江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）赣01民终629号 上诉人（原审被告）：李国旺，男，1962年10月23日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托代理人：陈辉宇，江西民信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省华茂投资开发有限公司，住所地：江西省宜春市铜鼓县永宁镇西湖村,统一社会信用代码：913609266960652667。 法定代表人：杨廷光。 委托代理人：朱勇，江西求正沃德律师事务所律师。到庭。 被上诉人（原审原告）：吴美珍，女，1970年8月2日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托代理人：王国强，江西英华律师事务所律师。 委托代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。 原审被告：李小华，男，1972年11月8日生，汉族，住南昌市进贤县。 上诉人李国旺、江西省华茂投资开发有限公司（以下简称华贸公司）与被上诉人吴美珍、原审被告李小华民间借贷纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第726号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李国旺的委托代理人陈辉宇、上诉人华贸公司的委托代理人朱勇，被上诉人吴美珍的委托代理人王国强、陈通华到庭参加诉讼，原审被告李小华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人李国旺的上诉请求：1、依法撤销原一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷关系，具体理由如下：首先，将各当事人身份情况和相互之间的关系明确如下：一审被告江西省华茂公司投资开发有限公司系铜鼓新农贸市场项目的发包人；南昌市第一建筑工程公司（以下简称“南昌一建公司”）系铜鼓新农贸市场的承包人；上诉人系铜鼓新农贸市场的实际施工人；被上诉人系南昌一建公司的财务人员（会计）。其次，被上诉人作为南昌一建公司财务人员，南昌一建公司长期以被上诉人的名义对外实施资金往来的行为，特别是在本案的发生过程中南昌一建公司向被上诉人的转账与被上诉人向借款合同约定的账号转账的时间、金额基本吻合，故被上诉人向上诉人支付的款项，资金系南昌一建公司所有，被上诉人只是履行职务行为。而且被上诉人向上诉人支付的款项系南昌一建公司支付给上诉人的用于铜鼓新农贸市场建设的工程款。上诉人以南昌一建公司的名义与华茂公司签署工程承包合同，并作为一建司所有，被上诉人只是履行职务行为。而且被上诉人向上诉人支付的款项系南昌一建公司支付给上诉人的用于铜鼓新农贸市场建设的工程款。上诉人以南昌一建公司的名义与华茂公司签署工程承包合同，并作为南昌一建公司的项目负责人进行施工，华茂公司按工程合同约定向南昌一建公司支付工程款。上诉人因施工所需的前期费用由南昌一建公司垫付，南昌一建公司收取上诉人4%的管理费。但南昌一建公司为了垫付资金的安全及便于资金操作，以其财务人员即被上诉人的名义，用借款的形式向上诉人垫的付工程施工所需的前期费用。故此，本案中被上诉人所支付的款项系该代南昌一建公司支付款项，上诉人与被上诉人不存在真实的借款关系。再次，被上诉人只是上诉人处的一名财务，一审法院未充分审查被上诉人的实际经济情况与经济能力，被上诉人的工作性质及收入，明显不当，被上诉人根本不具备在8个月内向上诉人出借2500万元并已经实际出借920万元的能力。由此可知，被上诉人向上诉人支付的款项系南昌一建公司向上诉人垫付的工程款。综上，被上诉人作为南昌一建公司的财务人员，签订合同及支付垫付款行为，均系履行职务行为，上诉人与被上诉人之间无借贷关系，被上诉人无权以民间借贷纠纷对上诉人提起诉讼，请求驳回上诉人的诉讼请求。另外，至今南昌一建公司也未与上诉人进行工程结算。