湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0111民初8773号原告（反诉被告）：张再雨，男，1969年2月25日出生，汉族，系长沙市雨花区再雨钢材经营部经营者，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。被告（反诉原告）：娄底市星城建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳东街（市建设局娄星分局办公楼6楼）。法定代表人：曾绍军，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，湖南清枫律师事务所律师。被告：彭金南，男，1962年10月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被告：周赤红，女，1976年5月19日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原告（反诉被告）张再雨（以下简称原告）与被告（反诉原告）娄底市星城建筑工程有限公司（以下简称星城建筑公司）、被告彭金南、周赤红买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年4月22日作出了（2014）雨民初字第1517号民事判决。星城建筑公司不服该判决，上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院审理后于2017年9月25日作出了（2016）湘01民终5268号民事裁定，撤销了本院上述一审判决，将本案发回本院重审。本院于2017年11月29日重审立案，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄元，星城建筑公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。彭金南、周赤红经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张再雨向本院提出诉讼请求：1．三被告支付原告钢材款1933858元；2．三被告支付原告逾期付款违约金500000元（违约金暂计算至2014年4月1日，之后的以欠款金额为基数按照日千分之一计算至清偿之日止），共计2433858元；3．三被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2013年1月8日，原告作为乙方，被告星城建筑公司设立的新世界建材城项目部作为甲方，签订了《钢材购销合同》，该合同约定：1．钢材数量约为6000吨；2．甲方所需钢材6000吨在《天贸钢铁网》长沙市场当日单价基础上每天每吨加价4元作为结算价，该结算价已含运费、吊装费、过磅费（不含卸车费、不含税）。如甲方需要开具发票，则应向乙方支付与税金等额的款项；3．工程工期：2012年11月至2013年7月底；4．乙方为甲方垫资钢材出正负零，时间至2013年2月8日前，甲方均应付所送钢材款80%，余下钢材按每月结算80%，当月28日对账。合同还对双方之间的权利义务进行了约定。原告按照约定向被告供应了710.741吨，货款金额2733858元的钢材后，被告未依约向原告支付货款，原告催要未果，诉至法院。被告（反诉原告）星城建筑公司辩称，原告提交的彭金南以星城建筑公司新世界建材城项目部的名义与原告签订的《钢材销售合同》是虚假合同，原告提交的送货单也是伪造的。原告提交的证据存在多处矛盾且不符合常理，原告未就其履行钢材送货义务无法提供其他证据予以证明，法院应当以证据不足，驳回原告的诉讼请求。被告认为，被告未与原告签订《钢材采购合同》，原告也未向被告运送过钢材。请求驳回原告的诉讼请求。被告彭金南、周赤红未答辩。被告（反诉原告）星城建筑公司向本院提出反诉请求：原告返还被告支付的800000元。事实与理由：被告从未收到原告提供的钢材，不需要支付任何货款。《钢材购销合同》系伪造是无效的。合同上加盖的“技术专用章”是被告彭金南盗盖或私自所刻，系个人行为，即使技术专用章是真实的，也不能作为签订经济合同生效的印章，同时购销合同上第一页和最后一页的签订日期不一致。原告提交的四张送货单是伪造的，被告未收到原告供应的钢材。原告（反诉被告）张再雨辩称，星城建筑公司已经承认了向原告支付了80万货款，星城建筑公司称原告是冒领的，这是不可能的。原告向长沙市中级人民法院调取了有关星城建筑公司的案卷材料，其中有星城建筑公司在其他案子中签订合同使用的公章，其中的章与本案的章是一致的，星城建筑公司在长沙市中级人民法院的案子中与其他公司达成了调解协议，足以证实说明星城建筑公司是认可这个章的。彭金南与彭建飞实际上系星城建筑公司的实际施工人，也是案涉项目负责人，故本案不可能存在虚假的诉讼，钢材购销合同以及送货单上有彭金南的签字。