吉林省白城市洮北区人民法院民 事 判 决 书(2014)白洮民二初字第143号原告吉林同力风力发电有限公司法定代表人薛乃川，系董事长。委托代理人董柏石，系吉林柏石律师所律师。委托代理人吉海生，系公司副董事长。被某某吉林省百洋装饰集团有限公司法定代表人杜伯阳，��董事长。委托代理人狄宝君，系吉林新锐律师所律师。原告吉林同力风力发电有限公司诉被某某吉林省百洋装饰集团有限公司建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人董柏石、吉海生，被某某委托代理人狄宝君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年8月22日原、被某某双方签订建筑装饰工程合同一份。合同约定：“由被某某为原告装修吉林同力风力发电有限公司驻白城办事处办公房，该房屋坐落在白城市烟草仓库院内，装修面积为383平方米；合同承包方式为大包，合同价款为人民币100万元；合同约定的竣工日期为2013年10月30日。合同对其他事项同时作了约定。”合同签订后，被某某入场施工，事后原告分别三次向其支付107万元的款项，但被某某至今也没有完工，被某某的行为严重影响了原告对房屋的使用，另外，原告还发现被某某已完工程存在严重质量不合格，对这些事情，原告屡屡催促未果。故，诉至法院，要求被某某赔偿延期交工损失10万元，未完工损失468，409.00万元，共计568，409.00元。被某某辩称，一、答辩人不存在违约行为。2013年8月22日答辩人与被答辩人签署了建筑装饰工程施工合同一份。合同第23.2条约定：“合同签订后预付五十万元整，施工完成总工程量55%时，支付进度款40万元，余款在工程竣工验收后一个月内一次性结清，但直至2013年8月28日被某某才支付50万元，2013年9月30日工程进度达到工程量55%时，被答辩人也没支付进度款40万元，而是在2013年10月15日才支付。因被答辩人的违约行为，致使答辩人无法如期推进工程进度，造成答辩人窝工损失及利息损失。双方签订的《建筑施工装饰工程施工合��》第十三条也明确如因工程量变化和设计变更、工程款未按时支付等原因，工期相应顺延。而建设工程施工合同第六条约定，发包人未按合同约定支付工程预付款，不按合同约定支付工程款导致施工无法进行等原因，出发包人承担违约责任，赔偿损失外，还应顺延延误的工期。答辩人认为，被答辩人具有先行履行支付工程款的义务，但被答辩人迟延履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在被答辩人未履行先行义务的条件下，答辩人有权拒绝履行，如果由此导致的施工延误，应由被答辩人负责。二、因工程项目及工程量增加变更导致工期发生变化，答辩人不存在违约情形。2013年8月���辩人施工之初，被答辩人即变更或增加工程项目。2014年5月初，经被答辩人总经理赵书彦与答辩人项目经理陈坚确认了2013年8月22日签署的《建筑施工装饰工程施工合同》约定的工程量进行变更和追加事项，双方同意并确认，按照变更后且包含以前工程的《工程量清单》进行施工。且赵书彦同意补充签署《建设工程施工合同》。需要说明的是，该份合同及《工程量清单》经答辩人盖章后全部交由被答辩人，被答辩人却没有向答辩人返还。但被答辩人提交的《吉林柏石律师事务委托评估报告》【白守评字（2014）235号】确认了变更后的《工程量清单》中的工程项目及工程量，也就是说被答辩人对于变更后的工程项目及工程量是同意的。事实上，答辩人也是按照《建筑工程施工合同》的约定进行施工。其中，《工程量清单》第2至21项由原来的“理石墙地面”变更为“瓷砖墙地面”，追加的工程量为《工程量清单》“将整栋楼的开发商安装的二层玻璃换成三层断桥铝玻璃”，另外，还有其他一些变更或追加的工程量。就变更和追加的工程量，答辩人同意追加19万元的工程款，总计工程价款119万元。另外，经被答辩人请求，答辩人为被答辩人开具了119万元的发票。变更后《建设工程施工合同》第三条约定：“合同工期自2013年8月22日至2014年6月30日。第四条约定：“合同签订后一次性付清【工程价款】（除质保金外）。”被答辩人按约定迟延10余天后于2014年5月19日才向答辩人支付了部分工程款，致使工期后延。至今，尚欠答辩人工程款12万元。