重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2014)江法民初字第05822号原告冉孟良，男，1965年8月16日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人冯长发，重庆正章律师事务所律师。被告深圳中天精装股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区春森彼岸小区3号11幢2单元4-1号，组织机构代码05037212-8。负责人杨文杰，该分公司总经理。委托代理人陈传东，男，1964年9月25日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，该分公司员工。委托代理人王永涛，男，1981年9月28日出生，蒙古族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县，该分公司员工。第三人深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河路爱地大厦办公楼802号，组织机构代码79389515-7。法定代表人陈文飞，该公司总经理。委托代理人李浩，广东维强律师事务所律师。原告冉孟良与被告深圳中天精装股份有限公司重庆分公司（原深圳市中天装饰工程有限公司重庆分公司）、第三人深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员李文韵适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冉孟良及其委托代理人冯长发、被告深圳中天精装股份有限公司重庆分公司的委托代理人陈传东、王永涛，第三人深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司的委托代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冉孟良诉称，龙湖时代天街6号楼精装修工程系由被告承建，具体由朱懋广组织施工。2012年8月3日，我受被告的雇请，在上述工程从事木工工作，每月工资7000元，被告未与我签订劳动合同。我于2013年4月11日离开工地。我在申请仲裁期间，被告称将工程承包给了第三人。现请求法院判令：被告支付我解除劳动合同的经济补偿金7000元（7000元/月×1个月）。被告深圳中天精装股份有限公司重庆分公司辩称，我公司并非本案的适格被告。2012年3月5日，深圳中天精装股份有限公司（原深圳市中天装饰工程有限公司，以下简称被告总公司）与第三人签订了《2011-2012年度劳务承包战略协议》；同年7月22日，双方又签订了分项目《龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》，将该项目的劳务内容合法分包给了具有用人主体资格的第三人，被告仅是该项目装饰工程总包单位的分公司。原告的请求已超过仲裁时效；重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）作出的仲裁裁决书，认定原被告不存在事实上的劳动关系，并以此驳回了原告的仲裁请求，现请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司述称，1、第三人身份不适格，因原告在仲裁程序中未将其列为被申请人或第三人，而劳动争议仲裁是诉讼的前置条件和必经程序，直接诉讼属于程序违法；2、第三人与包工头朱懋广签订了两份关于龙湖时代天街5、6号楼室内及公区精装修工程木工工种的班组承包合同，属于加工承揽关系，第三人与原告没有任何关系。为避免包工头不支付工人工资，合同中约定委托总包方，即被告总公司代为支付工人工资，按包工头朱懋广提供的现场工人名单，每月向工人银行卡打入人工费，并签字捺印，其中，2012年9月至12月分四次向原告银行卡中打入了45500元；3、2013年1月25日，原告、孔德成以及包工头朱懋广突然失联，大批工人围堵龙湖时代天街项目部，在各政府部门协调下，第三人迫于各种压力，同意由总包方代为支付了朱懋广拖欠的闹事工人人工费477467元，第三人因此实际超付了人工费335608.16元；4、第三人每月已按时支付了原告的工资，不存在拖欠的情况，而原告出具的欠条系包工头朱懋广所书，一是无法辨别真伪，二是约定了人工费系由朱懋广自己结清。2013年1月26日发生工人围堵工地时，原告与朱懋广同时失联，第三人有理由怀疑二人之间通过恶意串通、杜撰欠条来损害第三人的利益。另，原告与朱懋广之间属于大小包工头之间的借贷关系，不属于劳动关系或者劳务关系；5、本案已超过1年仲裁时效，原告的起诉不符合法律规定。