江苏省海门市人民法院民 事 判 决 书(2014)门商初字第00248号原告高文彬。委托代理人张蓉，江苏东洲律师事务所律师。被告江苏中联风能机械有限公司，住所地海门市正余镇工业集中区西区。法定代表人花世华，董事长。委托代理人蔡鹤飞，江苏山水律师事务所律师。原告高文彬与被告江苏中联风能机械有限公司（以下简称中联公司）居间合同纠纷一案，本院审理后，于2013年11月25日作出一审判决。因中联公司不服并提起上诉，江苏省南通市中级人民法院以（2014）通中商终字第0069号民事裁定书发回本院重审。本院依法重新组成合议庭先后于2014年9月5日、12月2日和2015年1月8日三次公开开庭进行审理。原告高文彬的委托代理人张蓉、被告中联公司的委托代理人蔡鹤飞三次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高文彬诉称，2011年5月26日，其与被告签订《代理协议书》，后其按约定提供居间服务，促成被告取得工程项目并收取了预付款。然被告违反协议约定，无故拒付服务费。现要求被告支付服务费1324232.50元、违约金66211.63元。被告中联公司辩称：1、原告无代理资格和能力，其未与原告订立《代理协议书》，故原告不是居间合同关系主体，无权利提起本案诉讼；2、即便《代理协议书》是真实的，因违反相关法律规定而无效；3、原告未提供代理服务，其公司最终取得工程项目与原告无涉，其公司无向原告支付服务费的义务；4、其即便有支付服务费的义务，《代理协议书》约定的比例过高，应予调整。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，南京地下铁道有限公司委托江苏海外集团国际工程咨询有限公司就南京地铁三号线、十号线工程轴流风机及降噪系统项目对外招标，中联公司参与投标。2012年3月中标结果公示，中联公司未中标。后中联公司以书面方式向有关单位、部门发出书面质疑和投诉，招标单位就上述工程项目重新招标。中联公司继续参与投标后，于2013年1月10日中标，中标总价26484650元。据此，中联公司与南京地下铁道有限公司签订合同，合同标的额同中标总价。中联公司在合同签订后一个月左右，取得了预付款。另查明，2010年9月，案外人顾桂华入职于中联公司，任副总经理，主管销售。2011年1月，中联公司人事任命中，顾桂华任副总经理兼营销公司经理，全面负责公司的市场营销、售后服务等工作，分管营销公司、售后服务部。2011年1月1日，中联公司与公司经理班子成员姜忠、顾桂华等四人订立《委托管理协议书》，约定中联公司委托经理班子成员对公司的生产经营全面管理，其中姜忠负责全面工作，顾桂华负责市场营销，协议中还约定了薪酬、经费等事项。2011年5月12日，顾桂华因与中联公司法定代表人意见不合而申请辞职，从此不再到中联公司上班，也不提供劳务。申请辞职的同日，顾桂华还就车辆费用等向中联公司报支。姜忠并于当日签批。2011年6月3日，顾桂华与中联公司办理了相关费用结算手续。中联公司为顾桂华陆续缴纳各种社保费用至2011年7月，并在2012年2月付清顾桂华2011年1－5月的全额工资。再查明，2010年、2011年间，中联公司开始着手参与南京地铁三号线、十号线工程轴流风机及降噪系统项目投标的前期准备工作，通过内部召开会议，明确分工，并派员去南京考察和联系相关事宜。期间，该项目招标方至中联公司进行了考察。顾桂华作为分管营销的高管参与其中。上述事实，由原、被告双方一致陈述为证。本案的争议焦点一、原、被告间是否订立过《代理协议书》及《代理协议书》是否有效。原告称，委托顾桂华与中联公司��通有关事宜，后顾桂华将中联公司起草的《代理协议书》带给其，其在协议书上签字后，由顾桂华将协议书交给姜忠，姜忠盖好公章后再由顾桂华将协议书带回。