山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民再终字第25号上诉人（一审被告、反诉原告）：长春电炉成套设备有限责任公司。住所地：吉林省长春市二道区。法定代表人：杨立群，董事长。委托代理人：朴纪文，该公司副董事长。委托代理人：张海鹰，该公司职员。被上诉人（一审原告、反诉被告）：沾化庆翔金属材料有限公司。住所地：山东省沾化县。法定代表人：林谋寿，董事长。委托代理人：颜秉涛，山东民颂律师事务所律师。委托代理人：贾峻峰，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人长春电炉成套设备有限责任公司（以下简称长春电炉公司）因与被上诉人沾化庆翔金属材料有限公司（以下简称沾化庆翔公司）承揽合同纠纷一案，不服滨州市中级人民法院（2013）滨中商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春电炉公司的委托代理人朴纪文、张海鹰，被上诉人沾化庆翔公司的委托代理人颜秉涛、贾峻峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2010年8月5日，沾化庆翔公司起诉至滨州市中级人民法院称，沾化庆翔公司与长春电炉公司2007年12月24日签订《设备供货合同》，沾化庆翔公司在长春电炉公司处订购LE电炉一套，电弧炉三套。按照合同约定，沾化庆翔公司分两次向长春电炉公司支付了合同总价60%的货款1399.8万元。沾化庆翔公司受金融危机影响未能及时提货，并告知长春电炉公司。但长春电炉公司在未经沾化庆翔公司同意的情况下，擅自处分了沾化庆翔公司所订购的电炉设备，导致合同不能履行。请求判令解除双方签订的《设备供货合同》，长春电炉公司返还沾化庆翔公司已付货款1399.8万元；诉讼费由长春电炉公司负担。长春电炉公司辩称，一、沾化庆翔公司所诉事实错误，要求返还货款的理由不能成立。1、长春电炉公司按双方签订的《设备供货合同》，已将沾化庆翔公司订购的四台电炉制作完毕，并及时通知沾化庆翔公司付款提货，沾化庆翔公司派人验收后，迟迟不交合同约定的提货款，长春电炉公司多次催促付款提货，沾化庆翔公司拒不提货。由于沾化庆翔公司单方违约，给长春电炉公司造成巨大损失。2、由于沾化庆翔公司违约，使四台电炉长期闲置，部分附件已过质保期，在此情况下，长春电炉公司多次发函告知电炉现状及继续存放的后果，并告知如不履行付款提货义务，长春电炉公司将对电炉以废旧物资价格予以处理。2010年初，在沾化庆翔公司仍拒绝提货的情况下，基于电炉部分设备腐蚀严重和部分附件已过质保期限，长春电炉公司将部分已报废的腐蚀件作为废钢予以处理，在处理之前已告知沾化庆翔公司，沾化庆翔公司是默认的，不存在长春电炉公司擅自处理电炉设备、导致合同不能履行的事实。3、长春电炉公司为履行合同，实际垫付了数百万元资金，由于沾化庆翔公司违约，给长春电炉公司造成了巨大经济损失，沾化庆翔公司请求返还货款的理由不能成立。二、在履行合同过程中，沾化庆翔公司单方违约，应承担由此造成的一切损失。重审中长春电炉公司辩称，一、关于定金是否返还问题。长春电炉公司认为，30%的定金是合同明确约定，由于沾化庆翔公司违约即后来所说的40%货款未付，故30%的定金应归长春电炉公司所有。二、关于违约的问题。沾化庆翔公司违约事实清楚，从2008年5月定制完毕，到2010年5月，沾化庆翔公司才商谈要求提货，实际是沾化庆翔公司违约，故定金不予返还。长春电炉公司反诉称，一、沾化庆翔公司违约，拒不履行合同义务。长春电炉公司制作完成四台电炉后，通知沾化庆翔公司付提货款验收发货，沾化庆翔公司派员看货后称，目前沾化庆翔公司不具备安装调试条件，暂不能接货，不能付款提货。后又以车间吊车梁问题正在诉讼等理由拒付提货款，拒绝提货。沾化庆翔公司拒不履行合同义务，使电炉设备面临一些部件已过期、锈蚀、报废，在此情况下，长春电炉公司告知沾化庆翔公司再不提货，将按废旧钢材处理，以弥补长春电炉公司的损失，但沾化庆翔公司仍不履行付款提货义务。二、沾化庆翔公司不讲诚信，给长春电炉公司造成巨大经济损失和名誉损失。长春电炉公司为履行合同为沾化庆翔公司垫付了近千万元资金，长春电炉公司多次要求沾化庆翔公司付款提货，沾化庆翔公司一直不履行付款提货义务。由于部分设备是与外单位协作，因沾化庆翔公司不履行付款提货义务造成长春电炉公司无款付给协作单位，导致长春电炉公司违约，给长春电炉公司造成极大的困难和信誉危机，沾化庆翔公司应向长春电炉公司支付合同约定的违约金及实际损失；由于沾化庆翔公司违约导致产品部分过期报废，责任应由沾化庆翔公司承担。