浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3519号 上诉人（原审原告）周国华，男，1960年8月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人郑照明，北京良才（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会，住所地杭州市富阳区银湖街道东坞山村。 法定代表人施军，主任。 委托代理人吕星星，浙江**光律师事务所律师。 上诉人周国华因与被上诉人杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会（以下简称东坞山村委会）用益物权纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初2287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定：现东坞山村于2007年由原东坞山村与施家园村合并而成。原受降镇前往东坞山村的施东线的路北侧，有一杭州茂华工贸有限公司（以下简称茂华公司）。周国华称茂华公司为其所有，在其公司围墙东西侧与施东线之间的土地，于1983年由所在第四村民小组组长王玉生确定给其使用，宽约6米，长约200米，具体面积目前也不能确定。根据周国华提交的2001年5月23日由原富阳市建设局审核颁发的《富阳市（受降）东坞山豆腐皮加工场选址图》确认：加工场（即周国华所称的茂华公司）东南一侧的边线长为92米、西北一侧边线长72米。2005年11月，经原富阳市土地勘测设计有限公司制作的《受降镇东坞山村民委员会宗地图（3339.02-498.52）》，再次确认了前述两个边线长度。从周国华提交的照片看，在施东线的北侧与茂华公司围墙之间的地上确有红豆杉、法国梧桐等树木；在远处的路边，还有数棵法国梧桐。2017年3月29日上午，周国华向派出所报警称，其位于东坞山村茂华公司门口的一颗法国梧桐树被人锯断。《110处警现场处结备案单》“处理结果”栏载明：经调查发现是邬俊伟为扩路需要将该树锯断，邬俊伟表示已通过村里同意（主要负责人周其恩同意）。对邬俊伟，双方均称非东坞山村人，东坞山村委会还称该项目由富春山居有限公司实施，邬俊伟系施工单位的人员。前述提到的法国梧桐，周国华称被砍后就被施工队队长及富春江开发区的负责人（具体均不清楚）拿走了；周国华坚持认为该项目由东坞山村委会组织实施。2017年5月22日，周国华与东坞山村委会法定代表人施军签订《会议纪要》一份，载明：……道路施工损害的挡墙、苗木等按统一价补偿。东坞山村委会称由于周国华坚持认为涉案地块由其使用，东坞山村委会认为该地块为村集体所有，在未经协调的基础上周国华不同意施工，需要东坞山村委会进行政策处理，但哪些树木为周国华所有无法确定，才与周国华签订了该会议纪要。2017年3月29日至2017年5月24日之间，东坞山村委会将该地块上的红豆杉等移植到了茂华公司厂房的另一侧。2017年5月24日的《110处警现场情况登记表》“警情及处置情况”栏载明：羊文伟在东坞山茂华公司门口进行东坞山污水管道施工，周国华认为没有与其沟通，后阻拦施工，并报警求助。《110处警现场处结备案单》“处理结果”栏载明：1、对周国华的土地、宅基地问题由村里具体写明落实；2、对于污水管道埋设问题，周国华不得再进行阻拦，否则将依法追究相应的法律责任。双方均称羊文伟系银湖街道办驻东坞山村农作工作指导员。原审第一次庭审结束后，周国华向原审法院提出申请，要求对涉案树木的市场价值进行评估。考虑到东坞山村委会在原审第一次庭审中仅认可现场有1棵法国梧桐被砍伐但不认可系其砍伐，红豆杉有5棵且其他树木的数量并未具体确认，相关树木由东坞山村委会移栽在周国华厂区靠近溪流这一侧、移栽后是否成活不能确定及周国华提交证据材料可能存在着不足等因素，原审法院向周国华释明了评估的必要性、合理性，周国华表示仍要求评估。为保障周国华的程序利益，原审法院委托浙江信林资产评估事务所对所涉林木的市场价值以2017年5月24日为基准日进行了评估。该事务所经评估后出具《资产评估报告书》一份，载明：……委估资产部分已经死亡或被砍伐，评估人员在周国华的陪同下，对现场的活立木与伐立木分别进行了测量，核实苗木资产具体包括红豆杉、腊梅、法国梧桐、茶花和金玉满堂；其中红豆杉5株，地径11～13厘米，2株已被砍伐，2株死亡，1株存活，长势较差；腊梅2株，地径10～12厘米，1株死亡，1株存活，长势一般；法国梧桐1株，米径49厘米，已被砍伐；茶花3株，米径3～4厘米，冠幅100～120厘米，高度200～250厘米，长势较差；金玉满堂6株，地径3～4厘米，长势较差；同时评估人员结合卷宗材料的现场原始照片，确认苗木资产原始长势……本次评估的资产包括苗木资产，在《森林资产资源评估技术规范》（LY/T2407-2015）中，对不同林种，不同