上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民撤1号原告：兴业银行股份有限公司上海长宁支行，住所地上海市。法定代表人：徐志宏，行长。委托诉讼代理人：冯吉，上海周祖琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳梅，上海周祖琪律师事务所律师。被告：浙江国泰建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：李炳传，董事长。委托诉讼代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐小茗，上海瀚元律师事务所律师。被告：上海世盟置业有限公司，住所地上海市嘉定区。原告兴业银行股份有限公司上海长宁支行(以下简称“兴业银行”)与被告浙江国泰建设集团有限公司(以下简称“浙江国泰”)、上海世盟置业有限公司(以下简称“世盟公司”)第三人撤销之诉纠纷一案，本院2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理。原告兴业银行的委托诉讼代理人冯吉、被告浙江国泰的委托诉讼代理人张飞燕到庭参加诉讼。因世盟公司迁移新址不明，公告送达起诉状以及开庭传票，被告世盟公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴业银行向本院提出诉讼请求：1、撤销上海市第二中级人民法院(2016)沪02民初479号民事调解书第五项“浙江国泰就上述工程款本金享有以系争工程(均指世盟置地广场项目)折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。”。事实和理由：2016年1月，世盟公司向兴业银行提出抵押借款请求，兴业银行经审核同意向其发放最高额经营性物业贷款人民币(以下币种均为人民币)3.1亿元，并于2016年6月17日、7月13日发放借款2.05亿元、1.05亿元，期限12年。2016年6月13日，兴业银行与世盟公司办理了嘉XXXXXXXXXXXX号《上海市房地产登记证明抵押权登记》，抵押房屋为嘉定区沪宜公路XXX号、槎溪路XXA弄部分、槎溪路XXB弄部分。2016年7月，浙江国泰起诉世盟公司，诉讼请求为：1、判令世盟公司支付工程款本金167,996,780.23元及利息(利息以前述167,996,780.23元为基数，自2016年6月7日起按照月息2%计算至实际清偿之日止)；2、判令浙江国泰的工程款债权享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。世盟公司与浙江国泰达成调解，确认世盟公司应当归还浙江国泰工程款为167,996,780.23元，同时该调解书第五项“浙江国泰就上述工程款本金享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。”之后，浙江国泰申请财产保全，法院查封了世盟公司提供给兴业银行的抵押房地产。兴业银行认为，其所享有抵押权，浙江国泰起诉就工程款优先受偿，明显二者在优先权上有利益的冲突，兴业银行应当作为第三人参加审理，以对两个优先权作出明确的处理。工程款优先权根据法释(2002)16号司法解释明确应该由人民法院在审理及执行中予以认定工程款优先是否成立并优于抵押权和其他债权，而不是当事人间进行意思表示的调解。优先权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起算。该六个月为除斥期间，工程于2014年12月16日竣工验收，至2015年6月17日止，浙江国泰不再享有工程款的优先受偿权。兴业银行在工程竣工后一年半办理抵押借款，尽到了充分的注意义务，而世盟公司与浙江国泰存在恶意串通的可能。浙江国泰没有任何事实及法律依据请求法院确认其工程款优先受偿权。为证明其诉讼请求，兴业银行提交下列证据，浙江国泰对此进行质证，本院归纳如下：1、抵押权登记证明，证明嘉定区沪宜公路XXX号、槎溪路XXA弄部分、槎溪路XXB弄部分抵押给兴业银行，浙江国泰申请保全时不可能不知情。