重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第01362号上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司。法定代表人杨长林，��公司董事长。委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审原告）李建平。委托代理人廖军，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人重庆金谷（集团）有限公司（以下简称金谷公司）与上诉人李建平劳动争议纠纷一案，双方不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02946号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：李建平2004年9月9日进入金谷公司工作，在金谷公司下属的天赐温泉酒店从事绿化工作，2007年12月19日，李建平与金谷公司签订劳动合同书，双方约定合同期限为固定期限自2007年12月17日至2010年12月16日，2011年1月7日，李建平与金谷公司再次签订劳动合同，约定合同期限自2010年12月17日至2013年12月16日。李建平在金谷公���处工作期间，金谷公司未为李建平办理社保，李建平从未享受养老保险待遇。2012年10月25日，李建平向金谷公司邮寄《解除劳动合同通知书》，金谷公司于2012年10月29日收到该邮件，双方一致确认于2012年10月29日解除劳动关系，双方确认李建平离职前12个月平均工资为1600元/月。2011年12月24日，金谷公司出具《情况说明》，载明李建平李建平2004年9月9日入职，该《情况说明》上有金谷公司加盖的公章，审理中，金谷公司对《情况说明》上所加盖公章的真实性提出异议并申请鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2013年12月27日该鉴定中心作出鉴定意见书确认《情况说明》上所加盖公章为金谷公司公章。2012年12月10日，李建平向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求金谷公司支付年休假工资3972.4元。2012年12月19日，重���市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未决定受理案件证明书。李建平在一审中诉称，其自2004年9月9日去金谷公司处上班，被安排到金谷公司下属的鑫安酒店、天赐温泉度假酒店从事绿化等工作，2012年11月，期间与金谷公司签订了固定期限劳动合同，每月实际工资为1600元。金谷公司未依法给李建平缴纳社会保险，也未足额支付劳动报酬，李建平于2012年10月25日发函要求解除劳动关系并要求公司向李建平支付应付的劳动报酬和经济补偿金，但时至今日未果，现诉至法院请求判决金谷公司支付李建平2008年1月1日至2012年11月1日期间年休假工资3972.4元。金谷公司在一审中辩称，李建平与金谷公司于2007年12月17日签订劳动合同，所以李建平诉请的劳动关系起止时间不属实，金谷公司确实没有为李建平办理社保，李建平离职前12个月平均工资为1600元���李建平实际离职时间是2012年10月29日，2010年3月24日以后李建平达到退休年龄，与金谷公司形成的是劳务关系。李建平请求的年休假工资已经过了一年的时效，因此对于2011年以前的年休假工资请求不能成立，金谷公司发放给李建平的工资中已经包括了年休假工资，所以只能主张两倍，劳动合同中约定了年休假工资按照重庆市最低工资标准计算，因此对未超过时效的年休假工资应当按照重庆市最低工资标准计算，2010年3月24日至2012年10月29日不应当计算年休假工资。一审法院认为：关于李建平、金谷公司之间劳动关系存续问题，应由主张劳动关系存续的一方就存在劳动关系的基本事实承担举证责任。李建平举示了盖有金谷公司公章的情况说明，明确载明李建平于2004年9月9日入职，金谷公司辩称应从双方签订劳动合同时存在劳动关系，但双方于签订劳动合同并不能否定情况说明上载明的李建平的入职时间，法院对金谷公司的辩称不予认可，认为双方形成劳动关系时间为情况说明上所载时间。金谷公司辩称2010年3月24日李建平达到法定退休年龄后，其在金谷公司处工作与金谷公司形成的是劳务关系，金谷公司辩称2010年3月24日李建平达到法定退休年龄后，其在金谷公司处工作与金谷公司形成的是劳务关系，但双方签订的劳动合同期间已经超过了李建平退休年龄，且李建平在达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇，法院认为李建平在法定退休年龄后与金谷公司之间仍然形成劳动关系，对金谷公司的此项辩称，不予认可。对于李建平、金谷公司劳动关系解除时间的认定，双方一致确认金谷公司收到李建平的《解除劳动合同通知书》，并确认劳动关系于2012年10月29日解除，故法院认定李建平、金谷公司之间劳动关系存续期间为2004年9月9日至2012年10月29日。未休假应享受的待遇按该款规定也属于工资报酬。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定，应适用支付工资争议的仲裁时效，李建平2012年10月29日离职，故其请求金谷公司支付年休假工资并未超过时效。李建平于2004年9月19日到金谷公司处上班，依据《职工带薪年休假条例》的规定，李建平可依法享受年休假，金谷公司辩称李建平到退休年龄后的2010年3月24日之后不能享受年休假，法院认为在2010年3月24日之后，李建平与金谷公司之间仍然属劳动关系，李建平仍应享受年休假，对金谷公司的此项辩称法院不予认可，李建平可享受的带薪年休假期间为2008年1月1日至2012年10月29日。