广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第685号上诉人（原审原告）：石钜权，男。委托代理人：黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市金日模具有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头南区工业区。组织机构代码为75647548-7。法定代表人：汪南东，该公司董事长。委托代理人：吴伟，该公司员工。委托代理人：李振耀，该公司员工。上诉人石钜权、东莞市金日模具有限公司（以下简称金日公司）因劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年7月29日，石钜权向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认双方签订的劳动合同属劳务（雇佣）合同关系。2、金日公司支付石钜权代通知金28000元、经济补偿金336000元。3、解除双方保密协议和同业禁止协议。4、本案的诉讼费由金日公司承担。原审法院审理查明：一、入厂时间：石钜权主张其于2002年11月25日入职，并提交了东莞市金日模具有限公司员工底薪评定表及个人所得税完税证明为证，其中，底薪评定表显示石钜权的入职时间为2002年11月25日，其财务主管一栏有“黎柏约24-2-05”字样的手写内容，而完税证明的形成时间在2007—2011年之间。石钜权称，签名者黎柏约实为金日公司当时的法定代表人宋小琴的丈夫，且在金日公司担任总经理职务。金日公司对底薪评定表的真实性不予确认，辩称从未出具过该份表格。对于完税证明，金日公司确认其真实性并解释称，该完税证明系为方便石钜权出入境，金日公司应黎柏约的要求而为其办理个人所得税代扣，但当时石钜权并非金日公司的员工，而是香港金源模具公司委派到金日公司的员工，事实上石钜权直至2013年11月才进入金日公司工作。对于黎柏约的身份，金日公司称黎柏约是香港的金源模具公司的拥有者，其自2013年8月在金日公司担任总经理职务，2014年2月1日改任副总经理职务，并于2014年6月1日正式离职，上述期间之外则未在金日公司任职，但黎柏约的妻子及母亲一直是金日公司的股东。二、双方的法律关系：石钜权是香港人，但尚未办理台港澳人员就业证。双方已签订无固定期限劳动合同，合同期限自2013年11月27日起。石钜权认为，该劳动合同实质应为劳务合同，双方的权利义务仍受该合同约定的约束。金日公司则认为，因石钜权没有台港澳人员就业证，故该劳动合同应该无效，同时该合同期限亦可证明石钜权于2013年11月27日才进入金日公司工作的事实。三、石钜权的工作待遇情况：石钜权提交了账号为62xxxxxxxxxxxxxxx06的银行卡交易查询记录以证明其工作待遇情况，双方一致确认该记录中“摘要”一栏显示有“工资”字样的项目为石钜权的工作待遇，并同意以这些工资为基数计算石钜权的月平均工资。根据该查询记录显示，石钜权于2013年12月的工作待遇为24180元，2014年1月至6月的工作待遇分别为：24180元、24180元、23940元、23227元、22698元、31956元，由此可计算得的石钜权的月平均工资为24908.71元。四、双方用工关系终止情况：2014年7月4日，金日公司给石钜权发出两份《终止聘用通知书》，两份通知书均载明，将于2014年7月9日终止双方的聘用关系。其中一份通知书还提及，在终止聘用的同时给予石钜权一个月本人薪资补助金；另一份则提及，如石钜权愿意继续在金日公司任职，金日公司将协助其办理《台港澳人员就业证》，并聘用石钜权为营业部营业员。金日公司称，之所以同时发出两份终止聘用通知书，其本意就是给予石钜权两种选择，一种是维持用工关系，一种是解除用工关系，而石钜权选择了后者，并于2014年7月9日正式离开。石钜权则认为，两份通知书都表达了金日公司故意辞退石钜权的故意，事实上金日公司之行为已构成单方违约。五、其他应予说明的事项：2014年7月17日，石钜权就本案纠纷向东莞市劳动人事争议仲裁庭提起申诉，但仲裁庭以申诉人主体不适格为由不予受理。以上事实，有厂牌、劳动合同、员工底薪评定表、银行卡客户交易查询、终止聘用通知书两份、文件签收确认单、东莞市劳动人事争议仲裁庭不受理通知及送达回证，关于黎柏约在金日公司的任职情况及相关情况的说明、金日公司股东会决议、个人所得税完税凭证以及原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：石钜权撤回“判令解除双方保密协议、同业禁止协议”的诉请，系当事人对自身权利的自由处分，符合法律规定，原审法院予以准许。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一是案涉的劳动合同是否属于劳务合同关系；二是金日公司是否需要向石钜权支付代通知金和经济补偿金。关于第一个争议焦点。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》”，根据该条款，就业许可制度应属效力性强制规范。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效”的规定可知，违反就业许可制度而签订的劳动合同无效。本案中，石钜权没有办理台港澳人员就业证，因此其自始不具备我国劳动法律法规意义上的劳动主体资格，其与金日公司签订的劳动合同无效。由于双方基于建立劳动关系的意思表示而签订案涉劳动合同，且合同内容依据广东省劳动合同范本确定，合同中关于双方权利义务的约定均以合法有效劳动关系为基础，并不具备劳务合同的基本特征，故对石钜权要求确认案涉劳动合同实质上属劳务合同关系的诉请，原审法院不予支持。