重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第03747号上诉人（原审原告）重庆晶晶乐食品有限公司。法定代表人钟仕容，董事长。委托代理人何佳，重庆念南律师事务所律师。委托代理人易晓忠，重庆念南律师事务所律师。上诉人（原审被告）瞿伦强。委托代理人余洋、陈保艳，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂。负责人钟仕容，董事长。委托代理人何佳，重庆念南律师事务所律师。委托代理人易晓忠，重庆念南律师事务所律师。上诉人重庆晶晶乐食品有限公司（以下简称晶晶乐公司）与上诉人瞿伦强、被上诉人重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂（以下简称晶晶乐分厂）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第06266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审查明：2007年1月1日，瞿伦强开始在晶晶乐分厂工作。2012年9月，瞿伦强书面签收晶晶乐公司考勤管理制度，其中规定“一个月连续旷工三天作自动解除劳动关系处理”。2013年1月1日，晶晶乐分厂与瞿伦强签订劳动合同，约定合同期限自当日起至2014年12月31日止。2014年8月27日、28日，瞿伦强未上班。晶晶乐分厂于同年8月28日以瞿伦强8月22日下午旷工半天、8月26日-8月28日连续旷工3天违反考勤制度为由书面通知瞿伦强解除劳动关系。9月2日，瞿伦强向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决晶晶乐分厂支付瞿伦强经济补偿金16000元、加付赔偿金16000元、违法解除劳动合同赔偿金32000元、清凉饮料费及烤火费9600元、加班费44138元、失业保险损失30000元、额外一个月工资2000元、2014年8月工资2000元、返还保证金100元及利息30元。10月31日，巴南仲裁委以巴劳人仲案字[2014]567号裁决书（以下简称567号裁决书）裁决：晶晶乐分厂支付瞿伦强违法解除劳动合同赔偿金31866.72元、2014年4月至2014年8月休息日加班工资3179.66元、一次性生活补助金即失业保险损失5880元、2014年8月工资1465.14元、退还保证金100元并驳回瞿伦强其他申请。瞿伦强对裁决结果无异议，未向本院提起诉讼，晶晶乐公司与晶晶乐分厂不服，向一审法院起诉。在审理中，双方当事人对瞿伦强在劳动关系解除前十二个月的平均工资为1991.67元、双方建立劳动关系的时间为七年零八个月、瞿伦强系农村户口无异议。2013年11月15日，晶晶乐分厂收取瞿伦强住房保证金100元。2014年7月1日，晶晶乐分厂开始为瞿伦强参加失业保险。2014年4月10日至同年8月25日，瞿伦强休息日加班19天，4月至8月晶晶乐分厂支付瞿伦强加班工资300元。另查明，2005年7月18日，晶晶乐分厂成立并取得重庆市工商行政管理局巴南区分局颁发的营业执照。晶晶乐公司、晶晶乐分厂一审诉称，2014年8月26日至28日，瞿伦强连续三天无故旷工，据此解除与瞿伦强的劳动合同系合法解除，无须支付瞿伦强违法解除劳动合同赔偿金。已足额支付瞿伦强加班工资。现诉请判决不支付瞿伦强违法解除劳动合同赔偿金、休息日加班工资、失业保险损失、2014年8月工资及退还保证金共计42491.52元。瞿伦强一审辩称，其向晶晶乐公司、晶晶乐分厂申请2014年8月27日、28日休假未获批准，双方劳动争议已经过仲裁，瞿伦强对裁决结果无异议，不同意诉请。一审认为：用人单位和劳动者应当按照劳动合同约定和有关法律法规，全面履行各自的义务。据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，晶晶乐公司、晶晶乐分厂有权在瞿伦强严重违反其规章制度的情形下解除劳动合同。本案中，晶晶乐公司、晶晶乐分厂主张瞿伦强2014年8月26日至28日连续旷工三天，且瞿伦强于2012年9月书面签收的考勤管理制度中规定“一个月连续旷工三天作自动解除劳动关系处理”即合法解除与瞿伦强的劳动合同，不能成立。首先，在庭审中，双方对瞿伦强是否连续旷工三天各执一词。据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，晶晶乐公司、晶晶乐分厂作为用人单位，应对其解除劳动合同的事实和理由负举证责任，其举示的考勤表未得到瞿伦强签字确认，举示的瞿伦强填写的请假条载明的请假时间与天数相互矛盾，均不足以证明瞿伦强2014年8月26日至28日连续旷工三天的事实，应承担相应不利后果。另外，双方于2013年1月1日重新签订书面劳动合同，该份合同未包括考勤管理制度有关内容，且此次晶晶乐公司、晶晶乐分厂并未就公司有关规章制度向瞿伦强进行书面告知，也无证据证明考勤管理制度经过公示等法律规定的程序。因此，晶晶乐分厂违法解除与瞿伦强的劳动合同。据劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，现瞿伦强不要求继续履行劳动合同，要求支付赔偿金，故晶晶乐公司、晶晶乐分厂应支付瞿伦强违法解除劳动合同赔偿金。据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，结合双方对瞿伦强在晶晶乐分厂连续工作7年半以上以及瞿伦强在劳动关系解除前十二个月的平均工资为1991.67元无异议，予以确认，晶晶乐公司、晶晶乐分厂应支付瞿伦强的赔偿金为31866.72元（1991.67元/月×8个月×2）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，鉴于双方对瞿伦强2014年4月10日至同年8月25日期间休息日加班19天、晶晶乐分厂已支付瞿伦强加班工资300元无异议，予以确认。《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发[2006]124号）规定“关于企业职工加班加点工资计算基数,劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定”，晶晶乐公司、晶晶乐分厂应以1991.67元/月为标准计发瞿伦强休息日加班工资，瞿伦强的日工资标准为91.57元（1991.67元/月÷21.75天），扣除已支付的加班费300元，其应支付瞿伦强休息日加班工资3179.66元（91.57元×19天×200%-300元）。