中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第2418号上诉人（原审被告）：张东风，住广州市越秀区。委托代理人：梁志强，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈炳坤，住广州市开发区。委托代理人：黄仲光，广东品智律师事务所律师。委托代理人：赵圣军，广东品智律师事务所律师。原审被告：广州能安机电工程有限公司，住所地：广州市萝岗区。法定代表人：张旭谏，该公司执行董事。原审被告：广州永安房地产发展有限公司，住所地：广州市萝岗区。法定代表人：陈定中，该公司总经理。原审被告：吴泽民（WilsonZeWu）。原审被告：莫中华，住广州市黄埔区。原审第三人：陈浩贤，住广州市开发区。上诉人张东风因与被上诉人陈某、原审被告广州能安机电工程有限公司（下简称能安公司）、广州永安房地产发展有限公司（下简称永安公司）、吴泽民、莫中华、原审第三人陈浩贤借款合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第271号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年4月14日，陈某（乙方）与能安公司（甲方）、永安公司签订《项目合作协议》，约定：双方经友好协商，决定在广州市经济技术开发区永和经济区田心经济合作社发展用地开发项目，进行合作。第一条、开发项目和范围：开发用地共45亩，由广州能安机电工程有限公司与广州永和建设发展有限公司出资成立广州永安房地产发展有限公司并经营该项目，该项目竣工后用于出租获得稳定的经济回报。第二条、合作方式：2.固定投资收益：经双方协商，固定收益计算约定为：前五年每年按投资额的20%计算（含利息），即每年肆拾万元人民币，自2013年4月15日计算。3.上述资金投入一年后，乙方可选择入股方式或固定投资收益方式（注明：双方没有签订补充协议则按固定收益方式实行）。另乙方可选择在投资满一年后退出，甲方按约定一个月内支付乙方在该项目的投资回报以及归还乙方投入的本金，乙方不承担甲方以及该项目的任何经营风险及责任。5.经甲、乙双方协商，乙方投入该项目本金为人民币贰佰万元，乙方以现金方式投入该项目，转账至广州能安机电工程有限公司指定的银行账户。第三条、投资收益分配方式：2.固定投资收益是乙方不承担甲方经营风险及责任的前提下的收益，因此订立此条特别条款，乙方收益由吴泽民、张东风、莫中华作收益担保，如甲方未能履行支付乙方收益，吴泽民、张东风、莫中华无条件向乙方履行支付责任。第七条、违约责任：若甲方不能按期支付乙方投资收益及履行甲、乙双方约定条款，以支付乙方投资收益总额为基数，按照每日千分之一的标准计算滞纳金，而且乙方可对照违约条款进行执行履约或法律诉讼。第八条、根据广州永和建设发展有限公司与甲方《永和田心地块开发合作合同》及广州永安房地产发展有限公司章程，广州永安房地产发展有限公司作为经营该项目主体，与甲方视同一体对乙方收益和权益负责任。吴泽民（wilsonzewu)、张东风、莫中华在第三条第2款中作为担保人签名。签订协议后，陈浩贤分别于2013年4月17日、2013年4月22日、2013年4月24日分三次向某定中的帐户（账号62×××16）共转账200万元。陈定中的该账号中国农业银行借记卡明细对账单显示已收到上述三笔款项。2013年4月24日，能安公司向某炳坤出具《收据》，内容为“甲方广州能安机电工程有限公司于2013年4月17日至2013年4月24日收到乙方陈某款项人民币：贰佰万元整（200万元整）。乙方已按《项目合作协议》约定转账至甲方指定账户（陈定中，开户行农行广州分行鱼珠支行，账号62×××16）。现双方确立特立此据。”该收据有能安公司及其法定代表人陈定中的签章及陈某、莫中华的签名确认。2014年4月13日，陈某与莫中华签订《关于项目合作协议补充确认》，内容为“关于甲方广州能安机电工程有限公司与乙方陈某签订《项目合同协议》补充如下：《项目合作协议》第三条第2款之中‘乙方收益由吴泽民、张东风、莫中华作收益担保，如甲方未能履行支付乙方收益，吴泽民、张东风、莫中华无条件向乙方履行支付责任。’现补充确认该个人对乙方担保包括但不限于收益担保，并对《项目合作协议》的乙方权益负连带责任担保。特此补充确认。”陈某与陈浩贤是父子关系，两人均确认陈浩贤是代陈某向某定中的账户转账200万元。