贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）铜中民商终字第48号上诉人（原审原告）重庆鼎轩房地产经纪有限公司（以下简称鼎轩公司）。法定代表人郑伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）贵州玉屏宏发房地产开发有限公司（以下简称宏发公司）。法定代表人赵士发，该公司总经理。被上诉人（原审被告）贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司（以下简称宏发汇金分公司）。负责人王肇伦，该分公司总经理。委托代理人邹红梅，鸿丰律师事务所律师。上诉人鼎轩公司为与被上诉人宏发公司、宏发汇金分公司委托代理合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2014）玉民商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年10月14日，鼎轩公司与宏发汇金分公司签订了《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》，该合同约定：1、委托代理项目为贵州玉屏县“火车站前广场”项目；2、总代理时间自合同签订之日起至委托项目销售完成时止；3、鼎轩公司的服务项目分第一阶段提交《项目市场定位报告》、《住宅和商业项目产品建议报告》，第二阶段为委托项目提供设计全程咨询，协助招标人完善《设计任务书》，在方案设计、扩初设计阶段对设计进行跟踪服务，第三阶段提交项目营销策略报告、项目推广策略报告、推广费用预算及分配方案、项目品牌建设方案，第四阶段为委托项目提供全程销售代理，落实前期《销售资金回收计划》；4、销售价格由鼎轩公司提供价格市场调查报告并由宏发汇金分公司签字认可后进行定价；5、费用标准及结算方式，合同中涉及到的广告设计等第三方费用由宏发汇金分公司另行支付，销售代理费分为住宅按销售金额的1.5%，商业部分为总销售金额的1.8%，招租部分为前两个月租金，超出销售底价以上溢价部分由宏发汇金分公司占80%，鼎轩公司占20%。以现金或银行转账方式付款，付款时间在每个自然月的前七天进行统计，五个工作日内宏发汇金分公司进行支付；6、人员派遣由鼎轩公司组织项目专案组，并派专人与宏发汇金分公司接洽，并将派驻人员名单和简介附后作为合同要件。7、宏发汇金分公司的权利义务；8、鼎轩公司的权利义务；9、其他违约责任的约定；10、双方无故解除合同、违反独家委托、转委托等行为将承担一次性赔偿15万元作为违约金，逾期支付佣金的违约责任，以及不可抗力导致合同无法履行不视为违约进行了约定。合同签订后，鼎轩公司于2012年10月21日向宏发汇金分公司发出了《鼎轩房地产经纪有限公司汇金国际服务小组名单》，该名单中共设置销售总监、策略总监、销售负责人、招商总监、运营总监、项目置业顾问、策划共计9人，招商主管由后期定岗定员。按照名单确定的人员中，鼎轩公司派驻人员仅有销售负责人杨历到岗。2012年12月，鼎轩公司向宏发汇金分公司提供一份《远征汇金国际全程营销推广方案》。2012年12月28日宏发汇金分公司向鼎轩公司发出一份《工作通知函》，提出鼎轩公司履行合同存在三个方面的问题：①营销关键岗位人员严重缺岗；②服务工作严重滞后；③服务态度与项目要求不相符。并要求鼎轩公司在2013年元旦以前给予明确回复，否则视为无力履行《合同》。鼎轩公司收到该函后没有给予回复。2013年3月26日，宏发汇金分公司以①鼎轩公司没有改进《工作通知函》提出的问题，且没有按《合同》第三条完全履行义务；②没有按2012年10月21日提交的服务小组名单派驻人员；③执行力严重不足为由，向鼎轩公司发出了《关于终止服务和营销代理合同的函》。鼎轩公司于2013年3月31日向宏发汇金分公司发出《不同意终止服务和营销代理合同的回函》，其理由是：①关于2012年12月28日的工作函完全不成立，并于同年12月31日回函阐述鼎轩公司的观点；②关于函中提到仅收到鼎轩公司的《远征·汇金国际全程营销推广方案》与事实不符，截止回函之日鼎轩公司已完成并呈送的方案报告有属于第一阶段的《玉屏项目营销方案》PPT版提案、《汇金国际商业业态划分》等，第二阶段《关于汇金国际规划及户型配比专题方案》等，第三阶段《汇金国际项目营销总纲》等方案；③关于函中所列的其他问题亦不成立，鼎轩公司在2013年3月12日的《工作联系函》中作出了回复。2013年4月14日，宏发汇金分公司再次向鼎轩公司发出《关于终止服务和营销代理工作函》，确定解除双方签订的委托代理合同。另查明，2012年12月10日，鼎轩公司的员工贺晋在姚祖锭处租赁房屋，支付一年房租费6000元，同月14日购买生活用具支付132元；2013年3月6日，支付2013年1月4日至3月6日期间的水电费346.40元，共计6478.40元。