广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终5476号上诉人（原审原告）：赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道华旺路北侧111号，统一社会信用代码91440300MA5DPWPF3R。负责人：陈灵梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志鸿，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：金瑶，广东晟典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区益田路信息枢纽大厦，统一社会信用代码91440300748856239Q。负责人：李胜飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳帆，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵儒霈，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司（以下简称赢家时装公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司（以下简称深圳电信公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初46656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赢家时装公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0304民初46656号民事判决，改判深圳电信公司向赢家时装公司返还非正常扣除的通话费22161.37元；2.一、二审诉讼费用由深圳电信公司承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款、第三款规定，电信用户出现异常巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。本案中，赢家时装公司电话号码8836×××8正常通话时，每月话费几十元，2017年2月27日至2017年5月期间，非正常通话费分别为2月445.06元、3月9738.96元、4月9434.80元、5月3665.20元。深圳电信公司应当履行法定提醒义务，但未尽到提醒义务，擅自非正常扣除通话费，违反法律规定的合同义务，应向赢家时装公司返还通话费。2.赢家时装公司主叫号码8836×××8没有也不可能连续每天24小时不间断地与同一被叫号码828××××2288进行通话，且在此期间，主叫号码还可以与包括上述被叫号码828××××2288在内的其他号码进行正常通话，重复计费，不合常理，本案无任何证据证明深圳电信公司扣费行为属于正常扣费，深圳电信公司应当返还通话费，原审判决没有事实和证据支持，判决错误。深圳电信公司辩称，1.《中华人民共和国电信条例》第三十三条属于管理性、倡导性条款，未规定未采取上述措施的后果，深圳电信公司并未违反该规定。深圳电信公司统一收取电信费用，赢家时装公司2017年3月份到4月份的电信费用未高于此前月平均电信费用5倍以上，不存在异常的巨额电信费用之情形。2.赢家时装公司自行维护交换机，应对交换机故障导致的问题承担责任，并支付电信费用。自2015年5月17日起，赢家时装公司不再委托深圳电信公司对其小交换机设备进行技术支持和维护，因交换机导致主叫未拆线责任在赢家时装公司，其应自行承担全部责任。3.根据故障处理报告显示，故障的原因在于主叫方没有发起拆线信号，且电信设备没有发生异常，因此系争电信费用因赢家时装公司拨出并产生，赢家时装公司未能举证证明其通信设备线路被盗用或系争电信费用产生原因在深圳电信公司。根据谁主张谁举证的原则，赢家时装公司应当承担举证不能的后果，其返还电信费用的诉求缺乏事实和法律依据。4.根据双方的业务服务协议第5.1条，赢家时装公司应根据资费标准，按约定的方式及时足额支付相应的费用。综上，赢家时装公司要求深圳电信公司返还电信费用，缺乏事实和法律依据，请求驳回赢家时装公司的上诉请求。赢家时装公司向一审法院起诉请求：1.深圳电信公司向赢家时装公司返还通话费22161.37元。2.案件诉讼费用由深圳电信公司承担。一审法院认定事实：深圳市赢家服饰有限公司（以下简称赢家服饰公司）于2010年申请成为深圳电信公司用户。2011年5月15日赢家服饰公司（甲方）与深圳电信公司（乙方）签订一份《关于小交换机设备维护合同》，约定深圳电信公司向赢家服饰公司提供松下TDA600交换机系统的维护服务，自2011年至2015年四年期，合同总价24000元。附件二约定深圳电信公司负责根据合同标的清单的要求，向赢家服饰公司提供全部合同规定产品，深圳电信公司确保设备为原装设备，并由正常渠道进入，假一赔十；深圳电信公司为赢家服饰公司购买之设备提供一年的免费售后服务，从第二年开始的维护服务，需另行付费6000元/年。2015年5月25日，赢家服饰公司与深圳电信公司签订数字中继（捆绑DID业务）服务协议，赢家服饰公司使用数字中继并捆绑实现DID业务功能，DID650门，主叫号码为88299835、88299285、88368200-88368849，深圳电信公司对所出租的数字中继进行DID业务的捆绑，由公用网呼入赢家服饰公司程控用户交换机的用户，不需要经过话务员转接就可直接呼叫到分机用户。协议2.7约定深圳电信公司应派专人负责做好入网的各项准备和配合工作，包括但不限于入网前期的组织协调工作，接入设备及机房内安装场地的准备等；2.9约定深圳电信公司不负责赢家服饰公司用户端网络设备的调测；2.10约定用户端设备由赢家服饰公司提供，产权归其所有，赢家服饰公司对深圳电信公司提供的接入用户端设备有保管责任，并应于协议终止时返还；2.12约定由于赢家服饰公司自备设备故障或操作不当造成数字中继故障的，其自行承担全部责任，并赔偿深圳电信公司损失。