浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙嘉民终字第39号上诉人（原审原告）：王建龙。委托代理人：许凤清。被上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司。法定代表人：王荣富。委托代理人：周汉杰。委托代理人：朱学文。上诉人王建龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲巡民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人王建龙及委托代理人许凤清，被上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）的委托代理人周汉杰、朱学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，王建龙与浙江宝业嘉兴康龙纺织有限公司工程项目部负责人朱学文于2006年12月6日签订了《分部分项工程合同》一份，王建龙方为乙方，浙江宝业嘉兴康龙纺织有限公司工程项目部为甲方。合同约定：甲方将嘉兴康龙纺织有限公司主车间工程中的内墙工程委托乙方施工。工程范围为内墙涂料施工、天棚批灰、包括基层清理（施工中的一切工具、材料均由乙方自己负责）；承包性质为包工包料；工程造价按实际施工面积综合价，天棚、梁为5.5元／㎡（南北附房天棚为5.7元／㎡），内墙面涂料3元／㎡（二批一涂），钢门油漆每扇28元，木门油漆每扇35元，钢梯油漆12元／m（包括栏杆）；工程款支付按当月工程量结算50%，等工程完工后支付到80%，余下部分等工程验收合格后二个月内一次性付清。合同还就其他事项作了约定。合同签订后，王建龙即开始进场施工，至2007年6月底完工。工程于2007年9月28日验收合格。2007年11月11日，王建龙与宝业公司经办人夏萍两就工程量进行结算，双方确定王建龙共完成墙面涂料33246.33㎡（3元／㎡），计99738.99元；墙面（空调房）防水涂料3780㎡（15元／㎡），计56700元；南北附房天棚7337.58㎡（5.7元／㎡），计41824.21元；其余天棚3428.5㎡（5.5元／㎡），计18856.75元；地沟16307.25㎡（1.55元／㎡），计25276.24元；轻质墙面7258.34㎡（6元／㎡），计43550.04元；石膏板墙面2524.34㎡（6元／㎡），计15146.04元；油漆木门132扇，每扇35元，计4620元；油漆钢梯400m，12元／m，计4800元。以上共计工程款310512.27元。宝业公司在2006年12月为王建龙垫付材料款5950元，至2007年6月11日止，又支付王建龙工程款235000元。王建龙与宝业公司双方对工程未进行验收，宝业公司与建设方于2007年9月28日通过验收。因双方对工程量和单价存在争议，王建龙向宝业公司催讨无果，王建龙遂诉至一审法院，要求宝业公司支付剩余工程款并支付自2007年9月28日至2008年1月30日间每日2.10／000的逾期付款利息。2008年2月1日，宝业公司又支付王建龙工程款55000元，合计支付295950元，尚欠王建龙工程款14562.27元。原审认为：王建龙与浙江宝业嘉兴康龙纺织有限公司工程项目部负责人朱学文签订的《分部分项工程合同》合法有效，对双方均具有约束力。宝业公司对朱学文的行为予以认可，相应的权利、义务应由宝业公司承担。宝业公司应当按照合同的约定及时支付给王建龙工程款，由于双方未能及时结帐而造成逾期不付工程款，责任在宝业公司方，故应当支付王建龙由此产生的利息损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。王建龙未能提供证据证明“有未做部分须核实后再确定数量”的具体工程量，对该部分工程款不予处理，王建龙可另行向宝业公司主张。王建龙要求宝业公司支付剩余部分工程款的数额偏高，对高出部分的请求，不予支持；对于逾期付款利息损失的计算，因王建龙与宝业公司之间没有验收，故按宝业公司与建设方的验收时间及双方合同的约定进行计算。王建龙要求宝业公司支付的利息损失偏高，对高出部分的请求，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、被告浙江宝业建设集团有限公司欠原告王建龙工程款人民币14562.27元，于本判决生效后十日内支付。二、被告浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告王建龙逾期付款利息920元（从2007年11月28日至2008年1月30日，共63日，本金69562.27元，每日2.10／000）。三、驳回原告王建龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3138元，减半收取1569元，财产保全费1245元，合计2814元，由王建龙与浙江宝业集团有限公司各半负担，鉴定费2600元，由王建龙与浙江宝业集团有限公司各半负担。宣判后王建龙不服，上诉称，原判决违反法定程序，影响案件正确判决。一审中对地沟工程量争议一直很大，被上诉人认为6000平方左右未做，却不愿双方去核对，上诉人向法院申请地沟勘验核实的取证调查，但原审法院未调查，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集的规定。原判决中地沟按一遍腻子计算，单价1.55元／平方米，没有事实依据。上诉人向法院提交具体涂料做法的情况说明，原审法院质证时，当时被上诉人方是默认的，且至鉴定报告征询稿送达时，被上诉人也未表示异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，视为对该项事实的承认。因鉴定人无法进入地沟查看，故地沟工程量按图纸全部计算为20558平米。