虽然顾桂华作为其团队成员参与其中，但顾桂华已于2011年5月12日离开中联公司，所以《代理协议书》订立时（5月26日），顾桂华已经不是中联公司人员，顾桂华参与沟通订立合同符合法律规定，《代理协议书》合法有效。被告反驳称，基于以下理由，《代理协议书》无效：1、合同的形成未经双方协商，违反了合同应当经由双方自愿、平等协商形成的构成要件；2、案涉的工程系地铁项目，关系社会公共利益，必须经过公开招投标，而根据招投标法的规定，应当排除居间行为；3、顾桂华实际于2012年2月才与公司办理交接手续，订立协议时，顾桂华仍是公司高管，其指使、串通原告与被告签订协议书，泄露了���司商业机密，违反了公司关于管理人员忠实、勤勉的规定，且客观导致其本人与公司签订协议书，其行为系恶意侵占公司财产，案涉协议以合法形式掩盖非法目的；4、顾桂华、姜忠同为公司高管，双方恶意串通订立协议。围绕本节争议，原告主要提供以下证据：1、证人顾桂华当庭作出的证言。其证言中涉及本节争议的内容有：其于2010年9月至2011年5月12日在中联公司任销售副总，2011年5月12日经批准后正式离职。因其在公司期间负责南京地铁项目跟踪，在其离职后，中联公司的法定代表人花世华主动与其协商，要求其代理该项目，其便告知对方以原告高文彬为主组成团队。签订合同时，使用的中联公司的格式合同，由其转交给高文彬签字后交姜忠签字并盖章，双方各留存一份。2、《代理协议书》1份。双方分别为中联公司（甲方）和高文彬（乙方），项目名称南京地铁三号线、十号线。主要内容：第一条，乙方协助甲方参与上述项目的投标服务工作；第二条，甲乙双方参加投标所发生的费用由甲方承担；第三条，乙方做好工程项目投标前期公关工作，费用由乙方承担；第四条乙方的责任和义务。乙方将甲方作为上述项目唯一推荐的品牌，在合作期内，乙方不得和第三方合作本项目；乙方在投标前向甲方引见上述项目的负责人，宣传甲方产品、技术、服务，积极与购买用户进行沟通联络，负责产品推介、策划等公关工作。在项目进入资格预审、招标阶段后甲方不得以任何理由单方终止本协议；第六条甲方按上述项目所签订合同总价款的5％计付服务费，在甲方订立上述项目的合同的预付款到账后半个月内支付，乙方不开具发票；第七条如果甲方未及时支付服务费，甲方支付服务费5％的违约金。协议书下方签章处，姜忠代表��联公司签名，并盖有中联公司的印章，乙方的签名处有高文彬签名。落款日期为2011年5月26日。原告以上述两份证据证明其委托顾桂华与中联公司协商，并订立了《代理协议书》。3、2011年5月18日的《离（退）职通知单》一份。主要内容：顾桂华于2011年5月12日提出辞职申请，中联公司行政人事部门于当日签注“按规定办理”，最终的批准离职时间未填写。4、《中联公司2011年5月离职人员工资表》一份。载明：人员系顾桂华，1－5月的工资标准均全额计算为16667元。姜忠于2011年5月12日在该表下方签署：按原协议制表。原告以3－4号证据证明顾桂华于2011年5月12日向中联公司申请辞职，中联公司已于当日批准，故在《代理协议书》订立时，顾桂华已不再是中联公司员工。为查清案情，本院于2013年11月6日向姜忠作了询问，姜忠的陈述中涉及本节争议的内容如下：当时���项目的特殊性和市场情况，经公司法定代表人电话授意，其与顾桂华签订了《代理协议书》，在订立协议书时，顾桂华已经离职。经质证，被告认为姜忠和顾桂华恶意串通，损害公司利益，故对全部证据的的真实性、合法性均不予认可。并称：顾桂华、姜忠的证言内容与事实不符；2号证据，其公司从未授权姜忠订立该协议，故姜忠订立该协议的行为超越职权；3号证据中批准离职时间空白，根据劳动法规定，办理离职手续应当在一个月前书面通知，故3－4号证据据不能证明顾桂华于2011年5月12日离职。原告认为姜忠的上述陈述内容真实。本院的认证意见：原告提供的1号证据和本院向姜忠所作的询问，均系证人证言。虽然证人或与本案的处理结果有重大利害关系，或系被告单位的高管，其特殊的身份导致两份证言的证明力较低，但该两份证言的内容基本一致，且��原告提供的2、3、4号书证内容相互印证，故本院认定上述证据均有证明效力。