浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终4117号上诉人（原审原告）李秀萍，女，1971年3月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人王宁晓、熊传莉，浙江法君律师事务所。被上诉人（原审被告）吴某，女，1991年10月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。被上诉人（原审被告）严某，男，1967年8月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。两被上诉人共同委托代理人孙学清、焦熙，浙江嘉杭律师事务所律师。上诉人李秀萍因与被上诉人吴某、严某赠与合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初20277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：李秀萍与严某系夫妻关系，于1994年3月14日登记结婚。严某与吴某于2013年1月28日生育非婚生子严钰贵，严钰贵自2017年7月4日起变更为由严某负责抚养，严某自愿承担全部的抚养费。吴某于2014年7月购买萧山区萧山经济技术开发区恒园18幢1单元902室，共计房款1259076元，其中首付379076元，银行按揭贷款880000元，房屋登记在吴某名下。2016年12月，吴某购买地下汽车泊位一个，价款140000元，其中首付50000元，余款90000元采用中国农业银行股份有限公司萧山分行信用卡车位分期付款方式支付。吴某认可首付款中的350000元系严某支付。另查明：2017年8月24日，吴某以案涉房屋为抵押向平安银行股份有限公司杭州分行借款1730000元。同年8月25日，吴某将该1730000元打入严某账户。严某向吴某出具借条一份，注明借到1380000元。同年9月7日，吴某以案涉房屋为抵押向案外人刘建平借款900000元。当日，吴某打入严某账户754000元，严某向吴某出具同等金额的借条一份。同年9月20日，吴某打入严某账户136482元，严某向吴某出具借款金额为136400元的借条一份。同时查明：除案涉房屋首付款和上述2017年8月25日、9月7日、9月20日的打款记录之外，严某和吴某之间尚有其余往来款项。自2014年5月27日至2017年12月间，严某共转入吴某账户324430元，吴某转入严某账户计454500元。李秀萍于2017年11月27日起诉请求判令吴某、严某之间的赠与行为无效，吴某返还顺发恒园18幢1单元902室的房屋及车位，并协助办理房屋过户登记手续。在原审审理期间，李秀萍变更第一项诉讼请求，要求确认吴某、严某之间的赠与行为无效，由吴某返还顺发恒园18幢1单元902室的购房款1259076元及车位款140000元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。严某在与李秀萍婚姻关系存续期间，与吴某形成了婚外不正当男女关系并生育孩子，有违社会公序良俗，对配偶李秀萍造成了精神上的严重侵害，应予谴责。在吴某、严某生育孩子之后，严某向吴某转款，包括案涉房屋的首付款。鉴于吴某已于2017年8月25日、9月7日、9月20日向严某账户转账2620482元，远远大于严某转入吴某账户的款项。即使严某向吴某出具了借条，扣除借条载明的金额2270482元，从现有查明的事实看，吴某累计转入严某账户的款项总额也大于严某累计转入吴某账户的款项总额，因此，李秀萍要求确认吴某、严某之间的赠与行为无效，由吴某返还购房款1259076元及车位款140000元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回李秀萍的诉讼请求。案件受理费17220元，减半收取8610元，由李秀萍负担。宣判后，李秀萍不服，向本院提起上诉称：一、上诉人一审起诉要求确认两被上诉人之间的赠与行为无效，原审判决对赠与行为是否存在及其效力的有无未置可否，据以裁判的事实认定不清，证据不足。在上诉人李秀萍与被上诉人严某婚姻关系存续期间，两被上诉人于2013年1月28日生育非婚生子严钰贵，基于该婚外不正当男女关系，2014年7月9日严某以吴某名义签订《商品房买卖合同》，吴某在一审庭审中自认案涉房屋首付款中35万元系严某支付，严某也在与女儿的电话录音中自认案涉房屋系其为吴某购买。而且事实上，上诉人通过申请法院调取证据得知，其实不止首付款，包括之后的银行按揭还款也都是由严某支付给吴某的，截止到案涉房屋银行贷款还清之前，严某一直持续不间断的向吴某打款，吴某接收了款项并用于还贷，虽然两被上诉人在一审中主张上述资金往来系借款，但是并未就借款事实进行举证和合理解释，结合两上诉人存在不正当男女关系以及吴某为严某生育一子的事实，上诉人对于其赠与的主张已经达到了民事诉讼高度盖然性的证明标准，应当依法认定赠与行为存在。二、原审判决以吴某打给严某的款项总额大于严某对吴某的赠与金额为由，驳回上诉人的原审诉讼请求属于严重的事实认定不清、证据不足，适用法律错误。首先，原审法院忽略了上述两笔款项的因果关系。所谓后期严某向吴某的借款，实际上是基于严某对吴某的赠与，没有严某之前的打款行为也就没有吴某之后的房屋抵押贷款及借款行为。综合全案来看，吴某基于有违公序良俗的不正当男女关系获得了严某赠与的财产，基于严某无权处分夫妻共同财产而为的赠与获得了案涉房屋，基于案涉房屋的抵押获得了银行贷款和案外人刘建平的借款，基于上述房屋抵押所得款项变成了严某的债权人。如果这样一种不道德的行为都可以被肯定并因此获益，那么法律的指引作用以及司法裁判的公正价值将置公序良俗于何地。其次，原审法院忽略了上述两笔款项的性质。严某对吴某的打款是赠与，吴某对严某的打款实际上是同居关系中的财产混同。