湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民初120号原告（执行案外人）：孝感市金沙置业有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区长兴路车站工业园综合楼。法定代表人：祝辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。被告（申请执行人）：大悟县盛泰小额贷款有限公司，住所地：湖北省孝感市孝南区园林一路。法定代表人：夏功艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。第三人（被执行人）：湖北融熙房地产开发有限公司，住所地：湖北省孝感市乾坤大道8号。法定代表人：周熙杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帆，湖北维思德律师事务所律师。原告孝感市金沙置业有限公司（以下简称金沙公司）与被告大悟县盛泰小额贷款有限公司（以下简称盛泰公司）、第三人湖北融熙房地产开发有限公司（以下简称融熙公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年7月25日立案，同年9月25日本院裁定中止诉讼，2018年2月11日本案恢复诉讼，金沙公司申请追加融熙公司为本案第三人。2018年5月9日，本案合议庭审判人员变更，本院依法告知了当事人，并依法追加融熙公司为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金沙公司的委托诉讼代理人袁琛丽、被告盛泰公司的委托诉讼代理人杨进军、第三人融熙公司的委托诉讼代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金沙公司向本院提出诉讼请求：1、判令不得执行孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00007号《协助执行通知书》中龙腾福城第0901-0904，第1001-1004，第1101-1104，第1201-1204，第1301-1304，第1401-1404，第1501-1504，第1601-1604，第1701-1704，第1801-1804共计40套商品房；2、确认上述龙腾福城40套商品房属于原告所有；3、案件受理费由被告负担。事实和理由：2015年3月10日，孝感市中级人民法院作出（2015）鄂孝感中民二初字第00007号《民事裁定书》，裁定冻结湖北融熙房地产开发有限公司（以下简称融熙公司）、湖北柯岑商贸有限公司、湖北省核工业地质局、周熙杰的银行存款人民币850万元或查封、扣押其等价值的财产。2015年6月8日，孝感市中级人民法院依据该裁定，作出（2015）鄂孝感中民二初字第00007号《协助执行通知书》，查封了案涉40套商品房。2015年11月4日，孝感市中级人民法院作出（2015）鄂孝感中民二初字第00027号《民事判决书》，判决融熙公司偿还盛泰公司借款本金800万元及利息。2016年4月3日，金沙公司对执行标的提出书面异议，孝感市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）鄂09执异19号执行异议裁定，驳回金沙公司的异议。金沙公司认为：1、孝感市中级人民法院查封的案涉40套商品房系金沙公司挂靠融熙公司开发，金沙公司拥有该项目的土地使用权和房屋所有权。金沙公司原名孝感市金沙土石方工程有限公司，没有房地产开发资质（现已取得暂定级房地产开发资质）。2012年5月15日，金沙公司与融熙公司签订《挂靠协议》，约定金沙公司以融熙公司名义进行位于孝感市××镇天井村的房地产项目开发。融熙公司提供相关资质，金沙公司全额出资，独立核算，自负盈亏，并一次性向融熙公司缴纳管理费10万元。之后，金沙公司以融熙公司名义竞买取得孝南G（2012）085号8372平方米土地使用权，先后办理了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、将建设工程对外发包建设，并办理了预售许可证对外销售。金沙公司对该房地产项目的开发建设，已投入资金共计19004012元，截止起诉之日止，另有应付工程款2851519020.40元尚未对外支付。