浙江省高级人民法院发文拟稿纸发文字号：（2015）浙民终字第9号缓急：密级：签发：审核：主送：各方当事人抄送：拟稿单位：民一庭和拟稿人：杨兴明校对人：份数：18份，其中加封皮：5份主题词：标题：浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（关于上诉人上海星宇建设集团有限公司与被上诉人浙江大宋控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷（上诉）一案）（此页无正文，详见下页）浙江省高级人民法院民事判决书（2015）浙民终字第9号上诉人（原审原告）：上海星宇建设集团有限公司。法定代表人：徐建标。委托代理人：史鹏舟。委托代理人：高国荣。被上诉人（原审被告）：浙江大宋控股集团有限公司。法定代表人：冯超。委托代理人：马佩荪、陈国娟。上诉人上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）为与被上诉人浙江大宋控股集团有限公司（以下简称大宋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人星宇公司的委托代理人史鹏舟、高国荣，被上诉人大宋公司的委托代理人马佩荪、陈国娟到庭参加诉讼。大宋公司虽在法定期间内提出上诉，但未在本院指定的期限内预缴二审案件受理费，依法按大宋公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年1月8日，星宇公司、大宋公司就阳明华都园西区（一期）工程签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定由星宇公司承建阳明华都园西区（一期）单体住宅1#—29#的桩基、土建、水电安装工程，地下室及边坡防护工程，合同暂定价款为47112714元。2010年3月9日，星宇公司、大宋公司就阳明华都园西区（二期）工程签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定由星宇公司承建阳明华都园西区（二期）单体住宅30#—38#楼及地下室的建筑安装工程，合同暂定价款为93574283元。上述合同签订后，星宇公司按照合同进场施工。2010年1月15日，星宇公司、大宋公司就阳明华都西区（一期）工程签订补充协议，双方约定：竣工验收合格之日且收到施工单位决算书起六个月内审计结束，并15日内将工程款付至审计总价的95%，如六个月内未能审计完毕，按预算价支付至95%。工程结算6个月审计完毕28天内付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保证金（在保修期满28天内应退还承包人保证金）。本协议作为备案合同的补充协议，如有内容有抵触，以本协议内容为准。并具有法律效力。其他之前签订协议无效。2010年3月17日，星宇公司、大宋公司就阳明华都西区（二期）签订补充协议，双方约定：竣工验收合格之日且收到施工单位决算书起六个月内审计结束，并15日内将工程款付至审计总价的95%，如六个月内未能审计完毕，按预算价支付至95%。工程结算6个月审计完毕28天内付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保证金（在保修期满28天内应退还承包人保证金）。本协议作为备案合同的补充协议，如有内容有抵触，以本协议内容为准。并具有法律效力。其他之前签订协议无效。2011年3月10日，星宇公司、大宋公司签订《阳明华都西区（一、二期）工程补充协议》，双方就工程进度款约定阳明华都园西区一、二期同意由原月进度70%调整为月进度已核实完工工程量75%进度款，单体主体都结顶，15天内付至已完成工程量80%，工程竣工验收合格后15天内付到已完成工程总造价的90%，并必须提供工程技术资料及盖公章。其它按原协议实施。