广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）茂中法民四终字第171号上诉人（原审原告）罗家章。诉讼代理人梁小云、车晓欣，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏立和。被上诉人（原审被告）罗美容。上述两位被上诉人的共同诉讼代理人苏方辉。上诉人罗家章因与被上诉人苏立和、罗美容合伙协议纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年7月12日，原告罗家章与被告苏立和签订《补签合作协议》一份，主要内容为：罗家章和苏立和自2004年起合作自制3台架桥机到各工地施工吊梁。双方商量决定如下条款：一、2004年自制3台架桥机的所有资金由罗家章向外借款，所借资金由双方承担本金及利息的50%。二、架桥机在各工地施工所得的利润全部用于还本付息，还完本息后，以后工程利润双方各得50%。三、双方同意清理2004年自制架桥机和2004年到2010年7月12日止各工地施工的旧账目。清理旧账目算出双方资金的相差金额。四、双方同意2010年7月12日起两台架桥机分别施工广西桂林和惠州两工地，两工地独立核算所得利润双方不得使用。用于平衡清理自制架桥机和旧工地旧账目相差金额。余下利润再商量决定处理。五、广西桂林工地由苏立和和甲方签合同，该工地由苏立和写委托给罗家章管理和对甲方取款结账。六、广西桂林、惠州两工地一笔开支凡超过2000元以上的由双方通过电话商量决定。七、从2004年到广西桂林、惠州两工地完成并收回所有款项为止，按每年补给茂名市桥达设备有限公司10000元作费用。八、罗家章私家小车从2004年到2010年底止用于跑工地按社会实际折旧补给罗家章折旧费。2011年7月2日，原告罗家章（甲方）与被告苏立和（乙方）签订《借款本息确认书》一份，主要内容为：双方决定向私人高息借款来合作自制3台架桥机，承接公路桥梁预制吊装工程，甲、乙双方各占50%股份，3台架桥机成本和利息，甲、乙双方各承担50%。所得的利润，先付息后还本，本息付清后，剩下利润甲、乙双方各得50%。因乙方无借款能力，乙方同意由甲方罗家章一人向私人借款。经结算，乙方确认甲方从2003年11月15日至2004年6月17日止，共向私人借款1458000元。具体如下：一、甲方借款300000元，期限为1年，确定利息为150000元，合计偿还本息为450000元，从2005年6月18日开始，按本金300000元按月息3分计付利息；二、甲方借款300000元，期限为1年，确定利息为150000元，因到期没有偿还能力，经三方协商，把期限延长半年，半年另加利息50000元，总期限时间为一年半，总利息确认200000元，合计偿还本息500000元，从2005年12月18日开始，按本金300000元按月息3分计付利息；三、甲方借款150000元，期限为一年，确定利息为75000元，合计偿还本息共计225000元，从2005年6月18日开始，按本金150000元按月息3分计付利息；四、甲方借款450000元，从2004年6月18日开始按月息3分计付利息；五、甲方借款110000元，从2004年6月18日开始按月息2分计付利息；六、甲方借款130000元，从2004年6月18日开始按月息1.5分计付利息；七、甲方借款18000元，不计息。八、双方同意按以上规定的月息计算到2008年6月15日止，如果到2008年6月15日，未能按期偿还本息，剩下的本金从2008年6月16日起按月息1.2分计付利息，利息不重复计息。九、甲乙双方对上述借款本、息一致确认，没有异议。十、每年补小车和公司费用40000元，从2004年6月18日始计算。十一、本确认书自甲乙双方签字之日起生效。本确认书一式两份，甲、乙各执一份，具同等效力。2011年9月17日，原告罗家章与被告苏立和签订《借款本息确认书附件》一份，进一步明确了2011年7月2日签署的《借款本息确认书》所列借款的借款对象、借款期限。具体内容为：1.借谭龙兴300000元，期限一年（2004年6月18日至2005年6月18日），确定利息150000元，一年内不能还清，按月息3分计付；2.借许向阳300000元，期限一年半（2004年6月18日至2005年12月18日止），确定利息200000元，一年半内不能还清，本金按月息3分计付；3.借罗予雄150000元，期限一年（2004年6月18日至2005年6月18日止），确定利息75000元，一年内不能还清，本金按月息3分计付；4.借唐锡伟200000元，杨海100000元，王浩70000元，陈雄敏80000元，共450000元，从2004年6月18日起按月息3分计付；5.借杨海80000元，黎运斌30000元，共110000元，从2004年6月18日起，按月息2分计付；6.