浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3712号 上诉人（原审原告）：浙江宝华控股集团有限公司，住所地：杭州市西湖区厚诚路**。统一社会信用代码：913300007844075962。 法定代表人：张忠华，董事长。 委托诉讼代理人：李竞，浙江裕丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州大千建设工程有限公司，，住所地：杭州市西湖区天目山路**统一社会信用代码：9133010672588726X3。 法定代表人：徐晓东，总经理。 委托诉讼代理人：沈建祖，男，1972年1月1日出生，汉族，住杭州市余杭区，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨明明，浙江杭一律师事务所律师。 上诉人浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）因与杭州大千建设工程有限公司（以下简称大千公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2014年11月20日，宝华公司与大千公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，主要约定宝华公司将由其承建位于杭州市余杭区××街道××庄××＃××＃××＃楼所有要求做外墙涂料的工程以包工包料形式分包给大千公司施工……承包工期及要求：1、开工日期2013年11月20日（具体以项目部编制的进度计划要求为准）竣工日期为2014年12月20日，承包工期总日历天数为90天，总工期不作调整；工期要求：本工程严格按照甲方制定的进度计划保质保量如期完成，为抢工期时绝对服从甲方安排的加班计划进行下雨天、晚上加班作业；乙方无故拖延工期，乙方应按每天2000元向甲方支付违约金，甲方在支付乙方节点工程款中扣除，如总工期按时完成，甲方在工程结算时一次性返还全部该项违约金；乙方必须按照协议约定总工期和项目部书面同意顺延的工期完工。……承包总价款为260万元……履约保证金使用及退还约定：本工程履约保证金为本协议暂定承包总价6%，计：15万元，其中质量保证金为40%，工期保证金为40%，安全生产、文明施工、施工配合保证金20%，履约保证金采用现金支付形式，乙方在本协议签订时交入甲方公司财务，履约保证金在工程验收结算后按奖罚办法处理后，一个月内退还乙方50%，一年内退还乙方50%（不计息）。合同还就其他事项进行了约定。分包合同签订后，大千公司完成了案涉外墙涂料工程。 原审法院另认定，2015年11月9日，宝华公司以总包工程全部已竣工而未获付清工程款为由向原审法院起诉建设单位浙江正易实业有限公司（以下简称正易公司）（案号（2015）杭余民初字第4008号），要求支付工程款，该案中，宝华公司所诉工程结算亦将大千公司分包的外墙涂料工程作为其整体工程的组成部分与浙江正易实业有限公司进行结算。2016年11月22日，正易公司以宝华公司逾期完工为由向该院起诉宝华公司（案号（2016）浙0110民初16700号），要求宝华公司支付工程延误违约金1741779.14元。该院于2017年6月30日作出（2016）浙0110民初16700号民事判决书，驳回正易公司的全部诉讼请求。2017年1月10日，大千公司以宝华公司未按约支付其工程为由向该院起诉宝华公司（案号（2017浙01**）民初442号），要求宝华公司支付工程款进度款及逾期付款利息。该院于2017年4月1日作出（2017）浙0110民初442号民事判决书，判令宝华公司支付大千公司工程进度款595825元及相应的逾期付款利息。宝华公司不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，后因宝华公司未交纳上诉费故杭州市中级人民法院裁定按宝华公司自动撤回上诉处理。 原审法院再认定，2014年8月29日，正易公司（甲方）与宝华公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》补充合同一份，载明正易公司与宝华公司于2010年7月27日签订了《建筑工程施工承包合同》，工程工期已经延误有7个月有余，甲方为了加快工程进度，保证工程顺利推进，在乙方保证于2015年1月15日前浙江正易物流中心基地工程竣工验收合格的前提下，订立以下条款：工程如期于2015年1月15日前竣工验收合格的，除工程质量责任外，甲乙双方互不追究履行合同过程中的任何责任。