内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2018）内08民终936号上诉人（原审被告）：内蒙古锦利房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗某，董事长。委托诉讼代理人：黄某，1977年9月5日出生，公司法律顾问，住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：曾某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：郝某(曾某母亲)，住内蒙古自治区。第三人：王某，个体户，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古锦利房地产开发有限责任公司（以下简称锦利房地产公司）因与被上诉人曾某房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初209号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人锦利房地产公司委托诉讼代理人黄某、被上诉人曾某及其委托诉讼代理人郝某到庭参加诉讼，第三人王某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦利房地产公司上诉请求：1、依法撤销乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初209号民事判决并改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。1、商品房定购协议并未生效，不具备法定解除条件；2、退款及承担利息无事实和法律依据。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。在一审中，被上诉人与第三人一致表述说涉案车库是上诉人抵顶给第三人后，由第三人又“代物清偿”转移给被上诉人的。上诉人对该陈述不予认可，至此，被上诉人应为其主张的陈述承担举证责任。但被上诉人却不能提供任何证据予以佐证；且第三人当庭出示的上诉人与其的抵债协议中仅为6套房屋，并没有涉案车辆。所以，一审法院错误认定涉案车库是由第三人“代物清偿”转移到被上诉人，缺乏事实依据。上诉人认为，被上诉人的主张没有形成完整证据链条，在此一审法院认定的事实缺乏证据衔接，属事实认定错误。二、退一步讲，“代物清偿”协议属实践合同，按被上诉人陈述，抵顶事实并未履行完毕，根据《合同法》规定，被上诉人应向原债务人继续主张权利。所以，被上诉人认为一审法院适用法律错误。本案被上诉人陈述涉案之债是由第三人债务转移发生，根据《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，被上诉人应该向原债务人（即本案第三人）继续主张权利，而不应该由上诉人承担违约或赔偿责任。庭审补充：一、该三方协议，从订立协议意图来看，三方真实意思表示仅仅是上诉人愿意用房抵销王某所欠被上诉人的欠款，并未表示出第三人向债权人被上诉人表示愿意履行他们的债务，从最终承担义务角度来讲上诉人也只是负担交付房屋的义务，故如果认定为债的加入或者并存债务承担，违反了当事人真实意思表示。二、以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭的法律行为。依据合同法第65条抗辩理由，但该法条背后法理是合同的相对性，而本案形成的三方协议，属于当事人的意思自治以及真实的意思表示，其中第65条“当事人约定”理论上不包括第三人参与债权债务人之间，故不应当适用该法条。因此也不属于第三人代为履行债务。退一步讲，上诉人违反了抵债协议，最终未代替清偿，使得被上诉人的债权未能实现，应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此可以推断出抵债协议的实践性。债权人与债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若债务人未实际履行代物清偿协议，则债务人与债权人之间的原金钱债务并未消灭。本案中，上诉人与被上诉人只是达成以房抵款的意向而非债务加入，上诉人的真实意思表示也只是表明以房抵款的意向。该协议未约定违约责任，该协议的结果，上诉人也只是负担转移房屋的所有权义务，并不承担原债务人的法律地位。该协议性质上可视为第三人代物清偿的合意，属于实践性行为，尚需履行物权转移手续，上诉人未交付房屋，故该合同未成立。由于我国合同法分则并无相应的条款，故参照合同法第65条，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，故原审原告诉求我方承担债务缺乏依据，应向王某进行主张原债务，本案应驳回对上诉人的起诉。另外，本案遗漏被告主体，被上诉人应将王某列为共同被告。被上诉人曾某答辩称，2014年，罗某给我出具了订购协议，盖了公司的章。不应当由第三人承担责任。2013年12月6日，该房屋已经被公司卖给别人。曾某一审诉请：1、要求依法判令解除与锦利房地产公司签订的《商品房定购协议》，判令锦利房地产公司退还房款95000元，并承担从签订之日起按中国人民银行同期同类贷款利率至退清房款之日止的利息。2、请求诉讼费用全部由锦利房地产公司承担。