福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终2021号 上诉人（原审原告）：赖莉，女，1976年9月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张敏，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林联铨，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门顶尖电子有限公司，住所地厦门火炬高新区火炬园光厦楼北幢第四层西侧。 法定代表人：钮李明，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人赖莉与上诉人厦门顶尖电子有限公司（以下简称顶尖公司）劳动争议一案，因不服福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赖莉上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持其全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由顶尖公司承担。理由如下：一、一审法院已认定顶尖公司系违法解除劳动合同，却未将此内容列入原审判决的主文部分，应予纠正。二、赖莉要求恢复劳动关系的诉讼主张于法有据，双方完全具备继续履行劳动合同的主客观条件，应当继续履行劳动合同。一审法院以岗位由他人替代为由认定双方无继续履行的基础和可能，是错误的。首先，顶尖公司关于赖莉存在严重失职、营私舞弊，严重违反公司规章制定并给公司造成重大损失的主张均不能成立，顶尖公司系违法解除劳动合同。其次，赖莉作为劳动者要求恢复劳动关系于法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。赖莉已充分表达继续履行劳动合同的强烈意愿，顶尖公司依法即应恢复与赖莉的劳动关系。再次，用人单位已安排他人接替岗位的情形并非属于客观上的履行不能，不能以原岗位有人接替而直接剥夺劳动者继续履行劳动合同的权利。最后，顶尖公司单方解除与赖莉等人劳动关系的真实目的是恶意促成股权转让协议书约定回购条件的成就，以霸占公司增值权益，如双方劳动关系不能继续履行，则为其目的得逞奠定了基础。三、赖莉要求顶尖公司支付尚欠工资、年中奖及年终奖金，依据充分。(一）赖莉的基本工资为每月12850元［有短信、银行流水、证明相互印证（一部分付至赖莉账户，另一部分由配偶李华顺账户收取）］，此外还享有满勤奖、餐补、电补等福利待遇。顶尖公司除应当为赖莉补足2016年12月1日至12月7日的工资差额外，还应当支付2016年12月7日起至恢复劳动关系之日止的工资并应当为赖莉补缴全部社会保险费。（二）赖莉提供的证据足以证明赖莉享有取得年中奖的权利，顶尖公司应当依约支付相应的年中奖金。（三）一审法院年终奖金额的认定和计算上存在错误，赖莉的月基本工资为12850元，顶尖公司应向赖莉支付2016年年终奖20560元（赖莉的月基本工资12850元＊奖金系数1.6）。 顶尖公司答辩称：一、顶尖公司目前已招聘新的职员接替赖莉的工作，且双方确无继续履行劳动合同的基础，一审法院认定双方劳动合同已无继续履行的基础是正确的。二、赖莉主张的年中奖无事实与法律依据。顶尖公司在以往年度，从未向赖莉支付过年中奖金，也没有任何证据证明公司有年中奖的制度，或发放年中奖的情况。赖莉提供的钮李明转账的记录，确与公司无关，系钮李明个人与赖莉之间的借贷关系。赖莉在劳动仲裁时并未提出确认顶尖公司违法解除劳动合同的仲裁请求，因此一审法院未对此进行审理是正确的。顶尖公司解除劳动合同合法有据。 顶尖公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判确认顶尖公司与赖莉的劳动合同系合法解除，顶尖公司无需向赖莉支付工资差额以及年终奖金，判令赖莉承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、一审法院认为劳动合同的通知中事实和理由不明确并不符合客观事实以及一般企业的工作习惯。第一，赖莉违反多项企业规章制度及违反国家法律规定的事实客观存在，且赖莉也是明知的。故要求公司在通知时一一列明并无必要且不符合一般企业的工作习惯。