浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3759号 上诉人（原审原告）：毛禹霖，男，1991年4月30日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：应小军，浙江佑平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴燕玲，浙江佑平律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杭州东耀置业有限公司，住所地：杭州市西湖区文一西路******。 法定代表人：孙晓燕，总经理。 委托诉讼代理人：金艳芬、石锦雯，浙江鑫知律师事务所律师。 上诉人毛禹霖因与被上诉人杭州东耀置业有限公司（以下简称东耀公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年1月13日，毛禹霖与东耀公司签订《漾LOFT认购书》一份，约定：毛禹霖向东耀公司购买金色水岸项目1号楼409室，建筑面积48.07平方米，单价为12650元/平方米，总价为608086元；在签订本认购书时，毛禹霖必须一次性缴足定金20000元，该定金在签订《合同书》后自动转为合同房款；该客户（毛禹霖）为一次性付款，享受优惠存5000元减20000元，享受一次性折扣9.3折，总监折扣9.8折，优惠后共计金额为535982元。同日，毛禹霖向东耀公司支付20000元（包括5000元认筹金）。 2016年1月23日，东耀公司（甲方、卖方）与毛禹霖（乙方、买方）签订《漾LOFT合同书》一份，约定：漾LOFT（金色水岸）系由龙章村合作社与杭州东泽实业投资有限公司共同出资成立的东耀公司单位建设的综合性项目，规划为两幢日字型建筑，总建筑面积约31000平方米，该项目系杭州市10%村级留用地项目；乙方所选房屋位于漾LOFT（金色水岸）1号楼409室，房屋使用权期限从2016年12月31日起至2056年12月31日止；土地使用权期限届满后，由甲方负责协调、补缴土地使用权相关费用，与乙方无关；甲方对漾LOFT（金色水岸）拥有独立、完整的所有权，乙方对该物业的土地性质、房屋使用权情况充分了解后，同意选购该物业之房屋及有关设施；该房屋建筑面积48.07平方米，实测建筑面积以具有房产测绘资质的房屋测绘机构出具的测绘结果为准；该房屋为综合商服用途，使用权按套出让，按建筑面积计算，该房屋使用权转让单价为11150.03元/平方米，总金额为535982元；乙方在本合同签署日需一次性付清全部款项；乙方支付的款项，仅限于房屋使用费，不包括土地出让金、物业管理费、公共能耗费、户内水电费、视听费等；双方约定在2016年12月31日前办理房屋交接手续，将符合本合同约定的房屋交付给乙方使用，甲方承诺该房屋已通过规划验收合格并具备交付使用条件；甲方逾期交付房屋的，应按日向乙方支付已付款的万分之三作为违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，乙方有权解除合同，甲方除退还乙方已付款外，还应按本合同该房屋款项总额的20%支付违约金；2016年G20峰会在杭州举办，如遇政府强制停止施工的，造成交房顺延的不属于甲方违约，交房顺延期限仅限为政府强制停止施工期限。2016年1月28日，毛禹霖支付给东耀公司515982元。因东耀公司在合同约定的交房日期届满后并未交付案涉房屋，故毛禹霖诉至原审法院。 庭审中，毛禹霖认为案涉合同约定的是房屋使用权转让，要求将本案的案由由房屋买卖合同纠纷变更为合同纠纷。 另查明，金色水岸商务楼位于西湖区××村单元××地块，;地块村合作社10%留用地指标项目，由东泽公司和龙章村合作社成立东耀公司进行合作开发建设。2012年11月30日，东泽公司和龙章村合作社签订《关于西湖区××村单元××地块析;地块析产方案的补充协议》项目规划设计由二幢楼组成，其中东面2号楼面积约16041平方米，占总建筑面积的49%归东泽公司，西面1号楼面积约16697平方米归龙章村合作社所有。 