浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2014）金义佛堂商初字第779号原告洪胜利。委托代理人傅叔文、陈美玲。被告成再斌。被告成江杨。两被告的共同委托代理人骆兴洪。原告洪胜利为与被告成再斌、成江杨合伙协议纠纷一案，于2014年10月15日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王树超独任审判，于2014年11月20日第一次公开开庭进行审理，原告洪胜利及其委托代理人傅叔文、陈美玲，被告成再斌，两被告的共同委托代理人骆兴洪到庭参加诉讼；于2014年12月10日第二次公开开庭进行审理，原告洪胜利的委托代理人傅叔文、陈美玲，被告成再斌，两被告的共同委托代理人骆兴洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪胜利诉称，义乌市赤岸镇“异地奔小康土石方基坑围护”项目工程由原告与被告成再斌及方子新、张枝修、何德樟五人共同合伙承包经营施工。经协商，原告与方子新、张枝修、何德樟四人退出合伙，该工程由被告成再斌个人承包经营施工，由成再斌分别支付给原告等四人每人65万元的退伙款。因被告成再斌当天无力支付，2014年7月27日被告成再斌分别向原告等四人出具借款合同，以借款的形式支付退伙款，约定60天之内付款，并由被告成江杨提供连带责任保证。另约定，如违约导致诉讼的，由被告成再斌承担律师费、诉讼费等费用。嗣后，原告多次找被告协商，被告拒不支付。为此，请求判令：1、被告成再斌立即支付原告65万元及利息（利息自2014年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）；2、被告成再斌支付原告为实现本案债权支出的律师代理费4万元；3、被告成江杨对被告成再斌的上述债务及诉讼费承担连带清偿责任。被告成再斌、成江杨辩称，1、从程序上讲，原告主张合伙承包工程，应当将相关的“合伙人”列为本案共同当事人。2、答辩人并没有向原告借款，原告诉请答辩人支付借款明显不能成立。义乌市人民法院也是以合伙协议纠纷而不是民间借贷纠纷对本案进行立案的。3、义乌市赤岸镇下山脱贫异地奔小康“地下室土石方及基坑围护工程”是由答辩人与义乌市大洋建筑工程有限公司签订建设工程风险责任制内部承包合同，并以该合同为依据进行施工的。4、答辩人与原告之间确实不存在共同合伙承包经营施工，也没有签订协议约定提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。5、赤岸镇下山脱贫异地奔小康“地下室土石方及基坑围护工程”经营亏损，原告主张获得借条中的利润，依法不应支持。答辩人已向法院申请对答辩人实际施工的该工程的利润进行审计。6、答辩人因重大误解，且借款合同在订立时存在显失公平，在答辩期内，答辩人提起反诉，要求撤销原告与答辩人于2014年7月27日签订的借款合同与收条。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：证据1，借款合同一份，证明被告成再斌向原告借款并约定由其承担律师费、诉讼费等，被告成江杨承担连带保证责任的事实。证据2，录音书面材料及光盘一份，证明1、原告与方子新等四人退出合伙，由被告成再斌一人承包，并由其分别出具四份借款合同作为支付原告等四人每人65万元的合伙款。2、被告成江杨承担连带保证责任的事实。证据3，委托代理合同、律师费发票、浙江省律师服务收费标准（打印件）各一份，证明原告为实现本案债权支出的律师费用。证据4，录音资料及部分整理稿一份，证明被告与原告、方子新等人为合伙关系。两被告的共同质证意见为：对证据1，真实性无异议，对关联性有异议。因为本案原告提供的是借款合同，合同中所约定的交付方式为现金支付，这个和事实不符，因为款项没有交付。对合法性有异议，根据相关法律规定，在重大误解和显失公平情况下所订立的合同依法可以撤销。对证据2，真实性无异议。从原告向法庭提供的录音整理资料来看，原告在录音中做了部分标注，我们认为标注内容属于扩大解释，是否含有这些内容无法从录音中听出来。原告用该证据来证明原告和其他三人退出合伙，这个从录音本身中不能得到证明。对证据3，无异议。对证据4，1、对录音的真实性无异议。2、原告方目前提供的录音整理资料并不完整，整理内容与录音本身不完全一致，括号内的解释属于录音之外的扩大解释。3、关联性有异议，录音不能达到原告的证明目的，原告是想用该证据来证明合伙的事实，而录音并没有这方面的内容，相反，录音内容显示，成再斌与张枝修合伙投标，洪胜利、方子新、何德樟属于与张枝修有某种关系，而不是与成再斌有某种关系。同时，录音反映出投标过程中存在串标的情形。另外，录音反映出张枝修对成再斌声称工程利润没有一千万，八百万是有的，这也是造成成再斌出具借款合同显失公平的证据。两被告为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：工程造价利润咨询报告书一份，证明2014年7月，涉案工程利润是211003元。原告方的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、该证据与本案没有关联性。本案审理的系原、被告双方由原来的合伙关系转化成的借贷关系，原、被告双方自原告退出合伙关系起，合伙的权利义务就终止了，就只有因退伙形成的借贷关系，故被告的工程是否盈利、利润有多少与本案没有任何关系。也就是说原告对被告的盈利或亏损没有任何的权利义务，无论盈亏都由被告自行承担，与原告无关。2、对该份证据的合法性有异议。首先，该证据系被告方单方申请制作，而非在法院组织下双方申请权威鉴定机构作出，而报告的所有材料均由被告方单方提供，缺乏公正客观性。