山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民再44号再审申请人(一审被告、二审上诉人):迪思捷（北京）国际服饰有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇隆盛庄村新区7号。法定代表人：董欣华，总经理。委托诉讼代理人：徐赛琴，女，1972年1月11日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：安宗波，山东盛强律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：董欣华，男，1969年8月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：徐赛琴，女，1972年1月11日出生，汉族，迪思捷（北京）国际服饰有限公司员工。委托诉讼代理人：安宗波，山东盛强律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):山东泰鹏环保材料股份有限公司，住所地山东省肥城市高新技术产业开发区。法定代表人：刘建三，董事长。委托诉讼代理人：孟彬，男，1978年12月19日出生，该公司职工。委托诉讼代理人：董春华，男，1967年5月5日出生，汉族，该公司副总经理。再审申请人迪思捷（北京）国际服饰有限公司（以下简称迪思捷公司）、董欣华因与被申请人山东泰鹏环保材料股份有限公司（以下简称泰鹏公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民终87号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月20日作出（2017）鲁民申1038号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人迪思捷公司和董欣华的委托诉讼代理人徐赛琴、安宗波，被申请人泰鹏公司的委托诉讼代理人孟彬、董春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪思捷公司与董欣华共同申请再审称，1.迪思捷公司再审提交2009年向泰鹏公司付款15万元的新证据，足以证实据以认定欠款数额的《对账单》是错误的。2.涉案纠纷应以《询证函》来确定欠款数额。该《询证函》加盖了泰鹏公司的财务章，说明泰鹏公司对实际欠款金额的确认，二审法院仅以“并非催款结算”为由不予采纳是错误的。《询证函》与《对账单》的制作时间不同，应以时间在后者为准，且泰鹏公司工作人员苏虎的手机短信印证了《询证函》内容的真实性。3.双方收货单据证明了《对账单》内容与事实不符。根据双方交易习惯，应依据收到条核算双方交易的具体数额。二审过程中，法院曾组织双方对账，对供货、付款总额及单价，迪思捷公司均有异议。在对《询证函》和《对账单》的证明力难以区分的前提下，法院应驳回泰鹏公司的诉讼请求。4.董欣华不应承担连带保证责任，董欣华未在《对账单》上签字，保证合同并未成立。综上，请求再审撤销二审判决，依法改判迪思捷公司支付泰鹏公司250078.20元。泰鹏公司答辩称，1.双方自2009年开始发生业务，至2013年底，总计发货2340646.57元，付款1613860.93元，实际欠款721272.09元。迪思捷公司出具《对账单》与货物收到条相互印证，足以证明欠款事实。2.迪思捷公司二审提交的《询证函》系会计师事务所对泰鹏公司账面余额进行核对，所显示的250078.20元是已开具发票的数额，剩余部分不在公司财务的账面显示。该《询证函》是单方行为，并非催款结算，不能作为欠款数额的依据，双方《对账单》形成之后，迪思捷公司没有相关付款证据，双方债权债务应以《对账单》为准。3.董欣华系迪思捷公司的法定代表人和实际投资人，其对《对账单》的内容是知情并同意的，应承担相应的法律责任。迪思捷公司实际为董欣华一人公司，在其不能证明公司财产独立于股东个人财产时，应承担连带责任。迪思捷公司现已不在经营，属于典型的休眠公司，应追加或变更董欣华为被执行人，对公司债务承担连带责任。综上，请求法院驳回其再审请求，维持二审判决。泰鹏公司一审起诉请求：判令迪思捷公司和董欣华偿还欠款721272.09元及违约金和利息。一审法院认定事实：2013年2月22日，泰鹏公司与迪思捷公司签订仿丝绵、针刺棉加工定作合同一份，约定由泰鹏公司为迪思捷公司加工仿丝绵、针刺棉。合同载明此合同为长期合同，以后发货凭定作方电话或者传真即可生产发货，数量以承揽方的收到条为准。合同上盖有迪思捷公司的印鉴。合同签订后，泰鹏公司履行了义务，按迪思捷公司的要求，将加工货物送至迪思捷公司工厂或者指定加工厂，由迪思捷公司工厂或者指定工厂签收。泰鹏公司递交2014年1月6日，盖有迪思捷公司印鉴的对账单一份，对账单载明：截至2014年1月6日，经双方单位核实，迪思捷公司欠泰鹏公司喷胶棉货款总额为721272.09元，该货款定于2014年6月30日全部付清，如逾期则承担欠款总额20%的违约金，由投资人承担连带担保责任，并可向肥城市人民法院起诉。庭审中原一审法院告知迪思捷公司如对对账单上的印鉴有疑义，可在开庭后一个月内对对账单上的印鉴进行核实，迪思捷公司未在原审法院指定的时间内向一审法院递交鉴定申请。另查明，迪思捷公司是被告董欣华和董金欣二人投资注册的有限责任公司。一审法院2015年5月18日受理此案，迪思捷公司于2015年6月28日收到原审法院给其送达的起诉状副本及开庭传票等文书，并由迪思捷公司的法定代表人董欣华签收。2015年7月30日，迪思捷公司递交管辖权异议申请书。庭审后，迪思捷公司又向原审法院递交管辖异议补充说明。内容为因快递地址有误，传票未填写法院地址、承办人和联系电话等情况的存在，造成迪思捷公司递交管辖异议申请迟延，要求一审法院依法移送本案。一审法院认为，双方签订的加工定作合同合法有效，应予确认。以迪思捷公司给泰鹏公司出具的对账单为证应认定泰鹏公司履行了发货义务后，迪思捷公司尚欠货款721272.09元，事实清楚，证据充分。