广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初1095号原告史曜新（反诉被告，以下统称原告），男，1980年12月7日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，委托代理人陈晓彬、何淑玲，均系广东宏尚律师事务所律师。被告东莞东城万达百货有限公司（反诉原告，以下统称被告），住所地：东莞市东城街道主山东纵路208号万达广场百货楼六楼，统一社会信用代码：914419000901261831。法定代表人王志彬，副总裁。委托代理人罗正兵、叶永康，分别系广东华文律师事务所律师、实习律师。第三人东莞市兔仔唛服饰有限公司，住所地：东莞市茶山镇增埗村麒麟城工业区，注册号：441900000307228。法定代表人卢沛强。原告史曜新诉被告东莞东城万达百货有限公司、第三人东莞市兔仔唛服饰有限公司以及东莞东城万达百货有限公司反诉史曜新合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈晓彬、何淑玲、被告的委托代理人罗正兵到庭参加诉讼，第三人东莞市兔仔唛服饰有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告本诉诉称，2014年5月26日，原告与东莞市兔仔唛服饰有限公司（下称“兔仔唛公司”）签订《兔仔唛特许加盟合同》，获许经营兔仔唛公司的特许加盟店，经兔仔唛公司授权在东莞市范围内销售“TUZAMA-兔仔唛”品牌服饰。签订合同后，原告在被告经营的百货大楼开设专门经营“TUZAMA-兔仔唛”品牌服饰的专区，纳入被告整体管理系统与制度体系，统一以万达百货名义经营，统一由被告收银。专区的经营收入，在扣除被告的收益及其他费用后，剩余经营收入归专区经营者所有，但专区经营者从被告处收取专区经营收入时，需要提供被告认可的加盖专区经营者发票专用章的增值税专用发票和结算单。因原告为自然人，不具备开具增值税专用发票的资格，故原告与兔仔唛公司于2014年5月26日签订一份《协议书》，约定原告在东莞东城万达百货商场经营兔仔唛品牌童装，由于原告不具备开具增值税专用发票的资格，故委托兔仔唛公司代为与被告签订联营合作经营合同，兔仔唛公司向被告开具增值税专用发票。同日，兔仔唛公司接受原告委托，代为与被告签订《合作合同》，对原告在被告处经营兔仔唛品牌服饰的专区进行了约定，合同签订后，原告依约在被告处进行经营。2015年1月，兔仔唛公司突然宣布停业，并且公司所有人员不知去向，导致原告在被告处的经营收入无法正常领取，也导致原告无法继续经营。原告多次向被告要求支付经营收入款项，但被告认为《合作合同》系其与兔仔唛公司所签订，除非通过法律途径，否则其无法直接向原告付款。后原告起诉至法院，东莞市第一人民法院作出（2015）东一法东民二初第620号民事判决书中，该判决书认定：“被告已经清楚原告委托兔仔唛公司签订合作合同及补充协议的情况，原告可行使兔仔唛公司对被告的权利。但由于原告未提供发票给被告，被告有权拒付经营收入款项，故，驳回原告的诉讼请求”。后原告与被告多次进行协商，双方同意以扣除17%的增值税款的方式，解决原告无法开具发票的问题。被告遂于2017年2月28日向原告发出《关于退还东城万达商场兔仔唛品牌童装店货款的回复》，确认原告作为本案兔仔唛品牌童装店的委托人和真实权利人，尚有货款36960.92元未结算，同意对未结算的货款扣减相应的税款，并要求原告通过法律途径解决，方可向原告付款。经扣减17%的税款，被告应付给原告的货款为36960.92元÷（1+17%）=31590.52元。为此，原告为维护自身合法权益，特具本状诉至法院，请求判令：一、被告立即向原告支付经营收入31590.52元；二、本案诉讼费由被告承担。针对原告的本诉，被告答辩称，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，如相反证据推翻的情况下，当事人无需举证证明。