广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤15刑终202号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，2000年3月20日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省海丰县（户籍所在地：广东省海丰县）。因本案于2017年5月2日被海丰县公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人郭伟长，广东展业律师事务所律师。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人张某犯绑架、故意伤害、寻衅滋事罪一案，于2018年4月20日作出(2018)粤1521刑初45号刑事判决。宣判后，被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判判决认定：（一）绑架罪2016年8月27日23时许，被告人张某与钟桂填、张一凡、彭冠杰、张俊忠、林思任（均已判刑）、林雪全（另案处理）等七人，由钟桂填驾驶张俊忠借来的一部银色本田飞度小汽车前往海丰县赤坑镇十一孔桥钓鱼。次日凌晨1时许，钟桂填在钓鱼期间接到黄维义（另案处理）的电话，称其与林某（外号“朝彪”）产生矛盾，要钟桂填马上带人到海丰县赤坑镇抓林某。钟桂填听后告知被告人张某与张一凡、彭冠杰、林思任、林雪全、张俊忠等六人，并载其一同前往海丰县赤坑镇赤坑派出所对面一神庙与黄维义碰头，黄维义提供一支塑料玩具枪和三把砍刀给钟桂填，并叫其到赤坑镇“1+8”大排档寻找林某。钟桂填安排张一凡和张俊忠下车等候，随即驾车载被告人张某与林思任、彭冠杰、林雪全前往“1+8”大排档寻找林某，寻找未果后返回载张一凡和张俊忠，并告知黄维义没有发现林某。不久，黄维义叫钟桂填通过向林某谎称购买毒品的方法约林某到赤坑镇加油站见面，随即钟桂填安排彭冠杰、张一凡、林思任、张俊忠等四人在海丰县赤坑镇往陶河镇的路口附近等候，其载着被告人张某与林雪全到赤坑加油站寻找林某，但因寻找无果又返回陶河路口附近载彭冠杰、张一凡、林思任、张俊忠等四人往赤坑镇方向行驶。同日凌晨3时许，钟桂填与黄维义联系后安排被告人张某与张一凡、彭冠杰、林雪全、张俊忠等五人下车在一神庙等候，其与林思任带上塑料玩具枪再次驾车前往赤坑加油站等候林某，不久钟桂填看到黄维义举起手机发出林某出现的信号，即与林思任下车靠近林某且对林某拳打脚踢，用玩具枪敲打其头部直至假枪敲断，并抢走林某身上的三星NOTE3手机一部（价值人民币800元）、苹果6S手机一部（价值人民币2500元)及白色物品一小包。之后，钟桂填、林思任将林某拖上车，载往被告人张某与张一凡、彭冠杰、林雪全、张俊忠五人等候的地方，林思任将林某拖下车后，七人对林某进行殴打。随后钟桂填驾车，林思任坐副驾驶位，被告人张某与林雪全、彭冠杰坐后排座，张一凡、张俊忠坐后尾箱，林某被拖进后排座垫脚，将林某带到汕尾市红海湾遮浪双石湖海边钓鱼。在该处，钟桂填等人胁迫林某用其电话打给林某母亲林桂叶，谎称林某因吸毒被海丰公安抓获，要其准备人民币20000元赎金。同日7时许，钟桂填将林某双眼蒙上载到海丰县海城镇新园一间游戏机室，安排彭冠杰、张一凡留下看管林某，其他人先行离开。至同日14时许，钟桂填、林思任、林雪全等人回到游戏机室，蔡思杭按照彭冠杰、林雪全等人的要求购买食品到该游戏机室，并帮忙看管林某，期间使用拳脚对林某进行殴打，钟桂填等人再次胁迫林某打电话给其母亲林桂叶索要20000元赎金。同日17时许，彭冠杰、张一凡、钟桂填、林雪全等人将林某转移至海丰县海城镇新园小学附近一空地，蔡思杭再次按照林雪全要求买来晚餐。不久，张一凡、钟桂填等人要求林某打电话给其叔叔赖德越索要赎金5000元。在遭到赖德越拒绝后，林雪全等人对林某拳打脚踢，林某趁机逃跑进入附近一居民家中并报警。公安机关接到报警后，到现场解救林某并抓获蔡思杭。经海丰县公安司法鉴定中心鉴定，林某的伤势为轻伤一级。案发后，被告人张某的家属已为其赔偿被害人林某经济损失人民币2000元，取得被害人林某谅解。（二）故意伤害罪2015年2月26日凌晨3时许，被告人张某与钟桂填、高慧龙、邓杰腾（均已判刑)、陈继烨、刘曾（均另案处理）、林锦宁、彭思豪（均已不起诉）等人在海丰县政府对面公园内追打陈某、陈丰南等人，陈某、陈丰南等人被打后分别跑离现场。