内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3331号原告：曹曙光，女，汉族，1981年11月29日出生，工人。委托诉讼代理人：李长虹，内蒙古圣泉律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆永洁，该公司法律顾问。原告曹曙光与被告科右前旗融升小额贷款有限公司、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹曙光及其委托诉讼代理人李长虹、被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）的委托诉讼代理人康曙光、被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）的委托诉讼代理人陆永洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹曙光向本院提出诉讼请求要求：一、不得执行科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区14号楼2单元401号房屋；2、被告鸿泰公司为我办理水岸绿洲小区14号楼2单元401号房屋所有权转移登记。事实与理由：科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书对被告融升公司及鸿泰公司之间的借贷纠纷判决后，融升公司申请执行，我作为案外人提出执行异议，科右前旗人民法院（2018）2221执异18号裁定书裁定驳回我的异议申请。2017年10月18日被告鸿泰公司将涉案房屋作为我在水岸绿洲小区的建设工程款抵顶给我，我已经装修入住，科右前旗人民法院的驳回异议裁定是错误的。依据法律规定承包人的优先权优于抵押权，进行建筑施工的行为在先，鸿泰公司将工程作价以房抵债形成了事实上的买卖关系，我取得的房屋合法。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定。一：原告不是施工合同的主体，因此不具有优先受偿权，原告的买卖合同只是债权转让，不发生物权变动的效力，原告与被告签订的是网签合同，没有到登记部门预告登记，因此没有物权变动的效力，本案是属于债权转让的合同，并不属于房屋买卖合同，因此不发生物权变动的效力。二：科右前旗融升小额贷款有限公司与鸿泰公司签订的是抵押合同。三、已经超过优先受偿权的6个月的除斥期间，所以原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司辩称，认可原告的诉讼请求，原告的买卖合同有效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据1、2017年10月18日收据，证明原告已经交付房款。2、入住证据12枚，用以证明原告装修入住的事实。3、房屋租赁合同，证明原告在外租房的事实。4、（2018）内2221执异5号执行裁定书，原告有了诉权。被告融升公司质证：对证据认可，但不能证明原告获得了所有权。被告鸿泰公司质证没有异议。被告融升公司提交在建工程《抵押登记证》、《抵押合同》各一份，用以证明融升公司享有担保物权，已经办理抵押登记。原告质证真实性没有异议，对证明的目的不认可。原告取得房屋在前，被告的抵押在后，并且合同记载的期限已经超过，融升公司不能主张抵押权。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明鸿泰公司与融升公司之间的债权债务纠纷已经过法院处理，因此法院的查封是合法的。原告质证对判决书无异议，只对当事人具有约束力。。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗住建局备案《中标通知备案函》一份，用以证明：施工主体和承包人即中标人是内蒙古科沅建筑工程有限公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是内蒙古科沅建筑工程有限公司，个人无此项权利。原告质证根据相关法律规定，承包人是及于施工人，所以被告方不能仅仅强调内蒙古科沅建筑工程有限公司具有优先受偿权。是工程竣工后六个月，现在工程还没有竣工。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交24套房屋解除抵押的证明6份，证明融升公司已经解除了24套房屋的抵押，鸿泰公司承诺再没有其他抵押房屋出卖的情况。原告质证该证据与本案无关。被告鸿泰公司质证只能证明解除了24套房屋的抵押，与争议房屋无关。被告融升公提交《听证笔录》一份，工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》的规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，不能享有工程款的优先受偿权。原告质证对于《听证笔录》，原告并不知道权利的行使期限，除斥期间6个月需要原告知道并了解到后才能起算，原告得到《执行裁定书》后才知晓。被告鸿泰公司对证据无异议。本院认证认为对双方提供的证据予以确认，但被告融升公司提交的解除24套房屋的证据与本案无关。经审理查明，在2017年10月18日被告鸿泰公司向原告出具收据一枚，收到原告交付水岸绿洲14号楼2单元401号房屋房款296770元，原告主张是在2014年购买的楼房15号楼2单元601室已经有人入住，后经与被告鸿泰公司协商，鸿泰公司调换的房屋，在购房收据上被告鸿泰公司工作人员张广忠签字同意入住，标明从15号楼2单元601室转入，原告在2017年进行了装修，实际占有了该房屋。被告鸿泰公司于2014年向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述房产抵押给融升公司，并在2014年10月8日办理了在建房屋抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221民初执字18号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求不得执行科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区14号楼2单元401号房屋，要求被告鸿泰公司办理房屋转移登记手续。本院认为，鸿泰公司卖给原告曹曙光的楼房，原来是15号楼2单元601室，后因该房屋已经有人入住，经原告与被告鸿泰公司协商，鸿泰公司将本案争议的楼房调换给了原告，并同意原告入住，在鸿泰公司明知该房屋已经抵押给融升公司的情况下仍然将抵押的房屋调换给原告，鸿泰公司存在过错。按照最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该工程价款有限受偿权不得对抗买受人”的规定，原告作为买受人已经交付了全款，其本身不存在过错，且已经占有该房屋，故原告对该诉争的是楼房具有优先受偿权，原告要求不得执行科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区14号楼2单元401号房屋，本院予以支持。原告是买受人与工程款的优先权无关。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉,不符合法律规定，本院不予处理。同时由于二被告在2015年12月31日重新签订了借款合同，应视为原借款合同已经履行完毕，重新签订的借款合同并没有另行签订抵押合同，即未签订从合同，并且借款合同中并未明确抵押物的具体明细，故被告持有的原抵押合同的抵押效力和登记行为不应及于原告的买卖行为。依照《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区14号楼2单元401号房屋予以执行；二、驳回原告曹曙光的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限责任公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  杨玉山人民陪审员  于淑荣人民陪审员  徐庆润二〇一八年七月二十三日书 记 员  李 锐附法律条文：《中华人民共和国担保法》第三十八条：抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条:抵押合同应当包括以下内容：（一）、被担保的主债权种类、数额；（二）、债务人履行债务的期限；（三）、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）、抵押担保的范围；（5）、当事人认为需要约定的其他事项。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项：对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。第二款：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。