借唐锡伟50000元，王翠娥80000元，共130000元，从2004年6月18日起，按月息1.5分计付；7.借吴继昌18000元，不计息。上述借款由罗家章代表合伙人向他人借贷。借贷本息由罗家章、苏立和各承担50%。2004年6月18日之前，已经实施合伙制造架桥机并产生借贷事实。罗家章主张已自行清偿上述借款本息共4970360元，并提供借款本息确认书中所列共12人出具的《收款确认书》为证。罗家章于2011年10月份以苏立和、罗美容为被告诉至原审法院，请求判令两被告立即支付在合伙期间所收取到的2361230元利润款给罗家章用于偿还合伙期间的借款本息；判令两被告立即支付392065.9元给罗家章用于偿还合伙期间的借款本息；判令合伙财产（两台架桥机）由双方各分得一台（约值200000元）；判令被告承担全部诉讼费用。原审法院于2013年2月1日作出（2011）茂南法民初字第1645号民事判决，判决驳回罗家章的起诉请求及苏立和的反诉请求，并认定罗家章与苏立和在2004年至2010年间合伙经营了24项工程，其中19项工程已经双方结算，总利润为2486891.2元，另外5项工程经原审法院委托茂名市德信工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定总利润为2103691元，以上24项工程总利润为4590582.2元。罗家章不服该判决，向茂名市中级人民法院提起上诉，该院于2013年6月25日作出（2013）茂中法民一终字第183号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。罗家章不服该判决，向茂名市中级人民法院申请再审，该院于2014年2月13日作出（2014）茂中法立民申字第7号民事裁定，裁定驳回罗家章的再审申请，同时认定苏立和与罗家章的合伙关系已于2011年9月底终止。2013年8月，罗家章再次以苏立和、罗美容为被告向原审法院提起诉讼，请求判令两被告将其代为偿还债务的2485180元及利息99407.2元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年1月1日起暂计至2013年8月1日止，此后的利息按前述标准计至付清本息之日止）偿还给罗家章；判令两被告承担案件诉讼费用。原审法院于2013年10月21日作出（2013）茂南法民三初字第489号民事裁定，认定罗家章的起诉属于重复诉讼，裁定驳回其起诉。罗家章不服该裁定，向茂名市中级人民法院提起上诉，该院于2014年2月24日作出（2014）茂中法立民终字第13号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。在本案一审庭审中，罗家章与苏立和均确认现有合伙财产只有两台架桥机，双方已自行结算，每人分得一台，无需再进行鉴定；确认合伙期间没有存在合伙债权；确认合伙期间除了本案所涉合伙债务外，并无其他债务；确认合伙期间经营了24项工程，其中19项双方已经自行结算，另外5项工程经原审法院委托茂名市德信工程造价咨询有限公司进行了结算。此外，原告罗家章陈述诉讼请求第四项中的合伙亏损是“债务本息4970360元加上280000元车辆折旧费和合伙管理费，共5250360元。减去合伙所得利润，就得出654777.8元。要求被告承担50%。车辆的折旧费和管理费在2011年7月2日签署的借款本息确认书第十条有约定。”计算出来的。原审法院认为：罗家章与苏立和之间的合伙关系已于2011年9月底终止，该事实有人民法院作出的生效法律文书予以认定，因此，罗家章请求解除与苏立和之间的合伙关系，于法有据，予以支持。原、被告在庭审中确认现有合伙财产只有两台架桥机，双方已自行结算，每人分得一台，无需进行鉴定。因此，对于罗家章提起的“依法清算并分割合伙财产，其中两台架桥机由罗家章及苏立和各分得一台”的诉讼请求，因双方当事人已经自行清算分割完毕，故无需再重复处理。合伙合同终止后，合伙的清算包括了进行的业务、收取债权、清偿债务、偿还出资及分配剩余财产等。原、被告双方在庭审中均确认合伙期间无合伙债权；合伙期间除了本案所涉的合伙债务之外，无其他债务；合伙期间只是经营了24项工程，该24项工程产生的合伙利润已经人民法院生效的法律文书予以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，罗家章主张其在合伙期间偿还了合伙债务4970360元，苏立和对此予以否认，根据谁主张谁举证的证据规则，罗家章对其主张应当举证予以证明。罗家章提供的12份《收款确认书》中所列的收款人均未出庭作证，无法确认该12份《收款确认书》的真实性，依法不予采信。