江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终2833号上诉人（原审被告）：陆叶,男,1967年6月3日生，汉族,住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：吴冰瑶、张天力，江苏文方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛建琴,女,1964年3月16日生,汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：徐奕诚，无锡市梁溪区金申法律服务所法律工作者。上诉人陆叶因与被上诉人薛建琴合伙协议纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陆叶上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实及理由：双方于2016年9月21日签订的《合作协议》，明确了退伙的方式和事由，如退伙，双方必须达成合意，未达成合意不得退伙。一审法院认定双方退伙事项约定不明为事实认定错误。薛建琴自行解除合伙协议，有明显的错误，对合伙人造成的损失应当进行赔偿。即使认定薛建琴退伙，也应当对合伙资产进行清算。陆叶投入的成本约有50余万元，另外库存40套紫砂壶未出售，在清算时应当将这些成本考虑在内。薛建琴辩称：本案双方未成立公司或者合伙企业等经营实体，也未对外进行经营，故不存在资产以及债务问题，也即无需清算。请求驳回上诉，维持原判。薛建琴向原审法院起诉请求：1、判令陆叶返还投资款100万元。2、本案的诉讼费由陆叶承担。事实和理由：其与陆叶签订了《合作协议》，约定其投资100万元共同经营文化产业，但协议订立后，陆叶未成立公司，文化产业也未实际经营。原审法院认定事实：2016年9月21日，薛建琴与陆叶签订了《合作协议》，协议约定：双方共同经营“紫韵东方、日月同辉”文化产业项目，公司投入资金1000万元；薛建琴投入资金100万元，按照纯利润10%向薛建琴分配利润；薛建琴所投100万元，于2016年9月22日前向陆叶支付30万元，余款70万元于同年9月26日前付清；薛建琴不得私自转让股份或者退股，如有特殊原因可提交董事会表决。协议另约定：薛建琴可以每套12800元的优惠价购买“紫韵东方、日月同辉”作品，并可以13800元的价格出售；薛建琴如有订货，陆叶收取60%预付定金，货到付清余款；赠送大师作品一套。协议所涉文化产业项目系茶壶。2016年9月29日，陆叶向薛建琴出具收条，载明收到薛建琴投资款100万元。协议订立后，双方未成立公司或者合伙企业等经营实体。关于协议，薛建琴称协议所涉款项投资、利润分配的内容系合作条款；涉及薛建琴购买、出售、付款及赠送茶壶的条款系双方之间的买卖条款，与合作没有关系，也不涉及利润分配。陆叶称涉及薛建琴购买、出售及赠送茶壶条款亦为合作内容，薛建琴所赚差价同样需列入利润分配；薛建琴投资的100万元主要用于项目取得、运营费用以及向原茶壶产权人支付费用等，其收取的薛建琴购买茶壶定金主要用于茶壶定制。关于投入资金，薛建琴向一审法院提交了银行转账记录，其中涉及农业银行、民生银行、江苏银行转账数次合计98.50万元，另有招商银行转账1.50万元。陆叶对98.50万元无异议，对招商银行1.50万元持有异议，表示非薛建琴本人支付。薛建琴称该笔费用由其丈夫徐中元支付，并向一审法院提供了其与徐中元的结婚证明。关于协议履行，陆叶称其为取得项目授权支付了费用，在购买茶壶时支付了资金，以及相关运作成本、人工、交通及宴请费用，前期费用大概20万元，并存有2000余套茶壶，尚未产生盈利。薛建琴称无经营投入，没有盈利，也没有债权债务。陆叶未就成本投入、茶壶存货等情况向一审法院举证。关于茶壶买卖，陆叶称薛建琴共购买5套茶壶，以6600元/套计算，另附赠一套茶壶；6套茶壶已全部交付，但薛建琴尚未支付价款。薛建琴称上述茶壶均系陆叶赠送，无需支付价款。陆叶向一审法院提供了微信聊天记录复印件，系陆叶处工作人员与薛建琴的聊天记录，记录载明陆叶处工作人员称茶壶需结账，每套价格6600元，共计33000元。