广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第4015号上诉人（原审被告）陈建文，住广东省广州市越秀区。委托代理人吴瑞雪，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东中原地产代理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人赖国强，该司董事长。委托代理人李蓬桂、罗文超，均系该司职员。上诉人陈建文因与被上诉人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员岳为群担任审判长、审判员郑怀勇、助理审判员柳玮玮组成的合议庭对本案进行了审理，书记员张旭燕担任法庭记录。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中原公司是于2004年8月10日成立的企业法人，经营范围为房地产中介代理服务，房地产信息咨询，房地产投资顾问及相关的咨询服务，已领取证号为20041579（1）的《广州市房地产中介服务机构资质证书》。案外人赵勇原来是广州市天河区华利路27号之二701房（即案涉房屋）的权属人，广州市国土资源和房屋管理局已核发相应的房地产权属证书（记载：用途为住宅，建筑面积154.09平方米等）。中原公司提交：1.陈建文与案外人赵某签订《存量房买卖合同》（以下简称《合同》，《合同》首部显示：甲方/卖方为案外人赵某，乙方/买方为陈建文），约定：房地产地址为广州市天河区华利路27号之二701房；房屋类型（使用性质）为住宅；该房地产按整套出售并计价，总金额555万元等条款。2.《咨询及中介服务费确认书》（以下简称《确认书》），主要内容如下：本人陈建文是案涉房屋的《存量房买卖合同》当事人，现确认经中原公司提供咨询及中介服务，成功签订《存量房买卖合同》；为此，本人同意支付80000元给中原公司作为咨询及中介服务费；本确认书自本人签署之日生效，本人并承诺于签署确认书之日付清上述咨询及中介服务费；逾期支付，将按0.1%/天支付违约金等。中原公司在上述确认书的左下角空白处书写“本公司确认以上内容”的字样并加盖了其印章。3.针对拟成交的案涉房屋向陈建文出示《告知书》，告知客户如下内容（包括但不限于）：案涉房屋的买卖市场参考价为555万元；该价格仅供参考，最终以双方签署合同的实际成交价格为准；服务内容及收费标准：中原公司提供交易信息、市场行情咨询，协助察看物业，最终促成双方签署合同、达成交易，客户需在签署合同当天支付咨询及中介服务费，具体数额及标准以客户签署的咨询及中介服务费确认书为准，或以三方约上注明的金额为准；中原公司与客户签订的任何协议，或者向客户作出的任何声明和承诺，必须加盖中原公司的公章方可生效等。上述告知事项之下还显示“本人确认中原地产已向本人清楚解释上述事项，本人完全理解并同意上述内容”的加粗印刷字体，中原公司主张上述3份证据中“陈建文”是由案外人刁某签名，并由案外人郭某英按指模；陈建文主张该“陈建文”的签名不是其亲笔签署，但确认陈建文与案外人赵某就案涉房屋买卖事实存在，对确认书和告知书内容不予确认。2013年9月24日，陈建文委托吴瑞雪律师向案外人赵某、何某送达《律师函》,主要内容如下：2013年5月22日，阁下夫妇与陈建文签订案涉房屋《存量房买卖合同》，陈建文依约支付定金30万元及部分房款90万元，合计120万元，阁下出具了收款收据等内容。该函下端有记载：“抄送：中介-广东中原地产代理公司”。2013年9月25日，陈建文委托吴瑞雪律师向中原公司发送《知会函》，其载明：中原公司为案涉房屋买卖提供中介服务，买方陈建文于2013年8月28日、2013年9月7日两次书面通知卖方赵某先生、何某女士等内容。该函下端有记载：“附2013年9月24日通知买方赵某先生、何某女士到房管部门办理交易过户递件手续否则承担违约责任的《律师函》一份”。2013年10月8日，中原公司向陈建文发送《关于敦促支付咨询及中介服务费的函》，要求陈建文就案涉房屋达成买卖合同的事实向中原公司缴纳咨询及中介服务费80000元。2013年10月17日，陈建文委托吴瑞雪律师向中原公司发送《关于天河区华利路27号之二701房中介服务费的律师函》，其载明：中原公司没有按照约定提供中介服务，在提供的中介服务中又存在重大过错，导致房屋买卖合同无法履行，并造成了陈建文的重大损失，依约依规不得主张中介服务费。现中原公司以陈建文至今没有向其支付咨询及中介服务费80000元为由，提起本案诉讼。在本案审理中，中原公司、陈建文还就相关问题分别陈述了意见。1、关于本案中中原公司为陈建文提供何种服务的问题。