福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终2027号 上诉人（原审原告、被告）：金涛，女，1968年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张敏，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林联铨，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：厦门顶尖电子有限公司，住所地厦门火炬高新区火炬园光厦楼北幢第四层西侧。 法定代表人：钮李明，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人金涛与上诉人厦门顶尖电子有限公司（以下简称顶尖公司）劳动争议一案，因不服福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金涛上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持其全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由顶尖公司承担。理由如下：一、一审法院已认定顶尖公司系违法解除劳动合同，却未将此内容列入原审判决的主文部分，应予纠正。二、金涛要求恢复劳动关系的诉讼主张于法有据，双方完全具备继续履行劳动合同的主客观条件，应当继续履行劳动合同。一审法院以岗位由他人替代为由认定双方无继续履行的基础和可能，是错误的。首先，顶尖公司关于金涛严重违反公司规章制定并给公司造成重大损失的主张均不能成立，顶尖公司系违法解除劳动合同。其次，金涛作为劳动者要求恢复劳动关系于法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。金涛已充分表达继续履行劳动合同的强烈意愿，顶尖公司依法即应恢复与金涛的劳动关系。再次，用人单位已安排他人接替岗位的情形并非属于客观上的履行不能，不能以原岗位有人接替而直接剥夺劳动者继续履行劳动合同的权利。最后，顶尖公司单方解除与金涛等人劳动关系的真实目的是恶意促成股权转让协议书约定回购条件的成就，以霸占公司增值权益，如双方劳动关系不能继续履行，则为其目的得逞奠定了基础。三、金涛要求顶尖公司支付尚欠工资、年中奖及年终奖金，依据充分。（一）金涛享有取得劳动报酬的权利，顶尖公司应当向金涛支付尚欠工资。金涛的基本工资为每月14800元，此外还享有满勤奖、餐补、电补等福利待遇。顶尖公司除应补足2016年12月1日至12月7日的工资差额外，还应支付2016年12月7日起至恢复劳动关系之日止的工资并应当为金涛补缴全部社会保险费。（二）金涛提供的证据足以证明金涛享有取得年中奖的权利，顶尖公司应当依约支付相应的年中奖金。（三）一审法院认定金涛享有取得年终奖的权利是正确的，但在应付金额的认定和计算上存在错误，应予纠正。依照双方的约定，金涛所在的海外部的总奖金按海外部毛利的3%计算，金涛作为主管享有的年终奖金额为海外部总奖金的30%。针对2015年度应补足的年终奖，顶尖公司已经支付的126758元，还有139728元未予支付。针对2016年度年终奖，一审法院变更金涛的年终奖计算方式为按照系数2计算发放，没有任何依据。 顶尖公司答辩称：一、顶尖公司目前已招聘新的职员接替金涛的工作，且双方确无继续履行劳动合同的基础，一审法院认定双方劳动合同已无继续履行的基础是正确的。二、金涛主张的年中奖无事实与法律依据。顶尖公司在以往年度，从未向金涛支付过年中奖金，也没有任何证据证明公司有年中奖的制度，或发放年中奖的情况。金涛提供的钮李明转账的记录，确与公司无关，系钮李明个人与金涛之间的借贷关系。顶尖公司已经超额支付2015年终奖，无需再补发；金涛无权领取2016年度年终奖。 顶尖公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判顶尖公司无需向金涛支付工资差额以及年终奖金，确认顶尖公司与金涛的劳动合同系合法解除；金涛承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、一审法院认为劳动合同的通知中事实和理由不明确并不符合客观事实以及一般企业的工作习惯。第一，金涛违反多项企业规章制度及违反国家法律规定的事实客观存在，且金涛也是明知的。故要求公司在通知时一一列明并无必要且不符合一般企业的工作习惯。二、公司所依据的规章制度均有经过民主程序制定并公示，金涛本人确已知晓相关制度，一审法院认为公司所依据规章制度存在未经民主程序制定并公示的情况，显然属于认定事实不清。首先，从顶尖公司提交的仲裁阶段的《调查笔录》及相关材料中可以看到，顶尖公司工会主席张雪平明确表示，公司所有规章制度均是通过工会讨论制定并且已经过OA系统向全体员工公示。