四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0191民初3217号 原告：成都乐居华庭装饰工程有限公司，住所：成都高新区盛和一路************。 法定代表人：郑灵凡，总经理。 委托诉讼代理人：黄长君，四川公生明律师事务所律师，一般授权代理人。 被告：北京百度网讯科技有限公司，住所：北京，住所：北京市海淀区上地十街**百度大厦**> 法定代表人：梁志祥，总经理。 委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：陶希，北京天驰君泰律师事务所律师，特别授权代理人。 被告：四川百合居装饰工程有限公司，住所：成都市，住所：成都市青羊区人民中路二段******** 法定代表人：温兴权，总经理。 委托诉讼代理人：陈启贵，四川拓泰律师事务所律师，一般授权代理人。 原告成都乐居华庭装饰工程有限公司（以下简称“乐居华庭装饰公司”）与被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度网讯科技公司”）、四川百合居装饰工程有限公司（以下简称“百合居装饰公司”）侵害商标权纠纷一案，成都市中级人民法院于2016年11月17日立案，被告百度网讯科技公司、百合居装饰公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，成都市中级人民法院于2016年12月6日裁定驳回，被告百度网讯科技公司、百合居装饰公司不服该裁定向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院于2017年9月18日裁定撤销原裁定，本案移送成都高新技术产业开发区人民法院管辖，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乐居华庭装饰公司的委托诉讼代理人黄长君，被告百度网讯科技公司的委托诉讼代理人张家兴，被告百合居装饰公司的委托诉讼代理人陈启贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乐居华庭装饰公司向本院提出诉讼请求：1、被告百度网讯科技公司立即停止侵权行为，并立即删除、屏蔽、断开非原告的“乐居华庭”的链接；2、被告百度网讯科技公司在百度首页发布赔礼道歉声明30天；3、二被告连带向原告赔偿损失10万元；4、本案的证据保全费、案件受理费、律师费合理费用由二被告连带承担。事实与理由：原告是成都装修行业颇具口碑、影响力的企业，专业从事家庭、酒楼、工程等设计、装饰装修工程。2016年2月21日，原告注册取得了第15918359号、第15918358号注册商标“乐居华庭”，并一直使用于经营活动至今，具有较高的市场知名度。2014年2月14日，原告通过与被告百度网讯科技公司在成都的代理公司成都百都科技有限公司签定《百度推广服务协议》，由被告百度网讯科技公司向原告提供网络推广服务。自原告公司成立以来，被告百度网讯科技公司一直存在侵权行为，在百度推广中输入“乐居华庭”，其他装修装饰公司的商业推广信息弹出页面，且部分公司的推广信息中直接使用“乐居华庭”商标。2016年7月1日，原告在百度搜索栏输入“乐居华庭”，首页结果显示中第六行“乐居华庭装饰拎包入住只需6.9万元好的装饰，乐居华庭包含所有基装，所有主材，所有家具”，该条显示为被告为大晶“dajinge.com”商业推广内容，点击进入后显示的页面是“dajinge.com大晶装饰”的页面和该公司业务活动介绍。原告发现该侵权行为后，于2016年7月6日向被告发出通知函，要求被告在收到通知函后两日内删除涉嫌侵权的内容、断开侵权内容链接并在被告网页上赔礼道歉、消除影响，否则原告有权追索损失，但被告未予以理会。2016年7月29日，原告向四川省成都市国力公证处采取证据保全在百度搜索栏输入“乐居华庭”并点击“百度一下”进入网页，然后选择点击“乐居华庭装饰如何（百合居装饰）成都装修公司”，点击该条后显示为该公司的页面及业务活动介绍。该“乐居华庭”与原告无任何关联关系，严重侵犯了原告的商标专用权，并且造成了原告的客户流失。在此之期间，原告多次致电被告百度网讯科技公司及代理公司成都百都公司，要求及时停止侵权行为，但该两公司未予以理会。被告百度网讯科技公司明知“乐居华庭”系原告拥有，但是却在其为其他网络用户中使用原告专用商标，被告百度网讯科技公司及大晶装饰及百合居装饰明显侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条以及《商标法》及相关法律规定，特诉至法院，恳请支持原告的诉讼请求。 