海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终903号 上诉人(原审原告)：周端砚，男，1941年3月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：郭智玉，重庆市红岩律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：琼海金飞岛房地产开发有限公司，住所地:海南省琼海市嘉积镇元享街（征税中心）601房。 法定代表人：潘明香，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐晓珍，海南威盾律师事务所律师。 上诉人周端砚因与被上诉人琼海金飞岛房地产开发有限公司（以下简称金飞岛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院（2018）琼9028民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人周端砚的委托诉讼代理人郭智玉、被上诉人金飞岛公司的委托诉讼代理人唐晓珍参加了诉讼。本案现已审理终结。 周端砚上诉请求：1.依法改判海南省陵水县人民法院（2018)琼9028民初28号民事判决书中不支持的诉求为支持。2.一审诉求中第三条内容中增加：索赔金额按月结算；3.接房入住时间应定在2014年2月1日；4.从2017年12月至金飞岛公司办完房产权属证之日止的逾期违约金每月结算一次，月结算日后5日内到账。5.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应是商品房买卖合同纠纷而不是商品房预售合同纠纷。二、一审判决合同合法有效，则应按合同第15条的约定判付违约金，上诉人的一审诉求中的第二项、第三项关于违约金请求的时间段都在违约区段内，但一审法院支持了第二项却驳回了第三项。三、一审判决对于金飞岛公司应履行为业主办理房屋权属证书义务的诉请作出“事实上不能履行”的认定，这是把判后执行难度与判与不判本末倒置。四、一审判决书中“该项目尚未通过规划、竣工验收、土地”等的表述与事实不符，上诉人在一审提交的证据“商品房预售许可证”和商品房买卖合同备案表，说明上述认定是误判。五、上诉人进房、家电家俱的购买发票的时间是2014年2月1日，佐证实际接房入住的时间是2014年2月1日（或前几日），钥匙签领时间是后补手续行为，开发商现场经理知晓，2014年春节还请入住业主吃饭。恳请二审法院依法审理判如所求。在2018年7月24日，本院组织双方询问时，上诉人恳请二审法院查明本案事实依法改判，不再请求发回重审。 金飞岛公司辩称，一、答辩人不是办理本案房屋权属证书的义务人，法院应当追加陵水县城乡投资有限公司(以下简称陵水城投公司)作为本案的当事人。答辩人于2016年10月14日已将文罗农贸市场商业街项目整体转让给陵水城投公司，约定由该公司办理房屋所有权证和权属转移登记手续。答辩人不应承担逾期办证的违约责任。二、答辩人无法为上诉人办证是不可抗力导致，故答辩人无需承担违约责任。本案项目之所以至今未办理房屋所有权初始登记，主要原因是该项目尚未通过规划核实及竣工验收，且土地存在历史遗留问题尚未完成，不符合办理房屋所有权初始登记的条件。可见无法办理产权证是政府原因，而非答辩人的原因，答辩人也希望能够尽快为业主办理产权证书，避免高额的赔偿。一审判决认定事实不清，应当发回重审，请求法院依法判决。 周端砚向一审法院提出诉讼请求：1.判令金飞岛公司立即履行为周端砚办理房屋权属证书的义务；2.判令金飞岛公司支付周端砚逾期办理房屋权属证书违约金80067元（从2015年2月1日起至2017年12月19日起诉之日止历时1053天）；3.判令金飞岛公司继续承担从2017年12月20日起至房产权证下达之日止，按周端砚已付房价的每日万分之三支付违约金；4.判令金飞岛公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月10日，周端砚与金飞岛公司签订《陵水县商品房买卖合同》，约定周端砚购买金飞岛公司在陵水县文罗镇农贸市××街商品房；房屋建筑面积54.88平方米；房屋定价为4618.4元/平方米，总价为253457元；周端砚应在签订本合同之日起七日内一次性付清全部房款；金飞岛公司应在2014年3月31日前向周端砚交付经过规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房。