湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民二终字第178号上诉人（原审原告）陈建福，男，1964年6月3日出生，汉族。委托代理人黎斌，湖南省常德市新星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）邱仕义，男，1945年9月10日出生，汉族。委托代理人许服鹰，男，1972年1月12日出生，汉族。委托代理人蒋彬彦，湖南南天门律师事务所律师。被上诉（原审被告）常德兰溪水电建设有限责任公司，住所地湖南省桃源县理公港镇进洞村二组。法定代表人唐君娜，该公司经理。上诉人陈建福因与被上诉人邱仕义、常德兰溪水电建设有限责任公司（以下简称兰溪公司）合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈建福及其委托代理人黎斌，被上诉人邱仕义及其委托代理人蒋彬彦、许服鹰到庭参加诉讼。被上诉人兰溪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审判决认定：陈建福与邱仕义共同承接泰格木业工程、汉寿沧港变电站、兰溪工程。陈建福于2007年10月9日出具领条一份，内容为“今领到常德兰溪安装及工具材料等购置费用40000元”。邱仕义于2011年1月7日在该领条上批注“在兰溪安装工程中报工具账”。陈建福于2009年12月30日又出具领条一份，内容为“今领到35kv沧港变电站新建材料款30000元。”邱仕义于2011年1月7日在该领条上批注“在兰溪工程中凭相关手续报账。”2011年1月7日，陈建福与邱仕义签订《泰格木业工程结算协议书》，该协议第三条约定：1、乙方（陈建福）用于工具费40000元的收据由甲方（邱仕义）退还给乙方，并在此据上由甲方注明“凭此据到兰溪工程中报工器具帐；2、2009年12月25日乙方写的证明收据30000元，用于购买汉寿沧港变电站材料，此款已在甲方应付乙方泰格木业工程总额中冲减，需甲方在此据上注明“在兰溪工程中凭相关手续报销”；3、15000元业务费，甲方负责5000元，乙方负责10000元。乙方10000元计算在乙方收款总额395000元中。尔后，陈建福经与兰溪公司进行结算，结算总价共计530000元。邱仕义自2005年4月26日至2009年10月19日任兰溪公司法定代表人。陈建福以其垫付的70000元及5000元业务费未得到清偿为由提起诉讼。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，陈建福主张其垫付的30000元与40000元权利，所提交的证据不能证明该70000元未在兰溪公司的结算中予以处置，且在常德市中级人民法院庭审笔录中，陈建福与邱仕义均认可陈建福与兰溪公司结算的530000元包含本案诉争的30000元与40000元。对于陈建福主张该70000元应当由邱仕义支付的问题。原审法院认为，通过陈建福提交的两份领条的内容及邱仕义的批注，不能证明陈建福在向兰溪公司主张该70000元未果时邱仕义承诺其愿意代偿，且邱仕义进行批注时并非兰溪公司的法定代表人或者员工，故该领条不能作为证明邱仕义承担支付责任的依据。陈建福与邱仕义在《泰格木业工程结算协议书》第三条中对于遗留问题的处理的约定，系双方的真实意思表示，不能达到陈建福要求邱仕义承担该笔费用的证明目的，也不能说明该笔费用在双方结算时未考虑，故原审法院对于陈建福要求邱仕义、兰溪公司承担70000元支付责任的诉讼请求，不予支持。对于陈建福主张的业务费5000元，通过邱仕义向原审法院提交的证据及证人黄友光证言，陈建福与邱仕义支付的用于承揽泰格木业工程的业务费15000元系陈建福向证人黄友光借得，邱仕义已于2011年2月16日偿还给证人黄友光，故陈建福要求邱仕义支付5000元业务费的诉讼请求，也不予支持。原审法院据此判决：驳回陈建福对邱仕义、常德兰溪水电建设有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费1875元，由陈建福负担。陈建福不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定证据片面肤浅、断章取义，判决严重不公。所持理由：1、其通过与邱仕义对《泰格木业工程》的结算，邱仕义应付给陈建福各项费用共计475406元，其实邱仕义只付给陈建福400000元，另外的75000元由陈建福凭持有并经邱仕义“批注”后的“条据”到“兰溪”工程中报领，陈建福在“兰溪”工程中未报领的情况下，理应由邱仕义偿还，且有徐德林、郭玉秋的当庭陈述和其它相关证据佐证，原审判决驳回陈建福的诉讼请求，有失公平；2、原审判决认定陈建福、邱仕义，在常德市中级人民法院的庭审中均认可70000元已包含在与兰溪公司结算的530000元之中，显然与事实不符，陈建福从未在庭审中认可该事实，庭审笔录中的记载系书记员的笔误，不能作为有效依据予以采信；3、2005年4月至2009年10月9日，邱仕义是兰溪公司的法定代表人；2011年1月7日，邱仕义批注的“在兰溪工程中报工具款”的行为，完全符合表见代理的法律特征，属有效行为；原审判决关于邱仕义书写批注时并非兰溪公司的法定代表人或员工，其批注不能作为承担支付责任的依据的认定，有悖于事实和法理。