在答辩人于2014年5月初完成全部119万元的工程量的情况下，被答辩人总经理赵书彦向答辩人索要119万元工程款发票，答辩人于2014年5月12日向被答辩人出具了发票。被答辩人于2014年5月19日支付了17万元���工程款。至此，被答辩人已经向答辩人支付了107万元的工程款，超出了《建筑装饰工程施工合同》约定的100万元工程款的数额，说明被答辩人已经接受了答辩人因变更合同履行的全部义务。根据《合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立的合同，在签字或者盖章前，当事人已经履行住主要义务的，对方接受的，该合同成立。因此，答辩人认为，《建设工程施工合同》是依法成立的并生效的。即使被答辩人对于变更后《建设工程施工合同》不予认可，那么，对于增加、变更工程项目以及工程量也是认可的，双方对于变更后的工期没有约定，答辩人未违约。三、被答辩人的诉讼请求没有事实根据。（一）、答辩人于工期截止日2014年6月30日完成了合同约定的全部工程，即使工期延误也是被答辩人违约导致的，并不是答辩人原因导致的。另外，因工程项目及工程���发生变更增加等原因，双方也没有对变更后的工期作出约定，因此，答辩人没有延期交工，被答辩人所请求的因答辩人延期交工的损失10万元，没有事实根据。（二）、被答辩人主张赔偿未完工损失468，409.00元没有事实根据。1、答辩人已经按约定完成了全部工作量，不存在未完工的情形。答辩人所谓未完成的工程量，是双方约定的119万元工程款对应的《工程量清单》之外的由赵书彦另行增加的，在被答辩人未能支付约定的工程价款以及没有支付约定增加的工程之前，答辩人没有义务就额外增加的工程量进行施工。2014年7月28日上午10点左右，赵总曾到施工现场查看，并协商约定外工程如何施工事宜，因协商事宜不一致，赵总安排人对施工场所大门进行换锁，答辩人因此撤离了施工现场。因此，现场所谓“未完工的工程”是被答辩人赵书彦总经理在双方约定的119万元��程款之外另行追加，与双方约定的工程量无关。2、答辩人施工的工程没有经双方验收，至于哪些工程未完工并没有经双方确认。未完工的工程量尚未确定，被答辩人的请求没有事实根据。3、由价格鉴定师签署的【白守评字（2014）235号】《价格评估报告》不能证明答辩人未完工工程量所对应的价款即被答辩人所谓的未完工损失。（1）、按照有关法律法规规定，只有工程造价师才能对工程经济纠纷包括已完工的工程量及工程款纠纷作出鉴定；而价格鉴定师只能对建筑工程作出鉴定，没有资格对于未完工的工程量及相应工程款纠纷作出鉴定。（2）、该份价格评估报告的委托主体及委托目的与本案无关。该价格评估报告的委托主体为吉林柏石律师事务，并非本案原告即被答辩人。评估的目的明确标明“根据委托人的需要，本次评估结论供委托方对标的价格确认提供参考���”也就是说，本次评估的结论仅供吉林柏石律师事务所对于标的价格确认提供参考，而本案被答辩人即原告根本没有权利使用该份《价格评估报告》的结论，其结论与本案无关。该份价格评估报告既没有按照当事人约定，也未按吉林省建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行评估，而是采用比较法进行评估，违反了法律及司法解释的规定。三、被答辩人主张的不合格损失，没有证据支持。被答辩人施工的工程没有经双方签字验收，又不存在双方对不合格工程的确认。2014年7月28日上午10点左右，被答辩人赵总曾到施工现场查看，并协商约定外工程如何事宜，因协议意见不一致，赵总安排人对施工场所大门进行换锁，答辩人因此撤离了现场，因此，在未经验收的情况下，被答辩人擅自使用，又以工程质量不合格为由主张损失，没有法律依据。根据原告的诉讼请求和理由，被某某的答辩，本庭归纳本案的争议焦点是：1、原、被某某签订的施工合同是否合法有效。2、原、被某某在履行合同中是否有违约行为。3、原告主张被某某延期交付的损失10万元及未完成工程损失468，409.00元的事实是否存在，是否受法律保护。原、被某某对本庭归纳的争议焦点无异议和补充。原告为证实自己的主张，向法庭提供了如下证据：1、合同书一份。证明对工程期限有约定，对价款也有约定。被某某质证对证据的真实性无异议，认为虽然有约定，但双方对工程量及价款做了变更。2、票据3份，2013年9月10日向被某某付款50万元、2013年10月15日向被某某付款40万元、2014年5月19日向被某某付款17万元，共计向被某某付款107万元。