北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民(商)终字第07279号上诉人（原审被告）张英歌，女，1978年7月15日出生。委托代理人贾永迪，男，1971年12月3日出生。被上诉人（原审原告）北京聚祥通典当行有限责任公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号-05。法定代表人李杰，董事长。委托代理人张祥，男，1982年3月17日出生。委托代理人郭卉平，北京市中企国盛律师事务所律师。上诉人张英歌因与被上诉人北京聚祥通典当行有限责任公司（以下简称聚祥通典当行）典当纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民(商)初字第16049号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官李丽、法官赵婧雪参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。聚祥通典当行在一审中起诉称：聚祥通典当行与张英歌于2011年6月3日签订《房地产抵押典当合同》，约定张英歌将位于北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼4层1单元403室房屋抵押典当给聚祥通典当行，聚祥通典当行支付张英歌当金40万元，抵押典当期限为六个月，当金利息为月利率0.5%，典当综合费用为每月3%，张英歌按月预先足额支付当金利息及典当综合费用。典当期限届满后，由于张英歌不能如期还款，聚祥通典当行与张英歌签订《有关〈房地产抵押典当合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》），按原合同约定条件续当，期限为2011年12月3日至2012年6月3日。补充协议约定的期限到期后，张英歌未能归还当金，只是按月支付当金利息及典当费用至2013年8月1日，之后再未支付。故聚祥通典当行诉至法院，请求判令：1.张英歌支付聚祥通典当行当金396800元；2.张英歌支付聚祥通典当行自2013年8月2日起至实际清偿之日止的罚息（以所欠��金为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的二倍标准计算，暂计算至2014年5月26日止的罚息为189766元）；3.聚祥通典当行对张英歌位于北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼4层1单元403室房屋经折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；4.张英歌承担律师费4万元；5.张英歌承担本案诉讼费用。张英歌在一审中答辩称：1.认可与聚祥通典当行之间存在典当合同关系，聚祥通典当行提前扣除了当月的利息和综合费用共计14000元，张英歌只收到了386000元，但同意支付当金396800元；2.认可与聚祥通典当行之间存在典当合同关系于2011年12月9日届满，同意按照银行同期贷款利率的标准支付自2011年12月9日至实际清偿之日止的罚息；3.同意聚祥通典当行对张英歌位于北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼4层1单元403室房屋经折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；4.不同意支付律师费4万元。一审法院经审理查明：2011年6月3日，聚祥通典当行与张英歌签订《房地产抵押典当合同》，约定张英歌将其自有的或其享有完全处置权的房地产作为当物抵押给聚祥通典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息，偿还当金，赎回当物。该抵押房地产作为张英歌向聚祥通典当行偿还合同项下全部债务的担保，范围包括：当金本息、典当综合费用、罚息（如有）、实现抵押权所支付的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费、评估费、拍卖费等）以及所有其它应付款项。张英歌抵押典当的房地产产权人为张英歌；房屋产权证号为X京房权证房私字第0018**号；房屋坐落于北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼×室。