山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0283民再3号原审原告杨京江。委托代理人：傅海波，山东名昊律师事务所律师。原审被告张文友。委托代理人：李新良，山东天正平（济南）律师事务所律师。原审被告曹竹君（已故）。原审原告杨京江与原审被告张文友、原审被告曹竹君建设工程合同纠纷一案，本院(2013)平民一初字第3462号民事判决书已经发生法律效力，经本院审判委员会讨论决定，于2017年1月13日作出（2016）鲁0283民监17号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告杨京江的委托代理人傅海波及原审被告张文友的委托代理人李新良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审中原审原告杨京江称，因原审被告曹竹君死亡，原审被告张文友认可曹竹君系其雇员，所以要求判决原审被告张文友给付原审原告杨京江工程款44895元。再审中原审被告张文友辩称，要求撤销原判，驳回原审原告杨京江的诉讼请求。事实和理由：原审原、被告经结算工程款为154856元。该部分工程款由原审原告杨京江的父亲杨书文支取工程款109961元，原审原告杨京江的雇佣人员卢炳刚支取28667元，原审原告杨京江的雇工王振兴支取9180元，原审原告杨京江的雇工周振华支取1054元，以上共计付款158348元，已超付3492元。杨京江向本院起诉请求：2004年3月29日，原告承包了二被告承揽的龙口市新区道路改造工程并签订书面承包合同，合同约定的付款方式为开工预付4000元，施工过程中按工程进度付材料款，竣工时间2004年4月30日，结算方式按实际工程量结算。工程竣工后，原、被告双方进行了结算，并签订了工程结算书，总工程款为154856元，兑除被告已付的工程款后，被告尚欠30000元未付。请求依法判令被告给付工程款30000元，诉讼费由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款44895元。被告张文友、被告曹竹君共同辩称，原告承包我们的工程属实，但工程款已全部付清，有原告及其工人的支款凭据为证，请求依法驳回原告的诉讼请求。原审经审理查明，2004年3月29日，原告杨京江承包了二被告承揽的龙口市新区道路改造工程并签订书面承包合同，合同约定的付款方式为开工预付4000元做活动经费，施工过程中根据进度随时支付材料款，竣工时间2004年4月30日，结算方式，按实际工程量结算，工程竣工后，原、被告双方进行了结算，并签订了工程结算书，总工程款为154856元。审理中，被告主张工程款已全部付清，而且已经超付了工程款，并提供了原告杨京江及其父亲杨书文从被告处支款109961元，原告杨京江的工程负责人卢炳刚支款28667元，原告杨京江的工程分包人王振兴支款9180元，原告杨京江的工程分包人周振华支款10540元的支款凭据一宗。原告杨京江对自己及其父亲杨书文的支款109961元予以认可，对卢炳刚、王振兴、周振华所支款项不认可，称这三个人均分包了我的部分工程，工程款已由原告给其结清，原告也没有授权被告直接向这三个人支付工程款，被告与这三个人之间是否还有其他工程，原告不清楚。庭审中，证人卢炳刚到庭作证称，“2004年3月，原告杨京江承包了二被告承揽的龙口市新区道路改造工程，我是杨京江的工程负责人，没有分包杨京江的工程。杨京江经常不在工地，其父亲杨书文在工地负责，我支款时，大部分是我开单子杨书文签字，有时杨书文不在需要支付材料款时，就由我签字从被告处支款付给送材料的人。王振兴和周振华是包了杨京江的一小部分工程，杨书文同意直接从被告处支款的，这个事我知道。至今为止杨京江还欠我的工资未付清”。证人王忠堂到庭作证称，“我是王振兴的父亲，我也在杨京江的龙口工地干过几天活，当时我儿王振兴包了姓杨（杨京江）的部分工程，我儿自己找工人干，我儿怎样支款我不清楚。十年前，模模糊糊的记得家里来了两个人把我儿子拉走了，逼着我儿子写的欠条，我儿子说是杨京江几个人强逼着他写欠条，但我儿子手中没有杨京江绑架的证据。后来杨京江在店子法庭起诉了，说我儿子超支了工程款，原告代理人去的，后来就给杨京江7500元，是我替我儿子还的钱，案子就结了，我儿子现在北京干活，很长时间没有回来了”。证人周振华到庭作证称，“2004年4月份。