广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂民终422号 上诉人（一审被告）：广西旭日东升房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区高新四路9号和泰科技园综合楼516室。 法定代表人：卢海莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西铁投吉大控股有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园6号楼2216号。 法定代表人：刘仁超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王前烽，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘源，广西同望律师事务所律师。 原审第三人：广西桂航交通能源投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区茶花园路6号湖景花园怡湖阁4单元11层1101号房。 法定代表人：张朝江，该公司总经理。 原审第三人：广西中创贸易投资有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路19号。 法定代表人：王升，该公司总经理。 上诉人广西旭日东升房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）与被上诉人广西铁投吉大控股有限责任公司（以下简称吉大公司）及原审第三人广西桂航交通能源投资有限公司（以下简称桂航公司）、广西中创贸易投资有限公司（以下简称中创公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民一初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旭日公司的委托诉讼代理人敬彬儒、潘波成、被上诉人吉大公司的委托诉讼代理人王前烽、刘源到庭参加诉讼，原审第三人桂航公司、中创公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 旭日公司上诉请求：1．撤销南宁市中级人民法院作出的（2015）南市民一初字第8号民事判决书，依法改判或发回重审；2．本案的全部诉讼费用由吉大公司承担。事实和理由：1．一审法院送达程序违法，一审法院未按涉案协议书所约定的各方当事人的地址，邮寄送达相关的法律文书而进行公告送达，旭日公司没有收到起诉状、证据材料等案件材料，亦未参加一审庭审。一审庭审中吉大公司当庭变更了诉讼请求，一审法院没有通知旭日公司及桂航公司、中创公司，剥夺了当事人进行答辩举证等诉讼权利。2．旭日公司与吉大公司之间是民间借贷法律关系，双方无商品房买卖的意思表示。旭日公司与桂航公司、中创公司是关联公司，吉大公司与桂航公司、中创公司之间的钢材买卖合同关系是虚假的，未实际履行。案外人广西联航投资有限公司（以下简称联航公司）因资金紧张向吉大公司寻求借款，但吉大公司不具有对外借款资质，吉大公司即根据联航公司主营业务是钢材销售的特点，设计了钢材转让来掩盖借款的交易路径，即：吉大公司与联航公司签订钢材买卖合同，吉大公司以钢材款的名义将借款支付给联航公司，同时吉大公司分别与关联公司桂航公司、中创公司签订钢材买卖合同，名义上将钢材加价卖给桂航公司、中创公司，加价部分为借款利息。同时要求旭日公司以房产买卖的方式进行担保。在整个过程中钢材买卖未实际发生。合同、提货单上载明的吉大公司向联航公司购买的钢材与出售给桂航公司、中创公司的钢材数量、规格完全一致，只是价格变化。联航公司与桂航公司、中创公司均为张功科的关联公司，桂航公司、中创公司完全可以直接向联航公司购买钢材，无须吉大公司在中间加价销售。3．吉大公司提供增值税发票不能作为钢材款的买卖依据，增值税发票的开具并不能完全反映款项支付的情况，在未进行最终结算或者对全部资金往来的司法会计进行鉴定前，吉大公司与桂航公司、中创公司之间的债权债务是不确定的，吉大公司主张以债权抵扣房款的基础是不存在的。4．本案三方协议并没有商品房买卖的意思表示，该债权同时签了两份不同的三方协议，只是作为借款的让与担保。5．应追加联航公司参加本案诉讼。