浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终1363号上诉人（原审被告）：建德红狮安仁建材有限公司，住所地建德市乾潭镇安仁,统一社会信用代码91330182746343202W。法定代表人：徐剑冰，经理。委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢琴妹,女，1980年8月20日出生，汉族，住建德市。上诉人建德红狮安仁建材有限公司（以下简称安仁红狮）因与被上诉人卢琴妹劳动争议一案，不服建德市人民法院（2017）浙0182民初4865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院未列明查明的事实。原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，卢琴妹、安仁红狮签订的劳动合同约定，甲方（即安仁红狮）可根据实际需要安排乙方（即本案卢琴妹）到其关联公司工作，听从公司的劳务派遣，乙方无特殊困难应服从甲方安排。如乙方不服从甲方安排，甲方可解除与乙方的劳动合同。2016年12月3日，安仁红狮通过顺丰速运向卢琴妹投递通知，通知内容为因外部原因导致停产，对员工进行分流，卢琴妹被安排到建德红狮，请卢琴妹于2016年12月31日前到建德红狮报到，逾期未报到的视为自动解除劳动合同，从2017年1月1日起不再发放待岗工资。上述快件，卢琴妹已签收。但之后卢琴妹并未到建德红狮报到，现已在其他单位上班。根据合同约定，卢琴妹未服从安仁红狮安排，安仁红狮可以解除与卢琴妹的劳动合同。但本案安仁红狮因外部原因停产停业，致使需要对员工进行分流，导致与卢琴妹原先订立的劳动合同无法按约履行，虽然劳动合同约定可以安排卢琴妹到关联企业上班，但卢琴妹并不同意，双方未能就劳动合同变更达成一致意见，安仁红狮可以解除与卢琴妹的劳动合同，安仁红狮寄给卢琴妹的通知载明要求卢琴妹于2016年12月31日前报到，逾期视为自动解除合同，因卢琴妹未如期报到，双方的劳动合同已被安仁红狮于2017年1月1日解除。但安仁红狮并未举证证明其已履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务，故安仁红狮需额外支付卢琴妹一个月工资后才可以解除劳合同。卢琴妹要求安仁红狮支付自2017年1月1日起至判决确定给付之日止的工资并缴纳该期间的社会保险费用，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于经济补偿金，根据劳动合同法的规定，用人单位根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿，本案符合劳动合同法第四十条的规定，故对于卢琴妹要求支付经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持。因卢琴妹诉称其自2006年8月到安仁红狮工作，安仁红狮对此无异议，故计算经济补偿金的时间应为10.5个月，因安仁红狮于2016年3月全面停产，故自2016年4月起安仁红狮只向卢琴妹发放基本生活费，卢琴妹在劳动合同解除前十二月的平均工资应为2015年4月至2016年3月该十二个月的平均工资，数额为（3544元+3528元+3709元+3928元+3402元+3420元+3446元+3785元+3358元+3375元+8419.3元+3373元）/12个月=3941元，故安仁红狮应支付的经济补偿金数额为3941元*10.5个月=41380元。综上所述，卢琴妹诉讼请求中的合理部分，有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、安仁红狮于判决生效后十日内支付卢琴妹工资3941元。二、安仁红狮于判决生效后十日内支付卢琴妹经济补偿金41380元。三、驳回卢琴妹其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由安仁红狮负担。宣判后，安仁红狮不服，向本院提起上诉称：一、基本事实。安仁红狮于2005年8月3日登记设立，2006年8月卢琴妹到安仁红狮上班，双方签有劳动合同，合同期满后，双方又于2014年1月1日续签《劳动合同》，劳动合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。由于外部的原因安仁红狮于2016年3月全面停产，员工放假待岗，虽与政府相关部门多次协调，公司仍不能恢复生产，公司为了生存决定将公司的粉磨项目迁建到寿昌镇童家（建德红狮），2016年11月29日有召开员工会议，对公司的员工进行分流，即一部分员工到寿昌镇童家（建德红狮）上班，一部分员工到省外红狮水泥的子公司（安仁红狮的关联公司）上班、一部分员工在安仁公司留守安保、一部分员工自动离职、一部分员工未安排工作岗位的向公司领取生活费。如果安仁粉磨项目恢复生产可以选择返回安仁红狮上班。2016年12月3日安仁红狮通过顺丰快递方式将书面的调整上班岗位通知邮寄给卢琴妹，卢琴妹签收通知快递单，而拒不到安仁红狮的关联公司报道上班，是卢琴妹不履行《劳动合同》第二条2项的约定，到其他单位上班。二、一审判决认定事实错误，定性不正确。1、一审判决书第6页认定“被告寄给原告的通知载明要求原告于2016年12月31日前报道，逾期视为自动解除合同，因原告未如期报道，双方的劳动合同已被被告于2017年1月1日解除。