湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民四终字第04161号上诉人（原审原告）紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路88号。法定代表人陈纪明，董事��。委托代理人刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托代理人王阳，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）卿笃正，男，1960年6月11日出生，汉族。上诉人紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司（以下简称紫东阁华天酒店）因与被上诉人卿笃正劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：自1998年4月20日起，卿笃正开始在紫东阁华天酒店工作。2012年1月30日，双方订立《非全日制用工协议》一份，约定用工形式为非全日制用工，期限自2012年1月30日至同年12月30日。同年12月30日，双方又订立《非全日制用工协议》一份，约定用工形式为非全日制用工，期限自2012年12月30日至2013年11月30日。2013年10月25日，紫东阁华天酒店以卿笃正对紫东阁华天酒店的人力资源部经理进行辱骂、严重违反酒店规章制度为由辞退了卿笃正，但未能提供证据证明卿笃正有辱骂行为。在上述期间，紫东阁华天酒店按月向卿笃正发放工资。卿笃正的月平均工资为1550元。被辞退后，卿笃正向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决紫东阁华天酒店支付赔偿金49600元，支付2012年9月至2013年10月期间的双倍工资18600元，支付加班工资2000元。2014年1月20日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2013）739号仲裁裁决，裁决紫东阁华天酒店支付卿笃正经济补偿24800元；对卿笃正的其他仲裁请求不予支持。紫东阁华天酒店不服，在法定时间内向法院起诉。原审法院认为：卿笃正在1998年4月20日至2013年10月25日期间，在紫东阁华天酒店工作。其中2012年1月30日之后的用工形式，双��在订立的《非全日制用工协议》中将其约定为非全日制用工，故应尊重该约定，认定该时间段的用工形式为非全日制用工。之前的用工形式，因无证据证明为非全日制用工，故应认定为全日制用工。紫东阁华天酒店在2013年10月25日的辞退行为，实为解除劳动合同的行为，但其无证据证明卿笃正有严重违反酒店规章制度的行为，故应视为违法解除。虽然用人单位终止非全日制用工，无须向劳动者支付经济补偿，但终止后不对转换用工形式之前的全日制用工期支付经济补偿将显失公平，故紫东阁华天酒店应就该期间向卿笃正支付经济补偿。具体数额为：22475元〔1550×10+1550×（4+0.5）〕。虽然卿笃正的仲裁请求为请求裁决紫东阁华天酒店支付赔偿金，但长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出支付经济补偿的仲裁裁决后，其并未起诉，应视为认可将赔偿金改为经济补偿，故案件只需裁判经济补偿的问题。关于卿笃正的其他仲裁请求，因长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出不予支持的仲裁裁决后，其也未起诉，故也应视为对此认可，在案件中不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十八条、第七十一条、第八十七条、第九十七条第三款，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：紫东阁华天酒店于判决生效之日起十日内向卿笃正支付经济补偿22475元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由紫东阁华天酒店负担。宣判后，上诉人紫东阁华天酒店不服，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误：1、紫东阁华天酒店��卿笃正终止用工时，双方系非全日制劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条第二款规定：“终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。依法不应当支付经济补偿金，且原审判决已经认定双方终止劳动关系时，系非全日制劳动关系，原审判决却错误的适用全日制劳动合同终止时经济补偿的法律规定，违反了法律规定。退一步说，原审判决的经济补偿金也不符合法律规定，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，到期终止的劳动合同经济补偿年限自该法实施之日（2008年1月1日）起计算，但事实是卿笃正续订了非全日制劳动合同，至今非全日制劳动合同终止用工，且在计算卿笃正1998年4月20日至2012年1月30日工作期间的工作年限多算了半个月。