广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终21885号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘同起，男，1963年2月1日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：廖凯，广东达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴威，广东一言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈美碧，女，1976年3月18日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：谢玮键，广东众礼杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘美霞，广东众礼杰律师事务所律师。 上诉人刘同起因与被上诉人陈美碧房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初11234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘同起上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付转让成交价20%的违约金（共78万元，扣除已没收的定金20万元后，尚余58万元）；2、判令被上诉人承担案件的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。一审判决没有查明上诉人与被上诉人之间房屋买卖合同无法继续履行的真正原因，错误认定双方因不动产权属证书与不动产登记簿所记载的房屋面积不一致而无法继续履行合同。事实上，上诉人在被上诉人去看房时已告知其面积差异问题，而且双方的房屋买卖合同第6条明确记载了此事实，并非一审判决所述被上诉人签约后才发现。后上诉人与被上诉人双方均到了指定银行，在办理资金监管、支付首期款、申请贷款手续等问题上，被上诉人在双方合同约定的条件之外提出各种无理要求，借故不履行合同，这才是双方合同无法继续履行的真正原因，所谓面积差异问题只不过是被上诉人拒绝按约履行合同义务的其中一个借口。上诉人据此通知被上诉人解除合同，是法律为保护诚信守约方、赋予上诉人的权利。一审判决却对被上诉人在履行合同过程中的失信及根本性违约行为视而不见，明显属于事实查明不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决在对被上诉人违约事实查明不清的情况下，仅针对面积差异问题作出了一个非法律性评价，认为被上诉人发现面积差异问题后要求变更合同总价款属于人之常情，这是没有任何法律依据的。在面积差异问题上，一方面一审判决依据法律认定，上诉人不构成违约，另一方面一审判决却跳开法律依据所谓人之常情来认定被上诉人也不构成违约，对待上诉人与被上诉人分别采取了法律与人情两种完全不同的双重判定标准，显然对上诉人是非常不公平的。如果采取统一标准，那么二手房买卖市场的惯例是论套卖房，业主实收，这也是一种人之常情。因此，所谓的人之常情究竟是什么？这本身就没有一个衡量标准，每个人不同，随意性非常大。一审判决怎么能以此来作为判案依据。而且，根据一审判决后附相关法条，根本不能得出被上诉人不违约的结论，反而能清楚得出被上诉人违约的结论。三、一审判决超出了当事人的诉求。被上诉人作为一审原告，其主旨诉讼请求为“判决继续履行合同”，并没有要求上诉人退还定金20万元。根据民事案件“不告不理”的基本原则，一审判决不能超出原告诉讼请求以外作出裁判，这是一个明显的错误。综上，要求改判支持上诉人的所有上诉请求。 被上诉人陈美碧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。第一、涉案合同无法履行的原因在于上诉人违约在先，被上诉人在上诉人违约的情况下，中止履行于2015年7月10日支付首期款，是在行使不安抗辩权，被上诉人的行为没有过错。根据被上诉人提供的房地产证以及2015年7月4日（星期六）双方签订的编号为0000319二手房买卖合同（以下简称“买卖合同”）中均明确载明：涉案房屋面积为86.56平方米，而实际的房屋面积为84.59平方米，比房地产证记载及买卖合同的约定少1.97平方米。