浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1087号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴国荣，男，1966年5月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：林建国、薛春晓，浙江凯富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金伟正，男，1972年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：吴连明、蔡慧娟，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人吴国荣因与被上诉人金伟正合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴国荣上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项，依法改判支持吴国荣一审反诉请求，一、二审诉讼费用、保全费由金伟正承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，不应适用民间借贷法律关系进行认定。本案系与证券市场场外配资有关的投资合作合同纠纷，吴国荣与金伟正签订的合同名称为《证券投资借款合同》，合同约定和实际履行内容为：金伟正向吴国荣提供证券交易账号、配资资金，由吴国荣支付保证金、配资利息，由案外人进行证券投资。合同明确约定由金伟正对账号进行监管、盈利的提取和支付，结算后向吴国荣返还保证金的合作投资。故该合同体现的双方权利义务不是民间借贷关系，而应系与证券市场场外配资有关的投资合作合同纠纷。一审判决没有综合考虑合同履行时市场背景、交易特征、涉案账户产生亏损的因果关系及实际操作人等因素，而直接以民间借贷法律关系判决，明显属于适用法律错误。即便本案为民间借贷法律关系，一审判决利息计算方式明显不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第(四)规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时。”本案作为自然人之间的民间借贷，金伟正是将其特定资金账户授权给吴国荣使用。从一审中金伟正提交的证据可知，2017年4月25日，金伟正已陆续将账户内的资金转出。当日，吴国荣已经丧失对特定账户的操作权。吴国荣丧失对账户的控制权，合同终止履行。特定账户内停牌股票的资金由金伟正控制，该停牌股票对应的资金利息不应当继续计算在判决结果之内。2、一审判决对主要事实认定错误，吴国荣不应当承担损失。相反根据合同约定，金伟正应当返还吴国荣800万元保证金。涉案合同约定只能由金伟正平仓，金伟正负有保证资金安全的义务。从合同约定可知，平仓并非是简单的权利条款，而是约定只能由金伟正对该账户进行平仓。根据合同约定，低于止损位的情况下吴国荣无权操作账户。金伟正未及时平仓造成的损失应当由其自行承担。根据金伟正制作的账户资产变化表可以看出，2017年4月l7日开始涉案账户跌破预警线和止损位。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此金伟正理应立刻将股票卖出。金伟正提交的证据不足以证明其已经第一时间履行平仓义务，其未按合同约定平仓所造成扩大的损失不应由吴国荣承担。合同履行期间，证券市场行情出现极端行情，金伟正在与吴国荣签订合同时明知该借款资金用于证券投资，其中蕴含的风险是金伟正可以预见的。现由于市场风险导致的配资资金损失由吴国荣一人承担显失公正。根据案涉合同第四条约定的预警线为7400万元，止损位为7200万元，同时约定若指定账户总资产低于止损位，且未及时补足资金至预警线，吴国荣无权再进行操作，由金伟正即刻对账户进行平仓。从上述条款可以看出，本案约定的止损位为7200万元，止损位应包含的涵义为，合同约定的股票止损位是吴国荣承担损失的上限，达到止损位，吴国荣无权再进行操作，由金伟正平仓，即吴国荣可以期待在账户内资产达到7200万元时，金伟正将股票平仓，返还吴国荣剩余本金800万元。因此，一审判决无事实和法律依据，吴国荣不应当承担巨额损失。 金伟正辩称，1、一审法院认定本案为民间借贷法律关系，适用法律关系正确。双方签订的合同为《证券投资借款合同》，双方约定借款用途为证券投资，金伟正将借款汇入指定账户供吴国荣操作使用，同时约定款项的使用期限和利息，到期还本付息。