陕西省安康市汉滨区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2018）陕0902刑初136号 自诉人暨附带民事诉讼原告人阿某某．某某，男，维吾尔族，小学文化，1966年5月15日出生于新疆维吾尔自治区和田县，户籍住址新疆维吾尔自治区。 诉讼代理人陈妍，陕西腾浩律师事务所律师。 被告人黄振彦，男，1954年9月12日出生于安康市汉滨区，汉族，初中文化，中共党员，农民，户籍地安康市汉滨区。 指定辩护人秦开波，陕西持衡律师事务所律师。 自诉人暨附带民事诉讼原告人阿某某．某某指控被告人黄振彦犯侵占罪并附带民事赔偿纠纷一案，于2018年3月5日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人暨附带民事诉讼原告人阿某某．某某及其诉讼代理人陈妍，被告人黄振彦及其指定辩护人秦开波等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 自诉人暨附带民事诉讼原告人阿某某．某某诉称，2015年8月份，自诉人经人介绍到安康市香溪旅游文化广场大楼前搭棚设点售卖玉石，同年11月份，因妻子生病返回新疆，临时将店内和田玉原石及挂件委托给被告人代为看管，并将玉石及物品清单交付被告人。2016年8月7日，自诉人返回安康后多次联系被告人，总是无人接听，后经香溪旅游广场工作人员指认，被告人已将其保管的一米多高的大石头以30000元卖给汉滨区恒口镇一经销商。后经自诉人报案，该石头已被公安机关追回。为此，自诉人多次追讨，但被告人置之不理。综上，公民的合法财产受法律保护，任何单位和个人不得侵害，被告人黄振彦在保管期间擅自卖掉自诉人财物后，将所得30000元非法占为己有，经多次催要拒不返还，同时还造成自诉人为回购该石头产生的直接经济损失8000元。请求法院依法追究被告人黄振彦侵占罪的刑事责任，依法判令被告人返还侵占销售自诉人石头所得款30000元和赔偿其犯罪行为给自诉人造成的直接经济损失8000元。 被告人黄振彦辩称，他不构成侵占罪，阿某某．某某叫他将石头卖掉，且卖出去石头给他抽20%，阿某某．某某十个月都没有回到安康，到安康后和他协商只说石头的钱不说他看管石头的费用。卖给恒口的石头拿的30000元钱，他没有给阿某某．某某退，当时他拿不出来，是政府给他代赔的。他现在想退但是没有经济能力退赔，他退也是给政府退赔。 被告人黄振彦的辩护人提出的辩护意见是，（1）被告人的行为不构成侵占罪，被告人没有侵占的故意；（2）阿某某．某某已经拿回石头了，出售石头的款项30000元阿某某．某某无权取得；（3）被告人有权获得看管期间的报酬。 经审理查明，2015年8月份，阿某某．某某在安康市香溪旅游文化广场售卖玉石，同年11月份，阿某某．某某因家中有事返回新疆，临时将其玉石交于黄振彦保管、代卖，并口头约定被告人黄振彦在卖出石头所得款中提成20%。2016年6月份，黄振彦将其中最大一块玉石（带木头座子，高度约为1.5米）以30000元的价格卖给唐某某。2016年8月7日，阿某某．某某返回安康后向被告人黄振彦追讨该笔卖出款30000元，被告人黄振彦始终拒绝退还。 另查明，自诉人阿某某．某某多次到各级政府信访，2017年5月24日，汉滨区委、区政府协调相关部门将被告人黄振彦卖给唐某某的石头以30000元的价格回购并承担了唐某某的来回运费以及石头保管费用8000元后，汉滨区委、区政府将被告人黄振彦卖给唐某某的石头交还给阿某某．某某。2018年4月16日，汉滨区关家镇关家社区居委会出具证明，证实黄振彦系中共党员，自1977年至2006年6月期间任该村村主任，为人正直，品行优良，没有违法违纪行为。黄振彦系肢体肆级残疾、其妻王某某系肢体叁级残疾，家庭经济困难。 庭审中经质证、认证，认定上述事实的证据有： 1、自诉人阿某某．某某和被告人黄振彦的身份证复印件，证实当事人的身份信息。 2、自诉人阿某某．某某2016年8月9日在公安机关的陈述节录，证实他今天来派出所是因为被人骗了，他是2016年8月7日发现被骗的，他被骗的是新疆和田玉石原石，还有大小挂件共计155件，总价值人民币46万余元。骗他的人叫黄振彦，汉滨区张滩镇关家乡人，具体是哪的他不清楚，电话1389150XXXX。2015年11月份，因为他老婆生病，他回家去给他老婆看病，就把他摆的摊位委托给黄振彦看管，到2016年8月7日他从新疆和田县坐车到达安康，到摊位去看时，黄振彦和他摆摊位的和田玉原石和挂件全部都不见了，经过多方打听才知道黄振彦把东西卖光，人也走了。他和黄振彦是摆摊认识的，黄振彦是香溪旅游文化广场施工单位看管库房的。他把摊位委托给黄振彦看管，有第三方在现场，是文化广场旅游中心的保安，叫什么他不知道，电话1318627XXXX，还有一个在工地干活的，现在还在那干活，叫什么他不知道，见面认识人。他把摊位委托给黄振彦看管销售没有签过合同，就是口头协议，黄振彦有写过交接清单，他给黄振彦报价，交接清单在黄振彦手上，他这没有。他委托给黄振彦看管销售，有说过要给黄振彦劳务费，口头述说，给黄振彦20%的劳务费，不管卖多少钱都是20%。 自诉人阿某某．某某2016年11月18日在公安机关的陈述节录，证实他把玉石交给黄振彦代卖时中间没有任何交接清单和手续，但交接时旁边有两个证人可以证明玉石的数量。