广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2014）惠东法民二初字第234号原告：广发银行股份有限公司惠州惠东支行委托代理人：胡耀宏、刘琼，广东卓凡律师事务所律师。被告：陈文投，男，1972年7月19日出生被告：惠东银基商贸城开发有限公司委托代理人：史亚新，广东德纳（前海）律师事务所律师。原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行诉被告陈文投、惠东银基商贸城开发有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人胡耀宏、被告惠东银基商贸城开发有限公司的委托代理人史亚新到庭参加诉讼，被告陈文投经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行诉称:2006年11月8日，原告与借款人、抵押人陈文投，保证人、出质人惠东银基商贸城开发有限公司签订《房屋按揭贷款合同（单散户）》（合同编号：10880106262），约定由原告向借款人提供贷款4万元用于购买惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心房产（房地产权证：、他项权证号：，期限10年，利率按年利率6.39%计算，借款人提供惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心房产抵押担保。惠东银基商贸城开发有限公司签订《保证合同》，为该笔贷款提供连带保证责任。合同签订后，原告按约履行了出借义务，借款人按约定每月偿还贷款，但自2012年11月起，借款人就出现未能按时偿还借款，出现逾期情况。为此，原告进行了多次的电话，向借款人主张债权，截至2014年3月20日，借款人已有17期未能偿还借款，欠利息1294.13元、未偿还本金17442.02元。原告认为，按照借款合同约定，借款人行为已构成违约，原告有权提前收回全部的贷款，并对被告陈文投所提供的抵押房产享有抵押担保权利，同时有权要求被告惠东银基商贸城开发有限公司承担保证担保责任。同时，原告为维护自身权利，已聘请律师处理该事宜，支付的律师费用为人民币4000元。依据《房屋按揭贷款合同（单散户）》第七条第一款及第六条之二，《保证合同》第二条，该项律师费用亦应由两被告承担。为维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告陈文投、惠东银基商贸城开发有限公司所签订的《房屋按揭贷款合同（单散户）》（合同编号：10880106262）。2、被告陈文投立即清偿借款本金17442.02元及利息1294.13元（暂计至2014年3月20日，并继续计息至清偿日止）。3、原告对抵押的即位于惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心房产享有优先受偿权。4、被告惠东银基商贸城开发有限公司承担质押人、保证人责任对上述借款本息承担连带清偿责任。5、两被告共同承担原告为实现债权所支出的律师费人民币4000元。6、本案的诉讼费由两被告承担。被告惠东银基商贸城开发有限公司辩称：一、原告仅起诉本金及利息，未起诉罚息和复利，根据不告不理的民诉原则，法院不能支持本金及利息以外的罚息和复利。二、答辩人对还款情况、剩余欠款金额及利息金额等均有异议，认为目前证据不能证实欠款情况。三、原告隐瞒的本案的重要事实。本案中答辩人已经代借款人归还了部分还款，即原告扣划了的答辩人的保证账户中的款项用于代本案借款人还款，但原告在起诉状中隐瞒了该情况，要查清己还款项及未付款项，必须查清该事实。只有查清该事实，才能确定剩余欠款到底是多少。四、答辩人认为应当先就担保物实现债权，不足以清偿的部分再由保证人承担担保责任，并且保证人承担担保责任后可以向被告陈文投追偿。1、根据《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中有房产抵押，且已经办理抵押手续，因此上诉人仅应对物的担保以外的债权承担担保责任。2、物权法对此也有明文规定：《中华人民共和国物权法》第一百七十六规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权：没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中抵押的房产是债务人自己提供的担保物，因此原告应当先就该物的担保实现债权，不足部分再由保证人承担，且保证人承担后有权向债务人追偿。五、原告未提交委托代理合同及律师费发票，不能证明真实存在律师费，不应支持律师费。被告陈文投未作答辩及未向本院提交证据。经审理查明：原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行系经批准登记成立可办理人民币存贷款等业务的金融企业。