广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)穗中法民四终字第73号上诉人（原审原告）：创视界（广州）媒体发展有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：陈俊辉，该公司经理。委托代理人：梁高军，身份证住址：广东省广州市萝岗区。被上诉人（原审被告）：上海汇盛广告有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区。负责人：仇文杰。被上诉人（原审被告）：上海汇盛广告有限公司。住所地：上海市黄浦区。法定代表人：陆钦娴，该公司经理。被上诉人（原审被告）：傅少斌（又名郑振辉）。上述三被上诉人的共同委托代理人：苏于国，广东三民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛黎。上诉人创视界（广州）媒体发展有限公司（以下简称创视界公司）因借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民四初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。被上诉人盛黎经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。一审原告创视界公司向一审法院诉称：2010年3月11日、3月24日、4月6日，上海汇盛广告有限公司广州分公司（以下简称汇盛广州公司）向创视界公司借款1375万元用于上缴广东电视台20**年度公共频道广告投放总代理的保证金之用，借款的管理费为每年10%。2011年4月25日，汇盛广州公司确认截止2010年12月15日尚欠创视界公司借款本金925万元及管理费656736.11元未还。2011年4月28日，创视界公司与汇盛广州公司、盛黎、郑某签订《借款合同》和《最高额保证合同》，约定汇盛广州公司于2011年12月15日前还清借款，盛黎、郑某提供连带责任保证。但截止2012年4月25日，各被告仍欠创视界公司借款本金5325060元及借款管理费241766.39元未还。据此，创视界公司请求一审法院判令：1.汇盛广州公司、上海汇盛广告有限公司（以下简称汇盛公司）共同偿还创视界公司借款本金5325060元及借款管理费241766.39元，并计付从2012年4月25日起至付款日止的借款管理费（以本金5325060元按年10％计），盛黎、郑某承担连带清偿责任。一审庭审中，创视界公司确认汇盛广州公司还款20万元，遂变更诉讼请求为：汇盛广州公司、汇盛公司共同偿还创视界公司借款本金5125060元及借款管理费241766.39元，并计付从2012年4月25日起至付款日止的借款管理费（以本金5125060元按年10％计），盛黎、郑某承担连带清偿责任。一审被告汇盛广州公司、汇盛公司共同辩称：1.汇盛广州公司在2011年4月25日制定还款计划后，已向创视界公司偿还5399342.78元。剩余款项可在一年内分期偿还，每月约偿还40万元。2.创视界公司与各被告不是上下级关系，也不是管理者与被管理者关系，合同中约定的管理费没有法律依据，创视界公司也没有提供管理服务的对价，故不应支持其请求的管理费。创视界公司请求偿还的管理费款项应当抵扣本金。3.创视界公司与各被告是企业与企业之间的借款关系，创视界公司贷款约定利息违背了国家的相关规定。一审被告盛黎、郑某共同辩称：同意汇盛广州公司、汇盛公司的答辩意见。一审法院经审理查明：一、关于本案诉讼主体的情况。创视界公司系于2001年8月13日成立的有限责任公司，其经营范围为品牌策划、市场研究、市场推广、国际经济咨询、设计、制作商铺展示（法律、法规禁止经营的不得经营，涉及许可经营的凭许可证经营）。汇盛公司系于2007年8月27日成立的有限责任公司，其经营范围为各类广告的设计、制作、代理、发布、会展会务服务、商务咨询。汇盛广州公司系汇盛公司的分公司，成立于2008年3月5日，注册资本为0元，其经营范围为设计、制作、代理、发布各类广告、会展会务服务、商务咨询。二、关于涉案借款合同关系形成及履行事实。2010年3月19日，创视界公司（为甲方）与汇盛广州公司（为乙方）签订《借款合同》，其中约定：“甲方同意为乙方提供1375万元的借款，由甲方或甲方控股子公司将借款划到乙方指定银行账户；借款用途为上缴广东电视台20**年度公共频道广告投放总代理的保证金；本合同项下的融资管理费为10%/年，双方约定每月最后一个工作日为管理费支付日；乙方应不迟于2010年12月15日将本金1375万元归还甲方；乙方必须按照本合同约定的期限归还借款；乙方未能在本协议约定的期限内归还借款的，每逾期一日，乙方应按逾期归还金额的千分之五向甲方支付违约金；乙方逾期还款的，除应归还借款本金、支付违约金外，还需赔偿甲方因实现债权而实际支出的全部费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费、律师费、交通费用；本合同履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，向当地人民法院起诉等”。