广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2014）东一法东民一初字第1574号原告徐磊，男，XX年XX月XX日出生，汉族，身份证住址为XXXX，身份证号码：XXX。委托代理人曹年华，系广东安国律师事务所律师。被告祁志江，男，XX年XX月XX日出生，汉族，身份证住址为XXXX，身份证号码：XXX。委托代理人黄远文，系广东来复律师事务所律师。委托代理人梁卓锐，系广东来复律师事务所律师。被告祁志杰，男，XX年XX月XX日出生，汉族，身份证住址为XXXX，身份证号码：XXX。原告徐磊诉被告祁志江、祁志杰民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行审理。原告徐磊的委托代理人曹年华、被告祁志江的委托代理人黄远文到庭参加诉讼，被告祁志杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐磊诉称，2013年8月，原告与两被告签订了《借款合同》，合同约定：被告祁志江向原告在7000000元金额内借款用于生意周转，借款期7个月，月息2.8%，按月支付利息，如果被告如期支付利息，期满可以再次延长3个月，以此类推，最长不超过10年。被告祁志江将其位于东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号的房产设定抵押，作为偿还借款合同项下的担保，被告祁志杰对于祁志江的债务提供连带责任保证担保。另，双方到房管部门签订了《个人抵押借款合同》，约定抵押担保的债权范围，并办理了案涉抵押物（东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号的房产）的抵押登记手续。出借款项后，被告未能按照约定偿还本息。因此，为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求判令：一、被告祁志江、祁志杰立即偿还借款本金4800000元，并支付至借款还清之日的利息598000元（利息暂按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至2014年5月15日，后应计算至清偿之日止）；二、两被告支付原告为实现本案债权所合计支出的律师费172000元；三、确认原告对被告祁志江位于东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号的房产享有抵押权，并对其折价、拍卖或变卖所得享有优先受偿权；四、两被告承担本案所有诉讼费用。被告祁志江辩称，一、本案原告实际向被告祁志江出借3500000元，根据《借款合同》（编号JK）第二条、第三条的约定，甲方的出借借款以甲乙另行双方签订的《借款确认书》记载的为准，双方在贷款限额内可随时协商确定贷款费用，最终以《借款确认书》记载的为准。2013年10月16日原被告双方签订的《借款确认书》确认借款金额为4500000元，但是截至2013年8月9日，原告仅实际向被告祁志江支付了3500000元，原告提供的证据收款收据（2013年8月9日开具编号为020771），该收据明确注明被告祁志江收到原告通过银行转账汇入被告祁志江账户4000000元，然而原告却并没有提交相应的银行流水账予以佐证，原因就在于银行流水显示的金额仅有3500000元。二、被告祁志江分别以现金方式于2013年8月25日、2013年8月27日、2013年8月29日、2013年8月30日向原告偿还了480000元、740000元、580000元、680000元，合计2480000元，因此原告诉讼请求第一项主张借款本金4800000元，明显有违事实。三、原告诉讼请求第一项主张的利息明显过高，请求法院依据实际的借款本金予以计算，并依法作出认定。四、原告主张的律师费过高，本案应以实际的借款本金作为计费的标准，而且本案事实清楚，律师的工作量相对较少，恳请法庭根据本案的实际情况作出裁定。五、原告对涉案的抵押物不享有优先权，涉案的抵押物是被告祁志江与其配偶蔡瑞萍的夫妻共同财产，根据相关的法律规定，以共有的房地产作为抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效，涉案的抵押物未经共有人蔡瑞萍的同意而办理抵押登记手续，而且原告要求被告祁志江提交虚假的未婚材料并要求其隐瞒已婚的事实以满足原告办理抵押登记手续，因此该设定抵押登记的行为应属无效，原告对本案的抵押物不享有优先受偿权，恳请法院予以调查当时设定抵押登记的材料作为本案的证据。六、原告出借该笔借款时，是明知道被告祁志江因为赌博而欠下巨额赌债，才向原告借款还债，根据最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见第十一条规定，其借贷关系不予保护，因此恳请法院查明事实作出合法的裁决。被告祁志杰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交证据及答辩状。