四川省南部县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1321民初1255号 原告：鲜怀勇，男，1971年11月15日出生，汉族，住南部县。 被告：四川奇林房地产开发有限公司，住所地：成都市武侯区龙爪小区逸都路20号4幢附83号 法定代表人：孔海塘，董事长。 被告：四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：南部县南隆镇新安路101号。 法定代表人：汪润林，董事长。 第三人：彭永贵，男，1971年1月9日出生，住南充市高坪区。 委托诉讼代理人：顾本艳、冯思琦，四川罡兴律师事务所律师。 原告鲜怀勇与被告四川奇林房地产开发有限公司（以下简称奇林房产公司）、四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫房产公司）、第三人彭永贵商品房买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲜怀勇、第三人彭永贵的委托诉讼代理人顾本艳、冯思琦到庭参加了诉讼，被告奇林房产公司、鑫鑫房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 鲜怀勇向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《商铺认购合同》、《商铺委托经营合同》有效；2、判令被告立即为原告办理所购房屋的权属证书；3、判令被告赔偿违约金并支付房屋租金及给原告维权造成的损失；4、解除被告与第三人的房屋买卖合同及网签。事实及理由：2015年10月23日，原告与被告奇林房产公司签订一份《商铺认购合同》，约定：原告购买被告奇林房产公司位于南隆镇新区奥体路“国际丽都城”1层13号商铺，建筑面积为25.4平方米。合同签订后，原告付清了全部购房款240000元，同时，按被告奇林房产公司的要求将所购的商铺委托（返租）给奇林房产公司经营。后，原告多次找被告奇林房产公司要求签订《商品房买卖合同》并办理网签，被告却一再推脱，且未按《商铺委托经营合同》的约定向原告支付租金。经查，案涉“国际丽都城”项目的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》全部办在鑫鑫房产公司名下，案涉房屋虽网签备案在第三人名下，但被告与第三人之间并不是真实的商品房买卖合同关系，故向法院提起诉讼。 奇林房产公司提交书面答辩状称，奇林房产公司与鲜怀勇等5人所签订了《商品房认购协议》合法、有效，属双方真实意思表示；2015年，奇林房产公司向彭永贵借款人民币250万元，以南部县南隆镇新区奥体路国际丽都城1幢1-7号门面房以及楠木镇奇林福苑项目20套住宅作为担保，并网签在彭永贵名下，奇林房产公司与彭永贵签订的合同真实的法律关系不是商品房买卖合同，而是民间借贷合同关系。 鑫鑫房产公司未作答辩。 彭永贵述称，案涉网签在第三人名下的房屋是其合法购买所得，并支付了价款应受到保护；原告与被告签订合同是在第三人买售之后，应当无效；原告不是第三人与被告所签订的合同的相对方无权解除网签合同，且网签是行政的职权非法院受案范围；原告主张的商铺在房管局无备案，即合同标的物不存在，所以该合同无法继续履行，故应当裁定驳回原告起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方向本院提交的证据，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年，案外人以被告鑫鑫房产公司的名义取得位于南部县南隆镇五里村面积为4000平方米的国有出让土地使用权。同年9月28日，南部县人民政府将该宗土地的国有土地使用权证颁发给被告鑫鑫房产公司，权证号为南部国用（2010）第4xx3号，该证载明：“座落：南部县南隆镇五里村，地号：5xx1，地类（用途）：商住，使用权类型：国有土地出让，使用权面积：12611平方米，其中分摊面积4000平方米”。2012年6月14日，该宗土地的实际使用权人以四川省南部县第五建筑公司的名义以该土地使用权作抵押，在仪陇县农村信用合作联社贷款1400万元。事后，该宗土地的实际使用权人与被告奇林房产公司法定代表人孔海塘达成转让协议，并由被告鑫鑫房产公司作为转让方（甲方）、被告奇林房产公司作为受让方（乙方）、四川省南部县第五建筑公司作为第三人签订了《土地使用权转让合同》，约定“甲方将位于南部县南隆镇五里村的土地使用权（面积约6亩，土地证号：南国用（2010）第4xx3号，地号：5xx1）全部转让给乙方，转让价格1240万元。