广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂民终423号 上诉人（原审被告）：广西红日东升投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南区福建路16-6号。 法定代表人：张功科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西铁投吉大控股有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园6号楼2216号。 法定代表人：刘仁超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王前烽，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘源，广西同望律师事务所律师。 原审第三人：广西奥斯交通能源投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路19号新竹大厦C座315号。 法定代表人：欧金伙，该公司总经理。 原审第三人：广州嘉盛贸易有限公司，住所地广东省广州市黄浦区海员路79号外运大厦4楼428号房。 法定代表人：庞富彪，该公司总经理。 原审第三人：广西中信投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区科园大道31号。 法定代表人：张河延，该公司总经理。 原审第三人：广西中创贸易投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路19号。 法定代表人：王升，该公司总经理。 上诉人广西红日东升投资有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人广西铁投吉大控股有限责任公司（以下简称吉大公司）及原审第三人广西奥斯交通能源投资有限公司（以下简称奥斯公司）、广州嘉盛贸易有限公司（以下简称嘉盛公司）、广西中信投资有限公司（以下简称中信公司）、广西中创贸易投资有限公司（以下简称中创公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民一初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人敬彬儒、潘波成，被上诉人吉大公司的委托诉讼代理人王前烽、刘源到庭参加诉讼，原审第三人奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 红日公司上诉请求：1．撤销南宁市中级人民法院作出的（2015）南市民一初字第9号民事判决书，依法改判或发回重审；2．本案的全部诉讼费用由吉大公司承担。事实和理由：1．一审法院送达程序违法。一审法院未按涉案协议书所约定的各方当事人的地址，邮寄送达相关的法律文书而进行公告送达，红日公司没有收到起诉状、证据材料等案件材料，亦未参加一审庭审。一审庭审中吉大公司当庭变更了诉讼请求，一审法院没有通知红日公司及奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司，剥夺了当事人进行答辩举证等诉讼权利。2．红日公司与吉大公司之间是民间借贷法律关系，双方无商品房买卖的意思表示。红日公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司是关联公司，吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间的钢材买卖合同关系是虚假的，未实际履行。案外人广西联航投资有限公司（以下简称联航公司）因资金紧张向吉大公司寻求借款，但吉大公司不具有对外借款资质，吉大公司即根据联航公司主营业务是钢材销售的特点，设计了钢材转让来掩盖借款的交易路径，即：吉大公司与联航公司签订钢材买卖合同，吉大公司以钢材款的名义将借款支付给联航公司，同时吉大公司分别与关联公司奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司签订钢材买卖合同，名义上将钢材加价卖给奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司，加价部分为借款利息。同时要求红日公司以房产买卖的方式进行担保。在整个过程中钢材买卖未实际发生。合同、提货单上载明的吉大公司向联航公司购买的钢材与出售给奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的钢材数量、规格完全一致，只是价格变化。联航公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司均为张功科的关联公司，奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司完全可以直接向联航公司购买钢材，无须吉大公司在中间加价销售。3．吉大公司提供增值税发票不能作为钢材款的买卖依据，增值税发票的开具并不能完全反映款项支付的情况，在未进行最终结算或者对全部资金往来的司法会计进行鉴定前，吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间的债权债务是不确定的，吉大公司主张以债权抵扣房款的基础是不存在的。4．本案三方协议无商品房买卖的意思表示，该债权同时签了两份不同的三方协议，只是作为借款的让与担保。5．应追加联航公司参加本案诉讼。联航公司通过奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司等关联公司向吉大公司借款，红日公司作为联航公司的关联公司，通过商品房买卖合同备案的方式为借款提供让与担保。如果联航公司不参与本案诉讼，不能厘清各方当事人的法律关系，不能查明本案的客观事实。 吉大公司辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．一审法院经依法传唤后，因红日公司及奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司无正当理由拒不到庭而缺席审理，符合法律规定，红日公司应承担由此产生的败诉风险。2．案涉的商品房买卖合同和协议书没有违反法律禁止性规定，合法有效。3．吉大公司用于支付购房款的债权来源合法有效。吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间的钢材买卖合同意思表示真实，没有违反法律规定。 