四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)乐民终字第690号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一、四层。负责人：熊晓军，经理。委托代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。委托代理人：许俊林，该公司职工。被上诉人（原审原告）：方仲文，男，汉族。委托代理人：覃仁秋，四川坤宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：干建华，男，汉族。委托代理人：干顺。被上诉人（原审被告）：曹祥，男，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司因与被上诉人方仲文、干建华、曹祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司委托代理人凌小云，被上诉人方仲文及其委托代理人覃仁秋，被上诉人干建华委托代理人干顺，被上诉人曹祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年01月21日，曹祥驾驶川L×××××号小型轿车(搭乘干顺、李发洪)从双福经太泉广场往峨眉城区方向行驶，22时00分，行驶至省道103线139公里交叉路口(太泉广场红绿灯)，川L×××××号车左转弯过程中，与清音桥方向驶来由方仲文驾驶(搭乘其妻殷长容)的红色无号牌新阳光牌二轮摩托车相碰撞，造成两车受损，方仲文、殷长容受伤的交通事故。事发后，曹祥下车后离开现场(肇事车留置现场)，车上人员干顺(系川L×××××号车车主干建华儿子)及时报警并参与了伤者抢救。2014年2月22日，峨眉山市公安局交通警察大队作出第20140031号道路交通事故认定书，认定：当事人曹祥驾驶机动车行经有交通信号灯控制的交叉路口，向左转弯时，未靠路口中心点左侧转弯，且造成事故后未立即报警抢救伤员，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第三项之规定，是造成事故发生的全部原因，当事人方仲文、殷长容与事故发生无因果关系。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，认定：曹祥承担事故的全部责任；方仲文、殷长容不承担事故责任。事故发生后原告方仲文被送往峨眉山市中医医院治疗后转入中国人民警察总部四川省总队医院治疗于2014年4月15日出院，出院医嘱为：1出院后回当地医院继续康复治疗，陪护2人；2、可转上级医院进一步治疗左侧髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位；3、门诊随访，若病情有变，及时复诊；4、住院期间陪护2人。原告于2014年4月15日在峨眉山市中医医院治疗，于2014年7月24日出院。出院诊断为：1、左股骨骨折术；2、左髋臼陈旧性粉碎性骨折伴髋关节脱位；3、双侧耻骨陈旧性骨；4、高血压病；5、肝脏囊肿、骨断筋伤、肝肾不足。出院医嘱：1、休息3月，每月来院复诊一次；2、专科医师指导下行功能锻炼；3、于专科治疗高血压病。共计产生医疗费用115763.23元；辅助器具(轮椅)费用820元。2014年11月20日，乐山科信司法鉴定中心对方仲文的伤残程度、护理依赖程度进行评定，作出乐科司法鉴定中心（2014）临鉴字第2692号的司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、方仲文的伤残程度评定为交通事故8级+5%伤残。2、方仲文需要部分护理依赖。产生鉴定费1300元。另查明：川L×××××号车在被告平安财保乐山中心支公司投保了交强险和赔偿限额为100万元（含不计免赔）的商业三者险，被告干建华系川L×××××号车车主，干顺(干建华儿子)系投保人。川L×××××号车在投保时特别约定“该车驾驶人为干建华、干顺，由非指定驾驶人驾驶该车发生车辆保险事故，在商业三者险、附加险、和车上人员险中绝对免赔10%”。3、事故发生后，被告干建华垫付原告医疗费26376元(门诊70元收据)、护理费4000元、生活费500元共计30876元；被告曹祥垫付原告医疗费36000元、护理费5100元、给付原告人民币5000元共计46100元；被告平安财保乐山中心支公司垫付原告医疗费5000元。原告方仲文垫付车辆检测费250元。再查明：原告方仲文，生于1941年12月15日，城镇居民户口，与殷长容系夫妻关系。原审法院认为，原、被告对交警部门的事故责任认定均无异议，经审查，可以作为确定本案事故责任划分的依据。由于被告曹祥承担此次事故的全部责任，其驾驶的川L×××××号车在被告平安财保乐山中心支公司投保了交强险及商业三者险和不计免赔险，交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对原告因本次交通事故造成的损失，应先由被告平安财保乐山中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告平安财保乐山中心支公司根据保险合同予以赔偿。