福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终724号 原公诉机关石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵立波，男，1990年2月28日出生于贵州省仁怀市，汉族，高中文化，无职业，住仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年10月19日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2017年2月17日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郑奇伟、陈燕云，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡萍，男，1984年4月12日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无职业，住仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年1月10日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人邓珉、尹娟，广东穗江律师事务所律师。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人赵立波、胡萍犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年4月2日作出（2017）闽0581刑初1341号刑事判决。原审被告人赵立波、胡萍均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员刘少华等人出庭履行职务，上诉人赵立波及其辩护人郑奇伟、陈燕云、上诉人胡萍及其辩护人尹娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年3月间，被告人赵立波在互联网发布贵州茅台酒销售广告，并以“茅台股份赵浩”的身份与客户联系洽谈业务。同年3月底，消费者蔡某从互联网上与被告人赵立波取得联系并添加赵的微信。被告人赵立波以贵州茅台酒股份有限公司销售经理赵浩的身份与蔡某洽谈茅台酒销售业务，至同年4月底，先后多次共将300余箱假冒“贵州茅台”注册商标的白酒以人民币1150106元的价格出售给蔡某。被告人赵立波销售的上述假冒“贵州茅台”注册商标的白酒系从被告人胡萍处购买。蔡某每次与被告人赵立波联系后，赵立波均先与被告人胡萍联系，被告人胡萍又与他人联系购买，每瓶酒赚取人民币5元的差价，直接将酒通过快递或物流运送至蔡某指定的地点。胡萍销售给赵立波共计人民币约86万元。2016年９月７日，蔡某发现其向被告人赵立波购买的“贵州茅台酒”塑料包装破裂，遂报案。公安机关从蔡某处查获假冒“贵州茅台”注册商标的白酒118瓶。经鉴定，扣押的“贵州茅台酒”84瓶、“贵州茅台酒”（15年）30瓶、“贵州茅台酒”（人民大会堂）4瓶，不是贵州茅台酒股份有限公司生产和包装出品，属假冒注册商标。2016年10月19日，公安人员在贵州省仁怀市茅台酒店抓获被告人赵立波。被告人赵立波到案后，通过他人劝说被告人胡萍投案，被告人胡萍于2017年1月10日到石狮市公安局投案。案发后，被告人赵立波赔偿蔡某人民币10万元。 原判认定上述事实的证据有：证人蔡某、郑某、程某的证言、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、授权委托书、营业执照、注册商标证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、提取笔录、手机微信聊天记录截图、银行卡客户交易明细、微信转账截图、谅解书、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、价格认定结论书、价格证明、泉州市产品质量检验所检验报告、被告人赵立波、胡萍的供述等。 原审法院认为，被告人赵立波、胡萍明知是假冒注册商标的商品而销售，其中被告人赵立波销售金额人民币1150106元，被告人胡萍销售金额人民币860000元，均属销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人赵立波案发后规劝同案被告人胡萍向公安机关投案，可视为有立功表现，可从轻处罚。