上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三（民）终字第1744号上诉人（原审原告）谢芳，＊＊＊生，汉族，户籍地＊＊＊。上诉人（原审被告）安邦人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所＊＊＊。负责人＊＊＊。委托代理人王巧巧，该公司员工。上诉人谢芳因与上诉人安邦人寿保险股份有限公司上海分公司（以下简称安邦上海分公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第9508号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月22日进行了公开审理。上诉人谢芳、上诉人安邦上海分公司的委托代理人王巧巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：谢芳于2012年7月16日进入安邦上海分公司工作，双方签订期限为2012年7月16日至2015年7月31日的劳动合同，合同约定谢芳的薪酬由基本工资1，200元和岗位工资2，800元两部分组成；员工一个月内连续旷工2日或累计旷工3日的…为严重违纪，单位可以解除劳动合同；员工申请加班须经单位主要负责人确认后，再报人力资源部确认、备案等。2013年4月27日安邦上海分公司以谢芳于2013年4月16日至4月18日旷工3日，构成严重违纪为由，告知谢芳于2013年4月28日解除双方的劳动合同。2013年12月12日，谢芳向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求安邦上海分公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金18，142元；2、支付2013年2月、3月奖金26，000元；3、支付2012年7月至同年11月期间34小时延时加班工资1，542元、休息日1小时加班工资48元；4、支付2012年12月至2013年1月的病假工资差额266.70元。后谢芳和安邦上海分公司均不服裁决，分别提起诉讼。谢芳的原审诉请为要求安邦上海分公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金18，142元；2、2013年2月至3月期间奖金26，000元；3、2012年7月至11月期间34小时的延时加班工资1，542元以及休息日1小时加班工资48元；4、2012年12月至2013年1月的病假工资差额266.70元。安邦上海分公司的原审诉请为：1、不予支付奖金26，000元；2、不予支付延时加班工资1，172.41元及休息日加班工资45.98元。原审另查明：在2014年1月2日的仲裁庭审中，安邦上海分公司表示“工资中的奖金合同没有约定，是根据业绩发放，当月保费扣除退保金额后达到500万元以上，奖金为13，000元，延迟一个半月发放奖金”。在2014年1月9日的仲裁庭审中，安邦上海分公司表示“认可申请人（谢芳）陈述的2013年2月、3月完成业绩保单，但无法确认退保情况，奖金的计算也不是仅以完成的业绩情况作为发放依据”、“申请人的主要工作内容为与负责的工商银行网点进行联络、拜访、办理单证事宜”、“申请人工作有时需要外出，但外出前先到公司打卡考勤、填写公出单”。原审再查明：谢芳填写加班时间为2012年11月7日17时至20时的预计延时工作报备单，该表由部门领导杨丽签字；之后谢芳填写加班工作完成情况为2012年11月7日17时至19时35分、已完成的延时工作完成表，该表仍由部门领导杨丽签字。谢芳填写加班时间为2012年11月19日17时至19时15分的加班申请表，该表由部门领导杨丽和人力中心领导冯韬签字；之后谢芳填写加班工作完成情况为2012年11月19日17时至19时15分、已完成的加班完成表，该表由人力中心领导冯韬签字。由安邦上海分公司提供的2013年4月15日至同月23日期间的系统出勤记录反映，谢芳于2013年4月15日、19日、22日和23日有上班和下班的出勤打卡记录。原审中，谢芳和安邦上海分公司确认不含谢芳主张的2013年2月和3月奖金在内，谢芳于劳动合同解除前月平均工资为8，618元。双方一致同意由安邦上海分公司支付谢芳2012年12月至2013年1月病假工资差额188.82元。