河南省许昌市魏都区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1002刑初1075号公诉机关许昌市魏都区人民检察院。被告人张国铭，男，1968年10月9日出生，汉族，大专毕业，许昌**运输集团股份有限公司原副总经理，住河南省郑州市户（户籍所在地：河南省郑州市管城回族区）。因涉嫌职务侵占2015年5月12日许昌市公安局原五一路分局刑事拘留，因涉嫌挪用资金犯罪2015年6月11日经许昌市魏都区人民检察院批准，于2015年6月12日被许昌市公安局原五一路分局逮捕。辩护人李文波，河南君志合律师事务所律师。许昌市魏都区人民检察院以许魏检公诉刑诉（2016）89号起诉书、许魏检公诉刑追诉（2016）4号追加起诉决定书指控被告人张国铭犯职务侵占罪、挪用资金罪，向本院提起公诉。本院于2017年3月17日作出（2016）豫1002刑初118号刑事判决书，以职务侵占罪判处被告人张国铭有期徒刑六年零六个月，以挪用资金罪判处被告人张国铭有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年零六个月。宣判后，被告人张国铭不服，提出上诉。2017年10月24日，许昌市中级人民法院作出（2017）豫10刑终123号刑事裁定书，以原审判决认定事实不清、适用法律错误为由，裁定撤销原审判决，将本案发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理。魏都区人民检察院指派检察员郑建业出庭支持公诉，被告人张国铭及其辩护人李文波到庭参加诉讼。现已审理终结。许昌市魏都区人民检察院指控：1、2013年11月份至2014年3月份期间，被告人张国铭利用其许昌**运输集团有限公司副总经理的职务便利，在管理河南利诚汽车销售服务有限公司期间，于2013年11月27日、2014年3月12日分两次指使该公司财务人员向湖北省武汉市武汉东合置业有限公司转款80万元、89万元，用于其个人购置房屋，将该两笔资金共计169万元侵吞。2、2007年初，被告人张国铭利用其许昌**运输集团股份有限公司副总经理兼下属子公司许昌东亚房地产开发有限公司总经理的职务便利，私自挪用许昌**运输集团股份有限公司下属子公司许昌东亚房地产开发有限公司资金1520万元用于周口明桦房地产开发有限公司的经营，至今未归还。公诉机关对以上犯罪事实提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人张国铭身为公司管理人员，利用其职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人张国铭利用职务便利，挪用本单位的资金进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人张国铭一人犯数罪，应依法对其数罪并罚，请求依法判处。被告人张国铭辩称：被告人张国铭承认自己确实用了涉案的1520万元款项，但否认是擅自挪用。理由是许昌**房地产开发有限公司与周口明桦房地产开发有限公司签订土地转让协议开发建设周口房产项目，许昌**运输集团股份有限公司对此是知情并同意的，并下发了文件。被告人张国铭受集团总公司的指派到周口进行房地产开发，使用1520万元建设周口房产开发项目是被告人张国铭作为集团总公司分管房地产开发业务的副总经理的职权所系，不构成挪用资金罪。关于公诉机关职务侵占的指控。被告人张国铭辩解自己不构成职务侵占罪。理由是被告人张国铭使用的169万元购房资金是河南利诚汽车销售服务有限公司的钱，与许昌**运输集团股份有限公司无关，被告人张国铭是该公司的股东和法定代表人，有权决定使用该169万元款项，且该笔款项用于购买河南利诚汽车销售服务有限公司驻武汉办事处的办公用房，自己未收取房租。被告人张国铭的辩护人的辩护意见是：1、被告人张国铭主观上不具有挪用资金的犯罪故意和挪用资金的行为，因而不符合挪用资金罪的构成要件，依法应当判决被告人张国铭不构成挪用资金罪。被告人张国铭之行为系受许昌**运输集团股份有限公司的指派，开发周口房地产香格里拉项目，涉案的1520万元款项因其系职务行为，不符合挪用资金的主客观条件，依法不构成挪用资金罪。至于造成本案案发的原因，是否存在股权纠纷和利益上的分配，许昌**运输集团股份有限公司武断地要求张国铭将自己公司的财产交付许昌**运输集团股份有限公司，张国铭没有配合交接，不是构成本案的要件。2、被告人张国铭不构成职务侵占罪。在具体的客观行为上，被告人张国铭要求河南利诚汽车销售服务有限公司财务人员汇款至房地产开发公司，购买武汉房产，并向河南利诚汽车销售服务有限公司财务部出具借条两份，财务人员对该两份借条予以如实计入公司账目，并经过严格的财务流程，证人李某1、祖某、李某2均证实该借款流程，且有李某2和李某1、张国铭依次审批，完全符合该公司关于借款的财务流程，其行为不符合职务侵占的犯罪特征。根据最高法院相关规定，对于行为人携带挪用的公款潜逃的；挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。对此，可以参照该规定来判断行为人是否具有职务侵占罪“非法占为己有”的主观目的和客观行为。本案被告人张国铭没有采用虚开发票或者以虚假的名目进行平账进而侵吞该169万元，而是如实反映该笔借款，并附有借条，足以证明被告人张国铭不具有非法占有、侵吞、骗取的犯罪故意，也没有为侵吞该笔款将帐抹平的客观行为。因此，根据主客观一致的刑法原则，被告人张国铭依法不构成职务侵占罪。重审中，被告人张国铭及其辩护人均未提供新证据。经审理查明：1、职务侵占罪2013年11月份至2014年3月份期间，被告人张国铭利用其许昌**运输集团有限公司副总经理的职务便利，在管理河南利诚汽车销售服务有限公司期间，利用职务便利先后于2013年11月27日、2014年3月12日分两次指使该公司财务人员向湖北省武汉市武汉东合置业有限公司转款80万元、89万元，将该两笔资金共计169万元用于其个人购置武汉东合置业有限公司开发的东合中心二期E栋302房180.78平方米房屋，将该两笔资金共计169万元侵吞。