浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第765号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司。法定代表人：石军峰。委托代理人：刘飞。上诉人（原审原告）：吴宗敏。委托代理人：陈步满。被上诉人（原审被告）：谢述良。委托代理人：方顺坤。被上诉人（原审被告）：河南省周口市远大运输集团林海运输有限公司。负责人：石俊侠。上诉人中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称保险公司）、吴宗敏因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第4736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2007年5月4日，被告谢述良雇佣的驾驶员赵志永在从事雇佣活动时驾驶豫P×××××重型半挂牵引车、豫P×××××挂重型普通半挂车，从瑞安驶往温州方向，9时25分许，途经104国道线1926KM＋700M即瑞安市塘下镇罗凤沈岙村路口地段，遇情况采取右驾方向避让过程中，车头右前角碰撞并挤压倚靠在右侧机动车道内隔离护栏上的原告吴宗敏，造成原告受伤的交通事故。2007年7月2日，瑞安市公安局交通警察大队作出的瑞公交（2007）认字第358号交通事故认定书认定赵志永负事故的主要责任、原告吴宗敏负事故的次要责任。原告受伤后被送往瑞安市人民医院住院治疗88天，诊断为失血性休克、右小腿毁损伤（右胫腓骨开放性、粉碎性骨折）、左右股骨骨折、骨盆骨折（左骶骨关节分离、左耻骨上支骨折）、阴部撕裂伤、头部外伤等，出院后因病情原因先后在德兴市人民医院住院治疗两次、德兴田氏医院住院治疗一次、瑞安市人民医院红十字分院住院治疗一次、瑞安市人民医院住院治疗一次共计18天，先后用去医疗费115074.30元（其中包括两次住院伙食费共计934.50元）。2008年9月26日，经瑞安市人民医院司法鉴定所鉴定，原告吴宗敏的伤势构成一个Ⅶ（七）级、一个Ⅸ（九）级、一个Ⅹ（十）级伤残，属部分劳动能力丧失，原告并为此支出鉴定费1700元。事故发生后，被告谢述良已赔偿原告112500元。另查明，原告吴宗敏与其夫王金生有女儿**（2001年2月3日出生）、儿子王杰（2003年2月23日出生），原告吴宗敏的父亲吴承云（1946年11月10日出生）有包括原告在内的三个子女。被告谢述良为豫P×××××重型半挂牵引车、豫P×××××挂重型普通半挂车的实际所有人，挂靠于登记车主被告周口市远大运输集团林海运输有限公司名下。被告周口市远大运输集团林海运输有限公司与被告大地财产保险周口中心支公司就豫P×××××重型半挂牵引车、豫P×××××挂重型普通半挂车分别订立了强制保险与商业保险合同，约定保险期限为2006年7月22日至2007年7月21日；商业保险险种中均有第三者责任险，保险金额分别为50万元、5万元，并均投保了不计免赔特约险，另约定精神损害抚慰金不在理赔范围内。吴宗敏于2008年10月2日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令谢述良、周口市远大运输集团林海运输有限公司连带赔偿医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计损失505571.92元的466614.73元（两份交强险合计116000元，超出部分被告承担90%），扣除谢述良已经赔付的112500元，尚需赔偿354114.73元。2、被告保险公司对谢述良、周口市远大运输集团林海运输有限公司应承担的赔偿额在强制保险限额内赔付116000元，超出强制保险限额外的赔偿及诉讼费依商业保险合同的约定先行支付给原告。3、诉讼费由各被告承担。谢述良在原审辩称：对交通事故事实和责任认定无异议。赵志永是其雇员，肇事车辆是其所有，挂靠于周口市远大运输集团林海运输有限公司。车辆均已经投保了强制险和商业险。原告的部分赔偿项目及金额不合理，赔偿比例90%过高。原告的损失应由保险公司予以直接赔付。周口市远大运输集团林海运输有限公司在原审未到庭。保险公司在原审辩称：一、肇事车辆投保了交强险和商业险。对原告合理的损失，同意在交强险范围内赔偿。二、对商业险责任，因保险公司并非侵权方，原告以侵权之诉主张权利，应予驳回。三、原告诉请的赔偿费用过高，且依据不足。对原告的医疗费应当以基本医疗保险标准进行审核。精神损害赔偿金、鉴定费、诉讼费及相关费用不应该由其承担。原审法院认为，瑞安市公安局交通警察大队作出的交通事故认定书认定赵志永负事故的主要责任、原告吴宗敏负事故次要责任合适，予以认可。