这两个证人是：龚某某是位退休医生，年龄在70岁左右，联系电话1339925XXXX，另外以为是龚某某的妻子，没有联系方式。他当时交给黄振彦代卖的玉石大的有70件，小的有81件，总数151件。数量没有证据证明，但是有人看见过黄振彦卖玉石。孙某某，电话1566788XXXX，陈某某，电话1399153XXXX，还有一个姓陈的，电话1309802XXXX，目前就这三个人看见。公安机关找到黄振彦后，黄振彦最后归还他玉石大的有3件，小的17件，共20件，少了131件。当时黄振彦把玉石放在一个租住的空房子里，他叫了三个三轮车拉走的。黄振彦说“我看到的就这么多，其余的我不知道”。 自诉人阿某某．某某2016年11月24日在公安机关的陈述节录，证实他于2016年8月9日在城郊所报过案，报案是因为黄振彦给他代管玉石，现在玉石和人都不见了，请公安机关查找。当时公安机关答复他说这个事情不属于公安机关管辖，但可以协助他查找，并建议他找个律师到法院起诉对方。2016年10月30日，他就此事再次到城郊所请求立案处理此事，他在找到黄振彦后，黄振彦归还了他二十个玉石，但还有大部分玉石被黄振彦卖掉了，黄振彦也不还他钱。公安机关答复他说这属于非法侵占，让他去法院起诉，但公安机关还是答应可以协助他。但他还是希望公安机关能立案调查处理此事。公安机关再次告知他，经过核实，他所反映的问题是非法侵占，不属于公安机关管辖范围，完全属于自诉案件，他必须到人民法院去起诉。 自诉人阿某某．某某2017年5月4日在公安机关的陈述节录，证实他以前在公安机关说的都是真话，不是假话。他去年8月9日向公安机关报警，就是报那个黄振彦将他的玉石给侵占了，他是经营玉石的，以前在河南省南阳市镇平县石佛寺镇经营，是2015年6月到的陕西安康来经营，先后在安康的江北，以及旬阳县卖过，后来经过马某某介绍，他才到安康南环快速干道香溪旅游文化广场那里经营，在那里经营的过程中，因为他老婆病了，他要回新疆，所以才将自己当时在那里经营的玉石全部委托给黄振彦，请黄振彦看管，因为他知道黄振彦在那里看工地，他在那里摆摊子时跟黄振彦认识的，知道黄振彦有几个月都没发工资了，平时闲聊在一起，关系处得挺不错的，所以他相信黄振彦才交给黄振彦，并对黄振彦说每个月给2000元看管费，若东西卖出去了，还给黄振彦按20%提成，就这样。他将自己那些玉石全都交给黄振彦了，他们还写了一个单子，他是按他们文字写的，黄振彦还写了个汉字的单子，他把每样东西的价钱也都告诉了黄振彦，总共是151件，总价值46万元人民币。他是2015年的11月份将那些东西交给黄振彦的，具体哪一天他记不住了，就是因为2015年11月份他老婆病了，他要回新疆，所以才将那些玉石交给黄振彦，由黄振彦看管并代为销售的。他与黄振彦之间只是口头上说的，没有书面协议。他把那些玉石交给黄振彦的过程中没有专门的详细记载物品的清单，他只是将那些东西每样的报价在自己的笔记本上记录了一下，他自己写了一个，黄振彦自己也写了一个。他所记载物品报价的笔记本他随身带着的（阿某某．某某本人从随身包中取出那个笔记本，并出示给民警查看）。他上面记载的内容是他将那些玉石交给黄振彦的过程中完成的记载记录。他当时将自己的笔记本给黄振彦扯下了几页，黄振彦将那些东西的价钱记在他扯的那些纸上。他交给黄振彦的都是玉石，具体一些特征不好说，就是有一块大的，是2.7吨，有将近2米高，1.5米宽，有40多公分厚，外表是黄色的，光那一个在新疆卖的价格就是20多万。接下来第2大的那个玉石就有700多斤，长约1米2，宽约有1米，厚约20来公分。再下来比较多的就是100斤以上，500斤以下共有30多个，主要集中在100多斤、200多斤、300多斤的比较多，剩下来的就是那些比较小的玉石，还有小挂件，反正总共是151件。他在香溪文化广场所经营的那些玉石全部都留给黄振彦了，总共151件，包括那个2.7吨的和700斤的，以及那些小一点的，他全都留在香溪洞那里的。黄振彦在那里看工地，加之平时他与黄振彦关系处得很好，吃饭都在一起，他很相信黄振彦，所以才将那些玉石交给黄振彦看管并代为销售。他是2015年11月份回的新疆，在2016年8月9日向公安机关报的警，在2015年11月份至他报警期间，他没有来过安康。在2016年5月份之前，他们经常电话联系，时间长一点一周联系一次，时间短一点的就是一两天就打一个电话，主要就是问黄振彦玉石销售情况，但黄振彦基本上都说是没有卖出去，到了6月份他打黄振彦的电话，黄振彦不接，于是8月份他来安康找黄振彦。去年8月份，他到派出所报警，派出所人说让到法院起诉黄振彦，他找到黄振彦后，黄振彦总共给他交了17块玉石，最大的有200来斤，其余都是小的。他问黄振彦其余的玉石呢，黄振彦说是东西放在路边上让别人拿走了，就只剩下这17块，他自己拿了回来。其实他在黄振彦家还发现了三块玉石，他一看就认出那那三块玉石就是他交给黄振彦那151块当中的玉石。3块玉石大约有就有100多斤。黄振彦说那3个石头就算作是他对黄振彦的工资。他要其余的玉石，黄振彦只是说别人都拿走了，所以就不给他。他有马某某在香溪洞文化广场拍摄他以及他身后玉石的照片（阿某某．某某出示了一张照有他头戴白色小帽，身着白色衬衣的上半身近照，身后就是摆放的玉石）并说那个离他最远的、最高、最大的玉石，就是他前边跟公安机关说的那块2吨的玉石。