四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终7815号 上诉人（原审被告）：四川鼎邦商业管理有限公司，住所地：四川省成都高新区天泰路111号。 法定代表人：贾保国，总经理。 委托诉讼代理人：姚永强，新疆金天信律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：曾金凤，女，汉族，1987年12月19日出生，住新疆图木舒克市，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨素梅，女，汉族，1982年8月6日出生，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所律师，特别授权。 原审被告：成都佳晟投资有限公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道航鹰东路6号。 法定代表人：申福合，总经理。 委托诉讼代理人：于乐，女，汉族，1993年1月29日，住新疆沙湾县。 上诉人四川鼎邦商业管理有限公司（以下简称鼎邦公司）因与被上诉人杨素梅、原审被告成都佳晟投资有限公司（以下简称佳晟公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎邦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、及第二项履约保证金部分33101.6元，违约金238331.52元及损失款28328.48元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、双方签订的《租赁合同》已经履行，上诉人没有违约。上诉人依据《租赁合同》，已经如约将商铺交付被上诉人，被上诉人也开业经营，并没有导致合同目的不能实现。且商业街一直在营业。故上诉人不构成违约，合同不应解除。二、被上述人至今未缴纳租金，违约在先，应承担违约责任。《租赁合同》10-2条约定：“若乙方未按合同约定向甲方支付或补交租金等其他应付款项，每延迟一日，被上诉人应支付应付而未付金额千分之一的款项作为逾期付款违约金。”第18-5条：“被上诉人擅自停业或部分停业，应按2000元/日的标准向甲方支付违约金，延迟支付租金和其他费用，每延迟一日，按应支付而未支付金额千分之一的款项向甲方支付延迟履行金。”综上所述，被上诉人未按合同约定缴纳租金，违反合同约定在先，上诉人并无违约行为，故不应当承担违约责任及返还保证金，请求法院查明事实，撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人要求退还履约保证金、支付违约金及损失赔偿部分的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。恳请贵院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人杨素梅答辩称，一、上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。上诉人所出租的物业未按约开业（至今尚未开业），严重违反合同约定和商业诚信，其收取的履约保证金应当退还，应当支付违约金以及损失赔偿款。二、上诉人所陈述的事实与理由不能成立：1、上诉人上诉称，其已经履行租赁合同，其依据是交付了商铺给被上诉人，被上诉人也在开业营业，商业街也在营业，上诉人不构成违约，合同不应解除。该说法缺乏事实依据，不能成立。第一、商铺交付了并不能证明上诉人不构成违约。被上诉人租赁的商铺是商业综合体，上诉人是所出租的商业综合体的经营管理单位，不是一般的房屋租赁业主，其主要义务不单是交付房屋，还必须要承担商业综合体的整体运营管理。双方签署租赁合同的目的是被上诉人为了利用上诉人商业综合体整体开业带来的商业氛围并促进被上诉人的经营，同时通过租赁合同第6.1条和6.3条，以及上诉人发给被上诉人的商务联系函，均得出，上诉人自己也认可了商业综合体整体开业是其履行租赁合同的主要关键义务。因此上诉人以交付了房屋来证明履行租赁合同义务不能成立。第二、被上诉人所租赁的物业至今未正式开业过，在原审中上诉人也认可该事实，因此其上诉中称一直在营业缺乏事实依据。