福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽08民初17号 原告：苏越，男，1955年9月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：荣孝蓉，重庆智跃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文龙，重庆智跃律师事务所律师。 被告：龙岩市新罗区甘果娱乐城，住所地福建省龙岩市新罗区西城西兴西安南路119号龙岩客运站候车室三楼楼梯口办公室，统一社会信用代码×××416。 投资人：林月平。 被告：龙岩市新罗区甘果娱乐城二部，住所地福建省龙岩市新罗区西安南路119号龙岩汽车客运站候车室二楼前半部及三楼，统一社会信用代码×××52Ｍ。 负责人：林月平。 二被告共同委托诉讼代理人：李新华，龙岩市新罗区长华法律服务所法律服务工作者。 原告苏越与被告龙岩市新罗区甘果娱乐城（以下简称甘果娱乐城）、龙岩市新罗区甘果娱乐城二部（以下简称甘果娱乐城二部）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序，由审判员廖松福担任审判长，与审判员严建锋、陈芝以及人民陪审员章国华、谢适萍组成合议庭，于2018年4月19日、2018年5月18日两次公开开庭进行了审理。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》的规定，人民陪审员全程参与庭审及合议庭评议，就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决，对法律适用问题发表意见但不参与表决。原告苏越的委托诉讼代理人荣孝蓉、被告甘果娱乐城及甘果娱乐城二部的共同委托诉讼代理人李新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏越向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿苏越经济损失33000元；2.判令被告赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4298元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费298元（第1、2项诉讼请求合计37298元）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：苏越曾担任中央电视台春节晚会艺术总监等职，多次担任国内外重大艺术奖项评委。苏越创作的歌曲多次获得过全国及国际比赛的多项大奖。第六届CCTV—MTV音乐盛典上，苏越凭《姐妹弟兄》获得最佳作曲奖。苏越在中国音乐界享有盛誉。苏越的调查人员与公证人员，以普通消费者的身份共同来到被告经营场所，使用被告经营场所内的设备播放了苏越享有著作权的33首歌曲的不同演唱版本的音乐作品。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。被告在其经营场所通过专用设备，以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲，已经构成对涉案作品的表演，同时具有营利性质且未经许可、未支付使用费，其行为已经侵犯了苏越享有的作品表演权，应当向苏越承担包括经济赔偿在内的侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。鉴于苏越不能证明自身实际损失，同时亦不能证明被告的获利金额，故，综合考虑涉案作品的类型、苏越在中国音乐界的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质后果、被告的主观过错程度以及苏越为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额。 甘果娱乐城及甘果娱乐城二部共同辩称，一、涉案作品的著作权由制片人享有和行使，苏越无权单独行使。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”也就是说，只有制片者才对涉案作品享有完整的著作权，苏越仅享有署名权。现有证据证明《苏越音乐作品集粹》由三辰影库音像出版社出版享有著作权，现有证据不足以证明二被告侵犯了涉案音乐作品词曲的署名权。 二、苏越与方三林之间的《授权委托合同》无效，方三林无权代理苏越行使作品权利。苏越与方三林基于追究侵权者的民事责任之专门目的而设立著作权信托，其信托行为违反了《中华人民共和国信托法》第十一条规定，依法应当认定为无效。另外，根据苏越与方三林签订的《授权委托合同》，方三林对苏越的权利管理包括以作品权利人的身份向使用者收取使用费、以苏越的名义向侵权使用者提起诉讼等，这些约定与《著作权集体管理条例》第二条规定的著作权集体管理组织的管理活动在性质、内容等方面均无实质性差别。