福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1888号 上诉人（原审原告）：何木川，男，1970年12月28日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：郭荣锋，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪叶相，福建泉南律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：泉州市先河房地产开发有限公司，住所福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾中心1号楼1001。 法定代表人：杨庆民，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴占成，福建星成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈振中，福建星成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢钟波，男，1986年8月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：谢剑云，女，1984年11月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上列两被告的共同委托诉讼代理人：赵志强，福建联谊律师事务所律师。 上列两被告的共同委托诉讼代理人：陈志当，福建联谊律师事务所律师。 上诉人何木川、泉州市先河房地产开发有限公司（以下简称先河公司）因与被上诉人谢钟波、谢剑云返还原物纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何木川上诉请求：撤销一审判决，改判支持何木川的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定“2007年12月20日，砖文村民委员会（甲方）与拆迁户谢钟波（乙方）签订《建安大道砖文段拆迁补偿安置协议书》，该协议约定：甲方按乙方占地及拆除面积比例安置给乙方一线店面编号45、46、47ABC。2007年12月20日，砖文村民委员会（甲方）与拆迁户谢剑云（乙方）签订《建安大道砖文段拆迁补偿安置协议书》，该协议约定：甲方按乙方占地及拆除面积比例安置给乙方一线店面编号48、49ABC”明显违背事实。谢钟波、谢剑云一审提供的证据5、6、8、9、10、11以及先河公司提供的证据2都表明，本案涉案地块安置房在2010年以前所使用的编号都是1-40、90-94，并没有使用45ABC、46ABC、47ABC、48ABC、49ABC这样的编号，是直到2010年再次调整规划后，在2012年才出现49ABC这类的编号。但是谢钟波、谢剑云所提供的2007年所签订的两份《建安大道砖文段拆迁补偿安置协议书》就使用了2012年才应该出现的49ABC这类编号，很明显这两份安置协议书是虚假的，何木川在一审质证时也指出砖文村委会（甲方）的法定代表人谢艺彬是谢钟波、谢剑云的诉讼代理人，也是二人的父亲，因此，该两份安置协议书是不真实的。二、一审判决认定“附件一房屋分层平面图涉及房号自50A至59A，何木川在53A与54A之间签名及捺指纹予以确认，但并没有标注7#楼49A店”违背基本常识、认定基本事实错误。商品房买卖关系中对房屋方位的通常标注方法是由买卖双方在平面图中以画红线的方式体现，何木川庭后向法庭提供的合同原件表明附件一的平面图上与50A相邻的一套房屋以红线标注。而作为该商品房的卖方的先河公司也确认何木川所购买的商品房是7幢49A房，何木川对53A、54A的签名及捺手印是起到何木川对附件的确认，而不是确认53A或54A是何木川购买，是起骑缝确认的作用。因此，在买卖双方都确认何木川所购买的房屋方位的情况下，一审法院仍然主观的认为何木川在53A与54A之间签名及捺指纹就是对房屋方位的确认，显然是错误的。三、一审判决认定“因何木川所提供的证据不足以证明其对学府名门7#店49A店拥有所有权，且谢钟波、谢剑云、先河公司对何木川的主张予以否认”违背事实和法律规定。