呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1349号上诉人(原审被告)：黄利军，个体，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛锋，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：寇宝林，个体，住内蒙古自治区托克托县。上诉人黄利军因与被上诉人薛锋、寇宝林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄利军及其委托诉讼代理人张金来，被上诉人薛锋及其委托诉讼代理人周慧敏到庭参加诉讼。被上诉人寇宝林经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄利军上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判由寇宝林承担赔偿责任；2.二审诉讼费及鉴定费由寇宝林、薛锋承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案中真正的雇主为寇宝林，所安装、拆卸的电梯的所有权人、管理人、出租人均为寇宝林。黄利军与薛锋均受雇于寇宝林。黄利军于2015年9月份，通过朋友介绍，受雇于寇宝林，负责为寇宝林出租的电梯进行看管、装卸、搬运。工资待遇不固定，二人口头约定每安装完一部电梯比照其他工人的工资发放。2014年7月份，雇主寇宝林将三部电梯出租给了北京日盛达建筑企业集团有限公司，北京日盛达建筑企业集团有限公司承建呼和浩特市新城区毓秀国际公馆的建设施工工程。雇主寇宝林派黄利军负责管理毓秀国际公馆工地。2015年10月4日，黄利军按照雇主寇宝林的交代，又雇佣了三名工人，其中就包括薛锋。工作任务是安装电梯，工资按日发放，每天300元，另加30元的饭钱。因此，黄利军与薛锋均受雇于雇主寇宝林。而一审法院认定薛锋在黄利军的指示范围内从事劳务活动并获取报酬，二者符合雇佣关系的法律特征。黄利军按照寇宝林的要求完成工作后交付工作成果并支付报酬，二者符合承揽关系的法律特征。一审法院的认定完全是主观臆断和推测，属于认定事实错误。二、一审法院在计算赔偿金额数额上错误，适用法律错误。本案中，一审法院对劳务关系和承揽关系的认定完全是错误的，从而导致适用法律的错误。首先，电梯的所有权人为寇宝林，寇宝林靠出租给施工方电梯而获取租金。其雇佣黄利军管理、招聘有电梯安装资质的人员进行电梯安装工作，并向黄利军支付工资。双方因口头约定的雇佣关系，没有签订劳务合同。对于承揽合同关系的法律适用，《中华人民共和国合同法》第十五章承揽合同中明确表述，第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。"在薛锋受伤后治疗期间，向其索要治疗费时，黄利军将索要费用的具体金额及时告知了寇宝林。寇宝林以现金形式给黄利军92493.88元，黄利军收到现金后立即转交给了薛锋。但一审法院在判决书第5页认定中表述：关于薛锋自身存在的过错及损害赔偿范围中除残疾赔偿金以外的项目及金额的计算与原一审的认定一致。一审法院没有将寇宝林通过黄利军支付给薛锋的92493.88元治疗费用核减。该笔支付的费用在原一审中是予以核减的。三、黄利军作为被告属于主体资格不适格，一审法院判决薛锋承担赔偿责任没有事实和法律依据。本案中薛锋的人身损害赔偿义务不应当由黄利军承担。在薛锋受伤时，其花费的10万元的医药费也是由雇主寇宝林交代黄利军垫付的。而且，作为劳务工程的实际承包人是北京日盛达建筑企业集团有限公司。雇主寇宝林是向北京日盛达建筑企业集团有限公司出租设备的出租方。因此，根据建设工程相关法律的规定，薛锋应当向有施工资质的承建单位北京日盛达建筑企业集团有限公司及真正的雇主主张赔偿权利，不应当向黄利军主张。黄利军与薛锋之间并不是提供劳务关系，也不是雇主与雇工关系，而是同事关系。故黄利军作为本案的被告，属于主体资格不适格。综上，请二审法院查明事实后依法改判寇宝林承担赔偿责任。薛锋辩称，发回重审后再次开庭，寇宝林到庭参加了诉讼。本案历经一审、二审、发回重审，案件的基本事实以及三者的法律关系已经很清楚。黄利军与薛锋是雇佣关系，黄利军与寇宝林是承揽关系。寇宝林和薛锋之间不构成雇佣关系，且寇宝林对黄利军的指示也不存在过错，故寇宝林不应当承担赔偿责任，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。薛锋向一审法院起诉请求：1．判令黄利军赔偿薛锋住院伙食补助费6700元、营养费9000元、护理费2300元、误工费19800元、鉴定费2400元、伤残赔偿金170100元、精神损害抚慰金9000元、被抚养人生活费75186元、交通费568元、后续治疗费15000元，以上共计310054元；2、本案诉讼费由黄利军承担。一审法院认定事实：2015年10月4日，薛锋在呼和浩特市新城区毓秀国际公馆的在建工地进行工程电梯拆卸作业。在薛锋与工友共同拆卸电梯时从高处摔落，造成薛锋全身多处损伤。当日，薛锋在中国人民解放军第253医院就诊，诊断为右侧胫腓骨粉碎性骨折、脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧肋骨骨折、肺挫伤、左手环指指骨骨折伴关节脱位、左肩锁关节脱位、左胫骨平台骨折。薛锋共住院67天。薛锋父亲薛宏学，1942年1月11日出生，薛锋母亲董彩云，1948年11月3日出生，薛宏学、董彩云共有子女两人。薛锋育有一女薛冰瑶，2003年1月4日出生。经黄利军申请，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心对薛锋的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人左肩锁关节脱位术后功能障碍评定为X级伤残；右胫腓骨骨折术后功能障碍评定为X级伤残；左胫骨平台骨折功能障碍评定为X级伤残。