卓资县人民法院民事判决书（2018）内0921民初258号原告中太建设集团股份有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人邓某。委托代理人林某、赵某1，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托代理人张某，现住河北省廊坊市。被告欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司，统一社会信用代码×××，呼和浩特市金川开发区金海西路北侧110国道南侧台阁牧水泥路东侧。法定代表人：李某。委托代理人滕某，女，1984年10月6日出生，汉族，该公司法务，现住山东省青岛市北区。委托代理人赵某2，内蒙古英南律师事务所律师。原告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）诉被告欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司（以下简称欧美投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林某、赵某1、张某、被告的委托代理人滕某、赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中太建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告之间的工程施工关系；2、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款13517543元，并判令其承担2013年11月1日起至给付之日止工程款利息。3、请求依法判令被告欠付原告的工程款从工程折价或拍卖价款中优先受偿；4、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2011年9月，被告欲开发建设办公楼、宿舍、车间等工程，为此邀请原告施工建设。由于被告方所开发建设的工程没有任何施工手续，故双方没有签订书面的施工合同，但双方商定先行施工。于是从2011年9月起，原告为被告开始施工建设。但在施工过程中，被告资金短缺严重，致使工程始终处于干干停停的状态。截止2013年10月份，原告为被告施工的工程总量已达到55581837元，但被告只支付工程款为2300万元，截止目前欠付原告工程款13517543元至今。综上，由于被告欠付工程款致使原告的施工无法进行，而且每天还要应付施工工人及材料供应商的讨债，因而导致双方工程施工关系无法继续维持。故原告要求解除与被告的工程施工关系，同时要求被告支付剩余的工程款及利息。为维护原告方合法权益，根据相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请求支持原告方的诉请。被告欧美投资公司辩称：一、被告自2011年至2014年先后向原告支付工程款29180339.42元；二、针对鉴定机构做出的鉴定报告的补充报告，被告经过核算后，认为由原告实际施工的工程总造价为29096050.44元。 三、对污水处理回填砂夹石的情况予以说明：1、被告是招商引资进来的企业，当时确实批准在金川建设味精及其他氨基酸系列产品，但后来由于呼市政府对当时被告的建设地进行统一规划，所以将被告的整体项目异地搬迁至旗下营。可以佐证该事实的政府文件都在案卷里，之前都提供过。被告与海特公司签订合同是在2008年，当时项目建设地在金川，因此合同约定的施工地点应在金川，而被告的整体项目搬迁是在2011年，因此，海特合同的实际施工地点就在旗下营。2、海特合同明确约定，土建施工由海特公司负责，而且污水处理的工程建设是需要有特殊资质的，原告并没有资质对与污水处理相关的工程进行施工。除此之外，被告已向海特预付100万工程款，综上所述，污水处理的回填砂夹石是由海特公司实际施工，与原告无关。四、质保金问题：根据原告与被告的合同关于质保金的约定，被告还需预留质保金1805318.15元。五、连带责任问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担法律责任。因此，对于之前其他法院所判决的由被告为原告承担连带责任的所有案件，应作为工程款从应付工程款数额中扣除；而对于由被告承担连带责任的数额，其中超过应付工程款的部分，被告要求原告返还。因原告欠付供应商货款，被告承担连带责任的数额为1671319元（未含利息，根据生效判决实时计算）。