浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2008)嘉民二初字第57号原告：ＸＸ。委托代理人：钟立斌，浙江天程律师事务所律师。被告：嘉兴市友佳汽车销售服务有限公司，住所地：嘉兴市中环南路999号汽车商贸园品牌区2号C幢。法定代表人：陈曦，经理。委托代理人：费惠德，浙江圣文律师事务所律师。被告：李峰。委托代理人：于志坚、董凌，浙江泰豪律师事务所律师。原告ＸＸ与被告嘉兴市友佳汽车销售服务有限公司（以下简称友佳公司）、被告李峰与公司有关的纠纷一案，本院于2008年8月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。当事人同意调解，但在同意调解之日起15天内未达成调解协议，各方当事人申请延长调解期间至2008年11月18日。后又根据ＸＸ的申请，于2008年11月19日移交审计，受托单位嘉兴昌信会计师事务所有限责任公司（以下简称昌信公司）于2009年6月19日作出了审计报告。本院于2008年10月13日和2009年9月29日二次公开开庭进行了审理，ＸＸ的委托代理人钟立斌、友佳公司的委托代理人费惠德及李峰的委托代理人于志坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ诉称：2007年7月8日，ＸＸ与友佳公司、李峰签订协议一份，约定ＸＸ将其在友佳公司的股权全部转让给肖国明，应得红利由友佳公司支付给ＸＸ，自2007年9月至2008年3月31日分七次付清，李峰承担连带责任。当日，又签订补充协议，进一步约定主债务范围包括红利、利息、复利、违约金和实现债权的费用等，若友佳公司未按约定期限支付红利及利息，则自2008年1月1日起，按照月利率2%计息。但是，友佳公司至今未支付红利和利息，各方多次协调未果，为此成讼，诉讼中因委托审计ＸＸ垫付审计费81000元。请求依法判令：1、友佳公司支付ＸＸ红利9050879元、利息1267123元（按每月2%利率计算至2008年8月1日的金额，此后按每月2%计算至清偿之日）、违约金1000000元、律师费120000元，合计11438002元；2、李峰对友佳公司的上述付款义务承担连带责任；3、诉讼费和审计费由友佳公司和李峰共同承担。友佳公司答辩称：1、协议虽然约定进行清算，但没有实际清算结果，因此，红利的付款条件不成就。审计报告违法，要求重新审计，然后再支付红利款。2、ＸＸ在友佳公司只拥有11.1%股权，所以无权按照49%比例享受红利。3、ＸＸ的起诉与事实不符，请求驳回其诉讼请求。李峰答辩称：1、因未进行清算，ＸＸ主张的红利款金额不明，履行条件尚未成就。审计报告违法，要求重新审计，然后再支付红利款。2、股权转让的主体是ＸＸ和肖国明，约定由友佳公司支付红利款属于代为履行，ＸＸ只持有友佳公司11.1%的股份，却要求友佳公司按49%比例代为履行支付红利，违反财务规定，无法做帐，所以也无法代为履行。既然无法代为履行，李峰的担保也是无效的。请求驳回ＸＸ的诉讼请求。ＸＸ为证明其主张，提交了如下证据：1、股份转让协议书及担保书。以此证明ＸＸ主张的红利、利息、违约金、实现债权费用的依据，相关款项应由友佳公司支付给ＸＸ，并由李峰提供连带保证担保。2、统计报表和财务资料。以此证明友佳公司2006年度销售额为138843800元，计返利款3471095元。3、订单清单及库存表。以此证明新车销售价款1590800元，按7.5%计算利润为119310元。4、借支单、利息损失清单。以此证明友佳公司资金被占用产生利息损失722903元，另有17份借条涉及利润4297932元未计入所有者权益。5、资产负债表。以此证明2007年8月31日与友佳公司成立时相比，增加的所有者权益为9859943元。6、发票。证明友佳公司支付律师费120000元。7、经营广州丰田汽车产品的协议。以此证明工商登记的出资比例与实际出资比例不符，ＸＸ在友佳公司的实际出资比例为49%。友佳公司质证认为：1、对股份转让协议书及担保书真实性无异议，但对ＸＸ要证明的事实有异议。根据转让协议书规定，清算时间从2007年8月15日到2007年9月15日，但清算没有达成共识，支付红利的条件尚未成就，友佳公司不存在违约的情况；而担保书与友佳公司没有关联性。2、对统计报表、财务资料、订单清单、库存表、借支单、利息损失清单、资产负债表的真实性均有异议。ＸＸ在友佳公司有相应职务，其利用职务便利在有关材料上盖了友佳公司的印章，因此，这些材料不能证明ＸＸ所主张的事实。3、对发票的真实性没有异议，但要求友佳公司承担律师费没有依据。