浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第449号上诉人（原审被告）黄光福。上诉人（原审被告）周沛碎。上诉人（原审被告）徐叶尧。上诉人（原审被告）黄树松。上诉人（原审被告）黄树唐。上诉人（原审被告）周兆义。上诉人（原审被告）周万锋。上诉人（原审被告）周兆胜。上诉人（原审被告）周敏弟。上诉人（原审被告）周兆志。上诉人（原审被告）黄万新。上诉人（原审被告）徐协坤。上诉人共同委托代理人郑良辉。被上诉人（原审原告）**雕。委托代理人姚年鹤。上诉人黄光福等十二人与被上诉人**雕建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第2409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人黄光福、黄树松、黄树唐、周兆义、周兆胜、周兆志、徐协坤、上诉人委托代理人郑良辉、被上诉人**雕及其委托代理人姚年鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告**雕未取得从事建筑工程施工的资质。2006年11月份，黄光福等十二被告将潘岱街道谢岙底村A7幢12间联建房土建工程项目承包给原告建造，双方签订了谢岙底村联建房建筑承包协议书。工程总建筑面积为4138.7平方米，双方约定：工程造价为每平方米390元，工程总承包款1614093元，工程采用包工包料方式，双方还对建筑的具体项目（主体部分、水部分、电部分）做了详细要求。同时还约定付款方式：基础完成、五孔板铺好，每间房屋付款20000元，其余款项建造一层每间房屋付款10000元。砖砌至三层后每间房屋付5000元，上四层砌砖完工后每间付5000元。内外墙粉刷完三层后每间付5000元，上内外墙粉刷完四层后每间付款5000元，外墙涂料粉刷三层完工后每间付5000元，上外墙涂料粉刷四层完工后每间付5000元。铝合金安装时付5000元。双方还约定原告先交押金50000元给被告（押金50000元于2007年8月10日交付），待砌砖粉刷涂料完成后退还押金。施工过程中，被告方增加了部分工程项目，双方约定按实际价格计算。合同还约定工程款的1.5%为质量保证金。2008年1月份，房屋建成后，已有部分业主入住联建房。被告已支付工程款1587258元。原审法院认为，根据《建筑法》第二十六条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同为无效合同。原告**雕与黄光福等十二被告订立的建设工程施工合同已经违反了法律强制性规定，为无效合同。由于建设工程施工合同的特殊性，合同无效后无法适用恢复原状，只能折价补偿。该工程虽未经竣工验收合格，但工程基本完工后已有部分被告入住，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告请求参照合同约定支付剩余的工程款及返还工程押金，可予支持。关于工程项目是按合同约定的具体项目施工还是按施工图施工的问题，由于施工图、合同文本均是由被告方提供的，双方已就具体的施工项目在合同中进行约定，合同中第三部分质量要求第一条“严格按图纸施工及国家有关规范施工”结合合同第一部分承包方式和建筑项目及当时建筑工程造价的市场价格，应该作合同约定的建筑项目按施工图纸规范施工解释，而不是作施工方应按图纸完成所有的建筑项目解释。双方就增加的工程量没有异议，关于增加工程量的造价，被告方在法院指定的期限内没有交纳鉴定费用，在庭审中表示不再要求鉴定，因此对原告方提供的建筑工程预算书予以认可，原告方自愿将增加工程量部分的造价金额减少为48000元，符合法律规定，可予准许。原告方未完成的每层二只共十四只消防箱，双方一致同意补做，原告可在合理期限内予以安装完成。至于原告方尚未完成的阳台推拉门两边砌砖，因部分业主已装修入住，宜由原告方折价补偿，原告方对阳台推拉门两边砌砖造价同意按被告方主张的9984元折价补偿被告方，予以准许。该款可直接从被告方应支付给原告的工程款中扣除。被告方应支付的工程款为39920元（1614093＋48000-1587258-9984-（1614093＋48000）×1.5%］。