浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2000号 上诉人（原审原告）：浙江鑫彬服饰有限公司，住所地平阳县昆阳镇蒙垟村昆雅路**。统一社会信用代码：91330326589048794G。 法定代表人：郑晓，董事长。 委托代理人：李墩碧，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘玉虎，男，1961年12月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人：马晓军、赵燕鸣，浙江立峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋少荣，男，1969年2月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人：马晓军、赵燕鸣，浙江立峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包其胜，男，1974年9月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人：马晓军、赵燕鸣，浙江立峰律师事务所律师。 上诉人浙江鑫彬服饰有限公司（以下简称鑫彬服饰公司）因与被上诉人刘玉虎、蒋少荣、包其胜租赁合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初9596号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2013年5月9日，刘玉虎、蒋少荣、包其胜与第三人浙江天幕防水材料有限公司（以下简称天幕公司）签订《承包经营协议》一份，约定承包期内，甲方（发包方）天幕公司将该公司的生产经营权提供给乙方（承包方）刘玉虎、蒋少荣、包其胜，公，公司地址为州市富阳区××街道××村××号，协议载明：一、承包方式：甲方在承包期内将公司生产经营权提供给乙方，即包括但不限于提供营业执照、公司印章、生产许可证、税务登记证等相关证照、厂房设备、办公室、宿舍；二、承包期限：从2013年5月20日起至2018年5月19日止；三、承包费用及支付方式：乙方在第一承包周年支付甲方承包费1000000元，在双方签订协议后五日内支付800000元，第二承包周年递增10%，即为1100000元，乙方于第二承包周年开始之前付清，第三承包周年即为1200000元，第四承包周年即为1300000元，以后不再递增，乙方于每一承包周年开始之前付清，第一年的承包费余200000元在甲方办理生产产品许可证完毕后支付；四、许可证办理：乙方承包经营的沥青瓦、卷材产品的生产资质（许可证）由甲方办理；办理过程中的一切费用由乙方承担，该费用包括但不限于审批费、交通费、差旅费、劳务费，生产许可证取得后，除政府吊销、甲方自行注销外，甲方是该许可证的被许可人，乙方不得出租、出借、转让；五、甲方的权利义务：1.按照合同规定收取场地租费（即承包款）……；六、乙方的权利义务：1.乙方在承包期内，对公司享有自主、独立的经营权；2.乙方有权决定公司的机构设置，制定规章制度人事聘用、任免和奖惩，其中资料员和技术员由甲方指派，工作由乙方分配，工资由乙方承担；3.乙方在承包期内有权使用甲方公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证；4.乙方有权根据实际需要购置新设备和资产（包括旧设备改造）；5.乙方必须按国家规定，交纳各种生产经营税费；6.在承包期内，乙方应保证公司各项资产的完好（合理损害除外）；7.乙方必须全面履行协议中约定的义务；8.由于乙方的非法经营所造成的一切后果由乙方承担……乙方未按约支付场地租费，经甲方书面催告后仍未履行的，甲方有权解除协议，并要求乙方承担违约责任……乙方未按约支付场地租费的，应承担违约责任，向甲方支付200000元的违约金；等等。 2014年12月3日，第三人天幕公司所有的上述位于杭州市富阳区××街道××村××号的厂房及土地因杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第2073号一案，在该案执行阶段被查封。其后，鑫彬服饰公司通过司法拍卖竞得了上述厂房及土地。