安徽省阜阳市颍泉区人民法院行 政 判 决 书(2018)皖1204行初6号原告:阜阳千禧浪潮网吧，住所地安徽省阜阳市颍泉区祥富居安置区7号商住楼一楼，统一社会信用代码91341204680847255K（1-1）。负责人：刘标，该网吧投资人。委托代理人：李远，男，汉族，1953年2月出生，身份证住址山东省济南市，该网吧法律顾问。被告：阜阳市公安局颍泉分局，住所地阜阳市北京中路167号，统一社会信用代码11341200K1657491X4。诉讼代表人：孙德亮，该分局局长。委托代理人：刘永杰，该分局法制科民警。委托代理人：石侠乐，该分局法制科民警。原告阜阳千禧浪潮网吧不服被告阜阳市公安局颍泉分局2017年9月27日作出的阜泉公（泉颍）行罚决字[2017]1074号行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭审理了本案。原告阜阳千禧浪潮网吧负责人刘标及其委托代理人李远、被告阜阳市公安局颍泉分局诉讼代表人孙德亮及其委托代理人刘永杰、石侠乐等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阜阳市公安局颍泉分局于2017年9月27日作出的阜泉公（泉颍）行罚决字[2017]1074号行政处罚决定，该决定以阜阳市颍泉区高速时代网络会所（千禧浪潮网吧）因上网服务营业场所内不制止吸烟行为为由，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第一项之规定，予以警告并处罚款一万五千元整。被告阜阳市公安局颍泉分局在法定期限内提供实体部分的证据为：1、网吧负责人刘标的陈述(卷宗第8-10页)，证明负责人知道网吧有禁止吸烟的义务。2、凡金峰的证人证言(卷宗第12-14页)，证明网管凡金峰陈述其网吧有吸烟不予制止的情况。3、鄢啟龙的证人证言(卷宗第16-18页)，证明鄢啟龙本人在网吧内吸烟，网吧内没有人员进行制止。4、闻亮的证人证言(卷宗第20-22页)，证明闻亮陈述本人在网吧内吸烟，网吧内没有人员进行制止。5、现场检查笔录、照片(卷宗第24-26页)，证明民警在千禧浪潮网吧现场检查的情况。6、网吧经营许可证、执照(卷宗第28-30页)，证明千禧浪潮网吧的主体资格。被告提供程序部分证据为：7、受案登记表（卷宗第1页），证明办案部门检查网吧发现有违法行为，经领导批准依法予以受理。8、行政处罚告知笔录（卷宗第3-4页），证明办案部门对千禧浪潮网吧发现吸烟不予制止一案调查终结后，拟对该网吧作出行政处罚决定前，依法告知行政处罚的事实、理由和依据。9、行政处罚审批表(卷宗第5页)，证明办案部门对该案调查终结后，拟作出行政处罚决定的内部审批法律文书。10、行政处罚决定书（卷宗第6页），证明对千禧浪潮网吧作出行政处罚决定的法律文书。被告提供法律适用为：《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第三十三条第一项，证明被告的执法主体资格及处罚依据。原告阜阳千禧浪潮网吧诉称：2017年9月26日15时许，被告下属派出所民警一行数人，未出示检查通知书、检查证，非法进入原告网吧进行检查，称发现原告网吧工作人员未能制止上网人员吸烟，2017年9月29日，被告向原告送达了阜泉公（泉颍）行罚决字[2017]1074号行政处罚决定书，对原告处以罚款15000元的行政处罚。原告认为，被告对原告的行政处罚违法：1、被告没有实施行政处罚的主体资格。按照《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国人民警察法》、公安部《消防监督检查规定》等法律、法规、规章的规定，对消防违法行为的处罚，由消防监督机构作出，被告无权对涉及消防安全的违法行为作出行政处罚。2、被告程序违法。按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，被告对原告处以15000元的巨额罚款，未告知原告依法享有的申请听证的权利，程序严重违法，被告对原告的处罚无效。3、原告无违法事实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第一项规定：利用明火照明或者发现吸烟不制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的。但原告在网吧内张贴多处禁烟标志，对吸烟的上网人员也进行了口头劝止，事实上已经全面履行了劝阻吸烟的义务。