陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)铜中民二初字第00003号原告（反诉被告）冀东水泥铜川有限公司。法定代表人刘宗山，董事长。委托代理人左斌，该公司法律顾问。委托代理人张建功，陕西制衡律师事务所律师。被告（反诉原告）保利建设集团有限公司西安分公司。负责人赵景歌，该公司总经理。委托代理人张晓丽，该公司法律顾问。被告保利建设集团有限公司。法定代表人徐克，董事长。委托代理人张晓丽，该公司法律顾问。原告冀东水泥铜川有限公司（以下简称冀东铜川公司）与被告保利建设集团有限公司西安分公司（以下简称保利西安分公司）、被告保利建设集团有限公司（以下简称保利公司）买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼，并申请财产保全。本院受理后，作出（2012）铜中民二初字第00003-1号民事裁定，冻结二被告银行存款。执行中，实际冻结保利西安分公司银行存款98918.09元，冻结保利公司银行存款185258.86元。因冻结期限届满后，原告未申请续保，二被告银行账户的保全措施已自动解除。保利西安分公司以合同中已约定仲裁，人民法院不应受理为由，提出管辖权异议。本院作出（2012）铜中民二初字第00003号民事裁定，驳回原告起诉。原告不服提起上诉。陕西省高级人民法院审理后，作出（2012）陕立民终字第00030号民事裁定，指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。冀东铜川公司的委托代理人左斌、张建功，保利西安分公司及保利公司的委托代理人张晓丽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2009年9月16日、2010年8月1日，原告同保利西安分公司签订了商用水泥采购合同和补充协议各一份。约定了水泥购销事项及纠纷解决方式。合同签订后，原告按照约定履行了协议，但被告保利西安分公司未能依约支付货款。双方的业务总量为67521526.17元，实付57544786.01元，下欠9976740.43元。因对方账务显示欠款额为9972854.13元，原告按对方认可的数字计算欠款额。由于保利西安分公司没有按照约定付款，按照最有利于被告的方法计算，适用附条件的价格调整条款（每吨增加15元）后，双方的总业务量为67991809.74元，已付57544786.01元。由于分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。请求二被告给付货款10447023.73元、利息1679163.36元及货款实际给付之日的利息。原告冀东铜川公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1.《西安市政府文景小区住宅楼工程商品砼用水泥国内采购合同》、《补充协议》各1份。证明秦岭公司与保利西安公司存在买卖合同关系。被告保利西安分公司对此无异议。2.《应收账款对账函》2份，证明截止2012年3月31日，保利西安分公司未付款余额为9972854.13元。被告保利西安分公司对此不予认可。3.《原材料结算单》37份，证明供应的水泥型号、数量等。被告保利西安分公司对此无异议。4.秦岭公司催款函及保利西安分公司回复函各1份。证明原告向被告主张过权利。被告保利西安公司对此无异议。5.保利西安分公司的工商登记资料。证明该公司依法注册情况。被告保利西安分公司对此无异议·。对于原告提供的证据，被告无异议的予以认定。欠款数额以审理中双方核实的数额为准。被告保利西安分公司辩称：因双方的账面记载不一致，货款数额并未最终确定。由于三方订立主合同时，原告给被告的供货价格远高于同期市场价格，履行一段时间后，双方签订了补充协议，对单价做了专门约定。