上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四(商)终字第746号上诉人(原审原告)杨建其。上诉人(原审原告)陆妍。上述两上诉人共同委托代理人陆伟松，上海市永怡律师事务所律师。上述两上诉人共同委托代理人王福妹，上海银萌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)季群。委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。上诉人杨建其、上诉人陆妍因与被上诉人季群合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2015)杨民二(商)初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人杨建其、上诉人陆妍共同的委托代理人陆伟松、王福妹，被上诉人季群的委托代理人汪伟敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：宁波高新区川流不息餐饮管理有限公司(以下简称“川流不息公司”)于2012年4月16日经工商登记注册成立，股东包括杨建其和陆妍，两人各持有公司50%的股权。2012年4月27日，川流不息公司作为甲方，季群作为乙方，签订《投资合作协议》并约定：以双方注册成立的“宁波高新区川流不息餐饮管理有限公司上海五角场分公司”(以下简称“五角场分公司”)为该项目投资主体；甲方出资750,000元(币种为人民币，以下同)，占出资总额的60%，乙方出资500,000元，占出资总额的40%；在公司成立之前，双方先按比例以现金方式对该项目进行投入，出资证明以双方的签字收据为准，之后再列入该公司的注册资金等。该合作协议签订后，季群将500,000元款项投入川流不息公司。之后，五角场分公司作为川流不息公司的分支机构登记成立，季群并未成为川流不息公司工商登记在册的股东。2012年12月6日，杨建其、陆妍、季群作为转让方，案外人王平、案外人沈斌作为受让方，签订《宁波高新区川流不息餐饮管理有限公司股权转让协议(正本)》(以下简称：《股权转让协议》)并约定：川流不息公司及五角场分公司的全部股权转让金额共计1,040,000元(含川流不息公司及五角场分公司的股权转让金、川流不息公司及五角场分公司餐厅的房屋租赁押金、约定时期内的库存，不含转让方应收款项)；整个转让过程至2013年4月30日前完成，第一阶段即日起至2012年12月10日，由受让方支付首期款汇入转让方三方确认的指定账户，计300,000元；第二阶段2012年12月15日起至2013年1月15日，由受让方支付转让款金额计150,000元汇入转让方三方确认的指定账户，可根据转让进度分几期支付；第三阶段2013年1月15日至2013年2月28日，由受让方支付转让款金额计490,000元汇入转让方三方确认的指定账户；第四阶段2013年3月1日至2013年4月30日，由受让方支付尾款计100,000元，汇入转让方三方确认的指定账户等。该协议附件一《转让金支付方式》约定，第一期支付日期为2012年12月10日，支付金额为300,000元，受让方进场，双方进入餐厅共同经营；第二期支付日期为2013年1月15日，支付金额为150,000元，双方进入公司项目变更期；第三期支付日期为2013年2月28日，支付金额为490,000元，受让方领取总公司变更后相关证照；第四期支付日期为2013年4月30日，支付金额为100,000元，2012年12月1日前无劳务纠纷；受让方以银行转账方式进行转让金支付，按照约定时间提前3天，转让方向受让方出示转让方联名签署的书面汇款通知函；受让方凭转让方联名签署的书面汇款通知函进行银行转账等。该协议附件二《共同经营期合作方式》约定，双方共同经营期限为2012年12月12日24时至2013年2月28日24时止；共同经营期内，五角场分公司的运营亏损双方各承担50%，受让方亏损部分每月结算后另行支付；自共同经营日开始，所有财务报表须由双方财务人员共同制作、确认并保存；自共同经营日开始，所有运营支出须出示凭证后由双方财务人员共同签字确认方可生效；自共同经营日开始，每月支出明细与收入明细双方财务人员进行一次月末账目盘点；共同经营之前相关债权债务由转让方一方承担等。