江苏省海门市人民法院民 事 判 决 书(2014)门商初字第00459号原告海门市金信担保有限公司，住所地海门市海门街道解放中路文化宫弄9号。法定代表人沈益平，董事长。委托代理人朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。被告吴煜。被告茅怡。被告吴煜、茅怡的委托代理人施燕、吴国强，上海观安律师事务所律师。被告南通中一广告有限公司，住所地南通市青年西路137号2-4层。法定代表人王雷，总经理。被告王雷。被告王丽霞。被告张珂加。被告南通中一广告有限公司、王雷、王丽霞、张珂加的委托代理人富志杰。被告南京海外建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路42号。法定代表人邵军，董事长。委托代理人周鸣。委托代理人周文兰。原告海门市金信担保有限公司(以下简称金信担保公司)与被告吴煜、茅怡、南通中一广告有限公司(以下简称中一广告公司)、王雷、王丽霞、张柯加保证合同追偿纠纷一案,本院于2014年11月25日立案受理后，依被告中一广告公司、王雷、王丽霞、张珂加的申请,本院于2015年1月15日追加南京海外建筑工程有限公司(以下简称南京海外公司)为本案被告。依法由审判员徐红、人民陪审员陆建英、人民陪审员黄芬组成合议庭于2015年4月1日第一次公开开庭进行了审理，后因工作变动等原因依法由审判员徐德、人民陪审员张祖平、人民陪审员黄芬组成合议庭于2015年7月27日第二次公开开庭进行了审理。原告金信担保公司的委托代理人朱锦燕、被告中一广告公司、王雷、王丽霞、张柯加的委托代理人富志杰、被告南京海外公司的委托代理人周鸣、周文兰两次到庭参加诉讼，被告吴煜、茅怡的委托代理人施燕参加了第一次庭审，委托代理人吴国强参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告金信担保公司诉称，吴煜经原告及茅怡担保向江苏海门农村商业银行股份有限公司(以下简称海门农村商业银行)借款250万元，被告中一广告公司、茅怡、王雷、王丽霞、张珂加自愿为原告的担保提供反担保保证。因吴煜无力归还借款，原告于2014年11月20日代偿了借款本息2553763.46元。现要求被告吴煜归还代偿款2553763.46元，并按每日按万分之五承担违约金以及律师费3万元,被告中一广告公司、茅怡、王雷、王丽霞、张珂加对上述款项承担连带责任。被告吴煜、茅怡辩称，对原告为吴煜代偿的数额没有异议，但原告主张的违约金过高，且在审理过程中被告已支付了250万元,律师费应按实际金额确定。被告中一广告公司、王雷、王丽霞、张珂加辩称，对原告主张的事实没有异议,起诉后，中一广告有限公司的实际控制人张鹏向原告支付了250万元。另吴煜的借款用于南京海外公司承建的淮安亿丰工程，作为实际借款人的南京海外公司应在本案中承担责任。被告南京海外公司辩称，本案所涉款项是吴煜个人借款，与该公司无关。经审理查明，2013年10月29日，原告金信担保公司与被告吴煜订立《委托担保合同》，由原告为吴煜向海门农村商业银行借款250万元提供连带责任担保，约定如吴煜不能按期限归还贷款本息，从原告代偿之日起，有权要求吴煜归还代偿款，并按代偿实际天数、按日万分之五支付违约金。当日，经原告金信担保公司、被告茅怡担保，被告吴煜向海门农村商业银行借款250万元,年利率10.2%,借款用途为购石材、钢槽,借期至2014年10月20日止。同日，原告与吴煜、中一广告公司订立《反担保保证合同》，由中一广告公司为原告担保的吴煜上述债务进行反担保保证，反担保保证范围为担保人代为清偿的全部债务（包括本金、利息、逾期利息、罚息、债务人违约金以及诉讼费、律师费及担保人为实现债权产生的一切费用和损失），保证方式为连带责任保证。同时，被告吴煜、茅怡、王雷、王丽霞、张柯加向原告出具《个人无限连带责任保证函》，承诺对吴煜的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。借款到期后，被告吴煜未能归还，2014年11月20日,原告金信担保公司向海门农村商业银行代偿了借款本息2553763.46元。为追偿该款项，原告于2014年11月21日向本院起诉,同时委托律师参与诉讼,支出律师费30000元。2015年1月30日，案外人张鹏代被告中一广告公司向原告支付了250万元。上述事实有原告提供、被告无异议的《个人担保借款合同》、《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《个人无限连带责任保证函》、《偿款证明》、《进帐单》、《收贷收息凭证》、《委托代理合同》、《收款回单》，被告中一广告公司提供的《协议书》、《收据》等书证，以及双方当事人的一致陈述为证。本案争议的焦点为在于南京海外公司是否应承担还款责任被告中一广告公司、王雷、王丽霞、张珂加称，吴煜是被告南京海外公司的工作人员，该公司应对吴煜的经营活动承担责任，偿还原告的代偿款。为支持其辩称,提供了如下证据:1、《建设工程施工合同》及《补充协议》的复印件各一份，主要内容为上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司与南京海外公司就淮安亿丰时代广场及住宅工程项目签订施工合同，吴煜在承包人南京海外公司的委托代表人栏内签字。2、被告吴煜向被告中一广告公司出具的《承诺书》复印件，落款时间是2014年10月31日，主要内容为：吴煜承接了上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司3、4幢及人防工程，该项目由南京海外公司总承包，其是项目承包责任人，且与南京海外公司签订了内部承包协议，该项目将于2015年10月前竣工，其承诺250万元的贷款将在淮安项目竣工工程款中优先归还。