上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二(民)终字第537号上诉人(原审被告、反诉原告)上海融御商贸有限公司。法定代表人丁祥发。委托代理人余琛。被上诉人(原审原告、反诉被告)上海鹭城建设集团有限公司。法定代表人刘德明。委托代理人庄学军，上海市新诚律师事务所律师。上诉人上海融御商贸有限公司(以下简称“融御公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦民四(民)初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年8月7日，上海鹭城建设集团有限公司(以下简称“鹭城公司”、合同乙方)与融御公司(合同甲方)签订《上海康桥现代金融服务集聚区项目外立面铝合金玻璃幕墙施工合同》，合同约定，融御公司将涉案的位于上海市沪南公路XXX号的上海康桥现代金融服务集聚区项目外立面铝合金玻璃幕墙工程交由鹭城公司施工，承包内容为：1、按照建筑图和外立面效果图以及国家技术规范进行深化设计，并经审图通过为准，2、C号楼裙房部分(1层－4层)外立面玻璃幕墙、铝合金窗等制作及安装工程(不含西立面入口处立柱及钢架)，3、与石材幕墙等的衔接工作；承包方式为包工、包料、包工期、保质量、包深化设计、包综合单价(固定单价)、包安全及文明施工等；合同暂定价为人民币(以下币种均为人民币)2,066,156元，本工程按每平方米综合单价闭口包干不再调整，按实际施工洞口尺寸结算；施工总工期为日历天60天(以甲方发出的进场通知时间算起，到验收合格为止，含图纸深化设计及审图时间)；付款方式为：1、双方签订合同施工单位进场后一周内，甲方支付乙方合同总价10%的预付款，2、铝合金框架安装完毕，并经甲方、监理方、总包方初步验收合格后一周内甲方支付乙方��同总价的20%，3、本合同范围内的工程施工完毕并经甲方、监理方、总包方验收合格，且各项检测报告提交甲方后一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，4、工程全部竣工并通过质检部门验收合格，乙方向甲方交付完整的竣工结算资料后，甲方或甲方委托审计公司进行结算审计(审计时间为六个月)，审计完毕并经双方确认后一周内，甲方按结算总价付到95%为止，5、结算总价的5%作为质保金，待保修期满二年后十天内(保修期从工程竣工质量验收合格之日起算)支付所剩余款；乙方应于工程完工后二周内提交竣工资料三份，并提供工程结算书、竣工图、检测报告、结构计算书工程签证、材料供应商的合同或发票及其他相关资料交甲方办理竣工验收手续；由于乙方造成的工程逾期交付，每延期一天乙方按照本合同总价款的千分之三向甲方支付违约金。涉案工程于2010年9���1日开工，于2011年7月15日竣工并经验收合格。根据鹭城公司递交的“上海康桥现代金融服务集聚区(A、B、C)号楼资料移交清单”显示，接受人处写着“暂收戎莉雅、具体核对由总包及监理实行以总包及监理核对的结果为准”，时间为2012年1月11日。融御公司已支付鹭城公司工程款906,000元，该款中最后一笔支付时间为2012年1月19日。涉案工程造价至今未结算。2013年11月14日，鹭城公司诉至法院，请求判令：1、融御公司支付鹭城公司拖欠的工程款1,594,107.24元；2、融御公司退还鹭城公司质保金131,587.60元；3、融御公司支付鹭城公司拖欠工程款期间的利息损失171,034元，以1,594,107.24元为本金，自2011年8月15日起至2013年1月15日止，按中国人民银行年利率7.5%计。原审中，融御公司辩称，鹭城公司所述工程于2010年9月1日开工，工期60天，但实际工期有300多天，已经超���约定工期。且鹭城公司尚未就工程价款与融御公司进行结算，故鹭城公司诉请金额无法认同，也不存在利息问题，对质保金表示不同意退还。原审中，融御公司反诉称，合同约定的竣工日应为2010年10月31日，而鹭城公司实际竣工时间为2011年7月15日，延误工期254天，按照合同约定应承担违约金1,574,411元；另鹭城公司在施工中偷工减料、以次充好，如在A号楼外墙使用的玻璃以普通玻璃充作钢化玻璃，U型卡托尺寸短小，造成玻璃墙面不平、松动等，给工程安全带来隐患；鹭城公司没有向融御公司提供竣工图、结算书、材料质保书、检测报告、性能试验报告及保修证明，致使融御公司不能建立施工档案，影响日后的安全与维护。故提起反诉，请求判令鹭城公司支付违约金1,574,411元；判令鹭城公司按施工图要求更换玻璃和U型卡托等材料；判令鹭城公司交付正式有效的��工图、结算书、材料质保书、检测报告、性能试验报告及保修证明。原审中，鹭城公司针对融御公司的反诉辩称，融御公司主张的延误工期254天这个基础事实是待定的，且工期延长的原因是设计变更、增加工程量和审图时间延长；对于施工质量，鹭城公司是按照施工图纸规范施工的，不存在质量问题；对于竣工所需资料，鹭城公司已经全部提交，否则，融御公司不可能将工程报备验收的。