吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二终字第965号上诉人（原审被告）长春市吉强冶建钢结构制造有限公司。住所地长春市宽城区小南街1680号。法定代表人胡西海，经理。委托代理人邓卫国，该公司职员。被上诉人（原审原告）杨雷，男，1986年11月4日生，汉族，住长春市南关区。委托代理人陈赫男，吉林超凡律师事务所律师。上诉人长春市吉强冶建钢结构制造有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春市吉强冶建钢结构制造有限公司的委托代理人邓卫国，被上诉人杨雷及其委托代理人陈赫男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告杨雷原审诉称：2012年11月，原告受被告雇佣从事电焊工工作，工作进行到第十天时，原告从高空坠落。原告受伤后，被送往吉林大学第一医院住院治疗54天。出院诊断为：“右侧额叶多发脑挫裂伴血肿、创伤性湿肺……右侧桡骨骨折、右肘关节脱位。”住院期间，被告已支付全部医疗费。另外，原告于2013年8月8日向吉林正达司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，鉴定结论为原告此次受伤为八级伤残，营养费用需5000元，出院后的护理天数为60日。据此，原告曾多次就赔偿事宜与被告协商，但均无果。原告认为原、被告之间属于雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣工作中受伤的，雇主应当承担赔偿责任。现诉请：1.判令被告赔偿原告各项经济损失225237.97元。其中包含误工费60940.00元（6000元／月×9个月＋220.00元／天×7天）、护理费11818.55元（102.77元／天×115天）、残疾赔偿金106779.42元（17796.57元／年×20年×30%）、律师代理费8000.00元、鉴定费2700.00元、精神损失费30000.00元及营养费5000.00元；2.案件受理费及相关费用由被告承担。原审被告长春市吉强冶建钢结构制造有限公司（以下简称：吉强公司）原审辩称：原告起诉所适用的法律错误。被告认为原告在我公司建筑工地工作，户口为农业户口，如果在我工地因工作原因受伤应当先仲裁确认劳动关系，后认定工伤，再仲裁请求工伤赔偿，按照劳动争议处理程序。现原告无理无据单方认定原、被告是雇佣关系，事实不清，主要证据不足，适用法律错误，请求法院不予支持。补充原告在工地受伤的原因被告不清楚，但可以确认是原告在工作中对自己没有安全保障措施，高空作业没有安全保障措施致受伤的后果应该由原告自行负担。因为被告方不存在过错，所以被告方不应承担过错赔偿责任，但出于人道主义愿意承担无过错赔偿责任。原告起诉的工作事实我们认可，医疗费我们已经全额支付，数额不清楚，公司没有给他交过钱，是公司人员个人垫付的。本案经原审法院审理查明：原告杨雷系拥有“电气焊”特种作业操作证的从业人员。2012年10月，原告经证人于某某介绍来到被告所在的长春市二道区长春师范学院对面的顺风石材工地从事电焊工的工作。经证人于某某证实：证人与该某某的朱七相识，并经朱七介绍也在该某某临时性从事安装工工作，但工作一天半便从脚手架上掉落后受伤住院。证人与朱某某，原告从事电焊工工作，工资为220.00元／天，且为五天一发放。此后，原告在该某某工作10天并已经支付了该期间劳动报酬，当工作到第十一天即2012年11月2日，原告从工作的脚手架上跌落，受伤后被送往吉林大学第一医院住院治疗，住院期间54天。出院诊断为：右侧额叶多发脑挫伤伴血肿、额骨骨折、右侧额叶硬膜外血肿、头皮裂伤、骨盆骨折、鼻骨骨折、右肘关节脱位。出院注意事项：1.继续患肢功能锻炼及康复理疗；2.复查头部CT及左肘关节正侧位片；3.病情变化随诊。住院期间医疗费由被告吉强公司人员王鑫垫付。另查，2013年8月5日，原告单方委托吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，2013年8月8日，该鉴定中心出具吉正司鉴中心（2013）法临鉴字第F0814号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.此次损伤综合评定为八级伤残；2.此次损伤的营养费用需人民币5000.00元；3.出院后的护理期限评定为60日，需要一人护理。原告共计花费鉴定费2700.00元以及律师代理费8000.00元。庭审中，被告对原告单方作出的鉴定项目提出异议，本庭限其在七日内提交书面鉴定申请，否则视为放弃申请重新鉴定的权利，但被告仍逾期提交书面鉴定申请。原审法院认为：原告在被告所在工地从事电焊工提供劳务，被告支付劳动报酬，双方形成劳务关系。虽被告抗辩认为双方应为劳动关系需按工伤赔偿，但因双方未签订劳动合同，原告仅享有劳动报酬未享有社会保险、福利等待遇且根据证人证实劳动报酬亦为五天一结算等情形，原告属于临时性用工，双方属劳务关系。对于原告因劳务自身受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任。因被告作为用工方未提供相应的安全保障措施，导致原告从脚手架上跌落，但原告本人作为完全民事行为能力人亦应尽到注意义务，对于损害的发生，应由接受劳务一方承担主要责任即损失的70%，原告承担次要责任即损失的30%。