海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终865号 上诉人(原审原告)：叶锦武，男，1982年6月20日出生，汉族，住五指山市河**。 委托诉讼代理人：黎良柏，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴家吉，男，1947年7月2日出生，汉族，，住海南省屯昌县 委托诉讼代理人：黄昌君，男，，住海南省屯昌县 原审被告：吴育洪，男，1978年2月12日出生，汉族，，住海南省屯昌县 原审第三人：五指山林苑旅业开发有限公司，住所地五指山市迎宾大道。 法定代表人：陈乐乔，该公司总经理。 上诉人叶锦武与上诉人吴家吉、原审被告吴育洪，原审第三人五指山林苑旅业开发有限公司居间合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2018）琼9001民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶锦武上诉请求：撤销（2018)琼9001民初68号民事判决，并依法改判判令吴家吉向叶锦武退还中介费527370.24元。事实和理由：一、一审认定本案部分事实有误。(一）一审认定上诉人供应给高速公路公司普通河砂39835立方有误，实际数量仅为31977.14立方（多出7857.86立方，涉及金额117867.9元）。(二）供应给“2号预制厂”的普通河砂6620.2立方，不应计算在内，涉及金额99303元。理由是：上诉人与“2号预制厂”经营者早在2016年的1月间便有经济往来，即上诉人在2016年的1月间便开始向该厂提供普通河砂，故供应给该厂的河砂数量不应计入“中介费”，它与被上诉人毫无关系。正因为如此，上诉人在“合作协议”中的“补充合作协议”中特别约定“……本人叶锦武同意吴家吉代理费从叶锦武借款中扣除。以林苑公司与琼乐A1项目经理部（2号预制厂除外）结算账后以实数为准依据”。这里“（2号预制厂除外)”清楚地说明“2号预制厂”的河砂供应与被上诉人毫无关系。(三）2016年5月31日至6月18日；6月20日至7月15日；7月16日至8月10日的“2016年A1标王总工地结算单”，三张结算单均为手写，合计2601.1立方，涉及金额39016.5元，这是被上诉人在琼中找其他人送的砂，其已与该工地王总结算，与上诉人无关。故该河砂数量也应予以剔除。(四）计算碎石中介费有误。一审认定碎石的供应量为2431.47吨，但上诉人与被上诉人约定的中介费为每立方8元。1吨=0.666立方。故一审按2431.47吨×8=19451.76元来计算碎石的中介费是错误的，也是不公正的，实际是1604.77立方，多算金额6613.6元。二、一审判决不公。上诉人之所以按每立方河砂15元的中介费（桥梁河砂每立方30元）支付给被上诉人，是以被上诉人必须保证上诉人所挂靠的公司（第三人）与“项目经理部”签订并保证履行碎石供应合同作为条件，但因碎石供应合同没有实际履行，上诉人理所当然不应支付该中介费，这也是被上诉人后来同意将其已收到的128.11万元，转借款的缘由。本案证据材料证实：每立方河沙运输至工地的价款为110元。这个价款实际就是当时的成本价。如果每立方支付给吴家吉15元，则叶锦武是亏损的。故叶锦武在庭审中请求按每立方3-5元的价款支付中介费是合情合理的，但一审不予以支持。恳请二审依法改判。 吴家吉辩称，河沙款包括桥梁沙和普通河沙，一审判决认定的数额是吴家吉一审中提交的供应表提供的数额，原审笔录第十三页最后一句，然后法官问叶锦武,对吴家吉提供的数据是否有异议，叶锦武回答没有异议。叶锦武要求变更这原审判决的金额是没有事实和理由。 吴家吉上诉请求：1.判令撤销五指山市人民法院（2018)谅9001民初68号民事判决书之判项（一）之判决，依法改判驳回叶锦武的全部诉讼请求；2.判令叶锦武负担两审的全部诉讼费用。事实与理由：上诉人认为原审法院对于案情中的两个基本事实认定是正确的：第一，关于原告举证的“借条”的性质定性，查明并确认为居间合同费用是正确的；第二，查明并确认原、被告双方实际发生的河砂、精洗桥梁专用砂和碎石三项的居间费合计人民币749630.76元是正确的。但是，原审判决中认定原告向被告支付的居间费用总额为人民币1281100元，实为事实认定错误，缺少证据支持。此其一；其二，原审依据原、被告双方签订的“借据”认定双方的居间费实际数额为981100元也是事实认定错误；其三，原审认定被告从石场拿走价值33100元的石料，从而从被告应收款中扣减也是错误。正是基于上述三点的事实认定错误，上诉人认为原审判决错误，应予以纠正，遂成上诉。