河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫12民终1117号上诉人（原审被告）：义马环保电力有限公司。住所地河南省义马市毛沟工业园，统一社会信用代码91411281761668283A。法定代表人：王慧智，该公司董事长。委托诉讼代理人：李露露，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈贞勤，河南协力律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：河南鸿宸建设有限公司。住所地安阳市殷都区梅东路87号，组织机构代码17235012-X。法定代表人：张天武，该公司董事长。委托诉讼代理人：何天枢，河南共同律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人义马环保电力有限公司（以下简称环保电力公司）因与被上诉人河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服义马市人民法院（2017）豫1281民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人环保电力公司的委托诉讼代理人李露露、陈贞勤，被上诉人鸿宸公司的委托诉讼代理人何天枢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。环保电力公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由鸿宸公司承担。事实与理由：我公司在施工过程中发现工程存在质量问题，多次于鸿宸公司沟通无果后，于2016年9月18日委托义马市公证处进行了证据保全。一审中多次对工程质量问题提出鉴定申请，一审法院以找不到鉴定机构为由拒绝，程序违法。2、对《工程造价司法鉴定意见书》所依据的签证单、结算书、工程询价存在异议，部分工程联系单、土建交付安装中间验收交接表中无我公司签章确认，该《工程造价司法鉴定意见书》不能作为定案依据。3、工程款均是以现金方式支付，按照合同约定，应按10%综合优惠，一审法院酌定综合优惠8%有失公允。4、一审在部分工程询价单、验收交接表存在问题、缺乏证明力的情况下认为鸿宸公司出具竣工资料的时间超过了《建设工程价款结算暂行办法》所规定的30天实现，并据此认定该涉案工程已经结算，属曲解法律。鸿宸公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决客观公正，依法应予维持。上诉人的上诉理由因缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立：1、环保电力公司所提质量问题与本案无关，我公司要求支付工程款，与其所提质量问题不属于同一诉，且其在原审中撤回了就质量问题的请求；2、原审鉴定程序合法，鉴定结果客观公正。所有捡材均已经过质证以后才递交鉴定机构，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，向双方送达了鉴定草稿，征求双方意见，正式鉴定意见书经过了庭审质证，鉴定人员也出庭对鉴定意见书做出了解释说明；3、环保电力公司不享有任何比例的优惠，无论8%或10%的优惠幅度，均是在及时付款的情况下才适用，环保电力公司没有按时按进度付款，不享有任何工程总价款的优惠幅度；4、我公司有充分证据证明在起诉的半年以前就向环保电力公司递交了结算报告和材料，环保电力公司也签收了结算报告。故请求二审驳回上诉请求，维持原审原判。鸿宸公司向一审法院起诉请求：1、依法判令环保电力公司限期支付工程款8150736.86元整；2、依法判令环保电力公司支付违约金10万元整，其中“义马环保电厂1#-4#锅炉烟气脱硫脱硝建筑工程”违约金按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金；“义马环保电厂脱硫脱硝除尘桩基工程”按同期存款利率计算违约金，均自2016年7月19日起计算；3、依法判令环保电力公司承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2014年年底，环保电力公司将“义马环保电厂1#-4#锅炉烟气脱硫脱硝建筑工程”和“义马环保电厂脱硫脱硝除尘桩基工程”发包给了案外人武汉阳阳蓝天环保工程有限公司，鸿宸公司作为施工方，代替武汉阳阳蓝天环保工程有限公司为环保电力公司进行施工。2015年6月，环保电力公司与武汉阳阳蓝天环保工程有限公司解除了上述两项工程施工合同，环保电力公司同意鸿宸公司为其继续施工。2015年10月25日，鸿宸公司与环保电力公司补签了《义马环保电厂1#-4#锅炉烟气脱硫脱硝建筑工程施工合同》和《义马环保电厂脱硫脱硝除尘桩基工程施工合同》。其中，《义马环保电厂1#-4#锅炉烟气脱硫脱硝建筑工程施工合同》中约定工程总造价暂定为700万元，约定实际工程款按实结算，并约定若以承兑汇票支付则最终决算金额综合优惠8%，若以现金支付，则现金部分综合优惠10%;《义马环保电厂脱硫脱硝除尘桩基工程》约定合同总造价暂估为169.4万元，人工挖孔灌注桩单价为1450元／延米，结算时据实调整。后鸿宸公司按照合同约定进行了施工，2016年6月，涉案工程完工。2016年11月14日，鸿宸公司向环保电力公司提交了工程结算书，后环保电力公司对涉案的全部工程未进行竣工结算。