山东省威海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁10刑再1号抗诉机关山东省威海市人民检察院。原审被告人张福家，男，1962年11月6日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地及捕前住址均为山东省乳山市。2005年6月因犯盗窃罪被山东省烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑一年，2006年1月4日刑满释放。2009年6月12日因犯强奸罪被山东省乳山市人民法院判处有期徒刑八年，2015年12月30日刑满释放。2017年2月21日被山东省乳山市公安局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同年9月15日被山东省乳山市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑二年九个月，现在山东省烟台监狱服刑。山东省乳山市人民法院审理由山东省乳山市人民检察院指控的原审被告人张福家犯敲诈勒索罪一案，于二〇一七年九月十五日作出(2017)鲁1083刑初120号刑事判决，已经发生法律效力。山东省威海市人民检察院于二〇一八年一月十日作出威检公审刑抗〔2018〕1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省威海市人民检察院指派检察员孙威宁、邵冰雪出庭履行职务，原审被告人张福家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省乳山市人民法院原审查明，张福家因强奸张某的前妻被判刑，刑满释放后，遂向张某索要补偿。2017年1月25日、27日，在乳山市下初镇西庄村，张福家以语言威胁等方式向张某索要了人民币900元。2017年2月12日，张福家持砍刀到张某家中，再次向张某索要钱财，未果后遂持砍刀砍张某，致其肢体皮肤两处以上创口长度累计15.0cm以上，右侧第8、9、10肋骨骨折，右侧胸腔积血。经鉴定，三处伤势均构成轻伤二级。2017年2月12日，张福家持砍刀到乳山市下初镇西庄村韩某家中，以曾借给韩某100元钱为由，向韩某索要人民币700元未果，后用砍刀捅了韩某几下，未造成伤害。原审认定上述事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表,证实该案由韩某报案至乳山市公安局下初派出所。（2）乳山市公安局行政处罚决定书,证实乳山市公安局决定给予张福家行政拘留十五日并处罚款伍佰元的行政处罚。行政拘留执行期限为2017年2月13日至2017年2月28日。实际执行行政拘留自2017年2月13日至2017年2月21日，之后转为刑事拘留，行政处罚罚款500元已缴纳。（3）乳山市人民法院刑事判决书，证实2009年6月12日张福家因犯强奸罪被乳山市人民法院判处有期徒刑八年。（4）刑满释放人员通知书,证实张福家于2015年12月30日刑满释放。（5）乳山市中医院病历手册、乳山市中医院放射科CT报告单、血液化验单，证实被害人张某于2017年2月12日案发当天送往医院以及受伤情况。（6）乳山市公安局证据保全决定书、收缴物品清单，证实乳山市公安局于2017年2月13日收缴张福家砍刀。（7）被害人张某受伤照片，证实被害人张某左臂、左某、手部均不同程度受伤。（8）张某住宅照片，证实张福家作案现场情况。（9）乳山市公安局出具的《抓获经过》，证实乳山市公安局下初派出所民警于2017年2月13日14时许在张福家家中将张福家抓获。（10）乳山市公安局出具的《案件来源说明》，证实2017年2月12日9时许，乳山市公安局下初派出所接110指令出警，民警遂对该案展开调查。（11）乳山市公安局出具的《办案说明》，证实因张某伤情鉴定未作出，该局在先期办理时作为行政案件办理，待张某伤情鉴定结果出来以后，将该案转为刑事案件办理。（12）户籍证明，证实张福家、张某的出生时间等情况。2、物证张福家作案用的砍刀以及其所提到的火剪照片，证实作案用的砍刀情况。3、证人证言（1）证人王某证实，她与张某在一起同居生活，2016年农历腊月29日晚上6点左右，一个人（即张福家）拿着一把砍刀到了张某家向张某要钱，张某没给他钱，那个人就用砍刀的前头部位往张某身上捅了几下，后又用刀朝她左臂位置捅了一下，把她捅倒在地上，那人又用刀朝她身上捅了几下，并且说让她小心点，然后就离开了，当时她没有受伤。