浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1482号 上诉人（原审被告）：张梅方，男，1960年8月21日出生，汉族，住浙江省玉环县。 委托诉讼代理人：黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马伟忠，男，1970年9月12日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：叶俊，浙江赢正律师事务所律师。 原审被告：王云兴，男，1977年2月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人张梅方因与被上诉人马伟忠、原审被告王云兴民间借贷纠纷一案，不服温岭市人民法院（2017）浙1081民初6590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张梅方的委托诉讼代理人黄正洲、被上诉人马伟忠的委托诉讼代理人叶俊到庭参加诉讼，原审被告王云兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 张梅方上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、2009年期间，郑某将其厂房发包给上诉人张梅方承建，因拖欠工程款，郑某建议张梅方到其设立的玉环金丰投资咨询有限公司（以下简称金丰公司）借款，之后由郑某归还。为此，上诉人到郑某的金丰公司出具本案借据。此后，郑某告知本案款项已经由其处理完毕，直至本案起诉之时，从未有任何人向上诉人催讨过借款。上诉人与马伟忠素不相识，且借款之时也未与马伟忠进行商讨，而是根据郑某的要求在金丰公司出具借条。二、被上诉人马伟忠并非实际债权人。2008年4月，郑某、陈正雷、林向荣三人在玉环设立金丰公司从事职业放贷，陈正雷以马伟忠的名义代持股份。公司设立之后，马伟忠担任出纳，管理公司资金，向社会公众出借借款之后均由马伟忠保管借据等债权凭证。证人郑某、高某均能证明该事实。同时，林向荣向法庭出具证明一份，也证明了各方合伙放贷以及马伟忠任公司出纳、管理资金、保管借据等内容。三证人之间证明内容基本相同，足以证实本案借款系发生在金丰公司与上诉人之间。本案所有借条以及借款合同均系格式条款合同，有关马伟忠字样均非上诉人书写，形成之初，出借人姓名均为空白，系事后他人添加，不论从文字的字体以及油墨的深浅颜色上均都可作出直观的判断。虽然持有债权凭证的人可先推定为债权人，但是有其他证据证明持有人并非债权人的除外。上诉人已经提供了相应证据足以证实马伟忠并非实际债权人。三、本案债务已经履行完毕。根据上诉人提交的由郑某汇款给马伟忠的银行凭证368750元，结合郑某的证言，本案债务已经清偿。有关马伟忠汇款给郑某的60万元款项，系其公司股东之间的投资款项往来，并非马伟忠出借给郑某的借款，应当根据公司法规定由其股东之间另案处理。如本案款项真如被上诉人所述并未归还，在双方并无任何交情的情况下，被上诉人时隔八年从不催讨，显然不符合情理。四、本案程序违法。1.现有证据证明金丰公司系本案实际债权人，与本案具有法律上的利害关系，该公司于2010年5月31日注销，应追加公司股东郑某以及林向荣为本案第三人，以查明案件事实。2.本案应当先行移送温岭市公安局立案侦查并裁定中止诉讼。首先，本案借款已经清偿，马伟忠系虚假诉讼。其次，即使本案款项尚未全部清偿，由于实际出借人为金丰公司，可以初步判断马伟忠利用保管借据的职务便利，以诉讼的方式企图非法占有公司财产，涉嫌职务侵占犯罪。人民法院对于民事诉讼活动存在明显经济犯罪嫌疑的，应当依法移送公安机关侦查，并裁定中止诉讼。3.一审法院应当调查而未调查收集证据。根据证人郑某所述，郑某在任金丰公司法定代表人期间，将投资款数百万元汇款给马伟忠用以向社会出借，为反驳马伟忠汇款给郑某的款项并非出借给郑某，上诉人曾申请一审法院对郑某汇款给马伟忠的相关证据予以调查，但是一审法院却没有履行调查职责。 被上诉人马伟忠辩称，一审时被上诉人提供了由上诉人亲笔书写的借条、借款借据等债权凭证，同时提供了资金交付的转账凭证，可证明双方存在借贷关系。上诉人在一审时存在多处自相矛盾的地方，在第一次庭审时认为没有实际借到款项，其陈述如被上诉人有相应的资金打到上诉人或原审被告的账户或郑某的账户，那么其对于本案款项是认可的。但在第二次庭审时又改口称款项已经实际借到，但已通过案外人郑某偿还。上诉人提供的证据没有充分的证明力可以推翻被上诉人的证据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告王云兴未作答辩。 马伟忠向一审法院起诉请求：1.判令被告张梅方偿还原告借款288000元及利息（自2011年2月1日起按月利率1.8%的标准计算至实际履行之日止）；2.判令被告张梅方支付原告律师代理费12000元；3.被告王云兴对上述1、2项诉请承担连带保证责任。 一审法院认定事实：原告马伟忠（出借人）与被告张梅方（借款人）、王云兴（担保人）签订《借款及担保协议（合同）书》两份，均约定：出借人在本协议（合同）签订之日起三日内一次性向借款人提供借款150000元；借款利率为每月1.8%；借款人如未按照约定期限返还借款，必须以约定利率再上浮30%的利率，支付逾期还款利息；借款人如未按照约定期限返还借款及其利息，不但应继续返还借款并支付利息，还应当赔偿出借人的实现债权费用（主要包括诉讼费、律师代理费等经济损失）；担保人自愿为借款人的借款及其利息偿还向出借人提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息及出借人实现债权费用（主要包括诉讼费、律师代理费等经济损失）；本协议（合同）经各方签章后，自出借人向借款人提供借款时生效。