浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3838号 上诉人（原审原告）：金燕，女，1982年1月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：孙奇峰、吴建德，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孔水荣，男，1946年8月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：沈浙平，男，1972年8月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：章大勇，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 上诉人金燕因与被上诉人孔水荣、沈浙平债权人代位权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金燕一审全部诉讼请求，判决孔水荣、沈浙平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致法律适用错误，依法应当予以纠正，理由分述如下：一、一审判决认定“原告对孔惠鑫享有合法债权”，但“孔惠鑫在杭州兰风实业有限公司中拥有的股权960万元已于2015年2月11日以960万元的价格转让给了被告孔水荣，对被告孔水荣应付的款项，杭州沈氏化纤有限公司、孔惠鑫、被告孔水荣三方于同日已经达成《债权债务处理协议》，且协议三方已根据协议约定的内容进行了履行。”此一认定属于事实认定错误。理由如下：1、被上诉人孔水荣在一审中举证证明，杭州沈氏化纤有限公司于2002年3月21日分别向孔惠鑫、孔水荣汇款60万元及40万元，2003年4月14日分别向孔惠鑫、孔水荣汇款900万元及200万元，用于注资杭州兰风实业有限公司。2、被上诉人孔水荣在一审中提供2015年2月11日杭州沈氏化纤有限公司、孔惠鑫、孔水荣三方达成的《债权债务处理协议》一份，欲证明孔惠鑫尚欠杭州沈氏化纤有限公司960万元，因此三方确定孔惠鑫尚欠杭州沈氏化纤有限公司960万元由孔水荣归还，同时孔水荣应支付给孔惠鑫的960万元股权转让款不再另行支付的事实。3、金燕在一审中调取并提交了萧山区工商行政管理局备案登记的杭州沈氏化纤有限公司2002年、2003年年检报告（含资产负债表），该报告显示，杭州沈氏化纤有限公司2002年应收账款净额为404.29万元,其他应收款为5.54万元,2003年应收账款为561.037万元,其他应收款为69.135万元，在2003年杭州沈氏化纤有限公司的年检报告中未发现被上诉人主张的杭州沈氏化纤有限公司对孔惠鑫享有债权960万元的事实根据。4、据此，杭州沈氏化纤有限公司对孔惠鑫享有债权960万元的事实要么是虚构的，要么在2003年年底之前已经清偿完毕了。5、结合孔水荣、孔惠鑫及杭州沈氏化纤有限公司法定代表人沈浙平系近亲关系的事实（孔水荣、孔惠鑫、沈浙平三人的关系为：父亲、儿子、女婿/姐夫），2015年2月11日杭州沈氏化纤有限公司、孔惠鑫、孔水荣三方达成的《债权债务处理协议》，显系虚假协议。二、被上诉人沈浙平为反驳上诉人金燕一审举证，提交了杭州沈氏化纤有限公司于2003年12月存放在萧山区衙前镇经济发展和劳动保障办公室的主要经济指标表、资产负债表、利润表各1份，用以证明上诉人金燕提交的萧山区工商行政管理局年检报告（含资产负债表）数据不符，不能真实反映杭州沈氏化纤有限公司的应收应付情况，不能认定案涉借款已经归还的事实。原审判决认定了被上诉人沈浙平提供的此份证据的证明力，而否定金燕在一审提供的萧山区工商行政管理局备案登记的杭州沈氏化纤有限公司2002年、2003年年检报告（含资产负债表）的证明力，系举证责任分配错误。理由如下：1、上诉人提交的杭州沈氏化纤有限公司2002年、2003年年检报告备案保管部门为萧山区工商行政管理局，被上诉人提交证据的备案保管部门为萧山区衙前镇经济发展和劳动保障办公室。