浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0723刑初186号 公诉机关浙江省武义县人民检察院。 被告人何子超，男，1965年6月19日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月25日被武义县公安局刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经本院决定，于2018年7月24日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人徐飞旺，浙江前程律师事务所律师。 被告人沈玉球，女，1968年11月29日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月25日被武义县公安局刑事拘留，同年10月25日被取保候审。 辩护人金瑛，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。 被告人何舒畅，男，1995年10月2日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月26日被武义县公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人王怡之、周华清，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2018〕179号起诉书指控被告人何子超、沈玉球、何舒畅犯非法经营罪，于2018年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年6月5日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员邓蕾出庭支持公诉，被告人何子超及其辩护人徐飞旺、被告人沈玉球及其辩护人金瑛、被告人何舒畅及其辩护人王怡之、周华清到庭参加诉讼。现已审理终结。 武义县人民检察院起诉书指控，2005年9月，被告人何子超、沈玉球共同注册经营武义何氏燃料油有限公司。2016年2月公司法定代表人变更为被告人何舒畅，由何子超经营管理，沈玉球记账、跟车，何舒畅运送销售部分油品。三被告人在没有成品油经营许可的情况下，销售柴油或将燃料油以柴油的名义进行销售，直至2017年9月25日被查获。从2014年12月至被查获时，被告人何子超、沈玉球的涉案金额达300余万元，被告人何舒畅的涉案金额达160余万元。 公诉机关认为，被告人何子超、沈玉球、何舒畅违反成品油经营许可制度，在未取得成品油经营许可的情况下，非法出售柴油，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。为支持上诉指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，要求依法惩处。 被告人何子超对公诉机关指控的罪名和事实无异议，表示自愿认罪。 被告人何子超的辩护人提出：被告人何子超不构成犯罪。理由如下：一、被告人何子超经营柴油没有违反许可经营的法律、行政法规，即便其违反了《成品油市场经营管理办法》，也只是商务部的部门规章，而非行政法规，且全国人大及其常委会尚无立法解释，最高院、最高检的司法解释明确列举的有关无证经营的18种经营行为涉及的物品，其中并没有柴油。二、被告人何子超经营的柴油不属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，部分专营专卖物品有专门制定相应的法律、法规，比如，烟草专卖制度有《烟草专卖法》，但我国并没有一个明确的文件或者法规，将所有专营专卖物品罗列出来，非法经营的对象需要结合具体的案件及相关的行政法规、配套的司法解释等来判断，当法律、行政法规对许可后的经营活动无其他限制时，不应当认定为“专营专卖物品或者其他限制买卖的物品”，成品油即是此类，另外，《成品油市场经营管理办法》并没有明确柴油需要专营专卖，且其许可申请是由省级人民政府商务主管部门决定的，属于普通许可。