江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终10号 上诉人（原审原告）：卜左成，男，1959年5月16日出生，汉族，居民，住盐城市响水县。 委托诉讼代理人：滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盐城市众凯工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心南楼303室（CND）。 法定代表人：龚庆忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：万金海，江苏因果律师事务所律师。 卜左成与盐城市众凯工程有限公司（以下简称众凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，卜左成于2014年6月10日向一审法院起诉，一审法院作出了（2014）东民初字第0782号民事判决。卜左成不服判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月21日作出了（2016）苏09民终3284号民事裁定，撤销一审法院（2014）东民初字第0782号民事判决，发回重审。一审法院于2017年2月8日重新立案，于2017年10月23日作出（2017）苏0981民初881号民事判决，卜左成不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卜左成上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正判决，一、二审诉讼费用由众凯公司承担。事实和理由：1.双方签订的施工合同约定的是固定单价，没有约定下浮率，故一审判决认定鉴定报告的下浮率错误。鉴定机构作出的2份鉴定报告所依据的鉴定标准不同，故由此计算出的工程款必定错误，工程款应以合同约定的固定单价进行结算；2.一审判决在没有查清事实的情况下直接将社会保障费、住房公积金及税费判给众凯公司没有法律依据，该部分费用收取是行政机关依法行使的职权，一审判决扣除该部分费用的同时实际是对转包行为的肯定，使其从转包行为中获得了不应当得到的利益；3.一审判决认定众凯公司发放的305584元工人工资应计入已经支付的工程款是错误的，众凯公司发放给宋习金等人的106660元虽有考勤记录，但是没有具体发放金额，只有签字，是否发放及发放多少都不能确认，而且有些字系他人代签。另众凯公司发放的198920元，表明是清除工人出场所发的工资，但不能证明这些工人系卜左成的工人，发放工资的依据是什么，且一审认定发放工资的现场录像资料在庭审中也未出示，更未经过质证；4.一审法院对现场剩余材料价款没有认定错误，卜左成提交了如下证据，一是录像资料及图片，证明现场有建筑材料；二是龚庆国的签字结算单，系龚庆国本人制作并在卜左成撤场后要求卜左成签字，因卜左成不同意该结算价而未签字，在结算单中有现场材料一栏，记载了具体价格；三是众凯公司在原一审提交的证据表明在2012年3月12-14日进黄砂和水泥，而卜左成在3月14日打给丁志国的欠条中应该包含了该部分账目，该材料应该是留在了现场；5.卜左成缴纳的租赁钢模押金15.6万元，在租金结算时全部抵充租金，应该退还卜左成撤场前多余的4万元租金，但一审判决未予认定；6.卜左成完成了底层施工，根据龚庆国出具的《工程结算单》，该部分费用为92000元，该部分也与徐玉荣签字确认的工程量清单是一致的，一审判决对此未予认定错误；7.一审判决没有支持卜左成要求众凯公司返还其签收留下的价值75360元设备设施错误，该款项已经计入卜左成出具的总收条，而卜左成被迫撤场时这些设备均在现场，未返还给卜左成。 众凯公司辩称，1.关于工程总价款应以鉴定结论为准，两次鉴定均是双方当事人一致同意的，对两次鉴定结论双方也均认可。卜左成所说的下浮率实际是从定额价计算为合同价的一种计算方式，鉴定下浮率是正确的。2.关于卜左成所说的现场遗留材料问题。卜左成在施工过程中曾准备撤场而对当时已完成工程量进行过结算，其中确有现场遗留材料一项，但是后来卜左成并没有撤场而是继续施工，到实际撤场的时候现场已经没有材料。如果按照卜左成提供的工程量结算表进行结算，那么卜左成早已超付工程款。