江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中商终字第0616号 上诉人（原审被告）上海新马建设（集团）有限公司，注册登记住所上海市嘉定区马陆镇沪宜公路2585号二区48号，现住所地上海市普陀区府村路336号。 法定代表人周其林，该公司董事长。 委托代理人刘功犹，上海市泰吉十方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）海门丰顺混凝土有限公司，住所地江苏省海门市包场镇长桥村18组。 法定代表人曹磊，该公司总经理。 委托代理人季晓苏，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。 原审被告朱杨生。 委托代理人陆纯冰，南通市通州区北兴桥法律服务所法律工作者。 上诉人上海新马建设（集团）有限公司（以下简称新马公司）与被上诉人海门丰顺混凝土有限公司（以下简称丰顺公司），原审被告朱杨生买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院(2014)通商初字第0687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月31日公开开庭进行了审理。上诉人新马公司的委托代理人刘功犹，被上诉人丰顺公司的委托代理人季晓苏，原审被告朱杨生的委托代理人陆纯冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被上诉人丰顺公司一审诉称，2013年2月25日，新马公司因承建滨海新区通州湾工程由朱杨生与丰顺公司签订《混凝土购销合同》一份，约定由丰顺公司向通州湾工地供应混凝土，同时对所供混凝土的价格及付款期限等作了约定，合同签订后，丰顺公司依约供货共计6158624.5元，新马公司与朱杨生仅支付货款3610000元，尚欠货款2548624.5元一直未付，故请求法院判令新马公司与朱杨生：（1）立即给付货款2548624.5元，并向丰顺公司支付违约金330536元；（2）诉讼费用由新马公司与朱杨生承担。 上诉人新马公司一审辩称，新马公司与丰顺公司从未发生过混凝土购销业务，不构成买卖法律关系，请求法院依法驳回丰顺公司对新马公司的诉讼请求。 原审被告朱杨生一审辩称，1.混凝土购销合同是朱杨生和韩鑫两个个人作为主体签订的，也是由朱杨生与韩鑫履行的，丰顺公司只是起诉时在合同上加盖了自己的公章，参加到了合同纠纷之中，新马公司没有在合同上盖章也没有参与合同履行，不应承担责任；2.双方从未进行结算，也未就欠款部分进行过确认，应支付的货款为3774055.5元，已经支付365万元，仅欠124055.5元；3.丰顺公司调价未经朱杨生确认，朱杨生对混凝土上涨部分的价格不予认可；4.双方在合同中尽管有违约金的约定，但这个约定针对的条款却不是有关付款的条款，应视为双方并没有约定违约金，丰顺公司诉请的违约金没有合同依据。 原审法院经审理查明，位于南通滨海新区的江苏南都通州湾一期工程由江苏南都城建开发有限公司（法定代表人周其林）开发，由新马公司（法定代表人周其林）承建。丰顺公司自2012年11月18日开始向该工地供混凝土。2013年2月25日，朱杨生以新马公司名义与丰顺公司签订《混凝土购销合同》一份，合同约定：由丰顺公司向新马公司江苏南都通州湾工程供应混凝土；C30基本单价（含泵送费）360元/立方，外加剂费P6按10元/立方计价，如原材料市场价格在现有的基础上发生变动，经双方协商混凝土的价格必须作相应的调整（如水泥价格上升或下浮10元，则混凝土的价格相应上升或下浮3元/立方）；在混凝土供应中，按乙方出具的经甲方签字认可的发货单计算砼量（甲方指定姜旭初、黄辉为甲方现场验收代表）；每月30日进行结算，供方混凝土送到7000立方，需方支付混凝土款50%，余款在5个月内结清，每月支付余额20%；如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照《合同法》有关条款赔偿经济损失，若甲方未能按本合同第四（二）条约定付款，则按逾期付款天数承担三倍同期银行利息损失，同时乙方可要求甲方付清所有的混凝土款。合同履行中，丰顺公司因原材料价格上涨，于2013年3月29日发出调价函，自当日混凝土价格上涨30元/立方。黄辉在调价函上签注：“同意本次调价，待原材料价格回落调回原价，上海新马黄辉”。