贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)黔毕中民终字第1626号上诉人（原审被告）毕节荣基旅游地产开发有限公司，住所在：贵州省大方县文���乡政府旁。法定代表人朱济明，毕节荣基旅游地产开发有限公司总经理。委托代理人丁鹏志、丁山，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。被上诉人（原审原告）郭兴甫，男，汉族，1970年1月10日生，经商，户籍地：贵州省大方县，居住地：贵州省毕节市七星关区。委托代理人李军、李海龙（实习），贵州本芳律师事务所律师。原审被告梁树峰，男，汉族，1955年2月11日生，住贵州省六盘水市钟山区。现羁押于贵州省毕节市七星关区看守所。原审被告张青波，男，穿青人，1971年11月10日生，大方县文阁乡人民政府乡长，住贵州省大方县。委托代理人高军，贵州靖毕律师事务所律师。原审第三人廖名祥，男，汉族，1963年2月13日生，经商，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人毕节荣基旅游地产开发有限公司（以下简称荣基公司）与被上诉人郭兴甫合同纠纷一案，荣基公司不服大方县人民法院于2014年8月14日作出的（2014）黔方民初字第809号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:被告荣基公司系大方县文阁乡“文昌生态示范园”建设的总承包方，被告荣基公司承包了该项目后，又将该工程项目分包给被告梁树峰，被告梁树峰于2013年4月4日与原告签订了《水泥销售合同》、《粉煤灰买卖合同》、《水泥供货协议书补充协议》和《粉煤灰买卖合同补充协议》，在合同中约定由原告向被告梁树峰提供水泥及粉煤灰，并在补充协议中约定若被告梁树峰未按约支付原告货款，被告梁树峰自愿补偿原告未付的水泥及粉煤灰货款每月每吨加20元的资金占用费。合同签订��，原告如约及时向梁树峰交付了水泥和粉煤灰，但梁树峰却未按合同约定向原告支付货款。原告多次向梁树峰索要所欠货款，梁树峰迟迟不予支付，被告荣基公司便出面担保，出具了“还款承诺书”，担保于2013年8月31日前代梁树峰还款316，210.65元。之后，被告荣基公司在原告不知情的情形下，和被告梁树峰将该工程转包给第三人廖名祥。还款期限届满后，被告荣基公司仍未向原告支付被告梁树峰所欠款项，经原告再三催要后，被告张青波（文阁乡政府乡长）作为担保人于2014年1月28日与原告签订“调解协议书”（实质为担保还款协议），被告张青波与被告荣基公司共同对上述债务以及今后产生的相应水泥和粉煤灰货款进行担保，二人共同担保于2014年2月28日之前为被告梁树峰、第三人廖名祥还款约50万元。但是至今三被告仍未向原告支付上述款项，造成原告重大经济损失。特提起诉讼，请求，1、判令三被告连带支付原告水泥和粉煤灰货款558，308.20元及资金占用费79，758.00元（暂算至2014年5月1日止，最终以生效判决确定的时间计算为准）；2、判令三被告支付上述款项自起诉之日起至执行日止的中国人民银行同期利息，（暂计10，000.00元，最终以生效判决得以执行的日期计算为准）；3、判令三被告承担所有诉讼费用。原审查明：被告荣基公司是大方县文阁乡文昌生态示范园业主，2013年，被告梁树峰以厦门中联建设工程有限公司的名义与荣基公司签订合同，荣基公司将该工程A、B、C三个组团中土建部分10万平方米工程承包给被告梁树峰。2013年4月4日，原告郭兴甫作为甲方与乙方被告梁树峰签订《水泥销售合同》和《粉煤灰买卖合同》，约定原告郭兴甫向被告梁树峰提供水泥和粉煤灰，水泥供货数量为5万吨，每吨405元，付款方式为按3000吨一次性付清或45天之内付清；粉煤灰供货数量为3万吨，每吨150元，付款结算方式为45天结清。