浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1397号上诉人（原审原告）董长英，女，1958年5月12日出生，汉族，住天津市河**。委托代理人董莉君，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）杭州市路桥集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区半山街道临一街******。法定代表人韩毅敏，董事长。委托代理人颜晓颖、方禾苗，浙江朗铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国旅（天津）国际旅行社有限公司，住，住所地天津自贸区（东疆保税港区）观海道**天津国际油轮母港客运大厦**/div>法定代表人曾江前，执行董事。委托代理人钱梁、杨舸帆，浙江泽大律师事务所律师。上诉人董长英、杭州市路桥集团股份有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人国旅（天津）国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）健康权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理。原审法院认定，2016年3月22日，董长英与国旅公司签订一份《团队境内旅游合同》，由国旅公司为董长英提供至西塘、杭州等地的旅游服务。2016年4月15日上午，董长英随国旅公司行至杭州市西湖景区苏堤映波桥处摔倒，造成右眼受伤。董长英受伤后在杭州市第一人民医院、天津市眼科医院住院治疗，共住院22天。审理过程中，经路桥公司申请，原审法院委托杭州求正司法鉴定所对董长英的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2016年7月17日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：董长英现遗留右眼无光感的伤残等级评定为人体损伤八级伤残，建议误工期限给予210天左右，护理期限给予60日左右，营养期限给予60日左右。为此，路桥公司支付鉴定费1536元。另查明，董长英在本案提起诉讼前曾自行委托天津市河西医院法医司法鉴定所对其右眼的伤残等级进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见为：董长英右眼损伤符合7级伤残。董长英为此支付鉴定费1009.4元。再查明，事故发生时，案涉路段由路桥公司进行路面养护，部分路面的沥青层被挖开。路桥公司未在案涉路段设置警示标牌。2017年3月23日董长英向原审法院起诉，请求：1、路桥公司赔偿医疗费10997.92元、护理费9697.6元、误工费32256元、交通费3808元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金417480元、营养费3000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1009.4元、鉴定人员出庭费用1100元、旅游损失840元，以上合计531288.92元；2、国旅公司对路桥公司上述应付款项承担补充责任；3、本案诉讼费用由国旅公司、路桥公司负担。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，路桥公司系案涉路段的施工人，应注意到该路段日常行人来往密集，其将路面的沥青层挖掉后，会对行人通行造成一定的危险，但其未设置明显标志或采取其他安全措施，故路桥公司对案涉事故的发生存在过错。从董长英提供的事故现场视频来看，案涉沥青层被挖掉的路面与正常路面形成的断面落差较小，对行人正常通行的影响较低，且沥青层被挖掉的路面面积较大，董长英在行走时应当注意到该路面情况。因此，董长英亦缺乏足够的注意义务，对事故的发生存在较大过错。关于国旅公司的责任。董长英主张国旅公司对案涉事故的发生亦有过错，但未提供证据予以证明，故原审法院对董长英要求国旅公司承担赔偿责任的请求不予支持。视本案实际情况，原审法院确定由路桥公司承担40%的事故责任，由董长英自行承担60%的事故责任。关于董长英的损失，应根据法律规定予以确定。具体如下：1、医疗费34575.13元，按照董长英主张的10997.92元计算；2、误工费32256元，根据鉴定意见确认董长英的误工期限为210日，以董长英主张的153.6元/天计算；3、护理费9697.6元，根据鉴定意见确认董长英的护理期限为60日，董长英在天津市眼科医院住院期间产生护理费3400元，剩余期间的护理费以董长英主张的153.6元/天计算41天；4、住院伙食补助费930元，董长英住院22天，以每天50元计算，合计1100元，因董长英在天津市眼科医院两次住院期间的费用清单中已包括了伙食费170元，故该部分费用应予扣除；5、营养费2000元，根据鉴定意见确定董长英营养期为60天，原审法院根据董长英的伤情酌情确定；6、交通费2000元，原审法院根据董长英的伤情及治疗经过酌情确定；7、残疾赔偿金，根据鉴定意见董长英被评定为八级伤残，以2016年浙江省城镇居民人均可支配收入47237元计算为283422元（47237元/年×20年×30%）；以上1-7项合计341303.52元。董长英主张的鉴定费1009.4元，因该费用系董长英诉前单方委托鉴定而支出，且其单方委托作出的鉴定意见与本案审理过程中委托鉴定机构出具的鉴定意见不一致，故该鉴定费应由董长英自行负担。董长英主张的鉴定人员出庭费用1100元系其为履行举证义务支出的费用，应由其自行承担。