江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2014)阜城民初字第01769号原告汪飞，市民。委托代理人黄鑫，江苏昂格律师事务所律师。被告江苏蓝星建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇城河东路98号。法定代表人王乃明，该公司总经理。委托代理人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。被告周加林，市民。委托代理人于海兵，江苏行正律师事务所律师。原告汪飞诉被告江苏蓝星建设集团有限公司（以下简称蓝星公司）、周加林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告汪飞及其委托代理人黄鑫、被告蓝星公司法定代表人王乃明的委托代理人徐文海、被告周加林的委托代理人于海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪飞诉称，2013年11月22日，我（乙方）与被告蓝星公司（甲方）签订了《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》，约定由我承揽该项目的劳务施工任务，合同对工程概况、劳务承包范围、双方的责任、争议解决的方式等作了详细的约定。2013年11月23日，我与被告蓝星公司的委托代理人周加林签订了《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》，约定我向被告一次性缴纳履约保证金30万元，进场时再缴纳履约保证金30万元，共缴纳履约保证金60万元。被告在工程施工后分月返还，具体返还方式为：我进场之日起到第三个月开始返还，被告每个月末返还10万元，工地结束前还清。当日，我向被告支付保证金30万元，被告出具了收条。我于2013年12月8日用我父亲汪军的账户向被告蓝星公司的委托代理人周加林的账户汇款5万元。协议签订后，原、被告均没有参与建湖香港光电子科技工业园项目的施工，后被告仅退还我履约保证金15万元，至今仍欠我履约保证金20万元未予退还。我不具有劳务分包资质，我与被告签订的《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》、《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》均为无效协议。且《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》并未实际实施，我多次向被告催要该款项，被告均推诿给付。现我诉至法院，请求：1、判决确认我与被告签订的《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》和《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》均为无效；2、判令被告返还履约保证金20万元；3、本案诉讼费由被告承担。被告蓝星公司辩称，我公司没有实际承接建湖香港光电子科技工业园项目，所谓的分包合同是无效的也未实际履行。我公司没有收取原告汪飞任何款项，也没有委托他人收取原告汪飞的款项，更没有委托他人或公司与原告汪飞签订补充协议。根据合同相对性原则，补充协议及授权委托书的行为是被告周加林与原告汪飞个人之间的关系，与我公司无关。原告汪飞知道或者应当知道被告周加林收取保证金的行为是被告周加林的个人行为，与我公司无关，不能代表我公司，首先，分包合同明确注明没有保证金的条款，款项应当汇至我公司指定的公司账号；其次，分包合同上加盖了我公司的章印，而补充协议对分包合同进行重大变化时却没有加盖公司章印，原告汪飞当时就在我公司住所地所在的城市，完全可以向我公司进行了解，但没有了解；再次，原告汪飞从事建筑工程承包已经四五年，应当知道如果签订的合同的相对方是公司，那么发生经济往来时，应当将款项汇至公司账户或交付到公司的财务部门，由公司出具财务收据，而在本案中原告汪飞是将款项汇进被告周加林的个人账户，由被告周加林个人出具收条，清楚的证明原告汪飞明知相对人是被告周加林个人，或者说原告汪飞没有尽到应当防范的义务具有明显的过错。还款也是由被告周加林个人偿还；再其次，本案不可能也不应当使原告汪飞产生认为被告周加林能够代表我公司收取保证金的认识，被告周加林在与原告汪飞签订补充协议、出具收条时，都是被告周加林个人，既没有注明是项目部，也没有注明其是项目负责人，更没有注明项目名称就是个人；最后，从原告汪飞向法院提起诉讼，将被告周加林列为被告，要求被告周加林承担法律责任，也可以反映原告汪飞知道被告周加林不能代表我公司。另外，被告周加林的当庭陈述以及出具的证明都可以清楚的反映其是个人行为，与我公司无关，原告汪飞交付了35万元，已超出补充协议约定的30万元，也可反映出是原告汪飞与被告周加林个人之间的关系。综上，被告周加林的行为不能代表我公司，也无法使原告汪飞认为被告周加林能够代表我公司，被告周加林的行为不构成表见代理。故请求法院驳回原告汪飞对我公司的诉讼请求。被告周加林辩称，建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目是我以被告蓝星公司名义承接的，并向发包方缴纳了履约保证金100万元。我经人介绍与原告汪飞签订了钢木瓦清包协议，因资金紧张又与原告汪飞签订了补充协议，以履约保证金的形式向原告汪飞个人借款35万元，该款实际由我支配用于工程有关事项，与被告蓝星公司无关。因发包方资金严重不足，我与发包方于2013年12月31日终止了合同，但保证金迟迟未退。我随即告知原告汪飞上述情况，要求与其终止合同，但其要求退还其全部保证金后再终止合同。我先后于2014年1月7日、1月18日、3月中旬退还其10万元、5万元、2万元，计17万元，还差欠其18万元。请求法院给予我一个宽松的期限进行还款。经审理查明，2013年10月11日，被告蓝星公司与丽辉光电子科技发展（江苏）有限公司签订一份《建筑工程施工合同》（合同编号：丽建字第20131011001号），约定丽辉光电子科技发展（江苏）有限公司将建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目的土建工程发包给被告蓝星公司施工。2013年10月15日，被告蓝星公司出具一份《授权委托书》给被告周加林，内容为：“本授权委托书声明：我王乃明系蓝星公司的法定代表人，现授权委托蓝星公司的周加林为本公司承建的建湖香港光电子科技工业园项目工程的负责人，全权处理凡涉及本工程的一切事务。代理人：周加林，职务：负责人，代理人无转委托权。特此委托”。