浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3745号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴明仙，女，1975年11月18日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：章勇，男，1974年7月2日出生，汉族，住杭州市富阳区。 两上诉人的委托代理人：吴乔珍，浙江好阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州富阳容泰装饰工程有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道金平路****。 法定代表人：胡洪军，总经理。 委托代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。 委托代理人：程华强，浙江五勤律师事务所实习律师。 上诉人吴明仙、章勇与被上诉人杭州富阳容泰装饰工程有限公司（以下简称容泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年5月12日，富泰公司与吴明仙签订《住宅装饰装修施工合同》一份，载明：甲方（即吴明仙）位于洪庄村杨家畈**的住宅（9室4厅框架结构）由乙方（即富泰公司）以包工、包部分材料、甲方提供其余部分材料的方式进行装修，工程由富泰公司设计，总工期239天，自2014年5月20日开工至2015年1月15日交付；合同价款480000元（包含内容详见预算协议和清单），经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算，变更部分的管理费、税金等按原合同约定的比例进行调整；合同签订后3天内工程施工开工前甲方支付工程合同价款的100000元，木工进场前或2014年8月1日前甲方支付工程合同价款的200000元，油漆进场前或2014年11月1日前甲方支付工程合同价款的80000元；交纳第三期款时甲乙双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取，若留有尾款甲方应在本工程竣工验收合格后3天内一次付清；为保证甲乙双方资金安全，甲方应到乙方财务部门缴纳，所有往来款项凭证均需盖乙方公司财务专用章方有效（工作人员、施工人员不得代收；收条不予认可）；吴明仙、章勇指派章勇作为甲方代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监管、验收、办理变更、工程款支付等手续和其他事项；乙方指派程义楼作为代表，负责合同履行；乙方严格按施工图纸和做法说明施工，在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后，乙方才能进行该项目施工；需逾期的，须经双方签字认可；因甲方原因变更导致的经济支出和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延，凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；乙方自检合格后，应及时通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续；甲方未按约定日期参加验收的，拖延工期由甲方承担；无正当理由不参加验收超过三日的，由乙方按国家标准对工程进行现场验收，甲方对此验收结果予以认可；工程内容全部施工完毕后，乙方以书面方式通知甲方进行竣工验收；甲方自接到验收通知后七日内须参加验收，若甲方无正当理由逾期不参加验收，视为验收合格；竣工验收合格后，乙方应提供工程质量合格证明（含试水记录）和第三方室内空气质量检测合格证书；竣工验收合格后，双方办理移交手续，签署保修单，提交水电隐蔽工程图；双方竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全；双方未办理竣工合格验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住或更换钥匙视同验收合格，甲方确需提前入住的，由双方以其他事项书面约定；本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；由于甲方原因（不含未按约定付款）导致延期开工或中途提供，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方/元，工期顺延；甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的/%支付违约金，工期顺延；由于乙方的原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方/元违约金；凡包工包料的“双包”工程，从竣工验收合格之日计算，保修期两年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年；保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算；由于乙方原因造成质量问题，乙方无条件进行维修；包清工的工程仅对所承包工程项目的施工质量实行保修；由于甲方使用不当造成损坏或不能正常使用，不属保修范围；等等。 