内蒙古自治区包头市青山区人民法院民 事 判 决 书（2014）包青民初字第777号原告田茂才，男，1957年8月1日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。被告包头建工（集团）股份有限公司，住所地包头市稀土高新区。法定代表人卢振，该公司董事长。委托代理人张宇明，该公司法律事务处员工。委托代理人朱光磊，包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司乌海污水处理厂项目负责人。被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司，住所地包头市东河区。负责人陈福柱，该公司经理。委托代理人李小明，内蒙古松瑞律师事务所律师。委托代理人朱光磊，包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司乌海污水处理厂项目负责人。原告田茂才诉被告包头建工（集团）股份有限公司、包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田茂才、被告包头建工（集团）股份有限公司的委托代理人张宇明、朱光磊，包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司的委托代理人李小明、朱光磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告田茂才诉称，2011年9月份，被告将其承揽的乌海市污水处理厂扩建B升Ａ工程项目，转包给原告承包施工。前提是被告抽取工程造价1.5％管理费，3.41％税金，项目介绍人朱光磊在工程造价正确的前提下，抽取10％的好处费。达成口头协议后，原告积极履行协议，但被告并未按时足额向原告支付工程款，现诉至法院请求被告支付欠原告工程款（具体数额按已完成工程量据实结算）。诉讼费由被告承担。被告包头建工（集团）股份有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，关于原告田茂才的施工量无需进行鉴定，原告的施工总价应少于被告中标后签订的合同价款。第一次诉讼中，原告自认当时约定好的是整个工程施工，自负盈亏包工包料，转包给原告的总价款为4824900元。而最终结果是原告施工不到一半的工程进度就无故退场。原告施工至2012年8月10日，以后的工程与原告无关。而且原告施工不到一半的工程就向被告主张100余万元是不合常理的。被告替原告垫付木工、架子工钢筋工及架子管租赁费和混凝土款，加之前给付的工程款合计支付原告4028500元，已经超出了应给付原告的工程款。原告应该返还多给付其的工程款。而且该工程是被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司承包的，原告田茂才是该项目工地的技术负责人，朱光磊是工程的负责人，其负责工程的施工、工程款拨付、协调现场管理，办理开竣工手续。鉴定报告的程序违法，因而属于无效证据应予排除。原告田茂才的实际施工量应根据监理日记及双方认可的施工节点照片为准。被告给付原告工程款为2902000元，另替原告支付材料款、工人工资计1126500元，两项合计共支付原告4028500元。综上，原告与被告达成协议被告以中标后签订的合同价4824900元将涉案工程转包给原告，原告包工包料盈亏自负。后原告违反约定拒绝履行协议并找工人闹事致使被告在后期施工中造成了巨大的经济损失。被告已经履行了义务将工程款支付给了原告并由于原告无理取闹还多支付了工程款，因被告已经超付工程款所以原告的起诉无依据，应予驳回。被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司辩称意见同被告包头建工（集团）股份有限公司。经审理查明，2011年9月8日，乌海市污水处理厂与包头建工（集团）股份有限公司签订了一份建设工程施工合同，约定乌海市污水处理厂将乌海市污水处理厂扩建升级土建、安装工程承包给包头建工（集团）股份有限公司，被告包头建工（集团）股份有限公司下属的包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司负责该项目。2011年9月8日双方又签订了一份补充协议，后附汇总表载明有二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽、扩建改造工程设备安装等工程项目。包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司将该工程口头承包给田茂才，田茂才支付10%的好处费给被告方。合同约定开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2012年8月31日。朱光磊为工地项目负责人。因原告田茂才申请对其在乌海市污水处理厂已干完工程量的工程造价进行鉴定，2014年9月3日包头创信工程造价有限责任公司出具创鉴字第32号鉴定报告，结论为田茂才已完成涉案工程造价为5546787元。2011年10月27日，包头创信工程造价有限责任公司出具创鉴字第32号（补充）鉴定报告，将田茂才已干完工程造价由5546787元变更为5682581元。庭审中，原告田茂才认可其应该负担工程总造价5546787元的3.48%的税金197753.8元、1.5%的管理费、工程总造价的3.5%的30%的规费（乌海污水处理厂是政府工程，故乌海市城乡建设委员会代扣代缴3.5%的规费后，又按70%的比例给被告返还）为59667元、1.3%的水电费为73873.5元。被告辩称支付原告工程款为2902000元，具体包括原告本人所打收条载明的2780000元和田占科（在2012年9月8日至2012年12月26日）收到的122000元。原告田茂才认可其所打2780000的收条中本人收到工程款仅为2680000元，而2012年8月9日所打100000元的收条后，被告未履行付款义务。