贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终647号 上诉人（原审被告）：松桃万福置业有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县盘信镇街上。 法定代表人：林莉琴，总经理。 委托诉讼代理人：陈明春，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘凡勇，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司，住所地贵州省松桃苗族自治县盘信镇街上。 负责人：余劲松，经理。 委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司（以下简称来宝建设松桃分公司）与上诉人松桃万福置业有限公司（以下简称万福置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省铜仁市中级人民法院（以下简称铜仁中院）（2017）黔06民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 来宝建设松桃分公司上诉请求：1.撤销原判第二项内容，在查清事实后依法改判支持来宝建设松桃分公司的第三项诉讼请求（违约金和经济损失费400万元）和诉讼请求第二项内容利息按年利率24%支付利息；2.本案一、二审诉讼费用由万福置业公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，判决明显不公，依法应予以撤销。案涉项目属于自行筹资修建项目，不属于必须招投标的项目，且案涉项目已经进行形式上的招投标，合同签订后也在住建局进行了备案，故案涉合同在效力上属于有效，一审法院认定合同无效属于事实认定错误。其次，就算合同无效，未招投标的责任在万福置业公司，其应当承担缔约过失责任。本案中，一审法院认定合同无效，但没有认定万福置业公司应当承担的缔约过失责任，判决明显不公。 2.一审法院适用法律明显错误，依法应当予以撤销。双方签订的合同中约定不按协议付款必须支付资金占用利息，利息按年利率24%计算。若一方违约，应赔偿另一方100万元，并赔偿相应的经济损失。这是双方当事人的真实意思表示，因双方合同为有效合同，所以应当按照年利率24%计算支付利息。即使合同效力被认定为无效，也不能无视双方当事人的真实意思表示。其次，通过一审查明认定事实，万福置业公司是本案的违约方，故应按约定承担100万元违约金。最后，根据约定，万福置业公司承诺将46万平方米的工程全部交由来宝建设松桃分公司施工，但最终来宝建设松桃分公司只实际承包施工了2万平方米，来宝建设松桃分公司为履行合同所准备的材料和设施所造成的损失约935万元，虽一审无法查清该部分损失，但应当判决违约方万福置业公司承担相应的经济损失费。一审以来宝建设松桃分公司证据不足为由驳回，判决结果显然对来宝建设松桃分公司不公平。故请求二审法院酌情予以考虑，依法改判支持来宝建设松桃分公司一审关于经济损失和违约金的诉请。 万福置业公司辩称，1.关于合同效力问题，我方认为合同应当是有效的。如合同无效，对方是专业施工企业，应当承担合同无效的责任。2.来宝建设松桃分公司主张的逾期付款和利率均缺乏事实依据，款项还不具备支付条件。根据双方达成的协议，没有结算不进行付款。3.关于发包面积问题，是来宝建设松桃分公司主动不进行施工，且约定按实际面积计算，不是约定确定的面积46万平方米。 万福置业公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉合同合法有效，原判决认定因未招标而无效适用法律错误。住建部《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第（五）条明确规定“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形”市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”根据该规定，商品房建设没有利用国有资金的，就不属于强制招标范围。原判决以案涉项目属于必须招标而未招标，认定合同无效属于属于适用法律错误。二、原判决以双方签订合同作为结算依据，并委托司法鉴定，不按双方签订的调解协议进行工程造价结算，认定事实严重错误。双方2016年1月6日签订的《万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议》是在工程已完工的条件下达成的工程支付协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的效力性规定，合法有效。根据协议约定，800元/㎡计算的就是案涉工程的总工程价款，而非工程进度款。原判决认定为工程进度款按800元/㎡计算纯属主观臆断。三、三方至今未完成验收和结算，且未能验收和结算是来宝建设松桃分公司违约所致，支付工程结算价款及利息的条件尚不成就，依法应驳回来宝建设松桃分公司的诉讼请求。