经审理查明，2013年8月8日，原告作为贷款人（乙方）、被告祁志江作为借款人（甲方）、被告祁志杰作为担保人（丙方），三方共同签订《借款合同》（合同编号：JK），约定：“第一条贷款金额及期限，乙方在人民币700万元整的额度内向甲方提供借款，借款期限自2013年8月8日至2014年3月7日。第二条借款确认书，甲方的具体借款金额以甲乙双方另行签署的《借款确认书》为准。……第三条贷款费用，双方在贷款限额内可随时协商确定贷款费用，最终以《借款确认书》的记载为准。第四条还款方式，一次性归还本金和费用，于该笔借款的借款期限届满前付清。任何时候（包括但不限于贷款展期、逾期）甲方还款应先清偿利息后再清偿本金。第五条，甲方违反本合同的约定，致使乙方决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、拍卖费、差旅费等，或依法处置担保物而发生的任何费用，概由甲方承担。第六条债的担保，乙方在本合同项下享有的债权，由以下第（一）（二）种方式进行担保。无论以下担保人的保证担保或物的担保，乙方均得以不分顺序地选择向担保人追偿，以保证债权的实现：（一）保证担保：由丙方提供连带责任保证担保，担保期间为两年；（二）抵押担保：由甲方提供位于XX苑XX栋XX号（房产证号：粤房地权证莞字第XX**号）作为本借款的抵押物，抵押给乙方，担保期限至借款本息还清之日止，具体见《房屋抵押合同》，合同编号：2013080801。……第八条合同各方约定的其他条款：贷款可分期支付，利息按每月2.8%计算，利息按月结清，若甲方守约则可多次展期，每次展期不超过3个月，借款期限最长不超过10年，若甲方未依约按时足额支付每月利息，则乙方可提前收回贷款本息。……”同日，原告作为抵押权人（甲方）与被告祁志江作为抵押人（乙方）签订《个人抵押借款合同》（编号：2013080801），约定：“第一条、乙方向甲方借款金额为人民币柒佰万元整（￥7000000）。第二条、借款期限：自2013年8月8日起至2023年8月7日止。如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准。乙方收到借款后应当出具借据，乙方所出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。……第五条、乙方将其名下的位于东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号的房屋的全部价值／剩余价值作为本合同项下的借款向甲方提供抵押担保，该房屋产权证号为：粤房地权证莞字第XX**号），面积：310.56平方米，房产价值／剩余价值为：1050万元人民币。第六条、本抵押担保的主债权数额为：700万元人民币。抵押期限自抵押登记之日起至主债务履行完毕止。第七条：本抵押所担保的主债权范围包括：本合同项下的借款本金、利息（包括约定利息、罚息）违约金、损害赔偿金、甲方实现借款合同项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）和所有其他应付款项。……”2013年8月9日，被告祁志江向原告出具了编号为020771的收款收据，内容记载为：“今收到徐磊交来借款（划入双方指定的如下账户：户名：祁志江，账号：XXXX，开户行：中国银行东莞东城支行，账号：XXXX，开户行：中国建设银行东莞东城支行）金额（大写）肆佰万元。”2013年10月16日，被告祁志江向原告出具了编号为021077的收款收据，内容记载为：“今收到徐磊交来借款（划入双方指定的如下账户：户名：祁志江，账号：XXXX，开户行：建行东城支行）金额（大写）伍拾万元。”2013年10月27日，被告祁志江向原告出具了编号为019950的收据，内容记载为：“今收到徐磊交来借款（现金）金额（大写）叁拾万元。”原告主张被告祁志江以资金周转为由向其借款，双方签订了《借款合同》，后原告委托东莞市优金贸易有限公司于2013年8月9日向被告祁志江名下账号为XXXX的账户内汇款500000元，同日向祁志江名下账号为XXXX的账户内汇款3500000元，2013年10月16日原告委托张林向被告祁志江账号为XXXX的账户内汇款500000元，因此原告与被告祁志江于2013年10月16日签订《借款确认书》，针对上述4500000元作出了确认。后来被告祁志江于2013年10月27日再次向原告借款300000元，原告当天就将现金300000元交付给了被告祁志江，因此被告当场出具了300000元的收据予以确认。被告祁志江则主张其仅收到编号为020771的收款收据中的部分3500000元及编号为019950的收据中的300000元，实际向原告借款共计3800000元，东莞市优金贸易有限公司转账的500000元及张林转账的500000元与本案无关，至于基于何理由收取该款项则由于时间太久记不清，并表示原告是明知被告借款用于归还赌债，因此借贷关系不应予以保护。原告与被告祁志江均确认祁志江分别于2013年8月8日还款122000元、2013年12月4日还款14000元、2013年12月16日还款224000元、2013年12月27日还款14000元、2014年1月25日还款20000元。原告主张祁志江的上述款项均为归还案涉借款的利息，被告祁志江主张2013年8月8日归还的122000元属于预扣利息，应在借款本金中抵扣。