文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1246号上诉人（原审被告）：周明，男，汉族，1967年8月8日生，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：姚进，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：周琴，女，汉族，1962年5月3号生，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人:梅建峰，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨建宇，男，汉族，1961年10月11日出生，住溧阳市，系周琴丈夫。被上诉人（原审原告）：杨建平，男，汉族，1954年3月28日生，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：郑书婷，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：高勋伟，江苏平凌律师事务所律师。上诉人周明、周琴因与被上诉人杨建平债权人撤销权纠纷一案，均不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周明上诉请求：1.请求撤消一审判决的第一项，并依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定，上诉人与一审第三人周琴因未能提供鱼塘转包协议原件，且一审第三人未实际支付转包费，而是用于抵偿上诉人的债务，并认为该债务是否存在存疑，并认为即使真实，也存在明知资不抵债，恶意串通部分清偿普通债权的问题。进而认定上诉人与一审第三人存在恶意串通损害被上诉人权益，判決鱼塘转包协议议无效。上诉人认为一审判决认定《鱼塘转包协议》无效违背事实，缺乏法律依据。理由是：(一）、判决事项与诉讼请求不符。一审诉讼请求是撤销《鱼塘转包协议》中的一部分，依据法律是《合同法》第七十四条、七十五条，为“撤销之诉”；而判决第一项判定“周明与第三人周琴签订的《鱼塘转包协议》无效（合同载明的签订日期为2017年8月20日）”，依据法律是《合同法》第五十二条，为“确认之诉”。显然，判决事项与诉讼请求不符合。(二）、一审认定“恶意串通”与事实不符。理由是：1.上诉人向一审第三人借款都是真实的。上诉人在2017年前有120亩蟹塘，还有冷库，需要很多资金周转。从2013年开始，前后多次向一审第三人周琴借钱，到鱼塘转让时共向周琴借了366000元。2.蟹塘是在无力恢复生产的情况下转让的。2016年发大水，上诉人大部分蟹塘和所有冷库被大水淹没，虾蟹跑光，冷库冻鱼发臭变质；2017年连续高温，螃蟹几乎死光。上诉人连续两年遭灾，无力再恢复生产，在此情况下，把蟹塘转让给了周琴，是双方真实意思表示。3.上诉人转包蟹塘是原《蟹塘承包协议》允许的。上诉人与发包方下梅村十四组农户签订的《蟹塘承包协议》第三条约定：“乙方在承包期内，如遇特殊情况，在租金交清的情况下，可以转租”。该协议原件还在，并且被溧阳市人民法院在另案中进行过法庭核实，但被上诉人仍在一审法院反复提出该协议是伪造的，那为什么被上诉人不再次申请法院对该协议（原件）进行司法鉴定？4.上诉人转让蟹塘的价格，不存在法律规定的无偿转让、或以明显不合理的低价转让的情形，每亩3000元的转让费符合鱼塘转包的市场行情。5.被上诉人未曾就鱼塘经营权流转事宜向上诉人提出过转包折抵方案。综上，上诉人与周琴之间就鱼塘转包事宜，是建立在真实的债权债务基础上，及鱼塘经营不善导致连年亏损的客观情况下，为了抵消部分债务，参照当时鱼塘转让的市场价格，在双方自愿的前提下签订并转让了鱼塘。在周琴提出转让鱼塘经营权之前及之后，并没有债权人或第三人提出过转让鱼塘事宜，更不存在“恶意串通”的事实。(三）“恶意串通”应有严格的认定标准。关于“恶意串通”的证明标准，最高院己有判例的裁判要旨是：人民法院认定民事案件构成恶意串通事实的证明标准为排除合理怀疑，即要求当事人对其提出的存在恶意串通的事实主张，应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，否则，其主张的恶意串通的待证事实便难以认定。本案被上诉人未能在一审庭审期间提供上诉人与一审第三人之间存在恶意串通的事实证据，故其主张的恶意串通的待证事实难以认定。所以一审法院在判决第二项中判定“驳回原告杨建平的诉讼请求”，从该项判决结论中可以认为，上诉人与一审第三人之间的转让行为不存在法律规定的可撤销情形。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决书的第一项判决，纠正一审法院对事实的认定，以维护法律的严肃性和公正性。周琴辩称，同意周明的上诉意见。杨建平辩称，一、关于债务是否真实存在的问题。