浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2015）浙行终字第219号上诉人（原审第三人）李惠飞。委托代理人吴宗建、叶逸，浙江正甬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐小路。委托代理人葛湖海、朱健明，浙江甬泰律师事务所律师。原审被告宁波市江北区人民政府。住所地：浙江省宁波市江北区新马路**弄。法定代表人丁晓芳，区长。委托代理人山曼，浙江和义观达律师事务所律师。徐小路诉宁波市江北区人民政府不履行城建法定职责一案，宁波市中级人民法院于2015年5月22日作出（2015）浙甬行初字第56号行政判决。原审第三人李惠飞不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月8日立案受理后依法组成合议庭，并于同年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人李惠飞的委托代理人吴宗建，被上诉人徐小路的委托代理人朱健明，原审被告宁波市江北区人民政府的委托代理人山曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年3月28日，宁波市江北区城市管理行政执法局作出（2012）甬北行二决字第4号《行政处罚决定书》，该决定书认定第三人李惠飞在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2008年至2010年12月期间，在宁波市江北区环城北路西段728号5幢D1室，将原有房屋拆除后重建，重建建筑物为框架砖混结构，共2层，层高3米，毛坯，建筑面积357平方米。第三人的上述行为已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限第三人自收到该处罚决定书之日起15日内，自行拆除重建的建筑物，并告知第三人进行行政复议和行政诉讼的救济权利。第三人未在规定的期限内自行拆除上述房屋。2014年12月9日，原告通过EMS方式向被告提出拆除违法建筑的申请，要求被告履行责成有关部门强制拆除宁波市江北区环城北路西段728号5幢D1违法建筑。被告于2014年12月10日收到该拆除违法建筑申请后一直未作出处理。原告于2015年3月18日提起行政诉讼。原审法院认为,《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，本案中只要被告知晓第三人存在逾期履行强制拆除决定的情形，其就应当依职权作出是否责成相关部门对违法建筑进行强制拆除的决定。原告向被告提出要求被告履行责成有关部门强制拆除宁波市江北区环城北路西段728号5幢D1违法建筑的申请，被告已经知晓第三人逾期履行（2012）甬北行二决字第4号行政处罚决定，未在规定期限内拆除违法建筑，就应当在六十日内就是否责成相关部门对违法建筑进行强制拆除作出决定。而被告于2014年12月10日收到原告要求被告履行责成有关部门强制拆除宁波市江北区环城北路西段728号5幢D1违法建筑的申请后，至2015年3月18日原告起诉时仍未作出是否责成相关部门对违法建筑进行强制拆除的决定，超过法定期限。虽然《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除或者代为改正，强制拆除或者代为改正的费用由违法行为人承担。该规定是《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的细化，被告将其解读为城乡规划部门的申请是其作出责成行为的唯一前提，与相关法律、法规的立法精神不符。故被告认为宁波市江北区城市管理行政执法局未申请，因此履职条件不成就的主张不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条和《最高人民法院适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决责令被告宁波市江北区人民政府于本判决生效之日起六十日内对徐小路2014年12月9日提出的拆除违法建筑申请作出处理。李惠飞上诉称：一、一审法院擅自改变被上诉人诉讼请求，“答非所问”，违反民诉法规定。一审时被上诉人的诉讼请求是：请求法院判决被告责成有关部门强制拆除宁波市江北区环城北路西段728号5幢Dl违法建筑。而一审法院判决结果是责令被告于本判决生效六十日内对被上诉人提出的拆除违法建筑申请作出处理。上诉人认为：不告不理，这是人民法院受理和处理案件的基本原则。本案一审被上诉人的诉讼请求从没有变更，人民法院主动帮助当事人变更，且庭审中也没有向上诉人释明，人民法院可能会变更被上诉人提出的诉讼请求，导致上诉人的答辩仅是依据其诉状作出的，因法院的变更，导致上诉人合法的答辩权没有得到充分行使，一审法院“答非所问”的处理方式完全超过了法院权限，故上诉人认为，一审法院的做法无任何法律依据，违反了民诉法的规定，系适用法律不当。二、一审法院没有依据宁波市当地法规判决，系适用法律错误。宁波市第十三届人民代表大会作出的于2012年1月起生效的宁波市城乡规划条例第52条对上诉人违规建房的行为已有新的规定，且宁波市当地有关文件精神对上诉人的建房行为也有指导性建议，上诉人的房屋是上世纪开发的，无法使用，进行改建也符合实情，故一审法院没有依同样具有法律效果的宁波当地“乡土文化”的规章以及本着与本地实际相适应的法律去理解，机械地适用全国通用的法律，系适用法律错误，且宁波市的法规也没有违反上位法，而是对上位法无法全国统一的部分进行了量化，一审法院的做法于情于理不符。综上，请求撤销原审判决，改判决驳回被上诉人诉讼请求。徐小路答辩称：一、被答辩人称一审法院超出答辩人的诉讼请求作出的判决违反了“不告不理原则”与事实不符。一审法院判决一审被告对答辩人提出的拆除违法建筑申请作出处理是答辩人的诉讼请求“责成有关部门强制拆除违法建筑”理应包含的内容。二、一审法院的判决是依照法律规定作出的。《行政诉讼法》第六十三条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，一审法院是严格依据上述法律法规作出的判决，至于被答辩人所称的一审法院的判决没有考虑到地方性政策与事实不符，事实上政策明确只有在利害关系人同意的条件下方可补办建设工程规划许可证，而本案作为利害关系人的答辩人根本不可能同意。综上，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。宁波市江北区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：根据浙江省城乡规划条例第66条规定，原审被告只有在收到城乡规划主管部门的报告后才存在限期责令拆除的法定职责，而实际上本案到目前都没有收到过城乡规划主管部门的报告，一审时原审被告认为履行法定职责的条件没有成就，也就是说不存在不履行法定职责的情形。但是一审判决后，我们也尊重法院判决，没有提出上诉或者其他意见。我们尊重二审法院针对本案作出的判决，如果认为我们需要根据一审判决结果进行处理，我们会尊重判决进行相关处理。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方当事人围绕被上诉人是否曾向原审被告提出过履职申请，以及原审被告是否存在不履行城建法定职责事实的审理重点进行了质证、辩论。本院认为，本案系因被上诉人徐小路认为原审被告宁波市江东区人民政府存在不履行城建法定职责而提起的诉讼。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除或者代为改正，强制拆除或者代为改正的费用由违法行为人承担。据此，城市、县人民政府书面责成有关部门强制拆除或者代为改正的前提是，城乡规划主管部门已经作出责令限期拆除、限期改正决定，而当事人逾期不履行，且已经收到城乡规划主管部门的书面报告。本案中，虽然上诉人位于宁波市江北区环城北路西段728号5幢D1房屋已被宁波市江东区城市管理行政执法局（2012）甬北行二决字第4号行政处罚决定确认属于擅自重建的建筑物，并责令限期拆除；被上诉人于2014年12月9日向原审被告投寄了“申请拆违书”，且原审被告已于次日收悉，但被上诉人投寄的申请并不能代替城乡规划主管部门的书面报告，原审被告履行书面责成有关部门实施强制拆除法定职责的条件尚不具备。且根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，被上诉人并不具备申请原审被告履行相关法定职责的主体资格。原审法院对被上诉人的起诉予以立案受理并作出实体判决，事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人提出的上诉理由或属于对法律的错误理解，或不属于本案的审查范围，本院均不予采信。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销宁波市中级人民法院（2015）浙甬行初字第56号行政判决；二、驳回徐小路的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  于苔纳二○一五年八月七日书记员徐一菁