呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1289号上诉人（原审被告）：潘斌权，无固定职业，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：段海军，内蒙古秀合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月婷，内蒙古秀合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南亚辉，无固定职业，现住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：叶领娟，内蒙古陀力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝感市益宇建筑劳务有限公司。法定代表人：李艾，该公司董事长。委托诉讼代理人：李国华，男，1965年7月8日出生，汉族，该公司驻呼和浩特市办事处负责人，现住内蒙古呼和浩特市金桥开发区颐和家园26号楼东单元1楼。被上诉人（原审被告）：包头市第四建筑有限责任公司。法定代表人：侯玉伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡启蒙，内蒙古诚誉律师事所律师。委托诉讼代理人：崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘继林，无固定职业，现住内蒙古呼和浩特市。上诉人潘斌权因与被上诉人南亚辉、孝感市益宇建筑劳务有限公司（以下简称益宇公司）、包头市第四建筑有限责任公司（以下简称包头四建公司）、潘继林承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘斌权及其委托诉讼代理人段海军，被上诉人南亚辉及其委托诉讼代理人叶领娟，被上诉人益宇公司的委托诉讼代理人李国华，被上诉人包头四建公司的委托诉讼代理人蔡启蒙、崔毅，被上诉人潘继林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘斌权上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法判令包头四建公司在未支付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由南亚辉、益宇公司、包头四建公司、潘继林承担。事实和理由：一审人民法院对潘斌权与南亚辉之间欠付工程款的数额认定错误。2015年4月28日，潘斌权与南亚辉签订了《砌体班组承包协议》，约定由南亚辉承包内蒙古建筑职业技术学院三期工程9#、10#、11#楼的砌体结构施工工程，明确约定承包价格为每建筑平米58元。从2015年4月30日至2015年11月11日，潘斌权先后向南亚辉付款8次，共计924000元，南亚辉领取鞋折抵工程款800元。9#、10#、11#楼工程量共计22181.47平方米，每平米58元，共计1286525.26元工程款。协议中明确约定每平米为58元，11#楼写成63元是南亚辉自己单方书写变更的，潘斌权不予认可。对于潘继林出具的结算单潘斌权也不予认可，潘斌权并未授权潘继林与南亚辉结算工程量和工程款数额。潘继林在书写该结算单时是在南亚辉及数名工人的威胁下书写的，并非自己真实意思表示，且结算单中明确书写"9#、10#、11#楼施工洞口及外墙没完活。以最终结算为准"。工程款未结算是因为南亚辉拒不配合，故一审法院以潘继林个人书写的结算单作为最终结算标准，认定事实错误，更不应该判决潘斌权向南亚辉支付利息。二、一审法院判决潘斌权与益宇公司对欠付工程款承担连带责任错误。内蒙古建筑职业技术学院三期工程二次结构的工程是潘斌权以个人名义承包的，并未挂靠益宇公司，潘斌权也未向益宇公司支付过挂靠费等任何费用。潘斌权与包头四建公司的业务往来都未经过益宇公司，且包头四建公司每次支付工程款都是直接给付潘斌权或者由潘斌权授权潘继林代收，故益宇公司与本案没有任何法律关系，不应由其承担连带责任。三、包头四建公司依法应当在未支付工程款范围内承担连带责任。潘斌权与包头四建公司虽然未签订书面合同，但已经形成了事实上的合同关系，在工程量结算单中明确表述"工程名称为内蒙古建筑职业技术学院三期二次结构（潘斌权）"并没有体现与益宇公司有任何关系，包头四建公司对潘斌权的个人承包行为是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，包头四建公司应在欠付工程款范围内对实际施工人南亚辉承担连带责任。综上，请二审人民法院依法改判。南亚辉辩称，一、一审法院认定欠付工程款金额准确无误。