贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2065号上诉人（原审被告）：遵义高原建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区上海路东风桥头合悦大厦6楼。统一社会信用代码：91520300214782917N。法定代表人：陈雪彬，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨秀贵，贵州道在律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨育东，贵州道在律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张继刚，男，1968年7月1日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，委托诉讼代理人：王光静（特别授权），遵义市红花岗区深溪镇法律服务所法律工作者。原审第三人：罗鸥，男，1970年9月2日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，上诉人遵义高原建筑工程有限公司（以下至判决书主文部分简称高原建筑公司）因与被上诉人张继刚、原审第三人罗鸥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院于2018年2月7日作出的（2017）黔0527民初2299号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高原建筑公司向本院上诉请求：撤销贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初2299号民事判决，依法改判,驳回被上诉人张继刚对上诉人高原建筑公司的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案争议的焦点是被上诉人借给第三人罗鸥的借款性质，其究竟是和自然人之间的借款，还是垫付的工程款。针对这一焦点，上诉人认为其是被上诉人与第三人之间的借款而非工程款付款。一、被上诉人在其诉状中本身就有自认，根据法律规定，当事人自认的事实是直接定案的依据。二、被上诉人亦未在该工程项目中进行过任何施工或承包过任何工程，何来垫付工程款的事实。三、最为直接的证据是第三人罗鸥作为上诉人高原建司本项目的项目经理，竟然伪造上诉人的行政专用章，将该款的性质企图认定为垫付的工程款，但恰恰是画蛇添足，为此足以认定该款项是被上诉人与第三人之间的自然人借款。一审判决置以上客观事实不顾，而是适用一个非常荒唐的逻辑，即第三人罗鸥因为是上诉人高原建司的项目经理，只要是其个人与上诉人高原建筑有关的承诺均视为上诉人的行为后果，故这一逻辑明显是荒唐错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故提出上诉。被上诉人张继刚辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审人民法院认定上诉人于2014年修建位于赫章教育局的学生宿舍楼中的工程款71.8万由上诉人承担偿还义务是正确的，上诉人所述的不是工程款，而是个人借款无证据予以证明，答辩人提供的证据足以证明系工程款项：1.涉案的工程项目真实存在，地址位于赫章教育局可乐乡、结构乡、河镇乡的教师周转房及学生宿舍楼；2.涉案工程系由第三人罗鸥负责，整个工期相当长；3.涉案工程所欠工程款及工人工资引发堵工、上访事件属实；4.涉案工程因为所欠答辩人71.8万元工程款属实，并与所相欠的工人工资，材料款等由赫章教育局亲自主持进行协商座谈，并对部分工人工资等进行了结算，不认可欠答辩人工程款71.8万元；5.涉案工程项目总负责人为第三人罗鸥，罗鸥在工程负责期间，涉案公司的公章一直由罗鸥持有行使权利，所以第三人罗鸥修建该承包项目期间，可以行使任何权利义务，并且由谁进行垫资，向主管部门划拨工程款项等，因此，第三人罗鸥在本工程上的权利和义务均是代表上诉人的职务行为，不是第三人罗鸥的个人行为；6.