本院的分析认定意见：首先关于顾桂华何时离职的问题。根据原告提供的1、3、4号证据，结合双方确认一致的事实，可认定，顾桂华原系被告公司高管，其于2011年5月12日向被告提出辞职申请，被告公司于当月18日作出《离（退）职通知单》。虽《离（退）职通知单》中未填写完善，但这一瑕疵不足以推翻被告公司批准顾桂华辞职，并通知顾桂华的事实。故本院认定中联公司已于2011年5月18日通知准予顾桂华离职。其次，被告是否与高文彬订立《代理协议书》问题。原告提供的2号证据即《代理协议书》上，有姜忠的签名并加盖被告的印章，被告未否认印章的真实性，证人姜忠也认可签名的真实性，本院因此认定：中联公司的总经理姜忠代表公司签署了《代理协议书》。至于《代理协议书》的效力。（一）《代理协议书》中由双方签名并加盖被告单位公司印章，证明签订双方已经协商一致；（二）鉴于姜忠系被告总经理的身份，且姜忠在《代理协议书》上还加盖了公司的印章，原告作为合同的相对方有理由相信姜忠的行为能代表被告公司。至于姜忠的行为是否符合其公司内部规定，系被告公司的内部管理规定，不能影响《代理协议书》的效力；（三）顾桂华作为合同一方的经办人，其原系被告公司的高管，但被告已于2011年5月18日通知顾桂华准予离职，故案涉协议成立时（2011年5月26日），顾桂华实际已不是中联公司的高管。至于被告为顾桂华缴纳各项社保费用的终止日期，以及被告与顾桂华结算费用和支付工资的实际时间，也不能影响双方协商一致解除合同的时间节点；（四）顾桂华在被告公司任职时，与姜忠同为被告公司高管，且姜忠目前仍任��告公司的总经理，被告以其两人曾是同事，怀疑因此串通，但未能提供其他证据证明，仅凭被告的主观揣测，本院碍难认定。综上，被告提出的《代理协议书》无效的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本院认定《代理协议书》依法成立，合法有效。二、高文彬作为本案的原告主体是否恰当。原告称，其与顾桂华、张顺仙、顾桂彪组成一个团队，以其个人名义签订《代理协议书》，由整个团队运作项目。虽在订立《代理协议书》时，其委托顾桂华参与沟通，但其系《代理协议书》的一方当事人，其有权利主张合同利益。被告反驳称，原告没有代理的资格和能力，且其实际未参与订立合同，故其不是合同主体。本院分析认为，高文彬等人自行组成团队，以高文彬名义对外订立《代理协议书》，根据合同相对性原则，《代理协议书》的一方当事人为高文���。另，对于订立合同的当事人其资格和能力问题，《合同法》第九条规定“当事人订立合同时，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人可以委托代理人订立合同”。而对于居间合同当事人的资格和能力，法律没有特别的要求和限定。故高文彬作为一个完全民事行为能力人，委托顾桂华与对方沟通，订立《委托代理协议书》，符合法律规定。综上，高文彬以合同一方当事人的身份主张合同权利并无不妥。至于其获取权利后的利益分配，系其与所谓团队成员之间的另案法律关系，与本案无涉。故被告提出的有关原告主体的抗辩，缺乏法律依据，本院不予采信。三、原告是否应得居间费用及如何计算。原告称，其团队成员一起履行了代理协议中的协调、沟通义务，代表被告向招标方送交投标资料。第一次招标失败后，其团队向被告提出“投诉”主张，���起草、参与被告反复修改的质疑“投诉”，并使原先的招标结果作废。在该项目重新招投标时，最终促成被告公司中标，被告也承认其作出的努力。故被告应按协议约定标准即合同总价的5％计付居间费用。被告反驳称，原告方未履行居间服务，公示第一次中标结果后的所谓“投诉”，也非原告提出，其与建设方订立合同系公司自行努力的结果，与原告无关。即便原告应得居间费，因原告未作努力，故居间费应按合同总价的0.3％－0.8％计算。