重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0116民初12168号原告:胡培树,男,汉族，住重庆市南岸区。委托代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师，特别授权。委托代理人：牛晓峰，重庆百君律师事务所律师，特别授权。被告:优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司,住所地重庆市江津区珞璜建材工业园区,统一社会信用代码91500116709354965U。法定代表人：GregoryThomasLukasik,职务董事长。委托代理人：荆一杰，上海市同建律师事务所律师，特别授权。委托代理人：杨钧，上海市同建律师事务所律师，特别授权。原告胡培树与被告优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月21日立案受理后，依法由审判员余力适用简易程序公开开庭进行审理。原告胡培树及其委托代理人钟祥伟，被告优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司的委托代理人杨钧、荆一杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡培树诉称：原告于2008年6月到被告处工作，该公司曾用名为博罗石膏建材（重庆）有限公司重庆西部石膏建材有限公司。原、被告于2012年7月1日签订无固定期限劳动合同。2017年10月23日，被告违法解除与原告的劳动合同。原告没有享受年休假待遇，被告应向原告补发未休年休假工资。请求判决被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金290309.55元；2、未休年休假工资112400.55元。合计402710.10元。被告优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司辩称：原告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后无故不到庭参加仲裁，原告在仲裁委按撤回申请处理后又再次申请仲裁，仲裁委出具了不予受理案件通知书，因仲裁委未做实体审理，所以应视为原告未经仲裁前置程序。原告工作期间纵容下属长期旷工和私自换班，向公司提供虚假的考勤记录，存在严重失职，欺骗了公司，严重违反被告的规章制度，被告依法解除与原告的劳动关系，无需支付赔偿金。被告已支付原告未休年休假工资。请求判决驳回原告的起诉。经审理查明：被告使用的名称由重庆西部石膏建材有限公司及博罗石膏建材（重庆）有限公司更名而来。2008年6月3日，原、被告签订《劳动合同》约定原告的工作岗位为库房主管，合同有效期自2008年6月3日至2010年6月30日。2010年6月24日，原、被告签订《劳动合同》，约定原告的工作岗位为库房主管，合同有效期自2010年7月1日至2012年6月20日。2012年6月20日签订无固定期限《劳动合同》，合同约定原告的工作岗位为仓库主管，第8.8条约定被告单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，被告违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求被告纠正，被告应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。合同有效期自2012年7月1日起。2013年2月26日，原告签收了被告发放的《员工手册》及《纪律处分程序》、《员工行为准则》等制度。《纪律处分程序》为《员工手册》的附件，《纪律处分程序》的第3条第3款第7项规定，“经员工直接主管级人力资源调查后，确认员工有以下或类似违纪行为，该员工将被处以解除劳动合同处分，具体规定如下，但不仅限于以下：……3.3.7犯有不诚实和诈骗行为、包括虚假请假、装病缺勤（包括但并不限于提供伪造的医疗证明等）或者在开始受雇时隐瞒其当时患有传染病或其它健康情况。”工作期间，原告享受了2015年至2017年年休假。2017年7月19日，原告向被告作出《叉车工违纪报告》，载明“仓库叉车班长周利兴在2017年5月、6月期间，多次私自找人替班，但其从未报告主管。6月29日薛经理找我了解叉车班长周利兴找人替班的情况，我方才知晓此事。……二、仓库目前考勤方法。1、仓库主管月初排出所有叉车人员当月上班计划安排表。中途遇停机、临时加班等情况主管及时调整人员出勤；2、月底由叉车班长给出自己班内人员出勤表，并将临时加班时间注明小时数、日期及加班原因；3、仓库主管月底汇总后将考勤表报给HR。”2017年7月28日和2017年8月7日，被告对叉车工张勇、朱菊花、刘勤及彭瑶进行谈话，被谈话人称周利兴经常找人替班，主管胡培树应当知道。2017年11月15日，被告的代理人荆一杰、杨钧对张勇、李张友、朱菊花进行调查，被调查人称主管胡培树知道周利兴经常找人替班一事。2017年10月16日，被告向原告邮寄《解除通知书》，主要内容为：“由于在2017年5月到6月期间，你的一位直接下属长期旷工和私自找他人替班，且你的直接下属13人中有11人介入替班。在此事件中，你提供了虚假的部门考勤记录，败坏了部门风气并严重危害到安全生产。你的上述行为已违反了公司员工手册3.3.7条有关犯有不诚实和欺诈的行为，及USGBORAL商业行为准则中有关安全和正直的优时吉博罗集团的价值观，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，公司决定于2017年10月16日解除与你的《劳动合同》。”2017年10月27日，原告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月16日，该委作出《重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书》（渝津劳人仲决字[2017]第974号），裁决：因申请人胡培树未到庭，视申请人胡培树撤回仲裁申请。