天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民一终字第0830号上诉人（原审原告）尚洁，女。委托代理人何麟麟（尚洁之夫）。上诉人（原审被告）天津市天盛隆商贸有限公司。法定代表人寇金鹏，该公司经理。委托代理人张旭，该公司职工。被上诉人（原审被告）天津市金茜劳务服务中心。法定代表人秘林，该单位主任。委托代理人晋洪琳，该单位职员。上诉人尚洁以及上诉人天津市天盛隆商贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院2014年4月17日受理，2014年10月15日作出的（2014）西民二初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人尚洁的委托代理人何麟麟，上诉人天津市天盛隆商贸有限公司的委托代理人张旭，被上诉人天津市金茜劳务服务中心的委托代理人晋洪琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告尚洁与被告天津市金茜劳务服务中心（以下称：金茜服务中心）于2008年5月建立劳务派遣合同关系，原告尚洁被派遣至被告天津市天盛隆商贸有限公司（以下称：盛隆商贸公司）从事销售工作。原告尚洁与被告金茜服务中心之间的劳动合同期限经续签至2014年7月31日止。原告尚洁在被告盛隆商贸公司工作至2013年4月30日，2013年5月1日起休产假。产假期满后原告尚洁向被告金茜服务中心申请休哺乳假，双方协商未果。被告金茜服务中心于2013年11月以原告尚洁旷工违反单位规章制度为由，用快递形式通知原告尚洁解除劳动合同关系，2013年11月26日又以报纸公告形式通知与原告尚洁解除劳动关系。2014年2月24日原告尚洁就本案争议事项以二被告为被申请人，向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年4月3日仲裁委作出津西劳人仲裁字（2014）第136号仲裁裁决书，裁决：1、金茜服务中心返还原告押金100元；2、盛隆商贸公司支付原告2012年、2013年冬季取暖补贴670元及2013年度防暑降温费464元；3、盛隆商贸公司支付原告2013年年休假工资662.07元；4、盛隆商贸公司支付原告解除劳动合同赔偿金21600元；5、盛隆商贸公司支付原告4.5个月产假工资8100元；6、盛隆商贸公司向原告提供2013年3月至2013年11月的工资支付清单；7、金茜服务中心为原告办理退工退档手续；8、金茜服务中心为原告办理失业金申领手续；9、原告的其他请求事项不予支持。原告不服，提起诉讼。请求1、盛隆商贸公司支付原告2007年1月1日至2013年11月26日加班费35560.06元；2、盛隆商贸公司支付原告2007年1月1日至2013年11月26日冬季采暖补贴2525元、防暑降温费2358.4元、未休年休假工资5630.10元；3、二被告支付原告解除劳动合同赔偿金37380元及因原告在哺育期失业无法寻找工作产生损失的赔偿金18774元（2013年12月至2014年6月工资及福利）；4、二被告支付原告2013年5月1日至解除劳动合同（2013年11月26日）期间的工资差额18774元，并支付赔偿金5002元；5、盛隆商贸公司为原告补缴2008年5月至2013年11月26日社会保险差额；6、盛隆商贸公司为原告补缴2007年1月至2008年4月社会保险；7、金茜服务中心返还原告借劳动合同押金100元；8、金茜服务中心给原告办理退工退档手续及失业金申领手续；9、盛隆商贸公司给付原告2007年1月1日至2013年11月26日期间工资明细；10、金茜服务中心支付原告2010年8月1日起至2013年11月止未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的另一倍共计116139.6元。原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中，原告尚洁为被派遣劳动者，被告金茜服务中心为用人单位，被告盛隆商贸公司为用工单位。原告第1项诉讼请求主张加班费，但原告在用工单位实际正常工作至2013年4月30日，之后再未实际工作，其主张2013年4月30日之后的加班费没有事实依据。原告主张2013年3月之前的加班费，提供了证据11、12、13予以证明。原告证据11友谊商厦促销活动宣传资料打印件，二被告对该证据均不予认可，而对该证据的真实性亦无法核实，且该证据不能证明原告的加班情况；证据12为用工单位的考勤制度，用工单位认可其单位实行单休制度，但是原告处于销售岗位实行轮班交替制度，不存在加班情况，原审法院认为原告作为销售岗位工作人员，用工单位可以按照综合计算工时制度安排原告工作，原告该证据不足以证明其加班费主张；证据13证人李颖证言，因证人证言不具有客观性，不予采信，同样不能证明原告的加班情况。