陕西省宝鸡市渭滨区人民法院民 事 判 决 书（2014）渭滨民重字第00017号原告：冯军，男，1954年6月出生，汉族，农民，住宝鸡市陈仓区天王镇寨子村*组。委托代理人：于林，陕西秦川律师事务所律师。被告：中铁一局集团建工机械有限公司钢结构工程分公司，住所地西安市临潼区火车站。代表人：罗刚，经理。委托代理人：孙强，男，1990年8月出生，汉族，中铁一局集团建工机械有限公司钢结构工程分公司技术部职员，住陕西省大荔县范家镇。被告：宝鸡市以琳钢结构有限公司，住所地宝鸡市马营镇郭家崖村。法定代表人：贺亨，总经理。委托代理人：花坤，男，1983年9月出生，汉族，宝鸡市以琳钢结构有限公司行政部职员，住宝鸡市高新区水木清华。委托代理人：范利君，陕西渭塬律师事务所律师。原告冯军诉中铁一局集团建工机械有限公司钢结构工程分公司、宝鸡市以琳钢结构有限公司（以下简称以琳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院一审判决后，被告以琳公司不服提起上诉。宝鸡市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯军及其委托代理人于林，被告中铁一局集团建工机械有限公司钢结构工程分公司委托代理人孙强，被告以琳公司委托代理人范利君，花坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年8月，原告与被告以琳公司口头约定，由原告承建被告以琳公司承建的陕西省麟游县郭家河煤矿基础设施土建工程。原告按约进行施工后，经原告决算工程造价为5590510.86元，被告以琳公司除支付部分工程款外，余款却拒不支付，经原告多次催要无果，故诉讼至法院，请求判令被告支付原告工程款2921338.16元，被告承担本案诉讼费。被告中铁一局钢结构工程分公司辩称，我方与原告没有合同关系，只与被告以琳公司有合同关系，故不应承担给付工程款义务。被告以琳公司辩称，根据结算审计应支付原告工程款为247.748678万元，我方已付277.109669万元，超付29.360991万元，故无给付原告剩余工程款义务；原告在诉讼过程中提供的决算书系其单方决算，不应作为给付工程款计算依据；综上，原告诉请无事实依据，应予驳回。经审理查明，2009年9月，陕西郭家河煤业有限责任公司与被告中铁一局钢结构工程分公司签订一份《建设工程承包合同》约定，“陕西郭家河煤业有限责任公司”将机修车间、综采库设备、无轨胶轮车库及器材库钢结构厂房等工程发包于被告中铁一局钢结构工程分公司施工。同年12月31日，被告中铁一局钢结构工程分公司与被告以琳公司签订一份《工程分包合同》约定，被告中铁一局钢结构工程分公司将陕西郭家河煤业有限责任公司新建钢结构厂房工程分包给被告以琳公司施工。合同签订后，被告以琳公司与原告达成口头协议约定，将其分包承建的器材库、综采库煤矿大门和厕所维修及主副井门脸工程等项目转包给原告施工。原告施工完成后，建设单位陕西郭家河煤业有限公司委托北京恒诚信工程咨询有限公司对被告中铁一局钢结构工程分公司施工项目造价进行审核，其中审定原告施工工程造价为337.0754万元。原告于2012年6月11日在工程结算审定单上签字予以确认。在上述工程造价中，含建设单位陕西郭家河煤业有限责任公司供材22.543571万元，原告实际领用24.855481万元。上述供材是指外陶瓷墙砖，原告已将该砖铺贴于外墙。建设单位后扣除被告该供材材料款24.855481万元。再查，2010年11月15日，因原告急需工程款周转，被告以琳公司法定代表人贺亨向原告称委托其朋友即本案案外人王英向原告支付工程款50万元，原告及其财务人员张红侠向被告出具借据一张，载明：“今借王英人民币伍拾万元整，期限3个月，到期按时归还”。随后被告以琳公司从其公司账号向原告财务人员张红侠账号转入工程款42.5万元。被告以琳公司及向法院提交的王英书面证言均称该款已由以琳公司归还王英。还查，在施工过程中，被告以琳公司为原告代购电缆花费2.8万元，原告已归还该电缆；以琳公司向原告出借弯曲机一台，原告归还时以琳公司以用的太旧为由未收回，该机现尚在原告处。另查，在本案审理期间，原告与被告以琳公司均认可被告以琳公司已支付原告工程款218.114069万元（重审第一次庭审笔录第11页）。上述事实，有《建设工程承包合同》、《工程分包合同》、审核报告书、工程结算审定单、付款明细表、借据、证人冯建军、林春秋出庭证言、宝鸡市渭滨区农村信用合作社党家村分社向本院出具的查询回执及进账单、庭审笔录在卷为凭，并经当庭质证和本院审查，足以采信。本院认为，依据我国《建筑法》的规定，从事建筑施工应当具有从业资格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。据此，原告与被告以琳公司达成的口头施工合同为无效协议。