浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终4131号上诉人（原审被告）张建清，男，1965年2月21日出生，汉族，住建德市。委托代理人于亚君，女，1968年6月22日出生，户籍所在地浙江省建德市，系张建清妻子。被上诉人（原审原告）徐根松，男，1958年7月13日出生，汉族，住建德市。委托代理人徐小龙，建德市联谊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）林观跃，男，1965年1月17日出生，汉族，住建德市。委托代理人王泽路、许芳，浙江新安江律师事务所律师。上诉人张建清与被上诉人徐根松、林观跃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：徐根松从事架子工作业多年。2016年1月20日，经与张建清联系在由林观跃承包的杭州中策橡胶有限公司建德分公司室内装修业务范围内提供劳务。徐根松在拆架子时，从约3.5米高处坠落受伤。经建德市第一人民医院治疗，诊断为左侧股骨粗隆间骨折、左侧腕关节三角韧带断裂、骨盆骨折等，住院治疗112天，后于2017年2月20日再入该院术后对症治疗，行骨折内固定取出术，合计支出医疗费用129718.81元。浙江千麦司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，徐根松因故左股骨粗隆间粉碎性骨折及骨盆骨折等，目前遗留左髋关节活动障碍、骨盆畸形愈合等，评定为九级伤残；误工期270日、护理期180日、营养期180日为宜。又查明，张建清联系召集十几个架子工。架子作业所需的架子、钢管、毛竹片由林观跃提供，辅助架子工作业的小工亦由林观跃雇佣。徐根松受伤医治期间，张建清向徐根松支付医药费31700元，林观跃通过张建清向徐根松支付医药费60000元。徐根松于2017年7月7日起诉请求判令张建清、林观跃赔偿徐根松人身损害赔偿款352412.81元【医疗费129718.81元；误工费64800元（270天×240元/天）；护理费18000元（180天×100元/天）；住院伙食补助费5600元（112天×50元/天）；营养费5400元（180天×30元）；鉴定费3350元；伤残赔偿金205044元（51261元/年×20年×20%）；精神抚慰金10000元；交通费500元；扣除张建清、林观跃已付款90000元】。原审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案徐根松在林观跃承包的杭州中策橡胶有限公司建德分公司室内装修工程范围内从约3.5米高的架子平台坠落致伤的事实，有各方一致陈述，原审法院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于各方当事人之间的法律关系问题。张建清辩称其本人和徐根松及其他架子工均受雇于林观跃，按天计算劳动报酬，其与徐根松之间不存在雇佣关系；林观跃抗辩该室内装修工程中的拆搭架子业务以14000元承包给了张建清，由张建清具体安排人员、组织施工，张建清、林观跃之间实为承揽关系。对此，原审法院认为，案涉室内装修的架子工业务由张建清组织人员进行施工，具体作业由张建清管理。该节事实有张建清作为证人身份在建劳人仲案字［2017］第02号案件中接受仲裁员询问时所述“负责管理，叫了大概有十几个人”、林观跃所聘管理员王某到庭证言“张建清负责安全、质量、进度，架子工是由张建清联系”、张建清在原审庭审中到庭陈述“搭多少高度，怎么做，是我负责的；王某和我说怎么做，我和其他架子工说”，再结合徐根松在前述仲裁案庭审中陈述“张建清跟我谈工资，工资由张建清付的”，以及证人陈某在接受原审法院询问时所述“搭多少高度由张建清安排；我最开始给张建清打电话问他拿工资，他说没有拿到要问林观跃拿”。徐根松及到庭作证的陈某、郑玉根与林观跃之间并不存在管理与被管理的人身依附关系。而张建清对架子工享有选任、指挥及管理性质，符合雇佣关系的法律特征。至于张建清主张林观跃现场管理人员王某对架子工进行考勤一节。对此，林观跃不予认可，而现有证据不足以认定考勤系林观跃指示完成，在缺乏其他有效证据佐证下亦不能据此认定林观跃与张建清所召集的架子工之间成立劳务关系，故对张建清的抗辩意见，原审法院不予采纳。二、徐根松主张各项赔偿损失的合理性问题。徐根松因伤所受的合理经济损失，根据徐根松提供的门诊病历、住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书等证据，结合当事人原审庭审陈述，原审法院审核认定如下（不含精神抚慰金）：1.医疗费：张建清、林观跃对徐根松因受伤产生的医疗费损失为129718.81元均无异议，原审法院对此予以认定；2.误工费：徐根松虽从事架子工作业，但其并未举证证明存在持续的固定收入或者受伤前最近三年的平均收入状况，故其主张按240元／天计算误工损失原审法院不予支持。参照2016年度浙江省在岗职工年平均工资标准（56385元）计算，误工期限270天，原审法院酌情认定徐根松合理的误工损失为（56385元÷365天）×270天＝41709元；3.护理费：徐根松主张护理费按每天100元计算合理，护理期限为180天，计18000元；4.