江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏民终字第0264号上诉人（原审被告）徐州发达房地产开发有限责任公司，住所地江苏省徐州市中山北路1号盛佳大厦1610室。法定代表人范金权，该公司总经理。委托代理人柴涛修，北京市康达（南京）律师事务所律师。委托代理人杨孟永，男，汉族，1970年7月17日生。被上诉人（原审原告）胡生洪。被上诉人（原审第三人）徐州广通建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市青年路公园巷2号。法定代表人时世永，��公司总经理。委托代理人陈磊，男，汉族，1975年7月26日生。上诉人徐州发达房地产开发有限责任公司（以下简称发达公司）因与被上诉人胡生洪、被上诉人徐州广通建筑安装工程有限公司（以下简称广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民初字第0059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人发达公司的委托代理人柴修涛、杨孟永，被上诉人胡生洪，被上诉人广通公司的委托代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年8月14日，广通公司作为甲方、胡生洪作为乙方签订《联营承包工程合同书》一份，主要内容有“一、甲方以乙方所承接的项目为对象，为强化施工项目管理目标责任制度，乙方参照《施工项目��理责任制度》的规定，自行组建项目经理部，由乙方与甲方签订联营承包合同，承担不可撤消的经济、法律连带责任。二、乙方应保证所承建的项目工程履行甲方与业主签订的工程施工条款，由乙方承建的工程如发生安全、质量事故或发生经济纠纷和劳务纠纷等，其经济法律责任概由乙方承担。三、乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、实行六包：包合同工期、包工程质量、包施工安全、包预算与决算、包文明施工、包工程验收、保修按期完成。四、财务管理。公司为乙方开设项目经理部一般性银行账务，资金往来由项目部实行负责制，乙方每月将财务状况上报甲方以便及时沟通。营业税发票以公司名义统一办理交纳税款，所有的费用由乙方负责支付。五、甲方负责事项。1、甲方授权委托乙方开展对外承担工程业务、负责向乙方提供相关证件和外出施工有关手续��……六、1、乙方负责按施工图做好设计变更签证、隐蔽工程验收及有关资料管理工作。……6、项目部印章由乙方独立保管使用，所签订的所有合同及债务往来要上报甲方存档备案，由此产生的所有责任由乙方全部承担。七、双方签订合同后，甲方不予计算乙方全年工程造价总额多少，乙方上交甲方全年管理费，一次性包死60000元，乙方不再承担其他任何费用。八、3、合同有效期2008年8月14日至2009年8月13日。”2009年2月12日，发达公司作为发包人、广通公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由广通公司承包沛县金山花园1号楼-6号楼、地下停车场及会所工程。工程内容：土建水电安装施工图全部内容（不含已施工完成部分）；合同工期：开工时间2009年2月10日，竣工时间2009年8月10日；合同价款：2000万元（专用条款中对合同价款及调整��约定为以现场实际发生的工程量、变更进行合同价款调整，措施费另行约定）；补充条款：本工程按江苏省04评价表及相关费用定额结算，措施费按招标文件执行，材料价格执行施工期间《徐州市工程造价信息》中相应材料指导价的平均价结算（安装材料对应品牌价格），已约定的工期提前一天或延迟一天按工程总造价的万分之二奖罚。合同签订后，胡生洪组织人员进场施工。2010年4月19日，3号楼-6号楼竣工；2010年5月6日，1号楼、2号楼竣工。2012年7月2日，胡生洪诉至原审法院称：其借用广通公司的名义与发达公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，胡生洪作为实际施工人依约履行了合同，并已向发达公司交付该工程。后胡生洪两次向发达公司寄送工程结算资料，发达公司均拒收，并以种种理由拖延付款。发达公司应付总工程款扣除5%保修金后，还应付胡生洪50661700元，但仅付26745700元，尚欠23916000元，请求判令：1、发达公司支付胡生洪工程款23916000元、利息121600元，共计24037600元；2、诉讼费用由发达公司承担。