3.关于社会保障费是否应计入的问题，鉴定报告明确如果卜左成缴纳了该社会保障费则计入工程款。如果没有缴纳该社会保障费则不予计算。关于鉴定报告中列明的争议水电安装工程款148565.35元，在一审已经将该争议项计算给卜左成，众凯公司虽没有上诉，但认为该争议款项是不应计算给卜左成。因为整个工程水电安装工程是由卜左成分包给沈么清施工，在卜左成撤场时，争议的安装工程尚不具备施工条件。卜左成撤场之后仍由沈么清负责施工，但该部分安装工程所需的材料都是由众凯公司购买，人工工资也是由众凯公司支付，有材料购买清单和工资支付凭证佐证，一审判决认为这些证据尚不足以证明该争议工程不是卜左成施工的明显错误。卜左成撤场时仍差欠沈么清施工的工程款12万元，该12万元由卜左成书面要求众凯公司在其工程款中扣除。4.该工程的劳务由卜左成发包给宋习金，双方签订劳务分包合同，卜左成应支付给宋习金等人的工资50多万元，在撤场时没有支付。后在政府和公安机关的督办下，宋习金等人的工人工资由众凯公司当场发放。所发放的数额没有超过卜左成应付的数额，众凯公司代为支付应当视为支付了卜左成的工程款。5.卜左成租赁了钢模等辅助材料，但仅仅支付了押金，卜左成撤场后，众凯公司继续使用该钢模等辅助材料，辅助材料的总费用超过押金的部分都是由众凯公司支付的。6.在42375508元的付条中明确说明，一张75389元未在据中，也就是说在该付条之外还有一笔7万元多元没有包含在该付条中。一审没有认定该收条，众凯公司认为也是不合理的。综上，请求维持原判，驳回上诉。 卜左成向一审法院提出诉讼请求：1.判令众凯公司给付工程款2700000元及利息（自2014年6月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案的诉讼费用、保全费、鉴定费由众凯公司承担。 一审法院经审理查明：2011年9月26日，江苏东积电能源有限公司（以下简称“东积电公司”）与众凯公司签订了《工程施工合同》，主要内容约定：东积电公司将办公楼、附属楼建设工程施工图纸范围内的土建、安装工程的施工承包给众凯公司，工期96天，开工日期2011年9月26日，竣工日期2011年12月30日；施工要求，办公楼价格每平方米1220元，依据实际面积结算，前述价格除以下部分不包括外，其他设备、工程均包括在内：（1）室内门；（2）卫生间墙砖、地砖；（3）室内灯具、电线（但众凯公司应依照施工图纸完成办公楼线管布管工作，同时进行穿线安装工程时，东积电公司派人配合）；（4）室内所有楼梯的栏杆。附属楼价格每平方米1220元，并依据实际施工面积结算，前述价格除以下部分不包括外，其他设备、工程均包括在内：（1）地砖（东积电公司提供，众凯公司应当完成安装工作）；（2）卫生间墙砖（东积电公司提供，众凯公司应当完成安装工作）；（3）楼梯栏杆（东积电公司提供，众凯公司应当完成安装工作）；（4）室内灯具、风扇（东积电公司提供，众凯公司应当完成安装工作）；合同总价合计7994416元，质保金400000元，至验收合格一年后返还。 2011年10月4日，卜左成出具了收条一份，内容为“今收到袁总前期人工材料合计人民币染万伍仟叁佰陆拾元整。另水电租金13500另议，从2011.10.4甲方所用材料费用全部结清。” 2011年10月8日，众凯公司与卜左成签订《工程施工合同》，合同单价变更为办公楼、附属楼每平方米1120元，合同总价款变更为7300000元，质保金400000元，除工程价款发生变动，其余约定均同众凯公司与东积电公司的合同基本相同。 众凯公司与卜左成签订合同后，卜左成组织人员进行施工，施工过程中，双方因工程款给付、工程进度发生纠纷，矛盾激化，工程未最终完成即停止施工。2012年3月13日，卜左成在未与众凯公司进行交接、未结清工人工资的情况下撤离施工现场。2012年3月15日、16日，经相关部门协调处理，众凯公司结算了宋习金等工人工资，卜左成所雇佣的工人离开工地现场。 2012年2月13日，卜左成出具了付条载明“今付到龚总材料款工人工资合计人民币肆佰贰拾叁万柒仟伍佰伍拾捌元整，4237558元，注⑴如查到12月5日5万元汇款单承认该帐，⑵塔吊柒万元在帐中，⑶从2012年2月13日前所有字据已全在这张据中，另外一张75389元未在据中。