文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民初475号原告：深圳市盈安实业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区彩田路中银花园办公楼B栋22E。组织机构代码：72988109-2。法定代表人：何海令，该公司董事长。委托诉讼代理人：李征，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。被告：深圳安琪食品有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道樟坑径社区侨安公司观澜厂区厂房A、B栋。组织机构代码：61881885-9。代表人：深圳安琪食品有限公司管理人。委托诉讼代理人：杨庆军，系该公司职员。委托诉讼代理人：纪少燕，广东经天律师事务所律师。被告：梁球胜，男，汉族，1965年4月26日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，被告：梁翰辉，男，1970年7月17日出生，香港特别行政区居民，港澳居民来往内地通行证号码H0150429201。被告：东莞安琪食品有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇塘厦大道南217A号。组织机构代码：07022715-5。法定代表人：孙坚。被告：深圳市江山宏达工贸有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区南湖街道东门南路2006号宝丰大厦主楼528。统一社会信用代码：914403001923853620。法定代表人：陈金清。委托诉讼代理人：潘笑芬，系该公司员工。被告：严鉴忠，男，汉族，1963年4月25日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：潘笑芬，女，汉族，1993年7月21日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区，系深圳市江山宏达工贸有限公司员工。被告：汤锡源，男，汉族，1965年5月27日出生，身份证地址广东省江门市新会区之一，委托诉讼代理人：潘笑芬，女，汉族，1993年7月21日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区，系深圳市江山宏达工贸有限公司员工。被告：深圳市安琪体育营销有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区太白路1038号安琪大厦7楼702、703室。组织机构代码：58794250-6。原告深圳市盈安实业有限公司（以下简称盈安公司）与被告深圳安琪食品有限公司（以下简称安琪食品公司）、被告梁球胜、被告梁翰辉、被告东莞安琪食品有限公司（以下简称东莞安琪公司）、被告深圳市江山宏达工贸有限公司（以下简称江山宏达公司）、被告严鉴忠、被告汤锡源、被告深圳市安琪体育营销有限公司（以下简称安琪体育公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盈安公司的委托诉讼代理人李征、黄婷，被告安琪食品公司的委托诉讼代理人杨庆军、纪少燕，被告江山宏达公司与被告严鉴忠、被告汤锡源共同委托诉讼代理人潘笑芬到庭参加诉讼。被告梁翰辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告梁球胜、被告东莞安琪公司、被告安琪体育公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盈安公司向本院提出诉讼请求：1、判令安琪食品公司返还原告借款本金人民币47806700元，利息1061366.67元，违约金（违约金按每日千分之一的标准自逾期还款之日，计至安琪食品公司实际还款日止，暂计至2016年3月31日的违约金为2879162.80元），以及原告的律师费30万元、担保费用12万元；2、判令被告梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司、江山宏达公司、严鉴忠、汤锡源、安琪体育公司对安琪食品公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判令本案的全部诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2015年11月3日，原告与安琪食品公司、梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司签订《借款合同》，约定原告向被告安琪食品公司提供借款，借款金额人民币8000万元，分笔发放，借款期限3个月，月利率1%。梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司就前述借款提供连带责任担保等。上述《借款合同》签订后，原告依约向安琪食品公司提供了部分借款。2015年12月2日，原告与安琪食品公司、梁球胜、梁翰辉、江山宏达公司、严鉴忠、汤锡源等签订了《之补充协议》，约定安琪食品公司将其普洱茶生茶、熟茶（共2785箱，每箱茶叶42饼，共计116970饼）质押给原告，相关被告为安琪食品公司前述借款提供担保等。2015年12月18日，原告与安琪食品公司、安琪体育公司等签署《之补充协议二》，对借款金额和期限进行了调整，调整后借款金额为人民币5500万元，同时安琪体育公司为安琪食品公司前述借款提供担保等。原告向安琪食品公司提供借款后，安琪食品公司未能按时还款付息，其他被告也未履行相应的担保义务。经原告多次催促，各被告仍未履行。2016年4月15日安琪食品公司通过转让原质押给原告的茶叶转让所得人民币750万元用于清偿所欠原告的部分借款本息，根据双方的约定，人民币750万元当中719.33万元用于清偿本金，剩余的人民币306700元用于归还利息。相应的金额原告已在诉讼请求中进行扣减，所以变更了相应的诉讼请求金额。被告安琪食品公司答辩称：1、关于本金，经核对还款凭证确认剩余的本金是人民币47806700元。2、关于利息，涉案借款金额有人民币7550万元，分5次发放，在合同过程中有多次的还本及还息，为慎重起见要求原告提供具体的利息计算表供安琪食品公司核对。