原审法院审理期间，胡生洪又增加诉讼请求，要求发达公司支付5%的保修金，应付工程款按照53328100元计算。发达公司辩称：本案工程款应以双方在合同履行中已经确认的工程造价为准，其已依约付清了除5%保修金之外的全部工程款，合计27703849.19元，对于胡生洪当庭追加的5%保修金的诉请，因涉案工程质保期未满，故该项诉请不成立。请求驳回胡生洪的诉讼请求。原审第三人广通公司陈述称：本案工程款应由发达公司向广通公司支付，应付款项数额为3305022.73元，如有剩余工程款项仍应支付给第三人。本案一审的争议焦点为：一、涉案工程造价如何确定；二、发达公司已付工程款数额如何确定；三、发达公司是否欠付胡生洪工程款及欠付款的数额如何确定。一、涉案工程造价如何确定为确定涉案工程的造价，原审法院应胡生洪的申请，委托徐州神州建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2013年5月30日出具了工程造价鉴定报告，分别作出四个鉴定结论：一、门窗工程、外墙涂料及施工不作为分包工程的造价为37480174.9元；二、门窗工程、外墙涂料及施工作为分包工程的造价为32918087.86元；三、门窗工程、外墙涂料及施工不作为分包工程及材料价格按（编号C1-002）通知单价格的造价为37001724.94元；四、门窗工程、外墙涂料及施工作为分包工程及材料价格按（编号C1-002）通知单价格的造价为32439637.9元。胡生洪、发达公司对上述鉴定结论不认可，均提出书面质证意见并当庭进行了质证，鉴定机构也分别作出书面答复亦当庭予以回复。2013年12月12日，该鉴定机构作出补充报告，将鉴定结果调整为：一、材料价格按造价信息的为31786696.65元；二、材料价格按（编号C1-002）通知单价格的为31232370.43元。胡生洪与发达公司经质证后，仍不认可该调整结果。广通公司对补充报告中的“鉴定结果一”予以认可。2014年1月9日，该鉴定机构作出“补充鉴定报告质证意见答复”，将鉴定结果调整为：一、材料价格按造价信息的为31650820.26元；二、材料价格按（编号C1-002）通知单价格的为31175675.18元。胡生洪坚持对补充鉴定报告的质证意见，认为不存在分包。发达公司质证认为胡生洪只安装了锁闭阀和截止阀，故采暖系统不应只扣除调试费，除此之外费用均不应计入造价，并坚持对补充鉴定报告的其他质证意见。广通公司质证认为：涉案工程除了消防工程是由第三方施工的以外，其他工程不存在分包的现象，涉案工程造价���按第一次的工程造价鉴定报告书中的未分包的造价计算。原审法院认为，关于涉案工程造价，胡生洪主张应按其提供的工程造价决算书所确定的53328064.99元计算，但是由于该工程造价决算书系胡生洪单方委托制作，发达公司不予认可，且双方亦未约定发达公司收到该工程造价决算书后不予答复即视为认可，故该工程造价决算书所确定的数额不能作为确定涉案工程造价的依据。同理，发达公司主张应按其提供的10份《工程款支付申请表》所确定的工程款数额即为涉案工程的总价款，胡生洪亦不予认可，且从上述《工程款支付申请表》内容上看，该《工程款支付申请表》仅系按工程进度付款的依据并非双方确定工程造价的依据，而双方亦未约定《工程款支付申请表》为确定涉案工程造价的依据，故该10份《工程款支付申请表》所确定的工程款数额不能视为涉案工程的总价款。由于胡生洪、发达公司双方对涉案工程造价不能达成一致，且双方在合同中明确约定“以现场实际发生的工程量、变更进行合同价款调整，措施费另行约定”，根据胡生洪的申请，原审法院依法委托徐州神州建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，该鉴定报告应当作为确定本案工程造价的依据。针对双方当事人对该鉴定报告的异议，原审法院综合分析认定如下：关于工期问题，胡生洪、发达公司虽均有异议，但涉案项目工程是由另一公司与胡生洪先后施工，双方对开工及竣工时间不能达成一致，且施工过程中确有停工情况（无证据证实停工原因），因此，鉴定机构根据全国统一建筑安装工程工期定额计算出涉案工程工期后再扣除另一公司施工工期来确定胡生洪的施工工期，公平合理；关于分包问题，胡生洪不认可门窗工程、外墙涂料及��工属于分包，但是发达公司提供了与其他公司签订的门窗销售、制作安装合同及外墙涂料施工协议等证据证明门窗工程、外墙涂料及施工是由其分包，胡生洪对上述证据的真实性并无异议，亦认可门窗、外墙涂料系发达公司购买，因此可以认定门窗工程、外墙涂料及施工属于分包工程；关于停工损失问题，胡生洪认为应当计入工程造价，但是由于双方所提供的证据并不能证实停工及工期延长的原因，因此该鉴定报告对该部分费用未予涉及，并无不当。