截至目前，被告为此已先后向卓资县法院合计支付137万元。对此，被告提供已生效判决、裁定以及支付137万元的相关证据（第三组证据）。综上所述，原告实际施工的总造价为29096050.44元，但被告实际支付原告工程款29180339.42元，再扣除应预留的质保金1805318.15元以及被告承担连带责任的137万元（未含利息，根据生效判决实时计算），最后核算结果是原告欠付被告3259607.13元（未含利息，根据生效判决实时计算）。六、最后陈述本案自2015年在呼市中院立案直至2017年底移送至旗下营法庭以来，尤其是在工程造价鉴定报告出来以后，原告诉讼标的额从5000多万变更到800多万，现在又变更到1300多万，在此期间，被告投入了巨大的人力物力财力应诉，同时，法院也投入极大的司法资源多次组织调查、质证，以求查明事实。原告的此种作为可彰显其可信度。现被告为还原事实真相，维护自己的合法权益，提供了真实确凿的证据材料。望法庭能查明事实，依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。围绕诉讼请求原告出示证据1、工程造价报告和补充报告；证明受呼和浩特市中级人民法院委托，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司就本案原告建设施工的办公楼、宿舍、车间等项目已完工程进行了工程造价鉴定，并于2017年7月7日作出【内学苑基字（2017）044号】《关于“中太建设集团股份有限公司建设的办公楼、宿舍、车间等”已完工程总造价鉴定报告》，最终鉴定工程总造价36106363元。2017年11月29日内蒙古学苑工程项目管理有限公司就本案又出具补充报告，再次确认涉案工程总造价为36106363元，被告应当依据前述总造价支付原告工程款；证据2、决算书，证明被告副产品库系原告施工建设完成，因在鉴定过程中被告拒不提交图纸，导致副产品库工程造价鉴定不能。依据原告2014年11月29日编制的《决算书》，副产品库工程造价为411180元。被告应予支付；被告对于证据1、工程造价报告和补充报告的真实性、合法性予以认可，但对于证明目的不予认可，认为鉴定报告和补充报告只能证明被告工地上已建成建筑的实际造价，并不能证明建成的建筑即是原告施工。对证据2的真实性不予认可，该证据既没有原告签字也没有被告签字，同时根据鉴定补充报告，副产品库造价为零，对该证据不予认可。被告出示证据一：工程款明细21组记账凭证共计（29180339.42元）1、（2011年第21号记账凭证）证明被告于2011年10月31日向原告支付工程款100万元整且原告收到被告支付的工程款100万元整；2、（2011年第108号记账凭证）证明被告于2011年11月24日向原告支付工程款100万元整且原告收到被告支付的100万元整；3、（2011年第137号记账凭证）证明被告于2011年11月30日向原告支付工程款80万元整，且原告收到被告支付的80万元整；4、（2012年第75号记账凭证）证明被告于2012年1月19日向原告支付工程款150万元整；2012年1月20日向原告支付工程款100万元整，此次原告共收到被告支付的工程款共计250万元整；5、（2012年第62号记账凭证）证明被告于2012年4月11日向原告支付工程款100万元整，且原告收到被告支付的工程款100万元整；6、（2012年第101号记账凭证）证明被告于2012年4月19日向原告支付工程款共计50万元整，且原告收到被告支付的工程款50万元整；7、（2012年第43号记账凭证）证明被告向原告支付工程款320万元整，且原告收到被告工程款320万元整；8、（2012年第41号记账凭证）证明被告于2012年7月10日向原告支付工程款70万元整，且原告收到被告工程款70万元整；9、（2012年第23号记账凭证）证明被告于2012年9月11日向原告支付20万元整且原告收到被告支付的20万元工程款；10、（2012年第27号记账凭证）证明被告向原告支付50万元工程款，且原告收到被告支付的50万元工程款；11、（2012年第58号记账凭证）证明被告向原告支付工程款350万元整，且原告收到被告支付的工程款350万元整；12、（2012年第59号记账凭证）证明被告向原告支付工程款50万元整，且原告收到被告工程款50万元整；13、（2012年第36号记账凭证）证明被告向原告支付工程款200万元整，且原告收到被告工程款200万元整；14、（2012年第4号记账凭证）证明被告向原告支付工程款280万元整，且原告收到被告工程