福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽05民终2969号 上诉人（原审原告）：李莉莉，女，1972年9月9出生，汉族，香港特别行政区居民，现住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：詹晖，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡明月，女，1964年3月7日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：康志祥，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶峥，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。 上诉人李莉莉因与被上诉人蔡明月房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李莉莉及其委托诉讼代理人詹晖、被上诉人蔡明月的委托诉讼代理人康志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李莉莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、本案是李莉莉与蔡明月在执行过程中达成的执行和解协议，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）的相关规定，本案应由执行法院管辖，一审法院没有管辖权。《厂房及土地使用权转让合同》第二条第二款明确约定：“因甲方（李莉莉）之前向乙方（蔡明月）借款200万元未还，甲方确认将借款200万元抵作转让款，已收到该笔转让款。”该合同约定并未违反法律行政法规强制性规定，也是双方的真实意思表示，该笔债务抵销合法有效。合同签订之后，蔡明月迟迟不去办理过户手续，责任在蔡明月，而非李莉莉，蔡明月认为李莉莉迟延履行、瑕疵履行，应承担举证责任。即使一审法院认定李莉莉不履行执行和解协议是正确的，也应由蔡明月向执行法院提出来，由执行法院作出裁定，是属程序上的问题，应驳回起诉或裁定移送有管辖权的执行法院作出处理，而非直接作出驳回李莉莉一审的诉讼请求。 蔡明月辩称，一、李莉莉起诉至一审法院，表示其愿意接受该法院管辖，李莉莉现于二审中提出一审法院没有管辖权，缺乏依据。根据《执行和解规定》，被执行人一方不履行执行和解协议的，有权提起诉讼的申请执行人蔡明月，而非被执行人李莉莉。一审法院具有管辖权，程序合法。二、双方签订执行和解协议，李莉莉应按按照执行和解协议履行其相应义务，但李莉莉未及时缴纳过户前所欠税费，未将厂房所有权及土地使用权过户至蔡明月名下，已构成违约，该200万元债务并未抵销，只有在完成过户后，才能算正式抵销。 李莉莉向一审法院起诉请求判决：1.确认李莉莉与蔡明月于2015年1月25日签订的《厂房及土地使用权转让合同》有效；2.确认将借款200万元抵作转让款。诉讼过程中，李莉莉撤回上述第1项诉讼请求。 一审法院认定事实：案涉厂房址于福建省石狮市，原系石狮市佳联编织有限公司所有，房屋所有权证号为狮字第120751号、狮字第120752号，国有土地使用证号为狮国用（1995）字第××号。2009年1月9日，李莉莉通过司法拍卖竞拍取得案涉厂房房屋所有权及土地使用权，并支付197.2万元。2015年1月25日，李莉莉与蔡明月签订《厂房及土地使用权转让合同》一份，合同约定李莉莉将案涉厂房及土地使用权转让给蔡明月；双方经协商一致，同意房地产转让价款为200万元；因李莉莉之前向蔡明月借款200万元未还，李莉莉确认将借款200万元抵作转让款，已经收到该笔转让款；李莉莉将房地产转让给蔡明月后，房屋及土地使用权一并转移给蔡明月；双方同意，在本合同签订后七个月内李莉莉腾出该房地产并通知蔡明月进行验收交割，将房屋交给蔡明月；双方确认，在本合同签订后七个月内双方应共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续，李莉莉承诺，由于李莉莉故意拖延或者不及时提供相关材料造成蔡明月损失的，李莉莉应负责赔偿；上述房地产风险责任自该房地产交割之日起转移给蔡明月；本合同生效后，按国家有关规定办理转让过户手续所应当缴纳的税、费由蔡明月承担，但如因李莉莉在转让之前为取得用地或房产还存在未缴纳税费的，则由李莉莉承担；本合同自双方签订之日起生效等内容。案涉合同签订后，李莉莉向蔡明月交付居民身份证、涉及不动产的整套材料（包括民事裁定书、福建省拍卖成交确认书、协助执行通知书及送达回证）。另查明，因蔡明月与李莉莉、吴清廉、石狮市丰发服装有限公司民间借贷纠纷执行一案，泉州市中级人民法院在执行过程中，李莉莉向该院提交《厂房及土地使用权转让合同》，蔡明月以“对方未按执行和解方案履行”、“不动产交割存在问题，导致未落实到位”为由未予确认。一审法院认为，一、关于案涉合同第二条第二款约定的法律性质和效力问题。案涉合同第二条第二款约定“因李莉莉之前向蔡明月借款200万元未还，李莉莉确认将借款200万元抵作转让款，已经收到该笔转让款”，该条款系在蔡明月与李莉莉、吴清廉、石狮市丰发服装有限公司民间借贷纠纷一案执行过程中作出的，当事人双方均确认案涉合同约定的“借款200万元”所指向的是泉州市中级人民法院执行民间借贷纠纷案件中的部分生效债权。