北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民初73号原告：陈喜，女，1968年12月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。原告：尹荣秀，女，1961年11月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。原告：陆朝群，男，1979年2月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。原告：周大庆，男，1969年6月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。原告：马明娣，女，1949年3月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。被告：中科启和（北京）科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：温启军，执行董事。第三人：王岚，女，1947年7月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：金颖，北京市炜衡律师事务所律师。第三人：王铁汉，男，1979年9月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：金颖，北京市炜衡律师事务所律师。第三人：温启军，男，1972年1月9日出生，汉族。第三人：王月红，女，1957年2月28日出生，汉族。原告陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣因与被告中科启和（北京）科技有限公司（以下简称中科启和公司）、第三人王岚、王铁汉、温启军、王月红公司解散纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五原告陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣的共同委托诉讼代理人王创华，第三人王岚和王铁汉的共同委托诉讼代理人金颖到庭参加了诉讼。被告中科启和公司、第三人温启军、第三人王月红经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣向本院提出诉讼请求：1、判令解散中科启和公司；2、本案诉讼费用及全部诉讼开支由中科启和公司和第三人温启军承担。事实和理由：2016年6月11日，陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣与广西中科启和科技有限公司、温启军、王铁汉、王月红共同签署公司章程，成立中科启和公司，第三人温启军任法定代表人、执行董事兼经理。2017年7月31日变更公司章程，变更为陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣、温启军、王铁汉、王岚、王月红9名自然人股东，自公司经营以来，中科启和公司具有以下无法继续经营的情形。1、实缴出资额中股东尹荣秀出资额人民币100万元、王铁汉出资额人民币10万元是交给第三人温启军，由第三人温启军将此两笔款存入北京成林医院，款项未进入中科启和公司账户。登记于第三人温启军名下的货币出资的5%股权属为员工代持股权。股东实缴出资总比例为51.25%（其中温启军人民币70万元、陈喜人民币410万元、陆朝群人民币60万元、周大庆人民币100万元、马明娣人民币60万元、王月红人民币50万元、王岚人民币100万元、尹荣秀人民币100万元、王铁汉人民币75万元）。2、第三人温启军技术出资入股不符合章程约定及法律规定，依审计报告表述，“按照贵司章程的规定，温启军技术出资600万元，我们审计中未发现贵司的相关记录。在贵公司提供的审计资料中有6份计算机软件著作权登记证书，证书号为：软著登字第1623510号、软著登字第1614871号、软著登字第1614875号、软著登字第1613571号、软著登字第1613569号、软著登字第1623516号，著作权人为北京君诚汉信医疗科技有限贵司，权利取得方式为原始取得。我们无法判断这些权利是北京君诚汉信医疗科技有限公司自行开发取得，还是第三人温启军的技术投入直接登记到了子公司名下，并且也无法判断其金额。”因此，中科启和公司未实际掌握第三人温启军的技术出资的载体，无法经营所谓的著作。3、第三人温启军的任职违反同类业务禁止的法律规定，第三人温启军作为中科启和公司的法定代表人、执行董事、经理，同时又是经营同类业务广西中科启和科技有限公司法定代表人、董事长，广西启和科技有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，南宁市启之源智能信息技术有限公司股东、经理。第三人温启军违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）项规定，分不清第三人温启军到底为哪一家公司做业务，影响到中科启和公司的继续存在。4、第三人温启军作为中科启和公司的法定代表人、执行董事、经理有可能涉嫌挪用资金、职务侵占犯罪的问题。从财务往来账、审计报告反映出，第三人温启军在未有中科启和公司相应有效决议或规定的情况下，挪用中科启和公司资金为其个人及与其相关联的公司、项目（北京成林医院341.5万元、南宁市启之源智能信息技术有限公司174万元、凌焱苏11.8万元、范志华3万元、温启军357343.5元）使用己超三个月至今未还或侵占，给中科启和公司造成无法继续经营的严重困境，严重违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，并触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定，涉嫌构成挪用资金罪、职务侵占罪的可能。由于第三人温启军的恶意行为，导致股东长期存在分歧、离散、对抗，不能按照章程规定召开股东会议，中科启和公司经营严重困难恶化，中科启和公司处于名存实亡状态。第三人温启军故意缺席2018年2月7日临时股东会，致使陈喜等五原告的股东权利根本无法实现，给陈喜等五原告造成了严重的经济和精神损失。