广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初13834号原告：苏时祥，男，1966年10月19日出生，汉族，身份证住址广东省潮州市湘桥区，委托诉讼代理人：李天祺，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被告：邓小芳，女，1986年5月20日出生，汉族，身份证住址湖南省宜章县，委托诉讼代理人：刘淑军，广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦天宇，广东汇俊律师事务所实习人员。原告苏时祥与被告邓小芳劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏时祥及其委托代理人李天祺，被告邓小芳及其委托代理人刘淑军、秦天宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏时祥诉称：关于双方之间的法律关系及案件管辖。我方与被告双方之间不存在劳动关系，也不属于非法用工关系，我方向被告支付劳务费用，被告为此提供劳务，双方系平等协商的雇佣关系。因雇佣关系发生的争议，应适用《民法通则》及《民事诉讼法》的规定，由人民法院管辖争议。关于我方是否承担责任争议。本案中，被告的受伤行为与履行工作没有因果关系，完全是个人行为，不应认定为工伤，用人单位也不承担责任。被告被伤害时厂里已经停止工作，且被告不具有操作知识，擅自操作，其对自身受伤具有过错，应自行承担责任。关于鉴定结论是否真实客观的争议。程序上，被告提供的广州市劳动能力鉴定结论（穗劳鉴[2017]035765号）并未依法送达给我方，且该鉴定报告而言，我方也非当事人一方，根本无从提起异议复查或重新鉴定。根据广州市红十字会医院于2017年5月19日出具的《疾病诊断证明》，被告尚未完成治疗，仍需进行二期手术，在完成治疗前进行劳动能力鉴定，显然不能客观评价。鉴定结论应当待被告在近期完成二期手术后重新进行鉴定。关于解除劳动关系经济补偿金的争议。退一步假设我方与被告属于非法用工关系，劳动关系的解除也是被告单方旷工后在仲裁时单方解除，我方在被告受伤后第一时间即送院医治和派员护理，并一直垫付全部医疗费用。截止至2017年9月4日，已垫付医疗费90649.92元，护工费1310，及其他各项费用8960元。从责任确定前积极垫付巨额费用和派员护理的事实，以及直至现今仍愿意在确定责任前，先行垫付完成二期医疗所需的治疗费用的态度，完全可以推断我方并没有单方解除合同，而是被告不愿意回来上班而单方解除劳动关系，并恶意捏造事实，讹诈经济补偿金。关于工资标准的争议，双方的劳务费用只有2200元/月，工作关系的建立也只有数月时间。关于住院伙食费6000元、交通费1000元问题，我方同意承担。我方已向被告支付费用为8960元，该款项应从已支付费用中扣除。我方不服广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）穗云劳人案字（2017）1909号仲裁裁决书，特提起诉讼，请求法院判令原告无需支付被告一次性赔偿金712768元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食补助费6000元、交通费1000元、生活费13314.01元、工资5080.46元、解除劳动关系经济补偿金17000元，并由被告承担本案诉讼费用。被告邓小芳辩称：1、我与原告之间为非法用工关系。我自2014年12月2日入职利丰数码印花厂，任职调色打版师。至发生受伤之日为止已经工作两年多，即我长期、持续、稳定的在该厂工作，原告也有稳定的支付工资的行为。2017年7月21日，广州市白云区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向“利丰数码印花厂”作出《劳动保障监察限期改正指令书》（穗云人社改令字[2017]5-6号），要求其按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对我进行赔偿。即劳动监察大队已经查明双方之间为非法用工关系。2、我为完成工作任务受伤，原告作为非法用工主体应当承担赔偿责任。基于上述的论述，我作为该厂员工，在工作时间前后完成工作任务的过程中受伤，属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的在未经依法登记、备案的单位受到事故伤害职工，原告应当承担赔偿责任。3、关于《广州市劳动能力鉴定结论》。根据《工伤保险条例》，职工发生工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。我经过一期手术后，经广州市红十字会医院出院记录，我情况良好，无特殊不适，创面愈合良好。即我伤情已经相对稳定，而根据《病情简介》所载后续治疗为“行皮瓣修薄，手指残端分指，癞痕挛缩松卸等处理”，属于收尾性治疗，对我实际缺失手指的状况不会产生影响。根据《劳动能力鉴定标准》，针对手部的情况，劳动能力五级障碍程度描述为“一手功能完全缺失”，符合鉴定结论。而六级障碍程度的相关描述为“一手三指（含拇指）缺失或除拇指外其余四肢缺失或功能完全丧失”，与我的状况不符。从原告提交的调解记录中可以得知，原告至少在调解过程中已经得知我已经进行过《劳动能力鉴定》，但原告一直至起诉之日，未曾向鉴定机构提出过复核，其应当自行承担怠于行使权利的不利后果。4、关于解除劳动关系的事实。原告在我出院后，更换厂区门口打卡机器，致使我无法进行工作。我也曾向原告表示愿意适当降低工资标准，为厂内员工提供指导性工作，均被原告拒绝。因此，实际情况为原告单方解除劳动关系。5、关于工资标准与工作年限。我在该厂工作时一直有打卡考勤，工资发放也会签署工资条，且仲裁中我已经提供工资的相应证据。