山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初108号 原告：李秀洪，男，1961年7月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人:褚彦光，山东品众元律师事务所律师。 被告：杨**，男，1979年6月6日出生，回族，住枣庄市薛城区。 被告：杨恩波，男，1974年7月2日出生，回族，住枣庄市市中区。 被告：山东永翔实业有限公司；住所地：山东省枣庄市薛城区陶庄镇大陶庄。 法定代表人：杨**，总经理。 以上三被告委托诉讼代理人：潘诚法，枣庄薛城奚仲法律服务所法律服务工作者。 被告：宫玉凤，女，1975年7月10日出生，回族，住枣庄市市中区。 被告：王庆丽，女，1983年3月12日出生，汉族，住枣庄市薛城区。 以上二被告委托诉讼代理人：李胜义，临沂罗庄恒业法律服务所法律服务工作者。 原告李秀洪与被告杨**、杨恩波、山东永翔实业有限公司（以下简称永翔公司）、宫玉凤、王庆丽民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月4日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李秀洪及委托诉讼代理人褚彦光、被告杨**、杨恩波、永翔公司的委托诉讼代理人潘诚法、被告宫玉凤、王庆丽的委托诉讼代理人李胜义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李秀洪向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告返还原告借款106万元及利息违约金；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年7月2日，原告与被告杨**开办的山东永翔实业有限公司签订借款协议书，约定原告借款215万元给被告使用，用于向临沂沂州焦化厂销售炼焦用精煤。被告向原告支付佣金，如果被告不能依约供货，除了应支付佣金外，还要按月息3%向原告支付215万元的利息。如果被告将该专项资金挪作他用，除了向原告支付利息外，还要向原告支付借款总额20%的违约金。协议签订后，原告依约分三次向被告支付了215万元借款。被告收到借款后，没有按照协议的约定供应煤炭，违反了协议约定。原告多次向被告索要借款，被告仅偿还了一部分，剩余106万元仍未偿还，给原告造成巨大损失，为此成诉。 被告杨**、杨恩波、永翔公司共同辩称，1、原告的诉求不当，双方不存在民间借贷关系，客观事实是合伙关系；2、依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费、保全费由原告承担。 被告宫玉凤、王庆丽共同辩称，原告所诉追加被告要求承担还款责任于法无据，原告和杨**、杨恩波是合作关系，且是公司行为，与二被告没有关系，应依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据： 一、原告身份证，拟证明原告身份情况； 二、借款协议书一份，拟证明原告借款215万元给被告使用，并约定违约金、佣金、利息、滞纳金，协议首部分约定以上所有协议作废，证明已经变更了先前协议，以本借款协议书为准，协议约定了具体借款用途，并注明2015年7月份以前佣金已经付清，之前的208000元均系结清的佣金，不能在本金中扣除，且协议约定杨恩波作为担保人应承担连带责任； 三、收据两张，拟证明原告分别于2015年3月14日、2015年4月11日以承兑方式支付共计200万元，收款人为杨**； 四、欠条一张，拟证明2015年3月26日交付被告15万元，收款人为杨**，担保人为永翔公司； 五、银行承兑汇票复印件三张，拟证实50万元承兑汇票资金流向。 