上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二(民)终字第1440号上诉人(原审被告)沈炜良。委托代理人沈汉荣，上海聚隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)崇明县观音庵。法定代表人释正兴。委托代理人施红霞，上海伯阳律师事务所律师。上诉人沈炜良因建设工程施工合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2014)崇民一(民)初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：崇明县观音庵与沈炜良于2010年5月2日签订《施工承包协议书》，于2011年1月25日完成工程的交付使用，后因崇明县观音庵拖欠沈炜良系争工程尾款，沈炜良曾向法院提起诉讼，当时崇明县观音庵已向法院提出系争工程的质量异议，并在相关案件中提出反诉要求沈炜良对系争工程进行修复，但由于沈炜良不具备相应资质，崇明县观音庵的反诉请求未得到法院支持。原审中，崇明县观音庵诉称，其在接收系争工程之时即发现系争装修工程存在严重质量问题且已影响到崇明县观音庵的正常使用。为此崇明县观音庵曾诉至原审法院，要求沈炜良对出现质量问题的工程进行翻修，原审法院以沈炜良不具备相应资质为由，认定沈炜良无修复能力，建议崇明县观音庵委托第三方进行修复，故崇明县观音庵诉至法院，请求依法判令：沈炜良支付系争工程翻修费用人民币(以下币种均为人民币)193,182元。原审中，沈炜良辩称，崇明县观音庵在工程完工交付后并未提出质量问题，崇明县观音庵是在沈炜良向崇明县观音庵主张工程款的情况下才提出质量问题，且崇明县观音庵在(2012)崇民一(民)初字第3142号一案中已经明确表示放弃系争工程的赔偿请求，故沈炜良不愿承担系争工程的翻修费用。原审审理中，崇明县观音庵向原审法院申请对系争工程翻修费用进行评估，原审法院依据法定程序委托上海沪港建设咨询有限公司进行评估，该公司先后进行三次评估，并分别作出三份报告书：2014年6月10日出具的核定金额为304,511元初稿一份、2014年10月28日出具的核定金额为276,070元定稿一份以及2015年3月12日出具的核定金额为193,182元补充鉴定报告一份。崇明县观音庵根据鉴定报告将原诉请中的翻修费用由原先的304,511元变更为193,182元。沈炜良针对定稿以及补充报告向上海沪港建设咨询有限公司出庭人员提出疑问，该公司出庭人员当庭作出回答。原审法院认为：虽崇明县观音庵与沈炜良之间签订的《工程承包施工协议》因违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。但由于系争工程已交付崇明县观音庵使用，且崇明县观音庵已向沈炜良支付足额的工程款，因此关于工程的质量问题，应当按照鉴定公司的评估报告书由沈炜良向崇明县观音庵支付相应的修复费。据此，原审法院作出如下判决：沈炜良支付崇明县观音庵工程翻修费193,182元。原审法院判决后，上诉人沈炜良不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审法院认定事实错误。本案中，上海沪港建设咨询有限公司对系争工程所作的审价报告不能作为定案证据。该公司在原审庭审中承认其对于本案工程纠纷不能定性只能定量，故其所作审价报告缺乏证据效力。系争工程是否存在质量问题，哪些项目存在质量问题，原因何在，未作鉴定。审价结论缺乏客观公正性。在另案诉讼中，原审法院多次向崇明县观音庵释明不应反诉返修而应主张赔偿，但崇明县观音庵明确表示放弃赔偿。第二，原审判决适用法律错误。系争工程已于2011年1月25日交付崇明县观音庵使用，其后一年多时间崇明县观音庵从未提出过质量异议，只是在2012年6月，沈炜良主张工程余款时才提出所谓的质量问题。根据相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故请求二审法院撤销原审判决，改判对崇明县观音庵的原审诉请不予支持。