当日，双方又签订《水泥供货协议书补充协议》和《粉煤灰买卖合同补充协议》，约定因乙方未按合约支付甲方货款，乙方自愿补偿给甲方未付的水泥和粉煤灰货款每月每吨加20元的资金占用费用。合同和补充协议签订后，原告郭兴甫按约定向被告梁树峰提供水泥和粉煤灰，被告梁树峰未全额支付货款。2013年6月中旬，被告荣基公司终止与厦门中联建设工程公司的合同，决定将工程承包给本案第三人廖名祥，因被告梁树峰所欠原告郭兴甫的货款一直未付，2013年7月4日，荣基公司向郭兴甫出具承诺书，承诺书内容为：“毕节荣基旅游地产开发有限公司现承诺负责在2013年8月31日前将原梁树峰所欠郭兴甫的水泥款和粉煤灰款连同资金占用费共计：（叁拾壹万陆千贰��壹拾元陆角伍分）316，210.65元支付给郭兴甫。”。2013年7月12日，原告郭兴甫之子郭杰与第三人廖名祥的合伙人刘衍鱼签订水泥销售合同，约定郭杰向刘衍鱼供应水泥20000吨，单价为420元/T，约定付款方式为三天以内付款的按以上表格单价，三天以外付款的按月结单价，每月每吨增加20元的资金占用费。此后，原告郭兴甫即按该合同约定向第三人廖名祥供应水泥。因第三人廖名祥未及时支付水泥款，2014年1月7日，原告郭兴甫之妻黄薇到文昌生态示范园工地阻工，并发生了打架事件。2014年1月28日，经文阁乡人民政府乡长，本案被告张青波主持调解，当事人签订了调解协议书。协议书内容为，“2014年元月28日下午，文阁乡人民政府乡长张青波带领张清、龙岗两位副乡长，在毕节多彩大酒店812房间组织荣基地产朱济明董事长、遵义阳光建筑工程公司委托代理人廖名祥、江天���泥厂商供应代理商郭兴甫之妻黄薇等，就2014年元月7日发生在文阁乡文昌生态移民安置工程施工现场的打架、阻工等事件进行调解，并达成如下协议：一、遵义阳光公司委托代理人廖名祥欠江天水泥厂商供应代理商郭兴甫（用于文昌生态移民安置房工程建设）约壹佰伍拾万元，由荣基公司朱济明先为廖名祥代付壹佰万元（￥1，000，000.00元），剩余欠款约伍拾万元（凭原始供收货依据为证实，具实核算，有多少付多少），待廖名祥对郭兴甫提供的出售水泥方原始证实依据核实后，2014年2月底前一次性付。暂时由廖名祥给郭兴甫之妻黄薇写欠条，政府和荣基地产担保，若到期未付，则由担保方支付。二、郭兴甫之妻黄薇收到现在付的壹佰万元之后，立即将阻在文昌工地车辆自行撤除。三、先支付的壹佰万元在以后廖名祥文昌移民工程进度款中扣回，且款由遵义阳光公司借支，由代理人廖名祥支付郭兴甫水泥欠款，并支付相应利息给荣基公司。四、此协议自参加人员签字之日起生效，任何一方不得反悔，否则将承担相应的经济及法律责任。”。廖名祥、朱济明、黄薇，主持调解人张青波、龙岗、张清均在调解协议书上签字。2014年1月28日，第三人廖名祥以遵义阳光建筑工程有限责任公司名义向被告荣基公司出具借条，借款100万元。次日，荣基公司通过其法定代表人朱济明农村信用社账户向黄薇建设银行账户转账100万元。调解协议书签订后，第三人廖名祥未给黄薇写欠条。2014年3月27日，第三人廖名祥通过核算，确认原告郭兴甫的货款总价为1，558，308.20元（含荣基公司承诺替被告梁树峰支付的316，210.65元），并制作了文昌花园发货流水表，请求政府与荣基公司代付。2014年4月10日，原告郭兴甫在流水表上签字同意结算后，第三人廖名祥即将该表分别送给荣基公司和文阁乡政府。由于未收到欠款，原告郭兴甫遂于2014年5月19日诉来本院。原审认为：本案争议焦点是，一、郭兴甫的货款558，308.20元应由谁承担偿还责任；二、第三人廖名祥是否应当承担还款责任；三、义务人是否应当向郭兴甫支付资金占用费和同期银行利息。