河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1042号上诉人（原审原告）：洛阳市涧西区天津路劳动服务公司，住所地：洛阳市涧西区嵩山路12号。法定代表人：宋楠，该公司经理。委托诉讼代理人：李路通。委托诉讼代理人：刘敏杰，河南鼎德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市丝钉厂，住所地：洛阳市西工区九都路61号。法定代表人：庆建堂，该厂厂长。委托诉讼代理人：张龙武，该厂副厂长。委托诉讼代理人：李峻岭，河南松盛永进律师事务所律师。原审被告：洛阳嘉碧食品有限公司，住所地：洛阳市洛新工业园嘉碧路一号。上诉人洛阳市涧西区天津路劳动服务公司（以下简称天津路劳动服务公司）因与上诉人洛阳市丝钉厂（以下简称丝钉厂）及原审被告洛阳嘉碧食品有限公司（以下简称嘉碧公司）建设工程施工合同、借款纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2011）洛民再字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天津路劳动服务公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、维持一审法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书；三、请求二审法院在查明事实的基础上对丝钉厂已支付工程款数额，应付工程款及借款利息计算标准，以及其要求丝钉厂赔偿130万元损失的诉讼请求依法改判或将本案发回重审；四、本案一审、二审诉讼费用由丝钉厂承担。事实与理由：一、一审法院作出的（2002）洛民一初字第3号民事调解书是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应予维持。1、本案所涉洛阳市残疾人培训中心（以下简称残培中心）系原洛阳市涧西涧桥建筑安装工程公司（以下简称涧桥公司）出资承建，国家未予投资，不应认定为国有资产。一审判决以该调解书违反《国有资产评估管理办法》第三条规定予以撤销错误。2、案涉工程完工后，丝钉厂将部分建成的房屋强行使用，却未按约定支付工程款，天津路劳动服务公司提起诉讼，主张根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定行使优先受偿权。本案在调解过程中，双方基于上述法律规定才达成“剩余部分欠款丝钉厂愿用位于洛阳市西工区××路××号××大楼××层（共计建筑面积961.22平方米）房屋抵偿，并于调解书生效后十日内将房屋产权过户手续办理完毕”的协议，该调解协议系双方自愿达成，内容不违反法律规定，应为有效协议，一审法院撤销该调解协议错误。二、一审判决对丝钉厂应付天津路劳动服务公司工程款数额及利息计算标准不当，应予纠正。1、一审判决以合同价378万元为结算依据不当，涧桥公司编制的预算价为486.435447万元，扣除未予施工的铝合金、水电暖工程款84.1675万元，合同价款应为402.267947万元。2、一审判决对增加工程价款数额认定不当。丝钉厂代表张云飞书写的说明中虽有“领导指示由李路通负责解决银行贷款600万元后所签证部分以涧桥公司结算为准859700.97元，贷款如不能解决，丝钉厂只承担应扣除13万元”字样，但李路通从未承诺过解决丝钉厂银行贷款问题，该说明系丝钉厂单方书写，李路通不予认可，不能作为扣除工程款的依据。一审判决以此为由从案涉工程总价款中扣除13万元极不公平，应予纠正。3、关于丝钉厂应付天津路劳动服务公司工程款数额，双方在2002年调解时已对过账，加上丝钉厂借款35万元，丝钉厂应付天津劳动服务公司2352157.70元。该数额与此前一、二审重审、再审结果一致，且与2002年12月3日洛阳市政府工作组的审计报告中的审计结果和付款数额基本一致，一审判决认定丝钉厂应付工程款数额1925156.17元（含借款35万元）有误。三、一审判决按照中国人民银行同期银行贷款利率计算工程款与借款利息不当。案涉工程为涧桥公司垫资建设，涧桥公司在施工过程中以月息2%及更高的利息筹措资金，才使工程完工。丝钉厂未按合同约定支付工程款，一审判决按照同期银行贷款利率计息过低，应按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计息较为公平。丝钉厂辩称，一、一审判决撤销一审法院（2002）洛民初字第3号民事调解书正确。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上分清是非，进行调解。”一审法院在事实未查清的情况下进行调解，违反法律规定；2、该调解书中被处分的丝钉厂房产系国有资产，未经评估抵偿债务违法，该调解书应为无效。二、一审判决认定应付、已付工程款数额及利息计算有误。