贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终73号上诉人（原审被告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街**。法定代表人：陈德祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢焱，该公司员工。委托诉讼代理人：王谢磊，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓雪，男，1962年12月29日生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称的德感公司）因与被上诉人张晓雪建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）（2016）黔02民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德感公司上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法，剥夺当事人的诉讼权利。上诉人于2017年9月11日收到六盘水中院的2017年9月15日的开庭传票，因在此之前已收到重庆市第三中院同日开庭传票，于是上诉人便积极与一审法院承办法官沟通延期开庭问题，并将重庆市第三中院的传票提供给了书记员，但上诉人的请求被拒绝。为此，上诉人又书面邮寄延期开庭申请和传票。根据民诉法第146条之规定，上诉人属于因客观原因不能按时到庭的情形，为保证上诉人的诉权，本案应延期开庭。一审法院在上诉人与被上诉人均同意延期的情况下，拒绝上诉人的申请，并进而进行缺席判决，严重违背依法裁判和公正审理的原则。二、上诉人与被上诉人之间并未结算，上诉人不存在支付被上诉人工程款的义务。案涉合同签订后，被上诉人并未完全履行合同约定的全部义务。根据合同约定，上诉人应当承担爆破作业，但被上诉人并未按约定支付炸药费款1084312.5元。案涉炸药款由上诉人垫付，应当在结算款中予以扣减。2014年11月7日结算单的金额上诉人并不认可，因结算单上没有上诉人盖章，也没有项目经理的签字确认。凯维齐并不具备对外代表上诉人进行结算的权利，故凯维齐签字结算的行为对被上诉人没有约束力。根据被上诉人2014年11月20日出具的承诺，被上诉人还应当承担炮损责任，而案涉工程被上诉人作业时已经产生炮损约100万元（具体以鉴定为准），此损失应当扣减。张晓雪辩称，1.一审法院在开庭三日前已经向上诉人送达开庭传票，上诉人因自身原因未到庭应另行委托代理人到庭，一审法院在上诉人申请延期未予允许的情况下缺席审理，上诉人应当承担相应的法律后果。2.案涉工程已经结算，有项目经理凯维齐的签名和上诉人的盖章，凯维齐构成表见代理。3.双方没有约定炸药款的支付方，一审时上诉人也没有举证证明，被上诉人不应当承担炸药费用。4.关于炮损问题，上诉人没有实际赔偿，不能从张晓雪的工程款中扣除。张晓雪向一审法院起诉请求：1.判令德感公司支付张晓雪工程款6320242.30元，并从2016年1月21日起按照中国人民银行公布的同期同档次银行基准贷款利率计付资金占用利息至本清时为止（至2016年10月19日暂计利息为206198元），合计6526440.30元；2.判令德感公司承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2013年5月6日，张晓雪与德感公司签订《路基土石方工程分包合同》一份，约定：张晓雪分包德感公司承建的六盘水盘南产业园区盘南大道道路工程的土石方挖运及填筑分项工程；开工日期为2013年5月28日；单价包干土石方（挖填方、爆破、边坡修整、原地貌清表、路基分层填筑碾压以及运输1公里等费用）26元/立方米；双方对工程内容、结算、付款等事项进行了约定。合同签订后，张晓雪依约进场施工。2016年1月20日，德感公司项目经理部邓玉波、卢焱、凯春艳等人代表德感公司与张晓雪进行结算，并签署了《施工班组结算工程计量》，双方确认本工程结算总价为22427546.30元。2016年2月29日，德感公司项目负责人凯维齐确认，同意支付张晓雪中间花台及两边人行道未计量部分等费用1250000元。