同日，川流不息公司及五角场分公司、杨建其、陆妍作为甲方，季群作为乙方，签订《宁波高新区川流不息餐饮管理有限公司股权转让之结算协议》(以下简称：《股权转让之结算协议》)并约定：鉴于甲、乙双方共同投资川流不息公司及其五角场分公司，并于上海国定路XXX号三号湾广场开设了餐厅事宜，双方于2012年4月27日签订了《投资合作协议》；川流不息公司及其分公司连同餐厅即将转让，故由甲、乙双方经友好协商签订本结算协议；本协议为结算协议，双方认可结算金额为270,000元，该金额为最终金额，甲方不得以任何理由扣减；该金额由甲方支付给乙方；甲方须于2012年12月10日前支付乙方100,000元，作为第一期的支付款项；2013年1月15日前，甲方支付乙方20,000元，作为第二期的支付款项；2013年2月28日前，甲方付清余款150,000元，作为第三期的支付款项；如果甲方违约，甲方除了须支付给乙方滞纳金外(滞纳金为该笔款项未支付部分的日千分之五，从支付日的次日起计算至甲方付清该笔应付款项为止)，还须承担违约责任，并向乙方支付违约金，违约金为该笔款项未支付部分金额的一倍等。杨建其、陆妍及川流不息公司均在甲方一栏签字盖章。2013年3月12日，杨建其、陆妍作为甲方，王平、沈斌作为乙方，共同签署《收据》及附件一《乙方支付清单》。双方在《收据》中明确：甲方收到乙方(《股权转让协议》)合同中约定的支付金额596,009元(含转让金490,000元)；乙方以现金方式支付此笔转让金，甲方收到此笔转让金后于当日2013年3月12日用作货款支付给供应商，供应商货款不足部分由甲方另行支付；转让金余额100,000元根据原合同履行。《乙方支付清单》中载明：2012年12月15日-2013年2月，供应商应付金额为414,306元；其他应付营运成本为102,127元；支付季群转让金96,995.50元；共计支付613,428.50元。甲方落款处未有季群签字。同日，杨建其向王平、沈斌出具《借条》，载明：“今借王平、沈斌现金人民币：壹万柒仟肆佰壹拾玖元正(￥17,419元)。”同年8月9日，季群以杨建其、陆妍及川流不息公司承诺于2013年2月28日前向其付清股权转让余款150,000元，却未按约履行为由诉至原审法院。原审法院于同年12月13日作出(2013)杨民二(商)初字第736号民事判决，判令：一、杨建其、陆妍应于判决生效之日起十日内支付季群股权转让款150,000元；二、杨建其、陆妍应于判决生效之日起十日内支付季群滞纳金(以150,000元为本金，自2013年3月1日起算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算)；三、季群的其余诉讼请求，不予支持。判决后，杨建其、陆妍不服提出上诉，本院于2014年6月18日作出(2014)沪二中民四(商)终字第379号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年2月2日，杨建其、陆妍以共同经营期出现亏损且已帮季群垫付其应承担亏损为由提起本案诉讼，请求原审法院判令：一、季群向杨建其、陆妍支付共同经营期间的亏损53,004.50元；二、季群向杨建其、陆妍支付违约金15,000元。原审法院另查明：2015年2月2日，杨建其、陆妍以王平、沈斌未支付剩余股权转让款为由向原审法院提起股权转让纠纷诉讼，要求王平、沈斌向其支付股权转让款196,995.50元[其中，100,000元为第四笔股权转让款；96,995.50元系应由王平、沈斌支付给季群的股权转让款，但经(2013)杨民二(商)初字第736号民事判决判令由杨建其、陆妍直接支付给季群，故属于垫付性质]，案号为(2015)杨民二(商)初字第225号(以下简称“第225号案件”)。在该案2015年3月30日进行的法庭审理中，王平、沈斌否认共同经营期报表由其二人制作；认为各方从未就共同经营期经营状况进行对账，否认存在亏损；并认为2013年3月12日《收据》中支付的596,009元的性质均为股权转让款。