那照片是马某某拍的，用他手机拍的，他当时保存着的。他在前边对公安机关所说的151块玉石，这个数字是对的，当时数了的，数的时候他与黄振彦两人在场，没有其他人在场，数完以后就交给黄振彦了。 3、被告人黄振彦2016年9月2日在公安机关的陈述节录，证实去年（具体时间他记不清了）在宏远集团路边上有个新疆人在卖东西，而他在宏远集团工地帮忙照看，就互相认识了，大概到去年9月多的时候，那个新疆人找到他给他说家里有点事情要回去一趟，个半月就回来，让他帮忙照看一下石头，他就是从2015年9月的时候帮照看石头的。那个新疆人大概50多岁，身高170厘米，短发，体型偏胖，大肚子，其他的他不知道，那个新疆人之前的电话号码他记不清了，现在的电话号码是159913XXXX。他从外表看到那些就是些石头，那个新疆人在那放了一年多都没人要，不知道价值多少，反正肯定不值钱。那个新疆人是2016年7月回来的，但是具体是多少号回来的他记不清了。他帮忙照看的石头有大石头还有小石头，有4个大石头，小石头数量他也没有数过也不知道，新疆人交给他的时候也没有清点。新疆人急着回家，给他交的时候也没有写啥东西。交石头的时候也没有其他人在。他帮忙照看的石头平时就在南环干道旅游广场的路边搁着。那个新疆人回来之后用了三辆三轮车把石头给拉走了，在新疆人回家的这几个月他也没有卖出去石头。2016年6月，香溪广场施工结束，清理外面不让摆放这些石头，他那会联系不上那个新疆人，他就在香溪路找了一间私房存放石头，那个新疆人就是从那个私房拉走石头的。拉走石头的时候有三四个帮忙的工人在场，但是工人在搬的时候他都拍有照片。那个新疆人都卖不出去，他一个外行人更卖不出去了，大的和小的石头他都没有卖出去。但是有一个最大的石头被旅游广场的负责人扣下了不让搬走，还有一个不大不小的石头被那一个姓陈的项目经理拿走了。 被告人黄振彦2016年11月19日在公安机关的陈述节录，证实大概是2015年9月份那个新疆人把“石头”交给他照看的，让他照看的时候那些“石头”就在香溪文化广场工地旁的路边上放着。他不知道交给他照看的“石头”有多少块，交给他时他没有数，那个新疆人也没有给他说具体的数量。那个新疆人走的时候就是说让他帮忙照看一下这些“石头”并没有给他说明这些石头的价值。把“石头”交给他的时候没有给他什么交接的手续，当时就他们两个人没有其他人在场。那个新疆人把“石头”交给他照看的期间他没有卖出过。这些“石头”一开始还是在香溪文化广场的路边上放着，后来工地工程结束了他在锦绣山庄附近租了一间房子把“石头”搬放在那里存放着。大概2016年9月份那个新疆人找到他，在锦绣山庄他租的房子处他把“石头”交还给那个新疆人了。他交还“石头”的时候没有清点具体的数量，但是他拍有照片。他交还的“石头”大小都有，具体的数量他没数，那个新疆人当时叫了三辆三轮车才把所有的“石头”拉走。在他交还“石头”的时候还有那个新疆人叫来一起拉石头的五个人在场，但是人他都不认识。在他把“石头”搬到锦绣山庄时，香溪文化广场工地的工人给他说胜利公司的经理说他把“石头”放在工地这么久，让他走的时候给留一块。他在把“石头”搬走的时候就留了一块比较大给这些人。除了这一块外其它的“石头”数量他也没有清点，和那个新疆人交给他的数量是否一致他也不清楚。 被告人黄振彦2017年5月4日在公安机关的陈述节录，证实他是2013年在香溪广场工地给宏远公司看场地，看了有3年，是2016年6月份没干了回家的。在2015年大概8月份，有个新疆人在工地的路边上摆了些石头在卖，2015年9、10月份，这个新疆人说家里有事情要回新疆办点事情，让他帮忙照看下摆着卖的石头。当时这个新疆人让他帮忙照看的时候也没有写清单，他记得大点的石头有4个，其它小点的没有数，他也不知道有多少。这个新疆人走之后，这些石头还是在原来摆的地方摆着。后来盛力公司不让在路边摆了，他就把所有的石头给弄到一起用棚布给盖着。一直到2016年6月份宏远公司工程结束了，他也没在那儿干了，他就在锦绣山庄附近给租了一间房子把石头让工地工人帮忙给用新疆人留下的板车给搬到租的房子去，一直放在那儿，他一直和新疆人联系，新疆人电话一直打不通。后来到了2016年7月份中下旬新疆人来安康找他没找到，新疆人报警了。城郊派出所的民警联系的他，他到派出所之后，在派出所见到新疆人，他就直接把新疆人带到放石头租房子的地方把石头都交给新疆人了，新疆人当时就找车把石头都拉走了。过了没有多长时间，这个新疆人给他打电话（电话号码是159913XXXXX），说让他写个东西就说这些石头都丢了，自己是和别人合伙的，好给自己的合伙人交代。他当时没同意，他就让新疆人找别人写去。后来这个新疆人找到他又说他还给自己的石头不够数，找到派出所要求派出所处理，派出所也把他喊去问了，他都实话实说了。他不知道这个新疆人叫什么，平时都叫的“新疆人”，新疆人现在的电话号码是159913XXXXX。新疆人在从安康离开时让他帮忙看管石头，当时没有清单，就是说让他给帮忙照看下就走了，总共多少个石头他也没有数。其中大石头有4个，有一个像桃子形的，高有1米左右，还有三块石头有50多公分高，长有1米左右形状不同的造型，小点的石头他都没有在意。新疆人让他看管的石头中没有一块形状大概有柜机空调大小的石头。在他帮新疆人看管石头期间一块石头都没有卖过，他只是帮新疆人看看。