并从2012年12月1日起，偿还在仪陇县农村信用合作联社的贷款1400万元的贷款本息。转让后，甲方及其该宗土地的原实际所有人协助乙方过户，保证乙方对该宗土地的正常开发、利用，但开发、利用该宗土地的一切债权债务由乙方享有和承担，与甲方无关”。2013年3月21日，被告鑫鑫房产公司（甲方）与被告奇林房产公司（乙方）签订《房地产开发项目管理协议》，约定“乙方以甲方名义开发案涉土地的商品房，即“国际丽都城”，乙方向甲方缴纳项目管理费30万元（含甲方派一名监管人员的工资和费用），在签订协议时向甲方缴纳10万元，主体竣工交10万元，竣工验收交房时交10万元。乙方在开发过程中，如作出违反国家对房地产开发建设的法律、法规、政策和其他相关规范规定的事宜，并对社会和甲方信誉和形象造成影响和损失，甲方有权单方面终止本协议，管理服务费不予退还乙方，并由乙方全额赔偿由此造成的经济的、法律的、刑事的等全部责任。甲方必须向乙方提供房地产开发经营相关的所有手续和证件，为乙方出具法人授权委托书一份，雕刻该项目部公章一枚。乙方在办理该项目相关的一切手续时甲方应积极协助配合乙方并提供全方位服务。乙方从事该项目的房地产开发经营，实行内部独立核算，自负盈亏，并独立承担相关对外的一切经济、民事和刑事责任。本项目无论盈利与亏损，均由乙方全部享有和承担，甲方不承担任何经济和法律责任。乙方商品房预（销）售，必须实行备案制，不准私下签订合同，必须严格执行《商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》，所有商品房预（销）售收入，必须全额存入房管局监管账户，并按规定用途支付费用，严禁挪用售房款，严格执行专款专用，尤其不能拖欠民工工资、材料款、各种税费等费用，不能挪用资金，更不能搞体外循环预（销）售房款，维护甲方的信誉和形象，不作任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情。等等”。合同签订后，被告奇林房产公司在案涉地块从事楼盘开发，并将该项目命名为“国际丽都城”。被告鑫鑫房产公司于2014年3月7日以其名义取得了（南）房预售证第1401号商品房预售许可证。 2015年10月23日，原告鲜怀勇与被告奇林房产公司签订《商铺认购合同》和《商铺经委托经营合同》，合同约定的主要内容为：出卖人、受托人为奇林房产公司，买受人、委托人为鲜怀勇，出卖人将其“国际丽都城”1层13号商铺（面积25.4平方米、单价9448.8元/平方米，总价款240000元）出售给买受人（并附一层平面图商铺位置），付款方式为签订合同时一次性付款，出卖人应在本合同签订之日起3年内为买受人办理产权登记手续；买受人将该商铺委托给出卖人经营三年（2015年10月23日至2018年10月22日），出卖人按商铺认购实到款一定的百分比支付年租金，即百分比为：第一年8％、第二年9％、第三年10％。合同签订当日，原告向被告奇林房产公司支付购房款240000元，奇林房产公司并分别向原告出具了加盖有其公司财务专用章的收据。嗣后，被告奇林房产公司却未按约向原告支付租金，原告催要未果，遂诉至本院。庭审中，原告承认在签订案涉《商铺认购合同》时，被告奇林房产公司的办公室张贴的是被告鑫鑫房产公司的预售商品房等证件。 另查明，二被告均系房地产开发经营三级资质企业。本院在执行案外人与奇林房产公司民间借贷纠纷一案时，被告奇林房产公司的法定代表人孔海塘陈述“国际丽都城”是奇林房产公司实际开发，也是由奇林房产公司委托中介销售，其实际所有人是奇林房产公司，只是登记时将开发商登记为鑫鑫房产公司。同时，鑫鑫房产公司与奇林房产公司合同纠纷一案，本院于2017年4月20日立案后，经审理于2017年5月23日作出(2017)川1321民初1823号民事判决书，判决：一、解除鑫鑫房产公司与奇林房产公司签订的《房地产开发项目管理协议》；二、确认位于南部县南隆镇五里村的“国际丽都城”的所有权属于奇林房产公司所有，鑫鑫房产公司在本判决生效后三十日内协助奇林房产公司办理该“国际丽都城”所有权的权属变更手续；三、判令奇林房产公司在本判决生效后十日内向鑫鑫房产公司支付管理费20万元。该判决已发生法律效力。 还查明，2015年9月26日和27日，第三人彭永贵通过工商银行分别向被告奇林房产公司法定代表人孔海塘转账49000元、351000元，共计400000元；2015年9月28日孔海塘通过中国建设银行向彭永贵转款400000元。