海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终953号 上诉人（原审被告）：海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司，住所地：澄迈县金江镇解放东路**。 法定代表人：胡小青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓传龙，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海口海舟房地产营销策划有限公司，住，住所地：海口市凤翔东路中景花园****/div> 法定代表人：陆跃炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李香明，海南肖明德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白澄发，海南肖明德律师事务所实习律师。 上诉人海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司（以下简称鑫凯公司）因与被上诉人海口海舟房地产营销策划有限公司（以下简称海舟公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2017）琼9023民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫凯公司上诉请求：1.请求依法撤销澄迈县人民法院（2017）琼9023民初1073号民事判决，并改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张的佣金应当扣除2栋801号房屋的佣金。上诉人与被上诉人于2014年9月4日签订了《澄迈金江“鑫凯?深蓝苑”项目独家销售代理合同》（以下简称“《合同》”），于2015年3月11日签订了《深蓝苑一期代理补充协议书》（以下简称“《补充协议》”）上述《合同》及《补充协议》约定由上诉人将其开发的位于海南澄迈县金江镇解放东路152号鑫凯?深蓝苑项目一期，委托给被上诉人进行房源独家销售代理。并同时明确了被上诉人代理房屋的范围为海南澄迈县金江镇解放东路鑫凯?深蓝苑项目一期所有未售房源。《合同》附件1《深蓝苑?滨江城销控表》中明确了黑色部分是己销售房屋，黑色以外部分是被上诉人进行代理销售的范围。其中2栋801号房属于己经销售的部分，不属于被上诉人销售代理的范围上诉人与被上诉人一审庭审时均提交了该份《深蓝范?滨江城销控表》作为证据，对证据的真实性均予以认可。上诉人认为，上诉人己经举证证明了该套房屋并非是被上诉人销售，而被上诉人若要主张该套房屋是其销售，其应当承担举证的责任。一审法院错误的将事实认定为：“《深蓝苑?滨江城销控表》中黑色部分系被上诉人销售。并错误的加重上诉人的举证责任，以上诉人未举证证明2栋801号房屋并非是被上诉人销售为由，不予采纳上诉人的意见，实属事实认定错误，法律适用错误。根据上诉人与被上诉人2017年3月10日达成的《海口海舟房地产营销策划有限公司深蓝苑一期销售未结佣明细表》显示，2栋801号房屋的销售佣金为33336元。因此，被上诉人主张的佣金数额应当扣除该套房的佣金。二、被上诉人主张的佣金、保证金尚未达到支付条件。一审法院在无任何证据支持的情形下，对《海口海舟房地产营销策划有限公司深蓝苑一期销售未结佣明细》的结算时间认定为2015年12月16日，以及将“待一期1#-3#，5#-8#楼断供业主的事办理好后，再协议一期佣金支付事宜”认定为系上诉人单方所添加，严重违背了事实。设想，若《海口海舟房地产营销策划有限公司深蓝苑一期销售未结佣明细》系上诉人与被上诉人于2015年12月16日达成的，上诉人又何来的机会在2017年3月10日在该份证据上添加上述文字,被上诉人又怎么会允许被上诉人添加上述文字,一审法院上述认定，违背事实，违背常理，属于事实认定错误。涉案真实的事实是:2017年3月10日上诉人与被上诉人达成《海口海舟房地产营销策划有限公司深蓝苑一期销售未结佣明细》（该份证据上诉人与被上诉人均予以盖章确认），对一期代理费用进行结算。双方一致同意，待一期1#-3#，5#-8#楼断供业主的事办理好后，再协议一期佣金支付事宜。因1#-3#，5#-8#楼业主断供事宜至今尚未解决。因此，涉案佣金尚未达到支付条件，上诉人无权要求被上诉人支付相关费用。三、被上诉人主张的违约金不应当得到支持。正如一审法院第一项判决所述：“依约由原告承担开具销售代理发票及支付相应税款，并将发票交与被告作为被告付款之前提”。依据双方的《合同》约定，上诉人支付相应费用的前提是被上诉人先行开具发票给上诉人。在被上诉人未开具发票给上诉人的情形下，上诉人没有义务支付相关费用给被上诉人。在上诉人没有付款义务的情形下，何来的违约责任，以及违约金,一审法院的认定自相矛盾。上诉人认为，上诉人无需支付被上诉人违约金。四、本案诉讼财产保全责任保险费用应当由被上诉人承担。根据相关法律规定，当事人申请诉前财产保全的，法院为防止发生因诉讼保全错误给当事人造成损失的情况，在采取诉讼保全措施前，应当责令申请人提供担保。就本案而言，在被上诉人可以自身提供担保的情形下，反而选择保险公司的保单保函作为担保的行为，上诉人认为，当事人对债权人为实现债权所花费的各项费用应由合同双方明确进行约定，本案中双方并未约定债权人为实现债权产生的具体费用由债务人承担。