上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第1065号上诉人（原审被告）上海青马图书发行有限公司。法定代表人***，总经理。委托代理人***。委托代理人***。被上诉人（原审原告）北京凤凰雪漫文化有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。上诉人上海青马图书发行有限公司（以下简称青马公司）为与被上诉人北京凤凰雪漫文化有限公司（以下简称凤凰雪漫公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月10日公开开庭进行审理。上诉人青马公司的委托代理人***，被上诉人凤凰雪漫公司的委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2010年9月28日，青马公司与甲公司、乙公司（以下简称乙公司）签订股东协议一份，约定三方共同设立凤凰雪漫公司，并约定凤凰雪漫公司成立后，青马公司及乙公司将停止一切原有出版业务，青马公司及乙公司的新书、重印和再版书一律带入凤凰雪漫公司，并全部使用甲公司书号。2011年5月12日，凤凰雪漫公司出具《核查报告》一份，载明：“经过两个月与上海青马图书发行有限公司相关人员合作，对其在北京凤凰雪漫文化有限公司成立之初所发生的成本和费用进行了核查，本次核查的时间为2010年10月1日至2011年2月28日，其归属新公司（凤凰雪漫公司）的成本和费用情况如下：五个月的费用支出计人民币1,159,436.33元，再加上原商定好2010年9月补助60,000元，共计1,219,436.33元。在核查费用过程中，办公用房实际支出为26,493.75元，因其中一间房不属于新公司使用，归属新公司是每月22,000元，仓库用房因8、9、10、11是混合库房发货，所以库房费用是根据总发货码洋和新公司发货码洋的比例进行分摊，12月后新公司有专有库房，库房费用按实际发生计算。……五个月印制新书16本、再版书9本，共计码洋10,123,800元，其直接成本费用计2,349,121.25元，其中纸张1,053,612.64元，印刷费617,681元，已付版税509,920.30元，已付翻译费120,736.22元，制版和其它费用47,171.09元。根据上海青马图书发行有限公司的资产评估报告，青马公司投入新公司的纸张为1,429,264元，其中调往北京8**,986.64元，留在上海的纸张为567,277.36元，截止2011年2月28日，青马公司账面库存余额为544,071.95元，在会同相关人员对现存纸张实地盘点后确认与期末账面余额基本相符。……根据上面的计算上海青马图书发行公司实际为新公司垫付资金如下：1,219,436.33元+2,349,121.25元-23,205.41元-1,265,509.84元=2,279,842.33元。附件如下：一、2010年10月-2011年2月各项费用明细；二、直接成本明细表；三、2011年3月28日青马对账单；四、青马存锦佳纸张库存”。根据附件二直接成本明细表，青马公司为凤凰雪漫公司所印制图书的名称为：《俄罗斯幽灵军舰之谜》（定价25元）、《REPLAY倒带人生》（定价25元）、《奥杜邦的祈祷》（定价28元）、《独眼猴》（定价22元）、《华丽人生》（定价28元）、《欢迎爱光临》（定价25元）、《欢迎爱光临写真集》（定价36元）、《金色梦乡》（定价35元）、《龙卧亭杀人事件（上册）》（定价25元）、《龙卧亭杀人事件（下册）》（定价25元）、《末日的愚者》（定价25元）、《七天肚皮舞减肥》（定价28元）、《算计》（定价30元）、《一首朋克救地球》（定价25元）、《左耳》（定价25元）、《左耳终结》（定价25元）、《幸福发美人》（定价36元）、《可不可以不要上班》（定价22元）、《美人魔发》（定价25元）、《美容大王》（定价25元）、《美容大王2:揭发女明星》（定价25元）、《一个人漂泊的日子》（定价25元）、《追想五断章》（定价26元）、《绝望的废墟》（定价25元），上述图书总码洋为10,123,800元。