浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3795号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯晶，女，汉族，1979年4月25日出生，住杭州市江干区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州正大投资管理有限公司，住所地：杭州市江干区庆春东路******。统一社会信用代码：91330104743461481F。 法定代表人：项文琴。 委托诉讼代理人：项苑，浙江遐观律师事务所律师。 上诉人冯晶因与被上诉人杭州正大投资管理有限公司（以下简称正大公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2010年8月24日，正大公司在房屋承租权挂牌招租竞价会上通过竞价竞得杭州市××路××号××大楼××层××年房屋承租权。正大公司与发改委培训中心签订《杭州市市直机关事业单位房屋租赁合同》，约定：发改委培训中心自愿将坐落于杭州市××路××号××层，房屋建筑面积1997.32平方米，出租给正大公司使用。房屋租赁期为五年，自2010年9月1日至2015年8月31日止。出租房屋的装修期为三个月，装修期不计租金（以租赁期满自动延长三个月不计租金的租期体现）。租赁期满，发改委培训中心有权收回全部出租房屋。正大公司如需继续租用的，应提前壹个月提出书面意见，发改委培训中心视正大公司租赁期内的履约状况，可适当延长租赁期限。正大公司承租了涉案房屋后，将房屋出租于冯晶,双方就涉案房屋的租赁事宜先后共签订了三次房屋租赁合同。2010年9月3日正大公司与冯晶签订的两份《房屋租赁合同》，均约定：租赁房屋坐落于沈塘桥19号；租赁房屋的用途为餐饮用房；租赁期限为五年，自2010年9月1日至2015年11月31日止，其中前三个月为装修期（免房租）。2010年11月1日，正大公司（甲方）与冯晶（乙方）签订《经营租赁协议》，约定：“甲方提供位于杭州市××号××楼××层××楼两间门面营业房供乙方经营使用，面积约为400平方米。乙方对房屋状况已做了充分了解，并保证其经营项目为餐饮。由于甲方提供的营业用房系发改委培训中心承租取得，且甲方在取得上述房屋使用权后已经向出租方支付了履约保证金及房租。经双方协商，乙方应于本协议签订时向甲方支付房屋使用押金100000元，该押金在房屋使用期限届满后甲方将履约保证金（无息）在2个工作日内退还乙方。经营期间房屋租金由乙方向甲方交纳，年租金为600000元，其中500000元按半年支付一次，100000元按年支付，先付后用；第一期租金，乙方应于本协议签订后10日内支付完毕；以后半年的租金，乙方应在上一租赁半年到期的最后一个月一次性支付甲方。为利于乙方的装修等开业筹备工作，甲方提供两个月免租期（即自2010年11月1日至2011年1月15日），免租期期间甲方不收取任何费用。若乙方逾期付款，每日按逾期额的万分之五向甲方支付违约金。逾期付款超过15天的，视为乙方根本违约，甲方有权单方终止本协议，乙方的房屋使用押金不予返还。鉴于房屋系甲方从发改委培训中心承租取得，双方签订《杭州市市直机关事业单位房屋租赁合同》。本协议签订后，乙方及后实际注册成立的经营实体承诺遵守甲方《杭州市市直机关事业单位房屋租赁合同》项下的承租人约束下义务，本协议有约定的按本协议约定履行。本协议有效期壹拾年，自2010年11月1日至2020年10月31日止。本协议期限届满，双方可协商续签本协议。由于甲方与房屋出租方租赁期限届满，甲方无法获得该房屋的后续承租权，或由于乙方原因致使甲方与出租方之间的租赁合同解除的，本协议自然终止。协议终止后，乙方必须在15天内搬完所属物品，保持房屋结构良好，逾期不搬，按自动放弃，甲方有权处理。” 合同签订后，正大公司向冯晶交付了涉案房屋，冯晶对涉案房屋进行了装修并用于经营餐饮。2011年11月28日，冯晶向杭州市工商行政管理局拱墅分局申请“杭州市拱墅区分水石锅鱼庄”的个体工商户字号，并提供原冯晶于2010年9月3日签订的《房屋租赁合同》作为备案资料。冯晶依约向正大公司支付了前四年的租金，并于2015年2月6日支付了2015年度的租金200000元，未再支付剩余租金。2015年11月21日，正大公司向冯晶发出《解除合同通知书》，主要内容为：“截止本通知书发出之日止，你尚未缴纳2015年1月16日起的房屋租赁费，尚欠房屋租金400000元。我公司曾多次向你催讨尚欠的租金，但你均拒绝支付。