福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终836号 上诉人（原审被告）:宋一寒，男，1968年3月13日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 委托诉讼代理人：粟宝鑫，湖南东放明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:福建省兴泰建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县金融行政服务中心**楼**。 法定代表人：林振生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：尤金桂，福建笔锐律师事务所律师。 原审第三人:谢燕双，女，1984年12月22日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人宋一寒因与被上诉人福建省兴泰建筑工程有限公司（以下简称兴泰公司）、原审第三人谢燕双民间借贷纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋一寒及其委托诉讼代理人粟宝鑫、被上诉人兴泰公司的委托诉讼代理人尤金桂、原审第三人谢燕双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋一寒上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回兴泰公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：2011年4月11日，宋一寒因“金泰--康桥圣菲”项目需要资金向兴泰公司短期借款200万元，该日兴泰公司将该款项支付给了宋一寒，该项目经招投标后，业主福建金泰房地产开发有限公司确定兴泰公司为施工单位，双方签订施工合同，项目的实际施工人为宋一寒。项目启动后，业主福建金泰房地产开发有限公司陆续向兴泰公司支付工程款，因业主支付的工程款只能支付到兴泰公司的账户，兴泰公司尔后再转付给宋一寒，兴泰公司在转付时均先行扣除宋一寒应当支付的前期借款以及利息后才将余款支付给宋一寒。一审判决对于宋一寒系该项目的实际施工人，不能直接与业主单位结算工程款，在结算过程中宋一寒与兴泰公司之间是否进行借款及利息扣除这一事实进行核查，认定宋一寒未偿还兴泰公司借款以及利息错误。事实是，兴泰公司在工程款的转付过程中将宋一寒的借款及利息已经全部抵扣完毕。 兴泰公司、谢燕双均辩称，宋一寒于2011年4月11日借款200万元事实客观存在，一审判决正确，应予维持。兴泰公司转付宋一寒工程款过程中未扣除涉案借款本息。宋一寒施工中携款500万元撤离工程现场，没有按约定完成全部工程施工，造成工程款至未无法结算。 兴泰公司向一审法院起诉请求：宋一寒归还兴泰公司尚欠的借款200万元及利息（利息自2011年4月11日起按月利率2%计至还清之日止）。 一审法院认定事实：2011年4月11日，宋一寒向兴泰公司借款200万元，并在借款单上签名确认。双方约定“借款按月息叁分计”。同日，兴泰公司的出纳谢燕双通过其本人的建设银行账号将借款200万元转账至宋一寒的银行账号。借款后，宋一寒未偿还过借款本息。兴泰公司于2016年8月29日提起本案诉讼。 一审法院认为，宋一寒与兴泰公司之间成立的借贷关系明确，事实清楚，合法有效。因双方未约定借款期限，出借人兴泰公司有权催告借款人宋一寒在合理期限内还款，宋一寒至今未能偿还该借款，属违约行为，理应承担偿还尚欠借款本金200万元的民事责任。双方约定利息“按月息叁分计”，根据日常生活经验和交易习惯，应视为双方约定利息按月利率3%计算。对于兴泰公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，依法自借款之日即2011年4月11日起按年利率24%予以保护至生效判决确定的履行期限届满之日止。综上所述，兴泰公司请求宋一寒偿还借款200万元及利息，对其中合法有据部分，予以支持；谢燕双关于本案借款属实的意见，与事实相符，依法予以采纳。宋一寒经公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、宋一寒应于判决生效之日起十日内偿还给兴泰公司借款本金200万元及利息（利息自2011年4月11日起按年利率24%计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回兴泰公司的其他诉讼请求。案件受理费43,483元、公告费950元及申请费3,770元，由宋一寒负担（鉴于公告费及申请费已由福建省兴泰建筑工程有限公司先行垫付，宋一寒在偿还上述借款本息的同时，应一并支付给福建省兴泰建筑工程有限公司）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋一寒主张本案借款已还清，提供如下证据：证据一《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同协议书》，以此证明2011年宋一寒借用兴泰公司的名义，向福建金泰房地产开发有限公司承包施工金泰.康桥圣菲项目工程；证据二金泰.康桥圣菲项目账目表及兴泰公司扣款明细，以此证明自2012年3月19日至2013年3月7日兴泰公司从金泰.康桥圣菲项目的业主福建金泰房兴泰公司支付的工程款中留存2564190元，用于偿还本案借款本息。兴泰公司质证意见为，对宋一寒二审期间提供的证据的真实性均没有异议，但对留存2564190元款项的用途有异议，该款项系用于材料费用、工人工资、管理费、税收、工程风险金等，而不是偿还本案借款本息。 为了反驳宋一寒的上诉主张，兴泰公司提供如下证据：证据一金泰.康桥圣菲项目收支明细及转账凭证、借款单，以此证明2012年3月6日至2013年3月7日福建金泰房地产开发有限公司转账支付兴泰公司工程款22860000元，兴泰公司以地材款项留存2564190元，直接转账支付给宋一寒19591722元。