河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终994号 上诉人（原审原告）：郝军，男，1962年1月26日出生，汉族，现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司迁安支公司，住所地：河北省迁安市丰安大路西侧708号。 法定代表人：董慧超，经理。 委托诉讼代理人：陆晓静，河北康惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。 上诉人郝军、中国人寿保险股份有限公司迁安支公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2016）冀0283民初4643号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 郝军上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项。2、改判被上诉人返还上诉人自己缴纳的社会养老保险费并给付上诉人效益工资及管理工资。3、改判被上诉人给付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。4、改判经济补偿金的补偿年限从1994年6月到2016年3月，补偿工资标准按2015年社会平均工资3853元/月执行。要求被上诉人从2008年1月1日起向上诉人支付赔偿金。5、由被告承担全部诉讼费用。上诉理由：1、关于要求被上诉人返还上诉人自己缴纳的养老保险费的问题，上诉人在仲裁阶段已经提出。原审法院以“没有经过仲裁前置程序”为由对此事不予处理是错误的。关于上诉人要求给付2013年到2016年3月的效益工资及管理工资问题。法律上并没有起诉到法院要工资必须先经过仲裁的规定，事实上要工资是可以到法院直接起诉的，因此原审判决以“没有经过仲裁前置程序”为理由对此事不予处理也是错误。另外，上诉人离职前的工资问题与本案的其他诉讼请求具有不可分性，按最高院的司法解释规定也是应当合并审理的。2、关于未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资的问题，上诉人是1993年到被上诉人处上班的，到2008年1月1日劳动合同法生效后，上诉人到被上诉人处工作已连续超过10年，也就是说从2008年1月1日起到上诉人与被上诉人解除劳动关系的2016年3月，这个时间段内，哪一天被上诉人都应当与上诉人签订无固定期限劳动合同。另外，劳动仲裁的诉讼时效一年是从知道或应当知道其权力被侵害之日起计算，本案上诉人是在与被上诉人于2016年3月1日解除劳动关系的，按最高人民法院关于劳动争议解释（二）第一条的规定。此时才是劳动争议发生日，在此之前被上诉人根本没说过不给上诉人签订无固定期限劳动合同的话，所以原审判决说上诉人要求给付没签订无固定期限劳动合同的二倍工资已超过一年的仲裁时效的说法是错误，在此问题上被上诉人是应当给付上诉人双倍工资的。3、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。原审法院确定从《劳动合同法》实施之日2008年1月1日起计算上诉人的补偿年限是错误的。因为在《劳动合同法》施行之前的《劳动法》对解除劳动合同的经济补偿问题也有相关规定。按最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）第五条的规定，上诉人的经济补偿年限应从其开始上班的1993年4月份计算到2016年3月份，共计补偿24个月，而不应是原审认定的8.5个月。关于补偿的工资标准，按规定应当是离职前12个月的平均工资，但工资证明按我国法律中的证据规则规定，应适用举证责任倒置的原则，本案工资证明应当由用人单位举证，上诉人对此是不应当承担举证责任的。由于本案被上诉人拒绝提供工资证明，因此上诉人要求按离职前的社会平均工资3853元/月执行是合理的，因为上诉人是国有企业中层干部，其实际工资是高于社会平均工资的，原审按最低工资标准计算经济补偿金明显是不合理的。本案是由于被上诉人不给上诉人缴纳社会保险费、随意扣发上诉人工资等违法行为造成解除劳动关系的，按《劳动合同法》87条的规定，被上诉人应向上诉人支付2008年1月1日之后的经济补偿金二倍的赔偿金。综上所述。原审判决适用法律错误应当依法改判。 中国人寿保险股份有限公司迁安支公司答辩意见：一、关于是否存在劳动关系问题。通过一审双方陈述和举证，能够证实郝军与答辩人之间存在的是保险代理合同关系而非劳动关系。一审法院忽略了认定是否存在劳动关系的关键即是否发放工资，而直接按照给郝军发放的佣金就认定双方存在劳动关系属于事实认定错误。二、上诉人主张的返还其缴纳的社会养老保险费并给付效益工资及管理工资问题。首先，对于郝军主张的该两项请求，基于双方并不存在劳动关系的事实，答辩人没有义务为郝军支付任何工资；其次，郝军的该两项诉求是在一审几次庭审时反复变更后又增加的，未经过仲裁程序，违反法定的仲裁前置程序规定，对其主张不应直接判决；最后，郝军未提交任何的证据证实其主张的具体数额，故对其主张的该两项诉求一审法院直接驳回是正确的。