江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2623号 上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市如城街道福寿路399号。 负责人冒建勋，该支公司总经理。 委托代理人董健，该支公司员工。 被上诉人（原审原告）黄德全。 委托代理人孔祥伟，江苏如一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈柳柳。 被上诉人（原审被告）陈佘健，系陈柳柳之父。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄德全、陈柳柳、陈佘健机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋新民初字第0286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2013年8月5日11时10分左右，陈柳柳驾驶苏F×××××号小型轿车，沿如皋市如城街道绿杨路由南向北行驶至与育贤路交叉路口处，与黄德全驾驶的电动三轮车发生交通事故，致黄德全受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，如皋市公安局交通巡逻警察大队于2013年9月12日作出第0047487号道路交通事故认定书，认定陈柳柳负事故主要责任，黄德全负事故次要责任。黄德全受伤后即被送往如皋市人民医院住院治疗，入院诊断为急性颅脑外伤、脑挫裂伤、左侧颞部硬膜下血肿、右侧顶部硬膜外血肿、颅底骨折、右侧顶骨骨折、额部头皮裂伤。黄德全于2013年9月6日出院，共住院32天。后又于2013年10月9日至该院复查。黄德全在如皋市人民医院住院期间及出院后至该院复查共用去医药费69972.4元。经黄德全申请，法院委托南通市第一人民医院司法鉴定所对黄德全的伤残程度、休息期、护理期等进行鉴定，2014年6月11日，该所出具通一院司鉴所（2014）临鉴字第702号《关于黄德全伤残程度等的司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人黄德全因交通事故致颅脑损伤，遗有脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合征，日常生活活动能力轻度障碍，构成交通事故九级伤残。2、被鉴定人伤后的休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人，营养期为90日。为赔偿事宜，黄德全诉至法院，要求保险公司等赔偿其各项损失227061.9元。 另查明，苏F×××××号小型轿车在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和保险限额为500000元不计免赔商业第三者责任险，本起交通事故发生时处于保险期限内。事故发生后，陈佘健垫付1000元，保险公司垫付10000元。 还查明，黄德全原系如皋肉联厂职工，于2008年11月下岗，由如皋市劳动就业管理处发放就业登记证，该登记证显示黄德全户籍性质为“非农业户口”，黄德全自1993年至今一直缴纳基本养老保险，社会保障号码为320622000000034673。 原审认为，公民享有生命健康权。公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身的，应当承担民事赔偿责任。黄德全所诉交通事故事实，有公安机关出具的道路交通事故认定书为证，事故双方当事人均无异议，法院予以认定。陈柳柳驾驶的车辆在保险公司投保交强险和不计免赔商业三者险，对于黄德全的合理损失，依法由保险公司在交强险限额范围内先行赔偿，对超出限额范围内的损失由保险公司在商业三者险500000元限额内承担80%的赔偿责任。 原审对黄德全因案涉交通事故所造成的损失认定如下：1、医疗费69972.4元。关于保险公司辩称的医疗费应扣除20%非医保用药，法院认为，首先，保险合同中约定的保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款应当属于免责条款，保险公司并未举证证明相关免责条款对投保人进行过明确说明，故该免责条款对投保人不产生效力；其次，依照合同约定保险公司负有核定义务，保险公司应当举证证明黄德全医疗费中非医保用药的范围以及在医保范围内的可替代用药，但其未能举证，因此其提出扣除20%的主张没有法律依据。故对保险公司该点抗辩意见，法院不予采纳。2、住院伙食补助费576元。3、营养费900元。以上1-3项合计71448.4元，保险公司在交强险医疗费限额范围内赔偿10000元，超过交强险限额范围的部分61448.4元，由保险公司在商业三者险500000元限额范围内承担80%的赔偿责任即49158.72元。4、残疾赔偿金130152元（32538元/年×20年×20%）。5、被扶养人生活费6404.67元（9607元/年×10年÷3×0.2）。6、误工费16047元（89.15元/天×180天）。黄德全庭审中主张按城镇居民人均可支配收入的标准计算其误工标准，误工期限按照司法鉴定意见休息期180天计算，并提供如皋市凤鸣食品厂出具的证明一份。法院认为，因黄德全未能提供劳动合同等证据，不能充分证明其在该食品厂上班，并有固定的工资收入，故法院参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元/年计算，黄德全的日收入为89.15元。误工期限有司法鉴定意见书为证，虽然保险公司提出异议，但其未有证据证明该司法鉴定意见书具有法定不应采纳的情形，对该异议法院不予采信。7、护理费9760元（32天×2人×80元/天+58天×80元/天）。8、精神损害抚慰金7000元。9、交通费300元。以上4-9项合计169663.67元，由保险公司在交强险残疾赔偿金限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金7000元），超过交强险限额范围的部分59663.67元，由保险公司在商业三者险500000元限额范围内承担80%的赔偿责任即47730.94元。10、财产损失200元。该损失由保险公司在交强险财产损失限额内予以赔偿。综上，黄德全的各项损失合计为241312.07元，由保险公司在交强险限额内赔偿120200元，在商业三者险限额内赔偿96889.66元。保险公司已垫付10000元，故还应赔偿黄德全207089.66元。事故发生后，陈佘健垫付1000元，黄德全应予返还，为减少当事人诉累，此款从保险公司对黄德全的赔偿款中扣除后直接给付陈佘健。 根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险及商业三者险限额内赔偿黄德全因本次交通事故造成的损失207089.66元，其中支付给黄德全206089.66元，支付给陈佘健1000元。上述款项均于判决生效后十日内给付。二、驳回黄德全的其他诉讼请求。案件受理费1535元，鉴定费2810元，合计4345元，由黄德全负担150元，保险公司负担4195元。 宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，根据保险合同条款约定，应当剔除医疗费用中非医保用药部分费用。黄德全无固定工作，不存在误工损失，一审按照城镇居民人均可支配收入计算误工费没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人黄德全答辩称，保险公司未就非医保用药的免责条款作出特别提示和告知，且该约定对第三人无约束力。其在一审中已提供在食品厂上班的证据，故按照城镇居民标准计算误工费于法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈柳柳、陈佘健均未予答辩。 本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，案涉保险合同扣除非医保用药条款，系免责条款，保险公司应就该免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，但保险公司未能提供证据予以佐证，故该条款对投保人不产生法律效力。保险公司要求剔除非医保费用的上诉主张，本院不予支持。黄德全系非农业户口的城镇居民，具有劳动能力，原审参照城镇居民可支配收入计算其误工损失，公平合理，于法不悖。保险公司该点上诉理由，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1535元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陶新琴 代理审判员  张 勇 代理审判员  陆炜炜 二〇一五年一月二十九日 书 记 员  张晓光