海南省乐东黎族自治县人民法院民事判决书（2018）琼9027民初430号原告：王城飞，男，住海南省海口市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王晓(王城飞之子）,男,住海南省海口市。公民身份号码：×××。被告：江西省临川安石建筑工程有限公司。住所地：江西省抚州市临川区腾桥镇腾桥街。海南办公所在地:海南省海口市金贸中路1号半山花园11层28号房。统一社会信用代码：×××。法定代表人：邱海文，该公司董事长。委托诉讼代理人：岑怡，海南众品律师事务所律师。被告：海南乐东西海岸实业有限公司。住所地：海南省乐东黎族自治县佛罗镇龙沐湾碧海花园。统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈燕山，该公司总经理。委托诉讼代理人：许仁春，北京直方（三亚）律师事务所律师。被告：陈燕南，男，住福建省泉州市。公民身份号码：×××原告王城飞与被告江西省临川安石建筑工程有限公司（简称临川公司）、海南乐东西海岸实业有限公司（简称西海岸公司）及陈燕南建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）琼9027民初881号民事判决，王城飞、临川公司和西海岸公司不服，上诉海南省第二中级人民法院。经审理，海南省第二中级人民法院认为原判认定基本事实不清，故依法裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2018年3月2日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。本院依法定程序委托海南正维测绘有限公司对本案工程建筑面积进行司法鉴定，该公司出具了《司法鉴定意见书》。鉴定人林飞、谢江雄和林瑞式到庭作证。原告王城飞及其委托代理人王晓、被告临川公司委托代理人岑怡、被告西海岸公司委托代理人许仁春及被告陈燕南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王城飞向本院提出诉讼请求：判令两被告(西海岸公司和临川公司)向原告支付工程款2042006元，并支付从2014年1月10日至履行之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）。由被告承担诉讼费用。2014年1月10日，是工程交付使用的实际时间。我方不请求陈燕南承担支付工程款。事实与理由：2011年5月1日,原告以陈燕南的名义与临川公司签订《建设工程承包合同书》，由王城飞实际承包碧海花园4#楼工程，工程建筑面积估算5990.88平方米，工程造价按每平方米1010元包干;根据原告与陈燕南签订的《承领工程协议》，原告以陈燕南的名义承领碧海园4#公寓楼施工,并由原告作为实际施工人独资建设,工程盈亏由原告承担,由原告组织施工和管理;《建设工程承包合同书》签订后，原告作为实际施工人进场组织施工。2012年4月12日之前，工程进度款由临川公司向陈燕南支付，陈燕南再向原告转付，之后的工程进度款由临川公司直接向原告支付；该工程于2012年12月23日通过竣工验收，2014年1月10日正式交付。根据原告测算，该工程实际建筑面积为6320.71平方米,总工程造价为6,383,917元。减去原告已收到的工程款，被告尚欠工程款2042006元。总之，原告请求对本案工程建筑面积作司法鉴定，原告诉讼请求的工程款之金额以司法鉴定面积和依合同约定价格确定的工程款额为准。临川公司辩称，原告不是本案适格原告。原告并不是本案碧海花园4#工程的实际承包人，实际承包人是陈燕南;临川公司已向陈燕南、王城飞、税明乾、连志扬、贺某支付了工程款512.017万元;实际工程量不是5700平方米。最终已以5700平方米结算工程款。工程款还应包括我司支付给税明乾57万元、向金鑫公司支付的购买玻璃款26065元、桩基款359400元、零星工程款16315元等。应驳回原告的诉讼请求。西海岸公司辩称，原告不是本案的实际施工人，实际施工人是陈燕南，因此王城飞不具有诉讼主体资格；工程实际建筑面积为5700平方米。面积应以政府部门备案文件为准；西海岸公司于2011年5月1日将本案工程发包给临川公司，后临川公司将工程分包给陈燕南施工。原告提交的《承领工程协议》系原告与陈燕南于2011年4月15日签订，不能证明原告是本案工程的实际施工人；工程竣工后，西海岸公司及相关单位报请验收备案的工程规模为5700平方米，后西海岸公司与施工单位、监理单位进行工程结算，建筑面积为5700平方米。