浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2694号 上诉人（原审原告）：陈刚良，男，1973年6月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人（特别授权代理）：周敏，浙江萧和律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）：陈飞，浙江萧和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：边冬冬，男，1990年12月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人陈刚良因与被上诉人边冬冬民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈刚良上诉请求：1．判令边冬冬支付一审法院漏判的借款本金1552000元自2017年11月12日至2018年1月11日的利息46560元（1552000元×1.5%×2个月）；2．判令由边冬冬依法承担诉讼费用。事实和理由：一审法院将边冬冬款项出借当日支付的48000元利息在1600000元借款本金中扣除，从而认定案涉借款金额为1552000元。陈刚良对一审法院借款本金的调整并无异议，但是由于边冬冬所支付的48000元利息被充抵借款本金，势必导致陈刚良诉请的利息起算时间应提前两个月。陈刚良认为，一审法院对利息部分的事实结合双方当事人的陈述进行重新认定，却没有对陈刚良关于利息起算时间的诉请随之作相应调整，从而导致漏判二个月利息46560元。一审法院没有认定边冬冬应支付陈刚良借款本金1552000元自2017年11月12日至2018年1月11日期间的利息，属于明显的漏判行为，显然是错误的，事实和理由分述如下：陈刚良在一审中第一项诉讼请求即诉请“边冬冬归还借款本金160万元，并支付上述借款自2018年1月12日起至实际履行日止按月利率1.5%计算的利息”。同时，陈刚良也承认边冬冬在借款交付当日以利息“付一押一”的方式向其支付利息48000元，于2017年12月11日支付利息24000元，对于在上述时间支付三个月利息72000元的事实边冬冬也予以认可。一审法院判决将边冬冬款项出借当日支付的48000元利息充抵借款本金，那么边冬冬实际上仅支付一个月利息。由于陈刚良诉请的借款本金1600000元被一审法院依法调整为1552000元，在陈刚良没有自动放弃本案案涉借款自2017年11月12日至2018年1月11日期间利息的前提下，边冬冬支付利息的起算时间也应随之调整为2017年11月12日。二、从逻辑上讲，虽然陈刚良诉请的1600000元借款本金的利息起算时间是2018年1月12日，但是在借款本金被调整为1552000元情况下，利息起算时间也应该随之发生变化，陈刚良在一审中第一项诉讼请求实际上也是涵盖了本案案涉借款自2017年11月12日至2018年1月11日期间的利息，因为借款本金金额的变化与借款本金利息的起算时间存在直接的因果关系。三、从程序上讲，由于陈刚良关于返还1600000元借款本金部分的诉讼请求与一审法院认定的事实不完全一致，所以一审法院依职权对借款本金金额进行依法调整，但并没有就借款本金利息起算时间对陈刚良进行释明。既然，一审法院可以依职权依法调整借款本金金额，那为什么不能依职权依法调整利息的起算时间？陈刚良认为一审法院如果依法调整利息起算时间并无不妥，因为借款本金金额被调整既使利息起算时间提前两个月并没有加重边冬冬的负担，也没有超出陈刚良原诉讼请求的标的范围。基于上述事实与理由，陈刚良认为，一审判决存在明显的漏判行为，显然是错误的，请二审法院依法支持陈刚良的上诉请求，以维护陈刚良的合法权益。 边冬冬答辩称：同意利息从2017年10月12日起算，但是其中边冬冬支付了24000元利息，应在总的利息中扣除。 陈刚良向一审法院起诉请求：一、边冬冬归还陈刚良借款本金160万元，并支付该款自2018年1月12日起按月利率1.5%计算至实际履行之日止的利息（暂算至2018年1月29日止为14400元）；二、边冬冬支付以160万元为基数自2018年1月29日起按日万分之五计算至实际履行之日止的违约金；三、陈刚良对边冬冬单独所有的位于义蓬街道如意公寓10幢1单元401室【房屋不动产权证书号：浙（2017）杭州（大江东）不动产权第××号】的房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、边冬冬支付陈刚良为实现债权而发生的律师代理费32000元；五、边冬冬承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年10月12日，陈刚良与边冬冬签订《抵押借款合同》一份，约定边冬冬向陈刚良借款160万元；借款期限6个月，自2017年10月12日起至2018年4月11日止；借款利率为月利率1.5%；还款方式为按月付息，借款利息于每月11日前支付，到期一次性归还本金；逾期付息视为违约，未按期支付利息超过十五天时，陈刚良可提前终止合同，利息逾期之日为本金到期之日，并自该日起至本金全部还清日止，每日按本金总额×日万分之五×逾期天数计收违约金；借款到期后，未按时偿还借款本金的，应按合同约定的借款利率支付逾期利息，同时每日按本金总额×日万分之五×逾期天数计收违约金，直至还清全部借款本息；边冬冬自愿以其所有的位于杭州市萧山区××街道××公寓××幢××单元××室【产权证号为浙（2017）杭州（大江东）不动产权第××号】的房屋为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）等。同日，陈刚良向通过银行转账方式向边冬冬交付上述借款160万元，且双方于当日办理了上述房产的抵押登记手续（登记编号为：浙（2017）杭州（大江东）不动产证明第0008526号）。边冬冬于借款交付当日以利息“付一押一”的方式向陈刚良支付共计48000元，于2017年12月11日向陈刚良支付利息24000元，后未按期支付利息，故陈刚良于2018年3月1日向原审法院提起诉讼。