贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终779号上诉人（原审原告）：萧华，女，1987年10月19日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。委托诉讼代理人：向糠，贵州中工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张泽，男，1975年12月6日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：严智敏，德江县青龙镇法律事务所法律工作者。上诉人萧华因与被上诉人张泽合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院(2018)黔0626民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人萧华的委托诉讼代理人向糠、被上诉人张泽的委托诉讼代理人严智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萧华上诉请求：撤销原判，改判支持萧华的一审诉讼请求。事实和理由：萧华与张泽签订《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》，萧华出资28987元购买了办公设备等邮寄给张泽，履行了协议所约定的20%的主要出资义务。张泽收到上述设备后，至今未按照该协议的约定办理注册广东微介电子商务有限公司贵州分公司（以下简称“微介贵州分公司”），虽然双方签订的协议未约定具体办理注册微介贵州分公司的时间，但是萧华将设备邮寄给张泽，应当视为萧华要求张泽开始办理注册微介贵州分公司，在萧华履行主要出资义务后的合理时间内甚至一年后，张泽仍未履行办理注册微介贵州分公司，应视为张泽严重违约。一审错误认定永久不履行办理注册不违约。张泽辩称，2017年4月25日，微介贵州分公司开业庆典仪式在德江县举行，萧华本人出席了开业庆典活动，张泽已依合同约定履行了义务，因在办理分公司注册登记时，被有关部门告知省级分公司的住所地不能设立在县城而暂时未办理注册，但微介贵州分公司已实际成立并运营，公司是否登记注册不影响双方的合同履行。张泽按协议设立微介贵州分公司，协议对注册办理微介贵州分公司的方式和期限没有约定是客观存在的事实。萧华在补充协议签订不到6个月就提出解除合同的诉讼，未给予办理注册的合理期限。现张泽正在为注册作准备工作，由于经营的项目特殊，张泽平时在跑业务，双方签订的协议是个人合伙协议，对入伙、退伙有明确约定，萧华部分出资已在设立公司时实际支出，购买办公用品及装修，已不是原有价值，萧华若要退伙，可以对合伙事务进行清算。请求维持原判。萧华向一审法院起诉请求：1、判决解除萧华与张泽于2017年3月24日签订的《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》；2、判决张泽赔偿萧华的损失28987元；3、案件受理费由张泽承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，广东微介电子商务有限公司作为甲方与作为乙方的张泽签订了《广东微介电子商务有限公司授权合同书》，甲方将贵州代理权授权给张泽。2017年3月24日，萧华与张泽签订了《关于共同经营广东微介电子商务有限公司作的贵州省代理补充协议》。协议约定，总投资大概15万元，张泽出资12万元，占股80%，张泽负责业务拓展，公司的日常运营和管理；萧华出资3万元，占股20%，主要负责财务收支，股利分配与总公司财务对接方面。协议签订后，萧华出资28987元购买办公设备等。之后，广东微介电子商务有限公司贵州分公司未能办理营业执照。2017年5月5日，以杨秀兵为负责人在德江县城北设立了广东微介电子商务有限公司铜仁分公司。另查明，萧华于2017年9月4日以合伙协议纠纷起诉本案张泽及颜超、黄亚辉、第三人广东微介电子商务有限公司铜仁分公司，民事起诉状载明的诉讼请求是：一、判决撤销萧华与张泽于2017年3月24日签订的《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》；二、请求依法判决张泽赔偿萧华的经济损失29417元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。萧华、张泽对签订协议的事实均无异议，该协议依法成立，合法有效，不得擅自变更或者解除合同。萧华主张张泽对萧华欺诈，且严重违约致使萧华合同目的无法实现请求解除合同，但萧华的证据不足以证明张泽对萧华欺诈且严重违约。双方签订的协议对注册办理广东微介电子商务有限公司贵州分公司的方式及期限没有约定，已设立的广东微介电子商务有限公司铜仁分公司不足以说明张泽对萧华欺诈和违约，故对萧华请求解除与张泽签订的协议的诉讼请求，不予支持。因萧华与张泽签订的协议未解除，对萧华主张的损失亦不予支持。