.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   青海省海东市中级人民法院   民事判决书   （2018）青02民终287号   上诉人（原审原告）：青海园融投资建设有限公司，住所地：青海省海东市平安区。   法定代表人：李宗群，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：金皓甲，男，汉族，1977年出生，江苏省阜宁县人，现住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：许常海、李育伟，青海义援公益法律服务中心律师。   上诉人青海园融投资建设有限公司（以下简称园融公司）因与上诉人金皓甲劳动争议纠纷一案，不服平安区人民法院（2018）青0221民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人园融公司委托诉讼代理人徐响亮，上诉人金皓甲及其委托诉讼代理人许常海、李育伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   园融公司上诉请求：请求二审法院在撤销平安区人民法院（2018）青0221民初226号民事判决第四、五、六项的基础上，重新作出公正的裁判。事实与理由：1、原审判决认定被上诉人金皓甲加班费6620.68元的事实不成立；2、2017年11月上诉人园融公司提出解除劳动合同，被上诉人金皓甲从未提出不同意，双方实际上已达成解除劳动合同的口头协议，并未形成书面协议；3、2014年9月19日至2015年6月30日双方未签订劳动合同，这是被上诉人金皓甲知情的，自2015年7月1日被上诉人金皓甲应当主张该时间段的双倍工资，但是直到两年半以后的2017年12月被上诉人金皓甲才主张该双倍工资，明显超过时效，原审判决以申请仲裁之日确定为发生争议之日是错误的。综上所述，原审判决存在明显的上述错误，请求依法改判。   金皓甲辩称：1、园融公司在劳动合同未满期间单方面提出解除劳动合同，双方并未签订解除合同的协议，构成违法解除劳动合同，理应支付赔偿金40355元。2、在园融公司上班期间，在节假日安排本人上班，理应支付加班费。3、对于应当签订合同的事情，本人根本不知情，起诉时才知道，按照劳动争议仲裁时限，并未超出仲裁时效。综上，请求二审法院依法驳回上诉人园融公司的上诉请求。   金皓甲上诉请求：1、请求依法撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初226号民事判决第四项判决内容并予以改判，判令由被上诉人园融公司支付上诉人加班工资共计45437.91元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定"上诉人金皓甲加班时间系2014年10月至2015年2月期间"的事实不符合案件实际情况，实属认定事实错误。2、除去冬季停工放假及季度探亲假以外，一审法院认定上诉人金皓甲的工作岗位具有不定时制和综合计算工时工作制的特点，对于上诉人金皓甲在海西办事处、乐都区古城中街项目部担任后勤采购、材料主管的工作岗位期间的加班时间不予采信，实属错误。综上所述，一审法院对于上诉人金皓甲加班时间认定错误，导致上诉人金皓甲加班费计算错误。   园融公司辩称：上诉人金皓甲到我公司上班后我们提供了吃住，因海西办事处进行施工的活未接上，吃住的地方与办公的地方是一处，不能认为是加班；上诉人金皓甲享受每季度十天的回家探亲假，我们给他报销路费；员工加班都需进行审批，上诉人金皓甲未向仲裁委或法院未提供任何证据。因此应当驳回上诉人金皓甲的上诉请。   园融公司向一审法院起诉请求：：1、认定原、被告双方达成了解除劳务关系协议，解除劳动关系合法；2、判决原告没有要求被告加班，不承担加班工资；3、判决原告不承担未签订劳动合同的二倍工资；4、判决原告只承担被告经济补偿金20177.5元；5、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：被告金皓甲2014年9月19日到原告处入职，本年9月底原告委派被告金皓甲到海西办事处工作，负责后勤采购，月工资3000元；2015年3月原告调至工程处海东市乐都区古城中街项目部工作，工作岗位为材料主管，月工资为5500元（包含税金）。2015年7月1日原告与被告金皓甲补签了书面劳动合同,劳动合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日。