广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终1647号上诉人（原审被告）：惠阳区世纪华园大饭店，经营场所：惠州市惠阳区淡水东华大道**，系个体工商户，经营者张长站。委托诉讼代理人：刘展辉，系广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州大德文化传播有限公司，住所：福州市鼓楼区屏西路**“A-one运动公园”办公楼**。法定代表人李辉。委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。上诉人惠阳区世纪华园大饭店与被上诉人福州大德文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初10737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠阳区世纪华园大饭店委托诉讼代理人刘展辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠阳区世纪华园大饭店上诉请求：请求人民法院撤销(2017)粤1302民初10736号判决书的第一项、第二项判决，依法作出公正合法的改判。事实和理由：一、上诉人涉及本案作品均为音像作品，被上诉人主张著作权的放映权不成立，上诉人不构成对被上诉人著作权的侵权。据了解上诉人的涉案曲目均为音像作品，绝大部分为普通卡拉OK，音像作品中权利人所享有的权利包括复制权、发行权、出租权，通过信息网络向公众传播权，以及获酬权，但不具有放映权，本案涉案作品均为对表演或其他影像形象声音进行简单制作和机械录制，不具有创作成分的卡拉OK，也不是MTV，不属于以类似电影的方法制作，不含多项假作性劳动的作品，因此被上诉人不能对上诉入主张这些作品的放映权。二、被上诉人诉上诉人侵权的作品中，大部分被上诉人未取得合法授权和取得著作权。(1)著作权的归属。著作权法第11条规定：著作权属于作者。而如何认定作者呢?法律通常以署名为准。在上诉人诉被诉的作品中，由作词作曲及演唱者署名的居多，而这些恰恰是被上诉人未取得作者授权的作品，而被上诉人本身也未取得著作权。(2)被上诉人是社会团体法人，其业务范围为专业交流、业务培训、国防合作、咨询服务等，与本案范围无关；而且其本身不享有涉案KTV歌曲的著作权。如果被上诉人业务范围改变、增加，依法应向登记机关批准和办理有关手续。(3)单独的印刷晶不能证明涉及本案MTV、KTV著作权是被上诉人所指的人享有，印刷晶可以是永久性的，而权利和授权是有期限及有限制条件的。(4)公证书及《音乐著作权转让合同》全部内容没有可以证明本案涉案KTV的内容，其内容与本案毫无关联性，合同没有载明包括本案涉案及侵权的作品名称在其内。(5)公证书中被上诉人与著作权人的委托合同已过期限，公证书失去合法依据。三、被上诉人没有证据证实上诉人实施了侵权行为。被上诉人提交的证据，说明被上诉人委派的人员在上诉人处点唱了本案涉及的曲目，而不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了这些曲目的事实，也就是说不能以你自己点播了的事实来证明其他人也点播了这些曲目的事实。截至今日，还未看到被上诉人向法庭提交的任何其他人及上诉人点唱播放涉案曲目的证据，而且公证书只能说明当时上诉入场所供应商安装的系统内有这些歌曲，但不能证明这些歌曲已被被上诉人和他人播放侵犯了被上诉人的著作权。这只能证明存在着他人点唱播放侵权的可能性，而不是一种事实。系统存在原曲目与上诉人是否点唱播放没有必然的因果关系。也不表示必然会发生。大家知道，系统里的歌曲，没有被人点唱操作，是不会自动播放的，因此被上诉人的证据与本案诉求的事实并没有直接关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，“应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”那么由被上诉人委派的人员点播歌曲是否是一次侵权的事实呢?这一次是被上诉人知道和有授权的，应该不属于一次侵权行为。如果是的话就是被上诉人与点播系统供应商的共同侵权，而不是上诉人或其他人侵权。四、关于上诉人是否存在主观过错的民事侵权责任问题。民事侵权责任是由侵权的主观意识、客观侵权行为和侵权结果构成的，本案中，上诉人的KTV歌库和点播系统是由合法供应商提供安装的，双方的合同中表明了供应商的合法经营资格，并由供应商保证用户获得软件的正版注册码和取得软件的歌曲版权合法使用权。加之目前对KTV系统软件没有规范管理，拥有著作权的主体众多，中外歌曲像大海一样繁多，KTV版权的归属、收费及保护没有规范和不透明等等客观因素，以至上诉人根本无法知道哪些歌曲是侵犯了被上诉人所代理的著作权。因此，上诉人毫无侵犯著作权的主观意识，不存在主观过错。对于侵权行业和侵权结果，正如上述所说，被上诉人毫无证据证明其歌曲曾经由上诉人或是他人播放过，只能证明上诉人当时的软件系统内可以点出这些歌曲的话，侵权者是谁呢?而侵权行为和结果又是什么呢?五、一审判决认定涉案的全部首作品中，有部分作品在本案之前，已经由被上诉人提起过诉讼并由法院作出了判决，本案被上诉人重新提起诉讼，涉嫌重复诉讼，不应予以支持。六、被上诉人诉求判令上诉人赔偿经济损失的数额没有事实和理首先，被上诉人没有证据证明上诉人有侵害被上诉人歌曲著作权的行为和结果。其次，提出的数额也没有事实和依据。被上诉人未能举证证实因涉案侵权行为所致被上诉人实际损失或上诉人所谓的“违法”所得的数额。