按施工合同约定的单价为每平方米1010元，工程总价款为575.7万元。至2014年1月26日西海岸公司已向临川公司支付工程进度款495.4万元。综上，原告不是实际施工人，西海公司已按合同之约定支付完工程款。另外，工程款中应扣除打桩工程款和零星工程款。原告的请求应予驳回。陈燕南辩称，前期联系工程和签订合同是我本人花钱的，实际工程材料我本人没有投资。本案工程前期是我接下来的，我与临川公司签订建设工程施工合同后，因朋友介绍王城飞与我联系，当时我还未施工，就将工程交给王城飞管理。我只负责与临川公司和西海岸公司进行工作协调，从王城飞处获取1％至2％的利润费。工程造价为每平方米950元，桩基础为每平方米60元，总价为1010元每平方米。架空层有砌砖的就算面积,没有砌砖的,不计算面积。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证：（一）原告提供的陈燕南与临川公司签订的《建设工程承包合同书》、工程施工图纸、王城飞与陈燕南签订的《承领工程协议》、收款凭证、《工程竣工验收备案表》、《工程验收结算书》与原件核对无异意在证明本案建筑面积和王城飞是实际施工人和工程实际交付使用的时间。经质证，临川公司认为，上述证据不能证明王城飞是实际施工人,工程图纸不能成为确定建筑面积的依据。本院认为，上述证据形式和来源合法，内容真实，可作为认定本案的事实根据:(1)陈燕南与临川公司签订的《建设工程承包合同书》，证明临川公司将本案工程转包给陈燕南。（2）承领工程协议，证明陈燕南将本案工程全部转包给王城飞承建。（3）竣工验收备案表，证明本案工程经验收合格。（4）工程验收结算书，证明本案工程于2014年3月20日交付使用。（5）工程图纸（原件）和付款凭证，证明王城飞实际施工的规范依据和临川公司向王城飞支付部分工程款的事实。经原告申请，本院依法定程序委托海南正维测绘公司对本案工程建筑面积作司法鉴定。鉴定人出庭作证并接受当事人质询。《鉴定意见书》记载：本案工程建筑面积为6378.05平方米。经质证，西海岸公司和临四川公司认为，此鉴定意见书测算的建筑面积不准确，不应作为确定本案工程建筑面积之依据。因为架空层和外墙面等不应计入建筑面积。本院认为，《鉴定意见书》的鉴定主体、依据、程序、形式和来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，可作为认定本案建筑面积的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明效力。被告虽然称鉴定意见测算的建筑面积不准确，但无足以反驳的相反证据和正当理由，因此，应认定鉴定意见有证明效力。证明：本案工程建筑面积为6378.05平方米。（二）被告临川公司提供的临川公司与陈燕南于2015年5月1日签订的《施工责任合同》、王城飞与税明乾签订的《劳务合同》和县劳动保障监察大队盖章证明的材料，意在证明临川公司已支付了相应的工程款。经质证，王城飞认为：王城飞与案外人税明乾存在劳务关系，但王城飞并没有委托临川公司向税明乾支付劳务费。本院认为，《施工合同责任书》形式和来源合法、内容真实，可作为认定本案的事实根据，证明临川公司将本案工程转包给陈燕南；《劳务合同》及劳务费支付等证据，证明的是王城飞与税明乾等形成劳务合同关系和因此关系形成的债权债务关系问题，与本案建筑面积的确定和相应工程款的结算无关联性，故不能作为确定本案的事实根据。（三）被告西海岸公司提供的《建设工程施工合同》、《工程结算单》、相关付款凭证、《龙沐湾碧海花园桩基预应力管桩打工施工合同》、电梯、涂料单据款等。意在证明工程建筑面积为5700平方米，已向临川公司支付工程款4954000元。经质证，原告认为，结算单所计建筑面与实际不符，不能作为确定本案建筑面积的依据；临川公司认为，本公司已收到工程款4954000元属实。本院认为：（1）《建设工程施工合同》，形式和来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，可作为认定本案的事实根据。证明：西海岸公司和临川公司就本案工程形成发包承包关系。（2）《工程结算书》确定本案工程建面积为5700平方米，无测算方法、规范依据和过程等事实根据，且实际施工人王城飞也未参加面积测量，故不能作为确定本案工程建筑面积依据。