另，被告祁志江提供了四张原告出具的收款收据，拟证明被告祁志江分别于2013年8月25日还款480000元、2013年8月27日还款740000元、2013年8月29日还款580000元、2013年8月30日还款680000元，共计还款2480000元。对此，原告主张上述2480000元被告祁志江没有实际交付，并提供了另外四张被告祁志江出具的收款收据，拟证明祁志江亦另外出具总金额为2480000元的收款收据给原告，双方互相出具2480000元收款收据的目的是为了冲账，以符合案涉《借款合同》约定的7000000元借款数额。另查，案涉抵押物位于东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号，抵押登记时间为2013年8月19日，抵押的债权数额为7000000元，抵押期间从2013年8月8日至2023年8月7日，《房地产他项权证》证号为XXXX。原告提供了房产登记信息查询结果，证明原第一顺位抵押权人中国银行股份有限公司东莞东城支行的抵押已经注销，现原告为该房屋的第一顺位抵押权人，对该房屋享有优先权。被告祁志江则认为原告对案涉抵押物不享有优先受偿权，由于案涉抵押物是祁志江与其妻子蔡瑞萍的夫妻共同财产，根据法律规定，以共有的房地产抵押的，应征得其他共有人的同意，而案涉房屋未经共有人蔡瑞萍同意而进行抵押登记，因此应属于无效抵押。原告提交了一份《民事委托代理合同书》和律师费发票，拟证明原告因本案产生律师费172000元。以上事实，有原告提供的《借款合同》、《个人抵押借款合同》、《借款确认书》、收款收据七张、《民事委托代理合同》、律师费发票、《房地产他项权证》、房产登记信息查询结果、身份证、证明两份、营业执照、银行汇款凭证三张，被告提供的收款收据四张、银行流水明细，以及本院的庭审笔录、问话笔录等附卷为证。本院认为，被告祁志杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据，应视为被告祁志杰放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由被告祁志杰自行承担。原告主张被告祁志江向其借款4800000元，已提供银行汇款凭证及祁志江出具的收款收据予以证明。根据银行汇款凭证显示，东莞市优金贸易有限公司于2013年8月9日分两笔向被告祁志江的账户汇款共计4000000元，张林于2013年10月16日向被告祁志江的账户汇款500000元，结合东莞市优金贸易有限公司和张林出具的证明可知，该二者均是受原告委托向祁志江汇款，且汇款的时间、金额、收款账号与被告祁志江出具的编号为020771、021077的收款收据、《借款确认书》相对应，虽然被告祁志江主张东莞市优金贸易有限公司和张林转账的款项共计4500000元与本案无关，但其无法解释收取东莞市优金贸易有限公司和张林款项的理由，亦没有提供相关证据予以证明，因此，对于被告祁志江的抗辩，本院不予采纳，本院依法认定原告分别于2013年8月9日、2013年10月16日向被告祁志江交付借款4000000元及500000元，共计借款4500000元。至于剩余借款300000元，原告主张被告祁志江于2013年10月27日向其所借，原告已于当天现金交付300000元给被告祁志江，并提供了编号为019950号的收据予以证明，被告祁志江亦确认收到该300000元，因此本院对此予以确认。至于被告祁志江抗辩称原告是明知借款用于归还赌债，由于被告对此没有提供证据证明，因此本院不予采纳。综上，被告祁志江向原告借款总额应为4800000元，被告祁志江应当按期向原告偿还借款本息，否则应承担逾期还款的违约责任。原被告在案涉《借款合同》第八条约定利息按每月2.8%计算，该标准已超过法律规定的民间借贷利息限度，原告主张调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，亦合法有据，本院予以支持。关于还款金额。被告祁志江提供四张原告出具的收款收据拟证明已归还借款2480000元，对此原告亦提供了祁志江出具的2480000元收款收据拟证明双方为了达到冲账目的互相出具数额相同的收款收据，由于原告与被告祁志江出具的收款收据总额均为2480000元，二者能够相互抵消，而被告祁志江对此未能作出合理解释，因此对于被告祁志江主张已归还案涉借款2480000元的抗辩，本院不予采纳。由于原告与被告祁志江均确认祁志江于2013年8月8日还款122000元、2013年12月4日还款14000元、2013年12月16日还款224000元、2013年12月27日还款14000元、2014年1月25日还款20000元，因此本院对此亦予以确认。虽然案涉《借款合同》于2013年8月8日签订，原告主张被告于2013年8月8日归还的122000元属于归还4000000元借款的利息，但原告实际于2013年8月9日交付第一笔借款4000000元给被告祁志江，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”，因此被告于2013年8月8日归还的122000元应抵扣4000000元借款本金。至于被告祁志江归还的其他款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用、（二）利息、（三）主债务。