浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2969号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙商金汇信托股份有限公司。住所地：杭州市上城区庆春路****。 法定代表人：蓝翔，董事长。 委托诉讼代理人：陈楠楠，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州市江干区觅蜜烘焙店。住所地。住所地：杭州市江干区天城路****iv> 经营者：陆珊珊，女，1985年6月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：郑雷、董莉君，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙商金汇信托股份有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人杭州市江干区觅蜜烘焙店（以下简称觅蜜烘焙店）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金汇公司上诉请求：判决驳回觅蜜烘焙店所有诉讼请求，一、二审诉讼费用由觅蜜烘焙店负担。事实和理由：一审判决对双方举证责任分配错误，对案件部分事实认定错误，导致一审判决严重错误，具体理由如下：一、一审判决错误地免除了觅蜜烘焙店证明其生产的月饼质量合格的法定义务。1、证明提供的月饼质量合格是觅蜜烘焙店的法定义务。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任”。作为月饼的生产者，觅蜜烘焙店理应承担上述举证责任，否则应承担举证不能的后果。2、在金汇公司向觅蜜烘焙店告知月饼存在质量问题后，觅蜜烘焙店没有及时申请对留存月饼启动鉴定程序，属于恶意逃避举证责任。本案中，月饼交付时，觅蜜烘焙店没有提供任何证据证明月饼质量合格，在此情况下，在金汇公司向觅蜜烘焙店告知月饼存在质量问题后，觅蜜烘焙店理应对留存的月饼启动鉴定程序，以证明自身提供的月饼质量合格。但本案中觅蜜烘焙店并没有这么做，只是就月饼质量问题与金汇公司开展协商，甚至在10月9日金汇公司要求觅蜜烘焙店协商处理上海批次月饼质量问题时，觅蜜烘焙店故意推脱不在杭州，属于恶意拖延时间，直至月饼超过“赏味期”后，以时间太长无法通过鉴定确定月饼交付时是否合格为理由，恶意逃避自身法定的举证义务。3、本案多份证据足以证明觅蜜烘焙店交付的月饼质量不合格。觅蜜烘焙店出具的《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》、杭州市江干区市场监督管理局立案调查的事实，以及双方就月饼质量问题开展协商的相关证据，足以证明觅蜜烘焙店提供的多批次月饼均存在严重质量问题。虽然目前没有直接的证据证明觅蜜烘焙店提供的所有月饼都存在质量问题，但由于觅蜜烘焙店生产月饼的工序、工艺和方法基本一致，故根据民事诉讼证据高度盖然性的规则，在没有证据证明月饼质量合格的情况下，足以推定觅蜜烘焙店提供的所有月饼均存在质量问题。二、一审判决错误地将月饼质量的举证责任强加给金汇公司。1、证明月饼质量合格，是觅蜜烘焙店的法定义务，不是金汇公司的义务，不应转嫁。2、不能因为金汇公司接收了月饼，即推定为月饼质量合格。由于金汇公司是普通的购买者，在接收月饼时没有能力通过肉眼识别月饼的质量，故金汇公司仅能对数量予以清点，金汇公司接收月饼并不代表对月饼的质量予以认可。3、要求金汇公司对月饼的质量承担举证责任存在客观不能。金汇公司收到月饼后，就在短时间内送给客户或者内部员工，是客户和员工事后反馈月饼存在质量的，故在月饼送出前和送出后，金汇公司均没有举证证明月饼质量合格的客观可能性。即使金汇公司将未送出的月饼提交有关部门鉴定，也无法证明已经送出的月饼是否质量合格，故不能将未及时申请鉴定的责任强加给金汇公司。4、金汇公司已经履行了通知义务。在客户和员工反馈部分月饼存在质量问题后，金汇公司及时向觅蜜烘焙店进行了反馈，金汇公司的法定告知义务已经履行完毕，此时要求金汇公司主动将未送出的月饼提交有关部门鉴定，是强人所难。5、一审法院判决中“浙商金汇公司认为尚有其他月饼存在质量问题，其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信”，显然是将月饼质量问题的举证责任强加给金汇公司，属于严重错误。三、一审判决对部分事实认定错误。1、觅蜜烘焙店于2017年9月25日向金汇公司出具《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》，仅能证明双方于9月25日，对第一批次和第二批次的月饼质量问题达成了解决方案，但并不能证明双方已经就其他批次的月饼达成了一致的解决方案。