联航公司通过桂航公司、中创公司等关联公司向吉大公司借款，旭日公司作为联航公司的关联公司，通过商品房买卖合同备案的方式为借款提供让与担保。如果联航公司不参与本案诉讼，不能厘清各方当事人的法律关系，不能查明本案的客观事实。 吉大公司辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．一审法院经依法传唤后，因旭日公司及桂航公司、中创公司无正当理由拒不到庭而缺席审理，符合法律规定，旭日公司应承担由此产生的败诉风险。2．案涉的商品房买卖合同和协议书没有违反法律禁止性规定，合法有效。3．吉大公司用于支付购房款的债权来源合法有效。吉大公司与桂航公司、中创公司之间的钢材买卖合同意思表示真实，没有违反法律规定。 吉大公司向一审法院起诉请求，1．判令旭日公司以合计70732413．43元的价款将位于南宁市红日·学府5号楼184套的商品房销售给吉大公司；2．确认吉大公司以其对桂航公司、中创公司享有的合计70732413．43元债权冲抵应向旭日公司支付的购房款；3．判令旭日公司于本判决生效之日起十日内将位于南宁市红日·学府5号楼184套的商品房交付给吉大公司使用；4．判令旭日公司为吉大公司办理位于南宁市红日·学府5号楼184套的商品房的不动产权证书；5．本案诉讼费用由旭日公司承担。在庭审中，吉大公司变更其上述第4项请求为：4．请求判令旭日公司将办理权属登记需由旭日公司提供的资料报产权登记机关备案，并协助吉大公司办理涉案184套房屋的不动产权证书。 一审法院认定事实：2013年5月、10月，吉大公司与旭日公司分别签订184份《商品房买卖合同》，约定：吉大公司购买旭日公司开发的位于南宁市红日．学府5号楼184套商品房，总金额95673523.00元，面积共计8535.66平方米（每份合同均约定了单价及面积）；出卖人应当在签订合同后30日办理合同登记备案，并应于2014年12月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方联合验收合格的房屋交付吉大公司使用；……同时在第十七条第三款约定：双方同意选择以下第（1）种方式办理房屋所有权登记：（1）买受人委托出卖人办理：出卖人在商品房交付使用后720个工作日内，向房屋登记机构为买受人申请房屋所有权登记，并将以买受人为产权人的房屋所有权证书交付买受人；……双方还就相关事宜进行了约定。 合同签订后，双方于2013年5月、6月、7月、10月、11月分别办理了179套房屋的《合同登记备案证明》，11月办理了179套房屋的《商品房预告登记证明》。 2014年2月18日，吉大公司（甲方）分别与旭日公司（丙方）、桂航公司（乙方）、中创贸易公司（乙方）分别签订内容一致的《协议书》，约定：丙方将其合法拥有的位于南宁市红日学府5号楼184套、面积共计8535.66平方米的商品房以总价款70732413.43元销售给甲方，所产生的合同备案及商品房预告登记手续的税费由丙方承担；甲方应支付给丙方的购房款，在2014年12月30日前支付完毕；甲方可选择用对乙方的债权或者货币的方式，或用债权加货币的方式向丙方支付购房款；若甲方选择全部或部分用债权向丙方支付购房款的，甲方以书面通知的方式告知丙方，自甲方的书面通知送达丙方之日起，视为书面通知中载明的债权数额对应的购房款项已经支付给丙方，丙方应按照所售房产《商品房买卖合同》的约定履行相应的义务；如果在2014年12月30日前，乙方对甲方没有任何负债的，甲方可以选择与丙方协商解除所售房产的《商品房买卖合同》，并协助丙方办理解除所售房产的商品房买卖合同备案登记手续，将相应房产退还丙方；无论基于何种原因，丙方不能单方解除本协议或所售房产的《商品房买卖合同》。如丙方单方解除本协议或所受房产的《商品房买卖合同》，该解除无效，甲方可要求丙方继续履行合同，同时丙方应向甲方支付相有的《商品房买卖合同》中约定的购房款项一倍的赔偿款；……三方还就通知及送达的地址等细节进行了约定。 2014年12月10日，吉大公司按照前述协议约定的通讯地址通过EMS邮政快递向旭日公司发出《关于用债权支付购房款的通知》，该通知主要内容：我公司决定用以下债权支付目标房产的购房款70732413.43元：1、对桂航公司52000560.00元债权；2、对中创公司18731853.43元债权。……但无人签收。同日，吉大公司也按照前述协议约定的送达地址通过EMS邮政快递方式将上述《关于用债权支付购房款的通知》邮寄至桂航公司、中创公司。 