安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0705民初1594号 原告：安徽晶澈光电科技有限公司，住所地安徽省铜陵市狮子山经济技术开发区。 法定代表人：李爱国，董事长。 委托诉讼代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王藕香，该公司经理。 被告：吴昔年，男，1972年2月7日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市枞阳县，经常居住地安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。 被告：铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官大道中段233号。 法定代表人：韩中喜，总经理。 委托诉讼代理人：严锐，安徽创元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊树莉，安徽创元律师事务所律师。 原告安徽晶澈光电科技有限公司（以下简称晶澈公司）诉被告吴昔年、铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年4月24日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行审理。原告晶澈公司的委托诉讼代理人许和平、被告吴昔年及委托诉讼代理人吴旺清、被告中厦公司的委托诉讼代理人樊树莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告晶澈公司向本院提出诉讼请求：1、两被告连带承担保修责任，支付保修费用156.0235万元（根据鉴定结果得出）；2、两被告承担鉴定费用5.5万元；3、两被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年9月10日，原告同铜陵市双鑫建设有限责任公司（以下简称双鑫公司）签订了1#、2#、3#厂房建设合同，合同期限为120天，包干价623.3733万元，并对其他事项进行了约定。后了解到该合同实际是双鑫公司违法转包给无资质的被告一承建。不久双鑫公司便倒闭。2013年2月28日，原告同被告二签订了6#、7#、8#厂房建设合同，合同期限为120天，包干价668.2203万元。后了解到该合同实际也是被告二违法转包给无资质的被告一承建。被告一对六栋厂房的建设采取落后的施工方式，质量问题不断出现。原告不断对其发函要求整改，被告置之不理。对有明显质量问题需要整改的经监理部门发函，被告一拒收，被告二还是置之不理。 被告吴昔年辩称：1、针对质量保修已经超过了保修期限，该房实际交付是在2013年底，原告将被告所承建的6栋厂房在2013年底至2014年初全部租给相关单位使用，拒不进行竣工验收，构成擅自使用，所以对防水、质量维修的费用应由原告方自行承担，或者由使用人承担；2、鉴定费用不承担的理由同第一点。 被告中厦公司辩称：同意被告1的答辩意见；2、我方仅承建了原告6、7、8栋厂房工程，其他厂房与我方无关。 本院经审理认定事实如下：2012年9月10日，晶澈公司与双鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定：晶澈公司（发包方）将公司一期1、2、3号厂房建设工程交由双鑫公司（承包方）承包施工，工作内容为：蓝图所载明、施工合同补充协议及工程项目调整事项规定内容；承包范围为：土建、水电安装、装饰工程；合同工期：合同工期总日历天数120天，合同价款为：合同总价6233733元，合同还对其他事项作了约定。吴昔年作为双鑫公司的委托代理人，在该合同中签了字。合同签订后，双鑫公司将合同约定的建设工程施工任务全部转包给吴昔年承包施工。2013年2月28日，晶澈公司与中厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：晶澈公司将二期厂房工程交由中厦公司承包施工，合同价款为6682203元，工程6、7、8号厂房执行包干价，745元/平方米，承包内容见施工合同；该合同关于承包方式、工程质量及违约责任等事项，与晶澈公司与双鑫公司于2012年9月10日签订的《建设工程施工合同》内容一致。同日，中厦公司（甲方）又与吴昔年（乙方）签订《工程项目承包协议》，约定：中厦公司将晶澈公司二期厂房工程交由吴昔年承包施工，工程造价6682203元，工程内容为蓝图及施工合同、补充协议内的内容；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏；乙方应向甲方交纳工程决算总造价1%的管理费，涉及工程所有的税金、劳保、保险、合同鉴证备案、定额测定费、工程管理费、上交建设单位的保证金及投标费用均由乙方承担，甲方有权视实际情况在工程款中予以扣除；建设单位一切工程预付款、形象进度款及其他付款全部转入甲方指定的银行账户，甲方扣除应扣款项后，支付乙方工程款。