浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1210号 上诉人（原审被告）：沈雅洁，女，1990年4月27日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：纪翔宇，浩天信和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡林袁，男，1969年6月7日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市怀远县，现住浙江省杭州经济技术开发区。 上诉人沈雅洁为与被上诉人胡林袁民间借贷纠纷一案不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈雅洁委托代理人纪翔宇，被上诉人胡林袁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈雅洁上诉请求：撤销原审判决，改判驳回胡林袁的诉讼请求或裁定本案由江干区人民法院管辖。事实和理由：一、本案存在管辖错误，本案《借款协议》中明确管辖地系江干区法院管辖，一审法院根本无权管辖。本案既然是民间借贷纠纷，借款协议也约定了管辖地，一审法院根本就无权管辖。一审法院跟本案毫无关联，既不是被告所在地，也不是合同履行地，不应管辖本案。根据最新的民事诉讼法第一百二十四条第四款规定，对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。因此，本案系无权管辖的法院进行了管辖，依据民事诉讼法，应当发回有管辖权法院重审。二、本案判决缺乏事实依据。《个人合作协议》与《借款协议》之间无任何联系。一审法院认定沈雅洁自愿将周来明的《个人合作协议》中的30万元承担过来，系依据出具了《借款协议》。对于该认定，纯属法院主观认定，没有任何客观事实。（1）《个人合作协议》与《借款协议》有着本质的区别。个人合作协议签约2014年12月11日，借款协议2014年12月16日，时间仅相差五天，而款项差了20万元，如何就能看出两者之间有关系？一个投资1年，一个借款2年，显然就不是一个时间，一个约定了投资回报，一个不约定利息。这也显然不是一个合同，也不可能存在承接关系。如果是按照20万元取回，还余30万元，沈雅洁不能未卜先知地知道以后学校会退款20万元，然后只需要承担30万元借款就行了？本案中胡林袁只打出了50万元，该50万元系案外人所收，该收款即没有沈雅洁同意，也没有沈雅洁委托，和沈雅洁没有关系。一审庭审时，沈雅洁已经很明确表示两者合同毫无关联，而一审法院牵强的把两个合同放到一起，却没有说明两者之间为何能联系起来，根本没有事实依据。（2）一审判决书中没有提到任何胡林袁支付了30万元借款的证据，也没有对该事实进行审查。根据胡林袁提供的证据，根本没有任何证据表明该30万元借款给过沈雅洁。这是一笔巨款，不可能就是连提款单都没有，起诉状说是2015年1月16日，二审又说记不清楚。如果该款是否收到，如何支付都没有弄明白，一审如何做出的判决就真没有事实依据了。（3）沈雅洁从未收到过款项。本案中，30万借款未实际发生，借款合同在合同法中系实践性合同，必须以借款人收到借款才能作为合同生效依据。本案中沈雅洁自始至终都没有收到过一分钱，也没委托过任何人收款。虽然借款协议中有说钱已收到，但根据胡林袁诉称付款给周来明时实际是2015年1月份，也就是签订合同时，沈雅洁根本没有收到过款。 被上诉人胡林袁答辩称：一、杭州经济技术开发区人民法院对本案依法具有管辖权。1.在一审中，胡林袁已向杭州市江干区人民法院起诉，江干法院审查材料后认为本案应由开发区法院管辖并发函给开发区法院，后开发区法院依法受理。2.沈雅洁在一审中未提出管辖权异议，并积极应诉，现又在二审中对管辖权提出异议，没有法律依据。3.胡林袁的经常居住地在下沙，本案为民间借贷纠纷，其作为接受货币一方，其所在地应为合同履行地。故，一审法院对本案具有管辖权。二、根据《个人合作协议》约定，胡林袁与案外人周来明合作经营港式茶餐厅，在合作期间，周来明每月按时支付胡林袁20000元的定额利润，店内利润盈余和胡林袁无关，经营期间所负债务及安全问题全由周来明负责。因此，胡林袁与案外人周来明之间系名为投资，实为借贷的法律关系。在一审中，沈雅洁也认可30万元借款系包括在《个人合作协议》中胡林袁出资的50万元内，沈雅洁自愿签订《借款协议》，并愿意承担还款责任，系债务承担的意思表示，沈雅洁因债务承担与胡林袁形成了民间借贷法律关系，沈雅洁应按约履行自己的义务。三、沈雅洁称从未收到款项，此说法违背了基本事实，缺乏基本诚信。1.案涉款项已由胡林袁交付给沈雅洁以及案外人周来明，具体的交付情况胡林袁在一审中已做说明。2.沈雅洁出具《借款协议》的第5条明确载明：本协议签订的同时乙方（注：沈雅洁）已实际取得上述借款，故不再另行出具收条。此也可佐证，沈雅洁已实际收到款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。 胡林袁向一审法院起诉请求：1.沈雅洁立即归还胡林袁借款300000元，并支付利息54000元（以300000元为基数，按月利率1.5%，自2015年6月2日暂计算至2017年6月2日，要求计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费和公告费650元由沈雅洁承担。 一审法院认定事实：2014年12月11日，胡林袁与案外人周来明签订《个人合作协议》一份，约定胡林袁与案外人周来明在杭州师范大学下沙校区美食广场合作经营港式茶餐厅，合作期限自2014年12月11日至2015年12月10日；胡林袁出资500000元，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合同终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还；周来明在合作期间内，每月按时支付给胡林袁20000元的定额利润；店内所产生的利润盈余和胡林袁无关，经营期内所产生的债务及安全问题全由周来明负责。