贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔27民初192号 原告：贵州鼎力建设工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙坡路风景园38号1-2-1号。 法定代表人：母道强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。 被告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102富中商务大厦三楼。 法定代表人：吴开国,该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师。 被告：龙里宏基商贸物流开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道民主街（金鹏花园）。 法定代表人：沈鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毕则祥，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张德芳，贵州合君律师事务所律师。 原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司（以下简称鼎力劳务公司）诉被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称第七建筑公司）、龙里宏基商贸物流开发有限公司（以下简称宏基物流公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎力劳务公司委托诉讼代理人梁明祥、黄佳，被告第七建筑公司委托诉讼代理人朱浩兴、杨林兰，被告宏基物流公司委托诉讼代理人毕则祥、张德芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎力劳务公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告第七建筑公司支付原告劳务工程款项16087069元，利息241300元（按同期银行贷款利率6%从2017年8月1日起暂算至2017年11月1日，直至被告付清全部劳务工程款项时止）；2、要求第二被告对欠付原告的工程款项及利息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年3月18日，鼎力劳务公司、第七建筑公司签订了《建设工程劳务分包合同》，第七建筑公司将位于龙里县石头寨的“东方宏基中药材电商产业园A区工程”的劳务工程分包给鼎力劳务公司施工。合同约定了劳务分包范围，双方权利义务，施工验收，劳务报酬结算，违约责任等内容。合同签订后，鼎力劳务公司依约进场施工，并于2017年3月底正式完工。期间，鼎力劳务公司按合同约定及施工过程中变更的设计图纸进行施工，施工量增加，已按要求完成所有施工内容，无任何违约行为。2017年7月16日，鼎力劳务公司正式向第七建筑公司提交该项目的《建设工程施工劳务竣工结算书》，结算总金额为为：50184859.27元，其中包含合同内结算金额、合同外工程量增加金额及其他金额。但截止到目前为止，被告支付的劳务工程款仅为34097790.7元（包含第七建筑公司以借款名义向原告支付400万元），现第七建筑公司尚欠鼎力劳务公司工程款16087069元，第七建筑公司未按时偿付上述欠款所产生的利息为241300元。鼎力劳务公司多次向第七建筑公司催要欠款，第七建筑公司均无正当理由拒绝支付。第七建筑公司的行为已严重违约，侵犯了鼎力劳务公司的合法财产权。故向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的如前诉请。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。宏基物流公司作为本案诉争的业主方，庭审中未举证证明已经支付完第七建筑公司工程款项，故应在第七建筑公司欠付工程劳务款范围内承担连带清偿责任。 被告第七建筑公司辩称，鼎力劳务公司在诉状中称劳务费结算总金额为50184859.27元完全不符合事实，理由如下：一、第七建筑公司与鼎力公司之间并未进行结算。二、按照双方所签《建设工程施工劳务分包合同》第22.1条约定：全部工作完成并竣工验收后，经发包人认可后30天内，鼎力劳务公司向第七建筑公司递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终结算。