台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1002民初10659号原告（反诉被告）：杨菊英，女，1968年8月30日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：卢继顺，台州市章安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨昌官，男，1963年11月8日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区，系原告丈夫杨昌都的兄弟。被告（反诉原告）：刘福泳，男，1970年3月8日出生，汉族，住浙江省玉环县。委托诉讼代理人：李卫东，浙江建策律师事务所律师。委托诉讼代理人：**强，浙江建策律师事务所律师。第三人：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县解放西路23号，统一社会信用代码：913203211367956077。法定代表人：王金波，董事长。委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。杨昌都与被告（反诉原告）刘福泳建设工程施工合同纠纷一案，杨昌都于2016年12月19日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，根据杨昌都的申请，依法作出（2016）浙1002民初10659号民事裁定书：冻结被申请人刘福泳享有的经（2015）台椒民初字第1243号民事判决书确认的到期债权中的4950000元，期限为二年；后根据杨昌都的申请，于2017年1月18日依法作出（2016）浙1002民初10659号之一民事裁定书，解除上述财产保全措施。被告（反诉原告）刘福泳于2017年3月9日向本院提起反诉，案件受理后本院决定与本诉一并审理，并依法组成合议庭，先后于2017年3月13日、3月29日两次公开开庭进行了审理。杨昌都及其委托代理人杨昌官，被告（反诉原告）刘福泳的委托代理人李卫东、**强均到庭参加诉讼。2017年3月31日，根据双方当事人的申请，本院委托鉴定机构对桩基工程量、造价和桩基加固设计方案合理性等进行鉴定。2017年7月7日，根据被告（反诉原告）刘福泳的申请，本院依法作出（2016）浙1002民初10659号之二民事裁定书：冻结被申请人杨昌都名下在椒江区人民法院的执行款人民币300万元，期限为二年。2017年10月8日，杨昌都在诉讼期间死亡，同年12月10日，杨昌都之妻杨菊英申请作为本案原告参加诉讼，本院经审查后予以准许，并于2018年2月1日公开开庭进行了审理，被告（反诉原告）刘福泳申请的浙江恒欣建筑设计股份有限公司鉴定人高金良出庭接受质询。2018年5月8日，本院依职权追加江苏中阳建设集团有限公司为本案第三人，并于同年6月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨菊英的委托诉讼代理人杨昌官、卢继顺，被告（反诉原告）刘福泳的委托代理人李卫东均到庭参加了第三、四次庭审，第三人江苏中阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人许应到庭参加了第四次庭审。本案现已审理终结。原告（反诉被告）杨菊英向本院提起诉讼请求：一、被告（反诉原告）立即支付工程款4023336元及逾期利息损失（自2013年10月8日起至判决确定给付之日止按月利率0.615%计算，暂算至2016年12月8日为934800元）；二、确认原告对涉诉工程享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：被告（反诉原告）刘福泳和案外人叶云友因与浙**润慈客隆超市有限公司商业用房房屋租赁项目的需要，于2013年合作开发“泾边村长规划短安排项目（华润万家台州店）”建设项目。2013年3月，江苏中阳建设集团有限公司台州分公司与案外人叶云友签订了华润万家台州店桩基工程施工合同，原告作为实际施工人与江苏中阳建设集团有限公司台州分公司签订了合作协议书。协议签订后，原告依约进场施工，完成了桩基工程。后被告（反诉原告）刘福泳将整个“泾边村长规划短安排项目（华润万家台州店）”建设项目从案外人叶云友处受让。