湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终1355号上诉人（原审原告）：陈小江，女，1976年3月8日出生，汉族，居民，住湖南省双牌县。委托诉讼代理人：毛善学，湖南毛旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨春玉，女，1974年3月30日出生，汉族，教师，住湖南省双牌县。被上诉人（原审被告）：周任平，女，1976年10月12日出生，汉族，教师，住湖南省双牌县。被上诉人（原审被告）：双牌县泷泊镇爱上幼儿园，住所地：双牌县泷泊镇潇水路27号。负责人：杨春玉，该幼儿园校长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋隆旭，双牌县峦山法律服务所法律工作者。上诉人陈小江因与被上诉人杨春玉、周任平、双牌县泷泊镇爱上幼儿园（以下简称“爱上幼儿园”）合伙协议纠纷一案，不服湖南省双牌县人民法院（2017）湘1123民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈小江及其委托诉讼代理人毛善学，被上诉人周任平、杨春玉、被上诉人爱上幼儿园的负责人杨春玉及三被上诉人共同委托诉讼代理人蒋隆旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈小江上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或直接改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实不清。（1）本案中既有合伙协议又有退股协议，应以后面的退股协议为准，原判却始终认定以合伙协议（三年内不退股）为准，如此认定，肯定是错误的。（2）原审认定三年内不准退股，但案外人高益玲同样在三年内的2017年8月10日（2017年10月24日审理前）退了股，足以证实，原判认定相互矛盾。（3）原判认定：案外人高益玲未在退股协议上签字，但庭审中被上诉人陈述是高益玲不同意增加投资股份未签字，显然只有签字的人同意上诉人退股（增加投资份额）。（4）原判认定：2017年9月7日，上诉人交给爱上幼儿园房租集资款4万元，被上诉人于2018年3月7日连本带息退给了上诉人，将借款认定是集资款，显然错误。2、退股协议合法有效，请依法予以支持。（1）退股协议上除爱上幼儿园加盖公章外，还有二合伙人杨春玉、周任平二人的签名，虽在见证人栏下签名，但杨春玉、周任平是唯一的现在合伙人，只能自己为自已见证，理应认定是同意上诉人退股。（2）退股协议：符合最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第52条：“合伙人退股，书面协议有约定，按书面协议处理”的规定，以及《意见》第54条规定：入伙的原物肆拾玖万元（49万元）退伙时原则上应予以退还。该退伙协议上约定退股肆拾玖万元（49万元），仅是原物份额，年利率百分之十（10%），仅是退股后被上诉人占有资金的利息，同样不违反法律规定。（3）三被上诉人自上诉人于2016年2月20日退股后又连续对爱上幼儿园经营三个学期的事实证实：上诉人已经退股，退股协议于2016年2月20日签字（农历正月十三日），该学期开学时农历正月十六日（2016年2月23日），自签字后三被上诉人已经独自经营三个学期，这一铁的事实是无法否认的。（4）退股协议签字后，上诉人虽在爱上幼儿园工作一学期，但那是返聘工作，二被上诉人是按月为上诉人发放工资（月工资3000元），与合伙经营截然不同，即月工资与股份分红是两个不同的法律事实。被上诉人杨春玉、周任平、爱上幼儿园辩称：1、上诉人称退股协议的事实不能成立。上诉人从来没有与被上诉人签订退股协议，所谓的退股协议是上诉人单方意思表示，并不能体现被上诉人的意思，且该协议没有协议双方当事人签字。2、高益玲不是退股，是股权的内部转让，上诉人如果同意受让高益玲的股份，被上诉人同样没有意见。3、上诉人2017年9月7日集资给被上诉人爱上幼儿园的4万元是什么款项，收条上写得一清二楚。4、退伙协议是无效协议。（1）形式要件不合法。协议是上诉人单方意思表示，且上诉人当时是法定代表人，杨春玉和周任平并不是以协议当事人的身份签字的，最多只能证明上诉人有退伙的意愿。（2）退伙协议事实上也未得到履行，上诉人一直在幼儿园行使自己的权利，如上诉人为幼儿园集资、收学费、发教师的工资以及自己领取工资等。（3）退伙协议内容不真实，幼儿园一直处于亏损，合作办学当初就考虑了的，所以特别约定三年内不准许退股。陈小江向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告共同偿还退股本金490,000元；2.请求判令三被告共同偿还股金利息73,500元（从2016年2月20日至2017年8月19日止），之后利息继续按年息百分之十计算至还清本息为止；3.由三被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2015年6月10日，原告陈小江与被告杨春玉、被告周任平及案外人高益玲签订《幼儿园合作办学协议》，合伙开办双牌县泷泊镇爱上幼儿园。合作办学协议约定：幼儿园名称系双牌县泷泊镇爱上幼儿园及合作年限为10年；合伙人为周任平、陈小江、杨春玉、高益玲，由陈小江任法定代表人；各合伙人第一期出资每人20万元，共80万元，继续追资每人20万元，共80万元，2015年8月5日之前到账,如未到账按2分的月利息计罚息。所占幼儿园股份比例：周任平、杨春玉、陈小江、高益玲每人各占股份的四分之一；幼儿园利润分配、亏损分担均按照股份比例进行。协议第十三条第3项约定：前三年一律不准退股，若有退股者以投入资金减去分红加工资。退股资金将在三年后结清给退股者。