浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1468号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宣艳，女，1975年7月11日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：姚昱，男，1973年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邵瑞青、姚明明，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江硕坤智能科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道南环路**源越科技大楼****。 法定代表人：陈国新，董事长。 被上诉人（原审被告）：陈国新，男，1962年12月18日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：吴伟强，男，1966年1月17日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：程斐，男，1969年11月3日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：严新生，男，1959年8月25日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：陈建林，男，1967年9月29日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：严新长，男，1963年3月20日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人宣艳、姚昱为与被上诉人浙江硕坤智能科技有限公司（以下简称硕坤公司）、陈国新、吴伟强、程斐、严新生、严新长、程建林追偿权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 宣艳、姚昱上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项判决，并依法改判。2.驳回硕坤公司的反诉。3.陈国新、吴伟强、程斐、严新生、严新长、程建林对硕坤公司应支付的款项承担连带保证责任。4.一审、二审全部诉讼费用由硕坤公司、陈国新、吴伟强、程斐、严新生、严新长、程建林承担。事实和理由：一、一审法院受理并支持硕坤公司反诉请求，程序错误，且有违民法公平原则。1、不应受理硕坤公司反诉的理由：（1）案由不同。本诉是宣艳、姚昱承担反担保责任后，向主债务人和次反担保人提起的追偿权纠纷案件，而反诉是硕坤公司要求宣艳、姚昱返还借款的民间借贷纠纷案件。（2）法律关系不同。本诉处理的是反担保人与主债务人及次反担保人之间的追偿法律关系，反诉是硕坤公司与宣艳、姚昱之间的借贷关系，显然两个案件的法律关系不同。（3）诉讼主体不同。本诉中诉讼主体是宣艳、姚昱与硕坤公司、陈国新、吴伟强、程斐、严新生、严新长、程建林（共7人），而反诉的诉讼主体仅为宣艳、姚昱与硕坤公司1人。根据法律规定，反诉除需符合起诉条件外，还需与本诉具有牵连性，而本案中的反诉显然不满足具有牵连性这一条件。2、允许硕坤公司反诉，将硕坤公司主张的200万元借款及利息与宣艳、姚昱追偿的300万元及利息放在同一案件中处理，进而将款项进行抵消的做法，有违宣艳、姚昱与反担保人之间的约定，且严重地损害了宣艳、姚昱的利益，并使担保人获得额外利益。《个人反担保保证函》明确约定“本反担保保证范围为上述《抵押合同》及《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用”。根据该约定及宣艳、姚昱已代偿308万元的事实，反担保人应就308万元及利息与债务人承担连带责任。