浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初1483号 原告：吴兆炎，男，1952年10月17日出生，汉族，住东阳市。 委托代理人：吕闻隆，东阳新时代法律服务所法律工作者。 被告：浙江小九天建设集团有限公司，住所地东阳市广福东街412号。 法定代表人：汤上庆，董事长。 委托代理人：吴小兰，女，1983年4月5日出生，汉族，公司员工。 被告：蒋伟明，男，1966年8月3日出生，汉族，住东阳市。 委托代理人：卢秀忠、杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。 原告吴兆炎为与被告浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）、蒋伟明建设工程分包合同纠纷一案，于2018年1月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，先依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，并于2018年3月22日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序组成合议庭进行审理，并于2018年5月22日再次公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人吕闻隆，小九天公司的委托代理人吴小兰，蒋伟明的委托代理人卢秀忠到庭参加全部二次庭审。本案现已审理终结。 原告吴兆炎起诉称，2003年6月，东阳市政府为美化城市市容，决定将望江小区、东景小区和时代小区统一进行外墙喷砂。上述工程由东阳市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）作为建设方向社会公开招标。经招投标，涉案东景小区外墙喷砂工程由原浙江东阳化学工贸有限公司（已于2016年7月4日注销，以下简称东阳化工公司）中标承包施工。2004年10月，东阳化工公司将承包施工的涉案东景小区2#、6#及11-15#楼外墙喷砂和与其他小区一起分包给原告实际施工。其时，城投公司将东景小区的土建工程发包给小九天公司施工，其承包后又转包给蒋伟明实际施工。2006年12月，原告完成施工并给验收合格。东阳化工公司对原告包括东景小区在内的外墙喷砂工程量进行了结算，计工程款为1116641元。2007年7月17日，东阳市建设局对原告实际施工的包括东景小区在内的外墙喷砂工程进行了审计，确认原告的喷砂工程款为987070元，其中东景小区2#、6#及11-15#楼外墙喷砂工程款为134818元。东阳市建设局的审计报告出具后，城投公司已将全部工程款支付给了二被告，二被告在原告未授权的情况下代原告领取了涉案工程款，且至今未将上述应归原告所有的工程款支付给原告。请求判令：1、被告支付原告工程款134818元并支付利息88979.88元（已自2006年12月起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2018年12月，此后利息仍按上述标准计算至实际付清之日止）；2、二被告对上述债务承担连带清偿责任。在本案审理过程中，基于因漏算工程款，原告将诉请变更为要求判令：1、小九天公司支付原告工程款135932.54元，并支付利息损失88979.88元（自2006年12月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2018年12月，此后利息仍按上述标准计算至实际付清之日止）；2、蒋伟明对上述小九天公司应承担债务负连带清偿责任。 为证明诉请成立，原告吴兆炎提供了下列证据： 证据一，基建工程造价审计签证单、审东报（2007）46号审计报告各1份，建设局外墙喷砂已完工工程汇总若干份，以证明原告施工完成的喷砂的工程量已经审核，其中被蒋伟明划去的部分约定由蒋伟明去审报。 证据二，原告向东阳建设局出具的报告1份，以证明原告施工完成的面积和未结款项具体数额等事实。 证据三，收款凭证若干份，以证明外墙喷砂材料由原告购买，相关喷砂工程由原告实际施工的事实。 证据四，涂料销售人员个人业务计酬办法规定1份，以证明原告系原东阳化工公司员工，将喷砂工程分包给原告施工后东阳化工公司收取相应的管理费的事实。 被告小九天公司答辩称，1、小九天公司不是本案的适格的被告，小九天公司虽系东景小区土建工程的承包人，与东阳化工公司及原告不存在任何法律关系。2、小九天公司未领取原告主张的喷砂工程款，根据城投公司出具的付款证明，其已将款项支付给东阳化工公司，不存在小九天公司冒领的情况。 被告小九天公司未提供证据。 被告蒋伟明答辩称，1、原告主张其挂靠在东阳化工公司分包涉案喷砂工程，总的工程款为987070元，其第一次起诉二被告时，因城投公司提供了987070元工程款的付款凭证，原告所涉及的喷砂工程款是直接汇给东阳化工公司，与二被告不存在任何关系。2、原告第一次起诉时标的为89632.6元，本案起诉时变更为134813元，第二次开庭时又变更为135932.54元，说明其本人至今也无法确定工程款的具体数额，根据现有的证据，也不存在分包或者承包的关系。3、东景小区土建工程确实是小九天公司承建，城投公司也是根据小九天公司的实际完成施工工程量支付工程款，如果多支付了，原告应该起诉城投公司，而不是起诉本案中的二被告。4、原告的起诉已超过法律规定的诉讼时效。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 为证明城投公司已将喷砂工程款987070元全部支付给东阳化工公司的事实，被告蒋伟明提供了付款凭证25份。 