福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终5501号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杨晓霞，女，1966年10月6日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：江鹰，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子华，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：苏丽霞，女，1985年5月23日出生，汉族，住福建省永定县。 委托诉讼代理人：刘志强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴肇彦，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审第三人：福州市海润万通房产服务有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道浦上大道**福州仓山万达广场****楼**20办公。 法定代表人：林仲海，执行董事兼总经理。 上诉人杨晓霞因与被上诉人苏丽霞、原审第三人福州市海润万通房产服务有限公司（以下简称“海润万通公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杨晓霞及其委托诉讼代理人俞建明，上诉人苏丽霞委托诉讼代理人刘志强、吴肇彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨晓霞上诉请求：撤销一审判决第一、二、四、六项，改判驳回苏丽霞的一审全部诉讼请求、支持杨晓霞一审全部反诉请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由苏丽霞、海润万通公司承担。事实与理由：一、一审法院未按照法定程序，全面客观地审查核实证据。一审中，杨晓霞曾申请追加海润万通公司作为第三人参与本案诉讼，并在反诉中对海润万通公司提出了相关主张，但一审法院未予准许，而且一审庭审时，法庭当庭释明，本案只审理房屋买卖合同纠纷，不涉及海润万通公司中介服务相关合同，要求杨晓霞与苏丽霞仅就双方之间的买卖合同发表意见。但到一审宣判时，一审判决竟已将海润万通公司列为第三人，将杨晓霞、苏丽霞及海润万通公司三方签署的《商业按揭贷款交易流程确认函》作为认定案件事实的依据，并作出实体判决。一审法院未通知杨晓霞已将海润万通公司列为本案第三人，杨晓霞于宣判前毫不知情，导致杨晓霞未对海润万通公司的违约行为等发表意见、未对海润万通公司提出相关主张，因此一审法院违反了法律规定。二、一审判决对苏丽霞违约事实的认定和判决，均存在严重错误。1.一审判决认定了苏丽霞逾期履行合同义务的行为构成违约，却未按双方的约定判决其承担违约责任。根据合同约定，苏丽霞须于2016年5月31日前将办理按揭购房的材料交给中介方海润万通公司，同时将首付款按贷款银行要求存入贷款银行认可的账户办理无息监管同时办理银行按揭贷款申请手续、违约方按成交价款每日万分之五向守约方支付违约金、本合同签订后任何一方违约须向另一方支付违约金10万元。一审判决既已认定苏丽霞违约，就应按上述约定判决苏丽霞承担违约责任，但一审法院仅判决苏丽霞承担从2016年6月1日起至2016年6月20日共计20天的违约金，之后的违约金不予计算，显然与事实不符也于法无据。2.一审判决未对苏丽霞非法擅自变更合同的违约行为进行认定，反而认定杨晓霞“变更交易方式”违约，这与事实严重不符。苏丽霞于2016年7月1日致函杨晓霞，称因海润万通公司被责令停业，“决定更换房产交易服务公司，要求与杨晓霞一并前往新的房产交易公司签订房产交易服务合同，以继续履行双方此前签订的《房产买卖合同》”。此时，距《商业按揭贷款交易流程确认函》要求苏丽霞须于2016年5月31日前履行合同义务已过了30天。杨晓霞认为，选定房产交易服务公司，是杨晓霞与苏丽霞协商一致的结果，若需更换，需经杨晓霞和苏丽霞协商一致方可执行。如一方单方要求变更房产交易服务公司并要求另一方无条件予以配合，即属违约。