广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤16民终335号上诉人（原审原告）：许文雄，男，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：冯韬，广东卓献律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖忆荔，广东卓献律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河源市汇景置业有限公司。住所地河源市市区东城西片区越王大道西面、永祥路北边汇景国际商贸中心****A05-A07。法定代表人：卢沛军。委托诉讼代理人：朱传芳，广东竞方律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹晓羚。上诉人许文雄、上诉人河源市汇景置业有限公司（以下简称“汇景置业”）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许文雄上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判汇景置业按上诉人购房总价的10％向上诉人支付违约金即99000元。2、请求二审法院依法改判汇景置业按双方签订的《广东省商品房买卖合同》中约定的以购房总额日万分之一点五向上诉人支付56133元逾期交房违约金。上述违约金共计155133元。3、判令由汇景置业承担本案一、二审诉讼费及相关费用。事实与理由：（一）一审判决认定的事实部分不清，对于汇景置业重大违约的行为给许文雄所造成的实际损失、可期待利益、二次销售的影响等事实并没有予以查明，请求二审法院依法查明并改判。1、一审法院从汇景置业宣传“一梯一户电梯独立入户等多项河源首创高标设计”“一梯一户、私家庭院、刷卡入户”到实际交付的是普通的二梯二户、电梯不能独立入户的商品房，其现状与要约严重不符的事实认定汇景置业存在违约行为，并且认定了许文雄的损失体现在购买商品房时的定价(第五页)，但没有根据当时当地的平均房价与许文雄购买的房价相对比，从而导致未作出与该违约行为相符的判决。在许文雄提供的证据中《2012年度市区房地产市场运行统计简报》证实河源市2012年时的房屋销售基准为4099元／㎡，而许文雄因汇景置业这种“一梯一户，电梯独立入户”的河源首创高标设计的宣传和卖点导致以绝对高于市场价格的7463.25元／㎡购买该房屋。但一审法院对该部分事实并没有予以认定。2、一审判决低估了“一梯一户”对合同的订立及房屋价格确定的影响，忽视了一梯一户、私家庭院、刷卡入户、电梯独立入户与二梯二户、电梯不能独立入户、二户共用空间的直接影响和间接影响。首先，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户带来的直接影响便是对电梯使用性能上给许文雄带来的直接便利和基本配置；其次，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户带来的直接影响还包括许文雄对是否以远远高于市场价格选择购买此处房产意愿和初衷；再者，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户带来的间接影响则是有私家入户庭院的功能的丧失、私家独立使用面积的减少、私密空间的缩减等；最后，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户带来的间接影响更是对房屋价值有决定性的影响以及作为许文雄二次出售该商品房价格确定的重要因素和可期待利益。再者，即使考虑地段、环境和配套设施问题，而购买时为了房屋的入户设计的房价是当时当地平均房价比例的182％，即超出82％，而许文雄所主张10％的违约金是情理之中，也是已考虑其他因素前提下的合理损失主张。综上，一审法院弱化了一梯一户、私家庭院、刷卡入产、电梯独立入户对许文雄在当时当地以高房价购买该房产的影响，其应当更全面的更透彻的考虑对许文雄房屋现状的影响和房屋价值的减少以及超过平均房价比例、房屋二次销售等可期待利益等多个方面的因素。请求二审法院依法查明案件事实，对于汇景置业重大违约的行为给许文雄所造成的损失和影响的事实予以查明，并作出改判。（二）一审判决在适用法律的基础上使用自由裁量权对违约金的判定有失公平，请求二审法院依法改判。1、对汇景置业向许文雄支付其擅自变更许文雄房屋规划、设计的违约金的判定。我国合同立法和司法实践历来重视违约金制度。许文雄认为违约金作为一种违约责任形式，也当然的具备惩罚性、补偿性和政府协调等的性质。