河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3747号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市九都路副88号。负责人：刘建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊山，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张留康，女，汉族，1956年9月22日生，住汝阳县。委托诉讼代理人：杨贯，男，1958年8月8日生，汉族，住址同上，农民，系张留康之夫。委托诉讼代理人：丁文伟，汝阳县法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人张留康机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1494号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人民保险公司向本院提出如下上诉请求：1、改判人民保险公司不承担赔偿责任，二审减少赔偿73696元，或者发回重审。2、一、二审诉讼费由人民保险公司承担。事实与理由：一、鉴定机构没有资质。原审判决依据护理期限2年的鉴定意见，认定保险公司承担赔偿责任，该认定事实不清，证据不足。张留康出院后护理期限的鉴定，虽经法院委托，但因张留康系精神伤残，在做护理鉴定时，应当选定有能够做精神伤残鉴定资质的鉴定机构进行护理期限鉴定，而本次鉴定的鉴定机构不具备鉴定资格。二、没有护理依赖程度鉴定。定残后的护理应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况下确定护理级别。而张留康仅做了护理期限的鉴定，没有对护理依赖程度进行鉴定。在不知道护理依赖程度的情况下，法院判决人民保险公司承担赔偿责任，明显没有法律依据。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。要求二审法院依法改判或者发回重审。张留康辩称，原审法院委托的鉴定机构是不具有精神伤残等级的鉴定资质，但该机构具有护理期限的鉴定资质。对鉴定机构的选择，原审法院已经传票送达了人民保险公司，而人民保险公司并未派人到庭参加，放弃了相关鉴定权利。护理依赖程度鉴定不是护理期限评定的必经程序。本案中张留康申请评定的是护理期限没有申请鉴定护理级别，与护理依赖程序无关。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求二审法院驳回上诉，维持原审判决。张留康向一审法院提出诉讼请求：依法判令人民保险公司支付张留康因交通事故致残所产生的后续护理费用暂定1万元（具体数额评定后待定）。诉讼中张留康将诉讼请求变更为73696元。一审法院经审理查明本案事实如下：2015年12月14日11时20分，杨晓轩驾驶豫Ｃ×××××号（临牌）小型轿车，沿内埠乡茹店村村道由东向西行驶至夏群妮家前三岔路口右转弯时，与同向在前行走的张留康、席秀群相撞，造成张留康、席秀群受伤的交通事故。事故发生后，张留康被送到汝阳县人民医院住院治疗，经诊断为：颅脑损伤、脑挫裂伤、右侧硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气、头皮血肿、胸腹部闭合性损伤、肺挫伤、左侧创伤性鼓膜穿孔等，住院32天，2016年1月15日出院。出院医嘱：①院外注意休息、加强营养及陪护、定期（1-2周）复诊。②继续口服药物③定期耳鼻喉科门诊随诊，必要时行鼓膜穿孔修复术。2016年8月3日经洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所鉴定，张留康遭遇车祸后脑外伤所致精神障碍，构成七级精神伤残。期间汝阳县公安局交通警察大队作出汝公交认字【2015】第00114号道路交通事故认定书认定：杨晓轩承担该事故的全部责任，张留康不承担责任。2018年3月20日，经该院委托对张留康出院后的护理期限、护理人数进行鉴定，洛阳长安法医临床司法鉴定所作出洛长安司鉴所{2018}临鉴字第018号司法鉴定意见书，结论：张留康出院后护理期限暂定2年（到期后另行评定）、护理人数以1人/日为宜。另查明，杨晓轩为本案肇事车辆在人民保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险单号分别为PDZA201541030000129612和PDAA201541030000081858。机动车交通事故责任强制保险限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。第三者责任保险限额为300000元，且不计免赔。2017年居民服务业和其他服务业平均工资为36848元/年。又查明，2017年3月15日经该院主持调解，张留康与杨晓轩自愿协商达成协议如下：一、张留康同意人民保险公司将保险赔偿款汇入汝阳县人民法院指定账户，自保险赔偿款到账之日起30日内张留康自愿返还人民保险公司杨晓轩垫付款24000元。二、在（2017）豫0326民初142号机动车交通事故责任案中，超出保险公司赔偿范围，张留康自愿放弃要求杨晓轩承担任何赔偿责任。三、张留康已预交的诉讼费2812元自愿自己承担，人民保险公司杨晓轩已预交的诉讼费488元由杨晓轩承担。四、其他事项双方当事人互不追究。五、双方当事人一致同意本协议自双方当事人签字按印后生效。2017年8月4日张留康诉杨晓轩、人民保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院经过审理，作出了（2017）豫03民终3321号终审判决，判决人民保险公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿张留康医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等人民币138036.59元。其中护理费3153.8元（2016年居民服务业和其他服务业平均工资为33857元/年÷365天×8天×2人+33857元/年÷365天×18天×1人）系张留康受伤住院期间的护理费用。张留康遂又诉至法院要求对出院后的护理费进行赔偿。在本案诉讼前，人民保险公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿张留康137987.59元（判决赔偿数额138036.59元已扣除张留康承担的诉讼费49元）其中交强险120000元，第三者责任保险17987.59元。人民保险公司在第三者责任保险限额内赔偿本案事故另外一个受害人席秀群71218.96元。一审法院认为，本案系因道路交通事故引起的损害赔偿纠纷，当事人对本案事故责任均无异议，该院予以采信。法律规定，因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由侵权人按照过错比例分担。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故张留康主张的护理费73696元（2017年居民服务业和其他服务业平均工资为36848元/年×2年×1人）应先由人民保险公司中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司第三者责任保险限额范围内赔偿，上述数额未超出保险公司赔偿限额，人民保险公司应予赔偿。关于鉴定费和诉讼费，因张留康与杨晓轩已达成协议，在本案交通事故中，张留康自愿放弃要求杨晓轩承担任何赔偿责任，张留康自愿承担本案鉴定费和诉讼费，系张留康真实意思表示，该院予以确认。关于人民保险公司提出要求重新鉴定的辩解理由。一方面本案中洛阳长安法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，系法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定委托具备资格的鉴定机构进行的鉴定，程序并无不当，该院予以采信；另外在法院移送鉴定之前，已传票送达人民保险公司，通知其到庭行使诉讼鉴定权利，而人民保险公司未派人参加，应视为其放弃相关鉴定权利，故该院对人民保险公司提出要求重新鉴定的申请不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿张留康护理费人民币73696元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1600元，由张留康承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，2015年12月14日，杨晓轩驾驶机动车和张留康发生交通事故，造成张留康受伤的严重后果，杨晓轩承担事故的全部责任。因杨晓轩所驾车辆在人民保险公司购买了交强险和三责险，故人民保险公司应在保险合同范围内承担赔偿责任。本案中，张留康起诉要求出院后的护理费，一审法院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书程序合法，鉴定机构和鉴定人均具有法医临床鉴定资格，其作出的司法鉴定意见书可以作为人民法院认定张留康出院后护理期限和护理人数的重要依据。原审法院据此判令人民保险公司赔偿张留康护理费并无不当，应予维持。人民保险公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1642元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年七月五日书记员  张 利