广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初6361号原告：中山市伊琅登照明有限公司，住所地广东省中山市小榄镇联丰广乐北路2号第三卡之一。法定代表人：程苏蒙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘敏，广东南鹏展法律师事务所律师。被告：黄永莉，女，1978年3月2日出生，汉族，住广西壮族自治区象州县。委托诉讼代理人：胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。原告中山市伊琅登照明有限公司（以下简称伊琅登公司）与被告黄永莉劳动合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伊琅登公司的委托诉讼代理人刘敏、被告黄永莉及其委托诉讼代理人胡宝婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金34914元。事实和理由：2008年5月30日被告入职中山市小榄镇创凯达灯饰电器厂（以下简称创凯达厂），一直在该工厂工作。被告主张其后被安排至原告处工作，但未提供任何证据。原告与创凯达厂是不同的法律主体，两者相互独立，不存在混同经营。原告为了开拓海外市场而成立，主要业务是对外贸易销售。而创凯达厂是生产企业，主要从事灯具产品的生产加工。原告从未安排被告到原告单位上班，被告的工资也不是原告发放的，因此被告主张原告支付其在创凯达厂工作期间的解除劳动关系经济补偿金是没有事实及法律依据的，故原告向法院提起诉讼，请求判如所请。被告辩称，1.创凯达厂与原告登记的经营场所一致，投资人及管理人均为原告股东，登记的经营范围基本一致，两家企业实际属于混同经营，故原告应向被告支付经济补偿金及相应的津贴；2.被告已经依法向法院举证，解除劳动合同关系通知书、EMS快递单，且仲裁认定原告收到该通知书，依法原告应支付被告经济补偿金。原告未能对双方解除劳动关系举证，应承担举证不能的后果。本院经审理认定事实如下：2018年1月30日，被告向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告要求原告支付其：一、解除劳动关系的经济补偿金34914元（3491.4元/月×10个月）；二、2016年带薪年休假工资671.4元（3491.4元/月÷26天×5天）；三、2017年7月至同年10月高温津贴600元（150元/月×4个月）。该会于2018年5月4日作出中劳人仲案字〔2018〕881号仲裁裁决，裁决：一、原告须于本裁决生效后即支付被告解除劳动关系的经济补偿金34914元；二、同意被告撤回高温补贴的仲裁请求；三、驳回被告其余的仲裁请求。本裁决为非终局裁决。原告不服仲裁裁决，诉至本院，被告未在法定期限内向本院提起诉讼。原告主张被告于2008年5月30日入职创凯达厂，是创凯达厂的员工，与其并不存在劳动关系。被告则主张其于2008年5月30日入职创凯达厂，创凯达厂的合伙人程苏蒙于2016年11月11日在同一经营场所登记成立原告，并将创凯达厂的牌子换成原告的厂牌，后又在2017年7月9日注销了创凯达厂。由于创凯达厂与原告均是由程苏蒙和张联华设立经营的，且实际的生产设备及厂房都没有变，经营范围也基本一致，因此原告与创凯达厂明显属于经营混同，均属于被告的同一用人单位，原、被告双方存在劳动关系，被告于2016年11月入职原告处，且被告的工作年限应从2008年5月30日入职创凯达厂起计算。被告为证实其主张提供原告及创凯达厂的企业机读档案登记资料作为证据。原告确认该证据的真实性，但不确认关联性，称原告与创凯达厂是不同主体，其经营地址不存在混同，中山市××号是一个厂区，里面有五栋独立的厂房，该厂区内有不同的企业，原告只是在第三栋经营，创凯达厂是从其他地址搬迁到该地址，故其确认两个企业为关联企业，但主体是不同的，创凯达厂主要负责灯具的生产，原告是为了开拓海外市场而成立的海外公司，实际上原告没有进行生产活动。同时，原告主张其与创凯达厂主要都是由程苏蒙和张联华管理的，但被告从未与其建立过劳动关系，即使创凯达厂在2017年7月9日注销以后，该厂实际还在经营，被告一直是在该厂工作。经查，企业机读档案登记资料反映创凯达厂系于2006年5月25日成立的普通合伙企业，合伙人为程苏蒙、张联华，经营场所位于中山市××号，经营范围为加工、制造、销售：灯饰、五金电器配件（不含电镀），该企业因全体合伙人决定解散于2017年7月9日注销；伊琅登公司系于2016年11月11日成立的有限责任公司，股东为程苏蒙、张联华，住所地为中山市××第三卡之一，经营范围为研发、生产、销售：电子产品、五金制品、塑料制品、模具、照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。被告主张在原告处最后工作至2017年12月3日，2017年12月4日，被告向原告邮递解除劳动合同关系通知书，以原告未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系，并提交解除劳动合同关系通知书、EMS快递单拟予证实。原告不确认该证据，称没有收到该材料。经查，解除劳动合同关系通知书反映被告于2017年12月4日以原告没有为其购买社会保险为由向原告提出解除劳动关系；EMS快递单反映原告于2017年12月4日向原告邮寄内件品名为“解除劳动合同关系通知书（因未购买社保）”的快递，收件人地址为原告的住所地；另经仲裁查明，被告提交的EMS快递投递情况查询反映被告寄出的快递已于2017年12月5日完成投递并签收。