根据本案庭审笔录，青马公司确认上述图书存放在青马公司仓库中。2011年6月至同年11月，青马公司共计支付凤凰雪漫公司图书销售款2,355,376.60元。余下5,841,297.10元码洋的图书青马公司至今未交付给凤凰雪漫公司。凤凰雪漫公司催讨未果，遂诉讼至原审法院，请求判令：1、青马公司向凤凰雪漫公司交付印刷日期为2010年10月1日至2011年2月28日期间的码洋为5,841,297.10元的图书，图书名分别为：《俄罗斯幽灵军舰之谜》、《REPLAY倒带人生》、《奥杜邦的祈祷》、《独眼猴》、《华丽人生》、《欢迎爱光临》、《欢迎爱光临写真集》、《金色梦乡》、《龙卧亭杀人事件》（上册）、《龙卧亭杀人事件》（下册）、《末日的愚者》、《七天肚皮舞减肥》、《算计》、《一首朋克救地球》、《左耳》、《左耳终结》、《幸福发美人》、《可不可以不要上班》、《美人魔发》、《美容大王1》、《美容大王2》、《揭发女明星》、《一个人漂泊的日子》、《追想五断章》、《绝望的废墟》；2、若青马公司无法交付上述第一项诉请图书的，则请求法院判令青马公司按照未交付图书码洋5.5折标准赔偿凤凰雪漫公司的经济损失。2012年，青马公司向北京市朝阳区人民法院提起民事诉讼，要求凤凰雪漫公司返还垫资款及利息。2013年8月6日，北京市朝阳区人民法院依据上述《核查报告》，作出（2012）朝民初字第20472号（以下简称“12-20472号”）民事判决，判决凤凰雪漫公司偿还青马公司垫付款2,179,842.33元。后凤凰雪漫公司不服上述判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院于2013年11月25日判决驳回上诉，维持原判。在12-20472号案件审理中，凤凰雪漫公司就图书款的问题提起反诉，但北京市朝阳区人民法院未予受理。另查明，凤凰雪漫公司于2010年12月21日领取营业执照，于2011年1月4日办理税务登记证，于2011年4月6日领取出版物经营许可证。又查明，青马公司向案外人丙公司、丁公司、戊公司销售图书的价格分别为图书定价的55%、55%、56%。再查明，图书“码洋”是指，图书的定价与册数的乘积。原审法院认为，本案争议焦点有三：第一，涉案图书青马公司是否已经交付给凤凰雪漫公司？第二，青马公司与其他公司的图书折扣率能否作为凤凰雪漫公司诉讼请求的依据？第三，凤凰雪漫公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效？对上述争议焦点，凤凰雪漫公司、青马公司当庭予以确认。针对第一个争议焦点，原审法院认为，青马公司并未向凤凰雪漫公司交付涉案图书。理由：第一，因凤凰雪漫公司、青马公司对凤凰雪漫公司委托青马公司印刷涉案图书的事实均无异议，故双方的法律关系具有承揽合同的性质。随之，本案案由应认定为承揽合同纠纷。根据涉案《核查报告》及两份民事判决书，印刷涉案图书所需要的纸张费用、印刷费、版税费、翻译费、制版费及其它费用系由青马公司垫付，最终均系由凤凰雪漫公司承担，且图书的仓储费用亦由凤凰雪漫公司承担，故涉案图书的所有权应归凤凰雪漫公司所有。第二，青马公司主张涉案图书已经交付给凤凰雪漫公司，根据举证规则，青马公司对上述事实应当承担举证责任。但青马公司提供的现有证据并不足以证明上述事实，青马公司应当承担举证不能的法律后果。具体分析如下：其一，针对青马公司关于涉案《核查报告》的附件费用明细中“运费”的记载及青马公司提供的证据***（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称***公司）的企业信息、招聘信息和凤凰雪漫公司2011、2012年图书征订目录能够证明青马公司已交付图书的辩称意见，原审法院认为，该“运费”一栏的备注中明确记载“12月代凤凰雪漫付北京***仓储物流费用，1月运纸到北京……”，由此可知，该备注栏并未明确“运费”系指涉案图书的运费，反而明确该“运费”系指纸张的运费，加之，青马公司未提供其他证据佐证“运费”的性质，故原审法院难以认定“运费”即系指涉案图书的运费。