被告百度网讯科技公司辩称，一、被告百合居装饰公司使用“乐居华庭”等作为竞价排名搜索关键词不构成商标性使用，本案属于描述性使用，不属于商标侵权，也不会造成消费者的混淆与误认。我国《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。从上述规定可知，《商标法》所规定的商标使用，需要将商标使用在具体的商品或服务载体上，可以用来指示商品或服务来源，足以使相关公众认识其为商标。因此，识别商品来源是商标使用的最重要特征。在本案中，被告二若仅是将“乐居华庭装饰如何”等文字设置为百度搜索推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索该词语时，其设置的链接能够展示在百度搜索的推广链接栏目中。被告二将“乐居华庭装饰如何”等文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在自己的商品或服务中向公众展示，无法起到区分商品或服务来源的作用，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。被告二广告创意（标题和描述）中使用“乐居华庭”字样，也同样不构成商标性使用。商标使用与商标性使用是两个完全不同概念。商标使用是将标识使用于商业活动中，商标性使用是该标识作为商标来使用的，即该标识能表明商品或者服务的来源，并且通过使用可以让相关公众区分商品或者服务的来源。本案原告所指称涉嫌网页内容为“乐居华庭装饰如何【百合居装饰】成都装修公司”，该广告创意中首先是一个疑问句，该问句并没有表达任何明确含义，也没有表述本广告及提供服务来源于乐居华庭公司，而是随后使用符号重点强调“百合居装饰”表明其广告及服务的来源，此处对“乐居华庭”的使用是一种描述性使用，被告二这种表达根本不可能使相关公众起到区分商品或者服务来源的标识作用，不属于商标性使用，也不可能造成消费者的混淆与误认，当然不应当承担直接侵权的法律责任。识别商品商标与服务商标的过程也有重大区别。商品商标通常一次识别，容易混淆，而服务商标具有特殊性，服务具有过程性、互动性、场所性等特点，在使用过程中消费者需要对提供服务进行多次误别，上述服务的诸多特点决定了公众对服务商标不易混淆、误认。比如本案原告受保护的注册商标为服务商标，消费者在接受服务过程中，需要与服务提供者进行多次接触，如商谈价格、服务方式、支付服务款项等，服务提供都在此过程中需要多次对其服务标识予以展示，使消费者在消费时通过这些标识知晓为其提供服务的是谁，服务商标的这种使用方式，很难使消费者造成混淆与误认。而被告二仅仅在广告创意中描述性使用“乐居华庭”文字，不断没有突出使用，反而将其自身服务标识加以重点强调与突出使用，实际根本不可能造成消费者的混淆与误认，也不可能争夺属于原告的相应消费者，当然不会对其造成任何损失。二、本案中百度推广服务的关键词“乐居华庭”等系被告二所编辑、添加与上传，被告一并非该推广信息的发布者，因此，被告一并非涉嫌商标侵权的直接行为人。互联网搜索引擎的工作方式是由搜索引擎利用网络蜘蛛等页面抓取程序从互联网上抓取网页，然后建立索引数据库。当网络用户输入关键词搜索时，搜索引擎工具会根据用户输入的检索词按照一定的算法计算索引数据库中网页针对该检索词的相关度，然后依据相关度数值排序，最后再将搜索结果的链接地址和页面内容等信息返回给用户。搜索引擎并不干涉、控制、编辑第三方网站的信息。被告一的百度推广系统就是利用搜索引擎的工作原理和关键词在计算相关度时所起的作用，为第三方推广自己的网站提供一个技术服务平台。推广用户在这个技术服务平台的系统注册登录后，自主选择关键词、为关键词设定价格、撰写链接标题、网页描述和添加网络地址，对自己的网站进行推广。当网民输入用户设置的关键词进行搜索时，搜索引擎综合计算关键词匹配度等权重因素使推广用户的网站能够在一定程度上优先展现在搜索结果中。被告一不干涉、控制、编辑第三方网站的信息，仅是将第三方网站位置优先排序。由此可见，关键词推广服务与普通搜索引擎服务工作原理相同、功能相同，都是为了方便网民在浩如烟海的互联网信息中更加快捷、有效、准确地进行信息定位、找到想要的信息。关键词推广服务仍属于搜索引擎技术服务，这个结论并不因为搜索引擎服务商从关键词推广中获取了收益而有所改变。北京市高级人民法院总结辖区内各级法院多年司法审判实践，于2016年4月13日颁布实施了《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，其中第40条将最高人民法院确定的司法审判标准进一步加以明确和细化：“在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务，但明显违背法律、法规规定的除外。”本案中原告所指责关键词均为被告二自行选择、编辑与上传，在本案中被告一仅是网络服务的提供者，不应当承担直接侵权责任。