原审认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。安邦上海分公司以谢芳于2013年4月16日至同月18日旷工3日，构成严重违纪为由，解除双方的劳动合同。安邦上海分公司应就该公司主张的谢芳旷工事实承担证明责任。安邦上海分公司已经提供2013年4月15日至同月23日期间谢芳出勤记录，用以证明谢芳于2013年4月16日至同月18日期间无考勤、构成旷工，但因谢芳对该出勤记录的真实性持有异议并提出鉴定申请。而根据鉴定结论，2013年4月15日至同月23日期间没有谢芳的出勤记录，由此安邦上海分公司提供的2013年4月15日至同月23日期间的谢芳出勤记录，与鉴定结论相互矛盾，因此难以采信。另谢芳提供的相应证据已证明其于2013年4月17日在工商银行中山北路支行为客户办理退保事宜，及于2013年4月18日上午参加工商银行上海彭浦新村支行网点开业典礼。谢芳从事上述事项的活动，与安邦上海分公司在仲裁庭审中确认的“谢芳的主要工作内容为与负责的工商银行网点进行联络、拜访、办理单证事宜”相符。综上，安邦上海分公司认为谢芳于2013年4月16日至同月18日旷工，与客观事实不符。因此安邦上海分公司以谢芳旷工为由，解除双方的劳动合同的行为违法。谢芳要求安邦上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，应予支持。安邦上海分公司在2014年1月2日的仲裁庭审中，表示“工资中的奖金合同没有约定，是根据业绩发放，当月保费扣除退保金额后达到500万元以上，奖金为13，000元，延迟一个半月发放奖金”；在2014年1月9日的仲裁庭审中，表示“认可申请人（谢芳）陈述的2013年2月、3月完成业绩保单，但无法确认退保情况，奖金的计算也不是仅以完成的业绩情况作为发放依据”。谢芳主张其于2013年2月和3月的保费在扣除退保金额后均达500万元以上，且由谢芳提供的绩效面谈记录表予以佐证，安邦上海分公司虽不同意支付谢芳奖金26，000元，但因该公司既未能提供谢芳于2013年2月和3月工作业绩即该两个月收取保费具体金额的相关证据，又没有提供退保金额及关于奖金的政策规定的相应证据，因此基于安邦上海分公司于2014年1月2日在仲裁庭审中的陈述意见，对谢芳要求安邦上海分公司支付2013年2月和3月奖金26，000元的诉讼请求，予以支持；安邦上海分公司要求不予支付谢芳2013年2月、3月奖金26，000元的请求，依据不足，不予支持。按照谢芳和安邦上海分公司确认不含谢芳主张的2013年2月和3月奖金在内，谢芳于劳动合同解除前月平均工资为8，618元；现将安邦上海分公司支付谢芳2013年2月和3月奖金26，000元计算在内，谢芳于劳动合同解除前的月平均工资应为11，218元。按此标准计算的赔偿金之金额小于谢芳主张的违法解除劳动合同的赔偿金，故自可以谢芳的请求为准，安邦上海分公司应当支付谢芳解除劳动合同的赔偿金18，142元。至于谢芳主张的平时加班工资和双休日加班工资，因双方在签订的劳动合同中有明确约定，故除谢芳于2012年11月7日和11月19日的加班外，对谢芳主张的其余平时的延时加班及休息日的加班，均不予采信。根据谢芳于2012年11月7日和11月19日填写的加班申请表和加班完成表，自可认定谢芳于上述日期加班共计4小时50分，安邦上海分公司应支付谢芳上述日期的延时加班工资166.55元。谢芳要求安邦上海分公司支付休息日加班工资的诉讼请求，无事实依据，不予支持；安邦上海分公司要求不予支付谢芳休息日加班工资的诉讼请求，理由正当，应予支持。谢芳和安邦上海分公司对安邦上海分公司支付谢芳2012年12月至2013年1月病假工资差额188.82元达成一致意见，自可准许。据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第八十七条的规定，判决：1、安邦人寿保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内，支付谢芳违法解除劳动合同赔偿金18，142元；2、安邦人寿保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内，支付谢芳2013年2月和3月的奖金26，000元；3、安邦人寿保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内，支付谢芳2012年11月7日和11月19日的延时加班工资166.55元；4、安邦人寿保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内，支付谢芳2012年12月至2013年1月病假工资差额188.82元；5、驳回谢芳要求安邦人寿保险股份有限公司上海分公司支付休息日加班工资的诉讼请求；6、安邦人寿保险股份有限公司上海分公司不需支付谢芳休息日加班工资45.98元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。