上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民三(知)初字第412号原告上海信易信息科技股份有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区郭守敬路498号12幢21311-21313室。法定代表人杨扬，总经理。委托代理人刘彦梅，上海明庭律师事务所律师。被告上海磐迅信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区洪山路176号A212室，实际经营地上海市浦东新区耀华路488号信建大厦1706室。法定代表人施政，总经理。委托代理人史学清，北京金诚同达律师事务所律师。原告上海信易信息科技股份有限公司与被告上海磐迅信息技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员倪红霞、人民陪审员虞勇强、陆振华组成合议庭，于2014年5月29进行了证据交换，于2015年2月9日进行了公开开庭审理。审理中，本院委托上海上信计算机司法鉴定所进行了司法鉴定。原告的法定代表人杨扬、委托代理人刘彦梅、被告的法定代表人施政、委托代理人史学清到庭参加了诉讼。司法鉴定人应桦、杨雷炯出庭接受质询。本案现已审理终结。原告上海信易信息科技股份有限公司诉称：原告是一家专业从事金融市场软件开发的高新科技企业。自2007年开始至今，原告一直致力于金融软件的设计开发，通过努力完成了“快期期货交易终端”软件（以下简称快期软件）的开发和市场推广，最终赢得了近百家期货公司和数十万个人用户的客户群体，成为行业内拥有很高市场占有率和美誉度的标杆产品。被告于2013年6月6日成立后，随即便重磅推出“飞迅极速交易终端”软件（以下简称飞迅软件）。经过对两款软件细致的比对和精确的研究发现，飞迅软件不仅高度抄袭、仿制快期软件，而且涉嫌通过不正当手段盗用快期软件源代码，其行为已经侵犯了原告的软件著作权。表现在两款软件的功能及界面实质性相似，配置文件存在高度相似，软件使用说明书高度雷同。同时，飞迅软件中包含有一些快期软件中独有的文件却没有合理用途，飞迅软件中有一些自相矛盾的地方明显可以看出是抄袭过程中修改错漏所致。被告员工金鑫曾为原告技术人员，参与了快期软件的研发，与原告签订过竞业限制和保密协议。被告的股东王莉系金鑫的母亲，后原告的其他员工罗祖胜、周晓也陆续到被告处工作。两款软件高度雷同说明被告的软件是在获取原告源代码的基础上进行的删改、增减，且被告在短短几个月内，仅凭极少的几个人完成了飞迅软件的开发，在没有现成的源程序的前提下是不可能实现的。故原告认为被告侵犯了其计算机软件复制权、发行权、保护作品完整权等权利，并给原告造成了很大的经济损失和影响。因此，原告请求判令：1、被告立即停止侵害原告计算机软件著作权的行为，销毁侵权复制品及宣传广告制品（包括但不限于宣传页、宣传册、使用说明书），并删除被告网站上侵权复制品的全部信息；2、被告分别在《期货日报》、《上海证券报》、和讯网及被告网站上公开向原告赔礼道歉、消除影响，并保证不再侵犯原告的计算机软件著作权；3、被告赔偿原告经济损失人民币50万元，包括原告为制止侵权行为所支出的合理费用共计42,000元（公证费2,000元、律师费4万元）。被告上海磐迅信息技术有限公司辩称：1、飞迅软件是由被告自行开发的，原告主张的抄袭行为不存在。（1）被告的飞迅软件是在开源软件的基础上，结合期货交易的规范要求与用户的交易习惯，与第三方共同开发完成的；（2）作为专业的期货交易软件，无论是原告还是被告的软件，都必须有相同的功能，否则也不可能被用户或交易所来使用，由于交易系统本身的限制和用户的操作习惯及需求，几乎所有的期货交易软件的界面都是相同或相似的，模块也是固定的，这些都是行业内公知的，原告的快期软件与早期的同类期货交易软件的功能、界面也有明显的相似之处；（3）原告主张的变量名是软件中配置文件的命名，不是文件本身，也不是软件的源代码，变量名相同一方面是为了满足行业交易的特定要求，另一方面是为了满足软件之间的兼容性要求，并不能说明存在抄袭；（4）软件说明书是对软件的使用和操作进行描述，不构成著作权法意义上的作品。用户的功能、需求基本一致，相关的软件说明书必然是相似的，行业内其他的交易软件说明书也是大同小异的。2、经过被告的了解，原告提起侵权诉讼的目的不是出于维权目的。