山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终760号上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。法定代表人孙述涛，市长。委托代理人张华林，济南市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人姚芳，济南市人民政府办公厅工作人员。被上诉人（原审原告）崔晓，男，1978年4月27日出生，汉族，住济南市市中区。原审被告山东省人民政府，住所地济南市历下区省府前街1号。法定代表人龚正，省长。济南市人民政府（以下简称济南市政府）因与崔晓、山东省人民政府（以下简称省政府）政府信息公开一案，不服济南市中级人民法院于2017年12月6日作出的（2017）鲁01行初896号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告崔晓向原审法院起诉称，原告于2017年6月8日通过济南市政府信息公开网站向被告济南市政府提交政府信息公开申请表（编号：20170600016），要求公开《济南市关于鼓励规范发展互联网单车的若干意见》、《济南市关于互联网单车运营企业准入要求》和《济南市中心城区共享单车停放技术导则》（以下简称三个文件）、济南市停车管理办公室（以下简称市停车办）的职能职责和摩拜单车进入济南市场的备案内容等有关信息共三项。被告济南市政府于2017年6月23日给原告发送《依申请公开政府信息告知书》。原告不服，于2017年6月27日申请行政复议，被告省政府于2017年8月15日作出鲁政复决字[2017]413号《山东省人民政府行政复议决定书》（以下简称413号复议决定）。原告认为被告济南市政府的答复行为违反《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）有关规定，理由如下：一、被告济南市政府称“三个文件尚未制发”，因此相关信息不存在，原告认为属于拒绝公开。2017年1月25日济南市第59次新闻发布会发布共享单车投入使用相关情况，市停车办负责人在会上称“市停车办按照市委、市政府要求，积极发挥好政府的监管职能，对有意向进入济南的共享单车企业从技术、运维和服务等各方面进行严格审核，认真筛选，起草制定了《济南市关于鼓励规范发展互联网单车的若干意见(征求意见稿)》、《济南市关于互联网单车运营企业准入要求》和《济南市中心城区共享单车停放技术导则》，政府在履行上述职能的同时，与共享单车企业进行合作沟通，更加专业合理的提高共享单车的使用效率，避免因无效投放或低效投放带来的资源浪费。”2017年3月2日市停车办召开新闻发布会，负责人称目前济南仅摩拜单车一家共享单车企业是经过政府准入的，对有意向进入济南的共享单车企业，政府会从技术、运维和服务等各方面严格落实三个文件严格准入把关、精细管理，切实维护市民公共利益。《人民日报》也有相关报道。以上新闻发布会、媒体报道都证明，市停车办自1月份以来一直强调有上述三个文件，并将其作为共享单车管理的依据，也成为市停车办宣传的重要内容。济南市政府称三个文件不存在有违行政诚信原则。二、被告济南市政府称“市停车办为临时常设机构，目前我机关未制作该机构三定方案”，因此相关信息不存在，原告认为属于拒绝公开。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条规定：“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”《济南日报》2015年10月13日采访市停车办专职副主任韩军庆的新闻《济南市停车办答疑怎么停车那么难》中，该负责人称“为组织协调各方力量，解决停车难题，我市组建成立市停车办，2014年5月正式集中办公，全面负责我市停车管理的组织协调工作。”因此，无论市停车办机构性质为何，其成立必然有机构设立程序，成立后必然有相关机构设置、职责范围等政府信息。三、被告济南市政府称原告申请公开的第三项信息，即摩拜单车进入济南市场的备案内容“不属于我机关政府信息公开的范围”。原告认为属于行政不作为，视为拒绝公开。根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定，不论该信息是否存在、是否涉及商业秘密，被告仅以“不属于我机关政府信息公开的范围”为由不予提供，既不告知原告获取该政府信息的方式和途径，也不告知该政府信息的公开机关名称、联系方式，违反了上述规定。四、被告济南市政府以相关信息不存在为由对原告进行答复，其应当证明已经尽到了合理检索义务。而被告省政府在行政复议中，未对济南市政府的检索过程进行审查，仅依济南市政府告知书中内容，就认为其已经尽到公开义务，实属轻率，被告省政府未按规定履行行政复议职责，未能有错必纠。综上所述，共享单车济南市场准入涉及济南市民重大权益，被告济南市政府本应主动公开而不公开，经原告申请公开却拒绝公开。请求撤销济南市政府2017年6月23日作出的《依申请公开政府信息告知书》，撤销省政府作出的413号复议决定，判令济南市政府公开原告所申请公开的政府信息。