广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书﹤h2﹥（2014）穗中法民五终字第4862号﹤／h2﹥上诉人（原审被告）：吉林市洪城地产置业有限公司。法定代表人：陈少清，职务：经理。委托代理人：曲红智、祝裴研，均为该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州科德化工有限公司。法定代表人：吴春来，职务：董事长。委托代理人：郁大镇，江苏宁城律师事务所律师。委托代理人：何文欣，该公司职员。上诉人吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）因与被上诉人广州科德化工有限公司（以下简称科德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法花民四初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。科德公司于2012年8月向原审法院提起本案诉讼，请求判令洪城公司立即支付工程余款90800元、进退场费30000元，共计120800元及利息（利息按中国人民银行贷款利率，自2011年4月30日起计至清偿之日）；本案受理费由洪城公司负担。原审法院经审理查明：科德公司、洪城公司于2010年7月19日签订《kerdle渗透性封地剂地坪施工工程合同》，约定由科德公司承包洪城公司位于吉林市重庆路1367号的沃尔玛后仓项目耐磨硬化剂＋捍壳地面工程。合同第二条“工程承包内容”约定：承包方式为一次性包工包料单价包干，按实际发生面积结算，承包范围为工程中的干撒硬化剂地坪及渗透性液体硬化剂施工，科德公司负责供应工程所需的耐磨顶8（本色）、悍甲和捍丝等材料，施工面积暂定为1800平方米，最终结算以双方确认的实际工程量为准，工程区域为吉林财富广场a区三、四层沃尔玛区域；第三条“工程造价”约定：综合单价为72元／平方米，另加进退场费30000元，合同总价为129600元；第四条“工程付款方式”约定：合同签订后3天内，按上述工程总价，洪城公司一次性支付给科德公司合同价款的30%作为工程预付款，科德公司施工人员及设备进场后，洪城公司支付给科德公司30000元进退场费，工程完成80%面积的施工量后，洪城公司再付给科德公司合同价款的40%款项，工程竣工验收合格后7天内，洪城公司一次性付清实际总工程量的决算总金额扣除已付款项及保修金后的余款，工程保修金为总决算金额的5%，待保修期满后一周内一次性付清；第五条“施工工期”约定：开工日期为2010年7月24日，竣工日期为2010年7月29日，2010年7月23日开工，混凝土耐磨地面施工随洪城公司混凝土施工结束而结束，捍壳地面施工在耐磨混凝土结束后7天内施工，周期为5天；第七条“甲、乙双方权利义务及责任”约定：工程竣工后，洪城公司负责组织竣工验收，科德公司负责提供施工进度计划、工程事项报告、工程付款书及决算报表，服从科德公司及监理公司现场代表监督，保证施工质量；第九条“工程验收标准及验收规则”约定：验收方式为工程竣工后，科德公司报经监理公司和洪城公司一次性联合验收，验收合格后交付洪城公司，若本工程未经验收，洪城公司提前使用或擅自使用，因此引发的质量或其他问题由洪城公司承担责任。验收通知由科德公司于工程竣工之日起3天内，书面通知洪城公司进行验收，洪城公司应于收到通知之日起7天内组织验收，如洪城公司拒收验收通知或收到验收通知7天内不组织验收的，视为工程竣工并验收合格，洪城公司须按合同第四条规定支付工程费用；第十条“工程保修及质量保证”约定：保修期限为12个月，于工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，洪城公司于2010年7月23日向科德公司支付38800元工程预付款。科德公司原审主张，其依约为双方上述约定的工程项目进行了施工，并将施工成果交付给洪城公司使用，但洪城公司至今未支付剩余工程款90800元及进退场费30000元。科德公司为支持其主张，向原审法院提交如下证据：1、《kerdle渗透性封地剂地坪施工工程合同》，旨在证明科德公司已经履行合同义务，并在收到洪城公司支付的预付款后进场施工。