在一审中代理人已经进行过详细的陈述，366000元债务，根据上诉人提供的证据显示，系周琴及周琴的父母及其他的另外亲戚所借，并不是周琴一人所借，其无权就案外人的债务进行主张，并在转包协议中进行抵销。另外，很多债务仅有借条未能提供相应的资金流转明细，我们对这个债务是存疑的。案涉上诉人所称的由其担保并代偿的债务，根据上诉人提供的证据显示，其代偿时间是在该鱼塘转包协议签订之后，也就是说鱼塘转包协议签订时，周琴对该部分担保债务对周明并不享有债权，也无权对其进行抵销。鱼塘转包协议在2017年8月20日签订，2017年9月份，村委开始着手落实复耕，鱼塘复耕时间如此接近，这个也令人生疑，而且周琴丈夫杨建宇其身份特殊，是能够第一时间知晓鱼塘复耕的时间。所以我们有理由怀疑，他们是在知道鱼塘复耕情况以后，恶意地签订了鱼塘的转包协议，以转移复耕款。转包协议的签订是在2017年8月20日，鱼塘转包协议里面是养的螃蟹，在当地是蟹大量上市的时间，上诉人周明未对蟹塘的螃蟹进行处理或者变卖，就以3000元每亩的价格将鱼塘进行转包，也明显不符合常理。综上，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回周明的上诉请求。周琴上诉请求：1.请求撤消一审判决的第一项，并依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定，一审被告周明与上诉人周琴因未能提供鱼塘转包协议原件，且未实际支付转包费，而是用于抵偿有关周明夫妇的债务，并认为该债务是否存在存疑，并认为即使真实，也存在明知资不抵债，恶意串通部分清偿普通债权的问题。进而认定一审被告周明与上诉人存在恶意串通损害被上诉人权益，判决鱼塘转包协议无效。上诉人认为一审判决认定《鱼塘转包协议》无效违背事实，缺乏法律依据。理由是：(一）判决事项与诉讼请求不符。一审诉讼请求是撤销《鱼塘转包协议》中的一部分，依据法律是《合同法》第七十四条、七十五条，为“撤销之诉”；而判决第一项判定“被告周明与第三人周琴签订的《鱼塘转包协议》无效（合同载明的签订日期为2017年8月20日）”，依据法律是《合同法》第五十二条，为“确认之诉”。显然，判决事项与诉讼请求不符合。(二）一审认定“恶意串通”与事实不符。客观事实是：1.转让在前，复耕在后，诉讼更后。上诉人与一审被告周明的鱼塘转包关系形成是在复耕和诉讼之前。(1)上诉人与一审被告签订的《鱼塘转包协议》是2017年8月20日；(2)上诉人与一审被告签订的《鱼塘委托管理协议》是2017年12月22日；需要特别提出的是，被上诉人认为该协议是倒签的，故申请一审法院对《鱼塘委托管理协议》（原件）进行鉴定。经司法鉴定机构鉴定，该协议是与签约落款时间同步形成的。(3)上诉人与西马村委签订的《精养塘补偿协议》是2018年1月2日；(4)被上诉人第一次提起债权人撤销权诉讼的时间是2018年3月8日。以上事实由掌握政策的村委相关证明、法院执行局对村委的调查笔录及之后上诉人直接参与补偿事宜的洽谈及协议的签订等一系列查明的证据予以证明。这一系列证据形成了完整的证据链，证明转让的事实是客观真实的，不存在恶意串通的情形。2.上诉人转包一审被告周明的鱼塘支付了合理对价。(1)一审被告自2013年至2017年期间，先后向上诉人借款36.6万元。这些借款是逐年形成的债权债务，都是真实的且不计利息。上诉人不会操作手机银行和微信支付，部分借款以现金支付，不应成为被怀疑借款是否真实的理由。(2)上诉人受让的是鱼塘承包经营权，而非鱼塘补偿款。经营权抵债权与法律没有抵触。(3)转让的价格不存在法律规定的无偿转让、或以明显不合理的低价转让的情形，符合鱼塘转包的市场行情。导致本案转让事实成立的原因是因为上诉人与一审被告之间存在真实的债权债务。(4)上诉人对于一审被告所享有的债权与被上诉人的债权法律地位同等，都是普通债权。(5)被上诉人未曾就鱼塘经营权流转事宜向一审被告提出过转包折抵方案。(6)上诉人转让一审被告的鱼塘后，即开始投入资金用于鱼塘经营，经营成本和管理人员工资都是上诉人投入的。一审法院对于是否实际经营的认定是违背事实的。(三）“恶意串通”应有严格的认定标准。关于“恶意串通”的证明标准，最高院己有判例的裁判要旨是：人民法院认定民事案件构成恶意串通事实的证明标准为排除合理怀疑，即要求当事人对其提出的存在恶意串通的事实主张，应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，否则，其主张的恶意串通的待证事实便难以认定。本案被上诉人未能在一审庭审期间提供上诉人与一审被告之间存在恶意串通的事实证据，故其主张的恶意串通的待证事实难以认定。所以一审法院在判决第二项中判定“驳回原告杨建平的诉讼请求”，从该项判决结论中可以认为，上诉人与一审被告之间的转让行为不存在法律规定的可撤销情形。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决书的第一项判决，纠正一审法院对事实的认定，以维护法律的严肃性和公正性。