4、对经营广州丰田汽车产品的协议真实性无法确定，即使有此协议，也是肖国明与ＸＸ的内部约定，不能对抗工商登记材料。李峰质证认为：1、对股份转让协议书及担保书真实性无异议，但对ＸＸ要证明的事实有异议。协议能够履行的已经履行，红利部分尚未履行，是因为约定的清算条件未成就，红利金额不明，要等清算完毕后确定。担保书对逾期利息约定2%是打印错误，因为协议书约定1%，ＸＸ只持有友佳公司11.1%股份，却要按49%分配红利，对超出部分的利息和红利担保无效。2、对统计报表、财务资料、订单清单、库存表、借支单、利息损失清单、资产负债表的真实性均有异议。统计报表和财务资料应该在公司里，不可能在ＸＸ手上；借款是否应计息要以清算为准；其他与友佳公司的质证意见相同。3、对发票的真实性没有异议，但主合同没有约定律师费，担保书的约定超过范围，担保书对该款项的约定是无效的。4、对经营广州丰田汽车产品的协议真实性无法确定，即使有此协议，也是肖国明与ＸＸ的内部约定，不能对抗工商登记材料。友佳公司提交了公司章程，以此证明ＸＸ持有友佳公司11.1%的股份，要求按49%分配红利不当。李峰对公司章程没有异议，同意友佳公司的主张。ＸＸ质证认为，对公司章程的真实性没有异议，但是，工商登记的比例与实际出资不符，ＸＸ的真实出资比例为49%；即使出资比例为11.1%，按49%比例分红是当事人的约定，工商登记的出资比例无法对抗双方的约定。李峰提交了如下证据：1、汇款支票存根、收据和结算业务申请书。以此证明友佳公司汇给嘉兴市良友汽车维修有限公司（以下简称良友公司）的3000000元，ＸＸ签字“请报支”，意即将款项赠与给良友公司，而总共4800000元的款项至今未收回，不应作为所有者权益。2、股东会决议、备案申请表、备案审核表、备案通知书、公告、注销登记申请书、准予注销登记通知书。以此证明良友公司在审计截止日前已经合法注销，ＸＸ按红利主张的借款已无法收回，不应再作为所有者权益，而应作为坏帐，相应利息不应作为利润。友佳公司对李峰提交的证据没有异议，同意李峰的主张。ＸＸ质证认为：1、对汇款支票存根、收据和结算业务申请书的真实性没有异议。以此可以证明友佳公司借款给良友公司4800000元的事实，而在其中3000000元的收据上ＸＸ签字“请报支”，是表明ＸＸ知道友佳公司借出这个款项，并不存在赠与的意思。2、对股东会决议、备案申请表、备案审核表、备案通知书、公告、注销登记申请书、准予注销登记通知书的真实性没有异议。但是，良友公司注销的材料中显示没有债务，说明良友公司对外债务已清偿完毕，因此，借款不能作为坏帐处理。经ＸＸ申请，本院依法委托昌信公司就股份转让协议书所约定的红利款项目进行审计，昌信公司于2009年6月19日出具审计报告。后昌信公司又针对友佳公司和李峰在重新鉴定申请中提出的问题、以及ＸＸ就重新审计提出的答辩意见中所提出的问题作出书面答复，并由审计人员费爱华出庭接受质询。ＸＸ质证认为，对审计报告认定的可分配利润总额有异议，但审计报告总体上可以作为定案依据。友佳公司和李峰质证认为，审计报告违法，要求重新审计。本院经审核认定：1、对ＸＸ提交的股份转让协议书、担保书及发票，友佳公司和李峰对真实性均无异议；对友佳公司提交的公司章程，ＸＸ和李峰对真实性没有异议；对李峰提交的汇款支票存根、收据、结算业务申请书、股东会决议、备案申请表、备案审核表、备案通知书、公告、注销登记申请书、准予注销登记通知书，ＸＸ和友佳公司对真实性无异议。对上述证据予以采信。2、对ＸＸ提交的统计报表、财务资料、订单清单、库存表、借支单、利息损失清单、资产负债表的真实性友佳公司和李峰均有异议，因证据涉及红利款的确定，而所涉款项已由法院委托昌信公司进行了审计，证据对相关事实的证明力应与审计报告相结合。3、对ＸＸ提供的经营广州丰田汽车产品的协议，友佳公司和李峰虽有异议，但该协议在股份转让协议书中有记载，予以采信，可以证明ＸＸ和肖国明在友佳公司的出资情况。4、友佳公司和李峰申请重新审计，但其所提出的事实和理由不符合重新审计的法律规定，不予支持；而ＸＸ对审计报告提出的异议也不成立，不予采纳。审计报告可以作为本案的定案依据，但对于可分配利润（红利）的具体金额应结合昌信公司在审计报告中的说明、答复意见及相关案件事实再予确定。综上所述，本院确认案件事实如下：2005年12月25日肖国明与ＸＸ签订协议，共同出资成立友佳公司，注册资本12000000元，ＸＸ出资5880000元，占49%，肖国明出资6120000元，占51%。此后，工商登记材料显示，ＸＸ出资1332000元，占11.1%，肖国明出资10668000元，占88.9%，肖国明担任友佳公司法定代表人。