三、关于是否应给付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。首先，双方仅是保险代理合同关系而并不存在劳动关系，没有为郝军支付双倍工资和签订无固定期限劳动合同的前提；其次，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日实施，郝军2016年3月申请仲裁，明显超过了1年的仲裁时效。故对郝军的该项主张应予驳回。四、关于经济补偿金问题。首先，双方仅是保险代理合同关系并不存在劳动关系，没有为郝军支付经济补偿金的基础关系；其次，正是因为双方不存在劳动关系，答辩人未为郝军发放过工资，所以没有计算的依据，更不应参照任何其他标准；再次，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日开始实施，计算的起点应是2008年1月而非入司时间；最后，郝军提交法庭的并非工资表而是在扣除营业税等税额后领取的佣金情况，并不存在所谓的工资。故一审法院错误的认定双方存在劳动关系，因此也错误的认定应给付郝军经济补偿金。请求二审法院查明事实改判驳回郝军的该项诉讼请求。五、上诉人郝军在上诉状中主张自2008年1月1日起向其支付赔偿金的问题。基于双方不存在劳动关系，郝军在仲裁和一审中均未主张过赔偿金，此次上诉过程中再次增加诉请，违背了仲裁前置的强制性规定，也是滥用诉权的体现，且该项主张与其经济补偿金是相互矛盾的主张，故请求二审法院对其该项主张予以驳回。综上所述，上诉人与答辩人之间并不存在劳动关系，一审法院错误的认定存在劳动关系进而判决给付经济补偿金的做法违反法律和事实，请二审法院查明事实后直接改判驳回郝军的诉讼请求。 中国人寿保险股份有限公司迁安支公司上诉请求：要求撤销（2016）冀0283民初4643号民事判决书；发还重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：上诉人与被上诉人之间仅存在保险代理合同关系，并不存在劳动关系，因此上诉人没有给付经济补偿金等义务。具体理由如下：首先，被上诉人并不接受上诉人的统一管理。这区别于劳动关系的员工与公司之间的关系。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，同时具备三种情形劳动关系方才成立，即（一）用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人保险公司制定的各项劳动规章制度并不适用于包含被上诉人在内的营销员，被上诉人也并不受到上诉人的劳动管理，上诉人对被上诉人的“管理”是依据《保险法》第一百一十二条“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理”而进行的管理，而这种管理的目的是保障保险代理人具备保险销售所需的专业能力，这从根本上有别于保险公司对公司职工的管理。因此被上诉人与上诉人之间并不符合该条规定，双方之间并不存在劳动关系。另外，上诉人提交的《个人代理人保险代理合同》及档案等证据，这些证据以书面形式从工作内容、工作性质、领取报酬性质等方面确认了被上诉人作为保险代理人的身份，这都充分证实了双方之间的代理合同关系。其次，被上诉人从上诉人处领取的唯一一份收入的性质是确定双方关系的关键所在，本案被上诉人从上诉人处领取仅一份收入，且该份收入的性质为佣金，这直接决定了双方之间存在的明确的法律关系就是保险代理合同关系而非劳动关系。双方之间究竟形成几种法律关系，是仅为委托关系，还是在委托关系之外，还形成劳动关系，最关键的一点是看被上诉人自上诉人处领取几份收入。通过庭审中双方举证及被上诉人当庭明确表示，被上诉人自成为保险代理人至今十几年来，自上诉人处仅领取一份报酬、仅有一份收入，这是双方均确定的。那么这唯一的一份收入性质到底是什么，这最能直接的反应双方间的关系。从一审庭审中上诉人提交的佣金表和纳税申报表均可以证实，无论从收入的性质、缴纳税款的比例、税款缴纳的起征点、收入数额的波动幅度等任何一方面，都与在公司领取劳动报酬的正式员工存在完全不同。因此很明显就可以确定原告领取的这唯一的一份报酬，其性质是佣金，这也直接反应着双方的关系为保险代理合同关系，而非劳动关系。综上所述。一审法院在被上诉人未提交任何证据证实接受上诉人公司统一管理，其唯一的一份收入为工资的前提下，在被上诉人明确表示仅有一份收入、存在一种法律关系的前提下直接认定上诉人与被上诉人之间存在两种关系领取一份收入，这显然与事实不符与法律相违背，因此本案查明的事实不清，因此适用的法律也是错误的，因此特提出上诉，望二审法院依法公正裁决。 郝军答辩意见：1、不是营销员也不是保险代理人，保险法112条在此也不能适用，不是有劳动合同就是给上着养老保险，这些人都是公司任命的中层干部，都具有完全的职工身份，所以存在劳动关系。2、公司上诉状前部分说确认劳动关系应根据关于确定劳动关系有关事项的通知来确认，后半部分说形成劳动关系最关键的看被上诉人是领取的几份收入，这种说法自相矛盾，其次，收入是保险公司任意合并或分项的，工资份数与是否形成劳动或代理关系是没有联系的。3、保险公司把当事人的工资说成佣金是偷换概念，总之，对方上诉是违背事实，是不成立的。 