二、公司所依据的规章制度均有经过民主程序制定并公示，赖莉本人确已知晓相关制度，一审法院认为公司所依据规章制度存在未经民主程序制定并公示的情况，显然属于认定事实不清。首先，从顶尖公司提交的仲裁阶段的《调查笔录》及相关材料中可以看到，顶尖公司工会主席张雪平明确表示，公司所有规章制度均是通过工会讨论制定并且已经过OA系统向全体员工公示。同时，还指出所有员工均可以通过OA系统获知相关制度，OA系统也会自动提醒员工阅读，若员工不阅读的，系统会自动提醒。张雪平在仲裁阶段提交的《程序文件目录》中也已详细列明了公司的所有规章制度，《行政及人事制度规定》、《奖励惩罚管理制度》、《职责和权限规定程序》、《供应商评审管理程序》等均有在目录中。其次，顶尖公司在1999年就已经成立并经营，很多规章制度是从那时就制定好的，涉案劳动者不一定都亲自参加过制定规章制度，故不了解制定过程也属正常。但是顶尖公司目前员工已经超过800人且分岛内外上班地点，要求公司将规章制度以签字或培训记录等方式证明公示确有难度。现在社会已经进行信息化时代，顶尖公司通过OA系统公示制度是正常且必要的。再次，在金涛等系列案件中，涉案劳动者一方也提供了通过顶尖公司OA系统公示的相应规章制度等文件作为证据，与顶尖公司提交的内容完全相同，也足以印证公司确实是通过OA系统来发布各项规定、通知以及公告的。三、一审法院认为公司以相同事由作为解除劳动合同的理由属于认定事实错误。公司虽然于2014年、2015年和2016年就赖莉的物资盘点不力、监管不力等行为进行过处罚，但赖莉的违规行为不止前几项，就违规不报关以及不按制度考勤等行为并未进行过处罚。赖莉一错再错，而且愈加严重。到了2016年12月，公司就其长期不遵守规章制度以及失职行为予以解除劳动关系。四、公司已经足额支付了2016年12月份工资，一审法院认为赖莉2016年度月工资为9850元，7天的工资为2298.33元，公司还需支付2208元，属于认定事实错误。五、按公司规定，受过处罚且已经离职员工无权领取年终奖金，因此公司无需向赖莉支付年终奖金。奖励系数由总经理根据员工工作态度，配合态度，是否有重大违反公司的规章制度，同事互评表中每个同事对其的评价等信息综合予以确定的，并不存在按固定标准发放年终奖金的情形。2016年赖莉受过处罚，且在发放年终奖时已经离职，故无权再领取年终奖。且，公司的年终奖系数是由公司总经理根据表现自由评定的，并无固定标准，故即使赖莉在职，公司也可以根据工作表现酌情将系数降至零。 赖莉答辩称：其没有顶尖公司所称的严重违反公司规章制度的行为，也没有严重失职、营私舞弊并造成公司重大损失的行为。顶尖公司扣发年终奖没有任何依据。 赖莉向一审法院起诉请求：1.确认顶尖公司违法解除劳动合同；2.顶尖公司继续履行与其签订的无固定期限劳动合同，恢复双方之间的劳动关系；3.顶尖公司按每月12850元的标准向其支付2016年12月1日至2016年12月7日期间的工资差额3272元及自2016年12月7日起至恢复劳动关系之日止的工资；4.顶尖公司为其补缴2017年1月起至恢复劳动关系之日止的社会保险费；5.顶尖公司向其支付尚欠的2014年年中奖差额、2015年和2016年年中奖和2016年年终奖合计252502.17元；6.顶尖公司承担本案案件受理费。 顶尖公司向一审法院起诉请求：确认双方的劳动关系系合法解除。 一审法院认定的事实： 一、入职时间：2003年2月18日。 二、签订书面劳动合同时间：2009年4月7日签订无固定期限劳动合同。 三、劳动者工作岗位：离职时担任财务经理。 四、解除或终止劳动关系的时间：2016年12月7日。 五、公司解除劳动关系的理由：严重违反公司规章制度，严重失职并损害了公司利益。 六、处罚事项：2014年10月23日，顶尖公司以赖莉年终盘点失职为由记大过处分。2015年10月23日，顶尖公司以赖莉在工作中未起监督作用、监管严重失职为由记大过处分。2016年10月18日，顶尖公司以赖莉严重违反公司财务管理规定为由记大过两次。 七、申请仲裁时间：2016年12月8日。 八、仲裁请求：1.继续履行合同；2.支付2016年12月1日起工资；3.补缴2016年12月起社保费用；4.支付2014年年中奖差额31226.17元、2015年年中奖100358元、2016年年中奖100358元、2016年年终奖20560元。 