甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2018）甘10民终292号上诉人（原审原告）：马现德，住山东省肥城市。上诉人（原审原告）：张奎荣，住山东省肥城市。以上两名上诉人的共同委托诉讼代理人：董鹏宇，甘肃煜立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大唐陇东能源有限公司，住所地甘肃省环县县城中环大道（世纪大厦四楼）。法定代表人：彭成金，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘积明，甘肃达硕律师事务所律师。上诉人马现德、张奎荣和上诉人大唐陇东能源有限公司因劳动合同纠纷一案，不服环县人民法院（2017）甘1022民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马现德、张奎荣及其委托诉讼代理人董鹏宇，上诉人大唐陇东能源有限公司的委托诉讼代理人刘积明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马现德、张奎荣向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；二、二审诉讼费由大唐陇东能源有限公司负担。事实和理由：1、一审判决的双倍工资、经济补偿金金额错误。应当支付马现德的双倍工资为112901.66元，支付张奎荣的双倍工资82000元，支付马现德、张奎荣的的经济补偿金分别为9375.56元、7454.5元。2、未支持由大唐陇东能源有限公司缴纳社会保险费于法不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，一审法院对要求补缴社会保险费的诉讼请求应予受理，加之欠缴保费的前提是确认双方间是否具有劳动合同关系，故一审判决不支持缴纳社会保险费的诉求明显违反法律规定。3、支付经济赔偿金的诉求应予支持。大唐陇东能源有限公司辩称，双方之间无劳动关系，请求驳回马现德、张奎荣的上诉请求。大唐陇东能源有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，诉讼费用由马现德、张奎荣负担。事实与理由：一审判决认定其与马现德、张奎荣存在事实劳动关系错误，判决结果错误。招聘会现场照片证明马现德、张奎荣是由甘肃华能天竣能源有限公司招聘的，银行流水证明其受聘之初两个月工资由甘肃华能天竣能源有限公司发放，其余工资由庆安劳务派遣公司发放。马现德、张奎荣陈述其在刘园子煤矿工作，而《安全生产许可证》载明刘园子煤矿所有权人为甘肃华能天竣能源有限公司。马现德、张奎荣的工作岗位属于井上作业，属于后勤保障类的辅助性可替代性岗位，国家也无关于该工种进行劳务派遣时劳务派遣公司须有资质许可的相关规定。马现德、张奎荣是劳务派遣人员，被派遣至甘肃华能天竣能源有限公司，在刘园子煤矿工作，而不是大唐陇东能源有限公司。甘肃华能天竣能源有限公司与大唐陇东能源有限公司是两个独立的的法人，不能混为一谈。马现德、张奎荣辩称，其应大唐陇东能源有限公司招聘面试入职，后者不签订劳动合同，且随意调整工作，请求二审查清事实。一审法院认定事实：2016年1月20日，马现德由大唐陇东能源有限公司招聘进入该公司，先后担任机运工区副区长、机修厂厂长和后勤高级主管，大唐陇东能源有限公司至今未与马现德签订劳动合同。2016年12月30日，马现德因故离开大唐陇东能源有限公司。2016年4月1日，张奎荣由大唐陇东能源有限公司招聘进入该公司担任维修工，大唐陇东能源有限公司至今未与张奎荣签订劳动合同。2017年4月23日，张奎荣因故离开大唐陇东能源有限公司。马现德、张奎荣平时的管理使用和工作岗位均由大唐陇东能源有限公司安排，主要从事井下作业。马现德、张奎荣在被告公司的管理下付出了实际劳动，其工资通过庆阳市西峰庆安劳务派遣有限公司发放，大唐陇东能源有限公司至今未与马现德、张奎荣签订劳动合同，亦未为其缴纳工作期间的社会保险。自2016年1月20日起至2016年12月30日止，大唐陇东能源有限公司通过庆阳市西峰庆安劳务派遣有限公司向马现德发放工资共计84676.30元，其中首月工资为2793.66元。自2016年4月1日至2017年4月23日止，大唐陇东能源有限公司通过庆阳市西峰庆安劳务派遣有限公司向张奎荣发放工资共计58745.12元，其中首月工资为3000元。2017年4月25日，马现德、张奎荣向环县劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，申请诉求同本案诉讼请求。