二审中周琴补充上诉意见称，一审法院在判决书中分析认定周琴对于周明向杨建平借款应当知情，进而损害了杨建平的合法债权，违背了客观事实。理由是：1.周明向被上诉人杨建平借款，周明从没有向周琴讲过，也没有其他人对周琴讲过此事。2.在2018年3月8日被上诉人作为原告第一次提起债权人撤销权的诉讼后，历经两年度时间，被上诉人及一审法院无任何证据证明周琴代周明借款这一事知情。3.在2018年3月前人民法院没有任何有关要求周明还钱的民事诉讼案件，相反人民法院倒有周明作为债权人向其他人起诉的案件。一审法院认定周明资不抵债也与事实不符，缺乏证据。4.从2017年11月初蟹塘评估到2018年1月初签订蟹塘补偿协议在这两个月的时间里，被上诉人或其他人都没有到蟹塘对周琴的蟹塘补偿表达过异议，一审法院认定周琴损害了他人的合法利益，显然无事实依据。杨建平辩称，1.被上诉人的诉讼请求虽然是撤销之诉，但是在法院庭审过程中，认为上诉人的行为符合合同法第52条合同无效的规定，即恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效，法院依职权认定鱼塘转包协议无效，不受当事人诉讼请求的限制。2.本案最大的争议在于鱼塘转包协议的签订时间，上诉人在一审庭审中称鱼塘转包协议仅有周琴持有一份，而在应诉复印材料时，协议尽失而后丢弃，解释令人难以信服，所以被上诉人也无法直接对鱼塘转包协议的签订时间进行鉴定，对此我方认为应作出有利于被上诉人的认定。关于周琴实际经营的问题，从一审的庭审周琴出庭参与诉讼的过程当中可以明确周琴对鱼塘经营的情况是毫不知情的，其在庭审中对很多养殖蟹塘专业性的问题一直在进行回避，只是称委托了周明对鱼塘进行管理。其对周明工资的发放方式与其在后面庭审中提交的委托管理协议中的约定也不一致，其如果是蟹塘的实际转包人，并且将蟹塘实际委托给了周明进行经营，不应该连最基本的周明的工资如何发放、工资的分配情况都讲不清楚。关于蟹塘承包协议。一审判决书中有载明前后两份，根据周明承包以前蟹塘的承包协议和周明承包时的蟹塘承包协议的对比图，与周明签订的该份蟹塘承包协议，是在鱼塘确定复耕以后形成的。我们一审当中也提交了于木清本人的录音材料，庭审后法院也通过电话形式向于木清进行了核实，于木清称合同上的签名并非由其本人所签，也没有委托任何人帮其签字。而在先后几次的庭审当中，周明一开始称于木清的签名由其本人所签，在被上诉人提出异议以后又称是于木清通过电话委托陈定芳所签，陈定芳就是周明的妻子。上诉人代理人的陈述存在很多虚假的地方，与案外人的陈述均不一致，我们有理由怀疑上诉人及其代理人在庭审当中陈述的真实性。据于木清所称，周明在承包现场时的合同是参照的上一轮承包者的合同，合同里面约定未经同意不得转租，而不是付清租金可以转租。另外周明与村委之间、村委代表之间承包协议的形成时间，也是在复耕后后补的，并不是第一时间形成。所以被上诉人有理由怀疑双方之间存在恶意串通的行为，先是制造了可以转租的蟹塘承包协议，然后根据该蟹塘承包协议签订了鱼塘转包协议。另外需要说明的是，周明在承包期间已经将租金付至2018年腊月27日，周明在接手后直至2018年腊月27日就是复耕以后并未支付复耕土地的租金。2017年12月，杨建平妻子先后多次到周明家中索要三十余万元借款，周明及陈定芳一直坚持称复耕款下来以后，要分批还给被上诉人。如事实上确实已存在转包的情况，何来补偿款分批返还？被上诉人先后在溧阳市人民法院提出了两次债权人撤销之诉，一次确认合同无效之诉。周明即周琴的代理人杨建宇，多次参与了庭审。庭审当中陈述反复矛盾，与案外人的陈述也多处存在矛盾的地方，被上诉人有理由怀疑其真实陈述的真实性。请求依法维持一审判决，驳回周琴的上诉请求。周明辩称，无答辩意见。杨建平向一审法院起诉请求：1.撤销周明与第三人之间签订的《鱼塘转包协议》，后明确为鱼塘转包协议中有关溧阳市别桥镇亩蟹塘（原转包协议载明的是43.9亩）；2.诉讼费由周明承担。杨建平为证明其诉讼请求向法院提交了以下证据：1.常州市中级人民法院的（2018）苏04民终2205号民事判决书，证明周明因家庭生活经营于2014年向其借款的事实，生效判决确认周明夫妇须归还杨建明借款本金365000元及利息；2.鱼塘转包协议复印件一份，该证据系第三人周琴在另案中提供，协议的签订时间为2017年8月20日，签订方分别为周明与第三人周琴，协议约定周明将其养殖的下梅14组前家安、西庄魏后组同安里等共计97.9亩鱼塘以转包价293700元的价格转包给第三人周琴。3.协议复印件两份，分别是2009年4月，发包方为下梅村14组代表人于木清与承包方滕学才签订的；另一份是2015年1月27日，发包方为下梅村14组代表人于木清与承包方周明签订的。该证据证明，2009年的协议系于木清本人签订，协议第三条约定承包方未经发包方同意，不得转包，而2015年1月27日签订的承包协议，根据杨建平在另案中提供的录音证据，甲方代表于木清的签名并非其本人所签，协议的内容也由周明个人经过了擅自修改。