2002、2003年度，其时有效的《企业年度检验办法》第9条规定“企业年度审计报告、验资报告由经工商行政管理机关登记注册的会计师事务所或审计事务所出具”。萧山区工商行政管理局作为法定的对外公示行政机构，其备案登记的经会计师事务所出具的企业年度审计报告，具有法定的效力，其效力应当高于被上诉人提交的资产负债表。2、先不论萧山区工商行政管理局和萧山区衙前镇经济发展和劳动保障办公室两个机构备案文件效力层级的问题，单就由杭州沈氏化纤有限公司自行制作的两份内容冲突的财务报表而言，被上诉人主张的涉案借款在2003年以前是否已经归还至少是一个事实不清的待证事项。3、为进一步查清事实，上诉人代理律师于2017年8月7日向一审法院邮寄提交了两份材料：鉴定申请书和追加第三人申请书。鉴定申请书申请对《债权债务处理协议》的形成时间是否在2015年2月份进行鉴定，追加第三人申请书申请将杭州沈氏化纤有限公司追加为案件第三人，以对杭州沈氏化纤有限公司2002年度、2003年度财务情况进行审计，以查清被上诉人主张的1200万元借款是否已经偿付结清的事实。遗憾的是，一审法院以该鉴定无法做出为由未能鉴定，也不同意追加杭州沈氏化纤有限公司为第三人并对该公司2002、2003年度财务情况进行审计，在不追加第三人的前提下当然也不可能对案外人实施财务审计。4、被上诉人沈浙平作为杭州沈氏化纤有限公司的法定代表人、大股东、实际控制人，当然有能力提供反应杭州沈氏化纤有限公司2002、2003年度实际财务状况的财务凭证，来对其主张的涉案借款在2003年年底之前是否归还进一步加以证明。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但是，一审法院既不据此推定上诉人主张成立，也不要求被上诉人就其能证明事实进一步举证，反而将该举证责任完全分配给已经穷尽了举证手段的上诉人来承担，属于举证责任分配错误。三、一审判决认定“被告孔水荣在杭州兰风实业有限公司中拥有的股权1080万元于2016年11月19日以1080万元的价格转让给沈浙平后，对被告沈浙平应付被告孔水荣的款项，双方根据协议约定的内容也进行了履行。”的认定内容属于事实认定完全错误。理由如下：1、判决书中“双方根据协议约定的内容也进行了履行”中的协议二字指哪份协议，法院未予以明确。2、纵观本案全部证据，除了上诉人提供的沈浙平与孔水荣之间的2016年11月19日签订的股权转让协议，其他沈浙平未有与其他任何一方签署的所谓“协议”。3、被上诉人也未有任何证据证明沈浙平向孔水荣支付过1080万元的任何证据。4、如果上述所谓“协议”是指被上诉人孔水荣提供的证据5杭州沈氏化纤有限公司、孔惠鑫、孔水荣三方《债权债务处理协议》，先不论该协议的真伪，按该协议书中字面意思，债务人孔惠鑫在杭州兰风实业有限公司中合计960万元的出资款系向杭州沈氏化纤有限公司借款，该借款由孔水荣向杭州沈氏化纤有限公司归还。杭州沈氏化纤有限公司与其法定代表人沈浙平是两个完全不同的法律主体，不能混为一谈。综上，一审法院对上述《债权债务处理协议》的形成基础及履行认定事实错误的前提下，径行认定孔惠鑫对两被上诉人不享有到期债权，显属认定事实错误。进而依据错误事实驳回上诉人一审起诉，导致法律适用错误。因此，请二审法院依法查清事实，予以改判。 孔水荣、沈浙平向本院提交答辩意见称：本案中案外人孔惠鑫对于沈氏化纤公司用于注册资本的借款是否已经归还，是本案的一个争议焦点。孔水荣、沈浙平认为，一、该借款金额较大，应该说该期间除股权转让款相抵以外，其他是不可能进行归还的。二、本案中，被上诉人提交的债权债务处理协议，上面已经明确了债务没有归还。三、上诉人提供的报表数据真实性无法确定，而且从会计科目来说，借款归还并不一定体现在应收账款和其他应收款当中，所以从这个角度来讲，本案中对于孔惠鑫向沈氏化纤公司借款已经归还，上诉人未能予以举证。孔惠鑫的股权转让款不存在合理的支付依据，因为孔惠鑫本来就有借款没有归还，而且从债权债务处理协议和收条来讲，因为这两份证据在一审中确认了其真实性，所以孔惠鑫的债务当时实际没有履行，通过双方的一个债权债务处理协议，被上诉人已经支付了相应的股权转让款。