（3）打桩施工合同，电梯、电梯房涂料补修等零工程形成的关系，是西海岸公司与案外人形成的合同关系，西海岸公司已给案外人支付了相应的工程款，且合同也明确约定，电梯等由发包人组织施工的部分，不属本案工程施工合同约定的施工范围。其与本案建筑面积的确定和相应工程价款的结算不具有关联性，不能作为确定本案建筑面积的依据。（四）被告西海岸公司补充提供的乐东黎族自治县房地产管理所测绘信息报务部（以下简称乐东测绘部）出具的《房产面积测算报告书》，与原件核对无异。意在证明经政府有关部门测算，本案工程测算面积为6125.63平方米。经质证，原告认为此证不能作为确定本案工程建筑面积的依据，应以鉴定结果为准。本院认为，此测算报告来源于被告西海岸公司自行委托乐东测绘部所作，测绘过程实际施工人王城飞未参加，测绘结果属西海岸公司的单方行为，不能作为确定本案工程建筑面积的依据。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：柱基工程合同。2011年2月28日，西海岸公司与案外人海南汇林建设投资有限公司签订《龙沐湾碧海花园1#-4#楼桩基基础预应力管桩打桩施工合同》，由海南汇聚林建设投资有限公司承建本案龙沐湾碧海花园4#楼桩基础预应力管桩工程。本合同的权利义务由合同的主体西海岸公司和海南汇林建设投资有限公司履行。陈燕南、王城飞不参与此合同约定的管桩工程建设。《建设工程合同》。2011年5月1日，西海岸公司与临川公司签订《建设工程合同》，将本案龙沐湾碧海花园4#楼建设工程发包给临川公司承建。合同的主要内容为：（1）工程名称：乐东碧海花园4#楼工程。（2）工程地点：海南乐东佛罗镇龙沐湾。（3）工程数量：4号楼壹栋，约5990.88平方米（其中4#楼：5990.88平方米,暂作为工程款支付的依据)。（4）工程质量:达到国家质量评定标准。（5）工程总造价：本工程合同总承包单价按双方约定的包干价格，即按建筑面积计算，十层商住楼为每平方米人民币1010元整。（6）承包施工范围：桩工程、基础、主体结构、消防工程、给排水工程、电气工程、暖通工程；本项目为毛坯房，外墙钢管架，其室内外装修参照图纸施工说明（合同注2：上述范围不包括园林绿化、道路工程、电梯等由发包人自行组织施工部分）。（7）付款办法：本工程不支付预付款。经发包方与物业部门验收合格并签字盖章后办理工程结算，发包方在一个月内支付至总造价的百分之九十八的工程款。余款百分之二作为工程保修金。保修期为二年，保修期满后一个月内付清。本工程包干单价为包含税工程造价。转包合同。上述建设工程合同签订后，同日（2011年5月1日），临川公司与陈燕南签订《建设工程承包合同书》，将其承包的上述4#楼工程转包给陈燕南承建。陈燕南无建筑企业资质。同日，临川公司与陈燕南签订了《单位工程施工责任制合同》，约定，陈燕南应交纳公司管理利润费用，按单位工程总造价0.8％收取,工程税费由临川公司代缴，按当地税务局收取的标准5.22％从工程款中扣除。在此转包合同签订之前即2011年4月15日，陈燕南与王城飞签订《承领工程协议》，内容为:(1)陈燕南以其名义承领龙沐湾碧海花园4#公寓楼,由王城飞独资建设。（2）工程盈亏由王城飞承担，由王城飞自行组织施工和管理。（3）陈燕南负责与发包方协调有关合同的签订、进度款的支付，并出席有关工程会议。上述合同签订后，王城飞单独投入资金、组织人员对本案工程进行施工和管理。王城飞无施工企业资质。合同履行情况。转包合同签订后，王城飞自行投资，按持有的本案工程施工图纸（原件）组织案外人连某、贺某等工人和税明乾班组等进行施工。2012年12月23日，西海岸公司、临川公司、设计单位和监理单位对本案工程进行了验收，盖章确认本案工程合格。2014年3月20日，本案工程交付使用。至今为止，西海岸公司已付工程款495.4万元给临川公司，临川公司已支付工程款4011600元给实际施工人王城飞。在本案工程建设过程中，案外人连某、贺某、税明乾班组等与实施工人王城飞存在劳务关系，与西海岸公司和临川公司无劳务合同关系。实际施工人王城飞与案外人金鑫公司无购买玻璃材料合同关系。经司法鉴定，本案工程总建筑面积为6378.05平方米。依此面积和合同约定的价格计算，本案工程价款总额为6441830.5元。本院认为，王城飞是否属于本案工程的实际施工人,其是否具有原告主体资格;本案工程建筑面积如何确定;西海岸公司和临川公司欠付的工程款应由谁承担是本案争议的焦点问题。