沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2014）于民一初字第02145号原告：刘国旭，男，系中医按摩师，现住沈阳市皇姑区。委托代理人：李连成，男，现住沈阳市沈河区。被告：武警辽宁省总队医院。住所地：沈阳市于洪区黑山路*号。法定代表人：王亚辉，系院长。委托代理人：尚金凯，男，系该单位法律顾问。原告刘国旭诉被告武警辽宁省总队医院劳动争议一案，本院于2014年9月30日立案受理后，由审判员于茗芳担任审判长（主审），代理审判员程楠，人民陪审员李晓彬依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘国旭及其委托代理人李连成、被告武警辽宁省总队医院的委托代理人尚金凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年5月23日，原告到被告单位工作，但被告未与原告签订劳动合同。2013年11月12日，被告强制原告签无限期放假请假条并由被告存档，以此假条给原告无限期放假。被告至今未予原告解除劳动关系。现原告诉至法院，请求法院依法判令：1、被告支付原告补偿金306005元（其中代通知金一个月平均工资补偿金4452元、未签订劳动合同双倍工资195888元、二倍经济补偿金26712元、公休每周六加班工资29520元、未休带薪年假工资补偿6150元、未按时支付原告加班年假工资差额10684元、支付原告已垫付养老保险金21067.63元、医院保险金11531.98元，不包括滞纳金、失业保险、利息及罚金）；2、承担本案诉讼费用。被告辩称：2012年5月23日，原告在我单位从事按摩师工作属实，但原告自动离职时间为2013年8月中旬，原告在被告处工作时出现重大失误，造成治疗患者发生人身损害，我方向原告要求追偿，原告不辞而别。原告的诉讼请求我方认为不存在支付代通知金以及二倍经济补偿金，因原告自身过错自动离职，不应给付。关于双倍工资，我单位与原告存在事实用工合同没有签订劳动合同，但应计算2012年6月24日起计算至2013年5月23日期间11个月的双倍工资应为48972元，因原告每月工资4452元。关于加班费不属实，我们单位每周休息2天，不存在加班费。关于支付带薪年假不属实，原告自行放弃年假的休息，如果给付只能计算一年，5天的年假。关于加班年假工资差额没有法律依据。关于社保的支付问题，我方同意支付2012年5月23日至2013年6月31日期间的社保金。其他原告请求没有法律依据请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2012年5月23日——2013年11月12日，原告在被告处从事按摩师工作。2013年11月13日至原告诉讼之日即2014年9月30日之间，原告未到被告处上班。原告月工资4452元。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订劳动合同，且未给原告缴纳养老保险、医疗保险。2012年5月——2013年5月31日期间，原告自行按照灵活就业缴纳的养老保险及医疗保险。2013年6月之后，由沈阳市康阳聚氧酯矿山设备厂缴纳的养老保险及医疗保险。原告在被告处工作期间共计加班72天，且未休年假，亦未支付未休年假工资。被告至今未向原告出具书面解除劳动合同通知书。2014年9月30日，原告将被告诉至我院，请求相关赔偿。另查明，2014年9月11日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会出具了沈于劳人不字（2014）565号《不予受理通知书》，载明：刘国旭诉武警辽宁省总队医院，要求被申请人支付代通知金、未签合同双倍工资赔偿金、经济补偿金、加班费、未休带薪年假工资及补缴社会保险费等……。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的物理治疗申请记录单、治疗记录、用人申请、医师挂牌、残疾人证、按摩师二级技师证、全年无假日医疗手法治疗卡、兴建社区预约卡、软伤科住院优惠500元卡、工资单、不予受理通知书、排班表及被告提供的病历4份、和解协议书、收条、患者身份证复印件、证人证言等证据，经开庭质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张被告未与其签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。再根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。上述法律规定，用人单位超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应该支付11个月的双倍工资，满一年后视为签订无固定期限劳动合同。劳动合同法八十二条是针对依法应当签订无固定劳动合同而不签的经济补偿，而不包括视为无固定劳动合同的情形。本案中，原告在被告处工作超过一年，被告未与其签订书面劳动合同，故被告应支付原告双倍工资，即48972元（4452元／月X11个月）。关于加班费的问题。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。本案中，原告提供了被告为其印发的预约卡、被告单位医生为其开具的医嘱病历单据及被告单位的签到簿，可以认定原告每周工作6天，从2012年5月23日至2013年11月12日期间，共计加班72天，根据原告的诉讼请求，被告应支付原告加班工资29520元（4452元／月÷21.75天X72天X200%）。关于年假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。另根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据原告提供的证据，原告已经累计工作满2年（2012年5月23日至2014年9月30日），应享受每年5天的假期，共计10天的年休假假期。因此，被告应支付未休年假工资，即4058元［（4452元／月÷21.75天X（5＋5）天X300%）-4452元／月÷21.75天X（5＋5）天］。