湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民四终字第04163号上诉人（原审原告）紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路88号。法定代表人陈纪明，董事长。委托代理人刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托代理人王阳，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（原审被告）曾海香，女，1964年9月24日出生，苗族。委托代理人尹少宁，湖南金州律师事务所律师。委托代理人杨扬，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司（以下简称紫东阁华天酒店）因与上诉人曾海香劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第00808号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2002年2月，曾海香进入紫东阁华天酒店，从事宿舍管理员工作。2006年12月18日，曾海香向紫东阁华天酒店辞职。休息一个月后，曾海香重回紫东阁华天酒店上班。2008年12月25日，曾海香再次办理离店手续。之后，曾海香又开始在紫东阁华天酒店工作，岗位仍为宿舍管理员。2013年10月13日，紫东阁华天酒店决定将曾海香的工作岗位调整为洗碗工。曾海香不同意，并拒不到新岗位报到。同年10月22日，紫东阁华天酒店因此决定于同月28日解除与曾海香的劳动关系。同年11月18日，紫东阁华天酒店将解除决定告知曾海香。曾海香被解除劳动关系前12个月的平均工资数额为1230元。解除劳动关系后，曾海香向长沙市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决紫东阁华天酒店支付赔偿金27060元，支付2012年9月至2013年10月期间的双倍工资14760元，支付加班工资2000元。2014年1月20日，长沙市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2013）738号仲裁裁决，裁决紫东阁华天酒店向曾海香支付经济补偿14760元；对曾海香的其他仲裁请求不予支持。紫东阁华天酒店不服，在法定时间内向法院起诉。原审法院认为：判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的标准为，其与劳动者之间是否形成用工事实，而非劳动者提供的劳动是否为其业务范围，故紫东阁华天酒店关于与曾海香不存在劳动关系的理由不能成立。曾海香已在宿舍管理员的岗位上为紫东阁华天酒店提供了劳动，与其形成了用工事实，因此双方之间已形成劳动关系。曾海香虽于2002年2月起就开始在紫东阁华天酒店工作，但在2008年12月25日却办理离店手续。现无证据证明这系因紫东阁华天酒店的原因造成，故可视为系曾海香主动解除了劳动关系。之后，曾海香又重回紫东阁华天酒店，这可视为双方又重新建立了劳动关系。紫东阁华天酒店在未与曾海香协商一致，也无法定理由的情况下，擅自变更曾海香的工作岗位，在曾海香不同意时，又擅自解除劳动关系，属违法解除，故应对2008年12月25日至2013年11月18日间曾海香的工作年限进行经济补偿，具体数额为：6150元（1230×5）。至于2008年12月25日之前工作年限的经济补偿，因属劳动者主动解除，故无需支付。虽然曾海香的仲裁请求为请求裁决紫东阁华天酒店支付赔偿金，但长沙市劳动仲裁委作出支付经济补偿的仲裁裁决后，其并未起诉，应视为认可将赔偿金改为经济补偿，故案件只需裁判经济补偿的问题。关于曾海香的其他仲裁请求，因长沙市劳动仲裁委作出不予支持的仲裁裁决后，其也未起诉，故应视为对此认可，在案件中不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、紫东阁华天酒店于判决生效之日起十日内向曾海香支付经济补偿6150元。二、驳回紫东阁华天酒店的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由紫东阁华天酒店负担。宣判后，紫东阁华天酒店不服，上诉称：一、原审认定事实错误，紫东阁华天酒店与曾海香之间不存在劳动关系，双方系劳务用工关系。根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故判断双方是否构成事实劳动关系，需要主体资格、从属关系、劳动性质三项要素同时并存才能构成事实劳动关系。而本案曾海香提供的劳动不是紫东阁华天酒店单位业务的组成部分，曾海香在紫东阁华天酒店的工作性质是劳务用工。因本案紫东阁华天酒店公司的经营业务范围是酒店业务，业务对象是酒店的顾客。而曾海香则是接受雇佣为员工宿舍提供保洁服务，就其工作的事实情况，曾海香提供服务的对象也仅仅是紫东阁华天酒店公司的住宿员工。曾海香提供的劳动并不是紫东阁华天酒店公司业务的组成部分（酒店服务），而是紫东阁华天酒店公司员工福利的组成部分。曾海香的情况并不符合劳社部发〔2005〕12号文件第一条第三项规定，其三要件没有同时具备，故紫东阁华天酒店与曾海香不构成事实劳动关系。