被告谢述良的雇员赵志永驾驶机动车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定造成交通事故，导致原告吴宗敏的身体受到伤害，应当由雇主即被告谢述良承担相应的民事责任，赔偿原告的合理经济损失。赵志永在事故中有重大过失，应对被告谢述良的赔偿承担连带责任，原告放弃对雇员赵志永的起诉，与法不悖，予以准许；被告周口市远大运输集团林海运输有限公司作为肇事车辆的单位，对该车具有运行支配力及享有运行利益，应对被告谢述良的赔偿承担连带责任；原告吴宗敏在事故中有过错，依法可减轻被告的赔偿责任。由于本案肇事机动车辆已投保了强制保险，对于原告吴宗敏的损失应先由保险公司在强制保险限额内予以直接赔付，超出部分由原、被告双方按过错程度承担责任；根据原、被告双方的过错程度及本案的实际情况，由被告谢述良承担80%的事故赔偿责任、原告自行承担20%的损失为宜。原告吴宗敏受伤后经六次住院治疗共计106天（88天＋18天），出院后医嘱后续拆除骨盆骨折内固定钢板费用约5000元，其伤势经鉴定构成一个Ⅶ（七）级、一个Ⅸ（九）级、一个Ⅹ（十）级伤残，属部分劳动能力丧失，结合原告的非农业户口，故其诉请的住院伙食补助费3180元（30元／天×106天）、护理费6360元（60元／天×106天）、后续拆除骨盆骨折内固定钢板费用5000元、残疾赔偿金185166元（20574元／年×20年×45%）、鉴定费1700元，有事实与法律依据，予以支持；同时，本案中原告的精神遭受较严重的损害，应受偿精神损害抚慰金，根据本案的实际情况，对原告诉请的精神损害抚慰金酌情支持20000元，其中5000元在强制保险限额内予以赔偿为宜；原告诉请的医疗费，其中两次住院伙食费934.50元与诉请的住院伙食补助费重复计算，德兴市人民医院的№31568912号门诊收费收据、德兴市中医院的№14273204号门诊收费收据、№00009899号门诊挂号收据共计338.40元无病历印证，无法证明与本案有关联性，故均应予以剔除，其医疗费核定为113801.40元；误工费应根据受害人的误工时间及收入状况来确定，本案中，原告吴宗敏因伤致残持续误工，故原告以计算至定残日前一天的误工时间即从2007年5月4日至2008年9月25日共计510天，予以支持；原、被告不能提供证据证明原告有固定收入或最近三年的平均收入情况，结合原告实际从事的副食品零售业的情况，可以2007年浙江省其它单位零售业从业人员劳动报酬26852元／年的标准来计算其误工费，故原告的误工费为37519.23元（26852元／年÷365天／年×510天）；原告受伤后通过日常饮食已不能满足受损机体对营养的需求，结合医嘱及本案实际情况，原告诉请的营养费酌情支持3000元；原告就诉请的交通费因未能作出合理的陈述，根据本案实际情况，酌情支持2500元；原告就诉请的残疾辅助器具费因未能提供证据，不予支持；原告诉请的被抚养人生活费计算错误，本案中，原告的被扶养人有子女及父亲共三人，其年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故其被抚养人生活费应为60591.30元（（11年＋2年×（1／2＋1／3）＋5年×1／3）×10491元／年×30%）。综上，原告吴宗敏诉请的经济损失为418817.93元（（医疗费113801.40元＋后续拆除骨盆骨折内固定钢板费用5000元＋住院伙食补助费3180元＋护理费6360元＋误工费37519.23元＋交通费2500元＋营养费3000元＋残疾赔偿金185166元＋鉴定费1700元＋被抚养人生活费60591.30元），另可受偿精神损害抚慰金20000元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条第一款的规定及俩被告签订的保险合同的约定，保险车辆在保险期限内因交通肇事造成他人经济损失的，保险公司应按约在强制保险与商业保险的限额内履行赔付义务；被告大地财产保险周口中心支公司在指定的举证期限内未对原告的医疗费提出审核鉴定，且未提供审核的标准，故其要求对原告的医疗费按当地基本医疗保险标准予以审核的意见，不予采纳；因本案肇事的豫P×××××重型半挂牵引车、豫P×××××挂重型普通半挂车分别投保了强制保险与商业保险，强制保险赔偿项目下的金额已超出该两车强制保险赔偿限额之和，且两车的商业保险均投保了不计免赔特约险，约定精神损害抚慰金不在理赔范围内，故被告大地财产保险周口中心支公司对投保的车辆造成原告吴宗敏上述损失的强制保险赔偿金为116000元（（强制保险伤残赔偿限额50000元／车＋强制保险医疗费赔偿限额8000元／车）×2车，其中包括5000元精神损害抚慰金），商业保险赔偿金为246254.34元（（经济损失418817.93元－（强制保险赔偿金为116000元－精神损害抚慰金5000元））×80%），共计362254.34元。