浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终930号 上诉人（原审被告）：杭州天林尚高酒店有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道市心北路**,统一社会信用代码913301096970810065。 法定代表人：黄日昕，总经理。 委托诉讼代理人：陈达，浙江海通联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江天之林控股有限公司，住，住所地杭州市萧山区宁围街道市心北路**一社会信用代码91330109609301778X。 法定代表人：王荣其，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：何锡锋，公司员工。 原审被告：潘德奎，男，1961年6月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审被告：潘镱丰，男，1989年11月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审被告共同委托诉讼代理人：陈燕青，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人杭州天林尚高酒店有限公司（以下简称天林尚高公司）因与被上诉人浙江天之林控股有限公司（以下简称天之林公司）、原审被告潘德奎、潘镱丰房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初14732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：甲方(出租方)天之林公司与乙方(原承租方)高伙根，丙方（新承租方）天林尚高公司，丁方（担保方）潘德奎、潘镱丰，戊方（物业）杭州天之林物业服务有限公司于2014年6月12日签订《合同、协议主体更换确认书》一份，约定：自2014年6月12日起《房屋租赁合同》、《天林广场房屋租赁补充合同》、《天林广场房屋租赁补充合同（二）》中的“承租方（乙方）”高伙根更换为丙方（新承租方）天林尚高公司，将该租赁合同（补充合同）中“承租人（乙方）”的权利和义务全部转由丙方天林尚高公司。丁方为丙方履行合同、协议及本确认书的担保人，对丙方履行上述更换后的租赁合同、物业协议及本确认书规定的责任、义务承担连带责任保证，直至丙方履行全部义务之日为止等内容。 出租方（甲方）天之林公司与承租方（乙方）天林尚高公司于2009年6月6日签订《天林广场房屋租赁补充合同》一份，约定：本合同所指乙方承租房屋位于天林广场1#楼4-11层房屋以及1层大厅，计租面积12500.62平方米。租赁期限为期12年，自2009年6月5日起至2021年6月4日止。房屋租金为0.8元/天/㎡，3年后逐年递增5%，自2012年6月5日开始递增。支付方式：第一期房屋租金于2009年11月16日前支付，以后每年2月16日、5月16日、8月16日、11月16日以前支付后三个月的房屋租金，先付后用。若甲方将租赁给乙方的房屋进行抵押的，乙方必须无条件配合甲方办理房屋抵押手续。乙方未能按本补充合同之约定按时足额缴纳各项费用时，则每推迟一天，应向甲方支付应缴费用总额1%的滞纳金，直至付清之日为止。乙方有下列情形之一的，甲方有权选择解除合同收回房屋或选择继续履行合同，并要求乙方承担相关责任：（一）乙方逾期支付合同约定的各项费用达15日以上的，经书面通知三日后，甲方有权解除合同收回房屋或选择继续履行合同，由此给各方造成的一切损失由乙方自行承担。如由于甲方原因造成该情况发生，一切责任由甲方承担等内容。 甲方天之林公司与乙方天林尚高公司于2015年2月11日签订《天林广场房屋租赁补充合同（三）》一份，约定：双方签订的所有合同条款义务均应尽快履行，双方按照合同第十一条第（十四）点内容履行；甲方在签订本协议五个工作日内撤诉，今后双方加强友好合作。 2016年3月17日，天林尚高公司向浙江稠州商业银行作出承诺书：如借款人未能按借款合同约定的期限归还借款，抵押权人因实现债权需要，要求处置抵押房产时，本单位自愿放弃优先购买权，且与抵押人终止租赁关系并腾空该房产，由此造成的一切经济损失与抵押权人的优先受偿权不相对抗，并自愿就此放弃对抵押权人的一切抗辩权等内容。2016年4月1日，天林尚高公司向浙江稠州商业银行作出承诺书：如借款人未能按借款合同约定的期限归还借款，抵押权人因实现债权需要，要求处置抵押房产时，本单位自愿放弃优先购买权，且与抵押人终止租赁关系并腾空该房产，由此造成的一切经济损失与抵押权人的优先受偿权不相对抗，并自愿就此放弃对抵押权人的一切抗辩权等内容。 2016年12月29日，天林尚高公司支付物业费147428.70元。