大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0203民初2147号原告钱柜企业股份有限公司，住所地台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。法定代表人练台生，董事长。委托代理人胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心，住所地辽宁省大连市中山区长江路168号。经营者邹立俊，男，1963年1月21日生，汉族，住大连市沙河口区。被告大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区会展路18号地下一层。法定代表人邹立俊，总经理。以上二被告共同委托代理人韩文平，辽宁恒海律师事务所律师。原告钱柜企业股份有限公司（以下简称“钱柜公司”）与被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心（以下简称“佳兆业金钱柜”）、大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司（以下简称“金钱柜公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月11日受理后，依法适用普通程序，分别于2017年7月3日、8月17日公开开庭进行了审理。原告钱柜公司的委托代理人胡金叶，被告佳兆业金钱柜、金钱柜公司的共同委托代理人韩文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钱柜公司诉称，原告于1986年在台湾成立，至今三十余年。自1993年以来，原告积极参与大陆经济建设，依法注册并享有“钱柜”系列注册商标的专用权，包括第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K˙T˙V”等注册商标。原告为业内最早KTV企业，“钱柜”系列注册商标在行业内、消费者中具有极高的知名度。二被告在经营过程中，不仅在其商户字号/企业名称中侵权使用“钱柜”商标，而且大量侵权使用与“钱柜”系列注册商标相同或近似的标识，并通过互联网等媒体进行营销，进一步扩大了侵权范围和后果，客观上造成相关公众混淆和误认，已严重侵害了原告享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争，给原告造成了极大的经济和商誉损失。佳兆业金钱柜KTV经营场所工商登记在被告佳兆业金钱柜名下，由被告佳兆业金钱柜收取营业款项，据被告金钱柜公司宣传，佳兆业金钱柜系其开办的连锁KTV之一，故案涉KTV系由二被告共同经营，依据《商标法》、《侵权责任法》的规定，二被告构成共同侵权，依法应当承担连带责任。现诉至法院，请求判令：1．二被告立即停止对第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K˙T˙V”的注册商标的侵权行为，即停止在其经营场所使用包含有钱柜CASHBOX字样的标志并且删除在大众点评、美团网、糯米网上包含上述标志的宣传信息；2．被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心立即停止不正当竞争行为，即停止使用商户字号中“钱柜”二字；3．二被告在《大连晚报》发布侵权声明，消除影响；4、二被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计500000元。被告佳兆业金钱柜辩称，不同意原告诉讼请求。被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心是合法取得并使用“金钱柜”商标、商号及标识，若因使用“金钱柜”商标、商号及标识属于侵权行为，则无需承担侵权责任，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。从2002年3月8日起，大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司就已经在大连市沙河口区经营“金钱柜量贩KTV”，并使用“金钱柜”商标、商号及相关标识，2012年3月15日大连市佳兆业金钱柜娱乐中心的经营者与金钱柜管理公司达成“商标、商号、标识许可协议”，金钱柜管理公司许可佳兆业金钱柜的经营者在中山区长江路168号经营“金钱柜量贩KTV”，并使用金钱柜商标、商号及标识（包括图形），2012年3月19日佳兆业金钱柜注册成立，合法取得并使用“金钱柜”相关商标、商号及标识在中山区长江路168号经营金钱柜量贩KTV。即便佳兆业金钱柜使用金钱柜商标商号及标识属于侵权行为，因其是通过大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司合法取得并使用，主观并不具有恶意，不存在任何过错，因此，根据商标法第六十四条第二款的规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此，佳兆业金钱柜不用承担赔偿责任，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。被告金钱柜公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。一、被告金钱柜公司以“金钱柜”商标、商号及标识进行经营KTV是合法行为，未实施任何侵犯原告商标权的行为，不应承担侵权责任。