对焦点问题分述如下：一、王城飞是实际施工人，具有原告主体资格。判断王城飞是否属于本案工程的实际施工人，应当结合本案工程施工合同的履行情况、施工的实际支配权、其他相关材料进行综合判断。实际施工人是指非法转包工程中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程的分包人等。本案事实表明：其一，陈燕南承领本案工程后，将工程全部转包给王城飞。因其双方均无建筑企业资质，转包行为无效。其二，转包合同签订后，陈燕南成为中间转包人，只负责与临川公司等进行工作协调并向王城飞收取一定比例的利润费，并未实际投资对工程进行建设。因此，陈燕南不是本案工程的实际施工人；其三，转包合同签订后，王城飞对本案工程自行投资，组织案外人连某、贺某等工人和税明乾班组等进行施工，临川公司直接向王城飞支付了部分工程款。王城飞不但对本案工程的人、财、物进行实际控制，而且持有本案工程的施工图纸原件,全面履行了西海岸公司与临川公司签订的《建设工程施工合同》之义务，工程已验收合格并交付使用。因此，王城飞是本案工程的实际施工人。临川公司和西海岸公司关于王城飞不是本案工程的实际施工人的辩称意见，无事实根据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。此规定表明，法律赋予了实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利。以此为依据，王城飞作为实际施工人以西海岸公司（发包人）、临川公司（承包人、转包人）为被告主张权利，具有诉讼主体资格。西海岸公司和临川公司关于王城飞不具有本案诉讼主体资格的辩称意见因与上述司法解释的规定不符，故本院不予采纳。二、工程建筑面积及给付工程款。对本案工程建筑面积，双方主张的面积均无事实根据，故应以司法鉴定的结果为准。经司法鉴定，本案工程建筑面积为6378.05平方米。按合同约定价格计算，工程总价款为6441830.5元（6378.05平方米×1010元）。本案工程已实际交付使用多年，合同约定的2年保修期已实际届满，因此，工程保质金应支付给实际施工人。西海岸公司已支付工程款4954000给临川公司,尚欠工程款1487830.5元。扣除临川公司的管理费11902.6元（1487830.5元×0.8％)、税费77664.8元（1487830.5元×5.22％),实际欠付工程款1398263.1元（其中128836.6元为保质金)。西海岸公司应在此欠付工程款的范围内直接支付工程款1398263.1元及相应利息给实际施工人王城飞。虽然王城飞与西海岸公司和临川公司无书面合同,但事实上王城飞已依施工合同、转包合同之约定和施工图纸全面履行了施工义务，完成了本案工程，其与西海岸公司和临川公司形成了事实上的合同关系。因此，临川公司应在此欠付工程款之范围内与西海岸公司承担连带责任；陈燕南是本案工程的再转包人，理应与临川公司对临川公司欠付的工程款承担连带责任，但王城飞明确表示不请求陈燕南支付工程款。根据不诉不理的原则，本院照准。因合同约定工程款和保质金支付的条件和时间点不同，故两者之利息应分别计付。合同约定，经发包方与物业部门验收合格并签字盖章后办理工程结算，发包方在一个月内支付至总造价的98％的工程款，余款2％作为保质金,保修期为2年,保修期满后一个月内付清保质金。（一）本工程物业部门盖章签字接收的时间是2014年3月20日，工程款1269426.5元（1398263.1元减去保质金128836.6元）支付的时间应是2014年4月20日。依司法解释规定，利息从应付工程款之日计付。（二）2014年3月20日，也是本案工程实际交付使用之日，工程保修期从此日起至2016年4月20日满2年。合同约定保期满后一个月内付清保质金，2016年5月20日满一个月。保质金128836.6元的利息起算日为2016年5月20日。（三）临川公司应直接支付工程款644169.2元及相应利息给王城飞。西海岸公司已支付495.4万元给临川公司,按转包合同约定,扣除管理费39632元（4954000×0.8％)和税费258598.8元(4954000元×5.22％),余款4655769.2元,临川公司应支付给王成飞。现临川公司公司已支付4011600元给王城飞，尚欠工程款644169.2元(4655769.2元-4011600元),此工程款及相应利息由临川公司支付给实际施工人王城飞,利息从工程交付使用之日即2014年3月20日起按法定标准计付。