四、涉案工程本就不应委托司法造价鉴定，且造价鉴定的结论也是错误的，依法应核减的金额是1598868.59元。五、万福置业公司没有任何违约行为，来宝建设松桃分公司主张违约金和经济损失费400万元，依法应不予支持。六、原审法院裁定保全及保全措施均存在错误，保全费、鉴定费依法不应由万福置业公司承担。七、原判决采信来宝建设松桃分公司主张的“工程不能在原定日期2013年11月10日开工”，认定事实错误。原判决根据广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司盖章并由杨朝辉签名的《进场通知》认定在2013年11月10日尚未开工，该证据系伪造。住建局核发施工许可证充分证明现场已具备施工条件，不能仅凭监理方通知就延迟开工。事实上，案涉项目在合同约定的开工日期9月1日前来宝建设松桃分公司就已经进场开工。八、原判决认定来宝建设松桃分公司起诉在前，万福置业公司起诉在后属于认定事实错误。事实上，来宝建设松桃分公司起诉时间是2017年1月9日，而万福置业公司起诉时间是2017年1月3日。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，万福置业公司的上诉请求有充分的事实和法律依据，依法应予维持。 来宝建设松桃分公司辩称，1.合同效力问题由法院认定。招投标是万福置业公司的义务，如果合同无效，万福置业公司应当承担缔约过失责任。如果合同有效，对方应当承担违约责任。2.调解协议约定的800元/㎡是进度款。3.验收问题，因我方只进行了部分施工，故我方仅提供应由我方施工部分的资料，备案应当由万福置业公司来进行，万福置业公司未进行备案与我方无关。4.鉴定是双方共同参与的，双方已经签字确认，且鉴定结论对我方不利。5.关于违约金，对方未按照合同约定的时间节点支付款项，应按照年利率24%支付违约金，而不是按银行同期贷款利率支付。即使合同无效，关于违约条款的约定应该独立有效。6.诉讼保全与本案无关。 来宝建设松桃分公司向一审法院起诉请求：1.解除来宝建设松桃分公司、万福置业公司于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》和2013年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》；2.万福置业公司支付来宝建设松桃分公司工程款750万元并从2015年2月25日起按年利率24%计算利息至该款项还清时止（最终以法院委托评估机构作出的评估报告为准），以上费用不包括万福置业公司已支付给来宝建设松桃分公司的费用；3.万福置业公司支付来宝建设松桃分公司违约金和经济损失费400万元（包括材料费、停工费、窝工损失费、工地生活区建设费、设备损失费）；4.来宝建设松桃分公司对所修建的万福置业公司所有的位于松桃苗族自治县盘信镇万福城开发项目74、75、76号洋房房屋和联体别墅10、11、12、14、16、17、19房屋享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费、鉴定费由万福置业公司承担。 一审法院经审理查明：2013年6月1日，万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《建设工程施工合同》，该合同为双方在松桃住建局备案的合同。2013年6月6日，万福置业公司（甲方）与来宝建设松桃分公司（乙方）签订《松桃“万福城”项目施工合同书》。合同约定万福置业公司将其开发位于贵州省松桃苗族自治县盘信镇“万福城”工程项目一期工程发包给来宝建设松桃分公司承建。工程范围为：建筑面积暂定46万m2，消防工程、水电安装工程、基础工程（包括基础土方小开挖）、主体土建工程、墙内外粉刷工程、地面找平工程、外墙面砖工程、屋面波形瓦工程、室内墙地面贴面砖工程、砌体工程、外墙体工程、楼梯栏杆、阳台栏杆等。未发包工程为：外墙门窗工程、入室外附属工程、户防盗门及防火门、人防门安装工程、电话及网络通信工程、煤气管道工程、防盗监控系统工程、电梯设备、变配电工程。工程量以竣工图纸为准按实计算。工程结算依据及结算办法：土建上部工程按照2004年《贵州省建筑工程计价定额》，水电安装工程按照2004年《贵州省安装工程计价定额》。采用定额计价方式。人工机械调整按贵州省相应文件与施工时段政策性调整。土建别墅工程按以上规定计算后按定额内直接费上浮10%计算，多层或小高层按定额计价方式计取。乙方每期垫资施工至10000m2外墙落架后，甲方应按已完成的工程进度80%拨付给乙方，以后依次类推。若甲方无法按协议规定付款，则必须支付乙方资金占用利息，利息按年利率24%计算。工程结算审核后甲方支付分期工程总价款的15%，余5%工程款在工程保修期满后结清，外墙防水、屋面防水工程按当地建设局要求保修，其他工程保修期为一年。协议签订后甲乙双方均不得违约，若一方违约应赔偿给另一方违约金100万元，并赔偿相应的经济损失。双方签订的作为报建用的《建设工程施工合同》与本协议有冲突的，本协议条款优先适用。合同签订后，来宝建设松桃分公司按约组织施工，万福置业公司支付了部分工程款。