湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终1353号上诉人（原审被告，反诉原告）：徐灵，男，1967年10月25日出生，汉族，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。上诉人（原审被告）：徐明明，男，1991年6月20日出生，汉族，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县，系徐灵之子。二上诉人委托诉讼代理人：刘江栋，广东卓建（龙岗）律师事务所律师（特别授权）。二上诉人委托诉讼代理人：彭定榜，广东卓建（龙岗）律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告，反诉被告）：戴鲜明，男，1973年4月17日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：郑永凤，广东闻天律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：刘保平，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。上诉人徐灵、徐明明因与被上诉人戴鲜明合伙协议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2017）湘1121民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭于2018年6月26日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人徐灵、徐明明的委托诉讼代理人刘江栋、彭定榜、被上诉人戴鲜明的委托诉讼代理人郑永凤、刘保平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐灵、徐明明上诉请求：1、依法撤销祁阳县人民法院（2017）年1121民初1977号民事判决，确认上诉人徐灵与被上诉人签订的工程合作等协议无效，驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审案件诉讼费全部费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。（1）上诉人徐灵和被上诉人戴鲜明签订的《工程合作协议》，事实上是一份工程项目转包协议，并非表面上所显示的合伙协议，上诉人和被上诉人签订协议后，双方自始至终都没有成立合伙，没有真正的合伙经营，涉案工程是由上诉人徐灵独立施工完成的，被上诉人完全不投入人员、设备、资金和技术，也不参与实际经营和管理，而且不承担风险，被上诉人戴鲜明只是将涉案工程整体转包给上诉人徐灵，其收取工程结算金额10%的转包费用。因此，一审法院认定上诉人徐灵和被上诉人戴鲜明形成了合伙协议，是对案件事实错误的认定。（2）为了证明案外人深圳市东深工程有限公司非法将涉案工程整体转包给被上诉人的事实，上诉人提交了被上诉人与案外人深圳东深工程有限公司所签的《项目内部承包协议书》部分复印件，因该证据原件由被上诉人持有，上诉人代理人一审申请法院追加案外人深圳市东深工程有限公司作为第三人参加诉讼，然而一审法院不予追加。一审法院对深圳市东深工程有限公司将涉案工程整体转包给外部人员戴鲜明的违法事实视若无睹，明显偏袒被上诉人。（3）被上诉人提交一审法院的借条，有部分借条并非上诉人徐明明所签，而是在被上诉人徐明明不知情的情况下上诉人徐灵代为签名并按手印，对于上述签名，上诉人徐明明并没有事后追认，对该借条上诉人徐明明不应担承担责任。（4）上诉人提交的《工程项目资金支付申请表》跟本案没有关联性，相关的付款明细系案外人深圳市东深工程有限公司直接向材料供应商付款，不能简单草率的认定为上诉人徐灵所结算的工程款。2、上诉人徐灵与被上诉人戴鲜明签订的工程合作等协议应认定无效。（1）上诉人徐灵和被上诉人戴鲜明之间的合作，名义上是合伙，实质上是工程转包。一审法院把本案当作合伙协议纠纷是错误，应当定性为建筑工程施工合同纠纷。一审法院明知涉案工程为工程总承包人深圳市东深工程有限公司非法转包给被上诉人，被上诉人又将工程转包给上诉人徐灵赚取差价，上诉人再寻找挂靠单位进行施工等等一系列事实，仍然认定上诉人与被上诉人之间的《工程合伙协议》有效，是荒缪的。