三、被告的身份系互联网信息服务提供者，在百度推广业务中，已依法履行了合理的注意、审核与提醒义务，在提供服务的过程中不存在任何过错，不应当承担任何侵权责任。根据《侵权责任法》第三十六第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”以及《广告法》第四十五条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”被告一作为互联网服务提供商，充其量承担间接侵权责任，是否因被告二直接侵权行为承担责任取决于其是否具有过错，过错是网络服务提供者因他人直接侵权行为承担责任的基础。因此，网络服务提供者的过错具体表现为“知道”这一要件。“知道”包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务，法律推定其应当知道。如果网络服务提供者未尽到上述应当注意并能够注意的义务，则因违反对他人合法权益应尽的注意义务而承担过错责任。本案中，被告一已尽到了应有的审查义务与注意义务，对被告二侵权行为并不知情，不应承担侵权责任。首先，百度在提供百度推广服务之初，即与百度推广客户签署服务协议时，就要求百度推广客户所提交的关键词及物料不得含有侵犯他人知识产权的内容。其次，百度在提供百度推广服务过程中，在明显位置提示用户在设置关键词及撰写创意时，要根据关键词结合创意进行整体复核，避免侵犯他人合法权益。第三，被告一为权利人提供了畅通的投诉渠道，使权利人在权利受到侵害时能得到及时有效的救济。如果权利人愿意，随时可以对侵权行为进行投诉，被告一也会及时有效地处理，被告一能够通过过滤等技术手段以低成本预防和制止侵权行为的发生。第四、被告一在接到原告诉状后及时删除了涉嫌侵权内容，不存在任何帮助或纵容、引诱等行为。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，其中第40条第二款规定：“对于利用竞价排名服务实施的不正当竞争行为，原告有权通知搜索引擎服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。搜索引擎服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与实施不正当竞争行为的经营者承担连带责任”。很明显，根据上述规定，被告一已经履行相应义务，当然不应当承担相应责任。四、被告认为本案要审理的侵权事实应当是公证书的第23页和本案的百合居有关的商业推广，被告一承担的是基于被告二的连带责任，超过的范围不属于本案审理的范围。综上，被告一认为被告二对涉案商标的使用不是商标意义上的使用，属于描述性使用，不能使相关公众用于区别商品与服务来源，本案不构成商标侵权。涉案关键词系被告二添加，被告二才是推广信息的发布者及经营者，被告一未直接实施涉嫌侵犯商标权的行为。即便被告二的行为构成侵权，被告一在本案中仅提供网络搜索引擎技术服务，并且已经尽到了合理、审慎的注意义务，无须承担任何连带侵权责任。据此，请法院依法驳回原告对被告一的全部诉请。 被告百合居装饰公司辩称，一、答辩人未使用过乐居华庭装饰公司任何商标，也未将乐居华庭作为百度检索关键词；二、在百度搜索中输入乐居华庭四个字能出现百合居公司网页，无法证明该网页的出现是基于乐居华庭这四个字的整体，也可能是基于庭华乐居、居华庭乐等四个字、三个字、两个字的任何选择、组合、排序，甚至是某一个字；三、即使乐居华庭四个字作为百度检索关键词，这也并非商标意义上的使用。因为商标是商品生产者、经营者在其生产或者销售的商品上，或服务提供者在其提供的服务上使用的，用于区别商标或服务来源的标志。作为百度检索关键词并非是将商标用于商品和服务上，这并不是商标使用行为；四、百合居装饰公司与百度公司签订了服务协议，百度网讯科技公司就该为百合居装饰公司提供合法服务，包括不侵害第三方商标权，若乐居华庭四个字作为检索关键词会侵权，百度网讯科技公司就不应该让这四个字存在被设置为检索关键词的可能性。因此，不论是谁设置的该关键词，若存在侵权，都应由百度网讯科技公司承担责任；五、乐居华庭装饰公司注册了乐居华庭四个字的商标，并不代表其对乐居华庭四个字享有垄断使用地位；六、从原告的证据显示原告向被告百度网讯科技公司发过相应的函件，而被告百度网讯科技公司并未积极处理，相关的损失应当由被告百度网讯科技公司承担；七、原告要求被告连带承担损失10万，基于整个百度的推广损失是10万，从证据来说由山顶装饰、百合居、尚美家三家共同造成，就算百合居的证据姑且认可，也不应当由百合居一家和百度一起承担三家造成的损失。 