广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深南法刑初字第72号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人谢某，男，汉族。因本案于2014年7月31日被抓获，次日被刑事拘留，于2014年9月5日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。深圳市南山区人民检察院以深南检公诉刑诉〔2014〕2035号起诉书指控被告人谢某犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员唐姝玮出庭支持公诉，被告人谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2014年5月，被告人谢某通过他人办理了POS机2台，分别为商户名称某酒楼(终端编号0722XXX3)、商户名称某超市(终端编号6307XXX1)，用于信用卡套现、还款活动，并印制了广告卡片进行张贴，由其负责具体操作，由谢某明(另案处理)负责联系客户。同年6月26日15时许，谢某明将客户胡某带至办公地点深圳市南山区珠光路珠光村西区某栋303房，由谢某为胡某的招商银行信用卡办理了还款、套现业务。2014年7月31日17时许，被告人谢某在上述珠光村西区某栋楼下被抓获，其放置于某栋303房的作案工具POS机2台、台式电脑主机1台、手机l部亦被缴获。经查，2014年7月10日至7月30日，某酒楼POS机交易成功金额合计人民币43157.5元。经审核，2014年6月3日至7月21日，某超市POS机贷记卡交易成功金额合计人民币8390985.11元。公诉机关认为，被告人谢某无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请合议庭依法予以判处。被告人谢某在开庭审理中表示认罪，但其辩称，其个人刷的金额仅为200万元左右，剩下就是卖POS机给其的“阿青”和“阿沙”刷的，用的是他们卖给其的机子，是在其租的屋里刷的，其也在旁边，但其没有拿到钱。其进行信用卡套现仅两个月，业务量并没有那么大。仅审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实，并有下列经庭审示证、质证的证据在卷为证，足以证实：一、物证作案工具照片：宣传卡片一批、POS机两部、电脑主机一台、手机一部，经谢某确认。二、书证1、抓获经过说明：反映2014年7月31日17时许，民警根据线索在深圳市南山区西丽珠光村西区某栋楼下将涉嫌非法经营的谢某抓获并传唤至高新派出所进行进一步调查。2、缴获经过说明。3、搜查证。4、扣押决定书、笔录及清单。5、调取证据通知书：调取商户名某酒楼，终端编号0722XXX3的POS机的开户资料及交易记录；调取商户名某超市，终端编号6307XXX1的POS机的开户资料及交易记录；调取银行卡号6222575XXXXXX9050的开户资料和交易记录；调取银行卡号621485XXXXXX0231的开户资料和交易记录。6、POS机交易记录：显示某酒楼2014年7月10日至7月30日交易成功的总金额为人民币43157.50元；某超市2014年5月29日至7月21日交易成功的总金额为人民币8390985.11元。7、审计报告书：由深圳诚至信会计师事务所注册会计师出具，经审核，商户编号为307584054112111、商户名称为某超市的POS机的贷记卡交易成功金额合计人民币8390985.11元（2014年6月3日至7月21日）。8、信用卡交易清单：显示胡某卡号为62257501327XXXX的信用卡，2014年6月26日的某超市消费金额为人民币4890元、10元，当日专业版还款人民币5000元。9、银行卡交易明细：显示谢某明名下的招商银行卡（621485XXXXXX0231）中资金频繁进出。10、交易凭条存根。11、被告人身份证明材料。12、受案登记表。13、立案决定书。三、证人证言1、证人胡某：2014年6月25日，其经朋友介绍有一名谢姓男子（谢某明，1366272****）可以刷卡套现。6月26日15时许，其约好谢姓男子在珠光村华润万家超市门口见面，说要套现。谢姓男子告诉其要和他去珠光村西区某栋303房。进到房间后，其看到房间里还有两名男子，一个坐在电脑桌前，一个坐在沙发上。谢姓男子把其的信用卡交给坐在电脑桌前的男子，该男子问其信用卡额度多少。其突然想起信用卡的额度可能已经用完了，就问该男子能否帮其还款。该男子告诉其还款和套现的手续费是一样的，都要100元，其同意。随后，该男子用POS机拿其的信用卡刷卡10元（测试信用卡状态）。通过测试，该男子用网银往其信用卡里面转入了5000元，再用POS机将其的信用卡刷卡消费4890元。刷完卡后，该男子给其小票，其给该男子200元，其中100元是手续费。其的信用卡是招商银行信用卡，卡号622575001327XXXX，户名胡某。两张小票基本信息一样，抬头写了平安银行交易凭条，商户名称是某超市，终端编号为6307XXX1，交易类型为收款。四、被告人供述和辩解被告人谢某：其从2014年4月（5月）开始从事信用卡套现。