二、原审法院审理程序存在不公之嫌。本案几次审理的审判长、人民陪审员均有徐小恒、黄文柏，违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条、第十二条的规定。请求撤销原判，支持其全部诉讼请求或发回重审。邱仕义答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法；请求驳回上诉，维持原判。陈建福、邱仕义均未向本院提交证据材料。兰溪公司既未答辩亦未向本院提交证据材料。本院经审理查明的事实除原审判决认定的事实外，还查明，2012年1月16日，陈建福向兰溪公司出具《承诺书》载明：一、本人与邱仕义共同在兰溪公司承揽的工程，工程款及往来款（伍拾叁万元）由本人提供发票；二、本人与邱仕义共同在兰溪公司承揽的主网工程，本人经手的工程款及往来款与本人已结清（结算款为伍拾叁万元），不再向邱仕义与兰溪公司提垫资的事宜；三、本人与邱仕义共同在兰溪公司承揽的主网工程，本人经手的工程款及往来款已结清，本人经手的聘请的农民工工资及购买的材料款（不包括泰格木业工程结算协议约定的内容）已结清，本人经手的任何其他方不再向邱仕义与兰溪公司提结算事宜，如有由本人负责。另查明，2013年3月12日，常德市武陵区人民法院公开开庭审理的陈建福与邱仕义合伙协议纠纷一案的合议庭组成人员为，审判长徐小恒，审判员宋霞，人民陪审员张治辉；2013年12月13日，该院公开开庭审理的陈建福与邱仕义合伙协议纠纷重审一案的合议庭组成人员为，审判长何米良，审判员顾登忠，人民陪审员黄文柏。2014年3月12日，陈建福就该案向常德市武陵区人民法院申请撤回起诉。同年3月14日，常德市武陵区人民法院裁定准许撤回起诉。2014年5月16日，陈建福诉邱仕义、常德兰溪水电建设有限责任公司合同纠纷一案，由徐小恒担任审判长，与审判员徐超，人民陪审员黄文柏组成合议庭，该合议庭在公开开庭审理该案时，审判长询问当事人是否对合议庭组成人员申请回避，陈建福、邱仕义均回答该案系重新起诉，不申请回避。本院认为，本案是因陈建福、邱仕义共同完成兰溪公司发包的电力设施安装工程后，陈建福认为其垫资的款项未报领，与邱仕义、兰溪公司产生的诉争，案件性质应确定为合同纠纷。根据陈建福的上诉主张和邱仕义的答辩意见，本案争议的焦点是，陈建福书写的领条经邱仕义签名注释后，是否能作为邱仕义、兰溪公司承担给付义务的定案依据。本院认为，该领条不能作为邱仕义、兰溪公司承担给付义务的定案依据。其理由是：一、从本案查明的事实看，2007年10月9日、2009年12月30日，陈建福书写的领条经邱仕义签名和注释“在兰溪工程中报帐”的内容后，陈建福持该领条到兰溪公司报帐，双方对电力设施安装工程进行了结算，结算总金额为530000元，并由陈建福开具发票领取，其持有的相关票据不再具有领款的效力。2012年1月16日，陈建福向兰溪公司出具《承诺书》载明，其与邱仕义在兰溪公司承揽的工程，工程款及往来款（伍拾叁万元）由其提供发票；其经手的工程款及往来款已结清，不再向邱仕义与兰溪公司提垫资事宜。就此可以证明，上述两张领条所载明的款项已在结算时处理完毕，陈建福与兰溪公司因电力设施安装工程形成的债权债务关系消灭。二、从两张领条的证明力看，陈建福持有的领条虽是邱仕义与陈建福在泰格木业工程结算后，由邱仕义在领条上签名和注释后退还给陈建福的，但该签名和注释只能证明邱仕义对该领条上载明的款项其同意从兰溪公司的工程中报领，不能证明陈建福与邱仕义之间存在债权债务关系。关于原审法院审判人员是否违反回避制度的问题。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”本案系陈建福重新提起的诉讼，虽诉讼请求的事项与原来撤回起诉的案件相同，但增加了案件当事人，承担责任的主体和方式有变化，此案非彼案，不符合上述司法解释第三条规定的情形，且法庭询问是否申请回避时，各方当事人均回答是重新起诉，不申请回避。故原审法院的审判人员未违反回避制度。综上所述，陈建福的上诉主张因没有提供充分的证据予以证实，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，且没有违反法定程序，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1875元，由陈建福负担。本判决为终审判决。审判长  侯克山审判员  朱传和审判员  许成东二〇一五年一月二十六日书记员  王汝器附判决法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。