河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终736号上诉人（一审被告）：郑州微笑娱乐有限公司，住所地河南省郑州市管城区商城东路146号2、3层。法定代表人：佘晓华，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹晓飞，河南名本律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小丽，河南名本律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：李莉，河南慧闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：符玉博，河南慧闻律师事务所律师。上诉人郑州微笑娱乐有限公司（以下简称微笑公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音像著作权协会）侵害著作权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人微笑公司的委托诉讼代理人尹晓飞，被上诉人音像著作权协会的委托诉讼代理人符玉博，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。微笑公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回音像著作权协会的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由音像著作权协会承担。事实和理由：1、在未经微笑公司同意的情况下，音像著作权协会和公证人员私自到微笑公司处制作公证文书，该公证书不合法，不应被采信。2、微笑公司的点歌系统是从设备商处购买，购买时系统就自带歌曲库，如涉及侵权，相关责任应由设备商承担，与微笑公司无关。3、微笑公司经济规模小，经营时间短，基本上没有盈利，一审判决要求赔偿117000元，数额过高，且没有依据，应予以调整。音像著作权协会辩称，1、根据相关法律规定，权利人进行证据保全时对被保全人并无通知义务。微笑公司称其涉案歌曲来源合法，但应提交相关证据予以证明，且即使涉案歌曲是由第三方提供，在其经营过程中，未经权利人同意，擅自使用仍构成侵权。一审判决数额适当，应予以维持。音像著作权协会向一审法院起诉请求：1、判令微笑公司立即停止使用涉案198首侵权音乐电视作品，并从KTV曲库中删除侵权作品；2、赔偿音像著作权协会经济损失158400元及为制止侵权行为支出的合理费用1213元，以上共159613元；3、本案诉讼费用由微笑公司承担。一审法院认定事实：音像著作权协会是依法成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2016年7月1日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司（以下简称索尼公司）向乐之声公司出具授权证明书，索尼公司为音像节目的著作权拥有者，或有合法授权权利者，现将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予乐之声公司在卡拉ok经营领域（仅包括卡拉ok经营者、卡拉ok视频点歌设备供应商）独家行使，包括许可卡拉ok经营者在其经营的卡拉ok场所内放映音像节目，并以安全的方式向卡拉ok经营场所提供音像节目，及将音像节目提供给卡拉ok视频点歌设备供应商的权利；有权以乐之声公司名义或委托经授权人事前同意的第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权；有权以乐之声公司名义或委托经授权人事前同意的第三方对任何涉嫌非法以包括但不限于硬盘拷贝、光盘拷贝、数码格式拷贝、以有线或无线等方式向卡拉ok经营场所等进行维权；乐之声公司为授权人在国内提供唯一的点播计次统计服务提供商等相关权利。授权范围为仅限于在中华人民共和国（港、澳、台地区除外）境内行使权利。授权期限为自2016年7月1日起至2017年6月30日止。授权证明书后附授权作品清单，授权音乐电视作品共1435首，其中436首音乐电视作品与《索尼音乐经典金曲合辑（一）》、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》内载作品一致。