四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初1085号 原告：杨文军，男，1969年7月26日，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：方**，广东德纳（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红润，广西君健律师事务所律师。 被告：四川省森悦旅游资源开发有限公司，住所地四川省彭州市白鹿镇樵人街294号。 法定代表人：冯香华。 被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。 法定代表人：梁志祥。 委托诉讼代理人：高重阳，北京市海铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。 原告杨文军与被告四川省森悦旅游资源开发有限公司（以下简称森悦旅游公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年3月29日立案后，依法适用普通程序。百度网讯公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2017年5月3日作出 (2017)川01民初1085号民事裁定书驳回百度网讯公司的管辖异议申请后，百度网讯公司上诉至四川省高级人民法院。四川省高级人民法院于2017年12月12日作出（2017）川民辖终275号民事裁定书驳回百度网讯公司的上诉，维持原裁定。本院于2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告杨文军一般授权委托诉讼代理人李红润、方**，被告百度网讯公司特别授权委托诉讼代理人高重阳到庭参加了诉讼。被告森悦旅游公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨文军向本院提出诉讼请求：1.判令森悦旅游公司、百度网讯公司连带赔偿杨文军经济损失人民币50万元，维权合理开支51208元（包括律师费46000元、公证费1208元，差旅费2019元）；2.判令森悦旅游公司、百度网讯公司停止在百度糯米网站上发布侵害杨文军第15172271号“飞越丛林”商标的广告。事实和理由：杨文军于2015年10月7日经核准授权第15172271号“飞越丛林”商标，核定使用商品或服务项目为第41类，包括体育教育、学校教育服务、提供娱乐设施、假日野营娱乐服务等。百度网讯公司受森悦旅游公司委托制作并发布使用“飞越丛林”、“丛林飞跃”商标的广告，该广告推销的服务项目包含在第15172271号“飞越丛林”商标核定使用的服务项目之内，且上述标识与第15172271号“飞越丛林”商标构成近似。森悦旅游公司的行为构成商标侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。百度网讯公司知晓森悦旅游公司利用其服务实施商标侵权行为而未尽审查注意义务，应当与森悦旅游公司承担连带责任。 被告百度网讯公司辩称：1.森悦旅游公司使用“飞越丛林”文字作为其所提供户外拓展训练产品的名称，结合森悦旅游公司的宣传图片可知，其使用“飞越丛林”文字是对户外拓展训练产品内容和特点的描述，并且介绍了产品的提供者，不会在该产品与杨文军之间建立特定的联系，不会导致相关公众的混淆。而且“飞越丛林”可以理解为“飞着从上空越过茂密的树林”，是描述性标识，系对自身商品或服务的内容和特点的直接描述。因此，森悦旅游公司的使用方式不是商标性使用，不构成商标侵权；2.百度糯米是百度网讯公司向网络用户和商户提供网络交易服务的平台，其系为商户和用户达成交易提供居间服务。森悦旅游公司与百度网讯公司签订的合同中约定其保证提供的团购信息不存在侵权情况且由此产生的侵权责任由森悦旅游公司承担，百度网讯公司设置了客服电话和为被侵权人进行投诉提供了便捷通道，已经尽到了法定注意义务。3.百度网讯公司采取了事前提示和“通知+删除”的事后监管的合理措施预防、制止侵权信息传播，且被诉广告的发布者并非百度网讯公司，而是使用百度网讯公司提供信息存储空间的商户，百度网讯公司在杨文军起诉前不知道也没有理由知道被诉广告的情况。杨文军起诉后百度网讯公司及时删除了被诉广告。综上，百度网讯公司不应当承担损失赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对证据和事实，本院认定如下： 2015年10月7日，杨文军经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局授权注册了第15172271号“”商标，核定使用商品和服务项目为第41类，包括体育教育、学校教育服务、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织培训班、游乐园、提供娱乐设施、假日野营娱乐服务、提供体育设施、体育设备出租。该商标现处于有效状态。 杨文军曾以无偿使用的方式，将上述商标许可成都飞越丛林体育运动有限公司、重庆飞越丛林体育发展有限公司、河南飞越丛林体育文传传播有限公司、绵阳市飞越丛林体育发展有限公司。上述被许可人及湖南飞越丛林体育发展有限公司在经营活动中使用了“”和“飞越丛林”文字。 在百度糯米网站中搜索“飞越丛林”，搜索结果中有7个“【彭州】飞越丛林”团购结果，点击进入团购，有“飞越丛林（白鹿店）”，下方显示有“丛林飞跃蓝色线路1份”“丛林飞跃（红+蓝）线路1份”“丛林飞跃（黑+蓝）线路1份”等团购项目。在该商家展示的图片中，显示其提供的团购为丛林探险类户外活动服务。 百度网讯公司已经从百度糯米网站上删除了上述团购信息。 2016年10月17日，森悦旅游公司与百度网讯公司签订《百度糯米网络服务合同》，约定：1.百度糯米为百度网讯公司经营和管理的网络团购交易服务平台，由百度网讯公司向森悦旅游公司有偿提供百度糯米网络交易服务平台，并对平台进行相应的技术维护与支持。2.