一审诉讼中，上诉人提交的反诉状中声称只是听朋友讲自己的房屋实际面积偏小，但却一再强调在签约前已经明确告知被上诉人面积偏小的情况，若上诉人没有实际测量过涉案房屋的实际面积或者前往不动产登记部门查档，又何来得知房屋面积偏小？上诉人的陈述明显前后矛盾。现上诉人无法交付与买卖合同约定面积相符的房屋，已经构成违约。事实上，中介方已于2015年7月6日（星期一）到产权登记中心对上诉人所提交的房产证进行查档，发现查档的结果与上诉人所提交的房产证面积不符，并及时告知被上诉人涉案房屋实际面积偏小。被上诉人了解到该情况以后，在第一时间提出异议，要求调整交易价格。经多次协商，双方均作出了让步，在386万元达成一致，被上诉人拟好补充协议希望与上诉人共同签署，但此后，房屋价格不断上涨，上诉人总以各种理由拒绝签署补充协议。第二、上诉人在一审中提交证据拟证明中介方已于被上诉人看房时如实披露了面积问题，没有任何的事实依据。一审时，上诉人提交了与本案有利害关系的案外人陈瑞芹的《情况说明》，该份说明纯属案外人作为利害关系人，站在对己方有利的角度出具的、与事实完全不相符合的证据，被上诉人对此完全不认可。在签订正式合同之前，中介方始终没有通过任何正式的、书面的形式告知被上诉人涉案房屋面积的真实情况，双方以上诉人在签约当天提交的房产证原件确认的交易条件，并待至工作日中介方查档时才发现档案的登记面积与房产证不相符合。中介方只是在签订正式合同后前往不动产登记部门查档后才告知被上诉人房屋面积的真实情况。现在中介方却声称签订合同之前已经告知被上诉人，没有任何的证据可以证明，与事实完全不相符合。被上诉人有理由相信，这是中介方与上诉人恶意串通刻意隐瞒客观事实而为之的行为，双方的行为涉嫌合同欺诈，目的就是为了获取最大的诉讼利益。被上诉人考虑追究中介方虚假陈述的法律责任，并且在涉案合同被解除的情况下，被上诉人将继续追究案外人不当得利的法律责任。第三、本案中，上诉人不仅没有损失，反而因房地产价格大涨而获利，其请求支付违约金的上诉请求没有事实依据。如前所述，被上诉人在上诉人违约的情况下，也在积极寻找办法继续履行合同。被上诉人在提出按实际面积调整价格未果后，对房屋的总价也作出了让步，但上诉人始终拒绝与被上诉人协商解决，根本原因在于上诉人名下的涉案房屋价格不断上涨，无意继续履行合同，上诉人想从中获取更高的利润。第四、一审判决并未超出被上诉人诉讼请求的范围。被上诉人的诉讼请求为判决继续履行合同，而一审判决合同合法解除，两者所形成的法律后果完全不一样，合同解除后，尚未履行的，应终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。所谓恢复原状，指恢复到订约前的状态。一审判决上诉人向被上诉人返还购房定金20万元，正是恢复原状的体现。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈美碧一审诉请判令：1、双方签订的编号为0000319号二手房买卖合同合法有效，刘同起继续履行该合同，按381万元价款继续履行合同，支付合同剩余款项361万元并依约与陈美碧共同办理资金监管手续、房屋过户手续；2、刘同起承担案件的诉讼费用。 上诉人刘同起一审反诉请求判令：1、确认双方于2015年7月4日签订的《二手房买卖合同》（编号为0000319）已于2015年8月6日依法解除；2、陈美碧向刘同起支付转让成交价20%的违约金78万元，扣除陈美碧已支付的定金20万元后，陈美碧尚需支付刘同起58万元；3、陈美碧承担案件诉讼费用。 一审法院查明：编号为深房地字第00××54的房地产证记载：涉案房屋位于深圳市××××Ｂ2-101，用途为住宅，建筑面积为86.56平方米，权利人为刘同起。 2015年7月4日，陈美碧（买方）与刘同起（卖方）签订编号为0000319号《二手房买卖合同》（以下简称涉案合同），约定：卖方将涉案房屋以390万元的价格转让给买方，房屋建筑面积为86.56平方米，房地产证号为00××54，房地产性质用途为住宅（上述三项均以房地产证或相关正式法律文书上的记载为准）；买方同意在本合同生效之日起一日内（含当日）向卖方支付定金20万元整；经双方协商一致，约定买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款，具体履行方式如下：A、买方须将首期款（不含定金）97万元于2015年7月10日之前（含当日）支付至指定的银行监管账号；B、买方于2015年7月10日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