浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终4132号上诉人（原审被告）建德金楠生态农业开发有限公司，住所地浙江省建德市寿昌镇绿荷塘村马江山自然村。法定代表人周晓东，执行董事。委托代理人卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄卫荣，男，1952年5月3日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人吴义刚、王红清，浙江侠岚律师事务所律师。上诉人建德金楠生态农业开发有限公司（以下简称金楠公司）因与被上诉人黄卫荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理对于双方没有争议的事实予以确认。双方争议的焦点为：黄卫荣手术治疗是否必要？对此，原审法院认为，一、黄卫荣感染布鲁氏菌后，症状为持续低烧，腰椎部疼痛，入院治疗后，医疗机构为患者做了各项检查，但未能确诊病因。在黄卫荣住院先后长达三十天，期间多次门诊复查，均未治愈的情况下，2016年9月29日，浙大附属第二医院对黄卫荣行腰椎后路减压清创植骨融合内固定术，以对症治疗。手术过程中冰冻切片显示：（椎间盘）见炎性肉芽组织及多量中性细胞，考虑感染。但并未明确是何病菌感染，该院遂提取黄卫荣血清样本送往浙江省布鲁氏菌病预防中心检验，2016年10月10日，出具检验报告单显示布鲁氏菌实验呈阳性。至此，黄卫荣才被确诊患布鲁氏菌病，随即医院对症下药，黄卫荣于2016年10月12日出院。从黄卫荣的医治过程来看，医院方面根据黄卫荣的症状而采取的辅助检查、拍片、手术、切片、送检开药等各项措施正当、合理。而且之后浙江汉博司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书也认定：黄卫荣腰5/骶1相对终板下炎症反应系布鲁氏菌感染引起。尽管黄卫荣自述有腰椎间盘突出病史，在其感染布鲁氏菌导致腰椎腰5/骶1部位发炎疼痛，在未确诊病因的情况下，医院建议手术治疗实属合理、必要。根据上述查明的事实并结合浙江省有关人身损害赔偿项目之标准，原审法院确定黄卫荣的各项经济损失为：（1）医疗费64136元；（2）根据司法鉴定意见书，黄卫荣合理的护理期限为90天，参照上一年度全社会单位在岗职工年平均工资标准56385元计算，护理费为56385/365×90=13903元；（3）住院伙食补助费，黄卫荣住院治疗31天，黄卫荣要求按每天50元的标准计算并无不当，原审法院予以支持，住院伙食补助费为31×50=1550元；（4）误工费，虽然黄卫荣因病休息时已满六十周岁，但结合其仍在金楠公司继续从事劳动的事实及其合理的误工期限，原审法院酌情认定黄卫荣误工损失为15000元；（5）鉴定费，黄卫荣为确定其损失进行司法鉴定，因而产生鉴定费700元；（6）营养期限为90天，根据黄卫荣手术治疗情况，原审法院酌情认定黄卫荣营养费为2700元；（7）交通费，根据黄卫荣门诊治疗次数及入院治疗情况，原审法院酌情认定黄卫荣治疗过程产生的交通费为800元；（8）黄卫荣主张精神损害赔偿金缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，黄卫荣因患布鲁氏菌病合理的确诊、治疗费用及其他相应损失合计为98789元。黄卫荣于2017年6月诉至原审法院，请求判令：金楠公司赔偿其各项损失（详见清单）共计115872元并承担本案诉讼费。原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。金楠公司作为提供劳务一方的雇主，依法应当为接受劳务一方的雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。而黄卫荣长期务农，理应知道养殖动物存在人畜××隐患但未采取消毒、戴口罩等防范措施，其自身具有一定过错。综合双方的过错程度及利益平衡，原审法院认定金楠公司对黄卫荣感染布鲁氏菌造成的损害结果承担80%的责任，由黄卫荣负担20%的责任，故金楠公司应支付黄卫荣赔偿款98789×80%＝79031元。综上所述，黄卫荣诉请的合理部分，原审法院予以支持。金楠公司提出黄卫荣非治疗布鲁氏菌病产生的费用不予承担的抗辩意见，原审法院认为，布鲁氏菌病系本地区罕见的人畜××，医疗机构在患者确诊该病之前所采取的合理医疗措施而产生的费用，应当列入赔偿范围，故对金楠公司的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。金楠公司提出黄卫荣医疗费已经医保报销部分也不予承担，本院认为，受害人因人身损害就医发生的医疗费用，已在其参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人不能据此减轻赔偿责任，故金楠公司的该项抗辩意见，原审法院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、建德金楠生态农业开发有限公司于判决生效后十日内支付黄卫荣赔偿款79031元。