广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第1106号上诉人(原审被告):刘某甲，身份证住址广州市白云区。委托代理人：曾某，广东某律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马某，身份证住址广州市天河区。委托代理人：廖某，广东某联合律师事务所律师。上诉人刘某甲因与被上诉人马某离婚纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第某号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，马某、刘某甲于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子刘某乙。婚后双方因性格不合、志趣相悖经常吵架，双方自2011年8月开始分居至今，双方感情已经破裂。2011年10月11日，马某向原审法院起诉离婚，原审法院于2011年12月20日作出（2011）穗云法花民一初字第998号民事判决，判决：不准予马某和刘某甲离婚。现马某要求与刘某甲离婚，刘某甲表示同意。马某在中山大学附属第三医院担任后勤工作，月收入6000元至7000元左右。双方确认2011年5月开始至今儿子刘某乙一直跟随马某生活并由马某母亲协助照顾。刘某甲目前在东莞市从事销售工作，需要经常出差，其月收入5000至6000元。刘某甲主张马某患有癫痫并提交了马某因癫痫住院的出院记录复印件，马某对其真实性不予确认，并提交了自己全勤的考勤记录。刘某甲对马某的考勤记录予以确认。刘某甲主张位于广州市天河区龙口东路龙口横街8号409房属于夫妻共同财产，但刘某甲确认该房屋目前已登记在案外人韩某名下。马某提交了其与韩某于2011年8月6日签订的《存量房买卖合同》，马某同意以116万元的成交价出售位于广州市天河区龙口东路龙口横街8号409房，签订合同时支付60000元、首期款于2011年9月1日前支付560000元、余款600000元由韩某通过按揭方式付款；双方应于2011年9月25日前共同向房地产登记机构申请办理产权转移登记。上述合同签订后，案外人韩某向马某支付购房定金6万元。2011年9月13日马某向韩某发出律师函称，截至2011年9月13日止韩某没有按照《存量房买卖合同》约定支付首期房款，现根据合同约定发函解除合同。但韩某坚持要求马某履行合同，并向广州仲裁委员会申请仲裁，要求马某继续履行上述《存量房买卖合同》，并办理产权转移登记手续等。广州仲裁委员会于2012年1月19日作出（2011）穗仲案字第2046号仲裁裁决，裁决：一、马某继续履行上述《存量房买卖合同》，韩某于裁决送达之日起10日内向马某支付首期款556700元；二、马某完成提前还贷和赎契手续和韩某支付完毕首期款之日起10日内，马某协助韩某到房地产登记机构申请办理房屋产权转移登记手续；三、马某在裁决送达之日起10日内将房屋交付给韩某使用，并从2011年9月17日起至实际交房之日止，每日按总房款116万元的万分之五标准向马某支付迟延交房的违约金；四、马某从2011年9月26日起至其实际配合韩某到房地产登记机构申请办理产权转移登记之日止，每日按总房款116万元的万分之五的标准向申请人支付迟延办理产权登记的违约金；……。后韩飞燕就上述仲裁裁决向广州市天河区人民法院申请执行，执行案号：（2013）穗天法执字第6772号。马某提交了广州市天河区人民法院（2013）穗天法执字第6772号案谈话笔录，笔录中韩某的代理人表示同意不再向被执行人追究违约金，韩某也无需向其支付任何费用，要求被执行人配合申请执行人七日内到银行和房管部门办理手续。如被执行人拒不协助，将申请恢复强制执行，并追究对方的违约责任，要求按裁决支付违约金。马某表示会配合韩某七日内到银行和房管部门办理手续。诉讼中，双方表示关于儿子的探视权可自行协商处理，同时没有夫妻共同债权需要法院处理。原审法院认为：马某、刘某甲婚后双方因性格不合、志趣相悖导致感情破裂，现马某要求与刘某甲离婚，刘某甲表示同意，原审法院依法予以准许。马某有固定的工作及收入，同时儿子刘某乙自2011年至今一直跟随马某生活，并由马某母亲协助照顾，因此由马某携带抚养更有利于其××成长。