呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1004号上诉人(原审被告)：张志成，个体经营者，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘璐，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝玥坤，内蒙古丰洲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵双恒，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：班士铭，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区县。系村委会推荐代理人。原审被告：呼和浩特市赛罕区房屋征收管理办公室。负责人：刘文在，该办公室主任。上诉人张志成因与被上诉人赵双恒、原审被告呼和浩特市赛罕区房屋征收管理办公室（以下简称征收办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志成及委托诉讼代理人刘璐、郝玥坤，被上诉人赵双恒及委托诉讼代理人班士铭到庭参加诉讼。原审被告征收办经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张志成上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。张志成将自己承包的拆迁工程承包给了刘月明,双方未签订书面承包协议,当时只口头约定拆一间南房50-80元,拆一块预制板15-30元,拆完结算费用。至于刘月明雇佣谁拆除张志成概不干涉,刘月明雇佣人员工资也由其自行支付,本案赵双恒不是由张志成雇佣,张志成根本不认识赵双恒,张志成也不实际支付赵双恒工资报酬,因此,张志成与赵双恒之间不存在雇佣关系,一审法院认定张志成与赵双恒之间成立雇佣关系是认定事实不清,张志成不应支付赵双恒所请求的费用。二、由于赵双恒自身过错造成此次受伤,张志成不应承担赔偿责任。本案中,张志成只是将南房的拆除工作承包给了刘月明,刘月明在雇佣赵双恒拆除房屋时,也已告知了赵双恒只拆南房,东房不属于拆除范围,有刘月明出具的证明为证,但赵双恒在拆除房屋时,不按照要求作业,私自登上东房,从东房屋顶掉下导致自己受伤,作为成年人,赵双恒对自已的行为应负完全的责任,在明确告知不拆除东房的情况下,赵双恒仍不听指挥,由此导致自己受伤的后果由其承担。综上所述,一审法院认定事实不清,赵双恒不是由张志成雇佣;赵双恒从房顶掉下受伤完全是由于其自身原因导致的,张志成不应承担赔偿责任。赵双恒辩称，张志成提出的上诉请求与上诉理由,赵双恒认为不能成立。其一,拆迁承包人即张志成在整个拆迁施工过程中,根本反映不出张志成与施工介绍人即施工雇员刘月明之间的承包关系。并且,雇员刘月明也没有认可自己是黑土凹拆迁工地的承包人。张志成单凭一人口头之词,强说把黑土凹拆迁工程包给了刘月明不能成立。况且,综观整个施工过程并不具备承包工程的法律特征。事实上,施工前,张志成给刘月明打电话,让其找几个工人到黑土凹工地拆迁并讲明价格,没有谈及任何承包事宜。更何况刘月明并没有单独享有承包带给的利益,拆迁所得费用完全由三人平均分配。其二,在拆迁施工过程中,赵双恒等三人完全是按照张志成分配的任务去工作。并不是张志成所言,赵双恒不听指挥,让其拆南房,而去拆东房掉下受伤。这些理由完全是张志成编造的谎言。当时,张志成并不在现场,自己所述证据何在?赵双恒认为,一审法院判决也让赵双恒承担了部分过错责任,所以,张志成与赵双恒之间完全符合雇佣关系的法律特征。一审法院所判事实清楚,适用法律正确，望二审法院驳回上诉,维持原判。赵双恒向一审法院起诉请求：1.张志成赔付赵双恒住院医疗费25899.79元、后续治疗费15000元、陪护费10170元、伙食补助费600元、菅养费6000元、精神抚慰金6000元、误工费30000元、伤残补助费151828元、辅助器具费500元、鉴定费3750元,共计255147.79元；2.征收办对张志成的赔偿义务承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由张志成、征收办承担。一审法院认定事实：2017年6月17日，赵双恒在张志成承包的呼市赛罕区黑土凹村拆迁工地拆除房顶时，因顶薄漏空而掉下房顶。张志成随即派人送去450元。赵双恒回家后，病情加重，于6月19日在内蒙古医科大学第二附属医院就诊住院。张志成派人先后支付医疗费用27250元。