广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终1607号 上诉人（原审原告）：朱某1，男，2009年11月9日出生，汉族，住广西壮族自治区柳城县。 法定代理人：覃某（朱某1之母亲），女，1976年10月6日出生，壮族，住广西壮族自治区柳城县。 法定代理人：朱某2（朱某1之父亲），男，1973年8月13日出生，汉族，住广西壮族自治区柳城县。 委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫红园，女，1986年5日3日出生，壮族，住广西壮族自治区柳城县。 被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司，住所广西壮族自治区柳州市柳北区三中路140号恒达巴士公司大厦第7层，统一社会信用代码91450200587111702H。 负责人：梁毅，总经理。 委托诉讼代理人：李懿之，该公司理赔部员工。 上诉人朱某1因与被上诉人莫红园、安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱某1上诉请求：1.改判一审判决第一项为“安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司在机动车交通事故强制保险责任限额范围内赔偿朱某199610.97元，扣除莫国红已经支付的500元，尚应支付99110.97元；”；2.改判一审判决第二项为“莫国红赔偿朱某11600元。”。事实和理由:一、一审法院对护理费仅认定4035.18元错误。因朱某1仅为6岁，其不会看懂药物，更不会按医嘱进行吃药、换药，根本不能自理，必须需要大人进行换药、喂药及喂食等护理活动，才能全休治疗，因此，全休治疗3个月期间也应计算护理费。二、一审法院不认定残疾赔偿金56648元错误。朱某1已提交了柳州市明桂司法鉴定中心（2017）残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定朱某1本次交通事故损伤左下肢构成十级伤残。因柳州市文昌司法鉴定所(2017)临鉴字第131号司法鉴定意见书存在：1.测量标准依据错误;2.鉴定书所附影像不客观反映朱某1双下肢长度且依据该影像不符合测量的标准和规范,不能客观反映测量朱某1双下肢长度的照片;3.测量未按规定划线;4.使用的尺子未能看出系经检定尺子;5.签署司法鉴定人“黄平”非当天在场鉴定人员,而在场人员周旭,当天进行的活动应是鉴定行为,而非现场提取鉴定材料行为。朱某1为此申请重新鉴定或在法庭上现场测量朱某1双下肢长度，但一审法院不予理会，迳行采用该鉴定,并认定朱某1的损伤不构成伤残以及不认定朱某1的伤残损失是事实认定错误,程序违法。三、一审法院不认定精神损害抚慰金20000元错误。1.柳州市明桂司法鉴定中心(2017)残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书,可以证实朱某1的精神损害达到了严重后果,应予认定精神损害抚慰金；2、即使按柳州市文昌鉴定所的鉴定,朱某1的损伤不构成伤残,但朱某1双下肢也达1.4厘米,走路明显反映一高一矮，应认定精神损害抚慰金。四、一审法院虽然认定朱某1支付了鉴定费1600元，一审法院采用错误的重新鉴定意见裁判，而不采用朱某1提交的鉴定，明显错误，由朱某1承担该鉴定费亦是错误的。 莫红园辩称，1.一审法院认定朱某1护理费用数额合法有据,应予维持；2.柳州市文昌司法鉴定所对被朱某1进行新鉴定过程中不存在任何违法行为,鉴定结果符合朱某1伤情实际情况,一审法院不予认可朱某1伤残赔偿金合法有据,应予支持；3.一审法院不予认可朱某1精神损害抚慰金合法有据,应予支持。 安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司辩称，一审法院认定朱某1的护理费数额以及不认可朱某1的残疾赔偿金、精神损害抚慰金合法有据，应予以维持。 朱某1向一审法院起诉请求：1.判决莫红园、安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司赔偿给朱某1各项经济损失86930.97元［其中：医疗费1074.44元、住院伙食补助费1900元(100元／天×19天)、营养费10000元、护理费14188.53元(130.17元／天×109天)、交通费1520元、伤残程度鉴定费1600元、残疾赔偿金56648元(28324元／年×20年×10%)］；2.判决莫红园、安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司赔偿给朱某1精神抚慰金20000元。 一审法院认定事实：2016年3月9日17时30分许，莫红园驾驶桂Ｂ×××××号小轿车在柳城县直行过程中，车辆车头碰撞对道路上的行人即朱某1，造成朱某1受伤的道路交通事故。柳城县公安局交通警察大队对事故形成原因分析认为，莫红园违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通原则下通行”之规定，并作出事故责任认定，莫红园负此事故的全部责任，朱某1无此事故责任。朱某1受伤后，即送到柳城县人民医院住院1天（2016年3月9日至2016年3月9日），出院诊断：左胫骨干骨折。出院医嘱：建议院外继续治疗；密切注意左下肢血运及病情变化，防止左小腿缺血性坏死。次日，朱某1到柳州市人民医院住院治疗12天（2016年3月10日至2016年3月22日），出院诊断：左侧胫骨中段粉碎性骨折。出院医嘱：1.保持伤口干洁，隔2日门诊换药至术口痊愈；2.术后2周拆除缝线；3.加强营养饮食，加强功能锻炼，骨折愈合前患肢暂禁止负（持）重活动；4.术后1、3、6、12月定期门诊复查，不适随诊；5.住院期间需陪护1名，出院后全休3个月。2017年1月13日，朱某1因取内固定物再次到柳州市人民医院住院治疗6天（2017年1月13日至2017年1月19日），出院医嘱：左胫骨骨折术后。出院医嘱：1.