山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民再513号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东联通建工集团有限公司（原菏泽交通联通建筑安装工程有限公司），住所地山东省菏泽市双河路1158号。法定代表人：龚新勇，总经理。委托诉讼代理人：刘俊鹏，男，1970年12月18日出生，汉族，住菏泽市牡丹区，该公司职工。委托诉讼代理人：刘荷巨，山东君诚仁和律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：曹县天德置业有限公司，住所地山东省曹县一中南100米路南。法定代表人：朱青，经理。委托诉讼代理人：王崇利，北京市隆安（济南）律师事务所律师。再审申请人山东联通建工集团有限公司（以下简称联通建筑公司）因与被申请人曹县天德置业有限公司（以下简称天德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民一终字第344号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月24日作出（2016）鲁民申443号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人联通建筑公司的委托诉讼代理人刘俊鹏、刘荷巨，被申请人天德公司的委托诉讼代理人王崇利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通建筑公司向本院申请再审称，（一）二审判决错误认定联通建筑公司存在违约事实，且未能准确计算天德公司违约金的具体数额。1、自2008年5月15日竣工验收合格之后一个月，天德公司并未依约支付工程进度款，根据双方所签合同第26.4条之规定，联通建筑公司有权利停止施工，并由天德公司承担全部的违约责任。2、根据天德公司的奖励证明、工程造价核定表以及竣工验收报告，能够证明双方当事人对工期进行了重新变更确认，联通建筑公司并未耽误工期。3、投标文件、天德公司的奖励证明、工程造价表以及天德公司工程部经理刘玉（誉）强、寇现领的录音能够形成完整的证据链条，足以证明塑窗摘项是导致下道工序无法进行，使得工期延误的根本原因。曹县华新塑钢门窗有限公司（以下简称华新公司）作为该塑窗工程的制作人，因该公司与天德公司有明显的利益关系，故其证言不能证明是因为联通建设公司土建工程进度慢而造成工期延误。最后，根据合同13.1条第（2）、（3）、（4）款的规定，因2007年末与2008年初出现冰冻灾害，也应当顺延工期。对此，联通建筑公司一审时已经向法院申请调取2008年冰冻灾害气象资料，而一审法院却未予准许。（二）原一、二审判决对以下其它两项具体事实认定不清。1、涉案工程建筑面积与实际面积严重不符。一审法院以投标书面积认定没有事实依据，因为补充协议虽然记载“面积按投标书面积”，但是写在第二项评优之后，与第一项没有关联。2013年10月17日，一审法院所调取的曹县房产局出具的公文书证，证明该项目总面积为7401.52㎡，而二审法院却未予采信错误。2、天都公司代表朱其俊指令多孔砖变更为济宁多孔砖。价格增加20294.79元应予调整。（三）原一、二审法院适用法律错误。1、天德公司的反诉已超过两年的法定诉讼时效，故其反诉不应得到法律的支持，原一、二审法院却予以支持错误。2、主要建筑材料钢材涨价超过5%，应适用合同法司法解释（二）情势变更原则予以调整。原一、二审法院没有适用该规定错误。综上，请求撤销二审判决第一项，改判天德公司承担违约责任，并支付因计算方式不同导致尚欠的工程价款2万余元；支付迟延付款违约金30万元及工期延误损失；驳回天德公司的逾期交工违约金的反诉请求。一、二审诉讼费等全部费用由天德公司负担。天德公司答辩称，联通建筑公司的再审请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、二审判决就延误工期等事实均作出明确认定，二审判决天德公司多承担相应款项6万余元，且该案已强制执行完毕。联通建筑公司滥用诉权，请求再审维持二审判决。联通建筑公司向一审法院起诉请求：天德公司偿还工程欠款352847.9元、未按合同进度付款违约金187553.49元、塑窗摘项造成的利润及工期延误损失381936.57元、建材涨价调增材料款81379.57元，共计1003717.53元。天德公司提起反诉，请求：一、联通建筑公司支付逾期交工违约金226404元；二、支付违反其保证自愿接受的违约金10000元；三、不履行保修责任，应支付保修费用86880元。本诉、反诉费用由联通建筑公司负担。一审法院认定事实：联通建筑公司原企业名称原为菏泽交通集团联通建筑安装工程公司，诉讼期间，于2013年6月24日变更名称为菏泽交通联通建筑安装工程有限公司。2007年6月22日，联通建筑公司中标天德公司水木豪庭住宅小区工程施工第二、三标段，双方于2007年7月12日签订建设工程施工合同二份，包括水木豪庭二标段3、4号楼和三标段5、6号楼各一份。招标文件中投标前须知前附表显示：二标段3、4号楼总建筑面积约为3108.2平方米，三标段5、6号楼总建筑面积约为3108.2平方米；其第八章（投标报价及其他说明）第28.1款规定：本次投标报价为消耗量定额报价总值或优惠后的报价总值。