江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)宁商终字第504号上诉人（原审被告）南京德银信投资担保有限公司，住所地在南京市玄武区北京东路22号17楼。法定代表人钱啸军，该公司董事长。委托代理人王雷，男，该公司法务。委托代理人陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陆勇，男，1974年2月28日生，汉族。委托代理人曹义怀、王观，北京盈科（南京）律师事务所律师。上诉人南京德银信投资担保有限公司（以下简称德银信公司）因与被上诉人陆勇民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2014)玄商初字第1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人德银信公司委托代理人王雷，被上诉人陆勇委托代理人曹义怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆勇一审诉称:2014年1月20日，德银信公司向陆勇借款498万元，借款期限为2014年1月20日起至2014年10月20日，借款利率为年息7.8%。借款到期后，德银信公司未按期归还上述借款本息。故请求判令：1.德银信公司归还借款本金498万元，并承担自2014年1月23日起至2014年10月23日止的利息291330元；2.德银信公司承担自2014年10月24日起至实际还清之日止的逾期利息，按年息11.7%标准计算。德银信公司一审期间未应诉。一审法院经审理查明：2014年1月20日，德银信公司向陆勇出具借条一张，载明：“今借到陆勇人民币4980000元整，借款期限为2014年1月20日至2014年10月20日止，借款利率为7.8%/年，到期归还。借款人德银信公司，2014年1月20日”。2014年1月23日，陆勇通过中国建设银行向德银信公司工商银行账户汇款498万元。借款到期后，德银信公司未能支付借款本息。一审法院认为：陆勇与德银信公司的借贷合同关系合法有效，应受法律保护。陆勇按约向德银信公司交付借款498万元，借款期限已经到期，德银信公司未能按约归还本金和利息，故对陆勇主张德银信公司支付本金498万元及借款利息291330元的诉讼请求予以支持。陆勇主张德银信公司支付以约定利率再上浮50%标准计算的逾期利息，即年11.7%的标准的逾期利息，未违反法律的强制性规定，亦应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：南京德银信投资担保有限公司于判决生效之日起十日内给付陆勇借款本金498万元、利息291330元，共计5271330元，并支付逾期利息（自2014年10月24日起至实际还清之日止的逾期利息，按年息11.7%的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46640元，由南京德银信投资担保有限公司负担。德银信公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回陆勇的诉讼请求，诉讼费用由陆勇负担。事实和理由为：1.陆勇与德银信公司及其相关负责人多年来资金往来频繁，截止目前陆勇对德银信公司仍有欠款未结清，案涉498万元系陆勇向德银信公司归还欠款的一部分，而非德银信公司向陆勇的借款。2.2014年1月20日的借条中加盖的德银信公司公章系陆勇伪造。3.一审法院受理本案后，向德银信公司邮寄送达了传票，因德银信公司的经营人与陆勇比较熟悉，电话联系时，陆勇谎称已经撤诉，不用理会法院的传票，故德银信公司基于信任才未到庭应诉。德银信公司为证明其上诉主张，二审中提交以下证据：1.南京市玄武区人民法院传票，拟证明传票中没有记载一审承办法官电话，德银信公司一审时无法与承办法官沟通，并非无故不到庭。2.德银信公司与吴绯于2014年3月31日签订的《劳动合同书》及吴绯1994年1月至2015年3月的社会保险缴费清单。拟证明吴绯系德银信公司员工，吴绯向陆勇转账的行为是职务行为。3.吴绯向陆勇转账的记账凭证三张及相应的银行流水，金额共计1427.5万元，拟证明陆勇向德银信公司借款1427.5万元。4.委托付款函三份，拟证明吴绯受德银信公司委托向陆勇支付1427.5万元款项，该款项系陆勇向德银信公司的借款。被上诉人陆勇答辩称：1.案涉498万元是德银信公司向陆勇的借款。2.借条是德银信公司的实际控制人火力盖好章之后给陆勇的，陆勇在收到借条后才打款498万元，如果德银信公司认为借条上的公章是陆勇伪造的，完全可以在一审收到起诉状之后到公安机关报案，但德银信公司并没有到公安机关报案。3.一审法院已经通知德银信公司开庭时间，德银信公司故意不到庭，且一审法院在开庭当天也以电话方式与德银信公司的实际控制人火力联系，德银信公司仍然没有到庭，事后也没有针对借条中的公章提出过任何异议或者向法院提出书面反驳意见，故德银信公司应当承担不利的法律后果。综上，请求驳回德银信公司的上诉请求，维持原判。