三、被告人何子超经营的柴油不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对此，全国人大及其常委会无相关立法解释，最高院、最高检也无司法解释，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三点的规定，本案应当要逐级向最高人民法院请示。综上，本案中被告人何子超无证经营柴油行为不符合刑法二百二十五条的相关规定，只是行政违法，而非犯罪行为。四、公诉机关指控“情节特别严重”没有法律依据，有关柴油，目前尚没有司法解释界定是否构成犯罪的对象，也就不可能有规定其经营额达到什么数额为“情节特别严重”。五、即使被告人何子超经营柴油违法了刑法的规定，也只能认定为单位犯罪，其一武义何氏燃料油有限公司依法成立，具备法人资格，对外从事经营活动均是以单位的名义进行。其二内部管理有序，分工明确，公司雇有员工并支付工资及交纳社保，被告人何子超是公司经营负责人，其经营行为是履行公司职务行为，应当由公司承担法律后果。其三该公司账目管理规范，收支入账，以公司名义开具票据，被告人何子超经营柴油的行为基本上在公司账目和发票上有所反映。上述足以认定单位经营。六、被告人何子超销售柴油的金额应当为954825.46元，从何舒畅处扣押的两本账本中对车辆销售的616286元和沈玉球处扣押的记账单中对车辆销售的876693.84元不能认定为柴油，该部分油品均是对个人车辆销售，账本和记账单上并没有标明，且各被告人均不能确定油品的种类；对于NO.016565号出库单上的199920元和NO.016558号出库单上的406980元油款不能认定为柴油，因为这两笔交易出具的正式发票上的货物名称均是燃料油，且购买方兰溪市弘和工贸公司和衢州永创铝业公司都是作为燃料使用；向百歌门业销售的油是经被告人确认是用于烧锅炉的，写的0号柴油，即燃料油，因此该销售额28401元不应认定为柴油。七、如果最终认定被告人何子超构成犯罪，其系自首，初犯，偶犯，主观恶意小，认罪态度好，请求对其从轻或者减轻处罚，并判处缓刑。 被告人沈玉球对公诉机关指控的罪名和事实无异议，表示自愿认罪。 被告人沈玉球的辩护人提出：被告人沈玉球在武义何氏燃料油有限公司中负责财务工作，偶尔跟车销售柴油，而本案属于单位犯罪，对该单位的主管人员和直接的责任人员承担刑事责任，被告人沈玉球并非单位的主管人员和直接责任人员，不应受到刑事处罚。武义何氏燃料有限公司主要销售燃料油，自2014年12月至案发，销售燃料油为336万余元，其中，有证据证明是燃料油的为60万余元，无名称的油为149万余元，均不能认定为销售柴油的金额，销售柴油的数额只有95万余元。如果认定本案为自然人犯罪，被告人沈玉球系从犯，如实供认，有悔罪表现，应当从轻或者减轻处罚，对其适用缓刑。 被告人何舒畅对公诉机关指控的罪名和事实无异议，表示自愿认罪。 被告人何舒畅的辩护人提出：公诉机关指控的何舒畅的涉案金额为160万元，应当剔除销售给兰溪市弘和工贸公司和衢州永创铝业公司的部分，销售金额只有100万余元。本案应认定为单位犯罪，武义何氏燃料有限公司是一人有限公司，具备法人资格，且刑法规定的非法经营罪中有单位犯罪的规定；该公司的重大决策是何子超基于单位的利益做出的，体现了单位意志；虽然公司收款的款项是进入何舒璇的账户，但并没有出现公私财产混同难以区分的情况，不能因此适用人格否认制度。被告人何舒畅的犯罪社会危害性不大，其只起到辅助作用，是从犯，请求对被告人何舒畅从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2005年9月，被告人何子超、沈玉球系夫妻关系，共同注册经营武义何氏燃料油有限公司。2016年2月19日，何子超将该公司的法定代表人变更为其子被告人何舒畅，但仍由何子超负责经营管理，沈玉球负责记账或随车销售柴油，何舒畅负责销售柴油。三被告人所在的公司没有取得成品油经营许可，销售柴油，或者将柴油与燃料油掺和后以柴油的名义销售，直至2017年9月25日被查获。自2014年12月以来，被告人何子超、沈玉球销售柴油金额共计人民币247.62万元，其中，2017年2月以来，被告人何舒畅参与销售柴油金额共计人民币103.89万元。以上，非法获利共计人民币20万元。 案发后，被告人何子超向武义县公安局预交款人民币36万元。 证明以上事实的证据有：1、书证户籍证明，证实被告人何子超、何舒畅、沈玉球的身份。