云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1289号上诉人（一审原告）：樊兴联，女，汉族，1962年5月3日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王影，云南海合律师事务所律师。委托诉讼代理人：安润静超，云南海合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：云南省卫生厅机关服务中心，住所地昆明市国贸路85号。法定代表人：刘丹，主任。委托诉讼代理人：曾睿智，朱燕青，云南瑞阳律师事务所律师。上诉人樊兴联与上诉人云南省卫生厅机关服务中心因劳动争议纠纷一案，双方均不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日受理此案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人樊兴联不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：一审未支持上诉人主张的加班工资是错误判决，上诉人常年加班是不争的事实，上诉人一审提交的情况说明、集体说明、证明、见证等虽系证人证言，证人未到庭作证，但有其他证据予以佐证，上诉人对此提交了会客登记簿，可以证实全天24小时会客来访的情况。综上，请求二审法院查清事实依法改判。针对樊兴联的上诉被上诉人云南省卫生厅机关服务中心答辩与其上诉意见一致。上诉人云南省卫生厅机关服务中心亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：双方之间不存在劳动关系，上诉人是代收代管的职能，不能当然认定具有管理职能。社区出具的证明不具有证明效力。一审判决适用法律错误，不应当适用劳动法，劳动合同法的相关规定。综上，请求二审法院查清事实依法改判。针对云南省卫生厅机关服务中心的上诉被上诉人樊兴联的答辩与其上诉意见一致。樊兴联向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认2006年12月至今原告与被告形成了全日制事实劳动关系；2、请求依法判决被告与原告签订劳动合同；3、请求依法判决被告为原告申报办理并补缴自2006年12月至今的养老保险、基本医疗保险、工伤保险、公积金，若补缴不了，则赔偿原告全部社保损失；4、请求依法判决被告返还原告自2006年12月至今原告自己缴纳的失业保险中，应由该单位缴纳的部分；5、请求依法判决被告给付本地最低工资差额，共计人民币30750元；6、请求依法判决被告给付没有签订劳动合同的二倍工资，共计人民币127900元（本项系2006年12月起至2017年3月止，单位实发工资97150元+应补工资差额30750元）；7、请求依法判决机被告给付2006年12月至今国家法定节假日、休息日及夜班的加班工资，共计人民币300353元。庭审中，（1）原告放弃主张第2项诉讼请求。（2）将第3项诉讼请求变更为3、请求依法判决被告为原告申报办理并补缴自2006年12月至今的养老保险、基本医疗保险、工伤保险、公积金。（3）将第4项诉讼请求变更为4、请求依法判决被告返还原告自2006年12月至截止2017年5月份原告自己缴纳的失业保险中，应由该单位缴纳的部分3920元。一审法院经审理确认以下事实：原告自2006年12月到被告管理的昆明市府甬道宿舍区从事门卫值班员，负责门卫值班、会客登记、早晚开关门、加压水箱等事项。2009年11月11日-2016年10月20日期间，被告向原告出具过《证明》，原告是云南省卫计委（原云南省卫生厅）府甬道职工住宅区临时值班人员，此证明仅供购买“失业保险使用”。同时有昆明市五华区翠湖西路社区出具《证明》，原告是文林街府甬道云南省卫计委（原云南省卫生厅），职工住宅区的门卫值班人员，此证明仅供购买“失业保险使用”。另确认，（1）原告1962年5月3日生，现年满55周岁。2007年11月15日，昆明市官渡区劳动和社会保障局向原告发放《再就业优惠证》，原告本人身份为下岗职工、失业人员。2015年12月22日，昆明市官渡区吴井街道办事处社会保障所向原告发放《就业失业登记证》。（2）原告在昆明市官渡区医疗保险中心购买医疗保险。2009年1月至2014年12月，原告在昆明市官渡区劳动就业服务局参加失业保险，失业保险费与手续费合计3980.6元。截止2015年10月20日，在昆明市官渡区社会保险事业管理局未参加养老保险。（3）被告中心文件涉及到机关宿舍区的安全，被告制定宿舍的管理规定适用于门卫值班员，被告对各宿舍区发布通知，对社区院内的车辆乱停等问题进行告知整改。被告多次发布向各宿舍区发布《通知》，涉及到对住户水费、电费、煤气费、垃圾清运费、门卫值班费等费用的收取。一审法院认为，本案系因劳动者与用人单位发生劳动争议产生的纠纷。（1）关于原告请求确认与被告存在劳动关系。本案原告、被告均符合法律、法规规定的作为劳动者和用人单位的主体资格。（二）、原告到被告管理的府甬道宿舍区从事门卫值班员，负责门卫值班、会客登记等事项，被告制定《云南省卫生厅机关宿舍管理规定》、发布《刘丹同志在机关服务中心关于转发安全生产工作会议上的讲话》的通知适用于原告，原告受被告的劳动管理。被告认为房改以后住房已完全实现私有化，原告的报酬多少均是由业主决定并由业主支付，被告只是代管、代发。但从原告提供的证据《通知》来看，水、电、煤气费以及门卫值班费是由被告向住户收取，原告的报酬则是由被告支付，至于被告主张的代管、代发，因未提供代管、代发的相关证据，一审法院不予确认。（三）原告提供的劳动为被告单位业务的组成部分（为机关办公职工生活提供后勤服务，住宅区域环境卫生服务）。综上所述，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，原、被告之间存在事实劳动关系。对此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告对因开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，承担举证不能的法律后果。一审法院予以确认2006年12月至2017年3月29日期间原、被告存在劳动关系。（2）关于原告请求被告为原告申报办理并补缴养老保险、基本医疗保险、工伤保险、公积金。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳或者补正，逾期不缴的，可以加收滞纳金。据此，社会保险费的征收应属于行政机关的职责范围，司法权不应对社会保险的征缴进行处理。