广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终1920号上诉人（原审被告）：广东汇信通讯科技有限公司，住所：惠州市惠澳大道惠南高新科技产业园华泰南路2号惠南科技创新中心1号楼5层西侧。法定代表人：曾繁新。委托诉讼代理人：袁荣房，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市中盛企业管理咨询有限公司，住所：广州市越秀区天河路1号823号。法定代表人：罗雄，总经理。委托诉讼代理人：范金宏，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾祥寅，广东广之洲律师事务所律师。上诉人广东汇信通讯科技有限公司因与被上诉人广州市中盛企业管理咨询有限公司合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东汇信通讯科技有限公司委托诉讼代理人袁荣房、被上诉人广州市中盛企业管理咨询有限公司委托诉讼代理人范金宏、曾祥寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东汇信通讯科技有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、事情经过。2013年5月，经人介绍，被答辩人上门鼓动答辩人申请计算机信息系统集成资质，并承诺给带来巨大利益。被答辩人还称其有人脉，资质申请必须代办才行。2013年6月6日，申请人与被申请人签订《认证咨询合同》。但被答辩人未依约提供服务，所以申请人没有支付报酬给被申请人。二、被上诉人未履行合同义务，也没有提供证据证明，上诉人依法有权拒绝被上诉人要求支付费用的履行要求。（一）被上诉人没有派人进行指导上诉人准备认证材料、填写申报表、协调解决申请认证过程所碰到的实际问题等，也没有为该项目申报借用相关项目经理资质，以及没有为委托人办理软件著作权证书、软件测试报告、软件产品登记证书。被上诉人也没有提供证据证明其履行了合同义务。（二）项目经理资格证书自然人才能取得，且与人身不可分离，项目经理只能与聘用的公司存在劳动法律关系，不存在租借或买卖的问题。租借或买卖项目经理资格证书行为属于法律所禁止行为，属违法行为，是以合法形式掩盖非法目的，损害了社会公共利益，应当被认为无效民事行为，该部分条款属无效条款。（三）软件著作权证书、软件测试报告、软件产品登记证书在上诉人与被上诉人《认证咨询合同》2013年6月6日合同签字盖章之前已具备。（四）原审庭审中，被上诉人称其庭审后会提供其履行合同义务的证据，但至今未提供。（五）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（五）《中华人民共和国合同法》第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。三、原审法院认定构成表见代理错误。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发[2009]40号）13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。表见代理制度应当符合以下三个基本条件：一是行为人无权代理；二是无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；三是合同相对人在主观上善意且无过失。（一）叶某的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代理行为。（二）被上诉人未履行合同义务后，未向上诉人主张过费用。（三）被上诉人原庭审中称叶某有授权或请求过，即被上诉人明知叶某无权代理，应当经公司授权。显然被上诉人主观上有过失，叶某的行为不构成表见代理。（四）所谓的“还余19万元示付，从2015年3月起每月支付2万元，直至付清”被上诉人从未告知过上诉人，上诉人也不知情，不予追认。而且直至2016月4月11日、5月13日叶某以个人名义支付给罗雄15000元，不符合常理。四、原审法院事实认定与法律适用自相矛盾。（一）计算机信息系统集成（叁）级资质认证是上诉人与工业和信息化部计算机成本与微电子发展研究中心签订合同，由该中心提供技术服务，并向该中心支付报酬15000元，该中心向委托人出具了15000元的北京增值税普通发票。