证明原告向被某某付款的事实。被某某质证对证据���真实性无异议，认为1、证明原告迟延支付价款；2、原、被某某约定100万元，而原告向被某某支付了107万，正好说明了原、被某某的工程量变更了。3、鉴定报告一份。证明延期交付工程的损失是10万元，被某某完成工程量是601，591.00元，并说明被某某未完成工程的事实。被某某质证认为，1、该工程报告无权对工程经济纠纷作出鉴定，应由有资质的工程造价师做鉴定；2、该报告的委托主体与委托目的与本案无关；3、该报告计价标准违反法律规定，应该按照合同约定计价，该报告是对已经完工的做出的报告，而原告请求的是未完工的损失，故与本案无关。完工与否不是鉴定机关做出来的，不能证明未完工。4、评估费的票据3份。证明评估费用1.52万元。被某某质证有异议，认为与本案没有必然关系，与原告的诉求也没有联系。被某某为证实自己的主张，向法庭提供了如下证据：1、被某某营业执照、被某某施工资质登记证一组。证明被某某诉讼主体资质及施工资质。原告质证无异议。2、建设施工合同及清单。证明双方签订了100万的工程合同，双方又追加变更了119万元，工期为2013年8月22日至2014年6月30日。原告质证认为，没见过这份清单，共10张，只发现一张有章的认可，其余9张无章不认可。3、支付结算凭证3份。证明原告向被某某支付107万，超出原定数额，证明双方工程项目变更，原告追加了工程量，并没有追加工程款，原告违约。原告质证对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为不能证明合同变更，也证明不了原告违约。4、119万元的发票一份。证明原、被某某变更了工程量，原告向被某某追加了工程量。原告质证否认这张发票，说明不了原告的意思，不能说明合同的变更。5、2013年10月9日电费单一份、2014年6月25日邮政凭证一份、机打发票2张。证明被某某施工期间交付的各项费用。原告质证认为，此组证据不能证明双方争议问题，6、证人江某某出庭作证证实：工程刚开始就变更了施工量及施工进度，2014年5月就完成了119万的工程量，发票也给了，后补的19万合同，盖完章送到原告处，原告就一直没给，7月28日赵总去看了，说不用你们干了，就给我们撵走了。原告质证认为，被某某的证人是被某某的工人与被某某有利害关系，不应采信。证明的问题也不能说明本案事实。对原、被某某向法庭提供的证据，经本庭综合评定，认证如下：原告提供的证据1、合同书一份；2、票据3份，2013���9月10日向被某某付款50万元、2013年10月15日向被某某付款40万元、2014年5月19日向被某某付款17万元，共计向被某某付款107万元；3、鉴定报告一份；4、评估费的票据3份。上述证据均为书证，经被某某质证对证据的真实性无异议，对证明的问题虽有异议，但未提出反驳的证据推翻上述证据，上述证据均符合证据规则规定，本院予以采信。被某某提供的证据1、被某某营业执照、被某某施工资质登记证一组；2、建设施工合同及清单；3、支付结算凭证3份；4、119万元的发票一份；5、2013年10月9日电费单一份、2014年6月25日邮政凭证一份、机打发票2张；6、证人江某某出庭作证证实：工程刚开始就变更了施工量及施工进度，2014年5月就完成了119万的工程量，发票也给了，后补的19万合同，盖完章送到原告处，原告就一直没给，7月28日赵总去看了，说不用你们干了，就给���们撵走了。上述证据，经被某某质证对证据的真实性无异议，对证明的问题虽有异议，但未提出反驳的证据推翻上述证据，上述证据均符合证据规则规定，本院予以采信。经审理查明，2013年8月22日原、被某某双方签订建筑装饰工程合同一份，合同约定：“由被某某为原告装修吉林同力风力发电有限公司驻白城办事处办公房，该房屋坐落在白城市烟草仓库院内，装修面积为383平方米；合同承包方式为大包，合同价款为人民币100万元；合同约定的竣工日期为2013年10月30日。合同对其他事项同时作了约定。”合同签订后，被某某入场施工，事后原告分别2013年9月10日向被某某付款50万元、2013年10月15日向被某某付款40万元、2014年5月19日向被某某付款17万元，共计向被某某付款107万元，但被某某至今也没有完工。2014年5月12日原告给被某某开具119万元建筑业统一发票���张。