原审法院认为，鼎轩公司与宏发汇金分公司签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》合法有效。该合同从表现形式、性质上看，应当包括房地产项目前期咨询服务和后期营销代理两个方面的内容，并非商品房委托代理销售一个内容，因此，该案案由应为委托合同纠纷。双方签订合同后，鼎轩公司在汇金分公司项目所在地为员工租住房屋，派驻合同附的小组名单中销售负责人杨历为约定的项目提供服务，并于2012年12月为宏发汇金分公司提供一份《远征汇金国际全程营销推广方案》、几百份客户需求信息调查表，宏发汇金分公司因不满意鼎轩公司为其提供的项目策划服务，于2012年12月28日向鼎轩公司发出要求整改服务行为并给予答复的函，并在工作中要求鼎轩公司派驻的员工在汇金分公司的员工出勤表上与其公司员工一道进行签到打卡。鼎轩公司自收到该函后，并未按照《服务小组名单》派驻核定的人员到项目地进行服务工作，也未向宏发汇金分公司提供定位报告、产品建议报告、各项分析等方案。为此，宏发汇金分公司于2013年4月14日再次发出《关于终止服务和营销代理合同的函》，以解除双方所签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》。宏发汇金分公司以书面形式在合理期限内多次催告鼎轩公司履行委托代理义务，在鼎轩公司仍未履行的情况下，汇金分公司以书面形式提出解除合同的行为，符合法律规定，予以确认。鼎轩公司要求宏发汇金分公司支付合同约定的违约金15万元的诉讼请求于法无据，不予支持。鼎轩公司要求赔偿在履行合同过程中所造成的实际损失168271.40元的诉讼请求。因鼎轩公司提供的证据只能证实其损失为6478.40元，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，因宏发汇金分公司不具有法人资格，其民事责任应由贵州玉屏宏发房地产开发有限公司承担。据此，一审判决：一、贵州玉屏宏发房地产开发有限公司赔偿重庆鼎轩房地产经纪有限公司的实际损失6478.40元。二、驳回重庆鼎轩房地产经纪有限公司要求贵州玉屏宏发房地产开发有限公司、贵州玉屏宏发房地产开发有限公司分公司支付15万元违约金的诉讼请求。三、驳回重庆鼎轩房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项，限于本判决生效后十五日内履行。案件受理费减半收取1833元，由重庆鼎轩房地产经纪有限公司承担1033元，贵州玉屏宏发房地产开发有限公司承担800元。宣判后，重庆鼎轩房地产经纪有限公司不服提起上诉，其上诉理由是：1、本案双方诉争的法律关系应是服务合同纠纷。原审判决以委托合同纠纷确定为本案案由适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》约定了项目策划服务和房屋委托代理销售两个阶段，双方仅履行于策划服务的第一阶段就产生纠纷，因此，应以服务合同纠纷确定本案案由。2、被上诉人单方解除合同属于根本性违约行为，应当根据合同约定支付上诉人15万元违约金并赔偿损失。被上诉人没有证据证明上诉人迟延履行主要债务，更无证据证明多次以书面形式催告上诉人履行主要债务，并且合同未约定上诉人提交方案和计划的时间，上诉人不存在迟延履行主要债务问题。3、被上诉人单方解除合同并终止合同履行没有事实依据，不能成立。被上诉人2012年12月28日《要求整改服务行为并回复的函》，并未送达给上诉人。同时，该函内容亦非上诉人履行合同的主要义务。被上诉人发给上诉人的《关于终止服务和营销代理合同的函》中所述各条理由均不能成立，不能构成其终止合同的理由。4、原审判决只认定上诉人6478.4元的实际损失错误。除了租房损失外，上诉人为履行合同派驻了近十位员工在项目上，产生了工资支出。上诉人作为重庆企业，人员往来的差旅费用，一审未支持，明显错误。综上所述，原审判决认定证据和事实错误，适用法律不当。请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金15万元，赔偿上诉人在销售代理过程中所造成的实际损失168271.4元，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。宏发汇金分公司的答辩理由是：1、从上诉人与被上诉人签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》中约定的内容，特别是价款支付，项目策划是为营销房屋作铺垫，是销售房屋的前期工作，是不单独支付策划费的。本案讼争的焦点是营销代理，确定为委托合同纠纷并非不当。2、本案无论是委托合同纠纷，还是服务合同纠纷，一审判决适用法律条文均在合同法总则中规定，并不是委托合同分则中的规定。本案案由是服务合同还是委托合同纠纷没有实际意义。3、关于违约的问题。2012年12月28日的工作通知函，由被答辩人的工作人员杨历和李根签收。