2011年9月8日，大宋公司与星宇公司签订《阳明华都西区工程补充协议》，双方约定如下：工程按合同内容经审计单位审计完毕，28天内付至工程审计款的95%，剩余部分保修金由大宋公司提供阳明华都西区房产作抵押。大宋公司同意一次性补偿阳明华都西区工程进度款（2011年3月—2011年8月31日）延期付款利息等共计人民币125万元及西区一、二期工程窝工期间总损失补贴计人民币425万元。2013年10月23日，阳明华都西区（一期）工程竣工。2013年10月25日，阳明华都西区（二期）工程36#—38#楼、地下室工程竣工。2013年10月27日，阳明华都西区（二期）工程30#—36#楼竣工。2014年3月14日，大宋公司收到星宇公司提交的阳明华都西区（一期、二期）竣工结算资料二套。后，大宋公司委托绍兴市天同工程造价咨询有限公司对阳明华都西区（一期）（二期）工程进行竣工结算审计并出具审计报告。2014年12月31日（本案审理期间），绍兴市天同工程造价咨询有限公司出具绍天同基审（2014）第144号审计报告书，审计讼争工程总造价为277565419元。2011年12月10日，星宇公司与大宋公司签订《购房合同之补充协议》一份，星宇公司购买大宋公司建设的阳明华都西区商品房17幢101室和102室，总卖买价2000万元，24幢104室，总卖买价450万元、34幢601室卖买价250万元，共计卖买价2700万元，星宇公司（指定谢琳霞、王文夫、娄兴苗、王建德）于2011年12月签订的上述阳明华都西区四套《商品房买卖合同》。后，大宋公司向王文夫、谢琳霞、王建德开具了上述四套商品房的预售购房款销售不动产统一发票。2013年11月7日，星宇公司承诺阳明华都园西区一期、二期截止2013年11月7日尚拖欠民工工资19180714元由阳明华都园西区（一期）9幢102室、19幢102室、26幢104室、29幢102室共计四套网签房产变现的款项支付。庭审中，双方当事人确认大宋公司已向星宇公司支付工程款207499791元。2013年4月2日，星宇公司、大宋公司签订《协议书》一份，该协议书约定：为加快“大宋阳明华都园西区项目”工程进度，因大宋公司已向星宇公司支付了作为工程预付款的票面金额合计为贰仟万元的商业承兑汇票，大宋公司为加快该工程场外工程进度和支付场外工程进度款，现大宋公司请求返还上述款项。大宋公司以商业承兑汇票方式向星宇公司支付了合计票面金额为人民币贰仟万元，要求以现金方式返还，故星宇公司应返还大宋公司人民币现金1760万元。星宇公司按本协议履行后，大宋公司不得以任何理由再向星宇公司主张或抗辩已向星宇公司支付该部分工程进度款的权利。协议签订后，星宇公司于2013年4月3日、2013年4月11日向大宋公司合计汇款1500万元，大宋公司商业承兑汇票未能承兑。2014年3月21日，星宇公司向原审法院起诉称：2010年1月8日、2010年3月9日，星宇公司与大宋公司就阳明华都园西区一期、二期工程分别签订了《建设工程施工合同》。后又多次签订了补充协议。星宇公司依约进场施工，但大宋公司工程进度款屡屡不能到位，导致星宇公司持续垫资施工。讼争一期工程已于2013年10月23日竣工验收合格，二期工程已于2013年10月27日竣工验收合格。经绍兴市天同工程造价咨询有限公司出具审计报告，审定造价为277565419元，大宋公司现仅支付207499791元。按双方约定，大宋公司应于工程竣工验收合格后15天内付至90%工程款。同时考虑大宋公司如今已债务缠身，且其所建房屋都已被查封及抵押，随时均有破产可能，星宇公司面临大量投入无法收回的巨大风险，故要求工程款付至100%。另，大宋公司在讼争工程中一直未按约足额支付相关进度款，导致星宇公司一度停工，后讼争工程施工虽然恢复，但因大宋公司付款存在大规模拖欠现象，使星宇公司产生停工窝工损失。2014年4月2日，双方签订《协议书》一份，约定：大宋公司以商业承兑汇票形式向星宇公司支付工程款2000万元，后大宋公司要求星宇公司返现1760万元，并向星宇公司支付由此产生的财务费用240万元；大宋公司保证其提交的全部商业承兑汇票及附件真实有效，并能在承兑汇票到期日按期兑现。