云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一初字第34号原告许光清，男，汉族，1973年5月8日出生，住重庆市垫江县。特别授权诉讼代理人魏成浪，云南同邦律师事务所律师。被告江西省汉威建设工程集团有限公司。住所地：江西省南昌市八一大道135号。法定代表人陈国平，该公司总经理。特别授权诉讼代理人马伟、李艳楠，云南凌云律师事务所律师。原告许光清诉被告江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称“汉威公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭。2014年4月1日，本院依法组织双方进行了证据交换。2014年7月8日，本院依法公开开庭审理了本案，许光清的诉讼代理人魏成浪，汉威公司的诉讼代理人李艳楠、马伟均到庭参加诉讼。本案经报请院长同意延长审限。本案现已审理终结。原告许光清起诉称：原、被告于2011年10月24日签订一份《建筑工程劳务合同》。合同约定：被告将昆明德展国际服装研发加工基地（四标段）A7#、A8#、A9#、C39#栋工程（工程地点：晋宁县昆阳镇乌龙片区）承包给原告施工，承包内容包括：按被告提供的所有设计施工图纸变更中的土建部分及装修部分的劳务总承包。工程款按发包人与建议方工程结算建筑面积进行总价承包，不进行调整，金额：330元/平方米，并对合同工期、质量标准、结算付款、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定完成工程的建设，认真履行合同。后经双方结算确认，原告共完成总建筑面积37437.55平方米，合同单价为330元每平方米，合计总工程款12354391元。双方于2013年1月31日结算时被告尚欠劳务款5916691元。前述款项，被告本应于结算后及时支付，但截止2014年1月22日，被告尚欠4566691元。被告的行为已构成严重违约，应按照合同的约定向原告支付违约金247087.82元（以合同总款的2%计算即12354391×2%=247087.82元）。以述款项经原告多次催要，被告拒绝支付，原告为维护自己的合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、判令被告支付所欠劳务款4566691元，违约金247087.82元，共计4813778.82元；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。被告汉威公司答辩称：一、答辩人尚未支付的工程施工款为人民币2920091.75元，原告诉请与事实不符。1、2013年1月31日之前，答辩人向原告共支付了工程款6437700元。根据《委托书》及双方当事人之间的结算清单，本案的总工程款共计人民币12354391元，截止到2013年1月31日，答辩人尚未支付的工程款为人民币5916691元，这一数字，原告在起诉状中也予以确认。也就是说，在2013年1月31日之前，答辩人共向原告支付工程款数额为人民币6437700元。2、2013年1月31日之后，答辩人又先后支付了1915250元的工程款。2013年2月6日，答辩人向原告支付工程施工款项共计1215000元整；2013年2月7日，答辩人向原告支付工程施工款项共计561000元整；2013年9月16日，吴章国通过银行转账的形式向原告支付了工程施工款共计139250元。由此可见，自2013年1月31日之后，答辩人又先后通过不同方式多次对原告的工程施工款予以支付，支付数额共计人民币1915250元。3、答辩人向第三方支付的1081349.25元应在原告的工程款中予以扣除。龚世华以江西汉威集团的名义先后与第三方熊义平、李贵订立合同，但在合同履行过程中发生争议，熊义平、李贵将江西汉威集团诉至晋宁县人民法院，经审理，晋宁县人民法院判令江西汉威集团向熊义平、李贵支付相应的款项，并承担利息、案件受理费、诉讼保全费等共计人民币1081349.25元。由于龚世华系原告许光清的工作人员，并非江西汉威集团员工，且本案原告许光清与龚世华出具了《承诺书》，表示在履行与第三方签订的合同过程中的一切责任均自行承担，与江西汉威集团无关，故晋宁县人民法院判决书中判令江西汉威集团向第三方熊义平、李贵支付的上述1081349.25元应抵扣相应的工程款，在答辩人尚未支付的工程款中予以扣除。综合上述三笔款项，答辩人已经支付的工程施工款共计人民币9434299.25元，尚未支付的工程施工款仅为人民币2920091.75元，并非原告诉请的4566691元，原告诉请与客观事实不符。二、原告诉请支付剩余全部工程款和违约金无事实和法律依据。