江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00178号上诉人（原审原告）张华田，个体户。委托代理人黄俊华，淮安市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮海北路76号。法定代表人许金华，该公司董事长。委托代理人梁孔建，江苏引航律师事务所律师。原审被告吴龙，个体户。上诉人张华田因与被上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮建公司）、原审被告吴龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人张华田及其委托代理人黄俊华，被上诉人淮建公司的委托代理人梁孔建，原审被告吴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年8月8日，淮建公司与淮安中业地产有限公司（以下简称中业公司）签订《建设工程施工合同》，约定由淮建公司承建中业公司的爱琴海花园一期11#、12#、15#、16#、17#、19#楼工程，工程内容为框架／18层，建筑面积40000平方米；工期460天（小高层330天）；合同价款5458.2811万元；采用可调价格合同，合同价款调整方法：竣工按实计算，执行2004年定额，材料价格按进场时的信息指导价计取，让利幅度以工程最终结算总价下浮6%（税金、劳保统筹、甲方指定价格材料附加不含在让利幅度内）；工程款（进度款）支付的方式和时间:1、基础完成付已完工程量的80%;2、主体每完成三层付已完工程量的80%;主体完成付已完工程量的80%;3、装饰完成一半时付已完工程量的80%;竣工时付已完工程量的85%;审计结束后一周内付至审计价的95%，余款二年内付清；竣工合格后一年内返还保修金的80%，二年内返清。合同还对其他事项作出了约定。该合同并经备案。2008年9月12日，淮建公司与吴龙（爱琴海小区工程11#、12#楼吴龙项目部）签订《工程项目施工承包合同》，约定：中业公司的爱琴海小区工程第11#、12#由吴龙组织施工，建筑面积约11000平方米，合同价约1237万元（含水池）。该合同承包目标约定：承包内容为甲方（淮建公司）与业主签订的本工程《建设工程施工合同》的全部内容。承包目标：乙方（吴龙）上缴管理费基数目标值1237万元，最终以业主审核认可造价为准。乙方上缴管理费率为25%，该费率中含上交甲方管理费、税金、代收代交费用及工程让利。该合同第六条，工程款的支付与控制中第1款约定：工程款支付以业主的付款，为甲方拨付工程款的依据。该合同手写补充条款约定：1、乙方承认甲方与业主签订合同的一切条款，确保履行到位……。5、工程款支付按甲方与业主签订的合同条款执行……。2009年10月10日，淮建公司与中业公司签订《补充协议（五）》，约定：截止2009年9月30日止，因发包人未及时支付部分工程款，造成承包人部分经济损失，现一次性补偿95万元（已支付30万元），工期顺延按监理签发为准。……一次性补偿余额65万元和2009年3月1日至2009年7月30日淮建标段履约保证金计算利息6.3798万元在本补充协议书签定后30日内全部付清（以上费用开有效发票）。11#、12#楼工程竣工日期为2009年12月31日，如按期完成则发包人不再追究上述工程的任何违约责任。张华田施工的11#、12#楼工程于2010年10月18日竣工验收合格。2011年10月19日，张华田将其施工的11#、12#楼的竣工资料交给淮建公司，并由淮建公司盖章后转交给中业公司。其中11#楼安装工程造价为666988.63元、土建工程造价为4706024.02元，12#楼土建工程造价为8193702.67元、安装工程造价为1715343.42元。上述合计15282058.74元。2011年12月1日，张华田等与淮建公司召开会议，并形成会议纪要。内容为：就爱琴海花园11、12、15、19、16、17号楼工程保证金退还、工程款迟迟不能到位，一致同意起诉中业公司。要求三个项目部提供下列资料：合同、决算总价、已付款。首先立案，然后三个项目部提供起诉资料，对提供的资料的真实性、完整性负法律责任，一周内完成。