上海市闸北区人民法院民 事 判 决 书（2013）闸民二(商)初字第527号原告上海《每周广播电视》报社,住所地上海市闸北区洛川东路XXX号。法定代表人王豫，该报社总编。委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。委托代理人钱佳仪，上海市广海律师事务所律师。原告上海广播电视报业经营有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人ＸＸ勇，该公司总经理。委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。委托代理人钱佳仪，上海市广海律师事务所律师。被告上海柏理彩文化传播有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人张慧萍，该公司总经理。委托代理人朴光华。委托代理人陈学斌，国浩律师(上海)事务所律师。被告张慧萍，女，1971年6月6日出生，汉族，户籍地址上海市闵行区。委托代理人陈学斌，国浩律师(上海)事务所律师。原告上海《每周广播电视》报社(下简称原告每周报社)、原告上海广播电视报业经营有限公司(下简称原告报业公司)与被告上海柏理彩文化传播有限公司(下简称被告柏理彩公司)、被告张慧萍广告合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人钱佳仪、被告柏理彩公司的委托代理人朴光华、被告张慧萍及两被告的共同委托代理人陈学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告诉称，两原告与被告柏理彩公司订立《2011年度报广告发布合同书》两份，两原告确认被告柏理彩公司为《每周广播电视》报药品、保健品行业和旅游、金融、房产、超市行业广告代理商，合同金额分别为人民币1,500,000元、人民币2,000,000元。被告张慧萍以其名下上海市宝山区长征新村XXX号XXX室房产为两份合同项下被告柏理彩公司的债务提供抵押担保。后被告柏理彩公司结欠原告广告费人民币3,313,750元未付。据此，两原告请求判决被告柏理彩公司支付广告费人民币3,313,750元、支付违约金(以人民币3,313,750元为基数，自2011年12月26日起至清偿日止，按日万分之五计算)，判决被告张慧萍承担抵押担保责任。为此，两原告提交下列证据：1、2011年4月2日两原告与被告柏理彩公司订立的《2011年度报广告发布合同书》两份，旨在证明两原告确认被告柏理彩公司为《每周广播电视》报广告代理商，两份合同总金额为人民币3,500,000元。2、2011年4月2日原告每周报社与两被告订立的《房地产抵押合同》、2011年7月3日上海市宝山区房地产登记处填发的《上海市房地产登记证明》(抵押权登记)、2001年11月15日上海市公安局吴淞警察署签发的《户口簿》(户名为被告张慧萍)，旨在证明被告张慧萍以其名下的房产为两份广告合同项下被告柏理彩公司的债务提供了抵押担保。3、2011年11月28日被告柏理彩公司出具的《200万合同还款计划及版面计划安排》，旨在证明被告柏理彩公司确认欠款事实并承诺还款。4、2011年10月18日原告每周报社与北京威久咨询有限公司上海分公司订立的《广告发布业务合同》、2011年3月原告每周报社与上海医药广告有限公司(下简称医广公司)订立的《广告发布业务合同》、2011年1月1日原告每周报社出具的《2011年广告刊例价》、2011年4月-10月原告每周报社记帐凭证一组，旨在证明原告每周报社给予被告柏理彩公司的广告价格远低于刊例价及原告每周报社给予直接客户的广告价格。5、2011年1月两原告与医广公司订立的《2011年度报广告发布合同书》、2013年4月20日医广公司出具的《证明》、2010年11月医广公司向原告每周报社提交的招投标文件、2010年11月上海亿声文化传播有限公司(后转给被告柏理彩公司)向原告每周报社提交的招投标文件，旨在证明医广公司作为与被告柏理彩公司平行代理商已按约履行合同，被告柏理彩公司与两原告的合同通过招投标程序并经双方协商一致。6、2006年-2009年两原告与医广公司订立的广告代理合同(协议)一组，旨在证明医广公司作为广告代理商与两原告合作多年，以保底额取得代理权系广告代理的惯例。