在一审法院的要求下内蒙古中泽司法鉴定中心向该院出具综合赔偿指数的补充说明：被鉴定人左肩锁关节脱位术后功能障碍评定为X级伤残；右胫腓骨骨折术后功能障碍评定为X级伤残；左胫骨平台骨折功能障碍评定为X级伤残。依据内公交明传（2003）44号文件规定，综合赔偿指数为20％。内蒙古医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中建议误工120-180日，护理30-90日，营养60-90日；取出骨折内置固定物手术约需10000-15000元。薛锋花费交通费538.5元、鉴定费2400元。关于薛锋自身存在的过错及损害赔偿范围中除残疾赔偿金以外的项目及金额的计算与原一审的认定一致。围绕当事人的请求，一审法院对有争议的事实认定如下：一、关于薛锋、黄利军及寇宝林的关系。结合庭审调查情况及各方当事人的陈述，能够证实几点事实：1．薛锋接受黄利军的指示前往指定的工地进行电梯拆装工作，在工作完成后薛锋从黄利军处获取报酬；2．寇宝林系事发工程电梯的所有者，其将工程设备出租给工地并获取租金，寇宝林通过电话告知黄利军需要拆卸工程电梯的工地地点，黄利军接到通知后指派数名工人前往指定的工地进行电梯拆装作业，在拆装作业完成后黄利军向寇宝林交付成果，并从寇宝林处取得报酬再与工人进行劳动报酬结算；3．寇宝林对薛锋的工作内容不进行指示；4．工程电梯的安装拆卸需要具有建筑施工特种作业操作资格证，薛锋持有该资格证书，黄利军不具有上述操作资格。结合以上几点事实能够认定薛锋在黄利军的指示范围内从事劳务活动并获取报酬，二者符合雇佣关系的法律特征；黄利军按照寇宝林的要求完成工作后交付工作成果并对交付的工作成果负责，寇宝林在黄利军交付工作成果后向其支付报酬，二者符合承揽关系的法律特征；工程电梯拆装作业的工作性质具有专业性，需要专门的操作资格，黄利军不具有该操作资格，不能从事工程电梯的拆装工作，因此黄利军主张其与薛锋系工友关系的抗辩理由不能成立。二、关于残疾赔偿金金额的确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。结合薛锋的伤残赔偿指数及内蒙古自治区××区居民人均可支配收入，薛锋的残疾赔偿金项下金额确定为122376元。一审法院认为，薛锋在从事雇佣活动中受到伤害，因此产生的相关赔偿责任应当由黄利军承担。寇宝林与黄利军系承揽关系，其与薛锋不构成雇佣关系，且没有证据显示寇宝林对黄利军的指示存在过错，故寇宝林不应承担赔偿责任。在本次事故中，薛锋自身也存在过错，应承担30％的责任，黄利军承担70％的责任。薛锋因本次事故产生的赔偿项目为营养费7500元、住院伙食补助费6700元、误工费19800元、护理费2300元、残疾赔偿金122376元、精神抚慰金6000元、交通费538.5元、被扶养人生活费50314.8元、鉴定费2400元、后续治疗费15000元，以上共计232929.3元，黄利军应承担该费用的70％即163050.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、黄利军于本判决生效之日起十五日内支付薛锋163050.51元；二、驳回薛锋其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，黄利军与薛峰均认可黄利军为薛锋垫付医疗费等各项费用92493.88元。本院认为，本案的争议焦点是：一、黄利军、薛锋与寇宝林是否构成雇佣法律关系；二、薛锋主张的请求事项中的费用有无事实和法律根据。一、关于黄利军、薛锋与寇宝林是否构成雇佣法律关系的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。"黄利军称其与薛锋共同受雇于寇宝林，但寇宝林、薛锋均否认该主张，黄利军又无其他证据予以佐证，因此，无法认定寇宝林与黄利军、薛锋之间形成雇佣关系。黄利军给薛锋打电话让其到新城区毓秀国际公馆的在建工地拆卸电梯，并约定了报酬。拆卸电梯需要具有建筑施工特种作业操作资格证，薛锋具有该从业资格证，并接受黄利军的指示从事电梯拆卸作业，二者符合雇佣关系的法律特征，因此黄利军与薛锋构成雇佣法律关系。二、关于薛锋主张的请求事项中的费用有无事实和法律根据的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"在本次事故中，薛锋没有尽到注意义务，自身也存在过错，应承担30％的责任，黄利军作为雇主承担70％的责任。薛锋因本次事故产生的赔偿项目为营养费7500元、住院伙食补助费6700元、误工费19800元、护理费2300元、残疾赔偿金122376元、精神抚慰金6000元、交通费538.5元、被扶养人生活费50314.8元、鉴定费2400元、后续治疗费15000元，合计232929.3元，另外黄利军主张为薛锋垫付医疗费等各项费用92493.88元，以上共计325423.18元，黄利军应承担该费用的70%即227796.23元，扣除黄利军已支付的费用，黄利军应承担130169.28元（227796.23元-97626.95元）。综上所述，黄利军的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6013号民事判决第二项，即"二、驳回薛锋的其他诉讼请求"；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初6013号民事判决第一项为，一、黄利军赔偿薛锋各项损失共计130169.28元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2975元（薛锋已预交），由黄利军负担2083元，薛锋负担893元；二审案件受理费2975元，由黄利军负担2083元，薛锋负担893元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太代理审判员 王 晶代理审判员 王 璐二〇一八年七月二十四日书 记 员 高 欢