浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终1158号上诉人（原审原告）杭州汉克净化设备有限公司，住所地杭州市西湖区文三路508号天苑大厦主楼18层D。法定代表人张洪英，总经理。委托代理人乐喜川，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蔡艺博，男，1956年5月21日出生，达斡尔族，住杭州市下城区。委托代理人俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。委托代理人钟云峰，浙江海邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行，住所地杭州市滨江区江南大道288号。负责人徐丽霞，行长。委托代理人何朝晖，该支行职员。上诉人杭州汉克净化设备有限公司（以下简称汉克公司）因与被上诉人蔡艺博、中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行（以下简称农行滨江支行）物权保护纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2000年4月12日，蔡艺博与杭州天苑房产开发公司签订《商品房购销合同》，约定蔡艺博作为买受人购买1805室房屋。2000年5月18日，为购买1805室房屋，蔡艺博与交通银行杭州分行签订《借款合同》及《房屋借款抵押合同》。汉克公司支付了该房屋的首付款、按揭款，并于2006年4月提前清偿涉案房屋剩余贷款。2001年11月，1805室房屋交付使用。2002年2月至2014年10月，涉案房屋一直由汉克公司无偿占有使用，汉克公司负担了占有期间的物业管理费、水费、电费、公摊能耗费。2014年11月至今，1805室房屋由蔡艺博占有使用。2014年10月22日，蔡艺博与农行滨江支行签订《最高额担保个人借款合同》，约定：蔡艺博可在2014年10月22日至2017年10月21日期间，以1500000元为限，向农行滨江支行申请借款，单笔借款期限不超过72个月，借款期限最迟不超过2023年10月20日；为担保上述债务的履行，蔡艺博以1805室房屋为农行滨江支行设定抵押权，抵押权最高债权限额为2570000元。2014年10月23日，蔡艺博与农行滨江支行办理1805室房屋抵押权登记。2014年10月24日，蔡艺博向农行滨江支行借款1500000元，约定于2020年10月23日归还。截止2017年12月5日，未到期的借款本息为801432.46元。2015年12月1日，汉克公司以其为1805号房屋实际所有权人为由向原审法院提起诉讼，要求蔡艺博将1805室房屋过户至其名下。2016年9月26日，原审法院作出（2015）杭西民初字第4173号民事判决，确认1805室房屋系汉克公司借用蔡艺博名义购买，判令蔡艺博将1805室房屋过户至汉克公司名下。蔡艺博不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。2016年12月15日，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终6757号民事判决，认为1805室房屋已设定最高额抵押登记，汉克公司未作出愿意代偿及何时代偿的意见，视为其不愿代为清偿债务以消灭抵押权，汉克公司的诉讼请求难以支持；蔡艺博提交的情况说明与汉克公司提交的情况说明内容相互矛盾，且均无相应证据推翻对方证据的真实性，两份证据不作为涉案纠纷处理依据；依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，判决撤销（2015）杭西民初字第4173号民事判决，驳回汉克公司的诉讼请求。汉克公司于2017年9月诉至原审法院，请求判令：1、其自愿代蔡艺博向农行滨江支行清偿最高额抵押借款合同项下剩余债务，涤除设立在杭州市××路××号××室房屋上的抵押权；2、汉克公司对蔡艺博享有因涤除形成的追偿权；3、农行滨江支行在上述抵押权涤除后三日内办理1805室房屋的抵押权注销手续；4、蔡艺博于农行滨江支行办理前述抵押权注销手续当日协助其将1805室房屋过户登记至其名下，过户费由蔡艺博负担；5、本案诉讼费由蔡艺博负担。原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，对于判决已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知汉克公司申请再审。判决一旦发生法律效力，就具有既判力，法律不允许当事人以同一诉讼请求、同一事实理由再行起诉。