同时，还指出所有员工均可以通过OA系统获知相关制度，OA系统也会自动提醒员工阅读，若员工不阅读的，系统会自动提醒。张雪平在仲裁阶段提交的《程序文件目录》中也已详细列明了公司的所有规章制度，《行政及人事制度规定》、《奖励惩罚管理制度》、《职责和权限规定程序》、《供应商评审管理程序》等均有在目录中。其次，顶尖公司在1999年就已经成立并经营，很多规章制度是从那时就制定好的，涉案劳动者不一定都亲自参加过制定规章制度，故不了解制定过程也属正常。但是顶尖公司目前员工已经超过800人且分岛内外上班地点，要求公司将规章制度以签字或培训记录等方式证明公示确有难度。现在社会已经进行信息化时代，顶尖公司通过OA系统公示制度是正常且必要的。再次，在系列案件中，涉案劳动者一方也提供了通过顶尖公司OA系统公示的相应规章制度等文件作为证据，与顶尖公司提交的内容完全相同，也足以印证公司确实是通过OA系统来发布各项规定、通知以及公告的。三、公司已经足额支付2016年12月工资，一审法院认为还需支付金涛当月差额2208元，认定事实错误。金涛2016年12月份的工资，公司已足额发放，无须再支付。四、顶尖公司已经超额支付2015年终奖，无需再补发。公司2015年度海外部毛利并非金涛主张的26648559.92，而应为16901158元。另一方面，金涛以错误的提成比例计算奖金。在一审中金涛称其按30%计算奖金，但事实上她是按33%计算的奖金，印证了金涛确实存在乱算奖金的情况。在2016年度前，公司针对海外部的奖金方案，主管都是按20%来提成的，因此正确的计算基数应为20%。一审法院认为需补发10%的差额无事实依据。另，金涛当年度奖金为126758元，实际提成比例为25%，远超出公司实际应计发的奖金数额，公司无需再行补发。五、金涛无权领取2016年度年终奖。依据公司的《行政及人事制度规定》及年终奖的发放惯例，年终奖金系员工月工资*当年工作月数/12*奖励系数。奖励系数由总经理根据员工工作态度，配合态度，是否有重大违反公司的规章制度，同事互评表中每个同事对其的评价等信息综合予以确定的，并不存在按固定标准发放年终奖金的情形。只有发放年终奖时仍然在职的员工，且符合公司发放条件的人员才有权领取年终奖。金涛已因严重违反公司规章制度离职，且长期存在乱算奖金的行为，导致公司蒙受重大损失，严重违反公司规章制度的多条规定，不符合领取年终奖金的条件。公司无须支付2016年度的年终奖金。此外，顶尖公司的《奖励惩罚管理制度》中明确规定违反了本制度第5.3任一条款的，公司有权采取减薪、取消领取年终奖金资格、降级、停职、辞退、开除等任一方式。本案中，金涛确有存在违反该条款的系列行为，公司有权不予发放其当年度年终奖。 金涛答辩称：其没有顶尖公司所称的严重违反公司规章制度的行为，也不存在错误计算奖金的行为。顶尖公司扣发年终奖没有任何依据。 金涛向一审法院起诉请求：1.确认顶尖公司违法解除劳动合同；2.顶尖公司继续履行与其签订的无固定期限劳动合同，恢复双方之间的劳动关系；3.顶尖公司按每月14800元的标准向其支付2016年12月1日至2016年12月7日期间的工资差额3600元及自2016年12月7日其至恢复劳动关系之日止的工资；4.顶尖公司为其补缴2017年1月起至恢复劳动关系之日止的社会保险费；5.顶尖公司向其支付尚欠的2014年年中奖差额、2015年和2016年的年中奖、2015年年终奖差额139728元、2016年年终奖27133.33元，合计639055.05元；6.顶尖公司承担本案案件受理费。 顶尖公司向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系系合法解除。2.顶尖公司无需向金涛支付2015年年终奖差额139728元、2016年年终奖27133.33元。 一审法院认定的事实： 一、入职时间：2002年9月16日。 二、签订书面劳动合同时间：2007年10月16日签订无固定期限劳动合同。 三、解除或终止劳动关系的时间：2016年12月7日。 四、公司解除劳动关系的理由：严重违反公司规章制度，严重失职并损害了公司利益。 五、申请仲裁时间：2016年12月8日。 六、仲裁请求：1.支付2016年12月1日至2017年2月28日工资44400元；2.补缴2016年12月至2017年2月的社会保险费；3.支付2014年年中奖差额31226.17元、2015年年中奖100358元、2016年的年中奖100358元、2015年的年终奖差额139728元及2016年年终奖267384.88元。 七、仲裁结果：1.顶尖公司向金涛支付2015年年终奖差额139728元、2016年年终奖27133.33元；2.驳回其他仲裁请求。 八、顶尖公司已经向金涛支付支付2015年的年终奖126758元和2016年12月份工资1044.59元。 一审法院认为： 一、关于顶尖公司解除劳动合同是否违法。 顶尖公司违法解除劳动合同。