广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一终字第3502号上诉人（原审原告）曾傲生，男，1976年11月10日出生，住湖南省衡阳县。委托代理人周腾。上诉人（原审被告）佛山市南海区东南灯饰照明有限公司。法定代表人林海鹰。委托代理人赵国平。委托代理人倪淳湘。被上诉人（原审被告）曾垂政，男，1969年9月11日出生，住湖南省衡阳县。上诉人曾傲生、佛山市南海区东南灯饰照明有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人曾垂政提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法狮民一初字第126号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、曾垂政应于判决发生法律效力之日起十日内向曾傲生赔偿46439.78元；二、东南公司应对曾垂政所负的上述第一项责任承担连带赔偿责任；三、驳回曾傲生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75元（曾傲生已预交），由曾垂政负担并应于履行上述判决时一并迳付还予曾傲生，法院不另收退，东南公司承担连带责任。上诉人曾傲生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定曾傲生自行承担60%的责任缺乏事实及法律依据，对曾傲生不公平，应判决东南公司、曾垂政全额赔偿曾傲生因此受到的损失。（一）曾傲生在为东南公司、曾垂政砌砖过程中因脚手架倾斜而受伤纯属意外事故，曾傲生在砌砖过程中已尽安全施工的义务，期间并不存在任何过错。曾傲生是受东南公司、曾垂政雇佣而为其提供砌墙的劳务行为，而砌墙所需要的一切工具如脚手架以及砖、沙、水泥浆等材料均由东南公司提供，并且东南公司、曾垂政只雇佣曾傲生等少量人为其提供劳务，在提供的脚手架和雇佣人员均较少的情况下，根据东南公司、曾垂政的安排，曾傲生先在脚手架上放上拌好的水泥浆，再放上部分砌墙需要的砖块，自己再爬上脚手架进行砌墙。在整个砌墙过程中，所需要的上砖、拌及上水泥浆、砌墙工作均由曾傲生一人完成，即在砌墙时，砖块、水泥浆、曾傲生本人均必须同时在脚手架上，三者重量完全在脚手架的承重范围之内。（二）发生本案事故的责任完全在于东南公司、曾垂政，与曾傲生无关。1.东南公司在明知曾垂政不具备法定建筑施工资质的情况下仍然将本案工程发包给曾垂政，并且在发包给曾垂政时仅提供最简便的施工工具脚手架，没有提供其他任何防护设备或为曾傲生采取任何防护措施。2.东南公司、曾垂政为节约成本，减少施工所需要的配合工人，将上砖块、上水泥浆的工作统统安排给曾傲生一个人完成，并安排曾傲生将砖块、水泥浆等建筑所需要的材料放置到脚手架上后再上去砌墙，如果曾傲生不预先将砌墙需要的砖块、水泥浆等材料放置在脚手架上，曾傲生根本无法实施砌墙行为。3.在整个施工过程中，曾傲生均是按照东南公司、曾垂政的吩咐施工，不存在任何过错行为。二、原审判决认定曾傲生的后续治疗费用只需6000元错误，虽然就诊医院在出具医嘱时认为曾傲生拆除内固定物的后续治疗费用约为6000元，但该数额仅为大约数额，而且医院为达到拉拢病人到该医院就医的目的，在手术前往往将医疗费用开至最低，但往往在病人出院时，医疗费用肯定比医院最初建议的数额高出很多，而广东南粤法医临床司法鉴定所评估曾傲生拆除内固定物所需要的后续医疗费用为8000元，该结论比医嘱建议更为客观、公正，而且进行后续治疗时曾傲生将同时产生误工费、住院伙食补助费、护理费等损失，因此曾傲生后续治疗费用应以8000元为准。三、曾傲生受伤前一直从事建筑施工工作，月收入最少均在4000元以上，因此在计算曾傲生误工费时，应以每月4000元为标准计算，误工费为12666.67元。四、曾傲生住院期间护理人员的护理费应以每日60元标准计算，原审判决以每日50元计算明显损害曾傲生的合法权益，对曾傲生不公平。五、曾傲生受伤后因伤情需要，多次租用私家车去医院进行复诊、搭乘公交车进行评残等，产生大量的交通费用，曾傲生起诉时提出的500元交通费用已远远低于曾傲生实际产生的交通费用，但原审判决明显忽略该事实，仅支持200元的交通费用，明显加重曾傲生的损失，应依法支持曾傲生提出的500元交通费用的诉求。