请求驳回融御公司的反诉诉讼请求。原审中，因双方当事人之间就工程价款结算及工期延长责任均存有争议，经双方申请，原审法院依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司就此进行鉴定，结论为：一、工程造价鉴定结论：双方确认项目的工程造价为1,846,701.45元，争议所涉金额分别为工程签证单43,641.15元、未施工部分深化设计费50,000元，该设计费应由合同双方协商确定；二、工期延误鉴定结论：实际工期超过合同约定工期247天，1、根据签证单，2010年11月24日，鹭城公司收到了融御公司提供的幕墙施工图纸，2010年9月1日至2010年11月24日，工期延误84天；2、根据隐蔽验收记录，鹭城公司于2011年1月2日完成了铝合金框架安装，并经监理方初步验收合格，根据合同约定，融御公司应于2011年1月9日前支付合同总价的20%，即413,231.20元的工程进度款，根据进帐单，该项进度款于2011年4月13日付清，2011年1月9日至2011年4月13日，工期延误94天，在此期间，工程联系单显示发生过设计变更，鹭城公司陈述因设计变更造成的工期延误天数与上述进度款延期支付的时间全部重合；3、2011年4月6日，根据工程签证单显示，发生设计变更，鹭城公司陈述造成工期延误29天，此项变更造成的工期延误时间与上述工程进度款延期支付的时间有7天重合；4、2011年5月6日会议纪要，明确了设计变更事宜，鹭城公司陈述导致工期延误45天；5、2011年6月24日工程联系单，鹭城公司施工已进入收尾阶段，由于其他施工单位造成的幕墙及橱窗污染，鹭城公司陈述根据要求进行清理，直到竣工验收，由此计算工期延误11天。对于鹭城公司陈述的设计变更所导致的工期延误天数，因无其他资料证明，鉴定单位无法确定。关于双方争议金额部分：1、争议金额43,641.15元，鉴定单位认为工程签证单RY005－01、QZ-SHLC-KQ-005(金额为7,541.15元)反映的是明框玻璃幕墙MQ－003处的修改，应属玻璃幕墙施工范围，工程签证单QZ-SHLC-KQ-007(金额为36,100元)反映的西立面C-G轴～C-B轴增加钢柱及弧形梁所涉费用，其外部装修为石材，故应属双方之间存在的另一份石材幕墙施工合同范围。对此，鹭城公司不表异议，融御公司则坚持认为与涉案工程无关。2、争议金额50,000元，鉴定单位根据鹭城公司提供的图纸核对计算，有设计院人员签字的设计面积为293.53平方米，没有设计院人员签字的设计面积为2063.29平方米，共计2356.82平方米。对面积认定，鹭城公司不表异议，坚持主张设计费50,000元，融御公司则认为该部分没有委托鹭城公司做过，不存在设计费。原审法院另查明，双方当事人确认，鹭城公司于原审审理中向融御公司交付了与涉案工程施工现场一致的竣工图。原审法院认为：双方当事人之间就涉案工程的造价按照鉴定单位的鉴定结论认定为1,854,242.60元，扣除融御公司已付的工程款，尚有工程欠款948,242.60元，故鹭城公司要求融御公司支付工程余款(含质保金)的诉讼请求，依法应获得支持。关于利息，因鹭城公司不能举证证明其已向融御公司提交结算报告的事实存在，故其缺乏可主张利息的事实依据，该项请求不能获得本��支持。关于未施工部分的深化设计费，根据鉴定单位的核对计算，原审法院认定有设计院人员签字的设计面积，该部分设计费参照行业习惯由原审法院酌定。关于工期争议，鉴定结论确认了延误事实，但根据鉴定单位的报告内容，得不出工期延误系鹭城公司责任的结论，融御公司主张鹭城公司延期完工的违约责任不成立。融御公司关于鹭城公司在施工中偷工减料、以次充好的主张，缺乏事实依据，该项主张亦不成立。根据鹭城公司递交的证据，原审法院认定鹭城公司已经交付融御公司除竣工图、结算书之外的其他所需工程验收资料，原审审理中，鹭城公司也已递交结算书和竣工图，故融御公司此项请求中的内容鹭城公司已经于之前、于诉讼中履行完毕。据此，原审法院作出如下判决：一、融御公司应于判决生效后十日内支付鹭城公司工程余款948,242.60元；二、��御公司应于判决生效后十日内支付鹭城公司未施工面积的深化设计费8,000元；三、鹭城公司的其余诉讼请求，不予支持。四、融御公司的反诉诉讼请求(竣工图和结算书的交付请求除外)，均不予支持。原审法院判决后，上诉人融御公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审判决认定事实错误。原审中，鉴定报告对鹭城公司延误工期的事实及天数予以了明确认定，原审法院也据此明确认定了工期延误的事实，但对鹭城公司的责任认定却未依据鉴定报告，属认定事实错误。此外，鹭城公司在原审中提供的竣工报告显示竣工验收日期为2011年8月15日，而非原审法院认定的2011年7月15日。第二，原审判决适用法律错误。