我国《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其单位承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效:……;(二)没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的:……。由以上法律规定可知，不管转包还是挂靠，该等行为都是无效的。（3）无论上诉人徐灵和被上诉人戴鲜明双方之间是合伙还是工程转包，被上诉人收取工程结算金额10%的高额好处费，都严重损害了第三人业主方石门县红兴商业地产开发有限公司的利益。因为建筑工程施工的利润并不高，而且相对比较透明，如果工程经层层转包，中间人抽走巨额好处费，最后必然导致实际施工人按合同要求保质保量施工无利可图，无法保证工程质量，最后损害的都是业主方的利益，上诉人最初急于争取到涉案的工程，故而答应了被上诉人索要工程结算金额10%的介绍费的苛刻要求。根据《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……:(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：……。”因此，上诉人徐灵和被上诉人之间的协议损害了第三人的利益而无效。3、补充事实和理由：（1）上诉人在一审追加深圳市东深工程有限公司作为第三人参加诉讼，但是原审法院不予理会。红兴商业地产开发有限公司将涉案工程发包给深圳市东深工程有限公司，深圳市东深工程有限公司再以内部承包的形式分包给被上诉人，基于被上诉人分包工程，才有被上诉人与徐灵签订的工程合伙协议。（2）2017年4月17日102万元的借条和2017年1月20日2,274,429元的借条中明确写明徐灵同意徐明明代签借条，并不是徐灵出具借条，而是代表徐灵出具借条。2017年4月21日224,904元的借条及2017年4月27日247,800元的借条均是徐明明签名，其余都不是徐明明的签字，是徐灵代徐明明签的借条。不能因为徐明明与徐灵是父子关系，就简单判断徐灵的行为就应当由徐明明承担责任。（3）工程补充协议书，是徐灵代徐明明签的，并不是徐明明与戴鲜明签订的。被上诉人戴鲜明辩称：1、《工程合作协议》是被上诉人与上诉人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的协议，不违反法律禁止性规定，是合法有效的。协议双方利用各自的资源优势确定了双方的权利和义务，组成合伙实体，共同实施该工程项目的施工建设。上诉人负责项目的主体工程施工，被上诉人负责水电安装工程及项目的管理和工程承建公司（深圳市东深工程有限公司）的工作衔接，并约定了项目的利益分配即被上诉人应得的收益款为工程总结算的10%。协议签订后被上诉人履行了协议约定的各项义务，上诉人拒不按协议约定日期履行支付被上诉人收益款的义务，是明显违约行为。2、该工程的承建方始终是深圳市东深工程有限公司，不存在像上诉人在上诉状中所称的整体转包的事实。深圳市东深工程有限公司承建该工程后，将该工程以内部承包的形式，交由被上诉人负责具体施工，并设立工程项目部，确定被上诉人为该项目部的负责人。该工程建设的法律责任和工程款收付（实际控制）都是东深公司。上诉人在一审庭审中提供一份残缺不全的《项目内部承包协议书》复印件，拟证明该工程整体转包的事实。因该证据不符合证据的形式要件以及该《项目内部承包协议书》与正在审理的合伙协议为两个不同的合同关系，也不属于本案的审理范围，因此没有被一审法院采信，是符合法律规定的。3、上诉人在上诉状中歪曲申请追加深圳市东深工程有限公司为第三人参加诉讼的事实。在一审辩论终结前的整个审理活动中，上诉人均未向法院申请追加深圳市东深工程有限公司为本案第三人，却在上诉时提出一审未理睬其追加第三人的申请，其用意显然是颠倒黑白，想浑水摸鱼。4、对于被上诉人在一审时提交的由徐明明签署的借条，上诉人对所有的借据并无异议，且对借据上确定数额总和也是没有异议的。现在上诉人却提出有些是上诉人徐灵在不知情的情况下代为签署的，这完全是无稽之谈。5.《工程项目资金支付申请表》是本案的重要证据之一，它证明了被上诉人按工程合作协议的约定参与该工程建设的实际管理和工程的水电安装施工。6.上诉人主张双方签订的《工程合作协议》因损害了第三人利益而无效是不能成立。