3、关于违约金，借款合同第9条第2款约定如安琪食品公司在借款期限届满之日未能全额返还借款本金或支付全部利息，均视为安琪食品公司根本违约，原告有权向安琪食品公司和担保人追索所有未付本金、利息，并有权追索违约金和追偿费用，违约金的计算方式为自逾期之日起每天按逾期未付借款本息总额的千分之一支付违约金，该计算方式与法律规定不符，具体如下：1、计算的基数，本案为民间借贷纠纷，将逾期未还本息总额作为违约金计算的基数，实质是对利息部分进行利滚利，与法律规定不符，违约金的计算基数应为剩余未还本金。2、违约金的利率。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不超过年利率24%为限，合同约定利率千分之一过高，应调整为年利率24%。3、违约金计算截止点，根据企业破产法第46条第2款规定，付利息的债权自破产申请受理时停止计息，因安琪食品公司已进入破产程序，利息应计算到2017年11月1日。被告江山宏达公司、被告严鉴忠、被告汤锡源答辩称：一、严鉴忠和汤锡源对股权质押条款并不知情，也没有在《借款合同之补充协议》骑缝上签字，其两人只是以江山宏达公司的股东身份签署，表示认可江山宏达公司的对外担保。1、严鉴忠和汤锡源只是江山宏达公司的名义股东，代梁球胜、梁翰辉持有股权，对江山宏达公司没有实质的经营管理权限，对江山宏达公司的债权债务不享有实际的权利和义务，对此原告明确知悉。2、严鉴忠和汤锡源并没有在补充协议的骑缝上签字，对协议中的股权质押条款并不知情，其签署协议只是作为公司股东表示同意公司对外担保。虽然借款合同之补充协议第一条第3款约定：“丙方和戊方同意，戊方将其合计持有的丁方75%的股权质押给甲方，并签订质押合同，和办理股权质押的工商登记手续。”但严鉴忠和汤锡源作为江山宏达公司名义的股东，在签署《补充协议》之前只是从实际控制人处了解到江山宏达公司需要对外担保，因此并没有浏览协议的具体内容，更没有在协议的骑缝上签字，对股权质押的条款内容并不知情。二、原告要求严鉴忠和汤锡源承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据。严鉴忠和汤锡源并非涉案债务的担保方，而原告也没有提供任何证据能证明两人应当承担连带责任。因此原告并无权要求严鉴忠和汤锡源对主合同债务承担连带责任，其请求明显缺乏事实根据和法律依据，请求人民法院予以驳回。三、即便严鉴忠和汤锡源签署补充协议中的股权质押条款，两人也不存在任何违约行为，现仍可配合质押合同和办理股权质押的工商登记手续。《中华人民共和国担保法》第64条第1款规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”第65条规定“质押合同应当包括以下内容：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、质物的名称、数量、质量、状况；4、质押担保的范围；5、质物移交的时间；6、当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”即便严鉴忠和汤锡源对股权质押条款知情，但补充协议中并未明确约定办理股权质押的工商登记手续的具体时间，双方也没有另行补充约定，甚至自补充协议签订之后，原告也从未催告过两人配合办理相关质押手续，因此严鉴忠和汤锡源并不存在任何违约行为。目前，严鉴忠和汤锡源持有的江山宏达公司并未收到法院的任何查封、冻结，其愿意配合原告签订质押合同和办理股权质押登记手续。其名下股权的质押仍具有履行条件，因此原告就补充协议项下的权利救济，应当优先采取要求答辩人继续履行的方式。综上，原告要求严鉴忠和汤锡源对安琪食品公司的债务承担连带清偿责任，明显缺乏事实依据和法律依据，请求人民法院予以驳回。被告梁球胜、被告梁翰辉、被告东莞安琪公司、被告安琪体育公司均未提交书面意见。本院查明：2015年11月3日，原告与安琪食品公司、梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司签订《借款合同》，约定原告向安琪食品公司提供借款，借款金额人民币8000万元。约定了分笔发放，放款具体安排为：2015年11月3日，发放人民币3500万元；2015年11月5日，发放人民币1500万元；2015年11月12日，发放人民币500万元；2015年12月5日，发放人民币2500万元。借款期限3个月，借款期限分别计算，自原告将款项付至安琪食品公司指定账户之日作为计算每笔借款期限的起始日。并约定借款月利率1%，利息按日计算，日利率=1%÷30，借款的利息=借款本金×借款本金的实际使用天数×日利率。利息按月支付。该合同第九条第（二）项约定，如安琪食品公司在借款期限届满之日未能全额返还借款本金或支付全部利息，均视为安琪食品公司根本违约，原告有权向安琪食品公司和担保人追索所有未付本金、利息，并有权追索违约金和追偿费用。违约金的计算方式为，自逾期之日起，安琪食品公司应每天按逾期未付借款本息总额的千分之一支付违约金。该合同第九条第（五）项约定，原告根据本合同约定追索借款本息以及追究安琪食品公司违约责任而产生的全部律师费、诉讼费、保全费、调查取证费、处理抵押或质押物费用、交通费等所有相关费用均由安琪食品公司承担。本条第（二）款所称“追偿费用”以及第（三）款所称“相关费用”均包含但不限于本款前述各项费用。梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司就前述借款提供连带担保责任，并在该合同上签名盖章。《借款合同》鉴订后，原告向安琪食品公司指定账户分别于2015年11月3日汇款人民币3500万元、2015年11月5日汇款人民币1500万元、2015年11月13日汇款人民币500万元，共计人民币5500万元。2015年12月2日，原告与安琪食品公司、梁球胜、梁翰辉、江山宏达公司、严鉴忠、汤锡源等签订了《之补充协议》，约定安琪食品公司将其普洱茶生茶、熟茶（共2785箱，每箱茶叶42饼，共计116970饼）质押给原告，相关被告为安琪食品公司前述借款提供担保。约定江山宏达公司为安琪食品公司在主合同项下的全部义务和责任提供无条件的、不可撤销的连带责任保证担保。梁球胜、梁翰辉、严鉴忠、汤锡源同意将严鉴忠、汤锡源合计持有的江山宏达公司75%的股权质押给原告，并签订《质押合同》和办理股权质押的工商登记手续。合同签订后，原告与严鉴忠、汤锡源并未签订《质押合同》，也未就二人持有的江山宏达公司75%的股权进行质押登记。