海南省三亚市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）三亚行终字第15号上诉人（原审原告）高士法。被上诉人（原审被告）三亚市综合行政执法局。法定代表人周乃武。委托代理人林祖才。委托代理人孙瑶。上诉人高士法因其诉被上诉人三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局）规划行政强制执行及行政赔偿纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院2015年3月30日作出的（2015）城行重字第2号行政判决，于2015年4月20日通过三亚市城郊人民法院向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人高士法，被上诉人三亚市执法局委托代理人孙瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三亚市城郊人民法院原审查明：高士法与高岛生为父子关系。高岛生为三亚市临春社区居民委员会（以下简称临春居委会）原住居民，上个世纪80年代在社区的宅基地上建设房屋共计267平方米。2010年9月26日，高岛生在社区新建的1800平方米框架结构房屋被三亚市执法局拆除。经诉讼，三亚市中级人民法院确认三亚市执法局强制拆除高岛生房屋的行政行为违法，判决三亚市执法局赔偿高岛生财产损失4158400元。2011年12月2日，高岛生向临春居委会提出危房改造申请，拟将自己的旧房拆除并在原地新建住房。临春居委会经审查后，作出“拟同意改建，但按照政府要求改建。请河东区审批”的意见。2013年10月27日，高岛生因病去世。2014年2月15日，高士法未经审批许可，未取得建设工程规划许可证，将其父亲高岛生遗留的旧房拆除，在原址即临春居委会二组70号斜对面重建房屋。2014年3月24日，三亚市执法局巡查时发现该房屋已建至第1层封顶，建筑面积180平方米，占地面积180平方米，框架结构。经制作现场检查记录后，三亚市执法局对高岛生作出三综执(河东下洋田)询字（2014）第040号《接受调查询问通知书》和三综执（河东下洋田）停字[2014]第040号《责令停止违法行为通知书》，通知高岛生立即停止违法行为，并于2014年3月27日9时携带本人身份证、户口本、土地证等相关报建手续，到该局河东大队接受询问。高士法代收了前述通知。2014年3月27日，高士法向三亚市执法局提供了危房改造申请书、临春居委会证明及高岛生的身份证明。2014年3月28日，三亚市执法局对高岛生作出三综执（河东）罚告字[2014]第090号《行政处罚告知书》，告知高岛生拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2014年4月14日，三亚市执法局对高岛生作出三综执（河东）罚决字[2014]第090号《行政处罚决定书》，认定高岛生未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令高岛生自处罚决定送达之日起三日内自行拆除上述违法建筑物。2014年4月21日，三亚市执法局发现高岛生已去世，遂对高岛生和高士法作出三综执（河东）执决字[2014]第090号《强制执行决定书》（以下简称090号强制执行决定），依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，决定于2014年4月22日对高岛生和高士法违法建设建筑物实施强制拆除。三亚市执法局在送达前述《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《强制执行决定书》时，均在送达回证上注明：“当事人拒签，我执法人员采取留置送达，并拍照取证”。2014年4月22日，三亚市执法局对高士法建设的房屋实施了强制拆除。该房屋被拆除时已建至第三层。高士法不服，诉至三亚市城郊人民法院，请求判决三亚市执法局强制拆除其房屋的行政行为违法；撤销三亚市执法局作出的090号强制执行决定；判令三亚市执法局恢复其房屋的原状，并赔偿其被毁坏的椰子树4棵、槟榔树1棵、芒果树2棵的损失。另查明，临春居委会辖区为三亚市城市规划区，将规划建设成为高品位、高档次的生态园林住宅小区。2004年4月5日，三亚市人民政府办公室发出三府办[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》，通知自通知下发之日起，禁止抢建建筑物、附属物，凡突击抢建建筑物、附属物的一律不予清点，不予补偿。三亚市城郊人民法院原审认为，高士法未经审批许可，未取得建设工程规划许可证，在城市规划区内擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定。虽然三亚市执法局对该建设行为作出的行政处罚决定以高士法已故的父亲高岛生为建房人予以处罚，处罚主体错误，但认定该房屋为违法建筑物的事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。且该房屋建设在三亚市人民政府办公室发出三府办[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》，禁止抢建建筑物、附属物之后，不属于《海南省查处违法建筑若干规定》第二十二、二十三条规定的尚可采取改正措施和不能拆除的情形。三亚市执法局作为对违法建筑物有权实施处罚的行政机关，对高士法新建设的房屋予以强制拆除，应根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，在对高士法作出并送达行政处罚决定、履行义务催告书、强制执行决定和公告之后予以拆除，程序方为合法。可该局在作出强制执行决定前，仅对高士法的父亲高岛生作出行政处罚决定，未对高士法作出行政处罚决定和履行义务催告书，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五条的规定，依法应予以撤销。但考虑到该强制拆除房屋行为已执行完毕，不具有可撤销的内容，故应确认三亚市执法局作出的090号强制执行决定违法。同时，三亚市执法局在对高士法新建设的房屋实施强制拆除前未予以公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，强制拆除行为程序违法。