二、原审因认定事实错误导致适用法律错误，紫东阁华天酒店不应向曾海香支付经济补偿金6150元。即使紫东阁华天酒店与曾海香构成事实劳动关系，原审也存在认定事实错误从而导致适用法律错误的情形。紫东阁华天酒店的员工宿舍管理服务工作由于客观情况发生变化，紫东阁华天酒店变更了曾海香的工作岗位，但因为紫东阁华天酒店与曾海香就变更工作内容未能达成一致意见，故紫东阁华天酒店终止与曾海香的用工关系。根据劳动合同法规定，紫东阁华天酒店不应向曾海香支付6150元的经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持紫东阁华天酒店的原审诉讼请求。曾海香对紫东阁华天酒店的上诉答辩称：一、判断双方是否存在劳动关系是看双方是否有事实上的劳动关系，本案不应适用《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文件。二、紫东阁华天酒店系在没有法定事由的情况下擅自变更曾海香工作岗位,且未与曾海香协商一致违法解除与曾海香的劳动关系，应当支付经济补偿金。紫东阁华天酒店支付曾海香经济补偿的年限应从2002年2月起计算至2013年10月，共计14760元。曾海香亦不服，上诉称:原审法院判决紫东阁华天酒店向曾海香支付经济补偿金6150元没有事实和法律依据。紫东阁华天酒店依法应向曾海香支付经济补偿金14760元。曾海香于2002年2月进入紫东阁华天酒店从事宿舍管理员的工作，紫东阁华天酒店一直未与曾海香订立书面劳动合同。2006年曾海香因家里有事向紫东阁华天酒店提交辞职报告，但曾海香并未离开公司，也没有办理离职手续，曾海香仍旧一直在紫东阁华天酒店工作至2013年10月13日。2013年10月13日紫东阁华天酒店将曾海香从宿舍管理员调整为洗碗工，曾海香不同意此岗，未去新岗报到，紫东阁华天酒店据此解除与曾海香的劳动关系。曾海香从2006年12月18日至2013年10月13日一直在紫东阁华天酒店处宿舍管理员的岗位上工作。原审法院仅仅依据一张《紫东阁华天大酒店员工办理离店手续清单》就认定曾海香于2008年12月25日办理了离店手续，并认为是曾海香主动解除与紫东阁华天酒店的劳动关系。其离店手续清单根本不符合证据的三性原则。其一，在离店时间处的笔迹具有明显的改动的痕迹，离店时间2008年明显的是由2006年改动而来。其二，2007年手续清单中保安部负责人李建明已经因意外事故死亡，原审法院采纳2008年12月25日签有李建明名字的《员工办理离店手续清单》，这无疑是与事实相违背。其三，曾海香离店手续清单上明确记载：凡离店人员须持此单到上述部门签字。而清单上并未有酒店人力资源部门负责人的签字。一张没有相关负责人全部签字的清单就可以证明曾海香在2008年与紫东阁华天酒店解除了劳动关系。这明显是与事实不符合的。综上，只有办理手续清单的时间为2006年12月25日才可以全部解释以上所有问题，曾海香曾在2006年12月提出辞职，但紫东阁华天酒店并未解除与曾海香之间的劳动关系，因此手续清单上没有人力资源部负责人的签字。而且2006年保安部负责人李建明也仍在岗位上工作并未因意外事故死亡。即便曾海香在2008年12月25日办理过离店手续，原审法院也不能在没有《解除劳动合同协议》等直接证据证明的情况下，认定曾海香与紫东阁华天酒店终止了劳动关系。相反通过曾海香银行工资流水可以看到紫东阁华天酒店一直在给曾海香发放工资，这已经充分证明曾海香一直在紫东阁华天酒店工作，双方的劳动关系一直存续。曾海香在紫东阁华天酒店工作期间虽然提交过辞职报告，但曾海香一直在紫东阁华天酒店宿舍管理员的岗位上工作，并未因提交辞职报告的行为使得中断双方的劳动关系，因此原审法院判决认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决的第一项，改判紫东阁华天酒店向曾海香支付经济补偿金14760元。紫东阁华天酒店针对曾海香的上诉答辩称：一、原审认定曾海香2006年12月18日因个人原因离职符合事实，紫东阁华天酒店提交的曾海香的辞职报告和酒店的批复证明了该事实。曾海香没有任何证据证明其未离职，曾海香称其没有办理离职手续不符合事实。二、2013年10月紫东阁华天酒店为曾海香提供洗碗工的岗位是因为曾海香原劳务岗位撤销，在其不接受新工作安排又擅自离岗的情况下，紫东阁华天酒店解除与曾海香的劳务用工关系符合法律规定。三、原审认定曾海香亲笔签名的2008年的离职单符合法律和事实，无论是劳动合同还是劳务合同的解除均是基于双方的合意，曾海香亲笔签名的离职单和紫东阁华天酒店的批复均证明2008年双方解除劳务关系的事实。四、曾海香提交的所谓的2008年银行流水单没有真实性合法性，该银行流水单没有银行的签章，也不能证明是由紫东阁华天酒店支付，同时曾海香在2006年发生过因私事辞职一个月的事实以及曾海香签名的辞职离店单据，均可以证明双方已经解除劳务关系。本院二审期间，紫东阁华天酒店向本院提交了如下证据：证据一、房屋及设施租赁协议书。证据二、关于紫东阁华天申请宿舍、客房改造及支付半年租金事宜的批复。证据三、解除租赁合同协议书。拟证明长沙市粮油购销有限公司将自主产权湘粮饭店综合口1-9楼出租给紫东阁华天酒店作为职工宿舍使用，租赁期限为：1998年5月1日至2013年4月30日。2013年7月31日，长沙市粮油购销有限公司与紫东阁华天酒店解除了租赁合同。