广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第714号上诉人（原审被告）：深圳市翼冷电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。法定代表人：戴鸿鑫，总经理。委托代理人：管伟江，广东茂达律师事务所律师。委托代理人：王义良，广东茂达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市九州风神科贸有限责任公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：夏春秋，总经理。委托代理人：张绍波，广东前海律师事务所律师。委托代理人：王晓博。原审被告：深圳市诺西科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。法定代表人：巫庆祥，总经理。原审被告：上海暴虎实业有限公司。住所地：上海市嘉定区。法定代表人：赵之洪，总经理。上诉人深圳市翼冷电子有限公司（以下简称翼冷公司）因与被上诉人北京市九州风神科贸有限责任公司（以下简称九州风神公司）、原审被告深圳市诺西科技有限公司（以下简称诺西公司）、上海暴虎实业有限公司（以下简称暴虎公司）侵害外观设计专利权（ZL201130052484.1）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下事实：一、关于九州风神公司请求保护本案外观设计专利九州风神公司于2011年3月23日向国家知识产权局申请了名称为“笔记本电脑散热器”的外观设计专利，2011年8月10日获授权公告，专利号为ZL201130052484.1，专利权人为九州风神公司。国家知识产权局于2013年10月11日所出具证明记载本案专利的法律状态为专利权维持。九州风神公司所提交专利年费缴纳收据显示本案专利最近一次缴纳年费时间为2014年1月14日。九州风神公司向原审法院提交了一份由国家知识产权局于2012年10月10日作出的外观设计专利权评价报告，其结论为ZL201130052484.1号外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、关于被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品情况（2013）深南证字第10403号公证书显示，九州风神公司代理人于2013年5月27日于深圳市南山公证处电脑上搜索“诺西科技”，并点击名为“深圳市诺西科技有限公司”的网站，进入诺西公司的官方网站，发现其在网站上展示销售本案侵权产品“诺西L8”，随后点击“网上商城”，转跳至诺西公司在天猫网站上名为“诺西旗舰店”的网店。天猫网页信息显示天猫网诺西旗舰店的经营者为暴虎公司。（2013）深南证字第10404号公证书显示，九州风神公司代理人于2013年5月27日在深圳市南山公证处的电脑上，在名为“诺西旗舰店”的网店内通过网络下单公证购买了本案侵权产品“诺西L8”。（2013）深南证字第10413号公证书显示，九州风神公司委托人于2013年5月30日在深圳市南山区××××邮件集散点在公证员的监督下，对10404号公证所购买的产品进行了收取，并由公证员将所购买的产品带回南山公证处。当庭拆开（2013）深南证字第10413号公证书所附本案侵权产品，内有“诺西L8”电脑散热器一个，其外包装正面左上角及背面的右上角印有“诺西R”字样的注册商标，右下角标注“出品：深圳市翼冷电子有限公司”。包装内所附的产品质保卡正面上方印有“NUOXI诺西R”字样，下方印有“NUOXI诺西R”的图样，并有文字说明：“NUOXI诺西R”为翼冷电子有限公司的注册商标，生产商：深圳市翼冷电子有限公司。同时，产品所附的合格证印有“深圳市翼冷电子有限公司”，“NUOXI诺西R”的商标图样。产品背面的中央处印有“诺西R”的商标图样。诺西公司确认“NUOXI诺西”系其商标，上述产品系由诺西公司委托翼冷公司按照样品和设计图进行组装，由暴虎公司销售。（2013）深南证字第10409号公证书显示，九州风神公司代理人在2013年5月27日在深圳市南山区公证处的电脑上搜索翼冷，并进入“深圳市翼冷有限公司”的网站。该网站公司介绍一栏中显示该公司目前主要生产各种多功能的笔记本电脑散热器。其中网站上有展示销售诺西L8电脑散热器。通过深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案查询，未发现“深圳市翼冷有限公司”的信息记录。商标网查询信息显示，“诺西”商标的申请人为诺西公司。