刘某甲虽主张马某不适合抚养照顾小孩，但其提交的出院记录为复印件，不足以证实其主张，故原审法院对此不予采纳。马某要求刘某甲每月支付2000元抚养费的要求过高，考虑小孩的日常生活学习需要、刘某甲的月收入情况及广州目前的生活水平，刘某甲每月支付儿子刘某乙的抚养费应以1000元为宜。刘某甲主张位于广州市天河区龙口东路龙口横街8号409房的属于夫妻共同财产，马某对此予以确认。但由于该房屋目前登记在案外人名下，涉及案外人权益，而本案涉及马某、刘某甲之间的财产关系，在案外人未参加诉讼的情况下，处理上述财产会损害案外人的合法权益，故刘某甲要求分割上述财产的主张不宜在本案中直接处理，刘某甲可另案处理。关于马某主张的夫妻共同债务，马某已提交了房屋买卖合同、收据、银行转账回单证实其分别向邝衬联、邝至圻借款用于买房及清偿房贷，刘某甲亦确认其自2011年分居后未支付购房还贷款，故马某的主张有事实依据，原审法院予以采信。刘某甲主张向邝衬联交付了10万元现金用于支付购房首期款但没有提交相应的证据，原审法院不予采信。现马某要求刘某甲承担上述债务的一半合理合法，原审法院予以支持。关于刘某甲主张的夫妻共同债务，由于刘某甲未提交证据证实其向朱某的40万元借款系用于夫妻共同生活，故原审法院对刘某甲的主张不予采纳。刘某甲要求马某承担上述债务的一半无事实依据，原审法院不予支持。诉讼中，双方均表示无债权需要法院处理，故原审法院依法不予调处。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第四十一条的规定，原审判决如下：一、准予马某与刘某甲离婚。二、儿子刘某乙由马某抚养，刘某甲于本判决生效之日起每月支付儿子刘某乙抚养费1000元至儿子刘某乙满十八周岁时止。三、夫妻共同债务：欠邝衬联106000元，由马某、刘某甲各自负担53000元。四、夫妻共同债务：欠邝至圻105000元，由马某、刘某甲各自负担52500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费150元，由马某、刘某甲各负担75元（马某已预交受理费150元，刘某甲于本判决生效之日起3日内向马某直接支付受理费75元）。判后，刘某甲不服该判决，向本院提起上诉称：一、关于儿子刘某乙抚养权问题。儿子刘某乙应由刘某甲抚养，理由：1、刘某甲的父母××，他们答应负责照顾孙子的生活和上学。2、刘某甲目前有稳定的工作和收入，有能力抚养儿子。3、马某身体有病，属于精神类疾病，不适宜抚养孩子。4、马某母亲身体不佳，需要马某照顾，不能帮助其照顾儿子。二、关于债务问题。1、关于朱某的400000元的债务。这笔债务是在2009年11月18日，及双方婚姻存续期间以刘某甲的名义向朱某借的，用于购房和装修，且该笔债务已被东莞市第一人民法院的作出的（2011）东一法民一初字第11495号民事调解书确认，后马某因执行查封房屋问题，曾向该院提出执行异议被裁定驳回，另该裁定认定涉案查封房屋属于夫妻共同共有时，马某还未起诉离婚。原审法院以刘某甲无证据证明此400000元是用于夫妻共同使用和购房使用，否认为夫妻共同债务是适用法律错误。2、关于邝衬联的债务问题。原审法院认定为共同债务是错误的，邝衬联是退休工人，身体不佳，没有这么多钱借，且无借据证明。另马某在（2014）东一法执外异字第某号、（2011）穗云法民一初字第998号开庭时，均表示涉案的房屋的首期款是其母亲邝衬联赠与的。真实情况为刘某甲借款400000元后，因邝衬联有购房经验，就将100000元现金交付给邝衬联帮助办理购房手续，剩余部分借款用于房屋装修和电器购买。3、关于邝至圻的债务问题。该笔债务不存在，理由：邝至圻是普通员工，无能力每月借3500元；仅有邝至圻每月存入银行的依据，不能说明马某是借来供楼。此款项应该是马某先给邝至圻，然后邝至圻再存款，是虚构的。三、原审法院认为广州市天河区龙口东路龙口横街8号409房不宜在本案中处理，现又处理该房的债务，前后矛盾，适用法律错误。据此，请求撤销原审判决的第二、三、四项，改判儿子刘某乙由刘某甲抚养，马某与邝至圻、邝衬联的债务不成某，欠朱某的400000元借款属于夫妻共同债务。