广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）贵民三终字第205号 上诉人（一审原告）吴正福，男，1952年1月12日出生，汉族，住贵州省余庆县 面。 上诉人（一审原告）冉启英，女，1953年3月3日出生，汉族，住址同上。 上诉人（一审原告）陈明前，男，1971年10月6日出生，汉族，住贵州省余庆县。 上诉人（一审原告）陈某，女，1998年9月19日出生，汉族，住址同上。 上述四人共同委托代理人蔡振朝，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。 被上诉人（一审被告）黄玉雷，男，1967年8月25日出生，汉族，住广西壮族自治区崇左市宁明县 里50号。 被上诉人（一审被告）广西玉林市腾通运输有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市城西开发区江湾路65-1号。 法定代表人胡志，该公司经理。 委托代理人江广振，男，1963年10月11日出生，汉族，系该公司员工，住。 被上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司南宁市邕宁支公司，住所地广西壮族自治区南宁市邕宁区彩虹南路35号。 负责人孙惠玲，该公司经理。 委托代理人唐圆圆，女，1987年5月8日出生，汉族，系该公司员工，住。 被上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市红花岗区中华南路61号。 负责人张文国，该公司经理。 上诉人吴正福、冉启英、陈明前、陈某因与被上诉人黄玉雷、广西玉林市腾通运输有限公司（以下简称腾通运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司南宁市邕宁支公司（以下简 称邕宁保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司（以下简称遵义保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2014）浔民初字第3481号民 事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭于2014年11月13日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明,2014年2月22日14时25分，陈明前驾驶其所有的贵Ｃ×××××号摩托车载吴大群沿Ｓ304线，由贵港往桂平方向行驶在非机动车道内，至 154KM+700M处，遇同向前方也有一辆三轮车行驶在非机动车道内，陈明前驾车由非机动车道驶进机动车道，与在机动车道内由黄玉雷驾驶腾通运输公司的桂KB0166重 型半挂牵引车牵引桂Ｋ×××××车（以下简称0166号主车、093号挂车）发生碰撞，造成吴大群当场死亡、陈明前受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。桂平交警大队于 2014年4月8日作出浔公交认字[2014]第131号道路交通事故认定书，认定陈明前负本次事故的主要责任，黄玉雷负本次事故次要责任，吴大群不负本次事故责任。陈明 前的摩托车分别在中国人民财产保险股份有限公司施秉支公司和中国人民财产保险股份有限公司遵义支公司（以下简称意遵义保险公司）投保有交强险，本次事故均发生在上述保险期 间。黄玉雷是腾通运输公司雇请的员工，腾通运输公司所有的0166号主车在中国人民财产保险股份有限公司南宁市邕宁支公司（以下简称邕宁保险公司）投保有交强险和第三者责 任商业保险。 另查明，吴正福与冉启英是夫妻关系，吴大群和吴均是吴正福与冉启英的婚生子女。陈明前与吴大群是夫妻关系，陈某是陈明前与吴大群的婚生女儿。 一审法院审理认为，关于本案中死亡赔偿金和被抚养人生活费是按城镇居民还是按农村居民标准计算的问题，首先，因陈明前提供的由何代兵记录的务工人员考勤登记表，没有肇庆市 端州区汇图土石方工程有限公司公章和财务等人员签字确认，且其无法提供吴大群与肇庆市端州区汇图土石方工程有限公司签订的《劳动合同》及工作单位收入证明，所以不能以此认 定吴大群是肇庆市端州区汇图土石方工程有限公司员工。其次，从何代兵提供的考勤登记表出勤记录看，在2013年2月至12月间吴大群(或吴大琼、吴大容)每月出勤天数较少 且都是不固定的，其中2013年2月-至8月期间工作时间很短，因此，吴大群在本交通事故发生前在城镇工作、生活“持续满一年以上”的证据不足。综上分析，原告主张按城镇 标准计算死亡赔偿金和被抚养人生活费，依据不足、理由不充分，故依照2014年《广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农村居民标准进行计算。本次事故造成的经 济损失其中丧葬费21318元、死亡赔偿金135820元、办理丧葬事宜支出的必要费用以三人四天、一辆车计算为4483.28元、被扶养人生活费96311元、精神损害 抚慰金10000元，共计267932.28元。