浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终944号 上诉人（原审原告）：沈翼马，男，1982年7月10日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：孙建平、徐乐安，浙江春江明珠律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：桐庐掌信营销策划有限公司。住所地：桐庐县城云栖中路**东方君兰中心**。统一社会信用代码：91330122396659943N。 法定代表人：沈翼马，董事长。 委托诉讼代理人：孙建平、徐乐安，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州锦绣江南房地产开发有限公司。住所地。住所地：桐庐县桐君街道洋塘路小岭脚会信用代码：913301227766402593。 法定代表人：关晹鸣，执行董事。 委托诉讼代理人：沈天力，浙江四海方圆律师事务所律师。 上诉人沈翼马、桐庐掌信营销策划有限公司（以下简称掌信公司）因与被上诉人杭州锦绣江南房地产开发有限公司（以下简称锦绣公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市桐庐县人民法院（2016）浙0122民初6108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2015年3月5日，沈翼马（乙方）与锦绣公司（甲方）签订《分水翡翠园项目策划及销售代理合同》（以下简称案涉代理合同）一份，约定由沈翼马负责锦绣公司开发的“翡翠园”项目的策划和销售代理工作；该“翡翠园”项目共住宅59套，约5124.8平方米；合同终止日为2015年12月31日。该合同第3.1条约定：本项目市场推广和销售之固定费用由甲方承担，具体包括：售楼处装修、模型、展板横幅、销控台、销售桌椅、音响、饮水机、电话、ADSL、传真机、复印机、车辆及媒体广告等；甲方在3月31日前向乙方一次性支付20000元项目销售启动费用，不包含策划费用，该费用视为乙方向甲方借款，在合同期内按约逐步扣除，每月扣除50000元；若提前终止合同的，在终止合同时一次性结清剩余启动费用。该合同第4.8条约定：甲方于2015年5月30日前负责落实按揭合作银行，及时把按揭所需的客户资料清单和流程书面告知乙方。该合同第6.1条约定：完成销售的认定：以甲方与按揭客户签订预售合同（出售合同）并缴足首付款及乙方向甲方提供购房者完成银行贷款的全部资料、一次性付款客户全款到账作为乙方已完成销售的标准。该合同第6.2约定：销售佣金：根据双方商定的销售底价价目表（一户一价底价表），乙方按所完成销售的每户房屋的合同总价（一户一价底价表所示部分）提取5%为销售佣金；乙方销售时在没有甲方书面同意下不得低于底价表中确定的价格对外销售，如甲方书面同意，则该套房屋销售佣金以实际成交价格按5%计提。策划服务费：系通过乙方对本项目的销售得以体现，销售期内，甲方同意按‘一户一价底价表’为基数；高于底价以上部分的50%为乙方的策划服务费。该合同第6.3条约定：销售佣金及策划服务费的结算标准，以甲方与购房客户签订正式销售合同中所载的销售价格作为双方的结算标准。该合同第6.4条约定：销售开始后，乙方需每半个月将已符合本合同6.1约定的销售佣金及策划服务费结算标准的房屋的房号、户主、面积、成交价等要素汇集成销售确认单，并报甲方确认，甲方收到后3日内应签字或盖章确认；如果非甲方单方面原因除外逾期未签字或盖章确认，则视为对乙方所呈报的销售确认单内容的默认。该合同第6.5约定：销售佣金及策划服务费结算时间：每半个月结算一次；乙方每月16日、月底日前将请款单送达甲方，甲方应在3个工作日内核算完毕支付乙方应得的销售佣金及策划服务费，乙方出具相应发票（可用造册工资、奖金、普通发票、工程款发票等）。该合同第6.6条约定：客户退订违约金：如下定客户因自身原因要求退定的，由甲乙双方与客户协商解决，最终没收的定金由甲乙双方各占50%。