故被告谢述良应赔偿原告吴宗敏经济损失357254.34元（强制保险赔偿金116000元－精神损害抚慰金5000元＋（经济损失418817.93元－（强制保险赔偿金为116000元－精神损害抚慰金5000元））×80%）及精神损害抚慰金20000元，共计377254.34元；被告谢述良已赔偿的金额112500元应从中扣除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百二十三条、第一百三十一条、第一百三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五十条第一款之规定，判决：一、被告谢述良于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴宗敏医疗费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等经济损失357254.34元及精神损害抚慰金20000元，共计377254.34元。扣除已赔偿的112500元，尚须赔偿264754.34元。该款由被告大地财产保险周口中心支公司于上述期限内直接赔付给原告，或交原审法院（款汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院帐户，帐号×××0028）转付，以抵扣赔偿款。二、被告周口市远大运输集团林海运输有限公司对前款赔偿义务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴宗敏的其他诉讼请求。受理费1086元，由原告吴宗敏负担266元，被告谢述良负担820元。宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、原审法院将保险合同纠纷与交通事故侵权纠纷一并审理，缺乏法律依据。原判把由被上诉人谢述良赔偿的商业险部分直接让保险公司赔付给受害人没有任何法律依据。保险公司和被上诉人谢述良签订的商业险合同中，没有约定商业险的保险金直接赔付给第三者的内容。二、部分赔偿项目错误。1、医疗费。根据保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，即保险公司只赔偿医保范围的用药，超出这个标准和范围的费用由责任人自己承担。原判对吴宗敏提交的113801.40元的医疗费用在没有查清其中哪些属于符合当地基本医疗标准和范围的医疗费用的情况下就强行加以认定，加大了保险公司的赔偿责任。2、伤残赔偿金计算偏高。吴宗敏的伤残为一个七级、一个九级和一个十级，伤残赔偿金的计算系数应该为43%，原判确定为45%不符合法律规定。3、被抚养人生活费适用标准不当。一审时原告未提供其抚养人在城镇居住的证据，被抚养人生活费应当按照农村居民人均消费性支出计算。4、今后治疗费。受害人后续手术费用5000元不是确定必然发生的费用，可待实际发生后另行起诉。5、死亡伤残已经超过交强险限额的情况下让保险公司承担5000元的精神损害赔偿金，缺乏法律依据。一审判决在处理中为了让保险公司多承担责任，故意违法调整交强险限额内的赔偿项目，把本不应该列入交强险理赔范围的精神损害赔偿金5000元也强行加入交强险的理赔数额，相应地把本应该在交强险内理赔的伤残赔偿金部分调整到商业险中，而按照保险公司与被保险人在商业险条款中约定，从交强险限额多出的伤残赔偿金部分属于保险公司理赔的范围，而精神损害赔偿金不属于保险公司的商业险理赔范围。三、原审判令谢述良承担80%的责任份额明显偏袒吴宗敏。本案责任认定为主次责任，根据保险合同的约定，被保险人承担主要责任时保险公司承担70%的赔偿责任。为此，应把一审判决多增加的10%的不当份额减去。请求：依法改判保险公司仅在承保的交强险限额内对被上诉人吴宗敏承担赔偿责任116000元。吴宗敏针对上诉辩称：一、司法实践中，强制险与商业险理赔都是合并审理的。二、关于具体金额。1、关于医疗费，吴宗敏已在举证期限内提交了医疗票据、病历、诊断证明。上诉人未要求审核，应承担不利后果。原审已经对医疗费的合理性作出审查，已予以认定。2、原审酌定45％合情合理合法。3、被扶养人生活费的适用标准和计算方式，被上诉人已在原审提供了充足的证据。4、关于今后治疗费，根据医生结论可以确定。5、关于精神损害赔偿金，原判适用法律恰当、准确。三、原判关于责任分担比例认定正确。根据浙江省实施交通安全法条例规定，80％的认定还偏少。上诉人提出的70％条款是格式条款约定，属于加重被保险人责任的免责条款，应当无效。谢述良针对保险公司上诉辩称：一、商业保险和强制保险可以一并审理，商业保险先由保险公司先予赔付，这是有法律根据的。二、关于具体金额。1、保险公司提出要求按照国家基本医疗保险标准认定医疗费，那么其应当在法律规定的期限内申请鉴定。