款280万元整；15、（2012年第21号记账凭证）证明被告向原告支付工程款150万元整，且原告收到被告支付的工程款150万元整；16、（2013年第7号记账凭证）证明被告向原告支付工程款20万元整，且原告收到被告支付的工程款20万元整；17、（2013年第36号记账凭证）证明被告向原告支付工程款170万元整，且原告收到被告工程款170万元整；18、（2013年第43号记账凭证）证明被告向原告支付工程款40万元整，且原告收到被告工程款40万元整；19、（2013年第19号记账凭证）证明被告向原告支付工程款400万元整，且原告收到被告工程款400万元整；20、（2013年第28号记账凭证）证明原告向被告负责人陈文远支付工程款60万元，并确认陈文远收到该笔款项；21、中国光大银行（呼和浩特分行）借记通知，证明被告负责人陈文远承诺由被告将工程款760339.42元支付到卓资县劳动监察大队指定账户，该笔资金作为工程款。被告已于2014年1月26日支付。证据二：被告向海特公司支付工程款的凭证（支付100万元）证明目的:证明被告向海特公司支付工程款100万元整。证据三：由被告承担连带责任的证据材料（1671319元），未含利息，根据生效判决实时计算，截至目前，被告实际支付137万元。证明目的：1、王成基、王利峰与中太、欧美买卖合同纠纷中，被告承担连带责任的数额为：货款956800+21180（案件受理费）+14350（执行费）+利息=992330+利息（查封发酵罐体8个、其他钢铁罐体86个、厂区内所有钢结构）2、段玉军与欧美、中太买卖合同纠纷中，被告承担连带责任的数额为货款565805+9450（案件受理费）+利息=575255+利息（查封发酵罐体8个、其他钢铁罐体86个、厂区内所有钢结构），被告先后为段玉军案向卓资法院支付17万元、10万元，合计27万元。3、为承担以上两案的连带责任，被告又向卓资法院支付110万元整。4、被告承担连带责任数额为：货款10万+2300（案件受理费）+1434（执行费）+利息=103734+利息。原告对上述证据发表如下质证意见：对第一组证据意见为：1、对第4项250万元付款凭证中太建设公司仅认可收到100万元工程款，另150万元虽然中太公司开具了收据，但无相应付款凭证证明欧美生物公司实际支付了该笔工程款，结合本组证据第12、13项付款凭证可见，涉案工程施工过程中小到1万元、3万元、4万元的多笔工程款均为支票形式支付，故以现金形式支付工程款不符合双方交易惯例，更何况涉及150万元巨款，并无现金交付的可能性，显然该笔工程款未实际支付。因中太建设公司开具收据均在实际收取工程款之前，故仅以中太建设公司开具的收据，在没有相应付款凭证、支票存根等证据的情况下，不能认定中太建设工程公司收取了前述150万元工程款。且中太建设公司开具的150万元收据上签名“陈文远”与本组证据第19、20、21项可以确定是陈文远本人签字的签名肉眼可见存有较大差异，显然也并非陈文远签字；2、对第5项100万元付款凭证因无转款凭证中太公司不予认可，理由同上；3、对第17项金额为170万元的收据及第18项金额为40万元的收据真实性不予认可。前述两收据加盖的“财务专用章”与中太建设公司财务专用章肉眼可见存在较大差异，概为陈文远加盖的虚假印章。陈文远还以个人身份为欧美生物公司施工过其他工程，前述170万元和40万元并非支付中太建设公司的工程款。且第17项凭证所有支票存根款项明细均为差旅费，而结合欧美生物公司其他支票存根来看，欧美生物公司从未向中太公司支付过差旅费，中太公司也无需欧美公司支付差旅费，由此可见收取的170万元差旅费为陈文远个人行为，与中太公司无关；4、对第20项60万元付款凭证的真实性不予认可，证明问题不予认可。该笔60万系欧美公司汇付陈文远个人账户，并由陈文远个人开具收据，显然该笔款项并非因涉案工程由欧美公司支付中太公司的工程款。收取60万元系陈文远个人行为，与中太建设公司无关。5、对第19项金额为400万元及第21项金额为760339.42元的付款凭证真实性予以认可，证明问题不予认可。理由如下：一、两笔付款中太公司均未开具收据，相反是由陈文远个人开具收据，显然两笔款项均非向中太公司支付的工程款；二、中太公司从未制作过“中太建设集团欧美项目部印章，两项凭证中的《收据》、《承诺函》上“中太建设集团欧美项目部”印章为虚假印章；三、两组凭证均不能客观反应汇付卓资县人力资源和社会保障局的价款与涉案工程有关。对第二组证据的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该组证据不能证明青岛海特环境工程设备有限公司完成了涉案工程污水处理项目基础回填砂夹石工程。