湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民初13号原告：湖北枣阳农村商业银行股份有限公司。住所地：枣阳市人民路**。法定代表人：陈文山，该行董事长。委托诉讼代理人：付杰，湖北胜和律师事务所律师。被告：湖北枣阳东环汽车配件有限公司。。住所地：枣阳市吴店镇工业园法定代表人：金龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾宪福，湖北同联律师事务所律师。被告：湖北俱欢颜置业有限公司。。住所地：丹江口六里坪镇财神庙村**法定代表人：金龙，该公司执行董事。被告：徐国华，男，1969年11月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：邓辉，湖北同联律师事务所律师。被告：赵丽，女，1977年12月9日出生，汉族，住十堰市茅箭区。被告：赵启兵，男，1973年2月28日出生，汉族，住丹江口。被告：郑桂英，女，1972年2月15日出生，汉族，住址，系赵启兵之妻。被告：周本运，男，1972年3月6日出生，汉族，住十堰市茅箭区。原告湖北枣阳农村商业银行股份有限公司(以下简称枣阳农商行)与被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司(以下简称东环公司)、湖北俱欢颜置业有限公司(以下简称俱欢颜公司)、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运金融借款合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告枣阳农商行的委托诉讼代理人付杰，被告东环公司的委托诉讼代理人曾宪福，被告徐国华及其委托诉讼代理人邓辉到庭参加诉讼。被告俱欢颜公司、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣阳农商行向本院提出诉讼请求：1.东环公司偿还枣阳农商行借款54900000元及利息5883342元(利息算至2018年1月16日，以后利息按年利率13.416%〈含30%罚息〉的标准计算至借款实际付清之日)，并赔偿律师费150000元；2.枣阳农商行行使抵押权，请求依法拍卖、变卖东环公司抵押的房地产及机械设备，所得价款用于优先偿还上述债务；3.俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运对东环公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由七被告承担。事实和理由：2014年11月24日，枣阳农商行与东环公司签订流动资金借款合同，约定：东环公司向枣阳农商行借款55000000元，借款期限36个月，利息执行年利率10.32%，罚息加收30%，按月结息，到期还本，本合同项下借款可循环使用，借款人每次提款的借款期限自实际放款日起至约定还款日止，以借据记载为准，借款人承诺承担律师服务费等。同日，枣阳农商行与东环公司签订最高额抵押合同，约定：东环公司自愿用其所有的房地产(房屋所有权证号枣房字第00079816-00079819、00××83号，土地使用权证号枣国用〈2012〉第0198号)及机械设备(造型机、配电机、数控机床等550台机器设备)抵押向枣阳农商行借款。同日枣阳农商行与俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运签订了保证合同，约定：俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运自愿为东环公司向枣阳农商行借款提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用和所有其他应付费用，期限为主合同借款期限届满之次日起两年等，同时俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运向枣阳农商行出具抵押担保保证书、保证担保保证书。合同签订后，枣阳农商行按照合同约定向东环公司发放了借款。借款到期后，东环公司未能按期履行付息还本义务。东环公司辩称：1.对借款本金无异议；2.对已经支付的利息，合同约定利率超过了法定上浮上限，请求依法核减；3.枣阳农商行请求承担逾期还款利息按照利率13.416%过高，明显超过了上浮、罚息比例，请求对超过部分不支持；4.枣阳农商行律师代理费请求没有合同依据，同时枣阳农商行请求以罚息方式承担违约责任，再请求律师费属重复请求。徐国华辩称：1.同意东环公司的答辩意见；2.关于清偿顺序问题。首先东环公司借款时已用其土地、厂房、机械设备提供了抵押，并办理了他项权证，东环公司提供的抵押物足以清偿本案借款；其次，在东环公司提供物保和第三人提供保证并存的情况下，应当优先用物保清偿，在不足以清偿的情况下，保证人对不足部分承担连带责任；最后，若保证人先承担连带清偿责任，再向出借人追偿，将会造成诉累及司法资源浪费，不符合物权法和担保法的立法本意。3.关于担保人是否应承担担保责任问题。俱欢颜公司系东环公司的独资法人股东，其他担保人系俱欢颜公司股东或股东配偶。