湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2014)岳中刑再终字第1号原公诉机关临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）：陆某，因涉嫌犯贪污罪于1985年12月22日被原临湘县公安局逮捕，1986年2月25日被判处有期徒刑五年。现刑期己执行完毕。辩护人喻毅，湖南思阳律师事务所律师。辩护人陆如明。原临湘县人民检察院以[85]临检经诉字第14号起诉书指控原审被告人陆某犯贪污罪，于1985年12月28日向原临湘县人民法院提起公诉。原临湘县人民法院于1986年2月25日作出（1986）法刑字第017号刑事判决，陆某之子陆如兵不服，于1986年3月10日向本院提出上诉。本院于1986年4月9日作出（86）刑二审字第35号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。陆某仍不服，在服刑期间及刑满释放后多次申诉。本院于2012年8月22日经审判委员会讨论决定再审，并于2012年12月25日作出(2012)岳中刑再终字第6号刑事裁定，撤销原临湘县人民法院(1986)法刑初字第017号刑事判决和本院(86)刑二审字第35号刑事裁定，将本案发回临湘市人民法院重审。临湘市人民法院于2013年12月28日作出(2013)临刑再初字第1号刑事判决，陆某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员严琼、杨馨出庭履行职务。陆某及其辩护人喻毅、陆如明到庭参加诉讼。本案现己审理终结。临湘市人民法院（2013）临刑再初字第1号刑事判决查明，原审被告人陆某自1980年12月至1983年8月，在任原临湘县詹桥镇团湾村信用站会计、出纳及该村出纳期间，采取重报支出、自填《信用合作社活期存款取款凭条》（以下简称“取款凭条”）偷支储户存款等手段，重报支出人民币960元、偷支储户存款人民币3250元，共计人民币4210元，至案发时，已被陆某据为己有。其具体作案事实如下：（一）1980年12月28日，陆某以矿石站之名自填取款凭条一张，金额人民币350元，无取款人盖章或签名，在存户团湾村矿石站（以下简称“矿石站”）分户账摘要栏内“付刘春交”，从矿石站的账上偷支存款人民币350元；同日，陆某将此款以“刘春交”的户名自填《信用合作社活期存款存款凭条》（以下简称‘存款凭条’）一张，金额人民币350元，在备注栏内注有“取存大队还来过明细”；1981年1月25日，陆某再以“刘春交”之名自填取款凭条一张，金额人民币350元，无取款人盖章或签名，取走人民币350元。上述事实，有经庭审质证、认证，一审法院予以确认的以下证据证明：1、取款凭条1张证明：1980年12月28日，陆某以矿石站之名自填“取款凭条”，金额人民币350元，无取款人盖章或签名，取矿石站存款人民币350元。2、信用合作社科目分户账1页证明：1980年12月28日，陆某在信用合作社科目分户账矿石站摘要栏内注有“付刘春交”，从矿石站账上取走人民币350元。3、存款凭条1张证明：1980年12月28日，陆某将从矿石站账上“付刘春交”的人民币350元，以“刘春交”之名自填存款凭条存入信用站，备注栏内注有“取存大队还来过明细”。4、取款凭条1张证明：1981年1月25日，陆某再以“刘春交”之名自填取款凭条，无取款人盖章或签名，从存户刘春交名下取走人民币350元。5、证人刘某的证言证实：1980年12月28日，她没有在陆某手里分别存、取过350元，存款和取款她都不知道。6、证人李某甲的证言证实：1980年12月至1981年2月，他在矿石站当会计，1980年12月28日的350元，他的账上没有，他们没有取这笔钱。（二）1981年3月13日，陆某以矿石站之名自填取款凭条一张，金额人民币200元，在备注栏内注有“付收云母用玉关手一早付”，无取款人盖章或签名，在存户矿石站分户账摘要栏内注有“玉关支取付收云母”，从矿石站的账上偷支存款人民币200元。上述事实，有经庭审质证、认证，一审法院予以确认的以下证据证明：1、取款凭条1张证明：1981年3月12日，团湾村矿石站出纳邓某在团湾村信用站取款人民币200元，并在存户印鉴栏内盖章。2、证人邓某的证言证实：1981年3月至5月他在矿石站任出纳，1981年3月12日矿石站要钱用，他到村信用站取钱，陆某填制1张取款凭条，金额人民币200元，他盖了章，陆某说没有钱了，要他第二天去拿，第二天一早他在陆某手里拿了200元，没有看到他开支票。3、取款凭条1张证明：1981年3月13日，陆某以大队矿站之名自填取款凭条，金额人民币200元，无取款人盖章或签名，备注栏内注有“付收云母用玉关手一早付”，取矿石站存款人民币200元。4、信用合作社科目分户账1页证明：1981年3月13日，陆某在信用合作社科目分户账矿石站摘要栏内注有“玉关手支取付收云母等”，从矿石站账上取走人民币200元。（三）1981年5月26日，陆某以矿石站之名自填1200元和1500元的取款凭条各一张，均模仿王某字迹签名，在存户矿石站分户账摘要栏内注有“洪波手办”，分两次从矿石站的账上偷支存款共计人民币2700元。