目前，案涉工程没有竣工验收，更未经发包人认可，尚不满足约定的结算条件。实际上第七建筑公司作为工程承包人也期望工程早日进行竣工验收以便于早日向发包人主张工程尾款。三、鼎力劳务公司主要工作已基本完工尚有质量缺陷待整改，其劳务费因有增项和减项经第七建筑公司核实计算为36200323.50元。第七建筑公司支付给鼎力劳务公司的劳务工程款除了鼎力劳务公司诉状中认可的34150676元外，还有以下4笔：1、2016年9月28日支付给杨锦富的106112.96元工伤款，按《建设工程施工劳务分包合同》第13.1条约定，鼎力劳务公司应承担66833.9元；2、2017年7月14日，鼎力劳务公司向第七建筑公司借款169990.33元，其借款中明确在工程款中扣还，资金占用费按第七建筑公司财务制度执行；3、2017年1月28日及2017年9月1日，鼎力劳务公司向第七建筑公司分别借款2000000.00元，共计4000000.00元，其借条和借款协议中明确：借款费用按项目部吕绍福与第七建筑公司借款约定费用执行，此款在劳务费中扣还。该4000000.00元本金鼎力劳务公司己计入34150676元，但借款利息违约金及前述169990.33元借款利息截止2017年12月26日共计657538.32元，鼎力劳务公司并未计入己收到的劳务费中；4、2017年2月26日，贵州安达建筑机械租赁公司起诉第七建筑公司，请求判令第七建筑公司支付塔机租金等各类费用1069925元及利息，根据《建设工程施工劳务分包合同》第3.1条、3.3条的约定，塔吊费用由鼎力劳务公司承担，第七建筑公司之所以同贵州安达建筑机械租赁有限公司签订《塔机租赁合同》是因为特种作业必须以施工单位名义签订租赁合同并将租赁合同报当地安监部门备案的需要。根据前述应付、己付及应扣减费用计算，第七建筑公司已多付了479220.58元。四、《建筑工程施工劳务分包合同》第3.3条约定：支付比例：完成工程进度×70%×80%比例，工程竣工验收合格后付至合同价款90%，余款贰个月内扣除3%质保金一次性付清，质保金一年退回。2017年9月1日，鼎力劳务公司向第七建筑公司出具的承诺书也明确了支付比例为88.7%。案涉工程尚未竣工验收，根据前述约定及鼎力劳务公司的承诺书，第七建筑公司支付的劳务费己远超合同约定，鼎力劳务公司的诉求不符合合同约定，依法应予驳回。五、鼎力劳务公司在其诉状中称2017年3月底正式完工不符合事实。2017年6月8日，监理工程师向第七建筑公司下发整改通知单，涉及的施工质量问题有8项；2017年6月28日，案涉工程项目还在购进使用混凝土，由此也足以说明至2017年6月28日，案涉工程还在施工，至今案涉工程劳务班组的工作尚有质量缺陷待整改完成。综上所述，鼎力劳务公司的诉请违反合同约定，也有悖于客观事实，请求人民法院依法予以驳回。由于鼎力劳务公司恶意虚构高价诉讼，已经查封第七建筑公司高达16000000.00元的银行资金，在年底有大量的农民工工资要支付，由于鼎力劳务公司恶意保全第七建筑公司巨额资金，导致第七建筑公司不能及时支付，第七建筑公司在向社会融资，在年底的融资月利率高达2%-3%，现在提醒鼎力劳务公司如果一旦保全错误，鼎力劳务公司应当按照第七建筑公司融资的利息承担责任。 被告宏基物流公司辩称，1、本案应该是劳务合同纠纷而非是建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然法律只规定了当事人在建设工程施工合同发生争议时可以判决发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任而没有规定在劳务合同关系中也可以判决发包人承担连带责任，而鼎力劳务公司是依据劳务合同关系来主张自己的权利。2、合同具有相对性，宏基物流公司在本案中并不是《劳务分包合同》的合同当事人。鼎力劳务公司要求宏基物流公司承担连带责任的诉讼请求无法律依据。3、宏基物流公司与第七建筑公司之间尚未对工程进行结算未验收且宏基物流公司是按照合同约定工程进度款的80%支付工程款，到目前为止宏基物流公司应付工程款为81045400元，实际付款为81391400元，宏基物流公司没有存在任何拖欠第七建筑公司工程款行为，故鼎力劳务公司要求宏基物流公司承担连带责任的诉讼请求无事实依据。4、关于鼎力劳务公司与第七建筑公司之间是否存在劳务合同关系，是否真实履行了劳务，是否进行了合法结算和验收，请合议庭在庭审中依法核实。