曾海香原提供劳务的客观情况发生重大变化，原租赁的独立职工宿舍楼已经退租，职工转入酒店内部客房住宿，相关保洁劳务已经由酒店服务人员承担，致使紫东阁华天酒店与曾海香之间的劳务合同无法履行。经质证，曾海香对紫东阁华天酒店所举证据发表了如下质证意见：对该证据一、二、三的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，事实上原租赁的独立职工宿舍楼退租后曾海香便转入酒店内部，还是为紫东阁华天酒店从事宿舍管理工作，不属于客观情形发生重大变化，不能作为解除劳动关系的理由。曾海香向本院提交了如下证据：曾海香银行卡历史交易明细清单，拟证明2008年至2013年紫东阁华天酒店一直在给曾海香发放工资，曾海香一直在紫东阁华天酒店。经质证，紫东阁华天酒店对曾海香所举证据发表了如下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其中2008年1月14日至2011年7月14日的交易明细清单的形成时间与曾海香所提交上诉状中提到的形成时间不符，且不能证明该银行交易账号系曾海香所有也不能证明付款方为紫东阁华天酒店，同时该交易明细清单上未注明交易款项的用途。2011年7月25日至2013年11月13日的交易明细清单不能证明交易款项的用途，也并非曾海香2008年辞职时间段的交易明细清单，更不能证明交易款项的支付方为紫东阁华天酒店，且这些证据不是二审新证据不符合新证据的要求。本院对紫东阁华天酒店提交的证据经审查认为：证据真实、合法，但不能达到证明目的，本院不予采信。本院对曾海香提交的证据经审查认为：证据真实、合法，但不能达到证明目的，本院不予采信。本院二审查明：紫东阁华天酒店未提供充分有效的证据证明2008年12月25日曾海香办理了离店手续。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为：根据双方的诉辩意见及本案案情，本案的争议焦点在于：一、曾海香跟紫东阁华天酒店之间是否存在劳动关系。二、紫东阁华天酒店是否应支付曾海香经济补偿金。三、计算曾海香经济补偿金的工作年限应当如何确定。关于焦点一。2002年曾海香进入紫东阁华天酒店，从事宿舍管理工作，服从紫东阁华天酒店的工作安排，接受紫东阁华天酒店劳动管理，紫东阁华天酒店向曾海香支付劳动报酬，双方符合劳动关系的法律特征，原审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。紫东阁华天酒店主张与曾海香系劳务关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。2013年10月10日紫东阁华天酒店以其员工宿舍保洁服务外包为由，将曾海香调至餐饮部洗碗工岗位，曾海香未按规定时间到岗，紫东阁华天酒店因此解除与曾海香的劳动关系。由此可见，因客观情况发生变化，用人单位紫东阁华天酒店与劳动者曾海香未能就工作岗位变更的事项协商一致，紫东阁华天酒店因此解除与曾海香的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，紫东阁华天酒店应支付曾海香相应经济补偿。关于焦点三。1、曾海香主张2006年12月18日其离开紫东阁华天酒店工作岗位系请假一个月，但未提供合法有效的证据，本院对此不予支持。紫东阁华天酒店主张曾海香2006年12月18日离开工作岗位系辞职，提交了曾海香签名的辞职申请予以证明，本院对此予以支持。故本院认定2006年12月18日曾海香因自身原因从紫东阁华天酒店离职。2、曾海香主张其2008年至2013年9月一直在紫东阁华天酒店工作，其间并未离职。紫东阁华天酒店主张2008年12月25日曾海香从酒店离职，其仅提供了曾海香的办理离店手续清单予以证明。经审查，该离店手续清单上缺少人力资源部门签章，且紫东阁华天酒店未举证证明曾海香的离职原因，故本院认为紫东阁华天酒店该主张缺乏充分有效证据予以证明，本院对此不予支持。综上，紫东阁华天酒店依法应按照曾海香的工作年限（2007年1月至2013年11月）支付其相应经济补偿8610元（1230×7）。2006年12月，曾海香因自身原因离职，其主张之前工作年限的经济补偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第808号民事判决第二项,即驳回紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司的诉讼请求。二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第808号民事判决第一项为：紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司于本判决生效之日起十日内向曾海香支付经济补偿8610元。本案一审受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由紫东阁华天大酒店（湖南）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震代理审判员李维潇代理审判员戴莉二○一五年一月二十九日书记员阎开附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。