福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0521民初9018号 原告：张荣清，男，1971年2月9日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：蔡继胜，福建兴惠律师事务所律师。 被告：蔡伟川，男，1973年12月7日出生，汉族，住惠安县。 被告：柯惠玲，女，1977年9月2日出生，汉族，住惠安县。 上列两被告的共同委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。 第三人：柯惠忠，男，1974年3月14日出生，汉族，住惠安县。 第三人：柯惠坤，男，1982年10月25日出生，汉族，住惠安县。 第三人：方文彬，男，1980年9月30日出生，汉族，住惠安县。 原告张荣清与被告柯惠玲、蔡伟川合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月24日立案后，依法适用普通程序，通知柯惠忠、柯惠坤、方文彬作为第三人参加诉讼，先后两次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告张荣清的委托诉讼代理人蔡继胜，被告柯惠玲、蔡伟川的共同委托诉讼代理人刘志赠，第三人柯惠忠、柯惠坤、方文彬均到庭参加诉讼，第二次庭审第三人柯惠坤、方文彬未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张荣清向本院提出诉讼请求：判令柯惠玲、蔡伟川立即共同返还张荣清1000005.5元。事实和理由：柯惠玲与蔡伟川是夫妻关系，蔡伟川是山霞镇经委的工作人员，平时与张荣清有往来。2014年2月底，蔡伟川邀请张荣清合作办厂经营废品收购和加工业务，出于对蔡伟川的信任，2014年4月10日，张荣清回复蔡伟川同意合伙。2014年4月21日张荣清向柯惠玲开设在中国农业银行股份有限公司惠安科山支行的账户（账号62×××70）（下称8570账户）转账500005.5元，同年7月1日委托周金龙向该账户转账500000元，合计1000005.5元。上述款项是张荣清委托柯惠玲代交给拟设立合伙企业的投资款，柯惠玲应当将投资款转存入合伙企业在银行开设的账户。同年10月，张荣清委托财务人员王**了解合伙企业经营情况时发现：柯惠玲收取张荣清投资款后，未登记设立合伙企业，没有在银行开设合伙企业的专属账户，没有把张荣清的1000005.5元资金存入合伙企业账户，柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬等其他合伙人没有按照《个人合伙投资协议》的约定履行出资义务，更无经营合伙业务。同时，柯惠玲、蔡伟川还向张荣清隐瞒惠安县利群废品回收中心（下称利群回收中心）于2014年2月10日就已被登记为个体工商户、柯惠玲为业主的事实。之后，利群回收中心也没有变更登记为合伙企业。柯惠玲、蔡伟川占有张荣清1000005.5元资金没有法律依据，双方协商未果，特向法院起诉。 被告柯惠玲、蔡伟川辩称，张荣清起诉蔡伟川错误，蔡伟川不是合伙人，只是各合伙人之间的介绍人，既没有收取也没有占有张荣清的投资款。合伙体虽然没有登记为有限责任公司，但不影响合伙关系，也不影响合伙经营，且没有登记为有限责任公司是因为张荣清没有到场参与登记。张荣清投资款已经实际投入经营，在合伙关系没有解除，也没有进行清算，对于盈余分配和亏损承担各方尚未统一意见的情况下，直接要求退还投资款缺乏事实和法律依据，应驳回张荣清的诉讼请求。 第三人柯惠忠述称，自2014年3月份开始，张荣清、柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬合伙经营废品回收，约定张荣清投资132万元，柯惠玲出资40万元，柯惠忠、柯惠坤、方文彬各出资20万元，柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬的投资款都已实际到位，张荣清实际仅出资100万元。