5、原告的诉讼请求是不明确的。综上所述，鼎力劳务公司对宏基物流公司的起诉无事实和法律依据，且宏基物流公司与第七建筑公司未结算未验收，即债权债务关系不明确的情况下，宏基物流公司不对鼎力劳务公司的诉请承担任何责任，请依法驳回鼎力劳务公司要求宏基物流公司承担连带清偿责任的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）、原告鼎力劳务公司提供的证据：证据1、原告和二被告工商登记信息,该项证据与本案具有关联性，本院予以认证。证据2、《建设工程施工分包合同》，该份证据与本案具有关联性，本院予以认证。证据3、2017年7月16日《建设工程施工劳务竣工结算书》,该份证据属原告单方制作的，对其真实性本院不予以认证。证据4、《工程支付款说明》，该说明双方有争议，因双方至今未结算，本院不予以认证。证据5、《劳务清单报价表》，因双方予以认可，与本案具有关联性，本院予以认证。证据6、针对证据4的《回函》，与本案不具有关联性，本院不予认证。证据7、《龙里工地劳务公司所得进度款及保证金》流水清单一份，拟用以证明原告收到被告第七建筑公司的工程劳务款总额34097790.70元，其中包含被告第七建筑公司以借支名义向原告支付的共计4000000.00元工程款项。被告第七建筑公司对该证据的真实性认可，但是对原告减收总额有异议，要求庭后核对。从被告提交支付明细核对，差额较小仅为52884元，故对原告收到被告第七建筑公司的工程劳务款总额34097790.70元予以认证。证据7、六张现场状况照片。用以证明项目已实际交付使用，并且有商户入住。由于涉案工程未经验收，故对该份证据不予以认证。庭审后，原告鼎力劳务公司提供的证据（第七建筑公司也提交证据1至5）：证据1、《劳务班组结算（核对版）》，对于原告完成工程量为101631.50平方米，原告与第七建筑公司无异议，本院予以认证。该结算表的说明部分，原告与被告第七建筑公司同意咨询黔南州住房和城乡建设局进行解答，以答复意见作为处理本案依据。经咨询黔南州住房和城乡建设局答复，仅第1项、第5项、第8项的面积作为工程量面积计算，本院予以认证。证据2、《增加部分意见》，对于该意见，原告与被告第七建筑公司亦同意咨询黔南州住房和城乡建设局进行解答，以答复意见作为处理本案依据。经咨询黔南州住房和城乡建设局答复意见为：因第3项、第4项、第20项、第21项属施工图内容，不作为增加工程量部分；第18项、第19项的工程量鼎力劳务公司认可已经计算过，故不能重复计算；第2项、第5项、第6项、第7项、第13项、第20项、第21项，上述工程量都包含在设计图纸部分，不作增加的工程量；第1项、第8项、第9项、第10项、第11项、第12项、第14项、第15项、第16项、第17项、第22项的工程量作为增加工程量部分，故本院予以认证。证据3、《室内小楼梯加宽200工程量》、《室内卫生间及楼梯增加工程量》《零星部分增加工程量》、《增加部分工程量》，本院认为，在证据交换中，原告认可所涉及的工程量已经计算过，不作为工程量重复计算。证据4、《室内卫生间隔墙计算式》、《公共楼梯间及公共卫生间计算式》、《室内楼梯底板抹灰计算及踢脚线算式》、《室内楼梯柱抹灰计算式》、《仓库踢脚线计算式、扣门洞计算式、走廊栏杆及脚边地砖计算式》、《边沟散水工程量》共计六张表，原告与被告认可属工程量减少部分，本院予以认证。证据5、《主体装修部分计算式》、《室内卫生间找平层计算式》、《屋面陶粒找坡层及砂浆面层计算式》、《地下室扣除部分计算式》共计四张表，本院认为，《地下室扣除部分计算式》、《主体装修部分计算式》、《室内卫生间找平层计算式》、《屋面陶粒找坡层及砂浆面层计算式》，所涉及的工程量减量有工作联系单予以佐证，故认定为减少工程量部分。证据6、工伤统计及工伤赔付单据及发票共计85张，该证据与本案合同约定具有关联性，本院予以认证。证据7、租赁塔吊超期时间费用统计以及塔吊标准节附墙使用通知等涉及到塔吊的使用情况共计32张，该证据所涉塔机的费用产生纠纷，目前贵阳市南明区人民法院已经受理此案，故本院不予审理。证据8、劳务工人的超期工资和超期生活费用，该证据仅为原告单方制作，对其真实性不予认证。证据9、外架超期天数被告应承担的费用，该证据仅为原告单方制作，对其真实性不予认证。证据10、按照合同约定应当补助和现场签证补助的临时用工等，该证据虽为原告单方制作，但有第七建筑公司现场管理人员签证，故本院予以认证。证据11、被告给付的施工图纸（没有设计单位盖章），由于没有设计单位的公章以及审批单位的意见，故不作为本案处理的依据。 （二）、被告第七建筑公司提供的证据：第一组证据、《建设工程施工劳务分包合同》、《承诺书》。该组证据《建设工程施工劳务分包合同》与本案具有关联性，本院予以认证。《承诺书》，因双方对工程项目未结算，对其证明目的不予认可。第二组证据：《龙里宏基商贸物流城工程联系单》、《劳务清单报价表》、《承诺书》（与第一组证据的承诺书一致）、《核算书》。本院认为，《龙里宏基商贸物流城工程联系单》、《劳务清单报价表》与本案具有关联性，本院予以认证。《核算书》系被告单方制作，原告不予认可，故本院不予认证。第三组证据：《承诺书》、《收条》、《付款通知单》、《贵州省龙里县人民法院（2016）黔2730民初585号民事判决书》、《借款申请》、《收据》、《付款委托书》、《银行回单》、《执行通知书》、《龙里县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》、《借条》、《内部经营承包协议书补充协议》、《2017年9月1日借款协议》、《2017年9月14日借款协议》、《委托书》、《借条》、《银行回单》、《200万元工资发放明细》、《利息及违约金计算清单》、《民事诉状》、《传票》、《举证通知书》、《应诉通知书》。针对该证据，本院认为，《承诺书》、《收条》、《付款通知单》、《贵州省龙里县人民法院（2016）黔2730民初585号民事判决书》、《借款申请》、《收据》、《付款委托书》、《银行回单》、《执行通知书》、《龙里县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》、《借条》、《内部经营承包协议书补充协议》、《2017年9月1日借款协议》、《2017年9月14日借款协议》、《委托书》、《借条》、《银行回单》、《200万元工资发放明细》、与本案具有关联性，本院予以认证。《利息及违约金计算清单》的利息超过民间借贷月利率2%，超过部分不予以保护。《民事诉状》、《传票》、《举证通知书》、《应诉通知书》与本案不具有关联性，本院不予认证。第四组证据：《监理工程师通知单》、《砼运料结算单（6份）》、《贵州龙里铭材混凝土有限公司砼结算单》。该证据与本案不具有关联性，本院不予认证。庭审后，第七建筑公司提交的证据：第一组证据：《塔吊检验报告（9份）》。本院认为，该证据晚于原告进场时间，故对被告的证明目的不予认证。第二组证据：《增加部分汇总表》、《劳务公司结算表》。该证据属被告单方制作，且原告不予认可，故不予认证。第三组证据：《施工图纸》，该证据有设计部门、工程质检部门盖章认可，故本院予以认证。第四组证据：2018年3月10日监理单位贵州诚信项目管理咨询有限责任公司向被告发出的通知以及图片7张。对该证据真实性不予认证。第五组证据：《劳务公司应完成而实际未完成的工程内容复查情况》，该证据与本案具有一定的关联性，待双方核实后作为本案定案依据。第六组证据：2015年8月10日《东方宏基中药材电商产业园区A工程联系单》，拟证明有设计单位同意建设单位也就是本案的第二被告将陶粒找坡层变更为发泡砼找坡层。该证据与本案具有关联性，本院予以认证。第七组证据：《根据监理2017年6月8日整改通知复查情况》。该证据与本案没有关联性，不予以认证。第八组证据：贵阳市南明区法院作出的（2017）黔0102民初3021号民事判决书以及被告的上诉状。拟证明涉及到塔吊的费用问题另案处理，不在本案处理。因该判决未生效，该意见本院予以采纳。第九组证据：被告代原告给付塔吊驾驶员陈伦的开机费用是57200元，用以证明应当在给付原告的工程款中扣减。原告认可这份证据，同意在总工价款中予以扣减。本院予以认证。 （三）、被告宏基物流公司提供的证据：证据1、宏基物流公司与第七建筑公司签订《建设工程施工合同》（备案合同）。与本案具有关联性。本院予以认证。证据2、《龙里国际商贸物流城项目（A区）施工承包合同》（实际施工合同）。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以备案中标合同作为结算工程价款的根据。证据3、建设工程项目付款申请表（17次）及付款凭证。拟用以证明宏基物流公司付款次数是38次，按照合同约定宏基物流公司应付的工程进度款81045400元，实际支付的81391400元，已经超合同约定支付比例。同时证实与第七建筑公司之间没有进行工程验收及结算。本院认为，因宏基物流公司与第七建筑公司对涉案工程未结算，故不予认证。2017年12月28日，被告宏基物流公司提供的证据《工作联系单》，与本案具有关联性，予以认证。 （四）、2018年7月26日，本院组织鼎力劳务公司与第七建筑公司对双方提交的东方宏基中药材电商产业园A区-1～18＃楼项目工程量结算意见进行证据交换，本院认定如下：鼎力劳务公司提交《东方宏基中药材电商产业园A区-1～18＃楼项目工程量核算》，项目：1、已确认面积101631.5㎡，单价425.8元/㎡,合计43274692.7元。第七建筑公司无异议,本院予以确认；2、后增楼梯面积367.07㎡，单价425.8元/㎡,合计156298.406元。符合贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门的咨询意见，本院予以确认。3、2#车道面积500.42㎡，单价425.8元/㎡,合计213078.863元。符合贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门咨询意见，本院予以确认。4、A6-A10一层面积81㎡，单价425.8元/㎡,合计34489.8元。符合贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门咨询意见，本院予以确认。5、合同外增加的面积，点工合计231719元，符合双方合同约定，本院予以确认，其他项目缺乏依据，不予确认。6、合同内部项目承担部分，项目塔吊已在另案处理，本案不作审理。项目塔吊超期开机工资及伙食费，不符合双方合同约定，不予以确认。项目工伤承担部分，已经质证过，不作重复认证。7、减量部分，与实际减少工程量不符，不予认证。第七建筑公司提交的《劳务公司结算》，分部分项目名称：1、建筑面积部分101631.5㎡，单价425.8元/㎡,合计43274692.7元。与鼎力劳务公司提供相一致，本院予以认证。2、从第1.1至10.8项，依据充分，本院予以确认。3、第13项“扣管理费及利润16.44%”不符合合同约定，不予认证。4、第15项，工程量增加部分，予以认证。 本院认定事实如下：2015年6月10日，宏基物流公司与第七建筑公司将签订的《建设工程施工合同》向龙里县市场监督管理局提交备案。该合同约定由宏基物流公司将其自筹资金修建的东方宏基中药材电商产业园A区-1～18＃楼土建、水、电安装工程施工承包给第七建筑公司施工。2015年3月18日，第七建筑公司（工程承包人）与鼎力劳务公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定，由第七建筑公司将其承包的东方宏基中药材电商产业园A区工程分包给鼎力劳务公司施工。劳务分包范围：完成施工图、设计变更及临时增加的工作内容之土建工程所含的人工、周转材料（非实体材料）、施工机械及工具用具。临时用电二级配电箱之后的材料及人工。安全文明施工所需的围护材料及人工，主体工程的补洞修缺的人工（不含门窗、外墙漆、防水、栏杆、屋面保温及瓷粉）。劳务分包内容：砼工程；钢筋工程；模板工程；内外脚手架；抹灰工程；砌体工程；楼地面工程；找平层工程；地下室底板面层；找坡层；所有加工棚材料及人工，卸料平台的材料及人工、工具等；塔吊；水电工程补洞人工及辅材，建筑垃圾清理人工等。计价原则及劳务费支付方式：1、A-01～18栋建筑面积以贵州省04定额建筑面积计算规则计算为准，本工程建筑面积暂按10.4万平方米计算。2、A-01～18栋以综合单价425.80元/平方米包干,单价内容包括劳务分包内容(其中3.2条除外)的所有工程。其中,模板（115元/平方米）、泥工(150/平方米)、架子（42元/平方米）、钢筋工程（45元/平方米），单价不作调整。3、塔吊费用（11.2元/平方米），按6个月计算，结算时可按实际发生时间调整费用。50米臂长租赁费及工资：16000元/月/台,进出场费26000元/台;56米臂长租赁费及工资:17000元/月台,进出场费28000元/台。4、地下室底板以下的砖胎模、砼（含A-01～18栋孔桩、地下室独立柱基砼）按以下计算：砖胎模200元/立方米、砼18元/立方米。屋面保温层按5元/立方米(保温层面积)计算。小工按130元/天，一般技工260元/天计算、泥水技工360元/天计算。A-01～18栋地梁木模板50元/立方米（含材料、人工）。孔桩、承台、独立柱基钢筋600元/吨。5、劳务费付款方式:付款时间节点执行按出资人和承包人主合同条件，同时如没有安全员签字不得支付，支付比例:完成工程进度×70%×80%比例。工程竣工验收合格后付款至合同价款90%,余款2个月内扣除3%质保金一次付清,质保金一年退回。质量保修。