汉克公司在（2015）杭西民初字第4173号、（2016）浙01民终6757号案件中的诉讼请求是要求蔡艺博将1805室房屋过户至其名下，其事实理由是其为1805室房屋的实际所有权人。汉克公司在本案中的核心诉讼请求也是要求蔡艺博将1805室房屋过户至其名下，其他诉讼请求都是为清除过户过程中抵押权的障碍或为涤除权的行使衍生新的债权而提出的。前诉与本次诉讼的诉讼标的本质一致，其中汉克公司是否借用蔡艺博名义购房、汉克公司是否涉案房屋真正权利人，汉克公司在前案中已提出主张，两级法院也进行了审查，原审法院在本案中不能就该争议进行重复审查，否则有违“一事不再理”原则。但涤除权部分的相关诉讼请求及事实理由与前诉不同：在前次诉讼中，汉克公司不愿代为清偿债务以消灭抵押权；在本次诉讼中，汉克公司愿代为清偿债务以消灭抵押权。汉克公司现主张的诉讼请求及事实理由，其中涉及涤除权部分与前诉不同，不构成重复诉讼。蔡艺博认为本案构成重复诉讼的抗辩理由，原审法院不予采信。杭州市中级人民法院根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，判决驳回汉克公司要求蔡艺博将1805室房屋过户至汉克公司名下的诉讼请求。根据该条款的规定，权利受让人有涤除权，其可代为债务人即权利转让人清偿所欠抵押权人的债务，以消灭抵押权人的抵押权，进而将房屋所有权从转让人处移转至受让人名下。但汉克公司要行使涤除权，存在一个前提条件：那就是转让人与受让人存在权利移转的合意，且转让人与受让人对此并无争议；或者双方虽有争议，但已为生效判决确认可以移转。显然，汉克公司与蔡艺博就1805室房屋能否进行权利移转存在争议。该争议及相应的事实理由已经（2015）杭西民初字第4173号、（2016）浙01民终6757号案件审判。（2016）浙01民终6757号生效判决认定的事实虽与（2015）杭西民初字第4173号一审判决认定的事实一致，但上述认定的事实及（2016）浙01民终6757号生效判决的“本院认为”及判决主文未认定汉克公司借用蔡艺博名义购房，未确认汉克公司是1805室房屋的真正权利人，也未确认汉克公司在涤除涉案抵押权后可以请求移转1805室房屋的所有权。而且，生效判决对蔡艺博签名的《情况说明》这一关涉汉克公司借用蔡艺博名义购房的关键证据也进行了否定。与此情形，不能认为生效判决已确认汉克公司可就1805室房屋请求蔡艺博进行权利移转。汉克公司主张，涉案抵押权于2017年10月21日到期，如蔡艺博届时无法还清债务，汉克公司愿代蔡艺博向农行滨江支行清偿债务以消灭抵押权，进而移转房屋所有权。涉案抵押是最高额抵押。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款、第二百零六条第（一）项，最高额抵押是抵押人在最高限额内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保；抵押权人的债权在约定的债权确定期限届满时确定。根据原审法院在庭审中查明的事实，2017年10月21日是农行滨江支行债权确定之日，非抵押权可以行使之日。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。涉案主债权清偿期至2020年10月23日才届满，该债权的诉讼时效只有在蔡艺博未依借款合同约定履行债务即农行滨江支行的债权受到侵害之日起算。在此之前，抵押权人农行滨江支行无权行使抵押权。汉克公司认为涉案抵押权已到期的观点，原审法院不予采信。基于上述理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州汉克净化设备有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取15000元、保全费5000元，合计20000元，由杭州汉克净化设备有限公司负担。宣判后，汉克公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。案涉房屋借名买房的事实清楚，一审认为前案生效判决本院认为以及判决主文未认定汉克公司借用蔡艺博名义购房不当。前案一审本院认为部分论述了借名买房，前案二审查明事实与一审查明事实一致，并在本院认为部分引用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，因此，前案一审认定案涉房屋由汉克公司出资、房屋交付后由汉克公司无偿占有使用、相关房屋票据由汉克公司持有、蔡艺博在离婚诉讼中曾作出相同陈述等事实，并明确认定对汉克公司主张案涉房屋系汉克公司借用蔡艺博名义所购买，且该案对事实认定采取的是部分列举以及兜底的方式。