丰顺公司提供的由南都通州湾一期工程项目部人员签字的发货单显示，丰顺公司共向南都通州湾工地供应各种规格的混凝土16457立方。 原审法院认为，合法的买卖关系应受法律保护。韩鑫以丰顺公司名义、朱杨生以新马公司名义签订混凝土购销合同时丰顺公司虽未盖章，但丰顺公司以实际供货行为对韩鑫的行为予以追认，朱杨生的代理人当庭辩称合同是朱杨生和韩鑫两个个人作为主体签订和履行与事实明显不符，不予采信。本案争议焦点为：1.案涉货款由谁承担付款责任；2.结欠货款的金额；3.合同是否对违约金有明确约定。 关于案涉货款由谁承担付款责任的问题。原审法院认为，朱杨生以新马公司名义向丰顺公司购买混凝土的行为构成表见代理，新马公司应对朱杨生买卖行为承担责任。理由：（1）朱杨生以新马公司名义与丰顺公司签订混凝土购销合同。（2）虽然朱杨生与丰顺公司订立混凝土购销合同时未提供新马公司的授权手续，但合同约定所购混凝土送至新马公司承建的江苏南都通州湾工地，朱杨生存在代理权表象，且该表象与新马公司承建工程行为直接相关。（3）丰顺公司有理由相信朱杨生有代理权，首先，江苏南都通州湾工地对外明示工程由新马公司承建，朱杨生为项目副经理；其次，合同约定案涉混凝土送至新马公司所承建的工地，用于江苏南都通州湾工程；第三，约定首次付款到期后新马公司向丰顺公司支付了首笔100万元货款，其余由朱杨生经手的由其他公司代付货款的收条均写明收到新马公司货款，朱杨生并未提出异议，丰顺公司在交易中出于善意，并无过失。 关于结欠货款金额的问题。主要涉及三个方面的问题：一是关于混凝土的结算价格问题，混凝土购销合同明确约定，如原材料市场价格在现有的基础上发生变动，经双方协商混凝土的价格必须作相应的调整（如水泥价格上升或下浮10元，则混凝土的价格应相上升或下浮3元/立方）。由此不难看出，只要水泥价格变动，混凝土的价格必须作相应的调整，且合同中约定了混凝土价格调整以水泥价格上升或下浮的计算方法。虽然朱杨生否认混凝土调价时双方协商，但丰顺公司提供的证据证明项目副经理黄辉在调价函上签字同意本次调价，且丰顺公司在此后涉及调价的混凝土发货单上均注明“因原材料上涨，每方另加30元”，水泥价格回落后丰顺公司对供应价格及时作了调整，直至庭审前朱杨生并未提出异议，案件审理中亦未提供证据证明不存在调价事由，因此，案涉混凝土的价格应按原合同及调价函执行。鉴于丰顺公司起诉时对2013年11月14日以前调价部分按（每立方增加15元）小于每立方增加30元进行结算，系其对自身权利的处置，应予准许。二是关于丰顺公司实际供货数量的问题，混凝土购销合同明确约定，在混凝土供应中，按乙方出具的经甲方签字认可的发货单计算砼量。在实际供货过程中，虽然部分发货单由姜旭初、黄辉以外的许建成、袁冬雷等人代表施工单位签字收货，但许建成（门卫）、袁冬雷（施工员）等人均为项目部人员，且许建成、袁冬雷等人代表施工单位签字收货数量经姜旭初、黄辉确认。诸如，在2013年12月6日的供货过程中，第1至12车混凝土由许建成签收，共计117立方，姜旭初在签收第13车混凝土时即对许建成签收的前12车方量予以确认。朱杨生仅认可姜旭初、黄辉签字部分的砼量有违诚信，不予采信。在朱杨生否认曾经就2013年11月14日以前的供货进行过结算的情况下，应按合同约定，按乙方出具的经甲方签字认可的发货单计算砼量，因此，根据丰顺公司提供的并经姜旭初、黄辉认可发货单，认定丰顺公司所供混凝土为16457立方。三是关于丰顺公司收到货款数额的问题。丰顺公司经办人韩鑫于2013年9月25日出具的收条明确载明：收到上海新马砼款100万元，其中4万元是税，实收人民币96万元。从该收条可以看出，出卖人为不开票以应缴纳的税款4万元充抵买受人应付的货款，这种以税款冲抵货款的行为损害了国家利益，应属无效，故应当认定丰顺公司实际已收货款361万元。综上，法院认定丰顺公司供货金额为6158624.5元，尚欠货款金额为2548624.5元。 关于合同是否对违约金有明确约定的问题。混凝土购销合同第八条对违约责任作了专门的约定，该条第一款约定：甲乙双方应严格履行合同规定的条项条款，如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照《合同法》有关条款赔偿经济损失。若甲方未能按本合同第四（二）条约定付款，则按逾期付款天数承担三倍同期银行利息损失；同时乙方可要求甲方付清所有的混凝土款。从该款约定不难看出，该款前半部分约定违约要承担责任及承担违约责任的方式是赔偿经济损失；该款后半部分是约定损失赔偿额的计算方式。