被告张梅方另向原告马伟忠出具两份借条，均载明：向原告借到150000元；借款人和担保人再次共同承诺：严格履行出借人、借款人和担保人签订的《借款及担保协议（合同）书》规定的按期偿还借款本息等各项义务；如果借款人违约，担保人自愿按照该《借款及担保协议书》规定，承担连带保证责任。被告王云兴在该两份借条上的担保人处均签名。2009年7月3日，被告张梅方向原告马伟忠出具借款借据两份，均约定：借款金额为150000元，借款月利率为1.8%。被告王云兴在两份借款借据上的担保人处签名，担保方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期届满之日起两年。同日，原告汇款288000元给被告张梅方。 另查明，原告为实现债权花费律师费12000元。原告自认被告张梅方支付利息至2011年1月31日。 一审法院认为：被告张梅方在第一次庭审时辩称没有向原告借到30万元，并认为如果资金交付给被告张梅方、王云兴或者是郑某，就无异议，如果没有证据证明资金交付，就要求驳回原告诉请。被告张梅方在第二次庭审时又辩称并非是向原告借款，且借款本息均已通过证人郑某向原告偿还。该院认为，原告持有两被告出具的借条、借款借据，原、被告签订的《借款及担保协议（合同）书》，且其提供的银行汇款记录及其陈述能够证明已交付相应款项，故应认定原告与被告张梅方之间的民间借贷关系成立，依法应认定有效。被告张梅方的上述意见既相互矛盾，又与日常生活经验法则相悖，也未能提交相关证据证明其主张或推翻上述证据所记载的内容，故该意见与事实不符，该院不予采纳。被告张梅方虽辩称案涉借款系证人郑某向其合伙体所借，原告只是款项的经手人，且郑某亦汇款给原告，使案涉借款消灭。但原告所提供的证据能够证明，原告与证人郑某之间存在其他经济来往，原告汇给郑某的款项超过郑某汇给其的款项。在此情形下不能认定郑某汇给原告的款项就是用于偿还案涉借款。故该院对被告张梅方有关已偿还借款本息的意见不予采纳。双方未约定还款期限，原告可以要求被告在合理期限内偿还借款。原告主张按月利率1.8%的标准计算借款利息及逾期利息，符合双方约定，也符合相关规定，该院予以支持。双方已约定借款人违约时应承担出借人所花费的律师费，原告要求被告支付律师费12000元的诉请合理有据，该院亦予以支持。原告自愿将借款本金调低为288000元，系其自主处分自身民事权利，也未加重两被告的负担，符合相关法律规定，故该院予以准许。被告王云兴自愿为被告张梅方向原告借款提供担保，并约定担保方式和担保范围，故应对上述全部款项承担连带保证责任。该被告有关借款没有交付无需承担保证责任的意见显与本案事实不符，该院不予采纳。综上，原告变更后的诉讼请求合法有据，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张梅方在本判决生效之日起十日内偿还给原告马伟忠借款288000元，并支付自2011年2月1日起按月利率1.8%的标准计算至实际履行之日止的利息和原告为此花费的律师费12000元。二、被告王云兴对上述款项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10598元（预交11024元），公告费260元，合计10858元，由被告张梅方、王云兴共同负担。 二审中，上诉人提供了署名为林向荣出具的证明一份，拟证实马伟忠实际上是代表金丰公司对外经营放贷业务，而且到公司注销时这些债权实际已经作价转给了另一股东郑某。被上诉人发表质证意见称，该证明形成时间为2018年1月1日，早于一审第二次开庭时间，已经超过举证期限，且不属于新证据，另签名是不是当事人亲笔所签有待考证，内容也与本案无关。本院经审查认为，该证明是否系林向荣本人出具无法证实，且内容与本案缺乏关联性，对该证据不予采信。 被上诉人马伟忠、原审被告王云兴未提供新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：上诉人张梅方与被上诉人马伟忠之间的民间借贷关系是否成立。本院经审理认为，一、马伟忠与张梅方之间所签订的《借款及担保协议（合同）书》，张梅方向马伟忠出具的借条、借款借据，上面均有王云兴作为担保人签名按印，马伟忠并提供了银行汇款记录能够证实借款已实际交付，故马伟忠与张梅方之间的民间借贷关系成立。二、张梅方上诉称案涉借款系应郑某的要求以其名义向金丰公司所借，其与郑某之间约定该借款由郑某负责偿还，如果该事实存在，也仅是张梅方与郑某之间的约定，不能约束出借人马伟忠，马伟忠有权向借款人张梅方要求偿还。三、张梅方上诉称涉案款项已全部由郑某通过汇款给马伟忠的形式清偿完毕，但在案证据显示马伟忠与郑某之间还存在其他经济来往，马伟忠汇给郑某的款项超过郑某汇给马伟忠的款项，且郑某在汇款给马伟忠时并未告知系归还涉案的借款，在此情形下不能认定郑某汇给马伟忠的款项就是用于偿还本案借款。四、张梅方上诉称出借人并非马伟忠，而是金丰公司，在案证据不足以支持该主张，对该上诉理由本院不予采纳。金丰公司如果有相应的证据可以另行起诉。综上，上诉人张梅方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10598元，由上诉人张梅方负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陈文杰 审判员 黎利荣 二〇一八年七月十九日 书记员 马 里 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?