广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终587号 上诉人（原审被告）：杨通航，男，1987年12月26日出生，汉族，农民，住广西凌云县泗城镇上蒙村尾龙屯10号，现住广西凌云县（云台山脚）。 委托诉讼代理人：万秀成，男，1965年10月1日出生，汉族，工人，户籍所在地防城港市港口区，现住百色市右江区。 被上诉人（原审被告）：吴廷思，男，1979年2月13日出生，汉族，农民，住广西凌云县。 被上诉人（原审原告）：张冬英，女，1958年1月5日出生，汉族，农民，住广西凌云县下甲镇坪山村大弄来屯14号，现住广西凌云县。 委托诉讼代理人：杨再敏，凌云县法律援助中心工作人员。 委托诉讼代理人：杨再僚，男，1985年1月17日出生，汉族，教师，住凌云县。（系原告之子）。 上诉人杨通航与被上诉人吴廷思、张冬英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凌云县人民法院（2017)桂1027民初669号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月14日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人杨通航及其委托诉讼代理人万秀成，被上诉人张冬英的委托诉讼代理人杨再敏、杨再僚，被上诉人吴廷思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨通航上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人张东英与上诉人杨通航形成提供劳务的法律关系，与吴廷思不是雇佣关系错误。上诉人支付吴廷思“下脚费”6000元，包含填满1.2米深的基坑、倒好地梁及打好67.5平米的水泥地板，7月26日的工都属于吴廷思的承办范围；二、一审判决在违约责任的分担比例上有问题。被上诉人张东英作为完全行为能力人，作出严重错误判断导致事故发生，其存在重大过错。本案吴廷思在杨通航处承揽了工程，叫来张东英做工，吴廷思是雇主，与作为定做人的杨通航无关。恳请二审法院依法裁决。 被上诉人张冬英辩称，请求二审法院撤销一审判决，支持被上诉人的一审请求即请求被上诉人吴廷思赔偿被上诉人张冬英人身损害各种损失共计582736.68元。因为被上诉人张冬英从2012年2月一直离开村子到县城居住，收入在县城，一审法院认定没有提供固定收入证明错误，希望二审能够按照城镇人口来计算张冬英各项损失。对他们到底是什么关系，由法院认定。被上诉人张东英是否承担责任的问题，当时在场施工肯定听从在场施工人员的工作安排和指挥，所以其本身是没有责任的。 被上诉人吴廷思辩称，当时与杨通航约定地梁往下1.2米由其负责施工，约定价格是120元每平方，超出部分由杨通航自行施工。杨通航自己找人做了一天后，于2015年7月25日晚上九点钟左右，打电话委托其帮找临工，被上诉人吴廷思就打电话给何福娣帮找人，杨通航还写了一份证明，证明张东英、何福娣等人是杨通航打电话委托吴廷思帮叫的临工的事实，约定每人每天120元，一天打石头200元。杨通航支付的6000元钱是合理的，不包含26号的工钱800元。 被上诉人张冬英向一审法院起诉请求：依法判令被告杨通航、吴廷思连带赔偿原告人身损害各项损失共计582736.68元。 一审法院确认以下法律事实：被告杨通航为修建凌云县镇洪新区新房，与被告吴廷思达成口头协议，由被告杨通航提供建筑材料，被告吴廷思负责技术手工，并按面积计算工钱，约定屋基深1.2米。由于在建房过程中实际屋基超过双方原来约定的1.2米，经双方协商后该部分由杨通航自己负责施工，杨通航就让被告吴廷思帮找6个人进行施工，约定每人每天120元，打石头每天200元。吴廷思遂打电话给何福娣帮找人施工。2015年7月26日上午7时40分左右,原告张冬英与何福娣等六人到杨通航屋基工地施工，施工现场在徐梦林正在修建的新房屋对面。8时许原告正在施工时，在杨通航屋基对面的徐梦林与吴优杰，正往徐梦林新房屋的四楼上吊砖、吊砂，因超负荷吊装，位于四楼的吊砖机失衡，连同砂石从四楼坠落，砸到地面搅拌机后砸中原告，导致原告当场昏迷，经抢救后被送至右江医学院附属医院治疗。经诊断为：1、颅脑外伤：1）.颅骨多发凹陷性粉碎性骨折；2）.右额颞顶部急性硬膜外血肿；3）.外伤性蛛网膜下腔出血；4）.气颅；5）.头皮软组织挫裂伤。2、胸部外伤：1）.双肺挫裂伤；2）.左侧第10、11后肋骨折；3、右侧肱骨完全性横断性骨折并软组织挫裂伤。2015年9月4日出院，出院诊断：1、颅脑外伤：1）.颅骨多发凹陷性粉碎性骨折；2）.