浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1436号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州晖创会展有限公司。法定代表人：黄国强。委托代理人：应宏伟。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州萧宏建设集团有限公司。法定代表人：俞先富。委托代理人：潘水芳。上诉人杭州晖创会展有限公司（以下简称晖创公司）因与被上诉人杭州萧宏建设集团有限公司（以下简称萧宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2012）杭桐民初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：萧宏公司、晖创公司于2007年10月10日订立《工程项目施工补充协议》一份，就桐庐广业影城嘉苑1号、2号、3号楼工程及北区商业裙房施工事宜达成了相关协议，约定萧宏公司先行支付晖创公司650万元履约保证金，在协议签订之日起6个工作日之内一次性支付，否则协议自动失效；在三幢高层主体全部封顶后六个工作日内归还80％，其余在竣工验收合格之日起十个工作日内还清；在12月25日前办理完施工许可证手续，如到时未办理完施工许可证手续、不具备进场条件的，该保证金自12月25日起以实际天数每日万分之三点三三计息（项目开工后不再计息）；工期500天，以施工许可证发放后三日内晖创公司下发开工令为准，因萧宏公司原因造成工期延误的，每天按照合同总价万分之二计算违约金；萧宏公司承诺在中标后未经晖创公司同意不得对该工程进行转包或分包；参与竞标单位必须经晖创公司签章确认，不得少于三家；合同暂定价格5700万元；萧宏公司在每月25日前向监理工程师及晖创公司现场工程师提交工程量月报表，晖创公司当月审核完毕，并在次月10日前支付上月应付工程款；各幢楼的建筑在施工至5楼顶板后开始支付首期工程款，首期工程款的支付额度为已完工工程量价款的75%；此后工程款按月实际完成量价款的75%支付；在完成各幢单体工程竣工验收后十日内再支付已完工工程量总价的10%；在工程结算审计后10日内付至结算款的95%，其余5%留作工程质保金，质保金的退还、工程结算的审计期限按国家相关规定进行审计。萧宏公司于2007年10月15日、11月19日分别向晖创公司支付保证金300万元、350万元。2008年1月8日，晖创公司发包的工程通过招投标程序由萧宏公司中标，双方订立《建设工程施工合同》一份，约定晖创公司将桐庐广业影城嘉苑1号、2号、3号楼发包给萧宏公司施工；承包范围为施工图范围内的土建、安装及装饰工程；合同价款为固定价29389519元，工期500天；晖创公司在合同订立后七天内支付工程价款的10％，基础完工支付总工程量的15％工程款；主体工程根据形象进度按比例支付总工程量的40％，竣工验收合格后支付总工程量的25％，余款10％待竣工结算扣除总价5％作工程保修金后六个月内付清。晖创公司逾期履行付款义务的，每天赔偿应付款0.2‰的违约金。2009年12月25日，萧宏公司、晖创公司签订《建设工程承包协议》一份，约定桐庐广业影城嘉苑一标室外工程由萧宏公司承包施工及相应的结算方式；并约定在2010年1月25日前支付工程备料款30万元、萧宏公司在每月25日前向监理工程师及晖创公司现场代表提交工程量月报表，晖创公司当月审核完毕，并在次月10日前支付上月应付工程款；每月应付工程款为实际已完成量价款的75%；付款总额达到业主方预算总价的85%时，不再支付工程进度款；在工程竣工施工单位提交完整的结算资料后，工程结算应在3个月内完成审计，审计后十日内付至结算款的95%；5%留作质量保证金，待国家规定的保修期满后十日内无息退还，工期到2010年4月30日止，由于延期造成的损失由萧宏公司承担。广业影城嘉苑1号、2号、3号楼工程于2008年5月22日开工。萧宏公司于2008年11月25日向晖创公司提交报告说明：1号楼施工至九层结构、2号楼施工至八层结构、3号楼施工至5层结构，完成工程量约2500万元，要求晖创公司尽快付款。晖创公司于2008年11月25日支付首期工程款300万元。