合伙经营废品回收“出工”的是柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、庄文彬，张荣清没有参与经营，后来生意不好出现亏损，2016年1月份就没有经营了，实际亏损情况需经过清算才清楚。 第三人柯惠坤述称，同意柯惠忠的意见，柯惠坤的出资已全部实际到位。 第三人方文彬述称，同意柯惠忠的意见。公司成立之初，方文彬以支付基建款的方式出资，支付相关基建费用后再拿发票向柯惠玲报销，方文彬垫付的款项不止20万元，后来柯惠玲经手退一部分款项给方文彬，方文彬的出资款已全部实际到位。 经审理查明，张荣清与柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬协商合伙经营非生产性废金属及其他废旧物资回收再利用，并达成《个人合伙投资协议》。2014年4月10日，柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬在《个人合伙投资协议》上签名，蔡伟川将该《个人合伙投资协议》以电子邮件发送给张荣清，张荣清表示同意入伙。《个人合伙投资协议》约定五方共同出资、共同经营、共负赢亏，设立利群回收中心，张荣清出资132万元，占股48%，柯惠玲出资40万元，占股18.4%，柯惠忠、柯惠坤、方文彬各出资20万元，各占股11.2%，各合伙人应当在协议签订后的三个月足额缴纳认缴的出资额，以货币出资的，应当将货币出资足额存入“中心”在银行开设的账户。之后，张荣清于2014年4月21日向柯惠玲的8570账户转账500005.5元，同年7月1日委托周金龙向该账户转账500000元，合计1000005.5元。张荣清曾于2015年2月10日就案涉款项提起民间借贷纠纷之诉，后撤回起诉，案号为(2015)惠民初字第1812号。后又于2015年10月9日提起合伙协议纠纷之诉，后又撤回起诉，案号为（2015）惠民初字第8334号。另查明，利群回收中心系2014年2月10日成立的个体工商户，业主为柯惠玲。 以上事实，有张荣清提供的《个人合伙投资协议》、交易明细查询单、北京银行电子回单及周金龙出具的情况说明、柯惠玲与蔡伟川在(2015)惠民初字第1812号一案中提交的民事答辩状、（2015）惠民初字第8334号之一号民事裁定书，本院调取的(2015)惠民初字第1812号一案部分材料及民事裁定书，以及各方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。 双方当事人争议的焦点为关于柯惠玲、蔡伟川是否应向张荣清返还出资款1000005.5元的问题。 原告张荣清认为，柯惠玲、蔡伟川应当共同返还张荣清1000005.5元投资款。虽各方签订了《个人合伙投资协议》，张荣清汇入柯惠玲账户1000005.5元投资款，但柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬并没有按照约定履行合伙协议，合伙协议约定的合伙企业至今尚未设立，未在银行开设合伙企业的账户，8570号账户是柯惠玲的个人账户，在各方签订合伙协议前已经存在，且该账户并不只是与合伙人之间发生资金往来，还与其他案外人发生资金往来，并不是合伙专用账户，账户中的款项不能作为出资认定。柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬没有履行出资义务，柯惠玲提供的证据无法证明其已履行出资义务。利群回收中心早在2014年2月10日就被登记为个体工商户，业主是柯惠玲。如果柯惠玲要将已登记的个体工商户变更为拟设立的合伙企业，就应当对个体工商户进行资产清算，办理工商变更登记手续，但至今没有办理，从法律角度上看，利群回收中心目前仍是个体工商户，而不是拟设立的合伙企业。利群回收中心是柯惠玲为经营者的个体工商户，并不是拟设立的合伙企业，柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬并没有到工商机构登记合伙企业，也没有办理拟设立合伙企业的税务登记。