安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0522民初112号 原告（反诉被告）：安徽永豪置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县环峰镇昭关西路**，统一社会信用代码91340522594274681P。 法定代表人：张全连，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘君，江苏恒冠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：合肥杭商投资管理有限公司，住，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路新华金融广场****一社会信用代码91340100085219684H。 法定代表人：程双双，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：时磊，该公司员工。 委托诉讼代理人：张冠华，安徽九德律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽永豪置业有限公司（以下简称永豪公司）与被告（反诉原告）合肥杭商投资管理有限公司（以下简称杭商公司）委托招商合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月13日公开开庭进行了审理。原告永豪公司的委托诉讼代理人郭凌霄、被告杭商公司的委托诉讼代理人时磊及张冠华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 永豪公司向本院起诉时提出诉讼请求:判令被告承担违约金50万元，并承担本案的诉讼费。庭审中，变更诉讼请求为：判令被告承担原告的经济损失584000元，并承担本案的诉讼费。事实与理由：原被告于2016年3月7日签订《含山玉龙湖新城市广场委托招商合同》，约定由被告为原告开发的含山玉龙湖新城市广场对外招商，原告每月向被告支付5万元招商费用及2万元策划费用，并按照被告招商成功的租金向被告支付佣金；被告承诺第一季度完成招商任务的30%，第二季度完成招商任务的70%，第三季度完成招商任务的80%；如果一方擅自违约应向对方支付违约金50万元。然而合同签订后，被告未能积极组织招商力量履行义务，造成未能完成任何招商任务，属于严重违约，但原告已陆续向被告支付58.4万元的招商费用，进一步加重了原告的经济损失，故特此诉讼请求赔偿。 杭商公司就本诉辩称，原告的诉请无事实及法律依据，请求法庭予以驳回，本诉诉讼费应由原告承担。首先，原告签订合同时约定面积与实际面积不符，存在欺诈；其次，被告在履行招商过程中，原告D栋房产却被法院查封，原告又于2107年11月在被告不知情的情况下寻找了新的招商代理公司，单方解除合同再次违约；再次，原告未能按照合同约定提供合格的消防、环保、规划、卫生防疫等报建批文，一直未能达到合同约定的交付标准；第四，该合同约定的招商任务根本无法细化、量化，但被告一直克服困难与诸多商家签订招商合同，而原告至今仍拖欠被告招商费用及策划费用。 杭商公司向本院提出反诉诉请：1、判令解除反诉人与被反诉人之间2016年3月7日签订的《含山玉龙湖新城市广场委托招商合同》；2、判令被反诉人支付反诉人招商费用59万元；3、判令被反诉人支付反诉人违约金50万元；4、反诉诉讼费由被反诉人承担。庭审中，增加诉讼请求：判令被反诉人支付反诉人商铺营销策划费用42万元。事实与理由：2016年3月7日，反诉人与被反诉人签订《含山玉龙湖新城市广场委托招商合同》，该合同第二条第一款约定被反诉人每月支付给反诉人5万元招商费用和2万元商铺营销策划费用用于含山及合肥人员工资、差旅费、通讯费和策划费用，此费用从2016年3月1日起至广场整体开业之日止。反诉人按约履行了合同义务，但被反诉人未能按约定支付上述费用，截至反诉之日止，被反诉人欠付反诉人招商费用59万元、商铺营销策划费用42万元。反诉人认为被反诉人拖延付款，已构成违约，故提出反诉请求。 永豪公司就反诉辩称，1、双方签订的委托招商合同已经由双方协商一致，杭商公司于2017年8月份撤场，已通过实际行动解除了双方之间的合同，无需另行诉讼要求解除；2、关于招商费用，由于反诉人未能履行合同约定的业绩承诺，其无权要求被反诉人支付对应的费用，如果其请求成立，也属于进一步扩大被反诉人的经济损失，该损失反诉人应依法予以赔偿。