方三林以该授权委托合同为依据对二被告等卡拉OK经营者进行收费管理并提起诉讼的行为，实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，违反了《著作权集体管理条例》“除著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动”的禁止性规定。 三、方三林与重庆智跃律师事务所、邵旭瑞、张鑫之间的转委托行为无效。《民法总则》第一百六十九条和《合同法》第四百条均不允许代理人将代理权转委托他人行使。代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。现有证据不足以证明方三林与镇江公证处、重庆智跃律师事务所、邵旭瑞、张鑫的委托事宜有取得被代理人苏越的事先同意或事后追认，该转委托行为依法应认定为无效。 四、本案关键证据（2017）镇镇证民内字第5596号公证书多处违法，不能作为认定本案事实的依据。1.时间瑕疵。（2017）京长安内民证字第30423号公证书显示方三林获得苏越委托的时间是2017年12月1日，而方三林于2016年12月12日就到镇江公证处申请保全证据，于2017年11月3日至4日就指定工作人员邵旭瑞、张鑫到龙岩对10多家娱乐场所进行所谓的维权活动。显然，由尚没有代理权的方三林作为公证申请人不符合相关法律规定。2.地域管辖瑕疵。与本案公证事项有利害关系的苏越的住所地为北京，方三林向镇江公证处申请证据保全公证，违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的强制性规定。3.人员选择瑕疵。《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》和《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十六条有规定：“涉及互联网上侵权和违约的保全数据公证，应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机上操作，详细记录上网，进入相关网址、网页，下载、打印相关内容的整个过程，如有必要可对全过程进行录像。”本案在进行公证时，公证人员并没有对进包厢后登陆点歌台的相关网址、网页，以及下载、播放的整个操作过程进行详细描述。邵旭瑞、张鑫完全有可能进行“暗箱操作”。本案公证结论是由邵旭瑞、张鑫实际操作设备形成，该公证程序不合法，公证结论不能采信。4.保全步骤内容瑕疵。本案证据保全公证中，附件视频光盘应是不可缺少的重要组成部分，但至开庭之时，二被告始终未见到苏越方提交的密封证物袋。且从公证内容看，该公证书仅能证明二被告提供了放映装置，并不是涉案歌曲存储者或直接点播的放映者，依据“避风港”原则，二被告依法不应承担侵权责任。5.公证程序违法。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（公协字〔2012〕049号）第三条规定：“公证机构派员外出办理保全互联网电子证据公证的，应当由二人共同办理，其中一人应当是承办公证员，另一人可以是公证员助理。”涉案公证机构没有指派两名公证员办理公证，公证员助理无权独自办理公证。公证人员直接参与当事人安排的营业性娱乐活动，也违反了《公证员执业管理办法》第九条第9款和《公证员惩戒规则(试行)》第十三条第8款规定。 五、二被告未从苏越身上直接获取利益，苏越的诉求没有事实和法律依据。1.二被告是靠精美菜品、优雅的环境和优质的会所服务招揽消费者营利，KTV只是应消费者的需求免费提供。苏越所提交的证据不足以证明二被告有存储涉案作品并直接实施了向不特定的消费者公开放映涉案作品的营利性侵权行为。2.涉案歌曲系由点播设备的生产厂家福建星网视易信息系统有限公司、卡拉OK点播系统音像制品提供商存放于设备中，二被告对点播系统不具备编辑删除等控制能力，对合法性无法进行监控，苏越提供的证据也不足以证明二被告知道其曲库中存在涉案歌曲。3.苏越所提供的发票仅是二被告出具给“来宾”的超市账单，并未记载付款户名，此证据并不能证明公证人员当日有在KTV点播了涉案歌曲的事实及相关消费支出，更不能证明二被告曾向不特定的消费者公开实施了放映行为。 六、苏越诉请二被告按每首1000元的标准赔偿其经济损失没有依据。一家中等规模的卡拉OK歌厅的曲库数大约在5万首左右，按照苏越主张的每首1000元的标准，一家歌厅每年需支付的版权使用费为5000万元，该标准比国家版权局公布的中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）在福建省的收费标准的上限都要高出上百倍，这与大多数权利人已经认可并遵守的市场标准不符。我国知识产权损害赔偿适用“填平原则”，其目的就是为了规避权利人恶意通过诉讼进行营利性活动，获得比正常市场价格更高的利益。因此，本案应参照国家版权局公布的著作权使用费标准确定赔偿标准。 综上，苏越、申请公证人均不具备主体资格。有关公证机关对方三林未取得代理权作为公证申请人，审查不严，公证程序不合法，公证结论不应予以采信。苏越提交的证据不具有证明力，其主张的损失赔偿金额没有事实和法律依据。 