浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终332号上诉人（原审原告）：何建华，男，1970年7月11日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：吴彬彬，浙江工品律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雨婷，浙江工品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王化冰，男，1971年7月20日出生，汉族，住河南省郑州市。被上诉人（原审被告）：黄晓丹，女，1970年6月15日出生，汉族，住湖南省湘潭市南湖区。委托诉讼代理人：刘瑶，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周爱新，男，1976年1月18日出生，汉族，住江苏省昆山市。原审被告：长沙数字城市科技有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区民主东街六堆子004号，组织机构代码：75800535-8。法定代表人：何建华。上诉人何建华因与被上诉人王化冰、黄晓丹、周爱新，原审被告长沙数字城市科技有限公司（以下简称数字公司）合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭于2018年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人何建华的委托诉讼代理人吴彬彬、张雨婷，被上诉人黄晓丹的委托诉讼代理人刘瑶，被上诉人周爱新到庭参加诉讼，被上诉人王化冰、原审被告数字公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何建华上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持何建华一审全部诉讼请求；本案一二审诉讼费用由王化冰、黄晓丹、周爱新、数字公司负担。事实与理由：一、一审法院没有依照法律规定及证据认定本案事实。何建华一审中提供的证据:2016年1月从人民法院网上调取的《法院信息》，证实了2010年王化冰起诉数字公司一案判决生效后，直至本案一审审结，由于数字公司没有财产可供执行，该案生效判决尚未执行完毕，即数字公司不能清偿到期执行债务的事实；数字公司注册登记后的银行结算流水，证实了数字公司工商注册完成后，在不到一个月的时间内其注册资金被股东抽逃的事实；何建华以及黄晓丹一审提供的(2011)长中民四终字第1552号案件《民事询问笔录》等，证实了数字公司的注册资金被其股东抽逃，王化冰确认其受让公司股权后被抽逃的注册资金100万元在他那儿的事实。一审法院对上述证据，以不能成立为由不予认定，难以让人信服。二、本案符合适用公司法司法解释（三）第十四条的条件，一审判决第二项，增加了当事人的诉讼负担，不利于维护债权人的合法权益，以及制裁股东抽逃注册资金的违法行为。何建华与数字公司之间就本案债权没有争议，只是因为数字公司的注册资金被其股东抽逃后而没有能力清偿。根据本案事实和上述司法解释的规定，一审判决应当适用该司法解释，判决抽逃注册资金的股东承担相应的法律责任。黄晓丹辩称，何建华的上诉请求及理由没有证据支持，本案是合同纠纷，相对方是数字公司与何建华，与他人无关，即使黄晓丹存在抽逃出资的行为，侵害了何建华的利益，何建华也应当另案起诉。黄晓丹没有抽逃出资，所有出资均用于了数字公司的网站建设，股权转让给王化冰后，王化冰如何处置数字公司的财产，与黄晓丹无关。周爱新辩称，本案与周爱新、黄晓丹无关，周爱新、黄晓丹于2005年退股后，数字公司的所有资产都由王化冰掌管，数字公司后续资产变动周爱新、黄晓丹是不知情的，周爱新、黄晓丹没有抽逃出资，注册资本都用于了公司正常经营，王化冰也认可公司资产都在他那，周爱新、黄晓丹没有抽逃出资。王化冰、数字公司没有发表答辩意见。何建华向一审法院起诉请求：1.数字公司向何建华返还人民币998000元及利息394135.66元（自2009年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2016年1月10日，要求计算至实际给付之日）；2.王化冰、黄晓丹、周爱新在1000000元抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任及连带责任；3.本案诉讼费由数字公司、王化冰、黄晓丹、周爱新共同承担。