广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初14379号原告：梁裕祥，男，汉族，1981年10月17日出生，身份证地址广州市白云区。委托诉讼代理人：李伟强，广东金桥百信律师事务所律师。被告：陶汪芬，女，汉族，1977年1月8日出生，身份证地址广州市花都区。委托诉讼代理人：马俊哲，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王带，广东天穗律师事务所实习律师。被告：陈刘仔，男，1965年10月24日出生，身份证地址广东省茂名市茂南区。被告：广州市粤豪酒店管理有限公司，住所地广州市白云区斯文井同和路430号106房。法定代表人：陈家允。被告：马顺雄，男，汉族，1965年11月14日出生，身份证地址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人:张晓敏，广东天穗律师事务所律师。被告：李越荣，男，汉族，1965年3月15日出生，户籍地址广东省大埔县。被告：李凤祥，男，汉族，1976年11月11日出生，户籍地址湖南省汉寿县，第三人：林东娣，女，汉族，1948年10月3日出生，身份证地址广州市白云区，委托诉讼代理人：李伟强，广东金桥百信律师事务所律师。本院在受理原告梁裕祥诉被告广州市纯歌酒吧有限公司、陶汪芬、陈刘仔、广州市粤豪酒店有限公司买卖合同纠纷一案后，曾于2017年4月25日作出一审民事判决，原告梁裕祥不服判决上诉后，广州市中级人民法院于2017年10月26日将该案发回重审，本院因此另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原审被告广州市纯歌酒吧有限公司因注销主体不适格，本院依法追加马顺雄、李凤祥、李越荣为本案被告，林东娣为本案第三人。原告梁裕祥及第三人林东娣的共同委托诉讼代理人李伟强，被告陶汪芬的委托诉讼代理人马俊哲、王带，被告马顺雄的委托诉讼代理人张晓敏到庭参加了诉讼。被告李凤祥经本院依法传票传唤，未到庭应诉。被告广州市粤豪酒店管理有限公司（以下简称“粤豪酒店”）、陈刘仔、李越荣经本院依法公告传唤，期满未出庭应诉。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告梁裕祥诉称：广州市白云区同和海桩商行（以下简称“海桩商行”）的经营者第三人林东娣与广州市纯歌酒吧有限公司（以下简称“纯歌酒吧”）于2014年12月10日并签订了协议编号为020AA04007570002号《2014年度零售商合作协议合同》，海桩商行按约定支付了30万元的赞助推广费及广告陈列费给纯歌酒吧，并且在2014圣诞节期间支付了2014圣诞节推广活动费用7000元。海桩商行在2014年12月10日签订合同10天后（即于2014年12月20日）第一次送货，也是最后一次送货。共送货530箱（合计12720支啤酒，金额共27540元）及赠酒10箱。但“纯歌酒吧”一个月都未满就没有再进货，而且在2015年1月初就无故停止营业。“纯歌酒吧”在未通知第三人林东娣及经第三人林东娣的同意下，也没有依法进行清算的前提下，就同意其股东：①、被告陈刘仔于2015年1月16日将其股权转让给被告马顺雄；②、被告马顺雄于2015年3月2日将其股权转让给被告李越荣；⑧、被告陶汪芬于2015年3月2日将其股权转让给被告李越荣；④、被告陶汪芬于2015年3月2日将其股权转让给被告李凤祥。后被告李越荣和被告李凤祥于2015年3月20日决议解散“纯歌酒吧”，并于2015年5月13日正式注销。被告陶汪芬、陈刘仔、粤豪酒店、马顺雄、李越荣、李凤祥的行为严重侵害了原告的合法权益。在2014年12月20日第一次送货后，被告陈刘仔于2015年1月16日将其股权转让给被告马顺雄，不足一个月，六被告明显一开始就存在恶意。