浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1491号上诉人（原审原告）：金磐集团有限公司。法定代表人：李爱芳。委托代理人：鲁玫瑰、张雄军。被上诉人（原审被告）：张成龙。上诉人金磐集团有限公司（以下简称金磐公司）因yi与被上诉人张成龙劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：张成龙的二级建造师签发时间为2008年10月，聘用企业为金磐集团（原为浙江金磐建设有限公司，2012年12月27日变更为现名）。金磐集团为张成龙缴纳2011年3月-2014年6月的养老社会保险。张成龙的施工三类人员A证（企业主要负责人，有效期2011年11月4日至2014年11月4日）、B证（项目负责人，有效期2012年5月5日至2015年5月4日）C证（专职安全生产管理人员，有效期2013年1月28日至2016年1月27日）的工作单位均为金磐集团。2012年7月3日，金磐集团中标承建的杭州市农口事业单位整体迁建项目室外附属工程的项目经理是张成龙。2013年9月、10月期间，张成龙以金磐集团名义就浙江省审计厅机关办公大楼整体维修节能改造工程、杭州市金融投资集团有限公司办公用房装饰装修工程进行投标工作。张成龙向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金磐集团支付2013年8月至2014年7月共计12月工资120000元。该委于2014年9月11日作出拱劳人仲案字[2014]第353号仲裁裁决书，裁决金磐集团支付张成龙2013年8月至2014年7月工资44513元。金磐集团不服该裁决，遂诉至原审法院，请求：撤销拱劳人仲案字（2014）第353号仲裁裁决，判决张成龙与金磐公司劳动关系不成立。2014年10月8日，金磐集团向张成龙发出考勤通知书，通知张成龙于10月10日前必须回金华公司总部报到并按公司正常上下班时间进行考勤。原审法院认为：本案争议的焦点为双方当事人是否存在事实劳动关系。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。张成龙二级建造师注册证书、施工三类人员A证、B证、C证的聘用单位均为金磐公司。根据《注册建造师管理规定》规定取得资格证书的人员应当受聘于一个具有相关资质的单位，在注册时应具有聘用劳动合同或有效证明文件，即注册建造师与受聘单位应建立劳动关系。张成龙具有二级建造师注册证书，其与金磐公司间依法应具有劳动关系。再结合张成龙的社会保险由金磐公司为其缴纳，张成龙提交的证据能证明其担任金磐公司承建工程项目经理，为金磐公司进行投标等工作，受金磐公司管理等基本事实。金磐公司作为用人单位对发放劳动报酬、进行日常管理等负有举证责任；其无法提供有效证据支持其主张双方之间仅仅是证书挂靠关系的事实，应承担举证不能后果。该院对张成龙主张2013年8月至2014年7月期间，金磐公司、张成龙之间存在劳动关系，予以确认；金磐公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。张成龙要求金磐公司支付2013年8月至2014年7月期间的工资，该期间在上述证书受聘有效期内，金磐公司在仲裁时，也确认在2013年8月以后未再支付张成龙任何形式费用，故该院对金磐公司未支付上述期间劳动报酬予以确认。至于张成龙提出月收入为10000元，缺乏事实依据。在双方未提交有效证据确定张成龙工资标准的情况下，参照2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准酌情确定张成龙的工资标准。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金磐集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张成龙工资人民币44513元。二、驳回金磐集团有限公司诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由金磐集团有限公司负担。宣判后，金磐公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。金磐公司与张成龙之间没有签订过书面劳动合同，张成龙实际不接受金磐公司管理，不受金磐公司规章制度约束。