一审法院对杨晓霞要求追究该违约行为的主张却予以驳回，错误明显。3.一审法院断章取义支持了苏丽霞擅自解除合同的主张，存在错误。苏丽霞单方提出更换房产交易服务公司，要求按112万元继续双方的《房产买卖合同》，并由杨晓霞向海润万通公司主张退还10万元履约保证金，而一审判决认为苏丽霞交付给海润万通公司的履约保证金10万元应由海润万通公司退还，这表明苏丽霞要求按112万元进行交易是没有任何依据的。杨晓霞拒绝了苏丽霞的无理要求，表示如苏丽霞希望继续交易，房屋总价仍是122万元，而不能是112万元，同时考虑到海润万通停业导致原约定的银行按揭无法继续履行，杨晓霞提出一次性付款的主张。这是杨晓霞对苏丽霞非法要求的回应，是协商过程，但苏丽霞竟断章取义，以所谓杨晓霞要求一次性另行支付122万元购房款已构成违约为由，通知解除合同，这属于进一步的严重违约行为。一审法院不但未支持杨晓霞要求追究苏丽霞该违约行为的主张，反而将此认定为杨晓霞“变更了交易方式”，这属于事实认定的严重错误。三、杨晓霞一审反诉主张符合事实，有合同依据，一审法院未全部支持，存在错误。本案中，杨晓霞与苏丽霞在是否更换中介服务机构、交易价款是否应扣除已支付给海润万通公司的10万元两点问题存在不同意见，且未能协商一致。根据合同法相关规定，依法成立的合同双方应全面履行，任何一方不得擅自变更、解除，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。而在本案中，在双方未达成一致情况下，苏丽霞于2016年7月1日向杨晓霞发律师函，单方通知“决定更换房产交易服务公司”，还要求按112万元继续履行，在杨晓霞不同意按112万元成交而短信回复协商意见时，苏丽霞断章取义认定杨晓霞拒不履行合同，通知解除合同，明显没有事实依据。一审法院对此予以认定，违背事实，存在错误。基于苏丽霞严重违约的事实，杨晓霞主张追究其相关违约责任有事实和法律依据。程序上，在苏丽霞2016年7月27日非法通知解除合同并发起本案诉讼后，杨晓霞在2016年9月28日提起反诉，在法定异议期3个月内对该通知解除提出异议并主张解除合同、追究苏丽霞违约责任等，符合法律规定。一审法院驳回杨晓霞的反诉主张，是错误的。 苏丽霞辩称，一、杨晓霞以房产中介方违约为由变更按揭借款支付方式为一次性付全款122万元，构成根本性违约，原审判决据此认定杨晓霞违约是正确的。1.本案合同明确约定买方购房的支付方式为按揭贷款方式支付。2.海润万通公司违约并不导致交易无法实现按揭贷款支付方式，杨晓霞以此为由拒绝接受按揭贷款支付方式属于违约行为。海润万通公司作为双方交易过程中的第三方交易服务机构，其违约行为与作为卖方的杨晓霞不接受按揭贷款支付房款的行为没有任何因果关系，房产的按揭贷款的服务完全可以交给另一家房产交易服务或双方自行办理，因此，在苏丽霞提出变更房产交易服务公司并承担相应费用的情况下，杨晓霞以此为由变更房产交易支付方式为一次性付款，确属违约无疑。同时，房产交易的支付方式是房产买卖的核心条款，变更首付及差额款67万元费用至一次性支付122万元，将导致大部分购房者（包括苏丽霞）无能力购买此房产，违背讼争合同的根本目的，构成根本性违约，仅凭该项违约行为，苏丽霞就有权解除合同。二、原审判决适用《房产买卖合同》第九条约定，认定苏丽霞有权解除合同并据此确认双方合同于2016年7月28日解除是正确的。讼争《房产买卖合同》第九条约定：“自违约行为发生之日起超过七日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过十日仍未回复并履约的，守约方可解除合同。”在杨晓霞的违约行为后，苏丽霞向其再次发函催促履约，但杨晓霞于2016年7月12日再次表示只接受一次性支付122万元的交易方式，明确表明拒绝履约，依照上述合同约定，苏丽霞有权解除合同，并且在2016年7月27日发函行使了合同解除权，该解除通知于次日送达杨晓霞，解除行为合法有效，原审判决据此认定双方解除合同是完全正确的。三、即便苏丽霞存在违约行为，苏丽霞的违约行为仅持续至2016年6月20日，杨晓霞在此期间从未行使过催促权及解除权，苏丽霞仅应承担该期间的逾期违约金，无需要承担此后逾期违约金。四、一审法院审理程序正确，杨晓霞有关“一审法院未通知杨晓霞已将海润公司列为本案第三人”的主张是没有依据的。