原告提起诉讼后，在双方的客户之间宣传这件事情，试图引导双方的客户拒绝购买被告的产品。综上，原告提出的诉讼请求均不能成立。根据原、被告提供的证据，经审理，本院查明以下事实：原告上海信易信息科技股份有限公司成立于2006年11月9日，经营范围计算机软硬件开发、设计、销售等，注册资本500万元。2010年10月18日，原告取得快期软件V2.46计算机软件著作权登记证书，证书号：软著登字第0242641号。该软件开发完成日期2010年3月1日，首次发表日期2010年3月11日，登记号：2010SR054368。2012年10月18日，原告与申银万国期货有限公司签订《快期交易终端服务协议》，将快期软件接入该公司使用的“上期技术综合交易平台”系统。原告按0.01元/手的标准收取交易终端软件使用费，以季为周期进行费用结算，使用费封顶总额为125,000元。被告上海磐迅信息技术有限公司成立于2013年6月6日，经营范围计算机软硬件开发与维护等，注册资本200万元，股东郭栋、钱铮、施政、王莉。被告成立后经营与原告相同的业务，向期货公司提供期货交易软件服务。被告的《“飞迅期货交易终端”期货公司合作方案（暂定）》中的收费标准为，对接同一版本柜台系统500套以内的为6万元/年，500套以上的为8万元/年，套数不限的为5万元/年；对接2个不同柜台系统500套以内的为8万元/年，500套以上的为10万元/年，套数不限的为7万元/年；对接超过2个柜台以后，套数不限的，每新增柜台或版本的3万/年。金鑫原系原告股东，于2009年10月至2011年5月期间在原告处从事技术开发。2011年5月27日，原告与金鑫等二人签订《关于股权转让及离职相关事宜的协议》，约定金鑫等原为原告股东，并在原告处担任管理职务。因个人原因金鑫等将其持有的股权转让给第三方，并辞去全部职务。在协议约定的竞业禁止期内不从事或协助第三方实施任何可能危害原告利益，或与原告相竞争的活动。包括协议签署后，金鑫等应立即将工作期间所产生或获得的全部源代码等移交给原告；金鑫等对自己在原告工作期间所产生或获得的源代码、技术知识等信息承担保密义务，除非经过原告事先同意，金鑫等不得泄露或透露上述信息或其中任何部分给第三方，不得为自身或任何第三方利益使用以上信息；原告同意金鑫等可以将其任职期间所编写的软件源代码用于其自用期货账户的程式化交易等。2013年8月，金鑫至被告处工作，从事产品设计。被告的股东王莉系金鑫的母亲。罗祖胜于2011年3月8日起在原告处任程序员，于2012年8月10日申请辞职，于2013年8月至被告处工作，从事软件开发。周晓于2011年9月起在原告处任技术主管，于2012年8月10日申请辞职，于2013年8月至被告处工作，从事软件开发。被告确认金鑫、罗祖胜、周晓曾参与过原告快期软件的开发，罗祖胜、周晓参与了被告飞迅软件的开发。2013年7月1日，金鑫向本院提起诉讼[（2013）浦民二（商）初字第2080号]，要求原告支付拖欠的补偿金214,218.30元及滞纳金。本院于2013年11月7日判决原告支付上述款项及违约金。2014年1月21日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，由原告的法定代表人杨扬在该公证处进行了操作。进入域名信息备案管理系统，输入网站域名passionsoft.net，查询结果显示主办单位为被告，审核时间2013年9月12日。点击上述域名，进入被告网站，页面显示“飞迅极速交易终端超短线交易者的选择”、“极速通道，贴合飞马API”、“稳定系统，首批中金技术认证”、“快速更新，第一时间支持中金期权”等字样，点击页面上的“下载试用”后，下载安装了“飞迅极速交易终端（互联网环境测试）”。上述操作过程进行了录像并截屏打印，并将截屏内容、录像及下载的文件进行了保存。上海市东方公证处出具了（2014）沪东证经字第1248号公证书。审理中，本院委托上海上信计算机司法鉴定所就被告的飞迅软件与原告的快期软件的相似性进行鉴定。上海上信计算机司法鉴定所出具了上信司鉴所[2014]计鉴字第027号、028号、029号司法鉴定意见书。