黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民终1194号上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市铁锋区军校街**。法定代表人：韩春东，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦非，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘春花，该公司职员。被上诉人（原审原告）：唐明，男，1977年10月5日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区，委托诉讼代理人：陈杨，黑龙江四方律师事务所律师。原审被告：河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区龙沙小区**楼****。法定代表人：孟庆金，该公司经理。上诉人齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称交通房地产开发公司）因与被上诉人唐明、原审被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称河南鼎基建筑齐分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2014）铁民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交通房地产开发公司上诉请求：一、依法改判第二项判令交通房地产开发公司已经支付完全部工程款，不应当承担在未支付工程款范围内承担连带责任；二、依法改判第三项判令交通房地产开发公司不应返还唐明质保金200,000.00元；三、交通房地产开发公司不应当承担一审案件受理费及鉴定费；四、诉讼费由唐明承担。后交通房地产开发公司变更上诉请求为：一、依法改判第三项判令交通房地产开发公司不应返还唐明质保金200,000.00元；二、交通房地产开发公司不应当承担一审案件受理费30,522.00元及鉴定费80,000.00元；三、一、二审诉讼费由唐明承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、交通房地产开发公司与唐明之间没有合同，交通房地产开发公司提交的工程承包合同及建设施工许可证均可以证明该工程承包方为河南鼎基建筑齐分公司，唐明是河南鼎基建筑齐分公司的经办人，因此唐明不是合同的相对主体，不具有合同的相对性。同时唐明也不是实际施工人，实际施工人是指在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人及为了规避国家法律对施工企业资质管理规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人；2、交通房地产开发公司与河南鼎基建筑齐分公司之间关于涉案楼房的工程款项已经全部结清，不存在拖欠工程款事项。交通房地产开发公司在一审庭审中提交了36组证据证明按照合同约定价款支付了全部工程款及材料款，与河南鼎基建筑齐分公司所有账目已经结清，因此不存在未支付工程款范围内承担连带责任，交通房地产开发公司不是本案的适格被告，不应承担本案的诉讼费用；3、在一审质证过程中，唐明及交通房地产开发公司均认定鉴定中的其中部分土方为交通房地产开发公司组织施工，价款为69,662.49元，但判决中却计算为唐明施工范围内，增加其施工量；4、交通房地产开发公司主张其中基础工程及土方为交通房地产开发公司施工完成，鉴定认为是存疑工程款造价为185,047.35元，唐明对交通房地产开发公司的主张没有提交任何证据予以反驳，应视为没有证据。结合司法鉴定结论及相关庭审证据，该部分工程款不应计算在唐明施工部分，但一审判决对交通房地产开发公司所施工部分并没有在唐明总施工款项内扣除；5、质保金200,000.00元不应支付给唐明。首先，该工程的承包人是河南鼎基建筑齐分公司，该质保金依据合同约定为该公司交纳，依据合同约定及相关证据佐证，交通房地产开发公司支付给河南鼎基齐分公司的工程款超出双方约定标准；其次，该工程8号楼、9号楼至今没有竣工验收，部分工程没有完工，存在质量问题，质保金不应支付给唐明；二、一审适用法律错误，并且以司法鉴定否定交通房地产开发公司与河南鼎基建筑齐分公司合同约定的价款。交通房地产开发公司于2013年3月25日与河南鼎基建筑齐分公司签订《工程承包合同》，合同约定工程结算价款为8号楼每平方米1,260.00元，9号楼每平方米1,250.00元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而该案的判决是依据鉴定结论确定唐明的工程价款，违反了法律规定。同时判令交通房地产开发公司承担诉讼费于法无据。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。