重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第04918号上诉人（原审被告）：重庆盛赢房地产开发有限公司，住所地，组织机构代码。法定代表人：张吉利，董事长。委托代理人：张林，重庆启林律师事务所律师。委托代理人：徐融曦，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周启勤。委托代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。原审被告：倪光辉。委托代理人：陈怡奇，重庆启林律师事务所律师。上诉人重庆盛赢房地产开发有限公司（下简称“盛赢公司”）与被上诉人周启勤、原审被告倪光辉民间借贷纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年7月8日作出（2014）南法民初字第00015号民事判决，上诉人盛赢公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员严永鸿、代理审判员唐舒楠、邓筱茜组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，周启勤与倪光辉系多年的朋友关系，2010年1月20日倪光辉以重庆江都建设集团有限公司的名义承建了盛赢公司开发的武隆县江口镇“映像芙蓉”建设工程，因倪光辉、盛赢公司在开发建设建筑工程中需大量流动资金，用于工程项目周转，故倪光辉向周启勤提出借款。2013年10月14日周启勤与倪光辉、盛赢公司签订借款合同，周启勤为甲方（出借方），倪光辉为乙方（借款方），盛赢公司为丙方（担保方），合同内容为：因甲、乙双方是多年的朋友关系，现乙方承建了盛赢公司的武隆江口镇“映像芙蓉”建设项目工程，目前流动资金困难，特向甲方要求短期借款用于工程项目经营周转。甲、乙双方本着互相帮助、相互支持的原则，甲方愿意借款给乙方，根据《中华人民共和国合同法》等法律法规规定，经友好协商，达成如下合同条款以资各方共同遵守。一、借款金额、期限：1、借款金额：人民币（大写）：捌万伍仟元整（￥85000元）。2、借款方式：现金支付。3、借款期限：壹个月，以乙方出具收条之日起计算。4、借款利息：月息2.5%。二、还款方式和借款用途：1、还款方式：借款合同到期一次性还款。2、借款用途：用于乙方承包的盛赢公司的工程业务。3、乙方改变借款用途，应承担违约责任。三、担保责任：1、丙方自愿为乙方向甲方的借款提供担保，丙方担保的方式为连带责任保证，担保时间：到乙方还清甲方的全部借款为止。2、丙方担保的范围为主债权、违约金、损失赔偿金及甲方实现债权的费用（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等）。3、本合同的担保物为丙方的财产及债权，担保范围见合同第3.2条款。四、违约责任：1、乙方改变借款用途或逾期不能按合同约定归还甲方的全部借款，视为乙方违约，乙方必须向甲方赔偿资金占用损失人民币每日肆佰元整，并应承担甲方为了实现债权的所有损失（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等）（以尚欠借款总金额的10%计算律师代理费）。五、合同补充：在执行本合同及进行具体合作过程中，如需对原合同作修改、补充时，可由甲、乙、丙三方协商签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。六、争议解决：合同各方若因履行本合同发生争议时应协商解决，协商不成时，所有争议均由合同签订地人民法院管辖。七、生效条件：1、本合同共二页，自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起生效。2、本合同一式三份，具有同等法律效力，三方各执壹份为凭。合同签订地点：重庆市南岸区长生桥镇。甲方周启勤签字盖指纹，乙方倪光辉签字盖指纹，丙方盛赢公司盖公章，法人张吉利签字，签约时间：2013年10月14日。借款合同签订后，周启勤于2013年10月14日向倪光辉支付现金人民币85000元，倪光辉收到周启勤支付的现金人民币85000元后，于当日出具收条一张，收条内容为：今收到周启勤人民币现金（大写：捌万伍仟元整）（小写：￥85000元整）。此收条作为出借人周启勤与借款人倪光辉于2013年10月14日所签订的《借款合同》的付款凭证。收款人倪光辉签字盖指纹。2013年10月14日。