请求驳回星城建筑公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的（2013）长中民二终字第00905号案件材料、长沙银行网上银行电子受理凭证2张、《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任制内部五包协议书》、星城建筑公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、彭金南、彭建飞的身份证复印件、《钢材购销合同》的补充协议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．原告提交的《钢材购销合同》，原告提交了该证据的原件，本院对该证据予以采信。2．原告提交的标注出具日期为2013年1月14日的两张送货单和标注日期为2013年7月17日的送货单与原件核对无异，且有彭金南等人的签字确认，本院采信该证据；原告提交的标注出具日期为2013年7月5日的送货单无原件核对，本院不予采信。3．原告提交了的原告向彭建飞催要钢材款的手机短信息，在（2014）雨民初字第1517号案件审理过程中，星城建筑公司未对该证据的真实性提出异议，本院对该证据予以采信。4．原告提交的与彭金南的录音，本院不予采信。5．星城建筑公司提交的材料数据单系星城建筑公司的单方制作，也无其他证据印证，本院不予采信。6．星城建筑公司提交的录音记录本院不予采信。7．星城建筑公司提交的吴宏伟、李双全、李正强的书面证言，因证人未出庭作证，本院对该组书面证言不予采信。8．星城建筑公司提交的长沙如华金属材料有限公司的送货单与本案无关联性，本院不予采信。9．星城建筑公司提交的娄底市新世界地产开发有限公司提交的证明，该证明仅系项目建设方对案涉建设工程项目材料使用量的证明，但该公司并非实际施工方，故本院对该证明不予采信。根据以上双方无争议的证据及本院认证采信证据，本院查明以下事实：星城建筑公司系娄底市新世界房地产开发有限责任公司的开发建设的新世界建材城项目的承包施工方。2012年12月24日，星城建筑公司与彭建飞、彭金南签订了一份《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任内部五包协议书》，其中约定：星城建筑公司将承包的新世界建材城7#、10#、11#、12#、13#、14#、B区地下室的工程项目交与被告彭金南、彭建飞施工管理，彭建飞、彭金南系项目的“五包责任人”，“包安全、包质量、包工期、包信誉、包文明施工”，彭金南、彭建飞自负盈亏、自担风险、自负法律和经济责任，合同还对其他内容进行了约定。2013年1月8日，长沙市雨花区再雨钢材经营部经营者作为乙方、娄底市星城建筑工程有限公司新世界建材城项目部作为甲方，双方签订了《钢材购销合同》，约定:甲方因承建新世界建材城项目，需从乙方购进钢材一批，钢材数量约为6000吨，甲方需在提货前三天将钢材数量及规格、型号提供给乙方，以便乙方联系货源，保证送货无误；甲方所需钢材6000吨在《天贸钢铁网》长沙市场当日单价基础上每天每吨加价4元作为结算价，该结算价已含运费、吊装费、过磅费（不含卸车费、不含税）。如甲方需要开具发票，则应向乙方支付与税金等额的款项；工程日期为2012年11月至2013年7月；乙方为甲方垫资正负零，时间至2013年2月8日前，甲方均应付所送钢材款80%，余下钢材按每月计算80%，当月28日对账，次月3日前付款，直至该项目完工。尾款在主体封顶两个月内结清，即2013年9月30日前全部付清。逾期付款按每天每吨加价10元支付乙方资金占用费，同时乙方有权停止供货；非因乙方原因，甲方停工的，甲方应在停工之日起一个月内付清全部货款；验收及结算以乙方开具送货单，并由甲方指定收货员被告彭金南签字为准；甲方未履行付款约定，每月按逾期付款总额每日千分之一向乙方支付违约金，乙方并将采取一切有效法律手段追回货款，所有费用将由甲方承担，直至款项结清。该合同落款处有彭金南签名并加盖了娄底市星城建筑工程有限公司新世界建材城项目部技术专用章，乙方处有张再雨签名及长沙市雨花区再雨钢材经营部盖章。合同签订后，原告于2013年1月14日向本案诉争项目供应了价值2000389元的钢材。彭金南在送货单收货单位及经手人处签字。此后，星城建筑公司新世界建材城项目部作为甲方，长沙市雨花区再雨钢材经营部作为乙方，双方签订了一份标注日期为2013年1月8日的《补充协议》，其中载明：甲方共计拖欠乙方钢材款本金200万元，此款在2013年5月18日前全部付清，在2013年1月18日至2013年5月18日期间，甲方按月息2%计付利息给乙方，甲方在每月18日付清当月利息；如甲方不能在2013年5月18日之前付清全部款项，则从逾期之日起按欠款金额的日千分之三支付违约金给乙方，直至付清之日止。2013年7月7日，原告向本案诉争项目供应价值151103元的钢材。彭金南的侄儿彭振华在送货单收货签署处签字。2013年7月9日，周赤红的丈夫彭建飞向原告付款50万元。2013年10月11日，周赤红的丈夫彭建飞以其为法定代表人的湖南省娄底市鸿基装饰工程有限公司的名义向原告付款30万元。以上两笔款项共计为80万元。因被告未按照约定支付货款，原告催要未果，于2014年4月4日以星城建筑公司为被告诉至本院，案号为（2014）雨民初字第1517号。