2016年7月1日，索尼公司出具证明书一份，称其同意乐之声公司委托音像著作权协会依据前述授权证明书，以音像著作权协会名义对涉嫌侵犯索尼公司之音像节目复制权、放映权的主体进行维权，可采取民事诉讼、刑事举报、行政投诉等方式维护和主张权利人合法的权利，具体授权期限以前述授权证明书有效期为准。2016年8月11日，音像著作权协会与北京乐之声知识产权代理有限公司（以下简称乐之声公司）签署了《音像著作权授权合同》一份，该合同约定：乐之声公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权信托原告管理，上述权利包括乐之声公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权作此授权的权利；音像著作权协会对乐之声公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乐之声公司分配使用费；在乐之声公司未将相关音像节目诉讼权利授权音像著作权协会前，音像著作权协会不得以自己的名义就相关音像节目向侵权使用者提起诉讼；乐之声公司应将其授权音像著作权协会管理的所有音像节目，依音像著作权协会提供的音像节目登记表的格式，向音像著作权协会进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，乐之声公司应立即书面通知音像著作权协会。乐之声公司向音像著作权协会登记的所有资料将作为音像著作权协会向使用人授权及分配使用报酬予乐之声公司的依据等。该合同自签订之日起生效，授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。至期满前六十日乐之声公司未以书面形式提出异议，该合同自动延续三年。2016年12月21日，乐之声公司出具的声明载明：其与音像著作权协会已于2016年7月1日签署了《音像著作权授权合同》，为维护其合法权益，该公司同意音像著作权协会根据前述合同以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。2017年7月1日，索尼公司向音像著作权协会出具授权证明书，索尼公司为音像节目的著作权拥有者，或有合法授权权利者，现将其拥有或合法授权著作权的音像节目依法进行集体管理的复制权和放映权以专有的方式授予音像著作权协会在卡拉ok经营领域（仅包括卡拉ok经营者、卡拉ok视频点歌设备供应商）独家行使以下权利:1、许可卡拉ok经营者在其经营的卡拉ok场所内放映音像节目，并以安全的方式向卡拉ok经营场所提供音像节目，及将音像节目提供给卡拉ok视频点歌设备供应商的权利；2、有权以音像著作权协会名义对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权；3、有权以音像著作权协会对任何涉嫌非法以包括但不限于硬盘拷贝、光盘拷贝、数码格式拷贝、因特网（INTERNET）传输、以有线或无线等方式向卡拉ok经营场所、卡拉ok视频点歌设备供应商提供音像节目的主体进行维权。授权范围为仅限于在中华人民共和国（港、澳、台地区除外）境内行使权利。授权期限为自2017年7月1日起至2020年6月30日止。授权证明书后附授权作品清单，授权音乐电视作品共436首，与《索尼音乐经典金曲合辑（一）》、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》内载作品一致。《索尼音乐经典金曲合辑（一）》、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》DVD音像制品由浙江文艺音像出版社出版，上海新索音乐有限公司独家发行，版权所有人为索尼公司，批准字号为新出音进字（2015）136号，国际标准书号分别为ISBN978-7-7987-0468-6、ISBN978-7-7987-0469-3。上述出版物另标注：本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用。