浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3938号 上诉人（原审原告）：中钜建设集团有限公司,住所地：杭州市江干区杭海路******。 法定代表人：蒋朝良，董事长。 委托代理人：柳杨，浙江星韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州景泰建筑装潢工程有限公司,住所地：杭州,住所地：杭州市富阳区富春街道文苑路** 法定代表人：俞雄翔，总经理。 委托代理人：王卫明，浙江信远律师事务所律师。 上诉人中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）与被上诉人杭州景泰建筑装潢工程有限公司（以下简称景泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初7227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：中钜公司为杭州市市民中心G座会议中心土建工程的施工总承包单位。2013年2月25日，杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部（甲方）与景泰公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定，由景泰公司承建市民中心G楼会议区装饰工程（F1-F2标段），工程造价为1014.7476万元。该合同其中“施工配合”中约定，“本次工程中标人，纳入总包管理，中标后应与发包人、土建总包人签订协调配合管理协议书，对各自投标承诺的条件和工作程序相互进行衔接配合，承担相应的责任和义务。总承包服务费由土建承包单位中钜公司向甲方收取（内容包括涉及专业分包工程的施工组织设计、施工现场管理、竣工资料管理等所发生的费用，但不含垂直运输、水、电、住宿费等费用），收取率为2%，取费基数为专业承包单位的结算价格，该费用不计入本次投标报价。”“施工用水的计量纳入总包管理体系，费用自理。临时水费单价以水业公司规定为准”。“施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电纳入总包管理体系，费用自理。临时电费单价以电力部门规定为准。”2015年4月8日，杭州市市民中心置业公司组织召开关于杭州市市民中心G座会议中心竣工资料收集及各单位遗留问题协调会议并形成会议备忘录。中钜公司、景泰公司及其他分包人均派代表参加了该会议。备忘录载明，景泰公司承诺于4月20日前完成本竣工资料并提交总包中钜公司。鉴于会议中心各分包单位严重拖欠总包水电配合费的情况，与会各方要求由总包单位整理一份分包单位欠款清单并提交置业公司，并同意由置业公司从分包单位工程款中直接扣除水电配合费支付给总包；若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用。 另查明，中钜公司的原公司名称为浙江国昌建设集团。 再查明，中钜公司与案外人浙江中信设备安装有限公司签订的《杭州市市民中心G楼会议中心工程总分包协议》中约定“配合水电费甲方向乙方收取乙方工程总造价的1.5%，最终以决算价为准。”中钜公司与案外人杭州博众建设工程技术有限公司签订的《杭州市市民中心G楼会议中心工程总分包协议》中约定“总包配合费甲方向乙方工程合同造价的2%，计1064199元。配合费包括乙方所有的水电费用。”中钜公司与案外人龙邦装潢股份有限公司项目部签订的《杭州市市民中心G楼会议中心工程总分包协议》中约定“配合水电费甲方向乙方收取乙方工程合同造价的2%，最终以乙方工程决算价为准”。 中钜公司的诉讼请求为：1、景泰公司立即支付总包配合水电费202949.52元，并赔偿中钜公司自2013年5月4日起至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息损失（暂计至起诉之日的金额为49615.80元）；2、景泰公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，景泰公司与杭州市市民中心建设指挥部签订的《建设工程施工合同》明确约定，“施工用水的计量纳入总包管理体系，费用自理。临时水费单价以水业公司规定为准。施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电纳入总包管理体系，费用自理。临时电费单价以电力部门规定为准。”根据该约定，景泰公司作为分包人在施工过程中的水电应计入总包管理体系，由于费用自理，则景泰公司应向总包人中钜公司支付相应水电费用。 