辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锦民终字第00477上诉人（原审被告）辽宁泓大建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人任波，该公司经理。委托代理人王晓红、张满军，该公司职员。被上诉人（原审原告）沈阳宇辰房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。法定代表人王峰，该公司总经理。委托代理人仇一通，该公司法律顾问。原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：杨建明，该公司总经理。上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）开民初字第00400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的委托代理人王晓红、张满军、被上诉人沈阳宇辰房地产开发有限公司的委托代理人仇一通到庭参加诉讼，原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。原审原告（被上诉人）沈阳宇辰房地产开发有限公司一审诉称，2012年3月19日原告沈阳宇辰房地产开发有限公司与第一被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司签订了《山皮石供料合作协议》，协议约定，由原告沈阳宇辰房地产开发有限公司为被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司承包的锦州龙栖湾新区教育用地回填工程进行山皮石料的供应，运输、卸车及场地平整，工程量约为40万立方米，结算价格按实方量每立方米28元。现原告已经按合同约定提供了山皮石料并完成了相应的回填平整工程，但被告没有按照合同约定履行给付相应工程款义务。经原告了解第一被告系以第二被告名义与锦州龙栖湾投资发展有限公司签订施工合同，承揽龙栖湾新区科技教育用地回填平整工程，工程内容为平整面积约39万立方米，回填土方约为39万立方米，结算单价为每立方米31.97元。为及时回款，原告多次与第二被告协商请求其帮助原告索要工程款，后建设单位给付原告部分工程款，但目前第一被告仍拖欠原告工程款521583.00元。此间原告多次致函给被告要求给付工程款，但被告置之不理，故起诉至法院，请求判令被告给付材料款521583.00元及利息（从2014年2月11日起按中国人民银行同期贷款利息计算至给付之日止），并由被告承担本案的诉讼费用。原审被告（上诉人）辽宁泓大建筑装饰工程有限公司辩称，原告未按合同约定履行义务，施工项目未竣工验收，原告未提供复测后的验收报告，工程量无法核算，原告要求的款项我方无法认同；原告未按期履行合同已构成违约，依据合同约定，原告应提供资金并按约定保证进度实施，并作工程量核定和质量验收，我方方能支付对价，否则原告无任何法定及约定理由请求我方支付价款；由于原告未按照进度计划完成施工，造成工期延误，已构成根本违约，我方保留要求原告赔偿损失的权利。对于原告所行使的请求权，我方不能认同，我方享有合同法第67条规定的先履行抗辩权，原告再次开庭提供的进度审核表表明原告已完成31.75万立方米的工程量，合同约定的工程量为40万立方米，该审核表证明我方提出的先履行抗辩权是有法律依据的；即使31.75万立方米为完工工程量，也需要建设单位向我方发出完工指令，但建设单位未向我方发出完工指令。原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称，我方与原告之间没有任何契约、合同、协议，根据合同的相对性，本案与我方无任何关系。原审查明，2011年3月19日，原告（甲方）沈阳宇辰房地产开发有限公司与被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司（乙方）签订了《山皮石供料合作协议》，协议约定：工程项目名称是锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段），工程内容是山皮石料的供应、运输、卸车及场地平整等工程相关内容；工期要求是合同签订之日起20天内；工程总量是：根据招标文件要求在原基础平整复测后加高工程量约40万立方米；供料价格是甲方对乙方按实方量每立方米28元结算（含石料、运输、平整等全部费用，工程量按建设单位复测评定工程量为准）；同时该协议还约定了供料地点、现场收料、工程总量、质量标准、验收标准、结算方式、甲方的权利义务、乙方的安全责任、违约责任等内容。在合同尾部原告与被告分别加盖各自公章，并签署法定代表人名字，同时注明签约地点和签署日期。2012年12月14日，原告（甲方）沈阳宇辰房地产开发有限公司与被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司（乙方）再次签订《山皮石供料合作协议—关于收尾工程的补充协议》（以下简称《补充协议》），协议中对工期要求变更为：“补充协议签订之日起20天内”；工程总量的约定变更为：“根据招标文件要求在原基础平整复测后加高工程量约40万立方米，减监理工程已审定工程量20.7万立方米后剩余工程量约19.3万立方米。”合同中关于项目名称、工程内容、供料地点、质量标准、验收标准、结算方式、供料价格、现场收料、安全责任和违约责任等内容没有变化。在合同尾部原告与被告分别加盖各自公章，签署法定代表人名字，并注明签约地点和签署日期。另查，建设单位锦州龙栖湾投资发展有限公司（以下简称建设单位）发包的锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段），系由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司中标并承建的建设工程施工工程，双方签订协议书，约定工程内容是平整面积约39万平方米，回填土方量约39万立方米。合同价款为每立方米31.97元。同时约定了合同的工程承包范围、合同工期、质量标准、组成合同的文件等其他条款，该协议书尾部由建设单位在发包人处加盖公章并签署委托代表人姓名，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司在承包人处加盖公章和法定代表人印章，委托代表人签署刘波名字。