记账日期为2016年12月29日的网上银行电子回单显示：付款人为天林尚高公司，收款人为杭州宁丰物业服务有限公司，摘要物业费，金额为147428.70元。 2017年5月18日，天林尚高公司支付天之林公司5至7月房租费73万元。2017年5月24日，天林尚高公司支付天之林公司5至7月房租费294966元。 2017年6月15日、2017年7月17日，天之林公司分别向天林尚高公司邮寄送达《配合办理履行房屋抵押手续合同义务的函》、《办理履行房屋抵押手续合同义务的函》，并抄送潘德奎、潘镱丰。 杭州宁丰物业服务有限公司于2017年6月26日向天林尚高公司出具《关于要求支付物业费、承担迟延支付物业费所产生的滞纳金的函》：贵公司于2009年6月5日承租天之林公司坐落于萧山区××镇××广场××平方米的房屋，同日，贵我双方签订《天林广场物业管理（服务）协议》一份，协议约定：贵公司物业费收费面积10500.63平方米，物业费按1.8元／㎡？月、打6.5折收取费用（即共计147428.8元），支付时间为每年6月5日前预付一年的物业费（即本年度物业费支付时间为2017年6月5日），迟延支付物业费应承担0.2%／天的滞纳金。今特发函要求贵公司支付上述147428.7元物业费，并按《天林广场物业管理（服务）协议》第十二条承担迟延支付各期物业费所产生的0.2%／天的滞纳金。天之林公司于2017年7月2日向天林尚高公司、潘德奎、潘镱丰邮寄送达《关于催告支付物业费、承担迟延支付物业费所产生的滞纳金的函》：贵公司自2009年6月5日承租我公司位于天林广场1＃楼4-11层房屋以及ｌ层大厅，根据双方签订的房屋租赁补充合同第九条约定：物业管理费按12个月为一支付周期，先付后用，乙方于收到物业管理公司通知后10日以内付清，具体物业管理费及支付方式按照物业管理公司有关规定执行。物业管理合同由乙方与天之林公司签订。2017年6月28日，我公司收到杭州宁丰物业服务有限公司（原杭州天之林物业服务有限公司）邮寄的《关于要求支付物业费、承担迟延支付物业费所产生的滞纳金的函》一份，我公司与宁丰物业公司核实后，贵公司2017年应付物业费至今未交。今特发函要求贵方立即支付上述物业费及相应滞纳金。按照租赁补充合同第十七条：“乙方逾期支付合同约定的各项费用达15日以上的，经书面通知三日后，甲方有权解除合同，由此给各方造成的一切损失由乙方自行承担，且保证金不予退还，归甲方所有。”等有关合同规定向法院起诉。 2017年7月10日，浙江稠州商业银行股份有限公司杭州萧山支行向天之林公司出具函：现上述两个借款合同项下的贷款需进行转贷，本次转贷仍须由天林尚高公司签署《承诺书》及满足我行转贷条件下方可办理。若承租方无法签署我行提供的《承诺书》，则无法办理转贷，届时我行将在本月按照国家有关法律规定采取司法措施保护和实现我行的债权等内容。 2017年8月29日，杭州宁丰物业服务有限公司出具收据一份：收到天之林公司垫付天林尚高公司天林广场1#楼四至十一层及一层大厅（2017年6月5日至2018年6月14日物业费147428.70元，滞纳金8256元（2017年7月8日至2017年8月5日按照2‰/天计算）为155684.70元。 天之林公司于2017年9月1日向天林尚高公司、潘德奎、潘镱丰邮寄送达《催告函》一份：贵公司自2009年6月5日承租我公司位于天林广场1#4、11层以及1层大厅房屋，贵公司没有按照约定配合我公司（出租方）办理银行贷款房屋抵押《承诺书》及不支付租金等事项再次发函催告如下：一、根据双方签订的房屋租赁补充合同第十一条第（十四）款约定“若甲方将租赁给乙方的房屋进行抵押的，乙方必须无条件配合甲方办理房屋抵押手续。但甲方必须确保本合同的履行，若因此给乙方造成损失的，由甲方负责赔偿”，第十四条约定“因乙方原因造成消费者、甲方、物业公司或其他合法经营者的利益受到损害，乙方应承担全部赔偿责任”，房屋租赁补充合同（三）第1条约定“双方签订的所有合同条款义务均应尽快履行，双方按照合同第十一条第（十四）点内容履行”。贵公司租用的房屋应按合同约定无条件配合我公司办理房屋抵押手续，贵公司不配合办理转贷抵押手续的，造成的全部经济损失由贵公司承担。我公司已经于2017年6月15日、2017年7月17日两次发函，但贵司至今没有按照合同约定配合我公司（出租方）办理银行贷款房屋抵押《承诺书》。二、贵司应于2017年8月16日前支付的租金1035687元及迟延支付各期租金所产生的1‰/天的滞纳金至今未付。贵公司的上述行为已经违反了合同约定，今特发函催告贵公司履行合同义务。否则，我公司按照房屋租赁补充合同第十七条及《合同法》第九十四条第（三）、（四）款规定依法解除房屋租赁合同。 2017年10月12日，网上银行电子回单显示：付款人为天林尚高公司，收款人为天之林公司，摘要显示付房租费，金额为555687元。