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事 判 决 书（2014）宝民一终字第00361号原抗诉机关宝鸡市人民检察院。上诉人（申诉人、原审原告）刘明彦，男，汉族，生于1972年5月12日，住凤县双石铺镇。委托代理人刘聚银，陕西工合律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审被告）凤县三联建材有限责任公司，住所地凤县凤州镇桑园村七里坪。法定代表人王智和，系该公司董事长。委托代理人杨正宁，系凤县三联建材有限责任公司职工。委托代理人王永和，系凤县三联建材有限责任公司职工。被上诉人（被申诉人、原审被告）李双玉，男，汉族，生于1963年9月24日，现住凤县凤州镇。被上诉人（被申诉人、原审被告）王志斌，男，汉族，现住凤县双石铺镇交通巷。被上诉人（被申诉人、原审被告）邓方学，男，汉族，现住宁强县代家坝镇。上诉人刘明彦因与被上诉人凤县三联建材有限责任公司、李双玉、王志斌、邓方学人身损害赔偿纠纷一案，不服凤县法院（2006）凤县法民初字第167号判决书，向检察机关申诉。宝鸡市人民检察院向本院抗诉后，本院依法指令凤县法院再审。凤县人民法院于2014年3月20日作出（2010）凤县民再字第2号民事判决，刘明彦仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘明彦的委托代理人刘聚银、被上诉人凤县三联建材有限责任公司委托代理人杨正宁及王永和参加了诉讼，被上诉人王志斌、李双玉、邓方学经传票传唤未出庭。本案现已审理终结。原一审查明，1995年4月1日凤县三联建材有限责任公司将自己拥有采矿权的磨沟石灰石的开采和运输发包给桑园村村委会，双方签订了为期十年的采运承包合同，约定桑园村村委会要确保凤县三联建材有限责任公司每年六万吨石灰石的开采和运输，承包期自1996年1月1日至2005年12月31日。1995年5月2日，桑园村会计李双玉凭借桑园村村委会与凤县三联建材有限责任公司签订的承包合同在凤县工商行政管理局进行了凤县桑园石材厂的独资企业注册登记，取得了营业执照，负责人为李双玉。因桑园村村委会没有履行承包合同的经济能力，一直是李双玉经营的桑园石材厂在凤县三联建材有限责任公司的磨沟石灰石矿区开采矿石，并为凤县三联建材有限责任公司供石。凤县三联建材有限责任公司也并未解除与桑园村村委会的承包合同。2001年11月30日，因凤县桑园石材厂未按时年检，凤县工商行政管理局作出凤工商处字（2001）038号行政处罚决定书，依法吊销了凤县桑园石材厂的营业执照。2002年初，李双玉将凤县桑园石材厂的采石工作包给了邓方学，刘明彦在邓方学手下从事爆破作业，从邓方学处以计量方式领取工资，2002年10月12日下午17时左右，刘明彦与工友邹俊在点炮过程中，因为导火索长度不够，违章作业放炮，飞起的石头将二人砸伤，邹俊经抢救无效死亡，刘明彦重伤被送往宝鸡市中心医院救治，诊断为：1、急性失血性休克；2、左股骨干开放骨折；3、左胫骨平台并放粉碎性骨折；4、左腘窝部神经、血管损伤；5、多发软组织挫裂伤；6、左下肢多发异物。住院治疗37天，左大腿中上段截肢。之后又转院至凤县中医医院继续治疗，住院52天。期间刘明彦支付了6200元医疗费，其余治疗费用由李双玉支付。2006年12月3日西安交通大学法医学司法鉴定中心对刘明彦的损伤进行了法医学鉴定，结论为刘明彦的伤残等级属四级。同时查明，刘明彦母亲高翠英（1940年7月16日出生）由刘明彦与刘明贵两兄弟赡养。另查明，事故发生后，刘明彦申诉至凤县劳动争议仲裁委员会进行劳动仲裁，后凤县劳动争议仲裁委员会作出凤劳仲案（2003）3号仲裁调解书，因刘明彦不断向有关部门申诉是受李双玉欺骗将仲裁调解协议误以为是安装假肢同意书才签字的，2006年7月6日凤县劳动争议仲裁委员会以凤劳仲案（2006）1号决定书撤销了（2003）3号调解书。随后刘明彦再次提请劳动争议仲裁，因得知凤县桑园石材厂已被吊销了营业执照，凤县劳动争议仲裁委员会于2006年9月19日做出不予受理的决定。刘明彦遂于2006年9月26日向本院提起诉讼。原一审认为，事故发生的主要原因是凤县三联建材有限责任公司违反相关法规，将自己依法享有的磨沟石灰石场采矿权的权利、责任擅自转让给无资质的桑园村村委会，并疏于管理，放任由李双玉长期非法开采，其次原因是由于李双玉无视相关安全法规，在石材厂没有取得合法开采权，并丧失经营资格后仍将采石工作发包给不具有安全生产条件，没有相应资质的邓方学个人，由邓方学组织民工在无任何安全设施保障的情况下，冒险施工，最终导致安全事故发生，因此，凤县三联建材有限责任公司、李双玉、邓方学应对刘明彦遭受的人身损害结果承担连带赔偿责任，被告王志斌因无充足证据证实与李双玉有合伙关系，对原告其他诉讼请求不予支持，原告请求被告赔偿其定残后的护理费无相关证据支持，不予认可。