第027号司法鉴定意见书的鉴定结论为：原告提供的快期期货交易终端软件源代码可以成功进行编译；原告提供的快期期货交易终端软件目标程序进行安装到本地后所得到的文件，快期期货交易终端软件源代码编译后所得的文件，经文件比对后有86.73%的文件一致；原告提供的快期期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，与快期期货交易终端软件目标程序安装后所得的软件程序，经运行检测，软件功能及屏幕显示一致；原告提供的快期期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，与快期期货交易终端软件目标程序安装后所得的软件程序，经运行检测，数据可以交互并显示正确。根据上述分析，原告提供的快期期货交易终端软件源代码与快期期货交易终端软件目标程序具有同一性。第028号司法鉴定意见书的鉴定结论为：被告提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码可以成功进行编译；原告提供的飞迅极速期货交易终端软件目标程序进行安装到本地后所得到的文件，与被告所提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码编译后所得的文件以及被告补充提交的补充文件，经文件比对后有94.44%的文件一致；原告提供的飞迅极速期货交易终端软件目标程序，与被告所提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，经运行检测，软件功能及屏幕显示一致；原告提供的飞迅极速期货交易终端软件目标程序，与被告所提供的飞迅极速期货交易终端软件源代码编译后所得的程序，经运行检测，数据可以交互，并显示正确。根据上述分析，原告公证保全的被告网站上的飞迅极速期货交易终端软件目标程序与被告提供的飞迅极速期货交易终端软件源程序具有同一性。第029号司法鉴定意见书中对于原、被告的软件源代码进行了比对。原告提供了快期软件源代码的“软件设计说明”和“文件结构说明”，分别对于代码中的函数及参数以及源码文件对应的软件组成部分进行了说明。被告提供了飞迅极速软件源代码的“代码对应关系”，对源码文件对应模块进行了说明。比对规则为，由于两款软件源代码文件对应的结构有所差异，故在比对检验中，利用UltraCompare工具对两套程序文件中后缀名相同的文件进行代码文本比对，通过对两个文件进行逐行的文本比较，统计匹配行数和差异行数。对检验记录过程中符合以下情况的比对结果进行保留，并计算与快期源代码文件的匹配率：匹配行数大于两个文件任一差异行数；匹配率=匹配行数/（匹配行数+与快期源代码差异行数）*100%。该鉴定的结论为：1、飞迅源代码共有5,150个文件、509个文件夹，其中第三方库有4,465个文件、470个文件夹，参与比对的文件有685个。2、快期源代码共有611个文件、54个文件夹，其中第三方库有7个文件，参与比对的文件有604个。3、快期软件与飞迅软件源代码的比对，对于未找到相似度较高文件以及未发现相同后缀名的文件，未做记录，对于符合相似性比对规则的予以记录。比对结果为，在飞迅软件的685个文件中，共有相同文件数30个，匹配文件数41个。具体为：（1）代码文件569个，匹配文件有41个，未找到相似度较高的文件有414个，无相同后缀名的文件有114个；（2）txt文件3个，无相同文件；（3）cur文件（图像文件）6个，其中相同文件6个且MD5码均相同；（4）dll文件1个，无相同文件；（5）lib文件3个，无相同文件；（6）res文件2个，无相同文件；（7）wav文件（声音文件）23个，其中相同文件12个且MD5码均相同；ico文件4个，无相同文件；（8）bmp文件（图像文件）52个，其中相同文件11个且MD5码均相同；（9）jpg文件（图像文件）18个，其中相同文件1个且MD5码相同；（10）db文件1个，无相同文件；（11）其他文件3个，无相同文件。在原告请求重点关注的文件中，经与被告的飞迅软件比对，有8个bmp文件一致，鉴定报告中序号为3.5.2.29-3.5.2.36及3.5.2.38共9个代码文件为匹配文件，其余19个文件系未找到相似度较高的文件，2个文件未找到。上述鉴定报告经质证，原告认为：1、被告飞迅软件中的30个资源文件（包括图像和声音文件）与原告快期软件中的资源文件完全相同，且MD5码亦相同，这些文件是原告独立创作完成，不同的开发人员不可能独立创作出这么多的相同文件，特别是其中一个与原告相同的图片文件在被告的程序中并无用途，却出现在被告的软件中，不合常理。2、从鉴定报告可以看出，双方配置文件高度相似，在文件结构、变量名特征、ID编号上几乎完全相同，表明被告不仅在软件的外观上高度模仿原告软件，还通过复制原告文件内容的方式，直接窃用了快期软件的特定实现。