2017年3月6日，赢家服饰公司向深圳电信公司提出申请，申请将赢家服饰公司变更为赢家时装公司，并将银行扣款账号一起变更，发票以赢家时装公司名称开票。深圳电信公司称其向赢家时装公司提供的数字中继业务的接入方式是独立光纤，须接语音交换机，内部拨打通过语音交换机免费。双方确认所使用的交换机为上述《关于小交换机设备维护合同》中的交换机设备。赢家时装公司确认交换机在2015年合同期满后更换为案外人进行维护。赢家时装公司2017年1月至6月期间话费金额分别为35926.77元、36579.07元、77926.66元、72487.81元、41870.28元、43521.57元。深圳电信公司已实际收取。赢家时装公司称其电话号码8836×××8自2017年2月27日呼叫828××××2288后至2017年5月12日一直保持通话计费，但期间也有正常通过该号码拨打其他电话的通话记录。该被叫号码系其供应商号码，与其有正常的业务往来，2017年5月12日深圳电信公司通过切断光缆的方式中断通话。深圳电信公司出具的故障处理报告显示，2017年5月12日10:03赢家时装公司向深圳电信公司进行故障申报，称其使用的号码8836×××8在同一天无数次拨打同一个固定电话两小时整，每个月产生9000多元的话费。11:48深圳电信公司维护工程师核查发现，用户PRA属SS10接入，在2月27日14:13:58通过主叫号码8836×××8呼叫828××××2288至当天未拆线，由于被叫属自动应答不会主动拆线，故呼叫至当天，建议赢家时装公司通过复位电路等方法结束呼叫以免继续计费；12:54已将上述分析告知报障人陈经理通知客户处理，18:07用户已拆线，交换机侧看到上述长时间通话计费已终止，电信网络侧设备正常。故障原因分析载明，被叫号码828××××2288是NP号码，实际号码是82781875（PBX引示号，下带8个子号码，电脑自动接听时不会主动拆线），查被叫方PBX接通的子号码827××××6584（24098274），计费开始时间是2月27日14:13:58，该呼叫在5月12日18:07计费终止，主叫方设备一直没有发起拆线信号，人为发起拆线（客户复位该中继电路）才终止通话。改进措施及建议载明，主叫方设备为何没有发起拆线信号，可能是客户小交换机触发了呼叫保持业务，具体原因需要小交换机设备生产厂家核查，在整个过程中电信侧设备没发现异常。双方确认涉案故障产生的2017年2月至5月非正常话费分别为445.06元、9738.96元、9424.80元、3665.20元，合计23274.02元。一审法院认为，赢家服饰公司于2010年与深圳电信公司建立电信服务合同关系，赢家时装公司于2017年申请变更主体，取得该司与深圳电信公司电信服务合同项下全部权利义务，受原合同关系约束。深圳电信公司为赢家时装公司提供电信服务，赢家时装公司应按约定交纳电信费用。一审的争议焦点为赢家时装公司2017年2月27日至2017年5月12日期间号码8836×××8与828××××2288间持续性通话所产生的话费应由赢家时装公司承担还是深圳电信公司承担。该持续性通话系赢家时装公司使用的号码拨出给其有正常业务往来的客户，近三个月未挂线确不合常理。关于故障的原因，深圳电信公司作为提供电信服务一方在故障处理后已向赢家时装公司出具处理报告，具有一定的客观性。深圳电信公司根据赢家时装公司的故障申报进行检查发现，被叫号码属自动应答不会主动拆线，主叫方设备一直没有发起拆线信号，人为发起拆线（复位该中继电路）才终止通话，并分析原因可能是赢家时装公司小交换机触发了呼叫保持业务，具体原因需要小交换机设备生产厂家核查，在整个过程中电信侧设备未发现异常。深圳电信公司已举证证明就案涉故障其设备不存在问题，且本案中赢家时装公司所使用的数字中继业务的交换机虽最初为深圳电信公司代赢家时装公司购买，但亦属于赢家时装公司方的接入设备，并于2015年即不再由深圳电信公司进行维护，不能排除该设备导致涉案故障的发生，深圳电信公司故障处理报告具有可信性。赢家时装公司若认为系深圳电信公司的违约行为导致案涉故障发生，应承担相应的举证责任推翻深圳电信公司故障报告。赢家时装公司未提供任何证据证明，案涉通话费用已实际发生并非计费错误，赢家时装公司主张深圳电信公司承担非正常通话产生的话费，没有证据证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回赢家时装公司的诉讼请求。一审案件受理费354元，由赢家时装公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，深圳电信公司对赢家时装公司的650个号码分别单独计费，每月汇总各号码话费得出当月应付话费总额。2016年11月、12月和2017年1月案涉号码8836×××8的话费分别为21.04元、14.45元、9.87元，月均话费为15.12元。再查明，2017年5月12日以后，赢家时装公司的小交换机处于正常使用状态，至二审调查询问之日未发生故障。上述事实由当事人陈述、深圳电信公司客户账单等证据予以证实，双方均无异议。本院认为，本案系电信服务合同纠纷，二审主要争议焦点为：一、案涉号码为8836×××8的电话非正常通话是否由深圳电信公司的设备故障引发；二、赢家时装公司2016年2月至5月期间是否出现异常的巨额电信费用；三、深圳电信公司是否应当返还通话费用及返还的数额。关于争议焦点一。本案中，深圳电信公司提供的故障处理报告显示，被叫号码属于自动应答不会主动拆线，主叫方设备在持续性通话过程中一直没有发起拆线信号，直到人为发起拆线（复位该中继电路）才终止通话，整个过程中电信侧设备没有发现异常。而且，通过复位中继电话后，故障已经排除，2017年5月12日后未再发生相关故障。