被告杨**、杨恩波、永翔公司对以上证据质证认为：证据一无异议；证据二真实性合法性无异议，证明目的和关联性有异议，虽名为借款协议，但内容体现双方系合作关系，合作关系来源于双方2015年3月13日签订的合作协议，两份协议内容基本一致，且原告应提供借款实际履行的证据；虽然协议第七项约定了杨恩波的担保人身份，但只能证明杨恩波系针对原告方履行收款义务应得佣金的债权担保，并非针对215万元的担保；证据三真实性合法性均无异议，证明目的有异议，收款事由均备注预付购煤款字样，与双方签订的合伙协议是一致的，证实双方是合伙关系而非借贷关系；证据四真实性合法性均无异议，证明目的有异议，系自然人之间的借贷关系，原告应另行诉讼，本案争议应系合伙，因此原告的证据与其他被告没有关系；证据五无异议，被告提交的证据一致，该证据由原告收取，如原告要证实该票据转交被告公司应提交其他证据证实。 被告宫玉凤、王庆丽质证意见基本同被告杨**、杨恩波、永翔公司，补充认为该借款协议签订后没有实际履行借款交付义务。 被告杨**、杨恩波、永翔公司为证实其主张提交以下证据：一、合作协议一份，拟证明原、被告之间系合作关系，该协议书内容与原告提交的借款协议内容一致；二、收款收据存根一份，拟证明被告收取原告的款项是购煤款，与合作协议内容一致；三、永翔公司为原告出具的授权委托书一份，拟证明被告委托原告在沂州集团支取货款；四、收款收据复印件及发票若干，拟证实双方的合伙关系。 原告对以上证据质证认为：证据一虽名为合作协议，但实为借款协议，且借款协议中注明以前的协议作废，因此被告提交的该份合作协议已经作废；对证据二预付煤款是双方根据借款协议约定的借款用途，并非被告辩称的合作；证据三、四系复印件，不能证明原告的主张，借款合同签订时间为2015年7月2日，注明借款金额为215万元，收款收据时间是2015年5月6日，如果原告收到50万元应在7月份签订借款协议时扣除，所以被告仍应承担对215万元借款偿还的举证责任，发票与本案借贷关系无关。 综合双方提交的证据结合庭审调查，据此认定以下事实：2015年3月13日，原告李秀洪作为乙方、被告永翔公司作为甲方签订“合作协议”一份，约定：乙方出资贰佰万元（暂付壹佰万元）购买甲方焦煤销往临沂沂州集团焦化厂，焦煤质量、销售价格、数量等指标以沂州焦化要求为准，质量指标、加工、运输、发货皆由甲方全权负责，如因生产加工、煤炭发运等环节出现问题，所有损失由甲方承担，乙方按货物总价值的70%向甲方预付货款并协调合同的签订与结算、乙方持甲方出具的委托书回收货款，在回款中按结算量每吨28元提取佣金，剩余货款转付甲方继续下批次操作；甲方将位于罗庄区付庄街道办事处付庄三村洗煤厂4000吨（暂抵押2000吨）精煤做抵押，未经乙方许可不可擅动。2015年3月14日、4月11日，原告李秀洪分两次向被告永翔公司交付承兑汇票总额共计200万元，收款事由载明“预付煤款”，被告永翔公司按约定于2015年3月份及4月份共计向临沂北方商贸有限公司发货2365.56吨、货款累计为1435263元。 另2015年3月26日，被告杨**因购买树苗向原告李秀洪借款15万元，出具欠条一张，载明“今借李秀洪现金壹拾伍万元整（￥150000.00）”，杨**在借款人处签字确认，永翔公司作为担保人在担保单位处加盖公司公章确认，该款于诉讼前分四笔共计偿还14万元（其中2015年10月24日付10万元、2016年8月1日付1万元，其后另有一笔3万元具体时间双方均未提供证据证实），原告认可付至案外人徐桂田账户。 自2015年5月份因履行协议过程中就相关事宜出现分歧，协议中止履行，被告永翔公司未再发货。期间原告李秀洪于2015年5月6日到沂州集团结算时收取银行承兑汇票金额50万元，原告称将该汇票即时转交给被告杨**、杨恩波，被告杨**、杨恩波不予认可。2015年5月8日、6月23日、7月15日，被告永翔公司分别支付原告李秀洪112000元、56000元、40000元，共计208000元，原告主张该款系被告未足额支付的佣金。 