湖南省湘潭市岳塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘0304刑再3号 原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。 原审被告人胡海威，女，1972年6月6日出生，汉族，韶山市人，身份证号430312197206062527，高中文化，个体户，户籍所在地湖南省韶山市杨林乡杨林路7号，现住湘潭市岳塘区纳帕溪谷三期1栋2单元1702002号。因涉嫌犯集资诈骗罪，2016年6月1日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2016年7月7日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现在湖南省未成年犯管教所服刑。 辩护人：张重实、王晓鹏，湖南湘剑律师事务所律师。 湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人胡海威犯诈骗罪一案，本院于2017年7月11日作出（2017）湘0304刑初73号刑事判决，该判决已经发生法律效力。因部分受害人得知判决结果后，通过与湖南和顺司法鉴定所核对鉴定情况，发现湖南和顺司法鉴定所所出具的湘和顺司法鉴定所[2016]财鉴字第3号司法鉴定意见对被告人胡海威归还受害人被诈骗款的金额计算有误，导致本院审理查明的事实存在错误。2017年8月30日湖南和顺司法鉴定所出具湘和顺司法鉴定所[2016]财鉴字3-1号关于湖南和顺司法鉴定所[2016]财鉴字第3号《关于胡海威涉嫌非法吸收公众存款的司法鉴定意见书》]的补充鉴定意见，对湖南和顺司法鉴定所[2016]财鉴字第3号司法鉴定意见书中所存在的错误情况予以了更正。现因证据发生了变化，导致案件判决的事实与法律事实存在出入。经院长发现，本院审判委员会讨论决定：本案再审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案，湘潭市岳塘区人民检察院代理检察员欧阳资出庭履行职务，原审被告人胡海威及其辩护人张重实、王晓鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，2011年6月至2016年5月期间，被告人胡海威在经营湘潭市岳塘区古月烟酒商行、湘潭市草芝林商贸有限公司时，虚构资金周转、办理银行过桥、刷信用卡业务的事实，在明知其没有归还能力的情况下，承诺高息回报（月息2分、3分、6分、天息1分、2分），向付广等31人借款。经湖南和顺司法鉴定所鉴定，截至2016年5月31日，被告人胡海威仍欠17名债权人的资金未能归还，未能归还资金共计760.18万元；被告人胡海威借款后，将大部分资金用于偿还债权人到期本息，少部分用于购买私人汽车、房产、房屋装修、投资伊宅购及购买家人保险。 上述事实有报警案件登记表、受案登记表、立案决定书；中国银监会湘潭监管分局办公室出具的证明函、个体工商户登记信息表；扣押决定书、扣押物品、文件清单、查封决定书、查封清单、协助冻结财产通知书及附表、商品房买卖合同及相关资料；被告人胡海威的建设银行、工商银行、中国银行、交通银行账户交易流水明细；到案经过；被害人付广、戴慧君、胡红、郭文稚、肖幼华、刘平辉、肖浩然、肖红艳、彭志兵、庞丽、毛泽湘、张似春、伍湘、彭鹊、王双、肖爱辉、刘继文的陈述及银行交易流水明细；证人陆健、胡石英、胡石雄、周凯辉、肖石、田艳英、陈海、谢慧、刘平珍、刘波、赵小兰、章勇、肖利娟、刘方圆的证言及银行交易流水明细；证人李恒山、胡纵、胡卫星的证言；湘和顺司法鉴定所[2016]财鉴字第3号司法鉴定意见书；被告人胡海威的供述与辩解及身份信息资料等证据经庭审举证、质证、认证的证据予以证实： 原审判决认为被告人胡海威以非法占有为目的，采取虚构办理银行过桥、刷信用卡业务等借款事由、以高额利息作诱饵向多个债权人借款，并隐瞒自己没有偿还能力的事实，骗取数额特别巨大的他人财物，其行为构成诈骗罪。被告人胡海威能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，本院决定对其减轻处罚。 根据被告人胡海威犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人胡海威犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二十万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年6月1日至2025年5月31日；罚金限于本判决书生效后十日内一次性缴纳）。 二、依法追缴赃物被告人胡海威名下的房产及登记在李恒山名下的房产和车辆；追缴赃物处置后优先偿还被害人，余款上缴国库。 三、责令被告人胡海威退赔被害人未偿还借款共计760.18万元。 