建筑面积为91.99平方米。抵押典当期限为六个月，自2011年6月3日起至2011年12月3日止。典当期限与支付当金时开具的当票记载的典当期限不一致的，以支付当金时开具的当票记载的典当期限为准。当金利率为月利率0.5%，由张英歌按月足额支付给聚祥通典当行；典当综合费用为每月3%，由张英歌按月足额预先支付给聚祥通典当行。典当期内及典当期限届满后5日内，张英歌结清当期内利息和综合费用后书面申请并经乙方同意后，张英歌可以续当，双方签订续当票，在此期限内，张英歌也可以赎当。张英歌于典当期限或者续当期限届满后5日内既不赎当也不续当的，为绝当。绝当后，经聚祥通典当行同意赎当的，每逾期一日张英歌应按照当金数额的0.5%向聚祥通典当行支付逾期罚息及相关费用。张英歌如不按合同约定偿还当金和支付应付的任何款项或者不遵守合同的任何条款或者发生任何违约事件时，聚祥通典当行有权行使法律或者合同所授予的全部权利而无需���过张英歌许可，包括但不限于以抵押房产折价或者拍卖、变卖抵押房产，并以所得价款受偿。2011年6月3日，聚祥通典当行和张英歌向北京市方圆公证处申请办理《房地产抵押典当合同》公证并赋予其强制执行力。同日，北京市方圆公证处作出（2011）京方圆内经证字第13355号公证书，证明聚祥通典当行和张英歌签订《房地产抵押典当合同》的行为及合同内容符合相关法律规定，双方当事人的签字、印鉴均属实，自《房地产抵押典当合同》项下债权成立且办理抵押登记之日起公证书赋予该合同强制执行效力。2011年6月9日，聚祥通典当行通过广发银行北京新外支行向张英歌的账户（开户行为广发银行北京五棵松支行，账号为×××）汇入当金386000元。2011年6月9日，聚祥通典当行向张英歌出具编号为11474457的当票一张，载明：典当行名称为聚祥通典当行，当户名称为张��歌，当物名称为X京房权证房私字第0018**号，规格和状况为房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼×室，建筑面积91.99平方米，典当金额40万元，综合费用14000元，实付金额386000元，典当期限由2011年6月9日起至2011年7月8日止，为一个月。当户签章处有张英歌的签名。2011年6月30日，《房地产抵押典当合同》约定的抵押房产办理了抵押登记，房屋他项权证书编号为X京房他证房字第×号，房屋他项权利人为聚祥通典当行，房屋所有权人为张英歌，房屋所有权证号为X京房权证房私字第×号，房屋坐落于房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼×室，他项权利种类为一般抵押，债权数额为40万元。2011年9月13日，聚祥通典当行向张英歌出具编号为11489433的续当凭证一张，载明：典当行名称为聚祥通典当行，当户名称为张英歌，原典当金额为40万元，当户总计交付金额为14000元。续当期限由2011��9月9日起至2011年10月8日止。当户签章处有张英歌配偶贾永迪的签名。2011年12月3日，聚祥通典当行与张英歌签订《补充协议》，约定：因《房地产抵押典当合同》中约定的抵押典当期限已经届满，而张英歌资金困难，特针对有关问题订立补充协议如下：一、经张英歌申请，聚祥通典当行同意续当，期限为2011年12月3日至2012年6月3日，双方应按规定办理相应续当手续。相关费用仍按（2011）京方圆内经证字第13355号公证书所证《房地产抵押典当合同》按实际期限计算收取；二、张英歌认可（2011）京方圆内经证字第13355号公证书所证《房地产抵押典当合同》的全部条款，并愿受该合同之约束；三、如上述第一条所约定的期限届满，张英歌仍未赎当，则聚祥通典当行即可根据（2011）京方圆内经证字第13355号公证书所证《房地产抵押典当合同》之约定，向北京市方圆公证处申请执行证书以实现自身合法权益，张英歌自愿接受有权人民法院依法强制执行。张英歌的配偶贾永迪声明已认真阅读并确认了（2011）京方圆内经证字第13355号公证书所证《房地产抵押典当合同》及本补充协议所有条款，保证不在聚祥通典当行申请执行证书和向人民法院申请执行时提出任何异议。2014年6月3日，聚祥通典当行向北京市方圆公证处提出申请，对其与张英歌签订的经公证赋予强制执行力的《房地产抵押典当合同》签发《执行证书》。经审核，北京市方圆公证处认为，聚祥通典当行预扣典当当金利息，不符合《典当管理办法》第37条的规定；续当凭证存在瑕疵，不能有效证明续当连续性；当票及续当凭证存在缺少当事人签章的情形。