如不能按期兑现，由星宇公司承担财务费用。《协议书》签订后申请人依约于2013年4月3日、11日以银行汇票的形式向大宋公司返还工程款1500万元，之后星宇公司承兑该2000万元商业汇票遭拒，故大宋公司应返还星宇公司1500万元款项及支付财务费用。综上，星宇公司诉请：1、大宋公司支付工程款至结算造价的100%，计7066.562698万元；2、大宋公司支付2011年3月至2011年8月31日的停工窝工损失425万元；3、返还讼争工程工程款1500万元；4、确认星宇公司对其承建的讼争工程拍卖或折价款具有法定优先受偿权；5、诉讼费、财保费由大宋公司承担。大宋公司答辩称：一、星宇公司主张支付工程款100%的问题没有合同依据，也没有法律依据，合同约定的是支付95%，在工程款经审计确定以后支付工程款的95%，5%的保修金要按照保修条款来执行。二、支付425万元的停窝工损失已经超过诉讼时效，因与425万元窝工损失相连的存在两笔款项，其中有一笔签订协议的第二个月已经支付了，也就是说作为星宇公司在作出支付425万元窝工费约定的第二个月开始已经知道他的利益已经受到侵犯，从第二个月开始起算到星宇公司起诉时为止这425万元已经超过诉讼时效，故425万元的停工窝工损失不应再受法律保护。三、1500万元返还款与本案无关，因为本案处理的是阳明华都工程款工程合同纠纷，这1500万元不是本案处理的范围。四、优先受偿权的问题。优先受偿权必须在债权明确、履行期限已经到期两个条件下，本案讼争工程审计报告是2014年12月30日出具的，当时起诉的时间没有超过6个月，但是当时起诉的时间双方根本没有存在讼争工程工程款的问题，特别是优先受偿权没有中断或者重新起算的规定，现在再主张优先受偿权已经超过6个月的有效期限。五、诉讼费、财保费请法院依法判决。原审法院认为：本案争议焦点有三：一、大宋公司尚应向星宇公司支付的工程款数额及星宇公司是否对该款项享有优先受偿权。二、星宇公司主张的425万元窝工损失是否应予支持。三、星宇公司请求返还1500万元款项是否应予支持及该款项是否具有优先受偿权。关于第一个争议焦点，星宇公司、大宋公司签订的《建设工程施工合同（一期）》、《建设工程施工合同（二期）》及一系列补充协议均系双方当事人真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合同有效。双方当事人应依约履行。现本案所涉工程已竣工，且双方当事人已确认绍兴市天同工程造价咨询有限公司审计造价即为本案工程总造价，星宇公司要求大宋公司支付剩余工程款符合法律规定，应予支持。就讼争工程，双方当事人签订了一系列合同及补充协议，对工程款支付比例作了相应的调整和变更。就工程款支付比例，星宇公司主张应付至工程款总额的100%，大宋公司主张应付至工程款总额的90%。对此，该院认为，星宇公司、大宋公司2010年1月15日的阳明华都西区（一期）工程补充协议、2010年3月17日的阳明华都西区（二期）工程补充协议、2011年9月8日的阳明华都园西区工程补充协议均约定，竣工验收合格之日且收到施工单位决算书起六个月内审计结束，并15日内将工程款付至审计总价的95%，如六个月内未能审计完毕，按预算价支付至95%。故星宇公司要求大宋公司付至工程审计款额的95%应予支持，计263687148元（277565419×95%）。星宇公司主张大宋公司已丧失商业信誉，故大宋公司应付至工程审计款额的100%（不应再扣除5%的保证金），未能提供证据证明，应承担举证不利的后果，该院依法不予支持。故大宋公司应支付星宇公司工程款项为263687148元（277565419×95%），扣除已支付款项207499791元，大宋公司尚应支付工程款数额为56187357元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。星宇公司自讼争工程竣工之日六个月内向该院起诉，要求确认其承建的阳明华都园西区（一、二期）单体住宅1#—38#及地下室的房屋的优先受偿权，于法有据，该院予以支持。