浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3808号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吕建琴，女，汉族，1961年7月16日出生，户籍地为浙江省杭州市江干区，现住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陈国江、郑玲珠，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何玉君，女，汉族，1984年2月20日出生，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：刘佳伟、尤龙生，浙江浙杭律师事务所律师。 原审被告：吕蔡祥，男，1985年10月1日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人吕建琴因与被上诉人何玉君、原审被告吕蔡祥民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院(2017)浙0102民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕建琴上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回对吕建琴的诉讼请求，支持吕建琴的反诉请求，一二审诉讼费用由何玉君承担。事实和理由：一、本案主要事实认定错误。一审法院已查清案涉抵押借款合同、借款借据“吕建琴”处签名字迹及指印系他人冒充。但一审认定的“冒名人持有吕建琴的相关证件到不动产管理部门办理了抵押登记”没有事实依据，何玉君没有证据证明该节事实，一审法院也没有查清是冒名人“持伪造的相关证件”还是“持吕建琴的相关证件”。一审法院径行认定“持有吕建琴的相关证件”，属于认定事实错误。二、何玉君未尽到注意义务，具有明显过失，不符合善意取得的构成要件。签订合同时，何玉君和吕建琴并不熟识，作为完全民事行为能力人的何玉君，在明知涉案抵押物系吕建琴名下房屋的情况下，其有核实交易对方签字人身份真实性的义务，但其疏于核对对方签字人身份，具有明显过失，不符合善意取得的构成要件。三、本案系冒名处分行为，不适用不动产善意取得制度，原审法院法律适用错误。不动产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中的“无权处分”。本案也不适用表见代理制度。本案中，何玉君并不是信赖冒名人具有代理权，其就认为冒名人就是吕建琴本人。吕蔡祥向何玉君借款所签订的《抵押借款合同》并非吕建琴本人的意思表示，系他人冒充吕建琴所为，系冒名行为，侵犯了吕建琴的所有权，涉案《抵押借款合同》依法无效，“皮之不存，毛将焉附”，在此基础上设立的抵押权也应注销。四、冒名处分行为的法律后果不应由被冒名者承担。相关法律、司法解释等文件中对冒名行为均有规定，人民法院审理有关冒名行为的纠纷，应有统一裁判规范，根据上述规范，要求被冒名人承担责任的，均应驳回。五、对相同案情的案件，已有判例，人民法院应统一裁判。 何玉君辩称：一、一审法院认定事实正确。按照正规办理抵押登记的程序，房屋所有权人需持相关材料的原件方能办理，本案案涉房产已办理抵押登记，不动产管理部门已经进行了相关材料的审核，一审法院有理由相信办理抵押登记持有的是吕建琴的相关证件的原件而非伪造件，因此，一审法院认定“持有吕建琴的相关证件”是正确的。不动产登记管理部门进行的抵押登记具有公示效力，如果吕建琴主张办理抵押登记的相关材料系伪造，该举证责任应由吕建琴承担。吕建琴在一审中并未提供证据予以证明其主张，一审判决对该事实的认定正确。二、何玉君已经尽到注意义务，未有过失，符合善意取得的构成要件。抵押房产虽系吕建琴的房产，但吕建琴系借款人吕蔡祥的儿子，双方系母子关系，何玉君核实了吕建琴身份信息，且共同到不动产管理部门办理了抵押登记，可见，何玉君已经尽到了合理的审查义务，未有明显过失，符合善意取得的构成要件。三、本案适用善意取得制度，一审法院适用法律正确。只要行为人没有处分权而以自己的名义实施对他人财产的法律上的处分行为，即是无权处分行为。无权处分人针对他人所有权而实施处分行为，本案完全符合无权处分的构成要件，因此本案性质上属于无权处分的行为，这点是无疑义的。善意取得制度的实质是保护受让人对处分权的信赖，其目的在于说明，如果受让人基于登记簿中关于所有人的登记，以及冒名人就是所有人本人的身份确信，善意相信处分人的无权处分为有权处分，那么就应受善意取得的保护。因此，本案只要符合善意取得制度适用的条件。四、公司法司法解释三第二十九条是关于公司股东借名出资的规定，公司法具有其特殊性，本案不适用该规定。根据浙江省高级人民法院相关意见，一审法院已经就何玉君要求吕建琴作为共同借款人承担责任的主张给予驳回，何玉君也未就驳回该主张的判决提起上诉。