云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民四终字第437号上诉人（原审原告）云南帅相源建设工程集团有限公司住所：昆明市经开区顺通大道第三城财富中心****。法定代表人胡维，该公司总经理。委托代理人杨清礼、徐美芬，云南煜扬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南汇昌混凝土有限公司安宁分公司住;'>住所地：安宁市太平镇云南日报社农场iv>负责人程开银，经理。委托代理人欧阳忠华、杨永乐，云南海度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南帅相源建设工程集团有限公司（以下帅相源公司）因与被上诉人云南汇昌混凝土有限公司安宁分公司（以下简称汇昌安宁分公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2014）安民初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。双方当事人向本院申请给予15天时间调解，本院予以同意并依法扣除审限。本案现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：2012年11月1日，帅相源公司与汇昌安宁分公司签订《昆明市商品混凝土购销合同》，约定由汇昌安宁分公司向帅相源公司承建的东盟玻璃产业城室外部分工程供应商品混凝土，双方对混凝土质量、数量、价款等事宜均作了相应的约定。双方供货时间为2012年11月4日至2013年4月23日，并在之后的2012年12月8日、12月25日、2013年1月23日、4月1日、4月25日形成5份对账单，对混凝土数量、价款进行了结算。2013年3月23日因帅相源公司承建的案涉路面工程路面出现裂缝，项目监理机构湖北楚元工程建设咨询有限公司云南分公司向帅相源公司出具监理工程师通知单。同日，帅相源公司与汇昌安宁分公司联合出具“华楚三标段商品混凝土路面局部出现裂纹与商砼站调查结果与处理办法”，该办法对出现裂纹原因确认为：1、天阴下雨的天气变化，温差过大；2、砂石料含泥过重。2013年3月24日帅相源公司与汇昌安宁分公司再次联合出具“华楚三标段商品混凝土路面局部出现裂纹与商砼站调查结果与处理办法”，该办法对出现裂纹原因认为：1、天阴下雨的天气变化，温差过大缩水过快；2、砂石材料质量的不稳定等。2013年6月27日在帅相源公司、汇昌安宁分公司工作人员的参与下对华楚国际汽配城室外道路的混凝土进行了取样。2013年6月29日上述取样样本中的“12#西北侧”、“A17#东侧”两样本经鉴定机构鉴定抗压强度为28.6和27.7。2013年10月8日，因帅相源公司与汇昌安宁分公司双方混凝土货款纠纷，汇昌安宁分公司向安宁市人民法院起诉帅相源公司要求其支付剩余货款及利息，经安宁市人民法院审理后作出（2013）安民初字第1033号民事判决书，帅相源公司不服提起上诉，经昆明市中级人民法院审理，并作出终审判决（2014）昆民四终字第47号民事判决书。在双方上述纠纷期间，2013年11月13日，帅相源公司与汇昌安宁分公司签订协议书一份，对剩余货款的支付做了相应的约定。2014年3月21日云南华楚投资开发有限公司委托云南特斯泰建设工程司法鉴定所对云南华楚投资开发有限公司园区三标出现裂缝的混凝土路面的返修工程造价进行鉴定，并由该鉴定机构于6月4日出具鉴定意见书，鉴定结果为该路段返修工程造价为801816.53元。另，帅相源公司当庭陈述该费用至今并未实际发生。帅相源公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、汇昌安宁分公司赔偿帅相源公司承建的路网工程—云南华楚投资开发有限公司园区三标项目出现裂缝的混凝土路面的返修工程造价801816.53元，以及鉴定费20000元，共计821816.53元2、由汇昌安宁分公司承担本案诉讼费。根据以上确认的事实，原审法院认为：帅相源公司与汇昌安宁分公司签订《商品混凝土购销合同》系双方真实意思的表示且不违反法律法规的禁止性规定，因此双方之间形成买卖合同关系。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系帅相源公司认为汇昌安宁分公司提供的混凝土质量不合格导致路面出现裂缝，从而造成了帅相源公司的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条的规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。