浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终950号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江耀兴建设有限公司，住所地杭州市上城区复兴街**闸口发电厂内。 法定代表人：许笑宜，总经理。 委托诉讼代理人：郑猛，浙江迈远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州名源建筑工程有限公司，住，住所地杭州市下城区所巷****/div> 法定代表人：乔峰，董事长。 委托诉讼代理人：沈露明，该公司员工。 上诉人浙江耀兴建设有限公司（以下简称耀兴公司）因与被上诉人杭州名源建筑工程有限公司（以下简称名源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2009年6月18日，耀兴公司（发包人，甲方）与名源公司、宏源防水杭州分公司（承包人，乙方）签订了《防水施工合同》一份，约定，工程名称为三义、大塘村高层农居安置房防水工程；承包范围为地下室、屋面防水工程；施工部位为地下车库、自行车库、人防单元分区、侧墙、顶板，屋面（包括上人屋面、非上人屋面及屋面檐构），卫生间及阳台地面；工程内容为防水卷材、防水涂料（涂膜）的施工；使用材料为地下室底板、外墙外侧、顶板，屋面（包括檐构）使用HY120聚乙烯丙纶高分子卷材，卫生间阳台地面使用JS聚合物水泥防水涂料；承包形式为包工包料，按施工图和设计联系单施工，乙方自备场内运输及施工工具；合同单价为HY120聚乙烯丙纶高分子卷材包工包料综合单价16元/㎡，油膏加SBS嵌缝包工包料单价15元/㎡，卫生间JS为18元/㎡；结算方式为结算工程量按现场签证为准，如设计变更增加施工面积按设计联系单及现场签证做为结算凭证（如做法不同时，综合单价双方再另行协商）；付款方式为各分项工程施工完工后15日内，甲方向乙方支付各实际完成工程量75%的工程暂结款；竣工验收后45天内，甲方再向乙方支付全部工程款的25%；防水工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量、安全问题，由甲方承担责任，并以甲方开始使用日期为竣工日期；防水工程质量保修期为五年（防水工程竣工之日起计算），保修期内发现因乙方施工质量或因材料质量的问题，乙方负责无偿保修；但因建筑结构原因或交付甲方保护不当而造成的渗漏或属甲方（或其他施工单位）使用不当造成，其返工修理费由甲方负责；甲方应在乙方进场前按防水设计要求，组织技术人员对乙方进行合同交底和技术交底，并对基层（或找平层）进行检查、验收，合格后方可允许进行防水施工，基层（或找平层）不符合防水施工条件（如存在结构裂缝、基层或找平层及后浇带部位因养护不周造成的干裂、施工裂缝、穿墙螺栓部位处理不到位），甲方应及时负责修复处理（如需委托乙方进行修复处理，所需费用另计）；等等。 2010年11月28日，耀兴公司（发包人，甲方）与名源公司、宏源防水杭州分公司（承包人，乙方）签订了《防水工程施工合同补充协议》一份，约定，原防水材料变更为屋面及地下室顶板使用1.5㎜合成高分子复合自粘防水卷材；变更后材料包工包料综合单价29元/㎡，屋面及顶板分格缝处理包工包料按原合同包工包料综合单价执行；工程款结算及付款方式按原合同相关条款执行；对现有土建结构移交乙方，乙方承诺承担负责今后防水质量所涉及一切施工质量及保修责任，费用均由乙方承担，一次性包死；与原合同有出入之处时，以补充协议为准；等等。 2011年4月18日，耀兴公司（发包人，甲方）与名源公司（承包人，乙方）签订了《防水工程施工补充协议》一份，约定，考虑到三义、大塘村高层农居安置房太阳能设备安装过程中一定程度上造成原防水层的破坏等综合因素，根据防水设计要求，拟在屋面太阳能设施安装完成后增加一道3㎜弹性体SBS改性沥青防水卷材防水层工程；承包形式为包工包料，合同单价为20元/㎡；工程量按实际施工面积计算；甲方在收到乙方提交的工程量确认单后5天内，应予核实、认可签字，否则视为甲方默认乙方工程量确认单；甲方在收到乙方结算书后，5天内应予书面答复，否则视为甲方已默认乙方结算金额，并按照本补充协议相关条款支付工程款；防水施工完成后15天内，甲方支付全部工程款；如不能按时支付工程款，滞纳金按日5‰计算；按SBS防水施工技术要求，甲方组织双方技术人员进行技术交底，在业主、现场监理及土建施工单位及相关单位参加下，对基层进行检查、验收，合格后方可进行防水施工；甲方应配合乙方做好卷材防水层施工后的保护工作，按原合同约定结构渗漏水修补由乙方承担费用及负责，附加防水材料同时乙方应事先处理好建筑结构渗漏水点，修补完善；本补充协议为2010年11月28日双方签订的防水施工合同之附件，原合同与本补充协议有相异之处，以原合同协议为准；等等。 案涉防水工程于2011年9月29日施工完成，未进行单项验收。耀兴公司已向名源公司支付工程款750000元。 2013年10月31日、2014年11月6日，名源公司与耀兴公司对防水工程进行了回访，制作的《防水工程回访单》载明，名源公司组织施工人员对防水工程局部渗漏情况进行过维修。