金谷公司未安排李建平休年休假，应支付李建平未休年休假的工资，又因李建平、金谷公司双方签订的劳动合同中约定李建平依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准支付。法院认为，职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，应当高于劳动者正常上班期间的工资水平，如果劳动者实际所得的年休假工资高于劳动者正常工作时间的工资的，该约定有效，但如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。庭审中，李建平请求各年度平均工资均参照解除劳动关系前12月平均工资认定为1600元，其标准显著低于各年度的社平工资，金谷公司也未举示李建平各年度的工资标准，法院认为李建平请求合理，对此予以认可。关于年休假工资的具体金额，2008年1月1日至2010年12月31日期间，重庆市最低工资标准为680元/月，若以此为标准得出的年休假��资为62.53元/天（680元/月÷21.75×200％）低于李建平正常的工资水平73.56元(1600元/月÷21.75）,法院认为在2008年1月1日至2010年12月31日期间，李建平年休假工资应当以其实际工资计算，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定，2008年至2010年度，李建平应享受年休假天数为15天,其年休假工资为2206.9元（1600元/月÷21.75天×15天×200%）。2011年1月1日至2011年12月31日，重庆市最低工资标准为870元/月，若以此为标准得出的年休假工资为80元/天（870元/月÷21.75×200％）高于李建平正常的工资水平73.56元(1600元/月÷21.75），故应当以双方的约定，按照最低工资标准来计算年休假工资，李建平2011年度可享受年休假为5天，其年休假工资应为400元（870元/月÷21.75天×5天×200%）。2012年1月1日至2012年4月30日，重庆市最低工资标准为870元，2012年5月1日至2012年12月31日重庆市最���工资标准为1050元，故2012年度重庆市平均最低工资为990元/月[（870元/月×4月＋1050元/月×8月）÷12月]，若以此为标准得出的年休假工资为91.03元/天（990元/月÷21.75×200％）高于李建平正常的工资水平73.56元(1600元/月÷21.75），故应当以双方的约定，按照最低工资标准来计算年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，2012年度李建平应享受年休假天数为4天（303天/365天×5天＝4.15）。因此，金谷公司应支付李建平未休年休假工资364.14元（990元/月÷21.75天×4天×200%）。综上，李建平2008年1月1日至2012年10月29日期间年休假工资为2971.04元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案���适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆金谷（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付李建平未休年休假工资2971.04元；二、驳回李建平的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。一审宣判后，双方不服该判决，向法院提起上诉。金谷公司上诉称：一、应当以李建平2007年12月入职计算其应休年休假天数。二、应当以双方约定的重庆市最低工资标准确定其年休假计算基数。三、上诉人要求的2011年之前的年休假工资已经超过法定仲裁时效的规定而不应当得到主张。李建平上诉称：一、李建平从2004年9月9日开始就在金谷公司工作，直至2012年10月29日。服务对象具有同一性和确定性。二、应当主��加班工资。三、年休假工资计算错误，时间应从2004年9月开始计算。二审查明的事实与一审相同。本院认为,本案的争议焦点可归纳为：一、未休年休假工资的计算时间和标准；二、是否应当计算加班工资。金谷公司未安排李建平休年休假，应支付李建平未休年休假的工资。双方签订的劳动合同中约定，李建平依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准支付。本院认为，职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。一审法院按照李建平请求的，各年度平均工资参照解除劳动关系前12月平均工资1600元，结合当年的最低工资标准计算未休年休假工资的计算方式正确，李建平的未休年休假工资标准和计算年��均无不当，本院予以确认。关于加班工资，李建平仅举示了证人证言证明其加班事实，不能充分证明李建平存在加班的事实，李建平应承担不利后果。一审据此未主张李建平的加班工资，认定正确，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，法院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  邓方彬代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年八月二十四日书 记 员  曾 燕