福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1223号 上诉人（原审被告）：张惠杰，男，1962年7月7日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：王黄山，福建和晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠安奇盛房地产开发有限公司,住所地福建省惠安县。 法定代表人：张其聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王锋，福建兴惠律师事务所律师。 上诉人张惠杰因与被上诉人惠安奇盛房地产开发有限公司（简称奇盛公司）物权保护纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初4839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张惠杰上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回奇盛公司的一审诉讼请求或发回重审；二、由奇盛公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定诉争“华光新城”中奇盛公司诉称的第12、13号店面属于两间店面，并据此推定该二间店面即为奇盛公司安置给张惠杰的二间一类店面属于认定事实不清。一审认为根据存档于2010063号档案中的平面图可以证实“华光新城”项目一层中奇盛公司诉争的第12、13号店面属于两间店面，该认定显然有悖事实。1.奇盛公司在一审提供的上述平面图按照住建部门的备注是“存档于2010063号档案中的”，而按照奇盛公司提供的《建设工程竣工验收备案证明书》可知“华光新城”是到2013年5月29日才竣工的，更是迟于2015年8月6日才取得建设工程竣工验收备案。由此可知，奇盛公司提供的2010063号档案中仅仅只是项目的初始设计图而已，并非经规划部门审批后同意建设的建施图，当然更不可能是工程竣工后经相关部门核实后进行确认的竣工图，奇盛公司提供该设计图根本是在偷换概念，要确定奇盛公司诉称的第12、13号店面到底是属于一间店面或者是两间店面，应该以规划行政部门进行规划核实后的竣工图为准，而非奇盛公司提供的初始设计图，奇盛公司作为房地产开发企业必然应当持有该竣工图，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”若奇盛公司拒不提供“华光新城”项目一层的项目竣工图的话，应当推定奇盛公司诉称的第12、13号店面是属于一间店面，而非两间。2.根据奇盛公司在一审过程中提供的《商品房预售许可证》中明确载明“华光新城”预售的店面间数是24间，如果认为奇盛公司诉称的第12、13号店面属于两间店面的话，则“华光新城”现有的店面则为25间，若竣工验收时的店面为25间的话则存在与商品房预售证记载不一样之情形，则奇盛公司必然应当在建设过程中报请规划部门予以批准变更，规划部门也必然会出具同意变更规划的批文，而作为房地产开发企业的奇盛公司也必然应当持有该批文，其应当予以提供。3.奇盛公司在一审提供给法庭的《房屋拆迁安置协议书》，没有奇盛公司与张惠杰的签名或加盖公章。奇盛公司认为上述《房屋拆迁安置协议书》中的文字内容系奇盛公司总经理张群鹰亲笔所写，其字迹与安置“华光新城”10号店面给张荣聪的《房屋拆迁安置协议书》上的字迹是一样的，由此可知奇盛公司自认当初欲安置给张惠杰的店面就是11、12号店面（注：此处的12号店面是奇盛公司诉称的第12、13号店），面积是99.34平方米，因此11、12号店面是二间店面，而非三间店面。若奇盛公司对上述情况予以否认，法庭应当责令奇盛公司总经理张群鹰出庭说明情况，若有需要张惠杰也可向法庭提出申请，请求鉴定《房屋拆迁安置协议书》是否为张群鹰亲笔所写。再者根据奇盛公司与惠安县东岭供销合作社所签订的《交房协议书》可以看出奇盛公司已将“光华新城”一层第13、15、16、17、18、19、20、21号店面交付给惠安县东岭供销合作社所接管使用（其中13号店面实为奇盛公司在一审提供的证据4中标注的14号店面，该事实可请法庭进行现场勘验即可明确），既然奇盛公司已将13号店面安置给惠安县东岭供销合作社使用又如何再次安置给张惠杰呢？