呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1001号上诉人（原审被告）：潘洪波，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张苏赫，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈书山，退休工人，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李勇胜，内蒙古合德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凡，内蒙古合德律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市滨海建设投资有限责任公司。法定代表人：方明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘洁，该公司员工，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李学勤，该公司员工，住呼和浩特市。上诉人潘洪波因与被上诉人陈书山、原审被告呼和浩特市滨海建设投资有限责任公司（以下简称滨海公司）建设施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初7327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘洪波及其委托诉讼代理人张苏赫、被上诉人陈书山及其委托诉讼代理人刘凡、原审被告滨海公司的委托诉讼代理人刘洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘洪波上诉请求：撤销一审法院判决，驳回陈书山的诉讼请求。事实和理由：潘洪波与陈书山不存在劳务分包关系，也没有收取过陈书山的保证金。陈书山向潘洪波支付1215000元，陈霖向潘洪波支付30万元，总计1515000元，陈书山主张返还155万元保证金的诉讼请求与证据不符；而陈霖所付的30万元与本案无关，不应将该笔款项认定为陈书山向潘洪波支付的保证金。潘洪波申请一审法院对收条上"陈书山"的签字是如何形成的进行鉴定，一审法院驳回潘洪波的鉴定申请，程序违法。潘洪波与陈书山之间还存在其他建设工程合同关系、借款关系，陈书山伪造、涂改证据进行虚假诉讼。陈书山辩称，一审法院认定陈书山与潘洪波之间系劳务分包关系，陈书山向潘洪波支付保证金正确。潘洪波告诉陈书山，其承揽了"呼和浩特市万象520项目"的劳务工程，可将该工程项目交由陈书山施工，要求陈书山支付保证金75万元，陈书山分两次给潘洪波转款共计75万元。但陈书山没能进入"呼和浩特市万象520项目"进行施工。潘洪波又称其可将"呼和浩特市红树湾项目"劳务工程交由陈书山施工，要求陈书山再支付保证金80万元，陈书山分两次给潘洪波转款80万元。陈书山进场施工后，潘洪波、滨海公司未与陈书山签订相关劳务施工合同，并将陈书山清出"呼和浩特市红树湾项目"建设场地。陈书山出具的转账凭证、收条等证据可以证实潘洪波收取陈书山保证金的事实。潘洪波将部分收条抢走，现只剩潘洪波为陈书山出具的30万元的收条一张，一审法院认定潘洪波收取陈书山保证金1515000元正确。陈书山与潘洪波曾分别代表广西建工集团内蒙项目部与福川英瑞建筑劳务公司签订《建设工程劳务承包合同》，该行为属履行职务行为，该合同的结算由广西建工集团与福川英瑞建筑劳务公司直接结算，与陈书山本人并无任何法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。滨海公司陈述，滨海公司是红树湾项目的开发单位，滨海公司与内蒙古全新建筑工程有限责任公司、孝感市益宇建筑劳务有限公司签署的三方协议真实有效。该协议书中所涉及的所有款项均已结清，该项目与潘洪波、陈书山均无关系。滨海公司未向陈书山支付款项，滨海公司与陈书山和潘洪波之间的债权债务关系无关。陈书山向一审法院起诉请求：1.判决潘洪波返还陈书山保证金155万元；2.判决潘洪波、滨海公司支付陈书山建设呼和浩特市红树湾项目工程款45万元；3.判决潘洪波支付自2017年10月25日起至实际支付之日止同期银行贷款利率利息；4.潘洪波、滨海公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、陈书山于2014年1月14日、3月27日、8月23日分三次汇给潘洪波40万元、31.5万元、30万元，同年7月14日汇保证金50万元。潘洪波于2014年8月23日出具收条一枚，内容为今收到红树湾G2工程保证金30万元。潘洪波对汇款均认可，对收条内容中除"陈书山"三字外均认可是潘洪波所写。收条的主要内容除"陈书山"外均为潘洪波书写，内容已经非常完整，所以对银行票据、汇款凭证，收条，予以采信。关于"陈书山"是否是陈书山所写不影响收条成立与否。按照常理，谁持有收条原件，谁就是债权人，潘洪波要鉴定"陈书山"是否是潘洪波所写，三个字的形成时间均无必要。2、2017年11月1日（2017）呼北证内容字第12905号公证书，真实性予以认可。3、潘洪波对通话录音有异议，对通话录音不予采信。4、潘洪波对红树湾工程G2、G6人工工资及购买材料明细有异议，对该证据不予采信。5、2016年8月28日，发包方广西建工集团第五建筑工程有限公司内蒙项目部与福川英瑞建筑劳务公司签订《承包合同》，双方均盖公章。陈书山与潘洪波为甲、乙方代表，并非个人行为，该证据与本案无关联性，不予采信。一审法院认为，陈书山分别于2014年1月14日、3月27日、8月23日先后汇款给潘洪波1015000元，7月14日又汇给潘洪波保证金50万元，共计1515000元。潘洪波于同年8月23日出具收条一枚，内容为收到陈书山红树湾工程保证金，该收条与同一日汇款数额一致，应认定为一笔款。潘洪波抗辩认为陈书山起诉的是二个案由。而且是双方之间没有签订分包或保证金合同，之前双方就有业务往来，陈书山欠潘洪波工程款，所以陈书山是偿还欠款。潘洪波未向法庭提供陈书山欠潘洪波工程款的有效证据，所提供的《建设工程劳务承包合同》系广西建工集团内蒙项目部与福川英瑞建筑劳务公司签订，陈书山、潘洪波为甲、乙双方代表，合同盖有公章，应该为职务行为。潘洪波应承担举证不能的责任，故潘洪波此项抗辩理由不能成立。