被告人胡萍案发后自动投案，法庭上基本如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。据此判决：一、被告人赵立波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人胡萍犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；三、追缴被告人赵立波违法所得人民币十五万元、被告人胡萍违法所得人民币九千元予以没收，上缴国库；扣押在案的假冒茅台酒予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人赵立波诉称：本案应按扣押的118瓶假冒茅台酒认定其犯罪数额，一审法院认定赵立波销售给蔡某假冒注册商标的茅台酒共计人民币1150106元事实有误；一审法院量刑过重，请求再予从轻处罚。上诉人赵立波的辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出上诉人赵立波案发后有赔偿蔡某75万元，请求再予从轻处罚。 上诉人胡萍诉称：一审判决量刑过重，请求再予从轻处罚并宣告缓刑；上诉人胡萍的辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出本案应按扣押的118瓶假冒茅台酒认定胡萍的犯罪数额，一审法院认定胡萍销售给赵立波假冒茅台酒860000元事实有误。 出庭履行职务的检察员认为：原判认定上诉人赵立波、胡萍犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，定罪准确。上诉人赵立波案发后确实赔偿蔡某75万元，但退赃退赔系酌情从轻情节，原判已综合考虑，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人赵立波从2016年3月至4月底，先后多次共将300余箱假冒“贵州茅台”注册商标的白酒以人民币1150106元的价格出售给蔡某；上诉人赵立波销售的假冒“贵州茅台”注册商标的白酒系从上诉人胡萍处购买，蔡某每次与赵立波联系后，赵立波均先与胡萍联系，胡萍以每瓶酒赚取人民币5元的差价，直接将酒通过快递或物流运送至蔡某指定的地点，胡萍销售给赵立波共计人民币约86万元；2016年９月７日，蔡某发现其向赵立波购买的“贵州茅台酒”塑料包装破裂后报案，公安机关从蔡某处查获假冒“贵州茅台”注册商标的白酒118瓶，经鉴定扣押的白酒均属假冒注册商标商品；2016年10月19日，公安人员在贵州省仁怀市茅台酒店抓获上诉人赵立波；上诉人赵立波到案后，通过他人劝说上诉人胡萍投案，胡萍于2017年1月10日到石狮市公安局投案的事实清楚。 另查明，案发后，上诉人赵立波的家属代其赔偿蔡某人民币75万元。 认定上述犯罪事实的证据有： 1.证人蔡某证言，证实2016年3月其从阿里巴巴网上找到一家专门批发茅台酒的商家，网页显示可以直接联系总部销售经理赵浩的电话（186××××0855），添加对方的微信号，微信名“茅台股份赵浩”。其和对方商谈茅台酒的交易价格、交易方式，当时赵浩说一瓶2013版飞天茅台单价人民币680元，其问用量大能否便宜一些，后赵浩给其的价格是每瓶550元。其还向赵订购10箱15年茅台，每瓶1650元。赵浩自称是贵州茅台酒销售有限公司的销售经理。2016年3月起，其陆续向赵浩购买7批次的茅台酒，共306箱2013版的飞天茅台和10箱15年的茅台酒。其通过微信支付了11000多元给赵浩，其余都是通过银行转账给赵浩提供的赵某银行账户。刚开始没有发现这些酒有什么不对劲，后来再喝时发现剩余的茅台酒包装瓶口红色的塑料包装自行裂开，又看到其他地方发生假茅台酒案件，就找来茅台酒鉴定专家，经过初步鉴定，其所购买的茅台酒全部是假酒，就到派出所报案。案发后，赵立波赔偿其75万元，但赵立波提出只能说赔偿10万元，对赵立波比较有利。其已对赵立波表示谅解。 2.证人郑某证言及授权委托书，证实其是贵州茅台酒股份有限公司法律知保部打假员，其公司销售的茅台酒的价格没有批发价，销售的价格只有两种，一种是国酒茅台贵州仁怀营销有限公司的销售价格，一种是没有合同关系，经其公司同意在公司直接购买的价格，前一种价格比后一种贵一些。 3.证人程某证言，证实上诉人赵立波因本案被公安机关取保候审后告诉其酒是找胡萍买的，要其想办法让胡萍去投案自首。 4.证人孙某的证言，证实2016年11月3日，其有通过银行转账的方式转给蔡某75万元以赔偿蔡某的损失。 5.