同日，盛赢公司形成股东会决议，决议内容为：于2013年10月14日，通过股东会决议，本公司全体股东对借款人倪光辉，向出借人周启勤，于2013年10月14日所签订的《借款合同》人民币（大写：捌万伍仟元整）（小写：￥85000元整），提供担保。本股东会决议作为《借款合同》附件与《借款合同》有同等的法律效力。从签字之日起生效。公司股东张吉利、刘湘桦签名。2013年10月14日。倪光辉收到周启勤支付的现金人民币85000元后，将该款用于武隆县江口镇“映像芙蓉”建设工程，借款期限届满后，倪光辉至今未向周启勤返还借款。一审审理中，周启勤于2014年1月2日向该院提交诉讼财产保全申请书，要求对倪光辉、盛赢公司100000元的银行存款或相应价值的财产依法进行保全。该院于同日作出民事裁定书，并于2014年1月3日向重庆市巴南土地房屋权属登记中心发出协助执行通知书，冻结了盛赢公司座落于巴南区李家沱融汇大道1号附95号、附102号、附106号、附107号、附108号、附109号、附110号、附111号、附112号商服用房的房屋产权过户手续（上述房屋有抵押登记）（周启杰诉倪光辉、盛赢公司借款合同纠纷14案、周启杰诉张吉利、刘湘桦、盛赢公司借款合同纠纷10案、周启勤诉倪光辉、盛赢公司借款合同纠纷11案），待处理。一审另查明，倪光辉至今仍在继续承建盛赢公司开发的武隆县江口镇“映像芙蓉”建设工程；中国人民银行2012年7月6日后的同期同类贷款年利率为5.6%（6个月内）；2014年5月7日周启勤与重庆三大律师事务所签订委托代理合同，合同约定：周启勤因诉倪光辉、盛赢公司借款合同纠纷11案，特委托重庆三大律师事务所指派律师龚荣光担任周启勤的委托代理人；律师的代理范围：一审代为起诉、庭审，二审庭审等；律师的代理权限：一般代理；律师的代理期限：自本合同签订生效之日起至本合同项下的11案审结止；重庆三大律师事务所的差旅费、代理费的标准及支付方式：周启勤应于本合同签订之日起10日内向重庆三大律师事务所支付代理费大写：人民币壹拾贰万陆仟元整（￥126000.00元），本案的代理费为5000元，该费用周启勤已缴纳；重庆市律师服务收费标准规定，涉及财产关系的案件，实行按标的额比例收费，10万元下的按2000-6000元收取。周启勤一审诉称，因倪光辉参与盛赢公司开发的武隆县江口镇“映像芙蓉”建设工程施工，倪光辉在施工过程中缺乏流动资金，故向周启勤请求借款，经周启勤与倪光辉、盛赢公司充分协商一致，三方于2013年10月14日签订借款合同，周启勤为出借方，倪光辉为借款方，盛赢公司为担保方。合同约定借款金额为85000元人民币，借款期限1个月，月息按2.5%计算，借款期限届满一次性还清本息。合同还约定，盛赢公司自愿为借款方提供连带责任保证，担保范围为主债权、违约金、损失赔偿金及周启勤实现债权的费用（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等）。另外，借款方逾期不能按合同约定归还出借方全部借款，视为违约，借款方必须赔偿周启勤资金占用损失每日400元人民币，并应承担周启勤实现债权的所有损失（包括律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等，其中律师代理费以尚欠借款总额的10%计算）。争议解决条款明确约定，三方因履行合同发生争议时，由合同签订地人民法院管辖。合同订立后，周启勤全面履行了出借义务，但还款期限届满，倪光辉、盛赢公司并未履行本金及利息的给付义务，经周启勤多次索要，倪光辉、盛赢公司总以没钱等不正当理由予以拖延。周启勤与倪光辉、盛赢公司间签订的借款合同系三方当事人的真实意思表示，内容合法有效，受法律保护。借款事实客观真实，现倪光辉、盛赢公司的消极行为已经侵犯周启勤的合法权益，周启勤有权要求倪光辉、盛赢公司立即履行付款义务及损失赔偿义务。故周启勤起诉来院，要求倪光辉立即偿还其借款本金85000元并支付借款期限内的相应利息，同时以85000元为基数按每月3.75%赔偿周启勤自2013年11月14日起至本金付清之日止的资金占用损失；判令倪光辉赔偿周启勤律师代理费5000元人民币；判令盛赢公司对倪光辉的上述付款义务承担连带给付责任；本案案件受理费、保全费、保全担保费及其它诉讼费用由倪光辉、盛赢公司承担。倪光辉一审未答辩。盛赢公司一审答辩称，1、周启勤主张其与倪光辉、盛赢公司已经达成了借款合同关系，出借义务已经履行完毕，因为部分是通过银行转账完成交付的（有凭证），以及部分是通过给付现金的方式完成交付的（无证明）。然而借款合同为实践合同，对于现金交付的部分，周启勤若无法提供其实际交付的证明（包括但不限于周启勤的银行取款记录、现金的来源证明、周启勤的支付能力证明等证据），那么足以判定，在涉及到周启勤无法提供支付凭证的案件中，周启勤与倪光辉、盛赢公司签订的借款合同充其量不过是周启勤拟向倪光辉借款的意思表示，并不能证明周启勤已经向倪光辉出借了款项，履行了出借义务。