湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘04民再8号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：耒阳市兴业房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市灶市车站路77号。 法定代表人：谢烨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中宏建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉江区姑嫂树路12-2号。 法定代表人：操训成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡小林，湖北益之道律师事务所律师。 再审申请人耒阳市兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）因与被申请人中宏建设集团有限公司（以下简称中宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）湘04民终386号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年11月27日作出（2017）湘民申3322号民事裁定，指令本院再审本案。本院2018年1月29日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。再审申请人兴业公司的委托诉讼代理人刘延泉、被申请人中宏公司的法定代表人操训成及其委托诉讼代理人蔡小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业公司申请再审称，原二审判决认定“中宏公司主张兴业公司丧失或可能丧失履行债务能力，并以不安抗辩权主张中止履行合同有事实和法律依据，应予以支持，中宏公司不应当承担违约责任”是错误的。再审申请人与被申请人于2015年1月27日签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条明确约定：复工后资金由中宏公司自筹，保证于2015年6月30日前四栋框架结构封顶，如果不能封顶，中宏公司赔偿兴业公司每天5000元。第三条明确约定：在本工程框架结构四栋全部封顶后，兴业公司于10个工作日内支付本工程造价56%的工程款给中宏公司。而兴业公司在尚未达到补充协议约定的付款条件下即向中宏公司支付了1800万余元工程款，谈不安抗辩有何事实和法律依据。原二审判决对再审申请人兴业公司要求解除合同的诉讼请求不予支持是错误的，《整体移交框架协议》并非对合同及补充协议的变更，而更加充分说明解除合同的条件已经成立，不解除合同如何整体移交。原二审判决适用法律错误，判决有失公正公平。请求撤销二审判决，维持一审判决。 被申请人中宏公司口头答辩称，二审判决认定中宏公司行使不安抗辩的事实正确，适用法律正确。中宏公司在项目中垫资达1.2亿，但是兴业公司只支付工程款约1500万元，对外债务却达8100多万元，证明了兴业公司没有履行能力。2017年11月25日兴业公司已与耒阳市聂洲居委会22组解除了《安置房合作建设协议合同》，由中宏公司与耒阳市聂洲居委会22组签订了《安置房合作建设协议》，同时中宏公司与兴业公司签订的整体转让补充协议中约定兴业公司应向湖南省高级人民法院撤回再审申请，故兴业公司的再审理由不成立，请求维持原二审判决。 兴业公司向一审法院起诉请求：一、依法解除双方于2012年10月21日签订的《建设工程施工合同》及2015年1月27日签订的《建设工程施工合同补充协议》；二、中宏公司自2015年7月1日起至判决解除合同生效之日止每日向兴业公司支付违约金5000元，并赔偿因违约给兴业公司造成的经济损失100万元；三、由中宏公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：2012年12月18日，兴业公司为甲方与中宏公司为乙方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为耒阳市聂洲村22组安置房工程，建筑面积为约15万平方米，总造价约2.2个亿；工程承包范围为总承包土建、人工挖孔桩、水电、装修工程，承包方式为包工包料；开工日期为2012年11月（以签署的开工令日期为准），竣工日期为2014年5月，总工期500天；因乙方原因造成工期延误，每拖延一天，罚款5000元；本工程按每平方米单价包干的形式，以1460元∕平方米以实际面积进行结算；工程进度款支付方式为：乙方自开工之日起垫资至主体封顶后（含土方、桩基），甲方按已完成工程量造价的80%向乙方支付工程款，还约定了相应的工程款支付方式、双方的其他权利义务等内容。上述合同签订前，中宏公司已于2012年11月30日正式开始施工，合同签订后由于资金问题中宏公司于2014年7月份停止施工。