关于争议焦点二。金日公司作为用工管理方，在明知其工作人员为台港澳人员且未办理相关就业证的情况下，理应主动为其申请办理相关证件，但金日公司始终未付诸行动，因此其对劳动合同无效的结果存在过错。同时，石钜权作为完全民事行为能力人，已到中国内地工作多年，理应了解并遵守内地的就业制度，并负有提醒金日公司办理相关证件之义务，但石钜权也没有提交任何证据证明其有向金日公司提出办理就业证件的主张，故其对劳动合同无效的结果亦存在过错。综合双方的过错程度，原审法院酌定金日公司承担60%的过错责任为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”对于石钜权而言，合同无效的结果对其造成的直接利益损害即正常的劳动关系解除时的经济补偿金的损失，因此金日公司应根据其行为的过错程度对该笔费用予以赔偿。计算经济补偿金前应对石钜权的入职时间做出认定。金日公司主张石钜权在2013年才入职，其证据是劳动合同期限的起始日期为2013年11月，但该劳动合同既未约定试用期，又没有任何内容显示该合同属初次签订的情形，因此合同中的起始日期不能认定为石钜权的入职时间。根据双方确认的完税证明显示，金日公司早在2007年前后即为石钜权缴纳个人所得税，可以推定石钜权在多年前已入职金日公司。再根据底薪评定表显示，石钜权的入职时间为2002年11月25日，虽然金日公司对该表的真实性不予确认，但该表的财务主管一栏有“黎柏约”字样的签名，结合金日公司承认的黎柏约之妻子及母亲均系金日公司的股东和黎柏约可以要求金日公司为石钜权代缴代扣个人所得税的事实，不能排除黎柏约事实参与金日公司的管理事务并出具案涉底薪评定表的可能性。因此，原审法院认为，上述完税证明、底薪评定表与双方的陈述相互印证，可以初步证明石钜权的入职时间并非金日公司所主张之2013年11月。现金日公司对此予以否认，但其作为用工关系中的支配方，又未能进一步提交证据予以补强，理应承担相应的不利后果，故原审法院依法采信石钜权的主张，认定其入职时间为2002年11月25日。由于石钜权的月平均工资远高于东莞市2013年度职工月平均工资2506元/月的三倍，故经济补偿金应以职工月平均工资的三倍为基数计算，再结合前述认定的石钜权于2002年11月25日入职的事实，金日公司实际应当支付石钜权的经济补偿金为54129.6元（2506元/月×300%×12个月×60%）。对石钜权诉请中超出的部分，原审法院不予支持。对于石钜权诉请的代通知金，并不属于劳动合同无效的损害结果，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，原审法院于2014年11月18日作出判决：一、确认石钜权与东莞市金日模具有限公司签订的劳动合同无效。二、限东莞市金日模具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付石钜权经济补偿金54129.6元。三、驳回石钜权其他的诉讼请求。本案一审受理费3380元，由石钜权承担。上诉人石钜权不服原审判决，向本院提起上诉称：原审适用法律错误。石钜权是被金日公司无故辞退的，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付赔偿金给石钜权。据此，石钜权请求本院：1、撤销原审判决，改判金日公司向石钜权支付赔偿金108259.2元。2、本案一、二审诉讼费用由金日公司承担。金日公司答辩称：1、金日公司在一审提交的证据《终止聘用通知书》证明石钜权有两种选择，一种是维持用工关系，协助其办理就业证，调整就业岗位，第二种选择是如果石钜权放弃申请办理就业证，金日公司将与石钜权终止劳务雇佣关系，结果石钜权对这两种方式均未向金日公司提出异议，视为石钜权自行放弃了第一种方式，选择了第二种方式，并且在《文件签收确认单》上签字确认，由此可见是石钜权自愿放弃申请办理就业证，且在2014年7月9日后再也未到金日公司考勤上班。石钜权以签字确认及实际行动，与金日公司终止劳务雇佣关系，因此石钜权应该对其未取得就业证的后果以及劳务雇佣关系的解除承担全部过错责任。2、金日公司与石钜权是在2013年11月27日才与其正式建立劳务雇佣关系，原审法院认定石钜权入职时间不当，请法院驳回石钜权的诉讼请求。上诉人金日公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。1、原审认定石钜权的入职时间为2002年11月25日错误。金日公司是在2013年11月26日才在东莞市工商局依法注册成立的企业法人，故金日公司不可能在2002年11月25日至2013年11月25日期间雇请石钜权工作。事实上，石钜权是香港金源模具公司的员工，并被该公司委派到金日公司工作的，在2013年11月前石钜权的包括佣金业务等工资报酬均由香港金源模具公司或者该公司的拥有人黎柏约支付。直至2014年11月27日，金日公司与石钜权签订劳动合同后，才与石钜权正式建立雇佣关系，故石钜权的正式入职时间应认定为2013年11月27日。2、金日公司对《员工底薪评定表》的合法性、真实性、关联性均不予认可，该表中记载的石钜权入厂日期、工资结算币种、工号及相关负责人签字等内容均存在错误，原审以此表认定石钜权的入职时间显然系依据不足的。