允许反诉，将金额相抵后，反担保人仅在70多万元范围内承担连带责任，担保的金额相差两百多万元。具体在本案中，硕坤公司已是空壳公司，完全无偿债能力，原本该300万元及利息可通过向反担保人追偿获得，而进行如此不公平的抵消后，宣艳、姚昱仅可在70多万元的范围内向反担保人追偿。这种做法实质上是以损害宣艳、姚昱的利益为代价，保护了次反担保人的利益，违反了民法的公平原则。显然，一审法院受理并支持硕坤公司的反诉，是对宣艳、姚昱的不公，显属错误。二、一审法院对陈国新、吴伟强、程斐、严新生承担保证责任的方式认定错误，应为连带保证责任，而非按份保证责任。1、2014年5月3日陈国新、吴伟强、程斐、严新生出具给姚昱的《个人反担保保证函》第三条明确约定“本反担保的保证方式为无限连带保证责任”。再结合第二条的约定，可知该四人应对《抵押合同》《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及为实现债权的一切费用承担的是无限连带责任反担保，而非按份保证责任。至于“作为硕坤公司的股东自愿按照其在硕坤公司实投的持股比例以个人所有的资产为姚昱先生担保的叁佰万元贷款提供相应的无限连带责任反担保”，该约定既写明保证方式为连带，又写明按照股东比例承担责任，实则为约定不明，根据担保法第19条，当事人对保证方式约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。退一步讲，即使不认定为约定不明，根据上述双方对承担保证方式的表述可理解为：（1）对外（对姚昱），该四人承担的是无限连带保证责任；（2）对内（保证人之间）责任是按份的，即其中一人对姚昱承担保证责任后，可就超过自己份额的部分向其他保证人进行追偿。无论作何种解释，在本案追偿纠纷中，陈国新等反担保人均应承担连带保证责任。2、本案是向主债务人和反担保人提起的追偿权纠纷案件，并非是保证人之间的追偿，不适用内部承担责任份额的约定。显然，一审判决书第八页认定，被告（陈国新、程斐、吴伟强、严新生）承担的保证责任系按份连带保证，进而判决该四人按比例对硕坤公司的应支付款项承担保证责任，理解错误，正确的理解应为：对外是连带责任，对内是按份责任。结合上述第一点允许硕坤公司反诉，可知本案中，一审法院明显是偏向反担保人陈国新等人，并没有做到居中裁判。三、因一审法院有关严新生、程斐对硕坤公司应付款项承担保证责任的方式和范围认定有误，进而导致对严新长、程建林应承担责任范围认定有误。2014年5月3日严新长、程建林出具《承诺》分别对严新生、程斐的反担保承担连带责任，一审法院对严新生、程斐责任认定错误，进而导致了对严新长、程建林应承担责任范围认定错误。根据上述第二点的论述严新长、程建林应对硕坤公司应付款项全额承担连带保证责任。四、一审法院将姚昱也认定为《个人反担保保证函》中的保证人，显属错误。一审法院认定陈国新、吴伟强、程斐、严新生对硕坤公司应支付的款项承担百分之八十的保证责任，剩余百分之二十由姚昱承担，也就是说一审法院认为姚昱也是《个人反担保保证函》中的保证人，此认定显属错误。1、《个人反担保保证函》是出具给姚昱的，即姚昱为被保证人，一审法院将姚昱认定为保证人，则会出现保证人与被保证人为同一人，债权人为自己的债权提供保证的情形，逻辑不通，且与保证制度的目的相悖。2013年12月底姚昱将115万元投资款转给硕坤公司，2014年7月初硕坤公司已将该款项全额退回给姚昱，中间短短的6个月时间，期间姚昱并没有享受过分红等权利，当然也不应当相应的义务。2、《个人反担保保证函》签字页显示的全部为“担保声明人”字样，实际上姚昱是作为协议一方（被保证人的身份）在函上签字，而非保证人。显然，姚昱并非《个人反担保保证函》中的保证人，陈国新、吴伟强、程斐、严新生四人应承担百分之百的保证责任，而非判决书认定的百分之八十的保证责任。五、一审法院怠于履行其释明义务，损害了宣艳、姚昱的利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案一审法院在审理中已认定“硕坤公司即应归还宣艳、姚昱反担保代偿款308万元”，面对宣艳、姚昱只提出了追偿300万元的主张，一审法院在案件审理中没有释明宣艳、姚昱增加诉讼请求，属于怠于履行其职责，客观上导致了诉累。