工程预算协议及清单载明：主材报价清单为820780元，由业主自购；室内装饰装修部分为548190元；管理费为26940元、设计费为26940元，税金根据当地税收，业主自理；预算优惠价为480000元；其中竣工后室内装饰清洁536平方米，人工费2680元。 签约后，容泰公司即安排人员入场装修。 2014年6月4日，章勇签具“露台增加，洗衣台盆水管+排水+防水插头+拖把池+洗衣机（水管+插头）”。2014年7月7日，吴明仙签具《洪庄更改书》，载明：三楼主卧房间吊顶更改，现施工完成，业主提出更改为最早设计施工，施工费另计。 2014年7月1日、2014年12月11日，吴明仙、章勇各支付容泰公司装修款100000元，合计200000元。 2015年12月22日，章勇向容泰公司的法定代表人发出手机短信，邀请其及家人参加2015年12月25日（星期五）17时参加在洪庄举行的新屋乔迁之喜。 关于涉案装修工程的开竣工的时间，容泰公司称合同签订后后第二天即进场施工，小屋于2014年底完工，主楼1～3楼在2015年过年之后的一个月完工，地下室在2015，地下室在2015年7明仙、章勇称于2014年5月20日施工，2015年12月10日左右完工。 根据申请，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司（以下简称韦宁公司）对涉案房屋的装修工程造价进行了鉴定。该公司经鉴定后出具了《鉴定报告》一份，载明：……（二）鉴定方法及说明：1、本工程是按照委托方要求的鉴定范围和内容，增减工程量计算按图纸、合同预算书和实地丈量；（三）鉴定结论：根据上述计算原则，⑴该房屋装修工程为固定总价合同，合同总价为480000元计；⑵有吴明仙、章勇签字单增加工程造价为22920元；⑶未施工工程量附后，造价为15401元；（四）其他事项说明：1.该工程无签字变更单增加费用42147元，未计入，请庭审解决；2.该工程其他未施工项目及由吴明仙、章勇提供材料项目等费用29041元，未扣除，请庭审解决；3.吴明仙、章勇提出有吴明仙、章勇签字单增加工程造价22920元中三层卧室1石膏板迭级造型吊顶更改材料费不能计算，材料费为14291元，我们在造价中已计入，如仅计算人工费，14291元应扣除；4.容泰公司提出由他代买庭院水电管路下电线铺料费用1820元，提供胶泥100包×18元=1800元，合计3620元，未计入；5.吴明仙、章勇提出由他提供木龙骨6捆，费用720元；但容泰公司提出吴明仙、章勇提供木龙骨为16根，费用261元，未扣减。 前述无签字变更单增加费用中有泥水部分（包括二层阳台、三层阳台、三层露台的仿古砖地面铺设辅料及人工，一层卫生间立面、一层吧台及休息区立面大理石安装辅料及人工、台盆柜上线条，拆除地下室空鼓等）、木工部分（包括小屋餐厅隔墙、小屋餐厅圆台面储藏、地下室天井梁体封、地下室天井梁体封板板与二次吊底板、三楼楼梯间吊顶更改椭圆形吊顶人工与辅料、小屋石膏线、酒柜窗箱背景造型基层、二层卫生间台盆柜等）、油漆及涂料部分（包括三楼楼梯间吊顶油漆人工与辅料、小屋乳胶漆辅料及人工等）、其他费用（包括成品保护费、施工垃圾清理费、垃圾袋、竣工后室内装饰清洁等）。 前述其他未施工项目有动拆类部分（厨房、卫生间地面现浇防水处理）、泥水部分（包括厨房、卫生间墙面防水、砌粉管/单管）、木工部分（成品门套木工板基层辅料及人工）；扣材料费项目包括管道线路抹灰封槽、新砌一砖墙、新砌半砖墙、1:3水泥砂浆粉刷墙面、另行粉刷修补等。 韦宁公司在出具前述《鉴定报告》之前，曾向双方发出《征求意见稿》。容泰公司、吴明仙、章勇均对《征求意见稿》提出了异议。韦宁公司在出具前述《鉴定报告》的同时，针对异议内容，分别作了相应的回复。 根据申请，原审法院再次委托韦宁公司针对涉案工程中木板基层应做未做或未做满框及地面大理石铺设面积走边费用进行了鉴定。韦宁公司出具《鉴定报告》一份，载明：……接受委托后，鉴定人员认真审阅了……并于2017年11月3日和容泰公司、吴明仙、章勇一起赴现场实地勘察…根据上述计算原则，计得木工板基层应做未做或未做满框及地面大理石普什面积走边费用为16149元；本鉴定费用16149元是按照委托方要求的鉴定范围和内容进行计算的；根据现场勘察，吊顶造型等处有木工板基层；对于室内装饰工程报价单中的吊顶单价是否包含木工板基层；地面大理石铺设面；地面大理石铺设面积走边费用是否重复计算庭审解决。该16149元费用相对应的工程有泥水部分（包括一层走边客厅及玄关大理石地面铺设辅料及人工）、木工部分（包括吊顶木工板基层、一层书房及过厅软包木工板基层、客厅软包木工板基层、二层及三层卧室软包木工板基层）。 