本分包劳务工程质量保修金，为劳务分包人劳务报酬总价的3%，工程承包人在投资人按约定时间返还后的7天内无息返还劳务分包人工程质量保修金余额。6、工程承包人必须为劳务分包人从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用。由于劳务分包人安全措施不力违规施工造成事故的责任和因此而发生的费用，50000元以内的由劳务分包人承担，50000元以上的由承包人承担超过50000元以上的70%，分包人承担30%。7、施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人的项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。因变更导致劳务报酬的增加，由承包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。劳务报酬增减结算价格由双方按照市场价协商后调整。8、劳务报酬最终结算：全部工作完成并竣工验收后，经发包人认可后30天内，劳务分包人向工程承包人递交完整资料，双方按照本合同约定的计价方式进行劳务报酬的最终结算。9、违约责任：工程承包人不按约定支付劳务报酬或者劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向劳务分包人支付劳务报酬的利息等。此外，还对施工验收、质量保修等进行约定。由于涉案工程在签订《建设工程施工劳务分包合同》前就已经进场施工。2014年10月22日，第七建筑公司与鼎力劳务公司签订了一份涉及钢筋、砼、模板等20项项目名称《东方宏基中药材电商产业园A区劳务清单报价表》，庭审中双方予以认可。鼎力劳务公司组织人员及机械设备进场施工，该东方宏基中药材电商产业园A区工程项目施工已经基本完工，但仍有少量工程项目未完工，目前该工程项目尚未验收。由于鼎力劳务公司与第七建筑公司在预付劳务工程款以及完成的工程量上发生纷争而诉至本院。本案在审理过程中，本院多次组织第七建筑公司与鼎力劳务公司对劳务工程量进行核对，双方同意对工程量减量部分按合同单价70%计算予以扣减工程劳务费。第七建筑公司对鼎力劳务公司完成工程量为101631.50平方米无异议，但对鼎力劳务公司计算的工程量的增量及减量部分有异议。经本院释明，鼎力劳务公司与第七建筑公司同意将工程量的增、减部分咨询贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门，以该造价部门的咨询意见作为本案处理依据。2018年6月26日、2018年7月10日，贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门咨询意见为：1、室外挑廊不计算建筑面积；2、架空通廊不计算建筑面积；3、室外楼梯计算建筑面积；4、2号车道超过2.2米以上的作为建筑面积计算，顶板按照投影面积来计算（2018年7月25日，本院到现场实地勘察，2号车道超过2.2米应计算建筑面积）；5、扶梯及扶梯连接部分架空通廊不计算建筑面积；6、A6-A10，A10-A14与钢连廊链接部分不计算建筑面积；7、A15-A18百叶窗部分不计算建筑面积；8、A6、A10一层1/A16至A17轴，A18至1/A18轴交A-Q至A-R轴未计算面积计算建筑面积。下列工程范围不列入安全文明施工费的范畴：1、塔吊砖模；2、填芯挡墙灰；3、地下室周边高于底板的砖量；4、地下室周边高于底板的抹灰；5、一层挑板搭脚手架用垫层；6、窗砖、窗砖抹灰。根据该咨询意见，本院责成双方当事人编制工程结算书并提交本院，经本院组织双方当事人进行证据交换，对鼎力劳务公司完成的工程量及工程劳务价款认定如下：1、无争议建筑面积部分101631.5㎡，单价425.8元/㎡,合计43274692.7元。2、项目工程减量6042834.33×0.7=4229984.03元。3、第七建筑公司计算增加工程量劳务工程价款为862480.76元，但未将咨询贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门的咨询意见予以计算，故对鼎力劳务公司计算的后增楼梯、2#车道、A6-A10一层面积的增加工程量劳务工程价款合计403867.069元应当予以计入，则本案增加工程量劳务价款总计为1266347.83元。4、点工的人工费合计231719元，依据充分，本院予以采纳。故鼎力劳务公司的劳务工程价款为40542774.5元。 