上述合同签订后，创视界公司分别于2010年3月11日、3月24日、4月6日分别支付借款300万元、450万元、625万元给汇盛广州公司。2011年4月25日，汇盛广州公司向创视界公司出具《还款计划》，其中内容为“致创视界（广州）媒体发展有限公司：一、根据双方于2010年3月19日在广州签订的《借款合同》规定：1.我司向贵司借款1375万元，借款的管理费为10%/年，用于上缴广东电视台20**年度公共频道广告投放总代理的保证金之用，还款日期为2010年12月15日；2.我司已于6月份还款450万元及5月份已支付借款管理费13万元；3.至2010年12月15日止我司欠贵司借款925万元及管理费656736.11元，共计欠款9906736.11元；二、为了双方的友好合作关系，我司作出以下还款计划：1.根据我司2010年与贵司的姐妹公司‘广州市香雪制药股份有限公司’签订的《2010年‘毽舞亚运飞腾香雪’项目年度合同》、《‘毽舞亚运飞腾香雪’活动媒体投放合同》及《‘毽舞亚运飞腾香雪’活动项目合同》三份合同履行的金额共计557万元整。合同已大部分履行完毕，至今为止‘香雪制药’还应向我司支付265万元。现将此笔款项相抵减上述的欠款，即为7256736.11元；2.余下的欠款将计划安排如下：2011年度内，4月574000元、5月150000元、6月150000元、7月150000元、8月200000元、9月250000元、10月250000元、11月350000元、12月350000元；2012年度内起每月偿还402728元，直至2012年12月31日起偿还完毕为止。该欠款也可以提前一次性还清”。2011年4月28日，创视界公司（为甲方）与汇盛广州公司（为乙方）、盛黎、郑某（为保证人）签订【2010】创（借）字第003号《借款合同》，其中约定：“经乙方提出申请，甲方同意乙方于2010年3月19日签订的借款合同项下截止借款到期日2010年12月15日的借款余额925万元展期一年，即从2010年12月15日始至2011年12月15日止；上述借款在未全部偿还之前由盛黎、郑某提供不可撤销个人连带责任保证担保；本合同项下的融资管理费为10%/年，双方约定每月最后一个工作日为管理费支付日；乙方应不迟于2011年12月15日将借款本金925万元归还甲方；乙方未能在本协议约定的期限内归还借款的，每逾期一日，乙方应按逾期归还金额的千分之五向甲方支付违约金；乙方逾期还款的，除应归还借款本金、支付违约金外，还需赔偿甲方因实现债权而实际支出的全部费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费、律师费、交通费用；本合同履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，向当地人民法院起诉等”。同日，创视界公司（为债权人）还与盛黎、郑某（为保证人）签订【2010】创（保）字第003号《最高额保证合同》，其中约定：“为保证债权与债务人上海汇盛广告有限公司广州分公司之间签署的编号为【2010】创（借）字第003号《借款合同》项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证；被担保最高债权额：1.本合同所担保债权之最高本金余额为925万元；2.在本合同所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同止被担保主债权的，则基于该主债权之本金所产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等；本合同保证方式为保证人以个人资产作为担保并提供不可撤销的连带责任；保证期间为主债权发生期间届满之日起两年；如债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任；本合同适用中华人民共和国法律；因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，双方可先通过协商解决，协商不成的，双方同意采用与主合同之约定相同的争议解决方式等”。2011年7月25日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款15万元。2011年9月9日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款15万元。2011年9月27日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款15万元。