为此，我公司认为你的行为已经严重违反了协议的约定，现通知立即解除我公司与你于2010年11月1日签订的《经营租赁协议》，请在收到本通知之日起五日内将租赁房屋腾退交还给我公司，并立即支付尚欠的房屋租金及逾期支付租金的违约金。”冯晶收到该通知书后，于2015年11月27日通过浙江京衡律师事务所向正大公司致《律师函》，主要内容为：“贵司在签订《经营租赁协议》的过程中，隐瞒了贵司不具有2015年8月31日之后的租赁权及转租权的事实。冯晶女士发现上述欺诈事实后，暂不支付贵司2015年度的部分租金，并要求贵司首先必须落实2015年8月31日之后冯晶女士在上述场地继续经营的有效租赁权。贵司的《解除合同通知书》并不具有解除合同的效力，也无权要求冯晶女士腾退房屋。”2015年11月31日，正大公司与发改委培训中心租赁期限届满，未再续签合同。2015年11月16日，发改委培训中心将涉案房屋出租于润全公司。2015年12月2日，冯晶与杨海军签订《临时租用协议》，约定租赁涉案房屋，租赁期一个月，从2015年12月1日至2015年12月31日。临时租赁期满后，冯晶腾退了涉案房屋。现正大公司起诉至原审法院，请求：1．确认双方签订的《经营租赁协议》解除；2．冯晶支付正大公司拖欠的房屋租金311667元（自2015年1月16日至2015年11月18日止，共计306天，按年租金600000元为基数计算）；3．冯晶支付正大公司房屋占有使用费20000元（自2015年11月19日至2015年11月30日止，共计12天，按年租金600000元为基数计算）；4．冯晶支付正大公司逾期交纳房租的违约金101775元（违约金按日万分之五暂算至2016年9月28日，直至履行完毕止）；5．案件诉讼费由冯晶承担。冯晶提起反诉，请求：1．确认《经营租赁协议》系正大公司违约而解除；2．正大公司退还押金100000元、水电押金5000元、赔偿装修及设备损失642000元、可得利益损失600000元、违约金200000元，共计1547000元；3．案件全部诉讼费用由正大公司承担。 原审法院认为，双方签订的《经营租赁协议》是双方真实意思表示，且不违法法律、法规强制性规定，是依法成立的有效合同，对双方当事人具有约束力。该案的争议焦点有：1、关于违约方的认定及租金、房屋占有使用费问题。《经营租赁协议》约定了每年应付租金为600000元，其中500000元按半年支付一次、100000元按年支付，先付后用，半年的租金应在上一租赁半年到期的最后一个月一次性支付。冯晶应在2015年1月16日前支付租金350000元，2015年7月16日前支付租金250000元。但冯晶支付了200000元租金，未支付剩余租金400000元。其理由为《经营租赁协议》约定的租赁期限为十年，而正大公司在签订该合同时隐瞒了其只有5年承租权的事实，冯晶为督促正大公司取得后五年的承租权避免自身损失的扩大而暂扣应付部分租金。正大公司对此辩称，冯晶在签订合同时已知正大公司只有5年承租权。且合同中已约定如正大公司无法获得该房屋的后续承租权，合同自然终止。该院经审理认为，《经营租赁协议》约定：本协议有效期十年。由于正大公司与房屋出租方租赁期限届满，正大公司无法获得该房屋的后续承租权，本协议自然终止。鉴于房屋系正大公司从发改委培训中心承租取得，冯晶应遵守《杭州市市直机关事业单位房屋租赁合同》项下的承租人约束下义务。结合该案合同的签订经过、履行情况及2010年9月原冯晶签订的租赁合同，正大公司的辩称意见更符合合同约定，该院予以采纳。正大公司以冯晶未按约支付租金而主张解除《经营租赁协议》的诉请，该院予以支持。合同解除后，承租人应当返还租赁物。冯晶于2015年12月30日前均占用使用涉案房屋，故正大公司要求冯晶支付自2015年12月30日前的租金及占有使用费，该院予以支持。根据合同约定，该院对拖欠的租金及占有使用费确定为522739元【600000元÷365天×318天（2015年1月16至2015年11月30日）】。该案中冯晶于2015年2月6日支付租金200000元，尚欠租金及占用使用费为322739元。2、关于正大公司要求冯晶支付违约金的诉讼请求。冯晶未按约支付租金，构成违约，应承担违约责任。但正大公司未举证证明其受到的损失，故该院按中国人民同期贷款利率对正大公司主张的违约金酌情确认为42026元。3、关于冯晶反诉要求退还押金、赔偿装修设备损失、可得利益损失、及违约金的请求。当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。冯晶提供2010年11月12日现支100000元的银行记录证实其向正大公司支付了押金100000元。正大公司辩称未收到冯晶的押金。该院认为，冯晶证据不足，对退还押金的请求，不予支持。