一审法院认定事实：何建华与数字公司、王化冰、熊湘梅股权确认纠纷一案，经湖南省长沙市开福区人民法院审理后作出（2009）开民二初字第2217号民事判决，王化冰不服提出上诉，湖南省长沙市中级人民法院于2011年7月1日作出（2011）长中民四终字第1522号民事判决，该判决认定事实：2004年1月16日，周爱新、黄晓丹投资设立长沙市宝船科技有限公司（以下简称宝船公司），二人各出资500000元，2004年1月5日经湖南恒基有限责任会计师事务所验资为注册资本金1000000元。截至2004年3月11日宝船公司的基本账户仅存100元，其余注册资本金不知去向。2005年3月20日，宝船公司股权发生变更，黄晓丹将50%股权转让给王化冰，周爱新将10%股权转让给乔梁，另40%股权转让给王化冰，至此王化冰占90%出资额，乔梁占10%出资额，由此变更了公司法定代表人、股东和住所地，但上述变更中王化冰未提供实际支付转让费的相关证据及说明注册资本金的去向；2006年7月乔梁将其10%股权转给方小宇，宝船公司更名为数字公司；2007年1月4日，方小宇将其10%股权转让给熊湘梅，王化冰将公司股权的5%转让给熊湘梅、5%转让给朱文祥、20%转让给何建华，余下60%股权仍为王化冰拥有，至此熊湘梅占15%股权、朱文祥占5%股权、何建华占20%股权、王化冰占60%股权；2007年11月13日，王化冰、熊湘梅、何建华签订《关于长沙城市科技有限公司负债的确认书》，认可数字公司负债为1350000元，截至2007年11月13日，在此之前的公司负债超过此额度的由股东王化冰负责；2007年11月26日，王化冰将其35%股权、朱文祥将其5%股权、熊湘梅将其7%股权均按原值转让给何建华，至此何建华拥有数字公司67%股权，熊湘梅拥有数字公司8%股权，王化冰拥有数字公司25%股权，法定代表人变更为何建华，股权结构变动后随即办理了工商变更登记，但何建华并未向转让人王化冰、朱文祥、熊湘梅支付实际股权转让对价；2008年8月王化冰以所有权确认为由对数字公司提起诉讼，2008年11月10日长沙市开福区人民法院以（2008）开民初字第1666号《民事判决书》判决确认数字公司对王化冰负债为339500元；2008年12月28日至2009年4月15日期间，何建华陆续向数字公司投入998000元。该判决认为：何建华、王化冰、熊湘梅均不是数字公司前身宝船公司的原始股东，均系受让他人持有的数字公司的股权而成为该公司的股东，因此不负有直接向数字公司出资的义务，（2009）开民二初字第2217号民事判决认定何建华对数字公司出资998000元欠妥，判令：维持长沙市开福区人民法院作出的（2009）开民二初字第2217号民事判决第一项，即确认何建华为数字公司股东；撤销长沙市开福区人民法院作出的（2009）开民二初字第2217号民事判决第二项，即确认何建华对数字公司出资额为998000元，王化冰对数字公司出资额为339500元，熊湘梅对数字公司没有出资；等。2009年1月4日王化冰以股权转让纠纷为由向何建华提起诉讼，要求何建华支付股权转让金550000元，该案经嘉兴市秀洲区法院审理后作出（2015）嘉秀商初字第122号民事判决，判令何建华给付王化冰股权转让款350000元及逾期利息。王化冰、何建华均不服并提起上诉，浙江省嘉兴市中级人民法院于2015年7月28日作出（2015）浙嘉商终字第306号民事判决，该判决认为：股权转让不以受让人支付对价以及转让人履行了出资义务为必要，数字公司在工商部门所作登记以及何建华认可的2007年11月13日《股权（份）变更决议》，足以确认何建华拥有数字公司股权在2007年发生两次变更的事实。尽管何建华称已经向数字公司投资998000元，但向公司投资并不等于向具体股东购买股权，故认定何建华从王化冰处受让了数字公司55%的股权，二审判决维持原判，即何建华给付王化冰股权转让款350000元及逾期利息。湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民四终字第1522号《民事判决书》、浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉商终字第306号《民事判决书》均已生效。数字公司于2015年12月28日出具《情况说明》，载明：关于股东何建华起诉公司及其他股东的股权确认纠纷一案，长沙市中级人民法院在（2011）长中民四终字第1522号《民事判决书》中认定，何建华截至2009年4月15日前陆续向公司投入的998000元不是向公司出资，该判决生效后，何建华多次要求公司归还该款项，公司当时承诺在落实资金后即归还该998000元及利息，并确认公司与何建华因偿还该款项及其利息产生的纠纷由原告住所地法院管辖。