2013年10月8日，晶澈公司与吴昔年签订《晶澈光电室外工程施工协议书》，约定：晶澈公司将厂区室外给排水（雨污分流）、强电、弱电、厂区道路、厂区路灯及生态工程停车位工程交由吴昔年承包施工，具体施工方法见晶澈公司室外施工图图纸；价款为：包干价225万元，如预算漏项按实补给，重算多算按实扣除；工期为：2013年12月10日前工程完工，遇雨雪天气顺延，但确保2014年12月25日前竣工验收。前述协议书签订后，吴昔年组织人员进行施工。施工期间，经晶澈公司要求，吴昔年又组织人员完成了值班室及其他零星工程的施工任务。 上述工程施工期间，即发现存在裂纹及局部渗水等质量问题。2013年7月11日，铜陵永昌工程咨询管理有限公司（监理单位、以下简称永昌公司）向吴昔年项目部发送监理通知，载明：现场存在如下问题：1、现场脚手架防护不到位，未挂安全网；2、7月6日大雨后经检查，一期工程厂房屋面、墙面有局部渗水印现象，包括各楼层部分窗台下也有渗水印，需下次大雨期间认真自查处理；二期工程厂房屋面渗水，必须在未做防水前认真做好渗水处理，按程序施工，以免竣工验交后出现渗水情况处理难度大；3、外墙面局部裂纹，特别是外墙梁下部位局部裂纹较明显……。2014年8月5日，永昌公司又发送监理通知，载明：1、厂房屋面局部渗水，虽经部分处理效果无明显；2、厂房墙面局部有裂纹现象；3、厂房外墙真石漆面色差不均；4、个别窗台内角有局部渗水现象。2015年2月11日，永昌公司再次发送监理通知，载明：1、各厂房顶层屋面梁有局部裂纹；2、厂房屋面有渗水现象，虽说部分处理，但效果无明显；3、各厂房部分墙面有局部不同程度的裂纹现象以及抹灰层的脱落；4、部分电梯井处有裂纹及渗潮，同时有局部抹灰层脱落，粉刷不到位；5、部分墙面特别是梁下皮部位裂纹明显；6、个别窗台内角处有局部渗潮现象；7、底层室内地面有局部渗潮现象。2015年2月5日，晶澈公司委托安徽省铜陵市衡平公证处，对1-3号、6-8号厂房现状进行证据保全，工作人员在现场进行了拍摄，并制作了光盘，载明：厂房三层顶部有渗水被刷白痕迹……。同年3月23日，吴昔年就屋面梁裂纹、屋面渗漏原因进行了分析，并提出了处理方案，内容为：我单位于2012年8月18日进入现场施工，由于业主考虑后期在三层上面增加一层轻钢结构，原设计屋面结构找坡现为平屋面，并未做建筑找坡，现三层上面增加一层楼梯间。1-3号厂房主体于2013年1月15日-2013年1月24日分部验收，6-8号厂房主体于2013年5月22日-2013年7月15日分部验收，于2014年11月发现屋面梁、板B-C轴中间部位出现局部细裂纹，2015年2月11日-2015年3月23日期间，设计、监理、施工单位多次对屋面梁、板细裂纹观察分析，其中，裂纹出现的原因为：本工程混凝土裂纹为非结构裂纹，因屋面结构的改变，屋面上部未做隔热层，裂纹的主要原因是因温变而引起的，由于温度变化产生的裂纹，结构随着温度变化受到约束时，在混凝土内部产生应力，当此应力超过混凝土抗裂强度，即产生温度裂纹。渗水原因为：本工程因屋面结构的改变而造成屋面积水，导致屋面局部渗水。处理方案，其中，裂纹处理方案为：1、基层处理，施工时……；屋面渗水处理方案为：1、屋面渗水部位SBS防水……。施工单位、监理单位和设计单位均同意上述原因分析和处理方案。此后，吴昔年组织人员对裂纹和渗水问题进行了维修处理。庭审中，吴昔年称上述问题已维修处理完毕，晶澈公司并不认同。 除上述渗漏水问题外，因办理工程竣工验收手续问题，双方也曾反复多次交涉。吴昔年无建设工程施工资质或证书。晶澈公司至2015年4月29日才取得1-3号、6-8号厂房及值班室的建设工程规划许可证。2015年8月25日，晶澈公司、案外人天艺公司、吴昔年三方签订《特别约定协议》，协议约定，因双鑫公司倒闭，无法进行竣工验收，委托天艺公司组织竣工验收工作。但后因吴昔年未依约定付费，竣工验收工作未能按约定完成。 工程全部完工后，在竣工验收手续未办理时，吴昔年即将涉案工程全部交付给了晶澈公司，晶澈公司接收，并将1、2、3、6号厂房出租给他人使用，7号厂房由他人借用堆放物品，8号厂房闲置。晶澈公司提交了房租合同，主张案涉房屋实际投入使用的时间为：1号楼是2014年9月15日，2号楼是2015年8月1日，3号楼是2015年1月1日，6号楼是2015年4月15日，7号楼系租用1号楼的公司借用，8号楼最初没有投入使用，大概到2017年才投入使用。被告对晶澈公司主张的房屋使用开始的时间不认可，但并无证据佐证。 另查明：2016年11月4日，晶澈公司诉至本院，请求判令被告对房屋质量问题进行维修，维修费用暂估126万元。在该案审理过程中，经晶澈公司申请，本院于2016年12月26日委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天公司），对所涉及的晶澈公司1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房及值班室维修工程造价进行鉴定。