山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2015）并刑终字第010号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）许小东，男，1982年11月9日出生于山西省临县，汉族，中专文化，无业，住太原市。2012年12月21日因犯诈骗罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（于2012年9月21日至2012年12月31日羁押于太原市第二看守所。缓刑考验期自2013年1月11日起至2015年1月10日止）。2013年12月9日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人杨泽芳、武淑平，山西弘韬律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人许小东犯抢劫罪、开设赌场罪一案，于2014年11月13日作出（2014）万刑初字第387号刑事判决。原审被告人许小东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实基本清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2013年11月份，被告人许小东在太原市万柏林区东社村开设赌场，提供场所和赌具供他人赌博，参赌人员一般在三十人左右，以“推锅”的形式赌博。被告人许小东每局从中获利百分之十。2013年11月21日，被告人许小东在其开设的赌场内，认为被害人李某1、郭某在赌场上捣鬼对其进行了殴打，后以让被害人李某1、郭某、李某2、王某等人赔偿赌场上其他人输掉的赌资58000元为由，伙同王旭平（另案处理）、刘晓明（在逃）、曹海军（在逃）等人对被害人李某1、郭某、王某、李某2等人实施殴打，向被害人索要15万元人民币。迫使当时在场、身上背着被害人李某1背包的白某将包内的现金72000元全部掏出来放在桌子上，被被告人许小东全部拿走，剩余78000元被告人许小东让在场的李某3做保人于次日要回。作案后，赃款挥霍。破案后，赃款未追回。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、到案经过，证实被告人许小东于2013年12月9日在太原市万柏林区东社村上庄街被民警抓获。2、被告人许小东的供述，证实其于2013年11月21日晚在太原市万柏林区东社村上庄街设了个赌局，当晚23时许在赌场内，因为被害人李某1、郭某在赌场上捣鬼，其将二人从大厅叫进一边的小房间内，以退还其他参赌人员输出去的钱为由向李某1索要了72000元。期间许小东等人对李某1、郭某等人进行了殴打。3、同案犯王旭平的供述，证实案发时被告人许小东伙同他人对李某1、王某等人进行了殴打，许小东并说要李某1等人赔钱。后许小东、曹海军让李某1几人将口袋里的钱掏出来放在桌子上，共有现金72000元，被许小东全部拿走了。被告人许小东开设赌场的地点不固定，有时候在东社，有时候在太原市第一看守所附近的一个村子里。赌博以“推锅”的形式，许小东每局从中抽头百分之十。4、同案犯曹海军的供述，证实被告人许小东2013年11月份在东社村开设了一个赌场，其玩过几次。赌博以“推锅”的形式进行。5、证人李某3的证言，证实2013年11月21日晚上，李某1、郭某等人在许小东开设的赌场内赌博，因其说到郭某捣鬼的事被许小东听见了，许小东便将李某1、郭某叫进一间小房间，伙同他人对二人进行殴打，并要求二人及一同来的白某、李某2、王某将赌博场上参赌人员输了的钱给退还。最后经过他人协商让几人一共出钱15万元。并由在场的王旭平、曹海军将李某1包里的72000元要走，后许小东进入房间将72000全部拿走。6、被害人陈述（1）被害人李某1的陈述及报案材料，证实2013年11月21日晚上，其和郭某、白某、王某、李某2等人在许小东开设的赌场内赌博时，被许小东以其赌博捣鬼为由叫进了一间小房间，许小东伙同他人对他们几人都进行了殴打，让他们几个人给钱，最后许小东一伙人将李某1包里的72000元拿出来后，由许小东一人拿走了。许小东的赌场设在东社村，以“推锅”的形式进行赌博，许小东每局从中抽头大约百分之十。（2）被害人郭某的陈述，证实2013年11月21日晚上，在许小东开设的赌场内其和李某1等几人被许小东一伙人殴打，要求他们每人出5万元。许小东一伙人将其和李某1身上携带的约10万元抢走的事实。（3）被害人白某的陈述，证实2013年11月21日晚上，在许小东开设的赌场内，白某身上背着李某1的包，包内有现金，白某被许小东等人逼着将钱掏出来，被许小东等人抢了。（4）被害人王某、李某2的陈述，证实2013年11月21日晚上，其二人和李某1等几人在许小东开设的赌场内被许小东一伙人殴打，威胁每人出5万元钱。