韦宁公司在出具该鉴定报告前，曾出具征求意见稿，容泰公司对此提出了异议称。对此，韦宁公司回复称，关于容泰公司不认可木工板基层应做未做或未做满框及点大理石铺设面积走边鉴定费用的异议，我们是按照法院委托要求进行计算的。 关于吴明仙、章勇主张的容泰公司多算100多米踢脚线的问题，其庭审中称，经粗略丈量后实际只有90余米，而预算清单第15页39项共计算了193.42米（其中材料费3868元、人工费4836元，总计8704元），其中预算第16页第45项楼梯侧面大理石有计算的。对此，容泰公司称其主张的踢脚线包括了楼梯的踢脚线、侧面踢脚线及部分门套下的踢脚线，吴明仙、章勇提出的预算第16页第45项仅仅是正面，没有计算侧面。为节约鉴定费用及司法资源，原审法院曾向双方提出或由双方自行到实地丈量确定，或由双方本着互谅互让的原则，各自作出一定的让步。双方均表示，可到现场进行丈量，如不能形成统一意见，则由法院酌情判定。庭审后次日，容泰公司口头向原审法院称，其已前往吴明仙、章勇处丈量，但仅丈量了一部分，吴明仙、章勇就不同意继续丈量。庭审后第三日，吴明仙称，其根据小客厅、大门厅、大客厅、大门楼梯口、一楼楼梯口、棋牌室、一楼楼梯、二楼平台、二楼楼梯、三楼平台等处丈量后共计85.52米，并称双方对此争议的焦点为楼梯踏板侧面三角板大理石是否该计算在踢脚线内，其主张由于已在《工程预算单》第16页第43项中算入工程款中148块，因地下室楼梯不是容泰公司施工，韦宁公司第一次鉴定报告中“洪庄未施工项目”第9项“扣地下室楼梯踏板侧面三角板大理石安装辅料及人工”扣减60块材料费和人工费。 为前述鉴定事项，容泰公司、吴明仙、章勇分别缴纳了鉴定费7000元和10000元。 对吴明仙、章勇反诉主张的开裂及保修问题，容泰公司称自投入使用至今已超过两年的质保期，不同意保修，但可进行有偿维修。经原审法院必要的释明，吴明仙、章勇称第一次证据交换时其已提交了多张照片证明存在多处开裂现象，容泰公司的法定代表人当初也表态愿意保修，到其提出主张之日止尚未超过两年的保修期，因此要求容泰公司保修，不同意变更该项诉请。 容泰公司的诉讼请求为：1、判令吴明仙、章勇立即支付容泰公司工程款366768元；2、判令吴明仙、章勇立即支付容泰公司逾期付款利息损失19390.10元（按中国人民银行同期同类贷款利率，以100000元为基数，自2014年5月20日计算至2014年6月30日为700.42元；以200000元为基数，自2014年8月2日计算至2014年12月10日为4383.61元；以100000元为基数，自2014年12月11日暂计算至2016年6月21日为7369.58元；以57140元为基数，自2015年12月25日暂计算至2016年6月21日为2371.16元），并支付自2016年6月22日起至款项付清日止的利息损失（以366768元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由吴明仙、章勇承担。 吴明仙、章勇的反诉请求为：1、容泰公司承担违约金48000元；2、要求从合同工程价款中扣减65811元（未施工工程及吴明仙、章勇提供的材料45162元、偷工减料及多算地面大理石铺设面积走边16149元、多算踢脚线100余米计4500元左右）；3、鉴定费10000元由容泰公司承担；4、反诉案件受理费由容泰公司承担。 原审法院认为：双方签订的施工合同系双方真是意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。签约后，双方均应全面履行。 关于工程质量问题，合同约定“未办理竣工合格验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住或更换钥匙视同验收合格，甲方确需提前入住的，由双方以其他事项书面约定”，审理中双方均未提交验收合格手续，而吴明仙、章勇于2015年12月25日乔迁入住的事实清楚，吴明仙、章勇虽提交了照片证明存在开裂现象，由于吴明仙、章勇未提交证据证明系主体质量等问题，故应视为一般的质量瑕疵；对此，吴明仙、章勇坚持要求容泰公司予以返修，而容泰公司以超过两年的保修期为由明确表明不同意维修，经原审法院释明后吴明仙、章勇仍不同意变更其该项诉请，故对吴明仙、章勇的该项反诉请求，原审法院不予支持。 