山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民一终字第546号上诉人（原审原告）山东兴都房地产开发有限责任公司清算组，住所地威海市金线顶路1号。负责人朱云峰，经理。委托代理人杜永峰，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东侨乡集团有限公司，住所地威海市金线顶路1号。法定代表人李文琛，董事长。委托代理人谭新，系该公司法律顾问，委托代理人王洪业，系该公司财务部经理。上诉人山东兴都房地产开发有限责任公司（以下简称“兴都公司”）清算组因与被上诉人山东侨乡集团有限公司（以下简称“侨乡集团”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2011）威民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴都公司清算组的负责人朱云峰及其委托代理人杜永峰，被上诉人侨乡集团的委托代理人谭新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，1998年11月2日，兴都公司因未年检被吊销营业执照。2002年5月20日，兴都公司股东阿联酋阿尔玛达菲贸易公司做出关于成立兴都公司清算组的决定。1993年4月28日威海市北竹岛居民委员会出具了一份土地使用证明，载明其将位于威海市金线顶路路北、北竹岛小学操场以西共1200平方米土地转给兴都公司用于开发房地产使用。该土地是北竹岛居民委员会名下的集体土地，1993年12月15日，该土地变更为国有土地，登记在威海市华侨振兴股份有限公司名下。威海市华侨振兴股份有限公司系北竹岛居民委员会出资成立。威海市华侨振兴股份有限公司与北竹岛居民委员会的法定代表人均为李文琛。1996年12月30日，山东省经济体制改革委员会同意威海华侨国际集团股份有限公司（发起人为威海市华侨振兴实业公司，以下简称“华侨国际集团”）更名为侨乡集团。1993年6月9日，兴都公司与华侨国际集团签订了一份合作兴建高级综合楼的协议书，协议约定，华侨国际集团提供土地1200平方米（地点：金线顶路北、新都娱乐宫东侧，北竹岛小学以西），由兴都公司投资承建建筑面积4250平方米，楼高七层，一层为综合服务大厅，二、三层为宾馆，四至七层为高级公寓。竣工后将一至三层2150平方米的产权无偿归华侨国际集团所有，由其与新都娱乐宫配套经营。四至七层公寓由兴都房公司自行装修，产权销售归兴都公司，工期为1993年6月1日至6月30日为双方动工前期准备阶段和有关文件签署、设计出图等事宜，同年6月30日破土动工，同年11月8日土建工程竣工，双方各自进行内部装修；华侨国际集团负责办理综合楼兴建的所有报批手续，费用由兴都公司承担，使用土地的费用由华侨国际集团负责。该协议签订前后，华侨国际集团以新都娱乐宫二期工程的名义办理涉案综合楼的立项、用地及工程规划、建筑安装工程质量监督注册书、定位放线验收记录及准予开工通知书等施工手续，并取得了上述国有土地使用权证。上述协议签订前，兴都公司于1993年5月31日与西北建设工程集团公司签订了上述综合楼的的建设工程承包合同，约定由西北建设工程集团公司承建该工程。1994年10月12日，该综合楼建至四层楼柱体部分时，西北建设工程集团公司以兴都公司拖欠工程款为由停止施工。同年11月15日，兴都公司诉至原审法院，要求解除与西北建设工程集团公司签订的建设工程承包合同，由西北建设工程集团公司返还其预付工程款并支付违约金。原审法院于1995年11月23日以（1994）威民初字第41号民事判决认定，兴都公司与西北建设工程集团公司签订的工程承包合同无效；施工单位实际完成的工程造价为849560.20元，扣除不合格部分的超出及加固费177161.84元，工程款审定值为672398.36元。后兴都公司撤离工地，未再进行施工。2000年底，侨乡集团出资将该综合楼工程施工至六层，于2001年完工后由侨乡集团作为办公楼使用。2011年3月31日，兴都公司清算组、侨乡集团因涉案综合楼四至六层的所有权归属等问题发生纠纷并成诉。