浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终3581号上诉人（原审被告）宋苏华,女,1975年11月27日出生,汉族,住浙江省淳安县。委托代理人魏亮，浙江哲鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡克兰,女,1967年10月10日出生,汉族,住安徽省霍邱县。委托代理人方海燕、刘利锋，浙江隆森律师事务所律师。上诉人宋苏华因与被上诉人胡克兰健康权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初21399号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2016年1月19日12时24分，胡克兰驾驶电动自行车途经东华链条厂区内进车库时与宋苏华出车库驾驶的电动自行车发生碰撞，造成胡克兰右手受伤及两车损坏的交通事故。经公安交警部门调查认定，胡克兰与宋苏华负事故同等责任。事发后，胡克兰至医院住院治疗25天，支出医疗费62421.16元，已扣除伙食费44元，含本年账户、历年账户、基金支付部分3182.92元。2017年7月20日，杭州求正司法鉴定所受一审法院诉前委托鉴定出具鉴定意见书，胡克兰因本次事故构成十级伤残，误工期限200日，护理期限60日，营养期限60日；胡克兰支出鉴定费1536元。事发后，宋苏华已支付胡克兰25695.99元，包含在胡克兰诉请损失范围内。另查明：胡克兰事发前在杭州东华链条集团有限公司从事工作，并由该单位缴纳社会保险。经核算胡克兰工资发放银行流水账单，胡克兰事发前平均工资为3110.68元/月。胡克兰事发后的工资发放情况原审法院根据当事人一审庭审陈述及胡克兰事发后的工资银行流水账单综合确认胡克兰事发后平均工资发放为1320元/月。2016年11月14日，杭州市余杭区人力资源和社会保障局确认胡克兰本次事故受伤属于工伤认定范围，认定为工伤。胡克兰一审庭审陈述其尚未获得工伤相关赔付。2016年1月22日，李响与宋苏华签订《关于1月19安全事故协议》一份，约定如下：2016年1月19日，胡克兰骑电瓶车到公司上坡途中，同下坡途中的宋苏华相撞，导致胡克兰右手腕骨折，因是未经请假外出报公司工伤咨询社保后不给予认定，且也经过临平交警中队进行过事故责任认定，双方各承担50%责任，现经双方协定按以下意见处理：1.胡克兰按病假处理事业部按病假（养病期间）补其杭州市最低生活保障的80%（1320元），余下的正常工资部分各承担50%；2.胡克兰后续右手腕骨折治疗走医保程序，除了医保报销部分的所有金额由双方各承担一半；3.以上双方承担一半的依据为临平交警中队事故责任认定书的处理意见“甲方与乙方负同等责任”。经一审庭审确认，该协议系胡克兰和宋苏华的真实意思表示。胡克兰原审诉讼请求：判令宋苏华赔偿胡克兰医疗费62465.16元、住院伙食补助费1250元、营养费3000元、护理费9268.80元、误工费30896元、伤残赔偿金94474元、精神抚慰金5000元、鉴定费1536元、交通费800元，合计208689.96元，按责赔付104344.98元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本次交通事故，根据当事人的陈述及提供的有效证据，胡克兰与宋苏华负事故同等责任。胡克兰因本次事故造成的合理损失，根据双方协议约定进行赔偿；协议不明部分由宋苏华承担50%的赔偿责任。胡克兰因本次事故造成的合理损失，该院酌定如下：1.医疗费62421.16元（已扣除伙食费44元，含本年账户、历年账户、基金支付部分3182.92元）；2.住院伙食补助费1250元（按50元/天计算25天）；3.营养费3000元（按50元/天计算60天）；4.残疾赔偿金94474元（按2016年浙江省城镇居民人均可支配收入47237元/年结合伤残等级计算20年）；5.误工费11937.87元（根据胡克兰实际减少的收入计算，期限200天）；6.护理费9268.80元（胡克兰主张未超出相关标准，予以支持）；7.精神损害抚慰金2500元（综合考虑侵权人过错的程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等具体因素，酌情予以支持）；8.交通费700元（根据胡克兰就医情况酌情支持）；9.鉴定费1536元；以上合计187087.83元。本案具体赔付为：由宋苏华支付胡克兰91952.46元，因宋苏华已支付25695.99元，故宋苏华尚需支付66256.47元。