上诉人对KTV房的消费只收酒水、食品费用和工作人员服务费，并未收取卡拉OK点歌或包房费，上诉人的KTV点歌系统是为了方便顾客欣赏而非以此谋利。而且上诉人在本案发生后已责令点歌系统供应商删除了这些歌曲，本案涉及的歌曲在系统里时间很短，而且近年来KTV房大部分在装修改造。一审判决判令上诉人向被上诉人支付赔偿经济损失是错误的。综上所述，一审判决认定错误，判决没有依据、事实和法律，所作的判决也是错误的，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求，依法撤销(2017)粤1302民初10736号判决书的第一项、第二项判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。福州大德文化传播有限公司辩称：一、案涉作品属于音乐电视作品，著作权人享有放映权、复制权，被答辩人的行为构成侵权。案涉歌曲经一审法院比对，属于音乐电视作品。音乐电视作品属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，根据《著作权法》相关规定，权利人享有复制权、发行权、出租权、放映权等权利。本案中，被答辩入侵犯答辩人的复制权与放映权，放映权是指有权许可或禁止他人通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利；复制权，是指以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。被答辩人未经答辩人许可，以营利为目的在其经营的场所内向不特定的消费者公开播放音乐电视作品，构成侵权。二、福州大德文化传播有限公司是本案诉讼适格主体。华特公司系合法出版物DVD《华特流行经典合辑》的原始著作权人，大德公司经华特公司的授权取得涉案作品的放映权、复制权等权利，并有权向使用者收取费用，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，授权期限自2015年6月30日至2018年6月30日止。三、根据北京方正公证处公证的事实，被答辩人在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，足以证明被答辩人实施了侵权行为。四、惠阳区世纪华园大饭店作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而世纪华园大饭店并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故被答辩人在主观上存在过错，应对答辩人进行经济赔偿。五、一审判决认定涉案的全部作品，答辩人在本案前并没有针对被答辩人提起过诉讼，法院也不可能作出判决，并不构成重复诉讼。六、答辩人主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉0K行业的经营现状以及被答辩人的经营时间、经营规模、过错程度等因素而定，一审法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，被答辩人的上诉事实和理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福州大德文化传播有限公司向原审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、被告赔偿原告经济损失人民币10000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：原告主张，被告未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《太安静》、《爱情小胡同》、《爱你管》、《爱上你怕了你》、《爱你的心留治冬天》、《毋通惹我麻烦》、《女王》、《因为有你》、《一生有你来作伴》、《回心转意》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《授权证明书》；二、DVD光碟。2015年6月30日，原告与华特国际音乐股份有限公司签订《授权证明书》，合同约定华特国际音乐股份有限公司依法授权福州大德文化传播有限公司，在授权期内就华特国际音乐股份有限公司享有完整著作权的音乐及音乐电视作品的复制、放映、信息网络传播、获得报酬等权利在中华人民共和国（不含香港特别行政区、台湾地区、澳门特别行政区）就卡拉OK经营行业及卡拉OK点播设备制造或提供商（VOD）行业独家行使如下专有权利：一、许可卡拉OK经营者：1.1复制音乐电视作品（MV／MTV）并保存在其自用的存贮设备中，但其不得传播或发行；1.2放映以类似摄制电影方法创作的音乐电视作品（MV／MTV）；二、许可或授权卡拉OK经营者或其他娱乐场所经营者按上述方式使用并向卡拉OK经营者收取费用的权利，包括但不限于收取本授权证明书签发前的所有应当支付给本公司的费用；三、许可卡拉OK点播设备提供商（VOD）复制以安全的方式向卡拉OK经营者提供音乐电视作品（MV／MTV）；四、许可或授权网络服务提供者或网络用户，通过信息网络向卡拉ok经营者提供音乐电视作品（MV／MTV），许可或授权卡拉ok经营者通过信息网络向公众提供音乐电视作品；五、本授权证明书虽未列明，但为满足卡拉OK经营者提供卡拉OK伴唱服务进行复制、公开放映、传播之授权所必需，且为本公司享有该等权利之权源得以授权予被授权人者，则该等权利亦属于本公司予被授权人之权利，除此之外任何其他之权利皆属本公司所保留；六、自行确定代理人并通过代理人行使上述权利；七、在行使上述权利范围内，被授权人可以自己的名义向任何第三人主张权利的权利，包括但不限于民事诉讼、刑事告诉及行政投诉等方式，并不限于向本授权书签发前实施侵权行为的侵权人主张权利的权利；八、授权证明为证明被授权人已经支付了授权期内的全部款项，并确认授权期限自2015年6月30日始至2018年6月30日止。