因此反诉人无权在自身未履行招商业绩的情况下主张相应的费用，应驳回反诉人的反诉诉请。 永豪公司为支持其诉请，向法庭举证：1、委托招商合同一份，证明1）被告的招商任务是新城市广场，建筑面积84000平方米；2）原告支出的招商费用及营销策划费用是用于被告为履行委托招商合同而产生的费用；3）招商期限自2016年3月1日起；4)被告承诺第一季度完成招商任务的30%，第二季度完成招商任务的70%，第三季度完成招商任务的80%,但目前没有完成任何招商成果；5）成功招商的界定是承租人签署合同并支付押金；6）一方擅自违约应承担50万违约金，同时未违约方保留向违约方追讨各项损失的权利。2、银行汇款单一组，证明被告履行招商，原告支付费用673000元，由于被告未形成任何招商成果，原告支付的费用没有任何回报，变成实际经济损失。3、竣工备案表一份，证明原告的委托项目具备了实际交付条件，不存在任何影响被告招商的瑕疵。 杭商公司对上述证据质证意见如下：1、委托招商合同的真实性合法性无异议，对其证明目的持异议。1）新城市广场在政府备案的实际建筑面积是40629平方米，并非合同约定的面积；2）合同第七条约定，永豪公司同意将代理项目交付承租人时达到约定的交付标准，这里的交付标准在合同第三条第二项有约定，原告取得项目包括但不限于所有开发手续和批文，该项目合格各项报批手续，截至目前原告也无法提供，而且取得合同时原告对建筑面积存在欺瞒。合同第八条第三项约定涉及房屋建设和租赁的合法性工程施工、工程进度、房屋质量、房屋产权、房屋交付等引起的争议由原告处理。对于招商任务的进度无法进行量化，涉案工程项目目前配套仍在施工中，而且我们整体招商，但其D栋房屋现在已被法院查封进入强制拍卖程序。合同第一条约定，在招商过程中不会存在因原告的原因妨碍被告完成招商的情况，以及因抵押权涉及第三方权利的事项由原告处理，但在实际招商过程中，因原告的资金及诉讼程序导致招商合同无法进行，所以原告构成根本违约；3）合同明确约定每月1号支付当月月费（包括招商费用5万元及策划费用2万元），这些费用用于含山及合肥工作人员的工资及招商运营成本支出，被告只要与第三方约定由原告与第三方签订合同就视为招商工作已经履行。2、银行汇款单真实性无异议，对其证明目的持异议。其中部分款项的用途不予认可，有的使用于品牌使用费，与本案无关，且原告大多未按时履行，说明原告自合同签订之初就不停地违约，延期支付。3、竣工备案表真实性合法性无异议，备案表记载的建筑面积为44554平方米，对其证明目的有异议，仅有竣工备案表，不能证明具备招商条件。 杭商公司围绕其反诉诉请，举证如下：1、委托招商合同一份，证明合同约定被反诉人应当自2016年3月1日起至广场整体开业时止，每月支付招商费用5万元及策划费用2万元，以用于招商及相关人员工资支出。2、发票11张，累计金额50.9万元，但被反诉人仅支付42万元。3、反诉人与部分商家签订的合同，证明反诉人如约履行招商义务。4、2017年9月4日会议纪要复制件一份，证明1）苏果超市项目被反诉人需要积极推进门头的制作；2）2017年9月4日反诉人仍然在与被反诉人合作履行招商义务。 就反诉人的举证，永豪公司质证意见：1、委托招商合同的真实性合法性无异议，对其证明目的持异议。1）该合同属于承揽合同，作为受托方只有根据承揽成果收取费用，反诉人未提供任何承揽成果，无权收取费用；2）反诉人根本不具备策划能力，所以策划费未予支付，反诉人在合同履行过程中也从未向被反诉人主张。关于建设手续批文，双方在签订委托招商合同之前，被反诉人就已取得竣工验收备案表，根据建筑法61条规定，取得竣工验收备案表的前提是必须通过政府验收，当然包括合同提及的消防、环保、规划等，另合同约定有关批文是为了保证被招商客户能够顺利完成经营所需要的手续，但被反诉人撤场之前没有招到任何客户进驻提出批文需求；3）合同约定反诉人成功招商的标准是被反诉人取得租金收入，任何其他形式合作协议均与委托招商合同的目的无关，不能成为反诉人主张报酬的依据；4）根据竣工备案表与合同签订时间的先后，说明委托招商合同是按照涉案项目的现状提供给反诉人的，而且在2016年1月份就开始向反诉人支付招商费用，说明反诉人对项目现状有充分的了解且认可接受了被反诉人的委托，在合同履行过程中也未提出任何异议；5）关于涉案房屋的合法性争议问题，反诉人从未提及过，被反诉人也从未处理过相关争议，对招商并未形成影响。2、发票的真实性无异议，但可以看出发票的开具从未涉及策划费，说明双方达成一致，不再履行策划任务。