云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2014)德民二初字第62号原告（反诉被告）利民集团瑞丽市利民边民互市交易市场有限公司住所地：瑞丽市。法定代表人张学友，该公司经理。委托代理人吴立新，云南吴立新律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）施甸县建筑工程有限责任公司住所地：施甸县。法定代表人丁国新，该公司董事长。委托代理人邓翼虎，云南欣艺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告梁彬，男，1980年6月12日生，住址：浙江省温岭市。委托代理人李建国，云南欣艺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）利民集团瑞丽市利民边民互市交易市场有限公司（以下简称瑞丽利民互市公司）与被告（反诉原告）施甸县建筑工程有限责任公司（以下简称施甸县建筑公司）、被告梁彬建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日组织双方当事人进行证据交换，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）瑞丽利民互市公司委托代理人吴立新，被告（反诉原告）施甸县建筑公司委托代理人邓翼虎，被告梁彬委托代理人李建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告瑞丽利民互市公司诉称，2011年5月15日被告梁彬以施甸县建筑公司名义承接瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼三期工程，签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：被告承接的工程内容为施工图纸内的土建工程。含接桩所发生的一切费用；不含装饰装修工程，附属工程、水电安装工程、屋面和卫生间防水、琉璃瓦天棚抹灰工程（天棚必须达到验收规范）。开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2011年11月15日。工期为180天。工程质量要达到国家建设工程质量验收统一标准（GB50300-2001）。合同价款为840元/㎡，共计13024603.20元。工程款于合同签订后支付工程总价的40%，二层梁板浇筑后支付工程总价的30%，屋面梁板浇筑后支付工程总价的20%，工程竣工验收后支付工程总价的7%，余款3%为保证金，保修金满一年后全额支付。若因承包人的原因，造成工期延误，承担合同工期延误罚款，每逾期一天罚工程承包价1‰。我公司按约支付工程款（且工程款都是梁彬经手）。被告于2012年11月29日才竣工，超期交工验收375天。按合同约定被告应承担13369917.92×1‰×375=5013719.22元逾期违约金。故请求法院：1、判令被告承担逾期交付工程违约金5013719.22元；2、判令被告承担本案诉讼费用。被告梁彬答辩称，1、原告起诉梁彬不合法，合同的相对方是原告与被告施甸县建筑公司，梁彬不是合同主体，只是被告施甸县建筑公司的管理人员，其行为是职务行为，后果应由被告施甸县建筑公司承担，请求驳回原告对梁彬的起诉。2、双方签订的合同是两份，第一份系2011年5月15日签订，合同约定，原告在开工之前必须办理相关施工证件，但由于原告迟迟未能办理相关证照，其后来又进行设计变更，因此双方于2011年9月又签订了第二份合同，将合同总价由原来的1204万元调整为1302万元。原告于2011年9月2日才取得建设工程规划许可证，2011年9月29日取得建筑工程施工许可证，因此导致工期顺延。工期顺延的原因在于原告。由于梁彬与张学友系朋友关系，因此，双方变更合同时，梁彬只注意到合同价款作了调整，其余均未改变，打印的开工时间仍为2011年5月15日，这与客观事实不符。按照合同第13条约定，由于设计变更等原因增加工程量，工期可以顺延。因此，实际开工日期应从2011年10月1日开始。3、原告与被告施甸县建筑公司签订的合同，双方约定的工期仅为土建工程的工期，不包括装饰装修等工程。合同约定的总工期为180天，仅是土建工程时间。而根据双方提交的相关证据证明土建工程于2012年5月12日完工，在监理日记中有明确记载，2012年6月3日全面竣工验收，原告起诉计算的工期与事实不符。4、被告施甸县建筑公司并没有违约，是原告违约在先。合同签订后，原告应当支付工程造价40%的工程进度款，而原告在合同签订后仅于2011年5月15日支付给被告梁彬190万元的工程款，远远低于合同约定的应付款项。