内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3303号原告：石庆鹏，男，满族，1958年2月22日出生。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古新兴律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司董事长。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告石庆鹏与被告科右前旗融升小额贷款有限公司、科右前旗鸿泰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石庆鹏及其委托诉讼代理人高德伟、被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）的委托诉讼代理人康曙光、被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）的委托诉讼代理人金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石庆鹏向本院提出诉讼请求：一、要求停止执行科右前旗人民法院（2018）内2221执异10号《执行裁定书》,不得执行争议房屋；二、判令我与鸿泰公司之间的买卖合同我享有优先权，鸿泰公司向我履行交付义务。事实与理由：鸿泰公司为科尔沁镇水岸绿洲小区的开发商，将小区2号楼1单元113和114号楼房在2014年5月28日通过签订工程结算协议顶账给我，我已经实际入住，被告鸿泰公司在建楼时将诉争的楼房抵押给了被告融升公司，按照相关法律规定我对该楼房具有优先权，该权利是基于法律及相关司法解释的规定，故要求法院支持原告的诉讼请求。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定。一、原告不是施工合同的主体，因此不具有优先受偿权，原告的买卖合同只是债权转让，不发生物权变动的效力，原告与被告签订的合同，没有到登记部门预告登记，因此没有物权变动的效力，本案是属于债权转让的合同，并不属于房屋买卖合同，因此不发生物权变动的效力。二、科右前旗融升小额贷款有限公司与鸿泰公司签订的是抵押合同。三、已经超过优先受偿权的6个月的除斥期间，所以原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司辩称，认可原告是实际施工人，以及用房屋顶债给原告和抵押给融升公司的事实，服从人民法院判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据1、2014年3月10日《建设工程施工承包合同》，鸿泰公司是发包方，原告是承包方，用以证明原告挂靠的是内蒙古科沅建筑工程有限公司，原告是鸿泰公司开发的2、3、4号楼的实际施工人；证据2、2014年5月25日的《结算协议》表明原告与鸿泰公司已经结算，其中鸿泰公司同意用2号楼11、13、14号及3号楼2、5号门市抵顶拖欠原告的工程款；证据3、《执行裁定书》，不同意该裁定的执行，并且根据该裁定，原告才有了诉权。被告融升公司质证：对证据1不认可，承包方是内蒙古科沅建筑公司，不是原告。对证据2只能表明鸿泰公司和承包人之间的结算协议，只有原告本人签字且只是代理人身份，没有内蒙古科沅建筑工程有限公司盖章，且工程款数额不明确，不认可。同时原告提交的《工程结算协议》签订时间是2014年5月28日，实际内蒙古科沅建筑工程有限公司招投标的备案函上中标时是2014年6月24日，施工合同还未签订，结算协议为虚假。对证据3认可，该《执行裁定》正确应予以执行。被告鸿泰公司质证对证据的真实性没有异议，原告确实与内蒙古科沅建筑工程有限公司是挂靠关系，原告施工的是2、3、4号楼，《结算协议》是鸿泰公司与原告签定的，当时不确定抵顶多少钱，所以没写具体数额，原告是实际施工人。被告融升公司提交在建工程《抵押登记证》、《抵押合同》各一份，用以证明融升公司享有担保物权，已经办理抵押登记。原告质证真实性没有异议，对证明的目的不认可。在建工程抵押证明上不能看出抵押范围，原告是建设工程的实际施工人，因此原告具有优先受偿权。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明鸿泰公司与融升公司之间的债权债务纠纷已经过法院处理，并申请执行，因此法院查封是合法的。原告质证对判决书无异议，只能证明二被告之间的借贷关系，另外网签合同并不是诉争房屋所有权取得的唯一方式，鸿泰公司用工程款抵顶房屋事实存在。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗住建局备案《中标通知备案函》一份，用以证明：施工主体和承包人即中标人是内蒙古科沅建筑工程有限公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是内蒙古科沅建筑工程有限公司，个人无此项权利。原告质证根据相关法律规定，承包人是及于施工人，所以被告方不能仅仅强调内蒙古科沅建筑工程有限公司具有优先受偿权。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交《听证笔录》一份，工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》的规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，不能享有工程款的优先受偿权。原告质证对于《听证笔录》，原告并不知道权利的行使期限，除斥期间6个月需要原告知道并了解到后才能起算，原告得到《执行裁定书》后才知晓。被告鸿泰公司对证据无异议。本院认证如下：对原告及被告提交的证据均予以确认。经审理查明，2014年3月10日原告石庆鹏与被告鸿泰公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建鸿泰公司开发的水岸绿洲小区2、3、4号楼房的施工，在2014年5月28日原告与被告鸿泰公司签订结算协议一份，约定用2号楼1单元113号和114号门市抵顶欠原告的工程款，合同签订之日起，房屋交付给原告。在2014年被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述两处房产抵押给融升公司，并在2014年7月7日办理了在建房屋抵押登记。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221民初执字10号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求停止执行本院（2018）内2221民初执字10号执行裁定书，不得执行争议房屋，并要求确认原告对争议的房屋具有优先权，要求被告鸿泰公司转移房屋交付手续。本院认为，原告石庆鹏是被告鸿泰公司开发水岸绿洲小区的实际施工人，对此有原告与被告鸿泰公司签订的施工合同为证，且鸿泰公司对此予以认可，原告与鸿泰公司协议用施工的楼房抵顶工程款，并且被告鸿泰公司已经实际交付，虽顶账协议上没有具体的结算数额，但并不影响顶账的事实。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，原告属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释原告优先权的顺位在先，且被告鸿泰公司已经用争议的房屋顶账给了原告，故原告请求不得执行争议房屋的请求成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，并且其抗辩已经过了六个月的除斥期间，因被告鸿泰公司已经在2014年就将房屋抵顶给了原告，并未超过工程完工后的六个月，故被告融升公司该抗辩理由不成立。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉，不符合法律规定，本院不予处理。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对科右前旗水岸绿洲小区2号楼1单元113号和114号门市房予以执行；二、驳回原告石庆鹏的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限责任公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  杨玉山人民陪审员  于淑荣人民陪审员  徐庆润二〇一八年七月二十四日书 记 员  李 锐附相关法律条文：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。第二款案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。