据于木清所陈述，之前说好的所有承包条款除租金进行了更改外，其他都是参照之前与滕学才的协议，在另案中提供了录音材料证明。4.精养鱼塘补偿协议及溧阳市人民法院谈话笔录复印件各一份，证明2018年1月2日周琴以承包人的名义与西马村委签订了补偿协议，领取了本属于周明的补偿款，从而致使杨建平在诉讼过程中保全不能，侵害了其权益。5.杨建平妻子胡梅娟与周明在2017年12月1日在大片圩周明的住处录音材料一份及书面整理文字材料一份。证明周明和陈定芳共承包三处蟹塘，共计97.9亩，其中下梅村十四组前家安43.917亩，同安里28亩左右，大片圩26亩，录音的地点是在大片圩蟹塘上，录音材料中胡梅娟问周明“你这边复耕好复好多钱的哇”，周明答“这边不复，复那边，六七十亩水面，这边做路做到的，但具体不知道什么时候”，胡梅娟又说“你复耕到手先还点给我”，周明回答“好的”。从周明养殖的蟹塘总亩数及养殖地点可以判断周明在这段录音中所称的那边六七十亩蟹塘就是指的下梅村及同安里的两处蟹塘即六七十亩，因此到2017年12月1日，周明与周琴之间并没有发生事实上的转包关系，所以原告认为周明、周琴之间的转包协议系虚假的。周明因在前次的开庭中缺席并未发表质证意见，但在之后开庭过程中，经法院询问，周明称对录音的真实性无异议，录音里说的复耕六七十亩指的是下梅村十四组前家安的40余亩和同安里20余亩，之所以在录音中讲复耕以后再还钱，是因为鱼塘转包给姐姐后，都是抵债，我没有拿到一分钱，我不能说实话，当时想把杨建平妻子往后拖一拖。第三人周琴质证认为：1.对一审判决书无异议；2.对转包协议的真实性无异议，原件是在2017年8月20日手写的，在开庭前复印时因为被茶水泡湿，原件损毁灭失；3.承包协议都是真实的，周明与下梅14组签订的鱼塘承包协议上边是有可以转租的条款的，有于木清等村民代表可以证明；4.精养鱼塘补偿协议及溧阳市人民法院谈话笔录真实性无异议，补偿协议是在转包后半年才签订的，法院的笔录可以印证；5.录音材料已经在之前的案件中多次播放，对于该录音材料不予认可，无论周明如何说，对于不属于周明的财产，周明无权处分，再说，被债主追债的情况下，不排除周明胡言论语，并非真实意思表示。周明未向法院提交证据。第三人周琴向法院提交以下证据:1.2016年1月3日的5万元的借条（周琴）及杨某（周琴女儿）的银行转账流水、当庭证言，证明2016年1月3日杨某经母亲周琴的授意向周明妻子陈定芳汇款5万元，当时没有出具借条，是事后陈定芳向周琴补写的，这5万元本来就属于周琴。2016年7月25日的借条（周琴）及杨某丈夫汤科华的银行转账流水、杨某、徐红妹的当庭证言，证明2016年7月25日杨某经母亲周琴的授意由其丈夫汤科华向周明妻子陈定芳汇款10万元，并于当天由陈定芳向周琴出具借条，2017年年底，杨某买房的时候，向其堂弟杨超借款10万元，后来由周琴夫妻于2018年春节前代为归还，其余216000元均为现金交付（2013年1月3日至2017年7月10日）。周林及溧阳市通亚新型建材厂厂长徐洪庚证明一份，证明把周林的工资借给了周明，即周林借给周明夫妻88000元，是由杨建宇出面所借的，其借款也是归入到周琴名下。周琴、杨建宇根据转包协议代周明偿还欠款的汇总表一份。需要说明的是在借给周明的借款中来源很多，所有的来源都是至亲，从2013年开始至2017年，周明鱼塘的经营一直不是很好，借款都是有借无还，所以每笔借款都是周明向周琴开口借，通过周琴、杨建宇的协调亲戚才将钱借给周明，其中有一笔周明向其父亲借款26000元第一次没有经过周琴去借，周明没有借到，后来由周琴出面向父亲借了26000元。所有借款都是周琴出面所借，只是转款人不一样而已。通过计算，周明向周琴或通过周琴借款加上父亲的借款已经高达366000元，如果不采取措施，将无法向家里交代，然后就想到把周明的蟹塘经营权转让到周琴名下，周琴已经按照协议的要求将抵偿款部分293700元进行了偿还。2.2018年2月12日溧阳市人民法院的《调查笔录》、溧阳市别桥镇西马村委出具的情况说明及会议记录、2017年11月8日南京锦图测绘有限公司出具的蟹塘测绘报告、附属设施记录表。该组证据证明溧阳市人民法院执行局在执行杨建平债权的时候在份笔录，反映的情况客观，村委告知蟹塘已经于复耕之前转包，所有的补偿款与周明无关。西马村委出具的说明主要证明村委知道鱼塘复耕的事情是在2017年9月13日，在2017年9月20日做了动员大会，并且得知周明原有的承包鱼塘已经转包给周琴。2017年10月25日之后所有的鱼塘测绘协议补偿的商谈都是由周琴负责。西马村委整治专项会议也证明村委得知这个消息后组织动员大会是在2017年10月25日。该组证据证明在土地转包协议之前，双方并不知道复耕事实。3.（1）2017年7月杨建宇手机短信两条，证明杨建宇在2017年7月份已经准备转包鱼塘并对鱼塘的冷库投入改造。（2）王小彬的证明一份，证明杨建宇在2017年7月着手向周国华购买冷库旧材料。（3）周国华证明一份，证明杨建宇在2017年9月向其购买过冷库的相关保温板材料。（4）丁洪兵的证明一份，证明在2017年国庆节前丁洪兵帮杨建宇在鱼塘上做冷库。