浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2304号上诉人（原审被告）：黄埔，男，1984年1月19日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：戴智晓，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州旭升装饰有限公司，住所地：温州市鹿城区黎明工业区31号。法定代表人：刘广升，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周湘妤，浙江一华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱美英，浙江一华律师事务所律师。上诉人黄埔因与被上诉人温州旭升装饰有限公司（以下简称旭升装饰公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄埔上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定不清，证据不足。上诉人与业主签订协议未履行，一审法院将此认定为私自签订协议，侵害公司利益，系认定事实不清。上诉人与被上诉人确实签订保密协议，但保密协议明确约定商业秘密的范围：1．设计方案、设叶图纸、预算、业务单子、工程项目、施工合同、设计协议；2．公司营业执照、资质证书、公章及各类印章、三类人员，五大员、造价员、交易员、工程师、建造师等及相关资料正本、副本、复印件、电子版、效果图、实景照片等；3．涉及商业秘密的业务函电、涉及商业秘密的合同；4．其他采取保密措施的、需要保密的事项、材料、文件、信息；5．以及上述所有事项、材料、文件、信息的延伸事项、材料、文件、信息；6．其他公司约定或者单方面特别申明的需要保密的事项。任何一方，利用公共信息、资料或者其他信息、资料的综合或者深化，也符合本条第一款的约定的内容、条件的。上述约定不属于《反不正当竞争法》第十条规定的“商业秘密”，即使涉及知识产权类问题，上诉人也一直是处在保密状态，不存在违反保密协议约定的行为。上述约定也未包括个人私自签订与所任职公司同类的业务。客户装修时会联系多家装修公司，货比三家。被上诉人因自身原因造成客户流失，并归责于上诉人是极其滑稽的。二、一审适用法律错误。根据《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者任意约定违约金”。而第二十二条和二十三条仅就服务期和竞业禁止规定了违约金。上诉人与被上诉人签订的保密协议中约定违约金高达100万元不仅有违优先保护劳动者权益原则，更不属于法律允许的范围。双方没有签订任何竞业禁止协议书，也从未从被上诉人处领取过任何的补助。却被要求适用第二十四条之规定支付违约金。旭升装饰公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、原审认定上诉人与业主私自去签订装修合同，有上诉人与业主私自签订的装修合同、上诉人后与施工方祝太军签订的装修合同为证，对此上诉人在仲裁阶段以及一审中均已承认。此外，祝太军已出具情况说明，系上诉人未经公司同意私自转包。上诉人提交的《离职报告》中明确其在职期间交与中楠9-1001室业主的效果图上印有被上诉人名称，合同也来源于被上诉人，足以证明是被上诉人的装修合同。上诉人离职前几天在被上诉人处亲笔书写的客户信息中，确认中楠9-1001室业主是被上诉人的客户。二、上诉人在《离职报告》中承认滨江九里业主是被上诉人的客户，在上诉人离开公司后，被上诉人于2017年10月9日发现上诉人在滨江九里业主处现场施工。该客户向被上诉人出具承诺书后退回了1万元定金。三、上诉人窃取了被上诉人公司的设计图纸等数据，属于盗窃行为，请求依法移交公安追究刑事责任。四、保密协议第一条明确保密范围包括经营信息，故包括客户信息。上诉人拿着被上诉人的合同私自与客户签订装修合同，偷窃了公司的信息，已构成刑事犯罪。五、保密协议虽然约定违约金100万元，但一审判决只支持了一部分。上诉人删除了被上诉人电脑的数据，被上诉人的实际损失远大于一审判决的认定。保密协议约定了律师费用由上诉人承担，但一审没有予以支持。依照合同约定，上诉人离职应当提早一个月通知单位，上诉人的行为属于违法解约。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法维持原判，驳回上诉。旭升装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告因违反《保密协议》支付原告违约金100万元和赔偿原告经济损失暂计10万元（具体以鉴定意见为准）。2.本案的诉讼费用和律师费均由被告负担。一审法院认定事实：2016年8月10日，原、被告签订了一份《劳动合同书》，合同约定：劳动合同期限为二年，自2016年8月10日起至2018年8月9日止。试用期二个月。