真实的情况就是因为闽南人不喜欢4这个数字，使用诉争店面内就不存在4号、14号及24号店面，根本就存在奇盛公司所称的第14号店面，其安置给供销社的13号店面就是平面图上标注的14号店面，而其诉争的第12、13号店面根本上就是只有一间店面，也就是图纸上标注的12号店面，这与张群鹰亲笔所写的《房屋拆迁安置协议书》中体现的内容是吻合的，两者的面积也是近似的。4.奇盛公司所选聘的前期物业公司惠安县益群物业管理有限公司在向张惠杰收取物业管理费等相关费用时，其所标注的张惠杰所使用的店面也是11、12号店，奇盛公司依法将“华光新城”移交给其选聘的前期物业公司代为管理，必然也会提供相关店铺及业主信息给物业公司，不可能存在物业公司多年来收取物业管理费都收错店铺这种情况；另外惠安县东岭电厂及惠安县东岭自来水厂每月向张惠杰收取诉争商铺的水电费在用户名中注明的也是“张惠杰11、12号店”，因此产生的水电费及物业管理费的店铺都是吻合的，由此可见奇盛公司诉称的第12、13号店面实际上属于一间店面，而非两间店面。二、一审判决张惠杰应赔偿奇盛公司店面占用费属于认定事实不清。如前述，奇盛公司诉称的第12、13号店面实际上属于一间店面，而非两间店面，即奇盛公司安置给张惠杰的相关店面，因此不存在张惠杰无权占有其店面一说，张惠杰无需对其进行赔偿。退一步说，即使张惠杰应对其进行赔偿，但无论是奇盛公司认为的每月租金1000元或者是张惠杰认为的每月租金800元，都没有相关证据加以支持，根据谁主张谁举证的原则，奇盛公司应当举证证明11号店每月的租金到底是多少钱，也可以申请法院委托有资质的评估机构对诉争的11号店的租金标准进行评估，而非以其中一方当事人的单方主张进行裁判，如此判决显然有失公允。三、本案案由定性有误，适用法律错误。本案案由应定为房屋拆迁安置补偿合同纠纷为宜。若案由更正后，则合同纠纷应该适用起诉之时的诉讼时效。四、一审判决程序错误。一审未要求奇盛公司提供“华光新城”工程竣工后经规划部门核实后进行确认的一层店面竣工图，也未依职权调取该关键性证据。 奇盛公司辩称，一、一审判决对本案事实认定清楚。1.奇盛公司在一审诉讼阶段有向法院提供一份报住建部门备案的涉案店面的平面设计图，能够证明涉案的第12、13号店面从一开始设计就是两间店面，该事实还有奇盛公司提供的《建设工程竣工规划条件核实测量报告书》等证据予以印证，张惠杰在一审中对上述证据来源的真实性并无异议，说明涉案店面的初始设计与竣工规划条件是一致的，本案根本不存在如张惠杰所说的第12、13号店面为一间店面的事实。2.奇盛公司一审中提供的《商品房预售许可证》中载明“华光新城”预售店面间数为24间，而根据奇盛公司提供的《建设工程竣工规划条件核实测量报告书》，亦能够证实涉案店面是24间，不是25间。其中15号店是由原14、15号店合并的，因为原15号店是进入二层商场的门厅，由于整个店面的编号根据本地习俗取消“4、14、24”，所以取消14号编号后，14号和15号店就合二为一，故15号店的面积相对较大，但涉案的店面实际间数还是24间，且批准的商业面积与竣工的商业面积没有改变，不存在与预售登记不一致的问题，根本没有必要办理变更规划。3.张惠杰向一审法院提供的《房屋拆迁安置协议书》并非与奇盛公司所签的协议书，该协议书上没有加盖公司的公章，也没有法定代表人的签名，张惠杰称协议中的文字是奇盛公司的总经理张群鹰亲笔所写毫无事实，奇盛公司予以否认，况且奇盛公司也没有申请笔迹鉴定。所以本案根本不存在奇盛公司自认当初安置给张惠杰的是其所说的第11、12号店面（即张惠杰所称的第12号店是12、13号二间），也不存在安置面积为99.34平方米，因为张惠杰被拆迁的面积是52.77平方米，按“拆一还一，差价互补”原则，奇盛公司给予张惠杰安置55.6平方米已经是合理合法了，不可能给予超安置的面积达到46.57平方米。4.关于物业公司和水厂、电力公司向张惠杰收取相关费用的问题。这是其他企业根据张惠杰现有实际使用物业的情况进行收费的，其收费上所写的店号并非奇盛公司认可的事实。总之，张惠杰称12、13号店属于一间店面缺乏事实和法律依据，一审法院认定涉案的第2、13号店为二间店面的事实清楚，证据充分，合理合法。二、一审法院判决张惠杰应赔偿奇盛公司的占用店面期间经济损失35200元是正确的。根据一审法院查明事实，涉案的第12、13号店面为一类店面，二间的面积分别为28.36平方米和25.36平方米，而张惠杰依法依约可安置的店面面积应是55.6平方米，为此张惠杰自愿选择使用第12号、13号店面，其行为应视为接受安置。况且，奇盛公司于2013年8月20日向张惠杰寄送通知书，通知记载张惠杰安置位置其中店面为华光新城第12、13号店面，张惠杰收到该通知后做出的书面复议中，对第12、13号店面属于拆迁安置店面范围并未持有异议，此说明张惠杰认可第12、13号店面为二间店面。