上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第654号上诉人(原审被告)上海市对外服务有限公司。法定代表人李栋。委托代理人宋文超。上诉人(原审被告)索尼(中国)有限公司上海分公司。负责人三好林太郎。委托代理人李浩军，上海里兆律师事务所律师。委托代理人申珂，上海里兆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)王珏。委托代理人韩凤鸣。上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)、上诉人索尼(中国)有限公司上海分公司(以下简称“索尼公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，王珏于2008年11月11日进入外服公司工作，由外服公司派遣至索尼公司任促销员，双方签订的最后一份劳动合同及派遣协议的期限均为2012年11月11日至2014年11月10日。双方的劳动合同约定：王珏实行每天8小时、每周40小时、每周5天的工作制，在用工单位，具体工时制度由用工单位按国家有关规定执行。双方的派遣协议书约定：王珏月基本工资人民币(以下币种均为人民币)1,000元＋奖金，奖金(包括但不限于销售奖金、考评奖金等)根据用工单位对于该岗位的业绩考评制度计算，用工单位保留调整该考评制度和薪资结构的权利，同时承诺王珏的月工资总额不低于王珏所在地最低工资标准，由外服公司支付。王珏由索尼公司安排在国美浦建路店任索尼电视机柜台促销员，该店的营业时间为周一至周四9：00－21：00、周五至周日9：00－21：30。2014年4月18日之前(其中2014年3月，国美浦建路店闭店装修)，该柜台仅设王珏一名促销员；之后，该柜台设包括王珏在内的二名促销员，王珏的工作时间为周一至周四做一休一、周五至周日均工作。2013年5月29日、9月6日、9月7日，王珏在“月度提成销量确认表”上签字确认2013年4月、6月及7月每周工作时间不超过40小时。2014年11月3日，王珏收到外服公司发出的终止劳动合同通知书。外服公司已向王珏支付终止劳动合同经济补偿金60,761.40元。王珏离职前12个月的平均收入为(不含加班工资)9,907.09元原审法院另查明，王珏的月工资由基本工资1,000元、津贴(2014年1月之前为400元/月，自2014年1月起调整为700元/月)及不固定金额的提成奖金组成，外服公司于次月发放上一个月的工资，王珏每月税费后实得收入均不低于本市最低工资标准。王珏2013年度月平均收入(不含加班工资)为9,806.86元。2012年11月11日至2014年11月10日期间，王珏法定节假日上班共计22天。外服公司已支付王珏2013年法定节假日加班工资2,364.14元、2014年法定节假日加班工资2,651.02元。王珏2013年应休年休假10天，已于2013年8月15日及16日休假2天。2013年11月2日，王珏在“2013公历年度年休假使用声明”上签字确认其2013年年休假5天，并声明“将于2013年12月31日前按公司《第三方公司派遣员工管理手册》规定的程序申请休完，休假计划为8月2天、11月3天，如未能按照计划休完，则本人自愿放弃未休完的带薪年休假”。至王珏离职，王珏2014年应休年休假8天，已休年休假2天。原审法院再查明，2010年3月22日，王珏签收索尼公司的《第三方公司派遣员工管理手册》，该手册“工作时间”项下3.1.1载明“促销员：原则上工作时间依据所派驻商场的排班要求制定，但每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，如果有任何加班的情形，必须按照本手册第3.3条的规定进行事先申请和获得索尼直接上级的书面批准，否则不视为加班。”；“考勤”项下3.2.2载明“促销员：原则上依据所派驻商场的考勤安排，但每日工作时间不超过8小时每周工作时间不超过40小时……每月初的第5个工作日之前向其索尼直接上级提交有商场负责人签字确认的其上月考勤表。为明确起见，该等排班表或考勤表的提交不视为索尼中国的任何同意和批准”；“加班”项下3.3.5载明“加班费计算方法根据国家及当地相关规定操作。”；“法定带薪年休假”项下3.6.3载明“除非经索尼直接上级事先书面批准，否则员工在每个公历年度内未休完的法定带薪年休假，将视为员工本人放弃这些未用完的法定带薪年休假及所附有的所有法律权利，包括但不限于申请公司补休、调休或得到公司补偿等。”2014年11月20日，王珏(申请人)以外服公司、索尼公司为被申请人向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、外服公司支付终止劳动合同经济补偿金72,000元；2、索尼公司支付2010年4月1日至2014年11月10日期间最低工资差额7,930.60元；3、索尼公司支付2013年10天、2014年8天的未休年休假折算工资19,862.07元；4、索尼公司支付2012年11月11日至2014年11月10日期间1735小时的平时延时加班工资24,572.98元；5、索尼公司支付2012年11月11日至2014年11月10日期间264小时的法定节假日加班工资7,478.12元；6、索尼公司对上述第一项请求承担连带责任，外服公司对其余请求事项承担连带责任。