上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第754号上诉人（原审原告）天楹（上海）光电科技有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李强。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五(民)初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称天楹公司）的委托代理人李振东、张向锋，被上诉人李强的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，李强于2013年2月26日进入天楹公司工作，担任办事处经理一职，双方签订有期限为2013年2月6日至2016年2月5日的劳动合同，合同约定实行不定时工时制，每月工资4,000元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付李强上月自然月工资。2013年11月14日，天楹公司行政秘书冯靖文通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括李强在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。2013年11月27日，李强与天楹公司签订协议书，协议书载明协议有效期为2013年12月1日至2014年12月31日，李强担任上海代表处运营经理，负责完成代表处销售回款目标、渠道建设、市场推广与售后服务等工作；协议期间李强本人要完成产品销售回款目标不低于500万元，且管辖的代表处要完成产品销售回款目标2,000万元（占考核权重70%），须将个人及管辖的代表处年度销售目标分解成月度销售目标，同时完成经销商及分销商开发目标（占考核权重30%，以下各项各占10%）：年度销售回款任务2,000万元以上，首付200万元以上运营商1家签约，其中前6个月完成1家，前3个月完成1家，年度销售回款任务100万元以上分销商20家；为完成销售目标，为李强配备销售业务人员8名；对李强实行年薪制，每月发生活费6,000元，完成销售回款目标70%以上时，则在2015年2月28日前按照实际完成工作目标比例给李强计发年薪，如李强中途离职则不再计发年薪；协议期间完成新产品销售回款任务，在年终另外计发奖金；公司制定产品经销商价（不含运费），公司对李强管辖销售代表销售出货回款给予李强0.25%的管理提成，李强高于经销商价格销售产品，则按高于经销商价部分的30%给与奖励；提成和奖励按季度发放，季度发放50%，剩余50%年终完成年度销售目标后发放，如李强中途离职则不再发放提成和奖励；李强需按要求每月提交述职报告，天楹公司对完成工作情况进行季度评估，未完成指标的，天楹公司有权终止协议并对李强调整岗位。2013年12月19日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2013]006号《关于工程经销商开发工作推进的通知》，要求客户经理在2014年1月20日之前至少需要签约1家工程经销商，首批样品货款5万元以上，若不能完成任务，将进行转岗、降级降薪或辞退处理。2014年2月11日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2014]003号《关于经销商开发工作推进的通知》，将上述通知中签约商家的时间要求延至2014年2月20日。2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭岗向包括李强在内的销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。李强在2013年3月、4月曾以电子邮件方式向天楹公司提交过工作周报。天楹公司2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。天楹公司处员工出差的每天有出差补助50元。李强在2013年5月24日至2014年5月23日期间的出差补助合计800元。天楹公司于2014年5月23日为李强办理了退工手续。双方工资结算至2014年1月31日。天楹公司另在发放2013年9月和11月工资时扣除样品费用分别为445元及3,107.02元。李强表示虽然其对天楹公司扣除样品费用有异议，但现在也不再主张该部分权利，已扣掉的就算了。双方确认天楹公司为李强缴纳社会保险费及公积金至2014年4月，李强同意在应支付的工资中将已代缴的社保费及公积金个人承担部分予以扣除。2014年2月至4月李强个人每月承担的社保费为420元、公积金280元。2014年6月4日，李强向上海市徐汇区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金38,057元；2、支付2014年2月1日至5月23日的工资45,379元、补贴3403元；3、支付2013年11月1日至2014年1月31日的工资差额15,428元；4、支付2012年12月1日至2014年5月23日未休年休假工资8,165元；5、补足2013年3月至2014年4月的社会保险费差额。仲裁委员会于2014年8月7日作出徐劳人仲（2014）办字第1105号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付李强赔偿金37,668.84元、2014年2月1日至2014年5月23日的工资、车贴、手机补贴共计45,379元、2013年11月1日至2014年1月31日工资差额15,428元，为李强补缴2013年7月至2014年4月社会保险费43,223.70元，其中李强自行承担的社会保险费9,952.70元由李强在裁决生效之日起十日内交给天楹公司，对李强的其余申诉请求不予支持。李强和天楹公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院列先起诉的天楹公司为原告，李强为被告。天楹公司请求判决：1、不支付李强违法解除劳动合同的赔偿金37,668.84元；2、不支付李强2014年2月1日至5月23日的工资、车贴、手机补贴共计45,379元；3、不支付李强2013年11月1日至2014年1月31日工资差额15,428元；4、不为李强补缴2013年7月至2014年4月社会保险费43,223.70元。