福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终850号 原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院 上诉人（原审被告人）董恩赐，男，1997年7月8日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，务工，家住湖北省孝昌县。因嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被抓获并寄押于孝感市第一看守所，同月25日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，2017年6月1日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人郑永福，福建高融律师事务所律师。 被告人朱希希，男，1996年10月14日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，家住湖北省孝昌县。因犯盗窃罪于2016年3月7日被湖北省孝昌县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）。因嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被抓获并寄押于孝感市第一看守所，同月25日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，2017年6月1日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市泉港区人民法院审理泉港区人民检察院指控原审被告人董恩赐、朱希希犯诈骗罪一案，于2018年4月25日作出（2018）闽0505刑初13号刑事判决，原审被告人董恩赐、朱希希不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年2月至3月7日间，被告人董恩赐与他人合谋及明知他人实施诈骗，由他人以可网上代为办理信用卡等名义骗取被害人的钱款，并将骗取的钱款通过ＰＯＳ机消费等方式转账至涉案银行卡（分别是尾号为4427和3211的中国建设银行卡，尾号为1489的中国工商银行卡，尾号为8604的中国邮政储蓄银行卡）。被告人董恩赐单独或者伙同被告人朱希希持上述涉案银行卡到银行网点柜台或ＡＴＭ机领取诈骗款项，被告人董恩赐的取现数额达人民币728000元，被告人朱希希的取现数额达人民币324500元。其中，包括被害人陈某于2017年2月25至3月2日间，被他人以可网上代办浦发银行信用卡，需支付手续费和转账款项至特定银行账户验证还款能力为由被骗走的人民币112300元，后被转账至上述涉案银行卡。具体事实如下： 1．2017年2月22日，被告人董恩赐持尾号为4427的中国建设银行卡窜至中国建设银行孝感××支行柜台取现人民币49900元。 2.2017年2月24日，被告人董恩赐持尾号为4427的中国建设银行卡窜至中国建设银行孝感××路支行柜台及ＡＴＭ机取现计人民币69900元。 3.2017年2月25日，被告人董恩赐持尾号为4427的中国建设银行卡窜至中国建设银行孝感××路支行柜台及ATM机取现计人民币54100元。 4.2017年2月27日，被告人董恩赐持尾号为4427的中国建设银行卡窜至中国建设银行孝感××路支行柜台取现人民币42000元后，又在ATM机上取现计人民币20000元。 5.2017年3月2日，被告人董恩赐、朱希希持尾号为3211和4427的中国建设银行卡窜至中国建设银行武汉××支行柜台分别取现人民币49900元和49000元，持尾号为1489的中国工商银行卡窜至中国工商银行古田支行柜台取现人民币49900元，持尾号为8604的中国邮政储蓄银行卡窜至中国邮政储蓄银行××柜台取现人民币49900元，又窜至中国建设银行武汉××道支行，在ＡＴＭ机上持尾号3211的中国建设银行卡取现人民币1700元、尾号为4427的中国建设银行卡取现人民币20000元、尾号为8604的中国邮政储蓄银行卡取现人民币3300元、尾号为1489的中国工商银行卡取现人民币3800元。 6.2017年3月4日，被告人董恩赐持尾号为4427的中国建设银行卡窜至中国建设银行武汉××支行柜台取现人民币28000元后，又窜至中国建设银行武汉××道支行，在ＡＴＭ机上取现人民币200元。 7.2017年3月5日，被告人董恩赐、朱希希窜至中国建设银行孝感××支行，在ATM机上持尾号为4427的中国建设银行卡、尾号为1489的中国工商银行卡、尾号为8604的中国邮政储蓄银行卡各取现人民币20000元，合计人民币60000元。 8.2017年3月6日，被告人董恩赐持尾号为3211的中国建设银行卡窜至中国建设银行武汉××支行柜台取现人民币49800元，还窜至中国建设银行武汉××支行，在ATM上取现人民币19700元。被告人董恩赐又持尾号为1489的中国工商银行卡窜至武汉市中国工商银行网点柜台分别取现人民币29900元、20000元，在ATM机上取现人民币20000元。 9.2017年3月7日，被告人董恩赐、朱希希持尾号为3211的中国建设银行卡窜至中国建设银行孝感××路支行柜台取现人民币37000元。 另查明，被告人朱希希因犯盗窃罪于2015年10月19日被刑事拘留，同日被取保候审，2016年3月1日被逮捕，2016年3月9日被取保候审。被告人朱希希于2016年3月7日被湖北省孝昌县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳），缓刑考验期限从2016年3月19日起至2017年3月18日止。 原判认定上述事实有： 1.被害人陈某的陈述，证实2017年2月25至3月2日间，其被人以可代办浦发银行信用卡，并需支付手续费和转账款项至银行账户验证还款能力，因此被骗走人民币112300元。 2.公安机关扣押清单、被害人陈某提供的短信息，证实公安机关扣押陈某被骗办理的伪造浦发银行信用卡及实施诈骗人员发送的短信及扫描银行卡激活说明书二维码显示的内容。 