后许小东一伙人将郭某和李某1身上携带的约10万元抢走。7、被害人王某伤情照片及病历。8、被害人李某1被抢现金的证明材料，证实被抢现金为被害人李某1公司的公款。9、辨认笔录，证实作案人员。10、情况说明，证实被被告人许小东抢劫的赃款去向不明确及同案犯分别是王旭平、曹海军、刘小明等人。11、被告人的前科材料，证实被告人许小东于2012年12月21日因犯诈骗罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期自2013年1月11日至2015年1月10日止）。12、被告人的身份情况，证实被告人作案时为完全刑事责任年龄人。根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人许小东为赌博提供场所、提供赌具等组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人许小东伙同他人以暴力、胁迫方式抢劫公私财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。被告人及辩护人关于被告人许小东的行为不构成开设赌场罪的辩解，经查，参赌人员的证言及被告人在侦查机关的供述及本案发生的案情均能证实被告人许小东在东社村开设赌场的事实，故对此辩解不予采信。关于被告人的行为不构成抢劫罪的辩解，经查，被告人以被害人在赌场上诈赌为由，对被害人李某1等人实施殴打，又以要退还捣鬼赢的钱为借口，伙同他人对被害人进行殴打、威胁，使被害人产生恐惧而不敢反抗，迫使被害人立即交出了自己的钱财。被告人许小东除了对其认为诈赌的被害人李某1、郭某索要钱财外，还对和二被害人一同前来的其他人进行了殴打索要钱财，而且索要的钱财远远超过了被告人统计输掉的赌资数额。被告人主观上有非法占有的故意，客观上使用了暴力、胁迫的方法。符合抢劫罪的构成要件。对被告人的不构成抢劫罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十七条第一款，第六十一条的规定，判决：一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2012）小店刑初字第957号刑事判决书对被告人许小东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年的缓刑部分；二、被告人许小东犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币20000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯前诈骗罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳20000元）；三、依法追缴被告人的犯罪所得72000元。上诉人许小东的上诉意见是：1、上诉人主观上无抢劫的故意，而是以要回赌博输掉的钱为目的，不构成抢劫罪；2、认定上诉人构成开设赌场罪的证据不足。上诉人许小东辩护人的辩护意见是：1、上诉人不构成抢劫罪，应以敲诈勒索罪定罪处罚；2、一审法院认定上诉人构成开设赌场罪证据不足。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人许小东以非法占有为目的，采用暴力手段，强行劫取公私财物，其行为构成抢劫罪。上诉人许小东以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，其行为构成开设赌场罪。上诉人许小东在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。关于上诉人许小东提出的“上诉人主观上无抢劫的故意，而是以要回赌博输掉的钱为目的，不构成抢劫罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人不构成抢劫罪，应以敲诈勒索罪定罪处罚”的辩护意见，经查，上诉人许小东以非法占有为目的，对被害人当场实施暴力，使其产生恐惧而不敢反抗，被迫交出财物，其行为符合抢劫罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人许小东提出“认定上诉人构成开设赌场罪的证据不足”的上诉理由及其辩护人提出“一审法院认定上诉人构成开设赌场罪证据不足”的辩护意见，经查，现有证据足以证明上诉人许小东以营利为目的，提供赌博的场所及用具，组织多人进行赌博，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 裴宪武代理审判员 李 哲代理审判员 黄正杰 二O一五年一月三十日书 记 员 郭丽婷