云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2015）五法民三重字第4号原告：康崇德，男，汉族，1961年10月24日出生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：李文俊，云南西翥律师事务所律师，特别授权代理。被告：蒲治全，男，汉族，1966年5月20日出生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：马俊，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。被告：周俯章，男，汉族，1968年1月10日出生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：聂国勇，男，汉族，1961年10月8日出生，住昆明市盘龙区，特别授权代理。第三人：云南志城房地产开发有限公司，住所地昆明市五华区林钢新村1号志城家园7号商铺，组织机构代码证：71340299-0。法定代表人：王润珍。原告康崇德与被告蒲治全、周俯章，第三人云南志城房地产开发有限公司（以下简称志城房地产公司）合伙协议纠纷一案，本院于2011年6月22日立案受理。经审理，于2013年11月29日作出了（2011）五法民三初字第490号民事判决书，原告康崇德不服，向昆明市中级人民法院提出了上诉，昆明市中级人民法院审理后，于2015年6月3日作出了（2014）昆民四终字第537号民事裁定书，撤销了本院（2011）五法民三初字第490号民事判决，将本案发回本院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，先后于2016年12月26日和2017年5月17日、7月11日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理，原告康崇德的委托诉讼代理人李文俊、被告蒲治全的委托诉讼代理人马俊，被告周俯章的委托诉讼代理人聂国勇到庭参加了诉讼。第二次和第三次开庭审理，原告康崇德的委托诉讼代理人李文俊、被告周俯章的委托诉讼代理人聂国勇到庭参加了诉讼，被告蒲治全经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。第三人志城房地产公司经本院公告传唤，三次开庭审理均没有到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限六个月，现已审理终结。原告康崇德向本院提出诉讼请求：1、判令对原、被告合作开发的志城家园小区项目的经营情况进行清算，并确认原、被告三方在该合作项目中的权益；2、如不能清算，判令被告蒲治全支付原告利润800万元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告康崇德与被告蒲治全、周俯章三人于2001年11月13日签订《房地产项目合作协议》，依托第三人志城房地产公司合作开发志城家园房地产项目。三方约定，按各自在项目中占的份额享有权益。合作过程中，被告蒲治全利用其第三人志城房地产公司法定代表人的优势地位，对合作项目的经营情况不作公布，不进行结算，更不对合作各方的权益进行确认。为此，原告以云南宏怡工贸有限公司的名义起诉第三人志城房地产公司，要求给付项目利润。该案经昆明市中级人民法院一审，云南省高级人民法院二审，判决驳回原告康崇德的诉讼请求，确定合资、合作进行房地产开发项目的主体实际是原告康崇德和被告蒲治全、周俯章三人，并且认定项目未经结算，不能分配利润。原告康崇德对此再行申诉，最高人民法院以（2010）民申字第1174号民事裁定书，再次驳回原告的申诉，并对上述事实再次确认。志城家园房地产项目完成已逾数年，至今仍未结算，也没有公布项目的经营情况，严重损害了作为项目合资方的原告的合法权益。原、被告在合资、合作开发房地产项目过程中，项目的工程预决算、商品房的发售、项目的纳税等经营活动，均是以第三人志城房地产公司的名义进行，合作项目的财务账册一直被第三人志城房地产公司所掌握。原告为维护自身合法权益，故提起诉讼。被告蒲治全在重审期间没有答辩。