退一步而言，即便***公司系为凤凰雪漫公司提供仓储运输服务的公司，由于现有证据不能证明“运费”即为涉案图书的运费，故原审法院对青马公司的上述观点亦不予采纳。其二，针对青马公司关于**、**的电子邮件可以证明涉案图书由凤凰雪漫公司发行及保管的辩称意见，原审法院认为，即便涉案电子邮件属实，凤凰雪漫公司工作人员向青马公司法定代表人汇报涉案图书的情况以及青马公司为凤凰雪漫公司垫资的情况亦属实，但由于上述事实并不能证明青马公司已向凤凰雪漫公司交付涉案图书，故原审法院对青马公司的观点亦不予采纳。其三，针对青马公司关于凤凰雪漫公司的图书征订目录可以证明青马公司已交付图书的辩称意见，原审法院认为，图书征订目录仅具有宣传图书的作用，该事实并不能证明凤凰雪漫公司已实际占有涉案图书，凤凰雪漫公司完全可以通过要求图书印刷者直接发货等方式来交付图书，青马公司以此证据来证明其已向凤凰雪漫公司交付图书的事实，显然证明力不足，故原审法院对青马公司的观点不予采纳。针对第二个争议焦点，原审法院认为，凤凰雪漫公司可按图书码洋55%的标准作为计算其损失的依据。理由如下：第一，图书的码洋系指图书的定价与册数的乘积，本案中，涉案图书的总册数与定价均已确定，故涉案图书的总码洋亦是确定的。若青马公司无法返还图书，凤凰雪漫公司完全可以要求青马公司按照总码洋的价值承担赔偿责任，但凤凰雪漫公司现在要求按照总码洋55%的价值主张权利，系属其权利行使的范畴，与法无悖，原审法院予以支持。第二，根据原审法院已经查明的事实，青马公司已向凤凰雪漫公司支付款项2,355,376.60元。关于该款项的性质，原审法院认为，涉案合作协议书明确，2010年12月21日，凤凰雪漫公司成立之后，青马公司将停止一切原有出版业务，青马公司的新书、重印和再版书一律带入凤凰雪漫公司，而2011年4月6日凤凰雪漫公司才取得出版物经营许可证，故在2010年12月21日至2011年4月6日之间，凤凰雪漫公司虽已成立，但并不能经营出版物。在上述期间，为开展经营需要，在凤凰雪漫公司已委托青马公司印刷图书的基础上，凤凰雪漫公司再行委托青马公司销售部分涉案图书并不违背交易常理，加之，凤凰雪漫公司针对上述付款已向青马公司开具部分增值税专用发票，而青马公司对其接受增值税专用发票的理由亦未能进行合理说明，故原审法院认定该2,355,376.60元即为图书款。由此可知，凤凰雪漫公司曾委托青马公司销售部分图书。但由于青马公司坚决否认双方之间存在委托销售的法律关系，亦未提供其销售图书的具体情况，故原审法院难以确定，青马公司销售图书的具体价格。根据原审法院查明的情况，青马公司向案外人销售图书的价格一般为图书定价的55%，在青马公司拒不提供图书销售情况的前提下，凤凰雪漫公司以青马公司与案外人销售图书的一般折扣价格，作为确定其损失的依据并无不妥，原审法院予以支持。青马公司辩称，上述款项并非用于支付图书款。对此，原审法院认为，青马公司否认上述款项系图书款，并认为其中至少1,000,000元系垫资款，但其并未提供充分证据证明上述款项系垫资款或借款，且青马公司对其余1,355,376.60元款项的性质亦未予以明确说明，故原审法院对青马公司的观点不予采纳。针对第三个争议焦点，原审法院认为，凤凰雪漫公司的请求并未超过诉讼时效。理由：第一，如上文所述，涉案图书的所有权应归凤凰雪漫公司所有，凤凰雪漫公司要求青马公司交付图书的请求权具有物权请求权的性质，并不受诉讼时效制度的约束，故凤凰雪漫公司的诉讼请求不存在超过诉讼时效的问题。第二，退一步而言，即便凤凰雪漫公司的请求权应当受诉讼时效制度的约束，因凤凰雪漫公司在12-20472号民事案件中已经就图书款的问题提出过主张，加之，凤凰雪漫公司就图书款的问题于2014年4月29日亦向原审法院提起过诉讼，故诉讼时效应当中断，凤凰雪漫公司的请求并未超过诉讼时效。原审法院认为，因现有证据并不能证明青马公司已向凤凰雪漫公司履行交付涉案图书的义务，故青马公司应当承担向凤凰雪漫公司交付涉案图书的责任。关于交付图书的范围，因青马公司未向法庭说明其销售图书的具体情况，原审法院难以确定青马公司已销售图书的具体册数及名称，故原审法院以图书的总码洋作为确定交付图书的标准，即只要青马公司向凤凰雪漫公司交付的涉案图书的总码洋与本案判决结果一致即可。