对原告及被告蒋伟明提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 关于原告提供的证据： 证据一，小九天公司对基建工程造价审计签证单没有异议，因不是涉事当事人，故对建设局外墙喷砂已完工工程汇总不清楚，也没办法确认，对审计报告中相关中标的事实没有异议，对后面所附的汇总表不清楚，也没有办法确认。蒋伟明对审计签证单没有异议，对审计报告真实性无异议，但认为与本案没有关联，对建设局外墙喷砂已完工工程汇总中的第一页没有异议，但对证明目的有异议，其恰恰能够证明原告的喷砂工程款为987070元。本院认为，因证据一均系由东阳市住房和城乡建设局及东阳市审计局等相关职能部门出具，应予以采纳，确认其具有证明下列事实的证明力：1、涉案东景小区一标（包括2#及11-15#楼）的土建工程由小九天公司的前身浙江东阳市天工建筑工程有限公司中标承建；2、审计核定望江小区、东景小区、麻车头小区、城东小区外墙喷砂工程款987070元，但不包括划掉幢数（指东景小区2#及11-15#楼）外墙喷砂工程款；3、涉案望江小区、东景小区、麻车头小区、城东小区外墙喷砂工程由原东阳化工公司施工完成。证据二，小九天公司对证据的三性均有异议，认为原告第一次提起诉讼时主张的喷砂工程的面积与本案主张数额不一致，且也不包含在土建的范围内，其并不能证明原告主张的该笔工程款城投公司已支付给小九天公司的证明目的。蒋伟明对证据三性有异议，东景小区一标工程是由小九天公司施工完成，土建建筑面积仅为12396.25平方，作为外墙喷砂面积一般为总建筑面积乘的50%，原告主张的面积均是其本人陈述，其主张的证明的目的与事实理由没有关联。本院认为，二被告的质证意见成立，与原告自行提供的证据一中的被划掉部分中的喷砂面积大部分也不一致，证据二仅能证明东景小区C区一标工程的工程款（包括喷砂工程款）已全部付清的事实，并不能证明其中东景小区的喷砂工程由原告施工、具体面积及工程款的具体数额等相关事实。证据三，小九天公司认为与其无关。蒋伟明对证据的三性均有异议，收款凭证无法证明喷砂材料就是使用到涉案工程中，也无法证明涉案工程中喷砂工程是由原告实际施工。本院认为，蒋伟明的质证意见成立，不予采纳。证据四，二被告均认为与本案不具关联。本院认为，证据四与本案的关联性无法确定，从内容上看也不能证明原告主张的其向原东阳化工公司分包涉案工程中喷砂工程的事实，故不予采纳。 关于被告蒋伟明提供的证据：原告对真实性无异议，对关联性有异议，涉案东景小区喷砂工程款不包括在987070元范围内，涉案东景小区的喷砂工程款应为1116641元减去987070元，就结算时蒋伟明划掉部分。小九天公司对证据的三性均无异议。本院认为，因原告及小九天公司对真实性均无异议，予以采纳，确认其具有证明城投公司已将987070元喷砂工程款支付给原东阳化工公司的事实的证明力。 根据本院确认的有效证据和到庭当事人的陈述，本院对本案事实作如下确认：小九天公司的原名称为浙江东阳市天工建筑工程有限公司（以下简称原天工公司），于2009年1月20日变更为现名称。东阳化工公司于1988年7月18日登记成立，于2016年7月4日经工商登记注销。2003年，东阳市政府为美化城市市容，决定对望江小区、东景小区和时代小区等统一进行外墙喷砂。上述工程城投公司作为建设方向社会公开招标。经招投标，涉案东景小区一标（包括2#及11-15#楼）的土建工程由小九天公司的前身天工公司中标承建，且原、被告一致陈述后交由蒋伟明实际施工完成。原告陈述：外墙喷砂工程由原东阳化工公司中标承包施工，后东阳化工公司于2004年10月将承包施工的涉案东景小区2#、6#及11-15#楼外墙喷砂和与其他小区一起分包给原告实际施工。但原告未提供证据证明，且二被告予以否定。2007年12月15日，东阳市审计局对包括东景小区在内的工程进行审计，并出具了审计报告，审计报告载明涉案东景小区一标（包括2#及11-15#楼）的土建工程由原天工公司中标承建，于2003年11月5日开工，于2005年8月16日竣工。除涉案东景小区一标的外墙喷砂工程款外的其他小区外墙喷砂工程款合计987070元已由城投公司全额支付给原东阳化工公司。原告陈述应蒋伟明要求在与城投公司结算时将涉案东景小区一标的外墙喷砂工程款另行摘出，由蒋伟明与城投公司结算后，再由蒋伟明支付给原告，但至今蒋伟明未将已领取的外墙喷砂工程款支付给原告。为此，原告曾于2017年1月6日诉至本院【案号为（2017）浙0783民初572号】，要求小九天公司、蒋伟明、城投公司共同支付喷砂工程款89632.64元及利息损失，后于2017年7月21日撤回该案起诉。在上述案件的起诉状中，原告在事实与理由中也陈述包括涉案东景小区一标的外墙喷砂工程款合计为987070元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的现有证据既不能证明包括涉案东景一标工程在内的望江小区、东景小区和时代小区等所有外墙喷砂工程均由原告实际施工完成，也不能证明涉案东景一标的外墙喷砂工程的工程款具体数额，相反，蒋伟明提供的城投公司支付外墙喷砂工程款的付款凭证能够证明上述外墙喷砂工程系由原东阳化工公司中标施工。虽原告陈述原东阳化工公司中标外墙喷砂工程后分包给其施工，但其未提供确实充分证据证明，在二被告否定的情况下，不能认定。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告吴兆炎的诉讼请求。 案件受理费4656元，由原告吴兆炎承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  吴关虎 人民陪审员  陈新文 二〇一八年七月二日 代书 记员  楼玲菲 ? 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?