检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实（1）公安人员从蔡某处扣押“贵州茅台酒”14箱（共84瓶），瓶身标注2013、500ｍｌ、53%ｖｏｌ、生产日期2013－5－22、批次2012－102，“贵州茅台酒”（15年）5箱（共30瓶），“贵州茅台酒”（人民大会堂）4瓶。（2）从上诉人赵立波处扣押户名赵某、卡号6222××××6154、户名赵立波、卡号6222××××2784的中国建设银行储蓄卡各１张，印有“贵州茅台酒股份有限公司、赵浩销售经理”的名片１张。 6.贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、授权委托书、营业执照、注册商标证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实经鉴定，送鉴的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产和包装出品，属假冒注册商标。 7.提取笔录、手机微信聊天记录截图，证实公安人员从蔡某手机提取蔡某与上诉人赵立波购买茅台酒的聊天记录。聊天内容包括：上诉人赵立波称（３月26日）“我是贵州茅台酒股份有限公司赵经理。”/（4月3日）“如果一次拿货100件，付全款，2013款的可以算550，另外赠送５件，开相关出厂资质。第二次发货比这次更优惠。就和信用卡制度类似。”/（4月14日）“是（与520380522同批号同日期，生产日期20130522）”/“全款没到财务，仓库无法办理出库，申请已经下来了，你打全款优惠和赠送都办的。如果资金困难我可以替你垫付3.2万。这是不允许的，日后希望蔡总配合公司统一管理制度。”/（4月16日）“之前很多经销商或者单位可以带人来厂里提货。谭总出事后这些都要整顿，所以务必低调行事！勿随便说，就说是厂里领导安排的就可以了。”/（4月20日）“我会向公司争取资源调拨的，也请你做好相关保密工作和产品供应渠道管理要求！”/（4月26日）“先付30万，我们准备好货，先发一批，两天内再发第二批。或通过认识的人转他POS机再转给我。”/“是（106件）。”/（５月１日）“本次所有货全部接收完毕后向领导申请给你统一出具贵州茅台酒股份有限公司的出厂随附单。” 8.银行卡客户交易查询、银行转账明细，证实2016年4月3日至5月15日，蔡某共计向赵某银行卡转账人民币1138670元。其中4月3日19980元、4月14日291200元、4月20日42000元、4月26日350000元、4月28日350000元、5月15日85490元。上诉人赵立波并在交易明细上签署“以上是我销售给蔡某假冒茅台酒，蔡某向我转账的６次交易。”2016年11月3日，上诉人赵立波的家属孙某通过银行转账的方式转给蔡某75万元。 9.微信转账截图，证实蔡某2016年3月27日转3000元、4月1日转8436元给上诉人赵立波。 10.谅解书，证实上诉人赵立波案发后赔偿蔡某经济损失，蔡表示谅解赵立波。 11.抓获经过，证实2016年10月19日凌晨，公安机关在贵州省仁怀市××镇茅台酒店内抓获涉嫌销售假冒注册商标的商品的犯罪嫌疑人赵立波。2017年1月10日8时许，经民警多次动员，在逃人员胡萍到石狮市公安局湖滨派出所投案。 12.户籍证明、证明，证实上诉人赵立波、胡萍的身份等基本情况。 13.辨认笔录（照片），证实上诉人胡萍辨认出向其出售茅台酒的“杨波”。户口注销证明，证实杨波于2016年9月2日因各种疾病死亡。 14.石狮市价格认证中心《关于假冒注册商标白酒的价格认定结论书》，证实2016年9月7日，2016年53度500ml装贵州茅台酒的市场零售价为人民币999元，15年陈贵州茅台酒为3999元，酱瓶贵州茅台酒为2618元。 15.贵州茅台酒股份有限公司价格证明，证实2016年公司53度500ml的零售价每瓶999元。 16.泉州市产品质量检验所检验报告，证实石狮市公安局委托检验的贵州茅台酒样品3瓶，检测结果合格。 17.上诉人赵立波在侦查阶段的供述称：2016年上半年，有一个蔡总（自称蔡某）通过微信与其联系购买2013年生产的53度茅台酒，谈好每瓶598元，购买2件（每件6瓶），其联系上诉人胡萍以每瓶480元向胡购买，再让胡直接发货给蔡总。蔡总收货后通过微信转账给其7176元，其再付给胡萍5760元，这次赚了1416元。过了几天后，蔡总打电话说这酒不错，又找其订了五六十件2013年产53度茅台酒，这次是每瓶550元，其还是找胡萍以480元每瓶购买，由胡直接发货到蔡总指定的地址。之后蔡总又找其买酒，具体时间数量记不清了，只记得蔡总找其买了15年茅台、飞天茅台和国宴（人民大会堂）茅台酒，总金额100多万元。