2011年11月25日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款25万元。2012年2月22日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款20万元。2012年3月22日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款20万元。2012年4月23日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款20万元。2012年5月23日，汇盛广州公司向创视界公司偿还借款20万元。创视界公司同时表示：在确认借款本金925万元后，案外人广州市香雪制药股份有限公司向汇盛广州公司开具了广告款2624940元的支票，汇盛广州公司于2011年5月4日将该支票背书给创视界公司，创视界公司同意从中扣减该款项2624940元；扣减上述款项后，现汇盛广州公司尚欠创视界公司本金5125060元。一审法院另查：2011年4月28日，汇盛广州公司向创视界公司出具了金额分别为574000元、56902.78元的银行支票。创视界公司对此表示：汇盛广州公司所偿还的款项574000元、56902.78元，是本案借款的管理费。汇盛广州公司从2010年3月19日起到2010年12月15日止尚欠管理费630902.78元，2010年4月28日创视界公司要求汇盛广州公司偿还管理费630902.78元后，创视界公司才同意与汇盛广州公司重新签订借款合同，同意展期一年还款，且展期的一年不计算违约金。如果汇盛广州公司支付的是本金，则展期一年的借款本金就不会是925万元。一审四被告对此则反驳称：汇盛广州公司所偿还的款项574000元、56902.78元，是本案的借款本金，并非管理费。汇盛广州公司给付的是支票，并没有约定是管理费，且支票到账需要一到两天时间，该款是在签订合同后才支付到创视界公司的账户，故4月28日签订合同时仍确定本金是925万元。另创视界公司也没有依据收取管理费。三、其他事实。（一）根据创视界公司提交的补充证据1、4，创视界公司与汇盛广州公司于2010年3月19日签订《合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》，其中约定创视界公司与汇盛广州公司合作经营广东电视台公共频道广告投放总代理项目，合作期五年，双方各出资现金50万元，于协议签订三个工作日内汇入以汇盛广州公司名义设立的项目专用账户等。2010年4月6日，创视界公司向汇盛广州公司汇款50万元，用途注明为“往来款”。2011年4月29日，创视界公司与汇盛广州公司签订《关于提前终止合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》，约定提前终止双方于2010年3月19日签订的《合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》，汇盛广州公司将创视界公司的出资额50万元退回创视界公司等（其中汇盛广州公司的签订日期为2011年4月28日，盛黎亦在公司法定代表人处签名）。2011年5月5日，汇盛广州公司汇款50万元给创视界公司，用途注明为“往来款”。创视界公司提交的补充证据4同时显示，案外人广州行者广告有限公司曾于2011年4月29日向创视界公司汇款50万元。创视界公司于2011年5月5日向案外人广州行者广告有限公司汇款50万元。创视界公司对此则表示：汇盛广州公司所归还的上述款项50万元是投资款，并非本案的借款。汇盛广州公司于2011年4月28日在《关于提前终止合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》盖章，创视界公司则要求汇盛广州公司汇款后，创视界公司才在该协议上盖章。2011年4月29日，汇盛广州公司通过广州行者广告有限公司汇款50万元给创视界公司，创视界公司遂于2011年4月29日在该协议盖章。但由于创视界公司与广州行者广告有限公司没有关系，为了避免以后发生争议，创视界公司要求汇盛广州公司直接汇款50万元给创视界公司，创视界公司再将50万元退还给广州行者广告有限公司。2011年5月5日，汇盛广州公司汇款50万元给创视界公司，创视界公司遂于当日将广州行者广告有限公司汇来的50万元转账给该公司。关于广州行者广告有限公司汇款50万元给创视界公司一事，广州市白云区公安分局还就此专门到创视界公司处调查。一审四被告对此则反驳称：汇盛广州公司所偿还的50万元是本案的还款，双方不存在合作关系，也不存在返还投资款50万元的事实。