云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)丽中民二终字第174号上诉人（原审被告）郑群，男，1977年11月3日生，汉族，高中文化，云南省镇雄县人，农民，住云南省昭通市镇雄县。委托代理人（特别授权）马培杰，云南杨守智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邓勇，男，1981年12月25日生，纳西族，大学文化，云南省玉龙县人，住云南省丽江市玉龙县。上诉人郑群（以下简称上诉人）与被上诉人邓勇（以下简称被上诉人）合伙协议纠纷一案。上诉人郑群不服玉龙纳西族自治县人民法院（2013）玉法民二初字第38号民事判决书而提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2013年2月，原被告决定共同投资承包丽江太平洋投资建设有限公司位于丽江市西山游路文华、长水村道改造工程。同年3月12日，原被告开始组织人员进行施工，3月20日，以被告郑群的名义与丽江太平洋投资建设有限公司签订了《工程施工合同》，约定工程承包范围为M7.5浆砌片石挡墙，承包方式为包工、包料、包质量、包进度、包安全、包内部各项组织管理等，工程预算造价为1150000元。施工中，原被告均有投资，其中被告投入现金38000元并投入机械设备搅拌机2台、抽水机1台，空压机1台、发电机1台。除空压机已返还出借方外，其余机械设备现均由原告保管。2013年4月30日7工程竣工验收合格，经与丽江太平洋投资建设有限公司结算，工程实际造价为993600元。丽江太平洋投资建设有限公司支付了726500元工程款，扣除人工工资以及其他施工成本，193100元被被告拿走。2013年7月30日，原告以其为完成该工程共投资88350元，被告共投资38065元，双方总利润应为299258.2元，原告主张与被告六四分成，原告应得利润220678.9元，被告应得142772.3元，被告已多拿走了50327.7元。合伙剩余财产双方投资的设备现价值约为8400元，原告亦主张按照六四比例与被告分配为由起诉至本院，请求:1、依法判令被告向原告支付利润款50327.7元;2、价值8400元的设备归原告所有，由原告补偿给被告3360元;3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为:1、请求确认原被告之间存在合伙关系;2、依法判令被告向原告支付利润款50327.7元;3、价值8400元的设备归原告所有，由原告补偿给被告3360元;4、本案诉讼费由被告承担。另查明，原被告未签订合伙协议，对合伙事务未进行明确约定;原告对其在施工中的投资数额也未提交充分的证据予以证明。原审法院认为:个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告邓勇与被告郑群之间虽没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但是原告对丽江市西山游路文华、长水村道改造工程项目有出资，对项目施工进行了参与管理，原、被告双方虽未订立书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系的人证明其二人在涉案工程的建设中均系出资和管理者，足以认定原告邓勇与被告郑群是合伙关系。被告郑群辩称原被告之间不存在合伙关系，缺乏事实和证据支持，本院对其辩解理由不予采纳。关于原告要求被告支付利润款50327.7元及主张价值8400元的设备归原告所有，由原告补偿给被告3360元有无事实和法律依据的问题，本院认为，原告邓勇主张自己先后投资88350元，但未提交充分的证据证实其投资情况且原被告双方在工程竣工后未进行合伙结算，故对原告要求被告支付利润款50327.7元及主张价值8400元的设备归原告所有，由原告补偿给被告3360元的诉讼请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、原告邓勇与被告郑群在承建丽江市西山游路文华、长水村道改造工程项目中系合伙关系；二、驳回原告邓勇的其他诉讼请求。案件受理费人民币1060元，由原告邓勇负担760元，被告郑群负担300元。原审判决宣判后上诉人郑群不服原审判决，向本院提起上诉:其主要上诉的事实及理由:一、原判认定事实错误，上诉人与被上诉人双方并没有进行过任何形式的合伙协议，不属于合伙关系。上诉人与被上诉人之间属雇佣关系。上诉人个人承包丽江太平洋投资建设有限公司位于玉龙县改造工程，并与丽江太平洋投资建设有限公司签订《工程施工合同》。在该工程施工过程中全部都由上诉人投资，双方未签订过任何形式的协议，不存在共同出资。被上诉人只是上诉人所雇佣的参与工程施工人员。因此，被上诉人的诉请严重违背事实真相，而原判却在被上诉人缺乏证据支持的情况下，错误判决双方系合伙关系。被上诉人向法庭提交的其他证据也不足以证明双方存在合伙关系。在当事人之间没有合伙协议的情况下，对口头合伙协议的认定应持慎重态度，主要应从以下两个方面加以判断:(1)在工商行政管理部门有登记的，反映出为合伙组织实体和合伙人、出资数额等情况的，应认定当事人间有合伙协议；(2)双方是否有口头协议，口头协议必须有两个以上无利害关系人证明。本案中，被上诉人申请出庭作证的证人证言的“三性”一直未得到上诉人的认可，这些证人:有的身份不明，有的是被上诉人的亲友，有的对证明事实模棱两可，有的显然作虚假陈述，根本达不到证明双方存在合伙关系的目的。二、原判违背了基本的证据规则，适用法律错误。原审判决错误采纳了被上诉人提交的证据，错误采信了被上诉人申请的证人证言，导致认定双方法律关系错误；《民法通则》第31条及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行))第50条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，必须经工商行政管理部门核准登记的，才能认定为合伙关系。如果没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，才可认定为合伙。请求撤销玉龙县人民法院（2013）玉法民二初字第38号民事判决书第一项，对本案依法予以改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人提交作书面答辩称：被上诉人因信任上诉人没有订立合伙协议，但不能否认上诉人对工程的投资和管理的事实，原审中的证人与被上诉人无亲属、经济利益关系，上诉人与被上诉人不是劳务关系，请维持原判。在二审中，双方皆未提交新的证据。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：2013年3月20日，上诉人郑群与丽江太平洋投资建设有限公司签订了《工程施工合同》，约定工程承包范围、承包方式及内部各项组织管理等。上诉人与被上诉人共同对丽江太平洋投资建设有限公司位于丽江市西山游路文华、长水村道改造工程进行了投资施工。现该工程已竣工验收合格。上诉人认为，与被上诉人之间属雇佣关系，双方并没有进行过任何形式的合伙协议，不属于合伙关系；原判错误采纳了被上诉人提交的证据，采信了被上诉人申请的证人证言，导致认定双方法律关系错误。本院认为，上诉人认为与被上诉人之间属雇佣关系，就应该提交系雇佣关系的证据予以证明，现上诉人无证据证明是雇佣关系，本院不予采信。上诉人与被上诉人虽无书面的合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记。但本案中，被上诉人已对丽江市西山游路文华、长水村道改造工程项目进行了出资，对项目进行了施工并且参与管理，符合法律规定的合伙条件。原判依照法定程序，全面、客观地对上诉人与被上诉人的证据进行了审核，并无不当，本院予以维持。为此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1060元，由上诉人郑群负担。本判决为终审判决。审判长  王炳武审判员  马 昕审判员  洪 琼二〇一五年一月二十二日书记员  和八江