综上，胡克兰诉请之合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宋苏华支付胡克兰66256.47元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回胡克兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费922元，减半收取461元，由胡克兰负担171元；宋苏华负担290元。胡克兰于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；宋苏华于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，宋苏华不服该判决，提出上诉称：一、原判决存在严重不公，过度偏袒被上诉人。二、被上诉人骑电动车上二楼停车库时车速过快，且因其倒穿外套，双手被束缚，在紧急情况下无法伸展，并采取有效避险措施，是造成被上诉人右手腕受伤的主要原因，被上诉人应对其自身人身损害后果承担主要责任。原判决机械地将事故发生责任等同于民事赔偿责任，判令上诉人承担同等赔偿责任，明显不当。1.根据事故发生之日(2016年1月19日)的监控视频，可以得出明确的结论，即:被上诉人右手腕受伤是被上诉人车速过快，并因倒穿外套，双手受到束缚，在紧急情况下无法伸展并采取有效避险措施造成的。被上诉人(因旷工外出)回来时正好中午时间12时24分左右，被上诉人在其倒穿外套并未戴安全头盔的情况下，骑电瓶车飞速冲坡上公司二楼停车库。因被上诉人车速过快，在其左转上车库坡道时，视线存在盲区，造成其自身反应不及，不仅撞倒了踮着脚缓缓滑行下坡并已达到出口位置(坡道底端)的上诉人，同时也因为其自身双手活动受到外套束缚，无法伸展并采取有效的避险措施(其双手无法支撑)，最终造成了其右手腕受伤的事实。2.原判决无视事故发生责任与民事赔偿责任的区别，机械地将事故发生责任等同于民事赔偿责任。《道路交通事故认定书》是对双方当事人的行为对交通事故发生的作用作出划分，而不是双方当事人对交通事故民事赔偿责任承担比例的划分。该《道路交通事故认定书》的用语上“负事故同等责任”，而不是“负损害后果同等责任”，亦说明了这一点。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条的规定，在相反证据的情况下，可以推翻《道路交通事故认定书》的证明力。本案中，上诉人提交的监控视频，作为直接证据，不仅能够证明整个事情的发生经过，以及被上诉人存在主要过错的客观事实，而且也完全推翻了作为间接证据《道路交通事故认定书》的证明力。综上，上诉人认为本案事故发生经过的认定，以及民事赔偿责任比例的划分，应当以监控视频为依据，由被上诉人对其人身损害后果承担主要责任。三、被上诉人主张的医疗费未达到双方约定的支付条件，原判决判令上诉人支付医疗费用，有违双方当事人的意思自治，判决结果错误。根据上诉人与被上诉人双方于2016年1月22日达成的《关于1月19安全事故协议》第2条关于“胡克兰后续右手腕舟骨骨折医院治疗走医保程序，除了医保报销部分的所有金额由双方各承担一半”的约定，在医疗费没有经过报销程序的情况下，被上诉人起诉要求上诉人承担一半医疗费，不符合双方约定的支付条件。而原判决将医疗发票中显示的基金支付等项目与医药费报销混为一谈，并在此基础上判令上诉人向被上诉人支付医疗费用，判决结果明显错误。四、被上诉人不存在误工损失，原判决判令上诉人支付被上诉人误工费、旷工费，明显不当。1.被上诉人自始至终未提供相应的证据来证明用人单位因交通事故而扣发其工资的事实。被上诉人自称用人单位不为其出具证明，但其未向法院申请证据调查，根据民事诉讼法及证据规则的规定，应当视为放弃举证，其应承担不利的诉讼后果，即用人单位不存在因案涉交通事故扣发其工资的事实。虽然，鉴定报告评定被上诉人存在误工期，但也得不出被上诉人存在误工损失的结论。因此，被上诉人不存在误工损失。2.根据《工伤保险条例》第33条规定，被上诉人工伤期间的工资，应由其所在单位杭州东华链条集团有限公司按月支付。如杭州东华链条集团有限公司未足额向被上诉人支付工资，也应由杭州东华链条集团有限公司承担劳动法上的责任，而不应当由上诉人为其支付工资。3.退一步，被上诉人作为杭州东华链条集团有限公司的职工，有固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款关于固定收入受害人误工费计算的规定，被上诉人的误工费应按照实际减少的收入计算。