就是在搬石头的时候，盛力公司的陈某某让工人把一块50-60公分高，1米多大的石头留下了，说是新疆人用人家公司的水电都没给钱，让工人留下了一块石头。他在帮新疆人照看石头期间，没有喊过吊车给吊过石头。他帮新疆人照看石头期间，石头就少了两个，一个就是他刚说的盛力公司让工人留下了一块大石头。还有就是盛力公司的经理成某某让他给拿了一块像枕头一样大小的石头，拿到办公室去的。后来和派出所的民警已经核实了这回事，只是石头找不到了。 被告人黄振彦2017年5月5日在公安机关的陈述节录，证实“新疆人”走时向他托管的玉石到底有多少块他没数过,具体的数量有多少他不清楚。他们交接的时候没有当面清点过玉石数量，没有任何交接手续。“新疆人”交给他托管的玉石里最大的一块玉石有1米左右高,粗细一个成年人抱不拢。后来香溪文化广场让把玉石搬走,他在锦绣山庄附近租了间房子把玉石都搬过去存放了。所有的玉石都在锦绣山庄他租的那家房子里存放着,后来都还给“新疆人”了。"新疆人"走的时候托管给他的玉石里没有一块高1米5左右那么大的玉石。别人说“新疆人”交给他托管的玉石里有一块高1米5左右的玉石，那是别人说的,反正“新疆人”交给他的玉石里没有那么大的。他没叫过随车吊拉玉石，“新疆人”交给他的玉石只是让他照看没有让他代卖,新疆人自己都卖不出去怎么会让他给卖。他在照看的过程中没有卖过“新疆人””的玉石。 同日第二次在公安机关的陈述节录，证实他把新疆人让他给照看的石头中一块最大的石头给卖了，大概是2016年6月份,具体哪一天他记不清了,有一个40-50岁的姓唐的男的给介绍了个买家,开始这个男的打电话嘁他去西堤附近和买家见得面,后来在放石头的地方谈的价钱,是以3万元的价钱卖的。买家来了3-4个人找了个小吊车拉走的,当时是一个40岁左右的女的给他了3万元钱现金。他卖掉的是新疆人让他给照看的石头中最大的一个,有一个木头座子,加上座子有2米多高,是一个长条形的石头。给他介绍买家买石头的男的他不知道叫啥名字是那人,姓唐,电话是1872995XXXX。买石头的买家都是和姓唐的联系,姓唐的给领去的,他不知道买家是哪的,叫啥名字电话他都不知道。他卖石头的3万元钱,在卖石头之后没有几天,他在安运司附近被一个女的以给他按摩的方式,偷走了他的7000多元钱,他在新城所也报了案了,剩余的钱他平时都花了。他只卖了这一块石头,其它的石头都没卖。 4、证人唐某某2017年5月5日在公安机关的证言节录，他知道一个姓黄的老汉原来在香溪旅游文化广场边上卖石头，至于叫黄什么他不知道。他从这个姓黄的老汉手中买过一个1人来高的一块石英岩石头。这块石头他买的时候带有一个五六十公分的木头座子，石头有1米5左右高，宽有1米左右，外观有几处做过抛光处理。他是在2016年的6月份在香溪旅游文化广场边上一个黄姓老汉手中买的石头，买的时候他还特意让对方给他打了收条，并照了交易时的照片。当时他付了对方叁万伍仟元，条子是分两次打的，一个三万元整的，另有一张伍仟元的条子不见了。石头他买后用随车吊拉到恒口唐家湾村家中去了，花了他三千元的吊车费运费钱。他今天带公安机关工作人员到恒口镇他家里看到的那块大石头就是他买的石头。他是做玉石加工买卖生意的，所以经常在外面找好的石头，他是在香溪旅游文化广场转时发现路边摆放几块石头，其中有块最大的看着还不错，就与看摊子的老汉聊了起来。交谈中这个老汉说自己姓黄，但没讲名字。之后听这老汉讲自己在广场看场的，替一个新疆人看管的，这个新疆人走后快一年都没回来，打电话打不通，欠自己不少的工资钱，加之广场又让搬走，这个老汉说着还在现场给新疆人打电话但还是打不通，没办法这个老汉才做主卖给他。开始这老汉开价要五万元，他没同意，第二天他又去讲到三万五千元就成交了。随后他让他外甥女送钱过来给这老汉，并叫了一辆随车吊将石头吊上车并送到他恒口家里。他就买了那一块石头。黄姓老汉年龄大概有六十来岁，戴有一副眼镜，个子较高，他没有这老汉的电话，但这老汉有他的电话，他手机上照的有这老汉的照片。 5、证人马某某2016年11月21日在公安机关的证言节录，证实在香溪旅游文化广场卖玉石的新疆人阿某某及给阿某某帮忙的黄振彦他都认识。阿某某到香溪旅游文化广场卖玉石的场地还是他给介绍的。而黄振彦是在旅游广场玉石摊逛时见黄振彦在广场工地看工地，一来二去就认识了。阿某某将玉石交于黄振彦代卖一事，开始的事情他不知道，2016年夏天他又转到阿某某玉石摊子上去玩，见摊位不见了，他给阿某某打电话问咋回事，谁知阿某某的电话打不通，又过了一段时间他再给阿某某打才打通电话，阿某某才说自己回新疆给妻子看病去了，临时将玉石交给黄振彦代卖，他才知道此事。之后阿某某给他打电话说自己在东大街一个小旅店约黄振彦谈玉石事情，让他去帮忙协调。他过去后听黄振彦说给阿某某退二万元钱，阿某某不同意，他让两人自己协商就走了。再后来听阿某某讲找律师准备打官司，其他的事情他就不知道了。他是在阿某某从旅游广场回家十几天之前见过阿某某，阿某某告诉他说要回家给妻子看病。之后由于天冷就没过去了。 6、证人李某某2017年5月5日在公安机关的证言节录，证实新疆人“阿某某”与黄振彦二人他都认识，新疆人“阿某某”在他工作的香溪旅游文化广场边上摆摊卖玉石，而黄振彦则在香溪旅游文化广场建筑劳务公司照看工地，所以一来二去他们都认识了。“阿某某”到旅游文化广场的时间他记不住了。