许文雄以高于市场价值82％的价格购买了汇景置业的房屋主要是基于其拥有“一梯一户电梯独立入户等多项河源首创高标设计”“一梯一户、私家庭院、刷卡入户，注解高贵”，能够实现新都市下的创新生活理念，通俗点讲就是为了自己拥有自己楼层打开电梯门就是自己家的入户花园，摆脱了入户大门的约束，实现了现代住房的理念，及显示所购房屋的高贵性及他的与众不同。而如果许文雄所购的房屋真的拥有该汇景置业宣传卖点中的该中设计房屋的，则许文雄在二次出售该房屋时，其出售的价格也将远远提高，获得更大的可期待利益。为此，一审法院判决按房屋总价的1％计算违约金违背了其补偿性的基本原则。汇景置业通过高价格快速地售卖了所谓具有“河源首创设计的”房屋及其普通的房屋，所获得的高额利润是不言而喻的。那么一审法院既然认定汇景置业构成的重大违约，也认可该违约行为对商品房销售合同的订立和价格的确定有重大影响。但却最终判决按房屋总价的1％计算违约金，使得汇景置业即使违约了，却仍然是该案的最大利益获得者，并不能达到违约金惩罚性的目的，也违背了违约金惩罚性的原则和立法初衷，也是极度不公平公正的！2、对汇景置业向许文雄支付汇景置业逾期交房的违约金的判定。一审法院认定汇景置业逾期交房，构成违约，按照双方签订的《广东省商品房买卖合同》(编号2012112071)第九条第1款的约定，“逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之一点五的违约金”，汇景置业应按上述约定向许文雄支付违约金，但一审法院在双方当事人均没有向法院请求调整违约金的情况下，主动对双方约定的违约金予以调整，最终以远远低于该违约金约定的标准判定汇景置业向许文雄支付逾期交房违约金的金额，是违背了当事人双方当初订立合同的意愿的，也是缺少法律依据的。根据《中华人民共和国合同法》第114条第1款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从上述规定中可以看出，只有在当事人请求调整，并且确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才应进行调整，因合同关系涉及的是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受，且不涉及公共利益、国家利益和他人利益，法院不应对此进行主动干预。因此，法院应充分尊重当事人的意思自治，按双方约定的逾期交房违约金计算方式判定汇景置业向许文雄支付逾期交房违约金。综上所述，许文雄因汇景置业的违约行为而造成重大的损失，一审法院错误的认清部分案件事实，作出了有失公平的判决实属不当。请二审人民法院依法查明事实后，依法予以改判，以维护法律的严肃性和公正性!汇景置业上诉请求：1、依法撤销(2017)粤1602民初981号民事判决书，改判为驳回许文雄的全部诉讼请求；2、上诉费用由许文雄承担。事实和理由：（一）许文雄请求权已过诉讼时效。许文雄自办理收楼手续之日起便应当知道权利是否受损，许文雄收楼时间为2014年4月13日，其收楼时对自身权利是否受损具备充分认识条件。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”许文雄向一审法院提起诉讼主张权利的时间已超过两年的诉讼时效。（二）原判认定汇景置业存在逾期交房的情形，属认定事实错误。汇景置业不存在逾期交房的行为。汇景·中央华府于2013年1月29日通过竣工验收，汇景置业于2013年3月15日通过中国邮政（快递编号EE526765203GD）按照双方签订的《商品房买卖合同》指定的收件地址寄送《汇景·中央华府商品房交付使用通知书》，要求许文雄于2013年3月28日前来办理商品房交付手续。快递单、通知书及政府部门对竣工验收事实的确认形成了完整的证据链，相互印证，许文雄称没收到交付使用通知书的说辞，不符合事实逻辑。一审法院无视汇景置业提交的证据，将许文雄因自身的原因未按时收楼的责任归责于汇景置业，显失公平。至于许文雄一审称汇景·中央华府的消防工程于2013年8月23日才验收合格。根据《中华人民共和国消防法》第十一条和第十三条，案涉房屋不属于上述规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，无须进行消防验收才能投入使用。许文雄因单方面原因于2014年4月13日才过来办收楼手续，延期交楼的原因不在汇景置业。（三）原判认定事实错误，对是否变更规划设计的举证责任分配错误，加重汇景置业应当承担的举证责任。对于汇景置业“一梯一户”的广告宣传语，属于双方理解上的偏差。“一梯一户”概念只是电梯的使用方式，本案中每栋楼层有两户人家，两户电梯，其在概念上称为“一梯一户”并无不妥。又，依据《民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，许文雄提出规划设计变更的主张，应当提供证据予以证明，否则需要承担举证不能的不利后果。