（二）《技术服务合同》涉及到了计算机信息系统集成（叁）级资质认证涉及内容、表格填写、资质证书，以及需要申报材料等。（三）原审法院在民事判决书第六页第16行“其中《技术服务合同》显示，该中心仅为被告提供计算成本机信息系统集成资质三级评审项目的技术服务，而根据原、被告签订的《认证咨询合同》约定，原告的主要义务指导被告准备材料、填写申报表、并协调解决申请认证过程所碰到的实际问题，并未涉及评审项目的技术服务……”，第7页第二十一行、第二十二行“依照《中华人民共和国合同法》第三百六十条、第三百六十二条……”，原审法院即又适用技术服务合同的规定。综上，上诉人上诉请求事实清楚，证据确凿，应依法予以支持。广州市中盛企业管理咨询有限公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当判决维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人实际上是利用程序在拖延应当履行的责任。第二，上诉人混淆了如下事实：1.上诉人在上诉状中提到认证合同签约的时间为2013年6月6日，该时间是错误的。实际的签约时间是2013年5月15日。上诉人混淆该事实的目的是想否认被上诉人为其提供软件著作权证书、软件测试报告、软件登记证书等证件的服务。上诉人该行为是极不诚信的行为，如果真像上诉人所说，在签订合同之前就已经取得该证据，那为何要在认证合同中明确约定缺失该证书。2.上诉人否认项目经理资格证书是由被上诉人提供，从被上诉人在一审提交的相关证据可以明显看出是由被上诉人提供的资格人员。就现有的法律和行政法规，并没有明确规定该行为是一种违法行为。即该行为并未违反法律、行政法规效力性、强制性规定。3.上诉人混淆了技术服务合同与《认证服务合同》的服务内容，上诉人提供的技术服务合同企图证明被上诉人没有提供服务，没有履行合同，但是从上诉人的证明内容看，其是毫无常识的。因为评审工作是资质认证的最终一个环节，而被上诉人是作为指导上诉人准备相关材料以符合中国软件测评中心的要求，该两份合同并不能混为一谈。第三，从以下两个方面可以看出被上诉人已经完全履行了《认证服务合同》的义务。1.上诉人在认证合同约定的期限内取得了认证的资质。上诉人在一审庭审时提到，在签订《认证服务合同》后，得知相关资质即将取消，该说法也是站不住脚的。若真如其所言，该资质没有什么用，为何还要花钱最终办理了该资质？从中也可以看出上诉人是极不诚信的。2.作为认证合同的签约代表，叶某全程参与了该认证合同的整个履行过程，而其最终也签字确认拖欠被上诉人相关费用。并且上诉人在一审时也确认叶某是其项目经理，因此，被上诉人完全有理由相信叶某是得到上诉人的授权，其所作的确认行为所带来的法律责任应由上诉人承担。广州市中盛企业管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告相关费用人民币共计175000元；2、被告支付原告上述费用的银行利息1093元（以4.75%为标准，自2016年5月24日起暂计算至2016年7月11日，共48天，实际计算至上述费用还清之日，175000X4.75%×48＋365=1093);3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，原告作为乙方与被告作为甲方，双方签订《认证咨询合同》（保密），约定，乙方指导甲方根据国家工业和信息化部发布《计算机信息系统集成资质等级评定条件(2012年修版)》的内容准备认证材料、填写申报表、并协调解决申请认证过程所碰到的实际问题，指导甲方尽快通过计算机信息系统集成叁级资质认证，并获得相应的计算机信息系统集成资质证书；合作期限：从2013年5月15日起至2014年3月30日止,期满自动失效。如遇工业和信息化部发布的资质等级评定条件更改或特殊情况，合作期限甲乙双方再协商；相关费用：1、集成资质申报表（包括附件）整理资料费、现场审核时审核员的交通接待费等费用由甲方负责。2、计算机信息系统集成咨质叁级咨询费人民币壹拾壹万元整(不提供发票，现金结算）。甲方通过工业和信息化部审批，在工业和信息化部的电子工程建设信息网公布：甲方通过计算机信息系统集成资质（叁）级认证后五个工作日内，甲方支付乙方咨询费人民币壹拾壹万元整。3、甲方需支付乙方高级项目经理、项目经理资格租借费共人民币捌万元整。