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨建其、陆妍的诉请能否得到支持，季群是否需要承担共同经营期间的亏损，关键在于该亏损是否实际发生。为了经营的顺利交接，杨建其、陆妍、季群作为转让方与王平、沈斌作为受让方签订了《共同经营期合作方式》，约定2012年12月12日-2013年2月28日为共同经营期间，该期间内产生的盈利及亏损均由双方各半承担。双方在财务结算方式及操作部分约定：自共同经营日开始，所有财务报表须由双方财务人员共同制作、确认并保存；所有运营支出须出示凭证后由双方财务人员共同签字确认方可生效；每月支出明细与收入明细双方财务人员进行一次月末账目盘点；等等。原审审理中，杨建其到庭表示，其于2013年1月底退出经营，故无法提供各方签字确认的原始凭证等财务资料。对于亏损金额，杨建其表示，王平、沈斌于2013年3月初曾口头告知其亏损了207,771.44元。之后各方进行对账，发现还有4,000余元应付供应商货款，便形成《乙方支付清单》。基于对王平、沈斌的信任及自己对餐饮行业的了解，杨建其认为亏损212,018元是合理的，各方未进行详细对账及结算。对此，王平、沈斌在原审法院同期审理的第225号案件中作出相反表示，该二人认为共同经营期间并不存在亏损，其签字确认《乙方支付清单》是因为其上确认的该二人尚需支付的款项与同期应付股权转让款金额基本一致。为证明亏损实际发生，杨建其举证《乙方支付清单》及2013年3月12日《收据》，认为：1、《乙方支付清单》中明确季群转让金为96,995.50元，与欠付季群的股权转让款150,000元的差额53,004.50元就是季群应承担的亏损；2、《收据》中确认王平、沈斌支付的596,009元与同期该二人应支付的股权转让款490,000元的差额106,009元即为该二人承担的亏损。由此反推共同经营期间的亏损总额为212,018元。原审法院认为，共同经营期间是否存在亏损，无论从《共同经营期合作方式》的约定还是从经营实际出发，都需要各方根据收入、支出等原始凭证进行对账、结算并由各方签字确认。现各方并未就共同经营期间内的收支进行对账，且杨建其原审审理中亦表示《乙方支付清单》中第一栏《菜品供应商支付清单》中应付供应商货款中不能区分哪些货款发生于共同经营期之前，哪些货款发生于共同经营期内，季群亦未签字确认《乙方支付清单》，由此可见，以《乙方支付清单》确认亏损金额依据不足。王平、沈斌亦不认可收据中付款与股权转让款的差额106,009元为亏损的一半。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回杨建其、陆妍全部诉讼请求。一审案件受理费1,500元，减半收取为750元，由杨建其、陆妍共同负担。原审判决后，上诉人杨建其、上诉人陆妍均不服，向本院提起上诉称：原审查明事实不清，依据不足，判决不公。一、原审法院错误引用第225号案件中王平、沈斌的陈述作为本案查明的事实。在第225号案件中，杨建其、陆妍是原告，王平、沈斌是被告，双方是对立、矛盾的，王平、沈斌作出的不利于杨建其、陆妍的陈述不可采信；该案中有关经营亏损的情况也需要查明核实，王平、沈斌作为共同经营期的关联方，其二人的陈述不可采信；王平、沈斌的陈述有许多不一致之处，其在(2014)杨民二(商)初字第736号案件中关于付款情况说法不一，数额亦不一致；第225号案件并未作出生效判决，王平、沈斌的陈述并未得到证实；杨建其、陆妍提供的录音材料中，王平、沈斌也谈到了亏损，与第225号案件中王平、沈斌不承认亏损的陈述矛盾。二、杨建其、陆妍提供的证据完全可以证明相关事实。杨建其、陆妍在原审中提供《乙方支付清单》，载明季群的股权转让金为96,995.50元，与欠季群15,000元股权转让款差额为53,004.50元。杨建其、陆妍提供的证据中596,009元减去490,000元股权转让款，剩余106,009元，即是王平、沈斌二人承担的亏损，减半为每人53,004.50元亏损款，正是季群应承担的亏损。此外，录音材料明确陈述了亏损问题，亏损确实存在。三、即便杨建其、陆妍未能举证证明亏损情况，原审法院亦应主动查明。