四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1602民初5913号 原告：王德平，男，生于1966年2月10日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陈素芳，四川信和信律师事务所律师。 被告：四川峥峰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区文庙西街99号1幢1楼附2号。 法定诉讼代理人：丁俊伟，北京金城同达（成都）律师事务所律师。 被告：祝久美，男，生于1972年7月7日，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：何家全，眉山市洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周勤，眉山市洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 原告王德平与被告四川峥峰建筑劳务有限公司、祝久美工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年11月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王德平的委托诉讼代理人陈素芳，被告四川峥峰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人丁俊伟，被告祝久美的委托诉讼代理人何家全、周勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王德平的诉讼请求：1、依法确认被告是原告王德平于2016年8月31日受伤的承担工伤保险责任的单位；2、依法判令被告参照《工伤保险条例》立即向原告支付赔偿款计人民币276328.95元；3、本案诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告要求计算标准参照2017年度广安市月平均工资4374.42元计算，故费用总金额增加为290575.99元。 事实和理由：被告承包广安区锦绣山河一期安置房工程的建设工程施工工程后，将木工织模作业分包给不具备用工主体资格的自然人祝久美。原告于2016年6月以来在祝久美所在的木工班组从事织模工作，2016年8月31日，原告在广安锦绣山河一期安置房工程工地2米多高的钢架上做木工拆木时，不慎摔倒在地面上致严重受伤。经送往广安区人民医院治疗诊断：原告胸11椎体压缩性骨折，该院对原告进行了椎体内固定术，至今内固定未取出。原告住院共计84天，住院期间，因被告与包工头相互推诿支付治疗费，令原告垫付住院医疗费55678.45元。原告所受伤经鉴定为8级伤残，后续治疗费评定为12000元。原、被告之间就原告的赔偿问题一直协商未果，现原告起诉到法院，请求法院支持其诉讼请求。 被告四川峥峰建筑劳务有限公司辩称：1、原告第一项请求系确权请求，原告没有提供相应的证据证实；2、原告受伤没有经过公司工伤认定，也没有经过劳动仲裁认定为工伤，也非本案中生效法律文书确认原告与被告有劳动关系，因此原告要求被告承担工伤赔偿责任没有满足前提条件，因此原告的诉讼请求不应该得到支持，请求驳回原告的诉讼请求。 被告祝久美辩称：1、他方不应当承担原告王德平的损害赔偿，其理由是他与王德平不存在劳务关系。虽然四川峥峰建筑劳务有限公司将其承包的广安区锦绣山河一期安置房工程小区建设工程的部分劳务承揽给了他，但是从与他存在劳务关系的人中，根本没有王德平，他也不认识王德平，如果王德平一定要说其在他承揽工地上务工受伤，那么王德平应该提供其在我处务工领取工资的证据；2、按照王德平自己所说，他是在2016年8月31日受伤，即使王德平符合工伤赔偿的条件，但其要求确认工伤的时效已过，因此原告王德平的主张也不应该得到支持。 经审理查明：2016年6月23日，原告王德平受被告祝久美的聘请到被告四川峥峰建筑劳务有限公司承包劳务的广安锦绣山河一期安置房工程工地从事木工织模工作，2016年8月31日，原告王德平在广安锦绣山河一期安置房工程工地做木工拆木时受伤。原告王德平受伤后被送往广安市广安区人民医院住院治疗，于2016年11月24日出院，共计住院天数为84天。原告王德平的入院诊断为：胸11椎体压缩性骨折。出院诊断为：胸11椎体压缩性骨折。出院医嘱为：1、卧硬板床休息；2、术后1-1.5年可施行内固定物取出术；3、腰椎支具佩戴3个月；4、继续活血化瘀、促进骨折愈合、加强功能锻炼；5、近6月脊柱避免弯腰、负重；6、术后3、6、12后X片复查；7、不是随访。此次住院花费住院医疗费55678.45元。2017年10月16日，原告王德平委托广安世纪司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准鉴定伤残等级，其鉴定结论为：王德平脊柱之损伤鉴定为八级伤残；其后续医疗费评估为人民币12000元。此次鉴定花费鉴定费1800元。在庭审中，被告四川峥峰建筑劳务有限公司对原告的伤残等级不服，并向本院申请进行重新鉴定。2018年6月26日，本院委托广安市劳动能力鉴定委员会对原告王德平的伤残情况进行了重新鉴定，鉴定结论为：原告王德平脊柱之损伤鉴定为八级伤残。此次鉴定，王德平垫付鉴定费及检查费共计506元。原告住院期间，被告四川峥峰建筑劳务有限公司为其垫付医疗费6000元。 另查明，2017年9月30日，广安市中级人民法院作出（2017）川16民终1114号民事判决书，该判决书认定四川峥峰建筑劳务有限公司与王德平之间不存在劳动关系。 又查明，广安锦绣山河一期安置房工程劳务系被告四川峥峰建筑劳务有限公司承包的，被告四川峥峰建筑劳务有限公司将广安锦绣山河一期安置房工程的织模部分再转包给被告祝久美的。 再查明，原告无法提供其月工资收入。2016年度广安市全部职工平均工资为48054元。 认定上述事实的证据如下： 1．原告住院病历、费用清单、住院结算票据； 2．广安世纪司法鉴定中心鉴定意见书2份及鉴定费发票； 3.广安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书及鉴定费发票及检查费发票； 4．广安市中级人民法院（2017）川16民终1114号民事判决书。 5．原、被告的当庭陈述等证据。 