3、反诉人与部分商家签订的合同，均与委托招商合同的目的无关。4、会议纪要的真实性不予认可。 被反诉人永豪公司提举含山县铜锣湾百货商贸有限公司工商登记公示资料一份，以证明该公司由反诉人当时的法定代表人时磊控制，因此该公司签订的合同属于反诉人关联交易，不能证明反诉人履行招商任务。反诉人杭商公司质证认为，该证据的真实性无异议，该公司成立于2016年4月14日，其中股东王雪雪任经理职务兼公司财务，刘杰任监事职务兼办公室主任，时磊任执行董事。而王雪雪是被反诉人法定代表人张全连的亲属，刘杰是被反诉人总经理郑建永的亲属。在被反诉人的要求下，时磊与被反诉人两名股东的亲属共同成立该公司，被反诉人授权该公司代表被反诉人与商铺签订合同，因被反诉人为房地产开发公司，不具备商业经营范围，故才有此行为。所以被反诉人的举证目的不予认可。 就本诉部分，本院作出以下认证：对原告永豪公司所举的证据1，委托招商合同，系本案主要证据，予以认定，但不能实现原告证明被告违约的目的，因双方并未将委托招商任务完成情况作为违约情形在合同中作出约定；证据2，银行汇款单，结合被告方当庭质证意见，对其中484000元应作为已付的招商费用及营销策划费用予以认定，其中100000万元有关陈奕志的品牌使用费，在永豪公司费用报销审批单中列明品牌使用费200000元，预付100000，说明该费用属于永豪公司另行支付的费用，与本案招商策划费用无关，不予认定；证据3，竣工验收备案表，是建设工程竣工验收合格的规范性文件，可以证明消防、环保、规划等均已验收合格，该证据予以认定。 就反诉部分，本院作出以下认证：对反诉人杭商公司所举的证据1，委托招商合同，系本案主要证据，予以认定；证据2，发票11张，不能实现证明被反诉人仅付42万元招商费用的证明目的；证据3，反诉人与部分商家签订的合同，可以证明反诉人积极履行招商义务，但根据委托招商合同的约定，尚不符合超过招商成功的界定标准；证据4，会议纪要因系复制件，被反诉人质证不予认可其真实性，故不予认定。对被反诉人永豪公司所举的证据含山县铜锣湾百货商贸有限公司工商登记公示资料的证明目的，不予认定，对反诉人的质证意见应予采纳。 根据当事人所举证据，结合当事人陈述，本院经审理认定事实如下：2016年3月7日，永豪公司（甲方）与杭商公司（乙方）签订《含山玉龙湖新城市广场委托招商合同》，将甲方开发的含山县“玉龙湖新城市广场”项目委托乙方代理招商。合同约定：第一条总则。建筑面积84000平方米，可售面积5万平方米；在招商过程中不会存在因甲方原因妨碍乙方完成代理招商的情况；本项目上的抵押权等涉及第三方权益的事项由甲方负责处理；甲方应向乙方提供包括但不限于该项目合格的消防报建批文、环保报建批文、规划审批的功能批文，并提供商户办理执照所需的工商、税务、城管、规划、消防、环保、卫生防疫等报建手续及有关图纸和证明文件。第二条招商费用及佣金。甲方每月支付给乙方5万元招商费用和2万元商铺营销策划费用，用于含山和合肥的人员工资以及招商中心运营费用、差旅费、通讯费和商铺营销策划费用等，此费用从2015年3月1日起到广场整体开业之日止；佣金计算、费用承担：甲乙双方同意，甲方支付乙方的佣金为招商商户签约面积首年的3个月租金，联营商户为该区域双方确认租赁底价首年的2个月租金；由甲方支付本项目招商的广告费用，广告费用包括本项目租赁中投入的媒体广告、DM单制作、推广招商参会费用、业务人员制服、租赁工具制作费用及相应对外广告宣传活动；本项目租赁中发生的现场包装、水电、保安、清洁、绿化、电脑、合同打印机、打印机硒鼓、打印纸及封面、网络开通费由甲方承担。第三条招商期限、招商条件、招商指标。招商期限为2016年3月1日至项目整体开业之日止；招商条件为甲方取得本项目包括但不限于所有开发手续和批文，该项目合格的消防报建批文、环保报建批文、规划审批的功能批文，并提供承租人办理执照所需的工商、城管、规划、消防、环保、卫生防疫等报建手续及有关图纸和证明文件；双方商定的招商租赁政策经双方确认；招商指标为在符合招商条件开始招商后第一季度完成总招商任务的30%，第二季度完成总招商任务的70%，第三季度完成总招商任务的80%。第四条独家招商权、成功招商的界定。甲方确认本项目整体商业由乙方独家代理招商。……承租人签署合同并支付了押金，即视为成功招商。甲乙双方同意：若由于甲方原因造成承租人以签订租赁合同的无法支付租金和押金、无法办理合法开业登记、特许经营登记或者退租的，则该单元视为乙方已成功招商计入乙方的招商指标，并计提佣金；若由于乙方的原因造成退租的，该区域不计入乙方招商指标，仍作为招商区域由乙方代理招商。