此后萧宏公司多次发函或报告给晖创公司，要求晖创公司尽快按照约定支付工程款，否则将会引起停工等后果。晖创公司于2009年、2010年陆续支付工程款至总额58312643元，其中含2009年12月25日《建设工程承包协议》约定的室外工程的工程款30万元。含一标室外工程在内的所有工程于2010年8月20日竣工验收合格。晖创公司于2010年10月16日归还保证金520万元。原审法院另查明：晖创公司在庭审中确认在实际施工中是按照2007年10月10日签订的《工程项目施工补充协议》约定的工程价款进行支付的。2014年10月，经法院委托，浙江科佳工程咨询有限公司依据2007年10月10日签订的《工程项目施工补充协议》以及其他合同等资料对萧宏公司承建的工程价款进行鉴定，确认萧宏公司所建工程的工程造价为63938194元，其中2009年12月25日《建设工程承包协议》约定的室外工程项下工程款为1751056元（已付30万元），2007年10月10日签订的《工程项目施工补充协议》项下的工程款为62187138元（已付58012643元）。2012年8月17日，萧宏公司起诉至原审法院请求判令：1、晖创公司立即支付萧宏公司工程款15874753.6元；2、晖创公司赔偿萧宏公司履约保证金利息损失317515.5元；3、晖创公司赔偿萧宏公司自2010年8月21日起至判决确定履行日止按同期贷款利率计算的逾期付款损失；4、萧宏公司对晖创公司工程拍卖、折价所得价款享有优先受偿权；5、晖创公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，萧宏公司变更第1-3项诉讼请求为：1、晖创公司支付萧宏公司工程款5625551元（工程款总额为63938194元，已付工程款为58312643元）；2、晖创公司赔偿萧宏公司提前支付的履约保证金利息损失317515.5元（按照日利率万分之三点三，其中300万元自2007年10月15日计算至2008年4月1日止、另350万元自2007年11月19日起计算至2008年4月1日止）；3、晖创公司赔偿萧宏公司自2010年8月21日起至判决确定履行日止，按5625551元总数以每日万分之二计算的逾期支付工程款的利息，暂计至2012年8月20日为505562.22元。后萧宏公司增加以下诉讼请求：1、晖创公司返还萧宏公司履约保证金130万元，并赔偿萧宏公司自2010年8月21日起至判决确定履行之日止按每日万分之二计算的赔偿金；2、本案鉴定费313534元由晖创公司承担。晖创公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、萧宏公司立即退还晖创公司多付的工程款2370万元（暂定金额，以审计决算为准），并支付自2013年1月7日起按同期人民银行贷款利率计算至实际返还时止的利息；2、萧宏公司支付晖创公司工程逾期完工违约金3638708.92元（按已付工程款58312643元的日万分之二自2009年10月13日起计算至2010年8月20日止，共计312天）；3、萧宏公司支付晖创公司工程施工水费145793.45元，电费284110.32元；4、萧宏公司支付晖创公司防水维修费549302元，民工工资及其他维修费82325元；5、反诉案件诉讼费用由萧宏公司承担。关于第一项反诉请求，晖创公司在法院给定的时间内未最终确定数额，原审法院以晖创公司的暂定数额为准。原审法院认为：萧宏公司在中标晖创公司发包的建设工程后应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但萧宏公司、晖创公司在萧宏公司中标之前就招标工程已经达成了协议，且工程价款与中标后签订的建设工程施工协议相差甚巨。萧宏公司在庭审中主张萧宏公司、晖创公司存在违法招投标，并进一步提出证据证明其他两家投标单位的投标保证金系萧宏公司支出，晖创公司对萧宏公司主张予以否认但未提出相应反驳证据，故根据萧宏公司、晖创公司先签协议后招投标的实际情况，结合萧宏公司提交的相应证据，该院认定双方存在违法招投标的事实，萧宏公司、晖创公司于2007年10月10日签订的《工程项目施工补充协议》、2008年1月8日签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。