通过卢炳刚介绍承包了杨京江的铺设广场和人行道的理石板清工即铺装工程，老杨（杨京江的父亲杨书文）在工地负责，工程款有时从老杨哪里支，有时从张文友处支，我从张文友处支取工程款10540元属实。工程款已经结算清了”。以上原告杨京江及其父亲杨书文共从被告处支款109961.元。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款44895元（154856元–109961元）。上述事实，有原、被告之间签订的《工程承包合同》，建筑工程结算表，支款凭据，证人证言及双方当事人陈述在案作证，业经庭审质证，足以认定。本院认为，原、被告双方签订的工程施工承包合同，是双方的真实意思表示，双方均应依约履行。该工程在施工期间及竣工后，原告及其父亲杨书文从被告处共支取工程款109961.元，尚欠工程款44895元二被告应当付给原告。二被告答辩称工程款已付清，虽然提供了证人卢炳刚、王振兴、周振华的部分支款凭据，但原告不认可，二被告亦未提交其他相关证据证明原告授权其可直接向卢炳刚、王振兴、周振华付款的事实，故二被告的答辩理由证据不足，本院不予支持。二被告可持据另行向其他人主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：被告张文友、被告曹竹君于判决生效后十日内给付原告杨京江工程款44895元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1012元、邮寄费120元，共计1132元，由被告张文友、被告曹竹君负担。本院再审查明：2004年3月29日，原审原告杨京江承包了原审被告张文友承揽的龙口市新区道路改造工程并签订书面承包合同，结算方式，按实际工程量结算。工程竣工后，原审原、被告经结算工程款为154856元。由原审原告杨京江的父亲杨书文支取工程款109961元。原审被告曹竹君于2015年4月10日死亡。再审中，原审被告张文友认可原审被告曹竹君系其雇员。原审原告因原审被告张文友认可曹竹君系其雇员，申请撤回对原审被告曹竹君的起诉，并不申请追加其法定继承人为被告。在（2013）平民一初字第3006号不当得利纠纷一案中，杨京江起诉王振兴欠款9870元，因王振兴付款7500元，杨京江提出撤诉申请，2013年8月30日，本院作出（2013）平民一初字第3006号民事裁定，准许其撤回起诉。本院(2013)平民一初字第3462号民事判决发生法律效力后，杨京江向本院申请执行，本院于2014年12月9日作出（2014）平执字第1629号执行裁定书，以张文友全部履行完毕为由，终结(2013)平民一初字第3462号民事判决的执行。对上述事实原审原、被告均无异议。对于原审被告张文友称，卢炳刚、王振兴、周振华在原审中作证，三人是原审原告杨京江的雇工，且提供（2013）平民一初字第3006号民事裁定书，证明杨京江起诉王振兴欠工程款案，达成了协议归还了7500元后，杨京江就撤诉了。对此原审原告杨京江均不予认可，认为与其三人是分包关系。其三人支取原审被告张文友的款与其无关。起诉王振兴欠工程款案，也证明了之间是分包关系。另查明，本案与其他三个案件的关联情况：对于（2014）平民一初字第473号卢炳刚起诉杨京江为被告、第三人张文友建设工程施工合同纠纷一案的情况：2014年1月13日，原告卢炳刚起诉被告杨京江、第三人张文友建设工程施工合同纠纷一案，在该案中,原告卢炳刚诉称，2004年3月份，杨京江承包了张文友承揽的龙口市新区道路改造工程并签订书面承包合同，自己分包了杨京江的工程,合计工程款97131.90元，在施工过程中，经被告同意，原告从张文友处支取工程款28667元，被告杨京江尚欠工程款68364.9元未付，但在平度市人民法院（2013）平民一初字第3462号民事判决书中，杨京江不认可我从第三人张文友处支取的工程款28667元，并起诉要求第三人张文友给付已经支付给工程实际施工人的工程款，现第三人张文友向原告索要已支取的工程款，故请求判令被告杨京江支付尚欠原告卢炳刚的工程款97131.90元，并承担诉讼费；杨京江辩称，卢炳刚分包了他的工程款已经结清，即使主张的属实，也已过诉讼时效，应当予以驳回；第三人张文友称，2004年3月份，将其承包的工程又承包给了杨京江，杨京江分别承包给了卢炳刚、王振兴、周振华等，但未签订书面分包合同。当时我们在工地上有口头约定，分包人可以从我处支取部分工程款。后来施工中卢炳刚、王振兴、周振华三人分别从我处支取了部分工程款。