关于施工单价问题，9#、10#楼的单价双方均无异议，均认可为58元/㎡。11#楼的施工单价之所以增加了5元/㎡，是因为11#楼的房屋结构与9#、10#楼不一致，施工工艺更加复杂，这些在工程现场都是能看见的。基于此，双方对11#楼的单价作了上调即63元/㎡，这个单价在潘继林出具的结算单中也是认可的，故一审法院对11#楼的施工单价的认定没有问题。关于未完成施工洞口造价问题，南亚辉认可有一部分施工洞口没有完成，但是该部分造价仅几千元，并未达到潘斌权主张的14万元。一审法院认定工程款总额1322886.06元减去未完工的施工洞口8000元，减去潘斌权已付的924000元，得出未付工程款390886.06元，与本案事实相符。二、一审法院判决益宇公司对欠付工程款承担连带责任无误。一审庭审中潘斌权的代理人及益宇公司的代理人均认可涉案工程系借用益宇公司资质与包头四建公司签订《劳务分包合同》，属于典型的挂靠、借用资质。故益宇公司应对潘斌权欠付的工程款承担连带责任。三、包头四建公司应在未付工程款范围内承担连带责任。包头四建公司对挂靠事实是知情的，且是挂靠行为的参与主体。在包头四建公司提供的对账材料中，有其公司现场负责人王颖的签字，该对账材料确认另一劳务分包人程红卫给潘斌权施工，由潘斌权直接给程红卫支付工程款，因此包头四建公司作为《劳务分包合同》的签订主体，亦属于违法分包人，应在其未付工程款范围内承担连带责任。但南亚辉考虑到上诉时间和成本问题，对此并没有上诉。请二审法院在查清事实的基础上依法判决。益宇公司辩称，我方不承担连带责任。包头四建公司本身就没有履行合同，没有出具过委托书，也没有向我方支付过工程款。包头四建公司违反合同约定条款，其应该承担责任。包头四建公司将工程款直接支付给了南亚辉，没有通过益宇公司和潘斌权，对于潘斌权应该支付给南亚辉的工程款数额，我方不清楚。包头四建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。包头四建公司与潘斌权没有任何合同关系，潘斌权、潘继林是以益宇公司的名义与包头四建公司签订合同，该合同合法有效，包头四建公司已经支付工程款，目前未支付的是质保金，且尚未到付款期间。潘继林辩称，同意潘斌权主张的上诉理由和事实。本案与潘继林无关。南亚辉向一审法院起诉请求：1.判令潘斌权、益宇公司、包头四建公司、潘继林共同支付工程款450506.09元；2.判令潘斌权、益宇公司、包头四建公司、潘继林支付工程款利息28871.8元，该利息以450506.09元为本金，以银行同期贷款利率自2016年1月1日起计算至2017年4月28日，但最终实际计算至付清全部工程款；3.判令潘斌权、益宇公司、包头四建公司、潘继林赔偿南亚辉主张债权产生的费用150000元；4.判令潘斌权、益宇公司、包头四建公司、潘继林承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月，包头四建公司与益宇公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同落款处有包头四建公司与益宇公司的公章，潘斌权在益宇公司法定代表人处签字。合同约定由益宇公司分包包头四建公司承包的内蒙古建筑职业技术学院三期工程7#、8#、9#、10#、11#公寓楼。合同第九条约定："劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为潘继林。"2015年4月28日，潘斌权（作为发包方）与南亚辉（作为承包方）签订了《砌体班组承包协议》，协议约定由南亚辉承包内蒙古建筑职业技术学院三期工程9#、10#、11#楼的砌体结构施工工程，承包价格为每建筑平米58元，工程款于2015年年底全部付清。协议上有南亚辉与潘斌权双方的签字、捺印。从2015年4月30日至2015年11月11日，潘斌权先后向南亚辉付款8次，共计924000元。2016年1月27日，潘继林给南亚辉出具结算单，写明："9#、10#15000㎡×58元/㎡=870000元，11#7200㎡×63元/㎡=453600元，9#、10#、11#楼施工洞口及外墙没完活。以最终结算为准。"2017年1月5日，包头四建公司与潘斌权进行了工程量结算，双方确定9#、10#楼的工程量为14909.31㎡，11#楼的工程量为7272.16㎡。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，争议焦点为：1.南亚辉诉讼请求中的工程款是否有事实及法律依据及应当如何计算；2.潘斌权、潘继林、益宇公司、包头四建公司中应由谁承担向南亚辉支付工程款的责任。