2007年7月8日，ＸＸ、友佳公司及李峰签订股份转让协议书一份，同日李峰出具担保书一份，友佳公司法定代表人肖国明也在担保书上签名。股份转让协议书就ＸＸ退出友佳公司有关事宜进行了约定，其中第四条有关友佳公司的清算约定：1、清算期限从友佳公司成立至2007年8月31日，清算组成员李峰、肖国明、ＸＸ和朱海标，清算工作时间预计2007年8月15日至2007年9月15日。2、清算原则及主要事项，（1）广州丰田汽车有限公司（现名称为广汽丰田汽车有限公司）以后将返给友佳公司的2006年度应得返利应计入友佳公司清算时利润；（2）至2007年8月31日友佳公司如有剩余新车销售订单，能与实际库存车辆相对应的订单车辆则分别按其单车利润计入友佳公司清算时利润；（3）友佳公司借出的资金，按友佳公司银行贷款利率计息，利息收入计入友佳公司清算时利润，友佳公司借出的资金，按友佳公司银行同期贷款利率计息，利息支出计入友佳公司清算时费用；（4）友佳公司帐面利润参照友佳公司2007年8月份财务报表，与成立时比，增加的所有者权益部分均视作友佳公司清算时的利润；（5）肖国明提及的每月用于北京的50000元费用与友佳公司及ＸＸ无关，不能计入友佳公司的费用；（6）ＸＸ按49%的股权享有上述友佳公司所有利润的分配权。3、ＸＸ应得红利由友佳公司按月平均支付，自2007年9月至2008年3月31日分七次付清，同时由友佳公司代扣所得税，并从2008年1月1日始按月利率1%计息由友佳公司向ＸＸ支付所欠红利的利息。4、上述友佳公司应分给ＸＸ的红利和应支付给ＸＸ的利息由李峰提供担保。5、如肖国明或李峰未按本协议之约定履行各自的义务，则停止对友佳公司的清算，如此时清算已结束，肖国明和李峰均无条件同意ＸＸ重新恢复其在友佳公司的股权，并由肖国明和李峰赔偿给ＸＸ共计人民币1000000元的违约金。担保书明确李峰担保范围包括红利、利息、复利、损害赔偿金和实现债权的费用，担保书还约定如友佳公司未按期向ＸＸ支付红利及其利息，则自2008年1月1日始，所有欠款按月利率2%计息，由李峰承担连带责任。股份转让协议书和担保书签订后，有关股权转让款、股权转让手续已履行完毕，但各方对友佳公司的清算未能如期完成，对ＸＸ应得红利发生争议。2009年3月1日友佳公司股东由肖国明、李方馨变更为李峰、李方馨和陈曦，法定代表人由肖国明变更为陈曦。诉讼中，经ＸＸ申请，本院委托昌信公司对友佳公司自成立时至2007年8月31日利润和可分配利润进行了审计，ＸＸ垫付审计费81000元。昌信公司出具的审计报告中认定至2007年8月31日友佳公司可分配利润为9784496.19元，同时在其他事项说明中记载：1、友佳公司于2006年1月13日和10月9日分别借款3000000元和1800000元给良友公司，至审计截止日尚未收回该款项，税后借款利息299037.97元已计入可分配利润；2、肖国明个人向友佳公司借款4297932元帐上未见。2009年2月6日，良友公司经核准注销。本院认为：ＸＸ、友佳公司及李峰签订的股份转让协议书及李峰出具的担保书（肖国明也签字）系各方当事人真实的意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。案件争议的焦点有三，一是截至2007年8月31日止友佳公司的红利金额如何确定；二是ＸＸ要求按49%比例分配红利是否成立；三是利息、违约金、律师费和审计费的计算和承担。一、关于截至2007年8月31日止红利金额的确定。诉讼中，经ＸＸ申请，本院委托昌信公司就股份转让协议书第四条约定的红利金额按友佳公司帐面记载进行审计，昌信公司出具的审计报告书确认：截至2007年8月31日友佳公司可分配利润为9784496.19元。同时，审计报告在其他事项说明中讲到，友佳公司于2006年1月13日和10月9日分别借款3000000元和1800000元给良友公司，至审计截止日（2007年8月31日）尚未收回该款项。对于4800000元借款现在是否应作为计算友佳公司的所有者权益来计算分配的红利，当事人存在争议。本院认为，第一，友佳公司的红利金额并未在股东肖国明和ＸＸ转让股份时予以明确，虽约定以清算确定红利金额并制定了相关规则，但由于清算各方意见不一，直至诉讼时也未能确定可分配红利金额。