据此，北京市方圆公证处不能认定聚祥通典当行与张英歌之间的债权债务关系明确，认为不符合出具《执行证书》的条件，故决定不予出具《执行证书》。2014年5月26日，聚祥通典当行因本案与北京市中企国盛律师事务所签订《委托代理合同》，并于2015年3月23日向北京市中企国盛律师事务所支付律师代理费4万元。一审庭审中，聚祥通典当行与张英歌共同确认，《房地产抵押典当合同》约定的典当期限自2011年6月9日起至2011年12月9日止，《补充协议》中约定的典当期限自2011年12月9日起至2012年6月9日止。一审法院认为：聚祥通典当行与张英歌签订的《房地产抵押典当合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。针对聚祥通典当行的诉讼请求及张英歌的答辩意见，该院作如下分析：一、关于典当期限届满的时间。按照聚祥通典当行与张英歌签订的《房地产抵押典当合同》的约定，典当期限为六个月，自2011年6月9日���至2011年12月9日止。该期限届满后，聚祥通典当行与张英歌又签订了《补充协议》，经张英歌申请，聚祥通典当行同意续当，期限自2011年12月9日起至2012年6月9日止。一审庭审中，聚祥通典当行称2011年12月9日以后，张英歌陆续向聚祥通典当行支付了部分利息和综合费用，聚祥通典当行将该笔款项按照每月14000元的标准进行计算，截止日期为2013年8月1日，故聚祥通典当行认为典当期限应于2013年8月1日止。而张英歌则称《补充协议》违反了法律规定，且续当凭证没有其签字确认，故认为典当期限应于2011年12月9日届满。该院认为，《补充协议》中约定的典当期限于2012年6月9日届满后，聚祥通典当行与张英歌并未签订新的续当协议，聚祥通典当行提交的续当凭证，系其单方出具，并没有张英歌的签字确认，存在重大瑕疵。聚祥通典当行依据张英歌交付的部分利息和综合费用���典当期限推算至2013年8月1日的陈述意见，于法无据，该院不予采纳。在2011年12月9日至2012年6月9日这一期间内，虽然聚祥通典当行与张英歌没有签订续当凭证，但一审庭审中双方均认可《补充协议》中约定的内容与续当凭证的内容是一致的，并且张英歌按月足额向聚祥通典当行支付了利息和综合费用，故该院认为典当期限的届满时间为2012年6月9日，张英歌以《补充协议》违反了法律规定、续当凭证没有其签字为由认为典当期限应于2011年12月9日届满的答辩意见，缺少事实和法律依据，该院不予采信。二、关于张英歌应当向聚祥通典当行偿还的当金及罚息金额。根据《房地产抵押典当合同》及《补充协议》的约定，当金金额为40万元，但聚祥通典当行预先扣除了利息2000元、综合费用12000元，张英歌实际从聚祥通典当行取得的当金为386000元。根据《典当管理办法》第37条第2款的规定，典当当金利息不得预扣。同时，根据《中华人民共和国合同法》第200条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，聚祥通典当行向张英歌主张的当金金额不应当包括已经预扣的利息2000元。关于预先扣除综合费用12000元，根据《典当管理办法》第38条第3款的规定，房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的2.7%，虽然《房地产抵押典当合同》及《补充协议》约定的月综合费率为3%，但一审庭审中聚祥通典当行与张英歌一致同意，月综合费率按照当金的2.7%执行，因《典当管理办法》并未规定禁止预扣综合费用，且张英歌同意预先扣除综合费用10800元，故聚祥通典当行预先从当金中扣除综合费用并无不当。综上，张英歌实际取得的当金金额应为396800元，由此得出，月利息��1984元，月综合费用为10713.60元，聚祥通典当行和张英歌双方对此均不持异议，该院予以确认。关于罚息一节，首先，关于罚息的计算标准，根据《房地产抵押典当合同》及《补充协议》的约定，张英歌于典当期满或者续当期满后5日内既不赎当也不续当的，为绝当。绝当后，经聚祥通典当行同意赎当的，每逾期一日张英歌应当按照当金金额的0.5%向聚祥通典当行支付逾期罚息及相关费用。该案中，张英歌未按期还款，构成绝当，应该按照约定支付罚息。至于罚息的计算标准，合同约定每日按照当金金额的0.5%执行。一审庭审中，聚祥通典当行与张英歌共同确认，合同约定的罚息即违约金，聚祥通典当行认为该标准过高，主张按照银行同期贷款利率的二倍标准计算罚息。