上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五(知)终字第212号上诉人（原审被告）上海振威服饰销售有限公司，住所地***。法定代表人谢迪锋，该公司经理。委托代理人黄略，该公司员工。委托代理人谢敬文，该公司员工。被上诉人（原审原告）樊丽君，女，***出生，汉族，户籍地***，现住***。委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人上海振威服饰销售有限公司（以下简称“振威公司”）因特许经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人振威公司的委托代理人谢敬文、被上诉人樊丽君及其委托代理人马路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2014年1月14日，樊丽君以振威公司未依约履行双方于2012年9月7日签订的《特许经营合同》，致其被徐州XX有限公司百货公司（以下简称“XX百货”）清除出场为由，诉至原审法院，请求确认双方签订的《特许经营合同》于2013年3月31日解除，并要求判令振威公司返还其保证金人民币（以下币种相同）30,000元、剩余货款67,691.39元、2013年春季货款10,121.68元；双倍返还其定金51,242.76元；赔偿其商场管理费（物业费）10,547.65元、商场装修费8,749元；给付其员工工资21,732.79元、商场租赁费用29,847.95元；承担其先期主张返还货款进行交涉来往的差旅及住宿费2,568元、货物运费2,475元、诉讼期间的差旅及住宿费4,846元。振威公司在原审中辩称：1、30,000元保证金中的10,000元由广州XXX有限公司（以下简称广州XXX公司）收取；2、根据合同约定，合同期内首批进货金额不低于10万元（折后价），但樊丽君的首批进货未达到该金额，故其不予退还保证金符合合同约定；3、根据合同约定，剩余货款只能拿货不能退款；4、其始终按约履行义务，不存在樊丽君所称的违约行为；5、诉请中的“定金”所对应的款项是订金、预付款，故不能适用定金罚则；6、诉请中的商场管理费、商场装修费、员工工资、商场租赁费用等是樊丽君正常经营产生的费用，不应由其承担；7、根据约定涉案合同应到2013年9月2日终止，樊丽君被XX百货清场后可到别处继续经营；8、涉案合同不属于特许经营合同纠纷。原审法院经审理查明：一、双方当事人签订涉案合同的相关情况2012年9月7日，振威公司（甲方）、樊丽君（乙方）签订特许经营合同一份，合同首页显示“珠海XXX服饰股份有限公司特许经营体系”及“合同编号：WSM（SH1209）”字样，合同末页由樊丽君签字、振威公司签字盖章。合同的主要内容为：第一章合同总则，约定甲方拥有“WSM”、“XXX”的商标权及生产经营权，鉴于乙方接受“WSM”、“XXX”品牌特许经营理念，有相应的特许经营网点和相应的商业基础，且诚意向甲方提出特许经营申请，愿意支付品牌使用权费及履约保证金，成为特许经营之成员，经甲方核定，颁发特许经营《授权书》。第二章合作细则，其中第一项“授权范围与经营任务”第一条约定，甲方授权乙方在合同第七章第一条约定的地址开设专卖店/专柜经营“WSM”、“XXX”系列产品，未经甲方书面同意，乙方不得在合同以外的地点经营甲方产品；第三条约定，乙方同意合同期内的首批进货金额须按合同第七章第二条约定执行，否则，甲方有权提前终止合同或在该区域发展其它加盟商。第二项“费用约定”第二条约定，乙方同意按合同第七章第四条之约定的金额一次性缴纳履约保证金给甲方，合同期满后且乙方无违反合同条款的情况下，甲方无息全部退还，如乙方在合同期内单方提出提前解约，甲方须扣除履约保证金不予退还；第三条约定，乙方所付之货款只能作为购买“WSM”“XXX”货品使用，不得以任何形式返还；第四条约定，开办费包括店铺租金、装修费用等，均由乙方独自承担，开店所用的货架和物料，由甲方统一提供，费用及运费由乙方承担，在任何情况下不再返还。