呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终3051号上诉人(原审被告):李瑞庭，男，无固定职业，住呼和浩特市回民区县。被上诉人(原审原告)：郭丽文，男，无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：杨雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝魁，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永起，内蒙古蒙元律师事务所律师。原审被告：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：邸富胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞庭，男，无固定职业，住呼和浩特市回民区县。上诉人李瑞庭因与被上诉人郭丽文、内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）、原审被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李瑞庭、被上诉人郭丽文、被上诉人有信公司的委托诉讼代理人郝魁、原审被告蒙建公司的委托诉讼代理人李瑞庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李瑞庭上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：蒙建公司代表李瑞庭与郭丽文签订《建筑(水电暖安装)工程施工协议书》属实。一审法院支持郭丽文要求李瑞庭退还保证金及支付工程款合计450186元的诉讼请求并由蒙建公司承担连带责任的认定属认定事实不清、适用法律错误。李瑞庭与郭丽文签订的《建筑(水电暖安装)工程施工协议书》无效,根据相关法律规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,并未对涉案工程进行竣工验收,且工程未超过质保期,故李瑞庭不应支付郭丽文工程款、或不应全额支付工程款。郭丽文仅向李瑞庭支付了8万元保证金,剩余2万元由于资金紧张并未向李瑞庭支付。郭丽文辩称，当时主体已经完工，并不是没有交工，我交纳了10万元保证金、1万元保险费，2万元的欠条是我给李瑞庭打的1-5层的材料款。有信公司辩称，李瑞庭的上诉状中没有针对有信公司的上诉请求和事实理由，有信公司认可一审法院判决对有信公司的认定。蒙建公司述称，认可上诉人李瑞庭的上诉理由。郭丽文向一审法院起诉请求：1．判令李瑞庭、有信公司、蒙建公司共同给付所欠郭丽文工程款350186元及退还保证金10万元，合计450186元；2．判令李瑞庭、有信公司、蒙建公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月2日，发包人有信公司与承包人蒙建公司签订《建设工程施工合同》补充合同，在甲、乙双方已签订的云中逸品A1#楼工程《建设工程施工合同》（以下简称主合同）的基础上，签订本补充合同，以供甲、乙双方共同遵守执行。工程名称为：云中逸品A1#楼；工程地点：呼和浩特市玉泉区云中路；工程概况：框剪结构，地下一层，地上十五层；建筑面积：约8837．47平方米；承包内容：施工图纸所示全部内容（二次精装修除外），即建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电器工程等，根据需要甲方可以调整承包范围。合同价款：暂定合同价款为14580000元。工程承包方式：按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工全部风险（自然灾害在内的不可抗力的风险和不是甲方原因造成的风险除外）、包认利承包（本工程计价取费类别按三类工程取费）。开工时间2014年4月26日，竣工时间2016年10月30日。合同约定了违约责任等条款。2014年7月10日，蒙建公司出具授权委托书声明，我邸富胜系蒙建公司的法定代表人，现授权李瑞庭（身份证号×××）为蒙建公司云中逸品小区工程负责人，负责该工程施工现场管理、工程款收取及工程结算等事宜。2015年4月10日，甲方蒙建公司与乙方郭丽文签订《建筑（水电暖安置）工程施工协议书》，建筑面积：约8600平方米左右；结构类型：框剪；承包方式：执行国家预决算，水电材料由甲方认可，乙方自行送样；承包范围：按图纸设计，水、电、弱电的室内安装工程（包括现场的临水、临电），本工程设计变更及更改费用，列入工程预决算；付款方式：工程主体封顶时，甲方给付乙方所完工程量造价的70％；工程履约保证金共计10万元，在签订合同时交甲方10万元，在本工程项目封顶后甲方返还50％工程履约金，待水电工程量完成一半时返还剩余50％；合同约定了其他事宜。合同上盖有甲方蒙建公司云中逸品项目部技术资料专用章，甲方代表李瑞庭签名，乙方代表郭丽文签名。合同签订后，郭丽文进行了施工，并于2015年7月3日向云中逸品项目部支付保证金10万元，收据上盖有甲方蒙建公司云中逸品项目部技术资料专用章，收款人为李瑞庭。本案在审理过程中，郭丽文向提出申请，请求对云中逸品住宅小区5层至15层水暖电预埋工程量进行鉴定；内蒙古众焱工程项目管理有限公司于2017年11月23日作出《建设工程鉴定报告》，鉴定结果为：该涉案工程申请人施工部分总造价为486206元。郭丽文支付鉴定费5000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：郭丽文要求李瑞庭、有信公司、蒙建公司共同给付工程款350186元及退还保证金100000元的诉讼请求，是否应当支持。甲方蒙建公司代表李瑞庭与乙方郭丽文签订《建筑（水电暖安置）工程施工协议书》属实。合同签订后，郭丽文进行了施工，经内蒙古众焱工程项目管理有限公司于2017年11月23日作出《建设工程鉴定报告》，鉴定结果为：该涉案工程申请人施工部分总造价为486206元。