浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1610号 上诉人（原审原告）：赵富春，男,1962年3月25日出生，汉族，住甘肃省西和县。 委托代理人：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方文德，男，1972年2月19日出生，汉族，住安徽省舒城县。 原审被告：龙邦建设股份有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区凤起东路**中豪五福天地商业中心****。统一社会信用代码：91330100710979137P。 法定代表人：严燕荣，该公司总经理。 上诉人赵富春因与被上诉人方文德、原审被告龙邦建设股份有限公司（以下简称龙邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）杭0104民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2014年7月10日，龙邦公司（甲方）与方文德（乙方）签订《单项工程安装承包合同》约定，乙方向甲方承包杭政储出（2009）22号地块（江南御府）I标段幕墙工程，承包内容为阳台栏杆、后置埋件及加固等制作安装。其中阳台栏杆安装价格为69元/米，后置埋件及加固为5元/块，人工为180元/工。安装费为实际工程量*安装单价，工程量按实际结算。乙方每月28日前上报当月形象进度，经项目部审核后甲方在次月10-15日左右支付给乙方当月安装进度款的85%，工程完工后支付至结算安装费的90%，工程验收合格后付至结算安装款的95%，结算总价的5%作为维修金自验收合格之日起2年内结算。 2014年12月28日，赵富春（乙方）与方文德（甲方）签订《东方御府铝合金栏杆制作安装协议》约定，甲方负责提供铝合金栏杆制作安装所需的一切原材料及制作安装过程中的辅料和配件，并提供制作安装图纸。乙方必须按图施工，乙方负责1#、2#、3#、4#、5#、6#楼栏杆安装工作，乙方必须遵守工作纪律，文明施工。必须佩戴安全帽，危险和高空作业必须佩戴安全绳。一经发现未按规范着装，罚款2000元。乙方在施工中，不能满足工程进度需要，甲方多次催促不见成效的，甲方将自行安排人员，由此产生的费用由乙方承担。工程承包单价为30元每米，协议签订后，根据工程进度支付工程款（期间施工人员的生活费用甲方确保每月每人2000元，支付的生活费在支付进度款时扣除）。框架完成对下道工序无影响，有影响的必须整改完毕后支付到35%，玻璃装完毕胶水完成支付到70%，余款除5%保修金外等工程竣工30天内支付完毕。 合同签订后，赵富春组织人员进行栏杆制作安装工作，但由于其自身原因，1#、3#、5#、6#的一楼及顶楼栏杆安装工作均并非由赵富春方工作人员完成。其中2#、4#两幢楼的栏杆安装工作并非由赵富春一方工作人员完成。整个工程中后置埋件及加固工作均非由赵富春方完成。 另查明，工程竣工后，方文德与龙邦公司经过结算，1#、2#、3#、4#、5#、6#栏杆扶手的价款分别为141415.5元、107931.18元、194729.04元、125032.14元、86836.5元、82152.78元。龙邦公司已将全部工程款855467元的95%支付给方文德，尚剩余维修金42773元未支付。再查明，方文德已支付赵富春工程款120000元。2017年7月5日，赵富春诉至一审法院，请求判令：1.方文德向赵富春支付拖欠的工程款204181.5元，支付逾期利息16255元（自2015年9月1日暂计算至2017年6月30日止，以后计算至付清之日止）；2.龙邦公司在欠付工程价款范围内向赵富春承担付款责任；3.诉讼费用由方文德承担。庭审中，赵富春变更第1项诉讼请求要求方文德支付工程款为150267.6元，支付逾期利息15544.67（自2015年9月1日计算至2018年1月16日，按同期银行贷款利率计算，此后计算至实际付清之日止）。 一审法院认为，本案争议焦点为赵富春实际完成的工程量的确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵富春与方文德之间的建设工程分包合同关系客观存在，双方当事人均予以确认。但由于合同履行过程中，工程量进行了变更，故工程款结算应以实际完成工程量为基础。庭审中，方文德提出由于赵富春在2#、4#施工过程中存在问题，故此后该工程量由案外人完成，对应工程款已结算给案外人；其余几幢楼的一楼与顶楼的栏杆扶手也因赵富春组织的工人人数太少无法按期完工，该工程量也由案外人完成。赵富春对该工程量变更的事实予以确认。但双方当事人均未提供有效证据反映赵富春实际完成的工程量，赵富春庭审中确认可以参照龙邦公司与方文德出具的工作量结算表中体现的栏杆扶手工作量进行计算，并将2#、4#楼的工作量减半计算。一审法院对赵富春提出参照龙邦公司与方文德出具的工作量结算表中体现的栏杆扶手工作量方式予以认可，但由于赵富春的计算方式并未减去其他几幢楼中一楼与顶楼栏杆扶手的工作量，且2#与4#楼工作量也并未提供其他证据予以证明，故一审法院认为该计算标准过高，一审法院酌情将按照龙邦公司与方文德出具的工作量结算表中体现的栏杆扶手工作量的65%确定为赵富春实际完成的工作量，由于分包合同中约定的单价为30元/米，故确认工程款总价为320911.8元，赵富春实际完成的工作量的工程款为208592.67元，由于方文德已支付了工程款120000元，故尚应支付的工程款为88592.67元。 