上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民四(商)终字第1564号上诉人(原审被告)温州建设集团有限公司。法定代表人邵奇杰。委托代理人许红民，江苏石城律师事务所律师。委托代理人周宏保，江苏石城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海淀申建材有限公司。法定代表人许培彪。委托代理人何素龙。委托代理人王仕善，上海尚域律师事务所律师。上诉人温州建设集团有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2013)嘉民二(商)初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温州建设集团有限公司的委托代理人许红民、被上诉人上海淀申建材有限公司的委托代理人何素龙、王仕善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年12月6日，上诉人与被上诉人签订《钢材加工协议书》，协议中供方为被上诉人，需方为上诉人，工地名称昆山美吉特工业博览城。双方就项目所需光圆钢筋和热轧三级盘钢达成如下加工协议：成品名称及规格，成型圆钢及热轧三级钢，6㎜、8㎜、10㎜；计算方式，成品按理论计算，原材料按磅算，不计损耗及加工费；供方向需方提供的成型圆钢及热轧三级钢，附产品质量证明书，根据双方约定的加工规格、长度和要求进行加工；产品送到工地，由需方指定收货人____(协议书上为填空式下划线，但该处空白)现场验收确认后在送货回单上签字，并作为结算依据；由供方负责将货送到工地，昆山花桥金阳路工地现场；供方负责运输，按要求分批送到需方指定工地，成品运输费用由供方承担，货到工地需方负责卸货；加工费按150元/吨计算；原材料由需方送到供方，供方指定收货人张学宏；供货量暂估2000吨(以实际送货为准)；供货期限为2011年11月开始至本工程结构封顶；供方应按需方的要求时间内将货送到工地，以确保工程进度；供方先提供需方50吨成品后，需方开始及时向供方提供原材料以确保及时供货，以此类推，工程封顶后1个月内付清所欠余料；需方须提前1周将加工清单提供给供方，以确保供方按时供货；供方负责成品的下料，并负责成品的弯曲成型；协议还约定了合同争议的解决方法。2011年12月8日，上诉人与被上诉人签订《补充协议》，约定：1、被上诉人不收取上诉人加工费及损耗补偿；2、被上诉人每吨返还上诉人人民币300元；3、每上诉人原材料送到被上诉人加工厂一次，最后不足部分待上诉人材料付清时当场结清；4、(加工圆钢的规格要求)略；5、因钢筋被拉伸，被上诉人要确保外部及内部各方对钢筋检查中通过，否则由此造成的损失由被上诉人承担。2012年3月13日，上诉人与被上诉人签订《补充协议2》，约定：1、在签订本协议后被上诉人向上诉人支付保证金20万元；2、被上诉人的材料供应必须无条件满足上诉人的项目要求；3、原约定由被上诉人通过上诉人50吨钢筋成品，变更为至少提供100吨成品。当日，被上诉人支付上诉人56,000元“返还钢筋加工费”、3万元钢筋不合格罚款。被上诉人又于当月26日支付上诉人保证金20万元。2012年10月18日，上诉人与被上诉人又签订《1-6号楼钢筋供应及加工补充协议》，为更好地保证3-4号楼圆盘钢筋供应及加工需要，根据昆山美吉特项目特征，经协商，一致同意增加本补充协议：一、1-2号、5-6号楼已完成结构垫付钢筋的结算及付款方式。结算方式为1-2号、5-6号楼已完成的圆盘钢筋因在施工期间被上诉人分批进行了垫付，根据项目施工进度和施工图纸确定每个月圆盘钢筋的用量，被上诉人垫付钢筋的用量=每月已完成部分结构图纸用量－当月项目圆盘钢筋供应量，被上诉人垫付钢筋的价格按当月上海西本平均价进行结算另加运吊费，上诉人按1.75%的月利补贴被上诉人垫付钢筋材料款的财务成本；付款方式为被上诉人在1-2号、5-6号楼垫付的钢筋剩余材料款自11月开始分3个月付完(如未能按时支付则利息加倍)。