原告郭兴甫与被告梁树峰签订的水泥销售合同、粉煤灰买卖合同、水泥供货协议书补充协议、粉煤灰买卖合同补充协议及原告郭兴甫之子郭杰与第三人廖名祥合伙人签订的水泥销售合同是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为合法有效的买卖合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。原告郭兴甫按上述合同约定提供了水泥和粉煤灰，被告梁树峰和第三人廖名祥接收后，应按合同约定支付货款。在被告梁树峰拖欠原告郭兴甫货款客观存在的情况下，被告荣���公司承诺替被告梁树峰代付欠款，是被告荣基公司的真实意思表示，该承诺对被告荣基公司具有拘束力，在原告接受后，对原告亦具有拘束力，对被告梁树峰没有拘束力。因此，原告郭兴甫要求被告梁树峰承担偿还责任的诉讼请求没有事实依据，应不予支持，该款应由被告荣基公司承担偿还责任。对被告荣基公司提出该承诺书为债务转移，由于没有经过原债务人梁树峰同意，债务转移不成立，荣基公司不承担偿还责任的抗辩主张。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，债务转移需债务人与第三人达成协议，并经债权人同意。由于该还款承诺是被告荣基公司的单方行为，承诺偿还的债务数额没有得到被告梁树峰的确认和同意，不属于合同法规定的债务转移，故对被告荣基公司��抗辩主张不予支持。原告郭兴甫认为该承诺书为担保承诺书，被告梁树峰和被告荣基公司承担连带偿还责任的诉讼请求没有事实依据，应不予支持。承诺书中确认的316，210.65元欠款应由被告荣基公司承担偿还责任。各方在文阁乡政府主持调解时所签订的调解协议书中认定的欠款数额是原告郭兴甫供应给被告梁树峰和第三人廖名祥的水泥和粉煤灰的全部货款，第三人廖名祥根据调解时签订的调解协议书，对原告郭兴甫所供应的水泥和粉煤灰货款进行核算，并制作了文昌花园发货流水表，确认共欠原告郭兴甫货款1，558，308.20元，该欠款总额得到了原告郭光甫同意。扣除被告荣基公司承诺替被告梁树峰偿还的316，210.65元，余款1，242，097.55元应由第三人廖名祥承担偿还责任。第三人廖名祥已于2014年1月29日向原告郭兴甫之妻支付了100万元，尚欠原告郭兴甫242，097.55元未支付。虽然在文昌花园发货流水表上，第三人廖名祥请求政府与被告荣基公司代付，并称已将该表送给文阁乡政府和被告荣基公司，但被告荣基公司和政府并未表示同意代其向原告郭兴甫支付所欠货款，故原告郭兴甫请求由被告荣基公司对该242，097.55元欠款承担偿还责任的主张，没有事实依据，应不予支持。242，097.55元欠款应由第三人廖名祥承担偿还责任。对原告郭兴甫要求被告张青波承担担保责任的诉讼请求。本院认为，被告张青波是调解活动的组织者，是以政府的名义主持当事人对纠纷进行调解，不是纠纷的当事人，并且调解协议书中也没有被告张青波以个人名义对当事人纠纷进行担保的条款。虽然调解协议书中明确由第三人廖名祥写欠条给黄薇，由政府和荣基公司担保，但廖名祥未写欠条给黄薇，所谓的担保也就不存在。因此，原告郭兴甫要求被告张青波承担担���责任没有事实依据，应不予支持。对于原告郭兴甫主张的资金占用费问题，由于第三人廖名祥根据调解协议书的约定进行核算时，已将合同约定的资金占用费计算进去了，总价款1，558，308.20元是包含了资金占用费的，故原告郭兴甫要求支付资金占用费的主张，应不予支持。对于原告郭兴甫要求按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日至执行完毕之日利息的主张。