案涉工程在未完工的情况下，涧桥公司已注销，工程价款尚未结算。丝钉厂提供涧桥公司开具的收条、收据等付款凭证，能够证明丝钉厂已多付工程进度款。天津路劳动服务公司的上诉理由不成立，应予驳回。丝钉厂上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或驳回天津路劳动服务公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由天津路劳动服务公司承担。事实与理由：一、天津路劳动服务公司不具备原告诉讼主体资格。一审庭审中，丝钉厂对于天津路劳动服务公司的原告主体资格及李路通的诉讼代理人资格提出异议，一审法院对此问题未予认定即作出判决，程序违法。天津路劳动服务公司提交给工商管理部门的清算报告中载明：“对涧桥公司的债权债务已清算完毕。”该承诺具有公开承诺的性质，且涧桥公司已完成注销登记，足以表明被撤企业的债权已经实现或放弃，而不能再向任何债务人提起诉讼。因此，天津路劳动服务公司作为原告主体资格不合法。二、丝钉厂提供充分证据证明已向涧桥公司支付工程进度款3617516.37元。一审法院错误分配举证责任，将天津路劳动服务公司举证不能认定为丝钉厂举证不能，违反了举证责任分配规则，导致该事实认定错误。另外，天津路劳动服务公司对于收到储仓室款139920元无争议，一审判决未予认定错误。三、一审法院作出的（2002）洛民初字第3号民事调解书被撤销后，李路通占用丝钉厂房产出租收益十多年没有法律依据，属于不当得利。一审判决对于房产执行回转涉及的事项未予处理，属于漏判，二审法院应予纠正。天津路劳动服务公司答辩称，一、天津路劳动服务公司具有原告主体资格、李路通具有诉讼代理人资格。天津路劳动服务公司既是涧桥公司的开办者，也是涧桥公司的清算主体。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该请算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”规定，天津路劳动服务公司完全具备原告主体资格。二、杨丽萍系丝钉厂时任法定代表人，有权代表丝钉厂参加诉讼进行调解，一审法院作出的（2002）洛民初字第3号民事调解书有效，且已履行完毕，请求维持该民事调解书。三、丝钉厂仍欠付天津路劳动服务公司工程款，丝钉厂提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的责任。天津路劳动服务公司向一审法院起诉请求：判令丝钉厂、嘉碧公司付清所欠工程款105.12491万元及违约金；新增工程量款94.9148万元及违约金；借款35万元及违约金；停工造成的损失130万元。上述合计365.03971万元及相应违约金，并由丝钉厂、嘉碧公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1999年9月10日，建设单位丝钉厂和施工单位涧桥公司签订一份《建设工程承包合同书》，工程名称为洛阳市残疾人培训中心。1999年11月27日双方又签订了一份补充协议，约定：承包价，培训中心土建、水、暖、电合计为378万元。付款方式：1999年12月底以前支付100万元；2000年元月25日前支付50万元，共计150万元（含返还乙方的资金），其余款项按1999年9月10日签订合同执行。施工过程中，涧桥公司和丝钉厂又签订多份预算外费用签证单。后涧桥公司制作了“残培楼设计变更、签证费用说明”，主要内容如下：“1、涧桥公司编制室内签证、设计变更总费用820700.07元，室外场坪硬化39000元，总计859700.07元。2、嘉碧编制室内签证、设计变更总费用543361.36元。3、室内签证、设计变更差价277338.71元（不含室外场坪硬化）。”在该书面说明上丝钉厂代理人张云飞签署“领导指示由李路通负责解决银行贷款600万元后所签证部分以乙方结算为准859700.07元，贷款如不能解决，甲方只承担应扣除13万元”，杨海峰签署“按此办”。但李路通没有解决银行贷款。在残培大楼主体施工基本完成的情况下，丝钉厂将原在总工程之内的水、电、暖、铝合金等工程交给其他公司施工，此部分应为减少的工程量，应从总工程款中予以扣除。一审诉讼中，双方就增加和减少的工程量分歧较大，各执一词，无法达成一致。1999年10月3日，洛阳市丝钉厂改建小组与涧桥公司签订了《工程承包合同》，约定：涧桥公司在丝钉厂后家属院楼下建155户储仓用房，工程造价按每户880元计算，一次性包成；付款方式为乙方垫资施工到交钥匙付完全部工程款。后涧桥公司实际施工159间储仓用房，工程款共计139920元。涧桥公司施工完毕后索要该款，并于1999年11月30日、1999年11月24日、1999年12月29日分别出具收据收到118160元、20000元、1760元。1999年12月29日，丝钉厂职工张宝华出具证明，内容是“涧桥公司在家属区施工储仓室共157间，每间880元，合计138160元，已付48712元，欠89448元”。