安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0522民初111号 原告：安徽永豪置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县环峰镇昭关西路**，统一社会信用代码91340522594274681P。 法定代表人：张全连，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘君，江苏恒冠律师事务所律师。 被告：合肥杭商投资管理有限公司，住，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路新华金融广场****一社会信用代码91340100085219684H。 法定代表人：程双双，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：时磊，该公司员工。 委托诉讼代理人：张冠华，安徽九德律师事务所律师。 原告安徽永豪置业有限公司（以下简称永豪公司）与被告合肥杭商投资管理有限公司（以下简称杭商公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。原告永豪公司的委托诉讼代理人郭凌霄、被告杭商公司的委托诉讼代理人时磊及张冠华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 永豪公司向本院提出诉讼请求:判令被告返还原告因履行合同垫付的483615元费用，并承担本案的诉讼费。事实与理由：原被告于2016年5月4日签订《营销代理委托合同》，约定由被告代理销售原告开发的含山玉龙湖新城市广场，被告作出了2016年6月底销售2000万元等一系列销售业绩承诺，同时约定如果未能完成销售目标（完成率低于50%），被告应将原告预支的佣金、借款和费用全部于合同解除之日起7日内退还原告。后由于被告未能完成任何销售业绩，被告才不得不于2017年7月退场，因此被告应返还原告垫付的全部费用。 杭商公司辩称，原告诉请没有事实及法律依据，请求法庭予以驳回。首先，原告签订合同时约定面积与实际面积不符，存在欺诈；其次，原告未能完成销售额是因为按照合同约定原告所做的销售前提并没有落实到位；再次，合同约定7月份之前，被告可向原告借款用于发放销售部工作人员工资，而7月份后的借款实际用于原告营销中心人员工资发放，与被告无关，之所以还出具借条，是为了避税延续前面做法；第四，本案系营销代理合同，原告理应支付委托代理费用，原告方提供的格式合同第四条显然加重被告财产责任，排除被告方主要权利，属于无效条款。 原告永豪公司为支持其诉请，向法庭举证：1、营销委托代理合同一份，证明1）被告承诺四个阶段的销售目标；2）被告承诺在营销代理合同解除后7日内返还原告借款及垫付的费用。2、招商合同一份，证明被告负责的项目的营销任务由被告自行负责。3、借款单、借条及餐费的单据，共计483615元，其中借款464715元，被告员工餐费18900元。4、竣工备案表一份，证明案涉工程项目不存在任何影响销售的瑕疵。 被告杭商公司质证意见如下：1、营销委托代理合同真实性无异议，对其证明目的持异议。合同第二项明确约定销售前提条件，原告并未完成销售前提条件。合同第三项也约定了原告的义务，但原告均未履行，且在建筑面积上原告存在欺诈。2、招商合同真实性无异议，对其证明目的持异议。该合同约定原告每月应支付给被告5万元招商费用及2万元商铺营销策划费用。3、借款单、借条及餐费的单据的三性均持异议。工作联系单所提及的营销部并不特指被告，该联系单不能反映实际发生餐费，且与被告没有关联性；对被告单位盖章和时磊签字确认的借款单真实性合法性无异议，但这些借款应当扣除营销策划费每月2万元，2016年7月之后的借款，没有被告单位盖章或时磊签字确认，不予认可。4、竣工备案表真实性合法性无异议，但对其证明目的不认可，一个商铺仅仅只有竣工备案表，不能证明销售条件齐备。 被告杭商公司未向法庭举证。 本院认证如下：1、营销委托代理合同系本案主要证据，予以认定。2、招商合同系另一份合同，已另案诉讼，本案中不予审查。3、借款单、借条及餐费的单据，其中被告单位盖章和时磊签字确认的借款单共9张，合计金额311545元，予以认定为被告在履行合同过程中从原告处借款；其余借条及工作联系单，未经被告方签字确认，不能认定为借款，举证方认为构成表见代理的理由也不能成立，因为根据双方借款的习惯流程，虽然所借款项直接用于发放工资，但均经过杭商公司盖章或其时任法定代表人时磊签字确认；能否作为本案合同履行过程中的垫付款，因涉案合同解除的具体时间双方存在争议，且双方均未提交证据予以证明，况且工资及餐费的直接垫付也并非合同约定之内容，所以亦不宜予以认定。