本院认为，赢家时装公司并无证据推翻深圳电信公司的故障处理报告，且在2015年后，赢家时装公司使用的小交换机即不再由深圳电信公司维护，案涉号码8836×××8连续通话近三个月未挂断，并不能排除由于小交换机故障引发。因此，现有证据不足以证明案涉号码的非正常通话由深圳电信公司的电信设备故障引发，上述案涉电话于2017年2月27日至5月12日期间虽出现非正常通话，但深圳电信公司并不存在错误计费。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款、第三款规定，电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施；巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的费用。本院认为，赢家时装公司作为集团用户，共设有650个电话号码，判断是否出现异常巨额电信费用的关键是如何认定异常巨额电信费用的计费单元，即以650个号码的总话费还是单个号码话费作为计费单元。综合全案情况，应当以各单个号码话费作认定异常的巨额电信费用的计费单元，理由如下：首先，从电信费用计费过程和方式看，虽然深圳电信公司就650个电话号码通话情况每月统一收取电信费用，但从本案查明的事实看，赢家时装公司每月的总话费是对650个电话号码进行分别单独计费后，经系统累加汇总而成。深圳电信公司掌握650个号码中任一号码的通话时长、话费数额等情况，也具备发现任一号码话费异常的专业能力和技术条件。其次，从设定异常话费提醒义务的目的看，异常的巨额电信费用的提醒义务，主要目的是保障电信服务消费者的知情权。本案中，深圳电信公司提供数字中继服务，具备每个号码单独计费、各号码话费有据可查等功能，赢家时装公司有权知悉每月话费总额的异常情况，当然也有权知悉任何一个单个号码的异常话费情况。因此，深圳电信公司作为专业的电信运营商，具备扩大监测、预警范围的能力和义务，本案应当以单独计费的案涉号码8836×××8作为认定异常巨额电信费用计费单元。案涉号码2017年2月之前三个月平均话费为15.12元，而2017年2月、3月、4月、5月的非正常话费分别为445.06元、9738.96元、9424.80元和3665.20元，均远远超过该号码此前3个月平均话费的5倍以上，依法应认定属于异常的巨额电信费用。关于争议焦点三。本院认为，本案双方当事人之间形成电信服务合同关系，双方均应全面履行合同义务。首先，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款规定的异常的巨额电信费用提醒、告知义务属于法定的电信服务合同的附随义务，未履行该提醒义务的，应当承担相应的违约责任。深圳电信公司作为电信业务经营者，具备专业技术和运营管理优势，在2017年2月话费计费周期届满后，即应发现异常巨额电信费用，全面、详尽履行提醒告知义务，采取相应措施，避免损失扩大。但深圳电信公司并未尽到提醒、告知义务，是造成案涉电话2017年3月、4月、5月继续产生22828.96元异常巨额电信费用的重要原因，应当承担相应的赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，赢家时装公司作为电信用户，维护自带入网终端设备正常运行是其应尽合同义务，案涉号码连续通话近三个月未挂断，足以表明赢家时装公司的终端设备出现异常，且涉案电话号码的非正常通话不能排除由小交换机故障引起，因此，赢家时装公司未尽合同义务，也应当承担相应责任。鉴于深圳电信公司在维护通信安全方面具备更强的技术手段和管理能力，有能力但没有履行相应的监测、提醒义务，应当承担主要责任，综合考量双方当事人的违约程度、专业优势、运营成本等因素，本院酌定深圳电信公司对2017年3月至5月的非正常话费扩大损失22828.96元承担70%的责任，赢家时装公司承担30%的责任。鉴于上述通信费用，深圳电信公司已经收取，深圳电信公司尚需返还赢家时装公司话费15980.27元。赢家时装公司的该部分上诉请求，本院予以支持。综上所述，赢家时装公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国电信条例》第三十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初46656号民事判决；二、被上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司返还通信费用15980.27元；三、驳回上诉人赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费354元（赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司已预交），由赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司负担106元，中国电信股份有限公司深圳分公司负担248元。二审案件受理费354.03元（赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司已预交），由中国电信股份有限公司深圳分公司负担248元，赢家时装（赣州）有限公司深圳分公司负担106.03元。本判决为终审判决。审判长 黄 超 荣审判员 田   娟审判员 成 少 勇二〇一八年七月十六日书记员 陈昊（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任《中华人民共和国电信条例》第三十三条电信业务经营者应当为电信用户交费和查询提供方便。电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的，电信业务经营者应当免费提供。电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。