江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012)苏中民初字第00055号原告上海住总金属结构件有限公司，住所地上海市浦东新区东方路877号嘉兴大厦六楼。法定代表人茅廷良。委托代理人任文斌，江苏封强律师事务所律师。委托代理人罗燕梅，江苏封强律师事务所律师。被告苏州中川投资有限公司，住所地江苏省昆山开发区同丰路486号。法定代表人耿鼎人。被告中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市干将西路218号。负责人席于林，总经理。委托代理人陈海祥，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托代理人王亚丽，江苏辰海律师事务所律师。原告上海住总金属结构件有限公司（以下简称住总公司）与被告苏州中川投资有限公司（以下简称中川公司）、被告中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称太保苏州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案曾于2014年1月8日裁定中止审理，后恢复审理，并于2014年9月8日进行了庭前证据交换，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。原告住总公司委托代理人任文斌、罗燕梅，被告太保苏州公司委托代理人陈海祥、王亚丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告住总公司诉称：2011年4月，中川公司与住总公司签订施工合同，由住总公司承建昆山太平洋大厦幕墙工程，合同约定由住总公司为被告工程进行施工，并就工程范围、单价、结算方式、付款方式等均进行了约定，住总公司按约进场进行了施工，中川公司在建造初期按约支付工程款。2012年，住总公司应总包方金土木公司要求，为赶工程进度，避免脚手架被拆除无法施工，超前进行了施工，现工程已完成90%以上。但中川公司却因资金问题无法支付工程款，住总公司不得已而暂停施工，等待中川公司工程款及配套石材到位。2012年6月，中川公司法定代表人耿鼎人因非法吸收公众存款而被刑拘，导致中川公司无法按期付款。住总公司行使不安抗辩权，暂停施工，并要求中川公司付款以保证工程完成。现经结算，中川公司尚欠住总公司10717836.6元。太保苏州公司取得上述地块近千平米的使用权，并合建大楼，享有大楼4500平米的所有权，属于合作建房，应当承担并支付其建设工程部分的工程款。中川公司未按约付款的行为，已严重损害了住总公司合法权益，住总公司起诉中川公司要求支付合同剩余款项并要求其承担相应的利息。依据《中华人民共和国合同法》及相关规定，住总公司作为施工承包人，有权要求在涉案工程拍卖价款中优先受偿。太保苏州公司作为合建方，应当支付上述工程相应的工程款，并承担连带责任。据此，请求法院判令中川公司依据现有鉴定报告的鉴定结果支付住总公司工程款人民币10717836.6元及相应的逾期利息损失10000元（自2012年6月10日至判决书确定给付之日，按人民银行同期贷款利率计算），并判决住总公司在工程拍卖款中优先受偿。审理期间，鉴定报告作出后，住总公司根据鉴定结果变更诉讼请求如下：1、请求支付工程款13518743.27元及相应的逾期利息损失2597945.71元（自2012年6月10日至判决书确定给付之日，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2015年6月12日为2597945.71元）；2、中川公司支付石材内侧防火层的原合同工程量与实际工程量鉴定差价554582.48元及相应的逾期损失106576.12元（自2012年6月10日至判决书确定给付之日，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2015年6月12日为106576.12元），该笔款项本息合计为661158.6元。