重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04280号上诉人（原审被告）重庆博旭人力资源信息咨询有限公司,住所地重庆市南岸区弹子石新街54号第2层。法定代表人赵继宏，总经理。委托代理人郑治清，该公司员工。委托代理人向安玲，汉族，该公司员工。被上诉人(原审原告)孟双全。委托代理人龚万军、卢春琼，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)重庆海安家具有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇华新村四社。法定代表人贺志辉，董事长。委托代理人张启刚，重庆秉中律师事务所律师。上诉人重庆博旭人力资源信息咨询有限公司(下称博旭公司)与被上诉人孟双全、重庆海安家具有限公司(下称海安公司)劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08631号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：原告孟双全是被告博旭公司员工。2014年1月7日，被告博旭公司与被告海安公司签订《劳务派遣协议》，主要约定为：博旭公司根据海安公司的生产需要，为海安公司提供劳务派遣人员。合同期限为2013年11月10日至2015年11月9日。原告孟双全是被告博旭公司员工，后被博旭公司派遣至海安公司上班。被告博旭公司给原告购买了包括工伤保险在内的社会保险。2014年1月14日，原告在海安公司工作中受伤，后送至医院治疗，住院9天，被告博旭公司未派人进行护理，也未支付住院伙食补助费。2014年3月28日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2014年7月3日，重庆市大渡口区劳动鉴定委员会对原告的工伤作出了劳动能力鉴定结论，诊断为：1、右手拇指末节指骨部分缺如；2右手拇指皮肤及甲床部分缺损；3、右手食指末节指骨部分缺如；4、右手中指不全离断伤；5、右手环指皮肤及甲床部分缺损；6、右手环指末节指骨粗隆骨折。鉴定（确认）结论为：九级伤残，无护理依赖。2014年8月13日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；2、裁决被申请人支付申请人工伤保险待遇99848元。该委逾期未作出任何决定。2014年8月20日，原告起诉至法院，提出前述之诉讼请求。本案另查明，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月。原审原告孟双全诉称，原告是被告的员工，被派遣至海安公司上班，在工作中受伤，伤残等级为八级。我方多次要求被告支付工伤待遇，但被告拒不支付。故原告起诉至法院，请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金3000元/月×9个月=27000元,一次性工伤医疗补助金4252元/月×4个月=17008元,一次性伤残就业补助金4252元/月×9个月=38268元,停工留薪期待遇3000元/月×6个月=18000元、住院伙食补助费8元/天×9天=72元，交通费480元，护理费80元/天×9天=720元，合计101548元。原审被告博旭公司辩称，原告起诉的金额计算存在错误，我方为原告购买了工伤保险，被告海安公司应当承担连带责任，请求法院依法判决。原审被告海安公司辩称，被告海安公司不是用人单位，不应当承担工伤赔偿责任。原审法院认为：关于原告受伤前十二个月的工资标准，原告认为为3000元/月，被告博旭公司认为为1500元/月，被告海安公司辩称对原告的工资发放情况不清楚。但原告、被告博旭公司、被告海安公司均未举示证据予以证明，故法院认为以社会平均工资计算劳动者受伤前十二个月的工资标准更为妥当。原告受伤时间为2014年1月14日，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月。故原告受伤前十二个月的平均工资为4251元/月，但原告只要求3000元/月，此为原告对自己权益的处分，法院予以准许。参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条，工伤基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费用；安装配置伤残辅助器具费用；（四）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（五）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（六）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（七）因工死亡，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（八）劳动能力鉴定费；（九）工伤预防的宣传、培训费用；（十）法律法规规定的其他费用支付。在本案中，原告为被告购买了工伤保险，对于原告在起诉中提出的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，上述三个项目属于工伤保险基金报销的范围，原、被告可以依据相关规定向工伤保险经办机构进行申领予以解决，故本案中不予处理。