浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3807号 上诉人（原审被告）：周粉娥,女,1962年9月12日出生,汉族，住杭州市滨江区。 上诉人（原审被告）：吴顺龙,男,1955年3月29日出生,汉族，住杭州市滨江区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：黄小燕，浙江王建军律师事务所律师，系特别授权。 被上诉人（原审原告）：任国琴,女,1969年2月12日出生,汉族，住杭州市上城区。 上诉人周粉娥、吴顺龙因与被上诉人任国琴民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周粉娥、吴顺龙上诉请求：1、撤销一审判决的第一项内容，将本案发回重审或依法改判。2、本案二审诉讼费用由任国琴承担。事实与理由：周粉娥、吴顺龙对一审判决中认定借款本金为1182000元有异议。周粉娥、吴顺龙认为，周粉娥、吴顺龙在借款当天预先支付给任国琴的24000元律师费应该在借款本金中予以扣除。2017年10月10日，周粉娥、吴顺龙向任国琴借款1200000元，双方签订了《抵押借款合同》、《借款借据》、《债务催收及仲裁文书送达地址确认书》、《送达地址确认书》等法律文书，上述文件签署当天，任国琴即通过转账的方式向周粉娥、吴顺龙支付借款1200000元，同时周粉娥、吴顺龙又向任国琴支付了第一个月的利息18000元，为债权实现的律师费24000元。周粉娥、吴顺龙向任国琴借款的目的是为了取得借款本金用于生产经营，任国琴在律师费未实际发生的情况下，预先要求周粉娥、吴顺龙支付24000元律师费，其实质与借款利息未发生的情况下要求周粉娥、吴顺龙支付18000元利息是相同的，其行为的直接结果都是任国琴少付了借款本金，周粉娥、吴顺龙少取得借款本金。因此，周粉娥、吴顺龙认为，借款本金应该以任国琴实际出借的金额为限，周粉娥、吴顺龙预先支付的24000元律师费用应该在借款本金中予以扣除。 任国琴辩称：24000元是保证金，周粉娥、吴顺龙直接转账到了中介那里，任国琴没有收到这笔钱，也没有扣留这笔钱。 任国琴向一审法院起诉请求：1、周粉娥、吴顺龙归还任国琴借款本金1200000元；2、周粉娥、吴顺龙向任国琴支付违约金，计算至本金实际履行完毕之日止（以本金1200000元为基数，按月利率2%暂计至2018年1月26日为61600元）；3、周粉娥、吴顺龙支付任国琴因催讨债务产生的律师费34000元；4、任国琴对周粉娥、吴顺龙名下位于杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室房屋折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；5、本案的诉讼费、保全费、担保费由周粉娥、吴顺龙承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日，任国琴与周粉娥、吴顺龙签订《抵押借款合同》一份，约定周粉娥、吴顺龙向任国琴借款1200000元，借款期限自2017年10月10日起至2018年1月9日止，月利率为1.5%，月利息18000元，借款用于公司经营；周粉娥、吴顺龙应按月付息，每月9日前支付，到期一次性归还本金；周粉娥、吴顺龙以位于杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室房屋（建筑面积101.28平方米）为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于律师费、保全费、诉讼费等）；周粉娥、吴顺龙不按合同规定时间支付借款利息超过七天时，应每日按欠息总额＊2%＊欠息天数向任国琴支付违约金，并继续履行合同；周粉娥、吴顺龙未按合同约定支付借款利息超过十五天时，任国琴可提前终止合同，利息逾期之日视为本金到期之日，并自该日起至本金还清之日止，每日按本金总额＊日万分之五＊逾期天数向任国琴支付违约金；周粉娥、吴顺龙发生违约行为后七日起，任国琴有权主张合同约定的借款期限提前届满，要求周粉娥、吴顺龙立即归还全部借款本金、利息，并自违约行为发生之日起至本金等实际还清之日止，按本金＊日万分之五＊逾期天数向任国琴支付违约金；任国琴向周粉娥、吴顺龙催讨本金、利息、违约金等时，周粉娥、吴顺龙应承担任国琴因此产生的催讨费用及与此相关的律师费、诉讼费、保全费等。合同约定因履行合同或处置抵押房产发生争议时协商不成的，向合同签订地杭州市上城区人民法院提起诉讼。