关于工程量变更及工程价款的确定问题，施工过程中，吴明仙、章勇分别签发《更改书》，可以佐证工程量在客观上发生了变更；对该部分工程款，韦宁公司经鉴定后造价确定为22920元，应在总的工程款中予以增加；对未施工的工程量，容泰公司也认可事实存在，韦宁公司经鉴定后对未施工部分造价鉴定为15401元，该部分款项应从总的工程价款中扣减；对韦宁公司鉴定报告中提到的“无签字变更单增加费用42147元，未计入，请庭审解决”的认定问题，合同虽约定“双方在签订《工程项目变更单》后，乙方才能进行该项目施工”，但合同同时约定“吴明仙、章勇指派章勇作为甲方代表负责合同履行，对工程质量、进度进行监管、验收、办理变更、工程款支付等手续和其他事项”，该部分工程韦宁公司根据图纸、预算书并在实地丈量后确定，包括了泥水部分、木工部分、油漆及涂料部分及其他费用，章勇作为吴明仙、章勇代表在实际施工中应当知晓该实际增加的项目，其在乔迁新居时也已实际予以了接收，故吴明仙、章勇仅以未经签字确认而予以否认，理由不能成立，即该部分费用应计入总的工程款之中；对鉴定报告提到的“该工程其他未施工项目及由吴明仙、章勇提供材料项目等费用29041元，未扣除，请庭审解决”问题，前述认证中已述，无法认定红砖、水泥等存在调剂等事实，原审法院不予采信，即该项费用无需从总工程款中扣除；对鉴定报告提到的“吴明仙、章勇提出有吴明仙、章勇签字单增加工程造价22920元中三层卧室1石膏板迭级造型吊顶更改材料费不能计算，材料费为14291元，我们在造价中已计入，如仅计算人工费，14291元应扣除”，吴明仙在《更改书》中明确写明“三楼主卧房间吊顶更改，现施工完成，业主提出更改为最早设计施工，施工费另计”，故吴明仙、章勇主张的14291元的材料费应扣减，理由不能成立，原审法院不予支持；对鉴定报告提到的“容泰公司提出由他代买庭院水电管路下电线铺料费用1820元，提供胶泥100包×18元=1800元，合计3620元，未计入”，前述认证过程中已述，证据不足，原审法院不予采信；对木龙骨费用，吴明仙、章勇虽主张应扣除6捆费用720元，同理证据不足，原审法院不予采信，鉴于容泰公司认可使用了其中的16根，韦宁公司经鉴定后确定该项费用为费用261元，应从总工程款中扣减；对第二次鉴定报告中提到的木板基层应做未做或未做满框及地面大理石铺设面积走边费用，经鉴定后为16149元；对该费用，韦宁公司同时又明确是“按委托方要求的鉴定范围和内容进行计算得出，根据现场勘察，吊顶造型等处有木工板基层，对于室内装饰工程报价单中的吊顶单价是否包含木工板基层，地面大理石铺设面，地面大理石铺设面积走边费用是否重复计算解决”，经审核《工程预算单》相关内容，涉及吊顶项下，均有“木工板基层”的备注，且并无证据证明存在着重复计算，故吴明仙、章勇主张的应扣减该项费用的理由不能成立，原审法院不予支持；关于踢脚线，因双方无法协调一致，在征求双方均同意由原审法院酌情确定的意见基础上，原审法院据此确定扣减2000元；综上，涉案工程总工程款为527405元(=480000+22920-15401+42147-261-2000)，吴明仙、章勇已支付200000元，故容泰公司诉请吴明仙、章勇支付其余工程款327405元的请求，原审法院予以支持。 关于工程款的支付，合同明确约定“合同签订后3天内甲方支付100000元，木工进场前或2014年8月1日前甲方支付200000元，油漆进场前或2014年11月1日前甲方支付80000元；交纳第三期款时甲乙双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取，若留有尾款甲方应在本工程竣工验收合格后3天内一次付清”，而实际上，吴明仙、章勇仅于2014年7月1日和2014年12月11日各支付了100000元，因此，吴明仙、章勇延期支付工程款的情形客观存在。 关于逾期完工问题，虽有证据证明2015年7月份容泰公司仍在施工中，但合同明确约定“甲方未按合同约定付款的，工期顺延”，如前已述，吴明仙、章勇客观上存在未按合同约定支付工程款的情形，加之工程量增减、变更也会影响工期的进展，现双方又均未举证证明工程实际完工的时间，故吴明仙、章勇仅以其乔迁入住时间主张容泰公司逾期完工，并要求其支付违约金的请求，理由不能成立，原审法院不予支持。 合同对违约方需支付工程预算总造价10%违约金所约定的情形为“双方均应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除”，未对吴明仙、章勇延期付款应支付违约金进行约定，根据现有证据及前述分析，对工程量的增减系双方共同的意思表示，且不存在合同解除的情形，故容泰公司要求吴明仙、章勇支付48000元违约金的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。但合同明确约定了吴明仙、章勇应支付各期装修款的期限，吴明仙、章勇未按约支付，给容泰公司造成利息损失可以确定，故对容泰公司要求吴明仙、章勇逾期付款利息损失的请求，综合其主张，对其合理部分原审法院予以支持。 