根据《执行和解规定》第一条第一款关于“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”的规定，上述约定实质上变更了履行方式，其法律性质属于“以物抵债”的执行外和解协议。根据《执行和解规定》第二条第二项关于“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的”的规定，结合李莉莉提供的执行笔录，可以看出，李莉莉向执行法院提交了案涉协议，蔡明月并未否认双方达成合意、签订案涉协议的事实，仅以“对方未按执行和解方案履行”“不动产交割存在问题”为由提出异议，蔡明月提出的异议明显属于和解协议的履行问题，对和解协议的性质和效力本身并无影响。因此，案涉合同第二条第二款已经生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。二、关于案涉合同第二条第二款约定的法律效果的问题。李莉莉关于“将借款200万元抵作转让款”的诉求，实质上是要求确认以物抵债执行外和解协议的法律效果。根据《执行和解规定》第九条，“被执行一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。本案中，李莉莉虽然交付涉及不动产的整套材料（包括民事裁定书、福建省拍卖成交确认书、协助执行通知书及送达回证），但是，根据案涉合同约定，李莉莉还需要履行将厂房及土地使用权一并转移给蔡明月、在本合同签订后七个月内李莉莉腾出该房地产并通知蔡明月进行验收交割、在本合同签订后七个月内双方应共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续、承担在李莉莉转让之前为取得用地或房产还存在的未缴纳的税费等等义务。李莉莉至今未能将案涉厂房所有权和土地使用权办理至本人名下，且未能提交证据证明其已经履行了上述义务，应当承担举证不能的不利后果，应当认定李莉莉不履行执行和解协议。因此，根据《执行和解规定》第九条赋予的权利，蔡明月有权申请恢复执行原生效法律文书，也有权就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。此时，如果确认“将借款200万元抵作转让款”，明显违反上述规定的法律精神。因此，不宜予以确认。综上，李莉莉的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款、第二条第二项、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李莉莉的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，案涉合同即《厂房及土地使用权转让合同》系李莉莉与蔡明月于另案执行过程中达成的和解协议，李莉莉主张依据《执行和解规定》第九条规定，本案应由执行法院管辖，但根据《执行和解规定》第九条关于被执行一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼的规定，本案中，蔡明月系执行案件中的申请执行人，李莉莉系被执行人，并非申请执行人，且本案系李莉莉作为原告提起的诉讼，根据管辖恒定原则，李莉莉于二审中主张一审法院没有管辖权缺乏法律依据。关于李莉莉请求将厂房转让款200万元与蔡明月在本院的申请执行款200万元予以抵销的问题。经审查，根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，双方签订的《厂房及土地使用权转让合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《厂房及土地使用权转让合同》第六条约定：“甲、乙双方确认，在本合同签订后七个月内双方应共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续……”第八条约定：“本合同生效后，按国家有关规定办理转让过户手续应当缴纳的税、费由乙方承担。但如因甲方在转让之前为取得用地或房产还存在未缴纳税费的，则由甲方承担。”本案中，李莉莉至今未能将案涉厂房所有权和土地使用权办理登记在其名下，致使案涉厂房所有权和土地使用权无法过户登记到蔡明月名下，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，李莉莉并未按照案涉合同约定履行过户登记手续，亦无证据证明其已经履行了该义务，故一审判决依据《执行和解规定》第九条规定对李莉莉的主张认定不宜予以确认并无不当。 综上所述，李莉莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由李莉莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘丰源 审判员  李翔峥 审判员  黄有志 二〇一八年七月十三日 法官助理肖森华 书记员陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。