2001年3月26日涧桥公司向丝钉厂写出申请拨款报告，显示催要该笔工程款139920元，丝钉厂张云飞在该报告上签署“收到”。诉讼中，双方对储仓室工程款是否付清各执一词。2001年4月份，丝钉厂对该培训中心办理了房产所有权证，并将部分楼层予以出租，形成了未经决算、也未进行验收交工但实际接收大楼工程的客观事实。另查明：丝钉厂分别于1999年9月13日、2000年3月22日借涧西公司30万元和5万元。2001年8月8日，涧桥公司经其主管部门天津路劳动服务公司决定，并出具清算报告，予以注销，清算报告显示“根据天津路劳动服务公司关于注销涧桥公司的决定，经过组织人员对该企业的债权债务进行清算，现已清理完结，如有遗留问题，由主管部门负责处理”。2001年12月6日，天津路劳动服务公司作为原告诉至一审法院，要求丝钉厂和嘉碧公司支付上述工程款和借款，并承担相应的违约责任。从2001年12月诉讼至今，无论是杨丽萍作为法定代表人的丝钉厂，还是庆建堂作为法定代表人的丝钉厂，均提出依据多张收条、付款凭证，丝钉厂已经付清并付超工程款，本次诉讼中丝钉厂以此为由提出反诉，要求天津路劳动服务公司返还超付的工程款129万元，因其反诉请求即其本案中的抗辩意见，对其反诉一审法院不予审理。丝钉厂提供的收条、收据等付款凭证共分七组：第一组证据共4份，系1999年12月29日至2000年1月26日涧桥公司出具收到丝钉厂工程款的收据、付款申请、转账凭证等，共计150万元。第二组证据共4份，系2000年6月23日至2000年8月25日涧桥公司或李路通出具收到丝钉厂工程款的收据或借条，共计39256元。第三组证据共8份，系2000年4月21日至2000年8月23日水泥厂家（闫三立）出具的收到丝钉厂预付水泥款的收据、发票或汇款凭证，共计323980元。第四组证据共10份，系2000年5月20日至2000年11月30日钢材厂家向丝钉厂开具的钢材款发票，共计590433.27元。第五组证据共12份，系2000年8月26日至2000年12月29日李路通向丝钉厂出具的借条、收条、付款申请单或转账凭证等，共计397687元。第六组证据共9份，系2001年1月20日至2001年5月27日李路通或涧桥公司向丝钉厂出具的借条、收条、付款申请单或转账凭证等，共计620000元。第七组证据共13份，系2000年2月6日至2001年10月16日水电费收据，共计26160.1元。另，丝钉厂主张李路通另出具三张收据证明其又接受工程款12万元。对以上付款凭证，天津路劳动服务公司称有些款项重复计算，有些收据打了但实际没有付这么多款。对以上收条等付款凭证，丝钉厂没有进一步提供其账目情况、对账凭证等证实其付款的真实性。对以上付款情况，天津路劳动服务公司认为，实际接收现金57.5万元，转账77万元，钢筋抵账179793.8元，水电费24361元，水泥款21万元，钢材款453162.10元，共2212316.9元。一审法院认为，涧桥公司、丝钉厂签订的建设工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认其效力，合同双方应当按照合同的约定行使权利履行义务。施工方涧桥公司已经按照合同约定履行了合同主要义务，丝钉厂也实际占有使用该工程，即应按约定支付相应的工程款。关于天津路劳动服务公司的主体资格问题，本案合同一方主体即施工方涧桥公司已在诉讼前被依法注销，其主管单位天津路劳动服务公司有权作为原告起诉并主张权利，丝钉厂对原告主体资格提出的异议不能成立，一审法院不予支持。根据1991年11月16日国务院令第91号发布的《国有资产评估管理办法》第三条的规定，进行国有资产评估是国有资产转让的前置程序，丝钉厂原法定代表人杨丽萍以调解书的形式将丝钉厂的部分房产抵偿工程款违反该规定，应当予以撤销。对于本案应付工程款及已付工程款究竟为多少，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，最终因不具备鉴定条件被退回，故一审法院依据合同双方签署的合同、意见、会议纪要等，对本案工程款计算认定如下：1、关于合同约定的工程款，双方都认可以合同标的价378万元作为结算依据，对此，应予以确认。2、关于增加的工程价款，施工方报送的价格经过丝钉厂的签收并注明意见，视为双方的合意，根据该意见，增加的工程价款应为729700.07元。3、关于减少的工程价款，包括水、电暖、铝合金等，施工方未予以施工，应从工程款中予以扣除，该部分工程量按照施工方投标时的预算额841675元，减去施工方李路通已垫付材料及配合费等3万元，应为811675元。故应认定应付工程款为3780000元＋729700.07元-811675元＝3698025.07元。4、关于××室的工程款，施工方虽已出具收据，但随后仍有催款申请，对此丝钉厂不能进一步提供会计凭证、银行对账单等证实其付款的真实性，且根据丝钉厂职工张宝华的证明，应当认定还欠89448元没有付清。