根据双方在庭审中的陈述，晖创公司在实际履行中是按照2007年10月10日订立的《工程项目施工补充协议》约定的工程款数额计算并支付工程款，现工程已于2010年8月20日竣工验收合格，故萧宏公司主张要求按照2007年10月10日订立的《工程项目施工补充协议》结算并支付工程价款的请求合理。2009年12月25日签订的《建设工程承包协议》合法有效，晖创公司应当按照约定支付工程款。现根据法院委托鉴定的鉴定报告，萧宏公司承建工程的造价总额为63938194元，扣除晖创公司已支付的58312643元工程款，晖创公司尚欠萧宏公司工程款总计5625551元。对于双方于2007年10月10日订立的无效《工程项目施工补充协议》项下的工程款62187138元，双方约定5%工程款留作保证金，约定的退还时间模糊，考虑到合同无效及晖创公司所属的宾馆面临着被拍卖的现实，应由晖创公司全部支付该无效合同项下的工程款（但不据此免除国家规定萧宏公司的保修义务），但对总工程款62187138元的5%即3109356.9元不应计算利息损失。对2009年12月25日签订的有效的《建设工程承包协议》项下的工程款1751056元的5%即87552.8元，双方约定保修期后返还的应当按照约定，故该87552.8元工程款尚未到履行期限，不予支持。综上，晖创公司应立即支付萧宏公司工程款5537998.2元（5625551元扣除87552.8元保修金），包括无效合同项下的4174495元（62187138元扣除已付58012643元），有效合同项下的1363503.2元（1751056元扣除已付30万元以及保修金87552.8元）。双方在2007年10月10日订立的《工程项目施工补充协议》、2009年12月25日签订的《建设工程承包协议》中约定了支付工程款的相应时间，但萧宏公司未说明每个阶段应付工程款的具体数额，故对无效合同项下1065138.1元（4174495元扣除3109356.9元不计息部分）、有效合同项下1363503.2元工程款的应付时间以最后约定“待工程结算审计后10日内支付至95%”来起算，但因双方对工程审计的时间未作具体约定，且萧宏公司未提交证据证明向晖创公司提交过结算报告，考虑本案的实际情况，又因双方对无效合同均存在过错，故酌定对无效合同项下应付工程款1065138.1元的自萧宏公司起诉之日2012年8月17日起算50%的利息损失由晖创公司负担，有效合同项下的应付款额1363503.2元的利息损失由晖创公司承担，利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因双方在2007年10月10日订立的《工程项目施工补充协议》属于无效合同，故在该份协议中约定的履约保证金相关内容均属无效，对萧宏公司要求晖创公司归还剩余履约保证金130万元予以支持。因合同无效，晖创公司占有保证金无依据，故应当根据相应过错赔偿萧宏公司相应损失，因案涉工程直至2010年8月20日才竣工验收合格，参考2007年10月10日订立的无效协议《工程项目施工补充协议》约定保证金应在工程竣工验收十个工作日内还清，原审法院酌定至今未退的130万元保证金自2010年9月1日起的利息损失由晖创公司承担，损失的计算标准为130万元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失，其余520万元保证金在2010年10月16日退还前的利息损失由萧宏公司自负。本案鉴定费313534元，由晖创公司承担一半。萧宏公司未提交证据证明其在法定期间内向晖创公司主张优先受偿的事实，故对萧宏公司主张工程款优先受偿的请求不予支持。关于晖创公司的反诉请求，晖创公司要求返还多付的工程款无依据，不予支持；晖创公司要求支付的防水等维修费及民工工资证据不足不予支持；晖创公司要求支付施工水费145793.45元、电费284110.32元，萧宏公司无异议，予以支持。