安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）亳刑终字第00039号原公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，男，实施指控的犯罪时已满16周岁不满18周岁（推定），安徽省涡阳县人，汉族，初中文化，无业，住涡阳县。因涉嫌犯强奸罪于2014年1月27日被涡阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。法定代理人李某2，男，1966年8月25日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，农民，住址同上。系李某1之父。辩护人彭线旗，安徽彭线旗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，男，1998年2月18日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯强奸罪于2014年1月27日被涡阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。法定代理人张某3，男，1962年1月14日出生于安徽省涡阳县，汉族，文盲，工人，住址同上。系张某1之父。辩护人邱珍，安徽黄淮海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某，男，1999年12月30日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯强奸罪于2014年1月27日被涡阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。法定代理人宫某，女，1969年11月11日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住址同上。系吴某之母。辩护人孙中民，安徽国运律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某1，男，1998年2月1日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，原系涡阳县农机化技术学校学生，住涡阳县。因涉嫌犯强制猥亵妇女罪、强奸罪，于2014年1月27日被涡阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被涡阳县公安局批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。法定代理人许某2，男，1975年7月13日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住址同上。系许某1之父。辩护人任亚光，安徽黄淮海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1998年7月15日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯强奸罪于2014年1月27日被涡阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。法定代理人刘某2，男，1974年4月6日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，农民，住址同上。系刘某1之父。上诉人（原审被告人）张某2，男，1998年5月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，原系阜阳体校在校学生，住涡阳县。因涉嫌犯强奸罪于2014年1月27日被涡阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。法定代理人张某4，男，1975年4月29日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住址同上。系张某2之父。涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人李某1犯强制猥亵妇女罪、强奸罪，原审被告人张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭犯强奸罪一案，于2014年11月26日作出（2014）涡刑初字第00446号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问各上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年1月26日，被告人李某1、张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭等人到涡阳县城关街道紫光大道“和福顺饭店”吃饭，期间吴某打电话喊来其朋友王飞（另案处理）。吃饭期间，高某（系王飞的朋友）给王飞打电话，要过来找王飞。高某到“和福顺饭店”后，王飞给高某倒满一杯白酒，让大家也倒满一杯白酒，与高某共同干杯，之后，每人又敬高某一杯白酒，高某很快即被灌醉。后高某被王飞、张某1等人放躺在吃饭房间的椅子上，在王飞、李某1、张某1的带领下，许某1、张群岭、刘某1、吴某等人均对高某进行猥亵，许某1、吴某、刘某1、张群岭等人还对猥亵过程进行拍照。之后，王飞和许某1提议去开房间，许某1喊：“晚上不回去，上宾馆的举手”，张某1、李某1、张群岭、刘某1等人均举了手。期间，吴某、刘某1等人去“阳光假日酒店”开房间，许某1安排李某1买避孕套（因李某1没带钱，许某1让刘某1拿钱给李某1），后王飞等人陆续到“阳光假日酒店”。王飞、张某1进了306房间，高某被张群岭等人扶进306房间，李某1等人也去了306房间，王飞嫌306房间的人多，让其他人出去，当时306房间只留下王飞、张某1和高某，其他人去了307房间。李某1拿一把避孕套交给许某1，许某1接过避孕套每人发一个，后许某1等人在307房间等候。期间，许某1去了306房间，后王飞让许某1喊吴某也去了306房间。在306房间，王飞、张某1、吴某、许某1依次对仍处于醉酒状态的高某实施了奸淫（其中，被告人吴某未能亲自实施奸淫行为）。后公安民警接到报警及时赶到现场，将上述七人抓获。另查明，本案在诉讼期间，六被告人家人已与被害人高某就民事部分自行和解，六被告人家人自愿补偿被害人10.8万元（每家补偿1.8万元），被害人高某对六被告人的行为给予谅解。上述事实有现场勘验笔录、提取笔录、鉴定意见、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。据此原判认为：被告人李某1、张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭的行为构成强奸罪；李某1的行为构成强制猥亵妇女罪。由于李某1犯数罪，应予数罪并罚。在强奸犯罪中，被告人许某1、张某1、吴某起主要作用系主犯，应负主要罪责。