帅相源公司认为汇昌安宁分公司提供的铺设路面的混凝土未达到C30的强度，从而导致路面质量不合格，但从双方形成的结算单据可以看出，帅相源公司也向汇昌安宁分公司购买了部分C25标号的混凝土用于铺设路面，依据取样混凝土强度检测报告及双方形成的两份调查结果与处理办法，汇昌安宁分公司出售的混凝土确系存在强度不够的情形，但是对于道路路面出现裂缝的情形帅相源公司用低标号混凝土铺设路面也存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据上述法律规定，汇昌安宁分公司因混凝土强度不够理应向帅相源公司承担相应的赔偿责任，原审法院认为该赔偿责任首先应当与其过错相适应，其次应当是帅相源公司已经发生的实际损失，但帅相源公司当庭陈述其诉请的损失金额并未实际发生，也未提交证据证明该费用将必然发生，因此帅相源公司的该诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。此外，鉴定费的交纳主体并非帅相源公司，因此帅相源公司对该费用不享有诉权，原审法院不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回帅相源公司的诉讼请求。案件受理费12018元，减半收取及6009元，由帅相源公司承担。原审判决宣判后，帅相源公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判支持帅相源公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由汇昌安宁分公司承担。其主要上诉理由是：一、原审法院认定错误，混凝土路面出现大面积开裂和坑洞的过错责任全在被上诉人一方。（一）原审法院认为混凝土路面出现裂缝与帅相源公司用了C25标号的混凝土有关，该认定没有事实和法律依据，汇昌安宁分公司所供混凝土的抗压强度没有达到合同的约定；（二）帅相源公司认为导致路面开裂和坑洞的原因是汇昌安宁分公司所供混凝土质量不稳定、砂石料含泥过重和抗压强度不够等综合原因造成的。二、原审判决以上诉人的损失金额并未实际发生和必然产生为由驳回帅相源公司的诉讼请求明显违法错误。（一）帅相源公司已经对路面开裂和坑洞做了少量修复，但因为全部修复耗资巨大，帅相源公司无力承担；（二）汇昌安宁分公司所供混凝土不符合合同的约定，致帅相源公司受到损失，汇昌安宁分公司应当承担违约责任；（三）云南特斯泰建设工程司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，已对帅相源公司因为汇昌安宁分公司所供混凝土不合格所受损失作出评估，应当予以采信。被上诉人汇昌安宁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。汇昌安宁分公司所供混凝土质量完全合格，不应当承担违约责任。故请求驳回上诉，维持原判。二审中，帅相源公司向本院提交了以下证据：一、工作联系函1份，欲证明项目发包方云南华楚投资开发有限公司向上诉人发来《工作联系函》，载明帅相源公司承建的华楚·国际产业城内路网三标段道路路面出现大量裂缝和坑洞，要求帅相源公司进行返修，返修期间停止支付工程款；二、道路维修协议、收条、身份证复印件、商品混凝土转供协议书、收据、商品混凝土购销合同各1份，欲证明帅相源公司为修复开裂、坑洞的道路，购买混凝土46000元，并以50万元的价格将道路修复工程承包给黄培林；三、工作催告函及工作回函各1份，欲证明项目发包方云南华楚投资开发有限公司向帅相源公司发函，要求帅相源公司对道路裂缝、坑洞进行维修，否则将按照鉴定机构所评估的损失从工程款中扣除，并让帅相源公司承担鉴定费2万元；四、通知1份，欲证明项目发包方云南华楚投资开发有限公司向帅相源公司发函，因帅相源公司承建的道路出现裂缝、坑洞，将从工程款中扣除801816元；五、华楚国际产业城三标道路竣工图，欲证明汇昌安宁分公司供给帅相源公司的C25混凝土及C30混凝土的使用位置，本案所鉴定的混凝土强度达不到C30的两个钻芯取样的点所用的混凝土均为C30。经质证，汇昌安宁分公司对帅相源公司提交的第一、二、三项证据的真实性无法确认，对合法性及关联性不予认可，认为帅相源公司与项目发包方云南华楚投资开发有限公司的纠纷及委托他人修复道路与本案无关；对第四项证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为帅相源公司与项目发包方云南华楚投资开发有限公司的纠纷与本案无关；对第五项证据的真实性予以认可，但对帅相源公司的证明目的不予认可，认为汇昌安宁分公司负责供应本案项目混凝土的工作人员游勇已经离职，所以钻芯取样的具体位置无法确认。汇昌安宁分公司未向本院提交新证据。