2016年2月18日，鑫彬服饰公司在杭州市江干区人民法院签署（2015）杭江法网变字第27号《变卖成交确认书》，其中载明：一、买受人鑫彬服饰公司于2016年1月4日至1月5日通过淘宝网司法拍卖网络平台以最高价成功竞得变卖标的物，即天幕公司所有的位于杭州市富阳区××街道××村××号（建筑面积2764.29平方米，土地使用权面积10000平方米），成交价为7520000元；二、……买受人经看样，对变卖标的的现状予以确认；买受人系承担风险参与竞买，一经应价即视为了解本标的全部情况，并自行承担拍卖标的的下次风险，变卖人不对变卖标的的已知或未知瑕疵承担责任；……五、变卖标的物的交付：买受人与变卖人办理交接手续，取得本标的物，对变卖标的的过户及过户费用、其他所涉税费等均由买受人自行承担，买受人在变卖前应对该标的物的情况到相关部门作详尽了解，如过户不成，变卖人不承担责任。2016年2月22日，该院以（2015）杭江执民字第689号执行裁定书解除了对上述厂房及土地的查封，并裁定该宗厂房及土地归鑫彬服饰公司所有。裁定书中同时载明：目前该厂房及土地有租赁合同……租赁期从2013年5月20日到2018年5月19日，2015年租金为1200000元，2016年到2018年合同约定租金为每年1300000元，租金于每一承包年开始前付清。另查明，上述厂房及土地至今未办理产权变更手续。 2016年6月23日，鑫彬服饰公司向原审法院提起诉讼，要求判令刘玉虎、蒋少荣、包其胜立即共同支付租金1600000元并相互承担连带责任。原审法院经审理后认为涉案承包协议中的承包费所指向的承包范围不仅包括对案涉厂房及土地的租赁，还包括了对天幕公司生产许可证、税务登记证、设备等内容的使用费用，鑫彬服饰公司本应就案涉厂房及土地的相应租金标准问题举证证明，在就该事项释明后，鑫彬服饰公司坚持要求按涉案承包协议的承包费标准计算租金，应视为放弃该项举证权利，相应举证不能的法律后果应由鑫彬服饰公司承担，在此基础上，原审法院在该案中无法具体确定案涉厂房及土地相应的租金额，遂于2016年10月8日作出（2016）浙0111民初5174号民事判决：驳回鑫彬服饰公司的诉讼请求。鑫彬服饰公司不服本院一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。二审中，鑫彬服饰公司向杭州中院申请对2016年5月20日至2017年5月19日期间案涉厂房土地的租金、机器设备（属于天幕公司的机器设备）的租金及证照（排污许可证、生产许可证、营业执照）的费用进行司法鉴定。相关鉴定机构受杭州中院委托于2017年7月19日出具《评估报告》一份，结论为：经评估，在2016年5月20日至2017年5月19日期间，鑫彬公司持有房地产的年市场租金价值（含增值税、土地使用税、房产税）为694500元；天幕公司持有的机器设备的年市场租金价值（含增值税）为478800元。鑫彬服饰公司为此花去评估费30000元。二审庭审时，鑫彬服饰公司申请鉴定人员出庭作证，对各方当事人提出的异议进行了答复，鑫彬服饰公司为此又花去鉴证费1000元。2017年9月18日，杭州中院作出（2016）浙01民初7189号民事判决：1、撤销（2016）浙0111民初5174号民事判决；2、刘玉虎、蒋少荣、包其胜于判决生效之日起十日内连带共同支付鑫彬公司租金854769元；3、驳回鑫彬公司的其他诉讼请求。 2017年1月16日、2017年6月13日，鑫彬服饰公司缴纳了涉案房屋2016年7月1日至2017年6月30日止的城市土地使用税和房产税合计106164.56元。 2017年9月28日、2017年10月10日，刘玉虎、蒋少荣、包其胜共汇入鑫彬服饰公司委托诉讼代理人李墩碧个人账户854769元。 2017年10月11日、10月23日，鑫彬服饰公司两次通过微信向刘玉虎、蒋少荣、包其胜催要2017年5月20日至2018年5月19日的租金，并分别要求在10日、5日内付清。刘玉虎、蒋少荣、包其胜未按要求支付，鑫彬服饰公司于2017年11月13日向法院提起诉讼，请求：1、解除鑫彬服饰公司与刘玉虎、蒋少荣、包其胜之间的厂房租赁关系；2、判令刘玉虎、蒋少荣、包其胜立即腾空厂房，判令刘玉虎、蒋少荣、包其胜立即共同支付鑫彬服饰公司租金（以年租金694500元为标准，计算至实际腾空之日止，截至2017年11月2日，所欠租金为315000元）及违约金200000元，刘玉虎、蒋少荣、包其胜相互承担连带责任；4、判令刘玉虎、蒋少荣、包其胜立即共同支付鑫彬服饰公司垫付的房产税、城镇土地使用税（2016年12月1日至2017年6月30日）合计106164.56元；5、判令刘玉虎、蒋少荣、包其胜支付鑫彬服饰公司评估费、鉴证费合计31000元；6、诉讼费由刘玉虎、蒋少荣、包其胜连带承担。 