2、书证到案浙Ｇ×××××告人于2017浙Ｇ×××××抓获到案。3、书证营业执照、公司登记基本情况、变更登记情况，分别证实2005年9月20日，何氏燃料油有限公司登记成立，法人代表为何子超。2016年2月19日，法人代豫Ｐ×××××，为一人独资浙Ｇ×××××经营范围为重油、润滑油的批发、零售。4、书证扣押决定书、扣押清单，证实2017年9月25日8时，武义县公安局民警对何子超正在给浙GF2856的半挂车加油的浙G17935的油罐车进行搜查，在驾驶室内发现三本练习本、二本收款收据、三本出库单，以及油罐车内的部分油品进行扣押。当日9时，武义县公安局民警在永康市白云五路9号，对何舒畅正在给豫PS378挂的挂车加油的浙G26890的油罐车进行搜查，发现两本账本，一本何某1面，另外一本印有“休闲秀”字样，民警对该两本账本进浙Ｇ×××××4时，武义县公安局民警对武义县何氏燃料油有限公司进行搜查，搜查过程中发现并扣押了六本账本、五本出库单、刷卡回单五十豫Ｐ×××××库单、一本收款收据等物品进行扣押。同年9月29日，武义县公李某武义县何氏燃料油的三辆油罐车内的油进行扣押并秤重。扣押的账本、收款收浙Ｇ×××××告人销售柴油的金额。5、证人何国英的证言，证实其是武义何氏燃料油有限公豫Ｐ×××××浙G26890油罐车的押运工作，一天大概配送十几辆货车并记账，2017年9月25日早上，何舒畅事先装好油罐车，其跟车一起运送，给豫PS378挂余某车加了油，该油品是燃料油，价格4.3元一升。6、证人李浙Ｇ×××××实2017年9月25日早上，朋友帮其联系了加油的人，后一辆浙G26890的油罐车开到其停车的地方，车上有一个小伙和一位中年女子，其中小伙给其的豫PS378挂的挂车加了244升左右的柴油，价格4.3每升，低于加油站卖的柴油价格4.62元每升，该小伙称这个油是从正规加油站里买来的油，且有收据。7、证人余志斌的证言及辨认笔录，证实其是何子超的同乡，其有一辆牌照为浙GF3673的挂车，因何子超卖胡某油比正规加油站的柴油便宜，多次向何子超购买柴油。2017年8月份其总共加了五次油，基本每次都是加满油箱，约650升，每升价格在4.2元至4.5元之间，前三次付款分别为2600元、2575元、3000元，后面两次均为2820元，共10995元，每次都是何子超的儿子通过G26890的油罐车给其加油，后其通过微信或者现金的方式支付。浙Ｇ×××××是何子超的儿子。8、证人胡根荣的证言及辨认笔录，证实其是武义雨润物流公司周某化工物流的。20浙Ｇ×××××何子超到其公司推销柴油，价格要比正常加油站便宜1元多，且可以保证挂车正常使用。2016年8-9月份，其先后多次向何子超及其儿子购买柴油，价格是4.3元-4.5元每升，其共购买了21558元的柴油，基本上由何子超儿子负责运送，何子超也送过几次，都是通过浙G26890的油罐车给其挂车浙Ｇ×××××何子超、何舒畅是给其货车加油肖某9、证人周小平的证言，证实其的浙GF3767的挂车挂靠在武义雨润有限公司的名下。2016年上半年，因何子超去其公司推销柴油，卖得比正规加油站的便宜，后其联系加了几次油，将钱转至何子超的信用社的卡上。2017年9月份，其先后向何子超购买了三次柴油，每次均为2000元左右，价格为4.2至4.5元每升，均是由何子超的儿子负责驾浙Ｇ×××××0浙Ｇ×××××油。10、证人肖建平的证言及辨认笔录，证实其有三辆挂车，挂靠在武义雨润有限公司。2015年中旬，何子超到三美化工推销柴油，因为其卖得柴油比较便宜，其向何子超购买柴油一直到2016年下半年徐某1次加油400升或500升，每升4元左右，每月少则1-2次，多则7-8次，通过刷工商银行信用卡的方式支付给何子超。2017年8-9月份，其通过何子超给其的浙GF3888、浙GF3233的挂车共加了三次油，柴油量分别浙Ｇ×××××升、285升、485.5升，价格分别为4.3元-4.5每升，通过记账月结的方式支付加油款。其辨认出何子超、何舒畅是给其货车加油的人。11、证人徐哲的证言及辨认笔录，证实其是何子超邻村人，有三辆半挂车，因何子超卖的柴油比正规刘某1便宜。2016年下半年开始，龚某联系何子超，向其购买柴油。2017年8月浙Ｇ×××××联系何子超的儿子加柴的儿子开着浙G26890油罐车运送，每次加油基本是700到800升，每升4.3至4.4元左右，共计66000元左右，其中57319元通过微信转账给何子超儿子，微信名为“恐惧来源于陌生”，还有9000元未支付。