上诉人称孔水荣通过债权债务处理协议支付股权转让款的行为不能对抗其债权，对此被上诉人认为，本案中债权债务处理协议是双方的自由裁量处理，并不违反相应的法律规定，而且处理时间是在上诉人的债权确认之前，所以本案应按照债权债务处理协议，确认孔惠鑫对于两被上诉人不存在上诉人所说的债权，故要求驳回上诉人的上诉请求。 金燕向一审法院诉讼请求：孔水荣、沈浙平共同向金燕代为偿付债款960万元，并由孔水荣、沈浙平承担本案受理费。 一审法院认定事实：2011年11月3日，孔惠鑫向金燕出具借条一份，载明因借款人孔惠鑫资金紧张需要，特向出借人借款200万元，约定借款利息为月息2%，并约定由借款人承担出借人为实现债权所支出的费用，孔惠鑫在借款人处签字，杭州衣铭斯纺织品有限公司在担保人处盖具公章。同日金燕通过银行转账汇付款项200万元给孔惠鑫。同年12月8日，孔惠鑫向金燕出具借条一份，载明因借款人孔惠鑫资金紧张需要，特向出借人金燕借款3000万元，约定借款利息为月息2%，并约定由借款人承担出借人为实现债权所支出的费用，孔惠鑫在借款人处签字，杭州衣铭斯纺织品有限公司在担保人处盖具公章。同日金燕通过钱尧均账户汇付款项200万元给孔惠鑫。2011年12月至2013年8月间，金燕又通过银行转账汇付款项2778万元给孔惠鑫。嗣后孔惠鑫仅归还金燕借款本金670万元，其余借款本金及利息一直未付，杭州衣铭斯纺织品有限公司亦未履行相应的保证责任。故金燕于2015年1月26日向浙江省绍兴市中级人民法院起诉，要求孔惠鑫归还金燕借款本金2508万元，支付此款从2013年9月12日起至判决实际履行之日止按月利率2%计算的利息，由孔惠鑫承担金燕实现债权的费用15万元；并要求杭州衣铭斯纺织品有限公司对上述两项债务承担连带保证责任。浙江省绍兴市中级人民法院经审理于2015年6月18日作出（2015）浙绍商初字第16号民事判决，判决书确认在判决生效之日起十五日内由孔惠鑫应归还给金燕借款本金2508万元，支付此款从2013年9月12日起至判决确定给付日止按月利率2%计算的利息，支付金燕为实现债权支出的律师费15万元，并由杭州衣铭斯纺织品有限公司对上述债务承担连带清偿责任等。该判决发生法律效力后，孔惠鑫及杭州衣铭斯纺织品有限公司均未按判决确定的内容履行付款义务，为此金燕向浙江省绍兴市中级人民法院申请强制执行，案号为（2015）浙绍执民字第471号，在执行过程中累计执行到款项424828.15元，因孔惠鑫及杭州衣铭斯纺织品有限公司无财产可供执行，浙江省绍兴市中级人民法院于2016年3月16日裁定终结（2015）浙绍执民字第471号案件的本次执行程序。另查明，孔惠鑫与孔水荣于2002年3月27日注册成立杭州兰风纺织品有限公司，其中孔惠鑫出资60万元，占注册资本的60%，孔水荣出资40万元，占注册资本的40%。2003年4月23日，杭州兰风纺织品有限公司的注册资本变更为1200万元，其中孔惠鑫增资900万元，其占注册资本的80%，孔水荣增资200万元，其占注册资本的20%。2003年6月4日，杭州兰风纺织品有限公司名称变更为杭州兰风纺织品进出口有限公司。2014年10月20日，杭州兰风纺织品进出口有限公司名称变更为杭州兰风实业有限公司。2015年2月11日，孔惠鑫与孔水荣签订股权转让协议一份，约定孔惠鑫在杭州兰风实业有限公司中拥有的股权960万元以960万元的价格转让给孔水荣等条款。同日，杭州沈氏化纤有限公司（甲方）、孔惠鑫（乙方）、孔水荣（丙方）签订债权债务处理协议一份，约定：鉴于乙方和丙方投资成立杭州兰风实业有限公司，乙方于2002年3月21日和2003年4月14日缴纳注册资本合计人民币960万元，该款系乙方向甲方借款，至今未予归还，2015年2月11日，乙方和丙方签订杭州兰风实业有限公司股权转让协议，应由丙方支付乙方股权转让款人民币960万元，为此，为明确甲方、乙方、丙方的权利义务，达成如下协议：一、乙方至本协议签订时尚欠甲方的人民币960万元由丙方归还；二、丙方应支付乙方的股权转让款人民币960万元视作乙方已经收到，乙方并另行出具收条等条款。孔惠鑫于同日出具了收条一份，载明：收到孔水荣杭州兰风实业有限公司股权转让款人民币960万元。