本案发回重审后，一审法院即追加海润万通公司为第三人并作出向其送达诉讼资料，且在通知诉讼时予以列明第三人。原审诉讼中，一审法院仅审理双方当事人的房产买卖合同关系，对于三方之间的居间合同关系不予审查，是正确的。 苏丽霞向一审法院起诉请求：1.确认苏丽霞、杨晓霞双方于2016年4月24日签订的《房产买卖合同》已解除；2.杨晓霞向苏丽霞支付违约金117080元；3.杨晓霞赔偿苏丽霞律师费损失40000元；4.杨晓霞向苏丽霞返还履约保证金100000元；5.杨晓霞承担本案的全部诉讼费用。 杨晓霞向一审法院反诉请求：1.解除杨晓霞与苏丽霞于2016年4月24日签订的《房产买卖经纪合同》（含《房产买卖合同》、《申报协议》）；2.苏丽霞向杨晓霞支付违约金173200元（按《房产买卖合同》第八条、第十条约定叠加计算。其中第八条计算的违约金从2016年6月1日暂计至2016年9月28日共120日，实际应计至判决解除生效之日止）、赔偿杨晓霞律师费损失30000元，以上共计203200元；3.本案全部诉讼费用由苏丽霞承担。 一审法院认定事实：2016年4月24日，杨晓霞作为甲方，苏丽霞作为乙方，二人签订一份《房产买卖合同》，约定：杨晓霞将坐落于福州市仓山区程埔路3号1#楼301单元房产以1220000元出售给苏丽霞。合同第七条第2点约定：甲、乙双方签订本合同后，一方擅自变更或解除合同的，视为违约。第3点约定：未按合同及相关附件的约定履行义务的，视为违约。合同第八条约定：自违约行为发生之日起，违约方按成交价款每日万分之五向守约方支付违约金。合同第九条约定：自违约行为发生之日起超过七日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过十日仍未回复并履约的，守约方可解除合同并有权要求违约方支付本合同第十条所规定的违约金，同时有权要求违约方支付第八条中约定的违约金及产生的佣金、服务费、交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等（收件人地址以合同落款处所留地址为准，因地址不详或有误而无法送达，视为送达。因此而产生的责任由应提供地址方自行承担）。合同第十条约定：依照《中华人民共和国合同法》有关规定，双方约定本合同签订后任何一方违约须向另一方支付违约金人民币100000元。 同日，苏丽霞、杨晓霞及海润万通公司签订《交易服务合同》，约定由海润万通公司为苏丽霞、杨晓霞的房产买卖提供交易服务，杨晓霞同意苏丽霞的房款支付方式为商业按揭贷款，签订交易服务合同时苏丽霞支付购房履约保证金100000元并由海润万通公司无息代管，该履约保证金在交易中作为房款的一部分，在结算时支付给杨晓霞。若杨晓霞存在违约行为，苏丽霞可在依法行使解除权后退还履约保证金。若苏丽霞存在违约行为，履约保证金将用于支付违约金。当日，苏丽霞、杨晓霞及海润万通公司还签订一份《商业按揭贷款交易流程确认函》，约定由海润万通公司代苏丽霞委托评估公司对房产进行评估，苏丽霞须于2016年5月31日前将办理按揭购房的材料交付给海润万通公司，同时将首付款按贷款银行的要求存入贷款银行认可的账户办理无息监管同时办理银行按揭贷款申请手续，杨晓霞须到场签字并提供收款账号。《商业按揭贷款交易流程确认函》中约定，本确认函为房产买卖的交易方式，与《房产买卖合同》具有同等法律效力，苏丽霞、杨晓霞违反本确认函约定之事宜，将根据《房产买卖合同》中的约定承担违约责任。 2016年4月24日，苏丽霞向海润万通公司支付了购房履约保证金100000元。2016年6月20日，仓山区住房保障和房产管理局向海润万通公司发出《关于暂停承接新的房产交易业务的函》，要求海润万通公司暂停原有的涉及资金项目并暂停承接新的房产交易业务。2016年6月22日，苏丽霞委托福建远东大成律师事务所律师向海润万通公司发出律师函，告知海润万通公司：苏丽霞已于2016年5月底将办理按揭购房材料及首付款300000元准备好并通知海润万通公司，但海润万通公司仅通知苏丽霞于2016年6月30日前准备好首付款及差额款共计670000元，届时再通知杨晓霞前往银行办理银行资金托管、贷款申请等手续；苏丽霞已于2016年6月15日将办理贷款所需材料及首付款、差额款共计670000元全部备齐，并有要求海润万通公司派员配合办理房产贷款及后续交易手续，但海润万通公司未派员负责亦未通知苏丽霞前往银行办理相关手续。