该通知函上要求被答辩人在2013年元旦前对答辩人提出的问题给予明确回复，否则将视为无力履行双方在《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》约定的权利和义务。答辩人在被答辩人近三个月没有回复答辩人的通知，也没有改进工作的情况下，于2013年3月26日第二次发函给被答辩人，提出终止合同的行为符合法律规定。4、双方虽然在合同中没有明确提交方案的具体时间，按照行业交易，被答辩人作为项目策划和营销代理的公司，首先要做出方案，房开公司才根据方案请人设计和修建。合同中虽没有要求答辩人提交方案的时间，但在2012年12月28日答辩人第一次发函时，明确指出其营销策划工作滞后，答辩人既不回答又不改进。被答辩人违约事实是清楚的，证据也是充分的。5、关于被答辩人的实际损失问题。答辩人依照法律规定解除合同，不存在赔偿违约金，也不存在赔偿对方实际损失。一审判决在事实认定和法律适用方面是正确的，只是在赔偿实际损失方面略有不当，被答辩人违约的事实客观存在，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人贵州玉屏宏发房地产开发有限公司未作答辩。经二审开庭审理，查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。在二审庭审中，上诉人提出一审适用简易程序审理不当。本案的争议焦点是：1、本案的案由是否准确；2、被上诉人单方解除合同是否违约，应否承担违约责任。3、赔偿的损失是否有证据。4、一审适用简易程序是否合法。本院认为：民事案件案由应当依据当事人争议的民事法律关系的性质来确定。上诉人与被上诉人签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》，从表现形式及性质上看，上诉人委托被上诉人代理贵州玉屏县“火车站广场”的项目策划服务和营销代理两个方面的内容，包括本案争议项目的前期项目策划服务及后期营销代理，项目策划服务是为营销房屋作铺垫，是销售房屋的前期工作，从合同目的来看是营销代理，一审确定本案为委托合同纠纷并无不当。关于被上诉人单方解除合同是否违约，应否承担违约责任的问题。上诉人与被上诉人签订合同后，鼎轩公司在汇金分公司项目所在地为员工租住房屋，派驻合同附的小组名单中销售负责人杨历为约定的项目提供服务，并于2012年12月为宏发汇金分公司提供一份《远征汇金国际全程营销推广方案》、几百份客户需求信息调查表，宏发汇金分公司因不满意鼎轩公司为其提供的项目策划服务，于2012年12月28日向鼎轩公司发出要求整改服务行为并给予答复的《工作通知函》，并在该通知函中要求鼎轩公司在2013年元旦前给予回复，否则视为无力履行合同义务。该通知函经其公司员工杨历、李根签收。上诉人称其未收到该《工作通知函》的理由不能成立。鼎轩公司自收到该函后，并未按照《服务小组名单》派驻核定的人员到项目地进行服务工作，向宏发汇金分公司提供《项目市场定位报告》、《住宅和商业项目产品建议报告》及各项分析等方案，也未给予回复。为此，宏发汇金分公司于2013年4月14日发出《关于终止服务和营销代理合同的函》，以解除双方所签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”的规定，宏发汇金分公司以书面形式催告鼎轩公司履行委托代理义务，经催告后，鼎轩公司在合理期限内，仍未履行合同约定义务的情况下，汇金分公司以书面形式提出解除合同，符合法律规定，被上诉人的行为并不构成违约。上诉人主张被上诉人单方解除合同已构成违约，应承担违约责任的理由不能成立。鼎轩公司要求宏发汇金分公司支付违约金15万元，不予支持。关于赔偿损失的认定是否错误的问题。本案被上诉人是依据法律规定解除合同，并不存在违约，而上诉人主张的损失是因其违约而产生，被上诉人不应赔偿。一审判决被上诉人赔偿上诉人损失6478.40元不当，因被上诉人未上诉，本院不予审理。关于一审适用简易程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定“基础人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”，本案争议的事实清楚，权利义务关系明确，争议的标的不大，一审适用简易程序审理并无不当。一审法院在开庭审理前已告知本案适用简易程序，上诉人在收到适用简易程序通知后及一审开庭时均未提出异议，一审程序合法。一审判决正确，二审予以维持。鼎轩公司所持的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5977元，由重庆鼎轩房地产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  柳文辉审 判 员  熊亚飞代理审判员  吴爱民二〇一五年一月二十二日书 记 员  李正雷