呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1468号上诉人（原审原告）：河南省特种防腐有限公司。法定代表人：夏鹏威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建军，内蒙古远航律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩燕群，内蒙古远航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古大唐国际再生资源开发有限公司。法定代表人：苏杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘璇，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。上诉人河南省特种防腐有限公司（以下简称河南省公司）因与被上诉人内蒙古大唐国际再生资源开发有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2018）内0122民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省公司的委托诉讼代理人韩燕群，被上诉人大唐公司的委托诉讼代理人盘旋、白建朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省公司的上诉请求：撤销内蒙古自治区托克托县人民法院（2018）内0122民初116号民事判决书，发回重审或依法改判支持河南省公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为"河南省公司仅向本院提交了一份合同，并不能形成完整的证据链证明大唐公司向其支付剩余工程款的条件已经成就"，系事实认定错误。大唐公司认可其与河南省公司之间的合同关系，以及涉案工程由河南省公司施工完成且欠付河南省公司工程款的事实，河南省公司就此无需举证。河南省公司因大唐公司的原因未能进行竣工结算，故河南省公司无法向法庭出示竣工结算资料，一审法院不应以未能提供竣工结算资料驳回河南省公司的诉讼请求，河南省公司可以通过司法鉴定程序确定工程量及工程造价，一审法院也应当就此向河南省公司释明。二、涉案工程确为河南省公司完成并已经交付使用至今，一审法院在错误认定事实的情况下驳回河南省公司的诉讼请求适用法律明显错误。大唐公司辩称，河南省公司的上诉没有新的事实与理由，其上诉不成了。本案是建设工程施工合同纠纷，大唐公司认可与河南省公司之间合法的合同关系，但既然是合法的合同关系就应当遵守合同的约定，一审法院已经查明涉案工程是可调工程价款，而且对于支付工程款、进度款以及最后竣工结算均有明确约定，河南省公司提交的证据不能证明其符合支付剩余工程款的条件。而且河南省公司主张的法院应当释明是否鉴定的主张错误，是否鉴定应当依"谁主张谁举证"原则进行，是否鉴定是当事人多额去哪里，不是法院需要释明的内容。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。河南省公司一审诉讼请求：1、依法判令大唐公司向河南省公司支付工程款共计134753.5元；2、判令大唐公司向河南省公司支付以欠款本金134753.5元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%标准自起诉之日起至工程款全部支付为止计算的逾期付款利息；3、由大唐公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实如下：2013年8月5日，河南省公司与大唐公司签订了合同编号为DTZS-JA-2013-016的《地下防水工程施工合同》，合同约定：本工程采用固定单价承包方式，合同总价款预估为263050元，最终按照实际发生的工程量据实调整，截止到起诉之日，该工程未进行竣工验收与结算。另查明，大唐公司已累计付款220342元。经一审法院向河南省公司释明，该公司变更诉讼请求为要求大唐公司支付《地下防水工程施工合同》剩余工程款人民币44000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：大唐公司是否应当支付剩余工程款人民币44000元。根据"谁主张，谁举证"的原则，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据来加以证明。本案中，河南省公司与大唐公司签订的《地下防水工程施工合同》的总价款263050元是预估价，最终按照实际发生的工程量据实调整。据该合同专用条款第17条b款明确约定："工程进度款累计付款不能超出合同总价的85%，工程验收合格、竣工结算后，工程款累计付款至95%。"该专用条款第20条约定："承包人提供竣工图的约定：承包人向发包人提供质量监督备案资料六份和完整的竣工资料四份，提交时间为竣工验收前14日"，该合同通用条款第32.3条约定："发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。"该条款33.1条约定："工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。"