对泰鹏公司要求迪思捷公司支付货款721272.09元的请求，依法应予支持。泰鹏公司要求迪思捷公司支付违约金及利息，因对账单载明的违约金的计算标准偏高，迪思捷公司应自2014年7月1日逾期付款之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算向迪思捷公司支付利息。对账单载明逾期付款投资人承担连带责任，董欣华应对本案迪思捷公司的欠款承担连带清偿责任。迪思捷公司未在法律规定的时间内递交管辖异议申请，一审法院对其申请不予受理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条之规定，山东省肥城市人民法院于2015年9月16日作出（2015）肥商初字第299号民事判决：一、被告迪思捷公司自本判决生效之日起十日内支付原告泰鹏公司加工款721272.09元，并自2014年7月1日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息。二、被告董欣华对迪思捷公司的上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11013元由被告迪思捷公司承担，被告董欣华负连带清偿责任。迪思捷公司和董欣华不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、将本案移送管辖，交由北京市大兴区人民法院审理；3、判令泰鹏公司承担本案全部诉讼费用。二审法院认定的事实：山东泰鹏无纺有限公司名称变更为山东泰鹏环保材料股份有限公司，泰安市工商行政管理局的核准日期为2014年7月16日。泰鹏公司于2014年6月5日通过华普天健会计师事务所山东分所向迪思捷公司发送询证函一份，内容为：1、截至2014年5月31日，迪思捷公司尚欠250078.2元。2、本函仅为复核账目之用，并非催款结算。询证函上加盖泰鹏公司财务专用章。迪思捷公司认可其在出具对账单后并未支付任何款项。泰鹏公司工作人员苏虎出庭作证称，签订对账单时苏虎在场，董欣华知晓对账单内容并由其加盖公章。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的一致。二审法院认为，本案的争议焦点有四个：一个是泰鹏公司是否具备诉讼主体资格；二是原审法院是否程序违法；三是迪思捷公司实际欠付货款的数额；四是董欣华对案涉欠款是否承担连带保证责任。关于第一个争议焦点，公司虽然名称变更，但公司股东、经营性质未发生改变，变更前后的公司仍为同一民事主体。本案泰鹏公司虽然以变更前的名称起诉，但迪思捷公司一审期间并未提出异议，且二审期间泰鹏公司已向该院提交书面说明明确表示以变更后名称参与本案诉讼，为避免增加当事人诉累，节省司法资源，应认定泰鹏公司具备诉讼主体资格。关于第二个争议焦点，一审法院向迪思捷公司、董欣华以国内特快专递形式发送传票、起诉状副本等各两份，邮件跟踪详情单上显示为董欣华本人签收，应认定一审法院送达程序合法。迪思捷公司未在有效期间内提出管辖权异议，一审法院不予受理并无不当。根据原审法院庭审笔录，法庭审理阶段已向迪思捷公司明确释明，如对对账单上公章有异议可提交鉴定申请，但迪思捷公司未在限定期间内提出相应申请，故一审法院并未剥夺迪思捷公司申请鉴定的权利。综上，原一审程序并无不当。关于第三个争议焦点，迪思捷公司二审期间提交询证函一份，主张其实际欠付泰鹏公司货款数额为250078.2元，因询证函上明确写明"本函仅为复核账目之用，并非催款结算"，故该院对询证函不予采纳。因迪思捷公司明确表明在出具对账单之后并未向泰鹏公司支付货款，故原一审法院以对账单为依据确认迪思捷公司欠付货款数额于法有据，予以支持。关于第四个争议焦点，结合董欣华的身份、公章加盖当时的事实情况、服装行业的特殊实际，一审法院判令董欣华承担连带责任更符合诚实信用原则。综上，迪思捷公司和董欣华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，山东省泰安市中级人民法院于2016年4月25日作出（2016）鲁09民终87号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11013元，由迪思捷（北京）国际服饰有限公司负担。本院再审认为，本案焦点问题是：1.迪思捷公司应向泰鹏公司支付货款的数额问题；2.董欣华是否应对上述货款承担连带赔偿责任。关于迪思捷公司应向泰鹏公司支付货款的数额问题。迪思捷公司二审期间向法院提交泰鹏公司单方签章的《询证函》，拟证明迪思捷公司实际欠付泰鹏公司250078.20元货款的事实。该证据虽系泰鹏公司单方签章，但该证据的真实性应予确认。泰鹏公司主张该《询证函》系会计师事务所为核查泰鹏公司相关账目使用，并非是向迪思捷公司催款而出具。在《询证函》与《对账单》证明的事实发生冲突的前提下，应查明在双方《对账单》出具之后，《询证函》出具之前，迪思捷公司是否有向泰鹏公司付款的相关证据；或应查明是否存在漏记迪思捷公司付款及其他导致总货款减少的事实，以确定《对账单》和《询证函》哪份证据更具有客观真实性。如有条件，法院可以组织双方对账，确定迪思捷公司实际欠款数额。关于董欣华是否应对上述货款承担连带赔偿责任。泰鹏公司一审起诉要求迪思捷公司与董欣华承担欠付货款的支付义务。一、二审判决依据《对账单》载明的“逾期付款实际投资人承担连带责任”的表述，以董欣华作为迪思捷公司的法定代表人和实际投资人在《对账单》上签章时，推定董欣华认可该事实更符合诚实信用原则为由，判决董欣华对欠款承担连带保证责任，不符合《担保法》的相关规定。至于董欣华在本案中是否应承担相关责任，应进一步查明。综上所述，原一、二审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民终87号判决和山东省肥城市人民法院（2015）肥商初字第299号民事判决。二、本案发回山东省肥城市人民法院重审。审判长  初乐坤审判员  张 涛审判员  范 勇二〇一八年七月十日书记员  孙小颖