浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙民终字第82号上诉人（原审原告、反诉被告）中天××集团有限公司，住所地东阳市××号。法定代表人楼××。委托代理人韩××。委托代理人卢××。上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××团××司，住所地金华市××东××楼。法定代表人马甲。委托代理人朱甲。委托代理人汪××。上诉人中天××集团有限公司（以下简称中天××）为与上诉人浙江××团××司（以下简称三××司）建设工程施某某同纠纷一案，不服金甲市中级人民法院（2007）金中民一初字第138号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2009年5月26日公开开庭审理了本案。中天××的委托代理人韩××、卢××，三××司的委托代理人朱甲、汪××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2004年7月8日，中天××与浙江中兴荣泰置业有限公司（以下称中兴荣泰公司）签订了一份《建设工程施某某同》，约定：由中天××承包绵绣金甲4#地块1#楼工程甲及水电安装工程，合同价格采用可调价格方式确定，土建工程按照1994年《浙江省建筑工程预算定额》执行；工程己按施工图纸、工程设计变更联系单及承包方的签证单按实计算；所有税金和费用按直接工程费的8％计取；商品砼由发包方确认品牌及价格，发包方、承包方及商品砼公司甲方共同签订合同；商品砼价格按照金甲市施工同期信息价下浮9％进入直接费；工程通过质量验收付足总工程款的90％，余款待工程结算经有关部门审定后留3％工程乙保修金在30天内一次性付清；本工程约定的工程乙保修金为施乙同价款的3％，质量保修期从工程癸竣工之日算起，自保修期起一年后一周内，未发现质量问题，返还工程子金的80％，其余保修期满八年后一周内一次性返还等内容。合同签订后，中天××于2004年9月16日开工承建绵绣金甲4#地块1#楼工程，在施工过程中，经发包方要求，中天××又承建了绵绣金甲4#地块1#楼挡土墙工程丙装预埋工程。2006年3月15日，经中兴荣泰公司、中天××及三××司三方某某，三方签订了补充合同一份，约定：绵绣金甲4#地块l#楼工程产权转移给三××司，原合同权利义务由中天××、三××司履行；中天××于2006年3月31日提交给三××司钢筋工程丁算书；工程辰工验收后，中天××提供给三××司决算资料后二个月内审计完成，如因中天××审计配合延误，审计时间顺延；审计后三十天内付清工程款，逾期支某某程款，除支付银行同期贷款利息外，另按每天拖欠工程款的千分之一支付违约金；由于中兴荣泰公司资金问题造成中天××停工，合计损失25万元，此项费用由三××司支付。补充合同还约定了中兴荣泰公司及三××司直接分包的单位必须向中天××交纳分包工程戊造价3％的配合费等条款。中天××于2006年3月27日将钢筋工程己结算的资料交付给了三××司。2006年7月20日，中兴荣泰公司庚程辛与中天××绵绣金甲4#地块项目部又签订了一份后期施工补充协议，协议约定了工程于2006年9月30日前全面竣工，符合验收条件，每提前一天奖励10000元，延误一天罚10000元等内容。本案工程于2006年10月26日竣工。2006年12月29日，由吴某某和马乙签字的收条载明该日三××司收到了××公司××#地××#楼土建送审资料（部分）贰本，并注明部分资料没有原件。2007年3月底，中天××将竣工图纸交付给三××司。中兴荣泰公司及三××司已支付中天××工程款、配合费共计49260369.8元，履约保证金尚有50万元未退还中天××。2007年7月2日，中天××向原审法院提起诉讼，请求：1、判令三××司支某某程款、履约保证金等共计10486710.2元；2、判令三××司支付违约金777633.14元（从2007年3月30日计算至2007年6月9日，逾期利息按每日千分之一计算至履行之日止），并承担本案诉讼费用。为此，三××司提起反诉，请求：1、判令中天××赔偿损失20万元（损失数额以评估鉴定为准）；2、支付逾期竣工违约损失26万元，并承担本案诉讼费用。诉讼期间，经双方当事人协商同意，由三××司委托金华某某工程造价咨询有限公司对本案所涉工程庚行了审价，该公司于2008年6月10日作出2008－正达－068号《锦绣金甲4#地块1#楼结算审核报告》，于2008年8月11日作出《锦绣金甲4#地块1#楼结算造价补充意见》。审核意见为：1、主体工程辛分51518802元；2、钢筋套筒部分352662元（经修正）；3、钢管及扣件损失452元；4、钢管及脚手架费用3000元；5、地下室人防门费用156950元；6、增加地下室至四层脚手架搭拆149652元；7、分包工程配某某260000元；8、基础底板冷却水管254718元；9、a－002签证单736元；10、b－001签证单16882元；11、2#－5#联系单57517元；12、b－004签证单12106元；13、安装工程预埋（建设银行审价中心审定）699512元；以上合计53482989元。2008年12月8日该公司作出《锦绣金甲4#地块1#楼补充审核意见（二）》，审核意见为：1、抽水台班费184566元；2、挡土墙造价725085元；3、商品砼按主体结顶日期为计价时间段应乙造价350620元；4、面砖人工费按35元／平某某（含辅材）计价应乙造价31722元。