湖北省房县人民法院民 事 判 决 书(2015）鄂房县民二初字第××号原告：马奇富，男，生于1948年4月3日，回族，房县财政局退休干部，户籍地：湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人张少华，湖北鸿法律师事务所律师。委托权限：参加诉讼、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人刘天河，湖北鸿法律师事务所法律工作者。委托权限：参与诉讼、调解，代收法律文书。被告：马启国，男，生于1952年11月5日，回族，武汉体育学院教授，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人黄士功，湖北黄士功律师事务所律师。代理权限：参与诉讼、调解，代收法律文书。被告：付裕，男，房县农业银行职工，住湖北省房县。原告马奇富与被告马启国、付裕合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月30日立案受理后，依法由本院审判员冯丹阳承办，后因本院人员调整，本案依法由审判员浦晓斌担任审判长并主审本案，与审判员柯尊玖、景大喜组成合议庭。诉讼中，原告马奇富书面申请撤回对被告付裕的起诉，本院口头裁定准予原告马奇富撤回对被告付裕的起诉。2016年12月26日，原告马奇富书面申请对其诉称的合伙企业进行财务审计，本院依法予以准许，审计部门于2018年5月21日作出审计报告。本院于2018年7月2日、7月17日依法公开开庭审理了本案，原告马奇富及其委托代理人张少华、刘天河，被告马启国及其委托代理人黄士功到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马奇富向本院提出诉讼请求：请求法院判令二被告承担合伙企业亏损应承担的部分。事实与理由：2002年，原告马奇富与被告马启国、付裕共同出资注册房县九九药业化工厂，原告马奇富出资22.2万元，被告马启国出资14.3万元，被告付裕出资4万元。公司章程约定自负盈亏，原告马奇富负责企业建立及主要生产经营活动，二被告负责销售、监督等工作。房县九九药业化工厂成立后一直亏损，从2002年至2007年共亏损96.88万元，2007年因南水北调工程房县九九药业化工厂被政府关闭，获得补偿款15.3万元，后药厂设备变卖8.2万元，自房县九九药业化工厂成立至关闭总亏损753355.94元。期间，被告马启国抽走资金13.87万元。根据相关法律规定，原告具状起诉，请求法院判令二被告承担合伙企业亏损331476.6元。被告马启国辩称：我与原告马奇富之间不是合伙关系。当时我在武汉体育学院教书，是原告马奇富告知我水解物市场较好，让我到武汉找专家过来考察一下。我就找了专家过来考察，专家否定了该项目。但马奇富还是坚持请我将厂建起来。建厂期间，由于马奇富缺少资金，就让我放一些钱到他那里，给我银行的利息，亏损由马奇富承担。于是，我在暑假期间帮马奇富处理了相关建厂事宜，前后仅仅参与了20余天，8月底因武汉体育学院开学，我便回武汉上班去了。请求法院依法驳回原告马奇富的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据有：1、原告马奇富申请证人马某出庭作证。被告马启国对马某的证言无异议；2、被告马启国提交2003年1月28日马奇富出具的收据一份，原告马奇富无异议。对以上证据本院予以确认并在卷佐证。经庭审质证，当事人有争议的证据有：1、原告马奇富提交2002年10月11日关于新建鑫鑫化工股份有限公司的合资协议书1份。被告马启国称协议上马奇国签名不是本人所签。马奇国与马启国不是同一人。协议约定的合伙人是马啟国、马奇富、海柱，后面签名是马奇富、马奇国、童玉焕，前后矛盾。且其并不知晓该协议。原告马奇富认可该协议中马奇国签名系其女儿马某所签；2、原告马奇富提交2002年10月1日租赁合同1份、房县九九药业化工厂工商营业执照1份、房县九九药业化工厂税务登记证1份。被告马启国对该组证据的真实性无异议，但与其没有关系，且工商营业执照、税务登记证均证实房县九九药业化工厂是个人独资企业，反而证实双方不是合伙关系；3、原告马奇富提交十堰德宏会计事务有限公司出具的德宏鉴字【2018】03号审计报告1份。被告马启国认为审计过程其没有参与，该证据与本案无关联性；4、原告马奇富提交2007年6月14日房县人民政府下达的责令房县九九药业化工厂关闭的行政处罚告知书。被告马启国认为该证据与其无关；5、原告马奇富提交2017年2月20日房县九九药业化工厂出纳吴翠芳出具的证明1份。被告马启国认为吴翠芳与原告马奇富之间有利害关系，且吴翠芳不能证实马奇富与其之间是合伙关系。6、原告马奇富提交2018年7月16日湖北省企业往来结算收据一份（审计费用票据），金额10000元。被告马启国对该证据不予认可。7、被告马启国提交2002年11月18日房县九九药业化工厂会计吕君出具的财务收据一份。原告马奇富对该证据真实性无异议，但认为该款项经过房县九九药业化工厂财务部门，可以证实该款项是被告马启国合伙投资的资金。8、被告马启国提交2002年11月28日房县九九药业化工厂会计出具的财务收据一份。