贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终1708号上诉人（原审被告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓六楼、七楼。统一社会信用代码：91520300730953145F。法定代表人：周春，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄建军，重庆中钦国彥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙辉银，男，1963年6月3日出生，汉族，住四川省泸县。上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下至判决书主文部分简称遵义南方广达公司）、上诉人纳雍县易昌房地产开发有限公司（以下至判决书主文部分简称纳雍易昌公司）因与被上诉人孙辉银、原审被告重庆亿昌融通房产经纪有限公司（以下至判决书主文部分简称重庆亿昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初2589号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。因本案原审原告提起的对原审被告纳雍易昌公司和原审被告重庆亿昌公司部分，构成重复起诉，本院另行制作（2018）黔05民终1708号民事裁定驳回孙辉银对重庆亿昌公司和纳雍易昌公司的起诉，本判决仅对上诉人遵义南方广达公司的上诉予以判决。遵义南方广达公司向本院上诉请求：1.依法撤销贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初2589号民事判决，裁定本案发回纳雍县人民法院重审或依法改判驳回孙辉银全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案工程施工合同和工程结算协议均是上诉人与重庆亿昌公司签订，孙辉银只是上诉人涉案工程的项目负责人，这不仅是本案最基本的事实，也是纳雍县人民法院和毕节市中级人民法院生效裁定已经认定的事实。但原审法院以上诉人没能到庭应诉即否定上诉人的合同主体地位，否定上诉人作为涉案工程施工单位的地位，将应由上诉人享有的工程款所有者地位剥夺。二、针对涉案工程，上诉人与孙辉银之间是承包人与项目部负责人之间的关系。上诉人是工程的承包人，而孙辉银只是上诉人委派的项目负责人，本案原审判决在没有任何证据支持的情况下，就认定涉案工程合同以及结算协议均是孙辉银借用上诉人名义与重庆亿昌融通房产经纪有限公司签订。原审判决认定孙辉银借用我公司名义签订合同无证据。上诉人作为涉案工程的承包人，除委派孙辉银作为项目负责人外，还委派了项目经理和其他项目管理人员对项目进行施工管理，这些都是上诉人作为承包人为涉案项目施工投入的人力和财力。上诉人将工程款项交由作为项目负责人的孙辉银支配，是上诉人赋予其项目负责人的经营管理权利，但不能因此就否定上诉人作为承包人的法律主体地位，更不能以此就认定整个工程的工程款项均归属于孙辉银个人所有。三、原审判决的错误认定，不仅是将质保金62万元确认为孙辉银所有，而是将涉案工程的全部工程款权益判给了孙辉银。上诉人作为涉案工程的承包单位，还必须为涉案工程的质量承担终身的法律责任，上诉人委派的项目经理，也将为该工程的质量承担终身的法律责任，如孙辉银不将涉案工程款支付分包商，而上诉人作为承包人，还需对此等债务承担责任。对此，上诉人已向原审法院提起诉讼，要求孙辉银提供该项目工程款用途的清算资料，并请求法院对涉案项目工程款的债权和债务进行彻底的清算。四、重庆亿昌融通房产经纪有限公司和纳雍县易昌房地产开发有限公司就涉案工程共应支付上诉人工程款共计74931638.76元，在2013年12月31日前已支付73931638.76元，质保金在扣除应扣除的费用后应支付上诉人62万元。即涉案工程最终重庆亿昌融通房产经纪有限公司和纳雍县易昌房地产开发有限公司共应支付上诉人价款73931700.76元，该两公司在2017年3月23日已经全部付清上诉人。但上诉人收到该款项后，共向项目负责人孙辉银拨付73561700.76元用于支付工程分包价款、材料价款和设备租赁费用，而在孙辉银提起诉讼之前，上诉人收到的全部款项只有37万元款项没有拨付孙辉银。