广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤15刑终62号原公诉机关广东省陆河县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢小娟，女，1973年2月21日出生，汉族，广东省海丰县人，在职研究生学历，中共党员，原系海丰县文广新局局长及中国人民政治协商会议汕尾市委员会、海丰县委员会两级政协委员，住海丰县。因违反计划生育政策，2009年被海丰县纪委决定党内严重警告处分，被海丰县监察局决定行政记大过处分。因涉嫌犯受贿罪于2016年4月6日经汕尾市人民检察院通知到案，同年4月8日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2018年2月8日因病被本院取保候审。现在家。辩护人杨择郡、林建源，广东卓凡律师事务所律师。广东省陆河县人民法院审理陆河县人民检察院指控原审被告人卢小娟犯受贿罪一案，于2017年12月21日作出（2017）粤1523刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人卢小娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，海丰县体育场体育馆配套完善工程系海丰县2014年十大民生实事工程之一，海丰县文体旅游局系该工程发包人，工程老板吴某、方某二人通过挂靠茂名建筑集团第二有限公司承包该工程，该工程合同总造价人民币740多万元。在工程的建设过程中，为谋取不正当利益，吴某和方某经商谋后共同出资，由吴某向相关的职能部门负责人员贿送财物，吴某利用节日多次到时任海丰县文体旅游局、文化广电新闻出版局局长的被告人卢小娟家商谈项目进程，同时向卢小娟贿送白酒、油及土特产等。2016年1月26日，海丰县体育场体育馆配套完善工程正处于竣工验收阶段，吴某先到中国建设银行海丰广富支行支取了现金人民币30万元。当天晚上，吴某到海丰县云岭山庄卢小娟家里向卢小娟贿送了现金人民币30万元，然后回到住处把情况说给方某听。原判认定以上事实，有下列经原审当庭举证、质证的证据证实：被告人卢小娟的供述和辩解，证人吴某、方某、陈某、蔡某、林某、冯某的证言，被告人卢小娟的身份资料及工作履历、处分决定、破案经过、到案经过、吴某笔记本、银行账户查询，海丰县体育场体育馆配套完善工程施工合同及建设工程设计、委托监理、招标代理合同、单位工程质量竣工验收记录，搜查笔录、扣押清单、扣留财物收据、视听资料等。原判认为，被告人卢小娟利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人现金人民币30万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决：（一）被告人卢小娟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；（二）被告人卢小娟违法所得人民币30万元予以追缴，上缴国库。上诉人卢小娟上诉提出，其对原判认定的事实和证据无异议，对自己所犯罪行深感愧疚和后悔，其愿意认罪、认罚，同时恳请二审法院鉴于其身患重大疾病，需要长时间不间断治疗，给其一个悔过自新、洗心革面的机会，从关爱生命治病救人的角度出发，对其从轻处罚，改判缓刑。其辩护人辩护提出，1.卢小娟在二审期间如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪并主动上缴30万元赃款以及缴纳了罚金，悔罪态度较好；2.卢小娟工作表现一直良好，该次系吴某未提及任何请托事项的情况下送卢小娟财物，卢小娟属于被动受贿，主观恶性小；3.卢小娟患有重大疾病，手术和化疗后还需要继续治疗，其身体不适宜羁押；4.卢小娟深刻认识到自己行为的危害性，表示以后将遵纪守法，没有再犯罪的危险性。请求二审法院考虑卢小娟具备以上法定和酌定从轻处罚的量刑情节，从罪行相适应和人性化原则出发，对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，上诉人卢小娟利用其担任海丰县文广新局局长的职务便利，于2016年1月26日晚在家中收受海丰县体育场体育馆配套完善工程承包老板吴某（已判刑）贿赂款人民币30万元的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人卢小娟如实供述了其犯罪事实，向本院递交了悔过书，认罪悔罪，主动向原审陆河县人民法院退出全部违法所得人民币30万元并缴纳罚金人民币20万元。关于上诉人卢小娟及其辩护人请求从轻处罚的意见，经查，二审期间，上诉人卢小娟亲笔书写了悔过书，对原判认定的事实没有异议，对自己的犯罪行为认罪悔罪，主动退缴全部违法所得并缴纳罚金，根据其犯罪事实和情节及悔罪表现等，依法可以从轻处罚。本院认为，上诉人卢小娟身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人现金人民币30万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人卢小娟在二审期间能如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，主动退缴全部违法所得并缴纳罚金，悔罪表现好，可依法予以从轻处罚，结合其犯罪事实与情节、悔罪表现及本案的具体情况等，对上诉人卢小娟宣告缓刑不致发生社会危险性，对其依法可适用缓刑。上诉人卢小娟及其辩护人请求对卢小娟从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省陆河县人民法院（2017）粤1523刑初75号刑事判决第一项中对被告人卢小娟犯受贿罪的定罪部分及第二项对违法所得处理的判决；二、撤销广东省陆河县人民法院（2017）粤1523刑初75号刑事判决第一项中对被告人卢小娟的量刑部分；三、上诉人卢小娟犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年七月二十三日法官助理周增辉书记员许少佩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：㈠犯罪情节较轻；㈡有悔罪表现；㈢没有再犯罪的危险；㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。