上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初2154号原告：陈玉平，男，1974年12月3日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：吴榕，上海徐卫红律师事务所律师。被告：上海晨达人力资源股份有限公司，住所地住上海市奉贤区。法定代表人：陈巍，董事长。委托诉讼代理人：沈捷，男。被告：似鸟(大仓)商贸物流有限公司上海奉贤分公司，住所地上海市奉贤区望园南路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：白井俊之，董事长。委托诉讼代理人：张琼，女。陈玉平与上海晨达人力资源股份有限公司(以下简称晨达公司)、似鸟(大仓)商贸物流有限公司上海奉贤分公司(以下简称似鸟公司)劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。原告陈玉平及其委托诉讼代理人吴榕、被告晨达公司的委托诉讼代理人沈捷、似鸟公司的委托诉讼代理人张琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉平向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币126,116.16元(以下币种同)；2、被告支付原告2017年8月-9月的工资差额10,307.39元；3、被告支付原告2017年10月工资7,882.26元。事实与理由：2009年12月1日，原告由晨达公司派遣到似鸟公司工作，担任物流现场领班工作，约定工资8,000元/月。2017年8月，被告擅自将原告调岗降薪，原告提出异议，2017年10月9日，似鸟公司将原告退回晨达公司。2017年10月16日，原告经通知向晨达公司报到，晨达公司给原告看了考试大纲即叫原告回去等候考试安排。2017年11月1日，原告再次去晨达公司了解工作情况，被告知已被解除劳动合同。为维护自身的合法权益，原告提起仲裁，现对仲裁裁决不服，故诉至法院。晨达公司辩称，对原告诉称的事实部分无异议，原告提出的平均工资中包括加班费，应予扣除，降职前平均工资应为5,300元/月，对仲裁裁决结果无异议。公司以被告旷工为由解除与其劳动合同，属合法解除，不同意支付经济赔偿金；被告已按仲裁裁决结果支付了工资差额；2017年10月没有出勤，不同意支付该月工资。似鸟公司辩称，同晨达公司的答辩意见一致。本院经审理认定事实如下：2009年12月1日，原告由晨达公司派遣至似鸟公司工作。2017年8月1日，似鸟公司对原告作出降职降薪处理。2017年10月8日，原告至似鸟公司上班，中午被告知不要来上班了，似鸟公司将原告退回至晨达公司。2017年10月9日，晨达公司通知原告于2017年10月11日上午10时到其处报到并接受转岗培训，逾期未报到视旷工处理。2017年10月10日，原告向上海市奉贤区劳动人事仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，要求两被告支付解除劳动合同经济补偿金64,000元。2017年10月13日，晨达公司再次通知原告于2017年10月16日上午10时到其处报到并接受转岗培训，逾期未至将按《员工手册》第9.2.1.3、9.2.2.3.1条规定进行处理。2017年10月16日，原告至晨达公司报到，晨达公司给了原告考试大纲，原告在10月考勤表上签字确认2017年10月11日至13日均旷工8小时。仲裁委于2017年10月13日通知于2017年10月31日13：30开庭审理。2017年10月31日下午，因晨达公司称未解除劳动关系，原告向仲裁委申请撤诉。同日，晨达公司从仲裁委回去后向原告发出通知，以原告2017年10月16日报到后未履行请假手续，擅自离岗，之后未来报到，累计旷工4日以上为由，解除与原告的劳动关系。上述通知，原告均于发出次日收到。2017年11月6日，仲裁委再次受理原告的仲裁申请，其请求两被告支付原告：1、违法解除劳动合同赔偿金126,116.16元；2、2017年8月至9月工资差额10,307.39元；3、2017年10月工资7,882.26元。2018年1月5日，仲裁委作为裁决：1、似鸟公司支付原告2017年8月工资差额3,232.97元、2017年9月工资差额1,909.90元，晨达公司承担连带责任；2、对原告的其他请求不予支持。原告不服裁决，遂涉诉。另查明，1、似鸟公司庭后提供原告工资条，显示原告2016年10月至2017年3月期间工资构成为基本工资4,900元、全勤奖200元(2017年3月没有)、平时及双休日加班工资，2017年4月至2017年7月期间工资构成为基本工资5,100元、全勤奖200元、其他津贴100元(2017年4月没有)、平时及双休日加班工资，2016年年终奖为5,228.30元，原告对此未提出异议；2、原告提供的银行明细显示，2017年8月、9月、10月分别收到工资2,067.03元、3,390.10元、2,300元；3、《员工手册》9.2.1.3规定：“重大违纪处分：用工单位或公司根据实际情况给予处分人免职处理(并不承担当事人任何经济补偿费并且对产生相关法律的追究当事人责任)。”