理由如下：首先，顶尖公司向金涛送达的《解除劳动合同通知书》仅载明“鉴于您严重违反了公司规章制度，严重失职并损害了公司利益，公司决定与您解除劳动合同”，并无明确指出金涛哪些具体行为违反了公司的哪些具体规定，解除劳动合同的事实和理由并不明确。其次，顶尖公司并无证据证明其所依据的规章制度经过公司民主程序制定且经公示，或者组织含金涛在内的员工进行学习培训，无法证明金涛知晓该规章制度。因此，顶尖公司要求确认合法解除合同，没有事实和法律依据，不予支持。此外，顶尖公司解除劳动合同后已经安排员工顶替金涛到岗履职，双方之间的劳动合同已无继续履行的基础和可能，故，金涛要求继续履行劳动合同，没有事实依据，不予支持。 二、关于顶尖公司是否应当支付年中奖。 根据“谁主张谁举证”原则，金涛并无证据证明双方就年中奖进行约定，也无证据证明顶尖公司法定代表人钮李明向其转账支付的款项即年中奖。金涛关于调取顶尖公司审计报告的申请，与本案无关，不予准许。因此，对金涛关于的年中奖诉求，没有事实和法律依据，不予支持。 三、关于2015年年终奖差额和2016年年终奖。 关于2015年终奖差额。顶尖公司辩称金涛2014年之前的年终奖误算为海外部毛利×3%×33%，2015年发现后调整为外部毛利×3%×20%。一审法院认为，年终奖系公司根据员工工作表现结合公司效益对员工的奖励，顶尖公司已经将2014年之前的年终奖全部发放完毕，现以存在误算为由，按照20%计发2015年年终奖126758元，没有依据，应当补足另外10%部分的差额63379元。 关于2016年终奖。顶尖公司未提供证据证明金涛2016年的哪些具体行为违反了公司的奖励惩罚管理制度，也未对金涛的行为进行处罚，顶尖公司该项抗辩，不予采信。根据顶尖公司提交的《行政及人事制度规定》11.1.2.1员工年终奖说明“除非公司亏损，否则工作满一年的员工在无惩处状况下……可得年终奖。有请假、惩处者应根据请假、惩处记录发放年终奖……”，即便金涛存在违反规章制度的行为，也应由公司根据惩处记录和考评的系数计发年终奖。因此，顶尖公司关于金涛不符合发放2016年年终奖的抗辩，没有依据，不予采信。金涛主张按照以往惯例（当年度公司海外部毛利×3%×30%）计发2015、2016年终奖，同样没有依据。由于顶尖公司解除劳动合同，没有出具相应的奖金系数，酌定按照奖金系数2计发。结合2016年度金涛月工资14800元和实际工作时间，酌定2016年终奖为27133.3元（14800元×2×11/12=27133.3元）。 四、关于2016年12月起的工资及社保问题。 第一、关于2016年12月1日至7日的工资差额问题。经核算，金涛离职前一月的月工资14800元，七天工资为3453.33元，扣除顶尖公司已经支付1044.59元，还应支付2408.7元。 第二、关于2016年12月7日之后的工资及社保问题。金涛自2016年12月8日起未在顶尖公司上班，其要求顶尖公司支付之后的工资收入和缴交社保，没有事实和法律依据，不予支持。 一审法院认为，顶尖公司系台资企业，本案系涉台劳动争议案件，本案属厦门市中级人民法院指定由一审法院集中管辖的涉台案件，一审法院对本案享有管辖权。本案系劳动争议。双方之间成立的劳动合同，合法有效，均应严格遵照执行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门顶尖电子有限公司于判决生效之日起十日内支付金涛2016年12月1日至7日的工资差额2408.7元、2015年年终奖差额63379元和2016年终奖27133.3元。二、驳回金涛的其他诉讼请求。三、驳回厦门顶尖电子有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。 二审中，金涛向本院提交三组证据：证据1公证书；证据2录音录像文字稿，证明顶尖公司尚有很多适合金涛的岗位空缺在招聘。顶尖公司质证认为，证据1公证书的真实性和合法性予以确认，证据2真实性无法确认，证据1-2的关联性不确认，顶尖公司没有招聘金涛之前的岗位。 二审中，顶尖公司对一审认定的“入职时间：2002年9月16日”有异议，金涛与顶尖公司签订劳动合同时间是2007年10月16日，该时间应为金涛的入职时间。对此，金涛提出顶尖公司于2013年授予其十年员工的卓越贡献奖，证明在2013年就已入职超过十年。经查认为，顶尖公司确认于2013年授予金涛十年员工的卓越贡献奖，本院对一审认定金涛入职时间予以确认。除此之外，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，金涛主张2015年顶尖公司海外部毛利为26648559.92元。顶尖公司认为该金额还应扣除以下项目的成本：1.订单免费配送给客户的售后配件成本；2.研发成本；3.免费送给客户的样机；4.客户下单后却不出货致产品无法出货的成本。顶尖公司认为，金涛主张的数额扣除上述成本后，海外部的毛利为16901158元。以上事实，有双方当事人的陈述为证。 本院认为，关于顶尖公司解除与金涛之间劳动合同是否违法。