高士法诉请判决三亚市执法局强制拆除其房屋的行政行为违法，符合法律规定，应予支持。高士法新建设的房屋系已被认定为未取得建设工程规划许可证的违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家赔偿保护的是合法权益，对高士法违法建设的房屋及其因该违法建设行为所产生的后果，依法不应予以保护和救济，而由高士法自己承担损失。另，高士法请求赔偿树木损失，不能提供证据予以证明，不予支持。据此，三亚市城郊人民法院原审依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：确认三亚市执法局强制拆除高士法房屋的行政行为违法；确认三亚市执法局作出的090号强制执行决定违法；驳回高士法的其他诉讼请求；案件受理费50元，由高士法承担。高士法上诉称，上诉人的祖屋原为6间砖木瓦房，因年久失修，己变成危房。2012年曾申请危房改造,但由于2014年6月之前的农村建房报建机制不完善，一直无法报建。2013年11月，该房被台风刮塌。为了重建家园，上诉人在老宅基地上建起了面积为540平方米的三层框架结构的房屋。三亚市执法局不顾当时报建机制不完善的实际情况，以未取得报建手续为由，拆毁了上诉人的房屋。上诉人认为，三亚市执法局拆毁上诉人房屋的行政行为违法，原审判决未判令该局赔偿上诉人的损失，显失公理。理由如下：其一，三亚市执法局090号强制执行决定是其在拆房后单方制作的，原审法院对该事实予以认定不符合客观事实。其二，上诉人父亲于2013年10月已经去世，三亚市执法局以上诉人父亲作为处罚、执行的主体不合法。其三，原审法院及三亚市执法局以三亚市人民政府办公室[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》作为法律依据是错误的。三亚市人民政府办公室既不是征地拆迁的职能部门，也不是用地单位。该文件不是征地拆迁公告，却在没有解决村民的生产、生活、居住问题的情况下，限制村民的生产、生活等活动，引起村民强烈不满，曾到北京有关部门上访。其四，上诉人建房时，附近也有他人建房，但三亚市执法局只拆除了上诉人兄妹俩的房子。原审判决对三亚市执法局选择执法，打击报复拆毁上诉人房屋的行为只字不提，是对该违法行为的默认。其五，原审法院认为上诉人不能提供证据证明椰子树、芒果树的损失，可上诉人实际已提交了相关相片证明树木损失。其六，原审判决确认三亚市执法局拆除上诉人房屋的行为违法，却没有判令该局赔偿上诉人的损失，将纵容该局的违法拆除行为继续进行。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项关于“驳回原告高士法的其他诉讼请求”的判决，判令三亚市执法局赔偿上诉人的房屋及树木损失。被上诉人三亚市执法局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：其一，高士法所建房屋系违法建筑的事实清楚。高士法未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自兴建房屋。根据我国城乡规划法的规定，其兴建的房屋属于违法建筑。其二，我国国家赔偿法保护的是公民的合法权益，高士法被拆除的房屋为违法建筑，不受法律保护。其要求被上诉人赔偿其椰子树等损失，但未提供任何证据予以证明。其三，原审判决并未将三府办[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》作为法律依据，高士法认为原审判决将上述通知作为法律依据系对法律依据的概念认识不清，理解有误。综上，请二审法院查明事实，依法驳回高士法的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，个人在城市、镇规划区内建设房屋，应当遵守法律的规定，事先申请办理建设工程规划许可证。本案中，高士法作为国家机关工作人员，未经取得建设工程规划许可证等规划审批手续，擅自在城市规划区内建设房屋，且在三亚市执法局已责令其停止违法建设行为之后，仍然无视执法部门的监管要求，继续将房屋从一层封顶建至三层，显然违反了前述法律规定。三亚市执法局根据调查情况认定其所建的房屋为违法建筑物依据充分。但三亚市执法局在查处和强制拆除高士法涉案房屋的过程中，未认真查明该房屋实际建设人的情况，错误将高士法已经去世的父亲高岛生认定为建房人，并予以处罚，属认定事实错误。另，三亚市执法局未经事先催告高士法履行义务即作出强制执行决定书，且在强制拆除涉案房屋前，未公告限期高士法自行拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十五条和第四十四条关于强制执行程序的规定。原审判决确认三亚市执法局作出的090号强制执行决定和强制拆除行为违法，证据确凿，适用法律、法规正确。高士法请求法院判令三亚市执法局恢复其房屋原状，并赔偿树木损失，因其所建房屋为违法建筑物，依法不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条所规定的应受法律保护的合法权益，且其所提交的证据也不能充分证明被诉强制拆除行为造成其林木损失，故原审判决驳回其前述诉讼请求并无不当。高士法上诉请求本院撤销原审判决第三项关于“驳回原告高士法的其他诉讼请求”的判决，没有充分的事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规和判决结果正确。高士法的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由高士法负担。本判决为终审判决。sccxjjin0zyr7uvkye案件唯一码审判长 吉 红审判员 陈兴科审判员 林元贵二〇一五年八月十一日书记员纪莉附相关法律条文：中华人民共和国城乡规划法第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。中华人民共和国国家赔偿法第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。中华人民共和国行政强制法第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。