因此，借款合同都尚未成立，对于倪光辉、盛赢公司而言又何来的还款义务。2、对于为什么会存在没有实际借款行为发生的“借款合同”以及所谓的“收条”，是因为倪光辉在开发建设建筑工程所需大量资金之际，为能取得有转款凭证予以证明的真实借款而作出的不真实意思表示，这实际上是一种变相的高利贷，用约定的不合法高额利息不断计入本金“利滚利”，只是通过虚假的“借款合同”和“收条”等形式表现出来，至无法排除周启勤与倪光辉、盛赢公司在签订合同之时还存在诸如欺诈、胁迫、乘人之危行为的可能性。因此，从这点上来看，《借款合同》也并未客观成立，倪光辉、盛赢公司当然就不具有还款义务。再则，按照正常交易习惯，出借人在借款人迟迟没有归还欠款却仍然在每个月固定日期继续向对方提供借款的行为，明显不符合生活逻辑，完全的现金出借也不符合社会基本生活经验法则。3、在周启勤诉倪光辉、盛赢公司（案号为2014南法民初字第00015号至00023号）这些案件中，倪光辉针对有实际借款行为发生的借款合同而向周启勤履行了多笔还款义务，而周启勤居然置事实于不顾，谎称倪光辉所还的都是与本次借款纠纷无关的其他借款款项，同时又没有任何证据证明。周启勤无法证明其与倪光辉、盛赢公司之间存在债权债务关系，则应承担相应的举证不能的不利法律后果。因此在周启勤与倪光辉、盛赢公司所涉及的这些借款案件中，倪光辉的还款应是合法有效的。4、对于周启勤诉求借款利息以及资金占用损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，民间借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据《意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。周启勤的诉求利息远远超过了法律的强制性规定。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的相关规定，针对周启勤既诉求利息又诉求资金占用损失的情形，可以一并予以支持，但两者之和不能超过依据《意见》第六条规定的利率额度即同期银行贷款利率的四倍，否则会为民间借款合同的贷款人变相放高利贷提供了规避法律的途径。因此，周启勤请求倪光辉、盛赢公司支付高额利息和资金占用损失既不合理又不合法，漠视法律的严肃性，有违公平公正。5、周启勤诉求倪光辉、盛赢公司支付这些争议案件的律师代理费用，倪光辉和盛赢公司认为，《借款合同》中虽有关于律师费用以及担保费用等约定，但是周启勤主张的律师费均是按照虚构的争议金额来计算的，按照合同第四条的约定以及相关的法律规定，律师费用应该以实际的借款金额来计算。因此，周启勤主张的以争议金额为基础计算出的律师费于法无据，于理不合。另外，周启勤还主张保全费用和担保费用，诚然，合同虽有关于保全费用和担保费用的约定，但是保全费用的承担应以法庭最终查明结果为准，并不当然由倪光辉、盛赢公司来承担。综上所述，本案的客观事实是：周启勤与倪光辉、盛赢公司仅2011年9月14日签订有银行转账证明支持的款项为真实借款，其他现金借款合同均为高利贷的陆续叠加，只是欲使其披上合法的形式外衣而已，周启勤实际上根本没有出借过相关款项，倪光辉也根本没有收到现金借款。一审法院审理认为，2013年10月14日周启勤与倪光辉、盛赢公司签订的借款合同，有周启勤、倪光辉、盛赢公司的法定代表人张吉利的签名并加盖了指纹，盛赢公司加盖了公章，故该份借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。借款合同签订后，周启勤于合同签订当日按合同约定向倪光辉支付了现金人民币85000元，倪光辉收到周启勤支付的现金人民币85000元后，也出具了收条，周启勤的出借义务已经履行完毕，故该份借款合同成立并生效。2013年10月14日盛赢公司形成股东会决议，通过了本公司全体股东对借款人倪光辉向出借人周启勤于2013年10月14日所签订的借款合同提供担保，该决议系盛赢公司全体股东的真实意思表示，内容合法有效。依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，周启勤已经按照约定全面履行自己的出借义务，而倪光辉未按合同约定履行自己的返还借款义务，故应承担本案的全部民事责任。倪光辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃抗辩权利。