江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐民终字第02432号上诉人（原审被告）新沂市阳光热电有限公司，住所地江苏省新沂市新安路117号。法定代表人李正春，该公司总经理。委托代理人朱伟成，江苏润诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘莉莉，新沂市阳光热电有限公司职工。委托代理人郭浩卿，北京市信凯律师事务所律师。上诉人新沂市阳光热电有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人刘莉莉劳动合同纠纷一���，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第3435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阳光公司的委托代理人朱伟成，被上诉人刘莉莉及其委托代理人郭浩卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，刘莉莉于1990年3月进入原新沂热电厂工作，该厂在新沂市人民政府主导下先后改制为新沂市热电有限公司、阳光公司。改制前后均属于独立企业。2002年9月4日，阳光公司经徐州市新沂工商行政管理局核准登记设立，营业期限至2022年7月26日。刘莉莉于2002年9月4日起在阳光公司工作，改制过程中一直在该企业工作。刘莉莉与阳光公司分别于2004年3月15日、2008年3月16日签订两份书面固定期限劳动合同，约定劳动期限自2004年3月15日至2010年3月15日止。在履行合同过程中，刘莉莉认为阳光公司存在违法行为，于2011��12月27日向新沂市人民法院起诉，要求阳光公司支付防暑降温费、带薪年休假工资、加班费、未签劳动合同、无固定期限劳动合同加倍工资等各项费用，并要求确认双方系无固定期限劳动合同关系。该案经审理后判决阳光公司支付刘莉莉防暑降温费1880元、加班工资8617.6元、未签订书面劳动合同的工资7836.1元。并确认自2010年3月16日起，阳光公司与刘莉莉之间成立无固定期限劳动合同关系。并驳回刘莉莉提出的防暑降温费、加班工资、未签订书面劳动合同工资之外余下诉讼请求及要求支付绩效工资、违约金、置换金、红利、加倍赔偿金的诉讼请求。该案判决后，刘莉莉向徐州市中级人民法院上诉，经徐州市中级人民法院审理后，维持原判。双方解除劳动合同前12个月（2013年4月至2014年3月）的平均工资为2011.65元。刘莉莉于2014年4月9日向新沂市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与阳光公司的劳动关系，并要求阳光公司支付加班费、未签订书面劳动合同双倍工资、违约金、置换金、医疗费、护理费、营养费等费用合计291762.92元。新沂市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月25日依据一案不再理原则，作出不予受理的决定。阳光公司以刘莉莉2014年4月5日以及之后连续旷工超过6天为由，于2014年4月14日通知工会解除与刘莉莉的劳动合同关系。阳光公司工会于2014年4月18日回复，同意阳光公司做出解除刘莉莉劳动合同的意见。阳光公司在2014年4月21日向刘莉莉发出旷工通知书，并于2014年5月1日于徐州日报刊登公告，对刘莉莉做出除名处理。刘莉莉于2012年6月1日至2014年2月13日一直在阳光公司信审部门从事统计工作，2014年2月14日至2014年2月27日在阳光公司造气车间工作。后刘莉莉因脑梗塞及高血压于2014年2月27日入新沂市铁路医院住院治疗，于2014年3月18日出院。后刘莉莉于2014年3月27日再次入住新沂市铁路医院治疗，并于2014年4月8日出院。两次住院共花费医疗费12126.66元，其中医保报销9486.83元。后刘莉莉不再去阳光公司上班，并于2014年4月9日向新沂市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。原审法院认为，新沂市阳光热电有限公司经原新沂热电厂改制而来，于2002年9月4日经核准登记设立，改制前后均属于独立的企业。刘莉莉于1990年进入原新沂热电厂工作，改制过程中一直在该企业。阳光公司于2004年3月、2008年3月、2011年1月与刘莉莉签订《劳动合同书》、《全日制劳动合同书》，明确了双方的权利义务，上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方发生法律效力。自阳光公司成立后，刘莉莉在上述期间一直在阳光公司处工作，阳光公司依照法律及合同的约定向其承担相应责任。关于刘莉莉主张的加班费51888元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时。阳光公司提供的工资发放表中已经将加班工资支付给刘莉莉，刘莉莉辩称加班工资不是按照工资标准发放的，周末加班工资未支付，未提供足够证据予以证明，故不予支持。关于刘莉莉主张的未签订无固定期限劳动合同两倍工资72000元的问题，《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日��满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定每月支付双倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同。（2012）新民初字第0061号民事判决及（2012）徐民终字第1758号民事判决已经判决阳光公司自2010年3月16日起与刘莉莉订立无固定期限劳动合同，应当立即补订书面合同。