浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1829号 上诉人（原审被告）：徐谷群，男，汉族，1979年10月15日出生，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：王天恒，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州金曼服饰有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道鑫园路16号。 法定代表人：蒋来根，总经理。 委托诉讼代理人：张松梅，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人徐谷群与被上诉人杭州金曼服饰有限公司（以下简称金曼公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐谷群上诉请求：1.撤销余杭区人民法院(2017)浙0110民初7022号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、适用简易程序不合适，本案系公告送达，应当适用普通程序。2、金曼公司明知徐谷群在杭州的住所，故意隐瞒一审法院，制造无法送达的事故，让徐谷群无法行使答辩抗辩的权利。3、金曼公司在一审中当庭变更诉讼请求，在程序上应当重新公告。二、一审认定事实和适用法律严重错误。1、一审判决徐谷群归还人民币100万元没有事实和法律依据。本案系委托代理合同纠纷，根据法律规定，徐谷群为完成金曼公司交付的委托事项，接受协议约定费用，合情合理。徐谷群严格按照合同履行义务，且已履行完毕。徐谷群在合作项目上的实际支出超过金曼公司支付的预付款。2、按照合同约定，金曼公司与徐谷群应进行利润分成，进行合作期间财务审计。 金曼公司答辩称，一、一审未适用简易程序，开庭相关情况也已经通知了徐谷群的代理人，不存在程序上的错误。二、徐谷群将本案定性为委托代理合同，明显不能成立。三、根据双方的合同约定，徐谷群在预支了运营费用以后应当凭相关凭证予以报销，徐谷群向金曼公司预支了1576000元，仅提供了525000元左右的凭证，应当返还差额部分，故应当维持一审判决。 金曼公司向一审法院起诉请求：1.解除合同双方于2014年8月13日签订的《电子商务管理协议书》；2.徐谷群立即归还金曼公司人民币1576000元；3.本案诉讼费由徐谷群承担。审理过程中，金曼公司变更第2项诉讼请求为徐谷群立即归还金曼公司人民币1000000元。 一审法院认定事实：2014年8月13日，徐谷群作为乙方与金曼公司作为甲方签订《电子商务管理协议书》一份，约定：双方就“郎曼笛”“欧帝帝”品牌电子商务销售事宜达成如下协议。第一条服务内容合作方式，乙方与甲方合作管理甲方自有服装品牌的网络电子商务销售；甲方是“郎曼笛”“欧帝帝”品牌电子商务网络销售经营决策者及直接负责人，乙方负责执行品牌的电子商务销售及管理工作，负责包括网店建设、网店运营、广告推广、客户服务、销售结算及配送物流等服务工作，双方以利润分成方式进行结算分利。第二条甲方的权利和义务，1、甲方提供“郎曼笛”“欧帝帝”品牌授权乙方直接管理电子商务销售工作，授权期限从2014年8月13日至2034年8月13日止；2、甲方根据乙方需求提供相应的网络促销产品；3、乙方提出的产品促销等策划活动在实施过程中，甲方应在各方面给予充分的支持；4、甲方有权随时检查监督乙方的销售过程及各项财务数据、货品明细。第三条乙方的权利和义务，2、乙方根据网络销售具体情况，制定相应的网络销售促销活动方案，方案涉及费用5万元以上（含5万元）的，乙方必须提前以书面形式将方案条款、促销方式及销售预算等通知甲方，并由双方协商决定是否实施；方案涉及在5万元以下的费用在月度预算中已申请的，乙方可自行决定是否实施，未申请的需书面申请甲方同意后执行。第四条利润结算，1、利润分成，甲乙双方按销售净利润进行分成结算，甲方提取净利润60%，乙方提取净利润40%；净利润＝网络销售营业额-产品生产成本-各项营销费用-税款-人员费用；2、结款周期：利润结算周期为每季度统计一次，计算结款时乙方提供实际销售数量明细、营业额及各项费用统计，由甲方审核后予以结算。3、费用约定，各项营销费用（包括拍摄费、物流费、广告费等）均由甲方负担，乙方必须每月30日前提交下月度费用及销售预算，结清当月预支款项，预算申请得到甲方同意后预支下月款项，执行后按凭证给予乙方报销。未在月度预算内发生的费用乙方需书面申请，甲方同意后方可执行。库场地租金、水、电、税等费用由甲方承担，办公场地租金、水、电、税等费用由乙方承担，此项费用不计算利润核算。双方还对双方关系、争议解决等进行了约定。协议甲方处落有金曼公司的公章，乙方处落有徐谷群的签名。 协议签订后，自2014年9月13日起至2015年1月25日至金曼公司共分20次通过转账方式向徐谷群支付款项1576000元。 金曼公司自述：合同实际履行过程中，徐谷群需要费用支出时，即会通过书面申请或口头电话方式向金曼公司要求预支，金曼公司即会将款项转给徐谷群，双方采取金曼公司先打款后徐谷群签字确认的方式进行操作。在合作过程中金曼公司因相信会有利润，故在合作过程中未按约每月对徐谷群支出情况进行核算。在合作期间，徐谷群提交的报销凭证在525000元左右，对于支出和票据无法对应的情况徐谷群未做合理说明，经催告亦未提交其他票据。合作期间双方未对利润情况进行过核算，实际销售发生亏损，未产生利润。