浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3789号 上诉人（原审原告）：杭州极致雨棚有限公司，住所地：杭州市西湖区三墩镇油车桥****。 法定代表人：方少勇，总经理。 委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江国丰建设有限公司，，住所地：杭州市萧山区宁围街道二桥村（宁北） 法定代表人：沈建良，总经理。 委托代理人：宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。 上诉人杭州极致雨棚有限公司（以下简称极致公司）与被上诉人浙江国丰建设有限公司（以下简称国丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初13987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年7月14日，案外人包亮作为代表与极致公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》一份，约定甲方将杭州BRT4号线延伸段工程的钢结构工程分包给极致公司施工。该合同甲方处盖有“浙江国丰建设有限公司杭州BRT4号线延伸段工程技术专用章（此章不得签订协议合同，签订协议合同无效。）”的印章（以下简称技术专用章）。合同约定：承包单价及合同价款按每个站台为单位一次性包干21万元整（主材报价单工程量与结算量幅度超过10%，总价从新调整，包括发票）。因本合同承包价款已函盖本工程全过程本工种的全部工作内容直至竣工验收。因此不可能发生合同外的工作量（即不产生计时工）。付款方式：工程竣工验收合格后一个月内支付合同价的70%，在甲方审计后支付合同价的95%，余款5%作为工程质量保证金，自合同签订之日起两年后付清。 2015年1月14日，包亮向极致公司出具《钢结构班组7-9月工程款申报表》，并加盖技术专用章。申报表载明：已完成工程量为站台钢结构合计：10个，挡墙栏杆：389米。工程全部完成。项目部审核意见为站台10个，挡墙栏杆389米，中泰站另补贴8000元，5个站台有坡度增加横杆经协商按1500元/个，基础增加钢梁一根合计补贴5000元，广告灯箱增加竖档经协商合计补贴2468元，中途借调工人合计12个工人与中泰大门抵消。按合同竣工验收合格后支付总价款的70%，已支付95万元，同意支付614500元，开发票款未扣除。 根据上述申报表中项目部审核意见，合同总价为2235000元。极致公司自愿按照起诉状中的总结算价为2227000元进行主张。 庭审中，极致公司自认已收到的155万元工程款均由案外人陈孝兵支付，起诉前一直向包亮和陈孝兵催讨工程款。国丰公司自称将案涉工程转包给陈孝兵负责。 极致公司的诉讼请求为：1、国丰公司支付极致公司拖欠的工程款573444元；2、国丰公司支付极致公司利息损失68350元；3、国丰公司承担本案的诉讼费。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，极致公司对其主张的事实有责任提供证据加以证明，但其提供的证据不足以证明其相关主张。虽极致公司提交的《钢结构工程承包合同》、《钢结构班组7-9月工程款申报表》均盖有“浙江国丰建设有限公司杭州BRT4号线延伸段工程技术专用章”的印章，但该印章为技术专用章而非合同专用章，且该印章明确注明“此章不得签订协议合同，签订协议合同无效。”故极致公司仅凭《钢结构工程承包合同》、《钢结构班组7-9月工程款申报表》无法证明包亮具有代表国丰公司与极致公司签订合同并进行结算的权利，国丰公司事后也没有对包亮的行为予以追认。另极致公司自认已收到的工程款155万元系案外人陈孝兵实际支付，而非国丰公司，且未提供证据证实陈孝兵系代表国丰公司行使付款义务，国丰公司亦未对陈孝兵的行为予以追认，综上，极致公司未提交有效证据证实其与国丰公司之间存在建设工程承包关系，结合极致公司在起诉前向案外人包亮和陈孝兵催讨工程款，且未提供证据证实其曾向国丰公司催讨工程款的事实，原审法院认为，案涉工程款的支付应遵循合同相对性的原则，故极致公司主张由国丰公司支付其工程款及逾期利息的依据不足，原审法院不予支持。