在该案的审理过程中：1．原告追加了彭金南、彭建飞为共同被告。因彭建飞于2015年3月1日去世，该案又变更彭建飞的妻子周赤红作为共同被告参与诉讼。2．星城建筑公司申请对诉争《钢材购销合同》上甲方处加盖的娄底市星城建筑工程有限公司新世界建材城项目部技术专用章的真实性进行司法鉴定。鉴定过程中，因星城建筑公司提交的“技术/资料专用章”与鉴定样本公章从外观上分析与鉴定建材公章完全不一致，从而终止了鉴定。3．星城建筑公司在庭审中陈述彭建飞将本案诉争项目挂靠星城建筑公司之后将项目转包给了彭金南，该项目现处于瘫痪状态未办理结算。4．原告明确其第二项诉讼请求为以尚欠钢材款为基数自2013年10月11日起至实际清偿之日止按日千分之一计算的违约金。另查明，彭金南在（2013）长中民二初字第00905号长沙如华金属材料有限公司与星城建筑公司钢材买卖合同纠纷一案中陈述案外人，彭振华系其侄儿，其在本案诉争项目上管理材料，钢材送货单验收人处有彭振华的签字。在本案的审理过程中，原告称标注时间为2013年1月8日的《补充协议》的实际签订时间为2013年1月18日，其中载明200万元钢材款系对2013年1月14日所送的2000389元钢材款的结算。《补充协议》中载明的合同签订时间系笔误。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条和第一百六十一条的规定，买受人应当按照约定的时间和数额向出卖人支付货款。本案中，据原告提交的2013年1月14日及2013年7月7日的送货单以及补充协议对钢材款的结算，原告向彭金南供应了价值2151103元的钢材，因彭金南已支付800000元，故彭金南尚欠原告钢材款1351103元，故原告请求彭金南支付钢材款1351103元于法有据，本院予以支持。原告诉请超出部分，本院不予支持。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《钢材购销合同》和《补充协议》均对付款时间进行了约定，彭金南未依约支付货款应承担违约责任，向原告支付相应的违约金。《钢材购销合同》约定的最后付款时间为2013年9月30日，原告主张自2013年10月11日起计算逾期付款违约金并无不当，本院予以支持。但原告主张按照每日千分之一的标准计算违约金显然过高，本院酌情将违约金标准核减为每日万分之五，原告主张超出部分，本院不予支持。另外，彭建飞和彭金南作为共同一方与星城建筑公司签订《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任内部五包协议书》，且彭建飞在原告供货后又向原告支付货款，足见上述彭金南的债务系彭金南与彭建飞二人的共同债务，故彭建飞应对彭金南的上述债务承担共同清偿责任。因彭建飞已去世，周赤红系彭建飞的法定继承人，故周赤红应对上述债务在继承遗产的范围内承担连带责任。最后，彭建飞、彭金南与星城建筑公司签订《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任内部五包协议书》后以星城建筑公司项目部的名义施工，两方为挂靠关系。彭金南、彭建飞以星城建筑公司新世界建材城项目部的名义从原告处购入钢材并支付了部分货款，且星城建筑公司在本案中提出反诉，要求原告退还彭建飞所付款项，也能印证星城建筑公司认可彭金南、彭建飞购入钢材及支付货款的行为系该公司的行为。因此，星城建筑公司应对彭金南、彭建飞的上述债务承担连带清偿责任。星城建筑公司提出的反诉请求并无理据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告彭金南于本判决生效之日起7日内支付原告（反诉被告）张再雨钢材款1351103元，并以未付货款为基数按照每日万分之五的标准支付自2013年10月11日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；二、被告周赤红在继承被告彭建飞的遗产的范围内对被告彭金南的上述债务承担共同清偿责任；三、被告（反诉原告）娄底市星城建筑工程有限公司对被告彭金南的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）张再雨的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）娄底市星城建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26271元，诉讼保全费5000元，公告费820元，反诉费5900元，合计37991元，由原告（反诉被告）张再雨负担1991元，由被告（反诉原告）娄底市星城建筑工程有限公司、被告彭金南负担36000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  欧阳毅人民陪审员  罗建湘人民陪审员  彭爱莲二〇一八年七月二十日法官助理王格格书记员廖薇薇附：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。