“阿某某”与黄振彦因代管玉石发生纠纷一事他知道一些，是“阿某某”过来不见玉石了找他们了解情况他才知道的。在“阿某某”从新疆回来的前一年，他见黄振彦在玉石摊子上，黄振彦说“阿某某”回新疆给妻子看病，把玉石摊子交给黄振彦代管，其它情况不清楚。他见到黄振彦代管“阿某某”玉石摊位时摊位上大大小小的玉石挺多的，具体数量不清楚。但他记得有一块最大的玉石，大概有一米多高，在一个木架子放着。他身高1米65左右伸手都够不着顶。过了有一段时间天比较热（具体时间、月份他忘了），有一天中午他见黄振彦叫了一辆随车吊将那块最大的玉石还有几块大一些的玉石往车上吊，当时他没在意就走了，也不知道黄振彦拉哪儿去了。那辆吊车他当时只是随便看了眼，只知道大概有七八米长，至于什么颜色，车牌号都没注意。他看到那辆车时，车跟前没有人，黄振彦也没在边上。他在前面讲是黄振彦叫的“随车吊”将大的玉石拉走了，因为在他看到那辆“随车吊”时，玉石摊位上的几块大的玉石还在，尤其是那块最大的，但是下午他在上班路过时发现那块大的玉石不见了，所以他想应该是中午时黄振彦叫的“随车吊”将玉石拉走了，他并没有亲眼看见黄振彦在吊车跟前将玉石吊上车拉走了。他发现“随车吊”及大玉石不见了的时间他记不清了，大致时间是2016年，具体时间记不住了。后来“文化广场”完工，公司让黄振彦将摊子搬走，过了没多久摊位就全搬走了。听别人讲黄振彦找人帮忙将余下的玉石用“阿某某”摊位上的手推车将玉石全部拉走了。具体听谁讲的，谁给帮的忙他都忘了，不记得了。 7、证人成某某2016年11月22日在公安机关的证言节录，证实他知道在香溪文化广场有一个摆摊卖玉石的新疆人，这个新疆人是2015年7月份马某某介绍过来在文化广场上摆摊卖玉石，具体叫什么名字他不清楚，大概到2015年11月份的时候，这名新疆人因为家中有事就回新疆了，之后他看见文化广场工地宏远公司看门的老汉“老黄”在照看新疆人的玉石摊位，他还问过老黄，老黄告诉他是新疆人让老黄照看的。新疆人走的时候他知道，新疆人走之前还给他打过电话，他问新疆人走了摊位交给谁看，新疆人还告诉他摊位已经交给“老黄”照看了。新疆人把摊位交给老黄照看时，摊位上大的玉石大概有二三十个，小的他没怎么注意。新疆人没有给他说过具体怎么让老黄照看摊位，他不清楚新疆人和老黄是怎么协商的。新疆人走后，玉石摊位一直用帐篷在围着，旁边也没人照看。2016年6月份左右，文化广场的工程结束了，老黄叫来的车把玉石都拉走了。老黄把玉石拉走时，大的玉石大概有二三十个，小的他没仔细看。他当时是在楼上站着看到的，是一辆小吊车，具体的车辆情况就没看清楚。在新疆人走后，他看过几次老黄把帐篷打开让别人挑选玉石，至于有没有卖出他不清楚。老黄向公安机关反映曾送过他一个玉石，这事他和新疆人提前电话商量好的，由老黄抱到办公室送给他的，这块玉石他已经送给他朋友了。 8、证人孙某某2016年11月19日在公安机关的证言节录，证实他认识阿某某和黄振彦，因为他是香溪旅游文化广场市场部经理,2014年下半年的时候阿某某在香溪旅游广场摆摊卖玉石的时候他就认识阿某某了。黄振彦是陕西宏远建筑公司的看门师傅,当时阿某某就住在香溪旅游广场那块,所以他也认识黄振彦。他知道黄振彦帮新疆人阿某某照看玉石这一事情,是2015年年底的时候,因为这个新疆人阿某某家中有事要回家,所以临时找黄振彦帮忙照看。2014年下半年的时候新疆人阿某某就开始在香溪旅游广场摆摊卖玉石,到2015年年底的时候因为新疆人有事情回家就将这批玉石托黄振彦照看,到2016年6月中旬,他看见黄振彦在卖那批玉石，他就和他们工程部经理陈某某过路时问了黄振彦一句,是不是新疆人让你卖石头的,黄振彦说是的,然后他们也就没有多说,一直到2016年8月阿某某回来,他们才知道阿某某没有叫黄振彦出售这批玉石,是黄振彦私自售卖,他所知道的就这么多。当时黄振彦帮新疆人照看玉石时,玉石的数量反正大大小小的玉石数量超过一百件了。2016年6月中旬的时候,黄振彦在香溪旅游广场假山旁边的人行道上售卖的,在6月之前还零散的售卖过玉石。他不知道黄振彦售卖玉石的具体数量,但是大大小小有几十块玉石。他不知道黄振彦将玉石卖给谁了,反正小一点的石头买的人可以直接抱走,但是大一点的石头是用吊车吊走的,所以他看见黄振彦在卖玉石。他没看见购买玉石的人给黄振彦钱,但是他们一个叫李某某的保安看见黄振彦和购头玉石的人在售卖玉石的后面小房子里面在点钱。李某某的电话号码是1318627XXXX。黄振彦在售卖玉石的时候,阿某某没有在场。阿某某是2016年8月才回到安康的。 证人孙某某2017年5月4日在公安机关的证言节录，证实“阿某某”将玉石交于黄振彦代卖一事，在2015年年底“阿某某”回新疆前给他说过，当时他还问“阿某某”摊子上的玉石怎么办，“阿某某”说交给黄振彦代管，具体的他就不知道了。“阿某某”在回新疆前，他见“阿某某”摊位上大小玉石大的有一百来件。小的有足球大小的占的比例要高一些。中型的有十来块，大概有一人抱那么大的，最大的有一块，高大概在一米五六，一人抱那么粗。交于黄振彦后小的玉石数量他不清楚，但那块大的（一米五六高的）他在摊位上还见过。他记得在2016年6月中旬前后他在香溪旅游广场工作时看见黄振彦将摊位上的玉石搬上一辆“随车吊”车上，其中那块大的玉石是用“随车吊”上的吊车吊上去的。最后摊位就撤了，那些玉石运到哪去了他也不知道。