广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初1438号原告：陈炫霖，男，1986年7月12日出生，汉族，住湖南省临武县,委托诉讼代理人：刘勇锡，广东悦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄锦洲，广东悦信律师事务所实习律师。被告:广州福麟机电设备有限公司，住所地广州市黄埔区榕环南路1号101，部位102（原登记地址广州市黄埔区荔联街塘东路1号第一栋101房），机构代码：91440116050622393M。法定代表人：陈福。委托诉讼代理人：欧泽霖，广东天胜律师事务所律师。第三人：汤满生，男，1976年2月23日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，原告陈炫霖诉被告广州福麟机电设备有限公司、第三人汤满生劳务合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈炫霖及其委托代理人刘勇锡、庄锦洲到庭参加诉讼。被告广州福麟机电设备有限公司、第三人汤满生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈炫霖向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告劳务费3600元及伙食费135元，共计3735元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年7月10日至2017年7月19日期间，原告受被告雇佣于增城区新塘镇华基漂染厂安装废气排放除尘设备，双方口头约定了日报酬为400元，雇佣期间伙食费由被告提供。原告认为，原告在雇佣期间依照被告的安排从事安装工作，双方在事实上已经建立了劳务关系。现原告已依约完成安装工作，被告本应及时向原告支付劳务费，但被告一直未向原告支付劳务费3600元（400元/天×9天）及伙食费135元，共计3735元。原告就被告拖欠劳务费事宜投诉至劳动监察大队，劳动监察大队接到投诉后组织协调，但由于双方因劳务费数额产生争议，遂协商未果。现原告为了维护自身合法权益，特具诉状，恳请法院从平公正的角度出发，判如所请。被告广州福麟机电设备有限公司辩称：被告与原告不存在劳动关系。根据原告提交的证据显示，原告在劳动监察大队询问笔录中陈述了被告是将新塘西洲华基漂染厂分包给第三人，所以，是第三人汤满生与原告存在劳动关系、雇佣关系或者劳务关系，被告与原告没有直接的劳动关系、劳务关系，且原告也不受被告管理。因此，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。第三人汤满生未提出书面述称意见。经审理查明：被告广州福麟机电设备有限公司于2012年7月25日成立，法定代表人陈福，经营范围：建筑安装业。2017年10月16日，原告为申请人，以被告为被申请人，以及汤满生为第三人，并以劳动争议纠纷为案由，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请人仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人于2017年7月10日至2017年7月19日存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2017年7月10日至2017年7月19日工资3600元。经仲裁委员会审理后认为，申请人与被申请人不存在劳动关系，因此，申请人请求被申请人支付工资缺乏依据。2017年12月21日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]1273号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告因不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本案在审理期间，本院根据原告提出调查取证申请，调取了广州市增城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队于2017年10月16日对被调查询问人陈炫霖（即本案原告，刘宋华、陈炫霖同时申请仲裁，同时向本院提起诉讼）所作的《劳动保障监察调查询问笔录》，笔录主要内容：陈炫霖陈述：广州福麟机电设备有限公司将增城区新塘东华华基服装漂染厂做废气工程分包给汤满生，汤满生再找我和另外两人（刘宋华，还有一人尚未提起诉讼）到华基漂染厂安装废气排放除尘设备，工作已完工，进入作业时间是2017年7月10日，结束时间是2017年7月19日；项目完工后，汤满生承诺于2017年7月21日前发放我们工资，拖欠的工资有：我3600元（400元/天×9天），另外两名小工各2070元（230元/天×9天）；项目完工后，汤满生一直说过两天收到公司的工程款后就给我，一直拖，直到2017年7月27日后汤满生失联了。《劳动保障监察调查询问笔录》经庭审质证，原告予以确认。本案本院定于2018年7月5日9时在本院第四审判庭公开开庭审理，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦无向本院举证，包括未提供下列证据：被告与漂染厂之间的承揽合同或者承包合同、被告与第三人的分包合同、被告支付第三人工程款凭证、第三人具有安装废气排放除尘设备资质等。但被告的委托诉讼代理律师欧泽霖于本案开庭审理后的2018年7月5日10时30分到达审判庭。经本院询问，被告提出上述“被告广州福麟机电设备有限公司辩称”部分的答辩意见，并对《劳动保障监察调查询问笔录》的真实性予以确认。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦无提出述称意见、质证意见及举证。本院认为：本案属于劳务合同纠纷，不是劳动争议纠纷。原告申请本院调取的《劳动保障监察调查询问笔录》，经质证，原告、被告对该笔录均予以确认，本院予以确认。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦无提出述称意见、质证意见及举证，视为其放弃抗辩、质证、举证的权利。根据《劳动保障监察调查询问笔录》，原告与被告、第三人不存在劳动关系，而是被告与第三人存在分包合同关系，以及第三人与原告存在劳务合同关系，即被告承揽（或者承包）涉案工程后将其中部分工程分包给第三人施工，第三人再雇请了原告施工。因此，原告请求的劳务费理应由第三人支付。根据《劳动保障监察调查询问笔录》，原告请求劳务报酬3600元，本院予以支持。原告请求伙食费135元的证据不足，不予支持。然而，依照《广东省工资支付条例（2016年修正）》第三十七条第二款“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款”的规定，当第三人不履行支付原告的劳务报酬义务时，由被告承担垫付原告劳务报酬的义务，被告垫付后，有权向第三人追偿，或者在应付的工程款中抵扣。经审查，原告请求被告直接支付劳务报酬3600元的依据不足，予以驳回。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《广东省工资支付条例（2016年修正）》第三十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、第三人汤满生应于本判决生效之日起十五日内，支付原告陈炫霖劳务报酬3600元。二、在第三人汤满生未履行本判决第一项确定的义务时，由被告广州福麟机电设备有限公司承担垫付责任。三、驳回原告陈炫霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由第三人汤满生负担（第三人汤满生未缴纳案件受理费时，由被告广州福麟机电设备有限公司垫付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐国杰人民陪审员  夏金桃人民陪审员  汤素玲二〇一八年七月九日书 记 员  关慧怡