第33.3条约定："发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"也就是说，该合同价款应当在验收结算后最终确定，而合同验收应当先由河南省公司向大唐公司提供验收结算报告及完整的结算资料，但在庭审时，河南省公司并未向本院提交上述证据，证明其已完成了上述义务，也没提交其他证据证明该项工程已验收合格，河南省公司仅向一审法院提交了一份合同，并不能形成完整的证据链证明大唐公司向其支付剩余工程款的条件已成就。综上所述，一审法院对河南省公司提出的要求大唐公司支付工程款44000元以及以欠款本金44000元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%标准自起诉之日起至工程款全部支付为止计算的逾期付款利息的请求，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回河南省特种防腐有限公司的诉讼请求。本院二审期间，河南公司围绕上诉请求依法提交了两份新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南公司的提交的第一组证据为《合同履行情况表》、《工程竣工验收单》，两份均为复印件，拟证明河南省公司按合同约定完成了合同约定的施工内容，并经大唐公司验收合格，出具了工程竣工验收单，大唐公司应向河南公司支付工程价款。大唐公司质证认为无原件核对，对该份证据的真实性、合法性不予认可，而且根据双方合同约定，河南省公司应当提交完整的竣工验收报告及结算资料，这两份并非完整资料，对证明问题不予认可。对于该证据本院认为，河南省公司未能提供证据原件与已核对，且大唐公司对该份证据不认可，对其真实性及证明问题本院不予确认。河南省公司提交的第二组证据为《建筑业统一发票》一份，金额为263035元，拟证明河南省公司按合同约定向大唐公司开具了建筑业统一发票，河南省公司已经完成合同约定的义务，大唐公司应当支付剩余工程价款。大唐公司质证认为对该份发票的真实性认可，关联性及证明问题不予认可，河南省公司主张的剩余工程款44000元计利息，而这份发票是本案合同预估价263035元的发票，不能证明本案合同的履行情况。经与原件核对，本院对于该份证据的真实性予以确认。根据双方合同约定，进行竣工验收以及价款结算的程序并不是仅仅开具建筑业统一发票，河南省公司以此证明完成了合同约定的义务的证明内容本院不予确认。二审中，河南省公司向本院提交了一份工程量及工程造价鉴定的申请，要求对本案中《地下防水工程施工合同》的工程量及工程造价进行司法鉴定；大唐公司认为工程量及工程造价鉴定没有必要，河南省公司应当按照合同约定提交完整的竣工验收资料进行竣工结算即可。本院认为，根据河南省公司与大唐公司签订的《地下防水工程施工合同》专用条款第17条b款明确约定："工程进度款累计付款不能超出合同总价的85%，工程验收合格、竣工结算后，工程款累计付款至95%。"该专用条款第20条约定："承包人提供竣工图的约定：承包人向发包人提供质量监督备案资料六份和完整的竣工资料四份，提交时间为竣工验收前14日"，该合同通用条款第32.1条约定"工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款中约定提供的日期和份数"；该条款33.1条约定："工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。"第33.3条约定："发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"合同对于进行竣工验收以及竣工结算都有明确规定，河南省公司应当依约履行提交完整竣工材料以及竣工验收报告的义务后进行竣工结算。在未履行上述义务的情况下及时进行了工程量以及工程造价鉴定，也不具备支付剩余工程价款的条件。故该鉴定申请本院不予支持。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为河南省公司提出的要求大唐公司支付工程款44000元以及以44000元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%标准自起诉之日起至工程款全部支付为止计算的逾期付款利息的请求有无事实及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"以及《中华人民共和国合同法》第六十条"当事人应当按照约定全面履行自己的义务"本案中，2013年8月5日，河南省公司与大唐公司签订了《地下防水工程施工合同》，该合同合法有效，合同中对于工程的竣工验收，验收结算，工程价款的支付均有明确的约定，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。前文中已就合同中的相关约定进行引述，在此不再重复。河南省公司应当按照合同约定履行提交完整竣工材料以及竣工验收报告的义务后进行竣工结算，河南省公司现有证据不足以证明其已经全面履行了上述合同义务，故其要求支付剩余工程价款的条件上不成就。河南省公司关于可以通过司法鉴定确定工程量及工程造价的的主张，本院已在上文中进行论述，在此不再赘述。故河南省公司主张大唐公司支付剩余工程价款及利息的上诉理由不能成立。综上所述，河南省公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900.0元，由河南省特种防腐有限公司负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。审判长 韩 韬审判员 戴玉英审判员 李婷婷 二〇一八年七月二十日书记员 曹建飞