唐明辩称，一、唐明虽与交通房地产开发公司未签订工程承包合同，但根据《8、9号楼形象施工进度》及《监理工程师通知单》都可以充分说明唐明为滨江花园小区8、9号楼的实际施工人是公认的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》唐明有权向交通房地产开发公司主张权利；二、交通房地产开发公司在一审提交的36组证据，未经过河南鼎基建筑齐分公司认可，不能作为工程款已结清的抗辩理由；三、一审法院没有增加唐明的施工范围，并增加其施工量，因为唐明在《结算明细》中已将挖回土方部分先行扣除，在鉴定机构及一审庭审中唐明与交通房地产开发公司认可该部分由交通房地产开发公司施工完成，所以已现行扣除的挖回土方69,662.49元应重新计入唐明施工的工程量中；四、根据鉴定意见及结算明细，唐明并未主张存疑部分的工程造价，所以该部分款项本身就未计算在唐明索要的工程款之内，一审法院对该部分的认定是正确的；五、通过证据证明唐明系将质保金直接缴纳至交通房地产开发公司，所交通房地产开发公司亦有返还质保金的义务，重要的是8、9号楼早已交付使用，应视为唐明施工部分质量合格；六、虽然双方对工程造价约定按每平方米固定价款结算，但唐明只施工了一部分，所以在承包合同约定的基础上，对唐明施工部分的造价进行鉴定并未违反司法解释的规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。河南鼎基建筑齐分公司未答辩。唐明向一审法院起诉请求，判令交通房地产开发公司与河南鼎基建筑齐分公司给付拖欠工程款2,965,292.25元。一审法院认定事实：2013年3月25日，交通房地产开发公司与河南鼎基建筑齐分公司签订《工程承包合同》，交通房地产开发公司将自己开发的坐落于富拉尔基区滨江花园小区8、9号楼的建筑施工项目发包给河南鼎基建筑齐分公司施工。2013年4月25日，河南鼎基建筑齐分公司与唐明签订一份“内部合同书”，将上述施工权转包给唐明，并向唐明收取“管理费”。但上述工程开始施工后，因拨付工程款进度产生纠纷，实际施工人唐明停止施工并撤场。2013年7月22日建设单位、施工单位、监理单位联合出具8号楼、9号楼形象施工进度单对唐明施工工程量予以说明。2013年10月18日，唐明与河南鼎基建筑齐分公司结算后，向交通房地产开发公司发送通知予以告知。其中唐明在该通知书中以委托代理人身份签字。在该通知中唐明及河南鼎基建筑齐分公司对交通房地产开发公司垫付892,484.51元材料款予以认可、对收到770,000.00元工程款予以认可、对交通房地产开发公司支付人工费871,653.39元予以确认、对材料剩余款为22,039.80元予以确认，并对唐明支付200,000.00元保证金予以确认。经双方结算唐明已完成工程量的工程价款为5,735,402.55元，扣除垫付材料款、给付工程款、支付人工费再加上剩余材料款及保证金后，唐明尚有工程款3,423,304.45元未得到支付。本案庭审时因唐明对交通房地产开发公司主张的已支付钢材款为37,867.14元予以认可，故唐明认可交通房地产开发公司垫付材料款的数额为893,224.13元（含土方）。2016年3月25日，经本院委托，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对唐明施工工程造价进行鉴定，鉴定意见为：可明确的唐明施工工程造价为5,072,343.00元，因交通房地产开发公司不予认可增加土方工程量为唐明施工，故尚有存疑工程款造价185,047.35元。交通房地产开发公司主张其为存疑工程施工人，向本院提交证据证实其支付土方工程款合计金额为93,437.49元，而唐明与河南鼎基建筑齐分公司结算中扣除土方费为69,662.49元。另查明，唐明所承建滨江花园8号楼、9号楼现已实际使用。其中9号楼先于8号楼入住使用，入户时间为2015年1月12日。再查明，2017年11月，本院分别向交通房地产开发公司、河南鼎基建筑齐分公司下达对帐通知书，要求交通房地产开发公司、河南鼎基建筑齐分公司对支付工程款进行结算，但至庭审结束时交通房地产开发公司、河南鼎基建筑齐分公司未就交通房地产开发公司拨付的工程款进行对帐和结算。交通房地产开发公司仅提供其单方记帐凭证对其已不拖欠工程款予以证实。上述事实有唐明提交的工程承包合同；内部合同书；8号楼、9号楼形象施工进度书；催款通知书；监理公司通知书；关于9号楼入住情况说明；2013年7月26日河南鼎基建筑齐分公司为交通房地产开发公司出通知书及2013年10月18日，唐明与河南鼎基建筑齐分公司结算后，向交通房地产开发公司发送的通知书；本院委托的司法鉴定意见书；交通房地产开发公司提供的工程款明细为证及双方当事人开庭陈述记录在卷为凭。一审法院认为，唐明虽不具有承接建筑工程的施工资质，但因其承建了诉争部分工程，是实际施工人之一，且上述房屋已经实际交付使用，故唐明诉请支付工程款应予支持。本案中唐明施工工程造价已经鉴定机构予以鉴定，故该鉴定意见应作为计算唐明工程款之依据。因交通房产地产开发公司对增加土方由唐明施工不予认可，主张其实际施工，而唐明也自认其结算中已将交通房地产开发公司土方施工款予以扣除，故本院对交通房地产开发公司主张予以采纳，在没有其他证据相佐证情况下该存疑部分工程造价不应计入唐明工程款总额。