上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0109民初33568号原告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：韩志冰，上海正地律师事务所律师。委托诉讼代理人：车敏义，上海正地律师事务所律师。被告：上海绿地建设(集团)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张伟，执行董事。委托诉讼代理人：孙啸东，男。委托诉讼代理人：侯幼祥，男。原告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司与被告上海绿地建设(集团)有限公司其他保险合同纠纷一案，本院于2017年12月29日受理后，依法适用简易程序后依法转入普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩志冰律师，被告委托诉讼代理人孙啸东、侯幼祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付保费348,135.79元；二、判令被告向原告支付利息(以348,135.79元为基数自2016年8月8日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率4.35%计算)。事实与理由：2016年8月，本案被告因与案外人常州绿地香颂置业有限公司(以下简称香颂公司)建设工程施工合同纠纷一案申请财产保全，为提供保全担保，向原告投保诉讼财产保全责任保险。双方约定由原告向常州市中级人民法院(以下简称常州中院)出具保险金额为232,090,529元的保单保函，由被告向原告支付保费348,135.79元。2016年8月8日，原告依约出具保单保函，但被告未按约支付保费。原告多次催讨未果，故起诉来院。原告为证明其诉讼主张提供如下证据：1、《关于购买的协议书》(以下简称《协议书》)，证明原、被告就购买诉讼财产保全责任保险事宜约定保费金额、支付账户信息、保函有效期、保费退回等内容；2、被告营业执照及企业信用信息，证明投保主体为被告；3、《平安诉讼财产保全责任保险保单保函》(以下简称保单保函)，证明原告已依约出具保单保函；4、催收函，证明原告于2016年12月8日曾发函向被告催收保费。被告对原告提供的上述证据的真实性均无异议。对于证据3，认为原告虽已将保单保函材料送至常州中院，但常州中院并未认可该材料；对于证据4，认为该函催收对象是被告员工孙啸东，而不是被告，不符合形式要求。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、涉案业务是由案外人肖雪灵以原告名义与被告员工孙啸东沟通协商的。被告投保时在微信中明确向肖雪灵表示被告支付保费的前提为常州中院出具保全裁定，即“出裁付款”。肖雪灵微信表示，因保监会规定“见费出单”，原告无法在书面协议书上注明“出裁付款”，但实际操作中可由法院出具裁定后被告再行付费；常州中院案件最终以撤诉结案，也未出具保全裁定，故付款条件未成就，被告无须支付保费。关于肖雪灵的身份问题，当时被告根据肖雪灵提供的带有原告字样的员工名片及实地走访肖雪灵工作场所，有合理理由信任肖雪灵为原告员工；即使肖雪灵非原告员工，也对被告构成表见代理，肖雪灵的微信承诺对原告具有拘束力。2、原告提供的保单保函本身具有重大瑕疵，常州中院未予认可，孙啸东知悉这一情况后及时反馈肖雪灵，要求其就瑕疵问题整改重新出具，但直至常州中院案件撤诉，原告未能出具新的保单保函。即使原告未能知悉保单保函瑕疵，也在于原告内部沟通不力或与肖雪灵对接出现问题。故原告未能完全履行其合同义务。3、原告在涉案业务中未承保任何实质风险，根据权利义务对等原则，原告无权收取保费。被告围绕上述辩称提供如下证据：1、《协议书》拟稿，证明《协议书》拟稿上记载“涉案法院出具保全裁定书之日起三日内付至乙方如下账户……”，证明被告当时提出“出裁付款”，但由于肖雪灵告知保监会不允许，双方在实际签订时删除了这一条款；2、肖雪灵名片，证明肖雪灵的原告员工身份；3、常州中院(2016)苏04民初285号案卷复印件，证明原告出具的保单保函具有瑕疵未被常州中院所接受；该案件最终以撤诉结案，未出具过保全裁定；4、孙啸东与“肖雪灵”自2016年8月1日至2016年12月7日的微信聊天记录，证明双方曾约定实际操作中“出裁付款”，以及孙啸东在得知保单保函瑕疵后反馈“肖雪灵”。