浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0604刑初269号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人朱磊，男，1991年10月3日出生于上海市崇明县，汉族，大专文化，无业，住上海市崇明县。因本案于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日变更为取保候审，2018年5月15日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人沈健翔，浙江越光律师事务所律师； 辩护人赵健，北京盈科（上海）律师事务所律师。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2018〕226号起诉书指控被告人朱磊犯诈骗罪，于2018年4月11日向本院提起公诉。经浙江省高级人民法院指定管辖，本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员任某出庭支持公诉，被告人朱磊及其辩护人沈健翔、赵健到庭参加诉讼。本案经绍兴市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控： 1、被告人朱磊伙同陈某1、柏某（已判决）于2016年6月至2017年2月间，在新浪微博等网络上发布出售演唱会门票的虚假信息，骗取他人信任，后发送钓鱼链接让买家付款的方式实施诈骗，先后骗取被害人张某1、姜某、陆某等被害人人民币共计137900余元。 2、被告人朱磊伙同陈某2（已判决）在2016年12月至2017年3月7日间，在新浪微博等网络上发布出售演唱会等门票的虚假信息骗取被害人信任，后发送钓鱼链接让被害人付款的方式骗得被害人程某、钱某1、张某2、胡某1等被害人人民币6600元。 为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人朱磊以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络虚构事实，骗取财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故提请本院对被告人朱磊依法判处，并建议对其判处四年至六年有期徒刑，并处罚金。 被告人朱磊辩解其没有参与起诉书指控的诈骗。 其辩护人的辩护意见是：本案事实不清、证据不足。具体分析如下：一、本案中没有证据能够证明QQ号为34×××22网名叫“往事如梦”的使用者就是朱磊。根据归案经过，公安机关对朱磊的抓捕是突然进行的，朱磊没有任何事先准备的可能性，但公安机关在抓捕朱磊后并没有在朱磊的手机或者其他电子设备中发现朱磊使用过“往事如梦”这个QQ的记录；到目前为止，没有直接证据证明“往事如梦”是由朱磊控制的，陈某1、柏某、陈某2三人对“往事如梦”幕后控制人是朱磊的供述均系其们主观猜测，而无直接证据证实，不能认定朱磊即是陈某1、柏某、陈某2的上家。二、陈某1、柏某的上家是否只有一家无法确定。根据公安机关在朱磊的电子设备上查获的资料，只有“万能橡胶”这一个所谓的上家QQ号在朱磊的手机上查证曾经有登录的记录，其他所谓的上家均未在朱磊的手机或者其他电子设备上有使用的记录。因此，这些所谓的上家究竟是同一人还是不同人并无证据能够证明，如果这些所谓的上家QQ号的使用者并非同一人，而所造成的诈骗后果却要只是一个仅仅只有嫌疑却无证据能够证实的朱磊来承担全部责任，辩护人认为不妥当。三、关于财付通的问题。根据朱磊的当庭陈述，其确实收到过刘某2财富通的钱，但刘某2与本案是否有关联性，没有证据证实，朱磊和刘某2之间可能存在其他关系，但出于某种原因不愿在公开场合陈述。根据刑诉法的举证责任分配和被告人无需自证其罪的原则，朱磊并没有责任说明其财付通账户中款项的来源和去向，如果公诉机关认为财付通账户中的款项涉嫌诈骗分赃，必须有详细的证据予以证实。但本案证据并没有形成证据锁链，能够得出唯一、排他的结论。四、关于犯罪数额的问题。根据起诉书指控，第一节的犯罪金额是137900元，但陈某1、柏某的笔录中均稳定供述其涉案金额只有4、5万元左右，而根据刘某2的财付通转账记录，刘某2转给陈某1的金额合计是26400元。根据上述证据第一节诈骗金额为5万余元，比起诉书指控的金额要少，这就可能存在陈某1等人黑单的情况，在这种情况下，陈某1应当对超出部分承担责任，而上家无需对该部分承担责任。