请和相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需业主资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件；该物业没有设定抵押，卖方对该物业享有完全的处分权，卖方保证于签约后一日内（含当日）将房地产证原件交予替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方；双方同意在定金或首期款中预留1万元作为交楼押金；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过__日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任；本合同自双方签字或盖章之日起生效；备注条款约定：1、卖方同意买方对本合同主体的变更；2、若由于本房产期限由50年变更为70年而产生的费用由买方负责。同日，陈美碧、刘同起与中介公司三方签订了《资金托管协议》，约定将定金交给中介公司指定账户进行托管。 签约当日，陈美碧支付了定金20万元，刘同起出具《收款收据》予以确认，并称其已将涉案房屋的房地产证原件交给中介公司办理各项手续。 深圳市房地产权登记中心于2015年7月10日出具的涉案房屋《产权资料电脑查询结果表》记载：涉案房屋建筑面积为84.59平方米。陈美碧据此主张涉案房屋实际面积比房地产证上登记面积少了1.97平方米。刘同起认为涉案合同中约定房屋建筑面积为86.56平方米且说明该数据以房地产证或相关正式法律文书上的记载为准，其并不构成违约。且涉案合同仅约定了房屋总价款，并没有对房屋面积单价进行约定。 2015年8月4日，刘同起委托律师向陈美碧发送《律师函》，称由于在履约过程中，陈美碧提出面积不符、等待寻找适合人员变更买方合同主体等理由，拖延履行合同义务，虽双方曾就变更合同进行协商，但并未取得一致意见，截至本律师函发出之日，陈美碧仍未办理好首期款资金监管手续，陈美碧的行为已构成违约，刘同起要求正式解除涉案合同并没收陈美碧已支付的定金，并保留追究违约责任的权利。陈美碧称其已于2015年8月6日收到上述律师函。 2015年8月12日，陈美碧委托律师向刘同起发送《律师函》，称刘同起基于涉案合同第十条单方面解除合同并没收陈美碧定金的做法不能成立，要求刘同起立即退还20万元定金并保留追究刘同起单方解除合同的法律责任。 刘同起提交了案外人陈瑞芹的《情况说明》，称其为中介公司工作人员，负责涉案房屋的居间服务。拟证明中介公司工作人员已于陈美碧看房时如实披露了面积问题，但陈美碧在交易过程中人为设置了各种障碍阻止合同顺利履行，经双方商讨并未达成最终的一致意见。陈美碧对该《情况说明》的三性均不予认可，认为陈瑞芹与本案具有利害关系，其证言不具有真实性。陈瑞芹在《情况说明》中称已将涉案房屋的定金20万元交付给刘同起，刘同起在一审庭审中对此予以确认。 一审庭审中，刘同起确认涉案房屋面积为84.59平方米，但不确认其曾与陈美碧就涉案房屋的成交价调整达成合意。 一审法院认为：陈美碧与刘同起于2015年7月4日签订的涉案合同均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。在履行涉案合同过程中，双方就涉案房屋的建筑面积与合同约定的建筑面积不符而产生争议，也曾就调整成交价等问题进行协商但最终未能达成一致意见，对此一审法院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。本案中，双方在确认涉案房屋的不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿的记载不一致之前，作为出卖人的刘同起没有对涉案房屋进行过实际测量，亦没有在签约前到房地产登记部门对涉案房屋登记面积进行查询，其依据房地产证上记载的内容与陈美碧签约并约定了该数据以房地产证或相关正式法律文书上的记载为准，刘同起的行为并不构成违约；作为买受人的陈美碧在签约后发现合同约定的面积与实际面积不符提出异议，要求相应地变更合同总价款，亦属人之常情。房屋的建筑面积是合同重要内容之一，建筑面积的变更可能引起合同其他内容的变更，但本案中双方并未就合同相关内容的变更达成一致，且从出现异议至陈美碧诉至一审法院，时过两年，双方也再无继续合同约定的其他义务，涉案合同实际已无法继续履行，一审法院依法认定陈美碧与刘同起于2015年7月4日签订的涉案合同解除。