山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋04刑终283号原公诉机关黎城县人民检察院。上诉人（原审被告人）申某，男，汉族，高中文化，机电维修工，户籍所在地山西省长治市黎城县，住黎城县。2018年1月24日因涉嫌贩卖毒品罪被黎城县公安局刑事拘留；同年2月13日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。原审被告人王某，男，汉族，初中文化，铲车司机，户籍所在地山西省长治市黎城县，住黎城县。2018年1月19日因涉嫌贩卖毒品罪被黎城县公安局刑事拘留；同年2月13日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。黎城县人民法院审理黎城县人民检察院指控原审被告人申某、王某犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月25日作出（2018）晋0426刑初46号刑事判决书。判后，原审被告人申某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2017年夏天至2018年初，被告人申某、王某分6次共向赵某2贩卖甲卡西酮4.2克，得款600元。2017年11月上旬，被告人王某向李某贩卖甲卡西酮0.3克，得款100元。2017年12月，被告人申某、王某分2次共向赵某2贩卖甲卡西酮1克，得款200元。2017年12月中旬，被告人申某向田某贩卖甲卡西酮0.5克，得款80元。2018年1月3日，侦查人员在被告人申某住所查获甲卡西酮2克、甲卡西酮及咖啡因混合物208.785克、咖啡因14.335克。综上所述，被告人申某共计贩卖甲卡西酮216.485克、咖啡因14.335克；被告人王某向3人9次共计贩卖甲卡西酮5.5克。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表，可以证明案件的来源；2、户籍证明，可以证明被告人申某、王某达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；3、到案经过，可以证明被告人申某、王某被公安机关传唤到案；4、前科劣迹调查表，可以证明被告人申某、王某无违法犯罪前科记录；5、检查笔录和指认照片，可以证明2018年1月3日，黎城县公安局民警对被告人申某的人身及住所进行了检查，查获疑似毒品和吸毒工具，被告人申某对查获的涉毒物品进行了指认；6、扣押决定书及清单，可以证明黎城县公安局扣押了查获被告人申某的涉毒物品；7、现场检测报告书及照片，可以证明黎城县公安局对申某、王某、赵某2、李某、赵某2、田某、范某进行尿检，范某“吗啡-甲基苯丙胺”呈“阴”性，其余人均呈“阳”性；8、行政处罚决定书，可以证明申某、王某、赵某2、李某、赵某2、田某因吸食毒品被黎城县公安局处以行政拘留；9、称量过程，可以证明2018年1月3日，黎城县公安局对从被告人申某处查获的疑似毒品进行了称量，净重225.12克；10、提取送检说明，可以证明2018年1月3日，黎城县公安局将从被告人申某身上查获的疑似毒品随机提取部分送往长治市公安司法鉴定中心进行鉴定；11、鉴定意见，可以证明从被告人申某的住处查获的毒品中检出含有咖啡因、甲卡西酮成分、咖啡因及甲卡西酮成分；12、辨认笔录，可以证明经被告人王某辨认，申某就是和其一起吸食毒品和让递送毒品的人。经赵某2辨认，王某和申某就是向其卖毒品的人。经赵某2辨认，被告人王某就是给其送毒品的人。经李某辨认，被告人王某就是卖给其毒品的人。经田某辨认，被告人申某就是卖其毒品的人；13、证人赵某2的证言，可以证明2017年夏天的一天，申某找其办水卡的时候问其是否要买毒品，其才知道申某卖毒品。后来申某给了其王某的联系方式让以后买毒品找王某。从2017年夏天至2018年元旦前后的那几天期间，其从申某和王某手中买过6次毒品甲卡西酮，其中两次申某和王某都在场，其把钱给了申某，申某说给了王某也行，后申某把毒品给了王某转给了其，交易地点是在申某的家门口。另外四次是申某让王某把毒品给了其，其把钱给了王某，交易地点分别是在XXXXXX小区的路边、XXXXXX小区门口、XXXXXX幼儿园门口附近。每次花100元买了0.7克，共买了6次4.2克。申某的毒品不知道从哪里来的，王某的毒品是申某给的，然后王某再把毒品卖给其。因为有一次其给申某打电话买毒品，申某说毒品给了王某，让其找王某买；14、证人李某的证言，可以证明其与王某系同学关系。2017年11月上旬的一天，因为以前见过王某吸食毒品甲卡西酮，就给他打电话购买，第二日上午在XXXXXX门口花100元买了0.3克。不知道他的毒品从哪里来的；15、证人赵某2的证言，可以证明其在给别人送沙时认识了一个小孩（指王某），他说如果想买毒品甲卡西酮就打一个叫“芳”的人电话，电话号码是186XXXXXXXX（申某的电话），后来其给“芳”打电话说买毒品，他让其在XXXXXX等，还给了一个电话号码188XXXXXXXX（王某的电话），并说让其到了XXXXXX后打那个电话，就有人出来送毒品。其到了XXXXXX后打那个电话，后来出来个人（王某）给了其毒品，其把毒品给了他。买过两次毒品，时间是2017年下旬，每次花100元买0.5克；16、证人田某的证言，可以证明其与申某认识。2017年下旬通过微信给他发了80元或120元的红包买了约0.5克的毒品甲卡西酮；17、被告人申某的供述和辩解（1）2018年1月4日的供述和辩解，可以证明其于2018年1月3日下午在XXXXXX小区的家里吸食毒品甲卡西酮，当时王某也在其家里吸食，毒品是他自己带来的，没有向他提供过毒品。毒品是2017年12月31日晚从新迁巷口的垃圾旁边捡的，没有向他人卖过毒品；（2）2018年1月24日的供述和辩解，可以证明其认识赵某2、田某、赵某2，没有向他们卖过毒品。18、被告人王某的供述和辩解（1）2018年1月4日的供述和辩解，可以证明2018年1月3日下午其和申某一起在他XXXXXX小区的家里吸食毒品甲卡西酮，毒品是他提供的，不知道他从哪里弄的，没有向他买过毒品，也没有向别人卖过毒品；（2）2018年1月11日的供述和辩解，可以证明其认识申某，关系也不错。