关于晶晶乐公司、晶晶乐分厂欠付瞿伦强2014年8月工资金额，瞿伦强在审理中自认8月27日、28日未上班，酌情以其月平均工资1991.67元扣除上述不计薪天数2天及工作日8月29日，晶晶乐公司、晶晶乐分厂应支付瞿伦强2014年8月工资1716.96元（1991.67元-91.57元/天×3天）。因双方在审理中对晶晶乐分厂收取瞿伦强保证金100元无异议，予以确认。据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，晶晶乐公司、晶晶乐分厂应该退还瞿伦强保证金100元。因晶晶乐公司、晶晶乐分厂已为瞿伦强参加失业保险，现瞿伦强主张晶晶乐公司、晶晶乐分厂未按实际工作年限缴纳失业保险，应向社保经办机构反映，不属于人民法院受理范围，对该主张不予支持。因瞿伦强未就567号裁决书驳回的清凉饮料费、烤火费、未提前30日通知解除劳动合同额外支付一个月工资、保证金利息申请事项提起诉讼，予以确认。综上，晶晶乐公司、晶晶乐分厂应支付瞿伦强违法解除劳动合同赔偿金31866.72元、休息日加班工资3179.66元、工资1716.96元、退还保证金100元，共计36863.34元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十一条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、重庆晶晶乐食品有限公司、重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂支付瞿伦强违法解除劳动合同赔偿金、休息日加班工资、工资及退还保证金共计36863.34元；二、驳回重庆晶晶乐食品有限公司、重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂的诉讼请求。上述第一项，限重庆晶晶乐食品有限公司、重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂于判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由瞿伦强负担，一审法院决定予以免收。宣判后，晶晶乐公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：上诉人举示的考勤记录能够反映被上诉人在8月26日、27日、28日三天旷工的事实，且上诉人向被上诉人如实告知了公司的管理制度，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同并非违法解除。故一审判决错误，请求改判。瞿伦强不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判晶晶乐公司与晶晶乐分厂承担支付失业保险待遇损失的责任。晶晶乐分厂答辩称，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同并非违法解除，认可上诉人晶晶乐公司的上诉理由。本院二审审理中，晶晶乐公司举示一份《机打考勤记录》，拟证明瞿伦强在2014年8月26日至28日连续旷工三天的事实，瞿伦强对此质证认为，《机打考勤记录》系晶晶乐公司自行伪造形成，且《机打考勤记录》中2014年8月22日记载的系全勤，而晶晶乐公司一审举示的手写考勤记录记载的2014年8月22日系旷工半天，二者互相矛盾，真实性有异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人晶晶乐公司认为其解除与被上诉人之间的劳动合同并非违法解除，应对被上诉人瞿伦强是否存在2014年8月26日至28日连续旷工三天的事实承担举证责任。因晶晶乐公司二审举示的《机打考勤记录》与其在一审举示的手写考勤记录中对于瞿伦强于2014年8月22日的考勤记录存在矛盾之处，故对于该两份证据本院均不予采信。上诉人晶晶乐公司不能证明瞿伦强存在连续旷工三天的事实，应该承担举证不能的责任。故上诉人晶晶乐公司的上诉理由不能成立。关于上诉人瞿伦强提出晶晶乐公司与晶晶乐分厂应承担失业保险待遇损失的责任的问题。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，单位未按规定办理失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。本案中，晶晶乐分厂于2014年7月起才为瞿伦强缴纳失业保险，致使瞿伦强被解除劳动合同之后不能享受失业保险待遇，应予赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发[2004]29号）第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。因瞿伦强系农村户口，瞿伦强在晶晶乐分厂共计工作7年零六个月，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定应享受十六个月的一次性生活补助金，因巴南区失业保险金标准在双方解除劳动关系时为每人每月735.00元，故瞿伦强应得的失业保险待遇损失为：16个月×735元×50%，计5880元。故上诉人瞿伦强的上诉理由成立。综上，一审法院适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第06266号民事判决第一项；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第06266号民事判决第二项；三、重庆晶晶乐食品有限公司、重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂支付瞿伦强失业保险待遇损失5880元；四、驳回重庆晶晶乐食品有限公司、重庆晶晶乐食品有限公司鹿角分厂的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人重庆晶晶乐食品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝代理审判员  黎明代理审判员  于利二〇一五年八月二十日书 记 员  李婷