贵州省施秉县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2623民初286号原告徐宏辉，男，1967年10月14日生，汉族，重庆市璧山区人，住重庆市璧山区。委托代理人杨阳，重庆奥嘉斯律师事务所律师，特别授权代理。被告鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）。法定代表人谢良财，系该公司执行董事。被告彭亮铭，男，1975年10月25日生，汉族，重庆市沙坪坝区人，住重庆市沙坪坝区。委托代理人刘国友，贵州驰远律师事务所律师，特别授权代理。被告贵州省施秉县元鑫房地产开发有限公司（以下简称元鑫公司）。法定代表人张大红，该公司董事长。委托代理人任新民，重庆万友律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人宋红光，施秉县中心法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。原告徐宏辉诉被告丰华公司、彭亮铭、元鑫公司建设工程分包合同纠纷，本院受理后，被告彭亮铭向本院提出管辖权异议，本院以（2017）黔2623民初286号裁定书驳回彭亮铭的异议申请，被告彭亮铭不服上诉于黔东南州中级人民法院，黔东南州中级人民法院维持原裁定，本院遂依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告徐宏辉及其诉讼代理人杨阳，被告彭亮铭的诉讼代理人刘国友，被告元鑫公司的诉讼代理人任新民、宋红光到庭参加了诉讼，被告丰华公司经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。原告徐宏辉诉称：2013年9月15日，被告元鑫公司将其位于施秉县城的“施秉文汇华庭商住楼”工程，发包给被告丰华公司，随后被告丰华公司于2013年11月8日与原告签订了书面的《贵州省文汇华庭工程施工劳务承包合同》，将上述工程的劳务分包给了原告，并收取了原告的履约保证金30万元。合同签订后，原告便开始施工至2015年上半年完工，2015年7月28日该工程验收合格。2015年8月1日原告将该工程移交给丰华公司项目部，并于2015年8月16日向其提交了《施秉县文汇华庭工程劳务（徐宏辉）工程结算单（报审表）》，被告丰华公司于2016年2月4日收到结算资料后，至今未向原告支付剩余劳务工程款，特诉至你院，请求判令：1、请求依法判决被告鹰潭丰华建设工程有限公司与被告彭亮铭共同向原告支付劳务工程款1708181.4元，并从2016年6月1日起至付清该款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；2、请求依法判决被告鹰潭丰华建设工程有限公司与被告彭亮铭共同向原告返还保证金200000（贰拾万元），并从2015年9月1日起至付清该款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；3、请求依法判决被告贵州省施秉元鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内，就上述第一、二项诉讼请求向原告承担支付责任。被告丰华公司经本院公告传唤未到庭，也未向本院提交答辩状。被告彭亮铭辩称：1、原告徐宏辉所做工程折合工程款应为7959020.5元，现尚欠原告工程款497670.5元。原告徐宏辉在结算单中所列的阳台超宽面积、内墙保温改处墙、保温增加抹灰、一层门厅贴地砖、一层门厅及过道贴墙面砖、板面形式改变钢筋不应计算在工程款范围内。2、停工误工费不应由被告彭亮铭承担。3、原告徐宏辉做的楼地面减少找平层等工程应从工程款中扣除。4、原告徐宏辉应当承担未按时完工的违约金350000元，及未按操作规范施工处罚的7500元。被告元鑫公司辩称：1、元鑫公司与本案原告没有合同关系，所诉案件的诉讼标的元鑫公司无法确认。2、彭亮铭系元鑫公司的副事长，同时也是丰华公司的员工，其与元鑫公司就文汇华庭工程的工程款未结算，则不能认定元鑫公司尚欠丰华公司工程款，且彭亮铭与丰华公司有承诺，其外债与元鑫公司无关，则元鑫公司在本案中不承担责任。原告为证明自己的主张向本院提供以下证据：1、2013年9月15日被告元鑫公司与被告丰华公司签订的《建设工程施工合》，证实元鑫公司将施秉文汇华庭工程发包给丰华公司，该合同于2013年10月18日在施秉县住建局备案登记。