江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第1997号上诉人（原审被告）胡小军。委托代理人周锡良，无锡市南长区九鼎法律服务所法律工作者被上诉人（原审原告）无锡五洲国际商业运营有限公司，住所地无锡市新区江溪街道坊前金城东路。法定代表人舒策丸，该公司董事长。委托代理人王洪海，江苏金易律师事务所律师。上诉人胡小军因与被上诉人无锡五洲国际商业运营有限公司（以下简称五洲国际）服务合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第0180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年12月6日，胡小军与五洲国际签订《五洲国际广场（梅村）商铺租赁合同》（以下简称租赁合同）一份，约定：五洲国际将其受商铺所有权人委托经营管理的位于五洲国际广场（梅村）一期一栋二层2180、2181、2182、2183、2254、2255、2256、2257号商铺出租给胡小军经营女装；租期三年，自2012年5月1日起至2015年4月30日止；租金、商业服务费按合同确定的租用面积计算，分别为4803元／月、11208元／月；如胡小军迟延缴纳物业租金、公共事业费及其他费用中任何一项或几项费用的，每迟延一日按实际拖欠金额的3‰支付逾期付款违约金。双方在租赁合同中另对其他权利义务进行了约定。同日，双方另行签订了《五洲国际广场（梅村）商铺管理合同》（以下简称管理合同）一份，管理合同履行期限与上述租赁合同期限一致，并约定：商业服务费自2012年5月1日起开始计算（如实际开业日期与合同约定的租赁日期不一致的，以实际开业日期为准，租赁总期限维持不变，相应的计租日期进行提前或顺延）；商业服务费先付后用。胡小军于2011年12月8日向五洲国际缴纳了租赁定金48033元以及履约保证金32022元，此后未再支付过租金、商业服务费。2013年11月22日，五洲国际自行将胡小军承租的商铺清空。2014年1月7日，五洲国际诉至原审法院称：自2013年4月1日起，胡小军未再支付商业服务费，至2013年11月19日止，共计结欠商业服务费85457元，现要求胡小军支付：1、2013年4月1日起至2013年11月19日期间的商业服务费85457元，并承担上述期间的逾期付款违约金37221元（违约金以结欠的商业服务费为基数，按照每日3‰计算）；2、胡小军承担本案诉讼费用。胡小军辩称：商业服务费实际就是租金，且按照双方合同约定，从统一开业起才支付商业服务费，而五洲国际至今都未统一开业，故其不需要支付商业服务费，亦不同意承担违约金。一审中，双方均确认胡小军经营的商铺在2012年6月30日-2013年11月22日期间处于营业状态，但对商业服务费的性质及胡小军是否应交纳商业服务费产生争议。胡小军认为，商业服务费实际就是租金，且五洲国际的工作人员亦称商业服务费就是租金。根据合同约定，实际统一开业日期与合同约的租赁日期不一致的，以实际统一开业日期为准开始计算租金、商业服务费。五洲国际应当出具书面的开业通知，但五洲国际从未出具过任何书面材料告知商户何时统一开业，故该广场至今都未统一开业，其不应当交纳商业服务费。五洲国际则表示，商业服务费是基于其公司为了运营整个商业综合体，投入了大量的人力、物力（包括对市场的整体规划、对外宣传、商铺管理等），而最终获益对象是商户，故双方约定将商业服务费以固定金额形式约定在合同中，由各个商户具体承担；根据双方的租赁合同，双方未就如何通知统一开业时间进行过约定，故统一开业时间应当由其公司确定，且通过公布即可，而其公司通过报纸、广告等形式对不特定对象进行了大量宣传，同时也口头通知了包括胡小军在内的所有商户，可以确定统一开业时间应为2012年6月30日，现要求胡小军支付2013年4月1日-2013年11月19日期间的商业服务费。为证明自己主张，五洲国际提供了广告宣传单复印件2份、照片打印件1份、宣传报纸活页1份、《催款及清场通知函》1份、EMS存根1份、邮件投递记录打印件1份、2012年6月30日开业商户清单打印件1份、梅村街道网站网页截图打印件5页、现代快报1份、江南晚报1份、发票复印件9页、收据复印件1页予以佐证。经质证，胡小军对上述证据均不予认可，并表示虽然其经营的店铺确实在2012年6月30日开业，但当日五洲国际承诺的所有主力店铺均未开业，而主力店铺是在后来才陆陆续续开业的，故不应认定2012年6月30日就是统一开业日，且五洲国际从未通知过其何时统一开业，其亦未收到过五洲国际的解除合同通知。为查明案件事实，原审法院工作人员随机抽取了五洲国际广场（梅村）的三家商户进行调查，并制作了调查笔录2份、情况追记1份。该三家商户意见基本一致，均表示：五洲国际未通知过何时统一开业，亦未见过五洲国际的开业宣传材料；是否统一开业，必须要由五洲国际出具书面的材料进行通知；2012年6月30日当天其均在营业，但当天并非统一开业，而系试营业；不清楚商业服务费是何性质的费用，但据五洲国际的工作人员称就是租金。经质证，五洲国际对真实性无异议，但对上述商户所陈述的内容均有异议，认为询问内容与商户本身有直接利害关系。