沾化庆翔公司应向长春电炉公司支付设备的剩余货款，现状设备归沾化庆翔公司所有。如沾化庆翔公司拒不履行合同，已支付的定金归长春电炉公司所有。请求判令沾化庆翔公司承担违约责任，合同约定的定金不予返还；沾化庆翔公司扣除含定金及其他已付款外，赔偿长春电炉公司其他损失753.2万元；诉讼费由沾化庆翔公司负担。沾化庆翔公司辩称，基于金融危机等原因，沾化庆翔公司在支付了定金和部分进度款后未能及时提货，对此，沾化庆翔公司从未否认。但是长春电炉公司在未经沾化庆翔公司同意，且双方对后续问题的处理没有达成共识的情况下，擅自处分了电炉设备，导致合同履行不能。因此，长春电炉公司在反诉中要求沾化庆翔公司承担违约金、赔偿金，无论从事实还是法律角度都不能成立。希望法院查明事实，依法驳回长春电炉公司的诉讼请求。重审中，沾化庆翔公司补充答辩称，沾化庆翔公司认可双方签订的是承揽合同的意见；由于长春电炉公司实际生产的定作物与双方签订的合同约定不一致，造成根本违约，且长春电炉公司在未经其同意的情况下擅自处分了定作物，给沾化庆翔公司造成了极大的经济损失，导致合同不能履行。长春电炉公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回长春电炉公司的反诉请求。滨州市中级人民法院一审查明，2007年2月24日，沾化庆翔公司（需方）与长春电炉公司（供方）签订《设备供货合同》，约定，一、产品名称和供货范围：1、产品名称：LF炉、电弧炉。2、型号及数量：LF-40型1台套、电弧炉3台套。二、合同金额：LF-40型每台套413万元；电弧炉每台套640万元，3台套合计1920万元。合同总价为2333万元。三、交货时间：七个月内全部安装调试完毕。四、交货地点：沾化庆翔公司施工现场。五、运输方式：汽车运输，费用由长春电炉公司负担。六、付款方式：合同生效十天内，沾化庆翔公司支付定金为合同总价的30%即699.9万元。合同签订后两个月内，支付合同总价的30%即699.9万元。设备在长春电炉公司发货前，支付合同总价的30%即699.9万元。设备安装调试合格并正常运转七天内，支付合同总价的5%即112.665万元。余款总额的5%即112.665万元作为质保金，质保期满一年无质量问题一周内付清。七、违约责任：按沾化庆翔公司要求供货，逾期一天扣罚合同总额的0.5‰，扣罚最高总额不超过合同总价款的5%。长春电炉公司具备发货条件，沾化庆翔公司在长春电炉公司场内验收后十天内交货，若超过十天因沾化庆翔公司原因延期交货，沾化庆翔公司向长春电炉公司交付延期保管费，每十天按货物总价的0.5‰计算支付，但总额不得超过设备金额的5%。因长春电炉公司保管时间过长，而造成的产品锈蚀等需修复所增加的一切费用由沾化庆翔公司承担。八、检验与验收：LF炉、电弧炉设备在设计、制造、成套、检验、试验过程中，应符合技术协议及附件中所规定的设计规范和相应的标准规范，零部件所采用的材料应符合技术协议及附件中的规定及有关标准；供方对其所供的主机机组、辅助设备及外购设备的技术、质量负责，并出具全部供货设备检验、验收的合格证明书；需方在收到全部货物后，三天内通知供方派人到现场参加开箱清点验收，供方人员在接到通知后三天内赶到点件现场，点件记录由双方人员签字。若供方未能按时到达，则需方自行开箱，清点结果供方予以确认；机组安装投运成功通过72小时正常运转后视为验收合格，并由双方签字予以确认设备质量保证期为合同设备在现场调试合格，经72小时负荷运行合格后十二个月或者设备交货后十八个月，以较早到者为准。同日，双方签订了《技术协议》一份，双方在协议中约定设备的设计与制造的相关标准，供货范围；设备的安装、调试、考核及验收等。合同签订后，沾化庆翔公司于2007年12月27日支付定金699.9万元；2008年3月3日支付进度款699.9万元。2008年7月4日，长春电炉公司发给沾化庆翔公司传真一份，内容为：“贵公司所订购的电炉设备现已基本产成，我们待贵方验收人员的到来，希望贵方派员到我公司验收，为早日交货，我们恳请贵公司在派员的同时将提货款付给我们，否则，会影响我们的交货时间”。2008年8月29日，长春电炉公司发给沾化庆翔公司传真一份，内容为：“贵公司陈总到我公司商谈关于贵公司所订购的电炉和LF炉推迟提货事宜并达成了共识。我公司已将补充合同通过传真发给了贵公司，后几经催促贵公司签订补充合同，但贵公司没有给予明确答复。”