浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙行终字第218号上诉人（原审原告）曹银春。上诉人（原审原告）曹银鹤。上诉人（原审原告）暨曹银鹤的法定代理人俞美玲。系曹银鹤之母。上诉人俞美玲的委托代理人俞美园，女，1956年4月21日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市海曙区横河街**号。系俞美玲之妹。上诉人曹银春、曹银鹤、俞美玲的共同委托代理人安丽红，浙江盛宁律师事务所律师。上诉人曹银春、曹银鹤的共同委托代理人徐广圣，北京中银（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府。住所地：浙江省宁波市鄞州区惠风东路***号。法定代表人陈国军，区长。委托代理人郑秋妍、周敏，宁波市鄞州区人民政府法制工作办公室工作人员。被上诉人（原审第三人）宁波市鄞州区潘火街道妙胜股份经济合作社。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火街道妙胜村村委会。代表人蔡正良，董事长。委托代理人王萍，浙江兰泓律师事务所律师。曹银春、曹银鹤、俞美玲诉宁波市鄞州区人民政府其他行政复议一案，宁波市中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）浙甬行初字第47号行政判决。曹银春、曹银鹤、俞美玲不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月8日立案受理后依法组成合议庭，并于同年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人俞美玲（上诉人曹银鹤的法定代理人）及其委托代理人俞美园，上诉人曹银春、曹银鹤、俞美玲的委托代理人安丽红，上诉人曹银春、曹银鹤的委托代理人徐广圣，被上诉人宁波市鄞州区人民政府的委托代理人郑秋妍，被上诉人宁波市鄞州区潘火街道妙胜股份经济合作社王萍出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：曹金启与原告俞美玲系夫妻，育有原告曹银春、曹银鹤两子。原告曹银鹤系精神残疾人，监护人为原告俞美玲。1990年11月5日，曹金启从原鄞县潘火乡妙胜村村民委员会（现为宁波市鄞州区潘火街道妙胜村村民委员会）购得位于原鄞县潘火乡妙胜村曹前油车桥东边、废品厂平屋西边前一间房屋。后曹金启对该房屋进行了扩建。2010年11月初，曹金启因病住院陷入昏迷状态，后因医治无效于2011年10月10日死亡。2010年12月29日，第三人以曹金启名义与妙胜村新村办签订了《拆旧购新协议书》一份，其中载明的主要内容为：一、甲方（妙胜村新村办）依法拆除乙方（曹金启）房屋；二、乙方（曹金启）对被拆合法住宅用房可选择拆旧购新或货币结算方式。2012年7月，该房屋被拆除。2014年6月3日，三原告向法院起诉，要求确认《拆旧购新协议书》无效。2014年8月27日，宁波市鄞州区人民法院作出（2014）甬鄞民初字第1030号民事判决，确认《拆旧购新协议书》无效，该判决已经生效。2014年11月26日，三原告以妙胜村新村办系潘火街道办事处的下属机构，实施了强行拆除涉案房屋的行政行为违法为由，以潘火街道办事处为被申请人向被告申请行政复议，请求确认潘火街道办事处拆除涉案房屋的行为违法。同日，被告受理了三原告的行政复议申请，后向潘火街道办事处发送了行政复议答复通知书及申请书副本，并通知第三人参加行政复议。2015年1月9日，被告组织行政复议当事人进行了听证。2015年1月23日，被告将行政复议延期审理通知书发送行政复议当事人。2015年2月3日，被告作出鄞政复决字[2014]54号行政复议决定认为，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”因此，行政复议的前提为具体行政行为的存在。根据行政复议听证笔录、调查笔录、第三人提交的证明以及三申请人在民事诉讼诉状中诉称“2012年7月10日下午，妙胜村村委会工作人员强拆了曹金启的房屋”，涉案房屋的拆除并非当时所在街道办事处或者妙胜村新村办实施或者参与实施。该拆除行为不是具体行政行为，申请人提出的请求确认潘火街道办事处拆除涉案房屋行为违法的行政复议申请不符合《行政复议法》规定的受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回申请人提出的行政复议申请。