上诉人位于赫章教育局的教师学生宿舍楼的修建项目，因为上诉人未出资修建，所以答辩人张继刚受第三人罗鸥的委托为该项目垫资71.8万元是事实，并由上诉人出具了承诺书，因此，应当认定该款项系工程款，不是第三人罗鸥的个人借贷。以上6条系答辩人在庭审过程举证予以证明，所以，原审认定系工程款项事实清楚，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，驳回上诉，维持原判决。二、根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷适用法律若干问题解释》之规定，上诉人出具给答辩人的承诺书系职务行为，不是个人行为，所以该款系工程款，也是用于该工程了，由于上诉人违反法律，私自将该工程发包给不具备主体资质的第三人罗鸥来承包，系违法行为之一，为此，答辩人会向管理上诉人的遵义市城乡住房管理局进行投诉，严重侵害了答辩人的合法权利。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人罗鸥辩称：一、一审人民法院认定上诉人于2014年修建位于赫章教育局的学生宿舍楼中的工程款71.8万由上诉人承担偿还义务是正确的，上诉人所述的不是工程款而是个人借款无证据予以证明，原审原告提供的证据足以证明系工程款项：1.涉案的工程项目真实存在，地址位于赫章教育局可乐乡、结构乡、河镇乡的教师周转房及学生宿舍楼；2.涉案工程系上诉人委托答辩人罗鸥负责，并将其上诉人的公章交由罗鸥行使履行职务行为，具体事宜为：划拨款项，草拟合同，交付验收、筹资筹款，组织工人施工等均为答辩人罗鸥代表上诉人行使权利和义务，所以，答辩人因中途工程款被公司的一个合伙人骗走后，为了工程不停工，公司要求答辩人立即筹款不能耽误工期，影响工程进度，所以，答辩人代替上诉人要求被上诉人张继刚进行垫资，通过结算，共计为该工程垫资71.8万元，并由上诉人出具了还款承诺书，约定了还款时间，罗鸥在本工程上的权利和义务均是代表上诉人的职务行为，不是第三人罗鸥的个人行为；3.涉案工程所欠工程款及工人工资引发堵工、上访事件属实，争议标的71.8万元完全用于本工程上，由于答辩人在负责工程期间，为该项目垫资近千万，上诉人不给其结算，严重侵犯了答辩人的合法权益，导致答辩人现在身无份文，妻离子散，无家可归，债台高筑，上诉人的上诉理由纯粹无理取闹，答辩人履行职务过程中的工程款项，应当由上诉人承担还款义务。以上3条有相关证据予以证明，答辩人罗鸥履行的是职务行为，不是个人借贷，所以，上诉人的上诉请求不成立，不予支持，驳回上诉，维持原判决。根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷适用法律若干问题解释》之规定，上诉人出具给张继刚的承诺书系职务行为，不是个人行为，所以该款系工程款，也是用于该工程了，所以，请求驳回上诉请求，维护原判决。请求维持原判。张继刚向原审法院起诉请求：１.判令被告支付原告工程款71.8万元及利息10万元，合计81.8万元；２.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：赫章教育局实施的2013年教育工程三标段由被告高原建筑公司承建，工程为位于赫章××××乡、结构乡、河镇乡的学生宿舍及教师公租房，第三人罗鸥系高原建筑公司在该工程项目的经营管理人。2014年3月3日，罗鸥以高原建筑公司赫章项目部的名义与原告签订《工程施工承包合同》，约定甲方（罗鸥）以包人工、包模工辅材、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工的方式将甲方承建的位于赫章××××乡、结构乡、河镇乡的教师周转房及学生宿舍工程的房建承包给乙方（张继刚），合同签订后，原告为该工程垫付了71.8万元。2014年9月1日，罗鸥出具《欠条》给张继刚收执，该《欠条》载明：“今欠到张继刚工程劳务费现金718,000.00元（柒拾壹万捌仟元整），分期还款，10月15日前归还贰拾万元整，计划分三次还清。”