故此，无论南昌一建公司或者被上诉人无权对上诉人提出任何的诉讼。 二、上诉人已经通过被上诉人或直接向南昌一建公司偿还了前期所有的垫付款。上诉人在施工过程中，已经通过被上诉人或直接向南昌一建公司返还了前期垫付款及约定的利息。同时，南昌一建公司在上诉人完成总工程量的4960余万元（有南昌一建公司公司申请的鉴定为证），华茂公司已经实际支付4000万元左右的情况下，不与上诉人结算，不按合同及时向上诉人支付工程所需款项，导致上诉人损失严重，并无法继续施工。一审审理过程中，被上诉人未将上诉人支付情况予以明确，致使一审法院认定错误。 三、本案程序违法，一审法院应追加南昌一建公司共同参与本案的审理过程。既然上诉人支付给被上诉人的款项系支付工程垫付款，南昌一建公司作为工程总承包人，与本案有着直接的关联性，理应参与到本案审理过程中，以便查明，被上诉人与南昌一建公司关系及向上诉人支付的款项是工程垫付款的事实。所以，一审法院未追加南昌一建公司明显错误。 四、一审法院判决上诉人支付利息，无法律依据。因为本案的基础法律关系是建筑工程纠纷，并非是民间借贷纠纷，故不存在支付利息，故此，一审法院判决上诉人支付利息于法无据。 上诉人华贸公司的上诉请求：1、撤销（2015)西桃民初字第726号民事判决书第二项，改判上诉人对920万元借款本金不承担连带清偿责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人吴美珍与李国旺之间的每笔借款没有报上诉人审批，上诉人不承担连带担保责任。上诉人作为担保人与各被上诉人之间的《最高额借款合同》第四条第一款约定：“乙方（指李国旺）向甲方（指吴美珍）每次发生的借款均需报丙方江西华茂投资开发有限公司（指上诉人)审批，如该笔借款确系用于铜鼓县新农贸市场开发项目（华茂-中央）工程，且必须是根据实际工程进度而需发生的借款，丙方江西华茂投资开发有限公司则无条件予以同意，并了以承担该笔借款的连带担保责任。”然而，李国旺与吴美珍之间的每笔借款均没有报上诉人审批，上诉人也不知情，吴美珍汇入到万义火账户上的李国旺每笔借款（包括与李小华的共同借款），都由万义火转入李国旺个人账户，是否全部用于铜鼓县新农贸市场开发项目（华茂一中央）工程上诉人也不得知，更不要讲每笔借款必须是根据实际工程进度而需发生的借款这一条件，而且有几笔借款还是李国旺与李小华的共同借款。综上，吴美珍与李国旺通过实际借款行为变更了借款主合同，根据担保法第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”，所以上诉人不承担保证责任。而且《最高额借款合同》第四条第二款约定也是上诉人承担担保责任的所附条件，该约定条件不成就，上诉人就不能承担担保责任。二、吴美珍所出借的款项均是南昌市第一建筑工程公司用于承建铜鼓县新农贸市场开发项目（华茂一中央）工程的垫资公款，其出借的每笔款项与南昌一建公司会议纪要均相对应。李国旺是挂靠南昌一建公司承建铜鼓县新农贸市场开发项目的包工头，而铜鼓县新农贸市场开发项目是上诉人开发的项目。按照上诉人与南昌一建公司签订的《建筑工程施工合同》约定，该工程由南昌一建公司垫资承建，因南昌一建公司只是赚取挂靠费，故南昌一建公司转换手法，将所垫资金通过其公司会计吴美珍以个人名义向实际承包人（包工头)李国旺出借，为保证工程垫资款能够转入挂靠单位南昌一建公司账上，要求业主上诉人为该借款担保盖章，上诉人考虑南昌一建公司的要求也就盖章担保，实际上包工头李国旺在工程施工中的进度款上诉人都是严格按照合同约定支付给了南昌一建公司，直接转入南昌一建公司账户上的金额已达4000万余元，早就超过920万元这个金额。所以被上诉人吴美珍不具诉讼主体资格，应将该案移交宜春市中级人民法院受理的工程款纠纷案件一并审理，或者将本案原告主体变更为南昌一建公司。三、宜春市中级人民法院受理的工程款纠纷（含两个案件：即上诉人华茂公司和大顺房地产公司诉南昌一建公司违约金之诉和南昌一建公司诉上诉人华茂公司和大顺房地产公司工程款结算之诉)与本案高度一致，如果不将本案移送宜春中院合并审理，极易造成虚假诉讼。李国旺与李小华采取缺席庭审的方式，致使本案所涉借款到底还了没还，还了多少，无从查清。