苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2015)相商初字第00054号原告苏州尚宝罗贸易有限公司。法定代表人鞠���峰，执行董事。委托代理人彭浩，江苏和合合律师事务所律师。被告苏州巨美广告传媒有限公司。法定代表人杜海燕，总经理。委托代理人李海兵，江苏法凯律师事务所律师。原告苏州尚宝罗贸易有限公司（以下简称尚宝罗公司）与被告苏州巨美广告传媒有限公司（以下简称巨美公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年12月26日受理后，由代理审判员余琼琼适用简易程序，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告尚宝罗公司委托代理人彭浩、被告巨美公司委托代理人李海兵到庭参加诉讼。后因案情需要，本案转为普通程序，依法组成由审判员施磊担任审判长、代理审判员余琼琼主审、人民陪审员邱玉芳参加评议的合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告尚宝罗公司委托代理人彭浩、被告巨美公司委托代理人李海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尚宝罗公司诉称，原、被告于2014年7月30日签订广告制作安装合同一份，约定被告为原告下辖的各个面包专卖店（共九家）制作门头店招，安装费用共计13.5万元。后原告按约于7月30日、8月4日分两次支付了首付款5.4万元，但被告未按合同约定在收到预付款20日内完成制作安装制作工作，经催告后，被告才完成了迎春路上的一家。之后，被告就停工不再进行安装，直至2014年10月下旬。原告无奈，只得委托律师发具律师函，解除双方之间的合同，并要求被告返还预付款，被告在收函后，并未表示异议，只强调当月天气不好，也没有退款。原告遂起诉至法院，请求依法判令：1、被告立即返还预付款5.4万元，并支付违约金2万元；2、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告当庭将诉讼请求明确为：1、解除原、被告签订的《广告制作安装合同》；2、被告立即返还预付款5.4万元，并支付违约金2万元；3、本案诉讼费由被告承担。被告巨美公司辩称，被告已将全部店招门头制作完成，并已按照合同约定为原告安装了迎春路店的店招，合同没有履行完毕是由于原告提供的英文商标未注册完成，中文商标未转让完成，因此城管部门审批不予通过，才无法进行剩余门店的安装，因此被告没有违约，不应承担违约责任。即使被告违约，需要支付违约金，原告主张的违约金也过高，应按照原告已支付款项扣除被告已安装店招的价值，以银行贷款利率为标准计算。原告尚宝罗公司为支持其诉称，向法院提供如下证据：证据1.广告制作安装合同一份，证明原、被告双方对合同总价、支付方式、工程期间、违约责任等作出约定，但被告在收到预付款后未在约定时间内完成全部的安装制作，系被告违约。证据2.付款凭证两份，证明原告已按约支付预��款5.4万元给被告。证据3.律师函、邮寄凭证各一份，证明原告向被告发送律师函，要求被告退款并解除合同。证据4.“尚宝罗”中文商标注册证、授权书、英文商标注册受理通知书各一份，证明对于“尚宝罗”原告享有商标专利权，对于英文的商标原告已经在使用，并且在向国家商标总局申请注册该商标。证据5.证人证言一份，证明证人陈峰是代表原告公司去受让“尚宝罗”中文商标，并申请英文商标的。被告巨美公司对上述证据经质证后，发表如下质证意见：对证据1广告制作安装合同的真实性没有异议，但对原告的证明事项不予认可。对证据2付款凭证的真实性没有异议。对证据3律师函及邮寄凭证的真实性没有异议，但是原告单方要求解除合同，给被告造成的损失，被告保留要求原告赔偿的权利。对证据4尚宝罗”中文商标注册证、授权书、英文商标注册受���通知书的真实性没有异议，但是不认可转让的过程，同意为原告安装是原告的名称也是“尚宝罗”，但英文商标的受理通知书显示是陈峰向商标总局申请而非原告。对证据5证人证言，“尚宝罗”中文商标转让完成的时间是在原、被告签署合同之后，且商标原权利人授权给陈峰使用，陈峰无权再次授权；对于英文商标，只是向商标总局申请，至今未获批，因此申请阶段是不能授权原告使用的。经过原告尚宝罗公司和被告巨美公司的举证、质证，本院对上述证据认证意见为：对原告所举证据1广告制作安装合同、证据2付款凭证、证据3律师函及邮寄凭证、证据4尚宝罗”中文商标注册证、授权书、英文商标注册受理通知书，被告对其真实性均没有异议，故对上述证据的真实性本院均予以确认。对原告所举证据5证人证言，被告认为“尚宝罗”中文商标转让完成是在原被���签订合同之后，且受让人无权再次转让，对于英文商标，尚在申请阶段不能使用。本院认为，证人陈峰受让“尚宝罗”中文商标是在2014年5月30日，早于原、被告签订合同的时间2014年7月30日，同时陈峰明确系代表原告受让的该商标，并交由原告使用的，因此本院认定原告有权使用“尚宝罗”中文商标。关于“尚宝罗”的英文商标，陈峰明确其系代表原告去申请的，本院对此予以认可。