江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2521号 上诉人（原审原告）刘鹤鸣。 法定代理人丛晓琴。 委托代理人曹海兵。 被上诉人（原审被告）张晚霞。 被上诉人（原审被告）南通世纪天虹纺织有限公司，住所地如东县双甸镇江海西路2号。 法定代表人刘光，该公司总经理。 委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。 委托代理人钱国梅，江苏秉直律师事务所律师。 上诉人刘鹤鸣因与被上诉人张晚霞、南通世纪天虹纺织有限公司（以下简称世纪天虹公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2013年2月7日19时40分左右，张晚霞驾驶苏F×××××小型轿车由东向西行驶至如东县XZ01线56KM+500M路段，遇有刘鹤鸣驾驶自行车在前方同向行驶，苏F×××××轿车前侧右部与自行车后部及刘鹤鸣人体相接触，发生交通事故，致两车受损、刘鹤鸣受伤。同年3月14日交警部门作出责任认定：张晚霞驾驶机动车在雪天行驶未能保持安全速度，观察疏忽，未能按照操作规范安全驾驶，应负事故全部责任，刘鹤鸣在事故中无过错行为，不负事故责任。事故发生当日，刘鹤鸣即被送往如东县人民医院治疗，入院诊断为：颅脑外伤、右侧颞顶骨骨折、右侧颞叶脑挫伤血肿、右侧颞顶枕部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左侧枕顶部头皮血肿，同年3月5日出院后，先后转至南通市第一人民医院、上海德济医院等继续住院治疗，2013年6月3日出院。本案审理过程中，根据刘鹤鸣申请原审法院委托南通三院司法鉴定所对刘鹤鸣伤情进行鉴定，2014年2月20日作出鉴定结论：刘鹤鸣遗有左侧肢体肌力4级、评定为交通事故四级伤残，脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后精神障碍（轻度），评定为交通事故七级伤残，右额颞部颅骨缺损评定为交通事故十级伤残；其休息时间到鉴定前一日为止，住院期间需2人护理，出院后1人终身部分护理，营养4个月。 原审另查明，张晚霞系世纪天虹公司职员，事故当日张晚霞下班后接到单位通知，要求回厂修理生产设备，张晚霞到单位完成抢修任务后，回家途中发生本起事故。事故发生时张晚霞所驾车辆在中国人民财产保险股份有限公司如东支公司投保交强险及限额为30万元的商业三者险（含不计免赔），经协商，中国人民财产保险股份有限公司如东支公司已在交强险及商业三者险限额内赔偿刘鹤鸣42万元。事故发生后，张晚霞已赔偿刘鹤鸣88000元。 原审法院对刘鹤鸣因本起事故造成损失认定如下：1、医疗费，刘鹤鸣有原始病历相印证的医疗费（含抢救期间输血费用）为418443.66元；部分如东县人民医院医疗费票据5547.98元，刘鹤鸣提供了该医院后补的门诊病历，关联性亦予认可；刘鹤鸣在如东县人民医院首次住院期间购买白蛋白及安宫牛黄丸共计13181.1元，虽无医院病历记载，但考虑到刘鹤鸣伤情较重，根据医院出具的书面证明，该药物确属刘鹤鸣治疗所需，考虑到此属紧缺药品、医院供应紧张无法满足治疗所需而由患者外购，亦符合常情，对此费用予以支持；综上刘鹤鸣医疗费为437172.74元，其他无病历记载的医疗费19434.8元予以剔除；2、住院伙食补助费，刘鹤鸣住院116天，按18元/天计算为2088元；3、营养费，根据鉴定结论刘鹤鸣共需营养4个月，按10元/天标准计算为1200元；4、误工费，刘鹤鸣受伤前系如东县双甸供销社有限责任公司职工，2013年9月退休，退休前误工7个月，刘鹤鸣主张按3000元/月标准计算误工费，未超出批发零售业同行收入标准，据此其误工费为21000元；5、护理费，根据鉴定结论，刘鹤鸣住院期间116天需2人护理，按70元/天标准计算为16240元；出院后需一人终身部分护理，考虑到刘鹤鸣伤情及年龄，暂计算10年，按70元/天的30%计算为76650元；上述护理费共计92890元，期满后如刘鹤鸣仍需护理，可另行主张；6、残疾赔偿金，刘鹤鸣系非农业户口，根据刘鹤鸣伤残等级，刘鹤鸣主张残疾赔偿金463666.5元未超出合理范围，予以准许；7、精神损害抚慰金，根据刘鹤鸣伤情、事故责任及赔偿能力，酌情支持3万元；8、交通费，刘鹤鸣虽未提供证据，考虑到其治疗及护理人员实际所需，酌情支持2000元；刘鹤鸣治疗期间所购轮椅等辅助器具3996元，有票据为证，予以确认。 