由于买卖合同双方约定的资金占用费是在逾期支付货款的情况下支付的，该资金占用费属于逾期付款违约金的性质，而该资金占用费已计算进入总价款中，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的���人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，原告郭兴甫要求义务人支付利息的主张，属重复计算，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、由被告毕节荣基旅游地产开发有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告郭兴甫欠款316，210.65元。二、由第三人廖名祥于本判决生效后三十日内偿还原告郭兴甫欠款242，097.55元。三、驳回原告郭兴甫的其他诉讼请求。案件受理费9，300.00元，由被告毕节荣基旅游地产开发有限公司负担5，300.00元，第三人廖名祥承担4，000.00元。荣基公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的原审起诉，一二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、涉案水泥买卖关系的相对人是案外人郭杰，被上诉人无权主张郭杰的民事权利，其原审起诉应当依法驳回。二、一审认定上诉人代梁树峰支付拖欠被上诉人的水泥款及资金占用费的承诺是上诉人的真实意思表示严重违背客观事实，应当依法撤销。上诉人代梁树峰支付拖欠被上诉人的水泥款及资金占用费的承诺不是上诉人的真实意思表示，是受到被上诉人堵工情况下作出。债的转移需要同时满足以下两个条件：一是债务人与第三人达成合意，第三人同意为债务人向债权人清偿债务，其次是债务人将债转移给第三人的行为必须得到债权人的同意。而本案中梁树峰从未将与被上诉人的所谓债转移给上诉人，上诉人也从未向梁树峰表达代梁树峰清偿被上诉人的所谓债。三、一审判决依据的“文昌花园发货流水表”存在逻辑错误。根据“文昌���园发货流水表”，扣除梁树峰不认可的316，210.62元，廖名祥应付给郭杰水泥款1，812，833.75元，而截止2014年1月28日，廖名祥共支付的水泥款为221万元，被上诉人多得到廖名祥货款近40余万元。四、一审判决违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第1项、《中华人民共和国合同法》第84条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，应予撤销。被上诉人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：案外人郭杰系答辩人的亲生儿子，郭杰代理上诉人与第三人廖名祥之合伙人刘衍鱼签订水泥销售合同，属于民事代理行为，一审庭审时，被答辩人等各方当事人对水泥销售合同均不持异议，第三人廖名祥当庭认可该合同系案外人郭杰代理上诉人签订。被答辩人称其受到胁迫和欺骗才出具《承诺书》和签订调解协议，但被答辩人未能举��证明其上述诉称。梁树峰拖欠答辩人货款的事实客观存在，被答辩人承诺替梁树峰代付欠款是被答辩人的真实意思表示，该承诺对被答辩人具有约束力。被答辩人称“文昌花园发货流水表”存在逻辑错误且答辩人多得了货款纯属被答辩人歪曲事实，牵强附会。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审另查明：根据廖名祥二审提供的身份证原件信息，一审判决所列的“廖明祥”为笔误，应更正为“廖名祥”。二审争议的焦点：一、郭兴甫是否有本案诉讼主体资格，可否列为本案原告；二、荣基公司是否应支付郭兴甫欠款316，210.65元。本院认为：一、关于郭兴甫是否有本案诉讼主体资格，可否列为本案原告。