上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第705号上诉人(原审原告)彭琳媛。委托代理人唐俊华。委托代理人王卉，上海世昌律师事务所律师。上诉人(原审被告)上海青怡展览展示服务有限公司。法定代表人李斌。委托代理人陈利兴，上海市光明律师事务所律师。上诉人彭琳媛、上诉人上海青怡展览展示服务有限公司(以下简称“青怡公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民四(民)初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭琳媛的委托代理人唐俊华、王卉，上诉人青怡公司的委托代理人陈利兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，彭琳媛系本市外来从业人员。2014年3月8日至同年7月间，彭琳媛通过支付宝捆绑牡丹灵通卡每日1次支付刘某某人民币(以下币种均为人民币)100元至800元不等的款项，刘某某每月中旬支付彭琳媛1笔款项，先后支付600元、1,920元、1,893.60元、1,960.70元、1,850元、最后一笔7月26日付1,509.50元。2014年8月4日，彭琳媛母亲唐俊华在上海市浦东新区东明路XXX号沃尔玛华东百货有限公司三林店门口拨打“110”报警，上海市公安局浦东分局东明路派出所案件接报回执单“接报案情简要描述”载明，双方约定，8月6日上午9时到劳动部门解决。刘某某、唐俊华在回执单上签字。2014年8月8日，彭琳媛向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青怡公司支付2014年3月15日至同年7月25日间未签订书面劳动合同二倍工资差额7,886.67元、违法解除劳动合同赔偿金1,820元、2014年2月15日至同年7月25日间平时延时、休息日、法定节假日加班工资2,500元，要求确认彭琳媛、青怡公司于2014年2月15日至同年7月25日间存在劳动关系。2014年11月17日，该会嘉劳人仲(2014)办字第2540号裁决书作出裁决，不支持彭琳媛的仲裁请求。彭琳媛不服仲裁裁决，诉至原审法院。彭琳媛诉称，彭琳媛于2014年2月15日应聘至青怡公司位于上海市浦东新区东明路沃尔玛超市三林店加菲兔游乐场工作，青怡公司未与彭琳媛签订劳动合同，未为彭琳媛缴纳社会保险费。彭琳媛在青怡公司做一休一，每天工作12小时，虽没有考勤记录，但(每天)结束工作时以短信告知，青怡公司安排彭琳媛加班工作，未支付加班工资。2014年7月24日，彭琳媛至医院就医，次日，彭琳媛母亲向青怡公司请假，青怡公司让彭琳媛再工作一周。同年7月26日，青怡公司以彭琳媛旷工为由辞退彭琳媛。现要求青怡公司支付2014年3月15日至同年7月25日间未签订书面劳动合同二倍工资差额7,886.67元、违法解除劳动合同赔偿金1,820元、2014年2月15日至同年7月25日间平时延时、休息日、法定节假日加班工资2,500元，要求判决确认彭琳媛、青怡公司于2014年2月15日至同年7月25日间存在劳动关系。彭琳媛提供如下证据：1、裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序。2、婚姻登记记录证明、户籍资料摘录、李斌身份信息、公安机关证明，旨在证明李斌与刘某某系夫妻关系。3、110接警登记表，旨在证明青怡公司无故解除与彭琳媛的劳动关系。该登记表显示彭琳媛母亲唐俊华向浦东新区东明路派出所报警，反映其遭受刘某某殴打，系劳动纠纷引起。4、2014年7月份发送短信及通话详单，旨在证明自2014年2月至同年7月间彭琳媛向青怡公司法定代表人李斌及刘某某汇报工作。5、短信截屏，旨在证明刘某某告知彭琳媛工作时间调整为8：00-22：00，工资增加100元，彭琳媛表示不同意。该短信显示刘某某于2014年7月24日发送，彭琳媛于7月25日回复，要求青怡公司工资算清，另请他人。6、单位核查表、致企业个体经营户的一封信，旨在证明彭琳媛在青怡公司上班。7、牡丹灵通卡账户历史明细清单、支付宝付款凭证、电子客户回单，旨在证明彭琳媛向刘某某汇付营业款，每月中旬他行汇入(刘某某代表青怡公司支付)彭琳媛工资，支付方式为支付宝捆绑牡丹灵通卡使用。8、照片二张，旨在证明青怡公司租用场地开设“加菲兔儿童乐园(游乐场)及价目表”。