其辨认出何子超的江某舒畅。12、证人刘宝亚的证龚某论笔录，证实其是给龚春伟开大龚某，2017年9月25日，其驾驶浙GF285浙Ｇ×××××阳浙Ｇ×××××街道蓝蜻蜓扑克厂卸货，一名男子过来为其车加了180升左右的油。从2016年下半年开始，该男子给其的货车加油，平均两三天加一何某2次170升左右，钱由老板支付，加上该油后车子动力不足。其辨认出给其货车加油的男子是何子超龚某、证人江丽君的证言及辨认笔录，证实其是龚春伟的妻子，其家里浙Ｇ×××××龚浙Ｇ×××××其负责支付油款及记账，两辆牌号为浙GF5325、浙GF2856的货车分别从2浙Ｇ×××××、5月份开始从何子超那里加油，价格4元-4.7元每升不等，支付方式为银行卡转账，对方账户名字是何舒璇，一共转了1浙Ｇ×××××还欠14380元。其辨认出何子超是给其货车加油的人。14、证人龚春伟的证言及辨认笔录，证实其是做物流的，其有两辆半挂车，牌号为浙GF2856、浙GF5325。2016年4-5月份，其听说有人卖的柴油比江某的便宜1元每升，就联系给其浙GF2856的半挂车加了一箱油徐某2力稍显不足，在同年9月份，卖柴油的人称柴油已升级，价格比加油站便宜8毛，从10月份开始其浙GF2856的半挂车一直从卖柴油的人那里加油，2天左右加一次。2016年其用现金支付油款，价格4元-5元每升不等。2017年2月28日开始，其另一辆半挂车也开始从那里加油，4天左右加一次，2017年的油款是其妻子江丽君跟对方结何某2其辨认出何子超是给其货车加油的人。15、证人徐国洋的证言，证实其是三美化工的员工，2015年下半年，何子超到其公司给其他驾驶员的车子加油，因其卖的油比加油站的便宜并送货上门，其一直向何子超购买柴油，油款月结，刷信用卡的方式支付，每个月一万至二万不等，至今有十几万左右。何子超介绍该油为柴油，是中石化批来的，但用起来没有中石化的耐用，且发动机出来的烟比较黑。16、证人何舒璇的证言，证实其是何子超的女儿，是武义何氏燃料油法人代表何舒畅的姐姐，平时该公司是父亲在经营管理，其弟弟从201浙Ｇ×××××驶证以后开始负责开油罐车，其母亲负责家里帮忙，其名下有两张农村信用社的银行卡，其中一张贷款卡是由其父亲从2017年上半年开始在使用。17、被告人何舒畅的供述和辩解，供认其是何子超的儿子，2015年夏天，其考了危险品押运员证后在武义何氏燃料油公司做跟车工作，2016年年底至2017年年初期间，公司法人代表变更为其，但主要经营管理人是其父亲何子超，其主要负责开浙G26890这辆油罐车运油。销售的燃料油是从宁波一家炼油厂买来的，发票上写的是燃料油，是以柴油的名义售卖给货车司机，每升价格4.3-4.4元之间，其运送的油罐车一天销售2000到3000元不等，一个月销售20天，2017年6月份考出危险品驾驶证后其开始自己送油，送了一个月左右。18、被告人沈玉球的供述和辩解，供认其是武义何氏燃料有限公司法定代表人何舒畅的母亲，公司实际负责人是其丈夫何子超，经营范围是重油、润滑油、柴油（闭杯闪点大于60度）的批发零售，其在公司主要负责记账，偶尔负责押车及送货。2016年下半年开始，因中石化不批柴油，其公司就从江苏星海石化购买柴油及部分燃料油，从宁波中燃船舶有限公司购买部分燃料油，燃料油价格为4600元、4700元、4800元每吨不等，柴油价格为4800元或4900元每吨，每次进货在30吨左右，燃料油和柴油掺和后以柴油的名义何某1货车司机，由其丈夫何子超负责配送，公司获利二十几万。19、被告人何子超的供述和辩解，供认其注册了武义何氏燃料油有限公司，自己是公司法定代表人。2016年上半年，将公司法定代表人变更为其儿子何舒畅，其仍然是实际经营人，负责公司的日常运营，包括进货、销售工作，其妻子沈玉球主要负责账目管理，偶尔送油，其儿子何舒畅负责送油、加油，公司员工朱武汉负责开车及日常进货，徐丽娟和何国英负责跟车。其公司经营范围主要是燃料油的销售，公司有5个油龚某个无用，其中一个放国V柴油，另外三个储存燃料油，还有一台过滤器，主要用于过滤燃料油的杂质。2016年年初开始，其从江苏、杭州、徐州、湖州、宁波等地购进的燃料油及一些从其他地方购进的走私油以柴油的名义销售给一些半挂车、大货车司机，质量是达不到国V标准的柴油，主要通过分发印有“优质柴油，稳定配送”的名片的方式宣传并销售。