庭审结束后，刘玉虎、蒋少荣、包其胜称其已于2017年12月27日向鑫彬服饰公司支付了694500元的租金，从其提交的银行回单看，该笔款项仍汇入李墩碧个人账户。事后，鑫彬服饰公司向法院出具情况说明，确认收到相应款项的事实，但同时表明坚持原诉请不变，该694500元应先行扣除违约金200000元、税款106164.56元和评估费、鉴证费31000元，余款357335.44元作为租金处理（租金应计算至实际腾空之日止）。 原审法院认为，本案双方讼争的焦点主要有三点：一是刘玉虎、蒋少荣、包其胜是否构成违约？鑫彬服饰公司有无解除权并是否可要求刘玉虎、蒋少荣、包其胜支付违约金；二是鑫彬服饰公司主张的房产税及土地使用税是否应由刘玉虎、蒋少荣、包其胜承担？三是评估费及鉴证费是否该支持？关于违约及解除权问题：按照涉案承包协议的约定，刘玉虎、蒋少荣、包其胜作为承租人应在“每一承包周年开始之前付清”。本案所涉承包年度为2017年5月20日至2018年5月19日，因此，刘玉虎、蒋少荣、包其胜本应将该年度的租金于2017年5月20日前付清，期间虽有涉讼的因素存在，但在杭州中院作出终审判决后，刘玉虎、蒋少荣、包其胜对其应向鑫彬服饰公司支付的租金数额等均已确定，虽经鑫彬服饰公司以微信或短信方式催告，刘玉虎、蒋少荣、包其胜在按前述终审判决确定的义务履行后，以其成立杭州富阳慕思防水材料有限公司（以下简称慕思公司）投入资金大、资金流困难等迟延支付后续租金，并以鑫彬服饰公司不提供账户以及需由鑫彬服饰公司同意前述承包协议期限届满后的续租等进行抗辩，理由显然不能成立。因此，刘玉虎、蒋少荣、包其胜违约的事实清楚，鑫彬服饰公司按约享有解除涉案承包协议并要求刘玉虎、蒋少荣、包其胜支付违约金的权利，但考虑到刘玉虎、蒋少荣、包其胜已在本案庭审后向鑫彬服饰公司支付了694500元，该款项即便按鑫彬服饰公司在接受款项后提出的主张，其中的一半仍可作为租金处理，同时考虑到协议即将期满等因素，为平衡双方利益，对鑫彬服饰公司要求解除协议的请求，不再予以支持，双方之间的租赁关系可以维持到前述涉案承包协议约定的2018年5月19日止；由于相应的款项系庭审后支付，与此相对应的案件受理费仍应由刘玉虎、蒋少荣、包其胜承担。关于房产税及土地使用税问题：鑫彬服饰公司据以主张的依据为涉案承包协议的第六条第5点“乙方必须按国家规定，交纳各种生产经营税费”。首先，从该约定的内容看，刘玉虎、蒋少荣、包其胜所应承担的税款仅为生产经营税费，无法证明相应的房产税及土地使用税也应由刘玉虎、蒋少荣、包其胜承担；其次，前述案件二审中杭州中院根据鑫彬服饰公司申请委托评估作出的评估报告明确载明，鑫彬服饰公司持有房地产，694500元的年市场租金价值中包含了增值税、土地使用税、房产税；因此，鑫彬服饰公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于评估费及鉴证费问题：从查明的事实看，相关费用系鑫彬服饰公司在前一案件中为确定其持有房产的市场租金价值而支出，不应在本案中处理，且存在着除刘玉虎、蒋少荣、包其胜以外的因素存在，故本案中对该项请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、刘玉虎、蒋少荣、包其胜支付浙江鑫彬服饰有限公司违约金200000元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回浙江鑫彬服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10322元，减半收取5161元，由浙江鑫彬服饰有限公司负担686元、刘玉虎、蒋少荣、包其胜负担4475元。 宣判后，鑫彬服饰公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、鑫彬服饰公司与刘玉虎、蒋少荣、包其胜所签订《承包经营协议》的第六条第5点明确约定“乙方必须按国家规定，交纳各种生产经营税费”。