郝军向一审法院起诉，请求：1、被告赔偿未给原告缴纳社会保险而给原告造成的养老保险金每月3853元；2、被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，从2008年2月1日到2016年3月1日共计369912元；3、被告为原告办理与公司其他职工同期住房公积金手续并补偿相应的住房公积金；4、与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金46239元；5、被告承担诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资377594元（3853元/月*98个月，2008年1月1日-2016年3月1日）。2、解除劳动关系，支付解除劳动关系经济补偿金92472元（3853元/月*24个月，1994年6月-2016年的3月1日）。3、撤销原诉请第一项和第三项，另增加诉请：被告返还原告自行向社保经办机构交纳的养老保险金，具体数额为100000元；被告给付2013年1月至2016年3月的管理工资，以及被告扣发的效益工资，具体数额均应由被告提供。4、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告于1994年开始到中国人民保险公司迁安县支公司工作。1996年，被告从中国人民保险公司迁安支公司分立出来，原告被分配到被告处工作。1997年11月19日，被告任命原告为大崔庄所主任。2001年3月21日，被告任命原告为大崔庄保险服务处主任。原告担任大崔庄保险服务处负责人至2016年3月。2007年-2009年，被告为原告缴纳养老保险。2016年3月，原被告之间签订保险代理合同。原告在被告处工作期间，被告为原告发放劳动报酬。原告在被告处工作期间也从事保险代理业务。2016年3月，原告就双倍工资等劳动争议向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2016年9月13日，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出迁劳人裁字【2016】87号仲裁裁决书，裁决：一、被告为原告办理解除劳动关系手续并为原告缴纳2015年4月至2016年3月期间的社会保险，其中由原告缴纳部分，由被告代扣代缴。二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为：原告在被告处工作期间，接受被告管理，从事被告安排的工作业务，被告为原告发放劳动报酬，被告为原告缴纳了2007年-2009年的养老保险，双方符合劳动关系的特征，双方形成事实劳动关系。虽然原告与被告于2006年签订了保险代理合同，原告也从事了相关保险代理业务，但并不能影响双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法自2008年1月1日起施行。原被告之间符合订立无固定期限劳动合同的情形，但双方未签订无固定期限劳动合同，故被告应自2008年2月起至2008年12月支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。法律另规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告应于2009年12月前向被告主张权利。原告于2016年3月提起劳动仲裁，该项请求超过一年仲裁时效。综上，对原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。原告以被告未足额缴纳养老保险为由，要求与被告解除劳动关系并要求被告给付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。原被告双方均未充分举证证明原告离职前12个月月平均工资情况，故本院按照2015年当地最低工资标准1480/月确定原告离职前12个月的月平均工资。另据《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，且规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，故被告应给付原告经济补偿金12580元（1480元/月*8.5个月）。原告当庭增加诉请要求被告给付效益工资及管理工资、返还养老保险金，该两项诉请并没有经过仲裁前置程序，根据法律规定，原告应就该争议先行仲裁，故本院不予处理。原告撤销要求被告赔偿养老保险金及住房公积金的诉请，本院予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、原告郝军与被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司的劳动关系于2016年3月解除；二、被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司给付原告郝军经济补偿金12580元，本判决生效后十日内履行；三、驳回原告郝军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告郝军负担5元，由被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司负担5元。 