对国丰公司答辩意见中的合理部分，原审法院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回极致公司的诉讼请求。 本案案件受理费5109元，由极致公司负担。 宣判后，极致公司不服，向本院提起上诉称：一、本案的事实与证据。1、极致公司以前已为公交公司做过公交站台，故本案工程由国丰公司承包施工，极致公司是经公交公司介绍给国丰公司项目部，而实施站台钢结构部分的施工的，站台的基础由国丰公司项目部浇筑，站基上部的钢构、雨棚由极致公司施工。2、为了站台施工，极致公司与国丰公司项目部施工现场的负责人包亮代表国丰公司签订了一份《钢结构工程承包合同》，由包亮签字，加盖了项目部的技术专用章。3、合同签订后，国丰公司项目部提供了站台的施工图纸，极致公司在国丰公司已浇筑号的站基上进行了二个月的现场施工。这是有目共睹的，并没有任何一方对极致公司的施工提出异议，也没有任何其他人来站台上做钢结构，故极致公司的钢结构施工是唯一，排他的。4、车站钢结构施工完成后，由项目部施工负责人包亮代表国丰公司对工程进行了竣工验收及工程量核算，并在审核单上签字加盖项目部技术专用章，这是第二次用项目部的技术专用章，盖章的地方是工程量审核单，并不是合同及协议，完全符合项目部技术专用章的用途，这说明项目部也确认并接受了极致公司的施工成果。5、国丰公司接受了极致公司的施工成果，全部站台也通过了建设方的验收，并投入使用，而国丰公司与公交公司结算了工程款，并不是包亮或陈孝兵与公交公司结算工程款。6、极致公司与项目部约定，极致公司的钢结构不开具发票，由项目部自行解决发票而相应的税负从极致公司的工程款中扣减，故工程款是由项目部的负责人陈孝兵从国丰公司处领取工程款后从个人账户上汇给极致公司当时的法定代表人方春霞的，而这种付款走账方式在现实市场交易方式中是常见的。7、国丰公司在庭审中承认陈孝兵是项目部的内部承包人。上述事实证明包亮、陈孝兵代表项目部的行为符合表见代理的法律规定。极致公司与项目部签合同并履行完成施工义务的行为应认定为与国丰公司存在建设工程承包关系。二、我国法律及审判实践中对表见代理的界定及认知：1、我国《合同法》第49条有表见代理的规定，即“行为人没有代理权，超越代理权，或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。对该条文法律界的认知是：“存在有代理权的授权外观”为客观要件，“相对人善意”为主观要件。有法学专家统计了最高人民法院收集的29个表见代理的案例，整理出适用表见代理的13个主要因素，其中是否是项目部负责人，行为人是否实际施工，被代理人有无实际履行或接受行为等作为确认表见代理有效成立的依据。2、有法学专家在其专著中对表见代理有论述。（1）只要实际施工的无权代理人以“项目部负责人”的身份或者“全权处理案涉工程施工”的身份，在没有其他相反证据的情形下，表见代理的主观要件足以满足，实际施工人一旦具备了项目负责人的身份，便可以推定具备了代理权的授权外观。（2）超范围使用印章，譬如合同专用章、技术专用章等，但因管理混乱，印章使用不规范的情形也常发生，应结合其他外观授权因素或者交易习惯来综合判断，表见代理客观要件构成。（3）在表见代理客观要件具备的情形下，应推定相对人具备善意的主观要件。3、最高法《关于当前形势下，审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条论述到“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间，以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章的真伪，标的物的交付方式与地点，购买的材料、租赁的器材……建筑单位是否知道项目经理的行为是否参与合同履行等各种因素做出综合分析判断。”4、我国的《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书……，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程。”三、本案完全符合成立表见代理的要素，双方的合同关系成立：结合上述本案的事实证据及法律的相关规定与审判实践，可以认定本案表见代理是成立的。