关于脚手架拆除费用问题以及发达公司的其他异议，鉴定机构已当庭及书面予以答复，胡生洪、发达公司亦未提供新的证据证明其观点，其他异议亦不能成立。另外，关于材料价格按造价信息还是按编号C1-002通知单价格确定的问题，胡生洪认为应当按造价信息计算，发达公司则认为应当按其提供的编号C1-002通知单价格计算并提供了该证据原件予以证明，胡生洪对该证据的真实性不持异议，亦认可签收人系其工地的项目经理，因此编号C1-002通知单应当作为计算部分材料价格的依据。通过以上分析认定，本案涉案工程造价应当是31175675.18元。二、发达公司已付工程款数额如何确定胡生洪认可已收到工程款22125300元；发达公司认为除胡生洪认可的22125300元外，另付广通公司5380328.89元、替广通公司垫付198220.3元，共计付款27703849.19元；广通公司认可已收到发达公司27505628.89元（22125300元＋5380328.89元）、不认可替其垫付198220.3元，并认为上述款项已给付胡生洪。原审法院认为，胡生洪认可已收到工程款22125300元，并提供了相关证据证实，且双方当事人均无异议，该部分款项应为发达公司的已付工程款。发达公司另提供广通公司的收据等证据证明另给付广通公司5380328.89元，广通公司对此不持���议。虽然胡生洪对该部分款项不予认可，但由于胡生洪系“挂靠”广通公司与发达公司签订合同，广通公司系涉案工程的合同相对人，发达公司将工程款给付广通公司并无不妥，且胡生洪认可已收到的工程款亦是通过广通公司给付，因此该部分款项亦应为发达公司已付的工程款。胡生洪另主张5380328.89元款项中有塔吊折抵款815000元不应作为已付工程款，并提供了江苏省沛县人民法院（2010）沛民初字第0398号民事判决予以证明，但是从该判决书的内容来看，该判决书仅在说理部分表述“被告广通公司在庭审中陈述，被出售的塔吊系案外人刘波所有，不应该折抵工程款。本院予以确认。”且在该案二审时，双方又达成调解协议，约定塔吊的纠纷另行解决，故现并无生效的法律文书确定塔吊归他人所有。由于胡生洪已实际接收、使用了发达公司交付的塔吊，且���生洪、发达公司双方在“金山花园现场交接材料设备明细表”中亦确认塔吊折款815000元，因此5380328.89元款项中的塔吊折抵款815000元，应当作为已付工程款。至于发达公司替广通公司垫付的198220.3元，发达公司虽然提供了收条等证据证明，但上述证据中均无胡生洪及广通公司签字确认，且胡生洪及广通公司亦不予认可，因此该部分款项不能认定为发达公司的已付工程款。通过以上分析认定，发达公司已付工程款的数额为27505628.89元（22125300元＋5380328.89元）三、胡生洪的诉请是否应予支持原审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同虽然无效，但胡生洪已完成约定工程，并已竣工交付，发达公司应当向胡生洪支付尚欠的工程款3670046.29元（31175675.18元-27505628.89元），但由于涉案工程最早竣工日期是2010年4月19日，而双方约定的防水工程、有防水要求的卫生��、房间和外墙面的防渗漏的保修期为5年，地基基础工程和主体结构工程虽未明确约定保修期，但根据惯例通常为5年，故涉案工程主要部分保修期并未届满，应当按工程造价扣除5%的质量保修金，因此发达公司应当向胡生洪支付工程款2111262.53元（3670046.29元-31175675.18元×5%）及利息。原审审理过程中，广通公司欲作为有独立请求权第三人向发达公司主张涉案工程款，原审法院以实际施工人胡生洪已作为原告提起本案诉讼为由，对广通公司的该诉讼主张未予理涉。并告知广通公司若确因涉案工程支付了相关费用，可向胡生洪主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：发达公司于判决生效后十日内向胡生洪支付工程欠款2111262.53及利息（利息计算方法：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年4月15日起以2111262.53元为基数计算至2011年7月18日止，以121600元为限）。一审案件受理费161988元，由胡生洪负担147409元、发达公司负担14579元；鉴定费214000元，由胡生洪负担89880元，发达公司负担124120元。发达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案工程造价应按其提交的10份《工程支付申请书》确定，而不应依胡生洪的申请对工程造价进行鉴定。