被告人张某持摩托车防盗锁与钟桂填、高慧龙、邓杰腾、陈继烨、刘曾、林锦宁、彭思豪等人继续追赶陈某至海丰县海城镇中国移动通讯公司海丰分公司附近，对陈某进行殴打，同时林锦宁和许东泰、林雪全等人在县政府旁边的巷子中对陈丰南进行殴打。经海丰县公安局法医鉴定，陈某的损伤程度为重伤二级，陈丰南的伤势属轻微伤。在本院审理期间，被告人张某的家属已赔偿被害人陈某的经济损失人民币5000元，并取得被害人的谅解。（三）寻衅滋事罪2016年7月27日凌晨3时许，被告人张某及其两名朋友在海丰县海城镇地王广场新天地网咖上网时因大声敲打键盘与旁边的蔡某发生纠纷，被告人张某随即通过拨打电话纠集李义浩、林思任（均已判刑）来到现场，后被告人张某与林思任、李义浩及其朋友等人对蔡某进行拳打脚踢，并将蔡某推打至网吧洗手间内致其受伤晕倒后一同离开。期间，被告人张某持一个灭火器砸向蔡某头部。经海丰县公安司法鉴定中心鉴定，蔡某伤势属轻微伤。2017年5月2日16时许，被告人张某到海丰县公安局梅陇派出所户口室办理身份证时被公安机关抓获。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的物证，书证，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人张某无视国家法律，以勒索财物为目的，伙同钟桂填等人绑架林某，并致林某轻伤，情节较轻，其行为已构成绑架罪；被告人张某又伙同钟桂填等人持械故意伤害陈某、陈丰南，并致陈某重伤，陈丰南轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人张某还伙同林思任、李义浩持凶器随意殴打蔡某，并致其轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。对被告人张某依法应当实行数罪并罚。被告人张某犯故意伤害罪时已满十四周岁不满十六周岁，犯绑架罪、寻衅滋事罪时已满十六周岁不满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人张某归案后其亲属已积极赔偿被害人林某、陈某的经济损失，取得被害人林某、陈某谅解，可以酌情对其从轻处罚。根据被告人张某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款，第二百三十四条第二款，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款、第三款，第十七条第一款、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款的规定，以被告人张某犯绑架罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币3000元。上诉人张某上诉及其辩护人辩护提出：（1）上诉人在犯故意伤害案件中并没有持摩托车防盗锁殴打被害人，上诉人在追被害人时是空手跑步追赶的。上诉人在所犯寻衅滋事案件中没有使用灭火器砸向被害人头部，当时上诉人拿灭火器时立即被网吧管理员拦下；（2）在所犯绑架案件中，绑架是由钟桂填组织和安排的，上诉人在绑架犯罪中起辅助、次要作用。无证据证明上诉人有参与同案人在游戏机室内对被害人的绑架行为中。一审法院对绑架犯罪中所起地位、实施行为和所起作用与上诉人相当的共同犯罪人员张一凡、彭冠杰认定为从犯，因此也应认定上诉人为从犯；（3）原审判决认定上诉人持凶器随意殴打被害人蔡某，定性不当，适用法律错误。其一，本案事出有因，不符合刑法中寻衅滋事罪构成要件，上诉人的行为更符合故意伤害罪的构成要件。其二，上诉人使用的灭火器不属于刑法上的凶器，而且灭火器不属于国家管制器具范畴，也不是上诉人为实施犯罪而携带的器物；（4）原判在对未成年人上诉人的量刑仍属畸重。经审理查明，原判认定：（一）2016年8月27日，被告人张某伙同钟桂填、张一凡、彭冠杰、张俊忠、林思任、林雪全等七人，于海丰县赤坑镇赤坑加油站绑架被害人林某，并将被害人带至海丰县海城镇新园一间游戏机室拘禁并向被害人家属索要财物，后被害人林某趁机逃走。案发后，被告人张某家属已为其赔偿被害人林某经济损失并取得被害人谅解；（二）2015年2月26日凌晨3时许，被告人张某与钟桂填、高慧龙、邓杰腾、陈继烨、刘曾、林锦宁、彭思豪等人在海丰县政府对面公园内追打陈某、陈丰南等人，被告人张某持摩托车防盗锁与钟桂填、高慧龙、邓杰腾、陈继烨、刘曾、林锦宁、彭思豪等人追赶陈某至海丰县海城镇中国移动通讯公司海丰分公司附近，对陈某进行殴打。经鉴定，陈某的损伤程度为重伤二级。