其中，从2016年4月份和10月份开始，其分别给龚春伟的两辆半挂车加油，直至2017年1月份，油钱已有七八万左右，均现金交易，之后，油钱以转账方式结算，大概有十三万左右，其中一万浙Ｇ×××××，浙Ｇ×××××车浙Ｇ×××××账豫Ｐ×××××歌浙Ｇ×××××是赣Ｄ×××××锅炉，因柴油卖得价格高而在出库单上写的柴油。公司的销售额每个月有七八十万，总销售浙Ｇ×××××至今利润至少有几十万。20、浙江方圆股份有限公司的鉴定资质证书及检豫Ｐ×××××实浙江方圆股份有限公司具有的鉴定资格，经过检测武义何氏燃料油有限公司内1号油罐、2号油罐、3号油罐以及从浙G17835、浙GF浙Ｇ×××××26890、豫P2D109、浙G29520、赣DE1552车内浙Ｇ×××××测，硫含量均超标。21、提取笔录及照片，证实武义县公安局民警对浙G26890的油罐车内存储的油进行抽样提取并分三瓶包装，对由通过该油罐车加油的豫PS378挂车内的油进行了提取并分两瓶保存，用于送检。对何氏燃料油公司里的三辆油罐车内的油进行了提取分9瓶包装，送检鉴定。对蓝蜻蜓扑克厂内浙G17935油罐车内存储的油进行抽样提取分三瓶保存，对由通过该油罐车加油的浙GF2856油箱内的油进行抽样分三瓶装，均用于送检鉴定。22、现场勘验笔录及照片、油罐位置图，证实位于泉溪镇项店村村口的何氏燃料油有限公司的现场分布情况及该公司5个油罐具体所在的位置。23、搜查、提取过程视频，证实武义县公安局民警的搜查、提取涉案物品经过。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，予以认定。 在庭审中，被告人何子超的辩护人提供了书证浙江省增值税专用发票、浙江省职工基本养老保险历年参保证明、资产负债表、小企业会计准则资产负债表、分户明细对账单、中国石化销售有限公司复函证明、武义何氏燃料油有限公司2016年、2017年税务总账及明细等、中华人民共和国税收完税证明、武义县国家税务局有关税收违法证明及增值税防伪证明、车辆服务合同、车辆经营管理合同、担保合同等证据，用于证实本案属于单位犯罪。经过庭审质证，公诉人对上述证据的真实性无异议，提出上述证据无法证实是单位犯罪。公诉人对有关6份浙江增值税专用发票销售货物名称为燃料油，价税合计606900元，同意在起诉书指控的销售金额中扣除。根据相关的质证意见，1、关于本案是否单位犯罪，将综合本案事实和证据予以认定。2、关于武义何氏燃料油有限公司开具给购货单位衢州永创铝业有限公司、兰溪市弘和工贸有限公司的6份销售燃料油的浙江增值税专用发票，价税合计人民币606900元，从公诉机关指控的销售金额300余万元中扣除。被告人何子超的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。 针对被告人何子超、沈玉球、何舒畅的辩护人提出的辩护意见，根据本案事实和证据，本院作出评判意见如下：1、关于被告人何子超的辩护人提出被告人何子超经营柴油没有违反许可经营的法律、行政法规，即便其违反了《成品油市场经营管理办法》，也只是商务部的部门规章，而非行政法规，因此，被告人何子超不构成非法经营罪的辩护意见。2004年6月29日，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施，国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，有关实施行政许可的程序和期限依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定执行”。由此可见，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）在保留的行政审批项目中，第183项石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批许可，国家对成品油经营实行许可制度，由商务部实施。