2017年10月19日，网上银行电子回单显示：付款人为天林尚高公司，收款人为天之林公司，摘要显示付房租费，金额为48万元。2017年10月19日，天之林公司向天林尚高公司开具金额为1035687元房租费（第三十二期）发票一份。 记账日期为2017年10月19日的网上银行电子回单显示：付款人为天林尚高公司，收款人为杭州宁丰物业服务有限公司，摘要物业费，金额为147428.70元。2017年10月19日，杭州宁丰物业服务有限公司向天林尚高公司开具金额为73714.35元的发票各一份。 2017年10月31日，天之林公司向原审法院出具说明一份：天之林公司起诉后，天林尚高公司于2017年10月12日支付555687元，又于2017年10月19日支付48万元，合计支付第三十二期租金1035687元。另天林尚高公司于2017年10月19日支付147428.70元的物业费。 2017年11月16日，天林尚高公司开出转账支票一张：收款人为天之林公司，金额为1035687元，用途为付房租。2017年11月16日，天林尚高公司提供补充说明一份：2017年11月16日天林尚高公司将支票开出以支付天之林公司2017年11月16日到2018年2月15日的房屋租金1035687元，交付给天之林公司结果遭到多次拒收，只能通过对公账户再次向他账户汇款（附打款支票复印件两份，汇款回执单复印件两份）。 2017年11月17日，网上银行电子回单显示：付款人为天林尚高公司，收款人为天之林公司，摘要显示11月15日至2月15日房租费，金额为50万元。2017年11月17日，网上银行电子回单显示：付款人为天林尚高公司，收款人为天之林公司，摘要显示11月15日至2月15日房租费，金额为535687元。2017年11月17日，网上银行电子回单显示：付款人为天之林公司，收款人为天林尚高公司，摘要显示退11月15日至2月15日房租费，金额为1035687元。 2017年11月22日，天林尚高公司提供补充说明一份：2017年11月17日天林尚高公司向天之林公司的交通银行账户3050××××4381分别打了535687元、50万元，正常支付房屋租金，却于2017年11月17日遭到天之林公司拒收，将1035687元退回来。我们店铺11月15日到2月15日的房租并非我们没有支付，而是天之林公司拒收，在此向您简要说明，并附上退款记录。 另查，案涉房屋为天之林公司所有。2016年11月17日，天之林物业服务有限公司变更登记为杭州宁丰物业服务有限公司。 现天之林公司起诉至原审法院，请求判令：1、解除天之林公司、天林尚高公司签订的《合同、协议主体更换确认书》及天之林公司与天林尚高公司签订的《房屋租赁合同》、《天林广场房屋租赁补充合同》、《天林广场房屋租赁补充合同（二）》、《天林广场房屋租赁补充合同（三），合同解除后天林尚高公司腾退房屋；2、天林尚高公司支付天之林公司按照合同约定的租金计算方式计算的租金1035687元（自2017年8月16日开始计算，暂计算至2017年11月15日，直至判决合同解除日止），并承担迟延支付租金产生的滞纳金99102.92元（自2017年8月16日开始计算，暂计算至2017年11月15日，直至付清之日止）；3、天林尚高公司支付天之林公司自判决合同解除日起至腾房日止按照合同约定的3元/天/平方米计算的房屋占用使用费；4、追偿天之林公司为天林尚高公司垫付的物业费147428.7元、滞纳金8256元（两项合计155684.7元），天之林公司垫付期间利息损失2031.6元（按照同期同档次银行贷款基准利率四倍、自2017年8月5日开始计算，暂计算至2017年8月31日，直至付清之日为止）；5、潘德奎、潘镱丰对天林尚高公司履行本案判决承担连带责任；6、由天林尚高公司承担全部诉讼费用。 原审法院认为：天之林公司、天林尚高公司签订的《合同、协议主体更换确认书》及天之林公司与天林尚高公司签订的《房屋租赁合同》、《天林广场房屋租赁补充合同》、《天林广场房屋租赁补充合同（二）》、《天林广场房屋租赁补充合同（三）》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，上述合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同。《天林广场房屋租赁补充合同》约定第一期房屋租金于2009年11月16日前支付，以后每年2月16日、5月16日、8月16日、11月16日以前支付后三个月的房屋租金，先付后用。该合同约定承租人未能按补充合同之约定按时足额缴纳各项费用时，则每推迟一天，应向出租人支付应缴费用总额1%的滞纳金，直至付清之日为止。承租人应按合同约定在2017年5月16日支付第三十一期房租1024966元。天林尚高公司实际于2017年5月18日支付73万元，于同年5月24日支付294966元，逾期支付第三十一期房租已构成违约。