2013年4月29日，杭州市国土资源局与作为受让方的东耀公司签订《杭州市国有建设用地使用权出让合同》一份，约定：出让宗地为蒋村单元C-39地块，面积为14451平方米，该宗地系龙章村合作社利用10%留用地指标合作开发的建设项目，根据杭州市工商部门登记资料及公司章程，龙章村合作社持有东耀公司51%股份，东泽公司持有东耀公司49%股权；出让宗地的用途为商业商务，国有建设用地使用权出让年限为40年；本合同项下宗地的出让总款为9666万元；项目建成后，龙章村合作社应持有不低于地上总建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产，且不得转让；除国家和省、市有特殊规定外，其他49%部分房产可以按照规划批建的最小产权单元分割转让或销售。 再查明，2017年10月27日，杭州市住房保障和房产管理局就本院调查函出具复函，复函载明杭政储出（2013）24号地块商业商务用房1#楼（即金色水岸商务楼1号楼）不在杭售许字（2017）第000086号商品房预售范围内，也不能办理商品房预售证。 毛禹霖的诉讼请求为：1.东耀公司继续履行合同约定的交付漾LOFT（金色水岸）1号楼409室房屋的义务；2.东耀公司支付逾期交房违约金14471.51元（自2017年1月1日暂计至2017年3月31日，此后至实际交付房屋之日止的违约金按每日万分之三另行计付）；3.诉讼费由东耀公司承担。 原审法院认为：关于本案的案由。毛禹霖与东耀公司签订的《漾LOFT合同书》抬头载明的毛禹霖、东耀公司分别列明为买方与卖方，转让单价仅与建筑面积挂钩，约定的转让款项一次性付清，这些要素更符合房屋买卖合同的法律特征，故案涉合同性质属于房屋买卖，而非房屋使用权转让。虽该合同约定了房屋使用权期限为40年，但这仅系为了与案涉《杭州市国有建设用地使用权出让合同》载明的“国有建设用地使用权出让年限40年”一致所作约定，从该40年期限之后接连的“土地使用权期限届满后，由卖方负责协调、补缴土地使用权相关费用”表述亦可见一斑。毛禹霖最初以房屋买卖合同纠纷起诉，也证实了毛禹霖签订案涉合同的真实意思表示系为了购买案涉房屋，故案涉案由应为房屋买卖合同纠纷。 关于毛禹霖的诉请能否得以支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”由于案涉整幢1号楼房屋尚未竣工验收，故毛禹霖要求东耀公司交付案涉1号楼409室房屋的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。逾期交房违约金系基于案涉合同能够继续履行的前提下进行主张，因目前尚不能确定案涉1号楼房屋能否竣工验收，亦不能确定东耀公司在此后是否会以某些行为导致案涉合同实际无法履行，未来存在很多不确定因素，故毛禹霖要求东耀公司支付计至实际交房之日止的逾期交房违约金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回毛禹霖的诉讼请求。案件受理费9304元，由毛禹霖负担。 宣判后，毛禹霖不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案的合同性质认定错误。一审法院以毛禹霖和东耀公司签订的《漾LOFT合同书》抬头载明的毛禹霖和东耀公司分别列明为买方和卖方，转让单价仅与建筑面积挂钩，约定转让款项一次性付清，这些要素更符合房屋买卖合同的法律特征，以及以毛禹霖最初以房屋买卖合同纠纷起诉为由，认定毛禹霖签订案涉合同的真实意思表示为购买房屋，从而认定案涉合同性质属于房屋买卖。毛禹霖认为一审法院对案涉合同性质的认定错误，毛禹霖和东耀公司双方当初在签订合同书时，就有明确的约定，毛禹霖所交的款项仅限于房屋使用费，即双方签订的最重要的目的是房屋使用权的转让，并非产权的转让。