二、3-4号楼钢筋供应、加工和结算及付款方式。3-4号楼结构所需的圆盘钢筋(规格6-10㎜)由被上诉人自行采购，被上诉人采购钢筋的品牌必须为上诉人指定的厂家；被上诉人供应的材料根据项目进度及施工图纸的用量分月进行结算，每月结算时间为上月21日至当月20日，付款时间为25日，上诉人每月支付被上诉人所供钢材货款的70%，剩余30%的材料款待主体结构封顶后1月内结清，如本项目跨年度供货，则在年终付至已供材料货款的85%；被上诉人所供钢材的价格以上海西本平均价作为计价依据，上诉人承担100元/吨钢筋吊运费(此费用中已包含了每月30%剩余材料款的财务成本费用)；被上诉人供货部分上诉人按上述条件分月支付时，上诉人不承担被上诉人的财务成本费用，如因上诉人付款不到位则按1.75%的月利承担被上诉人延期付款部分的财务成本，如延期付款时间超过3个月时则按2.5%的月利承担被上诉人延期付款部分的财务成本。补充协议还约定了其他一些事项。2012年11月29日，上诉人与被上诉人签订《关于修改返还款的补充协议》，约定：被上诉人前期和上诉人已经对好账的560吨按照每吨300元返还，其余都按每吨100元返还；2、上诉人需在2012年12月30日前把前面已经完成的4幢小料钢筋量和被上诉人核对结束；3、本工程所有小料加工返还款每吨金额以此补充协议为准。依双方签订的协议，2011年12月至2012年10月期间，被上诉人为1、2、5、6号的4幢楼的所需钢材进行了加工，其中钢材原料大部分由上诉人提供给被上诉人，被上诉人仅垫付少量钢材原料；而3、4号的2幢楼从2012年9月开始至2013年1月为止，被上诉人为大楼所用钢材进行了加工，钢材原料均由被上诉人垫料。根据庭审查明的事实，上诉人共提供给被上诉人的钢材原料合计为4,923.902吨。但被上诉人提出其中有7吨多原料上诉人又向被上诉人借用，在上诉人供料中予以扣除，但上诉人认为是否借料是其他法律关系，不应扣除。被上诉人诉至原审法院，请求判令上诉人支付钢材款5,168,652.13元，支付利息、违约金3,387,654.11元，返还保证金20万元及利息19,650元，返还罚款3万元。原审诉讼中，被上诉人向原审法院提出申请，要求对上诉人承建的昆山美吉特工业博览城加工成型圆钢及热轧三级钢根据图纸评估总用量。双方一致确定对6幢楼中的3号楼的用钢量进行评估，再以6倍计；对地下室的全部用钢量进行评估，平均分配至每幢楼。双方确定据以评估的结构图纸由被上诉人提供、上诉人确认。上诉人与被上诉人均要求由原审法院委托相关评估机构。原审法院依法委托上海东方投资监理有限公司对本案施工涉及的3号楼及全部地下室所需的圆盘钢筋用量进行评估。鉴定意见：1、3号楼所需圆盘钢筋用量为807,238.751㎏；2、全部地下室所需圆盘钢筋用量为1,945,169.234㎏。经上诉人申请，鉴定人于2014年6月19日本案第三次庭审时到庭对鉴定报告进行了说明并接受了双方的询问。庭审中，鉴定人员明确表示在评估过程中已经将征询意见函发给上诉人，但上诉人始终未作答复，故鉴定人根据被上诉人提供的图纸并依据相关规定，做出了鉴定意见。对鉴定报告，被上诉人认为合法有效。上诉人认可收到过鉴定部门的快递，但承认收到的是汇总表，没有鉴定部门的意见征求函。对鉴定报告，上诉人还认为：1、程序违法；2、鉴定结果不能反映客观的情形。因此，上诉人希望补充鉴定，并要求被上诉人提供的图纸由上诉人确认后再作为鉴定的依据。之后上诉人未向原审法院提出任何口头或书面的意见，故原审法院于2014年7月30日以书面形式告知上诉人：因上诉人至今未向原审法院提出是否补充鉴定或重新鉴定的任何形式的申请，故原审法院认定上诉人已经放弃了上述权利，对本案鉴定结论的异议，原审法院已经处理完毕。