原告不是行政机关，仅有义务劝止吸烟，无法定权力强行禁止消费者吸烟。有上网消费者吸烟不代表原告未履行劝止义务，故原告不存在违法事实。4、被告对原告的行政处罚属滥用职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十七条第二款的规定，行政处罚仅适用于产生危害后果的违法行为，而不是所有的违法行为。被告认定原告所谓“未能制止上网人员吸烟”的行为并未产生、也不可能产生，被告也无证据证明该行为产生了危害后果，该行为即使存在，也应不予处罚。但被告有法不依，竟对原告处以15000元的巨额罚款，属滥用职权的行为。请求撤销被告阜阳市公安局颍泉分局作出的阜泉公（泉颍）行罚决字[2017]1074号行政处罚决定。原告千禧浪潮网吧提供的证据为：1、工商执照复印件，证明原告诉讼主体适格。2、网络文化经营许可证复印件，证明原告的主管部门是文化部门，依法享有监管原告日常经营活动的法定职责，排除被告的职责。3、刘标身份证复印件，证明目的同上。4、行政处罚决定书复印件，证明原告实施行政处罚的事实。5、照片四张，证明原告在场所内已张贴禁止吸烟的标志。被告阜阳市公安局颍泉分局辩称，2017年9月26日，民警在阜阳千禧浪潮网吧检查时，上网人员鄢啟龙、闻亮正在吸烟，网吧工作人员不予制止。以上事实有证人证言、检查笔录、书证等证据证实。查清事实后，被告依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第一项之规定，决定对千禧浪潮网吧警告并处罚款15000元。该决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，人民法院应予以维持。经庭审质证，双方当事人的质辨意见如下：原告阜阳千禧浪潮网吧对被告阜阳市公安局颍泉分局提供实体部分的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为网吧虽然有制止上网人员吸烟的义务，但不具有强制力，原告已经较好履行禁止吸烟的义务。对证据2的真实性、合法性有异议，认为凡金峰曾多次劝阻但没有强制力，凡金峰没有违反治安的行为，被告将其带到派出所并且限制其人身自由，违法行为获取的证据不能作为证据使用。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为鄢啟龙、闻亮作为证人，其证言是否是其真实意思表示，被告应当申请其出庭作证；消费者吸烟不为违法者，两人没有治安违法行为以及其他违反公安法律法规的问题，被告无权终止其上网活动，限制其人身自由。对证据5真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告对网吧经营活动无检查权，不具备处罚主体资格。对被告提供程序部分，受案登记表的真实性无异议，其合法性有异议，认为被告处罚属于越权处罚，越警种处罚，被告不是处罚的适格主体。根据行政处罚法及公安机关的相关规定，被告告知程序没有履行相关法律程序，是违法的。对于原告处于15000元顶格处罚的行为，当事人签字不代表其听证权利灭失。原告在收到行政处罚事先告知后，被告在第二天就下达处罚决定书，属于程序上的严重违法。15000元属于顶格重大处罚，应该集体讨论决定，被告无相关证据提交，属严重违法，该处罚行为无效。被告阜阳市公安局颍泉分局辩驳意见认为，在公安机关查处违法行为时，该网吧并未张贴禁止吸烟的标志，事后张贴不能改变其违法行为；对于网管、证人证言的真实性、合法性问题，被告已经告知凡金峰其权利、义务；对于申请证人出庭，行政法没有相关规定申请证人出庭是行政机关的义务，证人证言已经经证人阅读核对并签字确认，因此为合法真实有效，符合《公安机关办理行政案件规定》第六十六条的规定；根据《公安机关办理行政案件规定》第九十九条规定，被告给原告作出的处罚告知程序，该法人刘标明确表明不听证，公安部《关于当事人放弃听证申请后公安机关在听证申请期间内可否作出处罚决定的电话答复》已有明确规定，符合公安机关办案程序规定要求；《互联网上网服务营业场所管理条例》第一、二、三条、第四条以及《人民警察法》第六条第四项、第十四项均明确被告具有行政处罚主体资格；时值十九大召开之际，安保工作严之又严，在这期间内被告对辖区内的娱乐场所都进行了多次的检查，对所有违法行为都不得纵容。被告阜阳市公安局颍泉分局对原告千禧浪潮网吧提供的证据1、2、3、4均无异议，对原告提供的证据5中四张照片拍摄的时间有异议，在公安卷宗的第25至26页，能够证明闻亮、鄢啟龙两名上网人员正在吸烟。