山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民再38号上诉人（原审被告）：杨红，女，1965年10月20日出生，汉族，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：杨梓煜，山东国弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗光，山东国弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乳山市万和食品有限公司，住所地乳山市乳山口镇工业园。法定代表人：刘海军，董事长。委托诉讼代理人：常大杰，山东北斗星辰律师事务所律师。原审被告：修晓英，女，1964年5月3日出生，汉族，住威海市环翠区。原审被告：迟乾元，男，1954年9月25日出生，汉族，住荣成市青阳东区。上述二原审被告之共同委托诉讼代理人：邵洪才，山东弘誉律师事务所律师。原审被告：曲建波，男，1956年8月6日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人杨红因与被上诉人乳山市万和食品有限公司（以下简称万和食品公司）及原审被告修晓英、迟乾元、曲建波追偿权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民再8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人杨红之委托诉讼代理人杨梓煜、罗光，被上诉人万和食品公司之委托诉讼代理人常大杰，原审被告修晓英、迟乾元之共同委托诉讼代理人邵洪才到庭参加诉讼。原审被告曲建波经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨红上诉请求：撤销（2017）鲁1083民再8号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担保证责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、再审一审认定事实错误。再审一审认定被上诉人万和食品公司为享有追偿权的适格主体无事实及法律依据；再审一审对被上诉人是否首先行使向债务人予以追偿的权利以及是否已穷尽执行债务人的财产等事实未予查明；再审一审认定被上诉人已向乳山市农村信用合作联社（以下简称乳山农信社）实际还款850万元系认定事实错误，被上诉人无证据证明其已还款；再审一审认定乳山农信社在（2011）威商初字第10号案件中所出具的“撤诉申请书”中“迟乾元、杨红签字不实”系其对实体权利的自由处分行为，无法免除上诉人杨红的担保责任系违背客观事实的错误认定。2、再审一审适用法律错误。上诉人并非连带共同保证的保证人，且再审过程中被上诉人未提供证据证明其已经向债务人追偿且债务人已无可供执行的财产，故再审一审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定判定上诉人应承担保证责任系适用法律错误。3、再审一审判决第二项违反法定程序，超出了再审申请人的诉讼请求。被上诉人万和食品公司辩称，再审一审认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告修晓英、迟乾元述称，再审一审判决正确，请求依法维持对修晓英、迟乾元的判决部分。原审被告曲建波未到庭参加诉讼，亦未提供书面述辩意见。万和食品公司向一审法院起诉请求：要求曲建波、迟乾元、修晓英、杨红每人偿还万和食品公司垫付款1430539.6元及利息。一审法院原审〔案号为(2016)鲁1083民初3284号〕认定事实：2009年9月25日，乳山农信社与威海市乐享食品有限公司（以下简称乐享公司）签订借款合同一份。合同约定，乐享公司向乳山农信社借款人民币490万元，借款用途为购原材料，借款期限自2009年9月25日至2010年9月24日止，借款利率为月利率8.4075‰。因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。同日，乳山正洋食品有限公司（以下简称正洋公司）、威海久业仓储物流有限公司、曲建波、迟乾元、修晓英、杨红与乳山农信社签订了保证合同，为乐享公司向乳山农信社的借款提供连带保证保证。保证担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。合同签订当日，乳山农信社向乐享公司发放借款490万元。借款到期后，乐享公司未偿还乳山农信社借款本金，并自2010年1月21日开始欠息。后乳山农信社将乐享公司、正洋公司、威海久业仓储物流有限公司及曲建波、迟乾元、修晓英、杨红诉至威海市中级人民法院，在该案审理过程中，乳山农信社撤回对曲建波、迟乾元、修晓英、杨红四人的起诉。