各方均应向原审法院陈述盈亏情况并提供相应数据。原审法院也应释明是否要进行司法审计。法院既未审核也未释明就迳下判决显失公平。综上，杨建其、陆妍上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判支持杨建其、陆妍原审全部诉请；二、本案上诉费由季群承担。被上诉人季群辩称：不同意杨建其、陆妍的上诉请求，原审查明事实清楚，适用法律正确。一、王平、沈斌在第225号案件中的笔录可予采纳。第225号案件是杨建其、陆妍与王平、沈斌之间的股权转让纠纷，与本案性质不同。虽第225号案件判决尚未生效，但王平、沈斌的陈述是客观事实。王平、沈斌的陈述表明本案系争亏损没有发生。二、杨建其、陆妍提供的证据不能证明亏损事实也不能证明季群应分担亏损。其二人关于亏损的计算无任何依据，也未得到季群、王平、沈斌的认可。《乙方支付清单》上也没有季群的签字。共同经营期内实际经营的是杨建其、陆妍、王平、沈斌四人。季群未实际参与经营，即便存在亏损也不应由其分担。虽《共同经营期合作方式》约定杨建其、季群各占25%投票权，但杨建其、陆妍、季群均为股权转让主体，即便承担亏损，也应由三人共同分担。《股权转让之结算协议》明确双方结算金额为270,000元，且载明杨建其、陆妍不得以任何理由扣减，故该金额不能改变。三、杨建其、陆妍提供的证据能否支持其主张由其自行判断，并非必须由法院释明。四、杨建其、陆妍主张违约金无任何依据。《股权转让协议》及《共同经营期合作方式》的违约责任条款约束的是股权转让双方，并非本案当事人。本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：杨建其、陆妍在原审中提供了营业报表及明细共13页，以证明共同经营期间发生亏损207,771.44元。但该营业报表及明细上并无任何人员签字或盖章。杨建其、陆妍在原审庭审中称上述亏损额加上经核实后另外4,000余元亏损，共计亏损212,018元。在本案二审庭审中，杨建其、陆妍称：“报表是3月12日王平的配偶从公司电脑中打印出来的，报表上的确没有签字。后杨建其、陆妍留存了一份。”季群在原审庭审中对营业报表及明细的真实性有异议，认为该证据来源不明，且没有转让双方共同签字确认。杨建其、陆妍另提供录音光盘一份和录音整理笔录一份，该整理笔录上载明：“……沈斌：老杨前面讲，怕你拿到九万多块钱的钞票去问他要，叫老杨补七万块差价。季群：呵呵。……杨建其：这个不好这样的呀，是要写写单子，要不他问我拿差价我一点办法也没有的！……沈斌：我也证明，因为我钱付掉了，要不要。如果是这样子我要问阿季要钱了，因为亏损我们付了呀，对哇。他如果这个样子一弄我要问他要钱了。……王平：他这么一弄，他不承认亏损，那么我也不承认了。……杨建其：所以讲大家四个人要签字的。……杨建其：我那张清单付在这，大家签字。……王平：等一下，这个地方还没签，怎么结。季群：那么转让方打出来写下去，转让方受让方。……季群：喂，喂，兄弟啊，现在在店里，店里五角场。这样子，放在明天好哇。……陆妍：不是，开头不是讲还要写份收据，对哇。沈斌：哎，你还要写份收据，那我清单出来，前面要有份收据。杨建其：收据要附在里面。沈斌：啊是呀。季群：哦，好好。王平：好。”在原审庭审中杨建其、陆妍称：“录音资料可证明共同经营期间发生亏损，且王平、沈斌承担了亏损，因此季群也应承担亏损。关于亏损，录音中季群没有明确表态也没有确定亏损的具体金额及组成。”在本案二审庭审中，杨建其、陆妍述称：“(录音资料是)杨建其、陆妍与季群开会时在对方不知情的情况下用手机录制的。”在原审庭审中，季群发表质证意见称：“对录音资料真实性不认可。该录音资料没有日期，对于录音中的声音，季群也听不清，也不确认季群参与过录音。”第225号案件2015年3月30日的法庭审理中，王平、沈斌对上述录音的真实性不认可，沈斌称：“3月12日这天季群根本没有在场，故录音里不可能是季群。杨建其、陆妍和季群在杨浦法院的案子中提到过，3月12日这天季群不在场所以没有签字。”在原审法院于2015年3月31日组织的谈话审理中，杨建其回答原审法院关于共同经营期谁负责经营的询问时述称：“第一个月，我负责店里的现金收支，第二个月开始我向王平、沈斌移交了财务。