浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2018号 上诉人(原审被告)：陕西尚言汽车销售有限公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延南路东侧逸翠园-西安（**）********房。 法定代表人：尚亚新，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：李振阳,男,1989年5月10日出生,汉族，住河南省舞钢市。 被上诉人(原审原告)：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路****div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：章文伟。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师，系特别授权。 原审被告：吴国宁,男,1989年12月26日出生,汉族，住甘肃省静宁县。 上诉人陕西尚言汽车销售有限公司（以下简称尚言公司）、李振阳因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商公司）、原审被告吴国宁追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 尚言公司、李振阳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或查清事实后改判易商公司从尚言公司、李振阳提供的保证金或者返利和垫付款中扣除尚言公司、李振阳应承担的费用，易商公司扣除费用后尚言公司、李振阳有权向吴国宁进行追偿。2、撤销一审判决中案件受理费尚言公司、李振阳对其中551元负连带责任的内容，改判案件受理费尚言公司、李振阳对其中551元负连带责任，易商公司从尚言公司、李振阳提供的保证金或者返利和垫付款中扣除尚言公司、李振阳应承担的费用，易商公司扣除费用后尚言公司、李振阳有权向吴国宁进行追偿。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。尚言公司、李振阳和易商公司属于合作合同法律关系，易商公司和吴国宁属于服务合同法律关系。首先，尚言公司、李振阳向易商公司承担责任的基础是双方于2016年9月23日签订的汽车消费贷款业务提供合作协议。合作协议意味着尚言公司、李振阳提供的全部服务均为有效，只有在双方全面履行义务的前提下，合作协议项下的责任承担方式才对双方具有约束力，尚言公司、李振阳对易商公司享同时履行抗辩权，易商公司要求尚言公司、李振阳承担责任的条件不成就。其次，根据尚言公司、李振阳和易商公司签订的协议和实际情况，尚言公司、李振阳在签订协议后前期向易商公司缴纳财产保证金10万元，后续在抵押保证金中以贷款额的1％扣收，截止2017年8月31曰易商公司扣收89760元。以上保证金总额189760元。根据合同约定，易商公司的放款额应在37952000元，但是易商公司已经于2017年8月31日关闭了尚言公司、李振阳平台。尚言公司、李振阳对易商公司有同时履行抗辩权，易商公司要求尚言公司、李振阳承担责任的条件不成就。再次，在一审过程中易商公司明确认可尚言公司、李振阳垫付款59100元以及给尚言公司、李振阳返利未支付的事实。易商公司要求尚言公司、李振阳承担责任的条件未成就，尚言公司、李振阳作为合同相对方享有同时履行抗辩权。尚言公司、李振阳承担责任的基础是合作协议，没有合作协议承担责任的基础和依据也就不存在，因此尚言公司、李振阳和易商公司之间的纠纷属于合同纠纷，属于合同纠纷就必须考虑尚言公司、李振阳的抗辩权和担保责任条款成就的条件。二、一审法院认定事实错误，根据尚言公司、李振阳和易商公司签订的汽车消费贷款业务提供合作协议第六条结算方式的约定，次月的10日为上个月业务的结算日。而一审法院认为业务费、返利等均尚未到结算时间，明显属于认定事实错误。三、即便尚言公司、李振阳承担责任的条件成就，根据尚言公司、李振阳和易商公司签订的协议和实际情况，尚言公司、李振阳在签订协议后前期向易商公司缴纳财产保证金10万元，后续在抵押保证金中以贷款额的1％扣收，截止2017年8月31日易商公司扣收89760元。以上保证金总额189760元。该笔风险保证金明显属于现金保证，根据双方签订的协议也明确可以看出甲方有权在乙方提供的任何保证金账户内予以扣收。四、即便是尚言公司、李振阳承担责任，根据合同法规定，协议约定的结算日已经远远超过，尚言公司、李振阳对易商公司欠付自己的返利110104元，以及垫付款59100元有权在自己承担的责任范围行使抵销权。五、易商公司与吴国宁签订有汽车按揭消费服务合同，易商公司和吴国宁属于合同法律关系，易商公司基于合同向吴国宁垫付购车款，也是基于合同要求吴国宁返还垫付款，因此易商公司和吴国宁也属于合同法律关系，不是民间借贷法律关系，一审法院认定本案属于民间借贷法律关系明显错误。即使尚言公司、李振阳要承担责任，易商公司要求的每月2％的利率明显过高，尚言公司、李振阳和易商公司没有针对利息进行约定，只是承担易商公司实际损失的50％，因此易商公司承担同期银行贷款利率50％较为适宜。综上，尚言公司、李振阳和易商公司属于合同法律关系，尚言公司、李振阳享有同时履行抗辩权和先履行抗辩权以及抵销权，即使尚言公司、李振阳承担责任，也应当依法抵销易商公司应当向尚言公司、李振阳承担的债务，在仍有不足的情况下从保证金中予以扣除，易商公司扣除费用后尚言公司、李振阳取得向吴国宁的追偿权。一审判决认定本案属于民间借贷法律关系属于认定事实不清、认定返利和垫付款未达到结算时间属于认定事实错误。 易商公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告吴国宁未作陈述。 