吉大公司向一审法院起诉请求：1．判令红日公司以70523850元的总价款将位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房销售给吉大公司；2．确认吉大公司以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的合计116896709.17元债权中的70523850元债权冲抵应向红日公司支付的70523850元购房款；3．判令红日公司于本判决生效之日起十日内将位于南宁市红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房交付给吉大公司使用；4．判令红日公司为吉大公司办理位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房的不动产权证书；5．本案诉讼费用由红日公司承担。庭审中，吉大公司将其第2、4项诉讼请求分别变更为：2．确认吉大公司以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的合计116896709.17元债权冲抵应向红日公司支付的70523850元购房款；4．判令红日公司将办理权属登记需由红日公司提供的资料报产权登记机关备案，并协助吉大公司办理位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房的不动产权证书。 一审法院认定事实：2013年10月16日，吉大公司（买受人）与红日公司（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》，约定：吉大公司购买红日公司开发的位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心建筑面积共计4699.15平方米的商业用房（建筑层数地上3层，地下1层），其中套内建筑面积2908.69平方米，分摊的共有共用建筑面积1790.46平方米，按套内建筑面积计价，单价为每平方米48466.66元，总金额为140974500元，具体付款方式及期限由吉大公司与红日公司另行协商确定；……合同第九条约定，红日公司应当在2014年12月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方联合验收合格的商品房交付吉大公司使用；双方在合同第十七条第1款约定，本合同签订后30日内，红日公司应按规定向房屋登记机构申请办理合同登记备案手续……第3款约定，双方同意选择以下第（1）种方式办理房屋所有权登记：（1）买受人委托出卖人办理：出卖人红日公司应当在商品房交付使用后720个工作日内，向房屋登记机构为买受人吉大公司申请房屋所有权登记，并将以买受人吉大公司为产权人的房屋所有权证书交付吉大公司。双方在合同中还就其他相关事宜进行了约定。 2014年2月18日，吉大公司（甲方）、红日公司（丙方）与奥斯公司（乙方）、嘉盛公司（乙方）、中信公司（乙方）、中创公司（乙方）分别签订内容一致的《协议书》，约定：丙方将其合法拥有的位于南宁市红日·山湖商业中心面积共计4699.15平方米的商业用房以总价款70523850元销售给甲方，办理合同备案及商品房预告登记手续所产生的所有税费均由丙方承担；甲方应支付给丙方的购房款，在2014年12月30日前支付完毕，甲方可选择用对乙方的债权或货币的方式，或用债权加货币的方式向丙方支付购房款，如甲方选择全部或部分用债权向丙方支付购房款的，甲方以书面通知方式告知丙方。自甲方的书面通知送达丙方之日起，视为书面通知中载明的债权数额对应的购房款项已经支付给丙方，丙方应按照所售房产《商品房买卖合同》的约定履行相应的义务；如果在2014年12月30日前乙方对甲方没有任何负债的，甲方可以选择与丙方协商解除所售房产的《商品房买卖合同》，并协助丙方办理解除所售房产的商品房买卖合同备案登记手续，将相应房产退还丙方；无论基于何种原因，丙方不能单方解除本协议及所售房产的《商品房买卖合同》。如丙方单方解除本协议或所售房产的《商品房买卖合同》，该解除无效，甲方可要求丙方继续履行合同，同时丙方应向甲方支付相应的《商品房买卖合同》中约定的购房款一倍的赔偿款。三方还就通知及送达的通讯地址等进行了约定。 2014年12月10日，吉大公司按照前述协议约定的通讯地址，通过EMS邮政快递向红日公司发出《关于用债权支付购房款的通知》，该通知主要内容如下：“一、我公司决定用以下债权支付目标房产的购房款116896709.17元：1．对中信公司54001264.50元债权；2．对奥斯公司21660516.50元债权；3．对嘉盛公司4000801.74元债权；4．对中创公司37243126.43元债权。……”同日，吉大公司为行使以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权向红日公司支付购房款的权利，通过EMS邮政快递方式将上述《关于用债权支付购房款的通知》及相关资料邮寄至奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司在上述《协议书》中确认的通讯地址。 此后，吉大公司因向红日公司要求履行将位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房交付其使用义务遭到拒绝，而于2015年7月14日向法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院受理后，吉大公司于2015年12月14日再次按照前述协议约定的通讯地址，通过EMS邮政快递方式向红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司发出《关于用债权支付购房款的通知（二）》，通知的主要内容如下：“我公司已于2014年12月10日通知红日公司以债权支付目标房产的购房款，为维护国有资产的安全，现我公司再次通知如下：一、我公司决定用以下债权向红日公司支付目标房产的购房款70523850元：1．对中信公司持有的54001264.50元债权。2．对奥斯公司持有的21660516.50元债权。3．对嘉盛公司持有的4000801.74元债权。4．对中创公司持有的37243126.43元债权。二、根据《协议书》约定，红日公司收到通知之日，即视为我公司已支付完毕上述购房款。红日公司应当严格按照《商品房买卖合同》的约定，立即履行交付房屋、办理房产证等义务。……四、红日公司应自行处理与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权债务关系。”