浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金民终字第1772号上诉人（原审原告）：张述贵，男，1969年2月10日出生，汉族，户籍所在地：安徽省明光市明南街道办事处仓湖村马村组，现住浙江省东阳市城东街道李宅社区同兴小区。委托代理人：蔡跃忠，东阳市申义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江亨达建设有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路488号。法定代表人：胡金泉，系该公司董事长。委托代理人：冯晓庆，浙江森泽律师事务所律师。上诉人张述贵为与被上诉人浙江亨达建设有限公司（以下简称亨达建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院作出的（2013）金磐民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告张述贵在原审中起诉称，2013年3月2日，被告将位于高二乡大湖山湖山休闲度假区后门山区块酒店一、酒店二项目，以包清工的方式承包给原告施工，每平方米315元。合同签订后，原告根据被告安排，组织人员进场进行酒店一项目施工。施工图总说明1-3层建筑面积为4944.56平方米。因被告项目建设在山坡上，实际施工中，水平楼地面下需做架空层，地面下架空层高度在2.0米至5米之间。三层封顶后，在三层上又建设阁楼层。原告实际施工的建筑面积超过8000平方米。在框架完工，一、二层、三层砌墙结束后，原告向被告提出，要求被告按实际施工的建筑面积结算价款，被告代表一直承诺不会让原告吃亏，但实际结算时，被告只同意按4944.56平方米计算价款，双方产生争议，2013年9月27日，工程暂停。2013年9月29日，被告方另行安排工程队进场继续施工，原告已无法继续施工。综上，被告不能按原告实际施工建筑面积结算支付价款，并另行强行安排他人进场施工，原告不得已只得提出解除合同，为此，请求依法判决。诉讼请求如下：1、解除原、被告签订的《项目承包协议书》；2、判令被告按原告实际施工的建筑面积结算价款并付清余款50万元（暂定，具体数额根据鉴定结论另行变更）。原审被告亨达建设公司在原审中辩称，一、同意解除与原告签订的项目承包协议书；二、在2013年3月20日，原、被告之间签订的项目承包协议书，约定原告以包清工方式承包被告的高二乡大湖山湖山休闲度假区后门山区块酒店一、酒店二项目，按设计施工图总说明面积计算总承包价格，酒店一总面积为4944.56平方米，酒店二总面积为3485.35平方米，按315元／平方米，分包后由原告自负盈亏，除设计变更外，酒店一总工程款为1557536.4元。本协议签订之前，原、被告双方在洽谈过程中明确表示为明确计算工程量减少误差，总工程量以设计施工图总说明书计算，当时约定的单价比当时市场价格要高，承包协议也始终保持了这些内容，注明施工面积及单价，且约定合同价款。酒店一设计图纸中工程概况描述：建筑占地面积1757.85平方米，总建筑面积为4944.56平方米，包含地基部分，一到三层及阁楼屋面的内容，因具体地势的原因，原告所称的架空层实际是基础地基部分。因为未填土而形成架空层（如果在平地上建造房屋需要打桩孔作为基础，但是本案中未打桩而采用架空层替代了打砖）。这个基础是包含在房屋建造面积之内，因此原告诉状中提到的施工内容都是在施工图纸范围之内的。并且原告在承揽工程之前已经知道了该工程所处位置的地形，如原告对架空层有异议，应在施工前或施工时提出，当时就可以停止施工。现在原告在工程主体框架完工之后提出明显不合常理。3、原告并未按照协议约定施工，在2013年9月27日曾擅自停工，酒店一工程部分砌体工程、粉刷工程、二次构造及现场的清理都未完工，酒店二工程也未开工。因此上述工程总价款应扣除原告未完工部分的工程。未完工部分工程款包括粉刷的清工70×4944.56平方米=346119.2元加部分砌体工程139920元（扣除另一个施工班组继续施工的面积后得出来的）。因二次构造及现场清理现在未完工，剩余工程款要到被告实际支付的款项之后才能确定。2%的工程保修款即31150.7元需要扣除，要保修期满之后才能给原告。在工程施工期间，被告已经按照协议约定陆续支付原告工程款100万元，按照原告完工工程量的情况计算，被告的钱已经支付的差不多了。4、根据协议约定，原告必须严格按被告约定的施工按期进行施工，如因原告拖延工期的，拖延每天按5000元处罚款，现被告只承认原告只完成50%的工程，剩余部分作为赔偿被告的损失及罚金。原告擅自停止施工，存在违约行为，致使合同无法继续履行，当时工期延误了7天，被告为了工程进度，防止损失过大，要求班组继续进行施工，施工费给另一个班组。被告为此支持了11000元的窝工损失及补贴，其他损失在后续施工过程中还会产生，原告的违约行为造成被告实际损失，原告依法应赔偿被告损失，并且除原告停工延误工期7天之后，原告在施工过程中也存在工期延误的情况。