《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》中，最后部分“并提供以下方案”中也明确，对第一、第二批次中共计472盒月饼全部进行补偿，面值200元的元祖蛋糕券472份。后续如有客户反映拉肚子、缺少数量等情况，承诺全部逐一赔付，具体赔付方案视发现情况来共同商定。该方案也足以证明，双方并未对其他批次月饼的质量问题达成一致的解决方案。而一审法院错误的认定双方已经对所有月饼的质量问题达成一致的解决方案，双方仅是对《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》的后续履行发生争议遂成讼，属于认定事实错误。2、第四批次发往上海的300盒月饼存在问题，金汇公司发现问题是在2017年9月25日之后，并及时向觅蜜烘焙店提出要求处理，但觅蜜烘焙店未能及时处理，这一事实，也足以证明除了第一和第二批次的月饼存在问题外，其他批次的月饼也存在问题，一审法院对这一事实未予以确认，反倒认为“浙商金汇公司认为尚有其他月饼存在质量问题，其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信”，显然违背客观事实。综上所述，原审判决认定事实和分配举证责任错误，导致判决严重错误，请求依法撤销原审判决予以改判。 觅蜜烘焙店向本院提交答辩意见称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，举证责任分配亦不存在任何问题，请二审法院依法予以维持。具体理由如下：一、月饼是否存在质量问题的举证责任在于金汇公司，一审法院对金汇公司关于质量问题不予采信，具有事实与法律依据。首先，从法律规定来看，谁主张谁举证。《民事诉讼法》第六十四条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”上述条款均已经非常明确地规定了，主张某一事实成立的一方，应当对该事实存在提供相应的证据，这是基本的举证规则。本案中，金汇公司一、二审中均抗辩称觅蜜烘焙店交付的月饼存在质量问题，该抗辩内容属于事实认定，觅蜜烘焙店依法应当对月饼存在质量问题这一事实承担举证责任，而不是由觅蜜烘焙店对自己的是否存在违约行为进行举证。其次，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，适用于消费者与生产者、销售者之间的纠纷才适用，立法背景及目的也是为了给予消费者倾斜保护。这无论是从规定第一条：“消费者因食品、药品纠纷提起民事诉讼，符合民事诉讼法规定受理条件的，人民法院应予受理。”开宗明义地表明规定适用的纠纷范围，还是规定通篇都是对消费者和生产、销售者的权利义务进行规制，亦或是从当时该规定出台时最高院民一庭负责人在新闻发布会时对立法背景和出台宗旨的回答内容，等等，都能够得到明确反映。故，只有发生在公众消费领域的消费者权益损害案件或基于侵权法律关系提起的产品质量责任，才可能适用生产者、销售者对产品合格或自己免责事由进行举证。但本案属于商事活动，是大型国有企业因采购而发生的买卖合同法律关系，既非消费者权益损害法律关系，也非产品质量责任等侵权法律关系，无论是实体权利义务认定，还是举证规则等，适用的都是合同法及民事诉讼法和证据规则等规定，买卖合同纠纷也不存在任何举证责任倒置的规定，金汇公司要求觅蜜烘焙店举证证明自己不存在违约行为，没有法律依据。最后，从本案事实来看，质量问题举证也应当是金汇公司的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”而根据“距离原则”，离证据越近甚至掌握证据一方，其应当对举证承担相应的责任。本案中，金汇公司上诉称觅蜜烘焙店恶意逃避举证责任，没有对月饼进行质量鉴定，应当承担举证不能的法律后果。该主张属于严重违背基本事实和常识。根据一审查明，案涉月饼在9月25日前全部交付给了金汇公司，质量问题所对应的标的物全部已经由金汇公司予以掌控，金汇公司又系大型金融型国企，既具备鉴定标的物的掌控，也具备足够的法律认知能力。若月饼存在质量问题，其完全可以对月饼进行鉴定从而得出质量是否存在问题的结论，金汇公司属于事实上离证据最近的一方。反而是觅蜜烘焙店，由于该批月饼属于订制品，在月饼交付后其根本已没有任何鉴定标的来进行质量鉴定，要觅蜜烘焙店对已经由金汇公司送出的月饼进行质量鉴定，明显是不可能的。二、双方达成的《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》（以下称方案）并不能证明所涉月饼存在质量问题，更不能推定全部月饼都存在质量问题。