李强请求判决天楹公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金38,057元；2、2014年2月1日至5月23日的工资45,379元、车贴及手机费补贴3,403元；3、2012年12月1日至2014年5月23日未休年休假7天折算工资8,165元。天楹公司提供的2013年5月起的工资明细单显示，2013年5月至11月李强每月基本工资4,000元、综合津贴3,000元、绩效工资基数3,000元，考核系数0.816至1不等，绩效工资基数乘以考核系数后得出绩效工资；2013年12月至2014年2月基本工资4,000元、综合津贴2,000元，2013年12月考核系数为0.8，2014年1月和2月的考核系数均为0.6,三个月的绩效工资均为0；2014年3月基本工资2,520元，考核系数0.5，绩效工资为0；2014年4月基本工资、综合津贴和绩效工资均为0元，考核系数1。上述2013年5月至2014年1月期间每月的基本工资、综合津贴、绩效工资加上补加（天楹公司表示大部分系手机和交通补贴、部分是提成），扣减社保、公积金、个税及样品费用后实发工资与银行发放记录一致。双方确认有绩效考核，以前考核结果让每个员工确认，之后没有让员工个人确认。天楹公司提供的费用报销单及发票显示其有向李强支付出差报销费用、出差补助，与银行发放记录相对应。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年6月7日、7月12日及8月9日各发放700元补贴，2013年8月2日发放200元补贴，8月9日发放113.10元报销费用，9月27日发放1,031元报销费用。李强表示其工资标准为每月工资12,000元，车贴700元，手机费200元；签订协议时没有说到年薪标准，但天楹公司当时承诺工资不变，只是放到年终支付。天楹公司表示李强入职时每月工资10,000元，交通补贴700元，手机补贴200元，自签署协议书之后调整为每月工资6,000元，没有补贴了。李强表示天楹公司代理人李振东在2014年5月23日口头以政策为由解除劳动合同，其一直在外跑业务，正常工作至5月23日。天楹公司表示其没有辞退过李强，李强自2014年4月1日开始就没有来上班，没有联系到李强，故给李强办理了退工，办理退工以后李强来过一次，具体什么时间记不清，来问为什么给他办退工。原审法院认为，李强主张天楹公司在2014年5月23日以公司政策为由口头将其辞退，天楹公司对此不予认可，李强就此未提供证据予以证明，但因天楹公司在2014年5月23日为李强办理了退工手续，故确认双方劳动合同在当天解除。天楹公司主张因李强旷工而解除劳动合同，并提供会议纪要及电子邮件等证据证明其曾要求自2013年11月13日起严格执行指纹考勤制度，但未明确是否需要每天进行考勤及考勤制度的具体内容。双方劳动合同约定对李强实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质，现也无证据表明2013年11月13日之前天楹公司有要求李强每天考勤或李强实际每天进行考勤，之后天楹公司也没有因为无考勤记录而扣发缺勤工资，故天楹公司现以李强没有考勤记录为由认定李强旷工缺乏依据。李强曾在2013年提交过工作报告，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或李强有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在李强没有提交工作报告的情况下有通知李强改正或对李强作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往李强没有提交工作报告而未作缺勤处理的情况下，现以李强未交工作报告而认定李强旷工缺乏依据。因此，天楹公司关于李强旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向李强支付赔偿金。双方劳动合同约定的工资标准为4,000元，实际天楹公司在发放2013年5月至11月期间的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为7,000元，绩效工资依据考核系数确定发放金额。李强认可存在绩效考核，故其按照12,000元标准主张2013年11月至2014年5月的工资差额及工资缺乏依据。天楹公司已经按照考核结果足额支付李强2013年11月工资，故无需支付该月工资差额。双方在2013年11月27日签署协议书，虽然协议书约定天楹公司每月发放李强生活费6,000元，但同时约定对李强实行年薪制。尽管没有明确年薪的标准，但协议中明确天楹公司在2015年2月28日前按照李强实际完成工作目标比例计发年薪，这表明对于年薪的金额最终会有一个结果。现天楹公司违法提前解除劳动合同，导致李强无法在协议有效期内完成工作目标，无法获得年薪差额，天楹公司对此应当承担责任，故参照2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数来确定2013年12月至2014年4月的工资，则天楹公司需支付李强2013年12月工资差额3,400元、2014年1月工资差额2,800元及2014年2月至4月的工资27,300元。李强同意在应支付的2014年2月至4月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分合计700元，予以确认，则天楹公司尚需支付2014年2月至4月的工资差额25,200元。因无2014年5月的考核系数，故参照2014年4月的考核系数及2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数来确定当月的工资，则天楹公司应支付2014年5月1日至23日的工资7,727.27元。天楹公司认可李强享有每月车贴700元、手机补贴200元，其主张在签署协议书之后李强不再享有补贴，但未就此提供证据，且其提供的工资明细单显示其仍旧发放李强2013年12月及2014年1月的车贴和手机补贴，故对其主张不予采信，其应当支付李强2014年2月1日至5月23日的手机补贴及车贴合计3,395.45元。