江苏省泰兴市人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏1283民初916号之三 原告：源丰建设有限公司，住所地泰兴市江平中路68号。 法定代表人：何金城，董事长。 委托诉讼代理人：孙建红，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。 被告：马林生，男，汉族，住泰兴市。 被告：杜文兰，女，汉族，住址同上。 上述两被告共同委托诉讼代理人：杜春斌，江苏人仁律师事务所律师。 被告：冯桂华，女，汉族，住泰兴市。 被告：马俊生，男，汉族，住泰兴市。 原告源丰建设有限公司（以下简称源丰公司）与被告马林生、杜文兰、冯桂华、马俊生、曹祯贵保证合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案受理。原告源丰公司于2018年2月13日向本院提出申请，撤回对被告曹祯贵的起诉，本院已另行裁定予以准许。本院依法适用简易程序，于2018年3月8日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人丁佐荣、孙建红、被告马林生及其与被告杜文兰共同委托诉讼代理人杜春斌、被告马俊生到庭参加诉讼，被告冯桂华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭；后依法适用普通程序，于2018年5月11日、6月12日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人丁佐荣、被告马林生与杜文兰共同委托诉讼代理人杜春斌、被告马俊生到庭参加诉讼，被告冯桂华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告马林生、杜文兰偿还原告代还的借款本息120万元并承担原告的利息损失（自2017年12月16日至实际还款之日止按年利率6%计算）。2、被告马林生、杜文兰支付原告律师代理费用27000元。3、被告冯桂华、马俊生对上述债务承担连带偿还责任。4、被告曹祯贵对上述债务的二分之一承担连带偿还责任。5、本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：2016年4月6日原告源丰公司、被告马林生、杜文兰、曹祯贵向泰州市高港区环宇农村小额贷款有限公司（以下简称环宇小贷公司）申请成立联保小组并约定如下联保协议：联保小组每一成员向环宇小贷公司借款时，由联保小组的所有其他成员提供最高额连带责任保证，即联保小组成员自愿为环宇小贷公司自2016年4月6日至2017年4月6日期间向联保小组的其他成员发放的最高额为人民币100万元内的贷款提供担保，保证范围包括借款的本金、利息、罚息等。同日双方签订《最高额联保借款合同》一份，合同约定：自2016年4月6日至2017年4月6日止，由贷款人在最高贷款余额人民币100万元，根据任一联保小组成员的申请，对任一联保小组成员一次或分次发放上述贷款。每笔贷款的种类、金额、期限、用途、利率和还款方式等以借款凭证为准，借款凭证为合同组成部分。借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权从贷款逾期之日起对逾期贷款在借款凭证载明的利率上加收50%的逾期罚款。根据该借款合同被告马林生向环宇小贷公司借到人民币100万元，借据上约定的月利率1.99%，到期日期为2017年4月6日，还款方式为按月结息，到期结清。对于该借款，被告冯桂华、马俊生向原告提供反担保并签署反担保协议。由于借款到期后被告马林生未能向环宇小额公司偿还借款本息，2017年12月13日环宇小贷公司向原告催款，要求原告承担担保责任，偿还借款本息1345570元，经与环宇小贷公司协商，2017年12月15日原告代还120万元。按照法律规定，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故原告认为：被告马林生、杜文兰系夫妻关系，作为共同借款人，对于原告代还的借款本息应承担偿还责任。被告冯桂华、马俊生为原告的担保提供反担保，在原告承担担保责任后，被告冯桂华、马俊生与被告马林生、杜文兰承担连带偿还责任。被告曹祯贵作为连带保证人，应当在原告不能追偿的部分承担二分之一的责任。由于原告向五被告追要未果，现原告向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。