该委于2015年1月6日作出裁决[黄劳人仲(2014)办字第2241号]：外服公司支付王珏经济补偿金6,0761.40元(税费前)、未休年休假折算工资13,061.56元(税费前)。王珏、外服公司、索尼公司均不服裁决，先后诉至原审法院。王珏请求原审法院判决：1、索尼公司支付2010年4月1日至2014年11月10日期间工资差额7,930.60元；2、索尼公司支付2013年10天、2014年8天的未休年休假折算工资16,551.72元(以10,000元为计算基数)；3、索尼公司支付2012年11月11日至2014年11月10日期间共计1735小时的延时加班工资24,572.98元(以本市最低工资标准为计算基数)；4、索尼公司支付2012年11月11日至2014年11月10日期间共计264小时的法定节假日加班工资7,478.12元(以本市最低工资标准为计算基数)；5、外服公司对上述1－4项诉讼请求承担连带责任。外服公司请求原审法院判令该公司不支付王珏经济补偿金60,761.40元(税费前)。索尼公司请求法院判令该公司不向王珏支付未休年休假工资13,061.56元(税费前)。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。外服公司与王珏的派遣协议书仅约定王珏的月基本工资为1,000元加奖金，并承诺王珏的月工资总额不低于王珏所在地最低工资标准，但从未约定过王珏每月工资收入中的“基本工资”需达到本市最低工资标准。根据查明的事实，王珏实际月工资收入由基本工资1,000元、津贴及提成奖金组成，已高于双方合同约定的标准，且2010年4月1日至2014年11月10日期间，王珏每月实际获得的收入均不低于本市最低工资标准，符合派遣协议书的约定。现王珏以每月工资收入中的“基本工资”需达到本市最低工资标准为由主张工资差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于延时加班工资，王珏称其每周工作时间均超过法定工作时间，并提供了考勤卡、排班表及国美浦建店的营业时间予以证明，两公司对国美的营业时间无异议，但对考勤卡、排班表不予认可，索尼公司称并不对王珏进行考勤、未规定王珏的工作时间，不清楚王珏的实际工作时间。对此原审法院认为，索尼公司作为对王珏直接进行管理的实际用工单位，却称不规定王珏的工作时间、不清楚王珏的工作时间，明显不符常理；况且，索尼公司的《第三方公司派遣员工管理手册》亦规定“促销员需在每月初的第5个工作日之前向其索尼直接上级提交有商场负责人签字确认的其上月考勤表”。索尼公司虽否认王珏提供的考勤卡，但并未提供任何相反的证据，故对索尼公司所称的不对王珏进行考勤的主张，原审法院不予采纳。根据国美浦建店的营业时间，该店系上午9店开始营业，在没有证据证明系索尼公司要求王珏于8：30上班的情况下，即使王珏确系每天8：30上班，亦属其自愿行为，不能计入延时加班工作时间。综上，根据国美浦建店的营业时间、王珏岗位的性质及人员设置情况、国美浦建店2014年3月闭店装修的事实、王珏已休年休假等情况，并结合双方的陈述及举证，原审法院酌定2012年11月11日至2014年11月10日期间王珏延时工作1067小时，索尼公司应以双方均确认的加班工资基数(即本市最低工资标准)向王珏支付延时加班工资15,334.05元。关于法定节假日加班工资，同样基于上述考量因素，原审法院酌定2012年11月11日至2014年11月10日期间王珏法定节假日加班206.5小时，以上述同样的基数计算加班工资，并在扣除王珏已获得的法定节假日加班工资后，索尼公司尚需支付王珏法定节假日加班工资差额904.77元。王珏要求外服公司对延时加班工资、法定节假日加班工资承担连带责任，有法律依据，原审法院予以支持。关于未休年休假工资，王珏主张其未休年休假工资的计算基数为10,000元，该基数本身系王珏估算，两公司亦均不予认可，故原审法院不予采纳。索尼公司应以王珏离职前12个月的平均收入(不含加班工资)为基数支付王珏2014年6天未休年休假工资5,466.48元。至于2013年未休年休假，根据查明的事实，王珏该年度应休年休假为10天，尚余8天未休，尽管王珏签署过使用声明，但根据该声明内容，仅能视为王珏放弃3天年休假，并不能视作其对其余5天年休假亦表示放弃。现索尼公司并未举证证明其曾安排过王珏休其余5天年休假且王珏书面表示放弃休假，在此情况下，索尼公司以《第三方公司派遣员工管理手册》的相关规定来主张不支付王珏未休年休假工资，原审法院不予采纳，索尼公司仍应支付王珏该剩余5天未休年休假工资。王珏与索尼公司对以2013年月平均工资为计算年休假工资的基数均无异议，但双方对在计算月平均工资时是否要计入加班工资存有争议。根据相关规定，不应计入加班工资，故索尼公司应以剔除加班工资后的2013年月平均收入为基数向王珏支付2013年5天未休年休假工资4,508.90元。王珏要求外服公司承担连带责任，有法律依据，原审法院予以支持。关于终止劳动合同经济补偿金，外服公司已支付给王珏，王珏亦无异议，原审法院对此予以确认。