1、张成龙的劳动报酬自始至终不是从金磐公司处领取。2、张成龙具有二级建造师注册证，金磐公司为张成龙缴纳社会保险，均为配合用证的需要，并不能推定张成龙与金磐公司之间具有劳动关系。3、张成龙提供的2013年9月、10月有以金磐公司名义参加投标的行为，并不能证明张成龙有为金磐公司提供过劳动。理由如下：（1）、一审庭审中张成龙明确承认在2013年10月份之后再未以金磐公司名义参加过任何招投标。张成龙的陈述充分说明在2013年10月之后，张成龙再未向金磐公司提供任何劳动。（2）、张成龙在2013年9、10月期间以金磐公司名义参加投标，实际是为自身利益而为，张成龙一审中提供的个人活期信息明细表充分说明了这一点。并且，张成龙与另外一家建设公司之间的财务往来，也充分说明了张成龙不仅以金磐公司名义参加招投标、同时也以其他公司名义参加招投标的事实。以上充分说明金磐公司与张成龙之间的联系和关系并不紧密。综上，张成龙并未在涉案时间内向金磐公司实际提供劳动，因此双方不具有劳动关系。退一步讲，即便根据2013年9月、10月期间张成龙参加招投标的情况认定双方具有劳动关系，也只应认定2013年9月至2013年10月之间双方具有劳动关系。原审法院凭张成龙二级建造师证书及相关证书注册在金磐公司、以及缴纳社会保险的情况，而不考虑张成龙有否为金磐公司提供实际劳动的情况，就认定双方存在劳动关系，属事实认定错误。二、原审法院基于错误的事实，作出错误的判决。综上，请求：撤销原审判决，改判支持金磐公司原审诉讼请求或发回重审。被上诉人张成龙答辩称：张成龙自2008年金磐杭州分公司成立开始就一直在该公司工作，社保是2011年3月开始缴纳的，2011年3月-2012年7月缴在磐安，2012年7月-2013年8月缴在金华，2013年8月之后张成龙自己找单位缴纳社保，2013年9月左右金磐公司在金华又给张成龙缴纳了社保，缴至2014年10月左右。2014年10月金磐公司给张成龙发了考勤通知。张成龙的二级建造师资质是金磐公司杭州分公司在使用，而不是金磐公司在使用。金磐公司杭州分公司每月实际给张成龙发放的工资是现金发放10000元。金磐公司杭州分公司负责人吴成明确实与张成龙是亲戚，但是不影响张成龙与金磐公司之间的劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人金磐公司未向本院提交新证据。被上诉人张成龙向本院提交了以下证据：证据1、2013年2-5月及7月的工资单，来源于金磐公司杭州分公司，证明张成龙每个月的实际工资为1万元。证据2、内部承包协议，来源于金磐公司杭州分公司，证明2013年工资单上吴成明、刘伟宏的签字是合法有效的。证据3、企业在杭分支机构信息，来源于杭州市建筑企业管理站，证明吴成明在2014年是金磐公司驻杭负责人，在2014年后为金磐公司劳务负责人，刘伟宏为驻杭劳务负责人。金磐公司质证认为：证据1真实性有异议，如果该证据为真实的，按照楼洪明以及吴新龙的说法，楼洪明以及吴新龙也应该在该工资单中，但是实际没有。对证据2的真实性无法确认，对关联性有异议。对证据3的真实性无异议。本院经审查认为，证据1、2为没有原件核对的复印件，本院对其真实性不予确认。证据3的真实性本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为2013年8月至2014年7月期间张成龙与金磐公司之间是否存在事实劳动关系。本案中张成龙已经举证证明其在2013年9月、10月期间以金磐公司名义进行了相关招投标工作，表明其在此期间为金磐公司提供了劳动。2014年10月8日，金磐公司向张成龙发出考勤通知书，表明金磐公司至2014年10月仍对张成龙实施管理，二者之间有一定的人身隶属性。金磐公司辩称张成龙与其不存在劳动关系，仅存在挂证关系，但是对于挂证的权利义务约定不清楚，对其抗辩意见本院不予采纳。结合金磐公司实际为张成龙缴纳2011年3月至2014年6月的养老社会保险，张成龙的施工证所载的工作单位均为“金磐公司”的事实，原审法院认定张成龙与金磐公司于2013年8月至2014年7月期间存在事实劳动关系，并无不当。综上，金磐公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金磐集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年八月十二日书 记 员  吴梦姣