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2011年2月29日，被告总公司（甲方）与第三人（乙方）签订一份《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》，约定：甲方确认乙方为甲方2011-2012年度（有效期至2012年1月31日，下同）战略劳务承包商之一，乙方愿意成为甲方的劳务分包方，愿意派出施工人员为甲方在2011-2012年度施工具体的建筑装饰工程项目。对于本合同范围内的工程项目，甲方与乙方在开工前10天内再签署具体的《分项目劳务承包合同》，工程名称、地点、面积、工期以及工程质量均以《分项目劳务承包合同》为准……根据建设行政主管部门的相关规定，为避免因支付工资不及时或不到位引起的劳务纠纷，乙方特委托甲方直接支付乙方班组工人劳务费用等内容。被告总公司承接龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程后，于2012年7月22日与第三人签订一份《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》，约定被告总公司将重庆龙湖时代天街5、6号楼精装修工程的劳务分包给第三人。该合同中还载明双方签订的《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》是本合同的有效组成部分，除本合同另有约定外，双方权利及责任以原合同中的有关条款为准。同年10月10日，第三人与案外人朱懋广签订一份《班组承包责任合同书》，约定由其将龙湖时代天街三期（区）6栋（组团、座）单元（座）10-31楼房的木工工作承包给朱懋广；总工期为138天，自2012年8月15日开始至同年12月30日结束。2013年1月31日，重庆市渝中区劳动保障监察大队作出《关于龙湖时代天街5、6号楼装饰工人工资支付的说明》，载明：2013年1月26日中午，龙湖时代天街5、6号楼装饰工人因工资被拖欠聚集，数十名农民工反映系在朱懋广带领下从事木工工作，1月25日与朱懋广电话联系，朱懋广承诺在1月25日下午6点给工人发放工资，但此后却联系不上。经向业主单位了解，该项目由被告总公司总包，自称该公司负责人的王永涛称，已把全部工程款付给木工班组负责人朱懋广，目前和朱懋广联系不上。因被告总公司违反规定没有把农民工工资直接支付给农民工，经劳动保障监察员、石油路派出所干警、石油路街道办事处工作人员宣传政策，王永涛以被告总公司的名义向52名工人支付了被拖欠的工资。2014年3月26日，原告以被告为被申请人，就追索劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿金向江北区仲裁委申请仲裁。同年6月18日，江北区仲裁委以双方不存在事实劳动关系为由，裁决驳回了原告的申请请求，并于同年6月26日将仲裁裁决书邮寄送达给原告。同年7月8日，原告诉至本院。庭审中，原告还举示了如下证据：1、2014年1月16日、17日，调查人为黄毅，记录人为冯长发，被调查人分别为谭天柱、李某的调查笔录两份，拟证明原告在被告处工作。其中谭天柱、李某均陈述其与原告系工友，与原告一起于2012年8月3日到重庆市渝中区龙湖时代天街6号楼打工，工程负责人是朱懋广，具体工作由朱懋广负责安排和管理；2012年12月19日打完工后，朱懋广向其付清了工资，其便回了老家，后听说原告未得到工资，朱懋广出具了欠条等内容。2、银行交易流水记录，载明被告总公司通过网上代发代扣，分别于2012年9月27日支付3500元、3500元、3000元三笔、10月22日支付3500元、3500元、3500元三笔、11月28日支付5000元、5000元两笔、12月17日支付5000元、5000元、5000元三笔，拟证明被告给原告发放工资，原告系被告的员工。3、EMS快递详情单（单号为1043929008307），拟证明原告于2014年1月23日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称渝中区仲裁委）提出仲裁申请，未超过仲裁时效；该详情单载明收件人为渝中区劳动争议仲裁委，品名为“请求支付工资仲裁申请书和相关材料”。4、证人李某的证人证言，李某出庭陈述，2012年8月，朱懋广打电话通知其去打工，8月3日其去打工的时候原告已经在那里打工了；其工作由朱懋广安排，其和原告都将银行卡交给了朱懋广，未从卡中取过工资，王永涛和朱懋广以现金方式向其发放工资；其不清楚朱懋广向原告出具欠条的事；原告是在2012年12月离开的。被告对上述证据1的真实性予以认可，认为这是原告自己找的两个工友做的笔录，但其中的内容已写明系由案外人朱懋广管理原告并为其发放工资；对证据2的真实性予以认可，认可工人工资系由被告总公司代第三人支付到工人的银行卡上，不存在拖欠的行为；对证据3的真实性、关联性不予认可，认为不能证明渝中区仲裁委是否收到；认为证据4证人证言与证据1中对证人所做的调查笔录有陈述不一致的情况。