浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终4306号上诉人（原审原告）黄瑞芳，女，1985年2月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人连银迪、夏巧雅，、实习律师。被上诉人（原审被告）卢向明，男，1980年6月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人项长松，浙江千岛湖律师事务所律师。上诉人黄瑞芳因与被上诉人卢向明合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：黄瑞芳、卢向明于2008年5月20日登记结婚，双方于2013年4月2日生育一子，取名卢信羽。2017年9月15日，黄瑞芳生育一子，取名卢炫羽。2017年9月18日，卢向明对卢炫羽及卢向明是否为亲子关系进行ＤＮＡ检测，苏博医学检验所于2017年9月20日出具检测结果，排除卢向明与卢炫羽之间存在亲子关系。故双方感情彻底破裂，于2017年10月10日签订离婚协议书一份，约定：1、双方自愿解除婚姻关系；2、婚生子卢信羽的监护权及抚养权归男方，女方不承担卢信羽的抚养费。如要探视，须征得男方同意；女方与他人生育的儿子卢炫羽的监护权及抚养权归女方，男方不承担卢炫羽的任何费用；3、财产分割：位于杭州市萧山区××镇××路××号××单元××室的房屋房产权归男方一方所有，女方自愿放弃房屋共有权，房屋以后的买卖、转让均与女方无关。离婚登记生效后一周之内，由女方陪同男方办理好房屋变更手续，变更后由男方支付女方人民币伍万元整，女方若违约应向男方支付违约金伍万元整；5、债权债务处置：欠女方父母的债务由男方负责在签订离婚协议书后三个月内还清。欠男方父母亲、男方姐姐、男方朋友宋喜斌、金融机构的债务由男方负责偿还。2017年9月15日女方生育卢炫羽的住院费用玖仟元整由女方一人自行承担，男方为其支付的柒仟伍佰元费用，在签订离婚协议书后一周内归还。其他各自名下的债务由各自承担。双方无共同债权。因黄瑞芳未能按照协议约定的财产分割条款履行义务，故卢向明在2018年3月2日向原审法院起诉要求黄瑞芳履行协议书约定的房屋过户的义务。因黄瑞芳认为协议书其在受胁迫的情况下签署的，且对于财产分割的约定也显失公平，故于2018年3月29日提起本案诉讼，请求判令撤销2017年10月10日双方签订的《离婚协议书》中第四条关于“位于杭州市萧山区××镇××路××号××单元××室的房屋产权归男方一方所有”的约定。原审法院认为，协议书对黄瑞芳、卢向明夫妻感情破裂的原因、孩子的抚养权及抚养费负担、财产分割、债权债务等问题均进行了约定，对夫妻共同财产的处理是双方对自身权利的处分，应予以尊重。且黄瑞芳提交的证据无法证明其签订离婚协议书的意思表示不真实。黄瑞芳、卢向明签订案涉离婚协议书之后，便于同日在淳安县民政局婚姻登记处办理了离婚登记手续，故该份离婚协议书已经生效，双方应该按照协议书约定的内容履行自己的义务。黄瑞芳的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄瑞芳的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由黄瑞芳负担。宣判后，黄瑞芳不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审判员当庭直接驳回上诉人对其回避申请并径直开庭审理本案，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作”，以及第四十六条“审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定”之规定，系程序违法。