工程量工、料、机用量参考二00三年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》计算，工程量计费参考《山东省建筑、安装工程费用项目及计算规则》，材料、价格按现行市场价，自行承担市场价格变动的风险，投标企业在充公考虑各种因素和自身承受能力的基础上，在不低于成本价的前提下，自主确定投标总造价。定额人工费调整单价为30元/定额工日。第29.1款规定：工程付款方式，招标人在合同生效后到建筑物三层完成前，不向中标人预付工程款。待建筑物三层施工完成支付实际完成工程量的70%；三层以上每层按该层实际完成工程量的70%支付；工程竣工经市或县质检站验收合格后一月内付至实际完成工程量的90%；余款按有关部门审定的结算总值付到结算价的95%；留5%作为保修金，待保修期满后一次性付清。二份投标文件中投标报价均为1986000元，二个标段共计3972000元，其中工程取费表显示合计2501316.29元，二个标段共计5002632.58元，让利率为20.6%。二份建设工程施工合同均在第一部分（协议书）载明：工程地点曹县青岛路西、林业局南，工程内容土建、装修、安装；承包范围包工、包部分材料；开工日期2007年7月15日，竣工日期2007年11月15日，合同工期总日历天数110天；合同价款1986000元；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书。2、中标通知书。3、投标书及其附件。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、图纸。8、工程量清单。9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在第二部分（通用条款）第14.2款规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第26.4款规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第29.1款规定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式和承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：。（2.)增减合同中约定的工程量。…因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第33.3款规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在第三部分（专用条款）第23.3款规定：本合同价款采用（1）采用固定价格合同方式确定；第23.3款规定：中标价包死，设计变更按签证、图纸会审中增加的工程量，以投标书的价格及让利率结算，减少的工程量以投标书的价格及让利率扣除。第35.1款规定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任每拖延一天罚应付款的万分之二；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任每拖延一天罚应付款的万分之二；第35.2款规定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任投标文件中的有效工期每拖后一天罚总造价的万分之三。附件3（工程质量保修书）第二部分（质量保修期）规定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计文件合理使用年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期。2007年7月13日，联通建筑公司、天德公司签订《补充协议》一份，载明：在2007年7月12日签订水木豪庭3、4、5、6号楼承发包合同基础上，以如下几条达成共识，签订本补充协议。1、在投标工期内完成合格要求，按20元/平方米奖励承包人。2、本工程实行优质优价，达到市级优良验收标准按20元/平方米奖励承包人。面积按投标书面积。其中“面积按投标书面积。”系手写添加。2007年10月17日，联通建筑公司出具《工程施工进度保证》一份，载明：根据水木豪庭3、4、5、6号楼工程实际工程情况，我公司为加强工程管理。特保证2008年春节前工程完成情况如下：1,3、4、5、6号楼外墙面砖粘贴全部完成。2，3、4、5、6号楼内墙抹灰全部完成。3，3、4、5、6号楼屋面工程全部完成。4，3、4、5、6号楼地面工程全部完成。5，争取3、4、5、6号楼水电安装工程按工程进度同步进展。我公司承诺并保证若不能达到上述工程进度，除按合同执行外愿再接受10000元罚款。天德公司（甲方）与华新公司（乙方)于2007年10月7日签订制作安装合同一份，约定甲方水本豪庭住宅小区1-8号楼的图纸范围内塑钢窗的工程，由乙方包工包料，制作安装，合同工期25天。2013年10月20日，华新公司出具证明一份，载明：2007年10月7日，和曹县天德置业有限公司签订了塑钢窗工程制作安装合同，该小区3、4、5、6号四座楼的土建工程由菏泽交通集团联通建筑工程公司承包施工，因菏泽交通集团联通建筑工程公司拖延工期，直接影响了塑钢窗工程的制作、安装。