四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）攀民终字第42号上诉人（原审被告）盐边县财通铁钛有限责任公司。住所地：盐边县新九乡（宏缘矿业公司办公楼内）。法定代表人陈立民，系公司董事长。委托代理人谷勇声，四川三才律师事务所盐边分所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）张顺珍，女，汉族，1962年6月18日出生，农村居民，住四川省盐边县委托代理人张秋生，福建融成律师事务所律师，特别授权。上诉人盐边县财通铁钛有限责任公司（以下简称铁钛公司）因与被上诉人张顺珍劳动争议纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人铁钛公司的委托代理人谷勇声，被上诉人张顺珍及其委托代理人张秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2005年3月5日张顺珍到盐边县宏缘矿业有限责任公司（以下简称宏缘公司）上班，双方签订了劳动合同，张顺珍的岗位为看摇床、收矿。2010年2月宏缘公司转让给铁钛公司，原公司员工和张顺珍一并随厂转到铁钛公司名下，张顺珍工作场所，工作岗位没变。张顺珍向原用人单位申请解除劳动关系，原用人单位向张顺珍出具了《劳动合同解除证明书》，张顺珍在原用人单位工作年限为4年零11个月，原用人单位未向张顺珍支付经济补偿。2010年2月2日，张顺珍与铁钛公司订立固定期限劳动合同，合同期限为2010年2月2日至2011年2月2日，仍旧在原岗位上斑，是收矿工。期满后，张顺珍与铁钛公司续签合同，期限自2011年2月3日至2017年2月2日，合同约定，张顺珍岗位为化验室取样工。2014年4月22日铁钛公司作行政办公会议纪要确认张顺珍达到退休年龄劳动合同终止，经报请工会同意后铁钛公司于2014年5月29日以张顺珍开始享受基本养老保险待遇为由通知张顺珍解除劳动合同，铁钛公司解除了与张顺珍的劳动合同，张顺珍离开了用人单位。张顺珍在铁钛公司工作年限为4年零4个月，铁钛公司未向张顺珍支付经济补偿，也未为张顺珍作离职前健康检查。因张顺珍社会保险费只缴纳了10年未满15年，张顺珍没有享受养老保险待遇。张顺珍、铁钛公司发生争议，张顺珍申请劳动仲裁，盐边县劳动人事争议仲裁委员会因人员不足不予受理，故张顺珍提起诉讼，请求判令：铁钛公司支付解除劳动合同的经济补偿20900元、违法解除劳动合同的赔偿金41800元。另查明，张顺珍离职前2014年5月工资2617元、4月工资1908元、3月工资2007元、2月工资1855元、1月工资2186元，2013年12月工资2050元、11月工资2381元（含加班工资331元）、10月工资2381元（含加班工资331元）、9月工资2110元（含加班工资110元）、8月工资2331元（含加班工资331元）、7月工资2000元、6月工资2110元（含加班工资110元）。不含加班工资1213元，张顺珍月平均工资2060.25元。原审原告张顺珍为支持自己的诉讼主张，其向原审法院出示了如下证据：1.身份证，证明其基本情况；2.《劳动争议仲裁申请书》、盐边县劳动争议仲裁委员会《收件回执》和《证明》，证明其在起诉之前按法定程序申请了仲裁，因仲裁委人员不足，不能按正常程序审理，故提起诉讼符合法律规定；3.铁钛公司支付其的工资流水，证明其在离职前平均工资为2200元；4.《劳动合同书》，证明张顺珍、铁钛公司之间存在劳动关系，且劳动合同于2017年2月2日到期，铁钛公司单方解除劳动合同属违法解除劳动合同；5.铁钛公司2014年4月29日《解除劳动合同送达通知书》、《劳动合同解除证明书》，证明铁钛公司于2014年5月29日单方解除了与张顺珍的劳动合同，理由是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；6.宏缘公司《劳动合同解除证明书》，证明非因劳动者本人的原因，张顺珍到铁钛公司工作，工作场所，工作岗位都没有变，铁钛公司应当合并计算补偿费的工作年限；7.基本养老保险资料卡，证明铁钛公司只为张顺珍缴纳了10年的社会保险，而按规定是要缴纳满15年，张顺珍才能享受基本养老保险待遇，因此，张顺珍现未享受该待遇，铁钛公司单方解除劳动合同违法；8.宏缘公司与铁钛公司转让情况在工商网上的登记资料，证明张顺珍非因本人原因被安排到铁钛公司工作；9.证人仲付琼、张顺菊的证言，证明宏缘公司在与张顺珍解除劳动合同之后的补偿费由铁钛公司负责；原公司转让之后，张顺珍的工作单位，工作场所没有发生变化。原审被告铁钛公司为了支持自己的抗辩理由，向原审法院提交了如下证据：1.2014年4月22日《关于解除张顺珍劳动合同行政办公会议纪要》、《报告》、《关于解除张顺珍同志劳动合同的函》、《关于解除张顺珍同志劳动合同的复函》、《劳动合同解除证明书》、《通知书》、《送达回证》，证明公司研究后，报请工会同意才解除与张顺珍的劳动合同，铁钛公司解除与劳动者张顺珍的劳动合同是依法进行的，不存在违法；2.