浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4313号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司，住所地浙江省龙游县太平西路182号。负责人詹春林,总经理。委托代理人黄爱慧，公司员工。被上诉人（原审原告叶行松之妻）黄根美，女，1953年11月22日出生，汉族，住浙江省建德市。被上诉人（原审原告叶行松之女）叶玉琴，女，1974年2月28日出生，汉族，住浙江省建德市。被上诉人（原审原告叶行松之子）叶玉龙，男，1976年4月3日出生，汉族，住浙江省建德市。三被上诉人共同委托代理人黄赛仙，建德市红枫法律服务所法律工作者。原审被告龙游顺康物流有限公司，住所地浙江省龙游县龙游街道巨龙路1377号。法定代表人周虹霞，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司（以下简称人保龙游支公司）与被上诉人黄根美、叶玉琴、叶玉龙、原审被告龙游顺康物流有限公司（以下简称顺康物流）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，因原审原告叶行松于2018年5月5日即本案上诉期间死亡，本院依法通知其法定继承人黄根美、叶玉琴、叶玉龙参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：一、事故发生概况：2016年11月11日，张成刚驾驶载物超过核定载质量的浙ＨＥ××××号重型半挂牵引车牵引浙Ｈ××××挂号车从大店口驶往龙游，6时28分许途经沪瑞线386ＫＭ＋230Ｍ航头镇珏塘村路口时超速行驶，与其前方左侧从珏塘村路口左转进入沪瑞线由叶行松驾驶的无号牌二轮摩托车相刮擦，造成二轮摩托车损坏及叶行松受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定情况：经建德市公安局交通警察大队认定，张成刚驾驶货车载货超过核定载质量的货车时超速行驶，叶行松未取得机动车驾驶证、未戴安全头盔驾驶二轮摩托车途经有停车让行标志的路口时未让直行车辆先行，张成刚与叶行松负事故同等责任。三、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙ＨＥ××××号重型半挂牵引车向人保龙游支公司投保了交强险和责任限额为150万元的商业三者险及不计免赔险，浙Ｈ××××挂号车在人保龙游支公司投保了责任限额为5万元的商业三者险及不计免赔险。事故发生在保险期限内。四、司法鉴定结论：原审法院于2017年10月11日委托浙江大学司法鉴定中心对叶行松的伤残等级（躯体）、护理依赖程度及本次交通事故损伤与叶行松损害后果之间的因果关系以及叶行松的医疗费、诊疗费的合理性进行鉴定。鉴定机构于2017年11月10日出具鉴定意见：叶行松因2016年11月11日道路交通事故致颅脑损伤，经治疗后，目前处于植物状态，构成道路交通事故Ⅰ级伤残。叶行松目前处于植物状态，生活完全不能自理，已构成完全护理依赖。本次道路交通事故颅脑损伤是目前损害后果的主要原因。建议本次交通事故损伤对叶行松损害后果的参与度为70%-90%。叶行松因2016年11月11日道路事故致颅脑损伤，其伤后于2016年11月11日至2017年3月21日、2017年6月27日至2017年7月19日、2017年8月22日至2017年9月7日三次在建德市第一人民医院住院，2017年8月5日至2017年8月18日在建德市××口卫生院住院及2016年11月11日、2017年8月22日门诊所发生的医疗费均与其损伤的诊断、治疗措施相符，为其损伤及并发症、后遗症的诊疗所需，视为合理。其他住院及门诊收费票据费用，由于缺乏相关住院、门诊病史资料及费用清单，合理性无法确定。五、叶行松各项损失：1.医疗费：172680.61元（双方协定非医保用药占10%，17268元）。2.住院伙食补助费：209天×50元／天＝10450元。3.护理费：152天×130元／天×2人＋212天×153.6元／天＋56068元／年×3年×100%＝240287.2元。4.营养费：455天×50元／天＝22750元。5.残疾赔偿金：51261元／年×12年×100%×80%＝492105.6元。6.精神损害抚慰金：酌定20000元。7.交通费：酌定3000元。8.护理床等:2980元＋264元＝3244元。9.拖车费：100元。10.修理费：850元。11.鉴定费：3350元。以上合计968817.41元。六、顺康物流已垫付医药费57000元，人保龙游支公司已垫付医药费10000元。叶行松的一审诉讼请求为：1、判令人保龙游支公司在交强险和商业险责任限额范围内赔偿叶行松因交通事故造成的各项损失计780730.705元，不足部分由顺康物流负担，并要求非医保用药、鉴定费在交强险限额内优先赔付；2、本案诉讼费由顺康物流承担。原审法院认为：（一）关于双方的过错比例：结合双方对事故的过错程度，酌定双方过错的比例为50%。（二）因顺康物流已认可人保龙游支公司对免责事项已尽告知义务，且结合事故认定书，超载系事故发生的原因之一，故原审法院对保险公司超载加扣10%的抗辩予以采纳。（三）叶行松和顺康物流、人保龙游支公司无异议的赔偿项目及金额原审法院予以确认。