河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终2917号 上诉人（原审原告）：缑会祥，男，1957年9月6日出生，汉族，住河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：赵越龙，北京舟之同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊苏宁易购销售有限公司步行街店（原名称廊坊苏宁云商销售有限公司六大街店），住所地河北省廊坊市新世纪步行第六大街4号楼。 负责人：陈百水，该店经理。 委托诉讼代理人：张莲美，女1988年3月29日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县，该店员工。 委托诉讼代理人：陈雷，北京市当代律师事务所律师。 第三人（原审第三人）北京京友夷保洁有限公司，住所地北京市丰台区恒富中街1号院6号楼204号。 法定代表人：李平夷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柳榕，男，1971年6月29日出生，汉族，住北京市朝阳区，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟航，男，47岁，住北京市西城区，该公司经理。 上诉人缑会祥因与被上诉人廊坊苏宁易购销售有限公司步行街店（以下简称苏宁易购步行街店）、北京京友夷保洁有限公司（以下简称京友夷公司）劳动争议一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 缑会祥上诉请求：1、判令被上诉人支付上诉人拖欠的工资25000元(2016年4月至2017年2月）；2、判令被上诉人支付上诉人工作期间的加班工资58619.4元（法定节假日及周六加班）；3、判令被上诉人支付上诉人工作期间的年假工资2298.8元；4、判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金25000元；5、判令被上诉人为上诉人补缴2012年9月19日至2017年2月止的社会保险；6、判令被上诉人支付上诉人因未缴纳社会保险中医疗保险项，上诉人工作期间受到伤害支付的医疗费依法应予报销部分40518.46元；7、判令被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额部分27500元；8、判令被上诉人支付上诉人因此次劳动争议纠纷支付的律师费30000元；9、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、2012年9月19日，被上诉人聘用上诉人为厨师，工作地点廊坊市新世纪步行街第八大街4号楼、工作内容是为苏宁电器员工提供餐食，每周工作6天，法定节假日及年假不休息。约定工资每月2500元。招聘时招聘人员为被上诉人员工张桂菊，工作期间听从被上诉人员工张桂菊安排，向其报告对其负责。遵守被上诉人劳动纪律，月底填写出勤报表呈交张桂菊确认。2016年4月6日,上诉人在上班过程中发生事故，随后就医时向被上诉人员工张桂菊电话请假，且为被上诉人找到另一厨师暂时代替上诉人完成日常工作。上诉人就医完毕向被上诉人主张继续工作时，被第三人出具解除劳动合通知。至此上诉人方知第三人的存在。并在与上诉人的劳动合同中担当“用工方”角色。被上诉人通过与第三人签订虚假劳务派遣协议并故意隐瞒第三方存在，以达到规避为员工缴纳社保的目的，系严重恶意违反《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了上诉人劳动者的相关权利。2012年9月至仲裁申请时，上诉人工作认真负责、尽忠职守；然，被上诉人却一直不与上诉人签订书面劳动合同，也未办理社保手续及缴纳社会保险费且无故拖欠上诉人的加班工资、休假工资。导致上诉人生活困难以及无法享受正常的医疗等相关社保待遇。被上诉人于2016年12月底违法解除了同上诉人的劳动关系，导致上诉人失业在家。为了维护自己的合法权益，上诉人无奈向廊坊市广阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向廊坊市广阳区人民法院提起诉讼。二、本案的争议焦点为谁是上诉人缑会祥的真正用人单位？被上诉人是本案的真正用工主体。本案中，被上诉人及第三人均未与上诉人订立书面劳动合同，一审开庭时被上诉人作为己方证据提交的第三人与上诉人签字文书均系伪造。第三人则未再提供证据佐证上诉人系与第三人订有劳动合同的劳务派遣人员。上诉人确系被上诉人劳动者劳动事实层面表现有；1、上诉人的工作内容是被上诉人后勤保障的重要组成部分，应认定为单位业务组成部分的“大范畴”含义。2、上诉人的入职是由被上诉人招聘考核认可的。3、上诉人的食品安全培训，食堂操作规章制度由被上诉人制定、被上诉人后勤部长管理，上诉人遵照执行的。每月考勤、考核由被上诉人记录完成的，奖惩是由被上诉人直接作出的。4、上诉人在被上诉人处工作四年半，从未知悉过有第三人的存在。从未有第三人对上诉人有任何的指令和安排，第三人从未对上诉人履行过管理职责。5、上诉人自知悉被第三人解除劳动合同时方知道有第三人存在。6、上诉人按被上诉人的要求办理银行卡，ATM机提取，直至争议发生后仲裁时第三人提供工资流水明细才知道第三人代发的工资，上诉人始终认为奖励及工资薪酬保险的发放是由被上诉人支付的。上诉人自始至终对用工单位没有发生过认识错误，即是本案的被上诉人。