数字公司在该《情况说明》中盖章，负责人陈湘伟签字。原审法院于2016年1月8日受理何建华诉数字公司、王化冰、黄晓丹、周爱新不当得利纠纷一案，案号为（2016）浙0411民初111号。2016年11月15日，何建华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该案按何建华撤诉处理。一审法院认为，何建华对于数字公司而言应有三重身份，一是数字公司股东；二是数字公司法定代表人；三是自然人何建华。根据《公司法》的规定，对公司增加或者减少注册资本须经过股东会决议，股东缴纳出资后，须经依法设立的验资机构验资并出具证明。本案中没有证据证明数字公司的股东会决议通过了何建华的增资，也没有证据证明数字公司在接受何建华的投入后进行了相关的工商变更登记，故何建华于2008年12月28日至2009年4月15日期间向数字公司投入998000元的行为，并非是何建华基于其股东身份所作的出资行为，该投入系对数字公司的投资而非出资，即该998000元系何建华在向具体股东购买股权之外的额外投入，上述事实已由生效法律文书予以确认。何建华投入998000元，应当是何建华作为自然人为数字公司垫付款项的行为，数字公司亦在之后出具《情况说明》承诺返还，该笔投入系何建华以自然人的身份与数字公司之间发生的合同关系，数字公司取得该款项并非不当得利，故本案案由有误，应变更为合同纠纷。关于何建华个人投入的998000元是否应当返还。原审法院认为，何建华在向数字公司投入该款项时双方并未明确约定是否返还及何时返还，但这并不代表何建华将该款投入数字公司的行为即赠与。在合同履行过程中，当事人就合同没有约定或者约定不明确的事项，可以协议补充。数字公司于2015年12月28日出具的《情况说明》中已明确同意返还该款项，何建华亦要求数字公司返还，表明何建华与数字公司之间已达成返还该款项的合意。至于该《情况说明》的效力问题，原审法院认为该《情况说明》加盖有数字公司的公章，现双方对盖章真实性均无异议，即数字公司的盖章是真实的，不论该公章是否掌握在法定代表人何建华手中，该公章均具有对外代表数字公司的公示公信力，且该《情况说明》系针对何建华的个人投资行为而作出，即仅针对何建华的个人身份而非其股东身份或法定代表人身份，对于数字公司而言，该998000元为公司的一般债务，由数字公司确认返还并无不妥，基于何建华与数字公司之间已达成返还款项的合意，原审法院对何建华要求数字公司返还998000元的诉讼请求予以支持。关于利息损失，因数字公司向何建华承诺还款时并未明确具体还款时间，而有证据证明的何建华在数字公司出具《情况说明》之后，向数字公司催讨欠款的行为即在本院（2016）浙0411民初111号案件中，何建华要求数字公司返还998000元款项的起诉状副本材料送达数字公司，该案副本于2016年1月19日送达，故利息损失应以本金998000元为基数，自2016年1月19日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。关于王化冰、黄晓丹、周爱新是否应当在1000000元抽逃出资本息范围内对数字公司的债务承担补充赔偿责任及连带责任。原审法院认为，何建华要求数字公司返还款项系基于合同纠纷，而何建华要求王化冰、黄晓丹、周爱新承担责任，系基于股东的抽逃出资行为可能造成公司现有资产无法偿还债务，损害债权人利益的侵权行为，属于股东损害公司债权人利益责任纠纷，两者不可合并审理。理由是：《最高人民法院关于印发修改后的的通知》所规定的“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的”应指当事人基于同一法律事实向法院起诉时，其讼争的法律关系可能涉及两个以上，人民法院可以确定并列的两个案由进行立案，但并不意味着民事诉讼法规定的诉的合并的条件有所突破，更不能理解为当事人不同、法律关系不同、法律事实不同的案件可以合并审理。何建华与数字公司之间的合同之诉，系基于双方存在合同关系及有关合同的成立、履行、违约等事实，而何建华向王化冰、黄晓丹、周爱新主张连带补充赔偿责任，系基于双方存在侵权法律关系及公司股东抽逃出资，造成公司现有资产不能清偿债权人的债权，损害债权人利益的事实，两者基于的法律关系不同、法律事实不同，因此不应合并审理。本案合同纠纷尚未审理完毕，何建华对数字公司是否享有债权需生效法律文书予以认定，若生效法律文书认定何建华对数字公司享有债权，且经强制执行，数字公司的资产不足以偿还何建华债权的，则何建华可以另案诉讼，故本案中对王化冰、黄晓丹、周爱新是否应承担责任及如何承担责任不予处理。