云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0702民初87号原告：曾炳章，男，汉族，1954年12月24日生，包工头，住址云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自县。委托代理人（特别授权）：王怀燕，云南诚信成律师事务所律师。被告：王耕，男，1960年12月3日生，汉族，自由职业，住址云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。委托代理人（特别授权）：王丽艳，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被告：广东省八建集团有限公司。法定代表人：陈顺利，系公司董事长。住所：广东省湛江市霞山区民享路**。委托代理人（特别授权）：马正兰，云南百姓律师事务所律师。被告：丽江文产投资开发有限公司。法定代表人：陶国相，系公司董事长。委托代理人（特别授权）：王楠、徐佳佳，云南九州方圆律师事务所律师。原告曾炳章诉被告王耕、广东省八建集团有限公司、丽江文产投资开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月27日受理后，于2016年8月18日作出了（2015)古民二初字第414号民事判决，宣判后，被告广东省八建集团有限公司对判决不服，向丽江市中级人民法院提出上诉，丽江市中级人民法院于2017年3月28日作出（2017）云07号民终2号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，被告广东省八建集团有限公司不服，向云南省丽江市中级人民法院申请再审。云南省丽江市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）云07号民再19号民事裁定书，以“基本事实不清”为由，裁定撤销原一、二审民事判决，发回丽江市古城区人民法院重审。本院于2018年1月10日受理后，依法另行组成合议庭，于2018年4月28日公开开庭进行了审理，原告曾炳章之委托代理人王怀燕、被告王耕之委托代理人王丽艳、被告广东省八建集团有限公司之委托代理人马正兰、被告丽江文产投资开发有限公司之委托代理人王楠、徐佳佳到到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2010年，被告丽江文产投资开发有限公司开发建设“丽江民族文化产业示范项目”，并作为发包方将该项目涉及的土建、园林等工程项目发包给被告广东省八建集团有限公司，并签订了总承包合同，合同约定了双方的权利义务。之后，被告广东八建授权被告王耕将丽江民族文化产业示范项目中济海公园一期的园路及广场土建分项工程发包给原告，原告组织人员进行了施工并完成工程项目。工程项目竣工后，交付被告丽江文产投资开发有限公司使用至今。在工程施工过程中，被告广东省八建集团有限公司陆续支付了一部分工程款，工程竣工后仍拖欠大额工程款。原告多次找到三被告要求支付工程款，但是三被告以各种理由拖延和拒绝支付。经核算，原告施工项目的工程价款为11812375.19元，扣除已支付的3300000.00元，被告广东省八建集团有限公司支付的石材费2464826.91元及税金397246.48元，尚有5650301.80元未支付。为此，原告为维护自身合法权益向人民法院提起诉讼，请求判决:1、判令三被告共同向原告支付工程款56503010.8元；2、判令被告支付上述工程款本金按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算自2015年4月22日起计算至被告实际还款之日止的利息；3、判令三被告承担连带赔偿责任；4、诉讼费用由三被告承担。被告王耕辩称：第一，本案诉争工程在2011年3月动工前系王耕代表丽江文投公司找到原告曾炳章来施工的，曾炳章为工程实际施工人，王耕的行为代表丽江文投公司，员工的职务行为由用人单位承担，因此王耕不应当承担责任。由曾炳章承建的丽江民族文化产业示范项目--中济海公园（一期）园建部分工程（下称“工程”）在2011年3月动工，于2011年8月竣工，在此期间王耕一直是丽江文投公司的员工，任工程师职务，系工程部经理。当时丽江市因创建国家级卫生园林城市的需要，急需建设相关的园林工程，在相关手续尚未完善的情况下，王耕作为丽江文投公司的员工，系受丽江文投所托找到曾炳章，请曾炳章代为进行施工。后丽江文投与广东八建于2011年7月补办了招投标手续，但此时曾炳章的施工任务已经完成。曾炳章为工程实际施工人的身份、曾炳章与丽江文投、广东八建之间的关系，均建立、实施在2010年至2011年工程施工期间。王耕仅仅是根据丽江文投公司的要求，在未确定总承包方的情况下，以丽江文投公司工程部经理的身份履行相应的职务行为，找到曾炳章施工。故本案中王耕不应当承担责任。第二，王耕在本案所涉工程中的全部行为均系代表丽江文投公司、广东八建公司，王耕不应当承担责任。（1）本案诉争工程的整个招投标文件中都可以显示，王耕在招标这个过程中均系丽江文投公司的员工，任工程师职务，在评标阶段任评标委员会主任，是丽江文投公司的招标人代表，自2010年至2013年年底，王耕一直是丽江文投公司的员工，且丽江文投对此予以认可，故王耕在丽江文投就职期间对工程行使的一切行为均系代表丽江文投公司履行的职务行为。（2）原一审庭审中，丽江文投证实2013年王耕从丽江文投公司辞职，广东八建也亦证实王耕在离职后接受了广东八建的委托，王耕作为广东八建的委托代理人，受托办理工程量确认及结算等事宜，即广东八建向王耕出具了《委托书》，并承诺在王耕受托期限内所产生的全部法律责任均由广东八建来承担。因此，王耕在委托期限内行使委托权限的行为是代表广东八建的行为，应由广东八建承担相关的法律责任。第三，王耕在本案所涉工程中从未收到过丽江文投或者广东八建所支付的任何款项，王耕不是本案诉争工程的分包人，并且无任何证据足以证明王耕收到过任何款项、为工程分包人，王耕无义务向曾炳章支付诉请工程款。本案诉争工程的实际施工人系曾炳章，不是王耕。王耕至始至终并未收到过丽江文投或者广东八建支付的涉案工程任何费用，且通过一审中丽江文投已提交的付款凭证，丽江文投支付给广东八建的费用，王耕也并未收到过。况且丽江文投、广东八建没有提交任何证据加以充分证明，足以证实王耕并非本案诉争工程分包人的身份，在本案中并非是需要承担责任的主体方。第四，原一审庭审中，经过各方举证、质证以及对出庭证人进行询问，可以证实：1、曾炳章为案涉项目实际施工人（原一审判决书第5、7页）；2、王耕系接受广东八建的委托作为案涉项目园建部分的委托人，委托办理工程量确认及结算事宜。王耕在整个施工过程中，履行的都是代理行为。综上所述，王耕在本案中的身份仅为员工，代理人，行为结果均应当由用人单位，委托人承担，于理于据王耕均不应当承担任何责任。被告广东省八建集团有限公司辩称：一、原告起诉所依据的事实和理由均不属实。（一）原告诉称答辩人“授权第一被告王耕将丽江民族文化产业示范项目中济海公园一期的园路及广场土建分项工程发包给原告”不属实。1、答辩人与原告曾炳章之间从未建立过工程分包法律关系。首先，原告没有提供过一份广东八建与其签订书面分包合同的证据材料，也没有提供一份广东八建实际履行其与曾炳章之间分包合同的证据。其次，答辩人与原告曾炳章之间在时间和空间上没有发生过交集，不存在建立工程分包法律关系的事实基础。云南九州方圆律师事务所接受丽江文产投资开发有限公司的委托，于2018年4月11日向答辩人发出《律师函》，函中明确：“丽江中济海公园建设工程项目是丽江文投公司投资建设的中济海改造项目，为配合丽江市创建国家园林城市的需要，采取了先施工后完善手续的方式。