被告认为，双方的核心代码均不相同。鉴定报告所列的41个匹配文件中，有12个文件匹配原因是由于均使用了微软的vs开发工具而自动生成了相同的代码；有15个文件匹配原因是基于双方使用了相同的框架，遵循了同样的规范；有5个文件匹配原因是双方使用的文件均来源于上海期货交易所（CTP）官方文件；有9个文件匹配原因是这些文件均系配置文件，由于有些原告的客户有意向使用被告的软件，为了方便这些客户使用，必须与原告的配置文件保持一致，所以存在相似的配置文件。30个相同的文件是声音文件和图像文件，不属于源代码和目标代码，也不属于具有独创性的作品，且图像文件是常用的、公开的，声音文件是微软公司开发的。比对原、被告两款软件，在安装过程中，显示的界面、文字表述等除个别文字有不同外，其余均完全相同。安装完成进入交易系统后，显示在文字内容、选项、排列等方面有一定相似。比对原、被告两款软件的使用说明书，原告的使用说明书分为快期软件入门介绍、快期软件操作、快期软件选项配置三大部分；被告的使用说明书分为关于飞迅及软件入门介绍、飞迅基本操作、飞迅配置菜单、常见问题四大部分。被告的说明书中有19个小点的文字与原告的说明书相同或基本相同，其中有几处出现了与原告相同的文字错误，如：原告的说明书第一部分的“3.1资金状态栏”中，“如何关闭显示资金状态栏以节省版面空间”下的“方法二”误写成了“方法一”，而被告的说明书第一部分的“4.1资金（状态）条”中，“如何关闭显示资金条以节省版面空间”下的“方法二”亦写成了“方法一”；原告说明书第三部分的“7.鼠标快速下单设置”中，“下单方向：……亦可以选择‘同向，点买价下买单，点卖价下卖单’”后遗漏了句号，被告说明书第三部分“3.5鼠标快速下单启用及配置”中，“下单方向：……当然也可以选择‘同向，点买价下买单，点卖价下卖单’”后也遗漏了句号；原告说明书上述“7.”中，“鼠标点报价总是开仓：……不仅可以在的‘报价表’和‘报价块’列表内点击报价下单开仓”，多了一个“的”字，而被告说明书上述“3.5”中，“鼠标点击报价总是开仓：客户可以在的‘报价表’和‘报价块’列表内点击报价下单开仓”，同样也多了一个“的”字，等。原告为本案支付律师费4万元。以上事实，由原、被告的当庭陈述、营业执照，由原告举证的计算机软件著作权登记证书、（2014）沪东证经字第1248号公证书、《快期交易终端服务协议》及发票、《“飞迅期货交易终端”期货公司合作方案（暂定）》、原告与罗祖胜、周晓签订的劳动合同、外来从业人员综合保险缴纳情况、查询摘录、注册资本实收情况明细表、《关于股权转让及离职相关事宜的协议》、（2013）浦民二（商）初字第2080号民事判决书、上信司鉴所[2014]计鉴字第027号、028号、029号司法鉴定意见书、律师费发票等经庭审质证的证据证实。被告提供了以下证据：1、被告与案外人上海慧睿信息科技有限公司（以下简称慧睿公司）分别于2013年7月2日、8月30日、10月11日签订的三份《软件项目外包合同》及该公司提供的涉及上述三份合同的开发声明、收款收据5张、网上银行电子回单4张（打印件）、发票8张，证明被告曾经委托慧睿公司开发了涉案飞迅软件（版本1689），来源合法。慧睿公司在声明中称，与被告在2013年签订了三份委托开发合同，编辑了飞迅极速交易终端软件的部分代码，分别为4,000行、1,668行、5,738行，用于被告对该软件的后续开发及应用。2、关于原告快期软件在先在后同类软件操作界面的对比，证明在原告的快期软件推出之前，市场上已有很多款同类软件有类似的设计，故原告所主张的图片等文件相同或类似客观上属于公知信息，不能限制被告或第三方使用。本院认为，被告提供的证据1中，被告与案外人慧睿公司签订的合同、声明只是证明慧睿公司受托开发了飞迅软件的部分代码，而不是全部。被告提供的收款收据是慧睿公司出具的手写收据，被告未能提供其向慧睿公司付款的凭证，其提供的4张网上银行电子回单中，有3张回单上的收款人是上海中古怡然照明电器有限公司，而不是慧睿公司。被告提供的发票也不能与合同一一对应。由于被告也承认其与慧睿公司之间还有其他业务往来，因此被告提供的上述证据并不能达到被告的证明目的。原告提供的证据2的真实性无法确认，本院不予采纳。本院认为，《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者。