2016年6月29日，苏丽霞委托律师再次向海润万通公司发出律师函，告知：苏丽霞已将办理贷款所需要全部材料及贷款所需要的670000元备齐，请海润万通公司派员配合办理买卖双方相关房产按揭贷款及后续房产交易手续，以继续履行合同。2016年7月1日，苏丽霞委托律师向杨晓霞发出律师函，告知杨晓霞：苏丽霞已将办理贷款所需要全部材料及贷款所需要的670000元备齐，现因海润万通公司拒不提供房产交易服务，苏丽霞决定更换房产交易服务公司，所产生的交易服务费由苏丽霞承担。请杨晓霞收到通知后与苏丽霞律师联系，并与苏丽霞一并前往新的房产交易公司签订房产交易服务合同，以继续履行双方此前签订的《商品房买卖合同》。2016年7月6日，杨晓霞向苏丽霞律师发送短信，告知由于海润万通公司及有关方面违约，原合同已无法执行，责任不在杨晓霞，杨晓霞仍愿意以1220000元出售讼争房屋，但由于发生了海润万通公司事件，杨晓霞只愿意以现金交易形式出售，不接受按揭贷款支付。 2016年7月11日，苏丽霞委托律师再次向杨晓霞发出律师函，称杨晓霞于7月6日短信告知苏丽霞律师只接受现金1220000元的房产交易，但苏丽霞认为虽然海润万通公司作为交易服务方违约，但苏丽霞、杨晓霞签订的《商品房买卖合同》合法有效，应予以继续履行。苏丽霞已将办理贷款所需要全部材料及贷款所需要的670000元备齐，且现海润万通公司亦愿意继续提供房产交易服务，请杨晓霞收到通知后与苏丽霞律师联系或于2016年7月15日上午9点与苏丽霞一并前往银行办理按揭手续，以继续履行双方此前签订的《商品房买卖合同》。2016年7月12日，杨晓霞短信回复苏丽霞律师，若苏丽霞想购买讼争房屋，请于7月14日之前将1220000元汇入杨晓霞指定银行账户，实行现金交易，一手交钱一手交房，再次表示不同意银行按揭交易。2016年7月27日，苏丽霞委托律师向杨晓霞发出律师函，告知因杨晓霞拒不履行合同约定，明确要求苏丽霞一次性另支付1220000元购房款，已构成违约，经苏丽霞多次催促仍拒不履行合同，故特通知杨晓霞，解除苏丽霞、杨晓霞签订的《房产买卖合同》及附件、《交易服务合同》。杨晓霞于次日收到该律师函。 另查明，苏丽霞委托福建远东大成律师事务所律师代理诉讼，支付律师费40000元。杨晓霞委托福建君立律师事务所律师代理诉讼，支付律师费30000元。 一审法院认为，苏丽霞、杨晓霞签订的《房产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行合同义务。虽然在《房产买卖合同》中双方未约定款项支付方式，但双方在《交易服务合同》以及《商业按揭贷款交易流程确认函》均认可苏丽霞以商业按揭贷款方式支付购房款，该约定系双方在履行合同过程中达成的合意，对双方均有约束力。苏丽霞、杨晓霞于《商业按揭贷款交易流程确认函》确认了房产买卖的交易方式为银行按揭贷款，杨晓霞在履行《房产买卖合同》过程中，以发生海润万通公司事件为由，要求苏丽霞以现金1220000元一次性全款付清形式支付购房款，不接受按揭贷款形式支付，变更了交易方式，根据《房产买卖合同》第七条“双方签订买卖合同后，一方擅自变更或解除合同的，视为违约”的约定，杨晓霞的行为已构成违约。《房产买卖合同》第九条约定：自违约行为发生之日起超过七日，守约方即向违约方发出信件促其履约，发信即日起超过十日仍未回复并履约的，守约方可解除合同。苏丽霞委托律师于2016年7月11日向杨晓霞发出律师函，要求杨晓霞继续履行合同，与苏丽霞一并前往银行办理按揭手续，但杨晓霞予以拒绝。杨晓霞的行为已构成违约，苏丽霞有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。苏丽霞委托律师于2016年7月27日向杨晓霞发出律师函，告知解除苏丽霞、杨晓霞签订的《房产买卖合同》，杨晓霞于次日收到该律师函，故苏丽霞、杨晓霞2016年4月24日签订的《房产买卖合同》已于2016年7月28日解除。根据《房产买卖合同》第九条，守约方可解除合同并有权要求违约方支付本合同第十条所规定的违约金，同时有权要求违约方支付第八条中约定的违约金及产生的佣金、服务费、交易过程中所产生的其他费用、因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费等，故苏丽霞诉请杨晓霞支付合同第十条约定的违约金100000元及律师代理费40000元，符合合同约定，一审法院予以支持。