被告可按协议约定收取每天5000元的罚款，并且扣除50%的工程款作为损失赔偿，上述罚款及赔偿款从工程款中直接扣除。5、关于工程鉴定问题，原告提出对工程量进行鉴定，被告是不同意的。因工程现在还在施工过程中，与原告当时停工时状态是不同的，具体的工程量没办法进行准确的鉴定，当初停工时工程的状况原告应当提供证据证明，举证责任不在被告。综上，驳回原告的诉讼请求。原审经审理查明，2013年3月20日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《项目承包协议书》一份，约定被告将高二乡大湖山休闲度假区后门区块酒店一、酒店二项目以包清工方式承包给原告施工。协议第一条第三款约定“承包范围、内容：施工设计图纸范围内的泥工清工（主体、砌体、一层地面）、木工包工包料（要求酒店一、酒店二两层以上模板）、钢筋工清工（含扎丝、钢筋对接）、架子工清工、粉刷清工（含线条粉刷，不含贴地砖）”；第四款约定“开工日期2013年2月，竣工日期2013年10月，以开工报告为准”；第五款约定“承包价格：按设计施工图纸总说明面积计算总承包价格，酒店一建筑总面积4944.56平方米，酒店二建筑总面积3485.320平方米。按315元每平方米计算，其中泥工清工60元每平方米、木工包工包料120元每平方米、钢筋工清工40元每平方米、架子工清工15元每平方米、粉刷清工70元每平方米，项目班组管理费10元每平方米。施工机具、设备、电路分配箱由乙方自行购置。注：由于工程偏远，乙方自行考虑窝工、误工等因素”。协议第二条约定“承包方式：分包（包清工）乙方盈亏自负。除设计变更或工程甩项外，合同价款不做调整”。协议签订后，原告组织人员进场施工。2013年9月26日，原告因结算方式与被告发生分歧停工。2013年10月3日，被告自行对剩余工程进行施工。庭审过程中，原、被告双方均确认“原告仅完成工程主体工程，尚有粉刷、部分砌体工程、部分二次构造及现场清理工程未完成，酒店二未施工。双方在诉前未对原告已完成具体工程量及工程款项进行确认结算。”另查明被告已实际支付工程款共计1353325元，其中诉前支付1000000元，审理过程中经原告确认支付各班组及民工工资共计323325元，向原告本人支付30000元。原审认为，原告在涉案工程停工后、被告另行安排人员继续施工前，原、被告双方未对原告已完成的工程量及工程款项进行确认结算，审理过程中仍未能完成结算，且由于涉案工程现已完工，在原、被告未能对原告完成工程量进行确认的情况下也无法通过鉴定程序确定工程款，故原告要求被告支付欠付工程款，依据不足，该院不予支持。另从原、被告约定的施工范围和计价方式来看，合同约定的是固定价，现原告在没有提供任何工程量变更签证材料的情况下要求对约定的设计施工图纸范围内的部分工程另行鉴定，该院不予认可。另考虑到原告确已无履行协议的可能且被告也同意解除承包协议，故原告要求与被告解除承包协议的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告张述贵与被告浙江亨达建设有限公司于2013年3月20日签订的《项目承包协议书》。二、驳回原告张述贵其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半收取），由原告张述贵负担。限于判决生效后七日内缴纳。宣判后，原审原告张述贵不服，向本院提起上诉称，原审查明事实错误、程序严重违法，请求撤销原判，改判支持张述贵的原审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。原审判决的理由为“原告在涉案工程停工后、被告另行安排人员继续施工前，原、被告双方未对原告已完成的工程量及工程款项进行确认结算，审理过程中仍未能完成结算，且由于涉案工程现已完工，在原、被告未能对原告工程量进行确认的情况下也无法通过鉴定程序确定工程款，故原告要求被告支付欠付工程款，依据不足，不予支持。另从原、被告约定的施工范围和计价方式来看，合同约定的是固定价，现原告没有提供任何工程量变更签证材料的情况下要求对约定的设计施工图纸范围内的部分另行鉴定，不予认可。”而上诉人原审起诉状诉讼请求中明确要求按其实际施工的建筑面积结算价款并付清余款50万元（暂定，具体数额根据鉴定结论另行变更），其向原审递交了委托鉴定申请书要求对所承建的工程进行鉴定，上诉人一审递交证人出庭作证申请书用以证明涉案工程项目变更增加的事实，还提供了：1、《张述贵班组前期部分施工情况（2013）》，用于证明增加的部分工程量；2、《大湖山工地点工》，用于证明做临时设施等增加的工程量；3、《大湖山工地地下室附加工程量》，用于证明地梁上附加一层板增加工程量为1647㎡、单价为130元／㎡，计214110元；4、《三楼柱脚线条改造形》，用于证明14工×300=4200元、沉台11个×300元=3300元；5、《大湖山工地一层内架工程量》，用于证明酒店一地梁下至一层架设内架层面积1758㎡；6、《现场丈量图及情况》，用于证明酒店一的楼高，图纸为10米变更后实际高度为11.1米，地下室基本柱高为3.8m（最高的为5.3m，最短的2.4m），主楼阁楼内高为4.55m及西边阁楼和三楼的尺寸。