原告提交了华特国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OK-DVD光碟，光碟封面标明版权所有人为华特国际音乐股份有限公司。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2017）京方正内经证字第15034号公证书。根据公证书证实的事实，北京市方正公证处公证员金某1工作人员罗某随原告的委托代理人梁建发、尹志华于2017年7月16日21时45分，来到位于广东省惠州市××区××大道××号的世纪华园大饭店（楼体有“世纪華園大飯店”字样标识，大堂有“惠州市惠阳区淡水世纪华园大饭店”字样卫生许可证），在華園俱樂部（二层收银台有“惠阳区世纪华园大饭店”字样娱乐经营许可证）三层VIP352包房内，由梁建发操作包房内点播器，现场点播了一百首歌曲（其中十首歌涉诉），尹志华使用其自备的数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内中有相关内容）对被点播的音乐录影作品的播放过程进行了拍摄，播放过程结束后，尹志华以现金形式支付消费金额人民币壹仟陆佰元整，当场要求开具个人发票被收银人员拒绝，后取得收据（编号：0009869；印鉴：惠阳世纪华园大饭店票据核准章；金额：人民币壹仟陆佰元）及价目表各一张。公证员金某2用自备的智能手机（该手机存储设备已事先清空）对上述场所及所得价目表、票据进行拍照。保全行为结束后，公证员金某3场收存价目表、票据及摄像设备，于次日将现场所得视频数据转存至自备的移动硬盘（该设备已事先清空，价目表、票据原件及摄像设备现存于原告处）。公证员金某4保存于上述移动硬盘内的相关视频数据刻录光盘一份，将保存于上述智能手机中的照片刻录光盘一份并对保全过程制作工作记录一份。公证书包含刻录的光盘一张，价目表一张，收据一张，照片三张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与华特国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，经比对，取证光盘里的作品与正版光碟里的作品画面一致。2005年9月1日，惠阳区世纪华园大饭店成立，经营范围是饮食、旅业、桑拿、沐足、卡拉OK歌舞厅。原审法院认为，本案应解决的问题是：一、福州大德文化传播有限公司是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，本案涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，涉案作品并非对于演唱会的机械记录，或者对于电影画面的单纯剪辑，而是在情节设置、演员表演、灯光等方面体现了独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。原告提供的涉案光盘上版权所有人系华特国际音乐股份有限公司，在被告未提交相反证据的情况下，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”的规定，可以确认华特国际音乐股份有限公司系涉案音乐电视作品的著作权人。经华特国际音乐股份有限公司授权，原告取得了华特国际音乐股份有限公司授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，且有权以自己的名义进行维权，同时，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，故原告系本案的适格原告。第二个问题，根据北京方正公证处公证的事实，被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，被告未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元（已包括原告维权的合理费用）。依照《中华人民共和国著作权法》第十五条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠阳区世纪华园大饭店应在本判决生效之日停止侵犯下列十个音乐电视作品【《太安静》、《爱情小胡同》、《爱你管》、《爱上你怕了你》、《爱你的心留治冬天》、《毋通惹我麻烦》、《女王》、《因为有你》、《一生有你来作伴》、《回心转意》。】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告惠阳区世纪华园大饭店自本判决生效之日起十日内向原告福州大德文化传播有限公司赔偿3000元；三、驳回原告福州大德文化传播有限公司的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告福州大德文化传播有限公司负担35元，被告惠阳区世纪华园大饭店负担15元。双方当事人对原审查明事实无异议。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：一、涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；二、福州大德文化传播有限公司是否取得涉案作品作者的合法授权；三、上诉人是否实施了侵权行为；四、在侵权的情况下，侵权赔偿的标准和法律依据。