浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终371号 上诉人（原审被告）：宓耀明，男，1964年2月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：冯利民，男，1968年7月5日出生，汉族，住杭州市江干区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人:徐未，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江万品实业投资有限公司，住所地：杭州经济技术开发区下沙街道文渊路**-265。统一社会信用代码：91330101586514761Q。 法定代表人：马林剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翁雅倩，浙江仁策律师事务所律师。 上诉人宓耀明、冯利民因与被上诉人浙江万品实业投资有限公司（以下简称万品公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2014年5月8日，万品公司与宓耀明、冯利民签订《房屋租赁合同》，约定万品公司将位于杭州××路××号浙江万品实业投资有限公司（万品汽配市场）内的房屋，建筑面积约为2003.254平方米，租赁给宓耀明、冯利民，其中一层面积446.40平方米，二层面积449.10平方米，三层面积1107.754平方米。宓耀明、冯利民经踏勘和调查，确认该房屋能依法用于开办餐饮饭店，宓耀明、冯利民租赁该房屋仅作为经营餐饮使用，不得用作其他用途。租赁期限从2014年9月26日起至2030年9月25日止，租赁期16年，装修期3个月。该房屋总租金为791105元，前三年租金不变，第四年起每2年在上一期租金基础上递增10%，即第四年总租金为870215元。宓耀明、冯利民在签订合同时，支付第一年租金给万品公司，若逾期缴纳租金或其他费用的，按应缴纳租金总额的0.1%支付违约金，若逾期超过10天的，万品公司有权解除合同，予以强制腾退。从第二次付款开始，每次在租金起算的前30天付清下一年度租金。合同签订后，宓耀明、冯利民向万品公司支付了前二年的租金。关于第三年的租金，宓耀明、冯利民分别于2016年10月14日、2016年12月30日、2017年4月2日支付20万元，余款至今未付。2017年8月11日，万品公司诉至一审法院，请求判令：1.解除万品公司与宓耀明、冯利民签订的《房屋租赁合同》；2.宓耀明、冯利民于判决生效之日起十日内全部腾退案涉房屋；3.宓耀明、冯利民立即支付万品公司逾期租金191105元，违约金58860元（从2016年9月27日起，暂计至2017年7月31日，按0.1%／日计算），租金、使用费及违约金计至房屋实际腾退之日止；4.宓耀明、冯利民立即支付万品公司三年物业费93753元（一年物业费为2003.254㎡×1.3元／㎡／月×12月＝31251元），计至房屋实际腾退之日止；5.诉讼费用由宓耀明、冯利民承担。 另查明，宓耀明、冯利民至今未能办理出关于案涉房屋经营餐饮的营业执照。案涉房屋项下的土地为军队所有，无法在地方工商行政管理部门办理营业执照。 一审法院认为，万品公司与宓耀明、冯利民签订的《房屋租赁合同》，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定有效。万品公司与宓耀明、冯利民双方均应当按照上述合同的约定，享有各自的权利，履行各自的义务。宓耀明、冯利民租赁案涉房屋系用于经营餐饮，其至今未能办理营业执照，宓耀明、冯利民租赁案涉房屋的合同的目无法实现，其可以解除合同。但宓耀明、冯利民并未行使单方解除权，而是占有使用案涉房屋至今。案涉合同约定，宓耀明、冯利民需在每次租金起算前30天付清下一年度租金，逾期超过10天的，万品公司可以解除合同并强制腾退，宓耀明、冯利民至今未付清2016年9月26日至2017年9月25日的租金，故万品公司诉请解除合同并要求宓耀明、冯利民退还案涉房屋，符合合同约定，予以支持。租赁合同解除后，宓耀明、冯利民未搬离案涉房屋的，应当向万品公司支付返还租赁物前的租金及房屋占有使用费。万品公司诉请宓耀明、冯利民支付租金及房屋占有使用费至房屋实际腾退之日止的主张，于法有据，予以支持。万品公司要求宓耀明、冯利民支付违约金的主张，宓耀明、冯利民虽未按约及时交纳租金，但万品公司交付的房屋无法办理营业执照，导致宓耀明、冯利民合同目的无法实现，万品公司与宓耀明、冯利民都违反合同，应当各自承担相应的责任，故万品公司的上述主张不予支持。万品公司要求宓耀明、冯利民支付物业费的主张，缺乏合同依据，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万品公司与宓耀明、冯利民于2014年5月8日签订的《房屋租赁合同》于本判决生效之日解除；二、宓耀明、冯利民于判决生效之日起十日内向万品公司腾退位于杭州××路××号房屋；三、宓耀明、冯利民于判决生效之日起十日内向万品公司支付租金191105元（暂计算至2017年9月25日，此后的租金及房屋占有使用费按照《房屋租赁合同》第三条计算至房屋实际腾退之日止）；四、驳回万品公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6456元，减半收取3228元，保全费2239元，合计5467元，由万品公司负担1433元，宓耀明、冯利民负担4034元。 