第三人对上述证据1的真实性予以认可，认为该证据系原告聘请律师制作的对己方有力的证据，但恰恰证明了原告与案外人朱懋广存在实际上的雇佣关系；对证据2的真实性予以认可，认可其工资系由被告总公司代付，且已足额支付原告2012年9月至同年12月的工资，并不存在拖欠的行为；对证据3的真实性、关联性不予认可，认为不能证明渝中区仲裁委是否收到；对证据4证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证人与原告系工友关系，证明力低，且证人陈述与其在调查笔录中的陈述不一致。因上述证据1实为证人证言，谭天柱未出庭作证，李某在调查笔录中的陈述与证据4其出庭作证的陈述多有不一致的情况，本院对证据1、4的证明力均不予确认；但李某两次陈述“原告在2012年12月离开”这一事实，早于原告本案主张，是原告举示的对其不利的证据，应视为原告的自认，本院对该事实予以确认。由于证据2各方均无争议，本院予以采纳。因申请仲裁是单方行为，不应以仲裁委是否收到来判断，该详情单盖具有收寄地邮戳，可以确认原告在2014年1月23日通过邮寄方式申请仲裁的事实，对证据3本院予以采纳。庭审中，被告还举示了被告总公司与劳务分包公司班组结算审批表及结算协议书，拟证明被告总公司与第三人是合法的劳务总分包关系，按照合同约定支付了工程款并已结算。原告对上述证据的真实性不予认可，认为第三人至始至终没有进入工程施工；结算单系被告与案外人朱懋广的结算，说明朱懋广是被告的管理人或承包人。第三人对上述证据的真实性予以认可，认为之所以出现朱懋广的名字，是因为第三人与朱懋广签订有承揽合同。庭审中，第三人还举示了2012年6月至2013年1月《班组工人工资委托发放明细表》，拟证明第三人与案外人朱懋广共同委托被告代付工人所有的工资共计1586523.09元，其中也包含涉案工程工人罢工的一切费用。其中，2012年9月27日《班组工人工资委托发放明细表》载明冉孟良工资3500元、孔德成工资3500元、孔德富工资3000元打入冉孟良卡上；同年10月22日《班组工人工资委托发放明细表》载明冉孟良工资3500元、孔德成工资3500元、孔德富工资3500元打入冉孟良卡上；同年11月28日《班组工人工资委托发放明细表》载明冉孟良工资5000元、孔德成工资5000元打入冉孟良卡上；同年12月17日《班组工人工资委托发放明细表》载明冉孟良工资5000元、孔德成工资5000元、孔德富工资5000元打入冉孟良卡上。原告对上述证据的真实性不予认可，认为2013年1月前包含原告在内的所有工人都没有领过工资，后因工人罢工，被告才支付了47万余元；即使代付工资，也应该由第三人来付，而不应由被告来付，证明当时第三人并不存在。被告对上述证据的真实性予以认可，认可其系以第三人提供的工人名单和银行卡号给工人代付工资的，但不排除因现场管理问题存在代签字的情形。因原告在本院限定的期限内未提交对《班组工人工资委托发放明细表》中原告的签名和指纹申请司法鉴定的申请，本院视为原告不申请鉴定，且该明细表中工资发放情况与原告举示的银行交易流水记录能相互印证，故本院对上述证据的真实性予以采纳。另查明，第三人具有木工作业劳务分包壹级资质。上述事实，有《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》、《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》、《班组承包责任合同书》、《关于龙湖时代天街5、6号楼装饰工人工资支付的说明》、调查笔录、银行交易流水记录、结算审批表、结算协议书、《班组工人工资委托发放明细表》、《仲裁裁决书》、送达回执、邮政特快专递详单、监理工程师通知回复、资质证书等书面证据以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。庭审中，原告还举示了如下证据：1、欠条，拟证明被告的工作人员朱懋广给其出具了工资欠条；2、照片三张，拟证明涉案工程系被告在施工，原告的工资是在被告的办公室以现金方式发放，原告在职期间都没有得到过工资；3、重庆木工工资表（复印件）、广西木工工资表（复印件），拟证明重庆市渝中区劳动保障监察大队认定的施工单位是被告，被告也因此支付了工人工资；4、项目部人工费借款（复印件）、项目部人工费（进度款支付）报销（复印件），拟证明王永涛、杨文杰均系被告的领导或负责人，第三人是伪造的，该涉案工程的实际施工人为被告；5、班组工人工资委托发放明细表两张（复印件），拟证明用工单位是被告而非第三人。被告对上述证据1的真实性不予认可，认为欠条的落款时间为2012年12月19日，足以证明原告申请仲裁已超时效；对证据2的真实性不予认可，因该证据在任何地方均可拍摄，且与本案无关；对证据3的真实性予以认可；对证据4的真实性予以认可，但该证据不能表明第三人系伪造的；对证据5的真实性予以认可，但不能证明用工单位系被告，被告只是代付工资。