晖创公司依据无效合同要求萧宏公司承担的逾期完工违约金于法无据；2009年12月25日签订的有效合同《建设工程承包协议》未约定违约金；故晖创公司主张的逾期完工违约金均不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条的规定，判决：一、杭州晖创会展有限公司在判决生效之日起十日内支付杭州萧宏建设集团有限公司工程款5537998.2元，并支付以工程款1065138.1元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年8月17日起计算至判决确定履行之日止的利息损失的50%以及工程款1363503.2元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年8月17日起计算至判决确定履行之日止的利息损失；二、杭州晖创会展有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州萧宏建设集团有限公司履约保证金130万元、及130万元自2010年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、杭州晖创会展有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州萧宏建设集团有限公司因本案支出的鉴定费156767元；四、杭州萧宏建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州晖创会展有限公司施工水费145793.45元、施工电费284110.32元；五、驳回杭州萧宏建设集团有限公司的其余本诉请求；六、驳回杭州晖创会展有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64696元，由杭州晖创会展有限公司承担60763元，杭州萧宏建设集团有限公司承担3933元；反诉案件受理费91900元，由杭州萧宏建设集团有限公司承担3874元，杭州晖创会展有限公司承担88026元；均于判决生效之日起七日内交纳。宣判后，晖创公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定备案的施工合同无效，属事实认定和法律适用错误。1、根据《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，本案所涉项目系商品住宅，属于法定必须招投标项目。晖创公司经桐庐县公证处公证，通过邀请招标方式，确定由萧宏公司中标并于2008年1月8日签订《建设工程施工合同》，且依法进行了备案，符合法律规定，应受法律保护。萧宏公司提供的证据并不足以证明上述招投标行为存在违反法律强制性规定的情形，一审认定该备案合同无效，无事实与法律依据。2、根据《招标投标法》第46条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第21条规定，晖创公司与萧宏公司于2007年10月10日在招标之前私下签订的《施工补充协议》，因违反国家强制性规定而无效，不能作为处理本案争议的有效依据，应以经过公证招投标手续，并依法备案的《建设工程施工合同》，作为双方处理争议和结算依据。一审以无效的《施工补充协议》委托鉴定，并作为结算依据，显然错误。3、晖创公司与萧宏公司先行签订的《施工补充协议》，明确约定其生效的前提：一是萧宏公司在协议签订后六个工作日内一次性支付履约保证金，否则协议自动失效；二是2008年1月30日仍未办理完施工许可证手续的，双方可以提前解除，并退回保证金及利息。该协议在签订时，并不确定该协议中有关工程施工协议内容是否生效履行，且萧宏公司在此后招标中是否能中标属未知。协议中约定“如招标总包合同与本协议有冲突的以本协议为准”，其前提必须是萧宏公司能够中标，如果不能中标，该协议自然无效；如果中标，才存在适用该补充协议的可能。因此，该协议应属效力待定协议。且《招标投标法》第46条和《建设工程司法解释》第21条规定，也证实“补充协议”是签订在招投标之前还是之后，并不对招投标合同效力产生影响。事实上，正因萧宏公司并未按补充协议约定一次性交付履约保证金，该协议按约定也已自行作废，不应再作为双方结算依据。二、一审在认定涉案合同均无效的情况下，未向双方释明，径直按无效合同作出判决，损害晖创公司的合法权益，应予以撤销。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。晖创公司在一审中既是被告，又是反诉原告，始终主张备案合同有效，施工补充协议无效，并要求按备案合同进行鉴定和作出裁决。