陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终62号 上诉人（一审被告）：西安黄海房地产开发有限公司。住所地：西安市未央区。 法定代表人：刘磊平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马长勋，北京中盈（西安）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：西安天博电子有限公司。住所地：西安市。 法定代表人：邹勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高易屏，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高昂，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人西安黄海房地产开发有限公司（以下简称黄海公司）与被上诉人西安天博电子有限公司（以下简称天博公司）因借款合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。黄海公司的委托诉讼代理人马长勋、天博公司的委托诉讼代理人高易屏、高昂到庭参加了诉讼。现已审查终结。 黄海公司上诉请求：1、请求依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初466号民事判决第一、二条，将本案发回重审或改判。2、依法判令天博公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决程序违法，在庭审笔录中不记录该公司反诉请求；其反诉请求具备反诉的法定条件，一审未予受理，导致本案背离客观事实并作出错误判决。2、一审未查明案件事实。天博公司未提交借款合同、借据、收据、欠条以及资金往来的银行流水票据等债权凭证和证据，缺乏借贷关系成立的直接证据；根据天博公司起诉状中的陈述，天博公司主张的欠款是天博公司与陕西三太科技实业有限公司（以下简称三太公司）间的资金往来形成的，与该公司无关；三太公司及西安元祥房地产开发有限公司（以下简称元祥公司）出具的《情况说明》不符合客观事实，不能作为证据使用；一审判决依据的2014年12月31日《专项审计报告》，是虚假的无效证据；黄海公司在股权拆分、公司财产分配中存在欺诈和不公平的行为，黄海公司部分股东已向西安市中级人民法院提起撤销之诉，案号为西安市中级人民法院（2017）陕01民初45号。该案正在审理中。而天博公司关于其主张所依据的正是拆分黄海公司、元祥公司等权益分配过程中的权益置换文件，因此，本案应中止审理，待撤销之诉一案审理结束后，再继续审理。3、一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条错误。 天博公司答辩称，1、一审法院对黄海公司的反诉请求在第二次庭审中已作出口头裁定，并补录入笔录中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第2款的规定：“……口头裁定的，记入笔录”，故一审程序合法。2、黄海公司拖欠天博公司借款的事实清楚，证据充分，黄海公司于2015年4月至9月间，与天博公司又签订多份补充协议，并偿还部分款项，证明双方间债权债务是真实的。3、黄海公司提出本案所涉借款系股东间的补偿款，没有事实和法律依据，不应予以采信。4、黄海公司所诉撤销之诉一案与本案没有关联性。黄海公司对天博公司的欠款在2015年之前已形成，黄海公司拆分重组是2015年4月9日开会决定的，因此，撤销之诉一案要求撤销的《股东会决议》等文件，与本案债权的原始形成没有关系，且本案所涉的所有合同和协议均不在黄海公司请求撤销之列，故一审认定本案与撤销之诉一案没有直接的关联性正确。 天博公司向一审法院起诉请求：1、黄海公司归还天博公司欠款本金3000万元；2、黄海公司支付天博公司利息864万元（按照每月1.2%的利率标准暂计算至2017年3月31日）及至本金清偿完毕前的利息；3、黄海公司向天博公司承担逾期付款违约金360万元（按照每月0.8%的利率标准暂计算至2017年3月31日）及至本金清偿完毕前的违约金；4、本案诉讼费由黄海公司承担。 一审法院认定事实：陕西同源会计师事务所有限责任公司接受黄海公司委托，对黄海公司截止2014年12月31日财务状况进行了专项审计，《专项审计报告》显示（十一）其他应付款：大额列示：1、西安天博电子公司46194000元；2、北京三捷恒安科技有限公司25000000元；3、陕西三太科技实业有限公司14982963.56元；4、石万银9500000元……。2015年4月9日黄海公司股东代表签署了《黄海公司拆分清算单》，该清算单载明：“西安黄海房地产有限公司应收股权转让款33141968.54元，应收股权转让补差款600000元，合计应收33741968.54元。西安黄海房地产有限公司应付西安天博电子有限公司借款46194000元，应付西安天博电子有限公司截止15年3月31日利息1662984元；应付北京三捷恒安25000000元，应付北京三捷恒安截止15年3月31日利息1628493元；应付石万银9500000元，应付石万银截止15年3月31日利息1434198元。合计应付85419675元。以上债权债务抵消后西安黄海房地产有限公司应付款51677706.46元，其中45000000元继续作为西安黄海房地产有限公司向西安天博电子有限公司借款，起息日为15年4月1日，剩余款6677706.46(实际支付6670000元)汇入西安天博电子有限公司账户”。后黄海公司于2015年4月13日至2015年4月17日期间分九笔向天博公司转款共计674万元。 