2017年2月12日早上7点左右，那个人又到他们家了，她害怕，就从家中跑到街上去了，她在街上溜达了半个小时又返回家了，回家后看到张某身上有伤，还流了很多血，她就扶着张某想去派出所报警，这时韩某到了她家，用电话打110报警，一会儿警察到了。（2）证人高某证实，2017年2月12日早晨7点钟，他到张某家去，看见张福家拿了一把砍刀站在张某家的东屋的地上，张福家在质问张某什么，他们说的什么没有听清楚，后他就走了。张福家拿的砍刀长约40cm,当时砍刀用纸套套的，什么颜色的刀身没看清楚。4、被害人陈述（1）被害人张某陈述，2016年冬天张福家曾向他要钱，他当时未给，并一直躲着张福家。张福家大约在2008年前后强奸他的前妻陈伟燕，后来张福家被判刑。张福家刑满释放后，多次到他家找他要钱，并说应该赔偿他坐牢的损失。2016年腊月初的一天下午，他在家里劈木头，张福家到他家说拿他的“钻子”，他说没有，张福家就拿起烧火用的火剪朝着他后脑勺打了一下，另一下打在他的腿上，他害怕张福家再打，就说“好，我想想”，张福家就走了。腊月十几号，张福家又到他家叫他准备钱给他过年，因为被张福家打过，就假装答应。腊月28日，张福家在西庄村村南桥头处碰到他时，他给了张福家300元钱，张福家接过钱就走了。2016年腊月29这天早上，张福家又到他家去要钱，张福家说“我可不是告诉你的晚，你必须准备钱给我过年”。当天下午，他拿了100元钱给张福家送去，张福家嫌钱少没有接。当天张福家拿着砍刀到他家，用套着纸壳的刀朝着他胸部捅了几下说：“你给我的100元钱是给我的问安好钱么？你必须给我准备钱”。并且说他不想见血，马上准备钱，否则不让过好年。因为害怕，腊月30日上午，他凑了600元钱送到张福家家里，张福家将600元钱接过去了，说头年不想见血，等过完年正月十五，必须准备钱给他，否则就见见血。2017年2月12日早晨7点多，张福家手中拿着砍刀到他家了，张福家问钱准备的怎么样了，他说没有钱，这时村民高某也在他家，高某看见张福家拿的刀就走了。张福家就用砍刀砍他，当时他痛的倒在炕上直打滚，张福家继续用刀砍，他的胳膊、后背、腿上多处挨刀，张福家砍完后就拿着刀离开了。后来他侄子韩某到他家，打110报警，张福家当时拿的是一把长40-50cm、宽约10cm的白色砍刀。（2）被害人韩某陈述，2016年春节前后，他在打麻将时向张福家借了100元钱，这100元钱还没有偿还张福家，因为张福家让他还1000元钱，所以就一直没有将钱还给张福家。2017年2月12日上午8点左右，张福家到他家，他看见张福家手中拿了一把砍刀，张福家进屋后问他借的100元钱准备偿还多少。他说还张福家500元钱，张福家说不行，必须还1000元。接着，张福家就将砍刀从自制的刀鞘中抽出来，用刀背朝他的右胳膊砍了几下，但没有受伤，后张福家让他到张某家看看，说他把张某砍伤了，让韩某把张某送到医院去，接着张福家就拿着砍刀离开了。他到张某家后看见张某躺在东屋炕上，身上有血，他就打110报警。张福家拿的刀是一把长约40cm、宽约8cm的白色砍刀。5、被告人的供述与辩解（1）张福家供述其于2015年12月30日出狱，出狱后就开始向张某索要钱。但是张某不给。2016年11月，他准备劈木头就到张某家去向张某借錾子，张某说没有，后来他同张某争吵了几句，最后提及让张某还他的钱，张某答应说好，他就走了。过了几天，他到张某家要钱，张某说就是把他弄死，他也不欠钱，当时他就火了，从地上拿起张某家的火剪，用火剪朝着张某的后背打了几下，张某说让他先凑凑，他就走了。2016年腊月28日上午，他又到张某家要钱，但是没有找到张某，在西庄村村南的桥北侧他找到张某，得知张某要去赶集，便叫张某掏两个钱给他花花，这样张某就从口袋里掏出600元钱，他从张某那里拿了300元钱，走的时候告诉张某继续准备钱给他过年，否则不会让张某过好年。2016年腊月29日下午，张某拿了100元钱送给他，他嫌少不要，张某就拿着钱跑了。吃完饭后，他拿着自己买的砍刀到张某家，用砍刀的刀头捅张某（刀鞘当时套在砍刀上），对张某说“你必须给我准备钱，否则我不会让你过好年”。张某说让他出去借借。张某的老婆用火棍打他，当时他就火了，用带刀輎的刀朝着张某的老婆身上捅了一下，随后踢了张某的老婆一脚，张某的老婆被踢倒在地上。第二天也就是腊月30日上午，张某拿了600元钱到他家给了他，他接过钱，告诉张某“等过完正月十五，你必须将钱给我，否则我让你见见血”。2017年2月12日（农历2017年正月十六）早晨，他拿着砍刀去张某家要钱，张某说没有钱，这样就争吵起来，期间村民高某也到张某家去，高某在张某家的地上站了一会后就走了，最后张某对他说：“我没有钱，你还能将我弄死吗？你就是将我弄死我也没有钱。”