被告周俯章辩称：认可原告康崇德主张的事实，在志城家园房地产项目上，原告与被告蒲治全、周俯章三人是合资、合作开发房地产项目的关系，因为被告蒲治全的原因，项目至今未进行清算。请求人民法院依法裁判。重审期间，第三人志城房地产公司没有陈述。重审期间，原告康崇德提交了以下证据材料：一、内资企业登记基本情况表，证明第三人志诚房地产公司的诉讼主体资格，从该登记基本情况表反映出，第三人志城房地产公司截止2015年12月2日工商登记住所仍在昆明市五华区林钢新村1号志城家园7号商铺，现法定代表人为王润珍，公司股东为王润珍、沈虹余、蒲治元。二、房地产项目合作协议书，证明2000年11月13日，云南宏怡工贸有限公司与志城房地产公司签订《房地产项目合作协议书》，双方合作开发昆明市林钢新村下段1号地块的志城家园项目。三、昆明市中级人民法院（2008）昆民一初字第105号民事判决书，证明经昆明市中级人民法院一审确认，志城家园房地产合作项目实际是由原告康崇德与被告蒲治全、周俯章三人作为实际合作方，以云南宏怡工贸有限公司、志城房地产公司作为形式的合作主体。四、云南省高级人民法院（2009）云高民一终字第104号民事判决书，证明经云南省高级人民法院二审再次明确了志城家园房地产开发项目的合资、合作主体实际是原告康崇德与被告蒲治全、周俯章三人，同时确认了志城家园房地产开发项目尚未进行结算。五、最高人民法院（2010）民申字第1174号民事裁定书，证明经最高人法院审查再次明确了志城家园房地产开发项目的合资、合作主体实际是原告康崇德与被告蒲治全、周俯章三人，并确认了志城家园房地产开发项目尚未进行结算。六、出资证明、收据，证明原告在与被告合资、合作过程中已实际出资。七、协议书、承诺书，证明原告与被告蒲治全于2003年6月9日对志城家园房地产开发项目的利润进行了先期分配约定，先期利润3000万元，按1：1分配，各分得1500万元，被告蒲治全还曾对原告应得利润做出过承诺。八、会议纪要，证明原告康崇德与被告蒲治全、周俯章于2006年10月13日通过会议纪要达成一致，被告周俯章在志城家园房地产开发项目中所占25%股权全部转让给原告，原告在项目中享有50%的分配权。九、股权转让协议书，证明被告周俯章已将其在项目中所占的25%的股权全部转让给原告，原告在项目中拥有50%的股权。十、昆明市建设工程规划验收合格证，证明原、被告合作开发的志城家园房地产开发项目已验收合格并对外销售。十一、昆明市明信公证处（2011）云昆明信证民字第989号公证书，证明原告将与被告周俯章签订的《股权转让协议》通过公证送达的方式向被告蒲治全进行了送达，被告蒲治全是知道该项目的最终结算应由其与原告完成。被告周俯章对原告在重审期间提交的上述证据的真实性均无异议，认可原告的主张。重审期间，被告蒲治全、周俯章及第三人志城房地产公司均没有提交证据。原告提交的上述证据一系工商登记部门的企业登记信息情况，真实性应予认定；证据二的真实性已经各级人民法院的生效判决予以了确认；证据三、四、五系人民法院制作的法律文书，其证据效力应无疑义；证据六、七、八的真实性已经人民法院生效判决予以了认定；证据九系原告与被告周俯章签订的协议，被告周俯章对此予以确认；证据十系政府规划部门对本案所涉志城家园房地产项目规划验收后颁发的合格证，其真实性应无疑义；证据十一作为公证部门出具的公证文书，其真实性应予确认，其内容也印证了证据九的真实性。根据已生效的人民法院裁判文书所确认的事实及本案诉讼中原告提交的证据，本院确认本案法律事实如下：2000年11月13日，云南宏怡工贸有限公司与本案第三人志城房地产公司签订了一份《房地产项目合作协议书》，约定双方合作开发昆明市林钢新村下段1号地块的志城家园项目，原告康崇德作为云南宏怡工贸有限公司法定代表人，被告蒲治全作为第三人志城房地产公司法定代表人在协议书上签了字，被告周俯章作为云南宏怡工贸有限公司经办人也在协议书上签了字。协议约定，第三人志城房地产公司投入500万元，云南宏怡工贸有限公司投入398万元，共同投资898万元作为项目启动资金，项目完工后，双方收回投资，余下的税后利润按照1：1的比例分配。协议签订后，被告周俯章任法定代表人的昆明新地实业有限公司支付了云南宏怡工贸有限公司投入的398万元项目启动资金。