一审庭审中，一审四被告又确认：上述《关于提前终止合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》、《合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》中汇盛广州公司的印章是真实的，盛黎的签名也是真实的，但汇盛广州公司没有退还投资款50万元给创视界公司。一审被告至今未能提供有关确凿证据证明汇盛广州公司所偿还的50万元系本案的借款，而非投资款。（二）根据创视界公司提交的补充证据2，创视界公司与汇盛广州公司于2010年9月20日签订【2010】创（借）字第002号《借款合同》，由创视界公司向汇盛广州公司提供借款300万元，借款期限从2010年9月20日至2011年9月19日止，融资管理费为7%/年。此前，创视界公司还与郑某于2010年9月16日签订【2010】创（保）字第002号《最高额保证合同》，由郑某为汇盛广州公司签署的【2010】创（借）字第002号《借款合同》提供担保。2011年5月26日，创视界公司向汇盛广州公司出具《收据》，其中内容为“今收到上海汇盛广告有限公司广州分公司管理费143500元”。创视界公司对此表示：汇盛广州公司支付的管理费143500元是上述借款300万元的利息，并非本案借款的利息，根据年利率7%可计算出来。一审四被告对此则反驳称：汇盛广州公司所支付的管理费143500元就是本案借款的管理费，并非300万元借款的利息，应该折扣借款本金。至于借款300万元的管理费或利息有无支付，属于另案处理的问题，被告不在本案中回应。庭审过程中，一审四被告又表示：创视界公司没有依据收取管理费，如果创视界公司不确认上述143500元是本案借款的管理费，一审四被告将另案主张创视界公司就143500元的不当得利行为。（三）根据创视界公司提交的补充证据3，汇盛广州公司于2011年6月22日向创视界公司发出编号：函证－002《企业征询函》，其中内容为“致创视界（广州）媒体发展有限公司：本公司聘请的北京中证天通会计师事务所广东分所正在对本公司会计报表进行审计，按照中国注册会计师执业准则的要求，应当征询本公司与贵公司的往来账项等事项。下列数据出自本公司账簿记录（截止到2011年5月31日），如与贵公司记录相符，请在本函‘回复意见’栏打√并签章证明，如有不符，请在‘回复意见’栏填入正确数字并说明正确原因。回复函请直接寄至北京中证天通会计师事务所广东分所。1.本公司与贵公司的往来账项列示如下‘截止日期：2011年5月31日；欠贵公司：6625060元；备注：其他应付款’；2.其他事项：本函仅为复核帐目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。在上述函件的“回复意见”栏的“1.上述数据正确无误”有打√，并加盖有创视界公司“创视界（广州）媒体发展有限公司”印章。创视界公司同时表示：创视界公司于2011年6月22日收到该函，并在6月盖章，但不记得具体哪天。创视界公司确认后在2011年6月按照函件上的传真号传真给了汇盛广州公司，如果没有创视界公司的确认，汇盛广州公司的审计不可能完成。一审四被告对此则表示：该征询函上汇盛广州公司的印章虽是真实的，但经过汇盛广州公司统计，该数字是不完整的，是错误的，现对6月21日盖章要求核对的数据予以否认，该数据可能存在笔误或统计不完整。按照常识，审计需要原件，该函应当在创视界公司盖章后送还询证单位，原件不可能在创视界公司手上，但汇盛广州公司从未收到过该函，故该函应是创视界公司在诉讼进行过程中对该询证函盖章确认，而不是创视界公司所称的在2011年6月份盖章并传真给汇盛广州公司，故要求对创视界公司盖章形成的印某时间进行鉴定，以证明在2011年6月份不存在创视界公司确认询证的结果。该函不能作为认定本案事实的证据，且其内容也说明仅是询证，而款项往来是作为债务还款的确实证据。另汇盛广州公司表示：因创视界公司没有及时回复企业征询函，致使审计机构无法出具意见，我司至今没有取得审计报告。创视界公司就此则回应：上述征询函已注明，截止2011年5月31日，汇盛广州公司的账上记载欠创视界公司6625060元，该事实已经汇盛广州公司自认。创视界公司何时盖章都与本案无关联，创视界公司对此不同意进行鉴定，也没有鉴定创视界公司加盖印章时间的必要；即使现在盖章，只要创视界公司认可该事实即可。庭审中，诉争各方均表示同意由一审法院管辖及适用中国内地法律。另创视界公司表示双方约定的管理费相当于利息，也包括财务管理成本费。一审法院认为：一、盛黎系香港地区居民，本案为涉案借款合同纠纷，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，因本案创视界公司与汇盛广州公司的住所地均位于广东省广州市越秀区，故一审法院作为具有涉港商事案件管辖权之法院依法对本案具有管辖权。另依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，现诉争双方均表示同意适用我国内地法律，一审法院确认我国内地法律作为解决双方争议的准据法。