在第二次签订合同时也仅仅向被告梁彬支付了140万元工程款，两次相加仍然达不到合同总价的40%，因此，原告违约在先。同时，按照合同约定，原告应当在开工之前办理好开工施工手续，然而由于原告变更设计，致使施工许可证不能办理下来，工期一拖再拖，被告施甸县建筑公司经济损失惨重。综上，请求驳回对被告梁彬的诉讼请求。被告施甸县建筑公司答辩称，同意被告梁彬的答辩意见，并补充要求驳回原告对被告施甸县建筑公司的诉讼请求。原告用第一份合同来起诉是不合理的，第一份合同签订后，对方并未拿到规划许可证，9月份拿到后，应当重新计算开工和竣工日期。原告的陈述不是事实，请求依法驳回。反诉原告施甸县建筑公司诉称，2011年5月15日，施甸县建筑公司与瑞丽利民互市公司签订《建设工程施工合同》，约定由瑞丽利民互市公司将其瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼三期工程发包给施甸县建筑公司，工程范围为施工图纸内的土建工程，合同单价为每平方米840元，合同总金额为人民币12040232.40元。双方约定，合同签订后支付工程总价的40%，二层梁板浇筑后支付工程总价的30%，屋面梁板浇筑后支付工程总价的20%，工程竣工验收后交付工程总价的7%，余下3%为保修金，保修金满一年后全额支付。合同工期为180天，自2011年5月15日起，至2011年11月15日止，如因增加承包范围以外的工程，约定工期可以顺延。工程质量要达到国家建设工程质量验收统一标准（GB50300-2001）。合同约定，开工之前，发包人向承包人提供施工图纸、施工许可手续。关于违约责任，双方约定，若因发包人的原因，造成工期延误，承担合同工期延误罚款，每逾期一天罚工程造价1‰；若因承包人的原因，造成工期延误，承担合同工期延误罚款，每逾期一天罚工程造价1‰。合同签订后，2011年5月17日，瑞丽利民互市公司向施甸县建筑公司支付了190万元的工程预付款。可是，施甸县建筑公司组织工人进场之后，瑞丽利民互市公司却告知施甸县建筑公司因工程变更需要重新设计施工图纸。由于图纸设计要变更，施甸县建筑公司只好等着，组织工人在工地上干点零零碎碎的杂活。2011年8月23日，瑞丽利民互市公司又向施甸县建筑公司预支工程款人民币100万元。2011年9月初，瑞丽利民互市公司才将经过变更设计后的施工图纸和《建设工程规划许可证》交付给施甸县建筑公司，同时又按照新的图纸设计面积与施甸县建筑公司重新签订《建设工程施工合同》，将工程总金额增加至人民币13024603.20元，其他约定条件不变。但是，由于合同是发包方即瑞丽利民互市公司事先就打印好的，施甸县建筑公司只是在上面签字盖章，由于打印失误，该合同上的签订时间（2011年5月15日）及合同工期（180天，开工时间：2011年5月15日，竣工时间：2011年11月15日），还是跟原来的合同是一致的，双方当时只是做了一下口头说明，没有进行更正修改。2011年9月29日，瑞丽利民互市公司取得《建筑工程施工许可证》交付给施甸县建筑公司，并向施甸县建筑公司预支工程款40万元。2011年10月1日，瑞丽利民互市公司又预支给施甸县建筑公司工程款150万元，施甸县建筑公司才开始按照变更后的图纸进行施工。2012年5月12日，施甸县建筑公司承包的A-1、A-2、A-3、B1-1、B1-2和B2六栋房屋的土建工程全部完工，实际工期为224天。2012年6月3日，上述六栋房屋通过综合验收，进行验收备案。2012年11月29日，上述六栋房屋的装饰工程、水电工程、附属工程等全部通过竣工验收。2012年12月7日，施甸县建筑公司与瑞丽利民互市公司进行工程款结算，确认施甸县建筑公司所做的全部工程结算金额为13369917.92元，扣减金额为24574.72元，预付工程款为12300000元，保修金按照2%计算为267398.35元，实际扣除保修金260000元，扣除水电费18000元和税金617186.67元，去除零头，瑞丽利民互市公司实际结算支付给施甸县建筑公司工程尾款110000元。由于双方均存在一定的违约行为，因此双方结算工程尾款时心照不宣，均没有要求对方承担违约责任。现合同已经履行完毕，双方工程款都结算清楚，瑞丽利民互市公司是恶意诉讼，同时认为瑞丽利民互市公司存在以下违约行为：（1）根据合同约定，双方于2011年5月15日签订合同后，瑞丽利民互市公司应当向施甸县建筑公司支付工程总价40%的工程款，可是瑞丽利民互市公司仅仅是在2011年5月17日向施甸县建筑公司支付了工程预付款190万元，远远低于工程总价的40%，其行为明显构成违约。（2）根据合同第8.1条第（5）项的规定，瑞丽利民互市公司应当在开工之前办理施工所需证件并交付给施甸县建筑公司。可是，双方约定的开工时间是2011年5月15日，瑞丽利民互市公司直到2011年9月初，才将经过变更设计后的施工图纸和《建设工程规划许可证》交付给施甸县建筑公司。