二、驳回黄卫荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2617元，由黄卫荣负担832元，建德金楠生态农业开发有限公司负担1785元。宣判后，金楠公司不服，向本院上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。黄卫荣在医院进行腰椎后路减压清创植骨融合内固定术与感染布鲁氏菌无关。黄卫荣系因腰痛而到医院救治，被诊断为腰椎管狭窄，该疾病系慢性劳损增生退行性病变或先天性因素引起，非布鲁氏菌引起。一审中金楠公司要求黄卫荣提供用药清单以便核对和审查，但黄卫荣未提交。案涉鉴定结论不合法、不客观，腰椎间盘突出、腰椎管狭窄是骨质疾病，布鲁氏菌感染是血液疾病。鉴定机构也不具备鉴定感染布鲁氏菌和腰椎管狭窄手术治疗参与度的资质，法院也没有对参与度进行鉴定。黄卫荣确实感染了布鲁氏菌，应当进行治疗，但只需要利福平、链霉素进行抗感染治疗，不需要对狭窄的腰椎管进行更换，故鉴定结论不当。为了查明黄卫荣感染布鲁氏菌治疗与腰椎管狭窄手术治疗各自所花医疗费，应对用药清单进行合理性、关联性审查，并对感染布鲁氏菌和腰椎管狭窄治疗的参与度进行鉴定，故金楠公司申请二审法院重新鉴定。综上，上诉人金楠公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回黄卫荣的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由黄卫荣负担。被上诉人黄卫荣答辩称：布鲁氏病的临床表现包括发热，多发性、游走性大关节疼痛，部分病例还可有脊柱（腰椎为主）受累，表现为疼痛、畸形和功能障碍等。医院根据黄卫荣的发热、腰椎疼痛进行了对症治疗，术前腰椎MRI检查提示腰5/骶1相对终板下炎症反应，存在手术指征，术中见椎间盘组织呈暗红色，炎性改变，术后检验为布鲁氏菌感染，腰椎手术针对的是布鲁氏菌感染。浙江汉博司法鉴定中心业务范围包括法医临床鉴定，鉴定意见书关于黄卫荣腰5/骶1相对终板下炎症反应系布鲁氏菌感染引起，损伤结果明确的分析说明，属于法医临床鉴定。一审已经就鉴定问题向金楠公司释明，但金楠公司未申请鉴定。一审认为黄卫荣应自行采取防范措施，有一定过错不当，黄卫荣受雇从事放羊工作，在养羊过程中被感染布鲁氏菌不存在过错，而是因为金楠公司没有做好羊群防疫检疫，黄卫荣出于尽快了结纠纷才未上诉。综上，被上诉人黄卫荣请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人金楠公司在二审期间向本院申请司法鉴定：1、黄卫荣医疗费的相关性、合理性和必要性，并要求黄卫荣提供其在二家医院的诊断报告、用药清单及费用单据等；2、黄卫荣进行腰椎后路减压清创植骨融合内固定术治疗与感染布鲁氏菌治疗的参与度，并要求黄卫荣提供二家医院的诊断报告、用药清单及费用单据等。被上诉人黄卫荣在二审期间未向本院提交新证据。对上诉人金楠公司的鉴定申请，被上诉人黄卫荣认为，一审已经对鉴定事宜向金楠公司释明，但金楠公司未提出重新鉴定的申请，其二审申请重新鉴定是为了拖延时间，二家医院的诊断报告、用药请求及费用单据黄卫荣已经在一审中提交。本院认为，一审根据黄卫荣的申请，委托浙江汉博司法鉴定中心对黄卫荣的误工期、护理期和营养期进行鉴定，鉴定意见书的分析说明部分明确记载“黄卫荣腰5/骶1相对终板下炎症反应系布鲁氏菌感染引起，损伤结果明确，予以认定”，该鉴定意见书经质证后金楠公司虽对证明对象和关联性有异议，但未就关联度和用药合理性问题提出鉴定申请，且经法院释明后，双方均表示同意协商参与度问题，并同意如协商不成由法院酌情认定，现金楠公司二审中申请鉴定，亦无初步证据，故本院不予准许，另经双方在二审法院主持下共同查阅一审案卷，金楠公司确认黄卫荣已经提交二家医院的诊断报告、用药清单及费用单据。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。本院认为，黄卫荣系在受雇于金楠公司工作过程中感染布鲁氏菌并治疗，金楠公司作为雇主负有为黄卫荣提供安全保护措施的义务，黄卫荣长期务农也应知晓人畜××隐患并采取合理防范措施，故一审综合双方过错程度确定金楠公司对黄卫荣的损失承担80%的责任、黄卫荣自负20%的责任并无不当。黄卫荣一审已经提交病历、医疗费单据、鉴定意见书等证明自己的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、营养费、交通费，一审予以核定各项损失正确。金楠公司主张黄卫荣进行腰椎手术系治疗自身疾病，与感染布鲁氏菌无关，与病历材料、鉴定意见书记载不符，亦与布鲁氏菌病本身的特点不符，且未有效举证，故本院对金楠公司的该主张不予采纳。综上，上诉人金楠公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1776元，由建德金楠生态农业开发有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二0一八年七月十九日书记员朱江