四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1324民初2172号 原告（反诉被告）:焦光明，男，汉族，生于1969年11月7日，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张林，男，汉族，生于1976年12月14日，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：吴林艳，四川金粟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：仪陇县新果房地产开发有限公司。 住所地：仪陇县新政镇人民东路； 法定代表人：吴显志，经理。 第三人：四川川北数码港建设股份有限公司。 法定代表人：杨**。 委托诉讼代理人：徐裕菊，四川三合律师事务所律师。 原告（反诉被告）焦光明诉被告（反诉原告）张林、被告（反诉原告）仪陇县新果房地产开发有限公司及第三人四川川北数码港建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院以（2014）仪民初字第3340号民事判决书判决后，张林不服向提起上诉，南充市中级人民法院以（2016）川13民终1625号民事裁定书裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭公开开庭进行审理。原告（反诉被告）焦光明及其委托代理人任超，被告（反诉原告）张林及其委托诉讼代理人吴林艳，第三人四川川北数码港建设股份有限公司的委托代理人徐裕菊到庭参加了诉讼。被告（反诉原告）仪陇县新果房地产开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法按自动撤回反诉处理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）焦光明向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告支付拖欠工程款3560049.34元及逾期付款利息；2、被告向原告支付延误工期损失20万元；3、被告向原告支付供用木板和搅拌机未还的损失13430元；4、被告退还原告保证金12万元及逾期退款利息；5、诉讼费及保全费由二被告承担。事实和理由：2008年1月原告挂靠四川川北数码港建设股份有限公司与张林一方签订了《建设工程施工合同》，承建了仪陇县金城镇奎星街危改扩建工程施工项目，工程内容为“土建、外装饰、初安装”，工程承包范围为“施工图中所有土建工程、外装饰、发包方另行调整安排的该项目工程范围”。合同签订后原告自筹保证金20万元和施工期间的一切资金，组织人员和材料进行了施工。施工中，被告提供的地堪与实际不符，而且被告多次调整施工方案，影响原告正常施工，而且被告因开发手续不全，给原告造成了巨大的工期损失。2009年3月1日，被告的工程师张敏签收了原告方提交的《建设工程造价结算书》，该结算书结算的工程总价为6106786.34元，被告已签字确认其它增加工程量款104604元，以上工程款合计6211390.34元。扣减被告已付的款项共计2651341元（其中包括代付材料款911341元，已付工程款152万元，应代扣代付人工费22万元）后，被告欠原告工程款3560049.34元未付。因被告的原因和不可抗力因素造成工期延误，给原告造成工期延误损失约20万元。另外被告借原告材料和搅拌机一台未还，折价应赔偿原告13430元。被告收取原告保证金20万元，仅退还8万元，根据合同约定应于工程竣工之日返还并计利息。被告张林与被告仪陇县新果房地产开发有限公司系挂靠关系，应当承担连带责任。原告作为实际施工人，工程款等一切款项理应归原告所有。原告多次催收未果，为了维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定和《民事诉讼法》的相关规定诉至法院，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）张林辩称：2008年1月8日，焦光明代表四川川北数码港建设股份有限公司与反诉人张林代表的广安新鸿实业有限公司仪陇金城危改项目部所签订的《建设工程施工合同》约定了由四川川北数码港建设股份有限公司承建反诉人张林投资的以广安新鸿实业有限公司（后更改为仪陇县新果房地产开发有限公司）名义开发的仪陇县金城镇奎星街危房改扩建工程，合同工期270天，逾期需承担违约责任，逾期一天按3000元/天计算，逾期超过15天以上的，按6000元/天计算；合同价款采用《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000定额三级二档取费，总额下浮10%计算，为采用固定价格合同，风险自担；工程竣工后，承包人需提供四套完整的竣工图给发包人。