3、请求法院判令太保苏州公司对中川公司拖欠住总公司的工程款在应付工程款范围内承担连带清偿责任。4、本案的诉讼费用、保全费用、司法鉴定费由各被告承担。审理中，住总公司明确其保留起诉时关于工程款优先受偿权的诉讼请求，不作变更。被告太保苏州公司答辩称：1、太保苏州公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的当事人，中川公司没有跟踪审计，也没有派员出庭，对于本案所涉工程中川公司欠付工程款和已付工程款的具体金额，太保苏州公司并不清楚。假设中川公司能够跟踪审计，则工程款应比目前鉴定报告认定的金额要低。2、中川公司已依约向案外人华盛置业公司支付了工程款，并不存在欠付情况。3、住总公司在本案起诉状中明确写明中川公司在工程初期曾按约支付过工程款，但住总公司在主张款项时并未扣除已付款。4、施工过程中，分包方住总公司、总包方金土木公司和中川公司均存在违约行为，所谓的工程款逾期利息损失法院不应支持。5、接受法院委托进行造价鉴定的鉴定机构并未确认石材内侧防火层的造价，故相关请求应予驳回。6、审计费金额较高，且缺乏票据及其计算明细。诉讼费、保全费、司法鉴定费等相关费用应当由依法应当承担责任的当事人承担，不应由太保苏州公司承担。7、住总公司关于工程款优先权的诉讼请求在变更诉请中已经放弃，且并无根据，不应支持。综上，请求法院驳回住总公司对太保苏州公司的诉请。被告中川公司未作答辩。经审理查明：住总公司具有建筑幕墙工程专业承包壹级资质，可承担各类型建筑幕墙工程的施工。2011年4月，发包方（甲方）中川公司与总包方（乙方）江苏金土木建设集团有限公司（以下简称金土木公司）和分包方（丙方）住总公司签订《昆山太平洋大厦幕墙工程三方协议》（以下简称《三方协议》），约定太平洋大厦幕墙工程于2011年4月20日开工，造价为15090000元，承包方式为包工包料。《三方协议》还约定工程预付款比例、工程量确认和进度款支付和工程款结算方式均按照中川公司和住总公司签订的合同约定执行。2011年4月19日，中川公司与住总公司再行签订《昆山太平洋大厦幕墙工程施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》进一步明确合同价款分为玻璃幕墙部分和安装费为30％的石材幕墙部分，前者造价为8982535.85元，后者为5665484.14元，工程造价总金额“暂估”为15093000元。《施工合同》第十条约定工程款（进度款）付款方式为合同生效后预付30％；铝料、钢材到工地后支付总价的10％；铝料、钢骨架安装50％时支付总价10％；铝料、钢骨架安装完成支付总价15％；铝板、石材、玻璃安装到50％时支付总价的10％；铝板、石材、玻璃安装完成支付总价的15％；工程结束、验收合格、资料递交支付总价的5％；工程质量保修金为总价的5％，保修期为一年。《施工合同》第十一条“补充条款”第2项约定，工程量以实际施工量为准，幕墙工程按照展开面积计算；第4项约定，本工程合同价款为单价闭口，总价暂按实际工程量结算。《施工合同》通用条款第26.4条约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承保人可停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款第33.3条约定发包人自收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息并承担违约责任；通用条款第35.1条约定，在发包人违反通用条款26.4条、33.3条的情况下，其承担违约责任的方式是赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。2011年4月25日，由金土木公司作为总承包方、住总公司作为“业主指定分包方”签订《业主指定分包工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定住总公司的工程款由业主方中川公司直接付款给金土木公司，并由金土木公司负责与中川公司办理竣工结算。中川公司在该协议上盖章，并署“业主确认”。