对叶行松主张的其他赔偿项目、金额，原审法院审核认定如下：1、医药费：人保龙游支公司提出不承担非医保用药费用，原审法院认为非医保用药系叶行松治疗合理支出，应列入侵权赔偿范围，人保龙游支公司应在交强险范围内赔偿。对超出交强险部分，根据本案具体情况，超出交强险部分的非医保费用也未超出叶行松承担损失部分，故原审法院对其意见不予采纳。人保龙游支公司提出合理医药费金额为150237.25元，应当扣除部分已通过农保报销的金额以及鉴定后产生的医药费11135.93元的抗辩意见，于法无据，原审法院不予采信。至于叶行松鉴定后产生的医药费，因叶行松伤情未予恢复，仍有产生医药费的必要。人保龙游支公司提出异议，但未提供证据，也未提出鉴定申请，原审法院对该抗辩意见不予采信。2、关于护理费：根据叶行松提供的医嘱单，其于2016年11月11日至2017年3月21日以及2017年6月26日至2017年7月19日的两次住院需两人护理，其余住院期间叶行松未提供相应证据，故原审法院对叶行松所主张的2016年11月11日至2017年3月21日以及2017年6月26日至2017年7月19日的住院期间需两人护理的意见予以支持。叶行松于一审庭审结束后提出增加的部分护理费：虽叶行松未于规定时间内提出增加诉讼请求，但考虑到叶行松增加的该部分诉讼请求本身的性质及与本案的关联度，出于减少当事人诉累的角度，原审法院受理后再次给予被告答辩期。原审法院审核后认为该部分护理费主张有事实和法律依据，予以支持。关于护理费标准，原审法院根据本地及杭州市护理行业工资标准，酌情确定建德医院住院期间209天按130元/天计算，其余时间参照浙江省职工平均工资标准计算。关于叶行松主张的终身护理费，考虑到叶行松年龄、健康状况等因素，原审法院酌定护理期限为三年。叶行松后续产生的护理费可另行主张。3、残疾赔偿金：因叶行松已提供证据证明其居住于城镇且在其儿子店里帮忙，故原审法院对其主张的残疾赔偿金按城镇标准计算予以认可。经鉴定，本次交通事故损伤对叶行松损害后果的参与度为70%-90%，原审法院酌定为80%。对人保龙游支公司提出的叶行松于2004年因交通事故致颅脑外伤后已评定二处十级伤残获得赔偿，故本次伤残系数应扣除叶行松已得到赔偿的系数的12%的抗辩意见不予采纳。4、营养费：因叶行松提供了医嘱单证明需加强营养，故原审法院对叶行松主张的营养费予以支持。5、汽车修理费：因事故认定书中已明确本次事故造成两车损坏，结合叶行松所提供的修理费发票，故原审法院对叶行松的该主张予以支持。6、鉴定费：可在交强险2000元财产限额内赔付，超出部分由侵权人按比例赔付。原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由人保龙游支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的人保龙游支公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。按上述案件确定的事实，叶行松因本次事故遭受的合理损失为968817.41元。人保龙游支公司在交强险限额内应赔付122000元（10000元+110000元+2000元）。人保龙游支公司已支付医药费10000元，扣除该款后实际应在交强险限额内赔付112000元。因张成刚受雇于顺康物流，系履行职务行为，故应当由顺康物流承担相应的赔偿责任。因案涉车辆在人保龙游支公司处投保了第三者责任强制保险，故叶行松超过交强险部分的损失应由人保龙游支公司在商业险范围内进行赔付。因叶行松所主张的非医保用药为17268元,鉴定费超过交强险部分为1350元（3350元-2000元），该部分损失未超出叶行松自行承担的部分，故可由叶行松在自行负担的部分先行负担。叶行松超过交强险部分的损失为433408.71元【（968817.41元-122000元-20000元）×50%+20000元】。因叶行松所主张的精神损害抚慰金属于第三者责任险免除范围，故该部分损失应当由顺康物流负担。因张成刚存在超载行为，根据保险条款约定，应当增加免赔率10%。故人保龙游支公司应在商业三者险限额内赔付372067.84元（433408.71元-20000元）×90%。叶行松的损失在交强险和商业三者险责任限额内赔付不足部分，应由顺康物流赔付61340.87元【（433408.71元-20000元）×10%+20000元】。顺康物流已垫付57000元，故应支付4340.87元（61340.87元-57000元）。顺康物流的垫付款，由人保龙游支公司和顺康物流另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、人保龙游支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内支付叶行松道路交通事故赔偿款112000元。二、人保龙游支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任商业第三者责任险限额范围内支付叶行松道路交通事故赔偿款372067.84元。三、顺康物流于判决生效后支付叶行松赔偿款4340.87元。