江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐民终字第02015号上诉人（原审被告）南京永业建筑安装公司，住所地南京市六合区八百桥镇樊集街南。法定代表人翁本永，该公司董事长。委托代理人马齐安，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐州市中宇建设工程有限公司，住所地徐州市苏堤南路1号。法定代表人张剑，该公司经理。委托代理人姚旭，江苏晋陵律师事务所律师。委托代理人李健，该公司职员。被上诉人（原审被告）南京瑞凯房地产开发有限公司，住所地南京市大厂葛关路528号。法定代表人薛华玲，该公司董事长。委托代理人王翔，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）睢宁县规划局，住所地睢宁县天虹大道西侧体育中心。法定代表人王平，该局局长。委托代理人陈向东，江苏千秋业律师事务所律师。上诉人南京永业建筑安装公司（以下简称南京永业建筑公���）因与被上诉人徐州市中宇建设工程有限公司（以下简称徐州中宇建设公司）、南京瑞凯房地产开发有限公司（以下简称南京瑞凯开发公司）、睢宁县规划局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第00596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人南京永业建筑公司的委托代理人马齐安，被上诉人徐州中宇建设公司的委托代理人李健、姚旭，被上诉人南京瑞凯开发公司的委托代理人王翔，被上诉人睢宁县规划局的委托代理人陈向东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2007年6月18日，睢宁县规划局与南京瑞凯开发公司签订委托建设合同，睢宁县规划局将“睢宁县体育场工程”委托给南京瑞凯开发公司垫资承建，以土地置换的方式冲抵建设费用。后因体育场南侧地块未达交付条件且��育场尚未竣工，双方于2010年4月18日就“睢宁县体育场续建工程”又达成协议，由南京瑞凯开发公司继续建设。南京瑞凯开发公司承接睢宁县体育场续建工程后，于同年9月28日与南京永业建筑公司签订建设工程施工合同，将工程包给南京永业建筑公司，工程内容包括A、B、C、D区电气工程、给排水工程、消防工程、土建未完工程等。同年10月6日，南京永业建筑公司与徐州中宇建设公司签订合同，将其中消防工程包给徐州中宇建设公司，双方合同中约定工程款计算方式以实际工程量套江苏省2004年度安装定额计算，人工费按2007年度取费。计算出的工程总造价下浮20%后为该消防工程最终结算价。还约定，自徐州中宇建设公司提出竣工结算之日起30日内，如南京永业建筑公司仍不组织相关部门审计，则视为南京永业建筑公司认可竣工结算价。工程验收方式，由徐州中宇建设公司提前15日书面提出竣工申请，自南京永业建筑公司收到申请之日起28日内不组织验收的，则视为验收合格。该合同签订后，徐州中宇建设公司按约完成工程,并于2011年9月15日对工程进行了决算。同年12月31日，睢宁县体育场总体工程被投入使用。自徐州中宇建设公司开始施工至诉前，南京永业建筑公司分数次向其支付了部分工程款。后徐州中宇建设公司向南京永业建筑公司催要剩余工程款，并于2012年12月27日将工程决算书等所有的相关资料交给南京永业建筑公司，以便南京永业建筑公司进行验收、结算，但未果。另查明，南京瑞凯开发公司与南京永业建筑公司就整体工程的工程款（含涉案的消防工程款）已经结算付清。南京瑞凯公司向法院提交了其与南京永业建筑公司的工程结算审计核定单及支付工程款的明细账，南京永业建筑公司不持异议。原审法院认为，南京瑞凯开发公司承建睢宁县体育场工程后，将总工程中的A、B、C、D区电器工程、给排水工程、消防工程、部分土建工程包给南京永业建筑公司施工。南京永业建筑公司承接该工程后又将其中消防工程分包给徐州中宇建设公司。根据《合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。涉案的消防工程系违法转包分包而来，故徐州中宇建设公司与南京永业建筑公司签订的合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。徐州中宇建设公司作为涉案消防工程的实际施工人，实际履行了合同，投入了资金、付出了劳动，有权向南京永业建筑公司主张权利。关于涉案消防工程未经竣工验收、尚未决算，故暂时不应支付工程款的辩称。法院认为，徐州中宇建设公司与南京永业建筑公司已经在合同中明确约定：“自中宇公司提出竣工结算之日起30日内，如永业公司仍不组织相关部门审计，则视为永业公司认可竣工结算价”。关于工程竣工验收，双方也约定：“由中宇公司提前15日书面提出竣工申请，自永业公司收到申请之日起28日内不组织验收的，则视为验收合格”。经查明的事实是，徐州中宇建设公司于2012年12月27日将有关消防工程全部资料交给了南京永业建筑公司，但南京永业建筑公司至今一直未组织竣工验收、工程款结算。涉案消防工程自2011年就已经完工，时至今日将近3年，睢宁县体育场总体工程早已被投入使用，现仍以工程未经竣工验收、结算为由不支付工程款。