2017年11月21日，原告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告经济赔偿金、未休年休假工资等共计338177.97元。同日，该委作出《重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》（渝津劳人仲不字[2017]第302号），根据“一事不再理”原则，决定不予受理。原告在法定期限内向本院起诉。另查明，原、被告确认原告解除劳动合同前12个月的平均工资为15279.45元。被告确认其考勤方式为仓库主管月初排班，每个班的叉车班长作好上班记录交给仓库主管，仓库主管核对后每个月月底汇总签字后上报给部门经理，部门经理再交由厂长签字确认后交到人力资源部。原、被告确认被告未设立工会组织。上述事实，有工商登记、劳动合同、解除通知书、工资表、薪资明细、员工手册、签收单、承诺书、叉车工违纪报告、叉车工的谈话记录、调查笔录、考勤记录、休年休假考勤记录、重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书、重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书等证据，经庭审质证，在卷作证，足以认定。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告诉讼前是否经过劳动仲裁程序的问题。原告于2017年11月21日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该委作出《不予受理通知书》，该通知可视为仲裁委对案件作出了处理，且通知赋予了当事人向人民法院起诉的权利，故原告于法定期限内向本院起诉，本院应予受理。关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据当事人的陈述及本案的相关证据，本院认定被告解除与原告的劳动合同违法。评判理由：一、被告解除与原告的劳动合同缺乏事实依据。被告的考勤方式和流程证明各叉车班班长直接负责对员工进行考勤，原告负责月底汇总并核对叉车班班长提供的考勤记录后签字上报给部门经理，该考勤流程证明原告只是考勤流程的中间环节，负有对考勤记录进行审核的责任，被告虽举证欲证明原告知晓考勤记录存在虚假，但其举示的《叉车工违纪报告》并不能反映原告在被告向其了解周利兴替班一事前知晓考勤记录存在虚假而继续上报；其举示的《叉车工的谈话记录》及《调查笔录》具有证人证言性质，又调查人与被调查人存在利害关系，故被调查人依法应当到庭作证，以体现证人证言的客观公正，因被调查人未到庭作证，且被告未就谈话记录内容是否属实与原告进行过核实了解，其记录当然不能作为认定案件事实的依据；除以上证据外，被告并未提供其他证据加以佐证，也就是说，被告提供的以上证据并不能足以证明原告知道或应当知道考勤记录存在虚假而继续上报，被告由此认定原告存在不诚实和欺诈行为缺乏事实依据；二、被告解除与原告的劳动合同的程序违法。《员工手册》系被告制定的规章制度的组成部分，被告未举示证据证明《员工手册》经过了职工代表大会或者全体职工讨论的法定程序；同时，《中华人民共和国工会法》规定了用人单位应当建立基层工会委员会；《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定了用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，且原、被告签订的劳动合同也约定被告单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，故上述规定及约定明确了用人单位在解除与劳动者的劳动合同关系时应当履行通知工会的义务，虽被告依法应建立基层工会委员会而未建立，但被告不能因此免除通知义务，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，因被告解除劳动合同涉及原告的切身利益，被告在作出该重大事项决定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，但被告未征询职工代表或者当地工会的意见即解除与原告的劳动合同，明显违反了法律规定的解除劳动合同的法定程序。因此，被告解除与原告的劳动合同既缺乏事实依据，又违反法定程序，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被告应支付原告赔偿金。原、被告之间的劳动合同应于被告发出的《解除通知书》送达原告时解除，被告未举证证明原告于2017年10月16日收到通知，故本院采纳原告提出的劳动合同于2017年10月23日解除的主张。原、被告确认原告解除劳动合同前12个月的平均工资为15279.45元，违法解除劳动合同赔偿金共计290309.55元（15279.45元×9.5个月×2）。原告请求被告支付290309.55元的理由成立，本院予以支持。关于原告请求被告支付未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，被告向原告出具了薪资发放清单，清单上载明了原告工资的具体组成及数额，且被告辩称已支付2014年及以前的未休年休假工资，结合被告已安排原告2015年、2016年、2017年休年休假的相关事实，原告未举示2014年及以前的薪资发放清单或相应证据以证明被告未支付未休年休假工资，故原告的该请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告胡培树违法解除劳动合同赔偿金290309.55元。二、驳回原告胡培树的其他诉讼请求。被告优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告优时吉博罗石膏建材（重庆）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 余 力二〇一八年七月三日书记员 张文霰