遂判决：由凤县三联建材有限责任公司、邓方学、李双玉连带赔偿刘明彦医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、护理费、精神抚慰金共68972.22元，驳回原告刘明彦对被告王志斌的诉讼请求，以及原告其他诉讼请求。宣判后当事人均未上诉，凤县三联建材有限责任公司赔付了全部款项。判决发生法律效力后，刘明彦向检察机关申诉。宝鸡市人民检察院抗诉认为，原审时刘明彦提出对护理依赖进行司法鉴定，因当时没有鉴定机构对此项目能进行鉴定，判决对于原审原告此项请求未予支持，现宝鸡市正大司法鉴定所已作出评定认定：刘明彦左下肢缺失，享受三级护理依赖。故有新的证据足以推翻原判决。一审再审查明，凤县三联建材有限责任公司将自有采石场发包给桑园村委会后，因桑园村委会不能满足凤县三联建材有限责任公司采石需要，凤县三联建材有限责任公司于2002年9月26日与王志斌签订石料场转让协议约定：1、转让范围包括凤县三联建材有限责任公司投资的房屋、炸药库土地出让金及有关办证费用；2、转让费共计6.4万；3、转让后凤县三联建材有限责任公司投入的资产及采矿权归王志斌方所有；4、本协议从甲乙双方签字之日起生效。王志斌于2001年12月28日与李双玉签订协议书约定：1、王志斌投资6.3万元买断桑园磨沟采石场，矿产资源证暂办在王志斌名下；2、分红办法双方按对半分成（纯利润），每年12月31日一次结算清楚。王志斌依约定向凤县三联建材有限责任公司交纳了转让费，2002年1月26日凤县三联建材有限责任公司向省国土资源厅矿营处提出申请报告要求将凤县磨沟采石场转让给王志斌。采石场开工后邓方学承包了采石场采石作业，刘明彦在邓方学手下从事爆破作业，因违章作业发生安全事故，致邹俊死亡（已处理）、刘明彦受伤，刘明彦治疗时行左大腿中上段截肢手术，第一次审理时刘明彦请求赔付定残后长期护理费用、医疗费等费用，因无证据支持本院对定残后长期护理费用不予认可。2009年12月11日陕西正大法医司法鉴定所对刘明彦护理依赖进行法医司法评定认定，刘明彦左下肢缺失，享受三级护理依赖，刘明彦据此向凤县人民检察院提出申诉。以上事实有陕西省凤县人民法院（2006）凤县法民初字第167号民事判决书、陕西宝鸡正大法医司法鉴定所法医司法鉴定意见书、王志斌与凤县三联建材有限责任公司所签《转让协议》、凤县三联建材有限责任公司向主管机关所写的《关于转让采石场的申请报告》、王志斌与李双玉所签《协议书》等证据在案佐证。一审再审认为，申诉人刘明彦认为原审对其误工费处理过低请求重新审理并增加相应金额，但本次再审系因检察机关抗诉引起，申诉人向检察机关申诉时，关于误工费的请求检察机关并未支持，且原审对其误工费请求已依法认定，并无不当，故对申诉人此项请求不予支持。申诉人刘明彦在原审时向法院起诉提出关于出院后长期护理依赖的请求，但并未提出相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，当事人有义务就自己的主张提供证据，否则应承担举证不能的责任，原审时因刘明彦虽提出长期护理依赖请求，但并未向法庭提供支持其主张的任何证据，本院依法驳回其诉讼请求并无不当。本次检察机关认为刘明彦鉴定结论为新证据提出抗诉，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。本案中，刘明彦在原审时并未提供任何证据支持其关于出院后长期护理依赖费用的主张，现有鉴定结论也是在原审案件判决并履行后作出，足见本次刘明彦所提交鉴定结论并不属于人民法院在再审程序中应当认定为新证据的范畴。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定，判决：维持陕西省凤县人民法院（2006）凤县法民初字第167号民事判决书。宣判后，刘明彦不服，向本院提出上诉称，原判认定事实及适用法律错误，请求对其主张的定残后护理费及误工费予以支持。被上诉人答辩认为原判正确，请求维持。本院二审查明事实同一审查明事实相一致。本院认为，本案系检察机关抗诉引起的再审案件，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”故，一审法院再审本案时围绕宝鸡市人民检察院抗诉书中指出的关于刘明彦构成三级护理依赖问题进行审理并无不当，上诉人刘明彦上诉提出关于检察机关未支持的误工费问题，因不属于一审再审审理范围，上诉人刘明彦此上诉理由不能成立。