河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民初98号原告张雅，女，汉族，1971年7月27日生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人熊海潮、赵慧芳，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告徐昆，男，汉族，1981年5月21日生，住辽宁省大连市沙河口区。现在新乡监狱九监区服刑。委托诉讼代理人王千，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告开封辉煌房地产开发有限公司。住所地河南省杞县建设路西段路**。法定代表人代金胜。被告焦鹏，男，汉族，1982年12月6日生，住河南省杞县。被告徐仰正，男，汉族，1951年5月11日生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人王千，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告张雅诉被告徐昆、开封辉煌房地产开发有限公司（下称辉煌房地产公司）、焦鹏、徐仰正民间借贷纠纷一案，张雅于2014年12月29日诉至开封市顺河回族区人民法院，该院于同日立案受理。焦鹏在答辩期内提出管辖权异议，该院经审查后认为焦鹏的异议理由成立，遂裁定本案移送本院审理。本院受理后，向徐昆、徐仰正直接送达了诉状及其他法律文书，对辉煌房地产公司、焦鹏穷尽直接送达手段后，向其公告送达了诉状及其他法律文书。经审理后做出了（2015）汴民初字第227号民事裁定，裁定驳回原告张雅的起诉。张雅不服，上诉至河南省高级人民法院，该院经审理后做出了（2017）豫民终1122号民事裁定，本案指令本院审理。本院先后于2017年1月6日和2018年6月19日公开开庭审理，原告张雅的委托诉讼代理人熊海潮，被告徐昆的委托诉讼代理人王千，被告徐仰正及其委托诉讼代理人王千到庭参加诉讼。被告辉煌房地产公司、焦鹏经传票传唤未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。原告张雅的诉讼请求：1、判令借款人徐昆、辉煌房地产公司偿还借款本金1000万元，偿付延期还款利息（按本市商业银行贷款同期月利率四倍计算）及违约金（按借款额的日百分之五计算），延期还款利息及违约金从2014年11月23日起至还款之日计算。2、判令担保人焦鹏、徐仰正承担连带责任。3、诉讼费由四被告承担。事实与理由：原告与四被告于2014年4月28日签订借款及担保合同一份，合同约定主要内容为：1、原告借给被告徐昆及辉煌房地产公司人民币1000万元整；2、借款期限为3个月自2014年4月28日至2014年7月27日；3、借款人如到期不能归还借款，延期还款利息按本市商业银行月贷款利率四倍计算；4、借款人如到期不能归还，担保人应无条件偿还借款本金及延期付款利息、违约金。担保期限至上述款项全部还清之日止。签订合同当天，两借款人又出具一份承诺书，承诺将其公司开发的杞县“锦绣庄园”房产共计11513.93平方米出售给原告，如不能按时还款，上述房产归原告所有。原告按约定于2014年4月28日已将1000万元支付给两借款人，但两借款人至今未付本金、利息及违约金，两担保人也未尽担保责任。经多次催要无果，故诉至法院。被告徐昆辩称：原告与被告2014年4月28日签订的借款担保合同并未履行，当天原告与被告徐昆、辉煌房地产公司签订了商品房买卖合同，1000万元借款已转换为购房款。徐昆仅是辉煌房地产公司的股东，是职务行为，不是借款人，不应对该1000万元借款承担责任。请求驳回对徐昆的诉讼请求。被告徐仰正辩称：原告与四被告签订的借款担保合同未履行，1000万元借款转换为购房款，借贷关系转换为买卖关系，未经借款合同担保人徐仰正同意，原担保责任免除。请求驳回对徐仰正的诉讼请求。被告辉煌房地产公司、焦鹏未答辩。原告张雅为支持其主张，提供了如下证据：1、借款合同；2、徐昆、田奇出具的证明，证明以田奇名义在辉煌房地产公司持股50%；3、辉煌房地产公司、徐昆出具的承诺；4、浦发银行个人行内汇款汇出回单。被告徐昆对上述四组证据的真实性均无异议。被告徐仰正对原告提交的借款合同、承诺书、银行汇款汇出回单的真实性无异议。