本案双方当事人签订的《建筑工程劳务合同》第六条工程款支付方式约定，“工程主体全部断水后，答辩人向原告支付所完成工程量的70%，装饰装修外架拆除后，答辩人向原告支付所完成工程量的70%，工程竣工验收合格并取得备案合格证后，付款至总价的95%，剩余留质保金。保修金按国家规定期限，保修期满，答辩人一次性无息退还”。根据昆明德展投资有限公司出具的《证明》，在本案的涉案工程至今仍未进行验收的情况下，答辩人所应支付的工程款仅为所完成工程量的70%即人民币8648073.7元，而如上所述，答辩人已经累计向原告支付了9434299.25元工程款，该款项远远超出了总工程款的70%，剩余款项尚未达到《建筑工程劳务合同》第六条约定的支付条件，故答辩人在履约过程中并不存在违约行为，原告诉请支付剩余全部工程款和违约金无事实和法律依据。此外，虽然双方当事人在《建筑工程劳务合同》中约定工程验收合格前的工程施工进度款为70%，但2012年6月19日，原告向答辩人作出承诺，在答辩人与昆明德展投资有限公司结算完成之前，不向答辩人主张和讨要任何费用，故在昆明德展投资有限公司未对本案的涉案工程进行验收和结算的情况下，答辩人不存在任何的付款义务。从这一点来说，原告诉请支付剩余全部工程施工款和违约金也无事实和法律依据。经审理，本院依据各方当事人对真实性无争议的证据材料及相应陈述，确认与本案相关的案件事实如下：2011年10月24日，汉威公司云南直属处昆阳服装加工基地（甲方）与许光清（乙方）签订《建筑工程劳务合同》，约定：一、工程概况：1、工程名称：昆明德展国际服装研发加工基地（四标段）6、7、8、29栋。2、工程地点：昆明市晋宁县昆阳镇乌龙片区，（昆玉铁路旁）。二、工程承包内容：按甲方提供的所有设计施工图及图纸变更中的土建部份及装修部份的劳务总承包、与本工程中所需的各种辅材、施工机具、机械、手工用具等等，施工现场的所有临时用工及文明施工。整个施工建设中甲方只负责提供建筑主材（钢筋、水泥、砂、砖、挖机）的供给。具体如下：（1）主体操作组：人工配合机械挖土、基础清土、平整及回填夯实，基础开挖过程中的基础坑排水等，建筑物周边散水沟以内的盖板、污水井、检查井、化粪池及散水沟等附属工程。施工工程中的所有砼浇筑及养护、砖砌体的砌物等所有劳务操作，底层地坪砼、室外附属工程中产生的主体劳务操作及养护及工程材料的现场转运。（含图纸变更）保证工地文明施工。（2）木工操作组：甲方承包范围内的模板安装及拆除、现场转运、材料堆检、外架搭设、拆除及现场文明施工，操作中所需的所有辅材。（3）钢筋操作组：精心组织，严格施工、按照甲方提供的所有设计图纸（含图纸变更）中的钢筋放样、制作、绑扎、焊接（电弧焊、闪光对焊、电渣压力焊）钢筋制作的所有机械、工具、轧丝、电焊条、电渣，规范中无法采用闲光对焊、电渣压力焊，需采用螺纹套筒连接的一切加工劳务及螺纹套筒。施工过程中钢筋废料的处理，按项目规定，钢筋损耗不能超过1%、超出部分、按钢筋采购价加采购费计算由乙方承担。（4）架子工操作组：甲方承包此工程建设中的所有架子搭设、拆除、材料转运、安全防护、包括施工过程中“三保四口”。以及项目部安排的临边防护，施工所需搭设的一切架体设施工程，所需材料由乙方自行提供。（5）粉水装修组：按甲方提供的设计图纸（含图纸变更）中的所有抹灰工程、内外墙砖、地砖工程，整个建设中的所有地板、找平找坡、隔热层、楼梯施工、零星附属工程及收尾工程。清扫楼层卫生，做到卫生交工。机械覆盖范围无法到位的二次转运及文明施工均由乙方承担。三、合同工期：（1）开工日期：（2）竣工日期：（3）合同总工期：115日历天。……五、合同价款：按发包人与建设方工程结算建筑面积进行总价承包，不进行调整，金额：330.00元/m3（大写：叁佰叁拾元/m3）（人民币）。六、工程款支付形式：……2、工程款支付方式：此工程主体全部断水后，甲方向乙方支付所完成工程量的70%，装饰装修外架拆除后，甲方向乙方支付所有工程量的70%，工程竣工验收合格并取得备案合格证后，付款至总价的95%，剩余留质保金。保修金按国家规定期限，保修期满，甲方一次性无息退还。……十、违约责任：1、合同签订后，任何一方不得单方拒不履行合同。否则，违约方一次性支付违约金：合同总款2%。并承担由此给对方造成的一切经济损失。2、因乙方原因影响进度、工期、质量，由乙方承担一切损失及责任。双方并约定了其它权利义务。2013年1月31日，汉威公司云南直属处与汉威公司云南直属处昆阳服装加工基地签订《江西省汉威建设工程集团有限公司昆明分公司昆阳项目部劳务结算清单》，载明：一、工程名称：昆明德展服装研发加工基地；二、承包项目：A型7、8、9栋C型29栋：1、承包内容：本项目所有劳务；2、承包工程量：主体木工钢筋内外粉外架辅材等。