广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）桂0105刑初628号 公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 被告人覃国飞，男，1979年6月5日出生于广西来宾市，壮族，小学文化，农民，住广西来宾市兴宾区。曾因犯盗窃罪，于2004年11月10日被广西壮族自治区防城港市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2012年4月23日被假释。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 被告人胡本峰，男，1993年8月20日出生于广西扶绥县，壮族，初中文化，农民，住广西崇左市扶绥县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 被告人零敞挥（曾用名“零敞辉”），男，1986年1月19日出生于广西马山县，壮族，中专文化，农民，住广西马山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人邓桂华，广西佳宾律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院以南市江检刑检刑诉[2017]439号起诉书指控被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥犯非法经营罪，于2017年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。南宁市江南区人民检察院指派检察员彭伟出庭支持公诉，被告人覃国飞、胡本峰与被告人零敞挥及其辩护人邓桂华均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院指控，2017年5月17日凌晨至14时许，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥受他人雇佣在南宁市仓库内搬运、打包香烟，涉案卷烟共价值人民币354015.9元。对指控的事实，公诉机关向法庭宣读和出示了相应证据。公诉机关认为，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥构成非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥对起诉书指控其犯罪的事实及罪名均无异议，但辩称自己系受人雇用，请求法院从轻处罚。 零敞挥的辩护人提出的辩护意见是：1.本案涉案卷烟价格应当由省级烟草行政管理部门出具，而不应由市级烟草行政管理部门作出，并且附案的相关书证，如辨认笔录、扣押笔录等均有严重违反程序的情况；2.被告人零敞挥系初犯，又是从犯，且当庭认罪，综上，请求法院对被告人零敞挥减轻处罚，并适用缓刑。 各被告人及零敞挥的辩护人均没有证据向法庭提交。 经审理查明，2017年5月17日凌晨至14时许，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥受他人雇佣在南宁市仓库内搬运、打包香烟。同日14时许，公安机关在上述房内抓获被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥，并在房内扣押到听装南洋红双喜卷烟（吉祥龙凤）360条、硬盒ESSE卷烟（绿）1975条、硬盒ESSE卷烟（蓝）390条。经检验鉴定，上述香烟均系真品香烟，但未在全国卷烟市场在销目录中系走私香烟，共价值人民币354015.9元。 另查明，被告人覃国飞曾因犯盗窃罪，于2004年11月10日被防城港市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2012年4月23日被假释，其假释考验期于2014年7月11日期满。 上述事实有，立案决定书，指定管辖决定书，户籍证明，抓获经过，搜查证，扣押笔录，搜查笔录，扣押物品清单，抽样取证物品清单，卷烟委托检验协议书，前科材料，证人曾某、张某等人的证言，烟草专卖品案值估价证明，烟草产品质量检验报告，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥的供述，辨认现场照片，现场抓获视频等证据。予以证实，足以认定。 本院认为，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥违反国家规定，帮助他人经营未经许可销售的卷烟，涉案卷烟价值达30多万元，情节特别严重，其三人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。归案后，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥均能如实供认自己主要犯罪事实，认罪态度较好，均可以依法从轻处罚。在共同帮助他人进行非法经营活动犯罪中，被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥均系涉案卷烟货主雇佣到现场搬运及包装卷烟的受雇者，其三人行为均仅仅起次要辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，鉴于三被告人行为在本案中具体作用较轻及社会危害性较小，且当庭认罪，决定给予减轻处罚。由于被告人覃国飞曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，在被假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。 对于被告人零敞挥的辩护人所提出的辩护意见：经查，1.相关司法解释确有要求对涉案烟草价格需要按照省级烟草专卖行政主管部门出具的相关零售价格计算，但却未强制性要求对涉案烟草的价格认定必须由省级烟草专卖行政主管部门作出，因此，对于辩护人提出本案中涉案烟草价格不应由市级烟草专卖行政主管部门出具价值证明的辩护意见，本院不予采纳。另外，本案侦查人员从案件侦破到对涉案物品、人员的控制，包括对涉案卷烟清点及现场辨认等关键过程均有录像或拍照，并制作了相应笔录及清单等，而辩护人仅简单提出制作搜查笔录、扣押清单及辨认笔录有重大违反程序的意见，却提供不了相应明确详实的理由或依据，因此在辩护人没有充分理据反映侦查行为有重大影响公正审判的情况下，对此辩护意见本院不宜采纳。2.本案中，被告人零敞挥系初犯，认罪态度较好，又属从犯，并当庭认罪，因此对于其辩护人提出相关减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但鉴于现有证据没有充分反映零敞挥有符合适用缓刑的条件，故对于辩护人提出对零敞挥适用缓刑的意见不予采纳。 综上，根据被告人覃国飞、胡本峰、零敞挥的犯罪事实、具体情节及对社会的危害程度，并结合其归案后表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人覃国飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2018年8月16日止。罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人胡本峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2018年7月16日止。罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人零敞挥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2018年7月16日止。罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 审 判 长  李升云 人民陪审员  覃秀程 人民陪审员  周均宁 二〇一八年七月四日 书 记 员  黄海飞 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。