那辆“随车吊”车身好像是蓝色的，吊臂是黄色的，车长在10米左右，有牌照但他没注意看没记住。他没有注意车往哪个方向去的。他对吊车司机也没有印象了。当时“随车吊”就在“阿某某”的摊位边上停着，摊位处于他们广场的停车位进口处。 证人孙某某同日第二次证言节录，证实2015年初新疆的阿布用他们公司负一楼靠路边的房间卖玉石，到2015年底阿布家中有事，阿布就将玉石全部交给黄振彦，让黄振彦给卖。阿布自从2015年底走了之后一直到2016年的七八月份才回来。阿布回来以后问他黄振彦和玉石都不见了他是否知道是怎么回事，他这时才想起2016年6月中旬，黄振彦叫了辆“随车吊”把大大小小的玉石全部都拉走了，当时他问黄振彦，黄振彦说是阿布让自己把这些玉石都卖掉，为这事他给阿布打电话，但是阿布的电话打不通。阿布的全名叫阿某某．某某，具体是新疆哪的人他不清楚。黄振彦是他们建香溪文化广场时宏远公司请的看门的人，看上去有六十多岁的样子，好像是关家人。黄振彦的电话是1389150XXXX。前段时间（2017年4月中旬）黄振彦给他打电话说把阿布的石头搬到租的地方了，但是没有给他说具体地方，当时是公安民警找黄振彦问过话，他觉得黄振彦就是把阿布的玉石卖了。因为在黄振彦给他打电话说这事情之前，阿布的律师给他打电话说让他出庭作证，但是后来不知道什么原因没有开庭，在这之后黄振彦给他打电话说的这事情。2016年6月中旬，拉走阿布石头的人，他只认识黄振彦，当时随车吊的司机在，司机应该是安康人，黄振彦不会从外地找，车身是蓝色的，吊臂是黄色的，车身有十米左右，是个半新旧的随车吊，这个司机是个三十多岁的小伙子。当时周围还有一些人，他不知道是否是和黄振彦一起的。黄振彦叫车拉玉石的时候，他们胜利实业集团工程部的陈某某和他们公司保安部的李某某也在场。陈某某的电话是1399153XXXX，陈某某和他住在同一栋楼上，住在四楼。李某某的电话是1318627XXXX，李某某住在香溪洞梁上（香溪文化广场）变电站附近。黄振彦叫的这辆随车吊的号牌是多少他想不起来了，拉走了阿布大大小小有100多块石头，大的高有一米五、六的样子，直径有七八十厘米，表面是咖啡色的，上面磨的有三四个洞能看到里面玉。据阿布说这些都是和田玉。阿布给黄振彦开工资，让黄振彦给招呼这些玉石。2015年底阿布走之前没有叫黄振彦给招呼。黄振彦拉阿布的玉石装了很长时间，他没有注意往哪个方向走的。 9、证人陈某某2016年11月19日在公安机关的证言节录，证实他是香溪文化广场工地上的一名带工,这名新疆人是2015年10月份开始在香溪文化广场上摆摊卖玉石时他就认识了,但是具体叫什么名字他不知道。黄振彦也一直在给香溪文化广场工地宏远公司照看工地,所以他也认识。在2015年年底快过年的时候他看见黄振彦在那名新疆人的玉石摊上坐着,他问黄振彦新疆人去哪了,黄振彦告诉他新疆人回去给儿子结婚去了,让黄振彦给帮忙照看着玉石。大概2016年7月份的时候他看见一名老汉和一个妇女在玉石摊上购买玉石,还看见那名妇女给黄振彦付钱后叫来了小吊车把玉石拉走的,事后他还问过黄振彦你怎么把新疆人的玉石卖了,黄振彦给他说是新疆人让卖的。到了2016年8月份他们公司让黄振彦搬走不让其干了,他就看到黄振彦把剩下的玉石都拉走了。一直到2016年9月份那名新疆人找到他们工地向他们打听黄振彦和玉石,他们才知道是黄振彦私自出售了新疆人的玉石。在新疆人把玉石交给黄振彦照看时玉石的数量，大的玉石有30个左右,小的说不清比较多。他不认识向黄振彦购买玉石的老汉和妇女。这两人购买的都是大块的玉石,具体数量他不清楚,但是这两人购买后大的玉石就只剩下三块了。黄振彦在出售玉石的时候那名新疆人没有在场。在黄振彦将玉石从工地运走的时候,大的玉石都已经没有了,剩下的都是一些小的玉石大概有50个左右。他还知道在2016年6月份黄振彦送给他们公司陈经理一块大的玉石,2016年8月黄振彦搬走的时候又送给他们公司老板一块大的玉石。 证人陈某某2017年5月5日在公安机关的证言节录，证实他是从他们公司开始做文化广场这个项目不久就来的，到今年有快5年了。他知道有一个叫阿某某的新疆人，是2015年下半年开始在文化广场的路边卖大石头和玉石，卖了有半年天气，平时他没事经常和阿某某聊天，因此知道。阿某某是2015年年底走的，说是回去给儿子结婚。阿某某走时没有将东西拿走，都在这，阿某某找了一个叫黄振彦的老头帮忙招呼。这个黄振彦以前在旁边的“宏远”公司工地看场，他也认识。这个情况还是黄振彦告诉他的，说阿某某一个月给自己几百元钱，让帮忙招呼东西。阿某某走时留有一些大石头和小石头以及一个人力小车等物品。2016年6月份的一天，他们正在一楼门面前装修，他就见到黄振彦喊了一个随车吊，将阿某某留下的一大堆石头全部吊装到车上了。黄振彦一直在那指挥，他就问黄振彦这是干啥，黄振彦说是阿某某说让自己给卖的，他信以为真，就没再问了。到了7月份的一天，黄振彦在下面打磨小石头，灰大的很，他们老总就让他下去给打招呼，让黄振彦将剩下的小石头都搬走了。2016年6月份黄振彦将大石头搬走具体日期他记不住了，只能记得是6月份，具体哪一天时间太长记不起来，光有印象是在中午时间了。当天和黄振彦一起的有随车吊司机，另有一男一女两人，男的有五六十岁的样子，听黄振彦说是买石头的，女的年轻些，有四十多岁，年纪大的男子人瘦，有170公分左右身高，具体哪里人他不知道。