湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)常刑再字第2号原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。申诉人(原审被告人)刘某某，男，1952年11月1日出生于湖南省益阳市赫山区，汉族，大学文化，原益阳市高新区管委会助理调研员，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，2009年7月14日被益阳市公安局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。2011年3月16日被湖南省益阳市中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二十万元，2011年3月24日被释放。辩护人刘正良，湖南公言律师事务所律师。湖南省桃江县人民法院审理原公诉机关湖南省桃江县人民检察院指控原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于二○一○年四月十三日作出(2010)桃刑初字第32号刑事判决，以原审被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元。原公诉机关桃江县人民检察院和原审被告人刘某某不服，分别提出抗诉和上诉。湖南省益阳市中级人民法院于二○一○年七月十日作出(2010)益法刑二终字第49号刑事裁定，以部分事实不清为由，撤销原判，发回桃江县人民法院重新审判。桃江县人民法院于二○一○年十一月十八日作出与原判决内容相同的(2010)桃刑初字第32号刑事判决。原审被告人刘某某仍不服，提出上诉。湖南省益阳市中级人民法院于二○一一年三月十六日作出(2010)益法刑二终字第110号刑事判决，以原审被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二十万元。该判决发生法律效力后，原审被告人刘某某提出申诉。湖南省高级人民法院于二○一四年十二月二十四日作出(2014)湘高法刑监字第83号再审决定，指定本院再审。本院于2015年4月13日受理本案，同月23日将案卷移送湖南省常德市人民检察院阅卷；5月24日，常德市人民检察院阅卷完毕将案卷退回本院。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日进行了公开开庭审理。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭支持抗诉，原审被告人刘某某及辩护人刘正良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省益阳市中级人民法院2011年二审判决认定：1992年4月，原益阳地区行政公署决定成立益阳朝阳综合经济开发总公司(以下简称朝阳开发总公司)，负责朝阳综合经济开发区的开发和建设工作，先后成立了工矿贸易公司、工程建设公司、益阳市综合经济发展总公司(以下简称经济发展公司)等分支机构。1994年，益阳地改市后，原益阳地区、原益阳市、原益阳县朝阳综合经济开发区合并，成立益阳朝阳综合经济开发区管理委员会(以下简称朝阳开发区管委会)。1995年，建立中共益阳朝阳综合经济开发区工作委员会(以下简称朝阳开发区工委)。朝阳开发区工委、朝阳开发区管委会、朝阳开发总公司是一套人马、三块牌子。1998年3月，朝阳开发区工委、朝阳开发区管委会作出朝阳开发总公司与朝阳开发区管委会脱钩的决定，明确朝阳开发总公司是朝阳开发区管委会的下属经济实体，不再有行政管理和行业管理职能。上诉人刘某某于1994年12月被任命为朝阳开发区管委会副主任，1995年9月担任朝阳开发区工委委员，1996年4月被任命为朝阳开发总公司副总经理，分管朝阳综合经济开发区的国土、招商等项工作。1997年1月8日，刘某某被免去朝阳开发区管委会副主任、朝阳开发区工委委员职务，1998年3月，朝阳开发区工委、朝阳开发区管委会作出朝阳开发总公司与朝阳开发区管委会脱钩的决定中明确刘某某不再担任朝阳开发总公司的副总经理。2001年8月，刘某某被任命为朝阳开发区管委会助理调研员。