该案二审对事实认定采取概括性方式，并在本院认为部分记载原审法院认定事实清楚。因此，从逻辑而言，该案二审与一审对整个案件全部事实的认定系一致的全同关系。省高院（2017）浙民申1774号民事裁定书也因汉克公司在该案二审时不愿代为清偿债务以消灭抵押权对汉克公司再审申请予以驳回，故省高院认为该案一、二审认定事实清楚。本案一审拘泥于前案二审对案涉房屋系借名购房的文字重复表述，逻辑错误，重复审查借名买房事实。前案一、二审均认定案涉房屋系借名买房，根据《合同法》第一百三十三条、《物权法》第九条第一款的规定，汉克公司有权请求蔡艺博履行借名购房的合同义务，即无条件协助办理产权过户手续。因此，根据案涉房屋系借名购房的事实以及物权登记公示原则的相关规定，该案借名购房合同纠纷无须再行确认房屋真正权利人，否则违背物权登记公示原则等。涤除权的法律规定为《物权法》第一百九十一条第二款，根据本案借名买房的事实，案涉房屋产权过户无须蔡艺博同意，一审认定的“或者双方虽有争议，但已为生效判决确认可以转移”应为强制执行阶段的事向。蔡艺博在与他人的离婚诉讼中也曾陈述案涉房屋系借名买房的事实，且在其离职之后须将房屋变更登记至汉克公司名下，现蔡艺博已被生效的劳动仲裁裁决确认于2015年3月自行离职，故汉克公司有权要求其过户，只要汉克公司代为清偿债务消灭案涉房屋上的抵押权即可。（2015）杭西民初字第4173号判决认为蔡艺博再涤除案涉房屋抵押权后将产权变更登记至汉克公司名下，（2016）浙01民终6757号案件改判的原因系汉克公司没有自愿代偿的意思表示，故一、二审从不同角度对涤除抵押权后办理变更登记过户手续予以认定。从两份情况说明看，汉克公司情况说明形成于2012年8月25日，蔡艺博情况说明形成于2012年9月27日，根据最新最近原则，蔡艺博情况说明的内容覆盖了汉克公司情况说明的意思表示，证明案涉房屋系借名购房。汉克公司情况说明从形式看虽然系汉克公司出具，但该情况说明没有法定代表人、经办人签章，不符合单位证明的法定形式要件，内容也不合常理，无其他证据印证。蔡艺博情况说明与蔡艺博与他人离婚庭审笔录、支付购房款等证据相互印证。即便有生效判决确认汉克公司可就1805室房屋请求蔡艺博进行权利转移，本案将归属执行程序，故一审认定生效判决未确认上诉人可就1805室房屋请求蔡艺博进行权利转移,缺乏依据，明显不当。本案不涉及抵押权人在主债权诉讼时效期间行使抵押权的行为，2017年10月27日是债权确定之日或抵押权行使之日，与本案涤除权无关。蔡艺博已从汉克公司自行离职，应将离职后将其为名义登记人的1805室房屋产权过户给实际买受人汉克公司。不论2017年10月21日是否上述确定之日或其他时间，不影响汉克公司自愿代偿涤除案涉房屋抵押权，且此种情形也无需抵押权人同意。该房屋已经被一审法院查封，债权自2015年12月9日被查封之日确定，2017年10月21日也并非本案一审认定的债权确定之日。二、一审适用法律错误。本案使用《物权法》第二百零二条和《民事诉讼法》第六十四条第一款不当。前者是关于抵押权人行使抵押权的规定，后者是当事人对自己主张举证的义务。汉克公司已经举证案涉房屋款项支付和凭证保管等情况。本案应适用《合同法》第六十条、《物权法》第一百九十一条第二款的规定支持汉克公司的诉讼请求。案涉房屋借名购房的事实清楚，蔡艺博应当协助汉克公司将案涉房屋变更登记至汉克公司名下。鉴于案涉房屋已设定最高额抵押，现汉克公司自愿代为清偿债务涤除抵押权，构成新事实。三、一审于2017年9月25日立案受理，于2017年12月5日开庭，蔡艺博直到庭审前最后一天才提供证据，进行证据突袭。汉克公司于当日提供反驳证据，如一审认为汉克公司提交的证据逾期，对蔡艺博提交的证据也应相应处理，并保障汉克公司的质证权。但一审于2017年12月16日直接判决，明显不当。综上，上诉人汉克公司请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由蔡艺博负担。被上诉人蔡艺博答辩称：一、（2015）杭西民初字第4173号判决并未生效，已经被（2016）浙01民钟6757号判决改判。即便按照4173号案件认定事实，也仅描述（2012）杭下民初字第1372号案件庭审笔录和两份情况说明的形式内容，而非直接确认案涉房屋系汉克公司借用蔡艺博名义购买的事实。6757号案件中蔡艺博提交的情况说明的真实性被法院认可，且该情况说明内容因与汉克公司提交的情况说明内容矛盾，且均无反证，故二审法院均未推翻对方证据，不作处理，故二审法院并未认定案涉房屋系汉克公司借用蔡艺博名义购买，也未确认案涉房屋为汉克公司实际所有，故一审未按生效判决确认的事实认定汉克公司有权主张蔡艺博转移房屋权属正确。