苏越围绕其诉讼请求依法提交了证据，二被告未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二被告对苏越提交的所有证据均不予认可，具体如下：第一组：江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书、北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22795号公证书、北京市长安公证处（2017）京长安内民证字第30423号公证书、北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书、江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2102号公证书、《音乐著作权合同》，认为苏越与方三林签订的《授权委托合同》是基于追究侵权者民事责任之专门目的而设立的著作权信托，其实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，应认定无效。第二组：江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书、《苏越音乐作品集粹》，认为涉案作品的著作权应由制片人三辰出版社享有，作品当中的词曲的作者不能单独主张权利。第三组：江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5596号公证书，认为苏越未向法庭提交该公证书封存光盘（以下简称侵权光盘）的勘验比对笔录，仅凭该公证书所载内容无法证明权利光盘与侵权光盘逐首作品的版本均相同，不能作为本案的定案依据；苏越提交的权利光盘属音乐作品，不包含画面，而侵权光盘所涉均系音像制品，二者性质不同，没有可比性；侵权光盘的左上角显示被告使用的曲库是k米系统，是从云端上调取涉案歌曲，而不是被告曲库里存储的；涉案33首歌曲中有30首在左上角上显示其他权利人、制片人、出版社的标识，苏越无权主张表演权；侵权光盘第1、2、4、6、18、20首是对演唱会的现场录制，依法不享有著作权；侵权光盘点播者是苏越代理人，被告只是提供点播设备，不能证明被告有实施侵权行为。第四组：《关于音乐作品著作权维权委托代理合同》、律师费收据及发票、公证费发票、消费发票，认为律师费发票未一案一收费，不能证实是因本案支出的律师费；苏越跨区域公证不合法，公证费不应由被告承担；消费发票只能证实苏越方在被告处的消费行为，不能证明被告实施了侵权行为。 对以上双方持有异议的证据，本院经审查认定如下：苏越提交的所有证据，除律师费发票外，经核实，均与原件一致，其真实性可以确认，来源亦合法有效，且与本案待证事实具备关联，本院对苏越提交的律师费发票外的所有证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。苏越提交的律师费发票金额与《关于音乐作品著作权维权委托代理合同》所约定的重庆智跃律师事务所每案的收费标准不符，发票所载内容亦无法证实该发票与本案存在关联，本院不予采信。二被告对各组证据的异议主张本院将在说理部分予以综合阐明。 综合以上经分析认证的证据和当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下： 1、苏越为一名词、曲作者，其创作（含2首与他人合作作词的作品）的案涉33首音乐作品经中华人民共和国国家版权局登记颁发《作品登记证书》。其中，苏越为曲作者的歌曲有23首，分别是：1《黄土高坡》、2《热血颂》、3《伤心是一种说不出的痛》、4《血染的风采》、5《出门在外》、6《朋友（又名：谢谢你朋友）》、7《不老的老师》、8《月满西楼》、9《等我唱完这支歌》、10《是否还需要一份安慰》、11《想你总是在雨季》、12《爱你和从前一样》、13《一个人的日子还好吗》、14《忘了我》、15《心甘情愿》、16《世界很小》、17《牵挂》、18《姐妹弟兄》、19《妈妈哪去了》、20《浪漫红尘中》、21《永远的朋友》、22《用最傻的方式爱你》、23《女人》。苏越为词曲作者的歌曲有8首，分别是：1《对你的爱越深就越来越心痛》、2《人生一世》、3《未来需要等待》、4《别无选择》、5《最爱》、6《再牵你的手》、7《红颜知己不是梦》、8《我在他乡》。苏越为词曲作者（但是是与他人共同作词）的歌曲有2首，分别是：1《世纪清晨》（与关山共同作词）、2《一生约定》（与李少平共同作词）。 2016年12月，三辰影库音像出版社出版《苏越音乐作品集粹》，该光盘外包装封面载明“苏越著名作曲家音乐制作人他创作的歌曲《血染的风采》、《黄土高坡》、《热血颂》等在国内外广为流传，曾出任北京影音出版社社长、中央电视台春节晚会艺术总监等职。多次担任国内外各重大艺术奖项评审委主任或委员。作品多次获得国内外多种奖项。在中国音乐界享有盛誉。”封底载明“ISBN:978-7-88074-837-6ISRC编码：CN-Z02-16-00149”，光盘内圈刻印有“tfpiA222”，《黄土高坡》等30首苏越创作的音乐作品均收录于上述光盘中。 2、2016年11月24日，苏越（委托人）在公证员见证下，出具《授权委托书》一份，载明：“委托人，因自己创作并享有词曲著作权（以下简称‘版权’）的音乐作品普遍地遭到卡拉OK经营者、网站、移动通信运营商、APP运营商、音像制品制作者或出版者、图书经营者或出版者等的侵犯，委托上列受托人（方三林、陈方明）担任委托人的诉讼代理人对上述侵权人提起诉讼。”