1996年年底1997年年初，刘某某与朝阳开发总公司签订承包协议，朝阳开发总公司将所属的经济发展公司以大包干的形式承包给刘某某经营，刘每年向朝阳开发总公司交纳管理费38000元，刘某某聘用人员的工资福利，从朝阳开发总公司抽调人员的工资待遇自1997年3月1日起概由刘某某负责。自1997年3月至12月，朝阳开发区管委会未给刘某某发放工资。1998年3月,刘某某与朝阳开发区管委会签订停薪留职协议，朝阳开发区管委会同意刘某某自1998年3月1日至1999年3月1日停薪留职经营经济实体，刘某某停薪留职期间，朝阳开发区管委会保留刘的编制，计算连续工龄，期满后，刘要求回开发区管委会工作，管委会负责安排工作，但刘在停薪留职期间不再保留管委会工作人员身份，刘的工资、社保、医保、福利，管委会不负担，刘每年向管委会交纳费用600元。自1996年12月经济发展公司成立之日起，刘某某担任经济发展公司的法定代表人。1992年，长沙矿冶研究院(以下简称矿冶研究院)在原益阳县朝阳开发区的羊舞岭乡、天成垸乡征地70.1亩用于建设矿冶研究院益阳分院，1993年12月,矿冶研究院支付征地费100万元。因矿冶研究院益阳分院建设计划撤销，1995年5月,矿冶研究院要求退地退款。朝阳开发区管委会与矿冶研究院进行协商，先是达成了两家联合开发上述征用的土地，后因矿冶研究院仍坚持退地退款，1995年11月，朝阳开发区管委会第22主任会议研究决定：①同意矿冶研究院退还原征用的土地，由刘某某负责该幅土地退地退款等问题的处理，计划招商局具体办理；②退回矿冶研究院原支出的土地款100万元，其中，开发区支付现金20万元，车子作价30万元，共计50万元，其余欠款由刘某某找协作单位筹资后归还；③因原益阳县开发区占用了矿冶研究院所支付的100万元征地款中的24万元，决定将原地开发区在毛家塘所建的1栋楼房作价32万元抵付征地款；④开发区负责车子过户费2万元、办理房屋产权证费1万元；⑤该宗地按大包干的原则处理：归还本金并负责50万元的利息(月利率2.5%)，另上缴开发区利润10万元。1997年1月26日朝阳开发区管委会主任会议在讨论刘某某办公司和矿冶研究院土地(以下简称矿冶退地)处理问题时，强调继续执行上述第22次主任会议决定，同时决定仍委托刘某某处理矿冶退地问题。矿冶研究院于1995年11月收取朝阳开发总公司银行汇款20万元，于1996年6月收取朝阳开发总公司丰田汽车1辆，抵征地款30万元，于同年9月收取朝阳开发总公司“广通”越野车1辆，抵征地款38万元。朝阳开发总公司余欠的12万元，矿冶研究院于1996年12月出具证明同意借给益阳市朝阳开发区土石方工程公司使用。上述用于抵债的“广通”越野车，由东江集团益阳投资公司于同年1月12日以26万元购买。朝阳开发区管委会(朝阳开发总公司)从东江公司购买后，由朝阳开发区计划招商局支付购置附加费28000元，于1996年1月30日在益阳市交警队办理车辆初次登记，朝阳开发区管委会分配给刘某某使用，1997年3月,过户给矿冶研究院。益阳市国土局收回上述70.1亩矿冶退地后，委托朝阳开发总公司与益阳市建源房地产开发公司共同开发。1995年12月,刘某某代表朝阳开发总公司与建源房地产开发公司签订了合作开发协议及其补充协议。1997年3月,刘某某承包经济发展公司后，以经济发展公司的名义向朝阳开发总公司借支462000元继续开发矿冶退地。1998年3月，益阳市财政局朝阳分局委托益阳会计师事务所对矿冶退地开发成本进行审计，会计师事务所作出益会师(1998)审字第54号审计报告，认定开发成本为1721635元。朝阳开发区工委书记徐某某主持1998年第3次工委会议听取上述审计报告，形成《关于矿冶退地财务处理问题的会议纪要》。1999年5月,朝阳财政局与刘某某结算矿冶退地的投入成本、利息。经结算，矿冶退地投入总成本为1726421元，开发区总投入为1033817元，以上两项相减后，即为刘某某垫付成本余额，减去不合理开支6934元，开发区最终实付刘某某垫支成本及其利息共计963366元。截至2002年10月,朝阳财政局通过扣除刘某某借支款和以地偿资的方式清偿了刘某某垫支成本及利息款963366元。上诉人刘某某在接受益阳市纪委调查、检察机关侦查期间，主动交代了办案部门尚未掌握的他将朝阳开发区新购买的1辆“广通”越野车作价38万元抵给矿冶研究院，在1998年朝阳开发区收回矿冶退地而与他个人结算开发成本的过程中，对上述情况予以隐瞒，从而将上述“广通”越野车据为已有的事实。