湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2014）鄂巴东刑初字第00160号公诉机关巴东县人民检察院。被告人胡兴鹏，男，1962年9月15日出生于湖北省当阳市，汉族，大专文化程度，无业，住湖北省当阳市，因涉嫌合同诈骗罪于2013年11月9日被巴东县公安局刑事拘留，2013年12月16日经巴东县人民检察院批准逮捕，2013年12月18日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。辩护人肖发红，湖北民基律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉（2014）144号起诉书指控被告人胡兴鹏犯合同诈骗罪于2014年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，巴东县人民检察院指检察员许雪梅出庭支持公诉，被告人胡兴鹏及其辩护人肖发红到庭参加了公诉。本案现已审理终结。巴东县人民检察院起诉指控称，2012年11月至2013年7月间，被告人胡兴鹏以湖北省巨星建设集团公司承建巴东县“巴某语”房地产项目委托代理的身份，以住宅楼建设招标的名义，将1-9号楼重复发包给汪某、陈某、佘猛军、付雄远、张某1、谭某、戴某、彭某金、贺某等人，并签订了承建巴山新语商位小区住宅楼承包管理责任书等协议，共收取保证金750万，均存入个人账户用于个人投资，偿清债务，享乐挥霍等。承包管理责任书签订后，汪某、陈某、佘猛军等签约人均曾多次找到胡兴鹏要求进入现场施工，胡兴鹏以天气原因，边坡治理基础工程没有完工等为由推脱拖延，并于2013年10月逃离巴东。2013年11月9日，被告人胡兴鹏被抓归案。另查如下：1.2013年7月，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区8、9号楼交给汪某施工管理为诱饵，以取保证金的名义骗取汪某100万元。2.2012年11月至2013年4月间，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区8、9号楼交给陈某施工管理为诱饵，以收取保证金的名义骗取陈某120万元。3.2013年3月27日，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区4、5号商铺交给佘猛军施工管理为诱饵，以收取保证金的名义骗取50万元。4.2013年2至4月间，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区1-3号楼交给付雄远等人施工管理为诱饵，以收取保证金的名义骗取付雄远30万元。5.2013年5月17日，被告人胡兴鹏以将坝上新语商位小区1-3号楼交给张某1、梁某、易某施工管理为诱饵，以收取保证金的名义骗取80万元。6.2013年6月10日，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区的17栋住宅楼门窗交给戴某加工为诱饵，以收取保证金的名义骗取50万元。7.2013年2至3月间，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区1-3、6-9号楼交给彭某金等人施工管理为诱饵，以收取保证金的名义骗取120万元。8.2013年6月29日，被告人胡兴鹏以工程为诱饵，骗取谭某、田某100万元，2013年7月10日双方签订协议，约定将巴山新语商位小区4、5号商铺楼交给谭某、田某等人施工管理。9.2013年5月17日，被告人胡兴鹏以将巴山新语商位小区1-6号楼交给贺某施工管理为诱饵，以收取保证金的名义共骗取100万元。就起诉指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了有关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供词和辩解等证据。公诉机关认为，被告人胡兴鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡兴鹏辩称，对公诉机关指控我收取保证金750万元无异议，但不构成合同诈骗罪，一是我没有诈骗犯罪的动机，“巴某语”项目是我以湖北巨星建设集团公司的名誉向开发商缴纳了2000万元保证金后获得总承包权，在进场后，有十个月未正式开工是开发商的原因造成的；二是我收取的保证金750万元以及自己垫支的300多万元全部投入到该工程项目中，开发商只给我预付了215万元的工程款，工程没有审计结算；三是我与各建筑方签订的承包书，是公司内部承包，不是转包，分包；四是我将一栋房屋分包给多人并不违法，收取定金后我可以择优录用。请求法院在评判时予以考虑。