河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民初字97号 原告：河北谷信房地产开发有限公司。 法定代表人：牛牧永，该公司董事长。 住所：沧州渤海新区。 委托诉讼代理人：刘兰林，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱凤勤，男，汉族，1954年1月30日出生，住北京市海淀区。该公司工作人员。 原告：中集建设集团有限公司。 法定代表人：李延峰，该公司董事长。 住所：北京市海淀区。 委托诉讼代理人：刘兰林，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪志峰，男，汉族，1972年1月17日出生，住北京市丰台区。该公司职员。 被告：沧州渤海新区城市规划建设局。 法定代表人：于春雷，该局局长。 住所：沧州市渤海新区。 委托诉讼代理人：刘厚绪、程军林，河北海岳律师事务所律师。 原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司与被告沧州渤海新区城市规划建设局建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告河北谷信房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘兰林、邱凤勤，原告中集建设集团有限公司委托诉讼代理人刘兰林、汪志峰，被告沧州渤海新区城市规划建设局委托诉讼代理人刘厚绪、程军林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司讼请求：1、请求被告给付原告工程款22317289.83元；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告因建设工程合同纠纷，经第三方鉴定机构鉴定和2016年10月18日沧仲裁秘字第0059号裁决书仲裁，裁决由被告沧州渤海新区城市规划建设局给付原告剩余工程款、投资收益、利息共计67233239.46元。2017年6月9日沧州市中级人民法院以（2017）冀09民特4号民事裁定书撤销了沧州仲裁委员会的（2016）沧仲裁秘字第0059号裁决书。原、被告双方对经第三方鉴定机构鉴定和沧州仲裁机构仲裁的工程款45317289.83元无异议，且被告已先后三次合计给付原告工程款23000000元，尚有剩余工程款22317289.83元未付。 被告沧州渤海新区城市规划建设局辩称：1、原告所谓康龙德鉴定的工程款45317289.83元我方不予认可。2、康龙德鉴定报告本身不合法，且已经被撤销不能作为定案依据，所以原告的诉求没有事实和法律依据，请求驳回二原告诉求。 为了证实自己的诉讼主张，原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司提交以下证据：1、沧州仲裁委（2016）沧仲裁秘字第0059号裁决书一份，用以证实原告要求给付工程款和仲裁的全部实施过程。2、河北康龙德司法会计鉴定中心司法鉴定意见书一份，用以证实被告欠原告无争议工程款为45317289.83元，并且已经给付23000000元。余款是我方本案诉求，对于利息和投资收益我方另行起诉。3、投资建设合同、补充协议、终止协议各一份，用以证实诉讼双方是建设工程施工合同法律关系，原告在施工过程中根据双方的约定对工程进行施工，对变更的项目进行施工，而康龙德的鉴定报告也是在施工合同的基础上根据原告完成的工程量及确定的单据进行价格鉴定，所有这些可以形成证据体系证明我方的诉求。4、沧州仲裁委送达回证（鉴定通知的回执）一份，被告方代理人崔术岭签收时间是2016年7月12日，用以证实鉴定通知已经送达给被告。5、鉴定机构指定函一份，用以证实鉴定内容没有超出我方申请。6、中集建设集团有限公司工程确认单（原件在仲裁卷中），用以证实本案鉴定所依据工程施工图纸确认单项及其他的工程相关资料的确认。 被告沧州渤海新区城市规划建设局对原告证据质证意见：对于证据1、真实性我方认可，但是该裁决书已经被沧州市中级人民法院（2017）冀09民特4号裁定书予以撤销，不能再作为本案的证据使用。对于证据2、不具有合法性，与本案不具关联性。该鉴定是仲裁庭委托的另案鉴定，因鉴定所依据的检材是由仲裁庭认定以后提交给鉴定机构的。仲裁庭无权代表本案的合议庭对本案的检材作出认定，所以该鉴定结论直接用于本案程序不合法。其次，该仲裁阶段的鉴定本身不合法，具体表现在鉴定所依据的工程确认单，诉讼双方存在重大争议且我方不认可的情况下，仲裁庭将原告单方出具的涉案工程的造价工程书及其他工程资料提交给鉴定机构，鉴定机构丧失客观中立性直接套用原告的单方造价，所以鉴定的过程违法。该鉴定委托的程序违法，因为委托程序的不合法，而被沧州中级法院予以撤销，该鉴定结论没有法律效力。对于证据3、对三份合同的真实性予以认可。根据投资建设合同4.1.1条的约定。工程结算款需要下浮2.5%。根据双方之间的终止协议约定对于工程量需要由双方到现场进行现场确认，以现场确认的确认单作为工程产值核算的依据，原告在仲裁阶段并没有提供现场的共同核算确认单，所以鉴定报告本身依据的检材不合法。同时我方在仲裁阶段对相应的签证、确认单等也是不认可的，原告陈述我方对此没有任何异议与事实不符。对于证据4、对于真实性我方需要进行核实，崔术岭律师领取的只是一份鉴定通知，但是仲裁委委托鉴定的时候却私自增加鉴定内容。对于证据5、与原告在仲裁阶段的鉴定申请书鉴定范围不一致。对其合法性不认可。该指定函在民特4号案件中已被否决。