起诉是有风险的，大家要有心理准备，同意承担相应责任。张华田等和淮建公司相关人员在该会议纪要上签字。原审另查明，2012年2月6日，淮建公司作为原告，将中业公司作为被告诉至原审法院。2013年7月15日，原审法院作出（2012）淮中民初字第0017号民事判决（已生效）：一、中业公司于判决生效之日起十日内向淮建公司支付工程款26972003.94元（含本案诉争工程），其中21564701.24元从2011年10月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，2703651.35元从2012年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，2703651.35元从2012年10月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日；二、中业公司于判决生效之日起十日内向淮建公司返还履约保证金293万元，其中100万元从2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，100万元从2011年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日，93万元从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日；……。同时，该判决指出：由于本案价款系因中业公司未提供相关资料而确认的数额，如中业公司今后能够提供证据证明该数额确有错误，对其多支付的价款可向淮建公司另行主张返还。2013年5月3日，吴龙（甲方）与张华田（乙方）签订《协议书》，约定：一、2008年9月12日甲方与淮建公司签订《工程项目施工内部承包合同》一份，合同约定，由甲方承建爱琴海小区11#、12#楼。合同订立后，甲方因种种原因将此工程口头转让给乙方施工，（实际施工日期为2008年8月10日），由乙方全权负责该工程施工，实行自负盈亏，独立核算，同时约定付款方式和时间：1、基础完成付已完工程量的80%;2、主体每完成三层付已完工程量的80%;主体完成付已完工程量的80%;3、装饰完成一半时付已完工程量的80%;竣工时付已完工程量的85%;审计结束后一周内付至审计价的95%，余款二年内付清；竣工合格后一年内返还保修金的80%，二年内返清。现工程于2010年10月竣工至今，因工程款支付发生纠纷，乙方将与淮建公司采取诉讼方式解决问题，甲方表示同意。二、乙方在诉讼过程中，所有诉讼风险自己承担，并表明因该项工程所涉及的所有债权债务与甲方个人无关。在此诉争中，如涉及到甲方不当赔偿，由乙方承担，乙方表示同意。2013年11月22日，张华田以淮建公司和吴龙为被告向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令淮建公司给付工程款477.8万元及保修金76.4万元，合计554.2万元；2、判令淮建公司支付工程款同期贷款利息，从2010年12月1日起到实际支付之日止；3、淮建公司支付保修金的同期贷款利息，从2012年10月18日起至实际支付之日；四、诉讼费由淮建公司承担。原审庭审中，张华田明确表示不要求吴龙承担责任。原审审理中，经双方对账，张华田和吴龙共从淮建公司领取工程款671.8986万元（已扣除规费2.6188万元），当事人双方对此予以认可。张华田主张其另从中业公司领取工程款231.2万元（25.2万元+206万元），有张华田提供的中业公司情况说明予以证明，淮建公司予以认可。2014年8月18日，吴龙将诉争工程的全部权利义务转让给张华田。同日，淮建公司向原审法院出具爱琴海项目工程款收支明细表，用以证明其收到中业公司工程款4141.98万元（其中中业公司直接付项目部553.19万元），向各项目部支付工程款4183.58万元。其中，支付给李玉云项目部1507.36万元，支付给汪洪斌项目部1770.5万元，支付给张华田项目部905.72万元（其中中业公司直接付项目部231.2万元）。张华田质证认为，对该表中其自己领款的数据没有异议，但对其中规费22.6万元、农民工工资20万元、赔偿款20万元有异议，另案提起诉讼。