第三项“购货价格及供货约定”第二条约定，乙方必须参加甲方每年召开的订货会，在订货会时一次性订足春夏或秋冬季的所需货量；所有订单经双方确认并签订《订货合同》，乙方须按《订货合同》预交当季订货的货品定金，货品定金在甲方配发了当季订货总额的70%后直接抵作货款，乙方若有违反，应被视为乙方单方面取消订货，甲方有权中止本合同，并没收履约保证金及货品定金；第三条约定，乙方专卖店开张所需的货品品种及数量，主要由甲方根据乙方的要求、结合乙方的实际情况来配货发货（按乙方卖场实际营业面积进行详细规划及调整）；第五条约定，甲方按“款到发货”的原则，乙方提货前须将足额的货款汇入甲方指定账户，并将货款的汇款单传真至甲方，甲方确认后3日内调度发货；第六条约定，甲方书面通知乙方汇款提货（所订货品须按订货会制定的每一波段的发货时间提货），超出15天不提货，甲方有权推定乙方已取消订货，甲方将不予返还乙方所交纳的货品定金。第四项“换货约定”第四条约定，换货金额只能用作乙方补货或下一批进货的货款，不能退款、不转作定金或保证金，不能用于购买物品或其他用途，合同终止时，乙方所余换货金额不退款，只能一次性按原折扣拿货且无换货率。第五项“货品运输约定”第一条约定，乙方所购货品及甲方发给乙方的货物，甲方原则上安排在甲方珠海总公司清点交货，如乙方不能亲临甲方公司提货，需甲方代为托运至乙方指定地点，相应的货运运输费用、保险费等由乙方承担；第三条约定，乙方在收货时，应注意货品外包装是否完好，及时清点，核对货物清单无误后，须在收货单上签字确认并在48小时之内传真至甲方，如在48小时之内未对货品的款式、质量、数量等提出异议的，视为完全符合乙方的要求，如属甲方供货出错或产品质量问题的，甲方免费调换或与乙方协商处理；第四条约定，若出现确由甲方引起而乙方无法自行解决的严重质量问题，乙方可以退货，但必须在乙方收货之日起七个工作日内将详细申请清单传真给甲方，经甲方同意认可后方可退货。第七项“店铺营运约定”第二条约定，合同期内甲方将派专业人员到乙方专卖店指导开业及现场加强培训，乙方须负责甲方外派培训人员在当地的食宿费用；第五条约定，乙方应按甲方要求每月与甲方对账，甲方须于每月15号前将对账单发至乙方的指定电子邮箱，乙方须注意查收并须于每月20号前完成对账工作。第三章甲方职责，其中第四条约定保证产品质量，属质量原因或供货出错，乙方应在收货（以乙方提货签收单日期为准）3天内提出退换或与甲方协商处理，逾期甲方不予退换。第六章合同期限，其中第四条约定，乙方严格遵守合同约定无违约行为，合同期满后双方不再续约的，甲方在60日内全数无息返还履约保证金给乙方。第六条约定，正常终止合同情况下，不再续约的，甲方将自合同终止日起给乙方一个月的尾货处理期，乙方进行尾货处理时不得低于进货价。第七章专用条款，其中第一条甲方授权乙方开设专卖店/专柜的地址处为空白。第二条约定，乙方同意合同期内的首批进货金额不低于壹拾万元（折后价）。第三条约定，乙方同意自合同签署之日起七日内向甲方一次性支付商标使用费为零元。第四条约定，乙方同意一次性缴纳给甲方的履约保证金为人民币贰万元。第五条约定，甲方售予乙方的商品以甲方制定的价格牌上标明的价格为基础，订货统一按3.8折，补货统一按3.8折供货给乙方。第六条约定，乙方享有的换货率为20%。第七条约定，合同有效期限为自2012年9月3日起至2013年9月2日止，自双方代表签字、公司盖章后生效。二、双方当事人履行涉案合同的相关情况樊丽君于2012年9月7日、2012年9月16日，分别向振威公司支付货款50,000元、80,000元，振威公司于2012年9月7日将其中的20,000元转为合同保证金。2012年9月，樊丽君作为乙方、振威公司作为甲方签订《补充协议书》一份，主要内容为：鉴于甲乙双方存在的基于《加盟合同》的业务合作，就乙方进驻XX百货，需要甲方提供税票、以及代乙方与给XX百货的相关合同盖章、代乙方结算账款的事宜约定如下：1、甲方为乙方代签XX百货所有合同及协议中涉及到商场押金及其他与XX百货交往凭证；2、XX百货的账款到达甲方账户后，按实际XX百货税票款到账金额扣除乙方税票税金后，在乙方未违反与甲方签订的《加盟合同》的条款前提下，余额全部转回到乙方所提供的银行账户；3、甲方代乙方与XX百货签订的“联合销售合同”只是为了方便乙方同商场的业务结算，乙方和XX百货之间的债券（权）、债务，以及乙方为专柜员工的工资、福利等一切手续与甲方无关；4、本协议甲、乙双方签字并盖章后生效，均具有加盟合同同等法律效力。而后，振威公司代樊丽君与XX百货签订《联合销售合同》一份。2012年9月，樊丽君对位于XX百货的XXX专柜装修后开始营业，专柜面积为20平方米。