天林尚高公司应于2017年8月16日支付同日起至同年11月15日的第三十二期房屋租金1035687元。天林尚高公司未按约履行租金支付义务，构成违约。以上违约事实，天林尚高公司应承担违约责任。但鉴于约定的违约金过高，该院酌情调整为按年息24%计算违约金。天林尚高公司于2017年10月12日支付天之林公司555687元，于2017年10月19日支付天之林公司48万元，已付清欠付的2017年8月16日至同年11月15日的房屋租金1035687元。该院对天之林公司诉请合理的违约金予以支持。合同约定逾期支付合同约定的各项费用达15日以上的，经书面通知三日后，甲方有权解除合同收回房屋。天之林公司已于2017年9月1日向天林尚高公司邮寄送达书面的催告函，要求解除与其间的《合同、协议主体更换确认书》、《房屋租赁合同》、《天林广场房屋租赁补充合同》、《天林广场房屋租赁补充合同（二）》、《天林广场房屋租赁补充合同（三）》，并向天林尚高公司、潘德奎与潘镱丰送达，但以上函件均于2017年9月4日未妥投退回。故应自天之林公司的起诉状副本送达至天林尚高公司起以上合同解除生效。天林尚高公司于2017年9月8日收到该院送达的天之林公司起诉状副本等材料，自2017年9月8日起上述合同解除生效。天之林公司要求天林尚高公司腾退房屋并支付自2017年11月16日起至合同解除日止的租金和合同解除次日起至腾房日按合同约定的租金支付占有使用费的合理诉请，该院予以支持。天之林公司要求天林尚高公司支付合同解除日起至腾房日止按3元／天／平方米计算，缺乏合同依据和合理性，该院不予采信。另合同约定物业管理费按12个月为一支付周期，先付后用，承租人于收到物业管理公司通知后十日内付清，具体物业管理费及支付方式按物业公司有关规定执行。物业管理合同由承租人与天之林公司另行签订。天之林公司与天林尚高公司签订的《天林广场物业管理（服务）协议》约定收费时间为2009年11月16日前支付2009年6月5日至2010年6月4日的物业管理费，以后每年6月5日前预收一年的物业管理费，在收到物业管理公司通知后十日内付清。不按时足额缴纳物业服务费及相关费用的，天之林公司有权要求其补缴并按未交纳物业服务费用0.2%／天的标准收取滞纳金。天之林公司已于2017年7月26日向天林尚高公司催告支付，并向天林尚高公司、潘德奎与潘镱丰催告。天林尚高公司未能按约履行已构成违约，应承担违约责任。鉴于约定的违约金过高，该院酌情调整为按年息24%计算违约金。天之林公司已向天之林物业服务有限公司予以垫付。天林尚高公司于2017年10月19日支付天之林公司物业费147428.70元。该院对天之林公司要求天林尚高公司承担合理迟延支付物业费违约金的诉请予以支持，对天之林公司要求天林尚高公司支付垫付期间利息损失的诉请不予支持。依《合同、协议主体更换确认书》的约定，天林尚高公司、潘德奎与潘镱丰为天林尚高公司履行合同、协议及本确认书的担保人，对天林尚高公司履行上述更换后的租赁合同、物业协议及本确认书规定的责任、义务承担连带责任保证，直至天林尚高公司履行全部义务之日为止。天之林公司要求天林尚高公司、潘德奎与潘镱丰对天林尚高公司承担连带责任的诉请符合合同的约定，该院对天之林公司该诉请予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天林尚高公司在判决生效之日起三十日内从位于杭州市萧山区××广场××＃楼××层房屋以及1层大厅，计租面积为10500.62平方米的房屋内腾房；二、天林尚高公司应在判决生效之日起十日内支付天之林公司迟延履行1024966元的违约金2512元；三、天林尚高公司应在判决生效之日起十日内支付天之林公司迟延支付的1035687元自2017年8月17日起至同年10月11日止按年息24%计算的违约金37975.19元，支付迟延支付的48万元自2017年10月12日起至同年10月19日止按年息24%计算的违约金1920元，小计39895.19元；四、天林尚高公司应在判决生效之日起十日内支付天之林公司自2017年11月16日起至实际腾房日止依实际使用面积按1.072／天／平方米计算的占有使用费；五、天林尚高公司应在判决生效之日起十日内支付天之林公司迟延支付自2017年6月5日起至实际腾房日止的物业费（按147428.70元／年计算）从2017年8月6日起至2017年10月18日止按年息24%计算的违约金；六、潘德奎、潘镱丰对天林尚高公司应承担的第二条至第五条内容负连带责任；七、驳回天之林公司其余的诉讼请求。如天林尚高酒店公司、潘德奎、潘镱丰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16432元，减半收取8216元，由天林尚高公司负担2572元，潘德奎、潘镱丰负连带责任，天之林公司负担5644元。 