被上诉人通过与第三人签订虚假劳务派遣协议并故意隐瞒第三方存在，以达到规避为员工缴纳社保的目的，系严重恶意违反《劳动合同法》及其相关规定。三、广阳区劳动争议仲裁委及广阳区人民法院在审理本案过程中的片面、错误认识包括如下方面；1、真正用工单位的认定问题。仲裁委仅依据上诉人活期明细载明第三人发放工资一点，即认定第三人系实际用工单位，枉顾劳动关系事实，撇清了被上诉人假借签订劳务外包合同规避为员工参保的违法责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证。”案中的工资卡打印详单仅具有酌量的参照作用，具体到本案应着重参考劳动事实的具体表现认定。被上诉人曾有过未依法参保被行政处罚的违法纪录。2、劳动合同期限认定问题。此次劳动纠纷系违法解除确凿无疑，并应适用法定解除之规定确定劳动关系的解除时间即仲裁申请之日。依《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的。用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定：认定2012年9月19日起至仲裁申请之日(2017年2月）止，上诉人及被上诉人之间存在劳动关系。3、关于加班工资问题。依《最高人民法院劳动争议司法解释(三)理解与适用》，奚晓明主编2010.9版，第117页第四段，第118页第一段、第119页第三段，第122页第三段相关释义，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。被上诉人应提供上诉人加班的考勤记录；且若无相反证据，应当支持拖欠上诉人整个劳动关系存续期间的全部加班、周六日、法定节假日、年休假工资诉求。4、关于未缴纳社会保险费造成的经济损失问题。此部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常亨受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失；还包括社会保险费的损失。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已，因此上诉人工作期间受到伤害支付的医疗费依法应予报销部分理应由被上诉人承担。综上，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的上述诉请。 苏宁易购步行街店答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人在一审中没有提交任何证据，未承担举证义务，一审法院据此驳回上诉人的全部诉求，合法合理，2、上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，上诉人提出的相应诉求缺乏事实和法律依据，3、上诉人提出的关于支付律师费的诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，且不属于劳动仲裁受理范围之内，也不是我国法律规定的可以支持律师费的几类案由之一。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 京友夷公司陈述称，认同廊坊市广阳区劳动仲裁委员会的裁决，认同廊坊市广阳区人民法院一审判决。 缑会祥向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告拖欠的工资25000元(2016年4月至2017年2月）；2、判令被告支付原告工作期间的加班工资58619.4元（法定节假日及周六加班）；3、判令被告支付原告工作期间的年假工资2298.8元；4、判令被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金25000元；5、判令被告为原告补缴2012年9月19日至2017年2月止的社会保险；6、判令被告支付原告因未缴纳社会保险中医疗保险项，原告工作期间受到伤害支付的医疗费依法应予报销部分40518.46元；7、判令被告支付原告未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额部分27500元；8、判令被告支付原告因此次劳动争议纠纷支付的律师费30000元；9、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告缑会祥以其与本案被告存在劳动关系为由，向廊坊市广阳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，将本案被告及第三人列为共同被申请人，请求确认其与本案被告之间存在劳动关系。并要求裁决二被申请人向其支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额部分27500元、支付工资25000元及拖欠工资数额25%的赔偿金6250元，支付加班工资58619.40元及拖欠加班工资的经济赔偿金14654.85元、支付年假工资2298.80元及拖欠工资的经济补偿574.70元、支付解除劳动合同经济补偿金11250元、为其办理补缴社会保险费、支付医疗费64518.46元、并要求支付工伤赔偿金。该仲裁委员会经审理于2017年3月22日做出广劳仲案[2017]第7号裁决书，裁决认为申请人缑会祥只与被申请人京友夷公司存在有劳动关系，裁决该公司向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金10000元；支付医疗期工资1320元；支付带薪年假工资1725元；并裁决为其办理缴纳社会保险费。