浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1378号上诉人（原审原告）杭州众核物业管理有限公司。法定代表人方高旭。委托代理人徐飞。委托代理人胡周杰。上诉人（原审被告）寿建光。委托代理人朱云瑛。上诉人杭州众核物业管理有限公司因与上诉人寿建光物业服务合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2010年7月27日，杭州市上城区小营街道老浙大社区居民委员会向杭州市房管局出具《关于老浙大社区翰林花园应急托管物业的情况说明》，载明：“老浙大社区翰林花园的业主委员会与浙江新鸿物业管理有限公司签订的物业管理合同将于2009年12月31日到期撤走，新一届的业委会因诸多原因未能产生，在时间紧迫的情况下，杭州众核物业管理有限公司在12月28日与街道、社区、业主代表达成应急代管翰林花园三个月的决定。但由于诸多原因，翰林花园业主委员会换届选举工作未能如期进行，新一届业委会仍然未能产生，杭州众核物业管理有限公司目前仍继续代管翰林花园，为翰林花园业主提供管理服务。”2010年12月27日，该居委会出具《证明》，载明：“兹证明杭州众核物业管理有限公司，自2010年1月1日至2010年12月31日，为翰林花园提供物业管理服务，鉴于业主委员会未能及时改选，社区仅代行业主委员会职责，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条、三十五条之规定，签订物业服务合同，应履行相关程序规定，即先召开业主代表大会等程序，时值两个节日前无法完成。为维护社区业主正常生活不受影响，现社区决定继续由杭州众核物业管理有限公司对翰林花园实行托管，期限自新一届业主委员会成立并正式移交结束止。托管期间按原合同服务内容和收费标准执行。”2012年1月19日，该居委会出具《关于杭州众核物业管理有限公司继续对翰林花园物业管理的情况说明》，载明：“由于翰林花园业委会原聘请的新鸿物业公司服务合同已于2009年12月31日到期，不再继续对翰林小区提供物业服务。但因当时业委会的换届选举已陷入停滞，新物业公司的聘请以及新老物业公司衔接无法进行。为了保障小区业主正常生活以及小区物管平稳过渡，2009年12月26日在小营街道和上城区建设局物业科的协调指导下，社区牵头组织翰林花园部分业主选出2家物业公司（杭州越华物业管理有限公司【三级资质】、杭州众核物业管理有限公司【三级资质】）进行实地考核，业主经实地考察物业管理公司情况后，客观、公证地做出了选择，确定委托杭州众核物业管理有限公司作为翰林花园物业管理服务临时托管单位，自2010年1月1日至今。翰林花园第二届业委会于2011年3月31日通过业主大会全体业主投票选举，合法成立新一届业委会，但始终未履行相关程序规定，签订物业服务合同。目前，通达电梯维保有限公司于2012年1月4日以书面形式告知退出对翰林花园电梯的维保服务。时近年关，根据上城区建设局物业科的指导意见，为了维护社会稳定，确保业主正常生活不受影响，社区认为一是在业主大会没有选聘新的物业公司决定前；二是在没有经专有部分占建筑物总面积1/2以上且占总人数1/2以上业主提出要求杭州众核物业管理有限公司退出对翰林花园物业服务诉求时，建议继续由杭州众核物业管理有限公司对翰林花园实行临时托管物业服务，直到上述两项情况的其中一项落实为止。”另查明，寿建光系杭州市上城区翰林花园6幢1单元601室房屋（建筑面积123.93平方米）的业主。杭州众核物业管理有限公司曾于2014年12月发函向寿建光催讨2010年1月1日至2014年12月31日的物业管理费。2015年3月13日，杭州众核物业管理有限公司诉至原审法院，请求判令：1、寿建光向杭州众核物业管理有限公司支付物业管理费8179元、违约金1253.90元（自2011年1月1日起计算，暂计2014年12月31日，按万分之2.1计算），合计9432.90元；2、诉讼费用由寿建光承担。庭审中，杭州众核物业管理有限公司、寿建光均认可曾于2011年4月成立业主委员会，但该业委会未引入新的物业公司，讼争物业管理收费标准为每平方米1.1元/月。原审法院认为：因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在接到办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。本案中，杭州众核物业管理有限公司经杭州市上城区小营街道老浙大社区居民委员会决定为翰林花园小区提供物业服务，后该小区虽成立新的业委会，但并未引入新的物业公司，杭州众核物业管理有限公司为该小区提供物业服务至今。现杭州众核物业管理有限公司诉请要求寿建光支付2010年1月1日至2014年12月31日的物业管理费8179元，寿建光抗辩已过诉讼时效。经原审法院审查，杭州众核物业管理有限公司并未提交2014年12月前已向寿建光催收物业管理费的相关证据，故杭州众核物业管理有限公司诉请中2010年1月1日至2011年12月31日之间的物业管理费已过诉讼时效，原审法院不予支持。寿建光应向杭州众核物业管理有限公司支付2012年1月1日起至2014年12月31日的物业管理费4907.63元。杭州众核物业管理有限公司诉请要求寿建光支付违约金1253.90元，缺乏相应的法律依据，原审法院不予支持。