本案的桩基工程总价5253635元，税金19701元，逾期利息损失934800元。已收到桩基工程款1250000元，尚欠工程款4023336元、利息损失赔偿金934800元。经多次催讨，均未果后诉讼至法院。被告（反诉原告）刘福泳答辩称：1.工程价款：因桩基工程质量不合格，被告（反诉原告）自行委托案外人进行修复，该行为既合法又符合合同约定。期间花费加固费290万元，加固后的桩基经检测后满足设计要求。因此被告（反诉原告）要求减少工程价款。被告（反诉原告）已支付的工程价款2900000元和17根三类桩的造价应当先在工程款中扣除，余下的工程价款要求作为应减少的工程价款处理。2.逾期利息：涉案工程没有交付，工程价款也没有结算，利息应当从起诉之日起算。3.优先受偿权：原告（反诉被告）享有优先受偿权的前提是工程质量合格，而本案中原告（反诉被告）施工的桩基工程质量是不合格的，不应享有优先受偿权。被告（反诉原告）刘福泳向本院提出反诉请求：一、原告（反诉被告）赔偿地基加固费用290万元、检测费28万元及质量赔偿金18.6万元；二、原告（反诉被告）赔偿工期逾期513天造成的经济损失76万元。事实与理由：2012年5月8日，案外人叶云友通过与椒江区泾边村村民委员会签订的《村留地租赁合同》，取得涉案工程的土地使用权，并以长规划短安排的方式取得在该地块上建设华润万家台州店的规划许可和建设许可。2013年3月21日，原告（反诉被告）借用江苏中阳建设集团有限公司台州分公司的资质，与叶云友就该项目的桩基施工部分签订了一份施工合同，约定：叶云友将上述项目的桩基工程发包给江苏中阳建设集团有限公司台州分公司进行施工，施工范围为施工图纸范围内的桩基工程施工全部内容。其中协议书第三条约定：开俊工日期以开、竣工报告为准，合同工期总日历天数40天。第四条约定：工程质量标准合格。第九条违约和索赔约定：1、工程质量符合国家验收规范，所需费用在措施费用中自行考虑。工程质量达不到合格标准，承包人除赔偿因其违约给发包人造成的损失外，另行扣除审定结算价款的5%作为质量违约金。2、本工程须承包人自行完成，不准转包，若发现承包人自行转包，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并终止合同。3、如因承包人的原因工期不能如期完成，每逾期一天处以合同工程造价万分之三的违约金，若超出十天以上，每延期一天，处以合同工程造价3%的违约金。协议签订后，原告（反诉被告）于2013年4月10日进行了开工建设。在施工期间，叶云友将涉案工程转让给被告（反诉原告），涉案工程合同的权利与义务由被告（反诉原告）转承。由于杨昌都组织的施工团队没有资质，缺乏施工经验，在施工完工后，被告（反诉原告）根据建筑行业的规定，对完工的桩基工程委托有资质的浙江大合建设工程检测有限公司进行桩基工程的静载试验、低应变和高应变试验，根据该公司出具的地基基础检测报告，上述试验结果均不满足设计要求。为此被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）修复和整改，而原告（反诉被告）一直推诿。鉴于原告（反诉被告）系挂靠中阳公司且没有从业资质的事实，被告（反诉原告）只得根据合同的约定，要求原告（反诉被告）的施工队退场，并根据设计单位制定的施工方案，组织施工人员进行桩基工程的整改与修复，花费290万元。整改工程结束后，被告（反诉原告）委托有资质的浙江求是工程检测有限公司进行检测，结论为合格。为此，工程逾期513天。原告（反诉被告）给被告（反诉原告）造成严重的经济损失，应当予以赔偿，故诉讼至法院。原告（反诉被告）杨菊英答辩称：1.工程加固费：桩基施工合同第八条约定，三类桩由承包人承担责任。虽然桩基施工合同无效，但是关于工程质量的约定仍然有效，因此原告（反诉被告）只需要承担三类桩的修复费用。加固工程的工程量没有依据，且没有提供支付的加固费用和相应的资料，造价210元/米仅仅是案外人徐某的证词，因此不认可台州安信工程咨询有限公司出具的报告书。2.检测费：被告（反诉原告）实际仅支付给浙江求是工程检测有限公司检测费150000元，其主张的280000元检测费是包含了钢结构的检测费，原告（反诉被告）不是业主，不应当承担检测费。3.