经审理查明：原告乐居华庭装饰公司于2013年6月18日成立，经营范围为建筑装饰工程、园林绿化工程设计及施工（工程类凭资质许可证经营）；销售建筑材料（不含危险化学品）；图文设计。被告百合居装饰公司于2015年7月8日成立，经营范围为室内外装饰装修工程设计与施工；园林绿化工程设计与施工；市政工程设计与施工；钢结构工程设计和施工；防水工程设计与施工；劳务分包；销售：建材、家具。 2016年2月21日，经国家商标局核准，原告乐居华庭装饰公司注册取得了第15918358号、第15918359号“乐居华庭”商标，有效期至2026年2月20日，分别核定服务项目为第42类：室内装饰设计；建设项目的开发；工程绘图；质量检测；包装设计；服装设计；计算机软件设计；计算机软件安装；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计（截止）；第37类：室内装潢；室内装潢修理；贴墙纸；建筑咨询；建筑；加热设备安装和修理；卫生设备的安装和修理；家具修复；喷涂服务；艺术品修复（截止）。 另查明，乐居华庭装饰公司（甲方）和成都百都科技有限公司（乙方）于2014年2月14日签订《百度推广服务协议》一份，约定：乙方是按照中华人民共和国相关法律成立并存续的公司，系百度在线网络技术（北京）有限公司（下称“百度”）在成都地区的总代理，甲方委托乙方在百度相关页面展示甲方的网站信息，乙方向甲方提供有偿“百度推广服务”，“百度推广”：指百度向甲方提供的在百度网站相关界面（以下简称“百度搜索推广”或“百度推广”）及在百度联盟成员的页面或界面中（以下简称“百度网盟推广”）展示甲方网站信息的一种技术服务；甲方自行对其网站提供的内容、产品、服务等承担全部责任。 被告百度网讯科技公司系域名为“www.baidu.comwww.baidu.com”、名称为“百度”的网站所有者。 2016年7月8日，原告乐居华庭装饰公司向百度网讯科技公司邮寄了《通知函》一份，称在百度网页输入“乐居华庭”搜索，第三行“成都装修公司，选万家和装饰成都十强装修公司”显示“万家和”页面和公司业务活动介绍，第四行“乐居华庭装饰公司拎包入住只需69999元，714豪门盛宴”显示“大晶装饰”页面和公司业务活动介绍，并称百度网讯科技公司、大晶装饰、朗润装饰侵犯其“乐居华庭”权益，要求百度网讯科技公司限期删除涉嫌侵权的内容、断开侵权内容链接并赔礼道歉、消除影响。 2016年7月29日，原告乐居华庭装饰公司的代理人谭雪娇向四川省成都市国力公证处申请对谭雪娇查看开启相关网页的过程、内容进行证据保全公证。根据四川省成都市国力公证处出具的（2016）川国公证字第86856号《公证书》记载及所附网页截图打印件显示：点击打开电脑桌面的“InternetExplorer”进入页面，在该页面选择点击“百度”，进入网页；在进入的百度搜索栏内输入“乐居华庭”并点击“百度一下”进入网页；该网页上的第一条目为“成都乐居华庭装饰-品质装修领导品牌-商业推广”；选择点击该网页上第二条目“成都出租房装修公司，超10000㎡的一站式材料展厅-别墅装修-商业推广”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示为山顶装饰公司网站页面；关闭以上浏览的网页，返回上级页面，选择点击该网页上的第三条目“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司-商业推广”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示域名为“www.bhjzs.com”、名称为“百合居装饰”的网站，网页首页中部显示“百合居装饰第八届砍价会”，左上角图标显示“百合居装饰”，页面底端显示“百合居家装热线”、“四川百合居装饰工程有限公司版权所有”字样，还显示了“企业动态”、“营销活动”等下级条目；关闭以上浏览的网页，返回上级页面，选择点击该网页上第四条目“尚美家装饰，成都装修公司，尚美家成都装修公司-成都装饰公司”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示成都尚美家装饰工程有限公司所有的域名为“www.cdsmhome.com”、名称为“尚美家装饰”的网站；关闭以上浏览的网页，返回上级页面，选择点击该网页上第一条目“成都乐居华庭——品质装修领导品牌”进入网页，拖动浏览条浏览网页内容，显示原告所有的域名为“www.uuzc.com”、名称为“乐居华庭”的网站。 再查明，2011年10月28日，上网登录“www.baidu.com”网站，依次点击“使用百度前必读”、“知识产权声明”、“免责声明”，网页显示：“任何通过使用百度而搜索链接到的第三方网页均系他人制作或提供，您可能从该第三方网页上获得资讯及享用服务，百度对其合法性概不负责，亦不承担任何法律责任，百度搜索结果根据您键入的关键字自动搜索获得并生成，不代表百度赞成被搜索链接到的第三方网页上的内容或立场”。