补充：一、硕坤公司与浙商银行的借款合同签订于2014年1月20日，作为该笔借款的反担保，我是跟担保公司签订了抵押合同，后将我和我先生名下的房产进行抵押，硕坤公司所有的股东都没有提供其他的资产抵押，同时因为硕坤公司部分股东个人资信问题、担保实力有限，银行不认可他的担保，所以银行要求我个人为该笔借款承担连带责任保证。在我签订抵押合同和个人连带责任保证函的时候，我先生不是硕坤公司的股东，我也没有到硕坤公司上班，我之所以同意做这些事情，完全是基于诉坤公司的所有股东承诺会对我的担保行为进行反担保，那么个人担保函理应在抵押合同签订时同步签订，但是因为硕坤公司当时的股东大多不在杭州，而我对硕坤公司股东又是充分地信任，硕坤公司有一个股东严新长是我在中国银行十多年的同事，基于这份信任，我也就没有急于签订个人反担保函，直到2014年5月3号，硕坤公司所有股东都到了杭州，才补签了这份个人反担保函，因此反担保函中所描述的硕坤公司股份比例明显应该是2014年1月20日硕坤公司章程中所载明的股份比例。二、我和程建林、陈国新夫妇同时作为该笔借款的个人连带责任保证人，而硕坤公司所有股东又对我进行了个人连带反担保，理应对该笔借款承担的是和我一样的担保责任，但是一审判决让我先承担所有的担保责任，然后再通过诉讼向硕坤公司股东进行追偿，这对我明显是不公平的，即便是股东出资尚且遵循同比例出资承担债务，也应当是同比例承担。一审判决允许抵扣就是让我先承担了所有的担保责任再去追偿明显对我不公平，况且这一次我主张的权益也是为了尽快的清偿高科技担保剩余的负债，这本来是硕坤公司所有的股东应当承担的责任，到今天为止硕坤公司500万债务所有的股东都没有偿还过一分钱，作为我那套房产购入价是560万，现在价值大概是800万，这套房子已经拍卖了，拍卖的价格是308万，现在我已经失去了这一套房子，然后我要行使我的追偿权，却还要承担剩余的200万担保责任后才能够行使，那我觉得明显是不公平的。 被上诉人硕坤公司、陈国新辩称：没有意见。 被上诉人程斐辩称：当时约定公司先给她200万元，她得到房产证后，再按照各方在公司持有的比例承担责任。 被上诉人严新长辩称：一、反担保的事情与事实不符。二、借款500万元是公司向银行借款，200万元是偿还银行按揭贷款。当时讲好200万元由宣艳、姚昱负责归还。担保合同上也明确载明200万元由其自行归还。三、应当由宣艳、姚昱归还200万元后才享有相应的权利。 被上诉人吴伟强、严新生、程建林未提交书面答辩意见。 宣艳、姚昱向一审法院起诉请求：1、判令硕坤公司偿还宣艳、姚昱为其抵押担保而损失的300万元部分的本金及相应的利息63000元（利息以本金300万元为基数，按日万分之二点一，从2016年6月15日算至起诉日，共100天，暂计为63000元，实际算至清偿日）；2、判令陈国新、吴伟强、程斐、严新生承担以上300万元部分本金及利息的连带责任；3、判令严新长、程建林对第2项付款义务承担相应的连带责任；4、判令硕坤公司、陈国新、吴伟强、程斐、严新生、严新长、程建林承担本案的诉讼费用。 硕坤公司向一审法院反诉请求：1、姚昱立即偿还硕坤公司借款本金人民币2015000元；利息按同期同类中行公布的金融贷款基础利率6%计算，从出借之日起暂计至提起反诉之日止；2、宣艳对上述第一项诉请承担连带责任；3、判令本案反诉费用由宣艳、姚昱承担。 一审法院审理查明：硕坤公司因经营所需，于2014年1月20日，与浙商银行股份有限公司杭州城西支行签订《借款合同》一份，约定借款金额为500万元，借款期限自2014年1月20日起至2015年1月19日止。该借款由杭州高科技担保有限公司提供连带担保。此外，宣艳、姚昱与杭州高科技担保有限公司签订了抵押合同一份，约定以其坐落于杭州市余杭区××街道××村××幢××单元××室房屋抵押给杭州高科技担保有限公司，为杭州高科技担保有限公司提供反担保。