三、结算明细账目。1、总建筑面积37437.55㎡，承包合同单价330元，总款12354391元（大写壹仟贰佰叁拾伍万肆仟叁佰元正）；2、应扣已发工资陆佰贰拾伍元正（扣除江文以拿肆拾叁万元正机械组）；3、工程保修：陆拾壹万柒仟柒佰元正；4、总工程余款伍佰玖拾壹万陆仟陆佰玖拾壹元正。同日，汉威公司云南直属处向许光清出具《委托书》，载明：兹有汉威公司云南直属处昆阳项目部德展服装研发加工基地四标段A7栋A8A9C29栋项目建设总负责人吴章国（包工包料），身份证号码：5102211970××××××××委托昆阳项目部德展服装研发加工基地A7A8A9C29栋项目分项施工劳务承包人许光清，身份证号码：5123221973××××××××，向汉威公司昆明分公司收取昆阳项目部德展服装研发加工基地项目分项施工劳务费人民币￥：5916671.00元（大写伍佰玖拾壹万陆仟陆佰玖拾壹元）整。劳务承包人：代收取此笔工人劳务工资。从此不再支付昆阳项目部德展服装研发加工基地四标段A7A8A9C29栋劳务工资给许光清。2013年2月7日，晋宁工业园区投资开发有限责任公司为汉威公司垫付许光清工程款1450000元，并将款项通过晋宁县农村信用合作联社电汇给了许光清。2013年9月16日，吴章国通过中国建设银行向许光清付款139250元。2011年9月13日，熊义平开设的个体工商户晋宁雄丰建筑设备租赁站与龚世华、龚新明、吉玉文等三人签订《晋宁雄丰建筑设备租赁站周转材料租赁合同》，在承租方（乙方）处加盖了江西省汉威建设工程集团有限公司云南直属处昆阳服装加工基地的印鉴。2011年10月16日，龚世华、许光清共同向汉威公司云南直属处出具《承诺书》，载明：我（许光清、龚世华）总承包操作组承包昆明市晋宁县昆阳镇乌龙工业产业园区“年产25000万件服装研发、培训、加工基地”项目的施工，现我（许光清、龚世华）操作组与“晋宁雄风建筑设备租赁站”签订租赁合同，保证所采购辅材仅限用该项目使用。现我（许光清、龚世华）操作组向汉威公司云南直属处郑重承诺：积极履行租赁合同里的所有内容。特此声明：一旦我（许光清、龚世华）操作组与“晋宁雄风建筑设备租赁站”发生经济纠纷，所有法律责任由我（许光清、龚世华）操作组全部承担，与汉威公司云南直属处无关。2012年10月29日，晋宁县人民法院作出（2012）晋民初字第933号民事判决，确认：2011年10月15日，被告龚世华负责的江西省汉威建设工程集团有限公司云南直属处昆阳服装加工基地与原告李贵达成协议，龚世华与李贵签订了《供货合同》一份，并在合同上加盖了“江西省汉威建设工程集团有限公司云南直属处昆阳服装加工基地”字样公章，合同约定由原告李贵向龚世华负责的基地供应木材，合同约定了所应供木材的单价，并约定尾款在2012年1月14日付清。在合同履行过程中，被告龚世华仅支付了原告货款20万元，2012年3月27日，龚世华向原告写下欠条，注明欠原告木材尾款为862511元，至今该尾款一直未支付。判决：被告龚世华于本判决生效之日起十五日内，支付所欠原告李贵货款862511元，被告江西省汉威建设工程集团有限公司承担连带支付责任。2013年12月2日，晋宁县人民法院作出（2013）晋民初字第937号民事判决，确认：2011年9月13日，龚世华、龚新明、吉玉文等三人以江西省汉威建设工程集团有限公司云南直属处昆阳服装加工基地的名义，与原告熊义平签订周转材料租赁合同一份，合同加盖有“江西省汉威建设工程集团有限公司云南直属处昆阳服装加工基地”印章，被告汉威公司确认该印章为其项目章。合同约定了未支付租金违约金的计算方式。2012年1月11日，龚世华与原告熊义平结算确认，欠原告租金及顶托款总计226115元。判决：一、解除原告熊义平与被告江西省汉威建设工程集团有限公司于2011年9月13日签订的建筑设备租赁合同。二、由被告江西省汉威建设工程集团有限公司向原告熊义平支付建筑设备租金201279.75元以及利息（利息按人民银行同期流动资金基准利率从2013年2月28日起计算至判决确定之日），限本判决生效后十日内履行。2014年8月27日，本院作出（2014）昆民一终字第424号民事判决，认定2013年2月，许光清将从晋宁工业园区投资开发有限责任公司为汉威公司垫付的工程款当中代汉威公司向余永顺支付110000元。本案在审理过程中，双方均认可许光清所做工程造价为12354391元，截止2013年1月31日汉威公司欠付许光清工程款为5916691元。结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：1、汉威公司欠付许光清工程款的金额。2、汉威公司是否构成违约，以及违约金的确定问题。