贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终830号 上诉人（原审被告）：贵州常荣房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县浙华御景苑二号楼一单元302号。 法定代表人：冉健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李立，贵州贵信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇鼓楼社区文峰中路45号楼2幢1号。 法定代表人：黄彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。 原审第三人：李义友，男，汉族，1962年6月12日出生，住贵州省都匀市。 原审第三人：邱万荣，男，汉族，1967年3月14日出生，住重庆市垫江县。 上诉人贵州常荣房地产开发有限公司（以下简称常荣公司）因与被上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖丰公司）,原审第三人李义友、邱万荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017)黔26民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 常荣公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判上诉人只欠被上诉人和第三人工程款126005.94元；3.一审案件受理费上诉人只承担2000元，二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人支付给第三人的50万元和23万元不予认可属于认定事实错误。第三人向冉文波借款50万元虽然没有转账凭证，但该款明显发生在施工期间，且冉文波系上诉人的副总，公司的实际负责人，一审时第三人明确认可50万元属于工程借款。2017年1月24日的借款23万元是被上诉人同意借支用于发放民工工资的，应予认定。 靖沣公司辩称，上诉人提到的两笔借款我方没有收到。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人李义友、邱万荣发表参诉意见，对于上诉人主张的两笔借款，已经结算过。 靖沣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付所欠工程款共计7179765.80元；2.判令被告支付所欠工程款的利息（自单位工程竣工验收合格50个工作日后至本息付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）即支付从2015年4月9日至2016年6月2日所欠工程款利息357669元；3.判令被告支付工程决算价2%的违约金为513872.70元；4.涉及本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。 一审查明认定案件事实：2012年12月24日，常荣公司作为发包方与靖沣公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，常荣公司将台江县御江苑商住楼1-4栋工程发包靖沣公司承建，资金来源为自筹资金。承包范围包括：土建工程、水电（含弱电）、消防、避雷设施、门窗、阳台、外墙、栏杆、楼梯扶手、外墙装饰、散水及明沟工程等。开工日期为2013年2月18日，竣工日期为2014年2月17日。合同价款为25824618元，按每平方1180元包干（含本工程所有建筑安装税、费）。承包方垫资修建的1-4栋基础及一、二层主体工程款，待1-4层主体分部工程验收合格后，发包方支付承包方垫资款50%。1-4栋主体三层以上发包方按月拨付工程进度款，按发包方审定的工程进度款的56%支付给承包方，余款待单位工程竣工验收合格后50个工作日内付清。若发包人不能按合同拨付工程款和因协调工作延误工期，承包人可暂停施工，工期顺延。承包方应拨付工程款而又不能按时拨付工程款，经甲乙双方达成延期付款协议，同意单方延期支付，超过延期付款规定，甲方按应付金额的同期银行利息的3倍支付违约金，若因甲方资金链中断导致后续工程无法进行时，甲方将房屋以施工单价抵押给乙方作工程款。工程保证金为50万元，待1-4栋主体竣工验收合格后退还承包方（无息）承包方需垫资修建1-4栋基础及一、二层主体工程。承包方垫资修建1-4栋基础及一、二层主体工程款待1-4栋主体封顶工程验收合格后，发包方支付承包方垫资款的50%，单位工程竣工验收合格后发包方支付承包方垫资款工程款的所有余款。1-4栋主体三层以上发包方按月拨付工程进度款，按发包人审定的工程进度款的56%支付给承包人，余款待单位工程竣工验收合格后50个工作日内付清。工程质量保证金为合同价款的2%，在质量保修期进入第二年期满后退还50%，屋面保修期满后，将剩余保修金无息退还给承包人。保修期满后无质量问题一次性付清保修款。合同通用条款约定：工程量的确认：工程师（监理单位委派或发包人派驻工地履行合同的代表）收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天开始，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告向承包人支付竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。 2013年3月7日，靖沣公司作为发包方（甲方）、第三人邱万荣、李义友作为承包方（乙方），签订《内部承包合同》,决定成立工程项目处，由邱万荣任项目处负责人，具体组织项目班子完成台江县御江苑商住楼1-4栋工程工程施工。合同约定：一、乙方负责的建筑公司项目处是在公司领导下的内部独立核算单位，乙方向甲方承包工程期间，乙方管理人员的工资、奖金由乙方自行发放，报公司备案，税收由乙方负责缴纳。二、乙方负责完成的工程施工项目须向甲方上缴管理费：按工程结算价款的1%交纳管理费，现场管理人员的工资及差旅费由项目部支付，在施工过程中动摇公司人员出自现场处理相关事宜多增加0.5%交纳入管理费。