残疾赔偿金：徐根松的户籍虽在农村，但根据张建清及证人陈某所述，再结合徐根松所在基层组织的证明，足以说明徐根松主要从事非农行业，且架子工的收入来源地亦主要集中于城镇，故徐根松主张按照2017年度浙江省城镇居民人均可支配收入51261元计算符合法律规定，徐根松经鉴定为9级伤残，同时定残之日未满60周岁，故徐根松的残疾赔偿金为（51261元／年×20年×20%）＝205044元；5.营养费：徐根松主张按30元／天计算合理，经鉴定营养期限为180天，故徐根松的营养费损失为5400元；6.住院伙食补助费：徐根松主张按50元／天计算112天合理，计5600元；7.交通费：徐根松所主张的交通费500元，根据徐根松受伤程度、部位及后续检查实际，亦属合理；8.鉴定费：徐根松主张鉴定费3350元与事实相符，有收据及庭后补充的发票为凭。以上各项物质损失合计409321.81元。徐根松因事故致残，势必带来精神痛苦，原审法院根据徐根松伤情、过错程度及当地平均生活水平等，酌情确定给予精神抚慰金7000元。三、各方当事人的责任承担。原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。定作人对定做、指示或者选任有过失的，亦应当承担相应的赔偿责任。本案中，徐根松未举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故其要求张建清、林观跃承担共同或者连带赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。徐根松作为具有多年架子工从业经验的技术人员，对自身安全未尽到审慎注意义务，对事故发生具有一定过错，原审法院酌情确定由其自担30%的责任。张建清作为接受劳务一方，未能提供相应安全防护措施，未尽到管理责任，对事故发生存有过错，原审法院根据其过错程度酌情确定由其承担40%的责任，并赔偿徐根松精神抚慰金4000元，合计167728.72元，扣除其已赔付的医药费31700元，尚应赔付136028.72元。而林观跃作为定作人，将室内装修架子工劳务部分交由不具备安全保障措施的张建清个人组织施工，存在选任过错。且工地所需构件、钢管、毛竹片均由其提供，基于利益平衡，原审法院酌情确定由其承担30%的责任，并赔偿徐根松精神抚慰金3000元，合计125796.54元，扣除其实际已向徐根松赔付医药费60000元，尚应赔付65796.54元。综上所述，徐根松诉请的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、林观跃于判决生效后十日内支付徐根松赔偿款65796.54元。二、张建清于判决生效后十日内支付徐根松赔偿款136028.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回徐根松的其他诉讼请求。案件受理费6586元，减半收取计3293元，由徐根松负担1407元，林观跃负担570元，张建清负担609元。宣判后，张建清不服，向本院提起上诉称：一、一审法官在审判理念上有错。《民事诉讼法》规定谁主张、谁举证，而一审法官在本案中采用“你主张、我举证”。徐根松诉状中主张上诉人系介绍人责任，而对被上诉人林观跃主张的系雇主责任。林观跃为逃避事故责任谎称上诉人系承揽人，但没有提供相应证据。一审法官不是要求林观跃提供上诉人是承揽人的证据，而是在庭审中和休庭中一再追问上诉人“既然你不是承包人，为何出事后要给徐根松垫付医药费？”并要求上诉人提出不是承揽人的证据。当上诉人提供了由林观跃聘请的施工管理人王某手写并签名确认的考勤表“影印件”及王某的当庭证言后，一审仍以考勤表林观跃不认可、现有证据又不足以认足考勤系林观跃指示完成的理由不予认定。根据判决书表明的意思，一审是要求上诉人提供林观跃认可上诉人不是承揽人的证据，这是上诉人“不可能完成的任务”。据此，一审背离了“谁主张、谁举证”诉讼原则，既是审判理念上错误，又是造成本案出现错误判决的根源。二、一审对诉讼证据的认定随心所欲。法院如何对证据的认定包括否定了王某的证言，可一审判决书中为了补强被上诉人林观跃提供证据的客观性（真实性）不足之缺陷，又认定了王某证言的真实性。三、一审对事实认定模糊不清，适用法律错误，且遗漏了案件当事人。首先，证据认定、事实认定（定事实）、本院认为（讲法律）是法院民事判决书三个最主要部分，三者紧密相连，且“本院认为”部分系法官根据认定事实讲明适用法律的理由。本案中，一审判决认定事实部分认定林观跃系雇主，上诉人系徐根松的联系人。而在“本院认为”中却又说上诉人系雇主和承揽人，林观跃系定作人，并就承揽人、定作人的事实适用法律责任并作出处理结果。上诉人在本案中到底是介绍人，还是雇主，或是承揽人，还是三者全是。如果是后者，为什么不在判决认定事实部分直接认定。据此，一审法院判决认定事实模糊不清，说理与其认定的事实不符，最后导致适用法律完全错误。其次，本案其实是一件非常简单的案件，案外人浙江云龙建设有限公司承接了杭州中策橡胶有限公司建德分公司室内装修业务后，以内部责任制形式承包给林观跃实际施工，后林观跃招聘了包括上诉人和徐根松在内的员工作业，而徐根松是经上诉人介绍到工地干活时发生意外致伤残。据此，徐根松与浙江云龙建设有限公司建立了事实上的劳动关系（以徐根松受害时未超退休年龄为限）或劳务关系，且因浙江云龙建设有限公司与林观跃存在企业内部承发包关系，故浙江云龙建设有限公司应当按照劳动或劳务关系，林观跃应当按照承包关系承担徐根松的损害赔偿责任。