一审中，觅蜜烘焙店就提出，该方案所涉有问题的月饼是特定的，就是在方案中罗列的这些，而没有在方案中罗列的月饼根本没有任何问题。其他月饼是否有质量是需要证据来证明的，而不是靠胡乱推测。如果认为一两个月饼有问题，就推定全部月饼都有问题，那以后这些批发的生产销售企业可能会倒闭一大片，因为只要批发的产品有一个出了问题，其他的都不用证据了，直接可以推定全部存在质量问题，而且除了可以不付款，还有钱赔。所以，金汇公司这种说法也是很荒谬的。三、一审法院认定事实清楚，并无任何问题。方案是双方对已经存在纠纷问题的月饼的处理，处理的也是这部分月饼，一审法院在认定时，也是分开了两个部分处理，一是有证据证明存在问题的月饼，则按双方已有的方案各自履行；而没有证据证明的月饼，一审法院则按在案证据进行查明，但事实上没有证据证明，根本没有按方案来处理。金汇公司故意篡改判决主文，并曲解一审判决的内容表述，明显错误。四、本起交易中，觅蜜烘焙店属于弱势方，金汇公司才是强势方，并对交易起着主导作用，金汇公司无视该客观事实，将自己描述成弱势方，显然没有尊重客观事实的基本态度。在案证据可以反映几个事实：1、本次交易是采用金汇公司先让觅蜜烘焙店定制包装、月饼款式，再要求觅蜜烘焙店加班加点制作月饼并送货上门，而货款则暂未付分文，甚至连定金都没有给，觅蜜烘焙店全额垫款制作月饼。2、金汇公司至今未付任何货款。3、觅蜜烘焙店先行开始履行自己提供月饼的义务，但觅蜜烘焙店迟迟未能签订任何合同。4、最后签订的合同及问题处理方案，都是按金汇公司草拟的内容签署并履行的。5、金汇公司是一家大型金融国企，属于金融巨头，而觅蜜烘焙店为个体工商户，属于小本经营。本次交易，孰强孰弱一目了然，一直到今天，金汇公司这家大型国企还要通过毫无理据的上诉，来人为拖延货款支付，甚至让觅蜜烘焙店额外支出律师费等费用，既违背诚实信用原则，也与其国企形象严重不符。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请法庭依法驳回金汇公司的上诉，维持原判。同时也请法庭综合考虑本案金汇公司通过上诉恶意拖延时间，而一审判决又没有支持付款利息损失，也间接导致觅蜜烘焙店的货款不能及时回收产生的资金成本，请法庭对本案予以尽快处理。 觅蜜烘焙店向一审法院诉讼请求：1.金汇公司立即支付货款418600元；2.金汇公司支付逾期付款的利息损失3371.74元（自2017年9月27日开始，按同期银行贷款利率6%的标准，暂计算至2017年11月15日，此后继续按此标准支付至实际全额付清为止）；3.本案诉讼费用由金汇公司承担。诉讼过程中，金汇公司反诉请求：1.判决在金汇公司无需向觅蜜烘焙店支付货款及利息损失的前提下，觅蜜烘焙店应向金汇公司支付赔偿金837200元；2.本案的诉讼费用由觅蜜烘焙店承担。 一审法院认定事实：2017年9月初，觅蜜烘焙店与金汇公司就月饼供应问题进行口头协商，约定由觅蜜烘焙店为金汇公司提供礼盒月饼。当年，中秋节前觅蜜烘焙店分九批向金汇公司交付2300盒月饼，最后一批月饼的交付时间为2017年9月25日。金汇公司收货后发现存在下列问题：第一批次和第二批次的月饼中有2盒月饼出现霉斑，有一箱月饼其中有七盒少一半，一名客户吃了月饼拉肚子，有一箱月饼保质期为18天；第四批次发往上海被退回的300盒月饼中有13盒月饼存在问题，2017年10月1日和2017年10月5日分别有一名客户投诉说月饼存在问题。2017年9月25日，觅蜜烘焙店（作为乙方）与金汇公司（作为甲方）签订《业务宣传合作协议》一份，约定乙方向甲方提供月饼礼盒，用于甲方的业务宣传活动；其中月饼的规格为礼盒2300盒，单价182元，总计418600元；甲方在签订合同后二日内，向乙方支付40%货款。甲方在收到本合同约定的货品并确认无异议且收到乙方开具的全额增值税专用发票后，向乙方支付剩余60%货款；乙方所发货品有不合格或者存在明显质量瑕疵等问题，甲方或者甲方的客户有权提出换货要求，乙方有义务无条件更换，乙方需按一赔一处理；双方还对其他事项进行了约定。同日，觅蜜烘焙店向金汇公司出具《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》一份，提供以下解决方案：1.对于发生问题交货的第一、二批次中共计472盒月饼全部进行补偿，面值200元的元组蛋糕券472份。在收到金汇公司40%货款后给付200份，剩余60%货款支付后给付元祖蛋糕券272份；2.后续如有客户反映拉肚子、缺少数量等情况，承诺全部逐一赔付。金汇公司对上述赔偿解决方案予以认可，并接收了觅蜜烘焙店交付的面值200元的元祖蛋糕券328份。后双方对后续合同履行事宜发生争议，遂成讼。 