洪城公司质证意见：真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为合同无法证明科德公司已实际施工及实际施工量，且按照合同约定的付款期限，科德公司起诉已经超过诉讼时效。原审法院认证意见：双方对合同真实性、合法性予以认可，原审法院亦予以确认，合同可以证明双方之间成立建设工程施工合同关系，且合同对工程项目、工程单价、工程总价、承包方式、付款方式、验收方式等权利义务均加以具体约定，但无法单独证明科德公司已经实际施工。2、付款凭证，旨在证明洪城公司预付工程款38800元，且存在逾期付款事实。洪城公司质证意见：真实性、合法性予以确认，关联性不予认可。我方亦将此作为证据提交给法院，证明我方确有依约付款，但科德公司未依约施工。洪城公司称其曾口头追讨此款，且庭前提起反诉，要求科德公司返还预付款38800元，其后为避免讼累，主动撤回反诉申请。原审法院认证意见：洪城公司对预付款支付凭证真实性、合法性无异议，原审法院亦予以确认，付款凭证可以证实洪城公司确实于2010年7月23日向科德公司支付工程预付款38800元。洪城公司主张此付款凭证可证明科德公司无实际施工的意见不予采纳。3、律师催告函及其特快专递邮件详情单（寄件人联），催告函大意为要求洪城公司于2011年4月30日前支付剩余工程款90800元、进退场费30000元。科德公司旨在证明其曾于2010年4月6日向洪城公司发函催收工程款。但科德公司当庭确认，邮件因收件人地址错误或收件人拒收等原因退回，但无证据可以证实。洪城公司质证意见：三性不予认可，本方并无收到函件。原审法院认证意见：科德公司确认其催告函特快专递邮件因故被邮局退回，且无其他证据证明其催告函已经送达洪城公司，故对该组证据证明力不予采信。4、证人证言（两名证人均到庭作证）。证人1潘巨乐陈述：其系涉案地坪施工工程项目的科德公司方施工队长，施工项目位于吉林市沃尔玛超市，施工量通过现场丈量确定，但无书面材料；证人2彭锋（科德公司合同签署代表）陈述：其系涉案地坪施工工程项目的经手人，完工后其曾与洪城公司一名张姓工程师现场核对施工面积，但形成的书面材料交给该工程师后，洪城公司一直未予确认。科德公司对证人证言无异议。洪城公司质证意见：两证人原为科德公司的员工，与科德公司存在利害关系，且证人对工程监理、工程量、验收等问题均无法准确陈述，不应采信。原审法院认证意见：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定，凡是知道案件情况的个人，都有义务出庭作证。科德公司申请出庭的两名证人虽然曾经是科德公司的员工，但不能单凭科德公司与证人之间存在劳动关系而否认其证人证言的合法性，故对两名证人证言的证明力予以确认，可以证明科德公司确实曾就涉案地坪施工工程项目进行施工，洪城公司的质证意见不予采纳。5、电子邮件截屏、邮件附件《工作联系函》及辛忠伟名片复印件，科德公司旨在证明洪城公司曾于2010年8月4日因施工进度问题向科德公司发送电子邮件进行协商，电子邮箱与洪城公司公司的总经理辛忠伟名片所列电子邮箱一致，进一步证实科德公司实际已经进行施工。洪城公司质证意见：证据超过举证期限，且名片为复印件，无法证明函件系我方向科德公司发出。原审法院认证意见：名片属复印件，无其他证据相互印证，无法认定洪城公司曾向科德公司发出《工作联系函》协商工程进度问题，对此组证据不予认定。洪城公司为支持其抗辩意见，向原审法院提交如下证据：1、建设工程施工合同。旨在证明涉案的地坪施工工程所在的吉林财富广场项目承包人为吉林建工集团有限公司，故工程项目与科德公司无关。科德公司质证意见：该合同所涉项目为土建性质，本案所涉地坪施工工程是在土建工程基础上施工的。原审法院认证意见：该合同并无明确约定本案所涉的地坪施工工程包含在总的施工工程项目中，对于洪城公司该组证据的证明目的不予采纳。2、现场照片。旨在证明涉案的吉林财富广场项目第四层并无货仓，且项目的地面是由洪城公司发包给其他公司完成施工的。科德公司质证意见：不予认可。