浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3096号 上诉人（原审原告、反诉被告）：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路**。统一社会信用代码：913306027195980824。 法定代表人：虞学泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海汇洲机电设备技术有限公司，住所，住所地上海市浦东新区大同路******社会信用代码：913101157492747599。 法定代表人：卢红星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢毓兵，该公司员工。 上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人上海汇洲机电设备技术有限公司（以下简称汇洲公司）因合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：杭州市下沙医院工程的建设单位为杭州市卫生事业发展中心，代建单位为中国联合工程公司，长业公司为该工程的土建总包方。就杭州市下沙医院工程医用钢质门采购项目，中国联合工程公司、杭州市卫生事业发展中心于2011年4月26日发布《建设工程招标文件》（招标编号：12189120110328011），载明投标报价中不含向土建总包单位提供的总包服务费，该费用已由招标人向总包单位支付。2011年6月8日，汇洲公司中标杭州市下沙医院工程医用钢质门采购项目，中标标价为11725973元，交货期40日历天。后，中国联合工程公司（买方）、杭州市卫生事业发展中心（使用方）及汇洲公司（卖方）签订《杭州市下沙医院钢质门采购合同》就相关事项进行约定。2012年10月20日，长业公司与汇洲公司签订《杭州市下沙医院建设工程室内门安装总分包管理协议书》，约定，杭州市下沙医院医疗中心楼及行政科研楼门安装施工部分纳入长业公司的总包配合管理范围，双方的工程内容为杭州市下沙医院医疗综合楼及行政科研楼钢质门及木质门，长业公司对该工程施工的工期、质量、安全文明施工等全面协调、配合、监督，双方按汇洲公司结算总造价为基数计取配合费。双方约定配合费用包括总包管理配合费及门边灌浆费用，其中，总包管理配合费按汇洲公司实际结算总造价的2%计取，包括施工及生活用水、用电、人货两用梯、食堂搭伙、资料归档整理，汇洲公司的建筑垃圾外运费用由其自行承担，汇洲公司宿舍及办公室的空调等特殊用电费按实另行计算，增加的宿舍及办公室电费每月结算支付；门边灌浆费为每樘200元，总金额以实际结算数量为准。双方约定配合费用支付方法为，协议签订后七天内支付配合费200000元，灌浆费在验收合格后十天内支付，余款在工程竣工验收后七天内全部付清，以上费用以现金或者电汇的方式支付给长业公司账户，长业公司提供等额增值税专用发票。协议约定了双方责任，长业公司责任包括：（1）对本工程的工期、质量、安全生产、文明施工、消防治安、竣工验收与交付、创优夺杯等工作负责指导和监督。（2）提供汇洲公司必要的施工场地，测量控制点、现场内已维护好的临时仓库。（3）提供汇洲公司宿舍二间，使用时间为合同工期时间。如在施工期间业主要开始室外施工，要求长业公司拆除临时设施时，长业公司不提供其他临设，由汇洲公司自行解决。临设用电每间每月不能超过30度，超出部分汇洲公司按实际使用度数按电力局价格加损耗费用为0.95元/度支付给长业公司，每月结算，长业公司出具收款收据给汇洲公司。（4）无偿提供现场已有的垂直运输机械以及已有的水电设施，三级配电箱由汇洲公司自备。（5）维护施工现场的安全生产、文明施工及治安工作，并确保其安全有效地进行，监督汇洲公司的施工机具是否按规范要求、人员组织配备是否按投标名单配备。（6）检查督促汇洲公司的施工机具是否按规范要求、人员组织配备是否按投标名单配备。（7）对承包汇洲公司施工过程中不符合规范和要求，长业公司有权要求汇洲公司进行整改翻工。汇洲公司的责任包括：……（11）汇洲公司如在结算后，未能按时支付配合费属汇洲公司违约且应自支付日起按每日千分之一的违约金支付给长业公司。协议签订后，案涉杭州市下沙医院医用钢质门采购项目工程于2011年10月20日开工，汇洲公司就工程配合费于2012年10月29日、2013年6月5日分两次向长业公司转账300000元（代收款账户为浙江瑞新后勤管理服务有限公司）。2012年12月28日，案涉工程通过竣工验收。2013年8月2日，汇洲公司向业主移交案涉工程全部已完成门共计3676樘。2014年1月15日，案涉工程项目负责人卢毓兵在《钢质配合费及灌浆费用结算》上签字确认，根据汇洲公司和长业公司于2012年10月20日签订的总承包协议合同内工程量结算如下：一、配合费11725973元×2%=234519元；二、钢质门灌浆费3125樘×200元/樘=625000元；三、安装公司配合损失费30000元；总计889519元。