原审再查明，张华田没有相应的建筑施工资质。吴龙主张其具有淮建公司颁发的项目经理证，而淮建公司认为，吴龙既不是其公司的工作人员，也不是项目经理，吴龙没有提供证据予以证明。原审法院认为：淮建公司与中业公司签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。2008年9月12日，淮建公司与吴龙（爱琴海小区工程11#、12#楼吴龙项目部）签订《工程项目施工承包合同》，因淮建公司将建设工程合同分包给无资质的吴龙施工，违反相应的法律规定，该合同应为无效合同。2013年5月3日，张华田与吴龙签订《协议书》同样因违反相应的法律规定，该合同亦无效。关于张华田与吴龙的法律关系问题。淮建公司主张其是与吴龙签订《工程项目施工承包合同》，而在实际施工过程中，领取工程款的既有张华田、吴龙分别签字领取，也有该二人共同签字领取，故他们之间是合伙关系。原审法院认为，张华田系诉争工程的实际施工人，其与吴龙有口头约定转包，后又补充订立了协议，故张华田与吴龙之间形成的是转包合同关系。淮建公司主张张华田与吴龙系合伙关系与事实不符，原审法院不予支持。关于本案是否重复起诉问题。淮建公司主张已由其代表包括张华田在内的三个项目部，通过诉讼方式向业主中业公司主张工程款，现张华田向其主张工程款属于重复诉讼。原审法院认为，淮建公司向业主中业公司主张工程款与张华田向其主张工程款属于两个法律关系，并不属于重复诉讼。淮建公司该主张无法律依据，原审法院不予支持。关于本案诉争工程造价问题。原审法院认为，在施工过程中，张华田和吴龙共从淮建公司领取工程款671.8986万元（已扣除规费2.6188万元），当事人双方对此予以认可；张华田从中业公司领取工程款231.2万元，有张华田提供的中业公司情况说明予以证明，淮建公司予以认可；故原审法院对张华田已领取诉争工程的工程款共计为903.0986万元予以确认。关于张华田对从中业公司领取的工程款中有异议的部分，已向原审法院表示另案提起诉讼，原审法院对此予以准许。张华田主张根据其提供并由淮建公司盖章的工程结算书，诉争11#、12#楼工程造价为1528.2059万元。扣除根据淮建公司与吴龙签订《工程项目施工承包合同》中对管理费等的约定1528.2059万元×25%（含上交甲方管理费、税金、代收代交费用及工程让利）=382.05万元。则张华田在诉争工程中尚有工程款245.68万元（1528.2059万元-903.0986万元+2.6188万元-382.05万元）没有得到给付。关于支付条件是否具备问题。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，淮建公司与业主中业公司签订《建设工程施工合同》中第26条，对工程进度款支付进行了约定。而淮建公司与吴龙签订的《工程项目施工承包合同》虽因吴龙没有资质，违反相应的法律规定，被确定为无效合同，但法律规定该合同可以作为如何支付工程价款的参照。该合同第六条约定，工程款支付以业主的付款，为甲方（淮建公司）向乙方（吴龙）拨付工程款的依据。虽然该合同不是张华田与淮建公司签订，但吴龙已将诉争工程的全部权利义务转让给张华田，故该合同对张华田具有法律约束力。而该合同补充条款第一条，是双方对承认并履行淮建公司与业主中业公司签订的合同的约定，而该合同补充条款第五条约定“工程款支付按甲方与业主签订的合同条款执行”。结合承包合同履行过程中，吴龙与张华田向淮建公司的领款情况可以表明，淮建公司向吴龙与张华田支付工程款，是根据业主中业公司向淮建公司实际支付的工程款数额进行支付的，而非根据工程款的形象进度进行支付的。进而证明，淮建公司与张华田、吴龙之间工程款支付是按照《工程项目施工承包合同》第六条约定进行履行。而淮建公司与吴龙签订的《工程项目施工承包合同》补充条款第五条是对工程款付款节点进行的约定，但付款节点与是否拿到工程款属于两个不同的范畴。如拿到工程款，显然按付款节点付款，如果拿不到工程款，则催促业主付款。而该合同第六条约定是淮建公司按照业主中业公司支付的工程款数额作为向张华田付款的依据。现诉争剩余工程款业主中业公司没有向淮建公司支付，故依据淮建公司与吴龙签订的《工程项目施工承包合同》第六条约定，本案诉争工程款的支付条件没有具备，淮建公司的抗辩理由成立，故对张华田的诉讼请求原审法院不予支持。