围绕本节争议，原告为证明其提供居间服务，且被告予以认可，提供以下一组证据：1、姜忠向顾桂华发出的信息。从2012年2月16日至2013年2月6日，姜忠多次给顾桂华发出的短信。其中有以下内容，对，投诉；应该有你的功劳；今天我与他提起你的费用，他说你有短信给他，应该要处理的；准备处理你的费用还不好（行）；我��没白辛苦就好；必要的时候拿出来给花。2、被告公司送南京审查的地铁设备装置照片。解释称，这些图片都是由被告交付原告，再由原告向招标单位提供。3、2013年4月3日货物运输业增值税专用发票、中华人民共和国现金完税凭证、申报单手写材料各1份。显示，2013年4月，顾桂华以运输费的名义从被告处领取2万元。对此，原告解释称，系被告支付的居间活动期间的有关费用，以此反推其实际提供了居间服务。4、证人顾桂华当庭作出的证言。针对本节争议的内容有：其与高文彬为首的团队参与与建设方沟通、推荐品牌，掌握项目进展情况。第一次开标时，因被告的软件不如其他投标人，未中标，其所在的团队分析原因，有针对性的提出质疑，将质疑稿交给姜忠。姜忠向南京地铁纪委发出，并得到回复。姜忠将该回复反馈。如此反复，被告最终中标。被告为证明高文彬未参与招投标工作提供以下证据：1、《公证书》2份。内页是中联公司于2012年2月8日和2012年11月14日出具的法定代表人授权书两份，分别委托黄靖、刘小娟作为公司的代理人，以公司名义参加南京地铁十号线工程轴流风机及降噪系统项目的投标，作为投标人代表以公司名义处理一切与其有关的事务。2、《情况说明》2份。主要内容一致：在中联公司参与项目投标工作中，其作为投标人代表以公司名义处理一切事务，在投标过程中，没听说也不认识高文彬，并证明除公司人员外，无他人代表公司参与招投标有关的一切工作。落款处分别签有黄靖、刘小娟的姓名。落款日期为2013年8月14日。另外，本院于2013年11月6日向姜忠作询问时，姜忠的陈述中涉及本节争议的内容如下：在协议签订后，第一次履行不到位，导致投标失败，第二次没有尽义务，所以发生了矛盾��公司贴补顾桂华费用2万元，顾桂华开具了运输费发票，领取了2万元。经质证，被告对原告提供的证据及姜忠上述证言的真实性、合法性均不予认可，并提出以下观点：姜忠与顾桂华曾同时任公司高管，从信息看，其两人恶意串通，共同要挟法定代表人；2号证据不能证明系被告向原告提交，再由原告向招标单位提交；3号证据是顾桂华向被告报支费用，与所谓居间活动无关。原告对被告提供的1号证据无异议，但认为公司指派工作人员参与投标，与委托原告居间并不矛盾；对2号证据的效力即姜忠证言的客观性不予认可。本院的认证意见：顾桂华、姜忠的证言和黄靖、刘小娟出具的书面证言看，因证人或与本案的处理结果有重大利害关系，或证人系被告单位的高管或职员，其特殊的身份导致原、被告双方所举证据在单独使用时，证明效力均较低。另外，在庭审中，原告还提供了2008年12月8日，中联公司（甲方）与张顺仙（乙方）订立的《代理协议书》，该协议中所涉及的工程项目为苏州轨道交通一号线工程，服务费的标准为合同总价的2％。其中乙方的义务与案涉《代理协议书》同，协议中没有约定违约责任。原告以此证明被告有委托他方提供居间服务的案例。本院分析认为，被告应当向原告支付报酬。《合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告合同订立的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”。从法律规定看，居间人提供订约机会或为订约提供媒介服务的，只要促成合同成立，委托人就得支付报酬。本案中，结合原告提供的1号证据和姜忠的证言看，顾桂华与姜忠间，提及“投诉”的事，姜忠也未否认顾桂华在投标活动中“有功劳”，且顾桂华向姜忠提及报酬之事，姜忠也隐语公司会考虑报酬之事，虽姜忠在证言中否认顾桂华等人在初次投标失败后有所“作为”，但也指出顾桂华等人在前期“履行不到位”。