山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并民终字第1739号上诉人（一审原告）山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司，住所地太原市平阳南路98号A座。法定代表人王福娟，经理。委托代理人张秋峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托代理人王跃飞，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（一审原告）山西宝鼎房地产开发有限公司，住所地太原市平阳南路98号汽贸园1号2层。法定代表人王福娟，经理。委托代理人张秋峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托代理人王跃飞，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中建六局第三工程建筑有限公司，住所地天津市塘沽区新港路75号。法定代表人李健，总经理。委托代理人王世刚，山西君合律师事务所律师。上诉人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司与被上诉人中建六局第三工程建筑有限公司侵权责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第24号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司共同委托代理人张秋峰、王跃飞，被上诉人中建六局第三工程建筑有限公司委托代理人王世刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告与被告于2010年8月18日，在未经招投标法定程序下签订了《山西宝鼎国际汽车会展中心建设工程施工合同（总包承）》合同，约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款纠纷解决方式等内容。合同签订后，被告组织人员、机具、设备等进场，搭设了临建设施，分包给其他施工单位进行了部分桩基及土方开挖工程，合同范围内的主体工程等尚未进行。2011年8月6日原告认为被告超越资质等级许可范围承包工程所签订的合同无效，向被告发出终止履行合同的《联络函》。由于双方对合同的效力问题未达成一致意见，原告按合同约定于2011年11月28日向太原仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1、请求被申请人撤离申请人的施工场地；2、请求被申请人赔偿因拒不撤场给申请人造成的部分损失合计人民币8万元；3、请求被申请人承担本案的仲裁费用。被告于2011年12月21日向太原仲裁委员会提出仲裁反请求，提出如下反请求：1、被反请求人给付反请求人已完工程的价损人民币6092853元及利息，利息自反请求提出之日起计算至仲裁裁决确定的履行期限及届满之日止，按照人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率执行；2、被反请求人赔偿反请求人部分经济损失人民币700万元；3、全部仲裁费用由被反请求人承担。2012年4月25日，太原仲裁委员会作出（2012）并仲裁字第016号仲裁裁决书，裁决内容为：1、被申请人中建六局第三工程建筑有限公司于本裁决生效之日起十日内将人员、机具、设备等全部撤离申请人的施工场地；2、驳回申请人的其他仲裁请求；3、本案仲裁费用人民币6850元由申请人承担人民币5350元，被申请人承担人民币1500元，仲裁费已由申请人预缴，被申请人于本裁决生效之日起十日内交付申请人。2012年9月3日太原仲裁委员会作出（2012）并仲裁字第016号（反请求）裁决书，裁决内容为：1、被反请求人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司于本裁决生效之日起十日内支付反请求人中建六局第三工程建筑有限公司工程款人民币1577785.89元；2、被反请求人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司于本裁决生效之日起十日内向反请求人中建六局第三工程建筑有限公司支付（2012）并仲裁字第016号裁决书中确定的反请求人撤离施工现场之日起至本裁决生效之日止的同期银行贷款利息；3、驳回反请求人的其他仲裁反请求，本案仲裁的反请求费用132699元、鉴定费用300000元由反请求人承担380556元，被反请求人承担52143元。仲裁反请求费和鉴定费已经由反请求人预缴，被反请求人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司于本裁决生效之日起十日内支付给反请求人，上述仲裁裁决均已生效。2013年原告向太原仲裁委员会就本案争议，向太原仲裁委员会申请仲裁，2013年12月5日太原仲裁委员会以原告请求是侵权赔偿之诉而不是合同纠纷，双方之间无仲裁协议，本会无管辖权为由做出不予受理仲裁申请通知书。庭审过程中原告还提供了工地照片、要求被告撤场的通知及与山西显通汽车销售服务有限公司的《房屋租赁合同》、与山西泰立建筑工程有限公司《钢结构制作安装》合同，欲证明其各项损失，但被告均不予认可。原审法院认为，原告要求被告支付因迟延履行太原仲裁委员会作出的（2012）并仲裁字第016号裁决书造成损失的赔偿问题，要从以下二方面进行分析。