诉讼中，双方一致认可兴都公司已施工部分的工程造价为672398.36元及设计费38136元，合计710528.36元。兴都公司清算组之主体资格已由威海市环翠区人民法院（2002）威环民二初字第459号和原审法院（2005）威民四终字第193号民事判决审查确认。关于涉案合作协议的履行问题。兴都公司清算组主张涉案合作协议并未解除，西北建设工程集团公司将综合楼施工到四层柱体部分后于1994年10月停工，于1996年8、9月份正式撤离工地，兴都公司派人接管工地，后兴都公司、侨乡集团协商由侨乡集团继续施工，工程款由兴都公司承担，因涉案工程一直未决算，故未给付侨乡集团该部分工程款。侨乡集团对此予以否认，并主张兴都公司于1994年8月即单方停工，施工人员全部撤离工地，涉案合同已终止履行，至2010年底前兴都公司未与侨乡集团协商解除上述合作协议，亦未协商由侨乡集团继续施工并由兴都公司支付工程款。因兴都公司施工的四层柱体未封顶且质量不合格，侨乡集团于2000年年底恢复施工时将该四层柱体部分全部砸掉，并自行出资将该工程施工至六层完工，因工程手续不全，未能组织竣工验收，亦未取得相关房屋及土地的权属证书。兴都公司清算组对其主张的后续施工情况未提供证据证实。关于涉案综合楼四至六层房屋可否确权及能否过户的问题，兴都公司清算组主张，经有资质的机构作出结构安全的鉴定后可以进行竣工验收，故该综合楼四至六层应归兴都公司清算组所有。侨乡集团则主张，兴都公司未按照协议约定完成该综合楼工程，且该综合楼的四至六层部分系侨乡集团出资建设，兴都公司清算组无权依合同约定对该部分建筑物主张所有权，因原综合楼主体设计发生重大变更（由七层变更为六层）且楼层设计由原南高北低变更为梯形递减，建筑面积发生亦重大变化，原协议约定的分配基础已不存在；此外，兴都公司清算组提供的国有土地使用权证、建设工程规划许可证等手续与涉案综合楼工程无关联，涉案综合楼并未办理立项、规划等合法审批手续，无法组织竣工验收，亦无法办理产权证或产权转移登记手续，兴都公司清算组对该建筑物主张所有权缺乏事实和法律依据。兴都公司清算组同时申请对涉案综合楼的总面积及每层面积进行测绘，侨乡集团以上述理由予以拒绝。经原审法院释明，兴都公司清算组未能提供涉案综合楼工程质量合格且已具备办理产权凭证条件的有效证据，亦不同意变更其诉讼请求。上述事实有双方当事人陈述、合作兴建高级综合楼的协议书、土地使用证明、民事判决等证据在案为证。兴都公司清算组在原审的诉讼请求是：请求判令确认位于威海市金线顶路北、北竹岛小学以西综合楼四至六层房产（约2000平方米）归兴都公司清算组所有；侨乡集团返还兴都公司清算组上述综合楼四至六层房产；侨乡集团协助兴都公司清算组办理上述综合楼四至六层房产的产权登记手续；本案诉讼费用由侨乡集团承担。原审认为，因兴都公司清算组提供的工商档案资料已证实兴都公司清算组系由股东阿联酋阿尔玛达菲贸易公司依法成立，且其诉讼主体资格已被法院生效法律文书确认，侨乡集团主张兴都公司清算组诉讼主体不适格，理由不当，不予采纳。侨乡集团系由华侨国际集团更名而来，其已承接上述合作协议的合同权利和义务，有工商登记档案资料及实际建设和占有涉案综合楼等事实在案为证，法院予以确认。根据涉案合作开发协议约定，华侨国际集团以国有土地使用权出资、兴都公司以全部建设资金作为出资，共同合作开发涉案综合楼工程，合同中对合作开发的标的即涉案综合楼的利益如何分配、责任与义务承担及违约责任等进行了约定，且华侨国际集团对涉案综合楼的开发建设亦均需承担开发风险，故该合同符合合作开发房地产合同的法定特征，应认定为合资、合作开发房地产合同。因涉案工程已办理了立项审批、工程规划，并取得了相应的国有土地使用权证，故上述合作开发协议未违反法律、法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，且已部分实际履行，应认定为合法有效合同。合同生效后，双方均应按照合同约定履行各自的义务。依据上述合同约定，兴都公司在建筑面积为4250平方米、楼高七层（一层为综合服务大厅，二、三层为宾馆，四至七层为高级公寓）的综合楼竣工后，有权取得四至七层公寓的产权及销售权，一至三层2150平方米的产权则无偿归华侨国际集团所有，由其与新都娱乐宫配套经营。