浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1482号 上诉人（原审被告）：黄易，女，1976年6月15日出生，汉族，住北京市（21）。 委托诉讼代理人：张晟杰、张超，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑序进，男，1967年11月14日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈树杨，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人黄易因与被上诉人郑序进委托理财合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黄易上诉请求：1、请求法院依法撤销原审判决，改判驳回郑序进的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、保全费用等全部由郑序进承担。事实与理由：一审法院认定事实不清楚、证据不足、适用法律错误，依法应当予以撤销。一、《委托理财协议》并未约定账户触及平仓线则协议终止，一审法院认定错误。双方签订的《委托理财协议》中关于终止条款并没有约定平仓后协议自动终止。一审法院认定“平仓线”的约定实质为双方终止账户交易的约定，与事实不符，不是双方的真实意思表示，一审法院认定错误。二、《委托理财协议》中并没有关于“平仓义务”内容的约定，更没有关于“未平仓”时的违约责任的约定，且明确约定风险承担的主体是郑序进。l、协议中并没有关于“平仓义务”内容的约定。尽管《委托理财协议》第四条第4项约定“预警线为账户初始资金的90％，平仓线为账户初始资金的85％。”但从文字意思表示上看，这仅是双方对平仓线的一个共识，并没有约定实施平仓的主体是谁，更没有约定平仓到底是谁的权利或是谁的义务。按全文判断应为郑序进的权利，同样也是黄易的权利，但不是双方的义务。郑序进作为账户资金的所有人、同时也是账户资金损失的直接承担者，账户重大操作的最终决定权应在郑序进；其次，这是黄易的权利。因为市场有风险，如何止损、减少损失，郑序进在授权委托黄易操作账户同时，也将平仓操作的权利给予了黄易。但是否行使，取决于黄易对市场的判断。3、协议没有关于“未平仓”时违约责任的约定。《委托理财协议》仅对关于郑序进的违约行为的责任作了约定，即第六条第2项：“若出现甲方单方面提前停止委托的违约行为时，乙方有权对协议发生期间的盈利进行分配，协议自动终止。”并没有关于黄易违约的责任约定，郑序进主张的所谓违约责任，并没有合同依据。4、协议明确约定风险承担的主体是郑序进。本案的《委托理财协议》中在第四条第2项明确对风险承担做出如下约定：“风险承担：到期结算若出现亏损可能，由甲方自行承担。”可见协议并未约定对任何亏损（包括发生未平仓的情形形成的损失）由黄易承担等内容，进一步可见，当事人并未约定平仓是黄易的义务和责任。三、协议明确约定投资风险由郑序进承担，一审法院判决黄易赔偿损失没有依据。《委托理财协议》第四条第2项明确对风险承担做出如下约定：“到期结算若出现亏损可能，由甲方（即郑序进）自行承担。”也就是说所有亏损均由郑序进承担。四、一审法院认定2015年7月1日跌破平仓线，属于认定错误。郑序进对双方约定的平仓线理解存在严重错误，如果按当日使用的融资余额来计算，那么每天的平仓线都是变动的、不确定的。而且如果按郑序进的这种理解方式，融资使用得越多，也就是风险越大、本金损失概率越大时，越不容易触及平仓线，而越谨慎使用融资反而更容易触及平仓线。郑序进的理解完全不具备可操作性，而且是荒谬不合常理的。《委托理财协议》约定的“平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85％”，此时账户能承受的最大亏损为（本金+配资资金）×15％。在1：2比例配资的情况下，本账户的配资资金是6800万元，该账户能承受的最大亏损为（3400万元+6800万元）×15％=1530万元，即当某日收盘后本金亏损超过1530万元时，该账户达到平仓线。即使按照该账户投资过程中实际使用的最高融资金额来计算，本产品直到结束也未触及协议所约定的平仓线。