2015年7月2日，原告李秀洪作为甲方、被告永翔公司作为乙方签订借款协议书一份，约定以上双方所有协议作废，主要内容为“一、甲方出借给乙方人民币215万元（该款分别于2015年3月14日交付100万，2015年3月26日交付15万，2015年4月11日交付100万）用于向临沂沂州焦化厂销售炼焦用精煤，乙方需根据沂州焦化厂所需精煤的数量及质量要求组织加工生产，并负责运送到沂州焦化厂，如在以上环节出现问题，由乙方承担一切责任及损失；二、乙方须在2015年7月份向沂州焦化厂供应三分之一焦煤4000吨，2015年8月份向沂州焦化厂供应三分之一焦煤5000吨，以后按每月5000吨供货，并按每吨20元向甲方支付佣金。如乙方低于以上供货量，按每月5000吨向甲方支付佣金，如超出以上供货量，按供货量每吨20元向甲方据实支付佣金；三、如因乙方原因不能按约定发货，乙方须每月向甲方支付10万元佣金，并在当月10日前将佣金汇入甲方账户，每迟延一天须向甲方支付壹仟元违约金，如乙方连续两个月不能按约定向沂州焦化厂供货，除按以上约定向甲方支付佣金外，还要按月息3%向甲方支付215万元借款的利息（2015年7月份以前佣金已付清）；四、双方约定该笔215万元借款只能用作向临沂沂州焦化厂供应三分之一焦煤的流动资金，不能挪作他用，如乙方挪用该款致使不能按时供货，除向甲方支付利息外，还要向甲方支付该笔借款总额20%的违约金；五、双方预定，由乙方出具授权委托书，委托甲方到临沂沂州焦化厂办理收货和结算等相关业务，由乙方按沂州焦化厂的要求开具增值税发票，甲方负责收回货款；六、甲方须按焦化厂的付款时间到焦化厂进行结算，并将货款三日付给乙方，由甲、乙双方进行商定或超出一天按货款总额1%付给乙方滞纳金；七、甲方付给乙方货款后，乙方将自愿将临沂市罗庄区傅庄街道办事处傅庄三村洗煤厂4000吨（陈大柱）精煤做抵押，未经甲方许可，乙方不可擅动，否则追究乙方法律责任并承担甲方一切损失，杨恩波作为担保人负同等法律责任。八、……”。该协议签订后，并没有继续向沂州焦化厂供应煤炭。被告永翔公司分别于2015年8月12日、9月17日、2016年2月6日向原告李秀洪支付40000元、40000元、20000元共计100000元，原告主张系被告永翔公司按照借款协议的约定向其支付的借款利息，2016年3月9日，被告永翔公司向原告支付95万元，原告认可该款系被告返还的借款本金，被告杨恩波辩称系原告因缺资金向被告的借款，但未提供双方之间其他借贷关系的证据。 另查明，被告王庆丽与被告杨**系夫妻关系，被告宫玉凤与被告杨恩波系夫妻关系。 本院认为，双方主要争议焦点为原告与永翔公司之间是合伙关系还是借贷关系。合伙指两个及两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合，根据《民法总则》的相关规定，合伙的法律原则和主要特征应为共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，缺一不可；原告与永翔公司于2015年7月2日再次签订协议时约定“以上协议”全部作废并将协议名称定为“借款协议”，从名称上体现出双方关于借贷的意思表示，从协议内容上看，不管是之前签订的合作协议还是之后的借款协议，原告李秀洪在双方的关系中明显属于不承担经营风险、仅根据供货量或约定享受固定利益的一方，其投入的资金应具有债权性质，因此本院认为双方之间的关系应为借贷关系而非合伙关系，被告主张与事实不符，无法律依据，依法不予支持。 关于借款数额，虽然借款协议签订当日即2015年7月2日及以后并无借款交付，但双方在“借款协议”第一项已对借款数额、交付时间进行了确认和结算，应视为双方对借款交付事实和数额的认可，且与原告提供的证据即承兑汇票收条两张及欠条一张时间、数额均吻合，对该借款数额予以认定；其中2015年3月26日以杨**为借款人、永翔公司为担保人的个人欠款15万元，在2015年7月2日签订借款协议时债权人李秀洪及担保人永翔实业对该借款重新进行了确认和结算，应视为对借贷相对人和借款事项的重新确认，欠款亦转化为永翔公司债务。 关于还款数额，双方均认可2015年5月8日、6月23日分别偿还112000元、56000元共计168000元，因双方之前存在佣金的约定，且双方于2015年7月2日对债权确认时总债权数额仍为215万元，另结合“借款协议”第三条“2015年7月份以前佣金已付清”的表述，该168000元不应系偿还的借款，不能在计算还款数额时予以扣减。 