（5）2017年10月5日杨建宇手机短信一条，证明杨建宇为感谢周国华对自己做鱼塘冷库的帮助，邀请周国华的朋友一起吃饭。（6）周国华于2019年3月24日又出售给杨建宇旧冷库的主机收据、汽车运费、人工搬运费收据各一份，证明杨建宇在冷库上继续投资。该组证据主要证明周明、周琴之间在2017年7月份已经基本谈妥了转让鱼塘的事情，合同于8月份签订，在这之前，周琴已经着手对鱼塘的接收、设备投资和投入。4.（1）2017年8月20日周明与周琴的鱼塘转包协议复印件一份；（2）沈田芳转包孙小清租塘协议图片打印件一份，转包费是每亩2000元；（3）顾顺良的证明一份，证明顾顺良转包杨建平位于蟹塘的转包费是每亩3454元。该组证据主要证明周明、周琴之间转包协议中约定的每亩3000元的转让价格合理，符合当时的鱼塘转包费的价格区间。5.（1）2017年12月22日出具的委托管理协议一份；（2）收条一张、银行取款单一张（周琴本人尾号为1493的江南银行卡），周明收到杨建宇给付的8万元，用于生产；（3）收条一张，由周明出具的收到杨建宇的管理工资3万元；（4）出售螃蟹小票10张，金额是92199元；（5）购买冻鱼台账三张，金额是27153元。该组证据证明，周琴、杨建宇把鱼塘转包后，把鱼塘相关事务委托给周明继续管理，管理协议中约定了周明所负责鱼塘的相关事务及工资的约定。6.（1）2018年周琴支付承包金6897元明细两张、支付2019年承包金18431元明细两张；（2）收条一张，是杨建宇支付挖机整修塘埂台班费500元；（3）证明一份，是周国芳帮杨建宇蟹塘做小工，证明周琴实际在转包鱼塘后承担了鱼塘的费用投资。该组证据的形成是在本案原告起诉之前，该组证据也是证明了周琴是鱼塘的实际经营人，是民事责任承担人。7.南京金陵司法鉴定所司法鉴定书一份，证明鱼塘委托管理协议中甲方签字“周琴”形成时间是2017年12月份，也就是该份委托管理协议是真实的，由此证明原告提出鱼塘转让后为什么周明还一直在管理鱼塘这一事实，同样证明周明在管理鱼塘期间，第三人支付周明3万元的工资，这一事实反过来再次印证鱼塘转包的客观事实。杨建平质证认为：对于证据一:1.银行流水无法反映出10万元汇款的收款人是谁；2.周林及溧阳市通亚新型建材厂厂长徐洪庚证明真实性不予认可；3.招商银行流水真实性无异议，但证明目的不予认可；4.证人杨某系周琴的女儿，徐红妹系杨建宇的弟媳，双方系亲属，存在利害关系；5.对汇总表不认可。周荣、周林是周明的亲兄弟，周国富也是周明、周琴的父亲。本案中凡是周明及其妻子陈定芳向其家人的借款，第三人都反复强调是由其从中做担保，家人才肯借出，也就是说只要是周明及其妻子向家人借钱，第三人都会第一时间知道，我们认为这个不合理，第三人搜集了种种证据来证明周明和陈定芳向案外人的借款都由其实际担保或者还清了，来证明其在转包的时候是支付了合理的对价，从汇总表上可以看出周国富的26000元及周荣的23000元是没有代偿的，在没有代偿以前第三人对周明是不享有上述债权的，而另外由徐红妹作证的10万元归还时间也是在转包协议签订之后，在转包协议签订时第三人也是不享有这10万元的债权的，退一万步说即使第三人所陈述的全部是事实，其在签订转包协议时对周明所享有的债权还远远低于合同的价款，其并未支付合理的对价。对于证据二：1.对于谈话笔录、会议记录真实性无异议；2.对于西马村委出具的情况说明，从记载的内容来看是杨志荣的个人经历和陈述，不能代表村委会；3.对测绘报告、附属设施记录表不予认可，并且与本案没有关联性。对于证据三：对手机短信记录真实性无异议，但与本案无关，对该组其他证据的真实性均不予认可，根据举证规则，证人证言应由证人出庭接受法庭及双方当事人的询问；收款收据的日期为2019年3月，但周琴陈述建冷库的时间为2017年9月份。对于证据四：对于真实性不清楚，需要说明的是蟹塘的转包费用这两份证据中显示都是一次性支付的，第一份协议中养殖时间是两年，每亩是2000元，第二份证明中养殖时间承包期是三年，转包费是每亩3454元，而案涉的蟹塘养殖时间是到2018年腊月二十七日，距离周明与第三人签订转包协议的时间仅仅只有一年左右的时间，转包价格约定为3000元每亩，根据行情来看，转包价格是不适当的，我们提这个问题，需要法庭注意转包协议庭审中未提交原件，根据时间的推算，转包价格是不适当的，也就是说在签订转包协议之前，双方是否对市场价格进行了了解，这从侧面可以看出转包协议是否是真实的，代理人认为要确定双方之间的转包关系是否真实存在首先要确定第三人是否支付了符合行情的转包价格，第三人是否实际养殖了该蟹塘，这两个条件是缺一不可的。对于证据五:1.对于委托管理协议上签字的真实性没有异议，但该份协议明显是倒签的，上次庭审中第三人周琴本人出庭，其称蟹塘是由周明实际管理，法官问其双方如何分成，其陈述周明是固定工资每年3万元，而该协议中第四条约定周明是管理工资每年2万元另加提成，其在上次庭审中也从未提到过签订过管理协议，很明显本案第三人在做虚假陈述；收条的真实性无异议，但记载内容的真实性不予认可；螃蟹小票及台账恰好证明实际养殖人是周明。