济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初1038号原告：冯加利，男，1981年2月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐征年，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孙英国，国浩律师（济南）事务所实习律师。被告：《旅游世界》杂志社，住所地济南市。法定代表人：宋德利，社长。委托诉讼代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟，山东齐鲁律师事务所律师。原告冯加利与被告《旅游世界》杂志社（以下称“杂志社”）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。原告冯加利的委托诉讼代理人徐征年，被告杂志社的委托诉讼代理人王文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯加利向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违规解除劳动合同的经济赔偿金287982元，补发工资18707元，2018年5月4日变更为1166285.37元，奖金90058元；2、判令被告为原告出具解除劳动合同的书面证明；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告自2008年8月起在被告处工作，先后担任运营总监、副总经理、总经理等职务。因多次向被告追索拖欠的业务奖励，2017年3月14日遭到被告负责人的打击报复，被告违反法律规定将原告无故辞退。济南市劳动人事争议仲裁委员会对本案事实认定及适用法律错误。济南市劳动人事争议仲裁委员会仅仅依据被告在庭审中提交的其单方制作的考勤记录即认定原告存在旷工行为、仅依据被告单方提供的《制度汇编》以及数个证人相互之间存在矛盾的证人证言等证据，即认定被告依据该规则制度解除与原告的劳动合同不违反相关法律规定，驳回原告要求支付赔偿金、工资及奖金的诉讼请求，属于认定事实错误及适用法律错误。为维护原告合法权益，现依据《劳动合同法》等相关法律规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。杂志社辩称，济南市劳动争议仲裁委员会的裁决，认定事实清楚，适用法律正确，原告是因为严重违反被告单位的规章制度，被予以开除，被告不欠原告任何劳动报酬，请求人民法院依法查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对冯加利提交的济劳人仲案（2017）257号《仲裁裁决书》、《关于给予冯加利开除处分的决定》、建设银行账户明细、《关于撤销张杰社长助理职务的通知》，以及对杂志社提交的《关于给予冯加利开除处分的决定》、冯加利建设银行账户明细、《关于对金永瑞通知旷工处理的决定》及发文签、冯加利与山东中烟工业有限责任公司签订的《展示合同书》、冯加利与山东中烟工业有限责任公司签订的《合同》、济南市工商局《行政处罚听证告知书》、缴纳罚款凭证及收据、《旅游世界》杂志社专项审核报告、《劳动仲裁申请书》、济劳人仲案（2018）112号《仲裁裁决书》、济南市劳动人事争议仲裁委员会济劳人仲案（2017）257、258号庭审笔录，本院予以确认并在卷佐证。冯加利提交的《关于对特殊岗位人员不进行考勤的通知》，欲证明杂志社对其不进行考勤，因该通知违反杂志社相关的考核办法及劳动法的相关规定，对该证据本院不予采信，故杂志社申请对该证据进行鉴定没有必要，本院对其申请不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年8月1日，冯加利与杂志社签订劳动合同，约定合同期限为2008年8月1日至2010年7月31日，岗位为采编、经营及其他。2012年8月1日，冯加利与杂志社签订无固定期限劳动合同，约定工作岗位为采编、经营、管理。2016年1月4日，杂志社制定了《杂志社考核办法》（旅游世界社发[2016]01号），其中载明：“四、考核办法总经理：考核完成后发放基本工资8000元，岗位工资9000元，绩效部分按照季度考核，分为两部分，一部分按照全社完成的任务量进行考核，考核完成后按照上季度完成任务额的2%发放绩效奖金，另一部分按照个人完成业绩进行考核，考核完成后按照毛利率的18%进行奖励。”2016年1月18日，杂志社做出《关于聘任冯加利等同志职务的通知》（旅游世界社发[2016]05号），其中载明有：“经杂志社研究，决定聘任：冯加利同志为总经理……试用期半年，自2016年1月18日至2016年7月18日……”。2017年3月14日，杂志社做出《关于给予冯加利开除处分的决定》，其中载明：“冯加利近年以来，多次违反杂志社规章制度，行为恶劣，经社委会研究决定，自即日起给予冯加利开除处分。”庭审中杂志社陈述其开除冯加利的理由为：1、冯加利自2016年12月1日起无故旷工；2、冯加利违反管理制度私盖杂志社与山东中烟工业有限责任公司合同章；3、冯加利借用单位相机及配套设备拒不归还。