浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第891号上诉人（原审原告）李建红。上诉人（原审被告）瑞安市双良汽车零部件有限公司。法定代表人蔡良丰。委托代理人朱捷峰。委托代理人许良枫。上诉人李建红、瑞安市双良汽车零部件有限公司（以下简称双良汽车公司）因劳动争议纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2008年5月18日，原告李建红被被告瑞安市双良汽车零部件有限公司录用，当时的录用意见为：“同意录用，试用期二个月，试用工资4000元／月，转正后工资每月5000元／月，合同期两年”。当天，原、被告签订了1份《重要岗位试用期协议书》，约定：“甲方（被告，下同）拟聘任乙方（原告，下同）为瑞安市双良汽车零部件有限公司技术部工艺工程师；甲方拟聘用乙方两周年，乙方被甲方正式聘用期薪资为5000元／月……乙方在甲方聘期中试用期为两个月（2008年5月21日－2008年7月20日）；乙方在试用期间甲方每月支付乙方工资4000元。”2008年7月28日，被告向原告发了1份《通知》，通知原告于2008年8月11日前与被告签订正式劳动合同。2008年8月1日，原、被告签订1份《劳动合同书》，约定：“合同期限为2008年7月19日起至2008年7月18日止；岗位为工艺工程师；乙方实行标准工时制；月薪制计时工资为1200元／月等。”当天，双方同时签订了1份《协议书》，约定：“（一）甲方聘用乙方合同期限为2年，合同期内乙方薪资标准由甲乙双方逐年约定（具体约定见合同书）；（二）办公室管理员每月上班26天，冬季每天工作8.5小时，其他季节每天工作9小时，每周日休息；乙方约定作业时间超过国家法定标准时间的部分，甲方按合同工资标准支付加班费；依据公司《值班管理规定》值班并支付规定值班费；（三）员工收入由合同工资和激励工资两个部分组成，激励工资为公司根据员工工作业绩采取的绩效部分；（四）月薪制职工加班周1－5按合同工资的1.5倍支付，周六周日按合同工资2倍支付；法定节假日加班的，除根本职员意愿补休外，另按周1－5工资标准支付；（五）合同工资、约定激励工资的发放，甲方除了按合同条款及金额按月给乙方发放工资外，同时按月发放本协议约定的激励工资；须收竞业保证金800元／月，合同期内无违背《商业保密协议书》内容，甲方应一次性退还乙方的竞业保证金。”同日，双方又签订了1份《商业保密协议书》，约定基本原则、保密义务、权益归属、竞争禁止、违约责任等内容。2009年1月6日，被告向原告送达了《辞退通知书》，通知其被告决定与其解除劳动合同并作辞退处理。同日，原告领取了2008年12月的工资4032元、2009年1月的工资772元。原告于2009年2月23日向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该委不予受理。被告承认原告转正后的月工资为5000元。原告当庭表示同意与被告解除劳动合同。原判认为：（一）用人单位解除劳动合同必须符合劳动合同法的相关规定，即劳动者具有法定被解除劳动合同的情形。被告认为原告违反了《人力资源管理制度》、《员工奖惩条例》的规定，故予以单方解除劳动合同。但被告没有提供证据证实《人力资源管理制度》、《员工奖惩条例》已予以公示，且原告存在违反《人力资源管理制度》、《员工奖惩条例》的行为，故被告解除与原告劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违约解除劳动合同。原告当庭表示同意解除劳动合同，故原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告于2008年5月21日至2009年1月6日与被告存在劳动关系，原告的工作期限为七个多月。根据合同约定的试用期工资与转正后工资，原告的月工资为4714元。因此，赔偿金应为4714元×2＝9428元。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位依规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故原告请求的无辜辞退补偿金，不予支持。（三）原、被告签订的《劳动合同书》约定合同期限为一年，那么双方约定的二个月试用期并没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，故原告要求的试用期赔偿金不予支持。（四）原、被告在《协议书》中自愿约定了作息时间，其中超过国家规定工作时间的部分，是双方协商后的延长工作时间，对该延长工作时间的工资应依法支付。双方于2008年8月1日签订了的协议书约定：“每月上班26天，冬季每天工作8.5小时，其他季节每天工作9小时，每周日休息”。故原告在除冬季外的其他季节里每天工作时间延长了1小时，且周六加班，依据双方约定，2008年7月19日起周一至周五延长的工作时间的工资报酬按合同工资的1.5倍支付，周六周日的工资报酬按合同工资2倍支付。原告主张试用期内的每日工作时间适用双方于2008年8月1日签订的《协议书》的约定，被告对此未提出异议，予以采纳，延长的工作时间及休息日的工资报酬依法支付，具体计算如下：1、关于原告平时的出勤天数，被告称可以在庭后三日内提交原告的出勤记录，却逾期没有提交，应由被告承担不利的法律后果，故支持原告主张的出勤天数。