该条例第三条第（四）项规定，软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。原告提供的“快期软件V2.46”计算机软件著作权登记证书证明原告是快期软件的著作权人，在无相反证据的情况下，可以认定原告依法享有快期软件的著作权，受我国著作权法的保护。未经原告许可，任何单位或个人均不得擅自复制、发行该软件作品。根据我国著作权法的规定，计算机软件受著作权法保护。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。原告认为被告的飞迅软件侵犯了其快期软件程序和产品使用说明书的著作权，被告则认为飞迅软件是其自主研发，不存在抄袭。故本案争议的焦点在于：一、被告是否侵犯了原告的计算机软件程序的著作权；二、被告是否侵犯了原告的产品说明书的著作权；三、如果构成侵权，被告应当承担的民事责任。一、被告是否侵犯了原告的计算机软件程序的著作权《计算机软件保护条例》第三条第（一）项规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。根据该条例第二十四条第一款第（一）项规定，侵犯软件著作权的行为包括复制或者部分复制著作权人的软件。判断被告的软件是否侵犯了原告的计算机软件著作权，主要从被告是否接触过原告的软件，原、被告的软件程序是否构成相同或实质性相似进行判断。原、被告的软件均属于期货交易终端软件。原告成立于2006年11月，根据原告的著作权登记证书，原告的快期软件至少在2010年3月即已开发完成。而被告成立于2013年6月，因此被告的飞迅软件开发时间远晚于原告的快期软件开发时间。被告的员工金鑫、罗祖胜、周晓均曾经在原告处工作，其中金鑫是原告的股东，罗祖胜是原告的程序员，周晓是原告的技术主管，其均参与了原告的快期软件的开发，因此对原告的快期软件应当是相当熟悉的。2013年8月，金鑫、罗祖胜、周晓同时至被告处工作，此时正是被告的飞迅软件开始开发的阶段，罗祖胜、周晓均参与了被告飞迅软件的开发。原告申请公证保全的时间为2014年1月，此时被告的软件已可在其公司网站上为用户提供下载安装，说明被告在较短的时间内即完成了飞迅软件的市场调研、设计开发。上述事实证明被告的软件开发人员在入职前曾参与了原告的软件开发，对于原告软件的开发思路、用户需求、程序等是非常清楚的，从而能使被告在短时期内将与原告快期软件同类型的飞迅软件快速推向市场。根据鉴定结论，在被告飞迅软件参与比对的685个源代码文件中，有代码文件569个，其中未找到相同后缀名的文件有114个，414个文件未找到相似度较高的文件，有41个文件匹配；有116个图像、声音文件，其中30个文件完全相同，且MD5码相同。被告称飞迅软件系其自主研发，但被告的飞迅软件中30个相同文件的MD5码与原告快期软件同类文件的MD5码相同。MD5码被广泛应用于计算机软件的加密技术中，它相当于“指纹”，可以防止文件被篡改，每一个文件都有自己唯一的MD5码，也就是说不同的人开发软件，其文件的MD5码是不可能相同的。由于被告软件晚于原告软件的开发时间，被告又未证明这些相同文件是其自主开发或来源于公共领域，因此可以确定被告的这30个文件复制于原告的软件。被告提出上述30个文件是常见的通用文件，不具有独创性，因此不受著作权法保护。本院认为，上述30个文件是图像文件和声音文件，是原、被告软件源程序不可或缺的组成部分，由原告按照自己的理解、想法、客户的需求等制作完成，且被告也未提供证据证明上述文件是行业中的通用文件，或来源于第三方，因此对于被告的抗辩本院不予采纳。同时，在被告的软件中，存在与原告相同但被告却没用途的选项、图片，如被告软件在某选项中没有“撤销最早一个单”，而在注意事项中却有该选项名称；又如某个与原告相同的图像文件在被告的软件中并无用途，但却出现在被告软件中，被告称上述选项名称和图像文件是研发过程中设计的，后来认为不需要了但由于疏忽忘记删除了，被告的上述解释是牵强的。被告称41个匹配文件中，有5个是上海期货交易所官方网站上直接提供的代码文件，9个配置文件相似是为了保存用户的使用习惯，是公开的、常见的文件，12个是VisualStudio(vs)开发工具自动生成的文件，其余15个文件匹配是由于双方均使用了WTL框架和规范。原告确认从文件名上看，其中有4个文件由上海期货交易所提供，也存在由开发工具自动生成的文件，但自动生成的文件中还有其他代码需要人工加入。