济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0102民初469号原告(反诉被告)：山东汇富建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李宁，总经理。委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：路敬军，男，山东汇富集团有限公司法务部经理。被告(反诉原告)：山东舜兴房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李芳，总经理。委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。原告(反诉被告)山东汇富建设集团有限公司诉被告(反诉原告)山东舜兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东汇富建设集团有限公司(以下简称汇富公司)的委托诉讼代理人徐光亮、路敬军，被告山东舜兴房地产开发有限公司(以下简称舜兴公司)的委托诉讼代理人庞国栋、刘胤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇富公司诉称，2008年6月17日，汇富公司与舜兴公司签订《施工合同》，舜兴公司将红山圣都B标段发包给汇富公司施工，汇富公司按照合同约定将工程按期完工交付舜兴公司。2011年8月10日汇富公司、舜兴公司达成《付款协议》，但舜兴公司未按付款协议约定向汇富公司支付工程欠款，至今尚欠工程款685683.79元。汇富公司多次催促舜兴公司支付拖欠的工程款，但至今舜兴公司仍未支付。汇富公司为维护自身合法权益，现诉至法院，请求：1.依法判令舜兴公司向汇富公司支付工程款685683.79元；2.依法判令舜兴公司向汇富公司支付违约金，自2014年12月30日起，每日按已支付工程款额度的1%计算；3.本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由舜兴公司承担。被告舜兴公司反诉并辩称，舜兴公司已经超额支付工程价款，不存在欠付的情形；舜兴公司对超额支付的部分已经提起反诉。汇富公司工期违约，应当承担逾期竣工违约责任，舜兴公司已经酌情扣减反诉被告80万元的工程款，汇富公司收到函件后没有提出异议。汇富公司没有履行法定和合同约定的保修义务，致使舜兴公司为此支付了366345元的维修费用，该费用应由汇富公司承担。结合已付款的情况，各项费用相减后汇富公司应返还超付工程款644761.16元。故请求贵院判令：1.汇富公司向舜兴公司返还超付工程价款644761.16元；2.诉讼费用由汇富公司承担。汇富公司针对舜兴公司的反诉请求答辩称，第一，舜兴公司称工期违约没有事实依据，汇富公司按照合同进行施工，由于存在客观的停工事由以及舜兴公司没有按合同约定的进度支付工程款造成了工期的顺延。涉案工程开工时间是2008年7月24日，根据施工日志，在施工期间，因雨天停工18天。在施工期间，因济南召开全运会政府要求停工40天。客观原因停工时间达58天。由于舜兴公司没有按合同约定在开工前将工程地质和地下管线资料交给汇富公司，也没有在开工前提供水准点和坐标控制点，导致了工期延误。根据舜兴公司实际付款的进度与合同约定的工程进度，其没有按约定的工程进度付款，在合同约定的竣工期限，舜兴公司仅付款总工程款的20%左右。如果按照合同约定，应当付总工程款70%。根据合同通用条款第26.4条和专用条款第35.1条第二款的约定，舜兴公司未按约定支付工程款，工期应当相应顺延，所以我方在2009年12月1日完成了工程验收，工期没有违约。第二，关于保修费用，舜兴公司提供的孔祥友的维修合同没有事先告知汇富公司的情况下擅自与孔祥友签订的，汇富公司不予认可。第三，关于舜兴公司提出的工期违约扣减80万工程款的问题，汇富公司没有收到所谓的工程联系单，且该联系单是反诉原告的单方行为，汇富公司没有认可，即不存在同意扣减80万工程款的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：舜兴公司、济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司（以下简称燕山建设公司）签订《建筑工程施工合同》，合同约定的订立时间是2008年5月26日，双方约定工程名称为红山圣都B标段，工程内容包括框架结构、地下1层、地上7层、建筑面积21933.48平方米，合同约定竣工日期为2009年5月31日，合同价款约定暂时按900元每平方米计算。