2013年11月22日，被告周加林代表被告蓝星公司（甲方）与无建筑施工资质的原告汪飞（乙方）签订《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》，约定由原告汪飞承揽建湖香港光电子科技工业园1#厂房土建的劳务施工任务，合同对工程概况、合同工期、劳务承包范围、结算及付款方式、质量要求、双方责任、违约责任等进行了约定，合同第四条2.3约定：甲方支付乙方合同价款时，乙方必须先向甲方财务部门提供银行账号并以转账的形式进行支付（严禁将合同价款转移至合同主体以外的第三方账户）。被告蓝星公司在合同上盖章，被告周加林作为被告蓝星公司委托代理人在合同上签字盖章，被告蓝星公司在开户行、账号处加盖方形印章，注明“请将此工程款汇入本公司指定账户，蓝星公司，阜宁县建设银行营业部账号：32×××42，否则，本公司将追究其一切责任”，原告汪飞在合同上签字捺印。2013年11月23日，被告周加林（甲方）与原告汪飞（乙方）签订《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》，约定合同签订后，乙方向甲方一次性缴纳合同履约金30万元整，进场时再缴纳履约金30万元整。共缴纳履约金60万元整。该履约金在工程施工后分月返还，具体返还方式为：乙方进场之日起到第三个月开始返还，甲方每个月末返还乙方10万元整。工地结束前还清。补充协议签订当日，原告汪飞按被告周加林的要求转款30万元至被告周加林的个人账户，被告周加林向原告汪飞出具收条，载明：“今收到汪飞履约保证金合计人民币叁拾万元整￥300000.00”。原告汪飞的父亲汪军根据汪飞的委托分别于2013年11月27日、12月8日转款4万元、1万元至被告周加林的个人账户。2013年12月31日，丽辉光电子科技发展（江苏）有限公司向被告蓝星公司发出解除合同通知书，以被告蓝星公司未交双方约定的合同保证金，以及开出进场通知书和开工令后一直未进场施工为由，决定解除与被告蓝星公司签订的《建筑工程施工合同》。因上述原因，原告汪飞未能进场施工，《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》亦未实际履行，经原告汪飞追讨，被告周加林分别于2014年1月7日、1月18日、3月中旬退还原告汪飞履约保证金10万元、5万元、2万元，合计17万元，余款未能退还，遂致本案诉讼。上述事实，有原告汪飞提供的《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》、授权委托书、《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》、汇款凭证、收条、汪军出具的说明，被告蓝星公司提供的被告周加林的情况说明、联系函、协议书、函件、汇款凭条、转账凭条以及双方当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。本院认为，原告汪飞作为自然人不具有承包建设工程的资质，其与被告蓝星公司签订的《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》、与被告周加林签订的《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》均违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，均属无效合同。因原告汪飞与被告蓝星公司签订的分包合同没有实际履行，且合同无效，故当事人因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告汪飞缴纳的履约保证金应当予以返还。本案争议的焦点就是被告周加林与原告汪飞签订补充协议并出具收条的行为是职务行为、有权代理行为，还是构成表见代理。（一）关于职务行为、有权代理行为问题。虽然被告周加林对外以被告蓝星公司名义处理涉案工程相关事务，但被告蓝星公司既未授权被告周加林就分包工程收取履约保证金，被告周加林事实上也并非被告蓝星公司的职工，与被告蓝星公司不存在劳动关系，故被告周加林与原告汪飞签订补充协议并出具收条的行为并非职务行为，也非有权代理行为。（二）关于表见代理问题。本案中，被告周加林与原告汪飞签订补充协议并出具收条时，虽因前一天被告周加林在其与原告汪飞签订的《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》上作为被告蓝星公司的委托代理人在该合同上签名，而在其出具给原告汪飞的收条上亦载明系收取“履约保证金”，具有一定的使原告汪飞相信其有权代理被告蓝星公司的事实和理由，但合同与补充协议签订的时间仅间隔一天，合同文本的相对方由被告蓝星公司变更为被告周加林，原告汪飞有着四、五年从事建设工程的经验，但未能尽到合理的注意义务，当时未能要求被告蓝星公司在补充协议上加盖公章，事后也未要求被告蓝星公司予以确认或追认，且分包合同明确载明“请将此工程款汇入本公司指定账户”，原告明知该账户仍将保证金汇入被告周加林账户，具有明显过错。加之，原告汪飞将履约保证金转账至被告周加林的个人账户后，被告周加林以个人名义出具收条，且被告周加林在本案诉讼前以其个人名义向原告汪飞返还了17万元的履约保证金，故被告周加林与原告汪飞签订补充协议的行为不符合表见代理构成要件，不构成表见代理。故对原告汪飞要求被告蓝星公司返还履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：原告汪飞与被告江苏蓝星建设集团有限公司签订的《建湖香港光电子科技工业园项目劳务分包合同》、与被告周加林签订的《关于建湖香港光电子科技工业园1#厂房项目合同的补充协议》均为无效合同；二、被告周加林于本判决生效后15日内返还原告汪飞履约保证金18万元；三、驳回原告汪飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元，由原告汪飞负担400元，被告周加林负担3980元。（原告已预交）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费。（开户名称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：江苏省盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21）。审 判 长  张朝阳代理审判员  朱丽雯代理审判员  彭 艳二〇一五年八月二十四日书 记 员  李欣如附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。