即便为两被上诉人主张的借贷，也与本案的赠与合同纠纷没有关联性，其应当另案起诉，更不存在相互抵消的问题。最后，原审法院对于严某向吴某借款事实的认定，超出了上诉人一审的诉请范围，在两被上诉人没有就借款事实提出反诉的情况下，原审判决违反了民事诉讼领域“不告不理”的原则。三、原审法院未全面审查上诉人一审提交的证据，未准许上诉人申请证人出庭作证的请求，对于经当事人申请应当由人民法院调查取证的证据未充分调取。原审判决对于一审中双方提交的证据未作认定，根据上诉人在一审提交的证据可知：严某在证据5中自认案涉房屋是其给吴某购买，而证据6《商品房买卖合同》、证据7《面积差异补充协议》、证据8《地下车位使用权转让协议》上面吴某的签字皆为严某代书，包括房屋买卖合同上留的电话号码也为严某个人手机号，结合证据9《付款凭证》可知关于案涉房屋两被上诉人实际上以严某代理吴某购买之名行赠与之实。此外，结合原审庭审中吴某无法说出自己工作单位的详细住址、自认无法提供劳动合同、工资收入证明、社保缴费证明等经济收入证明，以及法院调取的（2017）浙0109民初10400号民事调解书的内容可知，吴某在无正当职业、无收入来源且全职在家带孩子的情况下缺乏购买案涉房屋及车位的财产能力。关于2017年8月21日最后一笔75万元的按揭款还款来源，上诉人有申请相关证人徐某出庭作证，但未获准许。上诉人针对吴某与严某之间的频繁经济往来，曾多次申请调取严某多张银行卡的资金往来明细、以及严某与吴某的支付宝往来明细，也都未获准许，上述证据属于上诉人无法自行收集但又与案件审理结果有重大利害关系的证据，原审法庭未予支持，导致严某对吴某的部分赠与款无法查清。四、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。”本案一审中，上诉人对于赠与的事实，已经达到民事证据高度盖然性的标准，结合上诉人提交的参考案例，足以认定严某与吴某之间的款项往来系赠与的事实。而被上诉人对于上述款项系吴某向严某借款的主张未提供相应证据加以证明，应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，严某将本属于其与李秀萍的夫妻共同财产赠与了吴某，吴某接收了该款项，结合两被上诉人的不正当关系应当认定为赠与。因该赠与行为违反了《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民法总则》的相关规定，应当被认定为无效。综上，上诉人请求撤销原审判决，予以改判或发回重审。二审时补充：严某出资为吴某购买房屋，银行流水可证明，首付款和按揭都是严某支付。买房后，又以该房屋抵押贷款，又将贷款款项支付给严某。一审未经其他调查，认定吴某向严某借款，而不是赠与；后续吴某打款给严某，认定为还款。吴某无经济来源，劳动关系挂靠在当事人公司下。事实上，一审对房屋抵押贷款事实视而不见，只认定为借款和还款关系，望重新认定。一审未对赠与合同是否有效进行认定，回避该问题，缺少判项。吴某所获赠严某金钱系李秀萍与严某夫妻存续期间，严某无权处理夫妻共同财产，赠与行为无效，应予返还。严某与吴某主张借款与还款关系，也未提交证据证明。被上诉人吴某、严某共同答辩称：一、两被上诉人无赠与关系，更不存在确认其赠与无效情形，涉案商品房及车位均属吴某所有，对案外人产生合同关系的主体均是吴某，相关合同义务均是吴某承担履行。上诉人仅以吴某向严某借款支付首付款行为就认定严某赠与属于主观臆测，无事实基础也无证据支持。二、上诉人一审中要求确认两被上诉人之间的赠与行为无效的诉请不能成立。该项诉请其本质是权利人在相对行为人危害其权益情形下行使的撤销权。行使撤销权的基础是要权利人的利益受到侵害，严某与吴某之间的资金往来记录结合一审查明的事实，可以看出吴某打给严某账户中的款项总额大于严某转入吴某账户中的总额，严某的利益并未受损，所以上诉人也不存在行使其撤销权的基础。三、关于一审程序问题，根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第十九条，当事人及其诉讼代理人申请不得迟于举证期限届满前7日。根据一审证据材料，申请人申请法院调查取证的日期分别为2017年11月27日、12月5日、12月28日，2018年1月3日、1月4日、1月5日、3月2日、3月23日，综上请法院依法作出认定。四、本案中最核心问题是涉案商品房及车位对案外人履行都是吴某，如果仅因为首付款向严某借款35万元，就支持上诉人诉请，也意味着吴某将承担所有对外责任，这是明显不公平的。上诉人与被上诉人均无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，严某自认2017年8月25日，吴某将1730000元打入其账户后其向吴某出具1380000元的借条，已将其之前支付给吴某的3500000元予以扣除。本院认为：虽然案涉房屋和车位首付款中的350000元系严某支付，但2017年8月24日，吴某以案涉房屋为抵押向平安银行股份有限公司杭州分行借款1730000元，次日，吴某将该1730000元打入严某账户，严某向吴某出具借条一份，注明借到1380000元，且严某自认在出具借条时已将上述350000元作了扣减，故李秀萍主张该款项系严某赠与给吴某的上诉理由不能成立。吴某、严某在一审审理时对首付款、按揭贷款的来源及支付情况亦作了相应的解释，因此根据各方当事人提供的证据及吴某、严某其他款项往来情况，尚不足以认定案涉房屋及车位系严某赠与给吴某，且案涉房屋及车位尚有按揭贷款未归还，故原审法院对李秀萍要求确认吴某、严某之间的赠与行为无效，由吴某返还购房款1259076元及车位款140000元的诉讼请求不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17220元，由上诉人李秀萍负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一八年七月三十日书记员 徐亚萍