此后，吉大公司因向旭日公司要求履行将位于南宁市红日学府5号楼184套房屋交付其使用遭到拒绝，而于2015年7月14日向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。 一审法院受理本案后，2015年12月14日，吉大公司再次按照前述协议约定的通讯地址通过EMS邮政快递向旭日公司、桂航公司、中创公司发出《关于用债权支付购房款的通知（二）》，并就该行为及通知内容向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请保全邮寄行为，该公证处于2015年12月15日分别作出（2015）桂东博证民字第27032、27033、27034号公证书。《通知（二）》主要内容：我公司已于2014年12月10日通知旭日公司以债权支付目标房的购房款，现再次通知：一、我公司决定用以下债权向旭日公司支付目标房产的购房款70732413.43元：1、对桂航公司持有的52000560.00元债权；2、对中创公司持有的18731853.43元。二、根据《协议书》的约定，旭日公司收到通知之日，即视为我公司已支付完毕上述购房款。旭日公司应当严格按照《商品房买卖合同》的约定，立即履行交付房屋、办理房屋产权证等义务。如旭日公司违约，我公司将根据法律法规的规定及《商品房买卖合同》的约定，追究旭日公司的违约责任。三、请旭日公司在收到本通知之日起5个工作日内，派人前来接收有关我公司对桂航公司、中创公司的债权材料，如旭日公司未在上述期限内派人前来接收有关材料的，视为旭日公司放弃接收材料的权利，我公司无义务再向旭日公司移交有关债权材料。四、旭日公司应自行处理与桂航公司、中创公司的债权债务关系。 同时查明：2014年3月18日，吉大公司（卖方）与桂航公司（买方）签订一份编号为JDMY201403—GHJT—90《钢材买卖合同》，约定：卖方提供规格为6.5—10线材（4884吨，单价4030元）、6—10盘螺（2400吨、单价4179元）、12—28螺纹钢（7837吨、单价4120元）给买方，总计货款为62000560元；付款方式及期限：第一次付款：合同生效之日起10日内支付1000万元作为预付款，第二次付款：2014年5月28日前支付5200.056万元；卖方在收到买方支付完毕货款次日起10个工作日内，向买方开具税率17%的增值税发票；供货方式、期限：买方自提，卖方应在2014年5月28日前全部供货完毕……。随后，桂航公司于2014年3月21日分4次支付货款共计1000万元给吉大公司，尚欠货款5200.056万元。2014年11月24日，吉大公司向桂航公司发出《货权转让通知书》，主要内容：根据吉大公司（供货方）与桂航公司（货权人）签署的编号为JDMY201403—GHJT—90的《钢材买卖合同》，现供货人将下列货物（总价62000560元，见明细表）货权转让给货权人。桂航公司在该函件上加盖公章予以确认。 2013年11月15日、2013年11月26日、2014年3月25日，吉大公司（卖方）与中创公司（买方）分别签订编号为JDMY201311—ZC01—087、JDMY201311—ZC—127、JDMY201403—ZC—124三份《钢材买卖合同》，约定由吉大公司供给中创公司线材、盘螺及螺纹钢，数量分别为15363.511吨、15160吨、15115吨，货款分别为62002311.85元、62012800元、62001320元，对付款方式及期限、供货方式、期限等事项均进行约定。随后，中创贸易公司就上述三份合同分别于2013年11月至2014年1月相续支付6000万、2014年2月至3月相续支付6000万元、2014年6月24日至25日支付1000万元，分别尚欠200.231185万元、196.2348万元、5200.132万元。相对应的，吉大公司于2014年1月22日、3月22日、12月10日，向中创公司发出三份《货权转让通知书》，将明细表项下的货物货权转让给货权人。中创公司在三份《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。 再查明：旭日公司已取得商品房预售许可证，证号为南高房预字（2013）第06号，但至今尚未取得涉案房屋的《商品房现售备案证明》。 