案发后，被告人张某的家属已赔偿被害人陈某的经济损失，并取得被害人的谅解；（三）2016年7月27日凌晨3时许，被告人张某及其两名朋友在海丰县海城镇地王广场新天地网咖上网时因大声敲打键盘与旁边的蔡某发生纠纷，被告人张某随即通过拨打电话纠集李义浩、林思任来到现场，后被告人张某与林思任、李义浩及其朋友等人对蔡某进行拳打脚踢，并将蔡某推打至网吧洗手间内致其受伤晕倒后一同离开。期间，被告人张某持一个灭火器砸向蔡某头部。经鉴定，蔡某伤势属轻微伤。以上事实有经一审开庭审理质证的书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据已于原审判决分项列出，上诉人张某在二审期间没有提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据，予以确认。对于上诉人所提的意见，综合评析如下：1.对于上诉人提出的其在犯故意伤害案件中并没有持摩托车防盗锁殴打被害人，上诉人在追被害人时是空手跑步追赶的。上诉人在所犯寻衅滋事案件中没有使用灭火器砸向被害人头部，当时上诉人拿灭火器时立即被网吧管理员拦下的意见，经查，有钟桂填、高慧龙、林锦宁的供述和辨认均证明上诉人在故意伤害案件中有持摩托车防盗锁殴打被害人陈某；有被害人蔡某的陈述证明上诉人有持灭火器砸向被害人头部，另被害人蔡某的伤情鉴定证明被害人蔡某头部有较严重创伤。故上诉人所提意见与查明事实不符，不予采纳；2.对于辩护人辩护提出的绑架是由钟桂填组织和安排的，上诉人在绑架犯罪中起辅助、次要作用。无证据证明上诉人有参与同案人在游戏机室内对被害人的绑架行为中。一审法院对绑架犯罪中所起地位、实施行为和所起作用与上诉人相当的共同犯罪人员张一凡、彭冠杰认定为从犯，因此也应认定上诉人为从犯的辩护意见，经查，有钟桂填等人的供述证明上诉人全程参与了对被害人林某寻找、抓取、殴打和控制人身自由；有钟桂填、张一凡、彭冠杰的供述证明上诉人有一起将被害人押至游戏机室进行关押；有张一凡的供述证明上诉人在寻找、抓取、殴打被害人的过程中有持一把砍刀。由以上证据可以认定上诉人在参与绑架被害人林某的过程中是积极、主动的，其在该起犯罪中不属于从属地位，因此不能认定为从犯。故辩护人该辩护理由与查明事实不符，不予采纳；3.对于辩护人辩护提出的本案事出有因，不符合刑法中寻衅滋事罪构成要件，上诉人的行为更符合故意伤害罪的构成要件。上诉人使用的灭火器不属于刑法上的凶器，而且灭火器不属于国家管制器具范畴，也不是上诉人为实施犯罪而携带的器物的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，随意殴打他人也是存在起因的，不能因为事出有因就排除寻衅滋事罪的法律适用。上诉人在与被害人产生口角和推搡后就纠集其朋友对被害人进行殴打，可见其逞强耍横的犯罪动机。刑法意义上的凶器是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的器物。灭火器在该起犯罪过程中是上诉人用于伤害被害人的器物，故其属于凶器。至于灭火器是否属于国家管制器具对认定上诉人是否构成寻衅滋事罪没有任何关联。故辩护人该辩护意见与法律规定不符，不予采纳；4.对于辩护人提出的原判在对未成年人上诉人的量刑仍属畸重的辩护意见，经查，一审法院上诉人犯罪时不满十八周岁，已在量刑时给予从轻、减轻处罚，充分考虑各方面因素，体现罪责刑相适应原则，量刑适当，符合法律规定，故辩护人该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人张某无视国家法律，以勒索财物为目的，伙同钟桂填等人绑架林某，并致林某轻伤，情节较轻，其行为已构成绑架罪；上诉人张某又伙同钟桂填等人持械故意伤害陈某、陈丰南，并致陈某重伤，陈丰南轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人张某还伙同林思任、李义浩持凶器随意殴打蔡某，并致其轻微伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。对上诉人张某应予惩处并依法实行数罪并罚。上诉人张某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。上诉人张某及其辩护人所提意见，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年七月九日法官助理吴泽雄书记员曾曼荻附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。