2016年4月被告金皓甲每月工资涨至5800元（含税金）。2017年4月原告又将被告金皓甲调至公司，负责公司的后勤采购。2017年11月25日下午15时左右，公司派人与被告金皓甲谈话，口头通知辞退被告金皓甲，对被告金皓甲不再进行上班考勤管理，并要求被告金皓甲办理相关工作移交手续。11月28日公司再次派人与被告金皓甲谈话以公司经济效益不好为由口头辞退被告金皓甲，11月30日原告删除被告金皓甲门禁指纹信息，致使被告金皓甲无法进入公司工作，后被告金皓甲多次就辞退等事宜与公司交涉未果，向仲裁委员会提出仲裁申请。申请：1、依法裁决解除被告金皓甲与原告之间的劳动合同；2、依法裁决原告支付被告金皓甲2017年10月至11月拖欠工资计11530元；3、依法裁决原告支付被告金皓甲2017年7月至11月电话补助费750元；4、依法裁决原告支付被告金皓甲2014年9月19日至2017年11月25日期间加班费计134563元；5、依法裁决原告支付被告金皓甲2017年终奖计6000元；6、依法裁决原告支付被告金皓甲2014年10月至2015年6月双倍工资计36620元；7、依法裁决原告支付被告金皓甲竟业限制期间基本生活费共计36000元；8、依法裁决原告支付被告金皓甲因违法解除劳动合同赔偿金共计40355元；（第二项至第八项合计金额为265818元）。2018年2月13日平安区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、裁决解除原告与被告金皓甲劳动合同。二、裁决原告支付被告金皓甲2017年10、11月差额工资2318.4元。三、裁决原告支付被告金皓甲2017年7月至11月电话补助费750元。四、裁决原告支付被告金皓甲加班工资45437.91元。五、裁决原告支付被告金皓甲未签订劳动合同的二倍工资35517.24元。六、裁决原告支付被告金皓甲因违法解除劳动合同赔偿金40355元。原告不服仲裁机关的裁决，起诉至本院。庭审中原告园融公司对仲裁裁决第二、三项均表示应予给付的意思。另查明，被告金皓甲加班统计：（1）2014年10月12、18、19、25、26日；11月2、8、9、15、16、23、29、30日；12月7、13、14、20、27日。（2）2015年1月17、24、31日；2月7、14、18日。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以确认。1.用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原告在被告金皓甲劳动合同未满的情况下，单方面提出终止劳动合同，且双方未达成任何协议，对于原告所述的与被告金皓甲达成解除劳动合同协议不构成违约解除劳动合同的诉称不予支持。原告取消门禁，让被告金皓甲继续履行劳动合同已无可能，对于被告金皓甲解除劳动合同的辩称予以采纳。原告因违反劳动合同约定，提前单方解除被告劳动关系的违约行为，应当支付解除劳动合同赔偿金40355元（5765元×3.5年×2倍）。原告支付被告金皓甲2017年10、11月工资差额2318.4元（（5765元-4605.8元）×2）。2.被告金皓甲于2014年9月17日入职，2015年7月1日补签了劳动合同，原告应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资，除已支付的工资外，还需支付一倍工资35517.24元（3000元/21.75×11天、3000元×4月、5500元×4月）。3.劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告金皓甲就加班工资承担举证责任,原告应支付被告金皓甲加班工资。但是被告金皓甲陈述的2017年6月13日为加班时间，原告提供的航空运输电子客运行程单证实被告金皓甲2017年6月13日确实在西安至淮安的飞机上；被告金皓甲提供2016年6月1日为上班时间，原告提供的航空运输电子客运行程单证实被告金皓甲当日12:35从西宁飞往咸阳被告金皓甲在海西办事处、工程处乐都区古城中街项目部的后勤采购、材料主管的工作岗位具有不定时制和综合计算工时工作制特点，加之被告金皓甲已按原告有关规定享受了青海冬季施工企业不能施工放假的待遇和季度探亲的待遇。因此，被告金皓甲主张的以上加班时间本院不予采信。被告金皓甲从2017年4月已调到公司上班，按照公司2016年公司考勤管理制度第3项第9条和2017年公司考勤制度管理第2章、第5章规定，被告金皓甲未履行《加班申请单》经部门负责人审批同意的手续，对于被告金皓甲2017年4月至11月的加班费本院不予认定。