原审法院依据鉴定结论确定本案工程款有违双方施工合同的约定。二、关于鉴定报告，鉴定人提供的书面造价资料不完整，没有综合单价分析表、定额调整换算表等，无法了解具体的造价组成；具体存在以下错误：1、垂直运输机械费应按合同工期计算，而不应按定额工期计算；2、工期拖延罚款应属鉴定范围；3、胡生洪不应计���安监费；4、发达公司提供的墙砖、地砖等甲供材远远超过定额，超供部分应在鉴定中扣除；5、3号和4号楼室外工程由于胡生洪一直拖延不做，发达公司另找其他施工队施工，该部分工程量在鉴定时不应计入；6、按合同约定土建安装均不应计算临时设施费；7、胡生洪未经发达公司同意私自将人防地下室所挖土方拉走出卖，发达公司只得另购2.8万元土方回填，该费用在鉴定时应扣减；8、外墙脚手架由前期施工单位负责拆除运走，这部分脚手架只能计算材料摊销费用，不应计算拆除和运输的费用；9、1－6号楼的栏板抹灰、外墙抹灰、外墙面砖单独计算了专用界面剂，鉴定应扣除801胶素水泥浆，还应扣除13－71定额费用，鉴定却只扣除内粉的；10、3号楼等屋面防水涂料下不应另计刷冷子油。综合上述因素，鉴定机构对于整个工程多计算了工程款302.31万元，且没有扣除甲供材6.85万元，对此应对总工程造价按实予以调整。三、因胡生洪延误工期给发达公司造成重大损失，发达公司多次在原审庭审时提出，但原审法院不予受理发达公司的反诉，存在错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回胡生洪诉讼请求，并判令胡生洪、广通公司共同赔偿发达公司各项损失633.78万元。被上诉人胡生洪辩称：其接手的是半拉子工程，进场后，因前后衔接矛盾出现种种问题，脚手架的工人、老板不让其使用，造成停工2769个工。胡生洪在坚持按约完成施工后向发达公司报送了决算，但发达公司不予理睬。双方的施工合同约定按实际工程量结算，司法鉴定也是双方同意认可的，故鉴定是可行的，程序合法，但鉴定结论还偏低。请求驳回发达公司的上诉，维持原判。被上诉人广通公司辩称：原审法院查明事实清楚，司法鉴定程序合法，原审法院未认定广通���司应承担相关责任，也驳回了发达公司要求赔偿延误工期等损失的诉讼请求，二审中不存在对此进行改判的法律依据，也不符合法定程序。请求驳回发达公司的上诉，维持原判。对原审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，徐州鑫鼎管架搭建劳务有限公司（以下简称鑫鼎公司）曾以广通公司为被告诉至江苏省沛县人民法院，请求判令广通公司向其支付本案工程所涉的脚手架使用费用1835609元及进度付款违约金和逾期付款违约金。该院于2010年10月29日作出（2010）沛民初字第0398号民事判决：广通公司于判决生效后十日内支付鑫鼎公司剩余工程款468990元，超期使用费1183877元，总计1652867元以及违约金（本金以1652867元计算，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2010年1月1日起算至判决确定的给付之日）。该判决同时认定：2009年4月1日，鑫鼎公司与广通��司签订钢管架子工程施工分项承包协议书一份……自2009年8月26日至12月28日，广通公司陆续以下达通知书形式要求鑫鼎公司拆除金山花园项目脚手架。广通公司不服该判决，提起上诉，经江苏省徐州市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议。该院于2011年3月18日作出（2011）徐民终字第331号民事调解书。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、原审法院以工程造价鉴定的方式确定本案工程价款是否正确；2、发达公司对鉴定报告所提异议能否成立；3、原审法院未受理发达公司有关延期损失的反诉是否正确。本院认为，关于争议焦点一，发达公司上诉认为应按其提供的10份《工程款支付申请表》所确定的工程款数额作为认定本案工程价款的依据。但是胡生洪以广通公司名义与发达公司签订的建设工程施工合同中，对合同价款的约定为“采用可调整价格，合同价款调整方法以现场实际发生的工程量、变更进行合同价款调整，措施费另行约定”，对工程款（进度款）支付的约定为“每月底前支付核定的工程款的80%”，故胡生洪以广通公司名义向发达公司提交《工程款支付申请表》，系按照合同的约定申请支付工程进度款，而非对已完工程量及工程价的确认。