海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终954号 上诉人（原审被告）：海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司，住所地：澄迈县金江镇解放东路**。 法定代表人：胡小青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓传龙，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海口海舟房地产营销策划有限公司，住，住所地：海口市凤翔东路中景花园****/div> 法定代表人：陆跃炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李香明，海南肖明德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白澄发，海南肖明德律师事务所实习律师。 上诉人海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司（以下简称鑫凯公司）因与被上诉人海口海舟房地产营销策划有限公司（以下简称海舟公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2017）琼9023民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫凯公司上诉请求：1.请求依法撤销澄迈县人民法院（2017）琼9023民初1072号民事判决，并改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。一、被上诉人主张的保证金、佣金尚未达到支付条件。上诉人与被上诉人于2015年5月13日签订了《澄迈金江“鑫凯?深蓝苑”项目独家销售代理合同》（以下简称“《合同》”），上述《合同》约定由上诉人将其开发的位于海南澄迈县金江镇解放东路鑫凯?深蓝苑项目二期，委托给被上诉人进行房源独家销售代理，并同时明确了被上诉人代理房屋的范围。《合同》第六条第五款明确约定了结算时间及程序：“乙方待客户付清全部房款并签订《商品房买卖合同》后向甲方提供确认清单，甲方进行审核，双方盖章确认后，乙方提供相应的销售代理发票给甲方公司并办理完申请付款名续后，甲方一个星期内给乙方发放代理佣金。”上诉人与被上诉人于2017年3月10日达成《海口海舟房地产营销策划有限公司代理销售深蓝苑二期己售房源未结佣确认表》（与另案一期代理销售费用同时进行结算以及确认），确认了未结佣金数额。但截止至今，被上诉人尚未提供相应的销售代理发票给上诉入亦未办现付款申请。因此，上诉人享有抗辩权，涉案佣金尚未达到支付条件。二、被上诉人主张的违约金不应当得到支持。正如一审法院第一项判决所述：“依约由原告承担开具销售代理发票及支付相应税款，并将发票交与被告作为被告付款之前提”。依据双方的《合同》约定，上诉人支付相应费用的前提是被上诉人先行开具发票给上诉人。在被上诉人未开具发票给上诉人的情形下，上诉人没有义务支付相关费用给被上诉人。在上诉人没有付款义务的情形下，何来的违约责任，以及违约金，一审法院的认定自相矛盾。上诉人认为，上诉人无需支付被上诉人违约金。三、本案诉讼财产保全责任保险费用应当由被上诉人承担。根据相关法律规定，当事人申请诉前财产保全的，法院为防止发生因诉讼保全错误给当事人造成损失的情况，在采取诉讼保全措施前，应当责令申请人提供担保。就本案而言，在被上诉人可以自身提供担保的情形下，反而选择保险公司的保单保函作为担保的行为，上诉人认为，当事人对债权人为实现债权所花费的各项费用应由合同双方明确进行约定，本案中双方并未约定债权人为实现债权产生的具体费用由债务人承担。而且，诉讼财产保全责任保险费用并非是被上诉人所必需所花费的费用，应当由被上诉入自己承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人海舟公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 海舟公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付未结佣金1210170元、保证金400000元、违约金16145.79元（以1610107元为为基数按一年期限银行贷款基准利率每年4.75%计算，自2017年3月1日至2017年5月16日止），合计1626252.79元；二、判令被告向原告支付自2017年5月17日起至实际付清佣金和保证金之日止的违约金（以1610107元为基数按一年期限银行贷款基准利率计算，暂计至2017年6月21日为7648.01元）；三、判令被告承担本案诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费4065.63元，以上三项合计1642966.43元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告海口海舟房地产营销策划有限公司为代理销售商（乙方），被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司为开发商（甲方），双方于2015年5月13日签订《澄迈金江“鑫凯·深蓝苑”项目独家销售代理合同》1份。其概况为：甲方在澄迈县金江镇解放东路开发《鑫凯·深蓝苑》小区，第一期规划建设的1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号楼现房销售；第二期6栋期房销售项目为9号、10号、11号、12号、13号、15号楼及第三期属待建项目。合同主要约定内容如下：（1）第二条第一款款约定，乙方销售以季度考核为标准每一季度45套，以后每季48套，销售标准以业主首付款到帐签订认购书或购房合同为依据。