右额颞顶部急性硬膜外血肿；3）.外伤性蛛网膜下腔出血；4）.气颅；5）.头皮软组织挫裂伤。2、胸部外伤：1）.双肺挫裂伤；2）.左侧第10、11后肋骨折；3、右侧肱骨完全性横断性骨折并软组织挫裂伤；4、右侧桡神经损伤；5、糖尿病；6、右肩关节半脱位。出院意见：1、保持术后干燥、清洁；2、每月复查一次，骨折愈合后患肢逐步负重；3、继续三角巾悬吊患肢2个月，骨折愈合前避免患肢负重；4、住院期间需一名陪人，出院后全休一个月；5、院外继续监测控制血糖，并内分泌科门诊随诊；6、颅脑损伤请神经外科门诊随诊，如有不适，及时就诊。原告本次住院40天，支付医疗费73283.08元，徐梦林、吴优杰垫支22500元。2015年10月3日原告到凌云县人民医院门诊部复诊，医嘱建议全休3个月；2016年1月3日到凌云县人民医院门诊部复诊，医嘱建议全休3个月；2016年4月2日到凌云县人民医院门诊部复诊，医嘱建议全休3个月。2016年3月1日，原告到右江司法鉴定中心进行伤残程度评定，右江司法鉴定中心于2016年4月5日鉴定原告伤残等级为四级。原告认为被告对原告的损害负有责任，故提起诉讼，要求被告连带赔偿原告医疗费73283.08元、伤残赔偿金396536元、误工费92825.8元（截止于2018年1月9日止计890天）、住院护理费4276.2元、住院伙食补助费4100元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费1500元、复查费215.6元，共计人民币582736.68元。 一审法院院认为，公民的生命健康权应受法律保护，侵害他人身体造成伤害的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被告杨通航与被告吴廷思达成口头协议，由被告杨通航提供建筑材料，被告吴廷思负责技术手工，约定屋基深1.2米（包含地梁），双方按面积计算工钱，但在屋基施工后，因需要实际施工的屋基已超出双方约定的1.2米深度，杨通航与吴廷思经协商，达成协议该超深部分由杨通航自己负责施工，杨通航遂委托被告吴廷思以每人每天120元，打石头每天200元，雇请6人进行施工并自行支付施工人员的劳动报酬。吴廷思接受委托后电话联系何福娣让其帮找人，何福娣找到原告张冬英等人一起进行施工，原告在施工过程中，被徐梦林、吴优杰安装在四楼的砖沙吊装机砸到受伤。根据上述约定，杨通航与吴廷思虽然存在承揽关系，但屋基的施工超出双方约定部分并不属于吴廷思所承揽的部分，吴廷思不是承揽人，事发当天参与劳动的施工人员的劳动报酬是由被告杨通航给付，在杨通航要求施工的范围内进行施工，被告吴廷思只是受杨通航委托，负责找人施工及将工钱分发给施工工人，据此可认定，吴廷思不是原告张冬英的雇用人，原告的雇用人为杨通航。因此，原告张冬英与被告杨通航之间形成提供劳务的法律关系，原告张冬英与被告吴廷思不是雇佣关系。原告张冬英受杨通航雇佣从事屋基部分施工过程中遭受第三人侵权行为造成的人身损害，作为雇主被告杨通航应承担民事赔偿责任，吴廷思不承担责任。因此，原告张冬英主张被告吴廷思承担赔偿责任，理由不充分，该院不予支持。关于本案是生命权、健康权纠纷还是提供劳务者致害责任纠纷的问题。本案的雇员是原告，雇佣人是杨通航，直接侵权人是徐梦林、吴优杰，原告作为被侵权人，根据相关的法律规定及最高法人身损害赔偿司法解释中关于第三人致雇员伤害的赔偿责任的解释，直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，雇主对雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作期间受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任，雇主与侵权第三人都应承担责任，雇员既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，上述两个请求权是分别独立的，雇主与侵权第三人既无共同行为，也无相互约定，只是偶然巧合，侵权第三人和雇主向雇员所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向雇员履行了赔偿义务，雇员就不能再向另一人求偿。第三人行为造成雇员人身伤害不存在连带责任问题，雇主只有在承担并且履行赔偿责任后，才可以对第三人进行追偿。本案中，原告可以向雇主求偿，也可以向直接侵权人求偿，因直接侵权人与雇主对侵权行为没有共同行为，杨通航与徐梦林、吴优杰在法律上不存在连带责任，因此原告只能选择其中一种法律关系进行求偿，选择哪种法律关系起诉，是当事人的权利，本案原告已明确选择提供劳务者致害责任纠纷起诉被告。