本院认为，对于帅相源公司提交的第一、三、五项证据，系帅相源公司与项目发包方云南华楚投资开发有限公司解决道路开裂及坑洞问题的往来函件，均为证据原件，汇昌安宁分公司对第五项证据的真实性予以认可，因第一、三项证据与第五项证据能够相互印证，本院予以采信；对第二项证据，其中帅相源公司与黄培林签订的道路维修协议及预付款收条，帅相源公司未提交实际履行合同及支付预付款的其他财务凭证，且汇昌安宁分公司对真实性不予认可，本院不予采信，对商品混凝土转供协议书及商品混凝土购销合同，因合同记载的工程名称为华楚国际产业城六栋商业楼，帅相源公司不能证明为维修本案开裂、坑洞道路而购买混凝土而签订该合同，且汇昌安宁分公司对于关联性也不认可，本院不予采信；对第五项证据，汇昌安宁分公司对其真实性予以认可，该竣工图加盖有项目发包方项目发包方、监理单位及施工单位帅相源公司的印章，本院予以采信。针对原审判决认定的事实，帅相源公司认为其在原审庭审中，并未陈述该费用未实际产生，而是陈述该路面开裂至今尚未修复，对原审法院认定的其他事实无异议。汇昌安宁分公司认为应当补充认定：2013年6月29日，鉴定机构对取样样本强度进行鉴定，适用的标准为CECS03：2007及GJJ1-2008。另外，汇昌安宁分公司认为2014年3月21日，鉴定机构对返修工程造价的鉴定范围是整个园区而不只是帅相源公司承建的标段，对原审法院认定的其他事实无异议。本院认为，对于帅相源公司提出的异议，根据原审法院的庭审笔录，帅相源公司确实在原审中认可返修费没有发生，对于汇昌安宁分公司提出的异议，鉴定机构对混凝土强度的实验规程及评定依据确实记载为CECS03：2007及GJJ1-2008，该内容应当予以补充认定。对于鉴定机构的造价评估，该司法鉴定意见书中记载的委托鉴定事项为：对云南华楚投资开发有限公司园区三标（帅相源建筑工程有限公司承建的路网工程）出现裂缝的混凝土路面的返修工程造价进行鉴定，故汇昌安宁分公司提出的该异议本院不予支持。对于原审法院确认的其他事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。另外，本院在二审中补充认定如下案件事实：帅相源公司与汇昌安宁分公司在《昆明市商品混凝土购销合同》中约定了帅相源公司工程技术人员应在监理工程师、汇昌安宁分公司实验室技术人员见证下，严格按照国家有关标准和规范，进行混凝土随机抽样检验，按需要数量制作试件。试件成型后，做好记录编号工作，用塑料薄膜覆盖并置于阴凉处。拆模后立即进行标准养护或对结构构件进行同条件养护。标准养护试件至规定龄期后，送有管辖权或有资质的质检机构进行检验，此检验结果作为混凝土质量评定依据，检验费由帅相源公司承担，还约定了混凝土强度的实验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准。2013年6月27日，2013年6月29日，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司在汇昌安宁分公司代表人游勇及帅相源公司工作人员的见证下，对华楚国际汽配城室外道路进行钻芯取样。云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对随机抽取6个点进行取样，并对样本进行试验，实验规程及评定依据为CECS03：2007及GJJ1-2008，实验结果其中“25#西侧”一个点、“12#西北侧”一个点及“A17#东侧”两个点的抗压强度达到了设计强度C30。2015年1月9日，云南华楚投资开发有限公司工程管理部向帅相源公司发函，因帅相源公司承建的道路出现裂缝、坑洞，帅相源公司未对绝大部分开裂路面进行修复，云南华楚投资开发有限公司根据鉴定机构的鉴定意见，从帅相源公司的工程款中实际扣除801816元；综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、汇昌安宁分公司供应的混凝土是否存在质量问题，是否导致路面出现问题？二、帅相源公司主张的损失是否有事实依据，应否支持？针对争议焦点一，本院认为，帅相源公司与汇昌安宁分公司于2012年11月1日签订了《昆明市商品混凝土购销合同》，约定由汇昌安宁分公司向帅相源公司供应商品混凝土，并约定帅相源公司对所供混凝土按照要求制作试件并进行养护之规定龄期后，送有资质的质检机构进行检验，此检验结果作为混凝土质量评定依据，还约定强度的实验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准。帅相源公司接受汇昌安宁分公司所供混凝土后，并未提交证据证明其按照合同的约定制作了试件。该项目工程监理方湖北楚元工程建设咨询有限公司云南分公司于2013年3月23日向帅相源公司发出了工程项目监理方停工整改通知，指出道路出现裂缝，特别是3月22日施工后路面出现不规则裂缝的现象，帅相源公司于当日即通知了汇昌安宁分公司解决该问题，本院认为帅相源公司在产品的质量异议期内向汇昌云南分公司提出了产品质量异议。