2、紫东阁华天酒店与卿笃正系非全日制劳动关系，任何一方都可以随时通知对方终止用工���紫东阁华天酒店终止与卿笃正的劳动关系是因为卿笃正在大庭广众之下辱骂公司领导，严重违反公司明文规定的规章制度，还涉嫌侮辱诽谤犯罪，紫东阁华天酒店已经提交证据证明卿笃正上述违法公司规章制度的事实，且卿笃正原审开庭时也当庭自认了该事实，紫东阁华天酒店通知卿笃正终止用工，没有任何法律事由限制，故不存在违法解除的问题。3、对于2012年1月30日之前到期终止的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第三款规定：“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查”，现紫东阁华天酒店已经没有保存，而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”2012年1月30日之前的劳动合同，卿笃正有留存，紫东阁华天酒店只有法定的保存期限，原审却要求紫东阁华天酒店提供该合同，并判决紫东阁华天酒店承担举证不能的法律后果，违背了法律规定。综上，请求二审法院依法撤销（2014）芙民初字第809号判决，改判紫东阁华天酒店无须向卿笃正支付经济补偿24800元。被上诉人卿笃正答辩称：卿笃正是1998年4月20日入职紫东阁华天酒店，按照劳动法的规定，紫东阁华天酒店应该为卿笃正购买保险，但是其没有为卿笃正购买保险，且紫东阁华天酒店辞退卿笃正是违反劳动法规定的。原审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致，本院认为：根据双方的诉辩意见及本案案情，本案的争议焦点在于：一、卿笃正与紫东阁华天酒店之间1998年4月20日至2012年1月29日期间用工关系的性质。二、紫东阁华天酒店应否向卿笃正支付经济补偿。关于焦点一。紫东阁华天酒店认为1998年4月20日至2012年1月29日期间双方存在非全日制用工关系。卿笃正认为此期间双方为全日制用工关系，并主张双方未签订劳动合同。本院认为，紫东阁华天酒店与卿笃正在上述期间存在用工关系。用工关系中，全日制用工关系是基本和主要形式，非全日制用工关系是特殊和补充形式。紫东阁华天酒店作为用人单位主张上述期间双方的用工关系为特殊的非全日制用工关系应承担相应的举证责任。本案中，紫东阁华天酒店未提供合法有效的证据证明上述期间双方为非全日制用工关系，应承担举证不能的法律后果，即其该主张不能成立，故原审法院认定上述期间双方系全日制用工关系并无不当，本院予以维持。紫东阁华天酒店上诉称，2012年1月29日前其���卿笃正签订了非全日制用工合同，但因已过二年的法定保存期限无法提供，不应承担相应举证责任。经审查，卿笃正2013年12月前已申请本案劳动仲裁，紫东阁华天酒店于同年12月16日参加了长沙市劳动人事争议仲裁委员会关于本案的开庭审理，且长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出仲裁裁决，故紫东阁华天酒店至迟于2013年12月16日应已知晓其与卿笃正就上述期间工作年限的经济补偿发生争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第三款“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查”的规定，此时紫东阁华天酒店与卿笃正之间于2012年1月29日之前签订的非全日制用工合同仍在二年的法定保存期限内，紫东阁华天酒店作为用人单位应继续保存并承担举证责任。故紫东阁华天酒店的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。2013年10月25日紫东阁华天酒店解除2012年1月30日后与卿笃正的非全日制用工关系，依法无需支付此期间的经济补偿。但紫东阁华天酒店2012年1月30日将其与卿笃正之前长达十几年的全日制用工关系转换为非全日制用工关系，未对此前卿笃正的工作年限进行经济补偿或作其他处理，对作为劳动关系中相对弱势的劳动者卿笃正显失公平。为保护劳动者的合法权益，故本院视为此时由紫东阁华天酒店提出并与卿笃正协商一致解除了之前双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的相关规定，紫东阁华天酒店应按照卿笃正的工作年限（1998年4月20日至2012年1月29日）支付其相应经济补偿21700元（1550元/月×14个月）。原审判决对紫东阁华天酒店应支付卿笃正的经济补偿计算错误，本院��以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第809号民事判决为：紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司于本判决生效之日起十日内向卿笃正支付经济补偿21700元。本案一审受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震代理审判员李维潇代理审判员戴莉二○一五年一月二十九日书记员阎开附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《中华人民共和国���事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。