浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)浙嘉民终字第769号上诉人(原审原告)：朱冲其。委托代理人：钱万平，浙江钱万平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：嘉兴荣威保安服务有限公司。住所地：嘉兴市创业路南长板塘**幢*层中间***室。法定代表人：余林松，执行董事。委托代理人：王国祥、李娜，系该公司员工。上诉人朱冲其因与被上诉人嘉兴荣威保安服务有限公司（以下简称“荣威公司”）劳动争议一案，不服浙江省平湖市人民法院（2014）嘉平民初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人朱冲其委托代理人钱万平，被上诉人荣威公司委托代理人王国祥、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明事实如下，朱冲其、荣威公司于2012年4月1日签订劳动合同1份，约定合同期从2012年4月1日起至2015年3月31日止，试用期从2012年4月1日至2012年6月30日止；朱冲其从事保安执勤工作；荣威公司实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，荣威公司根据工作特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制；每月工资以货币形式支付，荣威公司安排加班的，加班工资按有关法律、法规执行，等等。合同签订当日，朱冲其向荣威公司递交了不缴纳社会保险的申请，言明朱冲其自愿要求荣威公司不缴纳社会保险，得到了荣威公司的批准。合同签订后，朱冲其被派遣至晓星化工（嘉兴）有限公司担任保安工作。2013年9月18日，朱冲其向嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荣威公司支付2012年4月1日至2013年7月31日期间的加班工资37914.48元、年休假工资1755.30元，并补缴2012年4月1日至2013年4月期间的社会保险费，该委于2013年11月1日作出仲裁裁决书，裁决荣威公司为朱冲其缴纳2012年4月1日至2013年3月31日期间的社会养老保险费，驳回了朱冲其的其他仲裁请求。2013年12月5日，朱冲其、荣威公司签订协议书1份，约定荣威公司一次性补偿朱冲其3500元，荣威公司不再按仲裁裁决为朱冲其缴纳社会养老保险费，双方在经济上无其他争议，朱冲其承诺不再向法院提起诉讼。2014年2月28日，荣威公司与被派遣单位晓星化工（嘉兴）有限公司的合作期限届满，双方未签订续约合同，同日，朱冲其以家中有事为由向荣威公司提交书面辞职手续，并办理了离职手续，2014年3月3日，荣威公司向朱冲其出具解除劳动合同证明书，并向嘉兴市失业保险经办机构出具了失业人员登记证明书，失业人员登记证明书载明系非本人（朱冲其）意愿解除合同。2014年3月27日，朱冲其就本案的诉讼请求向嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年5月13日作出仲裁裁决书，裁决荣威公司支付朱冲其经济补偿金1463元，驳回了朱冲其的其他仲裁请求。朱冲其不服，向一审法院提起诉讼，请求一审判令荣威公司支付朱冲其下列款项：1、2013年8月1日至2014年2月28日止的加班工资18300.16元；2、未休年休假工资2422.08元；3、经济赔偿金5853.78元；4、失业保险金损失费及赔偿金37728元及失业人员医疗补助金3772.80元。一审庭审中，朱冲其、荣威公司对朱冲其的工作时间（包括工作日加班、双休日加班、国定假日加班）和加班工资的计算方法达成一致意见：在2013年8月1日至2014年2月28日期间，不管荣威公司是否进行了综合计算工时工作制的审批，朱冲其每月的工作时间固定计算为246小时，其中174小时作为正常上班时间，36小时作为工作日加班时间，其余36小时作为休息日的加班时间；双方确认朱冲其在上述时间段内国定假日的上班天数为5天，在计算国定假日的加班工资时需扣除荣威公司已经支付的国定假日加班工资720元。一审法院经审理认为，合法的劳动关系受法律保护，双方当事人均应按约履行各自的义务。根据当事人提供的证据，朱冲其在荣威公司处工作至2014年2月28日，朱冲其并于离职当天向荣威公司出具书面离职申请，得到了荣威公司的批准，虽然荣威公司出具给嘉兴市失业保险经办机构注明非朱冲其本人意愿解除合同，但荣威公司解释出具该证明系为了朱冲其领取失业保险金，符合常理，予以采信，一审法院认定系朱冲其主动提出解除劳动关系，故对于朱冲其要求荣威公司支付经济补偿金5853.78元的诉讼请求不予支持；由于朱冲其系主动离职，朱冲其要求荣威公司支付失业保险金损失费及赔偿金37728元、失业人员医疗补助金3772.80元的诉讼请求，一审法院也难以支持。对于朱冲其要求荣威公司支付2013年8月1日至2014年2月28日期间的加班工资18300.16元的诉讼请求，一审法院认为双方争议的焦点在于加班工资的计算基数问题。朱冲其认为应该按照实际发放的月平均工资2926.89元的标准为基数计算加班工资；而荣威公司认为，朱冲其每月的基本工资为最低工资标准，即工资清单中固定工资与绩效考核工资的总和，并以此计算朱冲其的加班工资。一审法院认为，劳动合同没有约定朱冲其的基本工资数额，朱冲其以实际发放的月平均工资2926.89元作为固定工资计算加班工资，缺乏依据，难以采信，而荣威公司就其抗辩理由提供了相应的工资发放清单，对工资组成情况进行了说明，朱冲其未能就此提出反驳证据，所以对荣威公司的主张予以采信，据此一审法院认定荣威公司已支付朱冲其加班工资（包括工作日加班工资和休息日加班工资）数额为：2013年8月至2014年2月均为890元。