上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2013）嘉民三(民)初字第1096号原告(反诉被告)上海骏X嘉房地产开发有限公司。法定代表人曲X仕。委托代理人陈银。委托代理人徐志辉，上海百悦律师事务所律师。被告(反诉原告)南京汇X建筑工程有限公司。法定代表人王X金。委托代理人陈钢，上海中筑律师事务所律师。被告王X金。委托代理人陈钢，上海中筑律师事务所律师。被告(反诉原告)南京汇X建筑工程有限公司上海分公司。负责人孔X凤。委托代理人陈钢，上海中筑律师事务所律师。原告(反诉被告)上海骏X嘉房地产开发有限公司(以下简称原告)与被告(反诉原告)南京汇X建筑工程有限公司(以下简称被告南京汇X公司)、被告(反诉原告)王X金间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依法追加了南京汇X建筑工程有限公司上海分公司(以下简称被告南京汇X分公司)作为被告参加诉讼。原告的委托代理人陈银、徐志辉，三被告的共同委托代理人陈钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告自2012年9月26日起陆续签订了11分施工合同，就南翔假日酒店、广场等项目的施工进行了相关的约定。但截止2013年7月22日，由于被告怠于履行其义务，存在大量未完成工程、工程质量不合格、工期拖延等问题，造成原告巨大的经济损失。原告曾多次发函要求被告予以整改，但被告予以拒绝。现起诉要求：一、被告南京汇X公司返还工程款人民币674028元(以下币种同)；二、被告南京汇X公司支付因外墙保温工程未完工及存在瑕疵导致原告委托第三方施工的工程费用78788元；三、被告南京汇X公司支付因地下室垃圾清理、抽积水、管道漏水封堵未完成及存在瑕疵导致原告委托第三方施工的工程费用2万元；四、被告南京汇X公司支付因假日酒店女儿墙粉刷、4层裙房屋面有机房屋梁薄膜、5至17层窗四周、室内粉刷、凸窗粉刷、雨水管角钢固定套圈等未完成工程及存在瑕疵导致原告委托第三方施工的工程费用138000元；五、被告南京汇X公司支付因假日酒店外墙未做保温、外墙窗框未粉刷、裙房增加电梯机房、裙房门窗收头、电梯井土建配合等未完成工程及存在瑕疵导致原告委托第三方施工的工程费用158553元；六、被告南京汇X公司支付逾期竣工违约金322117元；七、被告南京汇X公司提供已施工部分工程的施工资料，配合完成竣工验收；八、被告王X金和被告南京汇X分公司承担连带责任。被告南京汇X公司辩称，1、原告不存在超额支付工程款的情况，而是存在欠付被告工程款的情况，故不存在返还工程款的问题；2、被告认可原告第二项诉请中提出的工程费用78788元中的19788元，因该费用系因原告未拆除人货梯而导致被告无法施工产生的费用，但该费用在审价报告中已扣除，不存在另行支付的问题；吊篮费用9000元已包含在原告另行委托的其他公司的合同报价中，不应另行计取；原告委托众巧公司维修的工程款5万元，该维修事实实际并不存在，双方就涉案工程在合同范围内的施工项目均已结算完毕，且原告就该维修项目分别由上海鸿喜建筑装潢工程有限公司和上海众X建筑安装工程有限公司开具了两张金额相同的发票，不符合常理，且原告与上述两家公司系关联公司，原告的陈述自相矛盾，不应采信；3、被告不认可原告的第三项诉请，双方就涉案工程在合同范围内的施工项目均已结算完毕，不存在未完成项目，且原告就该维修项目分别由上海X瑞建筑装潢工程有限公司和上海众X建筑安装工程有限公司开具了两张金额相同的发票，不符合常理，且原告与上述两家公司系关联公司，原告的陈述自相矛盾，不应采信；4、被告不认可原告的第四项诉请，理由同上，同时原告所谓的维修价格与原、被告签订的合同中的价格相差甚远，不能相互吻合，存在弄虚作假的情形；5、被告不认可原告的第五项诉请，理由同上，同时外墙保温工程已完工且经过了总包单位和监理单位的认可，不存在原告所述的情形；6、被告不认可原告的第六项诉请。原告直至2012年10月22日才将部分图纸交付被告进行设计交底，实际开工日期应从2012年10月23日开始起算。