辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2015]沈中民五终字第1631号上诉人(原审被告)：同方联合（沈阳）房地产有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：姬丽松，该公司董事长。委托代理人：张楠，女，1981年11月8日出生，汉族，住址沈阳市。被上诉人（原审原告）：李熹，女，1984年11月16日出生，汉族，住址沈阳市。上诉人同方联合（沈阳）房地产有限公司因与被上诉人李熹劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第00457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏主审，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。李熹向一审法院起诉称，2013年4月1日，李熹到同方联合（沈阳）房地产有限公司工作并签订为期三年的劳动合同。李熹于2014年6月29日生育，李熹对工作尽心尽职，在产假尚未休完的情况下到同方联合（沈阳）房地产有限公司工作。2014年12月25日，突然收到同方联合（沈阳）房地产有限公司书面解除劳动合同通知单，同方联合（沈阳）房地产有限公司以公司即将解散为由单方与李熹解除劳动关系，同方联合（沈阳）房地产有限公司非法解聘李熹后一直回避李熹，不予结清李熹工资，拒绝给李熹办理失业保险。同方联合（沈阳）房地产有限公司严重的违法行为给尚处于哺乳期的李熹造成了巨大经济损失和精神伤害，严重侵害了李熹的合法权益。故依据相关法律规定，李熹提起诉讼，请求法院判令：一、同方联合（沈阳）房地产有限公司支付李熹经济赔偿金18,075.20元；二、同方联合（沈阳）房地产有限公司支付拒绝为李熹办理失业保险补偿5460元；三、同方联合（沈阳）房地产有限公司支付李熹未结清工资8000元。同方联合（沈阳）房地产有限公司辩称，一、关于赔偿金，同方联合（沈阳）房地产有限公司已经实际不经营了，请法院对李熹的该项请求酌情处理；二、关于失业保险补偿，同方联合（沈阳）房地产有限公司于2015年1月停止为李熹缴纳失业保险，而李熹未申请办理失业金；三、李熹主张的工资是绩效工资，同方联合（沈阳）房地产有限公司代理人需要核实李熹的工资发放情况。一审法院经审理查明，李熹曾是同方联合（沈阳）房地产有限公司的员工，于2013年4月1日到同方联合（沈阳）房地产有限公司工作，担任安装预算员岗位，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2013年4月1日至2016年3月31日。李熹的工资标准为每月2400元。2014年6月29日，李熹生育并开始休产假，2014年11月3日，李熹结束休产假回到同方联合（沈阳）房地产有限公司工作。2014年12月25日，同方联合（沈阳）房地产有限公司以书面通知的形式提前终止与李熹的劳动合同。李熹在职期间，同方联合（沈阳）房地产有限公司正常为李熹缴纳保险，欠发7个月的绩效工资，与李熹解除劳动关系后，同方联合（沈阳）房地产有限公司未为李熹办理领取失业金手续。2015年2月3日，李熹向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以李熹的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。一审法院认为，李熹与同方联合（沈阳）房地产有限公司签订的劳动合同系当事人双方真实意思表示，不违背强行性法律规定，合法有效，当事人双方的合法权益应予保护。依据我国劳动合同法的规定，女性职工处在哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同，本案中，同方联合（沈阳）房地产有限公司解除与李熹的劳动合同时，李熹尚处在哺乳期内，同方联合（沈阳）房地产有限公司属于违法解除劳动合同，依法应向李熹支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额，因同方联合（沈阳）房地产有限公司未提供李熹的工资表，对李熹提供的银行对账单亦未提出异议，故该院以银行对账单作为计算李熹工资的依据。同时，对于李熹主张的7个月工资的20%部分，同方联合（沈阳）房地产有限公司未提供发放该部分工资的证据，对李熹该部分的请求，该院予以支持。因此，每月工资的20%部分应计入李熹的工资，结合银行对账单，经计算，李熹离职前12个月的平均工资为每月3,436.87元，7个月工资的20%应为4,811.62元，据此计算出同方联合（沈阳）房地产有限公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为13,747.48元（3,436.87元×2个月×2倍）。解除劳动合同后，用人单位有义务为劳动者办理领取失业保险金的手续而无需李熹申请，因此，对同方联合（沈阳）房地产有限公司关于因李熹未申请办理失业金而没有为李熹办理领取失业金的手续的抗辩，该院不予采纳。李熹因同方联合（沈阳）房地产有限公司原因未能领取失业保险金的损失，同方联合（沈阳）房地产有限公司应予赔偿。经核实，李熹累计缴纳失业保险金51个月，根据沈阳市关于领取失业保险金的相关政策，李熹可领取失业保险金10,920元（910元×12个月），李熹主张5,460元，该院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：“一、被告同方联合（沈阳）房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李熹违法解除劳动合同赔偿金13,747.48元；二、被告同方联合（沈阳）房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李熹失业保险金损失5,460元；三、被告同方联合（沈阳）房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李熹工资4,811.62元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告同方联合（沈阳）房地产有限公司承担。”宣判后，同方联合（沈阳）房地产有限公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：上诉人公司解散并已书面通知被上诉人，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。失业保险金的发放单位是失业保险机构并非用人单位，员工未向单位提出办理失业金申领故未办理，不应由上诉人支付失业金。上诉人对一审法院认定7个月工资的20%4811.62元一项不予认可，此部分为公司绩效部分。请求撤销一审法院判决。被上诉人李熹答辩称：同意一审法院判决。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于同方联合（沈阳）房地产有限公司上诉主张不应支付李熹违法解除劳动合同赔偿问题。同方联合（沈阳）房地产有限公司于2014年12月25日以“公司出现经营窘迫的客观事实决定提前解散”为由作出与李熹终止劳动关系通知书，而此时李熹尚处于哺乳期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”之规定，同方联合（沈阳）房地产有限公司不得以出现客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行或者经济性裁员等情形与李熹解除劳动合同，本案同方联合（沈阳）房地产有限公司以“公司出现经营窘迫的客观事实决定提前解散”为由与李熹解除劳动合同违反上述法律规定，一审法院认定同方联合（沈阳）房地产有限公司违法解除与李熹劳动合同并判令同方联合（沈阳）房地产有限公司支付李熹赔偿金，并无不当。对于同方联合（沈阳）房地产有限公司的上诉主张，本院不予支持。关于失业金损失，《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”同方联合（沈阳）房地产有限公司在一、二审均未能提供证据证明其在作出终止劳动关系通知书后的法定期限内履行上述法定程序，对于李熹未能领取失业金的损失，同方联合（沈阳）房地产有限公司应予赔偿。同方联合（沈阳）房地产有限公司上诉主张员工未向单位提出办理失业金申领遂未办理，没有法律依据，本院不予支持。关于同方联合（沈阳）房地产有限公司提出“不予支付7个月工资20%4811.62元，此部分为公司绩效部分”的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。虽同方联合（沈阳）房地产有限公司主张月工资20%为绩效工资，但同方联合（沈阳）房地产有限公司一、二审均没有提供考核制度、发放标准及不予发放的依据，同方联合（沈阳）房地产有限公司应承担举证不能的不利后果，对于同方联合（沈阳）房地产有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人同方联合（沈阳）房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 王耀锋审判员 谢 宏二〇一五年八月二十八日书记员 席红跃