百度网讯公司有权对森悦旅游公司提交的团购信息进行审核，若发现其发布的团购信息不符合国家有关规定或合同约定，百度网讯公司有权不予发布。 百度网讯公司持有电信与信息服务业务经营许可证，其业务种类为增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。糯米网系百度网讯公司经营的网站。 杨文军为本案与广西君健律师事务所签订了《民事诉讼委托代理合同》，与上海市锦天城（成都）律师事务所签订了《委托代理合同》，广西君健律师事务所为杨文军开具了4万元律师费发票，上海市锦天城（成都）律师事务所为杨文军开具了6000元律师费发票。杨文军为本案还支付了公证费1208元、机票1320元。 以上事实有，商标注册证、商标使用许可合同、宣传册、门票、（2017）桂桂证民字第5443号公证书、（2017）桂桂证民字第4211号公证书、电信与信息服务业务经营许可证、百度糯米网络服务合同、律师费发票、民事诉讼委托代理合同、委托代理合同、公证费发票、（2017）京方正内经证字第07411号公证书、订单以及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为，杨文军系第15172271号“飞越丛林”商标权人，且上述商标处于有效期内，其注册商标专用权依法受到保护。 本案的争议焦点是：1.森悦旅游公司的行为是否构成商标侵权；2.百度网讯公司是否应当与森悦旅游公司承担连带责任；3.民事责任的承担。现评判和认定如下： 一、森悦旅游公司的行为是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。 本案中，森悦旅游公司提供丛林探险类户外活动服务，与第15172271号商标核定使用的服务项目一致，两者属于同种服务。 森悦旅游公司在糯米网上发布的团购信息中，将“飞越丛林（白鹿店）”作为产品服务提供者的指代名称放置于团购信息的显著位置，属于标明产品和服务来源的方式。该种使用方式并非仅仅是对其提供的产品内容和特点的描述，属于商标性使用。对百度网讯公司关于森悦旅游公司不属于商标性使用的辩称本院不予支持。 将“飞越丛林”和“丛林飞跃”与第15172271号商标进行比对可知，第15172271号商标为经过艺术化处理的“飞越丛林”，其中“丛”字为两个人的图案并排排列。森悦旅游公司的使用的“飞越丛林”虽然与涉案商标字形上不同，但是文字内容相同、读音相同、含义相同。因此，被诉侵权标识与涉案商标构成近似。以相关公众的一般注意力，森悦旅游公司的行为容易导致相关公众对商品和服务的来源产生误认或者认为其来源与杨文军有特定的联系，侵害了杨文军第15172271号商标权。但是森悦旅游公司在描述产品时所使用的“丛林飞跃”文字较小，其与涉案商标文字顺序不同，且涉案商标系经过艺术化处理的文字，二者从整体外形以及呼叫上有较大区别，本院认为涉案商标与“丛林飞跃”不构成近似。 二、百度网讯公司是否应当与森悦旅游公司承担连带责任 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，百度网讯公司为网络服务提供者，客观上难以对其网站上发布的海量信息进行逐一审查，也无相关的法律法规规定网络服务提供者应当对其网站上发布的所有信息是否构成商标侵权进行事前审查。而涉案商标的知名度还不足以导致百度网讯公司在合理谨慎的情况下知道或者应当知道森悦旅游公司发布的团购信息因与杨文军的商标构成近似而涉嫌侵权。而百度网讯公司在《百度糯米网络服务合同》中约定了森悦旅游公司发布的团购信息应当符合国家有关规定，并且在起诉前百度网讯公司也未收到杨文军的投诉或者通知。百度网讯公司在杨文军起诉之后，也采取了必要措施，删除了森悦旅游公司发布的团购信息。综上，本院认为，杨文军请求百度网讯公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、森悦旅游公司应承担的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。本案中，因百度网讯公司已经删除了糯米网上的被诉侵权团购信息，故杨文军主张的森悦旅游公司的侵权行为已经停止，本院对杨文军请求判令森悦旅游公司停止在百度糯米网站上发布侵害杨文军第15172271号“飞越丛林”商标的广告的诉讼请求不予支持。 关于赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。杨文军主张参考许可费计算损失赔偿金额，但其提交的合同显示相关商标许可均为无偿许可。故本案不应当参照许可费的倍数来确定赔偿金额。在杨文军未能证明其侵权损失以及森悦旅游公司的侵权获利的情况下，本院综合考虑涉案商标的知名度、杨文军因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定森悦旅游公司赔偿杨文军及维权合理开支共计6万元。 综上，对于杨文军的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款、第三十六条第三款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款，第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川省森悦旅游资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告杨文军经济损失及合理开支共计6万元； 二、驳回原告杨文军的其他诉讼请求。 如被告四川省森悦旅游资源开发有限公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9312元，由原告杨文军负担4312元，被告四川省森悦旅游资源开发有限公司负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  孙文宏 审 判 员  王 敏 人民陪审员  黄 煜 二〇一八年七月二十七日 书 记 员  易小宇