广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤16民终286号上诉人（原审原告）：朱赵鹏，男，住广东省河源市东源县。委托诉讼代理人：何美燕，广东卓献律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海琳，广东卓献律师事务所实习律师上诉人（原审被告）：河源市汇景置业有限公司。住所地河源市市区东城西片区越王大道西面、永祥路北边汇景国际商贸中心****A05-A07。法定代表人：卢沛军。委托诉讼代理人：朱传芳，广东竞方律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹晓羚。上诉人朱赵鹏、上诉人河源市汇景置业有限公司（以下简称“汇景置业”）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱赵鹏上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判汇景置业按朱赵鹏购房总价的10%向朱赵鹏支付变更设计违约金91830.1元。2、汇景置业承担本案一、二审诉讼费及相关费用。事实与理由：（一）一审判决对于汇景置业私自变更房屋设计的重大违约行为给朱赵鹏所造成的实际损失、可期待利益、二次销售的影响等事实认定不清，没有综合考虑实际情况及市场发展，请求二审法院依法查明并改判。1、朱赵鹏通过汇景置业对其房屋进行的“一梯一户电梯独立入户等多项河源首创高标设计”以及“一梯一户、私家庭院、刷卡入户，注解高贵”的宣传购买了汇景置业房屋，但其实际交付给朱赵鹏的房屋却是普通的二梯二户、电梯不能独立入户的商品房。一审法院从汇景置业构成要约的宣传广告与实际交付的房屋严重不符的事实上认定汇景置业存在违约行为，并且确认了该违约行为与朱赵鹏对商品房的购买及房屋价格的确定有重大的影响(详见一审判决书第5页“本院认为”部分)。一审法院既认可该违约行为带来的重大影响，但却未作出与该重大影响认定相符的判决。2、一审判决片面的认定“一梯一户”的宣传对合同的订立及房屋价格确定的影响仅仅是体现在电梯使用功能上的影响而忽视了一梯一户、私家庭院、刷卡入户、电梯独立入户与二梯二户、电梯不能独立入户、二户共用空间的直接影响和间接影响。首先，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户带来的直接影响便是对电梯使用性能给朱赵鹏带来的直接便利和基本配置；其次，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户带来的直接影响还包括朱赵鹏对是否以远远高于市场价格选择购买此处房产意愿和初衷；再者，二梯二户、电梯不能独立入户、二户共用空间带来的间接影响则是有私家入户庭院的功能的丧失、私家独立使用面积的减少、私密空间的缩减等；最后，一梯一户、电梯刷卡入户、电梯独立入户而非二梯二户、电梯不能独立入户、二户共用空间带来的间接影响更是对房屋价值有决定性的影响以及作为朱赵鹏确定二次出售该商品房价格的重要因素。3、朱赵鹏提供的证据中《2014年度河源市区房地产市场统计简报》证实河源市2014年度时的房屋销售基准为5064元／㎡，而朱赵鹏因汇景置业这种“一梯一户，电梯独立入户”的河源首创高标设计的宣传和卖点导致以绝对高于市场价格的6922.74元／㎡购买该房屋。众所周知，2013年度与汇景中央华府所处地段、小区环境及配套设施、周边的商业及公共设施情况等相类似的雅居乐花园、华达新城、世纪年华花园、鸿大城的房价均为5000元左右。综上，一审法院认定的汇景置业房屋卖点及宣传对朱赵鹏购买其房屋影响的事实部分不能仅仅体现在汇景置业的违约行为对电梯使用性能上对朱赵鹏的影响，而应当更全面的更透彻的考虑汇景置业的违约行为给朱赵鹏带来的影响，包括电梯使用性能上、对朱赵鹏房屋现状的影响和房屋价值的减少以及以远远高于市场价格购买房屋、房屋二次销售等可期待利益等多个方面的因素。请求二审法院依法查明案件事实，对于汇景置业重大违约的行为给朱赵鹏所造成的损失和影响的事实予以查明，并作出改判。（二）一审判决汇景置业对其变更设计的违约行为仅承担1％的违约责任明显有失公平，由此导致汇景置业通过极低的违约成本却获得了高额的商品房销售利润，既不符合法律规定也不符合常理，请求二审法院依法改判。我国合同立法和司法实践重视违约金制度。朱赵鹏认为违约金作为一种违约责任形式，也当然的具备惩罚性、补偿性和政府协调等的性质。1、朱赵鹏以高于市场价值30％的价格购买了汇景置业的房屋主要是基于其拥有“一梯一户电梯独立入户等多项河源首创高标设计”“一梯一户、私家庭院、刷卡入户，注解高贵”的宣传，能够实现新都市下的创新生活理念，通俗点讲就是为了拥有自己私人楼层并打开电梯门就是自己家的入户花园，摆脱了入户大门的约束，实现了现代住房的理念，及显示所购房屋的高贵性及与众不同。而如果朱赵鹏所购的房屋真的拥有上述汇景置业宣传卖点中的设计房屋，则朱赵鹏在二次出售该房屋时，其出售的价格也将远远提高，获得更大的可期待利益。为此，一审法院判决按房屋总价的1％计算违约金违背了其补偿性的基本原则。