而原判决按照该条第3款关于无固定收入受害人误工费计算的规定作出判决，亦属法律适用错误。4.原判决根据被上诉人工资发放银行流水账单核算其事发前的平均工资为3110.68元/月，存在计算错误。上诉人认为经社保机构加盖公章的社保缴费证明载明的社保缴费基数来确定其每月固定工资，至少比原判决核算的数据更权威。5.根据《杭州市余杭区人力资源和社保保障局认定工伤决定书》(余人社工认(2016)第122号)，被上诉人在事故当天是旷工。旷工不是误工，原审法院如此判决，不仅仅支持了误工费，也支持了旷工费，于情于理都是说不过去的。五、原判决按照被上诉人需要全部护理依赖，判令上诉人承担护理费用，明显错误。1.被上诉人提供的两份《出院记录》，均明确载明:被上诉人的生活自理能力为部分自理。原审中，上诉人已经明确提出相关意见。在此情况下，原判决仍判令上诉人按照被上诉人需要全部护理依赖来计算护理费，可见其司法不公之程度。2.无论是其家人提供的护理，还是雇佣护工提供的护理，被上诉人均未提供相应的证据材料以证明护理事实的存在。同时，被上诉人已经构成工伤的情况下，根据《工伤保险条例》的规定，护理费应当由所在单位或者工伤保险基金支付，亦不应由上诉人承担。六、原判决酌定被上诉人的交通费为700元，欠缺证据证明。七、原判决酌定被上诉人的营养费按50元/天计算，明显过高，也缺乏事实和法律依据。被上诉人关于营养费的诉讼请求应驳回1200元。综上，结合原判决酌定部分，进行相应扣减后，合计金额为101660元。因被上诉人承担主要责任，上诉人认为其自身应承担70%的民事赔偿责任，上诉人承担30%的民事赔偿责任。因此，上诉人支付被上诉人的总金额为30498元。扣除上诉人已经支付的25695.99元，上诉人尚需支付4802.01元。被上诉人的医疗费用，根据双方签订的协议，待经报销后，由上诉人另行支付给被上诉人。请求撤销原判第一项，改判为上诉人支付被上诉人4802.01元，维持原判第二项判决内容，纠正一审诉讼费的承担为：一审诉讼费461元，由被上诉人负担440元，上诉人负担21元。被上诉人胡克兰辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。一审法院对相关赔偿项目、金额均已经作出了认定，责任认定明确。关于医疗费，一审已经扣除了医保报销的部分。关于误工费，一审判决的依据明确，而且已经扣除了单位发放的基本工资。关于护理费，一审支持的护理费是实际支出的护理费用。关于交通费，有理有据。关于营养费，50元每天的计算是合法有据的，没有偏高。上诉人宋苏华的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人宋苏华的上诉请求，维持原判。双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：宋苏华提出胡克兰在案涉交通事故中存在车速过快，且因倒穿外套，致使双手在紧急情况下无法伸展，是造成胡克兰受伤的主要原因，胡克兰应承担主要责任。其对交警部门作出的事故责任认定及本案民事赔偿责任比例均存有异议。对此，双方在事故发生后已签订《关于1月19日安全事故协议》，约定对剩余正常工资部分及医保报销部分外的医疗费双方各承担一半，并明确双方承担一半的依据为事故责任认定书对于同等责任的认定意见。据此，应认为宋苏华对于交警部门的事故责任认定并无异议，并通过协议形式确认对胡克兰的相关损失承担50%的赔偿责任，该协议系双方真实意思表示。结合案涉交通事故发生经过，亦应认为双方在本次事故中过错相当，原审法院确定协议不明部分的损失由宋苏华承担50%的赔偿责任，并无不当。具体损失部分。医疗费，根据协议约定已扣除基金支付部分。误工费，原审法院按照胡克兰实际减少的收入确定误工费损失，符合法律规定。护理费，根据2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元的标准，及鉴定意见评定的护理期限60天，确定护理费为9268.8元。该项护理费有别于定残后的护理费用，本案并不存在以护理依赖程度确定定残后的护理费的情形。宋苏华上诉所提原判按照全部护理依赖判决护理费用错误的上诉理由，本院亦不予采信。其余，原审法院对交通费、营养费的认定应属合理。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由宋苏华负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  周志军审判员  韩 昱审判员  韦 薇二〇一八年七月二十四日书记员  王 琳