据此，一审法院没有将真正应当承担民事责任的浙江云龙建设有限公司追加为当事人参加诉讼，系遗漏当事人。当然，如果徐根松坚持以雇主责任要求上诉人和林观跃承担责任，因上诉人（假定承揽人成立）和林观跃均不是法律层面上的雇主，徐根松要求按雇主责任请求赔偿就没有法律依据，应驳回其诉讼请求。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人徐根松对上诉人张建清在一审提出的全部请求（包括一审诉讼费、鉴定费的负担）或发回重审。被上诉人徐根松答辩称：原审法院事实认定清楚，对于事实部分，有部分差异。原审认为徐根松是被介绍过去工作的，与林观跃的关系并不清楚。徐根松与浙江云龙建设有限公司没有关系，徐根松也向建德市劳动仲裁委员会提出确定劳动关系，建德市劳动仲裁委员会认定了事故责任应当由林观跃承担。被上诉人林观跃答辩称：一、原审法院认定事实、适用法律正确。原审经过两次开庭，对案件的事实、证据均进行详尽的审查。上诉人自认：“负责管理，叫了大概有十几个人，搭多少高、怎么做，是我负责的；王某和我说怎么做，我和其他架子工说”以及证人王某陈述：“张建清负责安全、质量、进度，架子工是由张建清联系”，证人陈某陈述：“搭多少高度由张建清安排；我最开始给张建清打电话问他拿工资，他说没有拿到要问林观跃拿”；徐根松陈述：“张建清跟我谈工资，工资由张建清付的”。以上事实可以相互印证，结合案件的其他证据可以证明上诉人张建清与被上诉人徐根松之间形成的是劳务关系。案涉架子工作是林观跃承包工程范围内的一部分，对自行组织人员施工的部分林观跃均制作考勤表。架子工作由上诉人张建清以14000元从林观跃处承揽去，林观跃对架子工不进行考勤，张建清雇谁来工作，雇几个人来做林观跃均不知晓，在这个过程中林观跃只要张建清最后将合格的成果交付给自己即可。徐根松为张建清工作时，系按张建清的指示工作，受张建清的管理。张建清作为接受劳务一方及现场管理人员，对提供劳务人员有管理职责，该管理不仅仅是完成工作，还有告知工作人员谨慎勤勉的义务，并为工作人员提供防坠落、安全帽等安全防护用具，但是张建清并未做到。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人徐根松作为提供劳务一方，因劳务自己受到损害，应根据其与上诉人各自的过错承担相应的责任。上诉人张建清作为雇佣被上诉人徐根松提供劳务一方，在被上诉人徐根松提供劳务时未尽到充分的安全保障义务，对其损害结果具有过错，上诉人应根据过错承担相应的责任。事发后上诉人与林观跃均垫付了费用。被上诉人徐根松在施工过程中，未采取有效的保护措施，未尽到谨慎的注意义务，自身存在过错。故，原审法院认定事实、适用法律正确。二、原审判决在查清案件事实的基础上，分清各方当事人责任比例，可以减少当事人的诉累，有利于解决争议获得赔偿。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。张建清在二审期间提供王某出具的证明1份，欲证明原审庭审中涉及的考勤表问题，考勤表系王某制作，上诉人只是做点工。被上诉人徐根松的质证意见为：该证据不是新证据，在一审时王某到庭作证，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明对象有异议，该证据是王某的证人证言，其本人应到庭作证，对于王某所登记及考勤的人员，徐根松不清楚。被上诉人林观跃的质证意见为：该证明在原审庭审时申请王某出庭作证，王某的证人证言也经过质证，该证明内容与王某证人证言有重复之处，王某是施工员，但只负责相关工作，林观跃也只对架子工的考勤工作，上诉人在一审及二审中没有其他证据补强证明林观跃与徐根松才是事实上的雇佣关系，反之上诉人提供的该证据不能证明林观跃与徐根松才是事实上的雇佣关系，故对该证据三性均有异议。被上诉人无新证据提供。本院的认证意见为：上诉人提供的证人证言，因该证人一审时已出庭作证，应以一审所作证言为准故本院不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据本案的有效证据及当事人陈述，能够认定案涉室内装修的架子工业务由张建清组织人员进行施工，具体作业由张建清管理，徐根松等架子工由张建清选任、指挥及管理，张建清雇佣徐根松等人拆搭架子，徐根松在拆除架子过程中受伤，因此原审法院认定张建清是徐根松的雇主并无不当。徐根松对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，其亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。张建清作为雇主，林观跃作为发包人未尽安全管理义务，亦应承担相应的过错责任。一审法院根据双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，应予以维持。生效法律文书已经确认徐根松与浙江云龙建设有限公司之间不存在劳动关系，因此一审法院未将浙江云龙建设有限公司追加为当事人参加诉讼亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1218元，由上诉人张建清负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一八年七月二十三日书记员 徐亚萍