河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1866号上诉人（原审原告）：杨非凡，男，回族，1990年2月27日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张风杰，男，汉族，1966年8月21日出生，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：洛阳顺吉房地产开发有限公司。住所地河南省洛阳市西工区升龙广场****楼****。法定代表人：李建信，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德礼，河南智翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南谊成机械有限公司。住所地。住所地河南省洛阳市孙旗屯乡大所村iv>法定代表人：张波，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张波，男，汉族，1968年1月31日出生，住河南省洛阳市涧**。上诉人杨非凡因与被上诉人洛阳顺吉房地产开发有限公司、洛阳谊成机械有限公司、张波借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨非凡向本院上诉请求：撤销原判，改判被上诉人承担债务清偿责任。事实与理由：一、原审判决认定：“本院认为，原告杨非凡将借款300万元转帐至被告张波的银行卡后，没有停留直接转回了其任法定代表人的洛阳磊辉矿业有限公司的帐户上，该300万元通过银行转账转一圈又回到了其实际控制之下，实质上不能认定已履行了借款义务”，该认定缺乏法律依据与事实根据。事实上，本案的被上诉人张波拖欠洛阳磊辉矿业有限公司债务300余万元，还款期限到期后，通过向上诉人融资，偿还其所欠公司债务，合情合理，理所当然。此次张波向作为自然人的上诉人杨非凡借款，法律上并不禁止。张波用借上诉人个人的300万元资金偿还其所欠的公司债务，法律或政策也没有规定资金必须在借款人帐户上停留多长时间才能还帐。因此，原审以该300万元资金在张波的帐户上停留时间短为由，进而认定张波的借款行为不成立十分荒唐。二、原审判决认定：“本案借款合同并未实际履行，被上诉人洛阳顺吉房地产开发有限公司作为担保人，不应承担保证责任”是错误认定，依法应予以纠正。本案所涉及的300万元《借款担保合同》，是三方在平等互利的基础上达成的，内容符合国家法律法规，因而是有效的。该合同不仅有三方签字、盖章，还有张波出具的借据、300万元的银行转账凭证及银行流水清单证据佐证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款：“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件”之规定，借款事实清楚，证据确凿、充分，足以认定。被上诉人洛阳顺吉房地产开发有限公司作为担保人，依法应承担保证责任。洛阳顺吉房地产开发有限公司辩称，1、一审判决书已查明洛阳市瀍河区人民法院在2015年2月17日作出了（2014）瀍民初字第708号民事判决书判令：洛阳谊成机械有限公司偿还洛阳磊辉矿业有限公司共计287.26万元；张波承担连带清偿责任。由于张波无任何执行能力，杨非凡就和张波共同商议到洛阳顺吉房地产开发有限公司在新安新区开发建设尚未完工的六栋高层商品房进行实地考察。后确认顺吉公司有担保实力，而且又急于寻求借款之时；双方就预谋以杨非凡为300万元的出借人，张波为该300万元借款的借款人；以该借款300万元可由张波和答辩人共同使用（答辩人可使用其中的200万元）为由，让答辩人提供担保，之后实施了假借款、真骗保的行为，这就是本案产生的事实和前因后果。2、本案一审法院在答辩人的申请下，调取了本案所涉及的300万元借款的所有证据；杨非凡转款给张波，该款在张波帐户未停留随即就转付给了洛阳磊辉矿业有限公司；一审询问了被告张波、证人张某、李某，均能证明张波、杨非凡的借款目的是为了寻找“有实力的担保人”。张波为了骗取答辩人的担保，就以共同借款并保证答辩人使用200万元为诱导，骗取了答辩人对该借款300万元的担保。而原告杨非凡根本没有再次出借300万元供张波使用的意思表示和想法。其到答辩人开发的六栋商品房现场考察后确认答辩人具有担保能力，是为300万元借款一个月后到期即可起诉做准备；张波的骗保行为，杨非凡是知道和应当知道的。据张波向法庭陈述，杨非凡在2015年6月16日转款给张波时，张波的银行卡就已在杨非凡手中并被控制，张波对进帐、出帐的三百万元根本就没有直接操作，纯属以骗保而套取转款凭证，又采用诉讼程序由保证人顺吉公司承担该借款的还款。综上：杨非凡的上诉理由不能成立。应依据《中华人民共和国担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通、骗取保证人提供担保的；（二）主合同债权人采取欺诈，胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。杨非凡一审起诉请求：1.被告张波偿还借款本金300万元，利息63万元，律师费10万元，共计373万元；2.被告洛阳顺吉房地产开发有限公司、洛阳谊成机械有限公司对上述借款本息等损失共计373万元承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告洛阳谊成机械有限公司向洛阳磊辉矿业有限公司借款200万元，被告张波对该笔借款进行担保。借款到期后，被告洛阳谊成机械有限公司没有按期归还借款。随后，洛阳磊辉矿业有限公司向洛阳市瀍河区人民法院提起诉讼，并申请了财产保全。