关于二倍经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，2012年5月23日，原告入职被告处进行工作。2014年9月30日，原告向我院对被告提起诉讼，其诉讼请求中有要求被告支付代通知金等相关赔偿，该行为可以视为原告提出与被告解除劳动关系，故被告应支付原告经济补偿金8904元（4452元／月X2个月）。关于原告请求被告支付二倍经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该规定表明，二倍经济补偿金适用的前提是用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的情形，本案中，原告在庭审中并未提供相应证据证明被告向其提出解除劳动合同，而原告于2014年9月30日起诉至我院，其行为可以视为其向被告提出解除劳动合同，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。关于缴纳养老保险及医疗保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该法律规定表明，依法缴纳养老保险和医疗保险是用人单位的法定义务。本案中，原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳养老保险及医疗保险。被告未履行相应缴纳社会保险的义务，应承担相应法律责任。原告在被告处工作期间，其以灵活就业人员身份自行缴纳了养老保险和医疗保险，并支出了相应的费用。但原告并不主张按其实际支出的金额要求被告给付，而是主张按如果办理了在职职工养老和医疗保险，被告依法应当承担的金额直接给付原告。对此本院认为，应以原告实际支出的金额为准，但如果单位应承担的金额更低，则按单位应承担的金额。根据沈阳市养老保险的相关规定，本案所涉期间，在职职工养老保险单位承担部分的缴费比例为20%，高于灵活就业人员养老保险18%的缴费比例。故应以原告实际支出金额为准。原告未能提供缴费单据，但其缴费记录连续，故根据养老保险记录，其实际支出金额为5871元（2012年5月23日至2013年5月31日）。关于2013年6月份之后的养老保险问题。鉴于案外第三人已经为原告缴纳了相应的养老保险，故对原告此期间请求，不予支持。关于医疗保险的问题。根据沈阳市医疗保险的相关规定，本案所涉期间内，在职职工医疗保险单位应承担部分的比例为8%，低于灵活就业人员医疗保险10%的缴费比例。故应以单位应承担的金额为准。原告未能提供缴费单据，但其缴费记录连续，故根据其医疗保险记录，应由单位承担的金额为2767元（2012年5月23日至2013年5月31日）。关于2013年6月份之后的医疗保险问题。鉴于案外第三人已经为原告缴纳了相应的养老保险，故对原告此期间请求，不予支持。关于原告请求被告支付加班年假工资差额25%补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。……（三）安排加班不支付加班费的。该规定表明，劳动者请求经济赔偿金的前提是用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，且劳动者向相关劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，用人单位仍未支付时，责任用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，被告安排原告加班，未支付加班费。但原告未能提供相关证据证明原告已经向有关劳动行政部门进行投诉，故原告该项诉请，本院不予支持。另，原告提出的该项诉讼请求时依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》时根据《中华人民共和国劳动法》制定的，劳动合同法与劳动法是新法与旧法的关系。在二者规定不一致时，按照新法优于旧法的规定，应当适用劳动合同法的相关规定。综上，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定相冲突时应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。综上，原告该项诉讼，本院不予支持。关于代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有关下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……。本案中，原告在庭审中并未提供相应证据证明被告向其提出解除劳动合同，而原告于2014年9月30日起诉至我院，其行为可以视为向被告提出解除劳动合同，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告武警辽宁省总队医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘国旭双倍工资48972元；二、被告武警辽宁省总队医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘国旭经济补偿金8904元；三、被告武警辽宁省总队医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘国旭加班费29520元；四、被告武警辽宁省总队医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘国旭未休年假工资4058元；五、被告武警辽宁省总队医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘国旭养老保险费5871元；六、被告武警辽宁省总队医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告刘国旭医疗保险费2767元；七、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告武警辽宁省总队医院承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  于茗芳代理审判员  程 楠人民陪审员  李晓彬二〇一五年一月八日书 记 员  高 娜