故本案案由应确定为提供劳务者致害责任纠纷。现本案原告已选择向雇主行使求偿权，被告杨通航作为雇主在承担并且履行赔偿责任后，可以向直接侵权人徐梦林、吴优杰追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”及参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》有关规定，本次事故造成原告经济损失为：1、医疗费73283.08元及复查费用215.6元，有相关医疗费单据、诊断证明、住院病历、费用清单等予以证实，扣除直接侵权人徐梦林已支付的22500元，故该院认定医疗费应为50998.68元；2、住院伙食补助费4100元，原告计算符合法律规定，予以认定；3、原告主张的住院护理费4440.3元，根据原告的伤情，确实需有人陪护，遵照医嘱住院期间确定需1人护理，故住院期间护理人员该院认定以1人计算，赔偿标准因原告不能举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，可视为无固定收入人员，参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项农、林、牧渔业标准计算，护理费为4276.24元（38069元／年÷365天×41天×1人=4276.24元），原告主张超过部分不予支持；4、原告主张的误工费92825.8元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告的伤情为全身多处骨折，骨折愈合所需时间较久，造成原告持续误工，且有医院出具的疾病证明，原告的误工时间应计算至定残日前一天，参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项农、林、牧、渔业行业标准计算，原告的误工时间确定为住院期间40天及出院医嘱全休1个月至定残日前一日共计250天，误工费为26074.66元（38069元年÷365天×250天=26074.66元），原告主张超过部分不予支持；5、伤残赔偿金396536元，虽然原告提供了住房2012年、2015年的租房协议及2014年商品房买卖合同（预售）、南宁荣福物业服务有限公司金城湾花园管理服务中心出具的证明，但未能提供原告有持续、稳定的收入证明，原告不能就此证明事发时其长期居住城镇，赔偿标准不能比照城镇居民，应按农村居民计算，参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项农村居民10359元计算，伤残赔偿金为145026元（10359×20年×70%=145026元），原告计算方式不正确，该院确认为145026元；6、精神损害赔偿金10000元，由于本次事故发生原告伤残，给其造成一定的痛苦，该院酌情支持5000元，原告主张超过部分不予支持；7、鉴定费1500元因本事故基于伤残鉴定而产生的费用，有票据证实，予以认定。综上，原告的经济损失总计为236975.58元，被告杨通航作为雇主应赔偿原告的经济损失，被告杨通航作为雇主在承担并且履行赔偿责任后，可以向直接侵权人徐梦林、吴优杰追偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨通航赔偿原告张冬英医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等各项经济损失共计236975.58元；二、驳回原告张冬英的其他诉讼请求。案件受理费9627元，由原告张冬英承担5712.09元，被告杨通航承担3914.91元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：上诉人杨通航与被上诉人张冬英是否形成雇佣关系。 关于焦点。本案根据上诉人杨通航自己出具的证明及何福娣的证言证实杨通航委托被上诉人吴廷思帮找人施工并其自行支付劳动报酬的事实。被上诉人吴廷思接受委托后电话联系何福娣让其帮找人，何福娣找到被上诉人张冬英等人一起进行施工，上诉人杨通航与被上诉人张冬英形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，一审判决并无不当。关于责任分担问题，一审综合本案情况作出的认定并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3914.91元，由上诉人杨通航负担。 本判决为终审判决。 审判长  农良邦 审判员  刘 宁 审判员  马崧翔 二〇一八年七月××日 书记员  黄云翠