合同第十五条还约定，金飞岛公司应在房屋交付之日起365日内为周端砚办理房屋权属证书，否则，应自逾期之日起每日按已付房价款的万分之三向周端砚支付违约金，逾期365日以上的，周端砚有权单方解除合同。合同签订后，周端砚依约向金飞岛公司全额支付了购房款253457元，并于2014年4月28日领取了涉案房屋的钥匙，但金飞岛公司却至今未按约给周端砚办理房屋权属证书。 另查明，现涉案“文罗镇农贸市场商业街”项目至今仍未办理房屋所有权初始登记，主要原因系该项目尚未通过规划核实及竣工验收，且土地存在历史遗留问题未处理完成，不符合办理房屋所有权初始登记的条件。庭审中，一审法院告知周端砚房屋权属证书未能依约办理的原因，但周端砚表示其不主张解除合同，并坚持要求金飞岛公司继续履行合同为其办理房屋权属证书。 一审法院认为，本案的争议焦点是：金飞岛公司是否存在逾期办证的违约行为以及是否应当承担违约责任。本案中，双方于2014年1月10日签订《陵水县商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行。合同签订后，周端砚依约全额支付了购房款，金飞岛公司亦应依约履行合同义务。根据合同第十五条约定，金飞岛公司应在房屋交付之日起365日内为周端砚办理房屋权属证书，否则，应自逾期之日起每日按已付房价款的万分之三向周端砚支付违约金。根据本案查明的事实，周端砚已于2014年4月28日领取了涉案房屋钥匙，即金飞岛公司已向周端砚交付了房屋，但却至今未给其办理房屋权属证书，该行为已构成违约，金飞岛公司应对此承担违约责任。根据双方约定，金飞岛公司应于房屋交付之日起365日内即应在2015年4月28日前为周端砚办理涉案房屋权属证书，从2015年4月28日起至周端砚起诉之日即2017年12月19日止，金飞岛公司逾期办证违约天数共计967天，逾期办证违约金为73527.88元（253457元×0.0003×967）。现周端砚在本案中主张要求金飞岛公司支付从2015年2月1日起计至2017年12月19日止期间的逾期办证违约金80067元，该院予以支持73527.88元，超过的部分，该院不予支持。至于周端砚主张的要求金飞岛公司继续承担从2017年12月20日起至房产证下达之日止期间的违约金，由于该期间内金飞岛公司的违约行为是否会出现免责事由无法确定，故对该项请求，一审法院不予支持。此外，周端砚要求金飞岛公司立即给其办理涉案房屋权属证书，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。本案中，因金飞岛公司尚未办理好本案商品房所有权初始登记，涉案项目亦未通过竣工验收，因此，周端砚的该项请求事实上不能履行，对此，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决如下：琼海金飞岛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向周端砚支付暂计至2017年12月19日的逾期办理房屋权属证书违约金73527.88元；二、驳回周端砚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1801.68元，减半收取900.84元，由琼海金飞岛房地产开发有限公司负担。 二审期间，金飞岛公司提交了2份证据：1、《文罗镇农贸市场商业街项目整体转让协议》，证明涉案项目已于2016年10月14日转让给陵水城投公司。2、银行转账回单2张。证据1、2共同证明：1、答辩人已将文罗农贸市场商业街项目已售房产整体转让给了陵水城投公司，该公司已经支付了项目95%的转让款，该项目的所有权、源文件均转让给了陵水城投公司，该公司负有办证义务。2、陵水城投公司是本案适格被告。 周端砚质证认为，经核对原件，对其真实性认可，但不能证明被上诉人履行了与上诉人签订的合同的第15条应尽的义务。该转让协议是被上诉人和第三人的合同关系，与上诉人无直接关系。 本院认证：对金飞岛公司提交的2份证据的真实性、关联性、合法性予以认可。 上诉人周端砚没有提供新的证据，但申请本院调取金飞岛公司2014年设宴邀请入住业主的报销发票，以证明其2014年春节前已是入住业主。金飞岛公司则以周端砚签名的《住宅质量保证书》上注明的时间为2014年11月21日，反驳周端砚的主张。周端砚的代理人解释《住宅质量保证书》不是在入住当日签的，而是事后补的，但没有提供相关的证据，因金飞岛公司宴请入住业主，并不能必然得出出席宴会的一定全部都是入住业主，周端砚申请调取的发票，不能证明其待证事实。故对其调取证据的申请，不予准许。而《琼海金飞岛房地产开发有限公司二期物业钥匙领取登记表》记录周端砚领取钥匙的时间是2014年4月28日。