另，原告主张的公积金问题，依照国务院《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应由住房公积金管理中心负责催收，故原告请求被告补缴住房公积金的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对原告的该项主张，不应支持。（3）关于原告主张请求依法判决被告返还原告自2006年12月至今原告自己缴纳的失业保险中，应由该单位缴纳的部分。原告认为被告应当支付未缴纳而由原告自己缴纳的社会保险（失业保险）费，原告对社会保险费的的代付，被告应予返还。关于社会保险费代付返还争议，参照《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。2009年至2014年，原告缴纳失业保险费与手续费合计3980.6元，失业保险费单位应负担的比例为1%，个人应负担的比例0.2%，比例为5:1。单位应负担的部分为3317.17元（3980.6元×（5÷6）），被告应予返还。（4）关于原告主张被告支付原告低于云南省最低工资标准的差额工资。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，原告的劳动报酬低于云南省当地最低工资标准的，被告应当支付其差额部分。云南省昆明市所辖各区（东川区除外）和安宁市最低工资标准：A2006年540元/月，原告实际工资550元/月，差额0元/月，年差额工资0元。B2007年540元/月，原告实际工资550元/月，差额0元/月，年差额工资0元。C2008年680元/月，原告实际工资550元/月，差额130元/月，年差额工资1560元。D2009年680元/月，原告实际工资550元/月，差额130元/月，年差额工资1560元。E2010年830元/月，原告实际工资550元/月，差额280元/月，年差额工资3360元。F2011年950元/月，原告实际工资600元/月，差额350元/月，年差额工资4200元。G2012年1100元/月，原告实际工资1000元/月，差额100元/月，年差额工资1200元。H2013年1265元/月，原告实际工资1000元/月，差额265元/月，年差额工资3180元。I2014年1420元/月，原告实际工资1000元/月，差额420元/月，年差额工资5040元。G2015年1570元/月，原告实际工资1000元/月，差额570元/月，年差额工资6840元。K2016年1570元/月，原告实际工资1000元/月，差额570元/月，年差额工资6840元。H2017年1570元/月，原告实际工资1000元/月，差额570元/月，3个月差额工资1710元。上述工资差额合计为35490元。原告主张工资差额30750元，应予支持。（5）关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。原、被告之间未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同的，应当向原告每月支付二倍的工资，被告未主张诉讼时效经过的抗辩权，一审法院予以支持。2007年，原告实际工资550元/月，计算11个月，为6050元。（6）关于原告主张被告支付国家法定节假日、休息日及夜班的加班工资。原告主张原告全天24小时，全年无节假及休息日工作，被告应支付相应加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，否则就应举证证明用人单位对证据具有单方控制，否则承担举证不能的不利后果。原告虽提供证据情况说明、集体说明、证明、见证予以证明加班的事实，但被告对原告提供的上述证人证言的证据均不予认可，证人无正当理由未出庭作证，待证事实又没有其他证据予以佐证，一审法院不予确认。原告的该项主张，不应支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十、九十一条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条之规定，判决：一、原告樊兴联与被告云南省卫生厅机关服务中心于2006年12月至2017年3月29日期间存在劳动关系；二、被告云南省卫生厅机关服务中心于本判决生效后十五日内，返还原告樊兴联代付的失业保险费人民币3317.17元；三、被告云南省卫生厅机关服务中心于本判决生效后十五日内，支付原告樊兴联低于云南省最低工资标准的工资差额人民币30750元；四、被告云南省卫生厅机关服务中心于本判决生效后十五日内，支付未与原告樊兴联签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币6050元；五、驳回原告樊兴联的其他诉讼请求。本院经二审审理确认的事实与一审确认的事实一致，故本院对一审确认的事实依法予以认定。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：两上诉人是否建立劳动关系，樊兴联主张的各项费用应当如何认定？本院认为：首先，针对双方是否建立劳动关系的问题，根据审理查明的事实，樊兴联的工作地点系云南省卫生厅机关服务中心管理的范围，该劳动者提供的劳动系该单位业务的组成部份，且樊兴联的劳动报酬系由云南省卫生厅机关服务中心发放，故双方已建立劳动关系，云南省卫生厅机关服务中心提出樊兴联系受雇于业主与其无劳动关系的辩解明显与事实不符且有违诚实信用原则，本院不予采信，一审判决认定双方之间已建立劳动关系正确且论述理由充分详尽，本院依法予以确认。其次，针对樊兴联主张的其代付的失业保险费、低于云南省最低工资标准的工资差额、双倍工资差额，一审判决基于双方之间存在劳动关系，依法对上述款项的认定依据充分且计算正确，本院依法亦予以确认。至于樊兴联主张的加班费的问题，因其未能提交有效证据证实存在加班的事实，故其该项主张不能成立，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。最后需要指出的是，云南省卫生厅机关服务中心作为国家行政事业单位在参与民事活动的过程中应当模范的遵守国家法律法规，遵循诚实信用原则，尊重社会公德，积极认真的履行自己负有法定义务和责任而不是无理推诿和逃避责任。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南省卫生厅机关服务中心承担。本判决为终审判决。审判长  王思予审判员  杨 雪审判员  邓林春二〇一八年七月二十日书记员  罗 超