此外，刘某某还检举揭发了李某某、陈某某索贿的犯罪行为，经查证属实。其家属代为向侦查机关退赃10万元及丰田佳美轿车1辆。原判认为，上诉人刘某某在担任朝阳开发区管委会副主任、朝阳开发总公司副总经理期间，在处理矿冶退地的过程中将朝阳开发区的1辆“广通”越野车作价38万元抵债给矿冶研究院，但在与朝阳开发区结算矿冶退地开发成本时隐瞒事实真相，将上述朝阳开发区的“广通”越野车冒充刘某某个人垫资，从而侵吞了朝阳开发区公共财产“广通”越野车，价值38万元，其行为构成贪污罪。纪委、检察机关根据他人举报调查上诉人刘某某在为江林建材总厂代办征地手续过程中的涉嫌违法违纪问题时，刘某某主动如实地交代了他在处理矿冶退地事项中的贪污犯罪事实，尽管刘在之后的侦查讯问、审查起诉、一审开庭和上诉中进行翻供辩解，但在二审宣判前承认犯罪事实和认罪，可以自首论。上诉人刘某某在接受调查、讯问期间检举他人受贿犯罪，经侦查机关查证属实，应认定有立功表现。上诉人刘某某归案后积极退赃；加之本案的发生与朝阳开发区刚成立时政企不分、管理混乱这一外因密切相关；本案发生在十余年前，上诉人刘某某能主动如实地向纪委、侦查机关交代，悔罪表现明显，可酌情从轻处罚。上诉人刘某某因贪污朝阳开发区的1辆“广通”越野车后，将该车作价38万元抵给矿冶院，并将此38万元作为个人在矿冶退地中的垫资开发成本，进而获取利息153900元，以上非法所得533900元应予以追缴。该院判决：上诉人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二十万元。对上诉人刘某某贪污犯罪所得五十三万三千九百元予以追缴。申诉人(原审被告人)刘某某申诉提出：原审判决主要证据不充分、不真实，且自相矛盾，不具有排他性，无法对抗申诉人提交的原始书证；申诉人的认罪口供不是自愿的；原判推理不符合逻辑，应撤销原判，依法宣告申诉人无罪。申诉人(原审被告人)刘某某的辩护人刘正良辩护提出：原审认定“原审被告人刘某某在担任朝阳开发区管委会副主任、朝阳开发总公司副总经理期间，在处理矿冶退地的过程中将朝阳开发区的1辆“广通”越野车作价38万元抵债给矿冶研究院，但在与朝阳开发区结算矿冶退地开发成本时隐瞒事实真相，将上述朝阳开发区的“广通”越野车冒充刘某某个人垫资，从而侵吞了朝阳开发区公共财产“广通”越野车价值38万元”的事实不清，证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据存在矛盾，刘某某不构成贪污罪，请求再审法院宣告其无罪。湖南省常德市人民检察院出庭检察人员认为：原判认定的事实基本清楚，证据基本充分，适用法律正确；侦查机关没有刑讯逼供，证据来源合法；要求再审法院依法裁判。经本院再审查明：1992年4月，原湖南省益阳地区行政公署决定成立益阳朝阳综合经济开发总公司(以下简称朝阳开发总公司)，负责益阳朝阳综合经济开发区的开发和建设工作，并先后成立了朝阳综合经济开发区工矿贸易公司、朝阳综合经济开发区工程建设公司、益阳市综合经济发展总公司(以下简称经济发展公司)等分支机构。1994年，益阳地改市后，成立益阳朝阳综合经济开发区管理委员会(以下简称朝阳开发区管委会)。1995年，建立中共益阳朝阳综合经济开发区工作委员会(以下简称朝阳开发区工委)。朝阳开发区工委、朝阳开发区管委会、朝阳开发总公司为三块牌子一套人马，均由徐某某任主要负责人。申诉人(原审被告人)刘某某于1994年12月担任益阳朝阳开发区管委会副主任，1995年9月担任朝阳开发区工委委员，1996年4月被任命为朝阳开发总公司副总经理，分管朝阳综合经济开发区的国土、招商等工作。1996年11月，益阳市市委常委会议决定免去刘某某朝阳开发区管委会副主任、朝阳开发区工委委员、朝阳开发总公司副总经理职务。1996年12月，朝阳综合经济开发区工矿贸易公司变更为益阳市综合经济发展总公司，法定代表人变更为刘某某。1997年1月，刘某某与朝阳开发总公司签订承包协议，朝阳开发总公司将所属的益阳市综合经济发展总公司以大包干的形式承包给刘某某经营，刘每年向朝阳开发总公司交纳管理费38000元，刘某某聘用人员的工资福利及从朝阳开发总公司抽调人员的工资待遇自1997年3月1日起概由刘某某负责。