中原公司主张为其促成买卖双方签订买卖合同，成立买卖关系的对价的服务。陈建文主张双方口头约定服务内容包括买卖合同签订、网签、过户递件手续、出新房产证、房屋及其家私电器的清点。对此陈建文曾提交中原公司与手机号码136××××6026（陈建文称系郭某英手机号码）的短信内容，但陈建文称由于手机质量问题，存放在手机中的短信已灭失，现已无法提供原件。中原公司主张陈建文称用郭某英的手机发送短信，表示郭某英是陈建文的代理人，该事实属实，但由于陈建文现无法提供手机，核实相关短信，无法核实短信往来的真实性，无法证明陈建文所述认为中原公司没有尽到中介义务的事实。2.关于签订书面的《中介服务合同》问题，中原公司主张根据上述《确认书》和《告知书》，可以确认双方已订立居间合同。陈建文认为根据《房地产经纪管理办法》要求，中原公司、陈建文双方没有签订书面经纪合同，中原公司认为可以咨询及中介服务费确认书及告知书认定双方存在书面合同的形式，该理解是违背房地产管理办法的，双方必须签订书面合同，经纪合同是有不少于5年保存期限的规定的。3.关于郭某英和某尧的签名和授权问题。中原公司主张，在所有二手买卖中，包括手写委托书、公证委托书、涉及买卖的委托事项是不会单独出具给中介方的，因为授权委托书是针对购买或出卖物业事项，交易不是针对某一特定的中介方，在交易中，买方也不会单独出具委托书给中介方办理购房手续。无论授权委托书出具的时间在签订合同前或签订合同后，也不影响其有权代理整个买卖事项，不能否定其权限。何况在之后交易往来的文件、支付楼款等行为，郭某英及刁某均是陈建文的代理人，所以陈建文是否本人签订合同，或由何人签订，不影响其承担向中原公司支付中介服务费的责任。陈建文则认为中原公司认为双方往来函件可以反映刁某、郭某英是陈建文的合法代理人，但双方往来函件及证据中没有出现刁某、郭某英有权代理陈建文签署2013年5月22日合同的内容，也没有证据证明相关文件是刁某、郭某英签名。中原公司认为中介服务费确认书不管是何人签名，陈建文都应当承担支付购房款、支付中介服务费的观点没有法律依据，也没有合同依据。另，原审法院2014年4月24日庭审时对陈建文是否申请对《合同》、《确认书》和《告知书》中“陈建文”是否为同一人签署进行司法鉴定给予陈建文5个工作日时间考虑上述问题，并告知陈建文如需申请鉴定，在上述期限内向原审法院提交书面鉴定申请，逾期不提交，视为陈建文在本案中不就上述问题申请鉴定。陈建文2014年5月9日向原审法院邮寄《关于房屋买卖合同、咨询及中介服务费确认书、告知书签名笔迹鉴定申请的问题》，答复鉴定的相关问题。陈建文与案外人郭某英为同一身份证住址地，案外人刁佛尧《广东省广州市公安局常住人口资料》上的户籍地址与上述两人身份证住址地相同。因本案纠纷，中原公司于2014年1月7日向原审法院起诉请求：1、陈建文向中原公司支付咨询及中介服务费80000元，以及支付逾期支付咨询及中介服务费而产生的违约金直至清偿之日止（以80000元为基数，以每日0.1%为标准，自2013年5月23日起，计至陈建文清偿之日止）；2、本案诉讼费用由陈建文承担。陈建文原审辩称其不同意中原公司的诉讼请求。原审法院经审理认为：本案是中原公司为向作为卖方的陈建文主张支付咨询及中介服务费和违约金而提起的诉讼，主要审查中原公司、陈建文之间的居间合同关系。关于陈建文笔迹鉴定申请问题。陈建文没有在原审法院规定的法定期间向原审法院提出书面申请，且该鉴定申请的结果并不影响本案查明关键案情，故原审法院对该申请不予受理。关于中原公司、陈建文之间是否成立居间合同的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。首先，陈建文确认与案外人赵某、何某就案涉房屋有房屋买卖的事实，且根据与案外人赵某、何某（卖方）2014年5月22日的《合同》支付了一定款项；在陈建文发送给案外人赵某和中原公司的函件中也确认中原公司为该房屋买卖的中介方。其次，中原公司应提供的中介服务的具体内容问题，中原公司主张以促成买卖双方签订买卖合同为主，陈建文则主张双方口头约定包括买卖合同签订、网签、过户递件手续、出新房产证、房屋及其家私电器的清点，但对此未提交相关证据，故原审法院对陈建文的该主张不予采信。最后，关于签订书面合同问题，中原公司、陈建文双方未签订书面的中介服务合同，陈建文提出中原公司、陈建文未签订书面中介服务合同，违反《房地产经纪管理办法》相关规定的抗辩，但这并不影响中原公司、陈建文之间居间合同的成立。本案中中原公司已经促成陈建文与案外人就案涉房屋达成房屋买卖协议，故中原公司主张中原公司、陈建文之间就买卖案涉房屋成立居间合同的主张，有事实和法律依据，原审法院予以采信。关于咨询及中介服务费及其逾期支付产生的违约金问题。