该委托书另外对证据保全的授权范围、第一审诉讼程序的授权范围、第二审诉讼程序的授权范围、强制执行程序的授权范围等进行了具体约定。其中第五条明确约定授权范围包括“管理或委托第三人管理委托人创作的全部音乐作品的机械表演权（即公开播送作品的表演的权利）”；第七条载明：“为便于上列受托人及时行使代理权，委托人已经将自己的私章交由方三林使用。方三林为行使代理权在任何文件上的盖章与委托人的亲笔签字具有同等效力。为确保委托人的私章不被他人使用，任何以委托人名义对外使用的文件，比如：民事起诉状、上诉状、强制执行申请书、指定收款函等诉讼和非诉讼文件，必须同时加盖方三林的私章，方为有效。”第九条载明：“上列两受托人均可转委托第三人行使代理权。”第十条载明：“授权期限自签字之日起至2020年12月30日止”。同日，苏越对其人名章进行了公证。2017年5月15日，方三林对其人名章进行了公证。2017年12月1日，苏越（委托人）在公证员见证下另行向受托人方三林出具了内容基本一致的《授权委托书》一份，授权期限也是自签字之日起至2020年12月30日止。针对苏越签署前述两份《授权委托书》及苏越、方三林的人名章公证行为，北京市长安公证处和江苏省镇江市镇江公证处分别出具了（2016）京长安内民证字第22794号、（2017）京长安内民证字第30423号、（2016）京长安内民证字第22795号和（2017）镇镇证民内字第2429号公证书予以证实。 3、1994年1月18日，苏越与中国音乐著作权协会（以下简称音著协）签订《音乐著作权合同》一份，根据该合同约定，苏越同意将其签订合同时已有和今后将有的音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理，由音著协负责同音乐作品使用者商谈使用条件并发放使用许可证，向使用者收取使用费，根据使用情况向苏越分配使用费。为有效管理苏越授权的权利，音著协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续期三年，之后照此办理。合同签订至今，苏越未提出过解除或终止合同。 2017年11月13日，音著协出具《情况说明一份》，载明“各级人民法院：就我会会员苏越在全国各地提起的维权诉讼，我会的意见是：依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。” 4、2017年11月3日，江苏省镇江市镇江公证处的公证员王某、公证员助理窦立文和方三林指派的工作人员邵旭瑞、张鑫以普通消费者的身份来到位于福建省××××与人民东路交汇处龙岩客运站旁招牌为“甘果KTV”的营业场所816包厢，由张鑫操作包厢内的歌曲点播系统，依次点播“黄土高坡”等33首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张鑫用自备专用的品牌型号为OPPOA57的手机进行摄像保存，生成视频文件。付费后取得POS签购单一张（金额为298元，商户名为“龙岩市新罗区甘果娱乐城二部”）、阳光KTV（汽车站店）超市账单一张（金额为294元，下单时间为2017-11-03，销售物品为泡鸭爪、泡鸭翅等食品），所得票据原件由公证人员保存，择期复印后交张鑫保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用的手机，该手机未安装SIM卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入SD卡并做清洁处理，照片、视频设置为SD卡优先保存。拍摄结束后，SD卡即交公证人员保存并将摄制内容择期刻录成光盘。2017年11月13日，镇江公证处出具了（2017）镇镇证民内字第5596号公证书，证明公证书所粘连的复印件与现场索取的票据原件一致，所附证物袋内光盘上的文件为张鑫于上述时间和场所拍摄所得文件的拷贝件，拍摄的图像和声音等内容与现场当时情景一致。苏越因此支出公证费1000元。 经逐首比对侵权光盘所载的33部音乐电视（以下简称MV），从著作权人角度看，大部分MV均明确显示苏越为词、曲作者，仅有《热血颂》、《血染的风采》、《不老的老师》等部分MV未显示词曲作者，但所显示的词、曲内容与苏越相应歌曲的《作品登记证书》所载作品的内容均一致。另有《出门在外》、《别无选择》、《最爱》等小部分MV显示词曲作者均非苏越，但经比对，该部分MV所显示的词、曲内容与苏越相应歌曲的《作品登记证书》所载作品的内容均一致。从作品类型看，33部MV均在显示词、曲等声音效果的同时，载有背景画面，其中《伤心是一种说不出的痛》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《一生约定》等20部MV的背景画面独创性较高，有独立的故事情节及人物，《黄土高坡》、《热血颂》、《血染的风采》等13部MV的背景画面独创性较低，表现为现场表演的机械录制或自然风光的简单拍摄。 5、2017年12月28日，苏越与重庆智跃律师事务所签订《关于音乐作品著作权维权委托代理合同》一份，约定该所指派律师为苏越与福建省范围内侵权方诉讼案件代理人，苏越按照3000元/每件案件（每一个歌厅）的标准向重庆智跃律师事务所支付相应的律师费。 