项目管理工作由金沙公司设立并办理营业执照的融熙公司毛陈龙腾福城项目部负责，管理人员由金沙公司派出，项目盈亏由金沙公司承担。2015年6月2日，孝南区国土资源局将孝南G（2012）085号地块土地使用权人变更为金沙公司，并换发新的土地使用权证，证号为孝南国用（2015）第0748号。以融熙公司名义办理的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证均已变更为金沙公司。“龙腾福城”2号楼、1号商铺《商品房预售许可证》以融熙公司名义办理，但因孝感市中级人民法院对其中20套商品房予以查封，未能变更至金沙公司名下。2015年5月19日，孝感市孝南区人民法院作出（2015）鄂孝南民初字第01112号《民事调解书》，主要内容为：认定金沙公司与融熙公司所签订的挂靠协议无效，融熙公司将登记在其名下的孝南G（2012）085号土地使用权返还给金沙公司。2015年11月12日，孝感市孝南区人民法院作出（2015）鄂孝南民初字第01721号《民事判决书》，主要内容为：位于孝南区××镇天井村孝南国用（2015）第0748号建设用地上的商品房属金沙公司所有。2、本案进入执行程序前，金沙公司已对融熙公司提出确认权利诉讼。如前所述，金沙公司是“龙腾福城”项目的土地使用权人，所建商品房的所有权人。孝感市中级人民法院执行的已查封的案涉40套商品房归金沙公司所有，金沙公司有权依据民事诉讼法第二百二十七条规定，对该执行标的提出案外人执行异议。孝南区人民法院作出（2015）鄂孝南民初字第01112号《民事调解书》、（2015）鄂孝南民初字第01721号《民事判决书》已生效，（2016）鄂09执异19号执行异议裁定是确权生效后下达的，驳回金沙公司异议明显错误。盛泰公司及另案债权人余东山虽然对上述《民事判决书》和《民事调解书》提起了第三人撤销之诉，但并不能否定金沙公司出资开发这一事实，以此驳回金沙公司异议没有法律依据。3、在（2015）鄂孝感中民二初字第00007号《协助执行通知书》下达时，案涉商品房是待建工程，并且土地使用权证、规划建设许可证等全部登记在金沙公司名下，由金沙公司发包完成建设，现由金沙公司完成验收。综上所述，孝感市中级人民法院对金沙公司所有的40套商品房的执行没有法律依据，保全查封权属不明本身就是错误，严重损害了金沙公司的合法权益。盛泰公司辩称，1、案涉孝南国用G（2012）085号国有土地使用权系融熙公司于2012年6月通过竞拍所得，该公司依法取得了土地使用权。即使金沙公司以融熙公司名义进行房地产开发属实，也不能以此对抗第三人。不动产物权登记具有法律赋予的公示效力，依法登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人。孝感市中级人民法院依盛泰公司的申请查封的案涉商品房，根据孝感市房地产市场信息发布平台公示，开发商为融熙公司，在法律上明确了融熙公司的物权，也是对外向第三人宣告融熙公司享有的物权。物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，龙腾福城项目房屋，预售许可证登记的开发商为融熙公司，显然案涉商品房属于融熙公司所有。2、答辩人申请对案涉房屋采取诉讼保全措施符合法律规定。龙腾福城的房产登记在融熙公司名下，依法可成为其对外承担偿还债务的财产。即使融熙公司认可金沙公司对案涉房产享有所有权，也不能对抗第三人。我国法律禁止借用企业资质挂靠等手段进行房地产开发，金沙公司所称以融熙公司的名义参与土地招投标，并以挂靠的方式开发为法律所禁止，如果金沙公司的主张得到支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。即使金沙公司确实存在挂靠开发，也应由其承担可能导致对外承担债务的法律风险。3、金沙公司起诉理由中所依据的第（2015）鄂孝南民初字第01112号《民事调解书》、（2015）鄂孝南民初字第01721号《民事判决书》均已被终审判决撤销。本案中止审理期间，孝感市中级人民法院分别作出（2017）鄂09民终994号和1033号二审民事判决，撤销了一审调解书和判决书。据此，案涉房屋所有权和土地使用权仍然是融熙公司的，过户至金沙公司名下已被终审判决确认为违法。