环县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月16日作出环劳人仲案（2017）6号仲裁裁决书，裁决：一、马现德、张奎荣与大唐陇东能源有限公司存在事实劳动关系；二、解除马现德、张奎荣与大唐陇东能源有限公司之间的劳动关系；三、由大唐陇东能源有限公司向马现德支付未签订劳动合同的双倍工资66540元，向张奎荣支付未签订劳动合同的双倍工资55422元；四、由大唐陇东能源有限公司向马现德支付经济补偿金6645元，向张奎荣支付经济补偿金4954元；五、由大唐陇东能源有限公司按规定依法为马现德、张奎荣缴纳工作期间的社会保险费；六、马现德、张奎荣的其他仲裁请求不予支持。另查明：庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司和甘肃华能天竣能源有限公司签订过劳务派遣协议和服务项目外包合同，其外包服务内容是后勤服务及部分生产辅助业务，该劳务派遣公司资质的业务范围未含井下作业内容；该劳务派遣公司亦未与马现德、张奎荣签订任何劳动合同或劳动用工协议，也从未告知过马现德、张奎荣系其公司员工。甘肃华能天竣能源有限公司与大唐陇东能源有限公司虽分别注册登记，但法定代表人及公司住所地均相同，两公司的经营范围也一致。两公司仅有名称不同之分，办公人员均相同，两公司的财务亦未独立。一审法院认为，本案的审理焦点有：一，双方之间是否存在事实劳动关系；二，马现德、张奎荣的各项诉请是否应得到支持。焦点一：首先，马现德、张奎荣由大唐陇东能源有限公司负责招聘并进行日常管理，马现德、张奎荣的工作岗位也是由该公司安排，且安排的工作岗位是该公司的主业岗位，马现德、张奎荣工作期间一直是在大唐陇东能源有限公司的管理下从事劳务，马现德、张奎荣提供的劳务任务也是大唐陇东能源有限公司工程项目中的主要业务组成部分，马现德、张奎荣实实在在为大唐陇东能源有限公司提供了劳务。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定："劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。"据此，马现德、张奎荣所工作的岗位不适合劳务派遣岗位性质。从大唐陇东能源有限公司提供的工资表显示马现德、张奎荣均为井下作业人员，而庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司的营业执照经营范围，不具备派遣井下作业人员的资质。第三，庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司和甘肃华能天竣能源有限公司虽签订劳务派遣协议和服务项目外包合同，而甘肃华能天竣能源有限公司与大唐陇东能源有限公司仅有名称不同之分，办公人员均相同，两公司的财务亦未独立，经营范围亦相同，马现德、张奎荣也确实为被告公司提供了劳务。庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司和甘肃华能天竣能源有限公司自始至终均未与马现德、张奎荣签订任何劳动合同和用工协议，亦未告知马现德、张奎荣属于该派遣公司员工，马现德、张奎荣的工资虽以该公司的名义发放，但马现德、张奎荣并不知情。综上，大唐陇东能源有限公司辩解马现德、张奎荣由庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司派遣至甘肃华能天竣能源有限公司，并与该公司存在劳动关系的理由无事实及法律依据。马现德、张奎荣虽未与大唐陇东能源有限公司签订劳动合同，但双方事实劳动关系成立。因此，大唐陇东能源有限公司的诸项辩解理由均无事实及法律依据，故对其辩解理由依法不予采纳。焦点二：马现德、张奎荣在大唐陇东能源有限公司单位工作期间，大唐陇东能源有限公司作为用人单位，至今未与马现德、张奎荣签订书面劳动合同，按照劳动法的有关规定，应承担向马现德、张奎荣支付双倍工资的法律责任。马现德、张奎荣依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，以被告公司未向其缴纳社会保险费为由，要求解除与大唐陇东能源有限公司之间的劳动合同关系，并要求该公司支付经济补偿金的请求合法有据，应予支持。1、关于双倍工资的支付问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定："用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。"依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。据此，马现德的实际工作时间为2016年1月20日起至2016年12月30日止，工资共计84676.30元，扣除首月工资2793.66元，大唐陇东能源有限公司应向马现德支付双倍工资81882.64元。