福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终667号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢益彬，男，1991年8月16日出生于海南省海口市，汉族，大专文化，无业，住海口市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月29日被抓获，同年12月2日被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人蔡章蓬、柳麟虹。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人邢益彬犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年1月10日作出（2017）闽0582刑初2174号刑事判决。原审被告人邢益彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭履行职务。上诉人邢益彬及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年7月至12月期间，被告人邢益彬伙同“黄斌”“叶伟岸”“阿明”“董振威”“东哥”等人（均另案处理）经预谋，由同伙以拨打电话、发送短信等方式，以领取奖金需要交纳保证金、可以解冻银行卡等为由，诱骗被害人将钱款汇入指定银行账户，后由被告人邢益彬持相应银行卡到自动柜员机处取款。其中，2016年7月份期间，被害人陆某被骗2.4万元、被害人胡某被骗2.4万元、被害人毛某被骗1501元；2016年10月份期间，被害人王某被骗人民币5500元；2016年11月份期间，被害人杨某被骗3000元、被害人彭某（系未成年人）被骗18578元、被害人施某（系在校学生）被骗6500元。 2016年11月29日，被告人邢益彬在海口市西沙路路口附近被公安机关抓获归案。公安机关从被告人邢益彬处扣押到赃款现金3.99万元、作案工具三星ＧＴ-Ｃ3528型手机一部及非法持有的他人信用卡15张（卡号分别为6217××××3157、6236××××9261、6212××××9568、6217××××7053、6217××××6391、6217××××1735、6236××××9593、6217××××1009、6216××××6080、6230××××4378、6212××××2148、6210××××4053、6236××××4224、6217××××3884、6228××××1470）。 经查，被害人杨某被诈骗款项汇往上述卡号尾数为3157的银行卡，被害人施某、毛某被诈骗款项汇往上述卡号尾数为9261的银行卡，被害人彭某被诈骗的部分款项汇往卡号尾数为9568的银行卡，被害人陆某被诈骗的款项汇往卡号尾数为7053的银行卡，后其中部分款项汇往卡号尾数为6391的银行卡。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人王某陈述，证实2016年10月5日，其被人以“要领奖需先缴纳保证金”为由诈骗，其通过支付宝分别转账4000元、1500元给对方。 2.被害人杨某陈述及其提供的自动柜员机客户凭单，证实2016年11月28日，其被人以“要缴纳6000元方能领取奖金”，其的注册行为“导致对方发布会没有如期举行，已上诉法院”等为由诈骗，其为了“平息”此事，就转账3000元到对方卡号尾数为3157的银行账户。 3.被害人彭某陈述，证实2016年11月27日至30日期间，其被人以“要缴纳6000元方能领取奖金、若不交则会被投诉坐牢”为由诈骗，后其给对方提供的卡号尾数为9568的蒙华的账户分别汇款1380元、3000多元、5000元、2000元、4000元，30日23时许其还给对方提供的卡号尾数为2363的符广汇账户汇款2998元，后对方还以各种理由让其汇款，其就意识到不对就报警了。 4.被害人施某陈述及其提供的银行账户明细，证实2016年11月13日，其在就读的南京工业大学浦江学院被以“需缴纳保证金方可领奖”为由骗取了6500元，其是用支付宝绑定的银行卡转账给对方卡号尾数为9261的陈彩娟银行卡的。 5.被害人陆某陈述及其提供的自动柜员机客户通知书，证实2016年7月20日，其被以“领奖要交纳保证金、放弃领奖要承担法律责任”为由诈骗，其分别使用自己卡号尾数为2059的账户、8524的账户向对方卡号尾数为7053的账户转账6000元及1.8万元、向对方卡号尾数为0470的账户转账2万元。 6.被害人胡某陈述及其提供的银行转账成功凭条，证实2016年7月19日至20日，其被对方以“领取奖金、奖品需缴纳保险金、个人所得税”为由诈骗，分别向对方汇款尾号为9023的韦怀活银行账户汇款6000元、尾号为8080的韦怀活账户汇款1.8万元。 7.