在蓝天公司办理该鉴定工作的过程中，2017年3月15日，本院委托安徽秋浦司法鉴定所（以下简称秋浦所）对（晶澈公司1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房及值班室）维修方案进行鉴定，该所于2017年5月15日出具鉴定意见书，鉴定意见为：（一）外墙开裂：沿缝两侧各150mm范围进行切割，凿开面层及粉刷层，按施工图纸要求进行防裂处理，恢复原状施工。（二）填充墙开裂：沿缝两侧各150mm范围进行切割，凿开面层及粉刷层，按施工图纸要求进行防裂处理，恢复原状施工。（三）不符合要求的铝合金外窗：拆除，按规范、技术标准、图集等要求，重新制作、安装，并做好防水处理。（四）外墙涂料起皮、空鼓、脱落：按已有的分隔块，恢复原状施工。（五）屋面局部渗漏：查找渗漏处，按施工图纸防水要求作局部修复处理。（六）卫生间墙根渗漏水：按施工图纸防水高度，满足防水搭接长度及面砖模数，凿开卫生间对应的墙面、地面的粉刷层，做好防水处理后，恢复原状施工。（七）一楼窗台以下墙体潮湿，切割凿开粉刷层，用水泥防水砂浆粉刷后，恢复原状施工。（八）屋面建筑垃圾需清运干净，按规定对雨水口作防堵保护，对接头漏水的雨水管，重新安装。（九）对下沉的室外散水进行破除，重新夯实基层后，按施工图纸要求对散水恢复原状施工，并按规定对所有散水的分隔缝作灌缝处理。（十）对现浇板底裂缝，清理粉刷层，用碳纤维布密封，按现状恢复处理。（十一）对局部屋面积水，用水泥砂浆局部找平，并内配钢丝网片。（十二）返工、返修施工必须根据设计图纸，按照国家相关规定、规范、标准组织实施，确保施工质量和施工安全。2017年9月11日，根据秋浦所的鉴定意见书，蓝天公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：晶澈公司1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房及值班室维修工程造价为1560235.01元。2017年了10月11日，蓝天公司出具《工程造价司法鉴定意见补充书》，鉴定意见为：晶澈公司1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房及值班室维修工程造价为1560235.01元，其中，1#、2#、3#厂房维修工程造价为726626.59元，6#、7#、8#厂房维修工程造价为833608.42元。晶澈公司为上述鉴定支付了鉴定费用55000元。2017年11月28日，本院依据上述鉴定意见书作出（2016）皖0705民初3835号民事判决书，判决：“一、被告吴昔年于本判决生效后十日内向原告安徽晶澈光电科技有限公司支付涉案1#、2#、3#厂房维修工程费用726626.59元及涉案6#、7#、8#厂房维修工程费用833608.42元，本项合计1560235.01元；二、被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司对上述第一项判决中涉案6#、7#、8#厂房维修工程费用833608.42元承担连带清偿责任；三、被告吴昔年、铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告安徽晶澈光电科技有限公司支付鉴定费用55000元。”吴昔年不服该判决，上诉至铜陵市中级人民法院。2018年4月3日，铜陵市中级人民法院作出（2018）皖07民终85号民裁定书，撤销（2016）皖0705民初3835号民事判决书，发回重审。 针对上述鉴定意见，吴昔年认为：在保修期内，实际施工人对该厂房的防水承担保修责任；因在施工过程中，晶澈公司变更了设计图纸，实际施工人是按照晶澈公司的指示所施工，而且晶澈公司不经正常验收，擅自使用并且收益至今已有4年之久，防水保修期只有5年，所以，对防水保修的责任，实际施工人最大只能承担损失的30%；依照鉴定书上确定的屋面和墙体实际渗水面积，屋面合计16.05平方，墙体合计18.84平方，按照鉴定书计算，屋面防水16.05平方（鉴定单价75.81元/平方）不超过3000元,墙体防水18.84平方（鉴定单价11.61元/平方）,不超过500元,依据以上事实,实际施工人需要承担的保修责任不超过3500元；鉴定书上更换窗户120多万元，维修金属网、散水、坡道等和防水无关的都计算了，价值35万元，按照法律规定，实际施工人对这些质量问题，因晶澈公司擅自使用至今，不需要承担责任。 上述事实，有晶澈公司提供的投资协议、《建设工程施工合同》、《备忘录》、监理通知、函件、《特别约定协议》、《会议纪要》、判决书、房租合同、鉴定意见书，吴昔年提交的工程设计图纸、监理清单等证据证明，上述证据经庭审举证、质证、认证，并结合当事人陈述予以认定。 本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑工程实行质量保修制度,建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。