其余联系单增加部分灌浆费待数量确定后另行结算，多退少补。2016年11月25日，中国建设银行股份有限公司浙江省分行就杭州市下沙医院钢质门工程项目出具审计报告，载明该工程审定价14184752元，与中标合同价11725973元比较增加造价2458779元，设计施工主要变更情况如下：（1）门套价格根据现场实际测量厚度在投标基础上考虑一定补偿，增加造价1075362元；（2）增加合同范围外（原属于室内装饰Ⅱ标段施工内容）地下室防火门窗）地下室防火门窗施工1174元。2018年1月9日，长业公司诉至一审法院，请求判令（变更后）：1.汇洲公司立即向长业公司支付总包配合管理费、灌浆费以及安装公司配合损失费合计748895元，并自逾期之日2016年12月8日起按每日千分之一的标准支付违约金至清偿之日止；2.诉讼费由汇洲公司承担。汇洲公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.长业公司返还汇洲公司已经支付的300000元，并赔偿按同期同类银行贷款基准利率计算所产生的银行利息；2.反诉案件受理费由长业公司承担。 一审法院认为，长业公司与汇洲公司签订的《杭州市下沙医院建设工程室内门安装总分包管理协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，双方应按照协议约定全面履行自己的义务。协议约定了长业公司的具体义务，汇洲公司主张协议系其受胁迫签订，且内容显失公平，但未提供有效证据予以证明，亦未提供证据证明招标文件中的总包服务费即案涉总包配合费，故对其主张，不予支持。案涉工程于2012年12月28日经竣工验收合格，汇洲公司于2013年8月2日向业主移交案涉工程全部已完成门3676樘，根据双方签订的协议约定，汇洲公司至迟应在2013年8月12日前支付全部配合费及灌浆费。但是，汇洲公司于2014年1月15日对配合费及灌浆费等金额进行了结算，该行为可视为双方对付款内容及付款方式的变更，汇洲公司自该日起负担对长业公司的付款义务。虽然根据该结算单载明的内容，其余联系单增加部分灌浆费待数量确定后另行结算，多退少补，但是，案涉工程所涉门的数量业已全部确定，双方的结算内容可视为对汇洲公司最终应付款项的确认。《中国建设银行股份有限公司浙江省分行关于杭州市下沙医院钢质门工程项目工程价款结算的终审审计报告》无关于门的数量的内容，不能作为灌浆费重新结算的依据。因此，长业公司自2014年1月15日起二年内可以向法院请求保护其债权，其未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断的事由，于2018年1月9日提起诉讼，已经超出诉讼时效，故对汇洲公司关于诉讼时效的抗辩，予以支持，长业公司的诉讼请求不予支持。汇洲公司已付长业公司的款项有合同依据，其反诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回长业公司的诉讼请求；二、驳回汇洲公司的反诉请求。本诉案件受理费13460元，减半收取6730元，由长业公司负担；反诉案件受理费2900元，减半收取1450元，由汇洲公司负担。 宣判后，长业公司不服，向本院提起上诉称：一审判决的认定没有事实根据和法律依据，本案适用诉讼时效，等于保护了恶意欺诈的债务人，应当予以纠正。一、一审判决对诉讼时效的起算，没有事实根据。（一）结算单中的内容并非是最终结算。首先，《总分包管理协议书》第三条、第六条第1项均表明，总包管理配合费按汇洲公司的结算总造价作为基数计取配合费。其次，根据2014年1月15日的结算单的内容，双方也明确约定其余联系单增加部分灌浆费待数量确定后另行结算，多退少补。因此，结算单中的总包管理配合费只是部分结算，最终的结算应当在汇洲公司施工的工程价款最终确定后进行。（二）汇洲公司恶意隐瞒门的数量，应当以审计报告来确定门的数量。汇洲公司在一审中提供了钢制门验收交接单，主张门的数量在2013年8月2日就已经确定，总共有3676樘。但是，双方在2014年1月15日结算时，汇洲公司却隐瞒门的数量已经确定的事实，谎报门的数量为3125樘，其余门的数量待确定后再行结算。当时，汇洲公司的意思是如果审计报告确认的，则按审计报告的数量来确定门的数量。因此，一审判决认为审计报告没有门的数量，不能作为结算依据是错误的。更何况还有配合费的基数也要待审计报告确认后，再进行结算。 二、一审判决对诉讼时效的起算，没有法律依据。一审判决认为结算单形成当日汇洲公司即负担对长业公司的付款义务，诉讼时效从该日就开始计算。但是，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。负担义务之日并非是违约之日（权利被侵害之日），而是在一方迟延履行之日，才是违约之日。