陈书山要求潘洪波支付1515000元的保证金的请求，予以支持。关于陈书山要求潘洪波支付红树湾项目工程款的请求，因陈书山提供的购买材料款、收条、购物清单及工资收条均没有发包人盖章、签字，无法证明双方存在分包关系，应承担举证不能的责任，故陈书山此项诉讼请求不予支持。滨海建设公司未收到保证金，也未分包工程给陈书山，不存在因果关系，不应承担任何责任。陈书山要求潘洪波承担自2017年10月25日至实际支付之日的同期银行贷款利息符合法律规定，予以支持。综上所述，潘洪波收到陈书山保证金1515000元，应予返还。陈书山要求潘洪波返还保证金1515000元的请求，合理合法，予以支持。陈书山主张按本金1515000元为基准从2017年10月25日至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计息的请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第四款、第八款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、潘洪波于本判决生效后十日内返还陈书山保证金1515000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月25日至实际支付之日止的利息；二、驳回陈书山的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由陈书山负担5529元，由潘洪波负担17271元。本院二审期间，潘洪波围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘洪波二审新出示的证据为：1、《劳务承包合同》、《协议书》，拟证明潘洪波向马建中承包劳务工程，马建中挂靠内蒙古全新建筑工程有限公司，潘洪波挂靠孝感市益宇建筑劳务有限公司与滨海公司签订《协议书》，潘洪波系呼和浩特市红树湾项目部分劳务工程的实际施工人，与陈书山无关。2、银行流水单，拟证明潘洪波与陈书山之间有其他经济往来，潘洪波于2015年9月28日分两次向陈书山汇款共计7万元。陈书山对该两组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，主张潘洪波并未向陈书山支付过7万元。滨海公司对《劳务承包合同》、《协议书》的真实性认可，对证明的问题不认可；滨海公司对银行流水单不予质证。《劳务承包合同》系潘洪波与马建中个人署名签订，本院对该组证据真实性无法确认；《协议书》系滨海公司、内蒙古全新建筑工程有限责任公司、孝感市益宇建筑劳务有限公司三方签订，滨海公司对该份证据真实性不持异议，本院对《协议书》真实性予以确认，但这与潘洪波是否收取陈书山款项、收取多少无关，故本院不予采信。潘洪波所提供的银行流水单仅显示其曾转账支付过7万元的事实，未显示出潘洪波支付7万元的对手账户信息，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明，2014年1月14日、3月27日、7月14日先后汇款给潘洪波40万、31.5万、50万元，在7月14日这笔汇款的汇款单中附言内容为劳务工程保证金。2014年8月23日，陈霖（系陈书山女儿）又汇给潘洪波30万元。潘洪波于2014年8月23日出具收条一枚，内容为收到红树湾G2工程保证金30万元，收条上还有"陈书山"三个字，陈书山认可这三个字是其自己书写到收条上的。该收条原件由陈书山持有。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定潘洪波返还陈书山1515000元、并支付相应的利息是否有依据。最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。首先，潘洪波对陈霖替陈书山向潘洪波付款的事实没有异议，陈霖的这笔汇款应认定为陈书山向潘洪波支付的款项。潘洪波主张该笔汇款是陈霖替陈书山支付的其他工程项目的欠款，但未提供确实充分的证据加以佐证，对潘洪波的该抗辩理由不予采纳。潘洪波还主张陈书山所持有的收条系为他人出具，只是交由陈书山保管，因潘洪波亦未提交相关证据证明该主张，故本院不予采纳该抗辩理由。关于潘洪波提出的收条上"陈书山"三个字并非潘洪波书写，一审法院驳回潘洪波对"陈书山"的签字是如何形成的鉴定申请，程序违法的主张。陈书山一审认可该收条上"陈书山"三个字是陈书山所签，一审法院认为无需鉴定的理由成立，潘洪波该项上诉理由不能成立。其次，陈书山持有潘洪波于2014年8月23日出具的收条一枚，该收条载明金额、时间与陈霖汇给潘洪波的金额、时间一致。从陈书山所举的证据来看，该事实具有高度可能性，根据上述法律规定，本院对陈霖于2014年8月23日汇款给潘洪波30万元与陈书山持有潘洪波于2014年8月23日出具的收条上载明的30万元系同一笔款的事实予以确认。最后，陈书山于2014年1月14日、3月27日、7月14日先后汇款给潘洪波共计121.5万元，陈霖替陈书山汇款给潘洪波30万元，陈书山总计向潘洪波汇款1515000元。潘洪波对陈书山的汇款事实没有异议，只是主张上述款项是陈书山支付潘洪波其他项目工程的款项以及双方存在其他经济往来所产生的款项。潘洪波所举的《建设工程劳务承包合同》确系陈书山、潘洪波分别代表广西建工集团内蒙项目部与福川英瑞建筑劳务公司所签订的合同。但该份证据并不能证明广西建工集团内蒙项目部与福川英瑞建筑劳务公司就该份合同的实际履行情况、工程款结算情况，也即潘洪波所举的该份证据并不能证明陈书山欠付潘洪波工程款的事实。潘洪波所举的银行流水单等其他证据亦不能证明陈书山欠付潘洪波其他款项的事实。根据上述法律规定，潘洪波应承担举证不能的责任，故潘洪波此项上诉理由不能成立。综上，陈书山共计向潘洪波支付1515000元的事实确实无误，一审法院判决判令潘洪波返还陈书山支付1515000元，并无不妥，本院予以确认。陈书山要求潘洪波承担自2017年10月25日至实际支付之日的同期银行贷款利息亦不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当。综上所述，潘洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17271元，由潘洪波负担。本判决为终审判决。审判长 韩 韬审判员 戴玉英审判员 李婷婷二〇一八年七月二十三日书记员 曹文婷