海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终783号 上诉人（原审被告）：澄迈中学,住所地澄迈县金江镇文化南路。 法定代表人：纪迎春，该校校长。 委托诉讼代理人：王和裕，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：初月平，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南金盛建筑工程有限公司,住所地三亚市吉祥路新居东5巷013号。 法定代表人：李周，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王秀益，该公司施工员。 上诉人澄迈中学因与被上诉人海南金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 澄迈中学上诉请求：1、撤销澄迈县人民法院（2017）琼9023民初2111号民事判决，驳回被上诉人一审中的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：（一）被上诉人金盛公司向吴松催款之事实，仅有证人证言证明，但证人吴松是单位一名部门领导，按工作职责要求，如确有施工单位催要工程款，应及时向单位负责人或分管领导汇报，但长达六年之久，其均没有向领导汇报，其证言严重违反常理，难以排除合理怀疑，上诉人澄迈中学在一审庭审质证时已发表了对其真实性有异议的意见，且也没有其他证据佐证，一审判决却予以采信，认定诉讼时效中断，属认定事实不清。（二）一审判决没有根据《债权债务协议书》而根据澄迈县审计局《关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》作为依据认定涉案工程造价缺乏事实和法律依据。1、《债权债务协议书》实际上应视为涉诉工程造价的结算协议，该协议书相关条款明确载明“截止2017年10月18日，尚欠学校教师宿舍楼工程款526767.19元”，可见该协议实际上是在对工程款进行结算并对尚欠的工程款重新确认。并且该协议书又是双方真实意思的表示，内容没有违反国家法律法规强制性规定，是合法有效的，在没有被确认无效或被撤销之前，应作为涉案工程造价结算的依据，但一审判决不根据该协议作为涉诉工程造价的结算有悖“意思自治”的法律原则。2、《澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程合同书》第九条虽然约定：工程结算方式是由上诉人澄迈中学送有关部门进行结算，但该条款在《债权债务协议书》签订后已随之失效。因为《债权债务协议书》其内容实际上已对工程造价进行了结算并同时明确了尚拖欠的款项，故涉案合同第九条对双方已没有约束力；另外，一审判决已确认《澄迈中学教职员工宿舍楼建筑工程合同书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，无效合同自始无效，涉案合同第九条也是无效条款，双方显然不能根据此条款的约定以澄迈县审计局出具的《审核意见》作为涉诉工程造价结算的依据，但一审判决却在判决确认涉案合同无效后又根据合同第九条的约定采信澄迈县审计局的《审核意见》作为工程造价的依据，显然不当。3、一审判决认定“涉案工程属校建工程，工程结算应以法定职能部门核定为准”并根据澄迈县审计局的《审核意见》作为涉诉工程造价的根据也没有事实与法律依据。首先，涉案工程实为澄迈中学职工全集资房，学校和政府并没有进行垫资，根据《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关只能对政府投资和以政府投资为主的建设项目执行和结算情况进行审计监督，故澄迈县审计局出具的《审核意见》并不合规；其次审计机关的审计、审核报告是行政审计，不能约束被审计单位对外的民事行为，全国人大常委会的法工备函（2017）22号已明确，审计结算不能必然作为工程结算依据。因此一审判决认定涉案工程属于校建工程，工程结算应以法定职能部门核定为准没有事实与法律依据。4、一审判决认为《债权债务协议书》明确注明“尚未结算，依预算核定”是说明协议确定的数据是依预算核定，尚有待结算确认。一审判决对该条款的解释不准确。结合《协议书》和签订目的联系《协议书》其他条款，该条款的字义意思明显是指《协议书》项下的工程欠款527676.19元没有经过结算而得出，而是根据合同预算而核定的，实际上是对协议书内容的补充说明，并没有“有待结算”之意。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。 被上诉人金盛公司辩称，1、关于审计问题。涉案工程是由上诉人澄迈中学移交澄迈县审计局进行审计的，故审计报告应该作为涉案工程的结算依据。2、关于合同效力，合同是第三工程处签订，后经三方同意，将第三工程处合同上的权利义务转移给我方。如果合同无效，上诉人澄迈中学为何让我方施工至完工交付使用。3、关于诉讼时效，我方多次打电话给校方工作人员和历届校长催款，未超过诉讼时效。 金盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的建设工程施工款940000元，违约金282000元，利息约750120元（自2006年6月1日起至今）合计1972120元。