三、被诉侵权产品与九州风神公司本案请求保护外观设计专利的比对ZL201130052484.1号外观设计专利图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。简要说明记载该外观设计的设计要点在于产品的形状，立体图用作指定表明该设计要点的图片。专利主视图：上面板为长方形，其长宽之比约为4：3，面板中部有多个横向的矩形窄槽，整个窄槽带的宽度与面板宽度之比约为2：3，通过槽可见产品内部有一圆角方形框，框内设有镰刀状叶片的风扇，面板下部有4条横向的锯齿状槽，圆角方形框内设置有两条纵向的连接条。后视图：产品底部中央为一个矩形截面的锥台，锥台之上设计有呈辐射状的梯形散热孔，L型支撑腿包括上下两个，上端L型支撑腿向前倾斜，并设置在左右两角处，且每个支撑腿包括两个侧壁，上下两个支撑腿左右各分布有一个圆角矩形支持垫。左视图：产品的上下两端设计有产品的支持腿，上部的支持腿为向前倾斜且中部为梯形凹槽的板状结构，下部的支持腿为梯形截面的锥台形状，上下支撑腿左右各分布有一个圆角矩形支持垫，产品侧面靠上部位有两个纵向排列的矩形接口。右视图：产品的上下两端设计有产品的支持腿，上部的支持腿为向前倾斜且中部为梯形凹槽的板状结构，下部的支持腿为梯形截面的锥台形状，上下支撑腿左右各分布有一个圆角矩形支持垫。俯视图：可见上端支撑腿设置在上端左右两角处，中间形成一梯形凹槽，凹槽部位可见一散热孔。仰视图：为不规则长方形形状。立体图：整体形状为倾斜的长方形。将被诉侵权产品与ZL201130052484.1号外观设计专利比较，被诉侵权产品主视图上面板为长方形，面板中部有多个横向的矩形窄槽，通过槽可见产品内部有圆角方形框，框内设有镰刀状叶片的风扇，面板下部有4条横向的锯齿状格栅。被诉侵权产品与专利主视图不同在于：专利面板仅有一个圆角方形框，框内仅设有一个镰刀状叶片的风扇，居中放置，而被诉侵权产品为两个圆角方形框，框内各设有一个镰刀状叶片的风扇，并排放置；被诉侵权产品面板上部亦有4条横向的锯齿状的格柵，专利产品面板上部没有该设计；被诉侵权产品的下部中间位置有方形的“诺西”中、英文的标识，在主视图右下角有“笔记本散热器L8”标识，通过两个散热窗可以看到在风扇的中央贴有“诺西”的中、英文标识，专利产品没有上述标识。从后视图角度观察，专利中间部分为一个呈辐射状的近似圆形散热孔，被诉侵权产品中间并列排列着两个呈辐射状的近似圆形散热孔；二者支撑腿形状有所不同，专利上部的支持腿为向前倾斜且中部为梯形凹槽的板状结构，被诉侵权产品上部支撑腿是开放的凹形设计，专利上部支撑腿上部左右侧面线条为直线，被诉侵权产品支撑腿上部左右侧面线条为弧线；专利产品USB接口整体突出，被诉侵权产品USB接口没有进行突出设计，且在UBS接口上部有一个圆形开关。从俯视图角度比较，专利产品可见中部有一个圆形散热孔，而被诉侵权产品中部有两个圆形散热孔。二者其他设计基本一致。整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利近似。四、关于被告的抗辩诺西公司以ZL201030109903号外观设计专利为现有设计抗辩，该专利申请日为2010年2月10日，授权公告日为2010年11月3日，外观设计专利名称为“笔记本电脑散热座”。将被诉侵权产品与ZL201030109903号外观设计专利进行对比，被诉侵权产品的面板左右两侧边呈直线状，ZL201030109903号外观设计专利的面板左右两侧有向内收进的梯形凹槽设计；被诉侵权产品的上部支撑腿为双层结构，且层间呈凹槽结构，而ZL201030109903号外观设计专利的上部支撑腿为单层设计，不具有凹槽设计；被诉侵权产品的上部支撑腿设置在上端左右两侧，而ZL201030109903号外观设计专利没有相关设计；被诉侵权产品的支撑腿底部设置的支持垫为圆角矩形结构，而ZL201030109903号外观设计专利为螺钉状支持垫；被诉侵权产品的面板表面为平面结构，而ZL201030109903号外观设计专利的面板表面为内凹设计，二者存在实质性差异。国家知识产权局于2012年10月10日作出的外观设计专利权评价报告，将ZL201030109903号外观设计专利作为对比文件，其结论为未发现ZL201130052484.1号外观设计专利与ZL201030109903号外观设计专利相比，不具有明显区别，未发现ZL201130052484.1号外观设计专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。暴虎公司所提交证据显示，诺西公司与暴虎公司于2012年8月10日签订有《销售代理合同书》，约定暴虎公司为诺西公司天猫商城销售渠道总代理，诺西公司保证产品的质量及拥有相应知识产权，合同有效期自2012年8月10日至2014年8月10日。