原审另查明，根据上诉人提交的付款凭证，被上诉人确认上诉人已付款的时间及金额为：2012年11月15日50万元；2012年11月30日48,500元；2012年12月7日50万元；2013年1月25日60万元；2013年3月13日20万元；2013年4月28日99,000元；2013年7月10日10万元；2013年7月26日10万元。上述付款金额合计人民币2,584,000元。本案争议焦点及原审法院认定：1、被上诉人为昆山美吉特项目加工钢材的总量。被上诉人认为应当按照协议约定，根据项目施工进度和施工图纸确定每个月圆盘钢筋的用量，为此提出评估申请，要求按图纸来评估用钢总量；上诉人否认鉴定报告，但又没有提出计算总量的任何方法。原审法院认为：依法定程序运行后，通过鉴定报告能得到某些科学数据，参照这些数据，由法院依法对双方当事人的争议进行有效处理。虽然双方约定鉴定所依据的图纸由被上诉人提供、上诉人确认，但在鉴定过程中，上诉人始终以消极的态度对待鉴定人员，意欲使鉴定程序无法进行下去。即便在鉴定过程中收到了鉴定部门以快递方式发来的材料，还当庭断然否认快递中有意见征求函。显然上诉人的行为是为自己的利益不正当地阻止其确认图纸这个条件成就，故视为条件已成就。鉴定部门据以做出的鉴定意见，符合法定程序。而上诉人在诉讼中虽然认为鉴定的程序违法且鉴定结果不能反映客观的情形，但其始终未能提交相关证据，且在该次开庭后的相当长的时间内，未向原审法院提出任何形式的意见，故原审法院认定上诉人已经放弃了相关权利。上诉人又没有提出计算用钢总量的任何方法，且双方在协议中约定过根据图纸确定用量。因此，依鉴定意见，原审法院确认被上诉人为昆山美吉特项目加工钢材的总量为807,238.751×6+1,945,169.234=6,788,601.74㎏(≈6,788.602吨)。2、被上诉人垫付钢材原料的数量。因双方对借料一节有争议，庭后被上诉人出具书面说明，明确7吨多的借料另案处理，故对上诉人来料数量双方确认一致，为4,923.902吨。另上诉人认为根据鉴定报告得出的总量中，被上诉人有200吨左右的钢材未提供，故在被上诉人的垫付总数中还应再扣除200吨。为此上诉人提交了某建设顾问有限公司的证明，内容为上述工程的完成时间(其中3、4号楼的主体验收日期为2013年5月8日)均晚于被上诉人自认的2013年1月供料结束时间，故该时间之后的用钢被上诉人未提供，结合鉴定报告，数量为200吨。被上诉人则认为，其供料时间至主体结构完成，且都提前供货，之后大楼的粉刷等工作，与被上诉人无关。原审法院认为：根据鉴定意见及双方确认的上诉人来料数量，原审法院认定被上诉人的垫料数量为1,864.70吨。至于被上诉人是否少供应200吨钢材。首先，根据上诉人提交的证据，大楼中其他非用钢工程的完工时间，与被上诉人的供应钢材的结束时间无关；其次，根据鉴定报告得出的总量，系所有大楼的用钢总量(指本案所涉用钢)，假如被上诉人少供应200吨，则必然有其他供应方提供，而对这一点，上诉人自始至终未提及，更未提交相关材料用以证明200吨系他人提供。故上诉人所称应当在垫料总量中再扣除200吨，并无事实依据，原审法院不予采信。3、单价及总价、利息及违约金。被上诉人在庭审中提出，希望按照公平原则，按照每月平均送货量计算每月的钢筋用量，为此被上诉人向法庭递交了欠款及其利息和违约金的计算表。因被上诉人明确7吨多的借料另案处理，故庭后又提交了微调的计算表，将7吨多的数量加入到了上诉人的来料总数中。具体方案为：一、根据被上诉人记录(如果上诉人不认可来料数量则由上诉人举证)，供货期间即2011年12月至2012年10月，1、2、5、6号楼上诉人来料数量为3,835.096吨，除以月数，得出每月来料数为348.645吨；又根据鉴定结论，总量为4,525.73吨(含地下室)，分摊至每个月的数量为411.43吨，两者相减，平均每月被上诉人垫料为62.785吨。单价按合同约定的上海西本新干线φ8三级钢月平均价加100元吊运费计算。