河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）保民二终字第382号上诉人（原审被告）刘宇。委托代理人崔雨苗，河北精伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵永刚，涿州市刁窝乡佟村2队53号。委托代理人张培军，河北精伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张宝山，涿州市双塔办事处上念头村。上诉人刘宇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2014）涿民初字第2798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宇及其委托代理人崔雨苗，被上诉人赵永刚及其委托代理人张培军，被上诉人张宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告刘宇承包涿州市义和庄乡六合新村物业公司办公楼铺贴大理石砖工程。原告赵永刚与被告张宝山系贴砖工人。2014年6月9日在施工过程中，原告从脚手架上摔落，后在涿州市医院住院治疗。2014年12月10日北京明正司法鉴定中心对原告伤情鉴定为九级伤残。住院时间为2014年6月9日至2014年6月25日，共计16天。经诊断为：1、腰1椎体爆裂骨折2、左胫腓骨远端骨折3、腰椎侧横突骨折4、腰5推体滑脱5、右踝软组织损伤6、脊髓损伤。建议：1、休息3个月，加强功能锻炼，加强营养，需陪护；2、住院期间1人陪护；3、伤口3天后拆线；4、术后1、2、3、6、12个月门诊复查，不适随诊；5、二次手术取出内固定费用为12000元。原告主张损失支付的住院医疗费及门诊治疗费票据16张，共计62175.07元。鉴定费共计3440元，住院伙食补助费每天50元×住院16天=800元。营养费每天50元×（住院16天＋休息3个月为106天）=5300元。原告误工费应依照2013年河北省农林牧副渔业的标准计算，即13664元／年÷365天×（住院2014年6月9日至定残前一日2014年12月9日为184天=6888.15元。护理人员句红英，护理费应依照2013年河北省农林牧副渔业的标准计算，即13664元／年÷365天×（住院16天＋休息3个月为106天）=3968.17元。残疾赔偿金应按2013年度农村居民年均纯收入9102元×20年×九级伤残20%=36408元。被抚养人赵琳系原告父亲于1946年6月16日出生，被抚养人生活费按2013年河北省农村居民年消费性支出6134元×12年÷2（原告兄弟两人）×九级伤残20%=7360.8元。被抚养人申书荣系原告母亲于1952年12月18日出生，被抚养人生活费按2013年河北省农村居民年消费性支出6134元×18年÷2（原告兄弟两人）×九级伤残20%=11041.2元。被抚养人赵雪系原告长女于1998年6月8日出生，被抚养人生活费按2013年河北省农村居民年消费性支出6134元×2年÷2（原告夫妻两人）×九级伤残20%=1226.8元。被抚养人赵晓系原告次女于2004年6月7日出生，被抚养人生活费按2013年河北省农村居民年消费性支出6134元×10年÷2（原告夫妻两人）×九级伤残20%=6134元。交通费原告住院及复查共计往返医院四次，按每次100元计算共计400元。经鉴定原告为九级伤残应支付精神抚慰金3000元。二次手术费12000元。以上原告损失共计160142.19元。原告主张其余损失57513.68元，举证不能。庭审中，原告主张被告刘宇已垫付医药费18800元，被告刘宇表示其本人是借给了原告18800元，原告为我出具了18000元借条。以上事实有涿州市医院诊断证明书、住院及门诊收费收据、用药明细、住院病案为证；有河北省涿州司法医学鉴定中心（2014）临鉴字第131号法医临床鉴定意见书、北京明正司法鉴定中心京正（2014）临伤鉴字第815号司法鉴定意见书及鉴定票据为证；有涿州市安监局对句红英、张宝山、赵永刚、刘宇的询问笔录为证；有被抚养人亲属关系证明及护理人户口本复印件为证；有本院对原被告的询问笔录为证；有汽油票据及交通费票据为证；有建设工程施工合同为证；有原被告及其委托代理人的当庭陈述为证。原审法院认为，被告刘宇承包涿州市义和庄乡六合新村物业公司办公楼铺贴大理石砖工程。原告赵永刚与被告张宝山系贴砖工人。原告与被告刘宇之间系雇佣关系。2014年6月9日在施工过程中，原告从脚手架上摔落，原告要求被告刘宇赔偿损失160142.19元，本院应予支持。原告主张其余损失57513.68元，于法无据，本院不予支持。被告刘宇主张应由原告和被告张宝山承担责任，因其证据不足，不予采信。