上诉人诉称被上诉人对于郭杰与刘衍鱼（廖名祥的合伙人）签订的水泥销售合同没有诉讼主体资格���一审时上诉人郭兴甫提供了郭杰与刘衍鱼（廖名祥的合伙人）签订的水泥销售合同，各方当事人对该合同的真实性不持异议，且根据该合同的实际履行情况，系郭兴甫向廖名祥供货，可以确认合同系郭杰代郭兴甫签订，合同的一方当事人应认定为郭兴甫，郭兴甫有诉讼主体资格，有权作为原告起诉要求廖名祥支付该合同货款。上诉人该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于荣基公司是否应支付郭兴甫欠款316，210.65元。2013年7月4日，荣基公司向郭兴甫出具承诺书，承诺书内容为：“荣基公司现承诺负责在2013年8月31日前将原梁树峰所欠郭兴甫的水泥款和粉煤灰款连同资金占用费共计：（叁拾壹万陆千贰佰壹拾元陆角伍分）316，210.65元支付给郭兴甫。”，该承诺书是上诉人的真实意思表示应对上诉人具有法律约束力，上诉人应依照承诺书的内容��被上诉人支付316，210.65元。上诉人诉称该承诺书不是其真实意思表示，系受被上诉人堵工胁迫，且该承诺书未得到债务人梁树峰的同意和确认不构成债务转移。上诉人对其出具承诺书时被胁迫的事实未予举证证明，且如果上诉人认为被上诉人堵工影响其施工其应采用合理合法的方式解决，故本院确认该承诺书是上诉人的真实意思表示，上诉人关于其受胁迫出具承诺书的诉称没有证据支持，本院不予采纳。关于涉案承诺书是否构成债务转移，涉案承诺书系上诉人与被上诉人达成合意后，由上诉人作为第三人代债务人梁树峰偿还债权人郭兴甫欠款的意思表示，本案一审中当事人并未举证证明该承诺书内容已通知了债务人梁树峰，但本案一审时，梁树峰委托其代理人出庭参与庭审，其已于一审庭审时知道了该承诺书的内容，视为梁树峰已接到了债务转移的通知。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，债务转移存在两种形式，一种是债务人与债务受让人（即第三人）达成债务转移的合意，经债权人同意后债务转移生效；另一种形式是第三人与债权人达成债务转移的合意后，通知债务人后债务转移生效。本案中，债权人与第三人达成债务转移的合意，债权人郭兴甫同意该债务转移并要求债务受让人荣基公司承担该债务的清偿责任，一审庭审时债务人梁树峰亦知道了涉案承诺书中债务转移的内容，故涉案承诺书构成债务转移。一审判决关于涉案承诺书不构成债务转移的认定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”的规定，债务受让人可以主张原债务人对���权人的抗辩。一审庭审时债务人梁树峰的委托代理人与第三人荣基公司抗辩称不认可涉案承诺书上载明的欠款，根据一审时被上诉人提供的梁树峰签字确认的文昌花园水泥、粉煤灰结算单，结合水泥发货单、粉煤灰磅单载明的发货信息及被上诉人与梁树峰的合同约定，可以确认承诺书上的欠款316，210.65元的来源及计算方式符合被上诉人与梁树峰的合同约定及合同的实际履行情况，梁树峰与荣基公司对其抗辩理由未举证证明，无法反驳被上诉人所举上述证据证明的事实，故本院对该双方的抗辩理由不予采纳。上诉人二审时以梁树峰一审时未认可承诺书载明的欠款为由否认承诺书债务转移效力的诉称没有证据支持，本院不予采纳。综上，涉案承诺书盖有上诉人即债务转移受让人荣基公司的公章，且债权人表示同意，债务人亦于一审庭审时接到债务转移的通知，涉案承��书载明的债务转移成立并生效，上诉人应依约向被上诉人支付该承诺书载明的欠款316，210.65元。综上，一审判决认定事实虽有不当，但不影响判决结果，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，300.00元，由上诉人毕节荣基旅游地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  朱莉审判员  唐琳二〇一五年一月七日书记员  詹淼