在此情况下，即便按一审法院判决认定的是孙辉银借用上诉人名义承揽工程，重庆亿昌公司和纳雍易昌公司应付的款项应全部归其享有，且孙辉银将上诉人拨付的工程款全部用于解决并彻底解决了以上诉人名义对外所负债务，则孙辉银也只能要求上诉人支付剩余的37万元，而孙辉银却向法院起诉要求上诉人支付62万元，故请求二审法院将本案发回重审或在查明事实基础上依法改判。被上诉人孙辉银辩称：一是《建设工程施工合同》和《工程价款决（结）算及支付协议》虽将南方广达公司列为乙方，将孙辉银列为乙方负责人，但南方广达公司没有在乙方处签章，特别是《工程价款决（结）算及支付协议》中孙辉银的地位列与遵义南方广达公司相同，证明孙辉银是适格主体。二是孙辉银在法庭上出示了大量证明涉案工程是其独立完成、独立施工的证据，包括进账单、人工费支付凭证、申请工程进度款等，易昌公司和遵义南方广达公司没有提供相应证据予以反驳，遵义南方广达公司没有提供实施涉案项目的相关施工资料，故进一步证明孙辉银是实际施工人。三是孙辉银提供的涉案工程《进度款拨付申请书》中显示本工程从2011年3月14日前即进行了实际施工，而《建设工程施工合同》的签订时间为2012年2月2日，即该合同是工程施工后补签的，结合《建设工程施工合同》和《工程价款决（结）算及支付协议》中均没有在南方广达公司签章，完全能证明工程是孙辉银实际、独立施工，在补签《建设工程施工合同》的目的仅为易昌公司利用南方广达公司资质办理项目规划报批。四是整个工程款均属于孙辉银所有，易昌公司在争议发生前也是按照约定向孙辉银支付完所有工程款（除保修金外），遵义南方广达公司在本争议发生前也从来没有对本案工程款主张过权利，本次诉讼主观具有恶意。孙辉银向原审法院起诉请求：1.判决三被告连带支付我工程质量保证金62万元及资金占用利息（其中35万元的利息从2015年9月2日起按同期银行贷款基准利息计算支付到被告付清之日止;27万元的利息从2016年1月1日起计算到付清之日止），至起诉之日利息为8.8万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2012年2月2日，纳雍易昌公司为发包人与遵义南方广达公司“山水绿城”项目部（二项目部）为承包人签订了《建设工程施工合同》，在合同第4页重庆易昌公司作为发包人的委托代表人、孙辉银作为承包人的委托代表人均在委托代表人处加盖了印章或签名。该合同约定：工程名称为纳雍“山水绿城”GH栋、怡景苑2-7单元；工程内容为桩基础、上部为砼框剪结构、内外装饰；工程承包范围为设计施工图范围内除甲方分包以外的工程、水电预留（不含门、窗、栏杆、水、电、消防），并包含审图合格后设计院通知修改的内容；工程的项目经理为张光强，项目负责人为孙辉银；工程竣工保修期满两年，质量问题处理完毕后，退还施工单位保修金80%的款项（不计息），其余保修金待竣工保修期满5年、质量问题处理完毕后，不计息一次性退清。2013年12月17日，重庆易昌公司与承建单位南方广达公司对工程进行了结算，并出具结算明细表，该明细表载明重庆易昌公司应扣工程质保金100万元、应拨付承建单位金额9424655.66元。2013年12月31日，重庆易昌公司为甲方（负责人为朱超德）与遵义南方广达公司为乙方（项目负责人为孙辉银）依据结算明细表签订了《山水绿城天骄豪园及怡景园工程工程价款决（结）算及支付协议》，双方确认截止2013年12月17日甲方仍须支付乙方工程款及其他款项共计人民币9424655.66元，甲方同意在前述款项基础上另行补偿乙方人民币35344.34元的利息，并约定甲方在签订该协议后7个工作日内支付乙方746万元，余款200万元在2014年3月25日前付清，同时还约定甲方扣留乙方的工程质保金100万元待工程质保期届满后14日内乙方向甲方提交剩余质保金退还书面申请，甲方在收到该书面申请后7日内予以审核，并在审核后7日内将剩余质保金退还乙方（无息），甲方承诺按照协议约定向乙方支付应付款，如逾期付款，应按同期银行贷款基准利率标准向乙方承担逾期付款责任，乙方和孙辉银承诺除该协议第二款所涉及的款项之外，不再向甲方和纳雍易昌公司提出任何其他权利主张。2014年1月6日，户名为“南方广达公司纳雍山水绿城项目部”的账户向原告孙辉银的建设银行账户转账存入746万元；同年3月27日，户名为南方广达公司纳雍山水绿城项目部的账户再次向原告孙辉银的建设银行账户转账存入200万元。2015年6月2日，质保期限届满，孙辉银以南方广达公司的施工单位项目经理名义按约定向被告纳雍易昌公司提出申请，在施工单位一栏载明：兹有遵义南方广达公司承建GH、怡景苑工程，现已完成，质保金按照合同需补拨进度款，孙辉银在施工单位项目经理处签字，纳雍易昌公司监事朱超禄审批确认：此款分两次从本日起90日内付35万元，余款37万元在2015年12月31日支付。