随车吊车牌他没记住，当时没想那么多，没有记车牌。是一辆蓝色的卡车样子的随车吊，司机是一个40来岁的男子。当天和他一起看到这个情况的还有公司的陈某某（和他同名，管库房的）、李某某二人。 10、证人陈某某2016年11月21日在公安机关的证言节录，证实他知道是新疆人把玉石交给一个姓“黄”的负责卖，一共有多少件他不知道，就知道有一件立起来就有一人高，其它的大小他就不知道了。他不知道新疆人把玉石交给姓“黄”的有无合同及手续。他不知道姓“黄”的卖了多少，剩下的玉石到哪去了。 证人陈某某2016年11月22日在公安机关的证言节录，证实新疆人是2015年7月份在他们文化广场路边上，也没有正式租住他们摊位。他看见新疆人在他们文化广场路边上卖的玉石有一个大的，有一人多高，小的有多少件他不清楚。那个新疆人在文化广场卖了有两个多月。在10月份新疆人将摊位找了个姓黄的老汉给招呼，接着新疆人就回老家新疆了，直到今年8月份回到安康，他听说新疆人在与姓黄的在扯筋。他不知道那个新疆人叫啥。姓黄的是张滩人。他不知道新疆人将玉石交给姓黄的有无合同或者交接手续。姓黄的说他们这里留了个大玉石，是有这回事，现在玉石就在他们楼下库房放着。新疆人在这里摆摊，水电费都没有交，所以押到库房让给他们交水电费。 11、证人巩某某2016年11月21日在公安机关的证言节录，证实他在香溪文化广场上购买过石头（小玉掛件，胡豆大，指甲大小，非大石头）。是2015年10月份在香溪文化广场上一个叫“阿卜”的新疆人手中购买的。他是经常在南环路上锻炼身体，从香溪文化广场过的时候看到广场上有一个新疆人在卖石头，时间久了也就和这个新疆人认识了。2015年10月份的时候，这名叫“阿卜”的新疆人告诉他妻子得了重病，需要钱救命，要急着回新疆去。他出于好心就花费了2500元钱把新疆人摊位上所有小的石头都购买了，新疆人把用来摆放石头的包单一起给了他。他购买完石头后，“阿卜”的摊位上大小一共还有二三十个，基本上都是大的。新疆人当时摆了两个包单的小石头，一个红的，一个黑的，新疆人把这两个包单上的石头都卖给他了。今天公安机关看到的石头只是他购买石头数量的一半，还有一半的石头他扔了。之后他还是隔三差五的去摆石头摊位那块转，再没有看到“阿卜”摆摊，只看见“阿卜”的摊位在那摆着，四周用帐篷在围着。围的比较严实，他是从帐篷上面缝隙上看到里面还有二三十个大小不等的石头。再过一段时间看的时候，帐篷已经不见了，地上凌乱的摆放着一些石头，旁边也没有人照看，再后来他再转到那，石头全没见了，期间他还准备给“阿卜”打电话把这情况给“阿卜”说一下，但是由于“阿卜”走后换了好几次号码，他没办法联系“阿卜”。他再见到“阿卜”时是2016年10月份的上旬，是在安澜楼下面的古玩城遇到的，他还怪“阿卜”把电话换了，“看到你摊位上的石头没有人照看，只有帐篷在围着，后来帐篷没了，石头也没有了，想给你说，电话又打不通”。之后他又问“阿卜”石头怎么处理的，“阿卜”告诉他石头被黄振彦卖了，现在正在打官司。他知道黄振彦，黄振彦以前在香溪文化广场工地上看门的。以前他在那块转的时候，“阿卜”还在那摆摊的时候，黄振彦经常在摊位旁边坐着晒太阳，至于黄振彦卖“阿卜”石头的事他不清楚。在今年见到“阿卜”以后，“阿卜”还叫他和老伴在鼓楼街一个回民餐馆吃过饭，当时同桌吃饭的还有另外十几个人，主要是“阿卜”叫的一些证人，其中听这些人介绍有一个是中心医院的医生刘某某（1399258XXXX），听说刘某某花了30000元在“阿卜”手中买了一个大石头，但是石头没有拉走，刘某某又在北京以70000元的价格找了一个买主，回来拉石头的时候石头不见了。还有一个姓马的让他给作证，让他说看到“阿卜”给黄振彦3000元钱，由于此事他不知道，他还当场训斥了姓马的，他不知道的事他不会乱说。其他人他不认识。当天“阿卜”叫他去吃饭之前也没说是去吃饭，只是说自己叫的律师要问一些情况。 证人巩某某2017年5月4日在公安机关的证言节录，证实他现在退休在家，没事就喜欢到处逛锻炼身体，大概在2015年的8、9月份从香溪文化广场经过的时候，就发现有个新疆人在那里摆摊卖玉石。因为他本人喜欢收藏，就和新疆人认识了，他知道新疆人叫“阿某某”，是新疆和田人，大概有50岁左右，认识之后他经常逛到“阿卜”那里玩，并且经常在“阿卜”那里买东西，最后就和“阿卜”比较熟悉了。他不清楚“阿卜”是什么时间摆的玉石摊，他是2015年8、9月份才看到“阿卜”在那里卖玉石，但卖了多长时间他不知道。2015年10月份他又逛到阿卜的店里玩，“阿卜”告诉他说妻子得了重病，要回家，但是没有路费。他出于同情，就从“阿卜”那里又买了2500元钱的玉石。10月17日“阿卜”走的时候他还去送了，他问“阿卜”走了之后，玉石店咋办，“阿卜”说交给黄振彦代为保管，并且还给黄振彦取了3000元钱的酬劳，但这3000元给没给黄振彦他不清楚。他认识黄振彦，黄振彦在香溪文化广场工地上看大门的，也经常到“阿卜”的玉石店去玩，他就这样认识黄振彦的。“阿卜”走的时候，玉石店里他记得有一个石头特别大，他的个子有1.76米，他站到那里比他还高二三十公分，直径大约有八九十公分，重量他估计有二三吨重，深棕色的，下面有个原木色的木头架子，木头架子已经朽了，他经常去玩，所以他对这块石头印象特别深。还有中型的石头大概有十来个，都有农村家养的猪那么大，大概都有几百斤重，小的石头大概有三四十个，大约都有西瓜那么大。