原告千禧浪潮网吧辩驳意见认为，吸烟是在网吧内，没有给社会造成严重的影响，15000元的处罚太高，不合情、不合理、不合法。被告阜阳市公安局颍泉分局认为根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条规定，原告强调的15000元罚款是一般情节，并不是顶格处罚，情节严重的，可以责令停业整顿，并可以由文化部门予以吊销许可证。经审理查明：阜阳市公安局颍泉分局为落实《阜阳市公安局关于进一步加大奖惩激励力度全力做好“迎接十九大忠诚保平安”工作实施方案》，组织开展大检查活动。2017年9月26日15时许，对阜阳千禧浪潮网吧依法进行检查时，发现网吧内6号电脑上网人员鄢啟龙、10号电脑上网人员闻亮正在吸烟，网吧内工作人员凡金峰未进行制止。被告通过调查取证，结合现场检查笔录、证人证言等证据，查清事实后，于2017年9月26日给阜阳市千禧浪潮网吧经营负责人刘标做了行政处罚告知笔录，其中包括处罚前告知、听证告知。刘标在笔录上签字，并表示不提出陈述和申辩，不要求听证。2017年9月27日，被告依据根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第一项之规定，作出阜泉公（泉颍）行罚决字[2017]1074号行政处罚决定，决定对阜阳千禧浪潮网吧警告并处罚款一万五千元整。该行政处罚决定书依法送达给原告阜阳千禧浪潮网吧，由其负责人刘标签收。结合本案的事实，总结本案的争议焦点为：1、关于被告阜阳市公安局颍泉分局的主体资格。依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。该《条例》第三十三条第一项规定，互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关依据职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化部门吊销《网络文化经营许可证》：（一）利用明火照明或者发现吸烟不制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的。据此，公安机关有权对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，本案的被告具有行政执法主体资格。2、关于原告是否有违法事实存在。阜阳市公安局颍泉公安分局民警对阜阳千禧浪潮网吧依法进行检查时，发现网吧内有上网人员鄢啟龙、闻亮正在吸烟，网吧内工作人员凡金峰未进行制止。被告通过调查取证，结合现场检查笔录、证人证言等证据，认定事实清楚，证据充分，违法事实客观存在。3、关于行政处罚的程序是否合法。公安机关查清事实后，对原告阜阳千禧浪潮网吧经营负责人做了行政处罚告知笔录，其中包括处罚前告知、听证告知，原告表示不提出陈述和申辩、不要求听证。被告依据公安部《关于当事人放弃听证申请后公安机关在听证申请期间内可否作出处罚决定的电话答复》的意见精神，违法嫌疑人明确表示放弃听证或者撤回听证申请的，在听证期限届满前，公安机关可以作出行政处罚决定，当事人无权再要求听证。本案中，被告在此期间作出行政处罚决定，并无不妥，应认定被告的行政行为程序合法。4、关于被告作出的行政处罚是否滥用职权。原告诉称被告对其处以15000元的巨额罚款，从自由裁量的角度，属滥用职权的行为。本院认为，时值党的十九大召开之际，为做好“迎接十九大忠诚保平安”工作，公安机关依据有关法律法规的规定，视违法行为的情节轻重，对违法行为作出相应的行政处罚，并无不当。行政处罚15000元罚款并不是顶格处罚，情节严重的，可以责令停业整顿，并可以由文化部门予以吊销许可证。故被告作出的行政处罚，不属于滥用职权的行政行为。本院认为，综上所述，被告阜阳市公安局颍泉分局作出的阜泉公（泉颍）行罚决字[2017]1074号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。原告阜阳千禧浪潮网吧诉称的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决如下：驳回原告阜阳千禧浪潮网吧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  吴庆新人民陪审员  訾天旺人民陪审员  白 云二〇一八年七月十日书 记 员  李明菲附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。