山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2511号上诉人（原审被告）：龙口煤电有限公司，住所地山东省龙口市振兴路249号。法定代表人：陈家忠，任董事长。委托诉讼代理人：王玉新，男，公司法律顾问。委托诉讼代理人：闫德磊，男，公司职工。上诉人（原审被告）：龙口煤电有限公司北皂煤矿，住所地龙口市中村镇北皂村西。负责人：李恭建，任矿长。委托诉讼代理人：王玉新，男，公司法律顾问。委托诉讼代理人：闫德磊，男，公司职工。被上诉人（原审原告）：马林江，男，1979年4月19日出生，汉族，农村居民，住山东省平度市。委托诉讼代理人：赵秋，山东龙博律师事务所法律援助志愿者。上诉人龙口煤电有限公司（以下简称煤电公司）、龙口煤电有限公司北皂煤矿（以下简称北皂煤矿）因与被上诉人马林江劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人煤电公司、北皂煤矿上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案被上诉人起诉时，明确主张离开上诉人的理由是因为上诉人化解过剩产能，与同时向法院起诉的陈文瑞主张的理由（龙口市人民法院是以2017鲁0681民初5078号立案受理）完全一致，而庭审时又都改称是因为腰不好要求调岗，是班组长一句话让其回家待岗。对于这一影响本案判决结果的案件基本事实，上诉人认为应由被上诉人对此主张承担举证责任。被上诉人与陈文瑞在上诉人处同属一个区队，都是自动离职后再未回单位，一起提起仲裁诉讼可以理解，但对离岗原因的主张及改变前后出奇的一致、××的部位都一致就显得很不合情理了，也都没有向法庭提交任何证据证明，显然法庭对其主张的这一事实是不能依法认定的。被上诉人所在的上诉人单位根据国家政策实施关井停产，是普遍周知的事情，此举上上下下引起很大震动，是大家普遍关心关注的问题，此项工作也不是一天两天的事情，不用说身为上诉人职工的被上诉人，就连当地老百姓都是妇孺皆知，高度关注。去产能最直接影响职工的问题就是如何安置分流的问题，也是职工最关心、最敏感的问题。被上诉人离岗前对此是很清楚的，也明知和清楚班组长是没有任何权利批复任何待岗、更无权答复无限期回家待岗的。退一万步讲，即便是被上诉人在家养病，更应该关心上诉人去产能关井后自己的去处。被上诉人既没提交任何证据证明其腰有病、也没有提交证据证明已依法向上诉人请假等证实自己的离岗有充分合理合法的理由。事实上，被上诉人在明知上诉人去产能的背景和后果的前提下，自离岗之后一去不复返，再未到上诉人处，对离开后的后果不管不问，与其主张的回家待岗显然不符合情理，显属因自身原因自动离职，旷工的事实和证据很充分，上诉人以旷工为由解除合同，事实清楚，理由确实充分，解除程序合法，依法应予支持。二、一审适用法律错误。本案被上诉人以上诉人违法解除劳动合同为由向法院提起诉讼，依法应当承担证明上诉人违法的证据，而不是应由上诉人承担举证责任。本案上诉人已经向法庭提交了被上诉人旷工的证据，而被上诉人自始也没提交任何证据证实自己离岗的原因合法和有理有据，进而证明上诉人认定其旷工违法。被上诉人一会儿主张是因为上诉人化解产能而让其回家待岗，一会儿又主张是因为腰部有病请假而回家待岗，其本身对离岗解释的理由就前后不一致，作为被上诉人主张的事实就不清，这也是影响本案判决结果的基本事实。在被上诉人没有足够证据和合理理由对其待岗有合理依据的情况下，在被上诉人没提起仲裁要求撤销该决定、上诉人对其处分被撤销和被认定违法的前提下，上诉人对其做出的旷工的认定和做法就是充分的和合法的。一审认为应当由上诉人对其待岗的理由负举证责任，这无疑加重了上诉人的举证责任，将上诉人陷于无限举证的境地，没有法律依据，系适用法律错误，也直接导致本案认定事实错误，判决错误，判决结果显失司法公正，严重侵害了上诉人的合法权利，也造成了极大的不良影响。被上诉人马林江辩称，一、1、上诉人认为被上诉人起诉时主张的理由是化解过剩产能，而庭审中又主张是腰不好要求调岗，这一事实前后并不矛盾。因为从2016年始各大煤矿都进入关井停产的准备阶段，对劳动者进行分流，包括上诉人处。正如上诉人所言去产能不是一天两天的事，而是于2016年开始就陆续对井下工人分流，有部分人已被分到外地。被上诉人腰部有病不能胜任外地工作而要求调岗，班组长让回家等信。凡是在井下工作过的人都知道，××。这也是为什么被上诉人与陈文瑞都以腰部有病为由要求调岗的原因。上诉人一直强调被上诉人是自动离职，那为什么上诉人一边给被上诉人记载为旷工，另一边给被上诉人将劳动保险缴纳至2016年12月底呢？因此一审法院认定事实清楚，证据充分。2、被上诉人正是因为对去产能有所了解，才在家待岗等信。谁知在2017年6月得知于2016年12月被解除劳动合同了，但被上诉人并没有接到任何通知。