经一审审理查明，第三人王某向被上诉人曾某母亲郝某借款100000元，经郝某同意，第三人王某将该债务转移给锦利房地产公司。2014年8月7日，曾某与锦利房地产公司签订了商品房定购协议，曾某作为定购人购买锦利房地产公司开发的位于乌拉特前旗丽都华庭第11幢20号车库，房款95000元。同时查明，2013年12月6日，锦利房地产公司将本案涉案车库出售给案外人岳某后。一审法院认为，第三人王某经债权人同意将债务转移给锦利房地产公司，且曾某与锦利房地产公司签订了商品房定购协议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案曾某与锦利房地产公司签订的商品房定购协议，已明确约定了所购房屋的具体房号、建筑面积、单价以及总房款等，曾某以第三人王某所欠其母亲的债务转移给锦利房地产公司作为抵顶购房款。曾某与锦利房地产公司之间签订的商品房定购协议应为商品房买卖合同。因锦利房地产公司将本案涉案车库已出售他人，致使曾某与锦利房地产公司签订的商品房定购协议无法实现合同目的，锦利房地产公司的行为已构成根本性违约，应承担违约责任。第三人王某已将债务转移给锦利房地产公司，故其在本案中不承担民事责任。对曾某要求解除商品房定购协议的请求，予以支持，且庭审中锦利房地产公司也同意解除。对曾某要求锦利房地产公司退还购房款95000元的请求，予以支持。对曾某要求利息的请求，应从上诉人主张权利之日即起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第一款第（二）项的规定，判决：一、解除原告曾某与被告内蒙古锦利房地产开发有限责任公司签订的商品房定购协议。二、被告内蒙古锦利房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告曾某购房款95000元及利息（利息从2018年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）。三、第三人王某不承担本案的民事责任。四、驳回原告曾某的其他诉讼请求。案件受理费2175元，减半收取1088元，由内蒙古锦利房地产开发有限责任公司负担。二审中上诉人锦利房地产公司与曾某均未提供新证据。经二审审理查明：2014年8月7日，锦利房地产公司法人罗某与王某签订“关于罗某与王某就丽都华庭土地拆迁纠纷达成的协议”约定：受政府委托，责成住建局解决原牧民广场开发商王某与丽都华庭开发商罗某之间就拆迁补偿进行沟通与协商，现达成如下协议：罗某以3000元/㎡价格，总价200万元，新建高层三号楼一次性补偿给王某，具体位置：3单元（9-11层）共计六套，不足部分，现金找差。具体兑现时间：2014年8月7日办理移交房屋手续。参会人员：米爱国、任志勇、罗某、王某。双方签字后生效（均签字,且罗某备注：同意此方案，一次性解决）。同日，罗某与王某签订了相关的《商品房定购协议》。同日，罗某与曾某签订了本案的《商品房定购协议》。经二审审理查明的其余事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据锦利房地产公司的上诉与曾某的答辩，总结本案二审的争议焦点为：抵顶车库的事实是否存在；锦利房地产公司是否应当给付曾某房款；主体设置是否适格。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意；第八十六条规定：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务人有关的从债务，但该从债务专属于原债务人的除外。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案锦利房地产公司对于其与王某之间的以物抵债的协议无异议，也认可以签订商品房定购协议的方式抵顶双方债务，双方协议约定“不足部分，现金找差”，综合当事人双方的陈述以及提交的证据，双方达成的6套房屋的补偿协议金额并未能完全清偿双方债务，涉案车库即应为双方协议约定的找差部分，而曾某与王某对双方达成以物抵债的合意都认可，本案曾某与锦利房地产公司签订的《商品房定购协议》，已明确约定了所购房屋的具体房号、建筑面积、单价以及总房款等，应为有效房屋买卖合同。曾某与锦利房地产公司之间订立的《商品房定购协议》在格式、交付方式上与锦利房地产公司与王某订立的《商品房定购协议》完全一致，综合庭审过程以及当事人提供的证据，根据我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中“高度盖然性”的规定，可以认定王某将其所欠曾某债务转移给锦利房地产公司的事实成立。锦利房地产公司与曾某之间达成以商品房定购协议的方式实现以物抵债，锦利房地产公司应按照协议约定的内容履行交房义务。锦利房地产公司在明知不能交付的情况下，仍然与曾某订立协议，违背诚实信用原则且存在恶意。致使其无法继续履行其应尽义务，协议目的无法实现，故《商品房定购协议》应解除，锦利房地产公司依法应承担相应的违约赔偿责任。根据本案事实应认定本案主体设置适格。综上所述，锦利房地产公司的上诉本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元由内蒙古锦利房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛爱萍审判员 杜 彬审判员 罗一民二○一八年七月十二日书记员 韩 姣