福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0582刑初1157号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人陈国光，男，1986年5月8日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省泉州市泉港区。因赌博于2013年4月19日被晋江市公安局行政罚款500元。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月16日被取保候审，2018年5月7日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人蔡玲，湖南如顺律师事务所律师。 被告人黄国锋，男，1973年2月18日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省泉州市永春县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月25日变更强制措施为取保候审，2018年5月7日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李耿佳，福建一脉律师事务所律师。 被告人黄丽玉，女，1972年2月24日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省泉州市永春县。因占用消防通道于2017年8月5日被晋江市公安局行政警告。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月25日被取保候审。现在家。 辩护人唐建新，福建一脉律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕1049号起诉书指控被告人陈国光、黄国锋、黄丽玉犯非法经营罪，于2018年5月7日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，因有不宜适用简易程序情形，于2018年5月16日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员姚颖出庭支持公诉。被告人陈国光及辩护人蔡玲、被告人黄国锋及辩护人李耿佳、被告人黄丽玉及辩护人唐建新均到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2017年6月份至今，被告人黄国锋在晋江市青阳普照社区恺峰便利店内向他人销售“六合彩”进行牟利，被告人黄丽玉于2017年7月开始参与。被告人陈国光于2017年8月底开始充当被告人黄国锋的上家，由被告人黄国锋收取“六合彩”下注，后其给予黄国锋抽成的方式销售“六合彩”进行牟利。2017年9月21日，公安机关在上述便利店抓获被告人黄国锋，查扣一台戴尔笔记本电脑、一蓝色U盘，白色单据18张及红色单据3张。经查实，被告人黄国锋、黄丽玉销售六合彩总金额达人民币477629元，陈国光销售总金额达人民币465380元。被告人黄丽玉于2017年9月25日主动到晋江市公安局投案，被告人陈国光于2017年10月16日主动到晋江市公安局投案。为证明上述事实，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人陈国光、黄国锋、黄丽玉的行为已经构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，对三被告人定罪量刑。 被告人陈国光、黄国锋、黄丽玉对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人陈国光的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人陈国光在共同犯罪中作用较小；2.自首。综上，建议对陈国光判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人黄国锋的辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书指控“2017年6月份至2017年8月21日期间，被告人黄国锋有在晋江市青阳普照社区恺峰便利店内向他人销售六合彩”，事实不清、证据不足；2.坦白；3.从犯；4.初犯。综上，建议对黄国锋从轻处罚并适用缓刑。 被告人黄丽玉的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人黄丽玉系自首；2.从犯；3.初犯。综上，建议对黄丽玉从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年6月份至今，被告人黄国锋在晋江市青阳普照社区恺峰便利店内向他人销售“六合彩”进行牟利，被告人黄丽玉于2017年7月开始参与。被告人陈国光于2017年8月底开始充当被告人黄国锋的上家，由被告人黄国锋收取“六合彩”下注，后其给予黄国锋销售额6.5%抽成的方式销售“六合彩”进行牟利。经查实，被告人黄国锋、黄丽玉销售六合彩总金额达人民币477629元，陈国光销售总金额达人民币465380元。 2017年9月21日，公安机关在上述便利店抓获被告人黄国锋，查扣一台戴尔笔记本电脑、一蓝色U盘，白色单据18张及红色单据3张。被告人黄丽玉于2017年9月25日主动到晋江市公安局投案，被告人陈国光于2017年10月16日主动到晋江市公安局投案。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.抓获、破案经过说明、投案证明，证实本案的破获及三被告人的归案经过。 2.户籍证明，证实三被告人的身份情况。 3.行政处罚决定书，证实被告人陈国光因赌博于2013年4月19日被晋江市公安局行政罚款500元；被告人黄丽玉因占用消防通道于2017年8月5日被晋江市公安局行政警告。 4.