项目实施过程中，第三人志城房地产公司于2001年12月19日向云南宏怡工贸有限公司出具《承诺书》，内容为：“根据我公司与贵公司签定的房地产项目合作协议书的规定，在‘志城家园’房地产项目上，只要贵公司不干涉我公司对‘志城家园’项目的正常管理，我公司将保证贵公司在项目完成后，扣除贵公司本金和税收后不低于人民币1000万元的分利，如达不到，从我公司的分利中扣补贵公司”。2003年6月9日，云南宏怡工贸有限公司与第三人志城房地产公司签订了一份《协议书》，协议约定：“根据甲（志城房地产公司）、乙（云南宏怡工贸有限公司）双方2000年11月13日志城家园合作协议约定及2001年12月19日甲方所作的承诺书约定，乙方未对甲方的经营活动进行干涉，现就甲、乙双方利润分配达成如下协议：1、甲方投资的人民币500万元及乙方投资的398万元项目结束后，最后退还。2、因所得税等办理过减免，但要分配必须扣除所有税费方能进行初分配，所以此次能拿出来分配的只有人民币3000万元，甲、乙双方按1：1分配，各自分得1500万元，账上资金先分给乙方。3、此次分配在2003年7月30日以前甲方负责将款转到乙方公司账户，如果逾期，乙方有权到法院诉讼。4、乙方拿走1500万元后，如果全部工程结算完后，剩余款项仍按1：1进行结算分配，分配完毕，志城地产公司的无形资产双方再行协商，达成新的协议后再分配，此协议终止”，该协议没有被告周俯章的签字。2006年10月13日，原告康崇德与被告蒲治全、周俯章形成一份会议纪要，内容为：“根据双方三人签订的合作协议，现志城家园决算同意由宏怡工贸公司康崇德清算分配处理，其中包括周俯章所占25%由康崇德全权代表处理（共计50%）。原康崇德借款700万元和房子以及周俯章原借款等经双方三人决算当中扣除多退少补，待所应收款收回完毕后，决算原则按双方三人签定的合作协议和国家法律法规处理”。2008年，原告康崇德任法定代表人的云南宏怡工贸有限公司以第三人志城房地产公司为被告向本院提起诉讼，要求第三人志城房地产公司按双方2003年6月9日签订的《协议书》约定支付首次分利款800万元（扣除借款700万元），该案经云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民一初字第105号一审民事判决、云南省高级人民法院（2009）云高民一终字第104号二审民事判决，确认志城家园房地产合作项目实际是由康崇德、蒲治全、周俯章三人作为实际合作方，以云南宏怡工贸有限公司、志城房地产公司作为形式的合作主体，同时对云南宏怡工贸有限公司请求支付首次分利款依据的《协议书》的效力予以了否定。云南宏怡工贸有限公司向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院作出（2010）民申字第1174号民事裁定，驳回了云南宏怡工贸有限公司的再审申请。2010年12月7日，原告康崇德与被告周俯章达成《股份转让协议书》，被告周俯章将志城家园小区项目的全部股份25%转让给原告康崇德。2011年1月12日，原告康崇德通过公证送达的方式向被告蒲治全邮寄了《股份转让协议书》及通知函。2011年6月，原告康崇德向本院提起诉讼，要求判令被告蒲治全、周俯章，第三人志城房地产公司对三人合作开发的志城家园小区项目的经营情况进行清算，并确认各方在项目中的权益。2013年11月29日本院作出（2011）五法民三初字第490号民事判决，判决原告康崇德，被告蒲治全、周俯章及第三人志城房地产公司限期对三方合作开发的志城家园小区项目的经营情况进行清算。原告康崇德对本院一审判决不服，向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，昆明市中级人民法院审理后认为，本院一审未对原告康崇德，被告蒲治全、周俯章三方在合作经营期间的收支情况及盈亏结果进行实体审查，未核实原告康崇德应享有的相应权益，在未对各方合作经营期间的情况进行审查即作出判决，属基本事实认定不清，据此，撤销本院一审判决，发回本院重审。重审期间，第三人志城房地产公司于2011年7月10日法定代表人已由被告蒲治全变更为王润珍，被告蒲治全在志城房地产公司的股份已转让给王润珍。第三人志城房地产公司工商登记住所昆明市五华区林钢新村1号志城家园7号商铺已人去楼空，第三人志城房地产公司下落不明。