2011年9月29日，瑞丽利民互市公司才取得《建筑工程施工许可证》。由于瑞丽利民互市公司迟迟不能取得合法的施工手续，致使施甸县建筑公司一再推迟开工日期。（3）根据合同第13.1条的规定，增加工程量，工期可以顺延。由于瑞丽利民互市公司要求增加工程量，从而需要进行工程变更设计，致使施甸县建筑公司直到2011年9月才拿到经过变更设计的施工图纸，才能于2011年10月1日进行正式施工，这是导致工期延误的重大原因。正是由于瑞丽利民互市公司的上述违约行为，致使施甸县建筑公司的开工日期不得不一拖再拖，由此而给施甸县建筑公司造成重大的停工及窝工损失。合同第35.1条明确规定，若因发包人的原因，造成工期延误，承担合同工期延误罚款，每逾期一天罚工程造价1‰。双方约定的开工日期为2011年5月15日，由于瑞丽利民互市公司的违约，致使施甸县建筑公司直至2011年10月1日才开始正式施工，造成延误开工。根据该规定，瑞丽利民互市公司应向施甸县建筑公司承担违约责任，违约金为：13369917.92元×1‰×138天=1845048.67元。同时，双方约定的工程保修期已经届满，瑞丽利民互市公司按照合同约定已经将原来扣去的保修金260000元全额支付给了施甸县建筑公司半年多了，施甸县建筑公司并没有违约，否则瑞丽利民互市公司为什么会轻轻易易的就把保修金归还给施甸县建筑公司呢？为了维护自己的合法权益，施甸县建筑公司特依法提起反诉，请求人民法院依法判令：1、瑞丽利民互市公司向施甸县建筑公司支付工程违约金人民币1845048.67元；2、诉讼费用由瑞丽利民互市公司承担。反诉被告瑞丽利民互市公司答辩称，一、反诉一案漏列当事人。本公司三期工程的《建设工程施工合同》确实是施甸县建筑公司与本公司签订。但该工程是由梁彬具体与本公司洽谈、实施、申请工程款拨付及结算。鉴于梁彬的特殊身份，请法院追加梁彬作为本案共同原告或第三人参加诉讼。二、反诉人歪曲和编造事实。瑞丽市利民边民互市交易市场项目建设是瑞丽市重点项目，当地政府要求完工的时间非常紧迫，一期、二期、三期商住楼工程都是边施工边完善手续。梁彬是非常清楚的。瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼工程（三期）的《建设工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》是否取得或何时取得，根本不影响反诉人的施工。若有，请反诉人出示建管和规划部门要求其停工、缓建或相关处罚的文字依据。事实上，反诉人承接瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼工程（三期）是按时开工，且有监理单位实施现场监理。根本没有反诉人所述的进场后等着，干点零零碎碎的杂活的情形。如果像反诉人所述直到2011年10月1日其才进行施工，我公司会像其所述在2011年10月1日前分四次共支付480万元的工程款吗？我公司与反诉人及梁彬实施利民边民互市交易市场商住楼工程（三期），完全按合同价款为13024603.20元的《建设工程施工合同》履行、验收、结算的。合同价款为12040232.40元的《建设工程施工合同》在合同价款为13024603.20元的《建设工程施工合同》签订时就已废止。反诉人及梁彬是明白，且完全清楚的。合同价款为13024603.20元的《建设工程施工合同》的签订，是我公司与反诉人及梁彬的真实意思表示，并不存在反诉人所述的打印失误的情形。2012年12月7日的《瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算清单》更加证明我公司所述的真实性和反诉人所述的虚假性。反诉人在反诉状中讲边民互市交易市场三期商住楼工程出现图纸设计变更情形。由于该工程属于边施工边完善施工手续，直到2011年9月2日才取得《建设工程规划许可证》，所以边民互市交易市场三期商住楼工程没有《建设工程施工合同》专用条款第八条规定的“工程变更”事项。反诉人在反诉状中讲边民互市交易市场三期商住楼工程于2012年5月12日全部完工，实际工期为224天。《建设工程施工合同》32.2规定：“中间交工工程的范围和竣工时间：施工中按分部分项目进行检查验收，工程完工后一次性按承包范围内容整体验收，按规定提供竣工验收资料。”2012年11月29日在勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位参与下，对反诉人承包范围内容整体建设工程竣工验收，《建设工程竣工验收备案表》清晰地载明：开工日期为2011年5月15日；竣工验收时间为2012年11月29日。瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼（三期）工程的竣工验收备案文件于2012年12月21日交住建局备案。