福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽05民终2963号 上诉人（原审原告）：何琰珊，女，1965年11月2日出生，汉族，住福建省石狮市。 被上诉人（原审被告）：林小兰，女，1979年6月8日出生，汉族，住福建省平和县。 被上诉人（原审被告）：朱两文，男，1978年4月6日出生，汉族，住福建省平和县。 上诉人何琰珊因与被上诉人林小兰、朱两文房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何琰珊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持何琰珊一审的诉讼请求。事实和理由：一、根据何琰珊与林小兰、朱两文签订的《租赁协议》，林小兰、朱两文应于2015年9月1日前将案涉房屋交付给何琰珊，但却未能按约交付，何琰珊在多次查找林小兰、朱两文未果的情况下，通过电话、微信形式（有2017年4月14日的微信记录为证）向林小兰、朱两文催促将案涉房屋交付何琰珊适用，一审判决认定何琰珊在长达两年多时间内未要求林小兰、朱两文履行案涉房屋交付义务错误。案涉房屋已经三次拍卖无人竞拍而流拍，经变卖也无人购买，石狮市人民法院也于2017年11月29日裁定终结执行程序，这充分证实一审判决作出前，案涉房屋执行程序已终结。二、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定，案涉房屋经三次拍卖而流拍，经变卖亦无人购买，申请执行人又不表示接受该房产抵债，故原审法院对案涉房屋应当解除查封、冻结并退还给林小兰、朱两文，据此，案涉房屋并不存在无法交付情形，原审适用法律错误。 林小兰、朱两文未作答辩。 何琰珊向一审法院起诉请求判决：1.林小兰、朱两文立即将址于福建省石狮市××镇××村××幢××室的房屋交付给何琰珊使用；2.林小兰、朱两文返还何琰珊自2015年9月1日起至起诉之日止的租金以及按年利率6%计算的自2015年9月1日起至返还之日止的利息；3.林小兰、朱两文返还何琰珊自起诉之日起至交付案涉房屋给何琰珊使用之日止的租金及按年利率6%计算的自起诉之日起至交付之日止的利息。 一审法院认定事实：2015年7月1日，何琰珊与林小兰、朱两文签订一份《租赁协议》，约定林小兰、朱两文将案涉房屋出租给何琰珊，租金2万元／每年，租期17年，从2015年9月1日起至2032年8月30日止，共计租金34万元，林小兰、朱两文应于2015年9月1日之前将案涉房屋交付给何琰珊使用等内容。同日，林小兰、朱两文出具《收据》交何琰珊收执，确认收到现金支付的租金34万元。林小兰、朱两文至今未将案涉房屋交付给何琰珊。林小兰、朱两文于2003年2月9日登记结婚，系夫妻关系。案涉房屋登记在朱两文名下，房屋所有权证号为狮建房权证灵秀字第0××4号、土地使用权证号为狮地石国用（2013）第00100号。2013年9月18日，朱两文就案涉房屋与案外人招商银行股份有限公司泉州石狮支行（下称招行石狮支行）共同办理抵押登记，向招行石狮支行贷款。2015年11月10日，招行石狮支行向石狮市人民法院提起诉讼。2016年1月15日，石狮市人民法院作出（2015）狮民初字第5900号民事判决，该判决现已发生法律效力，招行石狮支行申请强制执行，案涉房屋作为抵押物，进入抵押物的实现执行程序。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据何琰珊提供的《租赁协议》，何琰珊与林小兰、朱两文于2015年7月1日签订的《租赁协议》，是双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。根据何琰珊提供的《收据》，林小兰、朱两文确认收到何琰珊现金支付的租金34万元，林小兰、朱两文应当依约交付案涉房屋，但林小兰、朱两文未能在约定的期限即2015年9月1日前交付案涉房屋，其行为已构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现何琰珊请求交付案涉房屋、返还部分租金并支付资金占用期间的银行利息，实质上仍是请求继续履行租赁合同。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，当事人有权要求履行，但存在法律上不能履行、事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行、履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等不能履行和不适于强制履行的例外情形。本案中，何琰珊在长达两年多的时间内未要求林小兰、朱两文履行案涉房屋的交付义务，案涉房屋在本案租赁合同签订前就已经依法办理抵押登记，现已被法院查封并进入抵押权的实现执行程序，实际上已经无法交付，属于上述不能履行和不适于强制履行的例外情形。何琰珊经释明后仍不同意变更诉讼请求，其关于继续履行租赁合同、交付租赁物的诉讼请求于法无据，不予支持。何琰珊关于返还租金、支付利息的诉讼请求，系基于继续履行租赁合同提出，同样于法无据，不予支持。综上，何琰珊的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法（​ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（183386,0）​）〉的解释》第九十条规定，判决：驳回何琰珊的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另经查阅本案一审卷宗，本院补充认定事实如下：石狮市人民法院于2016年1月15日作出（2015）狮民初字第5900号民事判决书，判决：一、朱两文、林小兰应在判决生效后立即偿付招行石狮支行借款本金920000元及截至2015年10月21日的利息、罚息等16980.33元，同时支付自2015年10月22起至全部还款之日止按合同约定和中国人民银行有关规定计算的利息、罚息、复利；二、朱两文、林小兰应在判决生效后立即支付招行石狮支行因本案诉讼花费的律师代理费28000元；三、如朱两文、林小兰不履行上述还款义务，招行石狮支行有权以朱两文、林小兰提供抵押的址于石狮市××镇××村××号楼××号房屋折价、或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。判决发生法律效力后，招行石狮支行向石狮市人民法院申请强制执行。石狮市人民法院于2016年7月15日作出（2016）闽0581执1531号之一执行裁定书，裁定拍卖、变卖被执行人朱两文所有的址在石狮市××镇××村××号楼××号房地产〔房屋所有权证号为狮建房权证灵秀字第0××4号〕；于2017年11月29日作出（2016）闽0581执1531号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。在终结本次执行程序后，如发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人招行石狮支行可随时请求法院继续执行，申请恢复执行不受执行时效限制，被执行人负有继续向申请执行人履行债务的义务。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条关于“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，本案中，案涉房屋于2015年7月1日签订《租赁协议》时已于2013年9月18日抵押登记给案外人招行石狮支行，招行石狮支行已就该抵押物向法院申请强制执行并已进入执行程序，虽然该抵押物即案涉房屋经三次拍卖而流拍，经变卖也无人购买，但并无证据证明案涉房屋已被法院解除查封，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，案涉房屋实际上已无法交付，存在履行不能及不适合强制履行的例外情形，在经法院释明后何琰珊仍不同意变更诉讼请求的情况下，一审据此判决驳回何琰珊的诉讼请求并无不当。 综上，何琰珊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由何琰珊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘丰源 审 判 员 黄有志 审 判 员 郑玉蒜 二〇一八年七月十三日 法官助理 肖森华 书 记 员 陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  6