江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2819号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。 负责人马勇，该公司总经理。 委托代理人马亚林，江苏敏政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黄国梅。 委托代理人张业平，如皋市离退休法院工作者协会海安法律服务部法律工作者。 被上诉人（原审被告）袁兴美。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财险南通支公司）因与被上诉人黄国梅、袁兴美机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋开民初字第0408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2013年9月18日14时左右，袁兴美持C1E类驾驶证驾驶苏F×××××号小型普通客车沿如皋市东陈镇雪岸居20组南北土路由北向南行驶至上述路段与同向行驶由黄国梅驾驶的人力三轮车发生交通事故，致三轮车损坏，黄国梅受伤。事故发生后黄国梅被送往如皋市普惠医院住院治疗，被诊断为左股骨上段骨折，多处软组织伤，脑外伤，2型糖尿病，并于当日行左股骨骨折切开复位髓内钉内固定术，于2013年10月5日出院，共住院17天，花去医疗费16379.44元。2014年1月12日，黄国梅到如皋市普惠医院进行放射检查及治疗，花去医疗费230.4元 当日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出第0040328号道路交通事故认定书，认定袁兴美驾驶机动车，对路面情况观察不够，遇有情况未采取有效措施确保安全，是该事故发生的全部原因，负事故的全部责任；黄国梅无与该事故相关违法行为及过错，无该事故责任。 2014年5月21日，经原审法院委托，海安县人民医院司法鉴定所对黄国梅的伤残程度、护理期限、营养期限、二次手术进行法医学鉴定，意见为：被鉴定人黄国梅因交通事故受伤，遗留左下肢丧失功能10%以上，其伤残程度为十级；根据伤情，伤后壹人护理120日；营养90日。二次手术取左股骨内固定，壹人护理15日，费用6000元左右。黄国梅为此支出鉴定费2280元。 另查，袁兴美驾驶的苏F×××××号小型普通客车由平安财险南通支公司承保交强险和5万元限额的商业三者险（未投保不计免赔），事故发生在承保期间内。事故发生后，袁兴美垫支15851.94元。 原审认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，对于机动车与非机动车发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。 平安财险南通支公司辩称袁兴美未投保不计免赔，要求扣除20%的不计免赔率，因免赔率属于免除保险人责任的条款，平安财险南通支公司未能提供证据证明其已履行明确说明义务，故对其辩解不予采纳。 本案中，袁兴美驾驶机动车与黄国梅驾驶的人力三轮车发生交通事故，致黄国梅受伤，三轮车受损。如皋市公安局在查明事实分析事故成因的基础上依法作出的责任认定，并无不当，具有证明力，予以确认。因袁兴美驾驶的苏F×××××号小型普通客车由平安财险南通支公司承保交强险，故黄国梅因本起交通事故造成的损失，应先由平安财险南通支公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出部分，因袁兴美负事故的全部责任，应由袁兴美承担赔偿责任；又因袁兴美所驾车辆由平安财险南通支公司承保5万元限额的商业三者险（不含不计免赔），故平安财险南通支公司应根据保险合同承担赔偿责任。 黄国梅的各项损失，原审法院审核如下：1、医疗费。黄国梅因交通事故受伤后，在如皋市普惠医院住院及门诊治疗，合计支出医疗费16609.84元，有如皋市普惠医院的病历、医疗费票据、用药清单、放射检查报告单等予以佐证，予以确认。此外黄国梅的医疗费535.67元，因未有相关病历及医疗费发票予以佐证，不予支持。关于平安财险南通支公司辩称应扣除非医保用药的问题。首先，保险合同中医疗费用的保险条款系免责条款，平安财险南通支公司未能举证证明签订保险合同时对该条款已经履行明确说明义务，则该条款不产生效力。其次，平安财险南通支公司未提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件。综上，平安财险南通支公司应承担举证不能的后果，对其辩解，不予采纳。2、住院伙食补助费。黄国梅住院计17天，该项损失按照18元/天的标准计算为306元。3、营养费。根据鉴定意见，黄国梅需要营养期限90日，黄国梅主张按照10元/天的标准计算为900元，予以准许。4、护理费。根据海安县人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见，黄国梅伤后需壹人护理120日，黄国梅主张按照166.7元/天计算135天计22545元。首先，黄国梅主张由其子顾兵护理，但仅提供了苏州市吴中区还带寺出具的证明，未有其他证据相佐证，不足以证明实际护理人员为顾兵及顾兵因护理所发生的误工损失。