3.上海浦东发展银行股份有限公司出具的情况说明，证实公安机关扣押的涉案银行卡非该行信用卡，该行亦无被害人陈某办理信用卡记录。 4.公安机关工作说明、被害人陈某持有的尾号为5123的中国建设银行卡的交易明细、涉诈骗案的尾号为5510的中国建设银行卡的交易明细、尾号为2764的中国工商银行卡的交易明细、尾号为4427和3211的中国建设银行卡的交易明细、尾号为1489的中国工商银行卡交易明细、尾号为8604的中国邮政储蓄银行卡交易明细、随行付支付有限公司出具的交易明细，证实被害人陈某等人被骗钱款的流向。 5.公安机关视听资料情况说明书、取款视频监控、取款视频截图，证实被告人董恩赐、朱希希在银行柜台和ATM机上持涉案银行卡取款。 6.辨认笔录、辨认照片，证实被告人董恩赐辨认涉案人员宓小英的事实。 7.湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌刑初字第00168号刑事判决书、孝昌县公安局释放通知书、孝昌县看守所释放证明书、孝昌县人民法院执行通知书、孝昌县司法局社区矫正工作监管大队解除社区矫正证明书，证实被告人朱希希的前科情况。 8.公安机关到案经过说明、孝感市第一看守所羁押证明，证实被告人董恩赐、朱希希于2017年4月20日被公安机关抓获并寄押于孝感市第一看守所。 9.公安机关工作说明、河南省南阳市公安局卧龙岗分局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、陈某被诈骗案卷宗材料移交清单、涉案人宓小英的供述，证实涉案人员宓小英因涉嫌诈骗被河南省南阳市公安局卧龙岗分局立案侦查，泉州市公安局泉港分局将陈某被诈骗案移交河南省南阳市公安局卧龙岗分局查处。 10.公安机关工作说明，证实泉州市公安局泉港分局刑事侦查大队要求当地公安机关向尾号为4427和3211的中国建设银行卡、尾号为1489的中国工商银行卡、尾号为8604的中国邮政储蓄银行卡的登记人员核实相关情况，但暂未收到回复。 11.户籍证明、孝昌县公安局花园派出所出具的违法犯罪记录查询情况，证实二被告人身份的基本情况及被告人董恩赐在辖区内无违法犯罪记录。 12.被告人董恩赐、朱希希供述持银行卡到银行柜台或ATM机领取诈骗款项的基本过程。 原判认为，被告人董恩赐、朱希希的行为均已构成诈骗罪。其中、被告人董恩赐涉案诈骗数额计人民币728000元，属诈骗数额特别巨大，被告人朱希希涉案诈骗数额计人民币324500元，属诈骗数额巨大。被告人董恩赐、朱希希能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人朱希希因犯盗窃罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内再犯本案，依法撤销缓刑并予以数罪并罚。据此，作出判决：一、被告人董恩赐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十一万元；二、撤销湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌刑初字第00168号刑事判决对被告人朱希希判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分；三、被告人朱希希犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；四、责令被告人董恩赐、朱希希退赔被害人陈某经济损失人民币112300元；五、追缴被告人董恩赐的违法所得人民币403500元，追缴被告人董恩赐、朱希希的违法所得人民币212200元，均限于本判决生效后十日内向本院缴纳。 上诉人董恩赐诉称，原判认定其参与的诈骗数额事实不清、证据不足，其是从犯，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人朱希希诉称，原判认定其参与的诈骗数额事实不清、证据不足，其是从犯，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人董恩赐、朱希希犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人董恩赐、朱希希明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为非法获利而负责取现，其中上诉人董恩赐涉案诈骗数额计人民币728000元，上诉人朱希希涉案诈骗数额计人民币324500元，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人董恩赐属诈骗数额特别巨大，上诉人朱希希属诈骗数额巨大。上诉人董恩赐、朱希希已供述二人所取款项系他人电信网络诈骗所得，且由二被告人持他人的银行卡到多个网点频繁取现，二名上诉人取现金额虽未全部查实到被害人，但根据相关规定可依法认定为诈骗数额。故上诉人及辩护人提出原判认定本案诈骗数额事实不清的意见均不能成立，不予采纳。上诉人董恩赐、朱希希虽仅负责取现，但二人行为积极，且系诈骗人员获得钱款的重要环节，作用明显，依法不予认定为从犯，故上诉人及辩护人分别提出从犯的理由均不能成立，不予采纳。但二名上诉人在共同犯罪中作用相对较小，均酌情予以从轻处罚。上诉人朱希希因犯盗窃罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内再犯本案，依法撤销缓刑并予以数罪并罚。上诉人董恩赐、朱希希能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。原判定罪准确、量刑适当。审判程序合法。上诉人及辩护人提出改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈忠俊 审判员  张加典 审判员  姚顺坡 二〇一八年七月三十一日 书记员  施雪灵 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 10- 11-