该案中，因承租人违约导致合同解除，双方约定协议终止后，承租人15天内搬完所属物品，逾期不搬，按自动放弃，对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定，承租人请求出租人赔偿装修、设备损失，违约金的请求，不予支持。冯晶反诉要求赔偿可得利益损失的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年11月29日判决：一、确认正大公司与冯晶于2010年11月1日签订的《经营租赁协议》于2015年11月21日解除。二、冯晶于判决生效之日起十日内支付正大公司租金及占用使用费322739元及违约金42026元，共计364765元。三、驳回正大公司的其他诉讼请求。四、驳回冯晶的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7802元，保全申请费2687元，共计10489元，由正大公司负担1662元，冯晶负担8827元；反诉案件受理费减半收取9362元，由冯晶负担。 宣判后，冯晶不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对违约方的认定有误。本案中，方正公司以冯晶未如约支付租金为由主张冯晶违约。但冯晶认为暂扣租金的行为系出于对租赁期限未满十年的不安抗辩。对此，原审法院认为“《经营租赁协议》约定：本协议有效期十年。由于原告与房屋出租方租赁期限届满，原告无法获得该房屋的后续承租权，本协议自然终止……结合本案合同的签订经过、履行情况及2010年9月原被告签订的租赁合同，原告的辩称意见更符合合同约定，本院予以采纳。”首先，关于协议有效期。原审审理查明，“双方就涉案房屋的租赁事宜先后共签订了三次房屋租赁合同”，而约定租赁期限为十年的《经营租赁协议》系为最后签署的。冯晶认为，既然三次合同均为双方签署，效力应以最后签署的文本为准，即租赁期限为十年。其次，原审判决遗漏了冯晶对涉案房屋进行二次装修的事实。冯晶基于对租赁期限为十年的预期，在2015年初投入大量资金，对涉案房屋进行了二次装修。原审中提交的照片和证人证言可以印证该项事实。如假定方正公司未就租赁期限十年对冯晶进行承诺，则冯晶进行二次装修的行为无异于增加自身损失，与常人理性不符。第三，关于后续承租权能否获取。冯晶认为，方正公司应能够获取而故意不去获得，只因单方意愿没有获取，理由是：第一，发改委培训中心在2015年儿月16日将涉案房屋出租给案外人润全公司，合同约定条件与中心在2010年8月24日将涉案房屋出租给方正公司时完全一致，但方正公司未要求续租；第二，根据方正公司与发改委培训中心签订的《杭州市市直机关事业单位房屋租赁合同》（以下简称“市直租赁合同”），方正公司如需继续租用涉案房屋的，应提前壹个月提出书面意见，方正公司亦没有提出。故原审法院认定“原告无法获得该房屋的后续承租权”错误。第四，为了让冯晶后五年在涉案房屋继续经营餐厅的合同权利落空，正大公司不但故意自己不去向出租人要求续租房屋，还采用障眼法，与案外人润全公司串谋，故意安排由案外人润全公司去与出租人达成一份续租一年的租赁合同。这一事实，在一审第一次庭审中被揭露了出来。一审出庭的证人证实，在冯晶与方正公司之间的合同履行尚未满五年的时候，一个名叫杨海军的人代表正大公司到冯晶在涉案房屋所开的餐厅闹事，逼迫冯晶给钱、搬走；而与出租人签署了后续一年租赁合同的润全公司，其法定代表人恰恰也是这个杨海军。杨海军既代表方正公司，又代表润全公司，竭尽全力玩花样，只不过都是为了把冯晶从涉案房屋赶走，以便另行将租来的房屋另行转租，获取更高的转租差价而已。从这里也可反映出，真正违约在先的正是方正公司。冯晶要求方正公司落实五年之后的后续租赁权，并暂扣2015年度的部分租金，完全是行使不安抗辩权的最后，关于冯晶未支付40万租金的行为的认定。冯晶认为，鉴于正大公司代理人所述的，方正公司与涉案房屋出租人的良好关系，获取涉案房屋的后续承租权是《经营租赁协议》的应然之义。但是方正公司在能够获取后续承租权的情况下，没有采取任何行动，其不作为导致冯晶后5年的承租权无法得到保障。综上，冯晶暂扣40万元租金的行为应视为对冯晶行为的不安抗辩，并不构成违约。相反，方正公司在能够获取后续承租权的情况下，拒绝采取任何行动，导致《经营租赁协议》无法继续履行，其行为已构成违约。二、一审判决对合同解除的时间及导致合同解除的原因等问题认定有误。根据《市直租赁合同》，方正公司对涉案房屋的租赁期限为2010年09月1日到2015年8月31日，三个月免租装修期以租赁期满自动延长三个月不计租金的租期体现；租赁期满，方正公司如需继续租用的，应提前壹个月提出书面意见。