原告赵永刚与被告张宝山无雇佣关系，对此次事故，被告张宝山不负责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件问题的若干解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、三十一条之规定，判决：一、被告刘宇于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神抚慰金共计160142.19元。二、驳回原告赵永刚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4430元，由原告负担927元，被告负担3503元。判决后，刘宇不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、原判认定赵永刚为上诉人的雇员没有任何依据，也不是事实，该人为张宝山所找，也是张宝山提供报酬，与上诉人没有关系；2、赵永刚在明知自己没有高空作业资质、现场防护措施不全的情况下，仍然违章作业，对事故的形成负主要责任。一审没有判令其自行承担责任是错误的；3、一审中，赵永刚诉前自行委托进行了伤残鉴定，因鉴定中错误明显，上诉人依法申请人民法院委托鉴定机构对赵的伤情进行了鉴定，法院委托作出的鉴定改变了原告自行鉴定的结论，对此结论各方均无异议。故原告自行委托鉴定的费用就应由其自行承担，生效鉴定的鉴定费应按照责任比例负担；4、一审认定的12000元的二次手术费证据不足，应待该费用实际发生后据实按责任处理。一审认定的营养费每天50元过高，营养费及护理费在出院后还需支付的部分不合理；5、一审既然已经认定上诉人之前已经向赵永刚支付了18800元，在此判决中不做处理，显属错误。请求二审法院撤销原判第一项，并驳回被上诉人对上诉人部分的诉讼请求，判令二被上诉人承担该部分损失。被上诉人赵永刚答辩称，1、上诉人在涿州市安监局询问笔录中，承认从天保公司承包了大理石安装工程，并且认可张宝山和赵永刚是给自己干活所致。赵永刚和张宝山按照上诉人指定的时间、地点、工作内容进行雇佣活动，双方之间形成雇佣关系毫无争议；2、赵永刚在从事雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。上诉人作为雇主没有提供必要的安全防护设备，是致使赵永刚受伤的根本原因，伤者不存在任何过错；3、本案涉及的两次鉴定均系法院委托，其中第一次鉴定中关于二次手术费的鉴定结果被采信，因此上诉人承担鉴定费并无不当；4、依照法律及司法解释规定，二次手术费在鉴定结论证明的情况下可以得到支持，营养费的期限由医嘱证明，且每天50元符合司法实践标准；5、关于18000元，起因是上诉人拖欠赵永刚、张宝山工资8100元，赵永刚受伤后急需医药费，在这种情况下上诉人给了赵永刚18000元，并要求写了借条。该笔款项因上诉人不承认是垫付的医疗费，所以一审法院认为双方形成了其他法律关系，所以不予处理并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张宝山答辩称，我跟赵永刚是一起干活的，都是刘宇找的我们，我们是按面积计算工资，干多少给多少。请求二审法院公平审理，依法判决。二审庭审中，1、上诉人刘宇向法庭提交2014年6月19日事故发生后刘宇和张宝山的通话录音及录音整理资料，用以证明张宝山是工头。因一审时手机出现故障，所以没有提交该证据。整理资料显示：“刘：他也找我，她也找我，再说甭管怎没着吧这活，我是直接找的你，我可没给小赵打过一个电话。是不是啊？张：跟那没关系。刘：甭管人多人少我找的是你。张：跟那个没关系，事实是这么回事。”被上诉人赵永刚质证称，该证据不符合二审新证据条件，且内容也不能支持上诉人的主张。张宝山与赵永刚作为铺地砖的组合，多次给上诉人干活，上诉人安排活儿的时候大部分是给张宝山打电话，也有给赵永刚打电话的时候，不能否认有雇佣关系。被上诉人张宝山质证称，上诉人给我打电话也是找我们两个，给他打电话的话也是让我们两个一起干活。2、被上诉人赵永刚向法庭提交刘宇和赵永刚妻子的通话录音一份，内容为让刘宇支付医疗费，并要求支付工资。上诉人刘宇质证称，当时她说的是让再拿点钱过来，我已经给了一部分钱，当时是要当时承包活的钱，我说等甲方的钱下来我再给他。被上诉人张宝山质证称，2014年春天干的活给过我工资，当时直接给的我，发生事故后就没给过了。当时刘宇是给我打电话，让我们两个去的。二审查明，2014年7月28日，被上诉人张宝山在涿州市安监局执法一队对其作出的询问笔录中陈述（一审卷宗第127页）：“（刘宇）他买了一条20米长的绳子，掐断了两米，有两个用处，一个是拉板，一个是当安全绳用。”