即实际供货价格随行就市，原告的价格调整时应通知被告进行协商，以确定新的供货价格。但是在补充协议履行期间，原告调整了产品价格，却故意不履行通知义务，使被告一直处于不公平的地位。同期原告给西安地区其他商混站供货价格为散装P042.5每吨270元、散装P042.5R每吨280元；而给被告执行的价格为散装P042.5每吨310元、散装P042.5R每吨320元，每吨多收取了40元，共计多计算了2070000余元。原告的行为有背于诚信原则，应当扣除。被告实际拖欠货款5878330.76元。另外，秦岭公司提供的水泥温度不符合约定，存在质量问题，按照主合同约定，保利西安分公司有权拒付货款，不应计算违约金。保利西安分公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:1.《还款承诺》1份，证明秦岭公司向案外第三人供货的价格为每吨270元。2.陕西中鑫混凝土有限公司给秦岭公司的需货通知书三份，证明秦岭公司在2010年8月及11月期间给陕西中鑫混凝土有限公司的水泥销售价为P.042.5散装水泥每吨270元。3.西安同丰建筑材料有限公司给秦岭公司的需货通知书一份，证明秦岭公司在2010年10月期间给西安同丰建筑材料有限公司的水泥销售价为P.042.5散装水泥每吨270元。对上述证据，原告认为该证据为复印件，真实性无法确认，水泥价格应当以双方协商的为准。双方完成结算后，保利西安分公司未依法请求撤销，已过1年法定期间。4.秦岭公司原销售代表刘冠宁证言一份，主要内容为：2009年6月至2011年3月，刘冠宁负责秦岭公司与保利西安分公司水泥购销合同的签订、催收货款款等工作。合同履行期间，双方于2010年8月1日签订了“补充协议”，主要对与中国建筑订立的三方协议的价格进行了调整，同时约定补充协议履行期间如市场价格发生变化，双方另行协商确定价格。但补充协议签订后，秦岭公司对水泥销售价格进行了调整，其所负责的西安区域同类型客户的水泥价格均低于保利西安分公司，秦岭公司未就价格下调一事告知保利西安分公司。原告认为刘冠宁现为被告公司工作人员，与案件有利害关系，且刘冠宁上次出庭时未提出价格问题，其证言不应采信。但原告未提供证据证明刘冠宁确系被告公司工作人员。被告申请调取同时期原告保管的水泥销售价格变动情况的相关资料。经本院通知，原告就价格变动情况提供了三份证据：①2007年8月6日，秦岭公司“关于做好在对外销售活动中大客户水泥销售执行价格问题的处理报告”1份，主要内容是对大客户的条件及价格优惠情况的请示说明。②2010年3月26日，秦岭公司会议纪要一份，主要内容是研究决定秦岭水泥产品销售内控操作价格表，其中一般客户散装P.042.5每吨338元，关中地区大客户每吨280元；一般客户散装P.042.5R每吨348元，关中地区大客户每吨300元。③2010年10月21日，秦岭公司会议纪要一份，主要内容是研究决定秦岭水泥产品销售内控操作价格表，其中一般客户散装P.042.5每吨338元，关中地区大客户每吨270元；一般客户散装P.042.5R每吨348元，关中地区大客户每吨280元。原告认为保利西安公司不符合大客户条件，不应享受上述价格优惠。被告保利西安公司认为，虽然上述三份证据均为复印件，真实性无法核对，但恰好可以证明补充协议履行期间秦岭公司的水泥销售价格已进行了调整。所谓的“大客户”仅是原告一家之言，合同中并无相关约定，对被告公司没有约束力。从实际履行情况看，保利西安分公司与秦岭公司水泥购销数量达20万吨，不是大客户明显不符合一般人对“大客户”的理解。经本院庭审质证，被告提供的证据与原告提供的证据可以相互印证，足以证明2010年3月至同年10月期间秦岭公司的水泥销售价格进行过调整，秦岭公司没有提供证据证明曾经就价格调整告知保利西安分公司。