如上，本案所涉的租赁铺面是综合商业体，不是单一的普通房屋，不是单一的经营个体，租赁合同各方均是以商业综合体整体经营为合同目的，而不是单一的个体经营为目的。因此，在上诉人认可且事实上存在的案涉物业未正式开业的情况下，被上诉人的租赁合同目的不可能实现。2、上诉人上诉称因被上诉人未缴纳租金，系违约在先，该理由不能成立。根据双方租赁合同第6.1和6.3条约定看出，被上诉人租赁铺面有免租期，且免租期是到商业体整体开业之日止，也即是商业综合体整体开业后才交付租金。这一点在2014年7月15日上诉人发给被上诉人的商务联系函也陈述得很清楚。该商务联系函载明：增加3个月免租期，免租期从正式开业当天起计算，免租期届满的次日起正式计租。因上诉人所运营的商业综合体一直未正式开业，因此对被上诉人而言并未正式起算租金，不存在未缴纳租金的说法。再者，因上诉人未按约定履行整体开业的义务，属于上诉人违约，其所有责任应当由上诉人承担。3、原审虽未正确认定被上诉人的各项损失，如原审判决第7页载明说被上诉人未提供相关证据等，但原审中，被上诉人向法院提交了加盟合同原件，加盟费票据原件存货的进货凭证等等证据。但被上诉人为了及时了结纠纷，希望及时拿到部分补偿以减少损失，因此未上诉主张权利，但上诉人却无理上诉，并拖延二审的时间，从一审下判至今已经过去半年之久。被上诉人为租赁合同的履行投入上百万，现几乎全部亏空，上诉人给被上诉人造成了严重的损失。因此，恳请二审法院及时判决，维护被上诉人的合法权益。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 杨素梅向一审法院起诉请求：1、解除杨素梅与鼎邦公司签订的租赁合同；2、判令鼎邦公司退还杨素梅履约保证金33101.6元，鼎邦公司支付违约金397219.2元，并增加赔偿装修、设备、经营等损失386833.8元。3、佳晟公司对鼎邦公司的上述责任承担连带责任。 一审法院经审理查明，2013年7月9日，杨素梅（承租方，乙方）与鼎邦公司（出租方，甲方）签订《四川鼎邦商业管理有限公司杨素梅“生态家”关于双流润驰国际广场的租赁合同》，约定：甲方是双流润驰国际广场的招商、经营管理单位，有权将商业广场出租；甲方同意将商业步行街贰层的部分区域出租给乙方使用；租约年是指以本合同约定的进场日至次年当月当日的前一日为第一个租约年，其他租约年均依次类推；杨素梅租赁场所建筑面积暂定143.92平方米；租赁场所用途为生态家；租赁期限为3个租约年，2013年7月25日起至2016年7月24日止；进场装修，双方确认进场日为2013年7月25日，甲方有权根据商业广场工程进展情况在前述约定进场日30日前通知乙方调整进场日；免租装修期为自进场日起算2个月零21天，期限具体为2013年7月25日至2013年10月17日止；租赁场所应在商业广场整体开业日（暂定2013年10月18日，具体日期以甲方书面通知为准）对外整体营业；如乙方未能按约定实现租赁场所与商业广场同日开业，或租赁场所在商业广场整体开业日的开业面积比例不足80%的，视为乙方违约，乙方应在租赁场所开业面积比例达到80%之前按第一个租约年租金标准200%支付租金，如开业日后30日届满，租赁场所开业面积比例仍未达到80%，则甲方有权解除合同；第一至第二个租约年的月租金为69元/月/建筑面积平方米；乙方应在本合同签署后的7个工作日内向甲方支付相当于2个月租金、广告位使用费及地面停车位使用费的履约保证金33101.6元；若任何一方违反本合同项下的任何责任义务，均应赔偿另一方因此而遭受的相应损失；在下列情况下，一方有权经书面通知另一方，立即解除合同并不被视为违约：……；另一方停止或将要停止其业务，导致合同目的无法实现的；乙方因自身原因如未按本合同约定的日期正式开业经营，每迟延一天，按200元/日的标准向甲方支付迟延履行金。如迟延达到30日，甲方有权解除本合同；乙方因甲方违约依照约定解除合同或甲方单方面擅自解除合同的，甲方应在合同解除后20日内退还履约保证金，且甲方和物业服务公司应向乙方退还多收款项（如有）。乙方应在合同解除后20日内将租赁场所交还甲方；如本合同解除时，乙方租赁期限不满2个租约年（包括计租日前解除的情况）的，甲方除承担本合同18.10.1条责任外，还应赔偿乙方相当于24个月租金的违约金；如本合同解除时，乙方租赁期限满2个租约年的，甲方除承担本合同18.10.1条责任外，还应赔偿乙方相当于6个月租金的违约金。 