2009年12月29日，联通建筑公司、天德公司对四份工程造价核定表予以签字、盖章确认，分别为：1、水木豪庭3号楼，建筑面积1545.6平方米，开工日期2007年8月21日，竣工日期2008年5月15日，原报工程造价153950.42元，审定工程造价113652.69元，其中塑钢窗60888元，审减值40297.73元。实扣除窗款62964元，审定结算值48073元。2、水木豪庭4号楼，建筑面积1562.6平方米，开工日期2007年8月21日，竣工日期2008年5月15日，原报工程造价148284.87元，审定工程造价96128.51元，其中塑钢窗54084.8元，审减值52156.36元。实扣除窗款55929元，审定结算值37584元。3、水木豪庭5号楼，建筑面积1545.6平方米，开工日期2007年8月21日，竣工日期2008年5月15日，原报工程造价154856.82元，审定工程造价92180.89元，其中塑钢窗60888元，审减值42675.93元。实扣除窗款62964元，审定结算值26601元。4、水木豪庭6号楼，建筑面积1562.6平方米，开工日期2007年8月21日，竣工日期2008年5月15日，原报工程造价151126.77元，审定工程造价105250.43元，其中塑钢窗54084.8元，审减值45876.34元。实扣除窗款55929元，审定结算值46706元。上述四项，共扣除窗款237786元，审定结算值共计158964元。2012年9月25日，天德公司出具证明一份，载明：菏泽交通集团联通建筑安装工程公司承建的曹县水木豪庭3、4、5、6号住宅工程已交工。根据甲乙双方补充合同约定，工程按工期完成，每平方米增加贰拾元整（20.00元）。尽管乙方未能如期交工，但考虑到乙方的实际情况，在乙方的申请下，甲方同意每平方米增加贰拾元给施工方，特此证明。联通建筑公司提供的预收账款明细账显示：2007年度联通建筑公司共收取工程款18笔，计款2243000元；2008年度联通建筑公司共收工程款5笔，计款480000元；2009年度联通建筑公司共收工程款2笔，计款80000元；2011度联通建筑公司收工程款1笔，计款50000元。另天德公司代扣税11614.99元，抵联通建筑公司收款。以上合计联通建筑公司收取工程款2864614.99元（2853000＋11614.99)。从联通建筑公司提供的支付工程款统计表显示：2008年5月15日前，天德公司支付工程款2581600元，2008年6月30日支付工程款400000元，2008年10月29日支付工程款400000元，2009年1月24日支付工程款50000元，2009年6月6日支付工程款110000元，加上联通建筑公司借款435500元，共计3977100元。天德公司提供的发票二份显示：1、2008年10月17日，付款方曹县天德置业有限公司，收款方菏泽交通集团联通建筑安装工程公司，建筑工程款3972000元；2、2010年10月9日，付款方曹县天德置业有限公司，收款方菏泽交通集团联通建筑安装工程公司，建筑工程款283292元。二份发票共计款4255292元。案件审理中天德公司提供业主的维修申请、工程漏水照片、曹县方舟物业公司证明及防水工程合同书，拟证明联通建筑公司施工的工程存在质量问题，业主多次要求维修，联通建筑公司不履行义务，无奈找第三方维修，花费维修费用82000元。证据显示申请及维修时间均发生在2013年5月15日以后。在投标文件中，主要材料价格表中显示钢材价格均价3200元/吨、多孔砖均价409.42元/千块。庭审中，联通建筑公司提交购买多孔砖、钢材发票9张及相关收料单，显示钢材3200～3850元/吨，多孔砖均价450元/千块，出具时间均在2008年1月1日前。庭审中，联通建筑公司变更其诉讼请求为：由天德公司支付工程款352847.9元，逾期付款违约金200280.98元，利润和工期延误损失363649.07元，调增材料款81379.57元，共计997157.52元。2013年8月19日，根据联通建筑公司申请并提供担保，一审法院依法查封了天德公司所有的曹县水木豪庭小区大门北侧门市8间。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式拖盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。联通建筑公司、天德公司通过招、投标程序签订的两份建设工程施工合同，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应认定有效。本案所争议的焦点有两个：一、天德公司应否支付联通建筑公司工程款352847.9元，逾期付款违约金200280.98元，利润和工期延误损失363649.07元，调增材料款81379.57元，共计997157.52元。二、联通建筑公司应否支付天德公司逾期交工违约金226404元，自愿承担之违约金10000元及保修费用86880元。共计323284元关于焦点一，1.天德公司应否支付联通建筑公司工程款及奖励款352847.9元。