因涉案图书总码洋为10,123,800元，青马公司已支付的图书款2,355,376.60元折算成码洋为4,282,502.91元，故青马公司应交付图书的总码洋为5,841,297.09元。若青马公司无法交付涉案图书，根据相关规定，则其应当承担相应的赔偿责任。青马公司经原审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加第二次诉讼，其行为是对凤凰雪漫公司诉称事实及诉讼请求进行答辩权利的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、青马公司于判决生效之日起十日内向凤凰雪漫公司交付印刷日期为2010年10月1日至2011年2月28日的总码洋为5,841,297.09元的图书，图书名称具体为：《俄罗斯幽灵军舰之谜》、《REPLAY倒带人生》、《奥杜邦的祈祷》、《独眼猴》、《华丽人生》、《欢迎爱光临》、《欢迎爱光临写真集》、《金色梦乡》、《龙卧亭杀人事件》（上册）、《龙卧亭杀人事件》（下册）、《末日的愚者》、《七天肚皮舞减肥》、《算计》、《一首朋克救地球》、《左耳》、《左耳终结》、《幸福发美人》、《可不可以不要上班》、《美人魔发》、《美容大王》、《美容大王2:揭发女明星》、《一个人漂泊的日子》、《追想五断章》、《绝望的废墟》；2、若青马公司未按第一项判决的内容履行义务，则青马公司于第一项判决履行期限届满之日起十日内以未交付图书总码洋的55%为标准赔偿凤凰雪漫公司损失。一审案件受理费36,834元，由青马公司负担。一审判决后，青马公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。青马公司提交的证据形成证据链，能够证明青马公司已将涉案图书交付凤凰雪漫公司。1、***公司的仓储业务与地址信息和凤凰雪漫公司的发货、退货地址完全一致，对本案事实认定具有重要意义。2、原审对《核查报告》中“运费”理解错误，青马公司所交付的除明确为纸张外，即应为图书。3、青马公司法定代表人与凤凰雪漫公司**、**的往来邮件表明涉案图书全部库存于凤凰雪漫公司北京仓库。4、图书发行具有时效性，若青马公司未交付图书，凤凰雪漫公司不可能连续在2011年、2012年向社会公开征订发行。二、图书折扣率在不同的发行、销售合同中各不相同。凤凰雪漫公司按总码洋55%的价值主张权利，无事实和法律依据。三、凤凰雪漫公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。青马公司若自2011年2月28日印制完成后始终未交付图书，则凤凰雪漫公司提起本案诉讼已超过诉讼时效。原审虽认定本案为合同关系，但又适用物权请求规则，错误认定本案未超过诉讼时效。综上，青马公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回凤凰雪漫公司的原审全部诉讼请求。被上诉人凤凰雪漫公司辩称，一、关于图书交付。1、青马公司对图书的交付负有举证责任。如此大量图书的交付应有一整套的运输管理制度，但青马公司并未提供其交付的依据，未提供其在何时以何种方式将多少图书和品名，送至指定地址。2、关于运费，《核查报告》所载明为调往北京纸张金额86万，故所涉运费应为纸张的运费。3、关于邮件，邮件均是私人邮件，凤凰雪漫公司对该些邮件的真实性不予认可，无法证明青马公司已将涉案图书交付的事实。4、关于凤凰雪漫公司2011年、2012年图书征订目录仅是对发行图书的宣传，与图书交付并无关联。二、青马公司未向凤凰雪漫公司交付图书，应当全额赔偿。凤凰雪漫公司按其对外销售合同的价格折扣率计算，是公平的，未侵犯青马公司的利益。三、关于诉讼时效，本案并无最后履行期限，起始日期无法计算，亦无法计算终结日期。图书作为物权，不适用诉讼时效的规定。况且，2012年凤凰雪漫公司已向青马公司提出主张，又于2014年提起过诉讼，故即便存在诉讼时效，也未超过。综上，凤凰雪漫公司认为原审判决无误，应当驳回上诉，维持原判。