（2）第二条第二款约定，本合同自双方签字盖章之日起生效，根据任务量标准：1、乙方未达到销售任务量，甲方有权解除合同，同时结清乙方佣金及扣押保证金。2、乙方达到销售任务量，直到本合同委托的所有房屋销售完为止。（3）第四条二款约定，二期可售房源3750元/㎡均价制定《深蓝苑二期销售代理价格表》为底价。每套实际成交价与底价差额全部作为乙方销售佣金。（4）第四条三款约定，具体房源在正式销售前由甲方书面确认，销售中由乙方现场经理最终落实，避免一房两卖。（5）第五条约定销售保证金及结算方式。乙方独家代理销售保证金总金额800000元。其中，第五条第三款约定，乙方销售剩余10套以下5套以上，甲方需给结算200000保证金，剩余400000元留下作保证金。销售佣金按每次成交后甲方收到全额购房款之日起七天内结清。第四款约定，乙方售完，在确定所售房屋款全部到位，甲方七天内结清所有剩余保证金及销售佣金。第六款约定，若甲方拖延给乙方结算销售佣金，影响乙方正常销售，甲方需承担责任。第七款约定，甲方配合乙方销售，在不影响乙方销售同时，甲方有权销控部分房源。（6）第六条约定佣金标准确定及支付方式。第一款约定，销售代理费以房屋实际成交价格减去《深蓝苑二期销售代理价格表》的价格所有成交差价，确定为乙方销售代理佣金。项目以多渠道模式销售佣金标准有区别。第二款约定，甲方内部关系户自行成交房产，不得超过乙方所代理房源数10%，超过部分甲方按实际成交价的1%计提佣金给乙方。第四款约定，无论何种方式付款，乙方待客户付清全部房款并签订《商品房买卖合同》后，7天之内甲方结清代理佣金。第五款约定结算时间及程序，乙方待客户付清全部房款并签订《商品房买卖合同》后向甲方提供确认清单，甲方进行审核，双方盖章确认后，乙方提供相应的销售代理发票给甲方并办理完申请付款手续后，甲方在七日内给乙方发放代理佣金。第六款约定，若客户签署《认购书》之后悔约，已收取的定金作为违约金，如未发生法律纠纷，甲、乙双方各半分成。（7）第七条第二款约定，甲方保证该项目物业的实际情况与甲方提供的资料相符，若出现不符或者产权不清的情况，所带来的纠纷由甲方负责。第六款约定，甲方指定专人负责与乙方的协调工作。在本协议内任何有关项目的变动，甲方有责任以书面形式及时通知乙方。（8）第八条第七款约定，本合同终止后，乙方应将全部工作档案、资料及时交还给甲方。等等。签订合同后，原告依据《深蓝苑二期可售房源表》及《深蓝苑二期销售代理价格表》代理销售部分房源，具体为：（一）在2016年6月17日双方结算的《海口海舟房地产营销策划有限公司代理销售深蓝苑二期已售房源确认表》上载明自2015年11月30日至2016年4月13日售出143套；（二）在2017年2月21日双方结算的《海口海舟房地产营销策划有限公司代理销售深蓝苑二期已售房源未结佣金确认表》上载明售出49套，共计佣金1210107元，保证金400000元，合计1610107元。其后，双方就支付佣金及保证金产生纠纷，原告多次向被告催讨佣金，被告不予理睬。双方实际上自2017年2月21日起终止二期代理销售，原告将二期代售余下的商品房交由被告自行销售（属多渠道模式销售）。原告于2017年6月23日向一审法院起诉，诉讼请求为：一、判令被告向原告支付未结佣金1210170元、保证金400000元、违约金16145.79元（以1610107元为为基数按一年期限银行贷款基准利率每年4.75%计算，自2017年3月1日至2017年5月16日止），合计1626252.79元；二、判令被告向原告支付自2017年5月17日起至实际付清佣金和保证金之日止的违约金（以1610107元为基数按一年期限银行贷款基准利率计算，暂计至2017年6月21日为7648.01元）；三、判令被告承担本案诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费4065.63元。以上三项合计1642966.43元。四、本案的诉讼费由被告承担。一审诉讼中，经一审法院主持调解双方无法达成协议。 一审法院认为：本案争议焦点有：一、商品房销售代理合同是否合法有效?二、何时开始二期代理销售？何时结束二期代理销售？自何时起被告应向原告支付佣金1210170元及保证金400000元？三、原告主张违约金16145.79元及7648.01元，应否支持?四、原告请求判令被告承担诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费4065.63元，应否支持？五、被告的抗辩能否支持？关于焦点一，对于2015年5月13日双方签订的《澄迈金江“鑫凯·深蓝苑”项目独家销售代理合同》（即二期销售代理合同），原、被告双方均认可合法有效，本院予以采信。双方应按照合同约定全面履行义务。被告委托原告代理销售房屋；被告也应依约支付相应的佣金及保证金给原告。关于焦点二，何时开始二期代理销售？何时结束二期代理销售？自何时起被告应向原告支付佣金及保证金？合同期限自2015年5月13日至二期所委托售房量完成（每季售48套）为止。但原告未能按期售完，被告有权解除代理合同，同时结清佣金及扣押的保证金（合同第二款）。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（五）……”第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”原告、被告虽没有书面形式证明已解除二期代理合同。但自2017年2月21日双方就二期销售未结佣金结算出1210107元及保证金400000元之后，原告不再代理二期销售。原告以自已的行为表明终止合同。被告对已结算的佣金拒付，构成违约。原告作为受托人可以随时解除合同，且没有给被告造成损失。被告也有权解除合同，并同时结清余下的佣金及保证金给原告。故本院确认原、被告双方自2017年2月21日起实际终止履行二期代理销售合同。被告应自结算之日起七日内向原告支付佣金及保证金。