安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黄中法民一终字第00002号上诉人（原审被告）：黄山宇晨安达投资置业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：盛继宝，该公司董事长。委托代理人：姚敏，该公司职员。委托代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市爱斯博科技发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：黄韩湖，该公司总经理。委托代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。上诉人黄山宇晨安达投资置业有限公司（以下简称宇晨公司）因与被上诉人深圳市爱斯博科技发展有限公司（以下简称爱斯博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2014年11月4日作出的（2014）黄民一初字第00598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人宇晨公司的委托代理人谷明，被上诉人爱斯博公司的法定代表人黄韩湖及其委托代理人胡坤、汪晓农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年3月10日，爱斯博公司与宇晨公司签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》，约定由爱斯博公司承包施工宇晨公司开发的“安徽黄山太平假日商住楼”外墙无机复合保温涂料、真石漆工程，包工包料，具体做法按效果图及现场样板定向施工。合同第1条第4项约定了工程计价方式为“承包单价约定，预算合同总价款153.6万元，涂装工程完成后现场勘测涂装的实体面积，按时结算”。合同第4条第3项约定工程进度款按当月完成的工程量，经审核后支付75%，单体涂装工程验收合格后，支付单体工程的95%，余款一年后无质量问题支付。合同第5条第1项约定单项工程质量需达到大面积平整，色泽无花面，外观与方案一致，不开裂、无脱落，工程总合格率确保达到97%：第4项约定单项工程完工交付时，爱斯博公司出具涂装工程决算书，宇晨公司应在15个工作日内办理单项工程付款并按合同总额付至95%，留质保金5%，一年内无质量问题一次结算。合同第6条第4项约定合同生效后，双方遵照执行，如有违约，违约金按标的额的3‰以天计算。2009年9月22日，爱斯博公司向宇晨公司出具《承诺函》，承诺：1．根据监理通知的要求修补未做、漏做的部分在本月24日前结束；2．11、12、14、15、16、18、21号楼外墙真石漆部分在本月26日前结束；3．各幢号项目部污染部分待贵公司工程部协商后我公司在本月26日前修补清理结束；4．9号楼确保在本月24日前施工，10月10日前结束。同年10月15日，爱斯博公司在该承诺函中注明：1．因宇晨公司未能按合同完善施工条件，我方不承担任何责任（本单第3项问题）；2．其余3项已按期完成，请甲方确认。同年10月16日，宇晨公司在该承诺函上盖章，其总工程师凌家义签字确认。2009年10月20日，爱斯博公司以乙方名义填写了《工作联系单》内容为：1．本期整体外墙涂装项目自单项交付验收之日起，质保期1年（2009年10月20日-2010年10月20日止）。2．在此保修期间，属合同约定的所有涂装质量问题，甲方应出具书面通知，并经乙方现场确认签字后，3个工作日内材料人员进场维修。3．质保金5%在满一年保修期之日起，如无重大质量事故，甲方应一次性全额返还乙方。2009年10月28日工程总监钱天文在该《工作联系单》上签字“经验收存在少数缺陷问题，请抓紧处理到位，其他事项执行合同约定”。同年10月30日，宇晨公司的总工程师凌家义代表甲方签字“同意监理公司验收意见”。2009年12月19日，爱斯博公司向宇晨公司提交了《实色围墙涂装项目决算书》，决算价为1142284.5元。2010年2月8日，宇晨公司工程部陶杰向爱斯博公司出具《外墙涂料真石漆汇总表》，包括9-18、21、22号楼及围墙真石漆、保温面砖、外墙涂料，进度款为1041034元。2010年7月12日，宇晨公司单方面制作《外墙涂料、真石漆汇总表》，包括9-18、21、22号楼及围墙真石漆、保温面砖、外墙涂料，总价款为984194元。2014年6月16日，原审法院根据宇晨公司的申请委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对争议工程项目所涉部分外墙涂料、面砖保温、真石漆工程价款进行鉴定，鉴定结论为工程总价款1048118.03元，宇晨公司支付鉴定费3万元。至2010年6月13日止，宇晨公司支付爱斯博公司工程款为90万元。2010年2月2日，爱斯博公司向宇晨公司邮寄《催款通知》，认为宇晨公司欠款442284.5元，应按约定付款至95%。2012年5月17日，爱斯博公司向宇晨公司邮寄《催款通知》和《财务对账单》，要求宇晨公司全额付款284714元，对《对账单》如有异议书面回复，并告知了联系地址、联系人、联系电话。2009年9月25日，宇晨公司盖章确认爱斯博公司出具的《外墙涂料现场非本公司委托二次修复单项签证表》，载明：1．因工程建设方他项配套部门后期损坏的护栏和墙面补洞的部分污染；2．本期共计9栋，甲方认可二次修复可能会影响色差与原成品现状不相符，与爱斯博公司无关。