因此，罗家章未能提供足够证据证明其已偿还合伙债务并超过其应当承担的部分，故原告诉请苏立和、罗美容偿还其在合伙期间偿还合伙债务超出其应当承担份额外的合伙债务2485180元及偿还其在合伙期间承担合伙亏损时超出其应当承担份额外的327388.9元，缺乏事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项的规定，判决如下：一、解除原告罗家章与被告苏立和双方的合伙关系。二、驳回原告罗家章的其他诉讼请求。案件受理费34360元、保全费2270元，由原告罗家章负担。上诉人罗家章不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在一审审理期间变更合议庭组成人员未告知上诉人，程序违法，应予以纠正。二、原审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人已经偿还合伙债务及亏损，对于超出上诉人应承担的份额外的部分，苏立和应偿还给上诉人。理由如下：1、合伙出资全部是以上诉人的名义高息借款，苏立和分文未出，有双方签订的《补签合作协议》、《借款本息确认书》及《借款本息确认书附件》予以确认。2、双方均已确认合伙期间无合伙债权，除本案所涉的合伙债务之外，亦无其他债务。3、双方均已确认在合伙期间共经营了24项工程，该24项工程产生的合伙利润已经人民法院生效的法律文书予以认定，即24项工程的总利润为4590582.2元（19项工程总利润2486891.2元+5项工程总利润2103691元）。上诉人收取的工程利润款为2159570.2元（1971877.2元+187693元）。苏立和收取的工程利润款为2436012元（520014元+1915998元）。4、上诉人已经支付了以自己名义对外借款的合伙债务本息合计4970360元以及合伙期间的管理费、车辆费280000元，合计5250360元。原审判决认为上诉人“没有提供足够证据证实已经偿还合伙债务”是错误的。从上诉人提供的谭龙兴等债权人出具的12份《收款确认书》可知，上诉人已经代苏立和清偿了合伙债务本息合计4970360元，而且上述债权人在茂名市中级人民法院审理（2013）茂中法民一终字第183号案件时已经出庭作证，证实他们所出具的《收款确认书》是真实的。原审法院却以“没有提供足够证据”为由，不予认定上诉人已经偿还合伙债务是错误的，请求二审法院予以纠正。5、退一万步来讲，即便上诉人没有全部清偿合伙借款本息，对于应由苏立和承担的50%份额部分，上诉人也有权要求苏立和予以偿还。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条的规定，苏立和应承担50%的借款本息以及偿还其他合伙债务。在上诉人已经代苏立和偿还合伙债务的情况下，要求苏立和偿还超出上诉人承担份额的合伙债务是有事实依据和法律依据的。综上，请求：一、撤销茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第167号民事判决第二项。二、支持上诉人原一审第三、第四项诉讼请求。三、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人罗家章对其陈述，在二审中提交如下证据：1、谭龙兴、许向阳、罗予雄、唐锡伟、何小惠、杨海、王浩、陈洪敏、黎运斌、王翠娥、吴继昌出具的《证词》及身份证复印件各1份。2、茂名市中级人民法院（2013）茂中法民一终字第183号案的庭审笔录复印件1份。3、双方签名确认的工程利润、借款本息明细材料复印件1份。4、陈洪敏出具的《证明》复印件1份。被上诉人苏立和、罗美容共同答辩称：一、罗家章的上诉请求没有依据，应当予以驳回。1、罗家章与苏立和的合伙纠纷已由法院三次立案进行了审理，法院出具的判决书具有既判效力的，罗家章依法对已生效的判决可以通过提起再审或申诉程序进行救济，但不能再次提起诉讼，法院也不应当重复受理。2、罗家章起诉请求对合伙经营的债权债务进行“清算”是不可行的。罗家章与苏立和之间是个人之间的合伙，在法律上个人之间的合伙是没有“清算”制度的，苏立和与罗家章个人合伙之间也没有严谨的财务会计制度，第三方客观上不能对合伙经营的债权债务进行公平合理和准确的清算。3、罗家章在其他案件中申请法院委托评估机构对合伙财产所作出的评估报告不具有任何意义，被上诉人不予认可。二、即使对罗家章与苏立和之间合伙的债权债务进行结算，被上诉人亦无需向罗家章支付任何款项。1、罗家章提供的《收款确认书》存在疑问。罗家章第一次起诉被上诉人时在庭审中明确表示所欠的债务只是还息，尚未还本，但其在第二次起诉时就提交了所谓的《还款确认书》，两次诉讼之间只相隔数月，罗家章就能把所有债务还清，任何人都可以判断出这是罗家章与债务人联合起来出具的虚假的“还款凭证”。因此，上述《收款确认书》不具有证据效力，不能证明其要证明的事实。