上述事实，有经庭审质证、认证，一审法院予以确认的以下证据证明：1、取款凭条2张证明：1981年5月26日，陆某以矿石站之名自填取款凭条2张，金额分别为人民币1200元和1500元，均模仿王某字迹签名，取矿石站存款人民币2700元。2、信用合作社科目分户账1页证明：1981年5月26日，陆某在信用合作社科目分户账矿石站摘要栏内注有“洪波手办”，分两次从矿石站账上取走人民币1200和1500元。3、证人李某乙的证言证实：1981年5月26日，陆某说矿石站的账上出了红字，要贷款，他立了3000元的贷款借据给陆某，陆某未交现金与其它发票给他。1982年2月大队清理矿石站的帐目时，查到汇款帐面有余额3000多元，他和王某就到陆某的帐上查账只有1000多元，陆某自己查出1981年5月26日的传票（取款凭条）2700元(分为1500、1200)，说是王某签的字，领了钱，后又说交的发票，经核对王某的字迹对不上号。4、证人李某丙的证言证实：1982年2月村矿石站与信用站进行往来账核对，陆某拿出1981年5月26日信用站的传票两张(1500、1200)共计2700元，说是出纳王某签字领了款，经在场人王某、胡友初、邓神次和他辩认，陆某承认是自己所为。5、证人王某的证言证实：1981年6月他正式任矿石站出纳，1982年2月大队清理矿石站的账目时，在信用站查出付出传票上领款(1500、1200)2700元，1981年5月26日两张取款单上（2700元）的字迹不是他写的。他签了名盖了章的就取了钱。6、株洲市公安局株公侦技(85)24号鉴定意见书证明：1981年5月26日的两张取款凭条上存户印鉴栏内的签名，是陆某模仿王某的签字而写成。（四）1981年6月22日，团湾村矿石站通过原临湘县矿石公司的李检保在岳阳化工总厂橡胶厂购买汽油1吨，同月23日，陆某从团湾信用站为矿石站开出人民币960元的支票1张，同日该站出纳王某在团湾村信用站办了取款手续，取款凭条备注栏内注有“过现金结账过明细”，取款人民币1300元，将其中的960元作为偿还支票款付给了陆某。陆某将李检保交来的汽油发票留存联（第六联）交给了王某。陆某在收到汽油发票联（第二联）后，不转交矿石站，而是私自保存，并于1983年9月在向本村交账时，将本不属于自己在村里报销的隐瞒矿石站的汽油发票拿出，在村里报账抵销了其经管的现金库存款人民币960元。上述事实，有经庭审质证、认证，一审法院予以确认的以下证据证明：1、岳阳化工总厂腈伦厂发票第六联（主管单位留存）、发票第二联各1张证明：1981年6月22日，临湘矿石公司购溶剂油一吨960元。2、信用社现金支票1张及“信用合作社现金支票存根”1张证明：1981年6月23日，陆某为团湾村矿石站购买汽油开出现金支票，金额960元。3、取款凭条1张证明：1981年6月23日，王某在取款凭条上盖章，取矿石站存款人民币1300元，备注栏内注有“过现金结账过明细”。4、信用合作社科目分户账1页证明：1981年6月23日，在信用合作社科目分户账矿石站摘要栏内注有“支取太初手”，从矿石站账上取款人民币1300元。5证人李检保的证言证实：1981年6月团湾大队要他帮忙买汽油，汽油拖回来后，他将留存联给了陆某。6、证人王某的证言证实：汽油买回来的第二天，陆某开一张1300元的付出传票（其中就有960元的油款）到团湾村收购组同他结账，发票就在那里给他的，84年听大队会计讲陆某在大队报销了一张960元的汽油发票。7、证人李某丁的证言证实：1983年8月陆某被免去信用站会计和大队出纳职务，同年9月4日，在陆某交出的支出发票中有原大队收购组（矿石站）的支出2460.40元，其中有1981年6月22日岳化总厂05厂的汽油发票960元（正式发票联）。1985年10月，地县财整工作队清账核实发现了1981年6月22日的汽油发票重报，即在收购组报了汽油（溶剂油）发票第六联（主管单位留存联），又发现大队85年2月份将收购组的1981年6月22日岳化总厂05厂的汽油（溶剂油）发票第二联（正式发票联）作了陆某的往来收方入了账960元。临湘市人民法院（2013）临刑再初字第1号刑事判决认为，原审被告人陆某在受托担任原临湘县詹桥镇信用社团湾村信用站会计、出纳及任村出纳期间，利用其经管财物上的职务之便，重报支出、偷支储户存款、私自动用库款供个人使用，被发现后拒不归还，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。陆某的供述前后矛盾，时供时翻，已无法采信，本案重审均以书证及证人证言作为此次判决定案的依据。公诉机关指控陆某冒名贷款7700元已构成贪污的问题。经查，其中冒名贷款6200元，根据最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日起实施的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第一条第（四）项“关于挪用公款归个人使用的问题，首先应区别是否归还。