广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法审监民再字第170号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：浙江海滨建设集团有限公司。住所地：浙江省上虞市。法定代表人：杭国涛。职务：董事长。委托代理人：何秋晨，广东环宇京茂律师事务所律师。委托代理人：何培华，广东环宇京茂律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州奥太制冷设备有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：闫立平。职务：总经理。委托代理人：郑福成，北京有因律师事务所律师。委托代理人：胡国庆，北京有因律师事务所律师。一审第三人：王见灿，男，1966年1月21日出生，汉族，户籍地浙江省。申请再审人浙江海滨建设集团有限公司(以下简称海滨公司)因与被申请人广州奥太制冷设备有限公司(以下简称奥太公司)及一审第三人王见灿建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）穗中法民五终字第3112号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年5月19日作出（2013）粤高法民申字第270号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。滨海公司的委托代理人何秋晨、何培华，奥太公司的委托代理人郑福成、胡国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海滨公司于2011年1月12日向广东省从化市人民法院起诉称，海滨公司于2009年11月采用招投标方式确定承建奥太公司位于从化市明珠工业园北组团MZW0401-3地块名为“广州奥太制冷公司明珠工业园新厂区”的工程项目，并与奥太公司于2009年11月15日签订了《施工合同》。2009年12月，海滨公司开工。截止2010年11月，海滨公司已完成部分工程内容，工程造价为23299802.99元，但奥太公司仅支付工程款共计7337000元。故请求法院判令奥太公司向海滨公司支付欠付工程款15962802.99元及其逾期利息（利息损失以中国人民银行同期同类贷款利率为标准应从2010年8月10日计至奥太公司实际付清工程款为止，暂计至2010年12月21日止人民币313150.29元），海滨公司对上述工程款享有优先受偿权。奥太公司答辩称，海滨公司与奥太公司签订《施工合同》后，海滨公司即派工程项目负责人王见灿进驻奥太公司明珠工业园新厂区施工，截止至2010年10月27日，海滨公司只完成《施工合同》约定的工程大部分工程量，尚有大约12%的工程量没有完成。涉案工程款应按照《施工合同》上约定的工程价款1200万元结算，且海滨公司尚有大约12%的工程量没有完工，故海滨公司仅能就完成工程量主张工程款。因海滨公司擅自停工造成工程项目（包括增加工程量）无法进行，应由其承担违约责任，故反诉要求海滨公司继续履行《施工合同》，并返还多收取的工程预付款和增加工程量部分预付款340万元、返还垫付农民工工资款100万元，支付项目工程延期违约金293万元（自竣工的次日2010年5月21日至实际交付工地日止，暂计至2011年2月18日，共计293天，按每天10000元的标准计算）。广东省从化市人民法院一审查明，2009年10月，奥太公司自行对其位于从化市明珠工业园北组团MZW0401-3地块的广州奥太制冷公司明珠工业园新厂区工程进行招标，奥太公司作为投标单位参与投标，后奥太公司确定海滨公司为施工中标单位，并于2009年11月15日签订了《施工合同》约定：由海滨公司包工、包料等形式对上述工程实行工程总承包；工程内容为车间、办公楼、研发楼、消防水泵房、配电房、值班室（以上包括土建、装修、水电、防雷、消防）、厂区道路、户外市政管线及厂区围墙的施工图纸中包含的所有项目；开工日期2009年12月1日（具体开工以海滨公司进入施工现场次日计），竣工日期2010年5月1日；合同价款1200万元，风险范围：合同范围内的工程根据施工图纸所有项目一次性按总价包干；招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定；工程量的确认，海滨公司应按专用条款约定的时间，向工程师（监理单位委派的总监理工程师）提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（下称计量），并在计量前24小时通知海滨公司，海滨公司为计量提供便利条件，海滨公司收到通知后不参加计量，计量结果有效；在确定计量结果后14天内，奥太公司应向海滨公司支付工程款（进度款），奥太公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，海滨公司可停止施工，由奥太公司承担违约责任等；海滨公司每月上报完成工程量报表经监理审核及奥太公司确认后，奥太公司依据经审定月度完成量的80%支付工程进度款（10天内支付）；工程未经竣工验收或竣工验收未通过，奥太公司不得使用，奥太公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由奥太公司承担责任；在合同通用条款中约定项目经理是指海滨公司在专用条款指定的负责施工管理和合同履行的代表，海滨公司的项目经理为董伟斌，职权为全面负责本项目施工全过程的质量、安全、进度、文明施工管理；质量保修期约定主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限、屋面防水工程为5年、其他为2年，工程质量保修金为工程总价的5%。