福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4241号 上诉人（原审被告）：黄碧玲，女，汉族，1968年2月21日出生，住福建省泉州市洛江区。 被上诉人（原审原告）：程佩芳，女，汉族，1958年1月20日出生，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：苏建煌，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊毅，福建重宇合众（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人黄碧玲因与被上诉人程佩芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄碧玲、被上诉人程佩芳的委托诉讼代理人苏建煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄碧玲上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回程佩芳的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由程佩芳承担。事实和理由：一、一审判决黄碧玲赔偿程佩芳误工费是错误的。1.程佩芳在事故发生时已超过55周岁的法定退休年龄，不具备劳动就业条件，不存在误工情形。2.程佩芳也未提供证据证明其仍从事工作、存在误工及误工损失。二、一审判决黄碧玲应对程佩芳各项损失中属于交强险赔偿范围的120000元承担赔偿责任是错误的。1.黄碧玲驾驶的电动车为非机动车，对该电动车不负投保交强险的法定义务。（1）我国未将超标电动车纳入机动车范围进行管理，电动车不能上牌、申领行驶证证、投保交强险，不具备民事领域中机动车的相关特质。（2）我国也未规定超标电动车必须投保强制险。黄碧玲未为电动车投保交强险并非个人原因，而是受当前社会制度的限制，让超标电动车主在交强险责任限额范围内承担受害人的全部损失，意味着由个人承担制度的缺陷，明显对个人不公平。（3）就目前保险公司开展的电动车第三者保险业务来看，完全有别于机动车交强险及商业险的业务内容。三、一审判决黄碧玲对事故承担80％赔偿责任是错误的。1.程佩芳应对事故承担全部责任。本案事故系程佩芳违反交通法规，逆向行驶所致，黄碧玲不存在违法行为，没有过错。本案道路交通事故认定书对责任认定错误，不应作为定案依据。2.退一步讲，即使按照事故责任认定书的认定，黄碧玲只应承担不超过50％的赔偿责任。四、一审认定的伤残赔偿金、护理费、后续治疗费、精神抚慰金等各项赔偿标均不具有事实依据。 程佩芳辩称：一、一审支持程佩芳误工损失合法合理并无不当。1.程佩芳在事故发生前未享受退休金及养老保险，不存在退休情形。另并无任何法律明文规定所有的女性满55周岁即必须退休，并且不得劳动就业，不享有误工费。2.程佩芳虽未能举证证明平均收入，但一审根据相关司法解释，按2016年城镇单位从业人员平均劳动报酬计算合法合理。二、事故认定书认定肇事车辆为机动车，一审判决黄碧玲在交强险限额内先行承担赔偿责任符合法律规定。黄碧玲明知超标电动车不能上牌、申领行驶证、投保交强险，当地相关部门也已禁止超标电动车上路，仍驾驶违规车辆上路，应对其违法行为承担相应的责任。三、一审认定黄碧玲对超出交强险的损失承担80％的责任并无不当。事故认定书认定黄碧玲驾驶的车辆为机动车，在事故中承担主要责任；程佩芳驾驶的车辆为非机动车，承担次要责任。四、一审对残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、精神抚慰金的认定正确。程佩芳对此提供鉴定意见书、病历材料等证据予以证明。请求驳回上诉，维持原判。 程佩芳向一审法院起诉请求：1.黄碧玲赔偿程佩芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计165671.39元；2.本案诉讼费用由黄碧玲承担。 一审法院认定的事实：2017年5月23日14时33分，程佩芳驾驶鲤城59000号电动自行车后载郑晶晶沿泉秀街非机动车道由西往东方向逆向行驶至泉秀街东方酒店路段，与黄碧玲驾驶丰泽K7333号二轮机动车（超标电动车）沿泉秀街北侧往南侧横穿道路进入非机动车道时发生碰撞，造成程佩芳受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，程佩芳被送至泉州市正骨医院住院治疗22天（2017年5月23日至2017年6月14日），支出门诊及住院医疗费用共计38249.42元。其伤情经诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折、全身多处软组织损伤、低钾血症、高血压病。出院医嘱为：定期门诊复诊，建议休息6个月，加强营养。术后18个月根据复查情况决定内固定物取出时间。