如果归还了，则性质是挪用，除刑法第一百二十六条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污”，以及该解答第一条第（四）项第4目“银行、信用社人员利用职务上的便利，冒名贷款给个人使用，或者偷支储蓄户存款的，均属于私自动用库款。其金额达到追究贪污罪刑事责任的数量，挪用时间虽未超过六个月的，应以贪污罪论处。金额较小或已归还的，由主管部门酌情予以行政处分”。陆某是信用社的受托人员，在团湾村信用站从事存、贷款业务，其冒名贷款给他人使用，案发前已归还，依照上述“如果归还了，则性质是挪用，一般属于违反财经纪律”、“金额较小或已归还的，由主管部门酌情予以行政处分”的规定，陆某的此笔冒名贷款属于“已归还的”，系挪用属违反财经纪律的行为，不应以贪污论处。偷支储户矿石站的存款1500元（借给李明书经商，原判认定冒名贷款），本应认定陆某私自动用库款，以贪污论处，但是在矿石站的存款账上，陆某自此次偷支行为发生后，有过其本人还款入账记录，金额足以抵还此笔偷支款，因此，对陆某此次偷支款是否已被其据为已有，难以认定。原审被告人陆某称没有贪污及其辩护人称陆某贪污公款证据不足、不确凿、不充分，不构成犯罪等意见，经查，陆某在任团湾村信用站会计、出纳时，其文化程度虽然不高，但信用站存、贷款业务不复杂，科目处理简单，相对矿石站账户只有存进取出、统收统付，其足以应对，不存在混乱问题；储户取款应当由储户填写取款凭条或他人代写，储户盖章或签名，经银行、信用社相关业务人员核验并在存折上登记、盖章或签名后付款；陆某却自填取款凭条取款无储户盖章、签名，属私取储户存款的行为。陆某为矿石站开出支票垫付汽油款后，于同一天与该站出纳办理了取款结账手续，并在取款凭条上注有“结账”记录，矿石站已将汽油款还给了陆某，但陆某在收到汽油发票报销联后，不转交矿石站入账，而是在村里报账抵销了其经管的现金库存款，重报支出。陆某偷支储户存款、重报支出所采用的方法，符合职务经济犯罪在客观方面所使用的手段，其主观上以非法占有公共财物为目的，犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定其已构成贪污罪。陆某的辩护人称侦查陆某贪污案，程序多处不符合法律规定的意见，经查，当时侦办陆某贪污案件的检察机关工作人员，在讯问、询问时或时间、地点上，或在一人办案的情形上均有存在，但当时的刑事诉讼法律没有规定对证据的证明能力审查及非法证据如何排除制度，不能以现行刑事诉讼法律来判断，只能以当时对证据的证明标准认定陆某贪污案件的犯罪事实。陆某及其辩护人关于陆某不构成贪污罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。原审法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一、二、三款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、原审被告人陆某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；二、原审被告人陆某退赔贪污所得人民币四千二百一十元。原审被告人陆某上诉提出：（一）临湘市法院重审认定上诉人分四次贪污公款4210元，认定事实不清、证据不足；（二）程序违法，在侦查过程中，除一次有两人外，其他询问证人和讯问上诉人都是一人，存在刑讯逼供的情形。综上，请求二审法院撤销临湘市人民法院重审判决，宣告上诉人无罪。二审审理期间，上诉人陆某及其辩护人未提供新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人陆某在受托担任原临湘县詹桥镇信用社团湾村信用站会计、出纳及村出纳期间，利用职务之便，采取虚列、冒领、重报支出等手段贪污公款4210元，其行为已构成贪污罪。陆某犯贪污罪的事实，有经庭审质证、认证的原始票据、证人证言、鉴定意见等证据证实，足以认定。陆某上诉提出原判认定其犯贪污罪事实不清，证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。陆某上诉还提出本案在侦查过程中有程序违法和刑讯逼供的情形。经查，原检察机关在案件侦查过程中，虽然存在一人讯问、询问的情况，但主要取证程序并未违反我国当时刑事诉讼法的有关规定，且本案并无证据证实检察机关在侦查过程中有刑讯逼供的情形。在陆某本人的供述前后矛盾且有翻供的情况下，一审法院重审判决主要根据涉案原始凭据以及相关证人证言等证据认定陆某犯贪污罪的事实，并无不当。综上，临湘市人民法院一审重审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979）第一百三十六条第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长  李强斌审判员  李思球审判员  胡中岳二〇一五年一月十六日书记员  肖芝乐附：1979《中华人民共和国刑法》第一百五十五条国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。