江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)锡民终字第1965号上诉人（原审原告、反诉被告）丁传兴。委托代理人庞国明，江苏吕斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）冉松林。委托代理人方来红，江苏法瞻律师事务所律师。上诉人丁传兴因与被上诉人冉松林居间合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2013)崇广民初字第0274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人丁传兴及其委托代理人庞国明、被上诉人冉松林的委托代理人方来红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年7月3日，丁传兴与冉松林签订协议书一份，载明：甲方丁传兴，乙方冉松林，保证人张某；鉴于江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）已竞标无锡市龙祥投资有限公司（以下简称龙祥公司）的XDG-2008－5号地块商业地产工程项目A区土建安装总承包工程，五星公司中标后，有意向将该工程分包，而乙方愿意承包该工程，甲、乙双方经友好协商达成协议如下：一、甲方承诺在五星公司中标后，将让乙方作为上述工程实际施工方施工，五星公司与龙祥公司关于该工程的权利义务概括性地转移给乙方；二、甲方确保在龙祥公司向五星公司发出中标通知书并签订正式施工合同后两天内，乙方一次性以转帐或现金方式付给甲方210万元；三、本协议一式两份，双方各执一份，本协议自双方签字后生效。2011年8月5日，丁传兴与冉松林又签订补充协议一份，载明：甲方冉松林，乙方丁传兴；甲乙双方经友好协商，现就双方于2011年7月3日所签订的《协议书》达成补充协议如下：一、鉴于五星公司已竞标的龙祥公司的XDG－2008－5地块商业地产工程项目A区土建安装总承包工程垫资需要，甲方于本协议签订后2日内向五星公司支付1000万元垫资款（五星公司出具的收据载明为冉松林与丁传兴，双方确认实际付款人为冉松林个人），该款专款专用于上述工程，乙方保证甲方能自由使用上述资金；二、五星公司中标后，对外由甲、乙双方共同承包该工程，签订相关工程承包协议（该协议权利义务由甲方实际承担，与乙方无涉），实际施工人为甲方，因该工程所产生的所有工程款均由甲方与五星公司结算，与乙方无涉（施工过程中产生的罚款、安全事故、质量等均由甲方负责）；三、乙方确保甲方能作为上述工程的实际施工人且五星公司收取甲方全部税金及管理费9.5％（施工过程中所有材料发票由乙方负责），甲方在五星公司中标上述工程并签订正式施工合同后两日内支付乙方210万元，若因非甲方原因导致该工程被第三方取得，乙方无条件退回甲方210万元；四、本协议一式两份，双方各执一份，本协议自双方签字后生效。同日，五星公司与冉松林、丁传兴签订项目部内部管理合同一份，上载明：甲方五星公司，乙方冉松林、丁传兴项目部，为了使五洲国际中华美食城A区工程顺利圆满地完成，为了使甲乙双方的利益得到保障，乙方向甲方作出以下承诺：一、乙方以工程合同约定的工期、质量为标准，认真组织能满足施工需要的机械设备、合格的技术和施工人员，完成工程合同所约定的各项指标。二、乙方对本工程（含保修期）的生产安全、工程质量和工期负全部经济和法律责任……。三、对本工程的资金状况进行全面调度、合理使用，用于资金不到位，致使租赁、购买设备材料、支付人工工资发生困难时，只以承包人个人名义设法解决……。四、所有工程款汇入甲方指定帐号，服从甲方工程资金的管理，做到专款专用，财务人员由甲方指派，并由甲方所指派的财务人员负责工程项目帐户设立、控制财务支出，及时上缴本工程开票记帐联、完税凭证壹级以及主要材料款、租赁费发票，人工工资付款凭证由甲方公司入账。六、承包人将工程总造价的7％作为承包费上缴甲方（含营业税、开票费等），其余涉及本工程的需向有关部门缴纳一切费用和其他杂项费均由承包人负责支付，承包费的支付方式按公司规定收取。十、乙方必须缴纳1000万元工程保证金等内容。2011年8月6日，五星公司经招投标与龙祥公司签订工程施工合同，由五星公司承接中华美食城A区土建安装总承包工程，约定合同价款暂定金额为1.8亿元，同时约定了工期、开工日期等内容。该工程后由冉松林承包施工。2011年8月15日，丁传兴向冉松林出具承诺书，明确承诺中华美食文化博览城A区项目由五星公司总承包，本项目的安检（监）费、农民工工伤保险费由丁传兴承担。同年12月16日，丁传兴向五星公司无锡分公司代缴安监费87493元、保险费198532.60元。2011年8月15日，丁传兴分别向张某、周某某借款65万元、105万元。