庭审中，张晓雪认可德感公司已向其支付工程款及代付其他款项共计17781313元，尚欠工程款及其他款项5896251.3元。一审法院归纳本案争议焦点为：张晓雪主张的工程款及资金占用利息应否支持。一审法院认为，双方签订的《路基土石方工程分包合同》系建设工程施工合同，德感公司将其承包的工程分包给不具备建设施工企业资质的个人，违反法律强制性规定，双方签订的《路基土石方工程分包合同》属于无效合同。虽案涉合同无效，但张晓雪在合同签订后进场施工完成了一定的工程量，德感公司向其支付了大部分工程款，对张晓雪所完成的工程项目、工程量及工程价款及其他款项德感公司通过《施工班组结算工程计量》和《结算单》予以确认，应视为德感公司对工程质量及工程价款的认可，德感公司虽提出《施工班组结算工程计量》和《结算单》并非工程最终的结算，但未提交证据予以证实，故此结算应认定系德感公司的真实意思表示，对德感公司具有约束力，德感公司应按结算确认的金额履行支付义务。德感公司确认应向张晓雪支付的工程款等费用为23677564.3元，张晓雪认可德感公司已支付17781313元，故德感公司还应向张晓雪支付工程款等费用5896251.3元。针对张晓雪主张的资金占用利息，双方在《施工班组结算工程计量》和《结算单》中并未约定付款期限及逾期付款的责任，张晓雪亦认可双方并未对逾期付款责任进行约定，因此其主张资金占用利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院据此判决如下：一、由重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张晓雪支付工程款等费用5896251.30元；二、驳回张晓雪的其他诉讼请求。案件受理费57485元、保全费5000元，合计62485元；由原告张晓雪负担7485元，由被告重庆市德感建筑安装工程有限公司负担55000元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交了以下证据：1.司法鉴定意见书，拟证明张晓雪施工工程因放炮导致周边的房屋损失，经鉴定确认在200米范围内的炮损为433588.3元；2.情况说明，拟证明第1份证据是经德感公司负责人委托评估的鉴定机构作出，该鉴定结论应作为炮损赔偿的依据；3.付款单三份、领款单一份，拟证明上诉人支付张晓雪班组炸药款1084312.5元；4.德感公司与华安爆破公司签订的爆破施工合同及补充协议、情况说明、炸药计量表、炸药计量及分配表、张晓雪个人支付华安爆破公司炸药款70万元、华安爆破公司提供的炸材计量清单、各班组领料单，拟证明德感公司代张晓雪班组在案涉项目中支付炸材款1084312.5元的事实。被上诉人向本院提交了如下证据：1.交通银行个人回单，拟证明凯维齐代上诉人收取被上诉人交纳的保证金200万元；2.借记卡账户历史明细单（中国工商银行股份有限公司重庆财富广场支行）、借记卡交易表格（中国农业银行股份有限公司重庆渝北区万隆支行），拟证明上诉人通过凯维齐个人账户向被上诉人支付工程款，凯维齐代上诉人履行了主合同义务。本院组织双方当事人对证据进行质证，张晓雪对德感公司提交的第1组证据的真实性无异议，认为该组证据形成于一审之前，不是二审新证据，且证据无法证明炮损与施工现场的关联性。第2组证据委托人是德感公司，不是受损人，而德感公司不是主张权利的主体，且无法证明已经就炮损进行了赔偿，在被上诉人工程款中扣除无事实依据。对第3组证据的形式真实性无异议，但单据中没有张晓雪的签字，如果四笔款项均为代付，款项应当是直接支付给爆破公司，领款人不可能是张晓雪，而这几份单据也无法证明爆破款已经支付给爆破公司。对第4组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明上诉人主张的炸药款应当由被上诉人承担。德感公司对张晓雪提供的证据的真实性无异议，该证据只能证明凯维齐与张晓雪之间存在部分的经济往来，不能证明凯维齐有权代表上诉人与被上诉人进行结算。本院对于当事人二审提交的证据认定如下：德感公司提交的第1、2组证据，德感公司不是主张炮损赔偿的权利主体，该1、2组证据与本案不具备关联性，本院对证据不予认证。德感公司所举第3、4组证据，张晓雪对真实性不持异议，且证据与本案具有关联性，是否达到证明目的在本院认为部分论述。