自1997年3月至12月，朝阳开发区管委会未给刘某某发放工资。1998年3月,刘某某与朝阳开发区管委会签订停薪留职协议，朝阳开发区管委会同意刘某某自1998年3月1日至1999年3月1日停薪留职经营经济实体，朝阳开发区管委会保留刘的编制，计算连续工龄，期满后刘要求回开发区管委会工作，管委会负责安排工作，但刘在停薪留职期间不再保留管委会工作人员身份，刘的工资、社保、医保、福利，管委会不负担，刘每年向管委会交纳费用600元。1998年3月,朝阳开发区工委、朝阳开发区管委会作出朝阳开发总公司与朝阳开发区管委会脱钩的决定，明确朝阳开发总公司是朝阳开发区管委会的下属经济实体，不再有行政管理和行业管理职能。2001年8月，刘某某被任命为朝阳开发区管委会助理调研员。1992年，湖南长沙矿冶研究院(以下简称矿冶研究院)在原益阳县朝阳开发区的羊舞岭乡、天成垸乡征地70.1亩用于建设矿冶研究院益阳分院。1993年12月，矿冶研究院向原益阳县朝阳开发区管委会支付征地费100万元。因矿冶研究院益阳分院建设计划撤销，1995年5月，矿冶研究院向益阳朝阳开发区管委会提出退地退款。朝阳开发区管委会与矿冶研究院进行协商，于1995年7月达成两家联合开发上述征用土地协议。后因矿冶研究院仍坚持退地退款，1995年11月，朝阳开发区管委会主任会议研究决定：同意矿冶研究院退还原征用的土地，由刘某某负责该幅土地退地退款等问题的处理，计划招商局具体办理；退回矿冶研究院原支出的土地款100万元，其中，开发区支付现金20万元，车子作价30万元，共计50万元，其余欠款由刘某某找协作单位筹资后归还；该宗地处理后，归还本金并负责50万元的利息(月利率2.5%)，另上缴开发区利润10万元。1995年11月，矿冶研究院收取朝阳开发总公司(朝阳开发区管委会)银行汇款20万元；1996年6月，矿冶研究院收取朝阳开发总公司(朝阳开发区管委会)丰田牌小汽车1辆抵款30万元。1996年1月12日，东江集团益阳投资公司以26万元价格购买“广通”牌越野车1辆。朝阳开发区管委会(朝阳开发总公司)从东江公司赊购此车后，由朝阳开发区计划招商局支付购置附加费28000元，于1996年1月30日以朝阳开发总公司为户主在益阳市交警队办理车辆初次登记，并分配给刘某某作公车使用。1996年9月，朝阳开发总公司(朝阳开发区管委会)将此车抵价38万元抵偿给矿冶研究院。朝阳开发总公司(朝阳开发区管委会)余欠矿冶研究院12万元，矿冶研究院于1996年12月出具证明同意借给益阳市朝阳开发区土石方工程公司使用。1997年3月24日,朝阳开发总公司将“广通”牌越野车过户给矿冶研究院。上述70.1亩矿冶退地收回后，益阳市国土局委托朝阳开发总公司与益阳市建源房地产开发公司共同开发。1995年12月,刘某某代表朝阳开发总公司与建源房地产开发公司签订了合作开发协议及其补充协议。1997年1月26日，朝阳开发区管委会主任会议在讨论刘某某办公司和矿冶研究院土地(以下简称矿冶退地)处理有关问题时，决定仍委托刘某某处理矿冶退地问题。1997年3月,刘某某承包经济发展公司后，以经济发展公司的名义向朝阳开发总公司借支462000元后继续开发矿冶退地。1998年初,益阳朝阳开发区管委会决定收回由刘某某开发经营的上述土地。1998年3月，益阳会计师事务所受益阳市财政局朝阳分局委托对矿冶退地开发成本进行审计，认定其开发成本为1721635元。同月，朝阳开发区工委书记徐某某主持1998年第3次工委会议听取上述审计报告，形成《关于矿冶退地财务处理问题的会议纪要》。1999年5月,朝阳财政局与刘某某结算矿冶退地的投入成本、利息。经结算，矿冶退地投入总成本为1726421元，开发区总投入为1033817元。以上两项相减后，即为刘某某垫付成本余额为692604元，其中含刘某某将抵给矿冶院的1辆“广通”越野吉普车折价38万元作为个人垫资开发成本，减去不合理开支6934元，开发区最终应付刘某某垫支成本685670元，加上利息277696元，其中含“广通”越野吉普车折价38万元产生利息153900元，共计963366元。截至2002年10月,朝阳财政局通过扣除刘某某借支款和以地偿资的方式清偿了刘某某垫支成本及利息款共计963366元。