再审中，公诉机关认为被告人胡海威在明知自己没有偿还能力的情况下，虚构事实，以“借”为名，诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，遂提请本院依法判处 被告人胡海威对于起诉书指控的犯罪事实没有异议，其辩解称其只是正常的向被害人借款，其没有诈骗的主观故意，起诉书指控的诈骗金额中包含了借款本金和利息，补充鉴定意见仍不准确，有部分还款是根据债权人的要求，支付到其亲友的账户上，鉴定意见没有认定。 被告人胡海威的辩护人张重实、王晓鹏辩称：补充鉴定意见不能作为证据使用；被告人胡海威的行为不构成诈骗罪，其没有非法占有的目的；被告人胡海威借款时并没有使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法；被告人胡海威系向亲友之间拆借情形，并实际支付远超法定标准的利息，未实施诈骗行为，亦无非法占有的事实，应当依法认定被告人无罪。 经再审查明，2011年6月至2016年5月期间，被告人胡海威在经营湘潭市岳塘区古月烟酒商行、湘潭市草芝林商贸有限公司时，虚构资金周转、办理银行过桥、刷信用卡业务的事实，在明知其没有归还能力的情况下，承诺高息回报（月息2分、3分、6分、天息1分、2分），向付广等31人借款。经湖南和顺司法鉴定所鉴定，截至2016年5月31日，被告人胡海威仍欠16名债权人的资金未能归还，未能归还资金共计834.23万元；被告人胡海威借款后，将大部分资金用于偿还债权人到期本息，少部分用于购买私人汽车、房产、房屋装修、投资伊宅购及购买家人保险。其具体犯罪事实如下： 1、2011年6月，被告人胡海威以资金周转、办理银行过桥、刷信用卡业务为由，向被害人戴慧君借款，最终欠被害人戴慧君共计52.44万元未能归还。 2、2013年，被告人胡海威以办理银行过桥业务为由，向被害人胡红借款，最终欠被害人胡红共计39.5万元未能归还。 3、2012年下半年，被告人胡海威以购买理财产品为由，向被害人陆建借款，最终欠被害人陆健共计106.38万元未能归还。 4、2015年4月，被告人胡海威以资金周转、办理银行过桥业务为由，向被害人刘平辉、肖浩然夫妇借款，被害人肖浩然将自己43.6万元以及其侄女肖红艳的30万元借给被告人胡海威，最终被告人胡海威欠被害人刘平辉、肖浩然17.05万元；欠被害人肖红艳三人共计30万元未能归还。 5、2016年1月，被告人胡海威以办理银行过桥业务为由，向被害人刘平珍借款，最终欠被害人刘平共计16.54万元未能归还。 6、2015年7月，被告人胡海威以办理银行过桥、刷信用卡业务为由，向被害人彭志兵借款，最终欠被害人彭志兵共计71.82万元未能归还。 7、2015年下半年，被告人胡海威以办理银行过桥、刷信用卡业务为由，向被害人庞丽借款，最终欠被害人庞丽共计31.85万元未能归还。 8、2016年1月，被告人胡海威以资金周转为由，向被害人毛泽湘借款，最终欠被害人毛泽湘共计8.4万元未能归还。 9、2016年2月，被告人胡海威以资金周转为由，向被害人张似春借款，最终欠被害人张似春共计18.78万元未能归还。 10、2016年2月，被告人胡海威以资金周转、办理银行过桥、刷信用卡业务为由，向被害入伍湘借款，最终欠被害人伍湘共计31.83万元未能归还。 11、2016年3月，被告人胡海威以资金周转为由，向被害人彭鹊借款，最终欠被害人彭鹊共计49.65万元未能归还。 12、2016年5月，被告人胡海威以资金周转为由，向被害人周凯辉借款，最终欠被害人周凯辉共计22.07万元未能归还。 13、2016年5月10日，被告人胡海威以资金周转为由，向被害人刘继文借款，最终欠被害人刘继文共计100万元未能归还。 14、2016年2月，被告人胡海威以资金周转为由，向被害人 肖利娟借款，最终欠被害人肖利娟共计237.92万元未能归还。 上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实： l、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实案发的基本情况； 2、中国银监会湘潭监管分局办公室出具的证明函、个体工商户登记信息表，证实被告人胡海威实际经营的湘潭市岳塘区古月烟酒商行、湘潭市草芝林商贸有限公司的相关信息及经营范围，该企业并未取得《金融许可证》； 3、扣押决定书、扣押物品、文件清单、查封决定书、查封清单、协助冻结财产通知书及附表、商品房买卖合同及相关资料；证实公安机关对被告人胡海威及李恒山、毛凯文名下的房产、保单车辆进行了查封、冻结、扣押的事实； 4、被告人胡海威的建设银行、工商银行、中国银行、交通银行账户交易流水明细，证实被告人胡海威与各被害人之间的借款、还款往来明细； 5、到案经过，证实被告人胡海威的到案情况； 6、被害人戴慧君、胡红、周凯辉、刘平辉、肖浩然、肖红艳、陆健、彭志兵、刘平珍、庞丽、毛泽湘、张似春、伍湘、彭鹊、刘继文、肖利娟的陈述及银行交易流水明细，证实被告人胡海威与其之间的借款、还款往来明细情况； 