一审法院经过庭审后，既然认定涉案二份合同均无效，应按法律规定，对该等无效民事行为认定进行释明告知，以便当事人依法作出正确选择。但一审却未依法履行告知义务，直接按无效合同进行判决，显然违反法定程序，也严重损害晖创公司的合法权益，理应予以撤销。三、一审依据无效合同认定，判决晖创公司支付剩余全部工程款及相应利息损失，显属法律适用错误。1、备案合同约定：工程竣工验收合格后付至90%，余10%待竣工结算扣除总价5%作工程保修金后6个月内付清。补充协议也约定：工程竣工验收合格付至85%，结算审计后10日内付至结算款95%；5%质保金按国家规定处理。故不论按备案合同还是补充协议，留5%质保金是双方真实意思表示，也是对质保期间工程质量保修的有效保障，应受法律保护。一审以合同无效为由，判决全额支付剩余工程款，系法律适用错误。2、工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。不论备案合同还是补充协议，均约定竣工结算后一定期限支付结算款。因此，案涉工程款支付的前提是萧宏公司向晖创公司提交完整的工程决算材料。但萧宏公司在起诉之前从未向晖创公司提交决算材料，起诉时向法院提交的也仅仅是几页纸的工程决算汇总表，而无任何决算明细资料，在法院委托鉴定机构进行鉴定过程中，萧宏公司才向法院提交相对完整的决算资料，由此导致工程款决算迟延，该责任应由萧宏公司自行承担。且室外工程合同明确约定“在工程竣工施工单位提交完整的结算资料后，工程结算应在三个月完成审计，审计后10日内付至结算款95%”，更说明萧宏公司提交完整的结算资料是其应尽的先合同义务，完整结算资料提交后，晖创公司才必须在三个月期限内完成审计，并在审计后十日内付至结算款的95%。因萧宏公司不提交完整结算资料，导致无法对工程款结算，该责任应由萧宏公司承担。一审法院却置上述事实不顾，判决无责任的晖创公司承担自萧宏公司起诉之日起的相应利息损失，显然无事实与法律依据。且按萧宏公司提供的证据，备案合同无效也是基于萧宏公司与第三人串标结果，与晖创公司无关，原审法院判决晖创公司承担无效责任，无事实与法律依据。四、原审法院判决晖创公司返还130万元履约保证金，并支付自2010年9月1日起的利息损失，无事实与法律依据。不能否认，履约保证金650万元基于补充协议产生，并约定在竣工验收合格之日起十个工作日内还清。但该保证金用途明确其中195万元系工期保证金。因此，还清保证金的内含前提条件是萧宏公司不存在工期逾期事实。根据一审查明的事实，工程竣工验收合格后，晖创公司退还萧宏公司520万元保证金，但因萧宏公司存在严重逾期完工事实，萧宏公司工期逾期尚未处理，130万元保证金不具备退还条件，在该逾期责任未处理之前，晖创公司当然有权不予以退还工期保证金。原审法院简单地以合同无效为由，判令晖创公司返还保证金，并让晖创公司承担自2010年9月1日起的利息损失，无事实与法律依据。如果认为上述保证金应在竣工验收合格之日起十个工作日内还清，那么萧宏公司在2014年12月10日变更诉请时才提出该请求，显然已超出法定诉讼时效，也不应受法律保护。五、原审法院在查明萧宏公司存在严重逾期完工事实的情况下，以合同无效和室外合同未约定违约金为由，不支持晖创公司违约金诉请，无事实与法律依据。根据一审查明的事实，不论招标文件还是补充协议，均明确工期逾期按结算价每天万分之二承担违约金。晖创公司反诉主张的逾期完工违约金也是基于对备案合同有效为前提。既然一审认定两份合同均无效，法院应向晖创公司释明是否变更诉讼请求。但一审却不依法予以释明，径直以合同无效主张逾期完工违约金无依据为由，驳回晖创公司相应诉讼请求，显然违反法定程序，也严重损害晖创公司合法权益，应予以撤销改判。《建设工程司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款的法理依据是民事活动的公平原则。同样，基于民法通则、合同法的一般民事活动的平等、公平、诚实信用原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，原则上当事人也应参照合同约定赔偿工期损失。