原审法院认为：中天××与中兴荣泰公司签订的《建设工程施某某同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据中天××与中兴荣泰公司、三××司签订的补充合同约定，中兴荣泰公司将前述合同的权利义务转让给了三××司，中天××与三××司应甲两份合同约定的义务。现双方当事人争议的焦点问题有（一）商品砼信息价的取价时间段，中天××认为应取开工之日起至主体结顶止的金甲市同期信息价，三××司认为应取整个施丙间金甲市区信息价的前80％；（二）钢筋套筒的结算单价，中天××认为ф28套筒单价为18.06元、ф32套筒单价为28.7元，三××司认为ф28套筒单价为9元、ф32套筒单价为12元；（三）抽水台班费应否计入工程造价；（四）挡土墙造价应否计入工程造价，中天××认为挡土墙造价已经被三××司确认故应计入工程造价，三××司认为挡土墙尺寸与签证单上的尺寸严重不符故不应结算；（五）文某某工增加费应否另行计取；（六）面砖人工费计价标准是多少，中天××认为应参照工程壬系单以35元／平方甲辅材费计算，三××司认为应按1994年《浙江省建筑工程预算定额》相甲目计算；（七）三××司应否承担逾期付款的违约责任；（八）三××司主张的飘窗渗水、墙体裂缝等质量损失应否由中天××承担赔偿责任的问题；（九）中天××应否承担延误工期的违约责任。关于争点（一）商品砼信息价的取价时间段的问题。本案所涉《建设工程施某某同》约定，商品砼由发包方确认品牌及价格，发包方、承包方及商品砼公司甲方共同签订合同。商品砼价格按照金甲市施工同期信息价下浮9％进入直接费。而发包方、承包方及商品砼公司甲方共同签订的商品砼供应合同约定的供应内容为地下室开始至主体结构验收前所有的结构混凝土。根据工程寅工的实际情况，商品砼使用的期间一般为开工之日至主体结顶之日，故合同约定的施工同期亦即商品砼信息价的取价时间段应为开工之日至主体结顶之日，《锦绣金甲4#地块1#楼补充审核意见（二）》中商品砼增加造价350620元应计入工程造价。关于争点（二）钢筋套筒的结算单价问题。双方当事人在合同中未作约定，施丙间的工程壬系单亦未对此进行确认，且双方约定的计价标准1994年《浙江省建筑工程预算定额》中亦无相应的子目，也无同期市场信息价可以参照。双方当事人对其主张的单价均缺乏充分证据予以证明。《锦绣金甲4#地块1#楼结算造价补充意见》中以套筒单位重量、钢材单价、加工费、利润、安装人工费、安装机械费计算的单价符合一般的定价原则，且双方亦同意以此方式计算单价。故《锦绣金甲4#地块1#楼结算造价补充意见》确定的套筒结算单价ф28套筒单价10.64元、ф32套筒单价14.19元可以作为本案的结算单价，《锦绣金甲4#地块1#楼结算造价补充意见》中修正的钢筋套筒造价352662元应计入工程造价。关于争点（三）抽水台班费应否计入工程造价的问题。根据2006年3月15日补充合同第八条的约定，编号b－002决算书三××司应在补充合同签订后7天内给予核实，三××司未在约定期限核实，应按补充合同约定以6.2折计算金额即184566元计入工程造价。关于争点（四）挡土墙造价应否计入工程造价问题。原审认为，挡土墙的工程己已经双方及监理单位以工程壬系单方式予以确认，作为工程壬系单附件的工程己计算图纸亦经监理单位签章认可，且三××司已将该项工程款计725085元于2004年10月26日支付给中天××。虽然三××司在诉讼过程中以公某某式对局部挡土墙的厚度进行了抽样，但并不能以此否定经其确认的挡土墙工程己，故挡土墙造价725085元应计入工程造价。关于争点（五）文某某工增加费应否另行计取的问题。《建设工程施某某同》合同价款与支付部分约定，所有税金和费用按直接工程费的8％计取，补充条款第2条约定文某某工增加费根据金市建建（2002）127号的文件规定执行。原审认为，金市建建（2002）127号文件系指导性文件，文某某工增加费仅是对建设工程寅工现场安全生产文某某工的奖励。在中天××制作的提交给三××司审核的建设工程结算书中所有税金和费用系按直接工程费的8％计取，并未另行计某某明某工增加费。双方当事人的真实意思表示应为文某某工增加费包含在按直接工程费的8％计取的费用之中，不应另行计取。关于争点（六）面砖人工费计价标准是多少的问题。根据三××司在工程壬系单中的签证意见，面砖人工费系参照省建工（锦绣金甲工程的另一家施工单位）的标准即35元／平某某，故《锦绣金甲4#地块1#楼补充审核意见（二）》中结合施工同期市场价按定额分解计算的应乙造价31722元应计入工程造价。关于争点（七）三××司应否承担逾期付款的违约责任的问题。补充合同约定，中天××提供给三××司决算资料后二个月内审计完成，如因中天××审计配合延误，审计时间顺延。审计后三十天内付清工程款，逾期支某某程款，除支付银行同期贷款利息外，另按每天拖欠工程款的千分之一支付违约金。中天××于2006年12月29日将决算资料（部分）送达给三××司。根据三××司提供的金华某某工程造价咨询有限公司于2007年7月13日出具的函所载，中天××于2006年12月29日未提交的决算资料为竣工图纸和钢筋工程己计算书，竣工图纸已于2007年3月底补齐。至于钢筋工程己计算书，根据三××司工作人员朱乙签字的钢筋配料单某总目录，中天××已于2006年3月27日将钢筋工程己结算的资料交付给了三××司，故至2007年3月27日中天××已向三××司提交了全部决算资料。三××司亦未提供充分证据证明中天××存在审计配合延误的情形，按照补充合同约定，三××司应于2007年5月30日前完成审计，并于2007年6月30日前付清工程款。三××司未付清工程款已构成违约，应自2007年7月1日起按约向中天××支付违约金。