江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2478号 上诉人（原审被告）南通三九焊接设备有限公司，住所地南通市崇川区外环西路38号。 法定代表人成美蓉，该公司董事长。 委托代理人姬化人，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张杭松。 委托代理人朱国庆，江苏中远大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通三九焊接机器制造有限公司，住所地南通市崇川区外环西路38号。 清算组负责人陈梁，清算组组长。 委托代理人施建华，上海融孚律师事务所律师。 上诉人南通三九焊接设备有限公司（以下简称三九设备公司）因与被上诉人张杭松、南通三九焊接机器制造有限公司（以下简称三九机器公司）劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，张杭松于2001年7月进入三九设备公司工作。2003年9月30日，三九设备公司、三九机器公司签订《人员借用协议》，三九设备公司将包括张杭松在内的所有人员整体借用到三九机器公司。《人员借用协议》约定：借用期间的工资由乙方（三九机器公司）按规定考核发放，各项社会统筹保险、公积金等应由单位承担部分由乙方承担。协议还约定：解除劳动合同应付的经济补偿金，在甲方（三九设备公司）工作工龄满12年以上的由甲方支付，不足12年工龄的，以借用日为界，由甲、乙方分段负担。2013年3月28日，三九机器公司向张杭松发出《通知》，通知载明“机器公司现中止与职工张杭松的借用关系，因解除与张杭松的劳动合同而涉及的经济补偿金由机器公司依法承担”。随后，三九机器公司停发张杭松工资，三九设备公司办理张杭松的退工登记、停缴社保费用手续。2013年4月3日，张杭松向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三九设备公司支付经济赔偿金、未签劳动合同双倍赔偿、未提前一个月通知解除劳动合同补偿工资、补发工资、保险，三九机器公司承担连带责任。2013年12月24日，该委以超过审理期限为由终结审理。2014年1月26日，张杭松诉至法院，请求判令三九设备公司、三九机器公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金64449.12元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资7200元，该两公司互负连带责任。 原审另查明，三九机器公司系中外合资企业，经营期限自2001年5月8日至2013年5月7日。根据该公司中方股东南通市崇川区闪光机电设备厂的申请，本院于2013年6月20日裁定对其强制清算。 原审中，三九设备公司未能就解除与张杭松的劳动合同行为的合法性提供证据予以证明。张杭松提交收入清单等证据，主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为2685.38元，三九设备公司、三九机器公司对该金额提出异议，但无相反证据佐证，法院依法采纳张杭松的主张。张杭松对其主张的双倍工资请求未提交劳动合同到期的相应证据。 原审认为，三九设备公司未能就解除与张杭松的劳动合同的合法性提供证据予以证明，应认定其解除与张杭松的劳动合同违法。依照法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，张杭松要求三九设备公司支付赔偿金的诉讼请求于法有据，法院应予支持。鉴于三九机器公司自愿承担借用张杭松期间的经济补偿金，其应当对该部分的给付承担连带责任。张杭松2001年7月工作，至2013年3月在三九设备公司的连续工龄为11年零9个月，赔偿金金额为64449.12元（2685.38×12×2）；三九机器公司应负担其中的25511.11元（2685.38×9.5）。张杭松主张双倍工资，但未提交劳动合同到期的相应证据，对其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条之规定,原审判决：一、三九设备公司于判决生效之日起十五日内一次性支付张杭松赔偿金64449.12元，三九机器公司对其中的25511.11元承担连带给付责任。二、驳回张杭松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，三九设备公司不服，向本院提起上诉称，其公司2002年即停止生产经营，2003年将包括张杭松在内的职工都借到三九机器公司。2008年其公司与三九机器公司签订的“关于妥善解决三九焊接员工问题的协议”、“员工安置协议”均约定，三九机器公司与借用职工重新签订劳动合同，辞退借用职工时，由三九机器公司承担对借用职工的经济补偿（包括在三九设备公司的工作年限），该协议经两公司签字盖章确认并经其公司工会委员会的决议通过。