第五条结算和核算。……第六条乙方义务。……第七条甲方义务。……第八条违约责任。如果甲方未按约定日期支付相应款项，则每延期一日按应付金额的1%计提违约金，超过2个月按应付金额每日2%计提违约金，超过2个月，乙方有权认定甲方单方面违约，本合同自动终止；如甲乙双方任何一方擅自违约，则违约方须无条件向对方支付违约金人民币50万元，同时未违约方保留向违约方追讨各项损失的权利；涉及到房屋建设和租赁的合法性，工程施工、工程进度、房屋质量、房屋产权、房屋交付等方面引起的争议，由甲方负责处理和承担责任，并承担由此发生的一切费用。第九条其他。……在履约过程中发生的争议，双方可通过协商方式解决；协商未果可向双方所在地人民法院申请裁定。 本案合同履行过程中，永豪公司累计向杭商公司支付招商费用及营销策划费用484000元，分别为：2016年1月22日的50000元；2016年2月5日的9000元及5000元；2016年3月9日的50000元；2016年4月15日的70000元；2016年6月17日的50000元；2016年8月17日的50000元；2016年9月30日的50000元；2016年10月11日的50000元；2016年12月14日的50000元；2017年7月18日的50000元（备注6月份服务费）；2017年11月21日的50000元（备注9月份咨询服务费）。但杭商公司未能成功招商一例。2017年10月11日，杭商公司撤出含山玉龙湖新城市广场的招商办公场所。 本院认为：原告永豪公司（反诉被告）与被告杭商公司（反诉原告）签订《含山玉龙湖新城市广场委托招商合同》，签约双方意思表示真实，合同内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。双方应按照合同约定全面诚信的履行合同义务。 针对原告永豪公司的诉讼请求，本院审查认为，本案原被告之间为委托招商合同关系，双方并未将招商任务的完成情况作为违约情形加以约定，况且杭商公司在庭审中提举其作为受托方履行招商义务而与第三方签订的多份合作协议，能够证明其较为勤勉地履行受托事项，因此原告永豪公司主张被告杭商公司违约，欠缺事实依据。另合同明确约定永豪公司每月支付给杭商公司5万元招商费用和2万元商铺营销策划费用，用于含山和合肥的人员工资以及招商中心运营费用、差旅费、通讯费和商铺营销策划费用等，此费用不在佣金计算中冲抵，说明该费用属于履行委托招商合同的实际支出费用范畴，因此原告主张经济损失也不符合合同的约定，其诉讼请求不能成立。 针对反诉人杭商公司的反诉请求，本院审查认为，起初永豪公司基本能够按月履行此款的给付义务，但在履行此款近九个月达484000元后，杭商公司仍无任何招商成功的成果，根据合同法第六十八条的规定，永豪公司可以行使不安抗辩权，中止履行付款。该中止履行付款的行为，不构成违约情形，永豪公司无需承担违约责任。另庭审查明，杭商公司于2017年10月11日撤出含山玉龙湖新城市广场的招商办公场所，结合庭审中时磊提及永豪公司补偿杭商公司两个月招商费用的陈述，可以认定双方已于2017年10月11日协商解除了本案的委托招商合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，反诉人诉请被反诉人继续支付招商费用59万元及策划费用42万元，于法相悖。又鉴于双方在履行本案合同过程中均存在实际损失，无需进行相互赔偿。因此，本院依法确认双方之间委托招商合同于2017年10月11日解除，并驳回反诉人的其他诉讼请求。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回安徽永豪置业有限公司的诉讼请求； 二、确认安徽永豪置业有限公司与合肥杭商投资管理有限公司之间的《含山玉龙湖新城市广场委托招商合同》于2017年10月11日解除，驳回合肥杭商投资管理有限公司其他反诉请求。 本诉案件受理费9640元，减半收取计4820元，由安徽永豪置业有限公司负担；反诉案件受理费18390元，减半收取计9195元，由合肥杭商投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  张孟江 二〇一八年七月二十九日 书记员  唐玲玲 附件：本判决书所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。