2017年10月20日，河南友拓工程管理有限公司作出友拓造价鉴字【2017】12号工程造价司法鉴定意见书，涉案的全部工程造价为：按综合优惠8%计算总造价为14674572.29元，按综合优惠10%计算总造价为14430331.26元。鉴定费为137212.30元。另查明，2016年2月以后，环保电力公司已将鸿宸公司施工的工程投入使用。截至鸿宸公司起诉之日，环保电力公司共向鸿宸公司支付工程款9283463.64元。一审法院认为：双方签订的两份工程施工合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同依法有效，应予以认定。双方在《义马环保电厂1#-4#锅炉烟气脱硫脱硝建筑工程施工合同》中以支付形式的不同约定了两种决算优惠方案，鉴定机构也据此对涉案工程作出了两种工程价款的鉴定意见，一审认为，环保电力公司未按合同的约定及时支付工程款，已经构成违约，若在此情况下仍享受较高的优惠率，则对环保电力而言有失公允，故酌定以综合优惠8%来计算涉案工程的总造价，即工程总造价为14674572.29元，扣除环保电力公司已经支付的工程款9283463.64元，环保电力公司尚欠鸿宸公司工程款5391108.65元，故鸿宸公司要求环保电力公司支付剩余工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。鸿宸公司要求环保电力公司向其支付违约金10万元整，其中“义马环保电厂1#-4#锅炉烟气脱硫脱硝建筑工程”违约金按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金；“义马环保电厂脱硫脱硝除尘桩基工程”按同期存款利率计算违约金，根据庭审调查的情况显示，环保电力公司每次支付工程款时，并未明确区分是涉案哪一个工程的款项，故目前涉案两个工程的未付款项已经发生混同，结合本案实际情况，酌定以尚欠的工程款项为基数，自2016年7月19日起，以中国人民银行同期贷款利率来计算违约金为宜。环保电力公司在庭审中辩称涉案工程尚未结算，认为目前尚不具备余款的支付条件，一审认为，参照财政部与建设部联合出台的《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《暂行办法》），该《暂行办法》对工程竣工结算审查期限作出了明确的规定，工程结算金额在500万元至2000万元之间的工程，发包人应自从接到竣工结箅报告和完整的竣工结算资料之日起30天内对承包人的工程量进行核对（审查）并提出审查意见。结合本案，涉案工程在2016年6月全部施工完毕，并在2016年2月以后，均已逐步投入使用，截止2017年3月鸿宸公司起诉之日，发包人即环保电力公司，收到竣工结算资料的时间早已超过了《暂行办法》所规定的30天时限，环保电力公司未能在法律规定的合理期限内完成审查，所造成的法律后果应由其自身承担，环保电力公司的答辩意见，不符合法律规定，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、义马环保电力有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南鸿宸建设有限公司工程款5391108.65元及违约金（自2016年7月19日起，以中国人民银行同期贷款利率计算至本判决书确定的履行期限届满之日止）；二、驳回河南鸿宸建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费69555元，由鸿宸公司承担21000元，由环保电力公司承担48555元；保全费5000元，由环保电力有限公司承担；鉴定费137212.30元，由义马环保电力有限公司承担（其申37212.30元由河南鸿宸建设有限公司垫付，义马环保电力公司需将上述款项直接支付给河南鸿宸建设有限公司）。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于工程质量问题，一审中环保电力公司在鉴定申请中去掉了“工程质量不合格的部分该扣除的予以扣除”一项，一审对其该主张的未进行鉴定程序并无不当。关于《工程造价司法鉴定意见书》应否作为定案依据的问题，该鉴定意见系法院委托具有资质的鉴定机构作出，虽然部分工程联系单、验收交接表中无环保电力公司签章确认，但有其单位工作人员的签名，且2015年12月19日环保电力公司收到了鸿宸公司的竣工资料，并在竣工资料移交记录表上加盖项目部印章，其未按照相关法律法规的规定在30日内完成审查，所造成的法律后果应由其自身承担。一审鉴定程序符合法律规定，一审将该鉴定意见作为定案依据并无不当；关于工程价款优惠率问题，双方合同约定，以现金方式支付工程款的，现金部分综合优惠率为10%。对工程款支付方式，二审中鸿宸公司主张环保电力公司是以承兑汇票的方式支付的工程款，环保电力公司明确陈述没有证据证明是现金支付，一审综合工程款未按约定及时支付的实际情况，酌定以综合优惠8%计算涉案工程款并无不当。综上，上诉人环保电力公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69555元，由上诉人义马环保电力有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭旭飞代理审判员  孟大艳代理审判员  杨 超二〇一八年七月二十七日书 记 员  王 伟