同时一审法院查明，杨素梅准备在其租赁的商铺经营生态家。2013年9月30日，杨素梅向鼎邦公司交纳履约保证金33101.6元。 2013年10月25日，杨素梅向四川阳光尚和物业管理有限公司交纳装修保证金5000元、装修管理费560元及建渣清运费等费用共计6460元。 2013年12月23日，杨素梅支付墙面、材料费用22800元。2013年11月5日，杨素梅支付地砖费用24000元。2013年12月13日，杨素梅支付做柜子费用37500元。2013年11月3日，杨素梅支付租脚手架租金运费2600元。2013年10月13日，杨素梅支付水泥、河沙费用6260元。2013年11月28日，杨素梅支付贴砖人工费7650元。2013年12月6日，杨素梅支付青钢龙昌吊顶、做隔墙、做门头费用52200元。2013年11月18日，杨素梅支付改电费用15000元。2013年12月16日，杨素梅支付LED费用7550元。2014年2月10日，杨素梅支付安装玻璃费用42000元。杨素梅支付制作草皮、宣传画册、LED店招字体、LED广告灯箱费用27500元。以上共计支出装修费用245060元。 杨素梅于2014年1月至11月期间聘请了6-2名员工，试用期月工资标准分别为服务员1800元、店长1900元，共计87500元。 2014年7月15日，鼎邦公司向杨素梅发函，告知由于阶段性原因目前步行街暂不能对外正式开业，目前仅属于试营业阶段，故将合同约定开业时间延迟，正式开业时间将于开业前30日以书面形式通知，在原合同基础上增加三个月免租期。庭审中，鼎邦公司认可润驰国际广场的步行街目前没有正式营业，但提出有商家在试营业。 上述事实，有双方当事人的陈述、租赁合同、收款收据、公证书、工作联系函、商务联系函、劳动合同书、装修协议、预算清单（基装标准项目）等证据佐证。上述证据经一审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，一审法院予以采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、鼎邦公司是否构成违约，合同能否解除；2、如构成违约，鼎邦公司应当向杨素梅支付的费用是多少。 关于第一个争议焦点，杨素梅认为，双方签订《租赁合同》后杨素梅就开始为开业积极准备，商铺移交后杨素梅在鼎邦公司通知的开业时间前装修完毕，但至今鼎邦公司仍未正式开业，鼎邦公司的行为构成违约，要求解除合同；鼎邦公司认为，鼎邦公司已将商铺交付给杨素梅，杨素梅可以试营业，并没有导致合同目的不能实现，鼎邦公司不构成违约，租赁合同约定的租赁期限已经届满，租赁合同已经履约完毕自然终止。一审法院认为，鼎邦公司作为商业综合体的经营管理单位，不同于一般的房屋租赁业主，杨素梅与鼎邦公司签订《租赁合同》的目的是为了利用鼎邦公司商业综合体开业经营所带来的商业氛围促进其店铺的经营。杨素梅租赁的商铺位于润驰广场商业步行街贰楼区域，杨素梅按照鼎邦公司要求对商铺进行装修并做好与商场同步开业的准备，但鼎邦公司一再推迟其管理的商业步行街的正式开业时间，且至今没有正式营业，不能为杨素梅经营的商铺带来客源，导致杨素梅租赁的商铺无法正常营业，鼎邦公司的行为已构成违约，对于杨素梅要求解除合同的诉讼请求一审法院予以支持。 关于第二个争议焦点，由于杨素梅构成违约，导致合同解除，杨素梅应当向鼎邦公司赔偿相关损失。杨素梅要求鼎邦公司退还履约保证金33101.6元，由于合同解除，该费用应当退还杨素梅。杨素梅要求鼎邦公司退还装修保证金等费用6460元，由于收取押金的并非鼎邦公司，而是四川阳光尚和物业管理有限公司，故一审法院对杨素梅该项主张不予支持。杨素梅要求鼎邦公司支付违约金397219.2元（143.92㎡×（69+46）元/㎡/月×24月），鼎邦公司认为杨素梅无解除权，不应承担违约金。一审法院认为，双方在合同中约定了相当于24个月租金的违约金，第一至第二个租约年的月租金为69元/月/建筑面积平方米，即143.92㎡×69元/㎡/月×24月=238331.52元的违约金，鼎邦公司构成违约，应当支付违约金。杨素梅要求鼎邦公司赔偿装修费271060元，一审法院认为，该商铺装修系在鼎邦公司要求杨素梅与商场同步开业而进行，现商铺装修后无法正常开业，合同解除系由鼎邦公司违约导致，鼎邦公司应当赔偿杨素梅因履行合同产生的实际装修损失245060元。 