综上，孝感市中级人民法院作出的执行异议裁定正确，依法应驳回金沙公司的诉讼请求。融熙公司述称，案涉房屋系金沙公司挂靠融熙公司，由金沙公司独立投资购买土地和进行房地产开发建设，案涉土地及相应房屋的实际物权主体为金沙公司，与融熙公司无关。金沙公司对案涉执行标的享有所有权，其原始取得的物权足以排除案涉房屋的执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、金沙公司提交的第一组证据1-3，具有真实性、合法性，可以证明孝感市金沙土石方工程有限公司（以下简称金沙土石方公司）原股东为陈珍珍、祝辉，2015年5月11日变更登记为孝感市金沙置业有限公司，股东为马红梅、马玲，孝感市金沙置业有限公司的营业执照上成立时间为2008年1月16日。上述证据可以证明金沙公司的企业主体情况，应予以采信。2、金沙公司提交的第二组证据4融熙公司与金沙土石方公司签订的《挂靠协议书》，盛泰公司对其真实性提出异议，认为该协议书中“湖北融熙房地产开发有限公司毛陈龙腾福城项目部”在《挂靠协议书》签字日期（2012年5月15日）时并不存在，2012年9月才变更成上述项目部，并提交了工商注册档案材料（盛泰公司提交证据5）以证明。金沙公司对其真实性无异议，但认为上述证据不能否定《挂靠协议书》的真实性。经查，上述证据表明：2012年7月2日融熙公司股东会决议，同意设立“湖北融熙房地产开发有限公司毛陈海参崴项目部（以下简称海参崴项目部）”，2012年7月5日，融熙公司向工商行政管理部门提交《分公司设立登记申请书》，登记名称为海参崴项目部，负责人为祝小辉，任免机关为融熙公司，并租用房屋作为项目部办公使用，周熙杰代表融熙公司签字，融熙公司拨付办公费10万元。2012年9月6日，孝南区工商行政管理局换发了名称为“湖北融熙房地产开发有限公司毛陈龙腾福城项目部（以下简称龙腾福城项目部）”的营业执照，载明成立日期为2012年7月5日，负责人为祝小辉。2012年9月10日融熙公司股东会决议，解除祝小辉龙腾福城项目部负责人的职务，任命祝辉为项目部负责人，任免机构为龙腾福城项目部。龙腾福城项目部2014年12月9日的《营业执照》上登记负责人为祝辉。本院认为，2012年5月15日《挂靠协议书》签订前，融熙公司并未成立位于孝南区××镇的房地产开发项目的项目部，《挂靠协议书》约定内容为成立龙腾福城项目部，但融熙公司2012年7月5日成立的是海参崴项目部，到2012年9月6日海参崴项目部才变更为龙腾福城项目部，2012年9月10日融熙公司股东会决议任命祝辉（金沙土石方公司股东、法定代表人）为项目部负责人。从上述事实看，该《挂靠协议书》的签署日期明显属于倒签，即在海参崴项目部成立前，融熙公司与金沙土石方公司不可能签署该挂靠协议书，否则必然会约定成立海参崴项目部。只有在海参崴项目部变更为龙腾福城项目部后，才可能出现“龙腾福城项目部”名称的约定内容，融熙公司才会做出股东会决议，变更任命祝辉为龙腾福城项目部负责人。综合上述证据，该《挂靠协议书》签署日期不真实，真实日期应当在2012年9月6日之后。庭审中融熙公司对该《挂靠协议书》的内容及挂靠事实予以认可，可证明《挂靠协议书》的真实性，但挂靠协议证明相关事实的时间点应当按真实日期认定。金沙公司提交的证据5（2015）鄂孝南民初字第01112号《民事调解书》、证据6（2015）鄂孝南民初字第01721号《民事判决书》已被本院（2017）鄂09民终994号民事判决撤销，不发生法律效力。因此，金沙公司依据（2015）鄂孝南民初字第01112号《民事调解书》所变更办理的孝南国用（2015）第0748号国有土地使用权证（证据10），因作为变更依据的法律文书被撤销，该国有土地使用权人应当以变更前的孝南国用（2013）第1254号国有土地使用权证（证据9）所登记的为准；（2015）鄂孝南民初字第01721号《民事判决书》对案涉房屋的所有权确权无效。金沙公司提交的证据8《金沙公司“龙腾福城”项目费用统计及凭证》，经查，上述费用中《应付款明细》为金沙公司制作，无相应的证据佐证，已付款中仅有2014年4月29日一笔10万元桩基工程款从金沙土石方公司账户支付到湖北楚厦建设有限公司指定的收款人杨军账户，其余款项均非从金沙公司账户支付，而是从祝小辉、马玲、孝感市万通市政工程有限公司账户支付。马玲2015年5月11日成为金沙公司股东，祝小辉不是金沙公司股东。