伤口继续门诊每隔3天换药，术后14天拆线；2.加强患肢功能锻炼；3.住院期间留陪护一名；4.加强营养；5.不适随诊。朱某13次住院的医疗费用24148.18元被告莫红园已经结付。朱某1门诊治疗12次，自行支付门诊医药费共1074.44元。2017年7月28日，朱某1单方委托柳州市明桂司法鉴定中心对其本次交通事故损伤作伤残程度鉴定，该鉴定所于2017年8月2日以明桂司法鉴定中心（2017）残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书作出鉴定意见：朱某1本次交通事故损伤左下肢构成十级伤残。本次鉴定花鉴定费1600元。 在诉讼过程中，安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司对柳州市明桂司法鉴定中心作出的明桂司法鉴定中心（2017）残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书不认可，向该院申请伤残程度重新鉴定。该院依法委托柳州市中级人民法院司法鉴定中心、该司法鉴定中心转委托柳州市文昌司法鉴定所进行鉴定，该文昌司法鉴定所于2017年11月16日以（2017）临鉴字第131号司法鉴定意见书作出鉴定意见：朱某1本次损伤未构成伤残等级。本次鉴定所产生的鉴定费1500元安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司自愿承担。朱某1对该鉴定意见存在质疑，该文昌司法鉴定所作出书面复函：对（2017）临鉴字第131号司法鉴定意见书中“自髂前上脊至内踝下缘”的“脊”为笔误应为“棘”，“内踝下尖”与“内踝下缘”同为同一骨性标志；对朱某1下肢测量采用了两种方式进行测量即笔记方式和放射仪器测量，两种方式测量的结果左右下肢长度相差都不到2CM，均无未达到伤残等级标准；现场提取鉴定材料时鉴定人黄某及其助理周旭对被鉴定人进行检验不违反“至少一名应为鉴定事项的司法鉴定人”的规定。 一审法院另查：1.莫红园在安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司投保了桂Ｂ×××××号小轿车机动车交通事故责任强制保险和50万不计免赔第三者责任商业险，且事故发生在保险期内。2.莫红园支付给朱某1现金500元，另向出租车支付交通费100元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护；机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。现就本案的焦点问题分述如下： 一、关于事故主体责任及责任承担的认定： 根据法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承担交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十。 本案中，本次交通事故经柳城县公安局交通警察支队对事故形成进行原因分析，认为莫红园违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，驾驶车辆在没有交通信号的道路上，没有遵循在确保安全、畅通原则下通行，是造成该起交通事故的原因所在，故作出事故责任认定：莫红园负此事故的全部责任，朱某1无此事故责任。莫红园、安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司提出朱某1是仅是6岁多的未成年人在过马路时没有监护人进行看护，对本次交通事故的发生有一定过错，应当承担20-30%的事故责任的辩解意见，却未能提供充分有效的证据来否定柳城县公安局交通警察大队的《道路交通事故认定书》，未能提供充分有效的证据证明其关于朱某1有过错的主张，而根据本案的在卷证据不能认定朱某1对本次事故的发生存在过错，故莫红园、安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司应当承担举证不能的不利后果。该院认为，柳城县公安局交通警察大队所作的事故原因分析客观、真实，作出的事故责任认定公正、合法，且程序亦符合法律规定，该院依法予以采信。故本该以柳城县公安局交通警察大队的《道路交通事故认定书》作为划分本次事故各方民事赔偿责任的依据，考虑事故中各方的实际过错情况，确认莫红园承担本次交通事故的全部责任，朱某1无需对本次交通事故所造成的损失承担赔偿责任。因莫红园在安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司投保了桂Ｂ×××××号小轿车机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔第三者商业责任保险，本次交通事故发生在保险期间内，故因本次事故给朱某1造成的损失，先由安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据保险合同在不计免赔第三者商业险的责任限额50万元内予以赔偿，仍有不足的，由莫红园予以赔偿。 二、关于赔偿范围的认定： 根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 （1）医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 本案中，朱某1先后在柳城县人民医院和柳州市人民医院住院治疗，住院医疗费用24148.18元莫红园已经结付，不列入朱某1在本案主张的赔偿范围；朱某1门诊治疗12次，自行支付门诊医药费共1074.44元，均有医疗机构出具的收款凭证所证实，且各方当事人均予认可，该院依法予以认定。 （2）住院伙食补助费： 本案中，朱某1先后在柳城县人民医院和柳州市人民医院住院治疗19天，根据《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定，住院伙食补助费每人每天100元，共计1900元（100元／天×19天），符合法律规定，该院予以认定。 （3）护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 本案中，根据医疗机构的意见，朱某1在医院住院19天期间需留陪人1名，朱某1在出院后门诊治疗12次，因朱某1是仅是6岁多的未成年人，门诊治疗确实需人陪护，故护理天数为31天（19天+12天）；根据《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定，居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资47511元，故住院期间的护理费为4035.18元（47511元／年÷365天×31天）。 至于朱某1请求赔偿全休期间的护理费因未提供证据加以证明，该院不予支持，依法予以驳回。 （4）交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，朱某1虽然未能提供全部交通费的正式票据，但事故发生后，先后在柳城县人民医院和柳州市人民医院住院治疗,客观上已经发生实际费用，且莫红园已经支付交通费给出租车司机，故该院酌情确认交通费为800元亦较为适宜。 （5）营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴于朱某1在住院的出院医嘱建议加强营养，并考虑到朱某1是未成年人且伤情严重，故该院酌情予以支持5000元。 （6）司法鉴定费：朱某1自行委托的司法鉴定费1600元，有票据予以证实，该院予以采信。 （7）残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民村居人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一年减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，经该院委托柳州市中级人民法院司法鉴定中心、该司法鉴定中心转委托柳州市文昌司法鉴定所作出朱某1本次损伤未构成伤残等级鉴定意见，该院认为，柳州市文昌司法鉴定所是该院依法委托柳州市中级人民法院司法鉴定中心按照合法程序选定的鉴定机构，该鉴定机构及司法鉴定人均具有相应的鉴定资质，该鉴定中心适用五部委联合发布《人体损伤致残程度分级》是司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用的标准，所作出的鉴定结论客观、真实，且对朱某1的质疑作了详尽、合理、科学的解释，该鉴定意见该院依法采信。因朱某1本次损伤未构成伤残等级，故其请求残疾赔偿金无事实根据，该院依法不予支持。 （8）精神损害抚慰金：受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定；因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，朱某1虽然因本次交通事故受伤住院确实致精神遭受损害，但其未提供证据对其的精神损害达到严重后果，故朱某1主张精神抚慰金的请求，该院亦不予支持。 综上所述，本次交通事故给朱某1造成的合理经济损失共计14409.62元，安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司在机动车交通事故强制保险的医疗费用赔偿限额内赔偿给朱某1医药费、住院伙食补助费、营养费等共计7974.44元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿给朱某1住院期间护理费、交通费共4385.18元，二项合计12809.62元；对莫红园已经支付的500元，可从朱某1的在安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司赔偿的数额中扣除，尚应支付12309.62元，之后由莫红园与安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司自行处理；对莫红园已经支付给出租车司机的交通费100元，因已经实际支出且朱某1未得该款，故不应扣除。因安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司已经全部赔偿了朱某1的经济损失，故莫红园在本案中不承担赔偿责任。朱某1自行委托鉴定的鉴定意见与重新鉴定的鉴定意见不一致且该院不予采信，故产生的鉴定费1600元由朱某1自行承担。对朱某1请求过高部分，该院不予支持，依法予以驳回。另外，因交通事故产生的诉讼费用，保险公司在保险范围内依法不予承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、第三十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，一审法院判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内赔偿给朱某112809.62元；扣除莫红园已经支付的500元，尚应支付12309.62元；二、驳回朱某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1219元，由朱某1负担1046元，莫红园负担173元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：一、一审法院未认定朱某1于2016年3月22日出院后全休三个月的护理费是否有误；二、一审法院未认定的残疾赔偿金56648元是否有误；三、一审法院未认定的精神损害抚慰金20000元是否有误；四、一审法院确定鉴定费1600元的负担是否有误。 