虽然，该款后半部分“若甲方未能按本合同第四（二）条约定付款”中的“第四（二）条”并不存在，但并不影响“未按约付款”的本意，更不会影响对损失赔偿额计算方式的约定。因此，朱杨生关于违约金约定所针对的条款不是有关付款的条款，应视为双方对违约没有约定的辩称，法院不予支持。丰顺公司按同期银行贷款基准利率的2.5倍主张，未超过合同的约定，亦未违反法律规定，应予支持。 综上，原审法院认为，朱杨生以新马公司名义与丰顺公司订立混凝土购销合同的行为构成表见代理，新马公司应对朱杨生买卖行为应当承担责任；新马公司未按约定及时付款，应按约定赔偿丰顺公司的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，原审法院作出如下判决:一、新马公司于本判决书生效后十日内向丰顺公司支付货款2548624.5元；二、新马公司于本判决书生效后十日内赔偿丰顺公司利息损失330536元；三、驳回丰顺公司对朱杨生的诉讼请求。案件受理费减半收取14917元，由新马公司负担。 上诉人新马公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1.原审判决合同主体认定错误，还款主体认定错误。案涉合同签订时需方为朱杨生个人签字，上海厚仁公司在需方处盖章，加入到合同关系中，供方为韩鑫个人签字，在诉讼前，被上诉人在合同上盖章加入到合同关系中。但原审判决认定上海厚仁公司在合同需方处签字予以追认的行为无效，被上诉人追认的行为有效，明显不公。上诉人不是合同当事人，原审法院以几张被上诉人单方制作、被上诉人对其真实性不予认可的视频照片判决上诉人承担还款责任，违背了合同相对性原则。2.原审判决货款金额认定错误。原审判决依据被上诉人单方制作的表格判决上诉人支付货款，根据朱杨生提供的证据，被上诉人主张的货款金额远远大于朱杨生认可的金额。上诉人不认可原审法院依据被上诉人单方调价认定的货款金额以及对4万元税款的处理。3.原审判决上诉人赔偿利息损失330536元没有依据。被上诉人原审诉讼请求是要原审被告朱杨生支付违约金330536元，从未提到过利息损失，而案涉合同中没有违约金的约定条款。二、原审判决朱杨生的行为构成表见代理，认定上诉人承担还款责任存在错误。上诉人提交的合同证明，朱杨生、上海厚仁公司和韩鑫、被上诉人四方在合同上签字盖章，被上诉人不是合同主体。被上诉人提交的照片也证明工地系朱杨生承包的施工工地，混凝土由其个人使用，与上诉人没有任何关系。被上诉人提交的增值税发票，上诉人从未收到过，系被上诉人庭后补交，没有证明力。被上诉人没有任何证据证明朱杨生具有表见代理的客观表象。三、原审判决程序违法，在举证责任上偏袒被上诉人。原审判决违反民事诉讼证据规定，采信被上诉人超过举证期限举证的证据，特别采用被上诉人在庭审结束后提交的证据，不顾被上诉人的反对，强行质证，在上诉人提出异议后，原审判决称上诉人对质证权利的放弃，显然违反了证据规则的规定，侵害了上诉人的诉讼权利。原审判决单方采信被上诉人的证据，对没有朱杨生签字确认的货款，朱杨生和上诉人提出异议后原审法院置之不理。原审法院为帮助被上诉人胜诉，不惜牺牲公平正义，在上诉人没有提出书面申请的情况下，帮助被上诉人取证，违反了法官居中裁判的准则。综上，原审判决存在错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。 上诉人新马公司为支持其上诉请求，二审中提供了一审法院发送的举证通知书，证明通知书上写明收到通知书后15日内提供证据，被上诉人超过举证期间提供了证据原审法院予以了采纳，原审法院存在程序问题。 被上诉人丰顺公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，不存在上诉人提出的错误情形，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人丰顺公司对上诉人在二审中提供证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，原审法院不存在程序问题。 本院认证认为，对上诉人在二审中提供证据的真实性、合法性予以确认，对关联性问题在本院认为部分予以阐述。 本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的除“丰顺公司共向南都通州湾工地供应各种规格的混凝土16457立方”之外的案件事实予以确认。 