而原告对该项主张并无证据提供，应当承担举证不能的责任。经审理查明：邓小芳入职苏时祥经营“利丰数码印花厂”（未依法办理企业工商登记注册）工作，任职调色打版师。2017年3月19日，邓小芳在工作中操作热滚筒机，不慎被热滚筒机烫伤左手。当天，邓小芳即被送往广州市红十字会医院住院治疗，入院后予以完善相关辅助检查，分别于2017年3月28日行“左手切痂，2-5手指截指，封闭式负压引流术”，于2017年4月6日行“左手清创左侧髂腹股沟皮瓣带蒂转移修复术+左腹部供瓣区局部皮瓣转移术”，于2017年5月5日行“左侧髂腹股沟皮瓣断蒂+左下腹局部皮瓣转移术”。经治疗邓小芳创面愈合良好，于2017年5月19日办理出院。出院诊断：1、左手热压伤1%Ⅲ度；2、左手1-5指缺血性坏死。出院医嘱：1、保护愈合创面，避免剧烈摩擦；2、创面愈合后尽早进行抗瘢痕治疗，加强功能康复锻炼；3、出院后定期我科门诊随诊，适时返院行二期手术。上述治疗发生医疗费由苏时祥先行垫付，其并支付邓小芳住院期间雇请护工发生护理费1310元。2017年11月5日，邓小芳因“左手皮瓣转移术后8个月”再进入广州市红十字会医院住院治疗，至2017年11月14日出院，住院9天。入院后完善相关检查及术前准备，于2017年11月10日在全麻下行了“左手皮瓣修薄，虎口成形，严重手畸形矫正术”。邓小芳于2017年11月14日办理出院。出院诊断为：1、左手髂腹股沟皮瓣转移修复术后；2、左手2-5手指缺失。出院医嘱载明：1、未愈合创面隔日门诊继续换药治疗，出院7天后回我科拆线。2、保护新生表皮，避免剧烈摩擦。3、创面愈合后戴弹力套，加强功能锻炼。4、创面愈合后尽早进行抗疤痕治疗。5、如果出现局部疤痕增生挛缩，明显影响外观及功能，尽快回我科行整形手术治疗。6、出院后第1,3,6，12个月回我科复诊。2017年6月30日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2017]035765号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为：邓小芳的劳动功能障碍程度为五级，停工留薪期从2017年3月19日至2017年6月20日。邓小芳为此支付了劳动能力鉴定费390元。2017年7月21日，在广州市白云区人力资源和社会保障局黄石街劳动和社会保障服务中心的主持下，原、被告双方就事故受伤赔偿事宜进行了调解。因双方对赔偿数额分歧较大，调解不成，建议通过法律途径解决。2017年7月21日，广州市白云区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向“利丰数码印花厂”（经营者：苏时祥）作出《劳动保障监察限期改正指令书》（穗云人社改令字[2017]5-6号），认为该单位（个人）在处理劳动者受事故伤害方面，未按规定对邓小芳于2017年3月19日在该单位工作受事故伤害支付一次性赔偿，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第七条规定，下达指令要求该单位（个人）按规定对邓小芳于2017年3月19日在该单位工作所受事故伤害支付一次性赔偿。2017年7月25日，邓小芳向白云区仲裁提起仲裁申请，要求苏时祥支付2017年3月1日至2017年3月19日的工资5768元，2017年3月1日至2017年3月19日加班费629元，解除劳动关系经济赔偿金51000元，后续治疗费120000元，一次性赔偿金712768元，精神赔偿金170000元，住院伙食费6000元，护理费4800元，交通费1000元，生活费22274元，劳动能力鉴定费390元。白云区仲裁委经审理于2017年9月28日作出穗云劳人仲案字[2017]1909号《裁决书》，裁定苏时祥一次性支付邓小芳一次性赔偿金712768元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食费6000元、交通费1000元、生活费差额13314.01元、2017年3月1日至3月19日的工资5080.46元、解除劳动关系经济补偿金17000元，驳回邓小芳的其他仲裁请求。苏时祥不服裁决结果，诉至本案。邓小芳同意裁决结果，未提起诉讼。诉讼中，苏时祥表示同意支付邓小芳住院伙食费6000元、交通费1000元、2017年3月1日至3月19日的工资5080.46元。另查，苏时祥在事故发生后已向邓小芳支付生活费8960元。诉讼中，苏时祥主张邓小芳于2014年9月入职，先后三次入离职，其工资水平是6000元/月，另有提成和绩效，但苏时祥未提供证据证明其上述主张。邓小芳对此不予认可，主张其于2014年12月入职持续工作至事故发生，其工资水平为8500元/月，其提交了2016年12月工资条及银行交易明细清单予以证明。经质证，苏时祥认可工资条、银行交易明细清单的真实性，但主张该证据不能证明邓小芳工作年限。诉讼中，邓小芳向本院提交诉讼财产保全申请，本院受理后于2017年12月8日作出（2017）粤0111民初13834号《民事裁定书》，裁定查封苏时祥名下价值755552.47元的财产。邓小芳预交财产保全费4298元。以上事实，有裁决书、《广州市劳动能力鉴定结论》、病例、疾病诊断证明书、出院记录、医疗费发票、收据、《劳动保障监察限期改正指令书》、现场视频资料、工资条、银行交易明细清单以及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：关于双方是否形成非法用工关系问题。“利丰数码印花厂”拥有自己的字号，以盈利为目的，有固定的场所，并招收多名员工生产经营，具有一定的规模，属于个体工商户未依法登记注册形态的用工主体。邓小芳被“利丰数码印花厂”招收为员工，服从安排从事工作，受其管理，按月领取报酬，双方具有管理与被管理的隶属性。