2012年12月7日双方签署的《瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算清单》清楚地写道：“本工程于2011年5月15日开工，合同竣工日期为2011年11月15日，实际竣工验收时间为2012年11月29日。超期交工验收为375天。”这些证据足以证明反诉人所述歪曲事实。故要求法院驳回反诉人的反诉请求。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？2、双方在履行合同过程中是否存在违约行为？如果存在，违约责任应如何承担？本诉部分，原告瑞丽利民互市公司向本院提交如下证据：第一组：《建设工程施工合同》。欲证明：被告承接的工程内容为施工图纸内的土建工程。含接桩所发生的一切费用；不含装饰装修工程，附属工程、水电安装工程、屋面和卫生间防水、琉璃瓦天棚抹灰工程（天棚必须达到验收规范）。开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2011年11月15日。工期为180天。工程质量要达到国家建设工程质量验收统一标准（GB50300-2001）。合同价款为840元/㎡，共计13024603.20元。工程款于合同签订后支付工程总价的40%，二层梁板浇筑后支付工程总价的30%，屋面梁板浇筑后支付工程总价的20%，工程竣工验收后支付工程总价的7%，余款3%为保证金，保修金满一年后全额支付。若因承包人的原因，造成工期延误，承担合同工期延误罚款，每逾期一天罚工程承包价1‰。第二组：领款单6份、收款单1份、支票存根7张。欲证明：梁彬分7次向原告领取工程款890万元。第三组：收据1份、工程款支付申请表1份、支票存根1张。欲证明：梁彬于2011年5月17日向原告收取工程款190万元。第四组：支款说明书1份。欲证明：梁彬于2011年10月1日从某某摩托车店支款150万元，该款转为瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程款。第五组：瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算清单1份、支票存根1张。欲证明：1、被告于2012年11月29日才竣工，超期交工验收375天；2、瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算金额为13369917.92元，按合同约定被告应承担13369917.92×1‰×375=5013719.22元逾期违约金；3、经结算截止2013年12月13日欠付被告工程款11万元，梁彬于2013年12月16日向原告收取工程尾款11万元；4、应扣减金额为24574.72元；5、应扣除水电费18000元；6、应扣税费617186.67元。经质证，被告梁彬对原告提交的第一组证据签订的时间和真实性不认可，因设计变更，9月份签的第二份合同增加了100多万元，但对内容认可，也是按合同结算的。对第二组证据的真实性、合法性、关联性认可，但梁彬是代公司领取工程款，与梁彬个人无关，公司与梁彬如何处理是内部关系。对第三组证据的真实性、合法性、关联性认可，但是第一个合同签订之后的预付款，没有达到合同约定的40%。对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均认可，但梁彬是代施甸县建筑公司收的。对第五组证据中工程结算清单的第一条内容不认可，对其余部分认可；对第五组证据中支票存根的真实性、合法性、关联性认可。经质证，被告施甸县建筑公司对原告提交第一组证据的真实性认可，但该合同中的开工时间和竣工时间不吻合。对第二组证据认为钱是直接打到梁彬账户，具体情况不清楚。对第三、四、五组证据的质证意见与被告梁彬的一致。本诉部分，被告施甸县建筑公司向本院提交如下证据：第一组：施甸县建筑公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、法定代表人身份证复印件各一份。欲证明：被告施甸县建筑公司的诉讼主体资格适格。第二组：变更设计前的《建设工程施工合同》复印件及变更设计后的《建设工程施工合同》各一份。欲证明：原告进行施工图纸变更设计、增加工程量的事实客观存在；根据约定，原告应当在开工之前办理好施工所需证件及施工设计图，并将其交付给被告；双方签订的两份《建设工程施工合同》除了合同价款不同之外，其他合同内容完全一致；双方在变更设计后签订的《建设工程施工合同》的“合同订立时间”及“合同工期”属于打印错误的事实客观存在。第三组：《监理日志》一份。欲证明：被告向原告承包的土建工程于2012年5月12日之前全部完工。第四组：《建设工程规划许可证》一份。