该出版物包含了《放手》、《时机》、《每天想你一遍》、《给你一些不给一些》、《有些女人不能碰》、《心跳》、《我们的歌》、《戒不了你》、《打开爱》、《星期六的深夜》、《春雨里洗过的太阳》、《流泪手心》、《爱你等于爱自己》、《爱无所不在》、《爱错》、《过来》、《摇滚怎么了》、《让开》、《COCKNEYGIRL》、《JULIA》、《LASTNIGHT》、《WHY》、《YABIRTHDAY》、《第一个清晨》、《放开你的心》、《改变自己》、《盖世英雄》、《花田错》、《星座》、《在梅边》、《在那遥远的地方》、《竹林深处》、《你是我心内的一首歌》、《另一个天堂》、《我用生命爱你》、《因为太爱你》、《寂寞广场》、《妈妈》、《张三的歌》、《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》、《患得患失》、《留心》、《臣服》、《自白》、《窗外》、《想念》、《港湾》、《不爱了》、《半调子》、《老夫妇》、《不需要理由》、《假扮的天使》、《坐在月亮上》、《她他》、《希腊咒语》、《一公尺》、《IWANTITNOW》、《地心引力》、《做个好情人》、《记忆拼图》、《陪衬品》、《一追再追》、《废墟》、《挽回时间》、《支离人》、《放了她》、《野百合也有春天》、《下沙》、《五月的雪》、《你的呼吸是海》、《孟婆汤》、《当刺猬爱上玫瑰》、《白色恋人》、《花蝴蝶》、《诗人的眼泪》、《21个人》、《爱情男女》、《不能平凡》、《地下铁》、《切》、《只是那个人》、《七月一号》、《中场休息》、《十三楼的新鞋》、《台北寂寞部屋》、《喜欢原谅别人》、《叹息桥》、《国王的新歌》、《写情书》、《爱我》、《恋上一个人》、《恋人的直觉》、《我爱了另外一个人》、《故事书》、《楼下那个女人》、《流浪狗》、《犹是情歌》、《男人猫》、《第一千个昼夜》、《红糖水》、《落单的候鸟》、《誓言》、《靠近一点》、《女明星》、《庆幸》、《退路》、《爱疯了》、《相见恨晚》、《路人》、《YOUARETHEONE》、《一九九几的他》、《不一定》、《风流女生》、《回味》、《心图》、《快乐的人请举手》、《敲敲我的头》、《死心眼》、《为了你》、《甘愿》、《听说爱情回来过》、《旧梦》、《说真的》、《走在红毯那一天》、《仙人掌与蜥蜴》、《小蜜蜂》、《情非得已》、《无所不在》、《春泥》、《比永远还要久》、《流水年华》、《热情的沙漠》、《做不到》、《别走》、《只有为你》、《大眼睛》、《想你醒在0：03》、《爱情御守》、《爱情黑皮HAPPY书》、《我最摇摆》、《戒不掉》、《最骄傲的理由》、《欢迎光临DISCO》、《熟悉》、《蛋炒饭》、《请开窗》、《爱转动》、《命中注定》、《天堂》、《对峙》、《海啸》、《关于爱的两三件事》、《静静的》、《决定要爱你》、《别怕我伤心》、《曾经爱过》、《白月光》、《爱与折磨》、《爱如潮水》、《疼你的心》、《下一个永远》、《惹尘》、《我真的愿意》、《从开始到现在》、《ANGEL》、《HELLOHOWAREYOU》、《在你身边》、《念忘之间》、《爱不释手》、《痴心爱你》、《该忘了你对不对》、《妈妈说》、《我呼吸你》、《爱在爱你》、《破碎的眼泪》、《童话还不够美好》、《记得我爱你》、《LOVINGYOU》、《幸福的保证》、《心疼》、《有我有你》、《求救专线》、《一个人的冬季》、《让我爱你》、《LALALA》、《可是我》、《逝》、《FALLINLOVE》、《PRINTMYHEART》、《谁怕谁》、《爱情假期》、《SAYFOREVER》、《今天起》、《谈心》、《IT’SAPARTY》、《STAYWITHMETONIGHT》、《SUNNYDAY》、《HIPHOPTONIGHT》198首音乐电视作品。2016年11月4日，音像著作权协会的委托代理人郑州中音知识产权代理有限公司的代理人张明华向郑州市金水区公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处工作人员季瑾、何丽苹随同郑州中音知识产权代理有限公司的委托代理人张明华及其工作人员张强、张少凯，以普通消费者的身份来到位于郑州市管城区东明路与商城路交叉口茂祥大厦2、3层微笑时尚量贩KTV，由张明华对该场所门头外景拍摄照片一张，并在该场所的移动POS机上消费，并取得了“中国银联签购单”（商户名：个体户贾玉涛，商户号：306410153110035，终端号：30612315）壹张。进入该场所A13号包房内，对张明华自带的用于摄像的SONYDSC-QX10摄录一体机进行检查，该设备无任何存储内容。