2015年1月27日，兴业公司为甲方在聂洲村22组的见证下与中宏公司为乙方签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：鉴于本工程已处于停工状态，三方决定共同努力，于2015年6月30日前，组织资金和力量恢复该工程施工；复工后的资金由中宏公司自筹，保证于2015年6月30日前四栋框架结构封顶，如不能封顶，中宏公司赔偿兴业公司每天5000元等内容。签订《补充协议》后，虽恢复了施工，但很快又停止了施工，致使该工程4栋建筑至今仍有3栋未能封顶。为督促中宏公司履行合同义务，兴业公司于2015年9月25日向其送达了《工程复工令》，要求其于2015年10月5日恢复施工，但中宏公司仍未复工。2015年10月26日，兴业公司委托律所向中宏公司邮寄送达律师意见书，但其拒绝接收。 一审法院认为，兴业公司与中宏公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予以保护。合同签订后当事人双方应按照合同约定履行合同权利义务。本案中，中宏公司未能如期完成合同约定的工程量，且在兴业公司的催告下至今未能开工建设并完成合同约定的工程量，其行为已构成违约，应承担相关的违约责任。因中宏公司所承包的建设工程在合同约定的期限内未能完工，经兴业公司催告后，至今未能完工，致使合同目的不能实现，对此兴业公司享有合同的解除权，兴业公司就此诉请解除合同应予以支持。兴业公司同时诉请中宏公司从2015年7月1日起至判决解除合同生效之日止每天向兴业公司支付违约金5000元，该违约金的支付方式符合合同约定，亦未违反法律规定，应予以支持。对兴业公司要求中宏公司赔偿因违约造成的经济损失100万元，对此兴业公司仅向该院提交了借款合同，未能提供该100万元已实际支出的相关证据，故在本案中不宜确认为兴业公司已实际发生的损失，故对该项诉请不予支持。判决：一、解除原告耒阳市兴业房地产开发有限公司与被告中宏建设集团有限公司于2012年10月21日签订的《建设工程施工合同》及2015年1月27日签订的《建设工程施工合同补充协议》；二、被告中宏建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告耒阳市兴业房地产开发有限公司违约金2420000元（该违约金已计算至2016年10月26日止，此后违约金按每日5000元自2016年10月27日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告耒阳市兴业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费34160元，由中宏建设集团有限公司负担24172元，耒阳市兴业房地产开发有限公司负担9988元。 中宏公司不服一审判决，上诉请求：撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第389号民事判决，驳回兴业公司的全部诉讼请求。 二审判决认定事实：中宏公司与兴业公司在本案审理过程中于2017年1月21日签订《整体移交、开发项目重组（框架）协议》，协议中统计了兴业公司用于本开发项目的民间借贷资金为81005927元。一审判决认定的其他事实清楚，予以确认。二审判决认为,应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。中宏公司与兴业公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）及《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）是当事人真实意思表示，合法有效，依法应予保护。虽《合同》约定因乙方中宏公司的原因造成工期延误的每拖延一天罚款5000元，但根据2017年4月13日的庭审情况可以证实兴业公司认可总规划面积15万平方米中仅有6万平方米办理了报建手续，另9万平米没有办理报建手续，且兴业公司认可其对总造价2.2亿的工程支付工程款1800余万元，除此之外，封顶的4#楼及在建的1#楼、2#楼、3#楼的工程款均由中宏公司垫资。在中宏公司与兴业公司于2017年1月21日签订《整体移交、开发项目重组（框架）协议》（以下简称《框架协议》）中，兴业公司对其用于本涉案开发项目的民间借贷资金为81005927元的事实予以认可。故中宏公司主张兴业公司丧失或可能丧失履行债务能力，并以不安抗辩权主张中止履行合同有事实和法律依据，应予以支持，中宏公司不应当承担违约责任。因中宏公司与兴业公司在诉讼过程中于2017年1月21日仍在签订《框架协议》，拟对原签订的《合同》及《补充协议》进行变更，故目前暂不满足合同双方约定解除或者法定解除的条件，对被上诉人兴业公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。上诉人兴业公司主张原审程序违法，经庭审调查，一审传票是合法送达的，中宏公司在一审未参加开庭，视为对自己权利的放弃，不因此认定一审程序违法。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第389号民事判决；二、驳回耒阳市兴业房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费68320元，由被上诉人耒阳市兴业房地产开发有限公司负担。 