易商公司向一审法院起诉请求：一、吴国宁立即归还易商公司垫付款89900元及支付该款自2017年8月17日起至实际履行日止按月利率2%计算的逾期利息损失，并支付易商公司律师代理费2158元；二、尚言公司、李振阳对上述第一项债务在50%的范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年8月10日，吴国宁与易商公司签订《汽车按揭服务合同》，约定吴国宁为按揭购买上海通用别克英朗牌轿车，申请易商公司为其向中国农业银行股份有限公司萧山分行按揭贷款提供连带责任保证担保，吴国宁在银行贷款放款前，申请易商公司为其垫付购车款89900元，吴国宁在合同签订日七日内归还易商公司垫付的购车款，逾期归还的，则需垫付金额以每日千分之一的利率向易商公司支付逾期利息，并承担律师代理费等。2017年8月10日，易商公司依约将垫付款项89900元成功支付至吴国宁指定的银行账户。易商公司垫付购车款后，吴国宁因个人原因导致银行贷款申请最终未获批，且吴国宁在垫付期限届满后未归还相应款项。现易商公司为实现债权支出律师代理费2158元。2016年9月23日，尚言公司、李振阳与易商公司签订《汽车消费贷款业务提供合作协议》，约定由尚言公司、李振阳提供业务信息，在易商公司与客户建立垫资、担保等合同关系后，若导致易商公司产生垫付或代偿损失的，尚言公司、李振阳承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为易商公司实际经济损失（包括但不限于垫付购车款、担保车辆代偿款、律师费等）50%。吴国宁作为购车客户系尚言公司、李振阳提供的业务信息。另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商公司。易商公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2017年11月8日支付代理费2158元。 一审法院认为：易商公司与吴国宁之间的民间借贷关系合法有效，吴国宁未按约还款，应承担相应的民事责任。易商公司主张的逾期利息，低于双方自愿约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。易商公司主张的律师代理费，出于双方自愿约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。尚言公司、李振阳为案涉借款提供连带责任保证担保，其与易商公司之间的保证合同关系合法有效，尚言公司、李振阳在其保证范围内承担连带责任。关于尚言公司、李振阳提出其保证合同附条件从而未生效的辩解，因其主张的业务费、返利等均尚未到结算时间，故与本案并无关联，一审法院对该辩解不予采信。关于尚言公司、李振阳提出本案有物的担保，故其担保在其之后的辩解，因本案借款并无其他担保，故该辩解也不予采信。关于尚言公司、李振阳提出其担保并未包括逾期利息和律师费的辩解，因保证合同中并未对逾期利息进行约定，同时又约定“赔偿比例为甲方实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费、甲方清收人员的工作成本及差旅费）的50％”，故根据担保法第二十一条的规定，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，一审法院认为易商公司的逾期利息也系保证范围，故对尚言公司、李振阳上述辩解不予采信。吴国宁经一审法院传票传唤无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年12月29日作出如下判决：一、吴国宁于判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司垫付款89900元，并支付该款自2017年8月17日起至实际履行日止按每月2%计算的逾期利息，及律师代理费2158元；二、陕西尚言汽车销售有限公司、李振阳对上述吴国宁应承担的付款义务在50％的范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向吴国宁进行追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2204元，减半收取1102元，由吴国宁负担，陕西尚言汽车销售有限公司、李振阳对其中551元负连带责任。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《汽车消费贷款业务提供合作协议》合法有效，当事人均应当依约履行。协议中明确约定，由尚言公司、李振阳提供业务信息，在易商公司与客户建立垫资、担保等合同关系后，若导致易商公司产生垫付或代偿损失的，尚言公司、李振阳承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为易商公司实际经济损失（包括但不限于垫付购车款、担保车辆代偿款、律师费等）50%。现易商公司已依照合同约定为尚言公司、李振阳提供业务信息的购车客户吴国宁垫付购车款，而吴国宁在约定的垫付期限届满后未归还相应款项，故易商公司要求尚言公司、李振阳对垫付资金、利息及律师费承担相应的连带赔偿责任的主张，有合同和法律依据，应予支持。至于尚言公司、李振阳关于保证金、返利及垫付款所提抗辩，因其在本案一审中并未提出相关的反诉请求，本院依法在本案中不予审查处理。尚言公司、李振阳如认为存在损失，可另行主张权利。综上，尚言公司、李振阳的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1102元，由陕西尚言汽车销售有限公司、李振阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 黄 江 平 审判员 王杨沁如 二〇一八年七月十六日 书记员 王 思 航