2017年12月6日，程佩芳至该院进行门诊检查，支出医疗费用983.92元。2017年6月19日，泉州市公安局交通警察支队丰泽大队作出丰公交认字【2017】第20127号《道路交通事故认定书》，认定：当事人黄碧玲承担本事故主要责任；当事人程佩芳承担本事故次要责任；当事人郑晶晶不承担本事故责任。2017年11月22日，程佩芳自行委托福建华闽司法鉴定所对其伤残程度、护理依赖程度、护理期和取内固定器后续费进行鉴定，该鉴定所于2017年11月25日出具的鉴定意见书载明：1.被鉴定人程佩芳外伤治疗后遗留右膝关节功能丧失39.28%，构成十级伤残；2.被鉴定人程佩芳的护理依赖程度为二级，即大部分护理；3.被鉴定人程佩芳的护理期限为出院后三个月；4.被鉴定人程佩芳若取内固定器费用约10000元。程佩芳为此支出鉴定费3400元。本案审理过程中，黄碧玲申请对程佩芳的伤残等级、护理依赖程度、护理年限、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托福建天行司法鉴定所进行鉴定。该所于2018年3月29日出具说明函，载明黄碧玲经鉴定所多次通知，仍未缴费。该所于2018年4月20日出具终止鉴定告知书，载明黄碧玲经多次通知拒绝支付鉴定费用，不继续申请鉴定，予以退案处理。 另查明，黄碧玲驾驶的丰泽K7333号二轮机动车（超标电动车）在事故发生时无保险。事故发生后，黄碧玲已支付给程佩芳11400元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。程佩芳驾驶鲤城59000号电动自行车后载郑晶晶沿泉秀街非机动车道由西往东方向逆向行驶至泉秀街东方酒店路段，与黄碧玲驾驶丰泽K7333号二轮机动车（超标电动车）沿泉秀街北侧往南侧横穿道路进入非机动车道时发生碰撞，造成程佩芳受伤及两车损坏的交通事故事实清楚、证据充分，予以认定。该交通事故经交警部门对事故事实的认定及形成原因的分析作出了事故责任认定书，认定当事人黄碧玲承担本事故主要责任，当事人程佩芳承担本事故次要责任，当事人郑晶晶不承担本事故责任。该事故认定书叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信，可以作为本案的定案依据，黄碧玲应根据事故认定承担相应责任。程佩芳在本次交通事故中各项损失认定如下：（1）医疗费：程佩芳的医疗费用有相关的门诊病历记录单、入院记录、出院记录、门诊收费票据、住院收费票据、疾病诊断证明书、费用清单等予以证明，故对医疗费39233.34元予以确认；对程佩芳主张的医疗费39306.24元部分予以支持；（2）营养费：根据程佩芳的伤情，其营养费可酌定为3923元；现程佩芳主张营养费5896元部分予以支持；（3）住院伙食补助费：程佩芳住院治疗22天，现程佩芳主张按每天30元的标准计算住院伙食补助费，未超过国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，其住院伙食补助费为660元，对其主张住院伙食补助费660元予以支持；（4）护理费：应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。程佩芳未提供证据证明护理费用支付情况，故护理费可参照2016年度城镇单位从业人员平均劳动报酬61973元/年的标准计算，程佩芳的护理时间经鉴定为出院后三个月，结合其伤情，酌定其出院后护理依赖程度为70%，故护理费为61973元/年÷365天×22天＋61973元/年÷365天×90天×70%=14432.07元；对程佩芳主张的护理费15961.2元部分予以支持；（5）交通费：交通费是程佩芳治疗必须支出的费用，根据其就医地点和住院时间及医嘱定期复查等因素，其交通费可酌定为300元；对程佩芳主张的交通费700元部分予以支持；（6）误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中应以福建华闽司法鉴定所作出鉴定意见的时间即2017年11月25日作为定残日，故程佩芳误工时间为186天。现程佩芳主张按185天计算误工费，予以照准。因双方当事人均未能举证证明程佩芳的固定收入或者最近三年的平均收入状况及从事行业，故误工费可参照2016年度城镇单位从业人员平均劳动报酬61973元/年的标准计算，故程佩芳的误工费为61973元/年÷365天×185天=31410.97元，对程佩芳主张的误工费31413元部分予以支持；（7）后续治疗费：经鉴定，程佩芳后续取出内固定物需产生治疗费10000元，故对其主张的后续治疗费10000元予以支持；（8）残疾赔偿金：程佩芳因本事故造成十级伤残，其主张按福建省2017年度城镇居民人均可支配收入39001.4元/年计付残疾赔偿金，合法有据，故其残疾赔偿金为39001.4元/年×20年×10%=78002.8元；对程佩芳诉请残疾赔偿金78002.8元予以支持；（9）精神损害抚慰金：程佩芳因事故致伤残，精神遭受一定的痛苦，根据其伤残等级程度及本地平均生活水平等因素，其精神损害抚慰金为5000元；对程佩芳请求精神损害抚慰金6000元部分予以支持；（10）鉴定费：程佩芳对其伤残程度、护理依赖程度、护理期和取内固定器后续费自行委托进行鉴定而支出鉴定费3400元，该鉴定费系其为维护自身的合法利益、明确权利和责任而支出的必要合理费用，且提供了相应的鉴定费发票予以证明，故对鉴定费3400元予以支持；结合上述认定意见，程佩芳因本起交通事故造成的损失共计为186362.18元。