本案重审期间，为了明确原告康崇德，被告蒲治全、周俯章三方在合伙经营期间的收支情况及盈余结果，以便核实原告康崇德应享有的权益的问题，本院多次组织原、被告三方就如何对经营进行结算进行沟通，被告蒲治全坚称其已于2011年7月从第三人志城房地产公司退股，也不再担任该公司法定代表人，第三人志城房地产公司的情况及原志城家园小区房地产项目开发所产生的资料存放情况已不清楚。在原、被告三方自行清算已无可能的情况下，根据原告康崇德的申请，本院启动了司法强制审计程序，先后委托了昆明正宇司法鉴定所和云南博信司法鉴定中心对原、被告合作经营项目志城家园房地产项目的开发成本、经营状况及盈余收支状况进行评估、审计，两家鉴定中心均作了退鉴处理，退鉴理由为：申请人原告康崇德和被告周俯章均无法提交志城家园房地产项目的各种财务鉴定资料，被告蒲治全几年前已转让志城房地产公司，公司任何资料都无法提供。本院认为：本案原、被告三方合作的内容为志城家园房地产开发项目，开发的对外形式是以第三人志城房地产公司的名义，志城家园房地产开发项目从项目立项到房屋销售的整个过程对外都是以第三人志城房地产公司的名义进行，因此，要对本案原、被告三方合作经营进行结算，实际上就是对第三人志城房地产公司的名义开发的志城家园小区项目进行结算。本案要进行结算，关键在于被告蒲治全和第三人志城房地产公司的配合，因为志城家园房地产项目开发一直是以第三人志城房地产公司的名义进行，所有围绕该项目进行结算所需材料都存于第三人志城房地产公司，而被告蒲治全则一直担任第三人志城房地产公司的法定代表人，有第三人志城房地产公司的配合，原、被告三方在经营期间的收支情况及盈余情况才可能确定，但第三人志城房地产公司的配合，又取决于被告蒲治全，因被告蒲治全在项目经营期间一直担任第三人志城房地产公司的法定代表人，也就是原、被告三方房地产项目合作的具体执行者，所以本案现欲通过原、被告三方自行结算或通过司法强制清算来明确原、被告三方在经营期间的收支情况及盈余结果已无可能。对此，本院认为，各级人民法院的生效法律文书已经确认原告康崇德与被告蒲治全、周俯章在志城家园房地产开发项目上是一种合作关系，即三人在志城家园房地产开发这个项目上为个人合伙，第三人志城房地产公司并非三人合伙成立的合伙企业，故本案不适用合伙企业法，不能根据合伙企业法第二十条“合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外”及第五十二条“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额，退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算”的规定处理本案，而应依据合同法的有关规定来处理。因此，原告在没有清算前提起诉讼是允许的。现三人合伙的项目志城家园房地产开发已完成，合伙事务已完毕，本案被告蒲治全作为合伙事务的执行人，有义务对合伙项目的经营收支情况及盈亏情况向其他合伙人予以提供。本案重审审理期间，因被告蒲治全的不配合及第三人志城房地产公司下落不明，导致无法通过司法鉴定确认原、被告之间的合伙利润。虽然工商登记档案材料显示，被告蒲治全已将其在第三人志城房地产公司的股份转让给了他人，但被告蒲治全在转让股权时，志城家园房地产项目已完成，该转让行为具有明显的逃避债务的故意。在该项目上是否存在利润以及利润的多少，作为具体执行合作事务的被告蒲治全是最清楚不过的，根据诚信诉讼的原则，被告蒲治全有义务提供志城家园房地产开发项目的具体情况。本案原告作为合伙人之一，事实上并未参与该房地产开发项目的具体实施，其在合伙事务中应享有的利益，不能因为具体执行合伙事务的被告蒲治全的不作为而得不到应有的保护。因此，本案原告主张800万元的利润，在被告蒲治全没有提交相应证据予以反驳的情况下，本院予以支持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：由被告蒲治全于本判决生效后十日内支付原告康崇德合伙利润800万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币67800元，由被告蒲治全承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 贾   军人民陪审员 余 小 兵人民陪审员 王 天 慧二〇一八年七月十三日书 记 员 朱鸿王月康