首先，上诉人并没有提供证据证明与被上诉人双方存在恶意串通的事实，所谓的“恶意串通”只是上诉人信口雌黄。其次，上诉人也没有提供证据证明第三人石门县红兴商业地产开发有限公司利益受到损害的事实。再次，按照上诉人的说法，上诉人分配10%工程结算款给被上诉人损害了第三人石门县红兴商业地产开发有限公司的利益，在逻辑上讲不通。因为，无论上诉人和被上诉人合作之间如何分配，第三人石门县红兴商业地产开发有限公司付给作为施工方的上诉人和被上诉人的工程价款总额并没有增加，故不存在损害第三人的利益。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，且程序合法，请求二审依法维持。戴鲜明向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告订立的《工程合作协议》有效；2、要求被告立即向原告支付工程合作分成款及利息合计1100万元、并在以后收到每笔进度款时向原告支付10%的合作分成款；3、本案诉讼费由被告承担。徐灵向一审法院反诉请求：1、确认徐灵与戴鲜明签订的《工程合作协议》及《补充协议书》无效；2、诉讼费由戴鲜明承担。一审法院认定事实：2016年6月15日投资建设方石门县红兴商业地产开发有限公司与承包方深圳市东深工程有限公司签订工程承包建设合同，约定将石门国际家居博览中心工程建设发包给深圳市东深工程有限公司承建。2016年6月27日深圳东深工程有限公司将该工程项目建设以内部承包的形式交由戴鲜明负责具体施工，并设立工程项目部，由戴鲜明作为该工程项目的承包人（负责人）。2016年6月30日戴鲜明与徐灵签订了一份《工程合作协议》，基于戴鲜明有项目投资、开发、资源整合协调优势，徐灵有设备技术、管理优势，双方同意合伙组建项目施工管理实体，共同实施该工程项目的施工建设。协议第一条对所涉工程的名称、地址、造价、承包范围和内容作了约定；第二条对合作方式及细节进行了约定：其中第二款水电安装工程约定由戴鲜明组织施工；第三款利润分配1、约定徐灵收益为“本工程按湖南省定额取费标准计价，双方同意按湖南省2014相关定额取价下浮10%的结算金额为甲方（徐灵）所有，即不论该项目的实际成本及收益是多少，定额取价下浮10%所对应的结算金额均为甲方所有。精装修和幕墙项目按定额下浮20%”；2、约定戴鲜明的收益为“项目开发公司与总承包签定合同的取费标准超过上一项中约定的取费标准的结算金额均为乙方（戴鲜明）收益，如果项目开发公司与总承包签定合同的取费标准比定额下浮10%还低，甲乙双方皆有权单方面终止此协议。比如：总承包与项目开发公司签定的合同如果是按定额取费标准不上浮不下浮进行结算，则乙方应收款为项目开发公司与总承包总结算款的10%，比如结算价为3亿元，则乙方实得金额为3000万元”；第三条付款方式：第二款约定徐灵在收到项目开发公司的每一笔进度款后七日内，应按合作协议第二条第三款的约定向戴鲜明支付约定的收益款，第三款约定了违约金，徐灵每拖延一天付款，应承担1%的违约金。协议签订后，双方进行了合作施工，戴鲜明负责管理财务，协调与深圳市东深工程有限公司的关系，负责水电安装施工，徐灵负责现场施工和管理，各有分工。在履行合作协议过程中，徐灵收到项目开发公司的进度款后，没有及时按协议的约定向戴鲜明支付收益款，每期的应付款双方均按进度款的10%结算，经徐灵同意由徐明明（在工地上负责管事）向戴鲜明出具了借条，并约定利息按月利率2.5%计算。2017年5月16日原、被告就原告的收益款进行了结算，截止结算时徐灵拖欠戴鲜明石门国际家居博览中心工程合作分成款及利息人民币5,162,549元。为此双方签订了一份《补充协议书》，被告承诺在2017年5月17日之前向原告支付合作分成款300万元，剩余分成款和利息须在深圳市东深工程有限公司下一次给徐灵支付工程款时支付给戴鲜明，利息按月利率2.5%计算。协议还约定徐灵违反承诺的法律后果，包括戴鲜明可以直接与公司结算、徐灵交还财务权、戴鲜明有权解除协议及徐灵每天须按拖欠分成款总额的千分之一支付违约金等。徐明明作为徐灵的担保人在补充协议上签名。协议签订后，徐灵、徐明明未向戴鲜明支付合作分成款。戴鲜明遂于2017年8月22日提起诉讼，要求解除与被告签订的《工程合作协议》及责令二被告立即支付工程合作分成款5,162,549元。在应诉期间徐灵提出管辖权异议，被祁阳县人民法院驳回后，徐灵不服上诉至永州市中级人民法院，2017年12月27日永州市中级人民法院终审驳回了徐灵的上诉。