2014年5月3日，陈国新、吴伟强、程斐、严新生向姚昱出具了《个人反担保保证函》一份，载明，硕坤公司向浙商银行股份有限公司杭州城西支行借款的500万元中，200万元作为姚昱向公司的个人借款，由姚昱负责归还上述款项的本息；陈国新、程斐、吴伟强、严新生作为公司股东，自愿按照其在公司实投的持股比例以个人所有的资产为姚昱担保的300万元贷款提供相应的无限连带责任反担保，股东持股比例见公司章程。根据2014年3月29日制定的公司章程，各股东之间的股份占比为：陈国新13.2%，吴伟强14.664%，程斐29.664%，严新生12.472%，葛斌10%，姚昱20%。2014年5月3日，严新长、程建林分别出具《承诺》，自愿为严新生、程斐的反担保承担连带责任。《借款合同》到期后，硕坤公司无力偿还，由杭州高科技担保有限公司代为偿还5113847.28元。后杭州高科技担保有限公司对其代偿款进行追偿并诉至该法院，该法院作出（2015）杭滨商初字第244号民事判决书。2016年6月，宣艳、姚昱所有的位于杭州市余杭区××街道××村××幢××单元××号的房产被司法拍卖，2016年6月2日，涉案房屋以308万拍卖款成交，2016年6月15日，该法院作出（2016）浙0108执15号之二民事裁定书，将涉案房屋裁定过户。另查明，2014年1月23日，严新长汇款给姚昱款项100万元，硕坤公司于2014年1月26日、2014年3月21日、2014年4月8日、2014年4月17日分别给汇款给姚昱21.5万元、32万元、30万元、18万元。 一审法院审理认为：宣艳、姚昱为硕坤公司与浙商银行股份有限公司杭州城西支行500万元的借款，将其名下位于杭州市余杭区××街道××村××幢××单元××号的房产，向担保人杭州高科技担保有限公司提供抵押反担保，后杭州高科技担保有限公司代偿了上述借款，涉案房屋以308万元的价格被该法院拍卖，用于偿还杭州高科技担保有限公司的代偿款。原告作为担保人有权依照法律规定向债务人硕坤公司追偿。2016年6月15日，原告所有的房屋被裁定过户，即在此前，涉案房屋拍卖款已由拍定人交入法院，硕坤公司即应归还宣艳、姚昱反担保代偿款308万元，原告主张向硕坤公司追偿300万元款项，及该款自2016年6月15日至实际支付日的利息损失，可予支持，利率可按资金占用的利息损失年利率6%计算。此外，陈国新、陈国新、吴伟强、程斐、严新生向原告姚昱出具的《个人反担保保证函》，严新长、程建林出具的《承诺》均合法有效。因《个人反担保保证函》明确陈国新、程斐、吴伟强、严新生按照其在公司实投的持股比例以个人所有的资产为姚昱担保的300万元贷款提供相应的无限连带责任反担保，故上述四被告承担的担保责任系按份连带保证。因保证人享有债务人的抗辩权，其承担的担保金额范围应以公司章程约定的投资比例与硕坤公司最终应承担偿还姚昱、宣艳的款项确定。2014年3月29日制定的硕坤公司章程，硕坤公司虽未向工商部门备案，但章程上面有包括姚昱在内的其他股东签字认可，应据此确定《个人反担保保证函》各股东投资比例。硕坤公司诉请姚昱、宣艳偿还借款本金人民币2015000元。虽未提供借条或借款合同。但陈国新、程斐、吴伟强、严新生、姚昱签字的《个人反担保保证函》明确，硕坤公司向浙商银行股份有限公司杭州城西支行借款的500万元中，200万元作为姚昱向公司的个人借款，由姚昱负责归还上述款项的本息。且姚昱也实际于2014年1月23日至2014年4月17日间收到硕坤公司款项2015000元。因姚昱认为15000元系费用，不是借款，反诉原告也没有举证该15000元款项是出借款，故结合《个人反担保保证函》借款2000000元的约定，该法院认定硕坤公司出借给姚昱的款项为2000000元。且此款，也应由姚昱归还给硕坤公司用于偿还浙商银行股份有限公司杭州城西支行贷款本金及相应的利息，反诉原告主张按年利率6%计算，从出借之日起暂计至提起反诉之日止（即2016年11月5日）的利息，该诉请未违反《个人反担保保证函》中关于由姚昱偿还浙商银行股份有限公司杭州城西支行借款的500万元借款中200万元本息的约定（且硕坤公司实际应支付银行利息的利率标准高于年利率6%），故予以支持。