浙江国泰对证据真实性没有异议，但是对证明内容有异议，登记证明本身不能证明兴业银行的抵押权是成立的，应当附有相应的生效的法律文书才能说明抵押的范围及效力，兴业银行欲证明的内容在调解的过程中，法院对已经办理了抵押登记的事实进行了询问。2、民事调解书，证明兴业银行未被列为第三人，未提及抵押权益。系争工程2014年12月16日竣工验收，该工程款的优先受偿权已经超过6个月的除斥期间，依法不应予以确认。该调解主文严重侵害兴业银行的合法权益。浙江国泰表示，对证据真实性没有异议，对证明内容有异议，该案无需将抵押权人作为第三人参加诉讼，调解书中也更加不可能对抵押权人的抵押权利做出相应规定。浙江国泰是通过在竣工6个月内发函的形式主张过优先权，调解书的内容并未违反相关法律规定。3、农业银行借款合同，证明农业银行因在建工程借款给世盟公司总计4.6亿元。浙江国泰表示，对真实性不能确认，该证据与本案无关。4、平安银行借款合同，证明平安银行于2016年3月因置换他行的借款，借款世盟公司2亿元，贷款期限十年。浙江国泰表示，对真实性不能确认，该证据与本案无关。5、抵押权登记证，证明系争工程中银翔路XXX号XXX-XXX层产证上分别有5个不同抵押，总金额2.4亿元。浙江国泰表示，对真实性无异议。6、民事裁定书及调解申请、解封申请、协助执行书，证明法院于2016年7月4日出具财产保全的民事裁定书，但因浙江国泰要求调解，故至2016年7月底才正式保全。浙江国泰对证据真实性没有异议，对证明内容有异议。法院出具裁定书后，因双方进行调解的原因，申请法院先出具调解书再进行查封，并没有不妥之处，保全存在一定的滞后性。7、浙江国泰于2015年1月21日发给世盟公司的函以及双方于2016年5月6日签订的协议，证明浙江国泰与世盟公司伪造主张优先权的事实，而且双方从未按照法定形式主张优先权。浙江国泰表示，对该证据真实性没有异议，对于证明内容不认可，该证据证明浙江国泰是在竣工6个月内向世盟公司主张工程款优先权，是符合法律规定的一种主张优先权的形式。8、2016年7月7日及20日谈话笔录，证明浙江国泰与世盟公司故意隐瞒抵押、伪造主张过优先权、恶意怠于履行债权的事实，存在恶意串通的情况。浙江国泰表示，对于证据真实性没有异议，对于证明内容不予认可，该证据47页第七行谈及了抵押事项，所以兴业银行称浙江国泰、世盟公司存在隐瞒抵押的情况不是事实。9、世盟公司提前归还农业银行借款的凭证、撤销抵押登记，证明浙江国泰对世盟公司提前归还农行9,000万元不提出任何异议，显属不正常。浙江国泰表示，对于证据真实性无异议，对于证明内容不予认可，世盟公司归还农业银行9,000万贷款，是增加了世盟公司的偿还能力。浙江国泰辩称，兴业银行的起诉无论从主体还是实体上都不构成第三人要件，兴业银行抵押权是否成立，抵押权范围均不明确。根据民诉法56条规定，在世盟公司与浙江国泰施工合同案件中法院并不必然需要通知抵押权人参加诉讼，兴业银行作为抵押权人对世盟公司与浙江国泰之间的诉讼不享有权利，与兴业银行没有法律上的关系，兴业银行不符合第三人参与诉讼的主体要件，没有证据证明原生效民事调解书存在错误，世盟公司与浙江国泰从未向法院隐瞒过系争工程房屋存在抵押情况，浙江国泰在竣工后六个月内向世盟公司以发函的形式向对方主张了优先权，并以调解书的形式确认了优先权，这与法律规定并不冲突。据了解，兴业银行向世盟公司发放的贷款共计达到8亿元，但兴业银行从未向浙江国泰了解过世盟公司的付款情况，兴业银行远远没有做到其应当做到的审慎义务，兴业银行应以浙江国泰受偿后的剩余部分主张受偿权。为证明其诉讼请求浙江国泰提交下列证据，兴业银行对此进行质证，本院归纳如下：1、《建设工程竣工验收报告》，证明工程2014年12月16日竣工验收合格。兴业银行对该证据真实性没有异议。2、建设工程竣工备案证书，证明工程2014年12月26日竣工验收备案。兴业银行对该证据真实性没有异议。3、浙江国泰发给世盟公司2015年1月21日《关于世盟广场项目有关事项的函》，证明浙江国泰于2015年1月21日向世盟公司发出主张工程款优先受偿权的函，2015年1月23日经世盟公司签收，该主张未超出竣工验收后6个月的期限。