张晓雪所举1、2组证据，德感公司对真实性不持异议，是否达到证明目的在本院认为部分论述。本院对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明：1.德感公司与张晓雪签订的《路基土石方工程分包合同》中，凯维齐在法定代表人或委托人一栏签字；2.案涉合同约定交纳保证金200万元；3.张晓雪于2013年5月5日通过交通银行向凯维齐工商银行账户转账200万元；4.德感公司提交的付款证据中有凯维齐账户直接向张晓雪账户支付工程款的付款凭证；5.德感公司提交的付款证据中有楼金芳代领工程款领款单和汇款至楼金芳银行账户的流水单；5.德感公司二审所举3、4组证据，楼金芳作为领款人签字的领款单三份，金额共计90万元。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.一审法院未同意上诉人延期开庭申请并进行缺席审理判决是否程序违法；2.案涉工程工程价款结算金额的认定；3.德感公司主张扣减的炸药款和炮损赔偿款是否应当在张晓雪的工程款中扣减。（一）一审法院未同意上诉人延期开庭申请并进行缺席审理判决是否程序违法通过查阅本案一审卷宗，本案一审程序共进行两次开庭。2017年8月15日的第一次庭审时间程序中，德感公司委托诉讼代理人王谢磊和卢炎参与开庭，本次庭审双方已对证据进行举证质证，因双方需要法庭给予时间进行对账，故一审法院同意延期，并于2017年9月15日进行第二次开庭审理。第二次开庭前，一审法院向德感公司送达了开庭传票，德感公司于2017年9月11日收到传票。2017年9月13日德感公司提出延期开庭审理申请，该申请于2017年9月14日通过EMS快递提交一审法院，一审法院承办法官于2017年9月18日收到该申请。德感公司认为，一审法院确定的第二次开庭时间与重庆市第三中级人民法院确定的开庭时间相冲突，而重庆市第三中级人民法院是2017年8月28日确定的开庭时间，该时间早于一审法院确定第二次开庭时间，故而应当延期。本院认为，从上述阅卷情况来看，本案一审法院没有同意德感公司的申请不存在程序违法。第一，德感公司在本案一审程序中委托了两位诉讼代理人，即使存在开庭时间冲突，德感公司委托诉讼代理人中的其中一人可以参与开庭。德感公司作为公司法人，即使在两位委托诉讼代理人均不能参加开庭时，其还可以更换其他诉讼代理人参加开庭。第二，一审法院收到德感公司提交的延期开庭申请的时间晚于第二次开庭时间。第三，一审法院第二次开庭主要目的是应双方的要求对双方的对账情况进行查明，但是从庭审情况来看，第一次庭审后双方并未对账务进行对账，一审法院作出本案判决后德感公司也未对已付款金额提出上诉。综上，一审法院第二次庭审不存在程序违法，且审理结果也并未影响到到德感公司的实体权利，德感公司上诉认为一审法院未准予其延期开庭申请存在程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。（二）关于案涉工程工程价款结算金额的认定问题结算价款方面双方的争议主要在于凯维齐2016年2月29日签字的125万元是否应当计入工程价款。本院认为，凯维齐签字同意支付的125万元应当计入工程价款。本案中，虽然凯维齐的身份并没有直接的书面的证据证实，但是从以下几方面应当认定凯维齐能够代表德感公司，并对张晓雪构成表见代理，其有权对案涉工程代表德感公司进行签字结算：第一，德感公司与张晓雪于2013年5月6日签订的《路基土石方工程分包合同》中，德感公司加盖印章，凯维齐在法定代表人或委托人一栏签字，由于凯维齐并非德感公司法定代表人，因此，凯维齐应当是德感公司授权的签约委托人。第二，根据《路基土石方工程分包合同》约定，张晓雪需向德感公司交纳工程保证金200万元，而根据张晓雪二审提交的交通银行个人回单，张晓雪于2013年5月5日向凯维齐工商银行账户转账200万元。本案中，德感公司并未举出张晓雪向其交纳保证金的证据，也没有提出张晓雪未交纳保证金的抗辩，由此可以认定本案系凯维齐代表德感公司收取案涉合同约定的保证金200万元。第三，德感公司一审所举付款证据证明案涉工程中凯维齐通过其工商银行账户向张晓雪支付工程款，支付款项及时间与张晓雪二审提交的银行流水单相吻合。