质量赔偿金：工程未经验收，被告（反诉原告）已擅自使用，应当视为工程质量合格，原告（反诉被告）不需要支付质量赔偿金。4.工期逾期经济损失：被告（反诉原告）主张逾期513天没有证据佐证，也没有证明工期逾期造成的损失。合同约定工期以开、竣工报告为准，而原告（反诉被告）已经将施工记录和施工计划表等所有材料移交给了被告（反诉原告）。从整个工程来看，原告（反诉被告）已经在2013年10月8日之前将工程移交给了被告（反诉原告）。第三人江苏中阳建设集团有限公司答辩称：第三人与杨昌都签订的分公司承包经营合同的承包期限为2012年2月10日至2013年2月10日，杨昌都在2013年2月10日以后的行为均为个人行为，与江苏中阳建设集团有限公司没有任何关系。第三人既不是涉案讼争工程的承包人，也不是施工人，该工程与第三人没有任何关系，第三人不应承担任何责任。本院经审理，认定案件事实如下：2013年3月21日，杨昌都以第三人江苏中阳建设集团有限公司台州分公司的名义与原发包人叶云友签订华润万家台州店桩基工程施工合同，对华润万家台州店施工图纸范围内的桩基工程的施工工期、质量标准、合同价款等各项权利义务进行约定。杨昌都进场施工并完成了桩基项目之后，业主方委托浙江大合建设工程检测有限公司先后采取取芯法、静载试验、低应变、高应变等检测办法对桩基项目进行抽检。浙江大合建设工程检测有限公司分别于2013年11月、12月、2014年2月作出检测报告，结论指出所验证检测的桩基不满足设计要求，建议对“Ⅲ类桩进行相应处理，同时对Ⅰ、Ⅱ类桩应进行验证检测或采用必要的加固措施”。2014年4月10日，原发包人叶云友与案外人徐某签订基础加固工程协议书，由徐某按照浙江浙峰工程咨询有限公司设计的地基加固图纸进行施工，约定工程款为2650000元。期间，被告（反诉原告）刘福泳从原发包人叶云友处继受了华润台州项目。加固工程完工后，被告（反诉原告）委托浙江求是工程检测有限公司对地基进行检测。浙江求是工程检测有限公司于2014年9月3日、10月23日作出检测报告，结论为所检114根桩桩身完整为Ⅰ类桩、桩身完整性满足设计要求等。2017年9月16日，浙江恒欣建筑设计股份有限公司出具司法委托鉴定报告，鉴定结论为：“1、加固设计单位浙江浙峰工程咨询有限公司具备桩基加固设计资质；2、加固设计方案按照涉案工程项目原施工图要求，根据基桩检测结果，采用静压锚杆桩进行加固，方案合理，加固结果达到预期效果；3、涉案项目中“桩身有明显缺陷、对桩身结构承载力有影响”的17根Ⅲ类桩，其竖向抗压承载力不足与施工单位桩基施工质量存在因果关系；4、涉案项目中“桩身完整”和“桩身有轻微缺陷，不影响桩身结构承载力的正常发挥”的Ⅰ、Ⅱ类桩，其竖向抗压承载力不足与施工单位桩基施工质量无明显因果关系。”加固修复时，对于该鉴定报告指出的17根Ⅲ类桩，已实际加固修复8根，尚余9根未加固。2017年12月19日，台州安信工程咨询有限公司出具两份工程咨询造价书。台安咨（2017）70-1号鉴定结论为：华润万家台州店桩基工程总价款为5251151元。台安咨（2017）70-2号鉴定结论为：（一）依据《浙江省建筑工程加固预算定额》计算，涉案工程的桩基加固工程总价款为3825884元，其中17根三类桩（指加固8根三类桩）对应的加固工程价款为258222元；（二）根据庭审记录中实际施工人徐某的证词（方桩综合单价为210元/米；加固承台为2000元/个）计算，加固工程总价款为2591435元，其中17根三类桩（指加固8根三类桩）对应的加固工程价款为166950元。2016年1月1日，被告（反诉原告）擅自使用涉案工程。至今，杨昌都已收到桩基工程款2900000元。上述事实有华润万家台州店桩基工程施工合同、（2015）台椒民初字第1778号民事判决书、浙江大合建设工程检测有限公司出具的地基基础检测报告（DH2013-ZJ05-030-04、DH2013-ZJ05-030-03、DH2014-ZJ05-170）、泾边村长规划短安排项目基础加固工程协议书、证人徐某的证言、浙江求是工程检测有限公司出具的检测报告（（鉴W）JG1400654、（W）JG1400654-1、（W）DJDY14096）、浙江恒欣建筑设计股份有限公司出具的（2017）台椒委造价字第11号司法委托鉴定报告、台州安信工程咨询有限公司出具的两份工程咨询造价书（台安咨（2017）70-1号、台安咨（2017）70-2号）及原、被告各方的庭审陈述等证据证实。