（1）联通建筑公司的投标报价、中标价及与天德公司签订的两份建设工程施工合同，天德公司均无异议，能够确认水木豪庭二个标段3-6号楼工程合同总价3972000元（1986000×2）；（2）2009年12月29日，联通建筑公司、天德公司对水木豪庭3-6号楼工程造价核定表予以签字、盖章确认，共扣除窗款237786元，审定结算值共计158964元，依据双方签订的建设工程施工合同之第三部分（专用条款）第23.3款“中标价包死，设计变更按签证、图纸会审中增加的工程量，以投标书的价格及让利率结算，减少的工程量以投标书的价格及让利率扣除”之规度，天德公司扣除窗款时应以减少的工程量即减少的塑窗的安装部分，以投标书的让利率扣除工程价款，而在双方的结算中，没有按让利率扣除，即多扣除窗款48983.92元（237786×20.6%），天德公司应予支付；（3）2012年9月25日，天德公司出具证明，根据补充协议每平方米增加20元给联通建筑公司，对此双方无争议，但对于按实际施工面积还是按招标文件确定的面积进行结算，双方存在分歧。双方于2007年7月13日签订的补充协议中，第1、2项奖励部分，打印文字部分均未约定按实际施工面积还是按招标文件确定的面积结算，而在第2项之后，手写添加“面积按投标书面积”，应是双方的特别约定，结合整个补充协议上下文的联系，宜认定面积按投标书面积计算，联通建筑公司主张应以实际施工面积计算的主张，不予支持。二、三标段投标书面积共计6216.4平方米，故联通建筑公司应得工程奖励124328元（6216.4×20）。综上，联通建筑公司应得工程款及奖励共计4304275.92元（3972000＋158964＋48983.92＋124328），扣除天德公司已支付工程款3977100元，天德公司应再支付327175.92元。天德公司主张已支付工程款4255292元，并提供发票二张，但无相关支付凭证印证，不予采信。2、天德公司应否支付逾期付款违约金200280.98元。招标文件第29.1款规定：工程付款方式，招标人在合同生效后到建筑物三层完成前，不向中标人预付工程款。待建筑物三层施工完成支付实际完成工程量的70%；三层以上每层按该层实际完成工程量的70%支付；工程竣工经市或县质检站验收合格后一月内付至实际完成工程量的90%；余款按有关部门审定的结算总值付到结算价的95%；留5%作为保修金，待保修期满后一次性付清。联通建筑公司、天德公司签订的建设工程施工合同第三部分（专用条款）第35.1款规定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任每拖延一天罚应付款的万分之二”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。天德公司未按约定支付工程款，联通建筑公司请求天德公司支付逾期违约金，应予支持。从联通建筑公司提供的支付工程款统计表及账目明细确认，工程竣工、验收之日即2008年5月15日后一个月内，即2008年6月15日前，应支付工程款4089062.12元（4304275.92×95%），2008年5月15日前，天德公司支付工程款2581600元，2008年6月30日支付工程款400000元，2008年10月29日支付工程款400000元，2009年1月24日支付工程款50000元，2009年6月6日支付工程款110000元，加上联通建筑公司借款435500元，共计3977100元。因联通建筑公司未能提供借款435500元的具体时间，即未能证明该笔款项系天德公司逾期支付，不应计算违约金。据此，截止2008年6月15日，天德公司尚欠工程款1071962.12元（4089062.12－2581600－435500）未支付，至2008年6月30日，天德公司应支付违约金3215.89元（1071962.12×15×2/10000）；2008年6月30日天德公司支付工程款400000元，尚欠工程款671962.12元（1071962.12-400000）未支付，至2008年10月29日天德公司应支付造约金16127.09元（671962.12×120×2/10000）；2008年10月29日天德公司支付工程款400000元，尚欠工程款271962.12元（671962.12－400000），至2009年1月24日，天德公司应支付违约金4677.75元（271962.12×86×2/10000）；2009年1月24日支付工程款50000元，天德公司尚欠工程款221962.12元（271962.12－50000），至2009年6月6日，天德公司应支付违约金5859.8元（21962.12×132×2/10000）；2009年6月6日支付工程款110000元，天德公司尚欠工程款111962.12元（221962.12－110000），至法庭辩论终结之日2013年10月24日，天德公司应支付违约金35783.09元（111962.12×1598×2/10000），上述违约金共计65663.62元。双方签订的建设工程施工合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为设计文件合理使用年限，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期。但对于土建质保金、水电质保金、屋面防水质保金的具体数额，双方未约定，暂以最后期限5年计算，联通建筑公司待有新证据后，可另行主张权利。据此，天德公司应在2013年5月16日前返还保修金215213.8元，至法庭辩论终结之日2013年10月24日，逾期159天，应支付违约金6843.8元（215213.8×159×2/10000）。以上各项违约金合计72507.42元。3、天德公司应否支付摘项塑窗之利润和工期延误损失363649.07元。