安徽省宿州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）皖13民终1361号 上诉人（原审原告）：张忠华，男，1981年2月14日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：马洪申，安徽安友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李久彦，男，1954年5月1日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上诉人张忠华因与被上诉人李久彦案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初5558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张忠华上诉请求：撤销一审判决，改判支持张忠华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院于2016年5月16日作出的（2016）皖13民初1685号民事调解书已经确认案涉房屋归张忠华所有，且（2011）灵民一初字第01155号、01156号民事调解书确认张忠华替张家庭还款29003元，张忠华已经取得了执行标的物所有权，一审法院查封错误。2.一审法院（2009）灵执字464-3执行裁定，变更张忠华为被执行人，但查封时，张忠华取得诉争房产附属土地的所有权，诉争房产仍登记在张家庭名下，李久彦有债权请求权，一审法院根据李久彦的申请执行张忠华的不动产，执行程序存在矛盾,应当撤销。 李久彦辩称,1.一审已经作出民事裁定驳回张忠宝、张红的起诉，上述两人未提起上诉，一审判决与张忠宝、张红无关正确。2.一审法院作出的（2009）灵执异字第464号执行裁定，认定案涉房产为家庭共有财产正确，案涉债务应为家庭共同债务，应当以家庭共同财产偿还。3.张忠华上诉称查封期间其已经取得案涉房屋所附属土地的所有权是非法、无效的；执行过程中，张忠华称案涉房屋登记在张家庭名下，现张忠华称其依据一审民事调解书已经取得房产所有权，但该调解系转移查封期间的房产，违反了民事诉讼法的规定，系错误的民事调解书。 张忠华向一审法院起诉请求：1.停止对位于灵璧县娄庄镇双张街两间两层房屋的强制执行，并解除查封扣押;2.李久彦承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年2月8日、9日，2009年元月27日、28日，张家庭先后四次向李久晨借款70000元，2009年4月1日李久晨将上述债权及相应利息一并转让给李久彦。张家庭一直未偿还债务，8日李久彦将张家庭诉至法院，经主持调解，双方自愿达成调解协议：“一、张家庭同意于2009年9月30日前偿还李久彦借款本金70000元及利息12000元。二、李久彦、第三人李久晨同意在执行完毕当日从家乡亲邻的角度返还给张家庭15000元”。（2009）灵民一初字第1640号民事调解书对上述协议予以确认。调解书生效后，张家庭未履行生效文书确定的义务，李久彦申请法院强制执行。2009年10月16日一审法院作出（2009）灵执字第464号执行裁定书，查封被执行人张家庭所有的坐落在灵璧县两间两层门面房一处（房屋用地使用证号为灵集建（2000）字第0227617号）。执行期间，张家庭去世，其有子女三名，分别为张忠华、张忠宝、张红，因其遗产由肖大琴、张忠华使用，一审法院作出（2009）灵执字第464-1号执行裁定书，追加肖大琴、张忠华为被执行人，应在其继承的遗产范围内偿还债务。肖大琴、张忠华提出异议，一审法院于2017年11月14日作出（2017）皖1323执异18号执行裁定，驳回异议申请人肖大琴、张忠华的执行异议；撤销（2009）灵执字第464-1号执行裁定书。2017年12月6日张红、张忠宝、张忠华提起了案外人执行异议之诉。坐落在灵璧县两间两层门面房一处（房屋用地使用证号为灵集建（2000）字第0227617号）系张家庭所建。2011年6月3日，张家庭去世。2016年5月16日，张红、张忠宝起诉张忠华分家析产纠纷案，经主持调解，双方达成如下协议：“一、坐落在县娄庄镇司房村双张街的两间两层向**房一处作价100000元属于张忠华所有；二、张忠华于2016年7月31日之前给张红、张忠宝以及第三人郭靖、肖大琴各16500元；三、张红、张忠宝与张忠华父亲张家庭应得17500元由张忠华保管”。（2016）皖1323民初1685号民事调解书对该协议予以确认。一审法院认为，根据法律规定，作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。张忠华作为张家庭的法定继承人未明确表示放弃继承的权利，（2016）皖1323民初1685号民事调解书确认的关于张红、张忠宝与张忠华分家析产纠纷案的调解协议，亦表明张忠华实际继承遗产，因此，该执行案件应当追加张忠华为被执行人。张忠华诉称案涉房产系张忠华、张忠宝、张红共同出资所建，共同居住，共同所有的主张，证据不足，不予采信。张忠华的诉讼请求，因未能提供足够证据证明，不予支持。因张红、张忠宝未曾提出执行异议申请，故不具备诉讼主体资格，应依法驳回起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回张忠华的诉讼请求。案件受理费1800元，由张忠华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。一审法院作出的（2009）灵执字第464-1号执行裁定追加第三人肖大琴、张忠华为被执行人，应在其继承的遗产范围内偿还债务。肖大琴、张忠华不服该裁定，在（2017）皖1323执异18号案件中提出异议申请，根据上述法律规定，该异议申请为执行行为异议。一审法院将该异议认定为执行标的异议，导致在（2017）皖1323执异18号执行裁定中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，告如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内提起民事诉讼错误，致使张忠华根据该告知提起本案诉讼。一审法院应在本案中对（2017）皖1323执异18号执行裁定因适用法律而导致的救济途径告知错误予以纠正，而一审法院未予纠正错误。本院二审予以纠正，即告知张忠华如不服（2017）皖1323执异18号执行裁定，可自该裁定书送达之日起十日内向安徽省宿州市中级人民法院申请复议，以免造成张忠华在对（2017）皖1323执异18号执行裁定不服时的救济权利无法实现。 至于（2009）灵执字第464-1号执行裁定所涉及的执行行为、以及（2017）皖1323执异18号执行裁定对张忠华执行行为异议的审查是否正确，依法应通过执行行为复议程序审查，在本案中不做分析评判。 综上所述，张忠华提起本案起诉，不符合执行异议之诉的受理条件，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初5558号民事判决； 二、驳回张忠华的起诉。 一审案件受理费1800元，退还张忠华；上诉人张忠华预交的二审案件受理费1800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  赵 路 二〇一八年七月十一日 法官助理曹** 书记员王艳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。