鉴于原告已经实际施工且将施工成果交付发包人使用，依据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告以琳公司支付工程款的诉请，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告中铁一局钢结构工程分公司承担民事责任的诉请，依据上述司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于在本案审理期间，原告与两被告均没有举证证实，两被告间欠付工程款的事实，本院对此也无法核实，故对原告此项诉请，本院不予支持。对于应付原告工程款数额，原告对第三方北京恒诚信工程咨询有限公司出具的《工程结算审定单》中审定其施工工程造价为337.0754万元予以签字确认，且本案其他各方当事人对此均不持异议，故应以此数额为计算依据。原告在本案重审过程中，于2014年8月26日提出司法鉴定申请，要求重新审计，因该申请已过2014年7月23日的举证期限，故对该申请不予受理。被告以琳公司辩解其委托案外人王英另向原告支付工程款45.5万元，约定利息3分、借期3个月，所以原告方才出具了50万元的借据，后该款本金及利息50万元已由被告以琳公司向王英归还，该款应予扣除。对此问题，原告虽认可收到的是工程款，但对收到数额有异议，称只收到42.5万元，且没有利息约定，其也不应承担利息。在重审中，本院经查询宝鸡市渭滨区农村信用合作社党家村分社，原告实际收到42.5万元，故被告主张的本金数额45.5万元不予认定。至于利息问题，本院认为，无论双方是否约定利息，以琳公司作为分包方将分包工程交与原告施工，其向原告及时支付工程款是其应尽的义务，至于款项来源与原告无关，被告以琳公司公司要求原告承担工程款利息没有法律依据，故应认定以琳公司另支付原告工程款42.5万元，应予扣除。被告以琳公司辩解应从工程款中扣除管理费32.44223万元，本院认为原告冯军认可当时与被告以琳公司口头约定管理费应依1.5%计收（原一审卷第一册第232页庭审笔录第232页、重审第一次庭审笔录第11页），故管理费应予扣除，数额应为337.0754万元×1.5%=5.056131万元，被告主张的管理费数额没有事实依据，本院不予支持。被告以琳公司辩解应从工程款中扣除工程款税金11.159682万元，原告称不应扣除。本院认为，该税金作为国家税收的一部分，应当缴纳。本案中该费用在总决算时已发生缴纳，原告作为实际施工人获取相应款项时，应当就该部分款项的税金自行承担，故被告该辩解意见应予采纳。被告以琳公司辩解应从工程款中扣除建设单位供材24.855481万元，原告称已铺贴不应扣除。本院认为，因原告施工工程造价337.0754万元中，含该部分材料款22.543571万元，而该部分建材非原告自行购买，而是由建设单位提供，故应予扣除。又因该部分施工造价22.543571万元与原告实际领用24.855481万元数额不一，故应以审计认定的造价22.543571万元为准，予以扣除，被告主张的数额不予支持。被告以琳公司辩解应扣除代购电缆款2.8万元，在本案重审过程中，证人出庭证言证实，该电缆原告已归还，故被告该辩解意见不能成立。被告以琳公司辩解应扣除弯曲机2万元，依据是双方当时口头约定如果原告归还弯曲机就不予扣钱，如果不归还弯曲机就扣除2万元，原告当庭否认有该约定，故本院对被告主张的约定内容不予认可。在本案重审过程中，证人出庭证言证实，原告曾归还该弯曲机，被告不愿收回，责任在被告。现该弯曲机仍在原告处保管，被告可随时拉回。被告主张扣除2万元无事实依据，不应支持。被告以琳公司辩解应从工程款中扣除设计费4万元、审计费5.686229万元，该辩解意见无法律依据，不应采信，故上述费用不应扣除。综上所述，被告以琳公司应付原告剩余工程款数额为337.0754万元-218.114069万元-42.5万元-5.056131万元-11.159682万元-22.543571万元＝37.701947万元。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告宝鸡市以琳钢结构有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告冯军工程款37.701947万元。二、驳回原告冯军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30170元，由被告宝鸡市以琳钢结构有限公司承担3894元，原告承担26276元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费30170元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  范宝丽审判员  寇建军审判员  惠 超二〇一五年一月十五日书记员  曹郁晨