如广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第（三）条规定，“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。原审法院的判决，在体现施工方利益保护的同时，显然没有平衡到晖创公司的利益，显失公平。而且室外工程合同也明确“一标到2010年4月30日止，乙方全部退场，不得因为施工方的原因而延误工期，否则由于延期造成的所有甲方损失由施工单位承担”。虽然该约定没有明确违约金，但承担违约造成的损失，难道不是违约金承担的一种方式吗？原审法院判决显然是机械、片面地理解违约金概念，完全是错误的。六、原审法院以证据不足为由，判决驳回晖创公司代垫应由萧宏公司承担的工程维修费用及民工工资等合计631627元，系对事实认定错误。工程竣工验收后，萧宏公司因自身项目承包负责人不知所踪，导致后期工程维修和质保无人负责，只能由晖创公司自行委托他人施工，由此造成晖创公司损失，这有信访记录、支付凭证、维修单等大量证据予以证实。原审法院却置上述事实不顾，以萧宏公司不认可为由，否定上述证据的真实性，显然错误。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判晖创公司支付萧宏公司工程款2428641.3元；2、撤销原审判决第二项有关利息损失判决内容，驳回萧宏公司对该利息损失的诉讼请求；3、撤销原审判决第六项，改判萧宏公司支付工程逾期完工损失人民币3869950.85元、工程维修费用及垫付款损失人民币631627元；4、本案一、二审相应诉讼费用由萧宏公司承担。二审期间，晖创公司当庭变更上诉请求为：1、撤销原审判决第一项中所涉的利息部分判决；2、撤销原审判决第二项有关利息损失判决内容，驳回萧宏公司对该利息损失的诉讼请求；3、改判萧宏公司支付工程维修费用及垫付款损失人民币631627元；4、本案一、二审相应诉讼费用由萧宏公司承担。被上诉人萧宏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审予以维持，驳回上诉。二审中，晖创公司向本院提交了以下证据：证据1、（2014）浙杭民终字第3413号民事判决书（落款时间为2015年2月15日）。证明3413号案件中所涉工程款就是萧宏公司施工的1、2、3号楼产生的维修款项，该维修款项经一、二审判决确认是549302元，同时证明晖创公司发函给萧宏公司，而萧宏公司不尽维修义务的事实。证据2、（2014）浙杭民终字第1719号民事判决书。证明因为萧宏公司没有提供竣工决算资料，晖创公司不应支付工程款的利息。萧宏公司对证据1的关联性有异议，认为案外人公司与晖创公司之间关于维修事项的约定萧宏公司不知情。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。本院经审查认为，证据1判决书中仅认定晖创公司曾向萧宏公司发送过关于告知维修款的函件，并未明确萧宏公司收到函件并认可函件内容，故相关函件所载内容仅为晖创公司的单方陈述，对该证据的证明力本院不予确认。证据2与本案缺少关联，本案晖创公司是否应当支付利息应结合本案案情确定，对该证据的证明力本院不予确认。二审期间，萧宏公司未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明：1、2007年10月10日，晖创公司与萧宏公司在《工程项目施工补充协议》第十条约定：“幕墙、大理石（花岗岩）、门窗及其他大众设备材料的品牌、价格及参与竞标单位必须经甲方（晖创公司）签章确认。（竞标单位不得少于三家）。”在该协议签订后，萧宏公司实际向参加投标的其他两家公司支付了投标所需要的保证金。该协议第二十条同时约定：“如招标总包合同与本协议有冲突的以本协议为准。”2、晖创公司与萧宏公司在《工程项目施工补充协议》约定：“650万元履约保证金在三幢高层主体全部封顶后六个工作日内归还80%，其余在工程竣工验收合格之日起十个工作日内还清。”2013年6月18日原审法院第一次开庭时，晖创公司陈述650万元的履约保证金均已经退还，扣除已退还的履约保证金，晖创公司实际已支付的工程款为57012643元。在2014年12月10日原审法院第二次开庭时，晖创公司答辩时主张其已经支付的工程款为58312643元，尚有130万元的工期保证金没有退还。