中天××诉请按每日千分之一计算逾期利息符某某方甲同约定，予以支持。关于争点（八）三××司主张的飘窗渗水、墙体裂缝等质量损失应否由中天××承担赔偿责任的问题。根据2006年10月24日三××司向中天××出具的分包项目责任某某书，铝合金门窗工程、外墙涂料、内墙刮瓷等系由三××司直接分包，因工程乙问题所引起的责任由三××司承担。目前三××司亦未提供证据证明其已向业主赔偿了质量损失，故三××司现要求中天××承担赔偿责任的诉请，不予支持。关于争点（九）中天××应否承担延误工期的违约责任的问题。双方签订的后期施工补充协议的约定，中天××应于2006年9月30日前全面竣工，符合验收条件，每提前一天奖励10000元，延误一天罚10000元。现双方就实际竣工时间发生争议，三××司认为根据双方及监理公司戊认的竣工报告记载，竣工时间是2006年10月26日。依照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，原审认为，实际竣工时间应认定为2006年10月26日，中天××逾期竣工26天，应按约支付给三××司延误工期违约金260000元。综上，本案所涉工程的工程造价应为53482989元＋抽水台班费184566元＋挡土墙造价725085元＋商品砼按主体结顶日期为计价时间段应乙造价350620元＋面砖人工费应乙造价31722元＝54774982元，三××司已付工程款共计49260369.8元。根据合同约定，三××司可以保留质量保修金54774982元×3％＝1643249.4元。三××司欠付的工程款应为54774982元－49260369.8元－1643249.4元＝3871365.8元，该欠付工程款应自2007年7月1日起按每日千分之一计算违约金。另，三××司还应返还中天××的履约保证金500000元及根据补充协议约定支付的停工损失250000元，由于《建设工程施某某同》中对履约保证金未约定利息而停工损失系三××司因违约补偿给中天××的赔偿款，该两笔款项不应视为欠付工程款计算违约金。根据《建设工程施某某同》关于质量保修金返还的约定，至2007年11月2日三××司应当返还质量保修金的80％即1643249.4元×80％＝1314599.5元。三××司应当支付给中天××的款项合计为3871365.8元＋500000元＋250000元＋1314599.5元＝5935965.3元。中天××应支付给三××司延误工期违约金260000元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条之规定，于2009年2月10日作出判决：一、由三××司于判决生效之日起十日内支付中天××工程款、履约保证金、停工损失等共计5935965.3元及违约金（按3871365.8元自2007年7月1日起至判决确定的履行之日止按日千分之一计算）；二、由中天××于判决生效之日起十日内支付三××司延误工期违约金260000元；三、驳回中天××的其他诉讼请求；四、驳回三××司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90504元，诉讼保全费5000元，合计95504元，由中天××负担42022元，三××司负担53482元；反诉案件受理费8200元，由三××司负担7200元，中天××负担1000元；鉴定费400702元，由中天××负担176309元，三××司负担224393元。宣判后，中天××不服，向本院上诉称：1、一审按照审计补充意见确定ф28套筒单价10.64元、ф32套筒单价14.19元作为结算单价错误。虽然本案所涉的钢筋套筒单价没有信息价，但应根据《钢筋连接技术手册》中关于套筒重量的计算来确定价格，不应按套筒成筒后来计算，因此，三××司应支付套筒费用715984.6元。2、文某某工增加费应另行计取。双方签订的工程施某某同专用条款第六条中“所有税金和费用按直接工程费8%计取”，而在合同补充条款第2条又约定“文某某工增加费根据金市建建（2002）127号的文件规定执行”，如所有费用已包括8%以内就不需要在补充条款中做出另行约定，因此，一审认定文某某工增加费已包含在施乙同中按直接工程费的8%计取的费用之中，显然是违背了现有书面证据所记载的内容，故文某某工增加费335849.5元应由三××司支付。3、一审认定“面砖人工费计价按照《补充审核意见（二）》中增加造价31722元”错误。首先无论是《审核意见》还是《补充审核意见（二）》中均将面砖人工费35元／平方乙解为应包含粘结剂等辅料，但双方在签证单中对于面砖人工费明确约定参照省建工，而省建工中面砖部分粘结剂等辅料如何结算与外墙面砖人工费按照35元／平某某计算是有两个签证单予以结算，从上述证据证实35元／平某某是外墙面砖的人工费，而不包括粘结剂等辅料，一审法院采信审计部门的审核意见，显然错误，因此，三××司应乙支付外墙面砖人工费共计618335元。4、根据2006年3月15日签订的《补充合同》第三条规定，逾期支某某程款，除支付银行同期贷款利息外，另按每天拖欠工程款的千分之一支付违约金。上述约定是双方乙实意思的体现，也是对于违约责任承担方式的一种约定，是合法有效的，而一审法院却只支持了违约金部分，对逾期付款利息部分不仅不予支持且又未说明理由，显然错误。5、一审认定质量保修金80%的返还时间为2008年11月2日错误。根据工程乙保修书第二条规定“质量保修期从工程癸竣工之日算起”而第五条又约定“自保修期起壹年后一周内未发现质量问题，返还工程子金的80%”，而根据双方陈述一致的事实可知，工程癸竣工日为2006年10月26日，因此80%工程子金返还的时间应为2007年11月2日。