而且，诉讼财产保全责任保险费用并非是被上诉人所必需所花费的费用，应当由被上诉人自己承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人海舟公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 海舟公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付未结佣金286910元、保证金700000元、违约金67843.2元（以986910元为为基数按一年期限银行贷款基准利率4.75%计算，自2015年12月12日计至2017年5月16日止），合计1054753.2元；二、判令被告向原告支付自2017年5月17日起至实际付清佣金和保证金之日止的违约金（以986910元为为基数，按一年期银行贷款基准利率计算，暂计至2017年6月21日为4557.61元）;三、判令被告承担本案诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费2636.88元。以上一、二、三项合计1066947.69元;四、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告海口海舟房地产营销策划有限公司为代理销售商（乙方），被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司为开发商（甲方），双方于2014年9月4日签订《澄迈金江“鑫凯·深蓝苑”项目独家销售代理合同》。其概况为：甲方在澄迈县金江镇解放东路开发《鑫凯·深蓝苑》小区，第一期规划建设的1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号楼现房销售；第二期8栋属在建项目。合同主要约定内容如下：（1）第二条2.2款约定，试用代理销售期满，任务完成自动续约，按每月完成20套，至2015年5月底销售完一期全部房源。（2）第二条2.3款约定，本协议书自双方签字盖章之日起生效，直至完成本协议书委托的房屋销售后终止。（3）第四条4.1款约定，甲方委托乙方销售代理一期所有未售房源，以甲方提供的书面房源表为准。（4）第四条4.2款约定，一期现房平均销售底价为3500元/㎡。（5）第四条4.3款约定，具体房源号在正式销售前由甲方书面确认，销售中由乙方现场经理最终落实，避免一房两卖。（6）第五条5.1款约定销售代理费，3500元/㎡的所有溢价部分定为乙方销售代理佣金。项目以多渠道模式销售佣金标准有区别。（7）第五条5.1.1款约定，乙方自行销售，佣金自得；乙方协助甲方成交，佣金按成交价的1%计提。（8）第五条5.3款约定，无论何种方式付款，乙方待客户付清全部房款并签订《商品房买卖合同》后，7天之内甲方结清代理费用。（9）第五条5.4款约定结算时间及程序，乙方待客户付清全部房款并签订《商品房买卖合同》后向甲方提供确认清单，甲方进行审核，双方盖章确认后，乙方提供相应的销售代理发票给甲方并办理完付款手续后，甲方三个工作日内给乙方发放代理费。甲方不承担乙方的税费。（10）第五条5.5.1款约定，若客户签署《认购书》之后悔，已收取的定金作为违约金，如未发生法律纠纷，甲、乙双方各半分成。（11）第六条6.2款约定，甲方保证该项目物业的实际情况与甲方提供的资料相符，若出现不符或者产权不清的情况，所带来的纠纷由甲方负责。（12）第六条6.6款约定，甲方指定专人负责与乙方的协调工作。在本协议内任何有关项目的变动，甲方有责任书面形式及时通知乙方。（13）第8条8.7款约定，本合同终止后，乙方应将全部工作档案、资料及时交还给甲方。等等。签订合同后，原告依据《深蓝苑·滨江城控销表》代理销售部分房源，具体为：1号楼售出21套；2号楼售出30套；3号楼售出15套；5号楼售出10套；6号楼售出24套；7号楼售出0套；8号楼售出21套。2015年3月11日原、被告双方订立《深蓝苑一期代理补充协议书》，主要约定内容如下：（一）结佣方式：每栋以第六层低价3500元/㎡（溢价600元/㎡）为基础，高一层加50元/㎡，低一层减50/㎡，类推溢价。（二）结算方法：1、乙方在销售一期房源剩余量大于20套，乙方预留700000元作为代理销售保证金，销售佣金按每次成交放款之日起七天内结清。2、剩余20套，乙方预留500000元作为代理销售保证金，其余销售佣金七天内结清。3、剩余10套，乙方预留300000元作为代理销售保证金，其余佣金七天内结清。4、乙方将一期房源销售完毕，甲方七天内结清预留保证金及销售佣金。5、代理房源表销控以外佣金结算（略）。6、因甲方原因，造成无法销售或者销售阻碍的房源不含在代理销售房源内。7、若甲方未按时支付佣金，所欠佣金按当期银行利率计算滞纳金。8、其余未尽事宜按2014年9月4日双方签订合同执行。双方签订补充协议书之后，原告又行使代理销售权，向客户蔡青朝、王爱珠、王大智、王南玉、洪丽、吴桂荣、李南逢售出共七套房。2015年12月8日原、被告双方制作《海口海舟房地产营销策划有限公司深蓝苑一期销售未结佣明细》，确认本次应结自销佣金286910元。表格外下部打印文字为：此结算单已开具发票。并备注：根据甲方和乙方双方签署的《澄迈金江“鑫凯·深蓝苑”项目独家销售代理合同》及《深蓝苑一期限代理补充协议书》，甲方应按协议要求支付给乙方所售房源未结佣金286910元、保证金700000元，合计986910元。