何木川针对其享有权利不仅提供了与项目开发商即先河公司签订的《商品房买卖合同》，还提供了经安溪县房地产交易管理所备案登记的《备案申请表》以及安溪县规划建设局颁布的《预告登记证》，这些是国家有权机关颁布的证明，根据法律的规定，预告登记具有准物权的性质。而且先河公司对于何木川购买49A店面并已经交付给何木川的事实是予以确认的，而并非如一审认定先河公司予以否认。因此，一审判决的认定违背了先河公司的主张、违背事实也违反了法律规定。四、一审判决对双方的争议焦点“关于址在安溪县城厢镇学府名门7#店49A是属于安置房还是商品房的问题”未作出认定，存在重大遗漏。 先河公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审，或维持一审判决但纠正一审判决认定案涉店面为安置房的错误并依法认定该店面为商品房。事实和理由：一、先河公司在一审的诉讼地位应当是被告而非第三人，一审法院错列先河公司的诉讼地位，严重妨碍了先河公司行使正当的诉讼权利，且属严重的程序错误，依法应撤销原判，发回重审。二、何木川及谢钟波、谢剑云一审提供的证据已经充分证明案涉店面系属商品房而非安置房，一审判决认定案涉店面系属安置房缺乏事实依据，与事实不符，依法应予纠正。三、先河公司已将案涉店面交付予何木川，先河公司没有也不可能再将案涉店面交付他人，何木川主张先河公司将案涉店面交付给谢钟波、谢剑云违背事实，何木川无法实际使用案涉店面与先河公司无关，一审判决驳回何木川对先河公司的诉讼请求正确。 谢钟波辩称，谢钟波没有占有讼争店面，不存在侵权的事实。根据《建安大道砖文路段拆迁安置补偿协议书》，该协议约定：谢钟波安置房分别是45ABC、46ABC、47ABC。何木川诉讼请求的标的是49A号房。何木川将谢钟波列为被告是错误的，属于被告不适格情形，应当依法裁定驳回何木川的起诉。 谢剑云辩称，一、谢剑云与砖文村签订的《建安大道砖文路段拆迁安置补偿协议书》是真实的，没有作假的行为。拆迁补偿安置协议是2007年就签订的，因为当时这个路段开发的房产的房号尚未最终确定，所有的安置户签订安置协议时都没有填写具体的房号，每个拆迁户具体的房号都是开发商与建安办确定了房号之后填写的，这种情况不是谢剑云一个，而是本案涉及的楼盘的所有拆迁户都是这样填写的。二、谢剑云获得49Ａ店铺来源于砖文村委会和政府安溪县建安办给予谢剑云的安置房，谢剑云不是侵权人，不应该是本案的被告。谢剑云是2007年与砖文村委会签订安置协议。谢剑云作为被拆迁户，根据安置协议的约定，建安办将安置的房屋交给砖文村委会，砖文村委会将49Ａ交付给谢剑云占有和使用，应当说，谢剑云是合法占有和使用49Ａ店面。谢剑云占有49Ａ店面来自于被拆迁户的被安置行为，谢剑云不是侵权人。若说有人侵权，那何木川应当去向安溪县建安办或者砖文村委会主张权利。三、49Ａ店铺属于谢剑云被产权置换的安置店面的证据充分。根据证人陈某的证言、谢剑云与砖文村签订的协议、砖文村与建安办签订的协议、先河公司与建安办的协议、图纸上划定的安置店面等证据，谢剑云作为被拆迁人，49Ａ店铺所在的49ＡＢＣ的位置就属于先河公司应提供的安置店面范围内、其被分配的安置产权调换的房屋范围。谢剑云对49Ａ店铺享有物权权利，谢剑云对49Ａ店铺行使占有、使用权是有事实根据和法律依据。四、何木川所购买的店面是在50Ａ至59Ａ之间，与谢剑云安置的49Ａ没有任何关联。根据何木川与先河公司签订的《商品房买卖合同》第三条第一款：“买受人购买的商品房（以下简称该商品房），经有权机关批准的房屋所在层平面图简本合同附件一，房号以附件一为准”。根据合同附件一，房屋所在层平面图涉及的记号仅有50Ａ至59Ａ，合同附件一并没有7＃楼49Ａ的店面，且何木川签字和按指纹指向的房号为53Ａ至54Ａ之间，所以，何木川所购买的店面应当指向的是53Ａ至54Ａ之间的某一间店面，与谢剑云安置的49Ａ店面不是同一间店面，49Ａ店面不是何木川购买的店面。五、假如49Ａ店铺确实属于何木川向先河公司购买的店面，依据我国法律法规的规定，49Ａ店铺也应该属于谢剑云所有。1.根据法律规定，先河公司与何木川签订的《商品房买卖合同》无效。49Ａ店铺作为属于经协商后被指定特定范围、特定用途的安置房，先河公司无权将49Ａ店铺作为商品房销售。