重庆易昌公司、纳雍易昌公司未按该约定支付62万元的质保金，孙辉银于2017年1月28日向原审法院提起诉讼，该院于同年4月17日作出（2017）黔0525民初140号民事裁定书，裁定驳回原告孙辉银的起诉，孙辉银不服遂向本院提起上诉，本院于同年7月12日作出（2017）黔05民终1973号民事裁定，裁定驳回上诉人孙辉银的上诉，维持原裁定。该案审理期间，即2017年3月23日，被告纳雍易昌公司分三次向被告南方广达公司支付了32万元、5万元、25万元共计62万元用于退还天骄豪苑GH栋质保金。原审法院另查明，重庆亿昌公司系纳雍易昌公司股东。原审法院认为，关于孙辉银是否系涉案工程的实际施工人的问题，虽然从本案建设施工合同的形式及相关进度款申请单、支付记录来看，承包人为遵义南方广达公司，涉案工程与原告无直接的利害关系，从建设工程施工合同内容来看，也未约定与原告有关的权利义务内容，但是，一、无相应证据证明原告孙辉银系被告南方广达公司的员工或授权代表人；二、涉案工程从签订《建设施工合同》、申请工程进度款、进行结算等程序均未加盖南方广达公司的公章，这些程序均系原告孙辉银在实际操作，被告南方广达公司并未参与；三、从原告提供的证据《进度款拨付申请表》来看，该工程进度款拨付申请单施工单位栏均以遵义南方广达公司的名义提起申请，且只有原告孙辉银或以施工单位项目经理名义签名或直接在施工单位处签名，均无施工单位南方广达公司盖章或《建设工程施工合同》中确认的项目经理张光强签字;同时，该组证据还显示本案涉案工程进度款拨付申请从2011年3月14日开始，亦即涉案工程实际施工时间实际发生在2011年3月14日之前，而原告与纳雍易昌公司、重庆亿昌公司均认可的《建设工程施工合同》签订日期为2012年2月2日，双方在合同中同时确认的合同生效日期为2012年2月1日,该合同系工程施工后补签；四、从原告提供的证据《山水绿城天骄豪园及怡景园工程工程价款决（结）算及支付协议》来看，一是重庆亿昌公司在与遵义南方广达公司签订结算及支付协议时虽将遵义南方广达公司列为乙方、将原告孙辉银列为项目负责人，但其同时在协议内容部分又将孙辉银的地位列与乙方南方广达公司相同，且原告孙辉银系在乙方处签字，而非在项目负责人处签字，整个协议无南方广达公司盖章；二是结算及支付协议对涉案工程进行了最终结算，并约定重庆亿昌公司应分别于协议签订后7个工作日内及2014年3月25日前分两次支付乙方应付款项746万元及200万元，至2014年1月6日原告孙辉银收到户名为“南方广达公司纳雍山水绿城项目部”的账户转账存入746万元，同年3月27日，原告孙辉银再次收到户名为“南方广达公司纳雍山水绿城项目部”的账户转账存入200万元，即南方广达公司及孙辉银的实际行为已构成孙辉银借用南方广达公司名义的事实对涉案项目进行施工；五、原告持有《建设工程施工合同》的承包方及其所收款项的支付对方名称均为“南方广达公司山水绿城项目部”，本案中也无相关证据证明南方广达公司作为建筑施工企业对该项目部进行统一的财务管理、规范的人事任免、调动、聘用；六、原告提供了有关涉案工程的进账单、人工费支付凭证等证据予以佐证其系涉案工程的实际施工人，遵义南方广达公司经原审法院传票传唤并释明后仍未出庭接受询问，也未提供其实施涉案项目的相关施工资料，故视为被告遵义南方广达公司放弃答辩及举证。基于上述理由，原审法院认定原告借用了南方广达公司的名义对涉案工程进行了实际施工，原告孙辉银系涉案工程实际施工人。关于涉案工程施工合同的效力问题。根据庭审查明的事实和证据，能够证明承包人“南方广达公司水绿城项目部”系原告孙辉银借用该公司的企业名称和施工资质承包的涉案工程，因孙辉银并无相应建筑工程施工资质，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应当认定原告孙辉银以“南方广达公司水绿城项目部”名义与纳雍易昌公司签订的《建设工程施工合同》无效，但该工程已竣工验收并交付建设方使用，孙辉银有权按照合同规定获得工程价款。关于原告诉请的质保金62万元及其资金占用利息是否应当支持及由谁承担的问题。