本案系因不能归结于合同双方当事人的自身原因导致合同履行不能，故对陈美碧要求刘同起按381万元价款继续履行合同并依约与陈美碧共同办理资金监管手续、房屋过户手续的诉讼请求，一审法院不予支持；对刘同起主张陈美碧违约而支付其违约金78万元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。合同解除后，刘同起应向陈美碧返还定金20万元。综上，依据《中华人民共和国物权法》第十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈美碧与刘同起于2015年7月4日签订的编号为0000319号《二手房买卖合同》解除；二、刘同起应于判决生效之日起十日内向陈美碧返还购房定金20万元；三、驳回陈美碧其他的诉讼请求；四、驳回刘同起其他的诉讼请求。一审本诉案件受理费18640元，陈美碧已预交，由陈美碧负担；一审反诉案件受理费5800元，刘同起已预交，由刘同起负担。 本院经审理查明：刘同起于1994年7月取得涉案房屋的房地产证。 陈美碧（买方）与刘同起（卖方）签订的涉案合同约定涉案房屋“建筑面积约为86.56平方米，房地产证号为00××54，房地产性质用途为住宅（上述三项均以房地产证或相关正式法律文书上的记载为准）”。 刘同起在其一审提交的反诉状中称，其在实际使用过程中曾有朋友向其表示房屋实际面积好像不到房地产证的登记面积，由于不影响其实际使用，其也没有对房屋进行丈量。刘同起在一审中提交的中介工作人员陈瑞芹出具的《情况说明》记载如下内容：因刘同起跟其说过该房的面积为84平方米，其带陈美碧实地看房时告知面积是84平方米，其在双方签订涉案合同后到房地产权登记中心查档发现面积为84.59平方米后告知了陈美碧，陈美碧即提出异议，认为房产面积与房产证登记面积有出入，与双方交易合同条件不符，合同履行出现阻碍，要求其通知刘同起一起商议，2015年7月9日到中介处商议但双方未能取得一致意见。 本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。一审判决认定涉案合同实际已无法继续履行，确认涉案合同解除，双方均未对此提出上诉，本院对此予以确认。二审争议的焦点在于刘同起要求陈美碧支付违约金应否予以支持。 刘同起主张双方合同未能继续履行的原因在于陈美碧在办理资金监管、支付首期款、申请贷款手续等问题上提出各种无理要求，并非面积差异问题，其已在签订合同前告知陈美碧面积差异问题；陈美碧对此不予认可，主张系其得知中介人员查档结果后对面积差异提出异议，要求调整交易价格，双方协商拟定补充协议后因房屋价格上涨刘同起拒绝签署补充协议。对此本院认为，虽然双方称在签订合同后经中介方到深圳市房地产权登记中心查询确认房屋面积比房产证登记面积少1.97平方米，但刘同起自1994年起一直持有涉案房产，且根据刘同起本案中的陈述可知，其在出售涉案房屋时知悉房地产证登记面积偏小的事实，其虽主张签订合同时已将房屋面积问题告知陈美碧并提交中介公司工作人员陈瑞芹出具的《情况说明》予以证明，但陈美碧对此并不认可，陈瑞芹亦未出庭作证，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，本院对陈瑞芹有关已告知陈美碧面积问题的说明内容难以采信，故本案现有证据不足以证明刘同起在签订涉案合同时已向陈美碧如实披露涉案房屋的面积问题且陈美碧接受该面积差异。同时，刘同起作为卖方未将易产生争议的面积问题在合同中予以备注说明以避免争议，陈美碧在中介工作人员告知查档结果后即提出异议，双方在合同约定的首期款支付截止日前已就调整成交价等问题进行商议，陈美碧对面积问题提出异议而未依约于2015年7月10日前（含当日）履行支付首期款的合同义务。刘同起已于2015年8月4日向陈美碧提出解除合同，且双方签订合同后深圳市房地产市场价格处于上行趋势，无证据证明刘同起产生了实际损失。据此，一审判决确认双方签订的合同解除，刘同起向陈美碧返还购房定金20万元，不予支持刘同起要求陈美碧支付违约金的诉讼请求，处理结果并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人刘同起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人刘同起负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢艳贝 审判员  许海锚 审判员  刘 燕  二〇一八年七月二十七日 书记员  魏楚娟