来宝建设松桃分公司完成施工建设后，分别于2015年10月24日、2015年12月26日、2016年1月4日、2016年1月5日、2016年1月21日移交给万福置业公司水电结算书、竣工报告及工程质量竣工验收记录等、土建及水电竣工图、保温节能检测报告及水电预埋隐蔽工程检验批材料等。因双方对工程款发生纠纷，2016年1月6日，经松桃盘信镇政府主持调解，达成如下调解协议：甲方（万福置业公司）于2016年1月10日前支付乙方（来宝建设松桃分公司）工程款150万元用于解决农民工工资乙方收到相应款项后10日内按甲方要求拆除工程塔吊，并及时办理工程场地移交事宜；甲方应于2016年1月10日前将乙方就工程建设管理未完善事宜清单列出并发函给乙方，督促乙方于1月31日前完成有关事项，乙方接到通知后，应立即完善工程建设管理有关事项，确保工程顺利竣工验收和结算；甲方承诺于2016年3月30日前支付乙方工程款至总工程价款的95%(按800元/m2计算）；甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜；甲方承诺于工程款结算后2个月内支付乙方工程款至工程结算总价款的95%，余5%工程价款于工程竣工验收结算后一年内付清。达成协议后，万福置业公司支付了150万元工程款。万福置业公司共计支付工程款14087884元。经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程量和工程造价鉴定，来宝建设松桃分公司完成工程造价总金额为17707295元。来宝建设松桃分公司支付鉴定费190000元、保全费5000元。 另查明，案涉工程现由万福置业公司实际占有管理，万福置业公司已出卖部分房屋，装修了部分别墅，并将一楼门面用于经营KTV、餐馆等。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法关于审理建设工程案件的解释》）第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目工程施工必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅等。万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《建设工程施工合同》及《松桃“万福城”项目施工合同书》应当进行招标，本案所涉工程未进行招标，故双方签订的合同无效。 二、关于涉案工程未竣工验收的责任及竣工时间的问题。 根据查明案件事实，来宝建设松桃分公司完成施工建设后，于2015年11月2日组织万福置业公司、监理公司等单位召开工程验收会议，并分别于2015年10月24日、2015年12月26日、2016年1月4日、2016年1月5日、2016年1月21日移交给万福置业公司水电结算书、竣工报告及工程质量竣工验收记录、土建及水电竣工图、保温节能检测报告及水电预埋隐蔽工程检验批材料等。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位对工程质量进行竣工验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。万福置业公司虽提交松桃住建局质量监督站出具的工程竣工验收资料提交回复函证实来宝建设松桃分公司提供竣工验收资料不全，但该证据为复印件，单位负责人及经办人未签字，且因部分工程如室外附属工程、煤气管道工程等不属来宝建设松桃分公司承建，回复函不能证实所缺少的资料应由来宝建设松桃分公司提交。万福置业公司关于系因来宝建设松桃分公司原因导致工程无法竣工验收的辩解意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。涉案工程未组织竣工验收的责任在建设单位万福置业公司。 《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，万福置业公司对涉案工程已部分销售、使用，事实上在管理该工程，可认定工程已实际交付给万福置业公司。对于交付时间，来宝建设松桃分公司陈述在2016年1月6日经盘信镇政府调解后于当月10日即交付了工程，但未能提供充分证据证实工程交付的确切时间。经本院询问，万福置业公司一直回避工程交付事实，称未竣工验收不存在交付问题。来宝建设松桃分公司提交竣工验收结算文件的最后时间是2016年1月21日，本院认定2016年1月21日为竣工之日。 三、关于涉案工程结算依据的问题 虽然施工合同无效，但万福置业公司已实际接收使用涉案工程，根据《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应视为该工程质量合格，参照双方签订的施工合同的约定进行工程价款结算。 关于万福置业公司提出根据2016年1月6日双方达成的调解协议，本案工程款应以建筑面积按800元/m2计算的辩解意见。经审查，根据调解协议及组织调解人盘信镇政府原副镇长龙书华的证言证实，调解协议中第四条：“甲方承诺于2016年3月30日前支付乙方工程款至总工程价款的95%(按800元/m2计算）。”