浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3800号 上诉人（原审原告）：杭州中港绿泰房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区中泰街道岑岭村**。统一社会代码：91330110668042390J。 法定代表人：沈宝土，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄恺，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴华，男，1977年3月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人：刘佳伟、王文甲，浙江金道律师事务所律师。 上诉人杭州中港绿泰房地产开发有限公司（以下简称中港绿泰公司）因与被上诉人吴华商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月2日，中港绿泰公司（甲方、卖方）、吴华（乙方、买方）签订《商品房认购合同》一份，约定乙方认购坐落金岸提香公寓排屋11-4房屋，建筑面积238.75平方米，房款总金额为255万元。甲方承诺为乙方所认购房屋保留15天（自2017年3月2日起至2017年3月17日止）。乙方同意签订本合同时，支付定金10万元，作为甲乙双方订立《商品房买卖（预售）合同》的担保，甲方出具认购收据。乙方须在上述房屋认购保留期内，携此协议，认购收据及身份证到甲方售楼处，与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》。上述定金在甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，直接抵作乙方的购房款。若房屋认购保留期内，乙方没有到甲方售楼处，与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》，除甲方同意外，视为放弃认购本认购书载明的商品房。乙方选择银行按揭方式支付商品房购房款，同时签订《商品房买卖（预售）合同》。 关于责任，甲乙双方约定，乙方责任：乙方有以下任一行为的，甲方有权终止本协议的履行，乙方所支付定金不予退还，甲方有权对本认购书所载明的商品房另行处置。1、乙方放弃认购本认购书所载明的商品房。2、本协议签订后，在上述约定订购保留期间内乙方到甲方现场销售中心与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》，但乙方因对本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型、付款方式等条件提出异议，导致甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》没有成功的。甲方责任：甲方有以下任一行为，乙方有权终止本协议的履行，甲方双倍返还定金。1、甲方在乙方认购保留期间内，将本协议所涉保留的房屋另行处置的。2、对本协议约定的房屋位置、面积、价款、付款方式等条款擅自变更，导致甲、乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》没有成功的。本认购书是乙方购买商品房的前期手续。当《商品房买卖（预售）合同》签订后，本认购书终止。同日，吴华向中港绿泰公司支付购房定金10万元。 2017年3月24日，因郭相椿诉浙江港升控股集团有限公司、中港绿泰公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法轮候查封中港绿泰公司名下坐落于余杭区××乡××公寓，共计26套房屋所有权及相应的土地使用权，包括案涉房屋在内的26套房屋被查封。 2017年4月25日，在未签订《商品房买卖（预售）合同》的情况下，吴华向中港绿泰公司支付购房款83万元。中港绿泰公司于同日向吴华出具金额为93万元金岸提香公寓11-4的增值税发票一份。截至目前，中港绿泰公司、吴华未签订《商品房买卖（预售）合同》。2018年1月19日，中港绿泰公司起诉至原审法院，请求：一、判令解除中港绿泰公司与吴华签订的《商品房认购合同》，吴华已支付的定金不予退还；二、诉讼费用由吴华承担。 原审法院认为，中港绿泰公司、吴华签订的《商品房认购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。根据《商品房认购合同》约定，中港绿泰公司有权终止协议履行、没收吴华定金的情形为“1、乙方放弃认购本认购书所载明的商品房。2、本协议签订后，在上述约定订购保留期间内乙方到甲方现场销售中心与甲方签订《商品房买卖（预售）合同》，但乙方因对本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型、付款方式等条件提出异议，导致甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》没有成功的。”