浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1171号 上诉人（原审被告）：余天卫，男，1970年8月20日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：潘海军，浙江鑫火律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仙居锦绣明珠业主委员会，住所地：仙居县福应街道仙居县锦绣明珠小区。 负责人：张子君，主任。 委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 上诉人余天卫因与被上诉人仙居锦绣明珠业主委员会排除妨害纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余天卫上诉请求：1.撤销仙居县人民法院（2018）浙1024民初834号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定，原仙居县万马房地产开发有限公司（以下简称万马公司）让建设单位在仙居县锦绣明珠玺园小区西大门西侧公共用地上建造了两间房屋，因上诉人参与协调周边纠纷，故将东边一间交付上诉人免费使用至今，与事实不符。事实是，因上诉人帮助万马公司参与协调周边纠纷，万马公司指定上诉人在案涉房屋的空地，即紧挨煤气站的东侧让上诉人自行投资建造一间车库，建成后同意上诉人永久使用。二、一审判决认为，玺园小区要通过验收的话，应需要有煤气站和垃圾站等配套设施，从而推定目前存在的两间房屋即为煤气站和垃圾站错误。一审法院认为，按照规划图纸看，煤气站与垃圾站并不毗邻相接。事实上，住宅小区煤气站作为消防防控重点设施，不允许与其他建筑物毗邻建设。而目前现状的两间房屋是毗邻紧接的，显然不是规划中的煤气站与垃圾站。如果验收单位严格按照图纸验收，该小区不能通过验收。因此，不能因为通过验收就推定目前存在的两间房屋即为煤气站和垃圾站。案涉房屋既不是煤气站也不是垃圾站，而是上诉人自行建造的房屋。规划图纸中的垃圾站自始至终没有建造。三、一审判决认为，规划图纸西边为垃圾站，东边为煤气站，目前实际位置西边房屋作煤气站使用，或者两间房屋建造均作煤气站或者均作为垃圾站使用，并非本案的关键，认定错误。住宅小区煤气站作为消防防控重点设施，除了要独立建设，其用途也不能随意改变，一审法院认为，煤气站和垃圾站的用途可以随意改变没有任何依据。在被上诉人起诉前，仙居县消防大队实地勘查勘了现场，对小区现在使用的煤气站并无异议，该煤气站就是规划图纸中的煤气站，规划中的垃圾站并未建造。四、案涉房屋属于违章建筑，应由相关职能部门处理，不能通过民事审判活动使违章建筑变相合法化。按照《仙居县液化石油气供应站点布点规划》规定，煤气站距离小区道路不得小于8米，而案涉房屋距离小区道路只有3.2米左右，肯定不是规划图纸中的煤气站，应该属于违章建筑，应由相关行政职能部门依法处理，不能通过民事审判活动使违章建筑变相合法化。一审法院对该房屋是否系违章建筑避而不谈，显然不当。五、一审判决认为，本案被上诉人以小区公共设施受到他人侵占为由，提出排除妨害之诉，并非属于上述业主应共同决定的事项，故被上诉人有权提起诉讼，认定错误。上诉人认为，1.根据《物业管理条例》规定，业主委员会不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。而物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。包括公共配套设施的租金收取都是物业服务企业的行为，不是业主委员会的行为。2.业主委员会是代表全体业主的利益对外行使权利的，不能对业主提起诉讼。即使可对业主提起诉讼，但涉及到业主的利益，属于全部业主共同决定的事项，应由建筑物物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此，一审法院认为被上诉人有权提起诉讼是错误的。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，论理部分不当，认定被上诉人有权提起诉讼错误，导致实体判决错误，并使违章建筑通过民事审判变相合法化，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 仙居锦绣明珠业主委员会辩称，第一，一审法院根据上诉人要求出庭作证的证人证言认定案涉房屋由万马公司建造，而上诉人主张的事实没有证据证明，不存在由万马公司指定其建造的事实。因为万马公司根本无权处分公共设施和公共用地，上诉人也无权占有和使用，上诉人认为万马公司允许其自建并使用案涉房屋没有事实和法律依据。第二，本案案涉房屋系在小区规划范围，案涉的房屋是垃圾站和煤气站，两处房屋在交付使用前已通过相关部门验收，至于两间房屋的功能，与上诉人侵占的事实没有任何关系。两间房屋均属于小区公共设施。房屋互换的原因是因为原煤气站与居民区较近，所以换了西侧房屋。就算上诉人自行建造，也只是与万马公司存在关系，与被上诉人没有任何关系，因为这两处房屋系根据规划设施要求建设，并以建设单位建成名义通过验收，在小区销售过程中，应将相关权利转为业主共有。第三，上诉人认为，房屋属于违章建筑，本案应当由行政部门处理的理由，不能成立。案涉房屋是否为违章建筑，不是上诉人个人观点所能确定的。根据本案规划图，该两间房屋在设计图中，并通过验收，根本不存在违法。即使是违章建筑，上诉人也无权占有，况且本案房屋不存在违法情况。第四，上诉人认为，被上诉人没有原告诉讼主体资格是错误的。根据业主大会和业主委员会的规定，本案上诉人侵占小区公共设备达八年之久，被上诉人为维护业主共同利益的行为，当然属于物业管理的有关事项。