原审法院认证意见：照片本身无法单独证明该地坪项目的施工人，对洪城公司该组证据的证明目的不予采纳。相反，可以证明涉案的工程成果已经投入使用。3、快递单查询页面截图及空白快递单。旨在证明科德公司所称的两份催告函均查无相应记录，且快递单极易获取并可随意填写。科德公司质证意见：查询时间与寄送时间相差甚远，查询可能已经超过期限，但我方确已寄送。原审法院认证意见：科德公司已经确认其两份催告函因故被邮局退回，故对于催告函并无送达洪城公司的事实，予以认定。另查，科德公司在诉讼中申请对涉案工程项目施工地面材料成分及构成、施工面积进行鉴定。其后科德公司向鉴定机构咨询，认为施工材料成分难以鉴定，且施工后化学性质发生变化，已无法鉴定，故科德公司向原审法院提出撤回鉴定申请。原审法院认为：双方签订《kerdle渗透性封地剂地坪施工工程合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系，合同系双方真实意思表示，双方均应依约履行。关于洪城公司主张科德公司起诉已经超过诉讼时效的问题。原审法院认为，合同约定的竣工日期为2010年7月29日，工程决算款应于工程竣工验收合格之日起7天内付清，故工程决算款支付期限最早于2010年8月5日届满，科德公司于2012年7月30日向原审法院递交诉状主张权利，诉讼时限并未届满，洪城公司此抗辩意见无理，不予采纳。经审查，本案第一个争议焦点是科德公司有否实际施工。科德公司申请出庭作证的两名证人均证实，科德公司已经依约对涉案的地坪施工工程进行了实际施工，并将施工成果交付给洪城公司，且根据洪城公司提交的照片显示，涉案地面工程已经由洪城公司实际使用，故应当认定涉案地坪施工工程已经由科德公司施工完成并交付洪城公司。另外，双方签订合同后，洪城公司依照合同约定向科德公司支付了工程预付款38800元，洪城公司若认为科德公司无依约实际施工，却长期未向科德公司追讨相应的预付款，此举不符合常理，洪城公司认为双方相距甚远，追讨预付款成本过高的意见亦不足采信。综合考查双方的证据，科德公司的证据证明效力明显优于洪城公司证据的证明效力，故对于科德公司主张的其已经依约为涉案地坪施工工程实际进行施工的意见，予以采纳。本案第二个争议焦点是实际工程量。合同约定工程量暂定为1800平方米，最终以双方确认的实际施工量为准，且施工完成后应由科德公司通知洪城公司验收，由洪城公司限期组织联合验收。本案中，科德公司并无提供证据证明双方就涉案地坪施工工程组织联合验收或在施工中曾确认工程量，但施工工程已经由洪城公司实际投入使用，故施工面积可参照合同约定的1800平方米予以认定，合同约定造价为72元／平方米，故合同总工程款应为129600元，另有30000元进退场费，共计159600元。科德公司为洪城公司发包的工程项目施工，洪城公司应依约向科德公司支付工程款，但洪城公司仅向科德公司支付工程预付款38800元，剩余工程款90800元及进退场费30000元均未支付，现科德公司要求洪城公司支付剩余工程款及进退场费120800元及利息合理合法，予以支持。关于利息起算时间一节，科德公司无提供证据证明其曾向洪城公司发出验收通知，也无其他证据证明洪城公司将涉案工程成果投入使用的时间，故竣工验收日期无法确定，工程款支付期限随之无法确定，加之科德公司向洪城公司寄送的催告函无证据证明已经实际送达洪城公司，无法确定科德公司向洪城公司主张权利的日期，故利息可自科德公司向原审法院提交诉状主张权利之日起计算。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，于2014年9月24日作出判决：一、于本判决生效之日起三日内，洪城公司支付科德公司工程款及进退场费共计120800元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2012年7月30日起计至清偿之日止）；二、驳回科德公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2716元，由洪城公司负担。判后，上诉人洪城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决存在重大违法行为。