鉴于以上情况，本院可根据实际情况及举证情况，认为被告金皓甲加班时间及工资为2014年10月至2015年2月期间。加班工资合计6620.68元（2014年10月-12月周末加班3000元'd4隆?21.75×200%×18天=4965.51元、2015年1月-2月周末加班3000元'd4隆?21.75×200%×6天=1655.17元）.4.用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。原告与被告金皓甲之间的关于二倍工资和加班工资的争议是在劳动关系存续期间发生的，原告未能提供充分的证据证明劳动争议发生之日的相关证据，因此，原告认为被告金皓甲要求给付二倍工资和加班工资的诉讼请求超过时效的理由不能成立。综上所述，原告青海园融投资建设有限公司认为双方达成解除劳动合同协议，不承担二倍工资、应当给予经济补偿的诉讼请求，缺乏事实依据和法律规定，本院不予支持。被告金皓甲辩称仲裁委员会的裁决适当，应予维持裁决的理由本院部分采纳。被告金皓甲在2014年10月至2015年2月期间的加班工资证据充分确凿，应予认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第一条（一）项、第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、解除原告青海园融投资建设有限公司与被告金皓甲的劳动合同。二、原告青海园融投资建设有限公司支付被告金皓甲2017年10、11月差额工资2318.4元。三、原告青海园融投资建设有限公司支付被告金皓甲2017年7月至11月电话补助费750元。四、原告青海园融投资建设有限公司支付被告金皓甲加班工资6620.68元。五、原告青海园融投资建设有限公司支付被告金皓甲未签订劳动合同的二倍工资35517.24元。六、原告青海园融投资建设有限公司支付被告金皓甲因违法解除劳动合同赔偿金40355元。上述款项第二项、第三项、第四项、第五项、第六项合计85561.32元，自本判决书生效之日起十五日内由原告青海园融投资建设有限公司一次性全额支付给被告金皓甲。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告青海园融投资建设有限公司承担。   二审中，上诉人金皓甲提供二份证据：一是乐都项目部会计李兆千的一份证明材料，以证明2015年3月-2017年9月考勤表及工资表已汇总，交由园融公司保存；二是情况说明一份，以证明乐都项目部考勤表已丢失，根据最高人民法院司法解释，园融公司应当承担不利后果，加班费应当由其给付。上诉人园融公司对以上两份证据发表质证意见认为，《证明》作为证据，形式要件不合法，李兆千是否是我公司人员并不清楚，证人应该出庭作证，对该证据我方不认可；对于情况说明，我方认可其真实性，在仲裁时已提交了一部分，不能作为新证据。对上述证据，本院认证如下：该两份证据不能直接证明待证事实，应当结合其他证据认定其主张的事实。   经本院审理查明的事实与一审一致,二审予以确认。   通过二审中双方当事人的诉辩主张，本案二审中争议的焦点是：一、上诉人园融公司是否应当向上诉人金皓甲给付违法解除劳动合同赔偿金？二、园融公司主张不应支付未签订劳动合同的二倍工资是否具有事实法律依据？三、一审判决上诉人青海园融投资建设有限公司向上诉人金皓甲给付加班工资6620.68元是否合理？   本院认为，关于第一个焦点问题，本案查明的事实表明，上诉人园融公司在解除劳动合同时，以口头形式告知上诉人金皓甲，系单方解除合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位可以解除劳动合同的法定情形，也不符合该法第四十条关于用人单位虽符合可以解除劳动合同情形，但应当"提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除劳动合同"的规定，系违法解除劳动合同，一审依据查明的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决上诉人园融公司向金皓甲给付40355元赔偿金，事实清楚，依据充分，二审应予维持。   