每月单价如下：2011年12月4,777.83元；2012年1月至10月单价分别为4,605.71元、4,403.68元、4,540.44元、4,701.05元、4,520.46元、4,469.50元、4,265.46元、3,915.65元、3,863.81元、4,130元。单价乘以每月垫料数量后各个月相加，故1、2、5、6号楼上诉人欠款金额为3,025,830.17元。每个月的欠款相应的约定月利(1.75%)补贴自欠款次月开始计算，计算至2014年7月31日，总计月利补贴为1,398,946.42元。从2012年11月1日开始应当按月1.75%的标准加算违约金，同样计算至2014年7月31日违约金金额为1,111,992.59元。二、根据被上诉人记录，供货期间即2012年9月至2013年1月，3、4号楼上诉人来料数量为1,088.806吨，除以月数，得出每月来料数为217.76吨；又根据鉴定结论，总量为2,262.86吨(含地下室)，分摊至每个月的数量为452.572吨，两者相减，平均每月被上诉人垫料为234.811吨。单价按合同约定的上海西本新干线φ8三级钢月平均价加100元吊运费计算。每月单价如下：2012年9月至12月单价分别为3,863.81元、4,130元、4,021.82元、3,881.43元，2013年1月单价4,015.91元。单价乘以每月垫料数量后各个月相加，故3、4号楼上诉人欠款金额为4,675,780.42元。扣除上诉人于2012年11月支付的50万元、12月支付的985,000元、2013年1月支付的582,000元、3月支付的20万元、4月支付的99,000元、7月和8月各支付的10万元，3、4号楼上诉人尚欠金额为2,109,780.42元。针对被上诉人的方案，上诉人于2014年8月14日庭审时称：价格应按加权平均来算，全部加起来除以12，算下来好像是4,100元(不包括100元吊运费)。该价格是根据被上诉人提供的价格平均计算，但上诉人未核实，请求法院给三天时间，由上诉人书面递交证据(之后上诉人没有任何方式的回复)。为何采用加权平均价，第一上诉人认为办理结算义务应该是被上诉人，被上诉人不来结算应承担不利后果，被上诉人也无证据证明上诉人不愿意结算；第二因为现在无法判断每个月的用量，同时上诉人也供应钢材，至于用在1、2、5、6号楼还是用在3、4号楼上无法区分。加权平均价至少反映了这一段时间最合理的价格，它本身和每个月的量已经没有关系了，上诉人认为这个在合同法上也有规定。上诉人同时还要求调整违约金标准，上限为银行同期贷款利率的双倍。原审法院认为：上诉人未举证证明其向被上诉人提供原材料的时间和数量，应承担举证不能的法律后果。被上诉人根据其记录及向工地供料的时间区间，按照鉴定报告确定的总量予以月均，同时将上诉人的来料总数进行月均，两者相减得到的差额为被上诉人的月均垫料量。再乘以当月上海西本平均价加吊运费，得出上诉人的欠款总额。综合考量本案的实际情况，被上诉人的方案有其较大的合理性，原审法院予以采纳。在采纳被上诉人的月均分摊方案后，依上诉人提出的所谓加权平均价作为单价，最后的计算结果和被上诉人的方法相同，且事后上诉人未向原审法院提交任何数据。扣除上诉人已支付的2,584,000元，原审法院确定上诉人尚欠被上诉人的垫料款金额为5,117,610.59元(其中1、2、5、6号楼为3,025,830.17元，3、4号楼扣除已付金额后为2,109,780.42元)。关于违约金调整。本案讼争的是被上诉人垫料款，被上诉人在垫料过程中确会付出较大的成本，合同也约定月利补贴是为了弥补被上诉人的财务成本，即便双方约定的逾期付款的违约金，也未超出行业中的一般水准，且双方并非借款关系。故上诉人要求降低违约金标准的请求，原审法院不予准许。1、2、5、6号楼欠款相应的约定月利(1.75%)补贴自欠款次月开始计算，计算至2014年7月31日，财务成本补贴金额为1,398,946.42元。但上诉人逾期付款后加付利息的起算时间应从2013年2月1日开始，而非2012年11月1日开始，按月1.75%的标准，计算至2014年7月31日违约金金额为953,136.50元。