江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1283民初937号 原告：蒋纪平，男，1970年3月2日出生，汉族，住泰兴市。 委托诉讼代理人：顾为军,泰兴市南沙法律服务所法律工作者。 被告：江苏天工建设有限公司，住所地泰兴市虹桥镇祥福街1号。 法定代表人：徐新云，总经理。 委托诉讼代理人：郭志军，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。 被告：江苏隆和建设有限公司（原江苏鼎圣集团公司），住所地泰兴市园林路28号。 法定代表人：董小明，董事长。 委托诉讼代理人：潘念琪，江苏天滋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。 第三人：郁建明，1966年10月4日出生，汉族，住泰兴市。 第三人：周翔，男，1986年12月6日出生，汉族，住泰兴市。 第三人：周研，男，1983年1月9日生，汉族，住泰兴市。 原告蒋纪平与被告江苏天工建设有限公司（以下简称天工公司）、被告江苏隆和建设有限公司（以下简称隆和公司）、第三人郁建明、第三人周翔、第三人周研建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告蒋纪平委托诉讼代理人顾为军，被告天工公司委托诉讼代理人郭志军、被告隆和公司委托诉讼代理人潘念琪、第三人郁建明到庭参加诉讼；第二次开庭时原告蒋纪平委托诉讼代理人顾为军、被告隆和公司委托诉讼代理人潘念琪和包清雷、第三人郁建明、第三人周翔到庭参加诉讼，被告天工公司及第三人周研经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋纪平向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同支付原告工程款326545元；2、判令被告承担自2014年11月2日至工程款全部清偿之日止期间的利息（以326545元为基数，按照年息6%计算）；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年6月12日，天工公司将其承建的虹桥镇万顷良田小区转包给江苏鼎圣集团公司（现已变更登记为江苏隆和建设有限公司），2012年6月13日，江苏鼎圣集团公司将该工程项目内部承包给第三人郁建明。2013年6月7日，郁建明将其内包的工程项目部分分包给周研、周翔等人施工；周研、周翔将门窗、栏杆、扶手、百叶窗、外墙涂料等工程分包给原告，由原告全垫资。2014年1月9日，郁建明、周研、周翔和原告及天工公司结算和协商，将所欠周翔名下的工程款183800元（土建承包给周翔，故账记在周翔名下）转至天工公司账上，由天工公司支付工程款给原告。2015年3月3日，天工公司支付原告50000元，尚欠原告133000元未付。2014年11月1日，郁建明、周研和原告及天工公司结算和协商，将所欠周研名下的工程款243545元（土建承包给周研，故账记在周研名下）转至天工公司账上，由天工公司支付工程款给原告。2015年3月3日，天工公司支付原告50000元，尚欠原告193545元未付。两项合计欠原告工程款326545元。经原告多次催要无着，故提起诉讼。 被告天工公司辩称，天工公司与原告之间没有债权债务关系。涉案工程结束后，2016年12月，天工公司与隆和公司的项目经理郁建明就完成的工程进行了结算，与隆和公司委派的会计李爱文就已支付的工程款和应支付的借款利息进行了核对，形成了结账的手续，请求依法驳回原告对天工公司的诉讼请求。 被告隆和公司辩称，1、隆和公司（江苏鼎圣集团公司）与原告之间不存在建设工程合同关系，也未委托他人与原告签订过任何合同或“转账协议”。2、原告没有证据证明其为同德一期的实际施工人，仅凭几张个人之间私下形成的材料，就主张上百万元的工程款，明显缺乏事实依据。3、即使原告有充分的证据证明其为同德一期的实际施工人，也无权向隆和公司主张工程款。4、原告的诉讼请求中，主张的是从周研、周翔、郁建明处“受让的债权”，原告无证据证明受让的这些“债权”是真实合法的，也没有证据证明其受让债权的行为是真实、合法的。5、隆和公司并不是所谓“债权转让”的债务人，原告向隆和公司主张“受让债权”没有法律和事实依据。6、退一万步讲，即使隆和公司确实欠原告的工程款，原告起诉也已超过了诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告对隆和公司的诉讼请求。 第三人郁建明述称，我原来在隆和公司工作，是股东之一，也是隆和公司的项目负责人，但2016年我转让股权离开隆和公司。蒋纪平主张的工程款是由蒋纪平施工的，工程款已经转给了天工公司，至于谁承担责任由法院裁决。 第三人周翔述称，我向郁建明承包的是29-31#楼的土建工程，蒋纪平的工程是向我承包的，最终结算的时候整个小区价格是统一的，因为工地上有四个包工头同时在做。