董长英在本案中主张的旅游费损失，亦缺乏依据，原审法院不予支持。根据上述认定的比例，由路桥公司对董长英的上述损害承担40％的赔偿责任即136521元。此外，董长英因伤致残，给其造成了精神痛苦，原审法院根据本案中各方的过错程度、赔偿能力以及伤残等级、受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定路桥公司应赔偿给董长英精神损害抚慰金6000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市路桥集团股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿董长英医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等合计142521元。二、驳回董长英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1578元，由董长英负担972元，杭州市路桥集团股份有限公司负担606元。董长英于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州市路桥集团股份有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，董长英、路桥公司均不服，向本院提起上诉。董长英上诉称：一、董长英在路桥公司负责修整的路段处摔倒，导致右眼损伤。事故发生时，路桥公司未按法律规定在该案涉路段设置明显警示标志或采取其他安全措施，对于事故的发生理应负主要责任。然而一审法院却认为董长英“缺乏足够的注意义务”，是加重了上诉人的注意义务，并将事故发生的主要责任完全归咎于董长英处，此系一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、案涉路段位于西湖景区苏堤，该路段常年行人来往密集。2016年4月15日上午，董长英随被上诉人国旅公司行至苏堤映波桥处，在路桥公司的施工路段摔倒，造成右眼受伤。路桥公司当时是作为苏堤路段提升项目的施工方，负责重铺、道路拆除修复、人行道拆除修复等施工内容。事发路段是一块沥青层被挖掉的路面，董长英在一审中提交的证据可证明施工路块边缘与道路存在落差，施工路块附近未设置明显的注意标识或采取其他安全措施。根据《侵权责任法》第9l条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任……”与《道路交通安全法实施条例》第35条：“道路养护施工单位在道路上进行养护、维修时，应当按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护设施。……”的规定，在施工路块设置安全警示标志和安全防护设施是施工方的法定义务。发生人身损害事故是个概率问题，一审法院虽认定施工路块与正常路面形成的断面落差较小，但这不意味着不会造成损害事故，仅凭该理由不足以成为减轻路桥公司的侵权责任、加重上诉人注意义务的裁判依据。施工方应设置安全警示标志而未予设置，是违反了法律规定的义务，对于本案上诉人的损害发生理应承担主要责任。而一审法院仅因为断面落差小，对行人正常通行的影响较低，却不考虑施工方本身应存在的严格的法定义务，就将事故的主要责任判定在董长英身上，系认定事实错误。2、一审法院判定董长英对损害事故承担60％的责任即主要责任的理由，是董长英缺乏足够的注意义务，对事故的发生存在较大过错，换言之，一审法院认为在本次损害事故中董长英是违反了其自身应具有的高度的注意义务，故适用了《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，但实际上董长英在本次事故中是无过错的，路桥公司的侵权责任不应适用上述法律条款。退一步讲，即使董长英存在注意义务，因不存在产生高度注意义务的环境，也不构成承担整个事故60％的责任的程度。一审法院在事实认定与法律适用方面均是错误的，其裁判也有失公允。二、董长英的伤情等级符合七级伤残情况，一审法院根据错误的鉴定结论判定上诉人为八级伤残，系事实认定错误。董长英眼部损伤经诊断，情况为“右眼存在严重的眼球萎缩，严重的眼球破裂伤，视力完全丧失，无恢复希望，已达手术摘除程度”，符合浙高法[2004]264号《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》第2．7．12条“一眼球缺失，或一眼球萎缩具有手术摘除适应征”的规定，并且鉴定人员的一审出庭质询笔录中可说明，董长英的右眼伤情严重于八级伤残的评定标准，但认为第2．7．12条后半段规定不明确，故不考虑董长英右眼眼球的具体伤情，以八级伤残的标准判定。上诉人右眼伤势符合七级伤残标准却被评定为八级伤残，是杭州求正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》结论有误。一审法院依据该错误的《司法鉴定意见书》的结论判定上诉人右眼为八级伤残，系又一事实认定错误。综上，请求二审法院：l、依法撤销杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初2364号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、依法判令被上诉人路桥公司承担本案的一、二审诉讼费用。路桥公司针对董长英的上诉，在二审中答辩称：一、对董长英摔倒的原因有异议，仅依据孙维君等旅行团同行人员出具的证明书面证言不能认定是路桥公司养护路面造成2CM高度差造成董长英的摔倒。