关于本案是否已过诉讼时效。原审法院认为，根据合同法的规定，合同的履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。何建华在向数字公司投入该款项时对款项的返还事项并无约定，之后数字公司于2015年12月28日向何建华承诺返还该款项，但该承诺并未对何时返还作出明确说明，故数字公司可以随时返还，何建华也可以随时要求数字公司返还。2016年1月8日，何建华以（2016）浙0411民初111号案件诉至法院要求数字公司还款，后因何建华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该案于2016年11月15日按何建华撤诉处理，后何建华于2016年11月15日重新起诉即本案，何建华的诉讼行为均发生在法律规定的诉讼时效期间内，故何建华起诉未过诉讼时效。综上，原审法院对何建华的部分诉讼请求予以支持。数字公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第三十七条第一款第（七）项、第一百七十八条、第一百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、数字公司于判决生效之日起十日内返还何建华998000元，赔偿利息损失（以998000元为基数，自2016年1月19日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款实际清偿之日止）；二、驳回何建华的其他诉讼请求。案件受理费17330元，保全费3220元，合计20550元，由数字公司负担。二审中，何建华提供了长沙市开福区人民法院（2008）开执字第355号、（2010）开执字第1332号执行裁定书，内资企业情况登记表，《关于数字公司注册资本（应出资额）有关情况的审计鉴定报告》，以证明数字公司的注册资本被抽逃，数字公司目前处于吊销营业执照状态，经强制执行不能清偿债务，已无履行能力。黄晓丹、周爱新质证认为，对两份裁定书及情况登记表的真实性没有异议，但本案系合同纠纷，数字公司与王化冰间的纠纷与本案没有关联性；审计鉴定报告依据的会计凭证是2008年1月到11月的，而黄晓丹、周爱新转让股权是在2005年，转让后的财务凭证都在王化冰处，转让时数字公司是没有负债的，仅依据数字公司交易流水不能证明虚拟出资的事实。经审查，本院对上述证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：在王化冰作为申请执行人，数字公司作为被执行人的两起执行案件中，长沙市开福区人民法院查明，数字公司暂无履行能力，且无其他财产可供执行。数字公司目前处于吊销未注销的状态。长沙市中级人民法院在（2011）长中民四终字第1522号民事判决中查明，数字公司经湖南中信高新有限责任会计师事务所审计，认为数字公司申请登记的100万元注册资金（应出资额）为虚拟出资。本院认为，何建华在受让数字公司股权后，陆续向数字公司投入998000元，该事实已被生效判决所确认，数字公司也认可应当归还何建华上述款项，但数字公司未能按照其承诺及时履行清偿义务。何建华作为数字公司债权人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，如果数字公司存在出资不实的情形，何建华有权请求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对数字公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。该款规定的适用前提有二，一是公司已无清偿能力；二是股东瑕疵履行出资义务。本案中，根据何建华二审中提供的裁定书，数字公司经强制执行，仍不能清偿债务，显然符合已无偿债能力的前提，而同时数字公司的出资的确不实。因此，何建华在向数字公司主张债权的同时，请求负有出资义务的股东承担相应的责任，符合法律规定，黄晓丹、周爱新认为何建华应另行起诉，依据不足。关于数字公司的出资，首先，数字公司100万元注册资本到账后，随即陆续被转走，在不到十天的时间里仅剩100元，相关支出却没有相应的原始财务凭证。因此，何建华称数字公司成立之初出资即被抽逃，有一定的依据。其次，黄晓丹、周爱新将数字公司股权转让给王化冰以及之后的多次股权转让，受让方均未支付对价，转让方也未要求支付，由此能够证明数字公司的出资未实际到位，数字公司的历任股东对此是明知的。何建华还曾认为其受让数字公司股权后陆续投入的998000元就是对数字公司的出资，由此亦能印证数字公司出资未到位的事实。