2016年8月3日10时40分，孙啸东就保费支付条件在微信中向“肖雪灵”表示：“从本协议签订之日改为涉案法院出具保全裁定书之日”；2016年8月4日8时55分，“肖雪灵”微信回复：“保监会有规定都是见费出单的，如果我们在协议上注明，到时候保监会要是查起来我们不好说。要是写三日后付款，贵司财务也不好交代。我们只能去掉该条。到时候裁定书下来您通知我们，我们出一份付款申请表。贵司根据付款申请表付款即可。希望您理解”；2016年8月25日9时46分，孙啸东微信告知“肖雪灵”：“简要说就是保函最后删除(附：保单及条款)”；同日9时48分，“肖雪灵”回复：“好的，稍等，我和法务沟通下”；同日10时15分，“肖雪灵”回复：“可以的。我重新出份保函把里面的那几个字眼删除”。原告对被告提供的证据1、证据2、证据4均不予认可，认可证据3的真实性，但不认可被告证明目的。原告认为：1、肖雪灵并非原告员工，该名片未经原告授权私自印制，原告对此毫不知情。涉案业务虽确为肖雪灵所介绍、促成，但合同内容都是由原告员工王旭伟、孙夕审核确定并加盖公章，超越合同书面约定的内容原告无法认可。2、原告已完全履行合同义务。常州中院未否认原告的担保资质，未否认保函主要内容，仅要求部分整改，远未达到“拒不认可”的程度，即便原告不作调整也不妨碍常州中院径行在限制性条款范围内出具保全裁定；原告自始至终未收到被告或常州中院方关于保单保函瑕疵的通知，被告知悉保单保函瑕疵后也未按协议约定要求常州中院退回保单保函并出具书面说明。3、原告出具的保单保函帮助被告在常州中院的案件得以解决，被告的撤诉行为确保了自身利益的最大化，客观上导致常州中院再无法出具保全裁定，原告至今未收到任何对价。经本院传唤，原告员工王旭伟出庭陈述如下：其于2016年年初认识肖雪灵，肖雪灵陆续向其介绍过十几笔诉讼财产保全保险业务。2016年年中，肖雪灵告知其被告有该险种需求，由肖雪灵与被告谈好合同条款后反馈给其和孙夕审核确认。肖雪灵确曾向其反馈过被告关于“出裁付款”的要求，但其邮件回复肖雪灵不予同意。不清楚肖雪灵后续如何回复被告，但最终协议上无此条款。其后亲自将保单保函等材料送至常州中院，当时未能见到承办法官。嗣后，肖雪灵未告知其保单保函有问题需要整改，原告也从未收到退回的保单保函，未出具过新的保单保函。2016年12月得知被告在常州中院的案件已撤诉。原告员工孙夕出庭陈述如下：肖雪灵非原告员工。2016年开始与肖雪灵有合作往来。涉案业务主要是肖雪灵和王旭伟参与。原告出具保函后派员送到常州中院，但被告一直未支付保费。针对上述两份谈话笔录，原告表示无异议。被告对谈话笔录的真实性均予以认可，但认为其恰恰印证了被告方关于涉案业务一直由肖雪灵与被告沟通协调的陈述，对于笔录中王旭伟所称的肖雪灵的实际身份及工作单位从未知晓。案件审理中，本院多次尝试联系肖雪灵未果。在肖雪灵未能到庭认可被告提供的微信材料的真实性且原告不认可微信材料的情况下，本院对微信材料不予确认，但结合被告代理人孙啸东及原告两名证人的陈述，认定事实如下：肖雪灵非原告员工。2016年起，肖雪灵陆续介绍诉讼财产保全责任保险业务给原告业务员王旭伟与孙夕。2016年8月，被告因与香颂公司发生建设工程施工合同纠纷，诉至常州中院并申请财产保全。为提供保全担保，被告员工孙啸东通过肖雪灵向原告投保诉讼财产保全责任保险。由于肖雪灵持有印有原告抬头的名片且涉案业务沟通进展顺利，孙啸东“信任”肖雪灵为原告员工。针对付款条件，孙啸东向肖雪灵提出“出裁付款”的要求，肖雪灵也将这一要求反馈给王旭伟，但原告未同意。嗣后，原、被告签订《协议书》，约定：甲方为被告，乙方为原告；保费及支付：甲方申请财产保全金额为232,090,529元，乙方确认保全金额为232,090,529元，保险费为348,135.79元；乙方账户户名：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，开户行平安银行股份有限公司上海市北京西路支行，账号XXXXXXXXXXXXXX；保费的退回：如常州中院拒不认可乙方出具的保单保函作为甲方申请财产保全的担保，需提供相关书面证据材料，乙方同意在甲方退回保函之日起三日内全额退还甲方所支付的保费，且乙方需收回保单及保函。《协议书》中未约定保费支付条件或期限。2016年8月8日，原告签发《平安诉讼财产保全责任保险保单》(以下简称保单，保单号为：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4)，保单约定：被保险人(保全申请人)为被告，保全被申请人为香颂公司，保险金额为232,090,529元，保险期间自2016年8月9日0时起至2017年8月8日24时止；保费为348,135.79元，适用条款为平安诉讼财产保全责任保险条款。