原审过程中，世纪天虹公司自愿在张晚霞赔偿范围内补偿刘鹤鸣2万元。 原审法院认为，张晚霞驾驶机动车与刘鹤鸣驾驶的非机动车发生碰撞，造成刘鹤鸣损害，张晚霞所驾车辆承保交强险及商业三者险的保险公司应在保险限额内先予赔偿，不足部分由侵权责任人按事故责任比例对刘鹤鸣承担赔偿责任。本案中张晚霞为其单位世纪天虹公司抢修生产设备后回家途中发生交通事故，刘鹤鸣要求世纪天虹公司应对其承担赔偿责任，对此原审法院认为，我国侵权责任法第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中世纪天虹公司作为张晚霞的用人单位应否对刘鹤鸣承担侵权责任的关键，在于认定张晚霞事发时是否属于执行工作任务即履行职务行为。判断职务行为需结合行为人所为行为的内容、时间、地点、场合、行为是否以单位名义、行为的受益人是否为单位，及是否与用人单位意志有关联等因素综合考虑。本案中，张晚霞工作内容是根据用人单位的安排从事机器设备的维修、工作时间应为正常上班或加班期间、工作地点应在单位厂区或其他指定区域内，而事故发生时张晚霞是在完成单位工作任务后下班途中，无论时间、地点还是行为的内容均不符合职务行为的特征，其离开单位后回家的路径非单位可支配，所驾车辆也非单位提供，当然也不可能以单位名义为之，尽管事发当日张晚霞临时加班使世纪天虹公司有所受益，但不足以使人依社会共同经验认为与用人单位职务有关联，综上，原审法院认为张晚霞事发时并非执行世纪天虹公司工作任务，世纪天虹公司不应对刘鹤鸣承担损害赔偿责任，而应由侵权人张晚霞承担赔偿责任。刘鹤鸣因本起事故造成各项损失共计1054013.24元，因张晚霞负事故全部责任，故上述损失扣除交强险及商业三者险限额42万元外，其余损失634013.24元应由张晚霞全额赔偿刘鹤鸣，其庭前已赔偿刘鹤鸣88000元，还需赔偿刘鹤鸣546013.24元。世纪天虹公司自愿在张晚霞赔偿范围内补偿刘鹤鸣2万元，属于债务加入，于法不悖，照准其在2万内与张晚霞承担连带责任。为此，原审《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款之规定，判决：一、张晚霞赔偿刘鹤鸣因交通事故造成各项损失546013.24元，于判决生效后十日内履行；二、世纪天虹公司对判决第一项中的2万承担连带赔偿责任，于判决生效后十日内履行；三、驳回刘鹤鸣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2172元，鉴定费2810元，合计4982元，由刘鹤鸣负担1534元，由张晚霞负担3448元（张晚霞的部分刘鹤鸣已垫付，待执行时一并给付刘鹤鸣）。 宣判后，上诉人刘鹤鸣不服，向本院提起上诉称：1、原审关于刘鹤鸣的损失认定有误。其中关于医疗费部分，病历上没有记载的19434.80元予以剔除没有事实依据，每一次出院记录上均有医嘱要求定期复查，原审法院的认定要求每一次复查都要在病历上记载对上诉人不公。而且还有一部分门诊发票是住院期间的费用，也未认定。关于护理费，原审所认定的护理等级的百分比明显偏低。关于误工费，原审没有支持上诉人退休以后的误工费，显属不当。关于交通费原审也考虑偏低，也没有考虑在上海住院期间的住宿费。2、基于原审已经查明的事实，张晚霞并非是在正常上班或加班期间发生交通事故，而是在结束工作回家后，应公司的要求回单位抢修机器再回家途中发生的交通事故。上下班途中及工作地点均应认定为工作场所，驾驶自己的车辆与从事职务行为之间并不矛盾，张晚霞系于履行职务行为中发生交通事故，应由用人单位世纪天虹公司承担赔偿责任。请求二审法院依法予以改判。 被上诉人张晚霞答辩称，其于下班回家后被公司电话召回加班抢修设备，在维修好设备回家途中与刘鹤鸣发生的交通事故，是履行职务行为的延续，该行为为职务行为，应由公司负责赔偿。请求二审法院依法改判由世纪天虹公司赔偿刘鹤鸣的损失。其他无异议。 被上诉人世纪天虹公司答辩称，对原审认定的事实没有异议。对上诉人所主张的损失部分，请法院依法审核。