山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2773号上诉人（原审被告）：山东悦海重工有限公司，住所地蓬莱市新港街道办事处赵格庄村东北。法定代表人；杨建萍，经理。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙全进，男，1971年9月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：**言，山东广耀律师事务所律师。原审被告：烟台中艺利东经贸有限公司，住所地烟台市芝罘区通伸路北马路75号三水商务大厦1115号。法定代表人：王坚强，总经理。上诉人山东悦海重工有限公司因与被上诉人孙全进、原审被告烟台中艺利东经贸有限公司劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东悦海重工有限公司上诉请求：依法改判驳回对上诉人的诉请或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、判决依据不足。1、上诉人不应该支付被上诉人工资，被上诉人实际在原审被告处工作，期间工资是由原审被告支付，与上诉人无关，是否支付上诉人不清楚。2、被上诉人自2016年12月22日开始担任原审被告作为出资人设立的烟台中艺利东船舶有限公司法定代表人，并在该单位实际工作，期间与上诉人已不存在事实劳动关系，2016年12月22日以后的工资应由烟台中艺利东船舶有限公司承担。3、上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定的工资为每月2600元，退一步讲即使上诉人应该支付被上诉人工资，数额也应按每月2600元计算。3、上诉人与原审被告签订的悦海出租合同实为承包协议，根据最高院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第12条规定，被上诉人应当将上诉人及原审被告均列为案件当事人，但一审诉讼过程中，被上诉人撤回对原审被告的起诉，放弃诉讼请求，明显错误，遗漏了原审被告作为本案当事人，主体错误；4、双方劳动合同于2016年12月31日期满终止，之后双方不存在劳动关系，被上诉人未为上诉人提供劳动，而是至烟台中艺利东船舶有限公司上班，并担任总经理职务，被上诉人向我方主张2016年12月份之后的工资，无任何事实及法律依据。被上诉人孙全进辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告烟台中艺利东经贸有限公司未到庭。被上诉人孙全进向一审法院起诉请求：1.判令上诉人山东悦海重工有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金71680元，支付拖欠2014年6月至2016年10月的工资差额87000元，支付拖欠2016年4月至2016年12月工资62718.57元，支付拖欠2017年1月-5月10日工资38826元；2.判令上诉人山东悦海重工有限公司向被上诉人出具解除或者终止劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；3.本案诉讼费由上诉人承担。诉讼过程中，被上诉人明确诉讼请求中工资分段计算数额为：2014年6月至2016年3月工资差额每月3000元，共计66000元；2016年4月至12月拖欠工资数额为83718.57元，2017年1月至5月10日拖欠工资数额为38826元。被上诉人庭审时要求烟台中艺利东经贸有限公司对2017年1月至5月10日拖欠工资承担共同给付责任，后又放弃对烟台中艺利东经贸有限公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方当事人对以下事实予以确认：被上诉人于2013年7月1日到上诉人山东悦海重工有限公司工作，第一次劳动合同期限为2013年7月1日至2013年12月31日，工作岗位为生产经营副总经理，合同中对工资的记载为月工资2600元/月，合同履行期间，按照政府发布的工资指导线，单位每年经济效益增长情况和本地区行业的职工平均工资水平等因素，通过集体协商形式，适时增加工资。2014年1月1日双方续订一年劳动合同。2015年双方又签订劳动合同，期限自2015年1月1日至2015年12月31日，合同中对工资的记载同前一份劳动合同，另标明日常工资另加绩效工资。2016年1月1日双方续订一年劳动合同。后期被上诉人担任上诉人山东悦海重工有限公司总经理，并主持日常工作。上诉人山东悦海重工有限公司工资发放形式为签字领取，被上诉人在上诉人山东悦海重工有限公司处已领取工资到2016年3月。2016年11月30日，上诉人山东悦海重工有限公司（甲方）与烟台中艺利东经贸有限公司（乙方）就使用甲方的资产、设备、场地等事宜签订《悦海出租合同》，合同载明的期限为2016年1月1日至2018年12月31日，合同还约定：甲方山东悦海重工有限公司现有名下船厂的员工全部派至乙方烟台中艺利东经贸有限公司项目处，人员的工资、社保、外协队（包括工伤人员、病退人员的社保、工资、现有的外协队承包款债务等也均由乙方承担）等债务款项全部由乙方承担。被上诉人工作地点一直未发生变更。