而第11号店面则是一间面积为42.26平方米的单独店面，对此张惠杰也不否认，但该间店面属于张惠杰安置店面以外的范围，张惠杰没有理由强行占用，导致奇盛公司无法出售或出租，经济上蒙受损失，因此一审法院根据张惠杰实际占用店面的时间，以及张惠杰认可的每月租金800元标准来计算赔偿金额，这是客观合理的，奇盛公司也无异议，因此本案根本没有必要委托有资质的评估机构对涉案店面的租金进行评估。三、一审法院对于本案案由的确定是正确的。从本案看，张惠杰与奇盛公司虽然签订了房屋拆迁补偿安置协议书，双方属于安置与被安置的关系，但奇盛公司提供了第12、13号店面，而张惠杰也已实际取得安置权，因此本案不存在安置补偿纠纷，而是张惠杰强行占用奇盛公司的非安置店面，属于侵犯奇盛公司的物权，因此一审法院按物权保护纠纷立案和审理是无可非议的，不存在适用法律错误。四、一审法院的审判程序合法。一审法院审理本案时，有依法通知各方当事人举证，而奇盛公司根据自己的主张向一审法院提供了开发建设“华光新城”的相关手续、“华光新城”一层平面施工备案图纸、一层平面图等证据材料，能够证明奇盛公司所主张的事实，一审法院完全没有必要再向住建部门调取证据。况且如果张惠杰认为还有涉案的证据需要调取，奇盛公司依法应当向一审法院申请取证，可是其没有申请，故一审法院并不存在程序违法。综上所述，一审法院事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 奇盛公司向一审法院起诉请求：判决张惠杰返还侵占奇盛公司位于惠安县店面，并赔偿占用该店期间的经济损失44000元（自2013年9月1日起至2017年4月30日止，按每月租金1000元计算）。 一审法院认定事实：奇盛公司系经工商登记的以房地产开发与经营等为经营范围的有限责任公司。经相关部门审批许可，奇盛公司对惠安县东岭镇东兴街中段旧区进行改建，开发建设包括住宅、店面在内的“华光新城”项目，并于2011年9月23日取得相应的商品房预售许可证。2008年4月19日，奇盛公司、张惠杰签订《惠安县东岭旧镇区改造建设工程房屋拆迁补偿安置协议书》1份，约定：张惠杰同意奇盛公司拆除其座落在东岭镇朝阳路的房屋及附属物，其中住宅1幢，建筑面积24.11㎡，一类店面二间，建筑面积52.77㎡；张惠杰同意不领取拆迁补偿款、补助费及奖励金；用作抵扣安置房、店款，并遵循“拆一还一，差价互补”的原则结清房屋产权调换的差价；奇盛公司预定店为店面一类店二间。双方还就其他事项作了约定。协议签订后，张惠杰将其原有房屋及店面交付给奇盛公司评估和拆除，奇盛公司于2013年7月28日通知张惠杰交房。之后，张惠杰在未与奇盛公司办理结算交房手续情况下，自行进入第11、12、13号店面，于2013年8月间对第11、12、13号店面进行装修和使用至今。 一审法院认为，一、关于奇盛公司与张惠杰双方约定的店面安置对象应当如何认定的问题。其一，经审理查明，2008年4月19日，奇盛公司与张惠杰签订拆迁补偿协议安置协议，其中约定：张惠杰同意奇盛公司拆除原有一类店面二间，建筑面积52.77㎡；张惠杰同意不领取拆迁补偿款、补助费及奖励金；用作抵扣安置房、店款，并遵循“拆一还一，差价互补”的原则结清房屋产权调换的差价；张惠杰预定店为店面一类店二间。其二，涉讼第12号、第13号店面依照规划属于两间店面。第12、13号两间店面均属于一类店面，其合计建筑面积也超过了张惠杰原有被拆除的一类店面二间建筑面积之和。其三，奇盛公司于2013年8月20日向张惠杰寄送通知书，通知记载张惠杰安置位置其中店面为华光新城第12、13号店面，张惠杰收到上述通知后做出的书面复议中，对第12、13号店面属于拆迁安置店面范围并未持有异议。其四，奇盛公司将上述第12号、第13号两间店面作为对张惠杰原有店面拆迁后的安置店面，符合双方约定，也不违反法律的强制性规定；上述第11号店面属于安置店面以外的范围，不属于奇盛公司与张惠杰双方约定的店面安置对象。张惠杰主张第12、13号两间店面实际为一间店面，理由和依据不足，不予采纳。二、关于奇盛公司起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，本案系返还店面房屋权属的物权请求权纠纷，不应适用诉讼时效的规定。张惠杰主张奇盛公司起诉已超过诉讼时效，理由和依据不足，不予采纳。综上事实，一审法院认为，奇盛公司对其开发建设的惠安县东岭镇东兴街华光新城项目具备商品房预售许可权限，事实清楚，应予认定。