海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终781号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陵水骏高实业发展有限公司，住所地：海南省陵水黎族自治县椰林镇南干道珍珠大厦**。 法定代表人：耿春平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建设，该公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市正合照明设计工程有限公司，住所地：惠州市惠城区江北东江二路富力国际中心**。 法定代理人：徐顺荣，总经理。 委托诉讼代理人：刘云，海南三和元律师事务所律师。 上诉人陵水骏高实业发展有限公司（以下简称骏高公司）因与被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司(以下简称惠州正合公司)承揽合同纠纷一案，不服陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 骏高公司上诉请求：一、依法撤销陵水黎族自治县人民法院（2016)琼9028民初343号民事判决第一项，改判驳回被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司关于支付工程欠款及逾期付款违约金的诉讼请求；二、依法撤销陵水黎族自治县人民法院（2016)琼9028民初343号民事判决第四项，改判支持上诉人一审的第二项、第三项反诉请求；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司负担。事实和理由：一、一审判决第12页倒数第2行认定“被告擅自使用未经验收合格的工程，再行主张涉案工程质量不合格”与事实不符，适用法律错误，处理结果不当。事实上，涉案工程系经过双方2013年12月20日验收通过之后投入使用，上诉人有权追究被上诉人施工质量不合格的相关责任，且被上诉人拒绝履行整改、维修义务，其请求支付工程款条件不成就。(一）根据一审判决第9页第1行“2014年1月13日，原、被告双方签署《海南陵水珍珠大厦A座中州国际酒店外立面泛光照明工程竣工验收设备移交清单》……设备清单、存在问题备忘表、存在问题的回函、培训记录会议签到表等附件由各方代表签字后生效，以上资料合并作为交接资料，具有法律效力”及第12页第13行“据双方2014年1月13日签署的备忘录已确定涉案工程于2013年12月20日验收合格”查明案件事实，涉案工程并非上诉人擅自使用，而是在经过双方验收、交付上诉人使用之后发现存在工程质量问题，不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定。(二）2014年11月4日，上诉人与被上诉人双方签订确认应收款对账单，明确未支付款项为649000元并约定2015年1月30日付款，双方签订该协议前提是基于被上诉人同日作出的2014年12月10日前对整个外立面灯光进行全面的维修保养的承诺。但截至目前，被上诉人仍未完成维修、整改，其诉请支付工程尾款条件不成就。二、被上诉人拒绝承担工程整改、维修义务，违约在先，其上诉人自2015年1月30日起承担违约责任，缺乏事实根据及法律依据，一审判决对此处理不当。一审诉讼期间，上诉人申请对涉案工程质量进行鉴定。广东产品质量监督检验研究院于2017年6月13日作出的鉴定意见足以证明涉案工程截至目前仍存在质量不合格的问题。上诉人先后于2015年8月10日、9月17日要求被上诉人进行更换、维修，其至今仍未进行任何更换、维修，拒绝履行其应当承担的维修、保养义务，违约在先。上诉人有权拒绝支付工程余款，同时追究被上诉人的违约责任。三、依据《工程交接备案表》之约定，一审工程质量鉴定费用应该由被上诉人承担，一审对此处理有误。根据《海南陵水中州国际酒店A座外立面灯光工程交接备案表》之约定，被上诉人承诺存在施工质量问题的，由被上诉人提供整改完成时限，未完成的由上诉人委托专业公司估价、整改、维修，对被上诉人整改费用2倍的处罚，在结算款中扣除。一审诉讼中上诉人提出工程质量鉴定旨在确认涉案工程存在质量问题，且鉴定意见也实际证明工程确实存在质量问题，对于该鉴定费用应该由被上诉人承担。四、一审本诉、反诉合并审理，受理费均应当减半收取而未予减半收取，应予纠正。依照《国务院关于人民法院诉讼费收费办法》第十八条：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”之规定，上诉人一审期间提起反诉，一审程序对本诉和反诉合并审理，诉讼费应当分别减半收取，但一审判决依旧全额收取，应当依法进行调整。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，依法应当予以纠正。依照民事诉讼法之相关规定，向贵院提起上诉，恳请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人惠州正合公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 惠州正合公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦项目）A座外立面灯光工程施工合同工程款855766.57元；2.