项目前期由北京乾景园林工程有限公司负责部分景观建设工程，后期由你公司（广东八建）接手承担该工程施工，2011年7月项目补办了招投标手续，丽江文投作为项目的建设单位和发包人，与你公司于2011年7月20日补签了《建设工程施工合同》”。原告曾炳章曾在原审中请证人出庭作证证实：其实际施工的园路及广场土建分项工程系从2011年3月底施工，于2011年8月初竣工。而答辩人是2011年7月底签了合同后才入场施工的。因此，广东八建与原告曾炳章从时间、空间上没有交集，根本不可能与其发生工程分包关系。2、答辩人也从未授权过王耕代答辩人去分包工程。首先，原告无法提供答辩人向王耕授权的委托书或其他授权文件。其次，王耕在涉案工程项目中，具有双重身份，第一重是作为工程发包人（建设方）丽江文投公司的工程部经理，第二重是作为园建分包工程的分包人。王耕此类双重身份的现象，不止在本涉案工程项目中有，在建设方丽江文投公司的其他工程项目中也曾出现过，比如在丽江文投公司的另一工程项目（丽江文化新城一期工程）中，王耕即是建设方的工程部经理，也是该工程项目施工分包一工区的分包人。对于王耕的第一重身份，其已经自认，而且其提供的“丽江民族文化产业示范项目——中济海公园（一期）开标、评标文件”、“施工招标评标报告”、“云南省建设工程招标投标情况报告书”等证据也可以充分证明。对于王耕的第二重身份，“广东八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部”2014年10月9日出具的《委托书》可以充分证明。该份《委托书》出具的对象是发包人丽江文投公司，本身清楚载明“其中的公园园建部分，是分包给王耕施工的”，委托事项是授权王耕在“丽江民族文化产业示范项目——中济海公园（一期）绿化园建工程项目的园建部分的工程对量工作中，代表项目部与发包人丽江文投公司进行磋商、签署文件。”暂且不论这种双方代理行为是否合法，或涉嫌其它违规行为，该《委托书》本身的表达就足以证明王耕是涉案工程的分包人。正是由于王耕是园建部分工程的分包人，其又转包给原告曾炳章施工，所以才会出现王耕与曾炳章进行工程结算的情况，才会出现王、曾二人签署所谓的“工程结算确认表”。将以上事实经过与全案证据材料相对照，很多矛盾之处才能获得合理的解释，事情经过的脉络才梳理得顺畅。否则，原告既没有与王耕之间存在分包合同，也没有与广东八建存在分包合同关系，无缘无故将王耕列为第一被告、将广东八建列为第二被告索要工程款就莫名其妙了。广东八建没有与曾炳章之间订立工程分包合同，曾炳章又是王耕找来实际施工的，而王耕又是丽江文产投资公司的授权代表，直接决定着工程的授予和承发包关系，那么曾炳章得以实际承建园建部分工程，就应当视为是丽江文投公司越过广东八建，直接将园建部分工程分包给曾炳章，与广东八建无关，本案就是丽江文投公司与曾炳章之间的施工承包合同关系，或者是王耕与曾炳章之间的分包关系，曾炳章应向丽江文投公司或者王耕主张、索要工程款，与广东八建无关。（二）原告在诉状中自称其“组织人员进行了施工并完成工程项目”无法证实。这个问题实际上关系到原告是否为实际施工人这一关乎全案的基本事实问题。1、原告在本案中没有提交任何分包合同、分项工程施工协议等书面证据来证实其为实际施工人。2、原告曾炳章为证明其为丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）工程园建部分工程的实际施工人，其所举证据为工程签证单、运输合同、收条、借支单和两名证人的证言。但所有工程签证单上均没有出现过一处“曾炳章”的名字，只在施工单位处加盖了“广东八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部”的印章，在监理单位处加盖了“云南实信工程监理有限公司现场专用章”的印章，在建设单位处加盖了“丽江文产投资开发有限公司工程部”的印章。也没有任何一份运输合同、收条、借支单出现过“曾炳章”的名字，没有一份签证单、高程表、施工图可以证明与“曾炳章”有任何关系。相反，如果仅从收条和借支单上的署名来看，似乎是一名叫“杨强”的人才是实际施工人。两名证人曾某、李某均是与原告曾炳章存在利害关系的人，在没有其他相关证据加以印证的话，两名证人的证言并不足以采信。因此，原告曾炳章是否是涉案工程的实际施工人，是否具有本案诉讼主体资格值得怀疑。（三）原告在诉状中称“在工程施工过程中，第二被告（广东八建）陆续支付了一部分工程款”不属实。1、答辩人与原告曾炳章没有任何合同关系，也没有任何经济往来，从未向原告支付过任何款项，原告不能提交任何答辩人向其支付款项的银行单据、凭证。2、在再审的法庭调查中，原告曾经自认，其在施工中收到330万元，是深圳成豪装饰工程有限公司支付的。（四）原告在诉状中称“经核算，原告施工项目的工程价款为￥1181.237519万元”不属实。答辩人广东八建从没有也不可能与曾炳章之间进行工程结算，因为：1、答辩人与曾炳章之间没有订立过园建工程分包合同，自然不会没有合同依据就与曾炳章进行结算，如果出现两者之间的结算书，则必是伪造的。2、答辩人从未授权过王耕代表广东八建公司与曾炳章进行结算，既无口头授权、更无书面授权。3、2014年10月9日，“广东八建公司丽江中济海公园项目部”授权分包人王耕与建设方丽江文投公司进行园建工程的工程对量工作，没有授权其有除了工程对量之外的其他权利，也没有授权其有对除了丽江文投公司之外其他人签字的权利。王耕没有权限代表广东八建公司与曾炳章签署结算书，王耕2015年4月22日签认的工程结算书这份结算书不能代表答辩人，是无效的。4、如果认为2015年4月22日王耕签认的工程结算书有效，那么实际上也就间接认可了王耕是从广东八建分包了园建部分工程，之后又转包给曾炳章的事实经过。所以，王耕与曾炳章之间进行工程结算才说得通，全案证据材料与其所反映出的事实经过才对得上号，才符合常理和逻辑。二、原告提起本案的诉讼没有法律依据。（一）原告不具备提起本案诉讼的原告主体资格。如前所述，原告曾炳章没有提供任何书面证据证明其与答辩人之间存在着涉案的“中济海公园工程项目”的分包合同关系，也不能有效证明其就是涉案工程的实际施工人，因此，我们认为其不具有本案的原告主体资格。《民事诉讼法》第六十四条一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。如果严格按照法律的规定，仅从举证责任的角度，就应当驳回原告的诉讼请求。（二）原告以实际施工人的身份主张工程款的事实不成立，法律条件不成就。退一万步说，即便认定原告曾炳章为丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）工程园建部分工程的实际施工人，由于涉案工程是否已经竣工验收，质量是否合格等相关事实没有证据证实，其主张工程款的法律条件也未成就。根据住房和城乡建设部2014年8月4日颁发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，将工程发包、或转包或分包给个人施工的，均属于违法行为。暂且不管是谁将园建部分工程发包给原告曾炳章施工的，曾炳章以个人身份承包施工，这一分包合同依法应当确认无效。违法分包导致合同无效的情况下，实际施工人主张工程欠款，就应当对工程竣工验收合格承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，在分包合同无效的情况下，实际施工人要主张工程款，前提是必须证明工程质量合格。本案中，原告并未对涉案工程已经竣工验收且质量合格进行举证，诸如：竣工验收报告、五方签证的竣工验收单、分部分项工程移交清单等。因此，即便认定原告是园建部分工程的实际施工人，但如果其无法证明其所施工工程已经竣工验收且质量合格，那么其索要工程款的诉讼请求将依法得不到支持。（三）原告曾炳章对与其发生法律关系的对象认识错误，因此其将答辩人列为被告属于诉讼对象错误。答辩人与原告曾炳章不存在书面分包合同，也不存在事实上的分包行为，原告提供的证据只能证明其与王耕之间建立了工程分包关系，而且原告也曾自认过其是王耕找来施工的。