对于原告诉求的质保金62万元是否应当支持及由谁支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告所诉请的质保金系涉案工程的工程价款构成部分，原告所实施的工程已竣工验收且工程价款已结算完毕，现质保期已经届满，被告纳雍易昌公司就应按合同约定支付相应的质保金，根据庭审查明的事实，该质保金纳雍易昌公司已支付给原告孙辉银所借用企业南方广达公司，因原告系借用南方广达公司名义对涉案工程进行施工，故纳雍易昌公司将涉案质保金62万元支付给该公司并无不当，但南方广达公司并未对涉案工程进行实际施工，无权享有被告纳雍易昌公司支付的质保金62万元，该质保金应由实际施工人孙辉银享有。因此，原告所诉请的质保金62万元应由被告南方广达公司予以退还。其请求重庆亿昌公司、纳雍易昌公司与南方广达公司向其承担连带支付的主张，不予采纳。对于资金占用利息是否应当支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定及《山水绿城天骄豪园及怡景园工程工程价款决（结）算及支付协议》的约定重庆亿昌公司承诺按约定支付应付款项，如逾期付款则按同期银行贷款基准利率承担逾期付款责任，此后原告孙辉银于2015年6月2日提出申请，要求支付质保金，纳雍易昌公司经理朱超禄审批：此款分两次支付，从本日起90日内付35万元，余款27万元在2015年12月31日支付，原告孙辉银同时向纳雍易昌公司出具了收条1份，该收条载明若纳雍易昌公司按照该申请转入原告孙辉银建行账号，则此据有效，若未转此据无效，即原告以实际行为接受纳雍易昌公司审批的付款期限，而纳雍易昌公司未按照上述审批意见向原告孙辉银支付相应款项，故原告诉请按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付质保金的资金占用利息的主张，原审法院予以采纳，其中35万元从2015年9月2日起算、27万元从2016年1月1日起算。但因涉案工程的发包方系纳雍易昌公司，且该公司已于2017年3月23日向被告南方广达公司支付了相应质保金，故该质保金的资金占用利息应由纳雍易昌公司支付，支付至2017年3月23日止。至于2017年3月23日之后是否存在资金占用利息，因纳雍易昌公司已履行完毕质保金支付义务，故从2017年3月23日以后纳雍易昌公司不再向原告承担资金占用利息，而被告遵义南方广达公司作为涉案工程名义施工人是否应承担收到质保金之后的资金占用利息，原告孙辉银与南方广达公司无合同约定，其要求支付2017年3月23日之后的资金占用费无相应事实依据。孙辉银请求连带支付质保金资金占用利息的主张，无事实及法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、遵义南方广达建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告孙辉银质保金62万元。二、纳雍县易昌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙辉银按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用利息：质保金35万元的资金占用利息从2015年9月2日起计算至2017年3月23日；质保金27万元的资金占用利息从2016年1月1日起计算至2017年3月23日。三、驳回原告孙辉银的其他诉讼请求。二审期间，上诉人遵义南方广达公司提交了加盖有纳雍县人民法院档案材料复制专用章的《建设工程施工合同》（复印件），证明目的是涉案工程为合同主体为重庆亿昌公司与遵义南方广达公司，孙辉银是遵义南方广达公司的项目负责人。被上诉人孙辉银质证意见是上诉人均不是在举证期限内提供的证据，在上诉时没有合理理由，不是新的证据，对于施工合同里的公章不清晰，不知道是哪个公司盖上的章，和孙辉银手里的不一样，这个合同除章以外，别的都一样，合同是补签的，签订合同时间是2012年2月，孙辉银和遵义南方广达公司排列相同地位，不是南方广达公司项目负责人。本院认为，该份证据符合证据的真实性、合法性和关联性，可作为本案的定案依据。二审期间，经本院释明，被上诉人孙辉银向本院提交了书证《中国建设银行通用机打凭证》，以证明其持有的卡号为62×××88为其本人持有，该卡号中有易昌公司打款给孙辉银本人。遵义南方广达公司质证意见是对证据真实性没有异议，但是不能达到证明目的。本院认为，该份证据符合证据的真实性、合法性和关联性，可作为本案的定案依据。本案二审认定的事实与原审法院认定一致。本案二审当事人争议的焦点问题为：一是本案是否构成一事不再理？二是孙辉银在涉案实体争议中的法律地位是否为实际施工人？