江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第4609号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码83477427-2，住所地在南京市建邺区江东中路********。代表人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。委托代理人张敬成、庞龙，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李悦，女，1994年6月25日生，汉族，江苏城市职业学校学生，住南京市鼓楼区。委托代理人张骏、刘姜，江苏兢慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱彦，女，1975年1月23日生，汉族，白云园小学会计，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）张叶平，男，1966年8月9日生，汉族，出租车车主，住南京市雨花台区。委托代理人李维萍，女，1963年11月2日生，汉族，南京刘崇岗汽车服务中心员工,住南京市建邺区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人李悦、朱彦、张叶平机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第3877号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人庞龙、被上诉人李悦的委托代理人张骏、被上诉人朱彦、被上诉人张叶平及其委托代理人李维萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年10月26日8时左右，朱彦驾驶苏Ａ×××**轿车沿南京市北京西路由西向东行驶至北京西路28号附近越道路中心双实线左转弯借道通过非机动车道时，遇张叶平驾驶苏Ａ×××**轿车沿北京西路北侧非机动车道由东向西行驶至此，两车相撞，后苏Ａ×××**轿车失控撞上道路北侧行道树，造成苏Ａ×××**乘车人李悦受伤，两车损坏，发生交通事故。南京市公安局交通管理局第五大队（以下简称交警五大队）认定朱彦承担此事故主要责任，张叶平承担此事故次要责任，李悦不负此事故责任。李悦在江苏省人民医院就诊诊断为颈2椎体粉碎性骨折，同年10月28日住院，入、出院诊断为齿状突骨折（III型）、口唇挫伤，同年11月11日出院。当日江苏省人民医院诊断证明书中载明，建议内固定不需要取出。2014年3月10日，李悦到南京邦德骨科医院进行康复治疗，入、出院诊断为颈椎骨折术后肌挛缩，2014年3月23日出院。李悦通过江苏兢慎律师事务所律师向南京医科大学司法鉴定所申请伤残、误工费、营养费、护理期限鉴定，该所于2014年6月19日出具鉴定报告，鉴定结论为李悦颈部活动度丧失10%以上构成十级伤残，伤后误工期限180日，伤后90日及第二次住院期间系他人护理并补充营养。2014年7月17日李悦向法院起诉，要求朱彦、张叶平、平安保险江苏分公司赔偿其医疗费72091.56元、住院伙食补助费540元（20元×27天）、营养费2060元（20元×103天）、护理费8240元（80元×103天）、残疾赔偿金65076元（32538元×20年×10%）、交通费800元、精神损害抚慰金8000元、残疾器具费3200元、伤残鉴定费1560元、财产损失6613.5元。另查明，朱彦系苏Ａ×××**轿车车主，该车已在平安保险江苏分公司投保交强险、商业险（限额30万元）、不计免赔险。朱彦共垫付李悦39284.44元，张叶平共垫付李悦40279.6元。一审审理中，对于李悦提供的交通事故责任认定书、驾驶证、门诊病历、出院小结、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、交通费、南京医科大学鉴定意见书、鉴定费票据、学生证、培训费、纸尿裤和碘酒的发票、手机保修单、复印费用票据等证据，平安保险江苏分公司质证意见为：医疗费72091.56元中应扣除2013.11.11日急救费140元、2014年3月10日挂号费10元、急诊监护费、住院期间护理费，另扣除医疗费中15%的非医保用药；认可住院伙食补助费486元（18元×27天）、营养费324元（12元×27天）、护理费1620元（60元×27天）、交通费由法院酌定；因李悦内固定在位，不具备鉴定条件，残疾赔偿金和精神损害抚慰金不认可；残疾辅助器具费无相关医嘱不认可；培训费用与本案无关联性，且系间接损失，不属平安保险江苏分公司理赔范围；李悦主张的其他财产损失等诉请的证据，与本案无关联性，不予认可。朱彦、张叶平质证意见为：残疾辅助费是实际发生的费用，不同意平安保险江苏分公司在医疗费中扣除15%的非医保用药的意见，其余同意平安保险江苏分公司的意见。原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害纠纷。交警五大队认定朱彦承担此事故主要责任，张叶平承担此事故次要责任，李悦不负此事故责任，法院予以采信。朱彦系苏Ａ×××**轿车车主，该车已在平安保险江苏分公司投保交强险、商业险（限额30万元）、不计免赔险。由平安保险江苏分公司在交强险范围赔偿经济损失；超过交强险范围内朱彦承担70%的赔偿责任，由平安保险江苏分公司在商业险中予以赔偿，张叶平承担30%的赔偿责任。南京医科大学司法鉴定所系有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见书，程序合法，内容真实有效，法院予以采信。关于李悦的各项损失，法院认定如下：1、医疗费，根据李悦提供的入、出院记录、医疗费票据、住院清单等证据，法院认为医疗费中无陪护理费1110元和监护费300元属护理费范围，不属医疗费范围，故法院认定医疗费70681.56元。平安保险江苏分公司关于其他医疗费的抗辩理由不成立，法院不予采信。2、李悦主张住院伙食补助费540元，残疾器具费3200元，已提供相应证据证明，法院予以支持。3、根据李悦的伤情及护理依赖程度，法院认定营养费1854元（18元×103天）、护理费7430元（江苏省人民医院14天住院护理费1110元，留观3天监护费300元，其余86天护理费，每天70元计算）。4、交通费法院酌定500元。5、本起事故造成李悦10级伤残，李悦主张残疾赔偿金65076元，法院予以支持，酌定精神损害抚慰金5000元。