在本公证员和某工作人员何丽苹的现场监督下，由张强在包房内安置的歌曲点播机上点播，由张明华录制了下列歌曲：1、放手，2、时机，3、每天想你一遍，4、给你一些不给一些，5、有些女人不能碰,6、心跳，7、我们的歌，8、戒不了你，9、打开爱，10、星期六的深夜，11、春雨里洗过的太阳，12、流泪手心，13、爱你等于爱自己，14、爱无所不在，15、爱错，16、过来，17、摇滚怎么了，18、让开，19、COCKNEYGIRL，20、JULIA，21、LASTNIGHT，22、W-H-Y，23、YABIRTHDAY，24、第一个清晨，25、放开你的心，26、改变自己，27、盖世英雄，28、花田错，29、星座，30、在梅边，31、在那遥远的地方，32、竹林深处，33、你是我心内的一首歌，34、另一个天堂，35、我用生命爱你，36、因为太爱你，37、寂寞广场，38、妈妈，39、张三的歌，40、是不是这样的夜晚你才会这样的想起我，41、患得患失，42、留心，43、臣服，44、自白，45、窗外，46、想念，47、港湾，48、不爱了，49、半调子，50、老夫妇，51、不需要理由，52、假扮的天使，53、坐在月亮上，54、她他，55、希腊咒语，56、一公尺，57、IWANTITNOW，58、地心引力，59、做个好情人，60、记忆拼图，61、陪衬品，62、一追再追，63、废墟，64、挽回时间，65、支离人，66、放了她，67、野百合也有春天，68、下沙，69、五月的雪，70、你的呼吸是海，71、孟婆汤，72、当刺猬爱上玫瑰，73、白色恋人，74、花蝴蝶，75、诗人的眼泪，76、21个人，77、爱情男女，78、不能平凡，79、地下铁，80、切，81、只是那个人,82、七月一号，83、中场休息，84、十三楼的新鞋，85、台北寂寞部屋，86、喜欢原谅别人，87、叹息桥，88、国王的新歌，89、写情书,90爱我，91、恋上一个人，92、恋人的直觉，93、我爱了另外一个人，94、故事书，95、楼下那个女人,96、流浪狗，97、犹是情歌，98、男人猫，99、第一千个昼夜，100、红糖水，101、落单的候鸟，102、誓言，103、靠近一点，104、女明星，105、庆幸，106、退路，107爱疯了,108、相见恨晚,109、路人,110、youaretheone，111、一九九几的他，112、不一定,113、风流女生，114、回味，115、心图，116、快乐的人请举手，117、敲敲我的头，118、死心眼，119、为了你，120、甘愿，121、听说爱情回来过，122、旧梦，123、说真的，124、走在红毯那一天，125、仙人掌与蜥蜴，126、小蜜蜂，127、情非得已，128、无所不在，129、春泥，130、比永远还要久，131、流水年华，132、热情的沙漠，133、做不到，134、别走，135、只有为你，136、大眼睛，137、想你醒在0：03，138、爱情御守，139、爱情黑皮HAPPY书，140、我最摇摆，141、戒不掉，142、最骄傲的理由，143、欢迎光临DISCO，144、熟悉，145、蛋炒饭，146、请开窗，147、爱转动，148、命中注定，149、天堂，150、对峙，151、海啸，152、关于爱的两三件事，153、静静的，154、决定要爱你，155、别怕我伤心，156、曾经爱过，157、白月光，158、爱与折磨，159、爱如潮水，160、疼你的心,161、下一个永远，162、惹尘，163、我真的愿意，164、从开始到现在，165、Angel，166、HELLOHOWAREYOU，167、在你身边，168、念忘之间，169、爱不释手，170、痴心爱你，171、该忘了你对不对，172、妈妈说,173、我呼吸你，174、爱在爱你，175、破碎的眼泪，176、童话还不够美好，177、记得我爱你，178、LOVINGYOU，179、幸福的保证，180、心疼，181、有我有你，182、求救专线，183、一个人的冬季，184、让我爱你,185、LaLaLa，186、可是我，187、逝，188、Fallinlove,189、PRINTMYHEART，190、谁怕谁，191、爱情假期，192、SAYFOREVER，193、今天起，194、谈心，195、it’sAPARTY，196、STAYWITHMETONIGHT，197、SUNNYDAY,198、HIPHOPTONIGHT，并由张明华取得了《河南省国家税务局通用定额发票》伍拾元共8张，发票号码：07271209、07271210、07271211、07271212、07271213、07271214、07271215、26322500。