同日，吉大公司就该通知内容及通过EMS邮政快递方式向红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中创公司、中信公司邮寄《关于用债权支付购房款的通知（二）》的行为，向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请保全邮寄行为，该公证处于2015年12月15日分别作出（2015）桂东博证民字第27036、27037、27038、27039、27035、27068号公证书，对吉大公司向红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中创公司、中信公司邮寄《关于用债权支付购房款的通知（二）》的行为进行了公证。 庭审中，吉大公司提出，该公司于2014年12月10日发出的《关于用债权支付购房款的通知》第一条中载明的“116896709.17元”系笔误，应更正为“116905709.17元”。后在法院审理过程中，吉大公司又提出，经公司再次复核，发现该《关于用债权支付购房款的通知》第一条中载明的“116896709.17元”其实是正确的，错误的是该第一条第4项数据“37243126.43元”，应更正“37234126.43元”。相应地，该公司于2015年12月14日发出的《关于用债权支付购房款的通知（二）》中第一条第4项数据“37243126.43元”亦属笔误，一并更正为“37234126.43元”。 另查明：2013年11月26日，吉大公司（卖方）与奥斯公司（买方）签订一份编号为JDMY201311—AS—126《钢材买卖合同》，约定：吉大公司提供6091吨钢材给奥斯公司，奥斯公司应付钢材款为2486.04165万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。2014年3月24日，吉大公司向奥斯公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人奥斯公司，履行了交付合同项下钢材6091吨的义务。奥斯公司在该《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。随后，奥斯公司仅支付货款2400万元给吉大公司，尚欠货款86.04165万元。吉大公司已向奥斯公司开具了增值税专用发票，发票总金额为2486.04165万元。 2014年3月18日，吉大公司（卖方）与奥斯公司（买方）签订一份编号为JDMY201403—AS—91《钢材买卖合同》，约定由吉大公司供给奥斯公司钢材共6060吨，奥斯公司应付钢材款为2480.01万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。随后，奥斯公司仅支付钢材款400万，尚欠2080.01万元。吉大公司已向奥斯公司开具了增值税专用发票，发票总金额为2480.01万元。相对应的，吉大公司于2014年12月10日向奥斯公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人奥斯公司。奥斯公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。 2013年11月15日，吉大公司（卖方）与嘉盛公司（买方）签订编号为JDMY201311—JS02—102《钢材买卖合同》一份，约定由吉大公司供给嘉盛公司各种规格钢材共15369.28吨，嘉盛公司应付钢材款为6200.032924万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。2013年11月27日，吉大公司向嘉盛公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人嘉盛公司。嘉盛公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。随后，嘉盛公司仅支付6000万元钢材款，尚欠200.032924万元。吉大公司已向嘉盛公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6200.032924万元。 2014年2月21日，吉大公司（卖方）与嘉盛公司（买方）签订编号为JDMY201401—JS—29《钢材买卖合同》一份，约定由吉大公司供给嘉盛公司各种规格钢材共15115吨，嘉盛公司应付钢材款为6200.04725万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。2014年3月31日，吉大公司向嘉盛公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人嘉盛公司。嘉盛公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。随后，嘉盛公司仅支付6000万元钢材款，尚欠200.04725万元。吉大公司已向嘉盛公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6200.04725万元。 2014年2月21日，吉大公司（卖方）与中信公司（买方）签订编号为JDMY201401—ZX—28《钢材买卖合同》1份，约定由吉大公司供给中信公司各种规格钢材15117吨，中信公司应付钢材款为6200.04165万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。2014年3月24日，吉大公司向中信公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人中信公司。中信公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。随后，中信公司仅支付6000万元，尚欠200.04165万元钢材款。吉大公司已向中信公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6200.04165万元。 2014年3月25日，吉大公司（卖方）与中信公司（买方）签订编号为JDMY201403—ZX—123《钢材买卖合同》一份，约定由吉大公司供给中信公司各种规格钢材15134吨，中信公司应付钢材款为6200.0848万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。但中信公司仅支付1000万元，尚欠5200.0848万元钢材款。