2、罗家章向第三方所借之债是有瑕疵之债，根据罗家章罗列的借款明细，借款的利息非常高，根据法律规定，超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍部分的利息是违法的，依法不能得到法律的保护。且罗家章对外借款是在2003年至2004年间，债权的诉讼时效于2006年已经届满，该债权已超过诉讼时效期间，被上诉人作为共同偿还债务的义务人，有对超过诉讼时效的债权提出抗辩。3、被上诉人苏立和作为合伙人，已经将合伙利润全部交付给罗家章偿还合伙债务，履行了自身的义务，至于罗家章是否已实际偿还合伙债务，被上诉人无法得知，这也不是被上诉人的过错。综上，应当驳回罗家章的诉讼请求。被上诉人苏立和、罗美容对其陈述，在二审中提交录音光盘1张。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：罗家章在一审中提供了12份《收款确认书》，其中有两份是杨海出具的，上述《收款确认书》最迟的落款时间为2011年12月20日。罗家章在二审中提供了谭龙兴等11人的《证词》及身份证复印件，并申请王翠娥、王浩、杨海及何小惠出庭作证。原审法院作出的（2011）茂南法民初字第1645号以及本院作出的（2013）茂中法民一终字第183号民事判决书中查明，罗家章与苏立和共合伙经营了24项工程，其中在双方结算的19项工程中，罗家章取得利润款1971877.2元，苏立和取得利润款520014元；另外由鉴定机构进行鉴定验证结算的5项工程中，罗家章取得利润款187693元，苏立和取得利润款1915998元。又查明：原审法院在向双方当事人送达的《应诉通知书》中已告知本案一审由审判人员陈玲、周晋锋、人民陪审员廖玉章组成合议庭进行审理。在原审法院的开庭笔录中可见，原审法院在审理前告知双方当事人由于工作安排关系，审理本案的合议庭成员变更为审判人员梁国锋、周晋锋及人民陪审员廖玉章，并征求双方当事人的意见，双方当事人在庭审中均回复称无异议，也均不申请合议庭成员回避。再查明：苏立和与罗美容是夫妻关系。本院认为：本案的争议焦点问题归纳如下：一、原审程序是否违法；二、苏立和与罗美容应否向罗家章偿还涉案债务；三、苏立和、罗美容需向罗家章偿还涉案债务的具体数额。一、关于原审程序是否违法的问题。罗家章上诉称原审法院变更合议庭人员未提前告知当事人，程序严重违法，应予以纠正。经查，原审法院在向双方当事人送达《应诉通知书》时已告知本案一审合议庭组成人员，后原审法院在开庭审理前告知双方当事人由于工作安排关系，需变更合议庭组成人员，并宣布新的合议庭组成人员名单，在征求双方当事人的意见时，双方当事人对此均表示无异议，也均不申请合议庭成员回避。本院认为，虽然一审法院未在开庭前3天告知双方当事人变更合议庭组成人员，程序上存在瑕疵，但由于双方当事人在庭审时对此变更均无异议，且也没有证据证实该合议庭成员的变更影响了案件的正确处理，故罗家章该上诉意见理由不充分，本院不予采纳。至于苏立和、罗美容辩称罗家章提起本案诉讼属重复诉讼，本院认为，本案不存在重复诉讼的情形。故对苏立和、罗美容该辩解意见本院不予采纳。二、关于苏立和与罗美容应否向罗家章偿还涉案债务的问题。罗家章上诉请求苏立和、罗美容偿还其代苏立和支付的超出其承担份额的合伙债务及逾期利息。苏立和、罗美容辩称苏立和已将大部分的工程利润款交给罗家章偿还合伙债务，至于罗家章有否还款与其无关，其无需向罗家章偿还，且罗家章主张的对外债务已超过诉讼时效。经查，第一、从罗家章与苏立和签订的《补签合作协议》、《借款本息确认书》以及《借款本息确认书附件》的内容可见，双方约定由罗家章以其个人名义对外借款，所借款项用于两人共同投资合作自制架桥机承接工程项目进行施工，双方各占50%的股份，对成本及利息各承担50%，还本付息后的利润各得50%。第二、罗家章主张其已向谭龙兴等债权人偿还借款本息共4970360元，提供了谭龙兴等债权人出具的《收款确认书》及《证词》予以佐证。第三、苏立和在二审庭审中确认其未偿还过合伙债务。从上述查明的事实来分析，苏立和与罗家章之间签订的三份协议均未违反相关的法律规定，合法有效，双方应依约履行。罗家章主张其已向债权人偿还了债务本息4970360元，提供有债权人出具的《收款确认书》、《证词》等为凭，事实清楚，证据充分，本院予以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，苏立和应对合伙产生的债务承担50%的清偿责任，由于苏立和在二审庭审中确认其未偿还过合伙债务，因此，罗家章有权向苏立和就其偿还的超过自己承担份额部分的合伙债务进行追偿。退一步说，即使罗家章尚未清偿全部的对外借款，但根据罗家章与苏立和之间签订的上述三份协议，苏立和亦应承担50%的对外债务。