在审理过程中，吉大公司就钢材买卖合同上记载的钢材货款金额与增值税发票金额不一致的问题，向一审法院提交了一份说明，以钢材买卖合同签订后、钢材交割过程中会不同程度的发生钢材损耗、短两等现象为由，明确本案以增值税发票金额作为钢材买卖的结算依据。 一审法院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案旭日公司及桂航公司、中创公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃对吉大公司答辩和质证权利。 关于涉案吉大公司与旭日公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题。本案涉案的房屋性质为预售商品房，系旭日公司投资开发，并取得南高房预字（2013）第06号《商品房预售许可证》，其与吉大公司签订的184份《商品房买卖合同》意思表示真实，内容没有违反法律法规的禁止性规定。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，依法应受法律保护。合同双方当事人应当恪守合同，严格履行合同义务。对于吉大公司与旭日公司、桂航公司、中创公司分别于2014年2月18日签订的两份《协议书》是否合法有效问题。两份协议书系涉案各方当事人在履行184份《商品房买卖合同》过程中对付款总额、付款方式等细节的进行补充，即将涉案的184套商品房的房款总额由95673523元变更为70732413.43元，付款方式也发生变化即吉大公司可以选择以对桂航公司、中创公司的债权或货币方式支付或者用“债权＋货币”的方式向旭日公司支付购房款。该约定没有违反法律法规的禁止性规定，应当尊重当事人的意思自治，应为有效协议。各方均应当按照协议的约定全面履行自己的义务。关于涉案四份《货权转让通知书》的效力问题及吉大公司请求以其对桂航公司、中创公司享有的70732413.43元债权冲抵向旭日公司支付的购房款70732413.43元是否依法有据的问题。从《货权转让通知书》的内容看，系吉大公司与桂航公司、中创公司在履行《钢材买卖合同》中将其对钢材所持有的货权转让给两个买方桂航公司、中创公司，作为履行《钢材买卖合同》的交付义务，此种方式法律法规并未禁止，桂航公司、中创公司作为买受人愿意接受并也为此支付了部分款项，因此对双方均产生法律效力。吉大公司对桂航公司、中创公司享有的70732413.43元债权来源于前述查明的四份《钢材买卖合同》：1、对桂航公司的债权5200.056万元来源于合同编号JDMY201403—GHJT—90的《钢材买卖合同》，桂航公司向吉大公司购买并提取15121吨钢材，应付货款6200.056万元，桂航公司仅支付1000万元，尚欠货款5200.056万元；2、对中创公司的债权来源于编号为JDMY201311—ZC01—087、JDMY201311—ZC—127、JDMY201403—ZC—124三份《钢材买卖合同》，其中，编号为JDMY201311—ZC01—087的《钢材买卖合同》，中创公司向吉大公司购买并提取15363.511吨钢材，应付货款6200.231186万元，中创公司仅支付6000万元，尚欠货款200.231186万元；编号JDMY201311—ZC—127的《钢材买卖合同》，中创公司向吉大公司购买并提取15160吨钢材，应付货款6201.28万元，中创公司仅支付6005.0452万元，尚欠货款196.2348万元；编号JDMY201403—ZC—124的《钢材买卖合同》，中创公司向吉大公司购买并提取15115吨钢材，应付货款6200.132万元，中创公司仅支付1000万元，尚欠货款5200.132万元；合计5596.597986万元，其中用1873.185343万元作为此案债权，余下3723.412643万元用于（2015）南市民一初字第9号案的债权。涉案《商品房买卖合同》签订后，吉大公司、旭日公司与桂航公司、中创公司于2014年2月18日分别签订《协议书》，就上述《商品房买卖合同》中房屋的销售价格、付款方式及期限、逾期付款违约责任等进行了变更，将《商品房买卖合同》的房屋价格由95673523.00元变更为70732413.43元，将付款方式明确为吉大公司可选择用对第三人的债权或货币的方式，或用债权加货币的方式向旭日公司支付购房款。因此，吉大公司请求以其对桂航公司持有的52000560.00元、中创公司持有的55965979.90元中的18731853.43元债权冲抵向旭日公司支付的购房款70732413.43元符合当事人的约定，且不违反法律法规规定。