张宝山二审对其以上陈述解释为：“当时是买了绳子，让我们当安全绳用，也用来拉架子，但是绳子不够，也比较细，承重也就七八十斤”；赵永刚称：“这点绳子就够拉料的”，“两米的绳子系在腰中就影响了施工活动，雇主应提供符合要求的安全设施”；上诉人刘宇二审陈述：“绳子是我和张宝山买的，我说可以用来拉板，也可以绑上点腰，他们从来没有反应过绳子不够或太细。架子是工地有的。上诉人多次提醒其系安全绳，在被上诉人疏忽的情况下未系安全绳导致事故的发生，应承担一部分责任。”另查明，一审诉讼中，涿州市人民法院共委托作出过两次司法鉴定。第一次是委托涿州司法医学鉴定中心对赵永刚伤情作出十级、八级伤残、二次手术费12000元，鉴定费为808元；第二次是委托北京明正司法鉴定中心作出的最终九级伤残，鉴定费为2632元。对于垫付的18800元，赵永刚称是借的医药费的钱，是其妻子给刘宇打的借条。刘宇称一共两张欠条，都是赵永刚妻子打的，第一张是14000元，写明垫付医药费，另一张4000，没写具体用处，另800好像是交了门诊费。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。在本案施工过程中，上诉人刘宇为二被上诉人提供施工材料、施工设施，指定固定场所、支付劳动报酬，并对施工进行具体指挥、监督，符合雇佣关系的法律特征。作为提供劳务者赵永刚在雇佣过程中受到伤害，一审判令接受劳务一方的上诉人承担赔偿责任，有事实及法律依据。二审中，上诉人虽提供了录音资料，二被上诉人不予认可，其内容亦不能证明其主张的事实。故上诉人称其将工程承包给了张宝山，张宝山与赵永刚形成劳务关系，未能提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。张宝山称刘宇在施工前购买了绳子，并指示作为安全绳使用，赵永刚对该事实予以认可，只是称因绳子尺寸不够、不方便施工等而未使用，但未将以上安全隐患向上诉人反映，也未自行采取其他安全保护措施。作为完全民事行为能力人以及长期从事施工作业的人员，应视为未尽到必要的安全注意义务，对自身的人身损害应承担与其过错程度相适应的民事责任，根据本案实际情况，应以10%为宜。一审判令上诉人刘宇承担全部赔偿责任，显属不当，应予纠正。上诉人刘宇称应由受害人承担主要责任，理据不足，本院不予支持。对于上诉人刘宇为被上诉人赵永刚垫付的18800元，二审中双方当事人对垫付数额、支付过程、具体用途均无异议，应从上诉人应承担的赔偿总额中予以扣除。上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。关于鉴定费用，由于两次鉴定均是由涿州市人民法院委托作出，且第一次鉴定中关于二次手术费的鉴定结论并未被重新鉴定否定，以上费用可以按照双方胜诉比例分担。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于二次手术费用，根据医疗诊断证明及鉴定结论，是被上诉人赵永刚因本次事故导致人身伤害必然发生的费用，一审法院予以支持，并无不当。关于营养费计算标准及期限，一审法院根据受害人伤残情况，参照医疗机构出具的诊断意见，按照每天50元的标准，支持受害人住院期间及出院后休息时间的营养费，符合法律规定及本案实际。上诉人的相关上诉请求，理据不充分，本院不予采信。综上，被上诉人赵永刚的损失总额为160142.19元，上诉人刘宇承担90%的责任应为144127.97元，减去已垫付的18800元，应为125327.97元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省涿州市人民法院（2014）涿民初字第2798号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即“二、驳回原告赵永刚的其它诉讼请求”，“案件受理费4430元，由原告负担927元，被告负担3503元”；二、将河北省涿州市人民法院（2014）涿民初字第2798号民事判决第一项即“一、被告刘宇于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神抚慰金共计160142.19元”，变更为：上诉人刘宇于本判决生效后十日内赔偿被上诉人赵永刚医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神抚慰金共计125327.97元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二审案件受理费3510元，由上诉人刘宇负担2810元，被上诉人赵永刚负担700元。本判决为终审判决。审 判 长  张晓静代理审判员  张亚男代理审判员  安晨曦二〇一五年一月二十日书 记 员  何 军