江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第1835号上诉人（原审被告）无锡市时尚城市旅店。投资人章宏斌，该旅店董事长。委托代理人曾薇，江苏连元律师事务所律师。上诉人（原审原告）周晓青。上诉人无锡市时尚城市旅店（以下简称城市旅店）与上诉人周晓青劳动合同纠纷一案，双方均不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2006年6月1日至2013年11月26日期间，周晓青在城市旅店（含筹备期）工作，先后从事客房服务员、客房领班、总台服务等工作。其中，2012年4月，周晓青与城市旅店签订了劳动合同1份，其中约定：城市旅店安排周晓青在客房岗位工作，劳动合同期限自2012年4月1日起至2014年3月31日止；加班工资计发基数的月标准为1140元。2013年12月16日，城市旅店以单位亏损严重、决定提前解散，双方劳动合同无法履行为由终止与周晓青的劳动合同，并向周晓青送达了《终止劳动合同通知》。该《终止劳动合同通知》载明：双方劳动合同于2013年11月30日终止。周晓青的工资结算至2013年11月30日。2013年12月，城市旅店停业。2013年12月23日，周晓青向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求城市旅店：1、支付2006年6月至2013年11月经济补偿金13600元；2、支付八年法定加班费20500元；3、支付2007年8月至2009年8月加班费20904元；4、支付2011年11月至2013年11月延时加班费17784元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经城市旅店申请，仲裁委于2014年2月24日作出终结仲裁的决定。2014年3月3日，周晓青诉至原审法院，请求判令城市旅店支付：1、经济补偿金30032元（工作年限自2006年6月至2013年11月共计8年，月工资1877元）；2、2006年6月至2013年11月法定节假日加班工资22756元；3、2007年8月至2009年8月休息日加班工资22163元；4、2011年11月至2013年11月延时加班工资17784元；5、未提前30天通知解除劳动合同应支付一个月工资1877元；6、办理解除劳动合同的退工手续。原审另查明：一、根据2011年12月至2013年11月的考勤表和工资表，城市旅店在此期间安排周晓青工作日延时加班共计400小时、法定节假日加班共计14天28小时，共支付加班工资8233.5元。二、周晓青、城市旅店劳动合同终止前12个月周晓青的月平均工资为2467.3元（已扣除加班工资）。上述事实，有劳动合同、《终止劳动合同通知》、考勤表、工资表、崇劳人仲案字（2014）第29号仲裁决定书、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。原审诉讼中，周晓青提供了2007年2月至7月、10月至12月、2008年1月至3月、10月、12月的考勤表，以证明存在加班事实，上述考勤表来源于主管张正（张正与城市旅店的劳动争议案另行处理）。城市旅店质证称，对考勤表的真实性不予认可，因张正与城市旅店正在诉讼，张正与城市旅店有利害关系。原审法院审理后认为，用人单位安排劳动者在法定节假日、休息日加班、工作日延时加班应当依法支付加班工资。2011年12月至2013年11月期间，城市旅店安排周晓青工作日延时加班400小时、法定节假日加班14天28小时，经审核认为城市旅店应当支付加班工资7724.10元，城市旅店实际支付加班工资8233.50元，故城市旅店已足额支付了周晓青加班工资。周晓青要求城市旅店支付2011年12月至2013年11月期间工作日延时加班工资、法定节假日加班工资，无事实依据，依法不予支持。根据《江苏省工资支付条例》第十七条“用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，周晓青应当提供证据证明申请仲裁前二年，即2011年12月前存在城市旅店安排加班的事实。诉讼中，周晓青提供了2007年2月至7月、10月至12月、2008年1月至3月、10月、12月的考勤表，因城市旅店对上述考勤表不予确认，周晓青称考勤表来源于主管张正，因张正与城市旅店存在劳动争议（另案处理）、系利害关系人，故依法对上述考勤表的真实性不予确认。据此，周晓青主张2011年12月前的加班事实，证据不足，对此不予采信，相关诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。周晓青自2006年6月1日进入城市旅店（含筹备期）后，始终在该旅店工作，故其工作年限应当自2006年6月1日计算至2013年11月30日，共计7年6个月。据此，城市旅店在决定解散、双方劳动合同终止时应当支付周晓青经济补偿金。