3、4号楼欠款相应的约定月利(1.75%)补贴自欠款次月开始计算，且当年每月的计算基数为应付款的70%，按“年终付至已供材料款的85%”的约定，自次年1月1日起计算基数调整为应付款的85%。根据被上诉人提供的计算表，被上诉人将上诉人远晚于供货时间支付的价款均算至2012年9月第一个月，有利于上诉人，应予准许。根据已经确认的事实，2012年9月至12月被上诉人的垫料金额为3,732,801.38元，扣除已付款2,584,000元，余额为1,148,810.38元。原审法院采用从2013年1月起以85%的份额先以月利1.75%计算3个月，财务成本补贴为51,265元，再以月利2.5%从2013年4月计算至2014年7月31日，违约金为390,592元；以15%的份额先以月利1.75%计算3个月，财务成本补贴为9,046元，再以月利2.5%从结构封顶后1个月即2013年6月8日计算至2014年7月31日，违约金为46,095元。2013年1月被上诉人的垫料金额为942,979.04元，原审法院采用从2013年1月起以70%的份额先以月利1.75%计算3个月，财务成本补贴为34,654元，再以月利2.5%从2013年5月计算至2014年7月31日，违约金为247,532元；以30%的份额先以月利1.75%计算3个月，财务成本补贴为14,852元，再以月利2.5%从结构封顶后1个月即2013年6月8日计算至2014年7月31日，违约金为75674元。上述财务成本加上违约金合计金额869,710元，而被上诉人计算的金额为845,463.98元，可予准许。4、返还款、罚款及保证金。被上诉人认为返还金额应全部按每吨100元的标准计算。上诉人认为双方在协议中已经约定，560吨按300元/吨返还，其余按100元/吨返还。被上诉人还要求上诉人返还罚款3万元，但上诉人认为是由于钢筋不合格，被上诉人主动交给上诉人的罚款。原审法院认为：依双方于2012年11月29日最晚签订的补偿协议，双方明确约定了已经对好账的560吨按300元/吨返还，故该560吨应当按照约定，以此标准返还。除此之外应按100元/吨返还。扣除已支付的56,000元，被上诉人应当返还的金额为734,860.20元。罚款系双方根据实际履行情况协商一致的结果，是发生了某些归责于被上诉人的问题后，被上诉人对上诉人的一种经济补偿，且现已实际履行，故被上诉人要求返还罚款，并无法定或约定的依据。故对此请求原审法院不予支持。被上诉人交纳保证金的目的是为了向上诉人担保自己切实履行合同，被上诉人已于2013年1月履行了全部义务，故上诉人理应立即返还保证金。现上诉人未返还，故被上诉人要求上诉人承担自次月起按同期贷款利率计算的逾期返还的利息损失19,650元(计算至2014年7月31日)，并无不当，原审法院予以支持。综上，原审法院认为，上诉人与被上诉人间的承揽法律关系明确。被上诉人依合同约定履行了承揽义务，上诉人理应支付相应价款。现上诉人对尚欠价款不予支付，应承担支付价款及相应违约责任的法律后果。原审法院据此作出判决：一、温州建设集团有限公司应给付上海淀申建材有限公司价款人民币5,117,610.59元；二、温州建设集团有限公司应给付上海淀申建材有限公司财务成本补贴、违约金合计人民币3,197,546.90元；三、温州建设集团有限公司应返还原告上海淀申建材有限公司保证金人民币200,000元并承担逾期支付的利息人民币19,650元；四、上海淀申建材有限公司应给付温州建设集团有限公司钢材返还款人民币734,860.20元；五、上述四项金额相折抵后，温州建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海淀申建材有限公司人民币7,799,947.29元；六、驳回上海淀申建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69,081.67元，减半收取34,540.83元，保全费5,000元，鉴定费120,000元，合计人民币159,540.83元，由上海淀申建材有限公司负担1,341.02元，温州建设集团有限公司负担158,199.81元。