该合同第6.7条：若购房者与甲方签订《商品房预售合同》并支付房款后又要求退房，可分以下几种情形处理：（1）若退房原因在于客户，则甲方有权按约定要求客户支付违约金，该款项甲、乙双方分成比例为各得50%，甲方无须向乙方支付代理佣金，乙方应当于收到甲方书面通知之日起三日内将该笔佣金退还甲方，甲方也有权直接从应支付给乙方的佣金中扣除；（2）若退房原因在于乙方，则甲方无须向乙方支付代理佣金，乙方应当于收到甲方书面通知之日起三日内将该笔佣金退还甲方，甲方也有权直接从应支付给乙方的佣金中扣除；如给客户造成经济损失，由乙方自行承担责任；（3）若因其他情况导致客户退房的，甲乙双方根据实际情况协商解决代理佣金的处理。合同附件为“分水翡翠园”项目销售价格表。合同还对其他事项进行了约定。 2016年1月，沈翼马完成所有案涉房产的销售。2016年2月底，沈翼马撤出销售场所。2016年2月24日，锦绣公司与中国银行桐庐支行（以下简称中行桐庐支行）签订房屋按揭合作协议，约定，由中行桐庐支行为案涉楼盘需要借款的购房人提供按揭贷款，额度最高不超过1千万元。2016年4月29日，沈翼马向锦绣公司就车库销售款项出具一份还款计划，载明：沈翼马欠锦绣公司135800元，定于2016年5月2日前归还25000元，于2016年6月1日前归还50000元，于2016年7月31日前归还20000元，于2016年8月31日前归还20000元，于2016年9月30日前归还20800元。后沈翼马仅支付了第一笔25000元，还欠110800元未支付。销售期间，锦绣公司已支付佣金合计906710元，代付掌信公司员工提成65108元。 销售期内，对于案涉59套房屋，沈翼马、掌信公司已成功销售有36套：103、105、106、109、110、201、202、203、207、210、301、303、306、307、308、309、401、402、403、404、405、407、409、410、501、503、504、507、508、602、603、606、607、608、609、610。佣金合计463270元，策划服务费合计502008元。对于案涉3个车库的销售，佣金合计7313元，策划服务费合计24275元。 沈翼马和掌信公司于2016年12月8日提起本案诉讼，诉请判令：一、锦绣公司支付给沈翼马、掌信公司代理销售佣金、策划服务费、应报销费用共计514569元、逾期支付前述款项的利息16000元（自2016年2月29日以年利率5%计算至2016年10月12日止，2016年10月13日至实际支付销售佣金、策划服务费、应报销费用日止的利息另行计算支付）；二、本案诉讼费由锦绣公司承担。 原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议的是：1、关于有6套房屋（102、206、208、510、604、605），沈翼马在代理销售期间签订商品房买卖合同并收取预售购房款，沈翼马、掌信公司诉称因锦绣公司未落实按揭合作银行，导致银行按揭办理不了，撤场后，锦绣公司与前述购房者解除合同后与他人又重新签订商品房买卖合同，是否视为沈翼马、掌信公司已完成销售。原审庭审中沈翼马、掌信公司自认208室其并未销售过。根据合同约定，锦绣公司应于2015年5月30日前负责落实按揭合作银行，并把按揭所需的客户资料清单和流程书面告知沈翼马、掌信公司。而截止2015年5月30日锦绣公司未落实按揭合作银行，之后，沈翼马、掌信公司仍然在收取预售款后以按揭方式销售房屋，本案审理中没有证据显示沈翼马、掌信公司在代理销售期间，其曾就落实按揭合作银行事宜与锦绣公司协商接洽，作为商品房代理销售企业，沈翼马、掌信公司应当意识到其继续以按揭方式销售房屋将产生的不利后果并停止销售，而不是盲目地扩大损失。因此沈翼马、掌信公司的销售行为不能认定已成功完成房屋销售。根据原审法院调取的证据，沈翼马、掌信公司在2015年5月30日前曾签订商品房买卖合同并收取预售款的房屋是206、604，该两套房屋的佣金合计24960元，应予支持。对于策划服务费，因该两套房屋沈翼马、掌信公司并未成功完成销售，即无法分享利润，故不予支持。