上文确认了中原公司为居间人，已经促成陈建文与案外人赵某、何某就案涉房屋签署《合同》，其履行了作为居间人的主要义务，故陈建文理应向中原公司支付相应居间报酬。对居间报酬的约定，中原公司提交《确认书》为证，陈建文主张该证据“陈建文”的签名并非其签署，中原公司并不能据此收取咨询及中介服务费，但在陈建文提交的《关于天河区华利路27号之二701房中介服务费的律师函》拟证明事项为中原公司未完成约定中介服务事项，不得收取佣金，其并未否认双方有约定咨询及中介服务费的事实存在，且陈建文未提交证据证明其上述对居间报酬约定的抗辩；故原审法院依法采信中原公司关于居间报酬约定的主张，陈建文应向中原公司支付咨询及中介服务费80000元。相应的，陈建文在和案外人签订《合同》后，并未及时支付相应咨询及中介服务费，有悖公平原则，中原公司要求逾期支付咨询及中介服务费80000元的相应违约金，于法有据，原审法院依法予以支持，但逾期付款违约金的标准，陈建文以过高为由请求法院予以调整。原审法院认为，在中原公司、陈建文均未举证证明中原公司的损失金额的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，综合本案案情，原审法院酌情将逾期支付咨询及中介服务费的违约金标准调整为按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准计算，故陈建文应向中原公司支付咨询及中介服务费80000元，及其逾期支付咨询及中介服务费的违约金（以80000元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准，自2013年5月23日起计至清偿之日止；违约金总额应以80000元本金为限）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年4月20日判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，陈建文向广东中原地产代理有限公司支付咨询及中介服务费80000元，及其逾期支付咨询及中介服务费的违约金（以80000元为本金，按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准，自2013年5月23日起计至清偿之日止；违约金总额应以80000元本金为限）。二、驳回广东中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果陈建文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由陈建文负担。判后，陈建文不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：原审法院认为陈建文与中原公司之间成立居间合同且中原公司已完成主要居间义务，双方有约定支付中介服务费80000元及应从2015年5月23日起支付中介服务费，是事实认定错误，适用法律错误。一、证明80000元咨询及中介服务费确认书签署人是陈建文委托人的举证责任是中原公司，而不是陈建文。陈建文认为中介费是否应当支付，应当支付多少，由于陈建文与中原公司之间并无书面的居间合同约定服务事项，未签订居间服务合同的过错是中原公司，《房地产经纪管理办法》第3、5、15、16、17、18、19、21、26、33的规定，且《咨询及中介服务费确认书》签署的日期与中原公司工作人员与陈建文口头约定的时间是不一致的，该日期5-22并非是陈建文或授权的委托人所签署，付款的时间及违约金的起算时间均不明确。二、陈建文与中原公司并没有完成约定的中介服务项目，按双方约定及广州地区房地产交易中介服务习惯，中原公司没有完成相关的中介服务项目，服务没有达到支付佣金的条件，其不得收取佣金。由于中原公司没有提供和出具书面的居间服务合同及其内容，按广州地区房屋中介的惯例，中介居间房屋不仅是签订合同，还包括买卖过程中协助办理贷款交易过户手续等，本案中原公司并无提供全部的居间服务事项，即便中原公司收取居间服务的费用，也应当予以扣减，至少扣减50%。三、涉案房屋并没有交易成功，陈建文没有签署过2013年5月23日付清80000元咨询及中介服务费确认书，并无承诺2013年5月23日支付中介服务费80000元。中原公司二审答辩称：针对陈建文第一部分上诉理由，1、中原公司认为《咨询及中介服务费确认书》是否有陈建文本人签名，不影响由陈建文承担支付中介费的责任，根据原审中陈建文提交的证据包括授权委托书、协议书、知会函、律师函等证据可以确认，郭某英是陈建文的受委托人有权代表陈建文与中原公司签订相应的《咨询及中介服务费确认书》。