海滨公司在合同落款处填写了海滨公司的开户银行：招商银行广州东风支行，账号：09×××01。海滨公司于2009年12月1日开工，2010年10月22日停工。奥太公司已于2010年7月26日使用了海滨公司已完工的工程。其后双方未能就已完成工程的价款达成协议。海滨公司于2011年1月6日向一审法院提起本案之诉，请求：一、奥太公司向海滨公司支付所欠工程款14358206.48元及其逾期利息（利息损失以中国人民银行同期同类贷款利率为标准应从2010年8月10日计至奥太公司实际付清工程款为止）；二、海滨公司对上述工程款享有优先受偿权。一审审理过程，海滨公司与奥太公司均确认未全部完成施工合同内的工程量，并表示不继续履行该施工合同。本案经一审法院主持调解，但海滨公司与奥太公司未能达成一致协议。一审法院另查明，奥太公司除上述主张的工程款外，还开具了一张200万元票据给王见灿（奥太公司在本案中未将该款列入已付工程款范围），后奥太公司因是否支付票据上的款项与案外人发生争议，一审法院已立案审理。关于涉案工程款总额的问题。海滨公司认为王见灿表示工程价款约1560万元，奥太公司主张已付工程款也超过1200万元，均可证明1200万元不是双方对工程价格的真实意思表示，海滨公司与奥太公司通过招标和投标签订施工合同，施工合同价格应以中标价格1866万元为准，奥太公司拒不提供招标投标及中标文件，应承担不利后果，法院应认定海滨公司主张的中标价格1866万元为约定工程价格。奥太公司认为其招投标是一种询价，不是《中华人民共和国招标投标法》上规定的招标投标方式，最后选择合适的报价签订合同，约定的工程价款应以最后签订的合同价格为准。海滨公司持有招投标的文件，其主张合同价格为1866万元应当提供证据证明。同样王见灿亦无证据证明其与奥太公司签订价款为约300万元厂房钢结构补充协议。王见灿认为约定工程款约1560万元，由一份海滨公司与奥太公司签订的合同价款为1200万元的合同，及其与奥太公司签订的价款为约360万元厂房钢结构补充协议组成。关于奥太公司已支付工程款的数额。海滨公司主张分别于2009年11月19日已收2337000元、2009年4月12日收200万元，并于当日出具金额为513万元的发票；于2010年7月26日收出具300万元发票，于2010年7月26日收100万元、于2010年7月29日收100万元、于2010年11月18日收80万元、2010年11月21日收20万元，共收款7337000元（除2010年11月18日收80万元、2010年11月21日收20万元是现金外，其余均由奥太公司通过银行转账至海滨公司在合同上注明的帐号），且提供海滨公司发票2张、收款回单4张、收款收据2张予以证明。并申请该院向银行调查奥太公司已付工程款的流水账单。奥太公司认为已付1520万元，除海滨公司承认的款项外，还于2009年12月24日付150万元、于2010年1月18日付100万元、于2010年2月4日付100万元、于2010年3月26日付200万元、于2010年4月2日付6万元、于2010年5月6日付50万元、于2010年5月18日付603000元、于2010年6月7日付70万元、于2010年8月17日付50万元，奥太公司提供的证据除上述发票、收款收据外，还提供了支票存根13张证明（存根附加信息均注明“浙江海滨建设集团有限公司”，除2009年11月19日的2337000元、2009年12月24日的150万元存根外，其余存根均由王见灿在收款人一栏上签名）、报销凭单1张（2009年12月24日150万元有经手人王见灿签名），并认为已通过银行转账支付6337000元、现金支付100万元、王见灿代表海滨公司通过领取银行支票的形式收到7863000元，由于王见灿亦承认收到除现金100万元之外的上述款项，故法院不应接受海滨公司调查取证申请。王见灿认为除两笔共100万元工人工资不清楚外，已收取了奥太公司主张的已付工程款。关于海滨公司已完成工程价款问题。根据广东均正房产与土地估价有限公司的粤均正造字（2012）Z-0002号鉴定报告及时间为2012年5月21日该公司的（2010）从法房初字第111号造价工作联系函，鉴定结果为奥太公司新厂区工程总造价为21695206.48元，其中施工合同内总工程造价21313858.21元（包括厂房钢结构工程，另施工合同内已完成部分19249886.30元、施工合同内未完部分1421246.95元、施工合同内有争议部分642724.96元）、施工合同外签证部分381348.27元、施工合同内已完成部分占施工合同内总工程款造价比例为90.32%、施工合同内已完成部分利润为845932.69元、施工合同内已完成部分的人工费1300750.71元和人工价差1775368.26元、工程施工合同外签证部分人工费24923.31元和人工价差34041.20元。海滨公司对鉴定报告的数据无异议,但认为其已完成施工合同内有争议部分,且奥太公司未验收即使用工程,视为所有工程已全部竣工,另鉴定报告工程款金额远超过施工合同约定的1200万元，奥太公司所主张已付工程款亦超过1200万元，故以鉴定报告上奥太公司新厂区工程实际总造价21695206.48元作为海滨公司已完成工程的工程款。奥太公司对鉴定报告的数据无异议,认为施工合同内争议部分海滨公司并未施工，故海滨公司的工程款应为施工合同内已完成部分与施工合同外签证部分之和,由于施工合同已约定总价为1200万元，故施工合同内已完成部分工程价款应少于1200万元。