根据晖创公司新的答辩意见，萧宏公司变更诉讼请求，请求工程款减少130万元，返还保证金增加130万元。本院认为：一、关于案涉《工程项目施工补充协议》以及《建设工程施工合同》效力问题。案涉工程为商品住宅项目，属于法律规定必须进行招投标的项目，晖创公司与萧宏公司在招投标之前即签订《工程项目施工补充协议》，该补充协议因违反法律强制性规定而无效。而《建设工程施工合同》虽系双方当事人通过招投标形式签订并经备案的合同，但是，双方当事人在《工程项目施工补充协议》中明确备案合同与《工程项目施工补充协议》内容不一致的，以《工程项目施工补充协议》为准，表明招投标仅为形式。同时，《工程项目施工补充协议》中约定了陪标单位如何确定，结合萧宏公司实际支付陪标单位投标保证金的事实，可以确认案涉招投标过程存在违法串标情形，故经备案的《建设工程施工合同》属违法中标后签订的合同，亦属无效。故原审法院认定案涉《工程项目施工补充协议》以及《建设工程施工合同》均属无效并无不当。至于案涉工程造价的确定应以哪一份协议约定为结算依据的问题，鉴于双方签订上述两份协议后，实际履行的是《工程项目施工补充协议》，原审法院将符合双方当事人真实意思表示的《工程项目施工补充协议》作为工程价款的结算依据，并无不当。二、关于释明的问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，晖创公司主张的《建设工程施工合同》效力与原审法院根据案件事实作出的认定不一致，原审法院应向其释明是否变更诉讼请求，原审法院未释明径行作出判决，确有不当。但是，鉴于晖创公司在二审中主动变更上诉请求，撤回要求萧宏公司赔偿逾期完工损失的诉讼请求，原审法院未释明行为并未对晖创公司利益产生实质影响，故晖创公司以此为由要求发回重审，理由不成立，本院不予采纳。三、关于原审法院判决晖创公司支付剩余全部工程款以及相应利息损失，法律适用是否错误的问题。1、二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。鉴于晖创公司二审中变更其上诉请求，对原审法院判决支付的工程款数额并未提出上诉。而晖创公司虽对利息损失提起上诉，但是原审法院对《工程项目施工补充协议》项下总工程款5%保证金并未计算利息损失。故晖创公司上诉理由中提及的原审法院判决支付《工程项目施工补充协议》项下全部工程款与合同约定不符的问题，不在上诉审查范围。2、萧宏公司虽未举证证明其向晖创公司提交了竣工结算资料，但案涉工程于2010年8月20日已经竣工验收合格。同时，双方所签订的《工程项目施工补充协议》以及《建设工程施工合同》均属无效，双方对无效又均有过错，原审法院判决晖创公司自萧宏公司2012年起诉之日始支付工程款利息（利息标准为银行同期贷款利率，利息数额为一半），并无不当。四、关于130万元履约保证金的问题。《工程项目施工补充协议》虽对650万元履约保证金的具体构成作了约定，但是对履约保证金的归还仅约定为：“在三幢高层主体全部封顶后六个工作日内归还80%，其余在工程竣工验收合格之日起十个工作日内还清。”并未对履约保证金的扣除作具体约定，原审法院判决晖创公司应自竣工验收合格之日起十个工作日内返还履约保证金并无不当。而萧宏公司在一审中变更诉讼请求要求晖创公司返还130万元的履约保证金，系基于晖创公司对已付款项构成性质的抗辩而作出的变更，并不能够表明其此前放弃向晖创公司追索保证金的权利。故晖创公司主张萧宏公司该项请求已经超过诉讼时效的理由不成立，本院不予采纳。五、关于逾期完工违约金的问题。晖创公司二审中变更其上诉请求，放弃了该项请求。本院对逾期完工问题不作审查。六、关于工程维修费用以及民工工资问题。根据双方合同约定，晖创公司要求萧宏公司履行维修义务，其必须先尽到通知义务。现晖创公司所举证据并不足以证明其已经履行了通知义务，也不足以证明其所主张的维修款以及民工工资均应由萧宏公司承担，故原审法院以证据不足为由驳回其该项请求，并无不当。综上，晖创公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10117元，由杭州晖创会展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年八月五日书 记 员  吴梦姣