但原告非要将答辩人拖进本案当中，其找到的牵强的借口就是答辩人授权王耕将涉案工程发包给原告（或者说王耕对答辩人进行表见代理）。由于原告根本举不出答辩人对王耕进行授权的委托书、代理证等证据，因此所谓“授权”一说不攻自破，答辩人不再赘述。因此，答辩人着重谈一下，在本案中王耕根本不可能构成对答辩人的表见代理。法学理论的通说认为表见代理的构成要件如下：（1）行为人必须是以被代理人的名义和相对的第三人订立合同。行为人需以被代理人的名义行事，表现为为了被代理人的利益而为。如是以行为人自己的名义行事，则不属于表见代理。（2）订立的合同须具备合法的成立要件。如果是无效合同或者效力待定的合同，则不构成表见代理。因为无效合同是没有效力的，而效力待定的合同则效力不确定，有可能会被撤销或者无效。（3）行为人要有让第三人相信其有代理权的情形。主要表现为有授权委托书等被代理人的授权文书、空白合同等书面材料证明行为人有代理权，或者第三人通过某些事实，现象或长期合作的信任，相信行为人有代理权。（4）相对人或第三人须为善意，且无过失。如果行为人无权代理的情形明显或者授权文书明显错误，而相对人或第三人因疏忽失误等原因失察，这种过失导致的后果，相对人应当自己承担。相对人或第三人如果是明知行为人没有代理权而与其签订合同，或者与行为人串通订立合同侵犯被代理人合法权益的，则合同的效力不及于被代理人。本案中，王耕自己提供的“丽江民族文化产业示范项目——中济海公园（一期）开标、评标文件”、“施工招标评标报告”、“云南省建设工程招标投标情况报告书”等一系列证据已经证明，而且其也已经自认：“本案诉争工程施工期间、招投标期间，王耕系丽江市文产投资开发有限公司员工，任工程师职务，系工程部总经理，并在评标阶段任评标委员会主任，是丽江文投公司招标人代表”。2014年10月9日，“广东八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部”出具给王耕的《委托书》中明确载明委托事项是授权王耕在“丽江民族文化产业示范项目——中济海公园（一期）绿化园建工程项目的园建部分的工程对量工作中，代表项目部与发包人丽江文投公司进行磋商、签署文件。”因此，原告曾炳章对于王耕的身份、没有资格代表广东八建与其进行结算、2014年10月9日《委托书》中权限仅仅只是对量工作等情况是明知的。在明知以上情况的情况下，原告曾炳章仍坚持称王耕是代表广东八建与其进行结算的话，合理的解释只有两种情况：要么是王耕与曾炳章之间恶意串通，恶意损害广东八建的合法权益；要么就是原告想掩盖王耕才是真正与曾炳章签订分包合同的事实，为了尽快拿到分包工程款，并找到一个跑不掉执行的主体，就转嫁给广东八建。《民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”（原《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”根据法律规定，本案并不符合表见代理的构成要件，王耕不构成对广东八建的表见代理，相反，却可能存在代理人（王耕）和第三人（曾炳章）串通、损害被代理人（广东八建）的利益的情形。因此，原告起诉答辩人是错误的，他应该起诉其他两个被告王耕和丽江文产投资开发有限公司来讨要其所谓“工程款”。（四）原告起诉要求答辩人与被告王耕和被告丽江文产投资开发有限公司承担连带责任没有法律依据。答辩人与被告王耕和丽江文产投资开发有限公司不是同一合同关系的当事人，也不是共同侵权人，或者相互之间存在连带保证责任，原告主张答辩人与其他两个被告承担连带赔偿责任没有任何事实和法律依据。三、本案可能存在遗漏当事人的情形。2018年4月11日云南九州方圆律师事务所代表丽江文产投资开发有限公司向答辩人发出的《律师函》中明确：“项目前期由北京乾景园林工程有限公司负责部分景观建设工程，后期由你公司（广东八建）接手承担该工程施工，2011年7月项目补办了招投标手续，丽江文投作为项目的建设单位和发包人，与你公司于2011年7月20日补签了《建设工程施工合同》”。而原告自认其实际施工的园路及广场土建分项工程系从2011年3月底施工，于2011年8月初竣工。那么，原告主张的工程款极有可能是发生在北京乾景园林工程有限公司总承包工程期间的，北京乾景园林工程有限公司才是工程款的支付主体，本案的处理结果可能与该公司存在利害关系，因此，建议将该公司作为无独立请求权的第三人追加到本案中，参与诉讼，以查明事实。综观全案，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，对法律关系的认识错误，起诉的对象错误，请求驳回原告曾炳章对答辩人的全部诉讼请求。被告丽江文产投资开发有限公司辩称：一、答辩人与原告之间没有直接的相对法律关系，在中济海公园工程项目中，答辩人也没有私自将工程分包给原告，原告要求答辩人承担付款责任没有事实和法律依据。首先，根据答辩人与第二被告签订的《建设工程施工合同》，第二被告以总承包方式承建中济海公园建设工程，工程内容包括：土地的场地平整、景观道路、水电安装工程、造型树绿化工程、景观造型石等项目的工程施工。工程内容即包括中济海公园的园建、绿化和安装三大单项工程，根据《建设工程施工合同》的内容，第二被告亦已认可将先行施工的园建工程纳入其对中济海公园的整体施工管理范围。其次，答辩人从未将中济海公园工程分包给原告，与原告之间不存在直接的合同关系。如果答辩人将项目部分对外分包，则需要与第二被告协商对《建设工程施工合同》的发包范围进行变更、减少，签署相关的补充协议才可再自行分包，但是答辩人从未签署过相关的协议及其他法律文件，也就无权将中济海公园项目自行分包。最后，原告与第一被告均为自然人，没有承包工程进行施工的资质，第二被告作为承包人授权没有资质的第一被告将工程分包给原告属于违法分包，双方之间的建设工程合同无效。原告只能向与其具有合同关系的相对方追究相应的法律责任，而不应向答辩人追索。二、根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工方承担责任。本案中，答辩人与第二被告之间就中济海公园建设工程的结算尚未完成，且工程款实际已超付，答辩人作为发包人，不存在欠付工程款的情形。根据云南天一工程造价咨询有限公司（下称“天一公司”）出具的《丽江市荣华片区中济海公园建设（一期）景观绿化建设工程项目工程结算审核说明》，第二被告就中济海公园建设工程项目报送的结算材料中明确将园建部分包含在其自身的施工范围内，并就园建部分报送了4180.47万元的工程价款，总体工程送审总金额1.30亿元。中济海公园项目已完工的工程部分审定的造价总额仅为2934.11万元，而答辩人向第二被告预付了工程款8900万元，工程款已明显超付。第二被告于2017年8月10日向答辩人发函，确认了第二被告的结算工作领导小组成员，并于2017年9月19日再次发函承诺于2017年10月25日前完善竣工资料和提交，2017年11月5日完善结算资料和提交。但是由于工程款实际已经超付，第二被告一直不太配合中济海公园工程的竣工和结算工作，至今未向丽江文投提供完整、有效的项目竣工验收资料。综上，答辩人与原告之间不存在直接的合同关系，也不存在欠付工程款的情形，无需对原告承担付款责任，请求法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。为支持其诉讼主张，原告曾炳章在举证期限内和庭审中向法庭提交4组证据。第一组证据：①建设工程施工合同，拟证明原告承包的工程部分，建设单位为被告丽江文产投资开发有限公司，总承包方为被告广东省八建集团有限公司。第二组证据：②工程签证；③运输合同；④收据；⑤涉案工程照片，以上四份证据拟证明：1、原告承建了丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）园建部分，系该工程园建部分的实际施工人；2、涉案工程竣工后，原告交付给了被告丽江文产投资开发有限公司，并使用至今。