以上有（2016）郑金证经字第67号公证书予以确认。经对比，公证处封存的光盘中记录的198首音乐电视作品除《打开爱》、《我真的愿意》、《HELLOHOWAREYOU》外，其余195首均与《索尼音乐经典金曲合辑》载明的同名作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。一审法院另查明，1、音像著作权协会为本案支出公证费600元、公证取证费398元；2、2012年9月7日，微笑公司经依法注册成立，住所地位于郑州市管城区商城东路146号2、3层，注册资本100万元，经营范围为歌舞娱乐，营业期限至2022年9月6日。一审法院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定:“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，音像著作权协会提供的《索尼音乐经典金曲合辑》音像制品为合法出版物，根据该专辑上载明的著作权人信息，在无相反证据的情况下，可以认定索尼公司系涉案音乐电视作品的著作权人。依据索尼公司出具的两份授权证明书及音像著作权协会与北京乐之声知识产权代理有限公司签署的《音像著作权授权合同》，音像著作权协会有权行使涉案作品的放映权、复制权、获得报酬权，并有权以自己名义对侵权行为提起诉讼。微笑公司未经权利人许可，以营利为目的在其经营场所放映涉案195首音乐电视作品。该行为侵犯了音像著作权协会对涉案音乐电视作品行使的放映权、获得报酬权，故音像著作权协会请求判令微笑公司停止侵权、赔偿损失的理由成立，予以支持。微笑公司辩称公证处保全的作品不具有完整性，不能证明微笑公司放映了涉案音乐电视作品。公证处因时间的局限性仅录制了每首音乐电视作品的开头，但这部分内容在表演者、音源、画面方面与涉案同名音乐电视作品一致，能够认定两者是相同的音乐电视作品。故微笑公司该辩解理由不能成立，不予采纳。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。音像著作权协会的实际损失及微笑公司的违法所得无法确定，一审法院参考微笑公司的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权持续的时间及主观过错，涉案作品的流行程度以及音像著作权协会为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为117000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、微笑公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内使用涉案《放手》、《时机》、《每天想你一遍》、《给你一些不给一些》、《有些女人不能碰》、《心跳》、《我们的歌》、《戒不了你》、《星期六的深夜》、《春雨里洗过的太阳》、《流泪手心》、《爱你等于爱自己》、《爱无所不在》、《爱错》、《过来》、《摇滚怎么了》、《让开》、《COCKNEYGIRL》、《JULIA》、《LASTNIGHT》、《WHY》、《YABIRTHDAY》、《第一个清晨》、《放开你的心》、《改变自己》、《盖世英雄》、《花田错》、《星座》、《在梅边》、《在那遥远的地方》、《竹林深处》、《你是我心内的一首歌》、《另一个天堂》、《我用生命爱你》、《因为太爱你》、《寂寞广场》、《妈妈》、《张三的歌》、《是不是这样的夜晚你才会这样的想起我》、《患得患失》、《留心》、《臣服》、《自白》、《窗外》、《想念》、《港湾》、《不爱了》、《半调子》、《老夫妇》、《不需要理由》、《假扮的天使》、《坐在月亮上》、《她他》、《希腊咒语》、《一公尺》、《IWANTITNOW》、《地心引力》、《做个好情人》、《记忆拼图》、《陪衬品》、《一追再追》、《废墟》、《挽回时间》、《支离人》、《放了她》、《野百合也有春天》、《下沙》、《五月的雪》、《你的呼吸是海》、《孟婆汤》、《当刺猬爱上玫瑰》、《白色恋人》、《花蝴蝶》、《诗人的眼泪》、《21个人》、《爱情男女》、《不能平凡》、《地下铁》、《切》、《只是那个人》、《七月一号》、《中场休息》、《十三楼的新鞋