陆勇为支持其答辩理由，二审提交以下证据：1.南京中天园林建设有限公司（以下简称中天园林公司）2015年5月7日出具的《证明》，拟证明案涉498万元借款的原因，当时陆勇提出利用中天园林公司作为借款平台，帮德银信公司向南京银行贷款。因中天园林公司不了解德银信公司的经济实力，故与陆勇、德银信公司商定，由中天园林公司出面向南京银行贷款600万元，其中102万元根据德银信公司的指示打入南京美鼎科技有限公司（以下简称美鼎公司），另外498万元转给陆勇，并出具借条给中天园林公司，陆勇再将498万元转给德银信公司，由德银信公司出具借条给陆勇。2.中天园林公司与南京银行股份有限公司城西支行（以下简称南京银行城西支行）签订的《人民币流动资金借款合同》及德银信公司与南京银行城西支行签订的《保证合同》，借款总金额为600万元，借款利率为年利率7.8%，与德银信公司出具给陆勇的借条上的利率吻合，该证据与证据一相互印证，拟证明德银信公司向陆勇借款498万元的事实。3.宁波银行网上银行交易凭证，拟证明中天园林公司向美鼎公司打款102万元，因德银信公司为中天园林公司的600万元借款提供担保，要收取17%的保证金，故中天园林公司打款102万元到美鼎公司账户，剩余498万元再交由陆勇转给德银信公司。4.德银信公司及美鼎公司工商登记资料，拟证明火力是德银信公司监事，与德银信公司在庭审时的陈述矛盾。美鼎公司的法定代表人是刘杏芳，刘杏芳是德银信公司总经理朱卫的爱人，美鼎公司与德银信公司之间有关联关系。5.宿迁市保利城投资有限公司（以下简称保利城公司）2015年5月12日出具的《说明》，拟证明德银信公司二审提交的三笔共计1427.5万元系保利城公司与火力之间业务往来的款项，陆勇是受保利城公司指示代收款项，该1427.5万元并非陆勇向德银信公司的借款。6.资金汇划补充凭证五份，拟证明保利城公司共向火力打款1450万元。上述证据综合证明：1.德银信公司收到了陆勇出借的498万元，该498万元与德银信公司提到的1427.5万元没有关联。2.德银信公司收到陆勇的498万元后，应当由其举证证明为何收到498万元，再结合德银信公司一审未到庭及二审中否认火力是其工作人员的事实，可以证明德银信公司与陆勇之间存在借款合意，德银信公司应归还借款。当事人质证意见：陆勇对德银信公司二审提交证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，该证据证明德银信公司收到了传票，也知道法院开庭时间和地点，但是其一审未到庭，应承担不利的后果。对证据二的真实性无法确认，劳动合同的签订日期是2014年3月31日，合同第一页的法定代表人是张肖军，但是在签订合同时张肖军已经不是德银信公司的法定代表人。对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，记账凭证上记载的用途是往来而非借款，这三笔钱与本案没有关联。对证据四形式上的真实性无异议，但是该委托付款函是德银信公司自己制作的，并没有陆勇出具的借条来印证，不能达到德银信公司的证明目的。德银信公司对陆勇二审提交证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但该证据与本案无关，证明中所述的内容没有对应的银行凭证佐证。对证据二、证据三、证据四的真实性未持异议，相关业务需核实。火力在工商登记资料中显示是德银信公司的监事，但是他并不参与公司的经营活动。对证据五，因保利城公司的法定代表人就是陆勇本人，故对该证据不认可。对证据六不予质证，这是陆勇及其担任法定代表人的保利城公司与火力之间的关系，与本案无关。本院认证意见：陆勇对德银信公司提交的证据一不持异议，本院对该证据的真实性予以确认，德银信公司提交的证据二、三、四均有原件，本院对真实性亦予以确认。德银信公司对陆勇提交的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性均未持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，陆勇提交的证据五、证据六系原件，对该证据的真实性亦予以确认。至于上述证据的证明效力，本院将在裁判理由部分综合分析认定。对于一审判决查明的事实，德银信公司对借条的真实性不认可，认为借条上加盖的公告系伪造。对一审法院查明其他事实无异议。陆勇对一审法院查明事实无异议。本院对一审法院查明事实中双方无异议的部分予以确认。本院另查明，德银信公司员工吴绯分别于2010年10月11日向陆勇6222021116004245992的账户转账450万元，用途为往来，于2010年10月11日向陆勇6222021116004245992的账户转账500万元，用途为往来,于2010年10月12日向陆勇6222021116004245992的账户转账477.5万元，上述三笔转账金额总计为1472.5万元。