请求法院判令被告自2013年12月28日起按每日600元向原告支付违约金，至被告付清款项之日止（暂计至2015年11月30日，违约金为458400元）；3.案件受理费由被告负担。 骏高公司在一审中提起反诉请求：1.请求判令反诉人与被反诉人解除《海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程施工合同》；2.请求判令被反诉人返还1600000元已付工程款；3.请求判令被反诉人向反诉人支付违约金200000元；4.请求判令被反诉人向反诉人支付工期延误违约金930000元（违约金自2013年1月10日起算，按日3000元计算）；5.请求判令被反诉人向反诉人支付因拆除原有不合格外立面及A座外立面施工重新安装造成的酒店经营损失暂定为2000000元，具体数额以评估价格为准；6.本案全部受理费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2012年11月9日，原告、被告签订《海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程施工合同》，约定原告承包被告中州国际酒店A座外立面灯光工程，具体开工日期以甲方（被告）书面通知乙方（原告）进场施工日期为准，工期为60天，合同暂定价格为2249000元，工程完工后，工程量据实结算，以计算合同价表中的灯具单价及安装单价乘以实际的工程量进行结算。合同第五条约定付款方式：“1、签订合同后，乙方安排人员进场后，甲方在5个工作日内支付30万……4、安装完成调试完毕后，甲方必须在10个工作日内进行验收（验收标准按国家相关规范及设计效果验收），验收完毕后5个工作日内甲方向乙方支付到工程结算价款的97%（此次付款代扣配合费）；余款作为质保金，质保期为：验收合格之日起三年。……”第六条约定违约处罚：“1、如乙方延误工期的，按超出工期每天处于3000元罚款；如甲方延期付款的，按超期天数每天处于600元罚款。2、如果乙方安装调试达不到预期效果，乙方将限期整改，整改后还达不到预期设计效果，甲方有权解除合同，并要求乙方退回所付款项，并处罚20万违约金。”合同第二部分施工专用条款中约定：“3、双方约定工期顺延的情况：3.1如遇下雨天或不可抗力原因，确实影响工程施工的，按实际情况顺延工期。3.2甲方外墙及装等栏杆扶手的工程进度必须能保证到顺利装灯，如因外墙及栏杆扶手施工进度拖延工期，则装灯工期应该相应顺延。3.3如因进度款未能及时支付而影响工期的乙方不负责延期赔偿。”同日双方签订《工程维修保养协议》。合同签订后，原告进场施工。2014年1月13日，原、被告双方签署《海南陵水珍珠大厦A座中州国际酒店外立面泛光照明工程竣工验收设备移交清单》和《海南陵水珍珠大厦A座中州国际酒店外立面泛光照明工程交接备忘录》（以下简称交接备忘录），交接备忘录上载明：“珍珠大厦A座中州国际酒店外立面泛光照明系统工程已整体完工，现场与竣工相符，符合移交条件。……质保期的起算日从整体竣工验收合格日起（2013年12月20日）计算。……本备忘录为正式移交文件，设备清单、存在问题备忘表、存在问题的回函、培训记录会议签到表等附件由各方代表签字后生效，以上资料合并作为交接资料，具有法律效力。”2013年5月6日、2013年3月31日，原告向被告出具增加工程项目签证单ZZDS-ZHZM-20130121及ZZDS-ZHZM-20130506，但该签证单无被告方签名或盖章确认。至2014年5月26日，被告工程部经理张雪才对增加工程项目签署现场签证审批表，确认ZZDS-ZHZM-20130506签证增加16套楼顶洗墙灯，请成控部根据预算审核材料及安装费；确认ZZDS-ZHZM-20130121签证：1：①12-14层阳台打孔布管费用由总包承担，总包预埋；②因室外阳台布明管影响外立面美观，故改成暗埋管，费用由我方（骏高公司）承担；③本身应由总包预埋管，总包未预埋，此费用可直接结算给惠州正合；④本身应由总包预埋管，但总包未预埋，此费用直接结算给惠州正合；⑤因现场原因，无法将电源盒及控制器盒做成暗埋，所以由惠州正合直接明装。2：所产生费用，因总包预埋管不通，造成惠州正合二次埋管，费用由中国外建承担。对于签证单ZZDS-ZHZM-20130121以及ZZDS-ZHZM-20130506的工程量及工程款双方至今未达成一致意见。2014年11月4日，原、被告双方签字盖章确认应收账款对账单，写明“经双方对账后协商，陵水骏高实业发展有限公司将在2015年1月30日前支付完合同内的未付款项，即649000元，签证金额待核实完后于2015年3月30日前支付”。被告前后向原告支付金额1600000元，其中：2012年11月13日支付300000元，2013年1月10日支付600000元，2013年2月4日支付200000元，2013年7月3日支付500000元。在一审审理过程中，被告申请对海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光产品质量和工程质量进行鉴定，具体为：1.鉴定是否执行国家（行业）标准、设计是否规范合理，特殊部位有无防水处理和工艺要求；2.鉴定产品安装施工质量是否规范，施工工艺是否依设计要求对相关部位进行防水、防潮处理；3.上述1、2项经鉴定排除之后，要求鉴定照明系统、控制系统以及连接导线产品是否有质量问题。鉴定机构广东产品质量监督检验研究院于2017年6月13日作出的鉴定意见是：1、安装在陵水县中州国际酒店A座的外立面的“灯光产品”大部分灯光不亮，主要是该“灯光产品”的控制器设置所致，无法达到合同约定的灯光效果；2、该“灯光产品”阳台内墙面上的部分电源箱，其箱盖容易脱落，防水防潮性能差，使得电源接线端子锈蚀、电线塑料绝缘表皮老化等现象。 