2008年6月17日，舜兴公司、燕山建设公司、汇富公司签订了补充协议，协议中舜兴公司和汇富公司约定了付款方式，采用分段付款，“第一次付款：工程施工至±0.000和车库一层结构完5日内，付完成工程量的70%（按同等比例扣除甲方建材）。第二次付款：工程施工至四层封顶，5日内付完成工程量的70%（按同等比例扣除甲方建材）。第三次付款：工程施工至主体封顶，5日内付完成工程量的70%（按同等比例扣除甲方建材）。第四次付款：完成内外粉工程，5日内付完成工程量的70%（按同等比例扣除甲方建材）。第五次付款：完成工程竣工结算（竣工结算是指审计部门审定的结算值），审计完成5日内拨付至工程造价的90%（按同等比例扣除甲方建材）。第六次付款，工程交付满一年，5日内拨付至工程造价的95%。尾款5%保修期满拨付。”另，根据上述协议汇富公司承揽工程项目包括红山圣都家园小区9#、11#、13#住宅楼及幼儿园、红山圣都组团会所和2#、3#地下人防车库，其中幼儿园的竣工日期应为2008年11月30日，其他工程项目应竣工日期为2009年5月31日。此外，汇富公司和舜兴公司约定若达不到合同签订的质量标准，返还结算总值的1%作为对舜兴公司的补偿；若延期竣工，每拖30天扣总价的1%补偿舜兴公司，依次类推。2008年6月17日，舜兴公司、燕山建设工资、汇富公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，其中第二条约定了质量保修期，其中“地下防水工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。装修工程为2年。电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年。供热及供冷系统各为2个采暖及供冷期。”令规定，其他工程项目保修期限均不低于2年，质量保修期自工程验收合格之日起计算。该保修书第三条约定了质量保修责任，其中第一项规定“承包人应当在接到修理通知当日派人保修。承包人不在约定期限内派人来维修的，发包人可以委托他人修理。”该保修书第四条约定了保修费用，即保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。根据舜兴公司提交的房屋建筑工程竣工验收备案单显示，红山圣都工程9#、11#、13#楼及幼儿园的竣工验收时间是2009年12月1日，红山圣都工程会所的竣工验收时间为2009年12月28日，红山圣都工程2#车库的竣工验收时间为2010年11月30日，红山圣都工程3#车库的竣工验收时间为2010年12月14日。2010年10月20日，舜兴公司与案外人孔祥友签订工程承包合同，对红山圣都9、11、13、15、16、幼儿园、会所外墙等局部维修，总价213630.86元，其中，汇富公司施工部分196464元。舜兴公司称在2010年12月15日至2012年12月14日日期间，因红山圣都工程中出现的质量问题需要保修，联系汇富公司后，汇富公司未予以维修，故找到孔祥友的施工队进行维修。2011年7月16日，经山东省经纬招标造价咨询有限公司审核决算，涉案工程结算总价款为29993748.92元，工程造价咨询由建设单位、施工单位和咨询单位三方签字盖章确认。根据建筑工程材料结算书，涉案工程材料总价款为17450860.13元。2011年8月10日，汇富公司与舜兴公司签订《付款协议》一份，约定“1、在双方办结建委定额站结算备案程序、完成财务结算核对工作并开具全额发票后7个工作日内，舜兴公司支付汇富公司88%的工程款；2、汇富公司将全部竣工档案材料移交给城建档案馆后30个工作日内，舜兴公司付至应付工程款项的95%；3、剩余工程款项在保修期满后30个工作日内付清；4、若舜兴公司逾期支付上述工程款，每逾期一日按已支付工程款项额度的1%向汇富公司支付违约金等。”2011年8月25日，舜兴公司给汇富公司出具《证明》一份，证明涉案工程舜兴公司供材总金额为17450860.13元，舜兴公司先后向汇富公司支付工程款11357450.08元，双方对涉诉工程结算总价款与被告方供材总价款均无异议。舜兴公司称已支付汇富公司工程款总额为12021305.08元，其中舜兴公司直接支付给施工队的155000元，是由汇富公司王明建签字同意支付的人工费，对此汇富公司称王明建是其公司工程技术员，但目前无法联系到王明建出庭作证，无法对当时的收款情况做出说明。另，原告汇富公司施工期间水电费52395元、公厕及道路公摊105414元。2012年11月23日，汇富公司向舜兴公司发送工作联系单称红山圣都工程11#、13#楼工程于2009年竣工，管道工程保修期为两年，该工程超出保修期。