被反诉人应交履约保证金20万元作为合同担保。合同生效后，反诉人于2008年1月将工程交被反诉人施工，但被反诉人施工现场管理混乱，拖欠民工工资，管理人员不到现场，严重拖延工期。2008年8月26日，经反诉人多次催促其加强管理，严格履行合同，在没有任何进展的情况下，被反诉人撤出施工工地。反诉人自行组织施工队伍由被反诉人四川川北数码港建设股份有限公司具体负责施工安排，其进度、质量及工作安排均由该公司管理。但被反诉人未履行安排及管理义务，反诉人只得以其他有资质的建筑公司名义进行施工，在反诉人组织的施工队伍完工后，被反诉人拒不提供竣工验收资料，反诉人只得以其他公司名义进行竣工验收，致反诉人工期严重滞后，影响反诉人不能按期交房，给拆迁还房居民造成严重损失，引起居民上访。被反诉人提前退出工地，没有履行完毕合同义务，且给反诉人造成重大损失，反诉人依据合同约定应没收被反诉人履约保证金20万元并按合同约定要求被反诉人承担违约责任的违约金283.5万元。 被告仪陇县新果房地产开发有限公司辩称未作答辩。 第三人四川川北数码港建设股份有限公司陈述：被告的工程确是以川北数码港名义承建的，原告焦光明与我方是挂靠关系，我方只收取了原告焦光明的挂靠费，履约保证金20万元也是焦光明支付的，施工期间的一切人工工资和材料款也是焦光明支付的，焦光明为实际施工人。张林、仪陇县新果房地产开发有限公司未直接向我司支付过任何款项，我司也未向焦光明支付过任何工程款。现焦光明直接向张林和仪陇县新果房地产开发有限公司主张工程款、保证金等权利，我司没有异议，同意所有款项由焦光明主张，希望法院判决张林和仪陇县新果房地产开发有限公司直接向焦光明支付所有工程款和保证金。 原告（反诉被告）焦光明为证明自己的主张向法庭提供了以下资料： 1、《建设工程施工合同》，证明发包人张林代表广安新鸿实业有限公司仪陇金城危改项目部与挂靠四川川北数码港建设股份有限公司的焦光明签订了建设工程施工合同，该合同约定了若干具体条款。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第1-19页） 2、仪陇县金城镇奎星街危房改造工程岩土工程勘察报告，该报告时间为2007年12月1日。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第22页） 3、2008年8月28日仪陇县规划和建设局0052537号处罚决定书，证明因金城镇奎星街危改1#楼未取得施工许可证即修建而受处罚。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第39页） 4、仪陇金城镇奎星街危改1#楼遗留问题及附表1、2、4，证明遗留问题客观存在。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第41-47页） 5、关于仪陇县奎星街危改工程垂直运输机械急需解决的请示，证明垂直运输机械未及时安装也是导致工期延长原因之一。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第48-49页） 6、仪陇县规划和建设局建设工程规划及建设用地规划许可证，编号2008-358#，发证时间为2008年7月21日，证明建设在前，许可在后。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第52-54页） 7、2007年1月8日川北数码港建设股份有限公司奎星街危改项目部交保证金20万元收据。 8、2008年8月22日川北数码港建设股份有限公司承诺书，证明焦祥林系川北数码港建设股份有限公司经理。（2013仪民初字第174号卷宗（二）第170页） 9、建筑业统一发票（税票）复印件，交税额50万元。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第88页） 10、工程暂停令，证明工程未按图纸施工，对本工程的五层部位实施暂停施工。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第88页） 11、仪陇金城镇奎星街危改1#楼关于暂停施工的报告，证明建设单位要求将原图纸总楼层5F+1改为6F+1层，且强行要求施工，川北数码港公司停电停工。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第174页） 12、川北数码港建设股份有限公司2008年10月15日给南充市建设局的“关于仪陇县新果房地产开发有限公司金城项目部违规建设，违章指挥，强行施工的报告，该报告声明仪陇县新果房地产开发有限公司擅自施工产生的法律后果均与川北数码港建设股份有限公司无关。