2014年10月至2015年4月期间，名源公司对案涉项目4幢1201室、1202室进行过防水维修。 经原审法院委托，2017年6月22日，杭州建设工程造价咨询有限公司就案涉三义、大塘村高层农居安置房二标防水工程作出《工程造价咨询报告书》一份，载明，无异议部分鉴定造价为834692元。另载明，争议部分工程量造价为125616元，其中涉防水施工前注浆施工金额为36015元，因合同条款对渗漏水修补责任约定不一致，费用是否最终计取由法院判定；裂缝注浆施工金额为89600元，名源公司未提供《结算证明凭证》原件，费用是否最终计取由法院判定。名源公司为鉴定事宜支出鉴定费10130元。 另查明，防水施工前注浆施工所涉工程量签单分别为2009年10月18日及同年11月6日，2010年1月13日至14日及同年7月16日四份签证单。 再查明，宏源防水杭州分公司于2016年5月28日出具了《情况说明》一份，载明，三义、大塘村高层农居安置房二标防水工程债权、债务事宜均归属名源公司。 现名源公司起诉至原审法院，请求判令：一、耀兴公司于判决生效后三日内支付名源公司工程款263127元。二、耀兴公司于判决生效后三日内支付名源公司利息损失65675元（自2012年1月8日起暂计算至2015年10月30日，此后以未支付本金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至款项付清之日止）。三、鉴定费10130元由耀兴公司负担。诉讼过程中，耀兴公司提起反诉，请求判令：名源公司赔偿耀兴公司因防水质量原因造成的损失225000元。 原审法院认为：耀兴公司与名源公司、宏源防水杭州分公司分别签订的《防水施工合同》、《防水工程施工合同补充协议》、《防水工程施工补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效。 宏源防水杭州分公司同意将该工程债权归名源公司所有，名源公司诉请耀兴公司支付工程款，该院予以支持。双方无争议部分的工程款为834692元，本案的争议焦点在于双方争议的防水施工前注浆施工部分36015元及裂缝注浆施工部分89600元应否计入工程款范围。对此，该院认为，首先，争议的防水施工前注浆施工发生在2010年11月28日《防水工程施工合同补充协议》签订之前，因此应当适用《防水施工合同》的约定，基层不符合防水施工条件的应由耀兴公司负责修复处理，委托名源公司的，所需费用另计；况且耀兴公司已对工程量进行了签证并出具了签证单，因此，该部分36015元应计入工程款范围。其次，名源公司据以主张裂缝注浆施工部分工程款89600元的签证单为其提供的2010年1月20日《结算证明凭证》，但该凭证为复印件，该院无法确认其证明力。名源公司主张该原件由耀兴公司持有，亦未能提供充分证据予以证明，该院不予采信。因此，该院认为，不应将该部分金额计入工程款范围内。综上，该院确认案涉工程款共计870707元，现款项支付条件均已成就，耀兴公司已支付750000元，尚应支付120707元。 双方约定竣工验收后45天内，耀兴公司向名源公司支付全部工程款。耀兴公司逾期支付的，构成违约，应当向名源公司支付欠付工程款利息。因双方未就防水工程单项作出验收，故该院依照名源公司陈述的案涉项目竣工验收为2012年1月中旬的情形，酌情确定逾期付款利息自2012年3月1日起计算，名源公司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，该院予以支持。暂计算至2015年10月30日，为27096元。 名源公司为鉴定事宜支出鉴定费10130元，综合考虑名源公司诉请主张的工程款金额及耀兴公司辩称陈述的工程款金额，该院酌情确定由双方各半承担，由耀兴公司向名源公司支付5065元。 耀兴公司反诉主张名源公司向其支付损失的问题。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。耀兴公司主张的损失包括因漏水问题向业主赔付的金额，所提供证据为业主出具的损失赔偿说明，并未提供证据证明损失产生的原因及赔款的合理计算依据，故该院不予支持。耀兴公司主张的损失还包括名源公司不履行保修义务导致耀兴公司自行修复案涉项目4幢1201、1202室屋面所支出的费用。从名源公司提供的维修记录来看，名源公司并未拒绝履行对防水工程进行保修义务，并已配合耀兴公司对相应屋面进行了维修。况且，耀兴公司所提供的证据为工程造价预算书，不足以证明其所主张的事实，该院不予采信。因此，该院对耀兴公司的反诉主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、耀兴公司向名源公司支付工程款人民币120707元，于判决生效之日起十日内付清。二、耀兴公司向名源公司支付逾期付款利息人民币27096元（暂计算至2015年10月30日，此后以上述第一项未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，计算至款项实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。三、耀兴公司向名源公司支付鉴定费人民币5065元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回名源公司的其他诉讼请求。