点击“权利声明”显示：“当权利人发现在百度生成的链接所指向的第三方网页的内容侵犯其合法权益时，权利人应事先向百度发出‘权利通知’，内容包括：权利人对涉嫌侵权内容拥有商标权或其他依法可以行使权利的权属证明；充分、明确地描述确信被侵犯了权利人合法权益的内容并提供第三方网址”。 2013年12月27日，通过网络注册成为“百度推广”用户时需点击确认“我已阅读声明并接受百度推广服务合同”，《百度推广服务合同》约定：“百度推广服务指百度已经开通和陆续开通的在“www.baidu.com”网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示乙方的网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式，乙方（用户）向百度申请一个百度推广服务管理账号，乙方可以根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，查询乙方注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告等等；乙方推广的网站信息将依据乙方百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置；乙方保证通过百度（包括百度联盟网站或应用程序）链接推广的信息不含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、虚假、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。 2014年8月28日，通过百度推广进行用户登录，点击“推广管理”，点击“关键词”，点击“添加关键词”，页面显示用户可在左侧对话框内填写关键词，对话框下方显示“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，鼠标指向并点击“可能合适您的词”，显示新的链接之后点击“关键词”右侧的“？”，显示下拉框，“关键词：请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，点击“添加全部”，显示新的链接，“您选择添加全部后，仍应认真复核所有选择的关键词，保证合法性及与网站信息的相关性”。 2016年11月30日，打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“www.baidu.com”键入回车后在搜索栏输入“乐居华庭”，依次点击“2”至“3”，相关网页并无“成都装修公司，选万家和装饰成都十强装修公司”、“乐居华庭装饰公司拎包入住只需69999元，714豪门盛宴”、“成都出租房装修公司，超10000㎡的一站式材料展厅-别墅装修”、“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”、“尚美家装饰，成都装修公司，尚美家成都装修公司-成都装饰公司”条目。 2017年2月6日，打开InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“vpn.baidu.com”，键入回车键，输入用户名、密码，点击“登录”，返回桌面；被告百度网讯科技公司的代理人孙鑫将其自带的U盘中的名为“SecureCRT”的文件夹复制至桌面并打开，选中“SecureCRT.exe”并打开，点击“连接”之后点击“接受并保存”，输入密码并点击“确定”，在页面中显示被告百合居装饰公司在2016年6月5日至6月9日期间添加其百度推广关键词“乐居华庭装饰如何”。 上述事实，有原、被告的当庭陈述，《商标注册证》、《百度推广服务协议》、《经营性网站备案信息》、《通知函》、国内标准快递及查询网页截图、公证书等证据予以佐证。 本院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原、被告对于原告享有核定使用在第42类、第37类服务上的“乐居华庭”注册商标专用权以及上述两项商标权均在有效期内的事实无争议。本案的争议焦点为：1．被告百合居装饰公司是否侵害了原告乐居华庭装饰公司的注册商标专用权，以及是否应承担相应的法律责任；2．百度网讯科技公司是否应承担相应的审查义务、是否已尽到该义务，以及是否应承担相应的法律责任。 一、被诉侵权行为是否为被告百合居装饰公司实施。 