上述犯罪事实，有被告人张国铭供述，被害人单位工作人员陈述，证人陈某1、李某3、李某1等人证言，武汉市商品房买卖合同，代付款证明，销售不动产统一网络发票，河南利诚汽车销售服务有限公司保存的借据，民生银行网上电子回单，许昌**运输集团有限公司、河南万众轮胎销售有限公司工商登记材料，河南万众轮胎销售有限公司股东会决议，关于被告人张国铭主体身份证明的许昌**运输集团股份有限公司人员任职文件，许昌**运输集团股份有限公司集团相关财务管理制度、文件，河南博达会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等证据证实。以上证据均经当庭查证属实，足以认定。2、挪用资金罪2007年初，被告人张国铭利用其担任许昌**运输集团股份有限公司副总经理兼下属子公司许昌东亚房地产开发有限公司总经理的职务便利，私自挪用许昌**运输集团股份有限公司下属子公司许昌东亚房地产开发有限公司资金1520万元用于周口明桦房地产开发有限公司的经营，该款至今未归还。上述犯罪事实，有被告人张国铭供述，被害单位工作人员陈述，证人包振华、刘某、田某、陈某2、魏某、赵某、韩某、陈某3、樊某、徐某、陈某4、张某、陈某5等人证言，涉案款项银行来往情况查询材料，许昌**运输集团股份有限公司、许昌东亚房地产开发有限公司、许昌**房地产开发有限公司、周口市明桦房地产开发有限公司工商登记材料及企业注册信息，万兴建筑公司出具的工资表，关于被告人张国铭主体身份证明的许昌**运输集团股份有限公司人员任职文件，许昌**运输集团股份有限公司集团相关财务管理制度、文件，河南博达会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，侦查人员出具的被告人张国铭到案经过，户籍证明等证据证实。以上证据均经当庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人张国铭身为公司管理人员，利用其职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人张国铭利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张国铭犯职务侵占罪和挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立。被告人张国铭一人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人张国铭及其辩护人提出的被告人张国铭使用河南利诚汽车销售服务有限公司财务资金169万元，用于其个人购置武汉东合置业有限公司开发的东合中心二期E栋302房180.78平方米房屋，不构成职务侵占罪的辩解和辩护意见。本院认为，被告人张国铭主观上具有将公司财物非法占有已有的故意，客观上利用自己系河南利诚汽车销售服务有限公司实际控制人之一的职务之便，从该公司财务上支取169万元，购买房屋。虽然其支取的该169万元购房款附有借条，并有张国铭本人、时任河南利诚汽车销售服务有限公司经理李某1、财务主管李某3和时任河南**运输集团股份有限公司财务主管王卫华四人的签名，而且该借款在河南**运输集团股份有限公司的财务账目上有所显示，但由于用该笔款项所购买的房屋未列入河南利诚汽车销售服务有限公司或河南**运输集团股份有限公司固定资产财物账目，不能显示该房产归河南利诚汽车销售服务有限公司或河南**运输集团股份有限公司所有。因此，被告人张国铭的该行为已构成职务侵占罪。被告人张国铭及其辩护人提出的被告人张国铭的行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，本院不予采信关于被告人张国铭及其辩护人提出的被告人张国铭使用许昌**运输集团股份有限公司下属子公司许昌东亚房地产开发有限公司资金1520万元，用于周口明桦房地产开发有限公司的经营，是被告人张国铭作为集团总公司分管房地产开发业务的副总经理的职责所系，不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见。经查，根据卷中许昌**运输集团股份有限公司财务管理制度及许昌**运输集团股份有限公司董事长法定代表人陈立友等人的陈述等证据证明，许昌**运输集团股份有限公司财务实行集中统一管理，实行严格的审批制度，公司董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。关于公司投资审批程序规定，集团总公司规定，由项目负责人起草项目计划，提交集团董事会和股东大会讨论决定；董事会、股东大会决定后需动用资金，由集团董事长签字同意。其中：投资50万元以上，由集团公司董事会讨论决定；投资500万元以上，由集团公司董事会讨论后交集团公司股东大会讨论，最后由董事长签字。集团公司副总经理及集团下属子公司的总经理和子公司的董事会和股东会均无权决定投资。涉案周口香格里拉建设项目，许昌**运输集团股份有限公司虽然同意该项目的开发建设，但项目资金的注入和使用，仍应遵循集团总公司的规定，履行严格的审批程序。被告人张国铭违法规定，未经集团总公司董事会、股东大会讨论通过，未经集团总公司董事长签字同意，擅自挪用许昌**运输集团股份有限公司下属子公司许昌东亚房地产开发有限公司资金1520万元，用于周口明桦房地产开发有限公司的经营，其行为已构成挪用资金罪。因此，被告人张国铭及其辩护人提出的张国铭的行为不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，本院亦不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条和第六十九条的规定，判决如下：一、被告人张国铭犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2025年11月11日止）。二、追缴被告人张国铭犯罪所得退还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈建伟人民陪审员  刘会霞人民陪审员  赵翠萍二〇一八年七月二十三日书 记 员  穆 迪