上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）沪一中民四(商)终字第2029号上诉人（原审被告）经纬创投（北京）投资管理顾问有限公司上海分公司。上诉人（原审被告）经纬创投（北京）投资管理顾问有限公司。被上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司上海市分公司。上诉人经纬创投（北京）投资管理顾问有限公司上海分公司（以下简称经纬创投公司上海分公司）、经纬创投（北京）投资管理顾问有限公司（以下简称经纬创投公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司上海市分公司（联通上海分公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1487号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭进行了审理。两上诉人共同的委托代理人，被上诉人联通上海分公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年9月8日，联通上海分公司与经纬创投公司上海分公司签订《新装申请单》及《服务协议》，约定：联通上海分公司为经纬创投公司上海分公司安装普通电话及模拟中继，分配7个号码包括涉案的********，呼叫权限为“本地”、“国内长途”、“国际长途”及“17969IP”，并选择超值套餐业务。服务协议约定，经纬创投公司上海分公司未在约定期限内足额缴纳通信费用的，应按欠缴金额每日3‰的标准支付违约金；联通上海分公司在每月15日前将帐单寄达经纬创投公司上海分公司，经纬创投公司上海分公司应在每月最后一日前将上月帐单所列通信费总额缴纳至联通上海分公司；如果经纬创投公司上海分公司对联通上海分公司计费结果有异议，应于收到帐单后45日内提出复审请求；经纬创投公司上海分公司认为固定电话被盗用的，应及时向公安机关报案，联通上海分公司应在技术上协助经纬创投公司上海分公司及公安部门进行调查。协议签订后，联通上海分公司为经纬创投公司上海分公司提供通讯服务。2012年8月14日，联通上海分公司工作人员以电子邮件形式告知经纬创投公司上海分公司其号码********出现不正常话务请核实，如果有问题请贵公司立即联系公安部门报警、请贵公司提供邮件反馈下，是否需要关闭长途功能，避免继续产生不必要的损失。当日，经纬创投公司上海分公司通过电子邮件回复联通上海分公司，请协助该问题的处理，并要求立即暂停该号码的国际漫游业务直至问题解决。2012年8月21日，经纬创投公司上海分公司申请联通上海分公司关闭其********等7个号码的“国内长途”、“国际长途”呼叫权限，保留“本地”及“17969IP”呼叫权限。2012年9月1日，联通上海分公司向经纬创投公司上海分公司寄送了2012年8月期间产生电信服务费的账单，该帐单记载，经纬创投公司上海分公司在该月产生的电信服务费计123,621.88元（人民币，下同）。经纬创投公司上海分公司认为该笔电信服务费系遭人盗打产生，故于2012年10月31日向上海市公安局浦东分局陆家嘴派出所报案。2012年11月6日，上海市公安局浦东分局作出《立案决定书》，决定对经纬创投公司上海分公司电话被盗用案立案侦查。2012年12月5日，联通上海分公司发函经纬创投公司上海分公司催讨所欠的2012年9月1日帐单所载话费未果。因经纬创投公司上海分公司拒付2012年9月1日帐单所载话费，故发生本案纠纷。原审法院认为，本案电信服务合同关系系当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应予恪守。经纬创投公司上海分公司系经纬创投公司设立的分公司，不具有独立承担民事责任的资格，故联通上海分公司与经纬创投公司上海分公司签订的合同项下的权利和义务由经纬创投公司承担。关于经纬创投公司上海分公司、经纬创投公司的辩称意见，虽然公安机关已对经纬创投公司的报案予以立案受理，但未对报案自述作出认定，经纬创投公司上海分公司话费异常的原因亦尚无确切有效的证据证明。另外，支付电信服务费是经纬创投公司的合同义务，该电信服务费用记载在经纬创投公司上海分公司名下，即使确被他人盗用，经纬创投公司上海分公司也应先按照合同约定承担付款义务，然后另行向侵权行为人主张赔偿。而联通上海分公司作为电信业务经营者，亦尽到向经纬创投公司提供迅速、准确、安全的电信服务的义务，及时发现话费异常并及时通知了经纬创投公司上海分公司，避免了经纬创投公司上海分公司经济损失的扩大。故原审法院对该辩称意见不予采信，经纬创投公司应承担2012年9月帐单记载的全部电信服务费计123,621.88元。关于违约金，合同约定如经纬创投公司未在约定期限内足额缴纳通信费用则应按欠缴金额每日3‰的标准支付违约金，现联通上海分公司仅主张违约金6,771.51元，该金额明显低于经纬创投公司应当承担自迟延之日起至起诉之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的违约赔偿责任，于法无悖，故予以准许。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国电信条例》第三十四条第二款、第三款之规定，判决：一、经纬创投公司于判决生效后十日内给付联通上海分公司电信服务费123,621.88元；二、经纬创投公司于判决生效后十日内给付联通上海分公司违约金6,771.51元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,907元，减半收取计1,453.50元，由经纬创投公司负担。判决后，经纬创投公司上海分公司、经纬创投公司共同上诉称：经纬创投公司上海分公司使用的电话线路被盗打的事实清楚，原审判决对此未予认定错误。并且，根据当事人间的交易模式，经纬创投公司应对其实际使用的话费承担责任，被盗打话费的实际使用人已发生了变化，该部分服务非由经纬创投公司上海分公司享有，故联通上海分公司无权向经纬创投公司主张本案系争话费。另外，本案涉嫌犯罪，有关情况公安机关尚未侦查终结，在本案责任尚不明确的情况下，联通上海分公司也无权主张本案话费。原审判决违反先刑后民原则，程序违法。故请求本院撤销原审判决，改判驳回联通上海分公司原审全部诉讼请求。联通上海分公司答辩称：公安机关的立案决定书不能证明本案存在盗打情况，经纬创投公司上海分公司、经纬创投公司也未提供证据证明其有其他电话线路接入等情况，因此经纬创投公司上海分公司、经纬创投公司认为本案应适用先刑后民原则无事实依据。经纬创投公司上海分公司未按约在异议期内向联通上海分公司提出话费的复议申请，且联通上海分公司在发现话费异常的情况下，已经通知了经纬创投公司上海分公司，故联通上海分公司已经履行了合同义务，联通上海分公司有权收取本案系争话费。原审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：联通上海分公司与经纬创投公司上海分公司间存在合法有效的服务合同关系。现经纬创投公司上海分公司、经纬创投公司认为本案话费系因他人盗打而产生，故其拒绝支付本案话费。对此，本院认为，根据当事人提供的公安机关《立案决定书》以及当事人的陈述，本案确实存在经纬创投公司上海分公司使用的电话线路被盗打的犯罪嫌疑，这系本案纠纷的关键事实。现在公安机关对本案关键事实尚未侦查终结的情况下，本案尚不属于人民法院受理的民事案件的范围，故对联通上海分公司原审提起的诉讼，应予驳回。本案当事人之间的民事纠纷可以待刑事诉讼程序有明确结论后再行处理。据此，本院对原审判决予以纠正。依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1487号民事判决；二、驳回被上诉人中国联合网络通信有限公司上海市分公司的起诉。本案一审案件受理费减半收取计人民币1,453.50元，退还被上诉人中国联合网络通信有限公司上海市分公司；二审案件受理费人民币2,907元，退还上诉人经纬创投（北京）投资管理顾问有限公司上海分公司、经纬创投（北京）投资管理顾问有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  周理庸审判员  赵喜麟审判员  王 峥二〇一五年一月十五日书记员  陈 颖附：相关法律条文一、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。二、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第186条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。