首先，关于上诉人收取叶锦武居间费合计1281100元这一事实的认定是错误的。叶锦武在原审举证时提供了个人活期账户明细18张，证明2016年4月至2017年7月间，叶锦武通过本人及妻子等银行账户向上诉人账户及其指定的账户转款的事实。除此之外，经过庭审确认叶锦武与上诉人之间别无其他资金收付凭据(证据）。经核对，经叶锦武及其妻子的长江村镇银行和建设银行的户头转入上诉人及其指定的建设银行和农行的账户的资金共计为人民币1025000元整，其中仅一笔100000元的是转入上诉人在农业银行的账户，其余均为转入上诉人及其指定的建设银行账户的。这十八笔账，出与入是一一对应的，足以证明上诉人收取的总金额为人民币1025000元，这也正是叶锦武向上诉人支付的总数。需要说明的是，经原审法院认定的因双方未履行碎石供应合同而由上诉人退回叶锦武的300000元也包含在这1025000元之中。那么，原审认定“从2016年4月至2017年3月间，原告共向被告支付中介费1281100元”的依据何在，从上述十八笔付款明细中计算不出来，也没有其他收付凭据可以佐证。唯一的“证据”就是叶锦武在原审诉状中的“诉称”。因此，原审认定上诉人收取叶锦武款项为1281100元没有事实依据，实际已收取款项为1025000元，扣减已退回的碎石供应订金300000元，存在争议的也只为725000元。基于这一事实的认定错误，原审判决当然有错。其次，原审认定的上诉人收取的981100元这一事实也是错误的。原审判决实际上受叶锦武诱导，错误依据双方所签“借条”上显示的981100元这一数字，以叶锦武诉称的1281100元扣减300000元，从而理所当然地认为尚余欠的居间费为9801100元，这是错误的。从叶锦武提交的十八笔明细账中可以看到，上诉人收取的居间费为建行账户的925000元和农行账户的100000元，合计为1025000元。原审庭审时，上诉人说明该“借条”是被叶锦武胁迫上诉人所签的，被胁迫时，上诉人是个70岁的老人。为此，上诉人父子曾向屯城镇派出所报警。原审中，法庭也就此“借据”的性质进行了确认，但该“借据”上载述的数据并未进行认证，致使其后的审理因此错误。比如，原审认定此981100元系1281100元扣减300000元所得，并据此减去749360的居间费，再减去“认定”上诉人运去碎石的33100元，得出264569.24元，并据以判令上诉人退回多收取的此项居间费。因此，981100元这一基数错误，余后的计算和认定当然错误。第三，原审认定同业石场的33100元的碎石款应由上诉人负担，从上诉人应得的居间费中扣除，为事实认定不清，也是错误的。事实是，经上诉人居间介绍，叶锦武以五指山市锦程公司的名义与屯昌同业石场签订碎石供应合同，同时叶锦武打入资信金1000000元到同业石场账户。而后，按合同要求同业石场给叶锦武发出了价值33100元的碎石（含运费）。后因碎石质量问题双方解除合同，同业石场扣除33100元后将剩余资信金退回叶锦武。目前，高速公路工程部也与叶锦武结算，将33100元的碎石款结付给叶锦武。显而易见，33100元的碎石是叶锦武拉走的。同业石场扣除此款，该款不应由上诉人负担。综上所述，原审判决存在上述种种事实认定错误的地方，导致判决失误，故应予以改判。上诉人认为，应以上诉人真正收取的1025000元为基数，减去已退回的300000元，减去原审法院已查明的上诉人应得的居间费749630.76元，叶锦武尚欠上诉人24630.76元。这才是事实真相，上诉人有权主张被上诉人支付尚欠的24630.76元。 叶锦武辩称，1.对方称只收到10250000元与事实不符，一审中叶锦武提交的付款明细是18份，在法院第二次开庭时，叶锦武提供相应的付款凭证，一共是24份清单转账明细，合计是1281100元。2.原审庭审中叶锦武虽认可河沙、碎石的供应量，但庭后经过财会统计的数量和庭审的数量不相符。3.1000000是叶锦武给石场的定金，吴家吉拿走了33100元的碎石，该款是石场从叶锦武给石场的1000000元中扣，后来石场扣除之后给叶锦武退回960000多。 原审原告吴育洪、第三人五指山林苑旅业开发有限公司未做陈述。 叶锦武向一审法院起诉请求：1.被告吴家吉退还居间费用人民币981000元及逾期还款利息（计息时间从2018年1月1日起至债务付清之日止，利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）;2.判令被告吴育洪对上述债务承担连带责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告向海南省琼乐高速公路琼中至五指山段A1项目供应河砂及碎石，与被告吴家吉签订了《合作协议》。