黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书〔2015〕黑中商终字第39号上诉人（原审被告）南通长城建设集团有限公司（原南通长城建筑安装工程有限公司，以下简称南通长城建筑公司）。法定代表人蒋根宝，该公司董事长。委托代理人丁祝义，男，汉族。委托代理人赵宇，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李珍，女，汉族，个体工商户。被上诉人（原审被告）黑龙江辰鹰乳业有限公司（以下简称辰鹰乳业公司）。法定代表人范英，女，该公司董事长。委托代理人安超，男，汉族。委托代理人张玉娇，黑龙江疆平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姚和喜，男，汉族，个体工商户。上诉人南通长城建设集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院〔2014〕嫩商初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通长城建设集团有限公司的委托代理人丁祝义、赵宇，被上诉人李珍，被上诉人黑龙江辰鹰乳业有限公司的委托代理人安超、张玉娇到庭参加诉讼。被上诉人姚和喜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告李珍诉称，2013年5月21日，李珍与姚和喜承包的南通长城建筑公司辰鹰乳业项目部签订了《协议》，约定辰鹰乳业工程的建筑材料由李珍提供，李珍按照《协议》的约定，提供了150余万元的建筑材料，姚和喜支付了部分材料款，尚欠901033.00元，姚和喜以辰鹰乳业公司未拨付工程款为由拒绝支付，所以要求姚和喜立即支付欠款。因姚和喜挂靠南通长城建筑公司名下施工，所以要求南通长城建筑公司负连带责任。在施工中，辰鹰乳业公司解除了与姚和喜的工程施工合同，但原告提供的建筑材料却被告辰鹰乳业公司使用了，所以要求辰鹰乳业公司负连带责任。本案的诉讼费用要求由三被告负担。原判认定，2013年4月10日，辰鹰乳业公司与南通长城建筑公司签订了《建设工程施工合同》，辰鹰乳业公司将其“日处理鲜奶500吨”工程发包给南通长城建筑公司施工。2013年4月13日，南通长城建筑公司授权南通长城建筑公司大庆分公司与姚和喜签订了《项目承包责任书》，双方约定，南通长城建筑公司聘用姚和喜为该项工程的负责人，工程由姚和喜承包，姚和喜自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担经济责任，南通长城建筑公司按工程造价的1.5%收取利润。《项目承包责任书》签订后，姚和喜进驻工地施工，并在工地上立起了“南通长城建筑公司施工”的号牌。2013年5月21日，姚和喜以南通长城建筑公司辰鹰乳业项目部名义与李珍签订了《协议》，约定辰鹰乳业工程的建筑材料由李珍提供。2014年4月9日，南通长城建筑公司与辰鹰乳业公司就南通长城建筑公司退出工程施工达成了协议，南通长城建筑公司退出了辰鹰乳业工程的施工。2014年7月1日，姚和喜与辰鹰乳业公司对姚和喜施工时的现场剩余建筑材料进行了清点，经过清点，现场剩余建筑材料共计901033.00元，双方列具了现场剩余材料清单，辰鹰乳业公司的工作人员在清单上签字确认，姚和喜在清单上载明此材料系李珍提供。原审法院认为，根据姚和喜与南通长城建筑公司签订的《项目承包责任书》，姚和喜是南通长城建筑公司聘用的黑龙江辰鹰乳业有限公司“日处理鲜奶500吨”工程的负责人，姚和喜因工程施工需要购买李珍建筑材料的行为，是履行职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，南通长城建筑公司对本案债务应当承担民事责任。《项目承包责任书》中关于“姚和喜自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担经济责任”的约定，属于姚和喜与南通长城建筑公司之间的内部约定，对外并无约束力，故南通长城建筑公司不承担责任的理由不能成立。根据姚和喜与南通长城建筑公司之间的内部约定，本案债务由姚和喜负责偿还，但南通长城建筑公司应当按照前述法律规定负连带责任。