对鉴定费，综合前述增减工程量等因素，原审法院酌情确定由容泰公司负担其中的5000元，由吴明仙、章勇负担其中的12000元，即相互抵消后吴明仙、章勇尚应支付容泰公司缴纳的鉴定费2000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、章勇、吴明仙支付容泰公司装修工程款327405元，于判决生效之日起十日内履行；二、章勇、吴明仙支付容泰公司逾期付款利息损失13914.49元（其中：以100000元为基数自2014年5月20日起至2014年6月30日，以200000元为基数自2014年8月2日起至2014年12月10日、以100000元为基数自2014年12月11日起至2015年12月28日、以57140元为基数自2014年11月2日起至2015年12月28日）及以327405元为基数自2015年12月29日起至该款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息损失，于判决生效之日起十日内履行；三、章勇、吴明仙支付容泰公司缴纳的鉴定费2000元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回容泰公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回章勇、吴明仙的反诉诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7861元，减半收取3930.50元，由容泰公司负担720.50元，由章勇、吴明仙负担3210元；保全申请费2451元，由容泰公司负担226元，章勇、吴明仙负担2225元；反诉案件受理费1388元，由章勇、吴明仙负担。 宣判后，吴明仙、章勇不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误，不仅与容泰公司自认的事实相违背，也与一审对其已确认的证据相违背，更是与当事人意思自治原则及契约精神相违背，极力偏袒容泰公司一方的不合法利益一览无余，这是本案判决错误的根源。本案中对是否适用合同规定或者当事人约定，一审承办法官采用的完全是双重标准，完全取决于是否有利于容泰公司利益而确定。（一）容泰公司在本诉中增加的工程款，吴明仙、章勇认为只有吴明仙、章勇签名确认22920元中的8629元是合法有效的，其余56438元（42147＋14291）款项是没有合法有效的证据支撑的。1、一审判决不顾《施工合同》第六条明确规定“乙方严格按施工图纸和做法说明施工。在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方在签订《工程项目变更单》后（详见附件四），乙方才能进行该项目施工；需逾期的，须双方签字认可”，根据容泰公司的意思将42147元判决在工程款中，是没有证据支撑的，是违背当事人的意思自治原则和契约精神的。2、特别是一审判决将有吴明仙签名的项目22920元中不需要重复计算的材料费14291元无理由计算在工程款中，更是不顾客事实和当事人双方书面约定的行为。吴明仙签字的更改吊顶项目，因该项目尚未完成施工，故容泰公司法定代表人胡洪军亲笔书写《更改书》内容，明确写明“施工费另算”，不算材料费，《更改书》内容不是吴明仙写的，吴明仙仅签了一个名字。一审法院不顾双方当事人的书面约定，不顾韦宁公司在鉴定材料中明确指出该两项22920元“更改工程材料款不能计算，材料费为14291元，我们在造价中已计入，如仅计算人工费，14291元需扣除”，公然捏造是吴明仙书写的事实，对吴明仙、章勇要求扣除该项材料费的正当要求，以“理由不能成立，本院不予支持”。当事人的书面约定在一审承办人眼里是如此的不屑一顾。3、一审判决吴明仙、章勇支付逾期付款利息损失，没有相应证据证明，是违背当事人意思自治原则的，也是没有法律依据支撑的。对于逾期付款是否需要支付相应的利息，根据本案《施工合同》第八条违约责任第2条明确约定甲方如逾期付款，无需承担违约金；同时违约责任第3条明确约定，因乙方逾期竣工的，同样无需承担违约金。这两个条款约定的权利、义务是对等的，也是当初双方当事人真实意思的表示，一审利息损失的判定有违双方当事人的意思表示自治原则及契约精神。特别是对于已支付款项尚判支付利息损失闻所未闻，当事人接受逾期竣工的工程和接受迟延支付款项均是双方当事人之间和解的一种方式，法院作为中立的审判机构，如此偏袒一方当事人，是可忍孰不可忍？况且利息起算的时间是错误的、利率也没有明确的。对于第二笔10万元，容泰公司陈述于2014年12月4日左右向其交付承兑，收据是迟了7天开的，因此利息也是从2014年12月11日开始起算的，连10万承兑汇票都要计算7天利息的容泰公司，在施工过程中，又是处处偷工减料，多算工程款、做工粗糙。如此的当事人，竟然得到一审承办人如此偏袒，让人匪夷所思！到底是根据当事人的签订的合同规定定案，还以承办人的意志定案？（二）吴明仙、章勇反诉部分。1、容泰公司未按其自己提供的预算单、图纸施工，造成楼梯施工、一楼大厅施工多处返工，一楼大厅的四根大理石柱子不能安放，且偷工减料，应做木工基层不做或少做，造成偷工减料处全部开裂，已形成违约。总所周知，装修施工设计图纸是由装修方根据房屋的现状多次勘察，先行设计，根据设计图纸、半包形式及相应的材料市场价格预算施工费用，形成预算单。所以容泰公司提供的施工图纸、预算单是《施工合同》的有效组成部分。施工后，即应按图纸、预算单施工。如果施工过程中，非业主改变设计方案，施工出现问题，就是装修方设计未能按当初的房屋现状设计的原因，即形成未能按图施工的事实。