现刘莉莉也未提供任何证据予以证明阳光公司违反法律规定不与刘莉莉补订书面无固定期限劳动合同的事实，故对于刘莉莉的该项诉讼请求不予支持。关于刘莉莉主ＸＸ光公司支付违反劳动合同经济补偿金30972元的问题，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……根据该规定，劳动者向法院起诉要求支付经济补偿金的，必须先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期给付，用人单位仍未支付的，方可在诉讼中主张支付经济补偿金。本案中，相关劳动行政部门并未就刘莉莉提出的相关费用向阳光公司作出限期给付的决定，故刘莉莉要求阳光公司支付经济补偿金的请求不能成立。关于刘莉莉主张的返还置换金7892.92元的问题，因双方在2004年3月15日的《劳动合同书》中约定：刘莉莉身份置换、经济补偿金7892.92元，该费用作债务处理，终止或解除劳动合同，阳光公司应按照市有关文件规定支付置换费用。该约定系双方当事人自愿签订，并不违反法律法规的强制性规定。现双方劳动合同已经解除，且阳光公司也愿意支付刘莉莉置��金7892.92元，故对于刘莉莉的该主张予以支持。关于刘莉莉主ＸＸ光公司支付解除劳动合同双倍经济补偿金144000元的问题，阳光公司根据该公司《管理制度》规定：未办理请假手续，私自不来上班，按旷工处理，一年内连续旷工3天（含3天）以上或累计旷工超过6天（含6天）做辞退处理。阳光公司认为刘莉莉于2014年4月5日及之后连续旷工6天，也未履行请假手续，其行为违反公司规章制度而解除与之的劳动合同关系。根据阳光公司提供的考勤表，刘莉莉在2014年4月4日之前一直处于病假期间，且刘莉莉提供的病例显示其于2014年3月27日再次入住新沂市铁路医院治疗，并于2014年4月8日出院。因此阳光公司以刘莉莉旷工为由解除劳动合同没有事实依据。用人单位制定的规章制度必须符合四个条件：制定主体必须合法；内容必须合法；制定程序必须合法；劳动规章制度必须公示。阳光公司并未提供任何证据证明该规章制度已经对劳动者公示或告知劳动者，且刘莉莉也不予认可，因此阳光公司解除劳动合同不符合法律规定，系违法解除。用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的两倍支付赔偿金。刘莉莉之前一直在信审部门从事统计工作，后阳光公司于2014年2月份要求其到造气车间工作，后于2014年2月27日因脑梗塞及高血压一直住院治疗，无法继续工作，遂同意解除双方的劳动关系。故阳光公司依法应按照经济补偿标准的两倍向刘莉莉支付赔偿金。因单位分立、兼并、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金，其原单位的工作��间计算为本企业的工作年限。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。刘莉莉于1990年3月进入原新沂热电厂工作，该厂在新沂市人民政府主导下先后改制为新沂市热电有限公司、阳光公司。改制前后均属于独立企业。于2002年9月4日起在阳光公司工作，改制过程中一直在该企业工作。因此刘莉莉的工作年限应从1990年3月计算至2014年4月。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。综上，阳光公司应支付刘莉莉的赔偿金为24个月*2011.65元*2=96559.2元。关于刘莉莉主张的医药费2639.83元、护理费4200元、营养费630元、精神损失费5万元，因并未提供证据证明刘莉莉住院系属于工伤，且阳光公司也已经为其办理了社会保险，已经医保报销部分医药费，现要求该部分费用由阳光公司承担无法律依据，法院不予支持。关于刘莉莉主张的2014年3月1日至2014年4月8日病假期间的工资，因刘莉莉于2014年2月27日入院治疗，2014年3月18日出院；于2014年3月27日再次入院治疗，2014年4月8日出院，且刘莉莉出院后不再去公司上班，并于2014年4月9日申请仲裁要求解除双方的劳动合同关系。根据阳光公司提供的工资发放表中显示，刘莉莉的工资已经支付至2014���4月份，虽刘莉莉主张其本月的工资下月发放，但是未提供证据予以证明，因此对于刘莉莉该项诉讼请求，法院不予支持。关于刘莉莉主张办理档案和社会保险关系转移手续的问题，根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，劳动者要求用人单位转移档案，属于用人单位在劳动合同履行过程中应当承担的法定义务。现阳光公司亦同意在符合法律规定的情况下配合刘莉莉转移档案和社会保险关系。因此对于该项诉讼请求，法院予以支持。遂判决：一、被告新沂市阳光热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘莉莉置换金7892.92元、赔偿金96559.2元，合计104452.12元；二、被告新沂市阳光热电有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告刘莉莉其余诉讼请求。上诉人阳光公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人即便患病属实，亦应办理请假、续假手续，被上诉人病假期满未续假且未上班即属旷工。一审判决未查明被上诉人是否办理了请假、续假手续即以被上诉人2014年3月27日入院，4月8日出院为由认定上诉人解除劳动合同违法，明显错误。2、被上诉人2014年4月9日向仲裁机构申请仲裁要求解除劳动合同时，上诉人尚未作出解除劳动合同的决定，故本案应认定系上诉单方解除劳动合同，但一审判决对此未予认定，实属有误。