因此，黄易完全是按照《委托理财协议》的约定、根据对证券市场的判断谨慎行事。一审法院对平仓线的认定存在错误。五、应依据《合同法》第四十一条对格式条款进行解释。合同版本为郑序进提供，应当作出不利于提供格式条款一方（即郑序进）的解释。本案《委托理财协议》是按照郑序进提供的格式条款订立的，根据《合同法》第四十一条的规定，对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方（即郑序进）的解释。六、本案应适用《合同法》第一百一十九条减损规则。《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”2015年6月股灾的出现，郑序进不可能不知情，郑序进随时可以关注自己的股票账户（郑序进知晓密码），并且郑序进也享有合同任意解除权，随时可以解除合同或者修改密码，假设郑序进“所谓的单方理解”的“平仓线”成立，在之后长达20多天的时间里，郑序进完全可以随时修改自己的密码，终止黄易的交易权限，不可能在重大的股灾面前不闻不问，不关注账户？对黄易操盘情况假装不知情？这不符合常理。不管是否有损失，均应当由郑序进自行承担。一审法院应当对郑序进的怠于行使自己的权利，对损失情况不积极采取措施，扩大的损失由郑序进自行承担。一审法院对此应当予以充分考虑，公平处理。七、案涉账户的清仓是由于基金清盘，而非黄易的主动卖出操作，一审法院认定事实错误。2015年7月29日郑序进的股票并不是黄易主动卖出，而是触及了郑序进与南华资产签署的《基金合同》的平仓线，而导致被强行操作卖出，而且郑序进在整个合作期内并未主动告知黄易此平仓线的约定事项。其损失应当由郑序进自行承担。八、郑序进的损失的计算，没有事实与法律依据。郑序进的损失计算，完全是自己事后机械化的、按理想的状态想象出来的结果，股票不可能在特定的时间点以特定的价格卖出，因为股价是不断变化的，不可能停留在某一时间点上。另外，损失都是由郑序进自己造成的，按照合同约定应由郑序进自行承担。综上所述，一审法院判决错误，显失公平，黄易完全按照双方签订的《委托理财协议》约定履行，不存在任何过错，不应当承担任何赔偿责任，请求二审法院公正审理，撤销一审判决，依法改判驳回郑序进的一审全部诉讼请求。 郑序进答辩称：首先需要说明，郑序进是财通证券杭州体育馆营业部的大户，通过财通证券老总介绍认识黄易，当时黄易在公募基金担任基金经理。财通证券介绍了包括郑序进在内的很多客户去找黄易，委托其进行炒股。财通证券为郑序进及其他投资者量身定制了产品，即本案所涉华财22号私募基金。案涉委托理财协议是黄易拟定好并在北京签完字后，寄给财通证券杭州营业部的，再由杭州营业部交给郑序进签好字后寄还给黄易。案涉账户始终都是黄易在操作，这一点合同里有明确约定。第二，案涉合同由黄易提供，故合同内容极度偏向黄易。例如黄易享有利润分成，而不承担任何亏损；郑序进不得干涉资金的投资标的，只能委托黄易进行投资管理；以及结算分成的模式、时间等都是对黄易更有利。黄易利用自身知识拟定条款，又利用合同中的霸王条款、格式条款进行抗辩，不符合最基本的诚实信用原则。第三，关于平仓线的确定。虽然双方当事人对此各执一词，但一审法院已经非常详细地解释了平仓线的概念，并据此确定2015年7月1日为平仓日。平仓日之后，黄易继续对股票账户进行操作，造成了郑序进的损失，应当承担赔偿责任。第四，黄易根据合同约定认为她不承担亏损和赔偿责任，是将这两个法律概念混为一谈了。黄易违反合同约定，在平仓日后未履行平仓义务，由此而造成的损失，理应由黄易来承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 郑序进向一审法院起诉请求：1、黄易向郑序进赔偿代理操作证券账户违约所造成的投资损失748873.93元；2、本案的诉讼费由黄易承担。起诉后，郑序进将第一项诉讼请求减少为：请求判令黄易向郑序进赔偿代理操作证券账户违约所造成的投资损失人民币731885.81元。 一审法院认定事实：郑序进与黄易协商后同意，由郑序进（甲方）委托黄易（乙方）为郑序进进行代理操作以“华财22号私募证券投资基金名称开立的、户名为华财22号、账号为×××52、初始资金为叁仟肆佰万元整”证券账户。为此，双方签订《委托理财协议》一份，约定由黄易对以上账户进行有偿专户投资理财。