原审中，融御公司对鹭城公司延误工期的事实进行了举证，并且得到了鉴定单位的确认，而鹭城公司声称设计变更导致工期延误的说法没有相关证据予以证明，原审法院却不按照相关法律及举证规则认定事实，错误地判定鹭城公司没有责任。融御公司在原审中还就鹭城公司在施工中偷工减料、以次充好通过大量现场施工照片进行举证，但原审法院却认为缺乏事实依据，明显偏袒鹭城公司一方。根据双方合同约定，结算总价的5%作为质保金，待保修期满二年后十天内支付所剩余款；保修期自工程竣工质量验收合格之日起算三年。即质保金应于2016年8月23日前支付，目前尚未到付款期限，故原审法院判决融御公司向鹭城公司支付工程余款(含质保金)，明显不当。另外，在施工中，因鹭城公司未做好清洁管理，总包方出具了处罚单，处鹭城公司8,000元罚款，该罚款由业主先行垫付，依据双方合同约定，融御公司可以在工程款结算中扣除8,000元罚款。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、四项，改判融御公司支付鹭城公司的���程余款中应扣除5%质保金、罚款8,000元及玻璃以次充好的赔偿款50,000元；鹭城公司支付融御公司延误工期的违约金1,574,411元；鹭城公司按施工图更换玻璃和U型卡托等材料。被上诉人鹭城公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，双方合同明确约定了5%质保金的支付时间，原审中融御公司并未对质保金条款提出异议。第二，鹭城公司施工的部分工程实际是于2011年7月15日验收。第三，工期延长是因为设计图纸变更、无法确认，工程量增加等，是融御公司的原因造成的。融御公司至今没有提供证据证明是因鹭城公司的原因导致工期延误。第四，鹭城公司系根据融御公司提供的图纸进行施工，双方阶段性地对工程进行验收，而在验收过程中融御公司从未就玻璃问题提出异议。第五，融御公司所称的扣除8,000元罚款问题，融御公司在原审反诉中并未提出，施工过程中鹭���公司也从未收到过处罚单，且罚款问题并不是新的事实，融御公司在原审中未曾提出，二审中不应考虑。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明：鹭城公司原企业名称为上海鹭城建筑幕墙工程有限公司，2015年2月11日经工商部门准予变更登记企业名称为上海鹭城建设集团有限公司。二审中，融御公司提供了一组现场照片、融御公司于2012年8月27日致鹭城公司的函、竣工图纸，欲证明鹭城公司未按图施工，实际施工的玻璃与图纸不符；2011年6月18日的工程处罚单，欲证明总包单位就不规范施工出具处罚单，鹭城公司需支付罚款8,000元，融御公司已垫付。对此，鹭城公司认为融御公司提供的上述证据不能证明实际施工的玻璃与图纸不符，罚款的问题融御公司也未在原审反诉中提出，且上述证据不属于二审新证据的范畴。本院认为：第一，关于融御公司主张鹭城公司应支付延误工期违约金的问题，根据施工过程中的工程联系单、签证单等材料可以看出的确存在设计变更、迟延支付工程款等问题，在工期延误的相关鉴定中，鹭城公司具体陈述了因设计变更等问题导致工程量发生变化以致工期延误天数的构成，鉴定单位虽表示现有资料难以证明工期延误的具体天数，但并未否定上述设计变更对实际施工确实存在影响。现融御公司认为相关设计变更及迟延付款不影响工期，但未提供相应证据证明其主张，故对于融御公司要求鹭城公司支付延误工期违约金的主张，本院难以支持。第二，由于鹭城公司分包的是幕墙部分的工程，而幕墙部分的验收是在2011年7月15日，故原审法院确认涉案工程于2011年7月15日竣工，并无不当。第三，融御公司主张鹭城公司在施工过程中存在偷工减料、以次充好的问题，实际使用了与图纸不符的玻璃，但涉案玻璃幕墙工程已经通过竣工验收，而融御公司目前提供的证据确不足以证明鹭城公司实际施工中使用的玻璃不符合双方合同约定，故原审判决未支持融御公司要求鹭城公司更换玻璃及U型卡托等材料的诉请，并无不当。第四，关于质保金支付条件是否成就的问题，根据双方合同约定，结算总价的5%作为质保金，待保修期满二年后十天内支付。即从保修期起算之日起满二年后，融御公司应在十天内向鹭城公司支付质保金。因保修期自工程竣工质量验收合格之日起算，至今已满二年，故双方合同约定的质保金支付条件已经成就，原审法院判令融御公司支付包括质保金在内的工程余款，并无不当。第五，关于融御公司主张扣除8000元罚款的问题，鹭城公司对该罚款事实表示不认可，融御公司亦在原审中表示就该问题另行解决，故本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,969.70元，由上海融御商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢薇薇审判员  余 艺审判员  邬海蓉二〇一五年八月十二日书记员  陈 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……