最后，在长沙市开福区法院（2009）开民二初字第2217号案件中，法院曾委托湖南中信高新有限责任会计师事务所对数字公司注册资本是否存在虚假出资或抽逃出资进行鉴定，鉴定结论为数字公司申请登记的100万元注册资本为虚拟出资。综上，数字公司的股东未履行出资义务，数字公司出资不实的事实清楚，应予认定。关于瑕疵出资股权转让后出资义务的承担，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”具体到本案中，各受让人显然知道数字公司原股东黄晓丹、周爱新未履行出资义务，因此，应由黄晓丹、周爱新承担出资义务，王化冰等受让人承担连带责任。但该条规定针对的是公司及公司的债权人行使诉权的情形，而本案何建华虽系公司债权人，但同时又是公司股权的受让人。如果受让人与转让人就出资义务的承担另有约定的，应按其约定。何建华在明知数字公司出资未到位的情形下，仍受让股权，且在之后又陆续向数字公司投入998000元，并认为系对数字公司的出资，由此说明何建华同意承担出资义务，何建华与转让方就股权转让后的出资义务承担已有约定。不仅何建华受让股权如此，之前的历次股权转让，由受让人均未支付对价的事实可知，转让人转让的股权，系股东权利义务的概括转让，转让双方已达成一致，应由受让人承担股东出资义务。因此，本院认为，在黄晓丹、周爱新、王化冰、何建华之间，因黄晓丹、周爱新的股东权利义务已概括转让，两人不再负有出资义务，数字公司的出资义务应由受让股东按其最终持股比例承担，即何建华尚应出资67万元，王化冰应出资25万元。在此情形下，何建华现又以数字公司债权人的身份请求原股东黄晓丹、周爱新承担补充赔偿责任，明显与其受让股权时的约定不符，本院不予支持。综上，何建华虽系数字公司债权人，但同时也应向数字公司补缴出资67万元，二者种类相同，均已到期，当事人虽未主张抵销，但为了简化当事人间的权利义务关系，减少诉累，本院认为应当予以抵销。抵销后，何建华的出资义务已全部履行，数字公司尚应归还何建华328000元，关于逾期归还的利息损失，何建华对投入款曾提起诉讼，说明其已开始主张权利，但当时并未要求返还，在长沙市中级人民法院（2011）长中民四终字第1522号民事判决生效后，根据数字公司出具的《情况说明》，何建华即开始要求数字公司归还，故逾期利息可从该判决作出之日即2011年7月1日起，按照何建华主张的同期贷款基准利率计算。由于王化冰未履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，何建华作为数字公司债权人，有权请求王化冰承担相应的责任。王化冰应当在未出资额25万元及相应利息范围内对数字公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。王化冰于2005年3月20日成为数字公司股东后，即负有向数字公司缴纳出资的义务，未履行的，应支付相应的利息，利息支付的标准，可按银行同期同档次贷款基准利率自2005年3月20日起计算。何建华称抽逃的出资由王化冰控制，故以王化冰抽逃出资为由请求王化冰承担责任，没有相应的事实依据。综上，何建华的上诉理由，部分成立，本院予以支持，但本案改判系因二审中何建华提供了新的证据所致，原审不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第（四）项、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初4319号民事判决；二、长沙数字城市科技有限公司于本判决生效之日起七日内归还何建华人民币328000元，并支付利息损失（以328000元为基数，自2011年7月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿日止）；三、王化冰对长沙数字城市科技有限公司上述债务中不能清偿的部分，在250000元及利息（以250000元为基数，自2005年3月20日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至上述第二项判决的债务实际清偿日止）的范围内承担补充赔偿责任；四、驳回何建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17330元，保全费3220元，合计20550元，由何建华负担11581元，长沙数字城市科技有限公司负担8969元；二审案件受理费5806元，由长沙数字城市科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 汪先才审判员 赵 超二〇一八年七月十九日书记员 吴 宵