五、驳回耀兴公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币6233元，由名源公司负担人民币3433元，由耀兴公司负担人民币2800元。反诉案件受理费人民币2337.5元，由耀兴公司负担。 宣判后，耀兴公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用《防水施工合同》的约定，认为竣工验收后45天内耀兴公司应向名源支付全部工程款，逾期支付的，构成违约，应当向名源公司支付欠付工程款利息，该结论错误。1、名源公司在一审中认可其与耀兴公司的吴炜口头约定维修完成后耀兴公司再向名源公司支付剩余工程款，双方已就剩余工程款的支付时间对原合同作出了变更，应该适用口头约定。2、在名源公司提起诉讼时，房屋漏水问题仍未合理解决，维修一直在进行，耀兴公司有理由不支付剩余工程款，利息更无从谈起。二、一审法院认为防水施工前产生的注浆施工费用36015元应由耀兴公司承担错误。虽然防水施工前注浆施工的时间发生在补充协议签订之前，但合同双方当事人正是为了解决今后的纠纷而签订了后两份补充协议，理应适用补充协议的约定由名源公司承担。三、名源公司一审的反诉请求应予以支持。名源公司一审提交的业主出具的损失赔偿说明等证据已经能基本证明名源公司因漏水向业主支付赔偿款35500元及因维修防水工程支出188606元的事实。一审法院对该事实不予认定是错误的。同时，虽然名源公司并未拒绝履行对防水工程的保修义务，但耀兴公司已实际为维修防水工程支出了相应费用，根据《防水工程施工合同补充协议》第七条的约定“乙方承诺承担负责今后防水质量所涉及一切施工质量及保修责任，费用均由乙方承担。”，该费用应由名源公司承担。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回名源公司的本诉请求，支持耀兴公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由名源公司负担。 被上诉人名源公司答辩称：“维修完成后耀兴公司再向名源公司支付剩余工程款”是名源公司请求耀兴公司继续履行合同、中止违约行为时，耀兴公司所作的承诺，并非是双方当事人对原合同付款条款进行变更，名源公司从未放弃依法追究耀兴公司违约责任的权利。名源公司原本希望通过此次耀兴公司的中止违约行为达到避免诉讼的目的，但维修完成后耀兴公司并未向名源公司支付剩余工程款，耀兴公司的违约行为仍在继续。况且，根据双方当事人合同约定，保修期内发生的或未完成的维修并不影响耀兴公司应履行的合同付款义务。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，耀兴公司申请证人刘某出庭作证，欲证明其为了维修实际支出一笔人工费70000元的事实，名源公司对证人证言的真实性有异议，本院认为在无其他证据予以佐证的情况下，证人证言并不足以证明其待证事实，本院对证人证言的证明力不予确认。 被上诉人名源公司未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：一、当事人协商一致，可以变更合同，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案耀兴公司和名源公司在书面《防水施工合同》中明确约定了竣工验收后45天内支付全部工程款，事后双方对工程款的支付时间并未以书面形式进行变更，名源公司在一审中的答辩内容未明确其是否放弃追究耀兴公司依约应承担的逾期付款违约责任，故双方的口头约定属于约定不明，应推定为未变更。耀兴公司上诉认为双方已就剩余工程款的支付时间对原合同作了口头变更的主张不成立。二、虽然就讼争的注浆施工费用36015元的承担主体问题，《防水工程施工合同补充协议》与《防水施工合同》的约定不一致，但是对于《防水工程施工合同补充协议》签订以前产生的注浆施工费用的承担主体，双方并未进行变更，且双方在《防水工程施工合同补充协议》第七条约定“对现有土建结构移交乙方，乙方承诺承担负责今后防水质量所涉及一切施工质量及保修责任，费用均由乙方承担。”该条明确《防水工程施工合同补充协议》的约定不适用于讼争的36015元。况且，案涉36015元注浆施工费用耀兴公司已出具签证单进行确认，耀兴公司亦未表示过该部分签证单应予以撤回。故耀兴公司关于该36015元工程款应该予以扣除的上诉主张不成立。三、关于耀兴公司的反诉主张。支付给业主的赔偿款35500元，耀兴公司并未提供有效证据证明造成赔偿的具体原因以及款项的具体计算依据。因维修防水工程支出的188606元，耀兴公司既未举证证明名源公司拒绝履行维修义务也未举证证明耀兴公司实际支出了188606元。故原审法院以证据不足为由驳回耀兴公司的反诉请求，并无不当。 综上，耀兴公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6892元，由浙江耀兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇一八年七月六日 书记员  赖雪珂