根据原告提交证据及被告的质证意见，本院确认如下事实：2014年4月28日，原告张雅为甲方（出借人），被告徐昆、辉煌房地产公司为乙方（借款人），被告徐仰正和开封银基中小企业担保有限公司为丙方（担保人）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款1000万元人民币，用于正常经营。期限三个月，自2014年4月28日至2014年7月27日。乙方到期不能归还借款，担保人无条件归还借款并按本市商业银行贷款月利率四倍向甲方付息，同时按借款额的日百分之五支付延期还款违约金。被告徐昆、辉煌房地产公司在乙方处签名捺印、签章。被告徐仰正、焦鹏在丙方处签名捺印。同日，辉煌房地产公司和徐昆向张雅出具承诺：按照2014年4月28日与张雅所签订的《商品房买卖合同》，已出售给张雅。本公司保证不再转卖给他人，若本公司所借张雅1000万元不能按合同约定按时归还，该《商品房买卖合同》即刻生效，所有房地产权归张雅所有，同时我公司向张雅提供与该房屋有关的一切手续及资料。若有一房两卖行为，属诈骗行为，由本公司赔偿张雅由此引起（造成的）的一切经济损失。同日，张雅通过浦发银行将1000万元转入徐昆指定的代君账户。并附言：支付辉煌公司房款。另查明，上述承诺书中载明房产未在杞县房屋管理中心登记备案。借款到期后未归还。张雅追要未果起诉至法院。本院认为，根据当事人各方的诉辩意见，本案的争议焦点是民间借贷关系是否转换为商品房买卖合同关系。徐昆和徐仰正主张借款已转换为购房款，张雅在得不到所购房屋的情况下应向房屋出售人辉煌房地产公司主张权利。本院认为，本案应为民间借贷纠纷，理由分析如下：一、从表象看本案不具备商品房买卖合同的特征。由于当事人未提供商品房买卖合同，仅从承诺书内容看，已售给张雅房屋包括底层营业房和商住房达15700余平米，其价值远远超出1000万元。“若本公司所借张雅1000万元不能按期归还，《商品房买卖合同》即刻生效，所有房地产权归张雅所有。”因此，商品房买卖，不是双方当事人的真实意思表示。该约定也不符合担保法规定。二、本案同时也不具备当事人协商一致终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系的条件。当事人协商一致，应经过对账协商，明确借款本金、利息等。出借人张雅与借款人徐昆、辉煌房地产公司及担保人徐仰正、焦鹏签订的借款合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，对双方当事人有约束力。原告张雅作为出借人依合同约定履行了出借义务，借款期限届满后，借款人及担保人应当履行还款义务。借款人未履行还款义务，构成违约，应当承担还款及支付违约金的义务。但是双方约定利息及违约金过高，过高部分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方逾期利率的约定不得超过年利率24%。因此，本院酌定借款人自借款之日（2015年4月28日）起至清偿之日止，按月息2%支付利息。根据当事人各方签订的借款合同约定，乙方（借款人）如到期不能归还借款，担保人应无条件为借款人归还上述借款，并按本市商业银行贷款月利率四倍向甲方（出借人）付息，同时按借款金额的日百分之五支付迟延还款违约金。根据担保法的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中保证人徐仰正、焦鹏的担保责任为一般担保。徐昆辩称其为职务行为，不应当承担还款责任。因其在辉煌房地产公司仅是隐名股东，非法定代表人，且在该借款中没有辉煌房地产公司委托，而在借款合同中列为借款人，应认定其为借款人，应当承担还款义务。因此，徐昆的抗辩理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定判决如下：一、被告徐昆、开封辉煌房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内偿还张雅借款人民币1000万元并支付利息（自2015年4月28日至实际清偿之日止，按月息2%计）；二、被告徐仰正、焦鹏对上述债务承担一般保证责任；三、驳回张雅的其他诉讼请求。案件受理费86800元、保全费5000元，由徐昆、开封辉煌房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  谷长东审判员  杨雯蒨审判员  胡朝勇二〇一八年七月十日书记员  张 娜