经审理，威海市中级人民法院作出（2011）威商初字第10号民事判决，判决：一、乐享公司于该判决生效之日起十日内偿还乳山农信社借款本金人民币490万元及利息（自2009年1月21日至该判决确定的履行之日，按照合同约定计算）；二、乐享公司于该判决生效之日起十日内赔偿乳山农信社律师费损失17万元；三、正洋公司、威海久业仓储物流有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、正洋公司、威海久业仓储物流有限公司承担保证责任后有权向乐享公司追偿。该判决生效后，借款人乐享公司被吊销营业执照，无能力偿还乳山农信用社借款。正洋公司作为保证人截止2015年1月28日已为乐享公司向乳山农信社垫付借款本金、利息、诉讼费、律师费共计8583237.69元，该笔借款已全部还清。2011年5月31日，威海久业仓储物流有限公司将公司股权转让，约定公司债务由祝旦镇承担。2015年1月26日，正洋公司起诉祝旦镇要求其承担保证责任，后因双方达成和解协议，正洋公司撤回对其的起诉。2015年8月10日，正洋公司股东决定同意由万和食品公司吸收合并正洋公司，合并后公司债权债务由万和食品公司承继。同日，正洋公司与万和食品公司签订吸收合并协议，约定万和食品公司吸收正洋公司，正洋公司解算并注销，双方完成合并后原正洋公司的债务由万和食品公司承担，债权由万和食品公司享有。一审法院原审认为，根据法律规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。本案中，正洋公司、威海久业仓储物流有限公司、曲建波、迟乾元、修晓英、杨红六人为乐享公司在乳山农信社贷款提供连带责任保证，在正洋公司为乐享公司垫付借款8583237.69元、且借款人乐享公司无能力偿还乳山市农村信用合作社借款的情况下，其有权向曲建波、迟乾元、修晓英、杨红进行追偿。在六保证人未约定分担比例的情况下，曲建波、迟乾元、修晓英、杨红每人负担的数额为1430539.6元（每人追偿数额为8583237.69元÷6人﹦1430539.6元）。因正洋公司由万和食品公司吸收合并，其权利义务由变更后的法人享有和承担。故万和食品公司要求被告曲建波、迟乾元、修晓英、杨红每人偿还垫付款1430539.6元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，判决：曲建波、迟乾元、修晓英、杨红每人偿还乳山市万和食品有限公司垫付款人民币1430539.6元，于判决生效后十日内付清。案件受理费17674元，由曲建波、迟乾元、修晓英、杨红负担。修晓英、曲建波、杨红再审一审时诉称，要求依法撤销（2016）鲁1083民初3284号民事判决，改判驳回万和食品公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决所依据的主要证据“保证担保合同”是伪造的。担保合同中修晓英、曲建波、杨红的签字或捺印不是其本人签字和捺印，3人对该合同的事实及内容均不知情，原审法院依据虚假伪造的合同作出的判决，依法应判决驳回万和食品公司的诉讼请求。二、万和食品公司不具有提起本案原审诉讼的主体资格。1、万和食品公司并非本案原审适格原告。（2011）威商初字第10号判决书中确定的债务人为乐享公司，威海久业仓储物流有限公司和正洋公司承担连带责任。本案万和食品公司不具备原审原告的主体资格。原审中万和食品公司提供的正洋公司股东决定、万和食品公司股东决定及吸收合并协议书不能证明万和食品公司通过吸收合并的方式取得了正洋公司对应承担保证责任的保证人的追偿权。依据《公司法》第一百七十三条的规定，万和食品公司提交的证据不符合公司法的规定，也不能证明其吸收合并协议已经履行并在工商行政管理局完成工商登记，故万和食品公司并非适格原告。2、正洋公司不享有追偿权。追偿权应在正洋公司承担了全部清偿责任后，再向债务人乐享公司追偿，在穷尽执行债务人所有财产后，于追偿不能范围内再向应承担保证责任的保证人进行追偿。原审正洋公司并未向债务人乐享公司追偿，因此不能向其他保证人行使追偿权。三、原审法院审理程序违法，未对修晓英、曲建波、杨红直接送达即公告传唤并缺席判决，剥夺了三人的诉讼权利，导致判决结果错误。一审法院再审〔（2017）鲁1083民再8号〕认定事实：原审中，万和食品公司提交（乳）农信借字（2009）《借款合同》证实2009年9月25日乳山农信社（现更名为山东乳山农村商业银行股份有限公司）向乐享公司贷款490万元，提交（乳）农信保字（2009）第33号《保证合同》证实正洋公司、威海久业仓储物流有限公司及曲建波、迟乾元、杨红、修晓英为（乳）农信借字（2009）借款合同连带保证人。根据修晓英、迟乾元、曲建波、杨红的申请，一审法院再审中依法委托日照浩德司法鉴定所对上述《保证合同》及《保证书》中上述4人签字及手印是否本人签字和捺印进行了鉴定。