吉大公司为行使以其对桂航公司、中创公司的债权向旭日公司支付购房款的权利，已按各方达成的协议确认的通讯地址通过邮政快递方式将《关于用债权支付购房款的通知》等相关资料以及《关于用债权支付购房款的通知（二）》邮寄给旭日公司、桂航公司、中创公司，并通过公证形式对吉大公司向旭日公司、桂航公司、中创公司邮寄《关于用债权支付购房款的通知（二）》的行为进行保全证据公证。因此，应认定吉大公司以其对桂航公司、中创公司享有的合计70732413.43元债权冲抵了向旭日公司支付的购房款70732413.43元，履行了自己应尽的付款义务。根据吉大公司与旭日公司签订的《商品房买卖合同》第九条规定，旭日公司应于2014年12月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方联合验收合格的商品房交付吉大公司使用。在吉大公司已付清全部购房款的情况下，旭日公司拒不履行将位于南宁市红日学府5号楼184套房屋交付吉大公司使用的义务，违反了合同约定。确认旭日公司应以70732413.43元的总价款将位于南宁市红日学府5号楼184套房屋销售给吉大公司，旭日公司应在判决规定的时间内将位于南宁市红日学府5号楼184套房屋交付给吉大公司使用。关于旭日公司是否应履行报备案义务并协助吉大公司办理涉案房屋的不动产权证书的问题。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”、《城市商品房预售管理办法》第十二条“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。”规定，系由商品房的购买人办理房屋权属登记手续，房地产开发企业履行的是协助义务即应当协助商品房购买人办理房屋权属登记手续，并提供必要的证明文件。因此，房地产开发企业必须提供完备的证明文件，即产权登记资料报送备案是办理产权登记证书的前提，出卖人将产权登记所需资料报送备案后，应当协助买受人办理房产权属证书。出卖人办妥《商品房现售备案证明》即视为出卖人将办理房屋权属登记所需的备案登记资料向产权登记机关提交完毕。结合吉大公司与旭日公司签订的《商品房买卖合同》第十七条第3款双方同意选择以下第（1）种方式办理范围所有权登记：（1）买受人委托出卖人办理。出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，向房屋登记机构为买受人申请房屋所有权登记，并将以买受人为产权人的房屋所有权证交付买受人。故吉大公司请求旭日公司履行为其办理房屋产权资料登记备案的义务，并协助其办理位于南宁市红日学府5号楼184套房屋的不动产权证书，依法有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、旭日公司应以70732413.43元的总价款将涉案184份《商品房买卖合同》所指向的位于南宁市红日学府5号楼184套房屋销售给吉大公司；二、确认吉大公司以其对桂航公司、中创公司享有的合计70732413.43元债权冲抵应向旭日公司支付的70732413.43元购房款；三、旭日公司于本判决生效之日起十日内将位于南宁市红日学府5号楼184套房屋交付给吉大公司使用；四、旭日公司应将办理权属登记需由旭日公司提供的资料报产权登记机关备案，并协助吉大公司办理位于南宁市红日学府5号楼184套房屋的不动产权证书。案件受理费395462元，财产保全费5000元，合计400462元，由旭日公司负担。此款吉大公司已预交，旭日公司应于本案判决生效之日起十日内付清给吉大公司。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 旭日公司向本院提交了以下证据：1．桂航公司与吉大公司货款往来明细表及转账凭证。拟证明2013年-2014年期间，桂航公司共支付了货款95676140.5元给吉大公司，吉大公司诉称桂航公司尚欠其5200.056万元钢材款不是事实。2．桂航公司、广西红日东升投资有限公司（以下简称红日公司）、吉大公司签订的三方协议（2014年2月18日）。拟证明2014年2月18日，桂航公司、红日公司、吉大公司三方签订协议，该协议与吉大公司向一审法院提交的桂航公司、旭日公司、吉大公司三方签订的协议除销售方为红日公司，销售房产为南宁市兴桂路36号红日山湖商业中心之外，内容基本一致，证明吉大公司起诉提交2014年2月18日的三方协议不是双方真实的意思表示。