戴楚鑫、巫庆祥申请并获授权部分外观设计专利，诺西公司经戴楚鑫、巫庆祥授权取得相关外观设计专利使用许可。诺西公司向暴虎公司提供了部分被诉侵权产品。九州风神公司向原审法院提交了其因公证而支出公证费的部分发票。2013年7月1日，九州风神公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.暴虎公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的侵权行为，并销毁在库的侵权产品；2.诺西公司和翼冷公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的侵权行为，并销毁在库的侵权产品；3.翼冷公司、诺西公司、暴虎公司连带赔偿九州风神公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用共计15万元；4.本案诉讼费用由翼冷公司、诺西公司、暴虎公司共同承担。九州风神公司明确在本案中指控被诉侵权产品的名称和型号是诺西L8，诺西公司和翼冷公司侵权行为性质是生产、销售和许诺销售，暴虎公司侵权行为性质是销售和许诺销售，赔偿金额由法院酌定。原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权案件。九州风神公司系ZL201130052484.1号外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，专利权人按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案被诉侵权产品与专利产品同为电脑散热器，系同类产品。将被诉侵权产品外观与九州风神公司专利产品图片进行比对，二者区别主要体现在专利为一个圆形散热窗，而被诉侵权产品为两个圆形散热窗，二者在支撑腿形状、USB是否突出等方面也存在一定区别，但从整体来看，仍构成近似，被诉侵权产品落入九州风神公司专利的保护范围。被诉侵权产品与ZL201030109903号外观设计专利存在实质性差异，被告有关被诉侵权产品系使用现有设计的辩解不成立。当事人争议焦点主要在于侵权产品是由谁制造以及各被告应如何承担侵权责任。原审法院认为，被诉侵权产品均使用有诺西公司商标，并标注由翼冷公司生产，诺西公司亦称被诉侵权产品系其委托翼冷公司组装，据此可以确认被诉侵权产品系由诺西公司、翼冷公司共同制造，诺西公司辩称被诉侵权产品不是由翼冷公司生产与本案查明事实明显不符，不予采信。诺西公司、翼冷公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，构成对九州风神公司专利权的侵害，应当承担侵权责任。九州风神公司请求法院判令诺西公司、翼冷公司立即停止对九州风神公司专利权的侵害，并销毁库存侵权产品，原审法院予以支持。暴虎公司所销售被诉侵权产品来源于诺西公司，本案尚无证据证明暴虎公司明知所销售产品侵权而销售，故对九州风神公司判令暴虎公司共同承担侵权赔偿责任的请求，原审法院不予支持。原审法院考虑九州风神公司请求保护的专利类型、本案侵权产品价值、被告侵权行为性质、情节以及九州风神公司因维权所支出费用，酌定诺西公司、翼冷公司赔偿九州风神公司经济损失人民币6万元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、暴虎公司、诺西公司、翼冷公司立即停止侵害九州风神公司ZL201130052484.1号专利权的行为并销毁库存侵权产品；二、诺西公司、翼冷公司于判决生效后10日内赔偿九州风神公司经济损失人民币6万元；三、驳回九州风神公司的其它诉讼请求。诺西公司、翼冷公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3300元（九州风神公司已预交3500元）、财产保全费人民币1270元，由诺西公司、翼冷公司负担。翼冷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）翼冷公司在一审诉讼期间提交了答辩状、来样加工协议书、委托加工单、外观设计专利证书、专利许可证明等证据，即使翼冷公司未出庭，也应组织质证，原审法院认定翼冷公司没有答辩，也没有提交抗辩证据程序违法，应予纠正。（二）原审法院认定翼冷公司侵权的事实错误。1.翼冷公司未实施实质的制造行为，不应承担赔偿责任。翼冷公司接受诺西公司的委托加工制造被诉侵权产品时，要求诺西公司提交了相关外观设计专利权登记证书和专利权人的授权证明，并对外观设计专利权登记证书及专利权人授权证明进行了审查，且在收到法院传票后立即通知了诺西公司，停止了加工制造行为，无侵权的主观过错。