刘某2、朱磊的财付通资金流水均是从2017年1月1日开始起算，对于之前的资金辩护人并未看到相关资料，而朱磊本身否认2016年12月以后的相关起诉书指控的犯罪事实，也就是说，所有的财付通资金流水并无法直接证明刘某2向朱磊汇入的款项与诈骗有关，因此，辩护人认为2016年12月以后的犯罪金额无论多少是否能够证实均与朱磊无关。根据法庭调查查实的情况，2016年12月之前的被害人的被骗金额为17400元，辩护人认为，合议庭应当考虑以被害人的实际损失金额作为定案的依据。综上，辩护人认为本案中对朱磊的具体诈骗数额尚无法准确查明，望合议庭能够以有利于被告人认定的原则作出对朱磊最有利、最公正的认定。五、关于退赃问题。庭前已向法院退出了起诉书指控的金额，如果合议庭认为构成诈骗罪，那么这个钱应认定为退赃款，对被告人朱磊从轻处罚。 经审理查明： 1、被告人朱磊伙同陈某1、柏某（已判决）于2016年6月22日至2016年7月7日、2016年9月29日、2016年10月30日、2016年11月27日、2017年1月2日至2017年2月27日间，在新浪微博等网络上发布出售演唱会门票的虚假信息，骗取被害人信任，后发送钓鱼链接让被害人付款的方式实施诈骗，先后骗取张某3、明某、胡某2、杜某、王某2、徐某1、吴某、梁某、蓝某、徐某3、林某、邓某、孙某、胡某3、钱某2意、王某1等40余名被害人共计人民币88900元。 2、被告人朱磊伙同陈某2（已判决）在2016年12月30日、2017年1月9日、2017年2月10日、2017年3月1日、2017年3月7日，在新浪微博等网络上发布出售演唱会门票的虚假信息，骗取被害人信任，后发送钓鱼链接让被害人付款的方式实施诈骗，先后骗得程某、钱某1、张某2、胡某1等6名被害人共计人民币6600元。 另查明，同案犯陈某1已向本院退出第一节共同诈骗金额中的29700元，同案犯陈某2已向本院退出6600元。在本院审理阶段，被告人朱磊向本院预交人民币144500元用于退赃。 上述事实，由公诉机关及其辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 证人陈某1证言，证实其和柏某是2016年5月份左右开始做诈骗的，其与上家是通过QQ联系的，其的QQ是28×××32，昵称“M。”，柏某的QQ是25×××67，昵称“CHen”。上家换过好几个QQ的，每次换QQ都会提前告诉其的，最近和其联系的QQ是34×××22（是从2016年12月份开始用这个号联系的），昵称“往事如梦”，之前和其联系的QQ是26×××11，昵称“露娜”（以前昵称“万能橡皮”），聊天内容都是做诈骗生意及受害人付款凭证等。柏某每做成功一笔单子，或者刘某1做成功一笔单子后，受害人发给其们支付宝支付凭证截图，柏某都会发给其的QQ备份，为了防止其们上家黑单。其们分得诈骗金额的一半，是上家通过QQ36×××49的财付通（昵称“往事随风”，实名刘某2）给其的。上家的真实身份其不清楚，就知道是个男的，好像是上海的。 证人柏某证言，证实其和陈某1的上家是“露娜”，真实身份不清楚，是个男的，在上海。“露娜”有好几个QQ，经常在换的，现在在用的QQ号是34×××22，昵称“往事如梦”，以前还用过QQ号26×××11，昵称“万能橡皮”，QQ号34×××75，昵称“愉悦”。其被扣押的是一部黑色华为荣耀手机，其手机里和上家“露娜”的聊天记录都是其们在做诈骗的聊天，其发给“露娜”的图片是其诈骗成功后受害人发给其的支付成功的截图，“露娜”将诈骗金额的一半通过刘某2的财付通（QQ36×××49，昵称“往事随风”）转给陈某1的财付通（QQ28×××32），作案时其是用陈某1的QQ和上家联系的。其将诈骗成功后受害人发给其的支付成功的截图或刘某1诈骗成功后发给其的截图发给“露娜”的同时，都会发给陈某1的QQ备份。 证人刘某1证言，证实2017年2月至2017年2月27日其伙同柏某、陈某1通过在新浪微博等网站上发布出售演唱会门票的虚假信息、向买家发送支付款项的钓鱼链接实施诈骗的时间、方式、金额及分赃情况。 证人陈某2证言，证实其的上家是“往事如梦”，自称叫“张海”，其平时叫他“阿某2”。其和上家“阿某2”在厦门和上海都见过面，“阿某2”住在上海。其是2016年6月和“阿某2”认识的，“阿某2”说有个卖演唱会门票诈骗的工作，只要在网上操作就能赚钱，其就跟着他做了。平时其用QQ78×××12（昵称“阿某1”）和“阿某2”联系，最近“阿某2”的QQ是34×××22，昵称“往事如梦”。