对于其余3套房屋102、510、605，沈翼马、掌信公司的销售行为晚于2015年5月30日，故其佣金及策划服务费均不予支持。 2、关于有17套房屋（104、107、108、204、205、209、302、304、305、310、406、408、502、505、506、509、601），沈翼马、掌信公司在代理销售期间签订商品房买卖合同并收取预售购房款，沈翼马、掌信公司诉称因锦绣公司未落实按揭合作银行，导致银行按揭办理不了，产权证书上尚为锦绣公司名称，是否视为沈翼马、掌信公司已完成销售。根据原审法院调取的证据，上述17套房屋中有15套（104、107、108、205、209、302、304、305、310、406、408、505、506、509、601）系沈翼马、掌信公司代理销售期间签订购房合同并收取预售购房款，付款方式为按揭付款；有2套（204、502）系沈翼马、掌信公司代理销售期间签订购房合同并收取预售购房款，在撤场后，锦绣公司与他人重新签订商品房买卖合同，出售他人。同上述第一点之分析，在2015年5月30日前已经签订购房合同并收取预售款的房屋（302、406），该两套房屋的佣金合计23357元，应予支持。对于策划服务费，因该两套房屋沈翼马、掌信公司并未成功完成销售，即无法分享利润，不予支持。 综上，沈翼马与锦绣公司于2015年3月5日签订的案涉代理合同系双方真实意思表示，双方应按约履行。如上述分析，沈翼马应得的销售佣金及策划服务费合计1045183元。而锦绣公司已支付佣金906710元，代付沈翼马、掌信公司公司员工提成65108元，及沈翼马尚欠锦绣公司的车库销售款110800元，两相抵扣之后，沈翼马、掌信公司应得的销售佣金及策划服务费等已足额支付，故沈翼马、掌信公司的请求，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2017年12月7日判决：驳回沈翼马、掌信公司的诉讼请求；案件受理费9106元，由沈翼马、掌信公司负担。 宣判后，沈翼马和掌信公司不服，共同向本院提起上诉称：1、原审判决认定上诉人销售102等22套房屋的销售行为不能认定已成功完成房屋销售，与事实不符，不能成立。2、被上诉人已付佣金为885000元，原审判决认定为906710元与事实不符，不能成立。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 锦绣公司答辩称：关于完成销售的认定，案涉代理合同有明确规定，上诉人诉称的理由与合同是相违背的。被上诉人借款20000元给上诉人，上诉人一直未归还，被上诉人有权作为到期债务予以抵扣；上诉人诉称的1710元水电费无证据予以证实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于原审判决所认定的案涉代理合同的效力，双方当事人均无异议，本院予以确认。该合同对于沈翼马完成销售以及获得销售佣金和策划服务费作了明确约定，其中沈翼马应向锦绣公司提交购房者完成银行按揭的全部资料、一次性付款客户全款到账系作为沈翼马已完成销售的标准之一。沈翼马不能举证证实其诉称代销的22套房屋其已按上述约定提交了相应资料进而完成了销售，沈翼马及掌信公司应自担举证不能的不利后果，故原审判决认定其未完成销售并无不当。根据案涉代理合同的约定，锦绣公司支付给沈翼马的款项中的20000元系借款，应由锦绣公司在销售代理费中扣除。原审判决据此将该到期债务与锦绣公司应付款项相抵系正确。沈翼马、掌信公司未举证证实另有需锦绣公司承担的电费、物业费用的存在，对其该诉称，本院也不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。沈翼马和掌信公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9106元，由上诉人沈翼马、桐庐掌信营销策划有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 睢晓鹏 二〇一八年七月十八日 书记员 王 勤