西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2014)雁民初字第00588号原告:董凌峰，男，1990年3月30日出生，汉族，现住西安市雁塔区。委托代理人：王咏，陕西朱西江律师事务所律师。被告：盖祥杰，男，汉族，1967年11月15日出生，籍住陕西省宝鸡市金台区。被告：付欣，女，汉族，1978年11月21日出生，籍住陕西省宝鸡市金台区。被告：盖其元，男，汉族，1943年12月8日出生，籍住陕西省宝鸡市金台区。被告：周道芬，女，汉族，1943年12月20日出生，籍住陕西省宝鸡市金台区。被告：王润生，男，汉族，1956年1月18日出生，籍住陕西省宝鸡市金台区。被告：关新海，男，汉族，1967年5月5日出生，籍住陕西省宝鸡市金台区。上述被告共同委托代理人：陆银洲，男，汉族，1965年4月10日出生，籍住甘肃省成县。被告：孙正阳，男，汉族，1981年4月16日出生，籍住陕西省宝鸡市渭滨区。委托代理人：穆小伟，陕西炎城律师事务所律师。原告董凌峰与被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳、王润生、关新海民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董凌峰的委托代理人王咏，被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、王润生、关新海的共同委托代理人陆银洲，被告孙正阳的委托代理人穆小伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董凌峰诉称:2012年7月，被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳欲做餐饮生意，因资金短缺向原告提出借款，原告同意，于是2012年7月27日，被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳与原告签订《资金使用协议》，被告王润生、关新海为前述被告向原告提供连带保证。协议约定，被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳向原告借款1396000元，借款期限1年，如到期不能偿还则被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳承担相应的违约责任，保证人王润生、关新海应向原告履行连带保证义务，还清前述款项及违约金相关费用。合同签订后，原告于2012年7月27日向被告盖祥杰名下的农行账户汇款772800元，于2012年9月17日向被告盖祥杰名下的农行账户汇款200000元。2012年7月27日，原告给被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳等五人现金423200元。综前所述，原告共向被告出借款项1396000元。借款到期后，原告向被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳多次主张还款，但都无音讯，截止起诉前被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳仍欠960000元未还清，原告现诉至法院，请求判令：1、被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳、王润生、关新海共同向原告支付欠款960000元及违约金480240元，合计1440240元；2、被告盖祥杰、付欣、盖其元、周道芬、孙正阳、王润生、关新海承担本案诉讼费用。被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,王润生,关新海共同辩称：被告向原告借款属实，但实际借款金额只有972800元，且被告已还款近490000元，被告愿意将剩余款项还清并以972800元为基数向原告支付银行利息。被告孙正阳辩称：被告未收到任何借款，故此借款合同不发生效力。原告诉请的违约金过高，且重复计算申请法院予以降低。经审理查明，2012年7月27日，原告董凌峰（甲方、债权方）与被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳（乙方、债务方），被告王润生、关新海（保证人）签订《资金使用协议》，约定乙方因资金不足向甲方借款1396000元，借款采购项目的主体营业场所为宝鸡市益华餐饮娱乐有限责任公司。乙方所借甲方资金还款期限为签订借据之日（即：最迟2012年7月27日）起12个月内，在此期间，如果甲方收取的乙方有效营业收入已足额偿还所欠甲方借款，甲乙双方终止本合同。如果在营业之日起12个月内（即2013年7月26日前），甲方收取的有效营业收入总额不足偿还乙方所欠借款，则乙方应将所欠借款剩余部分在七日内（即2013年8月2日前）一次性支付给甲方。从2012年7月27日起至合同结束日期2013年7月26日，乙方应保证每周还款金额不少于27000元，不足部分乙方应以次日的有效营业收入之外的其他款项于次日补足。在乙方未偿还完甲方所垫付资金之前，营业场所的计算机、网络、空调、电力等相关设备抵押权归甲方所有，如乙方没有按合同规定按期还款，须承担应还款不足部分金额的15%作为违约金支付给甲方，连续拖欠一周，甲方有权对乙方或担保方追究责任，对其财产进行处置，乃至提前收回借款。如果乙方在2013年7月26日前不能偿还完甲方所贷资金，则乙方每月应按照合同总金额的4%向甲方支付违约金，不足一个月按照一个月计算。保证人的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人的担保责任至本合同借款还清为止，方可解除担保责任。该协议还对双方的权利义务、合同终止、解决纠纷方式等进行了约定。被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳以债务人身份在该协议上签字并捺印，被告王润生、关新海以保证人身份在该资金使用协议上签字并捺印。同日，被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳以借款人身份向原告出具借据一份，内容为“今借到董凌峰人民币1396000元用于宝鸡市益华餐饮娱乐有限责任公司，以上借款于2013年7月26日前全部还清。