针对第一个焦点问题：本院认为，本案涉及以重庆亿昌公司和纳雍易昌公司为被告的起诉部分存在一事不再理，本院已以（2018）黔05民终1708号民事裁定书作出处理。原审原告孙辉银对遵义南方广达公司的起诉部分不构成一事不再理。理由是在纳雍县人民法院（2017）黔0525民初140号民事裁定书和本院（2017）黔05民终1973号民事裁定书中，遵义南方广达公司为第三人，不享有当事人的诉讼权利和义务。本案中，遵义南方广达公司为被告，享有当事人的诉讼权利和义务，两案的诉讼当事人及诉讼地位不同，不符合重复起诉的构成要件，不属一事不再理。针对第二个焦点问题：本院认为，孙辉银借用了南方广达公司的名义与纳雍易昌公司签订了《建设工程施工合同》，对涉案工程进行了实际施工，系工程的实际施工人。对此，一审判决已作详细阐释：一是无相应证据证明孙辉银系遵义南方广达公司的员工或授权代表人；二是涉案工程从签订《建设施工合同》、申请工程进度款、进行结算等程序均未加盖南方广达公司的公章，这些程序均系孙辉银在实际操作，被告南方广达公司并未参与；三是工程进度款拨付申请单只有原告孙辉银或以施工单位项目经理名义签名或直接在施工单位处签名，均无施工单位遵义南方广达公司盖章或《建设工程施工合同》中确认的项目经理张光强签字;同时，涉案工程实际施工时间实际发生在2011年3月14日之前，而孙辉银与纳雍易昌公司、重庆亿昌公司均认可的《建设工程施工合同》签订日期为2012年2月2日，合同系工程施工后补签；四是重庆亿昌公司在与遵义南方广达公司签订结算及支付协议时虽将遵义南方广达公司列为乙方、将原告孙辉银列为项目负责人，但其同时在协议内容部分又将孙辉银的地位列与乙方南方广达公司相同，且原告孙辉银系在乙方处签字，而非在项目负责人处签字，整个协议无南方广达公司盖章；结算及支付协议对涉案工程进行最终结算，并约定重庆亿昌公司分两次支付乙方应付款项746万元及200万元，至2014年1月6日孙辉银收到户名为“南方广达公司纳雍山水绿城项目部”的账户转账存入746万元，同年3月27日，孙辉银再次收到户名为“南方广达公司纳雍山水绿城项目部”的账户转账存入200万元，即遵义南方广达公司及孙辉银的实际行为已构成孙辉银借用南方广达公司名义对涉案项目进行施工的事实；五是孙辉银持有《建设工程施工合同》的承包方及其所收款项的支付对方名称均为“南方广达公司山水绿城项目部”，本案中也无相关证据证明遵义南方广达公司作为建筑施工企业对该项目部进行统一的财务管理、规范的人事任免、调动、聘用；六是原告提供了有关涉案工程的进账单、人工费支付凭证等证据予以佐证其系涉案工程的实际施工人。故上诉人遵义南方广达公司上诉主张孙辉银只是上诉人的项目负责人，不享有工程款权益与事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告孙辉银所实施的工程已竣工验收且工程价款已结算完毕，孙辉银所诉请的质保金系涉案工程的工程价款构成部分，被告纳雍易昌公司就应按合同约定支付相应的质保金62万元，该质保金纳雍易昌公司已支付给原告孙辉银所借用企业遵义南方广达公司，因遵义南方广达公司并未对涉案工程进行实际施工，无权享有被告纳雍易昌公司支付的质保金62万元，该质保金应由实际施工人孙辉银享有。遵义南方广达公司提出的与孙辉银清算账务问题，属另一法律关系，依承包人与实际施工人之间的约定进行调整，上诉人已向纳雍县人民法院起诉。本案对此不予审理。综上所述，遵义南方广达公司的上诉缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。一审法院除对孙辉银起诉重庆亿昌公司和纳雍易昌公司予以审理并作出判决（本院另行制作裁定书撤销该判决）不当外，其余对孙辉银起诉遵义南方广达公司部分认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初2589号民事判决第一项，即：上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内被上诉人孙辉银质保金62万元；二、驳回原审原告孙辉银的其他诉讼请求；三、驳回上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10880元，适用简易程序减半收取8440元，由孙辉银负担677元，遵义南方广达建设工程有限责任公司负担4763元；二审案件受理费10880元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年七月九日书记员 张汝阳