鉴定费10，000元，由谢芳负担1，000元、安邦人寿保险股份有限公司上海分公司负担9，000元。原审判决后，上诉人谢芳不服，向本院提起上诉称：上诉人安邦上海分公司以其连续3日旷工为由对其实施劳动合同解除行为，但未能提供有效力之证据予以证明，且存在诸多不诚信之行径。其为证“清白”，申请司法鉴定并垫付全额鉴定费。而鉴定结果证明应归责于安邦上海分公司，且原判也全额支持其赔偿金之诉请，故安邦上海分公司应负担全部鉴定费用。由此，谢芳请求本院改判由安邦上海分公司全额负担鉴定费10，000元。针对上诉人谢芳的上诉请求，上诉人安邦上海分公司辩称该上诉请求并无依据，不予认可。同时，安邦上海分公司亦提起上诉，请求撤销原判第一、二项；改判其公司不支付谢芳：1、违法解除劳动合同赔偿金18，142元，2、2013年2月和3月的奖金26，000元；另主张鉴定费10，000元应由谢芳全额负担。安邦上海分公司的主要上诉理由为：1、案涉旷工的3日，谢芳未能提供其工作的证据，亦不能提供公司领导批复同意其因公外出的假单。而其公司提供的考勤记录，在仲裁阶段就已经提出且得到仲裁机构的确认，应属有效。另因谢芳离职已久，考勤系统已无其记录，在谢芳要求鉴定时，其公司已将实际情况告知，谢芳在原审时也表示可能会存在无记录或记录删除的情况，故要求鉴定机构恢复记录。但鉴定机构并未进行恢复工作，且鉴定结论亦未作出最终结论。故原审以鉴定报告来认定其公司解除行为违法不能成立。2、奖金是对于工作表现突出的员工的奖励，并非每月必发之薪酬。案涉奖金之核发须根据公司的整体效益及员工表现来全局权衡，非以500万为单一标准。针对上诉人安邦上海分公司的上诉请求，谢芳不予认可，并坚持己方的上诉请求。经审理查明，原审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人安邦上海分公司表示案涉鉴定报告是不公平的，但其公司原审时未申请重新鉴定，二审期间亦不申请重新鉴定。安邦上海分公司另表示，对原判第一、二项之金额本身并无异议，但基于其公司的上诉理由，表示上述款项均不应支付。本院认为：关于鉴定费，根据人民法院《诉讼费用交纳办法》第四十三条第一款规定，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。故本院对上诉人谢芳要求上诉人安邦上海分公司全额负担鉴定费的此项单独上诉请求，不予受理。上诉人安邦上海分公司主张应由上诉人谢芳全额负担鉴定费，然综观鉴定结论与案情认定，原审就该费用由双方按比例负担之处理方式并无不当。上诉人安邦上海分公司认为其公司解除行为合法，无须支付上诉人谢芳违法解除劳动合同之赔偿金，亦无须支付上诉人谢芳相关月份的奖金，但该公司并未提出新的事实与理由，亦未提供新的证据。原审对在案证据效力之甄别合法有据，在此基础上对案涉事实之认定与法律法规之适用并无不当。原审对赔偿金与奖金等诉请进行处理时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。由此。对安邦上海分公司上述两项诉请，本院不予支持。综上，上诉人谢芳与上诉人安邦上海分公司的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉人安邦人寿保险股份有限公司上海分公司的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安邦人寿保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  叶佳代理审判员  顾颖二〇一五年一月十五日书 记 员  陆慧附：相关法律条文《诉讼费用交纳办法》第四十三条当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。……