浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1086号 上诉人（原审被告）：大连奇正信息技术有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区民权街******。 法定代表人：文新武，总经理。 委托诉讼代理人：唐淑华。 被上诉人（原审原告）：杭州中家尚实业有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市上城区庆春路****iv> 法定代表人：谢力春，总经理。 委托诉讼代理人：倪立平。 委托诉讼代理人：斯佳，浙江叠胜律师事务所律师。 上诉人大连奇正信息技术有限公司（以下简称奇正公司）因与被上诉人杭州中家尚实业有限公司（以下简称中家尚公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 奇正公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判奇正公司退还所有未执行部分的款项9860元扣除税费6%后的余额9268元，并判令一、二审诉讼费用均由奇正公司承担。事实和理由：双方于2017年2月21日签订价款总计为206000元的合同后，奇正公司从2017年3月7日开始向中家尚公司提供数据，累计发送邮件及附件达300余封。奇正公司每次发送数据都会在线或电话通知对方，中家尚公司的工作人员也多次表示奇正公司的服务不错。至一审最后一次庭审止，奇正公司已为中家尚公司提供了绝大部分的服务，如合作终止则剩下所有未执行部分的款项是9860元，扣除税费6%，余下金额为9268元。2017年5月8日，中家尚公司曾要求更改编号为DLQZ170221的合同，提出部分数据保留，部分数据7日内退款，要求具体金额与其经理协商。后奇正公司积极与中家尚公司协商，但最终未达成协议的事实如下：1.中家尚公司提出了不符合合同约定的要求，即要求已经执行部分的部分数据也退款；2.中家尚公司于2017年5月16日以退款税务手续要等其公司老总回来再定为由，一直在拖延；3.中家尚公司于2017年5月11日提出玻利维亚数据不退款；4.中家尚公司提出变更合同要求后，其公司经理经奇正公司多次催告始终拖延协商此事，奇正公司面临不执行合同的风险；5.奇正公司于2017年6月16日正式发邮件通知中家尚公司，在协商未果的情况下继续履行原合同，待协商完毕后按照协商最终结果执行。截至2017年5月8日止，奇正公司未执行部分的款项为34000元，扣除6%税费后余额为30490元。而因双方协商但未达成一致协议，奇正公司截至2017年12月8日庭审之日止已发送数据95%以上且全部到达对方服务器，邮件并未被其系统拒收或发生退信。 一审判决存在严重的事实认定错误，奇正公司与中家尚公司之间在合同履行过程中从未对合同的更改达成一致协定。即使按照一审判决的错误认定，中家尚公司的如下行为也完全否决了这一点。一、中家尚公司于2017年5月8日提出要求奇正公司7日内完成退款的要求，但中家尚公司在其要求期限届满时于2017年5月16日明确提出相关退款手续要等其老总回来，双方就退款金额未达成一致，且中家尚公司一致无限期拖延协商一事，中家尚公司的行为使奇正公司根本无法实现其要求。二、奇正公司于2017年5月11日已明确告知中家尚公司针对未执行部分退款，系对中家尚公司要约的实质内容之一的金额进行了变更。同时，中家尚公司于2017年5月16日表示协商要拖到其老总回来之后，履行时间上的变更使其原要约无效。此外，中家尚公司于2017年5月11日提出玻利维亚的数据不退款，对协商的实质内容作出了变更。根据《中华人民共和国合同法》第二十条的规定，2017年5月8日的所谓要约无效，双方协商并未达成一致。三、中家尚公司提出协商要求后，奇正公司积极协商、多次催告中家尚公司尽快协商退款金额及其他相关事宜，但中家尚公司一直长期拖延。在原合同未取消之前，奇正公司面临违反合同约定不向中家尚公司提供数据服务的风险，故奇正公司不得不考虑中家尚公司协商的诚意以及继续被拖延的风险。四、奇正公司于2017年6月16日正式邮件通知中家尚公司，在协商不能一致的情况下继续执行原签订的正式合同，直至双方协商一致后按照新的协商结果执行，奇正公司的行为合情合理合法。