吴国荣的目的在于获取资金用于股票投资，金伟正不分享证券账户股票的盈利和亏损，仅收取固定利息作为收益。故双方属于对借款用途有特殊约定的民间借贷法律关系。2、一审法院认定事实清楚，证据充分，吴国荣的上诉理由没有法律及事实依据。金伟正自始至终无违约行为，吴国荣要求金伟正承担合同损失应建立在金伟正有违约行为的前提下。在吴国荣违约，未依约补仓的情况下，金伟正享有限制吴国荣交易及平仓的权利，而非义务。本案系民间借贷关系，吴国荣的目的在于使用资金，金伟正的目的在于获取固定收益，账户盈亏均由吴国荣承担。证券账户在合同期限内，所有股票买卖均由吴国荣操作，盈亏系由吴国荣选择购入的股票、该股票的市场风险、股市的市场风险、操作人的买卖交易技巧及时间、市场波动等多方面因素影响决定的。而吴国荣在未依约补足保证金的情况下，未自行平仓，而直接把低于约定止损位后的所有亏损风险转嫁给金伟正，无任何合同依据，故投资亏损均应由吴国荣自行承担。 金伟正向一审法院起诉请求：1.吴国荣立即归还金伟正借款本金8498042.69元，并支付利息暂计1316419.13元（以本金64000000元为基数，按月息1.1%从2017年4月23日计算至2017年4月24日利息为46933.33元，以本金18780000元为基数，自2017年4月25日暂计至2017年10月27日利息为1260138元，以本金8498042.69元为基数，自2017年10月28日起暂计至2017年10月30日，暂计9347.8元，应计算至实际履行完毕之日）；2.吴国荣赔偿金伟正违约金704000元；3.本案保全费、诉讼费由吴国荣承担。 吴国荣向一审法院反诉请求：1.金伟正赔偿吴国荣保证金损失8000000元，并自2017年4月25日起按月息1.1%计算利息，计算至实际清偿之日止；2.本案诉讼、反诉费用由金伟正承担。 一审法院认定事实：2017年3月23日，金伟正（甲方）与吴国荣（乙方）签订一份《证券投资借款合同》，约定，甲方委托乙方在协议约定期限内共同管理开设在广发证券公司密渡桥路证券营业部的融资融券股票账户，账户名：金伟正，股票账户：1703××××4095；甲方指定第三方存管银行开户行，开户名称：金伟正；甲方向乙方提供有偿借款人民币陆仟肆佰万元整，有效期为2017年3月23日至2017年6月22日，合计为3个月，借款利息为月息1.1%，利息支付方式：按月预先支付人民币柒拾万肆仟元整；账户的融资利息由甲方承担；为保证甲方借款资金安全，乙方同意将人民币壹仟陆佰万元抵押给甲方，并划入甲方指定的第三方存管银行账户；当账户市值在人民币柒仟贰佰万元整（简称止损位）以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须于次日上午9：15之前补足资金至止损位以上，并达到柒仟肆佰万元整，否则，乙方无权再进行操作，由甲方对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全归乙方所有；借款合同到期时，如乙方未按时还清本金，则甲方可单方面抛出乙方的股票，收回本金和利息，若卖出股票时，该账户总资金额不足以还清甲方借款本金和利息时，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款。2017年3月23日，吴国荣委托案外人向金伟正指定账户转账合计16000000元作为保证金，经金伟正、吴国荣双方结算，将金伟正出借的64000000元，吴国荣提供的保证金16000000元，合计80000000元作为指定证券账户（17＊＊＊95）中的炒股资金，并开始由吴国荣进行证券账户操作。后股票下跌严重，且遇个股停牌，陆续卖出股票之后，钱款从指定证券账户转入金伟正个人账户。在诉讼过程中，金伟正与吴国荣均认可，吴国荣已于借款之初向金伟正预付第一个月利息704000元，并认可2017年4月25日吴国荣归还金伟正借款本金45220000元，于2017年8月21日归还借款本金14226.99元，于2017年10月27日归还借款本金10281957.31元。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：一、金伟正、吴国荣之间的民间借贷关系是否成立；二、金伟正是否应当赔偿吴国荣保证金损失8000000元。