综上，本院对陈峰证人证言的证据效力予以确认。被告巨美公司为支持其辩称，向法院提供如下证据：证据1.光盘及谈话笔录各一份，证明被告已经制作完成了所有的店招，且已为原告完成了一个店招的安装。但店招安装需要商标注册证，仅仅有商标申请是不够的，因此店招没有安装完成非被告过错，被告没有违约。证据2.照片一份，证明被告已经为原告完成了一个店招的安装。证据3.申请户外广告应备的材料清单及办事须知各一份，证明城管部门要求自行注册商标的应提供商标注册原件，为授权使用商标的应提供授权的商标注册文件。原告尚宝罗公司对上述证据经质证后，发表如下质证意见：对证据1光盘及谈话笔录，认可其内容的一致性，但被告为原告制作九家店的店招，已经完成的是迎春路即吴中区的一家，如果像被告所述城管制止，也应是吴中区城管而非光盘显示中的姑苏区，因此对该证据的真实性无法确认，且原告对“尚宝罗”商标的使用没有任何瑕疵，没有办理审批手续，按照合同约定该责任也应由被告承担。对原告的证明事项不予认可。对证据2照片、证据3申请户外广告应备的材料清单及办事须知的真实性均没有异议。经过被告巨美公司和原告尚宝罗公司的举证、质证，本院对上述证据认证意见为：对被告所举证据1光盘及谈话笔录，原告认可光盘录像与谈话笔录的一致性，但对其真实性及证明目的均不予认可，本院认为，原告认可光盘录像与谈话笔录的一致性，本院即以谈话笔录为准，被告在庭审中明确，谈话笔录记载的内容形成于本案诉讼中，且从该谈话笔录中可以看出，系原告在针对本案的情况对苏州市姑苏区城管部门的工作人员进行诱导性发问，同时并不能证明无法安装的最终责任在原告，故本院对该份证据的证据效力不予确认。对被告所举证据2照片、证据3申请户外广告应备的材料清单及办事须知，原告对其真实性均没有异议，故对上述证据的真实性本院均予以确认。根据上述证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2014年7月30日，原告尚宝罗公司作为甲方与被告巨美公司作为乙方签订广告制作安装合同一份，约定由乙方承揽甲方广告的制作及安装事宜；广告牌制作费共计135000元，支付方式为合同签订时甲方预付54000元工程款，制作安装完成后，经甲方验收合格，一个月内付款20250元，接下来两个月内支付剩余款项54000元，最后一年内付清余款6750元；工程期限自协议签订甲方预付工程款之日起二十天，如遇不可抗力因素（下雨、雪、四级以上大风）工程顺延，因甲方反复提出修改意见导致乙方工作不能按时完成时，可由双方协商确定延期时间；双方的权利义务为，甲方有权对乙方的制作提出合理的建议和修改意见，以使乙方的施工更符合甲方公司要求；乙方办理广告牌设置、安装所必须的报批手续及相关费用，甲方予以配合，如因店招的相关手续未完善所导致的后果由乙方负全部责任；严格按照甲方的施工方案图纸进行制作、安装，如现场条件与施工图纸方案不符，应及时报请甲方协商修改方案；违约责任为，乙方如无正当理由未能按本合同规定期限按时制作、安装完成店招广告，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的千分之三作为违约金。合同签订后，原告尚宝罗公司于2014年7月30日、8月4日分两次以银行转账的形式支付被告巨美公司预付款54000元。2014年9月中上旬，被告巨美公司为原告尚宝罗公司安装了位于吴中区迎春路上一家门店的店招。2014年10月23日，原告尚宝罗公司委托律师向被告巨美公司以特快专递的形式发出律师函一份，载明因被告未按约履行合同，要求解除与其的合同，并返还预付款54000元，被告于2014年10月24日收到该函，但被告在收函后并未恢复履行，原告遂诉至本院。另查明，尚宝罗中文商标系证人陈峰代表原告尚宝罗公司从商标所有人江苏尚宝罗泵业有限公司受让使用，尚宝罗中文商标的有限期限为2010年11月21日至2020年11月20日。还查明，���告巨美公司在审理中，提供了苏州市行政服务中心关于《户外广告设置审批》办事须知，其中要求根据具体情况而定提供的材料是：店招内容中体现商标标识，如为自行注册商标，应提供商标注册证明文件，如未被授权使用商标，须提供加盟合同或授权书，及授权方的商标注册相关文件。以上事实，由原告提供的广告制作安装合同一份、付款凭证两份、律师函、邮寄凭证各一份、“尚宝罗”中文商标注册证、授权书、英文商标注册受理通知书各一份、证人证言一份，被告提供的照片一份、申请户外广告应备的材料清单及办事须知各一份以及庭审笔录予以证实。本案的主要争议焦点为：双方签订的广告制作安装合同的解除条件是否成就以及合同未履行完毕的违约责任应如何认定。原告尚宝罗公司认为，原告已按约支付预付款，但被告仅为被告安装完成一个门店��店招，剩余的店招在原告的多次催促下仍未完成安装。因此，被告存在违约，原告要求解除双方签订的合同，并要求被告返还预付款。被告巨美公司则认为，合同没有履行完毕是因为原告提供的英文商标未注册完成，中文商标未转让完成，导致城管部门无法审批通过所造成，且被告已制作完成了所有店招，不存在违约，不同意解除合同。