“阿某2”之前还有一个QQ和其联系过的，在QQ上远程操作其电脑教其诈骗的方法。其每次诈骗成功，受害人将支付情况截图给其，其发给“阿某2”，接着“阿某2”通过财付通将诈骗金额的50%转给其。“阿某2”有几次是通过QQ36×××49，名字叫刘某2的财付通将钱转给其的。2016年12月30日诈骗成功一笔，金额500元；2017年1月9日诈骗成功一笔，金额2100元；2017年2月10日诈骗成功二笔，总金额1500元；2017年3月1日诈骗成功一笔，金额1200元；2017年3月7日诈骗成功一笔，金额1300元，上述诈骗情况，其与“往事如梦”在QQ上都有聊天记录的。 证人李某证言，证实朱磊是其男朋友，朱磊让其在网上给他买过QQ小号，他说是工作需要。朱磊近两个月都是隔几天给其转1000-5000元不等的钱，他说他和何周**一起在做大数据的工作，具体做什么其不知道。 被害人杜某、张某3、明某、胡某2、程某、钱某1、张某2、徐某1、蓝某、林某、吴某、胡某3、孙某、王某1、胡某1陈述、自述材料、聊天记录及支付凭证，证实相关被害人因购买演唱会门票被骗的时间、过程及金额。 搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，证实侦查人员抓获被告人朱磊时，从被告人朱磊身上查获金色苹果6Plus手机1部以及银行卡7张（农业银行卡62×××19、62×××19、62×××19、招商银行卡62×××64、浦发银行卡62×××12、工商银行卡62×××97、民生银行卡62×××54）；从被告人朱磊住的上海市静安区临汾路1320弄7号404室内查获笔记本电脑3台（分别是宏基笔记本电脑、华硕笔记本电脑、联想笔记本电脑，均无硬盘）。上述物品均予以拍照、扣押。 检查笔录、照片及视频，证实2017年6月7日，侦查人员对扣押的金色苹果6Plus手机进行检查，发现手机相册、QQ、微信等存在疑似诈骗内容。手机备忘录中存有收卡人QQ36×××49，手机相册中存有该QQ的昵称“往事随风”的截图及QQ28×××32，昵称“M。”的截图；手机相册中存有QQ29×××25，昵称“微笑”的截图；手机备忘录中存有QQ34×××22；手机内QQ程序中存有朱磊供述其使用的三个QQ账号26×××11、31×××56、31×××17以及QQ26×××11与QQ78×××12，昵称“阿某1”、QQ28×××32，昵称“M。”的聊天记录。另，手机内的大量截图包含微博账号、购买账号及疑似公民基本信息的内容。 向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的涉案QQ财付通的注册信息、交易记录及电子数据，证实2017年1月至3月期间，QQ36×××49（注册名刘某2）的财付通有多笔向QQ80×××07、QQ28×××32的财付通的转账记录，且基本是在同一时间转账，亦有部分向QQ80×××07、QQ78×××12的财付通的转账记录，且基本是在同一时间转账。其中，2017年1月2日至2017年2月27日，QQ36×××49的财付通向QQ28×××32的财付通转账共计人民币26450元（陈某1、柏某分得诈骗金额的一半），与陈某1、柏某在2017年1月2日至2017年2月27日的诈骗金额人民币52900元相印证；2017年2月11日、3月1日、3月7日，QQ36×××49的财付通向QQ78×××12的财付通转账共计人民币2000元（陈某2分得诈骗金额的一半），与陈某2在当天的诈骗金额人民币4000元相印证。QQ80×××07的财付通的注册姓名是朱磊，注册身份证号即被告人朱磊的公民身份号码，绑定手机号码152××××5871（朱磊的手机号码），绑定四张银行卡的快捷支付业务（农业银行卡62×××19、招商银行卡62×××64、工商银行卡62×××97、民生银行卡62×××54），该四张银行卡均从朱磊身上扣押。 向中国农业银行、中国工商银行、中国民生银行调取的银行卡交易明细，证实卡号62×××19的中国农业银行卡、卡号62×××97的中国工商银行卡、卡号62×××54的中国民生银行卡，上述三张银行卡户名均系朱磊，2016年6月至2017年3月期间，该三张某4有大量、频繁的来自QQ财付通的入账交易记录，金额达八十余万元。 