据此，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、寿建光于判决生效之日起十日内支付杭州众核物业管理有限公司物业管理费4907.63元；二、驳回杭州众核物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果寿建光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费50元，减半收取25元，由寿建光负担，退回杭州众核物业管理有限公司25元。宣判后，杭州众核物业管理有限公司、寿建光均不服，向本院提起上诉。杭州众核物业管理有限公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定寿建光提起诉讼时效抗辩，显失公正。在原审法院开庭审理中，寿建光在答辩状中引用《民事诉讼法》一百三十五条之规定，而该条款并非关于诉讼时效的规定，并且寿建光在本段中引用诉讼时效规定所要阐明的论点是杭州众核物业管理有限公司提交的2010年老浙大社区出具的证明已过诉讼时效。一审法院断章取义，认定寿建光提起诉讼时效抗辩，存在主动审查时效之嫌。二、原审判决寿建光向杭州众核物业管理有限公司支付2012年1月1日起至2014年12月31日之间的物业费依据不足。1、寿建光未向原审法院提出超过诉讼时效的抗辩。2、本案中双方当事人属事实物业服务合同关系，未约定履行期限，不存在已超过诉讼时效情形。杭州众核物业管理有限公司提供事实物业服务至今，属于不能确定履行期限的情形。杭州众核物业管理有限公司在平时物业服务管理中不定时地以电话催缴，上门催缴，张贴《物业费催缴通知单》形式催缴，邮寄律师函形式催缴物业费。杭州众核物业管理有限公司于2013年11月29日向寿建光邮寄律师函要求其于2013年12月15日前支付所拖欠的物业费，但寿建光未支付。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，诉讼时效的起算点也应从寿建光在明确不履行支付义务之日即2013年12月16日起计算，由此可见，本案不存在超过诉讼时效的情形。三、原审法院关于违约金的判决适用法律不当。本案中杭州众核物业管理有限公司于2013年11月29日向寿建光邮寄律师函要求其于2013年12月15日前支付所拖欠的物业费，但寿建光未支付，根据商业惯例，应是先付费后服务，寿建光是在享受长达五年的物业服务后，拒不支付物业费，给杭州众核物业管理有限公司造成了一定的经济损失，杭州众核物业管理有限公司要求按照银行同期贷款利率标准计算违约金合理合法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持杭州众核物业管理有限公司的一审诉讼请求。针对杭州众核物业管理有限公司的上诉，寿建光辩称：杭州众核物业管理有限公司不经竞聘，由社区应急引人，过了应急期最多半年的法律时效，却坚持不订合同以确认自己的合法性。由此可见杭州众核物业管理有限公司根本无从事翰林花园物业的法律资格，所谓事实物业服务合同关系也根本无法律依据。杭州市新修改的《杭州市物业管理条例》明确规定社区在街道的委托下应急管理的期限是不超过6个月，而杭州众核物业管理有限公司不经业主同意呆在翰林花园已超过五年。在这五年来杭州众核物业管理有限公司明显未能完成物业管理的基本服务，也未按照物业管理条例规定公布物业共用部位、设施设备以及相关场地经营所得的收支情况，存在黑箱操作之嫌。如果杭州众核物业管理有限公司没有资格进入小区进行物业管理，寿建光没有必要对诉讼时效部分进行答辩。寿建光向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足以证明杭州众核物业管理有限公司的合法性。1、杭州众核物业管理有限公司并非合同当事人，且合同早已终止失效，对杭州众核物业管理有限公司不具有约束力。《杭州市翰林花园物业管理服务合同》是浙江新鸿物业管理有限公司与原翰林花园业主委员会在2007年3月12日签订。该合同的委托方不是社区，受托方也不是杭州众核物业管理有限公司，杭州众核物业管理有限公司依据该合同提起民事诉讼，不具有原告的诉讼主体资格，原审法院对该合同的真实性予以认定是错误的。2、原审法院对证据的认定与事实认定相互矛盾。原审法院对杭州众核物业管理有限公司提交的证据4、5予以认定，证明杭州众核物业管理有限公司进入翰林花园进行物业管理的事实，却不能以此认定杭州众核物业管理有限公司进入翰林花园在法律上的合法性，因此对寿建光不具有约束力。原审法院对杭州众核物业管理有限公司提交的证据8予以认定，证明社区2009年12月29日曾向小区全体业主公开发布告示，确定应急托管的物业公司，临时聘用期三个月。之后杭州众核物业管理有限公司并无证据证明社区向小区全体业主再次发出延长托管期限的公示、告示。剥夺了业主的知情权等权利。因此寿建光不应承担相应的后果。原审法院对寿建光提交的证据9予以认定，证明2011年4月翰林花园新的业主委员会已成立，因此社区已不再具有代业主委员会职责的权利，至于新业主委员会未履行相关程序规定签订物业服务合同，社区只有督促的职责，而无权决定继续由杭州众核物业管理有限公司实行托管的权利，因社区不作为而产生的后果，不应由业主来承担。3、原审法院对事实认定不清。社区提供的情况说明和证明并未告示翰林花园全体业主，业主对此并不知情，不具有有效性和合法性，对业主不具有约束力。原审法院查明的物业管理收费标准缺乏相应的依据。二、原审法院适用法律不当。