综合考量合同履行情况、当事人的过错程度及当事人的预期利益，该院认为，聚祥通典当行主张按照银行同期贷款利率的二倍标准计算罚息未超过法律规定的上限，该院予以支持，张英歌坚持以银行同期贷款利率的一倍标准计算罚息的答辩意见，该院不予采信。其次，关于聚祥通典当行主张罚息的计算期间，该院认为，按照合同约定，罚息应当自绝当之日起计算，自典当期限届满后5日，即自2012年6月15日起算。根据合同约定，在发生绝当后，聚祥通典当行有权以折价或者拍卖、变卖抵押房产所得价款受偿而无需经过张英歌的许可。该案中，张英歌构成违约，应该支付罚息，同时为避免聚祥通典当行怠于行使权利，故意拖延抵押房产变现时间，扩大张英歌损失这一情形的发生，该院认为聚祥通典当行应当在绝当后的合理诉讼准备期（一个月）后积极进行诉讼以主张权利，故张英歌应当支付自2012年6月15日起至2012年7月14日止这一期间的罚息。此外，聚祥通典当行于2014��6月19日起诉后，聚祥通典当行与张英歌的纠纷进入了诉讼阶段，此时张英歌的违约行为仍在继续，故2014年6月19日以后的罚息，聚祥通典当行仍有权利主张。综上，聚祥通典当行有权要求张英歌支付罚息的期间为自2012年6月15日起至2012年7月14日止以及自2014年6月19日起至全部款项实际清偿之日止两个时段。聚祥通典当行与张英歌共同确认，自2011年6月9日起张英歌共计向聚祥通典当行支付359000元。典当及续当期间自2011年6月9日起至2012年6月9日止，共计12个月，按照月利息1984元、月综合费用10713.60元计算，张英歌应当向聚祥通典当行支付利息及综合费用共计152371.20元，两笔款项差额为206628.80元。对此差额，聚祥通典当行认为是续当期间的利息和综合费用，张英歌则认为是用于赎当的款项，应该折抵当金。该院认为，典当行为系要式法律行为，典当期限届满后，张英歌虽然向聚祥通典当行继续付款，却并未与聚祥通典当行签订新的当票，根据合同约定，该典当行为构成绝当，而非自动续当，且聚祥通典当行也同意赎当，故两笔款项的差额206628.80元应当用于赎当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若个问题的解释（二）》第21条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵充。该案中，《房地产抵押典当合同》及《补充协议》关于清偿债务的顺序没有约定，聚祥通典当行与张英歌对此也未达成一致，故应当按照先罚息后当金的顺序进行清偿。一审庭审中，聚祥通典当行与张英歌一致认可，按照年利率6%的二倍标准计算，2012年6月15日至2012年7月14日的罚息为3968元，当金为396800元，抵充完毕��，尚未清偿的当金为194139.20元。综上，张英歌应当向聚祥通典当行偿还剩余当金194139.20元及相应罚息（以所欠当金金额为基数，按照银行同期贷款利率的二倍标准计算，自2014年6月19日起至全部款项实际清偿之日止）。三、关于聚祥通典当行对张英歌抵押房产的价款享有优先受偿权。《房地产抵押典当合同》及《补充协议》中约定的抵押房产北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼4层1单元403号已经办理了抵押登记，抵押权人为聚祥通典当行。张英歌未能足额偿还当金行为构成违约，已满足合同约定的行使抵押权的条件，并且张英歌也同意聚祥通典当行对抵押房产的价款享有优先受偿权，故聚祥通典当行要求对抵押人张英歌名下坐落于北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼×室的房产行使抵押权的诉讼请求，符合相关法律规定，该院予以支持。四、关于聚祥通典当行主张的律师费4万元。根据合同约定，聚祥通典当行为实现抵押权而支出的律师费由张英歌负担。该案中，聚祥通典当行为向张英歌主张债权，实现抵押权支出律师费4万元，故聚祥通典当行要求张英歌承担相应律师费的诉讼请求，符合双方约定，该院予以支持。张英歌不同意支付律师费的答辩意见，于法无据，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、张英歌于判决生效后十日内偿还北京聚祥通典当行有限责任公司当金十九万四千一百三十九元二角及相应罚息（以所欠当金为基数，自二○一四年六月十九日起至全部款项实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同���贷款利率二倍标准计算）；二、张英歌于判决生效后十日内偿还北京聚祥通典当行有限责任公司律师费四万元；三、如张英歌未按照判决履行上述给付金钱义务，北京聚祥通典当行有限责任公司有权以张英歌名下位于北京市房山区窦店镇腾龙家园一区6号楼×号房产经折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回北京聚祥通典当行有限责任公司的其他诉讼请求。