本院认为：对于本案的处理，当事人间争议较大。围绕各方的争议焦点，本院逐项进行分析。首先，本案本诉部分问题。（一）原告（反诉被告）是否有权直接向被告（反诉原告）主张涉案桩基工程款？原告（反诉被告）主张自己是实际施工人，与第三人之间存在挂靠关系，有权直接向发包人主张工程款。为证明其主张，向本院提交了一份江苏中阳建设集团有限公司台州分公司与杨昌都于2013年3月23日签订的桩基工程施工合作协议书，约定杨昌都负责实际施工，并需向江苏中阳建设集团有限公司上缴承包管理费等。第三人主张与杨昌都的合作关系已于2013年2月10日之后终止，涉案桩基项目是杨昌都的个人行为。为证明其主张，第三人向本院提交了一份印章使用登记表，以证明桩基工程施工合作协议书中的公章不是台州分公司备案专用章。本院认为，第三人提交的印章使用登记表系第三人内部管理时的登记资料，不具有对外效力，登记表中没有与桩基工程施工合作协议书中相同的公章，并不能当然说明该枚公章就是假的，或对外不具有法律效力，也无法否认杨昌都与第三人之间确实签订了施工合作协议。但该份协议书的实质是由于杨昌都不具有从事建设活动的资质，其借用第三人台州分公司的资质对外承包华润万家台州店桩基工程，违反了法律禁止性规定，该份协议无效。据此，第三人台州分公司与叶云友签订的桩基工程施工合同亦无效。尽管桩基工程施工合同无效，但被告（反诉原告）已经于2016年1月1日擅自使用涉案工程，视为其认可涉案桩基工程的质量，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程款。现第三人怠于向发包人主张工程款，被告（反诉原告）已从叶云友处继受涉案工程，故杨昌都作为实际施工人直接起诉被告（反诉原告）主张工程款，本院予以支持。但是，被告（反诉原告）只在未支付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。（二）被告（反诉原告）实际未支付的工程价款及相应的逾期利息是多少？关于工程价款问题，根据原告（反诉被告）的申请，本院依法委托台州安信工程咨询有限公司对涉案桩基工程的工程量和造价进行鉴定。被告（反诉原告）认为鉴定结论是根据原告提供的竣工图作出的，而竣工图上的监理公司、总监与事实不符，不应当采信。本院认为，台州安信工程咨询有限公司系具有相应鉴定资质的鉴定机构，被告（反诉原告）对鉴定报告有异议，但未能提供足够的证据推翻该鉴定报告，故台州安信工程咨询有限公司作出的台安咨（2017）70-1号鉴定报告应当予以采信，即华润万家台州店桩基工程总价款为5251151元。庭审中，原、被告双方一致认可杨昌都已收到工程款2900000元，故被告（反诉原告）实际未支付的工程价款为2351151元（5251151元-2900000元）。关于逾期利息问题，原告（反诉被告）主张逾期利息自2013年10月8日起按月利率0.615%计算，即起算日为土建工程开始之日，土建开始表明桩基工程已完工并交付。被告（反诉原告）主张工程并未交付，工程价款也一直没有结算，起算日应当为起诉之日。本院认为，桩基工程施工合同无效，该合同中关于工程款支付时间的约定也无效。虽工程未经过竣工验收，但被告（反诉原告）已经实际使用，故本院确定从被告（反诉原告）使用涉案工程之日即2016年1月1日，视为交付之日，也即工程款应付之日，开始计算利息，标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（三）原告（反诉被告）是否享有优先受偿权？根据合同法的规定，在发包人未按照约定支付价款时，承包人可就工程款、工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，杨昌都已经完成了对涉案工程的施工，并且被告（反诉原告）已经使用了涉案工程，如第三人怠于行使工程价款优先受偿权，杨昌都本来可就其承建的涉案工程自竣工之日起六个月内在被告（反诉原告）欠付工程款范围内主张优先受偿权。但是，被告（反诉原告）于2016年1月1日开始使用涉案工程，原告（反诉被告）主张优先受偿权已超过六个月的除斥期间，本院不予支持。其次，本案反诉方面问题。（一）原告（反诉被告）是否应当承担桩基修复费用？原告（反诉被告）系桩基实际施工人，经检测、鉴定，17根三类桩与其有直接因果关系。