被害人毛某陈述及其提供的自助设备通知书，证实2016年7月11日，其被以“查询微信交易单号、解冻银行卡”为由诈骗，其是用自己尾数为0513的银行卡向对方卡号尾数为9261的银行卡转账1501元。 8.银行账户明细，证实（1）卡号尾数为4851的雷斌账户于2016年10月5日收到王某支付宝转账4000元、1500元，该卡当日分三次被取走5400元；（2）卡号尾数为3157的云惟达账户于2016年11月28日收到卡号尾数为1834的银行卡汇入3000元，该卡当日分两次被取走3000元；（3）卡号尾数为9568的蒙华账户于2016年11月27日收到卡号尾数为4715、4723的银行卡汇入的1380元、3200元、5000元、2000元、4000元，该卡当日被取款1.45万元，并转账970元到卡号尾数为7053的边新梁银行账户；卡号尾数为2363的符广汇银行账户于2016年12月1日收到卡号尾数为4715的银行卡汇入的2998元，并于12月2日取款3000元。（4）卡号尾数为9261的陈彩娟账户于2016年11月13日收到施某支付宝汇入的6500元；（5）卡号尾数为7053的边新梁账户于2016年7月20日收到陆某账户汇入的6000元、1.8万元，并转账1.89万元到卡号为6391的但康账户，后当天该边新梁账户、但康账户分别被取款6000元、1.88万元；（6）卡号尾数为9023的韦怀活账户于2016年7月19日收到6000元，并于当日取款6000元、转账5400元；卡号尾数为8080的韦怀活账户于2016年7月20日收到卡号尾数为8284的胡某账户1.8万元，并于同日取款5000元及转账1.28万元到卡号尾数为4851的雷斌账户；（7）卡号尾数为9261的陈彩娟账户于2016年7月11日收到毛某账户汇入的1501元。 9.银行账户明细，证实扣押的卡号尾数为1735、9593、1009、6080、4378、2148、4053、4224、3884、6391、1470的银行流水情况，户名分别为边新梁、韦怀活、黄维树、云惟达、陈鹏、但康、吉友胜等人。 10.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实从被告人邢益彬出扣押现金3.99万元、涉案的15张银行卡及三星GT-C3528型翻盖手机、灰色苹果iPhone5型手机各一部。 11.归案情况及破案经过，证实本案的破获过程。 12.户籍证明及在校证明，证实本案被害人及被告人邢益彬的身份情况，其中被害人彭某出生于2001年10月份，被害人施某就读于南京工业大学浦江学院。 13.经被告人邢益彬辨认的取款监控截图及取款监控对照表，证实被告人邢益彬于2016年10月5日11时、14时许持卡号尾数为4851的银行卡进行取款、于2016年11月27日17时许持尾数为9568的银行卡进行取款及于2016年11月28日17时许持尾数为3157的银行卡进行取款的事实。 14.被告人邢益彬供称，2016年8月份，其之前认识的一个叫“黄斌”的男子跟其说可以帮赌球的老板“叶伟岸”取钱，每日有一两百元的工资，其就同意了，后“黄斌”就拿了十张银行卡给其让其去取钱；取款几天后其就猜到这些钱是诈骗团伙骗来的钱，其问“黄斌”，“黄斌”让其不要问，其有取了7-10天的钱，后来“黄斌”和“叶伟岸”闹翻了，其就没有在帮他们了；其在取款期间认识了“阿明”，到9月份左右，“阿明”让其帮忙取钱，其也知道是诈骗的钱，“阿明”拿了12张左右的银行卡给其，都是“阿明”和他的上线“老董”（董政威）联系其的，其断断续续取了十几次的钱；10月份期间，“阿明”有找其拿回记账银行卡，后来又将卡给其，但是银行卡有少了几张；大概11月中旬，“阿明”因为吸毒被公安机关抓获，“老董”就联系其让其取款，期间其认识了“东哥”，到11月28日，“东哥”也联系其帮忙取款，并拿了5张银行卡给其；公安机关从其身上查获的两部手机都是其本人的，其中三星手机的手机卡是“阿明”买给其的，另一部苹果手机是其自己在用的，扣押的银行卡是其帮“阿明”“东哥”他们取款的银行卡，扣押的39900元是帮“老董”“东哥”取来的诈骗赃款。 原判认为，被告人邢益彬的行为分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人邢益彬在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人邢益彬归案后如实供述妨害信用卡管理罪之犯罪行为，对该部分予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人邢益彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六万元；二、扣押的现金人民币39900元，由扣押机关分别予以发还被害人陆某人民币11526元、发还被害人胡某人民币11526元、发还被害人毛某人民币721元、发还被害人王某人民币2642元、发还被害人杨某人民币1441元、发还被害人彭某人民币8922元、发还被害人施某人民币3122元；三、责令被告人邢益彬继续退赔被害人陆某的经济损失人民币12474元、退赔被害人胡某的经济损失人民币12474元、退赔被害人毛某的经济损失人民币780元、退赔被害人王某的经济损失人民币2858元、退赔被害人杨某的经济损失人民币1559元、退赔被害人彭某的经济损失人民币9656元、退赔被害人施某的经济损失人民币3378元；四、未随案移送的作案工具黑色三星ＧＴ-Ｃ3528手机一部，予以没收。 