何玉君根据善意取得制度取得抵押权与本条无关，何玉君有权取得抵押权。五、我国非判例法国家，吕建琴所说的判例不能作为审判之依据，且吕建琴所说的判例与本案存在很大的不同，该判例中所涉《抵押借款合同》上的签名出现明显错误，出借人存在明显过失，该判决认定不适用善意取得有其理由依据。而本案何玉君已经尽到审查义务，核实了对方信息，没有明显过失，符合善意取得的构成要件，理应适用善意取得制度。不仅如此，根据何玉君查找的相关判例，类似本案的情形，法院也都认定适用善意取得制度，一审法院的判决是在统一的裁判标准下进行的判决，理应予以维持。 何玉君向一审法院起诉请求：1.判令吕蔡祥、吕建琴归还何玉君借款本金1379000元；2.判令吕蔡祥、吕建琴支付何玉君2017年2月28日至同年5月2日的利息及违约金52206元，并应支付自2017年5月3日起至借款还清之日止的利息及违约金（以本金1379000元为基数，按月利率2%计算）；3.判令吕蔡祥、吕建琴承担何玉君因催讨本案债务所产生的律师费68000元及差旅费1000元；4.判令将吕建琴名下位于杭州市江干区××幢××单元××室××幢××单元××室房屋折价、变卖、拍卖，所得价款何玉君享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、担保费等由吕蔡祥承担。 吕建琴向一审法院反诉请求：1.确认2016年9月28日双方签订的抵押借款合同无效；2.何玉君协助吕建琴办理杭州市江干区丁桥家苑8幢2单元202室房屋的浙（2016）杭州市不动产证明第0057497号他项权证、丁桥家苑11幢2单元601室房屋的浙（2016）杭州市不动产证明第0057477号他项权证的注销手续；3.何玉君承担本案律师费25000元及诉讼费（含鉴定费32000元） 一审法院认定事实：吕建琴系杭州市江干区丁桥家苑8幢2单元202室房屋、丁桥家苑11幢2单元601室房屋的所有权人，其与吕蔡祥系母子关系。2016年9月28日，他人冒充吕建琴（作为借款人兼抵押人，甲方兼丙方）与何玉君（作为出借人、抵押权人，乙方）、吕蔡祥（作为借款人，甲方）共同签订抵押借款合同（合同编号为杭房借字第1××5号）一份，约定了甲方向乙方借款1400000元，借款期限为2016年9月28日至2017年3月27日，月利率1.5%，按月付息，于每月27日前支付；合同项下的抵押房产为吕建琴所有的坐落于杭州市××幢××单元××室房屋（建筑面积为78.08平方米，房屋所有权证号为杭房权证江移字第1××8号）、丁桥家苑11幢2单元601室房屋（建筑面积为140.08平方米，房屋所有权证号为杭房权证江移字第1××9号）两套，抵押担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用（包括但不限于律师费等）；甲方不按时支付借款利息超过七天时，乙方有权选择自甲方欠息之日起，甲方每日按欠息总额×日2%×欠息天数向乙方支付违约金并继续履行合同，或利息逾期之日视为本金到期之日，乙方可终止合同并自本金到期之日起，要求甲方每日按本金总额×日1‰×逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息止；借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，甲方应按合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按未偿还本金总额×日1‰×逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息；甲方应承担乙方因催讨所发生的催讨费用及与此相关的律师费等相关费用等事项。何玉君并取得借款人署名为“吕蔡祥”“吕建琴”的借款借据一份。同日，三人共同办理了案涉两套房屋的抵押权登记，何玉君并向吕蔡祥账户转账1400000元。审理中，何玉君自认已收取款项合计126000元（其中21000元系吕蔡祥于借款当日支付）。但因之后的借款本息至今未予收回，何玉君遂诉至法院，要求吕蔡祥、吕建琴还本付息并承担违约责任，为此支付律师费68000元。审理中，吕建琴以他人冒充其签订案涉抵押借款合同并办理抵押登记为由，提出反诉，要求确认案涉抵押借款合同无效，并要求何玉君协助其办理他项权证的注销手续。在诉讼过程中，经吕建琴申请，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对上述抵押借款合同第六页中甲方、丙方两处“吕建琴”签名字迹及指印，借款借据借款人处“吕建琴”签名字迹及指印是否为吕建琴本人笔迹及指印进行鉴定。该所出具鉴定意见，上述签名字迹均不是吕建琴书写形成，指印均不是吕建琴捺印形成。吕建琴为此支付鉴定费32000元。 一审法院认为，案涉抵押借款合同涉及三方当事人。其中关于何玉君、吕蔡祥的约定部分，系当事人真实的意思表示，原审法院确认双方之间的民间借贷关系事实清楚、证据充分。