马玲、祝小辉作为证人当庭作证称，上述款项均由祝小辉个人出资。本院认为，金沙公司作为注册登记的有限责任公司，具有独立民事主体资格。无论是公司股东还是他人的出资，不能等同于金沙公司的出资，且祝小辉个人出资与金沙公司之间存在何种民事法律关系不明，无法确认上述证据与金沙公司所主张的事实之间的关联性，本院不予采信。金沙公司提交的证据10-17，经查，《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》有2份，用地单位分别为融熙公司、金沙公司，编号相同，签发日期相同，《建设工程施工许可证》有2份，前一份的建设单位为融熙公司，2015年6月29日签发的建设单位为金沙公司，备注“建设单位变更后重新办理”。金沙公司陈述，根据证据5、6的调解书、判决书，上述证件由融熙公司变更为金沙公司，《商品房预售许可证》为融熙公司，因商品房为法院查封无法变更。本院认为，如前所述，因作为变更依据的法律文书被撤销，上述证件应当以变更前的证件为准，对证据10、12、14、16不予采信。金沙公司补充提交的《建筑工程竣工验收报告》系其自行提交的报告，不予采信。综上所述，金沙公司提交的上述证据，虽然《挂靠协议书》具有真实性，但依照相关法律规定，金沙公司作为无房地产开发资质的企业挂靠融熙公司，该协议无效。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”第十五条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”、第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”案涉房屋所在的国有土地使用权由土地管理部门出让给融熙公司，土地使用权人为融熙公司，商品房开发建设所有证件均以融熙公司为主体。且金沙公司提交的证据不能证明该公司实际投资建设情况，金沙公司实际挂靠经营情况不明。3、金沙公司提交的第三组证据18-22，均系本院所涉的相关裁判文书，可证明本案执行标的的查封情况，在本案中应作为审查依据和审查对象。4、盛泰公司提交的证据均具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。上述证据可以证明融熙公司为案涉商品房所在国有土地使用权人及案涉商品房开发项目开发商的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月10日，本院作出（2015）鄂孝感中民保字第00007号民事裁定书，冻结融熙公司、湖北柯岑商贸有限公司、湖北省核工业地质局、周熙杰的银行存款人民币850万元或查封、扣押其等价值的财产。2015年3月27日，本院立案受理盛泰公司诉融熙公司、湖北柯岑商贸有限公司、周熙杰、湖北省核工业地质局借款合同纠纷一案。2015年6月8日，本院依据上述裁定，作出（2015）鄂孝感中民二初字第00007号《协助执行通知书》，查封了案涉融熙公司开发建设的龙腾福城项目商品房40套。2015年11月4日，本院作出（2015）鄂孝感中民二初字第00027号民事判决：融熙公司偿还盛泰公司借款800万元及利息等，湖北柯岑商贸有限公司、周熙杰对融熙公司的上述借款及利息等承担连带清偿责任。2015年5月11日，金沙公司向湖北省孝感市孝南区人民法院起诉，请求判决融熙公司将孝南G（2012）085号土地[土地证号：孝南国用（2013）第1254号]返还给金沙公司。诉讼中融熙公司与金沙公司达成协议：双方签订的《挂靠协议书》无效，融熙公司自调解书送达后五日内将案涉土地返还给金沙公司。2015年5月19日，该院作出（2015）鄂孝南民初字第01112号民事调解书，对上述协议予以确认。2015年7月10日，金沙公司向湖北省孝感市孝南区人民法院起诉，请求确认孝南国用（2015）第0748号建设用地上的商品房属金沙公司所有。2015年11月12日该院作出（2015）鄂孝南民初字第01721号民事判决，确认案涉商品房属金沙公司所有。盛泰公司、余东山对上述民事调解书及民事判决均提起了第三人撤销之诉，孝感市孝南区人民法院分别作出（2015）鄂孝南民初字第02448号民事判决、（2016）鄂0902民初444号民事判决，驳回盛泰公司、余东山的诉讼请求。盛泰公司、余东山不服，向本院提起上诉。