三、其他相关争议。西海岸公司辩称本案工程款应扣除桩基工程款和零星工程款，临川公司也辩称已支付给案外人税明乾的劳务费57万元、已支付给案外人金鑫公司的玻璃款、打桩工程款和零星工程款应从本案工程款中扣除。本院认为，其一，本案工程中的桩基工程，已由西海岸公司与案外人海南汇林建设投资公司履行，临川公司对此桩基工程合同不承担义务和享有权利。桩基工程也不属王城飞施工形成的建筑面积。合同明确约定，由发包人西海岸公司组织施工的电梯等零星工程不属本案工程施工范围。虽然陈燕南称建筑面积包括桩基工程面积，但因无事实根据，本院不予采纳。因此，西海岸公司、临川公司关于应从工程款中扣除打桩工程款和零星工程款的辩称意见，无合同依据。其辩称意见本院不予采纳。其二，由临川司公代王城飞支付的劳务费，王城飞明确认可的均已计入已支付的工程款。临川公司在本案中与案外人税明乾等无劳务合同关系。王城飞与案外人税明乾等在本案工程施工过程中形成的是劳务关系，不属本案建设工程施工合同纠纷审理的范围。故本院对之不作审理。此劳务关系形成的支付劳务费等债权债务关系，利害关系人可另行依法定程序主张权利。其三，实际施工人王城飞在本案中与案外人金鑫公司无买卖玻璃材料的合同关系，也无证据证明实际施工人王城飞委托临川公司向案外人金鑫公司购买玻璃材料，王城飞对此玻璃款也不认可。因此，临川公司认为应从工程款项中扣除此玻璃款的辩称意见，缺乏事实根据，本院不予采纳。综上所述，王城飞是本案工程的实际施工人，其具有本案诉讼主体资格；其请求西海岸公司和临川公司支付工程款及相应利息，合理合法，本院予以支持；王城飞主张从2014年1月10日计付工程款利息，因与合同约定的付款条件和时间不符，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告海南乐东西海岸实业有限公司应自本判决发生法律效之日起十五日内一次性支付工程款人民币1398263.1元(其中保质金128836.6元)给原告王城飞;二、被告海南乐东西海岸实业有限公司应自本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向原告王城飞支付上项工程款(人民币1398263.1元)之相应利息（具体计息方法:1.以工程款1269426.5元为本金,从2014年4月20日起至西海岸公司实际给付之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息;2.以保质金128836.6元为本金,从2016年5月20日至西海岸公司实际给付之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息）；三、被告江西省临川安石建筑有限公司对上述判决第一项、第二项工程款给付义务与海南西海岸实业有限公司承担连带责任；四、被告江西省临川安石建筑有限公司应自本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付工程款人民币644169.2元给原告王城飞；五、被告江西省临川安石建筑有限公司应自本判决发生法律效力之日起一次性向原告王城飞支上项工程款（人民币644169.2元）之相应利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年3月20日计至临川公司实际给付之日止）。六、驳回原告王城飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26011元、鉴定费10000元，共36011元,由西海岸公司负担21606.6元,临川公司负担14404.4元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。审 判 长 周才良审 判 员 滕艺娴人民陪审员 傅人超 二〇一八年七月十六日书 记 员 梁小瑜附：本案适用的相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该项部分工程款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定年理。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适〈中华民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。