如前陈述，天楹公司应当向李强支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院认定的2013年12月至2014年5月工资及补贴情况，李强离职前十二个月的平均工资为10,444.69元，结合李强在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金31,334.06元。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。李强的入职日期为2013年2月26日，故其自2014年2月26日起享受年休假，经折算，其在2014年2月26日至5月23日期间享有年休假1天。天楹公司未举证证明其已经安排李强休年休假，故其应当支付李强该期间的未休年休假工资933.67元。李强主张2014年2月26日之前的未休年休假工资缺乏依据，不予支持。因社会保险费的缴纳不属于人民法院受案范围，故对天楹公司关于不为李强补缴社会保险费差额的诉讼请求不作处理，对仲裁委员会关于补缴社会保险费差额的裁决项亦不作确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原审法院遂于二〇一五年二月十五日作出判决：一、天楹（上海）光电科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付李强违法解除劳动合同的赔偿金31,334.06元；二、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付李强2014年2月至4月的工资差额25,200元、2014年5月1日至23日的工资7,727.27元、2014年2月1日至5月23日的手机补贴及车贴3,395.45元；三、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付李强2013年12月工资差额3,400元、2014年1月工资差额2,800元；四、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付李强2014年2月26日至5月23日期间未休年休假工资933.67元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，天楹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至三项，依法改判不予支付该三项判决内容。天楹公司的主要理由为：李强是否旷工，应当根据考勤记录来确定。李强连续旷工超过15天，也没有按照要求填报日报、周报、月报，属于严重违反单位规章制度的行为，因此不存在天楹公司违法解除李强的情形。李强旷工的情况已经在发放给其的工资中得到体现了，如在2014年3月、4月李强的综合工资和绩效工资就因旷工被扣发。天楹公司曾多次催促李强及时上报日报、周报和月报。2013年11月27日，双方签订了协议书，但李强没有完成。天楹公司依据李强销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定李强当月考勤系数，现按李强基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是李强实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠，也不应再补发手机费等补贴。被上诉人李强辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，天楹公司的上诉请求不能成立。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制。天楹公司主张其自2013年11月13日起要求包括李强在内的部分员工严格执行指纹考勤制度，但是没有提供证据证明自其实施该项制度后因无考勤记录而扣发了李强所有相关月份的缺勤工资，天楹公司称其于2014年3月9日起要求所有销售人员均需填写日报、周报及月报，但也没有证明在李强没有提交工作报告的情况下有通知李强改正或对李强作出过严重警告的处理。此外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。天楹公司通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括李强在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。天楹公司作为用人单位未能提供修改有关工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经过必要的民主程序的证据。因此天楹公司认为根据考勤记录，李强连续旷工超过15天，属于严重违反单位规章制度的行为，理由不能成立。综合考虑李强销售人员的工作性质，本院认为，天楹公司关于李强旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向李强支付赔偿金。二审中，天楹公司主张其依据李强的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定李强当月考勤系数，按李强基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出李强实得工资，天楹公司已经全额发放李强的工资，不存在拖欠。李强对此不予认可。天楹公司提供证据不足以证明其调低李强2014年3月以后月份基本工资以及2013年12月至2014年2月综合津贴具有合理性，也不足以证明其不支付李强2013年12月以后月份绩效工资的合理性。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。经核算，原审计算的李强工资和工资差额并无差错，本院予以确认。双方均确认李强每月享有手机费补贴及车贴，经核，原审法院关于该二项补贴的查明事实和计算均无差错，本院予以确认。综上，天楹公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  顾慧萍代理审判员  郑东和二〇一五年八月二十一日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……