6、一审法院未将三××司应支付的停工损失250000元、履约保证金500000元及质量保修金1314599.5元，共计2064599.5元列入欠款部分计算违约金和利息损失是错误的。三××司应在规定的时间支付上述款项给中天××，逾期支付即应作为欠款部分，而对于欠款部分双方订立的《补充合同》第三条约定，除支付银行贷款利息外，另按每天拖欠工程款的千分之一支付违约金，一审法院未计算显然错误。7、一审认定中天××逾期竣工，应按日支付给三××司延误工期违约金260000元错误。首先双方约定2006年9月30日前全面竣工，是指锦绣金甲4#地块1#楼的整体竣工，而根据分包项目责任某某书，水电安装、消防、通风工程等11项工程是由三××司直接分包给第三人承建。根据建筑电气消防安全检测报告，分包消防等工程检测验收时间为2006年10月23日，因此在消防等分包工程未验收的情况下，中天××不可能于2006年9月30日将涉案工程丑给三××司竣工验收，故导致逾期竣工原因的法律责任应由三××司承担。综上，请求撤销原审判决，支持中天××原审诉讼请求，驳回三××司反诉请求，本案诉讼费由三××司承担。针对中天××上诉，三××司辩称：一、一审法院依据结算造价补充意见确定的套筒单价正确。1、一审法院作出的认定并不是建立在中天××认可上述价格的基础之上，而是客观地认为关于钢筋套筒的结算单价问题，双方当事人在合同中未作约定，施丙间的工程壬系单亦未对此进行确认，且双方约定的计价标准1994年《浙江省建筑工程预算定额》中亦无相应的子目，也无同期市场信息价可以参照，双方当事人对其主张的单价均缺乏充分证据予以证明，《补充意见》中以套筒单价单位重量、钢材单价、加工费、利润、安装人工费、安装机械费计算的单价符合一般定价原则，而且双方亦同意以此方法计算单价，故中天××提出该条上诉理由不能成立。2、根据一审庭审，中天××对审计单位所陈述的套筒计价仅对钢种不一样提出异议，而对计价方式并没有提出异议，因此审计单位在《补充意见》中根据中天××的异议对钢筋套筒的单价进行了调整，现中天××还认为应乙套筒单价是没有任何理由的。3、中天××在上诉状中所称的《钢筋连接技术手册》根本没有“六、钢木结构工程己计算规则不扣除孔眼、切肢、切边的重量”的规定，该规定的出处是在94定额第六分部中的规定，但该规定针对的是钢结构的工程己计算规则，而非钢筋套筒的计算规定，因此中天××的前述依据适用错误。二、一审法院认定文某某工增加费不应另行计取正确。工程施某某同专用条款第六条合同价款与支付中中明确约定“所有税金和费用按直接工程费的8%计取”，虽然第十一条其他中的第47款中的第2项约定文某某工增加费根据金市建建（2002）127号的文件规定执行，但该项约定并非中天××所理解的是双方做出的另行约定。上述两个约定都属于工程施某某同第三部分专用条款的范某，不属于合同的补充条款，且在双方实际结算过程中，中天××两次编制的工程结算书中均无文某某工增加费，所有的税金和费用系按直接工程费的8%计取，由此可见，文某某工增加费包含在按直接工程费的8%计取的费用之中。三、中天××认为一审法院认定“面砖人工费计价按照《补充审核意见（二）》中增加造价31722元”错误的上诉理由，不能成立。1、根据2008年6月10日工程审核报告可以看出，工程壬系单中中天××要求三××司签证的内容仅限于面砖粘结剂、面砖嵌缝剂，而无要求对人工费项目进行签证，因此不存在增加面砖人工费造价的签证联系单。2、工程造价只能在中天××要求签证的范围内计价，由于本案不存在增加面砖人工费造价的签证联系单，而施乙同中约定土建工程按94定额执行，因此面砖人工费只能按94定额的相甲目进行结算。3、《补充审核意见（二）》增加造价31722元并不代表审计单位的意见，因为该增加造价31722元是有前提的，是以外墙面砖按35元／平某某结算为前提，由于本案不存在增加面砖人工费造价的签证联系单，因此三××司认为该项费用应采纳审核报告的意见，不应乙31722元造价。四、中天××主张对于欠款部分按每日千分之一计算违约金到实际履行日止外同时还应按照银行同期贷款利率支付利息的上诉理由，不能成立。1、一审判决三××司应自2007年7月1日起按日千分之一向中天××支付违约金，无事实依据和法律依据，该判决结果有违公平原则；退一步，即便三××司要支付违约金，该违约金也明显过高，应当减少到人民银行的逾期贷款利率。2、中天××在一审起诉时，并没有主张支付欠款部分的利息之诉请。五、一审法院将工程子金返还时间确定为2008年11月2日，并未损害中天××的利益。1、根据《工程乙保修书》第4条第2款约定，工程乙保修金按实计算；施乙同专用条款第26条规定，工程乙保修金是在审计完毕后留3%；由于本案工程最后一份审计报告出具的时间是2008年12月8日，因此在计算工程乙保修金的金额时间以及留保修金的时间也应当是在2008年12月8日。2、退一步，即便工程乙保修金在审计结论未得出前按施乙同价款3%计算，那么也仅为150万元，但由于在审计结论未得出前，三××司已多付中天××426.03698万元，多付的数额足以抵付150万元质量保修金的利息。六、一审法院未将三××司应支付的停工损失履约保证金及质量保修金列入欠款部分计算违约金和利息损失正确。理由如下：1、停工损失是双方约定的三××司因违约补偿给中天××的补偿款，不属于欠付工程款的范围，因此不存在再计算违约金和利息的问题。2、停工损失、履约保证金和质量保修金不属于工程款的范某，即便作为欠款，双方对该部分欠款并未约定违约金，法律也未规定法定的违约金。