杨素梅主张2014年1月至11月期间人员工资87500元，一审法院认为，杨素梅为积极准备开业而招聘人员所支付的合理费用系其为履行合同产生的损失，但由于鼎邦公司一直未按期开业，杨素梅未营业而持续11个月支付招聘人员工资的行为不符合正常商家控制损失的常理，因此，一审法院对杨素梅支付招聘人员工资的合理期限认定为2个月，因此一审法院对杨素梅所支付的招聘人员工资损失认定为21600元（1800元×6人×2个月）。 杨素梅主张加盟费100000元，但未提供支付该项费用的相关证据，故一审法院不予支持。杨素梅主张库存货品损失281273元，但未提供证据证明，一审法院不予支持。 综上，杨素梅因履行合同产生的实际损失为装修费245060元、工资支出21600元，合计266660元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金的约定是为了在一方违约进便于对其损失进行计算从而对损失进行填补，但不应过分高于或低于其实际损失。现双方约定的违约金为238331.52元，该金额低于杨素梅损失266660元，但杨素梅并未主张增加，而是同时主张的损失，鉴于杨素梅的部分损失已通过违约金得到补偿，该损失部分一审法院不予支持，对于超出违约金部分的损失，鼎邦公司应予赔偿，其金额为28328.48元（266660元-238331.52元）。 关于杨素梅主张佳晟公司对鼎邦公司的上述责任承担连带责任的问题，根据合同相对性原则，杨素梅的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条之规定，判决如下：一、解除杨素梅与四川鼎邦商业管理有限公司于2013年7月9日签订的《四川鼎邦商业管理有限公司杨素梅“生态家”关于双流润驰国际广场的租赁合同》；二、四川鼎邦商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向杨素梅退还履约保证金33101.6元、支付违约金238331.52元和损失款28328.48元；三、驳回杨素梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5986元，由四川鼎邦商业管理有限公司承担。 在二审审理过程中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人鼎邦公司的上诉请求、被上诉人杨素梅的答辩意见以及原审被告佳晟公司的陈述意见，本案二审争议焦点为：鼎邦公司是否应向杨素梅退换履约保证金、给付违约金以及损失款。现就上述争议焦点的认定做以下论述。 鼎邦公司与杨素梅签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。根据《租赁合同》的约定履行自己的义务。根据双方《租赁合同》序言中载明的“甲方同意在商业广场建设完成后将其中商业步行街贰层的部分区域出租给乙方使用”，且根据本案查明的事实，鼎邦公司作为商业综合体的经营管理单位，将案涉房屋出租给各业主的条件中包含对商业综合体进行建设、完善从而达到满足商业经营的基本条件，双方之间并非单一的租赁合同关系。但鼎邦公司至今未对商业街正式营运，无法为杨素梅提供营业基础，故杨素梅租赁房屋后进行经营的合同目的无法实现，其要求解除案涉合同具有事实依据和法律依据，原审法院判决解除案涉合同符合法律规定，本院予以确认；鼎邦公司上诉提出案涉合同已履行、不存在违约行为的上诉理由本院不予支持。鼎邦公司上诉另提出商业街一直在营业，但在本案诉讼中未提交相应证据证明，故本院对该项上诉主张不予采纳。故在此情况下，原审法院判决解除案涉合同并根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，由鼎邦公司返还履约保证金、给付违约金以及损失款符合法律规定，本院予以确认。 关于鼎邦公司另提出杨素梅未交纳租金、应承担违约责任的问题。本院认为，鼎邦公司的该项理由未在原审中提出反诉；其主张的上述费用并未明确故不能确定为双方互负到期债务、且鼎邦公司也未主张抵销，故本院对鼎邦公司的该项理由不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5796元，由上诉人四川鼎邦商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 曹 洁 审判员 张卫敏 二〇一八年七月九日 书记员 龙春光