原审法院认为：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在接到办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”缺乏相应的法律、法规依据。住建部建房【2009】274号《业主大会和业主委员会指导规则》既不是法规，也不是部门规章，只是一个部门的规范性文件，具有指导性，而不具有强制性，更不具有执行力。原审法院根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定作出判决，适用法律不当。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定作出判决，适用实体法错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回杭州众核物业管理有限公司的诉讼请求。针对寿建光的上诉，杭州众核物业管理有限公司辩称：一、杭州众核物业管理有限公司在一审起诉的依据是双方之间存在事实物业服务法律关系，非依据杭州市翰林花园物业管理服务合同，该合同一审中只是结合证据2即2010年12月27日小营街道老浙大社区证明证明杭州众核物业管理有限公司在对翰林花园进行物业收费的标准。因此，杭州众核物业管理有限公司提起诉讼的诉讼主体资格符合法律规定。二、一审法院对杭州众核物业管理有限公司对翰林花园提供物业服务的事实认定清楚。杭州众核物业管理有限公司自2010年1月1日起由社区代为行使业委会职责引进，至今一直为翰林花园提供物业服务。法院对该事实的认定是明确的、有事实依据的。三、本案中一审法院依据业主大会、业委会指导规则适用法律正确，该规则是住建部的部门规章。综上，请求二审法院依法驳回寿建光的上诉请求。上诉人杭州众核物业管理有限公司在二审中未提交新的证据。上诉人寿建光在二审中向本院提交发票一张、报纸副刊一张、认刊书一份，证明翰林花园于2009年12月7日公开招标物业公司，在此期间由于社区的个别领导干预，对招标事宜横加干涉，社区自行物色杭州众核物业管理有限公司对小区进行物业管理。第一届业委会的有效期为2007年1月1日至2009年12月31日，与浙江新鸿物业管理有限公司的合同到2009年12月31日止。上诉人寿建光提交的证据，杭州众核物业管理有限公司对真实性、合法性没有异议，对关联性、证明对象有异议，认为该证据与本案无关，若寿建光对老浙大社区代为行业委会权利有异议，需另案处理，该证据不能达到其证明目的，而且该证据仅仅能证明有发布过该招标公告，后续事件如何发展没有相应证据证明，杭州众核物业管理有限公司于2010年1月1日进驻小区。本院认为，该证据不能证明寿建光所要证明的内容，故对该证据的证明效力，本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。在翰林花园小区原物业服务企业到期撤走，新一届业委会未能产生的情况下，为维护翰林花园小区业主的正常生活不受影响，由社区居委会对翰林花园小区进行托管，其托管行为的目的是为了维护小区全体业主的共同利益，具有合法性。杭州众核物业管理有限公司在翰林花园小区被社区居委会代管期间经社区居民委员会决定为案涉翰林花园小区提供物业服务至今，且在小区新的业委会成立后未委任新的物业公司提供物业服务或拒绝杭州众核物业管理有限公司提供物业服务，故杭州众核物业管理有限公司有权依法向业主主张物业费。寿建光认为杭州众核物业管理有限公司不具有原告主体资格的上诉理由，本院不予采纳。根据老浙大社区居民委员会于2010年12月27日出具的证明反映，托管期间的物业费按原合同服务内容和收费标准执行，故杭州众核物业管理有限公司按原翰林花园业主委员会与浙江新鸿物业管理有限公司签订《杭州市翰林花园物业管理服务合同》约定的收费标准向寿建光主张物业费，并无不当之处。寿建光认为物业管理收费按每平方米1.1元/月标准缺乏依据的上诉理由，本院不予采纳。杭州众核物业管理有限公司向寿建光主张2010年1月1日至2014年12月31日的物业费，因本案无书面的物业服务合同，双方也未对物业费的缴纳时间和方式进行约定，并结合物业服务的特殊性，故杭州众核物业管理有限公司应积极行使催收的权利，对每年的物业服务费在当年年底前进行催收，因杭州众核物业管理有限公司未提交2013年12月前已经向寿建光催收物业费的有效依据，故一审法院认定2010年1月1日至2010年12月31日之间的物业费已过诉讼时效并无不当。对于违约金，考虑到杭州众核物业管理有限公司进入案涉小区系基于社区居委会决定，小区业委会成立后也一直未能签订书面物业服务合同，业主对杭州众核物业管理有限公司的进场以及收费等存在争议也属常情，并非恶意拖欠，故一审法院不予支持杭州众核物业管理有限公司违约金的诉请并无不当。杭州众核物业管理有限公司提出2010年1月1日至2010年12月31日的物业费未超过诉讼时效，以及就违约金提起的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杭州众核物业管理有限公司负担25元，由寿建光负担25元。杭州众核物业管理有限公司、寿建光于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。本判决为终审判决。审 判 长  王亮审 判 员  韩昱代理审判员  韦薇二〇一五年八月十一日书 记 员  王琳