现兴都公司将涉案综合楼建设至四层楼柱体部分后即停止施工，后又单方撤场，且至本案诉讼前兴都公司再未对该工程进行任何施工，应认定兴都公司并未完成合同约定的施工义务；诉讼中，兴都公司清算组又主张其与侨乡集团约定由侨乡集团对上述未完工程进行后续施工，建设资金由兴都公司承担，因侨乡集团予以否认，兴都公司清算组亦未提供任何证据证实，再结合涉案六层综合楼四至六层系侨乡集团实际出资并建设完成、兴都公司并未支付后续施工部分工程款等事实，兴都公司清算组该主张证据不足，法院不予采信。故应认定兴都公司对涉案综合楼四至六层部分未予施工，该部分工程系由侨乡集团出资并独立施工完成。综上，原审法院认定，兴都公司并未按照合作开发协议履行将涉案七层综合楼建设至竣工的合同义务，即兴都公司清算组据以取得四至七层公寓的合同对价利益的条件尚不成就，兴都公司清算组诉请确认涉案综合楼四至六层房产归其所有并由侨乡集团返还该部分房产，与合同约定不符，理由不当，法院不予支持。其次，由于兴都公司未能如约履行，故双方之间的合同解除，侨乡集团已将涉案综合楼由原七层变更为六层，原规划的四至七层公寓已不存在，楼层设计亦由原南高北低变更为梯形递减，建筑面积及投资比例亦发生重大变化，即原合同约定的标的物在规划设计及用途、楼层及结构、建筑面积及投资比例等方面均已发生重大变更，原合作协议约定的分配基础或条件已不存在。在此情况下，兴都公司清算组再要求按照合作开发协议约定分得涉案四至六层部分的房产，缺乏事实依据，且有失公允，其请求不应支持。再次，虽然涉案综合楼具备了立项批复、工程规划、国有土地使用权证等施工手续，但因部分施工及验收资料欠缺或不完整，导致该工程至今未经竣工验收并确定为合格工程、侨乡集团亦未取得该综合楼的房地产权属证书，兴都公司清算组在诉讼中也未能提供证据证实该综合楼系合格工程且已具备办理房产权属证书的条件，在此情况下，兴都公司清算组要求按照合作协议约定分配应为合格的建设成果即涉案四至六层房屋并由侨乡集团协助办理该部分房产的产权登记手续，缺乏合法依据，且客观上履行不能，其请求法院难以支持。最后，经原审法院释明，兴都公司清算组不同意变更该诉讼请求，根据《中华人民共和国证据规则》等规定，兴都公司清算组之诉请应予以驳回。但兴都公司因前期投入对涉案综合楼享有的投资债权，可另行处理，本案中不予审查。综上，兴都公司清算组之诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十七条、第一百一十条第（一）项之规定，原审判决：驳回兴都公司清算组的诉讼请求。案件受理费53800元，由兴都公司清算组承担。上诉人兴都公司清算组不服原审判决上诉称：一、上诉人与被上诉人于1993年6月9日签订的《合作兴建高级综合楼的协议书》合法有效，原审对此也予以确认，双方当事人应依协议约定分配投资收益；二、原审认为双方之间的合同已被解除，没有事实与法律依据。上诉人确因施工违约原因导致工程未按期完工，但合同一方违约并不必然导致合同解除。本案中，上诉人因与施工单位发生纠纷而延迟了合同的履行，但上诉人已与被上诉人协商由被上诉人的施工队伍进行施工，工程款由上诉人据实结算支付，事实上是对合同履行方式的变更。现合同所确定的目的即合作建设综合楼的目的已经实现，不存在合同解除的法定事由，被上诉人也未按合同法的规定程序解除过合同，直至本案原审最后一次开庭宣判时被上诉人还要求解除合同，因此双方从未解除过合同。三、原审以“上诉人未实际对四至六层楼房出资及建设”、“建筑面积及投资比例发生重大变化”以及讼争房屋“未经竣工验收并且不具备办理产权登记条件”为由，不支持上诉人的诉讼请求，明显不公。其一，上诉人已按合同投资对综合楼进行了建设，在建设至四层时由于施工单位原因导致对合同履行造成了一定的迟延，但对合同履行的诚意是存在的。在工程完工及本案长达近四年的诉讼中，上诉人多次表达了愿意核定后续工程造价及承担费用的愿望。同时，综合楼是个整体建筑，并非上诉人投资建设了一至三层就只能针对该部分主张权利；其二，本案中实际建成的综合楼与双方在合同中约定的综合楼在面积，楼层上有一定的不同，但上诉人的诉讼请求并不是仅仅依据合同提出的，而是充分考虑了合同履行及综合楼的现状，依据现在综合楼的现状而提出的。