湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂06民初351号原告：王宜喜，男，生于1962年7月28日，汉族，南漳县人，住南漳县。原告：汪正平，男，生于1964年2月19日，汉族，南漳县人，住南漳县。上述二原告的共同委托诉讼代理人：俞卫东，湖北水镜律师事务所律师。被告：襄阳市高新区丰银小额贷款股份有限公司。住所地：襄阳市高新区春园路火炬大厦**。法定代表人：孙成，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷永平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被告：襄阳市参果生物科技有限责任公司。住所地：南漳县清河管理区创业路**。法定代表人：徐顺涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：石永新，湖北春园律师事务所律师。原告王宜喜、汪正平与被告襄阳市高新区丰银小额贷款股份有限公司(以下简称丰银小贷公司)、襄阳市参果生物科技有限责任公司(以下简称参果公司)执行异议之诉一案，本院于2017年11月17日立案后，依法进行审理。王宜喜、汪正平向本院提出诉讼请求：1.依法撤销襄阳市中级人民法院(2016)鄂06执恢6号执行裁定和协助执行通知，解除对参果公司所有的部分房屋的查封(产权证号：南漳县房权证清河区第2013-××0，该房屋自东头起一单元、二单元一楼至七楼，包含门面，共计28套)，认定二原告对前述房屋依法享有足以排除强制执行的民事权益，判决不予执行上述执行标的；2.依法判决确认二原告享有上述房屋物权，并责令参果公司立即协助办理过户手续的法定义务；3.本案诉讼费用由丰银小贷公司、参果公司负担。事实和理由：2011年10月至2013年7月期间，两原告自筹资金以襄阳巨正建筑有限责任公司名义和参果公司签订《内部施工管理合同》，承包兴建了参果公司位于南漳县清河管理区创业路1号的住宅楼即查封的房屋。该工程于2013年7月完工。二原告起诉前得知参果公司已于2013年9月12日依法办理了该栋房屋所有权证。后二原告与参果公司经多次结算后确认，主体工程及附属工程的价款合计490万元，扣除之前已支付的工程款20万元，参果公司还下欠工程款470万元。双方于2013年10月5日签订《工程款抵付合同》，该合同约定将二原告承包建设的该栋房屋自东起一单元、二单元的一楼至七楼，包括门面，共计28套房屋抵偿给二原告所有，并于10月9日签订了房屋移交协议，办理了房屋移交手续。二原告已出售房屋若干套，还有部分房屋尚未出售。上述房屋已被襄阳市中级人民法院查封，二原告对查封的房屋具有实体请求权，依法不应当查封。一、二原告已依法取得上述房屋物权，故襄阳市中级人民查封房屋错误。1.二原告与参果公司在法院查封前已合法签订了《工程款抵付合同》，合同约定将上述查封的房屋作价抵偿给了二原告所有。并约定债务抵偿后，涉及房屋产权变更登记的费用由二原告承担，公司应无条件配合二原告办理房屋变更登记手续，合同签订后双方亦办理了移交手续，参果公司已将房屋交付给二原告，二原告实际占有、收益、使用了房屋，而且二原告已变卖了部分房屋。二原告因合法建造房屋这一事实行为设立物权，依法取得房屋原始物权。因参果公司说其土地证手续不齐备没有办理房屋所有权转移手续，但不影响二原告依法取得原始物权。2.《物权法》若干问题的解释(一)中第二条规定：当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。二原告现有证据证明参果公司的不动产登记薄的记载与真实权利状态不符，二原告才是该房屋的真实权利人，请求法院确认二原告享有物权应予支持。3.参果公司认可二原告销售房屋的行为，二原告销售给叶琴、万文军、程光东、刘毅各一套，已收取房款，用于支付所欠的材料款及人工工资，二原告各自使用了一套门面房，二原告已事实上取得房屋原始物权，房屋转移登记手续是取得原始物权后应当完善的登记行为，不影响二原告取得原始物权。4.房屋所有权至今没有过户的原因不是二原告造成的，而是因参果公司房屋占地范围的土地使用权此前设定了抵押权他项权利登记，以及故意拖延过户义务，责任不在二原告。二、二原告全额自筹垫资为参果公司兴建的房屋，建好后参果公司支付20万元，剩余470万元工程款未付，二原告可就该工程折价或者依法拍卖，就工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条规定，本案中工程实际于2013年7月竣工，双方于2013年10月5日签订《工程款抵付合同》，10月9日签订房屋移交协议，办理了房屋移交事宜，应当视为抵偿协议是工程款优先受偿权协议，该权利优先于丰银小贷公司的抵押，优先于人民法院查封拍卖房屋后对丰银小贷公司债权的清偿。二原告现得知丰银小贷公司在此前已办理参果公司土地使用权的抵押登记手续，对土地依法享有抵押权，但并没有办理房屋所有权的抵押登记，土地使用权的优先受偿权不能对抗二原告对工程款的优先受偿权，综上，二原告对工程款具有实体上的优先受偿权，且双方已签订《工程款抵付合同》，二原告已依法取得上述房屋的物权。本院经审查认为，本院在执行已发生法律效力的(2014)鄂襄阳中民三初字第00046号民事调解书过程中，于2016年4月13日以(2016)鄂06执恢6号之二协助执行通知书查封本案诉争的房屋(产权证号：南漳县房权证清河区第2013-×**)。王宜喜、汪正平对此提起本案执行异议之诉。本案诉争的房屋除上述查封外，因多案诉讼被人民法院查封，分别是：1.本院于2013年11月20日以(2013)鄂襄阳中执字第00005-1-4号协助执行通知书查封(申请执行人丰银小贷公司)；2.本院于2015年11月17日以(2015)鄂襄阳中执字第00203-2号协助执行通知书查封(申请执行人廖建勇)；3.襄阳市樊城区人民法院于2015年12月11日以(2015)鄂樊城民四初字第00315-1号协助执行通知书查封(申请保全人骆婷)；4.襄阳市襄城区人民法院于2015年12月23日以(2015)鄂襄城民保字第00279-2号协助执行通知书查封(申请保全人段佳振)。王宜喜、汪正平提起本案执行异议之诉所针对的查封处于轮候状态，而非首封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录”、第三十条“查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”、《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》“根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续”。因此轮候查封是一种等候的效力，对采取轮候查封措施的财产的效力取决于前一查封措施。轮候查封在未转化为正式查封前，仅是一种待定的执行措施，并未实际发生查封效力，并不直接影响案外人的实体权利。王宜喜、汪正平针对轮候查封提起本案执行异议这诉，不属于执行异议之诉受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告王宜喜、汪正平的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇一八年七月十六日书记员 刘      秋      华