另，《下应街道妙胜村旧村改造新村建设实施细则》第五条规定：“村党支部、村民委员会和村经济合作社在下应街道办事处和潘火片区管委会的指导下，负责旧村改造、新村建设工作，下设新村建设办公室，具体落实人员，制定改造计划和旧房拆除、新房购置方案，经村民（社员）代表大会讨论通过后，按规定程序进行。”以上事实有（2014）甬鄞民初字第1030号民事判决书、原告曹银鹤的残疾人证、三原告向被告提供的行政复议申请材料、涉案行政复议文书及送达回证等证据予以证实。原审法院认为，《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”本案中，三原告认为潘火街道办事处下属的妙胜村新村办实施了拆除涉案房屋的行为，该行为侵犯了其合法权益，从而以潘火街道办事处为被申请人向被告提出行政复议申请。被告受理该申请后，经调查并组织听证，在第三人承认是妙胜村委托拆迁队拆除了涉案房屋、妙胜村新村办并未拆除或参与拆除涉案房屋，且三原告也自述“妙胜村村委会工作人员强拆了曹金启的房屋”的情况下，被告根据听证笔录、调查笔录、第三人出具的证明以及三原告在相关民事诉状中的自述等证据，认定涉案房屋的拆除并非妙胜村新村办或者潘火街道办事处实施或者参与实施，该拆除行为不是具体行政行为，符合行政诉讼证据规则，认定事实基本清楚。因此，三原告针对该拆除行为提出的行政复议申请不符合《行政复议法》规定的受理条件。被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定驳回三原告提出的行政复议申请，适用法律、法规正确。被告于2014年11月26日受理了三原告的行政复议申请，后向潘火街道办事处发送了行政复议答复通知书及申请书副本，并通知第三人参加行政复议，于2015年1月9日组织行政复议当事人进行了听证，后于2015年1月23日将行政复议延期审理通知书发送行政复议当事人，并于2015年2月3日作出被诉行政复议决定，程序合法。综上，被告作出的被诉行政复议决定认定基本事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。三原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告曹银春、曹银鹤、俞美玲要求撤销被告宁波市鄞州区人民政府于2015年2月3日作出的鄞政复决字[2014]54号行政复议决定，并责令被告在法定期限内重新作出行政复议决定的诉讼请求。曹银春、曹银鹤、俞美玲上诉称：一、一审法院认定具体行政行为不存在而驳回原告起诉，属事实认定错误，依法应予纠正。本案系征收集体土地房屋拆迁，而非集体内部的旧村改造。第一，潘火街道办是原告房屋所在地块集体土地拆迁的法定的拆迁人，也是事实的拆迁主体。根据2006年起施行的《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》（下称条例）和《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》（下称实施细则）规定，拆迁人是指各县（市）、区人民政府设立或者指定的实施集体所有土地房屋拆迁工作的机构。原告房屋属潘火街道办管辖。宁波市鄞州区潘火管委会妙胜村新村建设办公室（下称“新村办”）是潘火街道办的临时内设机构，新村办的人是潘火街道发工资的。2010年12月29日，在上诉人不知情的情况下，新村办作为拆迁方、并由原审第三人妙胜股份经济合作社代替被拆迁人曹金启、宁波市鄞州区潘火开发建设有限公司作为监证方，三方共同签订了《宁波市鄞州区潘火管委会妙胜村拆旧购新协议书》（以下称“拆旧购新协议”）。协议明确约定，由甲方新村办拆除乙方曹金启的房屋，尽管该协议被(2014)甬鄞民初字第1030号民事判决确认无效，但新村办是涉案房屋的无可争辩的拆迁主体，不管具体实施拆迁行为的人员是受谁指派或委托，责任均应由新村办承担。而新村办是潘火街道办内设机构，相应责任应由潘火街道办承担。第二，涉案房屋被非法拆除后，发到曹金启个人帐户（宁波鄞州农村合作银行）的拆迁过渡费由宁波市鄞州区潘火开发建设有限公司发放，而宁波市鄞州区潘火开发建设有限公司是宁波市鄞州区国有资产管理委员会出资设立的国有独资公司，其代为发放的妙胜村新村建设的拆迁款项来源于潘火街道办，详见原告提供的证据(2014)甬鄞民初字第1030号民事判决书（第7-9页），这一连串的就是政府行为，是政府行使公权力的行为。第三，一审法院采信鄞州区政府法制办对潘火街道办拆迁安置科工作人员蔡如德及负责人杨明光的调查笔录是错误的。