原审判决后，上诉人温州建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院委托工程造价司法鉴定的程序严重违法，鉴定结论无事实依据。据以评估的结构施工图纸由被上诉人提供，但该图纸未经上诉人质证，鉴定单位却直接出具了征询意见函及鉴定意见，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。而被上诉人提供给鉴定单位的图纸并非竣工图，不应当以此为鉴定依据。2、根据原审查明，1-2号、5-6号楼及对应地下室原料由上诉人供应，3-4号楼由被上诉人自购，则上诉人向被上诉人提供的4923.902吨钢材原料应首先冲抵1-2号、5-6号楼及地下室的用量，冲抵不足部分则应为被上诉人自购，如冲抵后有余额则冲抵3-4号楼及地下室部分。一审法院依据鉴定报告计算得出1-2号、5-6号楼及对应地下室总量为4525.73吨，可见1-2号、5-6号楼被上诉人无须自购原料，因此原审法院认定的被上诉人在各阶段的自购钢材款认定有误。3、原审法院关于财务成本补贴、违约金的认定有误。上诉人支付的2,584,000元，双方并未特别约定支付何笔款项，应根据相关司法解释认定为支付发生在先的款项，因此，原审法院将上诉人的已付款在3-4号楼的应付款中扣除，而非在1-2号、5-6号楼的应付款中扣除，并无事实及法律依据，加大了上诉人所承担的财务成本补贴及违约金。另外，原审法院在认定上诉人承担的财务成本补贴、违约金时，应在被上诉人自购钢材原料款中，扣除被上诉人应支付上诉人的返还款后再行结算，不应加大基数计算后再扣除返还款。且一审法院据以计算财务成本补贴、违约金的时点无任何依据。2012年10月18日补充协议约定了上诉人承担100元/吨的吊运费，此费用已经包含了财务成本费用，但原审法院重复记取财务成本费用。以上原因最终导致原审法院认定的财务成本补贴、违约金的计算是错误的。4、上诉人认为双方约定的财务成本费及违约金均是违约责任的范畴，上诉人在一审中提出违约金标准过高，被上诉人无证据证明损失的抗辩，一审法院并未采信，最终以月利率2.5%、年利率30%的标准计算财务成本费及违约金，显然过高，理应调整。综上，上诉人认为原审判决缺乏事实及法律依据，且程序违法，请求二审法院发回重审或予以改判。被上诉人上海淀申建材有限公司答辩称：一审的司法鉴定程序合法，鉴定结论应当予以采纳，被上诉人提供的图纸是业主和施工单位都认可的。上诉人称1-2号、5-6号楼的钢全部都是他们提供的，但是他们一直拒绝提供相应的供货材料等证据，被上诉人是实事求是地向原审法院提供了上诉人的供货情况，供货时间和施工进度是相关联的，原审法院依据鉴定结论，得出工程实际用钢量，并依据被上诉人提供的相关记录，按月平均计算上诉人的每月供钢量，最终得出被上诉人的供钢量及相应款项，并无不当，最终原审法院经计算得出的财务成本费、违约金也是具备合同及法律依据的，结论应属准确。综上，被上诉人不同意上诉人的上诉意见，请求二审法院维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人参加诉讼，理应积极履行相关诉讼义务，就己方的观点进行举证，在案件进入司法鉴定程序后，亦应当对鉴定部门的司法鉴定工作予以配合。原审审理中，经被上诉人申请，法院委托鉴定单位对涉案工程的总用钢量进行评估，然而被上诉人提供了相关图纸后，上诉人始终未配合鉴定单位针对图纸进行确认。评估过程中，鉴定单位又将初步鉴定意见通过征询意见函的形式发给上诉人，但上诉人仍没有任何形式的回应。在此情况下，鉴定单位依据被上诉人所提供的图纸及相关规定进行评估鉴定，并无不当。