福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0102民初6293号 原告：福建融成伟业资产管理有限公司，地址福建省福州市台江区工业路**宝龙城市广场西南侧小白楼**298，组织机构代码09471127-5。 法定代表人：洪雪妹，总经理。 委托诉讼代理人：刘学铨，福建东岸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳辉，男，公司职员。 被告：黄诗贵，男，汉族，1963年4月12日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：张春辉，福建速维律师事务所律师。 原告福建融成伟业资产管理有限公司(下称“融成伟业公司”)诉被告黄诗贵合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告融成伟业公司的委托诉讼代理人刘学铨、柳辉以及被告黄诗贵的委托诉讼代理人张春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告融成伟业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令黄诗贵立即向融成伟业公司归还风险保证金135万元；2.本案诉讼费用由黄诗贵承担。 事实与理由：2015年6月23日，以融成伟业公司为乙方，黄诗贵为甲方，双方签订一份《借贷协议》，约定黄诗贵将其自己在银河证券开设的股票账户与资金交与融成伟业公司用于股票投资，出资额为1350万元，合作期限自2015年6月23日起至2016年6月22日止；合作期间，融成伟业公司承担账户全部交易风险并享受账户全部赢（盈）利，为确保黄诗贵账户资金安全，融成伟业公司在交易前应向黄诗贵交纳135万元整作为风险保证金；黄诗贵于每月的30日收取出资额的1.25%（人民币168750元）作为固定收益；除遭遇不可抗力因素外，双方不得提前解除合同；若发生纠纷，由双方协商解决，或向黄诗贵所在地法院提起诉讼等内容。合同订立后，双方均依约履行各自合同义务。2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，规定“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”。故双方在合同第十三条约定的不可抗力因素已经出现，且双方的履约基础亦在事实上不可继续。融成伟业公司遂通知黄诗贵，合同不得不提前解除，并要求黄诗贵将融成伟业公司的风险保证金135万元退还，但黄诗贵却拒不配合。融成伟业公司多次向黄诗贵催讨上述款项，黄诗贵却拒不退还。 黄诗贵辩称，其于2015年6月18日转入310万元，6月23日转入1350万元，总共转入账户1660万元，这1660万元不包括融成伟业公司投入的保证金135万元。融成伟业公司诉请中的135万元保证金已全部投入股票操作账户，而在2015年8月，该135万元就已经全部亏空。自2015年8月21日至2016年4月11日黄诗贵从账户共计转出1660.7537万元，至此股票账户上总资产为0，故黄诗贵只从股票账户上得到0.7537万元尾款不足以弥补借款利息，融成伟业公司投入的135万元保证金已经全部亏空，不存在黄诗贵扣留保证金的情形。证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，并不属于不可抗力，是融成伟业公司设立子账户，借给别人进行操作，属于违规操作。融成伟业公司另案起诉了赖文萍以及她的合作伙伴，还追加其为第三人。诉状中的理由不能成立，设立分账户是违规的。故请求驳回融成伟业公司的诉讼请求。 原告融成伟业公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： A1.借贷协议，证明讼争双方合作，黄诗贵出账户与资金，融成伟业公司进行股票投资的事实； A2.银行历史流水记录，证明融成伟业公司将135万元风险保证金及每个月的亏损存入黄诗贵账户的事实； A3.情况说明，证明融成伟业公司与黄诗贵合作时,银行汇款均通过公司股东崔时武个人账户进行； A4.《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，证明2015年7月12日后，任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。 黄诗贵为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据： B1.银河证券福州营业部案涉账户股票明细对帐单，证明在借贷期间，融成伟业公司转入所有的保证金、补足款已经全部亏空，不存在还要退还135万元保证金。 B2.银河证券福州营业部案涉账户资产查询单，证明2015年8月20日，案涉账户总资产1692.9387万元。 B3.借贷协议，证明讼争双方间签订了一份1350万元的借贷协议，内容与融成伟业公司提交的1000万元金额的协议一致。之后履行的是这份协议。 本院依法组织双方举证质证，并将质证意见记录在案。现对双方提交的证据认证如下：对证据A1、A2、B1、B2的真实性、合法性、关联性依法予以确认。A3系融成伟业公司单方面出具的说明，但黄诗贵对其上载明的内容没有异议，故该份证据予以采信。虽A4系中国证监会发布的部门规章，涉及审判适用的依据问题，非民事诉讼法规定的证据，不予认定。黄诗贵仅提供证据B3复印件，但融成伟业公司对该份证据不持异议，且有本案其它证据予以佐证，故本院对该份证据真实性予以确认。 根据讼争双方的庭审陈述及上述已认定的合法有效的证据，本院对本案事实作出如下认定： 经审理查明，2015年6月23日，黄诗贵作为出资方，与操作方融成伟业公司签订《借贷协议》，合同约定：黄诗贵将其于银河证券公司开立的资金账号为2601××××1873的股票账户与资金交由融成伟业公司用于股票投资，出资额1000万元，最终出资金额以实际到账为准，合作期自2015年6月18日至2016年6月17日。