河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3926号上诉人（原审被告）：北京宝丰钢结构工程有限公司，住所地：北京市大兴区采育镇科技园政中路1号。法定代表人：多洪升，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓冬，该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳豫新工程技术股份有限公司，住所地：洛阳高新技术产业开发区清华科技工业园区。法定代表人：叶锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿虎，河南九都律师事务所律师。上诉人北京宝丰钢结构工程有限公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人洛阳豫新工程技术股份有限公司（以下简称豫新公司）承揽合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0391民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝丰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人赔偿被上诉人损失476160.68元，严重侵害了上诉人的合法权益。一、一审认定事实错误。(一)一审法院将油漆的脱落确定在合同保证期内没有理由和依据。双方签订《加工承揽合同》中约定的油漆保证期为一年。根据本案的事实，保证期应为2016年3月18日至2017年3月17日。而被上诉人提起诉讼的时间是2017年4月21日，该时间已超出了保证期间。上诉人不应再承担保证责任。一审法院认为被上诉人曾于2016年5月24日向毕海燕发过邮件，向上诉人提出过问题。但该邮件不能认为是被上诉人向上诉人提出的要求。一是毕海燕与毕海艳不能确定为同一个人；二是毕海艳是代表上诉人同被上诉人签定合同的人，并无权同被上诉人解决关于履行合同中产生的纠纷；三是被上诉人明知是与上诉人签订的合同，其应当向上诉人直接以法律认可的方式提出要求，而其却不按照合同的习惯履行，责任在于被上诉人；四是上诉人已经书面对被上诉人提交的所谓证据进行了质证，上诉人确未收到被上诉人在保证期间内提出的任何请求。所以，诉争合同的保证期间已过，上诉人不应再对关于油漆的问题承担保证责任。(二)一审法院对被上诉人提出的所谓损失没有查清，完全凭借被上诉人的一面之词，进行没有根据的推测。一审法院确定诉争合同损失的依据是被上诉人与其利害关系人签订的《未整改项目扣除费用》。上诉人认为，该《未整改项目扣除费用》不能作为本案的定案证据，原因如下：一是其真实性无法确定。一审法院并未对《未整改项目扣除费用》的真实性进行鉴定，该《未整改项目扣除费用》有捏造的可能性；二是该《未整改项目扣除费用》对上诉人不产生效力。该《未整改项目扣除费用》是为第三人设定义务，在第三人没有参加的情况下，对第三人不应产生拘束力；三是如果真有损失，应请有评估资格的第三方对本案的所诉争的损失加以评估，确定该损失是否应由上诉人承担以及损失的项目和具体的损失数额，而不是根据被上诉人和其所谓的甲方私自达成协议。该《未整改项目扣除费用》的协议只对被上诉人产生效力，而不应作用于上诉人。二、一审判决违反法律规定，显失公平。(一)一审判决超出了审理范围。一审判决中对被上诉人没有提出质保金的问题也进行了处理，合同质保金与合同的损失是两个问题，不应当在一个判决中加以解判决，属于超范围裁判。(二)本案所诉争合同的总金额才1841344.32元，合同中的关于油漆部分只占合同总额的很小一部分，而一审法院的判决却确定损失数额为568205元，油漆部分的损失占到了总合同数额的三分之一，有背社会常识。上诉人与被上诉人签订的承揽合同只是被上诉人与其甲方工程合同的一小部分，而被上诉人与其甲方之间的《未整改项目扣除费用》是整个工程总的扣款，也是对被上诉人工作不认可的体现，而被上诉人采用移花接木的手法，将由其承担的损失转嫁到上诉人身上，该损失不应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法审理，还上诉人以公正。豫新公司辩称，一、一审法院认定事实正确，宝丰公司的上诉理由不能成立。1、豫新公司因中标沧州中铁D600管状带式皮带输送机项目，将该项目的钢结构加工工作委托给宝丰公司。2015年12月11日，双方签订了一份《加工承揽合同》，约定了各自的权利义务，其中宝丰公司承诺:“油漆质量保证一年内不脱落、不起皮，如在运输过程中发生油漆碰伤，均由承揽方负责免费补刷碰伤部分一遍;钢材外观泛青无生锈”。2016年5月，豫新公司发现宝丰公司加工的钢结构支架、桁架生锈严重，于2016年5月24日发传真通知宝丰公司履行质量担保责任，对出现的油漆脱落，导致支架、桁架生锈的质量问题进行处理，但宝丰公司接到通知后未履行自己的义务。该事实有豫新公司发给宝丰公司的传真件予以证实。现宝丰公司称豫新公司起诉的时间是2017年4月21日，该时间已超出了质量保证期间，不再承担质量保证责任的理由，显属故意混淆质量保证期和索赔期的概念，该理由不能成立。