发达公司主张以《工程款支付申请表》所载明的数额作为确认工程款的依据，不能成立。由于双方建设工程施工合同中约定“以现场实际发生的工程量、变更进行合同价款调整”，故原审法院依据胡生洪的申请，对本案工程造价进行鉴定，以鉴定结论作为确定工程价款的依据，并无不当。关于争议焦点二，发达公司上诉认为鉴定报告资料不完整，无法了解具体的造价组成；本案工程工期应按合同约定，而不能按定额计算，因工期的问题导致多项鉴定价格受影响；鉴定有十项结论存有错误。对此，本院具体分析如下：鉴定报告的附件中对各项鉴定结论均附有综合单价表及计算清单，注明各项工程量鉴定的施工内容、定额编号、材料价格，能够反映鉴定的计算单价及鉴定标准。关于工期问题，本案工程为非完整工程项目，双方对开工及竣工时间不能达成一致意见，亦对停工、工期延长的原因均未提供证据证明，故鉴定机构根据定额计算出整个工程工期后，减去前一施工单位的工期，得出本案工程工期的计算方法，符合公平合理原则。关于发达公司对鉴定结论提出的具体异议：1、垂直运输机械费，发达公司主张按合同工期计算该项费用，但如前所述，鉴定机构按定额方法计算工期，并按定额工期计算该项费用符合公平合理原则。2、工期拖延罚款，本案中，发达公司并未举证证明工期延长系施工方原因造成，且工期延长应根据原因由责任方承担违约责任，故该事项不属于鉴定范围。3、安监费，根据江苏省建设工程造价管理总站苏建价站（2012）2号《关于取消建设工程建筑案例监督管理的通知》，2012年2月1日以后签订施工合同的建设工程，不计取建筑安全监督管理费，之前的在建工程，仍按原规定计取。本案工程的施工合同于2009年2月21日签订，故鉴定机构按原规定计取安全监督管理费，符合该文件的规定。4、甲供材，发达公司主张鉴定中应扣除其超供的甲供材费用，但其并未举证证明存在超供情形，即使存在超供，也应由双方根据具体的情况另行结算，而不属于鉴定范围。5、3号和4号楼室外工程，发达公司提交一份金山花园工程甩项清单以证明该部分工程并非胡生洪施工，但该清单中仅有发达公司与监理单位的签字和盖章，没有施工方的签字确认，胡生洪和广通公司对此不认可，发达公司亦未提供将该部分工程发包他人施工的证据，故鉴定单位根据竣工图纸计取该部分工程款，并无不当。6、临时措施费，发达公司在招标文件的17.3.2措施项目费一项中要求“临时设施费按分部分项工程费的1.5%计算，投标人根据企业自身实际情况自主报价”，后双方在施工合同专用条款的补充条款中约定“措施费按招标文件执行”，现发达公司以胡生洪在投标文件中未报临时设施费为由主张该项费用不应计取，不能成立。7、地下室回填土，鉴定机构并未计算土方回填的工程量，发达公司主张因胡生洪私自外运土方造成其自行购买2.8万元土方进行回填，该事项不属于鉴定范围，双方可根据具体情况另行结算。8、前期已搭设外墙脚手架拆除费用，发达公司主张外墙脚手架系前期施工单位江苏江中集团有限公司拆除，并已计入与前期施��单位的结算费用之中，但从发达公司提交的关于前期施工单位工程造价鉴定报告来看，该报告虽载明“外墙脚手架及已安装模板的拆除费用已含在工程造价内，其拆除由乙方（江苏江中集团有限公司）承担”，但该鉴定报告系2009年2月27日出具，此时外墙脚手架仍在使用当中，本案工程至2010年4、5月份才竣工，而广通公司就脚手架使用费用亦曾与鑫鼎公司发生诉讼。因此，发达公司仍应承担脚手架实际系江苏江中集团有限公司拆除的举证责任，而其并未举证证明，故鉴定单位对该部分拆除费用计入工程造价，并无不当。9、专用界面剂，鉴定机构明确答复栏板抹灰本身并没有单独计算界面剂，外墙抹灰、外墙面砖只计算了保温沙浆的界面剂。10、屋面防水涂料中冷底子油费用，竣工图纸说明中载明屋面防水涂料应作基层处理，因未明确实际采用何种处理方法，鉴定按定额以冷底子油考虑符合公平合理原则。综上，发达公司对鉴定所提异议均不成立，本院不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。发达公司在2014年1月14日原审最后一次庭审时才提出反诉，原审法院亦已明确告知其所提反诉已超出举证期限，故原审法院对发达公司的反诉不予受理，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。发达公司的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14579元，由发达公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马绍恒代理审判员  张 娅代理审判员  王 芬二〇一五年一月十七日书 记 员  戚亦萍