先河公司故意向安溪县住房和城乡规划建设局隐瞒49Ａ店铺属于特定安置房、并不属于商品房的真相；故意向购买人何木川隐瞒所售房屋49Ａ店铺实际上属于拆迁补偿安置房屋的事实，先河公司采用欺诈的手段，明显违反了诚实信用原则、损害了被安置人的利益，更是违反了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（三）项“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，因此，何木川与先河公司签订的《商品房买卖合同》应当依法认定为无效。根据法律规定，何木川的损失可以通过请求先河公司承担返还已付购房款及利息、赔偿损失等方式来获得救济，谢剑云对何木川的损失并不负有任何法律责任。2.根据法律的保护精神，谢剑云作为被拆迁人、被安置人的权益理应得到优先保障。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。如前文所述，49Ａ店铺属于被协商约定的位置、用途特殊的安置房屋，谢剑云作为49Ａ店铺相对应的补偿安置户，从法律对被拆迁人补偿安置权益优先保障的理念出发，法院应当判决确认谢剑云为49Ａ店铺的权利所有人。 何木川向一审法院起诉请求：一、判决谢钟波、谢剑云将址在安溪县城厢镇学府名门7#店49A的商品房腾空，并交还给何木川；二、谢钟波、谢剑云赔偿给何木川自2015年7月起至实际交还房屋之日止的房屋占用费损失（暂计至起诉之日约为120,000元，具体以评估的租金计算）；三、先河公司对上述第一、二项请求承担连带责任；四、谢钟波、谢剑云承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2005年7月5日，安溪县建安片区建设领导小组办公室（甲方）与城厢镇砖文村民委员会（乙方）签订《建安大道（砖文路段）拆迁安置补偿协议书》。该协议约定：拆迁建筑安置面积27,000平方米等。2007年12月20日，砖文村民委员会（甲方）与拆迁户谢钟波（乙方）签订《建安大道砖文段拆迁补偿安置协议书》，该协议约定：甲方按乙方占地及拆除面积比例安置给乙方一线店面编号45、46、47ABC。2007年12月20日，砖文村民委员会（甲方）与拆迁户谢剑云（乙方）签订《建安大道砖文段拆迁补偿安置协议书》，该协议约定：甲方按乙方占地及拆除面积比例安置给乙方一线店面编号48、49ABC。2008年3月，中国京冶工程技术有限公司对建安大道片区2-1A和2-1B地块作出设计方案。2008年10月14日，安溪县建安片区建设领导小组办公室（甲方）与城厢镇砖文村民委员会（乙方）签订《建安大道（砖文路段）拆迁安置补偿补充协议书》，该补充协议约定：变更安置如下：1-3地块临街、临路店面47间；2-1A地块临街店面35间编号为1#-32#、92#-94#；4A地块店面26间编号为1#-26#；C地块B幢一层店面12间编号为19#-22#、24#-31#等。2009年9月9日，安溪县规划建设局作出安溪县建安片区2-1A地块用地项目开发说明：开发商必须将建成房屋按一定比例和优惠价格作为产权调换的安置房，调换的方法为：安置店面共计45间，总建筑面积约5412.23平方米，其中：一线店面安置37间编号为1#-32#、90#-94#（包括地下一层、一层及二层店面）；二线店面安置8间编号为33#-40#（包括一层及二层店面）等。2009年11月27日，安溪县建安片区建设领导小组办公室、安溪县房地产开发公司（甲方）与泉州市先河房地产开发有限公司（乙方）签订《房屋安置协议书》，该协议约定：2-1A地块土地使用权，该地块设计区内店面编号为1#-40#、90#-94#店作为产权调换安置用房等。先河公司在对该地块开发建设过程中的施工图纸改变了原投标时方案的设计图纸，店面编号也随之改变。经双方当事人协商后，先河公司的法定代表人杨庆民于2010年2月8日在地下室平时平面图上签名确定安置店面的范围。杨庆民又于2010年3月29日在一层平面图图纸上把店面修改后从49A（小区次入口处）作为起点直至其圈定的部分店面并用红笔和蓝笔画了线，同时由杨庆民签名确认同意补一并安置给砖文村委会。2013年12月18日，何木川与先河公司签订《商品房买卖合同》合同编号：2013xxxx。该合同约定：第三条买受人所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房（以下简称该商品房，经有权机关批准的房屋所在层平面图见本合同附件一，房号以附件一表示为准）等。该条载明“第7#店幢地下一层49A号房”。该合同附件一房屋分层平面图，涉及房号自50A至59A,何木川在53A与54A之间签名及捺指纹予以确认,但并没有标注7#楼49A店。