河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终421号上诉人（原审被告）：河南丰顺新材料有限公司（原河南德威塑料有限公司），住所地河南省郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园**楼**。法定代表人：李完中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红卫，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊心，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏德威新材料股份有限公司，住，住所地江苏省太仓市沙溪镇沙南东路**/div>法定代表人：周建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙东顺，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人河南丰顺新材料有限公司（以下简称丰顺公司）因与被上诉人江苏德威新材料股份有限公司（以下简称德威公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5181号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰顺公司的委托诉讼代理人黄威，被上诉人德威公司的委托诉讼代理人熊心，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回德威公司诉讼请求。2、一、二审案件受理费由德威公司负担。事实和理由：1、丰顺公司使用的原企业名称“河南德威塑料有限公司”经工商局核准注册，符合法律规定，丰顺公司使用字号的行为不构成侵权，且丰顺公司原使用的“德威塑料”与德威公司使用的“德威新材料”存在显著区别，不容易造成消费者误认，不构成商标侵权。2、丰顺公司使用德威字号主观上并无恶意，行为上也无过失，在收到一审开庭传票时也主动变更了字号，故其侵权行为不成立，不应承担赔偿责任。3、德威公司所主张的经济损失、合理费用等无事实、法律依据，不应得到支持。德威公司辩称，1、德威是德威公司的知名商标和知名字号，丰顺公司使用德威二字构成了不正当竞争。2、丰顺公司在产品外包装上使用德威塑料字样，而塑料仅仅是产品通用名称，在判断商标近似时不应考虑，德威二字是德威公司的注册商标，丰顺公司未经许可使用构成侵权，因德威商标具有较高知名度，丰顺公司理应知道该商标的存在，其主观恶意明显。3、关于赔偿数额，一审认定合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。德威公司向一审法院起诉请求：1、判令丰顺公司立即停止涉案不正当竞争侵权行为，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“德威”字样；2、判令丰顺公司立即停止涉案商标侵权行为，停止生产、销售涉案侵权产品；3、判令丰顺公司赔偿德威公司经济损失及维权支出的合理费用共计人民币300万元；4、判令丰顺公司承担本案全部诉讼费。一审法院审理过程中，德威公司明确放弃诉讼请求第一项，但不放弃以此为依据对丰顺公司进行索赔。一审法院认定事实：1995年12月18日，德威公司经依法核准注册成立，法定代表人为周建明，注册资本101067.2385万元，住所，住所地：江苏太仓市沙溪镇沙南东路**范围：聚氯乙烯塑胶材料、汽车家用特种改性塑料、绿色环保包装材料、聚乙烯、聚丙烯塑胶材料、工程塑料开发、研制、生产、销售，化工原料（危险品除外）、电线、电缆及配套附件销售，经营本企业自产产品及技术的出口业务；经营本企业生产、科研所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家限定公司经营和国家禁止进出口的商品及技术除外）；经营进料加工和“三来一补”。2005年7月7日，德威公司经依法核准在第17类商品上注册第3699688号“德威”商标，核定使用商品即塑料粒子料（半加工塑料物质）；半加工塑料物质；绝缘材料；合成树脂（半成品塑料管）；非金属软管；生橡胶或半成品橡胶；非包装用塑料膜；塑料管，注册有效期至2015年7月6日。2014年12月9日，经依法核准变更注册人地址为江苏太仓市沙溪镇沙南东路99号，后经核准续展有效期至2025年7月6日。2010年7月，德威公司被中国电器工业协会评定为会员单位，有效期至2015年12月；2015年12月，德威公司被中国电器工业协会评定为会员单位，有效期至2020年；2014年6月，德威公司被评选为上海电线电缆行业协会第八届会员大会副会长单位；2014年7月，德威公司被中国电子元件行业协会评定为中国电子元件行业协会光电线缆及光器件分会会员；2013年9月，德威公司被评为中国电器工业协会电线电缆分会第八届理事会理事单位，任期为四年；2016年12月1日，苏州市光电缆业商会授予德威公司苏州市光电缆行业“十二五”发展功勋奖；2016年9月，德威公司在“2016年中国线缆行业最具竞争力企业”评选活动中，成功入选“2016年中国线缆行业100强企业”；2016年1月，德威公司生产的“德威牌电缆料”被苏州市名牌产品认定委员会认定为2015年苏州名牌产品；2015年12月，德威公司生产的“德威/DW图形牌电缆料”被江苏省名牌战略推进委员会授予江苏名牌产品称号。