六、在计算被扶养人生活费方面，由于原审法院在庭审过程中未对曾傲生释明两个被扶养人生活费可以参照城镇居民人均消费性支出（每年22396.35元）标准计算，程序不当，被扶养人生活费应参照城镇居民标准计算，其中被扶养人曾威生活费为12317.99元；另一被扶养人曾媛媛的生活费为15677.44元；加上曾傲生的残疾赔偿金60453.42元，曾傲生依法应获得的残疾赔偿金为88448.85元。七、由于东南公司、曾垂政未提供任何安全设备也未采取任何安全防护措施，导致曾傲生在为东南公司、曾垂政提供劳务过程中不幸受伤，而且在曾傲生受伤后，东南公司、曾垂政均没有支付任何医疗费用，导致曾傲生错过最佳治疗机会，造成曾傲生身体遗留永久伤残，曾傲生的精神为此受到极大的的伤害，因此东南公司、曾垂政应赔偿10000元精神损害抚慰金给曾傲生，以此安抚曾傲生因此受到的精神伤害。综上，请求二审法院依法撤销原审判决；改判东南公司赔偿曾傲生147026.02元，曾垂政对东南公司所负的赔偿责任承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费由东南公司、曾垂政负担。东南公司答辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。东南公司亦不服原审判决，提出上诉称：一、原审判决事实认定不清。（一）原审判决对本案客观情况认定不清。东南公司将一小段围墙（约5米长，未超3米高）的修补工作交由曾垂政承揽。当时脚手架的高度在1.5米左右，而不是曾傲生一审中所称的从5米高的脚手架上摔下来，这既不符合当时的客观情况，也不符合常理。根据国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级》规定，基准面2米以上（含2米）的高处进行的作业称为高处作业。本案1.5米高的脚手架不属于高处作业。（二）原审判决对曾傲生从事建筑行业的事实认定不清。原审法院以曾傲生从事建筑行业为由，参照广东省2013年度国有同行业中建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资计算误工费缺乏证据支持且与事实不符。曾傲生并未提供其收入损失的证据，也不能证明其一直从事建筑装饰行业，故以建筑行业在岗职工年平均工资计算误工费错误，缺乏事实依据，应按佛山市最低工资标准计算误工费。二、原审法院判决东南公司承担连带赔偿责任，是法律适用错误。（一）东南公司不是本案提供劳务者受害责任纠纷的主体。曾傲生和曾垂政之间是雇佣关系，东南公司和曾垂政之间则是承揽关系。在曾傲生主张劳务受害纠纷的情况下，应由接受劳务一方（即曾垂政）而非东南公司承担侵权责任。原审法院在法律关系认定方面存在混淆。（二）原审法院认定承揽人需具备资质要求，缺乏法律依据。原审法院认定曾傲生“从事的工作并不需要太多的技术含量”，而该工作也不属于高处作业，因此，不应对承揽人有资质要求。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。本案中，维修的围墙实为对原有的一处院门的临时性封闭，应属于临时性房屋建筑，不适用上述法律关于从业资格的规定。因此，无论是从工作量大小、作业高度还是从建筑性质，定作人都不需要对从事该种工作的承揽人提出资质要求。（三）原审判决法律适用错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，东南公司作为定作人，对承揽人给第三人造成的损害不应承担责任。退一万步来说，即便东南公司在选任承揽人的过程中存在一定的过失，但这并不是造成曾傲生受伤的直接原因或者主要因素。相反，是因为曾傲生自身的主要过错及曾垂政没有履行相应的安全监督职责而导致。因此，根据上述规定，即使东南公司需承担相应的赔偿责任，根据本案实际情况，该赔偿责任也不应超过5%，而非连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判东南公司不需要对曾垂政所负的46439.78元赔偿承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费由曾傲生、曾垂政负担。针对东南公司的上诉，曾傲生答辩称，原审法院认定涉案工程为建筑工程正确。