对于证据6、工程资料确认单意见：第一、原告提供的盖有我局印章的确认单真实性予以认可；对于SW-10-1、SW-013我局未盖章，是因为被告在施工过程及后续未能提供有效的证明材料，无法确定工程量，故未加盖公章。（原告回复意见：SW-10-1、SW-013未盖章是被告责任，现场被告代表、原告代表和监理单位代表三方签字，已经具有法律效力。）第二、其中部分确认单，是对施工图纸、施工方案的确认，并不是对已完工工程量的确认。由于原告在未全部完工的情况下撤场，原告具体完成了多少图纸内容，应由原告承担举证责任。（原告回复意见：经现场被告代表、原告代表和监理单位代表三方签字的工程确认单是对工程量的确认，我方无需举证。）第三、原告提交的确认单与原康龙德报告中依据的确认单不一致，具体为：康龙德报告中的SW-005、SW-016、SW-066本案原告没有提交，而原告在本案中提交的SW-003、SW-010-1、SW-034在康龙德报告中无显示。（原告回复意见：SW-005确认单我方已提交，在康龙德报告单项工程费汇总表中的1.2显示。SW-003、SW-010-1、SW-034在康龙德报告单项工程费汇总表中的1.1、2.1、3.1中显示。SW-016、SW-066我方未提供，审计报告中也没有显示。）第四、上述原告提供的确认单均属于工程措施费，根据BT合同第5.4条的约定，工程措施费按建安造价的10%计入包干使用，故康龙德报告对措施费的鉴定是违背合同约定的。（双方签订的BT合同第5.4条条款中约定，工程措施费暂按工程建安造价的10%计入合同，……委托有资质的审计单位审核后确定。不是被告方理解的按建安造价的10%计算。） 被告沧州渤海新区城市规划建设局提交证据如下：1、河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民特4号民事裁定书一份，用以证实：仲裁阶段的鉴定结论不合法。2、仲裁庭笔录两份，用以证实鉴定报告中鉴定材料部分第10、11、12、13、15项资料，仲裁庭没有组织双方就上述证据进行质证。 原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司对被告证据质证意见：对于证据1、真实性没有异议，但对其合法性有异议。这一裁定并没有赋予当事人相应的救济权。对于证据2、真实性予以认可。在笔录第93页记载了对以上证据进行了质证。 经审理查明：2011年3月10日，原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司与被告沧州渤海新区城市规划建设局、及案外人沧州渤海新区管理委员会签订了《沧州渤海新区港城区景观湖工程BT模式投资合同》，2011年10月13日，又签订了《沧州渤海新区港城区景观湖工程项目投资建设合同补充协议》，2015年11月11日签订《沧州渤海新区景观湖项目工程BT模式投资建设合同终止协议》。合同约定，港城区景观湖工程按照BT模式运作，原告进行施工。由于政策原因施工过程中合同双方对付款条件等进行了调整。原告部分施工后，合同双方经协商终止了合同。终止协议签订后，被告将双方没有争议的工程款项已经给付原告。对于存在争议部分，原告根据合同约定的仲裁条款向沧州仲裁委员会提起仲裁申请，沧州仲裁委员会组成仲裁庭对该案进行了审理。审理过程中仲裁庭委托河北康龙德司法会计鉴定中心出具冀康司鉴字[2016]第F2003号鉴定意见书，沧州仲裁委员会作出（2016）沧仲裁秘字第0059号裁决书，裁决如下：一、由沧州渤海新区城市规划建设局给予河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司剩余工程款、投资收益、利息共计67233239.46元（截止到2016年3月3日）；二、鉴定费300000元，由河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司承担75000元，沧州渤海新区城市规划建设局承担225000元；仲裁费616766元，由河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司承担154191元，由沧州渤海新区城市规划建设局承担462575元；驳回河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司其他仲裁请求。被告沧州渤海新区城市规划建设局与案外人沧州渤海新区管理委员会认为以上裁决存在实体认定错误、仲裁程序违法且存在枉法裁判的行为向本院提出申请请求撤销仲裁裁决。本院经审理作出（2017）冀09民特4号民事裁定书，撤销了沧州仲裁委员会（2016）沧仲裁秘字第0059号裁决书。撤销理由是：仲裁庭委托鉴定机构对投资收益所作的鉴定，既没有将该鉴定内容通知双方当事人，又未指定双方预交该鉴定内容的鉴定费用，违反了仲裁规则所规定的法定程序。原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司认为经第三方鉴定机构鉴定的无争议的工程款，被告沧州渤海新区城市规划建设局负有给付义务，形成本案诉讼。 另查明：《沧州渤海新区港城区景观湖工程BT模式投资合同》第四条回购价款及支付部分，第4.1.1中写明“建筑安装工程费按本合同第五条规定原则确定的预算下浮2.5%后实行总价包干，……”第五条工程计价依据和施工图预算部分，第5.4中写明“工程措施费应根据甲方审定的《施工组织设计》以及第5.1条规定计算相关费用，包干使用不再进行调整；工程措施费暂按工程建安造价的10%计入合同，待乙方编制《施工组织设计》经甲方审定同意后，由新区财政部门委托有资质的审计单位审核后确定。” 