本案审理过程中，鉴于被告曹祯贵已经向原告偿还借款本息40万元，故原告将诉讼请求变更为：被告马林生、杜文兰偿还原告代还的借款本息80万元，并承担原告的利息损失（自2017年12月16日至实际还款之日止，按年利率6%计算）；被告马林生、杜文兰支付原告律师代理费用27000元；被告冯桂华、马俊生对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由四被告承担。 原告源丰公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、《最高额联保借款合同》、设立联保小组申请书及联保协议，证明被告马林生、杜文兰向环宇小贷公司借款100万元，借款期限自2016年4月6日至2017年4月6日止，原告为上述借款承担连带保证责任，保证范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金、因借款人违约所支付的相关费用。 2、环宇小贷公司向原告送达的催款函、原告与环宇小贷公司签订的代还款协议及电子银行交易回单，证明原告代替被告马林生、杜文兰向环宇小贷公司偿还借款本息120万元。 3、原告与被告马俊生、冯桂华签订的反担保协议，证明被告马俊生、冯桂华向原告为马林生借款担保提供反担保。 4、个人借款申请审批表，证明马林生向环宇小贷公司借款的目的是为胡庄农业园区无公害蔬菜大棚投入款，与马林生在答辩时陈述的该款项用于陕西分公司工程并不一致。 被告马林生、杜文兰辩称，被告马林生系原告源丰公司职工。2010年3月，原告在陕西省西安市分公司，马林生被任命为分公司负责人，一直在西安从事建筑工作。2014年7月，陕西分公司以原告的名义与盛恒（西安）房地产开发有限公司（以下简称盛恒公司）签订建筑施工合同，由原告承建陕西师范大学御锦城工程，因该工程需部分垫资，被告在征得原告同意的情况下，由原告出面担保，在2014年8月26日向环宇小贷公司贷款100万元用于该工程建设。在该工程建设过程中，盛恒公司在2014年9月9日向原告付款2764369元，但原告返回到陕西分公司账上时只有2372527.36元，被原告截留391841.64元；盛恒公司在2014年11月18日付款2757200元，原告只返还250万元，被原告截留257200元；盛恒公司在2014年12月19日付款2802400元，原告只返还1238683.40元，被公司截留1563716.6元。上述三笔工程款原告截留费用200多万元，直接造成被告马林生无法向环宇小贷公司偿还该笔贷款。2016年原告全面接手陕西分公司，陕西分公司的所有的财务、账册以及债权债务均被原告接收。答辩人认为，马林生向环宇小贷公司借款虽然系以个人名义签订，但实际用于陕西分公司的工程，应视为分公司的债务，原告接收了陕西分公司的债权，理应将分公司债务一并接收，据此，不同意原告的诉讼请求。 被告马林生、杜文兰为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据： 1、源丰公司陕西分公司的营业执照，证明陕西分公司成立于2010年3月20日。 2、原告与盛恒公司签订的建设施工合同，证明原告在2014年7月20日承建陕西师范大学御锦城工程，合同虽然签订在2014年的7月20日，但是实际进场施工的时间是2014年4月8日。 3、中国建设银行单位客户专用回单，证明盛恒公司付给陕西分公司的工程款被原告截留并挪作他用，导致被告无法及时向环宇小贷公司偿还贷款。 4、陕西省咸阳市中级人民（2016）陕04民初8号民事判决书，证明陕西分公司的工程款原告已经通过诉讼解决，同时也证明原告已经将陕西分公司的债权收为己有。 5、马林生个人银行流水单一份，证明在2014年8月26日环宇小贷公司转入马林生个人账户100万元，该贷款实际发生时间是2014年8月26日。 6、源丰公司对马林生的任职通知书和源丰公司陕西分公司工商档案，证明马林生系源丰公司陕西分公司的负责人。 7、银行交易凭证，证明马林生收到100万元贷款后将该笔款项支付给御锦城小学工程的劳务费用。 8、马林生于2017年12月18日向原告出具的对账单（复印件，原件在原告处），该对账单明细里已将本案讼争的借款归纳为马林生个人对源丰公司的欠款，证明这笔款项已经纳入马林生对原告所欠款项的总额内，原告现就单笔款项提起追偿权之诉于法无据。 9、源丰公司与马林生于2014年4月3日签订的内部抵押承包合同，证明被告马林生承包原告陕西分公司的事宜，合同约定了承包期间工程款是专款专用，同时承包期间为2014年1月1日至2016年12月31日，承包期满后双方未进行结算，同时证明原被告不是平等的民事主体关系。 