2015年4月22日，黄海公司与西安元祥房地产开发有限公司签订《黄海公司拆分清算协议》一份，约定：现经重新核定，黄海公司应收元祥项目转让款36071842.54元。黄海公司应付天博公司借款本金46194000元，截止2015年3月31目利息1662984元；应付北京三捷恒安借款本金25000000元，截止2015年3月31日利息1628493元；应付石万银借款本金9500000元，截止2015年3月31日利息。合计85419675元。以上债权债务抵消后黄海公司应付天博公司49347832.46元。扣除黄海公司2015年4月13日和14日分别汇入天博公司的307万元和367万元，黄海公司实际应付天博公司42607832.46元。其中4000万元继续作为黄海公司向天博公司的借款，起息日为2015年4月1日，剩余款2607832.46元自本清算单签订之日起汇入天博公司账户。同时，双方于2015年4月9日签订的“黄海公司拆分清算单”和“还款协议书”，2015年4月10日双方签订的“还款协议书”作废。双方另行就4000万还款事宜签订新的“还款协议书”等内容。后被告于2015年4月24日至2015年4月28日期间分三笔向原告转款共计2579365.14元；天博公司认可2015年6月25日黄海公司向其支付现金28467.32元，共计还款2607832.46元。2015年4月22日，黄海公司与西安元祥房地产开发有限公司就上述4000万元借款签订《还款协议书》。后黄海公司于2015年7月1日至2015年9月2日期间分次向天博还款共计1000万元。庭审中，天博公司认可，截止2014年12月31日黄海公司欠其的4619.4万元中，4500万元为本金，119.4万元为利息。 另查明，西安元祥房地产开发有限公司出具《情况说明》，称2015年4月22日其与黄海公司签订的《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》，是因在当时的节点，天博公司欲将天博公司对黄海公司的4000万元债权作为出资入股其公司，故委托其盖章，后该入股事宜未实际履行，该4000万债权人仍是天博公司，后期履行过程中，黄海公司亦是直接向天博公司直接清偿，与其无关。三太公司出具《情况说明》，称2014年10月前其一直作为天博公司和黄海公司的内部结算公司，处理两公司之间的内部结算问题，具体记帐方式为：黄海公司所发生的支出费用均由天博公司或其指定的其他公司代为支付，财务上黄海公司向其进行挂账处理，单向结算；天博公司代其向包括黄海公司在内的其他关联公司支付的所有费用也均由其与天博公司之间挂账处理，单向结算。后其将下欠天博公司的3000万元债务，分三次转入了实际资金使用人黄海公司；另其公司在XX路XX户一直由天博公司实际使用，天博公司通过该账户向黄海公司转款1390万元，该款项与其无关，系天博公司的自有资金。 以上事实有《专项审计报告》、《黄海公司拆分清算单》、《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》、银行电子回单、《情况说明》、电子账、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，合法的债权债务关系，应当受到法律保护。本案所涉被告黄海公司《专项审计报告》，明确显示黄海公司向天博公司应付款项4619.4万元，结合之后形成的《黄海公司拆分清算单》《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》等上载明内容，均可证明截止2014年12月31日黄海公司下欠天博公司借款4619.4万元。在2014年12月31日之后，黄海公司亦是依照双方约定的利率、金额、时间在逐步还款，再结合三太公司出具的《情况说明》及双方当事人的陈述，法庭对天博公司诉称的借款形成经过予以确认。天博公司以此诉请要求黄海公司对下欠借款本息承担责任，本院予以支持。但关于黄海公司应偿还借款的本息数字，因本案所涉《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》内容上均牵涉到黄海公司股东拆分后达成的重组、债权债务抵消事宜，而黄海公司部分股东对其股东拆分相关协议在另案申请撤销，现天博公司自愿以4500万元为借款本金基数，按照月利率1.2%计算利息，扣减黄海公司各笔还款共计19347832.46元，计算结果为：截止到天博起诉之日2017年3月31日，黄海公司应向天博公司偿还的借款本金为28466167.54元，利息为8198256元，该计算方式符合双方最初形成的借款合意，数字上亦不超过《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》约定数额，且符合法律规定，本院予以确认，关于《黄海公司拆分清算协议》中涉及的因债权债务抵销而比天博公司债权多出来的差额部分，天博公司在本案中放弃主张，故本案不予涉及。黄海公司称天博公司诉请的欠款，均为因2015年4月9日黄海公司的股东进行股份拆分所造成的，与已查明事实不符，本院不予采信。关于黄海公司申请中止本案审理一节，因另案为黄海公司各股东之间股东权益拆分引起的纠纷，与本案两公司之间的纠纷并无直接关联性，故对其该申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零七条之规定，判决：一、黄海公司于本判决生效后十五日内向天博公司偿还借款本金28466167.54元。二、黄海公司于本判决生效后十五日内向天博公司偿还借款利息（截止到2017年3月31日利息为8198256元，之后利息从2017年4月1日起，以28466167.54元为基数，按月利率1.2%，计算至判决给付之日）。