龄组的林木及各类林地资产的评估方法提出了原则上的规定；评估人员在此基础上结合委估资产的实际状态和评估所需资料的可取得性，采用现行市场价法进行评估；苗木资产评估采用现行市价法，询问有关苗圃、园林绿化公司、花木市场等市场价格资料及其他途径，获取各品种、各规格询价数据，根据各资产的实际质量，确定生产状况调整系数；根据各案例的挂牌、交易时间，确定交易日期调整系数；根据各种参照物所在地与委估资产所在地存在的区域经济、供求关系等不同而影响各品种、各规格苗木价格的因素，确定区域调整因素……评估结论：根据有关法律、法规和资产评估准则、资产评估原则，采用公认的评估方法，按照必要的评估程序，对委估的资产进行了评估；在评估基准日2017年5月24日，原审法院委估周国华所有的5棵红豆杉、2棵腊梅、6棵金玉满堂、3棵茶花以及被砍伐的1棵法国梧桐市场价值为19700元；其中现状为死亡的红豆杉2棵，价值3200元；现状为被砍伐的红豆杉2棵，价值3600元；现状为死亡的腊梅1棵，价值1200元；现状为被砍伐的法国梧桐1棵，价值7000元。周国华于2017年8月7日起诉请求判令：1、东坞山村委会赔偿周国华经济损失20000元；2、东坞山村委会将周国华自留地恢复原状、停止侵害。 原审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。周国华虽无证据直接证明涉案红豆杉等为其所有，但东坞山村委会已确认为配合道路施工将涉案红豆杉等树木由其负责移栽到茂华公司的另一侧，并通过与周国华签订《会议纪要》的方式承诺因道路施工损害的苗木等按统一价补偿，故周国华要求东坞山村委会赔偿由此给其造成的损失，原审法院予以支持，从《资产评估报告书》的内容看，移栽后已死亡或死亡后被砍伐的树木为红豆杉4棵及腊梅1棵，总计价值为8000元。通常情况下法国梧桐作为行道树种植，周国华提交的照片中也显示在施东线的路旁还有数棵法国梧桐，农户或企业等很少有人去种植，且原审庭审中周国华也认可涉案法国梧桐被砍后就被施工队队长及富春江开发区的负责人拿走了，东坞山村委会则否认为其所砍，故周国华要求东坞山村委会赔偿该笔损失的请求，证据不足，原审法院不予支持。周国华主张的其余红豆杉、腊梅及茶花、金玉满堂，并无证据证明受到相应的损失，故对该部分费用，原审法院不予支持。关于周国华主张的自留地，前面认证中已述，证据不足，其提出恢复原状、停止侵害的请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会赔偿周国华树木损失8000元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回周国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由周国华负担125元，杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会负担25元。 宣判后，周国华不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对上诉人一审中要求被上诉人承担5000元评估费的诉讼请求未作审理、判决。上诉人于2017年9月19日第一次庭审后申请原审法院对案涉树苗市场价值进行评估，浙江信林资产评估事务所接受原审法院委托进行评估，并向上诉人收取5000元评估费。2018年3月20日再次开庭时，上诉人增加诉讼请求，要求被上诉人承担该5000元评估费，但原审判决对该诉讼请求未作审理、判决。二、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。(一)关于案涉自留地问题。上诉人与被上诉人签有两份协议分别为12.5亩和7.5亩，共20亩，上诉人所举办的杭州隐居文化艺术策划有限公司实际支付22亩土地出让金，即被上诉人向上诉人实际出让了22亩土地。另上诉人有3亩自留地，故共计25亩。上诉人在办理国有土地地界划线时考虑到今后可能道路将扩建影响其厂房建筑，故划红线时在道路边后退一部分，在红线内只留了22亩，有3亩地留在道路边。根据《土地管理法》及《农村委员会组织法》等规定，被上诉人经营管理包括案涉土地在内的本村农民集体土地，其必然掌握本村土地所有权登记及使用权归属的证据。原审中，上诉人已完成举证责任，但被上诉人未能提供任何证据予以反驳并证明案涉土地属于村集体所有。原审判决关于上诉人所提交的证明不符合证据形式没有法律依据。原审中，被上诉人未就上诉人证明人未出庭提出异议，被上诉人自行制作的询问笔录上的签字人也未出庭作证，且法庭也未予释明要求证明人出庭接受质询，故原审法院直接以证明人未出庭为由不采信该证据也属不妥。(二)关于被上诉人损害赔偿的问题。首先，上诉人一直在案涉土地边上生产生活数十年，上诉人在案涉土地种植法国梧桐及红豆杉、金玉满堂等树木并建有隔离围墙，在案涉土地下铺设水管。