而在实际履行过程中，原告也存在迟延交付图纸且要求修改的情形，导致工期顺延，故工期延期的责任在原告，且从原告的付款时间上也能印证；原告与被告南京汇X分公司签订的10份合同的签约时间跨度为半年，如果原告不认可前期合同的履行状况，其也不会签订后续合同，而且该10份合同所涉项目均已结算完毕，不存在违约情形，况且该10份合同因被告南京汇X分公司未取得相应施工资质应认定为无效。另外，被告王X金系被告南京汇X公司的法定代表人，其相关行为系代表公司的职务行为，不应由其个人承担民事责任。被告王X金辩称，同意被告南京汇X公司的答辩意见。被告南京汇X分公司辩称，同意被告南京汇X公司的答辩意见。三被告反诉称，2012年9月26日，被告南京汇X公司与原告签订一份《骏丰南翔假日酒店项目外墙保温施工合同》，约定施工期限为2012年10月8日至2012年11月8日，合同总价为864500元。施工图纸今后如有变更，仅对变更图纸部分工程量进行计算和调整，综合单价仍闭口包干。合同签订后，被告南京汇X公司依约履行了合同，并在合同约定的期限内竣工，将保温工程交付予原告。期间，原告因设计变更增加工程量284466元，总计工程款为XXXXXXX元。现该分部分项工程已通过验收，且下道工序外墙石材也已施工完毕。按照约定，原告应支付至总款的95%，但原告仅支付了工程款594500元，尚欠工程款496043元。后因原告与总包单位中铁五局集团建筑工程有限责任公司关系恶化，总包单位不愿为原告进行合同范围外的包括土建加固、绿化、粉刷等零星工程的施工，原告转而要求被告南京汇X分公司完成相关工作。被告南京汇X分公司在2013年1月9日至2013年5月16日间和原告陆续签订了《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《骏X嘉南翔假日酒店项目屋面雨水系统及外墙防水施工合同》等10份施工合同，施工内容包括绿化、粉刷、加固等。鉴于被告南京汇X公司和被告南京汇X分公司仅具备保温施工专项资质，不具备绿化、粉刷、加固等专业施工资质，故该10份施工合同应为无效合同。2013年5月16日，原告认可被告南京汇X分公司如期完成上述10份施工合同约定的施工内容并已验收合格，且对结算金额XXXXXXX元亦予以认可，并在《建筑安装施工合同JE103-7》2.1款中确认。但原告至今仅支付了工程款98万元，尚欠工程款492177元。经被告多次催讨，仍未果。现反诉要求：一、确认被告南京汇X分公司与原告签订的《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《骏X嘉南翔假日酒店项目屋面雨水系统及外墙防水施工合同》等10份施工合同无效；二、原告支付工程款835668元；三、原告支付工程款利息(按银行同期贷款利率，自2013年5月16日计算至判决生效之日)。庭审中，三被告将第二项诉讼请求变更为要求原告支付工程款883257元。原告就反诉答辩称，确认被告南京汇卓分公司对《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《骏X嘉南翔假日酒店项目屋面雨水系统及外墙防水施工合同》等10份施工合同中的相关项目均无施工资质，双方已就该10份合同于2013年5月16日进行了结算，结算金额为290172元。原告已超额支付了工程款项，三被告应予以返还，故也不存在支付利息的问题。经审理查明，2012年9月26日，原告(甲方)与被告南京汇卓公司(乙方)签订一份《骏X南翔假日酒店项目外墙保温施工合同》(该合同登记备案的时间为2012年10月16日)，约定乙方为甲方位于上海市嘉定区南翔镇槎溪路XXX号南翔假日酒店外墙保温工程(以下简称保温工程)进行施工。承包方式为包工包料，合同闭口包干总价为864500元(综合单价每平方米91元，保温面积9500平方米)。若施工图纸今后有变更，仅对变更的图纸部分工程量进行计算和调整。若竣工图决算面积与本合同乙方计算面积差额在5%以内，则闭口包干总价不再调整。总工期为30个日历天，自2012年10月8日至2012年11月8日。