6、李悦主张财产损失提供的证据不能证明与本起事故存在关联性、合理性，法院不予支持。综上，李悦上述各项损失合计154281.56元。由平安保险江苏分公司在交强险范围内赔偿李悦医疗费项下10000元，伤残项下81206元。超过交强险部分，由平安保险江苏分公司在商业险范围内赔偿李悦44152.89元（63075.56元×70%），由张叶平赔偿李悦18922.67元（63075.56元×30%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，原审法院于2014年9月16日作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿李悦135358.89元；张叶平于判决生效之日起五日内一次性赔偿李悦18922.67元。（中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在给付李悦上述款项中，应扣除朱彦先行垫付款39284.44元、张叶平先行垫付款40279.6元，实际由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司支付李悦74717.52元，支付朱彦39284.44元，支付张叶平21356.93元）。二、驳回李悦的其他诉讼请求。宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉的主要理由为：1、本案所涉鉴定程序为李悦单方委托，鉴定材料未经质证，上诉人未参加鉴定程序，李悦内固定未取出，根据南京司法鉴定协会宁司鉴协【2014】03号文件，内固定未取出视为治疗尚未终结，不符合进行伤残鉴定的条件，一审法院不予准许我方重新鉴定的申请明显违法，请求二审法院予以纠正；2、医疗费中应根据上诉人的主张扣除非医保用药。被上诉人李悦答辩称，1、根据南京市司法鉴定协会宁司鉴协【2014】03号文件的规定，内固定未取出的情况，如果有医院证明内固定不必取出的，经委托人申请，可以进行鉴定，一审中我方已经提交了省人民医院的证明，符合鉴定要求；2、关于扣除非医保用药的费用，上诉人在一审期间没有就扣除非医保的具体数额、项目提供相应的证据，且扣除非医保应当属于免赔条款，上诉人也没有提供明确告知投保人的证据，因此一审法院没有支持其请求符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人朱彦答辩称：1、对于伤残鉴定，不发表意见；2、关于非医保用药的费用问题，其在参保期间，保险公司也从未提及非医保用药的相关事宜，在医院治疗的用药都是为了抢救伤者的必须用药，是合理的用药。被上诉人张叶平答辩称：1、对于伤残鉴定，不发表意见；2、关于非医保用药的费用问题，同意李悦的意见。二审中，上诉人平安保险江苏分公司对李悦送鉴定的影像片的真实性不持异议。本院经审理查明，关于对肢体存在内固定状态伤残鉴定时机的把握，南京市司法鉴定协会文件宁司鉴协【2014】03号文件第二条第一项规定：凡伤者肢体内固定在位的，视为治疗尚未终结，对此类伤者必须在内固定取出后才可以评定；第二项规定：对有医院证明伤者肢体存在的内固定不必取出，并经委托人书面申请，可以进行伤残评定。南京市司法鉴定协会文件宁司鉴协【2014】04号第5.6条第一款、第二款规定，肢体骨折有内固定在位可能构成或影响伤残的等级的，需取出内固定后再行评定；对有医院证明（医院病历、诊断证明、经治医生的意见）伤者肢体存在的内固定不必取出，并经被鉴定人书面申请，可以进行伤残评定。原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有交通事故责任认定书、驾驶证、门诊病历、出院小结、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、交通费、南京医科大学鉴定意见书、鉴定费票据、学生证、宁司鉴协【2014】03号文件、宁司鉴协【2014】04号文件及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉司法鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据；二、李悦医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，即案涉司法鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据的问题。平安保险江苏分公司以本案所涉司法鉴定意见系李悦单方委托，鉴定材料未经其质证且内固定在位不符合鉴定条件为由，申请重新鉴定。经本院审查，本案所涉司法鉴定依据的病历、出院记录、诊断证明等检材在一审中已经各方当事人质证，平安财险江苏分公司对以上材料的真实性不持异议；经二审补充质证，平安财险江苏分公司对送鉴定的李悦的影像片真实性无异议。江苏省人民医院诊断证明书中载明李悦的内固定不需要取出，平安财险江苏分公司虽对诊断证明中该项内容不予认可，但未能提供有效证据予以反驳。江苏省人民医院诊断证明书中关于李悦内固定不需要取出的意见，属于对李悦伤情的医院证明，本院予以采信。故案涉鉴定的时机符合南京市司法鉴定协会文件宁司鉴协【2014】03号、【2014】04号文件的规定。平安保险江苏分公司申请重新鉴定，依据不足，本院不予支持。案涉司法鉴定意见应当作为本案认定事实的依据。关于本案争议焦点二，即李悦医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同第三十四条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平安保险江苏分公司主张按该条款的约定，对李悦医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人平安保险江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于李悦医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人平安保险江苏分公司的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费949元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  於小璞审 判 员  赵 鸣代理审判员  张 燕二〇一五年一月二十二日书 记 员  李任飞