6、甘果娱乐城系个人独资企业，成立日期为2009年11月20日，经营范围为零售预包装食品兼散装食品；卷烟零售、雪茄烟零售；法律、法规及国务院决定未禁止且未规定许可的项目自主选择。甘果娱乐城二部系甘果娱乐城的分支机构，成立日期为2009年12月2日，经营范围为营业性KTV包厢21间的服务；零售预包装食品、零售散装食品；法律、法规及国务院决定未禁止且未规定许可的项目自主选择。 本院认为，苏越提交的江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书所附38份《作品登记证书》及《苏越音乐作品集粹》可以证实苏越系《黄土高坡》等33首歌曲（以下统称权利作品）的词、曲作者，二被告对此未提出相反证据，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，应当认定苏越为涉案33首权利作品的著作权人，其依法享有包括表演权在内的权利作品的各项著作权。二被告主张《苏越音乐作品集粹》应由出版单位三辰影库音像出版社享有著作权，但《苏越音乐作品集粹》封面明确载明相关歌曲系由苏越创作，苏越提交的《作品登记证书》亦可佐证该事实，二被告的该主张与在案证据不符，本院不予支持。 关于苏越与方三林之间的授权委托关系是否合法有效问题。经查在案两份签署时间分别为2016年11月24日和2017年12月1日的《授权委托书》，其上均明确载明“委托上列受托人担任委托人的诉讼代理人”，且有关授权范围的条款约定均符合《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的委托代理制度的法律特征。二被告将苏越与方三林之间的委托代理关系定性为信托和著作权集体管理关系，并根据《中华人民共和国信托法》和《著作权集体管理条例》的相关规定，主张苏越与方三林之间的授权委托关系无效，系对苏越与方三林之间法律关系的错误理解，本院不予支持。 关于方三林的转委托行为是否合法有效问题。经查在案苏越签署给方三林的两份《授权委托书》，分别在第九条和第八条明确载明“受托人可转委托第三人行使代理权”。二被告以《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条关于“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认”和《中华人民共和国合同法》第四百条关于“受托人应当亲自处理委托事务”的规定为由，主张方三林与重庆智跃律师事务所、邵旭瑞、张鑫之间的转委托行为无效，与本院查明的事实不符，本院不予支持。 关于江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5596号公证书的证据效力问题。苏越当庭提交的北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书证实方三林自2016年11月24日起便已取得苏越的授权委托，二被告关于时间瑕疵的抗辩意见不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公证法》第十三条有关“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”的规定为管理性规定而非效力性规定，不影响公证内容的证明效力，二被告关于地域瑕疵的抗辩意见亦不能成立，本院不予支持。该份公证书明确记载此次公证行为系由公证员王某、公证员助理窦立文共同实施，相关操作流程均符合法律规定，公证书所附侵权光盘亦由本院在庭审时当庭拆封，二被告关于人员选择、保全步骤内容瑕疵及公证程序违法的抗辩意见均不能成立，本院不予支持。 关于二被告是否实施了侵犯苏越著作权的行为问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（九）项规定，著作权人享有的表演权包括两种形式，一种是由演员对作品现场进行的公开表演，即现场表演，一种是将对作品的表演以各种手段进行公开播送，即机械表演。本案中，根据江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5596号公证书所载内容及所附“POS签购单”中显示的商户名可知，甘果娱乐城二部作为KTV经营者，未经权利人许可，在其所经营的“阳光KTV（汽车站店）”的包厢歌曲库中存储涉案作品，并向消费者提供涉案作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行公开播送，明显超出对涉案作品的合理使用范围，侵犯了著作权人苏越的机械表演权。因甘果娱乐城二部的性质为个人独资企业分支机构，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条规定，其民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担，故，甘果娱乐城作为设立甘果娱乐城二部的个人独资企业，应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。