本案中，吴华没有上述违约行为，故中港绿泰公司主张解除《商品房认购合同》并不予退还保证金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州中港绿泰房地产开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由杭州中港绿泰房地产开发有限公司负担。 宣判后，上诉人中港绿泰公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，吴华存在违约行为，双方之间的《商品房认购合同》已经依法解除。具体理由如下：一、吴华未在《商品房认购合同》约定的期限内与中港绿泰公司签订《商品房买卖（预售）合同》，放弃认购案涉房屋，中港绿泰公司有权没收定金。且中港绿泰公司已向吴华寄送《解除商品房认购合同通知函》，《商品房认购合同》已依法解除。2017年3月2日，中港绿泰公司与吴华签订了《商品房认购合同》，约定吴华向中港绿泰公司认购金岸堤香公寓排屋11-4房屋，吴华于合同签订当日支付定金10万元作为双方当事人订立《商品房买卖（预售）合同》的担保。中港绿泰公司为吴华所认购房屋保留15天（自2017年3月2日至2017年3月17日止），吴华须在上述房屋认购保留期内与中港绿泰公司签订《商品房买卖（预售）合同》。吴华于《商品房认购合同》签订当日向中港绿泰公司支付了定金10万元，但截至房屋认购保留期满，吴华也未能依约携带相应材料前往中港绿泰公司售楼处与中港绿泰公司签订《商品房买卖（预售）合同》。根据《商品房认购合同》第四条、第六条之约定，房屋认购保留期内，吴华没有到中港绿泰公司售楼处与中港绿泰公司签订《商品房买卖（预售）合同》的，视为吴华放弃认购《商品房认购合同》所载明的商品房，中港绿泰公司有权终止《商品房认购合同》的履行，吴华所支付的定金不予退还。一审判决认定吴华没有违约属于事实认定错误。并且中港绿泰公司已于2017年9月6日向吴华寄送了《解除商品房认购合同通知函》，《商品房认购合同》已依法解除。二、案涉房屋已于2017年3月24日被杭州市中级人民法院查封，《商品房认购合同》事实上也已无法履行。由于吴华未能在2017年3月17日前依约前往中港绿泰公司处就案涉房屋签订《商品房买卖（预售）合同》，案涉房屋于2017年3月24日被杭州市中级人民法院另案查封，根据（2017）浙01民初242号《查封（扣押）财产通知书》的要求，被查封的房屋在查封期间，中港绿泰公司不得采取转让、转移、抵押、变卖、毁损或者对外提供担保等有损财产完整性、安全性的行为，因此案涉《商品房认购合同》事实上也已失去了继续履行的可能性。中港绿泰公司发函吴华解除合同就是为了防止处于不确定状态的合同影响合同交易的安全和稳定，避免损失的扩大。一审法院驳回中港绿泰公司的诉讼请求，意即《商品房认购合同》应继续履行，一审法院要求已事实上履行不能的合同继续履行明显是不可能的、错误的。并且，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（三）点、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条以及《中华人民共和国刑法》第三百一十四条的规定，一审法院要求中港绿泰公司将已被查封的房屋出售给吴华的行为也是违法的。综上所述，一审法院在事实认定方面存在明显错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定应当依法予以改判。故提起上诉，请求：1.撤销（2018）浙0110民初1454号民事判决书；2.依法改判支持中港绿泰公司的一审诉讼请求；3.本案一审、二审的全部诉讼费用均由吴华承担。 被上诉人吴华口头答辩称：一、吴华没有构成违约。二、案涉房屋虽被查封，但只是权利暂时被限制，吴华已经申请财产保全异议。 二审期间，双方均未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，2017年3月2日中港绿泰公司与吴华签订的《商品房认购合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，双方均应切实履行。根据该《商品房认购合同》的约定，案涉房屋保留期为合同签订后十五日，吴华与中港绿泰公司虽未在2017年3月17日签订《商品房买卖（预售）合同》，但2017年4月25日，吴华向中港绿泰公司支付了83万元，中港绿泰公司开具了93万元的金岸堤香公寓11-4的增值税发票。二审中，中港绿泰公司认为系工作人员工作失误收取款项并开具发票，但对此并无证据证明。故本院认为，吴华的付款行为以及中港绿泰公司收款并开具增值税发票的行为，系双方以实际行为改变了《商品房认购合同》中的相关约定，中港绿泰公司在收取购房款并开具增值税发票后，以吴华违约主张解除《商品房认购合同》的理由不能成立。此外，二审中，中港绿泰公司以案涉房屋已经被查封，实际无法过户为由主张解除《商品房认购合同》，该理由并无合同依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人杭州中港绿泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  盛 峰 审 判 员  胡 宇 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年七月十八日 法官助理  赵 勤 书 记 员  朱创威