有时候申某让其给他买烟，给他送烟的时候他交给其毒品甲卡西酮说有人给其打电话，让把毒品交给打电话的人，如果给钱就带回来给他，不给就回去告诉他。这种事情开始快一年了。给范某送给两次，电话号码尾号是7032的老头（赵某2）四五次，送水的年轻人（赵某2）六七次，其没有从中获利，就是有时候在他那里吸点毒品。2017年11月上旬的一天，李某给其打电话说想购买毒品甲卡西酮，其就帮他从申某手中购买了100元的毒品，第二日上午在XXXXXX门口给了李某，没有从中获利。申某一共给过其10克多毒品；（3）2018年1月19日的供述和辩解，可以证明2017年11月其给李某送过一次毒品，12月给赵某2和范某各送过两次毒品，当年夏天至年底期间给赵某2送过四五次。其一共帮他收了2000多元钱，没有从中获利；（4）2018年2月13日的供述和辩解，可以证明其和申某一起卖过赵某2四五次毒品，赵某2两次，李某一次，没有卖过田某毒品，申某是否卖过不清楚。原判认为，被告人申某、王某明知甲卡西酮（苯丙胺类毒品）等是毒品，却共同向他人贩卖，其中被告人申某共计贩卖甲卡西酮216.485克、咖啡因14.335克，被告人王某向3人9次共计贩卖甲卡西酮5.5克。犯罪事实清楚，证据确实、充分，二被告人的行为确已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。黎城县公安局扣押被告人申某的毒品和吸毒工具应予以没收，依法进行处理。被告人申某的犯罪违法所得880元，王某的100元应予追缴后没收，上缴国库。在共同犯罪中，被告人王某是帮助被告人申某贩卖毒品，起辅助作用，属于从犯，应当从轻处罚。当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人申某、王某向李某贩卖毒品的事实，只有王某供述毒品是申某的，李某并不清楚，申某予以否认，属于孤证无法证实，不予支持。关于被告人申某及其辩护人所提的辩护意见，与本院查明的事实不一致，不予采纳。被告人王某向3人贩卖毒品甲卡西酮9次，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。为了保障国家毒品管理制度和人民的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第二十五条、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项、第四条第一项之规定，判决：一、被告人申某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产6万元；二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金2000元（已缴纳）；三、黎城县公安局扣押被告人申某的毒品和吸毒工具予以没收，依法进行处理。被告人申某的犯罪违法所得880元，王某的100元（已追缴）应予追缴后没收，上缴国库。判后，原审被告人申某不服，提出上诉认为：一、一审法院认定事实不清，证据不足；二、一审法院对上诉人的量刑畸重。上诉人申某的辩护人提交书面辩护意见认为：一、本案程序上存在诸多明显的侦查程序违法；二、本案中未进行毒品纯度鉴定；三、本案实体上证据不足，事实不清，主要的证据全部为口供，且无其他有效证据予以佐证；四、原审被告人王某缴纳罚金和违法所得在判决作出之前。经二审审理查明的事实、认定的证据与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）申某、原审被告人王某明知是毒品，共同向他人贩卖，其中上诉人申某共计贩卖甲卡西酮216.485克、咖啡因14.335克，原审被告人王某向3人9次共计贩卖甲卡西酮5.5克。犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人申某、原审被告人王某的行为确已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。黎城县公安局扣押上诉人申某的毒品和吸毒工具应予以没收，依法进行处理。上诉人申某的犯罪违法所得880元，原审被告人王某的100元应予追缴后没收，上缴国库。在共同犯罪中，原审被告人王某帮助上诉人申某贩卖毒品，起辅助作用，属于从犯，应当从轻处罚。原审被告人王某一审当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人上诉称一审法院认定事实不清，证据不足。本院认为:第一，上诉人申某的犯罪事实有证人赵某2、田某的证言予以证实，同时在上诉人处查获毒品甲卡西酮2克、甲卡西酮及咖啡因混合物208.785克、咖啡因14.335克。第二，根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。根据刑法第三百五十七条第二款的规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”该上诉理由不予采纳。上诉人上诉称原审量刑畸重，本院认为,原判在量刑时已充分考虑申某各量刑情节，判处的刑罚并无不当。该上诉理由不予采纳。上诉人申某的辩护人提出的本案存在诸多明显侦查程序违法，未进行毒品纯度鉴定，实体证据不足、事实不清，王某缴纳罚金和违法所得在判决作出之前的辩护意见。本院认为：本案认定事实的证据有受案登记表、户籍证明、到案经过、前科劣迹调查表、检查笔录和指认照片、扣押决定书及清单、现场检测报告书及照片、行政处罚决定书、称量过程、提取送检说明、鉴定意见、辨认笔录、证人证言等，虽然侦查机关的现场封装程序及分组称量、取样程序、送检程序等存在瑕疵，应予纠正，但不影响对本案事实的认定。原审被告人王某在判决前主动上交违法所得及缴纳罚金是悔罪表现，依法可以从轻处罚，这与判决缴纳罚金并不矛盾。故辩护人的辩护意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张伟卫审 判 员 付丽萍审 判 员 范 宁 二〇一八年七月二十五日法官助理 刘二娟书 记 员 陈燕娟