证人蔡某,4、杨某1、秦某,4、隆某,4、李某,4证言、行政处罚决定书、辨认笔录及照片，证实其们多次找被告人黄国锋、黄丽玉购买“六合彩”，且蔡某,4、杨某1、秦某,4、隆某,4、李某,4均因购买“六合彩”被公安机关处以罚款300元，并对黄国锋、黄丽玉进行指认，黄丽玉亦对蔡某,4、杨某1、隆某,4进行指认。 5.证人黄某1证言，证实其系被告人黄国锋、黄丽玉的女儿，其从2017年7月开始知道其父母有在经营的恺峰便利店内销售“六合彩”，一般都是卖给周边的外地人，具体销售情况其不清楚。 6.证据保全清单、发还清单、检查笔录及现场照片，证实公安机关在被告人黄国锋处扣押到一台戴尔笔记本电脑、一蓝色U盘，“六合彩”记账白色单据18张及红色单据3张。 7.提取笔录及手机照片、微信聊天记录及转账记录，证实被告人黄国锋、黄丽玉通过微信销售“六合彩”的情况；及黄国锋2017年8月22日开始收取“六合彩”赌注后拍照上报给上家陈国光，其中黄国锋、黄丽玉销售总金额达人民币477629元，陈国光销售总金额达人民币465380元。 8.被告人黄国锋供述、辨认笔录及照片，供认其从2017年6月份开始在经营的恺峰便利店内销售“六合彩”给周边的外地人，这段时间销售数量比较少，2017年8月22日开始，其将销售的“六合彩”数据统计在电脑软件上然后拍照通过微信报给上家陈国光，并收取销售额6.5%的抽成，收取的佣金都买卖“六合彩”赔了，截止到案发时其共销售“六合彩”477629元，最后一期因案发没有上报给陈国光，其妻子黄丽玉偶尔有帮忙销售“六合彩”。并对被告人陈国光、作案地点进行指认。 9.被告人黄丽玉供述、辨认笔录及照片，供认2017年6月份，其发现被告人黄国锋在经营的恺峰便利店内销售“六合彩”，7月份其开始帮忙收取一些“六合彩”单据。并对作案地点进行指认。 10.被告人陈国光供述、辨认笔录及照片，供认2017年8月初其有到被告人黄国锋经营的恺峰便利店多次购买“六合彩”，但都没有中奖。到8月底，其就和黄国锋商量让黄国锋将收取的“六合彩”投注款上报给其，其当庄家，黄国锋按销售额的6.5%抽成，直到案发时，其共收取“六合彩”投注款465380元，但都没有赚到钱。并对被告人黄国锋、作案地点进行指认。 上述证据，均经法庭举证、质证，三被告人亦无异议，本院予以确认。 被告人黄国锋的辩护人关于指控被告人黄国锋在2017年6月份至2017年8月21日期间有在晋江市青阳普照社区恺峰便利店内向他人销售“六合彩”事实不清、证据不足的辩护意见，经查，有证人黄某1证言、被告人黄国锋、黄丽玉、陈国光供述等证据，综合证实被告人黄国锋在2017年6月份至2017年8月21日期间就有在晋江市青阳普照社区恺峰便利店内销售六合彩。故辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 被告人黄国锋的辩护人关于黄国锋系从犯、被告人陈国光的辩护人关于陈国光在共同犯罪中作用较小的辩护意见，经查，被告人陈国光、黄国锋供述均证实，2017年8月底，二被告人在恺峰便利店商量以黄国锋负责收取“六合彩”投注款后上报给陈国光，陈国光充当庄家，黄国锋按销售额6.5%抽成的方式销售“六合彩”，二被告人共同提起犯意、积极参与销售，只是存在犯罪分工、获利方式的不同，在共同犯罪中作用相当。故辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人陈国光、黄国锋、黄丽玉未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，该三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈国光、黄丽玉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均予以从轻处罚；被告人黄国锋归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；被告人陈国光、黄国锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄丽玉在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，予以从轻处罚；庭审后，三被告人均向本院预缴罚金，予以酌情从轻处罚；被告人陈国光、黄丽玉均有行政劣迹，予以酌情从重处罚。被告人陈国光的辩护人提出自首的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳；被告人黄国锋的辩护人提出坦白、初犯的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳；被告人黄丽玉的辩护人提出自首、从犯、初犯并建议适用缓刑的辩护意见，予以采纳。综合考虑被告人黄丽玉的犯罪事实、犯罪性质及认罪态度、悔罪表现，予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人陈国光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月7日起至2020年5月6日止。罚金已缴纳。） 二、被告人黄国锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的5日，予以折抵刑期5日，即自2018年5月7日起至2020年11月1日止。罚金已缴纳。） 三、被告人黄丽玉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、暂扣于晋江市公安局的作案工具戴尔笔记本电脑一台、U盘一个，由晋江市公安局予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  陈永哲 人民陪审员  庄文良 人民陪审员  陈俊达 二〇一八年七月三十一日 法官助理陈晓颖 书记员吴怡晖 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 －2－ －3－