江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第01226号上诉人（原审被告）狄夫军。委托代理人孙传龙、颜瑞，江苏华天人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵振科。委托代理人马茂辉，东海县桃林法律服务所法律工作者。上诉人狄夫军与被上诉人赵振科健康权纠纷一案，不服东海县人民法院（2015）连东双民初字第00178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，赵振科和赵怀福、赵保亮、赵某为狄夫军家打水井，打完水井后需要下水泥管，带工赵某让狄夫军找个吊车，狄夫军说要找直升飞机还没有呢，狄夫军没有用吊车。2014年6月16日狄夫军用石墩子插铁管，又使用三脚架，��倒链子提水泥管往井里放。赵振科等人撑三脚架铁管，狄夫军用铁链往下倒，水泥管到井口下不去了，狄夫军叫赵怀福用铁棍把水管往下别，赵振科撑不住铁管，铁管倒下将赵振科砸伤。赵振科等人为狄夫军家干活每人每天劳动报酬为120元，按干活天数计算，施工人劳动报酬由狄夫军付给赵某，赵某再付给赵振科等人。赵振科方申请的证人赵某在庭审中陈述：狄夫军家要砌墙，狄夫军说包给其，其不包，接着说120元一天，记工。墙干完了狄夫军又叫其打井，其叫找机器，狄夫军说机器不能打，狄夫军叫其找人帮忙，其找来赵振科、赵保亮、赵洪标家属和其四个人干的。井打出水，井边的土就塌了，赵某叫狄夫军不打了，狄夫军说没事，后就往井里下有1米多粗的水泥管子，赵某叫狄夫军找吊车，狄夫军说有倒链，其说倒链不保险，狄夫军说用直升飞机还没有呢，���来用倒链倒的，倒链子将管子拉到井口上面，赵振科和赵保亮撑两边倒链架子，赵某一个人撑东边，他们俩人撑西边，倒链倒水泥管到井口下不去，狄夫军叫赵怀福往井里别，一别架子就塌了倒了，架子一倒水泥管就掉到井里坏了，东头一倒，西头管子砸到赵振科膀子上了。狄夫军家砌墙和打井都不是包给赵某干的，干活一天每人给120元，这钱是狄夫军给赵某和赵保亮两个人，赵某拿完后就发给干活人，跟其他干活的人都是一样钱。狄夫军对该证人证言无异议。赵振科受伤后先被送到桃林卫生院治疗，当日又被送至东海县人民医院住院治疗至2014年6月26日出院，赵振科支付在东海县人民医院医疗费12421.88元。狄夫军已经支付给赵振科医疗费800元。东海县人民医院司法鉴定所对赵振科的伤进行了鉴定，该鉴定所2014年12月2日出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人赵振科因意外致左桡骨远端粉碎性骨折，包括二次取内固定物，休息期为贰佰肆拾日，护理期为陆拾日，营养期为壹佰贰拾日。2、今后医疗费用包括二次取内固定物约需人民币柒仟圆。赵振科为此支付司法鉴定费1200元。对双方之间系何法律关系双方意见不一，赵振科称双方系雇佣关系，狄夫军称双方顶多算是承揽关系。以上事实，有双方的庭审陈述；赵振科提交的东海县人民医院入出院及手术记录、手术前小结、病情告知书、一次性植入材料病员告知书、护理记录单、血常规检验报告单、医疗费票据各1份，《司法鉴定意见书》及鉴定费发票各1份，证人赵某的证言等证据证实。原审法院认为，关于赵振科与狄夫军系雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付承揽人报酬。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。区分二者应当从下列几方面进行分析认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中赵某等人为狄夫军打井，其工作场所��井是狄夫军指定的场所，水泥管、倒链等主要劳动工具均是狄夫军提供，赵振科等施工人的劳动过程受狄夫军指挥，狄夫军按照赵振科等施工人施工天数按照每人每天120元付给劳动报酬，由此可以认定狄夫军与赵振科等施工人之间系雇佣关系，狄夫军是雇主，赵振科等施工人是雇员。对赵振科的损伤狄夫军应当承担多少赔偿责任的问题。赵振科是在从事为狄夫军雇佣打井的活动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，狄夫军作为赵振科的雇主，应当对其雇员赵振科在从事狄夫军的雇佣活动中遭受的人身损害依法承担赔偿责任。赵振科在打井过程中，自己也知道往水井中下水泥管应该需要借助吊车等机械来完成，在狄夫军提出用倒链下水泥管后赵振科没有加以拒绝；在下水泥管过程中赵振科没有尽到���意安全的义务，因此对自己所受的损伤应当承担一定的责任。