对于证据六：对于支付承包金明细、收条、证明的真实性杨建平不知情；周琴在承包方处进行签字确认不能证明周琴为实际承包人。对于证据七：真实性无异议，但仅能证明委托管理协议的形成时间，无法证明委托管理协议的真实有效。周明质证认为，对所有证据的真实性均无异议。借款是事实，我的债务是周琴和杨建宇出面帮我借的，我将鱼塘转包给周琴后，就没有具体参与后边有关补偿款的协议签订，自2017年七八月开始也不再投资鱼塘，之后的事情均是由周琴处理的。一审法院认定事实：2009年下梅村十四组前家安鱼塘责任田委托代表于木清作为发包方与滕学才作为承包方签订了有关下梅村十四组前家安43.917亩鱼塘的承包协议。2015年1月27日下梅村十四组前家安鱼塘责任田委托代表于木清作为发包方与周明作为承包方签订了有关下梅村十四组前家安43.917亩鱼塘的承包协议，详见下表。            主要内容              于木清              周明                  面积              43.917亩              43.917亩                      签订日期              2009年4月              2015年1月27日                      承包期              5年：农历2008年腊月二十日至2013年腊月二十日              5年：农历2014年腊月二十七日至2018年腊月二十七日                  租金支付              每亩320元，签订协议的同时一次性付清              每亩630元，签订协议后交付前二年租金，后三年的租金在2014年元月27日交清                  是否可以转租              未经同意，不得转租              付清租金，可以转租                  于木清是否作为代表签字              于木清签字确认              系由他人代签      对于周明承包协议中“于木清”的签名，周明夫妻在另一案件（2018）苏0481民初3861号案件2018年6月12日庭审中称是14组队长代签的（于和生）；2018年10月23日杨建平当庭提交了于和生（已死亡）的录音后，周明又称我不清楚该协议是怎么来的，不知道该签名是谁签的，同日庭审中，第三人周琴的代理人杨建宇称，在与周明签订转包协议的时候，我看到了手写的承包协议原件和承包协议打印件复印件；2019年11月21日，法院询问第三人周琴的代理人杨建宇签名的情况时，杨建宇称，她问过周明的妻子陈定芳，陈定芳说，签字前她和于木清通过电话，因于木清人在外地就委托陈定芳签字，现在原件不在了，该协议就是2015年1月27日打印的，不是后补的。需要说明的是，因于和生已经死亡，于木清人在外地，不愿当面制作询问笔录，一审法院承办人以电话的形式向于木清就上述合同的签订情况，进行了询问，据于木清称，合同上的字不是我写的，我也没有委托任何人帮我签字。2013年陈定芳（周明的妻子）向周琴出具55000元借条一张，周琴称是现金交付；2016年1月3日陈定芳向周琴出具50000元借条一张,周琴称通过女儿杨某向陈定芳转账交付（有转账流水）；2016年2月14日陈定芳向周林出具78000元借条一张，周琴称是现金交付，是由丈夫杨建宇担保的；2016年5月6日陈定芳向周琴出具10000元借条一张，周琴称是现金交付；2016年7月25日陈定芳向杨某出具100000元借条一张，周琴称是杨某丈夫汤科华转账交付（有转账流水）；2016年10月1日周明向周荣出具23000元借条一张，周琴称是现金交付，并由自己担保的；2017年1月25日陈定芳向周林出具10000元借条一张，周琴称是杨建宇让周林借款给周明的，是现金交付；2017年1月27日周明出具4000元借条一张，周琴称是向杨显的借款，是现金交付；2017年6月21日陈定芳（周明的妻子）向杨建宇出具10000元借条一张，称是现金交付；2017年7月10日陈定芳向周国富出具26000元借条一张，是周琴让父亲借给陈定芳的，是现金交付。上述借款合计366000元，债权人共计六人，其中2013年1月3日的借条没有落款时间，通过银行转账交付的为150000元，一笔是杨某的转账50000元，一笔是汤科华的转账100000元，其余216000元为现金交付。2017年8月20日周琴与周明签订鱼塘转包协议，主要内容为，周琴下岗后在家无事，周明多年从事鱼塘养殖并经营冷库，精力、财力都跟不上，加上这几年养殖效益都不好，愿意将鱼塘转出，单独经营冷库，现经双方协商，决定将甲方承包的下梅十四组前家安43.9亩鱼塘、西庄魏后组同安里28亩鱼塘，西庄魏笪26亩共计97.9亩鱼塘转包给乙方，并就相关事项订立以下协议:1.转包期限随着甲方与原发包方的承包期限确定，本轮承包期限到期后，由乙方参与续保；2.