但原审在判决书送达前一直未对上诉人的鉴定申请作出答复和说明，无法鉴定的责任在于原审法院，且其严重违反法定程序。被上诉人亨达建设公司在二审中答辩称，原审认定事实清楚，程序合法。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释规定，当事人按照固定价结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中双方签订的系固定总价的包清工合同，双方对施工范围、建筑面积及价格都做了明确的约定，根据施工图纸，上诉人所说的架空层及阁楼都在施工范围内的，工程量并未增加，故上诉人在原审中对建筑面积申请鉴定，且涉案工程在上诉人停工后由他人进行了后续施工，现已完工，涉案工程没有必要、也没有办法进行鉴定，原审不支持该鉴定申请正确。双方签订的协议中明确约定分包（包清工）自负盈亏，除设计变更或工程甩项外，合同价格不作调整。故被上诉人应支付给上诉人的工程款应为：合同约定的总价款1557536.4元-上诉人未完工部分的工程款（粉刷、砌体工程、二次构造、现场清理部分）614169.2元=943367.2元，而被上诉人已支付给上诉人1353325元，已远远超出了应付的金额。另外，上诉人擅自停止施工，存在违约行为，造成工期延误，被上诉人为了防止损失进一步扩大，为此多支付了11000元的窝工损失和补贴，其他的损失在之后的施工过程中也有陆续产生，按照双方的合同约定，被上诉人造成的损失应该由上诉人承担，该款可直接从工程款中扣除。二审中，被上诉人亨达建设公司未向本院提供新的证据，上诉人张述贵当庭提供了酒店一总面积计算清单（包含地下室、1-3层、阁楼，其中地下室、阁楼超过2.2米的系按照实际面积计算，2.2米以内的系按实际的一半计算，系委托中天建设集团的核算员计算的）。用以证明总面积为8545.51平方米，其中地下室为1862.52平方米，1-3层为5168.84平方米，阁楼为1514.15平方米，被上诉人亨达建设公司质证认为，对真实性有异议，该证据形式上无法体现系委托有专业资质的人员计算的。根据双方的约定，在施工图纸范围内的都算是双方的承包范围，上诉人所说的地下室、阁楼都是在施工图纸范围内的，并未超出施工图纸范围，不属于增加的施工面积，且当时双方为了便于计算，以施工图纸上的面积为基数直接计算工程款，不再另行计算其他的面积，为此，双方约定的施工价格是高于当时的市场价格。本院审核认为，该计算清单被上诉人不认可，从形式上看仅系上诉人单方制作的计算清单，被上诉人的异议理由成立，本院对该证据不予确认。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的二审主要争议焦点为原审判决驳回张述贵要求支付工程余款50万元的诉讼请求是否得当。张述贵、亨达建设公司签订的《项目承包协议书》约定：亨达建设公司将高二乡大湖山休闲度假区后门区块酒店一、酒店二项目以包清工方式承包给张述贵施工；承包范围、内容为施工设计图纸范围内的泥工清工（主体、砌体、一层地面）、木工包工包料（要求酒店一、酒店二两层以上模板）、钢筋工清工（含扎丝、钢筋对接）、架子工清工、粉刷清工（含线条粉刷，不含贴地砖）；承包价格，按设计施工图纸总说明面积计算总承包价格，酒店一建筑总面积4944.56平方米，酒店二建筑总面积3485.320平方米；按315元每平方米计算……承包方式为分包（包清工）张述贵盈亏自负，除设计变更或工程甩项外，合同价款不做调整。双方在诉讼中对，张述贵停工后由亨达建设公司安排他人继续施工现已完工的事实无异议，双方在原审诉讼中也确认“张述贵仅完成工程主体工程，尚有粉刷、部分砌体工程、部分二次构造及现场清理工程未完成，酒店二未施工。双方在诉前未对张述贵已完成具体工程量及工程款项进行确认结算”，故在张述贵未能对已完成工程量进行充分举证的情况下，原审综合双方合同的约定及涉案工程的具体情况，对张述贵要求对其施工的实际建筑面积进行鉴定的申请不予准许，故认定张述贵要求支付工程余款50万元依据不足并判决驳回张述贵该项诉讼请求并无不当。张述贵关于涉案工程存在工程变更增加项目要求改判支持其原审诉讼请求所提起的中兴置业公司承担连带付款责任的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。张述贵的其他上诉主张，理由也不能成立，本院也不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由张述贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一五年一月十九日代书 记员  王 璐