欧美公司与青岛海特公司之间订立建设工程施工合同项下工程并非涉案工程，合同签订与合同履行亦为不同的法律概念。对第三组证据质证意见：对该组证据的真实性予以认可，关联性不予认可，证明问题不予认可，原因如下：1、生效判决欧美生物公司尚未实际履行，不能扣减欧美生物公司应付工程款。2、王成基、王利峰案中太建设公司已被冻结183万元，扣划65.28万元；段玉军案中太公司已被冻结58.3313元。前述案件均由中太公司实际履行；3、欧美生物公司向卓资县人民法院支付的110万元为诉讼费，17万元为案件受理费、申请费，均非执行案款，与本案不具有关联性。经审理查明，原告中太建设集团有限公司与被告欧某分别于2011年9月、2011年10月、2012年5月达成建设工程施工合同合意，约定由中太建设集团有限公司对欧某位于××县以西，105国道以北的工程进行施工，工程共分三标段，第一标段：具体包括淀粉副产品车间、副产品库房、成品库、鸡精车间、复合肥库土建施工工程及水电暖、消防等安装工程，该标段合同签订时间为2011年9月3日；第二标段：具体包括办公楼、1#宿舍楼、2#宿舍楼、食堂、澡堂土建施工工程及水电暖、消防等安装工程，合同签订时间为2011年9月29日；第三标段：具体包括发酵车间土建施工工程及水、电、暖、消防等安装工程，合同签订时间为2012年5月10日。三标段合同总造价46760000元，并约定施工价款的5%作为工程质量保修金自工程竣工验收合格满两年后14日内，无质量问题返还质量保修金总额的60%；竣工验收满五年后14日内结清剩余保修金。双方达成合意后，被告欧美投资公司在合同上签字并加盖公章，原告中太建设公司未在合同上签字、盖章。随后，原告方委托陈文远为该工程项目负责人，对三标段内建筑开始施工。至2013年10月，原告方对上述三标段的部分建筑完成施工，但对于已完工程量双方未组织验收。2015年2月10日原告中太建设公司将被告欧美投资公司诉至呼和浩特市中级人民法院要求被告支付部分完工工程款共计8517543元，并申请呼和浩特中级人民法院委托鉴定部门对已完成工程量进行司法鉴定，呼和浩特市中级人民法院经双方选定，委托内蒙古学苑工程造价咨询有限责任公司对完工工程量进行了司法鉴定，认定已完工程量造价为36106363元。另查明，欧美投资公司自2011年11月17日至2014年1月26日，共分21笔向原告中太建设公司及其负责人陈文远支付工程款及工人工资共计29180339.42元。其中有60万元汇入中太建设公司负责人陈文远个人账户、另有400万元及760339.42元汇入卓资县人力资源和社会保障局，上述三笔款项均由陈文远出具承诺函，承诺用于发放工人工资。剩余款项原告中太建设公司均开具了收据，并加盖了中太建设集团股份有限公司财务专用章。再查明，争议工程停工后，中太建设公司、欧美投资集团均被他人列为共同被告诉至人民法院，经人民法院审理认定，欧美投资公司对于中太建设公司欠付他人的工程款、材料款承担担保责任，故判决欧美建设公司在中太建设公司欠付款项范围内承担连带责任。判决生效后原告中太建设公司被卓资县人民法院扣划65.28万元，被告欧美投资公司向卓资县人民法院案件款账户缴纳案件款共计137万元，人民法院对于上述款项尚未分配，对于查封财产已解除查封。至本案审理终结，欧美投资集团向中太建设集团发包的三标段工程尚未取得完备行政审批手续，亦未投入使用。本院认为，原、被告双方虽在达成建设工程施工合同合意后未继续签订建设工程施工合同，但通过原告方继续委派相关负责人入驻施工地点对部分建筑进行施工、被告支付工程价款的行为可知，双方对于该建设工程施工合同有继续履行的合意。原告系卓资县旗下营镇那只亥村红召路以西，105国道以北部分工程施工主体的事实，本院予以确认。经内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司作出鉴定的已完工程量系在双方自愿、客观基础之上作出，具有真实性、关联性、合法性，故对于已完成工程量的鉴定结论，本院予以采纳。原告要求解除与被告之间的工程施工关系，因我国《合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应采用书面形式。原、被告双方对于争议工程并未正式签订建设工程施工合同，双方亦不存在具有法律约束力的合同关系，对于已完工工程量结算，可依据双方施工前所拟合意合同并遵循公平及权利、义务对等原则据实结算。