联通建筑公司、天德公司签订的建设工程施工合同中包括塑窗的安装，在实际施工中，天德公司与华新公司于2007年10月7日签订制作安装合同一份，约定水木豪庭住宅小区1-8号楼的图纸范围内塑钢窗的工程，由华新公司施工，其实质是工程量的减少，联通建筑公司在其提供的四份工程造价核定表中亦表示认可。依据双方签订的建设工程施工合同之第三部分（专用条款）第23.3款之规定，双方对增加、减少工程量的解决方法有约定，应按其约定，增加或减少相应的工程款，联通建筑公司提供的四份工程造价核定表，其中已扣除窗款，亦能证明双方按约定进行了结算，联通建筑公司请求天德公司赔偿塑窗摘项的利润损失，不予支持。联通建筑公司提出因塑窗工程延误工期132天，造成人工费及架材租赁等损失，但未提供有效证据证明，其请求亦不予支持。4、天德公司应否支付调增材料款81379.57元。天德公司在其招标文件第八章第28.1款规定：本次投标报价为消耗量定额报价总值或优惠后的报价总值。工程量工、料、机用量参考二00三年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》计算，工程量计费参考《山东省建筑、安装工程费用项目及计算规则》，材料、价格按现行市场价，自行承担市场价格变动的风险，投标企业在充公考虑各种因素和自身承受能力的基础上，在不低于成本价的前提下，自主确定投标总造价。即联通建筑公司投标时应充公考虑各种因素和自身承受能力的基础上，自行承担市场价格变动的风险。在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则，以防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序。鲁建标字【2008】27号文件《山东省建设厅关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》虽提出主要材料发生波动时，波动幅度超出±5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益，但施行范围是“2008年新开工的工程，以及2008年1月1日后完成的工程量按本意见执行”，而联通建筑公司提供的发票显示其涉及工程量均在2008年1月1日前，不宜以情势变更原则进行调整。故联通建筑公司要求天德公司支付调增材料款81379.57元的主张，不予支持。关于焦点二，联通建筑公司应否支付天德公司逾期交工违约金226404元，自愿承担之违约金10000元及保修费用86880元，共计323284元。1、联通建筑公司、天德公司签订的建设工程施工合同约定，开工日期为2007年7月15日，竣工日期2007年11月5日，合同工期总日历天数110天。双方确认的实际开工日期为2007年8月21日，则竣工日期应顺延36天至2007年12月11日，工程实际竣工日期为2008年5月15日，逾期154天。联通建筑公司、天德公司签订的建设施工合同（专用条款）第35.2款规定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为投标文件中的有效工期每拖后一天罚总造价的万分之三。；联通建筑公司认为在同一份建设工程施工合同中，建设方承担的逾期付款违约金为日万分之二，施工方承担的逾期交工违约金为日万分之三，明显不对等，不符合公平原则，其要求予以调整。该院认为，调整违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平，结合天德公司将塑窗摘项他人的事实，酌情将有效工期每拖后一天罚总造价的万分之三调整为万分之二，则联通建筑公司应支付违约金132571.7元（4304275.92×154×2/10000）。联通建筑公司提出是塑窗安装缓慢致使工期延误，责任在于天德公司，但未提供有效证据证明，其该项主张不予采信。2、联通建筑公司应否支付自愿承担之违约金10000元。2007年10月17日，联通建筑公司出具的《工程施工进度保证》载明：根据水木豪庭3、4、5、6号楼工程实际工程情况，为加强工程管理，保证2008年春节前工程完成情况如下：1，3、4、5、6号楼外墙面砖粘贴全部完成。2，3、4、5、6号楼内墙抹灰全部完成。3，3、4、5、6号楼屋面工程全部完成。4，3、4、5、6号楼地面工程全部完成。5，争取3、4、5、6号楼水电安装工程按工程进度同步进展，否则愿再接受10000元罚款。该保证实质系双方签订的补充协议，但天德公司未提供证据证明联通建筑公司违反了其保证内容，故天德公司要求支付保证金10000元的主张，不予支持。3、联通建筑公司应否支付保修费用86880元。联通建筑公司、天德公司签订的建设工程施工合同约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为5年。实际竣工验收日期为2008年5月15日，屋面防水工程质保期至2013年5月15日。而天德公司提供的防水工程合同书及业主申请维修书，均在2013年5月15日之后，已超出质保期，天德公司提出在保修内要求联通建筑公司维修，但未提供有效证据证明，故天德公司要求联通建筑公司支付相关维修费的主张，不予支持。一审法院判决：一、天德公司支付联通建筑公司工程款、奖励款327175.92元、逾期付款违约金72507.42元，二项共计399683.34元；二、联通建筑公司支付天德公司逾期交工违约金132571.7元；三、驳回联通建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回天德公司的其他诉讼请求。