9、录音、视频光盘及相应文字记录，旨在证明彭琳媛及其母亲与刘某某就劳动纠纷进行协商。青怡公司未递交答辩状。经原审法院认证，彭琳媛提供的证据1由仲裁机关出具，证据2、3、4由公安机关、电信部门出具，证据7由中国工商银行股份有限公司上海市上南路支行、支付宝(中国)网络技术有限公司出具，对其真实性予以认定，但接警登记表仅显示报警人的报警信息，发送短信及通话详单未能显示短信及通话内容。证据5、6、8、9，青怡公司未表示异议，证据间就双方履行劳动权利义务及劳动纠纷处理进行协商等相互印证，对该组证据的真实性亦予认定。原审法院另查明，上海市普陀区民政局婚姻登记记录证明显示，2008年10月18日，李斌(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)与刘某某(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)登记结婚。上海市公安局桃浦派出所户籍证明显示，户主李斌(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)，住上海市普陀区桃浦路XXX弄XXX号XXX室，服务处所青怡展览公司。刘某某(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX)居住桃浦路XXX弄XXX号XXX室。原审法院审理后认为，根据劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位的管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分等，可认定双方间存在劳动关系。本案争议焦点之一在于，2014年2月15日至同年7月25日间，双方是否存在劳动关系？首先，该期间彭琳媛每日汇给刘某某100元至800元不等的款项。刘某某每月汇给彭琳媛本市最低工资标准左右数额的钱款。尚无证据证明彭琳媛与刘某某之间存在买卖等其他法律关系，采信彭琳媛关于其向刘某某支付营业款，刘某某支付其工资的意见；其次，刘某某系青怡公司法定代表人李斌的妻子，尚无证据证明刘某某代其他单位支付彭琳媛工资，采纳彭琳媛关于青怡公司以刘某某名义支付其工资；再次，彭琳媛母亲唐俊华与刘某某在浦东新区永泰路东明路沃尔玛超市发生争吵，并在超市门口报警，双方约定到劳动部门解决纠纷。表明双方在沃尔玛超市因劳动纠纷引起争吵，采信彭琳媛关于其在青怡公司位于浦东新区永泰路东明路口沃尔玛超市开设的“加菲兔游乐场”工作。综上，彭琳媛为青怡公司提供劳动，青怡公司支付彭琳媛工资，双方间存在劳动关系。青怡公司作为用人单位，未举证证明双方存在劳动关系的期限，应承担举证不力的法律后果。根据青怡公司支付彭琳媛工资及对话录音等的情况，采纳彭琳媛关于劳动关系存续期间的意见，故彭琳媛要求判决确认2014年2月15日至同年7月25日间双方存在劳动关系的请求，予以支持。依据劳动合同法规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2014年2月15日至同年7月25日间，双方未签订书面劳动合同。故彭琳媛要求青怡公司支付2014年3月15日至同年7月25日间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，予以支持。彭琳媛认为青怡公司违法解除与其的劳动关系，但彭琳媛未能举证证明青怡公司已作出解除双方间劳动关系的决定。而彭琳媛回复刘某某的短信显示，彭琳媛要求青怡公司结清工资，另请他人，因而无法认定青怡公司单方面解除了与彭琳媛的劳动合同，故彭琳媛要求青怡公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，尚无相应的事实依据，难以支持。另据最高人民法院司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。彭琳媛确认在青怡公司工作期间没有考勤等事实，亦未举证证明该期间的作息时间，因而无法认定彭琳媛存在加班工作的事实。即便彭琳媛做一休一，因未能认定每天的工作时间，也未能认定每月彭琳媛的出勤时间(青怡公司每月支付彭琳媛的工资不低于本市最低工资标准)，因而无法认定彭琳媛的加班时间，故彭琳媛要求青怡公司支付2014年2月15日至同年7月25日间平时延时、休息日及法定节假日加班工资的请求，难以支持。