柯惠玲、蔡伟川提供的会计凭证上“柯惠玲”的签名也不柯惠玲本人所签，可见，合伙协议没有履行，合伙企业没有设立经营，没有清算的必要，柯惠玲、蔡伟川应该返还张荣清投资款1000005.5元。张荣清相应提供以下证据：证据1即《个人合伙投资协议》，以此证明张荣清与柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬等人拟设立合伙企业利群回收中心，协议对各合伙人的出资额、出资期限等权利义务进行约定，并约定将货币出资足额存入合伙企业在银行开设的账户，企业负责人、高级管理人员不得将中心资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。证据2即利群回收中心的企业信息登记表，以此证明利群回收中心成立于2014年2月10日，是在合伙协议签订前就注册登记的个体工商户，业主为柯惠玲。柯惠玲、蔡伟川质证称：对证据1即《个人合伙投资协议》、证据2即企业信息登记表的的真实性、合法性均无异议，虽《个人合伙投资协议》约定不得将中心资金以个人名义开立账户存储，但实际上各合伙人都没有履行；利群回收中心虽登记为个体工商户，但是因张荣清一直没有来签合伙协议办理相关手续，才无法变更为有限责任公司，无法设立有限责任公司专用账户，合伙协议有关开设对公账户的约定无法履行。柯惠忠、柯惠坤、方文彬均质证称：对张荣清提供的证据无异议。 被告柯惠玲、蔡伟川认为，蔡伟川不是合伙人。柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬均已履行了出资义务，合伙企业虽未开设企业专用账户，但张荣清汇入柯惠玲的8570号账户能够证明在合伙实际运作中，各方均认可该账户是合伙使用的主要账户。因为张荣清本人长期在北京，未实际参与合伙经营，才没有在相关会计凭证上签名确认，且张荣清在主观上拒绝配合签名确认。虽合伙协议签订后未成立有限责任公司，但不影响各方当事人的合伙关系，合伙已实际以利群回收中心名义进行经营运作，现合伙协议尚未解除，合伙尚未清算，张荣清的出资已经实际投入经营，张荣清直接诉求退还投资款，缺乏事实和法律根据，不应支持。柯惠玲、蔡伟川相应提供以下证据：证据3即厦门东友会计师事务所有限公司出具的内审报告，以此证明合伙企业截止2017年12月15日资产为1640021.88元，其中货币资金10656.03元，应收账款46620.25元，固定资产期末余额1582745.6元，负债总额305227.18元，其他应收账款305227.18元。证据4即2014年1月至2017年12月合伙企业会计凭证，以此证明合伙企业的支出及收入情况。证据5即土地租赁合同，以此证明合伙企业向案外人承租土地。证据6即主要固定资产明细清单，以此证明合伙企业的主要固定资产。证据7即投资款到资情况说明，以此证明柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬的出资方式和金额。张荣清质证称：证据3即内审报告的真实性、完整性无法得到证实，因为合伙企业没有成立，该内审报告与本案没有关联性，且柯惠玲、蔡伟川与柯惠忠、柯惠坤、方文彬称合伙企业从2016年1月份起就没有经营了，但该内审报告审计至2017年12月15日，不具有真实性，无法证明柯惠玲、蔡伟川的主张。对证据4即会计凭证、证据6即主要固定资产明细清单不完整，无法审查核实财务支出及固定资产的真实性。会计凭证上“柯惠玲”的签名是伪造，收、付款原始凭证绝大部分都是便条、收款收据，而非正式的税务发票，部分单据是伪造的，支付柯惠忠、柯惠坤、方文彬的工资没有依据，原始凭证不完整，不符合会计规范，不能作为核算的依据，没有制作财务会计报告、资产负债表、损益表、财务状况变动表、财物情况说明书、利润分配表、特别是银行存款日记账、现金日记账。对证据5即土地租赁合同不清楚，是柯惠玲和惠安县良友饲料中心签订，与本案没有关联性。柯惠玲、蔡伟川只能对柯惠玲的出资情况进行举证，无权对柯惠忠、柯惠坤、方文彬的出资情况进行举证，证据7即投资款到资情况说明不能作为证据，不能证明柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬已履行出资义务。