关于苏丽霞主张的依据合同第八条计算的日万分之五的违约金，应从杨晓霞明确告知要求苏丽霞以现金一次性全款支付购房款，不接受按揭贷款支付的2016年7月6日起计算至苏丽霞主张的7月27日止，共计13420元（1220000元×0.05%×22天）。关于苏丽霞要求返还履约保证金100000元的诉请，一审法院认为，根据《交易服务合同》的约定，该履约保证金应由海润万通公司收取并无息代管，且海润万通公司已实际收取了该保证金，而杨晓霞并未实际收取，故杨晓霞无义务向苏丽霞返还该保证金。由于《房产买卖合同》已解除，故海润万通公司应当将代管的该保证金退还苏丽霞。 关于反诉部分，一审法院认为，如前所述，由于杨晓霞变更付款方式的违约行为导致双方签订的《房产买卖合同》已于2016年7月28日解除，故杨晓霞提起反诉要求判令解除双方签订的合同，于法无据，一审法院不予支持。关于杨晓霞诉称苏丽霞未按约将按揭材料交付第三人且未如期存入首付款问题，一审法院认为，根据《商业按揭贷款交易流程确认函》第二条约定“乙方（苏丽霞）须于2016年5月31日前将办理按揭购房的材料交付给丙方（海润万通公司），同时将首付款按贷款银行的要求存入贷款银行认可的账户办理无息监管同时办理银行按揭贷款申请手续，甲方（杨晓霞）须到场签字并提供收款账号”，故苏丽霞应在2016年5月31日办妥上述约定内容。苏丽霞述称因第三人通知可推迟至6月30日办妥上述手续，故而未按约定时间履行，但其未能提交相应证据予以证实，且第三人未到庭陈述，苏丽霞的上述陈述内容无法得到印证，故应当认定苏丽霞的行为已违反了上述约定，已构成违约，苏丽霞应向杨晓霞支付自2016年6月1日起至第三人被暂停服务之日即2016年6月20日止，按《房产买卖合同》第八条约定的日万分之五计算的违约金，计12200元（1220000元×0.05%×20天）。第三人经一审法院传票传唤未到庭，一审法院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，一审判决：一、确认苏丽霞与杨晓霞2016年4月24日签订的《房产买卖合同》已于2016年7月28日解除；二、杨晓霞于本判决生效之日起十日内向苏丽霞支付违约金113420元及律师代理费40000元；三、第三人福州市海润万通房产服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还苏丽霞100000元；四、苏丽霞于本判决生效之日起十日内向杨晓霞支付违约金12200元；五、驳回苏丽霞的其他诉讼请求；六、驳回杨晓霞的其他反诉请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。经审理，根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为,本案发回重审后，一审法院已追加海润万通公司为第三人并向其送达诉讼材料，且在案件庭审笔录中列明海润万通公司为第三人。故杨晓霞关于一审法院未通知其已将海润公司列为本案第三人、一审法院程序违法的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。苏丽霞虽在本案中有迟延履约行为，但该行为并不构成根本性违约，一审法院判决其承担支付自2016年6月1日起至海润万通公司被暂停服务之日止即2016年6月20日的违约责任并无不当。因海润万通公司事件，苏丽霞提出变更房产交易服务公司，并承担因此而产生的交易服务费的行为，合法合理。海润万通公司被暂停服务，并不导致银行按揭无法继续履行，杨晓霞提出一次性付款的主张，可能导致购房者无力负担，合同无法继续履行，构成根本性违约，一审法院认定无误。 综上所述，杨晓霞的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21400元，由上诉人杨晓霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宁 审 判 员 谢芬 审 判 员 陈雯 二〇一八年七月十七日 法官助理 黄婷 书 记 员 叶珊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 1 15