辰鹰乳业公司并没有购买李珍的建筑材料，姚和喜在退出施工后，辰鹰乳业公司是否接收并使用了姚和喜剩余的建筑材料，与李珍无关，所以李珍要求辰鹰乳业公司负连带责任的理由不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告姚和喜于判决生效后5日内给付原告李珍建筑材料款901033.00元；二、被告南通长城建筑安装工程有限公司对被告姚和喜的上述还款义务负连带责任；三、驳回原告李珍的其它诉讼请求。案件受理费12810.00元及邮寄费146.00元，由被告姚和喜负担，被告南通长城建筑安装工程有限公司负连带责任。宣判后，被告南通长城建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是：1.原审原告主张尚欠建筑材料款901033.00元不能成立。原审庭审中，李珍称其按照与姚和喜承包的南通长城建筑公司辰鹰乳业项目部签订的协议，提供了150余万元的建筑材料，姚和喜支付了部分材料款，尚欠901033.00元，而李珍提供的证据不能证明其所陈述的事实。其举证的《现场剩余材料清单》一份，而该清单实际是姚和喜与辰鹰乳业公司对现场剩余材料品种和数量的确认，不能是证实欠款901033.00元的凭证，其只能是一张辰鹰乳业公司对进入工地的建筑材料清点的事实，其内容恰恰证明李珍不是该证据的合法所有人。姚和喜提供的2014年4月9日南通长城建筑公司与辰鹰乳业公司签订的协议一份，证明了上诉人才是建筑材料的所有人，李珍提交的《清单》不能直接证实李珍是建筑材料的提供者。《现场剩余材料清单》不能作为李珍买卖合同证据，也不能证实上诉人欠款的事实，况且在庭审中李珍说明了她是在姚和喜处拿到的清单，并非该清单的合法持有人。另外，李珍认为该建筑材料是其所有，其应当举证证实其为提供材料的事实，李珍还应当证明原审各被告拖欠材料款的事实存在，由于没有相关证据，其应当承担举证不能的责任。退一步讲，既然是辰鹰乳业公司保管、清点了该材料，其应当对该材料负有返还和支付对价的义务，而上诉人没有对外支付义务。2.被上诉人李珍与姚和喜签订的《协议》是虚假的，不应当认定其效力。该协议签订时间为2013年5月21日，甲方将消防工程、外网工程、塑钢门窗、采暖、给排水、电气等安装工程的材料交由乙方采购，而在2013年5月21日时，上诉人并未实际获得消防工程、外网工程的承包权，协议却已显示，可见该协议是虚假的。《协议》中不是加盖的上诉人公章、合同专用章、项目办章，而只是资料专用章，任何人都知道不是正当使用此印章，该章应当加盖在工程资料上，加盖在《协议》上，这种协议对上诉人没有约束力，且上诉人一审时已经明确了该印章与交给姚和喜的备案的印章不符，一审法院以“李珍所持协议加盖的是否是南通长城建筑公司交给姚和喜的印章对本案没有影响”予以认定，显然错误。《协议》只能证实双方具有合作意向，如果已经实际履行，作为原审原告应当举证证明其向合同相对方提供材料，并证明合同相对方拖欠款项的事实存在，到目前李珍没有提交任何关于向各被告提供材料的有效证据，其主张索要材料款，实属讹诈行为，其持有上诉人的凭证主张是自己的凭证的行为不应当得到法律支持。3.上诉人不应当对姚和喜行为承担连带责任。上诉人提交的《项目承包责任书》中，已经证实姚和喜与上诉人之间的内部承包关系，姚和喜不是公司的工作人员，其如果采购材料应当经过上诉人同意，其未经上诉人同意而签订协议的行为对上诉人没有约束力，根据合同相对性的原则，姚和喜应当自行承担签订的《协议》法律后果，不应由上诉人承担连带责任。而原审法院认为“姚和喜购买李珍建筑材料的行为是履行职务的行为”，而又认为“根据姚和喜与南通长城建筑公司之间的内部约定，本案债务由姚和喜负责偿还，但南通长城建筑公司应当按照法律规定负连带责任”，二者明显矛盾，于法无据。因为：第一姚和喜不是上诉人的工作人员，其没有上诉人的合法授权购买材料并不是履行职务行为。第二上诉人没有承担连带责任的法律义务。第三原审原告不能证实姚和喜存在合法到期债务，故上诉人不能对姚和喜还款义务承担连带责任。一审法院主观臆断事实，认定姚和喜是上诉人聘用辰鹰乳业“日处理鲜奶500吨”工程负责人，认定购买李珍建筑材料的行为是履行职务行为是明显错误的，违背了谁主张谁举证的原则，认定事实和适用法律均是错误的，请求二审法院应依法撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任，驳回李珍的诉讼请求，一、二审诉讼费由李珍负担。