原告于2015年12月3日向安琪食品公司指定账户汇款人民币1600万元、2015年12月18日汇入人民币450万元。2015年12月18日，原告与安琪食品公司、安琪体育公司等签署《之补充协议二》，对借款金额和期限进行了调整，调整后借款金额为人民币5500万元，安琪食品公司按以下计划归还原告：2016年1月3日前，还款人民币1500万元；2016年2月3日前，还款人民币1500万元；2016年3月3日前，还款人民币2500万元。该协议第二条第1项约定，安琪体育公司为安琪食品公司在主合同项下的全部义务和责任提供无条件的、不可撤销的连带责任保证担保。原告向安琪食品公司出借款共计人民币7550万元。安琪食品公司于2015年12月3日还利息人民币468300元（还2015年11月份的利息），2015年12月18日还本金人民币1200万元，12月21日还本金人民币490万元、12月22日还本金人民币360万元。2016年4月15日安琪食品公司通过转让原质押给原告的茶叶转让所得人民币750万元用于清偿所欠原告的部分借款本息，根据双方的约定其中人民币750万元当中719.33万元用于清偿本金，剩余的306700元用于归还利息。双方对以上事实均予以确认。另查明，本院于2017年11月2日作出（2017）粤03破申96号民事裁定书裁定受理广东广益科技实业有限公司对安琪食品公司提出的重整申请。又查，原告因本案委托上海市君悦律师事务所代理诉讼。支付该律师事务所人民币300000元；原告因本案申请财产保全支付深圳市中恒泰融资担保股份有限公司担保费120000元。以上事实，有借款合同及补充协议、还款计划、收条、付款凭证、还款凭证、委托担保协议及付款凭证发票、委托代理合同、律师费发票及银行付款单、（2017）粤03破申96号民事裁定书等证据佐证，足资认定。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷。各方当事人未约定选择合同所适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案应当以中华人民共和国内地法律作为审理本案的依据。关于本金和利息。原告主张安琪食品公司应返还借款本金人民币47806700元，利息1061366.67元。对此，经双方核对，安琪食品公司予以确认。本院认为，安琪食品公司向原告借款共计7550万元，借期内还款2050万元，尚欠5500万元，根据补充协议二约定的还款时间，按照月利率1%的标准计算，安琪食品公司应返还借款本金人民币47806700元，利息1061366.67元。关于违约金的计算。首先关于违约金的计算标准，原告主张按每日千分之一的标准，并以本息为基数计算。安琪食品公司则认为应按照年利率24%的标准，以未还本金为基数计算。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，《借款合同》虽然约定逾期利息以本息为基数，每天按逾期未付借款本息总额的千分之一支付违约金，但该约定高于上述规定，应调整为按未付本金为基数，以年利率24%为标准计算。其次，关于违约金的起止日。原告主张自逾期还款之日，计至安琪食品公司实际还款日止，安琪食品公司认为应当计算至2017年11月1日。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，安琪食品公司经本院裁定已进入破产重整程序，裁定作出日为2017年11月2日，故利息应计算至2017年11月1日。关于律师费、担保费。原告主张律师费30万元、担保费用12万元。《借款合同》第九条第（五）项约定，原告根据本合同约定追索借款本息以及追究安琪食品公司违约责任而产生的全部律师费、诉讼费、保全费、调查取证费、处理抵押或质押物费用、交通费等所有相关费用均由安琪食品公司承担。本条第（二）款所称“追偿费用”以及第（三）款所称“相关费用”均包含但不限于本款前述各项费用。本院认为，《借款合同》约定律师费由安琪食品公司承担，而没有约定因诉讼保全产生的担保费也由安琪食品公司承担，故原告请求安琪食品公司承担已支出的律师费300000元，本院予以支持。关于保证责任。原告主张梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司、江山宏达公司、严鉴忠、汤锡源、安琪体育公司对安琪食品公司的上述债务承担连带清偿责任，经查，《借款合同》、《借款合同》补充协议、《借款合同》之补充协议二，三份协议分别约定了梁球胜、梁翰辉、东莞安琪公司、江山宏达公司、安琪体育公司对安琪食品公司在《借款合同》项下的全部义务和责任提供连带责任保证担保，故上述保证人均应对安琪食品公司的上述债务承担连带清偿责任。严鉴忠、汤锡源仅表示以二人持有的共计75%的江山宏达公司股权作质押担保，并未对《借款合同》项下的全部义务和责任连带担保，且双方未按约定签订《质押合同》，即质押合同未成立，也未对担保物作质押登记，故二人对安琪食品公司上述债务不应承担连带清偿责任。综上所述，原告起诉部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条第一款、第二十一条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告深圳安琪食品有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市盈安实业有限公司支付借款本金人民币47806700元，利息人民币1061366.67元以及违约金（违约金以人民币47806700元为本金，以年利率24%为标准，自逾期之日起计算至2017年11月1日止）；二、被告梁球胜、被告梁翰辉、被告东莞安琪食品有限公司、被告深圳市江山宏达工贸有限公司、被告深圳市安琪体育营销有限公司对深圳安琪食品有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告深圳市盈安实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币339536.14元（原告已预交），由被告深圳安琪食品有限公司、被告梁球胜、被告梁翰辉、被告东莞安琪食品有限公司、被告深圳市江山宏达工贸有限公司、被告深圳市安琪体育营销有限公司负担。