广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3235号上诉人（原审原告）：广东中原地产代理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：李耀智。委托代理人：陈洁丽，系该公司职员。委托代理人：关怡钧，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州市旭生房地产开发有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：严明，经理。委托代理人：蔡安妮，广东金山石律师事务所律师。上诉人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原地产代理公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第2135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明：2009年12月10日，广州市国土资源和房屋管理局向广州市旭生房地产开发有限公司（以下简称旭生房产公司）核发编号为穗房预（网）字第20090410号的《广东省广州市商品房预售许可证》，许可证载明：开发企业名称为旭生房产公司，项目名称为嘉尚国际公寓，项目座落于天河区林和东路XXX街89、91、93号。2009年12月31日，中原地产代理公司、旭生房产公司签订《嘉尚国际公寓独家策划销售代理合同》（以下简称《代理合同》；甲方为旭生房产公司，乙方为中原地产代理公司），约定：第二条委托代理期限：本合同自签署之日起生效，代理期由项目首个正式公开发售日起计半年止，双方届时再以书面确认，合同期满，甲方可决定续签或终止合同，但，本合同第五条的情形除外；第四条双方责任及权利：4.1甲方责任及权利：……4.1.7负责签订销售合同，负责收取认购者的定金和首期房款及相关的房地产税费；4.1.8认购者签订《商品房买卖合同》并交付首期楼款即视为乙方已成功代理出售，甲方应予书面确认并应按期支付乙方代理费用；……第五条项目销售期限与指标责任：5.1乙方在本合同签署后首个发售日起60天内完成不少于壹亿元的销售额，否则甲方有权单方面解除合同并立即终止委托关系；5.2当发生5.1条款的情形时销售佣金调整为0.5%；第七条代理费计提标准：7.1代理期内，甲方按乙方实际完成的销售金额计付代理费，实际完成的销售金额指认购者签订的《商品房买卖合同》内注明之金额，代理费计付前提为认购者交付首期楼款并签订《商品房买卖合同》；乙方累计成交面积（平方米）为6个月内累计完成总货量80%以下（不含80%）的佣金计提标准为0.8%，乙方累计成交面积（平方米）为6个月内累计完成总货量80%（含80%）以上的佣金计提标准为0.9%；备注：1.当累计成交面积达到新标准（业绩）时，之前已经结算的业绩重新的计提标准计算，差额部分于达到新业绩标准当月支付；2.以上计提佣金标准已包含一、二手联动费用；7.2如遇认购者签署《认购书》后毁约，而导致没收其已交定金，乙方有权在甲方能最终（指没有诉讼或投诉）没收定金时向甲方收取该毁约认购者已付定金的30%作行政费用；……第八条代理费用结算方式：8.1甲方根据乙方在代理期内实际完成的销售金额计付代理费，代理费用结算以认购者交付首期楼款（如按揭付款的以银行批准后）为前提，并以签订《商品房买卖合同》的总金额为准，其计付标准按本合同的第六条执行（甲方自行销售部份除外）；8.2每月最后一天为小结算日（7.2条除外），并于结算日后7个工作日内甲方支付乙方代理费（代理费先按销售款代理0.5%支付，即合同结束日按本合同第七条代理费标准减已付部分结算余额支付）；……第九条违约责任：9.1甲方不按期向乙方支付乙方应收的代理费用，则每延迟一天，甲方须向乙方支付应付费用的1‰作为滞纳金；……第十一条释义：11.1公开发售日指该项目在取得《商品房预售证》，销售中心已投入使用之后，乙方可合法进行销售之日；具体双方以文字确认；11.2销售额指认购者签订之《商品房买卖合同》上列明之成交额，该销售额同时亦系乙方的销售业绩。中原地产代理公司的签约代表为案外人黄某丙，在合同中预留的办公地址为“广州市东风中路410-412号时代地产中心10楼”；旭生房产公司在合同中预留的办公地址为“广州市东风中路268号交易广场1206”。2010年11月24日，中原地产代理公司、旭生房产公司签署《确认书》[附《嘉尚国际公寓销售一览表（2010年5月17日至2010年9月20日）》；甲方为旭生房产公司，乙方为中原地产代理公司]，其内容为：嘉尚国际公寓在2010年5月17日至2010年9月20日的销售情况（以买家已签订《商品房买卖合同》或已交首期楼款为准），经甲、乙双方核对无误后（详情见附表），现确认如下：1.嘉尚国际公寓在此期间共售出41套单位，均已交首期或已签约；2.自2010年5月17日起至2010年9月20日止，累计总销售额为90114302元；本次销售额共为34348062元；按照合同规定，甲方先按乙方实际完成销售金额0.5%计提，即乙方应收佣金为171740.31元等。