江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第00935号上诉人（原审被告）江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司，住所地在扬州市望月路265号521室。负责人邹文忠，经理。被上诉人（原审原告）凌建文。委托代理人杨鈜云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托代理人张颖，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。原审被告江苏原野建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省泰州市南通路30号。法定代表人袁文柏，董事长。委托代理人王忠东，江苏胜泰律师事务所律师。上诉人江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司（以下简称扬州分公司）因与被上诉人凌建文及原审被告江苏原野建筑安装工程有限公司（以下简称原野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2013)扬邗民初字第3145号民事判决，于2015年4月21日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人扬州分公司的负责人邹文忠，被上诉人凌建文及其委托代理人杨鈜云、张颖，原审被告原野公司的委托代理人王忠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明:发包人扬州经济开发区拆迁安置管理办公室、扬州经济开发区园区发展中心（以下简称拆迁管理办、园区发展中心）与承包人原野公司签订合同协议书一份，约定发包人将扬子新苑B区安置房工程的土建、安装等交给承包人施工，合同并对价款等进行了约定。2010年3月8日，被告扬州分公司（甲方）与凌建文（乙方）签订建设工程承包合同书一份，约定内容有：甲方以竞标的方式获得了扬子新苑B区23幢楼的工程承包权，并与业主签订了建设工程施工合同。为完成承包工程的施工任务，乙方愿意承包扬子新苑B区8#、9#、10#、11#、13#、14#安置房工程，对工程进行独立核算施工。工程内容：土建、安装（桩基除外，完成标书中的内容）。承包方式：土建、安装、包工、包料，对本小区共性材料彩瓦、进户门、车户门、保温、外墙面砖等，由甲方统一对外招标，签订分项合同为结算依据，差价归乙方所有。合同价格暂定为1806.83万元。结算方式：依据业主标底，完成标书中的工作内容，按实结算。工程款支付：根据甲方与业主的施工合同约定的工程款比例和方式（正负零付工程总价15%，主体封顶再付工程总价25%，工程验收竣工合格再付工程总价10%，工程竣工一年后13个月内再付工程总价25%，工程竣工验收2年后再付工程总价20%，工程总价5%为保修金）。甲方在付到业主工程款的同时，甲方扣除乙方应承担的费用外，必须保证三个工作日内付给乙方，甲方不得占用或以其他形式拖延，否则甲方支付所占用金额的利息给乙方，月利率为1.2%。工程管理、税收费用的缴纳：乙方按照合同总价3.8%向甲方交纳管理费（含甲供材）。代收代支的费用以及工程实际发生的费用（临设、围墙、办公费用、税金均由乙方承担）。合同并对其他事项进行了约定。合同订立后，原告进场施工，被告提供部分材料。2010年9月3日、9月9日，原告承建的六幢楼通过竣工验收。2013年11月11日，凌建文诉至原审法院，请求判令被告原野公司、扬州分公司立即给付工程价款190万元及利息。诉讼中，原告将诉讼标的额变更为1737116.76元及利息损失（以1737116.76元为基数，自2012年9月10日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计）。诉讼中，原、被告无争议的事实是：依据被告方与业主的决算报告，原告的施工总价款为18888059元，扣除桩基1417353元、已付款12998638元，其中被告已收取的税金和管理费为1042750元。诉讼中，原告委托江苏益诚工程造价咨询有限公司扬州分公司就双方争议的甲供材料结算方式及价款进行审定，审定价为2562938.69元，其中不包含临时设施、井点降水，原告收取甲供材保管费14202.40元、门窗配套费按照12元/平方米计47419。44元。在本院主持调解下，双方同意被告扬州分公司收取临时设施费18888059元×0.5%=94440.3元,井点降水104464元×35%=36562.4元。