鉴于三被告人犯罪时均不满16周岁，到案后及在庭审中能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且其家人已对被害人进行补偿，并取得被害人的谅解，许某1系在校学生，本着有利于未成年罪犯的教育和矫正原则，应依法对三被告人减轻处罚。在强奸犯罪中，李某1、刘某1、张群岭起次要、帮助作用，系从犯，其中，李某1犯罪时不满18周岁，刘某1、张群岭犯罪时不满16周岁，三被告人到案后及在庭审中能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且其家人已对被害人进行补偿，并取得被害人的谅解，张群岭系在校学生，本着有利于未成年罪犯的教育和矫正原则，应依法对三被告人减轻处罚。供犯罪所用的工具手机，应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二百三十七条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第十七条第一款、第二款、第三款，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第六十四条之规定，认定如下：被告人李某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年九个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年六个月；决定合并执行有期徒刑六年三个月。被告人许某1犯强奸罪，判处有期徒刑五年。被告人张某1犯强奸罪，判处有期徒刑四年十个月。被告人吴某犯强奸罪，判处有期徒刑四年二个月。被告人刘某1犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月。被告人张群岭犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月。对扣押在案的四部手机，予以没收。李某1上诉提出：其实施的猥亵行为与强奸行为系想象竞合关系，依法应从一重罪判处而不予以数罪并罚；被害人具有过错；综上原判量刑过重，请求从轻判处。辩护人提出了与之相同的辩护意见。张某1上诉提出：其系从犯，且具有坦白情节。请求从轻处罚。辩护人提出了与之相同的辩护意见。吴某上诉提出：其没有与他人共同实施强奸罪的犯罪故意；应认定其构成犯罪中止；其系从犯。请求从轻处罚。辩护人提出了与之相同的辩护意见。许某1上诉提出：其系从犯，且取得被害人谅解。请求从轻处罚。辩护人提出了与之相同的辩护意见。刘某1上诉提出：其系从犯，且取得被害人谅解。请求从轻处罚。张群岭上诉提出：其系从犯，且取得被害人谅解。请求从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人李某1猥亵妇女、及李某1、张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭违背妇女意志、轮奸妇女的事实清楚，且有经一、二审举证、质证并列明在案的所有证据证实，上诉人李某1、张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭在本院审理期间未提出影响本案事实的新证据，故本院对原判所认定的事实和证据予以确认。关于上诉人李某1、张某1、吴某、许某1、刘某1、张群岭的行为是否构成轮奸的问题轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女连续地轮流奸淫的行为。本案中，七名上诉人伙同王飞在饭店就餐期间即对醉酒的被害人实施猥亵，后王飞提议去宾馆开房间，各上诉人将被害人带至宾馆后，李某1等去购买避孕套并分发给每一个人，王飞、张某1、许某1先后与被害人发生性关系，其他上诉人在等候与被害人发生性关系时被公安抓获。各上诉人客观上的行为足以说明七人均有与被害人发生性关系的犯罪故意。上诉人在共同犯罪中既有共同的犯罪故意，又有共同犯罪的行为，彼此连续，互相配合，形成一个整体。由此可见，上诉人的行为均构成轮奸。关于对未直接实施奸淫行为的部分上诉人能否认定为犯罪既遂的问题在司法实践中，二人以上轮奸过程中，往往出现其中一人或多人奸淫未成的情形。在轮奸犯罪中，其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要共同正犯中有一人犯罪既遂，全体正犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应负犯罪既遂的刑事责任。犯罪的本质是侵犯法益，只有其中一人实施了奸淫行为，被害人性的羞耻心和性的自己决定权就已经受到实际侵害，故都应承担犯罪既遂的责任。本案中没有直接实施奸淫行为的部分上诉人亦是犯罪既遂。本院认为：上诉人李某1伙同他人把被害人灌醉不知反抗的情形下，对被害人实施猥亵，其行为已构成强制猥亵妇女罪；李某1伙同上诉人许某1、张某1、吴某、刘某1、张群岭、违背被害人意志，强行轮流与被害人发生性关系，行为均已构成强奸罪，且系轮奸。李某1身犯数罪应予数罪并罚。在强奸罪中，许某1、张某1、吴某均起主要作用，系主犯，对三人及其辩护人提出三人均系从犯的意见不予采纳；李某1、刘某1、张群岭起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。各上诉人实施强奸犯罪时均系未成年人，依法可减轻处罚。李某1实施强制猥亵犯罪时亦是未成年人，依法可减轻处罚。各上诉人到案后均能如实供述所犯罪行，且均已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。对李某1提出其实施的猥亵行为与强奸行为系想象竞合关系，依法应从一重罪判处而不应数罪并罚的上诉理由，经查：李某1所实施的强制猥亵妇女行为与强奸行为并非同一行为，故不符合想象竞合犯的构成特征，且其所实施的强制猥亵妇女行为与强奸行为时间、地点上并不一致，两行为之间亦无前后连接关系，因此，其所犯两罪依法应予数罪并罚。故对其该节上诉理由不予采纳。对李某1提出被害人具有过错的上诉理由，经查：被害人在醉酒状态下被性侵，且对引发本案无责任，故对其该上诉理由亦不予采纳。对吴某提出其没有与他人共同实行强奸的犯罪故意的上诉理由，经查：吴某在目睹王飞、许某1等人与被害人发生性关系后，其亦着手实行奸淫行为，其主观上显然具有伙同他人共同强奸的犯罪故意，故对其该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原判在量刑时已考量到各上诉人具有坦白及取得被害人谅解等酌定情节，所判刑罚并无不当，故对张某1及其辩护人提出其具有坦白情节及刘某1、张群岭提出已取得被害人谅解应从轻处罚的意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  牛淑君审 判 员  罗 炜代理审判员  杜 奇二〇一五年一月十二日书 记 员  焦素侠附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；