日照浩德司法鉴定所出具的文书鉴定意见认定：送检的“2009年9月25日”《保证合同》中需检“修晓英”字迹不是修晓英所写，需检“迟乾元”字迹不是迟乾元所写，需检“曲建波”字迹因样本不具备比对条件，是否曲建波所写无法确定；送检的《保证书》中需检“修晓英”字迹不是修晓英所写，需检“迟乾元”字迹不是迟乾元所写。送检的“2009年9月25日”《保证合同》中需检“修晓英”押名指印不是修晓英捺印形成；需检“曲建波”押名指印不是曲建波捺印形成；需检“迟乾元”押名指印不具备鉴定条件，是否迟乾元捺印形成无法确定。万和食品公司对该鉴定意见提出异议，并申请补充鉴定。在上述鉴定过程中，杨红向一审法院提交撤回鉴定申请，理由是威海市中级人民法院在（2011）威商初字第10号案件审理中，该案原告乳山农信社以书面形式申请撤回对杨红的起诉，撤诉理由为保证合同中杨红的“签字不实”，因此乳山农信社已以书面形式确认涉案保证合同中杨红的签字并非杨红本人书写，该事实属于乳山农信社自认的事实，再行鉴定已无必要。万和食品公司为证实其享有追偿权主体资格在再审一审时补充提交了正洋公司的准予注销登记通知书、吸收合并协议书、2015年8月15日大众日报。修晓英、迟乾元认为上述补充的工商材料系复印件无法质证；曲建波认为该次提交的吸收合并协议书与工商的档案中材料不一致，该吸收合并协议书中并没有档案编号，加盖的公司印章非常清楚，对该证据的真实性不予认可，无法证明万和食品公司的主体资格；杨红认为工商登记材料没有原件不予认可，合并吸收协议书没有工商局档案印章，且与原审中提交的不一致，认为是万和食品公司编造的，假设准予注销登记通知书是真实的，证明正洋公司是经过法定程序注销的。万和食品公司为证实其偿还借款人乐享公司在乳山农信社借款情况再审一审时补充提交了2015年1月31日银行付款凭证、来源于乳山合和食品有限公司帐本的由正洋公司于2014年1月22日向乳山合和食品有限公司出具的代垫证明一份及2014年1月22发展银行电汇凭证、中国建设银行单位客户专用回单、威海久业仓储物流有限公司于2017年11月18日出具的证明、2014年6月5日电汇凭证各一份。修晓英、迟乾元质证认为，从万和食品公司提交的凭证看不出是偿还的银行贷款，对威海久业仓储物流有限公司转让证明，万和食品公司认为债权转让应当通知相应债务人，但并没有提交相关转让通知。曲建波认为付款凭证无法体现乳山合和食品有限公司代正洋公司偿还欠款，并且乳山合和食品有限公司作为一个独立的公司，其本身也可能存在贷款，其还款是正常经营行为，且提交还款数额与原审不一致。杨红对代垫证明的真实性有异议，主张上述证据不能证明乳山合和食品有限公司向乳山农信社支付的500万元是为涉案判决支付的，主张威海久业仓储物流有限公司证明将追偿权转让给正洋公司并没有通知债务人和其他保证人，不产生任何效力，且该份证明是在原审判决之后才出现的，与本案没有关联性。再审一审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。一审法院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从正洋公司在工商部门的登记材料看，正洋公司已向工商部门提交股东决定、吸收合并协议书等注销登记材料，并在大众日报上进行公告，其公告内容是因公司吸收合并，且其提交公司注销材料已经过工商部门审核通过，工商部门根据其提交的注销材料进行注销登记，其注销原因是公司合并或分立，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，杨红、修晓英、曲建波、迟乾元以该股东决定及吸收合并协议书等存在瑕疵及注销程序不合法且未完成等为由进行抗辩理由不当，不予支持。根据公司法规定，公司合并后，合并时各方的债权、债务由存续的公司承继。正洋公司注销后，其债权、债务由万和食品公司承继，故万和食品公司是享有本案追偿权的适格主体。关于本案正洋公司为乐享公司向乳山农信社支付款项数额问题，从万和食品公司提交的相关证据看，其中由乳山合和食品有限公司代付500万元，乳山合和食品有限公司以正洋公司出具的代垫证明入帐，与原审一审万和食品公司提交2014年6月5日电汇凭证490万元，2014年6月9日记帐凭证记载律师费42098元，2014年6月5日记帐凭证记载诉讼费57902元相吻合，这与万和食品公司解释这500万元，其中490万元是借款本金，10万元是费用相一致，正洋公司支付的350万亦出具的收款收据，且乳山农信社亦出具证明证实正洋公司向其垫付款项数额，杨红、修晓英、曲建波、迟乾元认为电汇凭证等看不出此款是付给正洋公司且与原审中万和食品公司提交证据相矛盾及其他抗辩理由不当，不予支持。据此，正洋公司为乐享公司向乳山农信社支付款项为850（500+350）万元。