被告彭亮铭与被告元鑫公司无异议。本院予以确认，作为本案的定案依据。2、2013年9月23日，丰华公司与彭亮铭签订的施秉文汇华庭商住楼项目承包施工及管理协议（复印件），证实丰华公司将工程转包给彭亮铭。被告彭亮铭与被告元鑫公司不予质证。因该协议为复印件，本院不予确认。3、原告徐宏辉与被告彭亮铭于2013年11月8日签订的《贵州省文汇华庭工程施工劳务承包合同》，证实被告彭亮铭代表丰华公司将文汇华庭工程的劳务分包给原告的事实，同时该合同对承包价格、工程款支付及结算等均作了约定。被告彭亮铭、元鑫公司对该合同的真实性无异议。本院对该合同的真实性予以认定。4、银行卡取款凭条1张，证实2013年11月15日原告按劳务承包合同的约定向彭亮铭缴纳了30万元保证金。被告彭亮铭对真实性无异议，但已退10万元，原告认可。被告元鑫公司认为与其无关联性。本院对彭亮铭收到原告缴纳的保证金20万元的事实予以认定。5、《建设单位工程竣工质量评估报告》、《工程验收报告》各一份，证明涉案工程于2015年7月28日通过发包人元鑫公司验收合格。被告彭亮铭与被告元鑫公司无异议，本院予以认定，作为本案的定案依据。6、《工程竣工移交报告》1份，证明原告在涉案工程文汇华庭工程验收合格后，于2015年8月1日将该工程移交给被告丰华公司文汇华庭项目部。被告彭亮铭对真实性无异议，但从移交时间应当以双方交接的时间2015年8月2日认定。被告元鑫公司认为该证据与其无关联性。本院从移交报告上彭亮铭员工的签字认定，移交时间为2015年8月2日。7、《施秉县文汇华庭工程劳务工程结算单（报审表）》1份11页，证明原告在文汇华庭工程验收合格后于2015年8月25日将工程竣工结算资料提交给被告丰华公司负责人王贞祥，被告丰华公司项目部于2016年2月4日盖章确认收到。被告彭亮铭对收到结算单的事实及时间无异议，但认为结算单中对工程量、阳台超宽面积的计算不合，且工程量的减少部分有楼顶抹灰没有减除，另外由被告彭亮铭代交的工伤费28000元应当从工程款中扣除。但对2015年8月16日前支付原告工程款共计650393.05元无异议。被告元鑫公司认为该证据与其无关。本院对该据的真实性予以确认，作为本案的定案依据。被告彭亮铭为证明自己的主张提供以下证据证实：1、2013年11月18日《贵州省文汇华庭工程施工劳务承包合同》，证明：一是合同约定了延期交工的违约责任，延期224天，违约金按每天2000元计，应当抵扣工程款。二是合同同时约定承包价格为建筑面积每平方米380元包干，就应包括所有工程。三是原告未按安全规范施工，应予处罚。原告对合同的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为该合同为无效合同，则对违约责任的约定就应当无效。被告元鑫公司认为与其无关联性。本院对该合同的真实性予以认定，可以作为本案的定案依据。2、处罚通知单共14页，证实原告不按规范施工，被监理方处罚7500元。原告只对其中由其签字的3000元予以认可，其他通知单因不是其签字不予认可。元鑫公司认为与其无关。本院对原告签字的7份，共3200元予以认定，其余通知单因被告彭亮铭未能向本院提供证据佐证系对原告不按规范施工的处罚，则本院不予认定。3、工程结算表，证明2015年8月16日前，彭亮铭已经支付了原告工程款6503930元，后又另代付了工伤费28000元。原告无异议，元鑫公司认为与其无关联性。本院予以认定，作为本案的定案依据。4、付款依据，证明被告彭亮铭自2015年8月16日后分别向原告徐宏辉支付了以下工程款，2015年8月25日支付了14000元，2015年8月25日142920元，2015年9月1日30000元，2016年2月5日150000元，2016年5月13日92656元，2016年5月13日27749元，2016年5月16日的79555元，2017年4月13日的35000元，一共是571920元。原告除2015年9月1日的3万元，因不是其收款外，其余全部认可。本院对原告认可的541920元予以认定。被告元鑫公司为证明自己的主张提供以下证据证实：1、元鑫公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明主体情况。原告徐宏辉及被告彭亮铭无异议，本院予以认定。