理由如下：1、被告金钱柜公司使用的“金钱柜”商标、商号及标识与原告“钱柜”系列商标不一致，并且“金”字能够起到区分服务来源的作用，金钱柜作为整体与钱柜不构成相似，不能导致混淆。被告金钱柜公司在经营中使用的标识为“金钱柜（简体）量贩KTV”且标识中有“小老虎图形”，与原告的商标并不构成相似。被告金钱柜公司在经营和宣传中使用的“金钱柜”标识，在整体和隔离的状态下，通过与原告的商标进行整体对比和各组成要素进行对比，二者在汉字构成、汉字形状、图形外观、字母构成及其排列组合的方式有根本的区别，在文字的字形与数量、字母外观、读音、含义及图形的构图及颜色有根本的不同，各要素组合后的整体结构、立体形状、颜色组合在视觉上有实际差别，并不构成相似，不可能构成混淆，误导消费者。另外，原告在大连乃至东北地区没有开设任何店面，其注册商标不具有显著性和知名度，而被告金钱柜公司在大连具有一定品牌知名度和社会影响力，二者不可能构成混淆，不可能误导消费者，不构成侵犯原告商标专用权。若“金钱柜”与“钱柜”系列商标构成相似，则由于金钱柜管理公司先于原告使用在同一服务中使用“金钱柜”，因此，有权在原有的范围内继续使用“金钱柜”相关标识，即继续使用“金钱柜”相关商标、商号及标识，不属于侵犯商标权和不正当竞争，无需承担侵权赔偿责任。2、被告金钱柜公司于2002年3月8日设立，从设立之日起就一直以“金钱柜”作为商号、商标及标识进行经营“金钱柜量贩KTV”，对“金钱柜”品牌投入巨大人力、财力进行了广泛的宣传，并经常资助并参加社会活动、政府组织的宣传活动和公益活动，为大连地区的发展和公益事业作出巨大的贡献，彰显了一个民营企业应有的社会责任感。虽然“金钱柜”相关标识未注册商标，但是经过多年经营已经在大连地区KTV行业具有一定的品牌知名度和社会影响力。而原告的第3214677号商标、第4003165号商标、第6744917号商标、第4003164号商标，均是在2002年3月8日以后申请注册，若二者存在相似，则被告金钱柜公司是在原告申请注册商标前就已经在同一种类似服务上先于原告使用与其注册商标类似且有一定知名度影响力的“金钱柜”商标，根据《商标法》第五十九条第三款的规定，被告金钱柜公司有权在原有的范围内继续使用“金钱柜”相关标识，即继续使用“金钱柜”相关商标、商号及标识，不属于侵犯商标权和不正当竞争，无需承担侵权赔偿责任。二、原告在三年内未实际使用其主张被侵权的注册商标，若被告金钱柜公司使用“金钱柜”构成侵权，则无需承担赔偿责任。原告向法庭提交的证据中，杂志、报刊（真实性不认可）均是在2010年前的宣传资料，媒体相关的报道（真实性不认可）均是在2013年之前，宣传的是“钱柜”、“钱柜PARTYWORLD”、“錢櫃PARTYWORLD”，并不包括“錢櫃CASHBOX”。上述宣传资料均已经超过3年，且无法确定上述宣传及相关经营是原告宣传还是原告商标许可使用人宣传还是其他侵权人宣传，原告也不能够提供证据加以证明上述宣传及经营是其及其授权许可人所为，证明不了上述宣传及经营的合法性，更无法确定原告在2014年起至其起诉时在经营中实际使用钱柜系列商标。虽然原告提交的证据中包括2014年2015年期间一些使用钱柜商标的营销广告（真实性不认可），宣传的是“钱柜”、“钱柜PARTYWORLD”、“錢櫃PARTYWORLD”，但并不能证明真实存在这些店面及这些店面使用上述商标进行实际经营，另外，原告证明不了上述营销广告发布的主体，也并未提供其与这些营销广告发布主体之间的许可使用合同，原告仅提供其与上海钱源娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、北京宜禾钱柜娱乐有限公司之间的许可合同（真实性不认可），许可期限至2013年12月31日，并不包括证据中营销广告主体，不能够证明该期间使用原告商标进行宣传属于合法许可使用，更不能证明原告已经实际使用，实际使用必须符合三个要件：其一，主体必须是商标权人或者许可的使用人；其二，主观上必须有真实使用的意图；其三，使用必须符合法定的表现形式；其四，必须是公开、合法的商业使用。原告并不能证明宣传的主体，也不能证明合法的商业使用，因此，可以确定该营销广告不是合法许可使用，不能认定原告实际使用商标。综上，原告不能证明在其起诉前三年内实际使用注册商标，可以认定其未实际使用商标已经超过3年时间，商标也就失去了其存在的价值，根据《商标法》第六十四条规定，若被告金钱柜公司的行为被认定为侵权，由于原告不能证明其在此前三年内实际使用，因此，被告金钱柜公司无需承担赔偿责任。三、若被告金钱柜公司构成侵权，则不同意原告的赔偿要求。1、侵犯商标权的诉讼时效为两年，应向前推算2年计算赔偿数额。近几年由于KTV行业下滑，各经营方没有盈利均处于亏损的状态。关于美团、大众点评等团购信息不真实，并不能代表实际收入，其中有很大一部分数据是网络刷单行为，且该信息数据是从经营方从网络推广开始的时间很长，并不是近两年的数据，不能够真实反映出经营情况。原告在大连乃至东北地区不具有分店，双方实际没有形成竞争行为，没有给原告造成损失，更何况近几年原告已经退出ktv行业，原告要求的损失没有事实基础和法律依据。2、被告金钱柜公司使用金钱柜商标主要是对商号的使用，且其成立时间早于原告申请注册商标的时间，属于合法使用商号，假设被告金钱柜公司的行为构成侵权，由于其主观没有恶意，没有对原告商标信誉造成了实际损害，且没有对原告造成任何影响，无需登报消除影响。3、复印费用没有提供发票不予认可，公证费用原告多次维权，已经获得赔偿，关于消费费用不应承担，原告实际已经接受服务且商品已经已经使用和食用。