本院认为：1、被告认为来自上海期货交易所的其中4个文件，原告软件中也存在同名文件，且匹配率相当高，因此可以确认该4个文件来自于上海期货交易所，应从匹配文件中去除。但另一个被告称来自于上海期货交易所的文件，在被告提供的上海期货交易所的文件名中并不存在，而匹配度远低于其他4个官方文件，原告对此又予以否认，因此不能确认被告所述的来源。2、被告称考虑到原告的老客户转而使用被告软件的可能性，故设计了用户个人信息转移等功能，从而使用了一些与原告软件相同的变量名、配置文件。配置文件、变量名的设定有很多种选择，即使是公开的、常见的，不同的软件开发者的选择也会有不同。配置文件的设置体现了软件的界面特征，而即使界面特征相似其实现机制也是不同的。基于被告接触过原告的软件，被告使用这些与原告软件高度相似的配置文件并不是巧合。被告的这一行为实际上就是通过让被告现在或将来的用户体验到与原告软件相同或相似的操作环境，以推销其软件产品获取利益。3、vs开发工具支持通过多种不同的程序语言进行开发，会自动生成文件，由于双方均使用了vs开发工具，因此会由于自动生成文件产生相同或相似代码，但vs开发工具自动生成的文件并不是完全相同的，会受路径、环境等因素影响，开发者也会根据软件功能等作一些修改。由于被告所称的12个自动生成的文件中有8个文件高度相似，被告开发人员又接触过原告的软件，因此造成文件的高度相似就不能解释为只是开发工具自动生成文件的原因。4、软件开发中使用的框架并不是唯一的，开发者可以选择最合适的框架，由于被告开发人员熟悉原告软件，知道其使用何种框架，被告在开发中使用了同样的框架，因此原、被告软件使用了同样的框架和规范并不能成为被告15个文件与原告匹配的合理理由。企业对于软件源代码通常会予以保密，原告在与被告员工金鑫签订的离职协议中也约定了要交还工作期间获得的源代码，离职后不得使用或许可第三方使用，因此被告不可能通过公开渠道获得原告的软件源代码。从鉴定结论看，原、被告软件的匹配文件在整个软件中所占比例并不高，但即便如此，这些匹配文件是软件的重要组成部分，基于被告的员工曾经参与了原告软件的开发，原、被告软件又存在部分文件的相同或相似，而被告对这些文件的相同或相似的解释并不完全合理，可以确定这些这种相同或相似并不是巧合，被告的飞迅软件部分复制了原告快期软件。因此被告的飞迅软件行为侵犯了原告快期软件的著作权，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。（二）被告是否侵犯了原告软件使用说明书的著作权《计算机软件保护条例》第三条第（二）项规定，文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。因此原告主张的期货交易终端使用说明书属于计算机文档，系计算机软件的组成部分，属于著作权法保护的作品范围。原、被告的使用说明书均是对各自软件及其操作方法等的介绍，其结构相似。经比对，被告的飞迅期货交易终端使用说明书与原告的快期期货交易终端使用说明书有19处内容完全相同或基本相同。基于产品说明书在文字表达上的限制，独立撰写的产品说明书对于相同产品的说明在文字上可能会有一些相同或相似的表达。由于原、被告的软件均系期货交易终端软件，其功能会存在一些相同或相似之处，两份说明书均是针对自己的软件的介绍和具体操作说明，因此出现一些文字表达上的相同或相似也是难免的。但原、被告两份说明书完全相同或基本相同之处多达19处，有的甚至出现了同样的文字或标点符号等错误，这种错误已不可能是巧合。由于原告的软件完成时间远早于被告，被告开发人员参与过原告软件的开发，因此可以认定被告的软件说明书在内容上部分复制了原告的软件说明书，侵犯了原告的软件使用说明书的著作权，被告应承担停止侵权等民事责任。（三）被告应承担的民事责任被告侵犯了原告计算机软件的复制权、发行权，被告应立即停止侵害原告计算机软件著作权的行为。保护作品完整权是作者享有的著作权中的人身权利，是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。被告对原告软件实施的侵权行为并未构成对其软件的歪曲、篡改，故原告认为被告侵犯了其保护作品完整权，本院不予支持。由于被告小部分复制了原告的计算机软件（包括源代码和使用说明书），在被告修改了软件中与原告软件相同或相似部分后即可以达到制止侵权的目的。