乙方应于本合同签订前向甲方提交切实可行的工程进度表，用以明确截止2015年1月15日前每月施工计划，并承诺严格遵照执行。甲方于2014年5月8日预付的900万元工程款，原来用以抵扣2014年已完工程的部分工程款。现因乙方资金紧张，多次和甲方商量，甲方同意该款于工程竣工验收合格后10日内，用以抵扣应付工程款。若工程竣工验收合格甲方对该笔预付工程款不计利息，但工程未能竣工验收合格的，乙方应向甲方支付相应利息（自2014年5月8日起，依月利率1.2%计算）。若乙方按照进度表施工的，2014年3月-7月已完成工程量80%的工程款支付方式如下：1、上述工程款中3月份的部分于本补充合同签订后十日内支付。2、上述工程款中4月-7月份的部分于2014年10月15日前支付60%，2014年11月15日前支付40%。接下来浙江正易物流中心基地工程工程款的支付方式，由原合同中“每月10日前支付上一个月工程进度款的80%。”变更为“自2014年9月起，每月10日前支付上一个月已完成工程的工程款的70%作为工程进度款。”工程竣工验收合格，甲方办理完毕房产证相关手续，并拿到房产证后，甲方奖励乙方120万元人民币，否则甲方将不予奖励。合同还就其他事项进行了约定。 2015年2月7日，正易公司（甲方）与宝华公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》补充合同一份，载明：甲乙双方于2014年8月29日签订补充合同，约定浙江正易物流中心基地工程在2015年1月15日前竣工验收，现因各种原因不能如期竣工验收，为加快工程进度，保证工程保质保量尽快完工，双方协商，甲乙双方一致同意，工程竣工期限延长至2015年4月10日，即工程应于2015年4月10日前竣工验收合格；2014年8月29日签订的补充合同其他内容条款不变。 2015年2月9日，正易公司（甲方）与宝华公司（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》补充合同一份，约定：甲乙双方一致同意，工程竣工期限延长至2015年4月20日，即工程应于2015年4月20日前竣工验收合格。（2014年8月29日补充合同约定的竣工日期以本条款为准）。如因乙方原因造成工程不能如期竣工验收合格，乙方应承担延期竣工验收造成甲方的损失。如因甲方原因造成工程不能如期竣工验收合格，甲方应承担延期竣工验收造成乙方的损失。本补充合同与原合同约定条款相互冲突的地方，则以本补充合同为准，其余条款按原合同执行。宝华公司在该案庭审中自认浙江正易物流中心工程1#、2#、3#楼的竣工验收日期为2015年5月7日。 宝华公司于2017年4月20日起诉至原审法院，请求：1、判令大千公司支付宝华公司因无故拖延工期产生的违约金274000元；（从2014年12月20日至2016年5月7日，共计137天，每天2000元，共计274000元）；2、判令大千公司支付宝华公司因不符合质量要求和工期延误履约保证金处罚12万元（履约保证金15万元乘以80%=12万元）；3、判令大千公司支付工程质量问题引起相关损失费、维修费用等损失共计52万元；4、案件诉讼费用由大千公司承担。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。宝华公司诉称主张大千公司无故拖延工期、工程施工存在严重质量问题，宝华公司应提供证据予以证明。该案中，根据双方约定，外墙涂料开工时间具体以项目部编制的进度计划要求为准，大千公司需按照宝华公司制定的进度计划保质保量如期完成外墙涂料工程，宝华公司与正易公司签订了三份补充合同对浙江正易物流中心工程的工期三次延期，宝华公司未提供进度计划，也未提供证据证明大千公司所承建的外墙涂料工程的前一道工序的完工时间，无法确定外墙涂料工程开工条件何时具备，故宝华公司提供的证据不能证明大千公司存在无故拖延工期的情形，宝华公司要求大千公司支付工程延期违约金的诉请，该院不予支持。宝华公司在该案庭审中自认浙江正易物流中心工程1#、2#、3#楼的竣工验收日期为2015年5月7日，且从2015年11月9日宝华公司起诉正易公司（案号（2015）杭余民初字第4008号），要求支付工程款一案的事实，能证明至2015年5月7日，大千公司分包的外墙涂料工程已竣工验收合格。宝华公司未提供证据证明大千公司施工的外墙涂料工程存在质量问题，宝华公司也未提供证据证明其在保修期内通知大千公司就外墙涂料工程存在质量问题进行维修且在大千公司未进行维修的情况下另行安排维修而产生的维修费，故宝华公司要求大千公司支付工程质量问题引起维修费用等相关损失的诉请缺乏依据，该院不予支持。