约定被告吴家吉如促成原告向公路公司供应河砂、碎石，原告则给予被告吴家吉中介费，双方约定普通河砂每立方米支付中介费15元，供应精洗桥梁专用砂每立方米支付中介费30元，供应碎石每立方支付劳务费8元。且双方还约定，被告应保证原告能正常供应砂石，原告先向被告支付中介费，供应的砂石量冲抵相应中介费。2016年3月16日、7月18日、12月28日，原告以第三人名义与海南公路工程有限公司海南省琼乐高速公路（琼中至五指山段）A1合同段项目经理部（以下简称公路公司）签订了《河砂供应合同》、《精洗桥梁专用河砂供应合同》、《碎石需供合同》，约定由第三人向公路公司供应河砂、碎石。从2016年4月至2017年3月间，原告共向被告支付中介费128.11万元。后因碎石合同没有履行，被告将30万元保证金退还给原告。原告共向公路公司供应河砂为39835立方，精洗桥梁专用砂4421.8立方，碎石2431.47吨。为了保证碎石供应合同实际履行原告向屯昌同业石材有限公司账户中转入100万元进行验资，期间被告吴家吉个人从石场拿走价值33100元石料。后原告认为被告吴家吉收取的中介费过多，遂要求被告吴家吉出具借条一份，写明“今向叶锦武借到现金玖拾捌万壹仟元整，用于经营琼乐高速A1标河沙项目。本人承诺2017年12月31日还清。不得以任何借口拖欠。”被告吴育洪作为担保人在借条中签名。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案为居间合同还是借款合同；二、被告的居间服务是否完成，原告诉请要求退还98．11万元及利息是否有事实根据及法律依据；三、被告吴育洪是否应承担连带责任。关于焦点一、本案为居间合同还是借款合同。虽然被告向原告出具了借条一份，但从本案的证据及事实来看，原、被告之间实际是因居间服务发生的纠纷，原告向被告支付的费用均是中介费，原、被告之间并无借款事实发生。故本案应定性为居间合同。关于焦点二、被告吴家吉的居间服务是否完成、原告诉请要求退还98．11万元及利息是否有事实根据及法律依据。原、被告之间就供应普通河砂、精洗桥梁专用砂以及碎石均签订了合作协议。协议约定普通河砂每立方米支付中介费15元，供应精洗桥梁专用砂每立方米支付中介费30元，供应碎石每立方支付劳务费8元。经庭审询问双方当事人，双方确认供应河砂为39835立方，精洗桥梁专用砂4421．8立方，碎石2431．47吨。根据协议约定，供应普通河砂中介费为39835×15=597525元；供应精洗桥梁专用砂中介费为4421．8×30=132654元；供应碎石劳务费为2431．47×8=19451．76元；综上所有费用共计597525＋132654＋19451．76=749630．76元；为了保证碎石供应合同实际履行原告向屯昌同业石材有限公司账户中转入100万元进行验资，期间被告吴家吉个人从石场拿走价值33100元石料，故应予以退还原告叶锦武。本案中，原告叶锦武向被告吴家吉支付中介费128．11万元，后因碎石合同没有履行，被告将30万元保证金退还给原告，剩余实际金额为98．11万元，故被告吴家吉应退还原告叶锦武981100元-749630．76元＋33100元=264569．24元。因此，对于原告主张被告退还981000元的诉讼请求，对超出264569．24元的部分本院不予支持。关于利息问题，双方对此并无约定且没有法律依据，对该项诉请，该院不予支持。关于焦点三、被告吴育洪是否应承担连带责任。本案吴育洪的连带责任是因借款合同产生，但本案实际为居间合同而非借款合同，借款事实尚未发生，故原告诉请被告吴育洪承担连带责任理由不充分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、被告吴家吉应于本判决生效之日起十日内向原告叶锦武退还中介费264569．24元；二、驳回原告叶锦武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6805元，由原告叶锦武负担4970元，被告吴家吉负担1835元。 本院二审期间，上诉人吴家吉向法院提交以下证据：1.对账表，来源是叶锦武举证的18份的证据，这是叶锦武的进账跟我们的出账进行核对，拟证明吴家吉收到的就是1025000元。对方二次庭审提交的4笔金额，是支付给王茀贵的；2.张太良出具的收据，拟证明33100元碎石钱吴家吉已经支付了。叶锦武质证认为，1.对账单是吴家吉自己制作的，不是证据，实际上针对我们的证据进行一个说明。对其真实性没有异议，但是不止是这些账单，一共是24份；2.对收据的真实性、关联性、合法性没有异议，对证明内容有异议。王茀贵跟吴家吉是合伙人，所以吴家吉的帐计算到王茀贵的帐是没有问题。