融成伟业公司在交易前需向黄诗贵缴纳100万元作为风险保证金。双方约定以黄诗贵于建设银行开立的账号为4340××××3819的账户为资金调拨专用账户。作为操作方，融成伟业公司承担合作期间账户的全部交易风险并享受账户全部盈利。若交易产生亏损，亏损额不超过风险保证金时，从风险保证金中扣除；超过的，融成伟业公司应于当日补足，否则每日按不足金额的千分之一计收罚息。黄诗贵于每月30日收取出资额的1.25%（125000元）作为固定收益，超过三天未支付利息的，黄诗贵有权更改账户交易密码或强行平仓。股票账户的资产警戒线为1100万元，即黄诗贵的投资额1000万加上融成伟业公司的保证金100万的总和。当合作账户总资产低于警戒线1100万元时，融成伟业公司若未在第二个交易日开盘前补足保证金，禁止开新仓，视为操作方违约，合同终止。融成伟业公司应在被强制平仓后三个交易日内补足保证金至警戒线以上，否则合同自动终止，黄诗贵于第五个交易日退还融成伟业公司除本金及固定收益外的所有资金。双方都清楚了解国家关于委托资产投资于资本市场的各项限制性规定。公司股东崔时武、赖文萍以自然人身份承担操作方在该协议中的责任义务并承担担保及连带责任。黄诗贵、崔时武、赖文萍均签字捺印，融成伟业公司加盖公章确认。 后讼争双方又签订了一份《借贷协议》，对投资金额作出变更，约定黄诗贵的出资额为1350万元，保证金为135万元，加黄诗贵的投资额共计1485万元转至合同约定的资金账号，合作期自2015年6月23日至2016年6月22日，同时，黄诗贵每月收取的固定收益为出资额的1.25%即168750元，合作账户总资产低于警戒线1485万元时，若融成伟业公司未补足保证金，视为违约，合同终止。除了前述金额变动外，其余合同条款均与前述第一份协议一致。同时亦约定黄诗贵的最终出资额以实际到账为准。 合同签订后，黄诗贵于2015年6月18日、6月23日共计汇入案涉股票资金账户1660万元，即黄诗贵的实际到账的出资额为1660万元。审理过程中，讼争双方均确认初始保证金为135万元。前述两项金额之和为1795万元。 融成伟业公司对股票账户进行操作。自2015年6月18日起至2015年8月18日，融成伟业公司通过崔时武的个人账户共计转入黄诗贵的建设银行协议专用账户598.4375万元，其中的570万元作为追加的补仓保证金转入案涉股票资金账户，该金额双方均确认包括初始保证金135万元。此外，融成伟业公司两次向黄诗贵支付利息20.75万元，该金额与黄诗贵出资1660万元并以合同约定的月息1.25%计息金额相符。 2015年8月18日，融成伟业公司最后一次转入资金账户保证金20万后，再无追加。8月20日，股票资金账户总资产********.6元，低于1795万元。8月21日起，账户内剩余股票陆续沽出；同时，黄诗贵陆续将账户内资金余额转出。自2015年8月21日至2016年4月11日，黄诗贵共计从案涉股票资金账户转出1660.7537万元。账户内股票全数清盘。现账户仍处于可操作状态。 另，2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，规定“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”。 本院认为，关于案涉合同效力及是否法定解除，讼争双方签订《借贷协议》，约定黄诗贵向融成伟业公司出借资金进行股票投资、收取固定利息，融成伟业公司缴纳保证金、承担投资盈亏，双方意思表示真实，而证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》仅为部门规章，不构成判定合同效力的依据。案涉协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方合同约定符合民间借贷性质，故本院认定讼争双方间民间借贷法律关系成立。融成伟业公司主张该规定系不可抗力，合同实际上已履行不能，经查，讼争账户并未出现无法交易的情况，融成伟业公司主张该账户因违背证券监管部门的规定而导致合同无法继续履行，无事实依据，案涉合同并未出现法定解除事由，融成伟业公司关于证监会的前述规定构成不可抗力的主张不予采纳。 关于黄诗贵是否应向融成伟业公司退还保证金135万元，本院认为，融成伟业公司主张黄诗贵出资额为1350万元，与黄诗贵实际转入股票资金账户金额及融成伟业公司据此支付的利息金额相矛盾，故本院认定黄诗贵的出资额为1660万元；庭审中，讼争双方共同确认保证金为135万元；根据合同内容中体现的双方设立账户警戒线的合意，现账户警戒线应为二者之和1795万元。2015年8月18日，融成伟业公司最后一次追加保证金，8月21日，账户中总资产额已经低于双方约定的警戒线，此后案涉账户股票陆续清盘，合同实际解除。黄诗贵最终从讼争账户转出资金1660.7537万元，根据账户期末金额与期初金额的差额计亏损额，融成伟业公司汇入的135万元保证金已经亏损。黄诗贵收回协议项下借款本金及利息1660.7537万元符合合同约定，故融成伟业公司在保证金不足以覆盖亏损额的情况下，主张收回135万元保证金的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百九十六条的规定，判决如下： 驳回福建融成伟业资产管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费16950元，由融成伟业公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  赵 毳 代理审判员  李佳佳 代理审判员  魏文太 二〇一八年七月三十日 书 记 员  陈丽霞  ５