马某答辩称：同意原审判决，请求驳回刘某甲的上诉，维持原判。本院二审查明事实与原审判决查明事实一致。另查明，刘某甲二审期间向本院提交了三项证据：马某2010年7月9日、7月20日及7月23日的广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据，拟证明马某当时患病接受过医院治疗；购买家具及电器的单据，拟证明向朱建光借款400000元是用于装修广州市天河区龙口东路龙口横街8号409房和购买电器；广东省东莞市第一人民法院作出的（2014）东一法执外异字第9号执行裁定书，拟证明刘某甲与朱某的债务是真实存在的。马某对该三项证据的质证意见为，医院收费收据不能证明马某患有××；购买家具及电器的单据与400000元的借款无关联，且刘某甲在一审表示无证据证实400000元是用于房屋装修；另执行裁定书不属于新证据，一审时就存在，且该裁定书只能证明刘某甲与朱某的债务存在，不能证明为夫妻共同债务。本院认为，鉴于刘某甲与马某夫妻感情确已破裂，双方对于原审判决双方离婚均没有异议，本院对此予以维持。另，双方在原审中均表示关于儿子的探视权可自行协商处理，同时没有夫妻共同债权需要法院处理，原审法院不予调处是合法合理的，本院予以确认。关于婚生儿子刘某乙的抚养权问题，现刘某甲与马某均要求儿子的抚养权，考虑到儿子刘某乙自双方分居以来长期随马某及其家人生活，改变生活环境对刘某乙××成长不利，且马某亦具有一定的抚养能力及条件，故从有利于刘某乙××成长的角度出发，原审判决刘某乙由马某携带抚养，并无不当。刘某甲一、二审提交的证据不足以证明马某存在不适宜抚养儿子刘某乙的情况，故原审法院判决儿子刘某乙由马某抚养，刘某甲每月支付抚养费1000元至儿子刘某乙满十八周岁为止并无不当，本院予以确认。关于债务问题。一、关于邝衬联的债务，刘某甲上诉主张该笔款项的性质，马某在东莞市第一人民法院执行异议开庭时明确是涉案房屋首期款，是马某母亲赠送。经审查刘某甲在本案二审期间提交的证据广东省东莞市第一人民法院作出的（2014）东一法执外异字第某号执行裁定书，该执行裁定书查明并认定邝衬联为涉案房屋支付定金及部分首期楼款共104000元，是属于邝衬联对其女儿马某的单方赠与。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，可作为案件事实。而本案一审将该笔已被生效裁判文书认定为赠与性质的款项，认定为马某与刘某甲夫妻共同债务，与上述法律规定相悖。为此，本院对一审该项判决予以改判。二、关于邝至圻债务问题，刘某甲上诉主张此笔债务不存在，是虚构的，是马某先给邝至圻105000元，然后由邝至圻每月存款，但并无证据证明。并且根据刘某甲确认2011年后未支付购房贷款以及马某提供的银行转账记录，本院对于刘某甲该项上诉请求不予采信。三、关于朱某的债务问题。刘某甲上诉主张该笔债务是真实存在的，属于夫妻共同债务，并提交了广东省东莞市第一人民法院作出的（2014）东一法执外异字第某号执行裁定书和购买家具及电器的单据。但该裁定书只能证明此债务确实存在，但不能证明为夫妻共同债务。另购买家具及电器的单据，不能证明与这笔债务有关联，且刘某甲在原审中表示并无证据证实此笔债务400000元是用于夫妻共同生活开支，故本院对刘某甲上诉主张朱某的400000元债务为夫妻共同债务的意见不予采纳。综上所述，经审查刘某甲关于邝衬联债务问题的上诉请求成某，本院予以支持；刘某甲其余上诉请求不成某，本院予以驳回。原审判决认定事实和实体判决部分有错，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第322号民事判决第一、二、四项；二、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法人民初字第322号民事判决第三项。三、驳回马某其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费300元，由刘某甲负担150元，马某负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  叶嘉璘代理审判员  王 珺代理审判员  乔 营二〇一五年八月六日书 记 员  某