九、仲裁结果：驳回全部仲裁请求。 十、顶尖公司已经支付赖莉2016年12月份工资90.31元。 一审法院认为： 一、关于解除劳动合同是否违法。 顶尖公司系违法解除劳动合同。理由如下：首先，顶尖公司向赖莉送达的《解除劳动合同通知书》仅载明“鉴于您严重违反了公司规章制度，严重失职并损害了公司利益，公司决定与您解除劳动合同”，并无明确指出赖莉哪些具体行为违反了公司的哪些具体规定，解除劳动合同的事实和理由并不明确。其次，顶尖公司并无证据证明其所依据的规章制度经过公司民主程序制定且经公示，或者组织含赖莉在内的员工进行学习培训，无法证明赖莉知晓该规章制度。最后，顶尖公司已经于2014年、2015年和2016年对赖莉的相关行为做出处罚，再以相同事由作为解除劳动合同的理由，于法无据。因此，顶尖公司要求确认合法解除合同，没有事实和法律依据，不予支持。此外，顶尖公司在解除合同后已经安排其他员工顶替赖莉原有岗位，顶尖公司已无继续履行劳动合同的意愿，也不具备继续履行的条件，赖莉关于继续履行劳动合同的诉求，不予支持。 二、关于顶尖公司是否应当支付年中奖。 根据“谁主张谁举证”原则，赖莉并无证据证明双方就年中奖进行约定，也无证据证明顶尖公司法定代表人钮李明向其转账支付的款项即年中奖。赖莉关于调取顶尖公司审计报告的申请，与本案无关，不予准许。因此，对赖莉关于的年中奖诉求，没有事实和法律依据，不予支持。 三、关于顶尖公司是否应当支付2016年年终奖。 根据顶尖公司提交的《行政及人事制度规定》11.1.2.1员工年终奖说明“除非公司亏损，否则工作满一年的员工在无惩处状况下……可得年终奖。有请假、惩处者应根据请假、惩处记录发放年终奖……”，再结合顶尖公司庭审陈述的计算公式（当年最后一个月的月薪×奖金系数×当年服务时间/12月），即便赖莉存在违反规章制度的行为，也应由公司根据惩处记录和考评的系数计发年终奖。再者，根据顶尖公司提交的《处罚通告》显示赖莉于2014年和2015年受到公司处罚，但顶尖公司亦向其发放了2014年和2015年的年终奖。因此，顶尖公司关于赖莉不符合发放2016年年终奖条件的抗辩，没有依据，不予采信。关于具体年终奖数额，赖莉以其与案外人李华顺的工资奖金数额为基数，并按照2015年年终奖的标准来主张2016年的年终奖，没有依据，不予采信。由于顶尖公司解除劳动合同，没有出具相应的奖金系数，赖莉主张按照2015年的奖金系数1.6，予以支持，结合赖莉2016年度月工资9850元，经核算，2016年终奖为14446.7元（9850元×1.6×11/12月）。 四、关于2016年12月份起的工资及社保问题。 第一、关于2016年12月1日至7日的工资差额问题。经核算，赖莉2016年度月工资9850元，7天工资为2298.33元，扣除顶尖公司已经支付90.31元，还应支付2208元。 第二、关于2016年12月7日之后的工资及社保问题。赖莉自2016年12月8日起未在顶尖公司上班，其要求顶尖公司支付之后的工资和缴交社保，没有事实和法律依据，不予支持。 一审法院认为，顶尖公司系台资企业，本案系涉台劳动争议案件，本案属厦门市中级人民法院指定由一审法院集中管辖的涉台案件，一审法院对本案享有管辖权。本案系劳动争议。双方之间成立的劳动合同，合法有效，均应严格遵照执行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门顶尖电子有限公司于判决生效之日起十日内支付赖莉2016年12月1日至12月7日期间的工资差额2208元及2016年年终奖14446.7元；二、驳回赖莉的其他诉讼请求；三、驳回厦门顶尖电子有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。 二审中，赖莉向本院提交二组证据：证据1公证书；证据2录音录像文字稿，证明顶尖公司尚有很多适合赖莉的岗位空缺在招聘。顶尖公司质证认为，证据1公证书的真实性和合法性予以确认，证据2真实性无法确认，证据1-2的关联性不确认，证据1-2反映的内容是顶尖公司一年半以前的招聘广告，且没有招聘赖莉之前的岗位。 二审中，顶尖公司对一审认定的“入职时间：2003年2月18日”有异议，赖莉与顶尖公司签订劳动合同时间是2009年7月4日，该时间应为赖莉的入职时间。对此，赖莉提出顶尖公司于2014年授予其十年员工的卓越贡献奖，证明在2014年就已入职超过十年。