浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0326民初4386号 原告：叶世补，男，1969年11月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：叶美钗，女，1973年8月31日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系原告妻子。 被告：温州丰达房地产开发有限公司，住所地平阳县鳌江镇曙光北路180号。 法定代表人：张亦煌。 第三人：谢娇容，女，1978年4月17日出生，汉族，住浙江省苍南县。 原告叶世补与被告温州丰达房地产开发有限公司（以下简称丰达公司）、第三人谢娇容商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用简易程序于2018年7月11日公开开庭进行了审理。原告叶世补及委托诉讼代理人叶美钗，第三人谢娇容到庭参加诉讼，被告丰达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶世补向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告购房协议合法、有效并继续履行；2.如合同目的无法履行，判令被告返还已付购房款38万元及利息（比照银行贷款利率从2011年9月9日起计算至履行之日止），并赔偿已付购房款一倍的赔偿金38万元。诉讼过程中，原告明确诉请为确认原、被告购房协议合法、有效并继续履行。事实和理由：2011年9月19日，原告通过第三方介绍并支付红包、中介费26.4万元后，与被告签订了一份《购房协议书》，约定被告将开发的坐落于平阳县鳌江镇曙光北路180号海林轩商住楼C1幢805室出卖给原告，面积为146.79平方米，单价为5180元/平方米，总价为760362元。双方约定房款分三期支付，第一期支付总价50%合计380000元整，协议签订后房位房价不变，如有违约，违约方要承担违约责任。合同签订后，原告按约支付了首付款38万元整。但被告却在收取款项后，没有把收取的购房款用于建设海林轩项目，致使海林轩项目成为烂尾工程。2014年10月24日，平阳县人民政府作出（2014）132号专题会议纪要，明确被告要继续建设并确认被告在未取得预售许可证前提下销售的70余套房源按照原确定人员办理商品房买卖合同备案及房产登记手续。2017年12月，原告得知被告擅自将原告购得的商品房抵债给第三人谢娇容，并办理了预告登记。综上，被告丰达公司的行为已构成违约，请支持原告诉请。审理中，原告还陈述，购房协议书签订后，丰达公司通知其另行签订合同，因丰达公司擅自提高房价，其不同意再签订合同。 被告丰达公司未作辩称，亦未提交证据。 第三人谢娇容述称，谢娇容不知道涉案房屋已卖给原告，其是向丰达公司购买，应受法律保护。 经审理，本院认定事实如下：2011年9月19日，原告叶世补（乙方、买受人）与被告丰达公司（甲方、出卖人）签订《购房协议书》，约定内容如下：1.买受人所购的商品房坐落于平阳县鳌江镇曙光北路180号的海林××商住楼××幢××层××号房，面积为146.79平方米；2.甲乙双方商定商品房成交单价为5180元／平方米，总购房款为760372元整。支付购房款方式为签订商品房买卖合同时首付购房款总价的50%，合计380000元整。后分2次付清余款，分别于商品房结顶时付20%，合计150000元整（逾期按3%计利息），平阳县房产管理局合同备案时付30%，合计230372元整（逾期按3%计利息）；3.本协议经双方签字盖章后生效，并对双方具有约束力，应严格履行，严格按照有关部门政策执行，如有违约，违约方愿承担违约责任；4.本协议自双方签订之日起生效，一式两份，双方各执一份。协议签订后，原告叶世补仅支付了购房款380000元。 2014年10月24日，平阳县人民政府就海林轩项目问题作出（2014）132号专题会议纪要，其中会议决定内容第四条载明：“关于项目第三期工程70套房源封存事宜。按照2014年9月28日县金融处非领导小组会议精神，同意参照县维稳办关于泰宇花苑预留房源作法，在第三期房源按规定向县发改部门申请房源销售价格备案后，县住建部门对房开公司在未取得商品房预售证前已收取购房户预收款项的70套房源（房源具体清单由鳌江镇负责提供）暂时予以限制收房（封存），待鳌江镇政府出具同意解除限制售房意见后，给予解除限制收房，并按照房源具体清单所确定人员、房号、价格给予办理商品房买卖合同备案及房产登记手续。” 2016年11月16日，被告丰达公司将涉案房屋出卖给第三人谢娇容，双方签订了《商品房买卖合同》，并办理了合同备案登记。现原告诉至本院，形成本诉。 以上事实有当事人陈述、原告叶世补提供的《购房协议书》、收款收据、（2014）132号专题会议纪要以及第三人谢娇容提供的《商品房买卖合同》、备案证明等证据可以证实，本院予以确认；原告提供的《房地产交易预付定金协议书》、收款凭证，与本案处理结果无关，本院不予确认。 本院认为，当事人之间签订的合同，依据合同性质、约定内容、法律后果等不同，可以分为预约合同和本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方具体权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约合同与本约合同的本质区别在于预约合同存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约合同则不存在这一情况。在商品房买卖合同法律关系中，对于当事人之间签订的认购书、订购书、意向书等，则应从形式外观、合同内容、订立目的等方面予以审查，即客观上是否能够排除订立本约合同的法律及事实障碍、合同内容是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容、出卖人是否收受购房款、当事人之间订立合同的真实意思等为判断标准。本案中，双方当事人签订的《购房协议书》应认定为预约合同，具体理由如下：第一，丰达公司虽然已经收取了叶世补部分购房款，但案涉《购房协议书》缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，如交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记的有关事宜等，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过后期订立了本约合同予以磋商、明确；第二，从当事人陈述来看，丰达公司于《购房协议书》签订后通知了原告另行签订合同，从该事实可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍需进一步磋商；第三，从专题会议纪要来看，丰达公司在未取得商品房预售证前已收取购房户预收款项的70套房源暂时予以限制售房。原告陈述涉案房屋属于该70套房源，由此可见，涉案房屋属于丰达公司在取得商品房预售证前的预售房屋，因此，涉案《购房协议书》应视为双方为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本院认为，本案所涉的《购房协议书》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立商品房买卖合同的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力，不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为效力评判要件，故本院对其有效性予以确认。然涉案房屋已由丰达公司出卖给第三人谢娇容，并签订了《商品房买卖合同》，且办理了合同备案登记，故原告要求继续履行合同的诉请，存在客观上的障碍，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条的除外情形，本院无法支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告叶世补与被告温州丰达房地产开发有限公司于2011年9月19日签订的《购房协议书》有效； 二、驳回原告叶世补的其他诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取计40元，由叶世补负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 包崇鸽 二〇一八年七月十一日 代书记员 应培雷