宣判后，天林尚高公司不服，向本院提起上诉称：一、原审没有查明事实，认定合同解除没有事实依据。1、本案系天之林公司严重违约，双方处于协商阶段，天林尚高公司有权行使抗辩权。2017年8月12日，天之林公司在未告知天林尚高公司，也未经天林尚高公司同意的情况下，擅自将天林广场1号楼3层（天林尚高公司是同一幢楼1、4、5、6、7、8、9、10、11层）出租给其他人用于酒店经营，致使3楼业态与天林尚高公司经营的酒店产生直接竞争，严重损害了天林尚高公司的合法权益。天林尚高公司在得知上述情况后，多次主动找天之林公司协商，要求天之林公司不得将3层出租给他人用于经营快捷酒店等同类业态，但天之林公司始终没有处理该项事宜，双方一直处于协商阶段；因此，依据《天林广场房屋租赁补充合同》第十一条（一）之约定“乙方依法享有对所承租房屋的合法使用权和自主经营权”，天之林公司擅自将3层出租给他人用于经营酒店等与天林尚高公司相同业态的行为，已经严重违反合同约定，损害天林尚高公司的自主经营权。天林尚高公司与案外人余华军于2017年4月5日签订《杭州天林尚高酒店四楼洗浴休闲会所承包合同》，年租金100万元，承包期自2017年5月1日至2021年4月30日，然因天之林公司不予配合消防变更，导致天林尚高公司交付的四楼足浴店无法正常营业，致使天林尚高公司被案外人余华军提起诉讼，解除《承包合同》，承担赔偿责任。更使天林尚高公司造成数百万的巨大损失。本案所涉及到的杭州宁丰物业服务有限公司（曾用名：杭州天之林物业服务有限公司）实际控制人就是天之林公司，物业公司在天之林公司的授意下，毫无征兆地对电费增加了50%、停车费增加了两倍，天林尚高公司以及广场内其他承租人联名向天之林公司发函，恳请天之林公司能够合理妥善解决上述问题，但天之林公司置之不理。根据合同法等相关规定，天林尚高公司有权就天之林公司严重违约损害天林尚高公司权益的行为行使抗辩权。 2、原审认定各合同于2017年9月8日解除没有依据。依据双方签订的《天林广场房屋租赁合同补充合同》第十七条（一）之约定“乙方逾期支付合同约定的各项费用达15日以上的，经书面通知三日后，甲方有权解除合同收回房屋或选择继续履行合同，”天之林公司若要解除上述合同，应当自逾期缴纳房租达到15天后，以书面的形式通知天林尚高公司，三日后，天之林公司可以选择解除或者不解除合同，但应当以书面的形式作出。然，天林尚高公司并未收到天之林公司所称的《催告函》，更没有在之后收到天之林公司的任何书面函告。反而天之林公司于2017年10月12日及2017年10月19日期间分别收取了天林尚高公司所支付的租金，应当视为天之林公司选择继续履行合同。根据我国《合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。但是天林尚高公司并未收到天之林公司的任何通知，合同解除通过诉讼方式的，以法院判决生效之日为解除之日，但在法院判决未生效前，天之林公司收取了天林尚高公司支付的租金，视为放弃了解除权，因此，天之林公司无权解除上述合同。原审判决本院认为中关于解除问题存在自相矛盾，判决书第20页最后一行至21页第6行，前面认定天林尚高公司于2017年9月8日收到起诉状副本解除生效，后面又认定天林尚高公司应当支付2017年11月16日起至合同解除之日止的租金，自相矛盾。天之林公司的诉讼请求为“请求法院判决解除相关合同”，也就是说，即使解除合同，也应当以法院判决作出为准。因此，原审法院认定上述合同于2017年9月8日解除没有事实依据，合同并未解除。 3、双方就迟延支付房屋问题已经协商一致，天之林公司无权就该问题解除合同。鉴于天之林公司擅自将3层房屋出租他人用于经营快捷酒店以及天之林公司要求天林尚高公司就其抵押转贷等问题出具《承诺函》、房租缴纳等相关事宜，双方最终于2017年10月12日就上述各项事宜协商达成一致，天林尚高公司愿意按照原合同约定缴纳当期房租并出具《承诺函》，天之林公司自动撤回诉讼，并妥善处理3层出租事宜。故，天林尚告公司于2017年10月12日向天之林公司银行转账支付租金555687元，于2017年10月19日向天之林公司支付租金48万元，天之林公司也已接受上述租金，同时天林尚高公司也将2017年6月5日至2018年6月4日的物业费也一并支付给天之林公司，天之林公司并承诺会撤回起诉。因此，双方就上述事宜已经通过协商达成一致意见，否则上述事项未协商一致前，天林尚高公司不可能向天之林公司支付上述费用，天之林公司无权就上述事宜再请求法院解除合同。天林尚高公司于2017年11月17日通过电汇的方式向天之林公司支付2017年11月15日至2018年2月15日的房租，天之林公司无故退回房租系其单方放弃按期收取房租的权利。 二、原审法院审理本案程序违法。天之林公司与天林尚高公司已经就上述事项协商达成一致意见，天林尚高公司也及时向天之林公司支付了当期的租金。