吉大公司已向中信公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6200.0848万元。相对应的，吉大公司于2014年11月24日向中信公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人中信公司。中信公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。 2013年11月15日，吉大公司（卖方）与中创公司（买方）签订编号为JDMY201311—ZC01—087《钢材买卖合同》一份，约定由吉大公司供给中创公司各种规格钢材15363.511吨，中创公司应付钢材款为6200.231186万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。2014年1月22日，吉大公司向中创公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人中创公司。中创公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。随后，中创公司仅支付6000万元，尚欠200.231186万元钢材款。吉大公司已向中创公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6200.231186万元。 2013年11月26日，吉大公司（卖方）与中创公司（买方）签订编号为JDMY201311—ZC—127《钢材买卖合同》1份，约定由吉大公司供给中创公司各种规格钢材15160吨，中创公司应付钢材款为6196.2348万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。2014年3月22日，吉大公司向中创公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人中创公司。中创公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。随后，中创公司仅支付6000万元，尚欠196.2348万元钢材款。吉大公司已向中创公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6196.2348万元。 2014年3月25日，吉大公司（卖方）与中创公司（买方）签订编号为JDMY201403—ZC—124《钢材买卖合同》一份，约定由吉大公司供给中创公司各种规格钢材15115吨，中创公司应付钢材款为6200.132万元。双方对付款方式及期限、供货方式、开具增值税发票等事项亦进行了约定。但中创公司仅支付1000万元，尚欠5200.132万元钢材款。吉大公司已向中创公司开具了增值税专用发票，发票总金额为6200.132万元。相对应的，吉大公司于2014年12月10日向中创公司发出《货权转让通知书》，将《钢材买卖合同》项下的货物货权转让给货权人中创公司。中创公司在《货权转让通知书》上加盖公章予以确认。 经对上述9份《钢材买卖合同》的实际履行情况进行统计，吉大公司对奥斯公司持有的债权是21660516.50元，对嘉盛公司持有的债权是4000801.74元，对中信公司持有的债权是54001264.50元，对中创公司持有的债权总额是55965979.86元，吉大公司用其中的37234126.43元作为本案对中创公司持有的债权，余下的18731853.43元作为南宁市中级人民法院（2015）南市民一初字第8号案的债权。吉大公司在本案中对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司拥有的债权合计为116896709.17元。 再查明：2013年10月10日，红日公司取得了涉案《商品房预售许可证》，证号为南房预字（2013）第144号，但至今尚未取得涉案房屋的《商品房现售备案证明》。涉案《商品房买卖合同》已于2013年11月19日办理了合同备案登记。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。关于涉案吉大公司与红日公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题。涉案房屋性质为预售商品房，系红日公司投资开发，并取得了《商品房预售许可证》，其与吉大公司签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容没有违反法律法规禁止性规定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应当恪守合同，严格履行合同义务。关于吉大公司与红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司于2014年2月18日分别签订的四份《协议书》是否合法有效的问题。四份协议书系涉案各方当事人在履行涉案《商品房买卖合同》过程中对房款总额、付款方式及期限等进行补充约定，即将涉案的4699.15平方米商业用房的房款总额由140974500元变更为70523850元，付款方式也发生变化，即吉大公司可以选择以对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权或货币方式支付或者用“债权加货币”的方式向红日公司支付购房款。该约定没有违反法律法规的禁止性规定，应当尊重当事人的意思自治，涉案四份《协议书》合法有效，各方均应当按照《协议书》的约定全面履行自己的义务。故红日公司以70523850元的总价款将涉案建筑面积为4699.15平方米的商业用房销售给吉大公司，符合当事人的约定，依法予以确认。关于吉大公司请求以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的116896709.17元债权冲抵向红日公司支付的购房款70523850元是否依法有据的问题。涉案《商品房买卖合同》签订后，吉大公司、红日公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司于2014年2月18日分别签订《协议书》，就上述《商品房买卖合同》中的销售价格、房款总额、付款方式及期限、逾期付款违约责任等进行了变更，将《商品房买卖合同》的房屋销售总价由140974500元变更为70523850元，将付款方式明确为吉大公司可选择用对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权或货币的方式，或用债权加货币的方式向红日公司支付购房款。