同日，任国琴通过中国邮政储蓄银行体育场路营业所和中国工商银行杭州分行向周粉娥、吴顺龙账户转账共计1200000元，周粉娥、吴顺龙出具借款借据确认收到上述款项。另查明，任国琴、周粉娥、吴顺龙就位于杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室房屋（产权人为周粉娥、吴顺龙，建筑面积为101.28平方米）于2017年10月10日办理了不动产抵押登记，该房屋另一抵押权人为杭州联合农村商业银行股份有限公司浦沿支行，债务履行期限2017年1月16日至2022年1月15日，债权数额2030000元。另查明，任国琴为实现债权，与浙江秉象律师事务所签订《委托代理合同》一份，并支出律师费34000元。案件审理过程中，任国琴自认周粉娥、吴顺龙已支付律师费24000元，并于2017年10月10日、11月13日各向任国琴支付利息18000元。 一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护，债务人应当按照约定的期限返还借款。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，任国琴于2017年10月10日向周粉娥、吴顺龙汇款1200000元，并于借款当日向周粉娥、吴顺龙收取18000元，因此涉案借款本金应为1182000元。周粉娥、吴顺龙于2017年11月13日支付18000元利息，但根据合同约定，截止2017年11月13日的借款利息为20685元，故周粉娥、吴顺龙仍应支付2685元。而自2017年11月14日起的利息，周粉娥、吴顺龙未按期支付，应根据合同约定承担违约责任，因合同约定的违约金高于法律规定，任国琴主动调整为按照月利率2%的标准，符合法律规定，故周粉娥、吴顺龙应按月利率2%的标准，支付自2017年11月14日起至借款实际履行之日止的违约金。任国琴为本案支出律师费10000元，符合合同约定且实际发生，该费用非借款人为获得借款支付的成本，故不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中“其他费用”的范围，周粉娥、吴顺龙应予以承担。周粉娥、吴顺龙自愿以其名下位于杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室房屋（建筑面积101.28平方米）为上述借款提供抵押担保，并办理了不动产抵押登记，故任国琴有权对上述房屋的折价款或者以变卖、拍卖所得价款按照抵押顺位享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，一审法院于2018年3月12日作出如下判决：一、周粉娥、吴顺龙于判决生效之日起十日内归还任国琴借款本金1182000元，利息2685元，并以未付本金为基数，按月利率2%标准支付自2017年11月14日起至借款实际履行完毕之日止的违约金；二、周粉娥、吴顺龙于判决生效之日起十日内支付任国琴律师费10000元；三、任国琴有权对周粉娥、吴顺龙名下位于杭州市滨江区××街道××小区××幢××单元××室房屋（建筑面积101.28平方米）的折价款或者以拍卖、变卖所得价款按照抵押顺位享有优先受偿权；四、驳回任国琴的其余诉讼请求。如果周粉娥、吴顺龙未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费16460元，减半收取8230元，由任国琴负担425元，由周粉娥、吴顺龙负担7805元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人应对其主张承担相应的举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，任国琴在认可周粉娥、吴顺龙已交付了24000元款项的同时否认系自己收到了该笔款项，而周粉娥、吴顺龙既未能举证证明其向任国琴支付了该笔24000元款项，亦未能举证该笔款项的交付时间发生在案涉借款发生当天即2017年10月10日，故其要求在本案借款本金中扣减该笔款项的主张，缺乏事实和法律依据，本院无法支持。周粉娥、吴顺龙的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由周粉娥、吴顺龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 黄 江 平 审判员 王杨沁如 二〇一八年七月十六日 书记员 王 思 航