从事设计师工作，采用综合工时制。试用期工资1860元/月，试用期满后的基本工资为2000元/月。双方解除劳动合同，提前30天以书面形式通知对方，离职时办理交接手续，擅自离职的，按《劳动合同法》第三十九条执行。被告承诺不参加社保，并确认已阅读单位规章制度。双方签订了一份《保密协议》，协议约定：涉及技术信息、专有信息、经营信息等的事项、资料、信息和材料等，属于商业秘密的范围。任何乙方违反本协议，给公司造成损失，都应该赔偿公司损失。上述损失包括但不限于：守约方的直接损失，包括预期可得利润；律师费等合理费用；上述损失可以累加。守约方的直接损失无法计算的，按照长期战略协议或单项协议标的100%标准计算，尚没有约定标的额，按照100万元计算等等。之后，被告在原告处从事房屋装修设计工作。2017年6月6日，被告与客户陈某签订了《装饰施工协议合同书》，合同价款为141000元，地址在柳市中楠御府9-1001室。2017年6月20日，被告与祝太军（原告公司的施工包工头）签订了一份《装饰工程合同书》，约定：将上述装修工程转包，工程款为120900元。2017年6月24日，原告发现被告将原告公司业务私自以个人名义承接，当即让被告将客户信息作出书面说明。被告递交《离职报告》（未签字，2017年6月24日，打印件）留在原告处，从2017年6月25日起未在原告处工作，随后入职了其他装修公司。原告向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告公开赔礼道歉并支付违约金5万元、赔偿经济损失5万元。2018年2月6日，该委作出裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2017年4月22日，原告参加装饰企业易家联盟“盛装开业”活动，被告经手收取部分客户定金，孙斐玉定金2000元，地址位于××，季克文定金1万元，地址位于黄屿家园2幢1604室。2017年8月2日，原告退还孙斐玉定金。2017年10月23日，原告退还季克文定金。2017年10月9日，原告的法定代表人及其他员工在滨江九里房屋装修工程现场发现被告及其帮工在装修。一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。原告与被告存在劳动关系，双方签订的保密协议系真实意思表示，且未违反法律规定，应属合法有效，对双方具有约束力。被告在职期间，作为设计师，个人私自签订与所任职公司同类的业务，侵害公司利益，被告的行为违反了双方约定的保密义务，应承担违约责任。原告要求被告承担违约责任，予以支持。被告辩称违约金的基础是竞业禁止行为，不是保密协议，不予采纳。鉴于被告的行为造成原告客户丢失，结合其收入、工作年限、违约情节等因素，双方约定违约金过高，一审法院平衡双方权益，酌情违约金为5万元。关于经济损失部分，柳市中楠御府9-1001室房产装修两份合同的差额为20100元，确定原告的损失为20100元。原告主张的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告黄埔于本判决书生效之日起十日内支付原告温州旭升装饰有限公司违约金5万元、赔偿经济损失20100元。二、驳回原告温州旭升装饰有限公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告黄埔负担。本院二审期间，被上诉人旭升装饰公司提交了其与瑞安市龙翔高级中学签订的《鑫旭升装饰工程施工合同》一份，拟证明原由被上诉人承接的项目现在由上诉人与他人合伙的公司实际施工装修中。上诉人黄埔质证认为，被上诉人2017年就持有该份合同，故不属于新证据。对证据关联性也有异议，该证据只能证明被上诉人与龙翔高级中学签订合同，但不能证明相关工程由上诉人施工。本院认为，该合同所涉工程已由被上诉人旭升装饰公司于2017年施工完成，仅凭该合同不足以证明被上诉人所主张的待证事实，本院不予认定。上诉人黄埔未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。被上诉人旭升装饰公司与上诉人黄埔自愿签署《保密协议》，不存在导致协议无效的情形，该协议具有法律效力，双方均应遵照执行。上诉人黄埔在被上诉人处任职期间，利用职务便利取得被上诉人客户信息后私自与客户签订装饰施工协议谋取私利，离职后继续利用在被上诉人处获取的客户资料等经营信息开展业务，显然未尽保密义务，且已对被上诉人公司的利益造成损害。现被上诉人要求上诉人承担违约责任并赔偿由此造成的损失，依据充分，一审予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，黄埔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄埔负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  吴跃玲二〇一八年七月二十日书记员  叶冰夫