2009年6月17日，益阳市纪委、益阳市检察院组织联合调查组，对刘某某在益阳江林建材总厂征地过程中贪污公款问题进行调查。在调查期间，刘某某交代尚未被掌握的占有益阳市高新区(原朝阳区)管委会38万元车价款的事实。2009年7月13日，益阳市纪委将案件移送益阳市检察院。在接受调查、讯问期间，刘某某检举揭发李某某、陈某某索贿的犯罪行为，经查证属实。其家属代为向侦查机关退赃10万元及丰田佳美轿车1辆。证明上述事实的证据有：1、益阳市人民检察院出具的线索来源材料，证明2009年6月17日，益阳市纪委、益阳市人民检察院组织联合调查组，对刘某某在益阳江林建材总厂征地过程中贪污公款问题进行调查。在调查期间，刘某某交代尚未被掌握的占有益阳市高新区(原朝阳区)管委会38万元车价款的事实。2009年7月13日，益阳市纪委将案件移送益阳市人民检察院。2、益阳市综合经济发展总公司工商注册登记资料，证明1992年5月,益阳朝阳综合经济开发总公司组建成立益阳朝阳综合经济开发区工贸公司；1996年12月,益阳朝阳综合经济开发区工贸公司变更为益阳市综合经济发展总公司，法定代表人刘某某。3、干部任免呈报表，证明1994年12月,刘某某被任命为益阳朝阳综合经济开发区管理委员会副主任；1995年9月,刘某某被任命为中共益阳朝阳综合经济开发区工作委员会委员；1997年1月8日,刘某某被免去益阳朝阳综合经济开发区管理委员会工委委员；2001年8月,刘某某被任命为益阳朝阳综合经济开发区管理委员会助理调研员。4、干部任免文件和会议记录，证明1995年9月，建立中共益阳朝阳综合经济开发区工作委员会，徐某某任书记，蔡某某任副书记，傅某某、王某某、刘某某任委员，其中刘某某负责招商；1996年4月，任命徐某某为益阳朝阳综合经济开发总公司经理，刘某某、曾某某为副总经理；1996年11月30日，益阳市第42次市委常委会议决定免去刘某某朝阳综合经济开发区管理委员会副主任、工委委员，同时免去开发公司副经理；1997年1月16日，任命刘某某为益阳市综合经济发展总公司经理。5、承包协议书，证明1997年1月28日，刘某某与益阳朝阳综合经济开发总公司签订承包协议，朝阳综合经济开发总公司将所属益阳市综合经济发展总公司承包给刘经营，实行大包干，刘独立自主经营，刘所聘职员的工资、福利，抽调人员的工资待遇从1997年3月1日起由刘自理。6、停薪留职协议书、益阳高新开发区管委会财务证明及工薪表，证明1998年3月1日，刘某某与朝阳开发区管委会签署停薪留职协议，刘某某1997年3月至12月未发放工资、津贴。7、戴某某、李某某、曾某某、汤某某等多名证人证言。其中：⑴戴某某、陈某某、唐某某、陈某某、汤某某等5名矿冶研究院的工作人员均证实矿冶研究院于1992年向原益阳县朝阳开发区支付征地款100万元在朝阳开发区征地70余亩地建设益阳分院，后因建设计划撤销，矿冶研究院于1995年向朝阳开发区管委会提出退地退征地款的要求，朝阳开发区管委会于1996年除退还20万元现金外，还以2辆汽车抵作退地款，其中丰田汽车作价30万元，“广通”越野车作价38万元的情况。戴某某、汤某某还证实用“广通”越野车抵账是与徐某某、刘某某一起商定的，过户时刘某某已免职，是找徐某某盖的章。⑵李某、傅某某、王某某、蔡某某、李某某、彭某某、张某某、黄某某等朝阳开发区管委会工作人员均证实刘某某担任朝阳开发区副主任的分管工作事项、矿冶退地的由来、开发区管委会主任会议研究矿冶退地以及刘某某以开发公司的名义开发矿冶退地后，开发区收回该块地时与刘某某结算开发成本及其利息的情况。证人傅某某、彭某某还证实广通“广通”越野车是朝阳开发区向东江公司购买的，曾由刘某某使用。证人李某某、彭某某、黄某某还证实朝阳开发区与刘某某结算矿冶退地开发成本时，上述广通“广通”越野车没有作为朝阳开发区的投入，朝阳开发区所欠刘某某的开发成本垫支款是通过扣除借支款和以地偿资的方式支付给刘的。证人张某某、黄某某还证实广通“广通”越野车的购置附加费28000元由朝阳开发区招商局支付的。⑶证人杨某某、龚某某、李某某均证实刘某某担任朝阳开发区副主任分管招商、征地拆迁和国土工作时，要计划招商局办理过广通“广通”越野车的上户手续，计划招商局用临时账户的钱支付车辆上户手续费用后，没有上报开发区管委会，票据由招商局保管后丢失的情况。龚某某还证实他受局长杨某某的安排办理上述“广通”越野车上户登记、交纳购置附加费等项费用的经过情况。