其一，本案中，吴明仙、章勇在一审提交的第3、4组照片证据证明了楼梯、一楼大厅施工与图纸不符的事实，且容泰公司在对此质证时自认施工出现问题，对图纸需要调整和变更，一审对证据的真实性予以确认，容泰公司未能按图纸、预算单施工的违约事实得以证实。其二，对于木工板基层偷工减料问题。吴明仙、章勇因韦宁公司第一次在鉴定现场提到木工板基层问题怎么没有做的，所以吴明仙、章勇才知道容泰公司木工基层应做未做或者少做，于是根据预算单第18项第7项至27项规定“木龙骨、木工板基层、9.5ｍｍ石膏板饰面”第二次向法院申请鉴定，经委托鉴定，韦宁公司作出第二次鉴定报告“计得木工板基层应做未做满框及地面大理石铺设面积走边费用为16149元”，其中，木工板基层为13292元、地面大理石铺设面、地面大理石铺设面积走边2857元公司根据法院的委托、实体勘察、按图纸、室内装饰工程报价得出的，应是合法有效的。而且在2018年3月13日证据交换质证时容泰公司承认没有做木工板基层，说（施工时）这个价格吃不消做而未做。而事实上，预算中对于木工板基层的报价是50元至85元不等，仅用木工板支架的报价20至25元不等，再说半包即由装修方包部分材料，木工板、龙骨、电线、ＰＶＣ管等材料是由装修方提供的，含在半包价格中的。该鉴定报告证明了容泰公司在施工中未按图纸施工、偷工减料的事实。不仅证明了容泰公司违约事实，同时也证实了偷工减料的价格为13292元、多算走边费用2857元应在工程款中予以扣减。其三、对于因木工板基层应做未做或者未做满框所造成的后果就是所有应做未做的地方因石膏板抓力不够导致开裂。这也是容泰公司因违约给吴明仙、章勇造成的严重后果。吴明仙、章勇于2016年8月5日第一次证据交换时提供了证据7证明墙体十处开裂需要修复。容泰公司当庭质证时承诺会予以修复。此时与乔迁的2015年12月25日相距只有短短的8个月。而一审却以两年时间已逾驳回吴明仙、章勇的修复反诉。本案《施工合同》第八条违约责任第2项明确约定“本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失”。《施工合同》第九条工程保修第2项“由于乙方原因造成质量问题，乙方无条件地进行维修”。上述事实和证据均证明容泰公司的违约事实，一审法院对真实性也予以确认，却没有判决容泰公司违约，应承担违约金48000元及扣除16149元的工程款。而以吴明仙、章勇根本没有提及的违约理由“故吴明仙、章勇仅以其乔迁入住时间主张容泰逾期完工，并要求其支付违约金的请求，理由不能成立，本院不予支持”；对于应做未做或者未做满框的木工板基层以“无证据证明存在重复计算”的无厘头理由不予支持，而驳回吴明仙、章勇的反诉请求。一审承办人根本就没有看或听吴明仙、章勇宣读反诉状的内容。吴明仙、章勇一致怀疑一审判决书是否是承办人亲自完成？2、对于容泰公司其他未施工项目预算单中第18项第1项“门套木工板基层”、第12页第17项“厨房、卫生间地面现浇防水处理”、第15页第35项“厨房、卫生间墙面防水、砌粉管／单管”总计29041元应予以扣减，而以无厘头理由“无法认定红砖、水泥等存在调剂等事实，本院不予采信，即该费用无需从总工程款中扣除”，，位于支持完全违背客观事实及其对证据真实性的确认。吴明仙、章勇提出要求证人章某、代某出庭作证，证明上述项目外包由章某、代某施工，容泰公司没有施工的事实，“容泰公司质证认为真实性无异议”，“本院审核后对其本身的真实性予以确认”，且韦宁公司第一份鉴定报告中对上述三项目鉴定造价为24099元，加上应扣材料费4942元，合计29041元。吴明仙、章勇主张的红砖、水泥调剂根本没有包含在29041元中，因此一审承办人却以“红砖、水泥等调剂事实无法确定”的理由来否认上述三项目未施工项目的真实性，真是风牛马不相及的理由。3、吴明仙、章勇在反诉中主张容泰公司多算踢脚线4500元应扣减，一审法院仅以主观自行扣减2000元，没有事实根据，也违背双方当事人的一致。吴明仙、章勇早在2017年3月13日即向法院提交踢脚线测量鉴定申请，因法院工作失误，一直未把该项目与其他鉴定事项一起委托鉴定，在2018年3月13日证据交换时说明金额不是很大，希望对此能调和，法院提出踢脚线能否以2000元来认定，容泰公司不同意，吴明仙、章勇不同意，双方未能达成一致意见，一审承办人提出由章勇、胡洪军两人于第二日即3月14日下午共同丈量，不能达成一致意见的，则再委托鉴定。3月14日下午，经章勇打电话，胡洪军才到现场，共同测量好无争议的踢脚线为85.52元，因双方对楼梯踏板侧面三角板大理石算不算踢脚线，不欢而散。吴明仙、章勇夫妻于3月16日将测量单据及争议照片说明送给法院承办人。但一审却直接以承办人的意志确定扣除踢脚线2000元，与其在法庭的说法背道而驰，损害了吴明仙、章勇的合法利益，程序也违法。二、一审判决适用法律错误。1、首先，本案《施工合同》第八条第2项目规定，对于逾期付款时不需要承担违约责任的。其次，我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，可见赔偿利息损失也是承担违约责任的一种形式。