重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民终3410号 上诉人(原审被告)：重庆宝能塑料有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇崇兴村六社，统一社会信用代码915001077907188179。 法定代表人：唐勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王祖惠，北京市中伦文德(重庆)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊丽，北京市中伦文德(重庆)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：余胜祥，男，1968年11月16日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：何玲莉，重庆向道律师事务所律师。 上诉人重庆宝能塑料有限公司因与被上诉人余胜祥劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初23771民事判决，向本院提起上诉，本院原于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 重庆宝能塑料有限公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人并没有故意拖欠或克扣被上诉人的工资。上诉人每月都是以劳动者签字确认后发放现金的方式支付劳动报酬。被上诉人2017年3月15日起旷工离开后未到上诉人处进行工资结算。对于3月份的工资数额，被上诉人一直不认可。因此，上诉人属于发放不能，不是故意拖欠或克扣工资。2.一审法院适用法律错误。上诉人不存在故意拖欠或克扣劳动者劳动报酬的情形，不适用劳动合同法第38条和46条的规定。 余胜祥答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 余胜祥向一审法院请求：重庆宝能塑料有限公司向其支付经济补偿金54600元(5200元/月×10.5个月)。 一审法院认定事实：重庆宝能塑料有限公司自2012年5月起为余胜祥参加医疗保险，自2012年8月起为余胜祥参加养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险。余胜祥工资为现金发放，每月15日发放上月工资。余胜祥2017年2月1日至2017年3月14日的工资重庆宝能塑料有限公司尚未发放。2017年3月15日，余胜祥出具借条，向重庆宝能塑料有限公司借款1000元。2017年3月15日后，余胜祥未再到重庆宝能塑料有限公司处上班。余胜祥未向重庆宝能塑料有限公司递交过书面请假条，重庆宝能塑料有限公司亦未向余胜祥出具书面准假手续。2017年3月22日，余胜祥在重庆三峡中心医院门诊治疗。2017年4月6日至2017年4月20日，余胜祥在云阳县中医院住院治疗。2017年6月21日，余胜祥委托重庆向道律师事务所周武律师向重庆宝能塑料有限公司邮寄《解除劳动合同通知书》，其中载明：“重庆宝能塑料有限公司：由于贵公司没有及时足额支付余胜祥的劳动报酬和未及时为余胜祥缴纳社会保险费。本律师受余胜祥委托，通知从即日起解除余胜祥与贵司的劳动关系。”重庆宝能塑料有限公司于2017年6月24日收到该邮件。2017年6月22日，余胜祥向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认仲裁申请书送达之日解除劳动关系；2.重庆宝能塑料有限公司向余胜祥支付经济补偿54600元、医保待遇损失4000元、劳动报酬31200元。该委于2017年9月20日作出仲裁裁决书，裁决：一、余胜祥与重庆宝能塑料有限公司的劳动关系于2017年6月24日解除；二、由重庆宝能塑料有限公司支付余胜祥劳动报酬3278.90元、医疗保险待遇损失2885.03元；以上合计6163.93元，限重庆宝能塑料有限公司于本裁决书生效之日起5日内一次性付清；三、驳回余胜祥本案的其他仲裁请求。余胜祥不服，遂诉至一审法院。 审理中，双方对以下事实无异议：双方之间劳动关系于2017年6月24日解除；余胜祥2017年2月工资2828.50元、2017年3月工资1450.40元，重庆宝能塑料有限公司尚未支付；余胜祥在劳动关系解除前12个月的平均工资为5200元/月，并同意以此作为计算余胜祥经济补偿金的依据。 庭审中，重庆宝能塑料有限公司为证明其未拖欠职工社会保险费，举示了重庆市九龙坡区地方税务局白市驿税务所于2017年5月22日出具的情况说明及重庆宝能塑料有限公司与重庆市九龙坡区地方税务局、中国工商银行股份有限公司重庆白市驿支行于2017年2月17日所签《电子申报委托缴税协议书》各1份，其中情况说明载明：“兹有我辖区重庆宝能塑料有限公司(915001077907188179)，自参保至今为止无拖欠社保费情况。”余胜祥质证称对前述证据的真实性无异议，但重庆宝能塑料有限公司是否欠缴社保费应以社保经办机构的记录为准，不应由税务部门出具的情况说明证实；《电子申报委托缴税协议书》签订时重庆宝能塑料有限公司已欠缴余胜祥社保费三个月以上，该证据不能达到重庆宝能塑料有限公司的证明目的。 重庆宝能塑料有限公司为证明向余胜祥发放工资需余胜祥签字确认，举示了九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会2017年7月3日庭审笔录1份，庭审笔录中显示余胜祥陈述“每个月需要签字确认之后发放工资”。余胜祥质证称对前述证据的真实性无异议，但提出仲裁开庭时余胜祥陈述为“要签字，不签字不给工资”，仲裁笔录中却记载为“每个月需要签字确认之后发放工资”。 一审法院认为：双方对其间存在劳动关系及劳动关系于2017年6月24日解除均无异议，一审法院予以确认。余胜祥主张其于2006年8月入职重庆宝能塑料有限公司公司，但未提供证据证明，一审法院不予采纳；重庆宝能塑料有限公司主张的余胜祥入职时间2012年4月能够与参保记录相互印证，一审法院予以采信，故确认双方劳动关系建立时间为2012年4月。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”重庆宝能塑料有限公司每月15日向员工现金发放上月工资，而在应当发放2017年2月工资的2017年3月15日，余胜祥出具借条向重庆宝能塑料有限公司借款1000元，可见余胜祥当日曾在公司，重庆宝能塑料有限公司却未在当日向余胜祥发放2017年2月工资，有违常理，且重庆宝能塑料有限公司未举证证明其曾通知余胜祥进行工资结算，故对重庆宝能塑料有限公司提出的余胜祥未回公司进行工资结算，因此无法向余胜祥发放工资的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据重庆宝能塑料有限公司陈述，截至本案开庭时，其仍未支付余胜祥2017年2月1日至3月14日工资，此时原、重庆宝能塑料有限公司劳动关系已解除数月，故重庆宝能塑料有限公司行为构成拖欠，余胜祥以此为由解除劳动关系，重庆宝能塑料有限公司应支付经济补偿。双方均认可余胜祥在劳动关系解除前12个月的平均工资为5200元，并同意以此作为计算余胜祥经济补偿金的依据，一审法院予以采纳。故重庆宝能塑料有限公司应支付余胜祥经济补偿28600元(5200元/月×5.5个月)。遂判决：一、重庆宝能塑料有限公司在本判决生效后十日内付给余胜祥经济补偿金28600元；二、驳回余胜祥的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。审理中，上诉人认可每月十五日向劳动者以现金方式发放劳动报酬。余胜祥向重庆宝能塑料有限公司借款1000元的时间为2017年3月15日，借款当日，重庆宝能塑料有限公司并没有向余胜祥发放工资，重庆宝能塑料有限公司也没有举示此后通知余胜祥结算工资的证据。时至2017年6月21日，余胜祥以拖欠工资为由向重庆宝能塑料有限公司发具解除劳动合同通知书之时，重庆宝能塑料有限公司仍然没有把2017年2月和3月份的工资发放给余胜祥。因此，上诉人认为没有拖欠工资的理由与客观事实不符。上诉人没有及时向被上诉人发放工资的行为违反了前述法律规定，应当向被上诉人支付经济补偿金。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆宝能塑料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖飞 审判员  肖琴 审判员  蒋科 二〇一八年七月四日 书记员  雷梅