南京永业建筑公司的该行为有违诚信、公平原则，故法院对其该抗辩意见不予采纳。南京永业建筑公司应承担给付工程款的责任。关于应付工程款数额，徐州中宇建设公司按照合同的约定进行核算并下浮20%，得出涉案工程造价2689557.13元，且双方在合同中约定“自原告提出竣工结算之日起30日内，如被告永业公司不组织相关部门审计，则视为永业公司认可原告的竣工结算价”，因此法院采信徐州中宇建设公司提供的关于工程款数额的证据。同时徐州中宇建设公司为证明其工程款的计算合法合理，出示了来源于睢宁县审计局的结算审计核定单，该核定单载明涉案的消防工程总造价为3133164.7元。关于已付工程款数额，南京永业建筑公司主张已付1117000元，出示徐州中宇建设公司出具的数张收条，收条款额总计1117000元（其中含消防工程检测费37000元）。另外南京瑞凯开发公司主张已经向徐州中宇建设公司支付200000元工程款，并出示了200000元的收条。庭审中，徐州中宇建设公司对于上述证据，除已付的37000元检测费之外均不持异议，认可总计领取工程款1280000元。认为检测费37000元应该由南京永业建筑公司负担，但其未提供充分证据予以证明，法院不予采纳，故认定徐州中宇建设公司已领取工程款1317000元。关于徐州中宇建设公司主张的8500元属税款范畴，法院不予理涉。综上，南京永业建筑公司尚欠徐州中宇建设公司工程款1372557.13元（应付款2689557.13元-已付款1317000元）。关于徐州中宇建设公司诉请的逾期给付工程款利息，应从起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期利息为宜。关于徐州中宇建设公司要求南京瑞凯开发公司、睢宁县规划局承担连带责任的请求。法院认为，徐州中宇建设公司与南京永业建筑公司签订合同，合同的相对方系南京永业建筑公司。最高人民法院在2011年出台的《全国民事审判工作会议纪要》中重��：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。据此，法院认为，应首先坚持合同相对性，由与徐州中宇建设公司有合同关系的上一手承包人--南京永业建筑公司承担给付工程款的责任。查明的事实是，徐州中宇建设公司的上一手南京永业建筑公司与其上一手南京瑞凯开发公司就睢宁县体育场工程款已经结算完毕。睢宁县规划局系以土地置换方式支付工程款给南京瑞凯开发公司，故所谓欠付的基础事实不存在，因此徐州中宇建设公司要求睢宁县规划局、南京瑞凯开发公司承担连带责任的请求无事实依据，法院不予���持。同时徐州中宇建设公司在收到南京瑞凯开发公司的200000元后，亦书面表示以后不再向南京瑞凯开发公司主张权利。故法院对徐州中宇建设公司要求睢宁县规划局、南京瑞凯开发公司承担连带责任的请求不予支持。遂判决：一、被告南京永业建筑安装公司于本判决生效后十日内给付原告徐州市中宇建设工程有限公司工程款1372557.13元及逾期利息（利息计算方式：以1372557.13元为本金，按人民银行同期贷款基准利率，自2014年3月10日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告徐州市中宇建设工程有限公司对被告睢宁县规划局、南京瑞凯房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告徐州市中宇建设工程有限公司其余诉讼请求。上诉人南京永业建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决依据的事实未经查明。一审法院以上诉人项目负责人杨坤宝出具的内��为“今收到睢宁体育场全部消防资料”的收条，即认定上诉人已于2012年12月27日收到徐州中宇建设公司提交的涉案工程决算书与事实不符，上诉人并未收到决算书，显然无法进行决算。一审法院在未查明该事实的情况下即判决上诉人依据涉案《工程施工合同》约定承担工程款属证据不足。2、一审判决适用法律错误。本案付款条件尚未成就，上诉人无需支付工程款，且消防工程属专业专项工程，徐州中宇建设公司具备消防施工资质，符合发包方的施工要求，故将消防工程分包给其施工并不属于法律规定的违法分包，上诉人与徐州中宇建设公司签订的消防工程施工合同系合法有效的。但该合同第十条第1款约定由上诉人对消防工程进行组织验收的条款因违反消防法、消防管理条例以及消防监督管理规定应属无效条款，消防验收应当由公安机关消防机构组织验收。涉案消��工程未竣工验收，显然无法进行决算付款。3、一审判决以徐州中宇建设公司单方制作的未经审计的决算书以及睢宁县审计局的结算审定价作为认定涉案工程价款的依据显属错误，即使涉案工程应当结算，也需选择有资质的鉴定机构予以审查。综上，请求二审法院依法查明事实，判令所请。被上诉人徐州中宇建设公司答辩称：1、一审法院就上诉人是否已经收到涉案工程结算书的问题已经查明，且上诉人涉诉工程项目经理杨坤宝于2012年12月27日出具收条，已载明收到睢宁体育场全部消防资料，既然是全部资料即包括结算书在内。