2010年1月17日，宇晨公司出具《委托修复说明》，请求爱斯博公司对18号、21号楼损害及污染部分进行修复，二次修复如出现墙面喷点不均和区域色差与爱斯博公司无关。2010年9月12日，宇晨公司以及芜湖市北极星建设监理有限责任公司黄山区项目部向爱斯博公司发出《监理通知》，要求对7-12、15-18、21号楼外墙进行修补。2012年5月23日，宇晨公司对爱斯博2012年5月18日催款通知及财务对账单的回复函称：1.对我公司陶杰制作的《外墙涂料真石漆汇总表》只能作为工程进度款支付依据，不能作为决算依据。2.爱斯博公司在施工中质量意识淡薄，外墙涂料存在不规则刀痕等，整体观感差。3.从竣工验收后至今已经快3年了，你公司施工的12栋楼一直存在不同程度的质量问题，业主反映很大，但现在又联系不到你公司项目负责人黄韩湖，为此，我公司要求贵部抓紧时间维修到位，等维修完毕后由业主及物业认可后，我们进行对账和支付工程余款。2011年4月18日，原审法院就付健起诉爱斯博公司劳务报酬纠纷一案判决爱斯博公司支付付健劳务工资25982.37元。2011年7月11日，黄山市中级人民法院就该案调解达成协议，爱斯博公司一次性给付付健工程款5000元。2012年5月23日，宇晨公司支付8、11、12、15、16、17号楼外墙涂料维修费用1950元。2012年6月10日，宇晨公司支付2、7-12、15-18、21号楼外墙涂料维修费用19755元。2014年5月19日爱斯博公司起诉，要求宇晨公司一次性支付工程进度款24万元；支付工程尾款及质保金102284.5元；并承担违约金25.92万元（按照逾期支付的进度款24万元，四倍利息计算54个月）。原审法院认为：爱斯博公司与宇晨公司签订的《复合保温实色外墙涂装施工合同》，是双方自愿签订，也没有违反法律规定，是合法有效的，双方应当自觉遵守执行。工程总价应当按照鉴定结论1048118.03元计算。宇晨公司认为围墙双方达成了口头约定，属于宣传性施工不计价，也没有签证，不同意计价，但双方各自做的决算书是包含了围墙造价的，证明围墙造价不是免费的。因此宇晨公司该抗辩证据不足，不予支持。宇晨公司没有按照合同约定支付工程进度款，应承担违约责任。双方约定单项工程完工交付时，爱斯博公司出具涂装工程决算书，宇晨公司应在15个工作日内办理单项工程付款并按合同总额付至95%。爱斯博公司于2009年12月16日出具决算书，宇晨公司的陶杰于2010年2月8日出具《外墙涂料真石漆汇总表》，作为支付进度款的依据，其应当支付工程进度款98.8万元，至该日实际付款85万元，2010年6月13日再支付5万元，其违反合同约定，应按约定承担日3‰的违约责任。现爱斯博公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，该主张符合法律规定，也低于双方的约定，予以支持。关于工程保修金。双方合同约定“留质保金5%，一年内无质量问题一次结算”。宇晨公司于2009年9月25日在爱斯博公司的签证单中承诺“二次修复可能会影响色差与原成品现状不相符，与爱斯博公司无关”，2010年1月17日承诺“二次修复如出现墙面喷点不均和区域色差与爱斯博公司无关”。宇晨公司以及芜湖市北极星建设监理有限责任公司黄山区项目部于2010年9月12日向爱斯博公司发出《监理通知》，要求对7-12、15-18、21号楼外墙进行修补，原因有：①真石漆脱落；②阴角、转角、窗台涂料未到位；③露台腰线部位涂料颜色不一致、涂料污染；④涂料修补未到位且出现裂缝，脱落。前两项原因应由爱斯博公司承担，后两项原因宇晨公司承诺与爱斯博公司无关。宇晨公司因此支付的维修费21705元，酌情确定由爱斯博公司承担1万元。其余保修金宇晨公司应当按照合同约定在一年保修期满后一次性付清，逾期支付应按约定承担日3‰的违约责任。现爱斯博公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，该主张符合法律规定，也低于双方的约定，予以支持。宇晨公司依照法院没有发生效力的判决书和生效调解书的认定，主张合同无效，证据不足，该抗辩不予支持。宇晨公司认为爱斯博公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，但爱斯博公司于2012年5月17日，向宇晨公司主张工程款，诉讼时效已经中断。宇晨公司的抗辩不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄山宇晨安达投资置业有限公司于本判决书生效后20日内给付原告深圳市爱斯博科技发展有限公司工程款138118.03元及违约金149585元；二、驳回原告深圳市爱斯博科技发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9815元，减半收取4907.5元，由被告黄山宇晨安达投资置业有限公司负担2355.5元，原告深圳市爱斯博科技发展有限公司负担2552元。鉴定费3万元由黄山宇晨安达投资置业有限公司负担。原审宣判后，宇晨公司不服向本院提起上诉称：爱斯博公司私自将承包项目分包给陆本才，陆本才又将涂料项目再分包给付健施工，依法双方2009年3月10日签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》属于无效合同，原审不仅未收缴爱斯博公司的非法所得，反而判决宇晨公司承担高额违约金，显然有失公允。