另，原告申请原审法院向友谊商厦及二被告调取其存在加班的证据，但友谊商厦向本院出具书面说明，不存在原告申请调取的所有证据；二被告也表示已经提供了相关已有证据。原告也没有证据予以证明，原审法院对原告的调证申请不予支持。据此，原告主张2013年3月之前的加班费，未能提供充足的证据，不予支持。关于原告2013年3月至4月期间的加班费主张，虽然原告未提供充足证据予以证明，但根据被告盛隆商贸公司在本案庭审中的陈述，原告2013年3月至4月期间不再从事销售工作，每周单休，每天工作7小时，存在工作时间超出正常工作时间的情况，原审法院按照1800元／月为基数核算原告休息日加班费为868.96元。关于原告的第2项诉讼请求，冬季取暖补贴、防暑降温费、未休带薪年休假工资受劳动仲裁1年时效限制，仲裁裁决被告盛隆商贸公司给付原告尚洁2013年防暑降温费464元，并无不当，予以维持。虽然2013年冬季取暖期原告并未实际工作，不应享受冬季取暖补贴待遇，但仲裁裁决支付原告尚洁2012年和2013年冬季取暖补贴670元，被告盛隆商贸公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，依仲裁裁决列入本案裁判项。虽然原告2013年实际工作期间应享受的未休带薪年休假天数经折算不足5天，仲裁裁决以1800元／月为基数按照5天支持原告的该项主张，同理，原审法院亦维持仲裁裁决结果。关于原告的第3项诉讼请求，按照相关规定，原告尚洁在产假期满后应及时返回工作岗位，但原告在未得到单位批准休哺乳假的情况下，迟迟未到岗工作，对于用人单位寄送的复岗通知等快递件多次拒收，原审法院认为被告金茜服务中心以原告旷工并违纪为由解除劳动关系并不违反法律规定，原告要求支付在哺乳期失业无法找工作的损失，没有法律及事实依据，对原告的主张不予支持。但基于仲裁裁决支付原告赔偿金21600元，被告盛隆商贸公司未提起诉讼，原审法院同样维持仲裁裁决结果。关于原告的第4项诉讼请求，原告未实际工作期间（休产假期间除外）用工单位无需支付原告工资，仲裁委按照1800元／月裁决支付原告4.5个月产假工资8100元，结合双方之间劳动合同中工资不低于最低工资标准的约定，原审法院认为仲裁裁决并无不妥，予以维持；原告要求支付工资差额赔偿金的主张，没有依据，不予支持。关于原告的第5、6项诉讼请求，补缴保险及因缴费基数发生的争议不属于人民法院受案范围，不予支持。关于原告的第7项诉讼请求，庭审中被告金茜服务中心同意返还原告押金100元，原审法院不表异议，依法准予。关于原告的第8项诉讼请求，被告金茜服务中心已经为原告办理完毕相关退工归档及失业金的申领手续，原告尚洁也领取了相应的失业金，本案不再涉及。关于原告的第9项诉讼请求，因法律未明确规定用人单位需要长期保存劳动者在单位全部工作期间的工资台帐，仲裁裁决要求被告盛隆商贸公司向原告提供2013年3月至2013年11月的工资支付清单，并无不妥，予以维持。关于原告的第10项诉讼请求，原告主张签订无固定期限劳动合同期间双方已签有固定期限的书面劳动合同，原告主张二倍工资中的另一倍，没有法律依据，不予支持。原审法院判决：一、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市天盛隆商贸有限公司支付原告尚洁2013年防暑降温费464元；二、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市天盛隆商贸有限公司支付原告尚洁2012年、2013年冬季取暖补贴670元；三、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市天盛隆商贸有限公司支付原告尚洁2013年3月至4月休息日加班费868.96元；四、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市天盛隆商贸有限公司支付原告尚洁赔偿金21600元；五、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市天盛隆商贸有限公司支付原告尚洁产假工资8100元；六、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市金茜劳务服务中心返还原告尚洁押金100元；七、自本判决书生效之日起5日内，被告天津市天盛隆商贸有限公司支付原告尚洁2013年未休带薪年休假工资662.07元；八、驳回原告尚洁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告尚洁负担。