本院认为：2016年6月23日，原告王德平受被告祝久美的聘请到被告四川峥峰建筑劳务有限公司承包劳务的广安锦绣山河一期安置房工程工地从事木工织模工作，2016年8月31日，原告王德平在广安锦绣山河一期安置房工程工地做木工拆木时受伤的事实，根据本案查明的情况，本院予以确认。该工程的织模部分由被告四川峥峰建筑劳务有限公司转包给了被告祝久美，因此，被告祝久美是该工程织模部分的实际施工人。广安市中级人民法院（2017）川16民终1114号民事判决书确认原告王德平与被告四川峥峰建筑劳务有限公司之间不存在劳动合同关系，原告王德平实际是为被告祝久美提供劳务。根据2016年2月17日，四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知，第13条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”。基于此，对于原告的损失可以参照《工伤保险条例》中赔偿的项目进行赔偿，由被告四川峥峰建筑劳务有限公司承担赔偿责任，被告祝久美承担连带赔偿责任。结合本案实际情况，原、被告之间实际并无劳动关系，对于原告的损害后果，原告作为一名完全民事行为能力人对自身的安全也应尽到一定的注意义务，故原告自身也有一定的过错，因此，本院按照原告承担50%，被告承担50%的比例划分，各自承担责任。 原告王德平的伤残等级为8级，应获得的赔偿为：1、住院医疗费55678.45元；2.一次性伤残补助金44049.5元（4004.5元/月×11个月），原告的伤被鉴定为8级伤残，依法给予11个月的本人工资，原告在被告处上班时间较短，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，故原告本人工资参照原告受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即依法按月平均工资4004.5元计算（2016年度广安市全部职工平均工资为48054元）；3.一次性工伤医疗补助金一和次性伤残就业补助金104117元（4004.5元/月×26个月），因原告的伤构成8级伤残，一次性工伤医疗补助金为8个月，一次性伤残就业补助金为18个月，标准以双方劳动关系终止时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算（因原、被告双方实际并无劳动关系，故在本案中事故发生的时间即认为是终止时间），即依法按月平均工资4004.5元计算（2016年度广安市职工平均工资为48054元）；4.停工留薪期工资24027元（4004.5元/月×6个月），因原告的伤被诊断为：胸11椎体骨折，故结合原告受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为6个月，原告未提供其工资标准，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即依法按月平均工资4004.5元计算（2016年度广安市全部职工平均工资为48054元）；5.住院期间护理费8400元（100元/天×84天）护理费，因原告未提供具体护理人员的收入，故应当参照四川省2017年居民服务、修理和其他服务业标准37401元/年（102元/天）计算，但原告主张按照100元/天计算低于102元/天，故以原告主张的100元/天计算，护理期限以住院天数84天计算；6.住院伙食补助费1680元（20元/天×84天）；7.鉴定费2306元（第一次鉴定产生鉴定费1800元，第二次鉴定产生鉴定费506元，第二次鉴定未改变第一次鉴定的鉴定结论），因系原告实际产生，本院予以支持；8、交通费，本院结合实际情况酌情考虑500元；9、后续医疗费12000元。前述费用共计252757.95元。该费用由被告四川峥峰建筑劳务有限公司承担126378.98元，原告自行承担126378.98元，被告祝久美对被告四川峥峰建筑劳务有限公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条（一）、（二）项。四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款、第三十五条之规定，判决如下： 一、原告王德平受伤应获得的赔偿为：医疗费55678.45元、一次性伤残补助金44049.5元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金104117元、停工留薪期工资24027元、护理费8400元、住院伙食补助费1680元、鉴定费2306元、交通费500元、后续治疗费12000元，共计252757.95元，由被告四川峥峰建筑劳务有限公司承担126378.98元，原告自行承担126378.98元，被告祝久美对被告四川峥峰建筑劳务有限公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。 二、品跌被告四川峥峰建筑劳务有限公司已经向原告支付的6000元后，由被告四川峥峰建筑劳务有限公司向原告王德平支付120378.98元，被告祝久美对此款承担连带清偿责任。前述款项限在本判决生效后十日内支付。 三、驳回原告王德平的其他诉讼请求。 本案受理费5445元，减半收取2722元，由被告四川峥峰建筑劳务有限公司、祝久美负担1361元，原告王德平自行承担1361元，并分别向广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时缴纳上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审判员  罗成 二〇一八年七月三十一日 书记员  黄攀 附相关法律条文： 《工伤保险条例》 第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由筹地区人民政府规定。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付、第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》 第二条第三款“职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月” 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。