蒋纪平的钱轧账轧下来后，蒋纪平就向我提出把钱转入天工公司，由他直接向天工公司支付，因此当时郁建明和我一致同意，形成一份委托书，委托蒋纪平直接到天工公司付款，我出具的委托书中的款项应由蒋纪平得。后来天工公司的会计也签字确认并且付了部分款给他，因此我认为原告不应当把我追加上来，应当直接找天工公司要钱。 第三人周研未到庭陈述也未举证。 本院经审理查明，认定以下事实： 2012年6月12日，天工公司（甲方、承包人）与江苏鼎圣集团公司（乙方、转包人）签订《工程承包施工协议书》一份，合同约定：甲方将承建的虹桥镇万顷良田安置小区和同德安置小区一期接建工程内包给乙方承建，经双方友好协商，达成如下协议：一、承包方式：包工包料（含全部费用）。二、工程造价结算方式：按照图纸及工程现状，经甲、乙方及虹桥镇确定的审计部门等相关方共同确认将未完工程量按江苏定额及泰州造价信息进行审计决算，不上下浮动，作为最终结算总价，该总价中86%归乙方所有，作为甲方、乙方的最终结算价。14%（含税金）归甲方所有。三、付款方式：设立共管账户甲、乙双方各派一会计监督使用，专款专用于该项工程，不得挪用，甲方每月按工程进度支付形象进度款50%（次月10日前），余款2013年12月30日前付30%，2014年12月30日前留足保修费后一次结清。四、工期要求：万顷良田安置小区开工日期2012年6月15日，竣工验收日期2012年11月15日；同德安置小区一期开工日期2012年6月20日，竣工验收日期2013年3月30日。如在施工期间无工期顺延签证，每拖延一天按工程造价的万分之二处罚。五、未尽事宜，双方协商解决。六、安全责任：在施工过程中的一切安全、质量事故皆有乙方负责，与甲方无关。该合同甲方由公司负责人童贞福签字并盖有天工公司印章，乙方盖有法定代表人董小明的印鉴章和江苏鼎圣集团公司印章。 2012年6月13日，江苏鼎圣集团公司（甲方）与郁建明（乙方）签订协议书一份，甲方将承建的泰兴市天工建设有限公司的工程交乙方施工，经双方协商，订立合同如下：1、乙方必须遵守法律，依法经营，对承包的工程实行责任承包，独立核算，自负盈亏，对工程的质量、安全、经济等问题承担一切法律责任。乙方在经营中必须在法人授权的范围内开展工作，不得超越权限办理有关手续，如有越权办事的，发生的一切经济及法律责任均有乙方承担，与甲方无关。2、该工程总价为1.2亿元，交乙方施工，实行一次性包死，甲方按工程总造价的%收取管理费，乙方依法自缴纳有关税、费、金，结余部分归承包人所有。（按实结算）。3、该工程按合同要求于年月日开工，年月日竣工，工程质量为合格。如不能按期竣工或工程质量不能达到合同要求，除由乙方承担经济损失外，情节严重，造成极坏影响的，甲方有权终止协议，乙方无条件退出施工现场。4、乙方必须组织精干人员进行施工，并认真抓好安全生产，正确使用安全三件宝，确保不出安全事故，保证该工程创成市级文明安全标化工地。如发生安全事故，乙方承担一切经济和法律责任。5、工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。乙方在经营过程中不得以甲方下属单位名义私刻任何印章，如有发生，一切责任由乙方自负。6、为方便施工，建设单位工程款一律汇入甲方指定的银行（），乙方不得私自到建设单位付取……，在施工中，建设单位工程……，如发生……7、工程款的支付：甲方按合同要求，扣除收取的规定管理税、费、金（凭票结账），其余款项凭乙方手续分期给乙方使用。8、甲方与建设单位签订的工程承包合同时本合同的组成部分，对双方具有约束力。……本合同在履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决，协商不成依法向泰兴市人民法院起诉。该合同甲方由刘玉芳签名，乙方由郁建明签字。 上述工程，郁建明以隆和公司的名义转承包后，因工程量较大，郁建明除自己施工了部分工程外，又将工程肢解分别分包给周翔、周研、李国春施工。此后，蒋纪平向周翔分包了29#、31#楼土建工程项目下的子分项目即门窗、栏杆、扶手、百叶窗的施工安装工程。蒋纪平又向周研分包了20#、21#、24#楼土建工程项目下的子分项目即内外墙涂料、门窗、栏杆、楼梯扶手、百叶窗的施工安装工程。郁建明与周翔未签订书面分包协议，周翔、周研也未与蒋纪平签订书面分包协议。 蒋纪平施工完毕，蒋纪平提出工程款结算后，他直接找天工公司付工程款。周研、周翔均同意其承包的工程项目项下由蒋纪平实际施工和垫资的部分子分项目工程的余欠工程款，转由承包人天工公司直接支付给蒋纪平。故蒋纪平分别与周研、周翔结算，并由郁建明和天工公司相关人员签署相关意见后形成以下两份“委托书”： 2014年1月29日，周翔出具的委托书内容为“今有蒋纪平在虹桥万顷良田安置小区29#、31#楼所承包的门、窗、栏杆、扶手、百叶窗，共计人民币（大写）叁拾叁万叁仟捌佰元整，已付人民币壹拾伍万元整，余额共计壹拾捌万叁仟捌佰元整，委托蒋纪平与天工建设有限公司结帐。”