2017年2月28日为给付届满之日。被告未按时支付佣金1210107元，应依合同第七款约定，以1210107元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金（滞纳金）至清偿之日为止。至于保证金400000元部分，支付期限也应一致。本院按公平原则酌情支持原告向被告主张利息，即自2017年3月1日起，以400000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿之日为止。关于焦点三，原告主张违约金16145.79元及7648.01元，应否支持?如上面所述，被告应付未付的佣金1210107元，由于被告拖延支付，可依合同第五条第六款计算违约金由被告承担；但对于保证金400000元被告久拖未付，依公平原则酌定利息（自2017年3月1日起算至实际清偿之日止），由被告承担。原告所主张违约金数额计算不准确，故不予采信。关于焦点四，原告主张被告承担诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费4065.63元，应否支持？鉴于被告在双方结算后拖延履行付款义务而成讼，原告为此而支付费用，故酌情支持双方各担一半费用，以彰显公平。关于焦点五，被告的抗辩能否支持？1、被告抗辩称支付佣金与保证金给原告尚未达到支付条件。《合同》第六条第五款约定，销售佣金需清单、发票、申请齐备后才给付问题。2017年2月21日被告与原告结算之后，双方不再履行合同。售完即七天内付清佣金是一种保护代理人合法权益的条款；而实际终止合同时，也应同时退还代理人的保证金。根据公平合理的原则处理双方债权债务。因此，原告向被告主张支付佣金和保证金及其相应的损失，应予以支持。2、关于本案诉前保全费及诉讼财产保全责任保险费问题。双方虽未约定，但确属债权人为实现债权产生的合理费用，酌情由债务人承担其一半费用。故对被告的抗辩，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项及第（六）项、第一百一十四条、第三百九十七条、第四百零一条、第四百零五条、第四百零七条、第四百一十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，支付原告海口海舟房地产营销策划有限公司佣金1210107元及保证金400000元（依约由原告承担开具销售代理发票及支付相应税款，并将发票交与被告作为被告付款之前提）。二、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，向原告海口海舟房地产营销策划有限公司支付自2017年3月1日起至实际付清1210107元之日止的违约金（以金额1210107元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，向原告海口海舟房地产营销策划有限公司支付保证金400000元的利息（以金额400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年3月1日起计至清偿之日止）。四、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，支付给原告海口海舟房地产营销策划有限公司诉前保全费5000元的50%即2500元；并支付给原告诉讼财产保全责任保险费4065.63元的50%即2033元。五、驳回原告海口海舟房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19586元，由被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担（在本判决书生效之日起十日内直接支付给原告）。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人主张的保证金、佣金是否达到支付条件；二、被上诉人主张的违约金是否应当得到支持；三、本案诉讼财产保全责任保险费用是否应当由被上诉人承担。上诉人与被上诉人于2015年5月13日签订的《澄迈金江“鑫凯·深蓝苑”项目独家销售代理合同》（即二期销售代理合同），是双方真实意思表示，合同内容合法，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属于有效合同，应受法律保护，双方应按照合同约定全面履行义务。上诉人委托被上诉人代理销售位于澄迈县金江镇解放东路鑫凯?深蓝苑项目二期房屋，2017年2月21日双方就二期销售未结佣金结算出1210107元及保证金400000元之后，被上诉人不再代理二期销售，上诉人应按合同约定按时向被上诉人支付相应的佣金及返还保证金，被上诉人同意上诉人在支付佣金时开具给上诉人相应的发票，同时一审也在判决中要求被上诉人在上诉人付款前向上诉人支付相应的发票，为此，上诉人以被上诉人尚未提供相应的发票为由，认为被上诉人主张保证金和佣金尚未达到支付的条件，理由不能成立，本院不予支持。因上诉人与被上诉人于2017年2月21日就二期销售结算佣金后，上诉人未能按约定的时间给付被上诉人佣金，应承担相应的违约责任，为此，上诉人上诉提出被上诉人主张的违约金不应得到支持，理由不能成立，本院亦不予支持。本案的纠纷是由于上诉人未能及时向被上诉人支付佣金和返还保证金引起的诉讼，被上诉人由此进行诉讼所产生的相关费用可由被上诉人承担，一审判决本案诉讼财产保全责任保险费用由被上诉人承担一半，并无不当。为此，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19586元，全部由上诉人海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年七月十九日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。