辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2015]沈中民五终字第834号上诉人（原审原告）：胡光伟，男，1956年6月15日出生，汉族，住址沈阳市。委托代理人：王祁，辽宁显法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳天润热力供暖有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：刘刚，该公司董事长。委托代理人：刘栗，女，1978年11月3日出生，汉族，住沈阳市。委托代理人：武晓波，辽宁同方律师事务所律师。上诉人胡光伟因与上诉人沈阳天润热力供暖有限公司（以下简称天润热力公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第756号民事判决，向本院提出上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员徐雪春担任审判长，审判员贺新发、代理审判员刘风霞（主审）参加的合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。原告胡光伟向原审法院起诉称：2011年5月28日，原告经面试被被告录用，从事水暖工工作（任带班班长）。双方建立劳动关系后，原告月工资在试用期间为1,500元，三个月转正后为1,800元，2011年11月份定为2,000元，2013年6月份涨至2,500元。原告的工作期间为每日早上八点至下午五点，冬季倒班。原告在工作期间每逢休息日和节假日被告单位均安排加班，但是从未依法支付过加班费用。至于劳动法规定的带薪年休假原告也从未享受过。被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告建立并依法缴纳社会保险。2014年2月19日，原告在为脱硫池加白灰后，原地休息过程中被路过此处的公司领导刘岩看见，随后原告就听说该领导要解雇自己。2014年3月31日，原告在给单位孔厂长打电话时被告知已被解雇。至此，被告在没有依法提前通知原告的情况下，擅自解除了双方的劳动关系。原告向劳动仲裁机关申请仲裁被通知不予受理，故诉至法院。诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告解除劳动合同赔偿金15,000元（2011年5月至2014年3月）；2、请求依法判令被告支付原告代通知金2,500元；3、请求依法判令被告支付原告加班费72,984元（2011年6月至2014年3月）；4、请求依法判令被告支付原告带薪年休假工资5,175元（2011年6月至2014年3月）;5、本案诉讼费用由被告承担。被告天润热力公司辩称：原告与被告并没有建立劳动关系，曾经口头建立过劳务关系，原因是2011年原告与被告达成口头协议，作为临时工从事水暖维修工作，干一天算一天钱，当时原告的年龄为55岁，还在原单位铁路苏家屯机务段工作，劳动关系一直在原单位，社会保险都在原单位缴纳，不存在签订劳动合同为其缴纳社会保险的情形。原告当时提出有闲暇时间做兼职工作，特别是考虑到我单位是供暖单位，有季节性，所以我单位同意原告在单位工作，所以当时双方签订不了劳动合同，双方是劳务关系。我单位不欠原告劳务费，都是按原告的出勤时间发放工资，不存在加班费。原告提出因为原单位有其他原因，打招呼就可以不去上班，所以不存在解除劳动关系的问题。我们公司每年4月份都会给员工放一个月带薪假。原告是自行离开我单位的，不存在加班。原审法院经审理查明：原告于2011年5月31日入职被告处，从事水暖工作。双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告在被告处工作至2014年3月31日，原告主张系被告单方解除劳动关系，被告抗辩原告系自动离职。原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2,375元[(2,000元×3个月+2,500元×9个月）÷12个月]。2014年5月29日，原告以被告为被申请人向沈阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金15,000元（2011年5月至2014年3月）；2、支付代通知金2,500元；3、支付加班工资72,984元（2011年6月至2014年3月）；4、支付带薪年休假工资5,175元（2011年6月至2014年3月）。该委于2014年7月9日作出沈劳人仲字[2014]381号仲裁裁决，裁决：对申请人的请求事项不予支持。原告不服，起诉至原审法院。另查明：原告系沈阳市铁路分局苏家屯机务段劳动服务公司下岗职工，沈阳市苏家屯区顺通铁路机车工厂为原告缴纳了医疗保险，养老保险处于欠缴状态。再查明：原告主张存在加班，并当庭提供加班统计表及机修人员工作时间表，其中，加班统计表系原告自己制作，机修人员工作时间表并无被告单位印章及有关人员签字，被告对此亦不予认可。又查明：原告主张其每年应享受5天年休假，但认可每年4月4日至4月9日全员休假。上述事实，有原告向法庭的仲裁裁决书、沈阳铁路分局苏家屯机务段劳动服务公司出具的证明、证人张玉杰的当庭证言、加班统计表、机修人员工作时间表及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以确认。原审法院认为：关于双方法律关系性质。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”原告系铁路系统下岗职工。2011年5月31日至2014年3月31日，原告向被告提供劳动，接受被告的管理，被告向其支付劳动报酬，原告所提供的劳动亦是被告业务组成部分，故上述期间原、被告存在劳动关系。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。原告主张系被告单方解除劳动关系，被告抗辩原告系自动离职。