故对郭丽文要求李瑞庭支付工程款350186元的诉讼请求（因在鉴定结果作出后，释明郭丽文是否变更诉讼请求，郭丽文表示不变更），故按其诉讼请求予以支持；对要求退还保证金100000元的诉讼请求，予以支持；以上合计450186元；蒙建公司作为李瑞庭的挂靠单位，并给李瑞庭出具了授权委托书，应当对李瑞庭承担连带给付责任；对要求有信公司承担连带责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、李瑞庭在本判决生效后立即支付郭丽文工程款350186元，返还保证金100000元，合计450186元；二、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司对李瑞庭承担连带责任。案件受理费4026元，由李瑞庭负担；鉴定费5000元，由李瑞庭负担。本院二审期间，李瑞庭新出示一组证据，即《建筑（水电暖安装）工程施工协议书》和欠条两张，拟证明工程没有验收交工，没有经过审计，不能确定欠工程款数额，欠条证明李存考给乔灵官贷款2万元，乔灵官与郭丽文是合伙关系，乔灵官给李存考打的欠条，这些费用应从工程款中予以扣除。郭丽文对该组证据真实性认可，对证明的问题不认可，其主张2万元已偿还。有信公司对该组证据发表质证意见称因与有信公司无关，故不能确认证据的真实性。蒙建公司对李瑞庭的证据认可。本院二审经审理查明，李瑞庭挂靠蒙建公司承建云中逸品A1#楼工程。2015年年底，有信公司向蒙建公司发出解除合同通知书，要求蒙建公司退出施工场地。李瑞庭称：2015年年底，李瑞庭所承包的云中逸品A1#楼工程主体封顶，李瑞庭于2015年年底退出施工场地；有信公司支付给蒙建公司工程款1292233.14元，李瑞庭从蒙建公司拿走1117万元。有信公司称：有信公司在蒙建公司退场施工场地后，另找其他施工队施工，现工程已经于2017年年底交付使用；有信公司一直催促蒙建公司李瑞庭进行结算，但李瑞庭一直不予配合，有信公司已经超付工程款。2015年7月30日，乔灵官出具“欠条”载明：今欠云中逸品小区A1#楼1-5层前电工材料款3万元；该材料款由现水电工乔灵官接收并承担。2015年8月2日，乔灵官出具“借款承诺书”载明：本人因资金不足，故由李存考协助贷款2万元整，贷款期限为2个月，贷款利息按5%，由本人承担并支付，若到期未能支付，造成的罚金及其他责任均由本人承担。李瑞庭主张郭丽文提供的2015年7月3日的保证金收据不是原件，上面的签字不是李存考代李瑞庭所签，并申请对该收据是否是原件、收据上的技术资料专用章印文形成方式、收据上“李瑞庭”签名是否为李存考所签进行鉴定。本院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心作出蒙迪安[2019]文书鉴字第27号《司法鉴定意见书》，鉴定结果是：2015年7月3日的收据是原件；收据上的技术资料专用章印文是盖印形成；收据上“李瑞庭”签名字迹是李存考所写。李瑞庭、蒙建公司对该鉴定结果不予认可。郭丽文对该鉴定结果予以认可。有信公司对该鉴定意见不持异议。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院相同，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉的《建筑（水电暖安装）工程施工协议书》的效力应如何认定；2、本案诉争工程的工程款支付条件是否成就，结算金额应如何认定；3、郭丽文请求保证金是否应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中郭丽文未取得相应的建筑施工资质,故本案所涉的《建筑（水电暖安装）工程施工协议书》因违反法律、法规的强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，鉴于本案诉争工程已投入使用，且李瑞庭未举证证明本案诉争工程存在质量问题，而李瑞庭也已获取工程款，李瑞庭上诉主张双方未对涉案工程进行竣工验收,故其不应支付郭丽文工程款的理由不能成立。本案所涉《建筑（水电暖安装）工程施工协议书》中约定“余5%作为保修金，待保修2年期满后30日内付清质保金（水电保修金按国家有关部门规定退还保证金）”，李瑞庭也未举证说明合同约定的保修期的期限如何计算，鉴于2015年年底李瑞庭所承包的云中逸品A1#楼工程主体已封顶，本案诉争工程已投入使用，李瑞庭也已获得工程款，李瑞庭也未举出本案诉争工程存在质量问题，故李瑞庭上诉主张工程未超过质保期，其不应全额支付郭丽文工程款的理由不能成立。一审法院根据司法鉴定报告及郭丽文的诉讼请求支持郭丽文工程款350186元并无不妥，予以确认。二审中，李瑞庭出示两张欠条，郭丽文对真实性无异议，其主张已偿还欠条中的借款数额，但未提供证据佐证，故对李瑞庭要求核减两张欠条中所载的金额5万元的辩称理由予以采信。李瑞庭应支付郭丽文欠付工程款数额应为300186元（350186元－50000元）。对郭丽文要求支付保证金的诉讼请求,合同约定返还保证金的时间是在工程项目封顶后返还一半，待水电工程量完成一半时返还剩余另一半。李瑞庭上诉主张其只收到郭丽文8万元的保证金，该数额是扣除了其所举的欠条2万元得出的数额，其所举欠条2万元已在应付工程款中扣除。而郭丽文所举保证金收据，经鉴定为原件，上面“李瑞庭”的签名也系李存考代李瑞庭所签。李瑞庭尽管不认可鉴定结果，但其仅是单纯否定鉴定结果，并未提供任何鉴定结果存在程序或实体上的鉴定错误的证据，结合其上诉理由中认可其收到过郭丽文保证金的陈述，本院认定李瑞庭收到郭丽文保证金10万元。至今李瑞庭未返还郭丽文保证金，李瑞庭应对此承担返还保证金的责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，李瑞庭的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初658号民事判决第二项，即：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司对李瑞庭承担连带责任；二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初658号民事判决第一项为：李瑞庭在本判决生效后立即支付郭丽文工程款300186元，返还保证金100000元，合计400186元；三、驳回郭丽文的其他诉讼请求。一审案件受理费4026元，由李瑞庭负担3543元，由郭丽文负担483元；鉴定费5000元，由李瑞庭负担。二审案件受理费4026元，由李瑞庭负担3543元，由郭丽文负担483元。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 苏 毅审判员 李婷婷二〇一九年七月五日书记员 乌日汗