上诉人黄瑞芳于2018年3月29日收到法院传票，审判员为鲁拥民法官。却在当日，承办法官突然打电话给上诉人，电话中承办法官为了帮助被上诉人达到占有案涉房产的目的，迫使上诉人放弃本案诉讼，明知上诉人害怕孩子的事却故意吓唬上诉人“你以为委托律师就好啦，这孩子究竟怎么回事，你必须带孩子过来，法院要做亲子鉴定。你的孩子究竟怎么生，你自己是要出庭的，法官和对方律师到时候都会问你的，你觉得这样好呀，你们有很多钱呀，你如果不到庭我们法院是会拘传你的”等等言语吓唬上诉人。因此，2018年5月2日开庭时，上诉人发现审判员并非传票上鲁拥民法官，而是孙婷法官，当庭提出“孙婷法官未保持中立立场，电话吓唬上诉人的不正行为，可能影响本案的公正审理”，提出回避申请，而孙婷法官不仅未停止对本案的审理，反而立即以“上诉人申请回避理由不成立”当庭自行做出不回避的决定径而开庭审理本案，并于2018年5月7日做出本案判决。上诉人认为，孙婷法官为偏袒被上诉人，帮助被上诉人占有案涉房产的目的，利用职权吓唬上诉人的行为，显属《民事诉讼法》司法解释第四十四条“有其他不正当行为的，可能影响公正审理的，当事人有权申请其回避”之规定的情形。而孙婷法官却既未停止本案的审理，也未将上诉人的回避申请提交法院审查，却自行当庭立即做出不回避的决定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》回避程序规定，系程序违法。二、原审法院错误地作出“黄瑞芳未能按照协议约定”的事实认定，上诉人是否存在未履行协议约定义务尚待另案查明，而原审法院却在另案中止审理，本案也未审查的情况下直接作出结论性的事实认定，显属事实认定错误。原审判决“本院认定本案事实”部分作出“因黄瑞芳未能按照协议约定的财产分割条款履行义务”的事实认定。而上诉人有无存在未能履行协议约定义务，以及是否应当按协议约定履行义务，并非本案审查范围，应由（2018）浙0127民初1358号案予以查明，而（2018）浙0127民初1358号案尚处中止审理之中，并未查明且本案也未予以审查。原审法院却直接将在本案中认定“黄瑞芳未能按照协议约定的财产分割条款履行义务”，属明显的事实认定错误。三、综合上诉人的证据，与被上诉人提交的2017年10月8日微信聊天记录及被上诉人庭上的自认，已证明离婚协议书第四条关于案涉房产的约定系被上诉人在未与上诉人协商也未征得上诉人同意的情况下自行拟写，上诉人受胁迫被迫签订离婚协议书前并未看过被上诉人单方拟写的离婚协议书之事实，而原审法院却无视被上诉人提交的微信聊天证据与被上诉人的庭上自认，错误地以上诉人提交证据无法证明为由，驳回上诉人的诉讼请求。1、上诉人与被上诉人2017年10月8日微信聊天记录已证实“被上诉人利用上诉人及家人害怕婚外生子公开带来的名声影响，故意于2017年10月7日至上诉人老家，以自己手中有上诉人与他人性过程视频及上诉人与男性的照片、孩子照片威胁上诉人父亲进而达到威胁上诉人的目的，并于2017年10月8日对上诉人各种心理施压，导致上诉人陷入恐惧”。被上诉人提交的上诉人与被上诉人2017年10月8日微信聊记录第9页，被上诉人：“我们唯一能做的就是偷偷地离了，不要影响小的，以后还要回农村生活，老的也要面子，你也是农村人”。第22页“不用等以后就走法律程序”。被上诉人此话威胁意图很明显，如果上诉人不听自己的他就不会偷偷地离，让别人知道，上诉人与一家人从此在村里别想抬头做人。同样，2017年10月8日微信聊天记录上诉人的下列回复可以证明，被上诉人于10月7日通过对上诉人父亲的威胁，加上10月8日对上诉人的各种内心胁迫，确实达到了威胁的效果与目的，令上诉人陷入了恐惧，只能被迫顺从被上诉人。