原告于2014年9月12日起诉后，以委托代理人董柏石的律师事务所吉林柏石律师事务的名义，委托了白城市守信价格评估有限公司，对吉林同力风力发电有限公司驻白城办事处房房屋装修已完工程及租金进行鉴定。2014年10月26日白城市守信价格评估有限公司下发了白守评字【2014】235号吉林百石律师事务所委托评估关于吉林同力风力发电有限公司驻白城办事处房屋装修及租金的价格评估报告。报告结论为：“委托评估房屋已完工装修费的评估值为人民币陆拾万零壹仟伍佰玖拾壹元整（￥601，591.00元）。委托评估房屋年租金的评估值为人民币壹拾万元整（￥100，000.00元）。”上述事实有原、被某某陈述、书证、鉴定结论为凭，事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，2013年8月22日原、被某某双方签订建筑装饰工程合同一份，是双方在自愿、公平、合���的基础上签订的，是依法成立的，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该合同合法有效，依法受法律保护。原、被某某在履行建筑装饰工程合同过程中，原告按约定支付被某某工程款107万元，被某某未按约定于2013年10月30日竣工。被某某未按合同约定交付工程，违反了合同约定，造成了原告不能按期入住。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故，原告主张被某某延期交工造成不能入住，另租房租金损失10万元、未完工程量损失468，409.00万元，共计568，409.00元的请求，符���法律规定，本院予以支持。被某某抗辩主张原告未按形象进度给付工程款，变更、增加工程量应延长工期，未能向法庭提供证据证明，其主张依法无据，本院不予支持。关于被某某主张2014年10月26日白城市守信价格评估有限公司下发了白守评字（2014）235号《价格评估报告》不能证明答辩人未完工工程量所对应的价款即未完工损失。理由是：“1、按照有关法律法规规定，只有工程造价师才能对工程经济纠纷包括已完工的工程量及工程款纠纷作出鉴定；而价格鉴定师只能对建筑工程作出鉴定，没有资格对于未完工的工程量及相应工程款纠纷作出鉴定。2、该份价格评估报告的委托主体及委托目的与本案无关。该价格评估报告的委托主体为吉林柏石律师事务，并非本案原告即被答辩人。评估的目的明确标明“根据委托人的需要，本次评估结论供委托方对标的价格确认提供参考。”本院认为，该鉴定不是法院委托的鉴定，是当事人个人委托的鉴定。原告对其委托代理人董柏石以其开办的吉林柏石律师事务作为委托人，委托白城市守信价格评估有限公司对其委托事项进行鉴定，是其授权并认可的行为。庭审中，经询问原告对此无异议。被某某以鉴定报告委托主体不是原告，而主张该鉴定报告与本案没有关联性，不符合客观事实。原告由谁作为委托人，是原告自己的处分权。故，被某某的抗辩主张，不符合法律规定，本院不予支持。对被某某主张“按照有关法律法规规定，只有工程造价师才能对工程经济纠纷包括已完工的工程量及工程款纠纷作出鉴定；而价格鉴定师只能对建筑工程作出鉴定，没有资格对于未完工的工程量及相应工程款纠纷作出鉴定。”本案是合同违约赔偿纠纷，并非是工程造价纠纷，该鉴定报告的鉴定目的是对已完工���价格的鉴定，故，被某某主张应由工程造价师鉴定，不符合法律规定，本院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益。依照中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：被某某于本判决生效后立即给付原告延期交工造成不能入住租房租金损失100，000.00元、未完工程量损失468，409.00万元，共计568，409.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，800.00元、保全费2，458.00元由被某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于人民法院。逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。审 判 长  许 峰审 判 员  姚宏蕴人民陪审员  时濛濛二〇一五年一月二十六日书 记 员  贾冬梅