上诉人邢益彬诉称，其并未与他人共谋实施诈骗，客观上没有实施诈骗行为，其所实施只是处理赃款的后续行为，不构成诈骗罪；原判认定数额有误，其中有5.2万余元不是其领取的，彭某的11月30日汇出的2998元是在其被抓获之后，不应计入总数额，原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出，彭某于11月30日的汇款不应计入犯罪数额，上诉人主观恶性小、初犯、偶犯，认罪态度好，建议从轻改判。 出庭检察员提出，一审认定上诉人邢益彬持有的其他银行卡虽未用于支取诈骗所得，但系用于诈骗犯罪，故不应再认定其构成妨害信用卡管理罪。部分金额不应计入犯罪数额，胡某被骗2.4万元汇入韦怀活的账户，这笔款项分两次转入上诉人持有的雷斌的账号，只能认定上诉人从韦怀活账户取款1.26万元；上诉人提出11月30日彭某被骗的2998元不应计入犯罪数额，因上诉人当时已经被抓获了。上诉人部分上诉理由成立，建议予以依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人邢益彬犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 上诉人邢益彬帮助他人取款并据此获得一定报酬，明知所取款项为诈骗款项或为不正当所得款项，依照相关规定应以共犯论处，故上诉人邢益彬诉称其行为不构成诈骗罪的理由不能成立。上诉人邢益彬参与共同诈骗犯罪，应对共同犯罪期间被害人被骗的全部数额承担责任；上诉人邢益彬在2016年11月29日被抓获，被害人彭某被骗于2016年11月30日汇出的2998元部分不应计入诈骗的数额，但上诉人邢益彬及检察员提出部分款项不是其所支取，不应计入诈骗总数额的意见不能成立，不予采纳。故上诉人邢益彬参与诈骗的总数额原判认定有误，应认定为80081元。 本院认为，上诉人邢益彬以非法占有为目的，结伙利用通讯工具等技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人达80081元的财物，数额巨大；还非法持有他人10张信用卡，数量较大，其行为分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。原判定罪准确。上诉人邢益彬在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人邢益彬还非法持有他人10张信用卡的行为，现有证据并未证实上述信用卡支取过诈骗的款项，根据相关规定应认定上诉人邢益彬还构成妨害信用卡管理罪，检察员提出上诉人不构成该罪的意见不予采纳。原判鉴于上诉人邢益彬归案后如实供述妨害信用卡管理罪之犯罪行为，案发后追回部分诈骗赃款，对上诉人邢益彬予以从轻处罚，量刑适当。上诉人邢益彬及其辩护人提出原判量刑过重，要求改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。但认定诈骗总数额不当，故对退赔被害人经济损失的数额予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、维持晋江市人民法院(2017)闽0582刑初2174号刑事判决第一、四项关于对上诉人邢益彬犯定罪量刑及没收作案工具的判决。 二、撤销晋江市人民法院(2017)闽0582刑初2174号刑事判决第二、三项关于退赔及追赃的判决。 三、扣押的人民币39900元，由扣押机关分别予以发还被害人陆某人民币12000元、发还被害人胡某人民币12000元、发还被害人毛某人民币740元、发还被害人王某人民币2740元、发还被害人杨某人民币1500元、发还被害人彭某人民币7680元、发还被害人施某人民币3240元。 四、责令被告人邢益彬继续退赔被害人陆某的经济损失人民币12000元、退赔被害人胡某的经济损失人民币12000元、退赔被害人毛某的经济损失人民币760元、退赔被害人王某的经济损失人民币2760元、退赔被害人杨某的经济损失人民币1500元、退赔被害人彭某的经济损失人民币7700元、退赔被害人施某的经济损失人民币3260元。 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年七月三十一日 书记员  陈嘉怿 附：本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。