第三人柯惠忠质证称：对柯惠玲、蔡伟川提供的全部证据无异议。第三人柯惠坤、方文彬未到庭参加第二次庭审，未对证据4即会计凭证、证据5即土地租赁合同、证据6即主要固定资产明细清单、证据7即投资款到资情况说明发表质证意见。第一次庭审时质证称：对证据3即内审报告无异议。 诉讼中，本院调取（2015）惠民初1812号案件中柯惠玲、蔡伟川提交的情况说明、蔡伟川与张荣清及其工作人员王**的微信聊天记录，张荣清、柯惠玲、蔡伟川及柯惠忠均质证称：对该部分证据无异议。柯惠坤、方文彬未参加第二次庭审，未对该部分证据发表质证意见。 本院经审查认为，张荣清提供的证据2即企业信息登记表，能够证明利群回收中心成立于2014年2月10日，是在各方签订个人《个人合伙投资协议》之前。证据1即《个人合伙投资协议》真实性予以采信，该协议约定张荣清、柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬合伙投资设立利群回收中心，约定的负责人为柯惠玲，合伙协议并未对拟设立的利群回收中心的企业性质进行明确约定，第四十一条约定“企业的营业期限五年，自《个体工商户营业执照》签发之日起计算”，第四十四条约定“中心登记事项以个体工商登记机关核定的为准”，可见，各方签订合伙协议时，明知利群回收中心是已经工商登记的个体工商户，合伙是以该个体工商户为经营载体。本院调取的（2015）惠民初1812号案件中柯惠玲、蔡伟川提交的情况说明、蔡伟川与张荣清及其工作人员王**的微信聊天记录均予以采信。蔡伟川在合伙协议签订前，就相关事宜与张荣清沟通，并于2014年4月12日将柯惠玲的8570号账号发给张荣清，张荣清于当月21日向该账户汇入投资款500005.5元。2014年6月，蔡伟川多次以经营旺季到了收货量大为由要求张荣清安排资金，张荣清于7月1日委托周金龙向8570号账号转账500000元，合计向8570账户转账1000005.5元，即张荣清本案主张返还的投资款，可见，张荣清明知8570号账户是合伙使用的账户。张荣清两次汇款时间跨度两个多月，第二次是在蔡伟川一再告知经营旺季到了收货量大，需要资金的情况下汇款，结合柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬的陈述，能够认定合伙协议已实际履行，实际合伙经营利群回收中心。柯惠玲、蔡伟川提供的证据是为了证明各合伙人的投资、经营期间的收支及资产情况，现张荣清对柯惠玲、蔡伟川提提供的全部证据均提出异议，且张荣清接受本院调查时，明确不同意对合伙期间的账目进行清算，并表示即便本院认为应该清算，亦不同意预付并分担清算费用，故对柯惠玲、蔡伟川提供的证据本案不予审查。现各方未申请对合伙期间各合伙人实际投资款项、财务收支、损益及债权债务等进行清算，无法对各合伙人实际出资、合伙资产及合伙期间的债权债务进行认定和处理，且蔡伟川不是合伙人，张荣清要求柯惠玲、蔡伟川退还合伙出资款1000005.5元，应予驳回。 综上事实，本院认为，蔡伟川不是合伙人，张荣清与柯惠玲、柯惠忠、柯惠坤、方文彬之间的合伙协议，各方当事人意思表示真实，内容并未违反法律的强制性规定，合伙协议应确认合法有效。合伙协议约定的合伙期限虽未届满，但各方实际合伙经营的利群回收中心已停止经营，各方当事人至今尚未对合伙人出资、合伙财产及债权、债务进行清算，不能认定合伙盈亏情况。张荣清主张合伙企业尚未成立，以及柯惠玲收取其款项后未实际投入合伙企业，柯惠玲、蔡伟川应共同返还张荣清合伙出资1000005.5元，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告张荣清的诉讼请求。 本案受理费13800元，由原告张荣清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈秀军 审 判 员  许一鸣 人民陪审员  庄炳忠 二〇一八年七月二十三日 书 记 员  张云潇 附本案引用的主要法律条文提示： 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。