原告并无证据证明被告存在宣传册等侵权复制品及宣传广告制品，故原告要求被告销毁侵权复制品及宣传广告制品的诉讼请求，本院不予支持。被告网站上已没有飞迅极速交易终端测试版的下载和介绍，故原告要求被告删除其网站上侵权复制品的全部信息的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额。原告认为其有上百家客户，每个客户一年至少10万元的营业额，利润50%。而被告也有40多家客户，因此被告获得了巨额经济利益。被告称其一直处于亏损状态，并无获利。且涉案软件是测试软件并未实际投入使用，因此原告并无损失。本院认为，我国《计算机软件保护条例》规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照我国著作权法的规定确定。根据该法的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。被告在其网站上将软件测试版提供给用户下载安装，是对其软件的宣传推销，以后的版本也是在该软件的基础上修改、开发，因此被告因其侵权行为获得了一定的利益，被告应当承担赔偿责任。由于原告的实际损失及被告的获利均无法计算，故本院综合考虑原、被告软件的类型、价格、经营状况、侵权行为的性质、情节、期间、被告具有主观过错，同时考虑到被告在网上提供下载的是测试版，被告使用原告软件代码的比例不高，被告获利并非全部是其侵权所得，以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定。原告主张公证费2,000元，但未提供发票，本院不予支持。原告主张律师费40,000元，该费用偏高，本院将根据本案案情复杂程度、律师工作量、律师收费标准、诉讼请求的支持比例等因素酌情确定。关于赔礼道歉、消除影响。本院认为，被告侵犯了原告计算机软件的复制权、发行权，该权利系财产权利，不属于人身权，原告也未证明被告的侵权行为对其造成了不良影响及社会评价的降低，故本院对原告主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第二条、第三条、第八条第一款第（四）项、第（五）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海磐迅信息技术有限公司应于本判决生效之日起立即停止对原告上海信易信息科技股份有限公司享有的快期期货交易终端软件著作权的侵害；二、被告上海磐迅信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海信易信息科技股份有限公司经济损失及合理开支共计人民币80,000元；三、驳回原告上海信易信息科技股份有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8,800元，由原告上海信易信息科技股份有限公司负担3,696元，由被告上海磐迅信息技术有限公司负担5,104元。鉴定费人民币80,000元，由被告上海磐迅信息技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  倪红霞人民陪审员  虞勇强人民陪审员  陆振华二〇一五年八月十八日书 记 员  桑清圆附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（八）计算机软件；……第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。二、《计算机软件保护条例》第二条本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。第三条本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。第八条软件著作权人享有下列各项权利：……（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；……第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；……第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。……第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。