针对第一个争议焦点，该院认为，南亚辉与潘斌权签订的《砌体班组承包协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规，合法有效，应予以保护。南亚辉按照协议施工，潘斌权应当按照协议约定支付工程款。南亚辉提交的证据结算单中写明11#楼的单价为63元/㎡，出具此结算单的是潘继林，在包头四建公司向法庭提交的证据《建设工程施工劳务分包合同》中写明潘继林为驻工地项目经理，因此，该院认定双方对11#楼的单价进行了调整，调整后为63元/㎡。在南亚辉向该院提交的证据结算单中明确写明："以最终结算为准"，因此，该院以潘斌权与包头四建公司于2017年1月5日进行的工程量结算为准，即双方确定9#、10#楼的工程量为14909.31㎡，11#楼的工程量为7272.16㎡。所以，潘斌权应付南亚辉的工程款为14909.31㎡×58元/㎡+7272.16㎡×63元/㎡=1322886.06元。南亚辉提交的证据结算单中写明："9#、10#、11#楼施工洞口及外墙没完活。"南亚辉也认可这部分工程未完工，潘斌权称因未完工的工程包头四建公司扣其工程款14万元，但其未举出充分证据证明未完工工程的工程款额，因此，该院以南亚辉认可的8000元作为未完工的工程款，这部分工程款应当从潘斌权应付南亚辉的工程款中扣除，再减去潘斌权已经支付给南亚辉的924000元，则潘斌权应支付南亚辉的工程款为390886.06元。南亚辉与潘斌权签订的《砌体班组承包协议》约定工程款于2015年年底付清，因此，对于南亚辉要求潘斌权支付工程款利息的诉请，该院予以支持，潘斌权应当自2016年1月1日起向南亚辉支付欠付工程款的利息。针对第二个争议焦点，潘继林为驻工地项目经理，未与南亚辉签订过合同，其出具结算单的行为属于职务行为，不应由其承担责任。益宇公司与包头四建公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》并在合同上加盖公章，是涉案工程的分包人和施工单位，应当对潘斌权欠南亚辉的工程款承担连带责任。包头四建公司与南亚辉之间没有民事法律关系，在本案中并无过错，南亚辉要求包头四建公司承担责任无法律依据，故对南亚辉要求包头四建公司承担责任的诉请不予支持。南亚辉诉称，在其主张工程款及利息期间产生交通费、住宿费、伙食费、误工费等共计150000元，因南亚辉所举证据不能证明系索要工程款产生的费用，故对其该诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、潘斌权于本判决生效后十日内支付南亚辉工程款390886.06元及利息（利息以390886.06元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年1月1日起至实际给付之日止）；二、益宇公司对上述债务承担连带责任；三、驳回南亚辉的其他诉讼请求。案件受理费10100元，由潘斌权、益宇公司共同负担6575元，由南亚辉负担3525元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，潘斌权应向南亚辉支付的工程款数额是多少；益宇公司、包头四建公司是否应对潘斌权的支付义务承担连带清偿责任。包头四建公司承包了内蒙古建筑职业技术学院三期工程，潘斌权挂靠益宇公司从包头四建公司处分包了其中7#至11#公寓楼工程，并签订《建设工程施工劳务分包合同》，同时明确该分包工程的项目经理为潘继林。后潘斌权针对上述工程中9#、10#、11#楼的砌体结构施工部分与南亚辉签订《砌体班组承包协议》，南亚辉按照协议约定对9#、10#、11#楼的砌体结构部分进行了实际施工。2016年1月27日，潘继林为南亚辉出具结算单，确认9#、10#楼的施工单价为58元/㎡，11#楼的施工单价为63元/㎡。潘斌权对9#、10#楼的工程量确认为14909.31㎡,11#楼的工程量为7272.16㎡。潘斌权与南亚辉承揽关系成立，潘斌权应按照双方约定及结算情况向南亚辉支付工程款。一审判决对本案所涉工程款数额的认定正确。益宇公司在本案所涉工程中向潘斌权出借施工资质，与潘斌权形成挂靠关系，故益宇公司应对潘斌权欠付的工程款承担连带清偿责任。包头四建公司作为本案所涉工程的第一承包人与南亚辉之间无合同关系，潘斌权主张包头四建公司应在未支付工程款范围内承担连带责任无事实及法律依据。潘斌权的上诉理由因未提供充分、有效的证据支持而不能成立。综上所述，上诉人潘斌权的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3680元，由上诉人潘斌权负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆二〇一八年七月十二日书记员 李元日