浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2700号 上诉人（原审被告）：杭州九仙怡居信息科技有限公司。住所地：杭州市余杭区余杭街道禹航路****。 法定代表人：何元烈。 被上诉人（原审原告）：浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行。住所。住所地：杭州市余杭区余杭街道禹航路**div> 负责人：何建华，该支行行长。 委托代理人（特别授权代理）：陈凌波、李冬勤，浙江诺力亚律师事务所律师。 原审被告：何元烈，男，1975年5月4日出生，汉族，住杭州市余杭区。 原审被告：陈玲，女，1979年9月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人杭州九仙怡居信息科技有限公司（以下简称九仙公司）因与被上诉人浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行（以下简称农商银行余杭支行）及原审被告何元烈、陈玲金融借款合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初20885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九仙公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实与理由:因九仙公司在本案开庭前未收到被传唤传票，故未按时出庭，之后也查证了该传票已退回原审法院，从而导致九仙公司应有的权利被剥夺。现请求二审支持九仙公司的上诉请求。 农商银行余杭支行答辩称：一、一审对诉讼材料的送达系根据九仙公司提供的送达地址确认书，送达程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在严重违反法定程序的情况。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 农商银行余杭支行向一审法院起诉请求：一、九仙公司返还借款本金50万元、支付利息（含罚息）40846.25元（暂计算至2017年11月24日止，此后至借款清偿之日止的罚息按《流动资金借款合同》的约定另计）、律师代理费1万元；二、何元烈、陈玲对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；三、对何元烈、陈玲提供抵押的杭余出国用（2009）第116-813号土地使用权及余房权证余移字第0××0号房屋进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖所得价款由原告农商银行余杭支行在抵押担保范围内优先受偿；四、本案案件受理费、财产保全申请费由九仙公司、何元烈、陈玲承担。 一审法院认定事实：2016年7月25日，农商银行余杭支行与何元烈、陈玲签订合同号为8031320160000644的《最高额抵押合同》一份，约定何元烈、陈玲以登记所有权人为何元烈、座落于余杭区××镇××街××弄××号的杭余出国用（2009）第116-813号国有土地使用权、余房权证余移字第0××0号住宅作为抵押物，为农商银行余杭支行向九仙公司自2016年7月25日至2019年7月24日融资期间内最高融资限额为50万元的所有融资债权提供最高额抵押担保；抵押担保范围为本合同项下所产生的所有债权，包括本金、利息（包括罚息、复息等）、实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费等）；前述最高融资限额指最高融资余额不得超过最高限额，但因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高融资限额的部分仍在抵押担保范围；合同第十条同时约定“各方协定，抵押财产所担保的最高债权数额为人民币柒拾肆万元整”。合同签订当日双方就抵押物办理了抵押登记，农商银行余杭支行取得编号为余房他证字第163516**房屋他项权证，该房屋他项权证载明债权数额为74万元，并附记为“最高额抵押权”。2016年7月26日，农商银行余杭支行与九仙公司签订合同号为8031120160016077的《流动资金借款合同》一份，约定农商银行余杭支行向九仙公司发放贷款50万元，借款期限为2016年7月26日至2017年7月25日，借款利率为月利率6.15‰；还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；如九仙公司未按期归还贷款本金，从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；本合同所发生的诉讼费用、律师费等实现债权的一切合理费用均由九仙公司承担。同日，何元烈、陈玲作为保证人向农商银行余杭支行出具《保证函》，自愿为九仙公司在农商银行余杭支行合同号为8031120160016077的50万元贷款提供连带责任保证，保证期间自该笔债务清偿期届满之日起二年，保证范围包括但不限于债务本金、利息和实现债权的费用（包括律师费）等。上述合同签订后，农商银行余杭支行依约向九仙公司发放贷款50万元。但九仙公司取得借款后自2016年12月21日起未按约支付借款利息，借款到期后也未还本付息，何元烈、陈玲亦未承担担保责任，故农商银行余杭支行诉至原审法院。另认定，农商银行余杭支行因本次诉讼支出律师代理费1万元。农商银行余杭支行在诉讼中确认与何元烈、陈玲签订的《最高额抵押合同》项下所担保的主债权仅为案涉债权，并称该《最高额抵押合同》第十条所约定的“最高债权数额为人民币柒拾肆万元整”的74万元为借款本金数额。 一审法院认为：农商银行余杭支行与九仙公司签订的《流动资金借款合同》，与何元烈、陈玲签订的《最高额抵押合同》以及何元烈、陈玲出具的《保证函》均合法有效。农商银行余杭支行依约发放贷款，九仙公司未按约还本付息，构成违约，理应承担返还借款本金、支付利息（含罚息）及农商银行余杭支行因本案诉讼而支出的律师代理费的民事责任。何元烈、陈玲作为连带责任保证人，理应对上述债务承担连带清偿责任，且农商银行余杭支行有权对何元烈、陈玲提供抵押的房屋享有优先受偿权，但根据《最高额抵押合同》的约定及办理抵押登记所载明的债权数额，农商银行余杭支行就上述全部债权享有优先受偿权的数额应以74万元为限，农商银行余杭支行关于《最高额抵押合同》第十条所约定的“最高债权数额为人民币柒拾肆万元整”的74万元为借款本金数额的主张无事实与法律依据，原审法院依法予以明确。综上，农商银行余杭支行的诉讼请求，理由正当的部分原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十八条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州九仙怡居信息科技有限公司于判决生效后十日内返还浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行借款本金50万元；二、杭州九仙怡居信息科技有限公司于判决生效后十日内支付浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行利息（含罚息）40846.25元（暂计算至2017年11月24日，此后至借款还清之日止的罚息以所欠借款本金为基数按《流动资金借款合同》约定的罚息利率另计）；三、杭州九仙怡居信息科技有限公司于判决生效后十日内支付浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行因本案诉讼而支出的律师代理费1万元；四、何元烈、陈玲对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行对何元烈、陈玲提供的抵押物即编号为余房房他证字第163516**屋他项权证项下房屋就上述第一、二、三项债权在最高限额74万元范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9308元，减半收取4654元，财产保全申请费3320元，合计7974元，由杭州九仙怡居信息科技有限公司负担，何元烈、陈玲负连带责任。浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司余杭支行于本判决生效后十五日内向原审法院申请退回已预交的案件受理费；杭州九仙怡居信息科技有限公司、何元烈、陈玲于判决生效后七日内向原审法院交纳应负担的案件受理费。 何元烈、陈玲未向本院提交书面答辩意见。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本案二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为：为便于及时收到相关诉讼文书，保证诉讼程序顺利进行，借款人九仙公司曾填写《送达地址确认书》，原审法院根据该《送达地址确认书》中的九仙公司地址送达开庭传票，但却被九仙公司拒收，而何元烈作为九仙公司法定代表人也收到了一审开庭传票，但九仙公司、何元烈均拒不到庭应诉，原审法院据此缺席开庭审理，程序并无不当。 综上所述，九仙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9308元，由上诉人杭州九仙怡居信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  袁正茂 审判员  舒 宁 二〇一八年七月五日 书记员  边佳宁