根据朱冲其、荣威公司在庭审中对加班时间形成的一致意见，并结合上述期间最低工资标准为1310元的规定，一审法院计算荣威公司应支付朱冲其2013年8月至2014年2月的加班工资均为948.62元（工作日加班工资1310÷21.75÷8×36×150%＋休息日加班工资1310÷21.75÷8×36×200%），所以荣威公司每个月均少发加班工资58.62元，共计410.34元；其次，对于国定假日的加班工资，根据朱冲其、荣威公司在庭审中对国定假日上班时间的一致意见，一审法院计算荣威公司应支付朱冲其国定假日加班工资903.45元（1310÷21.75×5×300%），扣除荣威公司已实际支付的720元，所以荣威公司尚应支付朱冲其国定假日加班工资183.45元。综上所述，荣威公司应当支付朱冲其加班工资共计593.79元，朱冲其关于加班工资的诉讼请求，予以部分支持。对于朱冲其请求的年休假工资1922.08元，荣威公司同意支付，故予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条，第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、荣威公司于判决生效后十日内支付朱冲其加班工资差额593.79元、年休假工资1922.08元，共计2515.87元；二、驳回朱冲其的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由荣威公司负担。一审宣判后，朱冲其不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人朱冲其于2012年4月1日应聘到被上诉人荣威公司工作，被派遣到晓星化工（嘉兴）有限公司做保安。被上诉人与该公司订立的劳务派遣协议于2014年2月28日期满，因被上诉人的原因，双方不再续约，所以被上诉人解除了被派遣到该公司工作的全部员工的劳动关系。在工作期间，被上诉人没有依法缴纳社会保险费（2012年4月开始缴纳），每月工作时间240-248小时，每天上班，没有休息日、没有法定节假日、没有年休假、没有加班工资。被上诉人与上诉人签订的劳动合同没有工作地点、劳动报酬，缺少法定必备条款，违反法律规定，是一份不完备的劳动合同，但已经具备的条款是生效的。被上诉人在上诉人在职期间已按月发放了工资的事实证明双方已经对未约定事项默示的认可，起到了补充劳动合同效力的作用，故所发放的工资即为约定工作时间的月工资。根据劳动合同第三条的约定及相关法律的规定，向一审法院起诉，但一审认定的事实不真实且没有证据证明。一审认定上诉人以家中有事为由向被上诉人提交书面辞职手续，并办理了离职手续，是错误的。一审对上诉人出具给嘉兴市失业保险经办机构注明非上诉人意愿解除劳动合同，系为了上诉人领取失业保险金的解释予以采信，是错误的。一审查明，2014年2月28日，被上诉人与晓星化工（嘉兴）有限公司合作期限届满，双方未续签合同、失业人员登记证明书非本人意愿、解除劳动合同证明书确认协商一致解除劳动合同及解聘办理单、家中有事等事实，存在严重的矛盾和巧合。可以看出，是被上诉人在作假，上诉人只缴纳了11个月的社保，根本不可能享受失业保险待遇，被上诉人是为单方解除劳动合同推脱责任寻找理由。《工资支付条例规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备案，没有经员工签字的工资清单是不真实的、无效的、不合法的。一审据以认定加班工资基数的工资发放清单，是被上诉人伪造的，且该工资单没有经上诉人认可。根据浙江省劳动争议仲裁委员会的规定，加班工资和二倍工资计算应以标准工资为基数，岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴，难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资70%为基数。一审法院确定加班工资基数为最低工资没有法律依据。综上，一审判决认定基本事实不清，缺乏证据，适用法律错误，特提出上诉，请求二审撤销一审判决，改判被上诉人支付：一、2013年8月1日至2014年2月28日止的加班工资18300.16元；二、经济赔偿金5853.78元；三、失业保险金损失费及赔偿金37728元及失业人员医疗补助金3772.80元。被上诉人荣威公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，一、关于未付加班工资的计算。根据审理查明的事实，双方当事人在一审中已对上诉人朱冲其2013年8月1日至2014年2月28日期间的加班时间达成了一致意见，故双方实际只对加班工资的计算基数存在异议。被上诉人荣威公司为此提供了一份《员工工资发放清单》，在该清单中，上诉人的月实发工资数额与上诉人银行卡交易记录相一致，且有关社会保险费缴纳、未休年休假工资发放等情况亦与双方当事人的陈述相符，现上诉人主张该证据系被上诉人伪造，缺乏相应证据，故本院对该证据予以采信。因此，被上诉人主张上诉人的加班工资应以其固定工资、绩效考核工资二项之和，即当地最低工资标准计算，符合法律规定，本院予以支持。综上，一审对上诉人未付加班工资的计算正确，二审予以维持。二、关于经济赔偿金问题。根据被上诉人提供的《保安解聘审批表》，该表由朱冲其本人签字确认，解聘原因为本人辞职，原因说明一栏载明为“家中有事”。现上诉人主张辞职并非其真实意思表示，本院不予采信。有关被上诉人在上诉人《嘉兴市失业人员登记证明书》上注明为非本人意愿解除合同，系为配合上诉人办理失业保险金的领取所需，其行为有违法律规定，本院予以指出。三、关于失业保险金损失及赔偿金、失业人员医疗补助金问题。因上诉人系主动辞职，不符合享受失业保险待遇的条件，故该项请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱冲其负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年一月二十八日书 记 员  苏 轶