浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙10刑终520号 抗诉机关浙江省仙居县人民检察院。 原审被告人陈肖君，女，1994年4月18日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2017年3月18日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月21日被仙居县公安局取保候审，2018年4月20日被监视居住。 原审被告人朱佳迷，女，1996年3月2日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2017年3月18日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月21日转取保候审，2018年4月20日被监视居住，同月26日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人苏丹，女，1991年10月4日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，农民，住玉环市。2017年3月23日因本案被仙居县公安局取保候审，2018年3月22日被监视居住，同年4月26日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人林晓兰，浙江辅成律师事务所律师。 原审被告人徐彩飞，女，1995年11月27日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，农民，住仙居县。2017年3月18日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月21日转取保候审，2018年4月20日被监视居住，同月26日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人李巧巧，女，1994年3月17日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2017年9月4日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年9月13日转取保候审，2018年4月26日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 原审被告人滕雯静，女，1996年3月21日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2017年3月20日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月10日被仙居县公安局取保候审，2018年4月9日被监视居住。 原审被告人李佳咪，女，1996年8月6日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2017年3月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月26日转取保候审，2018年4月26日被逮捕，同年5月27日被监视居住。 浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人陈肖君、朱佳迷、苏丹、徐彩飞、李巧巧、滕雯静、李佳咪犯销售有毒、有害食品罪一案，于2018年4月26日作出（2018）浙1024刑初26号刑事判决。仙居县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市县人民检察院指派检察员齐某出庭履行职务，上述原审被告人及苏丹的辩护人林晓兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人陈肖君、朱佳迷、苏丹、徐彩飞、李巧巧、滕雯静、李佳咪等人自2016年开始先后从上家购进“blackboss”、“中药减肥丸”或“dika”等减肥产品，并在明知这些减肥产品无质量合格证明、无产品检验检测报告、无合法生产厂家，且服用后对人体具有明显不良反应的情况下，仍通过微信等方式销售上述减肥产品。经检测上述减肥产品中均含有西布曲明。各被告人具体事实如下： 1、被告人陈肖君自2016年3月开始从微信名为“糖小妹”、“A三人行电子商务有限公司”处购进“blackboss”、“dika”、“中药减肥丸”等减肥产品，然后通过发展下线代理及微信朋友圈销售上述减肥产品。共销售“blackboss”、“dika”、“中药减肥丸”等减肥产品1500颗许，销售额达23000元许。 2、被告人朱佳迷自2016年12月以来，从被告人陈肖君、“A三人行电子商务有限公司”处购进“blackboss”、“dika”等减肥产品，通过微信及下线代理销售上述减肥产品456颗，销售额达15000元许。 3、被告人苏丹自2017年1月成为陈肖君、朱佳迷的下线代理后，从二人处购进“blackboss”、“dika”减肥产品，销售了210颗许，销售额达12000元许。 4、被告人徐彩飞自2016年5、6月份成为陈肖君的减肥药下线代理商后，又从微信名为“A微商联盟微整计划”处购买减肥产品，并发展下线代理。共销售“blackboss”、“dika”等减肥产品200颗许，销售额达5500元许。 5、被告人李巧巧自2017年2月下旬成为陈肖君的下线代理，在微信朋友圈上发布销售减肥产品广告接受顾客订单，再由陈肖君发货，从中赚取差价。共销售“dika”减肥产品达115颗许，销售额5690元许。 6、被告人滕雯静于2017年2月份向陈肖君购得“dika”50颗，然后与被告人李佳咪合伙销售，二被告人共同销售30颗，销售额1000元许，另外被告人滕雯静单独销售8颗，销售额300元许。 另查明：1、仙居县公安局从被告人陈肖君处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“ipad”平板电脑一台。2、仙居县公安局从被告人朱佳迷处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“dika”78盒。3、仙居县公安局从被告人苏丹处扣押供犯罪所用的苹果7手机一只、“dika”19盒。4、仙居县公安局从被告人徐彩飞处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“dika”8盒；5、仙居县公安局从被告人李巧巧处扣押供犯罪所用的苹果手机一只。6、仙居县公安局从被告人滕雯静处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“dika”10盒。7、仙居县公安局从被告人李佳咪处扣押供犯罪所用的苹果手机一只。8、被告人陈肖君向法院提交了怀孕的证据、被告人滕雯静正在哺乳自己婴儿。 原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人陈肖君犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万六千元。