赵振科二次取内固定物的手术虽然尚未进行，但其必然发生的费用已由《司法鉴定意见书》的鉴定结论确定为7000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此对赵振科主张的赔偿二次取内固定物的医疗费等费用予以支持。对赵振科的各项费用计算如下：1、医疗费。根据赵振科提供的东海县人民医院出院记录、医疗费票据等证据，对赵振科支付的医疗费12421.88元予以确认；对赵振科二次取内固定物所需的医疗费，已由《司法鉴定意见书》确定为7000元，予以认定。因此赵振科合计医疗费为19421.88元。2、护理费。赵振科护理费每日的标准应当按照江苏省2014年度农村居民人均纯收入14958元计算，护理期限��照鉴定的60日计算，因此其护理费为14958元/年÷365日×60日=2458.85元。3、误工费。赵振科误工费每日的标准应当按照江苏省2014年度农村居民人均纯收入14958元计算，误工期限按照鉴定的240日计算，因此其误工费为14958元/年÷365日×240日=9835.40元。4、营养费。赵振科营养费每日的标准应当按照10元计算，营养期限按照鉴定的120日计算，因此其营养费为10元/日×120日=1200元。5、住院伙食补助费。赵振科共住院10日，其住院伙食补助费应当为18元/日×10日=180元。5、法医鉴定费。赵振科支付的鉴定费1200元，由其提供的法医鉴定书及鉴定费票据予以证实，予以认定。6、交通费。赵振科并未提供支付交通费的证据，因此对于赵振科主张的该项费用，因证据不足不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于���理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、赵振科的医疗费19421.88元、护理费2458.85元、误工费9835.40元、营养费1200元、住院伙食补助费180元、法医鉴定费1200元，合计34296.13元，由狄夫军赔偿70%即24007.29元，减去狄夫军已经支付的800元，剩余23207.29元，于判决发生法律效力之日起十日内付清给赵振科。其余费用由赵振科自行承担；二、驳回赵振科的其他诉讼请求；案件受理费500元减半收取250元，由赵振科负担75元，狄夫军负担175元。上诉人狄夫军不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，驳回赵振科的诉讼请求，两审诉讼费用���由被上诉人承担。所提出的主要理由为：1.赵振科的雇主是赵某，其是顾客，与赵某是承揽合同关系。2.原判决中费用计算错误：后续治疗费不应支持；护理费应包含在医疗费中；被上诉人已满60岁，不应再计算误工费；医疗机构未提出需要营养费；法医鉴定无必要，故不应支持法医鉴定费。被上诉人赵振科答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。本院经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。��于上诉人狄夫军上诉称“赵振科的雇主是赵某，其是顾客，与赵某是承揽合同关系”，经查，现有在案证据能够证明，在涉案打井工程进行过程中，上诉人狄夫军直接指挥赵振科等人工作，与其辩称其将工程发包给赵某，其与赵某系承揽关系不符，且赵某与赵振科共同工作，同工同酬，并无证据证明赵振科系赵某雇佣，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人狄夫军提出“原判决中费用计算错误”的上诉理由，经查，后续治疗费、营养费、护理费均为经鉴定机构认定的正常费用，鉴定费亦为被上诉人赵振科为解决本案纠纷的正常支出；赵振科本人虽已超过60岁，但其在本案事故发生时仍在正常工作，故原判决按照其在上诉人处工作时的标准计算误工费并无不当。综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《���华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元（上诉人狄夫军已预交），由上诉人狄夫军承担。本判决为终审判决。审 判 长  童 衡审 判 员  赵 玫代理审判员  朱培培二〇一五年八月十四日书 记 员  韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；