原审开庭审理过程中，只有审判法官及人民陪审员一人参加法庭审理，另外一名人民陪审员没有到庭参加审理，违反了《民事诉讼法》合议庭由法官或人民陪审员三人组成的有关规定。署名的审判人员没有对相关证据材料重新进行合法调查，导致判决所依据的证据采信程序严重违法。二、原审判决在科德公司没有任何“进行施工”事实证据前提下，实属“枉法错判”。原审判决争议的第一个焦点为科德公司根本没有进行实际施工，该公司没有提供任何证据证明自身的施工行为。三、洪城公司依据《合同》支付进场费，但科德公司根本没有进场施工的事实，铁证如山。洪城公司在起诉前已经提起了反诉，要求科德公司返还预付款（第一笔），并提供了汇款证明。原审法官在开庭前没有向科德公司送达《反诉状》。四、原审在科德公司没有任何证据证明其施工1800平方米的情况下就判决洪城公司支付其120800元，明显就是枉法裁判。综上，上诉请求：1、请求依法改判洪城公司不承担给付科德公司施工工程款120800元及利息的义务；2、判令科德公司承担本案的诉讼费用。被上诉人科德公司答辩同意原审判决，不同意洪城公司的上诉请求。经二审审查，原审法院查明事实基本无误，本院予以确认。二审诉讼中，洪城公司向本院提交了以下材料：1、通用验收记录结算表单一组，拟证明按规定如科德公司施工完毕具备验收条件，应向洪城公司及监理公司提报上述材料以完成竣工验收，但科德公司未按规定办理竣工验收；2、2014年10月30日国内标准快递单，拟证明洪城公司就一审判决向广州市白云区人大信访办、纪检委、政法委、检察院进行举报、投诉；3、起诉状，拟证明因洪城公司距科德公司所在地路途遥远，撤回向原审法院提出的反诉申请。经质证，科德公司认为洪城公司提交的上述材料不属于新证据，且对证据1的真实性不予认可。二审庭审中，洪城公司确认双方合同约定的涉案工程已完工，但其表示不清楚该工程实际施工人是谁，亦未能提交相关证据予以证明。本院认为：对于洪城公司在二审诉讼期间向本院提交的材料，因已超过举证期限，不属《民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，且上述材料不能确切证明其主张的内容，故本院对此不予采纳。科德公司与洪城公司签订的《kerdle渗透性封地剂地坪施工工程合同》为双方的真实意思表示，无违反法律法规规定，为合法有效，双方均应依约履行。本案二审的主要争议焦点为科德公司有否进行实际施工。首先，双方签订合同约定由科德公司承包涉案地面工程，根据洪城公司原审提交的照片显示，涉案地面工程已经由洪城公司实际使用，而洪城公司在二审中亦确认涉案合同约定的工程已完工。其次，合同签订后，洪城公司依照合同约定向科德公司支付了工程预付款38800元，并无证据反映洪城公司在本案诉讼前曾就上述工程预付款与科德公司产生纠纷，也无证据表明洪城公司曾催促科德公司施工。再次，科德公司申请出庭作证的两名证人均证实，科德公司已经依约对涉案的地坪施工工程进行了实际施工，并将施工成果交付给洪城公司。最后，洪城公司主张涉案工程是由他人施工完成，但其未能提交相关证据予以证明。综合双方的证据判断，原审对于科德公司主张的其已为涉案工程实际进行施工的意见予以采纳，并无不当。关于科德公司完成的实际工程量问题，因双方均无确切证据证明双方曾确认工程量，原审参照合同约定的1800平方米予以认定施工面积计算总工程款，是可行的。因此，原审判决洪城公司支付剩余工程款及进退场费120800元及相应利息合理合法，本院予以维持。此外，关于洪城公司主张原审法院开庭审理存在程序违法的问题，因缺乏相关依据，本院不予采纳。综上所述，洪城公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实基本清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2716元，由上诉人吉林市洪城地产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  黄 嵩审判员  谭红玉﹤h4﹥二o一五年一月七日﹤／h4﹥书记员  仪文娟﹤h2﹥﹤／h2﹥