2、可以确认陈建文与中原公司之间已经成立居间合同关系，通过中原公司承购涉案物业，与案外人签订《存量房买卖合同》的事实，而《存量房买卖合同》为陈建文的受委托人及其配偶共同签订的，咨询及中介服务费确认书与《存量房买卖合同》是同一人签订，如陈建文不认可，由陈建文举证，原审法院将该举证责任分配给陈建文是正确的。针对陈建文第二部分的上诉理由，中原公司认为根据合同法的有关规定中原公司已经履行了中介服务义务，除确认书外，双方并未对中介服务费其他的约定，双方应当按照确认书的约定履行，并确定权利及义务。针对陈建文第三部分的上诉理由，双方明确约定2013年5月23日支付中介服务费，该确认书是双方真实意思表示，且中介费收取的条件已经完成。对于当事人的补充意见，中原公司认为陈建文应当向我方支付80000元，关于金额已经由陈建文确认，双方对该金额没有争议。关于时间点的问题，中原公司认为陈建文《存量房买卖合同》为其代理人郭某英签订，同时确认《咨询及中介服务费确认书》也为其代理人签订，即使陈建文不确认《咨询及中介服务费确认书》与《存量房买卖合同》是同一人签订，该《咨询及中介服务费确认书》仍对陈建文产生约束力，是双方真实意思表示，根据内容陈建文应该在2013年5月22日付清服务费，因为陈建文没有付清，所以违约金由其承担。双方并没有另行补充或变更，陈建文认为应当扣减咨询及中级服务费是没有事实与法律依据，中原公司认为原审法院关于咨询及中介服务费及违约金所查明的事实，陈建文并没有异议，所以该费用是有事实和法律依据的。本院经庭询调查确认原审法院查明事实。二审期间，本案双方均无新的证据提交本院。本院认为：根据陈建文的上诉请求和中原公司对对方的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：陈建文是否应该向中原公司支付咨询及中介服务费？具体金额是多少及是否应该支付违约金的问题？对陈建文的上诉，分析如下：陈建文确认与案外人赵某、何某就案涉房屋有房屋买卖的事实，在陈建文发送给赵某和中原公司的函件中也确认了中原公司为该房屋买卖的中介方，且在房屋买卖交易未成功的条件下，又与案外人签订了取消买卖的协议书，在该协议书中亦提及中原公司为居间代理方。因此，中原公司已经促成陈建文与案外人就涉案房屋达成过房屋买卖协议。原审认定中原公司促成陈建文与案外人签订买卖合同，居间合同成立并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间合同促成合同成立的，委托人应该按照约定支付报酬。”陈建文应该向中原公司支付咨询及中介服务费。陈建文一审所提交的《关于天河区华利路27号之二701房中介服务费的律师函》并没有否认双方有约定咨询及中介服务费的事实存在，且陈建文二审抗辩称双方未确定具体金额以及交易成功才支付咨询及中介服务费，对此陈建文未提供证据证明，故本院不予采信。关于《咨询及中介服务确认书》上的签名，陈建文并无在一审指定的时间内提出签订申请，且陈建文在房屋买卖过程中的函件往来及上述协议书中都没有对咨询及中介服务费支付金额提出异议。而陈建文主张双方约定的中介服务项目包括买卖合同的签订、网签、过户递件手续、出新房产证、房屋及其家私电器清点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中陈建文没有提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。原审按照《咨询及中介服务费确认书》约定的金额确认咨询及中介服务服务费并无不妥。对于逾期付款违约金的标准，陈建文以过高为由已要求一审法院予以调整，在中原公司与陈建文均未举证证明中原公司的损失金额情况下，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合本案案情，酌情将逾期支付咨询与中介服务费的违约金标准调整为按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准计算并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，陈建文的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款第（一）项规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由2000元，由陈建文负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳为群审 判 员  郑怀勇代理审判员  柳玮玮二〇一五年八月二十六日书 记 员  罗 涛