内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事裁定书（2018）内07民辖终45号上诉人（原审原告）：沈阳新久利管业股份有限公司。法定代表人：李秉娜。被上诉人（原审被告）：内蒙古矿业开发有限责任公司。法定代表人：葛桂平，董事长。上诉人沈阳新久利管业股份有限公司（以下简称新久利公司）因与被上诉人内蒙古矿业开发有限责任公司（以下简称矿业公司）买卖合同纠纷管辖权异议一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院(2018)内0784民初133号民事裁定，向本院提起上诉。新久利公司上诉称，一审法院作出民事裁定认定事实不清、适用法律错误，应予撤销，本案应继续由额尔古纳市人民法院审理。理由为：一、一审法院将新久利公司建设的灌溉排水工程中最核心部分的水利标段工程认定为安装辅助义务，从而认定新久利公司与矿业公司之间为买卖合同关系，属于认定事实不清。一审法院忽略了新久利公司实际履行的义务不仅是转移所有权和安装，更重要的是涉案灌溉排水工程中最核心部分的水利标段的建设义务，其内容包括了土方挖掘、管材供给、安装、回填等内容，而且安装本身也是建设工程施工合同的重要内容。一审法院认定涉案《2015年度项目工程管材及设备采购和安装（一期）第五标段（结余项目）合同协议书》（以下简称《合同协议书》）中伴随服务的费用含在合同价中，不单独进行支付，故新久利公司履行的是买卖合同中转移所有权的主要义务。而通过新久利公司提交的苏沁项目区的材料一览表以及和矿业公司签订的《补充协议》可以看出，新久利公司履行的土方挖掘、管材供给、安装、回填等施工义务均是单独计算工程费用，并不是一审法院理解的伴随义务的费用。因此，从本案案件性质、新久利公司履行施工的义务、矿业公司支付的所有工程款来看，本案属于建设工程合同纠纷，应当由建设工程所在地人民法院即额尔古纳市人民法院进行审理。二、建设工程施工合同与买卖合同的根本区别在于是建设标的物还是买卖标的物。通过招投标文件可见，涉案工程系水工程中的灌溉排水工程，新久利公司承担的系灌溉排水工程中最核心的水利标段工程建设，与矿业公司之间应成立建设工程分包合同。（一）涉案工程依法经过招投标，其中招标文件第二章明确写明此工程属于"灌溉排水工程"。根据《内蒙占自治区水工程管理保护办法》第三条的规定，灌溉排水工程属于水利工程，当然属于建设工程，而新久利公司承担的是灌溉排水工程中最核心的水利标段的建设义务，其内容包括了土方挖掘、管材供给、安装、回填等内容，占工程总造价的50％左右，而不仅仅是买卖合同中出卖方转移所有权的义务，双方成立建设工程分包合同关系。（二）从矿业公司对投标人的资质要求可见双方成立建设工程分包合同关系。新久利公司具备水利水电工程总承包三级资质以及灌溉企业乙壹级等级证书，所以才有机会参加投标。从资质的要求看，双方之间的意思表示在于建设，而不是买卖，双方成立建设工程分包合同关系。三、从新久利公司与矿业公司签订的《合同协议书》约定和履行内容来看，《合同协议书》所确定的权利和义务关系属于建设工程施工合同的法律关系。（一）类比市政工程当中的给排水工程，新久利公司除提供工程管材及设备外，还包括了土方挖掘、管道安装、回填等工程内容，这些约定也是建设工程施工合同特有的，足以表明双方履行的权利义务均是建设工程施工合同中的权利义务，并不是买卖合同中体现的货到付款或是付款发货的权利义务，故新久利公司与矿业公司签订的《合同协议书》实质为建设工程施工合同。（二）《合同协议书》合同条款第1条定义中明确约定了"项目现场"、"工程建设单位"、"监理工程师"，这些内容均是建设工程施工合同当中应当具备的条款。（三）新久利公司实施的管道安装并不是矿业公司所说的买卖管材的附属义务。涉案工程属于灌溉排水工程，对管材的安装需要相应的资质，而新久利公司具备水利水电工程总承包三级资质以及灌溉企业乙壹级等级证书，并不是买卖合同中简单的安装服务，因此本案属于建设工程施工合同。（四）《补充协议》中新久利公司与矿业公司约定，本补充协议是在原协议的基础上采取总价承包的方式，而总价承包显然是建设工程施工合同领域中发包人发包工程，施工单位包工包料完成工程的计价方式。（五）在新久利公司与矿业公司签订的《合同协议书》及《补充协议》中关于工程的内容、竣工时间、工程款的支付、质保金的留存均做了明确约定，具备建设工程施工合同的基本条款。四、本案由额尔古纳市人民法院管辖符合我国相关法律规定。不动产纠纷专属管辖的规定，是为了便于法院审理案件，节省司法成本，也便于查清事实，因此不允许当事人通过意思自治变更专属管辖，更不允许当事人通过文字游戏逃避专属管辖的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条二款的规定，建设工程施工合同应由工程所在地人民法院管辖，涉案工程位于额尔古纳市，本案由额尔古纳市人民法院管辖符合法律规定。综上所述，本案属于建设工程施工合同，应由额尔古纳市人民法院管辖。矿业公司在订立合同之初，滥用其发包人地位和优势，为避免可能出现的违法分包，将分包工程合同名字更改为买卖，并将管辖法院约定在自己住所地，逃避专属管辖的行为理应予以纠正，其关于管辖权异议的请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法撤销内蒙古自治区额尔古纳市人民法院作出的（2018)内0784民初133号民事裁定书；本案继续由额尔古纳市人民法院审理。矿业公司辩称，根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》以及最高人民法院法经(1999)20号函的内容，本案应当以合同名称及主要合同内容确定管辖。本案双方签订的合同主要内容是管材买卖，合同名称是买卖合同，因此本案应根据买卖合同约定的管辖条款确定管辖法院，本案应当移送呼和浩特市赛罕区人民法院管辖。