二、根据我国金融管理法规规定，不具有金融业务经营权的企业、机关、社会团体或事业单位，如进行贷款业务，不论其资金来源如何，以何种名义和形式放贷，均属无效，其借贷关系不受法律保护。本案创视界公司不具备发放贷款的经营资格，其向汇盛广州公司发放借款的行为违反国家金融管理法规，属无效民事行为，创视界公司与汇盛广州公司签订的【2010】创（借）字第003号《借款合同》无效，合同中的担保条款无效。汇盛广州公司因无效民事行为取得的款项应当返还给创视界公司，并参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率支付资金占用费给创视界公司。创视界公司要求支付借款管理费，没有法律依据，一审法院对此不予支持。汇盛广州公司已支付的借款管理费应抵扣借款本金。本案中，根据创视界公司与汇盛广州公司、盛黎、郑某于2011年4月28日签订的【2010】创（借）字第003号《借款合同》，创视界公司向汇盛广州公司出借涉案款项925万元，有相关借款合同、支票存根、收据等证据为证，一审法院予以确认。之后，汇盛广州公司先后向创视界公司偿还涉案款项共计4755842.78元（含汇盛广州公司于签约当日支付的款项574000元、56902.78元），尚欠4494157.22元。汇盛广州公司应立即返还款项4494157.22元及涉案款项的资金占用费给创视界公司。汇盛广州公司是汇盛公司的分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故汇盛公司应对此承担连带责任。关于一审被告抗辩汇盛广州公司还分别于2011年5月5日、5月26日向创视界公司偿还涉案借款50万元、143500元问题。根据创视界公司提交的《合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》、《关于提前终止合作经营广东电视台公共频道广告总代理协议》、【2010】创（借）字第002号《借款合同》，证明创视界公司与汇盛广州公司存在合作关系及多个借款合同关系，但汇盛广州公司作为还款义务人至今未能提供有关确凿证据证明其所偿还的50万元为涉案借款、143500元为涉案借款管理费，而创视界公司对此亦予以否认，并提供了《企业征询函》等系列证据予以佐证，故一审被告对此应承担不利的法律后果，一审被告抗辩汇盛广州公司所偿还的50万元、143500元分别为涉案借款、涉案借款管理费，一审法院对此均不予采信。一审被告对上述款项问题可另行与创视界公司协商解决。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，创视界公司与汇盛广州公司之间的借款合同无效导致合同中的担保条款无效，担保人盛黎、郑某明知创视界公司并不具有金融业务经营权，其与汇盛广州公司之间的借贷行为违反了法律、法规规定而愿意为汇盛广州公司提供担保，对此存在过错，应承担相应的民事责任。盛黎、郑某承担民事责任的部分，不应超过汇盛广州公司、汇盛公司不能清偿部分的三分之一。盛黎、郑某承担赔偿责任后，有权向汇盛广州公司和汇盛公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十二条第一款之规定，一审法院于2013年4月1日判决如下：一、汇盛广州公司、汇盛公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，返还创视界公司款项4494157.22元及资金占用费（参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准计算，其中2011年4月28日，以本金925万元为基数；从2011年4月29日起至2011年5月4日止，以本金8619097.22元为基数；从2011年5月5日起至2011年7月25日止，以本金5994157.22元为基数；2011年7月26日起至2011年9月9日止，以本金5844157.22元为基数；从2011年9月10日起至2011年9月27日止，以本金5694157.22元为基数；从2011年9月28日起至2011年11月25日止，以本金5544157.22元为基数；从2011年11月26日起至2012年2月22日止，以本金5294157.22元为基数；从2012年2月23日起至2012年3月22日止，以本金5094157.22元为基数；从2012年3月23日起至2012年4月23日止，以本金4894157.22元为基数；从2012年4月24日起至2012年5月23日止，以本金4694157.22元为基数，从2012年5月24日至本判决限定还款之日止，以本金4494157.22元为基数）；二、盛黎、郑某在汇盛广州公司、汇盛公司不能清偿上述债务部分的三分之一范围内承担赔偿责任；三、盛黎、郑某承担赔偿责任后，有权向汇盛广州公司、汇盛公司追偿；四、驳回创视界公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50768元，由创视界公司负担700元，汇盛广州公司、汇盛公司负担50068元。