2017年12月21日，本院作出（2017）鄂09民终994号民事判决，撤销了孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01112号民事调解书及（2015）鄂孝南民初字第01721号民事判决。2016年4月3日，金沙公司就本案被查封的执行标的（龙腾福城商品房40套）向本院提出案外人执行异议申请，本院于2016年6月20日作出（2016）鄂09执异19号执行异议裁定，驳回金沙公司的执行异议。该裁定认定事实：“本院对龙腾福城项目土地使用权进行调查，孝感市孝南区国土资源交易中心向本院提交《关于孝南G（2012）085号地块情况说明》，确认融熙公司单独申请竞买该地块；在该地块的竞买过程中，报名资料齐全，未见联合申请材料，同时申请方式中也没有挂靠的说法。”金沙公司于2016年7月14日向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2012年6月22日，孝感市孝南区国土资源局与融熙公司签订《成交确认书》，确认在2012年6月11日至同年6月22日举行的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，融熙公司竞得编号为孝南G（2012）085号地块的国有建设用地使用权，竞买保证金自动转作受让地块的定金。2012年7月孝感市孝南区国土资源局（出让人）与融熙公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定内容为：出让人在2012年7月22日将出让宗地交付给受让人，出让价为427万元，定金抵作土地出让价款，受让人在合同签订之日起30日内一次性付清出让价款。受让人领取国有土地使用权证后，在按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上时，有权将合同项下的国有建设用地使用权转让、出租、抵押，但不得违背国家法律、法规和本合同约定，并应持本合同和相应的转让、抵押合同及国有土地使用权证到国土资源管理部门申请办理土地变更登记。2012年6月11日祝小辉分两笔向孝感市孝南区财政局非税收入清算专户缴纳风险保证抵押金共计213万元，备注：孝南G（2012）085#，2012年6月12日孝感市孝南区国土资源储备交易中心向融熙公司开具孝南G（2012）085#保证金213万元的结算票据。2013年3月20日马玲向孝感市孝南区财政局非税收入清算专户缴纳214万元，备注：孝南G（2012）085#地块保证金，银行业务委托书上加盖了融熙公司公章。孝感市孝南区非税收入管理局出具非税收入票据，付款人为融熙公司，收入项目为国有土地使用权出让金收入，金额为214万元。融熙公司2012年7月5日成立海参崴项目部，负责人为祝小辉。融熙公司2012年9月6日变更海参崴项目部为龙腾福城项目部，负责人为祝小辉，2014年12月9日龙腾福城项目部负责人为祝辉。2012年9月6日后至2014年12月9日前（因该协议书签署日期不实，具体日期无法确认），融熙公司（甲方）与金沙土石方公司（乙方）签订《挂靠协议书》，主要约定内容为：乙方不具备房地产开发资质，乙方先投资孝南区××镇一房地产开发项目，需挂靠甲方进行开发。甲方同意乙方以甲方名义参加位于毛陈镇天井村（107国道旁）房地产项目的招投标、申报土地和项目的规划、开发承建、售房等。甲方同意乙方冠名融熙公司毛陈龙腾福城项目部。乙方开发该项目系全额出资，独立核算，自负盈亏。甲方同意向乙方提供各项报批承建资质证书。2013年7月24日，融熙公司取得坐落于孝南区××镇天井社区的8372平方米住宅建设用地的国有土地使用权证，编号为：孝南国用（2013）第1254号。2014年7月17日，融熙公司取得在上述用地上开发建设龙腾福城房地产项目的《建设用地规划许可证》，编号为：地字第XN-2014-07003号。2014年7月28日，融熙公司取得龙腾福城小区2#楼、部分1#商铺的《建设工程规划许可证》，编号为：建字第XN-2014-07002号。2014年12月5日，融熙公司取得龙腾福城小区2#楼、1#商铺的《建设工程施工许可证》，编号为：422201201412050201号。2015年4月13日，融熙公司取得龙腾福城小区2#楼、1#商铺的《商品房预售许可证》，编号为：孝房预售许字[2015]0012号。