2012年9月19日，振威公司直接为樊丽君配发首批货品至徐州市XXX6号，货品为秋冬款，出库单号：SA1209190000032，总计数量276件，折后总价76,066.12元（3.8折），此款从樊丽君账户扣除。2012年9月，由广州XXX公司统筹召开“XXX2013年春夏订货会”，樊丽君于2012年9月12日订购次年春夏货品391件，折后总价85,404.62元，樊丽君于2012年9月21日向振威公司支付订货总价30%的款项25,621.38元。上述春夏款订单显示货号“SA”字母打头的货品有111件，其余货品货号均为“SB”打头。樊丽君经营期间，振威公司向其发送相关PPT及库存表，樊丽君订货付款后，振威公司通过快递交付货物，每次发货均附有按箱打印的出库单。樊丽君确认其根据库存表下单订货后振威公司没有迟延交货。2013年1月26日，发件人“WSM跟单小植”向樊丽君邮箱（收件人小君，****@qq.com）发送电子邮件，该邮件的附件为“樊丽君13年春款取消明细1-26.xls”一份，邮件内容为“你好，樊姐，13年春夏有部分取消，一是因为订单数汇总不到工厂的最低生产数，二是因为面料特殊，生产工艺复杂等影响生产所以被迫取消，附件是你订单中因这些问题取消的明细，请审阅。”附件显示取消的2013年春夏款总计30款87件，折后金额19,479.94元，振威公司确认实际取消的货品同附件清单。2012年10月至2013年2月，樊丽君陆续向振威公司订货并支付货款，振威公司陆续发货，期间双方亦有部分退换货及退款。双方当事人一致确认，截止2013年4月，樊丽君账户尚有资金余额67,691.39元。振威公司向樊丽君发送了2012年9月至2013年4月对账单。根据相应对账单及出库单显示，振威公司于2013年1月、2013年2月向樊丽君发送2013年春夏款服饰，总计102件。樊丽君经营期间，振威公司向其提供《XXX2012秋季搭配手册》、《2012秋装陈列手册》、《XXX2012年冬季搭配手册》、《2013春夏陈列手册》四本。其中第二、四本手册内容为当季各波段及色彩组合、货架展示方式及高墙组合标准、女装陈列的基础原则与技巧等，封面内页有“XXX品牌事业部示”字样，封底标注“《陈列手册》为XXX内部标准管理培训手册”字样。《2013春夏陈列手册》显示“SA”字母打头货品的上货时间为1月10日至2月20日，“SB”字母打头货品的上货时间自2月21日至6月1日。2013年2月3日，XX百货出具告知函一份，主要内容为：“尊敬的供应商……本月贵司在本司所经营XXX专柜现库存存在以下情况，特向贵司进行反馈。现总库存257件，其中2013年新春款59件。望贵公司一周内在货品上予以相应配合，将2013年新春款库存量达到我司标准180件以促使我们双方效益和销售的提升。”2013年3月5日，XX百货出具通知函一份，主要内容为：“尊敬的供应商：……贵司在我商场经营的XXX专柜已连续三个月未完成保底销售任务。当季货品不能及时到位，并经书面沟通后贵司仍不能达到要求。根据经营合同第四条第4款、第十三条第5款约定，我司对贵司XXX品牌进行淘汰。请收到此函十日内给予书面答复，逾期不答复，即视为默认。（传真XXXXX）！”振威公司表示上述告知函及通知函均未收到，上述函件系直接发给樊丽君，其于2013年3月得知樊丽君被XX百货清场一事，系该百货以电话形式通知。双方当事人一致确认樊丽君于2013年3月底被XX百货清场，自2013年4月起樊丽君已不再实际经营，樊丽君在XX百货的账款各方已结清。三、樊丽君支付其他各项费用情况经营期间，樊丽君对位于XX百货的XXX专柜进行装修，总计支出装修费8,749元。自2012年9月至2013年3月，XX百货每月制作“供应商结算单（联营/固定保底）”，结算单显示的供应商为振威公司，其中“非帐扣合计”一栏包含广告费、超额电费、培训费等累计金额（扣除2012年10月保底保证金5,000元）为10,547.65元，上述费用由樊丽君支付，其中2013年1月至3月为4,860.03元；结算单中“售价金额”最后一栏为每月销售收入总和，该金额乘以11%即向XX百货支付的商场租赁费，2012年9月至2013年3月累计金额为29,847.95元，此款亦由樊丽君支付，其中2013年1月至2013年3月为15,370.08元。樊丽君表示上述10,547.65元即其诉请中的商场管理费（物业费），29,847.95元即其诉请中的商场租赁费用，振威公司对上述费用的计算方式表示认可。