乙方按转包面积每亩3000元向甲方支付鱼塘转包费共计293700元，在甲方欠乙方的借款中扣除，甲方欠乙方的剩余债务继续归还；3.鱼塘转包后，如遇国家征用需要全部或部分收回承包经营权时，鱼塘补偿金归乙方所有；4.本协议经甲、乙双方签字后生效。甲方:周明乙方：周琴，2017年8月20日。该份协议的原件第三人周琴的丈夫杨建宇称，接到起诉以后，因为材料较多，我的茶杯是夹在中间的，茶杯翻了以后把原件弄潮了，原件已经没了，只留下了复印件。溧阳市别桥镇西马村村民委员会出具情况说明称，是2017年9月13日参加镇政府土地整治动员会知道鱼塘复耕的，2017年9月20日前后，村书记杨志荣碰到周明，并询问周明是否同意复耕，周明称蟹塘已转包给了姐姐周琴。2017年12月1日，杨建平的妻子前往周明家中向周明索要30余万元借款时，周明称待六七十亩鱼塘复耕后（下梅十四组前家安43.9亩鱼塘、西庄魏后组同安里28亩鱼塘）将钱分批还给杨建平夫妇，还要预留生产成本，鱼塘复耕后还要再承包鱼塘，趁年轻要翻本。2018年1月2日，溧阳市别桥镇西马村民委员会就位于亩蟹塘（原承包协议是43.917亩）与周琴签订了补偿协议，补偿款合计423794元。同日，溧阳市别桥镇西庄村民委员会就位于周琴签订了补偿协议，补偿款合计277772元。2017年12月22日，周琴与周明签订了鱼塘委托管理协议，即将未被复耕的位于西庄魏笪26亩鱼塘委托给周明代管，委托管理时间为2018年1月1日至2018年12月30日，工资为每年2万元，超过6000元/亩，按照超出部分的40%作为乙方的奖励工资。2018年2月7日法院立案受理杨建平诉周明、陈定芳民间借贷纠纷一案，2018年2月12日在法院执行局工作人员前往溧阳市别桥镇西马村民委员会保全蟹塘补偿款时，溧阳市别桥镇西马村民委员会告知蟹塘的承包人是周琴，周明没有可以保全的补偿款，后该案经过一审、二审，常州市中级人民法院作出（2018）苏04民终2205号民事判决书，判令周明、陈定芳支付杨建平借款365000元及利息。后杨建平申请强制执行，2019年2月28日法院作出（2018）苏0481执3372号民事裁定书，该裁定书载明，经查周明、陈定芳无可供执行的财产，经杨建平同意，终结本次执行。本案在庭审过程中，杨建平申请对2017年12月22日的《鱼塘委托管理协议》形成时间进行鉴定，后经法院委托，南京金陵司法鉴定所于2019年9月27日出具金陵司法鉴定所（2019）文鉴字第351号文件检验鉴定意见书，经鉴定日起为2017年12月22日的《鱼塘委托管理协议》中“周琴”字迹与样本字迹同时间形成，为此杨建平支出鉴定费9180元。一审庭审中，周琴称其以前在自来水厂工作，主要是负责收水费，2016年底退休，蟹塘自2017年8月份转包过来后开始经营的，转包过来时，97.9亩蟹塘几乎死光了，周明说没有什么螃蟹了，我们也没有把水抽干，因为下半年没有到放蟹苗的季节，当时不需要到蟹塘上管理，只是在蟹塘上种一些菜，我们不需要养殖蟹塘的专业知识，因为我们不直接经营，2018年春节以后，我们就让周明代管剩余未被复耕的26亩蟹塘，2018年我们在家里支付了周明工资30000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。对于恶意串通的认定应当结合有关证据，依照日常经验、行为习惯、案件的具体情况，根据盖然性原则予以判断和认定。结合本案双方的举证和陈述，围绕本案的《鱼塘转包协议》，作如下分析认定。1.对于周琴与周明之间的《鱼塘转包协议》签订的时间问题。根据《鱼塘转包协议》上载明的时间2017年8月20日和溧阳市别桥镇西马村村民委员会所称的正式通知周明复耕事宜的时间2018月9月20日前后，二者相差约一个月。但对于《鱼塘转包协议》的原件有且仅有一份在第三人处，第三人无法提供，第三人对于之所以无法提供鱼塘转包协议原件的解释是接到起诉以后，第三人周琴的丈夫杨建宇去复印材料，因为材料较多，茶杯是夹在中间的，茶杯翻了以后把原件弄潮了，就丢进了垃圾桶，只留下了复印件。第三人在诉讼过程中复印该关键证据，证据被茶杯弄潮了，其将该唯一的关键证据直接丢弃，该解释难以使人信服，并且也直接导致无法对《鱼塘转包协议》的签订时间进行鉴定。2.周琴与周明之间的《鱼塘转包协议》是否支付了相应的合理对价。在本案中，周琴并未直接向周明支付转让费，而是用于抵债；对于所需抵偿的债务，时间跨度为2013年-2017年，债权人共计六人，且均为周琴、杨建宇的亲属，债务合计366000元，其中通过银行转账交付的为150000元，其余216000元均为现金交付；根据第三人周琴及其丈夫的庭审陈述，周琴夫妇所有的钱都是通过周琴夫妇借的，但对周明夫妇2014年向杨建平借款的30万元，其却毫不知情。综上，周琴与周明系亲兄妹关系，转包协议并未实际支付对价，而是用于抵销周明夫妇向周琴夫妇或通过周琴夫妇所借的款项，即使上述债务真实存在且合法有效,周明明知其自身资不抵债，却将该鱼塘全部转包给了其姐姐周琴，且周琴对于周明向杨建平的借款应当知情，进而损害了杨建平的合法债权。