一审另查明，原告于2017年3月1日提出财产保全申请，请求对被告名下的陵水黎族自治县椰林镇南干道珍珠大厦A栋价值为1200000元的相应份额进行查封。本院于2017年3月5日裁定查封被申请人陵水骏高实业发展有限公司名下的陵水黎族自治县椰林镇南干道珍珠大厦A栋价值为1200000元的相应份额，期限为3年。一审法院根据该院审理的另一案件【（2015）陵民初字第1752号】查明涉案楼房被告已于2014年1月10日开张营业。 一审法院认为：原告与被告签订的《海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程施工合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应属有效合同，双方应恪守履行。一、关于被告诉请解除双方合同关系问题。双方签订涉案合同时未约定解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，但现双方合同已经履行完毕，原告亦按约定履行其义务，不符合法定解除的条件，故被告诉请解除双方合同关系，不予支持。二、关于工程质量是否合格及原告是否应承担工程质量不合格的违约责任、被告是否应支付欠付工程款及欠付工程款违约金的问题。据广东产品质量监督检验研究院所作出的鉴定结论可知涉案灯光产品质量及工程质量存在一定问题，但该鉴定结论只能证明涉案工程在鉴定时的质量不合格，不能证明涉案工程在竣工交付使用时的质量状况，而据双方2014年1月13日签署的备忘录已确定涉案工程于2013年12月20日验收合格。另外涉案工程被告已使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，如果工程未验收合格，但被告已擅自使用了未经验收合格的工程，再行主张涉案工程质量不合格，要求原告返还1600000元已付工程款及支付违约金200000元无事实和法律依据，本院不予支持；原告请求被告支付欠付的工程款及逾期支付工程款的违约金有理，本院予以支持。被告欠付多少工程款的问题。按合同的约定涉案工程暂定承包价为2249000元，最终以结算为准。2014年11月4日双方对账时，被告承认欠付原告工程款649000元（工程暂定承包价2249000元扣除被告已支付的工程款1600000元），可视是双方对涉案工程的结算。对原告主张的增加工程款，因原告没有相应的签证佐证而不予认定。综上，被告欠付的工程款为649000元。至于欠付工程款违约金的计算问题。原告主张逾期付款违约金按合同约定的每逾期一日以600元计算明显超出法律规定，本院酌定调整为日万分之二。双方在对账单时约定被告应于2015年1月30日前支付欠款649000元而未付，故逾期付款违约金应以649000元为本金自2015年1月31日起按每日万分之二计算。三、关于原告是否存在工期延误及工期延误违约金的计算问题。双方于2012年11月9日签订涉案合同，约定工期60天，具体开工时间以被告书面通知进场施工日期为准。现双方虽未提供具体书面通知，但从双方签订的合同第五条约定“签订合同后，乙方安排人员进场后，甲方在5个工作日内支付300000元……”来看，被告于2012年11月13日向原告支付300000元，即原告进场施工时间为2012年11月9日，完工时间应为2013年1月8日。在此期间，原告根据被告的要求增加了工程量，但增加工程量并不必然导致工期顺延，原告未能举证证明工期顺延的书面签证及由此导致的工期顺延的情况以及工期顺延的具体天数，因此本院无法确定原告增加工程量的行为是否对工期造成实际影响，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告对被告关于因增加工程量而导致工期延误的抗辩理由不能成立，不予采纳。被告诉请原告支付延误工期的违约金有理，本院予以支持。按照双方合同约定，如原告延误工期的，按超出工期每天处以3000元罚款，该约定也明显超出法律规定，本院也酌定调整为日万分之二。原告延期交付工程，应向被告支付违约金，因增加工程的量、增加工程款、增加工程的具体时间均无法确认，故原告延误工期的违约金应以原合同承包价2249000元为本金予以计算，自2013年1月9日起计算至2013年12月20日为155181元（2249000×0.0002×345天）。四、关于被告诉请原告支付应拆除原有不合格外立面灯具以及A座外立面施工重新安装造成的酒店经营损失2000000元的问题。被告无法举证证明原告原安装的外立面灯具不合格以及由此造成的酒店经营损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故被告应当承担举证不能的不利后果，故对该诉请不予支持。综上所述，双方合同不具备约定及法定解除条件，不应解除；被告已经使用涉案工程，又主张该工程质量不合格，要求原告返还已付工程款及支付违约金不予支持；被告主张原告支付应拆除原有不合格外立面灯具以及A座外立面施工重新安装造成的酒店经营损失2000000元，无事实和法律依据，不予支持；原告完成合同内施工并交付使用，被告应向原告支付工程款及逾期支付工程款违约金，但原告增加工程量的工程款无法证明，故应予部分支持；另原告延期交付涉案工程，应向被告支付工期延误违约金。