浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3704号 上诉人（原审原告）：王小强，男，汉族，1979年7月21日出生，户籍所在地浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：罗丹，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江万银房地产有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区民心路**万银大厦**。统一社会也信用代码：913301006706379599。 法定代表人：石金禹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯燕青、应毓婷，浙江纳祺律师事务所律师。 上诉人王小强因与被上诉人浙江万银房地产有限公司（以下简称万银公司）劳动争议一案，不服浙江杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：王小强自2006年5月1日起至万银公司工作。2012年，王小强与万银公司签订《劳动合同》1份，约定劳动合同期限为无固定期限，自2012年5月1日起至法定的解除或者终止合同的条件出现时止。王小强每月工资分为两部分，一部分由万银公司支付，金额为9103.8元，一部分由万银公司财务负责人支付，金额为4274元。2017年12月，万银公司支付王小强2017年11月的工资9103.8元，未支付金额为4274元的部分；之后，万银公司未再支付王小强工资。万银公司为王小强缴纳社会保险至2017年1月。 原审法院另查明，2017年2月1日，王小强与杭州博誉置业有限公司（以下简称博誉公司）签订《劳动合同书》1份，约定王小强在博誉公司从事副总裁的岗位工作，劳动合同期限自2017年2月1日至2020年1月31日止。另外，博地控股集团有限公司关于王小强的薪资核定表均显示王小强的入职时间为2016年9月8日。 原审法院再查明，2016年，王小强曾以万银公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为要求万银公司支付70万元奖励报酬、违约金100万元。2016年12月23日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第712号仲裁裁决，裁决驳回申请人全部仲裁请求。 2017年，王小强再次以万银公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2017年11月21日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2017]第594号仲裁裁决，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。嗣后，王小强不服上述裁决，遂起诉至原审法院，请求：1、判令万银公司支付扣发的2016年11月工资4274元；2、判令万银公司支付违法解除劳动合同的赔偿金374941.6元。 原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于王小强要求万银公司支付扣发的2016年11月工资4274元一项，万银公司主张王小强自2016年9月8日即在其他单位任职并出现旷工；王小强主张其在2016年9月8日至2017年1月在其他单位担任兼职顾问；本院认为，王小强提交的薪资核定表、建设银行收/付款成功清单能够证明王小强已于2016年9月8日入职博地控股集团有限公司或其关联公司并收取相应劳动报酬，而王小强对于其主张的其系兼职顾问、收取的是顾问费却缺乏实质证据证明，故该院认定王小强于2016年9月8日起即与博地控股集团有限公司或其关联公司存在劳动关系，万银公司主张的王小强在2016年11月并未向万银公司提供正常劳动可以成立，因此，王小强要求万银公司支付扣发的2016年11月工资4274元的诉讼请求，该院不予支持。 用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。该案中，王小强认为万银公司停发工资、拒绝王小强上班和停缴社保，系单方违法解除劳动合同，故要求万银公司支付赔偿金。该院认为，王小强并无证据证明万银公司存在阻挠王小强工作、拒绝王小强上班的情形，且依据查明的情况，万银公司在王小强至其他单位工作后停发工资、停缴社会保险的情况并不构成违法解除劳动合同。故该院对王小强关于要求万银公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年3月8日判决：驳回王小强的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由王小强负担。 宣判后，王小强不服，向本院提起上诉称：一、关于王小强与博誉公司建立劳动关系的时间。王小强于2017年2月1日与博誉公司签订劳动合同并入职，此前未在博誉公司上班，是作为工程顾问领取一定的报酬，一审中提交的博誉公司的证明可以印证。但一审法院却以证明力不足否认该证明，而对万银公司提交的薪资核定表予以认定，其对证据的判定标准尺度不一。博誉公司、博地公司的高管，也是万银公司的高管，万银公司可以轻易的获得盖章的相关文件，因此，万银公司在2016年9月就知道王小强在博誉公司担任工程顾问，却一直为王小强缴纳社保到2017年1月。由此说明，万银公司对王小强的行为是认可的，王小强到2017年2月才离职，一审法院认定王小强在2016年9月就与其他公司存在劳动关系属事实认定错误。二、万银公司是否违法解除劳动合同。经查，万银公司于2017年2月16日以辞退辞职为由申报停缴社保，但在审理过程中从未提交主动辞职或被辞退的证据，而无论是辞职或者辞退，万银公司均应该保留相关凭证，否则应承担举证不能的不利后果。事实上，从2016年7、8月开始，万银公司利用强势地位剥夺王小强的工作机会，逼迫王小强辞职，以避免承担高额的经济补偿金。王小强从未提出过解除合同，也不存在违纪或侵害公司利益的行为。王小强在博誉公司担任工程顾问，万银公司对此是明知的，且该行为并不影响履行双方的劳动合同，并非《劳动合同法》规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”情形，万银公司亦未提供任何催促上班的证据。因此，博誉公司的就职过程，系因停发工资在先，且并未对王小强在其他公司担任顾问提出异议，之后又停缴社保，迫使王强小不得不到新公司就职，属于违法解除劳动合同，依法应给予经济赔偿。综上，请求：1、撤销原审判决；2、判令万银公司支付工资4274元以及违法解除劳动合同赔偿金374941.6元；3、万银公司承担一、二审的全部诉讼费用。 针对王小强的上诉，万银公司答辩称：王小强2016年9月8日起并没有在万银公司工作，而是在其他公司工作，且其在2016年11月后即未向万银公司提供相应的劳动，因此万银公司停发工资也是合理的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，王小强向本院提交：社保停缴查询信息（打印件），拟证明万银公司认为双方解除劳动合同并停缴社保原因是辞职、辞退，而非自行离职。万银公司未向本院提交新的证据。 针对王小强提交的证据，万银公司认为对真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。本院认为，万银公司对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王小强主张万银公司违法解除劳动合同，但其并未提供有效证据证明万银公司曾向王小强表示解除劳动合同，故其应承担举证不能的不利后果，原审法院据此驳回其要求万银公司支付违法解除合同赔偿金的请求并无不当。关于王小强要求支付扣发工资的请求，因王小强陈述其在2016年9月后就很少在万银公司工作，而是在博誉公司或其关联公司作兼职顾问，且王小强并未举证证明其在2016年11月份仍为万银公司提供过正常劳动，故原审法院据此驳回王小强要求支付扣发工资的请求并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王小强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 宇 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  盛 峰 二〇一八年七月十六日 法官助理  丁 晔 书 记 员  王 勤 1