宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)固民终字第280号上诉人（原审原告）宁夏国威工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区固原市原州区。法定代表人贺卫玲，系该公司经理。委托代理人张伟，系该公司业务经理。代理权限：特别授权。委托代理人杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）赵永会，男，1957年4月10日出生，汉族，初中文化，宁夏固原市人，个体户，住宁夏回族自治区固原市原州区。上诉人宁夏国威工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的(2015)原民初字第1153号民事判决，向本院提出上诉,本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏国威工程有限公司委托代理人张伟、杨小勤、被上诉人赵永会均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年10月8日，原告宁夏国威工程有限公司与被告赵永会签订了彭堡供销社农贸市场钢结构工程施工合同，约定工程价款240000元，工程期限自2012年10月9日至2012年11月5日。约定乙方（被告）应严格按照双方共同认可的图纸施工，严格按照操作规程和施工规范进行施工，确保工程质量。工程竣工后3天，甲方（原告）需在十日内组织相关部门验收，逾期或使用即视为工程合格。验收过程中发现的质量问题，甲方应于验收结束3日内向乙方提出通知，乙方应于6日内整修完毕。对于工程款分四个阶段给付，最后一期的60000元待工程验收合格后付50000元，留10000元作为工程维修金，一年后十五天内付清。合同签订后，原告按照约定的工期完成了工程任务，被告也陆续支付原告工程款230000元。在工程交付使用期间，工程屋顶漏水，漏水原因是原告施工时将眼孔打在瓦槽里造成的，为此，被告便将原彩钢瓦全部换掉，重新进行了铺设。原审认为，原被告签订的《彭堡供销社农贸市场钢结构工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原告按照合同约定的工期进行施工，被告也按照工程的进展为原告支付了相应价款。但在合同履行过程中，原告未能按照合同约定的工程质量履行其义务，虽然工程交付使用，但该工程屋顶漏水，原告也未能及时维修，为此给被告造成了相应损失，原告的行为违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，因承包人的过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。原告要求被告支付其剩余工程款（维修金）的理由不能成立，本院不予支持。同时被告要求原告减少价款，以该维修金抵偿其损失的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决驳回原告宁夏国威工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由原告宁夏国威工程有限公司负担。宣判后，宁夏国威工程有限公司上诉认为：（一）原判认定事实错误。在2012年10月8日上诉人与被上诉人签订的《钢幕工程专用合同》中约定,上诉人应严格按照双方共同认可的图纸施工，严格按照操作规程和施工规范进行施工，确保工程质量。原审原告（乙方）为宁夏国威工程有限公司，但原判决将该公司表述为被告、将被告（甲方）赵明会表述为原告错误；（二）上诉人完成的钢结构在交付被上诉人使用的第一年度并不存在屋顶漏水的问题，即便有漏水其原因也不明确，因漏水的原因是一个复杂的专门性问题，可能由多种原因导致，不能通过当事人或审判人员肉眼观察判定，若需要认定应该通过鉴定，但本案当事人没有申请鉴定，人民法院亦没有依职权委托鉴定，没有其他证据能够证实漏水的原因是上诉人施工时将眼孔打在瓦槽里造成。被上诉人重新铺设屋顶的原因是因改变钢结构房屋的用途；（三）在施工过程中，上诉人严格按照双方认可的图纸和操作规程施工，确保了工程质量。但原判决片面地按照被上诉人的陈述认定在合同履行过程中，上诉人未按照合同约定的工程质量履行其义务，虽然工程交付使用，但该工程屋顶漏水，上诉人也未能及时维修，认定给被上诉人造成了相应的损失应承担违约责任错误；（四）原判决严重违反法定程序。庭审笔录清楚地载明被上诉人未提交证据，但原判决认定被上诉人向法庭提供照片两张，该照片从何而来，并且原判决表述对被上诉人提供的照片本院到现场核实，所证实的内容真实有效，对上诉人所交付被上诉人的工程，被上诉人对屋顶的彩钢瓦已拆除更换，本院到哪儿去核实的、怎么核实的、核实了些什么问题、本院看到的屋顶漏水到底是上诉人交付被上诉人的屋顶漏水，还是被上诉人更换后的屋顶漏水。建设工程的质量问题应该通过专门机构由具备专门知识的人员按照科学的程序进行鉴定，还是审判人员到现场凭直觉、感觉核实即可；（五）原判决适用法律错误。本案中没有任何证据能够证实上诉人有过错，也没有任何证据能够证实工程质量不符合合同约定，被上诉人也没有要求上诉人修理、返工或者改建，因而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，但原判决却适用了该规定。故请求1、撤销固原市原州区人民法院(2015)原民初字第1153号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款10000元；3、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。被上诉人赵永会针对上诉人的上诉理由答辩认为，上诉人铺设的钢结构屋顶漏水，是将眼孔打在彩钢瓦槽里造成的，没有按照合同约定安装，其多次找上诉人要求维修，但上诉人拒绝维修，现其已将彩钢瓦拆除更换，剩余的工程款10000元不予退还上诉人。原审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。上诉人宁夏国威工程有限公司与被上诉人赵永会在二审中未提供新的证据。经审理查明，涉案工程期限自2012年10月9日至2012年11月5日。约定乙方（原审原告）应严格按照双方共同认可的图纸施工，严格按照操作规程和施工规范进行施工，确保工程质量。工程竣工后3天，甲方（原审被告）需在十日内组织相关部门验收，逾期或使用即视为工程合格。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人宁夏国威工程有限公司给被上诉人赵永会所修建的农贸市场屋顶铺设的彩钢瓦工程是否存在质量问题。上诉人称该工程未进行质量鉴定，被上诉人也没有提供相应的证据证明该工程存在质量问题。但对该工程没有实际验收上诉人交付被上诉人使用双方均认可。根据本案被上诉人在原审中提供的两张照片，能够证明上诉人将眼孔打在彩钢瓦的瓦槽中，是造成屋顶漏水的主要原因。在被上诉人要求上诉人维修时，上诉人也进行了维修，认为凡是钢结构工程漏水现象均普遍存在，因此，上诉人对该工程屋顶漏水的事实认可，但认为被上诉人重新铺设屋顶是因改变钢结构房屋的用途，该辩解理由不能成立。因此，上诉人要求被上诉人支付剩余工程（工程维修金）款的请求本院不予支持。被上诉人要求将剩余的10000元作为该工程维修金的辩解理由成立，本院予以支持。另外，上诉人称被上诉人在原审中提供的将眼孔打在槽中的两张照片未进行质证作为认定案件事实的依据违反法定程序，经查该证据在原审庭审后进行了质证，上诉人的该上诉理由亦不能成立。对原判决在审理查明部分将原告和被告的称谓颠倒的问题，本院将予以纠正。故原审法院判决驳回上诉人宁夏国威工程有限公司的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚、处理正确，上诉人宁夏国威工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人宁夏国威工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘万德审判员  马 萍审判员  米 峰二〇一五年八月十九日书记员  闫儒红