王见灿认为，鉴定报告施工合同内工程造价与预算相差不大，但是施工合同外的签证部分应该大于鉴定报告的数额。一审法院认为，由于海滨公司是工程承建方，对施工合同内有争议部分应负举证责任，海滨公司主张已完成施工合同内争议部分，但无证据证明，不予认定。海滨公司认为奥太公司未经验收即使用工程应视所有工程全部竣工并以此计算工程款无法律依据，不予采纳。王见灿主张施工合同外的签证部分应该大于鉴定报告的数额，但无证据证明，不予认定。广东省从化市人民法院一审认为，关于海滨公司与奥太公司对工程价款的约定问题。奥太公司的工程并非《中华人民共和国招标投标法》规定的应当进行招标的工程，海滨公司与奥太公司并无约定适用该法，海滨公司与奥太公司持有的施工合同的附件包括中标通知书、投标书及其附件等，海滨公司未能提供证据证明中标价格为1866万元，故对海滨公司主张1866万元为约定的工程价格的主张，不予认定。王见灿主张其与奥太公司签订价款为约360万元厂房钢结构补充协议,无证据证明,不予认定。海滨公司与奥太公司对合同内工程价款的约定应以施工合同确定的1200万元为准。关于奥太公司已支付工程款的数额。由于奥太公司已通过银行转账支付6337000元、现金支付100万元给海滨公司事实清楚，王见灿亦承认收到除现金100万元之外的款项，故海滨公司与奥太公司争议只存在于王见灿收款是否作为奥太公司已付工程款组成部分问题，对于海滨公司调查取证申请，一审法院不予采纳。一审法院确认奥太公司已通过银行转账支付6337000元、现金支付100万元给海滨公司，王见灿通过领取银行支票的形式收到7863000元。由于王见灿是挂靠海滨公司承建奥太公司的工程，是实际施工人，是工程款的实际权利人，奥太公司对王见灿付款构成有效支付，奥太公司已付款共1520万元。关于海滨公司已完成工程价款问题。由于施工合同约定合同内工程款造价为1200万元，海滨公司已完成施工合同内工程的占施工合同内总工程款造价比例为90.32%，故海滨公司已完成施工合同内的工程款应为1200万元的90.32%即10838400元，另施工合同外签证部分381348.27元，两者共11219748.27元。综上，海滨公司作为一个有建筑工程资质的专业建筑公司，在签订合同时应当知道1200万元根本无可能完成经鉴定价格21313858.21元的施工合同内的所有工程。由于施工合同包括厂房钢结构工程,王见灿亦明确1560万元是不盈不亏,故亦应知道1200万元不可能完成合同内的所有工程，故海滨公司与王见灿对施工合同不存在重大误解。海滨公司与王见灿亦未在签订合同后一年内以显失公平为由主张撤销施工合同。奥太公司在明知施工合同约定工程款1200万元的情况下，仍超出合同约定多次向王见灿及海滨公司支付工程款，支付的工程款总额达1520万元，超出应付工程款11219748.27元（包括施工合同内已完成工程和施工合同外签证工程）多达3980251.73元，应视为奥太公司以支付1520万元的实际行为默认海滨公司已完成工程应按1520万元支付工程款。奥太公司已付工程款1520万元减去施工合同外签证部分工程款381348.27元外，余下14818651.73元，虽与鉴定报告中施工合同内已完成工程部分19731234.57元相差4912582.84元，但该19731234.57元之中包括工程利润845932.69元，且14818651.73元远超施工合同已完成部分工程中人工费1300750.71元和人工价差1775368.26元。由于海滨公司与奥太公司约定施工合同的工程总价款为1200万元，海滨公司尚未完成施工合同内全部工程,现海滨公司要求该部分按鉴定的施工合同内总价19249886.30元主张工程款无法律依据。在施工合同对双方有约束力的情况下，法律法规未规定建设工程只能按定额计算工程款，亦未规定建设工程不允许有亏损及亏损的幅度。奥太公司已付工程款与鉴定海滨公司在施工合同内已完工部分和施工合同外签订工程款之和19892611.26元有4912582.84元的差距，海滨公司存在亏损，但该亏损在19892611.26元的30%范围以内，应属于可预见的市场风险范围内。海滨公司在以低价承接奥太公司的工程时，其应当意识到该合同存在巨大市场风险，但海滨公司仍与奥太公司签订合同。海滨公司使其他竞争对手丧失签订合同的机会同时，亦应承担由此而产生的市场风险及法律后果。海滨公司承建该工程存在亏损，奥太公司亦承担支付工程款超出合同约定、工程不能竣工、应否支付已开具给王见灿200万元支票款项的风险。如一审法院对海滨公司已完成工程的工程款按定额以鉴定结论进行确定，则给合同当事人一个错误导向，则在签订合同时不需要考虑市场风险，这样不但不能引起合同当事人的充分注意，以后类似纠纷将会层出不穷，处理部门将疲于应付，亦不是法律法规所鼓励。在市场经济情况下，应充分尊重合同当事人的意思自治，只要不存在合同无效的情形，均应按合同约定执行，并承担由此而产生的市场风险。综上所述，海滨公司要求奥太公司支付工程款及利息的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。由于奥太公司无需向海滨公司支付工程款，海滨公司要求对工程款享有优先受偿权的请求，一审法院亦不予支持。海滨公司未全部完成施工合同内的工程量，且双方尚未就海滨公司已完成施工合同内的工程量进行结算，虽奥太公司已支付1520万元工程款超过合同约定的1200万元，但在双方并未就施工合同已完成工程价款达到一致协议，奥太公司亦未明确表示不需要返还超出1200万元之外的工程款，故结算仍是双方义务，且双方亦未就施工合同之外的签证工程量进行结算，故奥太公司亦应承担相应评估费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，于2012年6月25日作出判决:驳回海滨公司的诉讼请求。