广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1972刑初2665号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人李裕安，男，1955年5月23日出生，汉族，广东省东莞市人，小学文化，无业，户籍地东莞市，住。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人叶婵娇，广东仁之仁律师事务所律师。被告人李德良，曾用名李德樑，男，1982年2月14日出生，汉族，广东省东莞市人，大学文化，东莞鹏成电器有限公司员工，住东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2018年2月9日由本院决定取保候审。辩护人吕修金，广东仁之仁律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕2064号起诉书指控被告人李裕安、李德良犯非法经营罪，于2017年12月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员张宇冰出庭支持公诉，被告人李裕安及其辩护人叶婵娇、被告人李德良及其辩护人吕修金到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2018年3月13日建议本院延期审理，并于同年4月13日建议恢复审理。现已审理终结。经审理查明，被告人李裕安与被告人李德良系父子关系。2010年始，李裕安与姚炳南（另案处理）合作，在未获得国家金融部门许可的情况下，利用李裕强等人的身份证开通了16个银行账户作为转账渠道，通过陈某4、李某6、阿某1、阿某2、李某7等地下钱庄人员（均另案处理）经营人民币和港币非法兑换业务，并按照汇款额千分之一左右收取手续费，从中牟利。期间，李裕安多次向胡某、娄某等人提供人民币和港币非法兑换业务，涉案数额约7亿元人民币，非法获利约100万元人民币。李德良应李裕安要求，自2013年开始帮助李裕安通过网银进行转账，完成相关的非法兑换。2016年2月、3月、10月份，九州海关缉私分局侦查人员先后向李裕安调查，李裕安均如实供述了上述事实。九州海关缉私分局将涉案线索转交公安机关后，公安机关于2017年5月3日10时许在东莞市人民医院总部将李德良抓获，15时许在长安镇乌沙兴华东街二巷7号将李裕安抓获。后公安机关在李裕安、李德良住处扣押现金人民币760455元、港币24000元及多张银行卡、点钞机、电脑等物品，并冻结相关涉案账户。上述事实，被告人李裕安、李德良没有异议，且有公诉机关提供并经当庭质证的到案经过，常住人口信息，线索移交函，现场勘查材料，搜查、扣押笔录，扣押清单，银行账户交易清单，情况说明，证人吕某2、陈某1、谢某、陈某2、刘某1、刘某2、王某、谭某1、谭某2、蔡某1、黄某1、胡某、朱某、娄某、郑某、陈某3、蔡某2、赵某、李某1、蔡某3、庄某、万某、吕某1、李某2、黄某2、孙某、邓某、乐某、官红晖、李某3、李某4、莫某、李某5等人的证言，被告人李裕安、李德良的供述，辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。另查明，被告人李裕安、李德良的家属主动于2018年2月7日向本院退出非法所得人民币100万元。关于涉案非法经营数额认定问题。被告人李裕安、李德良的辩护人均提出公诉机关指控本案涉案数额为7亿元人民币，证据不足，应以胡某等交易方核实并指认的银行流水金额约7000万元认定非法经营数额，并且李德良也只是参与了7000万元中的一部分。经查，李裕安、李德良多年来利用银行账户转账交接的方式长期从事地下外汇交易，相关银行账户流水直接反映了相应的非法经营数额。公诉机关据此统计指控涉案数额约7亿元人民币，已考虑到李裕安所称仅代为转账部分，以及充分适用了有利于被告人的原则，李裕安亦予以指认、确认，证据充分。胡某等交易方核实并指认的银行流水金额只是其中的一小部分，并非全部涉案数额。对于辩护人就涉案数额方面所提意见，本院不予采纳。关于部分被冻结账户内资金性质问题。被告人李裕安的辩护人提出，冻结的21个银行账户中，除被告人确认用于非法经营外汇的16个账户外，其余账户均是账户户名本人的自用账户，与本案无关，应予解冻发还；被告人李德良的辩护人提出，李德良被冻结的尾号7516农商行账户中的款项，是李德良、何某君夫妇出售商品房的房款及其他合法收入，与本案无关，应退还给李德良。经查，李裕安在非法经营过程中，使用本人及李德良等亲属名义开设了多个账户用于兑换资金流转，期间，已有部分账户被注销。破案后，侦查机关共冻结了21个银行账户并随案移送处理。经查，其中，中国农业银行股份有限公司东莞长安支行（以下简称农业银行长安支行）李某4账户（账号62×××13，2018年6月28日查询余额117788.92元）、莫某账户（账号62×××72，2018年6月28日查询余额7022.62元）、李德良账户（账号62×××10，2018年6月28日查询余额654.06元）、李某5账户（账号62×××79，2018年6月28日查询余额1222.92元），中国建设银行股份有限公司东莞长安大道支行（以下简称建设银行长安大道支行）李裕安账户（账号32×××85，2018年6月28日查询余额910.68元）、李裕安账户（账号43×××03，2018年6月28日查询余额25266.32元）、李德良账户（账号32×××69，2018年6月28日查询余额360189.56元），中国工商银行股份有限公司东莞长安长福支行（以下简称工商银行长福支行）李某4账户（账号20×××55，2018年6月28日查询余额773472.88元）、李裕强账户（账号20×××10，2018年6月28日查询余额605415.45元），中国银行股份有限公司东莞长安霄边支行（以下简称中国银行霄边支行）莫某账户（账号65×××92，2018年6月28日查询余额1825.70元）、李德良账户（账号73×××75，2018年6月28日查询余额人民币6124.86元、港币一310.27元、港币二0.17元、美元一0.06元、美元二0.03元），以上11个账户均是专门用于非法经营的账户，账户内资金及孳息均应予以没收，上缴国库；中国银行霄边支行李德良账户（账号72×××74，2018年6月28日查询余额1069.30元），东莞农村商业银行股份有限公司长安支行（以下简称农商行长安支行）李德良账户（账号08×××59，2018年6月28日查询余额795.46元）、李德良账户（账号08×××36，2018年6月28日查询余额10355.52元），以上3个账户均与前述专门用于非法经营的银行账户之间存在多次的资金往来，账户内资金及孳息亦应予以没收，上缴国库。