二审中，当事人未提交新证据，本院根据一审中当事人提交的证据认定如下事实：郝军于1994年开始到中国人民保险公司迁安县支公司从事保险业务工作。1996年，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司从中国人民保险公司迁安县支公司分立出来，郝军在中国人寿保险股份有限公司迁安支公司继续从事保险业务工作。1997年11月19日，郝军被任命为大崔庄所主任。2001年3月21日，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司任命郝军为大崔庄保险服务处主任。2006年3月14日，郝军与中国人寿保险股份有限公司迁安支公司之间签订个人代理人保险代理合同。中国人寿保险股份有限公司迁安支公司按月向郝军支付佣金。2016年3月，郝军就双倍工资等劳动争议向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求被申请人为申请人办理从1993年到现在的社会保险中养老保险、医疗保险、失业险、工伤保险手续并缴纳上述保险费。如不能办理，要求赔偿申请人退休金损失。2、要求被申请人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，从2008年2月1日到2016年3月1日共计30826元。3、要求被申请人为申请人办理与公司其他职工同期的住房公积金手续并补缴相应的住房公积金。4、要求与被申请人解除劳动关系，并要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金46239元。2016年9月13日，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出迁劳人裁字【2016】87号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效后十日内，由被申请人为申请人办理解除劳动关系手续并为申请人缴纳2015年4月至2016年3月期间的社会保险，其中，由申请人缴纳部分，由被申请人代扣代缴。二、驳回申请人的其他仲裁请求。郝军不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 本院认为，本案争议焦点为：一审原告诉讼主张是否应予支持。 《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。2006年3月，郝军与中国人寿保险股份有限公司迁安支公司之间签订的个人代理人保险代理合同，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。该合同在首页用加深的黑体字明确注明：本合同仅构成甲、乙双方保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。郝军多年从事保险业务，对于合同的内容、性质及含义均比普通人更加理解，对于双方之间属于保险代理的法律关系，郝军是明知的，也是认可的，因此，应当认定双方的法律关系为保险代理关系。不论双方在签订个人代理人保险代理合同之前是否属于劳动关系，在签订个人代理人保险代理合同之时，已经明确了双方的法律关系为保险代理的法律关系。其在一审中主张该合同只是计算效益工资的一种方式的辩解不成立。此外，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司每月向郝军支付的款项也并非“工资”，而是扣除了营业税、所得税之后的佣金，其每月收入波动之大也不符合工资发放的特点。工资收入是相对稳定的，而且，根据法律规定，工人工资是不用缴纳营业税的，仅在工资收入达到纳税额时缴纳所得税。所以，郝军所领取的不是工资，而是代理保险业务的佣金。由于双方并不存在劳动关系，所以，郝军要求中国人寿保险股份有限公司迁安支公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、经济补偿金等诉讼请求没有事实依据，依法不应支持。郝军在一审中超出仲裁请求范围增加的诉请和上诉请求中超出仲裁请求范围的请求，因未经仲裁，本案不予涉及。 综上所述，郝军的上诉请求不能成立，应予驳回。中国人寿保险股份有限公司迁安支公司的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省迁安市人民法院（2016）冀0283民初4643号民事判决； 二、驳回郝军的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由上诉人郝军负担。二审案件受理费10元，由上诉人郝军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘江静 审判员  周 文 审判员  周 丽 二〇一八年七月六日 书记员  张 倩