2011年8月25日，中原地产代理公司、旭生房产公司签订《关于补充协议》（以下简称《补充协议》；甲方为旭生房产公司，乙方为中原地产代理公司），约定：双方经过充分友好的沟通，于双方之前签订的《代理合同》作如下补充和调整：一、根据《代理合同》第二条、第五条约定，《代理合同》的委托代理期由项目首个发售日起计半年止；现双方同意以本协议确定的余货沽清日止；二、为使剩余少量单位（注：双方确认余货的数量为35套房屋）快速消化，现双方确认2011年7月28日至2011年8月31日为余货沽清期，在此期间乙方启动独家一、二手联动销售，在乙方确保此期间余下单元全部售罄则凡此期间成交单元均属一二手联动销售，甲方按签订的商品房买卖合同的实际成交价的1%额外奖励予乙方，否则佣金计算标准仍按《代理合同》执行；而乙方的一手代理佣金仍按甲乙双方于2009年12月31日签订之《代理合同》计提，即在约定的余下应售单元全部售罄的前提下一二手联动销售的佣金合计1.9%；一二手联动销售价格表以甲方盖章确认为准；三、除以上所述事宜外，其他内容按《代理合同》继续执行等条款。旭生房产公司通过支票、银行转账方式向中原地产代理公司支付销售佣金的情况如下：中原地产代理公司于2010年2月9日开具收到旭生房产公司支付的销售佣金243756.7元的发票，于2010年4月20日开具收到旭生房产公司支付的销售佣金53074.64元的发票，于2010年11月25日开具收到旭生房产公司支付的销售佣金171740.31元的发票，于2011年4月20日开具收到旭生房产公司支付的销售佣金88764.17元的发票，于2011年9月7日开具收到旭生房产公司支付的销售佣金713005.2元的发票。综上，旭生房产公司向中原地产代理公司支付嘉尚国际公寓的销售佣金合计1270341.02元。2012年6月27日，旭生房产公司作出致中原地产代理公司的《关于的复函》，函称：中原地产代理公司于2012年6月21日致旭生房产公司的《付款敦促函》已于2012年6月25日收悉，现回复如下：一、中原地产代理公司、旭生房产公司于2009年12月31日签订《代理合同》后，由于中原地产代理公司自2010年1月1日公开发售后在60天内并没有完成《代理合同》第五条5.1款约定的销售额，故中原地产代理公司的销售佣金只能按《代理合同》第五条5.2款约定的标准计付，不同意中原地产代理公司在来函附件中的佣金计算方法计算销售佣金；二、旭生房产公司曾于2012年2月29日致函中原地产代理公司，要求中原地产代理公司根据《代理合同》的约定尽快重新报送销售佣金额，但中原地产代理公司对旭生房产公司的函件不予理会，更没有按旭生房产公司的要求重新报送相关的销售佣金额；另因中原地产代理公司在此之前曾错误地按照佣金比例为0.8%计算销售佣金，导致旭生房产公司在2011年4月错误地多支付了267376.95元销售佣金给中原地产代理公司，因此，旭生房产公司于2012年5月24日再致函（注：旭生房产公司在本案中已提供该函件，但中原地产代理公司称其没有收到该邮件，旭生房产公司未能提供交寄和妥投证明予以证明）中原地产代理公司，请中原地产代理公司在10天内将多收旭生房产公司的销售佣金退回给旭生房产公司，并请中原地产代理公司根据《代理合同》第五条5.1款、5.2款和《补充协议》的约定，重新报送销售佣金额，以利尽快结算双方的销售佣金；三、根据双方于2011年8月24日签订的《补充协议》的约定，中原地产代理公司必须在2011年7月28日至2011年8月31日的余货沽清期内确保此期间余下单元全部售罄；当中原地产代理公司在此期间内全部售罄余货时才能按1.9%计提销售佣金，但事实证明中原地产代理公司并没有在期限内完全履行《补充协议》，故中原地产代理公司的《付款敦促函》要求旭生房产公司按1.9%支付销售佣金没有道理。中原地产代理公司在本案审理中自认其于2012年6月30日收到上述复函。现中原地产代理公司以旭生房产公司至今仍拖欠其销售佣金及联动额外奖励且经其多次催讨无果为由，提起本案诉讼。在本案审理中，中原地产代理公司为证明2011年6月11日是嘉尚国际公寓的公开发售日，还提供了以下证据：1.显示为2011年6月9日的《广州日报》（网络打印件），其中刊登了关于嘉尚国际公寓于6月11日盛大开放的广告。2.显示为2010年3月26日的《新快报》（网络打印件），其中刊登了关于《嘉尚国际公寓拿了证却不公开发售》的报道。3.显示为搜房网2011年6月3日的关于《嘉尚国际公寓二期现楼11号上市推30-70㎡小户型》的报道（网络打印件），其内容包括开盘时间为6月11日等。4.显示为新浪网2011年6月8日的关于《嘉尚国际公寓开放样板间预计6月11日开盘》的报道（网络打印件），其内容包括：嘉尚国际公寓已经开放样板间，二期高层产品预计6月11日开盘等。5.显示为搜狐焦点网关于嘉尚国际公寓的相关信息（网络打印件），其内容包括：开盘时间为2011年6月11日等。6.显示为百度百科关于嘉尚国际公寓的相关信息（网络打印件），其内容包括：嘉尚国际公寓开盘时间为2011年5月，入住时间为2011年6月等。旭生房产公司对上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但该证据无法证明嘉尚国际公寓的首个公开发售日是2011年6月11日，因为中原地产代理公司在此之前已售出房屋100多套；对证据2-6的真实性、合法性、关联性均不予确认，媒体对嘉尚国际公寓的报道均不真实。在本案审理中，旭生房产公司为证明其答辩意见还提供了以下证据：1.《嘉尚国际公寓商品房认购书》（共4份），其中，买受人左某、刘某甲的认购书签订时间为2010年1月1日，认购的是嘉尚国际公寓的XXX号单元；买受人卢某的认购书签订时间为2010年1月1日，认购的是嘉尚国际公寓的XXXX号单元；买受人吴某的认购书签订时间为2010年1月2日，认购的是嘉尚国际公寓的XXX号单元。该组证据用于证明中原地产代理公司从2010年1月1日起代理旭生房产公司公开发售嘉尚国际公寓的房屋，公开发售日应为2010年1月1日。