上述一、二项折抵后，天德公司支付联通建筑公司267111.64元，于判决生效后5日内付清。一审案件受理费13771元，诉讼保全费5000元，共计18771元，由联通建筑公司负担9476元，天德公司负担9295元；一审案件反诉费3074元，由天德公司负担1599元，联通建筑公司负担1475元。联通建筑公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判：1、天德公司偿还工程欠款352847.9元（其中质保金本金216497.4元）、逾期付款违约金168131.03元（其中质保金违约金53648.05元）、塑窗利润和工期延误损失280397.63元、调增材料款81379.57元等共计889059.14元；2、依法驳回天德公司的无理反诉请求。一、二审诉讼费等全部费用由天德公司承担。天德公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判1、天德公司支付的工程款共计应为4255292元，已经足额支付了工程款。不应承担逾期付款违约金；2、联通建筑公司承担按总造价的万分之三计算的违约金，并承担自愿承诺承担的10000元的违约金；3、支付维修费用。或者将本案发回重审。二审法院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，一、关于工程款数额。工程款是工程量的价值表现，因此，工程款总额应是施工方所施工的总的工程量的价值表现。具体本案，因双方同意采用固定价格合同，故本案的工程款总额应是“中标价+变更部分的工程量价款”，即3972000元＋158964元﹦4130964元。又因联通建筑公司未对工程中的塑窗部分进行施工，但在其投标时有对塑窗部分的让利，故在双方2009年12月29日结算扣除塑窗款237786元时，应由天德公司将塑窗部分的让利48983.92元（237786×20.6%）退还给联通建筑公司。又由于天德公司2012年9月25日同意支付联通建筑公司工程奖励款124328元，故涉案工程结算总值应为4304275.92元（3972000+158964+48983.92+124328），扣除天德公司已支付工程款3977100元，应再支付327175.92元。天德公司主张已支付工程款4255292元，并提供发票二张，但无相关支付凭证印证，对其主张不予采信。联通建筑公司称工程总价款为4329947.90元，扣除天德公司已支付工程款3977100元，应再支付352847.90元，依据不足，该主张亦不予采信。二、关于天德公司是否按合同约定支付工程款及违约金问题。依据双方约定，工程竣工验收合格后一月内付至实际完成工程量的90%；余款按审定的结算总值付到结算价的95%；留5%作为保修金，待保修期满后一次性付清。涉案工程2008年5月15日竣工验收，工程竣工验收之日后一个月内，即2008年6月15日前，天德公司应支付工程款3717867.60元（4130964×90%）。2008年5月15日前，天德公司支付工程款2581600元，2008年6月30日支付工程款400000元，2008年10月29日支付工程款400000元，2009年1月24日支付工程款50000元，2009年6月6日支付工程款110000元，加上联通建筑公司借款435500元，共计3977100元。因天德公司持有联通建筑公司出具的435500元借据而不提供，故借款435500元的具体时间应以联通建筑公司主张的2010年2月3日借支370500元，2011年1月31日借支65000元为准。据此，截止2008年6月15日，天德公司尚欠工程款1136267.60元（3717867.60-2581600）未支付，至2008年6月30日，天德公司应支付违约金3408.80元（1136267.60×15×2/10000）；2008年6月30日天德公司支付工程款400000元，尚欠工程款736267.60元（1136267.60-400000）未支付，至2008年10月29日天德公司应支付违约金17670.42元（736267.60×120×2/10000）；2008年10月29日天德公司支付工程款400000元，尚欠工程款336267.60元（736267.60-400000），至2009年1月24日，天德公司应支付违约金5783.80元（336267.60×86×2/10000）；2009年1月24日支付工程款50000元，天德公司尚欠工程款286267.60元（336267.60-50000），至2009年6月6日，天德公司应支付违约金7557.46元（286267.60×132×2/10000）；2009年6月6日支付工程款110000元，天德公司尚欠工程款176267.60元（286267.60-110000），至2009年12月29日，天德公司应支付违约金7121.21元（176267.60×1598×2/10000）。2009年12月29日，双方对工程变更部分进行了核算并签字、盖章确认，此时间应视为双方对涉案工程总值的结算时间，按双方约定“余款按审定的结算总值付到结算价的95%”，即至2009年12月29日，天德公司应支付4089062.12元（4304275.92×95%），天德公司实际支付3541600元，尚欠547462.12元（4089062.12元-3541600元）。