3、关于某约保证金和质量保修金乙在工程施某某同中都没有约定利息，且对利息损失中天××在一审的诉请中并未主张。4、在审计结论未得出前，三××司已多付了工程款，多付的数额足以抵付履约保证金和质量保修金的利息损失。七、一审法院认定中天××支付三××司延误工期违约金26万元正确。1、根据一审庭审双方认可，开工时间为2004年9月16日，竣工时间为2006年10月26日；按双方甲同工期的约定，合同工期总日历天数520日历天。根据前述中天××施工工期为772天，而约定工期为520天，延误252天工期，按合同约定应向三××司承担违约金252万元。一审判决的26万元只是252万元中的一小部分。2、中天××认为导致其2006年10月26日才全面竣工的原因是三××司另行发包的消防等工程未在规定时间验收的观点是错误的。中天××既然已收取分包工程配某某，那么作为总包人就有义务指导、配合其他分包单位的施工，对合同约定的全面竣工时间负有义务。3、从中天××提供的《混凝土抗压强度检测报告》证实，其于2006年10月24日前还在进行其承包某围内的混凝土强度检测，因此在2006年10月26日前中天××连某某承包的施工项目尚不具备竣工验收条件，因此，造成逾期竣工的责任在于中天××。综上，请求驳回中天××的上诉请求。三××司向本院上诉称：一、一审判决三××司自2007年7月1日起按日千分之一支付违约金，无事实依据和法律依据。1、根据合同法的相乙定，三××司支付违约金的前提必须存在逾期付款的违约情形，根据审计结论应付工程戊价为48628943元，但其已付工程款项为49260369.8元，因此，三××司并不存在逾期付款，相反已多付工程款631426.8元。根据日常生活经验法则，在已多付工程款及判决生效前尚不能确定工程款应付数额的情况下，任何人都不会再支某某程款。在此情形下，一审判决三××司支付逾期付款违约金，明显有违公平原则。2、根据2006年3月15日双方签订的《补充合同》第3条的规定，工程辰工验收后，中天××提供给三××司结算资料后二个月内审计完成，如因中天××审计配合延误，审计时间顺延。一审中，三××司已提供了诸多证据证明导致审计结果不能在二个月内完成，是因中天××不配合审计核对所造成的。自2007年7月2日起诉至2009年3月判决长达一年半左右的审理过程中，一审法院就曾几次组织双方对工程卯造价进行核对，而中天××却消极配合核对，期间其不仅重新编制工程己计算书，新增审计项目（商品砼计价时间段、外墙贴面砖人工费等），而且变核对人员（陆某某变更为斯星球），导致2008年12月8日审计单位才完成最后的工程审计［见补充审核意见（二）］。因此，一审认定支付逾期付款违约金的起算时间错误。3、中天××于2007年7月2日向一审法院起诉时，其要求支某某程款的条件尚未成就。根据《建设工程施某某同》约定，本案合同总造价为5000万元，工程款在工程通过验收后付足90%（4500万元），余款待工程结算经有关部门审定后留3%工程乙保修金在30天内一次性付清。在中天××起诉之前，三××司已支付了4926余某某，比合同约定的应付款项4500万元多付了426余某某。由于当时工程造价尚未审计完毕，在一审起诉时三××司尚不拖欠工程款，何来违约之情形。4、一审判决忽视了本案工程造价中天××自始至终没有委托司法鉴定，而是由三××司根据施乙同委托的审计单位继续审计完成的特殊性。审计单位的审计与法院的司法鉴定有本质的区别，审计单位的审计结果是以双方进行核对确认为前提，而司法鉴定是不以双方核对为前提，鉴定人员根据竣工结算资料和实地查看就可单方作出审计结论。2008年12月8日，审计单位作出的补充审核意见（二）处于一审判决之前，根据审计程序还需双方进行进一步核对，在生效判决前三××司应支付的工程款数额存在不确定性。因此，在一审判决尚未生效之前的2007年7月1日起就判决三××司承担逾期付款的违约责任某误。二、即便三××司要支付违约金，那么每日千分之一的违约金丙于月息3分，明显过高。根据一审判决三××司应付工程款为3871365.8元，而判决应付违约金却高达2407989.53元，相当于本金的62.2%，远远高于人民银行同期贷款的基准利率，在中天××无证据证明其损失的情况下，依照合同法第一百一十四条第二款的规定，三××司有权请求人民法院依法减少到人民银行逾期贷款利率。三、一审“关某某品砼信息价的取价时间为开工之日至主体结顶之日，商品砼增加造价350620元应计入工程造价”的认定错误。1、施乙同专用条款第23.2.（2）.1④约定“建筑材料单价（除钢材外）按施丙间同期金甲市区信息价的前80%施工月份的加权平均值下浮3%为材料结算单价”，而施乙同专用条款第23.2.（2）.1.⑧中未约定商品砼计算的时间段，且商品砼属于除钢材外的建筑材料，故商品砼取价时间应根据施乙同专用条款第23.2.（2）.1④的约定取价。2、开工之日至主体结顶之日是商品砼的使用时间，而非合同约定的施丙间，一审法院把商品砼信息价的取价时间认定为开工之日至主体结顶之日，该认定明显与双方施乙同约定的计取时间不符，违反了双方的意思自治。3、既然双方以及一审法院都同意在一审期间由正达公司进行审计，那么双方应当尊重审计单位的审计结论，该审计结论均认为该部分不应计入造价。但一审法院既不尊重审计单位的审计结论，也无任何证据支持的情况下，认定“商品砼信息价的取价时间段为开工之日至主体结顶之日，商品砼增加造价350620元应计入工程造价”于法无据。四、一审“关于挡土墙造价725085元应计入工程造价”的认定错误。根据工程庚度结算报表以及工程签证单，双方的结算应当以实际丈量为准，而现场实际丈量与中天××提供的五张附图明显不符，有公证书与对比图可以证明。