保全费5000元，由汇盛广州公司、汇盛公司负担。一审判后，创视界公司不服，向本院提起上诉称：第一，一审认定的各被上诉人应返还的借款本金和资金占用费错误。一审认定创视界公司主张借款管理费没有法律依据及被上诉人应向创视界公司支付按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的资金占用费（即利息），创视界公司没有异议。创视界公司分别于2010年3月11日、3月24日、4月6日借款300万元、450万元、625万元给汇盛广州公司，按中国人民银行规定的六个月至一年期贷款利率计算资金占用费，2010年12月15日前的资金占用费合计应为406222.35元。汇盛广州公司于2011年4月25日出具《还款计划》，确认截止2010年12月15日尚欠创视界公司借款本金925万元和管理费656736.11元。汇盛广州公司于2011年4月28日向创视界公司出具两张总额为630902.78元的支票，这是汇盛广州公司支付的2010年12月15日前的借款管理费，应先抵扣上述2010年12月15日前的资金占用费406222.35元，余额224680.43元应认定为偿还前述925万元借款中的本金。故各被上诉人应返还的款项和资金占用费应按如下方式计算：从2010年12月16日起至2011年4月28日应以925万元为基数按5.10%计算资金占用费为174282.95元；2011年4月28日偿还本金224680.43元后，从2011年4月29日起至2011年5月4日应以9025319.57元为基数按5.85%计算资金占用费为8801.49元；2011年5月4日偿还本金2624940元后，从2011年5月5日起至2011年7月25日应以6400379.57元为基数按5.85%计算资金占用费为84245元；2011年7月25日偿还本金15万元后，从2011年7月26日起至2011年9月9日应以6250379.57元某数按6.10%计算资金占用费为47659.14元；2011年9月9日偿还本金15万元后，从2011年9月10日起至2011年9月27日应以6100379.57元为基数按6.10%计算资金占用费为18606.15元；2011年9月27日偿还本金15万元后，从2011年9月28日起至2011年11月25日应以5950379.57元为基数按6.10%计算资金占用费为58478.55元；2011年11月25日偿还本金25万元后，从2011年11月26日起至2012年2月22日应以5700379.57元为基数按6.10%计算资金占用费为84034.43元；2012年2月22日偿还本金20万元后，从2012年2月23日起至2012年3月22日应以5500379.57元为基数按6.10%计算资金占用费为27958.98元；2012年3月22日偿还本金20万元后，从2012年3月23日起至2012年4月23日应以5300379.57元为基数按6.10%计算资金占用费为27841.30元；2012年4月23日偿还本金20万元后，从2012年4月24日起至2012年5月23日应以5100379.57元为基数按6.10%计算资金占用费为25925.74元；2012年5月23日偿还本金20万元后，从2012年5月24日起至本案判决确定还款之日止，以4900379.57元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算资金占用费。第二，应认定案涉借款合同和担保合同有效。创视界公司用自有资金借给汇盛广州公司用于缴纳广东电视台20**年度公共频道广告投放总代理的保证金，借款管理费按每年10%计算，根据最高人民法院《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》和广东省高级人民法院《关于为中小微企业融资提供司法保障的通知》中关于正确认定非金融借贷合同效力的规定，应认定案涉借款合同有效。而且创视界公司与汇盛广州公司等四被上诉人于2011年4月28日签订的《借款合同》实际是一个延期偿还债务的合同，盛黎、郑某为汇盛广州公司借款逾期后获得展期一年的还款提供担保，不应简单按企业间的借款合同处理，应认定2011年4月28日约定延期还款的《借款合同》和担保合同有效。盛黎、郑某是实际经营者，是真正的借款人，后期的还款也是二人派人送现金来的。汇盛广州公司和汇盛公司在一审中主张已偿还5399342.78元，承认尚欠3850657.22元，盛黎、郑某同意共同向创视界公司偿还借款本金3850657.22元，但一审却违背盛黎、郑某的意思，判决盛黎、郑某只对汇盛广州公司和汇盛公司不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任，二审应予以纠正，最起码应改判盛黎、郑某与汇盛广州公司和汇盛公司共同向创视界公司偿还借款本金3850657.22元。