2003年至今，德威公司在江苏扬州、河南驻马店、安徽滁州、重庆等地投资建立关联企业，从事塑料及电线电缆料产品的生产、销售。2011年至今，德威公司与江苏、江西、吉林、广东、辽宁、四川、上海、安徽、陕西、河北、湖南，天津、湖北、新疆、河南等多地电线电缆生产企业签订购销合同，销售其电线电缆料产品。2015年4月，德威公司为提高其知名度赞助2015年国际田联竞走挑战赛暨全国竞走冠军赛。2012年至今，德威公司多次在《电线电缆报》、《电线电缆杂志》、《太仓日报》等报刊杂志以及户外广告牌上刊登产品广告。2016年8月22日，河南德威塑料有限公司经依法核准成立，法定代表人为李完中，注册资本1000万元，住所地，住所地：郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园**楼**围：销售塑料制品、橡胶制品、电线电缆、化工产品（易燃易爆及危险化学品除外）、包装材料、五金交电、低压配电控制设备，环保技术开发、技术咨询、技术服务。2017年11月7日，郑州市工商行政管理局核准河南德威塑料有限公司变更企业名称为丰顺公司，并于2017年11月16日向其颁发变更后营业执照。2017年8月25日，德威公司委托其代理人孙东顺向上海市徐汇公证处申请证据保全。同日，该处工作人员孟宇亮、高祎雪对孙东顺携带的手机进行查验后，由孙东顺操作手机进入微信软件界面后登录，查看群聊“河南省电工行业协会”中微信昵称为“河南德威塑料有限公司”的部分个人相册信息，并将上述信息截屏后打印，上海市徐汇公证处对上述保全证据过程出具（2017）沪徐证经字第12491号公证书予以确认。公证书所附手机截屏照片显示：昵称为河南德威塑料有限公司的微信账号分别于2017年8月1日、2017年8月6日发布产品图片信息，产品上显示“DW”、“德威塑料”、“聚氯乙烯电缆料”、“低烟无卤电缆料”、“河南德威塑料有限公司”等字样，其中2017年8月6日发布的产品图片配有文字内容“冯总你的货已发走20吨”。2017年9月14日，德威公司委托其代理人黄威就群聊“河南省电工行业协会”中昵称为“河南德威塑料有限公司”的部分个人相册信息再次向上海市徐汇公证处申请证据保全。同日，该处工作人员孟宇亮、高祎雪对黄威携带的手机进行查验后，由黄威操作手机进入微信软件界面后登录，查看群聊“河南省电工行业协会”中微信昵称为“河南德威塑料有限公司”的部分个人相册信息，并将上述信息截屏后打印，上海市徐汇公证处对上述保全证据过程出具（2017）沪徐证经字第13505号公证书予以确认。公证书所附手机截屏照片除显示（2017）沪徐证经字第12491号公证书内容外，另显示：昵称为河南德威塑料有限公司微信账号于2017年9月10日发布产品生产视频信息，产品上显示“DW”、“德威塑料”、“低烟无卤电缆料”、“河南德威塑料有限公司”等字样。德威公司当庭提交的被控侵权产品使用的文字内容与前述公证保全内容一致。丰顺公司法定代表人李完中对昵称为河南德威塑料有限公司的微信账号系其注册申请以及被控侵权产品系其公司生产、销售的事实无异议。一审法院另查明：德威公司为本案支出公证费3000元、律师费18万元。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、丰顺公司是否侵犯了德威公司享有的第3699688号“德威”注册商标专用权；2、丰顺公司在原企业名称中使用“德威”字号是否构成不正当竞争行为；3、如构成商标侵权及不正当竞争，如何承担赔偿责任。一、丰顺公司是否侵犯了德威公司享有的第3699688号“德威”注册商标专用权商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的,受法律保护。本案中，德威公司是第3699688号“德威”注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与德威公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，丰顺公司生产、销售的被控侵权产品与涉案第3699688号“德威”注册商标核定使用的商品为同一类别。将丰顺公司被控侵权产品上使用的“德威塑料”与涉案第3699688号“德威”商标相比，上述标识“德威”文字右侧使用的“塑料”字样属于行业分类的词汇，并不具有区分服务来源的作用。以普通消费者的一般注意力、辨识习惯来看，前述标识诵读、记忆以及识别部分为其中的“德威”两字，而“德威”文字与涉案商标读音、含义相同，仅字形的细微差异，上述差别不足以从根本上排除普通消费者混淆的可能性，与涉案注册商标构成近似，侵犯了德威公司第3699688号“德威”注册商标的专用权。二、丰顺公司在原企业名称中使用“德威”字号是否构成不正当竞争行为因本案被控侵权行为发生在2018年1月1日前，故应当适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。