是指进度款拨付按800元／m2计算，该价格不是工程最终结算价。第五条：“甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜。”第六条：“甲方承诺于工程款结算后2个月内支付乙方工程款至工程结算总价款的95%，余5%工程价款于工程竣工验收结算后一年内付清。”第五、六条所指的结算工程总价款才是结算最终工程款，工程总价款不是按800元／m2计算，应参照双方合同约定计算工程价款。 本案中万福置业公司与来宝建设松桃分公司共签订有两份合同，一份是2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》；另一份是2013年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》。万福置业公司与来宝建设松桃分公司均表示《建设工程施工合同》是用于在松桃住建局备案，应以《松桃“万福城”项目施工合同书》为准。故可认定《松桃“万福城”项目施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，应参照该合同结算本案工程款。 四、关于万福置业公司应支付来宝建设松桃分公司工程款的金额及利息 根据查明的事实，来宝建设松桃分公司承建本案工程完成工程造价总金额为17707295元。万福置业公司共计支付工程款14087884元，还应支付3619411元。万福置业公司未及时支付工程款，给来宝建设松桃分公司造成损失，应支付欠付工程款利息。根据《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》无效，双方对欠付工程价款利息计付标准无有效约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院对利息计付标准确定为年利率6%。《最高法关于审理建设工程案件的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，万福置业公司对涉案工程已部分销售、使用，事实上在管理该工程，可认定工程已实际交付给万福置业公司。但万福置业公司对工程实际交付时间予以回避，来宝建设松桃分公司未提供充分证据证实交付工程的具体时间，故无法确认工程交付时间。来宝建设松桃分公司提交竣工结算文件的最后时间是2016年1月21日，一审法院认定2016年1月21日为应付工程款时间。 五、关于来宝建设松桃分公司主张违约金和经济损失费400万元的问题。因万福置业公司与来宝建设松桃分公司签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》无效，故对违约金主张不予支持。来宝建设松桃分公司对其主张的经济损失费未提供相关证据证实，本院不予支持。 六、关于来宝建设松桃分公司主张对所修建的涉案工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案认定的工程竣工日期为2016年1月21日，来宝建设松桃分公司于2017年1月3日起诉主张行使优先权，已远远超出六个月的期限。故对来宝建设松桃分公司的该项主张不予支持。 七、关于来宝建设松桃分公司主张本案保全费、鉴定费由万福置业公司负担的问题。因万福置业公司不及时支付工程款，来宝建设松桃分公司为实现合法权益提起诉讼，产生保全费和鉴定费，该费用应由万福置业公司承担。 综上，一审法院据此判决：一、松桃万福置业有限公司支付福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司工程款3619411元及利息（从2016年1月21日起，计算至判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司的其他诉讼请求。以上有支付内容的判项限本判决生效后20日内履行完毕。案件受理费90800元，由福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司负担40000元，松桃万福置业有限公司负担50800元；保全费5000元、鉴定费190000元，由松桃万福置业有限公司负担。 本院对一审查明案件事实予以确认。 本院二审期间，万福置业公司围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了举证质证。本院认为，万福置业公司所举证据与认定案涉事实不具备关联性，本院不予采信。 二审另查明：2017年3月23日，一审法院对龙书华进行调查并制作调查笔录，龙书华的陈述内容：“协议的第四条是800元每平方是口头价，实际结算是按后面的条款即市场价结算。第四条并不是最终的结算价，只是暂按该价支付，是为了解决农民工工资，并非工程最终的结算价。”“当时约定按800元每平方米的价钱要支付到95%，后来陈总不认可后面约定的工程款的事情，只认定工程款都是按800元每平方米计算的。但是如果800元每平方米计算总工程价款的话，后面的协议条款就不可能存在了，当时本来有个“暂按”的字样，后来双方都认可不要“暂按”了，就取消了。” 