第三，一审认定案涉借款合同和担保合同无效，却没有按规定告知创视界公司可以变更诉讼请求，一审的处理失当。综上所述，特上诉请求变更一审判决的第一项和第二项为：汇盛广州公司、汇盛公司、盛黎、郑某于本判决发生法律效力之日起10日内向创视界公司偿还借款4900379.57及资金占用费（资金占用费按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算：从2010年12月16日起至2011年4月28日应以925万元为基数计算资金占用费为174282.95元。从2011年4月29日起至2011年5月4日以9025319.57元为基数计算资金占用费为8801.49元。从2011年5月5日起至2011年7月25日以6400379.57元为基数计算资金占用费为84245元。从2011年7月26日起至2011年9月9日以6250379.57元某数计算资金占用费为47659.14元。从2011年9月10日起至2011年9月27日以6100379.57元为基数计算资金占用费为18606.15元。从2011年9月28日起至2011年11月25日以5950379.57元为基数计算资金占用费为58478.55元。从2011年11月26日起至2012年2月22日以5700379.57元为基数计算资金占用费为84034.43元。从2012年2月23日起至2012年3月22日以5500379.57元为基数计算资金占用费为27958.98元。从2012年3月23日起至2012年4月23日以5300379.57元为基数计算资金占用费为27841.30元。从2012年4月24日起至2012年5月23日以5100379.57元为基数计算资金占用费为25925.74元。从2012年5月24日起至本案判决确定还款之日止以4900379.57元为基数计算资金占用费）。被上诉人汇盛广州公司、汇盛公司和郑某共同辩称：不同意创视界公司的上诉意见。一审判决遗漏认定其已经返还的借款本金50万元和1435000元，但其没有就此提起上诉。被上诉人盛黎二审未到庭陈述答辩意见。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：创视界公司在一审提交的由广东省广州市特种证件制作中心于2012年4月25日出具的有关郑某的《人员信息查询表》显示，郑某，男，汉族，出生于1967年10月25日，户籍地址在湖南省宜章县城南乡成家村第1村民小组。本案二审过程中，创视界公司主张郑振辉户籍已被湖南省宜章县公安局注销，郑某真名为傅少斌，应由傅少斌承担郑某在本案中承担的法律责任。为核实郑某的身份情况，本院依职权向湖南省宜章县公安局发出了《协助调查函》。湖南省宜章县公安局于2015年3月31日向本院出具复函称，郑某（身份证号码××，户籍地址在湖南省宜章县城南乡成家村第1村民小组，经核实在上述户籍地址查无此人，故其户口于2012年3月29日被注销。湖南省宜章县公安局还向本院出具了一份有关郑某户口被注销的《户口注销证明》。2015年6月8日，傅少斌本人来本院作笔录称，在广州市越秀区人民法院审理的（2012）穗越法民四初字第97号案和本院审理的本案涉及的借款和担保事实中，其曾以郑某的名义为汇盛广州公司向创视界公司的借款提供担保，确认（2012）穗越法民四初字第97号案中的被告郑某的真名为傅少斌，郑某与傅少斌实为同一人，名为郑某的户籍已被公安机关注销，傅少斌愿意承担（2012）穗越法民四初字第97号案中被告郑某应承担的法律责任，对本案一、二审过程中其委托广东三民律师事务所苏于国律师作为代理人及其发表的代理意见无异议。傅少斌还向本院提供了其身份证复印件，显示：傅少斌，男，汉族，1967年11月25日出生，住址为福建省厦门市思明区嘉滨里21号203室，公民身份号码为××。创视界公司对傅少斌陈述的上述情况无异议，要求傅少斌承担其原主张由郑某承担的责任。本院认为：盛黎为香港居民，本案为涉港借款和担保合同纠纷，依法应参照涉外案件审理。因诉争双方在一审过程中均同意适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，一审适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院依法予以维持。关于案涉借款合同效力及汇盛广州公司和汇盛公司应返还的借款本金和资金占用费问题。经查明，创视界公司不具有从事金融业务的资质，其与汇盛广州公司于2011年4月28日签订《借款合同》，并向汇盛广州公司出借案涉款项，其行为违反了国家金融管理法规，一审据此认定合同无效正确，本院依法予以维持。