剩余款项应返还乙方账户。三、按照国家规定，乙方完成工程施工项目应缴纳的个人所得税由乙方自行缴纳。因乙方违反国家的法律、法规及财务制度所造成的损失由乙方自行负责。当乙方不能提供工程款的完税发票时，甲方有权从工程款中按10％暂扣工程综合税，乙方提供完税发票后，足额返还乙方9%，余下的1%在工程质保期限结束后无息退还。四、乙方应上缴的管理费按：拨付进度工程款时根据内包合同约定扣除。五、工程款拨付：由公司根据项目部提供的劳务合同，供货合同及项目部负责人提供的拟支付清单进行支付，项目部负责人个人账户支付金额不得超过总工程款的10%。该合同还对双方其他权利义务进行约定。 合同签订后，工程由李义友、邱万荣具体实施，2012年3月18日进场开工。 2013年5月9日靖沣公司出具“法定代表人授权委托书”，内容为：“本人项国友系贵州靖沣建筑工程有限公司的法定代表人。现授权李义友为我公司台江县御江苑商住楼1-4栋工程工程的项目负责人。被授权人可以本人名义代表本公司办理台江县御江苑商住楼1-4栋工程建设的一切相关手续。委托代理人在签署的文件和处理的相关事务，本人均予以承认。委托期限：直至工程结束。委托代理人无转委托权。”并加盖原告公司公章和法定代表人印章。 2013年8月19日，靖沣公司完成1-4栋楼的地基与基础结构分部工程，经勘察、设计、监理、建设等部门验收合格，并出具质量验收证明书，同意进行下道工序施工。2014年1月22日，靖沣公司完成1-4栋楼的主体结构分部工程，经勘察、设计、监理、建设等部门验收合格，并出具质量验收证明书，同意进行下道工序施工。2014年12月靖沣公司完成1-4栋楼的施工，分别于2014年12月23、25、28日向常荣公司提交“工程竣工报验申请表”等材料要求对1-4栋楼竣工验收，2014年12月20、25日建设、设计等相关部门对2、3栋楼进行单位（子工程）工程质量竣工验收，验收结论为“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”。2015年1月26日，建设、设计等相关部门对1、4栋楼进行单位（子工程）工程质量竣工验收，验收结论为“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”。2015年2月9日，靖沣公司、常荣公司会同建设、设计等相关部门对1-4栋楼进行工程竣工验收，靖沣公司提供的验收会议纪要上的第五项“有关部门意见”、第六项“验收组意见”和第八项“建设行政主管部门意见”均为空白，未填写验收是否合格的结论。 靖沣公司自行对台江县御江苑商住楼1-4栋工程作出“建设工程造价（结）算书”，确定工程规模为21774.27平方米，工程总价款为2569363.60元。靖沣公司制作工作联系函，内容为：“我公司承建贵公司的《台江县御江苑商住楼1-4栋工程》，根据建设工程施工合同约定，现贵公司应按时足额支付我公司工程款，请贵公司在7日内将足额支付到我公司以下账户为谢！收款人：贵州靖沣建筑工程有限公司、开户行：……、账号：……”，靖沣公司于2015年9月24日向常荣公司寄发。常荣公司签收后未作出答复。靖沣公司主张同时寄发的还有自行制作的“建设工程造价（结）算书，常荣公司不予认可。因常荣公司未支付工程余款，双方发生纠纷。 2013年6月6日至2014年12月30日，常荣公司共向靖沣公司支付工程款18000000元，并退回履约保证金500000元。 李义友、邱万荣及其施工员向常荣公司借支的款项及常荣公司代为支付的款项共计6837632.66元。 靖沣公司收到常荣公司支付的1800万元的工程款后，支付李义友、邱万荣1300万元左右（李义友、邱万荣自认）。 庭审时常荣公司认可靖沣公司主张的工程量21774.27㎡及总工程价款25693638.60元。 一审法院归纳本案争议的焦点为：1、本案《建设工程设计合同》效力问题；2、原告与李义友、邱万荣之间是内部承包还是借用资质的挂靠关系或其他关系；3、本案工程是否都已完工、验收、并交付使用；4、工程量及工程价款；5、本案工程款的付款条件是否成就。 一审法院认为，靖沣公司在与常荣公司签订《建设工程施工合同》承接本案工程后，与李义友、邱万荣签订《内部承包合同》，由李义友、邱万荣负责具体施工，靖沣公司收取一定管理费。李义友、邱万荣与靖沣公司之间名为内部承包合同关系，实为借用资质的挂靠关系。本案中作为实际施工人的李义友、邱万荣并不具备相应建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述合同违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，自始没有法律约束力。 虽然《建设工程施工合同》无效，但靖沣公司与常荣公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程单价、工程量的确认及支付等约定为合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，《建设工程施工合同》无效不影响合同中独立存在的条款的效力。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第（三）项规定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。靖沣公司与常荣公司在《建设工程施工合同》约定：承包方垫资修建的1-4栋基础及一、二层主体工程款，待1-4层主体分部工程验收合格后，发包方支付承包方垫资款50%。1-4栋主体三层以上发包方按月拨付工程进度款，按发包方审定的工程进度款的56%支付给承包方，余款待单位工程竣工验收合格后50个工作日内付清。本案靖沣公司完成了本案工程，虽然未经竣工验收，但已交付业主使用，按照上述规定视为工程已经竣工验收，付款条件成就，常荣公司应依照合同约定支付工程款。常荣公司公司抗辩付款条件没有成就理由不能成立。 靖沣公司与常荣公司在《建设工程施工合同》中约定按发包方审定的工程款进行支付，因2015年1月26日前常荣公司未对本案工程量及工程价款进行审定，靖沣公司以2015年1月26日作为付款节点，要求常荣公司按照合同约定在此日期后50个工作日内支付工程余款没有依据。