2015年5月19日，孝感市孝南区人民法院作出（2015）鄂孝南民初字第01112号民事调解书（已被本院生效判决撤销）后，金沙公司依据该调解书，将融熙公司名下的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》变更至金沙公司名下，《商品房预售许可证》因商品房被本院查封，未能变更。上述房地产开发项目建设过程中，各项建设安装施工合同均由融熙公司、龙腾福城项目部签署，加盖融熙公司公章。金沙土石方公司账户除支付10万元桩基工程款项外，其他付款账户均为祝小辉、马玲个人，另有配电及户表工程100万元款项由孝感市汇源电力有限责任公司向金沙公司开具了发票。还查明，孝感市金沙土石方工程有限公司成立于2008年1月16日，股东为陈珍珍、祝辉，法定代表人为祝辉。2015年5月11日，该公司变更名称为孝感市金沙置业有限公司，股东变更为马红梅、马玲，法定代表人为马红梅。2016年5月10日的《营业执照》上法定代表人为祝辉。融熙公司成立于2008年8月28日，股东为周熙杰、樊芮伶，法定代表人为周熙杰。根据当事人的诉讼请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：1、金沙公司提出确认其为案涉执行标的龙腾福城40套商品房的所有权人的诉讼请求是否应予支持；2、案外人金沙公司就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”金沙公司作为原告向本院提起执行异议之诉，且符合民诉法解释第三百零五条规定的起诉条件。依照民诉法解释第三百一十二条第二款的规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本院对金沙公司提出确认其为龙腾福城40套商品房的所有权人的诉讼请求在本案中一并予以审理和判决。民诉法解释第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”融熙公司作为被执行人不反对金沙公司的异议，应当列为本案第三人。针对本案争议焦点，本院评判如下：一、关于争议焦点1，根据查明事实，案涉执行标的龙腾福城40套商品房系龙腾福城房地产开发项目2#楼的部分房屋。融熙公司在2012年6月11日至同年6月22日举行的国有建设用地使用权挂牌出让活动中竞得编号为孝南G（2012）085号地块的国有建设用地使用权。2012年7月孝感市孝南区国土资源局与融熙公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，2013年7月24日，融熙公司取得国有土地使用权证，2014年7月17日，融熙公司取得龙腾福城房地产项目的《建设用地规划许可证》，2014年7月28日，融熙公司取得龙腾福城小区2#楼、部分1#商铺的《建设工程规划许可证》，2014年12月5日，融熙公司取得龙腾福城小区2#楼、1#商铺的《建设工程施工许可证》，2015年4月13日，融熙公司取得龙腾福城小区2#楼、1#商铺的《商品房预售许可证》。上述事实表明，龙腾福城房产地项目所在的孝南G（2012）085号地块的建设用地使用权系融熙公司通过竞买方式取得，孝感市孝南区国土资源局依法将该地块使用权出让给融熙公司，并签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该合同约定：受让人领取国有土地使用权证后，在按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上时，有权将合同项下的国有建设用地使用权转让、出租、抵押，但不得违背国家法律、法规和本合同约定，并应持本合同和相应的转让、抵押合同及国有土地使用权证到国土资源管理部门申请办理土地变更登记。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。”第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”根据上述合同约定及法律规定，融熙公司是因为其具备房地产开发企业资质而获准参加国有建设用地使用权竞买活动，并与孝感市孝南区国土资源局签订出让合同而取得国有建设用地使用权，出让的对象明确为融熙公司，该建设用地使用权在权利主体、建设用途、建设期间、处分权等方面均受到合同和相关法律法规规定的约束，如有变动必须符合法定条件并经过相关行政管理部门审批同意，融熙公司无权自由处分，且法律规定并无挂靠经营房地产的方式，该行为实际上是借用他人房地产开发资质的违法行为。