宣判后，宓耀明、冯利民不服，向本院提起上诉称：案涉房屋第三年度租金为70万元为双方协商一致的结果，一审法院判决认定事实错误。一审法院认为冯利民、宓耀明提交的还款计划，系单方面出具的还款承诺书，未提交证据证明万品公司认可该承诺书，故该份证据不足以证明案涉房屋第三年度租金为70万元的事实错误。宓耀明、冯利民认为，第三年租金为70万元为双方协商一致认可的结果，且双方均明确知晓。根据二审新证据，万品公司不享有合同解除权，万品公司在原合同的签订时有欺诈的故意，所以原合同是可撤销的合同。宓耀明、冯利民没有延期支付的故意,原双方约定的租金金额是为70万元，而非79万元。万品公司已经实际控制房屋，宓耀明、冯利民不应再承担房屋占用使用费。 万品公司答辩称：案涉房屋已经在一审判决以后转租。 本院二审期间，被上诉人万品公司未向本院提交新证据，上诉人宓耀明、冯利民向本院提交了下列证据：证据1.有关万品大酒店情况说明，欲证明双方协商一致，涉案房屋第三年度房屋租金为70万元；证据2.军队土地合作生产合同，欲证明万品公司与浙江省军区农副业基地签订合同时明确约定该土地用于建造汽配市场项目，没有开设宾馆酒店的用途，致使宓耀明、冯利民与万品公司之间房屋租赁合同目的至始不能实现；证据3.照片，欲证明宓耀明、冯利民已实际不再占有本案所涉房屋，案涉房屋已由万品公司作为他用。 对上诉人宓耀明、冯利民提交的证据材料，被上诉人万品公司认为证据1属于证人证言，由于证人没有到庭接受询问对于真实性不予确认，按照相关的规定，应该不予采纳；关于证据2，宓耀明、冯利民没有提交原件，真实性目前不能确认，合同确实是存在的，但是内容的真实性万品公司目前还不能确认，军队对万品公司将这部分的物业租给宓耀明、冯利民用于餐厅是没有提出过异议的，根据最高人民法院关于房屋租赁的相关解释，对房屋用途6个月没有提出异议的视为认同，所以合同并不影响宓耀明、冯利民和万品公司之间合同目的的实现，军队对此事实是非常清楚的，也是认可的。一审法院认定即使合同目的无法实现，那么也是作为宓耀明、冯利民的解除合同的权利，但是宓耀明、冯利民并没有行使相应的权利，而是一直在占有使用，万品公司在和宓耀明、冯利民签订合同的时候，并不存在合同欺诈的行为，宓耀明、冯利民所陈述的事实并不存在；关于证据3，物业转租出去了，转租的目的是在于减少双方的损失，万品公司主张也是按照一审的诉请，万品公司解除合同属于是一个形成权，也就是通知到即生效的权利，万品公司请求法院判决只是对这个形成权合法性上的一个确认，并不影响合同的解除。本院认为，证据1系证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，陆根法未出庭作证，对该证据本院不予采信；关于证据2，万品公司确认存在其与浙江省军区农副业基地签订的合同，其表示需要庭后核实，但庭后万品公司未再提出该合同的核实结果，故本院你对该合同的真实性予以确认；结合万品公司确认其已经将案涉房屋收回并另行出租的陈述，本院对证据3的真实性予以确认。 本院二审审理查明万品公司于2017年11月20日起对案涉房屋停电停水，于2017年12月11日收回案涉房屋，现已将案涉房屋另行出租。本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。万品公司与宓耀明、冯利民签订的《房屋租赁合同》约定案涉房屋年租金总计791105元，前三年租金不变，第四年起每二年在上一期租金基础上递增10%，合计总租金为870215元。宓耀明、冯利民认为第三年度租金为70万元，但并未提交有效证据予以证实，本院不予采信。据此，宓耀明、冯利民仍应按合同约定金额按期支付租金。宓耀明、冯利民支付了前二年的租金，第三年的租金宓耀明、冯利民仅支付了60万元，依据案涉合同约定，宓耀明、冯利民应在每次租金起算前30天付清下一年度租金，逾期超过10天的，万品公司可以解除合同。本案双方二审期间对解除案涉合同也无异议，故一审法院判决解除案涉合同本院予以确认。二审期间双方确认万品公司于2017年11月20日起对案涉房屋停电停水，于2017年12月11日收回案涉房屋。因案涉合同约定房屋用途仅用于餐饮，在合同履行期内，万品公司停水停电必然导致宓耀明、冯利民无法正常使用案涉房屋，故宓耀明、冯利民应支付租金至2017年11月19日。据此，宓耀明、冯利民应向万品公司支付租金322233元（191105元+870215÷365×55）。本案系因新事实改判，不属于一审法院错判。综上所述，宓耀明、冯利民的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2178号民事判决第一项及案件受理费部分； 二、撤销经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2178号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、宓耀明、冯利民于本判决生效之日起十日内向浙江万品实业投资有限公司支付租金322233元； 四、驳回浙江万品实业投资有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6134元，由宓耀明、冯利民负担。宓耀明、冯利民已预交二审案件受理费6456元，应退322元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年七月十日 书记员 朱创威