本院补充查明，案涉混凝土购销合同抬头载明的需方为新马公司，供方为丰顺公司，朱杨生在合同的需方处签字，韩鑫在合同的供方处签字。朱杨生在二审庭审中陈述，因为其和韩鑫签订合同时双方均未加盖公司印章，丰顺公司后来盖章，朱杨生有点生气，就自己在合同抬头加盖上海厚仁建筑装饰有限公司的印章。朱杨生在一审中否认曾经就2013年11月14日以前的供货进行过结算，但在二审中又对此予以认可，且丰顺公司也同意对结算中蔡文辉主张应予扣减的23.36方货款及地磅修理费900元在总货款中予以扣减。经计算，该部分扣减的总金额为9447.28元。 根据原审法院认定的事实以及二审中当事人的诉辩，本院归纳二审主要争议焦点为：1.案涉货款的责任承担主体是谁？2.原审法院认定的货款金额及违约金数额是否正确？3.原审法院程序是否适当？ 关于案涉货款的责任承担主体是谁的问题。案涉混凝土购销合同抬头载明的需方为新马公司，供方为丰顺公司，朱杨生在合同的需方处签字，韩鑫在合同的供方处签字。丰顺公司虽在合同签订时未盖章，但合同中载明的供方确实为丰顺公司，其之后在合同落款的供方处加盖其公司印章的行为以及实际供货行为应视为对韩鑫签订合同行为的追认，丰顺公司系案涉合同的相对人。合同抬头载明的需方系新马公司，朱杨生擅自在合同抬头需方处加盖上海厚仁建筑装饰有限公司印章，与合同内容不符，上海厚仁建筑装饰有限公司作为债务人加入合同关系需征得作为债权人的合同另一方的同意，故朱杨生擅自加盖案外公司印章的行为系无效行为，不发生法律效力。因此，判断案涉货款的责任承担主体是谁关键在于认定朱杨生的行为是否对新马公司构成表见代理。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，法律规定的表见代理应当具备以下几个构成要件：1、行为人以被代理人名义与相对人订立合同；2、行为人实施了无代理权的行为，所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；3、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，首先，案涉混凝土购销合同抬头载明的需方为新马公司，朱杨生在合同的需方处签字，故行为人朱杨生以新马公司的名义与相对人丰顺公司签订了合同，符合表见代理的第一个要件。其次，江苏南都通州湾工地对外明示工程由新马公司承建，朱杨生为项目副经理；合同约定案涉混凝土送至新马公司所承建的工地，用于江苏南都通州湾工程。因此，朱杨生存在代理权表象，且该表象与新马公司承建工程行为直接相关，案涉混凝土用于新马公司所承建的江苏南都通州湾工程建设，在新马公司的风险控制能力范围之内，符合表见代理的第二个要件。第三，根据前述分析，丰顺公司基于朱杨生存在代理权表象，且代理行为与新马公司承建工程行为直接相关才作为供方签订了混凝土购销合同，主观上不存在恶意。再结合合同的履行情况，首次付款到期后，新马公司向丰顺公司支付了首笔100万元货款，更加深了丰顺公司对朱杨生有权代理新马公司的信任，而其他由朱杨生经手的由其他公司代付货款的收条均写明收到新马公司货款。故丰顺公司在交易中善意无过失，符合表见代理的第三个要件。综上，本案中，朱杨生与丰顺公司签订合同购买混凝土的行为对新马公司构成表见代理，新马公司应承担案涉货款的还款责任。 关于原审法院认定的货款金额及违约金数额是否正确的问题。本院认为，关于原审法院认定的货款金额主要涉及以下几个方面的问题：其一，关于混凝土价格应如何结算的问题。案涉合同明确约定，如原材料市场价格在现有的基础上发生变动，经双方协商混凝土的价格必须作相应的调整（如水泥价格上升或下浮10元，则混凝土的价格应相上升或下浮3元/立方）。据此，混凝土的价格应按照水泥价格的变动作相应调整，且合同明确约定了混凝土价格调整的计算方法。虽然朱杨生否认混凝土调价时双方进行过协商，但案涉工程项目副经理黄辉在调价函上签字同意调价，且丰顺公司在此后涉及调价的混凝土发货单上均注明“因原材料上涨，每方另加30元”，水泥价格回落后丰顺公司对供应价格也及时作了调整，朱杨生在本案诉讼之前从未提出异议，在案件审理中亦未提供证据证明不存在合同约定的调价事由，因此，案涉混凝土的价格应按合同及调价函进行结算。丰顺公司对2013年11月14日以前调价部分主张按每立方增加15元计算，小于每立方增加30元进行结算，系其对自身权利的处置，应予准许。其二，关于丰顺公司实际供货数量的问题。案涉合同明确约定，在混凝土供应中，按乙方出具的经甲方签字认可的发货单计算砼量。