《委托理财协议》第1.1条约定：“甲方提供初始操作资金为34000000元，甲方有权对该资金的投资标的进行询问，但不得具体干涉。”第2.2条约定：“甲方同意在协议有效期内将甲方指定的交易账号委托且仅委托乙方进行投资管理，由乙方在甲方的账户内进行投资的具体操作。”第4.1条约定：“甲方将投资收益部分的25%作为乙方的投资提成。”第4.2条约定：“到期结算若出现亏损可能，由甲方自行承担。”第4.4条约定：“预警线为账户初始资金和融资融券资金总和的90%；平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85%。”《委托理财协议》还对结算模式等进行了约定。签订《委托理财协议》时，郑序进、黄易均明知，配资资金最高可达初始资金的2倍，即68000000元。北京南华投资管理有限公司（以下简称南华投资公司，后更名为浙江红蓝牧投资管理有限公司）系“户名为华财22号、账号为×××52、初始资金为叁仟肆佰万元整”证券账户的基金管理人，郑序进与其签订了《华财22号私募证券投资基金基金合同》。财通证券股份有限公司则为该证券账户提供融资融券服务。《华财22号私募证券投资基金基金合同》对平仓线做出如下约定：“在本基金存续期内，当任意交易日盘后基金规模小于等于本基金初始规模的0.6倍时，份额持有人应向本基金追加资金，使本基金规模增加至初始规模的0.95倍以上，在未追加资金前不得开仓；当盘后本基金规模小于等于本基金初始规模的0.6倍时，基金管理人将于Ｔ＋2日开盘后对本计划所持有的全部股票持仓开始进行平仓操作”。《委托理财协议》签订后，郑序进将交易账号、交易密码等账户信息告知黄易，并于2015年4月20日将34000000元存入账户。黄易于2015年4月21日开始为该账户进行代理操作，包括买卖股票，融资借款和归还融资款等。从2015年6月24日起，黄易代理该账户陆续减仓，直至2015年7月1日证券账户中仅保留111115股中航动力，市值5315741.6元。2017年7月2日，黄易卖出111115股中航动力，得4832218.11元。此后，黄易代郑序进陆续还款。2015年7月22日，黄易先后买入30112股钢研高纳和20000股浙江众成，以上合计3533253.9元。2015年7月24日、7月27日，黄易继续买入20000股易华录和10000股四创电子。以上四只股票均在2015年7月29日被卖出，合计2801368.09元。“钢研高纳”、“浙江众成”、“易华录”及“四创电子”四只股票买入、卖出的价差总计731885.81元。郑序进、黄易均确认到2015年7月1日，华财22号证券账户累计融资本金63056965.74元，已归还融资款项总计22700000元，证券账户内尚有资金余额56963346.69元，并且已经归还的融资款项中包括了融资本金、利息、费用等所有应当由郑序进支付的款项。2015年7月2日，华财22号账户内已经没有股票，只有资金余额61795564.8元。一审法院认为，郑序进与黄易签订的《委托理财协议》系双方真实意思的表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。双方均应恪守约定，诚实履行。履约过程中，郑序进、黄易对《委托理财协议》约定的平仓线的理解产生争议。郑序进认为华财22号证券账户的净资产在2015年7月1日已经少于初始资金和配资资金总和的85%，触及平仓线。而黄易则认为其在受托操作华财22号证券账户过程中并没有达到平仓要求。究其争议，关键在于《委托理财协议》对平仓线的约定。《委托理财协议》第4.4条约定：“平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85%。”双方对初始资金34000000元并无争议，焦点是配资资金是如黄易理解的68000000元，还是如郑序进理解的实际配资资金。当事人对合同条款的理解有争议的，根据我国《合同法》第一百二十五条规定，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定真实意思。首先，配资资金与初始资金同为计算平仓线的基数，两者的性质应该一致。初始资金是委托人的自有资金，系委托人投入证券账户进行理财的成本。因此，配资资金也应是委托人投入证券账户进行理财的成本。既是成本，必须实际投入。