关于第二个争议焦点，2011年9月8日大宋公司与星宇公司签订的《阳明华都西区工程补充协议》约定：大宋公司同意一次性补偿阳明华都西区工程进度款（2011年3月—2011年8月31日）延期付款利息等共计人民币125万元及西区一、二期工程窝工期限总损失补贴计人民币为425万元。故大宋公司应向星宇公司支付停工窝工损失425万元。大宋公司辩称星宇公司主张已超诉讼时效，该院认为，因双方在该协议中未明确约定停工窝工损失的支付时间，故星宇公司于主张工程款之日同时主张停工窝工损失并未超过诉讼时效。关于第三个争议焦点，星宇公司主张大宋公司返还1500万元款项的问题及该款项星宇公司是否具有优先权的问题。为此，星宇公司提供了2012年12月10日、2013年4月2日双方当事人签订的协议书及银行汇票3张（出票金额分别为200万元、200万元、1100万元），2013年4月2日的协议书载明：“为加快‘大宋阳明华都园西区项目’工程进度，因乙方（大宋公司）已向甲方（星宇公司）支付了作为工程预付款的票面金额合计为贰仟万元的商业承兑汇票，乙方为加快该工程场外工程进度和支付场外工程进度款，现乙方请求返还上述款项。乙方以商业承兑汇票方式向甲方支付了合计票面金额为人民币贰仟万元，甲方要求以现金返还，故大宋尚应返还甲方人民币现金1760万元。”星宇公司已依约向大宋公司汇款1500万元，大宋公司的商业承兑汇票却未能承兑。大宋公司辩称该1500万元款项，实际上是案外人通过星宇公司过账，故与本案工程款无关。对此，该院认为，星宇公司已依约向大宋公司支付1500万元款项，而大宋公司支付的2000万元商业汇票无法承兑，故星宇公司请求返还该款，该院予以支持。大宋公司之主张未能提供证据支持，该院依法不予采信。关于该款项是否应享有优先权的问题，因双方2013年4月2日的协议书的实质是商业承兑汇票贴现，故该款不应属于大宋公司应支付的工程价款。同时，双方在该协议中约定“甲方（星宇公司）按本协议履行后，乙方（大宋公司）不得以任何理由再向甲方主张或抗辩已向甲方支付该部分工程进度款的权利”，从该约定来看，该贰仟万元商业承兑汇票大宋公司并不是作为工程进度款支付，故星宇公司主张返还的1500万元亦不能作为工程价款。综上，星宇公司对其主张返还的1500万元款项不具有优先权。综上，星宇公司的诉讼请求，合理部分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、浙江大宋控股集团有限公司支付上海星宇建设集团有限公司工程款56187357元，限于判决生效后十日内付清。如浙江大宋控股集团有限公司在判决确定的日期内不能支付，则上海星宇建设集团有限公司对浙江大宋控股集团有限公司开发建设的阳明华都园西区（一、二期）单体住宅1#—38#及地下室的房屋进行折价或拍卖所得的价款优先受偿工程款。二、浙江大宋控股集团有限公司支付上海星宇建设集团有限公司停工、窝工损失425万元，限于判决生效后十日内付清。三、浙江大宋控股集团有限公司返还上海星宇建设集团有限公司款项1500万元，限于判决生效后十日内付清。四、驳回上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费491378元，财产保全申请费5000元，合计496378元，由上海星宇建设集团有限公司负担79927元，浙江大宋控股集团有限公司负担416451元。星宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据星宇公司提交的证据材料，大宋公司最低也应向星宇公司支付至工程结算价的98％，计6451.4319万元；而根据最高人民法院相关指导意见，原审法院应判决大宋公司支付工程款的100％。1、星宇公司提交的讼争工程一、二期《建设工程施工合同》第26条及补充协议第4款中约定工程结算6个月审计完毕28天付至价款的95％。