2、从对社会及司法实践的影响上看，汇景置业通过在房屋销售初期对房屋进行高端宣传，吸引社会公众以高于市场价购买了其与宣传不符的普通房屋。汇景置业因此种宣传平均每套商品房均获得了高于市场价20万元至30万元的额外利润，而一审法院却判决汇景置业仅承担了9183.01元的违约金。而汇景置业即使违约了，却仍然是该案的最大利益获得者，并不能达到违约金惩罚性的目的，也违背了违约金惩罚性的原则和立法初衷，也是极度不公平公正的!且从一定程度上，一审判决也鼓励了房地产行业通过此种违法行为获得高额利润，扰乱了市场经济，不利于社会的稳定。综上所述，朱赵鹏因汇景置业的违约行为而造成重大的损失，一审法院错误的认清部分案件事实，作出了有失公平的判决实属不当。请二审人民法院依法查明事实后，依法予以改判，以维护法律的严肃性和公正性!汇景置业上诉请求：1、依法撤销(2017)粤1602民初1153号民事判决书，改判为驳回朱赵鹏的全部诉讼请求；2、上诉费用由朱赵鹏承担。事实和理由：（一）朱赵鹏请求权已过诉讼时效。朱赵鹏自办理收楼手续之日起便应当知道权利是否受损，朱赵鹏收楼时间为2014年10月20日，其收楼时对自身权利是否受损具备充分认识条件。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”朱赵鹏向一审法院提起诉讼主张权利的时间已超过两年的诉讼时效。（二）原判认定事实错误。汇景置业销售的中央华府项目不存在规划设计变更，也不存在其他违约行为。朱赵鹏是在查看了房屋现状之后才与汇景置业签订的《商品房买卖合同》，此时案涉房屋早已竣工验收，朱赵鹏购买的是现楼，小区内甚至有的业主已经实际入住，朱赵鹏主张汇景置业在其购房后对项目进行规划设计变更与常理相悖，与事实不符。一审法院无视朱赵鹏购房时属于认购现房的状态，采信朱赵鹏完全不合事实逻辑的推论，属于认定事实错误。（三）原判对是否变更规划设计的举证责任分配错误，加重汇景置业应当承担的举证责任。依据《民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，朱赵鹏提出规划设计变更的主张，应当提供证据予以证明，否则需要承担举证不能的不利后果。汇景置业对朱赵鹏的主张进行辩驳，一审判决却认定汇景置业需要承担证明规划设计不存在变更的举证责任，违反了举证原则。综上，原判漏查本案已过诉讼时效，认定事实错误，恳请人民法院查清案情，正确适用法律，依法支持汇景置业的上诉请求，以维护法律的正确实施，维护汇景置业的合法权益。朱赵鹏向一审法院起诉请求：1、判令汇景置业向朱赵鹏支付其擅自变更房屋规划、设计的违约金91830.1元（按朱赵鹏购房总款的10%计）；2、本案诉讼费由汇景置业承担。一审法院认定事实：关于规划设计是否变更。原告根据被告各种宣传资料中“一梯一户、电梯独立入户、刷卡入户”的表述，结合交付商品房“二梯二户”现状，推定被告在开发销售过程中变更规划设计。被告对此予以否认。一审法院认为，作为开发商，完全有能力且有责任对此予以举证。但诉讼过程中，被告并未对此举示相关证据。据此，一审法院采信原告的主张。被告汇景置业开发销售“汇景·中央华府”项目，各类宣传资料中含“河源市首席豪宅·御城中央，纯大户格局、一梯一户电梯独立入户等多项河源首创高标设计”“一梯一户、私人庭院、刷卡入户，注解高贵”等内容表述。2014年5月15日，原、被告签订了《广东省商品房买卖合同》（编号2014050850，下称“合同”）及附件一、二、三、四。合同约定：买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为河市区预许201149号，买受人购买3栋A单元801房；商品房按套出售，按套内建筑面积132.65平方米计算，单价每平方米6922.74元，总金额918301元；商品房于2013年12月30日前交付；合同第十条约定“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需要变更的，出卖人应当书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在受买人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款日合同期银行固定资产贷款利率计算）”。另外，附件四《合同补充协议》第十一条约定“出卖人的销售广告、售楼模型、户型图、样板房以及宣传资料中的所有图片、资料、数据、说明，按照合同法的规定，属于要约邀请，仅供买受人参考，买受人同意双方的权利和义务以本合同及其附件约定为准。未经出卖人书面授权，出卖人雇佣的任何人员所做出的约定不得作为为双方执行依据”。2014年10月20日，原告签收《汇景·中央华府交付文件确认书》。接收的商品房为“二梯二户”设计。2014年12月28日起至本案受理之日，原告及“汇景·中央华府”其他业主多次向开发商提出诉求，主张维权，最终未达成一致处理意见。一审法院认为，原告朱赵鹏与被告汇景置业签订的合同及附件，合法、有效，双方应当全面履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”原、被告合同附件四第十一条条款，有悖前述司法解释规定，一审法院确认无效。