保利公司辩称：对保利西安分公司的经营情况不清楚，同意保利西安分公司的答辩意见。被告保利公司未向本院提供证据。反诉原告保利西安分公司诉称：双方在水泥采购合同中约定，反诉被告秦岭公司提供的水泥须符合国家及行业标准，且进场水泥温度不得超过50℃。但是反诉被告所供水泥存在进场温度普遍超过50℃、水泥过细、编号变化频繁、抗压强度值不稳定、水泥试块强度低于国家标准等质量缺陷。尽管原告提供的水泥存在质量不符合约定的问题，但由于三方的水泥购销合同是基于用户的指定订立的，被告对水泥的提供方没有选择权，迫于工程施工进度的压力，只好接受有质量问题的水泥，无力改变。致反诉原告每生产1立方混凝土须增加成本20余元，累计造成损失10310931.84元。对此反诉原告多次向秦岭公司提出，但其一再拖延，至今仍未解决。请求秦岭公司赔偿损失10310931.84元，并承担相应诉讼费用。反诉原告向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1.2009年7月26日，秦岭公司代表刘冠宁与保利西安分公司共同签字的《情况说明》1份，证明秦岭公司已供货的5000余吨水泥温度高于合同约定的50℃及水泥细度、抗压强度存在的问题。反诉被告认为签署人刘冠宁当时是秦岭公司的销售代表，但是现为反诉原告关联企业西安懋盛实业有限公司的销售人员，与当事人有利害关系。且上述期间保利还使用了其他厂家的水泥。不予认可。2.2009年7月28日，秦岭公司西安客户服务中心《情况汇报》1份，由该客服中心负责人丁卫国签字。内容为水泥进场温度高，一般都在55℃-65℃；细度过细；抗压强度不稳定等。证明秦岭公司提供的水泥温度不符合约定。秦岭公司认为系复印件，不予认可。保利西安分公司称，此件为秦岭公司内部文件，应由秦岭公司提供原件。本院要求秦岭公司提供，秦岭公司称未找到该文件。3.2009年10月7日，保利西安分公司文景小区搅拌站实验室给秦岭公司的《函》。内容为该实验室对近期所送水泥进行了抽样测温，结果显示水泥平均温度在54℃-62℃，已超出合同所要求的范围。证明秦岭公司提供水泥的温度高于合同约定。秦岭公司称没有收到此函，不认可。4.2010年7月19日，秦岭公司西安客户服务中心《情况汇报》1份，由该客服中心负责人王道成、客户经理刘冠宁签字。内容为“近期中国建筑股份有限公司西北分公司混凝土实验室多次提出我公司水泥质量问题，并致函我部。质量问题主要表现在以下几点:①四月份至六月份，该站实验室发现多个编号水泥试块强度低于国标。②进场水泥温度高于60℃，导致流动性损失过快，由此送到施工现场的混凝土需水量大，影响到后期强度。③水泥编号变化频繁，各编号水泥对外加剂适应性差异太大，导致外加剂掺加量加大，效果不好，问题主要表现在有时不凝固，有时堵泵等现象。7月18日，销售部宋彦荣部长和质检部张永田部长一行到该站了解情况，……。上周该站致函我公司，由于质量问题对该站混凝土生产成本造成每方20元的增加，该站提出双方共同承担此项损失，……。”证明水泥温度不符合约定，且已造成损失。秦岭公司认为系复印件，不予认可。本院调查时，王道成对上述“情况说明”的内容无异议，亦认可自己的签名。5.西安懋盛实业有限公司实验室水泥样品流转卡16份（部分），证明对秦岭公司提供水泥进行检测时的水泥温度超过约定的50℃。保利西安分公司称，因该公司文景小区搅拌站未组建实验室，需借用西安懋盛实业有限公司实验室对水泥进行检测，故由西安懋盛实业有限公司实验室提供相应检测资料。秦岭公司认为，西安懋盛实业有限公司是保利西安分公司的关联企业，证明内容不可信。6.《司法鉴定意见书》、收费票据及《异议回复函》各一份。秦岭公司对鉴定意见表示认可。保利西安分公司对鉴定意见不认可，并提出重新鉴定申请。