被告主张其离职前十二个月的平均工资为3491.4元/月，提供银行转账信息作为证据拟证实其每月工资收取情况。被告主张银行转账信息上对方户名为“尹苏林”（原告法定代表人的妻子）或“何咏华”的是原告支付其的工资，且原告是当月转账支付上个月的工资，其2016年12月至2017年11月的工资情况分别2016年12月5341元、2017年1月由于原告安排放春节假期故没有工资、2月1945元、3月4276元、4月4140元、5月4506元（4257元+249元，249元是当月漏发的生活补贴，故后来补发）、6月3459元、7月1898元、8月3499元、9月2679元、10月3321元、11月3551元。原告确认该证据的真实性，但认为“尹苏林”或“张咏华”的转账行为与其没有直接关系，2017年12月用何咏华的账户向被告转账款系代表创凯达厂发放2017年11月份工资，该证据恰恰证明被告的工资一直是由创凯达厂的尹苏林发放，被告与创凯达厂为劳动关系，其无法对被告离职前十二个月的平均工资进行主张。经查，银行转账信息反映2017年1月18日至2017年12月20日期间由“尹苏林”或“张咏华”的账户转账至被告的金额依次对应被告主张的2016年12月至2017年11月的工资。另查明，原告及创凯达厂均没有为被告参加社会保险。本院认为，本案的争议焦点有以下几个：一、原告与被告是否存在劳动关系的问题。首先，根据上述查明的事实，原告的法定代表人和股东与创凯达厂的合伙人一致，均为程苏蒙、张联华，原告亦确认原告及创凯达厂都由程苏蒙、张联华管理，即原告与创凯达厂人员混同。其次，原告与创凯达厂工商登记的业务范围基本一致，均包括生产、销售五金制品等产品，原告虽然主张其主要业务是对外贸易销售，而创凯达厂是生产企业，主要从事灯具产品的生产加工，原告与创凯达厂不存在混同经营，但未对其实际经营范围与工商登记的经营范围不一致提供相关证据予以证实，故本院对原告该主张不予采信，认定原告与被告业务混同。再者，原告的住所地位于创凯达厂的住所地之内，办公场所亦难以区分。综上，创凯达厂与原告虽然名称不同，但在人员、业务、住所地等方面均存在高度混同，属于混同经营，因此本院认定原告与创凯达厂属于被告的用人单位，对被告进行混同用工，并采信被告的主张认定原、被告存在劳动关系。二、关于双方解除劳动关系的时间及原因。被告主张其以原告未为其购买社会保险为由向原告提出解除劳动关系并提交解除劳动合同关系通知书、EMS快递单、EMS快递投递情况查询予以证明，原告虽对此不予确认，称未收到该材料，但未提供相关证据予以反驳，故本院采信被告主张，认定被告以原告未为其购买社会保险为由向原告提出解除劳动关系，双方于2017年12月4日解除劳动关系。三、关于被告离职前十二个月的平均工资。虽然原告仅确认被告提供的银行转账信息的真实性，并主张因被告非其员工，不清楚被告离职前十二个月的平均工资，但本院上述已认定原告是被告的用人单位，对此原告应提交工资支付台账予以反驳，因其未能提交，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定：“…与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应当承担不利后果”，故本院对原告的主张不予采信，采纳被告提供的银行转账信息，并采信被告主张的工资情况。被告于2017年12月4日解除劳动关系，应以其2016年12月至2017年11月期间的工资情况计算其离职前十二个月的平均工资。经核算，被告离职前十二个月平均工资为3510.45元/月[（5341元+1945元+4276元+4140元+4506元+3459元+1898元+3499元+2679元+3321元+3551元）÷11个月]。鉴于被告主张其离职前十二个月的平均工资为3491.4元/月，系当事人处分自身民事权利，于法不悖，本院予以支持。四、关于原告是否需要向被告支付经济补偿金的问题。首先，原、被告存在劳动关系，且原告存在未为被告购买社会保险的情形，故被告以此为由向原告提出解除劳动关系并要求原告支付其解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。其次，关于被告的经济补偿金计算年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，双方确认被告于2008年5月30日入职创凯达厂，而原告与创凯达厂作为同一用人单位对被告进行混同用工，使被告非因本人原因被安排至原告处工作，现原告既未提供证据证明被告入职其处的具体时间，也没有证据表明创凯达厂、原告曾向被告支付过经济补偿，且创凯达厂亦已注销，故被告主张其经济补偿金的计算年限应从其入职创达厂时开始计算，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金34914元（3491.4元/月×10个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、原告中山市伊琅登照明有限公司应于本判决生效之日向被告黄永莉支付解除劳动关系的经济补偿金34914元；二、驳回原告中山市伊琅登照明有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中山市伊琅登照明有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  肖亚军二〇一八年七月三十日书记员  吴嘉敏