2013年9月25日，张某、周某某出具承诺书明确：2011年8月15日，我们应冉松林要求，借给丁传兴170万元（其中周某某105万元、张某65万元），并承诺如冉松林承包到中华美食文化博览城A区项目，则上述借款折抵冉松林应支付丁传兴的210万元居间费用，现我们确认我们借给丁传兴的170万元借款折抵冉松林应支付丁传兴的210万元居间费用。审理中，张某、周某某到庭证明分别出借给丁传兴65万元和105万元，丁传兴对借款事实无异议，但认为与本案无关。2013年1月18日、2月6日，冉松林分别支付给丁传兴50万元、20万元。2013年8月21日，丁传兴诉至原审法院称：他与冉松林共同承包施工五洲国际中华美食城A区工程项目，他投入技术性劳务及一定数量资金，按照双方的利润分配模式，冉松林承诺将工程暂定价1.8亿元的2.5％即450万元分配给他，但冉松林仅付给他70万元。因工程项目基本结束，他多次催讨余款380万元未果，现要求判令冉松林支付380万元。因双方之间系合伙关系，冉松林所称的170万元系工程前期投入费用，并不是居间费用，且他所欠张某、周某某款项与本案无关，冉松林要求返还30万元的反诉请求无事实和法律依据。冉松林辩称：他与丁传兴之间不存在合伙关系，丁传兴要求他支付380万元的请求无事实和法律依据。丁传兴与他约定，丁传兴介绍他承包施工五洲国际中华美食城A区工程项目，他支付丁传兴居间费210万元。2011年8月15日，应他要求，张某、周某某分别借给丁传兴65万元、105万元，合计170万元，并承诺在居间活动成功后，上述借款折抵他应付丁传兴的210万元居间费用，他又另行支付丁传兴70万元，上述两项合计240万元。据此，他多付给丁传兴30万元，反诉要求法院判令丁传兴返还30万元。2013年11月16日，原审法院至五星公司无锡分公司进行调查，该公司负责人向法院陈述：中华美食城A区土建安装工程实际由五星公司无锡分公司承接，但由于是二级法人，不能对外签订工程合同，故以五星公司名义签订合同，该工程承接后有项目经理冉松林承包。该工程是丁传兴联系后，我公司去投标，中标后，由冉松林负责管理施工，丁传兴是拿业务费的，具体由冉松林与丁传兴协商的。该工程目前没有竣工验收，也没有决算，工程款以决算审计为准。前期承接工程丁传兴是参与的，但工程承接后的实际施工是由冉松林负责，丁传兴没有参与。我公司与丁传兴、冉松林之间有一份《项目内部管理合同》，该合同虽然公司没有盖章，但我公司是认可的。同日，五星公司向原审法院出具说明，明确无锡市中华美食文化博览城A区工程是由五星公司与建设方签订的施工合同，但实际均由五星公司无锡分公司负责施工管理等，五星公司无锡分公司对涉及该工程的所有行为、意见均代表五星公司。上述事实，有协议书、补充协议、项目内部管理合同、工程施工合同、承诺书、证人证言、调查笔录及当事人陈述等证据在卷作证。原审法院认为：丁传兴与冉松林签订的协议书、补充协议等不违反法律法规强制性规定，合法有效，根据协议书等载明的内容，丁传兴既不参与工程施工，工程承包协议中的权利义务也由冉松林实际享有和承担，双方应为居间合同关系。丁传兴称双方为合伙关系依据不足，不予采信。冉松林应在承包五洲国际中华美食城A区工程项目后，按约支付居间费用210万元，扣除已支付的70万元，还应支付140万元，但案外人张某、周某某均同意将其对丁传兴享有的债权170万元折抵冉松林应付丁传兴的居间费用210万元，且丁传兴对向张某、周某某借款的事实无异议，故张某、周某某的意见符合法律规定，予以采纳，冉松林已支付的70万元及用于折抵的借款合计240万元，已超出丁传兴应得金额30万元，该款理应返还给冉松林。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》四百二十六条第一款之规定，判决如下：一、驳回丁传兴的诉讼请求。二、丁传兴于判决发生法律效力之日起十日内返还冉松林30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币43000元（含反诉费5800元）由丁传兴负担29236元，冉松林负担13764元，该款已由丁传兴垫付37200元、冉松林垫付5800元，冉松林自判决发生法律效力之日十日内起直接支付给丁传兴7964元。丁传兴不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其与冉松林之间是合伙关系，一审法院认定其与冉松林之间是居间关系错误。从《补充协议》、《项目部内部管理合同》的内容中可以看出，其参与了中华美食城A区工程项目的施工，承包项目协议中的权利义务也是由其与冉松林共同享有和承担的。其投入了大量资金和技术性劳务，对于合伙项目的盈余和风险分担方面也达成一致，完全符合《民法通则》中关于个人合伙的法律规定。2、一审法院对一些关键事实和证据未进行核实认定。