铁钛公司与宏缘公司的《资产转让协议》之补充协议，证明张顺珍在宏缘公司工作期间的经济补偿由该公司负担，不由铁钛公司承担；双方约定2010年2月3日之前宏缘公司承担的义务由该公司负责，之后的由铁钛公司公司负责；3.张顺珍的社会保险缴纳清单，证明张顺珍的社会保险费缴纳至2013年；4.张顺珍2013年的工资花名册，证明张顺珍在2013年的平均工资为2123.56元。经当庭举证、质证，铁钛公司对张顺珍在法庭上出示的身份证、《劳动争议仲裁申请书》、盐边县劳动争议仲裁委员会《收件回执》、《证明》、《劳动合同书》、《解除劳动合同送达通知书》、《劳动合同解除证明书》、基本养老保险资料卡、铁钛公司支付张顺珍的工资流水均无异议，但认为其工资卡只载明了其2014年的部份工资情况，未能反映其离职前12个月的工资情况；对宏缘公司与铁钛公司转让情况在网上的工商登记资料铁钛公司有异议，认为不能证明张顺珍在原单位的经济补偿由现在的铁钛公司负担；对证人仲付琼、张顺菊的证言有异议，认为证人与张顺珍有利害关系，铁钛公司亦将解除与他们的劳动关系。铁钛公司对张顺珍在法庭上出示的无争议证据，原审法院予以采信，作为定案的依据；对铁钛公司有异议的工商登记资料、证人仲付琼、张顺菊的证言，原审法院认为该2组证据与其他证据已经形成证据链，真实、合法，与本案有关联性，依法予以采信，作为定案的依据。张顺珍对铁钛公司在法庭上出示的证据《关于解除张顺珍劳动合同行政办公会议纪要》、《报告》、《关于解除张顺珍同志劳动合同的函》、《关于解除张顺珍同志劳动合同的复函》、《劳动合同解除证明书》、《通知书》、《送达回证》、《资产转让协议》、张顺珍的社会保险缴纳清单、工资花名册均无异议，但认为不能证明铁钛公司单方解除劳动合同合法。张顺珍对铁钛公司在法庭上出示的证据无异议，原审法院依法予以采信，作为定案的依据。以上证据材料均已随案移送本院。原审法院认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，不能解除劳动合同。本案张顺珍虽然年龄已经到退休，铁钛公司可以终止劳动合同，且报工会同意终止劳动关系，但却未对张顺珍作离岗前职业健康检查，铁钛公司单方终止劳动合同的行为系违法终止劳动合同，应向张顺珍支付赔偿金；张顺珍达到了退休年龄，被终止了劳动合同，但未享受基本养老保险待遇，因此，铁钛公司应向张顺珍支付经济补偿；非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，依法予以支持。本案中张顺珍到新用人单位工作期间，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由宏缘公司变更为铁钛公司，张顺珍在离开原用人单位时未结算经济补偿，铁钛公司终止劳动合同计算经济补偿年限时，应计算劳动者在原工作单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，张顺珍在原工作单位工作年限为4年零11个月，在新用人单位的工作年限为4年零4个月，合并计算为9年零3个月。铁钛公司在庭审中出示了张顺珍2013年的工资花名册，但未提交张顺珍2014年1月至5月的工资花名册，铁钛公司应承担举证不能的责任，故依法采信张顺珍工资卡载明的2014年1月至5月工资和2013年6月至12月的工资花名册载明的工资，计算张顺珍离职前12个月平均工资为2060.25元，经济补偿计算为2060.25元×9.5个月﹦19572.38元。铁钛公司违法终止劳动合同，应向张顺珍支付赔偿金计算为2060.25元×9.5个月×2倍﹦39144.76元。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、铁钛公司于本判决书生效之日起10日内向张顺珍支付赔偿金39144.76元；二、铁钛公司于本判决书生效之日起10日内支付张顺珍经济补偿19572.38元；三、驳回张顺珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由铁钛公司负担。原审宣判后，铁钛公司不服，向本院提起上诉称，1.上诉人仅是收购宏缘公司的资产，并未收购宏缘公司，亦未与宏缘公司发生合并、分立关系，并不存在张顺珍和宏缘公司员工一并随厂转到铁钛公司名下，也不存在劳动合同主体由宏缘公司变更为铁钛公司的情况。事实上，张顺珍与宏缘公司解除劳动合同后，与铁钛公司签订了固定期限的劳动合同，故不存在张顺珍非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，原审判决适用最高人民法院关《于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定错误。2.张顺珍在一审申请的证人仲付琼已经对铁钛公司申请仲裁、起诉，该证人与本案有利害关系，其证言不应采信。3.