欲证明：原告于2011年9月2日取得瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼三期工程的《建设工程规划许可证》。第五组：《建筑工程施工许可证》一份。欲证明：原告于2011年9月29日取得瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼三期工程的《建筑工程施工许可证》。第六组：《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》六份。欲证明：被告向原告承包的瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼三期工程A-1、A-2、A-3、B1-1、B1-2和B2于2012年6月3日通过综合验收备案。第七组：工程图纸五套。欲证明：图纸是2011年6月30日才出来的，不可能工程2011年5月15日开工。经质证，原告对被告施甸县建筑公司提交的第一组证据无异议。对第二组证据中合同价款为12040232.40元《建设工程施工合同》的合法性、有效性有异议，认为13024603.20元的《建设工程施工合同》并非存在打印错误的情况。对第三组证据的关联性及证明内容有异议，认为土建结束与竣工验收、交付使用是不同的概念。对第四组证据的关联性不认可，因为该《建设工程规划许可证》取得与否，或是什么时间取得，根本没有影响被告施甸县建筑公司的施工。对第五组证据的关联性不认可，因为该《建筑工程施工许可证》取得与否，或是什么时间取得，根本没有影响被告施甸县建筑公司的施工；该许可证载明合同开工日期是2011年5月15日，合同竣工日期是2011年11月15日。对第六组证据的证明内容有异议，因为被告施甸县建筑公司提供的该组证据属于施工中分项分部的检查验收，合同约定工程完工后一次性按承包范围内容整体验收；被告施甸县建筑公司完成的我公司三期工程于2012年11月29日才整体竣工验收。对第七组证据的证明内容不认可，并且已超出举证期限，A1出图日期是2011年4月份；A2有五张是4月份、8张是11月份的；A2有12张是2011年4月份的；B-4-6是四期工程，不是三期工程，与本案无关。经质证，被告梁彬对被告施甸县建筑公司提交第一组证据的真实性、合法性及关联性均无异议。对第二组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，第一份合同是2011年5月15日签订的，第二份合同是9月份签订的，但原告未按约定支付工程款的40%。对第三、四、五、六组证据的真实性、合法性及关联性均无异议。对第七组证据予以认可，变更后的图纸是2011年9月份后才交给我方的。本诉部分，被告梁彬无证据向本院提交。反诉部分，反诉原告施甸县建筑公司提交的证据与本诉部分一致。经质证，反诉被告瑞丽利民互市公司对反诉原告提交证据的质证意见与本诉部分一致。反诉部分，反诉被告瑞丽利民互市公司向本院提交如下证据：第一组：1、领款单6份、收款单1份、支票存根7张；2、收据1份、工程款支付申请表1份、支票存根1张；3、支款说明书1份；4、瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算清单1份、支票存根1张。欲证明：施甸县建筑公司在实施瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程过程中向瑞丽利民互市公司的申请拨付工程款、领取工程款、工程结算均由梁彬负责和实施。第二组：《建设工程施工合同》。欲证明：1、2011年5月15日梁彬以施甸县建筑公司名义承接瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼三期工程，签订了《建设工程施工合同》。开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2011年11月15日。工期为180天。工程质量要达到国家建设工程质量验收统一标准（GB50300-2001）。合同价款为840元/㎡，共计13024603.20元。2、专用条款32.2条规定：“中间交工工程的范围和竣工时间：施工中按分部分项进行检查验收，工程完工后一次性按承包范围内容整体验收，按规定提供竣工验收资料。”3、通用条款32.4条规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”4、合同价款为12040232.40元的《建设工程施工合同》在合同价款为13024603.20元的《建设工程施工合同》签订时就已废止。第三组：《瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算清单》。