2、豫新公司与宝丰公司在签订《加工承揽合同》及合同履行的整个过程中，均是与该公司毕海燕(艳)联系和协商的，双方相关的来往函件也是通过邮箱和传真进行的，毕海燕(艳)的QQ邮箱网名俏丽佳人〈186×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉。虽然毕海燕与毕海艳的名字上存在同音字的情形，但其QQ邮箱是唯一的，故宝丰公司称没有收到承担质量担保责任的通知理由不能成立。3、宝丰公司一方面承认毕海燕(艳)是其代理人，一方面又认为其无权接收答辩人的相关通知，两者存在矛盾。豫新公司在质量担保期内对宝丰公司出现的质量问题通知其履行质量担保责任的要求，无论在形式上还是在时间上均符合法律规定，理应得到支持。4、本案的客观证据充分证明了因宝丰公司的产品质量问题和不履行质量维修责任，造成豫新公司经济损失568205元。在本案审理期间，豫新公司在法庭指定的时间内申请了损失鉴定，后因宝丰公司怕承担更大的责任，向法院书面申请不同意鉴定以及鉴定单位因客观原因无法鉴定，而导致没有鉴定。但豫新公司的损失568205元是客观存在的，且已与业主进行了结算，即损失已经固定。二、一审处理结果公平。宝丰公司称本案合同总金额才1841344.32元，油漆只是其中很小一部分，该理由根本不能成立。本案是质量索赔，不是施工合同，更不是双方对油漆单价的争议，故其理由不能成立。同时，豫新公司向法院起诉的损失金额，己经扣除了其他单位应承担的赔偿金额，根本没有将他人的责任转移到宝丰公司身上，这一事实有《未整改项目扣除费用》予以证实。综上，请求二审法院依法驳回宝丰公司的上诉请求，维护豫新公司的合法权益。豫新公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿损失764235元（暂定）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告为履行与沧州中铁装备制造材料有限公司的管式带式输送机项目，与被告在2015年12月1日签订一份加工承揽合同，由被告加工制作D600管状带式皮带输送机的椼架25段、副椼架2段，立柱22个、支座88个。质量要求：油漆质量保证一年内不脱落、不起皮，如在运输过程中发生油漆碰伤，均由承揽方负责免费补刷碰伤部分一遍。被告承揽方负责厂内装车，运输到沧州中铁厂内施工现场。验收标准方法：按定制方提供的详细图纸和国家相关规范，以图纸所列钢材规格型号、质量标准。结算方法及期限：合同签订后，定制方付给承揽方合同总额15%的预付款，承揽方开始组织加工；定制方第一次提总量的30%前付清本次提货的加工费和钢材材料费；第二次定制方提总量的25%前付清本次提货的加工费和钢材材料费；最后一批构件全部交付前，定制方付至总额的95%；剩余5%三个月内付清。2016年1月，原告与被告签订一份补充协议，载明：因定制方的41700mm椼架材料的特殊性，经定制方和承揽方友好协商，本段椼架的无缝管的材料费为3000元/吨，结算单价为5250元，本段椼架的普通型材材料费为2450元/吨，结算单价为4700元/吨。加工承揽合同和补充协议中代表被告签字的均为毕海艳。2016年3月，被告陆续将管带机的各部件发往现场。当月18日，原被告双方签订一份结算单，载明：普通构件372.39吨，单价4500元，金额1675764元；锰板、型材26.24486吨，单价4700元，金额123350.842元；无缝钢管8.04371元，单价5250元，金额42229.4775元；合计总金额1841344.32元。原告已经付款174.93万元，质保金为92044.32元。2016年5月24日，原告发出一份电子邮件，收件电子邮箱号为186×××＠ＱＱ.ｃｏｍ。收件人是“毕海燕”，但手机号码与加工承揽合同中的手机号码相同。邮件主要内容：被告加工制作的钢结构支架、椼架生锈严重，已严重影响后期验收。根据合同质量要求第5项之规定，特通知贵公司在2016年5月27日前完成支架、椼架等出现的喷漆质量不合格的问题，逾期我公司将自行处理，由此产生的一切损失及法律责任均由贵公司承担，同时我公司将依法追究违约责任。被告在庭审中表示需要核实该邮件，并此后书面回复称该邮箱不是单位指定接收邮件的邮箱，也不是法定代表人的个人邮箱，公司未收到原告的邮件。另查明，2017年5月6日，原告和沧州中铁装备制造材料有限公司签订一份协议，主要内容：1、整改项目未整改项依据2001年《冶金工业建设工程预算定额》，经核算费用为68.0567元（详见未整改项目扣除费用表）。2、支付方式从承包人工程结算中直接扣除。3、其他未尽事宜按原合同执行。原告自认，附表中涉及被告的项目为第2、4、8、12、18项。附表显示，该部分项目为所有通廊椼架、立柱漆膜厚度不够、返锈严重，需采取措施为除锈、增刷防锈漆、调和漆，达到标准。所需费用642315元。共计433.35吨，每吨10.9工日、27.4Kg油漆。人工按100元/工日计算，防锈漆12.6元/Kg，调和漆16.72元/Kg。庭审中，原告自认该项目通廊部分还涉及第三方的部分为58.45米，金额为74110元。总扣款642315元中，涉及被告的部分为568205元。又查明，在本案审理中，原告申请对相关损失进行司法鉴定。但因没有鉴定机构接受该鉴定申请，鉴定被退回。一审法院认为，原被告签订的加工承揽合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同成立有效。