被告马俊生辩称，马林生向环宇小贷公司借款找我担保，我知道马林生借款是用于陕西分公司工程上的，而且原告源丰公司也做了担保，所以我才同意担保。马林生贷款用于陕西分公司的工程，而陕西分公司工程项目的工程款，原告也已通过诉讼处理，判决书已经生效，即可申请执行，所获得的款项归原告所有。原告主张的款项已经包含在工程款当中，所以我认为我不应该承担担保责任。 被告马俊生未举证。 被告冯桂华未答辩，亦未举证。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告源丰公司提交的证据，被告马林生、杜文兰认为，证据的真实性没有异议，但是，借款合同是一个转贷合同，该笔贷款第一次发生于2014年8月26日；因为环宇小贷公司只能向泰州市高港区的农村建设贷款，所以在贷款用途上填写的“胡庄农业园区无公害蔬菜大鹏”，但马林生实际上从来没有在胡庄进行过任何蔬菜大棚的建设，自2010年至今一直在陕西分公司任负责人，从事建设工程建设。被告马俊生对原告源丰公司提交的证据同意马林生、杜文兰的质证意见。被告冯桂华对原告源丰公司提交的证据未到庭质证。 对被告马林生、杜文兰提交的证据1-5，原告源丰公司真实性没有异议，但认为，从营业执照可以看出，陕西分公司的负责人为何金城，而非马林生，马林生无权代理公司对外进行借款；工程由陕西分公司承建，对外主张权利也应当由源丰公司行使；被告提供的上述证据均与本案没有任何关联性，不管涉案款项用于何处，鉴于当时借款的主体为马林生，在担保人源丰公司承担责任以后，有权向马林生追偿；对于马林生在工程项目与原告之间的债权债务关系，双方可以另行结算。证据6，真实性无异议，关联性有异议，该证据并不能证明被告马林生向小贷公司借款的行为属于职务行为。证据7，真实性没有异议，原告注意到被告马林生向潘怀学汇款的时间为2014年8月27日，该款项与马林生向环宇小贷公司所借款项应当没有任何关系，退一步讲，即使马林生向环宇小贷公司借款后汇给潘怀学，这是马林生对借款的使用，同样不能证明马林生的借款行为属于职务行为。证据8，据本代理人了解应当真实，但对账单正好说明了被告马林生对原告代还行为的确认，将其中一笔欠款单独向法院起诉并不违反相关法律规定，况且，担保人在承担担保责任后向债务人追偿也是法律规定的一项权利。证据9，真实性没有异议，关联性有异议，该证据只能证明陕西工程由被告马林生承包，并不能证明涉案款项是被告马林生借后用于工程实施，至于双方有没有结算，如何结算，被告可以通过另案的方式予以解决。被告马俊生对被告马林生、杜文兰提交的证据没有异议。被告冯桂华对被告马林生、杜文兰提交的证据未到庭质证。 经审查，本院对原被告双方提供的证据予以确认，作为本案认定事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月26日，被告马林生向环宇小贷公司借款100万元，由原告源丰公司、曹祯贵，被告冯桂华、马俊生为马林生的借款向原告源丰公司提供反担保。100万元借款由环宇小贷公司于当日汇到被告马林生的银行账户，第二天上午，被告马林生将该100万元款项汇到潘怀学在中国建设银行陕西分行的银行账户。借款到期后，被告马林生向环宇小贷公司续借100万元贷款。2016年4月6日，被告马林生向环宇小贷公司出具个人借款申请审批表，其中单位名称记载为胡庄农业园区，借款用途为无公害蔬菜大棚投入。原告源丰公司、被告马林生、杜文兰、曹祯贵向环宇小贷公司出具设立联保小组申请及联保协议，联保协议约定：本联保小组每一成员向环宇小贷公司借款时，由联保小组的所有其他成员提供最高额连带责任保证，即：本联保小组成员自愿为环宇小贷公司自2016年4月6日至2017年4月6日期间向联保小组的其他成员发放的，最高额为人民币100万元整内的贷款提供担保，并承诺：1、保证方式为连带责任保证，……2、保证期间为自借款之日起至借款到期后二年；3、保证范围包括借款的本金、利息、罚息、逾期利息、复息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式所支付的律师费、差旅费及贷款人实现债权的其他费用；……当日，原告源丰公司、被告马林生、杜文兰、曹祯贵与环宇小贷公司签订了《最高额联保借款合同》一份，约定：马林生向环宇小贷公司借款100万元，借款期限为2016年4月6日至2017年4月6日。在其期间，原告源丰公司与被告马俊生、冯桂华签订了反担保协议一份，约定：马林生于2016年6月25日向环宇小贷公司借款人民币100万元，马俊生、冯桂华提供连带责任担保。