樊丽君就其主张的员工工资未提供相应证据。樊丽君经营期间，支出货品运输费用672元。为本案诉讼，樊丽君支出交通、食宿等费用4,796元，复印费50元,共计4,846元。2012年12月29日，广州XXX公司（甲方）与樊丽君母亲权XX（乙方）签订《特许经营合同》一份，合同编号WSM（1219）。合同约定的开店地址为江苏省XXXXX，开店时间为2013年3月1日，乙方一次性缴纳给甲方的履约保证金为10,000元、品牌加盟金为零元。2012年12月28日，樊丽君向振威公司汇款10,000元，振威公司发送给樊丽君的2012年12月对账单显示2012年12月28日樊丽君账户进款10,000元（单据号前几位数字为RV121228），2013年1月对账单显示2013年1月8日樊丽君账户扣除10,000元，备注栏注明“冲销:RV1212280000002，这笔收款是新客户保证金”。2012年12月28日，广州XXX公司出具“收到江苏徐州权XX合同保证金一万元”的收款收据，该收据上加盖广州XXX公司的财务专用章。广州XXX公司同时出具授权委托书一份，其上注明“本公司授权权XX在江苏省徐州市百货大楼代理经销我公司所属‘W.S.M/XXX’品牌女装服饰系列产品，有效时间：2012年12月26日至2013年12月25日”，授权委托书加盖广州XXX公司的公章。原审法院认为，樊丽君、振威公司于2012年9月7日签订的《特许经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。根据该合同约定，合同自双方签字盖章后生效，故涉案合同已依法成立并生效，双方均应依约全面履行自身义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据涉案合同的约定，振威公司拥有“WSM”、“XXX”的商标权及生产经营权等经营资源，樊丽君按约向振威公司支付商标使用费及履约保证金后，振威公司向其颁发特许经营《授权书》，樊丽君的店铺装修、营业环境、品牌形象、背景音乐均须服从振威公司的监督指导，合同期内，振威公司派专业人员对樊丽君进行开业指导及现场培训等。而振威公司提供樊丽君的《2012秋装陈列手册》及《2013春夏陈列手册》作为XXX内部标准管理培训手册，对色彩组合、货架展示、服装陈列技巧等亦进行了一定的指导与规范。综上，虽然涉案合同最终约定的商标使用费为零，然樊丽君作为被特许人在振威公司授权的特定经营模式下使用经营资源，故双方之间的关系应为特许经营法律关系，涉案合同为特许经营合同。一、涉案合同何时解除樊丽君称其通过电话、邮寄等方式通知振威公司解除涉案合同，然未能提供有效证据，亦不能明确终止协议书的具体邮寄时间及到达时间；樊丽君主张其至广州为交涉撤场事宜，然其亦确认交涉对方系广州XXX公司的员工，振威公司表示上述通知均未收到。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照该法第九十四条主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案樊丽君未就其主张的解除通知提供有效证据，振威公司亦否认收到通知，故难以认定樊丽君已就解除涉案合同通知了振威公司，现涉案合同期限已届满，故对樊丽君要求确认合同解除的诉请不予支持。二、樊丽君、振威公司在履行合同过程中是否存在违约行为振威公司主张根据涉案合同第七章第二条，樊丽君承诺在合同期内首批进货金额不低于10万元，樊丽君首批进货未达到10万元构成违约。原审法院认为，樊丽君于2012年9月7日向振威公司账户汇入50,000元、于2012年9月16日汇入80,000元，而振威公司首次向樊丽君配货的时间为2012年9月19日。涉案合同对于樊丽君支付该首批进货金额的时间并无明确约定，故樊丽君在振威公司首次配发货前支付上述款项符合合同约定，款项金额亦达到合同要求，樊丽君不构成违约。