郁建明在委托书的下方签注：“同意转入天工公司。”天工公司现场项目负责人张坤才在委托书下方签注了“经双方核对，会计审核，往来款属实”，天工公司副总经理戴良军在委托书下方签注了“经双方协商，将此核对费用转入公司蒋纪平帐户，请批准”。 2014年11月1日，周研出具的委托书内容为“今有蒋纪平在虹桥万顷良田安置小区20#、21#、24#楼内外墙涂料、以及楼梯扶手、栏杆、扶手、百叶窗，共计人民币（大写）叁拾柒万叁仟伍佰肆拾伍元，付款共计壹拾叁万元正，余额未付总计贰拾肆万叁仟伍佰肆拾伍元正。￥243545元。委托蒋纪平与天工建设有限公司结帐。”郁建明在委托书的下方签注：“同意转入天工公司。”天工公司现场项目负责人张坤才在委托书下方签注了“经双方核对，会计审核，往来款属实”，天工公司副总经理戴良军在委托书下方签注了“经双方协商，将此核对费用转入公司蒋纪平帐户，请批准”。 此后，天工公司并未向蒋纪平支付上述款项。因工程上催要款的人数较多，经虹桥镇政府协调，2015年3月3日，天工公司支付蒋纪平100000元（周研工程项下50000元、周翔工程项下50000元）。 此后，原告蒋纪平向周研、周翔及天工公司分别催款未果。 另，2016年12月，天工公司副总经理戴良军与郁建明就虹桥安置房工程签署了内部结算确认单：“一、万顷良田一期定额结算价：38539366.46元；二、同德一期土建安装定额结算价：106584493.89元；三、脚手架延误补贴：700000.00元；四、同德一期室外附属工程定额结算价：4090302.09元；五、扣除天工建设同德一期绿化定额结算价：-1022699.47元；六、虹桥安置房定额结算总价：148891462.97元；七、扣除上缴及税金（-14%）：-20844804.82元；八、鼎圣集团虹桥安置房结算价128046658.15元。”2016年12月5日，天工公司会计与郁建明聘请的会计李爱文对账，李爱文签注“付天工公司工程款（材料）壹亿叁仟贰佰零伍万叁仟肆佰贰拾柒元伍角贰分。借款利息贰仟贰佰伍拾贰万陆仟伍佰贰拾玖，由郁建明本人签字生效。” 2013年9月，郁建明从隆和公司辞职。其辞职时，向隆和公司出具承诺书，内容为“本人在担任江苏鼎圣集团公司项目经理、公司副总经理期间所施工的工程质量、安全、经济、自聘人员待遇等问题均已解决，即使存在遗留问题也与江苏鼎圣集团公司无关，由本人承担一切经济和法律责任”。 2018年2月5日，中国建设银行股份有限公司泰兴支行接受江苏泰兴虹桥工业园区管理委员会的委托，对万顷良田安置房和同德安置小区一期安置房扫尾工程的工程结算审核，结算金额为节点后完成的工程量并上浮18%，出具工程造价报告书，审定值为176898711.68元。 上述事实，有当事人陈述、天工公司与江苏鼎圣集团公司签订的工程承包施工协议书、江苏鼎圣集团公司与郁建明签订协议书、周研、周翔出具给蒋纪平的委托书、工商登记资料、当事人陈述等证据证明，本院予以认定。 本院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，一、关于转包协议及分包协议的效力如何界定。转包人天工公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给转承包人隆和公司完成，坐收渔利。而隆和公司将转承包的全部建设工程以“内部承包”的名义承包给郁建明，郁建明又因不具备独立完成施工任务的能力，将其承包工程的部分工程分别分包给不具备相应资质的周研、周翔、李国春，再将土建工程项目下的子分项油漆工程及安装车库门、单元智能门分包给不具备相应资质的陆友才，上述转包及分包协议，因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，且损害社会公共利益而无效。二、第三人郁建明与被告隆和公司的法律关系如何界定及内部责任制承包协议是否生效。本院认为，目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。但本案中，双方在内部责任制承包协议中约定“工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。”该约定表明，虽然郁建明与隆和公司以“内部承包”的名义签订合同，但实际上由郁建明实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务，隆和公司并未在工程施工过程中，施以财务、技术、质量、安全等必要管理，双方之间实质上是挂靠经营的关系。虽然郁建明与隆和公司签有劳动合同及缴纳社保，但在案涉工程中，并不是决定双方关系的关键性因素，不能改变双方之间挂靠与被挂靠的关系。由于郁建明作为自然人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，郁建明与隆和公司签订的《内部责任制承包协议》应认定为无效合同。三、原告蒋纪平是否实际施工以及其主张的工程款数额是否属实。