原审组织双方对鉴定报告发表意见后，上诉人亦未提起补充鉴定或重新鉴定的意见，因此，原审法院对该鉴定报告予以采信，并无不妥，而上诉人据此认为原审法院在鉴定过程中存在程序违法的观点，依据不足，本院不予采纳。至于上诉人提出其所提供钢材全部用于1-2号、5-6号楼，余量再抵扣3-4号楼用量的意见，本院认为，上诉人对其提供的钢材供应时间理应负有举证责任，原审法院在上诉人举证不能的情况下，采信被上诉人的说法并无不妥。况且双方在2012年10月18日签订补充协议时，1-2号、5-6号楼的钢筋供应已经基本完成，而该协议载明1-2号、5-6号楼施工期间被上诉人分批进行了垫付，并明确：被上诉人垫付钢筋的用量=每月已完成部分结构图纸用量－当月项目圆盘钢筋供应量。可见1-2号、5-6号楼施工期间被上诉人确实存在提供钢材的情况，并非所有钢材都是由上诉人提供。因此上诉人提出的这一上诉意见显然与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人就财务成本费及违约金计算方式及标准提出的异议。本院认为，上诉人在2012年11月15日至2013年7月26日间向被上诉人支付共计2,584,000元，并未明确这些款项是用以支付1-2号、5-6号楼还是3-4号楼所拖欠的钢材款项，故这些款项理应优先冲抵在先的1-2号、5-6号楼钢材款项，然而原审法院未能在1-2号、5-6号楼的欠款中予以冲抵，而是在此后的3-4号楼款项中进行扣除，有欠妥当，造成财务成本费及违约金计算有误，应予纠正。另外，双方约定在结算时，被上诉人应当按照每吨钢材一定金额的标准，向上诉人返还钢材款，故在计算财务成本费及违约金时，理应先将相应的返还款从应付款中扣除，再行计算财务成本费及违约金，而原审法院并未如此计算，亦造成判决支持的财务成本及违约金偏高。况且，双方约定的财务成本费、违约金标准最高可达每月1.75%，对应年利率达到30%，已明显高于相应资金被占用可能给被上诉人带来的可预见性损失，在上诉人已经申请法院予以调整的情况下，原审法院未予调整，仍按双方约定的标准对财务成本费、违约金予以支持，有失偏颇。综上，本院认为上诉人关于财务成本费、违约金过高的上诉意见成立，综合考量被上诉人供钢情况、上诉人付款情况、被上诉人损失情况等客观具体情况，结合上诉人违约恶意程度等因素，兼顾公平的法律原则，本院酌情确认上诉人向被上诉人支付财务成本补贴、违约金共计150万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2013)嘉民二(商)初字第1499号民事判决主文第一、三、四、六项；二、撤销上海市嘉定区人民法院(2013)嘉民二(商)初字第1499号民事判决主文第二、五项；三、上诉人温州建设集团有限公司应给付被上诉人上海淀申建材有限公司财务成本补贴、违约金合计人民币150万元；四、前述各项金额相折抵后，上诉人温州建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人上海淀申建材有限公司6,102,400.39元。温州建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69,081.67元，减半收取34,540.83元，保全费5,000元，鉴定费120,000元，合计人民币159,540.83元，由上诉人温州建设集团有限公司负担113,098.43元、被上诉人上海淀申建材有限公司负担46,442.40元；二审案件受理费人民币69,081.67元，由上诉人温州建设集团有限公司负担54,047元、被上诉人上海淀申建材有限公司负担15,034.67元。本判决为终审判决。审 判 长  张晓菁代理审判员  王 曦代理审判员  李非易二〇一五年八月五日书 记 员  朱 敏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。