本案中，结算单并没有约定履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，未约定履行期限的，一方在任何时候均有权要求对方履行，但应当给对方必要的准备时间。即，只有在一方要求对方履行，对方在合理期限内没有履行的，才构成履行迟延。因此，一审判决认为结算单形成之日即为汇洲公司违约之日（权利被侵害之日），不仅没有法律依据，而且与常识不符。综上，请求判令：1.撤销一审判决，并改判支持长业公司一审诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由汇洲公司承担。 汇洲公司答辩称：一、长业公司与汇洲公司双方非总分包关系。汇洲公司承揽的钢质门项目是由发包人直接发包的，与土建总包是平行关系，不存在管理被管理的基础和必要。二、汇洲公司施工的门工程的内容里也没有灌浆费，而总包配合服务费招标人已经支付给总包。招标人在招标文件明确规定，本次报价中不含向土建总包单位的总包服务费，该费用已由招标人向总包单位支付。三、案涉协议书是汇洲公司为了保证工程质量和速度，被迫签订的。长业公司利用其土建总包的优势地位，采取不让汇洲公司货物进场、阻挠货物运输等手段迫使汇洲公司签订案涉协议。四、退一步说，诉讼时效早已过期。案涉工程于2012年12月28日已经竣工验收合格，汇洲公司于2013年8月2日向业主移交工程，根据双方签订的协议，汇洲公司至迟应在2013年1月4日前支付全部配合费及灌浆费，而且，汇洲公司于2014年1月15日对配合费及灌浆费等金额进行了结算。长业公司自2014年1月15日起两年内也未向法院请求保护其债权，也没有存在诉讼时效中止、中断的事由。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，被上诉人汇洲公司未向本院提交新证据，上诉人长业公司向本院提交了《中国建设银行股份有限公司浙江省分行关于杭州市下沙医院钢质门工程项目工程价款结算的终审审计报告》复印件，欲证明审计报告后面附有门的数量这一内容。 对上诉人长业公司提交的证据材料，被上诉人汇洲公司认为该证据并非原件，不知是否与原件一致，对真实性不予认可，整个门的工程中不涉及灌浆流程，汇洲公司从业主分包中没有灌浆的要求，安装的标准中也无灌浆的强制规范。本院认为长业公司二审提交的该审计报告，比一审期间其提交的审计报告多了三页结算审核表，该三页表无相关单位盖章或工作人员签字，与审计报告也无连续的页码，且无原件予以核对，故本院对该证据真实性不予确认，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，长业公司与汇洲公司签订的《杭州市下沙医院建设工程室内门安装总分包管理协议书》约定配合费自合同签订后7天内支付配合费20万元，灌浆费在验收合格后十天内支付，余款在工程竣工验收后七天内全部付清。案涉工程于2012年12月28日通过竣工验收。2014年1月15日经双方结算，确认配合费、灌浆费、安装公司配合损失费共计889519元，其余联系单增加部分灌浆费待数量确定后另行结算。因双方就相应费用支付时间在案涉合同中有明确约定，但在竣工验收之后双方就相关费用进行了结算。依合同约定汇洲公司本在竣工验收后就应支付相应款项，由于2014年1月15日双方就款项进行了结算，故自结算后汇洲公司就应支付确定的款项。关于配合费长业公司与汇洲公司在案涉合同中约定按汇洲公司实际结算总造价的2%计取，但双方在2014年的结算中已经明确了计取造价，并以此确认了配合费数额。关于灌浆费，长业公司与汇洲公司之间在结算中已经明确了数量和计取费用，结算时已经在案涉工程竣工验收之后1年多，长业公司称其参与配合施工，显然也应知晓施工数量、掌握相关配合灌浆施工资料，故其认为汇洲公司隐瞒门的数量不能成立，本案一二审过程中长业公司也未提交增加部分灌浆的联系单。故长业公司认为应以《中国建设银行股份有限公司浙江省分行关于杭州市下沙医院钢质门工程项目工程价款结算的终审审计报告》中的造价计取配合费、灌浆费，需结算报告确认后再进行结算的依据不足。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”因此，长业公司应自2014年1月15日就应该知晓其权利已经被侵害，诉讼时效自该时间起算。而长业公司直至2018年1月9日才向一审法院提起诉讼主张相应款项，也未提交证据证实存在诉讼时效中止、中断的情形，故一审法院对汇洲公司关于诉讼时效的抗辩予以支持，确认长业公司的主张已过诉讼时效并无不当。综上所述，长业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13460元，由长业建设集团有限公司负担。长业建设集团有限公司已预交二审案件受理费19260元，应退5800元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年七月十三日 书记员 朱创威