这时他就用砍刀（带刀輎）捅张某，张某就瞪着眼对他说：“今天你不弄死我，等我翻过身来，我能让你好看的，我非弄死你不可”。他将砍刀从刀鞘中抽出来，用刀刃砍张某，张某就在炕上把头伸向他让他砍他的头，但他没有砍张某的头，就用砍刀继续朝张某的身上乱砍，但是具体砍了几刀，刀砍在张某身上什么部位不清楚，砍完张某后，就对张某说：“你现在在家好点养着，但是你必须给我钱，你可以报警”。接着就走了。当时用的刀，刀长约40cm,宽约8cm,木质把柄，灰白色的刀身，这把刀是他在2016年12月31日为和张某打架从集市上购买的。买回来后自己用硬纸壳做的刀鞘，刀鞘外面用透明胶带缠绕的。（2）2016年春节前后，韩某向他借了100元钱用于打麻将，后来他加上坐牢以前韩某欠的钱，一共向韩某索要700元钱，韩某不给。2017年2月12日，他在张某家砍完张某后，又到韩某家找韩某要钱，韩某说没有，他就用砍刀朝韩某的身上捅了两下，当时是捅在韩某的腿上还是身体什么部位记不清了，捅了几下后，韩某答应在六天内还他的钱，他就走了。6、鉴定意见乳山市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定意见书,证实1、被鉴定人张某伤后经辅助检查确证肢体皮肤两处以上创口长度累计15cm以上，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.41条之规定，此损伤符合轻伤二级；2、被鉴定人张某伤后经辅助检查确证右侧第8、9、10肋骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b条之规定，此损伤符合轻伤二级；3、被鉴定人张某伤后经辅助检查确证右侧胸腔积血，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4f条之规定，此损伤符合轻伤二级。综合上述鉴定，被鉴定人张某之损伤构成轻伤二级。山东省乳山市人民法院原审认为，张福家以非法占有为目的，多次强行索要他人财物并持刀故意伤害他人身体，致人三处轻伤，其行为同时触犯了敲诈勒索罪和故意伤害罪两个罪名。因张福家敲诈勒索的行为与故意伤害的行为是在同一犯意支配下且具有上下承接的紧密联系，前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的所经阶段，符合吸收犯罪基本特征，而根据本案情节适用的故意伤害罪法定刑重于敲诈勒索罪，故对张福家应以故意伤害罪定罪处罚，公诉机关指控其敲诈勒索罪应予纠正。张福家在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：被告人张福家犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。山东省威海市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：第一，原审被告人张福家的行为构成敲诈勒索罪。张福家以非法占有为目的，以威胁的方式向张某索要钱财三次，向韩某索要钱财一次，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。第二，原审被告人张福家的行为构成抢劫罪。2017年2月12日，张福家以非法占有为目的，采用暴力手段到张某家中劫取钱财，致张某轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条（一）项之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。张福家一人犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。第三，原审法院认为张福家的行为同时触犯了敲诈勒索罪和故意伤害罪两个罪名，符合吸收犯基本特征。根据本案情节适用故意伤害罪法定刑重于敲诈勒索罪，故以故意伤害罪对其定罪处罚，确有错误。首先，原审法院认为张福家的行为符合吸收犯基本特征错误。张福家以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，致人轻伤，其行为符合抢劫罪的构成要件，不存在吸收犯的问题。其次，原审判决以构成吸收犯为基础，认为根据本案情节适用故意伤害罪重于敲诈勒索罪也与法律规定不符。故意伤害罪（轻伤）和敲诈勒索罪（无数额巨大或其他严重情节）最高法定刑均为三年有期徒刑，而敲诈勒索罪同时要求并处罚金，故即使根据本案情节亦不能认为故意伤害罪法定刑重于敲诈勒索罪法定刑。