该承诺书加盖南京海外公司淮安亿丰时代广场项目部的印章3、盖有被告南京海外公司印章、吴煜签名的《工程款提前支付协议》、《工程款转为购房款签约人及房源明细》的复印件各一份，主要内容为南京海外公司与上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司签订工程款转为房款的协议，将提前支付的工程款直接转为附件所列签约人的房款，附件明细中包括案外人张鹏。4、被告中一广告公司出具的证明，称公司的实际控制人为张鹏，被告王丽霞、张柯加分别系张鹏之妻、子。被告吴煜、茅怡认为上述证据系复印件，不予质证，并称涉案借款的使用由吴煜本人自行处分，与淮安的工程项目没有关联性，上述证据不能证明海外公司是实际借款人。被告南京海外公司则称，本案所涉借款与南京海外公司无关，被告吴煜是海门市永利建筑劳务有限公司的法定代表人，南京海外公司将工程分包给该公司施工，并已按合同支付了劳务款。为此，提供了如下证据：1、《工商档案查询单》复印件，以证明海门市永利建筑劳务有限公司是被告吴煜个人独资的企业。2、《工程施工劳务合同》一份，主要内容为南京海外公司淮安亿丰时代广场项目部将淮安亿丰时代广场部分工程发包给海门市永利建筑劳务有限公司。3、《银行客户专用回单》及《通用电子发票》，以证明南京海外公司已按合同约定支付了劳务费。被告吴煜对上述证据没有异议，承认海门市永利建筑劳务有限公司是工程的实际施工人。被告中一广告公司、王雷、王丽霞、张珂加则认为，被告南京海外公司的项目部在《承诺书》加盖印章，应当承担还款责任。综合上述证据，本院分析认为：《个人担保借款合同》、《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《个人无限连带责任保证函》载明的借款人均为被告吴煜；审理中被告吴煜承认该款系其所借，资金流向由其自由处分;《承诺书》、《工程款提前支付协议》、《工程款转为购房款签约人及房源明细》仅是对债务的归还作出计划,《建筑工程施工合同》仅能证明被告吴煜作为南京海外公司委托代表人身份与上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司订立建设工程施工合同，上述证据均并不能证明案涉的250万元借款用于南京海外公司经营；南京海外公司与海门市永利建筑劳务有限公司就淮安亿丰时代广场项目订立工程施工劳务合同，即使吴煜将借款投入该项目，其也是为了实现个人利益，受益者是其个人独资的海门市永利建筑劳务有限公司。综上，本院认为，被告中一广告公司、王雷、王丽霞、张珂加要求被告南京海外公司在本案中承担责任的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，原告与被告吴煜、茅怡及海门农村商业银行之间订立的《个人担保借款合同》的合法有效，根据该合同，作为共同连带责任保证人之一的原告与被告吴煜间存在保证合同法律关系，其为被保证人吴煜代偿借款本息后有权追偿，被告吴煜对尚余的追偿款应当予以支付。原告与吴煜在《委托担保合同》中约定违约金的计算方法，原告主张按约定的日万分之五标准支付违约金未超过银行同期基准贷款利率的四倍，应予支持，原告在提起诉讼时根据代偿的数额按规定支付了相应的代理费，虽在审理过程中被告中一广告公司已被告中一广告公司支付了部分款项，但代理费的数额仍应根据起诉时的诉讼标的确定。被告吴煜、茅怡就违约金、律师费提出的相关辩称本院不予采信。被告吴煜所涉上述债务，被告中一广告公司提供了反担保保证，被告茅怡、王雷、王丽霞、张柯加向原告出具的《个人无限连带责任保证函》，内容均未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，据此，被告茅怡、中一广告公司、王雷、王丽霞、张柯加与原告间存在反担保保证法律关系，茅怡、中一广告公司、王雷、王丽霞、张柯加作为反担保保证人，应按约定的保证方式，对原告为吴煜向海门农村商业银行的代偿款及为实现该债权产生的一切费用负连带清偿责任。综上，原告提出的要求主债务人吴煜支付代偿款、违约金及律师代理费，反担保保证人茅怡、中一广告公司、王雷、王丽霞、张柯加就上涉债务负连带清偿责任的诉请与法有据，本院予以支持。被告茅怡、南通中一广告有限公司、王雷、王丽霞、张柯加在承担保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》的规定有权向吴煜追偿。依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、被告吴煜支付原告海门市金信担保有限公司代偿款53763.46元。二、被告吴煜按每日万分之五的标准支付原告海门市金信担保有限公司违约金（其中2553763.46元从2014年11月21日计算至2015年1月30日；53763.46元从2015年1月31日计算至实际给付之日）。三、被告吴煜支付原告海门市金信担保有限公司律师代理费3万元。上述一、二、三项，均于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告茅怡、南通中一广告有限公司、王雷、王丽霞、张柯加对上述一、二、三项及被告吴煜应承担的诉讼费用承担连带清偿责任。五、被告茅怡、南通中一广告有限公司、王雷、王丽霞、张柯加在承担保证责任后，有权向被告吴煜追偿（包括南通中一广告有限公司已支付的250万元）。案件受理费27240元,财产保全费5000元，合计32240元，由被告吴煜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币27240元（户名：南通市财政局;开户行：中国银行南通市西被闸支行;账号：47×××82）。审 判 长  徐 德人民陪审员  张祖平人民陪审员  黄 芬二〇一五年八月二十日书 记 员  奚晓卫