故一审判决支付利息损失既违背双方当事人的约定，也是没有法律依据的，更是违反我国《合同法》第107条违约责任的法律规定。2、一审判决书中对吴明仙、章勇的反诉请求中，对要求减扣65811元工程款中的15401元未做工程款、对多算踢脚线4500元支持了2000元、对龙骨按容泰公司的自认减扣了261元，合计17662元，也就是支持了一部分，因此一审判决驳回吴明仙、章勇全部诉讼请求，也存在法律适用错误。三、程序违法。因吴明仙、章勇于2017年3月13日即向法院申请对于容泰公司对计算100余米踢脚线的工程款，要求对踢脚线进行实地鉴定测量，因法院工作失误，一直没有委托。2018年3月13日第二次证据交换时，一审提出先由双方当事人于3月14日下午共同测量，不能达成一致意见的，到时再说。现一审法院在没有任何证据的情况下，以其主观意志确定扣减2000元，程序违法，也损害了吴明仙、章勇的合法权益。综上，请求撤销原审判决，改判驳回容泰公司除222818元工程款之外的诉讼请求，改判支持吴明仙、章勇的反诉请求，并由容泰公司承担本案诉讼费用。 针对吴明仙、章勇的上诉，容泰公司发表答辩意见称：一、关于本诉部分的工程款及逾期利息问题。1、按照装修实际施工工程量计价是工程造价的基本原则，根据韦宁公司出具的第一份《鉴定报告》可知，该工程无签字变更单增加费用为42147元，吴明仙、章勇辩称依据合同约定，项目施工仅以签订《工程项目变更单》为前提的观点，严重偏离了装修施工复杂、繁琐，且业主临时要求变化调整多等特点，签署《工程项目变更单》的意义在于办理结算时减少合同双方对于工程造价的争议，而非没有变更单就不得计入施工工程量。一审法院根据客观的生活经验法则，认为章勇作为工地代表在实际施工中应当知晓该实际增加的项目，且在乔迁新居时实际予以了接收，于情于理于法有据。2、根据韦宁公司出具的第一份《鉴定报告》其他事项说明第3点可知，由吴明仙落款签名变更施工的三层卧室1石膏板迭级造型吊顶人工费、材料费合计22920元，吴明仙、章勇认为《更改书》中记载的“施工费另算”，仅包括人工费不包括材料费的观点显然是错误的，从《更改书》记载的内容来看，当时，容泰公司已经按照双方认可的设计图纸完成了施工，后面的变更设计施工完全是由于吴明仙、章勇的想法和提议作出的调整，因此，双方当时的真实意思表示必然是变更后增加的费用都由吴明仙、章勇承担无疑，即“施工费另算”的文意理解当然包括人工和材料在内。至于《更改书》的主文内容是谁书写，则与判断双方真实意思表示无关。3、在双方签订的《住宅装饰装修施工合同》中，虽没有约定逾期付款违约金，但明确约定了各期装修款的付款期限。对于逾期付款利息损失与违约金的适用并不存在矛盾冲突，前者是吴明仙、章勇占用工程款本金所产生的利息收益，支付利息损失是对容泰公司的合理补偿，无论双方是否事前约定，逾期支付工程款的，容泰公司都可主张支付逾期利息损失，这是法律赋予的基本权利。而违约金是双方事先约定的，就未来对方可能违约而作出的对自己有救济效果的条款，违约金数额既可以和实际损失相当，也可以高于实际损失，逾期利息损失与违约金是可以同时进行主张的，只要两者之和不超过银行同期贷款利率的4倍即可。本案中，一审判决按照银行同期贷款利率标准计算逾期付款的利息损失，是对容泰公司期限利息最基本的保护，否则，按照吴明仙、章勇的逻辑，案涉工程款也可以在十年、二十年之后再支付而无须负担任何代价，这种观点显然是错误的。二、吴明仙、章勇提及的反诉部分。1、对于吴明仙、章勇反诉主张48000元违约金的问题：首先，吴明仙、章勇在一审、二审中都看似列举了很多种容泰公司不按约履行装修合同的事例，但事实上，无论上，无论根据装修的实践规则，还是依据双方订立的合同，吴明仙、章勇主观认为的种种违约事实根据都是很荒唐的，举例来说：屋内水平线的测量误差系干挂承包商张明河造成的，况且，事后通过增加大理石线条已经将问题解决；一楼屋内楼梯高度设置为17ｃｍ是建筑本身的现状造成的，不可能调整至15ｃｍ；木工板基层是根据合同和预算来做的，决算单价和面积都是一致的，并未出现纰漏，且木工板基层是测量、安装门套的前提，不可能存在偷工减料；走边费用是根据实际施工增加的人工和材料测量的，且与预算一致，不存在重复计算的问题等等；第二，依据合同约定，违约金条款适用的前提是“一方擅自变更或解除合同所规定的各项条款”，而吴明仙、章勇在反诉时并无任何实据，更多的只是无端的指责；第三，如一审判决所认定的，吴明仙、章勇于2015年12月25日乔迁入住的事实清楚，结合合同约定“未办理竣工合格验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住或者更换钥匙视同验收合格……”，因此，本案中违约金条款并没有适用的余地。2、关于第一份鉴定报告中其他事项说明第2点，“该工程其他未施工项目及由吴明仙、章勇提供材料项目等费用29041元”，针对这一鉴定事项，容泰公司分别在本诉诉状、反诉答辩状、对吴明仙、章勇一审时递交的第一份证据《原告的施工与合同及预算不符明细》发表的质证意见、对鉴定报告（征求意见稿）提出的书面异议、对章某证明的质证意见、代理词……等等案件审理环节中，均一致稳定的表述了“其他未施工项目”均由容泰公司施工及材料由容泰公司自行提供的事实，而吴明仙、章勇断章取义的认为容泰公司认可“其他未施工项目”由吴明仙、章勇指定其他人员施工完成的观点是很荒唐的。