3.按照《鱼塘转包协议》载明的签订时间2017年8月20日，90多亩鱼塘转包后，因没有到投放蟹苗的时间，因此鱼塘并未实际经营，进而闲置，直至复耕；2017年9月20日前后周明正式得到村里复耕的通知，在鱼塘转包后的2017年12月1日，杨建平的妻子前往周明家中向周明索要30余万元借款时，周明称待六七十亩鱼塘复耕后将钱分批还给杨建平夫妇，还要预留生产成本，鱼塘复耕后还要再承包鱼塘，趁年轻要翻本（后周明当庭解释这样做的目的是为了拖拖杨建平，不能讲真话），2018年1月2日周琴就正式与村委签订鱼塘复耕协议，得到补偿款70余万元，后将剩余未被复耕的20余亩蟹塘委托周明管理。综上，《鱼塘转包协议》签订后，周琴并未实际经营，进而闲置，直至大部分蟹塘被复耕，而后又将未被复耕的蟹塘交由其弟弟周明委托管理，上述事实及周明的解释不符合常理，难以使人信服。综上，周明与第三人周琴无法提供双方之间的《鱼塘转包协议》原件，无法给出合理解释，且未实际支付转包费，而是用于抵偿有关周明夫妇的对外债务，该债务是否实际存在和实际由第三人周琴归还存疑，即使真实，也存在明知资不抵债，恶意串通部分清偿普通债权的问题。结合本案的有关事实，应当认定，周明与周琴恶意串通损害杨建平的权益，双方之间的《鱼塘转包协议》无效。杨建平的诉讼请求虽然是撤销该《鱼塘转包协议》的部分内容，但经法院审查，该《鱼塘转包协议》无效，协议效力的认定不以当事人的诉讼请求为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，作出如下判决：一、周明与第三人周琴签订的《鱼塘转包协议》无效（合同载明的签订日期为2017年8月20日）；二、驳回杨建平的诉讼请求。案件受理费2934元、鉴定费9180元，合计12114元，由杨建平负担。二审中，上诉人周明向本庭提交案外人向周明、陈定芳出具的借条复印件9份、执行难和解协议一份、一审法院民事判决书一份，用以证明周明、陈定芳现有债权，其并不是像一审判决书中所写的资不抵债，还有一个冷库和鱼塘上的房子。对上述证据，周琴经质证认为，不能证明周明这块资不抵债，只是没有实现债权，希望其早日偿还债务。杨建平经质证认为，该组证据的形式上来说不属于新证据，我们对多份借条的真实性不认可，不能证明周明所要证明的内容，被上诉人杨建平与周明、周琴民间借贷案件，被上诉人已经于2019年向一审法院申请强制执行，至今分文未执行到。上诉人周琴、被上诉人杨建平未向本院提交新证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，一、周琴与周明之间的《鱼塘转包协议》系确认周琴与周明之间鱼塘转包关系成立与否的关键证据，对该关键证据，周琴与周明陈述只有一份原件，该陈述不合常理，且对该原件灭失的原因解释亦存在明显的漏洞，其所解释的理由：第三人周琴的丈夫杨建宇去复印材料，因为材料较多，茶杯是夹在中间的，茶杯翻了以后把原件弄潮了，就丢进了垃圾桶，只留下了复印件。但本案中，周琴、周明提交的其他证据中并未发现有被茶水侵湿的痕迹。致使《鱼塘转包协议》存在无法消除的疑点。二、周琴主张其未支付鱼塘转包款系因为周明欠付周琴夫妇及亲属366000元，但其提供借条上记载的债权人并非全部是周琴夫妇，周琴夫妇无权就其主张的全部债权主张债务抵销，仅能就周明欠付周琴夫妇的债务主张抵销，且周琴仅提供了借条，并未提供借款实际支付的证据，并不足以认定周琴夫妇及其亲属实际享有周琴所主张的对周明的债权，故本案中，周琴得以主张债务抵销的仅是2016年1月3日的债权5万元。周琴签订《鱼塘转包协议》后，未实际支付鱼塘转包款，应当认定周明以明显不合理低价转让财产，且该财产转让后，导致杨建平的债权虽经法院强制执行，亦未得到实现，已经侵害了债权人杨建平的合法权益。根据一审庭审查明的事实，周琴对周明的债务情况是明知的，在此情况下，周琴仍以不合理低价受让周明可实际变现的财产，杨建平根据我国合同法律法规的规定主张撤销周明与周琴之间签订的《鱼塘转包协议》中有关溧阳市别桥镇亩蟹塘（原转包协议载明的是43.9亩）部分符合相关法律规定，法院应予支持。三、一审法院认定周琴与周明之间存在恶意串通损害债权人利益，就本案已审查的事实而言，尚不能就周琴与周明之间存在恶意串通排除合理怀疑，故一审法院认定周明与周琴之间签订的《鱼塘转包协议》无效缺乏足够的证据支持，本院予以纠正。综上，上诉人周明、周琴部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9777号民事判决；二、撤销周明与周琴之间签订的《鱼塘转包协议》（合同载明的签订日期为2017年8月20日）中有关溧阳市别桥镇亩蟹塘（原转包协议载明的是43.9亩）部分。一审案件受理费2934元、鉴定费9180元，合计12114元，由周明负担。二审案件受理费2934元，由周明负担1467元，周琴负担1467元。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二〇年六月三十日书记员  张 斐