付款人卜左成，2012年2月13日。”后卜左成本人未出具工程付款票据。众凯公司认为已为卜左成代付了材料款、人工工资等相应款项应抵算工程款，质保金191307元应扣减，修复赔偿费400000元应扣减。 卜左成未完工程由众凯公司已完成，涉案工程经验收合格，2013年12月东积电公司曾诉讼众凯公司赔偿工程质量修复损失，后双方协商以400000元质保金抵算修复费用。卜左成曾于2013年3月13日诉至法院，并申请诉讼保全，缴纳保全费5000元，后于2014年4月18日撤回诉讼。 后卜左成再次提起诉讼，要求众凯公司支付工程款，案号为（2014）东民初字第0782号，该案审理中，对于已完工程量，卜左成申请鉴定，缴纳了鉴定费50000元，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2015年8月5日作出苏仁工鉴[2015]第028号司法鉴定报告书，其中载明：二、鉴定标的概况：根据双方提供的书面资料、影像资料等证据，卜左成实际完成的办公楼部分：主体结构工程完成，砌筑工程大体完成，装饰工程尚未进行；附属楼工程部分为：主体工程完成，砌体工程基本完成，装饰工程内墙基本完成粉刷、外墙部分粉刷等。四、鉴定说明：1.鉴定意见根据工程合同、录像资料及现场勘察进行工程造价鉴定。2.材料价格执行区间为《盐城工程造价信息》中东台市信息价2011年第9期到2011年第12期。3.鉴定意见为卜左成完成江苏东积电新能源装备有限公司办公楼及附属楼土建部分的工程造价，未包括办公楼及附属楼的水电安装和施工道路造价（因双方未提供图纸等相关资料，且未明确究竟为谁施工）。4.在征求意见时，卜左成提出“现场材料未鉴定”，勘察现场时双方未提出现场有材料，鉴定意见中不包括该项费用。5.在征求意见时，众凯公司提出以下异议：（1）众凯公司提出“税金已由公司缴纳不能计算给卜左成个人”，本鉴定中未计取税金170117.37元，如卜左成未开票给众凯公司，则不应计取该税金；（2）众凯公司提出“卜左成属于个人的实际施工人，不应计取社会保障费和住房公积金”。本鉴定中暂未计取社会保障费和住房公积金，合计为174607.27元，如卜左成未为其工人缴纳该费用，则不应计取社会保障费和住房公积金；（3）众凯公司提出“不应计取现场文明施工措施费基本费”，本鉴定中暂未计取现场文明施工措施基本费，如卜左成实际施工时确实为安全文明施工做了相应措施，则应计取现场文明施工措施基本费87079.75元；（4）众凯公司提出“不应计取施工用水电费”,本鉴定意见中暂已扣除施工水电费47664.79元,如该工程施工水电费实际为卜左成缴纳,则不应扣除；（5）众凯公司提出“塔吊为其公司安装，故不能计取塔吊进场费、组装费和塔吊基础费”，如塔吊为卜左成安装，则应计取塔吊进场费、组装费45462.18元和塔吊基础费57807.08元，否则不应计取。6.因合同未明确下浮率，本鉴定意见中的工程造价为工程预算价，未下浮。五、鉴定意见为：对卜左成承建的江苏东积电新能源装备有限公司办公楼实际完成的工程造价鉴定为：人民币贰佰肆拾贰万零柒拾壹元捌角柒分（2420071.87元）；附属楼实际完成的工程造价鉴定为：人民币贰佰肆拾壹万零叁佰零壹元玖角贰分（2410301.92元）。 2015年8月30日，众凯公司提出补充鉴定申请，要求江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司补充计算出卜左成已完工程的合同造价，并缴纳了鉴定费25000元。 2016年3月18日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴[2016]第3号司法鉴定报告书，鉴定标的概况：根据双方提供的书面资料等证据，卜左成实际完成的办公楼部分：主体结构工程完成，砌筑工程大体完成，装饰工程尚未进行；附属楼工程部分为：主体工程完成，砌体工程基本完成，装饰工程内墙基本完成粉刷、外墙部分粉刷等。鉴定情况说明：1.本鉴定意见根据工程合同及双方提供的其他书面资料进行工程造价鉴定。2.本鉴定意见中已完成水电安装材料价格执行区间为《盐城工程造价信息》中东台市信息价2011年第9期到2011年第12期，东台市没有的材料价格执行的盐城市平均价。3.因合同未明确下浮率，本鉴定意见中的水电安装工程造价，未下浮。