福建省三明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）三刑终字第180号原公诉机关福建省清流县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某某，男，1967年6月出生，汉族，大学文化，原福建省清流县教育局计审股副股长、县中小学校舍安全工作领导小组办公室成员，住福建省清流县龙津镇。因涉嫌犯受贿罪于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于清流县看守所。辩护人张建凤，福建省律慧律师事务所律师。福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人杜某某犯受贿罪一案，于2014年11月18日作出（2014）清刑初字第69号刑事判决。原审被告人杜某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员叶高坛、王华出庭履行职务，原审被告人杜某某及其辩护人张建凤到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人杜某某于2009年3月起担任福建省清流县教育局计审股副股长，于2009年7月起担任县中小学校舍安全工作领导小组办公室成员，主要负责全县教育系统基建的日常工作、全县校安工程实施中的日常管理事项。2010年至2013年，被告人杜某某利用上述职务之便，多次非法收受他人送予的现金、购物卡、加油卡等财物共计人民币69500元，并为各行贿人在工程建设、设计、监理、结算以及业务介绍等方面提供便利。具体犯罪事实如下：一、2008年至2012年，伍某某挂靠某建设工程公司承建清流县职教中心综合大楼、高级职业中学大门及附属工程。为在工程监管、验收等方面得到被告人杜某某的关照，伍某某于2010年春节前、2012年春节前，分别送给杜某某现金人民币5000元、3000元，合计人民币8000元。被告人杜某某则在上述工程的监管验收等方面对伍某某予以关照。二、2009年至2011年，苏某某分别挂靠二家建设工程公司承建了清流县沙芜学校学生宿舍楼和学生食堂工程。为了在工程监管、工程款审批等方面得到被告人杜某某的关照，苏某某于2011年春节前、2011年中秋节前分别送给杜某某现金人民币2000元，合计人民币4000元。被告人杜某某则在上述工程的监管验收、工程款审批等方面对苏某某予以关照。三、2011年至2012年，吴某甲挂靠某建设工程公司承建清流县培智特殊教育学校建设项目。为了得到被告人杜某某的关照，吴某甲于2012年春节前送给杜某某一张价值人民币1000元的加油卡。被告人杜某某则在上述工程的监管验收、工程款审批等方面对吴某甲予以关照。四、2009年至2011年，李某某挂靠某建设工程公司承建清流县长校中学食堂、综合楼工程，挂靠另一家建设工程公司承建清流县余朋学校学生宿舍楼工程、沙芜学校教学楼工程。为了在工程监管、工程款审批等方面得到被告人杜某某的关照，李某某于2012年春节前、2012年中秋节分别送给杜某某一张价值人民币1000元的购物卡，合计价值人民币2000元的购物卡。被告人杜某某则在上述工程的监管、工程款审批等方面对李某某予以关照。五、2011年，某建设工程公司承建清流龙津学校（又名实验中学）工程，由吴某乙负责现场管理。为了在工程验收方面得到被告人杜某某的关照，吴某乙于2012年春节前、2013年春节前分别送给杜某某现金人民币1000元，合计人民币2000元。被告人杜某某则在上述工程的验收方面对吴某乙予以关照。六、赖某某于2010年开始承建清流县部分校安工程。为了感谢被告人杜某某在工程监管、验收、工程款审批方面的关照并希望今后继续得到关照，赖某某于2011年春节前、2012年春节前分别送给杜某某二张价值人民币500元的购物卡、一张价值人民币1000元的购物卡，合计价值人民币2000元的购物卡。2012年10月，赖某某挂靠某建设工程公司承建清流县中小学生社会实践基地改造工程时，被告人杜某某向赖某某提出想让侄儿参与该工程的承建，赖某某未答应。工程开工后，杜某某的侄儿没有参与承建。为了与被告人杜某某搞好关系及感谢其在工程监管、验收方面的关照，赖某某于2012年底以“补些工资给杜某某侄儿”的名义送给杜某某现金人民币10000元。后被告人杜某某将赖某某送的人民币10000元用于家庭生活开支以及返还贷款。七、俞某某于2010年开始承接清流县部分校安工程。