翼冷公司只是根据诺西公司提供的样品和设计图实施了简单的组装行为，系对九州风神公司专利的使用而非制造。根据翼冷公司与诺西公司签订的《来样加工协议书》的约定，侵害知识产权的法律责任应由诺西公司承担。2.翼冷公司未实施销售被诉侵权产品的行为，在网站上展示被诉侵权产品的行为非许诺销售行为。翼冷公司官网仅有被诉侵权产品的图片，没有标注价格及产品的基本情况，翼冷公司无销售此产品的目的，不构成许诺销售。九州风神公司没有证据证明翼冷公司实施了销售被诉侵权产品的行为。（三）被诉侵权设计与本案授权设计不相近似。原审判决认定的两者的差异足以认定两者不相近似，特别是主视图和后视图，上面及后面出风口的位置都是容易观察到的，相比较产品的其他侧面，以及上下位置，是实质性的差异。（四）原判赔偿数额过高。被诉侵权产品在诺西天猫旗舰店的累计销量只有33件。诺西公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品数量少、利润低、情节轻微。原审法院未考虑被诉侵权产品的实际销售数量及获利情况，判赔6万元过高。此外，原审法院根据九州风神公司的申请对暴虎公司的账户进行冻结，但原审法院并未判决暴虎公司承担赔偿责任，该保全对象错误，保全费用应由九州风神公司及诺西公司承担。翼冷公司请求本院：1.改判驳回九州风神公司对翼冷公司的诉讼请求；2.判令九州风神公司承担本案一、二审诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用。九州风神公司答辩称：1.原审程序合法。翼冷公司屡次拒签开庭传票，以致开庭时间多次延误。开庭时，翼冷公司并未到庭，且未提交任何证据及答辩材料，依法应视为其放弃诉讼权利，原审法院据此进行缺席判决，符合法律规定。2.被诉侵权产品与本案授权设计构成近似。3.翼冷公司与诺西公司共同实施了制造行为，应当承担赔偿责任。翼冷公司不仅在客观上实际生产了被诉侵权产品，而且在主观上也以自己的名义对其生产和销售行为通过官网进行宣传。被诉侵权产品外包装、产品合格证、产品质保卡上均有翼冷公司标记，产销信息均指向翼冷公司。翼冷公司的经营范围也包括了散热器的生产、销售等。九州风神公司通过网购公证购买到被诉侵权产品。翼冷公司实质上和名义上都是被诉侵权产品的生产者和销售者，实施了许诺销售行为。4.原审判赔数额并无不当。被诉侵权产品已经在各大网站、线下泛滥，给九州风神公司造成了巨大损失，九州风神公司耗费大量人力物力维权取证。暴虎公司虽无需承担赔偿责任，但仍需承担停止侵权的责任，其与翼冷公司、诺西公司共同实施了侵权行为，九州风神公司保全无误，保全费应由翼冷公司和诺西公司承担。诺西公司和暴虎公司均未陈述意见。在本院二审期间，上诉人翼冷公司为证明其上诉主张，向本院提交了两组共6份证据，第一组证据1-2分别为邮寄快递单及查询单、一审答辩状，拟证明翼冷公司在一审诉讼中已经提交了答辩状和证据材料。第二组证据3-6分别为外观设计专利证书、专利权人身份证、专利许可证明、《来样加工协议书》，拟证明翼冷公司尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任。九州风神公司质证认为，无法确认证据1邮寄快递单的真实性，一审庭审质证环节没有看到翼冷公司提交的证据，查询单为网络打印件，没有原件确认，与本案无关联性；证据2真实性无法确认，答辩状是翼冷公司单方作出；确认证据3的真实性，但关联性无法确认，该外观设计专利在本案专利之后，系对本案专利的重复申请，专利权人与翼冷公司法定代表人是兄弟，可知翼冷公司明知该产品为专利产品却通过亲属另行申请专利并制造销售专利产品；确认证据4的真实性；证据5的被许可人是诺西公司，翼冷公司法定代表人通过兄弟申请专利自己制造销售并许可他人生产销售，进一步证明其主观恶意；证据6表明其系诺西公司与翼冷公司签署，但是在一审中并未得到诺西公司的确认，系翼冷公司单方出具，证据三性均不予确认。结合被上诉人的质证意见，本院认证认为，证据1邮寄快递单虽可被查询单印证其已被投递并签收，但是该邮寄快递单上记载的内件品名是“（2013）深中法知民初423、424答辩状及证据”，与本案并无关联性；证据2《民事答辩状》落款日期为2014年4月14日，其是否即为证据1所述答辩状，缺乏证据证明；九州风神公司确认证据3-5的真实性，仅对其证明方向提出异议，其对证据6提出异议，又不能提供反证予以证明，证据6《来样加工协议书》有诺西公司和翼冷公司的签字盖章，与本案被诉侵权产品的产品标识所示亦可相互印证，可以确认证据3-6的证据三性，对于其证明力，需要结合本案证据综合判定。