本案在审理过程中，二被告均承认被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司与被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司系委托和被委托关系。再查，辽宁华清工程造价咨询有限公司锦州项目部为被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司承包的锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段）出具进度款支付明细表和（2012）月份工程进度款支付证书审核报告，该表载明，截止至2012年12月27日，该工程场地回填累计完成数量为317500m³，审减后累计完成金额为10150475元；建设单位在支付进度款时扣减5%的质量保证金和5%的竣工未验收款。建设单位已向被告金帝公司支付合同价款9135427.50元。又查，截止2012年6月1日被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司付给原告合同价款430万元，2013年1月5日被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司由其在锦州经济技术开发区农发行的银行账户（账号为20321070900100000049771）汇往锦州龙栖湾鑫隆开发建设有限公司的转款3179416.50元，锦州龙栖湾鑫隆开发建设有限公司将此款转付给原告。原审认为，被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司与原告沈阳宇辰房地产开发有限公司签订的《山皮石供料合作协议》以及《补充协议》，二份协议均系合同双方真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效，原告垫付资金向被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司履行了山皮石供料、运输、卸车和场地平整等义务，被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司即应依据合同约定按建设单位复测评定的工程实方量给付原告合同价款，逾期给付的构成违约应承担违约责任。原告现已提供证据证明供料价格（含石料、运输、平整等全部费用）的单价为28元／立方米，建设单位审减后的工程实方量为317500立方米，并以建设单位审减工程量后金额并扣减5%的质量保证金和因竣工未验收扣减5%后的计算方式向被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司主张给付金额521583元，符合法律规定，应予支持；关于原告主张被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司逾期付款构成违约应支付利息损失一节，原告提交的证据材料无法证明双方曾有逾期付款应付利息损失的约定和主张，故被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司支付逾期付款的利息损失应从原告主张的起诉之日即2014年8月21日起，以被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司拖欠的合同价款金额为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定之日止。本案中，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司和被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司虽均自认是委托和被委托关系，但双方均未提供相关证据证明委托合同的存在，故对双方的委托关系不予认定。关于被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司认为工程未经过工程量核定、未经过质量验收亦未经竣工验收不能支付对价一节，原告与被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司签订的合同约定原告负责供应并运输山皮石到建设单位指定地点并平整场地，竣工验收并非合同约定或法律规定给付价款的必经程序，原告也提供证据证明建设单位已进行了工程量核定，况且原告系按照建设单位扣减5%质保金和未竣工扣减5%之后计算处的价款，向被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司主张的权利，故被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司该辩解不予支持；关于被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司辩称的原告未按期履行合同、未全面履行合同，已构成违约，保留要求原告承担违约责任的权利，故就原告是否违约应否承担违约责任一节，本院不予调整，被告可另行告诉；关于被告辩称因此享有先履行抗辩权一节，《中华人民共和国合同法》第67条明确规定了先履行抗辩权，但先履行义务是指合同的主给付义务，本案中原告的先履行义务系指供应山皮石、运输并平整的合同义务，被告提出的质量未验收以及结算手续等系本合同的从给付义务，故被告泓大公司不享有先履行抗辩权。在第二次庭审结束后，被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司到庭向本院提交现金解款单拟证明其已付款给建设单位锦州龙栖湾投资发展有限公司60万元一节，但该证据不足以认定是被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司为原告垫付的款项，故不能作为被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司拒绝向原告支付合同价款的抗辩；被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司提出的有人伪造该公司印鉴套取汇款构成刑事诈骗应中止审理本案并移送公安机关立案侦查一节，从本案现有的证据情况及庭审笔录来看，无法确认本案中存在该情形，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司认为有犯罪事实应自行到公安机关报案侦查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告沈阳宇辰房地产开发有限公司合同价款521583元（计算方式附后）及利息（利息以521583元为基数，从2014年8月21日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定之日止；二、驳回原告沈阳宇辰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9015元，邮寄费120元，共计9135元，由被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司承担。