《补充协议》第三条约定，其确保冉松林能作为上述工程的实际施工人且五星公司收取冉松林全部税金及管理费为9.5％，《项目部内部管理合同》第六条规定，承包人将按工程总造价的7％作为承包费上缴五星公司，两者之间有2.5％的差额，该差额就是其在该合伙项目中应得的盈余分配，其提供了证人证言加以证明，但一审法院对此没有进行核实认定。此外，按照协议书约定，冉松林应于2011年8月8日前一次性支付其210万元，但冉松林直到2013年1月18日、2月6日才分别支付了50万、20万。一审法院也没有对冉松林为何时隔两年才支付且多付30万的事实进行质疑。五星公司无锡分公司不是该项目的施工人，无权代替总公司就该项目施工情况接受原审法院的调查，且调查笔录的内容与事实严重不符。3、张某、周某某对其并不享有具有可转让性的170万元债权，一审法院认定该债权折抵居间费没有法律依据。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判支持其一审诉请，一、二审诉讼费用由冉松林承担。被上诉人冉松林辩称：一审法院认定其和丁传兴之间为居间合同关系符合事实，丁传兴并未实际参与涉案工程的实际施工，只是提供了订立合同的信息，故不存在合伙法律关系。一审法院认定张某与周某某170万元债权折抵居间费用也符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审查明事实与一审相同，本院予以确认。二审中，丁传兴为证明其上诉主张，二审申请证人丁某出庭作证。丁某陈述：2012年8月下旬，他和丁传兴一起到五星公司见冉松林，冉松林说将中华美食城项目的1.8亿造价的2.5%的分配给丁传兴，暂时资金困难还不能付，等到2013年春节前再付。中华美食城项目是冉松林和丁传兴一起做的，因为他是丁传兴的助理，所以知道这个事情。冉松林和丁传兴两人之间确实是签订协议的，协议上1.8亿的2.5%必须给丁传兴，协议上是这样写的。丁传兴对丁某的证言没有异议。冉松林质证认为，证人丁某与丁传兴是认识多年的老乡，且是丁传兴的助理，与本案有直接的利害关系，故对其证言不予认可。另外，证人丁某说看过其和丁传兴的协议，说协议上1.8亿中的2.5%必须给丁传兴。但补充协议第三条约定的是，丁传兴确保其作为实际施工人，且五星公司收取其全部税金及管理费为9.5%（施工过程中所有材料发票由丁传兴负责），并非证人丁某所说的有2.5%的表述。事实上，丁传兴也没有开具过任何材料发票，由此可见证人丁某的证言与事实明显不符。上述事实，有证人证言、双方当事人陈述等在卷佐证。二审争议焦点是：一、丁传兴和冉松林之间是居间合同关系还是合伙关系？二、丁传兴要求冉松林按工程暂定价1.8亿元的2.5%分配利益有无事实依据？三、丁传兴向张某、周某某的170万元借款能否折抵冉松林应支付给丁传兴的居间费用？本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据丁传兴与冉松林签订的协议书、补充协议等载明的内容，丁传兴既不参与涉案工程项目的施工，工程承包协议中的权利义务也由冉松林实际享有和承担，原审法院据此认定丁传兴与冉松林之间为居间合同关系并无不当。虽然丁传兴与冉松林一起跟五星公司签订了一份《项目部内部管理合同》，但经原审法院向实际负责涉案工程施工管理的五星公司无锡分公司负责人调查，前期承接工程丁传兴是参与的，但工程承接后的实际施工是由冉松林负责，丁传兴并没有参与。丁传兴上诉称其与冉松林之间为合伙关系依据不足，本院不予采信。关于2.5%的利益分配问题，丁传兴称冉松林曾经承诺将工程暂定价1.8亿元的2.5%分配给其，冉松林不承认有此承诺。虽然丁传兴一审申请陈龙、王飞出庭作证，二审又申请丁某出庭作证，三位证人均证明当时冉松林有此承诺，但由于三位证人均为丁传兴公司的职员，与丁传兴有利害关系，根据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第69条第2项的规定，三位证人的证言不能单独作为认定案件事实的依据。而从冉松林与丁传兴签订的上述书面协议的内容中也看不出双方有此约定。因此，丁传兴上诉要求冉松林按工程暂定价1.8亿元的2.5%分配利益缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于债权折抵居间费问题，因案外人张某、周某某均同意将其对丁传兴享有的债权170万元折抵冉松林应付丁传兴的居间费用，且丁传兴对其向张某、周某某借款的事实无异议，故冉松林的反诉请求于法有据，原审法院予以支持并无不当。丁传兴上诉认为一审法院认定该债权折抵居间费没有法律依据的理由不能成立，本院不予采纳。综上，丁传兴的上诉请求与理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39600元，由上诉人丁传兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 华审 判 员  王一川代理审判员  刘晓伟二〇一五年一月八日书 记 员  窦 玥