理由是该鉴定中的大量试验数据都不同程度存在坍落度经时损失过大，不符合国家标准，不能满足实际施工使用要求；试验时的水泥取样方法、取样容器及降温方法等与实际施工过程有很大区别，直接影响鉴定意见的真实性和科学性。7.西安市气象台关于“西安2009年-2011年月平均最高气温”的统计资料一份。证明生产商用混凝土期间的外界环境温度情况。原告对气象资料认可。8.中国建筑股份有限公司西北分公司与保利西安分公司关于商用混凝土方量的结算单7份。证明生产C25标号商用混凝土的方量。原告认为结算单不能排除存在虚假情况的可能，不予认可，应当以工程施工图纸标注的C25标号商用混凝土的方量作为依据。且仅限于25℃以上的气温拌合C25标号商用混凝土，才会产生损失；在温度超过25℃的时间里拌合的C25标号商用混凝土的数量是关键，否则单纯计算C25标号商用混凝土的总量没有意义。9.保利西安分公司与永济市长江合成材料制造有限公司订立的“混凝土外加剂供需合同”一份，永济市长江合成材料制造有限公司证明及电汇凭证各一份，证明“混凝土外加剂供需合同”已经履行，外加剂单价为每吨2200元。原告认为，合同本身不能证明是否实际履行，应当提交增值税发票及银行转款凭证才能证明外加剂的价款。反诉被告辩称：秦岭公司提供的水泥不存在任何问题。按照对方提供的真实性无法认定的复印件计算，供货期间也就是90000余元的损失。保利西安分公司没有提供任何有效证据证明，每立方20元的损失如何计算的。另外，合同约定，如果水泥存在质量问题，保利西安分公司有权拒绝接受货物。但保利西安分公司一直正常收货，说明水泥不存在质量问题。保利西安分公司反驳认为，水泥温度不符合约定，只是造成外加剂成本增加，并不影响水泥的正常使用；况且“秦岭”水泥是最终用户，中国建筑股份有限公司西北分公司唯一指定品牌，保利西安分公司作为商用混泥土供应商，无法拒收指定品牌水泥。反诉被告未向本院提供证据。经本院庭审质证，对于反诉原告提供的证据，其中秦岭公司西安客户服务中心《情况汇报》两份应予采信。该《情况汇报》为秦岭公司内部文件，秦岭公司以系复印件为由不予认可，但拒绝提供由其保存的原件进行比对。而且其中一份《情况汇报》的签署人，秦岭公司西安客服中心主任王道成，对其本人签名及《情况汇报》内容均认可。西安懋盛实业有限公司实验室水泥样品流转卡应予采信。秦岭公司与保利西安分公司履行合同期间，水泥取样检测均由西安懋盛实业有限公司实验室负责，秦岭公司从未对各项检查结果提出异议。秦岭公司《情况汇报》中的数据也是依据该公司实验室数据作出的。说明西安懋盛实业有限公司实验室水泥样品检测是真实可信的，且秦岭公司对由该公司实验室检测数据也是认可的。在双方的合同已履行完毕之后，秦岭公司对合同履行期间的检验机构及检验数据提出异议，违反了诚信原则，不应采信。对于鉴定意见，秦岭公司表示认可。保利西安分公司提出异议，鉴定机构进行了答复。保利西安分公司对答复意见仍不认可，申请重新鉴定，理由与异议书中的理由相同，即认为鉴定意见不符合国家标准及实际施工需要，但未提供证据证明。其重新鉴定申请不符合司法解释的条件，理由不充分，不应准许。鉴定意见应予采信。气象台资料当事人无异议予以采信。外加剂合同、证明及电汇凭证，能够相互印证，应予采信。对商用混凝土结算单，因无法直接证明本案待证事实，不予采信。根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:2009年9月，中国建筑股份有限公司西北分公司（甲方）、保利西安分公司（乙方）、秦岭公司（丙方）签订“西安市政府文景小区住宅楼工程商品砼用水泥（材料）国内采购合同”一份，约定：“甲方全权委托乙方承担由甲方总承包施工的西安市政府文景小区住宅楼项目工程中的商品砼用水泥的订货采购工作。乙方作为本合同工程所需商品砼的生产商，丙方为商品砼用水泥的供应商。