2011年6月15日，住总公司向监理方昆山开发区工程项目管理有限公司提交《分包单位资格报审表》、《工程开工报审表》，监理方在上述两表上分别签署分包资质合格和同意开工的意见，《工程开工报审表》载明的幕墙工程开工时间为6月15日。又查明，根据住总公司自行制作的《太平大厦工程收款表》的记载，2011年5月26日、5月30日，即本案所涉工程开工前，中川公司以汇款形式向住总公司预付工程款300万元、1527900元。工程开工后，中川公司分别于2011年7月22日、8月9日、11月15日、11月28日、12月6日、12月8日、12月31日、2012年1月13日、1月16日、3月14日、4月20日向住总公司付款75万元、759300元、40万元、10万元、50万元、50万元、30万元、80万元、10万元、318000元、30万元，共计支付工程款9355200元。2011年10月15日，住总公司向监理方提交编号分别为幕墙001和幕墙002的《工程签证单》，并附有工程量清单，分别涉及工程增加费用80917元和96720元。2012年3月4日，住总公司太平洋大厦项目部出具《昆山太平洋大厦幕墙工程施工进度计划表》（以下简称《进度计划表》），其上列明了主楼、放线埋板、钢骨架加工安装等十余项工序的施工天数。该表的备注栏载明“2012年3月17日拆除附房顶东立面一半脚手架；20日拆附房顶西边一半脚手架；22至25日东、西、北三方超高两排拆除；25日拆除六层施工电梯；25至30日拆除主楼5层以上脚手架；北立面4层脚手架拆除我方适当补人工费；其余按上面进度计划进行，留下一层最后整体拆除；3月14日须付完上次拖欠款31.8万元；23日骨架基本完成，按合同付款15%，二天内须一次性付到位；以上拆除甲方石材须提前到位；如业主付款延延期一天，按1万元一天补偿，并工期相应顺延；若我方总工期按该计划延期，罚款1万元一天。”《进度计划表》下方，中川公司现场代表张文玉和住总公司现场代表赵洪标均签署意见“同意补贴壹万整”并注明日期；金土木公司现场经理郑云来、中川公司项目经理黄陈签字落款。2011年8月至2012年4月，住总公司先后向监理方提交《工序质量报验单》67份，其上逐一记载了“16层以上后置埋件安装”、“21层以上幕墙防火构造隐蔽验收”等多道工序，经监理方审查，可以继续施工。2011年5月、7月，本案所涉工程中使用的岩棉板、石材挂件AB胶通过了昆山市产品质量监督检验所的检验。2012年3月，经中川公司委托，昆山市建设工程质量检测中心就本案所涉太平洋大厦幕墙工程进行了检测，并出具了《建筑幕墙四性检测报告》，该报告载明本工程所涉钢材、铝合金建材、螺栓等材料和施工项目均符合设计要求。审理期间，经住总公司申请，本院委托江苏东方华星工程造价咨询有限公司（以下简称东方华星公司）就本案所涉昆山太平洋大厦幕墙工程的已完工工程量、停工、窝工损失进行鉴定。东方华星公司出具《昆山太平洋大厦幕墙工程造价咨询报告书》（以下简称《造价咨询报告》）一份，并收取咨询费（鉴定费）149500元。《造价咨询报告》认定太平洋大厦幕墙工程造价为13518743.27元，其中，已完工工程造价为12359132.77元，合同变更和增加费用为1万元，加工定制成品材料费用为1149610.5元。住总公司就鉴定报告提出如下异议：1、鉴定报告已经确认了石材内侧防火层的工程量，但是没有按实结算。2、工期延误费用应当根据1万元/天计算64天，计64万元，而不应将全部的逾期按1万元计算。3、编号分别为幕墙001、幕墙002的《工程签证单》对应的增加工程造价合计为177637元，未予计入。4、由于中川公司原因导致的工程窝工损失，包括管理人员3人，误工4至5个月，计费工资费用39000元。石材工人30人，误工54天，人工费280元/工/日；玻璃工23人，误工44天，人工费250元/工/日；防火层安装工9人，误工43天，人工费250元/工/日，工人误工费总计803350元。工人住宿租房3、4、5月三个月系有依据，合计房租21000元。库存材料费铝型材按1.8万元每月计取，玻璃2万元/月计取，共计产生库存4个月，计15.2万元整，以上费用共计1015350元整。