宣判后，上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求撤销辽宁省锦州市太和区人民法院作出的（2014）开民初字第00400号民事判决，依法改判或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：1、原审法院认定的事实错误。被上诉人没有依照合同履约完毕，其无权向我方主张支付货款。2、一审法院适用法律错误。上诉人依据《合同法》行使先履行抗辩权是符合法律规定的，原审法院认为上诉人不享有先履抗辩权是错误的。被上诉人沈阳宇辰房地产开发有限公司辩称，1、原审认定事实正确。被上诉人完成山皮石料供应量为317500立方米，该数量是由建设单位核准的，由辽宁华清工程造价咨询有限公司出据审核报告予以确认。上诉人强调的没有完工的部分是因为上诉人一直拖欠山皮石料供应款，所以我方停止供应。2、关于上诉人强调适用法律错误问题，被上诉人认为原审法院适用法律正确。被上诉人已经按合同约定履行了付货义务，而上诉人没有如约进行付款，被上诉人有权利拒绝继续履行供货，一审法院适用先履行抗辩权是正确的。经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，辽宁华清工程造价咨询有限公司是涉案工程核算单位，其职能是依据建设单位、监理单位、施工单位按工程施工进度报审的工程量，出具工程进度审核报告，确认工程进度，建设部门依据此报告向施工单位支付工程进度款。2012年4月19日辽宁华清工程造价咨询有限公司“辽华造价字（2012）第018-13-1号”的《（2012年4）月份工程进度款支付证书审核报告》确认锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段）回填完成的工程量为9万立方米；2012年5月18日辽宁华清工程造价咨询有限公司“辽华造价字（2012）第018-13-2号”的《（2012年）月份工程进度款支付证书审核报告》确认锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段）回填第二个节点完成的工程量为11.7万立方米；2012年12月27日辽宁华清工程造价咨询有限公司“辽华造价字（2012）第018-13-3号”的《（2012年4）月份工程进度款支付证书审核报告》确认锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段）回填第三个节点完成的工程量为11.05万立方米。三期累计完成回填土石方量为31.75万立方米。辽宁华清工程造价咨询有限公司依据建设单位、监理单位、施工单位报审的工程量，出据了工程进度款支付证书审核报告，确认此期间该工程回填土石方总量为31.75万立方米。该工程在此期间无其他施工单位介入相同性质的施工。现该工程为停工状态。上述事实有辽宁华清工程造价咨询有限公司于2015年7月28日出具的证明及原审卷宗所载证据、当事人陈述予以证明，经本院审查及庭审质证，予以采信。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。关于辽宁泓大建筑装饰工程有限公司否认沈阳宇辰房地产开发有限公司供给的山皮石料为31.75万立方米，而是18.63万立方米的问题。辽宁华清工程造价咨询有限公司是该工程工程量确认的职能部门，建设单位依据其出具的审核报告确定工程进度。辽宁泓大建筑装饰工程有限公司并不否认辽宁华清工程造价咨询有限公司在此次工程中所承担的职能，亦没有提供证据否认辽宁华清工程造价咨询有限公司为本案工程出具的审核报告的真实性、合法性，原审法院依据辽宁华清工程造价咨询有限公司出具的审核报告确定工程量并无不当，故上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。关于上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司提出被上诉人沈阳宇辰房地产开发有限公司没有履约完毕，没有进行工程验收，行使先履行抗辩权，不应支付工程款问题。本案双方签订的《山皮石供料合作协议》第五条结算方式中第三项约定：甲方保证乙方垫付的资金按政府合同规定及时返还，甲方不得占用或挪用。否则将偿还乙方经营损失。按照辽宁华清工程造价咨询有限公司的核定，被上诉人已经完成工程量为31.75万立方米的山皮石供应，即已经垫付了31.75万立方米山皮石料款。被上诉人在要求上诉人给付的山皮石料款数额，是已经按建设单位的核算要求扣除了相应的质保金及未验收5%的工程款的剩余部分，说明建设方对已经完成的工程量是无异议的，故上诉人应依合同第五条第五项的约定给付被上诉人垫付的已完工程资金。本案所涉工程没有完工，处于停工状态，尚未到竣工验收一节，故上诉人以未验收而主张先履行抗辩权，没有事实依据，不予支持。关于上诉人在庭审时提出对原审被告金帝公司已经给付被上诉人货款3179416.50元不予认可，是被上诉人自己伪造的证据问题。沈阳宇辰房地产开发有限公司出据了该笔款项的电汇凭证，及锦州龙栖湾鑫隆开发建设有限公司转款给沈阳宇辰房地产开发有限公司下属单位该笔款项的凭证，可以认定金帝公司给付工程款的事实存在。上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司没有提供证据来证明伪造证据事实的存在，证据不足，故对上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9015元，由上诉人辽宁泓大建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕会杰审 判 员  邸新立代理审判员  王 波二〇一五年八月二十一日书 记 员  王 爽