从以上合同的履行情况来看，凯维齐代表德感公司履行与张晓雪签订合同约定的主要合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，应当认定在德感公司与张晓雪的建设工程施工合同关系中凯维齐对张晓雪构成表见代理，其有权代表德感公司与张晓雪就案涉工程进行结算。因此，凯维齐于2016年2月29日签字同意支付张晓雪的125万元应当计入工程款项。德感公司的上诉请求及理由与事实和法律不符，本院不予支持。（三）德感公司主张扣减的炸药款和炮损赔偿款是否应当在张晓雪的工程款中扣减首先，关于德感公司上诉主张的其代张晓雪垫付炸材款1084312.5元是否应当在张晓雪工程款中扣减问题。根据双方签订的《路基土石方工程分包合同》约定，张晓雪承包方式为路基土石方工程全包干，括弧注明含爆破工程。虽张晓雪认为爆破工程系德感公司另行发包第三方施工，但在其所举的结算单价中并未扣除爆破工程所对应的工程款。张晓雪既然享有爆破工程对应的工程价款，再无其他约定的情况下，其应当承担爆破所需炸材产生的炸材款。因此，本院对德感公司关于案涉项目系张晓雪负责爆破工程，其通过爆破公司为张晓雪采购炸材，炸材款由张晓雪负担的主张予以采信。关于炸材款的金额问题，因案涉项目涉及多个施工标段，为此，德感公司与六盘水华安爆破工程有限公司签订的《土石方爆破施工合同》系针对整个项目签订，包括材料的签收、款项的支付均系针对整个项目，而张晓雪仅施工其中一个标段，因此，德感公司关于用料和付款与张晓雪应付炸材款不能形成对应符合实际情况。关于张晓雪施工工程爆破作业使用炸材产生的炸材款，应当以楼金芳签字的领款单进行认定。一是张晓雪认可楼金芳系其施工班组施工人员，而楼金芳在德感公司提交的领款单上进行了签字。二是关于楼金芳是否有签字分摊款项的权利。从一审庭审举证质证来看，张晓雪对楼金芳签字分摊的电费予以认可，由此可以推定楼金芳具有签字分摊款项的权利。三是德感公司所举已付工程款的证据双方并无争议，已付款证据中就存在楼金芳签字代张晓雪领取工程款的付款单据和银行流水单，说明楼金芳在案涉项目中代张晓雪在履行收支工程款的事宜。关于证据的形式，因德感公司与六盘水华安爆破工程有限公司系根据整个项目产生交易，其针对整个项目付款的行为即包含了代张晓雪支付炸材款，在其代张晓雪支付炸材款后通过张晓雪的工人楼金芳以领款的形式对其所用炸材产生款项进行分担合情合理。关于金额问题，德感公司举出四份领款单证明张晓雪使用炸材产生炸材款1084312.5元，但其中2016年10月10日金额为184312.5元的付款单据中收款人签字一栏没有楼金芳或其他人员签字，故对该笔款项本院不予支持。德感公司所举其他三份经楼金芳签字的领款单金额共计90万元，应当认定为张晓雪使用炸材产生的炸材款，由于该款系德感公司与六盘水华安爆破工程有限公司签订合同发生交易并支付，故应当在张晓雪的工程款中扣除。其次，关于炮损赔偿款问题。本案中，德感公司主张张晓雪工程款中扣减的炮损赔偿款，虽有德感公司委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，但鉴定系德感公司单方委托，且德感公司并未举证证明已实际支付炮损赔偿款，故对其该项主张本院不予支持。综上所述，一审判决德感公司应付张晓雪的工程款5896251.3元中应当扣减张晓雪施工过程中使用炸材产生的炸材款90万元，扣减后金额为4996251.3元。德感公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初256号民事判决；二、由重庆市德感建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向张晓雪支付工程款项共计4996251.3元；三、驳回重庆市德感建筑安装工程有限公司的其余上诉请求；四、驳回张晓雪的其余诉讼请求。一审案件受理费57485元、保全费5000元，合计62485元，由张晓雪负担10715元，由重庆市德感建筑安装工程有限公司51770元。重庆市德感建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费57485.00元，由张晓雪负担10715元，由重庆市德感建筑安装工程有限公司负担46770元。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 贾鸿雁二〇一八年七月十一日法官助理王奇书记员饶灿