贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终660号 上诉人（一审被告、反诉原告）：贵阳新华都投资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安东路37号物资综合大厦6F。 法定代表人：潘燕镖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彦霖，贵州中创联律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：远洋装饰工程股份有限公司，住所地北京市怀柔雁栖工业开发区2区105号。 法定代表人：崔月明，该公司董事长。 上诉人贵阳新华都投资有限公司（以下简称新华都公司）与被上诉人远洋装饰工程股份有限公司（以下简称远洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 新华都公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法撤销原审判决第四项，改判支持上诉人的全部反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，对上诉人严重显失公平，依法应予以部分撤销改判。1、原审判决认定上诉人与被上诉人应按照合同约定的工程价款750万元进行结算，并据此作出上诉人向被上诉人支付280万元工程的判决无事实和法律依据，应予以撤销并改判。合同约定的750万元工程款是由原来的施工图纸决定的，因施工图纸已经发生变更，相应的工程价款也发生了变更，在没有任何有资质的鉴定机构对现在的工程造价进行评估的情况下，原审判决仍然按照原合同约定的750万元进行结算明显属于认定事实错误。2、上诉人为被上诉人垫付了547657元材料款是客观事实，应从被上诉人工程总价款里予以抵扣。上诉人不但提供了材料供应商出具的收据，还提供了供货单，且供货单还有被上诉人方施工现场代表的签字确认，该笔款项应予抵扣。3、原审判决认定被上诉人逾期竣工时间为32天明显与客观事实不符，被上诉人实际逾期竣工时间126天，被上诉人应支付的违约金4725000元。4、上诉人因被上诉人的逾期竣工而产生租金损失是客观事实。《租赁合同》是否备案登记，属于行政程序，不影响《租赁合同》本身的效力和合同对当事人双方的约束力。上诉人的租金损失远不止150万元，但上诉人仅仅主张150万元，而且在指导价格范围之内，属于合理的损失，应得到法律的支持。5、被上诉人违法分包的事实清楚，应根据合同的约定向上诉人支付违约金150万元。被上诉人与案外人签订的一系列施工合同可以看出，被上诉人将工程肢解分包给案外人，由案外人独立进行施工。被上诉人与案外人不属于劳务关系，属于分包关系。根据双方签订的《装修工程施工合同》的约定，应向上诉人支付150万元违约金。 远洋公司一审本诉请求：1.判令新华都公司支付远洋公司工程欠款7294373.28元；2.判令新华都公司支付违约金30万元；3.本案的诉讼费用由新华都公司承担。 新华都公司辩称，原告远洋公司诉请金额不对，合同约定工程总价款是750万元，新华都公司已经支付远洋公司460万元是客观事实；新华都公司为远洋公司垫付547657元材料款，质证中诉讼代理人已认可的远洋公司员工范国心借款10万元应从工程款里抵扣；《装修工程施工合同》中没有约定我方应向原告支付违约金，我方也没有违约，该工程原告至今未交付，双方也未结算，我方不应当支付违约金。 新华都公司提出反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人经济损失150万元；2.判令被反诉人向反诉人支付违约金6225000元（其中工期延误违约金4725000元、违法分包违约金150万元）；3.判令被反诉人向反诉人提供完整的验收资料、验收报告和竣工图；4.本案诉讼费由被反诉人承担。 远洋公司辩称，1.我方在合同约定的完工期限完工后，按照约定向新华都公司提交结算资料，但被告以种种原因拖延，现我方已将证据提交法庭；2.新华都公司实际开业时间是2014年1月26日，我方已按照合同约定和对方变更的条件完工，对方一直不予验收；3.反诉人称为我方垫付材料费不是事实，合同约定的是全包，材料由我方提供，反诉人没有垫付，我方同意云岩区法院生效判决认定的事实；4.反诉人未依约支付工程尾款已构成违约，我方认可反诉人支付的工程款包含我方借款给反诉人的10万元。 一审审理查明：2013年9月26日远洋公司与新华都公司签订《装修工程合同》，约定由远洋公司承包新华都公司的星K馆量贩KTV延安店室内装饰工程。《装修工程合同》第四条约定：承包范围内包工包料。第五条约定：开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2013年12月24日，非甲方原因造成的工期延误的，每延误一日，乙方应当按照合同总价款的千分之五向甲方支付违约金。