2016年12月22日，烟台中艺利东经贸有限公司出资成立烟台中艺利东船舶工程有限公司，法定代表人登记为被上诉人。社会保险缴费证明显示被上诉人在上诉人山东悦海重工有限公司处社保缴费至2016年12月止。上诉人、原审被告均认可《悦海出租合同》实际履行至2017年5月6日止。2017年8月1日，蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人孙全进与被申请人山东悦海重工有限公司劳动争议一案，申请事项为：1.裁令山东悦海重工有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金71680元，支付拖欠2014年6月至2016年10月的工资差额87000元，支付拖欠2016年4月至2016年12月工资62718.57元，支付拖欠2017年1月-5月10日工资38826元；2.裁令山东悦海重工有限公司出具解除或者终止劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续。2017年9月27日，蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会作出蓬劳人仲案字[2017]第694号裁决书，裁决驳回申请人的申诉请求。上诉人、被上诉人双方在是否欠发工资及违法解除劳动合同方面存在争议，首先关于被上诉人的工资发放问题，被上诉人主张：2014年被上诉人任总经理以后，每月工资应是10000元，2014年6月至2016年3月期间实际发放的工资中每月少发3000元，工资差额为66000元；2016年4月至12月，被上诉人工资已经上诉人山东悦海重工有限公司入账，工资表核算的数额为62718.57元一直未发放，另还应支付未入账的2016年4月至10月7个月工资差额21000元；2017年1月至5月10日，按平均工资8960元计算欠发工资为38826元；被上诉人称上诉人山东悦海重工有限公司实际于2017年1月1日派员工至烟台中艺利东经贸有限公司项目处工作，期间被上诉人虽挂名为烟台中艺利东船舶工程有限公司的法定代表人，但与该公司没有劳动关系，该公司没有实际经营。原审被告烟台中艺利东经贸有限公司主张：其不负责向具体的劳动者发放工资待遇，被上诉人工资也不应由其具体支付，按照《悦海出租合同》约定，公司只与上诉人山东悦海重工有限公司结算自2016年12月31日合同签订之后的工资待遇。上诉人山东悦海重工有限公司则认为合同约定期限自2016年1月1日开始，自此工人工资按合同约定均应由烟台中艺利东经贸有限公司发放，主张2014年至2015年的账目已在仲裁审理过程中提供，上诉人已足额发放工资，2016年以后公司没有账目。对于未实际发放的工资，庭审中上诉人及原审被告未指明被上诉人应发工资数额，也未提供相关账目。对于被上诉人提供的证据，一审法院认定如下：1.被上诉人提交的历年来个人所得税完税证明，与被上诉人陈述的工资发放时间段不完全一致，不能证明上诉人扣发或欠发工资的情况，也不具有证明月工资按10000元核算的证明力；2.被上诉人提交的2016年3月至2016年12月工资汇总表，并无相关印章，被上诉人提供的证人谢某出庭时陈述其工资数额也与汇总表记载数额不符，谢某陈述其是上诉人山东悦海重工有限公司的工人，公司将其2016年工资补发完毕，但不知道公司出租的情况，该两份证据均不能作为定案依据；3.被上诉人提交的2016年10月31日往来欠款表，并未载明欠发被上诉人个人工资，故不具有证明力；4.被上诉人提交的污染源监察记录未加盖公章，真实性无法确认。上诉人山东悦海重工有限公司在仲裁审理过程中提供了2013年7月至2015年12月的已发放工资表，2015年工资表中记载工资数额是按“日常工资”7000元，扣减社保缴费、个税等计算，2015年平均实发工资为6412.12元。其次，对于上诉人山东悦海重工有限公司是否违法解除劳动合同问题，被上诉人主张上诉人山东悦海重工有限公司的会计孙晓娟以电子邮件的方式，于2017年5月11日向被上诉人发出通知函，提出解除劳动合同，被上诉人以通知函中解除事由不成立，主张用人单位违法解除劳动合同，被上诉人提交了打印的邮件内容为证，上诉人山东悦海重工有限公司不认可被上诉人提交证据的真实性，主张并未授权孙晓娟向被上诉人发出通知，公司未发出过解除劳动合同的通知。由于被上诉人未能提供加盖上诉人印章的解除劳动合同书面通知，而被上诉人本人主持日常工作，作为会计的孙晓娟亦未出庭说明真实情况，被上诉人提交的邮件内容不能独立作为定案证据，被上诉人主张上诉人单方违法解除劳动合同证据不足，不予认定。另外上诉人山东悦海重工有限公司主张烟台中艺利东经贸有限公司未将工人工资支付给自己，被上诉人工资不应由其支付，已入长岛龙兴海运有限公司账目，提供了长岛龙兴海运有限公司的工商登记、费用清单，主张烟台中艺利东经贸有限公司与长岛龙兴海运有限公司系同一法定代表人王坚强，费用清单中记载有被上诉人工资的内容，烟台中艺利东经贸有限公司对证据真实性认可，但称对记载的内容不清楚，被上诉人认可证据的真实性，但不认同由长岛龙兴海运有限公司支付的观点。一审法院认为，上诉人、被上诉人对该证据中记载的工资数额、给付主体均存在争议，且系案外人出具，关联性不能认定，不能作为本案的定案依据。