7、2011年10月14日原告每周报社开具给被告柏理彩公司的发票、2011年10月19日被告柏理彩公司出具的发票签收单、2011年12月26日被告柏理彩公司出具的银行支票，旨在证明直至合同期限届满，被告柏理彩公司明确同意按合同约定付款。被告柏理彩公司辩称，两原告与被告柏理彩公司订立的合同，条款显失公平，违背被告柏理彩公司的意志，应确认无效；即便合同有效，保底条款亦无效；双方实际发生的金额为人民币327,500元，被告柏理彩公司已付款人民币186,250元，尚欠两原告人民币141,250元未付。被告张慧萍辩称，同意被告柏理彩公司的答辩意见，另本案系争抵押担保是涉及合同保证金人民币350,000元的担保，并非原告所诉称的抵押担保，故被告张慧萍不应承担抵押担保责任。为此，两被告提交下列证据：1、2011年4月15日原告每周报社出具的《代理证明》，旨在证明被告柏理彩公司具有广告代理商的权利。2、原告每周报社出具的《柏理彩刊登明细》，旨在证明原告实际刊登被告柏理彩公司广告的情况，金额为人民币402,116元。3、2011年8月8日被告柏理彩公司致原告每周报社《关于150万元保健品合约延后执行申请》，旨在证明由于原告每周报社的原因导致无法发布被告柏理彩公司的广告，被告柏理彩公司申请延后执行。4、2011年8月原告每周报社致被告柏理彩公司《回函》，旨在证明原告每周报社不同意延后，且回函载明截止2011年7月31日旅游等行业合同广告刊登额为人民币261,800元，保健品等行业合同执行金额为人民币19,000元。5、2011年8月25日被告柏理彩公司致原告每周报社函，旨在证明被告柏理彩公司向原告每周报社指出其擅自刊登其他广告对被告柏理彩公司造成干扰，原告每周报社的行为已经构成违约。6、2012年4月2日两原告致被告柏理彩公司《律师函》，旨在证明两原告确认被告柏理彩公司欠广告费人民币300,000元和人民币27,500元的实物。7、2012年5月4日被告柏理彩公司致两原告申请，旨在证明原告每周报社未正常发布广告，被告柏理彩公司要求继续履行合同，对于已经发布的广告费，被告柏理彩公司是同意支付的。经庭审质证，两被告对两原告证据质证意见如下：对证据1，两被告表示对真实性无异议，但认为不能证明被告柏理彩公司欠款事实，只能证明被告柏理彩公司打算进行广告委托发布活动。对证据2，两被告表示对真实性无异议，但认为只能说明被告柏理彩公司准备履行合同。对证据3，两被告表示对真实性无异议，但认为不能证明被告柏理彩公司承认欠款和承诺还款，系被告柏理彩公司表达错误，是按计划安排广告委托。对证据4-6，两被告表示对真实性无法确认，认为与本案无关。对证据7，两被告表示对真实性无异议，但认为发票记载的是广告费不是保底费，被告柏理彩公司开具支票时，已告知原告每周报社，待广告费实际发生时才能支付，故两原告持票一直未提示付款。两原告对两被告证据质证意见如下：对证据1，两原告表示无异议。对证据2，两原告表示对真实性有异议，认为原告每周报社没有出具过，但从内容上看两原告是完全按约履行。对证据3，两原告表示对真实性无异议，但对内容有异议，认为广告无法刊登，系被告柏理彩公司的原因。对证据4、两原告表示对真实性无异议，但认为该函不代表被告柏理彩公司只对函中所列金额承担还款责任。对证据5，两原告表示有异议，认为从未收到。对证据6，两原告表示对真实性无异议，但认为该函所涉金额是原告每周报社已开票金额，双方协商由被告柏理彩公司先支付部分款项。对证据7，两原告表示有异议，认为从未收到。经审理查明，2011年4月2日，两原告(合同甲方)与被告柏理彩公司(合同乙方)订立《2011年度报广告发布合同书》一份。合同约定，合同期自2011年4月1日起至2011年12月31日止；甲方确认乙方为2011年度《每周广播电视》报药品、保健品行业品牌集群的广告代理商；双方约定药品、保健品行业界定范畴为：各类OTC药品、保健食(用)品、医疗器械、功能性食品、消毒产品、特殊用途化妆品；青海普兰特-虫草清肺胶囊等为乙方集群品牌，在合同有效期内由乙方独家经营；乙方合同期内应向甲方支付保底广告费计人民币1,500,000元；乙方可在甲方《每周广播电视》报的广告版面投刊广告；双方约定药品、保健品行业品牌集群广告单价为人民币38,000元/版；广告版面乙方在合同期内未能使用完毕，可延后至第二年的3月，逾期仍未使用完毕则视为自动放弃