审计机构在现场勘验时已出具勘验单，明确表示库存现状，但相关费用未予充分计入造价。东方华星公司就异议作出如下说明：1、鉴定开始前和鉴定过程中，住总公司没有提供石材内侧防火层竣工图，且签证资料上监理和业主签字不全，故没有计入。2、工期延误费在合同中并无约定，业主方和施工方在《工程进度表》上签字，并不规范。住总公司向中川公司申请延期每日赔付15000元，是业主签字只写了“赔付10000元”，未说明是每日赔付还是整个逾期一共赔1万元，鉴定机构认为是整个项目赔1万元。3、编号分别为幕墙001、幕墙002的《工程签证单》上只有监理单位签字，没有业主签字，故未予计入。4、窝工损失，即管理人员、工人工资和房租等大项，在施工合同条款中未约定，且均为施工方单方提供的材料，故鉴定机构未予计入。太保苏州公司就鉴定报告提出如下异议：在中川公司和耿鼎人不到场的情况下，鉴定机构应当组织发包人和承包人到场核对材料，且鉴定报告中把太保苏州公司列为发包人，并不正确。东方华星公司就异议作出如下说明：在第一次现场勘验时，太保苏州公司的工作人员即表示全权委托鉴定机构。再查明，庭审中，住总公司当庭举证了形成于2011年9月1日左右的《工作联系单》、《建设单位工程联系单》和建设方、施工方、设计方、监理方四方签章的《幕墙技术核定单》各一份。其中，住总公司提交给中川公司的《工作联系单》载明“窗间铝板装饰柱位置，原设计图纸以及合同工作量未有背面防火衬板安装，请甲方确认是否由我方施工，如确定由我方施工，请出具其技术核定单及经济签证单。”中川公司回复住总公司的《建设单位工程联系单》载明“窗间铝板装饰柱位置背面防火衬板由你单位组织施工，如图纸中未注明的，由幕墙施工单位与建设单位联系，由设计单位增补技术核定单，按幕墙施工规范要求施工，甲方认可按实结算。”《幕墙技术核定单》载明“窗间铝板竖向线条内侧需使用1.5MM镀锌铁板及防火棉进行填塞。”太保苏州公司发表质证意见认为，《工程联系单》是住总公司单方提供，不能认可；《幕墙技术核定单》、《建设单位工程联系单》与鉴定单位要求的文件不符，且已经超过了举证期限和鉴定单位要求的提供鉴定基础材料的期限，故对《工作联系单》、《建设单位工程联系单》、《幕墙技术核定单》均不应予以采纳。庭审中，住总公司和太保苏州公司一致认可将双方在苏州中院（2014)苏中民终字第04296号案件中举证、质证的如下证据作为本案的证据，并在本案中坚持双方该案中发表的举证和质证意见。证据组一，与昆山太平洋大厦土地使用权招、拍、挂有关的文件，具体包括：昆山市国土局《昆山经济技术开发区建设用地规划设计要点》（昆开规新地设[2008]017号）、昆山市经营性质国有建设用地使用权挂牌出让文件、公告及地块交接书（昆地2008（挂）字第19号）、开发区前进路北侧昆颖电子南侧A3地块成交公告、《国有建设用地使用权出让合同》（编号3205832008CR0021）及其《补充条款》和《补充协议》、太保苏州公司与中川公司2009年9月21日签订的《土地面积划分协议》、太保苏州公司和中川公司的国有土地使用权存根。住总公司主张上述证据反映了太保苏州公司与中川公司合作进行昆山太平洋大厦土地使用权的招、拍、挂事宜，且两公司就该大厦建造完毕后的房屋分配达成了协议。太平洋大厦所涉地块是整体规划整体设计、整体出让的，且中川公司与太保苏州公司对该大厦的国有土地使用权成立按份共有的关系，从而进一步证实太保苏州公司与中川公司构成合作开发房地产关系。证据组二，系从工商部门调取的中川公司与案外人华盛公司的公司设立登记表、朱卫东向昆山市建设局提交的《关于要求成立项目公司的申请》、工商变更登记表、公司章程、法定代表人履历表等资料，欲证明朱卫东与太保苏州公司一起合作拍得土地，并以该土地为资产成立了项目公司即中川公司；华盛公司与中川公司因其法定代表人均为朱卫东而存在关联关系。太保苏州公司对证据组一发表质证意见认为：根据土地使用权证书的明确记载，太保苏州公司享有803.3平方米而中川公司享有9237.7平方米的土地使用权，两者对太平洋大厦所涉土地使用权是分别独立登记的，两者名下的土地使用权也是相互独立的，两者并不是按份共有关系。