协议还对幼儿财务管理、账号保管、幼儿园事务、股东会议召开及董事会职权、禁止事项、幼儿园解散、违约责任等进行了约定。原告陈小江与被告周任平、被告杨春玉及案外人高益玲均在该合伙协议上签名确认，并于规定时间内足额出资。2015年8月25日，双牌县泷泊镇爱上幼儿园办理了中华人民共和国民办学校办学许可证，登记校长为陈小江。协议签订后，原告按约定出资共计490,000元。2015年农历12月年底原告陈小江提出退股，并于2016年2月20日与其他合伙人商量要求签订退股协议，原告陈小江自拟了退股协议，并在协议上签字、加盖爱上幼儿园公章（公章原告陈小江管理），被告周任平、被告杨春玉在该退股协议上见证人签字栏签名。另一合伙人高益玲（案外人）未在退伙协议上签名。2016年4月19日，原告陈小江与被告周任平、被告杨春玉及案外人高益玲又签订幼儿园协议一份，协议由投资人接手管理幼儿园并对幼儿园负责任。原告陈小江在协议上签署“我愿意接手管理幼儿园”的字样，被告周任平、被告杨春玉、案外人高益玲均签署“我同意陈小江管理幼儿园”的字样。2016年8月25日爱上幼儿园办学许可证变更登记，校长为杨春玉，举办者为杨春玉、周任平、陈小江三人。现原告诉至法院要求被告周任平、被告杨春玉、被告爱上幼儿园退还出资及利息。另查明，案外人高益龄于2017年8月将其所占爱上幼儿园的合伙股份已作价转让给被告杨春玉。2017年8月10日原告陈小江向就读爱上幼儿园的儿童出具了预交学费收款收据。2017年9月7日原告陈小江交给被告爱上幼儿园房屋集资款40,000元，约定月息2分付息。一审法院认为，原告陈小江与被告周任平、被告杨春玉及案外人高益玲自愿签订《幼儿园合作办学协议》，共同出资开办双牌县泷泊镇爱上幼儿园，并约定利益均分、风险共担，属合伙关系，该协议并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各合伙人均应按照合伙协议的约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。本案中，根据各合伙人签订的《幼儿园合作办学协议》第十三条第3项的约定：“前三年一律不准退股，即便合伙人要求退股以投入资金减去分红及工资，三年后结清退给合伙者”。虽然原告提供了2016年2月10日的退伙协议，被告周任平、被告杨春玉亦在该协议的见证人一栏上签了名，但被告周任平、被告杨春玉未在该协议上签署“同意退伙”的字样，庭审中杨春玉、周任平也明确表示不同意退伙，其签名不能认定为杨春玉、周任平同意陈小江退伙并对其投资股金、分红进行了结算的意思表达；又因各合伙人自签订《合作办学协议》之日（2015年6月10日）起至今，合伙期间未满三年，原告陈小江现仍为爱上幼儿园办学登记上的举办者，并一直对爱上幼儿园进行了管理，原、被告之间也未对原告陈小江的投资款、分红及工资等进行具体结算，且原告陈小江亦没有提供证据予以佐证其与爱上幼儿园所有合伙人协商达成了退伙协议，并对其退伙股金、分红等进行了结算，即便原告陈小江提出了退伙，其要求给付退伙股金的期限亦未至各合伙人签订的《幼儿园合伙办学协议》约定的给付退伙股金期限。综上所述，对原告陈小江要求被告杨春玉、被告周任平、被告爱上幼儿园退回股金及给付利息的诉请，不予支持。依照，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈小江的全部诉讼请求。案件受理费9434元，由原告陈小江负担。二审期间，上诉人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院认为，上诉人二审提交的四份证据不能证明上诉人已经退伙的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是上诉人陈小江是否退伙，陈小江提供的《退股协议》是否可以作为本案的定案依据。第一，上诉人陈小江与被上诉人周任平、杨春玉及案外人高益玲签订的《幼儿园合作办学协议》第十三条第3项约定：“前三年一律不准退股，即便合伙人要求退股以投入资金减去分红及工资，三年后结清退给合伙者。”《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。”本案属于书面协议有约定的情况，应按协议处理退伙事宜。但陈小江提供的《退股协议》并未按照《幼儿园合作办学协议》的约定处理退伙事宜，与法律规定相违背。另，上诉人在上诉状中提到并比拼的案外人高益玲并非退伙，而是将其股权内部转让给被上诉人杨春玉。第二，合伙人高益玲并未在《退股协议》上签字，被上诉人周任平、杨春玉也只作为见证人签字，未经全体合伙人签字的《退股协议》缺乏生效的法定要件。第三，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”《退股协议》约定的内容既不考虑合伙期间的盈利情况，也不考虑合伙经营的亏损情况，无论是否亏损都要拿回上诉人陈小江的投资款，与法律规定不符。第四，《幼儿园协议》和集资款收条等证据证明，上诉人陈小江在签订《退股协议》之后仍然在履行合伙人职责，如继续履行幼儿园管理工作、在幼儿园资金紧张需要集资的时候履行集资义务等。虽然上诉人提出诸如退伙后返聘、集资款实际是借款等辩解意见，但未提供证据予以支持，其辩解意见不予采纳。综上所述，不能认定陈小江已经退伙，《退股协议》不能作为本案的定案依据。上诉人陈小江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9434元，由上诉人陈小江负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  龚 建审判员  杨世清二〇一八年七月十日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。