第三组证据：⑥工程结算书；⑦委托书，上述二份证据拟证明：2013年1月16日，第三被告丽江文产投资开发有限公司股东云南通达翔投资有限公司与王耕对涉案工程进行结算，并制作工程《结算书》，涉案金额为8515453元，结算金额未含税金和公司管理费。第一被告王耕于2015年4月19日与第二、三被告对涉案工程进行结算，第三被告委托的造价审计单位向被告王耕出具了《工程（预）结算书》，各方在会议上对结算结果均无异议。之后，第一被告根据第三被告委托的造价审计单位出具的《工程（预）结算书》与原告进行结算，并由双方签字确认的事实。第四组证据：《情况说明》，拟证明已经收到广东省八建公司支付给原告330万元工程款。被告王耕对原告提交的证据的质证意见为：质证意见同原一审的质证意见一致（即对证据①真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明被告王耕应承担责任。对证据②⑤⑥⑦真实性、合法性、关联性无异议。对证据③④真实性不予认可）。第四组证据《情况说明》是当时在二审提交的，在被告二提交的证据第四项证明里面也说了黄济林作为项目负责人把钱付给原告，对证据《情况说明》三性予以认可。请法庭注意：1组对合同的三性所有人都认可，里面有李某的签字，有广东八建公司的盖章；原告证据的施工合同的第五条明确约定合同造价144249372.25元。在运输合同中所有施工的痕迹都在这里，水电费的单据都是丽江文投，所有签证文件三方（丽江文投、广东八建、曾炳章）都认可的。196页经办人易日清，是广东八建一审判决书中的委托代理人，所以王耕作为广东省八建公司的授权委托人是由充分的证据证明。被告广东省八建集团有限公司对原告提交的证据的质证意见为：第一组：①《建设工程施工合同》三性认可。但要向法庭说明，涉案工程为先施工，后补的相关手续项目，广东八建系在涉案园建工程完工才与第三被告丽江文投公司签订的此承包合同。第二组：②工程签证：真实性、合法性认可，但与本案的关联性不认可，对证明目的不认可。因本案中济海公园一期园建工程系第一被告王耕承包，为方便核对工程量，故广东八建于2014年10月9日授权第一被告王耕与第三被告丽江文投公司核对园建工程量的工作。此组《工程签证》系王耕与丽江文投公司、监理单位对园建工程的工程量确认，不能证实本案工程系广东八建发包给原告曾炳章。③运输合同：三性不认可。此三份合同系原一审证人曾某与他人签订，证人曾某与曾炳章存在利害关系。证明目的不认可。④收据：三性不认可。此组证据中无法反映出原告曾炳章是从广东八建处承包的工程，应当是杨强才是实际施工人，不是广东八建支付的工程款。⑤涉案工程照片：三性不认可。从此组照片中无法得出原告曾炳章的证明目的，此组证据无证明力。综上，第二组证据所有工程签证单上均没有出现过一处“曾炳章”的名字，只在施工单位处加盖了“广东八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部”的印章，在监理单位处加盖了“云南实信工程监理有限公司现场专用章[5]”的印章，在建设单位处加盖了“丽江文产投资开发有限公司工程部”的印章。也没有任何一份运输合同、收条、借支单出现过“曾炳章”的名字，没有一份签证单、高程一览表可以证明与“曾炳章”有任何关系。相反，如果仅从收条和借支单上的署名来看，似乎是一名叫“杨强”的人才是实际施工人（见曾炳章第三组证据P175）。第三组：⑥工程结算（二份）：对二份结算书的三性不认可，证明目的不认可。原告曾炳章提交的二份结算，第一份结算时间2013年1月16日，结算书封面编制单位注明：广东省八集团有限公司（王耕），结算书中的《工程结算审批表》中工程名称：丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）景观工程广场及园建分项工程（王耕），云南通达翔投资有限公司审计部确认的王耕承包工程结算金额为8515453元，未含税金及公司管理费。第二份结算时间2015年04月22日，第一被告王耕与原告曾炳章结算金额为11812375．19元，此金额应当没有含税金及公司管理费。原告曾炳章提交的二份结算书，在未含税金及公司管理费两者金额相差3296922．10元。第三被告丽江文投公司的股东云南通达翔投资有限公司对王耕承包的工程审计金额与其以曾炳章的结算相差3佰多万元，王耕转手后亏损几佰万元？这不符合情理。⑦委托书：真实性认可，合法性、关联性不认可，证明目的不认可。出具此份委托书是因为王耕承包了中济海公园（一期）的景观工程分项工程，为了方便王耕与发包人丽江文产投资开发有限公司核对工程量，广东八建于2014年10月9日，把园建工程的工程量核对工作授权给园建工程的分包人王耕直接与建设方丽江文投公司核对，授权的范围是：园建工程的工程对量工作，且仅授权园建工程分包人王耕与指定的建设方丽江文投公司进行工程对量。此授权中明确说明园建工程是分包给王耕，且没有赋予分包人王耕有对价和结算的权利，也没有赋予分包人王耕除了对建设方丽江文投公司（或其认可的审计公司）外的其它人有签认的权限。第四组：《情况说明》的三性不是一份证据，相当于原告自述，相当于一个代理意见，不能证明被告二付款了的事实，没有证明力。被告丽江文产投资开发有限公司对原告提交的证据的质证意见为：第一组的三性无异议，证明内容：1、根据合同可以明确中济海的园建部分包含在发包给被告二公司的范围内；虽然是施工在前合同签订在后，但是施工范围的认可表明愿意把园建部分纳入总体的管理范围；施工造价只是一个暂定价不是结算价。本合同约定的价格是可调价格。第二组中的③④⑤的三性不认可，三性无法判断。第二组中的②的三性认可，证明目的证据盖有被告二、三，监理公司，看不出来与原告的关系，所有签证被告二都作为施工方予以盖章，具体的施工项目是被告二施工的。第三组中⑥份真实性不认可，被告三没有盖章，被告三的股东之一盖了一个审计部的章，这个不能代表被告三，被告三没有给过授权。第三组证据中的⑦的三性认可，证明目的不能确认，不管王耕有没有授权和实际施工人进行结算，但是是授权了王耕对园建部分进行对量。第四组情况说明的三性不认可，只是一个自述，汇款凭证只是复印件，不能确认真实性。经审查：第一组证据①，系被告广东省八建集团有限公司与丽江文产投资开发有限公司就丽江中济海公园建设工程签订的合同，该合同内容真实，形式合法，本院予以采信。第二组证据中的②⑤即工程签证和涉案工程照片，形式合法、内容真实，本院予以确认。第二组证据中的③④，与本案无关，本院不予确认。第三组证据中的⑥因无建设单位即丽江文产投资开发有限公司的签章，其真实性本院不予认可。第三组证据中的⑦真实性、合法性，本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。第四组证据系原告的单方陈述，真实性不予认可。被告王耕在举证期限内向法庭提交了四组证据。第一组：新华网关于“丽江古城区创园重点项目基本完成”的报道，拟证明因推进丽江古城区创园重点项目，曾炳章承建了丽江民族文化产业示范项目---中济海公园（一期）工程园建部分，该工程于2010年开始动工，于2011年中旬竣工。第二组证据：①丽江民族文化产业示范项目---中济海公园（一期）开标、评标文件；②施工招标评标报告；③云南省建设工程招标投标情况报告书，上述证据拟证明：1、证明丽江文产投资开发有限公司（下称“丽江文投”）与广东省八建集团有限公司（下称“广东八建”）于2011年7月补办了招投标手续。确认广东八建为该项目的总承包方。2、经过丽江市雪山公证处的公证、丽江市古城区工程招标投标办公室的审查，确认本案诉争工程施工期间、招投标期间，王耕一直是丽江文投公司的员工，任工程师职务，系工程部总经理，并在评标阶段任评标委员会主任，是丽江文投公司招标人代表。3、证明王耕在丽江文投公司就职期间对中济海公园项目行使的一切行为均系代表丽江文投公司，系职务行为。