二、路桥公司养护路面造成2CM高度差，不会影响行人的通行。事发路段的照片和视频充分证实，没有给行人造成任何通行的影响，在正常的情况下足以保证他人的安全。董长英的摔倒系日常生活中可能遭遇的风险，也符合常理。三、董长英作为完全民事行为能力人，其有能力也有义务对其自身人身安全尽到较高的注意义务，并且路桥公司已经做到在正常的情况下足以保证他人安全的措施，董长英在游览过程中摔倒表明其自身在注意义务的履行上存在较大过错，故即使路桥公司对于本案损害后果的发生存在过错，那么董长英应承担主要责任。四、董长英的伤残情况同意一审法院认定的意见，应以司法鉴定意见为准。国旅公司针对董长英的上诉，在二审中答辩称：1、本案中国旅公司并未对董长英实施侵权行为，因此不应承担侵权责任。2、本案中侵权人是路桥公司，在侵权人明确的情况下，国旅公司不承担相应的侵权责任。路桥公司上诉称：路桥公司认为一审法院判决认定事实错误，理由如下：一、从董长英提供的事故现场视频来看，事故发生时，路面恢复已阶段性完成，仅路面表层沥青未浇筑，与正常路面形成约2CM的高度差，且沥青处断面经过斜面处理，并非是一个垂直断面，因此，案涉路面并不影响正常行走。且沥青层被挖掉的路面面积较大，董长英在行走时应当注意到该路面情况，所以，涉案事故系由于董长英自身未尽到注意义务造成，路桥公司不应当承担赔偿责任。二、即使路桥公司有责任，视本案的实际情况，责任划分比例路桥公司承担20％为宜。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销杭州市西湖区人民法院(2017)浙0106民初2364号民事判决书，改判驳回董长英的诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由董长英承担。董长英针对路桥公司的上诉，答辩称：一、路桥公司在案涉路段未按法律规定设置明显警示标志或采取其他安全措施，对事故的发生及董长英的损害应负主要责任。1、《侵权责任法》第91条与《道路交通安全法实施条例》第35条明确规定了施工方的法定义务，路桥公司违反了施工方的法定义务，对董长英损害的发生存有过错，应当承担主要责任。2、尽管案涉路面与正常路面之间的断面经过处理，但从事故现场的视频中可以看出，踩在事发断面处仍会产生落差的斜度。所谓“案涉路面并不影响正常行走”，并不表示该路面及断面不存在危险性，也不能保证施工未结束的路面就不会发生事故，况且事发路段位于西湖景区苏堤，是常年行人密集之处，相较而言危险性更大。因此，路桥公司在上诉状中的所述不足以成为其在本次事故中仅承担20%甚至免除赔偿责任的理由。二、董长英在本次事故中不具有高度的注意义务，不存有过失，故不应承担本次事故的责任。本案中，苏堤入口未设置苏堤路段有施工的安全提醒，施工路段未设置安全警示标志与安全防护设施，国旅公司未事先告知旅游路段存在施工情况，加之董长英系外地来杭的游客，其本身对摔伤的损害结果无法预见，也不存在预见的可能性，因此在本次事故中，董长英不具有高度的注意义务，不存在过错。退一步讲，即使董长英在行走时应当注意路面情况，其所具有的注意义务的程度也仅是常人所具有的普通的注意义务，而非高度谨慎与紧张心态下的注意程度。综上，路桥公司应在事发路段设置安全警示标志而未设置，是违反了法定义务，应当承当本次事故的赔偿责任，而董长英无过错，无需承担相应的责任。国旅公司针对路桥公司的上诉，在二审中答辩称：一、本案中国旅公司并未对董长英实施侵权行为，因此不应承担侵权责任。二、本案中侵权人是路桥公司，在侵权人明确的情况下，国旅公司不承担相应的侵权责任。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院对各方的责任及董长英的残疾等级的认定是否得当。本案双方对2016年3月22日董长英在游玩西湖景区时，在苏堤映波桥处摔倒，造成右眼受伤的事实均无异议，本院予以确认。根据当时处理该事故的杭州市公安局西湖风景名胜区分居南山派出所出具的处警详情及照片、视频等反映，事故发生地段当时正由路桥公司对路面进行维修施工，部分路面尚未铺设沥青，造成与正常的路面有较小的落差，给行人正常的行走造成了安全隐患，同时，路桥公司在施工路段没有设置明显的警示标志及采取相应的安全措施，致使董长英在行走到该路段不慎摔倒，对此，路桥公司存在过错，对董长英由此造成的损失应承担相应的民事赔偿责任。而董长英在行至该施工路段时，没有尽到审慎的注意义务，对事故的发生也存在的过错，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条的规定，认定路桥公司对董长英的损失承担40%的赔偿责任，由董长英自己承担60%的责任并无不当。关于董长英上诉中提出的其伤情应认定为七级伤残等级一节，经审查，在一审中，因路桥公司的申请，原审法院委托了杭州求正司法鉴定所对董长英的伤残等级等进行了鉴定，鉴定结论为：董长英现遗留右眼无光感的伤残等级评定为人体损伤八级伤残。同时，在一审的庭审中，鉴定人员也出庭接受了质询，对评定八级伤残做出了说明，而董长英认为其伤情应评定为七级伤残等级的依据不足，故原审法院依据上述鉴定结论，按照八级伤残等级的标准计算董长英的残疾赔偿金等亦无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由董长英负担1893.60元，杭州市路桥集团股份有限公司负担1262.40元。董长英和杭州市路桥集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  俞建明审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年七月二十三日书记员  潘晓玲