再查明，关于工程结算问题，双方签订的《松桃“万福城”项目施工合同》第五条第1款第2项：“分期工程达到甲方验收条件，乙方通知甲方立即组织验收，分期工程验收合格后并且经当地建设局进行竣工验收备案后，甲方开始审核工程竣工结算，结算审核时间不超过60天。” 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.案涉合同的效力问题，如合同有效，是否应当解除；2.案涉工程价款的认定；3.本案付款条件是否成就，如条件已经成就，万福置业公司是否存在逾期付款情形及是否应当承担逾期付款违约责任；4.来宝建设松桃分公司主张的经济损失是否应当支持。 （一）关于案涉合同的效力问题，如合同有效，是否应当解除 本院认为，根据中华人民共和国合同法国家发展和改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》，民间资本投资的商品房住宅项目不再属于必须招投标的范围，而案涉项目属于民间资本投资的商品房住宅项目，因此，案涉项目施工合同未经招标标程序签订也应当认定为有效。一审法院认定案涉合同无效所依据的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被《必须招标的工程项目规定》取代，故关于合同效力问题本院依照新的规定予以认定。 关于合同是否应当解除问题。案涉建设工程施工合同纠纷即是在双方合同无法履行情况下提起的诉讼，由此说明双方继续履行合同已无可能，故本院对来宝建设松桃分公司诉请解除合同的请求予以支持。 （二）案涉工程价款的认定问题 根据双方的诉辩主张，本案工程价款认定主要争议焦点在于案涉项目工程价款应当以鉴定结论作为结算依据还是以双方达成的调解协议中约定的800元/㎡乘以建筑面积计算的工程价款作为结算依据，关键在于双方达成的调解协议中约定的800元/㎡是否是案涉项目固定单价的约定。本院认为，双方达成的调解协议中约定的800元/㎡不是固定单价的约定。分析如下： 第一，关于万福置业公司提出的工程总价款和工程结算总价款问题。按照万福置业公司的上诉主张，总工程价款与工程结算总价款是两个不同的概念，即案涉项目的最终结算应当以工程结算总价款为准。本院认为，万福置业公司提出的工程总价款和工程结算总价款两个概念缺乏法律依据，且根据万福置业公司的主张，工程结算总价款可能低于总工程价款，则在此情况下如万福置业公司按第四条约定支付至工程总价款的95%，可能存在超付工程结算总价款的情形，这与常理不符。 第二，根据盘信镇人民政府工作人员龙书华于2017年12月20日接受一审法院法官调查时的陈述，按800元/㎡计算是暂定单价，不是最终的结算单价。这与盘信镇人民政府2016年12月15日出具的证明所证实的内容相吻合。虽万福置业公司对盘信镇人民政府出具的证明的证据不予认可，认为没有相关人员签字，且二审也提交了龙书华出具的个人说明，但由于龙书华系调解协议签订时的主持人，且龙书华立场中立，其陈述能够客观真实地反映调解当时的真实情况，对其陈述的内容应当予以采信。二审过程中龙书华出具的《个人说明》并没有直接明确800元/㎡是最终结算单价，故不能由此推翻之前的陈述。 第三，根据来宝建设松桃分公司提交的工程审核意见书，其中进度款就是按800元/㎡申请的，且明确了是暂按800元/㎡，因此，在双方没有进行最终结算的情况下达成的调解协议，800元/㎡应当是暂定单价而非最终单价。 第四，根据调解协议第四、五、六条约定，800元/㎡计算支付至95%的时间节点是2016年3月30日，力争完成结算的时间是2016年3月30日，结算后付款至95%的时间是结算后2个月内，因此，调解协议中实际是明确了双方之间还有另一次结算，既然双方没有在约定时间内进行另一次结算，本案委托鉴定机构进行鉴定是确定工程造价的较好选择。况且，本案鉴定程序万福置业公司是全程参与的，也给予了其程序和实体权利，工程造价鉴定所取标准系根据法律规定和当事人约定，较为符合实际。况且，本案中双方并未确定施工的面积，只有单价也无法计算出工程造价。 综上，2016年1月6日双方达成的调解协议中约定的800元/㎡不是最终结算单价，本案工程价款应以最终鉴定结论作为结算依据。万福置业公司关于本案不应当通过鉴定确定工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （三）本案付款条件是否成就，如条件已经成就，万福置业公司是否存在逾期付款情形及是否应当承担逾期付款违约责任 首先，关于案涉工程款付款条件是否成就问题。根据一审查明认定事实，案涉工程已经竣工验收，万福置业公司也对案涉项目的房屋进行销售使用，应当认定付款条件已经成就。关于竣工验收备案问题，申请竣工验收备案的主体是万福置业公司，作为施工方的来宝建设松桃分公司负有配合竣工验收备案的义务，如未配合竣工验收备案，由此给万福置业公司造成了损失，万福置业公司可另案诉讼解决。 其次，关于万福置业公司是否存在逾期付款情形。