而双方主张的违约金有误，应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告陵水骏高实业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向原告惠州市正合照明设计工程有限公司支付欠付的工程款649000元及逾期付款违约金（违约金以649000元为本金，按每日万分之二的标准自2015年1月31日起计算至债务实际付清之日止）；二、限反诉被告惠州市正合照明设计工程有限公司于本判决书生效之日起10日内向反诉原告陵水骏高实业发展有限公司支付迟延交付工程违约金155630.8元；三、驳回原告惠州市正合照明设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陵水骏高实业发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16627.49元，由被告陵水骏高实业发展有限公司负担8646元，由原告惠州市正合照明设计工程有限公司负担7981.49元；诉讼保全费5000元，由原告惠州市正合照明设计工程有限公司负担；工程质量鉴定费113500元，由反诉原告陵水骏高实业发展有限公司负担；反诉案件受理费25720元，由反诉被告惠州市正合照明设计工程有限公司负担772元，反诉原告陵水骏高实业发展有限公司负担24948元。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案应属于承揽合同纠纷，本案的争议焦点为：一、是否应驳回被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司关于支付工程欠款及逾期付款违约金的诉讼请求；二、是否应解除上诉人与被上诉人签订的《海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程施工合同》，同时由被上诉人返还上诉人1600000元已付工程款并由被上诉人向上诉人支付违约金200000元。上诉人与被上诉人签订的《海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程施工合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应属有效合同，双方应严格履行。被上诉人在完成灯光工程与上诉人办理交接手续后，未能按合同规定对灯光照明工程中有缺陷的部分进行整改、修复，未能保证上诉人在交接后正常使用灯光照明工程，反而利用其掌握的远程控制系统对上诉人正常的使用制造障碍，妨碍上诉人正常使用照明工程，造成了灯光照明工程的损坏，为此，被上诉人是严重的违约行为，应承担相应违约责任，应将损坏不能正常使用的照明灯光工程修复后交付给上诉人正常使用后，方能向上诉人主张剩余的工程款。上诉人在发现被上诉人交付的灯光照明工程有缺陷和损坏后，要求被上诉人对有缺陷的部分进行整改、修复后才同意付清被上诉人剩余的工程款，系正当的维权行为，也符合双方的约定，不属于违约，不应承担违约责任。上诉人多次要求被上诉人对有缺陷的部分进行整改、修复，被上诉人拒绝修复，被上诉人无权向上诉人主张剩余的灯光照明工程款，为此，本案应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人只有在对有缺陷的部分进行整改、修复后，将合格能正常使用的灯光照明工程交付上诉人后方可向上诉人主张付清剩余款项的权利。上诉人上诉主张要求解除双方签订的《海南陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程施工合同》，同时要求由被上诉人返还上诉人1600000元已付工程款并由被上诉人按合同规定向上诉人支付违约金200000元，因灯光照明工程目前虽然不能正常使用，却可以通过被上诉人维修后正常使用，为节约资源，双方应继续履行合同，由被上诉人将陵水中州国际酒店（原珍珠大厦）A座外立面灯光工程负责修复合格能正常使用后，再由上诉人将剩余的工程款项支付给被上诉人。一审法院认定本案为建设工程施工合同，并适用建设工程施工合同相关法律有错误，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律处理有部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初343号民事判决第二项、第四项； 二、撤销陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初343号民事判决第一项、第三项； 三、驳回被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费16627.49元和诉讼保全费5000元、工程质量鉴定费113500元，全部由被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司负担；一审反诉案件受理费25720元，由一审反诉被告惠州市正合照明设计工程有限公司负担1543.20元，由一审反诉原告陵水骏高实业发展有限公司负担24176.80元。二审案件受理费26392元，由上诉人陵水骏高实业发展有限公司负担18210.48元，由被上诉人惠州市正合照明设计工程有限公司负担8181.52元。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年七月十六日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。