同日，原告签发致常州中院的保单保函，明确财产保全申请人为被告，被申请人为香颂公司，保险金额232,090,529元，保函有效期为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止，并附保单及条款。王旭伟将上述保单、保单保函等材料送至常州中院，由于当天未能见到承办法官，便将材料留放在法官指定的周转箱中。2016年8月25日，常州中院对本案被告谈话，谈话笔录记载：“……你们的保函上明确要附保单及条款，法院不可能对你们的合同约定进行审查。所以要求保函必须是清洁的且不加任何附加条件等。所以要求你们重新调整出具。重新出具的不能附加任何限制性条件。假如对保险责任做了附加限制性说明的话，我们的保全也会在该附加限制性说明范围内”。嗣后，原告未调整出具过新的保单保函。2016年9月23日，本案被告向常州中院递交民事撤诉申请书。2016年9月28日，常州中院出具民事裁定书准许本案被告撤诉。被告未向常州中院取回保单保函等材料。另查明，保单所附《平安诉讼财产保全责任保险条款》第7条载明：除另有约定外，投保人应当在保险合同成立时一次性交付保险费；第17条载明：除法院驳回申请人诉讼财产保全申请外，本保险合同投保人不得退保。但截至庭审结束，原告未能证明其交付被告上述保险条款。本院审理认为，案件争议焦点为：一、原、被告间是否存在“出裁付款”的约定；二、原告是否已完全履行自身合同义务；三、原告是否有权向被告收取保费。关于争议焦点一，原、被告间未就“出裁付款”达成合意。理由如下：1、《协议书》未明确约定“出裁付款”。肖雪灵确曾向王旭伟反馈过被告关于“出裁付款”的要求，但原告不予认可，故在《协议书》中未作此约定。嗣后，双方也未以任何方式追认、变更过协议内容。2、被告根据孙啸东与“肖雪灵”的微信聊天记录主张肖雪灵曾承诺“出裁付款”，但在肖雪灵未能到庭认可被告提供的微信材料的真实性且原告不认可微信材料的情况下，本院对该微信材料不予确认，对被告的主张不予采纳；3、肖雪灵仅为中介身份，即使承诺过“出裁付款”对原告也难生效力。涉案业务主要由孙啸东与肖雪灵沟通协商达成，王旭伟与孙夕均表示未参与投保事宜的具体磋商。涉案业务系原、被告首次合作，保险金额巨大，保费对价不菲，在非至原告营业场所洽谈业务的情况下，被告本应对肖雪灵身份尽到必要的审慎和注意义务，但被告在既未要求肖雪灵出示劳动合同、工作证等身份证明，又未向原告人事管理部门核实的情况下，仅凭肖雪灵提供的名片轻信肖雪灵的员工身份，对此被告存在重大过失。被告称曾实地走访肖雪灵的办公场所，有合理理由相信该场所为原告旗下的办公场所，但未能提供任何证据予以证明。此外，被告也未能举证证明肖雪灵与原告之间存在委托代理关系或对被告形成可资信任的权利外观。故对被告关于有合理理由信任肖雪灵为原告员工或认为肖雪灵对被告构成表见代理的辩称意见，本院不予采纳。结合以上，被告认为双方约定“出裁付款”的辩称意见，本院不予采信。关于争议焦点二，原告履行义务存在重大瑕疵，最终未能完全履行自身合同义务。诉讼财产保全责任保险作为一种新兴险种，是财产保全申请人作为投保人与保险人签订保险合同，在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。对于这一责任保险担保，法院有权审查具体案件情况、保险人的资信状况、经营许可、担保范围、承担责任等内容，决定是否接受担保；对于担保材料中最为关键的保单保函材料，法院应当审查其担保函表述承担担保责任的内容、期限、方式等，若经法院认定存在足以影响承担保险责任的情形，法院有权拒绝该保险人提供的责任保险担保。本案中，一方面，原告在履约过程中存在明显懈怠。1、原告作为专业的保险人，对于此险种项下的保单保函材料须经有关法院接收并认可应属明知，其本应关注保单保函能否被法院所确认及后续保全裁定出具情况。但王旭伟送交材料至常州中院，在未见到承办法官的情况下，将材料留放在法官指定周转箱后便行离去，未留下有效的原告联系方式，事后也再未与承办法官取得联系，以至于常州中院发现保单保函瑕疵后也只能联系保全申请人即本案被告。2、原告自身员工并未与投保人被告直接接触，送交材料后本应主动向投保人跟进了解，但包括王旭伟、孙夕在内的原告员工在送达之后并未积极与被告展开沟通。3、原告明知肖雪灵仅为中介身份，在无自身业务员与被告、常州中院对接的情况下，本应积极督促肖雪灵及时反馈业务进展，但在原告否认肖雪灵曾反馈保函未被常州中院采纳的情况，原告自始至终未能知悉保单保函未被法院确认的事实，原告对此难谓不具有过失。另一方面，原告出具的保单保函存在限制责任保险担保范围的情形，足以影响被告投保目的能否实现。谈话笔录中，常州中院明确要求保函必须是清洁的且不加任何附加条件，要求重新调整出具，否则保全也会在该附加限制性说明范围内。