2、判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2004年12月22日，案外人广东省宏茂建筑安装工程公司海南公司第三工程处（下称第三工程处）与被告澄迈中学签订《澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程合同书》，约定：宏茂公司以包工包料方式承包澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程，工程造价3557676．19元，工程结算方式是由被告方送有关部门进行结算。2004年12月30日，原告、被告、第三工程处三方签订《澄迈中学教职工宿舍楼补充协议》，约定：由原告取代第三工程处履行《澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程合同书》，承担原由第三工程处拥有的合同权利义务。2006年工程竣工交被告使用。2007年10月18日，原被告签订《债权债务协议书》，约定为了化解学校债务，减轻学校负担，确认被告兴建的教师宿舍楼工程款总金额为3557676．19元，已付3030000元给原告，因资金紧张拖欠原告金盛公司（王秀益）527676．19元，并注明“尚未结算，依预算核定”。此后被告向原告支付了527676．19元欠款（其中被告出示发票的两笔付款的时间为2009年9月24日和2009年12月8日）。2010年，双方出具了工程结算，被告提请政府职能部门澄迈县审计局审定。2010年5月6日，澄迈县审计局作出《关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》，经审核确认，澄迈中学教职工宿舍楼工程，施工单位报审结算造价4580340．11元，审定造价4480016．93元。审计结果的工程造价比原被告签订《债权债务协议书》确认的造价多922340．74元。被告单位的总务处主任吴松出具书证并出庭作证，认可自2010年后，原告单位的王秀益每年都打电话向其询问被告单位是否有钱支付工程款。一审法院归纳双方的争议焦点为:被告是否尚拖欠原告工程款94万元；原告的起诉是否已经超过诉讼时效的问题。1、关于被告是否尚拖欠原告工程款94万元的问题。这一问题的关键是工程的总造价，是以原被告签订的《债权债务协议书》确认的工程款总额3557676．19元，还是以澄迈县审计局作出《关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》审定的总造价4480016．93元，作为最后工程款总造价认定的依据。本院认为，首先，双方签订的《澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程合同书》第九条约定：工程结算方式是由被告送有关部门进行结算，这也符合有关法律规定；二是《债权债务协议书》明确注明“尚未结算，依预算核定”，说明协议确定的数据是依预算核定，尚有待结算确认；三是涉案合同工程属于校建工程，工程结算应以法定职能部门核定的为准；四是被告并没有证据证明审计核定的结论有误。本案涉案工程发包合同和转包合同，虽然均违反法律禁止性规定，属无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程已经验收合格交付使用多年，应参照合同约定支付工程价款。因此，原告以审计核定的工程总造价4480016．93元为依据，主张被告仍拖欠原告建设工程施工款，理由成立。但欠付的工程款应为922340．74（4480016．93－3557676．19）元。因欠付工程款是2010年5月6日审计报告确认的，欠款利息应从审计报告作出的2010年5月6日的次日起计息。至于原告主张的逾期付款违约金，因其是以无效的建筑工程施工合同条款的约定主张权利，没有法律依据，一审法院不予支持。2、关于原告的起诉是否已经超过诉讼时效的问题。被告单位的总务处主任吴松，在庭上作证时认可，自2010年后，原告公司的施工员王秀益每年都打电话向其询问被告单位是否有钱支付工程款。总务处主任虽不是被告单位的法定代表人，但其是主管工程方面的负责人，双方形成的《工程结算审定签署表》，就是其作为经办人代表被告单位签字的。原告向其催收，应视为是向被告催收，符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一款第（一）项规定的诉讼时效中断的法定情形，原告主张其起诉未超过诉讼时效，理由成立。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，一审判决：被告澄迈中学在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告海南金盛建筑工程有限公司支付工程款922340．74元及利息。（以欠款额为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动性资金贷款基准利率，从2010年5月6日的次日起计至原告海南金盛建筑工程有限公司起诉之日，即2017年10月17日）。