张惠杰在没有合法依据，并未经奇盛公司同意下，占用华光新城第11号店面，属无权占有，应承担相应的民事责任。奇盛公司请求张惠杰返还上述第11号店面，并赔偿自2013年9月1日起至2017年4月30日止的占用该店期间的经济损失，理由和依据充分，应予支持，但请求赔偿损失的标准按每月租金1000元计算，未能提供相关依据，应按张惠杰认可的以每月租金800元的标准计算，即张惠杰应赔偿奇盛公司经济损失为35200元（800元×44个月）。张惠杰主张第11号店面属奇盛公司应向张惠杰安置的房屋范围，理由和依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：一、张惠杰应于判决生效之日起十五日内返还惠安奇盛房地产开发有限公司位于惠安县店面。二、张惠杰应于判决生效之日起十五日内赔偿惠安奇盛房地产开发有限公司占用上述店面期间的经济损失35200元。三、驳回惠安奇盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。张惠杰提供：1.“华光新城”项目一层竣工图一份，证明奇盛公司诉称的第12、13号店面经相关规划建设局竣工验收后为一间店面的事实；2.《房屋拆迁安置协议书》复印件二份及张群鹰名片复印件一份，证明《房屋拆迁安置协议书》中的文字内容系奇盛公司总经理张群鹰亲笔所写，其字迹与安置“华光新城”10号店面给张荣聪的《房屋拆迁安置协议书》上的字迹是一样的，由此可知奇盛公司自认当初欲安置给张惠杰的店面就是11、12号店面（此处的12号店面是奇盛公司诉称的第12、13号店），面积是99.34平方米，因此11、12号店面是二间店面，而非三间店面的事实；3.《交房确认书》复印件一份，证明奇盛公司已将13号店面安置给惠安县东岭供销合作社使用的事实；4.惠安县益群物业管理有限公司《收据》复印件二份、东岭电水厂《收费收据》复印件二份，证明奇盛公司所选聘的前期物业公司惠安县益群物业管理有限公司在向张惠杰收取物业管理费等相关费用时，其所标注的张惠杰所使用的店面也是11、12号店，另外惠安县东岭电厂及惠安县东岭自来水厂每月向张惠杰收取诉争商铺的水电费在用户名中注明的也是“张惠杰11、12号店”，因此产生的水电费及物业管理费的店铺都是吻合的，由此可见奇盛公司诉称的第12、13号店面实际上是属于一间店面，而非两间店面的事实。奇盛公司提供建设工程竣工规划条件核实测量报告书及竣工验收图各一份，证明涉案的第12、13号店面是两间店面。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：奇盛公司是依法设立的房地产开发公司，该公司拟建设“华光新城”项目，需对惠安县东岭旧镇区进行拆迁改造。因张惠杰原有房屋及附属物属拆迁范围，2008年4月19日，奇盛公司与张惠杰签订一份《惠安县东岭旧镇区改造建设工程房屋拆迁补偿安置协议书》，约定由奇盛公司安置给张惠杰一类店面二间。“华光新城”项目完工后，双方因拆迁安置补偿问题发生纠纷。经协商未果，张惠杰于2013年8月份开始使用涉案三间店面，其中11号店、12号店、13号店的面积分别为42.26㎡、28.36㎡、25.36㎡。在一审审理期间，张惠杰自认涉案店面每月租金约800元左右。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》的规定，无权占有不动产或动产时，权利人可以请求返还原物。本案中，奇盛公司安置给张惠杰的店面为华光新城第12、13号店面。华光新城的一层平面图、建设工程竣工规划条件核实测量报告书、竣工验收图均显示，涉案的第11号店面与安置给张惠杰的其余两间店面是独立的店面，奇盛公司对于其开发建设的房屋依法享有占有、使用、收益、处分的权利，而张惠杰上诉称安置的第12、13号店面系一大间，涉案的第11、12、13号店面系安置给其的二间店面的理由与事实不符。在奇盛公司请求张惠杰停止侵权的情况下，张惠杰仍拒不返还并继续占用该11号店面，侵犯了奇盛公司的财产权，奇盛公司请求张惠杰停止侵权、返还该店面并赔偿损失于法有据。 综上所述，张惠杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由张惠杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年七月二十三日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。