该表述可见，首先，常州中院要求对保单保函进行调整，其次，若保险人原告与投保人被告能够协商一致明确向常州中院表示对保单保函不作修改，可径行在保单保函的限制性范围内出具相应保全裁定，常州中院也仍是能够在限制性范围内出具的。但本案中，由于原告后续未能跟进了解保单保函接收情况，也未能与被告协商一致向常州中院明确作出上述不变更、可径行出具的意思表示，故常州中院最终仍是不认可该保单保函的担保效力。结合以上，本院认为，原告未能出具被常州中院认可的保单保函，故关于原告认为自身已完全履行合同义务的意见，本院不予采纳。关于争议焦点三，《协议书》系原、被告的真实意思表示，内容均合法有效，双方应予恪守。双方对保费金额、支付方式、保费退还等均有所约定，但未约定保费支付期限或条件。《诉讼财产保全责任保险条款》中虽约定“投保人应当在保险合同成立时一次性交付保险费”，但原告未能证明交付被告上述条款，故该约定对被告难生效力。原告出具的保单保函存在足以影响责任保险担保范围的情形，在原、被告未一致向常州中院表示可径行在限制性范围内出具裁定的情况下，常州中院最终不认可该保单保函的担保效力，也未出具相应保全裁定，这与《协议书》中所约定的法院“拒不认可”的情形相互吻合，符合保费退回的条件。至于原告认为《协议书》约定退回保费须以退回保单保函为前提，被告若未取回保单保函则保费无退回之可能，则有失偏颇。实践中，保单保函未能退回既有当事人主观原因又有其他诸多客观因素，该约定究其关键还是在于约束原告在法院不予认可保单保函的情况下无权收取保费，保单保函的取回只是形式上施与被告的义务。被告在知悉保单瑕疵后未取回保单保函，的确构成合同义务的违反，但尚不足以就此推导出被告须支付全额保费。在原、被告未就保费支付事宜达成实质性约定的情况下，原告此时究有无权利收取保费，须进一步结合公平原则予以确定。根据《合同法》第五条之规定，当事人之间的权利义务要公平合理，强调一方给付与对方给付之间的等值性，防止出现一方仅享有权利而另一方仅承担义务或权利义务极端不对等的现象。另根据《保险法》第十一条之规定，应遵循公平原则确定各方的权利和义务，其亦强调合同双方享有的权利与承担的义务应为对等。保险合同较于其他合同有其特殊的射幸性质，但仍严格遵循权利义务对等的公平原则，外观上双方当事人所取得的价值可能不完全对等，但彼此间的权利义务却始终处于对等状态。投保人主要义务为支付保费，而保险人主要义务为在保险期间内承受可能发生保险事故的风险并于出险后予以赔付。针对案涉诉讼财产保全责任保险，保险人承保风险在于保全申请人因申请错误而给被保全人造成的损失，而该风险的实质发生须以法院出具保全裁定并启动保全程序为前提。本案中，常州中院最终未出具保全裁定，这使得保全错误的发生根本不具有事实上的可能性，原告承保风险自始未曾发生，后续也绝无发生之可能。既然保险人无法履行其主要义务，那么投保人支付保费的主要义务也相应得以免除。另需说明的是，原告保单保函出具并送达的时间为2016年8月上旬，常州中院告知被告保单保函瑕疵的谈话笔录时间为2016年8月25日，被告在常州中院的案件申请撤诉的时间为2016年9月23日。根据《民事诉讼法》有关规定，人民法院接受保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定。若原告出具的保单保函能为常州中院所认可，那么常州中院早已出具保全裁定，原告承保风险也相应得以开启；即使保单保函一开始未被常州中院所认可，若原告能与常州中院、被告、肖雪灵三方中的任一方保持沟通，在被告案件撤诉之前原告重新出具能被认可的新保单保函也并非不可能。据此，对于原告所称被告撤诉行为才导致常州中院未出具保全裁定的意见，本院不予采纳。综上，根据权利义务对等原则，原告应收取与自身实际承受风险相对应的保费，在原告未承担任何风险且非由被告原因造成保全裁定未最终出具的情况下，原告主张保费并无法律依据，本院无法支持。原告主张被告支付逾期利息的诉讼请求，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的全部诉讼请求。案件受理费6,522.03元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张 毅人民陪审员  张素华人民陪审员  朱慧勇二〇一八年七月三十一日书 记 员  夏 梦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国保险法》第十一条订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。