2014年1月13日，何木川与先河公司对城厢镇学府名门7#店49A办理了预购商品房预告登记。2015年2月16日，何木川与先河公司财务部办理房屋交房确认书。何木川并向今日大唐物业管理有限公司缴交水、电等物业管理费。2015年7月10日，安溪县建安片区建设领导小组办公室向先河公司发出交房通知书：学府名门小区被拆迁户砖文村委会已与建安片区办公室签订拆迁安置补充协议，其安置店面址在学府名门1#楼44ABC、45ABC、46ABC、47ABC、48ABC、49ABC请给予交房。2016年10月28日，安溪县建安片区建设领导小组办公室向安溪县人民法院作出“关于城厢镇建安大道‘学府名门’小区第7幢49A店面的说明”：因先河公司在对该地块开发建设过程中的施工图纸改变了原投标时方案的设计图纸，店面编号也随之改变。先河公司于2010年2月28日对施工图纸进行调整再次优化后，于2010年3月29日经三方当事人协商达成共识。先河公司法定代表人杨庆民在调整后的图纸上签字画押，并签订“同意补”，先河公司应在交房时按协调确定安置给砖文村的店面，即建安大道学府名门7#楼49ABC（原交房通知书书写的1#楼，现房号7号楼）交付给砖文村的安置户，同时出具交房通知书给砖文村。何木川与谢钟波、谢剑云对址在安溪县城厢镇学府名门7#店49A店面发生争议。何木川于2017年7月12日提起诉讼。 一审法院认为，所谓财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。而这里指的财产必须是自己合法取得的财产。根据何木川所提供的《商品房买卖合同》及附件一房屋分层平面图。该合同约定：第三条买受人所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房（以下简称该商品房，经有权机关批准的房屋所在层平面图见本合同附件一，房号以附件一表示为准）等，该条载明“第7#店幢地下一层49A号房”，但该合同附件一房屋分层平面图，涉及房号自50A至59A,而何木川在53A与54A之间签名及捺指纹予以确认，并没有标注7#楼49A店。该合同条文载明与何木川签名确认的店面编号不一致，且建安大道学府名门7#楼49ABC是整幢（1-3层）。虽然何木川对49A办理预购商品房预告登记，并缴交水、电等物业管理费，但何木川对49A店未能取得合法所有权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，因何木川所提供的证据不足以证明其对学府名门7#店49A店拥有所有权，且谢钟波、谢剑云、第三人先河公司对何木川的主张予以否认，故何木川应承担举证不利的法律后果。综上所述，何木川的诉讼请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回何木川的诉讼请求。案件受理费18480元，由何木川负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人二审主要争议在于诉争店面性质是安置房还是商品房。除上述争议所涉事实外,当事人对一审法院查明认定的其余事实并无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记发生效力。何木川虽与先河公司签订《商品房买卖合同》且履行了合同义务，办理了预告登记，但何木川并未取得该店面的所有权。而谢剑云通过拆迁安置占有使用该诉争店面，系有权占有。故何木川仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，不予支持。何木川可以商品房买卖合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方在店面客观无法交付的情况下承担相应的违约责任。 综上所述，何木川、先河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18480元，由何木川负担6160元、泉州市先河房地产开发有限公司负担12320元。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年七月六日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。