被告宣传资料中关于“一梯一户电梯独立入户”“一梯一户、私家庭院、刷卡入户”等表述，具体、确定，且影响合同的订立及房屋价格的确定，应当视为要约，被告交付的商品房现状与要约不符，不论在开发销售过程中是否变更规划设计，被告的行为均已构成违约。原告请求支付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告作为守约方，有权选择解除合同或要求违约方承担赔偿。被告辩称支付违约金与合同第十条“解除合同”条款不符，一审法院不予采纳。关于原告请求被告按房价款10%赔偿交房与要约不符的违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原、被告合同未对交房不符合要约的违约金数额及计算方法作约定。因双方未就此达成一致处理意见，据此，一审法院综合考虑原告的损失予以确定被告交房不符合要约的违约金。原告遭受的损失主要体现在购买商品房时的定价。无可否认，“一梯一户”概念对于商品房定价，较之“一梯多户”“多梯多户”而言较高，但该概念并非确定商品房价格的唯一因素，除此还应综合考虑商品房所处地段、小区环境及配套设施，周边的商业及公共设施情况等各种因素。因此，原告仅以商品房未达“一梯一户”现状主张房价款10%赔偿，数额过高，一审法院不予支持。综合商品房定价的各种因素，一审法院确定违约金计算方法为总房价1%，即被告应支付918301元×1%=9183.01元违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告河源市汇景置业有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告朱赵鹏支付违约金9183.01元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2095元，由原告负担1866元，由被告负担229元。经审理查明，原审查明的事实除认定汇景置业在开发销售过程中变更了规划设计，以及“2014年12月28日起至本案受理之日，原告及汇景·中央华府其他业主多次向开发商提出诉求，主张维权，最终未达成一致处理意见”有误外，其他事实均认定清楚，本院予以确认。本院另查明，朱赵鹏购买的涉案房屋于2013年8月21日通过消防验收。上述事实有朱赵鹏于一审提供的《建设工程消防验收意见书》、“消防监督结果公开”信息予以证实，且汇景置业认可该事实，足以认定。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点是：1、朱赵鹏起诉时是否超过了诉讼时效。2、朱赵鹏请求汇景置业支付擅自变更涉案房屋规划设计的违约金91830.1元，应否予以支持。根据各方当事人的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。”本案中，汇景置业于2014年10月20日向朱赵鹏交付了涉案房屋，至朱赵鹏2017年6月1日起诉时，已经超过了二年。朱赵鹏为证实其提出过要求，存在诉讼时效中断的情形，于一审提供了朱赵鹏授权“杨帆”、“叶秀镰”代为维权的《授权委托书》，“杨帆”签名的《接待笔录》，光盘及内容清单、录音书面材料；于二审提供了河源市源城区居民委员会出具的《关于2015年5月8日下午参与汇景华府中央40名业主维权调解的说明》、《关于拒交停车费管理费的说明及解决问题的意见》、《会议签到表》。经审查，朱赵鹏于一审提供的《授权委托书》及《接待笔录》表明“杨帆”、“叶秀镰”亦为与汇景置业发生纠纷的业主之一，与朱赵鹏有利害关系，故该两份证据不能作为认定案件事实的依据。朱赵鹏于一审提供的光盘及内容清单、录音书面材料等，均不能证实其所主张的事件发生的时间，亦不能证实录音中出现的人物身份等，故本院不予采信。朱赵鹏二审提供的河源市源城区东埔街道永安社区居民委员会出具的《关于2015年5月8日下午参与汇景华府中央40名业主维权调解的说明》、《关于拒交停车费管理费的说明及解决问题的意见》、《会议签到表》，可以证明朱赵鹏于2015年5月8日向汇景置业提出过要求这一待证事实的存在具有高度可能性，本院认定该事实存在。因此，本案的诉讼时效于2015年5月8日中断，诉讼时效期间于该日重新计算，但至朱赵鹏2017年6月1日起诉时，亦已经超过了二年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”因汇景置业提出了诉讼时效抗辩，且该抗辩事由成立，故本院对朱赵鹏的诉讼请求予以驳回。综上所述，朱赵鹏起诉时已经超过了诉讼时效，故本院驳回朱赵鹏请求汇景置业支付违约金的诉讼请求。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初1153号民事判决。二、驳回朱赵鹏的诉讼请求。一审案件受理费2095元，二审案件受理费2095元，均由朱赵鹏负担。河源市汇景置业有限公司预交的二审案件受理费2095元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  曾贵芳二〇一八年七月五日书记员  黄秋君