张奎荣的实际工作时间为2016年4月1日至2017年4月23日止，工资共计58745.12元，扣除首月工资为3000元，被告公司应向张奎荣支付双倍工资55745.12元。2、关于经济补偿金的计算及支付问题。马现德、张奎荣以大唐陇东能源有限公司未缴纳社会保险费为由解除合同，并要求被告公司支付经济补偿金，合法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定："经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。...本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。"据此，马现德的工作年限均为六个月以上一年以下，应按一年计算，大唐陇东能源有限公司应支付马现德一个月的工资7697.84元（84676.30元÷11月）。张奎荣的工作年限为一年零22天，大唐陇东能源有限公司应支付张奎荣1.5个月的工资6778.28元（58745.12元÷13月×1.5月）。3、马现德、张奎荣要求大唐陇东能源有限公司为其缴纳社会保险费的诉请属"社会保险纠纷"，与本案不属于同一法律关系，且涉及其他单位和部门，无法合并审理，故不予考虑。马现德、张奎荣的其他诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第六十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、确认马现德、张奎荣与大唐陇东能源有限公司之间存在事实劳动关系；二、解除马现德、张奎荣与大唐陇东能源有限公司之间的劳动关系；三、由大唐陇东能源有限公司于判决生效后60日内支付马现德未签订劳动合同的双倍工资81882.64元，支付张奎荣未签订劳动合同的双倍工资55745.12元；四、由大唐陇东能源有限公司于判决生效后60日内支付马现德经济补偿金7697.84元，支付张奎荣经济补偿金6778.28元；五、驳回马现德、张奎荣的其他诉讼请求。案件受理费20元，由大唐陇东能源有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是大唐陇东能源有限公司与马现德、张奎荣之间是否存在劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，马现德、张奎荣经大唐陇东能源有限公司招聘进入大唐陇东能源有限公司所属劳动场所工作，为大唐陇东能源有限公司提供劳动服务，完成劳动任务，同时接受大唐陇东能源有限公司的安排管理，参加大唐陇东能源有限公司组织的各种培训、比赛，取得大唐陇东能源有限公司颁发的相关培训证书及荣誉证书，享受大唐陇东能源有限公司发放的工资报酬、福利奖金，大唐陇东能源有限公司虽未与马现德、张奎荣签订书面劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系。大唐陇东能源有限公司辩称马现德、张奎荣的用人单位是甘肃华能天竣能源有限公司，经审查，大唐陇东能源有限公司与甘肃华能天竣能源有限公司除公司名称不一致外，经营场所、办公人员、经营范围均相同，财务也未独立，大唐陇东能源有限公司未能提供甘肃华能天竣能源有限公司与马现德、张奎荣之间签订的劳动合同等证明劳动关系的书面证据时，无法认定甘肃华能天竣能源有限公司系马现德、张奎荣的用人单位。大唐陇东能源有限公司提供的工资表、财务报表是其公司向劳动者发放工资的形式，不能据此证明大唐陇东能源有限公司与马现德、张奎荣之间不存在劳动关系。大唐陇东能源有限公司在与马现德、张奎荣劳动关系存续期间，未与马现德、张奎荣签订书面劳动合同，亦未依法为马现德、张奎荣缴纳社会保险，马现德、张奎荣有权以此解除劳动合同。劳动合同解除后，大唐陇东能源有限公司应依法向马现德、张奎荣支付未签订书面劳动合同的双倍工资并支付经济补偿金。关于马现德、张奎荣的上诉请求能否得到支持的问题。经审查，一审判决对双倍工资及经济补偿金的判处基本适当，本院予以维持。因用人单位与劳动者未及时订立劳动合同而导致的赔偿问题，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，应依据该法第八十二条的规定支持劳动者的双倍工资，马现德、张奎荣同时要求按劳动部旧规定支持其经济赔偿金的主张与现行法律规定不符。关于缴纳社会保险费的问题，当事人可另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处基本适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由马现德、张奎荣负担10元，大唐陇东能源有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨立锋审判员 王 军审判员 沈晋芳二○一八年七月十二日书记员 侯 成