查明一，第七建筑公司预付鼎力劳务公司劳务工程款为34097790.7元，其中包括2017年1月23日、2017年9月15日鼎力劳务公司分别向第七建筑公司借款各2000000.00元，利息约定按月3%计算等，同意在劳务工程款扣还。2017年7月14日，鼎力劳务公司向第七建筑公司借款169990.33元，用于支付杨锦富的工伤赔偿，同意用劳务工程款扣划，该借款产生的资金占用费按第七建筑公司财务制度执行。此外，鼎力劳务公司认可第七建筑公司代其支付操作塔吊机械设备陈伦的劳务费57200元，并同意从结算工程劳务费中扣减。 查明二，在劳务中，鼎力劳务公司的职工产生的工伤费用如下：熊伟的工伤费用等23758.87元。罗兴发医疗费用55723元，其他赔偿费用没有赔偿给罗兴发的依据。杨锦富工伤费用等106112.96元。向魁工工伤费用等146953.65元。杨朝进工伤费用等80792元。周偷学医疗费用7600.68元，其他赔偿费用没有赔偿给周偷学的依据。此费用共计420941.16元。 查明三，本案在审理过程中，鼎力劳务公司向本院申请财产保全，冻结第七建筑公司账户资金16274649元。本院冻结第七建筑公司账户资金16274649元后，第七建筑公司向本院申请解除该财产保全。2017年12月28日，经本院协调，鼎力劳务公司要求第七建筑公司预付200万元劳务工程款才同意解除财产保全。2018年1月2日，第七建筑公司向鼎力劳务公司预付200万元劳务工程款，本院于当日解除对第七建筑公司账户资金16274649元的冻结。 查明四、2017年12月14日，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初3021号民事判决，判决第七建筑公司支付贵州安达建筑机械租赁有限公司塔机进出场费、塔机租赁费、塔机配件损坏及其他费用共计1048156元。 本院认为，鼎力劳务公司与第七建筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定依法成立有效。依法成立有效的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。虽然鼎力劳务公司仍有少量工程量未完成，但双方在预付劳务工程款以及核算完成工程量上发生纷争后，鼎力劳务公司已经不再组织人员继续施工，停工至今，则双方已经无履行合同的意愿，故鼎力劳务公司请求第七建筑公司给付其所完成工程量的劳务费，本院予以支持。由于鼎力劳务公司仍有少量工程量未完成，第七建筑公司已经按照合同约定支付工程进度，故其请求第七建筑公司承担违约责任的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 对于第七建筑公司应当支付鼎力劳务公司多少劳务工程款的问题。本院认为，经过鼎力劳务公司与第七建筑公司对工程量的核对，双方对有争议的工程量，同意咨询贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门，以其咨询意见作为本案的处理意见，本院根据双方的真实意思，组织鼎力劳务公司与第七建筑公司到贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门进行咨询，贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门也作出咨询意见，双方分别编制了东方宏基中药材电商产业园A区工程1-18＃楼的劳务工程结算书，经过质证后，本院根据双方的合同约定以及贵州省黔南州住房和城乡建设局造价部门的咨询意见等，确认第七建筑公司应支付鼎力劳务公司劳务公司劳务工程价款为40542774.05元。同时，根据本案合同约定，第七建筑公司必须为鼎力劳务公司从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费用。但从第七建筑公司提供的证据来看，并未按合同约定为鼎力劳务公司从事危险作业的职工购买职工意外伤害保险。在劳务过程中，所产生的工伤等费为420941.16元，按照双方合同约定，工伤费用在50000元以内的由鼎力劳务公司承担，50000元以上的由第七建筑公司承担超过50000元以上的70%，则第七建筑公司应当承担本案工伤费用为（420941.16元-50000元）×70%=259658.81元。以上总计，第七建筑公司应当支付鼎力劳务公司劳务工程价款及工伤费用为40802433.31元。 关于应当扣减鼎力劳务公司多少劳务工程价款予以偿还第七建筑公司借款及利息等问题。