再次，原审法院以故意伤害罪定罪，仅评价了2017年2月12日张福家伤害张某的客观行为，未评价张福家非法占有财物的主观目的，更无法涵盖张福家数次敲诈勒索张某和韩某的行为。张福家再审中辩解称，因张某曾向其借款2900余元，其于2016年1月出狱后多次以平和的方式向张某索要，并未对张某进行威胁。张某给付的900元款项系自愿给付，故张福家的行为系合法讨债，并非敲诈勒索。2017年2月12日，因张某欲拿刀伤害张福家，其才用刀砍伤张某。本院再审查明，（一）敲诈勒索事实张福家与张某均系乳山市下初镇西庄村村民。2009年6月12日，张福家因强奸张某前妻及他人被乳山市人民法院判处有期徒刑八年，于2015年12月30日刑满释放并回村居住。至2016年底，张福家产生以要求服刑补偿为由向张某索要钱财之念，并为威胁张某从集市上购买砍刀一把。2017年1月的一天，张福家至乳山市下初镇西庄村张某家中，采用火剪子打的方式相威胁，向张某索要钱财未果。1月25日，张福家在乳山市下初镇西庄村桥头向张某索要钱财，张某迫于张福家之前的威胁给其人民币300元。同年1月26日晚，张福家持砍刀至张某家中，向其索要钱财，并威胁不给钱就让其过不好年。次日，张某迫于张福家的威胁送给其人民币600元。同年2月12日8时许，张福家持砍刀至同村韩某家中，以曾借给韩某人民币100元为由向韩某索要人民币700元，并用砍刀捅韩某的身体数下，未能索要到钱财。（二）抢劫事实2017年2月12日7时许，张福家持砍刀至张某家中索要钱财，在此过程中使用砍刀朝张某胳膊、后背砍数刀，致其肢体皮肤两处以上创口长度累计15cm以上，右侧第8、9、10肋骨骨折，右侧胸腔积血。经鉴定，三处伤势均构成轻伤二级。另查，2017年2月13日，乳山市公安局就张福家伤害张某的行为依法对张福家作出行政处罚决定，给予其行政拘留十五日并处罚款500元的行政处罚，并将其作案工具砍刀一把予以收缴。该行政处罚决定书送达后，张福家向乳山市公安局缴纳罚款500元，并自2017年2月13日起至同年2月21日止被执行行政拘留。同年2月21日，乳山市公安局决定对张福家刑事拘留，并解除对其的行政拘留处罚。上述事实，有业经原审庭审质证的证据证实，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人张福家以非法占有为目的，以足以压制受害人张某反抗的暴力手段当场劫取财物，致张某三处轻伤，其行为构成抢劫罪，且系以侵害张某的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，应当认定为“入户抢劫”；其以非法占有为目的，以要挟、胁迫等手段多次强行向张某、韩某索取财物，其行为构成敲诈勒索罪。原审被告人张福家一人犯数罪，应数罪并罚。其向韩某索取财物未遂，可以比照敲诈勒索罪既遂从轻处罚。原审被告人张福家在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。其已实际执行的行政拘留应折抵相应刑期，已缴纳的罚款应折抵相应数额罚金。原审认定张福家犯故意伤害罪，属认定事实和适用法律错误，本院再审予以纠正。检察机关关于原审判决定罪错误、导致量刑畸轻的抗诉意见，本院予以采纳。原审被告人张福家关于其行为系合法讨债、并非敲诈勒索及为自卫才砍伤受害人的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（四）项、第四百三十九条第二款，《中华人民共和国刑法》第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百七十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销山东省乳山市人民法院(2017)鲁1083刑初120号刑事判决；二、原审被告人张福家犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2000元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳的罚款500元折抵罚金500元，剩余罚金人民币3500元限其于本判决生效后十日内缴纳）；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月13日起至2029年8月12日止)三、追缴原审被告人张福家违法所得人民币900元返还被害张某瑞，对其犯罪工具砍刀一把予以没收。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  方 波二〇一八年七月十八日书记员  王金霞