安徽省六安市裕安区人民法院民 事 判 决 书(2015)六裕民二初字第00295号原告：卫平国，男，汉族，1975年2月8日生，住安徽省肥西县。委托代理人：常瑛，安徽皖西律师事务所律师。委托代理人：丁宝颜，安徽皖西律师事务所律师。被告：陶旭，男，汉族，1978年3月3日生，住安徽省合肥市蜀山区。委托代理人：张宗昊，安徽品涵律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司六安分公司，住所地：安徽省六安市。负责人：刘雷，该公司总经理。第三人：谈龙飞，男，汉族，1990年10月13日出生，住安徽省长丰县。原告卫平国与被告陶旭、被告中国电信股份有限公司和第三人谈龙飞劳务合同纠纷一案，本院于2015年1月23日立案受理，审理中被告陶旭对管辖权异议裁定不服提起上诉而中止审理。2015年7月8日由审判员程如彬适用简易程序公开开庭进行了审理，原告卫平国及其委托代理人丁宝颜、常英，被告陶旭及其委托代理人张宗昊到庭参加了诉讼，被告中国电信股份有限公司六安分公司及第三人谈龙飞经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告卫平国诉称：被告陶旭承包中国电信股份有限公司六安分公司电信管线工程，2012年2月20日原告与被告陶旭签订协议，约定，陶旭承接工程，卫平国带领施工人员施工，还约定了施工费给付等问题。2014年1月27日进行结算，被告陶旭应支付施工费155571.96元，已支付118000元，拒绝支付下欠施工费37571.96元。请求法院判令:被告陶旭将下欠施工费37571.96元支付给原告；判令被告中国电信股份有限公司六安分公司承担连带清偿责任；由被告负担本案的诉讼费。原告为证明其主张，举证如下:证据1、原、被告身份信息，证明原、被告主体适格。2、协议一份，证明原告与被告的合同关系以及原告依合同履行了自己的义务。3、结算清单一份，证明被告尚欠原告37571.96元。被告陶旭辩称，1、答辩人没有授权任何人与原告进行结算，谈龙飞不是答辩人聘用的项目经理，谈龙飞在结算表上签字不能代表答辩人，结算表不能作为原告要求答辩人付款的依据。2、协议约定结算在建设单位审计后进行，原告提供的结算表上显示尚有7个工程没有审计定案，该结算表不符合实际，不能作为原告施工费用的计算依据。3、原告在工程结束后应与建设单位交接材料，但原告没有办理材料交接，导致大量材料丢失、短少，致使建设单位在审计时对材料等进行了大量扣款，合计扣款53125元。依据协议约定，原告应承担相应的扣款责任，经审计结算，原告应返还给答辩人8377元。综上所述，原告卫平国与答辩人就工程没有最终结算，谈龙飞不能代表答辩人，结算表不符合实际，原告的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉请。被告陶旭抗辩举证为:证据1、《协议》，证明目的:①依据协议约定原告负有妥善保管材料及剩余材料妥善交接义务，丢失、短少材料原告应承担责任；②施工费用需待项目审计决算回款后2周内支付。证据2、中国电信六安分公司审计定案表，证明目的：经审计定案，原告的工日总共为5696工日，经过电信审计该项目工程未达到10000工日，应按照27元/日结算；六安市皖西学院学生公寓布线等7个项目扣款为53125元，经核算，原告须返还被告陶旭8377元。原告提供的结算表不能作为双方结算依据，因当时审计定案结果没有出来。经举证、质证，被告对原告所举证据发表质证意见:对证据1的三性无异议。对证据2的真实性无异议，但卫平国对材料有妥善保管、交接义务，按合同约定施工费结算待项目审计决算后进行。对于证据三的三性均持异议，谈龙飞不到庭，无法核实，该结算表分为两个部分，上半部分十个工程项目是已审计定案，费用是施工工日*工日-罚款+乙材费，应根据审计定案的结论进行结算统计。定案工日=施工工日+接续工日，其中施工工日由卫平国完成的，作为双方结算依据。接续工日是由被告方完成的，因此不包含在原告方施工工日内。结算表下半部分七个工程均没有审计定案，在此情况下，结算不符合合同约定，不符合实际情况。原告对被告所举证据发表质证意见:对证据1的三性不持异议，但不能仅根据条文约定，在无出货单、无材料交还数额相关凭证情况下，其证明目的不能成立。对于证据2的三性持有异议，被告单方提供的，原告不予认可。经举证、质证，本院归纳认证如下:原告所举证据1、2、3均具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被告陶旭提供的证据1具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认，证据2的真实性，本院予以确认，对其证明目的，本院不予确认。审理查明:2012年2月20日原告卫平国与被告陶旭签订了施工协议，双方约定:被告陶旭负责接洽工程，原告卫平国负责带人施工，并就工程质量，施工费及付款方式进行了约定。卫平国带领工人先后在陶旭承包的六安市淠绿新村、恒生阳光城、孙刚商业街、皖西学院等十七处工程进行施工。被告陶旭安排第三人谈龙飞在施工现场负责上传下达和资料、信息传递等事宜。2014年元月27日原告就施工费与第三人谈龙飞进行了结算，经结算，原告施工工日合计为5696.32工日，单价28元/每工日，比除应扣款，折算施工费为155571.96元，被告已付施工费118000元，剩余施工费37571.96元没有支付。原告索要施工费无望，起诉来院请求法院支持其诉讼请求。本院认为：本案争议焦点1、第三人谈龙飞与原告结算能否代表被告陶旭?谈龙飞与原告结算能够代表陶旭，理由是:⑴第三人谈龙飞是受被告陶旭指派在施工现场负责上传下达等事宜，原告有理由相信谈龙飞能代表陶旭，谈龙飞在结算表上签字，说明原告的实际施工工日和施工费是通过谈龙飞审核确认的;⑵结算表上显示实际施工工日与被告陶旭当庭提供的最终审核表显示的实际施工工日5696.32工日相吻合。本案争议焦点2、电信部门审核扣减材料款53125元能否从原告施工费中扣除?被告陶旭提供的七份电信部门审计定案表虽然显示材料扣款计53125元，但没有显示原告经手总共领取材料品种和数量，没有显示施工已使用材料品种和数量，也没有显示施工结束后应交还而没有交还给电信部门材料品种和数量，况且无证据证明是由原告负责经手领取和交还材料，在此情况下，无法判断原告经手领取和应交还材料品种和数量，因此，直接从原告施工费中扣除材料款53125元无理无据。本案现有证据可以确定:原告卫平国为被告陶旭承包的电信工程施工，其实际施工工日为5696.32工日，经与第三人谈龙飞结算，施工费合计为155571.96元，已支付118000元，尚欠施工费37571.96元。债务应当清偿，被告陶旭应给付原告施工费37571.96元。被告中国电信股份有限公司六安分公司是发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定,判决如下:一、被告陶旭于本判决生效之日起十日内给付原告卫平国施工费37571.96元。二、被告中国电信股份有限公司六安分公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费740元减半收取370元，由被告陶旭承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 员 程如彬二〇一五年八月二十六日书记员代 双 双附:《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。