被告主张，在施工过程中被告陆续向原告指定账户及负责人账户支付工程款、工人工资等共计29180339.42元，该笔支付款项因有相关支付凭证、转账记录及原告方出具的收据、原告方负责人陈文远出具的承诺函予以佐证，对于被告共向原告支付工程款29180339.42元的事实，本院予以确认。原告主张，陈文远与被告另有建设工程施工合同，汇入陈文远个人账户的款项系支付陈文远其他工程款项，对于该主张，本案在审理过程中，原告自述陈文远系原告派驻欧美工程项目部的负责人且该项目工程一直由中太建设公司施工，并无其他施工主体。对于原告方主张汇入陈文远个人账户的款项及陈文远出具承诺函后汇入卓资县人力资源和社会保障局的工人工资系陈文远个人行为的质证意见，本院不予采纳；原告主张陈文远使用伪造“财务专用章”、“中太建设集团欧美项目部”印章，被告汇入陈文远个人账户及卓资县人力资源和社会保障局的款项与涉案工程无关，对于该问题，工程项目负责人伪造公章的行为，系被告公司内部管理问题，庭审中原告方未主张其在施工过程中是否与被告就财务章、行政章进行过特别说明，故对于原告方委派到被告施工现场负责人陈文远的行为，应视为代表原告行为，对于原告主张汇款凭证中“财务专用章”、“中太建设集团欧美项目部”的公章系伪造的质证意见，本院不予采纳；原告主张被告应按照鉴定结论给付原告污水处理基础回填砂夹石款2535126元，该施工项目虽被告主张已发包给青岛海特环境工程设备有限公司，但被告仅提交了付海特100万元工程款的付款凭证，对于该100万元的具体给付项目被告并未具体说明，依据鉴定报告中所附“污水处理基础回填砂夹石说明”及“污水处理回填砂夹石图示”内容反映，原、被告双方负责人、监理单位负责人，均对污水处理回填砂夹石的施工工程量进行了确认，对于原告要求被告按照实际施工量给付污水处理基础回填砂夹石款2535126元的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告给付副产品库施工款411180元的诉讼请求，因原告方未对副产品库施工的具体情况提交相关证据予以佐证，本院不予支持；原告要求被告支付自2013年11月1日至实际给付之日欠付工程款利息的诉讼请求，因原告方未提交相关证据证明工程竣工日期，对于欠付工程款利息的起算时间，本院无法查清，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持；原、被告双方于合同中约定施工价款的5%作为工程质量保修金自工程竣工验收合格满两年后14日内，无质量问题返还质量保修金总额的60%；竣工验收满五年后14日内结清剩余保修金。因该工程尚未竣工验收，被告亦未投入使用，对于工程质量是否合格尚不可知，故对于被告要求原告预留1805318.15元工程质量保修金的答辩意见，本院予以支持；原告可自工程质量验收合格期满后，按照双方约定另行主张返还质保金。被告主张，计算给付原告的工程款时，应在工程量鉴定的基础上扣除规费及税金共计2912581.56元，因被告发包的工程施工项目至今未取得完备的行政许可审批手续，被告亦未就已支付款项收到原告方提供的相应税票，对于上述规费、税金待原告方按照实际施工量向相关部门足额缴纳后，被告应依据缴纳情况及相关票据予以支付。对于被告主张的施工水电费291654元应在总造价中予以扣除的质证意见，因被告并未提供相关证据证明其实际缴纳了291654元水电费，且被告提交的付款凭证第21项陈文远出具的承诺函中记载，陈文远要求被告在支付工程款时扣除水费41438.58元，可知，被告对于其代缴纳的施工现场水费在支付工程款时已扣除，故对于被告方主张在总造价中扣除代缴水电费291654元的请求，本院不予支持；被告主张应将其汇入卓资县人民法院的137万元执行款在给付工程款中扣除，对于该请求，因卓资县人民法院执行局尚未对上述款项进行分配，被告方尚未就连带责任形成追偿权，故对于被告的该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条之规定，判决如下：一 、由被告欧某自本判决生效后六十日内给付原告中太建设集团股份有限公司欠付工程款2208123.87元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102905.26元，由原告中太建设集团股份有限公司负担86440.42元；由被告欧某负担16464.84元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。审判 长 杨 俊审判 员 郭 燕人民陪审员 孙吉民二0一八年七月三十日书记 员 岳 苗