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第97-98页） 13、川北数码港建设股份有限公司2008年10月15日给仪陇县新果房地产开发有限公司及其项目部出具的数码通知，主要内容反映了仪陇县新果房地产开发有限公司及其项目部严重违约，应承担违约金及由此赔偿合同相对方损失。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第101页） 14、四川省房屋建筑工程和市政基础施工工程竣工验收报告，证明合同双方及监理公司认可该工程验收合格交付使用时间为2009年12月1日。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第115-118页） 15、2008年8月26日合同双方证明一份，证明建设中途该工程①-轴住房二层（+6000m）以上主体及该工程-住房一层（+3000m）以上主体工程人工费由合同甲方介绍队伍承包，单价按建筑面积54元/m2计算，由合同乙方进行工程进度及质量要求进行管理。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第216页） 16、税收通用完税证，金额8044元、480元、12789.96元。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第218-220页） 17、焦基明在仪陇县新果房地产开发有限公司金城项目部借条复印件一张，证明借款3万元。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第242页） 18、合同甲方工程师张敏2009年1月13日证明一份，证明内容“川北数码港公司焦光明项目部对奎星街夹层应收综合费。（2013仪民初字第174号卷宗（三）第245页） 19、南充通正司法鉴定中心司法鉴定检验报告书一份，证明争议双方对位于仪陇金城镇奎星街危改1#楼工程双方签字确认的工程量部分的工程造价鉴定结果。 20、1、2号楼开发项目备案书和2号楼竣工验收报告。 21、《川北数码港建设股份有限公司仪陇项目部遗留问题确认单表》、《通知》、《遗留问题表》，证明被告方同意就解决部分遗留问题、材料型号变更及落石等问题向原告作出相应补偿。（2014仪民初字第3340号卷三） 二被告（反诉原告）对以上证明资料质证意见：1、对主体身份信息真实性、合法性无异议，不认可原告为实际施工人身份。2、认可建设工程施工合同真实性，原告未按合同履行。3、挂靠资料真实性认可，但不认可其关联性。4、对鉴定报告不予认可，图纸上没有夹层，因此不知鉴定夹层的依据是什么。 第三人四川川北数码港建设股份有限公司对原告举证无异议。 原告及第三人对二被告的反诉答辩称，二被告反诉理由不成立，工期延误不是原告方的原因，若干证据反映二被告因种种原因导致工期延误，给原告造成了损失。 第三人对二被告的反诉认为，其反诉事实和理由不应认可，应当驳回其反诉请求，反诉人也承认变更设计，因此，二被告要求原告承担延期损失是没有理由的。 反诉原告张林为证明自己的主张，提供了以下主要证明资料： 1、2008年8月26日证明一份，证明原告对整个工程只建了一部分，因此原告只能主张其施工的部分的工程款。 2、2010年2月6日结算清单一份，双方签字确认，总金额为3895350.14元，结算书中也说了未算的部分以签字为准。 3、合同及建设工程施工许可证均载明开工时间和竣工时间。 4、反诉二原告已支付款项的证据：①工程借款1885000元；②甲供材料款913410元；③代付工人工资313950元；④塔吊费用92200元；⑤水电费37649元；⑥渣土清运费14680元；⑦石匠工资19757元；⑧小型材料费3396元；⑨2#楼何先文处借材料款43736元；⑩材料款焦祥林4800元；办公家具4650元；医药费7000元；税费5.7%；质保金5%。共计3419848元。 反诉被告焦光明对反诉原告的举证质证认为：施工合同证明了在工程中应由反诉原告支付的项目，也约定了应向承建方提供6套图纸未提供，其违约在对方而不在我方。根据被告提供的工程借支单统计的总额实为180.5万元，另外8万元为退还的保证金而不是工程借支。对180.5万元中焦光明不认可的应扣减的金额和明细如下：①2008年8月26日借支32万元实付12万元，应扣减未付款20万元，有张敏出具的20万元欠条证实。②2009年1月22日政府解决民工工资3万元（焦光明当时不在场），春节后焦光明于3月18日补写的借条3万元，不能重复计算，应予在借支款中扣减3万元。③焦基明2009年1月20日借支1万元，4月15日借支1万元，6月11日借支1万元，焦祥林2009年10月22日借支1万元，11月13日借支1万元，共计5万元，焦光明不知情，也未补签借条，焦光明不认可，应当扣减出来。