二、汉克公司以4173号、6757号案件的审理结果为基础提出本案五项诉讼请求，缺乏依据，汉克公司对该两案所持异议应当再审处理，否则违反一事不再理原则。综上，被上诉人蔡艺博请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人农行滨江支行答辩称：请求维持原判。上诉人汉克公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、（2017）浙民申1774号民事裁定书复印件一份，拟证明浙江省高级人民法院再审未支持汉克公司诉讼请求是因为汉克公司被二审法院视为不愿意代为清偿债务以消灭案涉房屋上的抵押权；2、汉克公司自愿代替蔡艺博清偿债务消灭抵押权的承诺书复印件一份，拟证明汉克公司对自愿代替蔡艺博清偿债务消灭抵押权予以承诺，为蔡艺博履行协助汉克公司办理案涉房屋产权变更过户至汉克公司名下的产权移转手续；3、蔡艺博提供的2012年8月25日“杭州汉克净化设备有限公司情况说明”复印件一份，结合2012年9月25日蔡艺博与案外人于晓红离婚纠纷第一次庭审笔录、汉克公司提供的2012年9月27日的“蔡艺博情况说明”，拟证明尽管案涉的两份情况说明内容矛盾，但结合蔡艺博与案外人于晓红离婚纠纷第一次庭审笔录与案涉房屋的陈述，对比该材料形成的先后时间顺序及依据最新最近原则，“杭州汉克净化设备有限公司情况说明”不具备合法性及证据的证明力，蔡艺博签名的“蔡艺博情况说明”与汉克公司其他证据相互印证，具有证据证明力，能够证明案涉事实；4、西劳人仲案字（2016）第189号杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、（2016）浙0106民初7266号杭州市西湖区人民法院裁定书，拟证明蔡艺博向汉克公司提出的天价劳动争议赔偿主张被仲裁委驳回并被法院按自动撤诉处理的事实，以及仲裁委认定汉克公司与蔡艺博解除劳动合同的形式属于蔡艺博自行离职，解除时间为2015年3月，结合2012年9月25日蔡艺博在与案外人于晓红离婚纠纷中的陈述，蔡艺博离职后应将案涉房屋产权变更过户登记至汉克公司名下；5、申请书一份，请求二审法院调取案涉房屋贷款账户上资金来源及扣款情况（账户：×××07；户名：蔡艺博；开户行：交通银行杭州分行），拟证明案涉房屋系汉克公司支付全部购房款，并借蔡艺博名义购买。被上诉人蔡艺博、农行滨江支行在二审期间均未向本院提交新证据。对上诉人汉克公司二审提交的证据材料，被上诉人蔡艺博认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明案涉房屋归汉克公司所有；对证据2的形式真实性无异议，但对关联性有异议，案涉房屋并非归汉克公司所有，故汉克公司无权代蔡艺博处理抵押权；证据3在一审中已经提交，不属于二审新证据；证据4与本案无关；证据5调查取证申请，无须调取，案涉房屋首付款和部分按揭款是汉克公司支付，部分按揭款是蔡艺博支付，具体没有计算，无论谁支付的款项均与权属和本案争议焦点无关，案涉房屋归蔡艺博所有，汉克公司无权要求调取房产支付信息。被上诉人农行滨江支行对汉克公司提交的证据1-4均无异议，对证据5调查取证申请也予以认可。本院认为，对证据1、4的三性予以认可；对证据2的形式真实性予以认可；证据3因与蔡艺博一审提交的证据重复，故不属于二审新证据；对证据5调查取证申请将在本院认为部分一并论述。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。另查明，1、汉克公司因不服（2016）浙01民终6757号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2017年8月22日作出（2017）浙民申1774号民事裁定书，以“因案涉房屋已设定了最高额抵押登记，但本案现有证据不能证明案涉房屋的抵押权人同意办理过户手续，且没有证据证明汉克公司已行使涤除权，代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，故二审判决对汉克公司要求蔡艺博将案涉房屋过户至汉克公司名下的诉讼请求不予支持，并无不当”为由，驳回汉克公司的再审申请。2、西劳人仲案字（2016）第189号仲裁裁决书认定，蔡艺博与汉克公司解除劳动合同的形式应属于蔡艺博自行离职，解除时间为2015年3月。3、（2015）杭西民初字第4173号民事判决书查明事实部分记载：“汉克公司支付了该房屋的首付款、按揭款，并于2006年4月提前清偿涉案房屋剩余贷款”；（2016）浙01民终6757号民事判决书记载：“本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。”