虽然该合同是为2010年3月19日的《借款合同》确定的借款展期而签订的，并不因此而改变该借款合同的性质。创视界公司上诉主张应认定案涉借款合同有效无依据，本院依法不予采纳。因合同无效，汇盛广州公司因该合同取得的款项应返还给创视界公司，汇盛公司应承担连带责任。又因汇盛广州公司在占有创视界公司的案涉款项期间客观上给创视界公司造成了资金占用损失，一审认定汇盛广州公司在向创视界公司返还案涉款项的同时支付参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付的资金占用费合理，本院依法予以维持。虽然创视界公司与汇盛广州公司在2010年3月19日就曾签订金额为1375万元的《借款合同》，但创视界公司与汇盛广州公司又在2011年4月28日重新签订了《借款合同》，明确汇盛广州公司的借款余额为925万元，并重新约定了借款期限、借款管理费及违约金等。因案涉借款合同无效，创视界公司在二审中也确认其无权主张借款管理费，考虑到创视界公司在一审时主张从2012年4月25日起计算借款管理费的事实，一审认定汇盛广州公司应从2011年4月28日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付资金占用费合理，本院依法予以维持。创视界公司上诉主张应从2010年3月11日起计算资金占用费，计至2010年12月15日为406222.35元，并主张从汇盛广州公司于2011年4月28日以支票形式支付的总额为630902.78元款项中扣减上述406222.35元后，只以余额224680.43元作为汇盛广州公司偿还的借款本金予以抵扣理据不足，本院依法不予支持。一审认定汇盛广州公司应返还的借款本金和应支付的资金占用费正确，本院依法予以维持。虽然一审认定案涉合同无效，但创视界公司如何主张权利及是否变更诉讼请求是其自主行使诉权的问题，即使一审未告知创视界公司有权变更诉讼请求，也不构成一审程序不当的理由。关于盛黎、郑某的担保责任问题。与前所述，因作为主合同的案涉《借款合同》无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，盛黎、郑某作为保证人与创视界公司于2011年4月28日签订的《借款合同》中的担保条款及《最高额保证合同》亦无效。盛黎、郑某应明知创视界公司无从事金融业务的资质，仍然与创视界公司签订上述保证合同为汇盛广州公司的借款提供担保，盛黎、郑某对此有过错，应承担相应的民事责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，一审判决盛黎、郑某对汇盛广州公司和汇盛公司不能清偿部分债务承担三分之一的责任正确，本院依法予以维持。创视界公司上诉主张应改判认定上述保证合同有效，并由盛黎、郑某按有效保证合同承担相应保证责任于法无据，本院依法不予支持。另外，也无证据显示盛黎、郑某在一审过程中曾明确表示同意与汇盛广州公司和汇盛公司共同向创视界公司偿还借款3850657.22元，创视界公司上诉主张应判决盛黎、郑某与汇盛广州公司和汇盛公司共同向其偿还3850657.22元依据不足，本院依法不予支持。关于郑某的身份及责任问题。本案二审查明，作为保证人在2011年4月28日与创视界公司等签订《借款合同》和《最高额保证合同》的郑某的真实身份应为傅少斌，傅少斌亦在二审中到庭确认其与郑某实为同一人，并同意承担一审判决由郑某承担的民事责任。鉴此，本院确认一审判决第二、三项中由郑某承担的责任和享有的权利变更为由傅少斌承担和享有。综上所述，一审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，但因二审查明郑某的真实身份实为傅少斌，本院依法对一审判决的相关判项作相应变更。创视界公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民四初字第97号民事判决的第一项、第四项和一审案件受理费、保全费负担的认定；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民四初字第97号民事判决的第二项为：盛黎、傅少斌在上海汇盛广告有限公司广州分公司、上海汇盛广告有限公司不能清偿上述债务部分的三分之一范围内承担赔偿责任；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民四初字第97号民事判决的第三项为：盛黎、傅少斌承担赔偿责任后，有权向上海汇盛广告有限公司广州分公司、上海汇盛广告有限公司追偿；四、驳回创视界（广州）媒体发展有限公司的上诉请求。二审案件受理费人民币7393.34元，由创视界（广州）媒体发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈劲晖审 判 员  徐玉宝代理审判员  罗 毅二〇一五年八月三十一日书 记 员  刘合安王嘉宝