欲证明：我公司与施甸县建筑公司及梁彬实施瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼工程（三期）的结算，是按合同价款为13024603.20元的《建设工程施工合同》结算的。第四组：《建设工程竣工验收备案表》。欲证明：2012年11月29日在勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位参与下，对施甸县建筑公司承包范围内容整体建设工程竣工验收，《建设工程竣工验收备案表》清晰地载明：开工日期为2011年5月15日；竣工验收时间为2012年11月29日。瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼工程（三期）工程的竣工验收备案文件于2012年12月21日交住建局备案。第五组：2011年5月19日瑞丽利民互市公司向瑞丽市住建局提交报建的《申请书》。欲证明：瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程瑞丽利民互市公司于2011年5月19日向瑞丽市住建局提交报建的《申请书》，2011年5月27日，住建局领导批示给予办理。第六组：瑞丽市人民政府办公室2010年6月21日制发的第26期《瑞丽市人民政府办公室会议纪要》、瑞丽市人民政府办公室2011年1月16日制发的瑞政办发（2011）8号文件。欲证明：瑞丽市利民边民互市交易市场建设项目系重点工程。要求2011年3月前建设完工。第七组：瑞丽市边民互市贸易管理委员会瑞互管字第（2010）3号文件。欲证明：瑞丽市利民边民互市交易市场建设经瑞丽市边民互市贸易管理委员会批准同意。经质证，反诉原告施甸县建筑公司对反诉被告瑞丽利民互市公司提交第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容认可，但梁彬是代公司领取工程款。对第二组证据的真实性、合法性认可，但不认可证明内容，实际签订时间是2011年9月；价款张学友的也是按820元计算；土建工程是2012年5月20日完工，2012年6月竣工验收，而对方第四组证据是整体工程验收。对第三组证据的第一段内容不认可，其余内容认可。对第四组证据的真实性认可，不认可证明内容，认为第四组证据是整个三期工程的整体验收，我方做的只是土建工程，并未约定装饰工程的工期。对第五组证据认可真实性，不认可证明内容。对第六组证据认可真实性，不认可证明内容，与本案无关。对第七组证据认可真实性、合法性，不认可关联性。诉讼过程中，原告（反诉被告）瑞丽利民互市公司于2014年11月14日提交证据保全申请，要求对被告（反诉原告）施甸县建筑公司在证据交换和庭审时带入法庭的（总表）、（B1-1）、（B1-2）、（B-2）、（A-1）、（A-2）、（A-3）、（水电、门窗、外墙涂料）共八本《瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼（三期）竣工验收资料》进行证据保全。本院于2014年11月24日通知瑞丽利民互市公司、施甸县建筑公司、梁彬对所保全的证据进行质证。瑞丽利民互市公司认为，《竣工验收资料（总表）》中的《工程竣工报验表》，证明施甸县建筑公司于2012年9月15日向瑞丽市建设工程监理有限公司申请对瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼（三期）工程检查和验收。瑞丽市建设工程监理有限公司当日“同意验收”；《建设工程施工合同》，证明瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼（三期）工程验收和备案的建设工程施工合同是合同价款为13024603.20元的《建设工程施工合同》；《工程开工报审表》，证明施甸县建筑公司于2011年5月15日向瑞丽市建设工程监理有限公司申请对瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼（三期）工程核查并签发开工指令。瑞丽市建设工程监理有限公司当日签署“具备开工条件同意施工”意见；《工程材料/构配件/设备报审表》，证明施甸县建筑公司于2011年5月18日进砂子到瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼（三期）工程现场。（B1-1）、（B1-2）、（B-2）、（A-1）、（A-2）、（A-3）等六本竣工验收资料证明：1、施甸县建筑公司在建设工程的过程中，没有因为工程延期取得《建设工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》，而影响其施工。