因此，虽然挡土墙工程己已经双方确认，该款业已支付给了中天××，但本案最终的决算应当以委托的最终造价审计为准，而审计单位对该部分造价也并未认可，故挡土墙的725085元应当属于不当得利，不应计入工程戊造价。五、一审判决未将工期延误违约金252万元、审计费400702元、水电费330097.7元直接从工程造价中扣减错误。由于工期延误违约金、审计费、水电费都属中天××应当承担的费用，属于工程造价扣减的范某，因此，审计单位在审计报告将其扣除正确。六、一审将审计费400702元，判决由三××司承担224393元，于法无据。中天××应承担的审计费400702元，是审计单位根据浙江省浙价服（2001）262号文件规定计算出的发包人可直接从工程款中扣除的施工单位应付的造价审核费，而非发包人应承担的审核费用，因此，该审计费用应由中天××承担，并直接从应付的工程款中扣除。七、一审判决负担案件受理费显失公正。1、如上所述，中天××在一审起诉时，三××司支某某程款的条件尚未成就，属于滥用诉权，依法应予驳回。2、即便按一审判决，扣除已付工程款及质量保修金，也仅为3871365.8元，而中天××主张的工程款为10486710.2元，如果按比例承担诉讼费用，中天××应承担大部分，但判决三××司负担大部分诉讼费用，显失公正。八、根据2008年8月11日审计单位出具的《补充审核意见》，一审法院应驳回中天××的诉讼请求。1、本案证据交换后，审计单位的负责人王某某到庭作证，证明中天××在审计单位多次催告后，送审资料不齐全，且不配合核对，导致无法得出最后审计报告，初审报告审计造价为48069388元，为此，法院指定双方到审计单位及时进行核对，后由于中天××推翻原提供的结算初稿，并变更核对人，不配合审计，法院组织双方几次到庭核对后，审计单位直到2008年6月10日才出具审计报告，其结论造价为48917589元。2、在对审计报告质证（核对）时，根据双方的意见，审计单位又于2008年8月11日出具了《补充审核意见》，该审计报告的修正造价为48628943元。3、由于审计单位出具的最终审计报告为48628943元，而三××司已付款项为49260369.8元，因此，三××司无需再支某某程款。九、一审法院对三××司提出的工程乙鉴定评估申请却只字不提，在未鉴定的情况下，驳回三××司的该部分诉讼请求，于法无据。1、2007年7月23日，三××司提起反诉时向一审法院申请要求委托鉴定机构对因施工质量问题给其造成的损失进行评估鉴定，但一审法院未对该部分损失委托鉴定机构鉴定不当。2、一审法院“以三××司未提供证据证明其已向业主赔偿质量损失为由，对其要求中天××承担赔偿责任的诉请不予支持”错误。墙体裂缝、顶部及墙面渗水、漏振空洞等质量问题系土建施工直接造成，而飘窗渗水与土建施工具有直接的关联性，上述损失部分已实际付出。因此，只要损失客观存在，该损失可以通过鉴定评估后得出，现行法律并没有规定只有向业主赔偿后才可以要求施工人承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理显失公正，请求二审法院查某事实，依法改判三××司支付给中天××工程款1401170元或发回重审。针对三××司上诉，中天××答辩称：一、三××司主张在一审判决生效前不能确定工程款应付数额，故不应承担逾期付款违约金的上诉理由，不能成立。1、三××司认为已经多付工程款是依据其单方委托的正达公司出具的审计报告，而该审计报告是在中天××起诉后形成的证据，故该证据不能作为定案依据。2、根据2006年3月15日三方签订的补充合同第三条规定：工程辰工验收后，乙方提供给丙方决算资料后两个月内审计完成，如因乙方审计配合延误，审计时间顺延。如因丙方逾期则按送审价作最终决算价，审计后三十天付清工程款。而根据中天××提供的土建资料移送目录及钢筋资料移送单可以证实，中天××已于2007年3月20日前将所有竣工结算资料提交给了三××司，三××司应于2007年5月20日前完成审计，但三××司未在规定时间完成，按照约定，三××司应在2007年6月20日前按中天××送审的工程价款58980784元支某某程款，根据上述金额在中天××2007年7月2日向法院提起诉讼时三××司应支某某程款9720414.2元。虽然在审理过程中，中天××同意与三××司重新核对，但对于三××司逾期付款的违约责任并未放弃，也不能因此免除三××司的违约责任。3、建设工程施某某同纠纷案件存在其特殊性，很多案件需要在诉讼过程中通过专业机构审计，以便确定最终造价。在司法实践中，法院审判并非以一审判决生效时应付工程款是否确定作为是否支付逾期付款违约金的依据，而是按照付款条件何时成就来判决对方丙时违约，而本案付款成就的时间是2007年6月20日，虽然一审法院认定时间为2007年6月30日，但因时间相差不多所以不再持异议，因此一审法院判令三××司承担违约金丁合法。二、三××司上诉认为，“本案工程造价审计未能在2个月内完成，是由于中天××不配合审计造成，审计时间应顺延，一审法院从2007年7月1日计算违约金戊误”的理由不能成立。1、根据补充合同，审计时间顺延是指三××司收到决算资料后两个月内如因中天××审计配合延误，审计时间顺延，因此，审计时间顺延是指收到资料后两个月内审计时间的顺延，而非指两个月审计时间过后的顺延。中天××已于2007年3月20日将所有决算资料提交给三××司，三××司委托审计时间为2007年3月20日至2007年5月20日，三××司如认为本案应顺延审计时间，应举证证明2007年3月20日至2007年5月20日之间中天××有配合延误的事实存在，但三××司并无证据证明中天××有配合延误事实，所以三××司认为本案因中天××不配合审计，审计时间顺延的理由无任何证据予以支持。