；乙方必须在签约一周内向甲方支付履约保证金人民币150,000元；乙方在支付履约保证金后，需在2011年5月至2011年7月期间每月的25日前向甲方支付当月实际刊登广告款，在2011年8月至2011年12月期间每月的25日前向甲方合同保底总金额减去上述实际刊登广告款后的月平均保底行业广告费，乙方按约实付的保底广告款达人民币1,350,000元后，经甲方确认同意，可以用履约保证金冲抵相应数额广告款；当年的所有保底广告费计人民币1,500,000元则应于2011年12月25日前结清；乙方应按时支付约定款项，并完成合同总金额；未完成的，乙方应按月予以补足，乙方不得要求减少支付约定的年度合同总金额；乙方应按约付款，逾期付款的，甲方有权停刊乙方的广告，直至单方面解除合同，因此造成的一切损失由违约方承担；同时有权要求乙方按逾期付款总金额的每日万分之五的比例向甲方支付逾期付款滞纳金，直至乙方付清时止。同日，两原告(合同甲方)又与被告柏理彩公司(合同乙方)订立《2011年度报广告发布合同书》一份。合同约定，合同期自2011年4月1日起至2011年12月31日止；甲方确认乙方为2011年度《每周广播电视》报旅游、金融、房产、超市行业的广告代理商；双方约定旅游行业界定范畴为：旅行社广告、旅游景点、各类旅行票务信息；金融行业界定范畴为：债券、股票、银行信用卡、金融类理财投资产品；房产行业界定范畴为：异地房产；超市行业界定范畴为：卖场、超市、便利店；乙方合同期内应向甲方支付保底广告费计人民币2,000,000元；乙方在合作期内可在甲方《每周广播电视》报广告版面投刊广告；双方约定旅游、金融、房产、超市行业广告单价为人民币20,000元/版；广告版面乙方在合同期内未能使用完毕，可延后至第二年的3月，逾期仍未使用完毕则视为自动放弃；乙方必须在签约一周内向甲方支付履约保证金人民200,000元；乙方在支付履约保证金后，需在2011年5月至2011年7月期间每月的25日前向甲方支付当月实际刊登广告款，在2011年7月至2011年12月期间每月的25日前向甲方支付合同保底总金额减去上述实际刊登广告款后的月平均保底旅游、金融、房产、超市行业广告费，其中，人民币12,500元以超市现金卡及旅游卡的形式支付，乙方在接到甲方书面通知的五个工作日内交付；乙方按约实付的保底广告款达人民币1,800,000元后，经甲方确认同意，可以用履约保证金冲抵相应数额广告款；当年的所有保底广告费计人民币2,000,000元应于2011年12月25日前结清；乙方应按时支付约定款项，并完成合同总金额；未完成的，乙方应按月予以补足，乙方不得要求减少支付约定的年度合同总金额；乙方应按约付款，逾期付款的，甲方要求停刊乙方的广告，直至单方面解除合同，因此造成的一切损失由违约方承担；同时有权要求乙方按逾期付款总金额的每日万分之五的比例向甲方支付逾期付款滞纳金，直至乙方付清时止。同日，原告每周报社与两被告订立《房地产抵押合同》一份。合同约定，被告柏理彩公司与原告每周报社订立了两份《2011年度报广告发布合同书》(下称主合同)，分别代理药品、保健品行业和旅游、金融、房产、超市行业广告；两份主合同的合同期均为2011年4月1日至2011年12月31日；根据合同约定，被告柏理彩公司就药品行业主合同向原告每周报社支付的广告投放到款量应不低于人民币1,500,000元，就旅游行业主合同向原告每周报社支付的广告投放量应不低于人民币2,000,000元；现被告柏理彩公司承诺按约履行全部合同义务，被告张慧萍为确保被告柏理彩公司上述义务的完全履行，愿意以其有处分权的房地产作抵押，原告每周报社接受被告张慧萍的房地产抵押；抵押房地产座落于上海市宝山区长征新村XXX号，室号：504，上述房地产债权数额为人民币350,000元；本合同履行期限自2011年4月1日至2011年12月31日；被告张慧萍将上述抵押物抵押予原告每周报社作为被告柏理彩公司按两份主合同履行义务之担保；抵押受偿范围：设定抵押之房地产担保内容为被告柏理彩公司未按主合同约定履行义务所产生的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权之诉讼费、律师费等费用等。2011年7月3日，原告每周报社与被告张慧萍共同向上海市宝山区房地产登记处办理了系争房地产的抵押登记，登记的债权数额为人民币350,000元。