该综合楼建成后的状况是自四层起向上收缩，且仅有六层，其中合同约定的一至三层由被上诉人分得的面积未变，而上诉人分得的面积大减。因此，上诉人也仅仅主张现实中的四至六层楼房，并没有超越现实的不切实际的要求。其三，诉争房屋“未经竣工验收并且不具备办理产权登记的条件”，并不影响双方当事人依合同约定对投资利益进行分配。已建成综合楼虽不具备办理产权登记条件，但这是双方共同投资形成的合法财产，不影响分割。被上诉人故意不进行竣工验收并以此侵吞上诉人的投资权益的手段法院不应支持。该综合楼现在“未经竣工验收并且不具备产权登记条件”并不表明该楼房不能竣工验收并达至办理产权登记的条件。另外，该综合楼建成已近二十年之久，被上诉人一直单方面使用至今，从未因“未竣工验收并且不具备办理产权登记条件”而影响其使用价值。综上，原审判决结果极不公正，没有事实与法律依据，请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、确认该综合楼四至六层归上诉人所有；3、请求判令被上诉人向上诉人交还该综合楼四至六层房产；4、请求判令被上诉人协助上诉人办理该综合楼四至六层房产的确权手续；5、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人侨乡集团答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，上诉人的诉讼主体资格已为生效的法律文书所确认，原审认定其具有本案的诉讼主体资格并无不当。根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：上诉人请求确认涉案综合楼四至六层房产归其所有，要求被上诉人返还该四至六层房产并由被上诉人协助办理产权登记手续的诉讼请求应否得到支持。本案中，双方当事人签订的合作开发协议系双方的真实意思表示，内容及形式均未违反法律、行政法规的强制性规定，其合同效力本院予以确认，双方均应按照诚实信用原则全面履行各自的合同义务。按照合作开发合同的约定，被上诉人的主要义务是提供土地，主要权利是享有建成后建筑的一至三层的产权；上诉人的主要义务是负责投资兴建建筑面积4250平方米、层高为七层的综合楼，主要权利是享有四至七层的产权。同时，合同约定土建工程竣工的时间是1993年11月8日。在合作开发协议签订前后，被上诉人以新都娱乐宫二期工程的名义办理涉案综合楼的立项、用地及工程规划、建筑安装工程质量监督注册书、定位放线验收记录及准予开工通知书等建设施工手续，并取得了用于合作开发的国有土地使用权证，已履行了合同约定的主要义务。而上诉人在履行投资建设义务时，仅施工到四层楼柱体部分时就因与施工人产生纠纷导致工程停工，合同自此停止履行。之后，上诉人与施工人的纠纷于1995年结束，直至2000年底由被上诉人自己将工程施工到第六层并于2001年投入使用，上诉人未提交有效证据证明其在该时间段内继续履行了合同约定的义务。虽然上诉人主张其在与施工人因施工合同纠纷诉讼期间，与被上诉人协商由被上诉人组织施工队伍继续施工工程款由其承担，合同内容有变更，但对该事实其未提交有效证据证明，被上诉人亦不认可，对其该项主张本院不予主持。上诉人停止投资建设达数年之久，以自己的行为表明不履行主要合同义务致使合同目的不能实现，之后被上诉人自己投资建设至工程完工，故原审认定双方合同已经解除并无不当，本院予以维持，上诉人请求确认涉案综合楼的四至六层产权归其所有并要求被上诉人返还该综合楼四至六层、协助办理产权登记手续，无事实与法律依据，本院不予支持。至于上诉人就涉案综合楼前期投入而享有的投资债权，可另行处理。综上所述，上诉人兴都公司清算组的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人山东兴都房地产开发有限责任公司清算组负担。本判决为终审判决。审 判 长  张爱华代理审判员  王 楷代理审判员  杨 敏二〇一五年一月二十六日书 记 员  李 倩