程佩芳的各项损失中属于交强险赔偿范围的损失为120000元（医疗费用部分10000元，死亡伤残部分110000元），黄碧玲应对此承担赔偿责任。程佩芳超出交强险责任限额赔偿范围的损失为66362.18元，该部分损失应由黄碧玲根据事故责任比例承担相应的赔偿责任，即承担66362.18元×80%=53089.74元。鉴于事故发生后，黄碧玲已预付给程佩芳11400元，故其尚需支付给程佩芳161689.74元（120000元+53089.74元-11400元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄碧玲应在判决生效之日起十日内赔偿程佩芳因本次交通事故造成的各项损失合计161689.74元；二、驳回程佩芳的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3613元，减半收取1806.5元，由程佩芳负担43.5元，黄碧玲负担1763元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：1.一审判决黄碧玲赔偿程佩芳误工费是否正确？2.一审判决黄碧玲对程佩芳的损失在交强险范围内承担赔偿责任是否正确？3.一审认定黄碧玲对事故承担80%赔偿责任是否正确？双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。 本院认为：一、关于一审判决黄碧玲赔偿程佩芳误工费是否正确的问题，误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内，因短暂丧失或者减少劳动能力而无法从事正常工作或者劳动所导致的收入损失的赔偿。虽然国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，但这是国家法律规定的正常退休年龄，并不意味着年满55周岁就不可以主张误工费。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条第一款规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”因此，老年人从事力所能及的劳动受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。年满55周岁的老人能否主张务工损失，关键是判断事故发生前其是否已经完全丧失劳动能力。本案交通事故发生时，程佩芳虽已年满55周岁，但并未完全丧失劳动能力。黄碧玲上诉主张误工费不应予以支持，理由不能成立，不予采纳。一审对误工费的认定并无不当，本院予以维持。 二、关于一审判决黄碧玲对程佩芳的损失在交强险范围内承担赔偿责任是否正确的问题，首先，黄碧玲驾驶车辆经泉州市公安局交通警察支队丰泽大队作出《道路交通事故认定书》，认定为二轮机动车（超标电动车）。黄碧玲虽上诉主张该车辆并非机动车，但未能提供相反证据予以反驳。故本院依法采信《道路交通事故认定书》关于“机动车”的性质认定。其次，由于我国目前就黄碧玲驾驶的该类型二轮机动车（超标电动车）投保交强险的规定尚未出台，无法投保交强险，故对程佩芳要求黄碧玲在交强险限额内先承担赔偿责任的主张，不予支持。 三、关于一审认定黄碧玲对事故承担80%赔偿责任是否正确的问题，本起事故中，黄碧玲负主要责任，程佩芳负次要责任，根据肇事车辆的危害程度以及该起事故的成因及后果酌定黄碧玲承担80%的赔偿责任，其余20%的责任由程佩芳自行承担。故本案黄碧玲应赔偿程佩芳186362.18元×80%=149089.7元。 综上所述，黄碧玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初112号民事判决第一项、第二项； 二、黄碧玲应于本判决生效之日起十日内赔偿程佩芳因本次交通事故造成的各项损失合计149089.7元； 三、驳回程佩芳的其它诉讼请求。 本案二审受理费3613元，由黄碧玲负担3323元，程佩芳负担290元。一审受理费3613元，减半收取1806.5元，由程佩芳负担185.5元，黄碧玲负担1621元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年七月三十一日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  11-