托克托县人民法院   民事判决书   （2018）内0122民初490号   原告（反诉被告）：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码:×××。   法定代表人：杨雪峰，公司经理。   委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。   被告（反诉原告）：白龙飞，无固定职业，住托克托县。   委托诉讼代理人：卢彩霞（白龙飞妻子），女，汉族，农民，住托克托县。   委托诉讼代理人：白石头（白龙飞父亲），男，汉族，农民，住托克托县。   原告内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司，反诉被告）与被告白龙飞（反诉原告）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告有信公司的委托诉讼代理人赵军，被告白龙飞及其委托诉讼代理人卢彩霞、白石头到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告有信公司向本院提出诉讼请求依法判令：一、被告履行协议义务给付：1、下欠房款13181元；2、协议面积与产权登记面积差额款23721元；3、以上两项逾期应付款违约金21200.2元；以上三项共计人民币58102.2元。二、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年10月2日，有信公司作为与白龙飞签订《商品房认购协议书》，有信公司完全具备售房条件并按时交付房屋。白龙飞向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城商铺，商铺建筑面积32.97平方米，每平米售价8096元，总价263628元，已付250447元，因消防栓已补偿3297元，下欠13181元。白龙飞原协议认购面积32.97平方米，后经托克托县房产管理登记部门委托内蒙古方圆公正计量站测绘面积为35.90平方米，超出协议认购面积2.93平方米，价款为23721元。《商品房认购协议书》第三条面积确认及面积差异处理，"合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准"。2013年11月23日，原、被告又签订《商品房认购补充协议书》，其中第二条：付款方式及期限"乙方应于本协议签订时向甲方付清原认购协议95%的购房款，剩余5%购房款于甲方通知乙方签订《商品房预售合同》和开具购房款发票时全部付清；如乙方未能按照本约定付清购房款，按日向甲方支付逾期付款额万分之五的违约金"。白龙飞原协议下欠购房款13181元，原协议面积与产权登记面积差额款23721元，2014年12月9日至2018年1月31日计算，共1149天，违约金21200.2元。2014年12月8日，有信公司通知白龙飞前来签订正式《商品房买卖合同》办理产权登记相关手续，并要求白龙飞交原协议认购欠款和补交超出协议面积款，但白龙飞接到通知后均未回应。有信公司于2015年2月15日、2015年10月20日两次张榜通知，于2015年5月25日向白龙飞发了催款通知书。2014年至今有信公司曾多人多次用电话向白龙飞催要，但白龙飞至今未付。   被告白龙飞辩称，本案事实复杂，权利义务关系不明确，争议较大，违约金、误差面积较高，这些都是有信公司造成的，故应驳回有信公司的诉讼请求。2015年5月接到有信公司的催款通知书和付款通知书，书中标明所欠房款13181元，违约金1101元，由于房屋面积增大，补交房款23248元，共计37710元。对此我方有异议：1.违约金不成立，合同正在履行中，没有形成违约金；2.增加面积收费也不符合商品房销售合同管理办法中的规定，我方多次与有信公司协商未达成共识，无法签订购房合同，无法付清剩余房款。这是由于有信公司的违约行为造成合同未履行，所以违约责任应由有信公司承担；3.有信公司给出的楼层设计图与签订的认购协议的设计图不符，在商品房认购协议中明确写到白龙飞所购房为地下一层、地上六层，现改为地下一层、地上五层，还有面积差异也较大。说明合同一直未履行是由有信公司造成的；4.有信公司所述房屋以测绘为主，但条款没有写，写的是以房屋实际为主，所以多收3平方米房款不合理；5.让签订合同，但不给开具发票，不是我方不愿意签订合同，是有信公司收钱多，多余部分没有交，所以没有签订合同。所以希望法院在查明事实的基础上裁定驳回原告的诉讼请求。   白龙飞向本院提出反诉请求：1.有信公司支付2017年全年违约金人民币45000元；2.有信公司负担全部受理费。事实与理由：白龙飞作为乙方、有信公司作为甲方，于2013年11月23日在莹昱商贸城签订了《商品房认购协议书》补充协议书。合同第四条规定：甲方必须在2016年12月31日前与乙方签订《商品房买卖合同》和为乙方开具购房发票，同时甲方为乙方提供办理房地产权属证书的相关材料，并且在乙方签订《商品房买卖合同》和为乙方开具购房发票时，乙方交清剩余购房款。否则甲方从2017年1月1日起按日向乙方支付已交房款万分之五的违约金，直到能完成此条款协议内容为止。但有信公司时至今日也未与白龙飞签订《商品房买卖合同》和开具购房发票，这明显是有信公司违约。在白龙飞等待与有信公司签订《商品房买卖合同》和开具购房发票时，有信公司恶意提起诉讼，并申请法院判定白龙飞交付违约金人民币21200.20元。所以有信公司的诉求是错误的，所签订合同不能正常履行也是由于有信公司的违约行为造成的。   