兴业银行对该证据的真实性不予认可，该函中没有提出折价款和拍卖款的主张，而所谓的签收也不能代表世盟公司对此函的确认，只能代表收到了函。兴业银行提交的证据中赵加伟的签字与函上的签字不是同一人，浙江国泰所发函上的签收人明显不是赵加伟本人的签字。4、2016年5月6日结算付款协议，证明世盟公司确认浙江国泰在竣工验收后6个月内及其后持续向其主张工程款优先受偿权。兴业银行对该证据真实性不予认可，也看不出关于合同法中工程款的优先权。该协议在已付款中扣除了工程款利息，是恶意串通行为。本院经审理认定事实如下：世盟公司投资开发世盟置地广场项目，由浙江国泰施工，面积110353.74平方米，由10栋2至16层商业用房构成。系争工程2014年12月16日通过竣工验收合格。2014年12月26日，上海市嘉定区建设和交通委员会核发系争工程建设工程竣工验收备案证书。2015年1月21日，浙江国泰向世盟公司发出关于世盟广场项目有关事项的函，该函中浙江国泰称因世盟公司已付款项远低于合同约定的比例，浙江国泰主张工程款优先权，要求世盟公司积极解决拖欠工程款事宜。该函下方签收处有草书签收。2016年5月6日，世盟公司与浙江国泰签订结算付款协议，该协议载明，1、双方确认系争工程已经于2014年12月16日竣工验收合格，2014年12月26日竣工验收备案；2、世盟公司确认浙江国泰在竣工验收后六个月内及之后持续向其主张工程优先受偿权；3、就工程造价审计，工程总造价637,655,070元；4、世盟公司已支付款项505,719,289.77元，其中包含工程款本金469,658,289.77元及利息1,606.1万元、返还履约保证金2,000万元，世盟公司尚需支付工程款167,996,780.23元，世盟公司应当于2016年6月6日前支付全部结算款，逾期未支付按月息2%计算延迟支付的利息。2016年6月13日，上海市嘉定区房地产登记中心出具嘉XXXXXXXXXXXX号《上海市房地产登记证明抵押权登记》，抵押房屋为嘉定区沪宜公路XXX号、槎溪路XXA弄部分、槎溪路XXB弄部分，房地产抵押权人为兴业银行，房地产权利人为世盟公司，债权数额310,000,000元，债务履行期限2016年6月7日至2028年6月6日止。2016年7月1日，因世盟公司未能按照审核确认造价付清工程结算款，浙江国泰诉至法院要求：1、判令世盟公司支付工程款本金167,996,780.23元及利息(利息以前述167,996,780.23元为基数，自2016年6月7日起按照月息2%计算至实际清偿之日止)；2、判令浙江国泰的工程款债权享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。该案案号为(2016)沪02民初479号。该案审理中，世盟公司委托总经理赵加伟作为其诉讼代理人，赵加伟表示2015年1月21日《关于世盟广场项目有关事项的函》由其签收。世盟公司表示，存在借款抵押2亿多元，浙江国泰表示对抵押情况不清楚。后双方达成调解协议，内容为：一、世盟公司确认欠浙江国泰工程款本金167,996,780.23元，欠浙江国泰工程款利息以前述167,996,780.23元为基数，自2016年6月7日起按照月息2%计算至实际清偿之日止。上述款项世盟公司应于2016年7月31日之前支付浙江国泰60,000,000元，于2016年8月15日之前支付50,000,000元，余款于2016年8月31日之前付清全部欠款。二、如世盟公司未按上述约定还款，双方确认工程款利息的计算方式以所欠工程款为基数，按照月息2%计算至实际清偿之日止。三、如世盟公司所还款项不足以清偿上述工程款本金及利息，则按先充抵利息后充抵工程款本金的顺序清偿，直至全部清偿完毕为止。四、世盟公司如有一期未按上述约定期限还款，浙江国泰有权就所有剩余欠款(包括本金及利息)一并提前申请强制执行。五、浙江国泰就上述工程款本金享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。六、案件受理费881,783.9元(浙江国泰已预交，减半收取440,891.95元)由世盟公司负担。七、双方就本案纠纷无其他争执。本院于2016年7月21日出具民事调解书予以确认。