天林尚高公司基于对天之林公司的信任，并未签订相关书面协议。导致天之林公司出尔反尔，在收取天林尚高公司的租金后，反而没有向原审法院撤诉，也未告知天林尚告公司。导致天林尚高公司误以为法院已经取消开庭。 原审法院在开庭当天，发现天林尚高公司未出庭的情况下，应当电话通知天林尚高公司，并核实天林尚高公司未出庭的原因。而不应当直接进入庭审，进行缺席审理。依据《民事诉讼法》第一百四十四条之规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决，”原审法院若要缺席审理，应当事先核实天林尚高公司未到庭的原因，是否存在正当的情形。遗憾的是，直到庭审结束后几日，天林尚高公司从天之林公司口中才得知案件已经如期开庭。 天林尚高公司庭后向原审法院说明未出庭的原因，并向原审法院介绍天林尚高公司的实际情况。天林尚高公司的现在的三位股东系一家三口，于2016年12月19日以近1300余万元从原股东处受让了天林尚高公司100%的股权。由于天之林公司的种种损害天林尚高公司的行为，导致双方一直僵持不下，天之林公司以此为由解除合同，严重损害了天林尚高公司的合法权益。原审法院在接收天林尚高公司的相关材料后并未重新组织开庭，直接判决。因此，原审法院在审理本案的过程中严重违反民诉法的规定，损害了天林尚高公司的权利。 三、本案法律适用错误。原审法院适用《合同法》第九十三条第二款判决天林尚高公司腾退房屋系法律适用错误。天之林公司要求解除房屋租赁合同的条件并未成就，其不能单方面提出解除合同。 依据《合同法》第六十条第二款之规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，”因此，天林尚高公司应当按照双方协商一致的意见，继续履行合同，且天之林公司也实际收取了天林尚高公司支付的相应租金，合同应当继续履行。 综上，原审判决在未查明事实的情况下错误认定合同解除，程序上也没有保障天林尚高公司的合法权利，适用法律不当。请求：1、撤销原审判决，改判驳回天之林公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由天之林公司负担。 被上诉人天之林公司答辩称：一、天林尚高公司迟延支付租金、物业费、没有按照合同约定配合天之林公司办理银行抵押手续等，天之林公司根据合同约定有权请求解除租赁合同，并赔偿损失（房屋租赁补充合同第三、五、七、十一、十四、十七条）。二、天林尚高公司应承担逾期支付各期租金所产生的滞纳金。三、天林尚高公司应承担判决合同解除日始至腾房日止、按照合同约定的3元/天/平方米计算的房屋占有使用费（房屋租赁补充合同第十九条）。四、天林尚高公司应承担天之林公司垫付的物业费和逾期支付期间产生的滞纳金，并承担天之林公司垫付期间产生的利息损失（房屋租赁补充合同第十三条）。五、潘德奎、潘臆丰对天林尚高公司履行判决应承担连带责任(合同、协议主体更换确认书第5条)。六、天林尚高公司违约事实清楚，符合合同解除条件，期间天之林公司曾多次函告天林尚高公司，天林尚高公司置之不理、继续违约，故原审判决正确。1、天林尚高公司上诉陈述的天之林公司名下其他房屋出租、消防变更以及电费、停车费的变更，与本案没有关联性。天林尚高公司的陈述与事实不符，且没有合同和法律依据。而且，其所陈述的天林尚高公司与案外人余华军的承包合同实际为转租，未经天之林公司和物业公司同意，属于私自转租，根据房屋租赁补充合同第十七条第（三）项，天之林公司亦有权解除案涉各合同。2、关于天林尚高公司在天之林公司起诉解除合同后支付租金一事和其陈述的双方达成协商一致意见。天之林公司认为：1、自天林尚高公司违约，合同解除条件成就后，天之林公司一直主张解除合同直至起诉解除合同，双方并未达成继续履行合同的合意，更从未放弃过解除权；2、支付租金的时间证明天林尚高公司违反合同约定，合同解除条件已经成就；3、2017年11月22日支付的1035687元，天之林公司已经退还给天林尚高公司，支付租金以及占有使用费应根据生效判决确定。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。 原审被告潘德奎、潘臆丰答辩称：天之林公司在合同履行期内利用其出租人的优势地位，迫使潘德奎、潘臆丰接受其单方拟定的附加条款。当时，潘德奎、潘臆丰签字并非其真实意思表示。天之林公司对承租人苛以严格的责任，而且是不合理的，加重了承租人的责任。潘德奎、潘臆丰对天之林公司与天林尚高公司之间房屋租赁合同的具体履行情况不是特别清楚。请求依法改判撤销原审判决第六项的内容。 二审中，上诉人天林尚高公司向本院下列证据： 证据一、天之林广场部分租户向天之林公司发送的《函告》。证明天之林公司擅自提高电费价格，提高停车费价格至原价格两倍的事实以及天之林公司擅自封锁部分通道，影响天林尚高公司等相关承租人的自主经营权。 