关于威海久业仓储物流有限公司债权转让效力问题，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案原审中，万和食品公司主张追偿权虽包括威海久业仓储物流有限公司为乐享公司支付的乳山农信社借款83237.69元，但未以债权转让为由主张权利。再审中，又以债权转让来主张权利，且债权转让证明是在再审过程中提交的，系增加了原审诉讼请求，再审案件的审理不应超出原审请求范围，故万和食品公司该项诉讼请求不应在该案中处理，可另行诉讼。关于修晓英、曲建波、杨红、迟乾元是否应当承担保证责任的问题，修晓英、曲建波、迟乾元对涉案的《保证合同》及《保证书》是否为其本人签字及捺印申请了司法鉴定。日照浩德司法鉴定出具的文书鉴定意见认定《保证合同》及《保证书》中修晓英字迹及指印不是本人所为，迟乾元字迹不是本人所写、指印不具备鉴定条件无法确定；《保证合同》中曲建波字迹不具备鉴定条件无法确定，指印不是本人捺印形成。万和食品公司对该鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见书应认定其证明力，万和食品公司申请补充鉴定，不具备法定事由，对其补充鉴定申请不予准许。综上，日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见可以作为该案的定案依据。据此可以认定修晓英、迟乾元、曲建波与乳山农信社不存在涉案《保证合同》关系，故万和食品公司要求修晓英、迟乾元、曲建波承担保证责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。杨红在本案鉴定过程中，撤回鉴定申请，并以（2011）威商初字第10号案件中，乳山农信社提交对其撤回起诉申请之理由即“杨红签字不实”为证据，认为应认定《保证合同》上签字和捺印非杨红所为。再审一审认为，乳山农信社在（2011）威商初字第10号案件中以“杨红签字不实”为由撤回对杨红的起诉，是其对实体权利自由处分行为，该处分行为只对杨红发生效力，对于其他连带责任保证人不发生效力，但该处分行为亦可能损害其他保证人的利益，且万和食品公司对此不予认可，故在申请人杨红未再提供其他证据佐证的情况下，以上述乳山农信社撤诉申请中“杨红签字不实”作为免除举证责任之抗辩理由不能成立，杨红应当对此承担相应的法律后果。据此，不足以认定涉案《保证合同》签字和捺印非杨红所为，故万和食品公司要求杨红承担保证责任之诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定，平均分担。本案中，正洋公司、威海久业仓储物流有限公司、杨红系乐享公司与乳山农信社借款合同连带责任保证人，正洋公司为乐享公司偿还借款本金、利息及诉讼费、律师费等其他费用850万元，正洋公司向债务人乐享公司不能追偿的部分，有权向其他连带责任保证人追偿，正洋公司、威海久业仓储物流有限公司、杨红未约定保证责任分担比例，故由各连带责任保证人平均分担。正洋公司被万和食品公司吸收合并注销，其权利由万和食品公司享有。故万和食品公司要求杨红承担保证责任的诉讼请求，予以支持。对于万和食品公司主张的利息问题，可从其承担保证责任之日即2015年1月28日起始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零五条、第四百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：一、撤销（2016）鲁1083民初3284号民事判决；二、被申请人乳山市万和食品有限公司在850万元及利息（自2015年1月28日始至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内向乐享公司不能追偿的部分，由再审申请人杨红承担三分之一；三、驳回被申请人乳山市万和食品有限公司要求再审申请人修晓英、曲建波及原审被告迟乾元承担保证责任及多诉部分的诉讼请求。案件受理费16174元，由再审申请人杨红负担;鉴定费38000元，由被申请人乳山市万和食品有限公司负担。二审审理中，上诉人提交（2012）威执一字第43号卷宗一册，证实乐享公司仍有财产可履行债务，故被上诉人无权向上诉人追偿。被上诉人质证认为，该证据中的财产已因另案被法院裁定抵顶给乳山农信社，故乐享公司无财产可供执行。原审被告修晓英、迟乾元对该证据的真实性无异议，认为该证据与二人无关联。原审被告曲建波未发表质证意见。被上诉人提交山东乳山农村商业银行股份有限公司的企业信息和改制信息及其出具的证明一份，证实乳山农信社于2016年1月27日改制为山东乳山农村商业银行股份有限公司，2014年1月22日乳山合和食品有限公司向乳山农信社汇款500万元，用于代正洋公司偿还的乐享公司的贷款。上诉人杨红对该份证据的真实性不予认可，且主张不能证明待证事实。