因川L×××××号车在投保时特别约定“该车驾驶人为干建华、干顺，由非指定驾驶人驾驶该车发生车辆保险事故，在商业三者险、附加险、和车上人员险中绝对免赔10%”，故被告平安财保乐山中心支公司根据保险合同在商业三者险中应免赔10%。对被告平安财保乐山中心支公司提出的曹祥系肇事逃逸保险公司在商业三者险中不应承担赔偿责任的辩称意见，因肇事司机曹祥虽离开现场，但车主（投保人）干顺并未离开现场且及时报警参与抢救，并未造成事故损失的扩大亦未加重保险公司义务，不应以肇事逃逸对待，且交警部门也未认定曹祥肇事逃逸，故对该辩称理由不予支持。对本次交通事故造成原告方仲文受伤所产生赔偿费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，综合确认如下：1、医疗费。根据原、被告所提交的医疗费票据，确认原告医疗费为115693.23元。被告平安财保乐山中心支公司在庭审中向本院提交了四川鼎诚司法鉴定所对原告医疗费审查（书证审查）的鉴定意见书，以主张原告的医疗费应当扣除27871.82元的自费药。但该鉴定意见书只能证明原告因本次交通事故受伤所产生的医疗费中哪些属于四川省基本医疗保险不予承担的费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，被告平安财保乐山中心支公司未能在本案中提供证据证明其对四川省基本医疗保险不承担的费用不予赔偿的免责条款已告知并履行了明确说明义务，因此，对被告平安财保乐山中心支公司的该项辩称主张，不予支持。2、住院伙食补助费。原告的请求符合法律规定，确认原告的住院伙食补助费为182天×20元/天=3640元。3、营养费。因无医嘱证明，对该主张不予支持。4、护理费。根据原告的住院天数和中国人民警察总部四川省总队医院医嘱“住院期间陪护2人”，参照2013年度四川省居民服务行业工资标准，确认原告方仲文因本次交通事故产生的护理费为82天×2人×28005元/年÷12个月÷21.75天(计薪日)+100天×1人×28005元/年÷12个月÷21.75天(计薪日)=28326.90元。5、残疾赔偿金。原告系城镇居民，结合其伤残等级，参照2013年度四川省城镇居民人均可支配收入标准，确认原告方仲文的残疾赔偿金为22368元/年×7年×35%=54801.60元。被告平安财保乐山中心支公司对原告伤残等级提出异议并申请重新鉴定，但被告平安财保乐山中心支公司并未提供足以反驳原鉴定结论的证据，故对其主张不予支持。6、辅助器具费。对原告主张的辅助器具费820元，因原、被告双方无异议，予以确认。7、原告方仲文的护理依赖。原告方仲文经鉴定需部分护理依赖，结合原告年龄、健康状况××。参照2013年度四川省居民服务行业平均工资标准，确认原告方仲文的护理依赖费用为28005元/年×5年护理年限×护理依赖系数50%=70012.50元。被告平安财保乐山中心支公司对原告方仲文护理依赖提出异议并申请重新鉴定，但被告平安财保乐山中心支公司并未提供足以反驳原鉴定结论的证据，故对其主张不予支持。8、精神抚慰金。结合本案中原告方仲文所受的伤残等级等情况，酌情确认原告方仲文的精神抚慰金为10000元。9、鉴定费。该费用系原告处理本次交通事故所必要产生费用，根据其鉴定费票据，确认原告鉴定费用为1350元。10、交通费。结合原告住院治疗、伤残评定等情况，酌情认定交通费用300元。以上损失共计284894.23元。因本次交通事故另一伤者殷长容同意川L×××××号车的交强险先行赔偿原告方仲文的损失，故原告的上述损失应由被告平安财保乐山中心支公司在川L×××××号车交强险的限额内赔偿原告120000元，剩余部分应由被告平安财保乐山中心支公司在川L×××××号车商业三者险的责任限额内赔偿原告(284894.23元-120000元)×90%=148404.81元，被告干建华赔偿原告(284894.23元-120000元)×10%=16489.42元。因被告干建华已垫付了30876元，被告曹祥垫付了46100元，被告平安财保乐山中心支公司垫付了5000元，品迭后，实际由被告平安财保乐山中心支公司在川L×××××号车保险责任范围赔偿原告（120000元+148404.81元）-（30876元-16489.42元）-46100元-5000元=202918.23元，赔偿被告干建华垫付的各项费用14386.58元，赔偿被告曹祥垫付的各项费用46100元。综上，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿原告方仲文因本次交通事故造成的各项损失共计202918.23元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告曹祥垫付的各项费用共计46100元；三、被告被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告干建华垫付的各项费用14386.58元；四、驳回原告方仲文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为900元，由被告曹祥承担。