付款方式为：1、合同签订及乙方和总包单位的施工合同在政府部门备案后，且乙方施工完成12层至17层外墙保温工程经甲方审核确认后，甲方于7个工作日内支付合同总价的15%；2、乙方施工完成5层至11层外墙保温工程经甲方审核确认后，甲方于7个工作日内支付合同总价的20%；3、乙方施工完成1层至4层外墙保温工程经甲方审核确认后，甲方于7个工作日内支付合同总价的20%；4、本项目整体工程竣工验收合格通过且备案完毕，甲方于7个工作日内支付合同总价的15%；5、乙方提交的竣工结算报告经甲方委托的审价单位审核并出具审价报告后，且审价报告经甲、乙双方共同确认后60天内，甲方于7个工作日内支付至本工程结算总造价的95%；6、余款5%作为质量保修金，从本项目竣工验收合格且备案完毕之日起满两年后，并在乙方按约履行维保义务后无息支付给乙方。如在保修期内，因乙方不履行维保义务，而发生由第三方代为履行维保服务的，则第三方发生的维保费用由甲方直接从乙方的质保金中扣除。甲方如不按约支付工程款，则每逾期一天应按未付工程的万分之二支付违约金；乙方逾期完工的，除应承担每天按总额千分之一的违约金外，还应承担因工期延误造成的临房、垂直梯、脚手架等使用产生的租赁费的损失。合同另对其他事项作了约定。2012年10月22日，保温工程图纸会审通过。被告南京汇X公司即行施工。2013年1月8日，工程监理单位上海建科建设监理咨询有限公司向工程总包单位中铁五局集团建筑工程有限责任公司发出一份《监理工程师通知单》，载明酒店外墙岩棉板施工已经结束，对于外墙岩棉板洞口处侧面施工未收尾部位和南京汇X公司口头交代过几次，希望总包单位督促南京汇卓公司抓紧整改。同年1月11日，总包单位在《监理工程师通知回复单》上确认已按监理要求督促了南京汇卓公司进行了对岩棉板洞口处侧面的收尾工作，保证了交接口的包边作业。1月13日，监理单位在复查意见上盖章进行了确认。2013年1月9日至2013年5月16日间，原告与被告南京汇X分公司分别签订了《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《嘉天下景观绿化改造工程施工合同》、《骏X南翔假日酒店项目屋面雨水系统及外墙防水施工合同》、《建筑安装工程施工合同》(4份)、《嘉峰汇财富广场外墙粉刷合同》、《酒店裙楼北侧电梯机房加固工程施工合同补充协议书》、《嘉天下休闲广场绿化补种施工合同》等10份工程施工合同，约定被告南京汇卓分公司对包括景观绿化改造工程、屋面雨水系统及外墙防水工程、酒店裙楼北侧电梯机房和游泳池女儿墙工程等零星工程(以下简称零星工程)进行施工，合同金额(均为固定价)分别为155367元、386419元、171000元、100000元、82680元、23238元、176311元、130000元、50220元、290172元，合同总额为XXXXXXX元，(其中《酒店裙楼北侧电梯机房加固工程施工合同补充协议书》的金额130000元已包括《建筑安装工程施工合同》(JE103-3)的合同金额100000元，故实际合同金额为XXXXXXX元)。其中，双方于2013年5月16日签订的《建筑安装工程施工合同》(该合同约定的工期为2013年4月21日至2013年5月10日，该合同实际为倒签合同，以下简称“516合同”)还约定，截至2013年5月16日，被告南京汇X分公司在原告开发的项目中施工的所有工程(全部施工项目)均结算完毕，原告没有任何异议。被告南京汇X分公司同意于2013年6月17日撤场。2013年1月22日，原告向被告南京汇X公司开具一份《工作联系单》，要求被告南京汇X公司在南翔嘉天下售楼中心两侧花坛新增大叶黄杨、红花继木和3棵茶梅球，总额为6770元。2013年11月7日，《骏X南翔假日酒店项目外墙保温施工合同》完成合同备案核销。原告于2012年11月16日向被告南京汇X公司支付了保温工程款302575元(占合同总额的35%)，于2012年12月13日支付保温工程款172900元(占合同总额的20%)。施工期间，原告就保温工程共计向被告南京汇X公司支付了工程款595475元，就零星工程向被告南京汇X公司分公司支付了工程款XXXXXXX元，合计共支付工程款XXXXXXX元。