原告提供的（2016）川国公证字第86856号《公证书》显示，标题为“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”的链接由百度提供商业推广，点击该链接进入域名为“www.bhjzs.com”、名称为“百合居装饰”的网站，网页尾部标明“四川百合居装饰工程有限公司版权所有”字样，结合被告百度网讯科技公司提供的《公证书》，接受百度推广服务的用户向百度申请一个百度推广服务管理账号，可以根据其注册用户名和密码，登录百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，用户推广的网站信息将依据百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置，被告百合居装饰公司在2016年6月5日至6月9日期间添加其百度推广关键词“乐居华庭装饰如何”，前述证据相互印证，共同证明标题为“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”的推广信息和网站信息的内容均来源于被告百合居装饰公司，因此，被告百合居装饰公司是被诉侵权行为的实施主体。 二、被告百合居装饰公司的涉案行为是否属于商标法规定的在商业活动中对商标的使用范畴，是否属于商标意义上的使用。被告百合居装饰公司在其网络推广过程中，其通过百度搜索关键词“乐居华庭装饰如何”链接到百度搜索网页中第三条条目的标题为：“乐居华庭装饰如何[百合居装饰]成都装修公司”，以及通过该条目链接的被告百合居装饰公司网站中的首页、装修案例、设计团队、施工工程、材料品牌、装修资讯、联系我们。根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。故百合居装饰公司上述一系列的行为成为了一个有机整体，体现了广告宣传的行为性质，百合居装饰公司的涉案网络推广活动是具有广告宣传性质的商业活动。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，包括商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此百合居装饰公司的涉案行为是符合商标法中的对商标使用的范畴。所谓商标性的使用或者商标意义的使用，是指所使用的被控侵权标识具有指示商品或者服务来源的使用行为。百合居装饰公司使用“乐居华庭”文字，其使用的方式和范围分别是关键词、搜索条目的标题，其内容足以表明“乐居华庭”所指示的是百合居装饰公司提供的装饰装修服务，故百合居装饰公司在百度推广中的使用应属于商标意义上的使用。 对于被告的抗辩观点，本院认为，“乐居华庭装饰如何”整体来看虽为问题性描述语言，在点击链接进入被告百合居装饰公司网站之前，网络用户所能感受的是其输人的搜索关键词、网站链接标题及描述的内容，关键词及标题、描述是网络用户用来区别不同网站经营者提供的商品和服务的标识。被告百合居装饰公司选用“乐居华庭装饰如何”作为关键词触发搜索结果排序后，其网站在搜索结果页面上将处于相对自然搜索结果更为显著的位置，因此网络用户对该链接施加的关注要多于其他链接条目。点击该链接进入被告百合居装饰公司网站，对前述问题只字未提，而是对被告百合居装饰公司的装饰装修服务进行宣传和推广，故被告百合居装饰公司在百度推广中设置关键词“乐居华庭装饰如何”的本质目的系使得相关公众在搜索“乐居华庭”时与被告百合居装饰公司的网站产生特定联系，更为便利地获取原告乐居华庭装饰公司的客户资源。 三、被告百合居装饰公司是否在提供与原告乐居华庭装饰公司相同或相类似的服务中，使用了与原告乐居华庭装饰公司涉案注册商标相同或相类似的文字作为广告性质的宣传。百合居装饰公司网站宣传及实际的涉案行为，其提供的室内外装饰装修工程设计与施工服务，与原告乐居华庭装饰公司第15918358号、第15918359号“乐居华庭”商标核定服务项目为第42类：室内装饰设计；第37类：室内装潢；室内装潢修理；贴墙纸；建筑咨询；属于相同服务内容。因此可以认定百合居装饰公司提供的服务商品与乐居华庭装饰公司提供的服务商品在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，必然造成相关领域内公众的混淆，应视为相同的服务。百合居装饰公司使用“乐居华庭”文字，即是使用了与原告乐居华庭装饰公司注册商标相同的文字内容。 综合上述事实，本院认定百合居装饰公司侵犯了乐居华庭装饰公司的涉案注册商标专用权，应属于商标侵权行为，故对乐居华庭装饰公司要求百合居装饰公司赔偿其相应的经济损失及维权费用的请求，法院予以支持。至于对赔偿数额的确定问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节依法予以认定。