浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终2294号 上诉人（原审原告）：吴向前，男，1979年2月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：茹秀静，北京市中闻（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：义乌市万方交通有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路669号。 法定代表人：黄荣高。 委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵宇涛，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人吴向前因与上诉人义乌市万方交通有限公司（以下简称万方公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴向前上诉请求：撤销原判，依法改判万方公司赔偿其借款本金300万元及利息。事实和理由：一、从合同不成立或无效的角度看，万方公司均应返还其打入单位账号的300万元借款。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，一方在合同订立中或合同成立后、生效前的行为违反诚实信用原则，导致合同不成立、不生效或生效后被撤销、被宣告无效，从而给对方造成损害的，应承担缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条，对合同无效的法律后果亦进行了规定。其已将款项打入万方公司的银行账户内，已经按合同履行。不管从合同成立还是合同无效角度，万方公司均应返还全部款项。二、从不当得利角度看，万方公司在合同认定无效或不成立的情况下，已丧失占有借款300万元本金的合法依据，万方公司得到不当得利，应当予以返还。三、从万方公司在胡会玲诈骗一案中的过错来看，万方公司也应承担损害赔偿责任。刑事庭审笔录中公诉人问为何公司账户中转几十笔款项公司没有发现，胡会玲称资金调度都是其弄的，故公司一直没有发现，证明单位在资金使用和调度的管理上存在漏洞。胡会玲确认单位的公章和存折是其想拿就能拿的，证明单位对公章和存折没有严格的管理程序。且公司老总对账款的核对听胡会玲的一面之辞，不做实质确认，且无其他人员监管。以上事实说明万方公司管理存在漏洞，缺乏制约机制和监管机制。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干规定》第五条第二款的规定，单位有明显过错，且行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位应承担赔偿责任。吴向前在签订借款合同时已尽一般注意义务，查看了公章和胡会玲的职务身份，并没有过错，万方公司应赔偿其全部的经济损失。四、从还原事实角度来看，其系善意的，款项汇入万方公司账号。无论依据不当得利、缔约过失责任、损害赔偿责任或是过错责任，其的损失均应得到全部补救。 万方公司辩称，吴向前关于公司应返还其财产的主张与生效刑事判决、生效（2014）金义商初字第2384号民事判决相矛盾。（2014）金义商初字第2384号民事判决中引用了《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，“行为人盗窃、盗用单位的公章，业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”，结论是单位对该犯罪行为不承担民事责任。吴向前认为本案构成不当得利，但万方公司取得案涉款项有生效刑事判决和民事判决作为依据，刑事判决对该300万元的处分结论是胡会玲退赃，民事判决认为其对该300万元不承担法律责任。吴向前认为万方公司在诈骗案中有过错，要承担赔偿责任。对公司是否有过错的问题，生效刑事判决已作出定论。且（2014）金义商初字第2451号民事判决中也认定万方公司已尽到审慎义务，故万方公司在管理公章中不存在过错。吴向前认为应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干规定》第五条第二款的规定，这是对生效判决的否定，不能成立。万方公司已尽到管理审慎义务，不能认为只要公章被盗用就有过错。吴向前贪图高利，轻信胡会玲的谎言，不向万方公司核实真实性，不告诉万方公司借款事实，是造成吴向前被骗的全部原因。吴向前提出的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。 万方公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：经生效的刑事和民事判决认定，案涉借款合同无效没有争议，一审认定其对借款合同无效的后果存在过错是错误的。