张林一方实际支付工程款152.2万元，已退还保证金8万元。对甲供材料款913410元无异议，对代付工人工资313950元有异议，因双方约定只按54元/m2计算，应为4494.9m2×54元/m2=242724.6元。塔吊费用只应计算2008年12月底之前的费用，并与另一工地平摊，因为主体工程2008年12月底前已完工。被告提供的各班组的工资结算单可以证实各班组在2009年1月前已进行了结算，对2009年的费用不应计算。水电费也只应计算在2008年12月之前，且应与另一工地平摊。渣土清运费发生在主体工程完工后，属于外装产生的费用，所以不应承担。石匠费用不属焦光明工地所用，即使用了石匠也应包括在54元/m2.对小型材料费实际系焦光明来购，未经焦光明签字的不予认可。对2#楼何先文处借材料43736元，何先文为2号楼承包商，此材料为向何先文送材料，与焦光明无关，且签字确认的甲供材料913410元已包括了所有材料在内。焦祥林材料确认单也包括在91万余元的确认单中，不应重复计算。办公家具4650元不应计算，因焦光明只是使用，工程结束后未拉走，张林一方在继续使用。医药费7000元焦光明签字认可5775元。税费应按3%扣减，已开50万发票。质保期已过，不应扣质保金。 第三人四川川北数码港建设股份有限公司对反诉原告举证的质证意见：赞同反诉被告焦光明的质证意见。 本院经审理确认如下事实：原告（反诉被告）焦光明为实际施工人挂靠四川川北数码港建设股份有限公司承建了作为实际发包人被告（反诉原告）张林以仪陇县新果房地产开发有限公司的名义开发的仪陇县金城镇奎星街危改扩建工程项目，双方约定开工日期为2008年1月8日，竣工时间为2008年9月8日。实际施工人焦光明组织施工队进场施工中，因被告张林所开发项目开发手续不齐和未按开发报批时间及程序办理相关开发手续，且擅自调整施工方案，管理部门责令停工和因民工工资不到位而停工及5.12大地震等因素导致工期延误。焦光明的施工队在该工程项目建设中途，双方协商并实际由张林另派施工队续建，按54元/m2支付给张林所派施工队伍劳务费用，确定的工程面积为4494.9m2。该工程于2009年12月1日由合同双方及监理公司签字认可验收合格交付使用。工程结束后，双方因工程价款及是否违约发生争议诉至法院。 双方约定采用《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000定额三级二档取费，总额下浮10%的固定价格。该鉴定报告亦按的《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000定额、SGD3-2000以及相关套额进行计算。工程建设中，原告焦光明及其管理人员焦基明、焦祥林在被告张林所在的财务上出具借条188.5万元，其中8万元系退焦光明保证金（总保证金为20万元），2008年8月26日借支32万元实付12万，代表张林方的工程师张敏出具了20万元的欠条。张林财务垫支塔吊费用92200元，垫付水电费37649元，垫付渣土清运费14680元，垫付石匠费19757元。 同时查明，2014年2月18日，本院就争议工程造价事宜召集本案当事人协商鉴定机构，各方当事人均表示由法院指定鉴定机构（2013仪民初字第174号卷宗（一）第121页）。本院遂委托南充通正司法鉴定中心对四川川北数码港建设股份有限公司承建的位于仪陇县金城镇危改房1号楼工程造价进行了鉴定，其鉴定结论为：A、双方确定预算书的工程量总造价为4291021.36元。B、双方确认预算书中未计算的负一层、负二层砖砌体工程量、夹层钢筋砼工程量的总造价为235720.54元。C、顶层三间房屋的工程量总造价为87944.04元。重审中，被告张林对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但因未交纳鉴定费致鉴定未果。 另查明，在上述鉴定工程价款外，被告确认补偿原告处理该项目遗留问题68339元，被告因钢材型号变更向原告补差2800元，预制板改现浇补偿原告21465元，落石影响原告施工补偿10000元，支模返工补偿2000元。 本院认为，作为实际施工人的焦光明承建了张林以仪陇县新果房地产开发有限公司所开发的仪陇县金城奎星街危改及扩建工程项目，因该工程于2009年12月1日由合同双方及监理公司签字认可验收合格交付使用，故实际施工人焦光明向实际开发人张林及仪陇县新果房地产开发有限公司主张支付余欠工程款及利息于法有据，本院予以支持。 本案的争议焦点包括：一、工程总价款如何确定？二、已付工程款如何确定？三、工程延期责任如何确定？ 关于焦点一，工程价款如何确定？本院在审理具有相同诉讼标的（2013）仪民初字第174号过程中，主持双方协商鉴定机构时，张林及焦光明均签字同意由法院委托鉴定机构，各方当事人同意由法院指定鉴定机构对工程造价进行鉴定，本院据此委托南充通正司法鉴定中心所作的南通司鉴中心作出（2014）造检字第697号司法鉴定检验报告书，其鉴定意见为“双方确定预算书的工程量总造价为4291021.36元”。