另查明，2014年11月6日，济南汇富建筑工程安装工程有限公司经工商局核准名称变更为山东汇富建设集团有限公司。本院认为，对于汇富公司要求舜兴公司支付工程款685683.79元的诉讼请求，因汇富公司与舜兴公司签订了建设工程施工合同、付款协议等，以上均是双方真实意思表示，双方应予以履行。汇富公司根据双方协议约定，完成了涉诉工程的施工，并经第三方审核确定了工程价款，舜兴公司与汇富公司据此签订了工程款支付协议，舜兴公司应当履行付款义务。但是，汇富公司主张的未付工程款中包括有王明建签收的款项共计155000元，汇富公司称王明建系其公司职工，对于收条和证明上王明建的签名并不要求进行鉴定，本院视为其认可王明建签字的真实性，舜兴公司称王明建自始至终跟踪涉案工程，且负责对接工程款的支付，汇富公司称王明建现在已经不在其公司工作，也无法联系到王明建出庭作证。本院认为，王明建签写工程款收条或证明时确系汇富公司员工，且其签写收条或证明的时间包括2012年1月19日、2012年10月25日、2012年11月19日、2013年1月10日，除王明建签写的证明和收条外，其他人包括郭克镇、郭荣义、房泽智、杜晨良所签写的收条或证明也均没有汇富公司的盖章，汇富公司也未提交给上述人员的收款授权，但汇富对于上述人签写的收条或证明均无异议，故本院认为王明建确为汇富公司签收款项，其签收的155000元应当视为舜兴公司已经支付给汇富公司。故，涉案工程的结算价为29993748.92元，舜兴公司供材总金额为17450860.13元，舜兴公司共计支付汇富公司工程款总额为11512450.08元，另应减去公厕及道路分摊105414元、水电费52395元、审计费341946元，舜兴公司还应支付汇富公司工程款共计530683.71元。对于汇富公司该项诉讼请求，本院予以部分支持。对于汇富公司主张的违约金，本院认为，舜兴公司逾期向汇富公司支付工程款，确已构成违约，应当承担违约责任。汇富公司主张按双方付款协议支付违约金，本院认为，根据合同法相关规定和诚实信用原则，违约金的支付应以弥补原告损失为限。据此，本院酌定违约金以欠付工程款530683.71元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，自2015年1月1日起计算至本判决生效之日止为宜，对于超出的部分本院不予支持。对于舜兴公司反诉要求汇富公司返还超付工程款644761.16元的诉讼请求，本院认为，涉案工程经审计核定工程总价款后，双方已达成了付款协议，且双方达成付款协议系在涉案工程竣工验收之后，舜兴公司在签署付款协议是并没有主张汇富公司逾期竣工的违约责任，且其要求汇富公司支付80万元违约金没有明确的计算依据；另，舜兴公司与第三人签订维修协议的时间是2010年10月20日，舜兴公司无法证明其在2010年10月20日之前联系过汇富公司对涉案工程进行维修，且舜兴公司主张的维修费用366345元中还包含对非涉案工程的维修费用。综上，对于舜兴公司该项反诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条、最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释》第十一条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东舜兴房地产开发有限公司于本判决生生效之日起十日内支付原告山东汇富建设集团有限公司工程款530683.71元；二、被告山东舜兴房地产开发有限公司于本判决生生效之日起十日内支付原告山东汇富建设集团有限公司逾期支付工程款的违约金(以欠付工程款530683.71元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍，自2015年1月1日起计算至本判决生效之日止)；三、驳回原告山东汇富建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告山东舜兴房地产开发有限公司的反诉请求。如果被告未按按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10660元，由原告山东汇富建设集团有限公司承担660元，由被告山东舜兴房地产开发有限公司承担10000元，保全费4520元，由被告山东舜兴房地产开发有限公司承担；反诉费5124元，由山东舜兴房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  娄培阳人民陪审员  郭小云人民陪审员  胡丽颖二〇一八年七月十七日书 记 员  赵一鸣