汇景置业对许文雄的主张进行辩驳，一审判决却认定汇景置业需要承担证明规划设计不存在变更的举证责任，违反了举证原则。综上，原判漏查本案已过诉讼时效，认定事实错误，恳请人民法院查清案情，正确适用法律，依法支持汇景置业的上诉请求，以维护法律的正确实施，维护汇景置业的合法权益。许文雄向一审法院起诉请求：1、判令汇景置业向许文雄支付其擅自变更房屋规划、设计的违约金99000元（按许文雄购房总款10%计）。2、判令汇景置业逾期交房给许文雄的违约金56133元。3、本案诉讼费由汇景置业承担。一审法院认定事实：关于规划设计是否变更。原告根据被告各种宣传资料中“一梯一户、电梯独立入户、刷卡入户”的表述，结合交付商品房“二梯二户”现状，推定被告在开发销售过程中变更规划设计。被告对此予以否认。一审法院认为，作为开发商，完全有能力且有责任对此予以举证。但诉讼过程中，被告并未对此举示相关证据。据此，一审法院采信原告的主张。关于被告是否逾期交房。被告主张已于2013年3月15日书面通知原告收楼。原告则否认收到原告的书面通知，且主张汇景·中央华府消防工程于2013年8月23日才验收合格。一审法院认为，举证责任应在被告方。被告不仅应举证已书面通知原告收楼，还应举证“汇景·中央华府”在2013年3月31日前已经验收合格。但被告仅提供快递单复印件，又无邮政部门签收证明，且未对“汇景·中央华府”验收合格时间等举证，原告直至2014年4月13日才签收《汇景·中央华府交付文件及物品确认书》。据此，一审法院采信原告的主张，认定被告逾期交房，逾期交房约12个月（2013年-2014年4月13日）。被告汇景置业开发销售“汇景·中央华府”项目，各类宣传资料中含“河源市首席豪宅·御城中央，纯大户格局、一梯一户电梯独立入户等多项河源首创高标设计”“一梯一户、私人庭院、刷卡入户，注解高贵”等内容表述。2012年11月23日，原、被告签订《广东省商品房买卖合同》（编号2012112071，下称“合同”）及附件一、二、三、四。合同约定：买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为河市区预许201149号，买受人购买3栋B单元901房；商品房按套出售，按套内建筑面积132.65平方米计算，单价每平方米7463.25元，总金额990000元；商品房于2013年3月31日前交付；逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金；合同第十条约定“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需要变更的，出卖人应当书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在受买人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款日同期银行固定资产贷款利率计算）”。另外，附件四《合同补充协议》第十一条约定“出卖人的销售广告、售楼模型、户型图、样板房以及宣传资料中的所有图片、资料、数据、说明，按照合同法的规定，属于要约邀请，仅供买受人参考，买受人同意双方的权利和义务以本合同及其附件约定为准。未经出卖人书面授权，出卖人雇佣的任何人员所做出的约定不得作为为双方执行依据”。2014年4月13日，原告签收《汇景·中央华府交付文件及物品确认书》，接收的商品房为“二梯二户”设计。2014年12月28日起至本案受理之日，原告及“汇景·中央华府”其他业主多次向汇景置业提出诉求，主张维权，最终未达成一致处理意见。一审法院认为，原告许文雄与被告汇景置业签订的合同及附件，合法、有效，双方应当全面履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”原、被告合同附件四第十一条条款，有悖前述司法解释规定，一审法院确认无效。被告宣传资料中关于“一梯一户电梯独立入户”“一梯一户、私家庭院、刷卡入户”等表述，具体、确定，且影响合同的订立及房屋价格的确定，应当视为要约，被告交付的商品房现状与要约不符，不论在开发销售过程中是否变更规划设计，被告的行为均已构成违约。原告请求支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告作为守约方，有权选择解除合同或要求违约方承担赔偿。被告辩称支付违约金与合同第十条“解除合同”条款不符，一审法院不予采纳。关于原告请求被告按房价款10%赔偿交房与要约不符的违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原、被告合同未对交房不符合要约的违约金数额及计算方法作约定。因双方未就此达成一致处理意见，据此，一审法院综合考虑原告的损失予以确定被告交房不符合要约的违约金。原告遭受的损失主要体现在购买商品房时的定价。