经查，34000000元初始资金已于2015年4月20日实际转入华财22号证券账户，但2倍配资即68000000元并未全额实际投入华财22号证券账户。出现这一情况的原因是68000000元仅仅是配资方给予融资方的最高融资额度，而实际配资的金额则受到账户净值、账户持股量、当时的市场情绪等诸多因素影响。两者的差不能计入成本。因此，从《委托理财协议》使用的词句看，配资资金是配资方已实际给予融资方的资金的理解更为贴切。这也符合黄易关于“平仓线是指，在配资合作过程中，现有证券账户资金与初始证券账户资金亏损达到一定的比例时，资方有权按照合同强行平仓”的理解。其次，平仓线较为具体、详尽的规定一般出现在融资融券合同中。此类合同规定的平仓线是指维持担保比例的最低标准。合同同时会规定维持担保比例，即客户担保物价值与其融资融券债务之间的比例，计算公式为（现金＋信用证账户内证券市值总和）／（融资买入金额＋融券卖出证券数量＊市价＋利息及费用总和）。参照融资融券合同关于平仓线的概念，列入计算的也是融资融券债务，而融资融券债务与融资融券额度是不同的，取得额度并不构成债务。所以直接以总额度68000000元计算平仓线并不符合这个定义本身的表述。综合以上两点，郑序进对《委托理财协议》约定的平仓线的理解更客观、真实，一审法院对此予以采信。根据审理查明的事实，2015年7月1日当日，华财22号证券账户的初始资金34000000元，配资方实际配资金额40356965.74元，平仓金额则为63203420.88元。而当日，华财22号证券账户内股票市值5315741.6元，资金余额56963346.69元，两者相加后的净资产为62279088.29元，明显低于平仓金额。因此，郑序进关于2015年7月1日为平仓日的陈述成立。《委托理财协议》虽未对解除、终止做出约定，但平仓线的约定其实质就是双方对于终止账户交易的约定，黄易作为受托人在到达平仓线后，未取得委托人郑序进同意，继续对该账户进行交易且给委托人造成了损失。郑序进有权就损失要求赔偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十五条、第四百零六之规定，判决：黄易于判决生效后十日内赔偿郑序进损失731885.81元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案预收案件受理费11289元，财产保全申请费4264元，两项合计15553元，由黄易负担。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于平仓线的计算基数以及账户资金触及平仓线时的后果。郑序进与黄易签订的《委托理财协议》约定“平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85%”，但未明确该“配资资金”系指最高配资额度还是实际使用的配资金额。根据黄易在二审中的陈述，设置平仓线的目的在于控制风险，而就触及平仓线时初始资金所面临的风险而言，以最高配资额度计算的静止平仓线是以实际使用的配资金额计算的浮动平仓线的亏损上限。因此，从保护郑序进投入的初始资金安全的角度来说，后者更为合理。退一步说，黄易系具有专业知识的受托方，并享有投资收益部分25%的业绩报酬且不承担亏损，则理应对委托人的资金安全采取更为谨慎、负责的态度，故在合同约定不够明确的情况下，特别是诸如平仓线等专业性较强的条款，应当作出有利于委托人的解释。根据查明事实，2015年7月1日的证券账户资金总额已经低于初始资金与实际配资金额总和的85%，跌破了合同约定的平仓线。此时，黄易作为实际操作股票账户的一方，应当对账户资金变动更为关注，也更有条件采取相应措施，以避免损失的扩大。现未有证据证明黄易曾将该情况及时告知郑序进，且黄易在此情况下继续操作证券账户直至被基金公司强制平仓，故应对由此而产生的损失承担合理的赔偿责任。综上所述，黄易的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11119元，由黄易承担。黄易可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 黄 江 平 审判员 张  蕊 二〇一八年七月二十日 书记员 沈 冰 洁