3．桂航公司与吉大公司签订的钢材销售合同。拟证明桂航公司与吉大公司签订了其他的钢材买卖合同、钢材销售合同，吉大公司提交的钢材买卖合同只是双方之间的钢材买卖合同的一部分，吉大公司主张欠款情况不是双方的最终结算。4．中创公司与吉大公司货款往来明细表及转账凭证，拟证明在2013年-2014年期间，中创公司共支付了货款191550000元给吉大公司，吉大公司诉称中创公司尚欠其5996.597986万元钢材款不是事实。5．中创公司、旭日公司、吉大公司三方协议（2014年2月18日）。拟证明2014年2月18日，中创公司、红日公司、吉大公司三方签订协议，该协议与吉大公司向一审法院提交的中创公司、旭日公司、吉大公司三方签订的协议除销售方为红日公司、销售房产为南宁市红日学府5号楼外，内容基本一致，证明在吉大公司起诉提交2014年2月18日的三方协议并不是双方真实意思表示。6．中创公司与吉大公司钢材销售合同。拟证明中创公司与吉大公司签订了其他的钢材买卖合同、钢材销售合同，吉大公司提交的钢材买卖合同只是双方之间钢材买卖合同的一部分，吉大公司主张欠款情况不是双方的最终结算。7．联航公司企业信用信息公示报告、联航公司官网截图。拟证明联航公司的股东是张功科和卢海莲，联航公司的主营业务是钢材销售。8．联航公司与吉大公司钢材贸易合作框架协议、保证担保协议、钢材买卖合同。拟证明该合同约定吉大公司向联航公司采购钢材，后又将该钢材转售给中创公司、桂航公司等，前后钢材买卖合同的数量、规格都一致，只是价格增高，该价格增高部分对应月息一分六的利息，事实上钢材买卖没有发生。联航公司、广西中信投资有限公司（以下简称中信公司）、广州嘉盛贸易有限公司（以下简称嘉盛公司）、广西奥斯投资有限公司（以下简称奥斯公司）都是张功科、卢海莲控制的关联公司，如是钢材买卖，完全可以直接交易，不用通过吉大公司。本案中钢材买卖合同、提货通知均是为了掩盖吉大公司与联航公司借款的事实。9．联航公司与吉大公司借款还款转账支付凭证。拟证明联航公司收到吉大公司1036480500元，付给吉大公司20001000元。10．广西格林投资有限公司（以下简称格林公司）与吉大公司借款还款转账支付凭证。拟证明联航公司通过关联公司格林公司以虚假钢材贸易的方式还款31260500元给吉大公司。11．广西世纪东风投资有限公司（以下简称东风公司）与吉大公司借款还款转账支付凭证。拟证明联航公司通过东风公司以虚假钢材贸易的方式还款20356000元给吉大公司。12．旭日公司出具的《情况说明》。13．红日公司出具的《情况说明》。14．桂航公司出具的《情况说明》。15．中创公司出具的《情况说明》。16.奥斯公司出具的《情况说明》。17.嘉盛公司出具的《情况说明》。18.中信公司出具的《情况说明》。以上七份证据拟证实吉大公司与桂航公司、中创公司之间的钢材买卖合同关系是虚假的，未实际履行。 吉大公司对旭日公司提交的证据提出意见称，对证据1、3、4、6的真实性、合法性无异议，但不认可证明内容。证据3、6属于吉大公司与第三人签订21份《钢材买卖合同》的一部分。证据1、4的付款凭证包含双方已履行完毕《钢材买卖合同》的付款凭证，一审查明桂航公司、中创公司尚欠货款数额正确。对证据2、5的真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可证明内容，这两份三方协议是各方当事人真实意思表示。对证据7、8的真实性没有异议，但吉大公司认为这两份证据与本案没有关联性，联航公司非本案当事人且无法证明旭日公司拟证明内容，既无法证明联航公司与桂航公司、中创公司系关联企业，也无法证明旭日公司主张的借贷关系。认为证据9、10、11、12、13、14、15、16、17、18是庭后提交，不属于新证据，不予质证。 吉大公司向本院提交了以下证据：1．《钢材销售合同》（编号：JD-GHJT20130513）。2．《货权转让通知书》（编号JD-GHJT20130513-1）。3．《发票》。以上三份证据拟证明桂航公司向吉大公司购买并提取了7413.524吨钢材，合计应付钢材款30963881.14元，桂航公司已付钢材款30963881.14元，合同已履行完毕。4．《钢材销售合同》（编号：JDMY2013-GHJT01-009）。5．《货权转让通知书》（编号JDMY2013-GHJT01-009-01）。