5、关于丝钉厂已付工程款数额问题，丝钉厂仅凭多份收据等付款凭证不能证明其如数付款，作为付款方应进一步提供账目情况、会计凭证、现金日记账、银行日记账、银行对账单等证实其已付款金额的真实性，否则应承担举证不能的法律后果。对此，天津路劳动服务公司认可已付工程款为2212316.9元，一审法院予以确认。综上，丝钉厂还应再支付天津路劳动服务公司工程款1575156.17元。关于本案借款，丝钉厂向涧桥公司借款35万元的事实清楚，其应当承担偿还本金和利息的义务。关于天津路劳动服务公司的其他诉讼请求，理由不足，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条第三款、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，判决如下：一、撤销一审法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书；二、丝钉厂于判决生效后十日内支付天津路劳动服务公司工程款1575156.17元，借款35万元，共计1925156.17元及利息（自2001年12月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、洛阳嘉碧食品有限公司不承担民事责任；四、原一审法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书生效后已执行的房产，待洛阳市丝钉厂付清上述第二项款项后，再将已执行的房产过户到洛阳市丝钉厂名下。一审诉讼费10000元，由天津路劳动服务公司负担5000元，丝钉厂负担5000元（由原告垫付部分，待执行时一并清结）。二审中，当事人没有提供新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1999年9月10日，丝钉厂与涧桥公司签订的建设工程承包合同第三条“承包方式及造价”第1款约定：“本合同承包方式为：按图纸预算价包死加预算签证，因丝钉厂急于开工建设，图纸不全，双方对价格以一楼三类取费，二楼以上四类取费预算后双方本着平等互利、双方满意签订补充协议包死平方单价。”2001年8月8日，天津路劳动服务公司分别向工商行政管理部门提交的“关于注销涧桥公司的决定”及清算报告中载明：“经研究决定注销涧桥公司，其人员由我单位负责安置，并对设备、物资以及债权债务进行清理（由我单位组织清算组织对其债权债务进行清算）。”；“根据天津路劳动服务公司关于注销涧桥公司的决定，经过组织人员对该企业的债权债务进行清算，现已清理完结，如有遗留问题，由主管部门负责处理。”2001年12月6日，天津路劳动服务公司向一审法院提起诉讼。经一审法院组织调解，天津路劳动服务公司和丝钉厂达成调解协议，一审法院于2002年4月6日作出（2002）洛民一初字第3号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：一、丝钉厂欠天津路劳动服务公司工程款2002157.17元，借款35万元，共计2352157.17元；二、丝钉厂于调解书生效后十日内支付天津路劳动服务公司90万元，剩余部分欠款丝钉厂愿从位于洛阳市西工区××路××号××大楼××层（共计建筑面积961.22平方米）房屋抵偿，并于调解书生效后十日内将房屋产权过户手续办理完毕；三、其它双方不再争执；四、嘉碧公司对本案所争执的欠款不承担民事责任。一审案件受理费6000元，实际支出费2000元，申请费2000元，共计10000元，由天津路劳动服务公司承担5000元，丝钉厂承担5000元（由原告垫付执行时一并清结）。该调解书生效后，丝钉厂向洛阳市人民检察院提出申诉。洛阳市人民检察院于2004年4月2日作出洛检民行意字［2004］5号检察意见书，认为：一审法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书非丝钉厂的真实意思表示，诉讼主体错误，造成了国有资产流失。1、丝钉厂厂长杨丽萍非丝钉厂主管机关的委派，也非丝钉厂职工民主选举产生，杨丽萍不能代表丝钉厂进行诉讼。2、原审原告不应该是天津路劳动服务公司，而应该是涧桥公司。3、丝钉厂“残培大楼”系国有资产，未经政符（府）同（国）资局同意而擅自抵偿工程款，应为无效行为。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第14条的规定及《洛阳市中级人民法院、洛阳市人民检察院关于办理民事行政抗诉案件的若干意见》第10条之规定，请你院予以再审。一审法院依据该检察意见书，经审查认为，丝钉厂的申诉符合法律规定的再审立案条件，于2004年4月6日作出（2004）洛民监立字第58号民事裁定，裁定：一、本案由一审法院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原调解书的执行。