本案受理费107949元,由海滨公司浙江海滨建设集团有限公司负担。评估费189684.19元（海滨公司已预付），由海滨公司与奥太公司各负担94842.10元。判后，海滨公司不服一审判决，向本院提起上诉称，海滨公司与奥太公司于2009年11月采用招投标方式，由海滨公司承建了涉诉工程项目。双方于2009年11月15日签订了《施工合同》，该合同约定合同价款为1200万元，经鉴定涉诉工程总造价为21695206.48元。奥太公司已于2010年7月26日在涉诉工程未经竣工验收的情况下擅自使用该工程，该工程已全部由奥太公司占有。然而，海滨公司目前仅收到奥太公司支付的工程款7337000元，奥太公司尚欠海滨公司工程款14358206.48元。一审法院不顾上述事实，致使一审判决多处错误。一、一审法院对海滨公司与奥太公司关于工程款的约定问题，事实认定错误，法律适用亦不正确。奥太公司确认本案涉诉工程经过招标、评标、中标等程序确定海滨公司为中标单位。既然经过招投标活动，且海滨公司也提交了其留底的招标文件，故奥太公司必然掌握投标文件、招标文件、中标通知书等文件，本案应适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。奥太公司拒绝向法院提交上述招投标文件，应由其承担不利的法律后果。二、一审法院关于王见灿是实际权利人以及奥太公司已付工程款1520万元的认定，既无事实依据，也无法律及合同依据。理由如下：(一)海滨公司是施工合同的相对人，施工合同并未约定由奥太公司向王见灿履行付款义务，海滨公司一直就是工程款的权利人或实际权利人。(二)在海滨公司已向奥太公司出具《印章确认函》，告知奥太公司申请工程款须以海滨公司公章确认的情况下，王见灿未经海滨公司授权或追认无权代海滨公司领取工程款。故一审法院认定王见灿是工程款的实际权利人，且奥太公司对王见灿的支付构成有效支付，缺乏法律依据及合同依据。(三)奥太公司明知其对王见灿不负有任何付款义务且王见灿无权代海滨公司领取工程款的情况下，仍向王见灿支付所谓工程款，其自身存在明显过错，应由其承担相应法律后果。(四)海滨公司与王见灿之间的关系是海滨公司公司的内部关系，不具有任何对外效力。由于王见灿不是海滨公司的代理人，王见灿领取工程款也不构成表见代理，奥太公司对王见灿的付款行为对海滨公司没有任何法律效力。(五)奥太公司证明其向海滨公司付款的证据严重不足，海滨公司收到工程款仅为7337000元。奥太公司应对其主张已付款1520万元中超过7337000元的部分承担举证不足的法律后果。三、一审法院关于海滨公司已完成工程款价款的问题，事实认定亦错误，法律适用也不正确。理由如下：(一)对于施工合同内争议部分，以及鉴定报告中施工合同内未完成部分的工程价款，因奥太公司未经竣工验收擅自使用且涉诉工程已全部转移占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项的规定，应依法推定为海滨公司已完成工程价款。(二)鉴定工程价款21695206.48元远远超出施工合同表明约定的1200万元甚至奥太公司单方主张其已支付的1520万元，对上述超出的部分，由于奥太公司占有并接受了整个工程，上述超出部分价款对奥太公司也具有法律约束力，奥太公司应支付公平对价。四、一审法院关于奥太公司应付工程款的认定错误，且前后矛盾。一审法院认定奥太公司的实际行为默认海滨公司已完成工程应按超过施工合同1200万元的1520万元支付工程款，海滨公司仅收到奥太公司支付的7337000元的工程款，故奥太公司还应向海滨公司支付7863000元，亦应将鉴定报告工程造价21695206.48元中超过1520万元的工程款支付给海滨公司，两项合计奥太公司应付工程款应为14358206.48元。五、海滨公司收到奥太公司支付的工程款仅为733.7万元，奥太公司支付给王见灿及其名下广州市建林建筑工程设备有限公司(以下简称“建林公司”)的款项是王见灿诈骗奥太公司的所得，不应视为对我公司的有效支付。一审法院(2012)穗从法刑初字第242号刑事判决足以认定王见灿利用伪造海滨公司的印章和通过其名下的建林公司向奥太公司实施诈骗的事实。因此，奥太公司因受王见灿诈骗对王见灿及建林公司的付款行为是无效的，该诈骗损失也应由王见灿与奥太公司双方负责，与海滨公司无任何关系。综上，请求判令奥太公司向海滨公司支付其拖欠的工程款14358206.48元及其利息(利息以中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2010年8月10日至奥太公司付清全部工程款为止)，且海滨公司对上述工程款具有优先受偿权。奥太公司答辩称，同意一审判决。王见灿无答辩。二审庭询中，海滨公司、奥太公司一致确认海滨公司向奥太公司出具300万元发票的时间应为2010年6月30日，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。一审其他查明事实无误，本院二审予以确认。二审另查明，海滨公司是具有房屋建筑工程施工总承包（特级）资质的企业法人。海滨公司主张收到奥太公司工程款共计7337000元，并提交如下证据：1.日期为2009年11月19日、金额2337000元、流水号为G78924000439512的招商银行收款回单；2.日期为2010年4月12日、金额为2000000元、流水号为G78326000538997的招商银行收款回单；3.日期为2010年7月26日、金额为100万元、流水号为G78074000635638的招商银行收款回单；4.