五、中家尚公司提出要求退回2017年除美国、印度数据外的所有款项，包括已执行部分，这样的要求显失公平。合同作为一个整体，保留成本完全够不上的数据而退还其它略有盈余数据，使奇正公司的成本不能均衡。为执行该合同，奇正公司付出了大量的劳动，完全应该按照合同规定收回已执行部分的合同款项。六、双方自2017年5月8日开始协商，对协商的实质内容约定不明确，协商也未达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同执行期间，中家尚公司并未提出、也未提供真实有效的证据证明奇正公司的数据不准确，同时也多次认可奇正公司的服务。奇正公司发送给中家尚公司的邮件附件不可更改，完全能证明奇正公司保质保量提供了服务。一审判决仅以中家尚公司提供的不完全的邮件内容及不完整的微信聊天记录进行判定，很不公平。奇正公司与中家尚公司之间在合同履行过程中从未对合同履行情况达成过一致的协定，一审法院认定的“协定”不真实，也不符合实际情况。 中家尚公司辩称，一、自双方签订《销售协议》起至2017年5月8日止，双方通过邮件的形式已确定除美国、印度的数据外，其余国家2017年度的所有数据相对应的款项在一周内予以退还。双方达成的合意对双方有制约性，双方均应依约履行。之后，虽然奇正公司不断向中家尚公司发出一些原先所约定好的数据，但系奇正公司的单方行为，已超出双方重新约定的意思表示的范围以外，中家尚公司有理由不接受。二、根据《销售协议》附件以及奇正公司在履行合同过程中所发邮件的内容，可以看出美洲12个国家、委内瑞拉、印度及俄罗斯等所有国家2015年度至2017年度服务的单价。根据该单价，奇正公司应该退还给中家尚公司38000元，其中乌克兰4000元、俄罗斯6000.8元、巴基斯坦14000元、美洲其他12个国家共计14000元。鉴于一审法院酌情调整降低了该退还的数额，中家尚公司不持异议，接受一审判决。三、按照2017年5月8日的协议，奇正公司应该针对15个国家退款，同时继续执行美国、印度的数据发送，即38000元的退款不包括美国、印度。事实上，奇正公司在中家尚公司起诉后仍在继续发送美国、印度的数据，但2017年11月、12月的数据未予发送。因此，如果美国、印度要退款则应退全年的数据。综上，请求二审法院驳回奇正公司的全部上诉请求。 中家尚公司向一审法院起诉请求：1.解除中家尚公司、奇正公司签订的《销售协议》；2．奇正公司退还中家尚公司款项206000元整并赔偿该款自2017年3月2日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；3.奇正公司承担本案的诉讼费。庭审中，中家尚公司申请撤回第1项诉讼请求，并申请变更第2项诉讼请求为：判令奇正公司退还中家尚公司款项38000元整并赔偿该款自2017年5月15日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2017年2月21日，中家尚公司与奇正公司签订《销售协议》，约定由奇正公司按照中家尚公司要求提供相关资讯的收集、整理、分析、整合，并提供相应的咨询服务及报告。2017年3月1日，中家尚公司依约向奇正公司支付费用206000元。2017年5月8日，中家尚公司与奇正公司就协议中的数据提供达成协定，约定2015-2016年的数据合同继续执行，2017年所有南美、巴基斯坦、乌克兰、俄罗斯、墨西哥等国数据在本周内完成退款，2017年数据仅保留美国和印度数据，具体金额另行协商。后因奇正公司未向中家尚公司退款，遂成讼。 一审法院认为，中家尚公司与奇正公司之间签订的《销售协议》以及此后达成的协定系双方真实意思表示，合法有效。中家尚公司已依约向奇正公司支付费用，在履行合同过程中，双方就数据提供达成协定，约定仅保留2017年美国和印度数据，奇正公司将2017年所有南美、巴基斯坦、乌克兰、俄罗斯、墨西哥等国数据向中家尚公司退款，故奇正公司应依约向中家尚公司退款。根据原奇正公司双方之前协商情况，以及退款数据占全案数据比重大小，该院酌情认定奇正公司向中家尚公司退款36000元，并支付自判决生效之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2017年12月14日作出如下判决：一、奇正公司于判决生效之日起十日内向中家尚公司退还款项36000元，并支付自判决生效之日起至实际付清之日止的利息损失（以未付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回中家尚公司的其他诉讼请求。