东南公司将建筑工程发包给无资质方存在重大过错，且当时曾垂政对曾傲生说是代东南公司叫曾傲生去施工，曾傲生本人事发前不知道东南公司与曾傲生之间的关系，东南公司应承担全部损害责任。被上诉人曾垂政答辩称，曾垂政没有承包东南公司的工程，是东南公司叫曾垂政找几个人进行施工。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案各方当事人责任应如何划分；二、曾傲生相关损失应如何核定。对此，本院作如下分析：一、关于本案各方当事人责任应如何划分问题。首先，关于曾傲生应否对自身损失承担责任问题。即使施工所需物料、工具均由东南公司提供，但曾傲生从事本案同类型工种有五、六年时间，其施工需要使用脚手架时，应意识到在脚手架上方工作，脚手架是否稳固是必须考虑的因素。本案脚手架发生倾斜，曾傲生因此摔下受伤，反映曾傲生未对自身安全尽到应有的注意义务，其应对事故的发生后果承担一定的责任，原审法院认定曾傲生对自身损失承担60%的责任并无不当，本院予以维持。其次，关于东南公司的责任问题。即便如东南公司所言，曾傲生所用的脚手架未达到2米，但依照东南公司二审所述，曾傲生施工的围墙高3米，因此，从施工高度看，曾傲生在本案中的施工属于高处作业。从东南公司安排没有高空作业资质的曾傲生砌围墙这一事实，可知东南公司在选任方面具有过失，而且东南公司作为接受劳务一方，没有为曾傲生提供安全防护装备，存在过错。又因曾傲生是为东南公司的厂房砌围墙，工作内容、工作要求均按照东南公司的指示进行，工作成果归于东南公司一方，东南公司称曾傲生是为曾垂政而并非为其提供劳务的上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原审法院判定东南公司对曾垂政所负的责任承担连带责任并无不当，本院予以维持。二、关于曾傲生相关损失应如何核定问题。首先是护理费，根据曾傲生的伤情，原审判决核定的护理费标准50元／日合理，并未偏低，曾傲生要求按照60元／日标准支付护理费的上诉请求，理据不足，本院不予采纳。其次是误工费，曾傲生并无证据证明其受伤前的月收入至少为4000元。因曾傲生在本地居住超过一年，按照常理，曾傲生应有较为稳定的工作收入才能维持其在本地的生活，原审法院根据曾傲生从事的工种，参照国有同行业中建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资作为误工费计算标准合理，对曾傲生、东南公司分别要求以4000元／月、佛山最低工资计算误工费的上诉主张，本院均不予支持。再次是残疾赔偿金当中的被扶养人生活费，曾傲生按照农村居民人均年生活消费支出标准主张被扶养人生活费，属于曾傲生对自身权利的处分，由于法院释明权的行使受到当事人处分主权原则的限制，法院不得利用释明代替当事人主张和处分，即不得利用释明的方式直接在当事人现有主张之外提出新的主张，因此，对曾傲生认为原审法院未向其释明可以按照城镇居民人均消费性支出标准主张被扶养人生活费，原审法院程序不当的上诉主张，本院不予采纳。第四是交通费，该项费用是根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的支出计算。原审法院根据曾傲生的诊治情况，酌定交通费为200元合理，而且曾傲生并未提交相关票据证明其交通费支出500元，故对曾傲生要求500元交通费的上诉请求，本院不予支持。第五是后续治疗费，虽然鉴定机构估算曾傲生的后续治疗费为8000元，但医院作为对曾傲生进行治疗的医疗机构，其提出的后续治疗费数额应更加符合实际情况，原审法院采纳医院提出的6000元后续治疗费合理，本院亦予以维持。最后是精神损害抚慰金，前面已述，曾傲生本人对自身受伤负有一定责任，原审法院基于此未予支持精神损害抚慰金并无不妥。综上，曾傲生以及东南公司上诉所提，均理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1735.13元，由曾傲生负担1235.13元，佛山市南海区东南灯饰照明有限公司负担500元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 维审 判 员  吴绮擎代理审判员  陈星星二〇一五年一月二十六日书 记 员  黄爱文