浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙10行终149号 上诉人（原审原告）林治友，男，1977年3月3日出生，汉族，住三门县。 委托代理人张文中，浙江海豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）三门县综合行政执法局，住所地三门县海游街道环湖东路8号。 法定代表人王臣连，局长。 应诉负责人陈志，副局长。 委托代理人王子为，该局工作人员。 委托代理人付青云，浙江思源昆仑律师事务所律师。 原审第三人三门县健跳镇人民政府，住所地三门县健跳镇南大街43号。 法定代表人杨益，镇长。 应诉负责人孙赟，副镇长。 委托代理人张珍炎，浙江金威律师事务所律师。 原审第三人陈立省，男，1975年2月17日出生，汉族，住三门县。 上诉人林治友诉被上诉人三门县综合行政执法局不履行法定职责一案，不服三门县人民法院（2017）浙1022行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告林治友与第三人陈立省相邻居住，曾因建房发生纠纷。2013年9月18日，经乡镇调解委员会调解，双方达成协议，陈立省房屋深度限于15.65米，跨度限于18.6米，高度限于14.5米。2013年9月至2014年10月期间，陈立省拆除原有的老房子，并在原老房子的基础位置靠街退进8.6米处建设了一幢四间四层半的砖混结构房屋。因陈立省在建设房屋时未取得建设工程规划许可证，三门县城市管理行政执法局于2016年9月2日向第三人陈立省作出台三城执罚字[2016]第1002号行政处罚决定，责令陈立省在接到行政处罚决定书之日起三十日内拆除坐落于三门县××连心路东××面积为1148.55平方米的违法建筑物，并处建设工程造价6%罚款，计人民币39405.9元。2016年11月，原告林治友就第三人陈立省违法建房事项向被告提起信访，被告于2016年12月7日作出三城执信访答字[2016]12号信访事项答复意见书，告知其已经向陈立省作出处罚决定，若陈立省逾期不申请复议或提起诉讼，又不履行处罚决定，将依法申请强制执行。后第三人陈立省未申请复议和提起诉讼。被告于2017年3月7日向三门县人民政府提交《关于要求责成相关部门强制拆除违法建筑的申请报告》，其中提出要求三门县人民政府责成有关部门强制拆除陈立省的违法建筑。三门县人民政府于2017年3月10日以文电批办单的形式责成健跳镇会同县行政执法局组织拆除。2017年3月31日，被告向陈立省作出履行行政决定催告书，并于同日送达陈立省。2017年4月17日，被告作出行政强制拆除公告并予以张贴，但是该公告中未告知当事人诉权及起诉期限。2017年5月22日，第三人陈立省缴纳罚款39405.9元。2017年12月1日，原告向本院提起了行政诉讼，要求被告履行拆除第三人陈立省违法建筑的法定职责。在诉讼过程中，被告及第三人陈立省对违法建筑顶层的部分建筑进行了拆除。另查明，被告三门县城市管理行政执法局，在诉讼过程中更名为三门县综合行政执法局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。三门县人民政府根据被告的申请报告责成违法建筑所在地的乡镇人民政府即健跳镇政府会同被告组织拆除，故健跳镇政府及三门县执法局负有拆除陈立省的违法建筑的职责，应当依法及时组织拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，对违法的建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告在收到三门县人民政府责成文电批办单的当月，就向陈立省作出了履行行政决定催告书，并于次月作出公告，限期当事人自行拆除，说明被告在积极履行职责。同时，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条强调，公告后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，对于房屋等涉及当事人重大利益的违法建筑的拆除，行政机关应当审慎对待，当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，并未履行公告内容的，行政机关在法定期限届满后可以对违法建筑进行拆除。本案中，被告在进行公告时未告知陈立省救济权利及救济途径。根据行为作出之日时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，行政机关在作出具体行政行为时，未告知公民诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。被告出于对第三人陈立省诉讼权利的保障，在起诉期限尚未届满之前不组织强制拆除工作，于法有据。针对原告提出的被告已经在催告书中明确告知陈立省诉权及起诉期限，陈立省经催告也已经缴纳了罚款，且诉讼不停止执行，本案不存在应当停止执行的情形的意见，经该院审查认为，催告书与公告属于两个不同的行政行为，被告作出催告在前，作出公告在后，陈立省履行部分催告内容并不代表其对公告无异议，被告综合考虑陈立省诉权保障、目前违法建筑系陈立省唯一住宅等多方因素，在公告的起诉期限尚未届满之前不组织实施拆除工作，并无不当。虽然《行政诉讼法》规定了诉讼期间不停止行政行为的执行，但是这是出于对行政效率考虑所作出的一般性规定，而《行政强制法》第四十四条是针对违法建筑物等强制执行所作出的特别规定，本案第三人违法建筑拆除应适用《行政强制法》的相关规定。同时，在诉讼期间，被告也对陈立省违法建筑的部分房屋进行了拆除，说明被告并非怠于履行职责。原告主张被告未履行拆除义务，属于行政不作为，理由不足，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告林治友的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林治友负担。 