因原告认为其已就保温工程和零星工程多支付了工程款，两被告均存在拖延工期的情形，且施工部分存在未完成及质量问题，应承担相应的违约责任，故涉讼。庭审中，被告南京汇X公司向本院提出申请，要求对其已施工的保温工程的施工总面积及造价进行审价鉴定。2014年12月18日，上海华瑞建设经济咨询有限公司向本院出具一份鉴定报告，结论为：1、外墙保温施工总面积为11586.81平方米；2、双方有异议的部分为1项，被告南京汇X公司认为施工面积为11411.84平方米(施工总面积11586.81平方米减去人货梯施工面积174.97平方米)，原告认为施工面积为9465.79平方米(施工总面积11586.81平方米减去其他单位施工的面积2121.02平方米)，该部分提请法院裁定。庭审中，原告表示，应按9465.79平方米计算总工程款，该施工面积未超过约定面积，故总工程款应为864500元；被告南京汇X公司表示，应按11411.84平方米计算总工程款，根据双方关于单价每平方米91元的约定，总工程款应为XXXXXXX元。以上事实，有《骏X南翔假日酒店项目外墙保温施工合同》、《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《嘉天下景观绿化改造工程施工合同》、《骏丰南翔假日酒店项目屋面雨水系统及外墙防水施工合同》、《建筑安装工程施工合同》(4份)、《酒店裙楼北侧电梯机房加固工程施工合同补充协议书》、《嘉天下休闲广场绿化补种施工合同》、支付凭证、《合同登记备案网上申报表》、工作联系单、图纸会审表、《监理工程师通知单》及回复单、鉴定报告、照片及当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据确凿。本院认为，原告与被告南京汇X公司签订的《骏丰南翔假日酒店项目外墙保温施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。根据《合同登记备案网上申报表》，该合同于2013年11月7日完成核销，而建设工程合同的核销是指建设工程分部分项验收合格后，施工专业分包、劳务分包的发包人或承包人在网上进行的合同备案注销手续。而本案中保温工程系专业分包工程，虽然双方均未提交验收合格等证据，但从该核销手续完成的事实看，该保温工程实际已进行了竣工验收，否则无法办理合同备案的核销手续，且被告南京汇X公司完工后，后续工程也已继续施工，南翔假日酒店现处于待营业状态，可以说明该保温工程实际已移交予原告，达到了支付工程款的条件。根据鉴定报告，可以确认施工总面积为11586.81平方米，扣除被告南京汇X公司未施工的人货梯施工面积174.97平方米，被告南京汇X公司实际施工总面积为11411.84平方米。根据合同关于“若竣工图决算面积与本合同乙方计算面积差额在5%以内，则闭口包干总价不再调整”的约定，可以确认该施工面积已超出5%的约定范围，故工程款应按实结算。结合双方关于单价每平方米91元的约定，总工程款应确定为XXXXXXX元。扣除5%的质保金和原告已支付的工程款595475元，原告尚应支付工程款391078元。因双方至今未对该工程款进行结算，故原告要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。原告关于施工总面积为9465.79平方米的陈述，因其提供的证据尚不足以证明该陈述成立，故本院对此不予采信。关于原告与被告南京汇X分公司签订的《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《嘉天下景观绿化改造工程施工合同》等10份工程施工合同，因被告南京汇X分公司不具有粉刷、绿化、土建加固等施工资质，双方对此也予确认，故该10份工程施工合同因违反法律、行政法规的相关强制性规定而无效。根据“516合同”的约定，截至2013年5月16日，被告南京汇X分公司在原告开发的项目中施工的所有工程(全部施工项目)均结算完毕，原告没有任何异议，故该10份工程施工合同对应的相关零星工程也已达到支付条件。而关于该零星工程的总价问题，因该10份工程施工合同均约定了固定总价，现工程已全部完工，故该零星工程的总价XXXXXXX元。