4.众凯公司提出附属楼的强电箱、弱电楼层分线箱、桥架、电缆、开关插座、面板盖板、吊风扇（甲供）、给排水管道、雨水管道、卫生洁具、地漏清扫口、给水阀门不是卜左成实施，双方存在意见分歧，将该工程为争议项目，工程造价为人民币148565.3元。5.经计算，办公楼土建及水电安装工程预算价格为4788764.23元、附属楼土建及水电安装工程预算价为5648035.8元。本预算依据贵院提供的施工蓝图，按照施工合同第五条约定进行编制（原、被告确认的范围），材料价格执行《盐城工程造价信息》2011年第9期信息价，附属楼预算价格为附属楼第二、三层的预算价格，按照施工合同签订的施工价格人民币每平方1120元，办公楼建筑面积为3076.14平方米,附属楼二、三层面积为4755.54平方米，测算出办公楼的下浮率为28.05%,附属楼的下浮率为5.7%。 鉴定意见：经鉴定，测算出办公楼的下浮率为28.05%，附属楼的下浮率为5.70%。对卜左成承建的江苏东积电新能源装备有限公司办公楼实际已完成的水电安装工程造价鉴定为：人民币肆万叁仟零叁拾元玖角伍分（43030.95元）；附属楼实际已完成的水电安装工程造价鉴定为：人民币叁万伍仟叁佰柒拾壹元捌角（35371.8元）；有争议的水电安装工程造价鉴定为：人民币壹拾肆万捌仟伍佰陆拾伍元叁角伍分（148565.35元）。 卜左成对鉴定报告的真实性没有异议，但认为合同中没有对下浮率进行约定，鉴定下浮率无依据，且下浮率过高。众凯公司对鉴定报告予以认可。 一审审理过程中，卜左成称其委托众凯公司代其为工人缴纳了住房公积金和社会保障费，众凯公司不予认可，卜左成亦未提供证据予以证实。卜左成所收取的众凯公司的款项未提供相应的票据。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、卜左成应得款项的问题；二、众凯公司已付工程款数额的问题；三、东积电工程的修复费用是否应由卜左成承担的问题。 一、卜左成应得款项的问题。 （一）卜左成已完工程的工程价款数额的问题。卜左成与众凯公司在《工程施工合同》中约定每平方米1120元人民币，依图纸合同总价暂定7300000元，依照完工时双方共同确认的实际施工面积予以调整。根据约定，双方约定的结算价格为固定单价，卜左成按合同约定完成施工工程的工作量后，工程价款以实际完成的工程量乘以固定单价。双方在履行合同的过程中产生纠纷，致卜左成未全面履行合同义务，于2013年3月13日撤场，合同终止履行。合同终止履行时，双方对卜左成所完成的工程量未进行最终结算,卜左成所完成工程量的工程款，以两份鉴定报告为基础结合其他证据，予以认定。 关于鉴定意见已明确的工程款的问题。根据苏仁中工鉴[2015]第028号鉴定意见，除双方有争议的部分，卜左成所完成的办公楼、附属楼工程预算价为4830373.79元（办公楼2420071.87元+附属楼2410301.92元），根据苏仁中鉴[2016]第3号鉴定意见，双方合同约定的固定总价与合同预算总价比率计算办公楼下浮率为28.05%（1一固定总价/合同预算总价）、附属楼下浮率为5.7%（1一固定总价/合同预算总价），则除双方争议的部分卜左成所完成的办公楼、附属楼工程价款为4014156.42元（办公楼2420071.87元*〈100%-28.05%〉=1741241.71+附属楼2410301.92元*〈100%-5.7%〉=2272914.71元）。卜左成辩称双方没有约定下浮率，鉴定机构不应鉴定下浮率，且办公楼下浮率过高的意见，双方合同中约定按固定单价结算，但因合同未全面履行，单位工程量无法以每平方计算价格，鉴定机构以合同约定固定价与总工程的预算价之间的比率计算下浮率，兼顾双方的利益，符合半拉子工程计算工程价款的实际情况，卜左成该辩称理由不予采信。苏仁中鉴[2016]第3号鉴定意见中卜左成完成的办公楼、附属楼水电安装工程造价为78402.75元（43030.95元+35371.8元），一审法院予以认定。 关于鉴定意见中载明由法院裁决的款项的问题。第一、税金，卜左成系个人施工，收取的工程款未开正式票据，鉴定意见中税金170117.37元未计取，一审法院予以采信。