原告于2016年5月23日与海桩商行签订《债权转让协议》，约定由原告取得海桩商行在《2014年度零售商合作协议合同》项下的全部权利。原告认为，“纯歌酒吧”违反《2014年度零售商合作协议合同》约定的事实清楚，己构成严重违约，应立即向原告退还300000元及支付100000元的违约赔偿金和2014圣诞节推广活动费用7000元，以上共计407000元。根据合同第八条(b)款约定，被告陶汪芬、陈刘仔、粤豪酒店、马顺雄、李越荣、李凤祥对“纯歌酒吧”的所有债务承担连带责任。为维护原告权益，请求法院判令：1、被告陶汪芬、陈刘仔、粤豪酒店、马顺雄、李越荣、李凤祥立即向原告退还300000元及支付100000元的违约赔偿金和2014年圣诞节推广活动费用7000元，共计407000元；2、被告陶汪芬、陈刘仔、粤豪酒店、马顺雄、李越荣、李凤祥对上述所有债务承担连带责任；3、本案诉讼费、诉讼保全费由六被告共同承担。被告陶汪芬答辩称：1、关于原告诉权，原告与第三方涉案协议因涉及债权债务转让问题，没有通知其他被告，也未取得我方同意，故在原告并未全部履行期合同义务的情况下，未获得涉案合同全部债权。故，第三人的转让行为对其他所有被告不发生效力，原告无权向我主张相应权利。2、关于被告陶汪芬是否承责，在合同签署时被告陶汪芬虽是纯歌酒吧股东，但是以负责人名义签名，是履行职务行为，并非个人名字履行保证责任。针对原告当庭对连带责任认为既有约定与法定，我方认为涉案合同属于格式合同，由原告提供，涉案合同是双务合同，存在格式条款，对合同第8条第1项是加重被告陶汪芬义务的条款，不符合公平原则，且对方没有尽到提醒义务，不符合公平原则，涉案的条款无效。同意条款存在歧义的情况下，应作出不利于对方的解释，故涉案合同保证责任存在歧义，应当确定为一般保证责任，一般保证责任已经超出保证期限。对于本案对方应当在主债务履行届满前6个月提醒保证人履行责任，而本案中纯歌酒吧的股东我方在2015年3月转让给被告李凤祥、李越荣，当被告李越荣、李凤祥接手后存在经营不善问题成立清算组，对纯歌酒吧进行清算，原告对此知悉，对方在起诉书中明确在2015年2月时纯歌酒吧没有营业。纯歌酒吧在2015年5月注销，而纯歌酒吧在2015年在街道进行过备案，但在该期间无论第三人或原告均没有主张过相应债权，也没有主张过保证责任，我方认为对方义务也没有履行完毕，也没有向清算组申报，而是在一年多之后的2016年起诉要求我方承担担保责任，超出担保期限，故无论原告或第三人应在纯歌酒吧清算时主张相应债权，同时原告及第三人履行相应义务，但对方一直怠于履行权利，我方根据法律规定可以免除保证责任。第三人在没向原告转让债权债务时以及在纯歌酒吧清算注销时未依法向保证人履行通知义务，保证人应当免除保证责任。3、对于保证责任，由于涉案合同是双务合同，合同双方主体已经变更，故我方认为我方不需负保证责任。4、关于法定保证责任，若原告认为清算组恶意注销，理应起诉清算组，事实上清算组是被告李凤祥、李越荣，我方不是清算组成员，故与我方无关。本案是由原告与第三人怠于履行权利义务造成。被告马顺雄答辩称：我方同意被告陶汪芬意见。补充几点，1、涉案合同签订时股东是被告陶汪芬、陈刘仔，公司注销时股东是被告李凤祥、李越荣，被告马顺雄对合同保证并不知情。且没有以担保人的身份在任何协议书上签字确认其承担保证责任。2、被告马顺雄合法转让股权，且该公司经过合法清算注销，公司是由被告李凤祥、李越荣协议解散，并作为清算组清算，与被告马顺雄无关。因此，无论在约定保证或法定保证，原告主张被告马顺雄承担连带责任没有依据。第三人林东娣陈述称：根据公司法20条的规定，公司股东滥用法人独立地位的，应当对公司债务承担连带责任。