关于第二个焦点问题，一方面，根据《中华人名共和国劳动合同法》第八十二条关于"用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资"的规定，属于对用人单位的惩罚性规定，不属于拖欠劳动报酬争议，故诉讼时效不应考虑劳动者持续提供劳动的因素，也即不应当按照劳动关系的终止和解除，作为计算诉讼时效的起算点，而应当以未签订劳动合同的行为发生时间，作为诉讼时效的起算点；另一方面，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于"劳动争议申请仲裁时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算"的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条关于"对于确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求"的规定，本案诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人园融公司虽在2014年9月19日至2015年6月30日未与上诉人金皓甲签订书面的劳动合同，但园融公司于2015年7月1日与金皓甲签订了劳动合同，金皓甲在该公司工作上班至2017年11月份，作为上诉人金皓甲在2014年9月应当知道其权利被侵害，其在2017年12月以未签订劳动合同为由主张双倍工资，已经超过了一年的仲裁申请期限。因此,上诉人园融公司提出的"上诉人金皓甲主张给付双倍工资明显超过诉讼时效"的上诉理由成立，一审判决园融公司支付金皓甲未签订劳动合同的二倍工资35517.24元错误，本院予以纠正。   关于第三个焦点问题，从金皓甲在上诉人园融公司上班时间及地点看，可以分为三个阶段，第一阶段为2014年9月19-2015年2月，在园融公司海西办事处工作；第二阶段为2015年3月-2017年3月，在园融公司工程处海东乐都区古城中街项目部工作；第三阶段为2017年4月-2017年11月，在园融公司住所地工作。关于第一阶段工作期间的加班，一审根据考勤表统计，确定加班天数为24天，并计算加班工资6620.68元并无不当。关于第二阶段工作期间的加班，一方面，因双方在劳动合同中约定每周工作不超过40小时，实行每天8小时工作制，且上诉人园融公司就未提供2015年3-12月的考勤表作出合理说明，其关于"考勤表已丢失"的抗辩理由有悖于公司发放工资的正当程序和操作规程，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于"劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果"的规定，园融公司应当承担给付加班费的不利后果。但考虑金皓甲的工作具有不定时制和综合计算工时工作制的特点，故本院对该时段的加班期间酌定为43天（即2015年3-12月共计43个星期，确定每周加班1天），按照月工资5500元计算，则加班工资为10879元（5500÷21.75×43）。另一方面，2016年1月-2017年3月，从园融公司在仲裁阶段提供的考勤表来看，2016年度金皓甲公休59天，2017年1-3月公休20天，故在其已经享受公休放假待遇和季度探亲待遇，并考虑其从事后勤采购、材料主管工作的实际情况，对该期间，金皓甲主张的加班工资，本院不予支持。关于第三阶段工作期间的加班，因按照园融公司2016年公司考勤管理制度第3项第9条和2017年公司考勤制度管理第2章、第5章规定，上诉人金皓甲未履行《加班申请单》经部门负责人审批同意的手续，故对于上诉人金皓甲主张的2017年4月至11月期间的加班费本院不予支持。由此，上诉人金皓甲加班工资应当确定为17499.68元（10879＋6620.68）。   综上，二上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持平安区人民法院（2018）青0221民初226号民事判决之第一项、第二项、第三项、第六项；   二、撤销平安区人民法院（2018）青0221民初226号民事判决之第五项；   三、变更平安区人民法院（2018）青0221民初226号民事判决之第四项为，上诉人青海园融投资建设有限公司支付上诉人金皓甲加班工资17499.68元。   上述第一、三项合计60923.08元，自本判决书生效之日起十五日内由上诉人青海园融投资建设有限公司一次性全额支付给上诉人金皓甲。   一审案件受理费案件受理费10元，减半收取5元，由青海园融投资建设有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人青海园融投资建设有限公负担5元，上诉人金皓甲负担5元。   本判决为终审判决   审 判 长 张银生   审 判 员 霍成伯   审 判 员 徐玲玲     二0一八年七月三十一日   法官助理 田 蕾   书 记 员 蒲晓琴