关于涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品的问题。本案中,福州大德文化传播有限公司请求保护的是《一个西一个东》等10首音乐电视作品,并认为上诉人未经许可在其经营的KTV内,以营利为目的放映了上述音乐电视作品,侵犯了福州大德文化传播有限公司享有的放映权。根据福州大德文化传播有限公司提供的上述作品的内容,其属于音乐电视(MTV)作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动,将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段,而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎,实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案10首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。上诉人惠阳区世纪华园大饭店上诉认为本案所涉作品不属于以类似电影的方法制作的作品,福州大德文化传播有限公司不能对上诉人主张涉案作品的放映权,理由不成立,本院不予支持。关于被上诉人福州大德文化传播有限公司是否取得涉案作品作者的合法授权问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”福州大德文化传播有限公司已经提供证据证明其与华特国际音乐股份有限公司签署了《授权证明书》,合同约定“华特国际音乐股份有限公司依法授权福州大德文化传播有限公司，在授权期内就华特国际音乐股份有限公司享有完整著作权的音乐及音乐电视作品的复制、放映、信息网络传播、获得报酬等权利,……被授权人可以自己的名义向任何第三人主张权利的权利，包括但不限于民事诉讼、刑事告诉及行政投诉等方式，并不限于向本授权书签发前实施侵权行为的侵权人主张权利的权利……”。福州大德文化传播有限公司提首交了华特国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OK-DVD光碟，光碟封面标明版权所有人为华特国际音乐股份有限公司，证明了福州大德文化传播有限公司已经取得了涉案10音乐电视作品权利人的授权,在上诉人未提交相反证据予以反驳的情况下,原审判决认定福州大德文化传播有限公司提交的涉案公证光盘中的电视音乐作品是华特国际音乐股份有限公司授权福州大德文化传播有限公司的音乐电视作品,福州大德文化传播有限公司是本案适格的主体,该认定有充分的事实和法律依据,本院予以支持。上诉人惠阳区世纪华园大饭店上诉认为福州大德文化传播有限公司对涉案作品中的大部分作品未取得合法授权,理由不成立,本院不予支持。关于上诉人是否实施了侵权行为问题。北京市方正公证处出具的(2017)京方正内经证字第15034号公证书证实,该公证处应福州大德文化传播有限公司委托代理人梁建发、尹志华申请,派公证员及工作人员于2017年7月16日一起来到广东省惠州市××区××大道××号的世纪华园大饭店（楼体有“世纪華園大飯店”字样标识，大堂有“惠州市惠阳区淡水世纪华园大饭店”字样卫生许可证），在華園俱樂部（二层收银台有“惠阳区世纪华园大饭店”字样娱乐经营许可证）三层VIP352包房内，由梁建发操作包房内点播器，现场点播了一百首歌曲（其中十首歌涉诉），尹志华使用其自备的数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内中有相关内容）对被点播的音乐录影作品的播放过程进行了拍摄,公证员金某2用自备的智能手机（该手机存储设备已事先清空）对上述场所及所得价目表、票据进行拍照。并将其刻录成光盘封存于证物袋内,原审法院播放了公证封存的光盘,经比对,取证光盘里的作品与正版光碟里的作品画面一致。上述证据足以证明上诉人福州大德文化传播有限公司未经许可擅自播放了涉案10首音乐电视作品,侵犯了福州大德文化传播有限公司享有的放映权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人惠阳区世纪华园大饭店上诉认为上述证据不能证明上诉人和其他人在上诉人场所点唱播放了涉案曲目,故不能证明上诉人侵犯了福州大德文化传播有限公司的播放权,该主张显然缺乏事实和法律依据,不能成立,本院不予支持。关于在侵权的情况下，侵权赔偿的标准和法律依据问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中,由于福州大德文化传播有限公司的实际损失或上诉人违法所得均难以确定,故原审法院综合考虑本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状、其KTV业务的经营时间、经营规模、过错程度以及福州大德文化传播有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定上诉人赔偿数额为3000元,该认定并无明显不当,本院依法予以维持。上诉人惠阳区世纪华园大饭店上诉认为其不应承担赔偿责任,没有事实和法律依据,理由不成立,本院不予支持。综上所述，惠阳区世纪华园大饭店上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费人民币50元,由上诉人惠阳区世纪华园大饭店负担。本判决为终审判决。审判长  冯  审判长  冯思华审判员  黄**锋审判员  丁晓鹏二〇一八年七月二日法官助理周厚伟书记员李之颖