无可否认，“一梯一户”概念对于商品房定价，较之“一梯多户”“多梯多户”而言较高，但该概念并非确定商品房价格的唯一因素，除此还应综合考虑商品房所处地段、小区环境及配套设施，周边的商业及公共设施情况等各种因素。因此，原告仅以商品房未达“一梯一户”现状主张房价款10%赔偿，数额过高，一审法院予以调整。综合商品房定价的各种因素，一审法院确定违约金计算方法为总房价1%，即被告应支付990000元×1%=9900元违约金。被告逾期交房，构成违约，原告请求支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条约定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”据此，原告逾期收楼的损失，应是不能使用房屋而花费在承租相同或类似房屋上的费用。对于被告逾期交付的涉案行为，双方合同约定每月应支付违约金约为990000元×0.00015×30=4455元，明显偏高，一审法院酌情予以调整，被告应支付原告逾期交房违约金2500元/月×12个月=30000元。综上，被告应向原告支付交房不符合要约及逾期交房的违约金共计9900元+30000元=39900元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告河源市汇景置业有限公司在本判决生效之日内十日内向原告许文雄支付违约金39900元。经审理查明，原审查明的事实除认定汇景置业在开发销售过程中变更了规划设计，以及“2014年12月28日起至本案受理之日，原告及汇景·中央华府其他业主多次向开发商提出诉求，主张维权，最终未达成一致处理意见”有误外，其他事实均认定清楚，本院予以确认。本院另查明，许文雄购买的涉案房屋于2013年1月29日竣工验收，于2013年8月21日通过消防验收。上述事实有许文雄于一审提供的《建设工程消防验收意见书》、汇景置业于一审提供的《商品房屋产权权属证明书》予以证实，足以认定。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点是：1、许文雄起诉时是否超过了诉讼时效。2、许文雄请求汇景置业按许文雄购房总款10%计付擅自变更涉案房屋规划设计的违约金99000元，并支付逾期交房违约金56133元，应否予以支持。根据各方当事人的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。”本案中，汇景置业于2014年4月13日向许文雄交付了涉案房屋，至许文雄2017年5月9日起诉时，已经超过了二年。许文雄为证实其提出过要求，存在诉讼时效中断的情形，于一审提供了许文雄授权“杨帆”、“叶秀镰”代为维权的《授权委托书》，“杨帆”签名的《接待笔录》，光盘及内容清单、录音书面材料；于二审提供了河源市源城区居民委员会出具的《关于2015年5月8日下午参与汇景华府中央40名业主维权调解的说明》、《关于拒交停车费管理费的说明及解决问题的意见》、《会议签到表》。经审查，许文雄于一审提供的《授权委托书》及《接待笔录》表明“杨帆”、“叶秀镰”亦为与汇景置业发生纠纷的业主之一，与许文雄有利害关系，故该两份证据不能作为认定案件事实的依据。许文雄于一审提供的光盘及内容清单、录音书面材料等，均不能证实其所主张的事件发生的时间，亦不能证实录音中出现的人物身份等，故本院不予采信。许文雄二审提供的河源市源城区东埔街道永安社区居民委员会出具的《关于2015年5月8日下午参与汇景华府中央40名业主维权调解的说明》、《关于拒交停车费管理费的说明及解决问题的意见》、《会议签到表》，可以证明许文雄于2015年5月8日向汇景置业提出过要求这一待证事实的存在具有高度可能性，本院认定该事实存在。因此，本案的诉讼时效于2015年5月8日中断，诉讼时效期间于该日重新计算，但至许文雄2017年5月9日起诉时，亦已经超过了二年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”因汇景置业提出了诉讼时效抗辩，且该抗辩事由成立，故本院对许文雄的诉讼请求均予以驳回。综上所述，许文雄起诉时已经超过了诉讼时效，本院驳回许文雄请求汇景置业按许文雄购房总款10%计付擅自变更涉案房屋规划设计的违约金99000元，并支付逾期交房违约金56133元的诉讼请求。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初981号民事判决。二、驳回许文雄的诉讼请求。一审案件受理费3402元，二审案件受理费3402元，均由许文雄负担。河源市汇景置业有限公司预交的二审案件受理费3402元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  曾贵芳二〇一八年七月五日书记员  黄秋君