如不服本判决，原告深圳市盈安实业有限公司、被告深圳安琪食品有限公司、被告梁球胜、被告东莞安琪食品有限公司、被告深圳市江山宏达工贸有限公司、被告深圳市安琪体育营销有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告梁翰辉可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉至广东省高级人民法院。审判长 邓 晓 琴审判员 朱   萍审判员 高 江 南二〇一八年七月十三日书记员 李缓（兼）附：利息计算表补充协议二约定被告一安琪食品公司归还2050万元后，剩余5500万元还款计划为：1、2016年1月3日前还1500万元；2、2016年2月3日前还1500万元；3、2016年3月3日前还2500万元。            第一笔款1500万元的利息              金额              起息日      （借款实际提供日）或（借款实际偿还之日）              截止日      （补充协议二约定的还款日）              计息天数              月利率              利息              备注                  35000000              2015.11.03              2016.01.03              61              1%              711666.67                                -12000000              2015.12.18              2016.01.03              16              1%              64000.00              该三笔款项共计2050万元是被告一安琪食品公司偿还的本金，扣减后被告所欠原告本金为5500万元；该三笔款项自偿还之日起至2016年1月3日的计算所得利息也应相应扣减。                  -4900000              2015.12.21              2016.01.03              13              1%              21233.33                  -3600000              2015.12.22              2016.01.03              12              1%              14400.00                  500000              2015.11.05              2016.01.03              59              1%              9833.33                                利息总和：621866.67（计算过程：621866.67=711666.67+9833.33-64000-21233.33-14400）      2015年12月3日被告一按其食品公司偿还利息468300元，偿还利息468300元后，被告尚欠利息为621866.67元-468300元=153566.67元            第二笔款1500万元的利息              14500000              2015.11.05              2016.02.03              90              1%              435000.00                                500000              2015.11.13              2016.02.03              82              1%              13666.67                                利息总和：448666.67（计算过程：448666.67=435000+13666.67）                  第三笔款2500万元的利息              4500000              2015.11.13              2016.03.03              111              1%              166500.00                                16000000              2015.12.03              2016.03.03              91              1%              485333.33                                4500000              2015.12.18              2016.03.03              76              1%              114000.00                                利息总和：765833.33（计算过程：765833.33=166500+485333.33+114000）                  综上，被告欠原告利息共计：153566.67+448666.67+765833.33=1368066.67元。      后经原告同意被告一安琪食品公司变卖质押的茶叶后于2016年4月15日向原告偿还本息共计750万，双方约定该750万系归还本金7193300元，利息306700元。综上，被告欠付原告剩余利息：1368066.67-306700=1061366.67元，本金：55000000-7193300=47806700元。上述本金及利息的金额即为变更诉讼请求后的金额。附：法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国担保法》第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。四、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。七、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。