诉讼过程中，涉案工程一直在进行施工。鉴于工程已完成的进度，2018年1月20日戴鲜明变更诉讼请求第1、2项为依法确认原告与被告订立的《工程合作协议》有效和要求二被告立即向原告支付工程合作分成款及利息1100万元、并在以后收到每笔进度款时向原告支付10%的合作分成款。徐灵提出了反诉，要求确认徐灵与戴鲜明签订的《工程合作协议》及《补充协议书》无效。经戴鲜明申请，2018年1月24日祁阳县人民法院调取了深圳市东深工程有限公司该涉案工程至2018年1月12日止的项目支出明细，该工程项目实际已支付工程款人民币70,764,589元。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。双方当事人争执的焦点是戴鲜明与徐灵订立的《工程合作协议》是否有效。一、当事人依法享有自愿订立合同的权利。原、被告基于戴鲜明有项目投资、开发、资源整合协调优势，徐灵有设备技术、管理优势，双方合伙组建项目施工管理实体，共同实施工程项目的施工建设，签订的《工程合作协议》，是当事人真实意思表示，没有证据证明存在欺诈或者胁迫的情形。二、合作协议签订后，双方承包的工程已实际施工建设。戴鲜明负责管理财务、水电安装施工、协调与深圳市东深工程有限公司的关系，徐灵负责现场施工和管理，各有分工；双方也进行了部分结算，签订了补充协议；工程承包方实际支付了工程款人民币70,764,589元。三、《工程合作协议》的内容不违反法律禁止性规定。因此《工程合作协议》为有效合同,对双方均有约束力，戴鲜明与徐灵应当按照合同约定全面履行自己的义务。徐灵辩称戴鲜明不是深圳市东深有限公司内部员工，戴鲜明没有投入人员、设备、资金和技术，没有参与实际经营、管理，涉案工程是非法转包、涉嫌利益输送及约定戴鲜明的应得收益为工程总结算款的10%是好处费的理由，因没有任何证据证实，且与事实不符，不予采纳。徐灵的反诉，与本诉是基于同一法律事实，其反诉请求因没有事实根据及证据证实，应承担举证不能的后果；且《工程合作协议》已在本诉中认定有效，而徐灵对《补充协议书》的真实性没有异议，《补充协议书》应为有效，故徐灵的反诉请求不能成立，应予驳回。戴鲜明诉请要求徐灵按工程进度款的10%结算分成款，徐灵对此结算标准没有提出异议，且双方实际是按此标准进行的结算，予以认可。戴鲜明诉请按双方约定的月利率2.5%计算逾期利息，对协议约定的违约金和其他收益未提出要求，视为其放弃了其他请求。双方约定按月利率2.5%（年利率30%）支付逾期利息，应视为徐灵迟延履行付款，支付给戴鲜明的违约损失。但双方约定月利率2.5%（年利率30%）的比例超过了法律规定的年利率24%的限额，应予核减。对双方结算后，至2018年1月12日止徐灵已领取的进度款，为兼顾公平、方便计算，以2018年1月12日起按年利率24%计算逾期利息为宜。因徐明明系涉案工程的现场负责人之一，且与徐灵系父子关系，徐明明出具了借条、并在《补充协议书》上签名，自愿担保还款，故徐明明应当对约定的结算款5,162,549元承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院》第三十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）戴鲜明与被告（反诉原告）徐灵签订的《工程合作协议》有效；二、被告（反诉原告）徐灵在本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）戴鲜明结算至2018年1月12日止的合作工程分成款人民币7,076,458.9元（已付工程款的10%）。其中已结算的5,162,549元从2017年5月17日起、余款1,913,909.9元从2018年1月12日起按年利率24%计算逾期利息，至偿还清为止。三、被告徐明明对其中已结算的5,162,549元及利息负连带还款责任；四、对2018年1月12日以后结算的工程进度款（金额以结算为准），在领取后七日内，由被告（反诉原告）徐灵继续按约定的10%的标准支付给原告（反诉被告）戴鲜明合作分成款；五、驳回被告（反诉原告）徐灵的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费61,330元，由被告徐灵、徐明明负担；反诉受理费43,900元，由被告徐灵负担。二审期间，被上诉人戴鲜明依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并附卷在案。