3、被上诉人系国企改制后与上诉人重新建立劳动关系，改制时已支付身份置换金，故被上诉人的工作年限应从改制后起算并结合《劳动合同法》第九十七条第三款的规定计算经济补偿金，一审判决中对经济补偿金的计��方法有误。4、一审判决超出当事人诉讼请求范围。被上诉人的仲裁请求以及原审的诉讼请求，均为支付解除劳动合同经济补偿金72000元，庭审时变更为支付解除劳动合同双倍经济补偿金144000元，其所依据的事实为“超时加班，欠发加班费；未签订固定期限劳动合同等非法手段克扣工资；擅自改变工种”，并未提及上诉人违法解除劳动合同。据此，一审应查明的事实为上诉人是否存在《劳动合同法》第三十八条列明的违法用工情形并作出判决。现一审围绕上诉人是否解除劳动合同进行审查，超出了被上诉人原审判决诉讼请求的范围，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，据此所作出的判决亦有误。另外，被上诉人一审的诉讼请求为“双倍经济补偿金”，原审判决支付“赔偿金”系审判人员擅自以自己的主观判断代替当事人的主张，于法相悖。被上诉人刘莉莉答���称：1、上诉人的前三项上诉请求涉及案件的事实认定，对此一审法院已经查明，上诉人的上诉理由并无事实依据。2、单位的会计账目应保留在上诉人处，其一审期间有义务把身份置换金是否返还予以举证，上诉人未予举证应视为放弃举证权利并承担不利后果。3、被上诉人向新沂市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，该仲裁委以重复为由未予受理，系剥夺当事人在的仲裁中的权利，但仲裁请求事项与诉讼请求事项一致，仅在数额上有所变动。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院认定上诉人违法解除其与被上诉人之间的劳动合同是否正确；2、上诉人应否支付被上诉人赔偿金96559.2元；3、一审判决是否超出当事人仲裁申请及原审诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。一、一审法院认定上诉人违法解除其与被上诉人之间的劳动合同是否正确的问题。本院认为，经过民主程序、内容合法且向劳动者公示的规章制度可以作为解决用人单位与劳动者之间争议的有效依据。上诉人于2014年4月14日向本单位工会发函，以被上诉人连续旷工、违反公司《管理制度》为由要求解除与其之间的劳动关系。但上诉人并未提供证据证明该《管理制度》的制定、公示已经合法程序，故其依据该《管理制度》解除与被上诉人之间的劳动关系依据并不充分。被上诉人虽因病住院未能提供劳动，但据上诉人一审提供的考勤表显示，被上诉人于2014年4月4日之前系病假期间，且一审法院依据被上诉人的入院、出院时间，系说明被上诉人并非无故旷工。另外，被上诉人虽于2014年4月9日申请仲裁���除其与上诉人之间的劳动关系，是以上诉人存在多处违法行为为由提起，并非自愿解除劳动关系。故一审法院依据上诉人之后向被上诉人邮寄及公告送达的旷工通知书、除名处理决定，依法认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同并无不当，本院予以支持。二、关于上诉人应否支付被上诉人赔偿金96559.2元的问题。本院认为，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被上诉人自1990年3月进入改制前的新沂热电厂工作，至双方一审庭审中认可的劳动合同解除之日2014年4月9日，工龄经连续计算已逾24年。虽上诉人诉称企业改制时已向被上诉人支付身份置换金，工龄应从企业改制后开始计算，但因其对此并未提供证据予���证实，本院不予采信。且经济补偿的年限虽自《劳动合同法》实施即2008年1月1日开始计算，但诉争的系因违法解除劳动合同的“赔偿金”问题，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金的计算仅系以经济补偿作为数额计算的标准，并非适用情形的依据。另外，被上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资系依据工资发放表计算，上诉人诉称的平均工资应为1900元因未提供相关依据，本院亦不予采信。故综合被上诉人的工作年限及平均工资数额，一审法院依法认定上诉人应支付被上诉人赔偿金96559.2元并无不当。三、一审判决是否超出当事人仲裁申请及原审诉讼请求的问题。本院认为，“先裁后审”是劳动争议案件的处理机制，仲裁裁决仅是法院审理的前置程序，即便存在劳动争议案件仲裁与诉讼请求不一致的情况，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，���当合并审理。虽然被上诉人仲裁阶段系以“超时加班，欠发加班费；未签订固定期限劳动合同……”等理由申请支付解除劳动合同并支付经济补偿金。但在诉讼阶段，被上诉人依据其新发现的事实，即上诉人公告对其的除名决定，解除双方之间的劳动关系后，变更其诉讼请求为要求上诉人支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，仅系对其请求所依据的事实、理由及数额进行变更，并未超出其仲裁及诉讼阶段的请求范围，故一审法院关于以经济补偿金二倍的标准支付赔偿金的判决，并未违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，亦未改变当事人的诉讼主张，本院予以支持。综上，上诉人阳光公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  赵明辉二〇一五年八月四日书记员  陆滢冰