该二人笔录与宁波市鄞州区人民法院审理(2014)甬鄞民初字第1030号民事案件时，对蔡如德和妙胜村村委会主任殷主福的调查笔录内容矛盾，而且从证据形式来看，该笔录属证人证言，该二人并未出庭作证，而且潘火街道办与本案有利害关系，因此，该调查笔录不应由一审法院采信。第四，(2014)甬鄞民初字第1030号民事判决起诉状中的陈述“妙胜村委会工作人员强拆了曹金启的房屋”不构成自认，行政案件的审判应当在查明事实的基础进行裁判，原审法院在被上诉人没有提供拆迁合同、房屋拆除款项支付凭证，基本事实未能查清的情况下，以所谓的上诉人在民事诉状中的陈述作为认定行政行为存在与否的依据，是不严肃的，也是不正确的。实质上整个妙胜村的拆迁工作，有谁负责，有谁实施，有谁发放拆迁款，新村办工作人员工资是谁发放，在殷主福的笔录中说得很清楚，详见原告提供的证据殷主福笔录及(2014)甬鄞民初字第1030号民事判决书（第7-9页）。第五，一审法院采信原审第三人宁波市潘火街道妙胜股份经济合作社的证明是错误的。复议机关没有对该证明的真实性、合法性进行调查就予以采信，这是不公正的。上诉人认为这张证明是假的，因为妙胜村新村改造是鄞州区政府规划的项目，按照房屋拆迁的有关规定，拆迁人须是持有拆迁许可证的单位，才有拆迁资格。第三人没有拆迁许可证，不具备拆迁资格。再说上诉人的拆迁过渡费也不是第三人发放的，是宁波市鄞州区潘火开发建设有限公司发放的。该证明内容为“妙胜村整村旧房（包括曹金启房屋）拆除工作是由我村委托拆除队拆除的”的证明，而妙胜股份经济合作社和妙胜村委会并没有拆迁资格。一方面从主体资格上看，经济合作社在证明上加盖公章，而证明的主体是村委会，经济合作社无权代替村委会出具该证明；另一方面，宁波市潘火街道妙胜股份经济合作社是复议第三人、原审第三人，与本案有重大利害关系，其出具的证明不具有法律效力。该证明属孤证，缺乏其他证据相互印证，未提供拆迁合同、房屋拆除款项的付款凭证，庭审中，上诉人及法庭均要求第三人提供所谓的拆迁合同、房屋拆除款项的付款凭证，但第三人根本就无法提供。所以从证据规则的角度来讲，仅有村委会的证明，不足以作为认定事实的依据，原审认定事实不清。二、一审法院程序违法。第一，一审法院于2015年4月8日作出的《行政案件合议庭组成人员通知书及书记员告知书》上载明合议庭成员之一为人民陪审员李宝甫（性别男），李宝甫参与了2015年4月15日的第一次庭审，2015年5月11日第二次开庭的时候，李宝甫未参加，而换成人民陪审员程留芳（性别女）参与庭审，而一审法院并未在开庭前告知原告，仅在第二次庭审中，口头说了一下。该告知方式违反行政诉讼法等相关法律，属程序违法，一审判决应予撤销。第二，一审法院于2015年2月28日受理，2015年4月15日的第一次庭审结束后，原审法院于2015年5月6日追加第三人，违反法定程序，属程序违法。三、一审判决书第2页载明“原告俞美玲（暨原告曹银鹤的法定代理人）参加了第一次庭审，第三人委托代理人陈国成参加了第二次庭审”，该段描述严重违反事实，实际上俞美玲参与了二次庭审，陈国成只在原审参与过一次庭审（参加的是第二次庭审，第一次庭审时尚未被追加为第三人）。综上，一审法院对本案事实认定错误，侵害了上诉人的合法权益。请求撤销原审判决和被诉行政复议决定，责令被上诉人重新作出行政复议决定。宁波市鄞州区人民政府答辩称：一、答辩人作出的复议决定认定的事实清楚，证据确凿。因上诉人提起行政复议时仅提供证据证明涉案房屋已经被拆除，但未提供证据证明该拆除行为系具体行政行为。为维护当事人合法权益，复议机关对申请人提交的复议申请材料进行初步审查后先予受理。涉案房屋的拆除行为是否是具体行政行为，是案件的争议焦点。答辩人根据行政复议法和行政复议实施条例规定，依法履行调查职责。2015年1月9日答辩人依法召开听证会审理复议案件。2015年1月22日，为进一步查明事实，答辩人对复议案件中的被申请人工作人员蔡如德和杨明光进行调查询问。2015年1月23日，复议第三人妙胜股份经济合作社向答辩人提交书面证明，证明“妙胜村整村旧房（包括曹金启房屋）拆除工作是由我村委托拆除队拆除”。根据该村制定的《下应街道妙胜村旧村改造新村建设实施细则》规定，妙胜股份经济合作社是妙胜村旧村改造的组织实施主体之一，组织本村旧村建设事宜。经济合作社是涉案房屋所在村集体经济组织，在复议审理中，对其在行使日常事务管理职权所出具的证明，在无其他证据予以推翻的情况下，应予认定证明的内容属实。第三人提交的书面证明，与所在街道办事处两工作人员调查笔录“村里叫人将房屋拆除的”，以及上诉人在宁波市鄞州区人民法院(2014)甬鄞民初字第1030号民事判决书这一民事诉讼中，在诉状里诉称“2012年7月10日下午，妙胜村村委会工作人员强拆了曹金启的房屋”，可以互相印证。