浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2980号 上诉人（原审被告）：严建青，男，1969年9月20日出生，汉族，户籍地浙江省台州市椒江区，现住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：朱民强，浙江民衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高林军，男，1976年9月16日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 原审被告：林美贵，男，1987年10月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人严建青因与被上诉人高林军、原审被告林美贵合伙协议纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严建青上诉请求：发回重审，或撤销原判，改判严建青返还高林军15万元，由高林军承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实，适用法律有误，违反法定程序。一、严建青为准备案涉工程，在晒图、组建班组等方面投入大量费用。高林军起诉时并未提供案涉《合作协议》，法庭辩论结束之后其才向法院提供了《合作协议》复印件。质证时，严建青及时提交了审价申请书。在判决前，高林军才向严建青提交了证据原件供质证。根据民事诉讼法相关规定，只有补强证据才可以在法庭辩论结束之后、判决下达之前提交。由于高林军在法庭辩论结束时尚未提交作为本案主要证据的《合作协议》，当其提供《合作协议》后，一审法院应接受严建青申请对晒图等费用进行审价，另行指定举证期限。二、施工合同终止时既未经过结算，也未通过诉讼方式进行清算，因此造成各方权利义务关系不明朗的状态。根据案涉《收条》及本案查明的事实，高林军在案涉工程中有利益，其自愿将款项打给案外人章华达。《收条》中没有约定该50万元退回时，应由严建青对高林军承担返还义务，以及返还多少比例。金钱属于种类物，占有即所有。不能因高林军提供了50万元，就认为退回的50万元亦属高林军所有。否则，章华达直接退给高林军即可。三、严建青扣除25万元，是因为严建青在签订《施工合同》后，已为履行该合同，确保该工程能够顺利实施做出了大量前期准备工作，花费了大量金钱，但未得到任何补偿。因严建青确有实际经济损失，遂在50万元中扣除自身损失部分，有理有据，属于自力救济性质，不违反法律禁止性规定。四、严建青已经主张在本案中抵销，法律并未规定必须以反诉或另案起诉方式主张权利，在双方争议的标的相同、法律关系同一的情况下，一审判决对严建青提出审价不予处理，属于违反法定程序。请求二审法院查明事实，依法审理、改判。 被上诉人高林军辩称，一、高林军在一审中提交了《合作协议》《工程项目风险承包合同》，能够证明高林军、严建青、林美桂三人为合伙关系。高林军为执行合伙事务，按照严建青的指示向章华达支付了50万元的履约保证金，由严建青出具收条，后因政府层面的原因未能实际承包工程，章华达已将全部履约保证金返还给严建青，严建青应当全额返还给高林军，严建青仅返还了25万元，高林军要求严建青返还25万元并赔偿利息损失合法有据。二、严建青认为，收条中未约定50万元的退还主体和退还比例，高林军认为，根据法律规定，有约定按约定，没有约定按法定，本案中对退还没有约定，按照法律规定，严建青应当全额返还给高林军。三、严建青要求扣除5万元无事实和法律依据。1、2016年12月12日50万元履约保证金支付后，在2016年12月19日前就已经明确工程不能成功承包，所以章华达于2016年12月19日立即返还部分保证金。交保证金到退保证金的时间差只有1个星期，各方均没有为涉案工程支出相应的费用。2、为准备涉案工程，确实进行了晒图的工作，但是本案的晒图工作并不是严建青安排的，严建青也未支付任何的费用，如果严建青支出了相应的费用，早就应该提供合同、发票等资料证明自己的损失情况。事实上，晒图工作是由浙江中力控股集团有限公司委托其全资子公司浙江互创建筑工程有限公司的关联公司浙江北奥装饰工程有限公司进行制图，两公司己明确不收取费用。四、本案没有审价的必要，所以一审法院程序合法。 原审被告林美贵在二审中未发表意见。 高林军向一审法院起诉请求：1.严建青返还高林军履约保证金25万元并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由严建青负担。 一审法院经审理查明：2016年12月12日，严建青作为“收款人”向高林军出具收条一份，收条载明：“今收到高林军台州润泰银桂苑外墙干挂项目履约保证金50万，伍拾万元正，资金由高林军打甲方章华达帐上。”高林军因此分别于当日和次日向章华达转账30万元、20万元。后因未能实际承包工程，章华达分别于2016年12月19日、2017年3月27日（两笔）、2017年4月14日、2017年4月21日向严建青返还保证金5万元、10万元、1万元、5万元、29万元，合计50万元。2017年4月25日，严建青向高林军返还保证金25万元。 2016年12月底，高林军（乙方）与严建青（甲方）、林美贵（丙方）就三方合作承包台州润泰银桂苑商住小区石材幕墙工程事宜签订《合作协议》，约定该工程为固定综合单价包干，石材幕墙综合单价为620元/㎡（其中石材面板单价为210元/㎡，钢架及安装等费用合计为410元/㎡），其中石材面板由甲方负责供应及生产加工，甲乙丙三方具体分配比例为38.5%、36.9%（暂定）、24.6%（暂定）。甲方负责当地社会关系的协调并参与日常管理，乙、丙双方负责工程管理、设备维护及现场人员调配及管理，合作重大事项由三方共同决定。三方按上述比例分配盈余，合作债务先以合作财产偿还，不足部分按分配比例共同承担。协议签订后，高林军、严建青、林美贵与案涉幕墙工程承包人浙江中力控股集团有限公司签订了《工程项目风险承包合同》，同时约定严建青为承包人浙江中力控股集团有限公司项目负责人。嗣后，高林军与严建青、林美贵未实际承包该工程。 一审法院认为：本案的争议焦点在于严建青扣留高林军保证金25万元是否有依据。根据案涉《合作协议》及《工程项目风险承包合同》约定，可以认定双方当事人之间系合伙关系。严建青为执行合伙事务依约向发包人（章华达）支付了履约保证金50万元，严建青为此向高林军出具了收条，后因未能实际承包工程，双方终止合伙，且发包人（章华达）已将全部保证金返还给严建青，严建青理应将全部保证金返还给高林军。严建青辩称其为执行合伙事务支出了相关费用，存在经济损失，但并未提供相应证据加以证明。即使损失确系存在，亦应由全体合伙人即高林军、严建青、林美贵三人依约分担，严建青可另案主张。综上，严建青扣留保证金25万元依据不足，高林军要求其返还保证金25万元并赔偿利息损失于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、严建青于判决生效之日起十日内返还高林军履约保证金25万元；二、严建青于判决生效之日起十日内赔偿高林军利息损失（自2018年1月8日起以25万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取计2525元，保全申请费1770元，合计4295元，由严建青负担。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，高林军为执行其与严建青、林美贵的合伙事务依约向发包人支付履约保证金50万元，在承包工程未果且发包人已将保证金退还给严建青的情况下，严建青理应将全部保证金返还给高林军。至于严建青所称合伙事务有支出，一审应准予严建青对工程制图的造价进行审计的申请等上诉理由，本院经审查认为，严建青要求高林军承担合伙债务系独立的诉请，且合伙债务由全体合伙人依约分担，严建青应提起反诉或另行诉讼，一审法院并不存在违反法定程序的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。严建青的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人严建青负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  夏明贵 审判员  舒 宁 二〇一八年七月五日 书记员  周 翔