昆山住建部门已经确认了太保昆山公司的房号，故待大厦落成后办理房屋所有权登记时太保苏州公司必然会获得独立的产权登记，而不是与中川公司一起登记为对整幢楼的房屋按份共有。本案所涉纠纷是建设工程施工合同纠纷，住总公司主张的工程款是基于昆山太平洋大厦土建、钢结构、安装等工程的建设，而与该大厦的土地使用权、房屋所有权的归属并无关系，故该组证据与本案事实并无关联性。太保苏州公司对证据组二发表质证意见认为：案外人华盛公司和中川公司均系依法设立的公司法人，其法定代表人是否为同一人并非判断两者是否具有关联关系的唯一标准。朱卫东在与太保苏州公司一起拍得太平洋大厦所涉土地使用权后又与张小弟一起设立中川公司的行为只是他们二人自己的行为，不是基于太保苏州公司的授权或者要求。朱卫东向昆山住建部门提交的《关于要求成立项目公司的申请》也是其个人行为，并不代表太保苏州公司，且其上关于“自然人朱卫东经竞拍取得本地块，土地面积10041平方米”的陈述，亦不属实。该陈述有悖于太保苏州公司的利益，太保苏州公司对此既不知情，也未授权。根据工商登记显示，中川公司是张小第和朱卫东以货币出资的方式设立的，不是以土地使用权为出资方式的。中川公司设立后，一直以第三人债务加入的方式代华盛公司履行《联合建房合同》中华盛公司的义务，而太保苏州公司一直以华盛公司而非中川公司为付款对象，可见太保苏州公司并未明示或者默示将华盛公司的合同债权债务转让给中川公司。从付款金额来看，根据一审期间太保苏州公司举证的《华盛公司收付款确认书》记载，华盛公司收取太保苏州公司1264万元后，向中川公司支付了1100万元；华盛公司也支付了设计费314308元，工程款135818元，可见华盛公司并未将其在《联合建房合同》项下的权利义务都转移给中川公司。太保苏州公司与华盛公司之签订《联合建房合同》的本意是自建房用于本单位办公，并非用于出售牟取利益，其与华盛公司、中川公司均非合作开发房地产的关系。科安公司主张的工程款是其与中川公司的建设工程施工合同所生之合同债权，不应当突破合同相对性要求太保苏州公司对其承担连带清偿责任。还查明，根据昆山市人民法院（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书查明的事实，中川公司法定代表人耿鼎人曾经以建设昆山太平洋大厦缺少资金为由，以2%至6.6%的利息吸收公众存款4.5亿余元，其中3500万元实际用于支付太平洋大厦的工程款。耿鼎人涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月14日被刑事拘留，7月20日被逮捕，于2014年11月28日被依法判处由其徒刑九年十一个月，目前在江苏省丁山监狱服刑。以上事实由《三方协议》、《施工合同》、《补充协议》、《分包单位资格报审表》、《工程开工报审表》、《工程签证单》、《进度计划表》、《工序质量报验单》、《建筑幕墙四性检测报告》、《工作联系单》、《建设单位工程联系单》、《幕墙技术核定单》、《造价咨询报告》和昆山市经营性质国有建设用地使用权挂牌出让文件、公告及地块交接书、《国有建设用地使用权出让合同》、《土地面积划分协议》、《联合建房合同》、银行付款凭证、庭审笔录、昆山法院（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书、咨询费发票等相关证据附卷佐证。本院认为：住总公司是具有各类建筑幕墙施工资质的企业，住总公司与金土木公司、中川公司签订的《三方协议》和住总公司与金土木公司签订的《补充协议》均可以证实业主方中川公司、总包方金土木公司对昆山太平洋大厦的幕墙工程分包给住总公司施工均系知情并同意，故住总公司与中川公司签订的《施工合同》符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于专业分包的规定，其性质为合法、有效的幕墙工程专业分包合同，《施工合同》各条款均对中川公司和住总公司产生法律上的拘束力。本案争议焦点为：1、本案所涉建设工程施工合同是否继续履行？2、住总公司已完工工程量、相应造价和中川公司尚欠工程款如何确定；3、住总公司是否享有工程款优先受偿权；4、太保苏州公司是否应就中川公司结欠住总公司的工程款承担连带清偿责任。