》、《台北寂寞部屋》、《喜欢原谅别人》、《叹息桥》、《国王的新歌》、《写情书》、《爱我》、《恋上一个人》、《恋人的直觉》、《我爱了另外一个人》、《故事书》、《楼下那个女人》、《流浪狗》、《犹是情歌》、《男人猫》、《第一千个昼夜》、《红糖水》、《落单的候鸟》、《誓言》、《靠近一点》、《女明星》、《庆幸》、《退路》、《爱疯了》、《相见恨晚》、《路人》、《YOUARETHEONE》、《一九九几的他》、《不一定》、《风流女生》、《回味》、《心图》、《快乐的人请举手》、《敲敲我的头》、《死心眼》、《为了你》、《甘愿》、《听说爱情回来过》、《旧梦》、《说真的》、《走在红毯那一天》、《仙人掌与蜥蜴》、《小蜜蜂》、《情非得已》、《无所不在》、《春泥》、《比永远还要久》、《流水年华》、《热情的沙漠》、《做不到》、《别走》、《只有为你》、《大眼睛》、《想你醒在0：03》、《爱情御守》、《爱情黑皮HAPPY书》、《我最摇摆》、《戒不掉》、《最骄傲的理由》、《欢迎光临DISCO》、《熟悉》、《蛋炒饭》、《请开窗》、《爱转动》、《命中注定》、《天堂》、《对峙》、《海啸》、《关于爱的两三件事》、《静静的》、《决定要爱你》、《别怕我伤心》、《曾经爱过》、《白月光》、《爱与折磨》、《爱如潮水》、《疼你的心》、《下一个永远》、《惹尘》、《从开始到现在》、《ANGEL》、《在你身边》、《念忘之间》、《爱不释手》、《痴心爱你》、《该忘了你对不对》、《妈妈说》、《我呼吸你》、《爱在爱你》、《破碎的眼泪》、《童话还不够美好》、《记得我爱你》、《LOVINGYOU》、《幸福的保证》、《心疼》、《有我有你》、《求救专线》、《一个人的冬季》、《让我爱你》、《LALALA》、《可是我》、《逝》、《FALLINLOVE》、《PRINTMYHEART》、《谁怕谁》、《爱情假期》、《SAYFOREVER》、《今天起》、《谈心》、《IT’SAPARTY》、《STAYWITHMETONIGHT》、《SUNNYDAY》、《HIPHOPTONIGHT》共195首音乐电视作品，并从其曲库中删除前述作品；二、微笑公司于判决生效之日起十日内赔偿音像著作权协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计117000元；三、驳回音像著作权协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3492.26元，由音像著作权协会负担492.26元，微笑公司负担3000元。本院查明事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，微笑公司称涉案公证人员接受音像著作权协会吃饭请客，违反了公证人员的职业道德和纪律规定，同时表示其点歌系统是从设备商处购买，但对于上述主张，微笑公司不仅均未提交证据予以证明，也未提供证据证明其所称的设备供应商享有涉案音乐作品的著作权，故对其该部分上诉理由，本院不予采信。此外，《中华人民共和国公证法》并未规定公证机关采取公证行为时必须履行通知义务，故微笑公司称因涉案公证书系未经微笑公司同意私自制作故不合法的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于侵权赔偿数额。微笑公司未经权利人许可，以营利为目的，擅自在其经营场所内以卡拉OK方式向公众放映涉案音乐电视作品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因权利人的实际损失或者侵权人的违法所得双方均未能提供证据证实，一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的类型、知名度、数量，微笑公司侵权行为的持续时间、经营规模、营利状况等因素，酌情确定117000元的赔偿并无不当。对此，微笑公司公司虽持有异议，但其并未提交相应证据证明其实际获利情况，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，微笑公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由郑州微笑娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  关晓海二〇一八年七月十一日书记员  孟 晨