双方当事人经过协商，对出现裂缝的原因做了总结，认为是天气变化及砂石材料质量不稳定等造成的，并达成了处理办法，一是汇昌安宁分公司控制原材料质量，而是需要根据工程业主方华楚投资有限公司对于该质量问题的处理意见。汇昌安宁分公司在该调查结果及处理办法上加盖了印章，游勇作为代表人签字确认。本院认为，由汇昌安宁分公司的商砼站经理及技术员等五人组成的技术组参与该问题的协商处理，达成了上述调查结果与处理办法，本院予以认定。之后工程业主方华楚投资有限公司根据上述处理办法委托了云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对混凝土的抗压强度做试验，在本案双方当事人的见证下对帅相源公司承建的道路随机选取了六个点钻芯取样，经抗压试验，其中“12#西北侧”、“A17#东侧”两样本经鉴定机构鉴定抗压强度为28.6MPA和27.7MPa，其余四个点的抗压强度超过30mpa，实验规程及评定依据为CECS03：2007及GJJ1-2008。本院认为，首先，虽然双方当事人在《昆明市商品混凝土购销合同》中约定了适用GBJ107-87，但是该标准在合同签订时已经废止，而且帅相源公司、汇昌安宁分公司亦未将试验所应适用的标准告知鉴定机构，鉴定机构适用的实验规程和评定依据不违反法律规定，故本院对鉴定机构的试验结果予以认定。对于原审法院认为帅相源公司在实际施工过程中使用了C25及C30混凝土，对路面开裂也有过错的问题，本院认为，根据帅相源公司提交的该项目道路竣工图，帅相源公司使用的C25、C30混凝土的范围是明确的，本案鉴定机构试验中钻芯取样的范围，均针对使用C30混凝土的路面，不涉及使用C25混凝土的路面，帅相源公司提交混凝土强度试验报告能够证明汇昌公司供应的商品混凝土两个钻芯取样抗压强度达不到C30的设计要求。故原审法院认为帅相源公司使用C25混凝土导致路面开裂存在过错没有依据，本院予以纠正。其次，结合双方当事人共同认可路面开裂的系天气和砂石材料质量不稳定等原因造成，帅相源公司已提交了混凝土抗压强度部分达不到设计要求的结果，若汇昌安宁分公司认为混凝土抗压强度达不到设计要求以及路面开裂非因该公司所供混凝土质量原因导致，汇昌安宁分公司应当提交相应的证据证明。经本院向双方当事人询问，双方均不申请进行鉴定，现汇昌安宁分公司未提交相应证据证明其观点，故举证不能的后果应当由其自行承担，汇昌安宁分公司所供混凝土确实存在部分质量问题。针对争议焦点二，本院认为，汇昌安宁分公司所供混凝土部分存在质量问题，应当承担违约责任。帅相源公司及汇昌安宁分公司在《昆明市商品混凝土购销合同》中并未明确约定出现质量问题时如何承担违约责任，但双方当事人在调查结果及处理办法中确定如混凝土达不到质量要求，由商砼站承担相应的返工费用。故帅相源公司向汇昌安宁主张返工损失，该损失经过云南特斯泰建设工程司法鉴定所的鉴定，确认了帅相源公司承建的云南华楚投资开发有限公司园区三标路网工程的返修工程造价为801816.53元。云南华楚投资开发有限公司根据该鉴定意见，从帅相源公司的工程款中实际扣除了路面返修的工程款801816.53元，其实际损失已经产生。本院考虑到汇昌安宁分公司供应的混凝土只有部分存在质量问题，但所做的鉴定系针对全部路面开裂的返工费用，本院结合钻芯取样鉴定的实际情况，道路竣工图的施工范围以及所做返工费用鉴定的范围，酌情认定汇昌安宁分公司应当承担帅相源公司返工维修的损失5万元。对于帅相源公司主张的鉴定费2万元，虽其提交了鉴定费发票证明该费用的实际产生，但该鉴定的委托人及鉴定费的支付人均为云南华楚投资开发有限公司，帅相源公司未提交证据证明云南华楚投资开发有限公司将该费用交由帅相源公司主张，故本院对该费用不予支持。综上所述，帅相源公司的上诉理由部分成立，原审判决认定的事实部分不清，适用法律有误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、云南汇昌混凝土有限公司安宁分公司于本判决生效之日起十日内赔偿云南帅相源建设工程集团有限公司损失5万元；二、驳回云南帅相源建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费12018元，减半收取计6009元，由云南汇昌混凝土有限公司安宁分公司承担500元，由云南帅相源建设工程集团有限公司承担5509元，二审案件受理费12018元，由云南汇昌混凝土有限公司安宁分公司承担1000元，由云南帅相源建设工程集团有限公司承担11018元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  冯 辉审 判 员  李蔚然代理审判员  刘 涛二〇一五年一月二十九日书 记 员  白游宇杨加超