本院认为，第七建筑公司向鼎力劳务公司预付劳务工程款34097790.7元，其中包括2017年1月23日、2017年9月15日鼎力劳务公司分别向第七建筑公司借款各2000000.00元，利息约定按月利率3%计算等，同意在劳务工程款扣还。根据该约定，对2017年1月23日、2017年9月15日鼎力劳务公司分别向第七建筑公司借款各2000000.00元应当计算借款本金的利息扣减劳务工程款，但双方约定的借款利率明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，故本案支持借款月利率为2%。即本案的借款利息截止至2018年7月30日为：1、2000000.00元×2%×17月+2000000.00元×2%÷30×8天=690666.67元；2、2000000.00元×2%×10月+2000000.00元×2%÷30×16天=421333.33元，合计1112000元。鼎力劳务公司向第七建筑公司借款169990.33元，虽然约定该借款产生的资金占用费按第七建筑公司财务制度执行，由于第七建筑公司未提供该公司财务制度的规定，故该笔借款仅归还本金。同时，鼎力劳务公司认可第七建筑公司代其支付操作塔吊机械设备陈伦的劳务费57200元，并同意从结算工程劳务费中扣减，故本院予以扣减。此外，本案在审理中，第七建筑公司申请解除对其账户资金16274649元冻结时，2018年1月2日，第七建筑公司向鼎力劳务公司预付2000000.00元劳务工程款，亦应在本案予以扣减。故本案应当扣减鼎力劳务公司劳务工程价款予以偿还第七建筑公司借款及利息为3281990.33元。根据双方合同约定，工程质量保修金为鼎力劳务公司劳务报酬总价的3%，本案鼎力劳务公司劳务工程费总价为40542774.5元，则工程质量保修金为1216283.23元。由于本案工程项目未验收，故该工程质量保修金亦应先予扣除，待双方约定的条件成就时，再由第七建筑公司予以返还鼎力劳务公司。 综上，第七建筑公司还应当向鼎力劳务公司支付的劳务工程价款为2149169.85元。 关于鼎力劳务公司主张的塔机费用问题。贵州省贵阳市南明区人民法院于2017年12月14日作出（2017）黔0102民初3021号民事判决，未生效。因贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初3021号民事判决有关塔机费用处理与本案具有关联性，故不在本案审理，待贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初3021号民事判决生效后，当事人可另行主张权利。 关于鼎力劳务公司主张宏基物流公司在第七建筑公司欠付工程款范围内承担连带责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，由于宏基物流公司与第七建筑公司至今对工程项目未验收，则对工程价款亦未结算，宏基物流公司所提供的证据仅能证明向第七建筑公司支付部分工程款，尚欠多少工程价款并未提供证据证明，故宏基物流公司对第七建筑公司欠付鼎力劳务公司劳务工程价款2149169.85元范围内应当承担责任。 综上所述，原告鼎力劳务公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下： 一、被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司给付劳务工程价款2149169.85元； 二、被告龙里宏基商贸物流开发有限公司在被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司欠付原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司劳务工程价款2149169.85元范围内承担责任。 三、驳回原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费119448元，保全费5000元，共计124448元。由被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担34448，原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司负担90000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  陆育义 审判员  王 军 审判员  陈福江 二〇一八年七月三十日 书记员  李 震