┄┅3、货物数量（暂估）为“秦岭”牌水泥250000吨，具体需要数量以乙方实际通知丙方的数量为准。4、质量要求，本合同项下的供应材料均应符合国家相关标准及行业标准。水泥必须为丙方所提供的“秦岭”牌水泥。散装水泥富余系数严格按国家相关标准执行，终凝富余系数高于国标要求3-5MPa以上。丙方提供的水泥温度不得大于50℃，水泥体积安定性能必须符合国家标准。5、质量保证期、质量保证措施，本合同项下货物质量保证期按常规界定，水泥为出场日期后一个月。乙方对水泥质量如有异议可在验收后三十日内提出。6、价格，普通硅酸盐P.042.5散装水泥出厂价每吨343元，普通硅酸盐P.042.5R散装水泥出厂价每吨353元。运输费每吨40元。7、挂账与结算，水泥运至乙方指定地点，经乙方相关人员签字确认收到后，乙丙双方定期办理结算，结算周期为一个自然月，每月25日结算挂账，次月15日前支付挂账全部货款，水泥货款由乙方直接向丙方支付。8、交货地点，丙方应自行组织运输工具将水泥运至乙方指定地点交付，如无特殊情况为乙方生产商品混凝土的搅拌站，即西安市政府文景东区保利商混供应站。10、违约责任，若乙方迟延支付货款，应向丙方承担应付货款每日千分之一点五的违约金；如丙方不能按时给乙方提供符合标准的水泥，应赔偿给乙方造成的实际损失，在争议未达成共识之前，乙方有权拒付当月货款。11、乙丙方现场办公负责代表及各自责任，乙方指定梁永庆为水泥的验货、交付事项的代表，丙方指定刘冠宁为水泥送货、收款事项的代表，水泥到货数量及质量验收须由乙丙双方代表共同签署确认方为有效。乙方应根据本合同工程进度需求及本单位搅拌站现场情况，定期提出水泥《需用计划》交丙方安排运输供应工作。严格按照国家相关标准及本合同约定的标准验收、储存货物，不符合要求，乙方有权拒绝签收。12、争议解决，甲乙丙三方因本合同所产生的或与本合同有关的一切争议，协商无果，可选择西安市仲裁委员会仲裁”。合同签订后，双方依约履行并无争议。合同履行期间，2010年8月1日，秦岭公司（甲方）与保利西安分公司（乙方）签订补充协议一份，约定“为进一步明确在主合同中双方权利义务，本协议甲乙双方经协商一致，在平等自愿诚实信用的基础上对主合同相关条款予以修订补充，达成协议如下：1、P.042.5散装水泥出厂价每吨310元，P.042.5R散装水泥出厂价每吨320元。2、购买数量约60000吨。3、本单价执行日期为2010年8月1日至2011年2月1日，在此期间若市场价格发生变化或者甲方价格调整，双方协商对以上价格进行调整。2010年8月1日之前的价格按照主合同约定执行。4、乙方应保证依照主合同约定的结算时间及时向甲方支付货款，因乙方不能及时付款造成供货延误等情况，所造成的损失，由乙方承担，甲方不承担任何责任，并有权将未按约定付款部分的水泥价格每吨上调15元”。补充协议签订后，2010年10月21日，秦岭公司对水泥产品销售价格进行了调整，其中一般客户散装P.042.5每吨338元，关中地区大客户每吨270元；一般客户散装P.042.5R每吨348元，关中地区大客户每吨280元。同期秦岭公司与陕西中鑫混凝土有限公司、西安同丰建筑材料有限公司的水泥销售价格均为P.042.5散装水泥每吨270元。但秦岭公司未提供证据证明，已按照“补充协议”的约定将价格变动情况告知保利西安分公司，并依约重新协商水泥供货价格。价格产生争议期间，秦岭公司共向保利西安分公司提供P.O42.5散装水泥33315.57吨，P.O42.5R179.32吨，合计33494.89吨。秦岭公司主张的欠款数额是按照P.O42.5散装水泥价格每吨310元、P.O42.5R散装水泥每吨320元计算的。审理中，经本院组织双方核对，已发生货款共计67521526.44元，保利西安分公司已支付货款57564786.01元。不考虑价格争议，保利西安分公司拖欠水泥款的账面数额为9956740.43元。