经审理查明，2014年12月10日，海桩商行（甲方、供方）与纯歌酒吧（乙方、需方）、被告粤豪酒店（丙方、担保方）签订《2014年度零售商合作协议合同》及《附件二（A）》，合作协议约定：乙方希望在其位于广州市白云区嘉禾鹤龙一路336-370号营业场所内（以下简称“营业场所”）销售推广甲方供应的酒水及促销推广嘉士伯啤酒（上述酒水及啤酒，以下简称“产品”），并拥有必要的营业许可进行酒类销售（营业执照副本见附件一）根据本协议的条件和条款，乙方同意向甲方购买“产品”，并且在其营业场所积极并尽最大努力推销“产品”。本协议有效期自2014年12月10日至2016年12月9日。甲方支持：协议期内，甲方承诺乙方赞助推广费及广告陈列费用共30万元，签约后7天内支付；协议期内，甲方承诺乙方赞助包量费用3000箱罐乐堡（支付方式：乙方每完成甲方指定包量啤酒产品每达7500箱支付赠酒罐乐堡375箱，如此类推，合共罐乐堡赠酒3000箱）；协议期内，甲方承诺提供乙方40000元价值的户口活动（由甲方操作或同乙方合作做活动，在乙方周年，情人节，五一和国庆节各伍千，合共4万元）；协议期内，甲方承诺每月提供乙方足够的损耗礼品（洛杯／烟盅／色盅／冰盘／火机／笔／开瓶器等）；协议期内，甲方承诺每月给予乙方员工赠酒10箱特醇嘉士伯罐装，合共240箱；协议期内，甲方承诺购买乙方消费卡10000元。乙方责任：协议期内，乙方承诺保证包量销售乐堡罐装+特醇嘉伯罐装+特醇嘉士伯小瓶+冰纯嘉士伯罐装达60000箱／2年（不含赠酒）的销售任务；如乙方在协议期内未能完成所保证的销售任务，则本协议顺延6个月，甲方不需再支付其它费用及赠酒，同时乙方承诺保证在顺延期6个月内继续按本合同附件二(A)的所有条款履行。如本协议顺延6个月后，乙方都未能完成保证的销售任务，甲方有权要求乙方按实际销量比例退回甲方已支付及己投入的所有费用及赠酒；协议期内，由于乙方原因（包含但不仅限于停止经营、缩小经营面积、经营权转让、股东或法人变更，未能按时结算货款（每月10日前结清上月全部货款）给予甲方指定经销商，导致甲方产品断货）造成该协议未能执行或中途终止，则乙方承诺退还甲方及嘉士伯啤酒公司己支付及投入的所有费用及支持（包括实物、赠酒、折扣等形式投入的按对等价值返还），如乙方需将协议所有义务转让予第三方，需由征得甲方书面同意，并在转让前结清全部货款给甲方。违约责任：协议期内，除不可抗力外，乙方不得违反本协议内任何一款（含所附件），并不得以任何理由违约或提前终止与甲方的合作，否则，乙方除应退还甲方及嘉士伯啤酒公司所支付与投入的全部费用及支持（实物、赠酒、折扣等形式投入的按对等价值返还），还应向甲方支付10万元的违约赔偿金。结算方式：月结（每月5日前对上月货款，每月10日前结清上月货款）。协议议期满之后，在同等的条件下，甲方有优先取得与乙方续签的权利；甲乙双方股东、实际经营者及丙方以公司和个人属下资产保证本合同的全面履行等。2014年12月17日，海桩商行按《2014年度零售商合作协议合同》的约定，向纯歌酒吧支付了的一次性推广费30万元，收款经手人为被告陶汪芬。2014年12月20日，海桩商行向纯歌酒吧提供了货物价值27540元的啤酒及赠品。2016年5月23日，原告（乙方）与海桩商行（甲方）签订《债权转让协议》约定：甲、乙双方经充分协商，就甲方海桩商行与纯歌酒吧、粤豪酒店于2014年12月10日签订的《2014年度零售商合作协议合同》项下享有的权利转让给乙方，达成协议如下：一、甲方海桩商行与纯歌酒吧、粤豪酒店于2014年12月10日签订的《2014年度零售商合作协议合同》，纯歌酒吧、粤豪酒店于2015年2月份无故停止经营，已经违反合同约定。二、甲方同意，甲方将前述《2014年度零售商合作协议合同》中全部权利转让给乙方，其通知义务由甲、乙双方各自通知。三、签订本协议后，乙方即取得甲方在《2014年度零售商合作协议合同》项下的全部权利，可依法向相关债务人进行主张等。