证人刘某某、盛某某、丁某某亦证实刘某某在担任朝阳开发区副主任时乘坐过上述广通“广通”越野车。⑷证人汤某某证实刘某某担任朝阳开发区副主任时他是刘某某的专职司机，朝阳开发区购买1辆新“广通”越野车，车牌号湘H0**89，户主是朝阳开发区，朝阳开发区管委会分配给刘某某乘坐，由开发区车队管理。因开发区欠矿冶研究院的征地款，这台车抵给了矿冶研究院。⑸证人曾某某证实他与赵某某以东江集团益阳投资公司的名义投资开发益阳金山路的过程中，应朝阳开发区主任徐某某的要求，将东江公司新购买的1辆“广通”越野车卖给了朝阳开发区，但朝阳开发区一直没有将车款付给东江公司。证人赵某某亦证实朝阳开发区副主任刘某某、曾某某先后向他提出朝阳开发区从东江公司购买“广通”越野车的要求，他表示同意后，购车的具体事项由曾某某办理的情况。8、开发协议、会议记录纪要、明细账及其凭证、银行转账支票、车辆登记信息资料等多份书证。其中：⑴朝阳经济开发区管委会主任办公会议记录、会议纪要，证明朝阳经济开发区管委会自1995年至1998年多次召开主任办公会议，研究矿冶退地有关退还矿冶研究院征地款、退回土地开发、开发财务处理等问题，形成了1995年11月20日第22次管委会主任会议纪要、1998年3月23日《关于矿冶退地财务处理问题的会议纪要》。⑵矿冶研究院要求办理退还征地款的报告、函，证明矿冶研究院于1992年与原益阳县朝阳开发区达成征地协议，支付征地款100万元，征地70.1亩建设矿冶研究院益阳分院，后因建设计划取消，于1995年11月要求退地退款的情况。⑶联营开发土地协议及其补充协议，合作开发土地协议书及其补充协议，证明朝阳开发总公司与矿冶研究院于1995年7月签订协议，联营开发由矿冶研究院所征用的上述70.1亩土地。1995年12月，矿冶研究院退回上述土地后，朝阳开发总公司又与建源房地产公司合作开发矿冶退地。⑷矿冶研究院明细账及其凭证，证明矿冶研究院于1992年12月支付益阳基地征地款100万元；1995年11月收回朝阳开发总公司现金20万元，1996年6月收取朝阳开发总公司丰田1辆，抵债30万元，同年9月收取朝阳开发总公司“广通”越野车1辆，抵债38万元，1996年12月，将朝阳开发总公司应退还的12万元借给益阳朝阳开发区土石方工程公司。⑸车辆登记信息、机动车登记、过户审批表和购车发票、车辆购置附加费收据及银行转账支票，证明“广通”越野车出厂日期为1996年1月1日，东江集团公司于1996年1月12日以26万元购买，朝阳区计划招商局于1996年1月26日通过银行转账交纳购置附加费28000元，同年1月30日进行初次登记，户主为朝阳开发总公司；1997年3月24日，“广通”越野车过户给矿冶研究院。⑹朝阳开发总公司关于经济发展公司借出款明细账、矿冶研究院暂存款明细账、经济发展公司暂付款明细账及其凭证，证明1997年3月25日,经济发展公司向朝阳开发总公司借款462000元用于矿冶研究院退地开发，经手人为刘某某；截至1998年5月朝阳开发区通过刘某某交来出售开发区房屋和本田轿车款在经济发展公司的暂付款余额为371817元；1996年3月，通过银行汇款20万元和将本田车抵债给矿冶研究院，朝阳开发区减少矿冶研究院暂存款50万元；1999年6月，朝阳开发区经与刘某某结算矿冶退地开发成本，朝阳财政局应付刘某某963366元，已付借支款237573.8元，以土地偿资620800元，应付洒水车款132500元，实际应付余额237492.2元。2002年10月，朝阳开发区所欠刘某某经济发展公司的199218.2元转到ＸＸ房地产开发公司予以清偿。⑺益阳会计师事务所益会师(1998)审字第54号审计报告以及工作底稿，证明益阳会计师事务所于1998年3月受朝阳财政局委托，对朝阳开发总公司与建源房地产公司合作开发矿冶退地的开发成本进行审计的情况。9、湖南远诚司法鉴定所湘远诚鉴字(2009)第322号鉴定结论，认定刘某某在筹资退款中用未入朝阳开发区固定资产账的1辆“广通”越野吉普车作价38万元抵给矿冶院，刘将此车金额38万元作为个人垫资开发成本，并获取利息153900元。10、申诉人(原审被告人)刘某某于2009年7月13日至14日在侦查阶段的供述，证明1996年初，刘某某跟赵某某讲要赵搞一台三菱车给开发区，这个事情也跟徐某某也讲了，徐也同意。