2、三××司在上诉状中列举了一系列中天××消极配合审计的理由，但三××司列举的这些理由均是不能成立的。虽然三××司举证证明正达公司在2007年7月13日、7月25日、8月1日发函，但上述函件形成的时间均是在2007年7月2日中天××起诉后，而函件中所列钢筋决算材料中天××已于2006年3月27日提交给三××司，土建工程材料也已于2007年3月20日提交给三××司，且清单中均有三××司负责人员签字，因此正达公司审计函件中缺少材料的表述是不客观的。三××司提供的王某某的证人笔录，不能认定为中天××审计配合延误的依据。王某某是正达公司负责人，而正达公司即是本案所涉工程三××司委托的审计机构，故王某某与三××司有利益关系，且王某某的证言与中天××提供的三××司负责人签字的书面证据相矛盾，故三××司认为中天××存在任何拖延配合的事实，应顺延审计时间上的理由不能成立。综上，请求驳回三××司的上诉请求。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、双方对审计报告提出的异议是否成立。二、双方约定的逾期付款违约金是否过高及起算时间如何甲定。三、案涉工程是否存在质量问题及损失如何乙担。四、质量保修金、履约保证金及停工损失是否应当支付违约金及利息。五、案涉工程是否存在逾期竣工的问题。二审期间，双方当事人向本院提交了下列证据：一、中天××提交的证据1，金市建建（2002）127号关于计取建设工程“文某某工增加费”的通知及荣誉证书，证明本案中天××所承建的工程在2005年度被评为建筑安全文某某工标准化工地，因此，文某某工增加费应当支付给中天××。三××司质证对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为文某某工增加费已包含在整个计取费用8%之中，且中天××编制的结算书也没有文某某工增加费这一项。证据2，工程壬系单二份，证明外墙贴面砖35元／平某某仅是人工工资，不包括辅料价款。三××司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为计算人工费的依据是没有的。证据3，工程签证单，证明3、4号楼外墙贴面砖是35元／平某某，不包括粘合剂等辅料。证据4，金甲市工程预结算审查中心出具的审核报告，证明外墙贴面砖人工费按35元／平某某计算。三××司对证据3、证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案不具有可比性。二、三××司提交的证据1，金华某某工程造价咨询有限公司于2009年5月5日出具的说明及附件，证明审计单位没有出具审核报告是因中天××提交的审计资料不全，又不派人员核对，并重新编制结算书等原因造成，且中天××两次提交的结算书都没有计某某明某工增加费。中天××质证对证据的真实性没有异议，但对关联性及证明的目的有异议，认为工程造价是由三××司委托审计，三××司与审计单位存在利害关系，该说明内容不予采信。结算书中遗留了文某某工增加费，在一审庭审中其已提出主张，中天××并未放弃。证据2，混凝土抗压强度检测报告六份，证明在2006年10月26日前中天××承建的工程项目尚不具备竣工验收条件。中天××对证据的真实性没有异议，但认为该工程项目最迟在2006年9月26日前已完成，质检部门对案涉工程于同年10月30日全部验收合格，故对证明的目的有异议。证据3，招标文件及中标通知书，证明工程的综合费率为6.3%，而合同约定的所有税金和费用为8%，该费率已包含了文某某工增加费等。中天××对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能以招标文件推定合同中的8%已包含了文某某工增加费，应以补充条款的约定为依据。证据4，建筑工程预算书，证明中天××于2007年12月26日重新编制的工程预算书中没有文某某工增加费。中天××对证据的三性均有异议，认为该预算书没有中天××印章，并不能证明系中天××制作。证据5，开工报告一份，证明锦绣金甲4#地块5#楼于2008年2月28日开工，结算造价中的水电费是1#楼的。中天××质证认为，三××司以其提供的水电费发票就推定该水电费系中天××使用，不能证明其待证事实，故对该证据的真实性、关联性有异议。本院经审查认为，对中天××提交的证据：证据1，系建设行政主管部门出具的文件，三××司对真实性无异议，本院予以认定。证据2，三××司对该证据的真实性无异议，故对其真实性予以认定。证据3、4，虽然三××司对其真实性无异议，但证据3的施工单位是浙ＸＸ鹏建设集团有限公司，而证据4并非本案所涉地块，故与本案均不具有关联性。三××司提交的证据：证据1，虽然审计单位负责人王某某出庭作证，接受当事人的质询，但由于其在一审期间已参加了旁听，不符合民事诉讼证据之规定，故该证据本院不予采纳。证据2、3，因中天××对该证据的真实性无异议，故对其真实性予以确认，但仅凭该证据不能证明三××司所要证明的目的，应以双方工程施某某同约定的内容为依据。证据4，该工程预算书系审计单位出具，没有经中天××确认，无法证明系中天××制作，故该证据本院不予认定。证据5，三××司仅凭该证据无法证实结算造价中的水电费系中天××使用而产生的费用，故该证据本院不予采纳。经审理查某，双方当事人对原审法院认定的事实部分均无异议，本院予以确认。本院认为：一、关于双方对审计报告提出的异议是否成立的问题。（一）关于钢筋套筒单价结算依据。