综上，宝华公司诉请判令大千公司支付因工程不符合质量和工期延误履约保证金处罚12万元的诉请亦缺乏依据，该院也不予支持。大千公司的抗辩意见中合理部分，该院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年10月27日判决：驳回浙江宝华控股集团有限公司的全部诉讼请求。该案案件受理费12940元，财产保全申请费5000元，合计17940元，由浙江宝华控股集团有限公司负担。 宣判后，宝华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中大千公司的工程施工存在严重质量问题。在宝华公司与大千公司于2014年11月20日签订的建筑工程施工分包合同中，约定了工期、付款方式、违约金等事实。在实际施工过程中，大千公司所施工的外墙工序存在严重的质量问题，就此大千公司收到了“关于要求立即修复工程质量问题的通知”，明确了“外墙子项目方面1号楼1、2单元部分楼层窗台及沿边出现宽1cm左右，长1cm左右的裂缝，现场开裂，并严重影响工程整体形象”的相关质量问题，并要求大千公司立即修复。其次，由于大千公司施工工序的特殊性，质量问题并非隐性的而是能够显而易见的。到目前为止由大千公司施工的工程项目外墙实际上仍有诸多质量问题，宝华公司也去现场拍了一些照片提交给法院。以上证据已经足以证明大千公司的施工存在严重质量问题。原审法院认定宝华公司所提供的证据无法证明自己的诉请，是错误的。二、结合本案实际，大千公司存在拖延工期的问题。在双方签订的建筑工程施工分包合同工中，约定了分包合同的施工时间段，虽然大千公司辩称其所承包的外墙工程是以在建主体工程完成的基础上才能进行施工，且不说作为证据提交的（2017）浙0110民初442号判决尚未生效，退一步说，即使大千公司的辩称成立，那么施工工期时间算是有约定的，是一个固定的时间段，并不以之前工序施工时间的不确定而改变。综上，请求二审法院依法撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5964号民事判决，发回重审或改判支持宝华公司的诉讼请求，本案诉讼费用由大千公司承担。 被上诉人大千公司答辩称：一、案涉工程不存在质量问题。宝华公司在其他诉讼中已经提交了工程质量验收报告和决算意见书，足以说明该工程质量合格。且该项材料是由宝华公司一方自行制作提交，其真实性以及证明效力都应得到确认。二、关于工期的延误问题。大千公司已经按照合同的约定完成了工期内的工程，也得到了宝华公司相关材料的认证。因此，宝华公司上诉理由无客观事实以及书面证据材料的支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，大千公司未提交新证据。宝华公司提交涉案项目外墙面实体照片复印件一份，以证明涉案工程确实存在大量墙面脱落的现象，属于严重的质量问题。大千公司认为，一审中宝华公司已经提交相似材料，根据该些材料，系业主方提出的墙体基础开裂问题，而非涂料工程。本院认为，大千公司的异议成立，该证据不足以证明墙面脱落现象是因大千公司的施工内容所致，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，宝华公司主张大千公司存在无故拖延工期、工程施工存在质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应就此承担相应的举证责任。首先，根据宝华公司和大千公司在《建筑工程施工劳务分包合同》中的约定，外墙涂料开工时间具体以项目部编制的进度计划要求为准，在出现宝华公司和正易公司三次补充合同约定的工期调整后，未有证据显示项目部编制的相应的进度计划调整。故双方虽然约定总工期为90天，不作调整，但宝华公司并未提交充分有效的证据证明涂料工程何时具备开工条件，故其主张大千公司存在逾期完工的理由不能成立，原审法院未予支持，并无不当。其次，案涉公司已经竣工验收合格，宝华公司于本案中亦未提交充分有效的证据证明大千公司的施工存在质量问题。宝华公司要求大千公司赔偿因工程质量存在问题导致的损失的理由亦不能成立，原审法院未予支持，亦无不当。综上，原审事实认定清楚、法律适用正确，对浙江宝华控股集团有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12940元，由浙江宝华控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  盛 峰 审判员  徐 丹 二〇一八年七月十三日 书记员  姚丽萍