虽然原告主张祁志江已按月息2.8%的标准支付了4000000元借款从2013年8月至10月的利息，以及500000元借款从2013年10月至12月的利息，但月息2.8%的标准显然高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，因此被告祁志江支付的每笔款项，应先按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算应付利息，余额部分视为偿还借款本金，故截至2014年1月25日止，被告祁志江尚欠原告徐磊借款本金4678000元及利息177770元（详见附表），此后的逾期利息应以4678000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2014年1月26日起计算至实际清偿之日止。关于律师费。根据案涉《借款合同》第五条约定，原告因追讨案涉债权产生的律师费等费用应由被告祁志江承担，现原告已提交了《民事委托代理合同》及发票为证，且律师费的金额并未违反法律法规的强制性规定，因此原告要求被告祁志江支付律师费172000元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。关于被告祁志杰是否承担责任。被告祁志杰作为担保人在案涉《借款合同》中签名并按捺指模确认，视为被告祁志杰自愿为被告祁志江的案涉借款进行保证，根据案涉《借款合同》第六条约定，保证方式为连带责任保证，因此原告要求被告祁志杰对被告祁志江的上述债务承担连带保证责任，合法有据，本院予以支持。根据原告与被告祁志江签订的《个人抵押借款合同》及《借款合同》第六条约定，被告祁志江自愿将其名下的位于东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号（房地产权证号：XX**）为案涉借款向原告提供抵押担保，原被告亦就上述房屋办理了抵押登记手续（房地产他项权证明书号：粤房地他项权证莞字第XXXX号）。被告祁志江的抵押行为系其真实的意思表示，应认定合法有效。被告没有按约定履行还款义务，原告请求对案涉抵押房产享有优先受偿权，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及上述援引的法律规定，判决如下：一、被告祁志江应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告徐磊归还借款本金4678000元及相应利息（截至2014年1月25日止的利息为177770元，从2014年1月26日起的逾期利息应以4678000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，计算至实际清偿之日止）。二、被告祁志江应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告徐磊支付律师费172000元。三、被告祁志杰应对被告祁志江上述第一、二判项的债务承担连带清偿责任。四、若被告祁志江到期不能履行上述债务，则原告徐磊有权以位于东莞市XX区XX路XX号XX苑XX栋XX号（房地产权证号：XX**）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。五、驳回原告徐磊的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费50790元（该款已由原告预交），由原告徐磊承担1016元，被告祁志江、祁志杰共同承担49774元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  方敬萍代理审判员  赖艳君人民陪审员  袁影霞二〇一五年一月十四日书 记 员  叶锐鸿借款时间借款金额还款时间借款天数（天）同期银行贷款年利率（6个月内）还款金额（元）应付利息（元）尚欠利息（元）已还本金（元）剩余本金（元）2013.8.81220002013.8.9400000012200038780002013.10.16500000680.0563878000×0.056÷365×4×68＝16183516183543780002013.10.27300000110.0564378000×0.056÷365×4×11＝2955419138946780002013.12.4380.056140004678000×0.056÷365×4×38＝10909428648346780002013.12.16120.0562240004678000×0.056÷365×4×12＝344519693446780002013.12.27110.056140004678000×0.056÷365×4×11＝3158011451446780002014.1.25290.056200004678000×0.056÷365×4×29＝832561777704678000以下空白附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第14页共17页