第三组证据：委托书，拟证明：1、证明王耕接受广东八建的委托，作为中济海公园（一期）绿化园建项目的委托代理人，受托办理工程量确认及结算等事宜。综合王耕从未收到过广东八建或者丽江文投任何涉案工程款的事实，即王耕并非承包人或者施工方，在本案中不应当承担责任。2、证明王耕在广东八建所委托的期限内，针对中济海项目所作出的全部行为均系广东八建所认可的行为，广东八建自愿承担在委托期间产生的全部法律责任。原一审庭审中，广东八建与丽江文投均对该证据的三性予以认可。（原一审判决第六页记载）。第四组证据：①工程签证文件（原一审原告提交）；②丽江市古城区人民法院《民事判决书》--（2015）古民二初字第414号。上述证据拟证明：1、原一审庭审中，本案原告提交了工程签证文件，并在法定期限内申请证人曾某、李某出庭作证，欲证明中济海公园工程于2011年3月底施工，2011年8月竣工，工程已经实际投入使用，所有的签证均由李某签署。本案原告是两证人的老板，园建部分的实际施工人就是本案原告等事项。2、原一审庭审中包括王耕在内的所有被告均对工程签证以及证人证言无异议，原一审法院亦予以认可并作为认定案件事实的依据。（原一审判决第五页、第七页、第八页中均有记载）。3、原一审庭审中，各被告以及法院对原告系中济海项目实际施工人的身份、以及王耕接受广东八建委托作为中济海项目园建部分的委托人，受托办理工程量确认及结算事宜等均予以认可。综上，原一审认定本案原告系实际施工人，王耕系广东八建的授权代表，王耕系履行职务行为等事项，认定较为准确。在庭审中被告王耕向法庭提交了汇兑凭证复印件3页（庭审后本院调取了该组证据的原件，并组织本案各方当事人在微信群里进行了质证），拟证明付款人是广东八建，收款人是甲方，是甲供石材，是文投指定的材料。2011年5月6日最起码广东八建开始有相关款项，文投给八建、八建给相应人员支付款项记录，建议法庭调查取证。原告曾炳章对被告王耕提交的证据的质证意见为：在原一审的基础上补充（原一审质证意见为：对第一组证据真实性、合法性、关联性无异议。对第二组证据中的三份证据真实性、合法性、关联性均无异议。对第三组证据真实性、合法性、关联性无异议。对证明内容有异议，认为被告王耕应该向原告支付工程款）。第1组证据三性认可。第二组证据三性予以认可。第三组证据与原告的一致，三性认可。第四组的①②的三性认可，第四组证据中的①被告提出跟原告无关，但其中有个被告二盖章的地方有李某的签字，施工单位签字，由原告的员工李某进行现场确认签字，足以证明原告是实际施工人，并且原告是看到被告一有被告二的委托书才跟被告进行结算。对汇兑凭证的三性认可，就是原告方在诉状所陈述的收到的石材款260万元的一部分（微信质证意见：对证据的三性均予以认可）。被告广东省八建集团有限公司对被告王耕提交的证据的质证意见为：第一组：真实性认可，合法性、关联性不认可，证明目的不认可。第二组：三性认可，证明目的认可。王耕也自证其是丽江文产投资开发有限公司工程部总经理，对中济海公园项目行使的一切行为均系丽江文产投资开发有限公司的职务行为。第三组：真实性认可，合法性、关联性不认可，证明目的不认可。该份《委托书》出具的对象是发包人丽江文投公司，本身清楚载明“其中的公园园建部分，是分包给王耕施工的”，委托事项是授权王耕在“丽江民族文化产业示范项目——中济海公园（一期）绿化园建工程项目的园建部分的工程对量工作中，代表项目部与发包人丽江文投公司进行磋商、签署文件。”暂且不论这种双方代理行为是否合法，或涉嫌其它违规行为，该《委托书》本身的表达就足以证明王耕是涉案工程的分包人。正是由于王耕是园建部分工程的分包人，其又转包给原告曾炳章施工，所以才会出现王耕与曾炳章进行工程结算的情况，才会出现王、曾二人签署所谓的“工程结算确认表”。王耕在涉案工程项目中，具有双重身份，第一重是作为工程发包人（建设方）丽江文投公司的工程部经理，第二重是作为园建分包工程的分包人。所以王耕是涉案工程的分包人，其是对自己承包的工程与发包方进行工程量核对。广东八建没有授权王耕进行工程结算，其无权代表广东八建进行工程结算，王耕不构成对广东八建的表见代理。第四组①真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可。四组②真实性、关联性认可，合法性、证明目的不认可。汇兑凭证这组证据看不清，对复印件不认可，无法质证，对证明目的不认可，这个是付给原告还是谁的关联性没有看出来。2011年5月份八建还没有进场，我们是2011年7月20日签合同后才入场的（微信群质证意见为：真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，在另案中广东八建已说明是受被告丽江文投委托而进行支付，对此事实另案原告提交的贵院主审法官所作的询问笔录可以证实，该笔录和审判长所调取的证据系同一组，本案不应只截取部分证据认定事实）。被告丽江文产投资开发有限公司对被告王耕提交的证据的质证意见为：第一组证据的真实性无异议，合法性、关联性不认可。第二组证据的三性认可，但是证明目的不同意。没有证据证明王耕的一切行为均代表被告三，只是代表被告三参加了招投标，王耕代表参加招投标活动，不影响建设工程合同建立在被告二跟被告三之间的合同关系。第三组三性无异议，但是证明目的需要说明：委托书明确写着被告二公司授权给分包人王耕作为代理人，也就是说施工方是被告二，分包人是王耕，王耕也提交了证据，也就是认可王耕作为分包人的法律身份。第四组①的三性无异议，所有签证里的施工方是被告二。②的真实性无异议，关联性、合法性不认可，判决书没有生效。对汇兑凭证的证明内容认可，认可八建从2011年5月份开始就付款的事实（微信群质证意见：真实性无异议）。经审查：第一组证据，真实性、合法性本院予以认可，对其证明力，本院将综合全案予以评判。第二、三组、四组证据①的真实性予以确认，并作为认定案件事实的依据。第四组证据②系未生效法律文书，故本院不予采信。被告广东省八建集团有限公司在举证期限内向法庭提交了七组证据。第一组证据：2018年4月11日的《律师函》；第二组证据：（2015）古民二初字第414号民事判决书。第一组、第二组证据拟证明：1、原告曾炳章自称其实际施工的园路及广场土建分项工程系从2011年3月底施工，于2011年8月初竣工。广东八建是2011年7月底签了合同后才入场。因此，广东八建与原告曾炳章从时间上没有交集，根本不可能与其发生工程分包关系。2、即便曾炳章确实是实际施工人，也是与北京乾景园林工程有限公司之间的分包关系。第三组证据：丽江文化新城一期建设工程一工区内部分管协议；第四组证据：王耕2015年5月12日出给丁培志的《证明》；第五组证据：中济海公园（一期）评标签到表、施工招标、技术评分表、报告书；第六组证据：委托书，上述四组证据拟证明：1、王耕具有双重身份，第一重是作为工程建设方丽江文产投资开发有限公司的工程部经理，第二重是作为施工方工程的分包人。王耕此类双重身份除在本涉案工程项目中，在建设方丽江文投公司的其他工程项目中也有，在丽江文投公司的（丽江文化新城一期工程）中，王耕即是建设方的工程部经理，也是该工程项目施工分包一工区的分包人。2、被告王耕也自认其是丽江文产投资开发有限公司工程部总经理，对中济海公园项目行使的一切行为均系被告丽江文产投资开发有限公司的职务行为。3、被告王耕承包了中济海公园（一期）的景观工程分项工程，为了方便被告王耕与发包人丽江文产投资开发有限公司核对工程量，广东八建于2014年10月9日，把园建工程的工程量核对工作授权给园建工程的分包人王耕直接与建设方丽江文投公司核对，授权的范围是：园建工程的工程对量工作，且仅授权园建工程分包人王耕与指定的建设方丽江文投公司进行工程对量。此授权中明确说明园建工程是分包给王耕，且没有赋予分包人王耕有对价和结算的权利，也没有赋予分包人王耕除了对建设方丽江文投公司（或其认可的审计公司）外的其它人有签认的权限。