同日杭州兰风实业有限公司进行股权变更登记，杭州兰风实业有限公司变更为一人有限责任公司，股东为孔水荣，出资金额为1200万元，占注册资本的100%。2016年11月19日，孔水荣（出让方）与沈浙平（受让方）签订股权转让协议一份，约定：出让方与受让方经友好协商，就出让方将其在杭州兰风实业有限公司的股权转让给受让方一事签订如下协议：1、出让方将拥有杭州兰风实业有限公司90%的1080万元股权转让给受让方。2、本次股权转让的价款为1080万元，转让价款的交割方式为：货币。3、本次股权转让的基准日为2016年11月19日等条款。同日被告孔水荣出具收条一份，载明：收到沈浙平杭州兰风实业有限公司股权转让款人民币1080万元整。同年11月28日，杭州兰风实业有限公司进行股权变更登记，杭州兰风实业有限公司变更为私营有限责任公司，股东为孔水荣、沈浙平，出资金额分别为120万元和1080万元，分别占注册资本的10%和90%。另又查明，孔水荣系孔惠鑫、孔金兰的父亲，沈浙平与孔金兰系夫妻关系。杭州沈氏化纤有限公司于1999年8月24日成立，现注册资本为5000万元，股东为沈浙平和孔金兰。2002年3月21日，杭州沈氏化纤有限公司通过银行分别转账给孔惠鑫、孔水荣60万元和40万元，备注为借款。2003年4月14日，杭州沈氏化纤有限公司通过银行分别转账给孔惠鑫、孔水荣900万元和200万元。 一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人代位权的行使，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方讼诉请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。结合本案，从金燕提供的证据看，金燕对孔惠鑫虽享有合法的债权，但从提供的证据看，金燕享有合法债权的债务人孔惠鑫在杭州兰风实业有限公司中拥有的股权960万元已于2015年2月11日以960万元的价格转让给了孔水荣，对孔水荣应付其的款项，杭州沈氏化纤有限公司、孔惠鑫、孔水荣三方于同日已经达成债权债务处理协议，且协议三方已根据协议约定的内容进行了履行。孔水荣在杭州兰风实业有限公司中拥有的股权1080万元于2016年11月19日以1080万元的价格转让给沈浙平后，对沈浙平应付孔水荣的款项，双方根据协议约定的内容也进行了履行。因此从双方在本案中提供的证据看，金燕的债务人孔惠鑫对孔水荣已不享有到期的债权，对沈浙平也不享有到期的债权。综上，金燕提起本案债权人代位权不符行使的条件，故金燕的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回金燕的诉讼请求。案件受理费79000元，诉讼保全申请费5000元，共计84000元，由金燕负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，杭州沈氏化纤有限公司于2002年3月21日、4月14日通过银行分别转账给孔惠鑫、孔水荣合计1200万元，2015年2月11日杭州沈氏化纤有限公司、孔惠鑫、孔水荣签订债权债务处理协议确认，孔惠鑫尚欠杭州沈氏化纤有限公司借款960万元，孔水荣将应付孔惠鑫的股权让款960万元支付杭州沈氏化纤有限公司，而孔惠鑫也于同日出具收条确认已收到孔水荣的股权转让款960万元。本院认为，以上三方关于债权转让、债务转移的约定，具有事实依据，符合法律规定，且协议三方已按约定内容进行了履行，由此可见，孔惠鑫对孔水荣并不享有到期债权960万元。此外，本案亦不存在孔惠鑫对沈浙平享有到期债权的事实。因此，金燕主张本案债权人代位权不符法律规定的行使条件，原审判决驳回金燕的诉讼请求并无不当。 综上所述，金燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79000元，由上诉人金燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  袁正茂 审判员  舒 宁 二〇一八年七月二十七日 书记员  边佳宁