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被告对此未能向法庭提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，原审法院确定被告解除与原告的劳动关系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合原告在被告处的工作时间及劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金14,250元(2,375元×3个月×2倍)。关于原告主张的代通知金。原告并不符合支付条件，故原审法院不予支持。关于原告主张的加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告提供的加班统计表系原告本人制作。对于机修人员工作时间表，并无被告单位印章或相关负责人签字，被告亦不予认可，在无其他有效证据予以佐证情况下，原审法院对上述证据不予采信，原告应承担举证不能的法律后果，故原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告主张的年休假工资。原告主张其每年应享受5天年休假，但其已认可每年4月4日至4月9日已休假。故原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、被告沈阳市天润热力供暖有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡光伟违法解除劳动合同的赔偿金14,250元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。宣判后胡光伟不服原审法院判决，向本院提起上诉称：天润热力公司擅自解除劳动合同，应当支付上诉人代通知金；天润热力公司每年4月4日至4月9日休息是因调试机器设备安排的休息，并非年休假；上诉人已经提供了“加班统计表、机修人员工作时间表”等证据材料证明加班事实；原审判决事实不清，请二审法院依法改判天润热力公司支付上诉人赔偿金15,000元、代通知金2500元、加班费72,984元、带薪年休假工资5175元。天润热力公司答辩称：胡光伟系沈阳铁路局苏家屯机务段下岗职工，与天润热力公司建立的劳务关系，不是劳动关系，应驳回其上诉。天润热力公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：2011年5月双方当事人达成口头协议，胡光伟以劳务形式从事供暖维修工作，以实际天数计算劳务报酬，按月支付，双方不签订劳动合同。司法解释只规定了再就业人员到新用人单位就业，按劳动关系，并未禁止再就业人员进行劳务活动的权利，原审判决忽略了双方之间订立口头劳务合同的事实，属认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判天润热力公司不支付胡光伟赔偿金。胡光伟答辩称：答辩人系铁路系统下岗职工，2011年5月31日至2014年3月31日期间在天润热力公司工作，接受天润热力公司管理，天润热力公司按月支付劳动报酬，答辩人的劳动是天润热力公司业务组成部分，完全符合劳动关系的特征，双方之间形成劳动关系，并非劳务关系；双方当事人系因解除劳动合同引发的争议，天润热力公司作为用人单位应承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，支付违法解除劳动合同赔偿金。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：双方当事人争议焦点为双方是否形成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。胡光伟系沈阳铁路分局苏家屯机务段劳动服务公司下岗职工，2011年5月到天润热力公司从事维修工作，接受天润热力公司管理，天润热力公司按月支付劳动报酬，双方之间完全符合劳动关系的特征，足以认定双方之间形成劳动关系。关于天润热力公司是否应向胡光伟支付违法解除劳动合同赔偿金及赔偿金金额问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天润热力公司主张胡光伟主动辞职，但未能提供证据加以证明，亦未能提供证据证明天润热力公司合法解除劳动合同，应承担举证不能的法律后果，向胡光伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金。原审法院依据双方劳动合同解除前12个月胡光伟的平均工资及双方劳动关系存续近3年的事实判决天润热力公司支付胡光伟赔偿金14,250元并无不当。关于胡光伟主张的加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡光伟虽提供了值班表、机修人员工作时间表，但该证据没有天润热力公司盖章或负责人签字认可，不足以证明其加班事实的存在；且胡光伟又未能提供其他证据加以佐证，故胡光伟主张天润热力公司支付加班费没有事实依据，本院不予支持。关于胡光伟主张的代通知金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方当事人并非因上述情形解除劳动关系，故胡光伟主张天润热力公司应支付一个月代通知金没有法律依据，本院不予支持。关于胡光伟主张的带薪年休假工资。胡光伟在一审庭审中自认天润热力公司每年4月4日至9日统一安排放假休息，其本人提供的工资卡对账单显示，天润热力公司并未扣发相应的劳动报酬，故足以认定天润热力公司安排胡光伟4月4日至9日放假休息属带薪休假，现胡光伟主张天润热力公司支付其带薪年休假工资没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人胡光伟、沈阳天润热力供暖有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  徐雪春审 判 员  贺新发代理审判员  刘风霞二〇一五年八月十九日书 记 员  石 双