浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2009)浙嘉民终字第124号上诉人(原审被告)：陆引良。委托代理人：蔡凤珍。被上诉人(原审原告):陈蒙刚。委托代理人：张晓，浙江威信律师事务所律师。上诉人陆引良因建设工程转包合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2008）平民一初字第2565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人陆引良及委托代理人蔡凤珍，被上诉人陈蒙刚的委托代理人张晓到庭参加诉讼。原审审理后认定事实如下，陈蒙刚与陆引良于2007年11月16日签订一份土建协议，约定陆引良将其承包建造的黄姑镇海塘村俞家桥拆迁房以清包工形式承包给陈蒙刚。双方就每平方米价格、付款方式等进行了约定。后陈蒙刚承包了七幢房屋并已于2008年6月底完工，共计劳务费人民币170273.25元，但陆引良只向陈蒙刚支付119780元，余款未付。另查：陈蒙刚为陆引良做了八个工，计480元。陆引良垫付陈蒙刚医药费、安全帽等费用共计3525元。本案的争议焦点是：1、该份土建协议是否对完工时间有约定。2、陆引良应否支付剩余的款项。原审认为，本案中，双方对完工时间认识不一致，陈蒙刚认为已经按约在2008年4月将主体完工，2008年7月房屋验收合格，而陆引良则认为陈蒙刚的工程未经有关部门验收，双方还没最后结帐。原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。陈蒙刚提供的土建协议上最后有“施工期三个月土建全部完成”的字样的补充条款，但双方对此理解不一，陈蒙刚认为是陆引良事后补充上去的，陆引良则认为是第三方马良根写的，且陈蒙刚同意并在场的情况下写的。原审认为，该份土建协议系陈蒙刚提供，说明陈蒙刚认同其内容。陈蒙刚也没有提供证据证明该条款系后来陆引良添加，退一步讲，即使是陆引良事后添加的，陈蒙刚完全可以把该补充条款划去而不予认可。所以，应当认定双方对完工时间是有约定的。但本案中，双方对土建协议的签订时间、总工程量及陆引良已经支付的款项并无异议，况且陆引良也认为陈蒙刚已经于2008年6月将转包的工程完工。所以陆引良对结欠陈蒙刚的工程款项理应予以支付。陆引良要求陈蒙刚赔偿井架、电动马达及陈蒙刚没有按期完工等损失的请求，没有提供证据予以证明，且陆引良也可以另行起诉，故对陆引良的抗辩，不予采纳。陈蒙刚提出要求陆引良支付利息的请求，没有法律依据，不予支持。庭审中，陈蒙刚同意陆引良垫付陈蒙刚医药费、安全帽等费用共计3525元从诉讼请求中扣除，并不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告陆引良于本判决生效后十日内支付原告陈蒙刚劳务承包款46968.25元；二、驳回原告陈蒙刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取550元，由陈蒙刚负担53元，陆引良负担497元。宣判后陆引良不服，上诉称，1、原审判决认定事实有误。原审判决以上诉人认可陈蒙刚已于2008年6月将转包的工程完工为由，认为上诉人对欠陈蒙刚的工程款理应支付，不妥。首先，上诉人在原审庭审中并未认可工程于2008年6月完工，该事实有上诉人提供的送货单、房东出具的证明等一系列的证据证实；至于房东出具的证明上所称的基本完工，仅指双方所签订的土建协议上涉及的“主体结顶、粉刷全部完成”，并非工程全部完工的意思；即使陈蒙刚于2008年6月将工程完工，也违反了土建协议对施工期定为三个月的约定，同时也违背了陈蒙刚签字认可的工程进度表上双方关于整个工程应当在5月底完工的补充约定，按双方约定，上诉人不必向陈蒙刚全额支付承包款，而应当扣除陈蒙刚20%的承包款。其次，实际上在本案中，并非以工程完工与否作为付款的依据和前提条件，根据双方在土建协议中的约定，工程余款在房子验收合格时才应付清，原审庭审中，陈蒙刚并未提供所承建工程经有关部门验收合格的相应证据，陈蒙刚提供的房东出具的证明的内容已被上诉人提供的同一房东出具的证明否定，七个房东证实，本案所涉七幢房屋建造工程均未经验收合格，原审判决对上诉人提供的七个房东所做的证据均不予采信实属不当。2、原审判决适用法律不当。