第二、社会保障费和住房公积金174607.27元，苏仁中工鉴[2015]第028号鉴定意见中明确本鉴定中暂未计取社会保障费和住房公积金，合计为174607.27元，如卜左成未为其工人缴纳该费用，则不应计取社会保障费和住房公积金。审理过程中卜左成虽称其已委托众凯公司代其为工人缴纳了住房公积金和社会保障费，但众凯公司不予认可，且卜左成未提供任何证据证明其为施工工人缴纳了住房公积金和社会保障费，故卜左成应得的工程款中不应计取住房公积金和社会保障费。第三、现场安全文明施工措施费基本费87079.75元，众凯公司将案涉工程发包给卜左成后，系由卜左成自行组织进行施工，众凯公司未提供证据证明卜左成施工期间安全文明施工的相应措施均由众凯公司负责，而众凯公司提供的东积电工程前期质量处理费用清单虽不能证明众凯公司的主张，但能够佐证施工期间安全文明施工由卜左成负责，故该费用应予计取。由于鉴定意见未明确办公楼、附属楼对该费用的各自预算数额，因而按相应的比率计算为72365.36元（87079.75元/4830373.79元*2420071.87元*0.7195=31390.30元+87079.75元/4830373.79元*2410301.92元*0.943=40975.06元）。第四、施工水电费47664.79元，卜左成与众凯公司在合同中没有对施工水电费进行特别约定，众凯公司提供了卜左成撤场后的水、电费票据，未提供卜左成施工期间的水电费缴纳票据，故应当认定施工期间的水电费用是卜左成缴纳，故计算卜左成应得工程款时应计取该费用，按相应的比率计算数额为39610.58元（47664.79元/4830373.79元*2420071.87元*0.7195=17182.09元+47664.79元/4830373.79元*2410301.92元*0.943=22428.49元）。第五、塔吊进场费、组装费45462.18元和塔吊基础费57807.08元，众凯公司提供的卜左成2012年2月13日出具的总付条中注明的“塔吊柒万元在帐中”可以认定塔吊进场费、组装费和塔吊基础费系众凯公司安装，但众凯公司已将该费用计算在卜左成已付的工程付款内，已由卜左成实际负担，故该费用应予计取，按相应的比率计算数额为85819.23元（103269.26元/4830373.79元*2420071.87元*0.7195=37226.26元+103269.26元/4830373.79元*2410301.92元*0.943=48592.97元）。 关于争议部分的水电安装工程造价148565.35元的问题。双方所签订的《工程施工合同》中办公楼和附属楼的水电安装工程没有特别约定排除在卜左成承建的范围内，众凯公司认为系其施工并由其支付工程款，应当提供相应的证据予以证明,但众凯公司未提供足够的证据予以证明,故其辩称理由不予采信，该款应认定为系众凯公司需向卜左成支付的工程款。 （二）卜左成主张的现场剩余材料价值的问题。 关于卜左成主张的撤场时尚有757187元材料，应由众凯公司折价抵算问题。卜左成撤场时，应当保管好剩余的材料，或与材料接收方就剩余的材料进行交接，明确交接的材料内容、规格、数量、价格等，但其既未对剩余材料进行自行保管，也未提供证据证明双方对剩余材料进行了交接；其提供的照片虽可看出确实存在部分材料，但不能据此认定系撤场时剩余的材料，并由众凯公司接受了该材料，而卜左成提供的汇总帐目系其自行汇总计算，未经众凯公司进行确认，卜左成据此要求认定撤场时遗留757187元材料的主张，一审法院不予支持。 卜左成提供的“龚庆国”签字的工程结算单能否作为认定现场剩余材料的定案依据。首先，需明确该结算单是何时形成的，形成后卜左成有无继续进行施工；其次，卜左成应当认可该结算单；再次，该结算单应系众凯公司人员“龚庆国”所签。根据庭审中双方的陈述、提供的证据，既不能确定该工程结算单的具体形成时间，也不能认定该工程结算单出具时卜左成已退场，不再进行施工。卜左成不仅自身对该结算单存有异议，不予认可，众凯公司亦不予认可。故该结算单是否系“龚庆国”签字，均不能以此作为认定卜左成主张的撤场时所遗留材料价值的依据。卜左成主张撤场时遗留有757187元材料的证据不足，一审法院不予支持。 综上，认定卜左成完成的工程量总价款为：4438919.69元（4014156.42元+78402.75元+72365.36元+39610.58元+85819.23元+148565.35元）。 