根据上述法律规定，字号要成为反不正当竞争法意义上的企业合法权益受到保护，必须具备一定的条件，即企业在其经营中长期使用其字号，从而为其字号建立起一定的市场知名度并使其字号具有商业识别功能。就本案而言，首先，德威公司对“德威”字号使用在先，德威公司投资设立的多家关联企业均以“德威”为字号，德威公司对“德威”字号的使用自1995年成立迄今已有二十余年的历史。而丰顺公司至2016年8月始将河南德威塑料有限公司登记为企业名称并使用，其使用“德威”字号远远晚于德威公司。其次，经过多年来德威公司对“德威”字号及商标持续、广泛的使用与宣传，“德威”品牌的知名度和影响力也随之不断扩大，在相关公众的认知中，“德威”字号已和“德威”商标一起共同成为指示德威公司的市场主体和商品来源的识别标志。丰顺公司作为德威公司的同业经营者，明知“德威”字号在先享有的知名度和良好商誉，仍在其原企业名称中使用与德威公司相同的“德威”字号，并将其生产的同类产品在与德威公司相同的销售区域内进行销售，足以使相关公众误认为二者系关联企业或者商品来源为同一市场主体。据此，可以认定丰顺公司的上述行为违反了公平竞争和诚实信用原则，破坏了公平有序的竞争秩序，已构成不正当竞争。三、如构成商标侵权及不正当竞争，如何承担赔偿责任《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，丰顺公司侵害了德威公司享有的第3699688号“德威”注册商标专用权并在其原企业字号中不正当地利用了“德威”字号的知名度和良好的商誉，造成相关消费者混淆，损害了德威公司正常的市场竞争所带来的经济利益，故德威公司要求丰顺公司停止侵权并赔偿损失的理由成立，本院依法予以支持。现有证据无法证明德威公司实际损失、丰顺公司的实际获益。德威公司为本案支付的公证费用3000元属于为制止侵权支付的合理费用，予以支持。德威公司支付的18万元律师费，本院在合理范围内予以酌情考虑。对于德威公司所主张的300万元赔偿数额，现有证据无法证明德威的实际损失及丰顺公司的实际获益。本院将在法定赔偿的限额范围内，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度及德威公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到以下事实：被告丰顺公司在收到法院传票后主动变更其企业字号。综合以上相关因素和事实，一审法院将赔偿数额酌定为20万元元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条、第五条第（三）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丰顺公司立即停止生产、销售侵犯德威公司享有的第3699688号“德威”注册商标专用权商品的行为；二、丰顺公司于判决生效之日起十日内赔偿德威公司经济损失及合理费用共计人民币20万元；三、驳回丰顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30800元，由德威公司负担人民币14000元，丰顺公司负担16800元。本院二审查明事实与一审法院相同。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，德威公司成立于1995年，自成立伊始开始使用德威字号，且于2005年取得了第3699688号“德威”注册商标，其依法享有的商标专用权，应受法律保护。“德威”商标经过德威公司的长期使用，具有一定的知名度。而丰顺公司成立于2016年，晚于德威公司成立以及取得“德威”注册商标的时间，且两家公司之间存在市场竞争关系，在此情况下，丰顺公司仍将德威公司字号以及在先注册的“德威”商标作为企业名称中的字号使用，违背诚信原则，一审法院认定丰顺公司构成不正当竞争并无不当。丰顺公司认为其原企业名称是经过工商部门核准注册故不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，丰顺公司在被控侵权产品上使用“德威塑料”字样，因“德威塑料”中塑料两字属于行业分类词汇并不具有区分服务来源作用，丰顺公司的经营范围又与德威公司相似，其在被控侵权产品上使用“德威塑料”字样必然引起普通消费者对两家公司之间是否存在某种联系的合理联想，一审法院据此认定丰顺公司侵犯了德威公司注册商标专用权并无不妥。丰顺公司认为其使用的“德威塑料”与“德威”之间存在显著区别不容易造成消费者误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、持续时间、客观后果以及德威公司为制止侵权行为的合理开支等因素，在法定赔偿范围内酌定赔偿数额20万元并无不当。丰顺公司以德威公司未对损失提供证据为由主张一审认定赔偿数额不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，丰顺公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由河南丰顺新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  关晓海二〇一八年七月三十日书记员  孟 晨