关于争议焦点一，本院认为：本案审理中，住总公司主张其已经完成大部分工程量，因中川公司无力支付剩余工程款，故住总公司无法继续履行合同并要求解除合同。现有证据可以证实，中川公司法定代表人耿鼎人已因非法吸收公众存款罪被判刑，目前正在服刑。中川公司自2012年起资金链断裂，在客观上无法继续履行本案所涉《建设工程施工合同》项下的付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，本院认定住总公司与中川公司之间的建设工程施工合同自本案立案受理之日，即2012年6月27日解除。关于争议焦点二，本院认为：本案所涉太平洋大厦幕墙工程于2011年6月15日开工，住总公司举证的60余份《工序质量报验单》和《工作联系单》、《工程签证单》等施工过程中形成的技术资料可以充分证实住总公司实际进行了幕墙工程施工。根据《施工合同》第十一条第2项、第4项的约定，该工程的工程量系按实、按展开面积计算；工程款系按实际工程量结算。结合《施工合同》第十一条的约定，《施工合同》第五条关于“暂估总金额”15093000元的约定不应视为固定总价，而应理解为计算进度款的基数。故本案所涉工程并未经过四方验收，其主要原因是业主方中川公司法定代表人耿鼎人在本案所涉工程施工期间，以建设太平洋大厦资金缺口为名，非法吸收公众存款4.5亿余元。耿鼎人自2012年6月起被依法采取刑事强制措施并于2014年11月被判处有期徒刑。中川公司自2012年年底开始，即处于无人负责经营、管理的状态，无法组织和进行验收。住总公司举证的石材挂件AB胶《检验报告》、岩棉板《检验报告》和《四性检测报告》可以证实截至2012年3月，本案所涉工程已经大部分完工，即住总公司基本履行了《施工合同》项下的主合同义务。为确定已完工工程量及相应造价，经住总公司申请，本院委托东方华星公司进行造价鉴定，该公司系具有相应资质的鉴定机构，由其出具的《造价咨询报告》属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定的鉴定结论，依法具有较高的证明力。住总公司就已完工工程量中未计入石材内侧防火层和幕墙001、002号工程签证单对应的工程量及造价提出了异议。根据鉴定机构的答复，鉴定报告之所以为计入石材内侧防火层的造价，系因为住总公司并未在法律规定的举证期限和鉴定开始前及时举证，而是直到本案开庭时方举证相关《工作联系单》、《建设单位工程联系单》和《幕墙技术核定单》，住总公司解释迟延举证的原因系工程时间间隔较久，未能及时找到。本院认为，住总公司的这一迟延举证行为构成最高人民法院《关于适用的解释》第一百零二条规定的重大过失的逾期举证。但是，鉴于《造价咨询报告》的报价清单第6项明确列明石材内侧防火层报价工程量为2128平方米，单价为111.94元/平方米，且同时载明石材内侧防火层的实际施工面积为7082.69平方米，报价面积和实际施工面积之间存在显著差距，且鉴定机构就该项目明确注明“待补充资料”。鉴于该组证据能够反映增加工程量的实际情况，与查明本案所涉工程已完工工程量的基本事实有重要关系，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款的规定，对住总公司的逾期举证行为进行训诫；但根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定，认可上述书证的证据资格。《幕墙技术核定单》能够证实窗间铝板竖向线条内侧有使用1.5MM镀锌铁板及防火棉进行填塞的技术上的必要性，而《工作联系单》、《建设单位工程联系单》可以证实住总公司与中川公司就进行上述施工，即增加石材内侧防火层工程量协商一致。因此，施工过程中增加的石材内侧防火层工程量及相应造价应当计入已完工工程量及造价。石材内侧防火层实际总工程量所对应的造价792836.43元与合同报价工程量对应的造价238253.95元的差额部分554582.48元即增加的石材内侧防火层工程量所对应的造价，应当计入已完工工程造价。