再查明，南京银行城西支行与中天园林公司签订编号为Ba1008401407250085的《人民币流动资金借款合同》，约定南京银行城西支行向中天园林公司提供金额为600万元的借款，借款期间自2014年7月30日起至2015年7月30日止，南京银行城西支行与德银信公司签订编号为Ea1008401407250239的《保证合同》，约定德银信公司为中天园林公司的上述600万元借款提供连带责任担保。2014年1月3日，中天园林公司向美鼎公司4301017509100077805的账户转账102万元。还查明，一审庭审前，一审法院向德银信公司送达开庭传票，传票中载明开庭时间为2015年1月26日14时30分，开庭地点为一审法院第九法庭，审判长为刘静静。本案二审审理过程中，德银信公司认为借条中加盖的公章系陆勇伪造，要求对该公章的真实性进行鉴定。经双方当事人举证，及经依法调取，共取得来源、种类各不相同、加盖有德银信公司公章的样本9份，与案涉借条的检材进行比对。本院于2015年5月19日委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，2015年7月10日，南京师范大学司法鉴定中心作出（2015）文鉴字第283号《鉴定意见书》，认定：署期“2014年1月20日”的《借条》落款处的“南京德银信投资担保有限公司”印文分别与提供的九份印文样本均不是同一印章所盖。二审中，陆勇还申请提取案涉借条上是否有火力的指纹，以证实该借条系火力加盖印文后交陆勇。以上事实有传票、《劳动合同书》、社会保险缴费清单、记账凭证、银行流水、委托付款函、《人民币流动资金借款合同》、《保证合同》、宁波银行网上银行交易凭证、《鉴定意见书》及一、二审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉498万元是否是德银信公司向陆勇的借款，进而德银信公司是否有义务归还相应本息。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，一方当事人仅提供转账、存款凭证等交付凭证，未提供借贷合意凭证，相对方以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为抗辩的，并提出证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求提出借贷主张的当事人就双方存在借贷合意进一步提供证据。其不能证明双方存在借贷合意的，应当驳回其诉讼请求。据此，就举证责任的分配而言，应由主张返还借款的一方当事人承担借贷合意和款项交付事实的举证责任。本案中，陆勇主张德银信公司归还借款498万元及利息，所依据的事实和理由是双方存在借款关系,但经二审鉴定，其作为双方存在借款合意的借条中加盖的公章不足以证明系德银信公司使用的公章，而德银信公司提交的其公司员工吴绯向陆勇转账的证据可以证明双方之间存在大额款项往来，已足以对双方借款关系的真实性产生合理怀疑，应由陆勇继续承担举证责任。陆勇二审中提交了保利城公司的《说明》及保利城公司向火力打款1450万元的证据，拟对抗吴绯向陆勇转账1427.5万的证明效力，但因火力与保利城公司之间的往来不足以建立火力与吴绯、陆勇与保利城公司主体混合混同的证明效力，故在陆勇仍应承担举证责任情形下，其仍属举证不能。陆勇二审中另提交中天园林公司出具的《证明》及中天园林公司与南京银行城西支行之间的《人民币流动资金贷款合同》，但该贷款借款期间是自2014年7月30日起至2015年7月30日止，同时中天园林公司向美鼎公司打款时间为2014年1月3日，本案陆勇主张德银信公司借款时间为2014年1月23日，故三者时间无法合理衔接，不足以支持陆勇主张。根据陆勇所称，其提议由中天园林公司作为贷款平台，向南京银行城西支行贷款，德银信公司提供担保，更证明陆勇、德银信公司存在其他资金往来关系，故在陆勇不能提供借贷合意，德银信公司否认双方存在借款关系的情况下，陆勇仅凭打款证据主张德银信公司归还借款498万元及利息，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因德银信公司二审提交证据与本案应认定的基本事实有关，故应予采纳。但基于德银信公司一审无正当理由不到庭应诉，应负担二审相应诉讼费用。关于陆勇二审中申请提取案涉借条是否有火力指纹，因该借条经多人之手所持，且经一、二审及鉴定程序，故陆勇无证据证明其申请尚具有技术上可行性，同时，其尚未取得火力指纹供比对，据此，其前述申请应予驳回。综上，因二审出现新事实，致使一审判决认定事实发生变化，实体处理结果应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1505号民事判决；二、驳回陆勇的诉讼请求。一审案件受理费46640元，鉴定费38220元，合计84860元，由陆勇负担，二审案件受理费46640元，由德银信公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  周毓敏代理审判员  王瑞煊二〇一五年八月二十日书 记 员  胡 戎法律条文附录：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。