靖沣公司于2015年9月24日向常荣公司寄送快递。快件单寄物内容栏注明为“工作联系函”，靖沣公司主张当时是将工作联系函与建设工程造价结算书一起寄送，常荣公司只认可收到工作联系函，没有收到建设工程造价结算书。但从“工作联系函”上载明的内容来看，可以推断靖沣公司同时寄送了建设工程造价结算书。常荣公司应在合理期限内（一审法院确定为4日）收到上述文件并按照合同约定予以处理（合同相应条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告向承包人支付竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天不支付工程竣工工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任），常荣公司未在收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，在庭审时常荣公司又认可了靖沣公司主张的工程量及工程价款，按上述约定，常荣公司应于2015年10月26日前支付工程余款。虽然合同无效，但常荣公司逾期支付工程款给靖沣公司造成的损失客观存在，靖沣公司请求常荣公司按照人民银行同期贷款利率支付逾期付款损失符合法律规定。 一审法院认定常荣公司已付款金额为24837632.66元，欠付工程款金额为856005.94元，扣除工程质量保证金513872.7元，还应支付342133.24元。常荣公司未在2015年10月26日前支付上述工程余款违约，靖沣公司主张按照人民银行同期贷款年利率4.35%支付逾期付款损失符合法律规定。常荣公司主张已超付工程款、不存在欠付工程款事实的理由不能成立。 一审法院据此判决：一、贵州常荣房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付贵州靖沣建筑工程有限公司工程余款342133.24元及利息（利息以342133.24元为基数，按4.35%年利率标准从2015年10月26日计算至本判决确定履行义务之日止）；二、驳回贵州靖沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68159元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担60000元，由贵州常荣房地产开发有限公司负担8159元。 本院二审期间，常荣公司围绕上诉请求向本院提交了信用社流水单、农业银行电子回单，拟证明2017年1月24日向李义友及刘元洪共计支付23万元的事实。靖沣公司对常荣公司所举证据真实性不予认可，因证据系复印件，且不能证明刘元洪转账金额与本案具备关联性。原审第三人李义友、邱万荣认可收到常荣公司支付的款项共计23万元用于支付民工公司，但认为借款已经结算扣除。 本院认为，上诉人所举的证据虽为复印件，但原审第三人李义友、邱万荣认可借款和收到借款的事实，证据与本案具有关联性，本院予以采信。 本院对一审查明其余案件事实予以确认。 二审另查明，2017年1月24日，常荣公司通过信用社转账支付李义友8万元，通过农业银行转账刘元洪15万元。 根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：常荣公司主张李义友、邱万荣借款73万元是否应当在案涉工程款中抵扣。 首先，关于李义友、邱万荣向冉文波出具借条产生的50万元借款是否应当在工程款中扣减问题。本案中，常荣公司虽然持有经李义友、邱万荣签字的出具的借条，但其未提供实际交付借款50万元的凭证，故本院对该笔借款不予认定。况借条中出借人为冉文波，并非常荣公司，常荣公司主张在案涉工程款中扣减缺乏事实和法律依据，本院对其主张在案涉工程款中扣减该笔借款50万元的上诉理由不予采纳。 其次，关于2017年1月24日借款23万元是否应当在工程款中扣减问题。本院认为，根据一审查明认定事实，李义友、邱万荣系案涉工程实际施工人，其享有借支工程款的权利，并应承担支付民工工资的义务。本案中，李义友和邱万荣认可2017年1月24日收到常荣公司支付借款23万元，并对23万元借款用途进行了陈述，这与常荣公司所举的证据相互印证，共同证明了借支工程款23万元的事实。虽李义友、邱万荣提出该笔借款已在双方之前的结算中作为已付款进行结算，但其并没有证据证明双方之间进行过有效结算，一审认定的已付工程款中也未包含该笔借款。因此，该笔借款23万元应当作为已付工程款在靖沣公司诉请支付的工程款中扣减。即一审判决常荣公司支付靖沣公司的工程余款342133.24元中，还应当扣减23万元，扣减后为112133.24元。由于常荣公司上诉请求第二项金额为包含质保金在内全部未付款的金额，故虽本案判决常荣公司支付工程款金额低于其上诉请求要求确认的金额，但其上诉请求本院并未全部支持，案涉工程质保金513872.7元在符合退还条件后靖沣公司可另行主张。 综上，常荣公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初101号民事判决； 二、贵州常荣房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付贵州靖沣建筑工程有限公司工程余款112133.24元及利息（利息以112133.24元为基数，按4.35%年利率标准从2015年10月26日计算至付清工程款之日止）； 三、驳回贵州靖沣建筑工程有限公司的其余诉讼请求； 四、驳回贵州常荣房地产开发有限公司的其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68159元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担65617元，由贵州常荣房地产开发有限公司负担2542元。二审案件受理费11100元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担4750元，由贵州常荣房地产开发有限公司负担6350元。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年七月三十日 法官助理王奇 书记员饶灿