本案审理中，兴业银行申请对《关于世盟广场项目有关事项的函》上签字是否赵加伟所签进行鉴定。本院委托华东政法大学司法鉴定中心(以下简称“鉴定单位”)进行鉴定。兴业银行和浙江国泰共同选定(2016)沪02民初479号案件中三份笔录中的签字作为比对样本，此后因比对需要本院通知双方提供其他样本，兴业银行未能提供，浙江国泰提供留存于上海市闵行区市场监督局内有关文件上赵加伟的签字作为样本。兴业银行不同意将该些签字作为样本。本院委托鉴定单位对此也一并做出鉴定结论。鉴定单位的检验分析中认为，需检字体为自由草书，三份笔录中的签字为自由楷书模式，上海市闵行区市场监督局内有关文件上的签字为自由草书模式。需检字迹与三份笔录中的签名笔迹表现出两种不同的签名模式，不能有效反映两者笔迹特征的符合点和差异点；需检字迹与上海市闵行区市场监督局内有关文件上的签名笔迹在签名模式、整体形态、书写风貌水平、文字布局以及写法、起收笔形态、运笔动作、连笔方式、笔画间搭配比例关系、笔顺、笔痕等笔迹特征上均存在诸多符合。鉴定结论为：一、无法判断《关于世盟广场项目有关事项的函》上签收人处赵加伟签名笔迹与三份笔录中的签名笔迹是否同一人所写；二、《关于世盟广场项目有关事项的函》上签收人处赵加伟签名笔迹与上海市闵行区市场监督局内有关文件上的签名笔迹是同一人所写。兴业银行对鉴定结论不予认可，并申请以留存于上海市闵行区市场监督局内有关文件上的自由楷书模式签名笔迹与《关于世盟广场项目有关事项的函》上的签字是否一致进行补充鉴定，本院认为鉴定单位已经明确自由楷书模式与自由草书模式两种不同的签名模式不能有效反映两者笔迹特征的符合点和差异点，因此补充鉴定没有必要，未予同意。浙江国泰对鉴定结论没有异议。本院认为，建设工程款优先受偿权是承包人对于建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。建设工程款优先受偿权作为法定权利，优先于抵押权。承包人为标的物增值支付了对价，无需对建筑物实际占有，无需登记即取得该权利，该种权利是法定的，无需双方间的合意。因此建设工程款优先受偿权是承包人的法定权利，裁判结果仅是对该权利的确认，而非赋予承包人该项权利，因此兴业银行认为不能通过民事调解书确认建设工程款优先受偿权的意见，本院难以采纳。相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人未在该期间内向发包人主张权利，即是主动放弃了该权利。因此设定6个月的期限是为了督促承包人向发包人表明其要求行使优先权的期限，并没有要求承包人必须在6个月内提起诉讼或者仲裁。因此，兴业银行认为浙江国泰未在建设工程竣工验收之日起6个月内提起诉讼或者仲裁即丧失建设工程优先受偿权的意见，本院难以采纳。2015年1月21日，浙江国泰发出《关于世盟广场项目有关事项的函》，该函明确向世盟公司主张工程款优先受偿权，落款处的签名赵加伟在(2016)沪02民初479号案件中确认系其所签，本院审理中又进行了笔迹鉴定，鉴定单位明确自由草书模式签名笔迹的一致性，故可以确认世盟公司于2015年1月23日收到该函件，浙江国泰在法定的期限内行使了优先受偿权。建设工程款优先受偿权是法定权利，本身受偿优先于抵押权，并不必然与抵押权相冲突，从(2016)沪02民初479号案件及本案中双方举证及陈述看，并无证据证明浙江国泰恶意串通世盟公司虚构建设工程款优先受偿权损害兴业银行的利益。因此本院对于兴业银行的诉讼请求难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，判决如下：驳回原告兴业银行股份有限公司上海长宁支行的诉讼请求。案件受理费80元，鉴定费170,000元，由原告兴业银行股份有限公司上海长宁支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  王 珍审 判 员  成 皿人民陪审员  **旦二〇一八年七月三十日书 记 员  任思琦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条……前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。