广东发展银行股份有限公司于2011年1月27日经中国银行业监督管理委员会批准更名为广发银行股份有限公司。2006年6月21日，被告陈文投为购置房产需要，作为借款人、抵押人（乙方）和被告惠东银基商贸城开发有限公司（出质人—丙方、保证人—丁方）、广东发展银行股份有限公司惠州惠东支行（贷款人—甲方）签订了一份合同编号为10880106262的《房屋按揭贷款合同(单散户)》（以下简称贷款合同）。合同约定乙方因购买本合同第一条所述房产（惠州市惠东县银基商贸城商铺），愿意按本合同约定的条件向甲方申请借款，丙方愿意提供保证金作为本合同项下甲方债权的质押担保，丁方愿意为本合同项下甲方债权提连带责任保证。甲方经审查，同意接受乙方将该房屋作为本合同项下借款的抵押物，并同意按本合同约定向乙方提供贷款，作为乙方购置该房屋的部分资金。合同第二条约定贷款金额为人民币40000元，贷款期限为120个月，从贷款发放之日起算，贷款发放日以借款借据记载的银行出款日为准。合同第三条约定合同项下人民币利率按贷款发放日国家公布的个人住房贷款利率执行，当前贷款利率为月5.325‰（年6.39%），贷款利息从贷款发放日起按月分期计收。遇到法定利率调整的，贷款期限在一年以内（包含一年）的，合同项下人民币利率不作调整，贷款期限在一年以上的，本合同项下的贷款利率将从次年的1月1日起，按国家公布的个人住房贷款相应期限档次利率执行。合同第四条约定贷款本息的还款日为每月20日，还款方式采用等额本息偿还法。贷款合同第七条担保（保证条款）有如下条款：一、丁方作为本合同借款保证人，自愿无条件为乙方的贷款债务承担连带保证责任。二、保证范围：为本合同项下贷款本息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及由此引起的所有从属费用的总额。三、保证期限：自本合同主债务最后一期履行期限届满之日起两年。……五、借款合同无效、被撤销、被解除，甲方依法或依合同提前收回贷款的，保证人仍应承担连带责任保证。贷款合同第七条担保（质押条款）一、丙方自愿作为出质人，对乙方履行本合同所约定的债务提供保证金质押担保，以保障甲方实现债权。贷款合同第十条违约责任第二款约定乙方未能按时供款即构成违约，甲方有权要求其限期纠正，逾期不纠正的，甲方有权采取下列但不限于下列措施：1、发放的贷款均视为到期债权，并提前收回部分或全部的贷款债权……3、有权依法处分乙方提供的抵押物，不足部分仍有权向乙方追偿……5、由于乙方的过错导致甲方其它任何损失，乙方应承担赔偿责任。同日，广东发展银行股份有限公司惠州惠东支行作为债权人（甲方）和被告惠东银基商贸城开发有限公司（保证人—乙方）签订一份保证合同（编号：10880106262－01）。合同约定乙方为确保上述贷款合同的履行，作为保证人为上述贷款提供连带责任保证。保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于：本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、执行费、律师费、评估费、实现债权的费用和其他从属费用。保证期间自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2006年6月29日，原告将上述借款40000元发放给被告陈文投，由原告向被告陈文投出具借款借据。借据约定借款期限为10年，自2006年6月29日起至2016年6月29日止。约定借款利率为年6.39%。借款用途是购银基商铺。2006年12月12日，被告陈文投名下位于惠州市惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心商埔,贷款合同履行期间，被告陈文投未能按贷款合同约定向原告足额偿付借款本息。截止至2014年3月20日，被告陈文投已有17期未能偿本付息，结欠到期利息1294.13元，余下未偿付的贷款本金总额为17442.02元。经原告催讨，被告陈文投仍未能履行合同约定的还本付息义务。2014年7月21日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明：2014年7月9日，原告的上级主管单位广发银行股份有限公司惠州分行（甲方）为解决原告与被告的借款纠纷，与广东卓凡律师事务所（乙方）签订（2014）惠一般代92号《委托代理合同》（一般代理），聘请乙方律师作为案件的委托代理人参与诉讼。合同约定甲方采用一般代理的方式委托乙方代理甲方下辖惠东支行（本案原告）与被告之间的诉讼事务。接受委托后，广东卓凡律师事务所指派该所刘琼、胡耀宏两位律师承办案件代理工作。原告在庭审过程中未向本院提供律师费发票证实律师费的实际支出且自认律师费未实际支付。庭审过程中，被告惠东银基商贸城开发有限公司辩称原告已划扣被告惠东银基商贸城开发有限公司的保证金账户，但该划款未在原告提供的欠款报表体现，故保证金是属于另外偿还的款项。