4、彭刚即为湖北朴诺律师事务所的主任，也是武汉钱富咨询管理有限公司的股东及法定代表人，更是原告的特别代表，因此，其律师委托合同和转账凭证是彭刚为了虚构维权费用而伪造的，并没有实际产生，更没有出具律师费发票，因此，其维权并未支付任何律师费用，不应支持。经审理查明，1995年11月28日，钱柜视听顾问有限公司经我国商标局核准注册了第779781号“錢櫃CASHBOX”商标，核定使用类别为第41类，核定服务项目包括公共娱乐场、音乐厅、娱乐等，经续展，注册有效期自1995年11月28日至2025年11月27日。2004年2月3日，经我国商标局核准变更第779781号注册商标的商标注册人名义为原告。2004年5月28日，原告经我国商标局核准注册了第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”商标，核定使用类别为第41类，核定服务项目包括提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，经续展，注册有效期自2004年5月28日至2024年5月27日。2007年1月14日，原告经我国商标局核准注册了第4003164号“钱柜”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”商标，核定使用类别为第41类，核定服务项目包括提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，经续展，注册有效期自2007年1月14日至2027年1月13日。2010年1月14日，原告经我国商标局核准注册了第6744917号“CASHBOX銭櫃K˙T˙V”商标，核定使用类别为第41类，核定服务项目包括提供卡拉OK服务等，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。2006年至2010年间，原告钱柜公司在《广州日报》、《时尚橘子》、《双休日》、《Easy》、《东方早报》、《正点》、《大学生商业观察》、《中国有多酷0086》、《新生活》、《第一财经周刊》、《新生活》、《橘子》等报刊杂志上刊登广告，宣传其“钱柜”品牌。2001至2013年，原告钱柜公司先后在新浪、搜狐、浙江新闻、凤凰网、腾讯网、网易、央视网、新财富、长沙旅游网等媒体对其“钱柜”品牌进行广告宣传。原告钱柜公司提交了其在北京、上海、广州、西安、深圳、武汉等地开设的钱柜会所等的宣传手册及其商标使用情况的图片资料，表明其实际经营中使用了“钱柜”、“錢櫃PARTYWORLD”等商标。2012年1月1日、2013年1月1日，原告钱柜公司（甲方）与案外人北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司及上海钱源娱乐有限公司，2013年1月1日与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司分别签订《商标授权使用合约书》（案外人均为乙方）。合同约定：钱柜公司将其第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号注册商标许可给各案外人“使用在之营业场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用”，商标许可使用期限为一年，如需延长，双方另行续订。《商标授权使用合约书》对商标使用费进行了约定。后北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司及北京宜禾钱柜娱乐有限公司相继支付了相应费用。被告佳兆业金钱柜成立于2012年3月19日，经营者为邹立俊，经营范围包括卡拉OK，经营场所位于大连市中山区。被告金钱柜公司成立于2002年3月8日，经营范围包括娱乐等，住所地位于大连市沙河口区。2012年3月15日，被告金钱柜公司授权邹立俊在大连市中山区佳兆业开设店面，将“金钱柜”商标、商号及标识用于“金钱柜量贩KTV”，授权期限自2012年3月15日至2022年3月16日。2015年10月28日，原告的委托代理人在湖北省武汉市洪兴公证处公证人员监督下，来到大连市中山区天津街佳兆业广场2F的“金钱柜量贩KTV”店。原告的委托代理人在公证员和公证员助理的监督下，对“金钱柜量贩KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的B08包厢消费，取得了银联商务持卡人存根（商户名称：大连市佳兆业金钱柜娱乐中心）两张。湖北省武汉市洪兴公证处对上述公证过程出具了（2015）鄂洪兴内证字第10062号公证书。上述公证书后附的照片显示被告佳兆业金钱柜的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢内、名片、打火机等物品使用了“金钱柜量贩KTVGOLDENCASHBOX”及小老虎卡通形象、“金钱柜量贩KTV”。被告佳兆业金钱柜在大众点评、美团网上使用了“金钱柜量贩KTV”的字样。本院所确认的上述事实，有（2015）鄂中星内证字第13226号、第34972号公证书、（2013）鄂琴台内证字第5551号、第5552号、第5554号、第5555号公证书及商标续展查询、（2015）鄂洪兴内证字第10062号公证书、（2015）鄂黄鹤内证字第27047号公证书、宣传营销资料、商标、商号、标识许可协议及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告系第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标权人，且上述注册商标在有效期内，其合法权益受法律保护。