原告与被告均在该明细表上加盖公章确认。延至2017年3月10日，被告单方在该明细表的下部空白处以钢笔书写“把一期1＃、3＃、5＃、8＃楼断供业主的事办理好后，甲乙双方再商量一期佣金支付之事。”其后，双方就支付佣金及保证金产生纠纷，原告多次向被告催讨佣金，被告不予理睬。双方实际上自2015年12月8日起终止一期代理销售，原告将一期代售余下的商品房交由被告自行销售（属多渠道模式销售）。原告于2017年6月23日向一审法院起诉，诉讼请求为：一、判令被告向原告支付未结佣金286910元、保证金700000元、违约金67843.2元（以986910元为为基数按一年期限银行贷款基准利率4.75%计算，自2015年12月12日计至2017年5月16日止），合计1054753.2元；二、判令被告向原告支付自2017年5月17日起至实际付清佣金和保证金之日止的违约金（以986910元为为基数，按一年期银行贷款基准利率计算，暂计至2017年6月21日为4557.61元）。三、判令被告承担本案诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费2636.88元。以上三项合计1066947.69元。四、本案的诉讼费，由被告承担。一审在审理时，经一审法院主持调解双方无法达成协议。 一审法院认为：本案争议焦点有：一、商品房销售代理合同和补充协议书是否合法有效?二、何时开始一期代理销售？何时结束一期代理销售？自何时起被告应向原告支付佣金286910元及保证金700000元？三、原告主张违约金67843.2元及4557.61元，应否支持?四、原告请求判令被告承担诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费2636.88元，应否支持？五、被告的抗辩能否支持？关于焦点一，对于2014年9月4日双方签订的商品房销售代理合同及2015年3月11日双方签订的《深蓝苑一期代理补充协议书》，原告、被告双方均认可合法有效，应予以采信。双方应按照合同约定全面履行义务。被告委托原告代理销售房屋；被告也应依约支付相应的佣金及保证金给原告。关于焦点二，何时开始一期代理销售？何时结束一期代理销售？自何时起被告应向原告支付佣金及保证金？合同期限自2014年9月4日至2015年5月底止，但原告未能按期售完。至2015年3月11日，双方又签订补充协议，对结算佣金及预留保证金进行补充约定。补充协议，与一期代理销售合同具有同等法律效力。该补充协议缺乏对最后的履行期限进行明确约定；且对于原告预留的保证金，如未售完一期房源如何返还保证金，亦未约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项和第（六）项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（五）……”第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”原告、被告没有书面形式证明已解除代理合同及补充协议。但自2015年12月8日双方就一期销售未结佣金结算出286910元之后，原告不再代理一期销售。因为被告对已结算的佣金未在七天内给付构成违约，受托人有权解除合同；而原告迟延履行债务，被告也有权解除合同。原告作为受托人可以随时解除合同，且没有给被告造成损失。原告实际上以自已的行为表明终止合同。故确认原告、被告双方自2015年12月8日起实际终止履行合同及补充协议。被告应自结算之日起七日内向原告支付佣金及保证金。2015年12月15日为给付届满之日。被告未按时支付佣金286910元，应依补充协议第七款约定，以286910元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金（滞纳金）至清偿之日为止。至于保证金700000元部分，双方未约定具体支付期限，本院按公平原则酌情支持原告主张的部分利息，即自2017年3月11日起计息，以700000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日为止。关于双方2015年12月8日的《未结佣明细》最尾端的文字，原告亦未加盖印章确认，不能视为双方的合约内容，应认为系被告单方所添加。被告抗辩要等待断供业主的事办理好后才向原告支付佣金无理，故不予采信。关于焦点三，原告主张违约金67843.2元及4557.61元，应否支持?如上面所述，被告应付未付的佣金286910元，由于被告拖延支付，可依补充协议第7条计算违约金（滞纳金）由被告承担；但对于保证金700000元被告久拖未付，因双方未曾约定具体支付期限，依公平原则酌定起息时间自2017年3月11日起算，计算利息至清偿之日为止，由被告承担。保证金700000元的利息，是基于公平原则判决被告承担的。原告所主张违约金67843.2元及4557.61元属计算不准确，故不予采信。关于焦点四，原告主张被告承担诉前保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费2636.88元，应否支持？鉴于被告在双方结算后拖延履行付款义务构成违约而成讼，原告为此支付费用，故应支持双方各担一半费用，以显公平。关于焦点五，被告的抗辩能否支持？1、被告认为一期未结佣金应扣除2栋801号房屋的销售佣金33336元，但未能举出反驳的证据，故不予采信。