二、被告人朱佳迷犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人苏丹犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万八千元。四、被告人徐彩飞犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万一千元。五、被告人李巧巧犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万一千元。六、被告人滕雯静犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人李佳咪犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。八、从被告人陈肖君处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“ipad”平板电脑一台；从被告人朱佳迷处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“dika”78盒；从被告人苏丹处扣押供犯罪所用的苹果7手机一只、“dika”19盒；从被告人徐彩飞处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“dika”8盒；从被告人李巧巧处扣押供犯罪所用的苹果手机一只；从被告人滕雯静处扣押供犯罪所用的苹果手机一只、“dika”10盒；从被告人李佳咪处扣押供犯罪所用的苹果手机一只；均予以没收，上缴国库。 抗诉机关仙居县人民检察院提出，原审法院审理本案作出的判决所依据的是《刑法修正案（八）》前的法律，因《刑法修正案（八）》对该法律规定内容作了修正，应适用修正后的法律对各被告人进行处罚，原判适用法律错误，导致量刑畸轻，提请予以纠正。台州市人民检察院和出庭检察员支持抗诉意见。 经审理查明，原判认定被告人陈肖君、朱佳迷、苏丹、徐彩飞、李巧巧、滕雯静、李佳咪销售有毒、有害食品的事实，有证人郑某1、陈某1、王某1惠、顾某、王某2、张某1、吴某、郑某２、郑某2、李某、王某3、王某4、王某5、陈某2、潘某一、祝某、柯某、吴某、崔某、沈某、詹某、张某2、项某1、张某3、朱某、胡某、东某、项某2、王某1、杨某等人的证言，扣押物品、文件清单，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，手机微信聊天记录截图，微信通信录人员截图，微信交易记录截图，快递单，台州市食品药品检验研究院检验报告，食品安全抽样检验抽样单，抽样取证单，户籍信息，前科查询，归案经过等证据证实。各被告人在侦查阶段及庭审中均予供认，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原审被告人陈肖君、朱佳迷、苏丹、徐彩飞、李巧巧、滕雯静、李佳咪违反国家食品安全管理法规，单独或共同销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的减肥类食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原判定罪正确。基于2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》将刑法第一百四十四条对生产、销售有毒、有害食品罪的处罚作了修改，对该罪已取消了拘役的刑罚，故原判适用法律错误，应予纠正。各被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚，量刑时一并综合考虑各被告人的主观恶性、销售数量、销售金额、对社会的危害程度等情况。原审审判程序合法。基于适用法律错误，导致量刑不当，予以纠正。徐彩飞、李巧巧、滕雯静、李佳咪有悔罪表现，视其涉案数额、情节等，可予适用缓刑。检察院的抗诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024刑初26号刑事判决对各被告人的定罪部分和第（八）项对违法所得、作案工具的没收部分；撤销该判决对各被告人的量刑部分。 二、原审被告人陈肖君犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万六千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳）。 三、原审被告人朱佳迷犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2018年11月21日止。罚金已缴纳）。 四、原审被告人苏丹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万八千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2018年11月25日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。 五、原审被告人徐彩飞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元（缓期考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。禁止原审被告人徐彩飞在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 六、原审被告人李巧巧犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元（缓期考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。禁止原审被告人李巧巧在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 七、原审被告人滕雯静犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓期考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。禁止原审被告人滕雯静在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 八、原审被告人李佳咪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓期考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。禁止原审被告人李佳咪在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 九、各原审被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 张剑锋 审 判 员 朱仁跃 审 判 员 朱 兴 二〇一八年七月十六日 代书记员 许雪征 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?