另查明，2018年1月26日，陈刚良因本案的纠纷与浙江萧和律师事务所签订委托代理合同一份，并支付律师代理费32000元，浙江萧和律师事务所于同日出具浙江增值税普通发票一份确认收到上述款项。 一审法院认为：陈刚良与边冬冬签订的《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，对当事人均具有约束力。现边冬冬未按合同约定支付利息，已经构成违约，应承担相应的民事责任。关于借款本金，边冬冬于款项出借日即支付利息48000元，此时借款尚未使用，也不符合合同关于利息支付的约定，故该款应在借款本金中扣除，原审法院认定案涉借款金额为1552000元。关于逾期利息及违约金，陈刚良要求边冬冬支付逾期利息及违约金（自2018年1月12日起以1600000元为基数按月利率1.5%计算至实际履行之日止的逾期利息以及以1600000元为基数自2018年1月29日起按日万分之五计算至实际履行之日止的违约金），其计算标准有误，且根据“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，当总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的法律规定，原审法院依法调整逾期利息及违约金（自2018年1月12日起以1552000元为基数按月利率1.5%的标准计算至2018年1月29日止的逾期利息13968元以及自2018年1月29日起以1552000元为基数按年利率24%的标准计算至实际履行之日止的逾期利息和违约金）。陈刚良要求边冬冬承担律师费32000元的诉请，符合合同的约定，原审法院予以支持。边冬冬对于律师费的抗辩，原审法院不予采信。陈刚良对边冬冬名下的位于杭州市萧山区××街道××公寓××幢××单元××室的房屋折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权，于法有据，原审法院予以支持。综上，陈刚良诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、边冬冬于判决生效之日起十日内返还陈刚良借款1552000元，并支付逾期利息13968元以及以1552000元为基数自2018年1月29日起按年利率24%的标准计算至实际履行之日止的逾期利息和违约金；二、边冬冬于判决生效之日起十日内支付陈刚良为实现债权支出的律师代理费32000元；三、陈刚良对位于杭州市萧山区××街道××公寓××幢××单元××室的房屋【产权证号为浙（2017）杭州（大江东）不动产权第××号】折价、拍卖、变卖所得价款在上述第一、二项付款义务范围内享有优先受偿权；四、驳回陈刚良的其余诉讼请求。如边冬冬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19618元，减半收取9809元，由陈刚良负担289元，由边冬冬负担9520元。陈刚良于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；边冬冬于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本案二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为：本案现争议焦点为，原审判决对于利息的认定是否正确。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此本案中，边冬冬应返还的借款本金数为1552000元。同时，鉴于陈刚良起诉时以1600000元作为本金，将48000元作为利息扣除，并据此主张的利息起算日为2018年1月12日，故在将上述48000元依法抵扣本金时，利息起算日相应的应从实际出借日起算，对此边冬冬在二审中也予以认可。综上，本院以1552000元为基数按月利率1.5%的标准计算自2017年10月12日起暂计算至2018年1月29日止的利息，合计利息83808元，扣减边冬冬已付利息24000元,边冬冬应支付陈刚良利息59808元。此外，边冬冬尚应支付陈刚良自2018年1月30日起以1552000元为基数按年利率24%的标准计算至实际履行之日止的逾期利息和违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3729号民事判决第二项，即边冬冬于本判决生效之日起十日内支付陈刚良为实现债权支出的律师代理费32000元； 二、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初3729号民事判决第一、三、四项； 三、边冬冬于本判决生效之日起十日内返还陈刚良借款1552000元，并支付利息59808元以及以1552000元为基数自2018年1月30日起按年利率24%的标准计算至实际履行之日止的逾期利息和违约金； 四、陈刚良对位于杭州市萧山区××街道××公寓××幢××单元××室的房屋【产权证号为浙（2017）杭州（大江东）不动产权第××号】折价、拍卖、变卖所得价款在上述第一、三项付款义务范围内享有优先受偿权； 五、驳回陈刚良的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19618元，减半收取9809元，由陈刚良负担189元，由边冬冬负担9620元；二审案件受理费964元，由陈刚良负担64元，由边冬冬负担900元。陈刚良于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费；边冬冬于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202××××2968）。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  袁正茂 审判员  舒 宁 二〇一八年七月十六日 书记员  边佳宁