山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2014）滕民初字第2192号原告：杨东，男，1971年7月6日出生，汉族，居民，住滕州市。委托代理人：朱琳，山东真谛律师事务所律师。委托代理人：朱绪发，山东真谛律师事务所律师。被告：山东滕国建设工程有限公司。住所地：滕州市。法定代表人：李伟，经理。委托代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。委托代理人：王效谦，男，1966年3月28日出生，汉族，居民，该公司副经理，住滕州市。被告：滕州市安居工程开发建设中心。住所地：滕州市。法定代表人：商庆峰，经理。委托代理人：赵曰成，山东滕国律师事务所律师。委托代理人：付清海，男，1961年12月6日出生，汉族，住滕州市，该公司副经理。原告杨东与被告山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）、滕州市安居工程开发建设中心（以下简称安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨东及其委托代理人朱琳、被告滕国公司的委托代理人王洪伟、王效谦、被告安居公司的委托代理人赵曰成、付清海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年1月18日，原告借用被告滕国公司的资质与被告安居公司签订建设工程施工合同，约定原告承建被告安居公司发包的安康花园17#、18#楼工程。原告依约完成施工并验收通过。经审计，扣除被告安居公司供应的材料款后应支付的原告的工程价款为2418453.22元。现要求被告给付原告工程款70万元，被告安居公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任。被告滕国公司辩称，安康花园工程经过招投标，由被告滕国公司承包后转包给原告杨东施工，并非原告所说的借用资质。被告安居公司向滕国公司拨付的工程款，滕国公司已全部拨付给原告。根据滕国公司统计，原告的工程款还剩不到100万元，但原告还欠很多农民工工资，在处理好农民工工资的情况下，剩下的钱给原告是可以的。被告安居公司辩称，被告滕国公司与被告安居公司签订的建设工程施工合同中约定，发生纠纷应由仲裁机构处理。故原告起诉法院无权处理，应驳回原告的起诉。经审理查明，2011年1月18日，被告滕国公司与被告安居公司签订建设工程施工合同，约定被告滕国公司承包被告安居公司发包的位于滕州市龙泉路东侧、盛泉路南侧的安康花园17#、18#楼工程，资金来源为自筹。合同价款为3950375元。两被告均加盖了其单位公章、法定代表人私章、委托代理人私章。此合同并加盖了“滕州市建设工程招标投标管理办公室合同备案专用章”。两被告合同专用条款中第26条“工程款（进度款）支付”约定：本工程采用按月拨付进度款，按照当月发包人审定承包人所报的工程量产值的70%（扣除甲方供材）予以支付当月的工程进度款。承包人递交工程量为每月25日，发包人审计时间是接到后14个工作日内。竣工验收合格后14天内拨付至合同价款的70%，承包人应确保专款专用。工程竣工结算审计完成后28日内支付到结算审计值的95%，留5%的余款作为质保金，保修期满1年后28日内付保修金的50%，待保修期完成28日内付清。专用条款第37条“争议”条款中约定：37.1本合同在履行中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交枣庄仲裁委员会仲裁。两被告还对质量保修期约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；……。被告滕国公司承包该工程后，与原告杨东口头约定将该工程转包给原告杨东施工，具体内容适用两被告间的合同。2011年12月24日被告滕国公司向原告出具“收款收据”，收取杨东安康花园17#、18#楼管理费6337.50元。2012年12月后原告依约完成施工并经验收为合格工程。2014年1月经造价审核，原告施工的安康花园17#、18#楼建筑工程审鉴后的工程造价为4394354.49元，净结算值（扣甲方供材后）为2418453.22元。被告滕国公司与被告安居公司进行结算，被告滕国公司认可共收到被告安居公司支付的工程款1777953.20元。因被告一直未支付原告下余工程款，原告为此诉来本院，要求被告支付工程款100万元，审理中，原告将诉讼请求变更为要求被告给付工程款70万元。庭审中，被告安居公司称此工程应扣质量保证金为工程总造价的5%为219717.72元，另外还有尚欠工程款的5.39%税金为142802.73元应由原告负担。原告认为质保期已过，被告不应再扣质保金，关于税金不应由原告负担，且甲方供材的部分应当由供材方负担。另查明，被告滕国公司称已向原告杨东支付工程款1777953.20元，并提交了付款凭据。原告杨东对其中2013年3月28日孔斌收取的10万元的收款条不予认可，认为孔斌收取的该10万元并非该工地的工程款，系被告滕国公司从原告杨东在微山的另一个工地上调拨的工程款。被告滕国公司对此予以认可。原告认为2013年2月8日向李伟借款10000元，系私人之间的借款，与被告滕国公司的工程款无关。上述事实，有原、被告陈述、两被告之间的建设工程施工合同、被告滕国公司向原告出具的收取管理费的收款收据、庭审笔录等证据在卷为凭。本院认为，被告滕国公司与被告安居公司的建设工程施工合同是经过招标投标的合同，该合同合法有效。但被告滕国公司承包该工程后，又将工程转包给无施工资质的原告杨东施工，故被告滕国公司与原告杨东的口头约定违反了法律的禁止性规定，为无效合同。原告杨东与被告滕国公司口头约定双方的合同适用两被告之间的合同，故关于付款方式及质保金的约定适用两被告之间的合同。2012年12月份，原告杨东施工的工程经竣工验收为合格工程，故原告主张下余的工程款，理由正当，应予以支持。但对于质保金，因质保期尚未届满，对此部分尚未达到支付条件，对此部分原告要求支付，本院不予支持。被告主张从欠原告款中应代扣税金，对此原告与被告滕国公司无书面约定，根据交易惯例和商业习惯，税金应当由施工方负担，但供材部分的税金应由提供方自负。被告认为总价款去除原告已领取款项剩余部分的工程款的税金均由原告负担，理由不当，不予采纳。原告杨东对2013年3月28日孔斌收取的10万元的收款条不予认可，认为孔斌收取的该10万元并非该工地的工程款，系被告滕国公司从原告杨东在微山的另一个工地上调拨的工程款。被告滕国公司对此予以认可，故孔斌收取的该10万元并非被告安居公司拨付款，被告滕国公司主张应认定为原、被告诉争的工程中的付款，本院不予认定。原告向被告滕国公司法定代表人李伟的借款1万元，原告认为系个人之间的借款，与被告滕国公司无关，被告滕国公司主张此1万元折抵原告工程款，原告不同意，对被告该主张不予采纳。对原告已从被告滕国公司收取工程款1667953.20元，本院予以认定。原告施工的工程的总价款为4394354.49元，扣甲方供材后为2418453.22元，原告应承担的税金为（2418453.22－1667953.20元）×5.39%=40451.95元。被告滕国公司尚欠原告杨东工程款为2418453.22－1667953.20元（已收款）－40451.95元（税金）－219717.72元（质保金）=490330.35元。被告安居公司应在欠付被告滕国公司工程款的范围内对该债务承担连带责任。被告安居公司称两被告在合同中约定了纠纷发生应由仲裁机构裁决，故法院不应受理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告作为实际施工人，其起诉转包人、发包人的，人民法院应予受理，两被告之间的约定对原告并无拘束力，故对被告安居公司的辩解本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东滕国建设工程有限公司支付原告杨东工程款490330.35元，于本判决生效后七日内履行完毕；二、被告滕州市安居工程开发建设中心在欠付被告山东滕国建设工程有限公司工程款的范围内对上列第一项债务承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元、保全费5000元均由被告山东滕国建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  刘 莉审 判 员  蒋继伟人民陪审员  张 惠二〇一五年一月十二日书 记 员  杨 利