此种方式法律法规并未禁止，涉案各方当事人皆是在充分协商一致的基础上签署《协议书》，因此，吉大公司在本案中请求以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的116896709.17元债权冲抵向红日公司支付的购房款70523850元符合合同约定，且不违反法律法规规定。况且，吉大公司为行使以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权向红日公司支付涉案购房款的权利，已按各方达成协议确认的通讯地址通过邮政快递方式将《关于用债权支付购房款的通知》、《关于用债权支付购房款的通知（二）》及其他相关资料邮寄给红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司，并申请公证处对吉大公司向红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中创公司、中信公司邮寄《关于用债权支付购房款的通知（二）》的行为进行公证。因此，吉大公司以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的合计116896709.17元债权冲抵了应向红日公司支付的购房款70523850元，履行了自己应尽的付款义务。根据吉大公司与红日公司签订的《商品房买卖合同》第九条规定，红日公司应于2014年12月31日前将经建设、施工、监理、设计、勘察五方联合验收合格的商品房交付吉大公司使用。在吉大公司已付清全部购房款的情况下，红日公司拒不履行将位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心建筑面积共计4699.15平方米的商业用房交付吉大公司使用的义务，违反了合同约定。故红日公司应于本判决生效之日起十日内将位于南宁市红日·山湖商业中心建筑面积共计4699.15平方米的商业用房交付给吉大公司使用。关于红日公司应否履行报备案义务并协助吉大公司办理涉案房屋的不动产权证书的问题。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”、《城市商品房预售管理办法》第十二条“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件”等规定，系由商品房的购买人办理房屋权属登记手续，房地产开发企业履行的是协助义务，即应当协助商品房购买人办理房屋权属登记手续，并提供必要的证明文件。因此，房地产开发企业必须提供完备的证明要件，即产权登记资料报送备案是办理产权登记证书的前提，出卖人为买受人办理房产证书的义务就是将产权登记所需资料报送备案后，协助买受人办理房产权属证书。出卖人办妥《商品房现售备案证明》即视为出卖人将办理房屋权属登记所需的备案登记资料向产权登记机关提交完毕。结合吉大公司与红日公司签订的《商品房买卖合同》第十七条第3款中第（1）项约定，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，向房屋登记机构为买受人申请房屋所有权登记，并将以买受人为产权人的房屋所有权证交付买受人。故吉大公司请求红日公司履行为其办理房屋产权资料登记备案的义务，并协助其办理位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米商业用房的不动产权证书，合法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、红日公司应以70523850元的总价款将位于南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房销售给吉大公司；二、确认吉大公司以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的合计116896709.17元债权冲抵应向红日公司支付的70523850元购房款；三、红日公司于本判决生效之日起十日内将位于南宁市红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房交付给吉大公司使用；四、红日公司应履行将南宁市兴宁区红日·山湖商业中心共计4699.15平方米的商业用房的权属登记资料报产权登记机关备案的义务，并协助吉大公司办理房屋权属证书。案件受理费394419元，财产保全费5000元，合计399419元，由红日公司负担。此款吉大公司已预交，红日公司应于本案判决生效之日起十日内付清给吉大公司。 吉大公司对一审审理查明的事实无异议。红日公司对一审判决查明事实存在以下异议：1．对一审法院认定红日公司与吉大公司之间存在商品房买卖真实意思表示有异议；2．对一审法院认定吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间存在真实的钢材买卖交易有异议；3．对一审法院认定吉大公司对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司享有的债权数额有异议。4．一审法院遗漏查明吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间的多笔钢材交易及付款情况。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 红日公司向本院提交了以下证据：1．奥斯公司与吉大公司货款往来明细表及转账凭证。拟证明2013年-2014年期间，奥斯公司共支付了货款150867929.25元给吉大公司，吉大公司诉称奥斯公司尚欠其2166.05165万元钢材款不是事实。2．奥斯公司、广西旭日东升房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）、吉大公司签订的三方协议（2014年2月18日）。拟证明2014年2月18日，奥斯公司、旭日公司、吉大公司三方签订协议，该协议与吉大公司起诉提交奥斯公司、红日公司、吉大公司三方签订的协议除销售方为旭日公司、销售房产为南宁市鲁班路83号红日学府5号楼外，内容基本一致，证明吉大公司起诉提交的三方协议不是双方真实的意思表示。3．奥斯公司与吉大公司签订的钢材买卖合同、钢材销售合同。拟证明奥斯公司与吉大公司签订了其他的钢材买卖合同、钢材销售合同，吉大公司提交的钢材买卖合同只是双方之间的钢材买卖合同的一部分，吉大公司主张欠款情况不是双方的最终结算。4．嘉盛公司与吉大公司货款往来明细表及转账凭证。