另查明：能安公司、永安公司在《询问笔录》（2014年12月15日）中陈述“同意陈某主张的固定收益按照《项目合作协议》约定的2013年4月15日起算”。陈某于2014年4月30日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除陈某与能安公司签订的《项目合作协议》；2、能安公司、永安公司共同向某炳坤返还出资款200万元及逾期利息12273.97元（利息以200万元为基数，按照同期银行贷款利率四倍为标准从2014年4月15日起计算至付清日止，现暂计至2014年4月25日）；3、能安公司、永安公司共同向某炳坤支付固定收益40万元及逾期利息2454.79元（利息以40万元为本金，按照同期银行贷款利率四倍为标准从2014年4月15日起计算至付清日止，暂计至2014年4月25日）；4、吴泽民、张东风、莫中华对能安公司、永安公司的债务承担连带责任；5.本案诉讼费由能安公司、永安公司、吴泽民、张东风、莫中华共同承担。能安公司在原审中答辩称：不同意陈某的诉讼请求。其一，双方签订的《项目合作协议》中约定陈某不承担经营风险，每年获得固定收益，该合资协议内容明显符合借贷特征，本案应属借款纠纷。其二，陈某选择投资满一年后退出，符合项目合作协议第2条第3款约定，陈某本可以与能安公司协商退出合作协议，我方同意陈某退出合作协议的请求，请法院依法判令合作协议解除。其三，我方只同意返还200万元出资款，不同意支付逾期利息。双方从未约定逾期利息按同期银行贷款利率的4倍计算，且陈某是2013年4月17日至2013年4月24日将200万元转至能安公司指定的账户。其四，我方只同意支付40万元固定收益，不同意再支付利息。而且，40万元是借款利息，应从2013年4月24日开始计算。陈某主张逾期利息实际是属于利滚利，系高利贷性质。其五，按协议约定即使陈某选择投资满一年后退出也应是2014年4月24日才满一年期限，但从2014年4月24日至陈某起诉之日陈某都没有与我方协商过，故不同意支付逾期利息。永安公司在原审中答辩称：同意能安公司的答辩意见。另外，投资款是能安公司收取的，故不应主张永安公司承担连带责任。张东风在原审中答辩称：我方作为担保人不应承担连带责任，陈某主张我方承担连带责任没有事实和法律依据。陈浩贤在原审中述称：同意陈某的诉讼请求。陈某是我父亲，我是代我父亲向某定中转账200万元，该款项是投资款。吴泽民（wilsonzewu)、莫中华在原审中未出庭应诉及答辩。原审法院认为：本案是涉外案件，应参照适用涉外程序的有关规定。能安公司、永安公司的住所地均在广州市萝岗区，属原审法院辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，原审法院依法对本案享有管辖权。由于双方当事人没有选择适用的法律，应适用中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法。陈某与能安公司、永安公司签订的《项目合作协议》约定陈某出资后，不承担能安公司及项目的任何经营风险及责任，因此《项目合作协议》名为合作协议，实质应为借款合同，陈某与能安公司之间名为合作关系实为借贷关系。《项目合作协议》第二条约定“乙方可选择在投资满一年后退出”，现陈某借款给能安公司已满一年，其主张解除《项目合作协议》符合双方约定，予以确认。关于返还借款的金额问题。虽然200万元是由陈浩贤转账至陈定中的账户，但陈浩贤与陈某均确认陈浩贤是代陈某支付的200万元，能安公司也确认已收到陈某的款项。因此，陈浩贤向某定中转账的200万元应认定为是陈某的借款。依照协议约定，陈某选择退出后，能安公司应向某炳坤返还其投入的本金，故能安公司应向某炳坤返还借款200万元。基于前述分析，《项目合作协议》名为合作实为借贷合同，因此双方约定的“固定收益”实为双方对利息的约定，双方约定每年“固定收益”为投资额的20%，该约定并未超过中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍，陈某明确表示“投资”满一年后选择退出，故能安公司应按此标准计付合同期内2013年4月15日至2014年4月14日的利息共40万元（200万元×20%）给陈某。对于合同期满后即2014年4月15日后的利息，由于能安公司一直占用陈某的款项，原审法院按照双方约定的年利率20%的标准，以借款金额200万元为基数计算至能安公司实际付清借款之日止。另外，陈某主张收益的逾期利息缺乏合法依据，不予支持。