原告的第779781号商标核定使用服务项目包括娱乐等，第3214677号、第4003164号、第4003165号商标核定服务项目包括提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，第6744917号商标核定服务项目包括提供卡拉OK服务等。被告佳兆业金钱柜的经营范围包括卡拉OK等，二者的服务项目属于类似服务类别。被告佳兆业金钱柜使用的“金钱柜量贩KTVGOLDENCASHBOX”及小老虎卡通形象、“金钱柜量贩KTV”的标识均包含了“钱柜”文字，应当认定其与原告钱柜公司案涉第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标标识中的“钱柜”文字一致，构成近似。上述标识客观上起到了服务标识来源的作用，足以使相关公众误认为被告佳兆业金钱柜提供的服务与原告钱柜公司存在某种特殊关系，容易导致混淆，被告佳兆业金钱柜的行为侵犯了原告钱柜公司的注册商标专用权。被告金钱柜公司将案涉“金钱柜”商标及标识授权被告佳兆业金钱柜使用，但金钱柜公司对案涉“金钱柜”商标及标识并不享有商标专用权，且案涉“金钱柜”商标及标识与原告的案涉商标构成近似，故被告金钱柜公司、佳兆业金钱柜构成共同侵权，应承担停止侵权及连带赔偿责任。被告佳兆业金钱柜辩称其系合法取得并使用“金钱柜”商标、商号及标识，使用案涉标识系经被告金钱柜公司许可，其主观上没有恶意，不存在过错，不应承担赔偿责任，本院认为，被告佳兆业金钱柜对金钱柜公司对案涉标识是否享有商标专用权具有审查义务，而被告佳兆业金钱柜未尽上述审查义务，故对此抗辩，本院不予支持。被告金钱柜公司辩称其在先使用案涉标识，可以在原有范围继续使用，本院认为被告金钱柜公司提供的证据无法证明在原告的案涉商标申请注册前，被告金钱柜公司已经在同一种或类似服务上使用案涉标识并有一定影响，故对此抗辩，本院不予支持。被告佳兆业金钱柜成立于2012年3月19日，原告钱柜公司第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号注册商标均在2012年前核准注册，上述注册商标均早于被告佳兆业金钱柜个体工商户设立登记时间，原告钱柜公司的上述注册商标权属于在先权利，且在相关公众中具有较高的知名度。被告佳兆业金钱柜与原告钱柜公司从事相同的KTV服务，被告佳兆业金钱柜将与原告钱柜公司“钱柜”注册商标近似的“金钱柜”登记为个体工商户名称，明显具有攀附原告钱柜公司在先注册商标知名度的意图，客观上容易使相关公众对不同的服务提供者产生混淆或误认，损害了原告钱柜公司的竞争利益，因而其行为构成不正当竞争。关于赔偿的数额，实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。原告未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失，被告佳兆业金钱柜、金钱柜公司的违法所得亦无法查清，故本院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、被告佳兆业金钱柜、金钱柜公司的经营规模、经营时间、侵权行为的情节、主观过错程度以及原告钱柜公司为制止侵权而支出的合理费用等因素确定赔偿数额。原告因被告佳兆业金钱柜、金钱柜公司侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，本院酌定为130000元。原告主张超出部分，本院不予支持。原告钱柜公司并未提供证据证明因被告佳兆业金钱柜、金钱柜公司的侵权行为使其商誉受到损害，故对原告钱柜公司要求被告佳兆业金钱柜、金钱柜公司在《大连晚报》发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心、大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司立即停止侵犯原告钱柜企业股份有限公司第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号注册商标专用权的行为。二、被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心于本判决生效之日起三十日内到工商管理部门办理变更个体工商户名称的相关手续，变更后的名称中不得含有“钱柜”文字。三、被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心、大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计130000元。四、驳回原告钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），由原告钱柜企业股份有限公司负担6100元，被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心、大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司负担2700元。如不服本判决，原告钱柜企业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告大连市佳兆业金钱柜娱乐中心、大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长 刘 佳审 判 员 孙 梅人民陪审员 任 伟二〇一八年七月十日书 记 员 景云亭