2011年6月，俞某某借给被告人杜某某人民币100000元，扣减利息后实际支付了人民币95500元，后杜某某陆续归还了人民币80000元。2011年，某工程建设监理公司的俞某某向被告人杜某某表示，希望杜某某能帮忙向领导推荐其承接校安工程的监理业务。被告人杜某某遂带俞某某到分管校安工程的罗某甲处，向罗某甲推荐俞某某。2011年至2013年，俞某某承接了清流县赖坊中心小学教学楼、赖坊幼儿园工程的监理业务。为了感谢被告人杜某某的介绍以及在监管监理业务、监理费审批上的关照，俞某某于2013年6月向杜某某表示，尚未偿还的借款人民币15500元不用还，作为介绍费感谢杜某某。被告人杜某某表示同意。八、2011年至2012年，被告人杜某某与曾某某、陈某某合伙投资位于清流县嵩溪镇的某宾馆，杜某某占20%的股份。余某某承接该宾馆的电梯业务，电梯款共人民币300000元。被告人杜某某支付了余某某人民币100000元，余下人民币200000元则作为余某某合伙上述宾馆的投资款，余某某和杜某某各占宾馆10%的股份。后宾馆进行了前期投资结算，余某某的投资款结余人民币10000元。清流县教育局、县妇联办公楼工程是清流县实验中学校区建设项目的组成部分，被告人杜某某在该工程中也具有监管职责。2012年，被告人杜某某带余某某到原清流县教育局局长邓某某的办公室，就清流县教育局、县妇联办公楼工程的电梯订购事宜向邓某某推荐了余某某代理的电梯。被告人杜某某也向清流县教育局、县妇联办公楼工程的承建人推荐了余某某代理的电梯。后余某某取得清流县教育局、县妇联办公楼电梯的订购安装业务。为了感谢被告人杜某某的介绍，余某某将其与杜某某合伙投资嵩溪某宾馆的投资余款人民币10000元，作为介绍费送给了杜某某。九、2012年至2013年，魏某承接清流县高级职业中学校门、第一中学整体迁建、余朋学校学生宿舍楼、沙芜学校教学楼等工程的造价咨询业务。为了感谢被告人杜某某在结算业务的材料提供、造价咨询费审批等方面的关照并希望今后继续得到关照，魏某于2013年中秋节、2014年春节前分别送给杜某某现金人民币3000元、2000元，合计人民币5000元。十、2012年至2013年间，罗某乙承接清流县第一中学整体迁建、嵩溪中心小学食堂和餐厅、嵩口幼儿园等工程的设计业务。为了感谢被告人杜某某在设计业务、设计费领取方面的关照并希望今后继续得到关照，罗某乙于2013年6月的一天送给杜某某现金人民币10000元。2014年2月23日下午，被告人杜某某主动找到清流县人民检察院的干警并一同到该院接受调查。案发后，被告人杜某某的家属向清流县人民检察院退清赃款。原判据以认定上述事实的证据有：证人伍某某、苏某某、吴某甲、李某某、吴某乙、赖某某、俞某某、罗某甲、余某某、陈某某、邓某某、邱某某、吴某丙、魏某、罗某乙等人的证言；个人简历、干部履历表、任职通知、事业单位法人证书、组织机构代码证、清流县教育局关于杜某某岗位职责的情况说明、清流县教育局关于实验中学校区建设项目的情况说明、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、建设工程造价咨询服务合同、学生食堂装修工程协议、电梯设备买卖、安装合同、清流县高级职业中学大门及附属工程竣工验收情况记录、转账凭证、银行业务回单、收据、交易信息、校舍安全工程拨款审批单、工程资金拨付申请表、侦破经过、扣押财物清单、人员基本信息等书证；被告人杜某某的供述等。原判认为，被告人杜某某身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人财物共计人民币69500元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人杜某某主动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。被告人杜某某的家属代为退清赃款，可对被告人酌情从轻处罚。据此，原判依法作出判决：一、被告人杜某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；二、随案扣押被告人杜某某家属代为退缴的赃款人民币69500元，由扣押保管单位清流县人民检察院负责在判决生效后次日上缴国库。上诉人杜某某及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、上诉人杜某某与俞某某存有借贷关系，且俞某某所持有的借条一直未予归还上诉人，双方借贷关系仍然存在，故原判将上诉人未归还的15500元借款认定为贿赂款有误；2、原判认定余某某投资清流县嵩溪镇某宾馆的结算余款10000元的依据不足，且余某某并未明确将该款送给上诉人杜某某，故不应将该款认定为贿赂款；3、原判对上诉人杜某某量刑畸重，请求二审予以改判。