本院审理期间，青马公司提供如下证据材料：一、上海市东方公证处（2012）沪东证经字第547号公证书，证明***是凤凰雪漫公司的营销总监，***是凤凰雪漫公司的发行总监。二、上海市东方公证处（2015）沪东证经字第15712号公证书，***向***发送的电子邮件，证明2011年7月9日、7月15日青马公司已将涉案图书从上海发往北京库房，附件末尾的地址即为凤凰雪漫公司收货地址。三、上海市东方公证处（2015）沪东证经字第15714号公证书，***向***回复的电子邮件，证明青马公司已将涉案图书交付凤凰雪漫公司及运费的支付情况。四、上海市东方公证处（2015）沪东证经字第15713号公证书，***向***等人发送的电子邮件，证明是凤凰雪漫公司在回款拆分等，再次证明青马公司已将涉案图书交付凤凰雪漫公司。凤凰雪漫公司未在本案二审审理期间提交新的证据材料。经庭审质证，凤凰雪漫公司对青马公司提供的证据材料发表如下意见：一、第一份证据形成于2012年不属于二审新证据。况且，***与青马公司法定代表人***有亲属关系，故对该份证据的真实性不予认可。二、第二份证据电子邮件的真实性不予认可，即便真实，也不能证明青马公司确实运输了涉案图书，青马公司应提供运输的运单和凤凰雪漫公司签收的证据。三、证据三、四的真实性不予认可，且超过举证期限，不属于二审新证据。本院认为青马公司提供的第一份证据超过举证期限，亦没有***和***的确认。第二、三、四份证据所涉的电子邮件的邮箱均为私人邮箱，不能证明系公司的行为，且已经超过举证期限。青马公司提供的证据均不能证明青马公司欲证明的目的，故不认定为二审新证据。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于图书交付问题。青马公司上诉主张已将系争图书交付凤凰雪漫公司，其交付的理由如下：1、***公司的仓储业务、地址信息与凤凰雪漫公司的发货退货地址完全一致。2、《核查报告》中所涉运费即为运输本案系争图书的运费。3、青马公司于一审、二审提交的多份电子邮件均可表明青马公司已将涉案图书交付凤凰雪漫公司。4、凤凰雪漫公司2011、2012年连续两年向社会公开征订图书，鉴于图书发行的时效性，也可证明青马公司已将涉案图书交付。对此，本院认为，第一，虽然***公司的仓储业务、地址信息与凤凰雪漫公司的发货、退货地址一致，但无法证明青马公司已将涉案图书交付凤凰雪漫公司。第二，从《核查报告》明细表中的运费备注栏来看，仅提及1月运纸到北京，而且核查报告也曾提及调往北京纸张86万元，故本院难以认定《核查报告》的运费即是指运输本案系争图书的运费。第三，本案涉及大量图书，青马公司如将系争图书交付凤凰雪漫公司，应有一套运输管理系统，且应有凤凰雪漫公司的签收单据，现青马公司以电子邮件作为已将涉案图书交付凤凰雪漫公司，本院难以采信。第四，凤凰雪漫公司的图书征订目录仅是其向社会公众宣传图书，与其是否已经实际占有图书并无关联，青马公司以此证明已将涉案图书交付凤凰雪漫公司，本院不予采信。二、关于能否按图书码洋55%计算的问题。本案系争图书的总码洋是确定的，若青马公司不能将涉案图书交付凤凰雪漫公司，则涉及青马公司按何种标准赔付凤凰雪漫公司。诚如原审法院所述，双方之间曾存在委托销售关系，青马公司对此则予以否认，亦未提供其销售图书期间的图书销售价格标准，故原审以青马公司与案外人的图书销售一般价格折扣作为其不能交付图书的赔付依据，并无不当。三、关于本案的诉讼时效问题。关于凤凰雪漫公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效，原审法院已进行详细论述，本院予以认同，在此不再赘述。综上所述，上诉人青马公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币36,834元，由上诉人上海青马图书发行有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清代理审判员  庞建新代理审判员  陆文芳二〇一五年八月二十五日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。