另查明，依据江苏省建设厅苏建定（2001）300号、408号文件规定，施工单位对门窗配套费可按12元/平方米收取。被告提供的三份决算表中，大理石数量和单价一栏手写为“-95.83和60”。2013年12月16日，业主园区发展中心向本院出具情况说明一份，证明其与原野公司结算审定价为85612863.6元，已支付83343469.6元，余2269343元未支付。原审期间双方争议的焦点为：1、被告扬州分公司与原告凌建文签订建设工程承包合同书效力如何认定；2、原告主张的利息损失是否支持；3、针对甲供材，原告主张的保管费及被告辩称的税金和管理费是否支持？4、被告辩解工程造价咨询报告书中门窗配套费、大理石、外墙保温和商铺扶手等计算数额有误，如何最终确定；5、被告扬州分公司主张的招投标费用和5%保修金是否需扣除。原审法院认为:1、关于双方所签合同效力的问题。原告作为个人，并不具有施工资质，与被告扬州分公司签订的建设工程承包合同书当然应认定无效。但由于案涉扬子新苑B区原告承建的工程已经竣工验收合格，原告参照合同约定请求被告扬州分公司支付工程价款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，本院予以支持。2、关于原告主张的利息损失问题。原告主张的利息损失应当予以支持。建设工程施工合同被确认无效后，既然承包人有权按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以按照合同约定请求发包人支付工程价款，而利息具有法定孳息的性质，其与工程价款密不可分，自然有权请求发包人支付工程价款的利息。当事人对工程价款的利息标准和应付之日有约定的，按照约定处理。本案中，原告主张按照月利率1.2%，自工程竣工验收2年后即2012年9月10开始计算，本院予以支持。3、关于甲供材的有关问题。针对甲供材，原告主张的保管费及被告辩称的税金和管理费均不予支持。被告扬州分公司提供的甲供材，原告并未实际保管，原告主张保管费缺少事实依据。依照双方合同约定，被告可以主张甲供材部分的税金和管理费，但合同同时约定以甲供材的分项合同为双方结算依据，差价归原告所有。现被告拒绝提供分项合同，直接影响到原告应得的差价利益，通常情形下，差价利益应高于税金和管理费应得利益，否则被告应当提供分项合同来主张自己的权利。再者，被告自行提供材料，从业主处已获取价差，反之却要原告承担甲供材税金，明显不符合情理，故对被告的辩解不予采信。4、关于被告要求扣减的相关费用问题。首先，门窗配套费应按照12元/平方米收取，理由是原告提供的江苏省建设厅文件中有明确规定，被告主张的4元/平方米无任何证据支持；其次，大理石部分，因被告不认可三份决算单上手写部分的效力，只认可打印部分的效力，故本院无法确认手写部分的真实性和效力，确实应当从工程造价咨询报告书中增加多扣减的5749.8元（依照手写部分95.83平方米×60元/平方米）；最后，工程造价咨询报告书中外墙保温和商铺扶手等数额确定，被告虽然认为在其与业主决算存在漏算现象，但未提供任何证据证明，且三份决算单是由被告自己提供，原告亦不予认可，故对其辩解不予采信。5、关于招投标费用和5%保修金的问题。首先，针对招投标费用，虽然合同有约定，原告应承担该费用，但由于扬子新苑B区工程是由原告等六人共同承建，应由六人共同分担，由于被告未提供该费用的任何票据等证据，本院无法确定具体金额，在本案中不予处理。被告如有其他新证据，可以另行与原告据实结算。其次，关于5%保修金，双方未约定给付时间，依据园区发展中心向本院出具情况说明，园区发展中心并未扣减被告5%保修金，除被本院冻结款项外，已接近向被告支付完全部工程价款（仅余269343元），按照合同约定，被告从业主收取价款后3日内需给付原告，故被告主张扣减5%保修金不予支持。综上，工程造价咨询报告书中被告的甲供材等审定价应作如下调整：审定价2562938.69元+临时设施费94440.3元+井点降水36562.4元+报告中扣减的甲供材的保管费14202.40元+报告中大理石少算的价款5749.8元=2713893.59元，此价款应为原告从总价款中扣减的金额。原告应实得工程价款：决算价18888059元-桩基1417353元-上述甲供材等2713893.59元=14756812.41元。应付税金、管理费14756812.41元×9.01%=1329588.8-已付税金、管理费1042750元=尚需支付税金、管理费286838.8元。最终原告应得14756812.41元-尚需支付税金管理费286838.8元-已付款12998638元=1471335.61元。对于利息的计算基数应为：最终应得价款1471335.61元-应实得工程价款14756812.41元×5%保修金=733494.99元为基数。