四、驳回叶行松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11607元，减半收取计5803.5元，由叶行松负担2173.2元，顺康物流负担3630.3元。宣判后，人保龙游支公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定叶行松的残疾赔偿金为51261元/年×12年×100%×80%=492105.6元明显证据不足。一审相关证据可以证实叶行松为农村居民，叶行松并未提供其在事故发生前其居住在城镇且收入来源于城镇的客观有效的证据，故原审判决对叶行松的残疾赔偿金按城镇居民标准进行计算缺乏法律依据，叶行松的残疾赔偿金应为22866元/年×12年×100%×80%=219513.6元。二、原审判决认定叶行松的终身护理费为56068元/年×3年×100%=240287.2元与法律规定及本案的客观事实不符。经鉴定，叶行松需要完全护理依赖，即其需要终身护理，而根据法律规定，终身护理费根据护理等级及护理期限进行计算，完全护理依赖按50%、大部分护理依赖按40%、部分护理依赖按30%的标准计算，再加上按80%的参与度计算，叶行松每年的终身护理费应为：56068元/年×1年×50%×80%=22427.2元，结合叶行松目前处于植物人状况生命体征处于不稳定状态的实际情况，其身护理费按年赔偿更合理。三、叶行松在本起交通事故中造成的合理合法损失应为医疗费172680.61元×80%=124330.1元（其中非医保用药17268元），住院伙食补助费10450元×80%=8360元，护理费37627.2元，营养费22750元×80%=18200元，残疾赔偿金219513.6元，精神抚慰金20000元（叶行松主张由顺康物流承担），拖车费100元，修理费850元，鉴定费3350元，合计：432330.9元，扣除交强险范围内承担：432330.9元-122000元-20000元=290330.9元-2200元（鉴定费）=288130.9元-11135.93元（农村合作医疗保险已赔付的部分和鉴定后产生的医疗费）=276994.97元。人保龙游支公司在第三者责任保险范围内承担：276994.97元×50%×90%=124647.97元。四、一审判决程序违法。叶行松经鉴定目前处于植物人状况，一审判决将鉴定意见作为有效证据采信，故根据法律规定，叶行松属于无行为能力人，其民事法律行为应由叶行松的法定代理人代为行使，即在本案中应指定叶行松的法定代理人，原审法院在没有叶行松的法定代理人参与诉讼的情况下作出判决，程序不当。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，且程序违法，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判由人保龙游支公司在商业三者险内赔偿叶行松各项损失124647.7元；2、二审诉讼费用由叶行松承担。因叶行松在本案上诉期间死亡，人保龙游支公司对其上诉主张的相关赔偿项目作出调整，即取消终身护理费部分，护理费按72083.2元×80%=57666.56元，同时将残疾赔偿金变更为死亡赔偿金，数额为22866元×12年×100%×80%=219516.6元，并明确若死亡赔偿金在本案中不予处理，则要求改判对残疾赔偿金不予支持，其上诉请求变更为在商业三者险内赔偿黄根美、叶玉琴、叶玉龙各项损失133666.8元（包括死亡赔偿金）。被上诉人黄根美、叶玉琴、叶玉龙共同答辩称：一、因叶行松已死亡，故叶行松的残疾赔偿金变更为死亡赔偿金，赔偿标准应当按照城镇标准。二、虽终身护理不存在，但叶行松定残之日2017年10月11日至死亡之日2018年5月5日期间（共计204天）的护理费按153.60元/日计算，合计31334.40元，系实际发生的护理费，应予支持。三、一审法院对医疗费、住院伙食补助费、营养费、拖车费、鉴定费、精神抚慰金等赔偿项目认定正确，另叶行松又产生医疗费2162.84元，希望在二审中一并处理。四、人保龙游支公司关于一审程序违法的上诉理由，因叶行松已死亡，亦不能成立。原审被告顺康物流答辩称：同意人保龙游支公司的上诉意见。二审中，上诉人人保龙游支公司、被上诉人黄根美、叶玉琴、叶玉龙、原审被告顺康物流均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，原审原告叶行松于2018年5月5日死亡，其法定继承人为妻子黄根美、女儿叶玉琴、儿子叶玉龙。本院认为：因原审原告叶行松于上诉期间死亡，本案相关赔偿项目发生变化。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在二审中，原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院可以根据自愿的原则，组织调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。本案经本院二审调解不成，人保龙游支公司、顺康物流亦不同意由本院一并审理叶行松的法定继承人提出的死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费等新增加的诉讼请求，故该些部分的损失可由相关赔偿权利人另行诉讼解决。