被上诉人崇明县观音庵辩称：不同意沈炜良的上诉请求。第一，关于事实认定问题，上海沪港建设咨询有限公司出具的鉴定报告在原审中已经过充分质证、查明。沈炜良并没有新的证据来推翻鉴定结论。第二，关于法律适用问题，首先，正是因为系争工程存在质量问题，崇明县观音庵才拒付工程余款，即以不支付剩余工程款的形式表示对工程质量的不满。其次，对于建设工程的竣工验收，国家有一整套强制性标准和程序规定，而本案系争装修工程不具备完成国家规定的竣工验收程序所需的条件，且责任不在于崇明县观音庵。再次，沈炜良所称“未经竣工验收，发包人擅自使用”，就不能支持发包人就工程质量问题主张权利，是对司法解释条文的片面理解。事实上，系争工程所存在的质量问题并非正常使用所能导致，而是由沈炜良的不当施工导致的。而且即使发包人擅自使用工程后，亦不能免除承包人承担缺陷责任与保修责任。最后，沈炜良认为崇明县观音庵在另案审理过程中曾明确表示放弃赔偿，缺乏依据。因沈炜良不当施工造成系争工程须全面返修，沈炜良应当承担崇明县观音庵因此而遭受的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明：在(2012)崇民一(民)初字第3142号案件的审理中，原审法院曾依当事人申请委托上海市房屋质量检测站对系争装修工程装修施工质量问题进行鉴定。2012年12月，上海市房屋质量检测站出具司法鉴定意见书认为，涉讼房屋主要损坏现象为：内外墙面涂料粉刷层龟裂、空鼓、局部起皮、窗台粘贴石材空鼓，地下室柱表面粉刷层有起沙现象，外廊地坪石材地砖未对齐等。2013年6月上海市房屋质量检测站出具补充意见认为：根据现场检测，房屋外墙四周粉刷面层多处有开裂、空鼓现象，二层、三层过道四周墙面、台度、框架柱、窗洞上方墙面粉刷局部存在开裂、空鼓现象，屋顶檐口、12条屋脊粉刷局部起壳、开裂，上述粉刷面层平整度局部较差；窗台粘贴的大理石均存在空鼓现象，大理石存在一定的色差。根据《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》(GB50210-2001)4.2.4条款，抹灰工程应分层进行。当抹灰总厚度大于或等于35mm时，应采取加强措施。不同材料基体交接处表面的抹灰，应采取防止开裂的加强措施，当采用加强网时，加强网与各基体的搭接宽度不应小于100mm。经现场检测，上述房屋内外墙粉刷面层厚度约为30mm～45mm，装修施工时分2次粉刷，粉刷面层未采取加强措施，未按照规范要求进行施工，致使房屋粉刷面层装饰施工后出现多处开裂、空鼓、起壳现象。上述房屋装修工程施工存在一定的质量问题，对房屋的使用功能有一定的影响，建议对上述房屋装饰质量问题进行全面翻修。本院认为：首先应当明确的是，即使是在建设工程未经竣工验收发包人便擅自使用的情况下，亦不能免除承包人对因其施工不当而导致的工程质量问题承担责任。就本案系争装修工程，原审法院曾在另案诉讼中委托上海市房屋质量检测站对系争装修工程装修施工质量问题进行鉴定，鉴定结论显示装修工程施工确实存在一定的质量问题。对此，施工人沈炜良应当承担相应的质量责任。第二，本案审理中，原审法院依崇明县观音庵的申请委托上海沪港建设咨询有限公司对系争装修工程翻修费用进行评估，相关审价报告最终核定的修复费用为193,182元。沈炜良对此提出异议，审价单位的注册造价师在原审中出庭接受询问，并对相关异议作出说明。现沈炜良认为审价报告有误的意见，未见充分依据，本院难以采纳。第三，在另案诉讼中，崇明县观音庵经原审法院释明仍坚持要求沈炜良对涉讼房屋进行全面翻修于合格的行为，并不能视同其已放弃要求沈炜良承担相应赔偿责任。因此，沈炜良认为崇明县观音庵已明确表示放弃赔偿的主张，缺乏依据，不能成立。综上，原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,163.64元，由沈炜良负担。本判决为终审判决。审判长  卢薇薇审判员  余 艺审判员  邬海蓉二〇一五年八月十四日书记员  陈 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……