江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终1645号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐小毛，男，1964年1月26日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：朱峰，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈新，男，1975年1月9日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：张志元，昆山市淀山湖法律服务所法律工作者。上诉人徐小毛因与被上诉人陈新建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初15143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐小毛上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判陈新支付徐小毛违约金2万元及逾期付款损失（以43500元为基数，自2016年1月1日计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计1000元），共计21000元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：陈新不按照合同约定付款已构成违约，徐小毛要求陈新支付违约金符合合同约定，要求其支付欠付工程款的利息，也符合法律规定。一审判决没有支持违约金和利息有误。陈新辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐小毛向一审法院起诉请求：1.陈新支付徐小毛工程款49500元、违约金20000元及逾期付款损失（以49500元为基数，自2016年1月1日计算至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.徐小毛承担本案诉讼费。陈新向一审法院提起反诉请求：1.徐小毛支付陈新因房屋质量问题引起的维修损失费用28340元及违约金20000元；2.徐小毛承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2104年7月12日，陈新（甲方）与乙方徐小毛、赵小林签订合同书一份，约定：“经甲乙双方磋商，甲方同意将碧云路45号建造房屋土建包工、包料给乙方，双方自愿互惠互利的原告签订合同。一、工程承包范围及承包方式，土建工程总的要求按图施工；二、建筑面积共计80平方左右，造价按照每平方壹仟元计算，另加反建室楼梯，共计总造价人民币壹拾万元整；三、外墙刷涂或贴墙砖，屋面盖瓦，隔热板、门窗包括室内装潢等材料和人工费都不在本合同之内。四、如果乙方承包双方再次协商签订合同；五、工程款支付方式分二次结算乙方进场甲方支付给乙方人民币伍万元整，施工结束验收合格，甲方支付给乙方伍万元整；六、本合同甲乙双方不得违约，如有哪一方违约赔偿违约金人民币贰万元整；七、本合同甲乙双方签字后生效，一式二份，双方各执一份。备注开工日期为2014年9月份。2015年5月30日，陈新（甲方）与徐小毛（乙方）签订补偿协议一份，约定：“针对昆山太阳岛碧云路45号的房屋扩建事宜，原合同当事人签订的人民币拾万元的改扩建总价，因实际扩建中费用已经超出当初合同签订的拾万元的费用，经当事人双方协议确定如下:工程最终价格为人民币拾伍万贰仟元整（152000元）。目前工程尚未完成部分责任明确如下：甲方（陈新）承担屋面防水防护的费用以及屋面屋瓦的购置费用，乙方不承担这两项费用。乙方（赵小林、徐小毛）承担对扩建部分二楼东屋室内漏水的彻底修复和屋面屋瓦的铺设工作，甲方不再承担任何费用。原合同签订的工程款人民币拾万，甲方（陈新）已于2014年12月份分两次已经支付到乙方（徐小毛）账户中，剩余工程款人民币伍万贰仟元整，甲方将在2015年12月31日前支付到乙方（徐小毛）账户。特签订本协议作为原合同的补充协议，明确职责和确定双方各自承担的责任。日期：2015年5月30日。在该补充协议背面，陈新另书有：“徐小毛铺完屋面屋瓦，陈新支付完剩余钱款人民币50000元（伍万元整）。徐小毛亦签字确认。2016年3月5日，陈新与徐小毛曾经昆山市张浦镇司法所汤国强主持调解。徐小毛陈述：“我和赵小林承包陈新太阳岛房屋土建工程，后赵小林中途退出，由我单独施工，当时我签订了一份合同（合同价100000元），后因施工面积等原因又重新签订了补偿协议（152000元），现还剩下屋面瓦片没有铺设，双方为漏水、清算问题一直未完工。剩余尾款52000元一直不能结算，产生纠纷。另屋面施工中木料未计算。陈新陈述：“当时施工时我们原准备叫装潢公司施工，后来徐小毛说自己也可以做，考虑都是朋友，就签订了土建施工合同。