拟证明2013年-2014年期间，嘉盛公司共支付了货款212436307.22元给吉大公司，吉大公司诉称嘉盛公司尚欠其400.080174万元钢材款不是事实。5．嘉盛公司、旭日公司、吉大公司签订的三方协议（2014年2月18日）。拟证明2014年2月18日嘉盛公司、旭日公司、吉大公司三方签订协议，该协议与吉大公司起诉提交的嘉盛公司、红日公司、吉大公司三方协议除销售方为旭日公司、销售房产为南宁市西乡塘区鲁班路83号红日学府5号楼外，内容基本一致，证明吉大公司起诉提交的三方协议不是双方真实意思表示。6．嘉盛公司与吉大公司签订的钢材销售合同。拟证明嘉盛公司与吉大公司签订有其他的钢材买卖合同、钢材销售合同，吉大公司提交的钢材买卖合同只是双方之间的钢材买卖合同的一部分，吉大公司主张欠款情况不是双方的最终结算。7．中信公司与吉大公司货款往来明细表及转账凭证。拟证明2013年-2014年期间，中信公司共支付了货款157060204.19元给吉大公司，吉大公司诉称中信公司尚欠其5400.12645万元钢材款不是事实。8．中信公司、旭日公司、吉大公司签订的三方协议（2014年2月18日）。拟证明2014年2月18日中信公司、旭日公司、吉大公司三方签订协议，该协议与吉大公司起诉提交的中信公司、红日公司、吉大公司三方协议除销售方为旭日公司、销售房产为南宁市鲁班路83号红日学府5号楼外，内容基本一致，证明吉大公司起诉提交的三方协议不是双方真实的意思表示。9．中信公司与吉大公司签订的钢材销售合同、钢材买卖合同。拟证明中信公司与吉大公司签订有其他的钢材买卖合同、钢材销售合同，吉大公司提交的钢材买卖合同只是双方之间的钢材买卖合同的一部分，吉大公司主张欠款情况不是双方的最终结算。10．中创公司与吉大公司货款往来明细表及转账凭证。拟证明2013年-2014年期间，中创公司共支付了货款191550000元给吉大公司，吉大公司诉称中创公司尚欠其5200.132万元钢材款不是事实。11．中创公司、旭日公司、吉大公司签订的三方协议（2014年2月18日）。拟证明2014年2月18日中创公司、旭日公司、吉大公司三方签订协议，该协议与吉大公司起诉提交的中创公司、红日公司、吉大公司三方协议内容除销售方为旭日公司、销售房产为南宁市西乡塘区鲁班路83号红日学府5号楼外，内容基本一致，证明吉大公司起诉提交的三方协议并不是双方真实意思表示。12．中创公司与吉大公司签订的钢材销售合同。拟证明中创公司与吉大公司签订有其他的钢材买卖合同、钢材销售合同，吉大公司提交的钢材买卖合同只是双方之间的钢材买卖合同的一部分，吉大公司主张欠款情况不是双方的最终结算。13．联航公司企业信用信息公示报告、联航公司官网截图。拟证明联航公司的股东是张功科和卢海莲，联航公司的主营业务是钢材销售。14．联航公司与吉大公司签订的钢材贸易合作框架协议、保证担保协议、钢材买卖合同。拟证明该合同约定吉大公司向联航公司采购钢材，后又将该钢材转售给中创公司、中信公司、嘉盛公司、奥斯公司等，前后钢材买卖合同的数量、规格都一致，只是在价格上加高，该价格增高部分对应的就是月息一分六的利息，事实上钢材买卖没有发生。联航公司、中创公司、中信公司、嘉盛公司、奥斯公司都是张功科、卢海莲控制的关联公司，钢材买卖完全可以直接交易，不用通过吉大公司。本案中钢材买卖合同、提货通知都是为了掩盖吉大公司与联航公司借款的事实。15．联航公司与吉大公司借款还款转账支付凭证。拟证明联航公司收到吉大公司1036480500元，付给吉大公司20001000元。16．广西格林投资有限公司（以下简称格林公司）与吉大公司借款还款转账支付凭证。拟证明联航公司通过关联公司格林公司以虚假钢材贸易的方式还款31260500元给吉大公司。17．广西世纪东风投资有限公司（以下简称东风公司）与吉大公司借款还款转账支付凭证，拟证明联航公司通过东风公司以虚假钢材贸易的方式还款20356000元给吉大公司。18．红日公司出具的《情况说明》。19．旭日公司出具的《情况说明》。20．嘉盛公司出具的《情况说明》。21．奥斯公司出具的《情况说明》。22．中信公司出具的《情况说明》。23.中创公司出具的《情况说明》。24．广西桂航交通能源投资有限公司（以下简称桂航公司）出具的《情况说明》；以上7份证据拟证实吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间的钢材买卖合同关系是虚假的，未实际履行。 吉大公司对红日公司提交的证据质证认为，对证据1、3、4、6、7、9、10、12的真实性、合法性无异议，但不认可证明内容。证据3、6、9、12属于吉大公司与第三人签订21份《钢材买卖合同》的一部分。证据1、4、7、10的付款凭证包含双方已履行完毕的《钢材买卖合同》的付款凭证，一审查明奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的尚欠货款数额正确。对证据2、5、8、11的真实性、合法性、关联性没有异议，但不认可证明内容，这四份三方协议是各方当事人真实意思表示。对证据13、14的真实性没有异议，但认为这两份证据与本案没有关联性，联航公司非本案当事人且无法证实红日公司拟证明内容，既无法证明联航公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司系关联企业，也无法证明红日公司主张的借贷关系。认为证据15、16、17、18、19、20、21、22、23、24是庭后提交，不属于新证据，不予质证。 吉大公司向本院提交了以下证据：1．《钢材销售合同》（编号：JD-AS20130222）；2．《货权转让通知书》（编号JD-AS20130222）；3．《发票》；以上三份证据拟证明奥斯公司向吉大公司购买并提取了14900吨钢材，合计应付钢材款60865000元，奥斯公司已付钢材款60865000元，合同已履行完毕。4．《钢材销售合同》（编号：JDMY201309-AS01-048）；5．《货权转让通知书》（编号JDMY201309-AS01-048-01）；6．《发票》；以上三份证据拟证明奥斯公司向吉大公司购买并提取了15375.886吨钢材，合计应付钢材款62002929.25元，奥斯公司已付钢材款62002929.25元，合同已履行完毕。7．《钢材销售合同》（编号：JD-JSF20130503）；8．《货权转让通知书》（编号JD-JSF20130503-1）；9．《发票》；以上三份证据拟证明嘉盛公司向吉大公司购买并提取了4900吨钢材，合计应付钢材款20367500元，嘉盛公司已付钢材款20367500元，合同已履行完毕。10．《钢材销售合同》（编号：JD-JSF20130603）；11．《货权转让通知书》（编号JD-JSF20130603）；12．