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告扬州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告凌建文支付工程价款1471335.61元及利息损失（以733494.99元为基数，自2012年9月10日起至实际给付之日止，按1.2%/月计算），原野公司对扬州分公司不能履行上述义务的部分承担连带清偿责任；二、驳回原告凌建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26013元，诉讼保全费5000元，合计31013元，由原告负担7981元，被告扬州分公司、原野公司共同负担23032元。宣判后，扬州分公司不服上诉称：1、原审判决确认的尚欠工程价款金额有误。（1）关于代垫费用和利润的问题。本案所涉工程的价款，原审是参照我司与建设方的决算结论进行计算。在采用该方法计算的过程中，对于双方合同约定的应由各实际施工人分摊的各项费用，即我司已经垫付的相关费用没有进行合理分摊，同时，也没有参照我司与建设方的决算结论，扣减应由我司取得工程价款5%的利润。（2）关于甲供材等的税金和管理费的问题。在我司与建设方的工程价款决算价中有3.445%的税金，本案所涉甲供材等价款的相应税金也包括其中，根据双方合同约定，该税金应在原审所确认的工程价款中扣除。同时，根据双方合同约定，凌建文还应向我司承担该甲供材等价款3.8%的管理费。（3）关于门窗配套费用的问题。凌建文虽然提供了江苏省建设厅的相关文件，但是适用该文件应当符合相应条件，由于该门窗配套工程属于我司甩项工程，与凌建文承包的工程项目无关，故原审所确认的工程价款中应扣除该门窗配套费用。（4）关于招投标费用和质保金的问题。根据双方合同约定，该工程的招投标费用应由各实际施工人进行分摊，因此，原审所确认的工程价款中应扣除工程价款0.2%的招投标费用。同时，根据双方合同约定，原审所确认的工程价款中还应扣留工程价款5%的工程质量保证金，我司是依据双方合同关系主张扣留保证金，与建设方和我司如何结算无关。（5）原审期间由于我司的疏忽，在我司已给付凌建文的工程价款中遗漏了一笔5万元的借款（预付工程款），现我司要求在已向凌建文支付工程价款中增加该5万元。2、原审判决扬州分公司支付利息没有依据。（1）由于凌建文未认可我司在工程施工过程中所发生的相关费用，以致双方一直未能进行决算。至本案诉讼，在原审法院的主持下，双方达成部分一致意见，部分交由原审法院裁决。在双方对工程价款未能达成一致的情况下，凌建文主张我司给付尚欠工程价款的利息，依法应予驳回。（2）凌建文所主张的工程价款利息按月息1.2%计算，是双方合同约定的逾期付款的违约责任。由于本案所涉合同系无效合同，根据相关法律规定，在合同无效的情形下，违约条款也应认定无效，故原审判决我司按合同约定的月息1.2%承担尚欠工程价款的利息，没有法律依据。综上，在双方未能结算工程价款的情况下，原审判决没有厘清双方的权利义务，所确认的工程价款有误，判决我司承担尚欠工程价款的利息，没有法律依据，请求二审法院查明事实后予以改判。其二审期间提供的证据为：1、2010年4月23日，由卜广志代凌建文向扬州分公司出具的《借条》1份。该借条载明：今借到扬州分公司扬子新苑10号、11号楼工程款5万元。以此证明，扬州分公司尚欠凌建文的工程价款中应扣除5万元借款。2、2011年12月23日，扬州市劳保统筹部门出具的建筑行业劳保统筹基金《收据》1份。该收据载明：收到扬州分公司劳保统筹基金120万余元。以此证明，凌建文应分摊劳保统筹基金26.9万元，该款已包括在原审所确认的扬州分公司已付工程价款之中，是基于凌建文的要求对此进行核实而提供。上述证据经质证，凌建文认为：对2份证据的真实性均没有异议；对劳保统筹基金分摊26.9万元有异议，扬州分公司没有提供应由本人分摊该26.9万元劳保统筹基金的依据，按比例计算应为25.9万元，故本人同意在扬州分公司已向本人支付工程价款中增加4万元。原野公司则认为：对2份证据的真实性均没有异议；对扬州分公司的证明目的也予以认可。凌建文答辩称：1、关于尚欠工程价款金额的问题。（1）扬州分公司认为利润及代垫费用应当由本人分摊，没有事实和法律依据。扬州分公司既未提供证据证明其应当取得的利润，也没有提供证据证明其因本人施工过程中实际代垫的费用存在，其称酌定按利润率5%予以扣减，没有任何证据加以证明，其观点也与法律规定不符。（2）扬州分公司认为甲供材等的税金和管理费应当由本人承担的观点同样是错误的。该笔工程款是否发生税金是以扬州分公司实际开给建设方（甲方）的工程款发票多少为依据的，本案中涉及的甲供材等并不产生有扬州分公司承担税金的问题，所有甲供材等应当由材料商向扬州分公司或者建设方（甲方）直接开具材料费发票，而上述材料费发票所产生的税金是由材料供应商承担，与本案双方无关。