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。鉴定地沟单价为2．62元，但没有计算上浮幅度，鉴定报告中地沟按2003版（14一180）外墙面满批腻子算不公平，地沟属于内墙，理应按2003版（14--181）内墙满批腻子每增减一遍计算，再参照2008年11月4日鉴定报告中的地沟按2003版浙江省建筑工程预算定额价上浮46.16％，地沟单价应为2．62元×（1＋46.16％）=3.83元／平米。原审以上诉人在康龙主车间涂料结算清单上签字为由，驳回上诉人的诉讼请求，不公平。嘉兴市禾城监理咨询有限公司工程造价鉴定报告中地沟面积为20558平米，而结算清单上地沟却只有16307．25平米，整整少了4251平米，其它的墙面、天棚工程量，一审中上诉人多次请求对康龙纺织主车间的涂料工程量进行鉴定，但原审却不同意，而工程量清单中，墙面少1319平方米，天棚顶少1371平方米。根据民法通则第五十九条，行为人对行为内容有重大误解的，显失公平的，一方有权请求人民法院变更或者撤销。原审判决认定事实错误。原审判决书中称被上诉人为上诉人垫付材料款5950元，由上诉人签字确认，没有事实依据。请求：1、撤销原审判决中地沟及工程量的判决，依法改判。2、撤销原审判决中多扣的材料款5950元。3、判令被上诉人立即支付工程款84337元，逾期付款利息7209.79元（从2007年11月28日至2008年12月2日）。4、一审的诉讼费1569元、财产保全费1245元、鉴定费2600元、包括二审的诉讼费全部由被上诉人承担。经审理查明，原审判决所认定中，除地沟单价外，其他事实正确，本院予以确认。根据原审法院的委托，嘉兴市禾城工程监理咨询有限公司于2008年11月4日作出了禾城鉴字第005号鉴定报告，其鉴定情况说明中表述，本案所涉工程早通过验收，鉴定人员对工程进行实地勘察两次，均因空调房已启用无法进入地沟查看，故地沟工程量按图纸全部计算，另地沟黑水泥腻子的厚度及遍数也无法查看，故在单价鉴定时按原、被告的主张分别计算，由法院按有关规定决定；鉴定结论为：地沟批黑水泥腻子两遍单价为2.15×（1＋46.16%）＝3.14元／平米，地沟批黑水泥腻子一遍单价为1.06×（1＋46.16%）＝1.55元／平米。双方的争议焦点为，王建龙施工的工程量为多少，地沟批黑水泥腻子的单价为多少，宝业公司提供的5950元材料款王建龙有无支付过。本院认为，对于王建龙施工的工程量的问题，《康龙主体车间涂料结算清单》的内容实质为工程量计算清单，该清单经宝业公司经办人与王建龙签字而形成，且也是王建龙起诉时为主张其施工工程量所提供的证据，作为证据宝业公司质证后对真实性并无异议，因此该清单已经具有证据的效力；对于王建龙认为按施工图纸，工程量应该大于清单上的工程量，应当按照图计算工程量的问题，本院认为，按图纸计算工程量仅为理论计算依据，理论计算依据并不能反映出实际施工中的工程量变化，且王建龙也未提供证据证明实际施工的工程量与图纸上的理论工程量是一致的，故其主张缺乏事实依据，本院不予采信；对于王建龙提出的其在清单上签字时存在重大误解，清单显失公平，其有权请求人民法院变更或者撤销的问题，王建龙在起诉时并未提出变更或撤销清单的诉讼请求，在当事人无请求的情况下，人民法院无权判决变更或撤销当事人签订的合同，故在二审中王建龙要求变更或撤销清单，无法律依据。对于地沟批黑水泥腻子的单价问题，首先，王建龙与宝业公司均无证据证明双方约定了地沟批黑水泥腻子的单价，其次，根据鉴定报告，影响单价的因素是因工艺上黑水泥腻子批一遍还是批两遍所产生，对于如何认定施工工艺，涉及到举证责任的问题，对此本院认为，王建龙完成施工后，在双方均不能举证证明黑水泥腻子批了几遍的情况下，鉴定人本可通过现场勘察鉴定施工工艺，但鉴定人在现场勘察时，因不能进入现场造成无法鉴定，而宝业公司与王建龙发生的是承揽关系，在王建龙交付了工作成果后，无法进入现场的责任加于王建龙，有失公正，因此，在王建龙主张实际施工中黑水泥腻子批了两遍，宝业公司又不能提供证据证明实际施工中只批了一遍的情况下，宝业公司应当承担举证不能的责任，本院据此认定实际施工中黑水泥腻子批了两遍，地沟批黑水泥腻子的单价为3.14元／平米。对于王建龙有无支付过宝业公司提供的5950元材料款问题，本院认为，双方当事人对宝业公司提供给王建龙5950元材料无异议，因此，王建龙主张已支付了上述材料款，应当承担举证责任，现王建龙无证据证明其已经支付了5950元材料款，故其该主张本院不予采信。王建龙一审仅主张2007年11月28日至2008年1月30日的利息，故2008年1月31日至2008年12月2日期间的利息不属本案审理的范围，本院依法不予处理。综上所述，原审判决部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲巡民一初字第4号民事判决。二、浙江宝业建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内，支付给王建龙工程款40490.8元，并于本判决送达之日起十日内，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以本金95490.8元计算，支付给王建龙自2007年11月28日起至2008年1月30日止的利息。三、驳回上诉人王建龙的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3138元，减半收取1569元，财产保全费1245元，合计2814元，由王建龙与浙江宝业集团有限公司各半负担，鉴定费2600元，由王建龙与浙江宝业集团有限公司各半负担。二审案件受理费2089.00元，由王建龙负担1089元，浙江宝业集团有限公司负担1000元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  郭嘉雄审判员  李 岗审判员  苏江平二〇〇九年三月三十一日书记员  苏 轶