，9.2.2.3规定：“员工如果出现下列行为之一，予以重大违纪处分：1)连续旷职2天或月累计旷职3天或年累计旷职4天及以上；”；4、原告已收到被告按裁决结果支付的工资差额3,232.97元、1,909.90元。审理中，原告称2017年10月16日到公司报到后，晨达公司管理人员给他考试大纲，让原告回去等考试安排，没有说过每天要报到，也没有说过一周后考试，次日，原告电话询问何时考试，被告亦称回去等。晨达公司称在原告10时报到后，在公司平常用于面试及员工签合同和培训员工所用的前台，给了原告叉车工材料，说：“你先看，看好后一个礼拜后进行考试”，说了每天都要来，没有说过回去等时间。本院认为，本案的争议焦点为晨达公司解除与被告的劳动合同是否违法。本案中，晨达公司解除劳动合同的理由为通知原告于2017年10月11日报到未到，2017年10月13日再次通知原告于2017年10月16日报到，然原告在报到后未履行请假手续擅自离岗，之后未来公司报到，截止2017年10月31日累计旷职4天及以上，违反《员工手册》的规定。首先，其提供了原告于2017年10月16日签字确认的考勤表，以此证明原告2017年10月11日至10月13日存在旷工事实，可见晨达公司解除理由中的“4天及以上”应包括该三天时间，且《员工手册》也有规定“连续旷职2天”亦属重大违纪行为，但从晨达公司于2017年10月13日再次通知原告应于2017年10月16日来公司报到，如逾期未至公司将按《员工手册》相关规定处理这节事实，存在如原告如期报到，则对前述旷工不再追究的意思表示，故本案的关键在于2017年10月16日原告报到后，是否存在未经请假手续，擅自离岗，至2017年10月31日旷职4天及以上的情形。本案中，原告于2017年10月8日得知用工单位似鸟公司要求其不要上班，在未得到晨达公司的安排前，误以为已被解除劳动合同，故于2017年10月10日申请仲裁，要求两被告支付经济补偿金，仲裁委通知于2017年10月31日开庭审理，而晨达公司在此期间先后发出了二份要求原告报到的通知，原告在2017年10月16日报到后，拿到了考试大纲，知晓之后需进行考试，晨达公司称说过一周后进行考试，本院认为，原告作为劳动者，在误以为已被解除劳动合同故提起的前一次仲裁尚未开庭审理前，并不清楚最终处理意见的前提下，且晨达公司未能举证证明明确告知过原告必须在公司里接受培训，不得离岗的事实，原告在晨达公司也没有固定的工作场所和岗位，其根据通知至公司报到后收到考试大纲回家待考亦符合一般劳动者的认知，故以此来认定原告在2016年10月16日报到后离开公司至10月31日未上班系旷工行为过于严苛，本院认定晨达公司以此理由解除与原告的劳动关系系违法解除，对原告请求晨达公司支付经济赔偿金的请求，本院予以支持。对原告请求的2017年8月、9月的工资差额，被告对支付该笔款项无异议，并已按仲裁裁决结果履行，本院予以确认。对于具体数额，本院根据被告提供的工资条，确定原告2017年8月、9月的固定工资为基本工资为5,100元/月、全勤奖200元/月、其他津贴为100元/月(不包括加班费)，现原告已收到8月份工资2,067.03、3,390.10元，原告未能提供证据证明已收到的工资中包含加班工资，且法律规定，支付工资是用人单位法定义务，故晨达公司应支付原告2017年8月工资差额3,332.70元(5,400元-2,067.03元)、2017年9月工资差额2,009.90元(5,400元-3,390.10元)，扣除已支付的费用，尚需支付200元。对解除劳动关系前十二个月的平均工资的计算标准，应扣除加班工资，包括年终奖，根据在案证据及前述认定，扣除加班费后，原告2016年10月至2017年9月期间的固定工资分别为5,100元、5,100元、5,100元、5,100元、5,100元、4,900元、5,300元、5,400元、5,400元、5,400元、5,400元、5,400元，年终奖5,228.30元，合计67,928.30元，平均工资为5,660.69元。原告工作年限为2009年12月至2017年10月，晨达公司应支付经济赔偿金90,571.04元(5,660.69元/月×8年×2倍)。对原告主张的2017年10月工资，根据查明事实是，原告仅在2017年10月8日上午出勤，似鸟公司已按本市最低工资标准支付了2,300元，故原告该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十七条的规定，判决如下：一、被告上海晨达人力资源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉平违法解除劳动合同赔偿金人民币90,571.04元；二、被告上海晨达人力资源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉平2017年8月、9月的工资差额人民币200元；三、驳回原告陈玉平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈玉平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 乔 栋二〇一八年七月十一日书记员 白喻宁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。