樊丽君主张振威公司的违约行为包括：一、迟延发货，货品ND150001、ND150011、ND150013、ND150024、ND150035、ND150005、ND140008、ND150041、ND160012与振威公司PPT承诺的上市时间不一致；二、备货不足，库存表上服装品种仅有130个，且主要为裤子和毛衫，无羽绒服；三、货品质量问题，ND150001货品PPT显示为长款羽绒、实际到货为棉服，ND160012货品PPT显示为貉子毛领，实际到货为人造毛领，且振威公司将12件伊索言品牌服饰换标后冒充XXX品牌服饰发给樊丽君；四、未按约供货，樊丽君在2013春夏订货会的订单被取消87件，至2013年2月26日该批订单仅到货春款73件、夏款25件，导致樊丽君库存严重低于商场要求。原审法院认为，首先，樊丽君作为证据提交的PPT、库存表的真实性均难以认定，且该些PPT上标注的时间均显示为波段而非实际发货时间；而按照涉案合同关于订货、发货的约定及樊丽君的订货流程，其系通过《订货合同》、订单向振威公司订取货品，振威公司确认樊丽君货款支付后3日内调度发货，故相关的PPT、库存表、宣传册均非振威公司之要约而系要约邀请，樊丽君确认其根据库存表订货后振威公司未迟延发货，故对于樊丽君关于振威公司迟延发货的主张不予采信。其次，樊丽君未提供有效证据证明振威公司存在备货不足，涉案合同亦未就振威公司的库存货品数量作出明确约定。再次，樊丽君就其主张的ND150001、ND160012货品未提供相应实物，就其主张振威公司提供伊索言品牌服饰冒充XXX品牌服饰仅提供了数张照片，该些照片无法完整体现被拍摄对象，樊丽君亦未能提供其受商场处罚等相关证据，故对于樊丽君关于货品质量问题之主张亦难采信。最后，2012年9月12日，樊丽君向振威公司订购春夏款391件，振威公司单方面取消订单服饰87件，且迟至2013年1月26日才通过电子邮件通知樊丽君取消原因及取消明细，故振威公司未按合同约定履行供货义务，构成违约。但涉案合同约定，樊丽君必须参加振威公司每年召开的订货会，在订货会一次订足春夏或秋冬季所需货量，双方就2013年春夏货品并未约定具体的发货时间。樊丽君订单中货号为“SA”字母打头的货品为111件，其余280件均为“SB”字母打头的货品，后者按振威公司宣传册显示，上货时间均在2013年2月21日后，并有大部分货品的上货时间为2013年3月27日之后。故即使振威公司未单方取消订单，从到货时间看，樊丽君2013年春款亦达不到XX百货2013年2月3日函件中所要求的新春款180件的库存量。同时，涉案合同第二章第六项第一条中，对商场专柜的实用面积明确约定为40平方米且实际地址或位置须经振威公司考察确认，本案樊丽君涉案店铺的面积仅为20平方米，远低于合同约定的店铺面积。店铺面积对于服装货品的陈列、销售、库存均会产生重要影响，振威公司明知上述情况仍对樊丽君的选址予以确认，而樊丽君在开业前应对所在商场的各项指标要求作详细了解，结合自身店铺面积有效评估经营风险，而非盲目投资经营。综合以上两点，原审法院认定，对樊丽君被XX百货淘汰撤柜，双方均存有过错。三、樊丽君主张的各项费用是否应予支持。1、就樊丽君主张的员工工资，因其未提供相应证据，故不予支持。2、就樊丽君主张的至广州交涉而支出的差旅、住宿费，其未能说明支出的必要性，故亦不予支持。3、就樊丽君主张的履约保证金，其中20,000元系针对涉案合同交纳，在合同履行过程中樊丽君并无违约行为，现合同期满，振威公司应全额返还；另有10,000元保证金结合相应收款收据、授权书、特许经营合同来看，系针对权XX与广州XXX公司的合同产生，与本案无关，可由相关权利人另行主张。4、就樊丽君主张的春季货款，樊丽君明确实际系振威公司已发货至樊丽君处、樊丽君未销售的2013年春夏款存货，原审庭审中振威公司明确表示不同意回购。根据涉案合同约定，樊丽君可在收到振威公司货品之日起30日内按振威公司要求办理换货，如在48小时之内未对货品的款式、质量、数量等提出异议的，视为完全符合樊丽君的要求。樊丽君未及时向振威公司主张退换货，现要求振威公司返还货款并无合同及法律依据，故对樊丽君该项诉请不予支持。5、就樊丽君主张的商场管理费、租赁费及装修费，虽系樊丽君经营期间的正常支出，但根据振威公司违约行为对樊丽君经营造成影响的相应时间段，就撤柜双方均存有过错等因素，法院予以酌情支持。6、就樊丽君主张的双倍返还定金51,242.76元，根据涉案合同第二章第三项第二条、第六条之约定，樊丽君预交当季订货的货品定金，樊丽君若有违约，振威公司有权没收货品定金。振威公司称上述款项系订金然未提供相应依据，根据我国担保法之相关规定，认定樊丽君于2012年9月21日因2013年春夏订货会交纳的款项25,621.38元具有定金性质。