季群基本上退出经营管理，每月来开次会。”在本院二审庭审中，季群述称其未参与共同经营期的实际经营；杨建其、陆妍述称：“季群没有实际参与经营并不代表其不应当参与经营。更何况季群也并非没有实际参与经营，只是分工不同，季群负责监督管理。季群每月都开会并查看相关账册。我方认为这也是共同经营的方式。”本院认为：本案二审争议焦点是川流不息公司在共同经营期内是否存在亏损事实。为证明亏损实际发生，杨建其、陆妍提供营业报表及明细、录音光盘及录音整理笔录、《收据》及《乙方支付清单》等四份证据。关于该四份证据的证明效力，本院分析如下：一、关于营业报表及明细。本院认为，《共同经营期合作方式》对共同经营期财务结算方式明确约定三项内容：运营支出凭证须双方确认、每月收支明细须双方盘点确认、财务报表须双方确认。而杨建其、陆妍所举证的营业报表及明细上并无任何一方的签字，虽杨建其、陆妍声称该报表及明细系由王平的配偶从公司电脑中打印而来，但王平、沈斌均予以否认，且季群也不认可该报表及明细的真实性。即便该报表及明细确系从公司电脑打印而来，其未经双方签字确认也不符合合同约定，且杨建其、陆妍也未向法院提供双方确认的运营支付凭证和每月收支明细。为此，原审法院未采信营业报表及明细，本院予以认同。二、关于录音光盘及录音整理笔录。杨建其、陆妍虽声称该录音系在开会时用手机录制的，但季群否认该录音资料的真实性也不确认其曾参与过录音，王平、沈斌也均否认该录音资料的真实性，沈斌还明确季群当天未在现场。因此，本院对该录音的真实性不予确认。即便该录音为真，从录音整理笔录内容来看，季群也未明确表态承认并愿意分担亏损，更未确认亏损数额，故该录音笔录亦不能证明杨建其、陆妍的主张。三、关于《收据》及《乙方支付清单》。本院认为，相对季群而言，《收据》及《乙方支付清单》对证明共同经营期是否发生亏损并非直接证据，不能够单独证明损失事实，且《收据》及《乙方支付清单》并未由季群签字确认，因此不产生季群承认亏损事实的法律效力，故原审法院认为以《乙方支付清单》确认亏损金额依据不足，本院予以赞同。综上，本院同样因杨建其、陆妍未能在本案中充分举证证明五角场分公司在共同经营期内存在亏损事实，故其要求季群承担亏损的主张不能得到支持。四、关于杨建其、陆妍主张原审法院错误引用第225号案件中王平、沈斌的陈述作为本案查明事实一节。本院认为，王平、沈斌作为川流不息公司股权受让人及共同经营期合作一方，其陈述有助于查明案件事实，且第225号案件中王平、沈斌的陈述系在原审法院依法主持的庭审中产生，并由原审法院依法调查取得，且已在原审中出示，杨建其、陆妍亦表示对该证据的真实性无异议，故原审法院将第225号案件中王平、沈斌的陈述作为本案查明的事实并无不当，但该陈述能否作为定案证据则应结合其他案件事实及证据综合考量。关于杨建其、陆妍主张即便其未能举证证明亏损情况，原审法院亦应主动查明并释明司法审计一节。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨建其、陆妍作为转让方实际参与共同经营期经营，并由杨建其负责现金收支，杨建其、陆妍亦明确季群基本上退出经营管理仅每月参与会议，且从未向季群表示异议。杨建其、陆妍作为实际参与共同经营的转让方有义务也有能力按照《共同经营期合作方式》的约定确认支付凭证、收支明细、财务报表，但其却置约定于不顾，在未与王平、沈斌作上述确认且未征得季群认可的情况下，仅凭其对王平、沈斌的信任及自己对餐饮行业的了解单方确认亏损事实，导致其在本案中无法提供各方约定的财务报表等资料，应自行承担举证不能的相应法律后果。杨建其、陆妍关于法院应主动查明事实并就司法审计进行释明的主张本院不予认同。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,500元，由上诉人杨建其、上诉人陆妍共同负担。本判决系终审判决。审 判 长  李 蔚审 判 员  王逸民代理审判员  何 云二〇一五年八月二十一日书 记 员  杜自强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……