由于罗美容与苏立和是夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，罗美容与苏立和既未能提供证据证实涉案款项为苏立和的个人债务，亦未提供证据证实涉案款项存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的除外情形，因此，罗美容对罗家章所负的本案债务承担共同清偿的责任。罗家章该上诉请求理据充足，本院予以支持。至于苏立和、罗美容在二审中辩称罗家章主张其已偿还的对外债务超过诉讼时效的问题，由于苏立和、罗美容既未提供证据证实其辩解，亦未对该问题提起上诉，故本院对该问题不作审查。三、关于苏立和、罗美容需向罗家章偿还涉案债务的具体数额问题。罗家章上诉请求苏立和、罗美容予以偿还其已经清偿的超出其应承担份额外的合伙债务2485180元、承担亏损327388.9元及上述两项款项的利息。本院认为，第一、从上述第一个争议焦点问题分析的情况可认定罗家章已偿还对外借款本息共4970360元。第二、从罗家章提供的《收款确认书》中可见，罗家章向债权人偿还最后一笔欠款的时间为2011年12月20日。第三、涉案《借款本息确认书》中约定从2004年6月18日起每年补贴小车费和公司管理费用40000元，结合本院作出的（2014）茂中法立民申字第7号民事裁定所认定的苏立和与罗家章的合伙关系于2011年9月底终止的情况，可认定合伙期间应支出的小车补贴费和公司管理费用为280000元（40000元/年×7年）。第四、原审法院作出的（2011）茂南法民初字第1645号以及本院作出的（2013）茂中法民一终字第183号民事判决书中查明，罗家章在合伙经营中收取工程款2159570.2元，苏立和收取工程款2436012元，总额为4595582.2元。第五、罗家章与苏立和在一审庭审中确认现有合伙财产只有两台架桥机，均同意每人分得一台，不再进行鉴定，对双方该处理意见，本院予以准许，原审判决认定对罗家章请求分割两台架桥机的问题在本案中不作重复处理正确，本院予以维持。第六、罗家章与苏立和确认除本案债务外，无其他合伙债务。由此可见，涉案合伙的收入总额为4595582.2元，债务总额为5250360元（4970360元+280000元），合伙亏损为654777.8元（5250360元-4595582.2元），结合上述第一个争议焦点问题分析的情况来看，苏立和应对合伙亏损承担50%的责任即327388.9元（654777.8元×50%）。鉴于涉案合伙投入的全部款项均是由罗家章对外所借，亦是由罗家章全部清偿合伙对外债务，因此，苏立和在合伙期间出现亏损的情况下应偿还已领取的2436012元给罗家章以及承担合伙亏损327388.9元，亦即是苏立和共应偿还2763400.9元给罗家章，罗美容对该债务承担共同偿还责任。对于罗家章请求超出2763400.9元部分的款项，本院不予支持。由于罗家章向债权人偿还最后一笔欠款的时间为2011年12月20日，故罗家章请求苏立和从2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期偿还上述款项的利息是其对自己权利的处分，理由充分，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第167号民事判决第一项；二、撤销茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第167号民事判决第二项；三、限被上诉人苏立和、罗美容在本判决发生法律效力之日起10日内偿还债务2763400.9元及该债务的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月1日起计至还清款日止）给上诉人罗家章；四、驳回上诉人罗家章的其他诉讼请求。如果被上诉人苏立和、罗美容未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34360元、保全费2270元，由上诉人罗家章负担490元，被上诉人苏立和、罗美容负担36140元。二审案件受理费32760元，由上诉人罗家章负担328元，被上诉人苏立和、罗美容负担32432元。上诉人罗家章已预交二审案件受理费32760元，多收取的32432元本院予以退还给上诉人罗家章。限被上诉人苏立和、罗美容在本判决发生法律效力之日起七天内将应负担的二审案件受理费32432元交纳到如下账户：收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；收款银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：44×××65。逾期不交纳的，依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵代理审判员  陈春何代理审判员  杨春辉二〇一五年一月八日书 记 员  梁 哲速 录 员  陈 颖