原审法院经审理查明：原告崔晓于2017年6月8日通过济南市政府信息公开网站向被告济南市政府提出政府信息公开申请，要求公开：1.2017年1月25日济南市新闻发布会上和3月2日济南市停车办新闻发布会上济南市停车办负责人所称的三个文件；2.济南市政府核定的济南市停车办机构职能、职责范围等有关信息；3.申请获得摩拜单车进入济南市场的备案内容。被告济南市政府收到原告的申请后，向市停车办发出通知。2017年6月22日，市停车办向济南市政府办公厅作出《关于崔晓申请公开信息的回复》，主要内容为：“一、关于‘申请获得三个文件’的回复：今年1月份我办制定了规范及鼓励共享单车发展的三个文件并报送济南市政府，根据上级领导指示精神我办将上述文件删除冗余、精简合并，合并成为一个文件:《济南市鼓励和规范共享单车健康发展的工作意见》，该文件正在报济南市政府批准，目前不宜对社会公布。二、关于‘申请获得济南市政府核定的济南市停车办机构职能、职责范围等有关于信息’的回复：市停车办根据济南市政府第35次常务会议研究成立的临时常设机构，因机构性质的原因没有三定方案，所有职能均由济南市政府第35次常务会议纪要规定，会议纪要为涉密文件，不宜公开。三、关于‘申请获得摩拜单车进入济南市场的备案内容’的回复：摩拜单车进入济南市场的备案包含企业的商业机密，不宜公开。”2017年6月23日济南市政府在其门户网站上作出政府信息公开告知书，主要内容为，“经查，济南市停车管理办公室（以下简称市停车办）为临时常设机构，目前我机关未制作该机构三定方案，关于三个文件等文件尚未制发。根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定，我机关未制作或保存您申请的第1、2项政府信息，相关信息不存在。第3项信息不属于我机关政府信息公开的范围。”同日通过邮件的方式告知原告崔晓可以通过济南市政府门户网站查询。原告不服，于2017年6月27日向省政府申请行政复议，省政府于2017年8月15日作出413号复议决定，认为:“……申请人要求公开济南市政府核定的市停车办机构职能、职责范围等3项信息，被申请人依据《政府信息公开条例》规定告知未制作济南市停车办三定方案，未制发《济南市关于鼓励规范发展互联网单车的若干意见》等3项文件，摩拜单车进入济南市场的备案内容不属于本行政机关信息公开范围，履行了政府信息公开的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被申请人作出的《依申请公开政府信息告知书》。”原告不服，诉至法院。另查明，2017年1月25日，济南市第59次新闻发布会发布共享单车投入使用相关情况，市停车办有关负责人在会上称“市停车办按照市委、市政府要求，积极发挥好政府的监管职能，对有意向进入济南的共享单车企业从技术、运维和服务等各方面进行严格审核，认真筛选，起草制定了三个文件，政府在履行上述职能的同时，与共享单车企业进行合作沟通，更加专业合理的提高共享单车的使用效率，避免因无效投放或低效投放带来的资源浪费。”2017年3月2日，济南市停车办召开新闻发布会，有关负责人称目前济南仅摩拜单车一家共享单车企业是经过政府准入的，对有意向进入济南的共享单车企业，政府会从技术、运维和服务等各方面严格落实三个文件，严格准入把关、精细管理，切实维护市民公共利益。《人民日报》2017年04月25日第16版刊发《使用率比一线城市高七成，投诉率比其他城市低六成济南共享单车愉快上路》，报道中也提到市停车办按照济南市委、市政府要求，在调研共享单车发展情况和其他地方管理基础上，起草制定了三个文件的有关情况。原审法院经审理认为，共享单车作为进驻济南的新型公共交通工具，系新生事物，其推广属于服务大众民生的行为，对缓解济南市机动车交通压力、方便济南市民出行、促进节能减排等诸方面皆具有重要意义。共享单车运营企业的准入要求、准入条件关系到共享单车经营企业的公平竞争权。共享单车运营企业达到准入条件后，其共享单车投放的有效性关系到共享单车的使用效率。共享单车的停放问题关涉城市公共空间的使用、管理，对中心城区有限的泊车资源亦会产生影响。关于原告申请的第一项政府信息。《政府信息公开条例》第九条规定：“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的……”《山东省政府信息公开办法》第九条第一款规定：“行政机关拟定地方性法规、规章、规范性文件和有关政策、措施、标准，或者编制相关规划、计划、方案、预案，涉及公民、法人和其他组织的重大利益，或者有重大社会影响的，在拟定、编制过程中，应当将草案主动向社会公开，充分听取公众意见。”本案中，行政机关制定的关于共享单车的规范性文件，涉及与共享单车有关的公民、法人或者其他组织切身利益。而原告提交的证据表明，市停车办已起草制定了三个文件。且根据上述规定，行政机关在编制三个文件过程中，亦应将草案主动向社会公开，充分听取公众意见。综上，原告申请公开的三个文件实际存在，原告申请公开三个文件，于法有据，应予公开。济南市政府答复该三个文件不存在，显然不当。因此，被告济南市政府应依法对原告的该项政府公开申请，重新作出答复。关于原告申请的第二项政府信息。