(每名项目经理租借费人民币贰万元、每名高级项目经理租借费人民币肆万元；不提供发票、现金结算)。4、甲方在软件产品资料不完善的情况下，通过乙方协助，乙方帮助甲方办理肆个软件著作权证书、肆个软件测试报告、肆个软件产品登记证书。对乙方所提供的上述咨询服务，甲方支付肆个软件著作权证书（6000元/个）、肆个软件测试报告（10000元/个）、肆个软件产品登记证书（2000元/个），咨询服务办理费总额为人民币柒万贰仟元整（不需发票、现金结算）。按乙方完成工作量的进度，甲方支付相应的咨询服务办理费给乙方。支付方式：A、甲方拿到肆个软件著作权证书叁个工作日内，甲方需支付乙方办理费人民币贰万肆仟元整。B、甲方拿到肆个软件测试报告叁个工作日内，甲方需支付乙方办理费人民币肆万元。C、甲方拿到肆个软件产品登记证书叁个工作日内，甲方需支付乙方咨询费人民币捌仟元整。5、叁级计算机集成资质认证机构审核费人民币壹万捌仟元整。(提供服务发票）。合同还对其他事项进行了约定。被告签约代表人叶某、原告法定代表人罗雄分别在合同甲方、乙方处盖章并签字。上述合同签订后，原告称，其已按约定指导被告办理了相关资质的申请及认证，根据其提供的《信息系统集成及服务资质网》查询结果显示，被告公司于2013年11月22日通过计算机信息系统集成（叁）级资质认证。被告亦确认其司于2013年12月左右通过三级资质评定。2015年2月13日，被告公司的签约代表叶某在《认证咨询合同》盖章处下方手书“汇信还余19万未付，从2015年3月起，每月支付2万元，直至付清。叶某2015.2.13.”。2016年4月11日、5月23日，叶某通过支付宝向原告法定代表人罗雄转账支付了10000元、5000元，合计15000元。后原告以被告逾期未付清相关费用为由诉至法院，要求判如所请。另查，被告为证明原告未按合同履行相关义务的主张，向一审法院提交了其与工业和信息化部计算机与微电子发展研究中心（中国软件评测中心）于2013年7月25日签订的《技术服务合同》、北京增值税普通发票等予以佐证。上述证据显示，由该中心为被告提供计算机信息系统集成资质三级评审项目的技术服务，被告向该中心支付报酬15000元。一审法院认为，本案系合同纠纷。原被告双方签订的《认证咨询合同》系双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法律的强制性规定，依法应受法律保护。原、被告均应按约定或法律规定履行相应的义务。本案双方争执的主要焦点有：一、原告是否按认证咨询合同的约定履行了相应义务？二、如已按约定履行，被告是否应支付原告相关费用175000元？关于第一个焦点问题，根据双方签订的《认证咨询合同》约定，原告指导被告根据国家工业和信息化部发布《计算机信息系统集成资质等级评定条件(2012年修版)》的内容准备认证材料、填写申报表、并协调解决申请认证过程所碰到的实际问题，尽快通过计算机信息系统集成叁级资质认证并获得相应的资质证书。从本案查明的事实表明，被告公司于2013年11月22日通过计算机信息系统集成叁级资质认证，被告在庭审中亦确认其司于2013年12月左右通过三级资质评定。原告提供的《认证咨询合同》、银行转账记录显示，被告公司的签约代表叶某于2015年2月13日在该合同上手书“汇信还余19万未付，从2015年3月起，每月支付2万元，直至付清。”，并于2016年4月11日、5月23日向原告法定代表人罗雄转账合计支付15000元。以上事实表明，原告在合同签订后已按约定履行指导义务，并使被告通过了计算机信息系统集成叁级资质认证。被告认为原告未按合同履行相关义务，向一审法院提交了其与工业和信息化部计算机与微电子发展研究中心（中国软件评测中心）于2013年7月25日签订的《技术服务合同》、北京增值税普通发票等。其中《技术服务合同》显示，该中心仅为被告提供计算机信息系统集成资质三级评审项目的技术服务，而根据原、被告签订的《认证咨询合同》约定，原告的主要义务指导被告准备认证材料、填写申报表、并协调解决申请认证过程所碰到的实际问题，并未涉及评审项目的技术服务，且如被告通过计算机信息系统集成叁级资质认证确非原告指导所致，则被告方的签约代表叶某理应不会向原告结算、确认所欠咨询费，被告对此并未提供相应证据予以反证，应由被告承担相应不利法律后果，对被告的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点问题，如上述所述，原告已按合同约定履行义务，被告亦应按合同约定向原告支付相关费用。