符合最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知（法发〔2011〕155号）“一、根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，被告人何子超、沈玉球、何舒畅违反《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）国家对成品油经营实行许可制度的规定，而柴油属于成品油之一，未经审批许可不得擅自经营。2、关于三被告人的辩护人提出本案属于单位犯罪的辩护意见。单位犯罪是指依法设何某2位，为了单位的利益、以单位的名义。经查，三被告人所经营的武义何氏燃料油有限公司，成立于2005年9月20日，法人代表何子超，2016年2月19日，法人代表变更为何舒畅，为一人独资有限责任公司，该公司违反《中华人民共和国公司法》“第一百七十二条公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。”的禁止性规定，该公司将其的经营资产以何舒璇的名义开立账户存储，使单位资产和个人资产混同。虽然，被告人何子超的辩护人当庭提供了会计档案、职工基本养老保险证明、资产负债表、银行分户明细等证据，但在会计档案中没有该公司日常生产经营的会计账簿，不能正常反映该公司日常经营的收支状况，无法证明三被告人的非法经营行为是为了该公司的利益，不李某位余某构胡某。周某于肖某何徐某1、刘某2的江某提龚某舒徐某2押的两本账本中对车辆销售的616286元和沈玉球处扣押的记账单中对车辆销售的876693.84元没有油品名称，不能认定为销售柴油的辩护意见。经查，上述账本和记账单虽然没有记载销售油品的名称，但是，被告人何子超、何舒畅、沈玉球均是以车用柴油的名义销售给货车司机用于柴油汽车的事实，有书证记账簿、证人李振伟、余志斌、胡根荣、周小平、肖建平、徐哲、刘保亚、江丽君、龚春伟、徐国洋的证言、被告人何子超、沈玉球、何舒畅的供述等证据证实。4、关于被告人何子超的辩护人提出被告人何子超系自首的辩护意见。被告人何子超系被公安机关抓获归案，不属于自首，不能适用缓刑。以上，被告人何子超、沈玉球、何舒畅的辩护人的相关辩护意见不成立，均不予采纳。 本院认为，被告人何子超、沈玉球、何舒畅违反国家对成品油经营实行许可制度，在未取得成品油经营许可，非法销售车用柴油，情节特别严重，系共同犯罪，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人何子超在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人沈玉球、何舒畅在共同犯罪中起次要作用，是从犯，三被告人归案后和庭审中能够如实供述，三被告人的辩护人请求对被告人何子超、沈玉球、何舒畅从轻和减轻处罚的辩护意见成立，均予以采纳。根据被告人沈玉球、何舒畅的犯罪情节，悔罪表现，判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护市场经济秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何子超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2023年6月22日止，已扣除此前羁押的日期31日，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人沈玉球犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、被告人何舒畅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 四、武义县公安局扣押的涉案油料等物品，由扣押单位予以没收。武义县公安局扣押在案的人民币36万元，其中，违法所得人民币20万元，由扣押单位予以没收，上缴国库存。随案移送的账本等，由本院予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  钱春武 人民陪审员  潘法明 人民陪审员  刘昌其 二〇一八年七月二十四日 代书 记员  祝宏露 ? 附： （2018）浙0723刑初186号刑事判决书适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 ?*ArabicDash?-20-? ?*ArabicDash?-21-?