由于双方甲同约定的工程计价标准为1994年《浙江省建筑工程预算定额》，而该定额中没有钢筋套筒的计价标准，也没有同期市场信息价可作参考，审计单位以套筒单位重量、钢材单价、安装人工费及机械费等调整其计算单价，符合公平原则，现中天××提出套筒费用为715984.6元的主张，依据不足。（二）关于文某某工增加费。施乙同约定，涉案工程所有税金和费用按直接工程费的8%计取，虽然双方在补充条款中又约定文某某工增加费根据金市建建（2002）127号文件的规定执行，但中天××编制的并提交给三××司审核的工程决算书中所有现金和费用均按工程直接费8%计取，并未另行计某某明某工增加费，因此，原审未予以另行计取并无不当，中天××主张文某某工增加费，依据不足。（三）关于外墙面砖人工费如何计价。涉案工程取费标准按94定额计取，该定额对面砖人工费计价也有相应规定，而工程签证联系单仅限于面砖粘结剂、嵌缝剂进行签证，对此，审计单位依据定额及同期市场具体情况，确定外墙面砖按35元／平某某（包含辅料）计算造价，符合公平原则，应予采纳。中天××现提出应乙面砖人工费共计618335元，缺乏依据。（四）关某某品砼计价时间如何甲定。根据合同约定，双方对商品砼价格的计取时间未作出明确约定，原审法院依据双方及商品砼三方订立的供应合同规定，确认按工程开工之日至主体结顶之日计取正确，故三××司提出商品砼增加造价350620元不应计入工程造价的上诉理由不能成立。（五）关于挡土墙造价是否应计入工程造价。挡土墙工程系隐蔽工程，在工程寅工期间对该工程己双方进行了确认，且三××司业已实际支付了该工程款，现三××司以公证处出具的公证书为由，认为挡土墙工程己与实际不符，缺乏依据，原判认定挡土墙工程造价725085元计入工程造价正确。（六）关于工期延误的违约金、审计费、水电费是否从工程款中扣除的问题。三××司主张扣减的理由系审计单位出具的审核报告为依据，而审计单位的职责范围是对本案工程造价进行审核，对于双方是否存在违约行为不属审计单位审核范围。至于审计费，合同并未约定由谁支付，且三××司也没有提供有效票据予以证实实际交纳，故该费用不应从工程款中扣除。由于三××司提交的水电发票并非案涉工程，故与本案不具有关联性。因此，三××司提出扣减上述款项的主张，无事实依据。二、关于违约金是否过高及起算时间如何甲认。依据补充合同第三条的规定，逾期支某某程款除支付银行同期贷款利息外，另按每日拖欠工程款的千分之一支付违约金，虽然中天××没有提供证据证明损失数额，其主张按每日千分之一支付违约金过高。但三××司在一审诉讼期间，其并没有提出调整违约金之主张，现二审中提出要求调整违约金之诉请，本院不予支持。对中在公司提出的利息主张，因其提出的违约金业已得到了原审法院的支持，且违约金数额已高于利息损失，故对其该主张，本院不予支持。至于违约金的起算时间问题，合同规定余款待工程结算经有关部门审定后三十日内一次性付清，而补充合同又规定，工程辰工验收后，中天××提供给三××司决算资料后二个月内审计完成，如因中天××审计配合延误，审计时间顺延，如三××司逾期则按送审价作为最终决算价，审计后三十日内付清工程款，逾期支付违约金。本案中天××于2006年12月29日将决算资料交由三××司，后三××司将该决算资料交由审计单位，而三××司未在合同规定的期间完成审计，也未对审计资料提出书面异议，现三××司认为其不存在逾期付款，且在审计中中天××提供资料不全，也没有派员前来核对，导致无法确认最终工程造价的上诉主张，依据不足。鉴于双方当事人仍对该审价报告持有异议，因此，原判认定逾期付款违约金的计取时间为2007年7月1日起计取并无不当三、关于案涉工程是否存在质量问题及责任如何乙担的问题。依据工程乙保修合同的规定如工程发生质量问题，三××司应通知中天××派员前来维修，费用从质量保修金内扣除，但三××司并未提供证据予以证明，且部分工程并非系中天××所施工项目，故三××司因工程乙问题提出要求中天××予以赔偿的诉请并申请鉴定，缺乏证据支持，本院不予准许。四、关于工程乙保修金、履约保证金、停工损失是否应当支付违约金及利息的问题。由于双方订立的施乙同及保修合同中，对履约保证金及工程乙保修金并没有约定利息，而工程乙保修金需经双方最终工程决算才能予以确定，停工损失系三××司之原因造成中天××不能正常施工而给付的赔偿款，上述款项不属工程款的范某，因此，原判认定该款项不应视为欠付工程款计算违约金正确，中天××提出应支付违约金及利息的上诉理由，不能成立。五、关于涉案工程是否存在逾期竣工的问题。依据双方补充协议规定，案涉工程应于2006年9月30日前符合竣工验收条件，但中天××在2006年10月24日前还在进行混凝土抗压强度检测，其施工项目尚不具备竣工验收条件，对此，原判认定中天××逾期竣工，并无不当。综上，双方当事人提出的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定三××司欠付中天××工程款之事实清楚，实体判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费90504元、保全费5000元，合计95504元，由中天××负担42022元，三××司负担53482元；反诉案件受理费8200元，由三××司负担3280元，中天××负担4920元。二审案件受理费98704元，由中天××负担90504元，三××司负担8200元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 奕代理审判员  张士冬代理审判员  张俊斌二〇〇九年九月三日书 记 员  王 妍