4、王耕是涉案工程的分包人，其是对自己承包的工程与发包方进行工程量核对。广东八建没有授权王耕进行工程结算，其无权代表广东八建进行工程结算，王耕不构成对广东八建的表见代理。第七组证据：结算书，拟证明王耕承包的工程结算价较其发包给曾炳章结算价差3,296,922.10元，王耕承包工程转手分包后亏损3296922.1元，不符合情理。所以说王耕不构成对广东八建的表见代理，相反，却存在王耕和曾炳章串通、损害广东八建的利益的情形。原告对被告广东省八建集团有限公司提交的证据的质证意见为：第一组的没有原件只对补签建设工程施工合同部分的三性认可，其他的三性不认可，证明目的不认可。第二组的三性认可，证明目的不认可。第三组的没有原件三性不认可。第四组三性认可，证明目的不认可，黄济林与原告出具的支付了330万元的证据是相互对应的。第五组的三性认可。第六组的三性予以认可，证明目的不认可。第七组的三性认可，因为有王耕有八建的授权书，原告足以信任王耕是有权进行工程对账与原告的提交的证据一致，证明目的不认可，被告的很多言辞是断章取义，对于案件的事实做了很多隐瞒，比如收款数目、和付款等，对原告认可付款的部分冷嘲热讽。被告王耕对被告广东省八建集团有限公司提交的证据的质证意见为：第一组的是2018年4月11日制作，当事人不知情，三性不认可。第二组三性认可，证明目的不认可，工程是2011年3月初施工，2011年8月初竣工对方的事实认可，刚好可以回答被告二代理人说的王耕是文投的员工跟被告二没有关系，2013年是被告二的代理人了，被告二的质证意见同原一审的差距大。第三组的三性无法认可，没有原件。第四组真实性认可，证明目的不认可，在证据里说清楚北被告二在丽江项目负责人是黄济林，供应石材收到过八建的付款，王耕是受丽江文投的雇佣，当时是丽江文投的员工，因为参与了这个项目，所以别人找他来做证明。第五、六、七组证据的三性认可，都是王耕在一审的时候提交，证明目的不认可，这个刚好能说明八建代理人的质疑，为什么原告有工程的签证文件，因为原告是实际施工人，反倒是被告二没有提交单据才是不符合常理的，并且质疑为什么被告一提交的证据里有原告提交的证据，这些材料是原一审原告提交的。根据八建的证据材料能证明我方的观点，也能回答被告二的质疑。被告丽江文产投资开发有限公司对被告广东省八建集团有限公司提交的证据的质证意见为：第一组的三性认可，确实是我方发的，是因为竣工验收核算没有完成，我们已经严重超付才发的，证明目的不能实现，虽明确工程是先建后签的，但是被告二愿意把园建的工程纳入到整个管理范围内。第二组的竣工时只是一个基本完成时间点，竣工后时间没有相关的文件可以确认，竣工图到现在没有提交。第三组的三性不认可，没有见过证据没有原件，这个是房建部分的协议，跟园建有关联，跟本案没有关联性。第四组证据只是王耕的一个自述，自述在2011-2012年负责中济海的项目部，是丽江文投的员工，但是没有授权全权负责中济海项目。第五组的三性认可，证明目的只是代表丽江文投参加招标活动，不能全权代表丽江文投进行中济海项目的一切行为。第六组的三性认可，证明内容强调：委托书明确写了王耕是八建中济海项目的分包人，这份八建跟王耕都作为证据提交，说明认可王耕是八建的分包人。第七组不认可三性，我们从来没有确认过。经审查：对原告、被告王耕、被告丽江文产投资开发有限公司均无异议的第五组证据，本院予以确认。第一组证据系被告丽江文产投资开发有限公司向被告广东省八建集团有限公司出具的《律师函》，其真实性、合法性本院予以确认，对其证明力，本院将综合全案予以评判。第二组证据系未生效法律文书，本院对其证明力不予确认。第三组证据与本案无关，本院不予采纳。第四组证据系王耕向他人出具的《证明》，结合各方无异议的第五组证据，该组证据本院予以采信。第六组证据本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。第七组证据因无建设方即丽江文产投资开发有限公司的签名盖章，故本院不予确认。被告丽江文产投资开发有限公司在举证期限内和庭审中向法庭提交了三组证据。第一组证据：《建设工程施工合同》，拟证明广东八建以总承包方式承建丽江中济海公园建设工程，工程内容包括：土地的场地平整、景观道路、水电安装工程、造型树绿化工程、景观造型石等项目的工程施工，由此证明，广东八建认可将园建工程纳入其对中济海公园项目的整体施工和管理范围内。第二组证据：①《丽江市荣华片区中济海公园建设（一期）景观绿化建设工程项目工程结算审核说明》；②工程款付款凭证，拟证明广东八建在报送的中济海公园建设项目的结算材料中，将园建部分包含在其自身的施工范围内，并就园建部分报送了4180.47万元的工程价款，工程款送审总金额达1.30亿元。经造价公司初步审核，中济海公园项目已完工工程造价仅为2934.11万元，而丽江文投已向广东八建支付了工程款8900万元，工程款已明显超付，丽江文投不存在欠付工程款的情况。第三组证据：①广东八建《关于成立丽江中济海公园（一期）绿化园建工程结算工作领导小组的函》（粤八建函（2017）22号）；②广东八建《关于成立丽江中济海公园（一期）绿化园建工程结算工作的复函》（粤八建函（2017）23号），上述证据拟证明：广东八建于2017年8月10日向丽江文投发函，确认了广东八建的结算工作领导小组成员，并于2017年9月19日再次发函，承诺于2017年10月25日前完善竣工资料和提交，2017年11月5日完善结算资料和提交。但至今广东八建仍未提供完整的竣工和结算资料，丽江文投与广东八建之间的工程结算仍在推进中。庭审后，因被告广东八建认为可能存在遗漏当事人的情况，建议追加北京乾景公司作为当事人参加诉讼，故在本院要求下，被告丽江文产投资开发有限公司向法庭提交了《丽江中济海公园景观绿化施工合同》、五份付款审批表、工程（预）结算书共19页，拟证明丽江文投公司与北京乾景园林公司间的施工合同关系已经履行完毕，已结算并支付完毕，双方没有纠纷和争议，丽江文投与北京乾景公司间法律关系与本案无关（该组证据在微信群里进行了质证）。原告对被告丽江文产投资开发有限公司提交的证据的质证意见为：1组的三性认可，与原告提交的一致。2组①份三性认可，其中原告主张的金额11812379.19元与被告在结算书中审定金额一致。2组②的三性认可，证明目的不认可。3组的三性不认可，被告已实际使用将近5年。原告在微信群里对《丽江中济海公园景观绿化施工合同》、五份付款审批表、工程（预）结算书共19页质证意见为：三性不予认可，与本案无关。被告王耕对被告丽江文产投资开发有限公司提交的证据的质证意见为：1组的三性认可，证明本案的项目八建作为总承包，不管谁施工，文投把钱付给八建，八建都应该把钱付给施工人；提请法庭注意证据36页26项双方对支付款型做了约定，文投说的已经超付是不符合常理。2组的真实性无法核实，因为我方不知情，三性不认可，证据的第六页中总承包项目有三项，园建是其中一分部，园建的审定金额与王耕跟八建确定的金额是一样的，形成时间是2017.6.15日；付款凭证被告二作为总包方承建了3个项目，付款的是三个部分的，不能说明是针对本案项目的付款，不能证明已经完成作为发包方的款项支付义务，因为双方约定的是1.4亿，根据法律规定，发包方应当承担连带赔偿责任。3组的三性不认可，无法核实真实性，证明事项说没有竣工验收，法律有明确规定工程没有经过竣工验收但是工程已经实际使用的，从实际使用那一天开始视为竣工验收合格。被告王耕在微信群里对《丽江中济海公园景观绿化施工合同》、五份付款审批表、工程（预）结算书共19页质证意见为：三性不予认可，且与本案无关，丽江文投公司与北京乾景公司园林合同涉及的是中济海公园景观绿化工程，不是本案案涉工程。且提请法庭注意，2011年11月14日《付款审批单》可以看出，王耕确实是丽江文投公司的员工或领导，因此王耕履行的是职务行为。本案中，王耕不应当承担任何责任。本案不存在遗漏当事人的情形。被告广东省八建集团有限公司对被告丽江文产投资开发有限公司提交的证据的质证意见为：一组的三性认可，这个是先施工后补签的。