因周晓青主张经济补偿金按月工资1877元计算，未超过双方劳动关系解除前12个月平均工资，属周晓青自行处分民事权利，不违反法律规定，故城市旅店应当支付经济补偿金15016元。周晓青与城市旅店的劳动合同终止后，城市旅店应当依法为周晓青办理终止劳动关系的证明，故对周晓青的相关诉讼请求，依法予以支持。周晓青要求城市旅店支付未提前三十天通知解除劳动合同应支付一个月工资，因该请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，不属于人民法院受理范围，本案不予理涉。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、城市旅店于判决发生法律效力之日起三日内给付周晓青经济补偿金15016元；二、城市旅店于判决发生法律效力之日起三日内为周晓青办理终止劳动合同的证明（出具《无锡市解除或终止劳动关系通知单》）；三、驳回周晓青的其他诉讼请求。原审判决后，城市旅店不服，提起上诉称，旅店与周晓青之间的劳动关系终止的原因并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定，而应当适用该法第九十七条的规定，即经济补偿金年限自2008年1月1日起算。综上，原审法院适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。周晓青亦不服原审判决，上诉并答辩称，关于经济补偿金，既然原审法院已经核实其解除劳动关系前十二个月的平均工资为2467.30元，就应当按照该标准核算经济补偿金为19738.40元；其根据城市旅店提供的工资表和考勤表核算的加班时间和原审法院核算的不符，城市旅店结算的加班工资数额也与事实不符；城市旅店未提供2007年以来所有的考勤表和工资表，无法核算该期间的加班时间和加班工资，按照法律规定，城市旅店也应当提供至少2年的考勤表；其提供了2007年和2008年的部分考勤表，原审法院未予认可是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令城市旅店向其支付经济补偿金19738.40元、2006年6月至2013年11月法定节假日加班工资22756元、2007年8月至2009年8月休息日加班工资22163元；2011年11月至2013年11月延时加班工资17784元、未提前30天通知解除劳动合同应支付一个月工资1877元。城市旅店辩称，经济补偿金的标准原审法院核算并无不当，但年限应当自2008年1月1日起算；加班工资已经足额支付，双方之间解除劳动关系不属于必须提前一个月通知或者额外支付一个月工资的情形。二审审理中，城市旅店和周晓青就2011年12月至2013年11月期间的加班时间进行了核对，双方一致确认，该期间周晓青工作日延时加班共计384小时、法定节假日加班共计15天28小时。此外，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点在于经济补偿金和加班工资。关于经济补偿金，城市旅店是以单位亏损严重、决定提前解除，双方劳动合同无法履行为由终止与周晓青之间的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》和《江苏省劳动合同条例》（修订前）的规定，城市旅店均应当支付经济补偿金，因此，原审法院自周晓青入职之日起算经济补偿金的年限并无不当。关于经济补偿金的计算标准，虽然原审法院经核算周晓青解除劳动关系前十二个月的平均工资为2467.30元，但周晓青只主张按照1877元计算，系自行处分权利的行为，原审法院据此核算经济补偿金金额并无不当。关于2011年12月至2013年11月期间的加班工资，根据城市旅店和周晓青一致确认的工作日延时加班小时数和法定节假日加班小时数，城市旅店已经足额支付了该期间的加班工资，周晓青主张该期间的加班工资，本院依法不予支持。关于2011年12月之前的加班工资，根据法律规定，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，城市旅店提供了2011年12月至2013年11月期间的考勤记录，已经完成了法定的举证责任。周晓青主张两年之前的加班工资应当提供相应的初步证据，但在本案中，周晓青并未提供有效的证据，对其相应的主张，本院依法不予支持。关于未提前30天通知解除劳动合同应支付一个月工资的请求，在程序上因未经过仲裁前置程序，原审法院未予理涉并无不当；从实体上而言，双方解除的事由也并不符合法律规定应当提前通知的情形。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市时尚城市旅店和上诉人周晓青负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍代理审判员  陶志诚代理审判员  钱 菲二〇一五年一月五日书 记 员  张朴田