后来，赵某某开了一台新的三菱吉普车到开发区，谈妥车的价格是26万元，开发区后来是否付了钱给东江公司不清楚。后来刘某某请示徐某某，车子是上开发总公司的户还是上开发区管委会的户，徐某某讲都可以。刘某某安排开发区招商局杨某某办理上户手续，车辆购置附加费是开发区招商局支付的。这台三菱车主要是刘某某使用。后来在处理矿院退地事宜过程中，刘某某将该车作价38万元抵偿给矿院，此事刘某某向徐某某报告过，没有经过开发区管委会研究。开发区收回矿冶研究院地后，交给了开发总公司开发。大概1998年3月左右，开发区决定收回这块地，开发区新主任李某某指示朝阳区财政局对这块地的投入开发成本进行审计，与刘某某结清帐。刘某某隐瞒其自筹的50万元中含开发区这台三菱吉普车的事实，这台三菱车就作为刘某某个人的投资转到刘某某的名下。朝阳开发区就矿冶这块地与刘某某结清了帐，并且按照刘某某的成本投入计算了利息。申诉人(原审被告人)刘某某申诉提出：原审判决主要证据不充分、不真实，且自相矛盾，不具有排他性，无法对抗申诉人提交的原始书证；申诉人的认罪口供不是自愿的；原判推理不符合逻辑，应撤销原判，依法宣告申诉人无罪。其辩护人辩护提出：原审认定“原审被告人刘某某在担任朝阳开发区管委会副主任、朝阳开发总公司副总经理期间，在处理矿冶退地的过程中将朝阳开发区的1辆“广通”越野车作价38万元抵债给矿冶研究院，但在与朝阳开发区结算矿冶退地开发成本时隐瞒事实真相，将上述朝阳开发区的“广通”越野车冒充刘某某个人垫资，从而侵吞了朝阳开发区公共财产“广通”越野车价值38万元”的事实不清，证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据存在矛盾，刘某某不构成贪污罪，请求再审法院宣告其无罪。经查：1、刘某某的辩护人2010年2月10日第一次一审开庭时当庭提供如下书证：“益阳市朝阳开发区管委会”信封，信封上书写“00389购车上牌总费用发票327939+13000元合计开支340939元请财务室保存备查”字样；信封内收款收据和发票，含车辆购买发票26万元、车辆购置附加费发票28000元、交通建设费发票8000元、城市增容费发票5000元、车辆保险费发票9800元等23份发票、收据或者证明共计340899元票据。上述票据上有龚某某或者汤某某或者李某某签字经手，其中车辆购置附加费、交通建设费、城市增容费、车辆保险费、检测、养路费收据上均注明车主或者缴款单位是益阳朝阳开发总公司。刘某某辩称是其与徐某某结账后徐把广通越野吉普车有关票据发票给他的。刘某某所办ＸＸ公司会计夏某证实：2009年10月初，刘某某的律师找她说刘某某要她在办公室寻找“广通”越野车的发票，她在刘某某的ＸＸ公司富泽园旧办公室的档案柜里发现一个档案盒，里面有一个信封，信封装着“广通”越野车的一些票据，她随即将这些票据交给了律师。ＸＸ公司的办公室于2007年底从富泽园搬到玉龙山庄，这个装有“广通”越野车发票的档案盒是刘某某整理的，刘在档案盒上写了“不用的资料”，之后交给她放入档案柜。在此之前，她从来没见过这些票据。而据原朝阳开发区计划招商局人员杨某某、龚某某、李某某证实：刘某某担任朝阳开发区副主任分管招商、征地拆迁和国土工作时，要计划招商局办理过广通“广通”越野车的上户手续，计划招商局用临时账户的钱支付车辆上户手续费用后，没有上报开发区管委会，票据由招商局保管，后面丢失了，有可能是办公室搬家时掉的。综上，上述广通越野吉普车票据如何从开发区计划招商局处转到刘某某的ＸＸ公司富泽园旧办公室的事实不清，且徐某某已于2008年11月去世，刘某某的上述辩解意见无充分证据证明，不能认定。。2、1997年3月21日，益阳市综合经济发展总公司支付38万元现金支票一张，现金支票上有时任经济发展总公司法定代表人刘某某与财务人员余某的签章，用途栏为“货款”，出票银行益阳城南信用社对账单亦已记载。刘某某辩称此现金支票是用来与开发区结“广通”越野吉普车账目，应该是自己与徐某某现金支票结账后，徐某某再把广通越野吉普车有关票据发票给自己的。时任刘某某专职司机汤某某2010年10月18日证实：因开发区欠矿冶研究院的征地款，“广通”越野吉普车抵给了矿冶研究院。97年春节后不久，矿冶研究院要求将车的户口转走要找总公司盖章，是汤某某带他们找的徐某某，徐说要刘某某和开发区结清车款后才能转户。