张顺珍至今没有任何证据表明其存在“疑似职业病人在诊断或者医学观察期间”的事实，原审判决适用《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，认定铁钛公司未对张顺珍作离岗前职业健康检查，双方不能解除劳动合同，铁钛公司单方面终止劳动合同违法，应支付赔偿金，属于适用法律错误；原审判决既支持了经济补偿金，又支持了赔偿金，亦属适用法律错误；张顺珍未享受基本养老保险待遇的主要原因在于本人，而非铁钛公司，且现行法律、法规并未规定：劳动者未能工作满15年，基本养老保险未能缴纳满15年，必须由用人单位为其补缴基本养老保险或给予经济补偿。故原审法院以张顺珍未享受养老保险待遇为由，判决铁钛公司支付经济补偿金，无法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后撤销原判，依法改判。被上诉人张顺珍辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的本案基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院另查明，铁钛公司的经营范围中包括：洗选、加工铁精矿、钛精矿，销售矿产品。本院认为，宏缘公司在将公司资产转让给铁钛公司后，铁钛公司与张顺珍签订了劳动合同，但此时张顺珍的工作场所、工作岗位并未发生变动，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（五）其他合理情形”的规定，因宏缘公司在与张顺珍解除劳动合同时并未支付经济补偿，故原审法院根据张顺珍的请求，将其在宏缘公司的工作年限合并计算为铁钛公司的工作年限，符合法律规定和本案客观事实，本院依法予以确认。铁钛公司提出不存在张顺珍非因本人原因从宏缘公司被安排到铁钛公司工作情况，及原审判决适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定错误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决在阐述用人单位不能解除或终止劳动合同的情形时，列明了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，不能解除劳动合同”两种情形。但在本案中，原审判决根据铁钛公司的经营范围和张顺珍从事的工作岗位情况，仅适用了第一种情形，并未适用第二种情形，认定铁钛公司未对张顺珍作离岗前职业健康检查，单方终止劳动合同的行为违法，应支付赔偿金，符合本案客观事实和法律规定，本院依法予以确认。上诉人铁钛公司提出张顺珍至今没有任何证据表明其存在“疑似职业病人在诊断或者医学观察期间”的事实，原审判决适用《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，属于适用法律错误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。铁钛公司违法解除劳动合同，依法应按经济补偿标准的二倍向张顺珍支付赔偿金。原审判决对铁钛公司应支付给张顺珍的赔偿金的计算符合法律规定和本案客观事实，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，本案中已经对张顺珍诉请的经济赔偿金部分予以支持，故铁钛公司提出不应再支付经济补偿金的上诉理由成立，本院依法予以支持。且现行法律、法规并未规定在解除或终止劳动合同时，劳动者因未享受基本养老保险待遇，用人单位应给予经济补偿。故原审判决铁钛公司支付张顺珍经济补偿金19572.38元有误，本院依法予以纠正。张顺珍申请的证人仲付琼的证言，与其他证据能够相互印证，已经形成证据锁链，真实、合法，与本案有关联性，原审判决对其依法予以采信，作为定案的依据，符合法律规定和本案客观事实，本院依法予以确认。铁钛公司提出仲付琼已经对铁钛公司申请仲裁、起诉，该证人与本案有利害关系，其证言不应采信的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，上诉人铁钛公司的上诉理由部分成立，部分不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第1058号民事判决的第一、三项，即“一、盐边县财通铁钛有限责任公司于本判决书生效之日起10日内向张顺珍支付赔偿金39144.76元；三、驳回张顺珍的其他诉讼请求”；二、撤销四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第1058号民事判决的第二项，即“二、盐边县财通铁钛有限责任公司于本判决书生效之日起10日内支付张顺珍经济补偿19572.38元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由盐边县财通铁钛有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐贝贝审 判 员  衡 心代理审判员  刘起新二〇一五年一月十三日书 记 员  张玉梅