一审法院认为，建设工程分包合同关系中，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，龙邦公司与方文德均确认尚有工程款42773元作为维修金未支付，龙邦公司确认该笔款项应于2018年3月前支付给方文德，故龙邦公司仅在该款项范围内向赵富春承担责任。 赵富春并未提供与方文德进行结算的凭证，且龙邦公司与方文德进行工程结算的时间为2017年1月10日，故赵富春可要求方文德支付自2017年1月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十二条、第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、方文德于判决生效后十日内支付给赵富春工程款88592.67元；二、方文德于判决生效后十日内支付给赵富春利息损失人民币4057元（暂算至2018年1月25日，此后至实际清偿之日止的利息损失以未付工程款为基数按照中国人民银行同期同类银行贷款利率另行计算）。三、龙邦公司于2018年3月31日开始在42773元工程款范围内对方文德以上的债务承担连带清偿责任。四、驳回赵富春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费2303.5元，由赵富春负担1335.5元，由方文德负担968元。 宣判后，赵富春不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实部分有误。1.案涉l#、2#、3#、4#、5#、6#楼一楼和顶楼根本没有栏杆，1#、3#、5#、6#楼所有栏杆的安装施工全由赵富春完成，不存在方文德安排他人施工的事实。所以1#、3#、5#、6#楼栏杆安装的工程款100％应该由方文德支付给赵富春，一审法院酌情按照65％确定工程量，明显错误。2.2#、4#楼栏杆安装工程，方文德在庭审中陈述赵富春只完成了一半工程量，事实上2#、4#楼栏杆的后期加固工作确系方文德安排他人完成，但赵富春完成的工程量至少有三分之二。为简化处理纠纷，赵富春也确认方文德的说法，认可该2#、4#楼工程量减半计算。 二、一审法院对利息损失的计算有误。2015年8月初，赵富春即完成了所有案涉栏杆的安装施工工作，赵富春主张自2015年9月1日起的利息损失，应该得到支持。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一、二项，改判方文德支付赵富春工程款150267.60元，支付利息损失15544.67元（暂计算至2018年1月16日止，以后计算至付清之日止）；2.一、二审案件受理费由方文德负担。 方文德答辩称：方文德二审申请了证人出庭作证，能够证明一审法院认定的事实是正确的。方文德支付了180000元，均已经付完。 龙邦公司二审未发表意见。 二审期间，原审被告龙邦公司未向本院提交新证据，上诉人赵富春向本院提交了下列证据：视频录像，欲证明1-6号六幢楼一楼和顶楼没有栏杆，一审中，方文德问赵富春6幢楼一楼和顶楼栏杆有没有做，赵富春以为一楼和顶楼根本没有扶手栏杆，所以随口说没做，导致一审认定事实错误。 对上诉人赵富春提交的证据材料，被上诉人方文德对视频的真实性无异议，认为只能证明是这个楼盘局部的情况，但不能证明楼盘的施工情况。跟施工工程量无关联性。龙邦公司未发表质证意见。本院认为，赵富春提交的证据尚不能达到其证明目的。 方文德申请证人曹某出庭作证，欲证明赵富春上诉状中的实际工程量严重不实，曹某就是继赵福春未完成合同中约定工程量的后续实际施工班组的负责人，并欲证明方文德已支付完下属分包班组的工程款。 对证人证言，赵富春认为部分真实，很大部分并不真实，因为证人是做电焊的，并没有做1-6号楼的栏杆，不是证人做的栏杆，证人是不清楚的；证人是方文德下属员工，是从方文德处承包工程的，证人所说的关于栏杆部分施工的这一部分，对于赵富春不利的证言是不应该采信的；证人说是拿了20000元的工程电焊，而且是一部分，如果有栏杆的话，也是一楼顶楼通风口的这个，并不是扶手栏杆，一审中龙邦公司跟方文德的结算单里1-6号楼的都是扶手栏杆。本院认为该证人证言部分能与赵富春一审自认相印证，可以证实赵富春并未全部做完案涉工程。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，赵富春与方文德对双方存在建设工程分包合同均无异议。但由于工程量的变更，且此后案涉工程剩余部分工程由案外人完成，本案双方就案涉工程并未进行结算，也未提交有效证据证实赵富春实际工程量。鉴于赵富春已经完成部分工程，且结合赵富春自认及证人证言，参照龙邦公司与方文德出具的工作量结算表等证据，一审法院酌情确定赵富春工作量并据此判令方文德支付赵富春工程款88592.67元并无不当。关于欠付工程款的利息起算时间，因赵富春与方文德之间的建设工程分包合同应属无效，欠付工程款利息本应从起诉之日起算，对此方文德并未上诉，一审判令方文德支付2017年1月11日起的利息本院予以确认。综上所述，赵富春的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1629元，由赵富春负担。赵富春已预交二审案件受理费4607元，应退2978元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年七月十六日 书记员 朱创威