另外，如果吴美珍将该借款本金和利息退回南昌一建公司，南昌一建公司将获得两头利益（即1、本案判决的所谓的借款实际是南昌一建公司工程垫资；2、宜春中院判决的南昌一建公司要求上诉人支付的全部工程款（含垫资）。如果吴美珍将该借款本金和利息私吞，将构成侵占、挪用犯罪。 被上诉人辩称，1、原审判决事实清楚，证据确实充分，每笔借款都是按照合同约定，将借款支付至上诉人指定的账户，再通过指定账户将资金支付给李国旺，没有事实依据，每笔借款均是获得了上诉人通过后才支付的，所以上诉人的上诉人理由依法不成立；2、上诉人在一审时未提出其不知晓该笔借款，也未提出抗辩理由；3、本案所涉借款并未存在变更借款主合同的事实，根据三方约定，针对每笔借款并未涉及借款人主体变更，也未加重上诉人的担保责任，所以上诉人诉称没有事实与法律依据；4、案涉借款是用于涉案工程的施工，已在合同中明确载明，上诉人作为工程发包人，李国旺是实际施工人，上诉人委派人员对项目进行施工管理，其所诉称的垫资该工程前期款项，并非是业主方事先支付，所涉垫资与民间借贷无关；5、上诉人诉称的已支付4000万元，是按照约定支付的工程款，上诉人在支付工程款时存在逾期未支付工程款的情形，与本案民间借贷无关，本案是民间借贷，上诉人支付的4000万元是涉案工程的工程款，两者不能等同，故上诉人称偿还的4000万元不能于本案的民间借贷已经偿还；6、关于本案与宜春中院案件合并审理不能成立，宜春中院所涉的案件与本案所涉法律关系不一致，且宜春中院的案件均已审结并生效执行，上诉人诉称没有事实与法律依据。综上，请求法院依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。 被上诉人吴美珍向一审法院起诉请求：1、判令被告李国旺立即向原告偿还借款本金920万元及利息（2015年1月1日至还清借款止的利息按月息2%计算）；2、判令被告李国旺自起诉之日起至借款还清之日止，每日按9200元向原告支付逾期资金占用费、损失补偿金及违约金；3、判令被告李国旺支付律师代理费276000元；4、判令被告华茂公司、李小华对上述借款本息、违约金及律师代理费承担连带保证责任；5、本案诉讼费用由三被告承担。 原审查明，2013年2月28日，被告李国旺以铜鼓县新农贸市场开发项目工程施工需要为由，向原告吴美珍借款，当日，被告李国旺、华茂公司、李小华与原告签订《最高额借款合同》一份，约定：1、出借人（原告吴美珍）同意自2013年3月1日起至2013年11月1日止，在最高额借款本金金额2500万元内，根据借款人（被告李国旺）的需要分次向借款人支付借款（借款金额总和累计不得超过2500万元）；2、借款人授权出借人根据每笔借款凭证约定的时间，将借款金额直接划入如下账户,账户名：万义火、账号:62×××90、开户行：江西省农村信用社铜鼓县农村信用合作联社营业部；3、借款利息按每月2%计算，每六个月为一周期先期支付利息；4、到期还本。全部借款的借用期限不超过十二个月，否则乙方（被告李国旺）按所欠款的每日百分之零点一向甲方加付逾期资金占用费和损失补偿金及违约金，并承担违约责任；5、担保人保证期间为本合同生效之日起至本合同项下借款本金全部还清为止；保证人保证范围为本合同项下借款本金。落款人为原告吴美珍、被告李国旺、华茂公司、李小华。 2013年3月15日，被告李国旺、李小华向原告出具借条一份，约定：本人李国旺今借到吴美珍现款220万元，借款期限为不超过6个月，资金占用费按每月2%计算，借款人承诺按2013年2月28日签订最高额借款合同的约定执行。原告依约于2013年3月18日、2013年3月27日通过银行转账向被告李国旺指定的收款人万义火汇款220万元。 2013年6月26日，被告李国旺、李小华向原告出具借条一份，约定：借吴美珍人民100万元整。原告依约于2013年7月4日通过南昌农商银行向被告李国旺指定的收款人万义火汇款100万元。 2013年8月26日、9月17日，被告李国旺、李小华向原告出具借条二份，约定：本人李国旺今借到吴美珍现款300万元，借款期限为不超过6个月，资金占用费按每月2%计算，借款人承诺按2013年2月28日签订最高额借款合同的约定执行。