2016年3月24日，徐国华、赵启兵已从俱欢颜公司股东中退出，2017年7月18日，周本运亦从该公司股东中退出，而本案借款系2016年11月才发放，发生在徐国华退出俱欢颜公司股东以后，新发生的借款并没有徐国华签字的书面担保合同，徐国华签字担保的借款已偿还完毕，其担保责任因债务清偿而消灭，本案所涉新借款与徐国华无关，徐国华不应当承担担保责任。俱欢颜公司、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运未出庭应诉、答辩。枣阳农商行围绕诉讼请求依法提交了证据，东环公司、俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运未提交证据。经质证，东环公司、徐国华对枣阳农商行提交的证据的真实性均无异议。俱欢颜公司、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运未出庭视为放弃质证权利。对当事人无异议的证据本院予以核实、确认并在卷佐证。经审理查明：2014年11月24日，枣阳农商行与东环公司签订《流动资金借款合同》(合同编号20141124)，合同约定(与本案争议有关的条款)：借款种类为流动资金循环贷款；借款金额55000000元，借款期限36个月，自实际放款日起算(分次放款的，自首次放款日起算)。实际放款日以借据(借款凭证)记载为准。借款首次执行年利率10.32%。借款人未按约定期限归还借款的(含提前到期借款)，在上述约定利率基础上加收30%罚息；按月结息，到期还本，结息日为25日。本合同项下的借款可循环使用，上述借款金额和借款期限即为循环借款额度和循环借款额度使用期限，循环借款额度使用期限自本合同生效之日起至2017年11月24日止。借款人承诺承担本合同项下有关费用支出，包括但不限于公证、鉴定、评估、律师服务等事项的费用。同日，枣阳农商行与东环公司签订《最高额抵押合同》，约定本合同所担保的主债权为自2014年11月24日至2017年11月24日止在55000000元的最高余额内，枣阳农商行依据与东环公司签订的借款合同等而享有的对主债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已到期。抵押担保范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用(包括但不限于律师费、诉讼费及评估费)。东环公司同意以房地产(房权证号：枣阳市房权证枣房字第**、00××**、00××**、00××**、00××**，土地使用权证号：枣国：枣国用〈2012〉第**械设备(造型机、配电柜、数控车床等机器设备)作为抵押物。双方分别办理了抵押登记，他项证号为：枣阳市房他证证枣房字第××号、00××**、国用他项(2015)第20号、枣押(2015)第21号。同日，枣阳农商行(乙方)与作为甲方的俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运签订《保证合同》(编号20141124-2)，约定(与本案争议有关的条款)：为了确保乙方债权实现，甲方自愿提供保证担保，所担保的主合同为乙方依据其与东环公司于2014年11月24日签订的主合同(流动资金借款合同编号20141124)，所担保的主债权金额与期限依主合同之约定。保证方式为连带责任保证，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用(包括但不限于律师费、诉讼费)。保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。甲方承诺：主债权到期主债务人未予清偿的，自接到乙方通知之日起5个工作日内无条件履行本合同项下的保证责任；乙方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方先承担保证责任，甲方承诺不因此而提出抗辩，乙方放弃、变更或丧失其他担保权益的，甲方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。同时，东环公司、俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英向枣阳农商行出具抵押担保保证书(主要内容是：东环公司自愿用抵押物〈其明细详见2014年11月24日借款合同所附房地产、机器设备抵押物清单〉为东环公司2014年11月24日至2017年11月24日在你行55000000元的贷款作抵押担保，若借款人到期未还，由保证人用抵押物抵还贷款本息，并由全体股东及财产共有人承担连带担保保证责任。抵押担保保证期限至本笔贷款到期后两年内)，俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运向枣阳农商行出具保证贷款保证书(主要内容是：我自愿为东环公司2014年11月24日至2017年11月24日，在你行贷款55000000元的连带保证人，其保证期限和连带保证责任以本笔借款到期后两年内为止，保证范围包括本金、利息、违约金和诉讼所产生的费用)。上述合同签订后，枣阳农商行按约向东环公司发放循环借款。2016年12月23日甲方枣阳农商行(债权人)与乙方东环公司(债务人)、丙方俱欢颜公司签订贷款利息偿还协议书，约定：本协议是甲、乙双方于2014年11月24日签订的编号为20141124的《借款合同》和甲、丙双方于2014年11月24日签订的编号为20141124-2的《保证合同》中乙方所欠甲方利息的相关事宜的调整和补充。