7、证人付广、胡石英、胡石雄、肖石、田艳英、陈海、谢慧、刘波、赵小兰、王双、肖爱辉、郭文稚、肖幼华、章勇、刘方圆等人证言及银行交易流水明细，证实被告人胡海威与其之间的借款、还款往来明细情况； 8、证人李恒山的证言，证实胡海威帮其购买了锦绣世家的一套房子及一台起亚小汽车的事实； 9、证人胡纵的证言，证实被告人胡海威租赁了其所有的湘潭市纳帕溪谷商业街D2-I栋0101006号门面从事经营活功的事实； 10、证人胡卫星的证言，证实其全家与被告人胡海威及李恒山没有经济往来的事实； 11、湘和顺司法鉴定所[2016]财鉴字第3-1号补充鉴定意见书，证实被告人胡海威向被害人肖利娟等人借款、还款及目前尚欠款项的具体数额情况： 12、被告人胡海威的供述与辩解及身份信息资料，证实能与上述事实相互印证，证实其与被害人及相关证人之间的借款、还款等往来情况。 本院认为，被告人胡海威以非法占有为目的，采取虚构借款事由、以高额利息作诱饵向多个债权人借款，并隐瞒自己没有偿还能力的事实，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人胡海威能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，本院决定对其减轻处罚。 经查，被告人胡海威已明知自己欠下巨额高利贷本息，且自己根本无法偿还高利贷本息的现实状况，其为了筹集资金填补不断扩大的高利贷黑洞，实施了虚构办理银行过桥、刷信用卡业务等借款事由，以高额利息作诱饵向多个债权人借款，各债权人的借款基于被告人胡海威虚构的事实，债权人对客观情况产生了错误的判断，对各自财产所作的错误处分。被告人胡海威任凭损失不断降临到各个出借人身上的主观目的，是导致借款无法归还的后果。被告人胡海威明知自己没有偿还能力下，继续大量借款，导致借款无法归还，其具有非法占有的目的，且其实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，其行为应该构成诈骗罪。对被告人胡海威及其辩护人张重实、王晓鹏的认为被告人胡海威没有非法占有目的、不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。 关于诈骗的数额认定。经查，由于被告人胡海威借款人数众多，时间跨度长，方式、笔数较多，利息计算复杂，且其本人未作详细记载，湖南和顺司法鉴定所所作的补充鉴定意见书是在原鉴定意见书的基础上，根据公安机关提供的各债权人、被害人的陈述，结合调取银行流水所作出。客观来说，鉴定意见不可能做到“分毫不差”，该补充鉴定意见能较真实地体现被告人胡海威借还款的情况，故本院对于本案被告人胡海威的诈骗金额以该鉴定意见为证据事实予以认定。辩护人认为该鉴定意见不能作为证据使用，被告人胡海威认为鉴定结果不准确的意见，无证据证实，本院不予采纳。对于该鉴定意见书中，被告人胡海威借款累计金额与还款累计金额为正数的部分，因被告人胡海威尚有部分借款本金尚未偿还，且被告人胡海威目前已经没有能力偿还该部分借款，该部分尚未偿还的借款应认定为被告人胡海威的诈骗金额。对被告人胡海威及其辩护人张重实、王晓鹏称被告人胡海威向各债权人借款中均包含了本金及利息的辩护意见，本院予以采纳，对于公诉机关的指控被告人胡海威的诈骗金额本院予以部分支持，根据湖南和顺司法鉴定所的补充鉴定意见予以核减为834.23万元。 根据被告人胡海威犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持本院（2017）湘0304刑初73号刑事判决书第一、二项，即：被告人胡海威犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年6月1日至2025年5月31日；罚金限于本判决书生效后十日内一次性缴纳）；依法追缴赃物被告人胡海威名下的房产及登记在李恒山名下的房产和车辆（详细信息见附1）；追缴赃物处置后优先偿还被害人，余款上缴国库； 二、撤销本院（2017）湘0304刑初73号刑事判决书第三项，即：责令被告人胡海威退赔被害人未偿还借款共计760.18万元； 三、责令被告人胡海威退赔被害人未偿还借款共计834.23万元（具体名单和金额见附2）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张保红 审 判 员  胡 杰 审 判 员  李映春 二〇一八年七月九日 代理书记员  李 纯 附：最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。 原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 附1：追缴赃物明细： 1、胡海威名下位于湘潭市岳塘区湖湘西路10号纳帕溪谷后湾CI栋2单元1702002号，产权证号2013044325; 2、胡海威名下位于湘潭市雨湖区响水乡矿院路8号锦绣世家南向综合楼l单元0201005号，产权证号2016003082; 3、李恒山名下位于湘潭市雨湖区响水乡矿院路8号锦绣世家南向综合楼1单元0201006号，产权证号2016003085; 4、李恒山名下的车牌号为湘CL5090号起亚小型轿车，车辆识别代码：KNAKU8IIOE5527594。 附2：退赔被害人未偿还借款本金明细表                            被害人                       累计借款金额             （单位：万元）                       累计还款金额（单位：万元）                       尚未偿还借款金额 （单位：万元）                               戴慧君                       308.40                       255.96                       52.44                               胡 红                       51.22                       11.72                       39.50                               刘平珍                       372.04                       355.50                       16.54                               周凯辉                       438.06                       415.99                       22.07                               刘平辉             肖浩然                       43.60                       26.55                       17.05                               肖红艳                       30                       0                       30                               陆 建                       1,091.35                       984.97                       106.38                               彭志兵                       71.82                       0                       71.82                               庞 丽                       156.90                       125.05                       31.85                               毛泽湘                       30                       21.60                       8.40                               张似春                       20.70                       1.92                       18.78                               伍 湘                       266.93                       235.10                       31.83                               彭 鹊                       59.80                       10.15                       49.65                               肖利娟                       465.00                       227.08                       237.92                               刘继文                       100                       0                       100                               合计                       3505.82                       2671.59                       834.23