一审宣判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司乐山支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉主要理由为：1、被上诉人方仲文的医药费应当扣除自费药。2、被上诉人方仲文伤残及护理依赖评定不合理，应重新鉴定后依法改判。3、护理费计算有误。4、鉴定费不属于保险责任赔偿。被上诉人方仲文答辩称：1、伤者用药是医院确定的，既然给伤者造成了损害，就该赔偿全部医疗费用:2、方仲文伤残及护理依赖的鉴定结论合法有效，上诉人提供的鉴定报告未对伤者临床检查，其重新鉴定申请不应支持；3、一审护理费计算方式正确；4、鉴定费用是实际损失，应当由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人甘建华辩称：同意方仲文的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人曹祥辩称：同意方仲文的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、医疗费中应否扣除自费药部分？二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司乐山支公司申请对被上诉人方仲文的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定是否符合法律规定？三、原审对护理费的计算是否正确？四、鉴定费是否应当由上诉人承担？关于争议焦点一，即医疗费中应否扣除自费药部分？本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条之规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”由于医疗费中扣除自费药的条款属于免责条款，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司提供的投保单、保险单、保险条款等证据尚不足以证明其就该免责条款履行了明确提示和说明的义务，故该条款不产生效力。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司认为医疗费中应当扣除自费药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，即上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司申请对被上诉人方仲文的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定是否符合法律规定？本院认为，原审法院采纳了乐山科信司法鉴定中心对被上诉人方仲文伤残等级及护理依赖作出的鉴定意见。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司对鉴定人的《司法鉴定意见书》提出异议，认为其结论对伤残等级和护理依赖评定有误，上诉人在原审中提交有证人证言（四川鼎城司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》），并申请了重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。上诉人提交的书面证言反映出“1、关于伤残等级，证人只是对+2%的伤残评定提出不同意见，且证人所引用的伤残评定规则，其理解尚存疑；2、关于护理依赖，证人与鉴定人的鉴定意见分歧为‘主观判断的分值问题’”，结合证人作出书面意见时，未对方仲文进行临床检查。本院认为，上诉人提供的证据并不足以反驳原鉴定结论，原审法院不准许重新鉴定并无不当。故上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，即一审对护理费的计算是否正确？本院认为，原审法院以四川省2013年度居民服务行业工资标准，按照计薪日计算出每日护理工资金额，再结合护理时间、护理人数计算出护理费，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，即鉴定费是否应当由上诉人承担？本院认为，由于鉴定费是伤者因交通事故确定自身伤残程度所必须支出的费用，应当属于保险赔付范围。故上诉人的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张开运代理审判员  彭红松代理审判员  童渝婷二〇一五年八月十七日书 记 员  辜 敏附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。