河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2471号上诉人（原审被告）：董俊朝，男，汉族。委托诉讼代理人：董俊峰，男，汉族，系董俊朝哥哥。被上诉人（原审被告）：洛阳银硕轴承有限公司，住所地：河南省宜阳县香鹿山镇锁营村。法定代表人：张宝民，经理。被上诉人（原审原告）：孙中昂，男，汉族。委托诉讼代理人：陈金赞，河南明耀律师事务所律师。上诉人董俊朝因与被上诉人洛阳银硕轴承有限公司（以下简称银硕公司）、孙中昂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董俊朝上诉请求：1、上诉人不服河南省宜阳县人民法院民事判决书（2017）豫0327民初2588号所做出的判决（孙中昂的赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计54141.77元)，由上诉人董俊朝承担责任。2、上诉人不服河南省宜阳县县人民法院民事判决书（2017）豫0327民初2588号所做出的判决（案件受理费1948元、公告费690元、共计2638元），由董俊朝承担1908元。3、上诉人不服本案原审人民法院违背事实和法律漏掉当事人王广利。4、上诉人不服本案原审人民法院违背事实和法律漏掉当事人张宝民。5、请求二审人民法院依法撤销河南省宜阳县人民法院民事判决书（2017）豫0327民初2588号判决书，发回重审或改判为由被上诉人银硕公司直接对孙中昂工程事故一案承担赔偿责任。6、请求二审人民法院依法审理本案，在同一事实情况下，望两案两诉两结果。7、本案上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：2014年4月23日，银硕公司张宝民与董俊朝签约了一份代购材料农民工清包工协议(详见该协议)。该协议主要内容：银硕公司的钢结构车间保温材料让董俊朝代购买、及清包工分项保温材料工程施工。该协议约定，只证明了张宝民与农民工董俊朝之间是雇佣与被雇佣关系。又反证明董俊朝与孙中昂之间没任何法律关系。2014年3月份，银硕公司将该公司的钢结构厂房及厂房内机械设备安装工程发包给农民工王广利(事实上王广利承包了两个分项工程都没交工)，不管是有书面协议或是口头协议(农民工未完工)，证明银硕公司与农民工王广利之间是又一层雇佣工关系(详见第一案庭审笔录)。在该公司厂房及机械设备安装工程分项发包中，王广利与孙中昂之间又形成雇佣工被雇佣工关系。王广利带领孙中昂将钢结构制作完后又转入安装机械设备时，该公司机械设备未进厂。事实上，是该公司雇佣安装机械设备的人员有停揭三天，所以该公司怕安装机器设备的安装人员停揭误工，得支付误工费。银硕公司想了一个办法，就是先让安装设备的农民工(王广利、孙中昂等人)到钢结构厂房内的保温工程上暂时干点活，劳动工资由该公司支付(详见第一案庭审笔录)。关于银硕公司支付王广利暂时零工工资的事(每人每天150元)，上诉人董俊朝不清楚。因此，董俊朝与王广利、孙中昂无形成雇佣工关系(形成雇佣工关系，是看物权的交换条件，事实上就是看由谁支付工资及所有权)。那么，银硕公司针对王广利他们照头支付零工工资，就是雇佣工关系人。系以上事实，一审法院漏掉了当事人王广利，反而让王广利(违法证人)做为证人出庭做证，在对应关系方面违背了事实、程序与法律。本案孙中昂工程事故健康权一案(称同一事实，两案两诉)；2014年10月10日，第一审第一诉终结生效，因董俊朝的一审判决书丢失无上诉，本案第一诉未经二审终结[详见河南省宜阳县人民法院民事判决书(2014)宜民四初字第128号]。该案在审理过程中，漏掉张宝民、王广利当事人审理事实不清，致使违背事实和法律。2017年10月10日，孙中昂工程事故健康权一案第二诉第一审，又漏掉当事人张宝民、王广利事实不清[详见河南省宜阳县人民法院民事判决书(2017)豫0327民初2588号]违背事实和法律。故以上之理由，上诉人董俊朝不服河南省宜阳县人民法院(2017)豫0327民初2588号民事判决书，故意漏掉当事人王广利、张保民的行为，失链条对应关系，违背事实、程序与法律。望二审法院根据招标投标法第4条(禁止规避招标、)第48条(禁止转包和有条件分包)、违背了建筑法第26条(资质等级许可)、第28条（禁止转包和分包、第29条（分包认可和责任制）、第44条（施工企业安全责任）、第45条（现场安全责任单位）、第47条（施工安全保障）、第48条（企业承保）等规定，依法撤销河南省宜阳县人民法院民事判决书（2017)豫0327民初2588号，发回重审或改判为由被上诉人银硕公同针对孙中昂工程事故健康权一案直接承担一切赔偿责任。孙中昂答辩称：1.孙中昂与董俊朝之间雇佣关系明确，孙中昂在从事雇佣活动中遭受损害，董俊朝应依法承担赔偿责任。宜阳县人民法院做出的（2014）宜民四初字第128号民事判决书已经发生法律效力，该判决书认定孙中昂是受雇于董俊朝从事保温材料的安装工作，在从事雇佣活动中受伤，二人之间形成雇佣关系，董俊朝应依法承担雇主责任。对该判决书董俊朝并未提起上诉，已实际认可了该判决内容，现上诉人否认该事实没有依据，且一审法院认定的赔偿数额均符合法律规定，依法应予维持；2.一审法院审判程序合法，不存在遗漏当事人的现象，银硕公司法定代表人张宝民代表公司与董俊朝签订承包合同，将该公司钢构车间改价保温材料工程承包给上诉人施工，此时张宝民代表公司行使职责，其独立人格被公司人格吸收，本案中银硕公司才是适格被告，张宝民并非本案适格当事人，不用参加本案审判活动。