因此，融熙公司取得该地块建设使用权后，该地块的建设使用主体只能是融熙公司。龙腾福城房产地开发项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，均系融熙公司申请，由相关行政主管部门依法审查颁发。依照《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”虽然融熙公司与金沙公司签订《挂靠协议书》，但根据本院（2016）鄂09执异19号执行异议裁定查明事实，孝感市孝南区国土资源交易中心向本院提交《关于孝南G（2012）085号地块情况说明》，确认融熙公司单独申请竞买该地块；在该地块的竞买过程中，报名资料齐全，未见联合申请材料，同时申请方式中也没有挂靠的说法。”本院认为，首先，金沙公司与融熙公司签订的《挂靠协议书》内容违反法律强制性规定，该挂靠协议无效。金沙公司既未经过依法审批取得该地块的建设用地使用权，也未经过依法审批取得房地产建设开发行政许可，金沙公司根据无效的《挂靠协议书》主张其为案涉房地产开发项目的主体，本院不予支持。其次，金沙公司主张其对案涉商品房享有所有权，但金沙公司并未提交相关证据以证明其对案涉房屋的建设投资情况，其提交了祝小辉、马玲支付土地出让金、建设费用的证据，但金沙公司为公司法人，具有独立的民事主体资格，不能证明上述费用由金沙公司出资。再次，依照《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”案涉建设用地使用权、房地产开发企业主体、房地产开发经营相关行政许可均由融熙公司取得，相关行政审批的相对方为融熙公司，除非具备合法经营资质、依法申请、经相关行政主管部门审查批准，任何民事主体不得通过自行约定取得，也不能通过出资行为而取得。即使金沙公司、祝小辉、马玲对融熙公司房地产开发项目的出资行为属实，也不能因此获得案涉国有土地建设使用权及开发项目商品房的所有权。因此，金沙公司称案涉商品房由其原始取得而享有所有权的主张，缺乏事实根据，且违反法律规定，该主张不能成立。本院对金沙公司提出确认其为案涉执行标的龙腾福城40套商品房的所有权人的诉讼请求不予支持。二、关于争议焦点2，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。如前所述，案外人金沙公司并非为案涉执行标的的权利人，且金沙公司主张通过挂靠协议和投资取得案涉商品房所有权也不具有合法性，其证据也不足以证明案涉商品房由金沙公司投资建设。因此，案外人金沙公司就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，金沙公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第七条、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《中华人民共和国行政许可法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、驳回孝感市金沙置业有限公司确认其为案涉执行标的龙腾福城2#楼第0901-0904，第1001-1004，第1101-1104，第1201-1204，第1301-1304，第1401-1404，第1501-1504，第1601-1604，第1701-1704，第1801-1804共计40套商品房的所有权人的诉讼请求；二、驳回孝感市金沙置业有限公司对龙腾福城2#楼第0901-0904，第1001-1004，第1101-1104，第1201-1204，第1301-1304，第1401-1404，第1501-1504，第1601-1604，第1701-1704，第1801-1804共计40套商品房排除强制执行的诉讼请求。案件受理费67800元，由孝感市金沙置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一八年七月二十三日书记员  陈青