张晚霞是在下班途中发生的交通事故，不属于执行职务的行为，其要求我司承担连带责任没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 另查明，张晚霞不服原审判决，向本院提起上诉，因其未按规定缴纳二审案件受理费，对其上诉按自动撤回上诉处理，本院已另行裁定。 经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1、本起交通事故是否发生于张晚霞执行职务过程中，世纪天虹公司对刘鹤鸣因本起交通事故造成的损失是否应当承担赔偿责任。2、原审法院关于刘鹤鸣损失中的医药费、护理费、误工费、交通费的认定是否正确。 本院认为，关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中世纪天虹公司作为张晚霞的用人单位应否对刘鹤鸣的损失承担赔偿责任的关键，在于认定张晚霞事发时是否属于履行职务行为。判断职务行为需结合行为人的职权，行为的内容、时间、地点，是否以单位名义作出，是否系接受单位授权或者指示，行为的目的，表现形式是否系履行职务或者与履行职务是否具有内在联系等因素综合考虑。本案中，张晚霞系世纪天虹公司的机器维修保养工。事发当日，是从单位加班抢修机器结束后，驾驶自有车辆回家途中发生的交通事故。张晚霞驾驶车辆回家的行为与其维修保养机器的职务之间不存在内在联系，该行为并非接受单位的授权或指示，对外也不是以单位名义作出。因此张晚霞在回家途中实施的侵权行为与其履行职务无关，应当由其个人对刘鹤鸣的损失承担赔偿责任，世纪天虹公司在自愿补偿的范围之外对该案损失不负赔偿责任。刘鹤鸣所主张的张晚霞并非正常加班而是回家后再到单位加班抢修机器、行走路线与正常下班路线一致、交通工具并非必须由单位提供等上诉理由，对张晚霞系于下班途中发生交通事故，并非职务行为的认定并无影响。《工伤保险条例》对职工上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤，系对受害人的倾斜保护，并不适用于职工为侵权人的情形。本案中张晚霞系肇事者，其驾驶车辆的行为与其职务之间并无内在联系，故原审判决由侵权人张晚霞承担赔偿责任并无不当。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。对刘鹤鸣医药费中的被剔除的19434.8元，因无病历记载，又无其他证据予以佐证，原审法院未予认定并无不当。当事人对自己提出的主张有义务提供证据予以证明。刘鹤鸣主张该部分医药费损失，但未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉理由本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，根据鉴定意见，刘鹤鸣遗有左侧肢体肌力4级、评定为交通事故四级伤残，脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后精神障碍（轻度），评定为交通事故七级伤残，右额颞部颅骨缺损评定为交通事故十级伤残。原审认定的护理级别与刘鹤鸣的伤残和护理依赖程度相当，刘鹤鸣主张至少要支持50%的护理级别缺乏依据，对其该项上诉请求本院不予支持。关于误工费，受害人达到退休年龄，确有证据证明其从事相对固定的工作，有相对固定收入的，对误工费的主张才予以支持。本案中，刘鹤鸣达到退休年龄时已因本起交通事故受伤而丧失劳动能力，其主张退休之后的误工费缺乏事实依据，本院不予支持。至于交通费（包括救护车费用），应当以正式票据为凭，刘鹤鸣虽未提供证据，原审法院考虑其治疗及护理人员实际需要，已经一并酌情予以处理，现刘鹤鸣另行主张从南通医院转至上海医院以及从上海医院转至如东医院的救护车费用，缺乏依据，本院碍难支持。 综上，刘鹤鸣的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4344元，由上诉人刘鹤鸣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钱泊霖 审 判 员  王建勋 代理审判员  吕 敏 二〇一五年一月二十八日 书 记 员  张慧娴