2、根本不存在施甸县建筑公司所述的进场后等着，干点零零碎碎杂活的情形。3、施甸县建筑公司确实存在工期延误。竣工验收资料（水电、门窗、外墙涂料）中的报验申请表，证明：水电、门窗、外墙涂料分项报验申请均由施甸县建筑公司申请，项目经理戴智荣签名。说明合同中约定的工期180天，已考虑到水电、门窗、外墙涂料的施工时间，不影响施甸县建筑公司的工期。正因为如此，施甸县建筑公司才会对工程水电、门窗、外墙涂料分项提出报验申请。施甸县建筑公司才会在《瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程结算清单》中承认自已于2012年11月29日才竣工，超期交工验收375天的事实。施甸县建筑公司和梁彬认为，一、竣工验收资料（总表）只能证明，整个三期工程包括土建工程、水电工程、装饰装修工程、屋面及卫生间防水工程、玻璃瓦天棚抹灰工程等全部整体工程验收合格的时间是2012年9月，而双方在合同中约定的180日工期仅指土建工程。该证据所记载的竣工日期与瑞丽利民互市公司提交的《工程结算清单》上载明的实际竣工验收时间2012年11月29日存在明显矛盾之处。《工程开工报审表》申请的开工日期是针对双方签订的第一份合同（价款为12040232.40元）而发出的，不是针对另一份合同。二、（B1-1）、（B1-2）、（B-2）、（A-1）、（A-2）、（A-3）六栋房屋的《竣工验收资料》是为配合政府验收工程项目而制作的，部分资料不真实，所填写的日期不真实。土建工程在装饰装修工程完工之前就已经完工了。通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，本诉部分，原告瑞丽利民互市公司提交的第一组证据，有瑞丽利民互市公司与施甸县建筑公司加盖印章及法定代表人签字确认，予以采信；原告提交的第二组证据，因被告梁彬认可真实性，且被告施甸县建筑公司在答辩中也未对收到工程预付款1230万元提出异议，故对该组证据予以采信；原告提交的第三、四组证据和第五组证据中的支票存根，因两被告对真实性、合法性及关联性均无异议，故予以采信；原告提交第五组证据中的工程结算清单，因被告梁彬未对真实性提出异议，且被告施甸县建筑公司在答辩中也认可该结算清单，故对该份证据予以采信。本诉及反诉部分，被告（反诉原告）施甸县建筑公司提交的第一组证据，原告及被告梁彬均无异议，予以采信；第二组证据中的两份合同，因均有瑞丽利民互市公司与施甸县建筑公司加盖印章及法定代表人签字确认，故对该两份合同的真实性予以采信；第三、六组证据，原告及被告梁彬对真实性无异议，故对该组证据的真实性予以采信；第四、五组证据，来源合法，且原告及被告梁彬均认可真实性，故予以采信。第七组证据，虽然被告（反诉原告）施甸县建筑公司提交了盖有设计专用印章的原件，但因该五套图纸上载明的时间均不一致，故对施甸县建筑公司的证明内容不予采信。反诉部分，反诉被告瑞丽利民互市公司提交的第一、二、三组证据，因与本诉提交的证据一致，故本院的认证意见也与本诉部分一致；第四组证据，因对方认可真实性，故予以采信；第五、六、七组证据，与本案事实不具有关联性，故不予采信。对原告（反诉被告）瑞丽利民互市公司申请证据保全的（总表）、（B1-1）、（B1-2）、（B-2）、（A-1）、（A-2）、（A-3）、（水电、门窗、外墙涂料）共八本《瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼（三期）竣工验收资料》，系勘查单位、设计单位、施工单位、监理（建设）单位四方盖章确认，内容客观、真实，故对该组证据的真实性予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年5月15日，发包人瑞丽利民互市公司与承包人施甸县建筑公司就瑞丽市利民边民互市交易市场商住楼工程（三期）签订了两份《建设工程施工合同》。该两份合同除合同总价款约定（分别是人民币12040232.40元和人民币13024603.20元）和“附件一”中部分工程建筑面积、工程造价不一致外，其他条款均约定一致：工程内容为施工图纸内的土建工程，含接桩所发生的一切费用，不含装饰装修工程，附属工程、水电安装工程、屋面和卫生间防水、琉璃瓦天棚抹灰工程（天棚必须达到验收规范）；开工日期2011年5月15日，竣工日期2011年11月15日，工期180天；承包人承揽工程项目为A-1（1幢）、A-2（1幢）、A-3（1幢）、B-1（2幢）、B-2（1幢）共六幢，并对双方的权利义务、施工组织和工期、质量与验收等相关事宜进行了约定。双方均按照签订在后的合同（合同价款为人民币13024603.20元）履行。