2.《嘉尚国际公寓销售一览表》（共3份），其中，显示由中原地产代理公司于2010年2月9日作出的2010年1月1日至2010年1月17日期间的一览表显示：2010年1月1日至2010年1月17日期间共销售房屋64套，面积为3230.86平方米，总成交价为48751313元，应收佣金（按0.5%的标准计付）为243756.7元；显示由中原地产代理公司于2010年3月24日作出的2010年1月1日至2010年2月23日期间的一览表显示：2010年1月1日至2010年2月23日期间共销售房屋9套，面积合计为437.17平方米，总成交价为7014927元，应收佣金（按0.5%的标准计付）为35074.65元；显示由中原地产代理公司于2010年3月24日作出的2010年1月1日的一览表显示：购房人在2010年1月1日签订认购书和支付定金20000元后挞订的房屋共3套，包括案外人刘某乙认购的XXX号单元和XXX号单元以及案外人刘某丙认购的XXXX号单元；应收佣金为每套房屋6000元，合计18000元；显示由中原地产代理公司于2010年10月26日作出的2010年5月17日至2010年9月20日期间的一览表显示：2010年5月17日至2010年9月20日期间共销售房屋41套，面积合计为1929.43平方米，总成交价为34348062元，应收佣金（按0.5%的标准计付）为171740.31元。该组证据用于证明中原地产代理公司在2010年1月1日至2010年9月20日期间自报的成功销售的房屋的销售总成交价没有达到一亿元，也没有达到总货量的80%，中原地产代理公司不能按期完成《代理合同》第五条约定的指标。3.旭生房产公司于2012年5月24日作出的致中原地产代理公司的编号为穗旭函字（2012）7号《关于退还多收销售佣金的通知》（其内容为：由于中原地产代理公司独家策划代理销售的嘉尚国际公寓自2010年1月1日公开发售后在60天内未完成双方约定的一亿元的销售额，根据《代理合同》第五条5.1款和5.2款的约定，销售佣金调整为0.5%；但中原地产代理公司在2011年8月报送佣金计算表时错误地按照0.8%计算销售佣金，致使旭生房产公司在2011年4月错误地多支付佣金267376.95元给中原地产代理公司；请中原地产代理公司在10天内将多收旭生房产公司的销售佣金267376.95元退回给旭生房产公司，并按照《代理合同》第五条5.1款和5.2款及《补充协议》约定的标准重新报送代理销售佣金额，以利尽快结算双方的销售佣金等）和EMS广东省内特快专递邮件详情单。该组证据用于证明旭生房产公司在2012年5月24日发函给中原地产代理公司，要求其退还多收的销售佣金。4.《确认书》（复印件；含附表2份），首部显示：甲方为旭生房产公司，乙方为中原地产代理公司；约定：经甲乙双方核对无误，嘉尚国际公寓尚有代理费及联动佣金未支付，具体如下：（1）26套单位的代理费已达到支付条件，甲方应付代理费合计132395.19元，详见附表一《嘉尚国际公寓未付代理费明细》；（2）26套单位属于一二手联动，甲方同意按成交价的1.9%向乙方支付一二手联动佣金合计529887.75元，详见附表二《嘉尚国际公寓未付联动佣明细》；（3）上述1-2项合计662282.94元，甲方同意在本确认书签订后3个工作日内，向乙方付清上述款项；甲方付清上述款项之后，甲乙双方就《代理合同》以及《补充协议》的权利义务已完结，双方互不追究对方任何责任等条款；尾部的“甲方”签章处没有显示旭生房产公司的印章，“乙方”签章处显示中原地产代理公司的印章，日期为2012年11月22日。附表一《嘉尚国际公寓未付代理费明细》显示：2011年6月17日至2011年8月6日期间共销售房屋26套，总成交价为26479038元，未付代理费（按成交价的0.5%计付）为132395.19元；附表二《嘉尚国际公寓未付联动佣明细》显示：2011年8月5日至2011年8月19日期间共销售房屋26套，总成交价为27888829元，未付代理费及联动佣（按成交价1.9%计付）为529887.75元。该证据用于证明中原地产代理公司认可属于一二手联动销售的房屋为26套及不属于一二手联动销售的房屋的销售佣金按房屋成交价的0.5%计付。旭生房产公司称中原地产代理公司以传真方式向其送达上述《确认书》，但其因不同意其中的内容而没有在上述《确认书》上签章。5.《广州市商品房买卖合同（预售）》（共5份）及购房款的支付、收取凭证（多份），分别显示：案外人许某甲于2011年9月7日与旭生房产公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，以849249元的价格向某生房产公司购买嘉尚国际公寓第XX号1803号房；案外人古波于2011年9月23日与旭生房产公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，以849249元的价格向某生房产公司购买嘉尚国际公寓第XX号2003号房；案外人黄某于2011年9月5日与旭生房产公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，以657194元的价格向某生房产公司购买嘉尚国际公寓第XX号2310号房；案外人张某甲于2011年8月25日与旭生房产公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，以1047918元的价格向某生房产公司购买嘉尚国际公寓第XX号2517号房；并于2011年9月19日向某生房产公司支付部分首期款297500元。