2、2016年9月23日元鑫公司与丰华公司结算协议、2016年10月10日审核报告、2016年9月30日丰华公司与彭亮铭的承诺书、2016年9月22日的委托书、文汇华庭土建工程付款流水，证实建设工程已经结算，总工程款为2815467.18元，元鑫公司未拖欠工程款。原告徐宏辉、被告彭亮铭认为从结算协议可以认定元鑫公司尚欠丰华公司工程款。本院认为该组证据不能确定元鑫公司欠丰华公司工程款的具体数额。3、元鑫公司的企业查询单、股东会议纪要，证明彭亮铭是元鑫公司的副董事长。原告徐宏辉、被告彭亮铭无异议。本院认为该证据只能作为本案的参考依据。4、被告彭亮铭与被告元鑫公司股东徐翠萍签订的协议，文汇华庭土建工程流水，证明彭亮铭已代徐翠萍支付徐宏辉施工单位150万元，其中50万元利息不应支付，应抵扣工程款。原告徐宏辉对该证据的三性不予认可，被告彭亮铭认为与本案无关联性。本院认为该组证据与本案无关联性。5、被告彭亮铭与被告丰华公司文汇华庭项目部的承诺书，证明被告彭亮铭对外债务与元鑫公司无关。原告对该证据的真性无异议，但认为与本案无关。被告彭亮铭以该证据无原件拒绝质证。本院对该证据不以认定。6、渝北区人民法院审理陶卫东、王光华、奏耀辉诉丰华公司的传票、诉状，证明本案第一被告彭亮铭在丰华公司的人事关系。原告徐宏辉与被告彭亮铭认为与本院无关联性，本院认可该组证据与本案无关联性。经审查明：2013年9月15日，被告元鑫公司将其位于贵州省施秉县城关镇“施秉文汇华庭商住楼”工程发包给被告丰华公司承建施工。2013年11月8日被告彭亮铭以丰华公司名义与原告徐宏辉签订了《贵州省文汇华庭工程施工劳务承包合同》，被告彭亮铭将该工程的劳务发包给了原告徐宏辉。合同约定承包范围为施工场地所属范围内的围墙、围挡、施工大门等，按建筑面积每平方米380元包干计算，开工时间为以总监理工程师签发的开工令为准，工期为15个月。同时合同还约定彭亮铭不按合同约定支付款项时，延期超过三个月以上，从超过应付款第90天起，应按同期银行贷款利率向徐宏辉支付延期付款的利息。原告徐宏辉因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付2000元/天的违约金。对双方工程的最终结算，双方约定“最终结算在乙方完成合同中约定的所有工作内容，且工程质量竣工验收合格，竣工资料符合甲方要求且乙方将工程移交甲方后的一个月内由乙方向甲方提交完整的最终结算书，甲方项目部收到完整的结算书后三个月内按甲方内部相关管理制度逐级审核，最后经甲方总经理审定并加盖公章后方可生效。”对于开工时间，合同约定为2013年11月10日，并同时约定以总监理工程师签发的开工令为准，工期为15个月。合同签订后，原告徐宏辉于2013年11月15日向被告彭亮铭转账了30万元保证金，后被告彭亮铭按合同约定退还了原告10万元保证金。2015年7月28日文汇华庭工程竣工并经相关部门验收合格。2015年8月2日原告除宏辉将工程移交给丰华公司项目部，2016年2月4日原告徐宏辉向被告丰华公司递交了工程结算单，结算单中确定施工建筑面积为22255.3平方米，合价8456911.4元，阳台超宽面积为140平方米，合价53200元，增加工程量部分合价为81683元，减少工程量部分合价为89791元，原告徐宏辉明确表示对增减部分的差值8108元不予主张，第一次停工误工费为65000元，第二次停工误工费为15000元，被告丰华公司代付工伤费28000元。以上合计8562111.4元。至2015年8月16日止，被告彭亮铭向原告徐宏辉支付了6503930元。2015年8月16日后，被告彭亮铭分别于2015年8月25日支付了14000元，2015年8月25日142920元，2016年2月5日150000元，2016年5月13日92656元，2016年5月13日27749元，2016年5月16日的79555元，2017年4月13日的35000元，一共541880元，原告认可收到541920元。则被告彭亮铭共向原告支付了工程款7045850元，尚欠1516261.4元。但原告徐宏辉于2016年2月4日向被告丰华公司递交了工程结算单后，文汇华庭工程项目部在收到结算资料后至今未答复。