被上诉人九州风神公司为证明其上诉主张，向本院提交了深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，拟证明翼冷公司具备生产经营被诉侵权产品的合法资质。翼冷公司质证确认其真实性，但认为不属于新证据。结合上诉人的质证意见，本院认证认为，二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据。本案一审中通过深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案查询，未发现“深圳市翼冷有限公司”的信息记录，二审诉讼期间，九州风神公司查询到翼冷公司的商事主体登记及备案信息，该证据为二审程序中新的证据，涉及翼冷公司作为本案诉讼主体的相关情况，翼冷公司亦确认其真实性，本院采信为定案依据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据当事人提供的一审证据及二审证据，本院另查明：翼冷公司成立于2012年12月18日，其一般经营项目为：充电器、家电、空气加湿器、空气净化器、电脑周边产品、散热风扇、笔记本散热器、耳机、USB连接器、模具、移动电源、3C数码配件、塑胶制品的研发与销售；货物及技术进出口。（不含法律、行政法规、国务院决定禁止项目和需要前置审批的项目）许可经营项目为：充电器、家电、空气加湿器、空气净化器、电脑周边产品、散热风扇、笔记本散热器、耳机、USB连接器、模具、移动电源、3C数码配件、塑胶制品的生产。2012年7月5日，诺西公司与翼冷公司签订《来样加工协议书》，约定翼冷公司接受诺西公司的委托，按照诺西公司提供的样品及设计图为其制造笔记本散热器及其他产品等，诺西公司保证对样品或者设计图享有知识产权，否则承担一切法律后果，合同有效期为2012年7月5日至2014年7月5日。2012年11月14日，名称为笔记本散热器（L8）的外观设计专利获得授权，专利权人为戴楚鑫，授权公告号为CN302177048S，该专利申请日为2012年5月21日。2012年10月10日，戴楚鑫出具证明称该专利有效期内，许可诺西公司使用。九州风神公司确认被诉侵权产品的外观设计与该外观设计专利相同。2014年4月17日下午，一审法院举行证据交换，翼冷公司经一审法院依法传唤未到庭参加证据交换。4月18日上午，一审法院公开开庭审理本案，翼冷公司经一审法院依法传唤亦未到庭参加庭审。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有四个争议焦点问题，分述如下：（一）原审法院是否程序违法本院认为，首先，本案翼冷公司并无证据证明其向原审法院邮寄了证据和答辩状。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。出示证据是当事人重要的诉讼权利和义务。当事人当庭出示证据，是其他当事人质证和人民法院认证的前提。人民法院不能代替一方当事人在法庭上出示证据，进行举证，由对方当事人质证，然后人民法院再进行认证，这有违诉讼的正当性。通过单方向法院邮寄证据和诉讼材料的行为，不能视为是依法出示证据的行为。因此，即使翼冷公司向一审法院邮寄了答辩状和证据材料，也不能视为其当庭出示了证据，参加了庭审的诉讼活动。本案翼冷公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加证据交换，也不到庭参加庭审，放弃当庭举证、出示证据的权利，也放弃了质证对方当事人提交的证据和进行辩论等重要诉讼权利，应承担相应的法律后果。翼冷公司上诉认为一审法院程序违法无据，本院不予支持。（二）翼冷公司是否实施了被诉侵权行为翼冷公司上诉提出本案证据不能证明其实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。本院认为，翼冷公司在上诉状中明确认可被诉侵权产品系其接受诺西公司的委托加工制造而来，诺西公司在一审中也认可被诉侵权产品系其委托翼冷公司组装。组装和加工行为均是产生被诉侵权产品的行为，属于制造行为。翼冷公司在二审中还提交证据证明其系接受诺西公司的委托制造被诉侵权产品。翼冷公司已经对其制造被诉侵权产品的行为作了自认。翼冷公司的经营范围包含了生产笔记本散热器。被诉侵权产品外包装和产品质保卡以及产品合格证均标注翼冷公司为制造者。翼冷公司对于其制造被诉侵权产品的自认与诺西公司的自认一致，与翼冷公司的经营范围一致，也与被诉侵权产品标识的标注一致。将外观设计使用在自己制造的产品上不是使用外观设计的行为，而是制造外观设计产品的行为。本案认定翼冷公司是被诉侵权产品的制造者证据确凿。接受委托制造产品的行为也是制造行为，行为人实施该制造行为时是否明知其侵害他人专利权的主观状态并不影响侵权行为人的认定。