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回张华田的诉讼请求。一审案件受理费50594元，由张华田负担。上诉人张华田不服，向本院提起上诉称：张华田已完成涉案工程并交付，淮建公司理应支付工程余款。原审既已认定涉案分包和转包合同无效，却又依据《工程项目施工承包合同》第六条第一款认定淮建公司向张华田支付工程余款条件未成就错误。且《工程项目施工承包合同》第六条第一款为格式合同的条款，而该合同补充条款第五条系特别约定，应参照补充条款第五条的约定，按进度款支付工程款。综上，请求撤销原判，依法改判。张华田在二审明确表示，如认定张华田符合请求支付工程余款条件，工程余款数额以原审认定数额为准。被上诉人淮建公司答辩称：张华田已就涉案工程款授权淮建公司通过诉讼方式向中业公司主张，该案的判决书已经生效，正在执行中。淮建公司与吴龙签订的《工程项目施工承包合同》第六条第一款明确约定以中业公司付款为前提，淮建公司才向吴龙付款。现中业公司未付款，淮建公司付款的条件不成就。原审认定事实清楚，适用法律正确，张华田上诉请求不能成立，请求驳回张华田的上诉，维持原判。原审被告吴龙发表意见称：工程已经交付，张华田要求支付工程款的理由正确。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审争议焦点为：张华田向淮建公司主张支付涉案工程余款的条件是否成就。本院认为，淮建公司在与中业公司签订《建设工程施工合同》后，将其中11#、12#楼建设工程分包给无资质的吴龙，双方签订的《工程项目施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效。吴龙又将11#、12#楼建设工程转包给同样无资质的张华田，吴龙与张华田就涉案工程转包的口头约定和所签订的《协议书》有关转包工程的约定亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据该司法解解释的规定，尽管淮建公司与吴龙之间的分包合同和吴龙与张华田之间的转包合同无效，但在吴龙将涉案工程转包给张华田后，张华田可以实际施工人的身份请求淮建公司给付工程款。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该司法解解释的规定，张华田可参照《工程项目施工承包合同》约定请求支付工程款。至于应参照《工程项目施工承包合同》第六条第一款还是补充条款第五条的约定，张华田与淮建公司产生争议。张华田主张《工程项目施工承包合同》第六条第一款系格式条款，补充条款第五条属特别约定，应当参照补充条款第五条的约定确定淮建公司的付款条件。淮建公司则认为上述两款的约定内容并不矛盾，应参照第六条第一款的约定认定付款条件。本院认为，《工程项目施工承包合同》第六条第一款不符合格式条款的构成要件，张华田所主张的《工程项目施工承包合同》第六条第一款属格式条款缺乏法律依据，其主张不能成立。《工程项目施工承包合同》第六条第一款和补充条款第五条不存在优先之分。《工程项目施工承包合同》补充条款第五款确定了淮建公司具有向张华田支付工程款的义务，但该义务的履行须参照《工程项目施工承包合同》第六条第一款的约定，即以中业公司向淮建公司付款为前提条件。现有事实表明，淮建公司已积极向中业公司主张工程余款，并得到（2012）淮中民初字第0017号生效民事判决支持，且已进入执行程序，目前尚在执行中，中业公司尚未支付工程余款，故淮建公司向张华田支付工程款的条件尚未成就。原审法院参照《工程项目施工承包合同》第六条第一款的约定认定淮建公司向张华田支付工程款的条件未成就并无不妥。张华田可待淮建公司收到中业公司工程款后再行向淮建公司主张权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，张华田的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26454.4元，由上诉人张华田负担。本判决为终审判决。审 判 长  施建红代理审判员  周杨明代理审判员  朱加赛二〇一五年八月七日书 记 员  王婷婷