在实际供货过程中，虽然部分发货单由姜旭初、黄辉以外的许建成、袁冬雷等人代表施工单位签字收货，但许建成、袁冬雷等人均为项目部人员，且许建成、袁冬雷等人代表施工单位签字收货数量经姜旭初、黄辉确认。故朱杨生仅认可姜旭初、黄辉签字部分的砼量不符合客观事实，本院不予采信。本案应按照合同约定，按乙方出具的经甲方签字认可的发货单计算砼量，根据丰顺公司提供的并经姜旭初、黄辉认可的发货单，认定丰顺公司所供混凝土总量为16457立方。朱杨生在一审中否认曾经就2013年11月14日以前的供货进行过结算，但在二审中又对此予以认可，且丰顺公司也同意对结算中蔡文辉主张应予扣减的23.36方及地磅修理费900元在总货款中予以扣减。经计算，该部分扣减的总金额为9447.28元。其三，关于丰顺公司收到的货款数额问题。双方存在争议的主要是2013年9月25日的一笔付款应如何认定。丰顺公司经办人韩鑫于2013年9月25日出具的收条明确载明：收到上海新马砼款100万元，其中4万元是税，实收人民币96万元。从该收条可以看出，丰顺公司实际收到的货款为96万元。出卖人为不开票以应缴税款充抵买受人应付货款的行为损害了国家利益，应属无效，故原审法院扣除该4万元，认定丰顺公司实际收到的总货款为361万元符合客观事实。综上，在朱杨生认可曾经就2013年11月14日以前的供货进行过结算，丰顺公司也同意对结算中蔡文辉主张应予扣减的23.36方及地磅修理费900元在总货款中予以扣减的情况下，本院在原审法院认定的尚欠货款金额2548624.5元中扣除9447.28元，尚欠货款为2539177.22元。关于违约金的问题。本院认为，案涉合同第八条对违约责任作了约定，该条第一款约定，甲乙双方应严格履行合同规定的条项条款，如合同一方违约，由违约方承担责任，并参照《合同法》有关条款赔偿经济损失。若甲方未能按本合同第四（二）条约定付款，则按逾期付款天数承担三倍同期银行利息损失；同时乙方可要求甲方付清所有的混凝土款。从该款约定不难看出，该款前半部分约定违约要承担责任及承担违约责任的方式是赔偿经济损失；该款后半部分是约定损失赔偿额的计算方式。虽然“第四（二）条”并不存在，但合同第五（二）条约定付款方式为，供方混凝土送到7000立方米，需方支付混凝土款50%，余款在付款之日起5个月内付清结算款项，支付方式按每月支付余额20%。丰顺公司认为合同第八条中的“第四（二）条”系笔误，应为“第五（二）条”，根据合同整体解释的原则，合同第八条违约责任条款中的“第四（二）条”应为“第五（二）条”，双方应当按照该条款履行合同义务。丰顺公司要求按同期银行贷款基准利率的2.5倍计算违约金，未超过合同的约定，亦未违反法律规定，应予支持。根据合同第五（二）条约定的付款方式及本案中实际供货及付款的时间，本院计算的违约金损失为44957.4元。 关于原审法院程序是否适当的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中丰顺公司在原审第二次庭审中提供的证据是对第一次提交证据的补强，原审法院调查取证是为了查明案件事实，故原审法院并无程序违法的情形。 综上，上诉人新马公司认为其不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据朱杨生及丰顺公司在二审中的陈述，本院对尚欠货款金额及违约金数额作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更南通市通州区人民法院(2014)通商初字第0687号民事判决第（一）、（二）项为“上海新马建设（集团）有限公司于本判决书生效后十日内向海门丰顺混凝土有限公司支付货款2539177.22元及违约金44957.4元。”。 二、维持南通市通州区人民法院(2014)通商初字第0687号民事判决第（三）项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取14917元，二审案件受理费29834元，合计44751元，由上海新马建设（集团）有限公司负担40165.5元，由海门丰顺混凝土有限公司负担4585.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 玮 代理审判员  蔡荣花 代理审判员  张志刚 二〇一五年一月二十七日 书 记 员  孔令峰 附: 《中华人民共和国民事诉讼法》 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。