关于管理费的问题，双方虽然在合同中约定了3.8%的管理费，但由于是违法整体分包合同，如果扬州分公司已经收取了3.8%的管理费用，该部分费用按照法律规定属于非法所得，应当予以收缴，如果扬州分公司尚未交纳3.8%的管理费用，法院应当确认该约定无效，本人也无须交纳该3.8%的管理费用。（3）原审按照每平方米12元计算门窗配套费用给本人，有事实和法律依据。该工程的门窗项目施工虽然是由扬州分公司甩项给案外人承做，但是该工程全部为本人承建，相关配套工作也是本人实施，故该门窗配套费用当然是归本人享有。（4）原审判决未予以扣除招投标费用是正确的。扬州分公司是否发生招投标费用以及发生多少，本人不得而知，也与本人无关，即使扬州分公司存在部分招投标费用，该费用的发生是基于其整个工程项目（包括本案工程之外的其他工程）而进行的投标，而非仅仅是因为涉案工程而进行的投标。关于质保金的问题，有关工程的质保期限最长期限是屋面防水部分为五年，其余的质保期限管线为一年、土建为两年，而该工程的屋面防水不是本人施工，现该工程竣工验收至今已经接近五年，管线和土建均已过了质量保证期限，无论是甲方还是扬州分公司都没有理由再扣留本人的工程质量保证金。（5）对于扬州分公司二审期间主张的借款5万元的问题，由于扬州分公司没有提供应由本人分摊26.9万元劳保统筹基金的依据，按比例计算应为25.9万元，故本人同意在扬州分公司已向本人支付工程价款中增加4万元。2、关于尚欠工程价款的利息问题。原审支持本人主张工程价款的利息是正确的。扬州分公司认为利息不应当支持，基于其认为利息的约定是违约条款，而实际原审支持利息是基于工程价款的法定孳息的性质，以及利息与工程价系密不可分而作出的判决，本人有权按照双方合同约定要求扬州分公司支付相应利息。综上，原审判决除了关于扬州分公司收取的管理费没有按照法律规定作为非法所得予以收缴外，其余认定事实正确，适用法律准确，扬州分公司的上诉请求，依法不能成立，应予驳回。其二审期间未提供证据。原野公司述称：我司同意扬州分公司的上诉请求以及上诉理由。其二审期间亦未提供证据。本院查明：原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。另查，2013年3月19日，扬州分公司经与甲方结算，并经相关单位审核，形成扬子新苑拆迁安置房B区工程《工程造价咨询报告书》1份。原审期间，双方依据该工程造价咨询报告书确认凌建文施工的工程总价款为18888059元。该工程造价咨询报告书所确认的工程价款中包括3.445%的税金。又查，双方在合同履行过程，扬州分公司在向凌建文支付工程进度款时，已按9.01%（税金、管理费或上交、企税）的比例扣收了部分款项。原审对于凌建文应得工程价款也是按该9.01%的比例扣收凌建文应承担的税金、管理费或上交、企税。对此，双方均无异议。本案双方争议的焦点为：1、扬州分公司尚欠凌建文工程价款的金额是多少？2、扬州分公司是否应向凌建文承担尚欠工程价款的利息？本院认为:1、原审所确认的尚欠工程价款的金额应予调整。原野公司在向拆迁管理办、园区发展中心承包扬子新苑B区安置房屋工程后，由其扬州分公司与凌建文签订《建设工程承包合同书》1份，将该工程项目中的六幢建筑分包给不具有施工资质的凌建文施工。根据相关法律规定，扬州分公司与凌建文所签订的分包合同应认定无效。由于该分包的六幢建筑工程已经竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，凌建文可参照双方合同约定，请求扬州分公司支付工程价款。本院现就双方在二审期间，对该工程价款的结算问题作如下分析：(1)关于代垫费用和利润的问题。由于双方在合同履行过程中及原审诉讼期间，已将合同约定的工程价款的结算方式变更为，由扬州分公司依照其与甲方的工程结算价款，按9.01%的比例扣收凌建文应承担的税金、管理费或上交、企税。现扬州分公司在双方达成结算合意的基础上，再要求凌建文承担代垫费用和利润，显然没有依据，故本院不予支持。(2)关于甲供材等的税金和管理费的问题。由于扬州分公司与甲方的工程结算价款中包括3.445%的税金，而甲供材等价款的相应税金也包括其中，根据双方合同约定，该税金应在凌建文应得工程价款中扣除。原审在计算凌建文应得工程价款时没有扣除有误，本院对此予以纠正。有关甲供材等的管理费的问题，按双方合同约定，凌建文是应当承担该甲供材等价款3.8%的管理费，但甲供材的价差应归凌建文享有。现由于双方变更了合同约定的结算方式，如仍然要求凌建文承担该部分费用，显然有失公平，原审对此未予支持，并无不当。(3)关于门窗配套费用的问题。