经查认为，顶尖公司确认于2014年授予赖莉十年员工的卓越贡献奖，本院对一审认定赖莉入职时间予以确认。赖莉针对一审认定的事实提出，其月工资基数应为12850元，其中3000元由顶尖公司发放到其配偶李华顺个人账户。除此之外，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，2016年8月10日的短信截图显示，顶尖公司向赖莉发放工资分成两部分：一部分为9850元；第二部分为3000元，扣劳险821元，扣公积金600元。顶尖公司转入赖莉的配偶李华顺账户款项金额1578.97元，备注为“工资”。以上事实，有赖莉一审提交的顶尖公司发放工资短信截图、银行账户转账明细、当事人的陈述为证。 本院认为，关于顶尖公司解除与赖莉之间劳动合同是否违法。顶尖公司以赖莉严重违反顶尖公司的规章制度解除劳动关系，一审从顶尖公司所依据的规章制度未依劳动合同法规定的程序制定、公示，解除劳动关系的事实和理由不明确、依据不足等方面认定顶尖公司违法解除与赖莉劳动关系，有事实和法律依据，并无不当。 关于顶尖公司与赖莉劳动合同是否继续履行。因赖莉系顶尖公司财务管理人员，合同解除后已由其他人顶替其岗位，双方又缺乏合作基础，从平衡劳动者及用人单位利益及有利和谐稳定的劳动关系考虑，一审不予支持赖莉继续履行合同并无不当。 关于年中奖问题。赖莉提出顶尖公司法定代表人钮李明向其发放年中奖，因此顶尖公司应向其支付2014年、2015年、2016年的年中奖的主张。赖莉未能提供证据证明2014年之前历年钮李明向其转账支付的款项为顶尖公司与其约定的年中奖金，且该款项均为钮李明个人账户转给赖莉，顶尖公司亦不认可钮李明转给赖莉的款项为顶尖公司发放给赖莉的年中奖，赖莉关于补发年中奖的主张缺乏事实依据，不予采纳。 关于2016年年终奖问题。从2016年8月10日的工资短信内容看，赖莉的工资分成两部分，一部分为9850元，第二部分为3000元。其中第二部分3000元，扣劳险821元，扣公积金600元，余额1579元。而顶尖公司转入李华顺账户款项金额1578.97元，款项备注为“工资”。顶尖公司转入李华顺账户款项数额，与赖莉的工资短信内容可以相互印证，足以证明顶尖公司将两部分工资由公司账户分别转入赖莉、李华顺的账户。故，赖莉2016年工资基数应认定为12850元。赖莉2016年终奖应以12850元为工资基数进行计算，顶尖公司应当补发赖莉2016年终奖为18846.67元（12850元×1.6×11/12月=18846.67元）。 关于2016年12月1日至7日的工资差额问题。经核算，赖莉月工资12850元，7天工资为2998.33元。顶尖公司已支付90.31元，应支付赖莉工资差额2908.02元。 综上，一审认定顶尖公司支付赖莉2016年终奖、2016年12月1日至7日的工资差额的数额有误，应予纠正。赖莉关于工资基数的上诉主张可予以支持，其他上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。顶尖公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初1689号民事判决第二项，即：驳回赖莉的其他诉讼请求；第三项，即：驳回厦门顶尖电子有限公司的诉讼请求； 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初1689号民事判决第一项； 三、厦门顶尖电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赖莉2016年12月1日至12月7日期间的工资差额2908.02元、2016年年终奖18846.67元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回赖莉的其他上诉请求； 五、驳回厦门顶尖电子有限公司的其他上诉请求。 本案一审案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。二审案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  郑文雅 审 判 员  龙 辉 二〇一八年七月三十日 代书记员  巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。