然该订单折后金额为85,404.62元（原价224,749元），樊丽君所交款项已超过总价款的20%，故对于超过部分的双倍返还请求不予支持；且本案中振威公司取消的货品数量占全部订单数量的22.25%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款之规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。故对于该笔款项25,621.38元中不超过订单总价款20%的部分17,080.92元，法院按22.25%的比例支持樊丽君双倍返还之请求为7,601元，对于该笔款项中的剩余部分21,820.88元振威公司应直接予以返还。7、就樊丽君主张的剩余货款67,691.39元，系樊丽君首批预付货款及部分换货金额之结余，现合同已到期，振威公司理应全额返还预付货款；而涉案合同虽约定换货金额只能用于补货或下批进货而不能退款，然振威公司未按约供货系樊丽君提前被XX百货撤柜清场的原因之一，在此情况下要求樊丽君再次补货或进货显不合理，振威公司应全额退还上述款项。8、就樊丽君主张的货物运费、为本案诉讼所支出的各项费用之诉请，樊丽君主张缺乏合同及法律依据，就XX百货撤柜事宜樊丽君自身亦存在一定过错，故对该主张不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、振威公司于判决生效之日起十日内返还樊丽君履约保证金20,000元;二、振威公司于判决生效之日起十日内返还樊丽君货款67,691.39元；三、振威公司于判决生效之日起十日内返还樊丽君定金29,421.88元；四、振威公司于判决生效之日起十日内赔偿樊丽君经济损失25,000元；五、驳回樊丽君的其余诉讼请求。原审判决后，振威公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人樊丽君在原审中的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、原审认定事实不清。1、涉案合同虽然未明确约定被上诉人支付首批货款的时间，但按交易习惯，首批货款应当是第一次支付的货款，但原审却将前后两次相差10多天支付的货款归为同一次付款，显然不合理。2、被上诉人开店经营后自行与XX百货沟通，被上诉人从未告知过上诉人关于库存量要求的信息，故被上诉人未能达到XX百货的库存量要求，错不在上诉人。3、涉案款项25,621.38元应为订金，而非定金，原审该项认定有误。二、原审适用法律错误。1、双方未在《2013年春夏产品订货合同》上盖章签字确认，故该合同未成立，原审要求上诉人对未成立的合同承担违约责任，缺乏依据。2、虽然合同约定了商场开设专柜的实用面积必须在40平方米以上，但被上诉人开店经营、上诉人向被上诉人发送货物等行为足以视为双方以实际行为变更了合同的约定，而且专柜选址是被上诉人的单方行为，上诉人对此只能合理提醒和建议，原审判定上诉人对专柜撤销承担过错缺乏依据。3、根据合同约定，合同终止时，被上诉人所余换货金额不退款，只能一次性按原折扣拿货且无换货率，原审判令上诉人返还货款违反合同约定，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人樊丽君答辩称：一、原审认定事实清楚。1、上诉人对首批进货及进货时间的理解是错误的。2、上诉人对XX百货的库存量要求是知晓的。3、原审认定涉案款项25,621.38元具有定金性质是正确的。二、原审适用法律正确。1、《2013年春夏产品订货合同》成立并已履行，上诉人单方面取消订单构成违约。2、上诉人对专柜的选址存在过错。三、原审判决上诉人返还货款是正确的。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、对于被上诉人被XX百货淘汰撤柜，上诉人是否存在过错；二、原审判决上诉人返还货款67,691.39是否有违合同约定；三、涉案款项25,621.38元是否具有定金性质。针对第一项争议焦点，根据XX百货于2013年3月5日出具的通知函，被上诉人遭淘汰撤柜的原因在于连续三个月未完成保底销售任务；当季货品不能及时到位，经书面沟通后仍不能达到要求。而销售业绩往往取决于店铺位置、品牌、供货、营销手段等诸多因素。从现有查明事实来看，上诉人无故取消订单是导致当季货品不能及时到位的原因之一，对此，上诉人确存在一定的过错。