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点仍然是上诉人徐灵与被上诉人戴鲜明签订的《工程合作协议》是否有效。判断合同是否有效可以从以下三个方面进行考察：一是考察合同主体是否适格，即当事人在订立合同时是否有相应的民事权利能力和民事行为能力。上诉人徐灵与被上诉人戴鲜明均为成年人，并无影响民事行为能力的精神疾病，在订立合同时显然具有相应的民事权利能力和民事行为能力。二是考察当事人意思表示是否真实。上诉人与被上诉人基于戴鲜明有项目投资、开发、资源整合协调优势，徐灵有设备技术、管理优势，双方合伙组建项目施工管理实体，共同实施工程项目的施工建设，签订的《工程合作协议》体现了双赢的方针和平等自愿原则；且合作协议签订后，双方承包的工程已实际施工建设：戴鲜明负责管理财务、水电安装施工、协调与深圳市东深有限公司的关系，徐灵负责现场施工和管理，各有分工，对于合伙利润分配还依据《工程合作协议》进行了部分结算，签订了补充协议。上述事实说明，《工程合作协议》是徐灵与戴鲜明在平等、自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示。三是考察合同内容是否违反法律法规的强制性规定和公序良俗。深圳市东深工程有限公司承接石门县红兴商业地产开发有限公司发包的石门国际家居博览中心工程建设项目后，将该工程项目建设以内部承包的方式交由戴鲜明负责具体施工，并设立工程项目部，符合现行工程建设施工的通常做法，法律并未对此予以禁止。随后，戴鲜明与徐灵合伙，共同完成该项目工程建设施工，《工程合作协议》所约定的内容并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗。上诉人提出，徐灵和戴鲜明签订的《工程合作协议》实际上是一份工程项目转包协议，这只是上诉人的推测，并未获得有效诉讼证据的支撑。合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。本案中，双方当事人不仅签订了《工程合作协议》，并已经进入了实质性的合伙建设施工，对于《工程合作协议》确定的利益分配也通过上诉人出具借条和后来双方的结算行为予以确认；合伙后，石门国际家居博览中心工程项目的承建方自始至终都是深圳市东深工程有限公司，上诉人和被上诉人自始至终都是以深圳市东深工程有限公司石门国际家居博览中心工程项目部的身份进行建设施工，并未以其他建筑施工企业的名义建设施工，上诉人从一审到二审均未提供挂靠其他建筑施工企业的证据，不存在工程转包的问题。综上所述，上诉人提出《工程合作协议》实际上是工程项目转包协议，进而主张《工程合作协议》无效，不仅缺乏事实和法律依据，而且也违背诚信经商的原则，本院不予支持。至于上诉人的代理人提出徐明明不承担连带责任的问题，因该问题不是本案上诉请求的内容，不在二审的审查范围。况且，徐灵与徐明明系父子关系，徐灵与戴鲜明合伙建设施工后，徐明明一直负责建设项目施工的管理。以前多次将分配给戴鲜明的合伙利润转为工程借款时，徐灵和徐明明互相代表对方在借条上签字。2017年5月16日戴鲜明和徐灵就戴鲜明的收益款进行结算并签订《补充协议书》时，徐灵代表徐明明在担保人栏签名，相对人戴鲜明有理由相信徐灵对徐明明具有代理权。另，徐明明申请对2017年3月17日、2017年1月20日、2017年4月21日三张借条上的签名进行鉴定，因上诉人徐明明的上诉请求不包含徐明明是否担责、如何担责的问题，申请鉴定的内容不在二审审查的范围之内，加之鉴定申请已超过举证期限，故不同意其鉴定申请。又，上诉人徐明明、徐灵一审未申请追加石门县红兴商业地产开发有限公司和深圳市东深工程有限公司为第三人参加诉讼，一审处理结果与石门县红兴商业地产开发有限公司、深圳市东深工程有限公司并无法律上的利害关系，上诉人徐明明、徐灵二审申请其参加诉讼，本院不予准许。综上，上诉人徐灵、徐明明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61,330元，由上诉人徐灵、徐明明负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  周文静审判员  杨世清二〇一八年七月二十七日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。