广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）深中法民六终字第7300号上诉人（原审原告）深圳市×××实业有限公司。法定代表人张某某，总经理。委托代理人冉某某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨某某，男。上诉人深圳市×××实业有限公司（以下简称×××公司）因与被上诉人杨某某劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法民劳初字第15921号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：杨某某于2006年11月5日进入×××公司工作，任职保安员。双方未签订书面劳动合同。杨某某的月工资构成为：底薪（2006年11月-2007年2月为800元、2007年3月-10月为1000元、2007年11月为1100元、2007年12月至离职为1300元）＋伙食补助300元。2008年5月18日，×××公司以杨某某违反劳动纪律为由解雇杨某某。2008年5月20日，杨某某向劳动部门提起劳动仲裁，请求：1、支付年限补偿金2600元；2、支付2006年11月5日至2008年5月15日期间平时加班工资21000元；3、支付未签订劳动合同及未为杨某某购买社保的额外赔偿金1000元。仲裁裁决后，×××公司不服，故诉至原审法院。另查，1、杨某某在2007年12月有两次违纪行为，杨某某为此书写了《检讨书》；2、×××公司举证的罗某某的《汇报》中证实：杨某某于2008年5月16日请假一天，×××公司对此予以了批准。×××公司在5月16日晚21点要求杨某某回去上班，但杨某某未回去上班。18日，×××公司以杨某某违反劳动纪律为由解雇杨某某；3、庭审中，×××公司确认杨某某请假后，至5月17日才请假期满；4、杨某某主张自己每月工作28天，每天工作12小时。×××公司对此予以确认；5、×××公司主张杨某某的工资为月薪制。杨某某对此予以否认。×××公司未举证证实自己的主张。以上事实，有劳动仲裁裁决书、送达证明、杨某某履历表及员工守则、工资变动表、汇报、检讨书等证据和庭审笔录予以证实。原审法院认为：×××公司与杨某某之间的劳动合同关系事实清楚。双方合法权益均应依法保护。×××公司主张杨某某的工资为月薪制。杨某某对此予以否认。×××公司未举证证实自己的主张，故原审法院对×××公司的该主张不予采信。杨某某的月工资构成为：底薪（2006年11月-2007年2月为800元、2007年3月-10月为1000元、2007年11月为1100元、2007年12月至离职为1300元）＋伙食补助300元；杨某某每月工作28天，每天工作12小时。经核算可知，×××公司应当依法支付杨某某离职前的加班费数额高于劳动仲裁裁决×××公司应当支付的加班费差额21000元，而劳动仲裁后杨某某未提起劳动争议诉讼，故原审法院直接判令×××公司应当支付杨某某入职以来加班费差额21000元。×××公司举证的罗某某的《汇报》中证实：杨某某于2008年5月16日请假一天，×××公司对此予以了批准。×××公司在5月16日晚21点要求杨某某回去上班，但杨某某未回去上班。庭审中，×××公司确认杨某某请假后，至5月17日才请假期满。故×××公司以杨某某在16日晚21点未回去上班构成严重违反劳动纪律的主张，原审法院不予采信和支持。×××公司以此为由，结合杨某某前两次违规，认定杨某某严重违反劳动纪律而解雇杨某某的行为属于违法解雇。故×××公司应当支付杨某某解除劳动合同经济补偿赔偿金。经核算，×××公司应当依法支付杨某某的解除劳动合同经济补偿赔偿金的数额高于劳动仲裁裁决×××公司应当支付杨某某的解除劳动合同经济补偿金2600元，而劳动仲裁后杨某某未提起劳动争议诉讼，故原审法院直接判令，×××公司应当支付杨某某解除劳动合同经济补偿赔偿金2600元。×××公司与上述判定不符的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、原告深圳市×××实业有限公司应于判决生效后三日内支付被告杨某某解除劳动合同经济补偿赔偿金2600元；二、原告深圳市×××实业有限公司应于判决生效后三日内支付被告杨某某入职以来加班费差额21000元；三、驳回原告深圳市×××实业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告×××公司负担。上诉人×××公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、判令上诉人不必支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金2600元，不必支付被上诉人加班工资差额21000元。二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：杨某某于2006年11月5日至×××公司担任保安员，工资为底薪1300元／月，伙食补助费300元／月。2008年5月16日，因杨某某严重违反企业规章制度，×××公司依法依规对杨某某予以辞退处分。×××公司之所以辞退杨某某，在于杨某某的违规行为，该行为杨某某也书写检讨予以认可，如果在这种情况下企业仍不能予以辞退的话，将难以行使对员工管理的权利。杨某某对工作28天获得底薪（2006年11月--2007年2月为800元，2007年3月--10月为1000元、2007年11月为1100元、2007年12月至离职为1300元）＋300元伙食补助是明知的，且从未提出过异议，可以认定双方对于发放的工资中包含加班工资是协商确定的，并予以认可和遵照执行的。该工资计算标准如果低于最低工资，可以判令补足。但一审法院直接以含加班费的工资作为基数再计算加班费是明显错误的，应予纠正。×××公司是一家以出租物业进行经营的企业，由于目前经济形势日益严峻，大量承租人破产倒闭，×××公司的物业大量空置，由于一审法院的错误判决，导致×××公司员工纷纷向×××公司提出不合法主张，给×××公司带来严重的经营危机。请二审法院查明事实，纠正一审的错误裁决，保护×××公司的合法权益。杨某某答辩称：公司没有明确划分工资，四川地震回去几天，当时说不需要请假。×××公司在2007年11月16日无故解雇本人，本人在公司没有违反公司规章，没有偷盗行为，没有损害公司利益。上诉人的上诉请求不成立，应维持原判。本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：1、×××公司并无证据证明杨某某的工资为月薪制，故×××公司存在未支付杨某某加班工资的情形。双方均确认杨某某每月工作28天，每天工作12小时，根据杨某某底薪以及工作时间，杨某某所主张的加班费差额已超过了劳动仲裁裁决×××公司应当支付的加班费差额21000元，基于杨某某未对仲裁裁决提起诉讼，故一审认定×××公司应支付杨某某加班费差额21000元并无不当。2、杨某某休假期满是2008年5月17日，杨某某2008年5月16日晚未回去上班并不属于违反劳动纪律的情形，而杨某某2007年12月的两次违纪行为并未达到严重违反劳动纪律的程度，×××公司解雇杨某某属于违法解除，×××公司应支付杨某某解除劳动合同的经济补偿金。×××公司应支付的解除劳动合同经济补偿金高于劳动仲裁裁决×××公司应当支付的解除劳动合同经济补偿金2600元，而杨某某未对仲裁裁决提起诉讼，故一审认定×××公司应支付杨某某解除劳动合同经济补偿金2600元并无不当。综上，×××公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元由上诉人深圳市×××实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 温 达 人审 判 员 朱   萍代理审判员 梁 乐 乐二〇〇九年七月二十一日书 记 员 郭平（兼）