青怡公司经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，系无视法律的行为，其放弃举证、质证、辩论等诉讼权利的法律后果自负。据此判决：一、上海青怡展览展示服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付彭琳媛2014年3月15日至同年7月25日间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币7,886.67元；二、确认彭琳媛与上海青怡展览展示服务有限公司于2014年2月15日至同年7月25日间存在劳动关系；三、驳回彭琳媛要求上海青怡展览展示服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金1,820元的诉讼请求；四、驳回彭琳媛要求上海青怡展览展示服务有限公司支付2014年2月15日至同年7月25日间平时延时、休息日、法定节假日加班工资2,500元的诉讼请求。判决后，彭琳媛、青怡公司均不服，上诉于本院。彭琳媛上诉称，青怡公司的法定代表人李斌于2014年7月26日明确告知彭琳媛已被解雇，并将7月份工资通过网上银行转账给彭琳媛。青怡公司的店长刘某某也即李斌的妻子亦承认了系无故辞退彭琳媛，彭琳媛提交的证据足以证明青怡公司违法解除双方的劳动关系。做一休一的工作制是通行惯例，一天的工作时间是12个小时众所周知，而且刘某某也认可彭琳媛平时工作认真，无缺勤记录，故可推算出彭琳媛的工作时间远远超过法定工时，存在加班事实，青怡公司理应依法支付加班费。要求撤销原审判决主文第三项、第四项，依法改判青怡公司支付彭琳媛违法解除劳动合同赔偿金1,820元、2014年2月15日至同年7月25日期间平时延时、休息日、法定节假日加班工资2,500元。青怡公司辩称，双方之间没有建立劳动关系，青怡公司无需承担用人单位的法律责任。青怡公司上诉称，关于工资认定问题，原审法院仅以彭琳媛与案外人刘某某有资金往来，而无其他证据证明的情况下，就确定往来资金系营业款和工资，显然缺乏法律依据。关于工资支付主体问题，原审法院认为案外人刘某某系青怡公司法定代表人之妻，故案外人刘某某的行为即是青怡公司的行为，显然有违常识判断，有混淆主体之嫌。关于彭琳媛母亲与案外人的纠纷问题，原审法院认为主要涉及劳动争议，就认定彭琳媛与青怡公司存在劳动关系，显然缺乏法律依据，要求撤销原审判决主文第一项、第二项，一、二审诉讼费由彭琳媛承担。彭琳媛辩称，彭琳媛提供的证据能够证明双方存在劳动关系，青怡公司否认双方的劳动关系没有合法合理的依据。经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。本院审理中，彭琳媛提供两份对话视频内容的摘录，证明刘某某与李斌是一起经营青怡公司的，刘某某是店长，李斌是老板，故彭琳媛与青怡公司存在劳动关系。青怡公司表示无法确认该证据的真实性，且该证据不符合证据要素的法律规定，不能确认青怡公司与彭琳媛之间存在劳动关系。本院认为，彭琳媛为了证明其与青怡公司存在劳动关系，举证了每日汇给青怡公司法定代表人李斌之妻刘某某营业款以及刘某某每月一次按最低工资标准支付彭琳媛工资收入的事实，完全可以确认彭琳媛与青怡公司之间存有劳动关系。双方建立起劳动关系，青怡公司没有按照劳动合同法的规定与彭琳媛签订书面劳动合同，应承担支付未签劳动合同双倍工资差额的法定责任。彭琳媛主张青怡公司支付违法解除劳动关系赔偿金，但没有证据能证实双方在劳动关系存续期间，青怡公司实施了单方解除与彭琳媛劳动关系的行为，应承担举证不能的法律后果。劳动者要求用人单位支付加班工资，在用人单位否认劳动者存在加班事实的情形下，劳动者应提交已为用人单位提供超时工作的证据。彭琳媛主张加班工资，未能提供在法定工作时间之外还在为青怡公司工作的证据，同样承担举证不力的法律后果。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。彭琳媛、青怡公司的上诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人彭琳媛与上诉人上海青怡展览展示服务有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐树良审 判 员  姜 婷代理审判员  张明良二〇一五年八月十日书 记 员  梁 芳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。