其余被冻结账户中，李德良中信银行东莞长安支行账户（账号分别为62×××21、74×××11）、莫某农商行长安支行账户（账号08×××99）、李裕强农商行长安支行账户（账号08×××51），均无证据证明曾用于非法经营；李某4农商行长安支行账户（账号08×××00）只是在2011年至13年间曾与上述非法经营账户之间发生过少量资金往来，没有证据证明目前账户内的资金与本案有关，李德良农商行长安支行账户（账号08×××16）只是在2015年开户初期曾与上述非法经营账户之间发生两次资金往来，且其辩护人当庭提供的房屋买卖合同及银行账户资金明细单，均可以证实被冻结的账户内的资金属于李德良夫妇转让其自有房屋取得的房款；李裕强建设银行长安大道支行（账号32×××81）账户余额为0元。以上7个账户内的资金，应予以解除冻结，发还各账户所有人。辩护人就解冻账户所提出的意见，予以采纳。本院认为，被告人李裕安、李德良在国家规定的交易场所以外从事非法买卖外汇活动，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李裕安、李德良犯非法经营罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。根据法律规定，犯非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。具体到本案中，被告人李裕安直接从事非法外汇买卖，并从中牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人李德良出于父子关系，协助李裕安操作非法经营资金的银行转账手续，且只参与了部分犯罪，没有从中获利，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。二被告人归案后配合调查，如实供述罪行，坦白认罪，且已退出了违法所得，依法均可以从轻处罚。李裕安的辩护人提出，李裕安是初犯，认罪悔罪态度较好，年纪较大，且身患多种疾病，请求对其从轻处罚；李德良的辩护人提出，李德良是从犯，初犯，认罪悔罪态度好，且家有年老多病母亲和两个年幼小孩需要抚养照顾，请求对其减轻处罚。以上辩护意见，经查属实，予以采纳。根据被告人李德良的具体犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不至于再危害社会，且足以达到教育和惩戒的目的，并从维护家庭稳定和人道出发，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李裕安犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2022年11月2日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人李德良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20万元（罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。三、被告人李裕安、李德良向本院退出的违法所得人民币100万元以及随案移送的人民币760455元、手机2台、U盾6个，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局长安分局的港币24000元、点钞机1台、电脑主机1台，予以没收，由扣押机关直接上缴国库；存折3本、存款单1张、银行卡9张，由扣押机关依法处理。四、冻结在中国农业银行股份有限公司东莞长安支行的李锦相账户（账号62×××13）、莫月珍账户（账号62×××72）、李德良账户（账号62×××10）、李佩君账户（账号62×××79），中国建设银行股份有限公司东莞长安大道支行的李裕安账户（账号32×××85、43×××03、李德良账户（账号32×××69），中国工商银行股份有限公司东莞长安长福支行的李锦相账户（账号20×××55）、李裕强账户（账号20×××10），中国银行股份有限公司东莞长安霄边支行的莫月珍账户（账号65×××92）、李德良账户（账号73×××75、72×××74），东莞农村商业银行股份有限公司长安支行的李德良账户（账号08×××59、08×××36），以上14个账户内的资金及孳息，予以没收，上缴国库。五、冻结在中信银行东莞长安支行的李德良账户（账号62×××21、74×××11），东莞农村商业银行股份有限公司长安支行的莫月珍账户（账号08×××99）、李裕强账户（账号08×××51）、李锦相账户（账号08×××00），中国建设银行股份有限公司东莞长安大道支行的李裕强账户（账号32×××81），予以解除冻结，发还各账户所有人；冻结在东莞农村商业银行股份有限公司长安支行的李德良账户（账号08×××16），在本判决第二项判处的罚金缴纳后，予以解除冻结，发还李德良。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王明泉人民陪审员  梁焕弟人民陪审员  方燕婷二〇一八年七月十一日书 记 员  徐淑媚（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（1）有悔罪表现；（1）没有再犯罪的危险；（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。