三明市人民检察院的出庭意见：原判认定上诉人杜某某犯受贿罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原判认定原审被告人杜某某收受余某某贿赂款10000元的依据不足，应予纠正。经二审审理查明的其他事实与一审相同，原判认定原审被告人杜某某犯受贿罪的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人杜某某及其辩护人提出其与俞某某有借贷关系，其未归还的15500元性质应为借款而非贿赂款的上诉及辩护意见。经查，在案证据证实上诉人杜某某利用职务便利，为俞某某所在的某工程建设监理公司谋取利益。虽该笔15500元系杜某某事先向俞某某借款未归还的部分，且杜某某向俞某某书写的借条一直由俞某某之妻肖某某保管（上诉人杜某某的辩护人于二审期间提供借条复印件），但俞某某已向杜某某明确表示不用归还该部分款项，而是作为感谢费送给杜某某，该事实有证人俞某某的证言及上诉人杜某某在侦查阶段的供述相互印证，证实该15500元的性质，经双方合意后已由借款转为俞某某送给杜某某的贿赂款。且自借条还款期限届满之日（2012年6月19日）至案发前，俞某某从未向杜某某讨要过该笔款项，杜某某亦未有归还的意思表示，足以说明杜某某主观上具有非法占有该款的故意。因此，该15500元系杜某某从俞某某处收受的贿赂款，而非借款。上诉人杜某某及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜某某及其辩护人提出其收受余某某投资结余款10000元的依据不足，不应将该款认定为贿赂款的上诉及辩护意见。经查，余某某以上诉人杜某某名义出资200000元投资清流县嵩溪某宾馆，占该宾馆股份的10%的事实，有证人余某某的证言及上诉人杜某某的供述予以证实。虽证人余某某、陈某某（某宾馆股东之一）及上诉人杜某某在侦查阶段均证实，该宾馆前期投资额结算为1900000元，以余某某占10%股份计算，余的出资额计190000元，杜某某尚持有余的结余款10000元，但上诉人杜某某的辩护人于二审期间提供了该宾馆投资说明、支出情况详细表，及相关票据，证实该宾馆在初次结算后又继续支付了水电安装费、材料费、电梯维护费等费用约110000元，存在股东仍需继续投资的情形，且该后续投资费用应按股东投资比例出资的事实，证人陈某某对该事实亦当庭予以佐证。因此，从现有证据来看，在上诉人杜某某未要求余某某追加投资的情况下，余某某于初次结算后的结余款10000元可视作其后期的继续投入款，而非原判认定的其送给上诉人杜某某的贿赂款。上诉人杜某某及其辩护人提出的该上诉及辩护意见理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人杜某某利用其担任清流县教育局计审股副股长、县中小学校舍安全工作领导小组办公室成员的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计59500元，其行为已构成受贿罪。原判认定上诉人杜某某利用职便为余某某谋取利益，并收受余某某钱款10000元的事实依据不足，应予纠正。上诉人杜某某具有自首情节，依法予以减轻处罚。上诉人杜某某的亲属代为退清赃款，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销福建省清流县人民法院（2014）清刑初字第69号刑事判决，即被告人杜某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；随案扣押被告人杜某某家属代为退缴的赃款人民币69500元，由扣押保管单位清流县人民检察院负责在判决生效后次日上缴国库。二、上诉人杜某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2016年8月27日止。）三、随案扣押上诉人杜某某家属代为退缴的赃款人民币59500元，由扣押保管单位上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 张  文  弟审 判 员 罗  永  钢代理审判员 徐    浩二〇一五年一月二十七日书 记 员 蔡燕红（代）附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。