江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2525号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市江东中路108号万达广场C座16-18楼。 负责人原廷会，该分公司总经理。 委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）祁惠红。 委托代理人曹海兵，如东县曹埠镇甜水社区便民服务中心法定代表人。 原审被告张新明。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏公司）因与被上诉人祁惠红、原审被告张新明机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，2013年11月9日7时11分左右，张新明驾驶苏F×××××号轿车由南向北行驶至如东县曹埠镇饮泉查报站223线29KM+600M南600米路段，遇有同向行驶的祁惠红驾驶电动自行车发生碰撞交通事故，致祁惠红受伤，两车局部受损。祁惠红于事故当日被送往如东县人民医院治疗，经诊断为左锁骨中段骨折，左侧多发性肋骨骨折，头皮血肿。2013年11月11日，进行左锁骨骨折切开复位内固定手术。2013年11月26日，伤情好转后出院。事故当日，如东县公安局交通巡逻警察大队作出第201311090711号道路交通事故认定书，认定张新明承担事故全部责任，祁惠红无责任。为索要赔偿，祁惠红诉至法院，要求平安财保江苏公司、张新明赔偿各项损失117485.3元。 2014年7月25日，法院委托南通三院司法鉴定所对祁惠红的伤残进行鉴定。2014年8月1日，该所出具通三司法鉴定所[2014]临鉴字第2286号司法鉴定意见书。 另查明，祁惠红系南通益峰健身器材有限公司职工，该公司为其购买雇主责任险及意外伤害险已有三年，其事故前三个月的月平均工资为2486元。张新明驾驶的苏F×××××号轿车在平安财保江苏公司投保交强险、商业第三者责任险(赔偿限额为1000000元)及不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，平安财保江苏公司垫付医疗费10000元，祁惠红自认张新明已垫付费用10000元，张新明称已垫付13000元但未能举证证明。 原审认为，本案系道路交通事故损害赔偿纠纷，过错方应根据责任大小承担民事赔偿责任。公安交通管理部门对本案事故责任的认定准确，法院予以确认。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，首先由平安财保江苏公司在交强险范围内对祁惠红予以赔偿，超出交强险限额的部分，由平安财保江苏公司按照商业险保险合同约定承担赔偿责任。超过保险限额及不在承保范围的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由张新明按责承担全部赔偿责任。 祁惠红因案涉事故造成的损失，原审认定如下:1、医疗费24247.3元。2、营养费600元（10元/天×60天）。3、住院伙食补助费306元（18元/天×17天）。4、关于误工费，期限按照鉴定意见确定的6个月，标准按照祁惠红事故前三个月的月平均工资2486元/月计算，认定14916元（2486元/月×6个月）。5、护理费4480元（70元/天×30天+70元/天×17天×2人）。6、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见构成十级伤残，祁惠红系南通益峰健身器材有限公司职工，在该公司工作已满一年，应按城镇标准计算，认定65076元（32538元/年×20年×0.1）。7、精神损害抚慰金5000元。8、交通费200元。9、鉴定费1560元。10、财产损失200元。上述损失合计116585.3元。由平安财保江苏公司在交强险范围内承担：医疗费10000元、误工费14916元、护理费4480元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、财产损失200元，合计99872元。超过交强险部分的损失由平安财保江苏公司在商业险范围内承担15153.3元。张新明承担鉴定费1560元。平安财保江苏公司辩称在祁惠红医疗费中应扣减非医保用药，但其未能举证证明祁惠红用药中基本医疗保险范围外的具体项目，也未能明确基本医疗保险范围内同类药物的费用，对该辩称意见不予采信。张新明辩称已经垫付13000元，但未能举证证明，应当承担举证不能的后果，其已垫付的数额以祁惠红自认收到的10000元为准。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、平安财保江苏公司在交强险范围内赔偿祁惠红99872元，在商业险范围内赔偿祁惠红15153.3元，上述合计115025.3元，扣除其已经赔付的10000元，余款105025.3元于判决生效后十日内履行；二、张新明赔偿祁惠红1560元，其已经赔偿祁惠红10000元，扣除其在本案中应承担的诉讼费用，余款于判决生效后十日内由祁惠红予以返还。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费443元，由张新明负担。 宣判后，平安财保江苏公司不服，向本院提起上诉称，其公司不应赔偿祁惠红医疗费中的非医保用药；原审认定祁惠红系南通益峰健身器材有限公司职工、按城镇居民标准计算残疾赔偿金，依据不足；原审认定祁惠红的误工损失依据不足；原审认定祁惠红的营养期、误工期、护理期过长。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人祁惠红答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告张新明未予答辩。 经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于非医保用药问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但平安财保江苏公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，且平安财保江苏公司未能举证证明祁惠红医保外医疗项目支出及医保内同类医疗项目费用标准，故对平安财保江苏公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于误工费、残疾赔偿金问题，根据南通益峰健身器材有限公司出具的证明、工资表并结合该公司为包括祁惠红在内的员工连续三年投保雇主责任险、意外伤害险的事实，可以认定祁惠红在事故时系南通益峰健身器材有限公司的员工、事故前三个月的平均工资为2486元/月，原审据此计算祁惠红的误工损失并按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。关于营养期、误工期、护理期问题，均为南通三院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书所确认，该鉴定机构及相关鉴定人员具备相应鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定结论客观有据，可以作为定案依据，平安财保江苏公司虽有异议，但未提供相关证据予以佐证，故对该点上诉理由，本院亦不予支持。综上，平安财保江苏公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费886元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾晓威 代理审判员  王吉美 代理审判员  李少飞 二〇一五年一月二十六日 书 记 员  李 彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；