客户会先打电话问其弟弟谢某明手续费，一般是1%，如果金额超过2万元，手续费就是0.8%。谈好价钱后，谢某明带客人来到其的办公室，即珠光村西区某栋303，其拿客人的信用卡在其的某超市POS机上刷卡，POS机绑定的账户（平安银行，用其妹妹的身份证开的户）收到刷卡资金后，其再通过电脑网银将套现金额转到客户指定的借记卡上。通常其连手续费也通过POS机刷卡到绑定的账上，有时客户也会给其现金。其办公室有两台P**机，一台是试卡的，名字是某酒楼（终端号0722XXX3），平时刷个10元、20元的，另一台就是用来刷卡套现的，名字是某超市（终端号6307XXX1），户名都是谢某明，绑定的都是平安借记卡。这两台P**机是其看到路边有办理POS机的小广告，就打电话给对方，一共花了4000元买了两台。某超市POS机银行收费是0.38%，某酒楼是1.25%，所以基本不用某酒楼那台。其和弟弟会到外面去贴一些办理信用卡套现的广告卡片，一般都是两张，写有不同的号码（1366272****、1343744****），客户拨打第一个号码，询问收费价格后，如果觉得收费贵就会打另外一个电话，他们就会给对方降点费用。其实这两个号码是装在同一个手机里面的，其弟弟在用，他联系好客户后会交给其去办理具体的套现业务。某超市的交易额大概有几百万元，赚取的手续费大约在2万元。其没有经营某超市和某酒楼的实体店。2014年6月26日，有个客人打电话给其弟弟，其弟弟把她带到办公室。对方本来是想套现的，结果发现卡里没有额度了，就要其帮她还款。其告诉对方还款和套现收取的手续费是一样的，要100元，对方同意。其先用对方的信用卡在POS机上刷卡10元（试卡），发现信用卡没有问题后，用其的网银转账5000元到对方信用卡，然后再用对方的信用卡在其的POS机上刷卡4890元，对方给了其200元现金。其网银转账给客人的账户是招商银行，账户名谢某明，账号621485XXXXXX0231，是其和谢某明一起去招商银行华侨城支行开的户。其没有给谢某明好处费。2014年1月，其一张交通银行信用卡欠了6000元，当时没有钱还。其在西丽路边看到一个小广告，电话约好对方在西丽高职院后面见面。见面后，房子里面有两名男子“阿青”和“阿沙”，“阿青”用他的银行卡往其信用卡里转入6000多元，然后用POS机把其的信用卡刷走6000多元，其给了100元手续费。几天后，其又打电话给“阿青”，说自己也想做。4月底，“阿青”让其把身份证等资料给他，由他来买POS机。直到5月底，“阿青”叫其去高职院后面拿机子，“阿青”带着一台新P**机（某超市）和其一起到南山区西丽珠光村西区某栋303，“阿青”帮其装机并试机，其给了对方2500元。因为第一次试机的时候其没学会，又让“阿青”过来教其（带几张信用卡过来刷卡），大概持续了四五天，其才完全学会。学会后，其开始在外面贴小广告，到6月13日就陆续有人找其刷卡套现。偶尔“阿青”、“阿沙”会带几张卡或者几个客人来刷卡。后来拖了很久，“阿青”才把另外一台某酒楼POS机给其，价钱含在之前的2500元里。其记不得“阿青”、“阿沙”用某超市POS机刷了多少次、多少钱，都是他们自己操作的，其也没有收费用，因为只有其同意他们来刷卡，他们才肯教其。其自己刷了200多万元，大概赢利1万多元。6月26日房间里的另一名男子是“阿沙”。谢某明看到其刷卡，从其处学会了，他平时有空的话会帮其接电话，实在忙的时候就帮其刷一下卡。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、深公（南）刑勘[2014]0818059号现场勘验检查工作记录。2、被告人谢某的辨认笔录：经辨认，其指认出其弟弟谢某明。3、证人胡某的辨认笔录：经辨认，其指认出被告人谢某即用POS机帮其套现的男子，谢某明即介绍其到珠光村西区某栋303房套现的男子。4、搜查笔录。本院认为，被告人谢某未经国家有关主管部门批准，使用销售点终端P0S机，以虚构交易的方式向多名信用卡持卡人直接支付现金或代还款，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于本案犯罪金额，被告人辩称公诉机关指控的金额中包含了“阿青”、“阿沙”带人或卡前来套现的金额，但首先，被告人谢某未能提供任何关于“阿青”、“阿沙”的有效身份信息以供侦查机关查实；其次，据其本人供述，“阿青”、“阿沙”均是在其住处、用其购买的POS机刷卡套现，如此，即使其供述属实，其作为涉案POS机的所有者，亦应对“阿青”、“阿沙”的犯罪金额承担刑事责任，且其在其中所起作用较大，不属从犯。综合考虑本案涉案金额，被告人的认罪态度、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，判决如下：一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起执行至2019年7月30日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、缴获的作案工具POS机两部、信用卡套现广告卡片等由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何湘波人民陪审员  武智慧人民陪审员  吴燕玲二〇一五年一月二十九日书 记 员  邢燕芳