同时《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》第五条中双方约定：本工程质量保修金5％分期返回，竣工满一年付到保修金的60％。讼争工程于2013年10月27日最终通过竣工验收，故大宋公司还应向星宇公司支付保修金的60％，即工程价款的3％。以上两项合计，至原审裁判本案时大宋公司依约应向星宇公司支付工程结算款的98％。2、在讼争工程施工过程中，因大宋公司无力支付工程进度款，工程曾一度停工。为此绍兴市人民政府成立相关问题协调领导小组，多次召开专题会议，两次发布《专题会议纪要》，协调大宋公司工程款支付相关问题。原审法院应本公司的申请依法查封了大宋公司名下的阳明华都相关房产，但均为轮候查封，该房产被查封的金额已经累计高达4.2亿元之巨。大宋公司欠付巨额应执行款项，已经严重失信，被列为失信被执行人。这些事实均表明大宋公司实际已难以履行付款义务，处于歇业状态，严重丧失商业信誉。根据最高法院有关指导意见精神及合同法相关规定，原审应当判令付款期限已经到期或者加速到期，即剩余2％的工程款也应认定到期。原审法院未能对星宇公司提供的相关证据组织质证并予以采信，存在不当。二、大宋公司返还星宇公司的1500万元款项应认定为工程款，理应享有优先受偿权。根据2013年4月2日的协议书载明：“为加快‘大宋阳明华都园西区项目’工程进度，因乙方（大宋公司）已向甲方（星宇公司）支付了作为工程预付款的票面金额合计为贰仟万元的商业承兑汇票，乙方为加快该工程场外工程进度和支付场外工程进度款，现乙方请求返还上述款项。乙方以商业承兑汇票方式向甲方支付了合计票面金额为人民币贰仟万元，甲方要求以现金返还，故大宋尚应返还甲方人民币现金1760万元。”该内容已经明确该2000万元的商业承兑汇票为大宋公司支付给星宇公司的“工程预付款”，性质已经明确，同时大宋公司接收人在接收票据上也注明该1500万元为退工程进度款。上述约定及事实表明，如大宋公司以商业承兑汇票替换其已支付的工程款，在商业承兑汇票不能承兑的情况下，应视为将已付工程款索回，大宋公司实际未支付该部分款项；如能够承兑，则该笔工程款视为已经支付。原审法院认定该1500万元不应属于大宋公司支付的工程价款，严重违背了双方当事人的约定和事实。据此，星宇公司请求：1、撤销绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民初字第6号民事判决第一项，改判被上诉人大宋公司支付工程款至结算造价的100％，计7006.562698万元。2、撤销绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民初字第6号民事判决第三项，改判确认大宋公司返还款项1500万元为工程款，上诉人就上述款项对涉案工程拍卖或折价享有优先受偿权。大宋公司答辩称：一、上诉人诉请支付工程结算价的98％或100％，不符合施工合同约定和相关法律规定，应予驳回。上诉人没有按照双方一、二期《建设工程施工合同》第26条、第32条“承包人在工程竣工验收后15天内向发包人提供竣工图三套，提供完整的按归档要求整理的竣工资料，并配合发包人及时完成竣工工程向政府主管部门备案的资料收集整理及盖章等工作”的约定完全履行上述义务，时至今日讼争工程备案表上尚未盖章，避雷装置不合格却未按相关部门要求进行整改。因此。上诉人要求“支付保修金的60％”的条件尚不具备，且“支付工程结算款95％”的判决也属依据不足。答辩人至今从未停止经营活动，上诉人也没有证据证明答辩人已经丧失商业信誉，故其在房屋保修期尚未届满前就主张结算100％工程款，没有事实和法律依据。二、上诉人诉请返还的1500万元款项不是工程款，且与本案无关，依法应予改判。上述1500万元款项实际上是案外人任宝康在本案上诉人的代表施根龙与答辩人的代表冯光良的帮助下，以任宝康所谓的从江苏凯威公司做煤生意收进的金谷源公司《商业承兑汇票》，通过星宇公司和大宋公司的账户过账套取现金的违法行为。答辩人既是办理过账的当事人，也是受害人。