重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04281号上诉人（原审被告）重庆源洲建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇幸福村二社。法定代表人廖光利，总经理委托代理人张菊，重庆兴渝律师事务所律师。被上诉人(原审原告)李富明。委托代理人李富均。上诉人重庆源洲建筑劳务有限公司（下称源洲公司）与被上诉人李富明劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07618号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：原告李富明是被告源洲公司员工。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会保险。2014年3月3日，原告在工作中受伤，后送至医院治疗，住院115天，医疗费已由被告交付。2014年6月27日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2014年8月20日，重庆市九龙坡区劳动鉴定委员会对原告的工伤进行劳动能力鉴定，诊断为：1、左足第1、2拓骨骨折内固定术后伴屈趾大部分受限；2、左足第3拓骨骨折；鉴定（确认）结论为：八级伤残，一般医疗依赖，无护理依赖。此次鉴定产生鉴定费400元，此款已由原告先行垫付。后被告提出再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2014年12月8日作出再次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残八级，无护理依赖。原告住院期间，被告未曾派人专门护理，被告未给予原告相应的伙食补助费。2014年11月7日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出任何决定。故原告起诉至法院，提出前述之诉讼请求。关于原告向被告借支生活费数额，原、被告均认可为18000元，均同意在工伤赔偿款中扣除，法院依法予以确认。关于原告的月工资标准，原、被告均认可为4252元/月，法院依法予以确认。关于劳动能力鉴定费400元，被告予以认可，法院予以确认。在审理中，原告撤销续医费29000元和续医费鉴定检查费975元的诉讼请求。本案另查明，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月。被告于2015年3月7日收到法院送达的传票和副本。原审原告李富明诉称，原告进入被告处工作，从事木工工作。2014年3月3日，原告在工作中受伤。后经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市九龙坡区劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残。2015年1月22日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出任何决定。故原告起诉至法院。请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金58828元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性伤残就业补助金51024元、停工留薪期待遇32088元、护理费9200元、住院伙食补助费920元、交通费500元、劳动能力鉴定费400元，生活津贴5615元，续医费29000元，续医费鉴定检查费975元，扣除借支8000元，合计206062元。原审被告源洲公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告的计算标准过高，原告借支了18000元应当依法扣除，请求法院依法裁判。原审法院认为：关于解除劳动关系的时间，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。原告在起诉时提出解除劳动关系，且被告于2015年3月7日日收到了法院送达的起诉状副本，其解除劳动关系的意思表示已到达原告，故法院认定双方解除劳动关系的时间为2015年3月7日。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工伤残被鉴定为八级伤残的，其一次性伤残补助金为11个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告为八级伤残，月平均工资为4252元，一次性伤残补助金为11个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金为4252元/月×11个月=46772元。因原告起诉时，2014年重庆市职工社会平均工资尚未发布，故法院先以2013年重庆市职工社会平均工资计算原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为八级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级为6个月，原、被告解除劳动关系的时间为2015年，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月，故原告的一次性工伤医疗补助金为4251元/月×6个月=25506元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为八级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级为12个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。原、被告解除劳动关系的时间为2015年，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月，故原告的一次性伤残就业补助金为4251元/月×12个月×=51012元。根据《工伤保险条例》的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月平均工资为4252元/月，停工留薪是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S92.3），原告的停工留薪期待遇为4252元/月×3个月=12756元。关于原告的住院护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为50元，原告住院115天，故原告的住院护理费为115天×50元/天=5750元。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。被告住院115天，故被告的住院伙食补助费为115天×8元/天=920元。关于交通费500元，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，法院依据自由裁量权，酌定原告处理工伤案件产生的交通费为400元。关于劳动能力鉴定费400元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，原告于2014年3月3日受伤，其停工留薪期为3个月，原被告收到再次鉴定结论书的时间为2014年12月8日，被告应当从2014年6月3日起向原告发放生活津贴，截止日为2013年12月31日，累计6个多月，但原告只主张1.5个月，此为原告对自己权益的处分，法院予以准许。原告的病假工资为4252元/月×70%=2976.4元，故原告的生活津贴为2976.4元/月×1.5个月=4464.6元。综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金46772元、一次性工伤医疗补助金25506元、一次性伤残就业补助金51012元、停工留薪期待遇12756元、护理费5750元、住院伙食补助费920元、交通费400元、劳动能力鉴定费400元，生活津贴4464.6元，合计147980.6元，扣除被告借支的生活费18000元，应为129980.6元。依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，遂判决：一、确认原告李富明与被告重庆源洲建筑劳务有限公司之间的劳动关系已于2015年3月7日解除；二、被告重庆源洲建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告李富明工伤待遇赔偿款129980.6元。三、驳回原告李富明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由源洲公司负担，法院予以免收。宣判后，源洲公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费由李富明承担。其理由是：1、李富明系源洲公司下属的施工班组自行招聘、管理、发放工资的工人，其在工地上从事临时性、阶段性的工作，不受源洲公司规章制度的约束，故源洲公司与李富明之间不存在劳动关系。2、李富明自2014年3月3日受伤后再未回工地上班，故应以该日作为双方解除劳动关系时间，以2013年社会平均工资4251元/月计算李富明的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。3、《工伤保险条例》只规定了工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，并未规定用人单位支付市内交通费，因此源洲公司无需支付李富明交通费。被上诉人李富明答辩称，李富明一直在源洲公司上班，与公司存在劳动关系，但李富明受伤后公司却不管了。请法院公正判决。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为：源洲公司认为与李富明不存在劳动关系，但由于李富明的受伤已经认定为工伤，源洲公司并未在规定时限内提出异议，故本院对源洲公司的此项上诉理由不予采纳。源洲公司认为应当按2013年社平工资4251元/月计算李富明的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，因原审判决本系以此标准加以主张，本院不再审查。至于李富明交通费，根据《重庆市劳动和社会保障局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付……”故一审判决酌情主张李富明交通费400元并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆源洲建筑劳务有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年八月二十七日书 记 员  肖 姗