原告依约于2013年8月28日、2013年8月29日、2013年9月17日、2013年9月18日、2013年9月24日通过南昌农商行、鹰潭农商行向被告李国旺指定的收款人万义火汇款300万元。 2013年10月14日，被告李国旺、李小华向原告出具借条一份，约定：本人李国旺今借到吴美珍现款100万元，借款期限为不超过6个月，资金占用费按每月2%计算，借款人承诺按2013年2月28日签订最高额借款合同的约定执行。原告依约于2013年10月16日通过中国建设银行向被告李国旺指定的收款人万义火汇款100万元。 2013年10月25日，被告李国旺、李小华向原告出具借条一份，约定：本人李国旺今借到吴美珍现款100万元，借款期限为不超过6个月，资金占用费按每月2%计算，借款人承诺按2013年2月28日签订最高额借款合同的约定执行。原告依约于2013年10月29日通过中国建设银行向被告李国旺指定的收款人万义火汇款100万元。 2013年10月29日，被告李国旺、李小华向原告出具借条一份，约定：本人李国旺今借到吴美珍现款100万元，借款期限为不超过6个月，资金占用费按每月2%计算，借款人承诺按2013年2月28日签订最高额借款合同的约定执行。原告依约于2013年10月30日通过中国建设银行向被告李国旺指定的收款人万义火汇款100万元。而后，被告未能清偿上述债务，现原告为保护自身的合法权益诉至法院，请求判如所请。 原审认为，合法的借贷关系受法律保护。被告李国旺、华茂公司、李小华与原告签订的《最高额借款合同》、被告李国旺、李小华于2013年3月15日、6月26日、8月26日、9月17日、10月14日、10月25日、10月29日向原告吴美珍出具的借条，系被告的真实意思表示，合法有效，本院予以认可。原告吴美珍提供的转账凭证与上述借条基本上能相互印证，足以证明原、被告之间借贷关系存在。被告华茂公司抗辩本案的借款不属实，应为建筑施工合同工程款纠纷，被告的抗辩意见与本案事实不符，本案原告提供的证据足以证明双方存在真实的借款关系，至于被告华茂所述与南昌市第一建筑工程公司存在工程纠纷，被告可另行处理。被告抗辩本案原告挪用公款，涉嫌犯罪，本院在审理过程中未收到相关司法机关函告其涉嫌犯罪，被告亦未提供足够证据予以证明原告涉嫌犯罪，故被告华茂公司抗辩意见，缺乏事实，本院不予采信。截止2015年1月1日，被告李国旺尚欠原告吴美珍借款本金920万元，本院予以确认。原、被告双方约定的月息2分符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告李国旺自起诉之日起至借款还清之日止，每日按9200元向原告支付逾期资金占用费、损失补偿金及违约金，因出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，因前述本院支持原告月利息2%，故对原告要求被告按每日9200元支付损失补偿金和违约金的诉请，本院不予支持。原告要求被告承担律师代理费276000元，因原告并没有提供相关证据予以佐证实际支付，故对此本院不予支持。原告要求被告华茂公司、李小华对上述借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，因原告与被告签订的《最高额借款合同》明确约定保证人保证范围为借款本金，故被告华茂公司、李小华仅对借款本金承担连带保证责任。被告李国旺、李小华经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼的行为，视为对其辩解权利的放弃。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李国旺于本判决生效之日起十日内归还原告吴美珍借款本金920万元及利息（自2015年1月1日起至给付借款之日止，按月息2分计付）；二、被告江西省华茂投资开发有限公司、李小华对上述920万元借款本金承担连带清偿责任；三、驳回原告吴美珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费78200元、保全费5000元、公告费600元，合计83800元，由三被告承担，限随上述款一并偿付。 