审理期间，保利西安分公司又支付了2000000元。秦岭公司主张，保利西安分公司有31287.7吨水泥未按约定时间付款。保利西安分公司对此未提出异议。另查明，秦岭公司供货期间，因所供水泥温度不符合约定的不超过50℃，保利西安分公司向秦岭公司西安客服中心提出。秦岭公司西安客服中心于2009年7月26日、2009年7月28日给秦岭公司提交书面汇报材料，内容为已供水泥存在进场温度高，一般都在55℃-65℃；细度过细；抗压强度不稳定等问题。2009年10月7日，保利西安分公司文景小区搅拌站实验室致函秦岭公司，内容为该实验室对近期所送水泥进行了抽样测温，结果显示水泥平均温度在54℃-62℃，已超出合同所要求的范围。2010年7月19日，秦岭公司西安客服中心给公司提交《情况汇报》1份，内容为“近期中国建筑股份有限公司西北分公司混凝土实验室多次提出我公司水泥质量问题，并致函我部。质量问题主要表现在以下几点:①四月份至六月份，该站实验室发现多个编号水泥试块强度低于国标。②进场水泥温度高于60℃，导致流动性损失过快，由此送到施工现场的混凝土需水量大，影响到后期强度。③水泥编号变化频繁，各编号水泥对外加剂适应性差异太大，导致外加剂掺加量加大，效果不好，问题主要表现在有时不凝固，有时堵泵等现象。7月18日，销售部宋彦荣部长和质检部张永田部长一行到该站了解情况，……。上周该站致函我公司，由于质量问题对该站混凝土生产成本造成每方20元的增加，该站提出双方共同承担此项损失，……。”保利西安分公司提供了水泥样品流转卡，显示水泥抽样温度在57℃-75℃之间。为证明损失情况，保利西安分公司申请对成本损失予以鉴定。本院司法技术室依法委托相关机构进行了鉴定。2015年2月10日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出北京建研院司鉴中心【2014】建鉴字第18号司法鉴定意见书。内容为：依据鉴定委托要求、现场勘验情况及国家相应的标准规范，对1立方米混凝土在使用温度为55℃-65℃时，较50℃水泥所需增加的材料的鉴定意见如下：①水泥入机温度在55℃-65℃时，混凝土立方体抗压强度均符合要求；②水泥入机温度在55℃-65℃时，强度等级C30、C35混凝土，水泥入机温度对混凝土流动性基本无影响；③在外部环境温度较低的情况下，水泥温度55℃-65℃时，混凝土均具有良好的和易性，水泥入机温度对混凝土流动性基本无影响；④在外部环境温度较高的情况下，对于强度等级C25混凝土，水泥入机温度高于55℃时，对混凝土流动性有一定影响；⑤水泥入机温度55℃-65℃相对于50℃时，对C25强度等级的混凝土，在环境温度较高时，应适当调整外加剂掺量，建议将外加剂掺量增加0.1%-0.3%。不同水泥入机温度下，在其他材料不变单独增加水泥的情况下，混凝土立方体抗压强度值会增大，但无助于改善混凝土的流动性能。秦岭公司对该鉴定意见表示认可。保利西安分公司对上述鉴定意见不认可，提出书面异议。2015年4月2日，该鉴定中心出具《异议回复函》一份，就保利西安分公司提出的异议进行了答复，内容为：①鉴定意见书中所述试验入机前控制温度为水泥入机温度；②鉴定意见书中所做试验除第二组试验强度等级C25混凝土外，其他强度等级混凝土拌合物的坍落度经时损失不影响混凝土的正常施工，符合《混凝土质量控制标准》（GB50146-2011）的要求；③参照中华人民共和国行业标准《普通混凝土配合比设计规程》）（JGJ55-2011），关于外加剂所增加的成本计算公式应按如下公式计算:增加的外加剂成本（元/立方米）=胶凝材料用量（千克/立方米）*增加的外加剂掺量*外加剂价格；④鉴定意见书中第3条、第4条所述外部环境温度较高或者较低的情况是指鉴定意见书中所述16℃至25℃的试验室温度；⑤外加剂掺量增加0.1%-0.3%，根据鉴定意见书所述试验结果得出。