本案再审中，丝钉厂提供60张收条、收据等付款凭证共七组，主张已向丝钉厂付款3497516.37元。其中：1、第一组证据共4份，系涧桥公司于1999年12月29日至2000年1月26日出具的收据2张、付款申请及转账支票2张，其中：1999年12月29日的收据内容为“今收到丝钉厂人民币179793.80元，系预付工程款。”；2000年1月13日银行转账支票显示“收款人涧桥公司，金额15万元，用途预付工程款。”；2000年1月24日收据内容为“今收到丝钉厂人民币820206.20元，系付残培中心工程款。”；2000年1月26日银行转账支票显示“收款人涧桥公司，金额30万元，用途付工程款。”上述数额共计150万元。天津路劳动服务公司认可1999年12月29日收到179793.80元系抵偿钢筋款；2000年1月5日收到转账10万元、2000年1月13日收到20万元（其中转账15万元、现金5万元）、2000年1月26日收到转账30万元，共计779793.80元。2、第二组证据共4份，系涧桥公司或李路通于2000年6月23日至2000年8月25日出具的收据3张、借条1张，金额共计39256元，天津路劳动服务公司均予以认可。3、第三组证据共8份，系水泥厂家（闫三立）于2000年4月21日至2000年8月23日出具的收到丝钉厂代付水泥款的收据、发票或汇款凭证，金额共计323980元，天津路劳动服务公司认可丝钉厂代付水泥款21万元。4、第四组证据共10份，系2000年5月20日至2000年11月30日钢材厂家向丝钉厂出具的发票10张，金额共计590433.27元，丝钉厂主张系为涧桥公司代付的钢材款，天津路劳动服务公司认可金额为453162.10元。5、第五组证据共12份，系2000年8月28日至2000年12月29日涧桥公司或李路通出具的借条、收条（收据）、付款申请及转账凭证等，金额共计397687元。其中，2000年10月12日收据内容为“今收到丝钉厂人民币20万元，系预付工程进度款。”天津路劳动服务公司提出该收据出具后，丝钉厂于2000年10月18日转款10万元，加上2000年12月29日转款5万元，实际付款15万元；认可2000年8月29日丝钉厂转款1万元，以及其他借条、收条涉及的款项。6、第六组证据共9份，系2001年1月20日至2001年5月27日涧桥公司或李路通向丝钉厂出具的借条、收条、付款申请或转账凭证，金额共计62万元。其中，天津路劳动服务公司对于2001年1月31日转账1万元，李路通于2001年1月21日、5月8日出具收条涉及的款项1万元、7万元予以认可；对于2001年5月9日向丝钉厂出具“收到预付工程进度款40万元”的收据，天津路劳动服务公司主张李路通于2001年4月25日向丝钉厂出具“今收到现金13万元”的收条，丝钉厂实际支付18万元现金，其中5万元冲抵上述2000年10月12日收据欠付的款项，加上李路通分别于2001年5月8日、5月14日、5月19日、5月22日、5月25日、5月27日、6月15日、7月4日分别出具收条涉及的款项7万元、3万元、3万元、3万元、2万元、2万元、1万元、1万元，共计35万元，与该40万元收据重复。另外，丝钉厂财务人员宋红霞于2001年7月9日在上述收条复印件一侧注明“收据已做账，无法退还，已付工程款40万元”的字样，并加盖有丝钉厂财务专用章。7、第七组证据共13份，系2000年2月6日至2001年10月16日水电费收据，金额共计26160.10元。天津路劳动服务公司认可丝钉厂代付水电费24361元。在2004年5月21日一审法院组织当事人进行对账所作的笔录中，丝钉厂认可该水电费争议差额部分，同意忽略不计。另外，一审法院于2014年2月28日组织当事人所作的对账笔录中，天津路劳动服务公司诉讼代理人李路通认可于2000年1月15日收到丝钉厂支付工程款10万元。本案上次一审中，天津路劳动服务公司提供了法定代表人身份证明书以及委托李路通作为诉讼代理人的授权委托书，丝钉厂对于天津路劳动服务公司的主体资格以及李路通作为天津路劳动服务公司的诉讼代理人资格提出异议。本案二审庭审中，丝钉厂对于李路通作为天津路劳动服务公司的诉讼代理人资格持有异议，提出天津路劳动服务公司授权委托书上加盖的公章与上诉状上加盖的公章不一致；李路通与天津路劳动服务公司是何关系，作为公民代理不符合规定。2017年9月8日，天津路劳动服务公司提供了加盖有公章，且由法定代表人宋楠签字的书面证明一份，内容如下：“李路通，属原天津路劳动服务公司涧桥公司第四项目部经理，负责丝钉厂大楼的建设，涧桥公司注销后由主管单位天津路劳动服务公司委托李路通处理丝钉厂经济纠纷一案的全权代理人。关于李路通与丝钉厂建筑工程承包合同纠纷一案授权委托书系我公司出具。”另外，本案第一次一审庭审中，丝钉厂对于天津路劳动服务公司的原告主体资格未提出异议，对于天津路劳动服务公司诉讼代理人李路通的资格表示无异议。