证据二、三层快捷酒店装修照片。证明天之林公司擅自将1号楼3层出租给他人经营快捷酒店，直接损害天林尚高公司的合法权益。 证据三、《杭州天林尚高酒店四楼洗浴休闲会所承包合同》。 证据四、萧公消安不字（2017）第33号不同意投入使用、营业决定书。 证据五、催告函。 证据六、调解书。 以上四份证据共同证明因天之林公司原因，导致消防无法验收以及致使天林尚高公司遭受数百万巨额损失的事实。 证据七、情况说明。证明天林尚高公司得知一审开庭后，立即向原审法院说明未出庭的原因。 证据八、工商变更登记。证明天林尚高公司的三位股东于2016年12月19日新接手公司的事实。 证据九、四层现场照片。证明因天之林公司不予配合消防验收的相关义务，导致天林尚高公司第四层无法正常使用，被迫拆除。 证据十、隔壁快捷酒店照片。证明天之林公司擅自将1号楼3层出租给他人经营快捷酒店，直接损害天林尚高公司的合法权益。 被上诉人天之林公司质证认为证据1、2、3、4、5、6、8不是新证据，对证据一形式上的真实性没有异议，对合法性关联性有异议。对证据二的三性均有异议，将3楼出租确有其事，但是天之林公司出租该房屋并不违反合同的约定，也未违反国家的法律规定。对证据三的真实性没有异议，合法性、关联性有异议。对证据四、五、六的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对证据七的真实性没有异议，关联性、合法性有异议。对证据八的三性没有异议。对证据九、十的三性均有异议。原审被告潘德奎、潘臆丰对上述证据的三性均无异议。本院经审查认为，证据一函告的实质系一方当事人的陈述，仅凭陈述无法证明其待证事实，对该证据的证明力本院不予确认。天之林公司对证据二的异议成立，本院对证据二的证明力不予确认。对证据三至六的真实性予以确认，但是认为上述证据内容对其待证事实没有证明力。证据七的真实性予以确认。证据八的真实性予以确认，但认为该份证据与本案争议焦点缺少关联。证据九、十的真实性无法确认，且该两份证据对其证明对象亦没有证明力。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：案涉《合同、协议主体更换确认书》、《房屋租赁合同》、《天林广场房屋租赁补充合同》、《天林广场房屋租赁补充合同（二）》、《天林广场房屋租赁补充合同（三）》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、法规强制性规定，属合法有效，对各方当事人均有约束力。 一、关于合同解除的问题。1、依据《天林广场房屋租赁补充合同》的约定，天林尚高公司应在2017年8月16日前向天之林公司支付第三十二期房屋租金1035687元，天林尚高公司实际于2017年10月12日支付555687元，于2017年10月19日支付480000元，天林尚高公司逾期支付租金已经构成违约，且逾期时间超过15日以上，天之林公司依据《天林广场房屋租赁补充合同》第十七条享有单方解除权。2、天林尚高公司上诉主张天之林公司违约在先，其逾期支付租金系行使抗辩权。对该主张，本院认为双方当事人在相关合同中并没有禁止天之林公司将3层出租给他人经营同类业态，天之林公司作为业主将3层出租给他人经营快捷酒店并没有违反双方的合同约定，也没有损害天林尚高公司对其租赁房屋的合法使用权和自主经营权，天林尚高公司的该项抗辩理由不成立。天林尚高公司没有提供有效证据证明其所租赁的四楼无法正常经营营业的原因是天之林公司违约造成，故其该项抗辩理由亦缺乏事实和合同依据。至于物业费用、停车费等相关费用的标准问题，天之林公司不是上述费用的收取主体，双方当事人之间的合同中也未约定天之林公司有解决收费标准的义务，故天林尚高公司认为天之林公司未解决收费标准问题属违约，也无合同依据。综上，天林尚高公司逾期支付租金的抗辩理由均不成立。3、关于合同解除的方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，享有合同解除权的一方当事人行使单方解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中天之林公司虽于2017年9月1日向天林尚高公司邮寄了催告函，但是该函件主要内容系催告天之林公司履行付款义务，而非明确通知解除合同，且天林尚高公司亦未收到该催告函。故本案合同解除的方式并非是通知解除。天之林公司向原审法院起诉要求判决解除合同也表明其认可双方的合同并未解除，原审法院以天林尚高公司收到起诉状副本之日作为合同解除之日与天之林公司的诉讼请求不符，也缺乏法律依据，本院予以纠正。4、关于天之林公司在诉讼过程中收取天林尚高公司拖欠的第三十二期租金是否影响其行使合同解除权的问题。