上诉人林治友上诉称：一、被上诉人于2017年4月17日作出的行政强制拆除公告属于程序性行为，未对原审第三人陈立省的权利义务产生实际影响，没有为原审第三人陈立省创设新的义务，该行政强制拆除公告不具有可诉性，在本案中不存在原审第三人陈立省对该公告起诉期限尚未届满的问题，被上诉人应当立即履行拆除违法建筑的法定职责。二、即便该行政强制拆除公告具备可诉性，原审第三人陈立省对该公告的起诉期限也已经届满。原审第三人陈立省在2017年4月17日就知道或应当知道该公告，应当适用六个月的起诉期限。原审第三人陈立省在法定期限内未对该公告提起复议或诉讼，其起诉期限已经届满。退一步讲，即便原审第三人陈立省在被上诉人作出该公告当日并不知道起诉期限，起诉期限也应自其知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，在一审诉讼期间原审第三人陈立省的起诉期限已经届满。对于原审第三人陈立省的起诉期限，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定。三、再退一步讲，即便该公告具备可诉性且原审第三人陈立省对该公告的起诉期限尚未届满，被上诉人也应继续执行行政处罚决定，充分履行拆除原审第三人陈立省违法建筑的法定职责。一审判决不当，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人三门县综合行政执法局立即执行台三城执罚字[2016]第1002号行政处罚决定，强制拆除原审第三人陈立省坐落于健跳镇连心路东53号的违法建筑物，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人三门县综合行政执法局辩称：一、答辩人已积极履行了法定职责。答辩人在收到三门县人民政府责成文电批单的当月，就向第三人陈立省作出了履行行政决定催告书，并于次月作出强制拆除公告，限期自行拆除。二、行政强制法第四十四条规定的行政拆除公告是可诉的行政行为，并规定对于违法建筑物等需要拆除的，要等强制拆除公告复议诉讼期满后才可以强制拆除。三、答辩人作出强制拆除公告的时间是2017年4月17日，《最高人民法院关于适用的解释》是2018年2月8日施行。答辩人未告知当事人复议和诉讼的期限，根据当时施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，本案的起诉期限为2年。第三人的起诉期限到2019年4月17日才届满。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 原审第三人三门县健跳镇人民政府辩称：一、一审法院认定事实清楚，答辩人不履行法定职责的事实不存在。三门县人民政府批复由答辩人会同被上诉人组织拆除，答辩人即同被上诉人履行法定职责。由被上诉人向第三人发出催告书，并予以公告。因在公告中没有告知第三人陈立省救济权利和救济途径，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，本案的起诉期限为2年。答辩人在起诉期限尚未届满前不组织强制拆除。二、一审法院适用法律正确。根据法不溯及既往原则，本案作出公告并张贴的时间在2017年4月17日，本案应适用行为作出时的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定。请依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人陈立省未提交书面意见，其在本院审理时口头称，对一审判决没有意见。 经审查,本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，被上诉人于2017年4月17日作出台三城执罚字[2016]第1002号行政强制拆除公告，其主要内容为：限陈立省在公告之日起十五日内自行拆除坐落于三门县××连心路东××号的违法建筑物，逾期仍未自行拆除的，本机关将依法强制拆除。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关依法强制拆除违法建筑物，须经依法作出行政决定、催告、强制执行决定、公告等一系列的法定程序，且给予当事人进行行政复议或者行政诉讼等救济途径。本案中，在被上诉人作出台三城执罚字[2016]第1002号行政处罚决定生效后，原审第三人陈立省在限期内未拆除涉案建筑物。被上诉人经催告后，原审第三人仍未自行拆除，被上诉人因此于2017年4月17日作出台三城执罚字[2016]第1002号行政强制拆除公告。该公告载明原审第三人限期自行拆除涉案建筑物，如逾期未自行拆除，将依法强制拆除，其实质上是强制执行拆除原审第三人涉案建筑物的决定。因被上诉人未单独制作强制执行决定，故该公告已实质对原审第三人的权益产生影响。被上诉人在作出该行政强制拆除公告时，未告知原审第三人陈立省申请行政复议或者提起行政诉讼的救济权利及救济途径。根据该行政强制拆除公告作出时施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，本案的起诉期限应为二年。一审法院综合考虑原审第三人的诉权保障及涉案建筑物系原审第三人唯一住宅等实际，认为被上诉人在行政强制拆除公告的起诉期限尚未届满之前不组织实施强制拆除工作，并非怠于履行法定职责，并作出驳回上诉人的诉讼请求的判决，并无不当。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人林治友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇一八年七月十六日 代书记员  朱佩珍 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?