为此，本院认为，原告卢炳刚主张自己分包了被告杨京江的部分工程，虽然被告杨京江认可，但原告未提供分包合同及工程数量、价款。在（2013）平民一初字第3462号一案中原告卢炳刚以证人身份到庭作证称，自己是杨京江的工程负责人，不是工程分包人，原告的陈述相矛盾，且其主张分包工程的数量、价款被告不认可。故原告要求被告支付工程款97131.90元，证据不足，本院不予支持，判决驳回了原告卢炳刚的诉讼请求。对于(2015)平民一初字第284号原告张文友起诉被告卢炳刚、第三人杨京江不当得利纠纷一案，在该案中，张文友诉称，被告卢炳刚从原告处支取了工程款28667元。后第三人杨京江与原告因工程款发生争议，平度市人民法院以（2013）平民一初字第3462号民事判决书审结，对被告从原告处支取的28667元工程款不认定为第三人已经支取的工程款，并判决原告向第三人杨京江支付工程款44895元，该判决已经生效。原告认为，被告卢炳刚从原告处支取该28667元工程款属于不当得利，应当依法予以返还。请求法院依法判令被告返还给原告工程款28667元，诉讼费用由被告承担。对此，本院认为，根据(2013)平民一初字第3462号和（2017）平民一初字第473号两个已经发生法律效力的判决所确认的事实，本院认定卢炳刚与杨京江之间是分包关系，卢炳刚从原告处支款的行为不是职务行为，其无权从原告张文友处支款，应当予以返还，判决被告卢炳刚于判决生效后十日内返还原告张文友人民币28667元。卢炳刚不服该判决，上诉于青岛市中级人民法院。对于（2015）青民五终字第1777号案，卢炳刚不服(2015)平民一初字第284号民事判决，上诉于青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院于2017年3月15日作出（2015）青民五终字第1777号民事裁定书，因(2013)平民一初字第3462号民事判决认定本案部分事实，(2013)平民一初字第3462号民事判决已被平度市人民法院提起再审为由，依法撤销(2015)平民一初字第284号民事判决，发回重审。争议的焦点：1、原审被告张文友应支付原审原告杨京江工程款多少？2、卢炳刚从原审被告张文友处支取工程款28667元，是否系职务行为；本院再审认为：对于焦点1，原审原告杨京江与原审被告张文友经结算工程款为154856元，由原审原告杨京江的父亲杨书文支取工程款109961元，尚欠44895元，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。再审中原审被告张文友认可曹竹君系其雇员，原审认定曹竹君共同承担付款责任错误，再审予以纠正；原审原告杨京江因原审被告曹竹君死亡，原审被告张文友认可曹竹君系其雇员，原审原告杨京江申请撤回对原审被告曹竹君的起诉，并不申请追加其法定继承人为被告，理由充分，本院予以支持。对于焦点2，原审被告张文友称卢炳刚、王振兴、周振华三人系原审原告杨京江的雇工，没有提交证据证明，仅以卢炳刚、周振华、王振兴的父亲王忠堂三人原审中证言为依据。然而，周振华及王振兴的父亲王忠堂作证，均证实了是承包了杨京江的部分工程；卢炳刚虽然在原审出庭作证称是原审原告杨京江的雇工，但原审原告杨京江不予认可，且在（2014）平民一初字第473号建设工程施工合同纠纷一案中，卢炳刚作为原告起诉杨京江为被告、第三人张文友时，又自称是分包了杨京江的工程，不是原审原告杨京江的雇工，张文友也认可卢炳刚分包了杨京江的工程，现（2014）平民一初字第473号民事判决已发生法律效力，所以，对于原审被告张文友、证人卢炳刚在（2014）平民一初字第473号建设工程施工合同纠纷一案中，认可自己是分包了杨京江的工程的事实，本院予以确认。另外，原审被告张文友在原审宣判后至执行完毕期间，对原审判决没有提出异议。综上，卢炳刚从原审被告张文友处支取工程款28667元，与原审原告杨京江无关，原审被告张文友的答辩理由，证据不足，本院不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销(2013)平民一初字第3462号民事判决；二、原审被告张文友于本判决生效后十日内付给原审原告杨京江工程款44895元。案件受理费1012元、邮寄费120元，共计1132元，由原审被告张文友负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  肖振华人民陪审员  李振聪人民陪审员  张淑敏二〇一八年七月十六日书 记 员  张治忠