山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)泰民一终字第512号上诉人（原审原告、反诉被告）山东兴田装饰工程有限公司。住所地肥城市新城办事处私营工业园区。法定代表人田德安，经理。委托代理人徐晓鸣，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）肥城市鑫泉商贸有限公司。住所地肥城市泰临路**号。法定代表人武翠兰，经理。委托代理人乔志强，山东天东律师事务所律师。上诉人山东兴田装饰工程有限公司（下称兴田装饰公司）、肥城市鑫泉商贸有限公司（下称鑫泉商贸公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2012）肥民重字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年12月27日，原告与被告签订承包合同一份。原告承包被告鑫泉宾馆、鑫泉名酒展厅改造及装修工程，开竣工日期自2007年12月28日至2008年2月28日，结算依据按现场实际完成工程量结算（参照报价表，见附表）。附表即鑫泉宾馆室内装修报价表，其中载明工程项目名称、单位、工程量、单价、总价、合计金额500517.80元以及明确注明报价不包括拆除、塑钢窗、上下水、楼梯间、厕所的改造，并经双方盖章确认。该工程原告于2008年4月7日交付被告，被告未提出逾期和质量问题的异议并在明知双方未办理交工验收手续的情况下擅自使用。施工期间被告已支付工程款30万元。原告称在施工过程中被告增加了合同外工程量，其中被告方负责人王强签字增加工程量签单20份（其中九份有被告方的王强、李峰共同签字），工程价款97332.36元；被告方的李峰签字的增加工程量签单17份，工程价款156459.06元。以上两项增加工程量的工程款为253791.42元。李峰系代表被告方进行工程监督管理，其代表被告方在增加工程量的签单上签字确认，王强还在李峰签字确认的签单上签字认可，且李峰单独签字的增加工程量在具体施工和维修记录中均有体现。2008年12月19日，原被告签署了《关于国酒宾馆装修所存在的问题》，载明了被告方认为存在的工期问题、工程质量问题并要求原告予以维修解决的书面申请以及原告签字答应一周内予以答复的书面材料。后原告针对被告提出的质量问题进行了专门答疑和维修。2009年9月被告擅自对原告所施工的装修工程进行部分改造。2010年5月20日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的潍坊泰诚司鉴所【2010】建鉴字第43-A号鉴定书鉴定被告的质量及逾期工损失为110752.19元。原审法院认为，原被告签订的承包合同系有效合同。原告2008年4月7日完工交付给被告时双方未办验收手续，被告已使用该工程且对逾期交工未提出任何异议。应认为原告已按合同约定完成了500517.80元的工程。被告称李峰不是被告的工作人员且李峰也并不在施工现场，但并没有提供证据证实，而原告提交了公证机关的公证书，原告的证据效力大于被告的证据效力。对于王强、李峰签单的253791.42元工程量，均系承包合同外的工程，应认定为增加的工程量，以上共计工程款为754309.22元。被告已支付30万元，剩余的448309.22元工程款应予支付，原告所主张的工程款447216.81元被告应予支付；关于原告要求的工程款利息，应从主张权利起开始计算。2008年12月19日，原被告双方对国酒宾馆装修所存在的问题签署了书面材料，证据充分，经鉴定造成损失110752.19元，被告要求原告赔偿，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条之规定判决：一、被告肥城市鑫泉商贸有限公司支付给原告山东兴田装饰工程有限公司工程款447216.81元。二、原告山东兴田装饰工程有限公司赔偿被告肥城市鑫泉商贸有限公司损失110752.19元。三、以上款项抵顶后被告肥城市鑫泉商贸有限公司于本判决生效十日内支付给原告山东兴田装饰工程有限公司工程款336464.62元及利息（自2009年5月15日至本判决生效确定的付款之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。四、驳回原告山东兴田装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告肥城市鑫泉商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8000元由被告肥城市鑫泉商贸有限公司承担，反诉费2500元由原告山东兴田装饰工程有限公司承担。上诉人兴田装饰公司不服原审判决上诉称，被上诉人依据潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定意见提出工程质量问题的请求，一审法院应不予支持。一、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。自2008年4月3日上诉人交工后，被上诉人未经验收擅自使用，表明其已认可了涉案工程质量。现又以质量问题在一审中提出反诉，要求上诉人赔偿其损失110752.19元，没有法律依据。二、根据《建设工程价款结算暂行办法》第19条规定，发包人对工程质量有异议，已竣工验收或未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行。根据双方合同第十条约定，保修期自竣工验收合格后18个月，保修期内发生的质量问题，由承包方无偿进行返修。也就是说，保修期以后出现的质量问题，上诉人是不保修的，也无需向被上诉人支付任何修复费用。三、2010年5月7日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对使用两年之久的涉案工程进行鉴定，此鉴定意见存在鉴定检材与事实不符的情况，其鉴定意见不应采纳。但一审法院置案件事实于不顾，偏信鉴材不实的鉴定意见，作出的判决是错误的。此涉案工程由被上诉人自2008年4月3日开始擅自使用至2010年5月20日鉴定部门作出鉴定，已经长达两年之久。