因唐明提交证据证实交通房地产开发公司向其支付工程款770,000.00元、支付人工费871,653.39元、材料垫付款893,224.13元，故上述费用应从工程造价中予以扣除。又因该结算中对剩余材料款数额也有明确核算，故该数额应从交通房产地开发公司所供材料款893,224.13元中予以扣除。又因存疑部分工程造价未归唐明所有，故垫付材料款中有关土方施工工程款数额不应予以冲减。经核算唐明尚有工程款2,629,167.77元未得到支付（5,072,343.00元-770,000.00元-871,653.39元-893,224.13元+69,662.49元+22,039.80元）。虽唐明辩称其只收到750,000.00元工程款，其余20,000.00元工程款系水暖工程款与其无关，但因其通知书中已对上述数额予以确认，该通知其已作为已方证据提交，故对其诉称上述20,000.00元并非其收取观点不予采纳。又因诉争房屋已经实际居住和使用且唐明有证据证实实质保金系其向交通房地产开发公司交纳，故唐明诉请要求交通房地产开发公司返还质保金的诉讼请求应予支持。虽唐明与河南鼎基建筑齐分公司有交纳管理费的相关规定，但因河南鼎基建筑齐分公司未主张权利，故上述纠纷不予处理，河南鼎基建筑齐分公司可另行向唐明主张权利。因交通房地产开发公司系工程发包人，经本院通知，其与河南鼎基建筑齐分公司在本院指定期间未对工程进行统一结算，故本院对其提供的单方记账凭证无法认定，依据法律有关开发商应当在给付工程款范围内承担责任之规定，其应在未付工程款范围内承担连带责任。故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南省鼎基建筑安装工程有限公司齐齐哈尔分公司在本判决生效后五日内一次性给付原告唐明工程款2,629,167.77元；二、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司在未付工程款范围内承担连带责任；三、被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内一次性返还原告唐明质保金200,000.00元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,186.00元，由原告唐明负担3,664.00元，二被告负担30,522.00元。鉴定费80,000.00元，由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，交通房地产开发公司（甲方）与河南鼎基建筑齐分公司（乙方）签订的工程承包合同第3条约定：“承包方式：包工包料，每栋楼乙方预交保证金60万元人民币。”再查明，本案所称质保金应为保证金。本院认为，因交通房地产开发公司变更了上诉请求，本案争议焦点为：一、交通房地产开发公司是否应返还唐明保证金200,000.00元；二、交通房地产开发公司是否应承担一审案件受理费30,522.00元及鉴定费80,000.00元。依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人协商一致，可以变更合同。交通房地产开发公司与河南鼎基建筑齐分公司签订的工程承包合同中约定了保证金为600,000.00万元，但实际是唐明向交通房地产公司交纳了200,000.00万元，并进行了施工，应视为双方对合同进行了变更。现案涉房屋已实际使用，故交通房地产开发公司应返还唐明保证金200,000.00元。一审判决并无不当，本院予以维持。交通房地产开发公司提出的该工程的承包人是河南鼎基建筑齐分公司，依据合同约定保证金应是公司交纳，不应返还唐明的主张，证据不充分，本院不予支持。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。交通房地产开发公司提出的案涉房屋至今没有验收，部分工程没有完工，存在质量问题，不应返还唐明保证金的主张，因未提供充分证据证实，本院不予采信。交通房地产开发公司与河南鼎基齐分公司在一审法院指定期间未对工程进行统一结算，其应在未付工程款范围内承担连带责任，故交通房地产开发公司关于其支付河南鼎基建筑齐分公司的工程款超出双方约定标准，不应支付唐明保证金的主张，亦因证据不充分，本院不予支持。诉讼费由败诉方承担，但胜诉方自愿承担的除外。故一审法院判决交通房地产开发公司承担的诉讼费部分，并无不当，本院予以维持。交通房地产开发公司关于其不应承担诉讼费的主张，与法律规定不符，本院不予支持。鉴定费是为了查明唐明施工的工程量所支出的必要的费用，一审判决交通房地产开发公司承担鉴定费，并无不当，本院予以维持。交通房地产开发公司关于其不应承担鉴定费的主张，证据不足，本院不予支持。综上，交通房地产开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,957.90元，由齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  杨志欣审判员  王红娜二〇一八年七月二十七日书记员  吴 迪