本院对住总公司提出的该项鉴定异议予以采信，对该项诉讼请求，予以支持。住总公司对鉴定报告未将编号为“幕墙001”和“幕墙002”的两份《工程签证单》及工程量清单所反映的工程量及造价未计入已完工工程造价提出了异议，鉴定机构认为，未予计入是因为签证单上仅有监理方签章，无业主方签章。根据2012年3月14日《进度计划表》备注栏的明确记载和住总公司、中川公司现场代表的批注，可以确定住总公司和中川公司于2012年3月14日就因脚手架拆除而需要延长工期1个半月（2012年3月15日至4月30日）和“如业主付款延延期一天，按1万元一天补偿，并工期相应顺延；若我方（住总公司）总工期按该计划延期，罚款1万元一天”达成了一致。双方在施工过程中就工期违约责任的承担方式达成协议，并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，《进度计划表》备注栏中的条款应视为对《施工合同》的补充条款，系有效。鉴定机构认为业主方中川公司代表在签署意见时仅写了“赔付10000元”，故不能确定是每日1万元或延期每日1万元，故仅按照总额1万元计入。鉴于住总公司明确其关于工程款的诉讼请求系根据鉴定结论主张13518743.27元和石材内侧防火墙的差额部分，对上述异议所涉金额并未提出主张，故本院对鉴定结论的相应部分，不作调整。中川公司之迟延拆除脚手架确有可能导致施工方管理人员、工人工资、住宿和材料仓储费的方面的损失。但是，住总公司就相关人员工资、住宿、仓储等费用所主张的损失1015350元仅有其自行制作的表格，缺乏相应原始付款凭证和票据支持，本院碍难认定。故本院对住总公司就鉴定报告提出的与人员工资、住宿、仓储之窝工损失的异议不予采信。综上，本院对住总公司关于石材内侧防火层等增加工程量应当计入已完工工程量的异议予以采信，并在此基础上对东方华星公司《造价咨询报告》认定的已完工工程造价12359132.77元予以调整，增加为12913715.25元（12359132.77元＋554582.48元）。上述金额，与鉴定报告确定的合同变更增加费用1万元、加工定制成品费用1149610.5元，合计为14073325.75元，并未超过住总公司变更诉请后诉请第一项、第二项的金额之和。故本院认定应付工程款的本金为14073325.75元。根据住总公司自制并举证的《太平大厦工程收款表》，截至2012年4月20日，中川公司累计向住总公司付款9355200元，扣除该已付款，中川公司尚应支付工程款4718125.75元。因中川公司自2012年4月20日后再无向住总公司付款，其逾期付款的过错比较明显，故对住总公司要求自2012年6月10日起按照同期银行贷款利息计算利息损失的请求，本院予以支持。关于争议焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因发包人中川公司的迟延付款、迟延拆除脚手架等原因，本案所涉工程并未全部完成施工；根据《进度计划表》，截至2012年3月14日，本案所涉工程尚在施工中。故住总公司于2012年6月20日就本案纠纷向本院起诉，本院于2012年6月25日立案受理，符合法律和司法解释规定的主张工程款优先权的期限。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，享有优先受偿权的建筑工程价款所涵盖了承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但是，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。中川公司欠付住总公司的工程款4718125.75元为幕墙工程承包人住总公司实际支出的费用，是工程款优先受偿权的范围。但是，欠付工程款的利息损失是住总公司因中川公司违约导致的损失，依法不应纳入工程款优先权的范围。关于争议焦点四，本院认为，《联合建房合同》第一段说明甲方太保苏州公司参与建设该大厦的目的是“解决昆山支公司办公场所窄小的困难，改善办公条件，提升公司形象”；而乙方华盛公司参与建设该大厦的目的是“发展自身业务，拓展昆山市场。”