2009年12月30日至2010年2月3日，天德公司应支付违约金3503.76元（547462.12元×32天×2/10000）；2010年2月3日天德公司支付370500元，尚欠176962.12元（547462.12元-370500元），至2011年1月31日天德公司应支付违约金12670.49元（176962.12元×358天×2/10000）；2011年1月31日天德公司支付65000元，尚欠111962.12元（176962.12元-65000元），至2013年10月24日天德公司应支付违约金28707.09元（111962.12元×1282天×2/10000）。上述违约金共计86423.03元。三、关于质保金问题。依据双方合同约定，质保金按结算总值的5%由天德公司预留，待保修期满后一次性付清。故质保金的数额应是215213.80元（4304275.92×5%）。双方约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为设计文件合理使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期。由于双方约定的土建工程的质保期限为设计文件合理使用年限，质保金的返还期限以2年为宜。对于土建质保金、水电质保金（含供热及供冷）、屋面防水质保金的具体数额，双方未约定，应以双方招投标文件中各分项所占总工程量的比例计算，分别为：土建94.22%，质保金数额为202774.44元（215213.80×94.22%）；屋面防水1.61%，质保金数额为3464.94元（215213.80×1.61%）；电气管线、上下水管线及供热供冷安装4.17%，质保金数额为8974.42元（215213.80×4.17%），据此，天德公司应在2010年5月16日前返还土建、水电质保金（含供热及供冷）211748.86元（202774.44元+8974.42元），至一审法庭辩论终结之日2013年10月24日，逾期1254天，应支付违约金53106.61元（211748.86×1254×2/10000）；天德公司应在2013年5月16日前返还屋面防水质保金3464.94元，至一审法庭辩论终结之日2013年10月24日，逾期159天，应支付违约金110.19元（3464.94×159×2/10000），以上质保金的违约金共计53216.80元。四、关于联通建筑公司主张的塑窗利润。双方签订的建设工程施工合同中包括塑窗的安装，但在实际施工中，天德公司将该部分工程交由华新公司施工，其实质是工程量的减少，联通建筑公司在其提供的四份工程造价核定表中亦表示认可。依据双方签订的建设工程施工合同之第三部分（专用条款）第23.3款之规定，双方对增加、减少工程量的解决方法有约定，应按其约定，增加或减少相应的工程款，四份工程造价核定表，其中已扣除窗款，亦能证明双方按约定进行了结算，联通建筑公司再行请求赔偿塑窗摘项的利润损失，理由不足，不予支持。五、关于联通建筑公司主张的调增材料款81379.57元。天德公司在其招标文件第八章第28.1款规定：本次投标报价为消耗量定额报价总值或优惠后的报价总值。工程量工、料、机用量参考二00三年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》计算，工程量计费参考《山东省建筑、安装工程费用项目及计算规则》，材料、价格按现行市场价，自行承担市场价格变动的风险，投标企业在充公考虑各种因素和自身承受能力的基础上，在不低于成本价的前提下，自主确定投标总造价。即联通建筑公司投标时应在充公考虑各种因素和自身承受能力的基础上，自行承担市场价格变动的风险，故其要求增加调增材料款81379.57元，依据不足，不予支持。六、关于工程工期延误的问题。双方签订的建设工程施工合同约定，开工日期为2007年7月15日，竣工日期2007年11月5日，合同工期总日历天数110天。双方最终确认的实际开工日期为2007年8月21日，则竣工日期应顺延36天至2007年12月11日，工程实际竣工日期为2008年5月15日，逾期154天。对于工程逾期交工，双方均予以认可。双方争议的问题是逾期交工的原因，双方均认为是因对方的原因造成。该院认为，工期既是双方的约定，也是联通建筑公司作出的承诺，现没有充分证据证明工期延误是因发包人天德公司的原因造成，联通建筑公司应承担工期延误的违约责任，其主张工期延误损失也不能支持。同时，一审法院综合考量本案的具体情况，将合同约定的逾期交工违约金处罚标准由每拖后一天罚总造价的万分之三调整为万分之二，符合公平和诚信原则，裁量适当。七、关于联通建筑公司承诺的罚款10000元问题。2007年10月17日，联通建筑公司向发包人天德公司出具工程施工进度保证书，并承诺如不按保证的施工进度完成施工，自愿接受10000元罚款。该保证书实质系双方签订的补充协议，保证书中的罚款实际就是违约责任的约定，但天德公司未提供证据证明联通建筑公司违反了保证内容，故其要求联通建筑公司支付罚款10000元的主张，不能支持。八、关于天德公司主张的维修费问题。双方签订的建设工程施工合同约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为5年，涉案工程实际竣工验收日期为2008年5月15日，屋面防水工程质保期至2013年5月15日。