爱斯博公司违法分包，违约在先，且未按约定提供国家专业产品检测报告，也未与宇晨公司完成面积实测，施工中多次出现质量问题，依法宇晨公司享有先履行抗辩权，有权拒付工程进度款。爱斯博公司的起诉已超过法定诉讼时效，应驳回其诉请。原审判决鉴定费3万元全部由宇晨公司负担不符规定，应予纠正。综上，请求二审依法撤销原判，驳回爱斯博公司的所有不当诉请。爱斯博公司辩称：双方签订的《复合保温实色外墙涂装施工合同》合法有效，宇晨公司认为爱斯博公司在履约过程中违约在先无事实依据，本案起诉未过诉讼时效，原审认定宇晨公司承担鉴定费符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。二审中爱斯博公司新提交2009年6月15日涂装项目报验资料申报单及2009年7月3日建筑工程建材产品质量检测申报表。证明其已经按合同约定，向宇晨公司提交资质证书及产品质量合格证明。宇晨公司质证认为：有施工资质不代表有分包资质，且以上证据原审未出示，不予质证。本院认证意见：因爱斯博公司二审所举证据超出举证期限，本院不予采纳。宇晨公司无新证据提交，双方对原审所举证据的举证、质证意见均同原审，本院认证意见与原审一致。二审另查明：2011年7月11日，本院就付健起诉爱斯博公司、陆本才等劳务报酬纠纷上诉一案调解达成协议，由陆本才一次性给付付健工程款5000元。对原审查明的其他事实本院予以确认。本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：一、双方2009年3月10日签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》的效力；二、宇晨公司是否享有先履行抗辩权及有权拒付工程款项；三、爱斯博公司主张进度款违约金以及剩余工程款是否超过诉讼时效；四、原审鉴定费负担是否合理。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，双方2009年3月10日签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故合同应为有效。关于争议焦点二。爱斯博公司将承包的工程分包给无资质的个人施工，有生效法律文书在卷佐证，应予认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。宇晨公司因此享有的是合同解除权，而非先履行抗辩权。宇晨公司上诉认为爱斯博公司还存在未按约定提供国家专业产品检测报告，未与宇晨公司完成面积实测，施工中多次出现质量问题等违约行为。但经审理查明，本案讼争工程已于2009年10月30日竣工验收，且双方对原审酌情确定由爱斯博公司承担1万元维修费均未提出异议。宇晨公司以此为由拒付工程款项依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点三。本案爱斯博公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。根据宇晨公司2012年5月23日《关于深圳爱斯博科技发展有限公司来函的回复函》，可以认定双方一直未正式决算，且爱斯博公司已向宇晨公司主张权利，构成时效中断，故爱斯博公司主张工程余款未超过诉讼时效。根据爱斯博公司的《催款通知》，其主张的是工程决算余款，并未就进度款支付违约提出主张，其也无证据证明对此曾提出主张，故爱斯博公司原审主张按照2010年逾期支付的进度款24万元，四倍利息计算54个月的违约金诉请已超过诉讼时效，同时本案爱斯博公司违法分包亦构成严重违约，原审判决支持违约金149585元，不仅与法不符，而且有违情理，本院予以纠正。关于争议焦点四。根据审理查明，本案双方对工程款决算数额一直未能达成一致意见，且双方也未对工程款决算争议解决事宜作出明确约定。宇晨公司因此申请司法鉴定符合法律规定，对支出的鉴定费3万元，原审决定由宇晨公司全部负担不当，本院予以纠正。综上，本案讼争工程款总造价为1048118.03元，已支付90万元，扣除1万元维修费，尚欠138118.03元（含质保金42405.9０元），宇晨公司对此应予支付并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄民一初字第00598号民事判决第二项，即驳回深圳市爱斯博科技发展有限公司其他诉讼请求；二、变更安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄民一初字第00598号民事判决第一项为，黄山宇晨安达投资置业有限公司于本判决生效后二十日内给付深圳市爱斯博科技发展有限公司工程款138118.03元（其中95712.13元自2010年1月4日起，42405.9０元自2010年10月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9815元，减半收取4907.50元，由黄山宇晨安达投资置业有限公司负担2355.50元，深圳市爱斯博科技发展有限公司负担2552元。鉴定费3万元由黄山宇晨安达投资置业有限公司负担2万元，深圳市爱斯博科技发展有限公司负担1万元；二审案件受理费4505元，由黄山宇晨安达投资置业有限公司负担2252.50元，深圳市爱斯博科技发展有限公司负担2252.50元。本判决为终审判决。审 判 长  江建辉代理审判员  陈 虹代理审判员  程华韦二〇一五年一月十五日书 记 员  武丽华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。