法院应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商品的声誉，商标使用许可费的数额，以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。考虑到自原告2016年7月29日公证侵权事实至2016年11月30日百度网讯科技公司公证显示网页已无法搜索显示案涉链接，侵权持续时间较短，且案涉商标系服务商标，与商品商标存在区别，以及被告百合居装饰公司的行为性质对误导公众的程度，原告委托律师参加诉讼等因素，据此，百合居装饰公司赔偿乐居华庭装饰公司经济损失及维权费用共计40000元人民币。 四、对于百度网讯科技公司是否应承担相应的审查义务、是否已尽到该义务，以及是否应承担相应的法律责任。考虑的因素如下：（一）百度网讯科技公司是否应承担审查义务的责任，及责任内容的确定在网络推广活动中，百度网讯科技公司的行为已经超出了单纯的一般搜索引擎商提供的一般链接行为。在为取得利益的情况下，百度网讯科技公司向被告百合居装饰公司提供账号及后台密码，使其可直接登录百度推广的相关页面，进行注册、修改、删除相关的关键词等行为。上述先行行为实际是为潜在的侵权行为提供方便和条件，同时增加了有关权利人权利受到侵犯的风险。被告百度网讯科技公司的先行行为造成或加大了某种风险，故该先行行为在法律上便产生了相应的附随义务，该附随义务实际就是行为人，即被告百度网讯科技公司为降低该风险所应承担相应的审查义务。涉案审查义务应确定在行为人以最大限度降低风险为目的，但同时也应是目前技术手段所能达到的，在其技术能力范围内确定的义务。目前该审查义务应包括：对网络推广服务合同相对人的资质的审查义务；对网络推广服务合同相对人的风险警示义务；对权利人权利受到侵害的事后救济义务。 （二）百度网讯科技公司是否已尽到了该审查义务百度网讯科技公司进行了一定的资质审查义务。百度网讯科技公司提供的公证书证明，用户在“添加关键词”时，对话框下方显示“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，鼠标指向并点击“可能合适您的词”，显示新的链接之后点击“关键词”右侧的“？”，显示下拉框，“关键词：请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”，点击“添加全部”，显示新的链接，“您选择添加全部后，仍应认真复核所有选择的关键词，保证合法性及与网站信息的相关性”，故百度网讯科技公司履行了对合同相对人的风险警示义务的问题。至于事后救济义务，2016年7月8日，原告乐居华庭装饰公司向百度网讯科技公司邮寄了《通知函》一份，其内容未指向诉争的被告百合居装饰公司侵权行为，也未向百度网讯科技公司提供商标注册证等权利证明，2016年7月29日，原告公证的侵权内容中，已不再显示原《通知函》中指明的涉嫌侵权网页，原告亦未再就《公证书》涉及的相关侵权行为向被告百度网讯科技公司提出主张，原告向人民法院提起本案诉讼后，百度网讯科技公司及时将搜索引擎系统中“乐居华庭”关键词，与链接到的相关涉案网站断开，履行了事后救济义务。 综上，被告百度网讯科技公司属于提供网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二款、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施，与直接侵权行为人承担连带责任。被告百度网讯科技公司没有实施直接侵犯原告乐居华庭涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任；未实施添加关键词或标题、描述的行为，因此其不承担直接侵权的责任；被告百度网讯科技公司没有过错，不应对被告百合居装饰公司的行为承担间接侵权责任。 对于原告诉请被告百度网讯科技公司立即停止侵权行为，并立即删除、屏蔽、断开非原告的“乐居华庭”的链接，事实上已经履行，已无裁判必要。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告四川百合居装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都乐居华庭装饰工程有限公司赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计4万元； 二、驳回原告成都乐居华庭装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由被告四川百合居装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于成都市中级人民法院。 审 判 长  曾洁 人民陪审员  夏琪 人民陪审员  安宁 二〇一八年七月二十四日 书 记 员  王苗