2、因为原告在试用期内的工资为4000元／月，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的相关规定，故日工资应为4000元÷21.75天（月计薪天数）≈184元，小时工资为4000元÷（21.75天×8小时／天）≈23元。故根据原告主张的5月正常出勤9天，其中5月24、31日为周六，正常工作时间7天的工资为184元／天×7＝1288元；每天加班1小时的工资为1小时／天×7天×23元／小时×1.5＝241.5元；周六为加班的时间，但原告主张周六下午4.5小时为加班时间，予以准许，故5月份周六的加班工资为23元／小时×（4.5＋4.5）小时×2＝414元。故原告5月工资应为1288元＋241.5元＋414元＝1943.5元，故拖欠的工资为1943.5元－1385元＝558.5元。3、原告6月延长1小时的加班工资为1小时／天×20天×23元／小时×1.5＝690元，周六加班工资为184元／天×4天×2＝1472元，故2008年6月的工资应为4000元＋690元＋1472元＝6162元，故拖欠工资为6162元-3923元＝2239元。4、双方在《协议书》中约定了7月19日以后的加班工资基数，予以采纳。故7月19日以后的日工资为1200元÷21.75天（月计薪天数）≈55.17元，小时工资为1200元÷（21.75天×8小时／天）≈6.9元。7月5、12、19、26为周六，该周六加班费为184元／天×2天×2＋55.17元／天×2天×2＝956.68元；延长1小时的加班费为1小时／天×12天×23元／小时×1.5＋1小时／天×8天×6.9元／小时×1.5＝496.8元。7月的工资应为18天／31天×4000元／月＋13天／31天×5000元／月＋956.68＋496.8＝5872.85元，拖欠的工资为5872.85元－3923元＝1949.85元。5、原告主张2008年12月7日加班1天，加班工资为115.22元，已发20元，故2008年12月拖欠工资为95.22元，予以准许。6、原告主张2009年1月1日加班1天，加班工资为115.22元，故2009年1月拖欠工资为115.22元，予以支持。（五）原、被告约定的每月扣除800元竞业保证金的规定违反法律规定，且被告也没有证据证实原告有违反《商业保密协议书》的行为，故原告主张被告从2008年8月至2008年12月每月扣除的竞业保证金800元应予以支持，予以支持，共计4000元。综上，被告总共拖欠原告劳动报酬为8957.79元。由于被告未足额支付劳动报酬、加班费，应依法加付赔偿金，酌定为5000元。（六）原告要求被告支付其2700元作为被告应为其购买的社会保险，该要求没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第四款、第二十三条、第三十九条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告瑞安市双良汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李建红违法解除劳动合同赔偿金9428元、拖欠的劳动报酬8957.79元、未足额支付劳动报酬赔偿金5000元，合计23385.79元，款交本院转付。二、驳回原告李建红的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告瑞安市双良汽车零部件有限公司负担。宣判后，李建红、双良汽车公司均不服原判提起上诉，李建红提起上诉称：1、试用期的概念错误。2、经济补偿差距过大，一审只判决5000元，与上诉人实际应该拥有的差距过大。3、年休假未休应得工资报酬。4、年平均工资计算错误，违法解除合同赔偿金计算不正确。5、无辜克扣工资800元，此项违法应承担赔偿责任。综上，被诉单位应支付本人人民币五万一千四百五十八元五角正。双良汽车公司提起上诉称：1、被上诉人的加班工资已经支付。2、李建红严重违反上诉人的规章制度事实清楚。3、李建红违反《商业保密协议书》，竞业保证金不应退回。请求二审支持其上诉请求。二审期间，双良汽车公司申请本院向瑞安市公安局塘下派出所调取图纸、电脑硬盘及谈话笔录，同时要求申请证人出庭。由于在瑞安市公安局的这些资料与本案无关，本院不予调取。同时，在一审审理期间，已有证人出庭作证，现双良汽车公司再申请证人出庭作证，本院审查后认为理由不足，故不予采纳。二审经审理查明的事实与原判认定基本相符，有双方当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。本院认为，上诉人双良汽车公司违法解除与李建红的劳动合同事实清楚。根据《劳动合同法》的规定，上诉人双良汽车公司应支付赔偿金。原审法院根据上诉人李建红的工作期限、工作性质以及出勤天数，已对李建红应得的赔偿金数额进行了确认，本院予以认可。关于上诉人李建红是否存在违反《商业保密协议书》的行为，由于上诉人双良汽车公司没有证据证明李建红存在上述行为，故上诉人李建红主张被双良汽车公司扣除的竞业保证金应予返回的主张成立，原判予以支持是正确的。综上，俩上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由双方当事人各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  李碧叶代理审判员  厉 伟二〇〇九年九月二十一日代书 记员  詹旭初