本案二审庭审中，天津路劳动服务公司明确放弃上诉状中的第三项上诉请求，并对一审判决认定的工程款数额有异议，认为丝钉厂欠付工程款的数额应以民事调解书确认的数额为准。本院认为，1999年9月10日、11月27日，原涧桥公司与丝钉厂签订的《建设工程承包合同》、《补充协议》，以及1999年10月3日双方签订的《工程承包合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应为有效合同。上述合同签订后，涧桥公司已按约定将残培中心大楼基本建设完成、丝钉厂后家属院楼下储仓用房建设完毕，且均已交付使用，故丝钉厂应按照合同约定向涧桥公司支付相应的工程价款。一、关于天津路劳动服务公司是否具备原告主体资格以及一审审理程序是否违法的问题。首先，关于天津路劳动服务公司是否具备原告主体资格问题。根据2001年8月8日天津路劳动服务公司作为涧桥公司的主管部门向工商管理部门提交的“关于注销涧桥公司的决定”与清算报告载明的内容，涧桥公司未经清算即被撤销，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（1992年7月14日）第51条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该请算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”规定，涧桥公司撤销后，天津路劳动服务公司可以作为原告提起本案诉讼。其次，关于一审审理程序是否违法的问题。李路通系原涧桥公司项目部经理，负责本案所涉工程的施工。本案第一次庭审中，丝钉厂对于李路通作为天津路劳动服务公司的诉讼代理人资格明确表示无异议，上次一审及本次二审庭审中，丝钉厂对于李路通的诉讼代理人资格提出异议，且在本次二审庭审中提出天津路劳动服务公司授权委托书上加盖的公章与上诉状上加盖的公章不一致的问题。根据二审庭审后天津路劳动服务公司提交加盖有该公司公章，并由该公司法定代表人宋楠签字的书面证明，能够证明天津路劳动服务公司及法定代表人对于上次一审及本次二审庭审中，天津路劳动服务公司提交委托李路通作为诉讼代理人的授权委托书的真实性予以认可。鉴于李路通与原涧桥公司的身份关系，一审法院与本院准许李路通作为天津路劳动服务公司的委托诉讼代理人参加诉讼，并不违反法律规定。丝钉厂以此为由主张一审审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决撤销一审法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书是否正确的问题。一审法院作出的（2002）洛民一初字第3号民事调解书载明的调解协议中约定，丝钉厂用位于洛阳市西工区××路××号××大楼××层（共计建筑面积961.22平方米）房屋抵偿剩余部分欠款。由于丝钉厂系国有企业，其在国有划拨土地上建设的残培中心，用途为残疾人培训，具有社会公益性质。丝钉厂原法定代表人杨丽萍通过调解的方式将划拨土地使用权及残培大楼四层房屋转让给天津路劳动服务公司，未予批准，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）第三十九条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”规定，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不当转让、出租、抵押。”规定；而且在上述国有资产转让前，未按照《国有资产评估管理办法》规定进行评估，故一审判决撤销该民事调解书并无不当，本院予以维持。天津路劳动服务公司上诉主张该民事调解书符合法律规定的理由不成立，本院不予支持。三、关于丝钉厂是否欠付天津路劳动服务公司工程款以及欠付工程款数额的认定问题。首先，关于应付残培中心工程价款的认定问题。根据丝钉厂与涧桥公司签订补充协议的约定，培训中心土建、水、暖、电合计为378万元。关于变更增加的工程价款，天津路劳动服务公司提供的残培楼设计变更、签证费用说明中载明“涧桥公司编制室内签证、设计变更总费用820700.07元，室外场坪硬化39000元，总计859700.07元。”丝钉厂工作人员张云飞在该费用说明左下角签署“领导指示由李路通负责解决银行贷款600万元后所签证部分以乙方结算为准859700.07元，贷款如不能解决，甲方只承担应扣除13万元。”根据上述内容，丝钉厂对于涧桥公司编制的变更增加部分工程造价为859700.07元，提出附条件的单方意见，天津路劳动服务公司不予认可，丝钉厂亦未提供涧桥公司同意该意见的相关证据，双方对该附加条件未达成合意，一审判决依据该单方意见，认定变更增加部分工程价款为729700.07元（859700.07元-130000元）不当。由于丝钉厂在同意涧桥公司核算的变更增加部分工程造价的基础上，所提出的上述附加条件对涧桥公司无约束力，同时鉴于丝钉厂已实际使用案涉工程多年，丝钉厂亦未提出对该部分价款进行工程造价鉴定申请等实际情况，本院确认该部分工程价款按859700.07元计价较为适当。