提取笔录及视频，证实侦查人员从柏某使用的电脑中提取了柏某使用的QQ25×××67与刘某1使用的QQ91×××11、“往事如梦”使用的QQ34×××22、陈某1使用的QQ28×××32的聊天记录，内容涉及诈骗及诈骗成功后的支付凭证截图，其中与“往事如梦”在2017年2月13日至2月27日的聊天记录中涉及的诈骗金额总计9900元，与2017年2月13日至2017年2月27日，QQ36×××49的财付通向QQ28×××32的财付通转账记录相印证。 提取笔录、照片及视频，证实侦查人员对柏某所有的华为荣耀手机中的柏某（QQ25×××67，昵称“CHen”）与上家“露娜”（QQ26×××11，昵称“.”）的QQ聊天记录进行提取，内有出售演唱会门票进行诈骗的内容，其中2016年9月29日晚上20:53左右诈骗成功一笔，金额1400元；2016年11月27日16:56左右诈骗成功一笔，金额2600元；2016年10月30日诈骗成功三笔，金额分别为2000元、2200元、1100元。柏某对上述聊天内容进行了确认，且与陈某1、柏某的证言及柏某与陈某1的QQ聊天记录相印证。 检查笔录及照片，证实侦查人员对陈某1所有的苹果6手机进行检查，发现手机QQ中有陈某1和柏某（QQ25×××67）的聊天记录，聊天内容涉及陈某1和柏某谎称出售演唱会门票进行诈骗及两人将诈骗成功后受害人发的账单截图在陈某1的手机内进行备份的情况，其中陈某1与柏某在2016年6月22日至2016年7月7日的诈骗总金额为人民币26700元，在2017年1月2日至2017年2月27日的诈骗总金额为人民币52900元，陈某1对上述聊天内容进行确认；发现手机QQ中有陈某1与上家“露娜”（QQ26×××11）的聊天内容及财付通转账记录，聊天内容涉及谎称出售演唱会门票进行诈骗、陈某1将诈骗成功后受害人发给其的账单截图发给上家“露娜”，上家“露娜”通过QQ36×××49的财付通将诈骗分成的钱转给陈某1QQ28×××32的财付通，其中2016年6月22日至2016年7月7日，诈骗总金额26700元，陈某1对上述聊天内容进行了确认，且与柏某、陈某1的证言及柏某与陈某1在这一期间段内的QQ聊天记录相印证。 检查笔录及照片，证实侦查人员对陈某2所有的金色VIVO手机进行检查，发现手机QQ中有陈某2与上家“往事如梦”的聊天内容及财付通转账记录，内容涉及谎称出售演唱会门票进行诈骗、陈某2将诈骗成功后受害人发给其的账单截图发给上家“往事如梦”，上家“往事如梦”通过QQ36×××49的财付通将诈骗分成的钱转给陈某2QQ78×××12的财付通，2016年12月至2017年3月7日，诈骗总金额6600元。陈某2对上述聊天内容进行了确认。 辨认笔录及照片，证实被告人朱磊辨认出陈某2即是QQ网名叫“阿某1”的人；陈某2辨认出被告人朱磊即是其的上家“阿某2”。 刑事判决书，证实同案犯陈某1、柏某、陈某2已被本院判刑的情况。 本院暂存款票据，证实被告人朱磊的退赃情况。 抓获经过，证实被告人朱磊系被公安机关抓获归案。 户籍资料，证实被告人朱磊的身份基本情况。 被告人朱磊供述，证实其使用的手机是一个金色苹果6Plus，手机号码152××××5871，这个手机一直都是其一个人使用的，手机上的照片、屏幕截图及视频都是其操作保存的，其手机相册内存放的公民信息，是其网上的朋友发给其让其保存一下，具体做什么不知道。手机上的QQ都是其在使用的，QQ号26×××11，以前叫“万能橡皮”，现在叫“.”；另外还有31×××17、31×××56，80×××07。其女朋友叫李某，黑龙江佳木斯人，微信名“水果味的拉面”，微信号×××。其认识陈某2，在厦门和上海见过面，其跟陈某2说其叫“张海”，陈某2的QQ号78×××12，备注“阿某1”。其QQ26×××11好友列表中的28×××32，昵称“M”，叫“小龙”，是卖小龙虾的。其被抓前段时间无业，平时就赌博机上赢来的钱在花，还有一些以前的积蓄。公安机关从其处扣押的银行卡都是其的，其不知道其银行卡中的大量资金是怎么来的。 关于认定被告人朱磊伙同陈某1、柏某、陈某2共同诈骗，朱磊是陈某1、柏某、陈某2的上家的证据是否充分的问题。1、根据证人陈某1、柏某证言，证实其们上家换过好几个QQ号，QQ34×××22、26×××11均系其们上家使用过的QQ号码，上家均系通过QQ36×××49的财付通给其们转钱，上家是个男的，在上海。证人陈某2证言及其辨认笔录，证实其上家最近在使用的QQ号是34×××22，上家通过QQ36×××49的财付通给其转钱，其见过其上家，经其辨认其上家是被告人朱磊。上述证言中所提到的三个QQ号码在被告人朱磊使用的苹果6Plus手机中均有保存且亦保存有陈某1使用的QQ28×××32、陈某2使用的QQ78×××12。2、被告人朱磊认可26×××11、80×××07是其使用的QQ号码。