案外人张某于2011年11月3日与旭生房产公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，以1385050元的价格向某生房产公司购买嘉尚国际公寓第XX号2308号房；并于2011年9月21日向某生房产公司付清首期款555050元（含此前支付的定金20000元）。该组证据用于证明截止至2011年8月31日仍有上述5套房屋的买受人没有签订商品房买卖合同，且上述5套房屋不属于中原地产代理公司认可的属于一二手联动销售的房屋范围内，中原地产代理公司同意上述5套房屋按照房屋成交价的0.5%计付销售佣金。中原地产代理公司对旭生房产公司提供的上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议，上述3份认购书虽是由中原地产代理公司促成订立的，但并非在中原地产代理公司的代理期内订立的，且中原地产代理公司在本案中主张的销售佣金并不包括上述3份认购书所涉及的代理费，因此，该组证据与本案无关。对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，双方已约定内部认购期，即2010年1月1日起至2011年6月10日止，旭生房产公司对于中原地产代理公司在内部认购期内促成的交易另行支付了佣金，该组证据显示的是2010年9月20日之前的销售情况，而中原地产代理公司在本案中主张的是2011年6月11日起的代理费，因此，该组证据与本案无关。对证据3的真实性不予确认，中原地产代理公司没有收到上述通知，且对通知的内容有异议。对证据4的真实性有异议，因为旭生房产公司没有提供原件，中原地产代理公司不曾作出上述《确认书》（含附表）。对证据5的真实性予以确认，但对关联性有异议，根据《补充协议》的约定，2011年7月28日至2011年8月31日期间为余货沽清期，此期间并非指客户正式签订商品房买卖合同和支付首期款的期间，而是指中原地产代理公司为旭生房产公司介绍客户并签署认购书的期间；《代理合同》约定只要客户签订商品房买卖合同并支付首期款，旭生房产公司就要向中原地产代理公司支付销售佣金，而不论客户于何时签订商品房买卖合同并支付首期款；除非客户没有与旭生房产公司签订商品房买卖合同，旭生房产公司才可以不支付代理费。关于嘉尚国际公寓的销售中心的地点和投入使用的时间问题，中原地产代理公司称嘉尚国际公寓的销售中心位于嘉尚国际公寓所在区域，于2011年6月11日正式投入使用，但中原地产代理公司对上述陈述未能提供相应证据予以证明，而且双方没有书面确认公开发售日的问题。旭生房产公司则称嘉尚国际公寓没有设立现场销售中心，且嘉尚国际公寓也没有样板房，设立于广州市东风中路XXX号交易广场1206单元（以下简称1206单元）的销售中心于2010年1月1日投入使用；为此，旭生房产公司提供了显示由其与案外人雷某甲于2009年4月16日签订的《写字楼租赁合同》（约定：旭生房产公司在2009年5月16日至2011年5月15日期间承租1206单元作为办公场所使用等条款）和其于2011年4月28日与雷某甲、案外人雷某乙签订的《写字楼租赁合同》（约定：旭生房产公司在2011年5月16日至2012年5月15日期间承租1206单元作为办公场所使用等条款）以及其于2011年4月27日与雷某甲、雷某乙签署的《解除、终止房屋租赁合同申请表》等证据。对此，中原地产代理公司认为，上述租赁合同约定1206单元只作为办公场所使用，而非嘉尚国际公寓的销售中心；在嘉尚国际公寓的现场销售中心和样板房投入使用之前，中原地产代理公司在1206单元与客户协商认购书的签订问题，但是该期间属于内部认购期；由于旭生房产公司要求中原地产代理公司的销售额达到一亿元，因此，中原地产代理公司要求旭生房产公司在嘉尚国际公寓设立现场销售中心和样板房；如果旭生房产公司所述属实，则《代理合同》第十一条11.1款没有必要约定“销售中心已投入使用之后”。对此，旭生房产公司解释称：旭生房产公司当时为了与中原地产代理公司合作，专门承租1206单元作为嘉尚国际公寓的销售中心，但双方在签订《代理合同》前的2个月已经开始磋商相关合同条款，并在一致认为可以进行销售的2009年12月31日才正式签订《代理合同》，故在《代理合同》签订的次日就开始发售房屋；不存在双方约定内部认购期的问题，内部认购期是中原地产代理公司采用的宣传手段，中原地产代理公司在正式发售嘉尚国际公寓的2010年1月1日之前已做了准备工作、储备了有意向认购几十套房屋的客户，故中原地产代理公司在嘉尚国际公寓发售次日已出售了几十套房屋；内部认购应是指旭生房产公司的职员以很优惠的价格内部认购房屋，但这部分认购的房屋不属于中原地产代理公司代理销售的范围，凡是由中原地产代理公司代理销售的范围均不属于内部认购的范畴；嘉尚国际公寓的房屋均是30平方米至66平方米的小面积单位，属于投资性房屋，大部分客户购买房屋用于出租，旭生房产公司已在1206单元展示每一户型房屋的模型，客户根据模型足以了解房屋情况。