判决后，上诉人尚洁不服，提起上诉。请求：1、对原判决第四、五项计算基数进行重新认定，原判决第四项工作年限重新认定，判决盛隆商贸公司向上诉人支付赔偿金39967.34元，产假工资12846.65元；2、撤销原判决第三项，改判盛隆商贸公司支付上诉人2007年至2013年2月加班费32036.78元，2013年3月和4月的加班费1799.56元；3、改判原判决中第一、二、七项，支持上诉人的两年或者全部请求。主要理由：1、产假4.5个月的工资应为2854.81元×4.5＝12846.65元；2、赔偿金基数应为2854.81元；3、赔偿年限应为7年，根据法院调查，上诉人自2007年1月至2008年4月即与被上诉人盛隆商贸公司存在事实劳动关系。2008年5月至2013年2月始终在友谊商厦营业员岗位工作，上诉人实际工作年限应为7年。4、一审法院按照伪造的考勤表计算2013年3月和4月的加班费不合法，之前的加班事实没有查清并支持。5、一审判决认定上诉人违纪是错误的。6、一审判决第一、二、七项认定时效为一年是错误的。上诉人盛隆商贸公司亦不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判决中的第四、五项，改判上诉人不支付尚洁赔偿金以及产假工资。主要理由：1、对第四项由上诉人支付尚洁赔偿金21600元，尽管上诉人对该仲裁条款未向原审法院提起诉讼，但并不意味着上诉人同意该仲裁条款；2、原判决第五项，上诉人支付尚洁产假工资8100元，上诉人不认可该条判决。本公司将尚洁派遣给金茜服务中心，已经与金茜服务中心协商好用生育津贴支付工资。但尚洁本人一直没有提交报销手续，多次提醒仍未办理，错过了报销的时间，并非本公司不支付产假工资。被上诉人金茜服务中心辩称，不同意上诉人尚洁的上诉请求，认可并同意盛隆商贸公司不支付尚洁赔偿金的上诉请求。在本院审理期间，上诉人尚洁提供以下证据：1、失业登记手册；用以证明解除劳动合同的时间为2014年5月14日；2、天津市人才流动存档手册，证明在2008年4月之前盛隆商贸公司没有与尚洁解除劳动合同；3、盛隆商贸公司一审时提供的工资条，证明加班费的计算与考勤是不一致的，是错误的；4、盛隆商贸公司的工资单，证明尚洁的收入情况；5、尚洁的考勤表，由尚洁自己做的记录；6、尚洁与盛隆商贸公司签订劳动合同的复印件，证明尚洁是在空白合同上签的名。上诉人盛隆商贸公司以及金茜服务中心对证据1、2的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。对证据3、4、5、6均不认可，认为不能证明上诉人尚洁的上诉主张。本院审查后认为，上诉人尚洁提供的证据不能完全证明其上诉主张，故本院对上述证据不予采信。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，依照法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尚洁主张应当对其工作年限以及工资数额重新进行确认。上诉人尚洁主张其自2007年即与盛隆商贸公司建立了实际的劳动关系，但并未能就此提供出足以支持其主张的事实依据。双方提供的劳动合同证明双方于2008年4月15日签订劳动合同，后又进行续签。期限自2008年5月1日至2014年7月31日。并未有证据证明双方自2007年即建立了劳动合同关系。另根据本案相关证据证明上诉人尚洁的工资为1800元。故上诉人尚洁的该项主张不能成立，不予支持。关于上诉人尚洁自2007年至2013年2月是否存在加班的事实问题。根据法律规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人尚洁并未能就其加班的主张提供出明确、可信的证据加以证明。故其该项主张难以成立，不予支持。关于上诉人盛隆商贸公司是否应当支付尚洁赔偿金以及产假工资问题，对该争议，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会作出的津西劳人仲裁字（2014）第136号仲裁裁决书已经作出明确的裁决，而上诉人盛隆商贸公司并未对该仲裁裁决提起诉讼，表明其对该仲裁裁决结果认可，故本院对此不予涉及。综上，上诉人尚洁以及上诉人盛隆商贸公司的上诉主张均缺乏事实依据和法律依据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人尚洁负担10元，由上诉人天津市天盛隆商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  翟均勇审 判 员  周金钟代理审判员  张静怡二〇一五年一月六日书 记 员  任士强速 录 员  刘玉姣