景泰公司提出中钜公司、景泰公司并不存在建设工程分包合同关系，原审法院认为，景泰公司与杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部签订的《建设工程施工合同》明确约定，“本次工程中标人，纳入总包管理，中标后应与发包人、土建总包人签订协调配合管理协议书，对各自投标承诺的条件和工作程序相互进行衔接配合，承担相应的责任和义务。”鉴此，双方虽并不存在书面的分包合同，但景泰公司仍纳入中钜公司总包管理，故中钜公司有权要求景泰公司支付相应水电费用。 景泰公司提出相应费用应以水业公司和电力部门核定为准，中钜公司应对此费用的具体金额进行举证，原审法院认为，关于水电费用的具体金额确定，中钜公司提供的证据会议备忘录确定水电费计算标准为“若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用。”根据中钜公司提供的其与其他分包单位签订的分包协议约定，其对于水电费收取标准并不一致，计算标准有1.5%也有2%，计算基数有以工程造价，也有以工程决算价。中钜公司据此确定以工程造价的2%收取水电费依据不足。中钜公司向原审法院提交的《G楼各分包单位配合水电费欠款》表，该表中虽然由杭州市民中心置业公司对景泰公司的欠付水电费进行结算并审核，但并未经过景泰公司确认，且也缺乏相关水电费实际缴纳凭证，故以该表中金额作为景泰公司欠付水电费进行结算缺乏依据，原审法院不予采纳。原审法院认为，水电费的计算若客观上不能以水电费实际缴纳凭证为依据，则其计算标准以1.5%或以2%，计算基数以合同约定的工程造价或以工程决算价，由于合同中并未约定，仍需中钜公司、景泰公司取得协商一致方可确定。本案中中钜公司也并未提供景泰公司所承包工程的决算价，故关于中钜公司要求景泰公司支付水电费202949.52元及赔偿相关利息损失的诉请，缺乏依据，原审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回中钜公司的所有诉讼请求。 按规定减半收取的案件受理费2544元，由中钜公司负担。 宣判后，中钜公司不服，向本院提起上诉称：一、双方之间的总分包关系成立，中钜公司有权要求景泰公司支付配合水电费。2013年2月25日，景泰公司与杭州钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，由其承建杭州市市民中心G座会议中心项目F1-F2标段的装饰工程，合同中约定，施工用水用电均纳入总包管理范围，费用由景泰公司自理；合同同时约定，中标的分包单位应与总包单位签订协调配合管理费协议书（即总包分包协议）。本案中，中钜公司系标的项目土建工程的施工总承包单位，多次催促景泰公司签订总包分包协议，但始终遭到景泰公司拒绝，尽管双方没有总包分包协议，但工程总分包关系成立，景泰公司承接的装饰工程应纳入总包管理体系，且景泰公司已为景泰公司提供了施工用水用电、履行了文明施工、工期、工程质量管理、安全管理总包管理责任，有权要求景泰公司支付相应的总包配合水电费。二、中钜公司主张202949.52元总包配合费及相应利息有事实和法律依据，原审认定部分事实错误。原审判决确认了双方的分包关系，也认定了景泰公司的付款责任，但认为中钜公司主张的金额缺乏相应的依据，是错误的。本案所涉标的项目工程体量大，鉴于各分包单位工程资料上交及总包配合水电费缴纳问题严重拖延，建设指挥部于2015年4月8日召集总包单位、监理单位及景泰公司在内的多家分包单位召开专题协调会议，并达成会议备忘录，其中第九条约定“要求由总包单位整理一份分包单位欠款清单并提交置业公司，并同意由置业公司从分包单位工程款中直接扣除水电配合费支付给总包”，同时特别针对本案景泰公司未签订总分包协议的情况，作出特别约定即“若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用。”景泰公司参与了本次会议并认可了各方达成的一致意见。本次会议，确立了中钜公司与景泰公司之间结算总分包配合水电费的规则，即：根据已签订相应专业总分包合同套用。首先，套用的应是“相应专业”的总分包合同，景泰公司承建的是装饰工程，因此应该套用的是别的装饰分包工程的分包合同，中钜公司在原审法院审理期间共提交了其他三家分包单位的分包合同，其中：龙邦装潢股份有限公司是F3-F4标段的装饰工程、杭州博众建设工程有限公司是弱电安装工程、浙江中信设备安装有限公司是安装工程，因此，本案应套用龙邦公司装饰工程分包合同关于总包配合水电费的比例，即2%，原审认定“计算标准有1.5%也有2%”是认定事实不清，是完全错误的。