根据《劳动合同法》第四条：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该解除劳动合同决定正是涉及劳动者切身利益的，上诉人在作出决定后应及时通知被上诉人，但从一审可以看出，上诉人在作出决定后并没有立即告知劳动者，这显然违反了劳动合同法的相关规定；另外从上诉人提供的证据《职工处分申请书》，其所依据的规章制度也是没有经过公示的其关联企业的规章制度，以上足以说明上诉人解除劳动合同依据以及程序均违法，属于违法解除劳动合同。3、上诉人为什么会在被上诉人待岗6个月之后才作出解除劳动合同决定，其中的原因之一，因为在化解过剩产能的文件中明确要求对在职、待岗职工妥善安置，应尊重职工意愿，愿意分流的分流，不愿意分流的按法律规定给付经济补偿金。而上诉人为了减少经济补偿金的支出，而故意在化解过剩产能文件正式下发前进行的违法操作，于是在20l6年12月30日以单方制作的考勤表为依据，做出了解除劳动合同决定书。因为考勤表记载的不是事实，显然这一决定不能成立。因此认定上诉人是违法解除劳动合同是完全正确的。因此，上诉人在没有证据证明被上诉人为连续旷工的情况下，依据没有经过公示的关联企业的规章制度作出解除劳动合同决定，是违法解除劳动合同，故应依据《劳动合同法》第八十七条的规定，给付违法解除劳动合同赔偿金。二、上诉人的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，请求二审法院驳回其上诉。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。让上诉人承担举证责任，符合法律规定，上诉人在一审中仅提供其职工证词，无其他证据佐证。故在上诉人举证不能的情况下，应由其承担不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，保护被上诉人的合法权益。被上诉人马林江向一审法院起诉请求：1、上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金45452元；2、上诉人支付拖欠被上诉人工资20520元；3、上诉人协助被上诉人办理住房公积金退出手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：上诉人煤电公司为独立企业法人，上诉人北皂煤矿系上诉人煤电公司的分支机构，持有营业执照，但不具有法人资格。被上诉人马林江于2007年3月与上诉人北皂煤矿建立劳动关系，双方签订了劳动合同，劳动合同经过续订，最终形成了无固定期限劳动合同。上诉人提供的考勤表记载，被上诉人自2016年5月起全部是旷工。被上诉人对该考勤表记载的未出勤天数无异议，但认为其未上班并非旷工，而是上诉人让其回家待岗。2016年12月30日，上诉人北皂煤矿作出《关于解除徐作鹏等十人劳动合同的决定》。主要涉案内容为：我矿10名员工，自2016年1月至今无故连续旷工15天，严重违反劳动纪律，根据《劳动合同法》和《龙矿集团员工奖惩暂行办法》及本人所签订的劳动合同等有关规定，经矿研究决定，自2016年12月30日起解除下列10人劳动合同（其中有被上诉人马林江）。上诉人提供的《职工处分申请书》中记载：“马林江自2016年6月份旷工以来，区队多次电话联系本人，让其到矿复工，本人以各种理由为借口，迟迟未到区队上班。2016年11月26日电话又一次通知后，本人说11月4、5号上班，但至今未来。11月8日又通知本人来矿，又未到。经研究决定，给予解除劳动合同。”被上诉人马林江不认可上诉人给其打过电话让其复工，称在此期间其从未接到过上诉人打来的电话。上诉人为了证明其主张的曾通知被上诉人复工的事实，由其单位工作人员梁明君和薄清华出庭作证。梁明君的证词内容归纳如下：“我是北煤矿职工，工作岗位是在综采一队担任工资员。2016年4、5月份，我所在的区队书记薄清华让我通知不上班人员到矿上上班，所有的旷工人员我都电话通知上班，包括马林江，还发过挂号信通知上班，但是挂号信被退回。通知被上诉人上班的书面通知未保存。没有证据证明我曾给被上诉人打过电话。”上诉人称，被上诉人的个人档案中也未保存通知被上诉人上班的书面通知。另查明，上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2016年12月。被上诉人在得知上诉人对其作出解除劳动合同决定后，即以龙口煤电公司北皂煤矿和龙口煤电公司为被申请人，向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1、依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金45452元；2、依法裁决被申请人支付拖欠申请人工资20520元；3、依法裁决被申请人协助申请人办理住房公积金退出手续。龙口市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月16日作出龙劳人仲案字（2017）第385号决定书，认为马林江未提供任何证据，缺乏明确的事实理由，决定不予受理。