除本协议约定内容外，原借款合同和担保合同规定的其他各项条款仍然有效。截至2016年12月23日，上述《借款合同》(编号20141124)项下的贷款本金结欠7笔54900000元，拖欠贷款利息2947057.49元(详见附表1)。经甲、乙、丙三方协商，对乙方拖欠甲方的上述贷款利息达成以下还款协议：一、乙方、丙方对截至2016年12月23日，《借款合同》(编号20141124)项下贷款本金结欠54900000元，拖欠贷款利息2947057.49元这一事实确认并无异议。二、乙方、丙方承诺于2016年12月23日前向甲方偿还上述拖欠的贷款利息947057.19元，剩余欠息1500000元按照附表2约定时间分期偿还。三、若乙方、丙方未按附表2约定时间分期偿还欠息，甲方可宣布分期偿还贷款利息协议提前到期，有权解除本协议并追究乙方、丙方的违约责任。附表1东环公司欠枣阳农商行贷款利息明细表载明：计息截止日2016年12月23日拖欠利息合计2947057.50元；附表2东环公司分期偿还拖欠枣阳农商行贷款利息时间表载明：剩余挂账金额1500000元。2016年12月28日枣阳农商行向东环公司发放借款24000000元，于同月29日发放借款24000000元，于同月30日发放借款6900000元，共计54900000元，借款凭证均载明利率7.2%，到期日期2017年11月24日。借款到期，东环公司未能偿还借款本金54900000元及利息3626820元(截止2017年11月24日)，导致本纠纷。诉讼中，东环公司偿还借款利息50000元。又查明，枣阳农商行因本案借款在枣阳市人民法院申请诉前保全，支出申请费5000元。还查明，枣阳农商行与湖北胜和律师事务所于2018年1月16日签订委托代理合同，约定枣阳农商行委托湖北胜和律师事务所代理本案第一审诉讼事务，一次性支付代理费150000元。枣阳农商行实际支付代理费120000元，湖北胜和律师事务所出具了增值税发票。本院认为：枣阳农商行与东环公司签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》，与俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运签订的《保证合同》及东环公司、俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英出具的抵押担保保证书，俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运出具的保证贷款保证书是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，对各方当事人均有法律约束力。枣阳农商行按约履行了义务，东环公司未能按期偿还借款，属违约行为，东环公司应当按约偿还借款本金54900000元及借款产生的利息、逾期罚息。东环公司、徐国华辩称合同约定利率超过了法定上浮上限，枣阳农商行请求的逾期罚息利率13.416%过高，请求予以核减、调整，对此本院认为，我国的利率由中国人民银行统一管理并制定基准利率，借款利率由双方当事人参照中国人民银行基准利率且在合理范围内协商一致，为法律所准允，不违背中国人民银行利率市场化改革的要求。《流动资金借款合同》系合同双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，《流动资金借款合同》约定借款执行年利率为10.32%，借款凭证变更执行年利率为7.2%，系当事人的意思自治，东环公司、徐国华认为本案约定利率超过法定上浮上限没有合法依据，本院不予支持。关于逾期罚息利率的问题，《流动资金借款合同》约定借款人未按约归还借款在约定利率基础上加收30%罚息。因此逾期罚息应按年利率9.36%(7.2%×〈1＋30%〉)计付，枣阳农商行起诉请求逾期罚息按年利率13.416%计付明显高于9.36%，高出部分本院不予支持，东环公司、徐国华对此提出的异议有理，本院予以支持。综上，截止2017年11月24日，东环公司尚欠利息5076820元(其中2016年12月23日前尚欠利息1500000元，截止2017年11月24日东环公司尚欠借款54900000元所产生利息3626820元，诉讼中已付利息50000元予以冲减)，自2017年11月25日起至借款清偿之日止，以54900000元为基数，按年利率9.36%计付罚息。枣阳农商行与东环公司签订《最高额抵押合同》所设定的抵押物已经抵押登记，枣阳农商行作为抵押权人，请求以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，本院予以支持。枣阳农商行请求俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运对其主张的债权承担连带保证清偿责任，有枣阳农商行与俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运签订的《保证合同》及俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运出具的保证贷款保证书为证，事实清楚，证据充分且符合法律规定，本院予以支持。徐国华辩称其系俱欢颜公司股东并于2016年3月24日退出该公司，对此后新发生的本案借款其并未签字担保，其签字担保的借款已清偿完毕，故其对本案借款不应当承担担保责任。