因此，对于吴明仙、章勇这一罔顾事实且无实据的观点，一审判决也给予了否定性的评价。3、关于踢脚线的问题。容泰公司主张的踢脚线长度是与预算书一致的，双方争议的焦点在于楼梯两边的踢脚线能不能算？结合本案实际，踢脚线（大理石踢脚线）与大理石三角板在预算中本就是分开算的，但是大理石厂时整块拿来的，要容泰公司自行切割与铺贴安装，为了美观起见，容泰公司将大理石踢脚线和大理石三角板是做了连体整体切割，切割难度非常大，一旦切割不精准会造成整面长方体大理石板都报废，如果将踢脚线和三角板分开切割和铺贴，人工成本更省，但无论采用哪种切割方式，踢脚线的材料费肯定是不会变的。因此，楼梯间不但应该计算踢脚线长度，而且费用也不应当扣减……一审法官提议释明在双方不能形成统一意见的情况下，由法院酌情判定，最后较预算扣减了2000元程序完全合法，虽然这2000元的损失实际都是由容泰公司承担的，但容泰公司仍自愿接受该项裁判结果。三、法律适用部分。容泰公司一审时提起了本诉部分与吴明仙、章勇提起的反诉部分，诉请存在交叉重叠，因此，在一审判决根据查明的案件事实部分支持容泰公司诉请、驳回容泰公司其他诉请的情况下，该判决结果已经囊括了对吴明仙、章勇提起的反诉诉请的评价，因此，无需再判决书中部分支持吴明仙、章勇的反诉诉请，即完全不存在吴明仙、章勇指称的法律适用错误问题。四、容泰公司的损失问题。在一审中，鉴定机构韦宁公司最开始是按照市场询价法测算工程造价的，但在吴明仙、章勇的百般刁难之下，改用了按照2010年的定额进行测算，直接导致鉴定结论使容泰公司亏损巨大；同时，增加部分工程量在没有另计管理费、设计费的情况下，按照八折核算也导致了部分工程款的损失；最后，吴明仙、章勇对于容泰公司提供的资料拒不承认，以及扣减了部分施工费用等情况，也导致了一定的亏损。经容泰公司测算，在案涉装修工程中容泰公司亏损金额达到了16万元左右，而吴明仙、章勇至今仍然罔顾事实，倒打一耙，实在令人费解。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。案涉合同约定“未办理竣工合格验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住或者更换钥匙视同验收合格，甲方确需提前入住的，由双方以其他事项书面约定”，案涉工程未经竣工验收，而吴明仙、章勇已经实际入住，根据双方的合同约定，应当视为验收合格。吴明仙、章勇在其入住时并未对案涉工程的施工项目提出异议，故应当视为其对工程现状的认可，现其提出容泰公司未按图纸、预算施工，并对未经其签字确认的变更单不予确认的主张，不应获得支持，原审法院对此问题的处理正确，本院予以维持。案涉经吴明仙确认的《更改书》中明确载明：“三楼主卧室房间吊顶更改，现施工完成，业主提出更改为最早设计施工，施工费另计”，吴明仙、章勇主张该“施工费另计”仅包含人工费，而不包含材料费，但其并未提交容泰公司不收取材料费或吴明仙、章勇自行提供材料费的证据材料，故对该主张，本院依法不予支持。根据本案合同，可以确定的是双方没有约定违约金，但并未有双方放弃逾期完工和逾期付款违约责任的约定，故原审法院支持容泰公司关于逾期付款利息损失的处理正确，本院依法予以维持。对于吴明仙、章勇提出的未施工部分和由吴明仙、章勇提供材料的项目相关的费用，因吴明仙、章勇提交的证据材料尚不足以证实由案外人施工，其提交的提供材料的部分也仅限于红砖、水泥等存在调剂，而该证据材料也已被原审法院否认，故原审法院对该部分主张不予支持的结论无误，原审法院阐述的理由也系根据当事人提交的证据材料及当事人的陈述而来，并不存在理由不备或吴明仙、章勇所称的“风牛马不相及”的情形。关于踢脚线的问题，经查核原审卷宗开庭笔录，原审法院就此问题已经征询当事人意见，当事人均明确由法院酌定，故原审法院酌情扣减并不存在损害当事人利益，程序违反的情形。关于案涉工程的质量问题，因容泰公司已经明确表示不愿意修复，如案涉工程存在质量问题，且未超过质保期，吴明仙、章勇可自行修复并由容泰公司承担相应的维修费用。原审法院已就此向吴明仙、章勇释明，吴明仙、章勇不变更其请求，故原审法院驳回其要求容泰公司修复的请求符合法律规定。吴明仙、章勇在本案中提出的关于扣减部分费用的主张，其性质上是对容泰公司请求支付工程款的抗辩，不属于诉讼请求的范畴，原审法院根据在案证据及当事人的陈述，对吴明仙、章勇的合理抗辩予以采纳，并作出处理符合法律规定。 综上，吴明仙、章勇的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2710元，由上诉人吴明仙、章勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年七月十八日 书记员  徐森燕