另外，从原告提供的3号证据及原、被告的陈述和姜忠的证言看，在顾桂华已经离开公司，且已和公司结清账目后，再于2013年4月以“运输费”名义从公司支取费用，对款项的真实用途，原、被告及姜忠的证言均不一致，但从情理分析，姜忠的证言相对更切合情理，即此款系中联公司在中标后对顾桂华在投标过程中的付出所给予的补偿。而所谓的媒介服务和公关工作，其本身就是一种隐晦、模糊的概念和工作，而且提供此类服务的大多数工作不一定有明显的痕迹显露在外，居间人一般不会或者常常难于提供实际从事居间活动的充分证据。结合双方就案���招投标过程的所有陈述看，高文彬（团队）在中联公司参与南京地铁三号线、十号线工程轴流风机及降噪系统项目整个投标过程中应该是有所“作为”。在中联公司最终实际中标并与建设方订立合同后，中联公司应向原告支付报酬。至于居间报酬的金额。《委托代理协议书》第三、四条载明，“乙方做好工程项目投标前期攻关工作，将甲方提供媒介服务作为上述项目唯一推荐的品牌，在投标前向甲方引见上述项目的负责人，宣传甲方产品、技术、服务，积极与购买用户进行沟通联络，负责产品推介、策划等公关工作。”由此可以看出，乙方的义务包括引见项目负责人，宣传甲方产品、技术、服务，积极与购买用户进行沟通联络，负责产品推介、策划等公关工作。事实上，在案涉《代理协议书》订立前，中联公司已经着手投标工作，派员与客户沟通联络，着手设备更新完善，客户也已派员至中联公司进行考察，故案涉居间人的居间服务，是在中联公司与客户原先对接沟通的基础上进一步的沟通和跟踪，此服务的内容和工作量已经明显低（轻）于《代理协议书》约定的义务。再结合原告提供的被告此前与原告团队中的张顺仙所订立的《代理协议书》所约定的内容看，该协议约定的乙方义务与案涉协议约定几乎完全一致，但服务费比例仅为合同总价的2％，明显低于本案协议约定。且案涉《代理协议书》约定乙方做好工程项目投标期的公关工作，费用由乙方承担。但事实上，中联公司实际已以“运输费”名义给予原告团队补偿2万元。综上，本院基于原、被告间订有《代理协议书》，约定服务费比例为合同总价5％的事实，本院根据被告的请求，从衡平当事人利益，权利、义务大体对等和一致出发，酌情确定居间报酬的合理比例为3%左右，据此折算原告应得的居间报酬金额为79万元。四、被告是否应当支付违约金。《代理协议书》第六、七条约定“在甲方订立上述项目的合同的预付款到账后半个月内支付，乙方不开具发票。”“如果甲方未及时支付服务费，甲方支付服务费5％的违约金”。被告实际于中标（2013年1月10日）后一个月左右取得预付款，故服务费的支付期限为2013年2月底前后。被告未在合同约定期限内支付服务费，一般情况下应认定其违约。但鉴于原、被告间对《代理协议书》是否订立、中标是否为居间服务的结果等关键点上无法取得共识，其双方间就服务费是否应当支付上存在根本性分歧，在综合全案案情和平等保护各方利益的前提下，本院对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏中联风能机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高文彬居间报酬79万元。二、驳回原告高文彬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18173元，财产保全费5000元，合计23173元，由原告高文彬负担8173元，由被告江苏中联风能机械有限公司负担15000元，。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费人民币18173元（户名：南通市财政局;开户行：中国银行南通市西被闸支行;帐号：）。审 判 长  沈 健人民陪审员  胡伟生人民陪审员  江伟松二〇一五年一月二十一日书 记 员  侯 莹