关于永安公司是否应对能安公司的债务承责的问题。《协议书》第八条约定永安公司作为经营该项目主体，与能安公司视同一体对陈某的收益和权益负责任。因此，上述欠款应由永安公司与能安公司共同向某炳坤承担清偿责任。关于吴泽民（wilsonzewu)、张东风、莫中华是否应对能安公司的债务承责的问题。《协议书》第三条约定“乙方收益由吴泽民、张东风、莫中华作收益担保，如甲方未能履行支付乙方收益，吴泽民、张东风、莫中华无条件向乙方履行支付责任”。2014年4月13日，陈某与莫中华签订《关于项目合作协议补充确认》约定莫中华个人对陈某的担保包括但不限于收益担保，并对《项目合作协议》的陈某权益负连带责任担保。因此吴泽民（wilsonzewu)、张东风应对能安公司应支付给陈某的2013年4月15日至2014年4月14日期间的利息40万元承担连带清偿责任，莫中华对能安公司的包括返还借款200万元及支付利息在内的全部债务承担连带清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年12月20日作出判决：一、确认双方2013年4月14日签订的《项目合作协议》解除；二、广州能安机电工程有限公司、广州永安房地产发展有限公司于本判决生效之日起向某炳坤返还借款200万元、2013年4月15日至2014年4月14日期间的利息40万元，以及从2014年4月15日起至付清借款之日止的利息（以借款200万元为基数，按年利率20%的标准计付）；三、莫中华对判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、吴泽民（wilsonzewu)、张东风对广州能安机电工程有限公司、广州永安房地产发展有限公司向某炳坤支付2013年4月15日至2014年4月14日期间的40万元利息的债务承担连带清偿责任；五、驳回陈某的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26118元，由陈某负担118元，广州能安机电工程有限公司、广州永安房地产发展有限公司、莫中华连带负担26000元，吴泽民（wilsonzewu)、张东风对广州能安机电工程有限公司、广州永安房地产发展有限公司承担的诉讼费中的6000元承担连带责任。判后，张东风不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《项目合作协议》第三条第二款的约定，“如甲方未能履行支付乙方收益，吴泽民、张东风、莫中华无条件向乙方履行支付责任”，因此，张东风承担的保证方式是一般保证。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。《项目合作协议》第三条第二款约定甲方未能履行支付乙方收益，张东风向乙方履行支付责任，此约定与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定是相符的。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证责任本质上就是支付责任，《项目合作协议》约定的方式是甲方不能履行时才承担表现为支付形式的保证责任。因此，张东风的保证方式应为一般保证；二、根据《中华人民共和国担保法》司法解释第三十一条的规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此，保证期间应为除斥期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果；三、保证人张东风仅对2013年10月30日至2014年4月14日期间的20万元利息的债务承担一般保证清偿责任。根据《项目合作协议》第三条第3款的约定：固定收益的支付方式为每月5号前支付。根据《项目合作协议》的约定，张东风作为担保人对投资收益承担保证责任，未约定保证期间。因未约定保证期间，张东风作为保证人保证期间为六个月。保证期间与诉讼时效不同，诉讼时效规定分期履行的从最后一期起算诉讼时效，但保证期间并未有此规定。保证期间是除斥期间，履行期届满六个月后即权利消灭。故保证期间的起算应从每一期起算。在2014年4月30日前陈某从未向一般保证人张东风提起诉讼或者申请仲裁，故对2013年10月30日前的债务保证人张东风不承担保证责任，保证人张东风仅对2013年10月30日至2014年4月14日期间的20万元利息的债务承担一般保证清偿责任。