即使原审判决对上诉人提供的七个房东所出具的两组证据均不予采信，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第73条规定，涉及双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。由于陈蒙刚提供的七个房东出具的证据同样也不应采信，那么按照“谁主张、谁举证”的举证规则规定，陈蒙刚由于在本案中没有能提供任何所承建的工程已经验收合格的证据，应承担败诉的不利后果。原审理应判决驳回陈蒙刚的诉讼请求。请求：1、撤销2008平民一初字第2565号民事判决书的判决，并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，2、原审和本案的诉讼费均由被上诉人承担。陈蒙刚辩称，上诉人的上诉事实和理由不能成立。双方在一审庭审中对以下事实都予以认可，即，答辩人承包了七幢房子的劳务，并于2008年6月底完工，劳务款为170273.25元，上诉人只支付了119780元，余款未付，因此，原审事实清楚。上诉人认为工程没有完工缺乏事实根据，一审庭审过程中，双方对劳务承包的单价、付款方式、总工程量、已付款项等均无异议并予以认可。如果说工程没有完工，那么就无法确认工程总量和总的劳务承包款项；加上房东出具给双方的证明中都确认了每一幢房屋的面积，即工程量，工程不完工，房东也不会认可房屋的工程量并使用房屋。本案诉争的房屋完工后均由上诉人交付房东并由房东装潢后使用至今。上诉人以房屋未经有关部门验收合格为由拒付答辩人的劳务承包款明显依据不足。关于上诉人要求扣除答辩人20%的承包款的问题，答辩人认为缺乏事实和法律依据。因为首先在土建协议中双方并未就未按期完工的违约责任进行约定；其次，事实上答辩人承包了房屋建造中泥水匠的劳务，并非整个房屋全部工程的劳务。房屋的建造工期受到材料和设备的供应、门窗的安装、木工、天气等自然条件的各种因素的限制。即使认为双方对工期是有约定的，施工期也应该以答辩人的有效工作天数来理解。如果追究答辩人的责任，上诉人要提供证据证明是答辩人未按期完成相应的工程量，但是在一审中上诉人没有能够提供能证明答辩人未按期完成承包工程及其数量的证据，加上工程量前的数字书写不规范，属约定不明，即使约定为20%，也属于约定过高。因此，上诉人要求扣除答辩人20%的承包款缺乏事实和法律依据。上诉人未按约履行付款义务，已属于违约在先。按照双方约定的付款方式为：每一幢至一层楼完工付8000元；主体封顶，粉刷全部完成付12000元，余款至房屋验收合格后付清。按此约定，上诉人应在七幢房屋粉刷全部完成前向答辩人支付140000元，答辩人承包的七幢房屋已经由上诉人全部交付给房东使用，而上诉人至今未按照约定履行付款义务已属于违约在先，上诉人应立即将余款支付给答辩人。答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，陈蒙刚承包的工程项目是否按约定的期限完工，按约定陆引良可否扣陈蒙刚20%工程款。对于工期问题，本院认为，2007年11月16日双方签订的土建协议约定，陈蒙刚承包的工程工期为三个月，但是根据本案现有的证据，只有签订协议的时间，并无证据证明何时开工，因无开工时间，故无法确定何时为三个月工期的到期日，也即现有证据并不能证明陈蒙刚未按期完工；陆引良在一审审理期间提供了一份《工程进度》，用以证明陈蒙刚未按约定期限完工，对此，本院认为，《工程进度》的内容虽然为“如果不完成扣去那个工种不完成20%工程费”，且有陈蒙刚和顾水林签字，但仅凭《工程进度》中的内容并不能证明陈蒙刚存在违约的事实，因为，即使存在未按期完工的事实，陆引良尚不能证明是因陈蒙刚造成，理由是，陈蒙刚承包的仅是部分工程，并非整体工程，而作为一个整体工程，某一分项工程未按期完工，均有可能影响其他的分项工程的工期，现陆引良并未提供证据证明陈蒙刚造成了延期完工，陆引良主张应扣陈蒙刚20%工程款无依据，本院不予采信。至于工程是否验收合格的问题，因陈蒙刚只施工了土建工程，而整体工程竣工验收不仅限于土建部分，验收系陆引良与业主间的行为，验收行为何时实施，作为分部工程施工人陈蒙刚并不能控制，故陆引良将未验收的责任归于陈蒙刚，无事实依据。综上所述，陆引良的上诉缺乏事由与法律依据，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费974元，由上诉人陆引良负担。本判决为终审判决。审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  苏江平二〇〇九年四月十四日书记员  苏 轶