第三人对上述证据1的真实性不予认可，因无法证明该欠条就是案外人朱懋广本人书写；对证据2的真实性不予认可，因工资是以银行转账方式发放，而非现金；对证据3的真实性予以认可；对证据4的真实性予以认可，但认为本案涉诉工程的实际施工人为案外人朱懋广；对证据5的真实性予以认可，被告系代案外人朱懋广发放工资。因证据1无法证明系案外人朱懋广本人书写，被告及第三人亦不予认可，且从内容上看，该证据不能证明人工费标准及欠付期间；证据2无法核实真实性；证据3无原告名字；证据4无法达到原告的证明目的；证据5无原告的名字，故本院对上述证据均不予采纳。庭审中，原告陈述其系由被告工作人员王永涛招聘入职，双方口头约定每月工资7000元，其受被告规章制度管理，由被告安排工作并发放工资，入职时间为2012年8月3日，离职时间为2013年4月11日。原告的工资卡交给了朱懋广，再由朱懋广以现金方式将工资发放给原告。庭审中，原告还陈述，被告与第三人签订的《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》中，被告的联系人是张峰；第三人与朱懋广签订的《班组承包责任合同书》中，张峰又作为佳飞公司的负责人签字；而《监理工程师通知回复》中，张峰又作为被告的项目经理签字。这说明张峰既是被告的负责人，又是第三人的负责人，被告与第三人具有关联关系，双方签订的《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》系无效合同，被告就是本案的用工主体。本院认为，双方对原告在龙湖时代天街6号楼装饰装修工程中从事木工工作的事实并无异议。双方主要争议焦点在于是否存在劳动关系。对此，本院认为不应认定双方建立了事实劳动关系。理由如下：首先，劳动者应当对存在劳动关系的事实承担举证责任。劳动者与用人单位之间存在劳动关系，除要有符合法律法规规定的主体资格外，劳动者还应向用人单位提供劳动，受其管理，且劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分，并由用人单位支付劳动报酬。本案中，原告未举示劳动合同、工作证等能够证明与被告存在劳动关系的证明材料，亦未举证证明其由被告直接管理、受其规章制度约束，从事被告安排的劳动，应当承担举证不能的不利后果。其次，被告系被告总公司设立的依法领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。换句话说，被告总公司和被告分别具有用人主体资格。原告所提供劳动的装饰装修工程的承接主体为被告总公司，至于被告总公司是否将项目的实施交由被告具体负责，系被告总公司的内部管理行为，权利义务主体仍应为被告总公司，与被告没有任何法律关系，更不能当然导致劳动关系主体的转移。故即便被告总公司与第三人之间的劳务分包合同关系不真实，与原告建立劳动关系的主体也只能是被告总公司，而非被告。再次，从被告举示的《深圳中天2011-2012年度劳务承包战略协议》、《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》，第三人举示的《班组承包责任合同书》，原告举示的调查笔录中李某、谭天柱关于朱懋广负责具体管理、发放工资的陈述，原告关于其工资卡交给朱懋广，由朱懋广提取现金发放工资的陈述，以及原告举示的朱懋广出具的欠条等证据，足以认定被告总公司承接涉讼工程后将劳务分包给第三人，第三人再将木工部分违法分包给朱懋广，由朱懋广组织人员进行施工的事实。原告提供劳动的对象为朱懋广，也是由朱懋广支付报酬，故根据本案证据应认定原告与被告总公司、以及第三人之间均不存在劳动关系。对于原告提出质疑的张峰代表不同主体的问题。张峰在《深圳中天重庆龙湖时代天街5、6号楼室内及公共区精装修工程劳务分包合同》中是被告总公司的联系人，在《班组承包责任合同书》中代表第三人签字，在《监理工程师通知回复》中在被告总公司项目经理栏签字，即便张峰为同一人，其签名真实，也是张峰分别代表被告总公司和第三人的代理行为，不能因此当然否认被告总公司与第三人之间的分包合同关系。综上所述，原告基于劳动关系要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，因双方不存在劳动关系而不能成立，本院不予支持。因本院未支持原告诉请，对被告和第三人提出的时效抗辩，本院不再评述。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：驳回原告冉孟良本案诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告冉孟良负担。原告冉孟良应于本判决生效之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  李文韵二〇一五年八月十一日书 记 员  白 玫