胡小军对上述调查情况表示无异议。以上事实，有五洲国际提供的建设工程规划许可证复印件1份、《商铺委托经营管理协议》复印件8份、《商品房买卖合同》8份、《五洲国际广场（梅村）商铺租赁合同》1份、《五洲国际广场（梅村）商铺管理合同》1份、收据复印件2份，本院调取的（2014）新民初字第0181号案件开庭笔录1份及双方当事人的陈述在卷佐证。原审法院认为：五洲国际与胡小军签订的《五洲国际广场（梅村）商铺租赁合同》、《五洲国际广场（梅村）商铺管理合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照协议履行义务。关于商业服务费的性质，因双方在租赁合同、管理合同中均对租金、商业服务费分别进行了约定，虽然胡小军认为该费用就是租金，但并未提供证据证明，故不予采信。关于胡小军是否应交纳商业服务费，从五洲国际提供的证据及法院调查的情况来看，五洲国际确实通过报纸、网站等方式宣传五洲国际广场“盛大开业”，而“盛大开业”与统一开业的内涵应属一致，虽然五洲国际在通知统一开业方面未采用书面送达商户的方式，但双方未明确约定统一开业的通知形式，五洲国际以发放宣传册、刊登报纸等方式向社会大众公开告知，亦可以作为向商户告知的合理形式，且从公平原则的角度来看，胡小军承租的商铺从2012年6月30日起即处于营业状态直至2013年11月22日，其在上述期间使用承租的商铺，理应支付相应费用，故2012年6月30日可以认定为统一开业时间。根据管理合同约定，如实际开业日期与合同约定的租赁日期不一致的，以实际开业日期为准开始计算商业服务费，故本案商业服务费计算的起始日期应为2012年6月30日。现五洲国际主张2013年4月1日起至2013年11月19日止的商业服务费85457元于法有据，予以支持。但同时，因胡小军并非无故拖欠商业服务费，而系由于双方对于支付商业服务费的条件是否成就（即是否已统一开业）意见不一，在此情形下，胡小军不支付商业服务费的行为不构成违约，故对于五洲国际要求胡小军支付相应违约金的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、胡小军应于判决发生法律效力之日起十日内支付五洲国际2013年4月1日-2013年11月19日期间的商业服务费85457元。二、驳回五洲国际的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2753.56元（此款已由五洲国际预交），由五洲国际负担835.44元，由胡小军负担1918.12元。胡小军不服一审判决，向本院提起上诉称：按照双方合同约定，从统一开业起才支付商业服务费，而五洲国际至今都未统一开业，故其不需要支付商业服务费。“盛大”和“统一”这两个词汇不是近义词，更不是同义词，所以这两个词的内涵是不可能一致的。租赁合同第十四条已经对通知的形式及其构成有效条件作了约定，一审判决认定双方未明确约定统一开业的通知形式错误。因此，请求二审法院撤销原判第一项，一、二审诉讼费用由五洲国际承担。被上诉人五洲国际辩称：双方在合同中未就如何通知统一开业的时间进行过约定，故统一开业时间应当由其确定并公布。开业前，其逐户口头通知了各个商铺开业的时间，对外通过报纸、网站、广告宣传等方式公布了五洲国际广场开业日期，并据开业商户反馈的优惠活动，其专门制作了开业优惠的广告宣传单，在开业当天还举行了开业庆典活动，该活动已由梅村街道办事处在网站上进行了描述，胡小军当天也参与了为庆祝统一开业所举办的优惠活动，所以，胡小军的上诉理由没有事实根据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审争议焦点是：胡小军应否支付商业服务费？本院认为：五洲国际与胡小军签订的商铺管理合同合法有效，双方均应遵照诚实信用原则全面履行合同义务。关于实际统一开业日期，虽然五洲国际在通知统一开业方面未采用书面送达商户的方式，但因双方在合同中未明确约定统一开业的通知形式，五洲国际以发放广告宣传册、刊登报纸、举行开业庆典活动等方式向社会大众公开告知开业日期，亦可以作为向商户告知的合理形式，故原审法院认定2012年6月30日为五洲国际广场统一开业时间并无不当。况且，胡小军承租的商铺从2012年6月30日起即处于营业状态，直至2013年11月22日，胡小军在上述期间使用承租的商铺，理应支付相应的商业服务费。根据管理合同约定，如实际统一开业日期与合同约定的租赁日期不一致的，自实际统一开业日期起开始计算商业服务费，故本案商业服务费计算起始日期应为2012年6月30日。现五洲国际主张2013年4月1日起至2013年11月19日止的商业服务费85457元于法有据，应予支持。综上，上诉人胡小军的上诉请求及理由无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1936元，由上诉人胡小军负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 华审 判 员  王一川代理审判员  刘晓伟二〇一五年一月八日书 记 员  窦 玥