本案中，法院已对案涉大部分的事实审理完毕并作出了（2015）东一法东民二初字第620号民事判决书，根据一事不再理的民事诉讼原则及上述民事诉讼证据规定，本案应当可以认定以下基本事实：1、被告已经清楚原告委托第三人签订案涉合同的情况，根据《合同法》第403条的规定，原告可行使第三人对被告的权利，被告可以向原告主张被告对第三人的抗辩。因此被告可以向原告主张支付10万元的违约责任。2、原告因自身原因导致其服饰店于2015年4月15日停止经营，原告违约在先，被告有权依约终止合同，第三人向被告缴纳的合同保证金10000元不予返还。3、第三人需向被告提交增值税专用发票，被告收到合格增值税发票后的次月再依约向原告支付经营收入，认定被告享有针对第三人的先履行抗辩权。2017年2月28日，被告向原告出具《关于退还东城万达商场兔仔唛品牌童装店货款的回复》，明确有条件的放弃该先履行抗辩权。4、被告在本案以反诉的方式向原告主张违约金100000元。根据（2015）东一法东民二初字第620号民事判决书显示，法院已经认定原告违约在先，并认定第三人向被告交付的保证金不予返还，故本案也应认定原告存在违约行为在先，被告有权终止合同，原告还应向被告支付违约金10万元。扣减原告的货款外，原告还应向被告支付剩余的违约金。被告提起反诉称，2014年5月26日，被告与第三人签订合作合同，约定第三人在被告处经营兔仔唛服饰专卖，后第三人于2015年1月突然宣布停业倒闭。为此原告曾向法院提起诉讼，要求退货货款及其他款项，后法院作出了（2015）东一法东民二初字第620号民事判决书，该判决中查明并认定原告为案涉《合作合同》的实际权利人和责任，依法享有第三人的所有权利义务，但因原告没有按约定履行开具合格发票的在先合同义务，故法院判决驳回原告主张退还其货款的诉请；同时，法院在该案中认定合作合同有效期限为2014年9月1日至2015年8月31日，但原告于2015年1月停止营业。根据合作合同第十三条违约责任第3款的约定，原告已经构成违约。故被告提起反诉，请求判令：一、原告向被告支付违约金100000元；二、本案的诉讼费由原告承担。针对被告的反诉，原告答辩称，原告是兔仔唛公司的加盟商，在万达商场开设兔仔唛童装专卖专柜。2015年1月，第三人收取加盟商定金后，突然宣布倒闭，负责人卷款潜逃，导致原告因此损失几十万元。东莞曾聚集了几百名全国兔仔唛加盟商到市政府信访，造成极大社会不良影响。该情况发生后，被告向原告发出律师函，要求原告在2015年4月15日停止营业，撤销兔仔唛专柜。原告考虑到第三人已经倒闭，没有货物供应，故按被告的要求于2015年4月15日撤离万达专柜。根据《合作合同》第十三条第3款的约定，被告在原告停止营业后，应先要求原告限期纠正，原告仍不纠正的，才能追究违约金。本案被告并没有限期要求原告纠正，违约金不能适用。且案涉合作合同是被告提供的格式合同，合同中用“/”删除空白格的条款，应视为双方不采用的条款，该等条款不完整，对双方没有约束力，故合作合同第十三条第3款第（5）项应视为该条款不生效。原告于2015年4月15日停止营业，即使被告有权追究原告的违约责任，按照当时的法律规定，诉讼时效为2年，被告本案中提起反诉已经超过诉讼时效，其反诉不应得到法院支持。第三人倒闭，造成原告巨大的损失，原告在经营过程中没有任何违约行为，原告是本案中最大的受害者，法律不应当判决一个受害者为加害人的违约或违法行为所导致的违约责任买单，依照公平原则，原告不应承担本案的高额违约金。另，原告停止营业并没有造成被告实际损失，被告也没有举证证明其具体损失金额。现被告要求原告承担违约金100000元，该违约金标准过高。（2015）东一法东民二初字第620号案件中已经判令被告没收了原告合同保证金10000元，足以弥补被告的损失。故违约金不应得到支持。第三人东莞市兔仔唛服饰有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供任何证据和书面的答辩意见。经审理查明，本案查明的事实与（2015）东一法东民二初字第620号案查明的事实一致。