日期为2010年7月29日、金额为100万元、流水号为G78882600689531的招商银行收款回单；5.日期为2010年11月18日、金额为80万元、编号为NO00003717的海滨公司收款收据；6.日期为2010年11月21日、金额为20万元、编号为NO00003718的海滨公司收款收据；7.日期为2010年4月12日、金额为513万元、号码为00135883的发票；8.日期为2010年6月30日、金额为300万元、编号为00218619的发票。奥太公司主张已支付的工程款为1520万元，并提交相关的支票存根、收款收据等予以证明，其中包括：1.日期为2009年11月19日、金额为2337000元、编号为38832154的工商银行支票存根；2.日期为2009年12月24日、金额为1500000元、编号为40377716的工商银行支票存根；3.日期为2010年1月18日、金额为1000000元、编号为41159363的工商银行支票存根，上有王见灿签名；4.日期为2010年2月4日、金额为1000000元、编号为41160644的工商银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；5.日期为2010年3月26日、金额为200万元、编号为19007336的中国建设银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；6.日期为2010年4月2日、金额为6万元、编号为19007349的中国建设银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；7.日期为2010年4月12日、金额为200万元、编号为22152352的中国建设银行支票存根王见灿在收款人一栏签名；8.日期为2010年5月6日、金额为50万元、编号为22152361的中国建设银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；9.日期为2010年5月18日、金额为603000元、编号为42999097的工商银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；10.日期为2010年6月7日、金额为70万元、编号为44770558的工商银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；11.日期为2010年8月17日、金额为50万元、编号为45381927的工商银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；12.日期为2010年7月26日、金额为100万元、编号为45134866的工商银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；13.日期为2010年7月28日、金额为100万元、编号为45134872的工商银行支票存根，王见灿在收款人一栏签名；14.日期为2010年11月18日、金额为80万元、编号为NO00003717的海滨公司收款收据；15.日期为2010年11月21日、金额为20万元、编号为NO00003718的海滨公司收款收据。海滨公司对支票存根的真实性、关联性、合法性均不予确认，对收款收据真实性予以确认。另查明，海滨公司提交该司致奥太公司、广州广骏工程监理有限公司《印章确认函》一份，落款日期为2009年12月13日，该函共两页，第一页主要内容为“…为加强工程质量、安全、进度等管理，项目部设立浙江海滨建设集团有限公司广州奥太制冷公司明珠工业园新厂区工程项目部资料专用章一枚，资料专用章权限为分部分项工程报验验收、施工质量安全等相关工程资料的报验。其他工作往来联系单、工程款申请、内部、外部合同的签订均以浙江海滨建设集团有限公司行政公章为准。”该函第二页附海滨公司行政公章印鉴、海滨公司广州奥太制冷公司明珠工业园新厂区工程项目部资料专用章印鉴。奥太公司在第二页上盖章确认，王见灿亦在项目部确认一栏上签名确认。对于该《印章确认函》，奥太公司认为：第一页没有加盖骑缝章，所以不确认其内容是该司盖章确认的，该函要求确认工程款要以海滨公司行政公章为准，但在海滨公司确认收到的多笔共700多万元的工程款中也不是由海滨公司的行政公章确认的。另，奥太公司提交海滨公司于2010年10月26日向其发出的《紧急通知》一份，内容为：我司因项目负责人王见灿自2010年10月20日去向不明，已向广东省从化市公安局报案，有关情况有待核实。根据法律法规及本公司管理规定，王见灿无权以个人名义向有关单位收取工程款，一切工程款项均应汇付本公司指定账户；等等。奥太公司拟证明王见灿是涉案工程的项目负责人，海滨公司认为该通知不能证实王见灿有权代表公司收取工程款。一审期间，一审法院委托广东均正房地产与土地评估有限公司对涉案工程造价进行鉴定。根据广东均正房产与土地估价有限公司出具的粤均正造字（2012）Z-0002号鉴定报告及时间为2012年5月21日该公司的（2010）从法房初字第111号造价工作联系函，鉴定结果为奥太公司新厂区工程总造价为21695206.48元，其中施工合同内总工程造价21313858.21元（包括厂房钢结构工程，另施工合同内已完成部分19249886.30元、施工合同内未完部分1421246.95元、施工合同内有争议部分642724.96元）、施工合同外签证部分381348.27元、施工合同内已完成部分占施工合同内总工程款造价比例为90.32%，施工合同内未完成部分占施工合同内总工程造价比例为6.67%，施工合同内有争议部分占施工合同内总造价比例为3.01%。