山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终1998号 上诉人（原审原告）：青岛晋能燃料有限公司，住所地青岛市李沧区308国道**，组织机构代码75378913-0。 法定代表人：孙宽洪，总经理。 委托诉讼代理人：徐明强，山东海鲲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太原太阳石贸易有限公司，住，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街**财贸大楼**/div> 法定代表人：马贵云，经理。 被上诉人(原审被告)：索春和，男，1960年1月4日生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。 上诉人青岛晋能燃料有限公司（以下简称晋能公司）因与被上诉人太原太阳石贸易有限公司（以下简称太阳石公司）、索春和买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人徐明强到庭参加了诉讼.被上诉人太原太阳石贸易有限公司、被上诉人索春和经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。本案现已审理终结。 上诉人晋能公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人索春和承担连带清偿责任。事实和理由：索春和不是太阳石公司代理人，双方实际为挂靠合同关系，索春和应对本案债务承担连带清偿责任。一、索春和没有经营煤炭资质，借用太阳石公司资质，挂靠在该公司名下，与上诉人开展业务合同。对此，索春和和太阳石公司法定代表人马贵云在公安笔录中均予以认可。二、索春和不是太阳石公司员工，双方没有劳动合同关系，索春和自己筹措业务资金，其与太阳石公司之间按照四六比例提成，太阳石公司仅出借资质和帐户。综上，索春和与太阳石公司之间是挂靠和被挂靠关系，根据民事诉讼法司法解释第五十四条和六十五条规定，挂靠和借用银行帐户情形下，索春和、太阳石公司应作为共同被告承担偿还责任。 被上诉人索春和、太阳石公司均未答辩。 晋能公司向原审法院提出诉讼请求：判令索春和、太阳石公司连带返还晋能公司60万元并支付利息（自2014年9月29日至实际返还之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：1、2014年9月21日，晋能公司作为买受人、太阳石公司作为出卖人签订煤炭买卖合同一份，约定购买煤炭，收货人为巨能热电，交货方式为站台交货，晋能公司负责手续、资金，太阳石公司负责煤源，合同并对价格、数量进行约定。双方分别在合同落款处加盖各自合同专用章并注明各自开户银行及银行行号。2、2014年9月23日晋能公司作为甲方、太阳石公司作为乙方签订协议书一份，约定，甲、乙双方共同投资向山东寿光巨能热电厂销售煤炭，所需资金双方各出50%。乙方负责煤源代发及铁路运输。每列煤炭发货前，甲方向乙方预付80万元汇入买卖合同所指定账号。剩余货款由乙方承担。乙方确保发运煤炭的质量标准并按接收单位的计量指标进行结算。利润分配方式为：除去电厂费用及甲方开票费用所得利润甲乙双方各得50%。晋能公司在落款处加盖合同专用章并有“胡克兴”签字字样；太阳石公司亦加盖合同专用章并有“索春和”签字字样。（2014年9月1日，太阳石公司出具委托书一份，委托其业务主管索春和全权负责山西煤炭、铁矿石的采购事宜）。3、2014年9月25日，案外人姜鲁宁代晋能公司向索春和账户支付20万元；2014年9月29日，晋能公司向太阳石公司账户支付60万元。2014年11月3日胡克兴确认收到索春和20万元。4、2014年11月3日，索春和出具还款书一份，内容为：“我于2014.11.20日之前胡克兴煤款陆拾万，一次还清。”。2015年6月12日，太阳石公司加盖公章、索春和签字，出具还款书一份，内容主要为：太阳石公司承认并承诺在2015年8月15日前将欠晋能公司的60万元一次还清。 原审法院认为，晋能公司与太阳石公司之间虽曾签订有煤炭买卖合同，但双方其后另协议约定共同投资煤炭业务，并对合作方式、出资份额、利润分配进行约定。故双方之间最终真实意思表示应为合伙经营煤炭业务。本案案由更改为合伙纠纷。晋能公司与太阳石公司之间的合伙协议系双方真实意思表示且不违反法律效力性规定，合法有效，双方均应受合同约束。太阳石公司（及其委托代理人索春和）已两次对应返还晋能公司60万元的事实予以确认，应依约履行归还义务。太阳石公司逾期返还，应赔偿晋能公司自承诺的应还未还之日，即2014年11月20日至实际付清之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失。索春和系太阳石公司委托代理人，其接收汇款、还款、出具还款书等行为与其代理人身份相符，晋能公司提交的证据不足以证明索春和为合同主体或存在债务加入等事实，晋能公司要求索春和承担合同项下责任，证据不足，不予支持。综上所述，晋能公司诉请部分成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、太原太阳石贸易有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛晋能燃料有限公司60万元。二、太原太阳石贸易有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛晋能燃料有限公司以60万元为本金，自2014年11月20日至实际付清之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失。三、驳回青岛晋能燃料有限公司对太原太阳石贸易有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛晋能燃料有限公司对索春和的诉讼请求。如果太原太阳石贸易有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民10339元，公告费1500元，由太原太阳石贸易有限公司负担。 二审中晋能公司提交询问笔录一份，证明索春和借用被上诉人太原太阳石贸易有限公司煤炭经营资质挂靠在其公司名下，以其公司名义与我方发生业务，索春和与太原太阳石贸易有限公司并无劳动关系。 本院认为，笔录加盖青岛市公安局李沧分局永清路派出所公章，对笔录真实性予以采信。对其内容的关联性将在裁判理由部分予以分析。 二审经审理查明，针对合伙事务，太阳石公司收到晋能公司支付的80万元，且已经退还20万元。针对剩余欠款60万元，2014年11月3日，索春和本人承诺于2014年11月20日之前付清。2015年6月11日，在青岛市公安局李沧分局永清路派出所的询问笔录中，索春和认可上述欠款，并承诺一个月内付清。2015年6月12日，太阳石公司向晋能公司出具《还款书》，承诺2015年8月15日前付清，公司加盖公章的同时，索春和作为业务员签字。 二审经审理查明的其他事实同原审判决基本一致。 本院认为，针对欠款60万元，索春和以个人名义向晋能公司出具还款条，应视为其自愿加入债务。晋能公司在一审中明确诉讼请求，认为太阳石公司、索春和均为合同相对人，要求二人承担连带偿还责任，但未明确说明哪一方为主债务人；二审中明确诉讼请求为太阳石公司、索春和承担共同还款责任，与一审诉讼请求相互衔接一致，对此本院予以支持。关于索春和与太阳石公司之间的债务承担，本院在本案中不予处理。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初2488号民事判决； 二、太原太阳石贸易有限公司、索春和于本判决生效之日起10日内返还青岛晋能燃料有限公司60万元及利息（以60万元为本金、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年11月21日至实际清偿之日）； 三、驳回青岛晋能燃料有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10339元，公告费1500元，二审案件受理费10439元，公告费600元，共计22878元，均由太原太阳石贸易有限公司、索春和负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一八年七月三十日 书记员  彭晓凤