本院认为，因本案施工合同的签订未履行招投标程序，故双方于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》和2016年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同》均不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的中标备案合同，而双方当事人一致认可实际履行的是2016年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同》，故万福置业公司是否存在逾期付款及是否承担逾期付款违约责任应当根据《松桃“万福城”项目施工合同》约定内容确定。根据该合同第五条第1款第2项对竣工结算的约定，竣工结算需在竣工验收备案后开始，审核时间不超过60天。又根据2016年1月6日《万福城开发项目工程款支付纠纷调解协议》第五条，甲乙双方应紧密配合，力争于3月30日前完成工程竣工验收及结算事宜。由于调解协议形成在后，故应当理解为双方以调解协议约定内容对竣工结算前提进行了更改，即竣工结算不再以竣工验收备案为前提。本案中，来宝建设松桃分公司提交竣工结算资料的最后时间是2016年1月21日，万福置业公司对其工程部经理陈成银签字签收的事实予以认可，根据调解协议约定万福置业公司应当最迟于2016年3月30日前完成审核，万福置业公司既不提出异议也不予认可的行为，属于拖延履行义务。根据最终鉴定结论和已付款情况，万福置业公司存在逾期支付工程款的行为。 最后，关于万福置业公司是否应当承担逾期付款违约责任问题。根据《松桃“万福城”项目施工合同》约定，逾期付款违约责任包含两方面的违约责任承担：一是根据合同约定因违约应承担的违约金；二是逾期付款利息。关于违约金问题，合同约定任何一方违约均应当向对方支付100万元违约金，根据前述关于万福置业公司存在逾期付款违约行为的论述，万福置业公司应当按照合同约定支付来宝建设松桃分公司100万元违约金。关于逾期付款利息问题，合同约定了逾期支付工程进度款按年利率24%计算支付利息，由于工程结算尾款系根据工程进度款结算转化而来，故结算尾款也应当参照该利率标准适用。但考虑本院已对来宝建设松桃分公司主张的违约金予以支持，已对其损失进行填补，故在逾期付款利息标准方面，本院结合万福置业公司违约事实、程度及本案其他案件事实综合考虑，酌情按年利率12%计算逾期付款利息。关于利息的起算时间，根据2016年1月6日双方签订的调解协议约定，结算时间为2016年3月30日前，结算后2个月内支付工程款，故应当从2016年6月1日起算。 （四）来宝建设松桃分公司主张的经济损失是否应当支持 关于来宝建设松桃分公司主张的经济损失问题，因其未提供证据证明存在损失和损失的具体金额，本院对其该项上诉请求不予支持。 综上所述，万福置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。来宝建设松桃分公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初1号民事判决； 二、解除福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司与松桃万福置业有限公司于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》和2013年6月6日签订的《松桃“万福城”项目施工合同书》； 三、松桃万福置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司工程款3619411元及逾期付款利息（利息以欠付工程款为基数，按年利率12%计算从2016年6月1日起至实际给付工程款之日止）； 四、松桃万福置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司违约金1000000元； 五、驳回福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司的其余诉讼请求； 六、驳回福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司的其余上诉请求； 七、驳回松桃万福置业有限公司的上诉请求。 本案一审案件受理费90800元，由福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司负担40000元，由松桃万福置业有限公司负担50800元。保全费5000元，由松桃万福置业有限公司负担。鉴定费190000元，由松桃万福置业有限公司负担。福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司预交的二审案件受理费50000万元，由福建省来宝建设工程有限公司松桃分公司负担40000元，由松桃万福置业有限公司负担10000元。松桃万福置业有限公司预交的二审案件受理费40000元，由松桃万福置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍静 审判员  赵君 审判员  陈卫 二〇一八年七月二日 法官助理王奇 书记员饶灿