二组的1份的三性不认可，因为这是被告三单方的证据，而且原告与被告王耕的代理人说了的结算一模一样，我们的证据石材款被告一代理人认可，王耕跟原告结算的是含着石材款，有500多万，再加300多万，如果八建授权王耕分包，将近亏损千万，王耕与曾炳章结算中还没有计算税金、管理费，加上这些费用，这是不可能的。请法庭注意造价公司在证据10页倒数6行，这个说明的很清楚谁是园建份的分包人，这个审核的园建是一个北京公司，这个案子可能遗漏了当事人，建议以第三人参加诉讼。二组2份的没有看到原件，真实性认可，合法性认可，关联性不认可、证明目的不认可，被告说的是超付，在合同中约定了款项是按照工程进度付款，所以是不可能超付的。三组的真实性认可，合法性、关联性不认可，双方的竣工结算没有开始，因此原告的主张工程款我们都还没有竣工验收，竣工结算仍在推进中是认可的。被告广东省八建在微信群里对《丽江中济海公园景观绿化施工合同》、五份付款审批表、工程（预）结算书共19页质证意见为：对上述证据的真实性由法院确认，恰恰证明了我方观点成立，景观绿化工程前期是由北京乾景公司承包施工。广东八建2011年7月底签合同后才入场施工的，本案原告是从被告王耕、丽江文投承包接手施工。同时，上述证据证实了被告王耕的双重身份，广东八建从时间、空间上没有交集，根本不可能与其发生工程分包关系。经审查：对原、被告各方均无异议的第一组证据，本院予以确认。对第二组证据①因系单方制作，本院不予采信。对第二组证据②系银行转账汇款凭证，内容真实、形式合法，本院予以采信。第三组证据真实性、合法性本院予以确认，并作为案件事实的依据。从《丽江中济海公园景观绿化施工合同》、五份付款审批表、工程（预）结算书19页证据可以看出，丽江文投公司与北京乾景公司合同所涉工程为中济海公园景观绿化工程，而本案所涉工程为中济海公园园建部分工程，故该组证据系其它法律关系，与本案无关。在举证期限内，原告申请证人李某出庭作证。证人李某作证称：我跟原告是雇佣关系。当时我是2011年3月底进场，2011年8月竣工，我是工地的技术负责人，我们负责填方、公园造型和石板铺设，绿化、路灯是广东八建完成的，工程没有验收，我负责的工程我不知道有没有收到过工程款，土建的实际施工人没有其他人了，原告提交的证据第40-158页是我本人签的字，是曾炳章委托。我于2011年3月底到2011年8月签的。对量时，是跟监理公司代表杨诤，甲方代表杨华生进行对量的，对量时间是2011年3月底到2011年8月，是先签字，后盖的章，盖章时间不清楚。监理对量的时候没有写时间是因为甲方跟监理方商量过，先把时间签上去可能会跟开工日期冲突，原告的工程是谁发包的我不清楚，我只是到现场做活。石材不知道谁订购的，是甲方供应，原告没有买过石材。我不知道原告有没有跟其他人签过施工合同，工程只是做出一个清单，套了一个总价，不算是正式结算。这个清单计算中包含人工费跟材料款的，甲方供材料是单独列出来的。对工程量的时候八建进场了，进场时间不清楚，是循环施工。我们不知道八建是总承包方，是文投让我们进场，结算可能是找文投。中济海工程的项目里大项目是基础建设、绿化等，费用不好说，可能绿化多一点。基础建设是重要内容，验收记录表中的公章我不知道是谁盖的。原告对证人李某的证言的质证意见为：三性认可，说明原告是本案的实际施工人。被告王耕对证人李某的证言的质证意见为：三性认可。被告广东省八建集团有限公司证人李某的证言的质证意见为：三性不认可，证人证言自相矛盾，证人跟原告是雇佣关系，存在利害关系；而且证人不知道盖章的时间，我们是在2014年之后才开始盖的。证人说是文投找的他们，结算要找文投，说明不是八建找的他们。被告丽江文产投资开发有限公司对证人李某的证言的质证意见为：三性不认可，与原告是雇佣关系有利害关系，因此对其证言的三性不认可。经审查：因证人李某与原告曾炳章有利害关系，故对其证言的证明力，本院将综合全案予以评判。根据已认定的有效证据及当事人的当庭陈述，本院确定如下法律事实：被告丽江文产投资开发有限公司作为建设单位（发包人）与被告广东省八建集团有限公司作为总承包方承包了丽江中济海公园建设工程项目，工程内容为土地的场地平整、景观道路、水电安装工程、造型树绿化工程、景观造型石等项目也就是中济海公园的园建、绿化和安装三大单项工程。该项目工程施工后，被告王耕以被告丽江文产投资开发有限公司工程师的身份于2011年7月8日取得了招投标手续。2011年7月20日，被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司补签了《建设工程施工合同》，合同还对相关权利义务作了约定。原告曾炳章为丽江民族文化产业示范项目中济海公园（一期）工程园建部分工程的实际施工人，工程于2011年3月底开始施工，至2011年8月初竣工。丽江文产投资开发有限公司工程部在建设单位、广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部在施工单位、云南实信工程监理有限公司在监理单位上分别对该工程项目的“分项工程量增加及隐蔽工程验收记录表上”进行签章确认。2014年10月9日，广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部出具委托书，授权王耕在丽江民族文化产业示范项目-中济海公园（一期）绿化园建工程项目园建部分的工程对量工作中，代表项目部与被告丽江文产投资开发有限公司进行磋商、签署文件，授权期限为自2014年10月10日起至2015年5月30日止。原告曾炳章与被告广东省八建集团有限公司的授权代表王耕于2015年4月22日进行工程结算，并制作了工程结算确认表，确认工程造价为11812375.19元。被告丽江文产投资开发有限公司自2011年5月5日起至2012年8月2日止通过其对公账户分五次向广东省八建集团有限公司支付了工程款89000000元。2017年8月10日广东省八建集团有限公司成立了绿化园建工程结算工作领导小组，同年9月19日，广东省八建集团有限公司向被告丽江文产投资开发有限公司复函“计划于2017年10月25日前完善竣工资料和提交、2017年11月5日前完善结算资料和提交”，但至今广东省八建集团有限公司未按约提交相关竣工和结算资料致使双方未能完成工程结算。被告广东省八建集团有限公司认为“被告王耕具有双重身份，既工程发包人（建设方）丽江文投公司的工程部经理，又是作为园建分包工程的分包人，被告广东省八建集团有限公司仅授权其有权对工程量进行确认，无结算的权力，对2015年4月22日的结算书不予认可。”原告认为经核算，原告施工项目的工程价款为11812375.19元，扣除已支付的3300000元和被告广东省八建集团有限公司应当支付的石材费2464826.91元及税金397246.48元后，尚有5650301.80元款项未支付原告。建设单位（发包人）即被告丽江文产投资开发有限公司对园建部分工程款（含石材款）11812375.19元予以认可。被告王耕在《中济海公园（一期）景观工程（广场及园路土建部分）工程量计算表》及《主要材料表中》对石材数量进行了确认。本案诉争的工程项目虽未经竣工验收，但目前已在使用至今。另经审理查明，原告曾炳章无建设工程施工资质。本院认为，被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司在未经招投标程序，将丽江中济海公园建设工程项目发包给被告广东省八建集团有限公司施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，但双方于2011年7月8日办理了招投标工作并签订了书面《建设工程施工合同》，故该合同符合法律规定，被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，故该合同成立并生效。