2014年12月16日，沈雅洁应胡林袁及案外人周来明的要求，与沈雅洁签订《借款协议》一份，约定沈雅洁向胡林袁借款300000元，期限为2年，于2016年12月16日前还清，案外人周来明作为担保人在《借款协议》上签字。该借款包含在胡林袁与案外人周来明签订的《个人合作协议》中胡林袁出资的500000元内。庭审中，胡林袁认可《个人合作协议》中所涉另外的200000元已从学校退回。另查明，沈雅洁分别于2015年6月3日、2015年6月24日、2015年7月11日、2015年7月31日、2015年8月16日向胡林袁转账15000元、10000元、5000元、10000元及15000元。案外人周来明于2015年7月21日向胡林袁转账10000元。胡林袁陈述上述款项系用于支付2015年4月之前的合作利润。沈雅洁陈述上述款项系案外人周来明要求胡林袁支付，不清楚款项性质，但并非用于偿还借款或借款利息。胡林袁为本案诉讼支出公告费650元。 一审法院认为：本案的争议焦点在于胡林袁、沈雅洁之间是否存在民间借贷法律关系。首先，案涉《个人合作协议》虽名为投资合作，但胡林袁与案外人周来明之间的法律关系应根据协议的内容及相关事实予以综合判定。《个人合作协议》约定案外人周来明向胡林袁支付固定利润，合作到期后返还出资。胡林袁既不参与餐厅的经营，也不承担餐厅的债务。因此，胡林袁与案外人周来明之间系名为投资，实为借贷的法律关系。其次，根据胡林袁、沈雅洁庭审陈述，胡林袁与案外人周来明签订《个人合作协议》后，认为案外人周来明可能无偿还能力，因此要求沈雅洁对其中的300000元出具借条，而沈雅洁陈述该《借款协议》系由案外人周来明要求沈雅洁所签。法院认为，沈雅洁作为完全民事行为能力人，自愿在案外人周来明的要求下与胡林袁签订《借款协议》，将《个人合作协议》中300000元款项作为其向胡林袁所借的借款，并由其承担还款责任，沈雅洁出具《借款协议》的行为具有债务承担的意思表示，应视为三方当事人之间就《个人合作协议》中的300000元款项已达成了移转的合意，沈雅洁因债务承担与胡林袁形成了民间借贷法律关系。因此，沈雅洁应按照《借款协议》的约定履行自己的义务，现还款期限已届满，沈雅洁未按期返还借款，已属违约，应当承担相应的违约责任。胡林袁要求沈雅洁返还借款的诉请，符合双方约定，法院予以支持。胡林袁要求沈雅洁按月利率1.5%支付利息的诉请，因《借款协议》中并未约定利息及逾期利息，故根据法律规定，法院仅支持按年利率6%，自逾期之日即2016年12月17日起计算至款项实际还清之日止的资金占用期间的利息。经法院核算，截止2017年6月2日，资金占用期间的利息应为8284.93元（300000元×6%×168天÷365天）。另胡林袁要求沈雅洁支付其为实现本案债权而支出的公告费650元的诉请，因胡林袁已申请撤回对案外人周来明的起诉，故该费用由胡林袁自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、沈雅洁于判决生效之日起十日内返还胡林袁借款300000元，并支付资金占用期间的利息8284.93元（以300000元为基数，按年利率6%，自2016年12月17日起暂计算至2017年6月2日止，此后仍按该标准计算至款项实际付清之日止）；二、驳回胡林袁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6610元，由胡林袁承担854元，由沈雅洁承担5756元。 本院二审期间，双方均没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点主要为：案件管辖法院的认定及双方之间就案涉30万元是否存在真实有效的民间借贷关系。首先，胡林袁曾就案涉纠纷向杭州市江干区人民法院提起过诉讼，杭州市江干区人民法院认为当事人之间对于诉讼管辖的约定无效而裁定不予受理。后胡林袁就案涉纠纷向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，杭州经济技术开发区人民法院予以受理，沈雅洁未在提交答辩状期间内就管辖权提出异议，并应诉答辩。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定：”人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”因此，沈雅洁现关于一审法院对本案无管辖权的上诉理由不能成立；其次，书面借款凭证是证明当事人之间存在借款合意及款项实际交付的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻书面借款凭证记载内容，否则应对书面借款凭证的证明力予以认可。现胡林袁持有其作为出借人、沈雅洁作为借款人签名的借款协议，该借款协议内容清晰明确，表明沈雅洁向胡林袁借款30万元且已取得借款。沈雅洁作为完全民事行为能力人，知道或应当知道在确认取得借款的借款协议上作为借款人签名，且将借款协议交由出借人持有的法律后果。沈雅洁称未取得借款协议项下借款，显然与借款协议记载内容不符。然自借款协议签订至胡林袁就借款协议项下借款提起诉讼长达两年以上的时间内，未见沈雅洁就其所称借款未取得与胡林袁进行交涉或采取其他措施积极维权，没有确凿的相反证据足以推翻借款协议记载内容，故该借款协议的证明力应予以认可。同时，胡林袁认可案涉30万元借款包含在《个人合作协议》项下的50万元之中，结合当事人陈述、款项来往及沈雅洁和周来明之间的亲疏关系，一审法院对于《借款协议》的签订缘由及沈雅洁作出债务承担意思表示的认定并无不当。综上能够确认沈雅洁和胡林袁就案涉30万元存在真实有效的民间借贷关系，现沈雅洁未按约归还上述借款，应承担相应法律责任，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5924元，由沈雅洁负担。 沈雅洁于本判决书生效之日起十五日内来本院就多交的诉讼费用申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年七月二日 书记员  张婷