如果张英歌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张英歌不服一审法院上述民事判决，向法院提起上诉。其主要的上诉理由是：一、一审法院认定张英歌应按照《典当合同》约定的利息标准支付《补充协议》期间的利息和综合费用是错误的，张英歌仅应当按照普通民间借贷的利息计算标准即不超过中���人民银行同期贷款利率的四倍支付《补充协议》期间的利息，原因一是因为《补充协议》的内容不符合法律规定，原因二是因为聚祥通典当行是在向张英歌隐藏了公证书不能强制执行的情况下与张英歌签订的《补充协议》。二、一审法院判决张英歌按照中国人民银行公布的同期贷款利率二倍计算罚息是错误的，应该判决按照中国人民银行同期贷款利率计算罚息。三、一审法院判决张英歌承担律师费用是错误的，因为律师费并非必要合理的费用，而且数额过高，再者违约金性质的罚息理应包括了聚祥通典当行主张权利的相关费用，不应再判决张英歌负担律师费。因此，张英歌提起上诉，请求撤销一审法院判决第一、二项，改判张英歌按照不超过银行同期贷款利率四倍的标准支付《补充协议》期间的利息，改判张英歌按照中国人民银行同期贷款利率为标准支付罚��，改判驳回聚祥通典当行要求张英歌承担律师费的诉讼请求，并由聚祥通典当行承担本案的一、二审诉讼费用。聚祥通典当行在二审中针对张英歌的上诉理由口头答辩称：不同意张英歌的上诉意见，双方之间是典当纠纷，双方关于利息的约定没有超过典当利息的标准；关于罚息的计算标准也符合法律规定；律师费的承担是在双方合同中约定好的，应当由张英歌承担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有经过公证的《房地产抵押典当合同》及附件（抵押物清单和房地产评估价格确认书）、（2011）京方圆内经证字第13355号公证书、《补充协议》、当票及续当凭证（共24张）、编号为X京房他证房字第0249**号房屋他项权证、张英歌的身份证复印件、广发银行转账凭证、（2014）京方圆决字第1号不予出具执行证书决定书以及双方当事人陈述在���佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于张英歌主张一审判决按照《典当合同》约定的利息标准判决其支付《补充协议》期间的利息和费用是错误的一节，双方当事人在《典当合同》典当期限届满后，为达成延续典当期间的目的，签订了《补充协议》并对相关费用计收标准仍按《典当合同》履行作出约定，上述协议不违反法律、行政法规的强制性规定，张英歌关于《补充协议》的内容违反《典当管理办法》的规定不应履行的主张缺乏依据，一审法院按照《补充协议》的约定计算典当及续当期间的利息及综合费并无不当，张英歌主张不应按照《补充协议》约定计收利息及不应计收续当期间的综合费用的主张没有���据，本院不予支持。关于张英歌主张一审法院判决张英歌按照中国人民银行公布的同期贷款利率二倍计算罚息是错误的一节，本院认为，双方当事人已对罚息计算标准在《典当合同》及《补充协议》中作出约定，聚祥通典当行自愿将计算标准降低为按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当，张英歌主张按照中国人民银行同期贷款利率计算罚息，缺乏依据，本院不予支持。关于张英歌主张一审法院判决张英歌承担律师费用是错误的一节，双方当事人已在合同中对律师费的承担作出约定，一审法院判决张英歌承担律师费符合当事人约定，现张英歌关于律师费过高及罚息已经涵盖律师费的理由缺乏依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10066元，由北京聚祥通典当行有限责任公司负担5636元（已交纳），由张英歌负担4430元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费4812元，由张英歌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  程慧平审 判 员  李 丽代理审判员  赵婧雪二〇一五年八月三日书 记 员  李 雪