2栋801号房屋应确认为原告自己出售。2、被告抗辩称支付佣金与保证金给原告尚未达到支付条件，需待一期1、3、5、8号楼业主断供问题办理好后再支付；且《补充协议》第四条约定一期房源售完毕甲方七天内结清预留保证金及销售佣金问题。断供问题是否解决是被告单方的责任，不能作为延期付款的条件。对于售完即七天内付清佣金及保证金是一种情形；但不是由于代理人的原因而难以售完房子，如何处理代理人的保证金没有约定，对代理人的合法财产难以保护。实际上，涉案房屋未售完的情形下终止履行了代理合同，需根据公平合理的原则处理双方的债权债务问题。因此，原告向被告主张支付佣金和保证金及其相应的损失，应予以支持。3、关于本案诉前保全费及诉讼财产保全责任保险费问题。双方虽未约定，但确属债权人为实现债权产生的合理费用，酌情由债务人承担其一半费用。故对被告的抗辩，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项及第（六）项、第九十四条第（四）项、第一百一十四条、第三百九十七条、第四百零一条、第四百零五条、第四百零七条、第四百一十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，支付给原告海口海舟房地产营销策划有限公司佣金286910元及保证金700000元（依约由原告承担开具销售代理发票及支付相应税款，并将发票交与被告作为被告付款之前提）;二、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，向原告海口海舟房地产营销策划有限公司支付自2015年12月16日起至实际付清286910元之日止的违约金（以金额286910元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）;三、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，向原告海口海舟房地产营销策划有限公司支付保证金700000元的利息（以金额700000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年3月11日起计至清偿之日止）;四、被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内，支付给原告海口海舟房地产营销策划有限公司诉前保全费5000元的50%即2500元；并支付给原告诉讼财产保全责任保险费2636元的50%即1318元;五、驳回原告海口海舟房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14402元，由原告负担344元，由被告海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担14058元（在本判决书生效之日起十日内直接支付给原告）。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人主张的佣金是否应当扣除2栋801号房屋的佣金；二、被上诉人主张的佣金、保证金是否达到支付条件；三、被上诉人主张的违约金是否应当得到支持；四、本案诉讼财产保全责任保险费用是否应当由被上诉人承担一半。上诉人与被上诉人于2014年9月4日签订的《澄迈金江“鑫凯?深蓝苑”项目独家销售代理合同》和2015年3月11日双方签订的《深蓝苑一期代理补充协议书》约定由上诉人将其开发的位于澄迈县金江镇解放东路152号鑫凯?深蓝苑项目一期，委托给被上诉人进行房源独家销售代理，并同时明确了被上诉人代理销售房屋的范围为澄迈县金江镇解放东路鑫凯?深蓝苑项目一期所有未售房源。以上协议系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属于有效合同，应受法律保护。2015年12月8日双方就一期销售未结佣金结算出286910元，该结算表中明确把2栋801号房屋的佣金列入其中，同时，二审中上诉人也承认被上诉人的上家代理销售公司也已口头委托被上诉人对该房屋进行结佣，为此，上诉人主张一期结佣应当扣除2栋801号房屋的佣金没有事实根据，本院不予支持。被上诉人主张的佣金、保证金是否达到支付条件，按双方签订的合同规定，上诉人应自结算之日起七日内向被上诉人支付佣金及保证金，上诉人要求“待一期1#-3#，5#-8#楼断供业主的事办理好后，再协议一期佣金支付事宜”，此乃上诉人在向被上诉人追索佣金后的单方意见，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人主张的违约金是否应当得到支持问题，因上诉人未按合同规定时间向被上诉人支付佣金，应承担相应的违约金。对于本案诉讼财产保全责任保险费用是否应当由被上诉人承担一半问题，因本案的纠纷是由于上诉人未及时向被上诉人支付佣金引起，被上诉人进行本案诉讼所发生的相关费用应由上诉人承担。为此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14402元，全部由上诉人海南澄迈鑫凯房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  林 珍 审判员  白玉琳 二〇一八年七月十九日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。