4、（2016）浙01民终6757号民事判决书改判的实体法依据为《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款。5、汉克公司在本案中明确表示，自愿于本判决生效之日起十日内替蔡艺博清偿其与农行滨江支行最高额抵押合同项下尚欠的贷款本息802872.37元（截至2017年12月5日），以涤除设立在杭州市西湖区××路××号××室房屋上的抵押权，为实现蔡艺博履行协助汉克公司办理案涉房屋产权变更过户登记至汉克公司名下的产权转移手续。6、农行滨江支行在本案中明确表示，对蔡艺博办理最高额抵押所涉借款提前归还没有异议，对归还主体也没有异议，并在贷款本息清偿后愿意配合办理抵押权注销手续。7、汉克公司、蔡艺博在二审中均确认：案涉最高额抵押借款系蔡艺博为自身需要的借贷，与汉克公司无关，截至2018年7月9日的本息还款也均系蔡艺博归还。8、截至2018年7月9日，案涉最高额抵押合同项下未归还的借款本息为653520.21元。本院认为，（2016）浙01民终6757号二审民事判决虽然对（2015）杭西民初字第4173号一审民事判决予以改判，但查明事实一致，改判理由仅系“经本院释明后，汉克公司未于本院指定的期限内明确作出愿意代偿以及何时代偿的意见，故本院视为其不愿意代为清偿债务以消灭抵押权，亦无证据证实抵押权人同意案涉房屋办理过户手续，故汉克公司的诉讼请求难以支持”，改判所依据的实体法也仅为《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，而（2017）浙民申1774号再审民事裁定驳回汉克公司再审申请的理由也与（2016）浙01民终6757号二审民事判决一致，因此，（2016）浙01民终6757号二审民事判决和（2017）浙民申1774号再审民事裁定均未推翻（2015）杭西民初字第4173号一审民事判决所查明的案涉房屋款项支付的事实以及对案涉房屋系汉克公司借用蔡艺博名义购买的认定，该案法院要求汉克公司行使涤除权亦是建立在认定汉克公司借蔡艺博名义购房的基础上，故本案一审对相关问题的认定不当，本院予以纠正，汉克公司要求本院调取案涉房屋款项支付情况的申请亦已无必要。因案涉房屋上设定最高额抵押，现汉克公司明确表示愿意替蔡艺博归还借款涤除抵押权、农行滨江支行亦对借款提前清偿以及清偿主体明确表示无异议并愿意配合办理抵押权注销手续，故本院对汉克公司要求代蔡艺博归还借款以涤除案涉房屋上设定抵押权，并在抵押权涤除后要求农行滨江支行办理相应抵押权注销手续、要求蔡艺博在抵押权注销手续办理后协助汉克公司过户房屋的合理主张，均予以支持。因以蔡艺博名义买房亦系汉克公司的意思表示，故办理房屋过户手续所产生的费用应由汉克公司负担。又因汉克公司和蔡艺博均认可案涉最高额抵押借款系蔡艺博为自身需要的借款，故汉克公司代蔡艺博归还借款本息后对蔡艺博享有追偿权，但因本案中追偿权的数额、行使时间等尚无法确定，汉克公司亦未对追偿权提出具体诉请，故汉克公司可与蔡艺博另行处理。综上，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9158号民事判决；二、杭州汉克净化设备有限公司于本判决生效之日起十日内代蔡艺博向中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行清偿最高额抵押借款合同项下的剩余本息（截至2018年7月9日，暂计为653520.21元）；三、中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行在杭州汉克净化设备有限公司代蔡艺博归还本判决第二项款项后的十日内办理杭州市××路××号××室房屋抵押权注销手续；四、蔡艺博于中国农业银行股份有限公司杭州滨江支行办理本判决第三项抵押权注销手续后的十日内协助杭州汉克净化设备有限公司将位于杭州市××路××号××室房屋变更登记至杭州汉克净化设备有限公司名下，过户费用由杭州汉克净化设备有限公司负担；五、驳回杭州汉克净化设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30000元，减半收取15000元，保全费5000元，合计20000元，由蔡艺博负担；二审案件受理费30000元，由蔡艺博负担，于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，杭州汉克净化设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二0一八年七月十九日书记员姚亦驰