经询问原告，原告称被告惠东银基商贸城开发有限公司为被告陈文投的贷款提供质押和连带保证，授权原告可在保证金账户划收，陈文投的个人对账单中显示的所偿还款项已包含划扣被告惠东银基商贸城开发有限公司保证金账户中的款项。被告惠东银基商贸城开发有限公司未提供证据证实其辩解成立。以上事实有原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行提交民事诉状、营业执照、组织机构代码证、中国银行业监督管理委员会（批复）、身份证复印件、户口本、结婚证、房屋按揭贷款合同(单散户)、保证合同、抵押声明书、房地产权证、房地产他项权证、借款借据、个人对账单、委托代理合同和本院开庭笔录等材料在卷为据。本院认为：广东发展银行股份有限公司经中国银行业监督管理委员会批准更名为广发银行股份有限公司，有中国银行业监督管理委员会的批复予以证实，因此，广发银行股份有限公司惠州惠东支行作为本案原告行使权利，主体适格。广东发展银行股份有限公司惠州惠东支行与被告陈文投、被告惠东银基商贸城开发有限公司签订的贷款合同，广东发展银行股份有限公司惠州惠东支行与被告惠东银基商贸城开发有限公司签订的保证合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。被告陈文投未按贷款合同约定向原告偿付本息，截止至2014年3月20日已有17期本息未予偿付，属违约行为，应承担违约的法律责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，原告向本院诉请解除与被告陈文投、被告惠东银基商贸城开发有限公司签订的贷款合同，证据充足、理由充分，应予支持。合同解除后，被告陈文投应向原告偿付余欠贷款本金17442.02元、截止至2014年3月20日的利息1294.13元及从2014年3月21日起按贷款合同约定利率计算的利息。另，由于被告陈文投在合同履行期间未能按时偿付贷款本息，原告为实现债权，已委托广东卓凡律师事务所刘琼、胡耀宏两位律师代理原告与被告之间的诉讼事务，但在庭审过程中原告自认律师费未实际支付，并未能提供律师费发票证实律师费已实际支出且原告自认律师费未实际支付，故原告诉请被告支付律师费的诉请，证据不足，理由不充分，本院不予支持。被告陈文投以其名下位于惠州市惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心商铺（房地产权证号：粤房地证字第C44640**号）为本案借款作抵押担保，且在房产管理部门办理了房产抵押登记手续，抵押担保关系依法成立并合法有效。故原告就本案债权依法对被告陈文投的上述房产的折价或者拍卖、变卖的价值享有优先受偿权。被告惠东银基商贸城开发有限公司作为贷款合同和保证合同的保证人，同意为被告陈文投的上述借款提供连带责任保证，现被告陈文投未能按贷款合同约定向原告偿付本息，被告惠东银基商贸城开发有限公司应对被告陈文投的上述债务在对被告陈文投提供的位于惠州市惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心商铺执行后未受清偿的部分承担连带清偿责任。关于被告惠东银基商贸城开发有限公司辩称原告划扣其保证金账户的款项不包含在被告陈文投的《个人对账单》中，为另外偿还的款项。该辩解原告不予认可，被告惠东银基商贸城开发有限公司亦未提供证据予以证实，故对其辩解，本庭不予认可。被告陈文投经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视作其放弃对原告诉讼请求的抗辩权，依法可作缺席判决。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行与与被告陈文投、惠东银基商贸城开发有限公司签订的《房屋按揭贷款合同(单散户)》（合同编号：10880106262）。二、被告陈文投应在本判决生效后7日内向原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行一次性清偿贷款本金17442.02元、截止至2014年3月20日的利息1294.13元及从2014年3月21日起按贷款合同约定利率计算的利息。三、原告广发银行股份有限公司惠州惠东支行对被告陈文投为本案借款提供抵押担保的惠州市惠东县大岭镇泰园工业城银基交易中心商铺的折价、拍卖或变卖所得款享有优先受偿权。四、如果原告的债权在对被告陈文投的上述抵押财产强制执行后仍未全部受偿，被告惠东银基商贸城开发有限公司应对尚未受偿的债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费368元，由被告陈文投、惠东银基商贸城开发有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  刘振波代理审判员  庄 滢人民陪审员  邱祝光二〇一五年一月二十日书 记 员  刘慧仪