而天德公司提供的防水工程合同书及业主申请维修书，均在2013年5月15日之后，已超出质保期，其提出在保修内要求联通建筑公司维修，但未提供有效证据证明，故天德公司要求联通建筑公司支付相关维修费的主张，不予支持。九、关于天德公司的反诉是否超过诉讼时效的问题，涉案工程2008年5月竣工后，双方一直就工租价款等事项进行交涉，至2012年9月25日天德公司向联通建筑公司出具证明时，双方还在就工期奖励款进行交涉，至2013年10月8日天德公司提出反诉，并未超过法律规定的二年的诉讼时效期间。综上，一审判决对天德公司应承担的逾期付款违约金认定有误，给予纠正；判决其他部分，认定事实清楚，判决适当，给予维持。二审法院判决：一、维持山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第1199号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更山东省曹县人民法院（2013)曹民初字第1199号民事判决第一项为：天德公司支付联通建筑公司工程款、奖励款327175.92元、未按工程进度付款应承担的违约金86423.03元、未按合同约定返还质保金应承担的违约金53216.80元，三项共计466815.75元。一审案件受理费13771元，诉讼保全费5000元，共计18771元，由联通建筑公司负担7998元，天德公司10773元；反诉费3074元，由天德公司负担1599元，联通建筑公司负担1475元。二审案件受理费16673元，由联通建筑公司负担9889元，天德公司6784元。再审过程中，天德公司提交联通建筑公司工作人员刘鹏于2009年9、11、12月签收的金额总计153000元收条，拟证明该款并未计算在已付工程款内，并主张该证据仅作为抗辩理由。联通建筑公司质证认为，该款确已收到，但已计算在付款总额中，不存在另外支付的事实。天德公司另提交监理月报、监理日志、工作函，拟证明天德公司未逾期付款及联通建筑公司逾期交工的事实。联通建筑公司质证认为，对监理月报监理日志及工作函的真实性有异议，不能证明其按约付款的事实，导致工程延期的原因在于天德公司逾期付款。本院再审认为，天德公司提交的该组证据真实性应予认定，但相关收条仅作为抗辩的证据使用。对山东齐鲁工程审计监理公司制作的2007年10、12月的监理月报及监理日志等证据的真实性予以认定，能够证明联通建筑公司逾期交工的事实，但不能证明天德公司按未约定付款的事实，与本案争议焦点无关联性。本院再审认定的其他事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，联通建筑公司、天德公司通过招、投标程序签订的两份建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行。本案的争议焦点是：1.涉案工程工期延误的责任承担；2.涉案工程总价款是否应予调整及违约金的承担。关于涉案工程工期延误的责任承担问题。本院认为，结合双方合同约定的竣工时间和相应实际的开工时间，涉案工程应于2007年12月11日竣工。涉及双方合同的招标文件第29条明确约定了工程付款方式为三层以上每层按实际完成工程量的70%支付，双方合同通用条款第26条亦明确约定了延期付款的违约责任承担方式。结合天德公司提交的2007年12月11日监理月报，涉案工程的主体已经完工。双方均认可涉案工程主体部分涉及的工程款约占工程总价款70%。至2007年12月11日，天德公司向联通建筑公司支付工程款2043000元，符合合同约定的工程进度，本院予以认定。上述事实不足以说明天德公司未按工程实际进度付款，是导致涉案工程逾期的根本原因。关于联通建筑公司主张由于塑钢门窗摘项至2008年4月竣工，导致整体工程逾期。但联通建筑公司未提交证据证实因塑钢门窗的安装迟延竣工导致涉案工程延期。因此，对于联通建筑公司主张应由天德公司自行承担延期交工损失的再审请求，不予支持。双方约定的逾期交工违约金按日万分之三支付，一审法院就此已调整为按日万分之二支付，符合法律规定，本院不再处理。关于涉案工程总价款是否应予调整及违约金的承担问题。本院认为，联通建筑公司庭审中主张一、二审就工程总价款的计算方式有误，导致少计算工程款2万余元，且建筑面积与实际不符。涉案合同及相应招标文件、工程奖励说明等证据，均能证明合同价款的确定方式。另外，天德公司再审抗辩2008年9、11、12月付款未计算在已付工程款范围之内，对此联通建筑公司主张该款在一审过程中已计算在内。从一审联通建筑公司提交的付款说明看，并不包含上述部分款项。因此，即便一审对涉案工程总价款计算有误，亦可能产生抵消的法律后果。对于联通建筑公司认为工程总价款计算有误的再审请求，不予支持。关于联通建筑公司主张天德公司应支付相应违约金30万元的问题。从双方合同约定的逾期付款违约责任承担的方式看，原一、二审均已查明相关付款时间节点并相应计算违约金，联通建筑公司现无充分证据证明存在其他损失。因此，对于联通建筑公司关于天德公司应部分调整工程总价款及支付相应违约金的再审请求，不予支持。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民一终字第344号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  范 勇审判员  司晓伟二〇一八年七月二日书记员  杨开研