证人陈某1证言，证实上家于2016年12月开始用QQ34×××22的号码和其联系，该证言与陈某2证言相印证。根据涉案QQ财付通注册信息、交易记录及电子数据显示，2017年1月2日至2017年2月27日，在陈某1、陈某2收到QQ36×××49的财付通转账的同时，朱磊使用的QQ80×××07的财付通亦收到QQ36×××49的财付通转账。3、被告人朱磊使用的QQ80×××07的财付通绑定的三张银行卡中，在2016年6月至2017年3月期间，有大量、频繁的来自QQ财付通的入账交易记录，被告人朱磊无法解释大量资金的来源。综合上述证据分析，QQ26×××11、34×××22均系被告人朱磊使用，在案证据足以认定被告人朱磊伙同陈某1、柏某、陈某2共同诈骗，朱磊是陈某1、柏某、陈某2的上家的事实。 关于被告人朱磊的诈骗金额问题。QQ26×××11为被告人朱磊使用。陈某1手机QQ中保存有其与QQ26×××11在2016年6月22日至2016年7月7日的聊天记录，该聊天记录中涉及的诈骗金额与陈某1、柏某的证言及柏某与陈某1的QQ聊天记录相印证，足以认定上述期间内被告人朱磊伙同陈某1、柏某的诈骗总金额为26700元；柏某手机QQ中保存有其与QQ26×××11在2016年9月29日、2016年10月30日、2016年11月27日的聊天记录，该聊天记录中涉及的诈骗金额与陈某1、柏某的证言及柏某与陈某1的QQ聊天记录相印证，足以认定上述期间内被告人朱磊伙同陈某1、柏某的诈骗总金额为9300元；根据被告人柏某与陈某1的QQ聊天记录及证人柏某、陈某1证言，陈某1、柏某在2017年1月2日至2017年2月27日期间的诈骗总金额为52900元，该金额与QQ36×××49的财付通在上述期间内向陈某1的QQ28×××32的财付通的转账金额相印证，且QQ36×××49的财付通向陈某1的QQ28×××32的财付通转账的同时亦向被告人朱磊的QQ80×××07的财付通转账，足以认定被告人朱磊在2017年1月2日至2017年2月27日共同参与了柏某、陈某1的诈骗行为，诈骗总金额为52900元；陈某2手机QQ中保存有其与QQ34×××22在2016年12月30日至2017年3月7日的聊天记录，该聊天记录中涉及的诈骗金额与陈某2的证言及财付通转账记录相印证，足以认定上述期间内被告人朱磊伙同陈某2的诈骗总金额为6600元。综上，被告人朱磊的诈骗金额合计为95500元。 综上，不采纳被告人朱磊的辩解及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，具体诈骗金额尚无法准确查明的辩护意见。关于公诉机关所指控的其他期间段内被告人朱磊伙同陈某1、柏某的诈骗事实，因在案证据只有陈某1、柏某证言，而无其他客观证据予以佐证，尚不足以认定被告人朱磊在其他期间段内共同参与诈骗行为，故对公诉机关的该部分指控不予支持，对公诉机关指控的被告人朱磊的诈骗金额予以纠正。 本院认为，被告人朱磊伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用网络技术手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人朱磊利用隐蔽技术手段实施诈骗，可酌情从重处罚；有退赃情节，可酌情从轻处罚。被告人朱磊的辩护人提出被告人朱磊有退赃情节，请求予以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。公诉机关对被告人朱磊提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一七年六月七日起至二〇二二年十月六日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、将暂存于本院的被告人朱磊的退赃款发还给被害人杜某人民币二千六百元，退赃款人民币五万六千六百元予以追缴；供犯罪所用的苹果6Plus手机一部、银行卡四张（农业银行卡62×××19、招商银行卡62×××64、工商银行卡62×××97、民生银行卡62×××54），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孔 敏 人民陪审员  李越虎 人民陪审员  樊坚峰 二〇一八年七月十三日 书 记 员  王银芬 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。