合同签订后，瑞丽利民互市公司分九次向梁彬预付工程款共计人民币1230万元，付款时间和付款金额分别为2011年5月17日1900000元、2011年8月23日1000000元、2011年9月1日1400000元、2011年9月29日400000元、2011年10月1日1500000元、2011年11月3日2000000元、2011年12月31日2500000元、2012年1月16日1100000元、2012年6月7日500000元。2012年6月3日，建设单位瑞丽利民互市公司、监理单位瑞丽市建设工程监理有限公司、施工单位施甸县建筑公司、设计单位云南保山恒筑勘查设计有限公司对A-1（1幢）、A-2（1幢）、A-3（1幢）、B-1（2幢）、B-2（1幢）共六幢工程进行验收。2012年12月7日，瑞丽利民互市公司与施甸县建筑公司对瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程进行结算，结算金额为人民币13369917.92元，扣减已付工程款等其他金额外，工程尾款110000元已于2013年12月16日付清。另查明：瑞丽市住房和城乡建设局针对瑞丽市利民边民互市交易市场三期商住楼工程，于2011年9月2日颁发《建设工程规划许可证》，于2011年9月29日颁发《建筑工程施工许可证》。本院认为，瑞丽利民互市公司与施甸县建筑公司于同一日签订的两份《建设工程施工合同》，双方均认可实际履行的是价款为人民币13024603.20元的合同。该份合同系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。施甸县建筑公司与梁彬抗辩，价款为人民币13024603.20元的《建设工程施工合同》的真正签订时间是在2011年9月瑞丽利民互市公司变更设计图纸之后，因无充分证据证实，不予采信。关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为，如果存在，违约责任如何承担的问题。一方面，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，发包人瑞丽利民互市公司应在合同签订后支付工程总价的40%，但从工程预付款收据看，瑞丽利民互市公司并未按照40%的比例向施甸县建筑公司支付工程款。另一方面，本案所涉六幢商住楼工程于2012年6月3日分项竣工验收，已超过合同约定的竣工日期，同时施甸县建筑公司无充分证据证明本案存在合同通用条款第13.1条约定的“造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延”的情形。故瑞丽利民互市公司和施甸县建筑公司在履行合同过程中均存在违约行为。且该工程经双方结算确认，并已支付清工程款项，及在结算及付款过程中，均未约定或确认违约责任承担问题。因此应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，违约责任应由各自承担。故，本院对本诉原告及反诉原告提出的要求对方承担违约责任的主张均不予支持。关于梁彬主体是否适格以及应否承担责任的问题。本案中，虽然梁彬不是《建设工程施工合同》的签订主体，但本案所涉工程的大部分工程款领取单据及结算清单中，仅有梁彬个人签字，未加盖施甸县建筑公司印章，故本诉原告瑞丽利民互市公司将梁彬作为共同被告提起诉讼并无不当，梁彬的本诉被告主体适格。但从本案证据材料看，2011年5月17日《工程款支付申请表》中注明的梁彬工行账户、2012年12月7日《瑞丽市利民互市交易市场三期商住楼工程结算清单》中梁彬在施工单位经办人处的签名，以及施甸县建筑公司对梁彬领取工程款、结算等行为均予认可的情况，足以证实梁彬系受施甸县建筑公司指派，实施上述结算及收款等行为，故，上述行为所产生的民事权利及义务，应由施甸县建筑公司承担，梁彬不应承担责任。另，基于上述理由，反诉被告瑞丽利民互市公司提出反诉部分应追加梁彬作为共同原告或第三人的请求，不予支持。综上所述，瑞丽利民互市公司的诉讼请求和施甸县建筑公司的反诉主张，均无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：本诉部分：驳回原告利民集团瑞丽市利民边民互市交易市场有限公司的诉讼请求。反诉部分：驳回反诉原告施甸县建筑工程有限责任公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费人民币46896元，由原告利民集团瑞丽市利民边民互市交易市场有限公司负担；反诉部分案件受理费人民币10702元，由反诉原告施甸县建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  段俊杰审判员  乔 菁审判员  毛松清二〇一五年一月二十一日书记员  王 云附：相关法律、法规《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”