冯加利于2017年7月中旬向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、裁决杂志社向冯加利支付违规解除劳动合同的经济赔偿金287982元；2、裁决杂志社补发工资18707.37元、奖金90058元；3、裁决杂志社出具解除劳动合同的书面证明。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月20日作出济劳人仲案（2017）257号仲裁裁决书，裁决：一、杂志社于本裁决生效之日起十五日内向冯加利出具解除劳动合同的书面证明；二、驳回冯加利的其他仲裁请求。2017年3月14日之后，冯加利未在杂志社工作。双方在仲裁庭审中均认可2017年3月14日双方劳动关系解除。2016年2月份至2017年1月份，冯加利的月平均工资为28632.5元。冯加利自2016年1月18日开始担任杂志社总经理职务，杂志社自2017年2月开始，未向冯加利发放工资。另查明：2016年济南市在岗职工平均工资为63996元，平均月工资5333元。本院认为，本案的焦点问题是：1、杂志社作出《关于给予冯加利开除处分的决定》是否合法，杂志社是否应当向冯加利支付经济赔偿金；2、杂志社是否应向冯加利补发工资、绩效奖金。关于第一个争议焦点。杂志社作出的《关于给予冯加利开除处分的决定》违法。杂志社提交的2016年12月—2017年3月考勤记录，没有考勤制表人、审核人及冯加利签字，系其单方制作，不能证明冯加利旷工的事实。杂志社提交的《展示合同书》等合同，均加盖《旅游世界》杂志社印章，不能证明系冯加利未经授权私自签订合同的事实，且该行为系冯加利履行职务行为。杂志社主张冯加利借用相机拒不返还，冯加利主张已经返还，双方存在争议，本院认为，相机是否返还，均不能作为杂志社开除冯加利的正当理由。《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据《劳动合同法》第四十三条之规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”本案中，《旅游世界》杂志社不能证明制度汇编等文件经过民主程序制定，并向劳动者公示，且开除冯加利也未经过法定的程序。故，杂志社没有法定事由，单方面与冯加利解除劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条等关于用人单位解除劳动合同的强制性规定，属违法解除劳动合同。由于双方均认可2017年3月14日双方劳动关系解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，杂志社应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，故对冯加利主张杂志社为其出具解除劳动合同的书面证明的请求，本院予以支持。杂志社违法解除劳动合同，在劳动者不要求继续履行劳动合同而要求赔偿金的情况下，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向冯加利支付经济补偿标准两倍的赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。冯加利解除劳动合同之前12个月的平均工资为28632.5元，高于济南市2016年济南市在岗职工月平均工资5333元的3倍，故按照济南市在岗职工月平均工资三倍标准计算。冯加利2008年8月1日到杂志社工作，于2017年3月14日双方劳动关系解除，之间的工作期限为9年，因此依照劳动合同法，杂志社应按9个月支付其解除劳动合同赔偿金。因此经济赔偿金应为287982元（5333元/月×3倍×9个月×2倍），故对冯加利要求杂志社支付违规解除劳动合同的经济赔偿金287982元的诉讼请求，本院予以支持。关于第二个争议焦点。杂志社自2017年2月至2017年3月14日双方劳动关系解除，期间未向冯加利发放工资，应予补发。自2017年2月1日至2017年3月14日，因为冯加利向杂志社提供了劳动，冯加利主张补发45天工资的计算依据，工资按照2017年12月的基本工资17660元/月计算，17660元/30天*45天=26489元，之后按照2017年12月份工资和绩效总额42896元*16个月（2018年5月）=686336元。参照2016年的提成数额，总共主张1166285.37元。对其主张的基础工资部分26489元，本院予以支持；对冯加利主张2016年4季度和2017年1季度按照全社完成任务额的2%发放的奖金及相关绩效工资的主张，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告《旅游世界》杂志社于本判决生效之日起十日内向原告冯加利支付经济赔偿金287982元；二、被告《旅游世界》杂志社于本判决生效之日起十日内向原告冯加利支付2017年2月1日至2017年3月14日期间的工资26489元；三、被告《旅游世界》杂志社于本判决生效之日起十日内向原告冯加利出具解除劳动合同证明；四、驳回原告冯加利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告《旅游世界》杂志社负担。保全费5000元，由原告冯加利承担4000元，被告《旅游世界》杂志社承担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王 东人民陪审员  郭小云人民陪审员  胡丽颖二〇一八年七月四日书 记 员  郭 帅