关于未完工程价款的认定问题，因合同范围内的水、电、暖、铝合金等工程，涧桥公司未予施工，该部分工程价款应从合同价款中予以扣除。由于双方对该部分未施工的工程价款未能协商一致，一审判决按照涧桥公司投标时相应的预算价841675元，抵销涧桥公司项目经理李路通垫付的材料款与配合费等3万元后，确认该部分应扣减的工程价款为811675元并无不当，本院予以认定。综上，本院认定丝钉厂应付残培中心工程款应为3828025.07元（3780000元+859700.07元-811675元），一审判决认定该工程款数额有误，本院予以纠正。其次，关于已付工程款数额的认定问题。丝钉厂提供60张收条、收据等付款凭证，主张已向涧桥公司支付工程款3497516.37元；涧桥公司主张丝钉厂实际支付款项、加上代付钢材款、水电费、水泥款，共计2212316.90元，双方对已付工程款数额存在较大争议。本院认为，其中：第一组证据中，涧桥公司于1999年12月29日、2000年1月24日出具的两张收据涉及“预付工程款”金额分别为179793.80元、820206.20元，共计100万元整。天津路劳动服务公司认可1999年12月29日收据涉及的款项179793.80元，系抵偿钢筋款，本院予以认定。2000年1月24日收据涉及金额为820206.20元，数额较大，除天津路劳动服务公司认可于2000年1月5日收到转账10万元、2000年1月13日收到20万元（其中转账15万元、现金5万元）、2000年1月26日收到转账30万元、2000年1月15日收到工程款10万元，共计70万元外，丝钉厂提供的证据不足以证明该收据中涉及的款项820206.20元已全部支付。因此，本院认定上述已付款数额共计为879793.80元（179793.80元+700000元）。第二组证据中，涧桥公司或李路通于2000年6月23日至2000年8月25日出具的3张收据、1张借条，金额共计为39256元，天津路劳动服务公司予以认可，本院予以确认。第三组证据、第四组证据涉及的款项，分别为丝钉厂代涧桥公司支付的水泥、钢材款，金额共计为323980元、590433.27元。因水泥厂家（闫三立）、钢材厂家已向丝钉厂开具了收据、发票等证据，天津路劳动服务公司虽对上述代付款数额有异议，但未提供其另外向水泥、钢材厂家直接付款的证据，故本院依据上述证据，认定在双方之间丝钉厂主张代付款数额成立。若丝钉厂未足额代付上述款项，相关债权人可向丝钉厂主张。第五组证据中，天津路劳动服务公司对于2000年8月29日转账支票涉及款项1万元，李路通于2000年9月1日、9月5日分别出具的三张借条涉及的款项1万元、1万元、2万元；于2000年11月21日、12月1日、12月4日、12月11日、12月22日分别出具的收条涉及的款项2.5万元、1万元、2万元、2万元、2万元；涧桥公司于2000年11月27日出具收据涉及的款项2687元，上述款项共计147687元无异议，本院予以认定。涧桥公司于2000年10月12日出具的收据涉及的“预付工程进度款”20万元，天津路劳动服务公司认可该收据出具后，丝钉厂于2000年10月18日转款10万元，加上2000年12月29日转账支票涉及的款项5万元，丝钉厂实际付款15万元。因该20万元收据涉及款项数额较大，丝钉厂提供的证据不能证明该20万元已足额支付，本院认定上述已付款数额共计为297687元（147687元+150000元）。第六组证据中，对于2001年1月31日转账支票涉及的款项1万元，李路通于2001年1月21日、5月8日出具两张收条涉及款项分别为1万元、7万元，上述款项共计9万元，天津路劳动服务公司无异议，本院予以认定。涧桥公司于2001年5月9日出具收据涉及的“预收工程进度款”40万元，天津路劳动服务公司提出李路通于2001年4月25日向丝钉厂出具“今收到现金13万元”的收条，丝钉厂实际支付18万元现金，其中5万元冲抵上述2000年10月12日收据欠付的款项，加上李路通分别于2001年5月8日、5月14日、5月19日、5月22日、5月25日、5月27日、6月15日、7月4日分别出具收条涉及的款项7万元、3万元、3万元、3万元、2万元、2万元、1万元、1万元，共计35万元，与该40万元收据系重复出具。因该40万元收据涉及款项数额较大，且丝钉厂未提供除天津路劳动服务公司认可的上述款项外，其又另行支付40万元的相关证据，同时结合丝钉厂财务人员宋红霞于2001年7月9日在上述收条复印件一侧加盖丝钉厂财务专用章并注明“收据已做账，无法退还，已付工程款40万元”的内容，本院认定该40万元收据与其后李路通出具的上述收条系重复出具，确认上述已付款数额共计为49万元（9万元+40万元）。第七组证据中，系丝钉厂代付水电费收据，金额共计26160.10元。