对此本院认为，枣阳农商行与东环公司于2014年11月24日签订的《流动资金借款合同》(编号20141124)约定借款种类为流动资金循环贷款，借款期限为36个月，循环借款额度使用期限自合同生效之日起至2017年11月24日止。徐国华与枣阳农商行签订的保证合同约定所担保的主合同即为上述借款合同，而本案借款发生于2016年12月，并未超出上述借款合同约定的循环借款额度使用期限及范围，故本案借款属于徐国华担保借款的范围，无论徐国华是否是俱欢颜公司股东，均不能免除其作为保证人应承担的连带保证责任，故徐国华对此提出的辩称理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。东环公司向枣阳农商行借款既有物的担保，又有人的担保，《保证合同》明确约定“乙方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方先承担保证责任，甲方承诺不因此而提出抗辩，乙方放弃、变更或丧失其他担保权益的，甲方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”，此为当事人的意思自治，本院予以尊重。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，东环公司不履行到期还款责任，枣阳农商银行应当按照上述约定实现债权。因此枣阳农商银行要求徐国华按约定承担相应的连带保证责任并无不当。徐国华辩称其应在抵押物优先受偿后对不足的部分承担责任的理由，与《保证合同》的约定不符，本院不予支持。东环公司在《流动资金借款合同》中承诺：承担本合同项下有关费用支出，包括但不限于公证、鉴定、评估、律师服务等事项的费用。《保证合同》约定保证范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用(包括但不限于律师费、诉讼费)，枣阳农商行请求东环公司、俱欢颜公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运承担诉前保全费用5000元、律师代理费150000元，对此本院认为，枣阳农商行因本案借款申请诉前保全支付保全费用5000元，枣阳农商行对该费用提出的诉讼请求符合《流动资金借款合同》及《保证合同》的约定，本院予以支持。枣阳农商行因本案诉讼与湖北胜和律师事务所签订委托代理合同，约定代理费150000元，枣阳农商行实际支付120000元，以律师代理合同、代理费发票为证。枣阳农商行对该费用提出的诉讼请求亦符合《流动资金借款合同》及《保证合同》的约定，本院根据本案实际情况酌定东环公司赔付代理费100000元。东环公司、徐国华辩称枣阳农商行提出的律师代理费的请求没有合同依据且该请求与罚息属重复请求，没有事实依据，本院不予支持。俱欢颜公司、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北枣阳农村商业银行股份有限公司偿还借款本金54900000元、利息5076820元(截止2017年11月24日)及自2017年11月25日起至借款清偿之日止，以54900000元为基数，按年利率9.36%计付的逾期罚息；二、被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北枣阳农村商业银行股份有限公司诉前保全费5000元、律师代理费100000元；三、若被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司未能按本判决确定的期限履行上述判决主文第一项、第二项的清偿义务，原告湖北枣阳农村商业银行股份有限公司对其享有抵押权的被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司抵押的房屋、土地使用权(抵押登记证号：枣阳市房他：枣阳市房他证枣证枣房字第××号*、用他项(2015)第20号)及机械设备(抵押登记证号：枣押(2015)第21号)予以折价或者以拍卖、变卖上述抵押财产所得价款分别在约定担保的最高余额55000000元范围内对本判决主文第一项、第二项所确定的债务优先受偿；五、被告湖北俱欢颜置业有限公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运对本判决主文第一项、第二项所确定的清偿义务承担连带清偿责任；被告湖北俱欢颜置业有限公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运履行上述担保责任后，有权向被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司追偿；六、驳回湖北枣阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决确定期限履行金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费346467元，由被告湖北枣阳东环汽车配件有限公司、湖北俱欢颜置业有限公司、徐国华、赵丽、赵启兵、郑桂英、周本运负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二０一八年七月十日书记员  刘秋华