对此修复费用，不论按双方合同约定，还是有关规定，实际施工人均应承担责任。原告在答辩中也予以认可。对于其余桩基修复费用，因鉴定机构认定“涉案项目中“桩身完整”和“桩身有轻微缺陷，不影响桩身结构承载力的正常发挥”的Ⅰ、Ⅱ类桩，其竖向抗压承载力不足与施工单位桩基施工质量无明显因果关系。”且鉴定人在法庭上陈述：“由于没有桩身强度检测报告，根据已有的检测报告，只能作出上述结论。出现这种状况，不排除桩基设计和地质勘探等的原因。”除17根三类桩基外的加固修复费用如何承担，首先需要明确桩基出现质量问题的原因，而认定原因，会涉及到案外第三人，本案又不能予以追加，故被告（反诉原告）对这部分桩基修复费用，可另行主张。本案中不作处理。（二）原告（反诉被告）是否应当承担检测费和质量赔偿金？关于检测费，被告（反诉原告）虽委托浙江大合建设工程检测有限公司和浙江求是工程检测有限公司对桩基进行质量检测，但从提供的银行单证看，款项均汇入个人账户，且至今无法提供检测公司的正式收费票据，真实性和关联性尚不充分，故本院不予认定。关于质量赔偿金，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）施工的桩基工程存在质量问题，要求原告（反诉被告）支付工程质量赔偿金。本院认为，桩基工程施工合同无效，该合同中关于质量赔偿金的约定当然无效，故被告（反诉原告）的该项诉请，本院不予支持。（三）被告（反诉原告）主张的工期逾期经济损失是否应当支持？根据被告（反诉原告）申请，本院依法委托台州安信工程咨询有限公司对涉案桩基工程中涉及的工期合理性进行鉴定。2017年12月19日，台州安信工程咨询有限公司回函称：我司发函《台安咨函（2017）22号》，要求2017年11月19日前提供与合同工期相对应的施工组织方案。由于资料至今未提供，本公司出具的鉴定报告未对该项进行鉴定。本院认为，被告（反诉原告）未能举证证明工期实际逾期的天数，也未提供证明工期逾期造成的直接经济损失，故对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿因工期逾期造成的经济损失的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条和《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第三条第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款的规定，经本院专业法官会议讨论和合议庭评议，判决如下：一、被告（反诉原告）刘福泳支付给原告（反诉被告）杨菊英工程款2351151元，并支付逾期利息（自2016年1月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）杨菊英赔偿给被告（反诉原告）刘福泳桩基工程修复费用166950元（指已修复的8根三类桩）；上述一、二项互相折抵后，被告（反诉原告）刘福泳于判决发生法律效力后三十日内支付给原告（反诉被告）杨菊英工程款2184201元，并支付逾期利息（自2016年1月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告（反诉被告）杨菊英的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘福泳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费46465元、保全费5000元，合计51465元，由原告（反诉被告）杨菊英负担25700元、被告（反诉原告）刘福泳负担25765元；本案反诉案件受理费8668元（已减半收取）、保全费5000元，合计13668元，由原告（反诉被告）杨菊英负担2040元、被告（反诉原告）刘福泳负担11628元。本案鉴定费合计164000元（原告杨菊英已预付48000元、被告刘福泳已预付116000元），由原告（反诉被告）杨菊英负担93000元、被告（反诉原告）刘福泳负担71000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  陈由义审 判 员  黄乐程人民陪审员  杨春仙二〇一八年七月九日代书 记员  蔡美燕