另查明，中原地产代理公司代理旭生房产公司销售嘉尚国际公寓的房屋共272套（中原地产代理公司认为该272套房屋不包括购房人在2010年1月1日签订认购书和支付定金20000元后挞订的前述3套房屋），建筑面积合计为13163.67平方米，总成交价合计为256496308元；其中，双方确认由中原地产代理公司采用一、二手联动销售方式进行销售的房屋共26套，成交价合计为27888829元［注：中原地产代理公司认为包括前述分别由许某、古某、黄某丁、张某甲、张某乙购买的5套房屋（即旭生房产公司的前述证据5显示的房屋，成交价合计为4788660元）以及嘉尚国际公寓XX02号房（成交价为1033982元、《广州市商品房买卖合同》的签订时间为2011年7月20日）、XX08号房（成交价为1443106元、《广州市商品房买卖合同》的签订时间为2011年7月30日）、XX16号房（成交价为1126215元、《广州市商品房买卖合同》的签订时间为2011年7月28日）、XX15号房（成交价为1532356元、《广州市商品房买卖合同》的签订时间为2011年7月29日）共4套房屋（成交价合计为5135659元）在内的房屋共35套均属于其采用一、二手联动销售方式在余货沽清期内销售的房屋。但旭生房产公司则以前述《广州市商品房买卖合同（预售）》所涉及的5套房屋的签订时间或买方付清首期款的时间在双方约定的余货沽清期届满之后为由，认为上述5套房屋不属于中原地产代理公司在余货沽清期内销售的房屋；而另外4套房屋，旭生房产公司则以中原地产代理公司在2011年7月27日前已找到有购买意向的客户但尚未签订认购书为由，认为该4套房屋亦不属于中原地产代理公司在余货沽清内销售的房屋，但旭生房产公司确认该4套房屋的商品房买卖合同的签订时间为2011年8月1日至2011年8月18日期间］。中原地产代理公司从2010年1月1日起60天内（即2010年3月1日前）代理销售嘉尚国际公寓的房屋共72套（中原地产代理公司认为数量应为73套，旭生房产公司则以嘉尚国际公寓XX1号房的《广州市商品房买卖合同》的签订时间为2010年3月5日为由认为该套房屋不应计算在内）、建筑面积合计为3605.06平方米（中原地产代理公司认为建筑面积合计为3668.03平方米），成交价合计为54743292元（中原地产代理公司认为成交价合计为55766240元），从2010年1月1日起6个月内（即2010年6月30日前）累计销售嘉尚国际公寓的房屋共74套（中原地产代理公司认为数量应为75套，旭生房产公司则以嘉尚国际公寓1509号房的《广州市商品房买卖合同》的签订时间为2010年7月6日为由认为该套房屋不应计算在内），建筑面积合计为3713.51平方米（中原地产代理公司认为建筑面积合计为3743.61平方米），成交价合计为56608757元（中原地产代理公司认为成交价合计为57198717元）；中原地产代理公司从2011年6月11日起60天内（即2011年8月9日前）代理销售嘉尚国际公寓的房屋共104套（中原地产代理公司认为数量应为138套）、成交价合计为113217328元（中原地产代理公司认为成交价合计为147591737元）。另，中原地产代理公司认为：在2010年1月1日至2011年6月10日的内部认购期内（即非合同期）签订认购书的一手成交房屋共133套，成交价合计为107867135元，按照0.5%的标准计算，旭生房产公司应付代理费为539335.67元；在2011年6月11日至2011年7月27日的代理期内（即合同期）签订认购书的一手成交房屋共104套，成交价合计为110816028元，按照0.9%的标准计算，旭生房产公司应付代理费为997344.25元；在2011年7月28日至2011年8月31日的余货沽清期内采用一、二手联动销售方式成交的房屋共35套，成交价合计为37813148元，按照1.9%的标准计算，旭生房产公司应付的联动佣金为718449.81元。据此，中原地产代理公司明确旭生房产公司拖欠其代理费1002788.71元的计算方式如下：539335.67元+997344.25元+718449.81元+18000元（即购房人在2010年1月1日签订认购书和支付定金20000元后挞订的3套房屋的佣金20000元/套×3套×30%）-旭生房产公司已向其支付的代理费1270341.02元。原判认为：中原地产代理公司、旭生房产公司签订的《代理合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应依约自觉履行。关于嘉尚国际公寓的公开发售日问题是双方当事人的主要争议焦点，《代理合同》第十一条11.1款约定：“公开发售日指该项目在取得《商品房预售许可证》，销售中心已投入使用之后，中原地产代理公司可合法进行销售之日；具体双方以文字确认”，从本案查明的事实看，广州市国土资源和房屋管理局已于2009年12月10日向旭生房产公司核发嘉尚国际公寓的《广东省广州市商品房预售许可证》，即旭生房产公司依法从2009年12月10日起可以预售嘉尚国际公寓。至于上述约定的“销售中心已投入使用之后”的条件和公开发售日的具体时间问题，双方当事人并未依约以文字方式对公开发售日的具体时间进行确认，各执一词，中原地产代理公司对其关于嘉尚国际公寓所在区域现场已设立销售中心并于2011年6月11日投入使用的陈述未能举证证明，但提供了前述媒体报道的网络打印件用于证明嘉尚国际公寓于2011年6月11日起公开发售，并认为2010年1月1日至2011年6月10日期间属于内部认购期；旭生房产公司则认为嘉尚国际公寓所在区域现场并未设立销售中心，嘉尚国际公寓设立于1206单元的销售中心已于2010年1月1日投入使用，且中原地产代理公司从2010年1月1日起已开始代理其销售嘉尚国际公寓的房屋，双方也没有约定内部认购期的问题。中原地产代理公司未能提供证据证明嘉尚国际公寓所在区域已设立现场销售中心并于2011年6月11日投入使用的陈述，在旭生房产公司对此不予认可的情况下，法院对中原地产代理公司的上述陈述不予采信。