另外，签证部分工程款6770元也应计入工程总额范围。扣除原告已支付的该部分工程款119万元，原告尚欠工程款282177元。虽然双方并未约定支付该工程款的时间，但双方约定被告南京汇X分公司应于2013年6月17日撤场，故本院确认该时间应为支付工程款的时间为宜，原告未于该时间支付工程款的，可从次日起计算利息。而原告关于该10份工程施工合同的总价为290172元(即“516合同”的总价)的陈述，因“516合同”与其余9份工程施工合同约定的施工内容并不重复，“516合同”的价格也并非是对其余9份工程施工合同总价的重新确认，且原告提交的支付凭证也可以证明其是按照该10份工程施工合同的相关约定进行了相应的付款，故无法得出“516合同”的总价即是该10份合同的总价的结论，原告的陈述显然不符合常理，本院对此亦不予采信。关于原告要求被告南京汇X公司支付因相关工程未完工、工程质量等问题而导致其委托第三方施工及维修产生的相关费用的诉讼请求，根据查明的事实，保温工程已进行竣工验收，零星工程已进行结算，南翔假日酒店现处于待营业状态，原告再以上述理由主张权利的，依法应不予支持。关于逾期竣工违约金问题，从本院查明的事实看，双方在合同履行过程中存在迟延确认施工图纸、工程内容发生变化、交叉施工等问题影响了施工进度，且原告也是按照施工进度支付进度款，其在施工过程中并未提及工期延误问题，零星工程的10份工程施工合同也属无效合同，双方对此均有过错，故对该诉讼请求，本院不予支持。至于原告要求提供竣工资料的诉讼请求，因相关工程已验收合格，故本院对此不予支持。而被告南京汇X分公司系被告南京汇X公司的分支机构，相应的权利和义务应由被告南京汇X公司承担。被告王X金系被告南京汇X公司的法定代表人，其在本案中的相关民事行为是履行职务的行为，若产生相关民事后果也应由被告南京汇X公司承担，故原告要求被告南京汇X分公司、王X金承担连带责任的诉讼请求，本院同样不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告上海骏X嘉房地产开发有限公司的全部诉讼请求；二、确认原告上海骏X嘉房地产开发有限公司与被告南京汇X建筑工程有限公司上海分公司于2013年1月9日至2013年5月16日间签订的《嘉天下休闲广场景观绿化改造工程施工合同》、《嘉天下景观绿化改造工程施工合同》、《骏丰南翔假日酒店项目屋面雨水系统及外墙防水施工合同》、《建筑安装工程施工合同》(4份)、《嘉峰汇财富广场外墙粉刷合同》、《酒店裙楼北侧电梯机房加固工程施工合同补充协议书》、《嘉天下休闲广场绿化补种施工合同》等10份工程施工合同无效；三、原告上海骏X嘉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告南京汇X建筑工程有限公司保温工程工程款人民币391078元和零星工程工程款人民币282177元；四、原告上海骏X嘉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告南京汇X建筑工程有限公司零星工程工程款利息(以人民币282177元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2013年6月18日起计算至本判决生效之日)；五、驳回被告南京汇X建筑工程有限公司、南京汇X建筑工程有限公司上海分公司、王X金的其余反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10402.83元，减半收取5201.41元，财产保全费1020元，均由原告负担。反诉受理费13682.20元，减半收取6841.10元，由原告负担4660.70元，被告南京汇X建筑工程有限公司负担2180.40元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。代理审判员 周 平二〇一五年一月二十三日书 记 员 李春兰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。