另查明，原告主张的被告实际应付的货款数额是根据被告欠付的经营收入36960.92元，扣除增值税5370.39元、附加税644.45元计算得出，被告对原告该计算方式及数额予以确认，但认为本案应以开票金额46597.16元为基数，计算出的增值税（税点为17%）金额为6770.52元，扣除当期的其他费用，实际支付原告的货款为36960.92元，但附加税812.46元（含城市维护建设税，以增值税为基数，税率为7%；地方教育费附加，以增值税为基数，税率为2%；教育费附加，以增值税为基数，税率为3%），共计税款为7582.98元，剩余应归原告及第三人的货款金额为29377.94元。关于原告是否存在违约行为，被告认为（2015）东一法东民二初字第620号案已对原告的履行存在违约行为予以认定。原告不认可该意见，并主张案涉合同终止履行，其中原因之一是被告以律师函的方式要求原告撤场。同时，合作合同中已要求被告给予原告限期改正的时间及对于原告中途暂停或停止营业累计超过的时间未作约定。以上事实，有（2015）东一法东民二初第620号民事判决书、关于退还东城万达商场兔仔唛品牌童装店货款的回复、《兔仔唛特许加盟合同》、《协议书》、确认书、合作合同、《合作合同》补充协议、（2015）东一法东民二初第620号开庭审判笔录以及本院的庭审笔录等附卷为据。本院认为，第三人经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，也没有提供证据及书面的答辩意见，应视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。本案的争议焦点为：1、被告实际应付原告的货款数额；2、被告要求原告支付违约金100000元的主张能否成立。对此本院分析如下：关于被告实际应付的货款数额。双方确认被告应向原告支付的经营收入为36960.92元，原告同意根据该经营收入扣除增值税及附加税计算被告实际应付的款项，被告对原告该计算方式及数额无异议，仅认为应以其主张的开票金额来核算。但被告该主张未提供证据予以证实，不予采纳。因此，应根据原告的核算来确定被告应付的款项，该数额为30946.07元。鉴于被告在回复中放弃对原告开票后付款的先诉抗辩，且在庭审中被告确认原告在扣除相关税费后即予付款，故本院认定被告实际应付原告款项的付款条件已成就。关于被告要求原告支付违约金100000元的主张能否成立的问题。根据案涉合作合同的约定，合同有效期至2015年9月11日止，但原、被告双方合同实际履行至2015年4月15日终止。对于终止的原因，原告主张是因第三人停止供货及被告发函要求撤场。被告确认有向第三人发函要求撤场，鉴于原告与第三人之间为委托代理关系，且被告知悉该关系，因此该撤场函件即视为已通知到原告。合作合同第13条约定了被告应给予原告限期纠正，但并未对原告中途暂停，做停止营业累计超过的时间作出约定，在该情况下，只要原告在合同期限内未接到被告相应的限期纠正的通知，即享有该合同的履行利益，现被告未举证证明向原告发出限期纠正的通知，而只是要求原告撤场，故不足以认定原告存在违约，被告要求原告支付违约金100000元的诉请，事实及法律依据不足，其主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告东莞东城万达百货有限公司于本判决生效之日起七日内向原告史曜新支付经营收入30946.07元。二、驳回原告史曜新本诉的其他诉讼请求。三、驳回被告东莞东城万达百货有限公司本案的全部反诉请求。如被告东莞东城万达百货有限公司未按指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费589.76元（已由原告史曜新预交），反诉费1150元（已由被告东莞东城万达百货有限公司预交），合计1739.76元。其中原告史曜新承担50元，被告东莞东城万达百货有限公司承担1689.76元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审审 判 长  邹国雄人民陪审员  周 锋人民陪审员  杨 莉二〇一八年七月二十四日书 记 员  孙 全附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。