《联合建房合同》第三条约定甲、乙双方共同出资建设太平洋大厦，双方出资比例为8％：92％，双方根据出资比例在大厦建成后分得相应面积；第五条第2项约定全部项目施工由乙方全面负责管理，甲方派员配合；第八条约定待该楼竣工后由太保苏州公司占有不少于4000平方米的面积，并且“原则上地面一层部分建筑及相应楼面的建筑面积的产权归甲方”。太保苏州公司与中川公司于2009年9月签订的《土地面积划分协议》、太保苏州公司与华盛公司于2010年6月签订的《关于昆山办公用房面积的补充协议》进一步约定了太保苏州公司待太平洋大厦竣工后可以分得的房屋面积和方位，且后者明确约定将大楼冠名为“太平洋大厦”并“在前部或者上部附太平洋保险公司司徽”。2011年8月太保苏州公司与中川公司签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》则明确约定了太保苏州公司在太平洋大厦竣工后可以分得的房间房号，并将其可分得的面积精确至4532.55平方米。根据上述在太保苏州公司和中川公司联合建房期间陆续达成的合同文本，太保苏州公司参与联合建房的目的在于分得部分房屋用于自用办公，且其投资比例和分得面积比例仅为不到总投资额的一成。其余超过九成的投资均约定由华盛公司和中川公司承担。综观上述合同条款和合同履行的情况，可以认定双方就太平洋大厦的出资比例相差悬殊，且对该大厦建成后的各自可分得部分的用途亦各有打算。实际负责大厦施工工程项目并作为甲方与各施工单位签订合同的是中川公司，而非太保苏州公司。本院认为，太保苏州公司与中川公司就《联合建房合同》的合意范围和合同标的仅限于双方共同投资建成太平洋大厦并按出资分配相应面积，而非共同从事开发房地产的经营活动。《联合建房合同》亦未约定与关于双方风险负担和利润分配有关的条款。在此情形下，太保苏州公司就《联合建房合同》承担的风险仅限于因该大厦不能顺利建成而无法按约根据出资比例分得固定数量的房屋，而非在该大厦建成后将各房屋进行出租、出售等经营活动带来的商业风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，在此情形下，该合同应当视为房屋买卖合同，而非合作开发房地产合同。换言之，尽管在《联合建房合同》履行的过程中，中川公司逐步取代华盛公司成为乙方而成为该合同的相对方，但是，因为《联合建房合同》及其各个补充协议在性质上并非合资、合作开发房地产合同，故双方不构成合作开发房地产的法律关系。故本院对住总公司基于太保苏州公司和中川公司系合作开发房地产关系故应由太保苏州公司对中川公司欠付幕墙工程施工方住总公司的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条，第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第一百零二条第一款之规定，判决如下：一、被告苏州中川投资有限公司支付原告上海住总金属结构件有限公司欠付工程款4718125.75元及自2012年6月10日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，于本判决生效后十日内履行。二、原告上海住总金属结构件有限公司对被告苏州中川投资有限公司就太平洋大厦幕墙工程的欠付工程款4718125.75元享有工程价款优先受偿权。三、驳回上海住总金属结构件有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86237元，鉴定费149500元，合计235737元，由原告上海住总金属结构件有限公司负担156765.1元；由被告苏州中川投资有限公司负担78971.9元。上述款项由原告上海住总金属结构件有限公司预付，由被告苏州中川投资有限公司在履行本判决时向原告上海住总金属结构件有限公司返还。如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院帐户：开户行中国农业银行南京山西路支行；帐号03×××75）。审 判 长 顾 平代理审判员 陈 斌代理审判员 姚 望二〇一五年八月十八日书 记 员 张维雯