故鑫彬服饰公司垫付的房产税及土地使用税应由刘玉虎、蒋少荣、包其胜承担，2016年6月1日-2017年6月30日期间的税费合计106164.56元，2018年1月11日，鑫彬服饰公司又垫付了2017年7月1日-2017年12月31日的税费合计90998.19元。一审法院将“房产税及土地使用税”排除在“各种生产经营税费”之外，显属事实认定不清。2、评估费及鉴定费用为鑫彬服饰公司先行垫付的款项，刘玉虎、蒋少荣、包其胜须向鑫彬服饰公司偿付该垫付款，且相关评估资料均与本案有密切的关联，一审法院认为上述费用不应在一审过程中处理，显属事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院已认定刘玉虎、蒋少荣、包其胜的迟延付款行为已构成违约，按照《承包经营协议》约定的内容，鑫彬服饰公司有权解除合同，并要求刘玉虎、蒋少荣、包其胜立即腾空厂房，但一审法院迳行作出了合同继续履行的判决，剥夺了鑫彬服饰公司解除合同的权利。综上，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判；依法改判支持原一审的诉讼全部请求（金额扣除694500元）；判令刘玉虎、蒋少荣、包其胜立即共同支付鑫彬服饰公司垫付的房产税、城镇土地使用税（2017年7月1日-2017年12月31日）合计90998.19元并由刘玉虎、蒋少荣、包其胜承担一、二审诉讼费用。 被上诉人刘玉虎、蒋少荣、包其胜辩称：一审判决正确，刘玉虎于2018年2月14日已经支付违约金20万元。鑫彬服饰公司一直追究税费，但该税由承租人承担，与法不符，根据税收的法律法规，房产税等税收实际应由房产所有人承担，也就是本案的鑫彬服饰公司承担。因此，在出租人和承租人没有明确约定的情况下，该费用应由本案的鑫彬服饰公司承担。关于评估费，在另案中，鑫彬服饰公司从未主张过，在一审中，该评估费是鑫彬服饰公司在不确定市场价值而支出，该费用的支出不能规责于刘玉虎、蒋少荣、包其胜，因此，鑫彬服饰公司的上诉请求应予驳回。 上诉人鑫彬服饰公司在二审期间未向本院提交新的证据；被上诉人刘玉虎、蒋少荣、包其胜向本院提交了转账凭证，欲证明刘玉虎在一审后向鑫彬服饰公司转账200000元。经质证，上诉人鑫彬服饰公司对被上诉人刘玉虎、蒋少荣、包其胜所提交的证据无异议，故本院予以采纳。 经二审审理查明，除原审法院所认定的事实正确，本院予以确认外，2018年2月14日，刘玉虎向鑫彬服饰公司的委托代理人李墩碧个人账户转账200000元。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”刘玉虎、蒋少荣、包其胜与案外人天幕公司于2013年5月9日签订的《承包经营协议》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。合同签订后，双方按约履行。2016年2月22日，鑫彬服饰公司通过司法拍卖竞得了上述厂房及土地，杭州市江干区人民法院以（2015）杭江执民字第689号裁定该宗厂房及土地归鑫彬服饰公司所有。按照“买卖不破租赁”的原则，刘玉虎、蒋少荣、包其胜仍可继续承租本案案涉房屋。由于承包期至2018年5月19日止，因此原审法院在审理时考虑到协议即将期满等因素，对鑫彬服饰公司要求解除协议的请求未予支持并无不妥。刘玉虎、蒋少荣、包其胜虽在一审审理期间已付清租金，但不符合协议的约定，原审法院认定刘玉虎、蒋少荣、包其胜违约，判决刘玉虎、蒋少荣、包其胜支付鑫彬服饰公司违约金200000元并无不当，且刘玉虎、蒋少荣、包其胜在二审审理期间亦提交证据证明已根据判决向鑫彬服饰公司支付了违约金200000元。按协议约定刘玉虎、蒋少荣、包其胜生产经营的税费，应由刘玉虎、蒋少荣、包其胜缴纳，而对于鑫彬服饰公司的要求刘玉虎、蒋少荣、包其胜向鑫彬服饰公司支付其垫付的房产税、城镇土地使用税合计106164.56元，评估费、鉴证费合计31000元，既不符合协议的约定，也不符合法律规定，原审法院对鑫彬服饰公司的上述请求未予支持并无不当。综上，鑫彬服饰公司的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8005元，由浙江鑫彬服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年七月三十日 书记员  项 琳