顶尖公司以金涛严重违反顶尖公司的规章制度解除劳动关系，一审从顶尖公司所依据的规章制度未依劳动合同法规定的程序制定、公示，解除劳动关系的事实和理由不明确、依据不足等方面认定顶尖公司违法解除与金涛劳动关系，有事实和法律依据，并无不当。 关于顶尖公司与金涛劳动合同是否继续履行。因金涛系顶尖公司高级管理人员，合同解除后已由其他人顶替其岗位，双方又缺乏合作基础，从平衡劳动者及用人单位利益及有利和谐稳定的劳动关系考虑，一审不予支持金涛继续履行合同并无不当。 关于年中奖问题。金涛提出顶尖公司法定代表人钮李明向其发放年中奖，因此顶尖公司应向其支付2014年中奖差额，并支付2015年度、2016年度的年中奖的主张。金涛未能提供证据证明钮李明向其转账支付的款项为顶尖公司与其约定的年中奖金，且该款项均为钮李明个人账户转给金涛，顶尖公司亦不认可钮李明转给金涛的款项为顶尖公司发放给金涛的年中奖，金涛关于补发年中奖的主张缺乏事实依据，不予采纳。 关于2015年度年终奖差额。其一，关于年终奖的计算方式，金涛主张按照顶尖公司海外部奖金的30%计算，顶尖公司认为按照公司海外部奖金的20%计算。本院认为，顶尖公司认可金涛2012年至2014年度年终奖金按照顶尖公司海外部奖金的30%计发。本案中顶尖公司未能提供证据证明已变更金涛2015年度的年终奖计算方式，应承担举证不能的法律后果。故顶尖公司关于金涛2015年度年终奖应按20%计算的主张缺乏依据，不予采纳。其二，关于2015年顶尖公司海外部毛利的数额。金涛主张数额为26648559.92元。顶尖公司认为金涛主张的金额尚未扣除以下项目的成本：1.订单免费配送给客户的售后配件成本；2.研发成本；3.免费送给客户的样机；4.客户下单后却不出货致产品无法出货的成本。顶尖公司认为，扣除上列项目的成本后，2015年公司海外部的毛利为16901158元。本院认为，顶尖公司未提供证据证明2012年至2014年度公司海外部毛利计算方式中，已将上列项目作为成本予以扣除。现顶尖公司主张2015年度公司海外部的毛利计算方式中，应将上列项目作为成本予以扣除缺乏依据，不予采纳。故，本院对金涛主张的2015年顶尖公司海外部毛利为26648559.92元予以采纳。其三，关于金涛的2015年度年终奖应补发数额。金涛的2015年度年终奖按照顶尖公司海外部毛利×3%×30%计算，金额为239837.04元（公司海外部毛利26648559.92元×3%×30%=239837.04元）。顶尖公司已支付金涛2015年度年终奖126758元，还应向金涛补发113079.04元（239837.04元-126758元=113079.04元）。金涛的该项上诉主张本院予以部分采纳。 关于2016年度的年终奖。根据顶尖公司提交的《行政及人事制度规定》11.1.2.1员工年终奖说明“除非公司亏损，否则工作满一年的员工在无惩处状况下……可得年终奖。有请假、惩处者应根据请假、惩处记录发放年终奖……”，即便金涛存在违反规章制度的行为，也应由公司根据惩处记录和考评的系数计发年终奖。因顶尖公司未出具金涛的奖金系数，一审法院酌定按照奖金系数2计发并据此认定2016年度年终奖为27133.3元（14800元×2×11/12=27133.3元）并无不当。顶尖公司关于金涛不符合发放2016年年终奖的上诉意见缺乏依据，不予采信。金涛关于应按照以往惯例计发2016年度年终奖的上诉意见亦缺乏依据，不予采纳。金涛的其他上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。顶尖公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初1693号民事判决第二项，即：驳回金涛的其他诉讼请求；第三项，即：驳回厦门顶尖电子有限公司的诉讼请求； 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初1693号民事判决第一项； 三、厦门顶尖电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付金涛2016年12月1日至7日的工资差额2408.7元、2015年年终奖差额113079.04元、2016年终奖27133.3元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回金涛的其他上诉请求； 五、驳回厦门顶尖电子有限公司的其他上诉请求。 本案一审案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。二审案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  郑文雅 审 判 员  龙 辉 二〇一八年七月三十日 代书记员  巫粤峰 附本案适用的相关法律： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。