不可否认，毛禹霖对产权是存在期待的，但是这并非案涉合同中东耀公司的必须义务，双方仅仅在认可使用权转让的前提之下，并且满足三个假设条件，第一个条件为所售房产经政府批准办理房产手续即政府允许转让产权，第二个条件就是毛禹霖选择受让产权，第三个就是毛禹霖接受产权转让的同时应补缴土地出让金等相关费用，满足了这三个条件时，毛禹霖才可能受让房屋的产权，而且根据约定双方还必须另行签订房屋买卖合同的。对产权期待是毛禹霖应有的权利，既合理也不违法，法院绝不能以此来否定双方签订的合同性质。所以无论是从合同的形式，还是合同的本质，案涉合同都应当为房屋的使用而非产权的买卖。另外，毛禹霖一开始起诉至西湖法院时，就是以房屋使用权合同纠纷为案由，是立案庭以本院此类案件均以房屋买卖为案由，以此为由坚持要求毛禹霖更改，毛禹霖为了立案，不得已才改为房屋买卖合同纠纷，如果以此来认定毛禹霖签订案涉合同的真实意思为购买房屋，是毫无依据的。 二、一审法院以案涉1号楼房屋尚未竣工验收为由，驳回毛禹霖要求东耀公司继续履行合同约定的交付房屋的义务，是缺乏法律依据的。在本案中，毛禹霖的诉求之一是要求东耀公司继续履行合同约定的交房义务，即什么时候竣工了，什么时候交房。目前来看，案涉房屋不存在不能竣工的可能性，东耀公司是完全可以继续履行合同约定的，无非就是逾期交房而已，逾期的违约责任按照合同约定的即可。而一审法院偷换概念，将继续履行交房义务认定为立即交房，这种理解完全是错误的。继续履行交房义务实质为确定作为东耀公司有继续交房的义务，是对该义务的一种确认和督促，这种交房义务并不是因为东耀公司的违约而取消，只要合同没有被确认无效或者撤销，那么这种义务对于毛禹霖而言是继续存在的，直至东耀公司将房产交付给毛禹霖为止。因此，本案中并非系一审法院理解的要求东耀公司立即交房。纵观本案案涉合同，一不存在《合同法》中合同无效的事由，二不存在合同目的不能实现的情况，也未存在被撤销的情形，交付房屋给毛禹霖使用是东耀公司应有义务，在房价房租持续上涨的背景之下，法院应当维护诚实信用的守约方，应当判定东耀公司继续履行约定的交房义务。 三、一审法院以不能确定案涉合同能否继续履行，从而驳回毛禹霖的违约金诉求，是缺乏事实和法律依据的。本案毋庸置疑的事实是东耀公司在履行与毛禹霖之间的合同中严重违约，而双方在合同中对于违约责任的适用约定是非常明确、合理且具备可行性的。东耀公司不是普通人，而是一家商事主体，其对自身利益的判断和风险的控制显然是超过一般的主体。双方的合同文本是由东耀公司提供，从对G20时期交房期限的顺延条款来看，违约责任条款的拟定亦是最大程度的维护毛禹霖的利益，且考虑周全，因此双方对违约金的约定是意思自治的结果，法院应当最大限度的来维护诚实信用，最大程度的去尊重合同自治和意思自治。如果仅仅因为房屋尚未竣工，且后期一审法院称存在多种不确定性就可以推翻以前的约定（一审法院对于认定案涉房产后期存在不确定因系没有事实和法律依据的，系擅自无根据的判断），就可以不用承担任何违约责任，那么以后类似的条款都将成为一纸空文，这无疑是摧毁了双方约定损害赔偿制度的存在基础，排除了当事人预先安排违约后果的自治权利，鼓励了先允诺再反悔的背信激情，甚至动摇了契约自由的底线共识。我们可以试想，如果按照一审法院的逻辑，那么在我们的社会中对于开发商而言如果不想交房又不想承担逾期交房的违约金，就可以迟迟不竣工验收，因为对于是否竣工验收这首先取决于开发商主动的去进行，如果开发商故意迟延竣工验收，那无疑按照一审法院的认定就无需承担逾期交房的违约金。这种逻辑不仅没有认可法律依据，更是严重的侵害到老百姓的利益。综上所述，东耀公司存在明显违约的过错行为，极大的损害了毛禹霖的合法权益，而一审法院的判决认定事实存在错误，适用法律不当，放纵了违约方，明显有违法律的公平公正及诚实信用原则，请求二审法院能依法维护毛禹霖的合法权益，对本案依法改判，维护法律的尊严。