原告遂向本院诉请：1、请求依法判决被告鹰潭丰华建设工程有限公司与被告彭亮铭共同向原告支付劳务工程款1708181.4元，并从2016年6月1日起至付清该款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；2、请求依法判决被告鹰潭丰华建设工程有限公司与被告彭亮铭共同向原告返还保证金200000（贰拾万元），并从2015年9月1日起至付清该款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用损失；3、请求依法判决被告贵州省施秉元鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内，就上述第一、二项诉讼请求向原告承担支付责任。本院认为，被告元鑫公司与被告丰华公司签订的《建设施工合同》合法有效，双方应当按合同的约定全面履行义务。本案被告彭亮铭将涉案工程的部分工程发包给原告徐宏辉，双方签订了《工程施工劳务承包合同》并实际实施，系被告彭亮铭将涉案工程分包给无质资的原告徐宏辉，则该劳务合同系无效合同。但从本案的实际情况来看，作为实际施工人的原告徐宏辉实际施工完成，且该工程竣工验收合格移交。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告丰华公司作为该工程的承包人，被告彭亮铭作为将该工程发包给原告徐宏辉的发包人应当承担支付工程款的义务。但对于原告要求被告元鑫公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，因元鑫公司与丰华公司未结账，所以无法确定元鑫公司是否欠付工程款，且经查，该工程无欠付农民工工资情况，则本院根据合同的相对性，对原告要求判令被告元鑫公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求不予支持。对于该工程的工程量及工程款的结算，本案从原告徐宏辉与被告彭亮铭所签订的《劳务合同》中关于结算的约定“最终结算在乙方完成合同中约定的所有工作内容，且工程质量竣工验收合格，竣工资料符合甲方要求且乙方将工程移交甲方后的一个月内由乙方向甲方提交完整的最终结算书，甲方项目部收到完整的结算书后三个月内按甲方内部相关管理制度逐级审核，最后经甲方总经理审定并加盖公章后方可生效。”中可确定，被告丰华公司应当在收到原告徐宏辉结算资料后三个月内审核完成。但本案被告丰华公司在2016年2月4日收到原告徐宏辉的工程结算单后至今未回复，也未提出异议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支付。”的规定，以及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）第18条的“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为被认可。”的规定，应当以原告徐宏辉送交给被告彭亮铭的结算单结算工程款，则本院认定本案涉案工程的工程施工建筑面积为22255.3平方米，合价8456911.4元，阳台超宽面积为140平方米，合价53200元，增加工程量部分与减少工程量部分冲抵应折合为增加8108.6元，但原告明确表示对此项不要求，则本院不予计入被告彭亮铭应付工程款内，第一次停工误工费为65000元，第二次停工误工费为15000元，则本案涉案工程的总工程价款为8562111.4元。庭审中原告徐宏辉与被告彭亮铭结算双方认可彭亮铭在2015年8月16日止，被告彭亮铭向原告徐宏辉支付了6503930元，在2015年8月16日后支付了541920元，以上共计支付7045850元。对于被告彭亮铭主张的2015年9月1日30000元转入严永蓉账上的30000元，由于原告徐宏辉不认可收到，被告彭亮铭也无其作证据佐证徐宏辉收到，本院不认定原告徐宏辉收到这笔款，则被告丰华公司及彭亮铭尚欠原告工程款1516261.4元。对于原告要求被告丰华公司、彭亮铭承担逾期支付工程款，应按银行同期贷款利率支付资金占用费的诉讼请求。经查，原告徐宏辉与被告彭亮铭在《劳务合同》第十八条第一款规定“甲方不按合同约定支付款项时，延期时间超过三个月以上，从超过应付款第90天起，应按同期银行贷款利率向乙方支付延期支付款项的利息。”由此双方应当按约定履行相互的义务。本案被告丰华公司在2016年2月4日收到结算单后，应在2016年的5月4日作出回复，逾期视为认可，则被告丰华公司应当按约定在竣工结算后15天即2016年5月19日内付至工程总价的98%，逾期则应当按约定承担利息。本案工程总款为8562111.4元，至2016年5月19日止，被告彭亮铭共支付了506880+6503930=7010810元，而其应支付8390869元，逾期支付的1380059元应按同期银行贷款利率支付利息。