施工合同内已完成部分利润为845932.69元、施工合同内已完成部分的人工费1300750.71元和人工价差1775368.26元、工程施工合同外签证部分人工费24923.31元和人工价差34041.20元。二审中，海滨公司提交：1.2010年5月6日银行转账单一张，显示出票人为奥太公司，收款人为建林公司，金额为人民币50万元；2.广东省从化市人民法院（2012）穗从法刑初字242号刑事判决书一份，拟证明王见灿通过其名下的建筑公司以及伪造海滨公司印章等方式诈骗工程款。奥太公司对上述证据真实性没有异议。本院二审认为，海滨公司与奥太公司于2009年11月15日签订的《施工合同》是双方真实的意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应切实履行。关于奥太公司应付的工程款数额问题。根据《施工合同》的约定，海滨公司以包工、包料等形式对该工程实行工程总承包，合同价款为1200万元，合同范围内的工程根据施工图纸所有项目一次性按总价包干。可见双方对于合同内工程总价款一致确认为1200万元。海滨公司主张中标价应为1866万元，但未能提供证据予以证明，且双方对涉案工程价款的约定，应当以最终签订的《施工合同》为准，因此，对海滨公司主张以中标价1866万元确定双方约定的工程价格，本院二审不予支持。根据广东均正房产与土地估价有限公司对涉案工程造价的评估结果，施工合同内已完成部分占施工合同内总工程款造价比例为90.32%，双方在《施工合同》中约定合同内总工程款为1200万元，故海滨公司已完成合同内工程部分的工程款应为10838400元（12000000×90.32%=10838400）。关于施工合同内有争议部分工程，因海滨公司未能举证证据其已经完成了该部分的工程，其主张收取该部分的工程款，依据不足，本院二审不予支持。海滨公司抗辩称奥太公司擅自使用涉案工程，应当推定为海滨公司已经完成了施工合同的全部工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该规定是针对双方对“实际竣工日期”有争议的情形，即在双方对“实际竣工日期”存在争议的情况下，解决如何确定实际竣工日期的问题。本案中，海滨公司与奥太公司已经一致确认并未全部完成施工合同内的工作量，即工程尚未竣工，海滨公司以奥太公司已经使用涉案工程为由主张已经完成了施工合同的全部工程，不能成立。根据广东均正房产与土地估价有限公司评估结果，海滨公司完成的施工合同外签证部分工程的造价为38134.27元。综上可知，奥太公司应付海滨公司的工程款总额为11219748.27元（10838400＋38134.27=11219748.27）。一审判决认定无误，本院二审予以维持。关于奥太公司已付工程款数额问题。海滨公司确认已收到奥太公司支付的工程款共计7337000元，奥太公司主张已付工程款为1520万元，王见灿除对两笔共100万元工人工资（该款项海滨公司已经确认为已付工程款）表示不清楚外，确认已经收取了奥太公司所主张的已付工程款。海滨公司与奥太公司的主要争议问题是王见灿所收取的工程款是否应构成奥太公司对海滨公司的有效支付问题。本案中，双方当事人签订的《施工合同》中并未对工程款的付款方式作出明确约定，王见灿是否有权收取工程款，应根据王见灿的身份以及双方的实际履行行为决定。根据查明事实，王见灿对外是海滨公司关于涉案项目的项目负责人，一审期间，海滨公司同时确认王见灿是挂靠海滨公司实施施工行为的，因此，王见灿并非海滨公司的一般员工。此外，在奥太公司提交的支付工程款的相关支票存根中：日期为2010年4月12日、编号为22152352、金额为200万元的支票存根，与海滨公司提交的日期为2010年4月12日、流水号为G78326000538997、金额为200万元的招商银行收款回单相吻合，王见灿在该支票存根上作为收款人签名确认；日期为2010年7月26日、编号为45134866、金额为100万元的支票存根，与海滨公司提交的日期为2010年7月26日、流水号为G7807400635638、金额为100万元的招商银行收款回单相吻合，王见灿在该支票存根上作为收款人签名确认。可以认定，上述支票存根所记载的款项与收款回单上记载的款项应为同一款项，海滨公司已经认可上述收款回单上的款项为奥太公司向其支付的工程款，而结合支票存根上王见灿的签名可知，在实际履行的过程中，王见灿确实曾代表海滨公司收取奥太公司的工程款。虽然海滨公司提交落款日期为2009年12月13日的《印章确认函》一份，拟证明王见灿无权收取工程款。但根据查明事实，未有证据证明双方在实践中按照上述《印章确认函》履行，且根据上述支票存根及收款回单可知，在《印章确认函》出具后，王见灿仍有代表海滨公司收取工程款的行为。海滨公司迟至2010年10月26日才向奥太公司发出《紧急通知》，告知奥太公司“王见灿无权以个人名义向有关单位收取工程款”，该《紧急通知》不具有否定之前付款行为的效力。综上，王见灿作为海滨公司对外的项目负责人，在实际履行中亦曾代表海滨公司收取奥太公司工程款并为海滨公司所确认，据此，本院二审认定，王见灿所收取的奥太公司的工程款应构成对海滨公司的有效支付，由于王见灿对奥太公司主张已经支付的1520万元除100万元工人工资（该款项海滨公司已确认）表示不清楚外，其余均予以确认，因此，本院二审确认奥太公司已支付的工程款为1520万元。至于海滨公司主张王见灿存在伪造公司印章、伪造授权书等诈骗行为的问题，此属于海滨公司与王见灿之间的内部关系，海滨公司可另寻途径就解决。在未有证据证明奥太公司在付款时知道王见灿存在诈骗行为的情况下，海滨公司主张奥太公司承担王见灿诈骗所造成的损失，缺乏依据，本院二审不予支持。