涉案的工程存在自然损耗、人为破坏（水蚀问题）等原因，例如插座晃动、饰条张开、门关不严、把手损坏等细小问题，这显然不会构成根本质量问题。另“鑫泉宾馆”、“鑫泉名酒展厅”属人员密集的公共场所，在两年多的使用过程中对门窗、墙体以及家具设施因密集使用、使用不当及人为的破坏是不可避免的。并且2009年5月被上诉人又擅自对涉案工程进行了改造，更使原来的装修面貌不复存在。两年后进行鉴定已无法体现当时的工程质量状况。故该鉴定结论不能作为定案依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担被上诉人损失110752.19元，上诉费用由被上诉人承担。被上诉人鑫泉商贸公司辩称，鉴定是法院委托的，是合法有效的，应该是以鉴定结论为准，请求驳回上诉人兴田公司的上诉请求。上诉人鑫泉商贸公司不服原审判决上诉称，一审法院认定的事实不清，证据不足。一、一审法院认为被上诉人已按合同约定完成了500517.80元的工程，没有事实和证据证实。双方签订的承包合同第七条结算依据规定，按现场实际工程量结算，被上诉人没有按照该条款向上诉人报决算书，没有实际完工，没有办理交工手续，没有审计，一审法院认定完成500517.80元工程量是按报价预算推断而来是不符合实际情况的。二、人民法院对于被上诉人的工程量已委托鉴定部门进行鉴定。由于被上诉人不积极配合工作，致使鉴定结论没有做出，在这种情况下，被上诉人不配合工作应承担败诉的责任。本案发回重审后，法院本应查明事实，进行工程量的鉴定。但一审法院不去做这项工作，而是靠推断的方式按报价预算推断工程量是错误的。三、关于王强在装饰工程隐蔽工程验收单上的签字。首先，王强的签单是在双方签订的承包合同范围之内的工程量，法院认为均系承包合同外的工程，应认定为增加的工程量没有依据。被上诉人应当提供变更设计的证明以及增加工程量方面的证据。其次，这些所谓的增加工程量的价格是如何确定的，并未经过上诉人同意，也未经过审计。四、关于李峰的签字，我公司负责人是王强，王强的签字都是在单位工程负责人处签字。而李峰从未在单位工程负责人处签字，而是找一个不是签字的地方写一个情况属实，李峰已向法院提交证明，证明自己不再施工现场，而是应兴田公司要求后补的。上诉人从未授权其为工地负责人，李峰的行为系个人行为，不能代表公司。关于被上诉人提交的公证书、证人证言，因证人均系被上诉人员工与被上诉人有利害关系，该证据证明效力低，不能作为定案依据。综上，上诉人认为，双方对工程量有争议，为查明事实应对本案的工程量及所谓的增加工程量进行工程审计，以审计报告的鉴定结论为准，原审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。被上诉人兴田装饰公司辩称，原审判决对工程价款的认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的主要焦点问题是：一、上诉人兴田装饰公司施工的涉案工程的工程量及工程价款应如何认定；二、上诉人鑫泉商贸公司主张的质量损失应否予以支持。关于第一个争议焦点，上诉人兴田装饰公司施工的涉案装修工程的工程量及工程价款的认定问题。本院认为，涉案工程系一般装饰装修工程，施工过程中没有明确具体的施工图纸，主要施工范围是根据双方签订的《承包合同》及其附件装修报价表予以确认。施工过程中，上诉人鑫泉商贸公司的现场负责人王强签署了多份变更等工程变更签证；施工完成后，上诉人兴田装饰公司于2008年4月7日交付给上诉人鑫泉商贸公司实际使用，双方未对工程进行验收或工程量进行确认，上诉人鑫泉商贸公司亦未曾对工程量提出异议；本案诉至法院后，经原审法院和本院两次委托，均因双方对工程量尤其是隐蔽工程工程量无法达成一致意见，致鉴定未果。综合上述几点，原审法院认定上诉人兴田装饰公司已经按照合同约定完成了500517.80元的工程并无不当，本院予以维持。至于王强、李峰签字的变更工程量等签证问题，上诉人鑫泉商贸公司认可王强系其现场负责人，对李峰的身份不予认可，但在王强签字的变更单中也有部分有李峰的签字，故应认定李峰亦为上诉人鑫泉商贸公司的工作人员，原审法院对其签字的变更签证予以认定符合法律规定，本院亦予以维持。关于王强、李峰签字的变更工程量等签证的工程价款问题，经审查，上诉人兴田装饰公司所计算数额均系按照王强、李峰签字认可的工程量再结合双方签订的《承包合同》附件装修报价表中的单价予以确定，该主张与法有据，亦应予以支持，原审法院对此认定亦无不当，本院亦予以维持。综上，原审法院对于涉案工程的工程量及工程价款的认定，事实清楚、证据充分，本院依法予以维持。关于第二个争议焦点，上诉人鑫泉商贸公司主张的质量损失应否予以支持的问题。本院认为，涉案工程上诉人兴田装饰公司于2008年4月7日交付给上诉人鑫泉商贸公司实际使用，在使用过程中的2008年12月19日，双方签署了《关于国酒宾馆装修所存在的问题》的书面文件，说明在实际使用过程中确实产生了部分质量问题。根据双方签订的《承包合同》，该工程保修期为18个月，保修期内发生的质量问题，由承包方无偿进行返修，故对保修期内存在的问题，上诉人兴田装饰工程应承担修复责任。本案上诉人兴田装饰公司作为原告起诉本案系在2009年5月15日，原审法院委托就涉案工程进行质量鉴定现场勘验的时间是2010年5月7日，虽略超出了保修期限，但考虑到双方之间对质量问题确实存在过协商以及诉讼程序当事人自身的不可控性，故对潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所就本案所作的质量损失鉴定应认定为上诉人兴田装饰公司的维修范围，对该部分费用上诉人兴田装饰公司应当予以承担，原审法院对此认定符合法律规定，本院予以维持。上诉人兴田装饰公司认为上诉人鑫泉商贸公司擅自使用，对该部分费用不应予以承担的主张，不符合双方合同约定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人兴田装饰公司、鑫泉商贸公司的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由上诉人山东兴田装饰工程有限公司、肥城市鑫泉商贸有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  刘增凯审判员  宋许科二〇一五年八月十二日书记员  高学茹