2015年9月1日，原、被告及第三人等在赫章教育局、赫章劳动监察大队等部门的组织下就本案所涉款项进行协商，并记有《座谈笔录》，在该笔录中，罗鸥称“张继刚是在我的手中接的河镇乡、结构乡毛菇村的甲方项目所涉工程，由于当时甲方无钱支付这二个地方的人工工资，加之张继刚是包工头，经我建议，张继刚同意垫钱支付人工工资，以便于正常开工并抢进度，于是就垫了718000元，该钱用于发工资，是何中旭和王明胜负责发的，这就是2014年9月1日形成的718000元欠条的经过”。2015年9月30日，罗鸥出具《承诺书》给原告收执，该承诺书载明：“承诺人所承包的赫章教育局的教师公租房及学生宿舍工程第三标段项目，工程地点位于赫章××××乡、结构乡、河镇乡，该项目所有材料款、工人工资及其它费用均由承诺人自行垫付。但在承包期间，因公司（遵义高原建筑工程有限公司）未按合同支付工程款，导致该项目无法正常施工。为了使项目能顺利实施，特与张继刚协商，由张继刚出资718000元（柒拾壹万捌仟元整）支付给材料商及解决工人工资，并定于2015年12月31日前归还。特此承诺。”该《承诺书》尾部加盖了高原建筑公司的公章及高原建筑公司的项目负责人罗鸥的签字。2016年7月13日，张继刚以高原建筑公司为被告向原审法院提起诉讼，请求判令高原建筑公司支付其工程款71.8万元及利息10万元。原审法院以原告的起诉系合同纠纷，被告高原建筑公司住所地在遵义市，接收货币一方即原告的住所地也在遵义市，故原审法院作出（2016）黔0527民初1384号民事裁定书，裁定对张继刚的起诉不予受理。2016年8月10日，贵州省遵义市汇川区人民法院立案受理了张继刚与高原建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2016年8月30日作出（2016）黔0303民初4040号民事裁定书，以原、被告双方所涉案之工程项目位于赫章属专属管辖为由将该案移送原审法院处理。2016年10月9日，原审法院立案受理该案。高原建筑公司在提交答辩状期间对本案的管辖权提出异议，认为本案系普通的借贷关系，原审法院的管辖应提请贵州省高级人民法院裁决。原审法院于2016年12月6日作出（2016）黔0527民初1979号民事裁定书，驳回被告高原建筑公司对本案管辖权提出的异议。高原建筑公司收到该裁定书后不服，向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）黔05民辖终23号民事裁定书，认为涉案工程位于赫章属专属管辖而裁定驳回上诉，维持原裁定。原审法院认为，本案之诉争系被告高原建筑公司从发包人赫章教育局处承包位于赫章××××乡、结构乡、河镇乡的学生宿舍及教师公租房工程后，高原建筑公司的项目经营管理人罗鸥与原告张继刚签订工程分包合同，张继刚在合同约定的工程施工过程中垫付工程款后要求高原建筑公司给付而引起，本案之诉讼标的为建设工程施工合同，原告张继刚为分包人，被告高原建筑公司为承包人，第三人罗鸥系高原建筑公司的项目负责人。一、关于本案所涉71.8万元债务是否真实的问题。本案所涉71.8万元款项，综合高原建筑公司项目负责人罗鸥于2014年9月1日以其个人名义出具的《欠条》、2015年9月1日的《座谈笔录》以及2015年9月30日高原建筑公司出具给张继刚的《承诺书》，该款项系原告张继刚替被告高原建筑公司垫付的材料款和工人工资，故可以认定本案所涉款项的数额为71.8万元。二、关于该款项的性质问题。根据高原建筑公司出具给张继刚的《承诺书》，该工程之所有材料款、工人工资及其它费用均本应由高原建筑公司自行支付。但在承包期间，为了使项目能顺利实施，高原建筑公司项目负责人罗鸥才与张继刚协商，由张继刚出资71.8万元支付给材料商及解决工人工资。故该款项应认定为张继刚为高原建筑公司的垫资。三、关于该债务是第三人罗鸥的个人债务还是高原建筑公司的债务的问题。根据高原建筑公司提供的《遵义高原建筑工程有限公司项目经营责任人承诺书》和《遵义高原建筑工程有限公司经营责任书》，可以认定罗鸥系高原建筑公司关于本案所涉工程的项目负责人，故原告认为罗鸥的行为系代表高原建筑公司无可厚非。加之高原建筑公司虽然对2015年9月30日的《承诺书》上的公章有异议，却未申请鉴定，罗鸥作为高原建筑公司的项目负责人，其在本工程项目中所进行的民事行为均是代表高原建筑公司，后果应由高原建筑公司承担。因此，该债务属于被告高原建筑公司的债务，系分包人张继刚替承包人高原建筑公司垫资的工程款，被告高原建筑公司应向原告张继刚返回。