《发票》；以上三份证据拟证明嘉盛公司向吉大公司购买并提取了5943.13吨钢材，合计应付钢材款24737800.6元，嘉盛公司已付钢材款24737800.6元，合同已履行完毕。13．《钢材销售合同》（编号：JDMY201307-GZJS01-008）；14．《货权转让通知书》（编号JDMY201307-GZJS01-008-1）；15．《发票》；以上3份证据拟证明嘉盛公司向吉大公司购买并提取了11516.06吨钢材，合计应付钢材款47331006.6元，嘉盛公司已付钢材款47331006.6元，合同已履行完毕。16．《钢材销售合同》（编号：JD-ZX20130503）；17．《货权转让通知书》（编号JD-ZX20130503-1）；18．《发票》；以上三份证据拟证明中信公司向吉大公司购买并提取了7500吨钢材，合计应付钢材款31055000元，中信公司已付钢材款31055000元，合同已履行完毕。19．《钢材销售合同》（编号：JD-ZX20130513）；20．《货权转让通知书》（编号JD-ZX20130513-1）；21．《发票》；以上三份证据拟证明中信公司向吉大公司购买并提取了7499.887吨钢材，合计应付钢材款31204998.92元，中信公司已付钢材款31204998.92元，合同已履行完毕。22．《钢材销售合同》（编号：JDMY201308-ZXTZ01-046）；23．《货权转让通知书》（编号JDMY201308-ZXTZ01-046-1）；24．《发票》；以上三份证据拟证明中信公司向吉大公司购买并提取了6176.223吨钢材，合计应付钢材款248002085.87元，中信公司已付钢材款24800205.87元，合同已履行完毕。25．《钢材销售合同》（编号：JD-ZC20130205）；26、《货权转让通知书》（编号JD-ZC20130205-1）；27．《发票》；以上三份证据拟证明中创公司向吉大公司购买并提取了14950吨钢材，合计应付钢材款61550000元，中创公司已付钢材款61550000元，合同已履行完毕。28．统计表，拟证明吉大公司用于冲抵购房款的债权来源合法、有效；29．奥斯公司付款凭证（2013）；30．中信公司付款凭证（2013）；31．中创公司付款凭证（2013）；32．桂航公司付款凭证（2013）；33．嘉盛公司付款凭证（2013）；以上五份证据拟证明2013年度，支付钢材款情况为：奥斯公司付款116865000元，中信公司付款96260000元，中创公司付款71550000元，桂航公司付款83963900元，嘉盛公司付款102105500元。34．奥斯公司付款凭证（2014）；35．中信公司付款凭证（2014）；36．中创公司付款凭证（2014）；37．桂航公司付款凭证（2014）；38．嘉盛公司付款凭证（2014）；以上五份证据拟证明2014年度，支付钢材款情况为：奥斯公司付款34002929.25元，中信公司付款60800204.19元，中创公司付款120000000元，桂航公司付款11712240.5元，嘉盛公司付款110330807.22元。 红日公司对吉大公司提交的证据质证认为，1．未经核对原件，不认可这部分证据的真实性。2．对合法性予以认可。3．对其关联性不予认可，该款项的性质并不是钢材款，实际是替关联公司联航公司归还借款，且吉大公司仅截取了一部分公司、一部分借款作为钢材款起诉，实际上吉大公司收到了联航公司通过格林公司以钢材款的名义归还的31260500元的借款，以及联航公司通过东风公司以钢材款的名义归还的20356000元借款。 本院对双方提交的证据认证如下，吉大公司对红日公司提交的证据1、3、4、6、7、9、10、12的真实性、合法性没有异议，本院予以确认。吉大公司对红日公司提交的证据2、5、8、11的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。对于红日公司提交的证据13、14、15、16、17，因联航公司、格林公司、东风公司不是本案当事人，这五份证据亦不足以证明联航公司、格林公司、东风公司与本案存在关联，故对这五份证据本院不予认定。对于红日公司提交的证据18，该证据是红日公司对其上诉主张的事实的说明，能否达到证明目的，需结合本案其他证据和事实予以认定。对于红日公司提交的证据19，旭日公司不是本案诉讼当事人，但红日公司的诉讼代理人敬彬儒、潘波成作为本院审理的（2017）桂民终422号案件中旭日公司的诉讼代理人，提交旭日公司的《情况说明》，证据来源清楚，本院对该证据的真实性予以认定，其能否达到证明目的，需结合本案其他证据和事实予以认定。对于红日公司提交的证据20、21、22、23，奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司作为原审第三人，经本院合法传唤未参加本案诉讼，亦未委托诉讼代理人，这四份证据的真实性无法查清，本院不予认定。对于红日公司提交的证据24，桂航公司不是本案当事人，该证据的真实性无法查清，本院不予认定。 对于吉大公司提交的38份证据，经本院核对，证据1、4与红日公司二审期间提交的证据3中相同编号的合同一致；证据7、10、13、16与红日公司二审期间提交的证据6中相同编号的合同一致；证据19、22与红日公司二审期间提交的证据9中相同编号的合同一致；证据25与红日公司二审期间提交的证据12中相同编号的合同一致，对以上九份证据本院予以确认。证据28是对吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司发货金额、回款金额的统计表，本院予以确认。证据29、34与红日公司二审期间提交的证据1内容一致；证据30、35与红日公司二审期间提交的证据7内容一致；证据31、36与红日公司二审期间提交的证据10内容一致，证据33、38与红日公司二审期间提交的证据4内容一致。对以上八份证据本院予以确认。证据32、37与本案无关，本院不予采纳。对证据2、3、5、6、8、9、11、12、14、15、16、17、18、20、21、23、24、26、27因未提供原件核对，本院不予采纳。 本院对一审法院认定的红日公司无异议的事实部分予以确认，对红日公司有异议的事实，将在说理部分详细阐述。 对于红日公司认为一审法院遗漏查明吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间的多笔钢材交易及付款情况的意见。经查，吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司分别签订的《钢材买卖合同》均为独立的买卖合同，各合同的履行情况亦应独立考察。吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司是否存在其他钢材买卖交易，以及这些钢材买卖交易的履行情况如何，均与一审法院认定的九份《钢材买卖合同》履行情况无关，亦不足以否认一审法院查明吉大公司对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司所享有的债权数额。红日公司主张应查明的这批钢材买卖交易与本案无直接关联，一审法院不存在遗漏事实的情况。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．红日公司与吉大公司之间是否存在真实的商品房买卖合同关系；2．吉大公司诉请红日公司按商品房买卖合同及协议书的约定履行交房义务应否支持；3．吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间是否存在真实的钢材买卖交易；4．一审法院送达文书是否存在程序违法的问题、本案是否应追加联航公司作为诉讼当事人。 一、对于争议焦点1。红日公司上诉主张其与吉大公司无买卖商品房的真实意思表示，所签订《商品房买卖合同》实为对吉大公司与联航公司之间的借款的让与担保。首先，红日公司在二审阶段提交的钢材买卖合同、货款往来明细表及转账凭证等证据，仅能证明吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间进行了多笔钢材买卖交易，但这些钢材买卖交易的具体情况如何，是否还存在其他钢材买卖交易，均与《商品房买卖合同》意思表示是否真实没有关联性。且红日公司主张上述《钢材买卖合同》未实际履行，亦没有充分证据证实。其次，红日公司主张《商品房买卖合同》实为对吉大公司与联航公司之间借款提供的让与担保。经查，让与担保作为物权担保中的非典型担保，须依当事人约定而设定。红日公司未提供证据证实存在涉及本案讼争商品房的让与担保协议，也无证据证实吉大公司与联航公司有设立借贷或让与担保的意思表示，联航公司亦不是《商品房买卖合同》的当事人。因此，红日公司提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。 二、对于争议焦点2。第一、双方签订的《商品房买卖合同》及《三方协议》无违反法律法规之情形，红日公司在本案中提交的证据亦不足以证明吉大公司、红日公司分别与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司签订的三方协议不是双方真实意思表示。故双方签订的《商品房买卖合同》及《三方协议》合法有效，双方应依约履行。第二、对于红日公司主张吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权债务未经结算，不能转化为购房款的意见。经查，奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司作为钢材买卖交易的买方，不仅在《货权转让通知书》上加盖公司印章予以确认，亦无证据证实奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司曾对钢材款结算情况提出异议。红日公司虽主张增值税发票的开具不能完全反映款项支付的情况，但未提出相反证据证实其主张。因此，在吉大公司已按照《三方协议》约定的形式分别通知红日公司、奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司，以其对奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的债权抵扣支付购房款的情况下，应认定吉大公司已履行了合同约定的付款义务，红日公司应依照《商品房买卖合同》及相关协议书的约定履行合同约定的交房义务。 三、对于争议焦点3。经查，一审法院认定吉大公司与奥斯公司签订编号为JDMY201311—AS—126的《钢材买卖合同》、编号为JDMY201403—AS—91的《钢材买卖合同》，与嘉盛公司签订的编号为JDMY201311—JS02—102的《钢材买卖合同》、编号为JDMY201401—JS—29的《钢材买卖合同》，与中信公司签订的编号为JDMY201401—ZX—28的《钢材买卖合同》、编号为JDMY201403—ZX—123的《钢材买卖合同》，与中创公司签订的编号为JDMY201311—ZC01—087的《钢材买卖合同》、编号为JDMY201311—ZC—127的《钢材买卖合同》、编号为JDMY201403—ZC—124的《钢材买卖合同》，以上九份合同均对付款方式及期限、供货方式、钢材的规格、数量、开具增值税发票等事项进行了约定，交易情况均有交易双方签章的《货权转让通知书》及吉大公司开具的增值税专用发票在案佐证，足以证实吉大公司分别与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司进行钢材买卖交易的情况。红日公司不是以上九份《钢材买卖合同》的当事人，其虽主张以上九份《钢材买卖合同》未实际履行，但未能提供相反证据证实，应承担举证不能的不利后果。因此，本院对红日公司主张吉大公司与奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司之间不存在真实的钢材买卖交易的意见不予采纳。 四、对于争议焦点4。第一、关于一审法院是否存在送达程序违法的问题。一审法院因向红日公司及奥斯公司、嘉盛公司、中信公司、中创公司的注册地寄送相关诉讼材料未果，遂依法进行公告送达，符合法律规定。吉大公司在一审庭审时虽对原诉讼请求第四项进行了变更，但未变更该请求的主要内容，且无证据证实该变更对红日公司的诉讼权利造成事实上的影响。因此，一审法院送达程序不存在违法的情形。第二、关于本案是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案为商品房预售合同纠纷案件，联航公司不是本案所涉各合同、协议书的当事人，与本案审理结果并无法律上的利害关系，亦无证据证实联航公司属于法定必要参加诉讼当事人，故一审法院未追加联航公司为本案第三人并无不当。因此，对红日公司主张一审法院存在程序违法的意见，本院不予采纳。 综上所述，红日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费394419元，由广西红日东升投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张英伦 审 判 员 黄** 审 判 员 冼 锐 二〇一八年七月十七日 法官助理 李 哲 书 记 员 梁新华