其辩护人辩称，一是被告人胡兴鹏在2013年7月以前系该项目的实际承包人，其与汪某、彭某金等9人签订《项目承包管理责任书》是符合建筑行业惯例的，其目的是通过这个项目运作后获利，而不是诈骗占有所收取的保证金，只是因为开发商没有按期办理建设施工许可证，导致该工程迟迟不能开工，致使胡兴鹏不能确定具体的项目责任人，后又因种种原因胡兴鹏退出该项目，其无能力退款而案发，说明胡兴鹏开始没有采取隐瞒真相、欺骗手段及非法占有的目的，只是在2013年2月胡兴鹏退出该项目后因无力退款而外出躲避的这个时段内的行为才符合合同诈骗罪的相关构成要件；二是湖北巨星公司和胡兴鹏商讨该项目工程事项时曾确定彭某金、付雄远、佘猛军等6人为该项目承包管理人进行施工的，后来湖北巨星公司在处理这一事件时已考虑这一因素对他们进行了妥善处理，因此，这几人的200万元保证金不能认定为其诈骗的金额。同时胡兴鹏在案发前已退还陈某10万元，故胡兴鹏涉嫌诈骗的金额为540万元；三是胡兴鹏作为该项目前期工程的实际承包人，其收取的保证金主要用于该工程前期的投入及运作，公诉方应收集对被告人有利的证据即补充该项目前期的工程结算报告，以证实其收取保证金的去向；另外，案发后，开发商及承包商已代其退款390万元应认定为其积极退赃；四是被告胡兴鹏无犯罪前科，认罪态度好，能积极向公安机关如实陈述案件事实，虽然对本案有法律上的不同认识或理解，但不影响其认罪态度，具有酌定从轻处罚的情节，综合以上理由建议对其从轻或减轻处罚在十年刑期内处刑。经审理查明，2012年10月26日，被告人胡兴鹏以湖北省巨星建设集团公司委托代理人的身份与巴东县金子山置业有限公司签订“巴某语”房地产项目承包协议书，协议签订后湖北省巨星建设集团公司法定代表人薛某与被告人胡兴鹏商议将该项目分成6个标段，分别承包给付雄远、彭某金、卢某等6人。被告人胡兴鹏进场后以住宅楼建设等招标的名义，将1-9号楼除发包给付雄远、佘猛军（卢某的合伙人）、彭某金外，又重复发包给汪某、陈某、张某1、谭某、戴某、贺某等人，并签订了巴山新语商位小区住宅楼等承包管理责任书等协议，共收取保证金750万元，其中汪某100万元、陈某120万元、佘猛军50万元、付雄远30万元，张某1、梁某、易某80万元，戴某50万元、彭某金120万元，谭某、田某100万元、贺某100万元，并用私自雕刻的湖北巨星建设集团有限公司巴东县巴某语项目部的印章出示收据，均存入其个人账户用于个人投资，偿还债务，享乐挥霍等。承包管理责任书签订后，汪某等人均曾多次找被告人胡兴鹏要求进入现场施工，被告人胡兴鹏以天气原因，边坡治理基础工程没有完工等为由推脱拖延，于2013年10月逃离巴东。2013年11月9日，被告人胡兴鹏在广东省湛江市被抓获归案。同时查明，案发后，开发商巴东县金子山置业有限公司已退回保证金390万元。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1.书证：报案材料、受案登记表、巴东县公安局扣押物品清单、作案经过、说明、巴东县公安局在逃人员移交、接受回执、常住人口基本信息、控告状、项目承包管理责任书、收据、银行转账记录、银行个人业务凭证、客户回单、企业法人营业执照、巴东县公安局协助查询财产通知书回执及银行账户明细查询资料、出入境记录查询、巴东县公安局情况说明、证明等；2.证人证言：证人薛某、赵某、邹某1、文某、胡某、李某、张某2、肖某1、翟某、杜某、肖某2、姚某、周某等的证言；3.被害人陈述：汪某、陈某、佘猛军、付雄远、张某1、彭某金、谭某、戴某、贺某、田某等的陈述；4.被告人供述和辩解：胡兴鹏的供述和辩解。本院认为，被告人胡兴鹏主观上具有非法占有他人财物的目的，其采取私自雕刻印章，与他人签订合同，收取他人定金等手段，将诈骗所得存入个人账户后用于个人投资，偿还其他债务，享乐挥霍等，客观上利用合同实施了骗取他人财物的行为，且数额特别巨大，构成合同诈骗罪，巴东县人民检察院对其指控成立。被告人胡兴鹏所收取的彭某金、付雄远、佘猛军的保证金200万元，是湖北巨星公司确定的项目承包人，虽然被告人胡兴鹏收取保证金没有入公司账户，但是公司内部管理不规范所致，同时案发后，湖北巨星公司和开发商已共同处理退回了保证金，因此该保证金应在被告人胡兴鹏诈骗的金额中予以扣减。被告人胡兴鹏及其辩护人提出的诈骗金额应予扣减以及案发后被动退赃，无犯罪前科可以酌情从轻处罚等辩护意见成立，本院予以采纳；但提出在案发前已退还陈某保证金10万元的辩护意见，未提供证据予以证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条，第四十七条之规定，判决如下：一、被告人胡兴鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日至2023年11月8日止；罚金限本判决生效后10日内缴纳）。二、被告人胡兴鹏违法所得550万元予以追缴，返还给被害人汪某、陈某、张某1、梁某、易某、谭某、田某、贺某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  胡亮芳审判员  刘 念审判员  王 静二〇一五年一月二十二日书记员  向小燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪;组织、领导传销活动罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。