由于根据现有证据无法认定嘉尚国际公寓所在区域是否设立现场销售中心的问题，致使无法仅依据上述约定判断嘉尚国际公寓的公开销售日，在此情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定，法院认为，从交易习惯和日常生活经验看，公开发售应是指向社会的不特定人群发售，鉴于《代理合同》中并未约定内部认购期的问题，且中原地产代理公司自认其在2010年1月1日至2011年6月10日期间代理销售的房屋共133套，而现有证据并未显示上述房屋的购买人属于特定范围的人。同时，中原地产代理公司亦称双方签订《补充协议》延长了代理期，而如果中原地产代理公司关于2011年6月11日是公开发售日的陈述属实，则代理期依约应截至2011年12月10日才届满（即首个正式公开发售日起计半年止），不存在延长代理期的问题。至于中原地产代理公司提供的相关媒体报道，因其报道的嘉尚国际公寓的开盘时间与中原地产代理公司实际开始公开销售嘉尚国际公寓的房屋的时间不一致，且其中部分报道已载明嘉尚国际公寓的二期高层产品/二期现楼预计6月11日开盘，而并未涉及嘉尚国际公寓“一期”房屋于何时开始销售等问题，因此不采纳上述证据作为认定公开发售日的依据。综上，法院采信旭生房产公司关于嘉尚国际公寓已于2010年1月1日公开发售的陈述。关于旭生房产公司应向中原地产代理公司支付的销售佣金的计付标准问题。从本案查明的事实看，中原地产代理公司在首个发售日（即2010年1月1日）起60天内（即2010年3月1日前）代理销售嘉尚国际公寓的房屋共72套、成交价合计为54743292元，未达到壹亿元的标准；在首个发售日（即2010年1月1日）起6个月内（即2010年6月30日前），累计销售的嘉尚国际公寓的房屋建筑面积3713.51平方米，占中原地产代理公司代理销售的272套房屋的总建筑面积13163.67平方米的28.21%，未达到总货量80%的比例。综上，根据《代理合同》的约定，中原地产代理公司在截止至2011年7月27日的代理期内的销售佣金计付标准依约应为0.5%。至于余货沽清期的销售佣金计付标准问题，双方签订的《补充协议》约定：2011年7月28日至2011年8月31日为余货沽清期；在中原地产代理公司确保此期间余下单元全部售罄则凡此期间成交单元均属一二手联动销售，旭生房产公司按签订的商品房买卖合同的实际成交价的1%额外奖励予中原地产代理公司，否则佣金计算标准仍按原合同执行；即在约定的余下应售单元全部售罄的前提下一二手联动销售的佣金合计1.9%。中原地产代理公司主张其在上述余货沽清期内共促成嘉尚国际公寓的35套房屋订立认购书，但旭生房产公司已举证证明其中5套房屋的《广州市商品房买卖合同（预售）》的签订时间或买方付清首期款的时间在余货沽清期届满之后，依据《代理合同》第四条4.1.8款关于“认购者签订《商品房买卖合同》并交付首期楼款即视为中原地产代理公司已成功代理出售”的约定，应认定上述5套房屋未能在余货沽清期内出售；至于前述嘉尚国际公寓2102号房、2208号房、2216号房、2511号房，由于该4套房屋的《广州市商品房买卖合同》的签订时间均是在余货沽清期，且现有证据未显示双方约定上述4套房屋不列入余货沽清期出售的房屋范围内，应认定上述4套房屋属于余货沽清其内出售的房屋。综上，由于中原地产代理公司未能在余货沽清期内将35套房屋全部售罄，故上述35套房屋不具备获得1%额外奖励的条件，应按0.9%（即1.9%-1%）的标准计付销售佣金。关于旭生房产公司未支付中原地产代理公司的佣金金额问题。如前所述，中原地产代理公司在2010年1月1日至2011年7月27日期间代理销售的嘉尚国际公寓的房屋237套应按0.5%的标准计付销售佣金，在2011年7月28日至2011年8月31日期间及之后代理销售的嘉尚国际公寓的房屋35套应按0.9%的标准计付销售佣金，认购者签署《认购书》后毁约导致没收其已交定金的嘉尚国际公寓的房屋3套应按认购者已付定金的30%计付行政费用。据此。旭生房产公司应向中原地产代理公司支付的代理费合计为1451734.13元［237套房屋的成交价218683160元（即256496308元－27888829元－4788660元－5135659元）×0.5%+35套房屋的成交价37813148元（即27888829元+4788660元+5135659元）×0.9%+（挞订房屋3套的定金20000元/套×3套）×30%］，扣除旭生房产公司已向中原地产代理公司支付的代理佣金1270341.02元，则旭生房产公司还应向中原地产代理公司再支付代理费181393.11元。对于中原地产代理公司主张的超出上述金额部分，不予支持。关于中原地产代理公司主张旭生房产公司支付拖欠代理费的违约金问题。从旭生房产公司提交的前述证据5看，经中原地产代理公司代理销售的嘉尚国际公寓的房屋中，卖方签订《广州市商品房买卖合同（预售）》的最后时间为2011年11月3日，即截至该日期止旭生房产公司应已清楚中原地产代理公司代理销售的嘉尚国际公寓的房屋的套数、建筑面积、成交价等情况，且旭生房产公司在2012年6月25日已收到中原地产代理公司发出的《付款敦促函》，但旭生房产公司至今未向中原地产代理公司支付销售佣金余款，构成违约，中原地产代理公司主张旭生房产公司从2012年7月1日起支付相应的迟延付款违约金，理由成立。因双方约定的违约金计付标准过分高于中原地产代理公司因此遭受的实际损失，法院酌情将其调整为按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付。