综上，请求：1、撤销原审判决，改判支持毛禹霖的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由东耀公司承担。 针对毛禹霖的上诉，东耀公司答辩认为：案涉合同为房屋买卖合同，签订的合同上面抬头载明的双方分别列名了买方与卖方，合同约定了房屋的基本状况、付款方式、时间、交付期限日期等具备房屋买卖合同的主要内容，而且计价与付款方式中转让单价是按建筑面积来计算的，40年使用期限租金是一次性缴纳的。并且东耀公司已经收取了定金和房款，根据该些条款、合同的目的与交易习惯来看，该合同应该是属于房屋买卖合同。案涉合同在订立的时候，没有取得房屋预售许可证，之后也不能许可取得房屋的预售许可证。所以该合同系无效合同。而且根据该房屋尚未竣工验收的现状，东耀公司客观上也不可能交付。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新证据。 本院认为：本案的争议焦点为案涉《漾LOFT合同书》的法律性质及毛禹霖是否有权要求东耀公司交付案涉房屋和支付逾期交房违约金。 首先，关于案涉《漾LOFT合同书》的法律性质。案涉合同约定，毛禹霖同意选购位于漾LOFT（金色水岸）1号楼409室的房屋及有关设施，该房屋的使用期限为40年，土地使用权届满后，由东耀公司负责协调、补缴土地使用权相关费用，与乙方无关，案涉房屋使用权按套出让，转让价格按建筑面积计算，并采取一次性付款方式。从上述约定来看，案涉合同虽然约定转让的标的为房屋使用权，但从其约定的使用期限、转让价格计算方式、价款支付方式及“选购”、“出让”等表述来看，本院认为，合同当事人的真实意思表示应为房屋买卖，故该案涉合同的性质实质仍为房屋买卖合同。原审法院对此认定正确，本院予以确认。 其次，关于毛禹霖是否有权要求东耀公司交付案涉房屋和支付逾期交房违约金。案涉合同虽约定双方在2016年12月31日前办理房屋交接手续，但竣工验收合格是房屋交付的前提，由于案涉房屋尚未经竣工验收合格，故毛禹霖要求东耀公司交付案涉房屋的请求，本院难以支持。毛禹霖在二审中要求附条件地确认东耀公司有继续履行交付房屋义务的请求，缺乏相应的法律依据，本院亦难以支持。原审法院对此节问题处理正确，本院予以维持。关于逾期交房违约金问题，案涉合同约定，东耀公司逾期交付房屋的，应按日向毛禹霖支付已付款的万分之三作为违约金，合同继续履行。现东耀公司至今未交付案涉房屋，已经构成逾期，而东耀公司无证据证明案涉合同当前存在履行不能的情形，毛禹霖亦要求继续履行合同，故毛禹霖有权要求东耀公司承担逾期交房的违约责任。原审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。判决东耀公司应支付毛禹霖至判决生效之日止的逾期交房违约金，此后的逾期交房违约金，因尚未发生，毛禹霖可另行主张。根据原审查明的事实，毛禹霖已向东耀公司支付535982元，但双方约定按每日万分之三计算违约金的标准过高，本院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。 综上，毛禹霖的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2701号民事判决； 二、杭州东耀置业有限公司于本判决生效之日起十日内向毛禹霖支付逾期交房违约金（以535982元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决生效之日）； 三、驳回毛禹霖的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费9304元，由毛禹霖负担9059元，杭州东耀置业有限公司负担245元。 二审案件受理费9304元，由毛禹霖负担9059元，杭州东耀置业有限公司负担245元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年七月三十一日 书记员  徐森燕