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决：一、被告黄光福、周沛碎、徐叶尧、黄树松、黄树唐、周兆义、周万锋、周兆胜、周敏弟、周兆志、黄万新、徐协坤于判决生效后十五日内支付原告**雕工程款39920元并返还工程押金50000元。二、原告**雕于判决生效后三十日内为潘岱街道谢岙底村A7幢房屋（本案十二被告联建）每层安装玻璃门的消防箱二只。三、驳回原告**雕的其他诉讼请求。案件受理费1586元，由原告**雕负担400元，十二被告负担1186元。宣判后，被告黄光福等十二人不服，向本院提起上诉。上诉人上诉请求撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。理由如下：1、原审认定工程项目按合同约定施工，而非按施工图纸规范施工是错误的。2、原审认定双方就增加的工程量没有异议，并以被上诉人报价为准认定增加工程量造价为48000元是错误的。3、原审判决以工程基本完工后已有部分上诉人入住认定工程已竣工而支持被上诉人主张支付剩余工程款及返还工程押金是错误的，少部分上诉人装修入住，不能认定工程已竣工。4、原审判决对上诉人提出工程尚未完工意见不予认可，但对消防栓、阳台推拉门两边砌砖未完成又肯定，判决书内容前后相互矛盾。5、原审判决将工程监理负责人梅京北所作陈述可以作为本案证据使用是错误的。6、原审判决不顾工程存在质量问题尚需修复而判处上诉人支付被上诉人剩余工程款并返还押金。被上诉人答辩称：1、施工合同系双方真实意思表示，双方已就具体的施工项目在合同中做了约定。2、增加工程量已由双方进行了确认，而且增加部分已经预算，根据证据规则的有关规定，预算证明书具有法律效力。3、上诉人部分入住，即视为建筑物已交付给上诉人使用。4、消防箱补做已经双方协商一致，阳台推拉门两边砌砖采取补偿方式比较合理。5、证人梅京北系上诉人委托的监理，其证言内容有可信度。6、工程不存在质量问题。工程还在保修期内，如出现质量问题，愿意修补或返工。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。上诉人二审提供以下证据：证据1现场照片，证明A14幢有空调架、花架，而A7幢均没有；证据2A14幢决算文件，证明A14造价是390元／平方米，在决算时扣减了阳台门的造价；证据3收款收据，证明经**雕许可并代为支出的款项22390元，该款应予扣除；证据4图纸，证明图纸上有空调架、花架。被上诉人质证称：证据1不是新证据，且与本案没有关联性；证据2与本案没有关联性；证据3代为支出的费用，上诉人没有在上诉请求里面讲到，不属于二审审理范围；证据4图纸真实性没有异议，但合同中没有约定的项目不在施工范围内。本院对上诉人提供的证据1、2、4的真实性予以确认，但由于双方系按合同约定施工，对上诉人欲证明的内容，不予认可。证据3在原审中未出示，被上诉人也没有认可，该证据证明的内容非本案二审审理范围，上诉人可另行主张。上诉人方申请证人洪某出庭作证，证明A14幢的有关工程施工情况。由于证人所证明的内容与本案缺乏关联性，对证人证言不予采用。本院经审核原审证据并经开庭审理，对于原审法院认定的事实，予以确认。本院认为，1、关于按照图纸全面施工还是按照合同约定内容施工的问题。由于双方已就具体的施工项目在合同中进行约定，原审认定按合同约定施工，本院予以认可。2、关于增加工程量的造价，因上诉人在原审庭审中不再要求鉴定，根据证据规则，应对被上诉人提供的预算结论予以确认。现上诉人就此提出上诉，其理由不足，不予采纳。3、关于竣工问题，上诉人与被上诉人之间签订一份建筑施工合同，所建造的房屋相互连接，建筑主体结构系一整体，现已部分住户入住，应认定工程已竣工。4、关于工程质量问题，上诉人可另行提起独立的诉讼请求，二审不予审理。上诉人的其他上诉理由，均无事实与法律依据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1586元，由上诉人方负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  俞震南代理审判员  张美权二〇〇九年五月二十七日代书 记员  王 蕾