依照借款合同的约定和盛赢公司股东会决议，盛赢公司自愿为倪光辉向周启勤的借款提供担保，担保的方式为连带责任保证，故盛赢公司作为保证人，应当与债务人对债务承担连带责任。现周启勤起诉来院，要求倪光辉立即偿还其借款本金85000元并支付借款期限内的相应利息的请求，理由正当、证据充分、符合法律规定，该院予以支持，鉴于双方当事人在借款合同中约定的利息超过了人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，故可按人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息；至于周启勤要求倪光辉支付以85000元为基数按每月3.75%赔偿其自2013年11月14日起至本金付清之日止的资金占用损失的请求，因其利率超过了人民银行同期同类贷款利率的四倍，故应以借款本金85000元为基数从2013年11月15日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍支付逾期利息至借款本金付清之日止来计算为宜；至于周启勤要求倪光辉赔偿其律师代理费5000元的请求，符合借款合同的约定、相关法律法规的规定、重庆市律师服务收费标准的规定，该院予以支持；至于周启勤要求盛赢公司对倪光辉的上述付款义务承担连带给付责任的请求，符合法律规定及借款合同约定，该院予以支持。至于盛赢公司借款合同尚未成立、周启勤未履行出借义务、存在没有实际借款行为发生的“借款合同”及所谓的“收条”、借款实际上是一种变相的高利贷等抗辩理由，因无相关证据证明，该院对此抗辩理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条，第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条的规定，判决如下：一、倪光辉于本判决生效之日起十日内返还周启勤借款85000元及借款期限内的利息1586.67元，合计86586.67元；二、倪光辉于本判决生效之日起十日内以借款本金85000元为基数，从2013年11月15日起至上述借款本金付清之日止，按人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向周启勤支付逾期还款利息，利随本清；三、倪光辉于本判决生效之日起十日内赔偿周启勤律师代理费5000元；四、盛赢公司对倪光辉的借款85000元及借款期限内的利息1586.67元、应支付的逾期还款利息、应赔偿的律师代理费5000元、应负担的案件受理费、保全费承担连带给付责任；五、驳回周启勤的其他诉讼请求。本案案件受理费2090元减半收取1045元，保全费1000元，合计2045元，由倪光辉负担。盛赢公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一、被上诉人并未提交证据证明其通过现金完成出借义务，不能证实其向债务人出借了款项；二、本案与另外10个案件的出借日期都是每个月的固定某一天，借款数额呈现出一个明显的梯度与规律，并且都是通过现金方式支付，在原审被告、上诉人并未归还欠款的情况下，被上诉人仍然持续向原审被告借款，明显不符合生活常理，是明显的高利贷行为；三、律师费应以真实的借款金额为计算依据，本案借款并未实际发生，因此律师费、保全费以及担保费均不应由上诉人承担。周启勤答辩称，一、上诉人对其与被上诉人、原审被告签订的《借款合同》及相应的收条、股东会决议、委托代理合同及附件、律师费发票的真实性并无异议，被上诉人所举示的收条足以证明借款以现金方式支付，被上诉人已经按照合同约定履行了出借义务；二、上诉人系多年从事房地产开发的法人组织，对签订合同所产生的法律后果非常清楚，原审被告也是从事建筑行业多年的项目管理人员，有能力辨别签订《借款合同》以及出具收条的法律责任，被上诉人为收回借款支持上诉人与原审被告开发的工程，原审被告要求继续借款，被上诉人只有尽量满足；三、《借款合同》对借款人违约则应承担律师代理费、诉讼费、保全费、为保全而产生的担保费、执行费等作出了明确约定，律师代理费的金额符合规定。同时，每笔借款盛赢公司均提供了连带保证担保，故以上费用应由上诉人与原审被告负担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告倪光辉陈述，同意盛赢公司意见。另外，原审被告参与的25个案件中，有部分是名为借款实为利息的合同，原审被告仅实际收到通过转账方式出借的借款，其他以现金方式出借的款项其均未实际收到。原审被告已归还部分借款利息。