赵双恒入院后，经医生诊断为："腰椎爆裂性骨折（L1）"，于6月21日行切开复位植骨内固定术，于6月29日出院。住院共计l0天。医嘱：出院后卧床休息三个月。住院药费医疗费53149.79元，张志成共支赵双恒医疗费27250元。赵双恒出院后，与张志成协商赔付一事无果后于2017年8月28日申请对伤情进行鉴定。2017年11月6日，经内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心［2017］临鉴字第520号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人腰损伤经手术治疗评定为九级伤残；2、后续治疗（二次手术）费约需15000元；3、三期：误工180日，护理90日，营养60日。）。一审法院认为，赵双恒在张志成的拆迁工地折除房屋时受伤，张志成亦认可赵双恒在其工地受伤且通过中间人支付赵双恒相应劳动报酬，同时张志成亦先期支付了赵双恒部分医疗费，赵双恒与张志成之间雇佣关系成立，赵双恒在雇佣期间从事雇佣工作受到损害，雇主应当承担赔偿责任。但赵双恒作为有民事行为能力人，在工作中也有谨慎注意的义务，对其在拆除房屋过程中掉落也应承担一定的责任。因此对赵双恒请求张志成赔付赵双恒住院医疗等费用共计255147.79元的请求，经核准，支持医疗费25899.79元（53149.79元－27250元）、后续治疗费15000元、陪护费9597.5元（106.35元×90天）、伙食补助费6000元（100元×60天）、营养费6000元（100元×60天）、精神抚慰金6000元、误工费19144元（38820元／年÷365天×180天）、伤残补助费131900元（32975元×20年×20％）、辅助器具费500元、鉴定费3750元，以上费用合计183647.29元，由张志成负担80％即146918元，由赵双恒负担20％即36729.29元；对于要求征收办对张志成的赔偿义务承担连带赔偿责任的请求，于法无据，不予支持。关于张志成辩称的赵双恒并非其雇佣的抗辩理由，因未提供有效证据，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、张志成于本判决生效后10日内给付赵双恒医疗等费用共计人民币146918元；二、驳回赵双恒的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、雇主应当如何确定;二、赵双恒自身是否存在过错,是否应当承担相应的责任。一、关于是否应重新鉴定的问题。二审中，张志成以内蒙古中泽司法鉴定中心对赵双恒的伤残等级鉴定有误、鉴定程序违法为由，向本院申请重新进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定"当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。"本院认为，因张志成不能证明存在符合重新鉴定的情形，故不予重新鉴定。二、关于雇主应当如何确定的问题。首先，赵双恒在张志成承包的拆迁工地拆除房顶时受伤；其次，张志成未提出证据证明拆迁工程承揽给刘月明，证人出庭陈述听到张志成与刘月明商谈拆迁承揽的事情，但是商谈并不能证明确定已经承揽给刘月明，故对张志成主张拆迁承揽给刘月明的上诉理由，本院不予认可；再次，本院在询问张志成承包拆迁工程具体事宜时，张志成拒绝回答。综上，应确认本次事故发生时，张志成是赵双恒的雇主。三、关于赵双恒自身是否存在过错,是否应当承担相应的责任的问题。雇主因生产经营雇佣人员的情况下，在经营过程中，雇员因工受伤属于经营风险。雇主在赚取利润的同时应当采取必要措施避免或降低此种经营风险，比如为雇佣购买保险、检查并排除工作场所危险、设置有效的安全管理制度等。故对于依靠提供劳务赚取工资的雇员，只要没有故意或重大过失，即不应承担过高的责任，否则会造成经营成本转嫁给雇员的情况。本案中，对于雇员赵双恒而言，在房顶上施工因顶薄漏空而掉下房顶并无过错，该情形仅可以认为是未尽到一般的注意义务，一审酌定赵双恒自担20%责任符合法律规定。综上，张志成主张赵双恒存在重大过错，张志成不应承担赔偿责任的上诉请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张志成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由张志成负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太代理审判员 王 晶代理审判员 王 璐二〇一八年七月三日书 记 员 秦俐娟