原告马奇富对该证据真实性无异议，但认为该款项经过房县九九药业化工厂财务部门，可以证实该款项是被告马启国合伙投资的资金。9、被告马启国提交久久药厂账目清单一份。原告马奇富认为该清单没有原告方签字或盖章确认，不予认可。对当事人有争议的证据和事实本院认定如下：1、原告马奇富提交2002年10月11日关于新建鑫鑫化工股份有限公司的合资协议书1份。本院认为，以对话方式要约，受约人承诺的，协议即为成立。该协议仅体现出原告马奇富发出要约，并不能证实受要约人本案被告马启国承诺，被告马启国对该协议并不知晓，且原告马奇富要约对象不明，故对该协议本院不予认定；2、原告马奇富提交2002年10月1日租赁合同1份、房县九九药业化工厂工商营业执照1份、房县九九药业化工厂税务登记证1份。本院认为，工商营业执照、税务登记证系国家有权机关颁发，本院予以认定。原、被告均认可房县九九药业化工厂厂址在房县××里望电站院内，且工商营业执照、税务登记证均确认上述情况，对租赁合同本院予以认定。该组证据作为本案定案依据；3、原告马奇富提交十堰德宏会计事务有限公司出具的德宏鉴字【2018】03号审计报告1份。本院认为，该审计报告系有权部门作出，本院予以认定，该证据综合本案案情参考使用；4、原告马奇富提交2007年6月14日房县人民政府下达的责令房县九九药业化工厂关闭的行政处罚告知书。本院认为，该行政处罚告知书是有权部门下达，对该告知书本院予以认定；5、原告马奇富提交2017年2月20日房县九九药业化工厂出纳吴翠芳出具的证明1份。本院认为，证人应当出庭接受双方当事人的质证。吴翠芳未出庭接受双方当事人的质证，对该证明本院不予认定；6、原告马奇富提交2018年7月16日湖北省企业往来结算收据一份（审计费用票据），金额10000元。本院认为，该票据系正式票据，且原告马奇富申请对企业进行财务审计属实，对该票据本院予以认定；7、被告马启国提交2002年11月18日房县九九药业化工厂会计吕君出具的财务收据一份。本院认为，该证据系房县九九药业化工厂出具，对该证据真实性予以认定，该证据综合本案案情参考使用；8、被告马启国提交2002年11月28日房县九九药业化工厂会计出具的财务收据一份。本院认为，该证据系房县九九药业化工厂出具，对该证据真实性予以认定，该证据综合本案案情参考使用；9、被告马启国提交久久药厂账目清单一份。本院认为，该证据系被告马启国自己书写，房县九九药业化工厂并未对该清单确认，且原告马奇富对该清单也不予认可，对该证据本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，原告马奇富与被告马启国系表兄弟关系，以往私交甚好。2002年，原告马奇富筹备创办鑫鑫化工股份有限公司。在筹备期间，被告马启国参与筹备工作20余天，为筹备创办该公司支出部分资金。2002年10月1日，原告马奇富与房县××里望发电站签订租赁合同，租赁房县××里望发电站靠东二、三楼房屋作为公司的办公场地。2006年11月2日，原告马奇富办理了房县九九药业化工厂税务登记手续，登记注册类型为私营独资企业。2006年11月16日原告马奇富办理了房县九九药业化工厂的个人独资企业营业执照。2007年，因房县九九药业化工厂加工生产中废水直排，严重污染水体环境，房县人民政府责令房县九九药业化工厂关闭。2013年9月13日，根据国家关闭高耗能高污染企业文件精神，房县工商行政管理局公告吊销了房县九九药业化工厂的营业执照。2015年7月28日，原告马奇富向本院起诉，请求法院判令被告马启国承担合伙企业亏损应承担的份额。诉讼中，十堰德宏会计事务有限公司于2018年5月21日作出德宏鉴字【2018】03号审计报告。原告马奇富支付审计费用10000元。本院认为,原告马奇富在创建××九九药业化工厂初期，被告马启国参与筹备事宜，并着手收购原材料，且为建厂投资10余万元，已形成事实的合伙关系。但被告马启国提出退伙，要回武汉上班并要求原告马奇富退还投资的资金后，原告马奇富并未提出异议，也按照被告马启国的要求退还被告马启国投资的资金，可视为双方对被告马启国退伙的结算，双方合伙关系就此终止。原告马奇富没有提供证据证实之后注册的房县九九药业化工厂是其与被告马启国合伙创办，原告马奇富要求被告马启国承担房县九九药业化工厂经营期间的亏损，于法无据。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马奇富的诉讼请求。案件受理费5980元，由原告马奇富负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费5980元，户名：湖北省十堰市中级人民法院；账户号：17×××01；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。审判长  浦晓斌审判员  柯尊玖审判员  景大喜二〇一八年七月二十三日书记员  余智泓本案适用的法律条款：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》;第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。