本院认为，天之林公司已经明确起诉要求判决解除合同，其并不认可双方当事人已经就迟延支付房租问题协商一致，其在诉讼过程中收取天林尚高公司拖欠的租金并不表明其放弃向天林尚高公司追究相关的违约责任，故天之林公司要求判决解除合同的诉讼请求应该予以支持。合同解除后应该恢复原状，天林尚高公司负有腾房义务。 二、关于天林尚高公司应当承担的违约责任问题。 1、迟延支付第三十一、三十二期租金的滞纳金问题。天林尚高公司迟延履行支付租金义务，根据合同约定，每推迟一天，应按应缴费用总额1%的标准缴纳滞纳金，直至付清为止，原审法院认为该标准过高酌情调整为按年息24%计算。双方当事人并未就此提起上诉，本院予以确认。 2、2017年11月16日以后的租金和占有使用费问题。 天林尚高公司在实际腾退之前一直占有使用案涉房屋，天之林公司向其实际收取的租金截止到2017年11月15日，2017年11月16日至实际腾退之日止的租金和占有使用费，天林尚高公司应该按照合同约定的标准向天之林公司支付。天之林公司主张占有使用费的标准为3元/天/平方米，原审法院认为缺乏合同依据和合理性，确定按合同约定的租金标准支付，天之林公司未提起上诉，本院予以确认。 3、关于天之林公司垫付的物业费、滞纳金和垫付期间的利息损失问题。（1）、一审审理期间，天之林公司确认天林尚高公司于2017年10月19日实际支付了拖欠的物业费，原审法院对天之林公司主张的物业费和滞纳金未予支持，天之林公司未提起上诉，本院予以确认。（2）、关于垫付期间的利息损失问题。天之林公司主张利息计算基数是其实际垫付的物业费147428.7元，滞纳金8256元，合计155684.7元，原审法院仅将物业费计入基数，未将滞纳金计入基数，天之林公司对此未提起上诉，本院予以确认。天之林公司主张按照同期同档次银行贷款基准利率四倍计算利息损失，该标准低于双方当事人在《天林广场房屋租赁补充合同》第十三条中约定的滞纳金标准，应予以支持。原审法院调整为案年息24%计算，超出了天之林公司的主张，本院予以纠正。另外，天之林公司并不是物业费的收取主体，天之林公司系基于其实际代天林尚高公司向物业公司支付了物业费和滞纳金而向天林尚高公司主张追偿，故其要求计算利息的基础是其实际垫付出去的费用，天之林公司实际垫付出去的是2017年6月5日至2018年6月14日的物业费，原审法院以2017年6月5日至实际腾房之日止的物业费为利息计算的基数，缺乏事实依据，也与天之林公司的请求不符。本院对原审法院该判项予以变更。 三、关于原审被告潘德奎、潘臆丰的连带责任担保问题。原审被告抗辩称在合同上签字非其真实意思表示，无有效证据证明，原审法院判决其承担连带担保责任，并无不当。 四、关于原审法院是否存在程序违法问题。本案天林尚高公司误以为天之林公司会撤诉，在未与原审法院进行核实的情况下未到庭参加庭审，原审法院进行缺席审理并作出判决并未违反法律规定，天林尚高公司主张原审法院在接收其相关情况说明后应该重新组织开庭亦无明确法律依据。故天林尚高公司关于原审法院程序违法的上诉主张不成立。 综上，天林尚高公司的少数上诉理由成立，原审法院认定事实清楚，法律适用有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、解除浙江天之林控股有限公司与杭州天林尚高酒店有限公司签订的《合同、协议主体更换确认书》、《房屋租赁合同》、《天林广场房屋租赁补充合同》、《天林广场房屋租赁补充合同（二）》、《天林广场房屋租赁补充合同（三）》。 二、维持（2017）浙0109民初14732号民事判决第一、二、三项。 三、变更（2017）浙0109民初14732号民事判决第四项为杭州天林尚高酒店有限公司应在本判决生效之日起十日内支付浙江天之林控股有限公司自2017年11月16日起至实际腾房之日止依计租面积10500.62平方米按1.072/天/平方米计算的租金和占有使用费。 四、变更（2017）浙0109民初14732号民事判决第五项为杭州天林尚高酒店有限公司应在本判决生效之日起十日内支付浙江天之林控股有限公司所垫付的物业费的利息损失3634元（基数是147428.7元，起始时间是2017年8月29日，终止时间为2017年10月19日，标准是同期银行贷款利率四倍）。 五、撤销（2017）浙0109民初14732号民事判决第六、七项。 六、原审被告潘德奎、潘臆丰对本判决确定的杭州天林尚高酒店有限公司应承担的责任承担连带担保责任。 七、驳回浙江天之林控股有限公司其余诉讼请求。 一审案件受理费16432元，减半收取8216元，由杭州天林尚高酒店有限公司负担2572元，潘德奎、潘臆丰负连带责任，浙江天之林控股有限公司负担5644元。二审案件受理费860元，由杭州天林尚高酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇一八年七月十一日 书记员  赖雪珂