从客观要件看：我国法律禁止无资质的个人承包建设工程施工，而本案的工程是国丰公司承包施工的，极致公司也是由建设方的人介绍给国丰公司项目部的，因此有理由相信极致公司在认知上是认为合同的相对人是国丰公司而不是主持项目部施工的包亮或陈孝兵，即不会把合同相对人认定为个人，而且事实上合同的甲方用的名称也是国丰公司而不是个人，而且盖上了项目部的技术专用章。而且合同签订后，项目部包亮提供了施工图纸，极致公司一方在长达二个月的现场施工中，项目部是由包亮、陈孝兵管理的，并没有国丰公司对极致公司一方的施工提出异议或派其他的施工队伍来排除极致公司方施工，并且最后验收接受了极致公司的施工成果，这些事实完全证明包亮、陈孝兵具有表见代理的授权外观，构成表见代理的客观要件，而极致公司一方的签约及施工履约行为的全过程，也表明极致公司具备善意无过失的主观要件。四、至于说到本案的工程款是由陈孝兵个人账户汇付的，不是由国丰公司支付的，就不能证明双方的承包关系成立，这也是偏离事实的，极致公司一方正好有一个杭州市中级人民法院2017年的案例，完全可以引证一审判决认定的不成立。这个案例是杭州市中级人民法院作出的（2017）浙01民终1556号民事判决，这个案例的案件事实与本案几乎安全相似。极致公司参照该案的审判法理依据，要求对案情相似的本案进行公正审理，撤销原审判决，改判支持极致公司的原审诉讼请求。 针对极致公司的上诉，国丰公司发表答辩意见称：原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回极致公司的上诉请求，维持原判。 二审举证期限内，国丰公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。极致公司向本院提交如下证据材料： 1、项目通信录，拟证明陈孝兵、包亮是项目部负责人的事实； 2、施工图纸及技术联系单，拟证明极致公司按建设方的施工图施工及通讯录中的张耀华、刘培华是建设方、设计方人员； 3、施工照片，拟证明极致公司施工状况； 4、站台实景照片，拟证明极致公司施工成果； 5、工程施工周报，拟证明国丰公司项目部督查施工给甲方的报表。 上述证据材料经出示，国丰公司发表意见称：极致公司提交的证据均不属于二审新证据，不同意质证。在此基础上发表意见如下：证据1真实性、合法性和关联性均有异议，该证据没有极致公司的公章，也没有相关人员签名；对证据2真实性无法确认，该施工图纸没有国丰公司盖章确认；对证据3真实性、合法性和关联性均有异议，无法通过照片查明拍摄地址和拍摄时间；对证据4的意见同证据3；对证据5真实性不能确认，不能确认章是真实的，也没有国丰公司相关人员签名。 本院经审核认为，证据1不能证明系国丰公司制作，国丰公司对其真实性也不予认可，故本院采纳国丰公司的异议意见，对该证据不予采信。证据2、4、5的真实性本院予以确认，对是否作为本案的定案依据，将于本院认为部分阐述。证据3，因无法确认系本案工程的施工现场，国丰公司的异议成立，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”经本院询问，极致公司明确其认为包亮具有代理权的外观是：“合同是和包亮签的，施工图纸是包亮提供给极致公司的，工程检查也是包亮来检查的，工程结算也是包亮做的，周报是包亮交给极致公司的。基座是包亮负责施工的，在施工期间，国丰公司没有任何人来与极致公司接洽。开施工会议时，国丰公司参加的代表是包亮和陈孝兵，没有其他人。”本院认为，极致公司陈述的事实中除施工会议时，国丰公司参加的代表为包亮和陈孝兵之外，其余均是包亮和极致公司之间的行为，难以认定与国丰公司存有关联；极致公司陈述的施工会议国丰公司参加的代表是包亮和陈孝兵，但并未提交有效的证据证实，国丰公司对此予以否认，故据此亦难以采信极致公司的主张。基于以上所述，极致公司提交的证据2、4、5对本案的处理结果不生影响，且不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。 综上，极致公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10218元，由上诉人杭州极致雨棚有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年七月十七日 书记员  徐森燕