再审期间，被申请人中宏公司提交了以下证据：1、解除《安置房合作建设协议合同》协议书，证明再审申请人兴业公司已放弃该项目的开发权；2、《安置房合作建设协议》，证明被申请人代替再审申请人与耒阳市聂洲居委会22组合作开发，取得该项目的开发权与施工权；3、请求报告，证明被申请人和耒阳市聂洲居委会、耒阳市蔡子池街道办事处共同向耒阳市人民政府、市综合行政执法局请求解决该烂尾楼政策支持；4、备忘录，证明从开发到建设都是由中宏公司接手。 上述证据经庭审质证，再审申请人认为被申请人没有在指定的期限内提交，违背证据规则的规定，对解除《安置房合作建设协议合同》协议书及《安置房合作建设协议》的合法性有异议，中宏公司只有工程建设资质，没有房地产开发资质，不能作为证据提供，请示报告只有复印件，不具备证据效力，证据4备忘录是中宏公司与项目负责人双方之间的备忘录，与本案没有关联，不能作为证据采信。 对被申请人提交的证据，本院认为，被申请人提交的证据1、2、3客观真实，来源合法，与本案具有关联，可作为认定本案事实的依据，证据4与本案没有关联，对该份证据的证明效力不予确认。 围绕当事人的再审请求，本院对原一、二审查明的事实予以确认。另查明，2017年11月25日，再审申请人兴业公司与耒阳市聂洲居委会22组签订了解除《安置房合作建设协议合同》协议书，约定：因兴业公司资金投入困难，致使该项目已停工近三年，2017年1月21日，兴业公司将该项目整体移交给中宏公司，并与对方签订了《整体移交开发项目重组（框架）协议》，鉴于以上原因，从即日起解除双方于2012年6月15日签订的《安置房合作建设协议合同》，双方都同意由耒阳市聂洲居委会22组与中宏公司续签《安置房合作建设协议合同》。2017年11月26日，耒阳市聂洲居委会22组与中宏公司签订了《安置房合作建设协议》。同日，兴业公司与中宏公司就《整体移交开发项目重组（框架）协议》签订了《补充协议》，其中第六条约定本协议签订后，兴业公司自行向耒阳市人民法院撤回确认《整体移交开发项目重组（框架）协议》效力的诉讼请求及向湖南省高级人民法院撤回再审申请。 本院再审认为，中宏公司与兴业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是当事人真实意思表示，合法有效，依法应予保护。虽《补充协议》约定因中宏公司的原因造成工期延误的每拖延一天罚款5000元，但根据二审庭审情况可以证实兴业公司认可总规划面积15万平方米中仅有6万平方米办理了报建手续，另9万平米没有办理报建手续（规划批准建17层，实际建27层，计四栋），且兴业公司自认其对总造价2.2亿的工程支付工程款1800余万元，除此之外，封顶的4#楼及在建的1#楼、2#楼、3#楼（均已施工到19层左右）的工程款均由中宏公司垫资。在中宏公司与兴业公司于2017年1月21日签订《整体移交、开发项目重组（框架）协议》中，兴业公司对其用于本涉案开发项目的民间借贷资金为81005927元的事实予以认可。在与耒阳市聂洲居委会22组签订的解除《安置房合作建设协议合同》协议书，也明确是因兴业公司资金投入困难，致使项目停工近三年。故中宏公司主张在得知兴业公司到处拆借资金，且相关规划手续一直没有完善，便行使不安抗辩权中止履行合同有事实依据。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，可以中止履行。故中宏公司行使不安抗辩权，中止履行合同也符合法律规定，再审申请人要求确认被申请人违反合同约定，承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。虽然中宏公司与兴业公司在诉讼过程中于2017年1月21日签订了《框架协议》，拟对原签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》进行变更，且之后又签订了解除《安置房合作建设协议合同》协议书、《安置房合作建设协议》、《补充协议》等协议，双方至今实际已协商解除了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但再审申请人兴业公司在一审提起诉讼要求解除合同，是以被申请人根本违约为理由，再审申请人要求依法单方解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，再审申请人兴业公司的再审理由不成立。原二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四零七条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 维持本院（2017）湘04民终386号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 曾 萍 审判员 申宝华 审判员 李芳仪 二〇一八年七月九日 书记员 刘家辰                            校对责任人： 李芳仪 打印责任人：刘家辰