本院认为，原告蒋纪平作为自然人，其包工包料完成门窗施工、栏杆、扶手等施工任务，属于违法分包，但其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，且建设工程已竣工验收并交付使用，其应得工程款数额已经土建工程分包人周研、周翔及转包人郁建明、前手转包人天工公司相关人员审核确认。综观工程施工、工程交付、工程结算审核以及工程款的结算、支付等情形，应当说天工公司、郁建明、周研、周翔均认可由蒋纪平实际施工完成了案涉工程的工程项目，工程款的结算行为是在各方当事人充分的意思自治基础上形成的，没有违反公序良俗，也没有实质损害国家、社会和第三人的合法权益，因而有效。扣除天工公司已支付的100000元，现蒋纪平主张的工程款326545元（其中周研工程项下193545元、周翔工程项下133000元），本院予以确认。四、关于民事责任的承担问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，违法分包人周研、前手转包人（挂靠人）郁建明和被挂靠人隆和公司应对周研所欠原告工程款193545元承担连带还款责任；违法分包人周翔和前手转包人（挂靠人）郁建明和被挂靠人隆和公司应对周翔所欠原告工程款133000元承担连带还款责任。至于隆和公司辩称其与郁建明是内部承包关系，郁建明已辞职，责任应由郁建明自负，其不承担责任之辩，因郁建明与隆和公司实为挂靠与被挂靠关系，双方之间的约定属于隆和公司与郁建明之间的内部约定，约定的内容不违反法律法规禁止性规定，该约定在隆和公司与郁建明之间产生法律拘束力，对外不具有效力，故对隆和公司的辩称意见，本院不予采纳。当然，如隆和公司对外承担责任后，可依法另行向郁建明主张其权利。3、承包人天工公司是否承担责任之焦点。本院认为，（1）天工公司与郁建明在承包协议中关于工程造价上约定为“按照图纸及工程现状，经甲、乙方及虹桥镇确定的审计部门等相关方共同确认将未完工程量按江苏定额及泰州造价信息进行审计决算，不上下浮动，作为最终结算总价，该总价中86%归乙方所有，作为甲方、乙方的最终结算价。14%（含税金）归甲方所有。”据此，若按照案涉工程造价咨询报告书审核价176898711.68元（结算金额为节点后完成的工程量并上浮18%）结算的话，对照天工公司与郁建明“不上下浮动”约定，则应当在上述审定价的基础之上扣除上浮18%后是149914162.44元，再按86%结算，郁建明应得工程款为128926179.70元；若按照郁建明与天工公司形成的内部结算确认单，郁建明应得工程款为128046658.15元；而郁建明委派的会计李爱文确认已付天工公司工程款（材料）132053427.52元。因此，单从工程款的角度，根据上述两种结算方式分析，天工公司已经有效支付郁建明的工程款。当然，至于天工公司与郁建明之间还存在工程款以外的账目未结算的话，各自可另行主张权利。（2）郁建明作为违法分包人，在实际施工过程中以天工公司名义与发包方接洽施工事宜，在工程交付后配合发包方、承包方进行工程结算审核，并无不妥。故对于郁建明及隆和公司均辩称郁建明是代表天工公司，应由天工公司独立承担民事责任，无事实与法律依据，本院不予采纳。基于上述理由，天工公司在本案中不应当承担还款责任。五、郁建明与周研、周翔结算时，在应支付给周研、周翔的工程款中自应考虑蒋纪平施工的工程款，以防重复结算的情形（因周翔的工程款亦未能受偿，已另案起诉）。六、关于原告主张利息损失之请求，因双方未约定垫资利息，故对原告主张利息损失之请求，本院不予支持。 被告天工公司及第三人周研经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法可以缺席审判。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、第三人周翔于本判决生效之日起三十日内给付原告蒋纪平工程价款133000元，第三人郁建明及被告江苏隆和建设有限公司承担连带给付责任； 二、第三人周研于本判决生效之日起三十日内给付原告蒋纪平工程价款193545元，第三人郁建明及被告江苏隆和建设有限公司承担连带给付责任； 如被告、第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告蒋纪平的其他诉讼请求。 案件受理费6198元，由第三人周翔负担2500元、第三人周研负担3698元，其中第三人郁建明及被告江苏隆和建设有限公司对第三人周翔和第三人周研应负担的部分承担连带给付责任（此款原告已预交，第三人在履行上述给付义务时一并加付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  张翠华 人民陪审员  程裕民 人民陪审员  葛玉华 二〇一八年七月二十六日 书 记 员  程鹏来 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。