山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1003民初5756号原告：陈家年，男，汉族，居民，住乳山市。委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。被告：闫义文，男，1962年12月24日生，汉族，居民，原住青岛市黄岛区，现下落不明。被告：乳山市威助建筑安装有限公司，住所地乳山市育黎镇驻地。法定代表人：王明海，经理。被告：山东省倪氏房地产开发有限公司，住所地威海市文登区世纪大道西首。法定代表人：倪永军，总经理。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。陈家年与闫义文、乳山市威助建筑安装有限公司（以下简称威助公司）、山东省倪氏房地产开发有限公司（以下简称倪氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈家年及其委托诉讼代理人王寿丽，被告倪氏公司之委托诉讼代理人于泓泱到庭参加诉讼。被告闫义文、威助公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:被告闫义文、威助公司共同支付原告工程款2505000元，并承担自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。被告倪氏公司对上述债务承担共同责任。事实与理由：被告倪氏公司系文登万利城项目的开发商，被告威助公司系该项目的施工方。2014年5月31日，被告威助公司项目负责人与原告签订《工程承包协议》一份，将该工程中的钢筋、木板、砼三项（其中不含二次构造）分包给原告。2016年3月28日，经被告闫义文确认，原告施工工程量为3355000元，扣除已付工程款尚欠2505000元。由于上述工程款未及时结付，导致2200000余元农民工工资未能支付。现被告倪氏作为开发单位，至今拖欠被告威助公司大额工程款未支付。被告闫义文未作答辩。被告威助公司辩称，闫义文曾使用被告威助公司的资质承建过其他工程，但涉案工程中其使用被告威助公司的资质未经被告威助公司同意，且闫义文与倪氏公司签订的合同中加盖的印章、结算证明中加盖的印章，均为假印章。被告倪氏公司辩称，原告之诉要求被告倪氏公司承担共同责任，没有事实及法律依据。原告与被告倪氏公司之间不存在建设工程施工合同关系，被告倪氏公司已向被告威助公司付清全部涉案工程款项，原告应向被告威助公司主张权利。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告闫义文挂靠被告威助公司，以威助公司的名义承包了被告倪氏公司开发的位于威海市文登区万利城的部分工程建设。2014年5月31日，原告陈家年与被告闫义文签订《工程承包协议》，约定原告承建位于威海市文登区万利城地下2#仓库、45#、46#、47#、54#、55#、56#主体框架结构工程中的钢筋、木板、砼三项（其中不含二次构造），工程分期支付，并于主体框架工程完工后两个月内付清。另，原告无上述工程的施工资质。2016年3月28日，被告闫义文与原告进行对账，并形成《陈家年班组万利城工程量结算》，经核算确认工程款、误工费等共计4005325元，按4005000元计，扣除误工费650000元不计，再扣除闫义文已付原告工程款350000元、被告倪氏公司已付原告500000元，尚欠工程款2505000元，被告闫义文在该结算材料中签字确认，并写明，同意付2200000元贰佰贰拾万元正。当日，被告闫义文与原告达成付款协议，其中载明闫义文本人作为甲方、原告陈家年作为乙方，针对万利城项目达成一致，除去所有支借，被告闫义文还需支付原告工人工资和放线工工资、杂工工资共2200000元，现被告闫义文同意，倪氏房地产文登万利城项目部扣乳山市威助建筑安装有限公司闫义文工程款2200000元，直接付给陈家年来安排，解决工人的工资。关于欠付工程款数额的认定。虽原告与被告闫义文在《陈家年班组万利城工程量结算》中就工程款数额进行了核算，确认尚欠工程款金额为2505000元，但亦写明同意付2200000元，而当日双方签订的付款协议，亦载明在扣除所有借支外，还要付款2200000元内容。结合上述两证据，本院认为，虽原告与被告闫义文核算了工程欠款，但在此基础上进一步商定了付款数额，该约定为双方自愿达成，对双方具有法律约束力，故本院认为工程欠款应按2200000元计。原告虽主张上述两证据的相关内容，为被告闫义文承诺优先支付其中的工人工资2200000元，但该主张与证据显示的内容相悖，故对此本院不予采纳。另，2018年5月25日，被告威助公司法定代表人王明海到庭接受询问，其表示闫义文曾使用被告威助公司的资质承建过其他工程，但涉案工程中其使用被告威助公司的资质未经被告威助公司同意，并称闫义文与倪氏公司签订的合同中加盖的印章、结算证明中加盖的印章，均为假印章。被告威助公司关于辩称的被告闫义文未经借用私自使用被告威助公司资质，未提交证据证实。本院认为,住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款规定：“房屋建筑和市政基础设施工程分为专业工程分包和劳务作业分包。”第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第六条第三款规定：“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包或专业分包企业的劳务作业。”对于劳务分包的内容，《建筑业企业资质等级标准》中进行了明确规定。根据《建筑业企业资质等级标准》的规定，劳务分包范围包括如下13种：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制作业；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架搭设作业；（9）模板作业；(10)焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）钣金工程作业；（13）架线工程作业。本案中，考察原告陈家年与被告闫义文签订的《工程承包协议》约定的工程承包内容，结合闫义文出具的《陈家年班组万利城工程量结算》中体现的陈家年班组的施工内容，可以看出陈家年与闫义文签订的工程承包协议，属劳务分包协议。由于陈家年没有取得相应的劳务分包资质，其与闫义文签订的《工程承包协议》属无效合同。但是，《工程承包协议》无效，并不意味着工程施工完毕后双方达成的工程结算协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽然没有直接规定合同无效后，当事人自行达成的工程款结算协议的效力问题，但由于该司法解释确立了分包合同无效，建设工程验收合格的，可以参照原合同约定的结算方法和标准进行工程价款的结算原则，当事人自行依据合同达成的工程款结算，正是该原则的体现，实质上是这一原则内涵的应有之义和进一步延伸。因此，应当确认陈家年与闫义文于2016年3月28日达成的《付款协议》为有效协议。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”陈家年与闫义文在付款协议中约定由倪氏房地产文登万利城项目部直接向陈家年支付220万元，但通观本案案情，倪氏房地产项目部（或倪氏房地产公司）并未履行，对此，债务人闫义文应向陈家年承担违约责任。该违约责任在本案中即体现为原告请求其继续履行并支付相应的逾期付款利息义务。因此，原告要求被告闫义文支付工程款220万元并承担自原告起诉之日至被告实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息，于法有据，本院予以支持。对于超出该数额的部分，本院不予支持。合同具有相对性。陈家年与闫义文在签订《工程承包协议》中体现的合同相对人为陈家年与闫义文，所签订的承包协议是以闫义文（作为甲方）个人的名义签订的，根本体现不出被挂靠公司威助公司为合同的相对人，根据合同的相对性原则，作为合同相对人的闫义文应当承担责任。在本案中，原告要求被告威助公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建筑工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。而工程分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，劳务分包不属于工程分包，与《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》中的“建设工程分包”不是同一概念。由于劳务分包不属于建设工程分包，其所完成的也仅仅是建设工程中的劳务部分，因此，劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，不能适用该条规定直接向发包人追索劳务报酬。原告请求被告倪氏公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十五条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告闫义文支付原告陈家年工程款2200000元，于本判决生效后十日内付清；并以2200000元为本金，自2017年12月25日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26820元，由原告负担3220元、被告闫义文负担23600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  梁永强审 判 员  孙灵俊人民陪审员  于志海二〇一八年七月十一日书 记 员  杜厚琳