若本人不能按时还款，自愿承担违约金。”被告王润生、关新海以保证人身份在该借据上签字并捺印。上述协议、借据签订后，原告于当日向被告盖祥杰名下转款772800元，于2012年9月17日向被告盖祥杰名下转款200000元，合计转账支付被告借款972800元。原告主张除转款972800元外还向被告给付现金423200元，且被告盖祥杰曾与原告对账，截止对账日2013年11月30日，被告欠款总金额为1336560元,含合同到期余额968000元、违约金145200元（968000元×15%,依据资金使用协议第17条）、违约金223360元（1396000元×4%×4个月,依据资金使用协议第20条）。截止起诉之日，被告又还款8000元，故资金使用协议项未还借款本金为960000元。为证明上述事实，原告提交被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳以收款人身份向原告出具的内容为“今收到董凌峰现金423200元”《确认收到现金借款证明》及被告盖祥杰及其代理人陆银洲签字的对账函。被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬，孙正阳对《确认收到现金借款证明》不认可，及对账函上盖祥杰及陆银洲签名的真实性不认可，经法庭询问被告是否鉴定，被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬表示不申请鉴定。另查明，被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬主张已通过向原告母亲刘宝香名下还款的方式向原告还款共计404800元，提交存款凭条。原告对被告向其母亲名下还款的事实予以确认，确认被告还款金额为对账金额1396000元减掉欠款960000元，金额为436000元。原告确认诉请的违约金由两部分组成，依据资金使用协议第17条以欠款金额为基数按15%计算为145200元，依据第20条以合同总金额为基数的4%计算六个月（2013年7月26日至2014年1月25日）为335040元，两项合计480240元。以上事实，有《资金使用协议》、借据、《确认收到现金借款证明》、授权书、转款凭证、对账函、还款凭证及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，原告依据与被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳签订的1396000元资金使用协议向被告主张债权，并提交了双方签订的《资金使用协议》、转款凭证、借据、《确认收到现金借款证明》，上述证据可以证明原告向上述被告出借1396000元的事实。被告否认收到上述借款中原告以现金形式支付的借款423200元，对其抗辩理由，被告未提交证据予以证明，同时被告盖祥杰在2013年11月30日与原告进行对账并对包含欠款968000元在内的对账总金额1336560元再次确认，被告的确认行为足以认定1396000元借款事实的存在。被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳对账函上其签名不认可，既未申请鉴定亦未提交证据对原告主张的借款事实予以反驳，被告主张未收到现金的抗辩理由，本院难以认定。因原、被告在资金使用协议中未就利息作出约定，依据法律规定，借款期内应视为不支付利息，被告已还款金额应充抵本金。原告确认被告已还款436000元，款项充抵后，被告现下欠原告960000元未还，原告诉请被告偿还借款960000元的诉请本院依法予以支持。关于原告主张违约金，由于我国法律规定的违约金是以补偿功能为主，惩罚功能为辅，旨在违约方赔偿守约方的损失，如果约定的违约金过分高于守约方的实际损失，人民法院可以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。因原告未能提供被告逾期还款给其造成实际损失的证据，双方约定的每月4%的违约金计算标准明显过高，结合本案实际情况，本院酌情认定违约金应当以欠款金额960000元为基数，自借款到期日（2013年7月26日）的次日起至实际清偿债务之日止，按中国人民银行同期一年贷款基准利率的四倍计算，对原告主张违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。被告王润生、关新海自愿提供连带保证，并承诺担保责任至本合同借款还清为止，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。原、被告约定主债务的还款期限截止2013年7月26日，原告现在保证期间内要求保证人承担保证责任，于法有据，本院依法予以支持。关于被告孙正阳主张未收到借款故借款合同对其无效的抗辩理由，本院认为，被告孙正阳自愿与原告签订资金使用协议，该协议中未指定收款人，原告依约向被告盖祥杰名下转款972800元，被告孙正阳也签字确认收到现金423200元，原告已履行了出借借款的合同义务，资金使用协议自原告支付借款时即对资金使用协议的所有债务人发生法律效力，被告抗辩理由不能成立，本院依法不予采信。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百一十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、被告盖祥杰,付欣,盖其元,周道芬,孙正阳应于本判决生效之日起十日内向原告董凌峰偿还借款960000元并支付违约金（以欠款金额960000元为基数，自2013年7月27日起计算至实际清偿债务之日止，按中国人民银行同期一年贷款基准利率的四倍计算）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告王润生、关新海对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费21904元，由原告承担5476元，由上述被告共同承担16428元。鉴于原告已预付，故被告在偿付上述款项时一并向原告支付。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 刘 洁人民陪审员 何 赫人民陪审员 贾泉俊二〇一五年一月七日书 记 员 胡小蔚打印：扈艳红校对：胡小蔚年月日送达