其次，关于计算总包配合水电费的基数问题，中钜公司提交的上述三份总分包协议，均统一约定按工程造价的一定比例收取，最终以工程决算为准，约定是非常明确的，即按工程造价计取，但因为建设工程施工一般情况下都会在过程中发生一定的增项，因此约定最终以工程决算来进行修正。并不是原审法院认定的“计算基数有以工程造价，也有以工程决算价”二者选其一的约定，该认定没有事实依据，是完全错误的。因此，中钜公司主张以景泰公司的工程造价1014.7476万元的2%来收取总分包配合水电费，有明确而充分的依据。原审认为“由于合同中并未约定，仍需中钜公司、景泰公司取得协商一致方可确定”是强加给中钜公司的责任和义务，对中钜公司是不公平的。三、景泰公司恶意拒付总包配合费的行为已经构成严重违约，并给中钜公司造成实际经济损失，中钜公司有权主张利息损失。综上，请求撤销原审判决，改判支持中钜公司的全部诉讼请求，并由景泰公司承担一、二审诉讼费用。 针对中钜公司的上诉，景泰公司发表答辩意见称：一、景泰公司与中钜公司之间不存在总分包关系。“分包”根据合同法272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。而本案中景泰公司城建市民中心G楼会议区域装饰工程系由业主杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部直接发包项目。中钜公司与景泰公司之间不存在建设工程分包合同纠纷，中钜公司诉请的法律关系不存在。故一审法院驳回中钜公司的起诉，是正确的。二、中钜公司的诉请要求景泰公司支付总包配合水电费202949.52元并赔偿利息损失，没有任何事实与法律依据。首先，景泰公司承接案涉工程系发包人直接发包项目，不是与中钜公司签订分包工程，中钜公司要求参照其他与其签订过总包协议的总包配合水电费的费率要求支付没有法律与合同依据。其次，根据杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部与景泰公司签订的建设工程施工合同，只明确总包服务费，且明确该费用由中钜公司向指挥部收取。取费费率为2%，取费基数为专业承包单位的结算价格。最后，建设工程施工合同约定水电费由景泰公司自理水电费单价以水业公司和电力部门核定为准，上述表述表明水电费等景泰公司仅需按实支付。况且，景泰公司施工期间的垂直运输、水电住宿等分别向中南建设、中信安装公司借用，并已经支付了相应的费用。根据景泰公司与发包方协议及谁主张谁举证的原则，中钜公司就景泰公司使用了中钜公司的水电具体数据向景泰公司主张。中钜公司可以凭水电表等计量向其直接管理的分包单位等收取水电费，不会造成其损失。而中钜公司即向其直接管理的分包公司收取了水电费又向景泰公司收取水电费存在重复收取的可能，构成不当得利。综上，请求维持原判。 二审举证期限内，景泰公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。中钜公司向本院提交如下证据材料： 建设工程造价协审结果表，拟证明景泰公司承包的案涉工程经最终审价，金额为11003637元的事实。 上述证据材料经出示，景泰公司发表意见称：景泰公司报审的价格就是这个数字，但甲方还未核对。 本院经审核认为，景泰公司对该证据的真实性未提出异议，故对其真实性予以确认。但该协审报告处于未完成状态，不能作为本案的定案依据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据景泰公司与杭州市市民中心建设指挥部签订的《建设工程施工合同》以及2015年4月8日，杭州市市民中心置业公司组织召开关于杭州市市民中心G座会议中心竣工资料收集及各单位遗留问题协调会议并形成的会议备忘录，中钜公司作为总包单位，有权收取总包水电配合费，但会议备忘录中载明“鉴于会议中心各分包单位严重拖欠总包水电配合费的情况，与会各方要求由总包单位整理一份分包单位欠款清单并提交置业公司，并同意由置业公司从分包单位工程款中直接扣除支付给总包；若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用”，据此，各方已经协商一致，由杭州市市民中心置业公司从分包工程款中扣除相应的总包配合水电费并直接支付给中钜公司，现中钜公司要求景泰公司向其支付总包水电配合费，与上述会议备忘录中约定的内容不符，本院难以支持。 综上，中钜公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2544元，由上诉人中钜建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年七月十三日 书记员  徐森燕