湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第00022号上诉人（原审被告）：靖自才。被上诉人（原审原告）：邢珍祥。委托代理人：袁继坤，湖北云开正泰律师事务所律师。原审被告：靖科，曾用名靖自求。上诉人靖自才为与被上诉人邢珍祥、原审被告靖科民间借贷纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，靖科（又名靖自求）因承接工程需要资金周转，通过其堂兄即邢珍祥的姐夫靖某甲，于2011年3月28日向邢珍祥借款500000元，约定借款期限为半年，月利率为2.5%，并预先扣除40000元利息。邢珍祥于2011年3月21日、3月28日分两笔将借款460000元汇至靖某甲的账户，由靖某甲转汇至靖科账户。因靖科未还款，邢珍祥向其催要，靖科于2013年2月9日向邢珍祥出具承诺书一份，内容为：“本人承诺2013年农历二月十五前结清，如不付清，由邢珍祥随意处理。由靖自才的工资款抵押。”同时，靖自才承诺若靖科无法还款，由其承担还款责任，并在该承诺书上签字。当日，靖科向邢珍项还款50000元，双方在承诺书上书面约定下欠“本金500000元，利息183500元，共计：￥683500元。”靖某甲作为证明人签字。同月18日，靖科再次与邢珍祥结算借款本金为500000元、利息为233500元（未扣减2月9日已付的50000元），由靖科分别向邢珍祥出具借条两份。但此后，靖科再未向邢珍祥还款。原审另查明，中国人民银行公布的2013年2月9日同期的三至五年（含）贷款基准年利率为6.4%。原审认为，靖科向邢珍祥借款，邢珍祥向靖科提供款项，双方的民间借贷关系成立，且合法有效。但根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，靖科向邢珍祥借款被预先扣除了利息，故借款本金依法应为460000元。双方约定按照月利率2.5%计算借款利息，违反了国家有关限制借款利率的规定，原审依法只对中国人民银行同期贷款利率四倍以内的部分予以支持，据此计算截止2013年2月9日，靖科应对借款支付的合法利息为228265.8元【计算式为460000元×（6.4%÷12×4）×23.63个月】，故靖科还应向邢珍祥支付的借款利息为178265.8元，及以本金460000元自2013年2月10日起继续按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息。靖科未按约定的期限返还借款，应当承担向邢珍祥偿还借款本金及利息的民事责任。另根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”之规定，靖自才的担保还款承诺为一般保证担保，其在靖科不能履行本案债务的情况下，对本案债务承担偿还责任。综上，经原审合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、靖科于判决生效之日起十日内向邢珍祥偿还借款460000元及利息【其中借款之日起至2013年2月9日止利息为178265.8元（已扣除已支付的50000元），自2013年2月10日起以本金460000元按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至借款偿清之日止】；二、如靖科不能履行上述第一项还款义务，由靖自才向邢珍祥偿还上述款项；三、驳回邢珍祥的其他诉讼请求。本案一审受理费10635元，由被告靖科、靖自才共同负担。如果未按判决书指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，上诉人靖自才不服原审判决，向本院提起上诉请求:一、撤销武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民初字第00049号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1．原判决查清的事实与判决结果自相矛盾。被上诉人在诉状中称原审被告人靖科于2013年2月9日向其还款5万元，而原审判决在查明的事实中亦表明原审被告人靖科于2013年2月9日向被上诉人还款5万元，既然如此，原审被告人靖科与被上诉人从2013年2月10日开始，借款余额就应变成41万元，但判决的结果是原审被告人靖科仍应以借款金额46万元为基数从2013年2月10日按同期人民银行贷款利率四倍计息直至清偿完为止。这种自相矛盾的事实与判决结果显属认定事实不清。2．原审被告人靖科于2013年2月18日向被上诉人出具借条两张的行为属于主合同的重大变更，未经上诉人同意。2013年2月9日，原审被告人靖科向被上诉人出具了承诺书，而同年的2月18日，作为债权人的被上诉人与作为债务人的靖科就债务问题重新协商后靖科向被上诉人出具了金额为733500元的借据，从靖科重新出具借据的行为来看，应该是双方对主合同进行了重大变更，但原审判决并没认定这一种事实，亦属认定事实不清。3．承诺书并非上诉人当时所签字的承诺书。2013年2月9日（农历大年三十）下午5时许，上诉人得知岳父（原审被告人靖科父亲）病重，当即赶往岳父家探望，到达岳父家后，发现被上诉人带着20余人在岳父家大吵大闹，其中的3至4人拉着原审被告人靖科，说今天不还钱就带走、要死人之类的话，上诉人怕影响岳父病情，又是农历大年三十，就进行劝解。