薛建琴回复称：“壶的款项是否可过十几天”。薛建琴对微信聊天记录无异议。审理中，双方对个人合伙关系无异议。原审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。双方订立合作协议后并未成立公司、合伙企业等经营实体，但协议就资金投入、利润分配等内容符合合伙的特征，双方在本案中亦对个人合伙关系不持异议，故对双方个人合伙关系予以确认。关于薛建琴的资金投入，薛建琴就此提供了100万元的收条及相应转账记录，陆叶对15000元持有异议，薛建琴就资金支付人作出了说明并提供了相应结婚证明，陆叶亦开具了收条，故对薛建琴足额投入资金100万元的事实予以确认。双方协议虽有不得私自退股，如有特殊情况提交董事会表决的条款。但双方并未设立公司，也未成立董事会，双方对退伙事项约定不明，薛建琴现要求退出合伙关系，并要求陆叶返还100万元，于法有据，予以支持。陆叶未就其投入的成本、购买茶壶以及债权债务等事实举证，对其主张不予采信。关于茶壶买卖，根据协议中涉及茶壶买卖的条款规定，薛建琴另付款购买茶壶，与其投入的100万元并无关联。故薛建琴关于茶壶买卖条款独立于合作条款的主张更具有合理性，予以采信。协议订立后，薛建琴共取得6套茶壶。陆叶主张其中5套系出售，一套赠送，价款共计33000元，并提供了微信聊天记录，薛建琴在微信聊天记录中对支付价款及金额并无异议，故对陆叶的主张予以采信。薛建琴主张6套茶壶均系赠送，无证据证明，不予采信。鉴于茶壶买卖条款为双方协议的一部分，出于诉讼经济原则以及案结事了的考虑，将投资款与茶壶买卖价款统一结算，故陆叶需返还薛建琴投资款967000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决：一、陆叶于本判决发生法律效力之日起十日内返还薛建琴投资款967000元。二、驳回薛建琴的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，合计11900元，由陆叶负担11543元，由薛建琴负担357元。一审查明事实正确，本院予以确认。二审中，陆叶提供租赁合同、工资表、费用明细、发票等证据，以证明其在经营过程中的费用投入共计约50余万元。薛建琴经质证认为，上述证据的真实性无法确认，且与本案没有关联性。本案二审争议焦点为：一、本案双方对退伙事项是否约定不明。二、薛建琴退伙是否造成陆叶损失，是否应当从返还投资款中扣除该部分损失。本院认为，关于争议焦点一，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案双方签订的《合作协议》中，虽然约定了薛建琴不得私自转让股份或者退股，如有特殊原因可提交董事会表决。但该条款的内容是约束薛建琴在公司成立之后的行为，而不是针对公司成立之前或者未能成立公司后双方合作运营阶段的义务性规定。由此可见，双方对于退伙事项约定不明，薛建琴主张退伙，应予支持。关于争议焦点二，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陆叶主张薛建琴退伙给其造成损失，并提供了证明其为双方合作经营支出成本的证据。但陆叶提供的证据，均无法证明系为双方合作经营而投入，具体分析如下:租赁合同签订时间为2015年12月25日，而双方《合作协议》签订时间为2016年9月21日，对此陆叶不能做出合理解释。工资表、费用明细均系陆叶单方制作，没有任何支付凭证等予以佐证。发票及各类票据，无法反映出系为合作经营支出，薛建琴对此不予认可。综上，陆叶提供的证据无法证明其为合作经营的支出，也不能证明其损失，本院对陆叶提供的证据不予采信，陆叶应承担举证不能的法律后果。综上所述，陆叶的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13386元，由上诉人陆叶负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐振华审 判 员 谢 伟审 判 员 王一川二〇一八年七月十八日法官助理 李 佳书 记 员 宋勇梁