施工当中先为施工面积发生了矛盾，进行了实际丈量约131平方米，后来又发现徐小毛施工后土建部分房屋漏水。经多方协商，又签订了一份补偿协议（152000元），但徐小毛直到现在补充协议中的屋面瓦片还没有施工完毕，是我最后自己叫人对屋面及收尾工作进行了施工。故我要对未完工部分及相关费用扣除。另徐小毛在施工期间是居住在我借的太阳岛别墅中，费用还没有计算。汤国强：“现双方对结算有何建议？”徐小毛：“我要求按合同和补充协议办，可以扣除屋面瓦片铺设工作的人工费，我同意扣除5000元左右。”陈新：“结算扣除部分，我已经计算好了，包括徐小毛未完工部分扣除的人工费及我对其他部分修复、整改、瓦片上楼搬运费，楼梯维修费用，该计算各项费用应扣除34340元，即实际支付117660元，我还需要支付徐小毛17660元。”徐小毛：“我不同意，我坚持按照我讲的结算，如果不行，我会采取合法正当途径维护我的权利。”一审庭审中，徐小毛与陈新围绕屋面屋瓦的铺设事宜及房屋的漏水的彻底修复事宜产生争议。关于屋面屋瓦的铺设事宜，双方确认徐小毛确实未进行屋面屋瓦的铺设。徐小毛认为在屋面铺瓦正准备施工的时候，因为陈新又改变了施工方案，要求前后平台一起搭建，老房子屋顶铺瓦施工方案从铺设三角形的屋瓦变成铺设四角形的铺瓦，增加工程量。原来铺设三角形屋瓦的方案只要人工费2500元，新的方案将近在4000元左右。为此，徐小毛出示三位施工人员的证人证言，证明陈新铺设屋瓦方案的变更，导致无法继续施工。陈新认为关于屋面屋瓦的铺设，在签订合同的时候，已约定好按照四角形的方案来铺设，不存在临时更改。因徐小毛不同意按照铺设四角形的屋瓦，陈新陈述其另请他人铺设花费6600元人工费。关于房屋的漏水的彻底修复事宜，徐小毛陈述补充协议签订后，已安排人去现场打防水针。陈新陈述打过防水针的，但是打的是现浇屋面的漏水处，而且是在签署协议前。以上事实，有合同、补充协议、第三方说明、调解笔录、证人证言、补充协议、照片、施工协议、收条、收款凭证、槽钢结算清单、收款收据等证据在卷佐证。一审法院认为，双方签订的合同书及补充协议是合同当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。补充协议背面书写的“徐小毛铺完屋面屋瓦，陈新支付完剩余钱款人民币50000元（伍万元整）。徐小毛，与陈新均签字确认，该内容与补充协议之约定有不同，且系在补充协议之后形成，应视为对补充协议约定之变更。一审法院认为，徐小毛与陈新补充之内容围绕屋面屋瓦的铺设问题及房屋的漏水的彻底修复事宜，关于房屋的漏水的彻底修复事宜，双方陈述不一。2016年3月5日，在司法所调解时陈新陈述：“徐小毛直到现在补充协议中的屋面瓦片还没有施工完毕，是我最后自己叫人对屋面及收尾工作进行了施工”，其陈述中未提及漏水修复问题。一审法院认为，涉案房屋陈新早已装修使用，且在2016年3月5日调解时，陈新亦未提及漏水修复问题，故漏水问题宜认为已经处理。关于屋面屋瓦的铺设问题，徐小毛与陈新均未提供确实证据佐证具体铺设约定或方案，徐小毛确实未完成屋面屋瓦的铺设，根据徐小毛及陈新陈述的屋面屋瓦铺设的人工费金额，一审法院酌情认定，涉案屋面屋瓦铺设工程的人工费用为6000元，该金额在双方约定剩余钱款予以扣除，徐小毛诉请金额为49500元，故陈新还应向徐小毛支付43500元。陈新反诉请求涉及因房屋质量问题引起的维修损失费用。一审法院认为，涉案房屋陈新早已装修使用，其未能提供充足证据佐证房屋土建质量问题，一审法院对陈新主张的维修损失费不予支持。关于违约金问题，双方均无确实证据佐证对方存在明显违约行为，一审法院对双方各自主张的违约金20000元，均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈新于判决生效后十日内支付徐小毛工程款43500元。二、驳回徐小毛的其他诉讼请求。三、驳回反诉陈新的全部诉讼请求。本诉案件受理费1562元，由徐小毛负担598元，陈新负担964元。反诉案件受理费504元，由陈新负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐小毛要求陈新承担违约责任，应当就陈新违约的事实承担举证证明责任。根据双方补充协议背面的约定，“徐小毛铺完屋面屋瓦，陈新支付完剩余钱款人民币50000元（伍万元整）”，而徐小毛未完成屋面屋瓦的铺设，因此徐小毛认为陈新未按照合同约定付款构成违约的主张，缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。徐小毛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由徐小毛负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  郭 锐审判员  黄学辉二〇一八年七月十日书记员  闻 艺