河北康龙德司法会计鉴定中心出具冀康司鉴字[2016]第F2003号鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）已完成项目工程结算审定造价部分下浮、投资收益和双方有争议未审计的确认单部分的造价、下浮、投资收益：1、已完成项目工程结算审定造价部分下浮的2.5%造价-3619835.49元；2、已完成项目工程结算审定造价部分的投资收益4235207.53元；3、有争议未审计的确认单部分造价45317289.83元；4、有争议未审计的确认单部分下浮的2.5%造价-1132932.25元；5、有争议未审计的确认单部分的投资收益1325530.73元。本项合计：46125260.35元。…… 本案审理过程中，原告河北谷信房地产开发有限公司向本院申请河北康龙德司法会计鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询，本院为查明案情准许鉴定人出庭。河北康龙德司法会计鉴定中心委托鉴定人员冯建峰出庭，就相关鉴定问题进行解答。原告支付鉴定人出庭费用1412元。 庭审过程中，被告对鉴定意见出具后支付原告23000000元没有异议，但是被告认为以上只能证明被告认可工程的总产值是23000000元，不能推断出被告认可的工程造价是45317289.83元。 本院认为：本案争议的焦点是河北康龙德司法会计鉴定中心出具的冀康司鉴字[2016]第F2003号鉴定意见书中的鉴定数额能否作为原告请求被告给付工程款的依据。 本案涉及的鉴定，是原、被告双方在仲裁程序中根据原告申请，仲裁机构委托鉴定部门所进行的鉴定。据沧州仲裁委员会（2016）沧仲裁秘字第0059号裁决书被撤销的理由：“仲裁庭委托鉴定机构对投资收益所作的鉴定，既没有将该鉴定内容通知双方当事人，又未指定双方预交该鉴定内容的鉴定费用，违反了仲裁规则所规定的法定程序。”，可知，原告诉请所依据的鉴定意见部分没有程序不当问题。另，案涉鉴定机构及其鉴定人员具有鉴定资质。根据沧州仲裁委员会笔录可知鉴定所依据的资料经过了双方当事人的质证。经审查鉴定机构据以鉴定的工程资料确认单，除SW-10-1、SW-013被告没有盖章，其余均加盖被告印章。对于未盖章的SW-10-1、SW-013，有被告认可的工作人员签名、原告工作人员签名并盖章、监理单位工作人员签名并盖章，故对以上工程确认单真实性均予以认定。鉴定机构以以上资料作为鉴定依据并无不妥。经核查，SW-005确认单原告方已提交，在鉴定报告单项工程费汇总表中的1.2有显示。原告提交的SW-003、SW-010-1、SW-034，在鉴定报告单项工程费汇总表中的1.1、2.1、3.1中有显示。SW-016、SW-066原告没有提供，鉴定报告中也没有显示。故不存在原告提供的确认单与鉴定机构据以鉴定的确认单不一致问题。根据《沧州渤海新区港城区景观湖工程BT模式投资合同》第五条工程计价依据和施工图预算部分，第5.4中写明“工程措施费暂按工程建安造价的10%计入合同，待乙方编制《施工组织设计》经甲方审定同意后，由新区财政部门委托有资质的审计单位审核后确定。”可知，工程措施费是暂按工程建安造价的10%计入合同。故，被告认为鉴定机构对于措施费的鉴定违背合同约定的辩解不予采纳。综上，本案涉及鉴定意见作为原告方诉请的证据，被告对此存有异议，但没有提供足以反驳的证据支持，故，案涉鉴定意见可以作为原告诉请的依据。 根据《沧州渤海新区港城区景观湖工程BT模式投资合同》第四条回购价款及支付部分，第4.1.1中写明“建筑安装工程费按本合同第五条规定原则确定的预算下浮2.5%后实行总价包干，……”可知，工程结算款需要下浮2.5%。根据鉴定报告可知,已完成项目工程结算审定造价部分下浮的2.5%造价为3619835.49元，有争议未审计的确认单部分下浮的2.5%造价为1132932.25元，该两项共计4752767.74元。有争议未审计的确认单部分造价45317289.83元，减去下浮的4752767.74元，再减去被告已经支付的23000000元，被告应支付原告工程款17564522.09元。原告支付的鉴定人出庭费用，是原告为支持自己的主张而支出的费用，由原告承担。 综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第二十九条、第五十九条、第六十三条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下： 一、被告沧州渤海新区城市规划建设局给付原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司工程款17564522.09元； 二、驳回原告河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司其他诉讼请求。 上述给付内容于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按照上述判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费153386元，由河北谷信房地产开发有限公司、中集建设集团有限公司承担26199元，由沧州渤海新区城市规划建设局承担127187元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 张 梅 审判员 王培峰 审判员 温丽梅 二〇一八年七月十六日 书记员 谢丹丹