据此，方正公司对涉案房屋的实际租赁期限为2010年09月1日至2015年11月30日，‘如方正公司需要继续租用，则应于2015年11月1日前向出租人提出书面意见。另一方面，方正公司向冯晶发出《解除合同通知》（以下称“该通知”）的时间，系为2015年11月21日，一审法院认为该通知能够发生导致合同解除的效力，并确认《经营租赁协议》于2015年11月21日解除。且不论该通知是否能够发生合同解除的效力，该通知发出的时间也晚于方正公司应当向出租人书面要求续租的时间。即在被确认解除之前，《经营租赁协议》均是有效的，方正公司有义务向出租人获取涉案房屋的后续承租权。方正公司应获取而未获取．并采取非正常手段干涉冯晶经营，才是冯晶不得不从涉案房屋腾退，并导致合同事实上无法履行的原因。三、关于押金的给付与退还。根据冯晶回忆，合同项下的10万元押金，系由冯晶以现金形式汇入方大公司银行账户，但是时隔数年，收据遗失。故冯晶于2017年3月16曰向原审法院寄送了“调取证据申请书”，请求调取方正公司账号为0153××××6466的银行账户，在2010年11月ｌ日至11月30日的交易记录，但原审法院对此并未加以评价或记述，也没有去相关银行调取证据。此外，房屋租赁市场交付押金系为现行交易惯例，尤其是商业性质的房屋租赁，在（次）承租人未支付押金的情况下，出／转租人交付租赁房屋，允许后者进场施工等，不符合交易习惯。冯晶认为，押金的给付系为既已发生的事实，并且切实关系到冯晶合法权益。冯晶在二审阶段仍然请求法院准予调取证据。四、冯晶原本根据10年期合同，对餐厅进行装修，所积累的商誉、人气在后五年本身可为冯晶带来预期的利润，而因方正公司的的违约行为，导致冯晶不得不中途搬出涉案房屋，事实上损失巨大，冯晶提出赔偿要求，并不一定需要合同明确约定，一审法院以合同没有约定为由判决不支持冯晶的诉请，与合同法不符，希望二审法院也予以纠正。综上，请求：1、撤销原审判决；2、支持一审冯晶的反诉请求，驳回正大公司有关解除合同及支付违约金、占有使用费的请求；3．案件诉讼费用由正大公司承担。 针对冯晶的上诉，正大公司答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，希望驳回上诉。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《经营租赁协议》系双方当事人真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现正大公司以冯晶没有按约支付租金为由要求解除合同并支付租金及违约金，而冯晶则主张其未支付租金系因正大公司违约在先，其享有拒付租金的抗辩权，对此，本院认为，根据《经营租赁协议》第十条约定：“本协议有效期壹拾年，……由于甲方（正大公司）与房屋出租方租赁期限届满，甲方无法获得该房屋的后续承租权，或由于乙方原因致使甲方与出租方之间的租赁合同解除的，本协议自然终止。”双方约定的租赁期限应以正大公司取得的承租期限为限，现查明正大公司所取得的承租权为五年，故冯晶以正大公司未提供十年租赁期限为由主张正大公司违约在先的意见不能成立，冯晶并不享有拒付租金的抗辩权，正大公司有权解除案涉协议并要求支付租金及违约金。关于合同解除时间，《经营租赁协议》第四条约定：“逾期付款超过15天的，视为乙方根本违约，甲方有权单方终止本协议”，现查明冯晶在2015年11月21日收到了正大公司发出的解除通知，而此时其逾期付款已经超过15天，故案涉协议在2015年11月21日已经解除。关于租金的数额，因正大公司与出租人的合同至2015年11月30日期限届满，而冯晶在2015年11月30日仍占有使用案涉房屋，故原审法院判令冯晶支付租金及占有使用费至2015年11月30日并无不当。关于违约金，原审法院酌情确定的数额尚在合理范围内，本院予以确认。关于退还押金，因冯晶并未对其支付押金的事实进行有效举证，故原审法院驳回其要求退还押金的诉请并无不妥。关于冯晶要求正大公司赔偿违约金、可得利益损失、装修及设备损失的请求，因冯晶系违约方，且其并未提供证据证明正大公司给其造成了上述损失，故原审法院未予支持其上述请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6771元，由冯晶负担。（冯晶于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 宇 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  盛 峰 二〇一八年七月三十日 法官助理  丁 晔 书 记 员  王 勤