上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第757号上诉人（原审原告）天楹（上海）光电科技有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）耿新。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五(民)初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称天楹公司）的委托代理人李振东、张向锋，被上诉人耿新的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，耿新于2012年7月2日进入天楹公司工作，担任项目部销售经理一职，双方签订有期限为2012年7月2日至2015年7月1日的劳动合同，合同约定实行不定时工时制，每月工资2,800元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付耿新上月自然月工资。2013年12月19日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2013]006号《关于工程经销商开发工作推进的通知》，要求客户经理在2014年1月20日之前至少需要签约1家工程经销商，首批样品货款5万元以上，若不能完成任务，将进行转岗、降级降薪或辞退处理。2014年2月11日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2014]003号《关于经销商开发工作推进的通知》，将上述通知中签约商家的时间要求延至2014年2月20日。2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭岗向包括耿新在内的销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。耿新在2012年曾以电子邮件方式向天楹公司提交过工作周报。天楹公司2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。天楹公司处员工出差的每天有出差补助50元。耿新在2013年1月1日至5月13日期间的出差补助为200元，2013年5月14日至2014年5月13日期间的出差补助合计550元。天楹公司于2014年5月13日为耿新办理了网上退工备案登记手续。双方工资结算至2014年3月31日，当月已发工资2,510元（包括10元工龄工资）。双方确认天楹公司为耿新缴纳社会保险费及公积金至2014年4月，耿新同意在应支付的当月工资中将已代缴的社保费及公积金个人承担部分予以扣除。当月个人承担的社保费为317.50元、公积金197元。天楹公司在发放2013年11月工资时扣除样品1,185.31元。耿新表示虽然其对天楹公司扣除样品费用有异议，但现在也不再主张该部分权利，已扣掉的就算了。2014年7月7日，耿新向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金32,189元；2、支付2014年4月1日至5月23日的工资12,471元及补贴1,959元；3、支付2014年3月1日至31日的工资及补贴差额5,590元；4、支付2013年1月1日至5月14日未休年休假工资4,439元。仲裁委员会于2014年8月18日作出徐劳人仲（2014）办字第1366号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付耿新赔偿金29,932.60元、2014年4月1日至5月23日的工资及补贴14,430元、2014年3月1日至31日的工资及补贴差额5,590元、2013年7月2日至2014年5月14日未休年休假工资2,064.32元。天楹公司不服裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、不支付耿新违法解除劳动合同的赔偿金29,932.60元；2、不支付耿新20**年4月1日至5月23日的工资及补贴14,430元；3、不支付耿新20**年3月1日至31日的工资及补贴差额5,590元；4、不支付耿新20**年7月2日至2014年5月14日未休年休假工资2,060.32元。天楹公司提供的2013年5月起的工资明细单显示，2013年5月至12月耿新每月基本工资2,815元、综合津贴2,085元、绩效工资基数2,100元，考核系数0.34至0.77不等，绩效工资基数乘以考核系数后得出绩效工资；2014年1月基本工资2,815元、综合津贴3,185元，考核系数为0.6，2014年2月基本工资2,815元、综合津贴3,185元，考核系数为2，两个月绩效工资均为0；2014年3月基本工资2,500元，考核系数0.2，2014年4月基本工资2,334元，考核系数0.16，两个月的综合津贴和绩效工资均为0。2013年5月至7月期间耿新的工龄工资每月为0元，2013年8月起每月为10元。上述2013年5月至2014年3月期间每月的基本工资、综合津贴、绩效工资、工龄工资加上补加（天楹公司表示系手机和交通补贴），扣减社保、公积金、其他、样品费用后实发工资与银行发放记录一致。双方确认有绩效考核，以前考核结果让每个员工确认，之后没有让员工个人确认。天楹公司表示不清楚2014年3月至4月的工资标准是如何得出的。天楹公司提供的费用报销单及发票显示其有向耿新支付出差报销费用、出差补助，与银行发放记录相对应。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年6月7日、7月12日、8月9日各发放400元补贴，2013年10月14日发放2,063元出差报销费用。耿新20**年1月至4月每月应发工资分别为5,580元、5,467.48元、6,297元、6,132.07元。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年2月1日发放500元补贴、4月18日发放700元补贴，4月19日发放6,072元出差报销费用，2013年1月22日发放5,000元（双方确认2,500元为补贴，2,500元为出差报销费用）。耿新表示其工资标准为每月7,000元（分为基本工资、综合津贴和绩效工资），车贴每月700元和手机通讯费每月400元。耿新表示2014年3月开始天楹公司单方面降低工资，要求其自己离职，后天楹公司代理人李振东在2014年5月14日以口头通知方式解除劳动合同，理由是按照公司政策，并在当天办理退工手续。天楹公司表示当天李振东没有见到过耿新，没有口头通知过解除劳动合同；天楹公司在2014年4月18日之前电话与耿新沟通，告知旷工超过15天，来办理离职手续，2014年4月18日天楹公司发邮件要求耿新主动离职，但耿新没有回复，也不上班，不提交工作报表，故直接办理退工手续。天楹公司另提供2013年11月11日的文件签发申请表、会议纪要、2013年11月14日的电子邮件（收件人栏并无耿新）、2013年11月起的考勤记录，证明其自2013年11月13日起要求所有在上海办公的销售人员严格执行指纹考勤制度，但耿新没有考勤。耿新对上述证据真实性不予认可。原审法院认为，耿新主张天楹公司在2014年5月14日以公司政策为由口头将其辞退，天楹公司对此不予认可，并主张之前曾电话告知耿新旷工超过15天，要求主动离职。双方均未就其主张提供证据予以证明，但因天楹公司在2014年5月13日为耿新办理了网上退工手续，故原审法院确认双方劳动合同在当天解除。天楹公司主张因耿新旷工而解除劳动合同，并提供会议纪要及电子邮件等证据证明其曾要求自2013年11月13日起严格执行指纹考勤制度，但电子邮件收件人栏并无耿新，故并不能证明天楹公司已将考勤要求明确告知耿新。双方劳动合同约定对耿新实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质，现也无证据表明2013年11月13日之前天楹公司有要求耿新每天考勤或耿新实际每天进行考勤，故天楹公司现以耿新没有考勤记录为由认定耿新旷工缺乏依据。