针对白龙飞的答辩及反诉请求，有信公司的辩论意见如下:1.双方签订的认购协议、补充协议不违反法律规定，合法有效，有信公司有权利要求白龙飞支付违约金；2.违约金的计算在协议中约定了，根据合同法的规定，有计算的依据；3.有信公司已交付房屋，白龙飞也接收了房屋，对面积的处理，合同中约定，双方以房屋实际测绘面积为主，对面积测绘处理也明确约定，大出来的面积应当给付，公摊面积是房管局测绘的；4.我方通知白龙飞办理房屋产权等手续，被告不配合，才没有办理；5.对发票的开具，签订合同以后，在房屋手续全部办理完，确定核对完才开具发票。综上，有信公司没有违约行为，所以坚持我方诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对有信公司提供的一至五号证据因其客观、合法，与本案具有直接联系，能够形成完整的证据链，而予以采信；2.对白龙飞提供证据的客观性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月2日，原、被告双方签订《商品房认购协议书》，白龙飞向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城商铺，认购协议约定房屋建筑面积32.97平方米，每平米售价8096元，总价263628元。《商品房认购协议书》第三条约定"合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准"。2013年11月23日，原、被告双方签订《商品房认购补充协议书》，改变了《商品房认购协议书》约定的付款方式，合同签订当日白龙飞向有信公司支付了95%的房款，剩余5%即13181元在有信公司通知白龙飞签订正式的《商品房买卖合同》时全部付清，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，白龙飞所购买的商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为35.90平方米。2014年12月8日，有信公司通知白龙飞签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款36902元（包括按照合同约定面积计算的下欠5%房款13181元和经房产登记部门实测的超出约定面积2.93平方米的房款23721元），白龙飞未予回应。现有信公司已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。   本院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定合同有效，原、被告签订的《商品房认购协议书》、《商品房认购补充协议书》均出于双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款"出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。"之规定，本案原、被告签订的《商品房认购协议书》第三条"合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准"属于明确约定，原、被告双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。白龙飞提出有信公司擅自变更规划设计，使得增大面积为公摊面积，从而认为有信公司违约的抗辩理由，白龙飞并未提供足够的证据支持自己的主张，对此抗辩理由，本院不予支持。对于白龙飞认为合同还在履行中，不存在违约金的抗辩理由，有信公司通知白龙飞签订《商品房买卖合同》后，白龙飞没有签订合同，而且白龙飞既没有积极解决该争议也没有起诉至法院，因此本院认为白龙飞不签订合同、拒绝交付剩余房款的行为没有合法的理由，且根据双方的约定，合同是否在履行中不是违约金收取的条件，有信公司请求白龙飞支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。   白龙飞以有信公司没有签订《商品房买卖合同》且未出具发票造成违约为由，并以此提出有信公司支付违约金45000元的反诉请求，因有信公司已经提交了证据证明其已通知白龙飞签订合同，而白龙飞未提交其不签订合同的合法依据，因此有信公司并不存在违约的行为，而白龙飞未能提供有效的证据证明其主张的事实，由负有举证证明责任的白龙飞承担不利的后果，对于白龙飞的反诉请求，本院不予支持。   综上所述，对于有信公司提出的诉讼请求本院依法予以支持；对于白龙飞提出的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、被告白龙飞（反诉原告）在本判决生效后10日内给付原告内蒙古有信房地产开发有限责任公司（反诉被告）剩余购房款36902元及逾期付款违约金21200.2元，共计58102.2元。   二、驳回被告白龙飞（反诉原告）的反诉请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1252元，由被告白龙飞（反诉原告）负担。反诉案件受理费925元，由被告白龙飞（反诉原告）负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。   审 判 长 刘 彬   人民陪审员 郭 勇   人民陪审员 侯利文     二0一八年七月十一日   书 记 员 郝宇仙