理由为：一、管辖权异议阶段只进行程序审查不进行实体审查，新久利公司以需要通过实体审查查明的事实提起管辖异议的上诉理由缺乏事实和法律依据。新久利公司第一项上诉理由"土方开挖、回填、管材安装等应当单独计费"属于实体审查范围，不属于管辖权异议阶段应当审查的范围。矿业公司认为，土方开挖、回填、管材安装等不应当单独计费，而应当包含在买卖合同总价中，原审法院认定正确，而且是否单独计费，并不影响合同性质，新久利公司以此为由提起上诉，缺乏事实和法律依据。二、新久利公司第二项上诉理由不成立，实属偷换概念，强加因果关系。招标文件写明的"灌溉排水工程"是指矿业公司和内蒙古某农牧场之间的建设工程施工合同，并不是指矿业公司和新久利之间的买卖合同，此外，根据矿业公司和内蒙古某农牧场之间的建设工程施工合同所约定的"不允许分包、转包"的规定，矿业公司通过公开招标的方式将工程违法分包有违常理。矿业公司系依据与内蒙古某农牧场之间的建设工程施工合同所约定的"矿业公司负责管材的采购"进行公开采购。新久利公司故意将矿业公司与内蒙古某农牧场之间"灌溉排水工程"偷换在矿业公司和新久利之间的买卖合同关系上，属于偷换概念。另外，投标人具备何种资质与合同性质没有必然联系。塑料管材、管件及其它塑料制品制造、销售是新久利公司的经营范围，不能因为新久利公司具有相应的施工资质，就认定新久利公司进行的所有管材买卖合同都是建设工程施工合同，属于强加因果关系。三、新久利公司的第三项上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》："合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖"、《最高人民法院法经（1999)20号函》、最高人民法院（2001）民二终字第54号民事裁定，新久利公司有意忽略合同的主要内容即管材买卖，一直强调土方挖掘、回填等内容，而基于管材的买卖形成的管材安装附随义务不应当取代合同的主要义务而改变合同的性质。本案应当按照管材买卖的主要权利义务内容确定法律关系从而确定管辖法院，故本案仍属于买卖合同纠纷，应当遵守双方在买卖合同中的管辖约定。四、本案属于买卖合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，应当按照买卖合同纠纷确定管辖。（一）本案属于买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定："买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"，本案中双方签订的《合同协议书》本质就是新久利公司将管材和设备的所有权转移给矿业公司（出售给矿业公司），矿业公司支付价款的合同，《合同协议书》的主要内容是关于管材的种类、数量、质量、包装、装运、交货、检验等，这些内容均属于买卖合同的主要内容，因此本案属于买卖合同纠纷。（二）本案不属于建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定："建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。"，《合同协议书》没有任何关于工程的内容、工期、工程量的计量、进度款的支付、工程竣工验收、最终结算等和工程建设有关的内容，因此本案不属于建设工程合同纠纷。虽然《合同协议书》中有安装、调试的约定，但该等约定是买卖合同项下的附属义务，并不能改变买卖合同的基本属性。五、应当按照双方的管辖约定确定本案的管辖法院。本案中，双方的管辖协议约定由矿业公司所在地即呼和浩特市赛罕区人民法院管辖，鉴于，矿业公司与新久利公司至起诉时未达成仲裁协议，根据《合同协议书》第20.6条的约定，本案应当由买方所在地即矿业公司所在地的人民法院管辖。综上，一审法院的裁定正确，新久利公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回新久利公司的上诉请求。本院经审查认为，本案争议焦点是诉争合同法律关系的性质。案涉《合同协议书》中写明卖方新久利公司与买方矿业公司于2016年8月17日达成工程管材及设备供货协议，双方对货物及数量、货物专利权、货物包装、交货时间和地点、合同价款、质量保证、争端解决等事项作出约定，同时双方在《合同协议书》合同条款中第11条还约定了"伴随服务"即卖方新久利公司提供货物的现场卸载、安装、调试等服务。从案涉《合同协议书》所约定的主要权利义务内容看，主要为买卖法律关系，虽然《合同协议书》和双方于2017年4月5日签订的《补充协议》中有关于工程管材及设备安装的约定，但该内容的约定应为买卖合同的附随义务，故本案应为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定："合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。"，新久利公司与矿业公司未达成书面仲裁协议，双方在《合同协议书》合同条款中第20.6条："双方因本合同发生争议，未能达到书面仲裁协议，任何一方均有权向买方所在地人民法院起诉"的约定管辖条款不违法级别管辖和专属管辖的规定，应为有效管辖条款。矿业公司作为《合同协议书》中的买方，其所在地位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区，因此，呼和浩特市赛罕区人民法院对本案享有管辖权。上诉人新久利公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 张赫男审 判 员 薛忠卫代理审判员 刘 佳 二○一八年七月二十四日书 记 员 单志晶附：本裁定所依据的相关法律一、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。