后来汤某某将此事告诉了刘某某。几天后，刘某某与汤某某找徐某某结了账，不记得是用现金还是支票。因徐某某已于2008年11月去世，且刘某某所述将上述大额38万现金支票交给徐某某而不是交给开发区财务人员来支付23份票据总额340899元，支票金额明显大于实际需要支付的金额，不合常理，与客观实际不符。刘某某的上述辩解意见无充分证据证明，不能认定。3、刘某某对于“广通”越野吉普车作价38万元抵给矿冶院一事有三种不同内容的供述和辩解。刘某某于2009年7月13日被益阳市检察院立案，当日至次日共有5次有罪供述，其主要内容基本一致。刘某某2009年7月28日被益阳市检察院宣布逮捕，于2009年8月2日自写供词翻供，其主要内容为：以前交代的问题与实际情况不符。我免职后，开发区把矿冶土地开发和退地的事一并与我结账，归还矿冶的100万元征地款全部结到了我的名下。徐某某跟我讲：你借的钱归你还，车子是赵某某的，开发区没有付款，你把钱还给他；开发区跟你结账后，矿冶和赵某某的钱都归你还。我遂找赵某某还款，几次找曾某某打听赵某某下落未果。后来听说他出事坐牢了，所以车款一直未给他。刘某某于2009年12月17日以后多次辩称：车款38万我已付给徐某某，不记得是给的现金还是转账，结账后徐某某把该车发票给了我。车子的事不是我主动坦白的，是侦查人员要我猜的。综上，刘某某第一种有罪供述与本案线索来源材料、多名证人证言、多份书证、司法鉴定结论等证据互相印证，可以采信；刘某某第二种供述无其它证据印证；第三种供述虽有车辆票据、现金支票、证人汤铜清证言佐证，但因关键证人徐某某去世，车辆票据来源不明，现金支票交给徐某某不合常理，其认定证据不充分。综上所述，原审认定“原审被告人刘某某在担任朝阳开发区管委会副主任、朝阳开发总公司副总经理期间，在处理矿冶退地的过程中将朝阳开发区的1辆“广通”越野车作价38万元抵债给矿冶研究院，但在与朝阳开发区结算矿冶退地开发成本时隐瞒事实真相，将上述朝阳开发区的“广通”越野车冒充刘某某个人垫资，从而侵吞了朝阳开发区公共财产“广通”越野车价值38万元”的事实基本清楚，证据基本确实、充分。申诉人(原审被告人)刘某某的上述申诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳，本院认为，申诉人(原审被告人)刘某某在担任益阳朝阳开发区管委会副主任、益阳朝阳开发总公司副总经理期间及在开发区管委会主任会议授权处理矿冶退地的过程中，将朝阳开发区的1辆“广通”越野车作价38万元抵债给矿冶研究院，在与朝阳开发区结算矿冶退地开发成本时隐瞒事实真相，将上述朝阳开发区的“广通”越野车冒充刘某某个人垫资，从而侵吞了朝阳开发区公共财产“广通”越野车价值38万元，其行为构成贪污罪。纪委、检察机关根据他人举报调查刘某某涉嫌其它违法违纪问题时，刘某某主动如实交代他在处理矿冶退地事项中的贪污犯罪事实，但刘在之后的侦查讯问、审查起诉、二次一审宣判前均予以翻供，虽在第二次二审宣判前承认犯罪事实和认罪，亦不能视为自首，原审判决认定其自首并适用有关法律条款不当，应予纠正。综合以下量刑情节，对刘某某可减轻处罚：在接受调查、讯问期间检举他人受贿犯罪，经侦查机关查证属实，属立功；刘某某归案后积极退赃；本案的发生与朝阳开发区刚成立时政企不分、管理混乱这一外因密切相关。刘某某因贪污朝阳开发区的1辆“广通”越野车后，将该车作价38万元抵给矿冶院，并将此38万元作为个人在矿冶退地中的垫资开发成本，进而获取利息153900元，以上非法所得533900元应予以追缴。申诉人(原审被告人)刘某某提出的申诉意见及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定的事实基本清楚，证据基本确实、充分，适用法律基本正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回申诉人(原审被告人)刘某某的申诉，维持湖南省益阳市中级人民法院(2010)益法刑二终字第110号刑事判决。本裁定为终审裁定。(本页无正文)审判长 聂 龙审判员 李 雪审判员 黄志坚二〇一五年八月五日书记员 何 文附法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。