鉴于中科启和公司无法对事项做出决议，中科启和公司事务处于瘫痪，经营陷入僵局，通过其他途径不能解决，已经给陈喜等五原告的利益造成重大损害且其存续势必给陈喜等五原告造成新的损害，现依《中华人民共和国公司法》第一百八十二条之规定提起诉讼，请求法院判决中科启和公司解散。中科启和公司、第三人温启军、第三人王月红未到庭参加诉讼。第三人王铁汉、王岚述称，不认可陈喜等五原告的诉讼请求，第三人王铁汉、王岚认为陈喜等五原告起诉的事实和理由不符合法律规定的公司解散的法定事由，且中科启和公司成立不足两年，成立时均是股东之间合意。目前情况实际是陈喜等五原告与温启军之间就控制权产生争议；公司章程明确规定了就解散事由表决权行使的相关规定，陈喜等五原告没有按照相关规定进行表决就起诉至法院不符合公司章程规定；陈喜等五原告所述温启军违反了勤勉尽职的义务，应采取其他途径挽救公司，而不应该通过解散公司的方式造成其他股东的损失扩大。王铁汉、王岚持股比例是25%，愿意与陈喜等五原告协商解决公司争端。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对中科启和公司营业执照及2份章程、6份计算机软件登记授权证书等真实性当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、陈喜等五原告提交的广西天辰会计师事务所有限公司审计报告，证明温启军技术出资入股不实，挪用或侵占公司资金，陈喜等五原告共同持有中科启和公司全部实缴出资额的71.21%。王岚、王铁汉对该份证据的真实性不认可，王岚、王王铁汉认为公司章程没有体现过以实缴出资计算股东持股比例。本院认为，该份证据盖有广西天辰会计师事务所有限公司的公章及2位中国注册会计师的签字，再无其他相反证据的情况下，本院对该份证据的真实性予以确认，该证据是中科启和公司现有财务状况的反应，无法证明陈喜等五原告主张的温启军出资不实，挪用或者侵占公司资金的证明目的。2、陈喜等五原告提交的《委托经营协议书》，证明：北京成林医院托管项目不是中科启和公司的业务项目，而是广西启和科技有限公司的业务项目。王岚、王铁汉认为该份证据没有提交原件，不能确定真实性，该证据与本案无关。本院认为，该份证据是复印件，在没有其他关联证据佐证的情况下，本院对真实性不予认可；且该份证据反映的是广西启和科技有限公司与北京成林医院的合同关系，与本案不具有关联性。3、陈喜等五原告提交的南宁市启之源智能信息技术有限公司、广西启和科技有限公司、广西中科启和科技有限公司企业信用信息公示报告，证明：温启军在同类公司担任高级职务，违反同行业禁止的规定，导致中科启和公司无法继续经营下去。王岚、王铁汉对该组证据的真实性认可，证明目的不认可。认为温启军作为中科启和公司的股东，其在外任职理应由股东之间签订的限制协议约束。假设同业竞争造成中科启和公司损害，理应向温启军个人主张损失，而不应该通过解散公司主张。本院认为，该组证据的真实性各方无异议，本院予以确认。根据法律的规定，有限责任公司的高级管理人员构成同业竞争或者竟业禁止，如经股东会同意是不违反法律规定的，高级管理人员构成同业竞争或者竟业禁止与公司是否解散不存在直接关联性。4、陈喜等五原告提交的中科启和公司关于召开2018年第一次临时股东会议通知、签到表、会议记录、中科启和公司决议，证明：中科启和公司没有正常召开公司全体股东大会，导致作出的股东决议无法执行。王岚、王铁汉认为陈喜等五原告确实组织过召开股东会，但是由于议题及程序违背公司章程约定，所以才无法形成正式股东会决议。本院认为，该组证据的真实性各方无异议，本院予以确认，关联性需结合全案证据作出认定。5、王岚、王铁汉提交的股东会决议2份、股权转让协议8份、承诺书1份及其他工商登记材料，证明：9位股东之间签订了真实有效的股权转让协议并于2017年7月31日对于公司章程进行了新的变更。陈喜等五原告对该组证据的真实性没有异议，证明目的不认可。本院认为，该组证据的真实性各方无异议，本院予以确认，关联性需结合全案证据作出认定。6、王岚、王铁汉提交的股权穿透分析报告2份，证明：中科启和公司成立后将业务主要放在了全资子公司，子公司还有许多业务在进行。陈喜等五原告对该组证据的真实性不认可，认为查询的内容与现实的内容不一致。本院认为，该组证据是第三方出具的分析报告，其报告内容与本案没有直接关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：落款日期为2016年6月11日的中科启和公司章程记载：中科启和公司注册资本2000万元。股东陈喜认缴出资200万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东广西中科启和科技有限公司认缴出资300万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东王铁汉认缴出资600万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东温启军认缴出资700万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东尹荣秀认缴出资200万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币。公司不设董事会，设执行董事一名，由股东会选举产生。执行董事为公司的法定代表人。该章程还记载了股东会职权、执行董事职权、监事职权、股权转让等其他事项。2016年6月30日，中科启和公司成立，注册资本2000万元，法定代表人温启军，营业期限从2016年6月30日至2046年6月29日。2017年10月31日，广西天辰会计师事务所有限公司出具审计报告，中科启和公司实缴出资1181.3万元。2017年7月15日，广西中科启和科技有限公司、陈喜、温启军、王铁汉、尹荣秀召开中科启和公司第二届第二次股东会会议，会议应到5人，实到5人，会议形成决议如下：1、同意增加新股东陆朝群、马明娣、王月红、王岚、周大庆。2、同意原股东广西中科启和科技有限公司退出股东会。3、同意股东温启军将其持有的出资100万元转让给周大庆；股东温启军将其持有的出资30万元转让给陈喜；股东温启军将其持有的出资50万元转让给王月红；股东温启军将其持有的出资60万元转让给陆朝群；股东温启军将其持有的出资60万元转让给马明娣；股东王铁汉将其持有的出资200万元转让给陈喜；股东广西中科启和科技有限公司将其持有的出资300万元转让给温启军；股东尹荣秀将其持有的出资100万元转让给王岚。