鉴定费用共计400000元。保利西安分公司对上述鉴定意见不认可，并提出重新鉴定申请。理由是该鉴定中的大量试验数据都不同程度存在坍落度经时损失过大，不符合国家标准，不能满足实际施工使用要求；试验时的水泥取样方法、取样容器及降温方法等与实际施工过程有很大区别，直接影响鉴定意见的真实性和科学性。因保利西安分公司申请重新鉴定的理由，与异议书中的理由相同，其重新鉴定申请不符合司法解释的条件，本院未予准许。因鉴定结论中涉及到外界环境温度，保利西安分公司据此补充提交了“西安2009年-2011年月平均最高气温”的统计资料一份，该证据显示，2009年4-10月的平均最高温度分别为：23.7℃、25.6℃、33.9℃、33.6℃、29.3℃、25.0℃、22.1℃；2010年4-10月的平均最高温度分别为：20.3℃、27.4℃、32.2℃、32.9℃、30.5℃、26.9℃、20.4℃；2012年1-3月的平均最高温度为:1.7℃、9.4℃、15.0℃。保利西安分公司又提交了，中国建筑股份有限公司西北分公司与保利西安分公司关于商用混凝土方量的结算单7份，显示标号为C25的商品混凝土共拌合了441781立方米。再查明，本案审理期间，即2014年9月10日，秦岭公司与冀东水泥铜川有限公司订立“资产转让协议”，约定秦岭公司将水泥生产业务、全部资产（含债权债务）及全部人员转移给冀东水泥铜川有限公司。据此，秦岭公司申请将本案原告变更为冀东水泥铜川有限公司。本院经审查，裁定变更本案原告为“冀东水泥铜川有限公司”。2007年6月19日，保利建设开发总公司西安分公司在西安市工商行政管理局依法注册成立。2012年12月，保利建设开发总公司更名为保利建设开发有限公司。2013年6月，保利建设开发有限公司又更名为保利建设集团有限公司。2013年12月，保利建设开发总公司西安分公司更名为保利建设集团有限公司西安分公司。本院认为，本案争议的焦点是：1、水泥价格问题；2、是否应当支付违约金及违约金的数额；3、是否存在因水泥温度不符合约定而造成损失、损失的数额及赔偿问题。关于水泥价格问题。当事人签订的“西安市政府文景小区住宅楼工程商品砼用水泥（材料）国内采购合同”和“补充协议”，合法有效，对当事人具有法律约束力。双方当事人在“补充协议”中约定，本单价执行日期为2010年8月1日至2011年2月1日，在此期间若市场价格发生变化或者甲方价格调整，双方协商对以上价格进行调整。秦岭公司决定对正在执行的销售价格进行调整，但未告知保利西安分公司就价格重新协商，致双方对水泥价格发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）项的规定，“价格或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格执行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”保利西安分公司已提供证据证明，订立合同时履行地的市场价格为散装P.042.5每吨270元，P.042.5R每吨280元。因此，应当按照此价格确定价款。冀东铜川公司认为，保利西安分公司应当依法主张撤销权。但未在法定一年期限内请求撤销，视为接受。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，“一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”指的是订立合同时存在欺诈、胁迫等的情况，而本案双方订立合同时并不存在此类情形，只是在履行合同过程中，冀东铜川公司未能按照约定诚信履行导致双方产生价格争议，不属于应当撤销的情形。冀东铜川公司的该项理由不能成立。