综上，奥太公司应支付的工程款为11219748.27，已支付的工程款为1520万元，海滨公司要求奥太公司支付所欠工程款及逾期利息，依据不足，一审法院驳回海滨公司的诉讼请求，并不不当，本院二审予以维持。综上，海滨公司的上诉请求缺乏理据，本院二审不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王见灿经本院传唤没有到庭，本院二审依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107949元，均由海滨公司负担。海滨公司不服，向广东省高级人民法院申请再审称，一、海滨公司申请人民法院调查收集奥太公司提交的支票存根所对应的银行流水帐，但一、二审法院均未调取，违反了法律程序。二、二审判决关于奥太公司向王见灿支付的工程款视作为海滨公司收取的工程款，存在事实认定错误。1.二审判决认定奥太公司对王见灿的付款行为构成对海滨公司的有效支付，既无法律依据亦无合同依据。2.根据合同相对性原则以及合同全面履行原则，奥太公司向《施工合同》以外的王见灿及建林公司的付款行为不构成对海滨公司的有效支付。奥太公司向王见灿支付工程款是基于王见灿的诈骗行为或王见灿与奥太公司串通诈骗的行为，而非基于王见灿在实际履行中代表海滨公司收取工程款并得到海滨公司的确认。至于海滨公司确认2010年4月12日和7月26日收到奥太公司的部分工程款，但海滨公司对于奥太公司将相关款项的支票交由王见灿签领的事实并不知情，仅是对工程款到帐的确认，不能认定由王见灿代收相关工程款。三、二审判决漏查部分事实。二审期间，海滨公司提交2010年5月6日、5月18日、6月7日三张银行进帐单，合共金额为180.3万元，拟证明王见灿通过伪造印章等诈骗方式将支票款项从奥太公司帐户转到建林公司帐户。但二审判决查明部分仅认定2010年5月6日的银行进帐单，存在漏查事实。此外，该三张银行进帐单与奥太公司提供的支票存根完全吻合，也与王见灿的讯问笔录内容相符，奥太公司将工程款支付给与工程无关的建林公司，明显存在诈骗行为。三、本案关于王见灿诈骗行为导致的损害后果，对于海滨公司及奥太公司的过错认定不当。涉案诈骗行为是王见灿或奥太公司与王见灿的共同行为，且海滨公司对于王见灿或奥太公司串通诈骗行为并不知情，故海滨公司对于诈骗行为不需要负责，二审判决认定王见灿伪造公司等诈骗行为属于王见灿与海滨公司的内部关系，没有任何法律依据。相反，奥太公司在明知王见灿不具有代理海滨公司领取工程款的情况下，以及对王见灿、建林公司均没有任何付款义务的情况下，其对于向王见灿或建林公司的付款存在过错，应承担相应法律责任。四、涉案工程价款认定有误。双方当事人基于涉案工程签订的《施工合同》约定工程款价格为1200万元，与涉案工程的招投标价格严重不符，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，工程款总额应以招投标文件中记载的19236430元或下浮的的1866万元为准。综上，涉案工程经鉴定工程造价为21695206.48元，其中包括奥太公司已承认的1520万元，故应付工程款应以鉴定结果21695206.48元为准。因奥太公司仅向海滨公司支付7337000元，故奥太公司还应向海滨公司支付欠付工程款14358206.48元及逾期利息。奥太公司答辩称，二审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、王见灿收取工程款构成奥太公司对海滨公司的有效支付。王见灿是海滨公司在奥太公司明珠工业园新厂区的项目负责人，王见灿收取工程款是职务行为。因《施工合同》未对付款方式进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五款关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，双方在本项目施工支付领取工程款的过程中形成约定俗成的交易习惯。也即，签收人为项目负责人王见灿，付款方式为支票。依据《授权委托书》中规定的王见灿的权利与职责，奥太公司具体向王见灿支付工程款合共1420万元。退一步而言，王见灿收取工程款的行为亦构成表见代理。根据海滨公司一审期间的自认，王见灿与海滨公司是挂靠与被挂靠关系，王见灿是实际施工人，奥太公司已经向实际施工人支付的工程款，依法构成对海滨公司的有效支付。至于王见灿与海滨公司的组织内部管理风险应由海滨公司自负，海滨公司不能将内部管理风险恶意转嫁给奥太公司。二、奥太公司与海滨公司签订的《施工合同》约定固定工程价款为1200万元，奥太公司应付工程款应以此为结算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十六条、第二十二条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定计算工程价款。当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案因海滨公司以包工包料等形式对该工程实行工程总承包，合同价款为1200万元，合同范围内的工程根据施工图纸所有项目一次性按总价包干，故应依约履行。而奥太公司已经支付1520万元，故无需另行支付海滨公司工程款。另，海滨公司主张涉案工程中标价为1866万元但无对此举证证明，应承担举证不能的不利后果。三、奥太公司主张已向海滨公司支付1520万元工程款义务，并提交支票存根为证，相关支票存根上注明“浙江海滨建设集团有限公司，收款人为王见灿，用途为工程款”，并且根据支票支付的无因性，奥太公司向王见灿交付支票则足以认定付款行为。