案件受理费750元，减半收取为375元，由中家尚公司负担25元，其余案件受理费350元，财产保全费1020元，由奇正公司负担。 本院二审期间，奇正公司向本院提交以下证据：1.中家尚公司、奇正公司之间于2017年5月8日的电子邮件、聊天记录各一份，欲证明双方未达成解除协议；2.中家尚公司、奇正公司之间于2017年5月11日的QQ聊天记录一份，欲证明双方未达成一致，合同主体实质内容一直在变更，2017年5月8日并未协商结束；3.QQ聊天记录一份，欲证明中家尚公司在2017年5月16日的聊天记录中更改了2017年5月8日的约定，在其他的聊天记录中始终拖延协商，奇正公司多次催告要求协商；4.2017年6月16日的电子邮件一份，欲证明奇正公司通知中家尚公司，在协商不能达成一致之前继续执行原合同直至协商一致、按新的协商执行；5.奇正公司针对电子邮件的说明一份，欲证明奇正公司按照合同约定履行了协议。 经质证，中家尚公司对证据1-5认为均不属于新证据，其中对证据1-4的真实性无异议，对证据5的真实性不予认可，认为系奇正公司单方制作；对证据1-5的关联性均有异议，认为双方只有要约、没有承诺，不构成新的意思表示一致的行为，故应以2017年5月8日的邮件为准，具体金额在《销售协议》附件中均有体现，中家尚公司的意思是直接与老倪确认。 中家尚公司向本院提交以下证据：奇正公司于2017年5月19日发送给中家尚公司的邮件一份，欲证明奇正公司已向中家尚公司发送案涉退款国家的金额，即奇正公司对该金额予以了确认。 经质证，奇正公司对真实性无异议，但认为中家尚公司要求退款38000元，而奇正公司计算的金额是34490元，双方就此并未达成一致。 本院对双方当事人提交的证据作如下认证：一、奇正公司提交的证据1-4，中家尚公司对真实性均无异议，本院予以确认，对中家尚公司的待证事实将综合案情予以认定。二、奇正公司提交的证据5，系奇正公司单方制作，且未经中家尚公司确认，本院不予确认。三、中家尚公司提交的证据，奇正公司对真实性无异议，本院予以确认，对中家尚公司的待证事实将综合案情予以认定。 本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，2017年5月11日10时32分，奇正公司向中家尚公司所发电子邮件载明“玻利维亚的数据15年-16年因渠道延迟，所以这个国家的款我也给你退掉。”2017年5月11日16时07分，中家尚公司向奇正公司所发QQ聊天记录中称“玻利维亚就我做主不退了吧，两个星期以后弄，确保3个星期内搞好。”2017年6月16日，奇正公司向中家尚公司发送2015年、2016年玻利维亚数据。 本院认为，中家尚公司与奇正公司之间于2017年2月21日签订的《销售协议》合法有效。在合同履行过程中，双方于2017年5月8日达成解除《销售协议》的合意，并确认奇正公司就2017年除美国、印度外的所有南美、巴基斯坦、乌克兰、俄罗斯、墨西哥等国数据向中家尚公司退款。合同的权利义务终止后，双方可根据履行情况和合同性质进行结算和清理。奇正公司以双方嗣后就退款的具体金额、退款税务手续的办理进行协商为由主张双方最终未能达成解除合同的一致意见，法律依据不足，本院不予采信。奇正公司关于截至2017年5月8日止未执行部分款项应为34000元的意见，因其未提供充分证据证明双方口头确认仅退2017年巴基斯坦数据未履行部分价款的事实，故本院不予采信。此外，结合中家尚公司与奇正公司之间所发的电子邮件、QQ聊天记录内容来看，中家尚公司系针对2015年、2016年玻利维亚数据作出不予退款的意思表示，故本院对奇正公司关于中家尚公司确认2017年玻利维亚数据不予退款的意见不予采信。综上，奇正公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由大连奇正信息技术有限公司负担。大连奇正信息技术有限公司已预交932元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年七月二十三日 书记员  张洁丽