证据二账户流水账明细，以此证明2011年3月7日至2013年1月26日谢燕双代兴泰公司转账给宋一寒5219026元。兴泰公司称上述证据一、二可以证实宋一寒实际收到兴泰公司转给工程款24810784元（19591722元+5219062元），而金泰.康桥圣菲项目业主福建金泰房地产开发有限公司转至兴泰公司账户仅22860000元，扣除外管税521208元、管理费182880元，宋一寒应领取工程款为22155912元（22860000元-521208元-182880元），故宋一寒已超额领取款项2654872元（24810784元-22155912元），不存在已经还清本案200万元借款本息的情形。证据三金泰.康桥圣菲工程2013年4月至8月支付明细、借款单、工资表及费用报销单等，以此证明宋一寒未完工前撤离金泰.康桥圣菲工程施工现场，兴泰公司替宋一寒收尾该项目工程垫资4129734.8元。宋一寒质证意见为，对证据一的真实性没有异议，2012年3月6日至2013年3月7日间福建金泰房地产开发有限公司支付工程进度款至兴泰公司账户后，除扣除宋一寒向兴泰公司缴纳的管理费和外出经营地税费、代付岗位证书费用18000元外，宋一寒以借款形式向兴泰公司申请领取工程进度款，兴泰公司经与宋一寒沟通后，逐次将本案借款本息从中予以扣除，计2564190元。证据二谢燕双代兴泰公司转账给宋一寒5219026元系宋一寒借用兴泰公司名义承建感德.一品茶都工程应得的款项，与本案无关。证据三金泰.康桥圣菲工程2013年4月至8月支付明细、借款单、工资表及费用报销单等系兴泰公司的单方行为，没有宋一寒的确认，真实性无法确定。如果兴泰公司认为是代宋一寒垫付金泰.康桥圣菲项目工程款，可另行诉讼，与本案借款无关。 本院认为，二审期间，宋一寒提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同协议书》、金泰.康桥圣菲项目账目表及兴泰公司扣款明细，以及兴泰公司提供的金泰.康桥圣菲项目收支明细及转账凭证、借款单的真实性，当事人均不持异议，本院予以确认。兴泰公司提供证据二账户流水账明细、证据三金泰.康桥圣菲工程2013年4月至8月支付明细、借款单、工资表及费用报销单等所记载内容与本案待证事实无关，故本院对该书证的真实性不予审查认定。 二审期间，除对借款后，宋一寒未偿还过借款本息有异议外，当事人对一审判决查明的其他事实均不持异议，本院予以确认。 本院另查明，1.2008年至2010年间宋一寒借用兴泰公司名义，承包泉州市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）开发的址在安溪县××镇××村××品茶都项目工程，双方因此而发生纠纷，于2015年诉至一审法院，一审法院经审理后作出（2015）安民初字第4263号民事判决：一、天宇公司应支付兴泰公司工程保修金824072元。二、天宇公司应支付宋一寒履约保证金人民币50万元。三、兴泰公司应支付宋一寒工程款420979元及利息。四、驳回天宇公司的诉讼请求。五、驳回兴泰公司的其他反诉请求。六、驳回宋一寒的其他诉讼请求。宣判后，兴泰公司、宋一寒均不服，向本院提起上诉。本院经审理后，作出（2016）闽05民终2881号民事判决：一、维持福建省安溪县人民法院（2015）安民初字第4263号民事判决第（一）、（二）、（四）、（五）项；二、撤销福建省安溪县人民法院（2015）安民初字第4263号民事判决第（三）、（六）项；三、兴泰公司应支付宋一寒工程款528234.5元及利息；四、驳回宋一寒的其他诉讼请求。2.2011年1月，宋一寒借用兴泰公司的名义，垫资承包福建金泰房地产开发有限公司址在福建省长汀县××路的金泰.康桥圣菲项目工程，需要资金周转，向兴泰公司借用本案借款。3.依兴泰公司的财产保全申请，一审法院依法于2017年3月17日作出（2016）闽0524民初4827号之一民事裁定书，裁定停止向宋一寒支付（2017）闽0524执743号执行款650000元（期限自本裁定作出之日起至（2016）闽0524民初4827号裁判文书生效之日止）。案件申请费3770元，由申请人兴泰公司负担。 本院认为，金泰.康桥圣菲项目业主福建金泰房地产开发有限公司工程款转至兴泰公司账户后，宋一寒以借款形式向兴泰公司领取工程款，自2012年3月19日至2013年3月7日间兴泰公司逐次留存宋一寒工程款计2564190元，对此事实，当事人均不持异议，本院予以确认。当事人争执的焦点在于2564190元是否用于偿还本案借款本息。本案借款200万元系宋一寒承建金泰.康桥圣菲项目工程需要向兴泰公司借用，事后，兴泰公司从宋一寒应获得的工程款中扣取2564190元，宋一寒主张系用于偿还本案借款本息，理据充分，予以支持。兴泰公司对宋一寒的主张予以否认，负有举证反驳的义务。从本案证据材料看，兴泰公司逐次留存宋一寒工程款当日均将留存款转账至其员工个人账户，转账凭账用途记载地材款，系兴泰公司单方意思表示，本案没有证据证明该记载系双方当事人合意的结果。诉讼中，兴泰公司主张“地材款的用途包括;地材款的用途包括材料费用、管理费用、税收、工程风险金”，但兴泰公司未举证证明留存2564190元期间，其所述的各种费用已经发生，并予以支付的事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对兴泰公司的主张不予支持。 综上所述，宋一寒的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初4827号民事判决； 二、驳回福建省兴泰建筑工程有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费均为43483元，均由福建省兴泰建筑工程有限公司负担。一审公告费950元及申请费3770元亦由福建省兴泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海清 审 判 员 王一平 审 判 员 陈美雅 二〇一八年七月二十七日 法官助理 鲍冬凡 书 记 员 赖俊杰 8- 7-