本案中，涉案合同均未约定明确的保修期，仅约定“按建筑工程质保的有关规定”，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案案涉厂房虽未经竣工验收即由晶澈公司擅自使用，但自晶澈公司使用之日开始计算（按其提供的房租合同所载明的日期认定），其主张的质量问题并未超过法定保修期。同时，原告主张的质量保修修问题在工程在施工期间即存在，晶澈公司多次通知吴昔年整改，吴昔年虽然曾多次组织修复处理，但一直没有整改到位，相关质量问题一直存在，此时应当允许晶澈公司要求吴昔年赔偿修复责任，而非必须继续由吴昔年整改。综上，晶澈公司请求吴昔年按鉴定结论意见书承担保修费用，于法有据，本院予以支持。秋浦所出具的鉴定意见书、蓝天公司出具《工程造价司法鉴定意见书》和《工程造价司法鉴定意见补充书》均系依本院委托所作，鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，本院予以采信，对于吴昔年应当承担的保修费用按鉴定意见书认定为1560235.01元，晶澈公司支出的鉴定费用55000元亦应由吴昔年承担。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案6#、7#、8#厂房工程承包人中厦公司因其非法转包行为，应对相关833608.42元维修费用承担连带责任。 施工过程中，案涉厂房确系依晶澈公司要求由坡顶改为平顶，但吴昔年并未提交证据证明案涉渗漏水问题与平顶存在因果关系，同时，案涉质量问题在施工过程中即存在，也没有证据证明晶澈公司使用不当或者第三方等原因造成质量缺陷，故吴昔年称其只应承担30%的责任，于法无据，本院不予支持。吴昔年依鉴定意见书得出维修费用不超过3500元的结论，并无专门知识人员出庭佐证，该结论于法无据，本院不予支持。未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，或者因施工单位负责采购的建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起质量缺陷的，在保修期间内，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，同时，蓝天所的鉴定意见书载明：“（三）不符合要求的铝合金外窗：拆除，按规范、技术标准、图集等要求，重新制作、安装，并做好防水处理。”因此，吴昔年主张鉴定意见书中更换窗户、维修金属网等不应计入维修费用，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十二条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告吴昔年于本判决生效后十日内向原告安徽晶澈光电科技有限公司支付涉案1#、2#、3#厂房维修工程费用726626.59元及涉案6#、7#、8#厂房维修工程费用833608.42元，本项合计1560235.01元； 二、被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司对上述第一项判决中涉案6#、7#、8#厂房维修工程费用833608.42元承担连带清偿责任； 三、被告吴昔年于本判决生效后十日内向原告安徽晶澈光电科技有限公司支付鉴定费用55000元； 四、被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司对上述第三项判决中的29386元承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费23450.53元，由被告吴昔年负担，被告铜陵中厦建筑安装工程有限责任公司对其中的12529.24元与吴昔年共同负担，于本判决生效后三日内缴纳至本院。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  郑宏伟 审 判 员  余卫东 人民陪审员  张学府 二〇一八年七月二十七日 书 记 员  郝 朕 附：本案所适用的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应该持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 第六十二条建筑工程实行质量保修制度。 建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。 第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接收转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 `当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。