该工程的门窗项目施工虽然是由扬州分公司甩项给案外人承做，但是该工程的实际施工人为凌建文，也就是说该工程的门窗项目的相关配套工作是由凌建文实施。原审判决按照每平方米12元计算门窗配套费用给凌建文，符合相关法律规定，本院对此亦予以确认。(4)关于招投标费用和质保金的问题。如前所述，由于双方变更了合同约定的结算方式，现扬州分公司再要求凌建文承担招投标费用，显然没有依据，故本院不予支持。关于质保金的问题，由于凌建文所分包的工程于2010年9月9日已竣工验收合格，而凌建文所施工的项目并不包括屋面防水工程，故其工程质量保修期限应为两年，即至2012年9月10日。此外，双方合同还约定，扬州分公司从业主收取价款后3日内需将该5%的质保金给付凌建文，由于扬州分公司与甲方已于2013年3月19日形成最终的决算，故原审未予支持扬州分公司要求扣减5%保修金的主张，亦无不当。(5)关于5万元借款的问题。二审期间，扬州分公司要求在已向凌建文支付工程价款中增加5万元借款，并提供了相关证据。凌建文认为，该5万元借款属实，但扬州分公司所计算的劳保统筹基金有误，故同意在扬州分公司已付工程价款中增加4万元。对此，本院认为，凌建文对于劳保统筹基金的金额已签字确认，现其要求扣减1万元没有依据，本院不予采信，故在扬州分公司已向凌建文支付工程价款中应增加该5万元借款。2、扬州分公司应承担尚欠工程价款的相应利息。凌建文所主张工程价款的利息按月息1.2%计算，是双方合同约定的逾期付款的违约责任。由于本案所涉合同系无效合同，根据相关法律规定，在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用。原审确认由扬州分公司向凌建文赔偿尚欠工程价款的法定孳息，并无不当，但其适用合同约定确认扬州分公司向凌建文承担逾期付款的利息，系适用法律错误，本院对此应予纠正。由于双方工程价款的结算是以扬州分公司与甲方的最终决算为依据，故扬州分公司与甲方于2013年3月19日最终决算后，便有义务向凌建文支付尚欠工程价款。现扬州分公司拖欠凌建文工程价款，根据相关法律规定，扬州分公司应向凌建文赔偿该尚欠工程价款的利息损失。综上所述，扬州分公司尚欠凌建文的工程价款为1327841.98元（原审确认的尚欠工程价款1471335.61元－甲供材等应扣税金2713893.59元×3.445%－借款50000元＝1327841.98元）；扬州分公司应向凌建文赔偿尚欠工程价款的相应利息损失；扬州分公司系原野公司设立的不具有法人资格的分公司，其不能履行法定义务的部分，依法应由原野公司承担清偿责任；扬州分公司上诉请求部分成立，本院对此予以支持；原审判决认定事实清楚，鉴于扬州分公司二审期间提供新的证据，致使案件事实发生改变，故本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销扬州市邗江区人民法院(2013)扬邗民初字第3145号民事判决；二、江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司于本判决送达后十日内给付凌建文尚欠工程价款1327841.98元，并从2013年3月20日起至本判决确认的给付之日止，以1327841.98元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；三、江苏原野建筑安装工程有限公司对江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司不能履行上述义务的部分承担清偿责任；四、驳回凌建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26013元，诉讼保全费5000元，合计31013元，由凌建文负担7981元、江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司负担23032元；二审案件受理费26013元，由凌建文负担2537元、江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司负担23476元（一审案件受理费和诉讼保全费已由凌建文垫付、二审案件受理费已由江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司垫付，江苏原野建筑安装工程有限公司扬州分公司于履行上述判决时一并给付凌建文20495元）。本判决为终审判决。审 判 长  宦广堂审 判 员  黄宝生代理审判员  李春艳二〇一五年八月六日书 记 员  喻彬蓉附本判决所依照的法律和司法解释条款：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。