三、驳回天博公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，黄海公司与天博公司围绕黄海公司的上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄海公司提交的证据有：1、《反诉状》及邮寄《反诉状》的回执；2、黄海公司向天博公司转账的银行转账票据，证明目的是天博公司尚欠黄海公司借款81251832.46元，黄海公司据此在一审中提出了反诉请求，一审未予受理，程序违法。3、黄海公司在本院庭审后提交了《三太集团拆分重组协议书》及附件；三太公司股东田某某、刘磊平证言，并申请田某某、刘磊平出庭作证；三太公司工商信息。证明目的是，黄海公司与天博公司间的资金往来需通过双方账务审计鉴定，与三太公司无关系。三太公司公章保管人李文革未经全体股东签字认可，在一审期间出具的《情况说明》不具有法律效力。 天博公司质证意见：对证据1的真实性及证明目的均不予认可。对于证据2，天博公司已向黄海公司归还了81251832.46元款项。对于证据3，《三太集团拆分重组协议书》不属于新证据，且与本案不具有关联性。对于证人证言，该证据不属于新证据，证人未出庭作证，其证言不具有证明力，且证人田某某、刘磊平与本案有利害关系，其证言不能作为证据使用。根据黄海公司提交的三太公司的工商登记资料，李文革系该公司法定代表人，其有权对外出具证明材料。 本院认为，对于黄海公司在一审中提出反诉的事实予以确认。对于证据3及其申请证人田某某、刘磊平出庭作证的申请，因田某某、刘磊平系黄海公司原实际股东，与本案具有利害关系，故黄海公司申请其二人出庭作证的申请不予允许。《三太集团拆分重组协议书》与本案不具有关联性，不予采纳。 天博公司提交的证据有：招商银行1390万元、110万元转账电子回单及现金卡余额明细表。证明目的：2014年8月12日，天博公司向黄海公司转款110万元，通过三太公司向黄海公司转款1390万元，上述转款时间证明天博公司与黄海公司债务形成时间在2015年1月之前，并非发生在黄海公司拆分重组期间。 黄海公司质证意见，对1390万元及110万元电子转账回单真实性没有异议，对证明目的有异议，该两笔款项与本案没有关联性。 本院认为，对该证据的真实性及证明目的予以确认。 经本院审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，白瑞峰、田某某、刘磊平（以下简称甲方）将李文革、邹勇、邹嵩、耿旭、孙克卓（以下简称乙方）、黄海公司诉至西安市中级人民法院，请求撤销甲方与乙方于2015年4月9日签订的《XX房XX组协议》、《地产公司拆分资产清算清单》、2015年4月22日签订的《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》以及2015年9月22日签订的《债权转让协议书》。 本院认为，本案的焦点问题有三，一是本案程序是否存在错误，二是一审判决黄海公司应向天博公司偿还借款本金28466167.54元及相应利息是否正确。三是一审适用法律是否正确。 对于第一个焦点问题，首先，黄海公司称其在一审中，提出反诉请求，请求天博公司偿还借款81251832.46元，一审未予受理，程序错误，经查一审庭审记录，黄海公司的一审诉讼代理人马长勋对2017年8月10日的庭审笔录进行了补记，内容为对其提出的反诉请求，法庭让另行起诉。对于一审法院要求黄海公司就其反诉请求另行起诉的行为不违反法律规定，黄海公司认为一审法院程序违法的理由不能成立。 关于第二个焦点问题，黄海公司的审计报告证明，黄海公司尚欠天博公司46194000元，天博公司认可，该金额中包含了前期借款利息，借款本金为4500万元，结合三太公司出具的《情况说明》，一审判决关于黄海公司拖欠天博公司借款金额及利息的认定并无不当。因黄海公司在借款后分次共计还款19347832.46元，一审判决黄海公司向天博公司还款28466167.54元及相应利息亦无不当。对黄海公司提出对该公司审计报告不予认可的问题，因黄海公司未提交相应证据，该理由不予采纳。对黄海公司提出借款系进行股份拆分所形成的理由，经查，1、白瑞峰、田某某、刘磊平（甲方）将李文革、邹勇、邹嵩、耿旭、孙克卓（乙方）、黄海公司诉至西安市中级人民法院，请求撤销甲方与乙方于2015年4月9日签订的《XX房XX组协议》、《地产公司拆分资产清算清单》、2015年4月22日签订的《黄海公司拆分清算协议》、《还款协议书》以及2015年9月22日签订的《债权转让协议书》。根据在卷的上述协议的内容，黄海公司对其拖欠天博公司4500万元的事实进行了再次确认，并无该借款系黄海公司拆分时所形成的记载，故黄海公司的理由不予支持。2、本案系黄海公司与天博公司间的借款纠纷，与撤销之诉一案不属于同一法律关系，事实上亦不具有关联性，故黄海公司提出本案应中止审理的理由不予采纳。 关于第三个焦点问题，本案案由为借款合同纠纷，一审法院适用的法律规定均是关于借款合同纠纷的法律规定，适用法律正确。对于黄海公司提出《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日已开始实施，不能再适用《中华人民共和国民法通则》的问题，《中华人民共和国民法总则》虽于2017年10月1日开始实施，但《中华人民共和国民法通则》并未废止，《中华人民共和国民法通则》关于合法的借贷关系受法律保护的规定与《中华人民共和国民法总则》相一致，该规定仍然有效，故一审适用《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226830元由西安黄海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨晓梅 审 判 员  路亚红 代理审判员  逄 东 二〇一八年七月十六日 书 记 员  矣妍霄 1