关于“借款协议”签订之后的还款，其中2015年10月24日分两笔偿还的10万元及2016年3月9日偿还的95万元、2016年8月1日偿还的1万元及其后偿还的3万元原告认可系偿还的借款本金，可从借款本金总数中予以扣减；被告杨恩波辩称该95万元系原告李秀洪向其个人的借款无证据证实，依法不予采信；另关于双方争议的50万元，因该款项从北方商贸有限公司支取时间在原告与永翔公司2015年7月2日对债权结算和确认之前，如已由原告方回收，确认债权时未予扣除有违常理，结合原告从北方商贸有限公司支取款项时仅系作为被告永翔公司受托人的实际情况，在无充分证据证实的情况下对被告主张的该50万元已经偿付原告的抗辩不予采信。 双方在2015年7月2日借款协议中对供货与否的佣金、利息或违约金均作出了约定，但该约定数额明显过高，超出了法律保护范围，在认定双方系民间借贷关系的基础上参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息部分的约定予以调整，原告主张按照年息24%计算不违反法律规定，依法应予支持。2015年7月15日的40000元、2015年8月12日的40000元、2015年9月17日的40000元及2016年2月6日的20000元，共计140000元，因双方存在关于债权收益即相当于借款利息的约定，在没有证据证实该还款系偿还本金的情况下应首先视为对利息的偿还，即该14万元应从被告应偿还利息的总数中予以扣除。 综上，扣除偿还的借款本金109万元，被告永翔公司还应偿还原告李秀洪借款106万元，利息自2015年8月1日原告主张之日起按照年息24%计算，其中2015年8月1日至2015年10月24日的利息应以215万元为本金基数计算（合计120400元），2015年10月25日至2016年3月9日的利息应以205万元为本金基数计算（合计185866.67元），2016年3月10日至2016年8月1日利息应以110万元为基数计算（合计105600元），2016年8月2日至2018年1月4日起诉时利息应以109万元为基数计算（合计377866.67元），即自2018年1月4日起诉前的利息应共计为789733.34元，扣除已付的140000元，还应支付649733.34元，2018年1月5日以后的利息应以106万元为基数计算至被告实际付清之日。 借贷双方在“借款协议书”第七项物的担保之后约定由“杨恩波作为担保人负同等法律责任”，被告杨恩波在协议尾部“乙方担保人”处亦签字确认，应视为认可对乙方永翔公司的上述债务承担保证责任，因未明确约定保证方式，应视为承担连带保证责任，被告杨恩波承担保证责任后有权向永翔公司追偿；被告辩称杨恩波仅系对应得佣金的债权担保而非借款215万元的债权担保无证据支持，依法不予采信。 原告要求被告宫玉凤、王庆丽分别作为杨恩波、杨**的配偶承担连带责任，因债务人为被告永翔公司，并非该二人分别与杨恩波及杨**的夫妻共同债务，原告该项请求无法律依据，依法不予支持，宫玉凤未在保证人处签字确认，亦无需对其配偶杨恩波的保证责任承担连带责任。 综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下： 一、被告山东永翔实业有限公司于本判决生效后三十日内返还原告李秀洪借款106万元及2018年1月4日案件受理前的利息649733.34元，2018年1月5日之后的利息按照年利率24%计算至实际付清之日。 二、被告杨恩波对以上债务承担连带保证责任，承担保证责任后可向被告山东永翔实业有限公司追偿。 三、驳回原告李秀洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费14340元、保全费5000元,由被告山东永翔实业有限公司、杨恩波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  董明君 人民陪审员  吕全军 人民陪审员  张 琪 二〇一八年七月十八日 法官助理李晓莹 书记员王贝贝