2013年3月28日，三九机器公司因严重亏损，通知张杭松中止借用关系，该通知亦明确经济补偿金由三九机器公司承担。据此，经济补偿金应当由三九机器公司承担。鉴于其公司不再生产经营，致使与张杭松订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，故经工会于2013年3月25日作出审查决议后，与张杭松解除劳动合同，该解除合法有据，原审认定经济赔偿金，明显不当。对于张杭松的工资标准，应当以三九机器公司提供的工资单为准。请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人张杭松答辩称，三九设备公司应对解除劳动合同的合法性承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，原审对此认定正确。因三九机器公司是实际用人单位，三九设备公司是形式上的用人单位，故全部的经济赔偿金应当由三九机器公司承担直接责任，由三九设备公司承担连带责任。综上，请求二审法院依法判决。 被上诉人三九机器公司答辩称，三九设备公司所称的2008年的两份协议均是复印件，对其真实性不予认可，我司自愿承担张杭松在借用期间的经济补偿金。张杭松的工资标准应当以清算组对外公布的工资标准为准。请求二审法院依法判决。 经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。 另查明，2013年3月25日，三九机器公司向三九设备公司工会委员会出具“关于公司各部门部分岗位兼并、人员调整的报告”，称公司为提高管理效率、节省成本费用，将对各岗位重新定位，对部分岗位出现人员重叠的，将采取调整工作岗位的方法处理，对于拒不服从岗位调整的员工，将依法解除借用关系和劳动关系。同日，三九设备公司工会委员会作出决议，同意三九机器公司的上述报告。庭审中，三九设备公司陈述，三九机器公司未成立工会，由三九设备公司的工会在三九机器公司履行职责。 本院认为，本案争议焦点在于，1、三九设备公司解除与张杭松的劳动合同是否合法；2、因解除劳动合同的经济补偿金或经济赔偿金应当由谁负担，计算相关费用所依据的张杭松解除劳动合同前12个月的平均工资如何认定。 关于争议焦点1，三九设备公司虽上诉称，三九机器公司因严重亏损与张杭松解除借用关系，而其公司亦早已停止生产经营活动，故依法与张杭松解除劳动合同，但根据三九设备公司提供的关于“关于公司各部门部分岗位兼并、人员调整的报告”的内容，张杭松借用关系、劳动合同的解除系因为拒不服从岗位调整，而非因三九机器公司、三九设备公司严重亏损、停止经营而与全部劳动者解除借用关系、劳动合同。而三九设备公司未能就张杭松拒不服从岗位调整提供相关证据予以佐证，应当承担举证不能的责任。原审因为认定三九设备公司违法解除劳动合同而支持张杭松的经济赔偿金，并无不当。 关于争议焦点2，三九设备公司作为张杭松的用人单位，违法解除与张杭松的劳动合同，应当承担支付经济赔偿金的责任。至于三九设备公司提供的“关于妥善解决三九焊接员工问题的协议”、“员工安置协议”，虽约定辞退借用职工时，由三九机器公司承担对借用职工的经济补偿（包括在三九设备公司的工作年限），但该两份协议的落款时间均为2007年12月10日，而在2008年3月5日三九设备公司工会委员会的决议中，仍称上述安置协议为“拟签订”的协议，加之该两份协议均为复印件，原审未予采纳上述协议，并无不当。即便三九设备公司与三九机器公司之间就经济补偿金的负担问题达成协议，但在未经张杭松同意的情况下，不能免除三九设备公司的该项法定责任。故对三九设备公司关于经济赔偿金应当由三九机器公司承担、其公司不予承担的上诉理由，本院不予支持。在2013年3月28日三九机器公司向张杭松发出的通知中，虽载明因解除劳动合同而涉及的经济补偿金由三九机器公司依法承担，但并未明确包括张杭松在三九设备公司工作年限的经济补偿金全部由三九机器公司承担，现三九机器公司自愿承担借用张杭松期间的经济补偿金，原审认定三九机器公司对该部分承担连带责任，并无不当。至于张杭松要求三九机器公司作为直接责任人承担全部经济赔偿金，由三九设备公司承担连带责任，无法律依据，且张杭松对此未提起上诉，故对张杭松的该抗辩，本院不予理涉。对于相关金额的计算问题，根据张杭松提供的工资单等证据，其解除劳动合同前12个月的平均工资为2685.38元，三九设备公司虽有异议，但未提供相关证据予以佐证，对该项上诉理由，本院亦不予支持。 综上，三九设备公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  钱泊霖 审 判 员  王建勋 代理审判员  吕 敏 二〇一五年一月二十七日 书 记 员  张慧娴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；