该案审理期间，2015年1月21日，被告洛阳谊成机械有限公司向洛阳磊辉矿业有限公司背书转让未到期的商业承兑汇票两张（2015年4月13日汇票到期），承兑金额共计200万元，被告洛阳谊成机械有限公司承诺：“我公司已付洛阳磊辉矿业有限公司商业承兑200万元，我公司愿承担20%的贴息费用，即抵借款本金160万元，如该商业承兑到期不能兑付，我公司愿承担全部损失。”2015年2月17日，洛阳市瀍河区人民法院作出（2014）瀍民初字第708号民事判决书，判令：一、被告洛阳谊成机械有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告洛阳磊辉矿业有限公司本金27万元及利息，利息按月利率2%计算，自2015年1月22日起至本判决确定的给付之日止，二、被告洛阳谊成机械有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告洛阳磊辉矿业有限公司借款利息27.26万元，违约金60万元，合计87.26万元。三、被告洛阳润博机械制造有限公司、被告张波、被告郭建森、被告张少飞对以上债务承担连带清偿责任。该生效判决确认，被告洛阳谊成机械有限公司交付给洛阳磊辉矿业有限公司的200万元商业承兑汇票，折抵已归还的借款本金160万元。2015年4月13日上述商业承兑汇票到期后，原告杨非凡、被告张波、洛阳谊成机械有限公司均称该200万元商业承兑汇票无法兑付。被告张波、洛阳谊成机械有限公司称为了归还因承兑无法兑付而欠洛阳磊辉矿业有限公司的借款，又向洛阳磊辉矿业有限公司的法定代表人杨非凡即本案原告借款。期间，被告张波通过案外人李滨介绍，与被告洛阳顺吉房地产公司法定代表人李建信协商由被告洛阳顺吉房地产公司提供担保，向原告杨非凡借款300万元。被告张波与被告洛阳顺吉房地产公司协商该300万元借款发生后，由被告张波使用100万元，由被告洛阳顺吉房地产公司使用200万元。2015年6月16日，原告杨非凡与被告张波、洛阳顺吉房地产公司、洛阳谊成机械有限公司签订借款合同一份，合同约定被告张波向原告杨非凡借款300万元，借款期限为30天，自2015年6月16日至2015年7月15日，月利率3%，被告洛阳顺吉房地产公司、洛阳谊成机械有限公司作为保证人对上述债务承担连带保证责任，同时被告洛阳顺吉房地产公司以自己名下位于新安“秀水城邦”小区2100平方米左右的商品房作为抵押物对该笔借款提供担保，并办理抵押备案手续。如果被告张波未按约定期限归还借款，还应向原告支付实现债权而支出的全部费用（律师费、保全费、诉讼费、差旅费、执行费等）。合同签订后，合同约定的被告洛阳顺吉房地产公司提供担保的新安“秀水城邦”商品房未办理抵押登记手续。同日，原告杨非凡通过银行转账的方式，分两笔，一笔100万元、一笔200万元，共向被告张波转款300万元，其中原告杨非凡先向被告张波银行卡上转入100万元，该笔100万元款项到账后立即再由被告张波转入原告杨非凡任法定代表人洛阳磊辉矿业有限公司的银行账户上，另一笔200万元以同样的方式先由原告杨非凡转入被告张波账户，然后再由被告张波账户转入洛阳磊辉矿业有限公司账户。另查明，2015年6月26日，被告张波向被告李建信给付10万元，被告张波按照被告李建信的要求，将该10万元转账至被告李建信的妻哥赵克明的银行卡内。原告杨非凡在2014年6月16日至2015年10月21日系洛阳磊辉矿业有限公司的法定代表人、股东。被告张波系被告洛阳谊成机械有限公司的法定代表人。本案在庭审过程中，被告洛阳顺吉房地产公司认为本案当事人涉嫌刑事犯罪，并向公安机关报案，但并未收到公安机关的立案证明材料。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：第一个原告主张的借款事实是否存在。第二个被告洛阳顺吉房地产公司是否对该债务承担连带保证责任。关于第一个争议焦点：原告杨非凡将借款300万元转账至被告张波的银行卡后，没有停留直接又转回了其任法定代表人的洛阳磊辉矿业有限公司的账户上，虽然洛阳磊辉矿业有限公司与原告杨非凡系不同的民事法律主体，该300万元借款看似实际履行，但原告杨非凡作为洛阳磊辉矿业有限公司的法定代表人，该300万元通过银行转账转一圈又回到了其实际控制之下，实质上不能认定其已经履行了借款的支付义务。关于第二个争议焦点：本案借款合同并未实际履行，被告洛阳顺吉房地产公司作为担保人，不应承担保证责任。综上所述，原告的诉求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告杨非凡的诉讼请求。案件受理费36640元，保全申请费5000元，共计41640元，由原告杨非凡负担。二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，杨非凡上诉称被上诉张波向其借款系用于偿还拖欠洛阳磊辉矿业有限公司的借款。在被上诉人张波、洛阳谊成机械有限公司拖欠洛阳磊辉矿业有限公司借款不能偿还的情况下，洛阳磊辉矿业有限公司当时的法定代表人杨非凡又向被上诉人张波出借300万元用于张波偿还由杨非凡实际控制的洛阳磊辉矿业有限公司的借款，不符合常理。并且二审庭审过程中上诉人认可（2014）瀍民初字第708号民事判决还在执行过程中。结合杨非凡将本案所涉300万元转账至张波账户后，该款又马上转至上诉人杨非凡实际控制的洛阳磊辉矿业有限公司账户的情形，一审认定本案诉争的借款看似实际履行，但最终回到杨非凡实际控制之下，实质上杨非凡并未履行借款支付义务，进而认定被上诉人不承担保证责任，符合相关法律规定，并无不当。综上，上诉人杨非凡的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费36640元，由上诉人杨非凡负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年七月二十六日书记员  苏 航