耿新曾在2012年提交过工作报告，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或耿新有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在耿新没有提交工作报告的情况下有通知耿新改正或对耿新作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往耿新没有提交工作报告而未作缺勤处理的情况下，现以耿新未交工作报告而认定耿新旷工缺乏依据。因此，天楹公司关于耿新旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向耿新支付赔偿金。双方劳动合同约定的工资标准为2,800元，实际天楹公司在发放2013年5月至12月期间的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为4,900元，绩效工资依据考核系数确定发放金额。耿新认可存在绩效考核，故其按照7,000元标准主张2014年3月的工资差额及2014年4月至5月的工资缺乏依据。在天楹公司无法陈述其提供的工资明细单上2014年3月及4月工资标准如何确定的情况下，原审法院参照2013年5月至12月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数及工龄工资来确定2014年3月及4月的工资，则天楹公司需支付耿新20**年3月工资差额2,820元、2014年4月工资5,246元。耿新同意在应支付的2014年4月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分合计514.50元，原审法院予以确认，则天楹公司尚需支付当月工资差额4,731.50元。双方劳动合同在2014年5月13日解除，故天楹公司应当支付耿新20**年5月1日至13日的工资。因无2014年5月的考核系数，故原审法院参照2014年4月的考核系数及2013年5月至12月期间基本工资、综合津贴、绩效工资基数及每月10元工龄工资标准确定当月工资，则天楹公司应支付耿新20**年5月1日至13日的工资2,146.09元。依据天楹公司手机通讯费报销标准及2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》，耿新每月应享有手机话费补贴400元及车贴700元，故天楹公司应当支付耿新20**年3月的手机话费补贴及车贴1,100元、2014年4月1日至5月13日的手机话费补贴及车贴合计1,550元。如前陈述，天楹公司应当向耿新支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院确认的2014年3月至5月工资及补贴情况，耿新离职前十二个月的平均工资为6,727.16元，结合耿新在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金26,908.64元。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。耿新的入职日期为2012年7月2日，故耿新自2013年7月2日起享受带薪年休假，其在2013年7月2日至2014年5月13日期间共享有年休假3天。天楹公司未举证证明其已经安排耿新休年休假，故其应当支付耿新20**年7月2日至2014年5月13日期间未休年休假3天工资1,857.13元。耿新未就裁决提起诉讼，视为服从，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原审法院遂于二〇一五年二月十五日作出判决：一、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付耿新违法解除劳动合同的赔偿金26,908.64元；二、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付耿新20**年4月1日至5月13日的工资6,877.59元、车贴及手机话费补贴1,550元；三、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付耿新20**年3月1日至31日的工资差额2,820元、车贴及手机话费补贴1,100元；四、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付耿新20**年7月2日至2014年5月13日期间未休年休假工资1,857.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，天楹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至三项，依法改判不予支付该三项判决内容。天楹公司的主要理由为：耿新是否旷工，应当根据考勤记录来确定。耿新连续旷工超过15天，也没有按照要求填报日报、周报、月报，属于严重违反单位规章制度的行为，因此不存在天楹公司违法解除耿新的情形。耿新旷工的情况已经在发放给其的工资中得到体现了，如在2014年3月、4月耿新的综合工资和绩效工资就因旷工被扣发。天楹公司曾多次催促耿新及时上报日报、周报和月报。天楹公司依据耿新销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定耿新当月考勤系数，现按耿新基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是耿新实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠，也不应再补发手机费等补贴。被上诉人耿新辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，天楹公司的上诉请求不能成立。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制。天楹公司主张其自2013年11月13日起要求包括耿新在内的部分员工严格执行指纹考勤制度，但是没有提供证据证明自其实施该项制度后因无考勤记录而扣发了耿新所有相关月份的缺勤工资，天楹公司称其于2014年3月9日起要求所有销售人员均需填写日报、周报及月报，但也没有证明在耿新没有提交工作报告的情况下有通知耿新改正或对耿新作出过严重警告的处理。此外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。天楹公司通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括耿新在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。天楹公司作为用人单位未能提供修改有关工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经过必要的民主程序的证据。因此天楹公司认为根据考勤记录，耿新连续旷工超过15天，属于严重违反单位规章制度的行为，理由不能成立。综合考虑耿新销售人员的工作性质，本院认为，天楹公司关于耿新旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向耿新支付赔偿金。二审中，天楹公司主张其依据耿新的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定耿新当月考勤系数，按耿新基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出耿新实得工资，天楹公司已经全额发放耿新的工资，不存在拖欠。耿新对此不予认可。天楹公司提供证据不足以证明其调低耿新20**年3月以后月份基本工资具有合理性，也不足以证明其不支付耿新20**年3月以后综合津贴以及2014年1月以后月份绩效工资的合理性。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。经核算，原审计算的耿新工资和工资差额并无差错，本院予以确认。双方均确认耿新每月享有手机费补贴及车贴，经核，原审法院关于该二项补贴的查明事实和计算均无差错，本院予以确认。综上，天楹公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  顾慧萍代理审判员  郑东和二〇一五年八月二十一日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……