本院认为，原、被告之间的承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行。在本案中，被告认为，“尚宝罗”中文商标未转让完成，英文商标未注册完成，因此城管部门不予审批通过安装户外广告，方导致本案合同未能履行完毕。本院经审查后认为，虽然“尚宝罗”中文商标系商标所有人转让给陈峰使用，但陈峰出庭明确表示其系代笔原告受让的该商标，且受让后均为原告使用，因此��述行为系陈峰对自己合法权益的正当处置，并未损害第三人的权益，故本院认定原告已于2014年5月30日从“尚宝罗”中文商标所有人处受让取得了该商标的使用权，因此原、被告在2014年7月30日签订广告制作安装合同时，其有权使用“尚宝罗”中文商标。至于被告提出的英文商标未注册完成的观点，本院认为，双方在合同中明确约定“被告办理广告牌设置、安装所必须的报批手续及相关费用，原告予以配合，如因店招的相关手续未完善所导致的后果由被告负全部责任，同时应严格按照原告的施工方案图纸进行制作、安装，如现场条件与施工图纸方案不符，应及时报请原告协商修改方案”。因此，被告理应在店招安装之前办理相应的报批手续，如在报批中发现店招中的英文商标部分无法通过审批，亦应当及时履行通知原告修改方案的义务，以期能够完成店招广告牌的审���并进行安装，而不是中止合同的履行，且在原告发具律师函后，被告亦未为完成合同履行采取积极的措施，在庭审中被告也未能提供证据证明其已履行了通知义务，因此涉案合同未能履行完毕的过错方应为被告。合同约定的工程期限为原告支付预付款之日起二十日内，因此被告应在2014年8月4日之后的二十日内即2014年8月24日之前完成店招的安装，但在原告发具律师函催告后，且直至原告起诉之时，被告仍未能完成，因此原告要求解除与被告签订的广告制作安装合同的诉讼请求，有理有据，本院予以支持。关于原告要求被告返还预付款5.4万元的诉讼请求。本院认为，合同解除后，原告有权要求被告返还预付款，但对于尚未履行的其他店安装，终止履行；对于被告已经为原告完成的吴中区迎春路门店的店招安装，原告予以了确认，故该安装费1.5万元（在庭审中，双方当���人确认九个店招每个安装费1.5万元，合计为13.5万元）应从预付款5.4万元中扣除1.5万元，即被告仍应返还原告3.9万元。关于原告要求被告支付违约金2万元的诉讼请求。在庭审中，被告对违约金的计算方式提出异议。本院认为，原告按照合同总金额的日千分之三的计算方式计算违约金，但并未提供证据证明其实际损失的具体金额，因此根据违约金补偿性为主、兼顾惩罚性的原则，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，故本院酌情认定，逾期付款违约金的计算方式应以被告应返还原告的款项3.9万元为本金，按照同期同档银行贷款利率的3倍从被告2014年10月24日收到原告律师函的次日即2014年10月25日起计算至被告实际支付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、确认原告苏州尚宝罗贸易有限公司与被告苏州巨美广告传媒有限公司于2014年7月30日签订的广告制作安装合同予以解除。二、被告苏州巨美广告传媒有限公司应返还原告苏州尚宝罗贸易有限公司价款39000元，并承担该款自2014年10月25日起至被告实际支付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率3倍计算的违约金。案件受理费收取人民币1650元，由原告苏州尚宝罗贸易有限公司负担500元，被告苏州巨美广告传媒有限公司负担1150元（被告负担部分已由原告预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（上诉案件受理费的数额由本院在收到上诉状之日起3日内，在区分财产类和非财产类案件并结合当事人上诉请求数额计算出应预交的上诉费用，并向上诉人催交）。苏州市中级人民法院开户行：农业银行园区支行营业部，户名：苏州市中级人民法院，帐号10×××99。审 判 员  施 磊代理审判员  余琼琼人民陪审员  邱玉芳二〇一五年八月十五日书 记 员  林静宜附录法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表��或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。3.《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。4.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。5.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：审判人员应当按照法定程序，全面���客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。6.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。