一审法院认为：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，觅蜜烘焙店与金汇公司之间的买卖合同及相应的处理方案是当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金汇公司未按照合同约定的时间支付价款和觅蜜烘焙店提供的货物出现质量问题均系违约行为，依法各自承担相应的违约责任。关于觅蜜烘焙店要求金汇公司支付价款的请求，原审法院认为，《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》中觅蜜烘焙店未按照约定交付部分蛋糕券及后期出现质量问题部分相应的价款应当予以扣除，为387070元【418600元-（472-328）*200-182*15】。同理，金汇公司主张不予支付全部价款的反诉请求不能成立，涉及该部分价款在本诉中予以扣除。金汇信公司认为尚有其他月饼存在质量问题，其提供的证据不足以证明其主张，原审法院不予采信。考虑到觅蜜烘焙店自身有违约行为且违约在先，对其要求金汇公司支付逾期付款的利息损失3371.74元（自2017年9月27日开始按银行同期贷款利率6%的标准暂计至2017年11月15日，后续继续按此标准计算至全额付清时止）的诉讼请求，原审法院不予支持。关于金汇公司要求觅蜜烘焙店支付双倍赔偿金的反诉请求，原审法院认为，首先，金汇公司作为公司法人，其购买案涉月饼用于赠送公司客户和员工，其目的是为公司的经营，不具备消费者的身份要件。其次，在双方签订买卖合同及处理方案之前，觅蜜烘焙店已经交付买卖标的，金汇公司对于月饼的状况是明知的，同时双方对月饼的质量问题的处理已经达成了一致意见。故金汇公司相应的反诉请求亦不能成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙商金汇信托股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州市江干区觅蜜烘焙店货款387070元；二、驳回杭州市江干区觅蜜烘焙店的其他诉讼请求；三、驳回浙商金汇信托股份有限公司的其他反诉请求。如果浙商金汇信托股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收本诉案件受理费7630元，减半收取3815元，由杭州市江干区觅蜜烘焙店负担262元，由浙商金汇信托股份有限公司负担3553元；预收反诉案件受理费6086元，财产保全费2620元，由浙商金汇信托股份有限公司负担。杭州市江干区觅蜜烘焙店于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，浙商金汇信托股份有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本案二审认定事实与一审查明事实一致。 本院认为：就案涉月饼存在的质量问题，双方达成了相应处理协议即《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》，具体处理方案为：1.对于发生问题交货的第一、二批次中共计472盒月饼全部进行补偿，面值200元的元组蛋糕券472份。在收到金汇公司40%货款后给付200份，剩余60%货款支付后给付元祖蛋糕券272份；2.后续如有客户反映拉肚子、缺少数量等情况，承诺全部逐一赔付，具体赔付方案视发现情况来共同商定。本院认为，上述处理协议系双方真实意思表示，合法有效。在协议履行中，金汇公司仅收到觅蜜烘焙店交付的面值200元的元祖蛋糕券328份，故原审对于剩余144份元祖蛋糕券按面值200元进行计算并从欠付货款中予以扣除，符合约定。在觅蜜烘焙店于2017年9月25日出具《关于浙金信托采购中秋月饼的相关问题解释及处理方案》后，现仅发现第四批次发往上海被退回的300盒月饼中有13盒月饼存在问题，以及2017年10月1日和2017年10月5日分别有一名客户投诉说月饼存在问题，而并无证据证明其他月饼也存在质量问题，因此，原审根据已查明存在质量问题的月饼数量逐一赔付，亦符合约定。金汇公司上诉称其他月饼也存在质量问题，主张不予支付本案货款的理由，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，浙商金汇信托股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7630元，由上诉人浙商金汇信托股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  袁正茂 审判员  舒 宁 二〇一八年七月十九日 书记员  边佳宁