关于张泽辩称萧华此次起诉违反一事不再理原则问题，经查，萧华2017年9月4日的起诉民事起诉状请求为“撤销”，而非“解除”，故萧华的本次诉讼未违反一事不再理原则，对张泽的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回萧华要求解除萧华与张泽于2017年3月24日签订的《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》及要求张泽赔偿萧华损失28987元的诉讼请求。案件受理费减半收取262元，由萧华负担。二审中，萧华没有提交新证据。张泽提交了《广东微介电子商务有限公司贵州分公司车险业务报表》1份（共3页），拟证明张泽从2017年12月至2018年6月一直在发展保险业务，并未违约。经质证，萧华认为该份证据上载明的车辆用途都是家用，而且报表可以随意伪造，该份证据不真实、不合法，与本案无关联性。本院对证据的分析与认定：张泽提交的报表上虽盖有广东微介电子商务有限公司的公章，但该报表只能证明张泽办理了保险业务，因广东微介电子商务有限公司贵州分公司并未办理营业执照，故不能认定是以广东微介电子商务有限公司贵州分公司的名义办理的保险业务，不能证明张泽未违约的事实，达不到证明目的，本院不予采信。二审查明的事实：2017年4月25日，张泽在德江县城广东微介电子商务有限公司贵州省运营中心前空地上挂了一横幅，横幅上写明“广东微介电子商务有限公司贵州分公司开业庆典”，举行了微介贵州分公司开业庆典仪式，萧华出资购买的设备在广东微介电子商务有限公司铜仁分公司办公处。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，广东微介电子商务有限公司与张泽签订授权合同，约定广东微介电子商务有限公司授权张泽在贵州省设立省级分公司，市级分公司主要负责人由张泽任命。张泽与萧华签订《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》约定双方共同经营微介贵州分公司，共担风险、共负盈亏。虽然双方在合同中未约定由谁办理微介贵州分公司的工商注册手续以及办理的期限，但从两份合同的约定看，张泽具有设立省级分公司的权利，张泽应为办理工商注册的主体，萧华仅为微介贵州分公司的出资人。双方于2017年3月24日签订合伙协议后，张泽于2017年4月25日在德江挂了一张横幅，举行微介贵州分公司开业庆典仪式，但门口的标牌上的名称却是广东微介电子商务有限公司贵州省运营中心，并非微介贵州分公司，张泽作为省级代理，其许可杨秀兵成立广东微介电子商务有限公司铜仁分公司，却至今未办理微介贵州分公司的营业执照。张泽辩称未进行工商注册的原因是省级分公司不能设立在县城，但从双方达成合伙协议后，至今已一年多时间，张泽明确表示至今未将办理工商注册登记的申请及资料提交到工商部门，其明显是怠于履行办理工商注册的义务。张泽虽然办理了一些保险业务，但该业务是张泽个人所办理的，不能代表微介贵州分公司业务范围。萧华出资28987元购买办公设备，其目的是与张泽共同经营微介贵州分公司，张泽至今未办理微介贵州分公司的工商注册登记，未以微介贵州分公司的名义开展业务，张泽从2017年12月至2018年6月均办理了保险业务，双方在协议中约定盈余分配以每月财务报表和年报为依据，按比例分配，张泽也未提供与萧华对盈余进行过结算的依据，张泽在协议履行过程中存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因张泽的违约行为致使不能实现合同目的，萧华可以请求解除合同。故对萧华要求解除与张泽于2017年3月24日签订的《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》的请求，本院予以支持。萧华要求张泽赔偿损失28987元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，萧华已出资28987元购买办公设备，张泽在合同履行过程中存在过错，应当赔偿萧华的损失，对萧华的该项请求予以支持。综上所述，上诉人萧华的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实错误，致判决结果不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省德江县人民法院（2018）黔0626民初113号民事判决；二、解除萧华与张泽于2017年3月24日签订的《关于共同经营广东微介电子商务有限公司的贵州省代理补充协议》；三、张泽于本判决生效后十日内赔偿萧华损失28987元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取262元，二审案件受理费525元，共计787元，由张泽负担。本判决为终审判决。审判长  张永琴审判员  代静云审判员  李 娟二〇一八年七月十九日书记员  覃光林