综上，张东风上诉请求撤销原审判决第四项，改判张东风对广州能安机电工程有限公司、广州永安房地产发展有限公司向某炳坤支付2013年10月30日至2014年4月14日期间的20万元利息的债务承担一般保证清偿责任。被上诉人陈某答辩称：张东风的上诉请求没有任何依据，不同意张东风的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。其一，关于张东风的所提到的保证责任的类型和期间，陈某在一审时对于张东风要求的责任类型及期间都有明确的要求，张东风在一审答辩时从来没有以上诉状中列明的理由来进行抗辩，一审法院也因此作出了一审判决，故张东风以该理由提起上诉是不成立的。其二，关于保证期间的问题。双方合同第二条第三点有明确约定，乙方可选择在投资满一年后退出，甲方按约定在一个月内支付回报以及乙方所投入的资金。陈某提起本案诉讼请求解除合同，并且要求张东风承担保证责任，并没有超过法定期限。原审被告能安公司、永安公司、吴泽民（wilsonzewu)、莫中华及原审第三人陈浩贤经本院依法传唤均未到庭参加诉讼，亦未向本院书面陈述意见。经二审查明，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为：本案应为借款合同纠纷。依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条及第二十五条的规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。本案中，张东风在《项目合作协议》第三条“投资收益分配方式”第2款“乙方（陈某）收益由吴泽民、张东风、莫中华作收益担保，如甲方（能安公司）未能履行支付乙方收益，吴泽民、张东风、莫中华无条件向乙方履行支付责任”中作为担保人签名，故张东风对能安公司向某炳坤支付收益的债务承担的是一般保证责任，原审判决张东风与能安公司就向某炳坤支付收益一项承担连带责任有失妥当，应予纠正。鉴于合同约定张东风与吴泽民（wilsonzewu)共同对能安公司支付收益的债务承担一般保证责任，故本院对原审判决吴泽民（wilsonzewu)在本案中承担的责任方式一并予以纠正。因合同并未明确约定张东风承担保证责任的期间与范围，故依据《中华人民共和国担保法》第二十一条及第二十五条的规定，张东风应在能安公司向某炳坤返还借款及收益的主债务履行期届满之日起六个月，对能安公司应支付的全部收益债务承担保证责任。依据《项目合作协议》的约定，如陈某选择在投资满一年后退出，则能安公司应在一个月内向某炳坤支付按投资额200万元的20%计算的投资回报即40万元及陈某投入的本金200万元。因能安公司、永安公司在一审中均确认陈某收取的投资回报自2013年4月15日起算，故能安公司应自2014年4月15日起一个月内向某炳坤返还投资及支付收益，陈某在2014年4月30日提起本案诉讼，并未超过债务履行期届满之日起的六个月，张东风应当承担一般保证责任，保证范围为能安公司应支付的全部收益而非特定期间的收益，张东风以陈某在2014年4月30日前未向其提起诉讼或申请仲裁为由，上诉认为2013年10月30日之前的债务已过保证期间，其仅需对2013年10月30日至2014年4月14日期间的收益承担保证责任，是对保证期间与保证范围的混淆，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，张东风的部分上诉请求与理由成立，本院予以支持。审查原审判决查明事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第271号民事判决第一、二、三、五项及案件受理费决定部分；二、变更广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第271号民事判决第四项为：在广州能安机电工程有限公司、广州永安房地产发展有限公司未能履行向陈某支付2013年4月15日至2014年4月14日期间的40万元利息的债务时，吴泽民（wilsonzewu)、张东风承担清偿责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费7300元，由上诉人张东风负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  谭红玉审判员  黄 嵩二〇一五年八月三十一日书记员  王 健