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22550元，由原告海南金盛建筑工程有限公司负担10139元，被告澄迈中学负担12411元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，涉案工程系上诉人澄迈中学教师集资房，对于涉案工程的建设，上诉人澄迈中学没有进行招标。 二审查明的其他事实与证据的采信与原审一致。 本院认为，涉案工程建于2004年，工程合同估算价为3557676.19元，根据国家发展计划委员会2000年5月1日实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项和第七条第一项“施工单位合同估算价在200万元人民币以上的商品住宅，包括经济适用住房”应进行招投标的规定，涉案工程属于必须招标工程；但上诉人澄迈中学并未进行招标。依照《最高人民法院》第一条第（三）项“建设工程必须招标未招标，合同无效”的规定，《澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程合同书》应认定无效。《最高人民法院》第二条规定：“工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程已竣工验收交付上诉人澄迈中学使用多年，因此，上诉人澄迈中学应参照合同的约定向被上诉人金盛公司支付工程款。本案的争议焦点为：一、《澄迈县审计局关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》能否作为涉案工程的结算依据？二、本案诉讼是否超过诉讼时效？ 一、关于《澄迈县审计局关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》能否作为涉案工程的结算依据的问题。2006年涉案工程竣工交付使用，2007年10月18日上诉人澄迈中学与被上诉人金盛公司签订《债权债务协议书》，确认涉案工程总价款为3557676.19元（与合同预算价款一致），已付3033000元，截止2007年10月18日尚欠527676.19元；同时该协议书明确说明“尚未结算，依预算核定”。因此，工程有待结算，《债权债务协议书》并非双方的结算协议。上诉人澄迈中学以该《债权债务协议书》系双方结算协议书，《债权债务协议书》应作为结算依据提起上诉无理，本院不予支持。2010年4月12日，上诉人澄迈中学与被上诉人金盛公司对涉案工程作出《工程结算审定签署表》，报审结算造价为4580340.11元；之后，上诉人澄迈中学据此提请澄迈县审计局对工程进行审核。2010年5月6日，澄迈县审计局作出澄审意【2010】7号《澄迈县审计局关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》，审定涉案工程造价为4480016.93元。涉案工程结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，国家审计机关的审计结论并不当然作为结算依据，但是，合同约定以审计结果作为工程结算依据的应依合同约定。本案中，双方签订的《澄迈中学教职工宿舍楼建筑工程合同书》第九条对工程结算明确约定为“按图纸设计和实际工程量（会审记录），由甲方（澄迈中学）送有关部门进行结算……”。因此，本案应以《澄迈县审计局关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》为结算依据。另外，《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力”。因此，涉案合同无效，并不影响合同第九条约定的结算效力。故一审法院采信《澄迈县审计局关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》为结算依据，认定涉案工程款为4480016.93元正确；上诉人澄迈中学以合同无效，结算条款当然无效，审计是一种行政行为，审计结果不能作为结算依据为由提起上诉无事实与法律依据，本院不予支持。 二、关于本案诉讼是否超诉讼时效的问题。2010年5月6日，澄迈审计局作出《澄迈县审计局关于澄迈中学教职工宿舍楼工程竣工结算造价的审核意见》，涉案工程计款4480016.93元，扣除已支付的3557676.19元，上诉人澄迈中学尚欠922340.74元。就催讨该笔工程款问题，一审庭审中，上诉人澄迈中学总务处主任吴松出庭证实，被上诉人金盛公司施工员王秀益每年都向其催讨工程款。吴松系上诉人澄迈中学主管涉案工程的负责人，涉案《工程结算审定签署表》系吴松经手代表上诉人澄迈中学签署。因此，被上诉人金盛公司向工程负责人催讨工程欠款符合常理，其催讨效力及于上诉人澄迈中学。一审法院采信吴松证言，认定向吴松催讨工程款应视为向上诉人澄迈中学催讨，判决诉讼时效中断正确；上诉人澄迈中学对此提起上诉无理，本院不予支持。 综上所述，澄迈中学的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22550元，由上诉人澄迈中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  蔡于干 审 判 员  陈小燕 二〇一八年七月五日 法官助理  闫海宁 书 记 员  陈素园 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。