福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0102刑再1号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 原审被告人张荣付，曾用名张荣富，男，1968年7月28日出生，汉族，小学文化，无业，现住福建省福州市晋安区，户籍地福建省政和县。2015年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕,2015年11月15日被本院以非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，于2017年4月10日刑满释放。现在福州市晋安区。 原审被告人张荣付非法经营一案，本院于2015年11月15日作出（2015）鼓刑初字第848号刑事判决，该判决已发生法律效力。因有新的证据出现，发现涉案财物扣押于公安机关未作处理，福州市鼓楼区人民检察院于2017年11月10日发函建议我院再审本案，本院于2018年1月24日作出再审决定书，决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉，原审被告人张荣付到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2015年4月份以来，被告人张荣付在未取得烟草专卖许可证情况下，在福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店向廖某等人（均另案处理）收购白沙、七匹狼、牡丹、等品牌香烟，通过物流托运至厦门，以七匹狼每条172元、牡丹每条104元、白沙每条39.5元的价格卖给陈某3（另案处理），从中赚取差价。具体犯罪事实如下： 1.2015年4月2日晚上，被告人张荣付通过利盛通物流公司托运点，欲将香烟托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，查扣到七匹狼牌香烟185条（价值31820元）、牡丹牌香烟102条（价值10608元）、白沙牌香烟204条（价值8058元），总计价值50486元。 2.2015年4月8日，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点将七匹狼、牡丹、白沙等品牌香烟托运给陈某3，并于次日收到陈某3的货款35852元。 3.2015年4月9日下午，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点，欲将香烟托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，查扣到七匹狼牌香烟141条（价值24252元）、牡丹牌香烟49条（价值5096元）、白沙牌香烟20条（价值790元），总计价值30138元。后福州市城北烟草专卖局又在福州市晋安区张荣付租用的一民房内查扣其存放的白沙牌香烟8条（价值316元）、石狮牌香烟132条（价值3300元），总计价值3616元。 认定上述事实有经庭审举证、质证的书证福州市城北烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存批准书、通知书、福州市城北烟草专卖局涉案卷烟喷码明细表、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别书及福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福州市城北烟草专卖局涉案物品核价表、利盛通物流、福州万鑫通汽车运输有限公司托运单、银行卡交易明细、福州市城北烟草专卖局出具的证明、被告人张荣付对收购、托运、存放香烟地点及收取香烟货款银行卡的辨认照片，托运香烟现场视频截图、被告人张荣付与陈某3的手机通话记录、福州市城北烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书及公安机关出具的到案经过；证人张某、叶某、廖某、陈某1、陈某2、杨某、陈某3的证言；被告人张荣付的供述与辩解等证据证实。 原审认为，被告人张荣付违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达120092元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立，但对涉案卷烟金额计算有误，应予纠正。被告人张荣付当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张荣付犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。