因“利丰数码印花厂”无营业执照，也未依法进行登记备案，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，作为“利丰数码印花厂”出资人的苏时祥与邓小芳之间形成非法用工关系。另，根据广州市白云区人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察限期改正指令书》以及事发视频资料可认定邓小芳因工作所受事故伤害，其主张按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定计算本案赔偿符合法律规定，本院予以采纳。关于一次性赔偿。邓小芳因事故伤害经诊断为左手热压伤1%Ⅲ度、左手1-5指缺血性坏死。广州市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为邓小芳劳动功能障碍程度为五级，符合中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）规定“一手功能完全缺失”可认定为劳动功能障碍程度五级的情形，且未有证据证明鉴定程序或其他实体处理存在错误，故本院依法采信该鉴定结论。苏时祥虽对该鉴定结论有异议，但未能提供充分的证据推翻或反驳该鉴定结论，也未及时向相关鉴定机构申请复查或重新鉴定。其主张邓小芳在后续行“左手皮瓣修薄，虎口成形，严重手畸形矫正术”，可恢复劳动能力仅是个人推测，并无提供充足证据，本院难以采信。因此，本院依法对苏时祥申请重新鉴定不予采纳，依法采纳原鉴定结论。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……五级伤残的为赔偿基数的8倍……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”据此，邓小芳被鉴定为五级伤残，根据2016年度广州市在岗职工年平均工资89096元的标准，苏时祥应支付邓小芳一次性赔偿金为712768元（89096元×8倍）。关于劳动能力鉴定费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。邓小芳进行劳动能力鉴定支付的鉴定费390元，依法由苏时祥承担。关于生活费。关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。邓小芳的停工留薪期从2017年3月19日至2017年6月20日，按照2016年度广州市在岗职工月平均工资7424.67元计算，金额为22274.01元（7424.67元/月×3个月）。扣除已付生活费8960元，苏时祥仍需支付邓小芳生活费差额13314.01元。关于解除劳动关系经济补偿金。邓小芳自受伤后未回厂里正常工作，鉴于双方均未能提供充足证据证明解除用工关系原因，且双方均表示同意解除用工关系，即双方用工关系履行已缺乏基础，故本院依法认定邓小芳停工留薪期满之日由用人单位提出并经双方协商一致解除。根据《中华人民劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，第九十三条之规定，苏时祥应支付邓小芳解除劳动关系经济补偿金。关于工资水平，苏时祥主张邓小芳月工资底薪6000元加提成绩效，但未有提供工资台账或发放凭证予以证明，依法应承担举证不能不利后果，本院依法采信邓小芳主张的工资水平8500元/月。关于工作年限，苏时祥主张邓小芳于2014年9月入职，期间三次入离职，但未能提供相关证据证明，本院无法予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，用人单位应对劳动者工作年限负举证责任。据此，本院依法采信邓小芳主张，认定其自2014年12月入职，并持续工作至停工留薪期满之日。根据邓小芳工作年限，苏时祥应支付该经济补偿金为25500元（8500元/月×3个月）。邓小芳对本项仲裁裁决结果无异议，故本项赔偿以仲裁裁决结果17000元为限。另外，关于住院伙食补助费、交通费、2017年3月1日至3月19日工资，苏时祥、邓小芳均表示同意仲裁裁决结果，本院依法予以采纳，按仲裁裁决结果认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳一次性赔偿金712768元；二、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳劳动能力鉴定费390元；三、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳住院伙食费6000元；四、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳交通费1000元；五、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳生活费差额13314.01元；六、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳2017年3月1日至3月19日的工资5080.46元；七、在本判决生效之日起三日内，苏时祥一次性支付邓小芳解除劳动关系经济补偿金17000元；八、驳回苏时祥的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，财产保全费4298元，由原告负担。（原告于本判决生效之日起三日内向本院交纳受理费10元；被告已预交财产保全费4298元，由原告在履行上述判决义务时将其应负担财产保全费4298元给付被告，被告预交的财产保全费本院不予退回。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  林卫文人民陪审员  林广群人民陪审员  陈景荣二〇一八年七月二十五日书 记 员  郑佳欣