绍兴市中级人民法院（2014）绍刑初字第47号刑事判决书已经对上述1500万元款项的性质作出认定，请求二审法院查明该款项不属工程款的事实，支持答辩人的抗辩，依法改判。二审中，上诉人星宇公司提供了以下证据：证据一，2014年4月11日绍兴市房地产管理处出具给绍兴市中级人民法院的“协助执行通知书”及阳明华都园西区房产被查封的部分档案资料复印件。证据二，网络下载的大宋公司因有履行能力而拒不履行生效法律文书而被列为失信被执行人的两份材料。上诉人提交证据一、二拟证明本案讼争工程存在严重的轮候查封现象，被上诉人大宋公司已资不抵债，并已经丧失商业信誉。证据三，绍兴市建筑工程质量安全监督总站出具的两份情况说明，案涉工程场外工程的开工报告和竣工验收证书，拟证明讼争工程包括场外工程竣工后，工程相关技术资料已经全部移交绍兴市城建档案馆，并补充证明2013年4月2日协议书签订之时案涉场外工程正处于施工期间，返还1500万元是为了加快场外工程建设。大宋公司对上诉人提供的证据质证认为：证据一、证据二的真实性、合法性均不符合民事诉讼法关于证据的相关规定，难以证明待证事实。即使被上诉人确实有部分房产被查封，仅凭这些证据也不能证明大宋公司就已经资不抵债。由于目前大宋公司被绍兴市政府监管，如果存在未履行法律规定义务的情况，也不是大宋公司的本意。对于证据三的三性没有异议，但对其证明目的有异议，上诉人移交给城建档案馆的资料的审核结果未出来，且还有一些施工单位的盖章义务没有履行。被上诉人大宋公司提供了以下证据：证据一，2014年7月10日的竣工验收备案表，拟证明星宇公司作为施工单位，到现在还没有在竣工验收备案表上盖章，没有按照合同约定履行相关义务。证据二，2013年9月13日绍兴市防雷中心出具的“防雷装置存在问题通知书”，拟证明有三幢楼的防雷装置存在问题，至今未整改，星宇公司没有按照合同约定履行相关义务。证据三，（2014）浙绍刑初字第47号刑事判决书，拟证明讼争的1500万元款项是该刑事案件被告人任宝康为商业承兑汇票贴现而通过星宇公司、大宋公司两个单位过账的事实，讼争的1500万元不是工程款，而是与本案无关的其他款项。同时申请法院调查取证进一步查明相关事实。星宇公司对被上诉人提供的证据质证认为：对三份证据的真实性没有异议。对于证据一，竣工备案不是施工单位的职责，而是大宋公司的职责，上诉人不应对其未在竣工验收备案表上盖章负完全责任，而且这也不影响大宋公司履行支付工程款的义务。对于证据二，其出具时间是2013年9月13日，因案涉工程已经在2013年11月通过了竣工验收，也就是防雷装置问题已经整改好了，大宋公司已经认可施工质量符合合同和法律的规定。对于证据三，该刑事判决书所载的款项与本案讼争的1500万元并不一定是同一笔款项，即使是同一笔款项，星宇公司对诈骗相关事实是不知情的，也不是受害人，受害人应当是大宋公司或施根龙。对于星宇公司而言，是依据协议，为加快场外工程建设而返还该笔款项。款项到大宋公司后被诈骗或者涉及刑事案件，与星宇公司无关，也不能因此而影响2013年4月2日协议书的效力，现在双方仍然应当依约履行。对于双方当事人提供的证据材料，本院认证如下：关于上诉人星宇公司提交的证据，证据一系本案一审法院诉讼保全程序相关材料，证据二系法院执行公开相关网站公布的信息，本院对于案涉阳明华都园西区部分房产被轮候查封及大宋公司被法院列入失信被执行人名单的情况予以确认。对于证据三的真实性予以确认，与本案的关联性结合其他相关事实进行认定。关于被上诉人大宋公司提交的证据，对于证据一，可以证明星宇公司尚未在竣工验收备案表上盖章的事实。对于证据二，依据该份证据仅能证明2013年9月13日时防雷装置存在问题，但无法证明涉案工程竣工验收后防雷装置是否仍存在问题，故对大宋公司主张的待证事实不予确认。对于证据三，根据该刑事判决书反映的情况，难以证明星宇公司已经涉案，该刑事案件所涉刑事犯罪事实与本案争议焦点问题并无直接关联性，故对大宋公司的调查取证申请亦不予准许。