6．《发票》。以上三份证据拟证明桂航公司向吉大公司购买并提取了13282.442吨钢材，合计应付钢材款54712259.36元，桂航公司已付钢材款54712259.36元，合同已履行完毕。7．《钢材销售合同》（编号：JD-ZC20130205）。8．《货权转让通知书》（编号JD-ZC20130205-1）。9．《发票》。以上三份证据拟证明中创公司向吉大公司购买并提取了14950吨钢材，合计应付钢材款61550000元，桂航公司已付钢材款61550000元，合同已履行完毕。10．统计表。拟证明吉大公司用于冲抵购房款的债权来源合法、有效。11．奥斯公司付款凭证（2013）。12．中信公司付款凭证（2013）。13．中创公司付款凭证（2013）。14．桂航公司付款凭证（2013）。15．嘉盛公司付款凭证（2013）。16．奥斯公司付款凭证（2014）。17．中信公司付款凭证（2014）。18．中创公司付款凭证（2014）。19．桂航公司付款凭证（2014）。20．嘉盛公司付款凭证（2014）。以上十份证据证明各公司支付钢材款情况。 旭日公司对吉大公司提交的证据提出意见称，1．未经核对原件，不认可这部分证据的真实性。2．对合法性予以认可。3．对其关联性不予认可，该款项的性质并不是钢材款，实际是替关联公司联航公司归还借款，且吉大公司仅截取了一部分公司、一部分借款作为钢材款起诉，实际上吉大公司收到了联航公司通过格林公司以钢材款的名义归还的31260500元的借款，以及联航公司通过东风公司以钢材款的名义归还的20356000元借款。 本院对双方提交的证据认证如下，吉大公司对旭日公司提交的证据1、3、4、6的真实性、合法性没有异议，本院予以确认。吉大公司对旭日公司提交的证据2、5的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。对于旭日公司提交的证据7、8、9、10、11，因联航公司、格林公司、东风公司不是本案当事人，这五份证据亦不足以证明联航公司、格林公司、东风公司与本案存在关联，本院不予认定。对于旭日公司提交的证据12，该证据是旭日公司对其上诉主张的事实的说明，能否达到证明目的，需结合本案其他证据和事实予以认定。对于红日公司提交的证据13，红日公司不是本案诉讼当事人，但旭日公司的诉讼代理人敬彬儒、潘波成作为本院审理的（2017）桂民终423号案件中红日公司的诉讼代理人，提交红日公司的《情况说明》，证据来源清楚，本院对该证据的真实性予以认定，其能否达到证明目的，需结合本案其他证据和事实予以认定。对于旭日公司提交的证据14、15，桂航公司、中创公司作为原审第三人，经本院合法传唤未参加本案诉讼，亦未委托诉讼代理人，这两份证据的真实性无法查清，本院不予认定。对于旭日公司提交的证据16、17、18，奥斯公司、嘉盛公司、中信公司不是本案的当事人，这三份证据的真实性无法查清，本院不予认定。 对于吉大公司提交的二十份证据，经本院核对，证据1-9因未提供原件核对，本院不予确认。证据10是对证据1-9相关发货金额、回款金额的统计表，亦不予确认。证据11、12、15、16、17、20等六份证据所涉奥斯公司、中信公司、嘉盛公司不是本案当事人，其与吉大公司的付款情况与本案无直接关联，对这六份证据不予确认。证据13、18与旭日公司提交的证据4内容一致，本院予以确认。证据14、19与旭日公司提交的证据1内容一致，本院予以确认。 本院对一审法院认定的旭日公司无异议的事实部分予以确认，对旭日公司有异议的事实，将在说理部分详细阐述。 对于旭日公司认为一审法院遗漏查明吉大公司与桂航公司、中创公司之间的多笔钢材交易及付款情况的意见。经查，吉大公司与桂航公司、中创公司分别签订的《钢材买卖合同》均为独立的买卖合同，各合同的履行情况亦应独立考察。吉大公司与桂航公司、中创公司是否存在其他钢材买卖交易，以及这些钢材买卖交易的履行情况如何，均与一审法院认定的四份《钢材买卖合同》履行情况无关，亦不足以否认一审法院查明吉大公司对桂航公司、中创公司所享有的债权数额。旭日公司主张应查明的这批钢材买卖交易与本案无直接关联，一审法院不存在遗漏事实的情况。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．旭日公司与吉大公司之间是否存在真实的商品房买卖合同关系；2．吉大公司诉请旭日公司按商品房买卖合同及协议书的约定履行交房义务应否支持；3．