2015年4月份之后金曼公司即无法联系被告。 一审法院认为：本案中，徐谷群和金曼公司之间的合同关系有《电子商务管理协议书》为凭，双方均应按照协议约定履行自己的义务。金曼公司主张在2015年的4月份以后就无法联系徐谷群，合同目的无法实现，故要求解除合同。一审法院认为，徐谷群现已无法履行管理甲方“郎曼笛”“欧帝帝”品牌服装的网络电子销售事宜，金曼公司合同目的已无法实现，其有权要求解除合同，相应诉请，一审法院予以支持。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于导致涉案协议书解除的原因系徐谷群无法履行合同，故其应返还相应的费用。关于返还金额，根据金曼公司举证情况，徐谷群共预支款项1576000元，而其提交的报销凭证金额仅为525000元左右，对于其余款项的使用情况徐谷群未做合理说明亦未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。故对金曼公司主张徐谷群返还预支款1000000元的诉请，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除金曼公司与徐谷群签订的《电子商务管理协议书》；二、徐谷群于判决生效后十日内返还金曼公司预支款1000000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，公告费350元，均由徐谷群负担。 二审中，徐谷群提交了以下证据： 1、统计表，证明徐谷群支出的费用953414.2元，尚不包括翻理费818931元。 2、9个员工身份证复印件，证明雇佣员工的情况。 3、统计表，证明2014年10月29日-2015年2月21日销售商品的统计情况，销售金额达8697866元。 4、唯品会验货报告一份，证明电商云台的验货情况。 5、翻理费，翻理收据两份，45840元和98657元。 6、拍照费收据，证明广告费拍照费收据95550元和300895元。 7、裁板费收据，证明耗材等支出。 金曼公司对上述证据的真实性均有异议，且认为固定员工的工资由金曼公司支付。本院经审查，认为1、2、3、4、7均系复印件，且证据7的大部分收据与一审金曼公司提交的重复，故本院对上述证据的证据效力均不予确认。徐谷群虽提交了证据5、6的原件，但两份原件均系单方面出具的收据，无相应的打款凭证或合理说明，故本院对其证据效力亦不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。徐谷群确认对解除《电子商务管理协议书》无异议，本院认为本案的争议焦点为：一审程序是否违法；二、合同解除后，徐谷群是否应向金曼公司返还预付款？返还多少？ 对于争议焦点一，本院认为，首先，一审法院系适用普通程序，依法组成合议庭审理本案。其次，一审法院先后邮寄、委托开化县法院送达，在均未送达的情况下，公告送达符合法律规定。第三，对于金曼公司在一审庭审中变更诉讼请求，本院认为，徐谷群经法院公告送达传票，依法拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，且金曼公司系将其第2项诉讼请求判令徐谷群立即归还金曼公司人民币1576000变更为1000000元，即降低了诉请金额，未增加徐谷群的诉讼负累，对此，一审未重新公告并无不当。综上，徐谷群关于一审诉讼程序违法的上诉理由均不成立。 关于争议焦点二，徐谷群在二审中主张该合同系委托代理合同，徐谷群为处理委托事务垫付的必要费用，金曼公司应当偿还该费用及利息。对此，本院认为，金曼公司与徐谷群签订的《电子商务管理协议书》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应当严格按照合同约定履行合同义务，否则应当承担相应的法律责任。上述《电子商务管理协议书》约定：徐谷群聘请人员通过金曼公司批准后，工资费用由金曼公司按月发放，徐谷群工资金曼公司不予承担；各项营销费用（包括拍摄费、物流费、广告费等）均由金曼公司负担，徐谷群必须每月30日前提交下月度费用及销售预算，结清当月预支款项，预算申请得到金曼公司同意后预支下月款项，执行后按凭证给予徐谷群报销。未在月度预算内发生的费用徐谷群需书面申请，金曼公司同意后方可执行。库场地租金、水、电、税等费用由金曼公司承担，办公场地租金、水、电、税等费用由徐谷群承担，此项费用不计算利润核算。即根据上述约定，合作项目的各项营销费用均由金曼公司负担，徐谷群预支款项后，凭证报销。现一审法院认定金曼公司已向徐谷群预付款项1576000元，徐谷群向金曼公司提交报销凭证金额为525000元左右，对此，徐谷群亦无异议。徐谷群主张与金曼工作合作期间，在项目上实际支出超过金曼公司支付的上述预付款，不应再向金曼公司返还款项的，应提交证据予以证明。然，徐谷群未提交有效证据证明其上述主张，故本院对徐谷群该项上诉请求不予支持。 对于徐谷群提出的对合作期间利润进行分成的诉讼请求，本院认为，徐谷群在一审中未主张进行利润分成，故该项诉请不在本案二审的审理范围。如徐谷群有证据证明其与金曼公司合作期间产生利润，应按合同约定进行利润分成的，可另案主张，故徐谷群的相关上诉请求本院亦不予支持。 综上所述，徐谷群的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13800元，由上诉人徐谷群负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 徐 雁 二〇一八年七月十一日 书记员 徐洳丹