鉴于此，本院对原审判决的相关赔偿项目作如下调整：（1）护理费。人保龙游支公司对2016年11月11日至2017年3月21日以及2017年6月26日至2017年7月19日期间的护理费72083.2元（152天×130元/天×2人+212天×153.6元/天）无异议，本院予以确认，同时，根据鉴定意见，叶行松因案涉交通事故受伤构成完全护理依赖，故对叶行松从定残之日2017年11月10日至其死亡之日2018年5月5日期间的终身护理费本院予以支持，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定为27187.20元，故叶行松的护理费合计为99270.40元。（2）残疾赔偿金。叶行松因案涉交通事故受伤构成一级伤残，其残疾赔偿金应从定残之日2017年11月10日计算至其死亡之日2018年5月5日，叶行松虽为农村户籍，但根据在案证据能够证明其居住于城镇并在其儿子店里帮忙，故原审法院对其残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当，另原审法院结合鉴定意见在计算残疾赔偿金酌定本次交通事故损伤对叶行松损害后果的参与度酌定为80%亦属合理，据此本院核定叶行松的残疾赔偿金为19886.30元。鉴于医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费均系叶行松因案涉交通事故实际发生的费用，且鉴定意见评定的本次交通事故损伤对叶行松损害后果的参与度系考虑其陈旧性颅脑损伤与其损害后果之间存在一定的间接因果关系，故赔偿义务人应对该些费用承担全部承担赔偿责任，人保龙游支公司主张对上述赔偿项目亦按80%的参与度进行扣减，本院不予支持。经审查，原审法院确定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理床等费用、拖车费、修理费、鉴定费、精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以确认。据此，本案中叶行松的损失合计为355581.31元（含精神损害抚慰金20000元）。人保龙游支公司在交强险限额内应赔付122000元（10000元+110000元+2000元），因人保龙游支公司已支付医疗费10000元，故扣除该款后实际应在交强险限额内赔付112000元。对于超出交强险的损失，原审法院结合双方在本次事故中的责任及过错程度确定叶行松与货车驾驶员张成刚对交强险赔偿限额范围外的损失（不包括精神损害抚慰金）各承担50%的责任并无不当，本院予以维持，同时，因叶行松所主张的非医保用药为17268元，鉴定费超过交强险部分为1350元（3350元-2000元）未超出其自行承担的部分，可由叶行松在自行负担的部分先行负担，另因张成刚存在超载行为，根据保险条款约定，应当增加免赔率10%，因此，人保龙游支公司应在商业三者险限额内赔付96111.59元【（355581.31元-122000元-20000元）×50%×90%】，叶行松的损失在交强险和商业三者险责任限额内赔付不足部分，应由顺康物流赔付30679.07元【（355581.31元-122000元-20000元）×50%×10%+20000元】，因顺康物流已垫付57000元，故其在本案中无再行需承担赔偿责任，而顺康物流垫付款的超出部分26670.93元视为对人保龙游支公司商业三者险赔付款的抵扣，故人保龙游支公司实际应在商业三者险限额内赔付69790.67元。至于人保龙游支公司要求在商业三者险内扣减医疗保险已赔付的医疗费以及鉴定后产生的医疗费缺乏法律依据，本院不予采信。此外，鉴于受害人叶行松已死亡，人保龙游公司提出的原审程序问题亦不影响本案的实体处理。综上，人保龙游支公司的上诉理由依据不足，本院不予支持，但因二审中受害人叶行松死亡，故本院对原审判决的部分赔偿项目进行调整。本案基于二审新事实改判，原审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3196号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内支付黄根美、叶玉琴、叶玉龙道路交通事故赔偿款112000元。二、撤销浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3196号民事判决第二、三、四项。三、中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任商业第三者责任险限额范围内支付黄根美、叶玉琴、叶玉龙道路交通事故赔偿款69790.67元。四、驳回黄根美、叶玉琴、叶玉龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4080元，减半收取计2040元，由黄根美、叶玉琴、叶玉龙负担40元，龙游顺康物流有限公司负担2000元。二审案件受理费85元，由中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司负担。中国人民财产保险股份有限公司龙游支公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年七月三十日书记员  朱 江