原告是被告博旭公司的职工，在工作中受伤，后被认定为工伤，理应享受相应的工伤保险待遇。但被告博旭公司为原告购买了工伤保险，被告博旭公司向原告支付的工伤赔偿项目为一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费。关于解除劳动关系的时间。法院认为，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。2014年8月20日，原告向法院起诉，提出解除原告与被告博旭公司之间的劳动关系。2014年10月23日，被告博旭公司收到法院送达的诉状副本和传票。原告提出解除劳动关系的意思表示在2014年10月23日到达被告博旭公司，此时原告与被告博旭公司之间的劳动关系已经解除。故法院认定原告与被告博旭公司解除劳动关系的时间为2014年10月23日。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。原告与被告博旭公司解除劳动关系的时间为2014年，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月，故原告的一次性伤残就业补助金为4251元/月×9个月=38259元。根据《工伤保险条例》的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前十二个月平均工资为3000元/月，停工留薪是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S68.2），原告的停工留薪期待遇为3000元/月×3个月=9000元。关于原告住院期间的护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为50元，原告住院天数为9天，故护理费为9天×50元/天=450元。关于交通费480元，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，法院依据自由裁量权，酌定原告处理工伤案件产生的交通费为400元。综上，被告博旭公司应向原告一次性伤残就业补助金38259元、停工留薪期待遇9000元、护理费450元、交通费400元、合计48109元，被告博旭公司辩称被告海安公司应承担连带赔偿责任，法院认为被告博旭公司是用人单位，博旭公司海安公司为用工单位，被告博旭公司作为用人单位，应当对原告的工伤承担赔偿责任。故被告博旭公司要求博旭公司海安公司承担连带赔偿责任的辩称理由，无事实和法律依据，法院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，遂判决：一、确认原告孟双全与被告重庆博旭人力资源信息咨询有限公司的劳动关系于2014年10月23日解除；二、被告重庆博旭人力资源信息咨询有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告孟双全工伤待遇赔偿款48109元。三、驳回原告孟双全的其他诉讼请求。案件受理费10元，由博旭公司负担，法院予以免收。宣判后，博旭公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判按孟双全月平均工资1500元计算工伤保险待遇，海安公司承担连带责任。其理由是：孟双全的工资实际上是1500元/月。博旭公司与海安公司在劳务派遣协议中对派遣的劳动者发生工伤事故如何解决进行了约定，由海安公司承担工伤保险待遇支付责任。故海安公司应当承担连带赔偿责任。被上诉人孟双全答辩称，博旭公司未举示证据证明孟双全工资，一审判决按3000元/月主张是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人海安公司答辩称，海安公司不应承担责任。孟双全受伤前月平均工资为1621.5元，受伤后海安公司还向其支付了4015元。二审中，海安公司举示收据照片打印件1张、工资表照片打印件5张，拟证明孟双全工资受伤前月平均工资1621.5元，受伤后在海安公司领取了4015元。孟双全质证认为海安公司在一审中未举示，二审中举示不符合证据规则，不属于新证据，且证据均为复印件，其上也不是孟双全本人签字。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为：博旭公司要求海安公司承担连带赔偿责任，并称双方签订的《劳务派遣协议》及海安公司与重庆市正东天平人力资源管理有限公司南岸分公司签订的《劳务派遣(代理)服务协议》均有约定。经审查，《劳务派遣协议》上并未约定海安公司对派遣劳动者的工伤承担赔偿责任，而《劳务派遣(代理)服务协议》系海安公司与第三方公司所签，并不能约束海安公司，故对于博旭公司的此项上诉请求，本院不予支持。对于孟双全受伤前的月工资，虽然海安公司举示了工资表，同时举示收据证明孟双全受伤后已在海安公司领取了4015元，但上述证据均为复印件无法核实真实性，故本院不予采信，对博旭公司要求按1500元/月计算孟双全相应工伤待遇的上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆博旭人力资源信息咨询有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年八月六日书 记 员  肖 姗