故本院对周端砚接房时间确认为2014年4月28日。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2016年10月14日，金飞岛公司与陵水城投公司签订《文罗镇农贸市场商业街项目整体转让协议》，约定以人民币19890632.65元将文罗镇农贸市场商业街项目整体转让给陵水城投公司，其中一期为商铺70套，已售65套，转让5套，二期为三栋住宅楼144套，含首层商铺13套，已售65套及已交购房定金4套，转让首层商铺13套，二期住宅75套及买受人承接已售房产权利，负责办理出卖人已售部分房产证，出卖人需配合等内容。 再查明，在本案二审诉讼之前，金飞岛公司没有将转让涉案项目给陵水城投公司之事宜告知上诉人。上诉人自认一直在找开发商、政府出面协调办证，也去找过陵水城投公司协调，陵水城投公司表示只是接收了部分房屋，不包括上诉人购买的房屋。 本院认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。而本案中开发商出售的房屋还没有办理房屋所有权属证书，因此引发的合同纠纷，应依照最高人民法院《民事案件案由规定》定为商品房预售合同纠纷。本案双方争议的焦点：1、金飞岛公司是否违约，是否应承担违约责任及如何承担的问题。2、金飞岛公司是否应履行为上诉人办理房屋权属证书的问题。 一、关于金飞岛公司是否违约，是否应承担违约责任及如何承担的问题。本案中，涉案房屋于2014年4月28日交付，根据双方签订的合同约定，出卖人应当自房屋交付之日起365日内为买受人办理房屋权属证书，金飞岛公司应于2015年4月28日之前为周端砚办理涉案房屋产权证书。现金飞岛公司在合同约定的时间内未能为周端砚办理产权证书，已构成违约，应承担相应的违约责任。金飞岛公司辩称2016年10月14日，文罗农贸市场商业街项目已整体转让给陵水城投公司，约定由该公司办理房屋所有权证和权属转移登记手续，其不应承担逾期办证的违约责任。但该转让事宜及权利义务的转移，金飞岛公司并没有告知（业主）上诉人，且上诉人是向金飞岛公司购买涉案房屋，依双方合同的约定，金飞岛公司仍有协助办证的义务。故对金飞岛公司以项目已整体转让给陵水城投公司为由，不承担逾期办证违约责任的抗辩理由，不予采纳。上诉人请求金飞岛公司承担违约责任有理，应予支持。周端砚在本案中主张金飞岛公司支付从2015年2月1日起计至2017年12月19日止期间的逾期办证违约金80067元，而如前所述，对周端砚接房时间确认为2014年4月28日，其违约金起算时间应为2015年4月28日，故其主张从2015年2月1日起计付违约金，没有事实依据。一审法院关于予以支持73527.88元，超过的部分，不予支持的认定正确。本院予以维持。现其二审上诉请求以2015年2月1日作为违约金起算日，亦为增加诉讼请求，超出了其一审诉讼请求的范围。没有法律依据，不予支持。至于从2017年12月20日起至房产权证下达之日的违约金，因房产权证下达之日尚不明确，周端砚主张的违约金的总数是否符合法律的规定也无法确定，故不予支持。一审判决关于违约责任的认定及违约金的计算方法正确，应予维持。 二、关于金飞岛公司是否应履行为上诉人办理房屋权属证书的问题。协助办理房屋权属证书是金飞岛公司的合同义务，而能否给予办理房屋权属证书则应由政府相关部门依法律规定和法定程序来审批决定。因涉案房屋未能办证的主要原因系涉案项目尚未通过规划核实及竣工验收，且土地存在历史遗留问题未处理完成，不符合办理房屋所有权初始登记的条件，也无法办理房屋权属证书。上诉人也自认一直在找开发商、政府出面协调办证，也去找过城投公司协调。2016年10月14日，金飞岛公司将涉案项目整体转让给陵水城投公司，也没能解决涉案房屋的土地历史遗留问题。金飞岛公司将涉案项目整体转让给陵水城投公司，并没有告知（业主）上诉人，即便约定由陵水城投公司办理房屋所有权证和权属转移登记手续，也不能免除其依法应承担协助办证的义务。但是在涉案房屋的土地存在历史遗留问题未处理完成之前，涉案房屋是无法办理房屋权属证书的。因此，上诉人的该项上诉请求在现阶段在事实上不能履行，故不予支持。 综上所述，上诉人周端砚的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1801.68元，由上诉人周端砚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 林 敏 审 判 员 陈秀儒 二〇一八年七月三十一日 法官助理 闫海宁 书 记 员 陈素园 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。