被告在庭审中称其已向原告支付了前期咨询费100000元，但未提供相应证据予以佐证。原告主张被告尚欠其相关费用175000元，提供了《认证咨询合同》、银行转账记录等予以佐证，该组证据显示，叶某于2015年2月13日确认被告尚欠原告190000元，叶某此后于2016年4月11日、5月23日向原告法定代表人罗雄转账合计支付15000元，则被告尚欠原告的相关费用为175000元。叶某作为被告的签约代表人在《认证咨询合同》甲方处签字，被告在庭审中亦确认叶某系其公司员工，叶某于2015年2月13日上述合同中以被告公司的名义确认原告欠款，原告有理由相信其系代表被告履行职务，应认定其行为已构成表见代理，其法律后果应由被告承担。故，原告要求被告支付其相关费用人民币175000元，因具有相应的事实与法律依据，一审法院予以支持。被告在与原告结算后，至今未向原告清偿剩余费用的行为，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年5月24日起至实际清偿之日止的逾期付款利息的诉讼请求，具有相应的事实与法律依据，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十条、第三百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：被告广东汇信通讯科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告广州市中盛企业管理咨询有限公司支付咨询服务相关费用人民币175000元及利息（计算基数175000元，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月24日起计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3822元，由被告广东汇信通讯科技有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否应支付被上诉人认证咨询的相关费用以及该费用的金额应如何确定？本案中，上诉人主张被上诉人未履行合同义务，其不应支付费用。首先，根据被上诉人于一审提交的四份计算机软件著作权登记证书和四份软件测试报告，取得时间均为2013年5月31日，即表明被上诉人已履行双方签订的《认证咨询合同》约定的四份计算机软件著作权登记证书和四份软件测试报告，上诉人应向其支付相应报酬。上诉人称其未取得上述证书及报告，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。虽然涉案合同乙方即被上诉人签字日期为2013年6月6日，但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，在涉案合同乙方签字前，被上诉人已履行合同义务，即合同已成立。其次，上诉人与工业和信息化部计算机与微电子发展研究中心（中国软件评测中心）于2013年7月25日签订的《技术服务合同》中内容与涉案《认证咨询合同》内容并不相同，该《技术服务合同》无法证明被上诉人未履行涉案咨询合同义务，而上诉人于2013年11月12日即涉案咨询合同期限内取得计算机信息系统集成叁级资质认证，可认定被上诉人已履行合同义务，上诉人应依约向其给付报酬。最后，叶某作为签约代表人在涉案咨询合同甲方签字处签字的行为，客观上形成具有代理权的表象，结合叶某于2016年4月11日、5月23日向被上诉人法定代表人罗雄转账共人民币15000元的行为，被上诉人有理由相信叶某于2015年2月13日在合同盖章处下方手写确认上诉人尚欠其人民币190000元的行为系履行职务，叶某的行为已构成表见代理，故其法律后果应由上诉人承担。故，一审法院依法认定上诉人应向被上诉人支付咨询服务相关费用人民币175000元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人广东汇信通讯科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3822元，由上诉人广东汇信通讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  刘艳妹审判员  刘宇慧二〇一八年七月三日法官助理吴晓露书记员徐静华