苏越诉请甘果娱乐城二部承担本案损失赔偿责任、负担本案诉讼费用，与甘果娱乐城二部的法律性质不符，本院不予支持。苏越未诉请甘果娱乐城停止侵权，系对其自身诉讼权利的处分，本院将根据其诉讼请求的范围确定判决内容。 二被告辩称其系靠菜品和环境营利，歌曲点唱服务系免费提供，虽然江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5596号公证书所附账单显示此次公证消费所支出的费用均系菜品及零食的费用，并未包含包厢使用费或歌曲点播费，但据常理判断，消费者前往KTV消费的主要目的必然是歌曲点唱，菜品及零食通常仅是附加消费，即便二被告未单独就歌曲点唱服务收取费用，但其提供该服务的目的显然是为了促进销售，是一种间接获利的商业性使用行为，免费提供并不能成为其免于承担侵权责任的正当事由。二被告辩称侵权光盘所载MV系通过K米系统从云端上调取的，其并未在曲库中存储涉案MV，但镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5596号公证书明确记载张鑫是通过操作包厢内的歌曲点播系统点播的涉案MV，二被告的该点抗辩意见不能成立。另，二被告还辩称涉案作品系由点播设备的生产厂商福建星网视易信息系统有限公司存储于点播设备中，福建星网视易信息系统有限公司已向中国音像著作权集体管理协会支付了相应的使用费。因福建星网视易信息系统有限公司对涉案作品的复制行为与甘果娱乐城二部对涉案作品的机械表演行为是两个相对独立的法律行为，应单独取得著作权人的许可，现二被告并未提供证据证明其已经就其使用行为支付了合理费用，其该点抗辩意见不能成立。 关于侵权作品的数量问题，经比对《作品登记证书》及《苏越音乐作品集粹》所载权利作品与侵权光盘所载33部MV的具体内容，权利作品的表现形式仅为词、曲等旋律和声音，未包含任何画面，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、第五条对各类作品、制品的含义规定，在性质上应当认定为音乐作品，而侵权光盘所载MV的表现形式除词、曲之外，均包含了一系列的画面，是视听相结合的一种艺术形式。经逐首查阅每部MV的背景画面，其中《伤心是一种说不出的痛》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《一生约定》等20部MV的背景画面系以相应的音乐作品为题材，使用类似摄制电影的方法，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，进一步演绎音乐作品的思想内涵，有独特的视觉效果和美感，具备较高的独创性，在性质上应当认定为以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电影作品）；《黄土高坡》、《热血颂》、《血染的风采》等13部MV的背景画面则系现场演唱会、表演的机械录制或对风景、建筑物的简单拍摄，不具有故事情节，独创性较低，在性质上应当认定为录音录像制品。因《中华人民共和国著作权法》第十五条明确规定电影作品和类电影作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权及获得报酬权，故苏越无权就甘果娱乐城二部使用类电影作品的行为主张侵权责任，本案侵权作品的数量应以侵权光盘所载录音录像制品的数量为准。苏越在庭审时主张其从未授权过任何单位或个人将其音乐作品制作成类电影作品，因此其有权就该部分类电影作品主张侵权责任。因苏越并未提供证据证明其曾向相关制片者主张过侵权责任，其关于从未授权他人制作类电影作品的陈述是否属实本院无从查证，且如赋予其就类电影作品主张侵权责任的权利，则KTV经营者将面临就同一部类电影作品向多重权利主体缴纳许可使用费的困境，不利于卡拉OK行业的健康有序发展，本院对苏越的该点主张不予支持。另，虽有部分MV未显示词、曲作者或者所显示的词、曲作者均非苏越，但经比对，该部分MV所显示的词、曲内容均与苏越相应权利作品的内容一致，故该情节不影响本案侵权作品数量的认定。 关于损失赔偿数额，由于双方当事人均未提供证据证明苏越因本案侵权行为所遭受的实际损失或是二被告因侵权行为所获得的实际收益，本院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，参考权利作品的类型、创作时间、传播程度、国家版权局公布的卡拉OK经营行业版权使用费标准，综合考虑侵权作品的数量，二被告的侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定二被告合理的赔偿数额及苏越为本案诉讼所支出的合理费用两项共计9000元。 