“阿卜”走的时候用塑料布把那两个摊位封着的。“阿卜”走了之后大概过了一个周左右，他又从“阿卜”的玉石店经过，当时黄振彦不在，他就从塑料布的缝隙当中看到那些石头都还在，还是“阿卜”走的时候那个样子。大概是2016年春节过后的二三月份，他从那里经过，发现不知为啥塑料布不见了，所有的石头都在露天堆放着，他也没有见到黄振彦。大概又过了一个多月，也就是2016年的三四月份，他再从那里经过时，发现所有的石头都不见了，包括那个最大的石头都不见了，黄振彦人又不在，他出于好心，就给“阿卜”打电话，但是“阿卜”的电话一直打不通，他也不知道这些石头到哪里去了。直到2016年10月他在安澜楼下面的古玩城遇到“阿卜”，他问“阿卜”，“阿卜”说黄振彦把石头都给卖了，“阿卜”要和黄振彦打官司，具体的他不太清楚。2016年的11、12月份，具体时间他忘了，有一天“阿卜”带他到鼓楼街一个餐馆吃饭，去了之后他发现有一个姓汤的律师，中心医院的刘某某，还有一个姓马的人他不认识，还有四个新疆人，是“阿卜”的老乡。他去了之后才知道“阿卜”请汤律师给帮忙打官司，刘某某在吃饭时说“阿卜”还欠自己三万元钱，说是给“阿卜”取了三万元钱买石头，但是“阿卜”走了之后，石头不见了，刘某某也没买到石头。“阿卜”就说如果官司打赢，黄振彦给赔钱了，就马上把三万元钱还给刘某某。但他不知道刘某某要买的是哪一块石头。具体的的事情他不清楚，他在那坐了一会儿就走了。去年他在安澜楼遇到“阿卜”的时候，他问“阿卜”事情咋样了，“阿卜”说黄振彦的儿子提出给5万元钱解决这事，“阿卜”不同意，要打官司，具体的他没问。 12、黄振彦提供的照片，证实被告人黄振彦向阿某某．某某归还代管的石头时的情况。 13、收条复印件两张，证实汉滨区委、区政府支付给唐某某回头石头款共38000元（买石头款30000元、来回运费及2016年6月份至2017年5月24日的石头保管费）；2017年5月24日，阿某某．某某收到汉滨区委、区政府追回被告人黄振彦卖给唐某某的石头壹块（石头卖价30000元，来回运费以及石头保管费用8000元，共计38000元）。 14、阿某某．某某提供的照片，证实阿某某．某某身后的摊位有若干石头。 15、汉滨区关家镇关家社区居民委员会出具的证明、残疾证，证实黄振彦系中国共产党员，1977年至2006年6月期间任该村村主任，为人正直，品行优良，没有违法违纪行为。黄振彦系肢体肆级残疾、其妻王某某系肢体叁级残疾，家庭经济困难。 上述证据之间相互印证，足以认定。 本院认为，被告人黄振彦与自诉人阿某某．某某自愿达成代为保管、销售石头的口头协议，被告人黄振彦在保管期间将自诉人阿某某．某某的一块高度约为1.5米的石头以30000元的价格出卖给唐某某后，被告人黄振彦本应将所得销售款30000元归还给自诉人阿某某．某某，但被告人黄振彦在公安机关2016年9月2日第一次对其询问时至2017年5月4日对其第三次询问前，被告人黄振彦拒不承认其将自诉人阿某某．某某的一块高度约为1.5米的石头以30000元的价格出卖给唐某某的事实，证实了被告人黄振彦主观上具有非法占有的故意，客观上被告人黄振彦有拒绝将其占有的30000元销售款返还给自诉人阿某某．某某的行为，且数额较大，因此，被告人黄振彦的行为构成侵占罪。自诉人阿某某．某某指控被告人黄振彦犯侵占罪的事实和罪名成立。被告人黄振彦及其辩护人辩解其有权获得看管期间的报酬的意见与本案不属于同一法律关系，其家庭经济困难亦不能成为被告人黄振彦犯罪的免责事由，故对被告人黄振彦及其辩护人提出的没有侵占的故意，不构成侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。汉滨区委、区政府协调相关部门已将被告人黄振彦卖给唐某某的石头追回并返还给附带民事诉讼原告人阿某某．某某，同时，附带民事诉讼原告人阿某某．某某未能提供证据证实其本人存在8000元经济损失的事实，故对其提起的附带民事诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第六十四条、《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第270条侵占罪，判决如下： 一、被告人黄振彦犯侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。 （刑期待本判决生效后另行裁定）。 二、追缴被告人黄振彦违法所得30000元。 三、驳回附带民事诉讼原告人阿某某．某某的附带民事诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈文举 人民陪审员  杨吉芳 人民陪审员  周兴义 二〇一八年七月二十六日 书 记 员  马小伟 附：本案所依据的相关法律条款（节录） 一、《中华人民共和国刑法》 第二百七十条第一款将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 …… 第三款本条罪，告诉的才处理。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》 第270条侵占罪 数额较大：五千元以上； 数额巨大：五万元以上。