第六条约定：合同工程总价款为人民币750万元，单价由乙方上报，经甲方书面确认后生效，经甲方书面审核的工程变更、洽商的费用进入工程结算。工程竣工验收合格后15日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算材料，甲方在收到结算报告之日应当在30日内结算审核。如甲方不经过验收自行营业，视为甲方已验收合格，验收日以甲方营业之日计算。第七条约定：在达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前5日向甲方发出提示付款的书面通知……若乙方未及时发出书面通知导致甲方逾期支付的，甲方不承担违约责任。第十条约定：未经甲方事先书面同意，乙方不得将其承包的本工程转包或者分包给他人，否则，甲方有权解除本合同并要求乙方承担合同总金额20%的违约金。本案2014年1月26日新华都公司已将涉案工程投入使用并对外营业，新华都公司已支付远洋公司工程款4600000元,新华都公司借款给远洋公司职工范国心100000元，故新华都公司共支付给远洋公司4700000元。远洋公司向一审法院起诉后提出工程量和工程价款的鉴定申请，一审法院同意其鉴定申请，但其在规定的时间内未缴纳鉴定费，经催告后仍不缴纳，导致鉴定不能。 一审法院认为，远洋公司与新华都公司签订的《装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容于法不悖，属有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。 关于远洋公司诉请新华都公司支付工程款的请求，新华都公司抗辩称涉案工程未竣工验收，不具备结算条件，一审法院认为，根据《装修工程合同》第六条约定：如甲方不经过验收自行营业，视为甲方已验收合格，验收日以甲方营业之日计算。因远洋公司已提供证据证明新华都公司于2014年1月26日将涉案工程投入使用并对外营业，故涉案工程应视为已验收合格，验收日为2014年1月26日，现远洋公司已提交了相关的竣工结算资料，故新华都公司应支付远洋公司工程款。远洋公司主张因涉案工程的工程量增加，工程总价应为11894373.28元，诉请新华都公司支付工程款7294373.28元的请求，根据《装修工程合同》第六条的约定：涉案工程合同总价为750万元，经新华都公司书面审核的工程变更、洽商的费用方可进入工程结算。因新华都公司否认涉案工程的工程量及工程价款增加，双方在施工过程中未对增加的工程量及价款形成书面签证，远洋公司又未能提供有效证据证明实际增加的工程量，导致无法认定工程量与工程价款是否增加，故对远洋公司主张的工程量及工程价款增加部分不予支持，双方应按照合同约定的工程价款750万元进行结算。至于新华都公司抗辩称其为远洋公司垫付的547657元材料款应计算在已付工程款内，因其提交的证据不足以证明该事实，一审法院不予采信，因此，扣除双方无争议的新华都公司已支付的4700000元工程款，新华都公司尚需支付远洋公司剩余工程款2800000元。关于远洋公司主张新华都公司支付30万违约金的请求，因《装修工程合同》第七条约定：在达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前5日向甲方发出提示付款的书面通知……若乙方未及时发出书面通知导致甲方逾期支付的，甲方不承担违约责任。因新华都公司抗辩称其未收到涉案工程结算书，远洋公司亦未提供证据证明向新华都公司发出书面付款通知，故新华都公司不应承担逾期支付工程款的违约责任，一审法院对远洋公司的该项请求不予支持。 关于新华都公司诉请远洋公司赔偿其租金损失的请求，因其提供的《租赁合同》不足以证明其实际租房的事实及租金损失，一审法院不予支持。关于新华都公司诉请远洋公司支付工期延误违约金及违法分包违约金的请求，《装修工程合同》第五条约定：开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2013年12月24日，非甲方原因造成的工期延误的，每延误一日，乙方应当按照合同总价款的千分之五向甲方支付违约金。按照合同约定，远洋公司应当在2013年12月24日竣工，但远洋公司未提供证据证明其按时竣工，而新华都公司于2014年1月26日将涉案工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故应当认定2014年1月26日为竣工日期，至此，远洋公司逾期竣工32天（从2013年12月25日计算至2014年1月25日止），按照合同约定，远洋公司应支付新华都公司工期延误违约金1200000元（7500000元×5‰×32），因贵阳市云岩区人民法院作出的八份已生效的民事判决书认定远洋公司不存在违法分包行为，故远洋公司不应承担违法分包违约责任，一审法院对新华都公司诉请的违法分包违约金不予支持。