2015年9月29日，被告鑫鑫房产公司与第三人彭永贵签订《商品房买卖合同》，约定：被告鑫鑫房产公司将其“国际丽都城”1层1-7号商铺（面积192.07平方米、单价15800元/平方米，总价款3034706元）出售给第三人彭永贵，付款方式为一次性付款，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记，该商品房的交付及初始登记时间没有约定。2015年9月30日，被告奇林房产公司法定代表人孔海塘向第三人彭永贵复印一份2013年3月21日被告鑫鑫房产公司向其出具的授权委托书一份，并批注复印属实，同时签名及加盖被告奇林房产公司印章，《授权委托书》内容为：“因公司业务发展需要，经研究决定成立‘四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司国际丽都城项目部’，任命孔海塘同志（身份证号码：5113211976××××××××）为该项目部负责人，并授权委托孔海塘同志全权负责该项目、开发建设及销售等全部事宜。特此授权委托授权委托单位：四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司（并加盖公司印章）法定代表人：唐德友代被授权委托人：孔海塘（签名）”。同日，孔海塘向第三人彭永贵出具一份《商品房买卖协议》，内容为：“兹有四川省南部县鑫鑫房地产开发有限公司自愿将位于南部县南隆镇新区奥体路国际丽都城项目中的1幢×单元第1层1-7号口面面积192.07平米。本人自愿以实际价格伍仟贰佰壹拾元/平方的单价卖给彭永贵。为此，特承诺就以此单价为准，不按网签合同价格计算。售房承诺人：孔海塘”，第三人彭永贵也于当日通过中国建设银行向孔海塘转款100万元。 “国际丽都城”为商住楼，于2015年1月20日竣工后，被告奇林房产公司将第一层装修后租赁给他人作为汽车经营的开放式卖场。2015年10月，被告奇林房产公司将第一层分割为大小不一的小商铺予以出售。该开放式商业卖场的商铺之间没有实体墙予以隔离（包括第三人彭永贵在房管局备案的商铺），也没有独立的强、弱电和给排水系统，楼梯、电梯、公共卫生间、商场内通道、走道等分层分摊。案涉商铺包含在第三人彭永贵签订的商品房买卖合同所涉房屋之内，至今无抵押和查封。2018年7月9日前鲜怀勇等购房户已对购买的商铺进行了实际占有。“国际丽都城”至今未进行全面验收，尚不具备办理产权条件。 本院认为，本案涉及四个法律关系，分别分析认定如下： 一、第三人与被告奇林房产公司之间的法律关系问题。 虽被告奇林房产公司抗辩其与第三人彭永贵系以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，二者之间的基础法律关系是民间借贷法律关系，但缺乏相关证据佐证，且第三人彭永贵予以否认，故被告奇林房产公司的抗辩意见本院不予支持。第三人与被告奇林房产公司签订的商品房买卖合同以及被告奇林房产公司的法定代表人孔海塘向第三人彭永贵出具的《商品房买卖协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。 二、原告与奇林房产公司之间的商铺认购合同效力问题。 首先，被告奇林房产公司与第三人彭永贵签订商品房买卖合同后，并未及时到房产部门办理房产过户手续，故该房屋的所有权并未发生变动，其所有权仍为被告奇林房产公司所有。被告奇林房产公司有权再次向原告出卖该房屋，其对该房屋的处分权限并无限制，故不能认为后签订的房屋买卖合同侵犯了第三人对房屋的所有权；其次，案涉商铺系将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理间隔，属于产权式商铺。由于目前尚没有专门的法条对产权式商铺进行定性和规范，而产权式商铺属于商品，故应根据合同法的相关规定予以处理。本案中，原告鲜怀勇与被告奇林房产公司签订的《商铺认购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。故原告主张确认合同有效符合法律规定，本院予以支持；第三，虽第三人述称原告所购商铺在房管局的测绘图上不存在（即没有单独规划），但原告与被告奇林房产公司签订的《商铺认购合同》所附的一层平面图对该商铺的具体位置予以了确定，包含在第三人彭永贵网签备案的商铺之中，故合同标的物是存在的，该合同能够履行。 三、对于权利保护的顺位问题。 本案属于典型的“一房二卖”，两份合同均有效且买受人均要求履行合同，而“一房二卖”产生的法律效力与我国物权变动模式密切相关，我国物权法采用的物权变动原则是合意加公示原则，即除了当事人就债权达成合意之外，还必须履行交付或登记等法定形式。本案中，各买受人对该房屋均未办理产权过户登记，故其均处于平等债权人的地位，并无位序差别，均有权要求被告奇林房产公司实际履行合同。