经协商，最后原审被告人出具了一份承诺书，被上诉人自称是上诉人的学生，要求上诉人签个字，说以后联系不上原审被告人靖科，就找上诉人联系，当时上诉人签字的承诺书并非被上诉人向原审法院提供的承诺书，上诉人签字的承诺书上并无“由靖自才的工资款抵押”及“本金50万元，利息183500元，共计683500元”字样，试问，上诉人作为一名人民教师，每月工资3000余元，两名子女读书，妻子务农，有什么经济能力为如此巨额的借款进行担保?从被上诉人向原审法院提交的承诺书上“由靖自才以工资款抵押”的字迹与前面的字迹明显不同以及承诺书上未出现担保人字样的事实，由此可见一斑。二、原判决适用法律错误。1．被上诉人因在法定期限内未向上诉人主张权利，上诉人依法应免除保证责任。即使被上诉人向原审法院提交的承诺书是真实的，上诉人依法也应免除保证责任。原审被告人靖科于2013年2月9日承诺农历2月15日（公历3月8日）前结清本息，如不付清，则被上诉人依法应在2015年3月8日前（未有诉讼时效终止．中断情况）通过诉讼或仲裁来保护自己的权益，或在2013年9月8日前向上诉人主张权利，但被上诉人是在2014年5月5日才向原审法院起诉。因此，根据《担保法》第二十五条第一款、第二款的规定，作为担保人的上诉人依法应免除保证责任，但原审法院置法于不顾，仍判决上诉人承担保证责任，属适用法律错误。2．作为债权人的被上诉人与作为债务人的原审被告人靖科协议变更主合同，未取得作为保证人的上诉人的书面同意，上诉人依法不再承担保证责任。2013年2月9日，原审被告人靖科向被上诉人出具还款承诺书，上诉人签字担保（假使该承诺书是真实的），2013年2月18日，靖科与被上诉人协商后，靖科重新向被上诉人出具了金额为733500元的借据两张，但上诉人并不知道，上诉人认为，借款合同中借款金额是合同的最重要部分，作为借款的担保人，借款双方当事人变更借款金额应当与担保人协商并征求担保人书面同意，《担保法》第二十四条对此有明文规定，如借款双方当事人协商变更主合同而未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，原审判决上诉人承担保证责任亦属适用法律错误。三、原判决违反法定程序。综上，上诉人认为原审法院在审理被上诉人与原审被告人民间借贷纠纷案件中，认定事实不清，适用法律错误，违法法定程序。故上诉人提出上诉，请二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。针对靖自才的上诉，邢珍祥认为一审法院认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持。二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，根据二审中靖自才的陈述，靖自才认可承诺书上的“由靖自才的工资款抵押”的事实，二审查明其他事实与原审查明一致。本院认为，关于本案所涉借款具体是多少的问题，本院认为，根据邢珍祥在一审提交的证据，可以证明本案所涉借款本金为460000元，至于靖自才上诉认为应扣除靖科于2013年2月9日所还50000元的观点，本院认为，一审法院用其冲抵本案所涉借款利息并无不当，本院予以维持。综上本案所涉借款本金为460000元；关于靖自才在本案中对本案所涉债务应承担什么责任的问题，本院认为，根据各方陈述的出具承诺书的情形，以及结合承诺书的内容来看，靖自才不可能作为共同债务人承担还款责任，而只能理解为靖自才承担担保责任，并且在其工资的限额内。因为如果靖自才作为共同承诺人而成为共同债务人的话，那就完全没必要再在承诺书后面加上“由靖自才的工资款抵押”的内容，其实结合承诺书书写、签订的情形来看靖自才是在承诺书前面内容书写好之后，再承诺“由靖自才的工资款抵押”并签字，故靖自才在当时只对承诺书中“由靖自才的工资款抵押”承担相应担保责任。故本院根据各方当事人在二审中的陈述的事实以及邢珍祥对一审判决所认定并未提出上诉的情形下，本院认为，原审认定靖自才承担一般保证并无不妥，但是根据2013年2月9日的承诺书的时间来看，本案所涉借款的还款期限为2013年3月26日，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定靖自才承担保证的期间应为2013年3月27日至2013年9月26日止。在邢珍祥无法提供其在该期间对靖科提起过诉讼或仲裁的情形下，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，靖自才免除保证责任。故本案中靖自才对本案所涉借款不承担保证责任，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。关于本案一审程序是否违法的问题，经本院审查，一审审判程序合法。综上，上诉人靖自才的上诉理由部分成立，对其合理请求本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民初字第00049号民事判决第一、三项；二、撤销武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民初字第00049号民事判决第二项。如果未按判决书指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10635元，由靖科负担。一审案件受理费10635元、由靖科负担。本判决为终审判决。审判长  徐子岑审判员  龚治国审判员  蹇鹏飞二〇一五年一月五日书记员  舒 畅