据此法庭查明，2012年4月8日开始起至2012年8月9日止，原告田茂才出具收条10份。其中六笔款项被告均是通过银行转账支付给一个叫田占科的人的。这与庭审中朱光磊自认通过现金支付的方式给原告结算工程款并且给原告支付200多万元现金的陈述不符。2012年9月8日至2012年12月26日，被告支付田占科12.2万元。另外四笔款项没有通过银行转账的形式发生，但原告田茂才认可2012年4月27日的50000元用于由朱光磊代其支付本应由田茂才自己承担的检验费。2012年7月26日的200000元收条没有给付，而是抵顶朱光磊让其承担的工程活动经费。2012年8月8日的800000元，其中有450430元由朱光磊代其直接支付田茂才欠新华建商砼款；另有300000元朱光磊代田茂才用于支付田茂才欠木工吴仕君的工费。上述商砼款和木工工费均是以银行转账的形式实现支付的（时间为2012年8月8日一笔173851元，2012年8月9日一笔276579元，2012年8月9日一笔300000元）。2012年8月9日的100000元虽打下收条，但被告未付分文。被告称替原告支付材料款、工人工资总计1126500元，对于2012年8月9日支付的商砼款450430元和支付吴木工300000元，法庭经审理查明，混凝土为原告田茂才所赊欠，原告田茂才是付款义务人，被告与混凝土的供应商无买卖混凝土关系，而且被告方的朱光磊在混凝土商出具的收据中付款人一栏载明是代原告田茂才行使付款行为的。原告于8月8日为被告所打80万元的收条没有账面反映，且被告也不能出具给付原告80万元现金的具体来源的证据，同日被告还转账支付吴木工的300000元。2012年8月10日原告田茂才收到内蒙古新华建商砼发送混凝土388车，每车装混凝土为13立方米。庭审中，被告称原告田茂才2012年8月10日退出干活的工地。原告称土建工程是干到8月份，其他设备管道安装活干到2012年12月12日。2012年8月13日，朱光磊与田茂才在图片上内容为“下图为田茂才工程量结点，日期为2012年8月10日，到此时间以前工程为田茂才施工，以前工程质量问题由田茂才负责，附图10张”的下面共同签字署名。上述事实，有当事人陈述，书证等证据在案佐证。本院认为，2011年9月8日，乌海市污水处理厂与被告包头建工（集团）股份有限公司签订了建设工程施工合同，约定乌海市污水处理厂将该厂的扩建升级土建、安装工程承包给被告包头建工（集团）股份有限公司，被告包头建工（集团）股份有限公司下属的包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司负责该项目。同日双方还签订了一份补充协议，后附汇总表载明有二次提升泵房、高密度沉淀池、转盘滤池、巴士计量槽、扩建改造工程设备安装等工程项目。包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司将涉案工程以包工包料的方式口头承包给原告田茂才，由于原告田茂才没有施工资质，依据法律规定该协议应认定无效。但被告包头建工（集团）股份有限公司应据实给付作为实际施工人的原告田茂才工程款。庭审中原告与被告对原告完成工程量有异议，在原告申请评估其所干工程量的前提下，本院委托具有资质的专门机构对原告所完成的工程量做了评估，评估结论为原告已干完工程总造价为5682581元。在被告对原告已干工程量没有具体的结算值的情况下，该评估结论本院予以采信。原告田茂才所干工程量应以5682581元计。在履行合同的过程中双方通过账务的形式结算工程付款，也就是原告给被告出具收条，被告在此基础上通过银行转账或代为支付第三人等形式实现付款的目的。原告田茂才出具的总额为2780000元的十份收据中，2012年8月9日的收条100000元，被告没有提供相应的支付款项的证据，故应认定原告田茂才本人收到被告给付工程款为2680000元。对于被告提出的支付材料款、工人工资共计1126500元，因为支付商砼混凝土款450430元和木工工资300000元是用应付原告的800000元工程款支付的，所以被告实际用自己的钱支付材料款、工人工资仅为326500元。另外，原告田茂才应依据评估的工程总造价5682581元承担3.48%税金197753.8元，工程总造价3.5%的30%的规费59667元，工程总造价1.3%的水电费73873.5元。因为被告将涉案工程承包给没有施工资质的个人田茂才，故不存在管理费问题，原告田茂才负担管理费无依据。被告方在原告田茂才退出工地后，至今没有尽到给原告田茂才结算工程量的义务，原告田茂才主张工程款应依据评估的工程造价5682581元减去其应负担的税金197753.8元、规费59667元、水电费73873.5元再减去原告田茂才本人收到的工程款2680000元，减去支付田占科工程款122000元，再减去被告支付材料款及工人工资326500元，余款2222786.7元为被告应支付原告田茂才的工程款。被告称原告田茂才施工不到一半，已超付田茂才工程款，而且原告田茂才对此工程应自负盈亏的抗辩依据不足，不予采信。因为被告包头建工（集团）股份有限公司第三直属分公司不具有法人资格，其民事责任由被告包头建工（集团）股份有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：被告包头建工（集团）股份有限公司支付原告田茂才2222786.7元如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，评估费25000元（原告已预交），由被告负担，随欠款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长  王 云审 判 员  付 洁人民陪审员  李海霞二〇一五年一月十七日书 记 员  杨 甜《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。