《债权转让协议》签订后，原告向涉案被告陶汪芬、陈刘仔、粤豪酒店法定代表人陈家允通过快递方式邮寄《债权转让通知书》，但邮件均被退件。另查，纯歌酒吧成立于2014年2月27日成立。股东为被告陈刘仔和陶汪芬。2015年1月21日，股东由被告陈刘仔、陶汪芬变更为马顺雄、陶汪芬。2015年3月4日，股东由被告马顺雄、陶汪芬变更为被告李凤祥、李越荣。2015年3月20日，被告李越荣、李凤祥召开股东会决议解散纯歌酒吧。2015年5月13日，纯歌酒吧注销登记。再查，海桩商行于2017年10月25日注销，经营者为第三人林东娣。以上事实，有《债权转让协议》、《2014年度零售商合作协议合同》、经销商送货单、工商档案信息、收据、快递详情及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、第三人林东娣与被告之间是否存在债权债务关系。二、第三人林东娣与原告之间是否成立债权转让关系。针对焦点一，本院认为海桩商行与纯歌公司、被告粤豪公司之间签订的《2014年度零售商合作协议合同》，是各方的真实意思表示，合法有效。但海桩商行、纯歌酒吧已经分别注销，其合同权利义务应分别由经营人第三人林东娣、原注销前股东被告李凤祥及李越荣来承接。海桩商行根据合同约定已经支付了推广费及陈列费30万元，并提供了部分啤酒和赠品。但纯歌酒吧在合同签订后的2015年3月20日即召开股东会决议解散纯歌酒吧，合同履行时间仅有短短三个月。因此，纯歌酒吧的行为构成根本性违约，海桩商行与纯歌酒吧签订的《2014年度零售商合作协议合同》的合同目的无法实现，第三人林东娣作为权利义务的承接人无需继续履行合同义务，纯歌酒吧也理应依据合同约定返还推广费及陈列费30万元。因此，在海桩商行注销后，第三人林东娣享有其对纯歌酒吧的债权30万元，在纯歌酒吧注销后，其债务应由其股东李越荣、李凤祥承担。针对焦点二，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，原告曾将《债权转让协议》的通知邮寄至被告陶汪芬、陈刘仔、粤豪酒店的法定代表人陈家允，但均未签收，该债权转让通知未到达上述被告。且本案中纯歌酒吧注销后，本案的直接债务人应为李越荣、李凤祥，而纯歌酒吧的注销行为发生在海桩商行转让该债权之前，被告李越荣、李凤祥作为纯歌酒吧的义务承接人，海桩商行、第三人林东娣及原告均未向被告李越荣、李凤祥发出书面的债权转让通知。故虽原告主张，本案的债权转让通知可以法院诉讼材料送达给被告来视为通知。但本院认为，法院的材料送达系依据依据民事诉讼法的规定进行。对于当事人的送达与民事行为中的通知义务不能视为等同。何况，本案中被告陈刘仔、李越荣、粤豪酒店均为公告送达，实际上根本未能知悉上述相关情况。同时，到庭的被告陶汪芬在庭审中对第三人林东娣及原告的《债权转让协议》亦提出了异议。而设置债权转让通知义务的目的为让债务人积极行使抗辩权。综上，本案中，海桩商行与原告的《债权转让协议》未能通知到债务人，尚未生效。原告尚无权主张其债权权利。故原告的诉请，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。若存在海桩商行在履行《2014年度零售商合作协议合同》中的30万元陈列费及推广费实际由原告向纯歌酒吧支付的情形，原告仍可就其代为支付的行为向海桩商行的原经营者第三人林东娣主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告梁裕祥的全部诉讼请求。本案受理费7405元，一审财产保全费2555元，由原告梁裕祥负担，并于本判决生效之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  伍 璇人民陪审员  王向慧人民陪审员  刘 莲二〇一八年七月三十日书 记 员  黄嘉薇