关于本次交通事故的事故责任如何划分的问题，陈明前负事故的主要责任，黄玉雷负次要责任，桂平交警大队作出的本次 事故认定书的证明力依法予以确认，可作为定案依据。综合本次事故发生的原因力大小和陈明前、黄玉雷的过错程度，陈明前和黄玉雷分别应承担65%和35%的民事责任，黄玉雷 应以35%赔偿指数赔偿本案的经济损失。由于黄玉雷是腾通运输公司雇请的司机，发生本次事故时属执行职务期间，所以，因本次事故产生的民事赔偿责任应由腾通运输公司承 担。对主张吴大群死亡时，置身摩托车外，其身份已经由车上人员转化为“第三者”而要求遵义保险公司承担交强险的保险责任问题，本次事故中吴大群乘坐陈明前的摩托车，属开放 性的机动车，在发生严重碰撞时，车上人员必然脱离摩托车，仅以车上人员脱离本车后就机械地确认已转化为“第三者”是没有理由的，所以该主张依据不足，理由不充分，该院依法 不予采信。由于腾通运输公司的0166号车在邕宁保险公司投保有交强险和商业险，而本次事故发生在保险期间，所以，邕宁保险公司应当在交强险责任限额内先予赔偿上述损失， 不足部分由邕宁保险公司在商业险按35%的赔偿指数赔偿，再有不足的由腾通运输公司依责赔偿。综上分析，邕宁保险公司应当在0166号车投保的交强险责任限额范围内先予赔 偿的下列损失。其中，死亡伤残赔偿限额项下的精神损害抚慰金10000元和死亡赔偿金100000元，合计110000元，余下的丧葬费21318元、死亡赔偿金 35820元、办理丧葬事宜支出的交通费1700元、住宿费1980元、误工费803.28元、被扶养人生活费96311元合计157932.28元，由邕宁保险公司在商 业险中赔偿55276.30元（157932.28元×35%)。由于被保险人腾通运输公司在邕宁保险公司投保的商业险合同中特别约定:保险机动车超载的，应增加10％免 赔率，所以，邕宁保险公司在承担商业险的保险责任时应扣减10％免赔率，即邕宁保险公司在商业险中应赔偿49748.67元[55276.30元-(55276.30元 ×10%)]给原告，再余下的5527.63元由腾通运输公司赔偿。一审法院遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南宁市邕宁支公司应当在桂KB0166重型半挂牵引 车牵引桂Ｋ×××××车投保的机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿经济损失110000元给吴正福、冉启英、陈明前、陈某；二、中国人民财产保险股份有限公司南 宁市邕宁支公司应当在桂ＫＢ0166重型半挂牵引车牵引桂Ｋ×××××车投保的第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿经济损失49748.67元给吴正福、冉启英、陈明 前、陈某；三、广西玉林市腾通运输有限公司应当赔偿经济损失5527.36元给吴正福、冉启英、陈明前、陈某；四、驳回吴正福、冉启英、陈明前、陈某的其他诉讼请 求。案件受理费4872元（立案时按简易程序已减半收取，已预交），由吴正福、冉启英、陈明前、陈某负担3572元，由广西玉林市腾通运输有限公司负担1300元。 上诉人陈明前等四人不服一审判决，上诉称，1、死亡赔偿金应当按广东省城镇居民赔偿标准计算。死者吴大群于2012年3月起到2014年2月22日发生交通事故死亡时止， 一直租住在广东省肇庆市端州区黄丽红家，但因工资是带班班头现金发放故没有工资册，因暂住证办理并非国家强制也没有办理暂住证，建筑单位也不愿出具吴 大群生前在建筑工地务工的证明和收入证明，蓝塘村社区居民委员会的村长因恰逢换届选落选拒见律师，无法出具居委会证明。故律师只能收集到吴大群生前由班头何代兵记录的《考 勤登记表》和用工单位出具的《证明》；2、死者吴大群父母，即本案的上诉人吴正福、冉启英，经常居住地确实在城镇，其生活费赔偿标准应当按城镇居民消费性支出计算，此主张 有贵州省余庆县构皮滩镇太平社区居民委员会出具的《证明》佐证；3、死者吴大群女儿，即本案上诉人陈某，其生活费赔偿标准应当按城镇居民消费性支出计算，此主张有其在贵 州少省余庆县花山民族中学出具的《证明》佐证；4、一审支持1万元的精神损失费过低；5、一审判决被告按照35%的比例进行赔偿不当，应按照40-60%的比例进行赔偿。 故请求二审法院：1、撤销桂平市人民法院（2014）浔民初字第3481号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人626726元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人腾通运输公司答辩称，1、一审认定的死亡赔偿金按照农村居民标准计算是正确的；2、给予被扶养人的生活费属于扶养人的义务，应按照扶养人的收入进行认定，是正确 的；3、陈明前负本次事故的主要责任，主张10万元精神抚慰金过高，一审支持1万元精神抚慰金是正确的。请求二审维持原判。腾通运输公司还称：其已于事发后向原告支付了 1.82万元埋葬费，对一审要求其承担的赔偿款应予扣减。 被上诉人邕宁保险公司答辩称，1、一审对死亡赔偿金的认定是符合事实并有法律依据的，本案中无充分的证据证明受害人生前在城镇工作、生活满一年的事实；2、上诉人要求按照 4：6的比例进行赔偿没有事实依据，本案中的民事责任赔偿应按照3：7进行赔偿，也就是黄玉雷应承担30%的责任。