上诉人认为业主委员会不能对业主提起诉讼，毫无逻辑可言。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 仙居锦绣明珠业主委员会向一审法院起诉请求：1.判令被告余天卫立即腾空仙居县锦绣明珠小区玺园西大门一侧两间煤气站、垃圾站的配套设施使用房屋，并返还给原告；2.判令被告余天卫赔偿占用上述房屋期间使用费28800元（前述使用费按每月300元的标准，自2010年1月1日计算至2017年12月31日，之后占用使用费按前述标准计算至将房屋返还给原告止）。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求，要求被告腾空东边第一间房屋（与煤气站紧邻），并返还给原告。 一审法院认定事实：因被告余天卫在万马公司承建仙居县锦绣明珠玺园小区的房地产时，参与协调周边纠纷，经万马公司同意，被告人余天卫一直免费使用锦绣明珠玺园小区西大门西侧东边一间房屋至今。另查明，被告系仙居县锦绣明珠小区业主。 一审法院认为，目前锦绣明珠玺园小区西大门西侧建造的东边一间房屋，由被告占用使用至今。目前玺园小区已交付业主使用，玺园小区西侧建造的两间房屋系在小区公共用地建造，虽与图纸规划建造具体位置不一致，但并不能否定该两间房屋系小区的配套设施的事实，况且西边一间房屋目前作为煤气站在使用。该院认为，规划图纸西边为垃圾站，东边为煤气站，目前实际位置西边房屋作煤气站使用，或者两间房屋建造均作煤气站或者均作为垃圾站使用，并非本案的关键。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”本案原告以小区公共设施受到他人侵占为由，提出排除妨害之诉，并非属于上述业主应共同决定的事项，故原告有权提起诉讼，对被告认为原告没有诉讼主体资格的辩解，该院不予采纳。被告认为，业主委员会无权对业主提起诉讼，有违常理，该院不予采纳。被告没有合法根据，占有小区公共设施，原告要求被告腾空房屋，并返还原告，该院予以支持。原告要求被告赔偿被告占用房屋的使用费，该院酌情确定由被告自2010年1月1日起至被告返还之日止按100元／月赔偿给原告。对原告不合理的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、三十五条、第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条的规定，该院作出如下判决：一、限被告余天卫在判决生效之日起十日内将位于仙居县锦绣明珠玺园小区西大门西侧煤气站东侧的房屋一间予以腾空，并返还给原告仙居锦绣明珠业主委员会；二、限被告余天卫在判决生效之日起十日内赔偿原告仙居锦绣明珠业主委员会房屋使用费（自2010年1月1日起，按100元／月计算至被告余天卫将房屋返还给原告仙居锦绣明珠业主委员会时止);三、驳回原告仙居锦绣明珠业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520元，减半收取计260元，由原告仙居锦绣明珠业主委员会负担170元，被告余天卫负担90元。 二审期间，上诉人余天卫提交了仙居锦绣明珠城市花园2#、4#地块工程的结算审核报告，拟证明因该结算审结报告没有涉及案涉房屋，故推定该房屋由上诉人自行建造。被上诉人质证认为，该证据不属于二审期间的新证据，且真实性无法确认。如上诉人陈述，该结算审结报告未涉及小区的门卫厅和现在使用的煤气站也不是房地产公司建造。一审法院根据相关证人证言，认定案涉房屋为房产公司建造得当。本院认证认为，上诉人余天卫提供的证据不属于新的证据，对该证据的证明效力本院不予认定。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。 另查明，二审期间，被上诉人仙居锦绣明珠业主委员会撤回要求上诉人赔偿占用案涉房屋期间使用费的诉讼请求。 本院认为，根据审理查明的事实，上诉人余天卫经万马公司同意，占有使用在仙居县锦绣明珠玺园小区西大门西侧公共用地上建造的一间房屋至今。本案的争议焦点为：第一，被上诉人有无诉讼主体资格和请求上诉人腾空案涉房屋是否于法有据。因余天卫占有使用的房屋在小区规划区域内，系小区业主共有区间。虽然余天卫提供了万马公司的证明等证据，但作为房地产开发商的万马公司无权处分小区的公共区间，故余天卫占有使用案涉房屋没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条规定，针对损害小区共有部分权利的行为，业主大会和业主委员会有权要求停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。因此，仙居锦绣明珠业主委员会代表业主向余天卫主张排除妨害于法相符，其具有原告主体资格。第二，一审法院没有确认案涉房屋属于违章建筑是否得当。锦绣明珠玺园小区已通过验收并交付使用多年，案涉房屋是否属于违章建筑系行政部门的职权范围，并非民事案件的审理范围。另外，被上诉人在二审期间撤回的诉讼请求，系其对自身权利的处分，本院予以准许。 综上所述，余天卫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初834号民事判决的第一项、第三项； 二、撤销浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初834号民事判决的第二项。 二审案件受理费520元，由上诉人余天卫承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇一八年七月十二日 代书记员  严 凌 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?