二、扣押在案的三星牌手机一部予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。 再审中，原审被告人张荣付对原审判决认定的事实、证据均无异议，但提出其贩卖的是真烟，且是缴纳过税款的，不应被判处刑罚；现其经济困难，公安机关应当将扣押的烟草返还给其的辩解。公诉机关对原审判决认定的事实、证据、罪名均无异议。 再审查明：2015年4月份以来，被告人张荣付在未取得烟草专卖许可证情况下，在福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店向廖某等人（均另案处理）收购白沙、七匹狼、牡丹、等品牌香烟，通过物流托运至厦门，以七匹狼每条172元、牡丹每条104元、白沙每条39.5元的价格卖给陈某3（另案处理），从中赚取差价。具体犯罪事实如下： 1.2015年4月2日晚上，被告人张荣付通过利盛通物流公司托运点，欲将七匹狼牌香烟185条（价值31820元）、牡丹牌香烟102条（价值10608元）、白沙牌香烟204条（价值8058元）托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，总计价值50486元。案发后，涉案香烟被福州市公安局水部派出所扣押。 2.2015年4月8日，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点将七匹狼、牡丹、白沙等品牌香烟托运给陈某3，并于次日收到陈某3的货款35852元。 3.2015年4月9日下午，被告人张荣付通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点，欲将七匹狼牌香烟141条（价值24252元）、牡丹牌香烟49条（价值5096元）、白沙牌香烟20条（价值790元）托运至厦门出售给陈某3时，被福州市城北烟草专卖局查获，总计价值30138元。后福州市城北烟草专卖局又在福州市晋安区张荣付租用的一间民房内查获其存放的白沙牌香烟8条（价值316元）、石狮牌香烟132条（价值3300元），总计价值3616元。案发后，涉案香烟被福州市公安局水部派出所扣押。 上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人张荣付的供述及辨认笔录证实，其没有烟草专卖许可证，平时在福州市向多家食杂店收购卷烟，收购来的卷烟通过物流托运到厦门加价卖给小陈，从中赚取差价。其中：2015年4月2日，其亲戚叶某、张某从各家烟店里收购了白沙、七匹狼、牡丹等品牌卷烟，后交给其负责销售，其于晚上8时许将上述卷烟运到晋安区的利盛通物流托运给厦门的小陈，当晚9点多时其就接到物流中心的电话通知上述卷烟被烟草专卖局的人查扣了；4月8日下午其从小程处及福州市区内各家零售店回收了石狮、白沙、七匹狼等品牌卷烟，其中一部分于晚上19时左右运到晋安区的万鑫通汽车运输公司通过货运卖给了厦门的小陈，小陈汇给其货款人民币35852元，剩下的卷烟还没有卖出就于4月9日被执法人员在其租住处查获；4月9日下午17时左右，其从仓山区朝阳路附近一个叫小程（经辨认，为廖某）专门收购卷烟的人手上回收了七匹狼、牡丹、白沙等三个品牌卷烟共210条，准备晚上将上述卷烟通过晋安区福新路福新大道34号万鑫通汽车运输公司托运给厦门的小陈，结果在该运输公司内准备托运时被烟草专卖局的执法人员查获。其向小陈出售卷烟的价格为七匹狼每条172元、牡丹每条103.5元、白沙每条39.5元。 2.证人张某、叶某的证言证实，他们没有烟草专卖零售许可证，为了贴补家用，平常从福州市烟酒店收购了白沙、牡丹、七匹狼等品牌卷烟，因自己没有地方出售上述卷烟，所以于2015年4月2日下午将收购来的卷烟交给被告人张荣付，委托被告人张荣付加价出售。 3.证人廖某的证言及辨认笔录证实，被告人张荣付于2015年4月1日、4月7日、4月8日、4月9日四次向其收购各种品牌卷烟的事实。 4.证人陈某1的证言及辨认笔录证实，被告人张荣付于2015年4月2日向其收购了七匹狼、白沙、牡丹等品牌卷烟的事实。 5.证人陈某2的证言证实，其系晋安区利盛通物流的工作人员，2015年4月2日晚20时许，一个男子骑电动车分两次运了二件由编织袋包装的货物到利盛通物流，称里面是服装，要求运到厦门，收货人为小陈。后烟草执法人员过来，经拆箱检查发现里面装有一批涉嫌违法卷烟。 6.证人杨某的证言证实，被告人张荣付曾于2015年4月2日到利盛通物流公司，将两大箱香烟冒充服装托运，后被福州城北烟草局的工作人员查获。 7.证人陈某3的证言证实，其居住在厦门，为了帮老乡购买香烟曾向被告人张荣付收购香烟，2015年4月9日，其收到被告人张荣付通过物流寄来的香烟，后通过银行汇了货款人民币35852元给被告人张荣付。其向被告人张荣付收购香烟的价格为软壳七匹狼每条171元或172元、软壳牡丹每条104元、软壳白沙每条39.5元。 8.