原审被告修晓英、迟乾元无质证意见，原审被告曲建波未发表质证意见。本院二审查明，万和食品公司诉曲建波、修晓英、迟乾元、杨红追偿权纠纷一案，万和食品公司在原审诉讼过程中变更诉讼请求为：要求四被告每人偿还原告垫付款1430539.6元及利息（利息自2015年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）。本院二审查明的其他事实与原审、再审一审认定的事实一致。本院认为，本案的二审争议焦点为：1、万和食品公司是否系正洋公司的权利义务承受人，万和食品公司是否享有诉权；2、正洋公司等是否向债权人乳山农信社履行债务850万元；3、上诉人杨红是否系涉案保证合同的保证人；4、万和食品公司是否应先向债务人乐享公司行使追偿权，如未行使该追偿权，上诉人应否承担民事责任；5、再审一审判决是否超出万和食品公司的诉讼请求，是否违反不告不理原则。关于焦点问题一，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。本案中，被上诉人在原审、再审一审中提交的证据证明，正洋公司被万和食品公司吸收合并，程序合法且不违反法律、法规强制性规定。故被上诉人万和食品公司系正洋公司的权利义务承受人，其在本案中具备诉讼主体资格。上诉人杨红主张被上诉人万和食品公司并非本案适格主体，理由不当，本院不予支持。关于焦点问题二，被上诉人万和食品公司在原审及再审一审中提交的2014年6月5日电汇凭证、2014年6月9日记账凭证、2014年6月5日记账凭证的汇款总额与被上诉人在二审中提交的山东乳山农村商业银行股份有限公司出具的证明中款项数额相同，且与被上诉人万和食品公司的陈述相一致，可以认定乳山合和食品有限公司代正洋公司为债务人乐享公司偿还欠款500万元。另，乳山农信社向正洋公司出具的收款收据可以证实正洋公司已为债务人乐享公司支付350万元执行款。因此，应认定正洋公司已偿还债务850万，履行了涉案保证责任。上诉人杨红主张涉案保证责任未实际履行，与事实不符，本院不予支持。关于焦点问题三，乳山农信社在（2011）威商初字第10号案件中以“杨红签字不实”为由撤回对其的起诉，乳山农信社的该主张对万和食品公司及其他民事主体不具有约束力，并不当然产生杨红并非涉案保证合同保证人的法律后果。杨红在再审一审中撤回鉴定申请，理应承担举证不能的责任，即不能认定其并非涉案保证合同保证人。上诉人杨红主张其不承担保证责任的上诉理由，本院不予支持。关于焦点问题四，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定，平均分担。本案中，被上诉人万和食品公司作为正洋公司的权利义务承受人，理应对向债务人乐享公司不能追偿的部分，再向其他连带责任保证人包括上诉人杨红进行追偿。关于焦点问题五，被上诉人万和食品公司在一审原审变更后的诉讼请求为要求上诉人杨红等4人分别偿还被上诉人垫付款1430539.6元及利息，而再审一审判决杨红承担万和食品公司在850万元及利息范围内向乐享公司不能追偿部分的三分之一，根据该判决结果，上诉人杨红在本案中承担民事责任的数额可能会超出万和食品公司在原审中的诉讼请求，故再审一审判决违反了不告不理原则，杨红在本案中应偿还的借款本金应限定在1430539.6元范围内。上诉人杨红关于再审一审超出当事人诉讼请求进行判决的上诉理由，于法有据，本院予以支持。综上，再审一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持乳山市人民法院（2017）鲁1083民再8号民事判决第一项、第三项，即（一）撤销乳山市人民法院（2016）鲁1083民初3284号民事判决，（三）驳回被上诉人乳山市万和食品有限公司要求原审被告修晓英、曲建波、迟乾元承担保证责任及多诉部分的诉讼请求；二、变更乳山市人民法院（2017）鲁1083民再8号民事判决第二项为：在人民币850万元及利息（按本金850万元，自2015年1月28日起至判决实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，就威海市乐享食品有限公司的财产依法强制执行仍不能履行的部分，由上诉人杨红向被上诉人乳山市万和食品有限公司清偿三分之一（在本案中本金以1430539.6元为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17674元，上诉人杨红负担5891元，被上诉人乳山市万和食品有限公司负担11783元;一审鉴定费38000元，由被上诉人乳山市万和食品有限公司负担。二审案件受理费5891元，上诉人杨红负担4713元，被上诉人乳山市万和食品有限公司负担1178元。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一八年七月十一日书记员  王金霞