关于新华都公司诉请远洋公司提供完整验收资料、验收报告和竣工图的请求，因双方均未提交证据证明竣工验收，鉴于新华都公司已于2014年1月26日将涉案工程投入使用，按照合同约定涉案工程已视为验收合格，故对新华都公司的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审法院判决如下：一、本诉被告（反诉原告）贵阳新华都投资有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告（反诉被告）远洋装饰工程股份有限公司工程款2800000元；二、本诉原告（反诉被告）远洋装饰工程股份有限公司于本判决生效后十日内支付本诉被告（反诉原告）贵阳新华都投资有限公司违约金1200000元；三、驳回本诉原告（反诉被告）远洋装饰工程股份有限公司其余诉讼请求；四、驳回本诉被告（反诉原告）贵阳新华都投资有限公司其余诉讼请求。本诉案件受理费64960.61元，反诉案件受理费24529元，共计89489.61元，由远洋装饰工程股份有限公司负担44849.82元，由贵阳新华都投资有限公司负担44639.79元。 本案二审查明的事实与一审一致。归纳本案二审争议焦点：（一）能否以合同约定的750万元作为双方的结算依据；（二）上诉人是否为被上诉人垫付了材料款547657元；（三）被上诉人逾期竣工的时间；（四）被上诉人是否应当承担上诉人的租金损失；（五）被上诉人是否存在违法分包，是否应当承担违约金150万元。 （一）关于能否以合同约定的750万元作为双方的结算依据的问题。一审审理时，远洋公司以施工中工程量增加为由，请求对案涉工程价款进行鉴定，但由于其未交纳鉴定费，导致鉴定不能，故一审法院未采纳其工程量增加的诉讼主张。二审中，新华都公司认为按合同约定的750万元的工程价款结算没有事实依据，因为本案的施工图纸已经变更，工程量有可能增加，也有可能减少，远洋公司没有证据证实双方的最终工程价款数额。本院认为，根据双方签订的《装修工程施工合同》第六条的约定，本合同工程总价款为750万元，本工程固定总价包含完成图纸内全部内容及可能涉及的各方面因素、风险和费用，同时也包括因赶工、场地狭小等技术措施费，以及现场周边关系的协调及扰民费用，市容、城管、环保及道路运输等一切费用。除甲方与监理共同确认的设计变更、洽商导致的工程量变化外，合同价格均不可调整。根据合同约定，涉案工程约定的价格为固定总价，如果工程发生变化，无论增减均应当与监理共同确认，但新华都公司并未提供工程量减少的相应依据，故一审判决以固定总价750万元作为双方的结算依据并无不当。 （二）关于上诉人是否为被上诉人垫付了材料款547657元的问题。本院认为，新华都公司提交的《收据》未载明其支付的材料费系案涉工程所需的材料，也未证明其系代远洋公司支付的材料费，故一审判决未扣减该笔款项正确。 （三）关于被上诉人逾期竣工的时间问题。本院认为，远洋公司为证明案涉工程于2014年1月26日实际使用，提交了微信图片和现场图片，从照片的内容看，案涉工程的店门及大堂区装修已较完善，并有多名工作人员在大堂内迎宾客，故一审法院对案涉工程于2014年1月26日投入使用的认定有事实依据，一审判决认定逾期竣工时间为32天正确。另，根据双方签订的《装修工程施工合同》第5.6条约定：“非甲方原因造成的工期延误的，每延误一日，乙方应当按照合同总价款的5‰向甲方支付违约金。延误时间超过15日的，甲方有权单方解除本合同，乙方赔偿甲方的所有损失。”一审法院根据该约定判令远洋公司按工程造价的日5‰按逾期交付时间支付违约金。本院认为，日5‰的违约金约定属严重过高的情形，但远洋公司未对违约金认定提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据该项规定，当事人没有提出请求的不予审理。 （四）关于被上诉人是否应当承担上诉人的租金损失的问题。本院认为，违约金与损失赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或损失赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与损失赔偿不能同时适用。本案中，违约金或者损失赔偿约定的单独适用，均能使新华都公司的利益得到全面充分的保护，故对新华都公司租金损失的上诉理由不予采信。 （五）关于被上诉人是否存在违法分包，是否应当承担违约金150万元的问题。本院认为，远洋公司就诉争工程与案外人签订的一系列合同均属劳务分包的性质，不属于违法转包，故一审法院认定案涉工程不存在违法转包符合法律规定。 综上所述，贵阳新华都投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84950元，由贵阳新华都投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 陈 卫 二〇一八年七月二十三日 书记员 饶 灿