现上述借款已到期，马林生需向环宇小贷公司续借人民币100万元，借款期限至2017年2月25日，马俊生、冯桂华继续提供连带责任担保。反担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及源丰公司为实现债权的费用。马俊生、冯桂华将其自有的位于泰兴市的房屋所有权抵押给环宇小贷公司（房屋所有权证编号：泰房证字第000207号），并将房产证交由环宇小贷公司持有保存，在所担保债务履行完毕之前，不得对该房屋进行任何方式的处置……上述借款到期后，马林生未能按约清偿借款本息。环宇小贷公司于2017年12月13日向原告源丰公司发出催款函。该函载明：截止2017年12月13日马林生共欠环宇小贷公司借款本金100万元，利息263980元，逾期罚息81590元，三项累计1345570元。该函要求源丰公司在接函后三日内代马林生向其清偿该笔借款的本金、利息及罚息。2017年12月14日，源丰公司与环宇小贷公司签订代还款协议一份，约定：一、由于马林生暂时无力偿还该笔本息，根据原借款合同约定由源丰公司先行代马林生偿还。二、截止2017年12月13日马林生共欠环宇小贷公司借款本、息、罚息计1345570元，现双方友好协商本、息、罚按120万元整一次性结算，……三、付款时间：2017年12月15日付清。……上述代还款协议签订后，源丰公司于2017年12月15日从其银行账户向环宇小贷公司银行账户汇款3笔，总计金额为120万元整。 另查明，被告马林生系原告源丰公司职工，双方签订有劳动合同，存在劳动合同关系。原告源丰公司于2010年3月12日发出关于马林生等同志的任职通知：马林生同志担任源丰公司陕西分公司负责人，负责全面工作。陕西分公司于2010年3月20日成立，营业执照显示负责人为何金城。2014年4月3日，原告源丰公司（甲方）与被告马林生（乙方，承包人）签订了内部抵押承包合同一份，约定：一、承包内容甲方将陕西分公司交乙方经营，经营时间为2014年1月1日至2016年12月31日。乙方为甲方所属不具有法人资格的分支机构，乙方在甲方授权的范围内以甲方的名义和资质依法经营。乙方确保每年完成工程量不少于5000万元，缴纳营业税不少于150万元。……二、承包方式乙方对所有经营承包工程项目的人工和材料消耗、质量、安全和工期管理等负全部责任。独立核算，自负盈亏，一切经营风险和债权、债务由乙方享有承担。乙方负责缴纳工程项目中所有税费金，并按下列方式上交甲方利润，……三、管理要求乙方承包期间，……承担施工项目的一切设备设施、材料成本、流动资金及各种税费金等运营费用。……七、人力资源、行政甲方负责对乙方进行业务、行政管理指导和服务，办理相关手续。……乙方在承包期间，甲方为乙方提供分公司印章或项目部印章以及工程资料专用章、发票专用章、财务专用章给乙方使用。但所有的印章都必须有甲方委派人员掌管，乙方需要盖章时，首先由乙方用章人申请用章事由，经乙方负责人书面批准后，甲方委派人员视用章用途予以盖章，涉及到工程合同、经济往来合同、商品购销合同类用章，应先请示甲方或分管负责人批准同意后方可盖章，并将盖好的原件交一份甲方委派人员存档备查，所有的用章都必须做好印章登记使用，并每月将登记手续交甲方存档且做好交接手续。……八、资金、成本核算、财务结算乙方承包工程的所有工程款项须经甲方指定账户统一进出管理，乙方不得私设账户，不得以任何方式和理由直接从建设单位付款。……同时在工程竣工后十日内甲、乙双方应结清该承包项目的内部账目。最终工程资金及财务结算后，乙方在满足甲方与业主的施工合同及本合同的情况下，对工程资金有合理的支配权，甲方有监督权。…… 2014年7月18日，盛恒公司（发包人）与源丰公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由源丰公司承包陕西师范大学御景城小学工程。施工过程中，盛恒公司于2014年9月9日向源丰公司陕西分公司账户汇付工程款2764369元，次日，源丰公司向陕西分公司账户汇付工程款2372527.36元。盛恒公司于2014年11月18日向源丰公司陕西分公司账户汇付工程款2757200元，2014年11月21日，源丰公司向陕西分公司账户汇付工程款250万元。盛恒公司于2014年12月19日向源丰公司陕西分公司账户汇付工程款2802400元，2014年12月22日，源丰公司向陕西分公司账户汇付工程款1238683.4元。 源丰公司于2016年1月7日向陕西省咸阳市中级人民法院提起诉讼，要求陕西利庆房地产开发有限公司（以下简称利庆公司）支付工程价款780万元及利息，支付违约金1689480元；返还保证金100万元及利息。