浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第960号上诉人（原审原告）陈礼现。委托代理人林肖慧。被上诉人（原审被告）彭宗菊。委托代理人黄家恒。上诉人陈礼现因工伤损害赔偿纠纷一案，不服泰顺县人民法院（2009）温泰三民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议后，本案现已审理终结。原判认定，原告陈礼现于2002年11月13日在泰顺县洋溪乡洋边村设立玩具加工点，并于2007年4月24日经泰顺县工商行政管理局三魁工商所核准登记为个体工商户。被告彭宗菊于2003年正月到原告木制玩具厂洋边村加工点工作，2006年6月被告回到贵州老家生��子女。2008年3月11日被告又到原告加工点上班，双方未签订劳动合同，原告也没有为被告缴纳社会保险费，工资为计时工资，早上、下午、晚上均记一个班，一个班20元。2008年9月8日，被告在木制加工过程中右手食指末端被锯掉，后送往温州黎明医院住院治疗3天，回泰顺洋溪乡继续治疗20余天，原告支付了住宿、医疗等相关费用。被告受伤前的月平均工资为1600元。2008年12月2日泰顺县人事劳动社会保障局认定被告受伤为工伤，同月29日温州市劳动能力鉴定委员会评定被告因工致残等级为玖级。因双方就工伤赔偿调解未成，被告于2009年2月28日向泰顺县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委支持了被告的部分请求。另查明，被告伤愈后一直没上班，并于2008年农历10月27日离开加工点，离开前向原告提出辞职。原判认为，原、被告存在事实劳动关系，双方权益均受法律保护：一、被告在原告加工点上班时因工受伤接受治疗，在停工留薪期内，应享受原工资福利待遇。被告认为其停工留薪期应从事故发生之日起算至定残之日止。停工留薪期，是职工遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限，故对被告的意见不予采纳。并结合被告伤情、治疗情况及其伤残等级等确定停工留薪期为1个月，原告应支付被告停工留薪期的工资1600元。二、被告因工致残玖级，应依法享受工伤保险待遇，原告应支付一次性伤残补助金12800元（1600元×8个月）。三、原告未依法为被告缴纳社会保险费，经被告提出，双方劳动关系解除，为此原告应支付被告一次性工伤医疗补助金9143元（2008年泰顺县在岗职工年平均工资27428元／12个月×4个月）和伤残就业补助金9143元（2008年泰顺县在岗职工年平均工资27428元／12个月×4个月），原告认��被告未提前30日通知原告解除劳动关系不符合法律程序，不应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的观点，与法律规定不符，不予采纳。四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。被告认为2006年6月系生育孩子回家，支付补偿金的工作年限应从2003年开始计算。女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得与劳动者解除劳动合同，但被告回家生育孩子，在国家规定的产假过后，直至2008年3月11日才到原告加工点上班，应认为双方之前的事实劳动关系已经解除，工作年限应从2008年3月开始计算。被告认为工龄应连续计算与事实不符，不予采纳。职工的工作年限应从建立劳动关系起计算至解除劳动关系止，故停工留薪期应算在工作年限内，被告工作年限为六个月以上不满一年，原告应支付其一个月的���济补偿金即1600元。五、原告请求由其承担鉴定费300元、交通费324元，被告认为应支付交通费536元，但未提供相应证据证明，故对原告主张的鉴定费300元、交通费324元予以确认。六、用人单位和劳动者依法缴纳社会保险费是双方的法定义务，用人单位应当为其职工办理有关社会保险并缴纳保险费。原告未为被告缴纳基本养老保险和基本医疗保险，被告请求为其缴纳，合情合理，予以支持。七、被告在答辩时增加请求原告依法支付2008年3月至9月的双倍工资。原告认为，被告在劳动仲裁时没有提出支付双倍工资的请求，在本案诉讼中被告不能增加请求，且被告的答辩意见不能成为增加赔偿的请求。由于被告增加的诉讼请求系独立的追索劳动报酬劳动争议，与本案审理劳动争议并不具有不可分性，被告应向劳动仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动法》���七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第三十一条第一款、第二款、第三十五条、参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项的规定，判决如下：一、原告陈礼现支付被告彭宗菊停工留薪期工资1600元、一次性伤残补助金12800元、一次性工伤医疗补助金9143元、一次性伤残就业补助金9143元、鉴定费300元、交通费324元、经济补偿金1600元，合计34910元，限于本判决生效后五日内履行完毕；二、原告陈礼现为被告彭宗菊补缴2008年3月至9月的基本养老保险和基本医疗保险，其中个人自负部分由被告自行承担。被告个人应负担部分，在本判决生效后三日内交付原告，原告在收到该款项后七日内向有关部门办理补缴手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，陈礼现不服，上诉于本院称，一、被上诉人有过错，故双方都应承担责任。被上诉人做工时，因注意力不集中违反操作规程，导致受伤，故被上诉人应按比例承担损失，不应由上诉人单方承担责任。二、被上诉人月平均工资为1600元与事实不符，应为1000元。因此，一次性伤残补助金、一个月的经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金都需按每月平均工资1000元计算。三、原审判决第二项系养老保险、医疗保险的判决，是不恰当的。其中养老保险、医疗保险纠纷应另案处理。被上诉人彭宗菊答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在二审双方均无提供新证据。经审理查明，双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院依法予以确认。以上由当事人陈述和原判认定的证据所证明。本院认为，本案二审争议焦点是：一、在发生工伤事故的过程中，被上诉人本人是否存在过错，原判由上诉人承担全部责任是否正确；二、原判认定被上诉人在受伤前的月平均工资为1600元是否妥当；三、原审判决将养老保险和医疗保险一并予以解决有无不当。关于焦点一，由于工伤保险属于社会保险，工伤损害赔偿适用无过错责任原则，只要发生工伤事故，用人单位就应承担工伤赔偿责任。现上诉人并无证据证明被上诉人系故意或者不属于工伤等情形，故上诉人以被上诉人注意力不集中违反操作规程为由，请求由双方按比例承担赔偿责任，其理由不足，本院不予采纳。关于焦点二，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，并依照劳动争议调解仲裁法第六条之规定，结合本案劳动争议的事实经过，本案上诉人作为用人单位对被上诉人受伤前的月平均工资负有举证责任的，由于用人单位始终没有提供相关证据，故上诉人应当承担不利后果。原审根据同行业的用工状况和庭审查明的计时工资情况，认定受害人的月平均工资为1600元，合法有据。上诉人称应认定月平均为1000元，缺乏依据，本院不予采纳。关于焦点三，由于被上诉人在上诉人单位务工期间，上诉人未为被上诉人办理社会保险手续，故原判针对被上诉人提起的诉讼请求，对基本养老保险和基本医疗保险部分予以一并处理，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理得当。据此，依照《中华人民共��国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  陈肖俭代理审判员  厉 伟二〇〇九年九月十日代书 记员  姜 益