福州市城北烟草专卖局检查（勘验）笔录、《证据复制（提取）单》、《先行登记保存批准书、通知书》证实：2015年4月2日晚，该局在晋安区利盛通物流内查获被告人张荣付托运至厦门的七匹狼香烟185条、牡丹香烟102条、白沙香烟204条；4月9日晚，该局在晋安区的福州万鑫通汽车运输公司内查获被告人张荣付托运至厦门的七匹狼香烟141条、牡丹香烟49条、白沙香烟20条，后该局执法人员联合公安民警前往被告人张荣付位于晋安区仓库的租住地点，在仓库内查获了石狮香烟132条、白沙香烟8条。 9.福州市城北烟草专卖局《涉案卷烟喷码明细表》、《卷烟产品鉴别检验抽样单》、《卷烟产品鉴别书》及福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》证实，所查获的香烟经鉴别均为真品卷烟。 10.《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》、福州市城北烟草专卖局《涉案物品核价表》证实，涉案石狮（软富健）价格经核实为每条25元。 11.利盛通物流、福州万鑫通汽车运输有限公司托运单证实，被告人张荣付从福州向厦门托运卷烟的事实。 12.银行卡交易明细证实，2015年4月9日，被告人张荣付建设银行账户收到陈某3汇款人民币35852元。 13.福州市城北烟草专卖局出具的《证明》证实，被告人张荣付无烟草专卖零售许可证，系无证户。 14.被告人张荣付对收购、托运、存放香烟地点及收取香烟货款银行卡的辨认照片，托运香烟现场视频截图。 15.被告人张荣付与陈某3的手机通话记录。 16.福州市城北烟草专卖局《涉嫌犯罪案件移送书》及公安机关出具的到案经过证实，2015年4月10日，被告人张荣付因涉嫌非法经营需经行政部门审批的专营物品香烟，经福州市城北烟草专卖局初查后认为经营数额超过五万，将其移送公安机关审查。 17.福州市城北烟草专卖局移送财物清单、扣押物品清单证实，2015年4月7日，福州市城北烟草专卖局将185条七匹狼（软灰）、102条牡丹（软）、白沙（软）移送福州市公安局水部派出所；2015年4月10日，福州市城北烟草专卖局将141条七匹狼（软灰）、49条牡丹（软）、28条白沙（软）、132条石狮（软富健）移送福州市公安局水部派出所。2015年4月10日，与福州市公安局水部派出所对福州市城北烟草专卖局移送的上述涉案香烟予以扣押。 18.户籍证明、违反犯罪记录协查证实，被告人张荣付的基本身份信息。 针对原审被告人提出的辩解，本院评判如下： 1.关于原审被告人张荣付提出的其贩卖的是真烟，且缴纳过税款，其不应被判处刑罚的辩解。经查，原审被告人张荣付违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达120092元，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，其行为已构成非法经营罪，依法应当判处刑罚。综上，原审被告人的辩解理由不成立，不予采纳。 2.关于原审被告人张荣付提出的现其经济困难，公安机关应当将扣押的烟草返还给其的辩解。经查，涉案香烟属于违禁品，已被福州市公安局水部派出所扣押，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。综上，原审被告人的辩解理由不成立，不予采纳。 本院认为，被告人张荣付违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达120092元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立，但对涉案卷烟金额计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持本院（2015）鼓刑初字第848号第一项判决，即被告人张荣付犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元； （刑期已执行完毕，罚金已缴纳。） 二、撤销本院（2015）鼓刑初字第848号第二项判决，即扣押在案的三星牌手机一部予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行； 三、扣押在案的七匹狼（软灰）香烟三百二十六条、牡丹（软）一百五十一条、白沙二百三十二条、石狮（软富健）一百三十二条、三星牌手机一部予以没收，由扣押单位福州市公安局水部派出所负责执行；扣押在案的建设银行储蓄卡（卡号：62×××04）由扣押单位福州市公安局水部派出所依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 郑 如 审判员 庄秋霞 审判员 王晓迟 二〇一八年七月十二日 书记员 林鹤麟 附本案判决依据的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 9