中原地产代理公司主张上述违约金计至旭生房产公司实际付清拖欠的销售佣金之日止，予以支持，其总额应以不超过旭生房产公司拖欠的销售佣金总额为限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十三条的规定，于2015年4月20日判决如下：一、广州市旭生房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向广东中原地产代理有限公司支付代理费181393.11元。二、广州市旭生房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向广东中原地产代理有限公司支付迟延支付上述代理费的违约金（以181393.11元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自2012年7月1日起计至实际付清之日止；上述违约金总额以不超过本金181393.11元为限）。三、驳回广东中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，上诉人中原地产代理公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审第一项判决，改判旭生房产公司向中原地产代理公司支付代理费1002788.71元。2.撤销原审第二项判决，改判旭生房产公司以100278871为本金，自2012年7月1日起至其付清上述代理费之日止，按每天千分之一支付违约金。3.一审及二审诉讼费全部由旭生房产公司负担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清，公开发售日应是2011年6月11日。1.代理合同是2009年12月31日签署的，如2010年1月1日是正式公开发售日，则合同只需直接约定合同签署后开始计算代理期即可，双方又怎会预计不到，何需在合同注明公开发售日起计代理期?2.根据合同第11.1条约定，公开发售需销售中心投入使用之后。旭生房产公司庭审时声称销售中心在东风中路交易广场，但根据其补交的租赁合同，交易广场只作为办公场所使用，而非销售中心，故租赁合同恰好证明其所述并非事实。3.根据旭生房产公司在广州日报发布的广告，写明2011年6月11日嘉尚国际盛大开放，另外，中原地产代理公司提供的数份媒体刊登的信息，足以证明公开发售日在2011年6月，包括新快报、新浪、搜房、搜狐均发布了嘉尚国际于2011年6月11日开盘发售的信息。从上述3点可证明，公开发售日是2011年6月11日，按该日计算60日，即自2011年6月11日至8月10日，中原地产代理公司的销售额合计1.4亿元(中原地产代理公司提供的3份明细表所列总成交价)，远远超过代理合同第5.1条约定的1亿元销售额。正是因为中原地产代理公司销售业绩彪炳，旭生房产公司才会在2011年8月24日与其签署补充协议，确定一手佣金按0.9％计算。因此，旭生房产公司主张按代理合同5．2条即0.5％计算佣金毫无依据。二、原审法院将逾期付款的违约金从千分之一调整为银行同期贷款利率，并无法律依据。三、一手代理费按0.9％计算的合同依据。1.根据代理合同第7.1条的约定，累计完成总货量80％的，按成交价0.9％计付代理费。根据预售许可证显示，该项目面积共25252.23平方米，共32层，故每层面积789.13平方米，代理合同约定旭生房产公司委托中原地产代理公司销售7-25层即合计19层，委托销售面积合计14993.47平方米(789.13×19)，而中原地产代理公司销售总面积13162.8725平方米，累计销售占比87％，按代理合同约定应按0.9％计算代理费。2.根据补充协议第二条，一二手联动额外奖励1％予中原地产代理公司，而一手佣金仍按原合同计提，即一二手联动佣金合计1.9％。可见，旭生房产公司已确认一手代理费按0.9％计提，该补充协议于2011年8月25日签订，无论之前的代理合同如何约定，该协议可视作旭生房产公司对一手代理费按0.9％计算的最终确认。四、关于代理费及一二手联动佣的计算方式。双方已确认总共成交272套，代理费计算方式如下：1.2011年6月11日前(非涉案的合同期，双方另行签订了确佣协议)签订认购书的一手成交客户共133套，总成交金额107867135元，根据双方签署的确认书，属内部认购，按0.5％计算代理费，代理费539335.67元。2.2011年6月11日至8月(即合同约定的代理期内)签订认购书的客户共104套，总成交金额110816028元(即中原地产代理公司提供的附表1及附表2)，按0.9％计算一手代理费，即代理费997344.25元。3.35套一二手联动成交，根据补充协议约定按1.9％计算联动佣金，按成交金额37813148元计算，联动佣金718449.81元。上述1-3项相加合计2255129.73元，再加上另外三套单位的挞定佣18000元，旭生房产公司应向中原地产代理公司支付的代理费及一二手联动佣合计2273129.73元，扣除已支付的1270341.02元，旭生房产公司尚欠中原地产代理公司1002788.71元未付。被上诉人旭生房产公司答辩表示：一、双方在2009年12月31日签订的《代理合同》尚未进行最终结算，合同期内由中原地产代理公司代理销售的房屋的佣金应统一结算，不同意中原地产代理公司以2011年6月11日为界将其代理工作分成内部认购期和对外公开销售期两个阶段并分别进行结算。二、上述合同及其补充协议并没有关于内部认购期的约定，双方也没有书面约定公开发售日，中原地产代理公司代理销售的272套房屋均是向社会不特定的公众公开发售，购房的业主在购房前与我公司没有任何法律上的关系，中原地产代理公司认为2010年1月1日至2011年6月10日期间属于内部认购期没有事实依据。