上诉人刘明彦提出的定残后护理费问题。首先，关于2009年12月11日陕西宝鸡正大法医司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》中认定的刘明彦享受三级护理依赖的鉴定意见，是否属于新证据的问题。刘明彦在2006年9月25日向凤县人民法院起诉时，诉状第2条要求赔偿护理费2400元，后在2007年6月20日变更诉讼请求，要求住院期间护理费2700元，定残后护理费108000元，后在2007年11月20日的开庭中又将定残后护理费变更为86400元。另，该案原审理过程中，刘明彦起诉和变更诉讼请求所需缴纳的诉讼费用均是申请缓交并获准许。故原审过程中上诉人刘明彦提出了定残后护理费的主张。2006年12月3日，西安交通大学法医学司法鉴定中心出具司法鉴定书，认定刘明彦的伤残等级属于四级。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”所以，定残后护理费用的计算，应当有护理依赖程度的参数。一审鉴定结论只有构成四级伤残等级的结论，没有护理依赖的鉴定意见。故原一审以证据不足，没有支持上诉人刘明彦的该项主张。但，关于上诉人刘明彦定残后护理费问题，原审时已经提出主张，且按照其伤残程度也确需护理，鉴于当时客观实际，未能做出鉴定结论，无法计算该笔费用，现在做出了该鉴定，属于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：“（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。”的规定。所以上诉人刘明彦原审过程中提出的定残后护理费问题，有新证据能够证明，其主张应予支持。检察机关抗诉意见成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算定残后护理费的因素包括护理人员工资、护理人数、护理期限和护理依赖程度。结合本案原审过程中实际情况，及鉴定结论中的护理依赖程度标准，护理人员工资酌情考虑当地情况以每天40元计，一人护理，20年期限，依赖程度为30%，共计87600元（40×20×365×0.3）。当事人超出原审范围增加的诉讼请求不属再审范围，故上诉人刘明彦原审过程中主张的86400元定残后护理费请求不违反法律规定，应予支持。综上，上诉人刘明彦部分上诉理由成立。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销凤县人民法院（2010）凤县民再字第02号判决。二、撤销（2006）凤县法民初字第167号判决第一项及诉讼费负担。即：“由凤县三联建材有限责任公司、李双玉、邓方学三被告连带赔偿原告刘明彦医疗费6200元、残疾赔偿金31640元、住院伙食补助费890元、营养费1000元、误工费9349.59元、被抚养人生活费14812.63元、交通费600元、鉴定费700元、护理费1780元、精神抚慰金2000元，以上共计68972.22元的经济损失。以上款项限判决生效之日起一个月内一次付清。”和“诉讼费10657元，原告刘明彦承担7000元（缓交），凤县三联建材有限责任公司、李双玉、邓方学三被告连带承担3657元。”三、维持（2006）凤县法民初字第167号判决第二、三项。即：“驳回原告刘明彦对被告王志斌的诉讼请求”和“驳回原告刘明彦其他诉讼请求。”四、由凤县三联建材有限责任公司、李双玉、邓方学三被上诉人连带赔偿上诉人刘明彦医疗费6200元、残疾赔偿金31640元、住院伙食补助费890元、营养费1000元、误工费9349.59元、被抚养人生活费14812.63元、交通费600元、鉴定费700元、护理费1780元、精神抚慰金2000元，及定残后护理费86400元，共计155372.22元的经济损失。以上款项扣除已经履行的68972.22元后剩余86400元限判决生效之日起一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10657元及二审案件受理费10657元，上诉人刘明彦各承担2984元，被上诉人凤县三联建材有限责任公司与李双玉、邓方学连带各承担7673元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 宪审 判 员  王养季代理审判员  刘勇东二〇一五年一月十六日书 记 员  贾军凌