首先原告的损失是否已经解决的问题，根据太原仲裁委员会（2012）并仲裁字第016号裁决书，原告的上述损失在仲裁时原告已申请且被太原仲裁委员会驳回，因此原告在仲裁生效前的损失已经太原仲裁委员会处理，本院不应再处理。其次，太原仲裁委员会（2012）并仲裁字第016号裁决书生效后即2012年3月5日后的损失赔偿问题，原告主张被告占用其场地至2013年5月31日，但其仅提供了照片及通知被告撤场的通知，但该照片系原告制作无其他证据佐证，被告也不予认可，故本院不予采信。原告给被告送达的撤场通知也无确凿的被告收取证据且被告也不予认可，故也无法确定被告在仲裁裁决生效后是否占用原告场地的情况，因此也无法确认被告在仲裁裁决生效后，是否占用原告的场地。关于原告山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司提供的其与山西泰立建筑工程有限公司签订的《钢结构制作安装合同》及其与山西显通汽车销售服务有限公司签订的《房屋租赁合同》也无法证明其损失的存在。综上所述，原告要求被告承担太原仲裁委员会仲裁裁决生效后的损失，证据不足，本院不予支持。故判决：驳回原告山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费17756元（原告已预交），由原告山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司、山西宝鼎房地产开发有限公司负担。山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司及山西宝鼎房地产开发有限公司上诉称，原审认定事实不清。1、（2012）并仲裁字第16号裁决书生效后，直至2013年5月31日被上诉人才因政府修路被迫撤场，被上诉人应当承担履行裁决的举证责任；2、原审未对上诉人提交的证据进行综合认定。故要求按其上诉请求直接改判支持上诉人在原审中的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。中建六局第三工程建筑有限公司辩称，1、上诉人诉请没有实际内容，应当驳回；2、原审认定事实清楚，上诉人对已经过仲裁事项再次起诉；3、上诉人提起诉讼是为了拖延时间，上诉人至今未支付裁决书裁定的工程款。故要求驳回上诉人诉讼请求。二审查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，2013年3月27日，太原市城乡规划局向上诉人发出并规（高）拆字（2013）第2037号《太原市城乡规划局违法建设限期拆除通知书》，其内容为：经核实，你单位位于太茅路的围墙、施工用房、塔吊材料等（构）筑物属于道路改造整治范围，且未取得《建设工程规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，《太原市人民政府关于严厉查处违法用地违法建设的紧急通告》及《太原市人民政府关于中环道路等改造工程的通告》的有关精神，责令你单位接到本通知后叁日内自行拆除.逾期不拆除的，将依法采取强制措施。二审审理中，上诉人提供被上诉人原职工王某某证言，并提供有王某某签字的“山西宝鼎国际汽车会展中心项目管理人员工资发放表”及王某某书写证言时的录像以证明王某某当时的身份及证言的证实性。王某某的证言中说明，1、王某某是看守中建六局第三工程建筑有限公司停放在山西宝鼎地产项目施工场地塔吊的工人；2、由于中建六局第三工程建筑有限公司未结清看守塔吊工资，所以一直在工地等待；3、直到2013年5月31日中建六局第三工程建筑有限公司拉走塔吊第二天把看管费给了他。被上诉人中建六局第三工程建筑有限公司没有提供何时撤离相关施工场地的证明。本院认为，根据上诉人提供的并规（高）拆字（2013）第2037号《太原市城乡规划局违法建设限期拆除通知书》及被上诉人原聘用工地看守人王某某的证言，可以说明被上诉人在2013年5月30日前存在侵权的事实。且被上诉人也无任何证据可以证明其何时撤离相关施工场地以及没有侵权的相关证据。至于因侵权所造成的赔偿数额，应当综合考虑上诉人订立的《钢结构制作安装合同》、《房屋租赁合同》、所涉场地所处地段以及上诉人主张每天1元／平方米、1000平方米、390天计算，酌情由被上诉人赔偿上诉人损失39万元。原审判决认定事实和适用法律有误，应予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民初字第24号民事判决；二、被上诉人中建六局第三工程建筑有限公司酌情赔偿上诉人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司及上诉人山西宝鼎房地产开发有限公司损失共计39万元，于本判决生效后十日内一次性支付；三、驳回上诉人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司及上诉人山西宝鼎房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一、二审案件上诉费35512元，由上诉人山西新世纪宝鼎汽车贸易有限公司和上诉人山西宝鼎房地产开发有限公司负担24858.4元，由被上诉人中建六局第三工程建筑有限公司负担10653.6元。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 郝文晋审判员 孙广金二〇一五年一月六日书记员 和 娟