被告虽对此提出异议并申请重新鉴定，但未交纳鉴定费用，且上述鉴定意见程序合法，故本院予以确认。所鉴定的双方确认的预算中未计算的负一层、负二层砖砌体工程量、夹层钢筋砼工程量的总造价235720.54元，因焦光明未提供充分证据证明是其所做，所以该项造价不应计算给焦光明。顶层三间房屋的工程量总造价87944.04元，因焦光明未修建，应予在总造价中予以扣减。因该鉴定按《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000，SGD3-2000三级二档取费计算，而本案原、被告双方合同专用条款约定“合同价款采用《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000定额三级二档取费，总造价下浮10%后计算，风险自担”，故此，工程价款应在确定的鉴定价款中降10%。在上述鉴定工程价款外，被告确认补偿原告处理该项目遗留问题68339元，被告因钢材型号变更向原告补差2800元，预制板改现浇补偿原告21465元，落石影响原告施工补偿10000元，支模返工补偿2000元。上述项目共计104604元。综上，本院确认该工程价款为4291021.36元+104604元-87944.04元-（4291021.36元-87944.04元）×10%=3887373.59元。 关于焦点二，已付工程款如何确定？焦光明及其管理人员焦基明、焦祥林在被告张林所在的财务上出具借条188.5万元，其中8万元为退还焦光明的保证金，另20万元为应付未付款（2008年8月26日借条载明32万元实付12万元）；焦光明认为其中8万元系重复计算，但未提供充分证据证实其说法；故焦光明实领预付工程款为1605000元，另张林代焦光明支付材料费913410元、塔吊费92200元，水电费37649元，渣土清运费14680元，石匠费19757元，焦光明虽对后四项提出异议，但未提供充分证据予以反驳；关于张林提供的代付人工工资313950元，因该项工程建设途中，双方书面协议由张林指派施工队，焦光明方负责管理，且劳务费按54元/m2结算，从张林提供的施工队劳务资料可以看出，张林所指派的施工队共完成4494.9m2，故张林所指派施工队的劳务费只能按4494.9m2×54元/m2=242724.6元计算予以在工程款中扣减，张林多支付部分由张林自己承担。故已付工程款计算为1885000元-80000元-200000元+913410元+92200元+37649元+14680元+19757元+242724.6元=2925420.60元。 关于焦点三，工程延期责任如何确定？该工程延误工期是因张林所开发项目开发手续不齐和未按开发报批时间及程序办理相关合法手续，且擅自调整施工方案及民工工资不到位而停工，其主要责任在于张林，故对被告张林反诉请求赔偿违约金不予支持。焦光明要求张林赔偿工期延误损失，但未提供损失计算依据，故本院不能支持。 综上，张林欠付焦光明的工程款应为3887373.59元-2925420.60元=961953元，且应当退还焦光明剩余保证金12万元。原告主张借用木板及搅拌机补偿13430元，因系其他法律关系，本案中不予处理，原告可另案主张。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理……”及第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下： 一、被告张林在本判决生效后十日内支付所欠原告焦光明工程款961953元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付该笔欠款的资金利息（从2009年12月1日起至清偿之日止），由被告仪陇县新果房地产开发有限公司承担连带清偿责任； 二、被告张林在本判决生效后十日内退还剩余的焦光明所交保证金120000元并按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息（从2009年12月1日起至清偿之日止），由被告仪陇县新果房地产开发有限公司承担连带清偿责任； 三、驳回原告焦光明的其他诉讼请求； 四、驳回张林及仪陇县新果房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费13573元，保全费5000元，由被告张林及仪陇县新果房地产开发有限公司承担；反诉费14720元，由被告张林及仪陇县新果房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  王光学 审 判 员  李国峰 人民陪审员  刘志敏 二〇一八年七月六日 书 记 员  张扬扬