宣艳与姚昱系夫妻关系，上述债务系夫妻共同债务，应承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共务国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、硕坤公司于判决生效之日起十日内偿还宣艳、姚昱担保代偿款3000000元及利息（利息计算方式：以3000000元为基数，按年利率6%，自2016年6月15日算至实际支付日，其中算至2016年11月5日的利息为71500元）；二、姚昱、宣艳在判决生效之日十日内偿还硕坤公司借款2000000元及利息329590元（利息算至2016年11月5日），合计2329590元；三、上述一、二项相抵，硕坤公司于判决生效之日起十日内支付宣艳、姚昱款项741910元及利息（利息计算方式：以741910为基数，按年利率6%，自2016年6月15日算至实际支付日）；四、陈国新对硕坤公司应支付的上述第三项款项的13.2%承担连带保证责任；吴伟强对硕坤公司应支付的上述第三项款项的14.664%承担连带保证责任；程斐对硕坤公司应支付的上述第三项款项的29.664%承担连带保证责任；严新生对硕坤公司应支付的上述第三项款项的12.472%承担连带保证责任；五、严新长对上述第四项款项中严新生应承担的付款责任承担连带保证责任；程建林对上述第四项款项中程斐应承担付款责任承担连带保证责任；六、驳回宣艳、姚昱的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33340元，由宣艳、姚昱负担552元，由硕坤公司负担32788元，陈国新对该款项中的2420元承担连带支付责任，吴伟强对该款项中的2656元承担连带支付责任，程斐、程建林对该款项中4875元的承担连带支付责任，严新生、严新长对该款项中2304元的承担连带支付责任；反诉案件受理费25436元，减半收取12718元，由宣艳、姚昱负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：担保人在承担担保责任后，有权向债务人追偿；本案中宣艳、姚昱的抵押房产已经司法拍卖用以债务清偿，债务人硕坤公司应当在宣艳、姚昱的诉讼请求范围内归还300万元债务本金及相应的利息。同时，姚昱与陈国新、程斐、吴伟强、严新生共同签字的《个人反担保保证函》亦明确记载了硕坤公司的案渉债务中“200万元作为姚昱向公司的个人借款，由姚昱负责归还上述款项的本息”，现有证据亦显示该200万元确实交付予姚昱，原审判决据此认定姚昱、宣艳应当共同向硕坤公司偿还200万元债务本金以及相应的利息尚无不当。至于陈国新、程斐、吴伟强、严新生的担保责任问题，因陈国新、程斐、吴伟强、严新生与姚昱于2014年5月3日共同签字的《个人反担保保证函》明确了陈国新、程斐、吴伟强、严新生系按份保证责任，即按照其在硕坤公司实投的持股比例以个人所有的资产为姚昱担保的300万元贷款提供相应的无限连带责任反担保，原审判决据此按照2014年3月29日硕坤公司章程确定的陈国新、程斐、吴伟强、严新生持股比例认定其按份承担相应的保证责任以及严新长、程建林各自承担相应的连带保证责任尚无不当，本院予以确认。宣艳、姚昱尚对原审判决径行折抵宣艳、姚昱与硕坤公司之间互负的债权债务情形提出异议，因宣艳、姚昱的担保债务人在承担担保责任后仍可向主债务人硕坤公司包括硕坤公司所享有的宣艳、姚昱债权部分进行追偿，故原审判决的径行折抵并未实质性减损宣艳、姚昱的应有权益，宣艳、姚昱的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，宣艳、姚昱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25437元，由宣艳、姚昱负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年七月二十日 书记员 金佳惠