合同中约定油漆保证一年内不脱落、不起皮，但未约定起算的具体时间。鉴于被告已在2016年3月将构件送至合同约定的交货地，双方在当月18又进行了结算，故基于公平原则，质保期自2016年3月18日开始计算。关于是否存在质量问题，以及原告是否将此问题告知了被告，可以从以下几个方面判断。首先，原告的通知是采用电子邮件的形式，这就决定了已经发出的电子邮件的内容和时间的不可修改性，故可以确定原告确实在2016年5月24日发出了一份关于构件返锈和油漆脱落问题的电子邮件。其次，电子邮件的收件人手机号码与加工承揽合同中毕海艳的手机号相同，应当可以看出“毕海燕”为笔误。该电子邮件的收件人虽不是被告或其法定代表人，但毕海艳是加工承揽合同中被告的代表人，故应当推定被告收到了该电子邮件。第三，虽然原告提交的现场照片没有显示时间，但从原告在结算后仅两个多月就提出上述问题，以及后来原告因此被第三方在结算时扣除相应价款等事实，可以证实原告在电子邮件中所述事实的客观真实性。综上，原告对其主张已经提交了相应的证据，被告除口头抗辩外并无任何相反证据足以反驳，故一审法院确认被告生产的构件存在质量问题，原告已经在质量异议期提出了异议，被告应当承担相应的违约责任。原告与第三方签订的协议虽没有得到被告的认可，但鉴于现无法对损失数额进行司法鉴定，且被告在接到原告通知后又怠于对出现的问题采取补救措施，而原告的损失又具有必然性，故可以将原告与第三方签订的协议作为本案处理的参考依据。将原被告签订的结算单载明的钢材用量，与原告和第三方签订的协议中涉及本案的钢材用量相比较，可以看出原告在庭审中自认涉及被告部分的损失568205元，并无明显不合理之处，故一审法院予以确认。因原被告在签订结算单时，明确将92044.32元的价款作为质保金，而原告至今并未支付该款，故应将该款从赔偿数额中予以扣除。原告超出该数额的诉求，无充足依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告北京宝丰钢结构工程有限公司于判决生效后七日内赔偿原告洛阳豫新工程技术股份有限公司损失476160.68元。二、驳回原告洛阳豫新工程技术股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11443元，诉讼保全申请费4520元，合计15963元。被告承担9946元，原告承担6017元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，豫新公司提供了其向宝丰公司签约代表毕海艳于2016年5月24日发送的电子邮件，证明豫新公司告知宝丰公司其所交付的产品在质保期内发生了质量问题并需要限期解决。因此，宝丰公司称豫新公司未在质保期内向其提出质量问题的主张，本院不予采信。关于损失数额问题。一审法院为客观公正地查明涉案产品质量问题造成的损失，委托鉴定机构对修复费用进行鉴定，因无相应的鉴定机构进行鉴定，一审法院只能依据当事人所举证据来认定损失数额。本案中，涉案项目的业主方沧州中铁装备制造材料有限公司和豫新公司之间就项目中需整改事宜达成了协议并形成了《未整改项目扣除费用表》，该扣除费用表中所列明椼架和立柱油漆存在质量问题，与本案双方当事人所签订的承揽合同标的物相同，而且该扣除费用表中的钢材量与豫新公司与宝丰公司所签订的工程结算单中所确认的钢材量相接近，豫新公司将案外人施工的部分扣除后，主张本案所涉产品因质量问题被业主方扣除的费用为568205元有一定的依据。关于宝丰公司应承担赔偿的损失数额问题。因豫新公司在产品出现质量问题后仅通过电子邮件方式通知宝丰公司，且在宝丰公司未就质量问题进行明确回复的情况下，其并未举证证明又以其他方式告知和督促宝丰公司及时解决质量问题。本案不能证明宝丰公司系在明知产品存在质量问题的情形下仍拒绝修复，豫新公司并未尽到充分的告知义务和积极的督促义务，致使问题发生后近一年时间即2017年5月6日产品油漆问题仍未整改，最终被业主方在结算工程款时扣除了相关费用。豫新公司对该损失结果的最终发生也存在一定过错。同时，虽然本案豫新公司的损失客观存在，但该损失的具体数额豫新公司所举证据不够确实充分。综合考虑上述因素，以损失数额568205元为基数，酌定豫新公司承担20%责任，宝丰公司承担80%责任为宜。宝丰公司应承担赔偿数额为454564元，扣除质保金92044.32元，宝丰公司还应实际支付豫新公司362519.68元。因本案系产品质量引发的纠纷，一审将质保金问题在本案中一并处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0391民初425号民事判决第二项及诉讼费负担内容；二、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0391民初425号民事判决第一项为：北京宝丰钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿洛阳豫新工程技术股份有限公司损失362519.68元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11443元，由北京宝丰钢结构工程有限公司负担9143元，由洛阳豫新工程技术股份有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年七月二十七日书记员  殷春雪