该项损失参照本地护工标准80元/天计算120天为9600元（80元/天×120天）。5、残疾赔偿金。黄国梅在定残之日已年满74周岁，且被评定为交通事故十级伤残，故其主张的残疾赔偿金按照2013年江苏省农村居民人均纯收入13598元计算6年乘以伤残等级系数0.1，予以认可，但应计算为8158.8元。黄国梅主张6799元，平安财险南通支公司予以认可，法院予以确认。6、精神损害抚慰金。黄国梅主张精神损害抚慰金5000元，考虑到黄国梅被评定为十级伤残，侵权人的过错程度及承担责任的经济能力，当地生活水平等因素，酌情确定4000元。7、交通费。黄国梅主张1425元，但其提供的票据与本案缺乏关联性，考虑到黄国梅处理交通事故必然花费一定的交通费，酌情认定300元。8、鉴定费。黄国梅为鉴定支出费用2280元，有鉴定机构出具的发票予以佐证，且系黄国梅的实际支出，予以认可，在诉讼费中考虑负担。关于黄国梅二次手术费的问题。因二次手术尚未实际发生，本案中不予处理。可待实际发生后另行主张。综上，除鉴定费外，因本起事故造成的损失为：医疗费16609.84元、住院伙食补助费306元、营养费900元，计17815.84元；护理费9600元、残疾赔偿金6799元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元，计20699元，总计38514.84元，其中由平安财险南通支公司在交强险范围内赔偿30699元，其余7815.84元由平安财险南通支公司在商业三者险范围内赔偿，合计赔偿38514.84元。因黄国梅的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故袁兴美在本案中不承担赔偿责任，其在事故发生后垫付的15851.94元，由平安财险南通支公司予以返还，故此平安财险南通支公司尚需赔付黄国梅22662.9元（38514.84元-15851.94元）。 据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第十条、第十一条之规定，判决：一、平安财险南通支公司在交强险责任限额范围内赔偿黄国梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计30699元。二、平安财险南通支公司在商业三者险范围内赔偿黄国梅医疗费、住院伙食补助费、营养费计7815.84元。上述一、二项合计38514.84元，扣除袁兴美垫付的15851.94元，平安财险南通支公司尚需赔付黄国梅22662.9元，于判决生效后十日内履行。三、袁兴美在本案中不承担赔偿责任。四、平安财险南通支公司返还袁兴美垫付款15851.94元，于判决生效后十日内履行。五、驳回黄国梅的其他诉讼请求。 宣判后，上诉人平安财险南通支公司不服，向本院提起上诉称：1、原审未查清事实，未对黄国梅的医药费用按照医保进行审核，剔除非医保部分。2、黄国梅内固定在位，治疗尚未终结，必然对案涉鉴定造成影响，原审伤残鉴定不合理，请求二审法院在黄国梅取出内固定后进行重新鉴定。3、案涉肇事车辆未投保不计免赔，按保险合同的约定，未投保不计免赔且标的车在事故中承担全部责任，商业险应加扣20%不计免赔，原审法院未予支持，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销原判并依法改判。 被上诉人黄国梅辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：1、医疗费中有关非医保用药的费用是否应当由平安财险南通支公司负担，是否应当扣除20%的不计免赔率。2、原审未予准许平安财险南通支公司的重新鉴定申请是否正确。 关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安财险南通支公司未能举证证明其免责的合同依据，并且其亦未能举证证明就相应的免责条款对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，本院对平安财险南通支公司不承担非医保费用及要求扣除20%不计免赔率的上诉主张不予支持。 关于争议焦点2，本案中的司法鉴定，由原审法院委托，其鉴定程序合法。平安财险南通支公司认为内固定在位影响关节活动度，不具备评残条件，对伤残评定的结果存在影响，但案涉鉴定由南通市海安县人民医院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均亦具有司法鉴定资质，鉴定条件的成就与否自有其相应专业的规定及评判标准，案涉鉴定结论确定黄国梅构成十级伤残，平安财险南通支公司认为黄国梅的伤情不构成十级伤残没有依据，故原审法院对平安财险南通支公司的重新鉴定申请未予准许并无不当，对平安财保南通支公司申请重新鉴定的上诉主张，本院亦不予支持。 综上，平安财保南通支公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费625元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钱泊霖 代理审判员  王吉美 代理审判员  吕 敏 二〇一五年一月十二日 书 记 员  陆媛霞