根据“补充协议”履行期间价格调整后的供货量33494.89吨及每吨差价40元，应扣除多计算的价款1339795.6元。关于是否应当支付违约金及违约金的数额问题。冀东铜川公司主张保利西安分公司逾期支付货款，应当承担违约责任。保利西安分公司认为冀东公司提供的水泥存在质量问题，按照合同约定，有权拒绝支付货款，不应承担违约责任。根据双方主合同第10条2项约定，“丙方如果不能按时给乙方提供符合标准的水泥，应当赔偿给乙方造成的实际损失，在争议未达成共识之前，乙方有权拒付当月货款。”虽然现有证据证明，冀东铜川公司提供的水泥存在温度不符合约定的情况，但是保利西安分公司在发现秦岭公司提供的水泥温度不符合约定之后，仍根据当月实际供货量滚动付款，并未依据合同约定拒付货款，视为对该项权利的放弃。故保利西安分公司认为有权拒付相应货款，不承担违约责任的理由不能成立。根据双方“补充协议”的约定，已将主合同中关于违约责任“若乙方迟延支付货款，应向丙方承担应付货款每日千分之一点五的违约金”的约定，变更为“乙方不能及时付款……甲方有权将未按约定付款部分的水泥价格每吨上调15元。”因此应当按照双方变更后的违约金计算办法确定违约金数额。冀东铜川公司主张保利西安分公司有31287.7吨水泥未按时付款，应按约定每吨15元计算加价,共计469315.5元。该项请求应予支持。但冀东公司主张在约定违约金之外，保利西安分公司须在实际欠款数额加上违约金数额之和的基础上，另外支付按照同期银行贷款利率计算的利息，既无合同约定又无法律依据，不应当支持。关于是否存在因水泥温度不符合约定而造成损失、损失的数额及赔偿问题。买受人发现标的物质量不符合约定，可以有不同的救济手段，包括拒绝受领、合同解除，或者请求更换。如买受人认为标的物虽然不符合约定的质量要求，但仍不妨利用，并愿意接受利用，则可以主张损失赔偿作为救济手段。保利西安分公司虽然已将水泥温度不符合约定的情形通知了出卖人秦岭公司，但是仍继续接受水泥并使用，生产的商砼也已提交最终用户；并未在合理的期限内依法主张权利。根据鉴定机构的意见，水泥入机温度在55℃-65℃时，混凝土立方体抗压强度均符合要求。且保利西安分公司主张赔偿成本损失10310931.84元的证据并不充分，应承担举证不能的法律后果。保利西安分公司是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，具有独立的诉讼主体资格，可以在其资产范围内承担责任。保利西安分公司不能清偿的部分，由保利公司承担补充责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条（二）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款第三款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条（五）项、第九十条的规定，判决如下:一、保利建设集团有限公司西安分公司给付冀东水泥铜川有限公司货款6616944.83元，支付违约金469315.5元，合计7086260.33元，于本判决生效之日起30日内履行完毕；二、驳回冀东水泥铜川有限公司的其他诉讼请求；三、驳回保利建设集团有限公司西安分公司的反诉请求；四、保利建设集团有限公司承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91132元，由冀东水泥铜川有限公司负担37877元，保利建设集团有限公司西安分公司负担53255元；反诉费41833元，鉴定费400000元，均由保利建设集团有限公司西安分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  贺晓华审判员  刘坤琪审判员  杨光德二〇一五年八月三十一日书记员  张丽艳