（二）原审适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，在原审确认金日公司与石钜权签订的劳动合同无效下，金日公司与石钜权之间不存在劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，由于石钜权一直没有取得《台港澳人员就业证》，不具备我国劳动法律法规意义上的劳动主体资格，即金日公司与石钜权之间一直没有建立劳动关系，石钜权不能依据我国的劳动合同法取得任何经济补偿金和代通知金。因此金日公司无需向石钜权支付经济补偿金，而原审判决金日公司向石钜权支付经济补偿金54129.6元错误。2、对于石钜权因没有取得《台港澳人员就业证》导致劳动合同无效的结果，原审判定金日公司对导致劳动合同无效承担过错责任错误。事实上，金日公司一直有意为石钜权办理就业证并付诸行动让石钜权进行选择，但石钜权以签字确认和实际行动与金日公司终止劳务雇佣关系，石钜权应对其未取得就业证的后果承担全部过错责任。据此，金日公司请求本院：1、撤销原审判决第二项，改判金日公司无需支付石钜权经济补偿金。2、本案诉讼费用由石钜权承担。石钜权针对金日公司的上诉答辩称：1、原审对石钜权的入职时间的查明是正确的。2、金日公司强调给石钜权两种选择的权利，但这两种选择实际上已经限制了石钜权的权利，无论何种方案均变更了双方原来合同约定的内容，金日公司的两种方案实际上是想要辞退石钜权的方案。金日公司称石钜权没有提出异议不是事实，因为石钜权知道自己权利被侵犯后马上到当地劳动局反映，金日公司应承担更大的过错责任。3、金日公司认为是在2013年11月27日与石钜权建立雇佣关系，但石钜权一审提供的证据已证明石钜权的入职时间就是原审法院认定的时间。4、金日公司主张黎柏约支付款项给石钜权，石钜权不属于金日公司员工。实际上黎柏约支付款项给石钜权是受金日公司委托支付，石钜权也非香港金源公司的员工。5、邮件问题。吴伟不可能与公司以外的人联系，显然是公司内部的事宜，相应的责任也应由金日公司承担。6、根据相关法律规定，《台港澳人员就业证》是需由用人单位办理的，金日公司未予办理，应承担过错责任。请二审法院驳回金日公司上诉请求。本案经二审查明，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据金日公司、石钜权上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是石钜权诉求金日公司支付经济补偿金及赔偿金能否支持。对此，本院分析如下：关于经济补偿金问题。首先，石钜权是香港居民，其在内地就业，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，金日公司应为石钜权申请办理《台港澳人员就业证》。事实上，金日公司未为石钜权办理，已违反该强制性规定。由于石钜权自始不具备我国劳动法律法规意义上的劳动主体资格，金日公司与石钜权签订的劳动合同为无效合同。原审法院对此认定正确，本院予以维持。金日公司上诉认为石钜权拒绝申请办理《台港澳人员就业证》，过错责任在于石钜权一方，但从金日公司提供的证据来看，其征询石钜权是否申请办理《台港澳人员就业证》是附条件的，即是需变更石钜权工作岗位的前提下才为石钜权办理《台港澳人员就业证》，这与法律规定相悖。因此，未为石钜权申请办理《台港澳人员就业证》的主要过错责任在金日公司，原审法院认定金日公司对劳动合同无效造成的损失承担主要责任并无不当，本院予以维持。对于石钜权因合同无效的损失主要表现为经济补偿金。金日公司认为经济补偿金是基于双方存在有效的劳动合同关系，而石钜权与其签订的劳动合同无效，石钜权无权要求支付经济补偿金。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”本案中，石钜权提供的员工底薪评定表及个人所得税完税证明，可认定石钜权于2002年11月25日入职金日公司，结合石钜权提交的银行卡交易查询记录情况，石钜权按上述法律解释规定可诉求金日公司依违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准赔偿经济损失。原审法院对此未予释明，致石钜权在一审中无变更诉求支付的项目名称，但考虑到减轻当事人的诉累，本院在此予以纠正，即原审法院认定金日公司应当支付石钜权的经济补偿金为54129.6元变更为金日公司应当支付石钜权的经济损失为54129.6元。关于赔偿金问题。石钜权上诉要求金日公司按经济补偿标准二倍向其支付赔偿金，但该赔偿金的性质是应在劳动合同有效的情况下才予考虑，现因前述金日公司与石钜权签订劳动合同无效，且当事人在一审中无提出此项诉求，二审诉讼过程中当事人又不能达成调解意见，故石钜权诉求赔偿金缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第1305号民事判决第一、三项及诉讼费分担部分。二、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第1305号民事判决第二项为：限东莞市金日模具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付石钜权经济损失54129.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3618.5元，由东莞市金日模具有限公司负担1153.3元，由石钜权承担2465.2元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴代理审判员  钟满福代理审判员  冯婉娥二〇一五年八月十六日书 记 员  罗锦婵附相关的法律条文(节选)：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。