已生效的（2014）宜民四初字第128号民事判决书已经查明：董俊朝是与案外人王广利协商，临时雇用王广利的雇员（包含孙中昂在内）从事保温材料施工，现董俊朝否认该事实，提出孙中昂是受银硕公司直接指派从事保温材料施工的理由不是事实，也不符合逻辑。银硕公司已将该钢构车间改加保温材料工程承包给了董俊朝，怎会多此一举又将工程指派他人具体施工呢？案外人王广利并非本案雇佣关系的一方当事人，不是适格被告，上诉人的上诉理由没有依据；3.董俊朝作为孙中昂的直接雇主，当孙中昂在雇佣活动中遭受损害时应依法承担赔偿责任符合法律规定。银硕公司因违反法律规定，将工程承包给没有资质的董俊朝施工存在一定过错，其与董俊朝承担连带责任并无不当，该判决内容合法有据，应予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其判决内容符合法律规定，依法应予以维持。银硕公司未到庭进行答辩。孙中昂向一审法院提出诉讼请求：1.判决董俊朝、银硕公司赔偿孙中昂二次手术费6306.88元、住院伙食补助费390元、营养费260元、误工费2370元、护理费1085.5元、伤残赔偿金43412元、被扶养人生活费21294.9元、鉴定费792元，共计75911.28元；2.精神抚慰金10000元；3.本案诉讼费由董俊朝、银硕公司承担。一审法院审理查明：孙中昂跟随王广利从事钢构制作安装工程。经董俊朝与王广利协商，董俊朝临时雇佣孙中昂等人进行施工。孙中昂被分配站在移动脚手架上往墙壁上加装保温阻燃泡沫材料。2014年5月2日上午，孙中昂正在工作时因脚手架倾斜致其摔落在地。经宜阳县人民医院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折、右踝部软组织损伤。2014年7月25日，孙中昂向宜阳县人民法院提起诉讼。2014年10月10日，宜阳县人民法院判决董俊朝赔偿孙中昂医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、复印费共计53760.39元，银硕公司对上述费用承担连带赔偿责任。2015年12月28日，孙中昂在河南省中心医院行右胫骨平台骨折内固定物取出术，住院13天，支付医疗费6306.88元，期间需1人护理。后经洛宜中司鉴所【2016】临鉴字第173号司法鉴定意见书鉴定，孙中昂现遗留的后遗症已构成道路交通事故玖级伤残。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案孙中昂受雇于董俊朝从事保温材料的安装工作，与董俊朝形成了雇佣关系，故董俊朝作为雇主应承担相应的民事责任；银硕公司将工程承包给没有资质的董俊朝施工，存在一定过错，应与董俊朝承担连带赔偿责任；孙中昂在工作过程中未注意安全义务，也存在相应过错，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，酌定董俊朝、银硕公司应向孙中昂的各项损失连带承担90%的赔偿责任。关于误工费，孙中昂要求按30天计算误工期限，但并未向法庭提供充分证据予以证明，故孙中昂的误工期限应为住院期间的13天，误工费用应为1244.47元（34941元／年÷365天×13天）。关于被抚养人生活费，因孙中昂未提供充分证据予以证明，故对该项费用不予支持。关于精神损害抚慰金，经鉴定孙中昂现遗留的后遗症已构成道路交通事故玖级伤残，故对该项费用酌定6000元。故孙中昂的合理损失为：医疗费6306.88元、住院伙食补助费390元、营养费260元、误工费1244.47元、护理费1085.5元、残疾赔偿金43412元、鉴定费792元、以上共计53490.85元。综上，董俊朝应向孙中昂赔偿的数额共计54141.77元[（53490.85元×90%）+6000元]。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、限被告董俊朝于判决生效之日起十日内向原告孙中昂赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计54141.77元；二、被告洛阳银硕轴承有限公司对被告董俊朝的上述赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回原告孙中昂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1948元，公告费690元，共计2638元，由原告孙中昂负担730元，被告董俊朝负担1908元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案事故发生的过程及责任认定已经由宜阳县人民法院（2014）宜民四初字第128号生效民事判决书予以确认，该判决书认定孙中昂是受雇于董俊朝从事保温材料的安装工作，并在提供劳务的活动中受伤，董俊朝应承担侵权责任。故董俊朝上诉认为自己与孙中昂不存在雇佣关系，原审遗漏当事人的意见，依据不足，本院不予支持。关于银硕公司违法转包的问题，原审判决中已经予以认定，并根据相关法律规定判决银硕公司承担了相应的法律责任，关于董俊朝认为自己与银硕公司就本案的赔偿责任应更进一步明确的问题，因其与本案非同一法律关系，董俊朝可另行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费540元，由董俊朝承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年七月五日书记员  刘伟琳