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条规定：“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”为解决停车难题，济南市政府组建了市停车办，因市停车办的成立未经有权机关的批准，也未通过三定方案，故其机构设置、职责范围的等政府信息客观上不存在。济南市政府组建市停车办后，市停车办即以自己的名义行使相关行政职权，虽然由此产生的行政责任应由其组建机关承担，但其组建机关亦应公开其职责范围，以便接受社会监督。市停车办的职责范围经济南市政府常务会议通过，该会议形成决议的过程不宜对外公开，但经会议形成的决议所确定的市停车办职责范围，是市停车办行使职权的依据，为体现行政权利透明、公开的原则，促进市停车办行政权力规范运行，应当对外予以公示。综上，济南市政府作出该项政府信息不存在的答复不当，应予撤销，济南市政府应对该项政府信息申请重新答复。关于原告申请的第三项政府信息。《政府信息公开条例》第十四条规定：“……行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”本案中，济南市政府组建的市停车办是摩拜单车的临时管理机关，应当了解或掌握“摩拜单车进入济南市场的备案内容”信息是否存在的情况，济南市政府即便未予了解或掌握有关情况，也有能力通过市停车办了解上述备案内容是否存在的实际情况，若信息存在但依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知原告；若能够确定该政府信息公开机关，应当告知原告该行政机关的名称、联系方式；若信息存在但涉及企业商业秘密的，应当依照《政府信息公开条例》第十四条规定予以处理。综上，济南市政府仅答复该项信息不属于其公开范围不当，应予撤销，济南市政府应就该项申请重新作出答复。综上，济南市政府作出的答复不当，应当予以撤销，济南市政府应就原告申请的三项政府信息重新作出答复。省政府作出的复议决定认定济南市政府作出的答复正确，属认定事实错误，对复议决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十九条之规定，判决撤销济南市政府2017年6月23日作出的《依申请公开政府信息告知书》，撤销省政府2017年8月15日作出的413号复议决定，济南市政府于判决生效后依法重新对崔晓2017年6月8日的政府信息公开申请（编号：20170600016）作出答复。案件受理费50元，由济南市政府、省政府共同负担。上诉人济南市政府不服原审法院判决，请求撤销原审法院判决，驳回被上诉人在原审的诉讼请求。理由如下：1、关于第一项信息。原审法院认为，依据《山东省政府信息公开办法》第九条第一款规定，上诉人在拟定、编制涉案文件过程中亦应当向社会公开，因此在申请人申请公开的情况下更应向其公开。上诉人认为，原审判决所导致的结果是履行不能。因涉案文件已不复存在，新闻发布会时涉案文件仍处调查讨论阶段，后又将其重新整合，截止目前仍在起草、讨论过程中。因此涉案文件客观上是不存在的，原审法院认定三个文件实际存在属认定事实错误，原审法院仅凭新闻发布会、人民日报相关宣传内容就认定上诉人存有信息，证据不足。原审判决所导致的结果就是上诉人要为被上诉人搜集整理甚至重新编制这一文件，但根据有关规定上诉人没有这一义务。涉案文件在新闻发布会时尚不确定，尚处于研究讨论过程中，至被上诉人申请公开时仍处于调查讨论阶段。我机关根据这一实际情况答复涉案文件不存在，与事实相符。该情况属于《山东省政府信息公开办法》第九条第二款规定的“调查、讨论、处理过程中的有关信息，因其内容不确定，不予公开”的情形。2、关于第二项信息，原审法院认为，上诉人应当将停车办相关职责内容在会议纪要中摘抄整理出来提供给被上诉人。但根据《中华人民共和国保守国家秘密法》有关规定，保密文件不宜对外公开，不宜向对方当事人提供，不宜摘抄或复制。同时根据《政府信息公开条例》相关规定，上诉人也没有为其搜集整理汇总摘抄的义务。3、关于第三项信息。上诉人依法征询了相关意见，在办理过程中已向相关单位了解了相关情况，停车办亦向摩拜公司进行了函询，但摩拜公司回复称涉及商业机密不适合对外公开。上诉人已经履行了职责。在函询相关单位不同意公开的情况下上诉人若告知被上诉人向其他机关申请有违诚信，同时也给被上诉人徒增诉累。涉及商业秘密的信息属于不应对外公开的信息，因此告知不属于上诉人公开范围并无不当。4、原审法院适用《山东省政府信息公开办法》第九条第一款规定，认为上诉应将三个文件主动公开，属适用法律错误。原审法院适用《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第九条的规定，认为上诉人应将会议纪要相关内容公开，属适用法律错误。原审法院适用《政府信息公开条例》第十四条的规定，认为上诉人作出的告知不当，亦属适用法律错误。被上诉人崔晓未向本院提交书面答辩意见。原审被告省政府未向本院提交书面答辩意见。各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。二审过程中，上诉人向本院提交了2017年6月19日市停车办向北京摩拜科技有限公司发出的“关于北京摩拜科技有限公司相关信息公开的函”和2017年6月21日北京摩拜科技有限公司向市停车办出具的“关于《北京摩拜科技有限公司相关信息公开的函》的复函”。