对争议焦点一，根据证券投资借款合同的约定，金伟正出借64000000元，吴国荣提供保证金16000000元，合计80000000元，作为炒股资金，由吴国荣进行股票操作，同时约定64000000元借款的使用期限和利息，到期由吴国荣还本付息，双方虽约定在特定条件下金伟正享有强制平仓的权利，但其并不分享股票盈利也不承担亏损，只是收取固定利息作为其收益，故双方属于对借款用途有特殊约定的民间借贷关系。吴国荣抗辩称实际借款本金为24000000元，另有40000000元为融资融券所得，不应计入借款本金，因该笔40000000元为金伟正融资所得，融资利息由金伟正承担，该笔款项作为出借吴国荣的借款本金并无不当，吴国荣的该项抗辩意见，不予采纳。金伟正诉请吴国荣归还借款本金8498042.69元及相应利息，金伟正认可吴国荣在借款之初归还704000元，应在本金中扣除。故根据吴国荣的后续还款情况，吴国荣尚欠金伟正借款本金7779815.7元。同时，金伟正在一审庭审过程中同意一审法院就本金及利息予以调整，并主张自2017年3月23日起计算利息。经计算，截至2017年10月30日，吴国荣尚欠金伟正借款利息2000245.2元，此后利息以未还借款本金为基数，按照月利率1.1%的标准计算。金伟正向吴国荣主张违约金，吴国荣抗辩称其签订合同后已按约将保证金汇至指定账户，不存在违约行为。对此一审法院认为，吴国荣在借款之初已将保证资金按时到位，并未违反合同约定，故对金伟正的该项诉讼请求，不予支持。对争议焦点二，吴国荣认为金伟正未及时在止损位平仓，致使吴国荣多遭受8000000元保证金损失，要求金伟正予以赔偿，金伟正对该反诉请求抗辩称平仓是为保障金伟正的资金安全，是其依合同约定享有的权利，且自2017年4月18日至2017年4月24日的工作日股票连续跌停无法卖出，金伟正不存在违约行为。对此一审法院认为，平仓是金伟正在股票账户金额低于止损位时所享有的权利，金伟正并无义务保障保证金的资金安全，股价下跌时，吴国荣亦可操作卖出股票。现全部股票卖出尚不足以归还金伟正全部借款本息，吴国荣的反诉请求无合同依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴国荣于判决生效之日起10日内偿付金伟正借款本金7779815.7元；二、吴国荣于判决生效之日起10日内支付金伟正暂计至2017年10月30日的利息2000245.2元，自2017年10月31日起至借款还清之日止的利息（以未还借款本金为基数，按照每月利率1.1%的标准计算）；三、驳回金伟正的其他诉讼请求；四、驳回吴国荣的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费94601元，因金伟正减少诉讼请求，故退还金伟正9691元，实际收取案件受理费84910元，减半收取42455元，由金伟正负担2980元，剩余案件受理费39475元，财产保全申请费5000元，合计44475元，由吴国荣负担，反诉案件受理费33900元，已减半收取，由吴国荣负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，金伟正与吴国荣签订《证券投资借款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力。根据案涉《证券投资借款合同》约定的内容和实际履行情况，本案实质是证券市场场外配资，金伟正与吴国荣之间应系合同关系，原审判决对此认定不当，予以纠正。针对吴国荣的上诉，本院经审理认为，根据案涉《证券投资借款合同》的记载，双方约定在指定账户总资产低于止损位，且吴国荣未于次日9时15分之前补足资金的情况下，吴国荣才无权操作股票账户，故仅仅在账户总资产低于止损位时吴国荣仍可以操作股票账户，故吴国荣对于止损位的理解并据此要求金伟正赔偿800万元保证金损失并无事实和法律依据。案涉合同实质是赋予金伟正在特定情况下享有强制平仓的权利，但并未约定金伟正负有保证账户资金安全的义务。此外，经查，案涉证券账户内股票系吴国荣自行操作买入，其应当预见市场风险，在金伟正强制平仓时，证券账户内的股票或者停牌或者跌停均无法卖出，导致损失扩大，金伟正并不存在过错，该损失结果应由吴国荣承担。据此，本院对吴国荣所提相关上诉意见不予支持。综上所述，吴国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80260元（已预缴94601元），由吴国荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏明贵 审 判 员 袁正茂 审 判 员 舒 宁 二〇一八年七月十九日 法官助理 丁英奇 书 记 员 边佳宁