一、胡会玲盗用公章实施诈骗，只存在加害人与受害人之分，无过错方与非过错方之分。合同无效系因胡会玲诈骗造成，其虽为名义借款人，但对此事不知情，亦无过错。一审剥离诈骗罪与合同无效之间的因果关系，单独认定合同无效的过错责任，脱离实际，无法律基础。二、其对于公章及法定代表人章已尽管理义务，一审对同一事实作出相反认定，自相矛盾。（2014）金义商初字第2451号民事判决认定其对公章的保管、使用均有登记，已尽审慎义务。而本案中又认定万方公司存在过错，前后矛盾，无法令人信服。胡会玲系其财务科副科长，经常使用公章、法定代表人章，胡会玲的犯罪行为具有特殊性，其无法事前预料及防范。其对公章的管理存在边界，只需尽到合理的注意义务即可，其无责任和过错。三、刑事判决已对本案进行定性，吴向前的诉请无请求权基础。（2015）浙金刑二初字第12号判决认定胡会玲犯诈骗罪、职务侵占罪，追缴违法所得6896万元，返还给被害人，不足部分，责令胡会玲退赔给受害人。根据该判决，吴向前的300万元应向胡会玲主张。刑事判决生效后，不存在吴向前向其索赔的请求权基础。四、一审引用《中华人民共和国合同法》第五十八条错误，应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，之前同类案件亦适用该法条。法院不能就同一事实、争议，引用不同法条，且合同法第五十八条未规定刑事犯罪导致合同无效的处理方式，故一审适用该法条错误。且合同法第五十八条属一般规定，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款属特殊规定，特殊规定优先于一般规定。五、刑事判决已为吴向前明确权利救济方式，吴向前提起的本次诉讼，属于权利的重复且无效主张。若按一审判决执行，吴向前将既从胡会玲处得到退赔款，又能从其处获得赔偿款，所获款项将超过损害金额。六、案涉纠纷发生于吴向前与胡会玲之间，胡会玲仅借用其名义负债，其对上述行为不知情。胡会玲向吴向前许诺高利，吴向前缺乏警惕，不向其核实借款的真实性，导致款项被骗，一审判决其赔偿吴向前不能清偿部分的40%，比例过高。 吴向前辩称，一、万方公司存在过错。二、在借款行为中，出现诈骗罪导致借款合同无效，是否可以提起民事诉讼的问题。1、依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，民事欺诈是可变更、可撤销的合同，其在知道欺诈后没有向法院申请撤销。2、本案借款合同意思表示不真实，不符合有效合同的构成要件，故该合同无效。在合同无效的情况下，法律规定受害人可通过退赃、附带民事赔偿等维护权利。胡会玲属于刑事犯罪，对胡会玲进行索赔是吴向前的权利，但在索赔不能的情况下，吴向前有权向万方公司要求赔偿或返还。民事责任和刑事责任两者并不重复。吴向前已经尽到审查合同的一般注意义务，核对了公章等，不存在过错。而胡会玲作为万方公司管理财务的负责人，在相当长的时间内，骗取他人和单位的财物，数额之大、时间之长，单位没有发现就是最直接的过错。 吴向前向一审法院起诉请求：万方公司返还吴向前3000000元及利息（从2014年6月13日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：胡会玲原系万方公司的财务科副科长。2014年6月12日，胡会玲以万方公司需要资金归还贷款为由，盗用万方公司的公章，公司法定代表人黄荣高的私章，与吴向前签订借款合同一份，约定由万方公司向吴向前借款3000000元，利息按月利率6%计付，合同签订后，吴向前向万方公司转账3000000元。2014年6月30日，吴向前以万方公司借款未还为由，诉来法院，一审法院作出（2014）金义商初字第2384号民事判决书，以吴向前和万方公司双方签订的借款合同无效为由，驳回吴向前的诉讼请求，现该判决已生效。另查明，金华市人民检察院指控胡会玲犯诈骗罪、职务侵占罪，于2015年4月28日向金华市中级人民法院提起公诉。2015年10月19日，金华市中级人民法院作出（2015）浙金刑二初字第12号刑事判决书，该判决书认定：2011年4月至2014年6月间，胡会玲在身负巨额债务无力偿还的情况下，利用其担任万方公司财务科副科长的身份，虚构购买万方公司股份、万方公司资金周转、还贷款等事由，盗用万方公司公章及法定代表人印章，以其个人名义或冒用万方公司名义从龚群峰、任娇等19名被害人处骗得共计8397万元，用于到澳门赌博、挥霍、归还个人债务等。具体如下……17、2014年6月12日，胡会玲以万方公司资金周转为由，从被害人吴向前处骗得300万元，至今未退还。该判决还认定：胡会玲从万方公司非法侵占万方公司资金2300万元，于2014年6月12日、13日共退还万方公司400万元。