上诉人认为，《2013年春夏产品订货合同》并未成立，故上诉人取消部分货物订单不构成违约。本院认为，被上诉人于2012年9月向上诉人发送了“XXX2013春夏订货会订单”，该订单虽然未经双方当事人签字盖章，但已实际履行，被上诉人为此支付了相应的款项，而上诉人发货的行为应视为对订单的接受，故该订单成立且生效，双方均应按订单全面履行各自的义务。同时，该订单系为履行涉案《特许经营合同》而产生，亦受《特许经营合同》相关条款的约束，上诉人在履行订单三个月后提出取消部分货物的订单有违合同约定，应当承担相应的违约责任。上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。此外，店铺面积的大小也会对销售业绩造成一定的影响，而根据涉案《特许经营合同》的约定，被上诉人开设的商场专柜实用面积应在40平方米以上，实际地址或位置须经上诉人考察确认。根据上述合同约定，被上诉人开设的商场专柜选址等需经过上诉人的考察并确认，作为许可方，上诉人在经营上较之被上诉人应更有经验，其应当为被上诉人的开业、经营提供专业的指导和服务。上诉人亦应清楚选择合适的店铺对销售业绩所产生的影响，但其未能对店铺的选址进行合理的评估，对此，上诉人亦存在一定的过错。当然，本院此前已阐明销售业绩要受诸多因素的影响，被上诉人自身的经营亦存在一定的问题，故被上诉人遭XX百货淘汰撤柜，其过错并不仅在上诉人一方，双方当事人均应对此承担相应的责任。针对第二项争议焦点，涉案《特许经营合同》第二章第二项约定，被上诉人所付货款只能作为购买“WSM”、“XXX”货品使用，不得以任何形式返还。第四项约定，合同终止时被上诉人所余换货金额不退款，只能一次性按原折扣拿货且无换货率。上诉人据此认为原审法院判决其返还货款有违上述合同约定。本院认为，首先，上述约定的适用以上诉人无违约行为为前提，而本案因上诉人存在违约行为，故不适用上述约定。其次，涉案合同为采用格式条款订立的合同，应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务，上述约定对于被许可方而言显然赋予了更重的义务。因此，原审法院未适用上述约定，判令上诉人返还货款合法合理，本院予以维持。针对第三项争议焦点，上诉人以《2013年春夏产品订货合同》、对账单均注明涉案款项25,621.38元为“订金”为由，主张该笔款项的性质应为订金而非定金，故不适用定金罚则。本院认为，首先，上诉人在原审中对《2013年春夏产品订货合同》的真实性、关联性均不予确认，原审法院对该份合同并未采用，因而在认定涉案款项性质时未以该份合同为依据，现上诉人又以该份合同为依据主张涉案款项的性质为订金，于法无据，本院不予采纳。其次，2012年9月份的对账单上的确注明了涉案款项为“订金”，但该对账单系上诉人单方制作，与涉案《特许经营合同》约定相矛盾，且无其他证据可以印证，故上诉人以该份对账单主张涉案款项为订金，依据尚不充分，本院难以支持，原审依《特许经营合同》之约定，认定涉案款项属于定金性质并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。最后，上诉人在二审中还提出了《特许经营合同》中约定的首批进货金额应为第一次支付的货款，原审将两次货款归为同一次付款有误的上诉理由。对此，本院认为，涉案《特许经营合同》第七章约定了合同期内的首批进货金额不低于10万元（折后价）。上述约定是对首批进货金额的限定，而非对首次付款的限定。根据查明的事实，被上诉人首次进货时间为2012年9月16日，在此之前，被上诉人已向上诉人支付了逾10万元的货款，故被上诉人的行为未违反合同的上述约定，上诉人在合同履行期间对被上诉人的首批进货金额未提出过异议，现其在诉讼中提出，本院不予支持。综上所述，上诉人的各项上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,852.82元，由上诉人上海振威服饰销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐燕华代理审判员  范静波代理审判员  桂 佳二〇一五年一月十四日书 记 员  谭 尚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……