综上所述，苏越要求二被告赔偿经济损失、承担其因本案诉讼而支出的合理费用的诉讼请求有事实和法律依据，但其诉请的损失赔偿金额过高，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第（六）项，第十条第一款第（九）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（三）项、第（十一）项，第五条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条规定，判决如下： 一、龙岩市新罗区甘果娱乐城应于本判决生效之日起十五日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计9000元； 二、驳回苏越的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费732.45元，由龙岩市新罗区甘果娱乐城负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  廖松福 审 判 员  严建锋 审 判 员  陈 芝 人民陪审员  章国华 人民陪审员  谢适萍 二〇一八年七月十七日                                                                                                                          法官助理刘瑞春                                                                                                                          书 记 员黄娉婷 附注： 一、主要法律条文： 1、《中华人民共和国民法总则》 第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 第一百六十三条代理包括委托代理和法定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 2、《中华人民共和国著作权法》 第三条第（三）项、第（六）项本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品： （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品； 第十条第一款第（九）项著作权包括下列人身权和财产权： （九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利； 第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。 创作作品的公民是作者。 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 第十五条第一款电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。 第四十八条第（一）项有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 3、《中华人民共和国著作权法实施条例》 第四条第（三）项、第（十一）项著作权法和本条例中下列作品的含义： （三）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品； （十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品； 第五条第（二）项、第（三）项著作权法和本条例中下列用语的含义： （二）录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品； （三）录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品； 4、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。 在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明除外。 第八条当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。 公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 5、《中华人民共和国个人独资企业法》 第十四条个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。 分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。 分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。 6、《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人： （一）律师、基层法律服务工作者； （二）当事人的近亲属或者工作人员； （三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。 第五十九条委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。 授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -2-