第7页：“今年不管怎样你要陪我演下去不要让我父母知道（害怕父母知道）”；第11页：“不是我承认，而是真的没有力气没有精力了”；第12页：“不管怎样今年陪我过下去”；第13页：“你不是保密那为什么要跟我爸讲”（害怕公开）；第15页：“你什么时候在家装的摄像头，不是你跟我爸说的还有什么录像（被上诉人以自己有上诉人性行为过程视频威胁上诉人父亲）”，第17页：“你把这个给他看了（惊恐）”；紧接着被上诉人却说：“还有这个”。第18页：“你觉得我想怎么样（只能被迫接受的心理）”。上诉人提交的微信聊天记录证据上诉人回复被上诉人：“你最好早点逼死我也省得让我受罪”。2、2017年10月8日微信聊天记录第19至22页、26页，以及被上诉人原审庭审中自认均已证实“双方在离婚登记前并未协商案涉房屋的分割，离婚协议书关于案涉房屋归被上诉人所有系被上诉人在未与上诉人协商也未征得上诉人同意的情况下自行拟写，离婚登记时上诉人不知晓该约定也未曾同意”。上诉人：“另外在（再）给我5万前期让我好安顿下来；”被上诉人：“那我能要求吗？”上诉人：“现在你不能要求。”被上诉人：“为什么？”上诉人：“十年了我没有得到什么就算补偿；”被上诉人：“我得到了什么？”上诉人：“儿子。”第26页被上诉人：“你以后毕竟还有个小的照顾，乐乐的抚养费我一分都不会问你拿的，你以后高兴带他去玩就带他去下，你高兴来看他就来看他下，我就这么点要求（被上诉人也未提出要房归其一个人所有）。”2017年10月8日，是上诉人与被上诉人在离婚登记前唯一的离婚沟通，上述聊天记录已证明在离婚登记前双方并没有协商涉案房屋的分割问题，被上诉人也未曾提出涉案房屋归其所有。而上诉人要求被上诉人给自己五万元是作为自己十年对大儿子与家庭付出的补偿，且是作为自己前期安顿，不是房产分割的折价款，上诉人仅同意大儿子由被上诉人直接抚养，不同意被上诉人提其他要求，显然也包括了不同意案涉房产归被上诉人。被上诉人在原审庭审发问阶段，也已承认离婚协议书是其单方拟写并在萧山打印好带至淳安，其写好的离婚协议书事先未给上诉人看过便直接签字办理离婚登记。上诉人与被上诉人离婚协议书中关于案涉房屋的约定系被上诉人单方意思表示，上诉人对该约定即不知晓又未曾同意，而是在被上诉人的威胁之下，因为恐惧被迫在事先看都未曾看一眼的离婚协议书直接签字。综上，上诉人请求撤销原审判决，并改判撤销上诉人与被上诉人于2017年10月10日签订的《离婚协议书》第四条关于“位于杭州市萧山区××镇××路××号××单元××室的房屋产权归男方一方所有”的约定。二审法庭调查中，上诉人黄瑞芳补充上诉理由如下：1、上诉人与被上诉人唯一一次离婚沟通是在2017年10月8日通过微信聊天沟通，上诉人因故删除记录，被上诉人提供了该微信聊天记录。通过微信聊天内容可知，离婚协议书中关于房产的约定是被上诉人的单方意思表示，是被上诉人恳求上诉人今年与其过下去，但并没有就房产归属问题进行沟通。2、上诉人要求被上诉人支付5万元补偿款，是对其10年对大儿子抚养的补偿款。3、一审法庭上，被上诉人承认离婚协议书是其单方写的，上诉人没有看过，最终双方签订的协议书内容超过双方微信沟通内容，而上诉人因被上诉人以名誉相威胁，被迫签订协议书。被上诉人卢向明答辩称：一、原审审理程序合法，不存在回避情形。被上诉人与原审法官没有任何关系，原审法官完全是依据事实和法律进行判决的。二、原审法院判决认定事实正确。原审法院认定“黄瑞芳未能按照协议约定”是正确的。1、从上诉人与被上诉人于2017年10月10日签订了《离婚协议书》内容来看，结合事后上诉人的履行情况，可知上诉人未按照协议约定履行，即配合被上诉人办理房产过户手续等。2、2017年10月10日签订的《离婚协议书》，是上诉人与被上诉人充分协商后自愿签订的，这从双方的微信聊天记录可以清楚的看出来，且该离婚协议书是在淳安县婚姻登记处签订的，经过工作人员的询问，双方无异议，并办理了离婚登记，《离婚协议书》已经生效。三、《离婚协议书》的内容是上诉人与被上诉人双方经过协商达成合意后，被上诉人才起草的，并从萧山赶回淳安，于次日办理离婚登记手续，不存在任何胁迫。