北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终7418号上诉人（原审原告）：北京思博特在线电子商务有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街80号701A室。法定代表人：熊英，执行董事。委托诉讼代理人：金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，北京市昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马子敬，男，1981年2月24日出生，汉族，住北京市东城区。原审第三人：华奥体育公司，住所地北京市丰台区芳群园四区21号楼5层544室。法定代表人：**，执行董事。上诉人北京思博特在线电子商务有限公司（以下简称思博特公司）因与被上诉人马子敬、第三人北京华奥凯旋体育发展有限公司（以下简称华奥体育公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思博特公司上诉请求：1．确认思博特公司与马子敬自2017年3月2日至2017年9月11日期间不存在劳动关系；2．思博特公司无需支付马子敬2017年2月1日至2017年9月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额29960元。事实和理由：一、思博特公司和马子敬最后一份劳动合同于2017年1月31日到期后，思博特公司主动提出与马子敬续签劳动合同，但马子敬未给明确答复。对于未签订劳动合同思博特公司不存在过错，不应承担未续签劳动合同的责任。二、马子敬于2017年3月2日成立华奥体育公司，担任执行董事，该公司的业务范围与思博特公司的业务范围一样。马子敬此后就经常请假不到岗工作。经思博特公司了解，马子敬告知思博特公司客户公司不再经营、业务都转至该新成立的公司，欺骗思博特公司客户与其从事相关业务，该行为损害了思博特公司的利益，而且个人不能同时与两家公司存在劳动关系。马子敬成立公司的行为，是以其实际行为解除了与思博特公司之间的劳动关系，因此，思博特公司和马子敬之间自马子敬成立公司时起就不再存在劳动关系。马子敬辩称，同意一审判决。华奥体育公司辩称，同意一审判决。思博特公司向一审法院起诉请求：1．确认思博特公司与马子敬自2017年3月2日至2017年9月30日期间不存在劳动关系；2．思博特公司无需支付马子敬2017年2月1日至2017年9月30日未签订劳动合同二倍工资差额29960元。一审法院认定事实：马子敬于2012年9月16日入职思博特公司。2016年2月1日双方签订的劳动合同约定，合同期限2016年2月1日至2017年1月31日，马子敬在销售岗位，劳动报酬标准，每月标准工资2000元、岗位津贴1000元、职能（技能）津贴1000元、业务或技术保密津贴500元。双方认可2017年2月1日至9月11日马子敬正常出勤，思博特公司正常支付马子敬工资至2017年8月31日。2017年2月1日至8月31日马子敬每月实发工资4280元。现马子敬及思博特公司均认可马子敬于2017年9月11日离职。另查，2017年2月1日至9月11日思博特公司未与马子敬签订劳动合同。思博特公司提交的工商登记注册信息记载，华奥体育公司成立日期2017年3月7日，法定代表人马子敬，2017年4月27日变更为案外人**。思博特公司的证人葛某陈述，我开办的顶尖极限商贸有限公司和思博特公司有业务关系，我是公司法定代表人。2017年7月份我联系**和马子敬订货，他们说思博特公司的法定代表人熊总要移民了，订货直接找他们就行了，公司地址也换到方庄。我知道公司只有**和马子敬两个人管事，没跟马子敬有过业务，但是我见过他。马子敬不认可证人证言的真实性。马子敬的证人赵某到庭陈述，2017年9月26日马子敬入职我的北京竞垠慧海商贸有限公司，和马子敬签了1年期合同，通过微信支付工资。思博特公司不认可证人证言。马子敬于2017年10月25日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认2017年2月1日至9月30日与思博特公司存在劳动关系；2.思博特公司支付2017年2月1日至9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额72000元。2018年1月该仲裁委员会裁决：一、确认马子敬与思博特公司2017年2月1日至9月30日存在劳动关系；二、思博特公司支付马子敬2017年2月1日至9月30日未签订劳动合同双倍工资差额29960元（该仲裁委考虑到思博特公司未支付马子敬2017年9月工资，故双倍工资差额中该月双倍工资数额为0）；三、驳回马子敬的其他申请请求。思博特公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。2017年3月7日华奥体育公司成立后，马子敬继续为思博特公司工作，并正常出勤至2017年9月11日，思博特公司也正常支付马子敬工资至2017年8月31日。思博特公司以华奥体育公司成立即与马子敬解除劳动关系的主张，法院不予采信。法院确认2017年2月1日至9月11日期间思博特公司与马子敬存在劳动关系，2017年9月12日至30日期间双方不存在劳动关系。建立劳动关系应当签订书面劳动合同，2017年2月1日至9月11日期间思博特公司未与马子敬签订劳动合同，思博特公司不同意支付马子敬上述期间未签订劳动合同二倍工资差额，法院不予支持，思博特公司不同意支付马子敬2017年9月12日至30日期间未签订劳动合同二倍工资差额，法院予以支持。鉴于北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会计算马子敬未签订劳动合同二倍工资差额未包含2017年9月工资，且马子敬未对该项裁决结果提起诉讼，法院判决的具体数额与仲裁结果一致。判决：一、确认马子敬与北京思博特在线电子商务有限公司2017年2月1日至2017年9月11日存在劳动关系；2017年9月12日至9月30日期间双方不存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，北京思博特在线电子商务有限公司向马子敬支付2017年2月1日至2017年9月11日未签订劳动合同二倍工资差额29960元；无需支付2017年9月12日至9月30日未签订劳动合同二倍工资差额。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。思博特公司主张马子敬未正常出勤至9月11日，但认可9月11日前未出勤会向其公司请假，且其公司不扣缺勤工资。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方陈述，马子敬出勤至2017年9月11日，此前因故未出勤会向思博特公司请假，思博特公司也正常支付马子敬工资至2017年8月31日，故一审法院确认双方2017年2月1日至2017年9月11日存在劳动关系，正确。马子敬成立新公司的行为并不必然排斥其继续与思博特公司保持劳动关系，思博特公司认为华奥体育公司成立时其公司即与马子敬解除劳动关系，没有法律依据，本院对该意见不予采纳。双方劳动合同期满后，思博特公司未与马子敬签订劳动合同，虽主张合同到期后其公司向马子敬提供了劳动合同文本，但未就此举证，故一审法院判决其公司支付马子敬2017年2月1日至9月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额，并无不当。思博特公司关于马子敬将其公司业务转移至马子敬新成立的公司及由此造成损失的主张，与本案诉请无关，其公司可另行解决。综上所述，思博特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京思博特在线电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张玉贤审判员  王丰伦审判员  刘 洁二〇一八年七月二十七日法官助理王雨阳书记员沈茜雯