故请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人黄玉雷、遵义保险公司既未参加本案二审庭审也未提交书面答辩意见。 在二审庭审中，上诉人向法庭提交了两份证据：1.郑远丰、陈勇等26人的证明，以证明：证明人均系吴大群的工友，吴大群于2012年2月至2014年1月在广东省肇庆市端州区工地打工；2.肇庆市端州区居民委员会于2014年11月6日出具的证明，以证明：其社区居民黄丽红，于2012年3月至2014年3月将该村三区5号一栋老旧住房以每月650元出租给陈明前、吴大群等9名外来务工人员。 被上诉人腾通运输公司向法庭提交了1份证据：桂平市公安局交通警察大队于2014年2月25日出具的《交通事故经济赔偿凭证》（第2014022501号），以证明：腾通运输公司于事发后，已预付丧葬费18200元给原告方。对被上诉人腾通公司提供的《交通事故经济赔偿凭证》，因该凭证在一审庭审前已由该被上诉人收执，是被上诉人自身原因怠于刑事举证权利，不属于二审中的新证据，本院不予审查认定。 经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。 本案双方的争议焦点是：1.吴大群因本案交通事故死亡造成的经济损失应该按照农村居民还是城镇居民的标准进行赔偿；2.本案交通事故责任和民事责任应如何分担；3.上诉人的精神抚慰金是多少；4.腾通公司垫付的18200元丧葬费用是否应由陈明前等人退回。 本院认为，关于吴大群因本案交通事故死亡造成的经济损失应该按照农村居民还是城镇居民的标准进行赔偿的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”对上诉人陈明前等人主张按照被害人死亡赔偿金等损失应按照城镇居民进行赔偿的要求，其应提供证据证明。对上诉人在一审及二审期间的相关证据，本院综合认定如下，上诉人提供的落款时间为2014年11月6日“肇庆市端州区居民委员会”出具的吴大群租住该社区居民黄丽红出租房的证明，经本院派员到肇庆市端州区居民委员会核实，肇庆市端州区具名委员会书面证实：该“证明”不是该居委会出具的，“证明”上所盖的印章不是该居委会现使用的印章，故对该项证据本院依法不予采纳；上诉人提供的肇庆市端州区汇图土石方工程有限公司于2014年4月15日出具的证明，经核实，该公司办公地点位于一居民住宅区，经多次联系均无法找到该公司的负责人及工作人员，无法核实该公司所出具证明的真实性，故对该项证据本院依法不予采纳；对上诉人提供的郑远丰、陈勇等26人的证明，因证明人的身份无法核实，其证言的真实性无法确认，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人主张吴大群因交通事故死亡造成的经济损失应按城镇居民标准计算的要求因其证据真实性难以认定，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”、第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，其提供的证据存在真实性难以认定的问题，无法作为本案认定事实的根据，其应承担举证不能的不利后果，故一审判决按照农村居民的标准计算上诉人的经济损失正确。被抚养人吴正福、冉启英和女儿陈某的生活费是因吴大群死亡造成的经济损失，其生活费赔偿标准应当按吴大群的收入标准进行计算，故一审判决按农村居民消费性支出标准计算被抚养人的损失正确，本院依法予以维持。 关于本案交通事故责任和民事责任应如何分担的问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机 动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的， 按照各自过错的比例分担责任。”桂平交警大队的浔公交认字[2014]第131号道路交通事故认定书，认定陈明前负本次事故的主要责任，黄玉雷负本次事故次要责任，一审判 决根据事故发生的具体情况，确定黄玉雷承担35%的赔偿责任并无明显不当，本院依法予以维持。 关于上诉人的精神抚慰金是多少的问题。本案中，陈明前在此次交通事故中负主要责任，黄玉雷负次要责任，一审法院根据侵权人、受害人在事故中的责任，以及当地的平均生活水平确定1万元精神抚慰金并无不妥，本院依法予以维持。 至于腾通公司垫二审庭审期间提出的应扣减其于事发后垫付18200元埋葬费问题。因为腾通运输公司受到一审法院传票后，既未作书面答辩也未到庭参加诉讼，而且在收到一审判决书后在上诉期限内也没有上诉，应视为服从一审法院判决，故对其请求本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8222元，由上诉人吴正福、冉启英、陈明前、陈某四人共同承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆守全 代理审判员  陆丽映 代理审判员  陆志然 二〇一五年一月二十一日 书 记 员  黄延肖