被告彭亮铭于2017年4月13日支付了35000元，资金占用费应以2017年4月14日起计算，为1380059-35000元=1345059元。即2016年5月20日至2017年4月13日以1380059元计算资金占用费，2017年4月14日以1345059元为基数至付清之日止，由于原告徐宏辉诉讼过程中明确表示，同意以1345059元为基数，从2016年6月1日起计算资金占用费利息，本院予以确认。对于竣工结算后付至总工程款款98%，余下的2%，《劳务合同》第十条第一项约定“竣工结算后15天内付至工程总价98%，余下2%留作工程质量保修金，竣工验收且乙方将工程移交甲方后一年期满后一月内无息付清该款。”经查该工程2015年7月28日竣工验收，2015年8月2日移交，故2016年9月3日前应当付清工程总款的2%即为171242元，逾期则应当计算资金占用费的利息。对于保证金，双方约定“在主体封顶后无息退还10万元，余下保证金在乙方按合同要求完成规定的工作内容、工程竣工验收后一月内无息退还乙方”，该工程于2015年7月28日竣工验收，则被告彭亮铭应当按约定在2015年8月28日前退还原告徐宏辉余下保证金20万元。原告诉讼请求中要求被告丰华公司及彭亮铭从2015年9月1日起支付保证金20万元的资金占用利息至付清之日止，未超出本院查明的起算期限，本院予以支持。对于被告提出原告徐宏辉超期完工，应承担每天2000元违约金，并在工程款中予以抵扣的主张。经查，原告徐宏辉与被告彭亮铭在《劳务合同》中约定“乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付2000元/天的违约金”，则本院对被告彭亮铭要求原告支付延期交工违约金的主张予以支持。对于原告称应当按监理总工程师所签的开工令认定开工日期的主张，因原告未能向本院提供监理总工程师所签的开工令证实开工日期，则本院只能以双方约定的时间2013年11月10日计。本案原、被告双方签订合同的约定的开工时间为2013年11月10日，工期为15个月，而原告移交工程竣工时间为2015年8月2日，与双方约定15个月工期的完工时间延期173天，按双方的约定，原告应当支付延期完工的违约金346000元，故应当从被告应支付的工程款内扣除原告延期完工的违约金。综上所述，被告丰华公司及彭亮铭尚欠原告工程款1516261.4元，扣除原告延期完工的违约金346000元，现被告丰华公司及彭亮铭应支付原告工程款1170261.4元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鹰潭丰华建设工程有限公司、彭亮铭在本判决生效后十五日内支付原告徐宏辉工程款1170261.4元。二、被告鹰潭丰华建设工程有限公司、彭亮铭在本判决生效后十五日内支付原告徐宏辉逾期支付工程款的资金占用利息，以未按期足额支付总工程款98%，即以1345059元为基数，从2016年6月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；以欠付余下工程款2%，即171242元为基数，从2016年9月3日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。三、被告鹰潭丰华建设工程有限公司、彭亮铭在本判决生效后十五日内退还原告徐宏辉工程质量保证金200000元，并支付资金占用利息，利息从2015年9月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。四、驳回原告徐宏辉的其他诉讼请求。案件受理费21974元，由原告徐宏辉负担6195元，被告鹰潭丰华建设工程有限公司、彭亮铭负担15779元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本一份。逾期不上诉，本判决发生法律效力。如果义务人未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。履行期限届满义务人未履行义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。审 判 长  陶 涛审 判 员  吴 玮人民陪审员  龙光华二〇一八年七月二十日书 记 员  龙雪梅