其他仲裁请求被驳回。期间，原告曾向廊坊市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，廊坊市人力资源和社会保障局于2017年3月10日做出冀伤险认决字[2016]10030298号《不予认定工伤决定书》，不予认定为工伤。其不服此认定，向廊坊市广区人民法院提起行政诉讼，法院经审理于2017年8月10日做出（2017）冀1003行初57号行政判决书，判决驳回原告缑会祥的诉讼请求。本案庭审中，原告及委托诉讼代理人在陈述事实及提出诉求之后明确表示没有证据向法庭提交。 一审法院认为，我国法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告缑会祥提出其与被告苏宁云商六大街店之间存在有劳动关系并要求向其支付工资、双倍工资及赔偿，但其没有向法庭提交任何证据。同时，被告亦否认与原告之间存在劳动关系，不同意原告的诉讼请求。故对原告所提诉求，因其没有提交任何证据予以证明，一审法院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告缑会祥的诉讼请求。 本院二审期间，缑会祥提交证据一、医院收费发票、农合报销结算单，证明缑会祥支付因苏宁易购步行街店未缴纳社会保险中医疗保险项，缑会祥在工作期间受到伤害支付的医疗费依法应予报销部分40518.46元。证据二、自书书证，证明缑会祥系苏宁易购步行街店员工，其是真正的用工方。证据三、自书书证，证明上诉人听从被上诉人的工作安排、遵守被上诉人的劳动纪律，对被上诉人负责，其是真正的用工方；上诉人每月填写出勤条给被上诉人算考勤的事实。证据四、代理协议，证明上诉人因此次劳动争议聘请律师的费用3万元。证据五、仲裁裁决书，证明廊坊市广阳区劳动人事争议仲裁委员会广劳仲案（2017）第7号裁决书事实认定不清、适用法律错误。证据六、劳动争议仲裁庭审笔录，证明上诉人在被上诉人处工作，受其招聘、管理、服务、奖惩等基础法律事实主张。证据七、证据目录，证明上诉人在原审时提交过包括自书书证、劳动仲裁裁决书、医院收费发票、农合报销结算单等相关证据佐证诉讼主张。证据八、一审判决，证明一审判决基础法律事实未与审查，争议双方证据未与审核、评价。证据九、一审庭审笔录，证明主审法官撤掉上诉方证据，视其无证据作出裁判，违反法律规定，被上诉方出示证据均系伪造上诉方本人签名的伪证，主审法官对此不加以评价，枉顾事实，明显违法。证据十、PIONEER手机一部（系被上诉人自有未上市手机），证明被上诉人作为奖惩奖励给上诉人，佐证上诉人为被上诉人员工。苏宁易购步行街店质证意见为：对于证据一到证据七不予质证，不属于二审新证据；证据八是法院未生效的民事判决，上诉人认为未生效的民事判决中存在错误，应当向人民法院提起上诉，而不宜作为证据使用；对证据九的真实性认可，证明目的不认可，该庭审笔录可以如实反映一审开庭情况，但不能反映出上诉人指控的被上诉人伪证以及一审主审法官所谓的枉法裁判的事实，对于多方在一审中提供的证据真实性是否认可，上诉人并没有在一审庭审中提出鉴定申请，对我方提供的证据认为是伪证，系上诉人主观的推测判断并无事实依据，一审主审法官在一审庭审中多次向上诉人释明法庭程序，并没有违反程序的情况存在，该证据恰恰可以证明，一审判决程序合法，事实清楚，且上诉人在一审庭审中没有提交任何证据；对证据十不予质证，不是二审中新证据，不符合证据规则要求。京友夷公司质证意见与苏宁易购步行街店质证意见一致。苏宁易购步行街店提交证据仁奥蔬菜配送中心签收单(17页），证据中载有缑会祥的签字，与缑会祥和京友夷公司签订的劳动合同中的笔迹完全一致。缑会祥质证意见为：签收单的签字不是我本人签的。京友夷公司认可该证据。本院对于缑会祥提交的证据一、四、五、六、七、八、九的真实性认可，证明目的不予确认；对证据二、三因系当事人自书书证，证据内容真实性无法确认，本院不予确认；对证据十，因证据来源无法确定，本院不予确认；对苏宁易购步行街店提交的仁奥蔬菜配送中心签收单真实性无法确认，本院不予确认。 本院二审查明事实如下：缑会祥于2012年9月19日，在苏宁易购步行街店从事厨师工作，由京友夷公司支付工资，京友夷公司承认与缑会祥存在劳动关系。廊坊苏宁云商销售有限公司六大街店于2018年6月7日更名为廊坊苏宁易购销售有限公司步行街店。 本院认为，缑会祥虽然在苏宁易购步行街店从事厨师工作，但根据苏宁易购步行街店与京友夷公司签订的《员工食堂服务管理外包合同》显示，苏宁易购步行街店将食堂的服务管理外包给京友夷公司，且缑会祥的工资由京友夷公司支付，京友夷公司也承认与缑会祥存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”缑会祥提交的证据，不足以证明其与苏宁易购步行街店存在劳动关系。一审判决依照《中华人民共和国民法通则》第五条规定判决驳回缑会祥的诉讼请求，属于适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，缑会祥的上诉请求不能成立，一审判决结果并无不妥。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人缑会祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马令梅 审 判 员 杨立军 审 判 员 张建民 二〇一八年七月二十日 法官助理 于 颖 书 记 员 李雪征