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(一)项、第四十六条第(五)项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)项、第(三)项、第四十五条之规定，作出判决：一、上海市对外服务有限公司支付王珏终止劳动合同经济补偿金人民币60,761.40元(已履行)；二、索尼(中国)有限公司上海分公司于本判决生效之日起五日内支付王珏2012年11月11日至2014年11月10日期间延时加班工资人民币15,334.05元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；三、索尼(中国)有限公司上海分公司于本判决生效之日起五日内支付王珏2012年11月11日至2014年11月10日期间法定节假日加班工资差额人民币909.77元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；四、索尼(中国)有限公司上海分公司于本判决生效之日起五日内支付王珏2013年及2014年未休年休假工资合计人民币9,975.38元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；五、驳回王珏的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人索尼公司、上诉人外服公司均不服，向本院提起上诉。上诉人索尼公司上诉称，王珏系该公司常驻家电卖场促销员，其工作性质属于间歇性、值班性质，期间可以休息，索尼公司不对其进行考勤。故家电卖场对王珏的考勤记录不能作为认定王珏加班的依据。王珏在入职时错误申报累计工龄，导致索尼公司在2013年安排其5天年休假，其后果应由王珏承担，且王珏已经自愿放弃未休完的年休假。故索尼公司请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判索尼公司不支付王珏2012年11月11日至2014年11月10日期间延时加班工资15,334.05元、2012年11月11日至2014年11月10日期间法定节假日加班工资差额909.77元、2013年及2014年未休年休假工资合计9,975.38元。上诉人外服公司上诉称，根据王珏与外服公司签订的劳动合同中约定，王珏加班需征得索尼公司同意。现王珏没有证据证明其加班已经得到索尼公司同意，故外服公司请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判外服公司对索尼公司支付王珏2012年11月11日至2014年11月10日期间延时加班工资15,334.05元、2012年11月11日至2014年11月10日期间法定节假日加班工资差额909.77元、2013年及2014年未休年休假工资合计9,975.38元不承担连带责任。被上诉人王珏辩称，王珏与外服公司在劳动合同中约定其每天工作8小时、每周工作5天合计40小时，超出部分即是加班。其工作期间系按照索尼公司的排班表进行工作，在排班表中就有安排节假日加班，故王珏认为加班并不需要征得索尼公司同意。外服公司作为劳务派遣单位，应当对支付延长加班工资、法定节假日加班工资及应休未休年休假折算工资承担连带责任。王珏认可原审法院对年休假的认定，请求二审法院驳回两公司的上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人应当对其主张的事实及反驳对方的主张，提供证据加以证明。没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。索尼公司主张常驻家电卖场促销员的工作性质系间歇性、值班性质。但对上述主张，该公司未提供证据加以证明，本院不予采信。关于王珏的工作时间，索尼公司认为该公司不对王珏进行考勤，对王珏提供的卖场考勤表不予认可。对此，本院认为，索尼公司作为对王珏直接进行管理的实际用工单位，却不规定王珏的工作时间、不清楚王珏的工作时间，明显不符常理，且索尼公司的《第三方公司派遣员工管理手册》亦规定“促销员需在每月初的第5个工作日之前向其索尼直接上级提交有商场负责人签字确认的其上月考勤表”，索尼公司虽否认王珏提供过考勤卡，但索尼公司的主张与其规定相悖，而该公司亦未提供任何证据证实其主张，故对索尼公司所称的不对王珏进行考勤的主张，本院不予采纳。原审法院根据卖场营业时间及双方举证情况，酌定索尼公司支付王珏2012年11月11日至2014年11月10日期间延时加班工资15,334.05元、2012年11月11日至2014年11月10日期间法定节假日加班工资差额909.77元并无不当，外服公司作为用人单位应对此承担连带责任，本院予以认同。关于应休未休年休假折算工资，根据王珏的累计工龄，其在2013年应享受10天年休假。但作为用人单位，索尼公司在完全有能力核实其工作年限等相关情况，因索尼公司仅安排王珏5天年休假确有不妥，王珏已休3天，并书面同意放弃2天未休年休假，故现索尼公司还应当向王珏支付5天应休未休年休假折算工资。原审法院依据王珏离职前12个月平均工资计算索尼公司向王珏支付2013年5天未休年休假工资4,508.90元、外服公司作为用人单位应对此承担连带责任正确，本院予以维持。因各方当事人均对原审判决第一项不持异议，本院一并予以维持。综上，上诉人外服公司、上诉人索尼公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司、上诉人索尼(中国)有限公司上海分公司各半负担。本判决系终审判决。审 判 长  乔蓓华审 判 员  浦 琛代理审判员  杨 力二〇一五年八月十八日书 记 员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。