本院认为，关于焦点一：根据本案在卷的证据，朱某1在发生交通事故中时仅为6岁多的未成年人，应系无行为能力人，其父母负有法定监护责任，且朱某1于2016年3月22日出院后需要全休三个月（2016年3月23日-6月23日）亦是事实，因朱某1完全不能自理，其在上述期间按医嘱需要定期至医院门诊治疗并加强功能锻炼等以及日常起居饮食，必须由其父母照顾护理；根据《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款、第二十七条第一款，《中华人民共和国未成年人保护法》第十条的规定，并结合本案实际情况，本院确认朱某1主张于2016年3月22日出院后全休三个月的护理费有其合理性和必要性，故朱某1全休三个月的护理费应为11877.75元（47511元／年÷12个月×3个月×1人）。鉴于朱某1在上述期间有5次（即2016月3月25日、3月30日、4月14日、5月17日、6月17日）门诊治疗，一审法院对于相应的护理费亦予以认定和计算，故朱某1全休三个月的护理费计算为11226.92元［11877.75元-650.83元（47511元／年÷365天×5天×1人）］。 关于焦点二：本案中，首先，柳州市明桂司法鉴定中心（2017）残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书，系朱某1单方自行委托柳州市明桂司法鉴定中心进行鉴定而作出的，且安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司该鉴定不予认可并申请伤残程度重新鉴定，一审法院经审查准许进行重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十八条的规定；其次，柳州市文昌司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且其是参照2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》的有关条款进行人体损伤致残程度鉴定的，故其作出（2017）临鉴字第131号司法鉴定意见书的鉴定意见依据充分、客观；再次，柳州市文昌司法鉴定所已按规定对于朱某1所提出的异议，已作出相应的书面解释并附其计量认证证书等，故朱某1申请重新鉴定或在法庭上现场测量朱某1双下肢长度，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条所规定的情形。据此，朱某1提交的柳州市明桂司法鉴定中心（2017）残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书已不具有证据效力，不能作为定案的依据。一审法院依法采信柳州市文昌司法鉴定所（2017）临鉴字第131号司法鉴定意见书的鉴定意见并作为定案的依据，以及对于朱某1主张残疾赔偿金不予支持并无不当，本院予以维持。 关于焦点三：本案中，如前所述，因柳州市文昌司法鉴定所（2017）临鉴字第131号司法鉴定意见书的鉴定意见为朱某1本次损伤未构成伤残等级，故朱某1仍然主张残疾赔偿金缺乏事实依据，一审法院对于其该项主张不予支持，符合法律规定，本院予以维持。 关于焦点四：本案中，如前所述，朱某1提交的柳州市明桂司法鉴定中心（2017）残鉴字第419号伤残程度司法鉴定意见书的鉴定意见未得到依法采信，不能支持其证明目的，故该鉴定所产生的鉴定费1600元应由朱某1自行承担，一审法院对此认定符合法律规定，本院予以维持。 据此，本次交通事故给朱某1造成的合理经济损失为：门诊医药费共1074.44元、住院伙食费1900元、住院和门诊护理费4035.18元、全休三个月的护理费11226.92元、交通费800元、营养费5000元、鉴定费1600元。由安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司在机动车交通事故强制保险的医疗费用赔偿限额内赔偿给朱某1门诊医药费、住院伙食补助费、营养费共计7974.44元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿给朱某1护理费、交通费共计16062.10元，上述二项合计24036.54元。扣除莫红园已支付的500元，安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司实际应支付给朱某1为23236.54元（24036.54元-500元），之后由莫红园与安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司自行处理。因安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司已经全部赔偿了朱某1的经济损失，故莫红园在本案中不承担赔偿责任。鉴定费1600元，由朱某1自行承担。 综上所述，朱某1的上诉理由部分成立，本院予以支持，其余的予以驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，但部分护理费处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初1890号民事判决第一项为：“安盛天平财产保险股份有限公司柳州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内赔偿给朱某124036.54元；扣除莫红园已经支付的500元，尚应支付23236.54元；” 二、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初1890号民事判决第二项； 三、驳回朱某1的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1219元，由朱某1负担877.68元，莫红园负担341.32元。二审案件受理费108元（朱某1已预交），由朱某1负担77.76元，莫红园负担30.24元。 上述有给付金钱义务的当事人限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐宝华 审 判 员 黄 晓 审 判 员 韦泓涓 二〇一八年七月三十一日 法官助理 李 颖 代书记员 陈 露