茅台15年是以每瓶1000多元的价格出售，茅台人民大会堂是送给蔡总的。蔡总支付的款项都是转到户名赵某的建设银行卡里面，还有其手机186××××0855的微信账户。其付给胡萍的款大部分是当面交付现金，偶尔其出差时才会转账到胡银行卡里。因为这些酒的价格比茅台酒股份公司出品的酒价格低太多了，其知道不是真的茅台酒。其是以赵浩的身份与蔡总联系出售茅台酒，赵浩是其别名，其之前在山东销售茅台酒，之后没有在山东销售，也没在茅台酒股份公司上班，但还是继续使用贵州茅台酒股份有限公司销售经理赵浩的身份。因为蔡总要买598元2013年产的53度茅台酒，而这种价格只能拿到假冒的茅台酒，所以其只能卖给他假冒注册商标的酒。其支付给胡萍总共90万元左右。 18.上诉人胡萍的供述称：其在贵州销售散装酒。2016年4月，上诉人赵立波联系其购买便宜的飞天茅台酒，其就帮他找，后来找到一个叫杨波的人，杨波说他有一批茅台酒可以500元左右的价格卖给其，其就讲价最后以每瓶475元的价格向杨波购买，再以每瓶480元卖给赵立波。赵立波总共找其购买5次左右的飞天茅台酒，总共是300箱6瓶装，还有几瓶人民大会堂和15年茅台酒，他共付其80多万元，不足90万元，两次转账6万元、现金支付80万元左右。这些酒其都是让杨波直接发到赵立波所要发货的地点。一瓶真的飞天茅台酒的出厂价格是800多元，市场价格在1000元左右。以其多年做酒生意的经验，475元是不可能买到真的贵州茅台酒厂生产的飞天茅台酒。 上述证据均经庭审举证质证属实，本院予以确认。 关于上诉人赵立波及其辩护人、上诉人胡萍的辩护人提出本案应按扣押的118瓶假冒茅台酒认定上诉人赵立波和胡萍的犯罪数额，一审法院认定赵立波销售给蔡某假冒茅台酒1150106元以及胡萍销售给赵立波假冒茅台酒860000元事实有误的诉辩意见。经查，上诉人赵立波、胡萍作为茅台酒产地人，均具有从事酒类销售经验，知晓正品茅台酒的市场价格。上诉人赵立波在侦查阶段供述称其卖给蔡某的酒并非贵州茅台股份有限公司生产和包装出品的酒，按照其与蔡某的交易价格只能拿到假冒的茅台酒，只能卖给蔡某假冒注册商标的酒。上诉人胡萍在侦查阶段及庭审阶段稳定供述称其明确知晓卖给赵立波的酒系从不正规渠道获得，赵立波向其购买酒时要求酒要越便宜越好，按照其销售给赵立波的价格是不可能买到正品的茅台酒。上诉人赵立波并非贵州茅台酒股份有限公司的经销商而在网上发布销售广告，并化名赵浩以茅台酒公司销售经理的身份与消费者蔡某联系，其销售给蔡某的所谓茅台酒来自其上家胡萍，并非来自茅台酒的正规销售渠道，数量巨大、品种齐全，来源相同、价格相同，时间亦在同一时期，扣押的假茅台酒与赵立波之前销售给蔡某的酒属同一生产批次、日期。上诉人赵立波的供述、上诉人胡萍的供述、证人蔡某的证言可以相互印证，证实胡萍销售给赵立波，赵立波再销售给蔡某的茅台酒均并非正品茅台酒。且该节事实有检查笔录、扣押笔录、扣押清单、鉴定证明表、注册商标证、提取笔录、手机微信聊天记录截图、银行卡交易明细、价格认定结论书等证据相互佐证，足以形成证据链，证实赵立波销售给蔡某假冒茅台酒1150106元以及胡萍销售给赵立波假冒茅台酒860000元的事实。上诉人赵立波及其辩护人、上诉人胡萍的辩护人的该诉辩意见与事实不符，均不能成立。 本院认为，上诉人赵立波、胡萍明知是假冒注册商标的商品而销售，其中上诉人赵立波销售金额人民币1150106元，上诉人胡萍销售金额人民币860000元，均属销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人赵立波案发后规劝同案上诉人胡萍向公安机关投案，可视为有立功表现，依法从轻处罚。上诉人赵立波案发后赔偿被害人损失，酌情从轻处罚。上诉人胡萍案发后自动投案，如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人赵立波及其辩护人、上诉人胡萍及其辩护人提出再予从轻处罚并适用缓刑的诉辩意见，不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张加典 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 姚顺坡 二〇一八年七月三十一日 法官助理 王桂春 书 记 员 施雪灵 附：本案适用法律和司法解释的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、上诉人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1-