本院经二审审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为：本案主要争议焦点是：一、星宇公司要求支付100％工程款的诉请依据是否充分；2、星宇公司请求返还的1500万元款项的性质及其对该款项是否享有优先受偿权。一、关于星宇公司要求支付100％工程款的诉请依据是否充分问题。首先，本案双方当事人在《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”第26条“工程款（进度款）支付”中约定：“工程结算6个月审计完毕28天内付至结算价款的95％，余款5％作为工程质量保修金（在保修期满28天内应退还承包人保证金）”。双方签订的两份补充协议也均约定：“工程结算6个月审计完毕28天内付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保证金（在保修期满28天内应退还承包人保证金）。本协议作为备案合同的补充协议，如有内容有抵触，以本协议内容为准。并具有法律效力。其他之前签订协议无效。”可见，双方当事人对于工程结算6个月审计完毕28天内付至结算价款的95％，余款5％作为工程质量保修金的约定是明确的。其次，双方当事人在《房屋建筑工程质量保修书》“五、其他”中约定：“按国务院《建设工程质量管理条例》第279号令规定，本工程质量保修金5％分期返回，竣工满一年付到保修金60％，竣工满两年付至保修金的80％，满五年28天内结清付清，质保金银行利率为零。”虽然工程质量保修金是从工程款中预留的，但此时款项的性质已经发生变化，即为保修金而非工程款。上述条文系双方对工程质量保修金分期返还的约定，与工程款项的支付无涉。星宇公司一审的诉讼请求并未主张返还工程质量保修金，故其可在约定的条件成就时另行主张返还。第三，星宇公司提交的本案诉讼保全程序相关材料及法院执行公开相关网站公布的信息，虽能证明案涉阳明华都园西区部分房产被轮候查封及大宋公司被法院列入失信被执行人名单的事实，但星宇公司主张大宋公司已经资不抵债或已经丧失商业信誉的依据仍不够充分，本院难以采信。综上，上诉人星宇公司诉请大宋公司支付包括工程质量保修金在内的100％的工程款，事实和法律依据不足，本院难以支持。二、关于星宇公司请求返还的1500万元款项的性质及其对该款项是否享有优先受偿权问题。对于讼争的该笔1500万元款项，星宇公司主张属于工程款，应当按照双方的上述约定返还，并且要求按照工程款对案涉工程享有优先受偿权。而大宋公司则认为，该笔款项实质上是案外人任宝康实施票据诈骗，通过大宋公司和星宇公司过账违法套取现金的其他款项，不属于工程款，与本案无关，应当另案处理。对此本院认为，首先，本案双方当事人确认大宋公司已向星宇公司支付工程款207499791元，该笔已付款中并未包含案涉的2000万元承兑汇票款额，也未包含讼争的1500万元款额，也即上诉人所主张的1500万元额度本身就已经包含在原审判决确定的应付所欠工程款额中，而该工程欠款已经明确星宇公司享有优先受偿权。如若讼争的1500万元返还款项认定为工程款，则案涉工程款总额将超出双方业已确认的数额。因此，讼争的1500万元款项不属于工程款，本院对上诉人就该款项享有优先受偿权的主张不予支持。其次，大宋公司虽然主张讼争的1500万元属其因票据诈骗被骗而受损的款项，但现有证据难以证明星宇公司已经涉案或者在该案中存在过错，故不影响双方当事人2013年4月2日签订的《协议书》的效力。讼争的1500万元虽不是应付工程款，但根据双方约定应属与工程相关的款项。原审法院对该笔款项作出返还的处理，避免了讼累，并无不当。何况，本案二审中大宋公司对该1500万元款项性质虽提出了异议，但并未就此积极提出上诉，故对于该笔款项的返还处理，本院予以维持。综上所述，星宇公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费491378元，由上海星宇建设集团有限公司负担。审 判 长  杨兴明审 判 员  沈 妙代理审判员  徐济时二〇一五年八月六日书 记 员  周颖芳