2008年9月22日，沾化庆翔公司发给长春电炉公司传真一份，内容为：“沾化庆翔公司于2007年底订购贵方生产的30吨电炉3台套，40吨精炼炉1台套，原定交货时间为2008年5月底，由于贵方生产任务紧，与我方协商将交货时间推迟2008年7月底，由于我公司精炼车间吊车梁的制作厂家违反合同约定，用不符合要求的钢材制作了吊车梁，并一再拖延更换吊车梁的时间，目前已进入法律程序，期望能尽早获得解决，尽快恢复建设。由于此给贵方带来不便，请贵方予以谅解”。2008年9月25日，长春电炉公司发给沾化庆翔公司传真一份，内容为：“对贵公司的情况我公司深表同情，但我公司日前处境尴尬，配套厂家多次催促我公司付清货款，加之贵方资金迟迟不能到位，给我公司造成前所未有的资金压力，且设备占地面积大难以保管，如贵公司再不能按合同规定支付提货款，我公司会将已产成设备以废旧物资价格处理，以弥补损失”。2010年5月14日，沾化庆翔公司与长春电炉公司签署会议纪要一份，其中载明：基于2007年12月24日双方订立的设备供货合同，因金融危机原因，沾化庆翔公司已付60%货款，但未及时提货，长春电炉公司对原合同订货予以部分处理。双方就该合同之相关问题予以磋商。沾化庆翔公司表示因金融危机未能及时提货，现形势好转，希望双方继续执行合同。长春电炉公司表示同意，但提出需按新报价，制作周期需八个月时间。对原设备有些器件已经报废，有些已折价处理，具体需详细测算。双方又对下一步工作进行了协商：一、各自向领导汇报，并具体测算一下损失情况，拿出相应的依据，就重新报价问题再行商议，二、在上述问题完成的基础上，电话确定下一次会议的时间、地点，以期尽快达成遗留问题处理及进一步合作的共识。2010年5月18日，沾化庆翔公司发给长春电炉公司传真一份，内容为：“兹就贵我双方设备供货合同一事，鉴于我公司在支付60%货款后，因双方可以理解的原因未能提货，今年4月份我公司派人去贵厂了解设备情况，知贵厂已将所订设备处理了，对此，我公司高度重视，又先后于4月13日、5月14日两次派人前往贵公司协商履行合同事宜。其中5月14日我公司刘喜章等与贵公司刘会林达成会谈纪要。我公司接到刘喜章等汇报后，经慎重研究，认为贵方提出按新报价，且8个月才能提供新电炉的建议，我方根据自身生产要求，认为不能接受。现郑重通知贵方，请贵方事实求是计算出因我公司延期提货产生的费用，扣减后，将剩余款项尽快退还我方。就费用计算问题双方可以再行协商。请贵公司在接本函一周内给予答复。”因沾化庆翔公司与长春电炉公司就合同履行问题未能协商一致，2010年8月11日，沾化庆翔公司起诉至滨州市中级人民法院。2010年9月13日，长春电炉公司提起反诉。滨州市中级人民法院一审认为，本案争议的焦点问题为：一、合同约定的定金应否返还；二、沾化庆翔公司是否应赔偿长春电炉公司损失；三、长春电炉公司是否应返还沾化庆翔公司设备款1399.8万元。一、关于合同约定的定金应还返还问题。由于沾化庆翔公司没有按照合同约定付款提货，构成违约，依据双方合同约定的定金条款，定金不予返还，但定金比例应符合担保法有关定金不得超出合同总额的20%的规定，而沾化庆翔公司与长春电炉公司签订合同就定金约定为“需方向供方支付合同总价的30%，即699.9万元，故定金数额应为466.6万元，对超出的10%部分不予支持。二、关于沾化庆翔公司是否应赔偿长春电炉公司损失问题。长春电炉公司主张沾化庆翔公司应赔偿其损失753.2万元，但未提供证据予以证明，亦未申请对损失进行鉴定评估，因此对该项请求不予支持。三、关于长春电炉公司是否应返还沾化庆翔公司设备款1399.8问题。因合同已无法继续履行，在适用定金罚则扣除不予返还定金部分后，剩余的933.2万元款项，长春电炉公司应返还给沾化庆翔公司。滨州市中级人民法院于2014年5月27日作出（2013）滨中商重字第3号民事判决：一、沾化庆翔公司向长春电炉公司交付的定金466.6万元不予返还；二、长春电炉公司于本判决生效之日起十日内向沾化庆翔公司返还设备款933.2万元；三、驳回沾化庆翔公司的其他诉讼请求；四、驳回长春电炉公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费105788元，由沾化庆翔公司负担31736元，长春电炉公司负担74052元；反诉案件受理费46895元，由长春电炉公司负担14068元，沾化庆翔公司负担32827元；财产保全费5000元，由长春电炉公司负担。长春电炉公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。长春电炉公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。