本院对于两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明内容不予确认，第一份证据能证明吴家吉收到了1025000元，但是不能证明吴家吉收到的只有1025000元。第二份证据收据的内容为“收到王茀贵买碎石及运费款人民币叁万叁仟壹佰元（33100元），供高速路琼中A1标段用料，从五指山锦程公司转来的壹佰万元资信款中扣落。”该证据不能证明吴家吉已经支付了碎石款。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明以下事实：1.吴家吉与叶锦武签订的《合作协议》第3条约定，叶锦武应支付吴家吉保证金300000元整，于2016年8月31日至2017年2月25日，均由叶锦武安排分别转入吴家吉与王茀贵的建行账户。2.吴家吉在二审询问时表示，价值33100元的石料虽是吴家吉所拿，但已经付清款项，不应再支付，并提供张太良的收据对此予以证明。3.《补充合作协议》载明，……本人叶锦武同意吴家吉代理费从叶锦武借款中扣除。以林苑公司与琼乐A1项目经理部（2号预制厂除外）结算帐后以实数为准依据。叶锦武在协议落款的经办人处签名。 本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人吴家吉是否应向上诉人叶锦武退还居间费,如应退还，数额如何确定。双方在二审中，对以下事实存在争议：1.叶锦武已向吴家吉共支付了多少居间费用。吴家吉上诉称叶锦武仅支付了18笔共计1025000元，但根据叶锦武提供的银行转账明细，一审法院认定共支付了1281100元并无不当，其中转给王茀贵共计68300元的4笔亦是根据双方签订的《合作协议》的约定进行，因此吴家吉关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.33100元石料款应由谁承担。根据本案查明的事实，33100元的碎石款是从叶锦武支付的1000000元保证金中扣除收取，一审判令吴家吉将该款退还给叶锦武正确，本院予以维持。3.叶锦武共向公路公司供应河砂以及碎石数量是多少。双方在一审庭审中已经确认供应河沙为39835立方，精洗桥梁专用砂4421.8立方，碎石2431.47吨。叶锦武上诉称其供应给公路公司的河沙数量并非39835立方，但未能提供相反证据对其在一审中确认的数量予以反驳，其所提到的《补充合作协议》里说明“2号预制厂”的河沙供与吴家吉无关，因该《补充合作协议》只有叶锦武的签名没有吴家吉的签字，本院对此不予采纳。但一审将双方确认的2431.47吨碎石认定为2431.47立方碎石并计算出19451.76元居间费存在错误，该笔居间费应为1619.36立方（2431.47吨×0.666）×8=12954.87元，本院予以纠正。 叶锦武上诉称支付居间费是以吴家吉必须保证叶锦武所挂靠的公司（第三人）与公路公司签订碎石供应合同并保证履行合同作为条件，但因碎石供应合同没有实际履行，上诉人不应支付中介费。根据本案查明的事实，叶锦武已以第三人的名义签订了碎石供应合同并且供应了碎石，叶锦武以此为由不支付居间费没有法律依据。一审法院认定对此正确，本院予以维持。至于叶锦武上诉要求按每立方3-5元的价款支付中介费，该请求与双方的合同约定不符，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，一审法院对于叶锦武的该请求不予支持并无不当，本院予以维持。吴家吉应向叶锦武退还居间费为264569.24元+6496.89元（19451.76元-12954.87元）=271066.13元。 综上所述，吴家吉的上诉请求不能成立，本院不予支持，叶锦武的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省五指山市人民法院（2018）琼9001民初68号民事判决； 二、上诉人吴家吉应在本判决生效之日起十日内向上诉人叶锦武退还居间费271066.13元； 三、驳回上诉人吴家吉的上诉请求； 四、驳回上诉人叶锦武的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6805元，由上诉人叶锦武负担4970元，由上诉人吴家吉负担1835元；二审案件受理费10510元，由上诉人叶锦武负担4991元，由上诉人吴家吉负担5519元。 本判决为终审判决。 审判长 林 珍 审判员 白玉琳 审判员 梁振文 二〇一八年七月二日 书记员 陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。