二审中，周启勤提交以下新证据：1、周浩储蓄对账单2页及个人活期明细结果8页、赵光贵储蓄对账单2页、周启杰个人活期明细结果4页及中国农业银行金穗借记卡明细对账单6页、周启勤中国农业银行金穗借记卡明细对账单1页、个人活期明细结果6页及储蓄对账单9页、徐光海个人活期明细结果2页，拟证明：周启勤有现金出借的支付能力；2、重庆市南岸区人民法院（2010）南法民初字第248、251、5956、5957号民事判决及本院（2011）渝五中法民终字第2946、2947号民事裁定书，拟证明：周启勤、周启杰以前也有通过现金出借款项的情况，人民法院对现金收条均予以采信。盛赢公司对上述证据质证后认为，对第一组证据的真实性均无异议，但周浩、赵光贵、周启杰及徐光海的对账单等证据与本案无关，周启勤的对账单等证据仅能证明其账户中款项流动频繁，与本案借款无关，且账户中长期定存不多，存款余额不足以支付现金借款；对第二组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，且均非生效文书。倪光辉对以上证据质证后认为，与盛赢公司的质证意见一致。本院经审查后认为，对以上证据的真实性予以确认，但关联性与证明目的结合本案事实后再综合认定。本院二审经审理查明，周启勤诉借款人倪光辉、担保人盛赢公司11案中，案件金额共计169.2万元。该11件案件中，仅（2014）渝五中法民终字第4971号案件中的借款60万元支付方式为转账50万元加现金10万元，其余10案借款均为现金支付，且收条载明的借款时间均为每月14日，部分借款金额呈梯度性增长。二审中，盛赢公司陈述周启勤诉倪光辉、盛赢公司11案中，除（2014）渝五中法民终字第4971号案件中借款60万元中的50万元转账为真实借款外，其余借款均为真实借款的利息转为借款本金（并签订相应金额的借款合同），具体计算方式为以出具借条当天之前的所有借款合同的金额相加之和作为基数按照月利率5.5%或6%计算而得出。周启勤陈述其没有固定职业，做零星小工程项目，与周启杰是兄妹，一起做民间借贷的生意，其出借款项的资金来源部分为自有资金，部分为向亲戚、朋友借得。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同具有实践性的特征，出借人要求借款人还款应当要对款项是否已经交付给借款人的事实承担举证责任。故本案的争议焦点为：周启勤是否向倪光辉出借款项。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案与（2014）渝五中法民终字第04920、04964-04972号等11案的借款时间均为每月的14日，虽然本案中倪光辉向周启勤出具了现金收条，但现盛赢公司与倪光辉主张借贷事实并未实际发生；且收条载明的借款金额呈与之前借款金额相关联的规律性递增，与盛赢公司所主张的利息转为本金的计算方式基本吻合；且在倪光辉并未归还借款亦未提供新的担保的情况下，周启勤仍于每月固定日期持续向倪光辉借款，该行为不符合常理，不能排除盛赢公司所主张收条所载本金数额中包含高额利息以及收条所载现金借款并未实际交付的可能性。因此，本案收条对借款是否实际支付这一争议事实，不具备优势证明力，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。周启勤在二审中举示了其与周启杰、周浩、赵光贵及徐光海的银行对账单等证据，但上述证据中所记载的现金支取时间及金额与周启勤诉倪光辉、盛赢公司相关案件中的借款时间及金额均不吻合，现周启勤并未提交其他证据证明其向倪光辉实际支付了现金借款，其在倪光辉尚未还款亦未提供其他担保的情况下仍持续向倪光辉借款且收条载明的借款时间均发生在每月的14日，周启勤对此并未作出合理解释。故本院认为，周启勤因就前述争议事实未尽到举证责任而应承担举证不能的不利法律后果，即因周启勤不能证明本案借款已实际支付，故本案《借款合同》并未生效。倪光辉对本案借款、利息及周启勤为本案支出的律师代理费并不负有支付义务，盛赢公司亦不负有相应的连带保证责任。综上，一审法院认定事实不当，上诉人盛赢公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第00015号民事判决；二、驳回周启勤的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1045元、保全费1000元，合计2045元，二审案件受理费2090元，均由周启勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  严永鸿代理审判员  唐舒楠代理审判员  邓筱茜二〇一五年一月八日书 记 员  李 娜