本案是承揽合同纠纷，不应适用《合同法》第一百三十条规定。沾化庆翔公司违约的事实一审已经确认，对沾化庆翔公司的违约责任没有按照《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十五条的规定进行处罚。长春电炉公司的反诉请求具有事实和法律依据，应当依法予以支持。二、一审“关于沾化庆翔公司是否应赔偿长春电炉公司损失753.2万元，但未提供证据，亦未申请对损失进行鉴定、评估，对该项请求不予支持”的认定，违背事实及法律规定，应当依法予以撤销，其所有证据一审已经提交。合同产品重量是双方已经确认的，由于沾化庆翔公司违约致使产品报废，而废钢的市场价格是公开的，无需申请鉴定与评估。三、一审判决认定“因合同已无法继续履行，在适用定金罚则扣除不予返还定金部分后，剩余的933.2万元款项，长春电炉公司应返还给沾化庆翔公司”是违背事实和法律依据的。一审判决虽然判定沾化庆翔公司违约，但只判定了定金不予返还，仅用定金罚则处理，显然与长春电炉公司的实际损失相差甚远，一千多万元的设备损失后果让长春电炉公司全部承担，明显违背事实和法律。请求撤销滨州市中级人民法院（2013）滨中商重字第3号民事判决，依法保护长春电炉公司的反诉请求，判定沾化庆翔公司承担违约责任及赔偿责任。沾化庆翔公司辩称，首先，基于双方签订的《设备供货合同》和《技术协议》，沾化庆翔公司已支付合同总价60%的货款。因种种原因，沾化庆翔公司没有及时提货，双方为此一直进行着沟通和协商，直至2010年5月，沾化庆翔公司明确得知所订货物已被“部分处理”，继续履行合同已成为事实不能，沾化庆翔公司不得已才诉诸法院。在此基础上，一审法院判令长春电炉公司返还设备款并无不当。其次，长春电炉公司在反诉中要求赔偿其所谓的经济损失，不管其损失是否真实存在，长春电炉公司从未提交有效的证据证明其损失的存在，且一审法院判决沾化庆翔公司交付的定金不予返还，数额高达466.6万元，长春电炉公司即便有损失，定金足以弥补。因此，一审判决驳回长春电炉公司“其他诉讼请求”并无不当。况且，从事实角度讲，长春电炉公司早已将沾化庆翔公司订购的设备转卖他人，根本不存在损失问题。综上，一审法院在尊重事实的基础上，支持沾化庆翔公司返还货款的主张是正确的，驳回长春电炉公司的“其他诉讼请求”也并无不当，请求二审法院维持一审判决。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案焦点问题是：一、关于定金问题。二、关于长春电炉公司主张的损失应否予以支持。一、双方签订供货设备合同后，长春电炉公司按照合同约定按期进行了生产，并通知沾化庆翔公司验货及支付提货款，由于沾化庆翔公司没有按照合同约定期限付款提货，构成违约，依据法律规定，沾化庆翔公司已经支付的定金应不予返还。但双方对定金的约定为合同总价款的30%即699.9万元，根据担保法第九十一条的规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。因此，对超出的定金10%部分不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以确认。二、由于沾化庆翔公司违约，给长春电炉公司造成损失，根据合同法的有关规定，沾化庆翔公司应当予以赔偿。按照长春电炉公司的上诉请求，因沾化庆翔公司违约，其无权再要求返还设备款，应当以合同总价款减去沾化庆翔公司已付款（包括定金），再减去四台电炉设备合同确定的总重量749.5吨，按当时废钢市场均价2400元／吨计算所得款项外，沾化庆翔公司应赔偿其损失753.2万元。因双方发生纠纷，对设备如何处置的事实及处置价值存在争议，在长春电炉公司举证不足，且没有相关机构对设备处置价值进行评估和鉴定的情况下，本院对长春电炉公司请求的损失无法予以认定。长春电炉公司可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。长春电炉公司的上诉请求证据不足，理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持滨州市中级人民法院（2013）滨中商重字第3号民事判决。二审案件受理费105788元，由长春电炉公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  娄勇军审 判 员  刘 敏代理审判员  司晓伟二〇一五年一月二十二日书 记 员  郭 玲