据此，足以认定涉案房屋的拆除并非当时所在街道办事处实施或者参与实施。答辩人的复议决定认定的事实清楚。二、涉案村旧村改造的组织模式。旧村改造的主体是农村村民。旧村改造一般由村集体组织实施，所在街道乡镇的主要承担指导、服务、政策扶持、监管、协调等工作职责。涉案房屋所在村实施拆旧购新的旧村改造，跟目前新农村建设中的旧村改造政策中设置的工作模式是一致的，与上诉人认为的“征收集体土地房屋拆迁”有着根本区别。涉案所在村制定发布的《下应街道妙胜村旧村改造新村建设实施细则》，就是这样工作模式的一个具体体现。答辩人调查后认定的事实，也印证了《下应街道妙胜村旧村改造新村建设实施细则》有关旧村改造的实施规定。即该细则第5条“村党支部、村民委员会和村经济合作社在下应街道办事处和潘火片区管委会的指导下，负责旧村改造、新村建设工作……制订改造计划和旧房拆除、新房购置方案，经村民（社员）代表大会讨论通过后，按规定程序进行”；以及第37条规定中的内容，即“补偿后的旧房由村统一拆除”的规定。三、基于以上事实，上诉人俞美玲等3人提出的行政复议申请不符合行政复议的受理条件。行政复议的前提为具体行政行为的存在。涉案房屋的拆除行为不是具体行政行为，申请人提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的受理条件。因此，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，作出驳回申请的行政复议决定符合法律规定。综上所述，请贵院依法判决驳回上诉。宁波市鄞州区潘火街道妙胜股份经济合作社在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：基本同意鄞州区人民政府的意见。涉案房屋确实是拆迁队拆除的，妙胜股份经济合作社作为农村双层经营体制下集体所有合作经营、民主管理、服务社员的社区性农村集体经济组织，拆除行为不是行政行为，而且已经作出了补偿。行政复议决定和一审判决是正确的。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，双方当事人围绕被上诉人宁波市鄞州区人民政府鄞政复决字[2014]54号行政复议决定是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系上诉人曹银春、曹银鹤、俞美玲针对被上诉人宁波市鄞州区人民政府鄞政复决字[2014]54号行政复议决定提起的诉讼。被上诉人被诉行政复议决定认为，上诉人涉案房屋的拆除并非当时所在街道办事处或者宁波市鄞州区潘火片区管委会妙胜村新村建设办公室实施或者参与实施，故该拆除行为不是具体行政行为，对该行为申请行政复议不符合《行政复议法》规定的受理条件，并据此驳回上诉人的行政复议申请。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。因此，行政行为的存在，是申请行政复议的必要前提。本案中，上诉人虽然诉称原涉案房屋所在地的街道办事处或者鄞州区潘火片区管委会妙胜村新村建设办公室实施了具体拆除行为，但其陈述或提供的《宁波市鄞州区潘火管委会妙胜村拆旧购新协议书》、拆旧购新的资金来源及支付情况、房屋被拆除后所涉土地的实际利用情况等，并不能证明其诉称的事实成立，且该诉称亦与上诉人相关民事案件中“妙胜村村委会工作人员强拆了曹金启的房屋”陈述，不相一致。就实施拆除房屋行为的主体，被上诉人在庭审陈述和答辩时除援引了上诉人民事案件中的自述外，还提供行政复议听证程序记录及向潘火街道办事处工作人员蔡如德、杨明光的调查笔录，以及被上诉人潘火街道妙胜股份经济合作社出具的《证明》，上述证据材料可以证明拆除上诉人涉案房屋的行为人并非当时房屋所在地街道办事处或者宁波市鄞州区潘火片区管委会妙胜村新村建设办公室，故被上诉人认定涉案拆除房屋行为不是具体行政行为，上诉人的行政复议申请不符合《行政复议法》规定的受理条件，并据此驳回上诉人的行政复议申请，并无不当。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人就被上诉人被诉行政复议决定合法性提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不予采信。被上诉人宁波市鄞州区人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人曹银春、曹银鹤、俞美玲共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  蔡成杯二○一五年八月五日书记员徐一菁