1、离婚协议书内容的确定：对离婚中子女抚养、财产债务的分割，上诉人与被上诉人双方通过微信及电话联系确认的结果是上诉人父亲的5万元借款由被上诉人归还，另外补给女方5万元，其他财产、债务与女方无关，均由男方承担，长子卢信羽由被上诉人抚养，上诉人无需承担抚养费，非婚生子由上诉人自己抚养。微信记录显示：2017年10月8日23:20，卢向明：“再还说什么乐乐也是你亲生的，我只我们安静的分，你爸知道又怎样，我还不知道跟我爸妈怎么去面对。”2017年10月8日23：39，黄瑞芳（蔷薇花）：“我爸那里借的钱你自己还。”卢向明：“你爸的钱你哥的车我都还。”黄瑞芳（蔷薇花）：“另外在给我5万前期让我好安顿下来。”卢向明：“你怎么想的。”黄瑞芳（蔷薇花）：“我就这点要求。”2018年1月4日09:20，卢向明：“你爸的钱怎么给你钱我都借好了，按协议三个月给你，你看看怎么给你。”2018年1月4日12:37，黄瑞芳（丝洛芬杭州总代理芳芳）：“10万全打到我农行卡吧。”卢向明：“还有5万字来签掉再给你，还你爸的要给我写个收条。”2018年1月4日17:28，黄瑞芳（丝洛芬杭州总代理芳芳）：“我说过钱到了立马去签字，收到钱肯定会跟你一次性弄清。”卢向明：“你爸借的五万收条写好马上给你，另外五万字签了马上给你，你的东西和车都还你。”2018年1月4日17:33，黄瑞芳（丝洛芬杭州总代理芳芳）：“难道这点信任都没有。”卢向明：“不要说这个。”黄瑞芳（丝洛芬杭州总代理芳芳）：“反正我收到钱去办这些。”黄瑞芳（丝洛芬杭州总代理芳芳）：“我现在什么都不想说，就唯独这单要求。”从以上微信聊天记录可以看出上诉人与被上诉人双方已经对离婚及抚养、财产债务等进行了协商，上诉人的要求就是其父亲的5万元由被上诉人还，另外给上诉人5万元，合计10万元，长子的抚养及财产债务均由被上诉人所有并负责。而且从2018年1月4日的聊天记录可以看出上诉人对离婚协议书中的所有条款都是知晓的，上诉人就是拿到10万元即可，也没提出其他异议，只不过要求被上诉人先给钱再去配合办理签字过户手续。上诉人现在否认完全是不诚信的表现。而且综合离婚协议书条款，不存在显失公平。2、该离婚协议书是双方在对解除婚姻关系、子女抚养、共同财产债务分割等内容整体考虑的基础上，作出的概括的合意，该合意中任何事项的处分均与其它事项的处分互为前提及结果，形式合法，内容真实，应予尊重并履行。综上，被上诉人认为双方在签订《离婚协议书》及办理离婚登记过程中，对财产的处理以及其他有关事项的约定系双方真实意思表示，不存在任何胁迫，且不存在显失公平。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人与被上诉人均无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：经审查，原审承办法官在报院长批准决定后，当庭驳回上诉人的回避申请，原审审理程序并无不当之处。关于上诉人所主张的撤销权问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的，（二）在订立合同时显失公平的.一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，双方当事人通过微信沟通的方式达成合意，并于2017年10月10日签订离婚协议书并办理离婚登记手续，双方的意思表示一致的，且对由此而产生的法律后果应当清楚。上诉人称其是在胁迫下与被上诉人签订的离婚协议书，不是其真实意愿的表示，因其未能提供证据证实该主张，应当承担举证不能的法律后果，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄瑞芳负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一八年七月三十日书记员 徐亚萍