本案在审理中，被上诉人认可与上诉人之间劳动关系存续期间自2007年3月起至2016年12月止。被上诉人马林江2016年12月31日前12个月的工资分别为：1月5551.74元、2月5243.99元、3月5840.20元、4月4513.95元、5月2614元，6至12月被上诉人主张均按最低工资标准1710元/月计算，平均工资为2977.82元/月。一审法院认为，本案当事人争执的焦点问题是，被上诉人马林江自2016年6月起未到上诉人处上班，是属于上诉人让其回家待岗还是属于旷工。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案在审理中，上诉人主张其对被上诉人作出解除劳动合同的理由是被上诉人长期旷工，为了证明其主张的这一事实，仅提供其职工的证词作为证据，经当庭质证，证人称其曾电话通知被上诉人复工，又通过挂号信向被上诉人发出复工的书面通知，被退回，但其证词均无其他证据佐证。一审法院认为，上诉人主张被上诉人长期旷工的事实由于无充分的证据予以证实，对此不予认定，因此，上诉人以被上诉人长期旷工，严重违反劳动纪律为由与其解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，被上诉人主张上诉人违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，被上诉人请求赔偿金45452元，未超出法定数额，予以支持。同时，上诉人应给付被上诉人待岗工资8379元（自2016年7月1日起至2016年12月30日止，1710元/月*7个月*70%），对被上诉人所主张的超出部分不予支持。上诉人同意依法协助被上诉人办理住房公积金提取手续，符合法律规定，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定，一审法院判决：一、龙口煤电有限公司和龙口煤电有限公司北皂煤矿共同给付人马林江违法解除劳动合同赔偿金45452元，于本判决生效后十日内付清；二、龙口煤电有限公司和龙口煤电有限公司北皂煤矿共同给付马林江待岗工资8379元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回马林江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙口煤电有限公司和龙口煤电有限公司北皂煤矿共承担。二审中，上诉人提交北皂煤矿北煤政发（2012）22号文件，证明该文件在上诉人的内部网站公开，被上诉人是清楚知道的，被上诉人离开上诉人单位之前并未提交相关证据和相关请假手续，在提起本案诉讼之前，被上诉人从未到上诉人处进行协商，足以说明被上诉人当初离开上诉人单位是自动离职，本案属于恶意诉讼。另外，上诉人单位去产能政策是现任董事长陈家忠2016年3月31日到任之后，2017年1月18日正式批准作出去产能决策，在此之前是没有这个去产能政策的。之所以给被上诉人办理社保手续，因为上诉人单位属于国有企业，必须同时全部缴纳，否则一个也交不上社保。被上诉人针对上诉人提交证据进行了质证，对该证据的真实性无异议，但该管理制度被上诉人不知情，并未向被上诉人公示过，因此该证据不能对被上诉人适用。上诉人称，公司内部公开网站是对职工内部的管理网站，职工有浏览的权利。但对其提交的该文件，再无证据证实已经向被上诉人告知或公示。被上诉人称不知道有内部网站，也未浏览过内部网站。上诉人主张被上诉人旷工的事实依据是被上诉人从2016年4月就离开了上诉人单位，之后就没有上过班，认定被上诉人旷工的依据就是二审中提交的相关规章制度。同时上诉人认可被上诉人未上班期间，上诉人除了一审申请证人出庭作证证言外，再无其他证据证实在此期间通知被上诉人上班。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认可其是依据二审中提交的北皂煤矿北煤政发（2012）22号文件中的规章制度认定被上诉人旷工而解除劳动关系，被上诉人对该文件不予认可，上诉人亦未提交证据证明被上诉人知晓该规章制度或公示并告知过被上诉人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，一审法院以上诉人主张被上诉人长期旷工的事实无充分证据予以证实，从而认定上诉人以被上诉人长期旷工，严重违反劳动纪律为由与其解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及待岗工资，符合法律规定，并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人龙口煤电有限公司、龙口煤电有限公司北皂煤矿的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙口煤电有限公司、龙口煤电有限公司北皂煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年七月十日书记员  张 筱