保险公司与谢述良签订的保险条款是格式条款，加重了被保险人的责任。按照合同法的规定，保险公司应当向谢述良作出充分说明，如果没有说明，该条款无效。2、关于伤残赔偿金，符合法律规定。3、被扶养人生活费用标准问题，吴宗敏在一审时并没有提供充分证据证明其是城镇居民。4、关于今后治疗费问题，同意被上诉人吴宗敏的意见，今后治疗费是明确的。5、关于精神损害赔偿金，原判有法律根据。强制险条款赔偿项目就包括了精神损害赔偿金。三、保险公司提出的其承担70％责任没有理由。吴宗敏上诉称：根据规定，上诉人丧失劳动能力程度依原审法院按30%确定，赔偿义务人应当负担被扶养人王杰生活费年赔偿额为2113.65元／年，负担被扶养人**生活费年赔偿额为2113.65元／年，负担被扶养人吴承云生活费年赔偿额1409.10元／年。虽然上诉人有3个被扶养人（王杰、**、吴承云），但年赔偿总额累计仅有5636.4元。因此，每一个被扶养人年赔偿额并不需要调整。被扶养人王杰生活费为27477.45元，被扶养人**生活费为23250.15元，被扶养人吴承云生活费为25363.8元。三个被扶养人生活费合计为76091.40元。原审法院对被扶养人生活费的数额判决却误为60591.30元，属计算有误、法律适用不当。请求：1、依法改判增加被扶养人生活费15500.1元的80%即12400元。2、上诉费由被上诉人负担。谢述良针对吴宗敏上诉辩称：对被扶养人生活费计算方式没有争议，但是参照的标准应当参照农村标准而不是城镇标准。保险公司针对上诉辩称：被扶养人生活费应当按照农村标准计算，上诉人吴宗敏并没有提供按照城镇居民标准的证据。周口市远大运输集团林海运输有限公司未到庭，亦未对保险公司、吴宗敏的上诉提供书面答辩意见。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，当事人的合法权利受法律保护。原审为避免当事人诉累，将第三者强制险与商业第三者险一并处理并无不当，对上诉人保险公司诉称保险合同纠纷与交通事故侵权纠纷一并审理不当，本院不予采信。由于当事人均未提供具体的保险合同条款，故上诉人保险公司提出的保险合同约定其赔偿的医疗费范围为基本医保范围内的用药以及其按照保险合同约定只承担70%的赔偿责任的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原判根据吴宗敏伤残情况即一个七级、一个九级和一个十级，酌情确定伤残赔偿金的计算系数为45%，并无不当，本院予以维持。针对后续治疗费，上诉人吴宗敏已经在原审依法提供了医疗诊断证明书等证据证明，上诉人保险公司诉称后续医疗费缺乏事实依据而不应支持的主张，与事实不符，本院不予支持。针对精神损害抚慰金，在第三者责任强制险伤残赔偿项目中包含精神损害抚慰金，上诉人保险公司主张精神损害抚慰金不应包含在强制险赔偿范围内，于法无据，本院不予支持。由于吴宗敏系城镇户口，原判按照城镇居民标准计算被扶养人生活费，并无不当。上诉人保险公司诉称应当按照农村居民标准计算被扶养人生活费，与事实不符，本院不予支持。经核对，被扶养人王杰生活费为27477.45元，被扶养人**生活费为23250.15元，被扶养人吴承云生活费为25363.8元，三被扶养人生活费合计为76091.4元。原判认定被扶养人生活费总额为60591.30元错误，本院予纠正。上诉人吴宗敏的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人保险公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第4736号民事判决主文第三项、受理费负担部分。二、撤销瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第4736号民事判决主文第一项、第二项。三、被上诉人谢述良于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人吴宗敏医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计389654.34元。扣除被上诉人谢述良已赔偿的112500元，尚须赔偿上诉人吴宗敏277154.34元款项，该款项由上诉人中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十五日内直接赔付给上诉人吴宗敏。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2171元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌代理审判员  邓习军代理审判员  吴跃玲二〇〇九年七月十五日代书 记员  王 蕾