陕西省咸阳市中级人民法院经审理作出（2016）陕04民初8号民事判决书，判决：一、解除源丰公司和利庆公司于2012年6月9日签订建设工程施工合同。二、利庆公司支付源丰公司780万元工程款及利息。三、利庆公司向源丰公司返还100万元保证金及利息。四、驳回源丰公司的其他诉讼请求。 2017年12月18日，马林生就截止2017年12月15日其向源丰公司借款或者源丰公司代为支付的款项或者代偿的款项等向源丰公司出具对账单一份，载明:截止2017年2月16日本人累计向源丰公司借款计人民币10138423元。马林生在借款人处签名。在该对账单下方所列明细中，包含了2017年12月15日源丰公司代马林生偿还环宇小贷公司120万元款项。 本案审理过程中，曹祯贵已给付原告源丰公司款项40万元。原告源丰公司和被告马林生均认可，原告源丰公司及陕西分公司和被告马林生之间并未对被告马林生任职源丰公司陕西分公司负责人并内部承包期间相关的工程进行结算。 本院认为，借款人未能按约偿还借款，保证人承担保证责任后，应向借款人追偿，并要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，同时可要求反担保的保证人承担相应的保证责任。本案中，被告马林生向环宇小贷公司借款100万元，原告源丰公司系最高额联保借款合同的保证人，因被告马林生未能按约偿还借款本息，原告源丰公司代为偿还了借款本息120万元，并据此向借款人、其他保证人及反担保的保证人主张相关的权利。但是，被告马林生系原告源丰公司职工，双方存在劳动合同关系。原告源丰公司于2010年3月12日任命马林生担任源丰公司陕西分公司负责人，负责全面工作，并于2014年4月3日，签订内部抵押承包合同，约定被告马林生在原告源丰公司授权的范围内以源丰公司的名义和资质依法经营。被告马林生独立核算，自负盈亏，一切经营风险和债权、债务由马林生享有承担，马林生负责缴纳工程项目中所有税费金，并上交源丰公司利润。被告马林生作为源丰公司陕西分公司的负责人，根据双方之间签订的内部承包抵押合同，在任职期间以源丰公司名义对外承建建设工程，是履行职务的行为。被告马林生向环宇小贷公司借款应当是因承建工程需要，并已实际用于源丰公司陕西分公司的相关工程上。被告马林生系原告源丰公司职工，长期从事建设工程，本案所涉的借款实际发生在2014年8月26日，是在被告马林生任职源丰公司陕西分公司负责人并根据内部承包抵押合同以源丰公司名义对外承建建设工程期间，被告马林生于2016年4月6日向环宇小贷公司出具的个人借款申请审批表中记载的借款用途为无公害蔬菜大棚投入，该借款用途并不能真实反映被告马林生的借款用途。被告马林生在环宇小贷公司2014年8月26日汇款的第二天上午即将该100万元款项汇到潘怀学在中国建设银行陕西分行的银行账户，该资金的流向也符合被告马林生在陕西承建工程的实际情况。原告源丰公司代被告马林生偿还了上述借款本息120万元后，被告马林生就截止2017年12月15日其向原告源丰公司借款或者源丰公司代为支付的款项或者代偿的款项等向源丰公司出具对账单，该对账单中载明的借款金额10138423元，包含了2017年12月15日源丰公司代马林生偿还环宇小贷公司120万元款项。原告源丰公司与被告马林生虽然就被告马林生应承担的向原告源丰公司的借款及原告源丰公司的代付、代偿等款项进行了对账，并由被告马林生出具了对账单，但是，原告源丰公司及陕西分公司和被告马林生之间未对被告马林生任职源丰公司陕西分公司负责人并内部承包期间相关的工程进行结算。而且，原告源丰公司已通过诉讼的方式对被告马林生任职源丰公司陕西分公司负责人并内部承包期间相关的工程向发包人主张工程款。因此，原告源丰公司与被告马林生之间不属于平等主体，且因原告源丰公司及陕西分公司与马林生之间并未对被告马林生任职源丰公司陕西分公司负责人并内部承包期间相关的工程进行结算，权利义务关系不明确。综上，本案不属于人民法院受理民事案件的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告源丰建设有限公司的起诉。 案件受理费15842元，免予收取（原告已缴纳，本院在本裁定生效后予以退还）；财产保全费5000元，由原告源丰建设有限公司负担（已交纳）。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  刘军 人民陪审员  姚翔 人民陪审员  顾娟 二〇一八年七月十六日 书 记 员  王添 附：本案引用有关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。