其次，报告中没有对鉴定过程作任何的说明，以及工程造价鉴定依据的资料、工程造价鉴定的技术方法及分析过程等在报告中均未体现，没有鉴定人资质资格证书，也没有鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件的有关说明，不符合司法鉴定报告应具备的要件，不合法。3、对该份证据的真实性有异议。该报告中的众多项目与实际不符。根据原告了解工程所用的并非鉴定报告中的42.5级的水泥，高压旋喷桩的数量与实际数量存在严重不符。再比如报告里涉及“挖土方”项目中“弃土运距”注明由投标单位自行考虑，沙子是直接挖出来就运出去卖的，不存在这块的费用，要扣除，应算作利润。类似上述这种不真实的部分在报告中大量存在。4、报告的结论给出的工程利润系理论上的定额利润，而非工程的实际利润。工程的实际利润要根据发包方与承包方的工程款的决算或者是根据该工程每一笔账目的收入支出去计算。该报告的审核结论给出的工程利润为211003元。报告的第四条第一项关于取费标准有明确的说明，“其取费基数是人工费＋机械费，利润是按照这个数的8.5%计取”。211003元这个数是发包方理论上给承包方的利润，也就是根据国家规定的标准计算出来的定额利润，与工程实际产生的利润是两个概念，不可混为一谈。实际的利润是要一笔一笔、一项一项根据收入与支出计算出来的，是要根据工程的具体账目来计算的，而不是按照国家规定的预算定额标准进行计算。因此，该份报告就是纸上谈兵，并不能体现该工程的实际利润值，请求法庭不予采信。根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：原告提供的证据1，因被告方对其真实性无异议，本院确认其真实性。录音资料中显示被告成再斌与原告、方子新、张枝修、何德樟商谈退伙事宜，并协商签订本案借款合同。证据2、3、4，本院确认其真实性。两被告提供的证据，因本案审理的系原、被告双方由合伙关系转化形成的借贷关系，被告方承包施工的工程是否盈利、盈利多少均与本案无关，故该证据与本案无关，本院不予确认。根据上述本院已确认证明力的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：义乌市赤岸镇“异地奔小康土石方基坑围护”项目工程由被告成再斌与原告、方子新、张枝修、何德樟五人共同合伙承包经营，未签订合伙协议。后经双方协商，原告与方子新、张枝修、何德樟四人退出合伙，被告成再斌分别支付该四人各65万元的退伙款，并于2014年7月27日由原告与被告成再斌以签订借款合同与收条予以确定。借款合同约定借款期限为60天，如借款人成再斌违约导致诉讼的，由违约方承担债权人为实现债权而支出的律师代理费等费用；并由被告成江杨承担连带保证责任。付款期限届满后，原告方多次催讨，被告至今分文未付。另查明，原告为实现本案债权支出律师代理费4万元。本院认为，本案原告与被告成再斌签订的借款合同与收条系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，被告成再斌尚欠原告退伙款65万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认，被告成再斌应及时支付退伙款。原告要求被告成再斌从合同约定的履行期届满次日即2014年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失，并承担原告支出的律师代理费4万元，符合法律规定，本院予以支持。被告成江杨为上述债务提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任。被告成再斌辩称与原告之间不存在合伙关系，且涉案的借款合同是在对工程利润有重大误解、显失公平的情况下签订的，“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失；“显失公平”是指一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。首先，从原告提供的录音资料中清楚地听出原、被告已对退伙事宜进行协商，且协商过程也提到了工程情况，不存在所谓的重大误解情形。其次，录音的最后被告成再斌说：“虽然散了，但是希望大家还是朋友，也算是你们帮我了，你们手下留情了”，可见最后协商一致达成的结果被告是欣慰的。最后，关于工程的利润问题，自原告方退出合伙关系开始，该工程就与原告方无关，无论工程施工盈亏与否，原告均有权要求被告成再斌支付退伙款。故被告成再斌的辩解意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告成再斌于本判决生效后十五日内支付原告洪胜利退伙款人民币65万元，并赔偿利息损失（利息损失自2014年9月28日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。二、被告成再斌于本判决生效后十五日内支付原告洪胜利为实现本案债权支出的律师代理费人民币4万元。三、被告成江杨对被告成再斌的上述债务及本案诉讼费承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5365元，由被告成再斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状的同时预交上诉费人民币10730元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室；汇入帐号：196999010400040900000106003。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）代理审判员  王树超二〇一五年一月八日代书 记员  王庆玲