吕蔡祥未按约返还借款的行为属违约行为，依法应当承担借款本息的偿付责任及相应的违约责任。吕蔡祥于收到何玉君交付的1400000元借款当日即向何玉君支付21000元，视为预付利息，应在本金中予以扣蔡祥返还借款本金1379000元，支付2017年2月28日至同年5月2日的利息及违约金52206元，在法律许可的范围内，原审法院予以支持。自2017年5月3日起至借款还清之日止的利息及违约金，应以1379000元为基数，按月利率2%计算。何玉君要求吕蔡祥承担律师费68000元，并提供了相应的委托代理合同及律师费发票，该主张符合双方的约定，原审法院予以支持。关于何玉君要求吕蔡祥承担差旅费、保全费、担保费等的主张，因其未提供证据证明上述费用的产生，原审法院不予支持。因案涉抵押借款合同及借款借据系他人冒充吕建琴所签，故何玉君主张吕建琴作为共同借款人承担返还借款并支付利息、违约金、律师费及差旅费等责任，依据不足，原审法院不予支持。关于何玉君能否就吕建琴所有的两套房屋实现抵押权的问题，原审法院认为，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。案涉抵押借款合同虽系他人冒充吕建琴所签，但冒名人持有吕建琴的相关证件到不动产管理部门办理了抵押登记，且经过了不动产管理部门的审查登记，何玉君有理由确信与其办理抵押登记的系吕建琴本人，可以认定何玉君在取得抵押权时是善意的。又因何玉君已经支付了合理对价，且案涉两套房屋已经依照法律规定办理了抵押权登记，故何玉君的抵押权符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得要件，构成善意取得。该抵押权应予保护，抵押行为应当确认有效。故对吕建琴要求确认案涉抵押借款合同无效并注销他项权证的诉请，原审法院不予支持。何玉君在履行期届满债权未受清偿的情况下，主张实现抵押权于法有据，故其有权以吕建琴所有的坐落于坐落于杭州市××幢××单元××室××幢××单元××室房屋两套折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。吕建琴要求何玉君承担因本案诉讼支出的律师费25000元、鉴定费32000元没有依据，原审法院不予支持。吕蔡祥未到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、吕蔡祥于判决生效之日起十日内向何玉君返还借款本金1379000元，支付2017年2月28日至同年5月2日的利息及违约金52206元，并应支付自2017年5月3日起至借款还清之日止的利息及违约金（以本金1379000元为基数，按月利率2%计算）；二、吕蔡祥于判决生效之日起十日内支付何玉君律师费68000元；三、如果吕蔡祥不能清偿上述第一、第二项债务，何玉君有权以吕建琴名下坐落于杭州市××幢××单元××室房屋、杭州市××幢××单元××室房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；四、驳回何玉君的其他诉讼请求；五、驳回吕建琴的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18302元，由何玉君负担9元，吕蔡祥、吕建琴共同负担18293元；反诉案件受理费612.5元，由吕建琴负担。公告费650元，由吕蔡祥负担。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据材料。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，何玉君向吕蔡祥出借案涉款项，已通过转账汇款方式交付。吕建琴名下的房产为借款提供抵押担保。经鉴定，抵押借款合同中吕建琴的签名和捺印均非本人形成。本案的争议焦点系何玉君能否取得案涉抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让：（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，吕建琴和借款人吕蔡祥系母子关系，且案涉房产已经通过房管部门办理了抵押登记，抵押登记的办理需要提供吕建琴以及名下房产的相关信息，并经房管部门审查，在没有其他证据证明何玉君存在恶意的情况下，原审法院认定何玉君善意取得案涉抵押权正确。至于吕建琴所称的本院其他类似案件的生效判决，本院注意到，相关案件和本案案情并不一致，故不作为参考依据。综上所述，吕建琴的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19518元，由上诉人吕建琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 江 平 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇一八年七月十六日 书记员 林 叶 红