另据2012年9月7日杨坤宝与徐州中宇建设公司项目负责人李健签署的补充协议第四条，“在9月20日前甲乙双方认定工程造价，双方本着实事求是的态度进行结算，如因甲方有意不进行结算，则认可乙方提供的合理造价”，其中乙方提供的合理造价就是徐州中宇建设公司提供的结算书造价，但上诉人为拒付工程款迟迟不予决算。退一步讲，徐州中宇建设公司在2014年3月10日起诉时将结算书作为证据呈交一审法院，一审法院已送达给上诉人，故上诉人最迟在一审庭审举证时收到结算书，截至目前也已远超过合同约定的30天决算期。2、一审法院查明涉诉工程已投入使用三年多，且睢宁县规划局与南京瑞凯开发公司、南京瑞凯开发公司与上诉人也早已结清工程价款，现上诉人以工程未经竣工验收、未结算等理由拒付工程款，于理不和，于法相悖。3、睢宁县审计局的结算审计核定单在本案审理中所起的作用只是证明徐州中宇建设公司的结算是合法合理的，故一审法院将此核定单作为认定案件事实的参考依据并无不妥。4、上诉人对合同第十条第1款的理解是错误的，其真实意思是双方在约定的时间内由上诉人组织联络相关部门对工程进行消防验收，而不是由上诉人进行验收。故该条款并不违法。被上诉人南京瑞凯开发公司答辩称：一审判决认定上诉人与徐州中宇建设公司之间的合同属无效合同有误，涉案消防工程属于专业分包，故合同系合法有效的。因上诉人并无消防资质，而徐州中宇建设公司有消防施工资质，且对于上诉人选择徐州中宇建设公司施工消防工程，南京瑞凯开发公司是知晓并同意的。被上诉人睢宁县规划局答辩称：1、睢宁县规划局是用国有建设土地使用权通过置换方式与南京瑞凯开发公司达成委托开发建设体育场的合同，故睢宁县规划局对外不是建设工程的发包单位，亦不存在支付工程款义务。2、一审判决睢宁县规划局不承担欠付工程款责任是正确的，请求二审法院维持一审对睢宁县规划局的判决结果。根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1���上诉人南京永业建筑公司与被上诉人徐州中宇建设公司的工程施工合同是否有效；2、被上诉人徐州中宇建设公司主张给付工程款的条件是否具备；3、一审法院关于涉案工程款数额的认定是否正确。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。一、关于上诉人南京永业建筑公司与被上诉人徐州中宇建设公司的工程施工合同是否有效的问题。本院认为，法院对因涉转包、违法分包的建设工程合同认定无效，旨在保证工程质量，维护建筑市场的××发展。分包的第三人将其分包的工程再次分包系违法分包的主要表现之一，南京永业建筑公司自南京瑞凯开发公司处分包涉案A、B、C、D区工程后，将其中的消防工程再次分包给徐州中宇建设公司，系分包后再分包的违法行为，故一审法院依法认定南京永业建筑公司与徐州中宇建设公司签订的《工程施工合同》为无效合同并无不当。消防工程既属专业专项工程，南京永业建筑公司明知自身并无相关施工资质仍将其作为承包范围亦有不当，且一审判决对相关事实的认定，系参照南京永业建筑公司与徐州中宇建设公司签订的《工程施工合同》，即便合同被认定有效，亦不影响案件最终的判决结果。二、关于被上诉人徐州中宇建设公司主张给付工程款的条件是否具备的问题。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，可要求参照合同约定支付工程折价补偿款。涉案消防工程虽未经竣工验收，但依据南京永业建筑公司与徐州中宇建设公司签订的《工程施工合同》第十项关于验收方式的约定，“……自乙方（即徐州中宇建设公司）提出验收申请之日起28个工作日内，如甲方仍不组织验收，则视为验收合格”，一审法院以南京永业建筑公司项目经理杨坤宝出具的“今收到睢宁体育场全部消防资料”收条，并结合庭审查明涉案工程已完工3年并早已投入使用的事实，综合认定涉案消防工程结算资料已交付南京永业建筑公司、工程款的给付条件已经成就并无不当，本院予以支持。关于南京永业建筑公司诉称其与徐州中宇建设公司签订的《工程施工合同》第十条第1款“由甲方组织相关部门进行验收……”系无效条款的问题，该约定系确保双方及时履行合同义务，且并未排斥涉案消防工程须经公安机关消防部门验收的程序，故对于南京永业建筑公司的该项上诉主张，本院不予支持。三、一审法院关于涉案工程款数额的认定是否正确的问题。本院认为，依据南京永业建筑公司与徐州中宇建设公司签订的《工程施工合同》第九条关于付款方式的约定，“自乙方（即徐州中宇建设公司）提出竣工结算之日起30个工作日内，如甲方（即南京永业建筑公司）仍不组织相关部门进行审计，则视为甲方认可本竣工结算价”。因南京永业建筑公司未及时就涉案工程组织竣工验收及造价审计，依约应视为其认可徐州中宇建设公司按照合同约定进行核算并下浮20%得出的工程造价，一审法院以此为据，另结合睢宁县审计局就涉案消防工程审计的总造价认定涉案工程款的数额并无不当，本院予以支持。综上，上诉人南京永业建筑公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费20000元，由上诉人南京永业建筑安装公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 伟 巍审判员 宋 新 河审判员 赵 明 辉二〇一五年八月三日书记员 陆��冰