包括友佳公司借款债权在内的资产状况成为争议焦点，也成为红利金额没能确定的主要原因；第二，从审计报告的说明中可以得出，在审计截止日借款尚未收回，至今债务人良友公司已注销，现没有证据能够证明良友公司于审计截止日后至注销前已归还借款，或者友佳公司已实际收回借款，因而借出款项现不能当然作为友佳公司的所有者权益用来计算红利并分配给股东；第三，ＸＸ作为参与友佳公司经营的股东，身处友佳公司的管理层，签字同意或者知晓向良友公司借出4800000元款项，在签订股份转让协议书时明知借款尚未收回，在此情形下，不考虑友佳公司借款债权的实现程度，简单地将借款债权作为友佳公司现实资产计算可分配利润，这种计算红利的主张不尽合理。友佳公司和李峰提出从计算可分配利润的所有者权益中扣除借款4800000元的抗辩合理，予以采纳，同时与之相应的利息299037.97元也予以扣除。因此，截至2007年8月31日止友佳公司可分配利润应为4685458.22元（9784496.19元－5099037.97元）。当然，ＸＸ如能证明友佳公司已实际收回相关借款（包括ＸＸ主张的肖国明个人向友佳公司的借款），可另行要求分配相应红利。友佳公司、李峰和ＸＸ对审计报告中其他数据计算的异议，没有事实和法律依据，不予采信。二、关于ＸＸ分配红利的比例。友佳公司和李峰认为ＸＸ在友佳公司只有11.1%股份，而ＸＸ称其实际股份比例为49%，股东内部约的出资比例与工商登记记载的比例不一致。从查明的事实看，ＸＸ在友佳公司实际出资比例应为49%，ＸＸ要求按49%比例分配红利有相应的依据。同时，公司法规定，股东可以约定不按出资比例分配红利，因此，即便ＸＸ在友佳公司的股份只有11.1%，股份转让协议书约定ＸＸ按49%分配红利仍然有效，友佳公司和李峰关于股份转让协议书约定的49%分配比例超过ＸＸ出资比例应属无效约定的意见不成立，不予采纳。三、关于利息、违约金、律师费和审计费的计算和承担。股份转让协议书约定自2008年1月1日始支付红利利息，因此，对ＸＸ的利息主张予以支持。股份转让协议书和担保书对利率标准作了不同的约定，因为担保书相对于股份转让协议书而言是从合同，其与股份转让协议书相冲突的约定应以股份转让协议书约定为准。股份转让协议书约定每月1%的利率标准不算过高，故利息可按每月1%计算。股份转让协议书虽有赔偿ＸＸ1000000元违约金的约定，但该违约金是指违反股份转让协议书约定的支付股权转让款、借款等义务所应承担的责任，并非针对友佳公司不按时支付红利行为的约定，况且没有证据证明清算未按时完成的责任在于友佳公司和李峰，故ＸＸ要求支付违约金1000000元依据不足，不予支持。担保书所约定担保范围含ＸＸ实现债权的律师费用，该约定与股份转让协议书不冲突，且友佳公司原法定代表人肖国明也签字确认，ＸＸ要求友佳公司承担律师费有约定的依据，应予以支持；但是，ＸＸ诉讼请求金额过高，导致律师费用增加，故确定由ＸＸ和友佳公司各半承担。根据审计前各方承诺、ＸＸ诉请红利款金额及未及时清算责任等情形，审计费81000元应由ＸＸ和友佳公司各半负担为宜，ＸＸ已预先支付了审计费用，友佳公司应向ＸＸ支付。综上所述，友佳公司应当向ＸＸ支付红利款、相应利息和实现债权的合理费用，李峰作为担保人，应对友佳公司的给付义务承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市友佳汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告ＸＸ红利款2295874.53元（4685458.22元×49%≈2295874.53元）、逾期利息（以2295874.53元为本金，按月利率1%从2008年1月1日计算至判决生效之日止）、律师费60000元及审计费40500元。二、被告李峰对被告嘉兴市友佳汽车销售服务有限公司上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告ＸＸ其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90428元，由原告ＸＸ负担45214元，由被告嘉兴市友佳汽车销售服务有限公司和被告李峰共同负担45214元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式叁份，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，具体金额依照《诉讼费交纳办法》第十七条之规定，依上诉人上诉请求数额确定，款汇“浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行农业银行西湖支行，帐号398000101040006575515001。”逾期不交按自动放弃上诉处理。）审判长  徐惠明审判员  吴 伟审判员  宁建龙二〇〇九年九月三十日书记员  阮美琴