被上诉人认可上诉人在案涉土地(道路边)种植的红豆杉、金玉满堂等树木及建有隔离墙的事实，原审法院也予以确认，但上诉人在同一地块种植的法国梧桐原审法院却不予确认。其次，被上诉人系一组织，其侵权行为必然由具体的人实施，故具体施工人员砍伐并拖走法国梧桐并不能否定被上诉入侵权的事实，目前被砍树木是否在被上诉人处也不是排除被上诉人赔偿责任的事由。上诉人提交的出警记录证明被上诉人指使相关人员砍伐法国梧桐的侵权事实。最后，《资产评估报告书》第六页显示存活的树木中均长势较差，故该部分损失应赔偿给上诉人，残存树木由被上诉人移走。综上，上诉人请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 被上诉人东坞山村委会答辩：一、上诉人并未就鉴定费用变更相应诉讼请求，法院以上诉人的诉请进行裁判符合法律的规定，故上诉人就鉴定费用部分的上诉请求不能成立。二、关于上诉人自述案涉自留地问题。以上诉人取得土地面积有富阳区国土资源局（原富阳市）出具的土地勘测定界技术报告书为准，有相应的红线图，征地的补偿安置方案及安置费用发放领取表为证，为红线图范围内，面积为1.4664公顷。上诉人所说的超出部分土地为被上诉人所有。三、损害赔偿部分，原审法院认定事实清楚，依据充分。对于损害部分由相应鉴定机构出具的鉴定报告为依据，且对于法国梧桐本身就不属于上诉人所有，故原审裁判适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的所有诉讼请求。 上诉人周国华在二审期间提供如下证据：1、土地有偿使用协议、土地补偿协议、经济组织统一收款收据各1份，欲证明上诉人在被征收22亩国有土地西北侧有2亩土地使用权利；2、实地踏勘表、2000年东坞村委用地图、2011年总平面图、2007年杭州新特食品有限公司用地图各1份，欲证明22亩国有土地使用权与案涉自留地有关联性，案涉3亩自留地使用权由上诉人所有；3、证人王某和周某证言各1份，欲证明在施东线茂华公司边上有约3亩的自留地属于上诉人所有。 被上诉人东坞山村委会的质证意见为：证据1、2不属于二审新证据范畴，对其三性均有异议，不能达到上诉人所要达到的证明目的；对证据3的三性均有异议，证明上的内容都是上诉人制作的，通过庭审发问，两位证人对此已经进行了明确，对于证明的内容是否有3亩自留地，证人都表示是不清楚的，证人周某也陈述该自留地如果有也是属于包括上诉人在内他们家的，结合上诉人一审提交的证据，东坞山村总共的自留地只有1.8亩，所以不存在上诉人还有3亩自留地的说法，该说法与事实相悖。 被上诉人东坞山村委会无新证据提供。 本院对证据1、2、3将在本院认为部分一并认定。 二审期间，本院组织双方当事人对周国华一审逾期提供的评估费发票进行质证。 被上诉人东坞山村委会的质证意见为：该发票是出具给茂华公司的，并不是给周国华的，所以与本案无关。 上诉人周国华的解释为：周国华是茂华公司的法定代表人，为了做账的需要，所以把发票开到了茂华公司名下，而且鉴定是一审法院委托的。 本院的认证意见为：该费用确系本案评估所支出的，故对该证据本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张的集体土地使用权归属问题不属于民事纠纷的审理范围，故本院对上诉人二审提供的证据均不作审查。上诉人主张被砍伐的1棵法国梧桐为其所有且被被上诉人砍伐，但均未提供有效证据证明，本院不予采信。上诉人一审支付的5000元评估费确属本案评估所需支出的，本院酌情确定由上诉人承担2500元，被上诉人承担2500元。由于上诉人一审未及时提供评估费发票，导致二审被改判，故本院确定二审案件受理费由上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初2287号民事判决第一项，即：杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会赔偿周国华树木损失8000元，于判决生效之日起十日内履行。 二、评估费5000元，由周国华自负2500元，杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会负担2500元，杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付周国华。 三、驳回周国华的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，减半收取150元，由周国华负担125元，杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会负担25元。二审案件受理费300元，由上诉人周国华负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 韩圣超 二〇一八年七月二十五日 书记员 徐亚萍