该判决书判决：“一、被告人胡会玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产十五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产十五万元，罚金三十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2034年6月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、追缴被告人胡会玲诈骗违法所得6896万元，返还给各被害人，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给各被害人（附清单）；追缴被告人胡会玲职务侵占违法所得1900万元，返还给万方公司，不足部分，责令被告人胡会玲退赔给万方公司。三、扣押的赃款3.65万元，由扣押机关依法返还给各被害人及万方公司。”刑事判决书认定本案吴向前系诈骗所涉受害人之一，胡会玲应退赔金额为3000000元。 一审法院认为：本案的主要争议焦点系万方公司是否应当承担赔偿责任。万方公司对其公章负有妥善保管的义务，对其财务人员负有监督和管理的责任。胡会玲作为万方公司的财务副科长，在2011年4月至2014年6月期间，多次盗用公司公章，以公司名义骗得包括吴向前在内的多人款项共计8000多万元。且根据万方公司法定代表人黄荣高在公安机关的询问笔录中的陈述，万方公司对其公章的管理使用存在管理漏洞，未尽到妥善的保管和注意义务，对财务人员胡会玲也未尽到审慎的监管责任，其对胡会玲盗用万方公司公章并通过公司账户骗取吴向前的借款导致借款合同无效，存在一定的过错，万方公司应当对吴向前因此造成的损失承担相应的赔偿责任。吴向前以明显高于一般民间借贷的利息出借，且在合同签订后也没有再与万方公司核实，吴向前在出借款项时也未尽到合理审慎的注意义务，其自身也存在一定过错，对损失结果也应承担一定责任。因此，综合考虑双方的过错程度、因借款合同无效产生的损失以及万方公司因胡会玲的犯罪行为遭受的经济损失等因素，酌情认定由万方公司赔偿吴向前借款本息不能得到清偿部分的40%。因本案讼争借款合同系无效合同，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算利息。综上，吴向前诉请成立部分，予以支持，其余部分请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、义乌市万方交通有限公司于判决生效后十五日内赔偿吴向前借款本金3000000元及利息（从2014年6月12日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止）损失不能得到清偿部分的40%；二、驳回吴向前的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44912元，由吴向前负担26948元，由义乌市万方交通有限公司负担17964元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，案涉借款合同经生效民事判决认定系无效合同，本院予以确认。本案的争议焦点系万方公司对于合同无效是否存在过错及所应承担的责任问题。根据相关案件查明的事实，万方公司对于公章及法定代表人章的管理存在疏漏，导致胡会玲多次盗用，给受害人造成巨大损失，万方公司对于合同无效存在过错。而吴向前在出借款项时亦未尽到合理审慎的注意义务，一审根据双方过错及损失程度等因素酌情确定万方公司的赔偿责任，符合合同法关于无效合同的规定。吴向前在本案中提起的诉请系基于万方公司过错导致的赔偿责任，与刑事判决确定的追缴胡会玲财产及退赔事项不同，亦与吴向前提起的民间借贷纠纷的请求权基础不同，万方公司主张本案存在重复诉讼，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。根据刑事判决书中的认定，胡会玲于2014年6月12日、13日共退还万方公司400万元。而吴向前和万方公司在民间借贷纠纷案件庭审中确认上述400万元包含了吴向前汇入万方公司账户的300万元，故万方公司取得案涉款项的原因明确，不存在错误给付，本案不符合不当得利的构成要件。综上所述，吴向前、万方公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44912元，由吴向前负担26948元，义乌市万方交通有限公司负担17964元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  范继军 审 判 员  应 倩 二〇一八年七月五日 代书记员  卢芷忻 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-1-?