四、关于原告的利息请求问题。根据以上认定，本案所涉款项系张继刚替高原建筑公司垫资的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”以及该条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，由于原告未举证证明关于该笔债务约定了利息，故对于原告的利息请求，原审法院不予支持。至于高原建筑公司认为其与罗鸥签订的《遵义高原建筑工程有限公司项目经营责任人承诺书》和《遵义高原建筑工程有限公司经营责任书》已经明确约定了其双方之间的权利义务，但其约定属于高原建筑公司与其工作人员或者员工之间的内部约定，在高原建筑公司未举证证明张继刚明知道该约定的情况下，其约定不能对抗本案原告张继刚。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告遵义高原建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告张继刚垫资的工程款71.8万元；二、驳回原告张继刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11980元，减半收取5990元，保全费4110元，合计10100元，由被告遵义高原建筑工程有限公司负担9600元，由原告张继刚负担500元。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本案二审认定事实与一审认定一致。本院认为：结合本案原审原告的诉讼请求、原审法院认定的事实、二审上诉人的上诉请求及依据的事实和理由，征求当事人意见，本案二审当事人之间的争议焦点问题为：一是71.8万元的欠款是否真实存在？二是71.8万元的欠款性质是什么？对第一个焦点问题：上诉人向本院主张71.8万元的欠款不真实，本院认为，本案中被上诉人已向原审法院提交了证据证明，被上诉人于2016年7月10日出具的垫付情况说明，垫付人员名单、小计具体的垫付金额，即田元150000元；王朝廷，27650元，费明华，50000元；郭连春，150000元；罗开友，50000元；肖卫东，50000元；刘必胜240350元，这些款项的垫付可能存在数据不完全吻合的情形，但被上诉人参与组织了涉案工程的施工，其与承包人上诉人公司的项目负责人罗鸥就建设工程发生法律上的关系，垫付名单中的人为案外人，与被上诉人之间产生法律上的关系，与上诉人没有法律关系，谭书友是否在情况说明中的垫付人员之列、刘必强为被上诉人出具收条其是否在垫付名单中、垫付名单款额的差异、被上诉人并未提供相应的打款、取款凭证支付给案外人等，均不能否定欠款的真实性，因此，上诉人主张该笔欠款不真实的理由不成立，原审法院认定欠款真实存在无误。对第二个焦点问题，即上诉人主张的本案涉案款项系罗鸥个人借款，而非一审法院认定的工程款。本院认为，本案中，原审第三人罗鸥已明确表示其所欠工程款的事由是用于案涉工程，其作为上诉人公司的项目负责人，其履行职务的行为依《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，应由上诉人公司承受，上诉人公司主张罗鸥无上诉人授权其借款、擅自对外借款行为不在其职责范围之内、借款代为支付工程款项的行为超越了职权等理由，即上诉人公司对罗鸥执行其职务职权范围的限制，不得对抗善意相对人张继刚，此笔71.8万元的欠款，该笔欠款为罗鸥履行上诉人公司项目负责人的职务行为产生的建设工程欠款，原审法院认定的事实和对此笔款项的定性无误，上诉人公司主张为个人借款与上诉人无关的理由不成立，上诉人公司在本案中主张罗鸥伪造印章的辩解为另外的法律关系调整，对张继刚主张权利不产生实质影响，上诉人提出的在本案中不承担责任的理由没有法律依据，上诉人公司依法应当履行清偿71.8万元欠款的义务。综上所述，高原建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11980元，由上诉人遵义高原建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年七月三十一日书记员 张汝阳