2011年8月8日，被告柏理彩公司致函原告每周报社，申请将“150万药品、保健品行业”合同延后执行；原告每周报社回函表示不予同意，要求被告柏理彩公司按照合同履行。2011年11月28日，被告柏理彩公司出具《200万合同还款计划及版面计划安排》一份，表示于2011年12月－2012年12月期间分期还款(版面安排)。合同期内，“药品、保健品行业”合同书项下，被告柏理彩公司于2011年5月投放广告金额为人民币19,000元；“旅游、金融、房产、超市行业”合同项下，被告柏理彩公司于2011年4月－11月投放广告金额为人民币383,116元。被告柏理彩公司于2011年1月－2011年8月累计付款人民币186,250元(含卡付)。本院认为，本案两份系争广告合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。两被告认为，双方系合作关系，“支付保底广告费”条款显失公平，违背被告柏理彩公司意志，以合同无效提出抗辩。虽然系争合同使用“保底广告费”的字眼，但两原告收取该笔“保底广告费”是以授予被告柏理彩公司某类广告经营权为前提，符合等价有偿原则，而且两份合同通过招投标方式签订，双方对合同内容均清楚明了，不存在合同无效的法定情形，故对于两被告关于合同无效的辩称，本院不予采纳。现两原告依据合同要求被告柏理彩公司支付广告费人民币3,313,750元(即两份合同广告费人民币3,500,000元-已付款人民币186,250元)，并依系争合同约定按日万分之五计算逾期付款违约金，符合法律规定和双方约定，本院予以支持。两被告认为应以被告柏理彩公司实际投放的广告为依据确认广告费金额，因双方约定的广告费计算方式并不以实际投刊广告为依据，被告柏理彩公司是否安排广告版面投刊广告，不影响其应当按约支付广告合同项下的广告费，故对于两被告上述辩称，本院不以采纳。被告张慧萍与两原告签订抵押合同，约定为被告柏理彩公司未按主合同约定履行义务所产生的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权之诉讼费承担担保责任，并办理相应抵押登记，现两原告主张行使抵押权，并无不当，本院予以支持。被告张慧萍关于其仅为保证金人民币350,000元提供了抵押担保的辩称，并无依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决如下：一、被告上海柏理彩文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海《每周广播电视》报社、原告上海广播电视报业经营有限公司广告费人民币3,313,750元；二、被告上海柏理彩文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海《每周广播电视》报社、原告上海广播电视报业经营有限公司违约金(以人民币3,313,750元为基数，自2011年12月26日起至清偿日止，按日万分之五计算)；五、被告上海柏理彩文化传播有限公司届时不履行上述各项付款义务的，原告上海《每周广播电视》报社、原告上海广播电视报业经营有限公司可以与被告张慧萍协议，以上海市宝山区长征新村XXX号XXX室房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿(抵押登记的债权数额为人民币350,000元)；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告张慧萍所有，不足部分由被告上海柏理彩文化传播有限公司清偿。本案案件受理费人民币38,854.60元(原告上海《每周广播电视》报社、原告上海广播电视报业经营有限公司已预缴),由被告上海柏理彩文化传播有限公司、被告张慧萍共同负担，于本判决生效之日起十日内支付。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 吴 晶代理审判员 林 平人民陪审员 唐 芩二〇一五年一月二十一日书 记 员 汪文杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国担保法》第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。