上诉人华贸公司、李国旺围绕上诉请求依法提交了以下新证据：一、（2017）赣民终391号案件江西省高级人民法院的庭审笔录，在庭审中被上诉人南昌一建公司已经自认。证明目的：1、南昌一建公司借用吴美珍的名义借款给李国旺的事实；2、本案借贷民事法律关系的当事人是南昌一建公司与李国旺。二、南昌一建公司办公会议纪要五次。证明目的：在双方南昌一建公司和李国旺达成了以吴美珍名义向李国旺借款，公司都会事先开会并通过相关的拨付出借款项的内容。三、吴美珍中国建设银行和农村商业银行的账户流水，账户分别为62×××17、62×××58、62×××97、62×××63。证明目的：1、南昌一建公司累计向吴美珍三个账户转账2176万余元；2、吴美珍就是用以上款项转到万义火的账户用于支付垫资款，3、一建以开会确认通过吴美珍的账户确认拆借给李国旺的事实；4、吴美珍名下的上诉三个账户当中的款项，吴美珍不是实际所有人，实际所有人为南昌一建公司。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴美珍系南昌市第一建筑公司员工。南昌一建公司2013第（02）号办公会议纪要载明：同意省内工作部承揽铜鼓合作项目工程的请求，由蒋建平负责，把好合同协议的签订和项目施工管理关，严格防控经营风险；2013第（07）号办公会议纪要载明：会议同意铜鼓县新农贸市场项目向公司拆借资金220万。2013第（023）号办公会议纪要载明：会议同意蒋建平提出的铜鼓项目向公司借资300万元的请求，借资用于项目建设。2013第（033）号办公会议纪要载明：同意蒋建平提出的铜鼓项目向公司拆借资金100万元的请求。2013第（034）号办公会议纪要载明：同意蒋建平提出的向公司拆借资金400万元的请求，由省内工作部根据铜鼓项目施工的进度，逐步予以拨付。 南昌一建公司在（2017）赣民终391号案庭审笔录中自认：李国旺要交保证金，找一建公司借款，一建公司把钱转到吴美珍，以吴美珍的名义借款。南昌一建公司频繁向吴美珍的账户中转入大额资金。 二审法院查明的其他事实与一审法院一样。 本院认为,结合双方诉辩意见以及本案查明的事实，本案的争议焦点为：吴美珍与李国旺之间是否存在借贷关系。 结合一、二审查明的事实：一、南昌一建公司在其他案件中自认其为该案实际借款人，这一点从南昌一建公司的会议纪要中可以相互印证。二、经双方确认，吴美珍为南昌一建公司员工，依常理可知，其并无巨额资金来源。三、李国旺向吴美珍所借款项均由南昌一建公司先转入资金再由吴美珍汇往李国旺指定账户。据此，应认定《借条》及《最高额借款合同》是南昌一建公司以吴美珍的名义签订的，南昌一建公司是实际借款人，吴美珍与李国旺之间不存在借款的意思表示，吴美珍不是本案借贷关系中的出借人，其不具备本案所涉借贷纠纷的原告主体资格。因此，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，应予驳回。一审判决认定吴美珍为实际借款人，可能造成国有资产流失的风险。另，二审庭审查明的相关案情可知，李国旺、华贸公司与南昌一建公司因铜鼓项目发生多起纠纷，本案中南昌一建公司以吴美珍的名义单独提起诉讼，不利于查明相关事实，难以对双方责任作出认定。至于南昌一建公司与李国旺、华贸公司发生的其他争执或工程项目纠纷不属于本案审查范围。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条之规定，裁定如下: 一、撤销南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第726号民事判决； 二、驳回吴美珍的起诉。 一审案件受理费78200元，退还吴美珍；二审案件受理费76200元，退回上诉人李国旺、江西华贸投资开发有限公司。保全费5000元、公告费600元，合计5600元，由吴美珍承担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 明 审 判 员  罗锦戎 审 判 员  王宏瑞 二〇一八年七月六日 法官助理  陈 晶 书 记 员  匡芳芳