本院认为：首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，对于，汉威公司云南直属处昆阳服装加工基地与许光清2011年10月24日所签订的《建筑工程劳务合同》，名为劳务合同，但实为建设工程分包协议，因许光清不具有建筑施工的企业资质，该《工程承包协议》为无效合同。但许光清所施工的工程已交付汉威公司，汉威公司已对许光清所施工的工程造价进行了结算，并出具了《江西省汉威建设工程集团有限公司昆明分公司昆阳项目部劳务结算清单》和《委托书》，许光清对此也予以认可，汉威公司理应按照该结算单和委托书的金额支付相应的工程款。其次，针对汉威公司欠付许光清工程款的金额。本院认为，本案庭审过程中，双方均认可截止2013年1月31日汉威公司欠付许光清工程款为5916691元，在1月31日以后，晋宁工业园区投资开发有限责任公司代汉威公司支付了1450000元，并且汉威公司项目部负责人吴章国代表公司还向许光清付款139250元。但许光清认为在晋宁工业园区投资开发有限责任公司支付的1450000元当中其于2013年2月代汉威公司向余永顺支付了110000元工程款，对此应当从已付工程款当中予以扣除。对此汉威公司则认为其晋宁县队的监督下实际向余永顺支付了135000元，并以余永顺交晋宁县队的《昆明德展服装研发加基地四标段水电班组工资表》予以证实，对此，本院认为，经过本院依职权晋宁县队以及晋宁工业园区投资开发有限责任公司进行了调查，并调取相应的证据，可以证实，在2013年1月31日以后，即在2013年2月7日，晋宁工业园区投资开发有限责任公司为昆明德展投资有限责任公司垫付工程款，并向汉威公司下属的许光清、程治明施工队共计发放2400000元农民工工资，晋宁工业园区投资开发有限责任公司并未直接向余永顺施工队发放过农民工工资，也未在2013年1月31日以后为昆明德展投资有限责任公司或汉威公司再垫付过其他工程款。同时，汉威公司所提交的《昆明德展服装研发加基地四标段水电班组工资表》领款人为许光清。且通过生效的（2014）昆民一终字第424号民事判决确认许光清已将该110000元支付给了余永顺。故本院认定，许光清实际收到汉威公司于2013年2月7日支付的工程款（晋宁工业园区投资开发有限责任公司实际垫付）为1340000元。对于汉威公司认为应在已付工程款当中加上龚世华欠付李贵的货款862511元和欠付熊义平设备租金201279.75元以及利息，因为龚世华系许光清下属的班组负责人，龚世华租赁的设备和采购的木材均用于许光清的承包范围内。对此，本院认为，对于晋宁县人民法院作出（2012）晋民初字第933号以及（2013）晋民初字第937号判决，因汉威公司无证据证实其已实际向李贵和熊义平支付货款和设备租金的情况下，本院对其主张不予采信。汉威公司可待债务实际履行后，再另行向许光清等人追偿。综上，本院确认，汉威公司欠付许光清工程款的金额为：5916691元-（1340000元+139250元）=4437441元。最后，针对汉威公司是否构成违约，以及违约金的确定问题。根据双方所签《建筑工程劳务合同》第十条第1款约定：1、合同签订后，任何一方不得单方拒不履行合同。否则，违约方一次性支付违约金：合同总款2%。并承担由此给对方造成的一切经济损失。现许光清认为汉威公司应在2014年1月22日前付清工程尾款，但至今仍未付清，故应承担逾期付款责任，依据该合同约定要求汉威公司承担247087.82元的违约金。对此，本院认为，汉威公司云南直属处与汉威公司云南直属处昆阳服装加工基地于2013年1月31日签订的《江西省汉威建设工程集团有限公司昆明分公司昆阳项目部劳务结算清单》以及汉威公司云南直属处于同日向许光清出具的《委托书》当中并未提及汉威公司应向许光清支付工程尾款的期限和时间，而对于许光清主张双方有过口头约定，其并未向本院提交任何证据予以证实，故本院对其主张不予采信。对于其主张汉威公司应当承担逾期付款违约金的请求无事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项、第二十九条之规定，判决如下：一、由被告江西省汉威建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许光清支付工程尾款4437441元。二、驳回原告许光清的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45310.23元，由许光清承担3624.82元。由江西省汉威建设工程集团有限公司承担41685.41元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  起 俊审 判 员  汪 佳代理审判员  熊梓旭二〇一五年一月二十二日书 记 员  寸杨杰