天津路劳动服务公司认可丝钉厂代付水电费金额为24361元，同时结合一审法院于2004年5月21日组织当事人所作的对账笔录中，丝钉厂提出代付水电费争议差额部分，同意忽略不计的意见，本院认定丝钉厂代付水电费金额共计为24361元。综上，本院确认丝钉厂已付款数额共计为2645511.07元（879793.80元+39256元+323980元+590433.27元+297687元+490000元+24361元）。一审判决以天津路劳动服务公司认可的已付工程款数额为据，认定已付工程款数额为2212316.90元有误，本院予以纠正。最后，关于是否欠付储仓室工程款及数额认定问题。丝钉厂改建小组与涧桥公司签订的工程承包合同约定，涧桥公司在丝钉厂后家属院楼下建155户储仓用房，工程造价按每户880元计算，一次性包成。后涧桥公司实际施工159间储仓用房，工程价款共计139920元。丝钉厂依据涧桥公司于1999年11月24日、11月30日、12月29日分别出具收到“嘉碧集团物业管理委员会”储仓室工程款118160元、20000元、1760元，合计139920元的3张收据，主张上述储仓室工程款已经付清。天津路劳动服务公司主张该3张收据仅为挂账所用，上述储仓室工程款丝钉厂未予付清，并提供丝钉厂工作人员张宝华于1999年12月29日出具证明予以佐证，从而使丝钉厂依据该3份收据主张储仓室工程款已全部付清的事实存疑。从丝钉厂工作人员张宝华于1999年12月29日出具证明“涧桥公司在家属区施工储仓室共157间，合计138160元，已付48712元，欠89448元”的时间与内容看，能够认定至1999年12月29日丝钉厂认可尚欠储仓室工程款89448元未付。由于丝钉厂未能提供其已实际付清储仓室工程款的相关支付凭证等证据，不能排除其工作人员张宝华出具上述证据的证明效力，一审判决据此认定丝钉厂还欠储仓室工程款89448元未予付清具有事实依据，本院予以维持。丝钉厂上诉主张已付清储仓室工程款的证据不足，本院不予支持。综上，案涉残培中心工程款共计为3828025.07元，扣除丝钉厂已付工程款2645511.07元，丝钉厂还应支付工程款1182514元。该款项加上丝钉厂欠付的储仓室工程款89448元，以及丝钉厂向涧桥公司借款35万元，丝钉厂尚欠天津路劳动公司款项共计为1621962元。关于欠款利息，一审判决自2001年12月16日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算符合法律规定。天津路劳动服务上诉主张按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算缺乏事实及法律依据，本院不予支持。该利息应计算至丝钉厂实际清偿欠款完毕之日止。一审判决确定计算至判决生效之日有误，本院予以纠正。三、关于天津路劳务服务公司主张丝钉厂赔偿损失130万元是否有事实及法律依据，应否支持的问题。一审判决对于天津路劳动服务公司的该项请求未予支持，天津路劳动服务公司在上诉请求中，虽要求二审法院予以改判并支持其该项请求，但在二审庭审中，天津路劳动服务公司又明确表示放弃该项请求。因此，本院对于天津路劳动服务公司的该项上诉请求不再审理。另外，关于丝钉厂提出一审法院作出的（2002）洛民初字第3号民事调解书被撤销后，李路通占用丝钉厂房产所获收益问题，因丝钉厂未提出反诉，本院不予审理。综上所述，天津路劳动服务公司、丝钉厂的上诉理由部分成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛民再字第139号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“撤销河南省洛阳市中级人民法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书”、“洛阳嘉碧食品有限公司不承担民事责任”、“河南省洛阳市中级人民法院（2002）洛民一初字第3号民事调解书生效后已执行的房产，待洛阳市丝钉厂付清上述第二项款项后，再将已执行的房产过户到洛阳市丝钉厂名下”；二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛民再字第139号民事判决第二项为：洛阳市丝钉厂于本判决生效后十日内支付洛阳市涧西区天津路劳动服务公司欠款共计1621962元（含借款35万元）及利息（自2001年12月16日起至实际清偿完毕之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。一审案件受理费10000元，由洛阳市涧西区天津路劳动服务公司负担5000元，洛阳市丝钉厂负担5000元。二审案件受理费42453元，由洛阳市涧西区天津路劳动服务公司负担20327元，洛阳市丝钉厂负担22126元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 刚审 判 员  林春霞代理审判员  吕 强二〇一八年七月十日书 记 员  余俊奎