庭审中，虽被告对原告单方作出的司法鉴定提出异议，但其未在原审法院指定期间内提交书面申请，视为其放弃申请重新鉴定的权利，对原告提交的鉴定意见予以确认。对原告各项诉讼请求的计算标准均参照2012年度人身损害赔偿标准计算的主张，因事故发生在2012年，故对此标准应予认可。关于原告主张的误工费60940.00元（6000.00元／月×9个月＋220元／天×7天），因原告定残日为2013年8月8日，并且原告出院后还应当康复理疗，故误工期限应从受伤日起算至定残日前一日，共计9个月零7天，根据证人证实原告工资为220.00元／天，虽被告未予认可但亦未提出相反证据予以抗辩，且原告拥有“电气焊”特种作业操作证，故对原告主张的日工资标准予以确认。原告主张的月工资计算方法有误，故月工资为220.00元／天×系数21.75=4785.00元／月。误工费和护理费足月的应当按月计算，不足月的应当扣除实际休息日后按日计算。误工费共计44165.00元（4785元／月，220.00元／天，扣除2013年8月1日至8月7日期间实际休息日2天，共计9个月零5天）。护理费共计8349.83元（每月2235.17元，102.77元／天，扣除不足月的24天中实际休息日8天，护理期限共计为3个月零16天）。关于原告主张的残疾赔偿金106779.42元（17796.57元×20年×30%），虽被告抗辩原告为农民身份，但因原告在长春有住房，经常居住地为城镇，故应按照城镇居民人均可支配收入计算，对原告主张应予支持。关于原告主张的营养费5000.00元，因有鉴定结论佐证，结合原告伤情，予以保护。关于原告主张的精神损失费30000.00元，结合原告伤情及双方的过错情况，予以酌情保护15000.00元；关于律师代理费8000.00元、鉴定费2700.00元，因有正规票据，应按双方过错程度予以分担。综上，为维护公民、法人的合法民事权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审法院判决如下：一、被告长春市吉强冶建钢结构制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨雷共计人民币137495.98元［其中包含（残疾赔偿金106779.42元、误工费44165.00元、护理费8349.83元、营养费5000.00元、鉴定费2700.00元、律师代理费8000.00元，上述款项共计174994.25元的70%）为122495.98元以及精神损害抚慰金15000元］；二、驳回原告杨雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4680.00元（原告已预交），由被告长春市吉强冶建钢结构制造有限公司负担3060.00元，由原告杨雷负担1620.00元。宣判后，吉强公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回起诉。主要理由为：吉强公司与杨雷存在劳动关系，杨雷原审诉讼案由已经确定为劳动争议，杨雷就应当按照劳动争议处理程序主张权利，原审法院亦应当按照劳动争议案件审理，适用先仲裁再诉讼的原则。原审法院直接受理属于扩张受案范围，存在严重违反法定程序的情形，可能影响案件正确判决。原审判决认定杨雷与吉强公司之间系劳务关系依法无据。我国法律体系要么是劳动关系，要么就是雇佣关系，原审法院审理时没有确凿充分的证据证实二者是雇佣关系：根据杨雷陈述并没有办法认定吉强公司是雇主；杨雷具有专业的上岗证我公司才聘用他，我公司用人是相对于临时聘用有区别的，原审判决故意回避此情节而荒谬认定双方劳务关系；工资的发放方式我公司也是普遍适应建筑工地的习惯和遵循惯例，不能以工资的结算方式简单判断是临时用工；杨雷来我公司参加工作才十一天，时间较短，用人单位在一个月之内不与劳动者签订劳动合同不违反劳动合同法的规定，也不能将没有签订劳动合同的统统归于劳务关系。被上诉人杨雷二审辩称：原审认定事实清楚，判决正确。吉强公司与其从未签订过任何合同，从提供劳务情况看双方是劳务关系不是劳动关系。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：吉强公司虽主张其与杨雷存在劳动关系，但并未与杨雷签订劳动合同，也未缴纳杨雷的社会保险。杨雷在吉强工作十余天就发生本起事故，事故发生时，杨雷仅领取了10日的劳动报酬。而从吉强公司对杨雷以按日标准计算，五天一结算的工资支付方式上看，也不能得出其与杨雷之间存在的是劳动关系的结论。杨雷具备“电气焊”特种作业操作证，亦不能成为吉强公司与其存在劳动关系的理由。故吉强公司主张其与杨雷之间存在劳动关系不能成立，本院不予支持，进而吉强公司主张原审法院没有按照劳动争议案件进行裁判而违反法定程序的理由亦不能成立。在杨雷为吉强公司从事电焊工作时从高空坠落，人身受到损害，并从提供劳务者受害的角度向吉强公司主张人身损害赔偿的情况下，原审法院认定二者为劳务关系并对杨雷的人身损害予以保护并无不当。综上，上诉人吉强公司的上诉请求理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计3050.00元，由上诉人长春市吉强冶建钢结构制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华子琳代理审判员  周翠翠代理审判员  陈大为二〇一五年一月十五日书 记 员  邢春鹤