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关本案时间、合同载明的签订时间以及其他证据签订。”规定，结合本案的事实，虽然被告奇林房产公司与原告签订合同的时间在与第三人之后，但原告签订房屋购买合同后全部付清了房屋款项，表明其已履行了合同义务，同时，对于占有，既包括直接占有，也包括以对外出租、售后包租等方式的间接占有。根据原告与奇林房产公司签订的《商铺委托经营合同》约定，委托经营期限为三年，即2015年10月23日至2018年10月22日，以该商铺认购实到款的百分比支付年租金，即从2015年10月23日起，原告就将上述所购房产出租给奇林房产公司并委托奇林房产公司经营，双方在《商铺认购合同》中未对商铺的交付标准和交接方式进行约定，原告属于对房屋的间接占有，即原告已实际占有涉案房屋，且在诉讼过程中，在被告奇林房产公司未依合同约定支付租金的情形下，原告向被告奇林房产公司行使返还租赁物，被告奇林房产公司也将房屋实际返还给了原告。综上，本案买卖合同的买受人中，原告权利保护的顺位优于第三人，故本院对原告要求被告奇林房产公司实际履行的请求予以支持。被告奇林房产公司无法向第三人彭永贵实际履行买卖合同，第三人彭永贵依法享有其他救济方式。 四、鑫鑫房地产公司是否应承担责任问题。 从案涉房地产所涉土地的取得和实际进行开发的事实，以及根据本院生效法律文书认定的事实及判决结果，案涉“国际丽都城”的实际出资和权利享有者为奇林房产公司，由于二被告均系具有房地产开发经营三级资质企业，二者之间不存在法律意义上的“挂靠”关系。从查明的事实分析，二者之间系出于商业利益的“借名”关系，但借名行为在民法上并无专门规定，由于借名行为在法律结构上与代理制度类似甚至相同，因此应参照适用代理制度的相关规定。根据我国代理制度的相关规定，本院认为，因“借名”行为所产生的法律效果如下：若第三人知道借名人借他人名义，只与借名人实施法律行为，并受该意思表示的拘束，则该行为在第三人与借名人之间成立。因此，本案中原告与奇林房产公司缔约时是否知道或者应当知道“借名”的事实尤显重要。本案中，其一，原告承认在与奇林房产公司签订《商铺认购合同》时，奇林房产公司的办公室张贴了鑫鑫房产公司的预售商品房等证件，因此，应当认定其已知道奇林房产公司系借鑫鑫房产公司名义开发建设案涉“国际丽都城”项目；其二，原告提交的《商铺认购合同》和《商铺委托经营合同》均是其与奇林房产公司签订，且购房款也是交付给奇林房产公司，因此，其意思表示是愿意与奇林房产公司建立合同关系。综上，因缔约时原告知道奇林房产公司系借鑫鑫房产公司之名开发案涉房产项目，且认购合同和委托经营合同均是与奇林房产公司签订，故该行为在原告与奇林房产公司之间成立，鑫鑫房产公司不应承担责任。 综上所述，原告请求确认合同有效，符合法律规定，本院予以支持；原告请求被告立即为其办理所购房屋的权属证书，虽其与奇林房产公司签订的《商铺认购合同》约定“出卖人应在本合同签订之日起3年内为买受人办理产权登记手续”，但案涉商铺目前尚不具备办理权属证书条件，故原告的该项请求，本院不予支持，待条件成就时，原告可通过不同途径予以解决。原告请求判令被告赔偿违约金并支付房屋租金及给原告维权造成的损失问题，首先，本案处理的是商品房买卖合同关系，与租赁合同关系系两个不同的法律关系，原告请求确认租赁合同的效力及判令被告支付房屋租金，应另案起诉。其次，原告主张的违约金和损失，因其未提供证据证明被告在商品房买卖合同中有违约的事实和产生了损失，故本院不予支持；原告请求解除被告与第三人的房屋买卖合同及网签问题。对于网签，是房地产主管部门因市场管理需要而规定的公示程序，是否网签不影响双方签订的合同的效力，由于被告奇林房产公司与第三人签订的商品房买卖合同亦属于有效合同，在均未办理过户登记的情况下房屋所有权仍为出卖人享有，基于先后买卖合同而生的此二重债权，系处于平等地位，这时以交付的顺序为先，因此，当事人可以到房管局办理撤销网签手续，人民法院不予处理；第三人述称本案应当裁定驳回原告起诉，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告鲜怀勇与被告四川奇林房地产开发有限公司于2015年10月23日签订的《商铺认购合同》有效； 二、驳回原告鲜怀勇的其他诉讼请求； 三、驳回第三人彭永贵的述称请求。 案件受理费50元，由被告四川奇林房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  王琳琅 二〇一八年七月二十一日 助理法官向明思 书记员  杜睿漪