王见灿无向本院提交书面答辩意见。本院再审查明,二审查明事实属实，本院再审予以确认。再审期间，奥太公司提交如下证据：1.《建设工程招标中标通知书》、《建设工程项目施工管理责任书》(均为复印件)，拟证明涉案工程款中标价为1200万元；2.2009年11月13日王见灿出具的《收条》、明珠工业园区建设单位《用款申请表》、2006年11月14日、21日《收据》(均为复印件)，拟证明王见灿作为海滨公司的项目负责人收取项目图纸、进行工程款结算等行为，足以使奥太公司认为王见灿是代海滨公司收取款项；3.2009年10月15日《授权委托书》，拟证明海滨公司确认王见灿是其项目负责人；4.2014年8月19日广州从化明珠工业园区直属单位宝珠开发有限公司出具《情况说明》及《房屋租赁合同》，拟证明王见灿以海滨公司项目经理部名义对外租赁办公场所使用。海滨公司对于奥太公司提交的证据复印件均不予确认，并认为王见灿存在伪造公章的行为，故《授权委托书》的真实性亦无法确认。至于王见灿租赁房屋的行为，是以项目部门对外办公使用，其行为都没有经过海滨公司许可，故应视作其个人行为，并且本案无关。另，租赁合同没有原件，真实性难以确认。本院再审认为，本案争议的焦点是涉案工程款总额的认定，以及奥太公司向王见灿支付工程款能否认定为向海滨公司的有效支付。关于涉案工程款总额的认定。海滨公司与奥太公司于2009年11月15日签订的《施工合同》，系双方真实意思表示且无违反法律规定，合法有效，应予确认。该《施工合同》中约定了工程内容、工程承包范围、合同价款及违约责任等内容，双方当事人均应切实履行。根据《施工合同》23.2条、23.3条的约定，本案施工合同价款采用固定价格，合同范围内的工程根据施工图纸所有项目一次性按总价包干，故应依《施工合同》约定的1200万元包干总价结算工程款。奥太公司再审期间主张招投标价为1200万元并提交《建设工程招标中标通知书》、《建设工程项目施工管理责任书》为证，因上述证据均为复印件，海滨公司亦不予确认，对该证据再审不予采信。海滨公司主张涉案工程工程款总额以招投标文件中记载的19236430元或下浮的的1866万元为准但未提交招投标文件或其他证据证明，二审据此按《施工合同》的包干总价认定工程款并无不当，本院再审予以维持。关于奥太公司向王见灿支付工程款能否认定为向海滨公司的有效支付的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。涉案《施工合同》并无对工程款支付方式作出明确约定，海滨公司于2009年12月13日向奥太公司出具的《印章确认函》中关于“工程款申请、内部、外部合同的签订均以海滨公司行政公章为准”的约定，均有海滨公司、奥太公司加盖公章确认，以及项目部负责人王见灿的签名确认，应视作双方对于工程款申请方式的确认。但是，在海滨公司确认奥太公司支付的7337000元工程款中，对于奥太公司于2010年4月12日、同年7月26日以支票方式分别向王见灿支付工程款200万元、100万元，以及奥太公司委托管委会向海滨公司支付的100万元现金，海滨公司并无对上述款项的支付提出异议，可见双方当事人在工程款支付中以实际履行行为变更《印章确认函》约定的履行方式，因此，海滨公司主张仅凭《印章确认函》的方式认定工程款支付的有效性，不符合双方履行的实际情形，本院再审对此不予采纳。本案中，奥太公司主张已支付工程款1520万元，除海滨公司确认收到的733.7万元之外，王见灿确认收到其余786.3万元，以上有奥太公司提交的相关支票存根、收款收据为证，亦符合海滨公司与奥太公司变更后的履行方式，应予确认。基于持票人王见灿对支票付款并无提出异议且确认实际收到上述工程款，海滨公司提出申请对相关支票存根对应的银行流水帐进行调查取证并无必要，故二审法院对海滨公司调查取证申请不予接纳并无不当。王见灿伪造公司印章罪与本案所涉王见灿以海滨公司名义收取工程款的行为效力认定，应分别适用刑事和民事法律审理。本案奥太公司向王见灿支付的工程款应否视作对海滨公司的有效支付，奥太公司是否应对王见灿的欺诈行为承担相应的法律后果，应视王见灿的行为是否构成表见代理，奥太公司支付工程款的行为是否存在明显过错，且与损害后果是否存在因果关系来认定。根据海滨公司在一审庭审中的陈述，以及海滨公司于2010年10月26日发出的《紧急通知》，海滨公司确认王见灿是其涉案工程项目负责人并挂靠在海滨公司，涉案款项系王见灿挂靠海滨公司期间作为项目负责人向奥太公司收取的工程款。如上文所述，涉案工程施工期间，王见灿一直以海滨公司涉案项目负责人的身份与奥太公司联系，即便是海滨公司向奥太公司出具的《印章确认函》亦有项目负责人王见灿的签名确认。关于工程款支付一节，虽然海滨公司无对王见灿作出明确的具体授权，但奥太公司向王见灿支付部分工程款亦获海滨公司确认，故奥太公司客观上有充分的理由相信王见灿具有收取工程款的代理权。王见灿利用其特殊的身份伪造《授权委托书》、私刻印章骗取工程款是造成损失的主要原因，但与海滨公司规章制度不健全、用人失察、对公司挂靠人员监管不力密不可分，奥太公司作为善意相对人已尽审慎审查义务，海滨公司主张奥太公司与王见灿串通诈骗或存在过错，理据不充分，本院再审不予采纳。综上，审查二审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。海滨公司申请再审的理由缺乏依据，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下:维持本院（2012）穗中法民五终字第3112号民事判决。本判决为终审判决。审判长  叶惠莲审判员  汤 琼审判员  林 娟二〇一五年一月××日书记员  周夏如