4、竣工验收备案表，是建设工程竣工验收合格的规范性文件，通常情况下，房地产开发预售许可证均在竣工验收前就已办理，竣工验收后即已达到房屋能够交付买受人之条件，因此可以证明销售的基本条件已具备，该证据予以认定。 根据当事人所举证据，结合当事人陈述，本院经审理认定事实如下：2016年5月4日，永豪公司（甲方）与杭商公司（乙方）签订《营销代理委托合同》，将甲方开发的含山县“玉龙湖新城市广场”商业项目委托乙方营销代理。合同约定：第一条物业概况和委托期限。1、建筑面积8.5万平方米，可售面积5万平方米；2、乙方独家代理销售，期限一年（2016年4月1日—2017年3月31日），合同期满一个月双方达成一致可续签。第二条委托内容和考核标准。1、甲方委托乙方开展B、C栋商铺销售。2、目标分解及销售前提分为四个阶段1)六月底前，销售额2000万元，销售前提四五月份促销活动如期落地；2)国庆节前后，销售额3000万元，销售前提C栋全面开业；3)元旦前后，销售额2000万元，销售前提C栋开业经营顺利；4）2017年第一季度，销售额3000万元，销售前提前三个阶段任务基本完成。3、业绩考核和佣金结算。……（5）七月份之前的销售阶段，乙方可向甲方借款用于发放营销部所有工作人员的工资及用于员工宿舍费用2万元，该借款在首次结算时由甲方从应结算佣金中扣回，若佣金不足由乙方于七月底足额返还给甲方。第三条销售组织和促销推广。……第四条违约处理。……2、乙方未能按约定的期限完成阶段销售目标的（完成率低于50%），则甲方有权单方面解除本合同，同时乙方须将甲方预支的已付的佣金及借款和费用，全部于合同解除之日起的7天内退还给甲方。……第五条合同生效及争议处理。1、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后立即生效。2、在本合同履行过程中若产生争议，甲乙双方友好协商解决；协商不成，任何一方均有权向项目所在地人民法院提起诉讼。 本案合同履行过程中，杭商公司共出具借条8张，向永豪公司累计借款291545元用于营销部工作人员工资发放，分别为：2016年4月11日借款18036元；2016年5月3日借款57118元；2016年6月3日借款64259元；2016年7月10日借款39628元；2016年8月8日借款35247元；2016年9月5日借款37227元；2016年10月10日借款20040元；2016年11月7日借款19990元。另2016年3月22日，杭商公司时任法定代表人时磊在备注付两套宿舍半年房租和押金20000元的借款单上签字确认。以上借款合计311545元。截至本案合同履行期限届满之日，杭商公司未能代理销售出任何房屋。 本院认为：在商品房销售代理合同的实际签约中，双方既可以约定根据销售业绩支付佣金，也可以约定支付固定的代理费用，还可以约定两者兼顾，这都是合同双方意思自治范围，并不违反法律的强制性规定。因此，原告永豪公司与被告杭商公司签订《营销代理委托合同》，签约双方意思表示真实，合同内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。合同双方应当严格按照合同约定履行各自的义务。本案在合同履行过程中，被告杭商公司累计共向原告永豪公司借款311545元，根据合同第二条第3款第（5）项的约定，该借款应当予以返还。被告对此311545元借款的事实予以认可，但抗辩应当扣除另案招商合同中的营销策划费每月2万元，与本案合同的约定相悖，此抗辩意见不予采纳。另被告抗辩2016年7月后的借款并非用于被告工资发放，是由于方便原告避税而延续出具欠条的做法，此抗辩意见无证据支撑不予采信。针对原告依据合同第四条第2款约定，诉请主张被告违约，须在原告解除合同7日内返还全部预支的佣金及借款和费用，因双方对何原因何时解除合同各执一词，均未提交证据加以证明，难以查明双方是否解除过合同以及解除合同的具体时间节点，故该诉请主张的事实，欠缺证据支撑，不能成立。 综上，原告方诉请部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、合肥杭商投资管理有限公司于本判决生效后十日内返还安徽永豪置业有限公司的借款311545元； 二、驳回安徽永豪置业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8560元，减半收取计4280元，由合肥杭商投资管理有限公司负担2757元，安徽永豪置业有限公司负担1523元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  张孟江 二〇一八年七月二十九日 书记员  唐玲玲 附件：本判决书所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。