因上述两份证据上诉人在原审审理过程中未提交亦未在原审庭审时出示，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，对此本院不予接纳。另查明，在原审庭审过程中，济南市政府称“第三项申请是摩拜单车进入市场的备案，该备案不是市政府在履行行政职责过程中制作或者保存的，是否涉及商业秘密，应由其制定机关予以界定，而制定机关为停车办还是工商局或者市场监管局，市政府还没有调查”。本院认为：关于崔晓申请公开的第一项政府信息，即三个文件。《政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。根据这一定义，政府信息包括一切记载信息的载体，并非只有形成正式文件的才构成政府信息。构成政府信息，也未必必须具备正式性、准确性和完整性。《山东省政府信息公开办法》第九条第一款规定：“行政机关拟定地方性法规、规章、规范性文件和有关政策、措施、标准，或者编制相关规划、计划、方案、预案，涉及公民、法人和其他组织的重大利益，或者有重大社会影响的，在拟定、编制过程中，应当将草案主动向社会公开，充分听取公众意见。”共享单车的准入、停放、行业发展涉及民生利益，相关信息应向社会公开，向公众充分征求意见。但并非行政机关在履行职责过程中形成的政府信息都必须公开。一些内部信息、过程信息、决策信息列为可以不公开的例外情形。这些信息普遍具有“内部性”和“非终极性”的特点，属于“意思形成”的信息，一旦过早公开，可能会引起误解和混乱，或者妨害率直的意见交换以及正常的意思形成。《政府信息公开条例》虽然没有明确对此作出规定，但《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条第二款规定：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”这一解释性规定符合国际通例，也有利于兼顾公开与效率的平衡。《政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；……”本案中，三个文件截止目前仍在起草、讨论过程中，尚未启动向社会征求意见的程序，具有“内部性”和“非终极性”的特点，济南市政府可以在说明理由的基础上不予公开，其对崔晓的第一项信息公开申请答复涉案文件不存在，明显不当。原审法院认定济南市政府应当公开三个文件不妥，但其关于济南市政府应依法对崔晓的第一项政府公开申请重新作出答复的结论并无不当。共享单车作为分享经济的产物，有助于方便市民出行、缓解交通压力，满足公众多样化出行需求。其企业准入要求、停放规则、管理政策影响到该行业的服务水平和公众生活，政府及相关部门应在时机成熟时，将制定的规范性文件向社会公开，发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。关于崔晓申请公开的第二项政府信息，即市停车办的职能职责。《政府信息公开条例》第十四条第二款规定“行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查”。济南市政府组建市停车办后，市停车办即以自己的名义行使相关行政职权。市停车办的职责范围经济南市政府常务会议通过，即使相关会议纪要为涉密文件，该会议形成决议的过程固然不宜对外公开，但经会议形成的决议所确定的市停车办职责范围，是市停车办进行行政管理行使职权的依据，相应职责并非全部属于不予公开的范围，对于现在已经行使职权的相关职能及职责范围信息，应当适当向社会公开。济南市政府应当作区分处理后向崔晓提供可以公开的信息内容。济南市政府作出《依申请公开政府信息告知书》答复崔晓未制作或保存相关信息不当，应予撤销，济南市政府应对该项政府信息申请重新作出答复。关于崔晓申请公开的第三项政府信息，即摩拜单车进入济南市场的备案内容。《政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；……”。即使上诉人在原审中提交2017年6月19日市停车办向北京摩拜科技有限公司发出的“关于北京摩拜科技有限公司相关信息公开的函”和2017年6月21日北京摩拜科技有限公司向市停车办出具的“关于《北京摩拜科技有限公司相关信息公开的函》的复函”，能够证明上诉人关于其已经依法征询了相关意见的主张，上诉人对崔晓的第三项信息公开申请仅答复不属于其政府信息公开的范围，但未说明理由的行为也属答复不当，应予撤销。原审法院判令济南市政府应就该项申请重新作出答复，亦无不当。综上，原审法院撤销济南市政府作出的《依申请公开政府信息告知书》，责令济南市政府重新作出答复，并无不当。省政府复议决定认定市政府履行了政府信息公开的法定职责，认定明显错误。原审法院判决撤销涉案413号复议决定正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人济南市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 侯 勇审判员 陈 晖审判员 李莉军二〇一八年七月十日书记员 刘 思