二、关于众凯公司已付工程款数额的问题。 卜左成于2012年2月13日出具的4237558元收条虽在备注部分注明“从2012年2月13日前所有字据已全在这张据中，另外一张75389元未在据中”，但审理中众凯公司未提供“75389元”的收据，故根据该收条应认为截止2012年2月13日，卜左成已收到的工程款为4237558元。 双方存在争议的部分。（一）众凯公司提供的卜左成于2011年10月4日出具的75360元收条，该收条发生于双方订立合同及卜左成开始施工前，系卜左成支付前手的费用，不属于案涉工程款的范畴，且与付条中注明“另外一张75389元未在据中”的数额不能相互印证，该款不应认定为众凯公司已付的工程款。对卜左成质证的该75360元收条与“4237558元”付条中“另外一张75389元未在据中”的款项并非同一款项的质证意见，予以采信。对众凯公司主张的系同一款项的主张，不予支持。（二）工地运输补贴3000元，无其他证据证明与本案有关，不应认定为系众凯公司支付的工程款。（三）2012年2月29日卜左成尚未撤场，众凯公司未提供证据证明其向宋习金支付误工费26900元已得到相应的授权或认可，且审理过程中卜左成对该费用不予认可，该费用不予认定。（四）卜左成撤场时应当结清所欠工人工资，避免因拖欠工人工资而产生纠纷，但其并未结清所欠工人工资，众凯公司提供的证据能够证明其在相关部门的监管下、在宋习金在场的情况下，经过审查支付了宋习金于2012年3月16日签字确认属实的工资明细表中的106660元、6500元烧饭工人工资、44154元砌墙工人工资、21000元线条工人工资、13740元粉窗、粉门工人工资、71250元内粉工人工资、王大师的18580元工人工资、20900元的综合楼外粉南边组工人工资、2800元木工工人工资，合计305584元。卜左成对众凯公司所付该款项虽不予认可，但其未提供证据证明其撤场时已与相关工人已清所有未付的工人工资。故众凯公司辩称的已付工人工资305580元，予以认定。（五）众凯公司无证据证明支付给周武涛的17000元钢筋工工资与本案的关联性，该款不予认定。（六）电费收款收据5034元，予以认定；水费发票9425.25元，缴纳的时间是2012年6月4日卜左成撤场之后，未注明水费收取的时间段，不予认定。（七）众凯公司结算钢管等租赁费用发生于卜左成撤场后，不能认定卜左成应负担钢管等租赁费50000元。（八）卜左成已于2012年3月13日撤场，众凯公司主张的于2013年1月1日向黄长华支付的35000元钢管扣件损耗费抵算已付工程款，不予采信。（九）周前出具10000元运费的收条时间为2013年1月1日，该不能证明与本案有关联性，该费用不应认定为众凯公司已付的工程款。（十）众凯公司支付红砖款46076元，有卜左成出具的欠条佐证，且欠条中注明在其工程款中扣除，应认定为众凯公司向卜左成支付了该46076元工程款。（十一）众凯公司支付的沙石款5335元，有卜左成出具的欠条佐证，并注明在其工程款中扣除，认定为卜左成收取的工程款，其余票据未经卜左成结算，众凯公司代付无事实和法律依据，不予认定。（十二）众凯公司支付丁志国的水泥款有卜左成出具的欠条76695.7元予以佐证，但利息没有约定，应认定众凯公司向卜左成支付了工程款76695.7元。（十三）众凯公司无其他证据证明支付给许继军的12000元挖机费应由卜左成负担，该款不应认定为其支付给卜左成的工程款。（十四）众凯公司主张的支付钢管运费2200元，无证据证明与本案有关联性，对该费用不予认定。（十五）众凯公司主张的支付的前期处理费用10.46万元，系第三人列出，无其他证据佐证，且在与卜左成签订合同时，没有对此费用进行约定，不予认定。 综上，认定卜左成共付到工程款4676282.7元（4237558元+305584元+5034元+46076元+5335元+76695.7元）。 三、关于东积电工程的修复费用是否应由卜左成承担的问题。 （2013）东民初字第1457号民事调解书中，众凯公司赔偿了发包人东积电公司因工程质量问题的修复费用400000元（即双方约定的质保金），该修复费用与涉案工程相关联，但涉案工程卜左成所建的是未完工程，后续工程为众凯公司完成，在（2013）东民初字第1457号案件中，修复费用未进行鉴定，是双方协商解决，未完工程部分的质量部分与已完工程的质量部分费用没有区分，故众凯公司认为该400000元费用应由卜左成承担，证据不足，不予采信。 