4、同意修改公司章程。2017年7月15日，温启军与周大庆签订转让协议，温启军同意将其持有的中科启和公司中的股权100万元转让给周大庆，周大庆同意接收；温启军与陈喜签订转让协议，温启军同意将其持有的中科启和公司中的股权30万元转让给陈喜，陈喜同意接收；温启军与王月红签订转让协议，温启军同意将其持有的中科启和公司中的股权50万元转让给王月红，王月红同意接收；温启军与陆朝群签订转让协议，温启军同意将其持有的中科启和公司中的股权60万元转让给陆朝群，陆朝群同意接收；温启军与马明娣签订转让协议，温启军同意将其持有的中科启和公司中的股权60万元转让给马明娣，马明娣同意接收。2017年7月18日，王铁汉与陈喜签订转让协议，王铁汉同意将其持有的中科启和公司中的股权200万元转让给陈喜，陈喜同意接收；2017年7月31日，广西中科启和科技有限公司与温启军签订转让协议，广西中科启和科技有限公司同意将其持有的中科启和公司中的股权300万元转让给温启军，温启军同意接收；尹荣秀与王岚签订转让协议，尹荣秀同意将其持有的中科启和公司中的股权100万元转让给王岚，王岚同意接收；2017年7月15日，王月红、陈喜、温启军、王铁汉、尹荣秀、马明娣、陆朝群、周大庆、王岚召开中科启和公司第二届第三次股东会会议，会议应到9人，实到9人，会议形成决议如下：1、同意陈喜、温启军、周大庆、尹荣秀、陆朝群、马明娣、王月红、王岚、王铁汉组成新的股东会。2、同意修改公司章程。落款日期为2017年7月31日的中科启和公司章程记载：中科启和公司注册资本2000万元。股东温启军认缴出资700万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币100万元、技术600万元；股东陈喜认缴出资430万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东王铁汉认缴出资400万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东尹荣秀认缴出资100万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东王岚认缴出资100万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东周大庆认缴出资100万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东陆朝群认缴出资60万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东马明娣认缴出资60万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币；股东王月红认缴出资50万元，出资期限2046年1月1日，出资方式为货币。公司不设董事会，设执行董事一名，由股东会选举产生。执行董事为公司的法定代表人。该章程还记载了股东会职权、执行董事职权、监事职权、股权转让等其他事项。2018年2月7日，中科启和公司召开临时股东会会议，出席人员尹荣秀（董国春代）、陈喜、周大庆、陆朝群（王创华代）、马明娣（王创华代）。未出席人员温启军、王铁汉、王岚、王月红。出席人员股权占注册资本比例为37.5%。另查，北京君诚汉信医疗科技有限公司为中科启和公司的全资子公司，其作为著作权人持有6份计算机软件著作权登记证书，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。陈喜等五原告主张，该6份计算机软件著作权登记在北京君诚汉信医疗科技有限公司名下，证明温启军没有履行技术出资义务。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”本案中，陈喜等五原告占中科启和公司注册资本总额的37.5%，同时中科启和公司章程规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，故陈喜等五原告有权提起中科启和公司解散之诉。本案的争议焦点为中科启和公司是否符合公司解散的法定条件。本院将根据证据规则作出如下评判：首先，根据已查明的事实，陈喜等9名股东于2017年7月15日召开了中科启和公司第二届第三次股东会会议并作出了合法的股东会会议决议。2018年2月7日，陈喜等五原告又组织召开中科启和公司临时股东会会议。现陈喜等五原告提供的证据不能证明中科启和公司存在持续两年以上无法召开股东会或不能做出有效的股东会决议的情况。第二，根据中科启和公司章程，中科启和公司仅有一名执行董事，不存在公司董事长期冲突的情况。第三，陈喜等五原告提供的证据不足以证明中科启和公司经营管理存在其他严重困难，公司继续存续会使股东利益会受到重大损失的情况。第四，根据王岚、王铁汉陈述，王铁汉、王岚希望和陈喜等五原告协商解决公司目前状况，温启军也多次向王铁汉、王岚表示具有收购对方股权的意向，中科启和公司尚不能排除通过其他途径诸如大股东回购股权解决争端的可能。最后，陈喜等五人起诉所陈述的温启军出资不实、挪用资金、同业竞争等问题，完全可以通过其他民事诉讼或者修改公司章程予以解决。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告中科启和公司、第三人温启军、第三人王月红经本院的合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。综上所述，中科启和公司目前的状况不符合《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》中有关人民法院判决解散公司的条件，故陈喜等五原告请求解散中科启和公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣的诉讼请求。案件受理费70元，由陈喜、尹荣秀、陆朝群、周大庆、马明娣负担。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王国才审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇一八年七月二十七日法官助理 吕小彤书 记 员 张淨惠