吉大公司与桂航公司、中创公司之间是否存在真实的钢材买卖交易；4．一审法院送达文书是否存在程序违法的问题，本案是否应追加联航公司作为诉讼当事人。 一、对于争议焦点1。旭日公司上诉主张其与吉大公司无买卖商品房的真实意思表示，所签订《商品房买卖合同》实为对吉大公司与联航公司之间的借款的让与担保。首先，旭日公司在二审阶段提交的钢材买卖合同、货款往来明细表及转账凭证等证据，仅能证明吉大公司与桂航公司、中创公司之间进行了多笔钢材买卖交易，但这些钢材买卖交易的具体情况如何，是否还存在其他钢材买卖交易，均与《商品房买卖合同》意思表示是否真实没有关联性。且旭日公司主张上述《钢材买卖合同》未实际履行，亦没有充分证据证实。其次，旭日公司主张《商品房买卖合同》实为对吉大公司与联航公司之间借款提供的让与担保。经查，让与担保作为物权担保中的非典型担保，须依当事人约定而设定。旭日公司未提供证据证实存在涉及本案讼争商品房的让与担保协议，也无证据证实吉大公司与联航公司有借贷或设立让与担保的意思表示，联航公司亦不是《商品房买卖合同》的当事人。因此，旭日公司提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。 二、对于争议焦点2。第一、双方签订的《商品房买卖合同》及《三方协议》无违反法律法规规定之情形，旭日公司在本案中提交的证据亦不足以证明吉大公司、旭日公司分别与桂航公司、中创公司签订的三方协议不是双方真实意思表示。故双方签订的《商品房买卖合同》及《三方协议》合法有效，双方应依约履行。第二、对于旭日公司主张吉大公司与桂航公司、中创公司的债权债务未经结算，不能转化为购房款的意见。经查，桂航公司、中创公司作为钢材买卖交易的买方，不仅在《货权转让通知书》上加盖公司印章予以确认，亦无证据证实桂航公司、中创公司曾对钢材款结算情况提出异议。旭日公司虽主张增值税发票的开具不能完全反映款项支付的情况，但未提出相反证据证实其主张。因此，在吉大公司已按照《三方协议》约定的形式分别通知旭日公司、桂航公司、中创公司，以其对桂航公司、中创公司的债权抵扣支付购房款的情况下，应认定吉大公司已履行了合同约定的付款义务，旭日公司应依照《商品房买卖合同》及相关协议书的约定履行合同约定的交房义务。 三、对于争议焦点3。经查，一审法院认定吉大公司与桂航公司签订编号为JDMY201403—GHJT—90的《钢材买卖合同》，与中创公司签订编号为JDMY201311—ZC01—087、JDMY201311—ZC—127、JDMY201403—ZC—124等三份《钢材买卖合同》，以上四份合同均对付款方式及期限、供货方式、钢材的规格、数量、开具增值税发票等事项进行了约定。交易情况均有交易双方签章的《货权转让通知书》及吉大公司开具的增值税专用发票在案佐证，足以证实吉大公司分别与桂航公司、中创公司进行钢材买卖交易的情况。旭日公司不是以上四份《钢材买卖合同》的当事人，其虽主张以上四份《钢材买卖合同》未实际履行，但未能提供相反证据证实，应承担举证不能的不利后果。因此，本院对旭日公司主张吉大公司与桂航公司、中创公司之间不存在真实的钢材买卖交易的意见不予采纳。 四、对于争议焦点4。第一、关于一审法院是否存在送达程序违法的问题。一审法院因向旭日公司及桂航公司、中创公司的注册地寄送相关诉讼材料未果，遂依法进行公告送达，符合法律规定。吉大公司在一审庭审时虽对原诉讼请求第四项进行了变更，但未变更该请求的主要内容，且无证据证实该变更对旭日公司的诉讼权利造成事实上的影响。因此，一审法院送达程序不存在违法的情形。第二、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案为商品房预售合同纠纷案件，联航公司不是本案所涉各合同、协议书的当事人，与本案审理结果并无法律上的利害关系，亦无证据证实联航公司属于法定必要参加诉讼当事人，故一审法院未追加联航公司为本案第三人并无不当。因此，对旭日公司主张一审法院存在程序违法的意见，本院不予采纳。 综上所述，旭日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400462元，由广西旭日东升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张英伦 审 判 员 黄** 审 判 员 冼 锐 二〇一八年七月十七日 法官助理 李 哲 书 记 员 梁新华