但被告未举证证明其已履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务，…”安仁红狮认为已向法庭举出有效的证据。第一、2016年11月29日召开全公司的员工会议，对员工进行分流，有卢琴妹签名的会议纪要；第二、有证人徐某、金某、俞某到庭作证；第三、有2016年12月3日邮寄的通知书及顺丰快递面单、顺丰快递收费收据；第四、双方签订的《劳动合同》。2、安仁红狮是要求卢琴妹到关联公司报到上班，不是解除劳动合同，在庭审中安仁红狮仍然是要求卢琴妹来上班，而卢琴妹表示已在其他单位上班，不到安仁红狮安排的关联公司上班，是卢琴妹自行离职，不是安仁红狮解除与卢琴妹的劳动合同。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决安仁红狮支付卢琴妹一个月工资3941元，以及10.5个月的经济补偿金41380元，适用法律错误，因为是卢琴妹自动离职，不是安仁红狮解除与其的劳动合同，适用《劳动合同法》第46、47条错误。综上，请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回卢琴妹全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由卢琴妹承担。被上诉人卢琴妹答辩称：一、2016年3月，安仁红狮由于外部的因素导致停产，卢琴妹是放假待岗，由安仁红狮发放基本生活费。此后，安仁红狮一直未与卢琴妹协商，更未通知卢琴妹参加员工分流会议，卢琴妹也没有收到任何调岗通知。二、安仁红狮提交的会议纪要和员工签到表无法证明卢琴妹参加的是员工分流会议。证人也都在安仁红狮或其关联公司上班，与安仁红狮存在一定利害关系，证人也不能确定卢琴妹是否参加了员工分流会议。三、卢琴妹是自2004年1月起就开始在安仁红狮上班，卢琴妹的工作年限应当自2004年1月起开始计算。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人安仁红狮未向本院提交新证据。被上诉人卢琴妹向本院提交了职工基本养老保险历年参保证明，欲证明其在安仁红狮上班的起始时间是2004年1月,安仁红狮对该证据的三性有异议。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明事实如下：2004年1月至2016年12月，安仁红狮为卢琴妹缴纳了社会保险。卢琴妹仲裁和一审诉讼时称2006年8月入职安仁红狮，安仁红狮共收取卢琴妹职工风险金6000元。2014年1月1日，双方签订了一份书面《劳动合同》，约定合同期限是2014年1月1日至2016年12月31日，合同第二条约定“甲方（安仁红狮）可根据实际需要安排乙方（卢琴妹）到其关联公司工作，听从公司的劳务派遣，乙方无特殊困难应服从甲方安排。如因乙方不服从甲方安排，甲方可解除与乙方的劳动合同”。合同签订后，安仁红狮按月向卢琴妹发放工资，并为卢琴妹缴纳社保。由于外部原因安仁红狮于2016年3月起停工停产，卢琴妹放假待岗，安仁红狮向卢琴妹发放基本工资。2015年4月至2016年3月卢琴妹的月均工资是3941元。2016年12月3日，安仁红狮以顺丰快递的方式向卢琴妹寄送《通知》，通知要求卢琴妹在2016年12月31日前到建德红狮报道并重新安排工作岗位，工资福利按新岗位发放，逾期未报到，则视作卢琴妹自动解除劳动合同。安仁红狮未提供有效证据证明卢琴妹已经签收了该快递。2017年1月起安仁红狮停发卢琴妹工资停缴卢琴妹社会保险。2017年4月，卢琴妹提起仲裁，请求裁决安仁红狮承担自2017年1月1日起至仲裁裁定给付之日止期间的社会保险费用，要求安仁红狮支付自2017年1月1日起至仲裁裁定给付之日止期间的工资，要求安仁红狮支付解除合同的经济补偿金96000元（4000元每月，12个月），要求安仁红狮退还职工风险金6000元。仲裁委裁定安仁红狮退还卢琴妹职工风险金6000元，驳回其他仲裁请求。卢琴妹不服仲裁裁决起诉至原审法院，诉讼请求与仲裁请求一致。2017年10月30日，安仁红狮退还6000元职工风险金。本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。具体针对安仁红狮的上诉理由，本院作如下评述：一、安仁红狮提交的员工分流会议纪要和会议签到表是两张分离的纸，会议签到表上并未注明会议主题和会议时间，证人证言也不能肯定卢琴妹参加了分流会。安仁红狮仅提交了顺丰快递面单和收费收据，无签收回执原件，无法证明卢琴妹实际签收了调岗通知。《劳动合同》本身更无法证明安仁红狮是否履行了通知义务。综上，安仁红狮并未提供有效证据证明其已经通知卢琴妹调岗。二、关于合同解除的原因问题。安仁红狮自2016年3月起停工停产，卢琴妹放假待岗。安仁红狮在没有通知到卢琴妹调岗的情况下，于2017年1月1日起停发卢琴妹工资停缴社会保险,实际上终止了双方劳动关系，此后在诉讼过程中安仁红狮重新要求卢琴妹上班不能改变其已经解除双方劳动关系的事实，故原审法院认定系安仁红狮解除双方劳动关系，并无不当。综上，安仁红狮的上诉理由不成立，原审法院判决并未损害安仁红狮的利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由建德红狮安仁建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一八年七月二十四日书记员  赖雪珂