庭审中，上诉人南通长城建设集团有限公司补充上诉理由：被上诉人系具有营业执照的个体工商户，依法应以登记的字号为当事人，而不应以其个人名义诉讼，被上诉人不具备当事人主体资格。被上诉人李珍答辩称，被上诉人有充足的证据证实欠款的事实，请求二审法院依法维持原判。上诉人作为原审的被告，没有提出被上诉人主体资格的问题，在上诉状中也没有提出，故不同意上诉人关于被上诉人主体资格的请求，被上诉人作为个体工商户以其负责人提起诉讼符合法律规定。被上诉人辰鹰乳业公司答辩称，上诉人的诉请与被上诉人没有利害关系，被上诉人无义务发表任何意见。但是，上诉人提出该笔建筑材料应当由辰鹰乳业公司返还，没有法律依据及事实依据，上诉人不要擅自为他人设定义务。上诉人作为原审的被告，没有提出被上诉人主体资格的问题，在上诉状中也没有提出，故不同意上诉人关于被上诉人主体资格的请求，被上诉人作为个体工商户以其负责人提起诉讼符合法律规定。被上诉人姚和喜未予答辩。二审期间，上诉人南通长城建设集团有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交《南通市通州区企业职工养老保险职工缴费花名册》一份，旨在证实上诉人在2014年8月向当地社保部门交纳社会保险金并没有姚和喜，但丁祝义在该名册上有体现，表明丁祝义系上诉人正式职工，姚和喜并非上诉人正式职工，其对外签订的合同对上诉人没有溯及力。经被上诉人李珍质证认为，该证据与本案没有关联性，姚和喜是以上诉人的资质进行施工，对此上诉人已经自认。根据2014年4月9日上诉人与辰鹰乳业公司签订的协议，能够看出姚和喜是该项目的实际施工人。该证据不能作为定案依据。被上诉人辰鹰乳业公司质证认为，该证据在一审时可以提供而未提供，不是新的证据，不符合证据的合法性原则，不予质证。被上诉人姚和喜因未出庭而没有进行质证。被上诉人李珍、姚和喜、辰鹰乳业公司二审期间没有提交证据。通过庭审调查，并结合当事人质证意见，本院认证如下：上诉人南通长城建设集团有限公司提供的《南通市通州区企业职工养老保险职工缴费花名册》虽具备证据的真实性、合法性，能够证实丁祝义系其公司职工及姚和喜不是其公司职工的事实，但与本案关联性不足，本院不予采信。经审理查明的事实与一审认定事实一致。另查明，原南通长城建筑安装工程有限公司现已变更工商注册登记名称为南通长城建设集团有限公司。本院认为，被上诉人李珍与姚和喜签订《协议》，约定由李珍为姚和喜提供建筑材料的事实清楚，足资认定。现姚和喜对于尚欠李珍建筑材料款901033.00元没有提出异议，只是认为该欠款应由黑龙江辰鹰乳业有限公司给付。因上诉人南通长城建设集团有限公司对其与被上诉人姚和喜签订的《项目承包责任书》予以认可，据此《项目承包责任书》中的约定，足资认定姚和喜系南通长城建设集团有限公司聘用承建黑龙江辰鹰乳业有限公司工程项目的负责人，被上诉人李珍完全有理由相信姚和喜有权代表南通长城建设集团有限公司履行职务。虽然南通长城建设集团有限公司与姚和喜在《项目承包责任书》中，约定姚和喜自主经营、自负盈亏、独立核算、独立承担经济责任等内容，但该约定系其公司内部约定，对外并无约束力，并不能对抗外部债权人。故案涉债务应由姚和喜履行偿还义务，由南通长城建设集团有限公司承担连带偿还义务。本案中，建筑材料的买卖《协议》系李珍与姚和喜所签订，依据合同相对性原则，李珍与黑龙江辰鹰乳业有限公司并不存在权利义务关系，黑龙江辰鹰乳业有限公司不应承担给付案涉欠款的责任。因姚和喜、南通长城建设集团有限公司与黑龙江辰鹰乳业有限公司尚未就工程款进行结算，现案涉建筑材料已由黑龙江辰鹰乳业有限公司接收，故在姚和喜、南通长城建设集团有限公司履行给付李珍建筑材料款义务后，其可在与黑龙江辰鹰乳业有限公司进行工程款结算时予以调整。上诉人南通长城建设集团有限公司上诉称姚和喜与李珍签订的《协议》不具备法律效力、对其没有约束力，以及南通长城建设集团有限公司不应承担连带责任等理由不充分，本院不予支持。上诉人并未提供证据证实李珍系起字号的个体工商户经营者，且李珍系以其个人名义与姚和喜签订的买卖合同，故关于上诉人提出李珍不具备诉讼主体资格的理由不够充分，证据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12810.00元，邮寄送达费266.00元，均由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  王忠东审判员  贺 颖审判员  王 凤二〇一五年八月二十四日书记员  钟 媛