许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。翼冷公司在其网站上宣传其主要生产多功能笔记本电脑散热器并展示被诉侵权产品，显然是推销该产品的意思表示，系借用互联网作广告的行为，构成许诺销售。在网站上标注产品价格及详细介绍某款产品不是构成许诺销售该产品的必要条件和唯一方式。本案证据可以形成证据链条，证明被诉侵权产品的来源。被诉侵权产品系暴虎公司销售给九州风神公司，暴虎公司销售的被诉侵权产品来源于诺西公司，系诺西公司委托翼冷公司制造、销售而来。一审判决翼冷公司承担制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的民事责任依据充分。翼冷公司提出其未实施被诉侵权行为的上诉理由不成立，本院不予支持。（三）被诉侵权产品外观设计是否与本案授权设计相近似根据我国专利法及其司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果综合判断两者是否相同或者近似；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与本案专利产品均为电脑散热器，是相同种类的产品，可作外观的近似性比较。将被诉侵权产品与本案专利比对，二者整体均为倾斜的长方体，且比例相近；产品正面均为长方形，面板中部有多个横向的矩形窄槽，通过槽可见产品内部有圆角方形框，框内设有镰刀状叶片的风扇；产品的顶部上均有向前倾斜的支撑腿，该支撑腿呈两边高中间低的“凹”形；产品底部均有环形辐射状的散热格栅。两者的主要区别在于环形散热窗的数量是一个还是两个，支撑腿形状以及USB是否突出。两者的差别均属局部细微差别，对于产品的整体视觉效果并不足以产生显著影响。两者在整体视觉效果上无实质性差异。因此，翼冷公司提出被诉侵权产品与本案专利不相近似的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》，由于外观设计专利未经实质审查，人民法院应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，判定是否构成侵权。本案翼冷公司所述其实施的案外人戴楚鑫的专利为在后的外观设计专利，不构成被诉侵权产品不侵权的理由。原审法院认定翼冷公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品侵害了九州风神公司本案专利权依据充足。（四）原判赔偿数额和保全费用的分担是否合理根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。原审法院考虑九州风神公司请求保护的专利类型、本案侵权产品价值、被告侵权行为性质、情节以及九州风神公司因维权所支出费用，酌定诺西公司、翼冷公司赔偿九州风神公司经济损失6万元，没有违反法律规定，判赔金额亦无不当。翼冷公司提出原审法院判赔数额过高的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全措施应当交纳申请费；当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括案件受理费、申请费；诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；对于共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。保全费用也是应当由败诉方承担的费用，具体承担的数额，人民法院有权依据案件的具体情况予以确定。翼冷公司、诺西公司和暴虎公司均为本案诉讼的败诉方，原审法院根据九州风神公司的申请对暴虎公司的账户进行冻结，不属保全对象错误。鉴于暴虎公司销售的被诉侵权产品有合法来源，依法不承担赔偿责任，对于被诉侵权产品，翼冷公司和诺西公司有更大的利害关系，原审法院判决保全费用由翼冷公司和诺西公司承担，符合上述规定。因此，翼冷公司提出原判赔偿数额和保全费用的分担不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。翼冷公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人深圳市翼冷电子有限公司负担。深圳市翼冷电子有限公司已经预交二审案件受理费3300元，其多交纳的2000元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  欧丽华代理审判员  陈胜蓝代理审判员  郑 颖二〇一五年一月二十七日书 记 员  陈中山