一审法院认为，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十二条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。被上诉人与上诉人山东悦海重工有限公司之间签有劳动合同，虽然《悦海出租合同》在履行过程中，上诉人山东悦海重工有限公司的员工派至烟台中艺利东经贸有限公司处工作是合同约定的内容，但被上诉人与上诉人山东悦海重工有限公司之间的劳动关系，并不因《悦海出租合同》发生改变。2016年底被上诉人劳动合同到期，被上诉人与上诉人山东悦海重工有限公司也未办理终止劳动合同的手续，之后被上诉人工作场所、工作内容也并未改变。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。烟台中艺利东船舶工程有限公司工商登记中虽然登记被上诉人为法定代表人，并不能单纯以此认定被上诉人的劳动关系发生改变，上诉人山东悦海重工有限公司的员工派至烟台中艺利东经贸有限公司处工作是履行《悦海出租合同》合同约定的内容，故应认定被上诉人与上诉人山东悦海重工有限公司劳动合同到期后，事实劳动关系仍存在。被上诉人作为劳动者向上诉人山东悦海重工有限公司主张工资待遇，符合劳动合同法的规定。被上诉人放弃对烟台中艺利东经贸有限公司的诉讼请求，是对自己权利的处分，不违反法律规定，予以照准。上诉人及烟台中艺利东经贸有限公司在《悦海出租合同》中关于工资给付责任的约定，系双方之间的内部规定，不具备对抗劳动者的效力。上诉人山东悦海重工有限公司与烟台中艺利东经贸有限公司之间如有尚未履行的合同义务，可依合同约定另行结算。被上诉人认可2016年3月以前已按工资表内容领取了工资，其主张每月尚欠工资差额3000元，无证据证实，不予支持。2016年4月以后上诉人未向被上诉人发放工资事实存在，原劳动合同中注明是日常工资另加绩效工资，对于应发放工资的数额，鉴于双方均未提供确切证据，也未提供计算依据，可参照2015年发放的平均工资6412.12元认定。2016年4月至2016年12月工资为57709.08元，2017年1月-5月10日工资27785.85元，合计85494.93元。被上诉人主张上诉人山东悦海重工有限公司违法解除劳动合同证据不足，其要求支付赔偿金不予支持，也因被上诉人未能举证证实上诉人山东悦海重工有限公司于2017年5月11日单方解除劳动合同的事实存在，被上诉人依此提出的要求出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，一审法院判决：一、山东悦海重工有限公司支付孙全进2016年4月至2017年5月10日期间工资85494.93元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回孙全进其他诉讼请求及申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东悦海重工有限公司负担。本院审理期间，上诉人提交烟台中艺利东船舶有限公司企业信息一宗，证明该公司处于正常经营状态；提交该公司经理聘用证明，证明孙全进担任该公司经理职务，任期三年，可以证实2016年12月份之后，被上诉人未为上诉人提供劳动，而是至烟台中艺利东船舶有限公司任职，任期三年，现在还在任职期间。被上诉人对上诉人提交的该组证据不予质证，认为该证据不是新证据。二审庭审中，上诉人认可其与原审被告签订出租合同约定上诉人现有船厂员工全部派至原审被告处，其中包括被上诉人。上诉人明确其不能提交单位2016年至2017年期间工资发放原始凭证及考勤表等原始材料。另查，一审中，上诉人曾主张原审被告烟台中艺利东经贸有限公司未将其工人工资支付给上诉人。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人山东悦海重工有限公司的员工包括被上诉人派至烟台中艺利东经贸有限公司处工作是履行《悦海出租合同》约定的内容，被上诉人与上诉人山东悦海重工有限公司劳动合同到期后，事实劳动关系仍存在。烟台中艺利东船舶工程有限公司工商登记中虽然登记被上诉人为法定代表人，并不能以此认定被上诉人的劳动关系发生改变。上诉人主张其与被上诉人劳动关系已经于2016年年底终止，理由不成立。从上诉人与烟台中艺利东经贸有限公司签订的《悦海出租合同》约定的内容以及上诉人一审中的主张，可以证实烟台中艺利东经贸有限公司负责向上诉人支付其派至该公司工作人员工资，而非直接支付该相关工人工资。一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系并无不当。上诉人明确其不能提交2016年至2017年期间工资发放原始凭证等原始材料，故一审法院参照2015年发放的平均工资6412.12元认定被上诉人工资数额，亦无不妥。一审中，被上诉人放弃对烟台中艺利东经贸有限公司的诉讼请求，是对自己权利的处分，不违反法律规定。综上，上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人山东悦海重工有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东悦海重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年七月二十六日书记员  张 筱