三、中原地产代理公司主张在2011年6月11日前售出的房屋的佣金按成交价的0.5%计算，6月11日至2011年7月27日期间售出的房屋的佣金按成交价的0.9%计算，其依据是双方于2011年8月25日签订的补充协议的第二条，由该条反推出原合同佣金标准是成交价的0.9%。对此，我公司是坚决反对的，因为该条款只约定在2011年7月28日至2011年8月31日期间的余货沽清期内中原地产代理公司如将余下房屋全部售出则按实际成交价的1.9％计算佣金，并没有约定在余货沽清期前已出售的房屋要按成交价的0.9％计算佣金，不同意中原地产代理公司作有倾向性的歧意解释。其次，中原地产代理公司自2010年1月1日开始履行合同之日起半年内并没有完成总货量的80％(按中原地产代理公司代理售出的272套房屋的总面积计算)，也根本达不到执行0.9％佣金标准的条件。四、关于中原地产代理公司在余货沽清期内是否全部成功售出全部余货的问题，中原地产代理公司认为只要在该期间促成认购者与我公司签订认购书就视为房屋成功售出，认购者不能在此期间支付首期楼款或签订正式买卖合同的责任不在其身上，其已在余货沽清期内完成全部销售任务，对此我公司也是不同意的。因为合同第4.1.8条明确约定成功代理出售的依据是认购者签订《商品房买卖合同》并交付首期楼款，补充协议并没有对此标准作出修改，因此衡量中原地产代理公司是否在余货沽清期内完成全部销售任务也应执行此标准。五、中原地产代理公司为多计算佣金，将在2011年6月1日前认购者已签订认购书和正式买卖合同，并己支付首期楼款的7套房屋(1716房、1701房、1713房、1714房、1810房、1809房、1702房)，故意篡改认购书的日期为2011年6月12日之后，其行为不仅有违诚实信用的原则，而且属故意提供虚假证据，应依法进行制裁。六、请求维持原审判决。原判查明的事实有充分的证据证实，本院予以确认。本院认为，关于双方当事人的争议焦点，原判均已作出详尽论述，论证有理，本院予以认同，在此不再赘述。关于双方争议的公开发售日问题，双方没有按照代理合同的约定对此作出书面约定，而根据代理合同中第十一条的解释，公开发售日指该项目在取得《商品房预售证》，销售中心已投入使用之后，乙方（即中原地产代理公司）可合法进行销售之日。本案相关的事实是，广州市国土资源和房屋管理局已于2009年12月10日核发嘉尚国际公寓的商品房预售许可证；同时旭生房产公司举出了相应的证据，证实嘉尚国际公寓设立于1206单元的销售中心已于2010年1月1日投入使用；关键是中原地产代理公司从2010年1月1日起已开始代理销售嘉尚国际公寓的房屋，其中仅2010年1月1日至2010年1月17日已销售房屋64套，均是面向社会不特定的公众发售，中原地产代理公司认为该期间属于内部认购期，缺乏合同依据，亦未能提供其他证据证实。因此，根据代理合同中第十一条对“公开发售日”的解释，2010年1月1日应为公开发售日，而非中原地产代理公司主张的2011年6月11日。因双方在代理合同中对“公开发售日”已作出明确解释，中原地产代理公司举出的新闻媒体、网站登载的信息等，与双方的合同约定不符，本院不予采信。关于销售佣金的计算标准问题，2010年1月1日既为公开发售日，则应以该日期为基准日计算中原地产代理公司的销售业绩，然后比照双方的合同约定来确定佣金标准。中原地产代理公司在首个发售日（即2010年1月1日）起60天内（即2010年3月1日前）代理销售房屋共72套、成交价合计54743292元，未达到1亿元的标准；在首个发售日（即2010年1月1日）起6个月内（即2010年6月30日前），累计销售房屋（共272套房屋）的建筑面积为3713.51平方米，占总建筑面积13163.67平方米的28.21%，未达到总货量80%的比例，则根据代理合同的约定，中原地产代理公司在2010年1月1日至2011年7月26日的代理期内销售佣金计付标准应为0.5%。在2011年7月27日至2011年8月31日的余货沽清期，虽然中原地产代理公司在该期间已促成嘉尚国际公寓剩余的全部35套房屋订立认购书，但其中的1803、2003、2308、2310和2517五套房屋《广州市商品房买卖合同（预售）》的签订时间或买方付清首期款的时间在2011年8月31日之后，即余货沽清期届满之后，根据代理合同关于“成功代理出售”的约定，应认定上述五套房屋未能在余货沽清期内出售。同时由于补充协议已明确约定，中原地产代理公司只有在余货沽清期内成功全部出售上述35套房屋，才能获得1%额外奖励，而中原地产代理公司未能满足该项条件，因此应按0.9%的标准计付其销售佣金。合计，旭生房产公司共应支付中原地产代理公司销售佣金218683160元，扣除已付的1270341.02元，旭生房产公司还应向中原地产代理公司支付181393.11元。原判定性正确，计算准确，本院予以维持。关于旭生房产公司逾期付款的违约金问题，双方虽然在代理合同中约定了违约金标准，但是该标准偏高，原判酌情予以调整，并无不当，应予维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。中原地产代理公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费13915元由中原地产代理公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  苗玉红审判员  钟淑敏二〇一五年八月二十一日书记员  邱穗珠黄蔚