本案的争议焦点为：1、中济海公园（一期）工程项目园建部分是曾炳章从被告广东省八建集团有限公司分包的还是从王耕处分包的？2、被告王耕是否具有代表被告广东省八建集团有限公司与他人进行工程结算的授权？3、中济海公园（一期）工程项目园建部分是竣工验收？4、三被告中谁应当承担责任？关于第一个争议焦点。被告丽江文产投资开发有限公司将丽江中济海公园建设工程项目发包被告广东省八建集团有限公司施工，该工程分为园建、绿化和安装三大单项工程，景观绿化工程此前由丽江文产投资开发有限公司发包给北京乾景园林股份有限公司施工，丽江文产投资开发有限公司向其支付了5363420.31元工程款。此后该项目工程款均由丽江文产投资开发有限公司向被告广东省八建集团有限公司支付，被告广东省八建集团有限公司收到发包方的款项后，按照交易习惯，被告广东省八建集团有限公司应当通过自己的账户或者委托他人向分包人支付相应工程款，而本案中，被告广东省八建集团有限公司未提供款项支付凭证或者转账流水等有效证据证明其或者委托他人向王耕支付过工程款，虽被告广东省八建集团有限公司出具的《委托书》中有“公园园建部分是分包给王耕的”表述，但按照证据高度盖然性原理，结合日常交易惯例，本院对被告王耕是分包人的身份不予以确认。从证人李某的证言及2015年4月22日原告曾炳章与被告王耕的《工程决算确认书》来看，原告曾炳章是该项目的实际施工人，由于无法确定曾炳章是从谁手里分包来的工程，但原告曾炳章施工的直接受益人为丽江文产投资开发有限公司，而丽江文产投资开发有限公司又将工程发包给被告广东省八建集团有限公司，对原告曾炳章的损失应当由被告广东省八建集团有限公司承担。故本院对原告要求“被告广东省八建集团有限公司承担支付工程的”诉讼主张本院予以支持，对被告王耕认为“王耕无义务向曾炳章支付工程款”的辩解意见予以采纳，对被告广东省八建集团有限公司认为“王耕是园建部分工程的分包人，其又转包给原告曾炳章施工”的辩解意见本院不予采纳。关于第二个争议焦点。2014年10月9日，广东省八建集团有限公司丽江市中济海公园工程项目部出具《委托书》，授权王耕在丽江民族文化产业示范项目-中济海公园（一期）绿化园建工程项目园建部分的工程对量工作中，代表项目部与被告丽江文产投资开发有限公司进行磋商、签署文件，授权期限为自2014年10月10日起至2015年5月30日止。委托书中“工程对量中，签署文件”是否包含签署“工程结算”，本院认为，工程对量是在建设工程施工过程中对已完成的工程量进行确认，而工程结算则是对工程造价进行审计核定的过程，参照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。”关于工程竣工结算之规定，工程结算一般由建设单位（发包方）、施工单位共同进行，有时还需要委托具有造价资质的第三方进行工程造价审定。工程对量是工程结算的重要依据之一，因此，工程结算应当需要特别委托授权并经发包人审查，而本案中，广东省八建集团有限公司在委托书中未对“工程结算”进行特别约定（或者约定不明），发包人被告丽江文产投资开发有限公司也未对该结算书进行审查确认，故本院对被告广东省八建集团有限公司认为“在工程决算中，王耕不构成对广东八建的表见代理，工程对量与工程结算系两个不同法律关系”的辩解意见予以采纳。虽被告王耕代表广东省八建集团有限公司与曾炳章的结算行为不产生法律效力，但在庭审中，作为建设单位被告丽江文产投资开发有限公司对中济海公园（一期）工程项目园建部分工程造价结算11812375.19元予以确认，原告曾炳章也予以认可，原告在庭审中明确表示不愿意对工程造价进行鉴定，故本院确认园建部分工程造价为11812375.19元，作为承包方的被告广东省八建集团有限公司可以按此价格为结算依据在与发包方丽江文产投资开发有限公司进行最终结算时予以抵扣。虽被告王耕无结算的授权，但其在《中济海公园（一期）景观工程（广场及园路土建部分）工程量计算表》及《主要材料表中》对石材数（方）量进行确认是其履行“工程对量”之职责，且从被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第六条“合同价款”第23.2中的（4）材料价格约定来看，材料区分不同情况分别按云南省或丽江市或者厂商报价等来执行，在“石材数（方）量”已确定的情况，按照上述约定，能计算出石材价格，现原告主张的工程款为：11812375.19元（工程造价）-3300000元（已支付）-被告广东省八建集团有限公司支付的石材费2464826.91元-税金397246.48元=5650301.8元，本院予以支持。关于第三个焦点。由于被告广东省八建集团有限公司未及时按约向发包方丽江文产投资开发有限公司提交相关竣工和结算资料，致使该工程未能进行竣工验收和工程结算，但众所周知，中济海公园（一期）工程项目已对市民开放，应当视为该工程已验收并使用。关于第四个焦点。发包方丽江文产投资开发有限公司将案涉工程承包给被告广东省八建集团有限公司，被告广东省八建集团有限公司又将该工程违法分包给不具有建筑施工相应资质的原告曾炳章，按照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包方丽江文产投资开发有限公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但由于被告广东省八建集团有限公司在被告丽江文产投资开发有限公司多次催促下，故意迟延履行竣工报验和工程结算工作，致使该工程如今仍未竣工验收并结算，其应当承担不利后果，且被告丽江文产投资开发有限公司已向被告广东省八建集团有限公司支付了工程款89000000元，在中济海公园（一期）工程项目已对市民开放使用之情况下，被告广东省八建集团有限公司应当向原告曾炳章承担支付工程之责任。因无证据证明被告广东省八建集团有限公司将园建部分承包给被告王耕，被告王耕不应当承担支付原告工程款的责任。故本院对原告要求“三被告共同承担支付工程款的”诉请不予支持，对被告王耕、被告丽江文产投资开发有限公司认为其不应当承担责任的辩解意见予以采纳。因工程没有进行工程结算，也未约定付款时间，但从本案查明的情况来看，被告王耕作为被告广东省八建集团有限公司的委托代理人，其虽无对工程进行结算的授权，但其有与对方进行磋商、签署文件之授权，原告曾炳章与被告王耕于2015年4月22日签署了《工程结算确认表》，可视为原告曾炳章已向被告广东省八建集团有限公司提交了报请结算的资料，参照被告丽江文产投资开发有限公司与被告广东省八建集团有限公司签订的《建设施工合同》第三十三条之约定，扣除审核期28天后，从第29天开始计算利息（自2015年4月23日起算，扣除28天后至2015年5月20日）即从2015年5月21日起开始计算利息。综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告广东省八建集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告曾炳章支付工程款5650301.8元；二、由被告广东省八建集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告曾炳章支付以5650301.8元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计自2015年5月21日起至实际还款之日止的利息；三、驳回原告曾炳章的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51352元，由被告广东省八建集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  李玉良审 判 员  杨艳柳人民陪审员  和茂青二〇一八年七月二日书 记 员  和建英【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。】