综上，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或借用资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。本案中众凯公司承接工程后，又将案涉工程转包给不具备相应资质的卜左成进行施工，双方订立的《工程施工合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卜左成要求众凯公司支付工程款，应当提供证据证明众凯公司欠付其工程款的事实，但审理过程中，双方提供的证据已证明众凯公司已付工程款总额已超出卜左成应得工程款数额，故卜左成要求众凯公司支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回卜左成要求众凯公司支付工程款2700000元及利息的诉讼请求。案件受理费26800元，保全费5000元，鉴定费75000元，合计106800元，由卜左成负担81800元，众凯公司负担25000元。 二审中，双方均未提交新证据。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，众凯公司承接东积电公司办公楼、附属楼建设工程后，又将案涉工程转包给不具备相应资质的卜左成进行施工，众凯公司与卜左成订立的《工程施工合同》为无效合同。 一、关于案涉工程造价能否采用合同约定固定单价作为计算已完工工程价款及鉴定报告所采用的鉴定方法是否恰当的问题。 卜左成上诉认为，案涉工程的计价方式应为合同约定的固定单价乘以卜左成实际完成的建筑面积。对此，案涉合同约定的工程范围为案涉工程的土建、水电、外墙涂料、装饰等，只有卜左成全部完成合同约定的施工内容，才能依据合同约定的计价方法结算工程价款，因卜左成并未对已完工部分的土建对应的水电、外墙涂料、装饰等施工完毕，故结算工程价款时无法采用固定单价乘以已完工的面积。一审法院根据总工程的定额预算价和合同约定的固定单价乘以面积得出的总价款之间的比例计算出下浮率，并以已完工的工程定额预算价再乘以上述下浮率计算出已完成工程量的工程款并无不当。 卜左成上诉认为，鉴定机构的两份鉴定报告采用的鉴定依据并不一致，苏仁中工鉴（2016）第3号补充鉴定报告中的依据之前的苏仁中工鉴（2015）第028号鉴定报告中依据多列举了《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）。鉴定机构认为苏仁中工鉴（2015）第028号鉴定报告出具时，由于双方当事人未提供水电安装图纸，也未明确水电安装系谁所施工，故仅针对土建部分的工程造价进行鉴定。后来，当事人提交了水电安装图纸，故苏仁中工鉴（2016）第3号补充鉴定报告系针对水电安装进行的补充工程造价鉴定，在鉴定依据中增加了《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）。本院认为，鉴定机构的陈述符合鉴定的相应规范，其鉴定过程并不违反相应的要求，故卜左成的该上诉理由不能成立。卜左成还认为，徐玉荣签名确认的工程量清单应作为案涉工程量的鉴定依据，鉴定部门未计算该部分工程量。鉴定部门陈述鉴定报告系将整个楼栋作为整体进行的鉴定，并未区分具体的楼层，鉴定报告中计算的工程量已经包含了徐玉荣签名确认的工程量部分，卜左成亦未能明确说明应计算而未计算的工程量部分。故本院对卜左成该上诉理由亦不予采信。 二、关于社会保障费、住房公积金、税费是否应予计取的问题。 本院认为，虽然鉴定报告中载明如果卜左成实际为其工人缴纳社会保障费、住房公积金，则应该计取社会保障费、住房公积金，但该部分费用系工程价款中规费的组成部分，并不因卜左成是否实际为其工人缴纳该费用而发生变化，该部分费用174607.27元应计算为卜左成的工程价款。卜左成系个人施工，其并未对已收取的工程款向众凯公司开具发票，该部分税金最终由税务部门收取，故卜左成主张税金应计算在其工程价款范围内没有事实和法律依据。 三、关于卜左成主张的现场遗留的材料价款是否应予认定的问题。 卜左成上诉认为其撤场时遗留在现场的材料价值为757187元，但其仅提交一张单方制作的现场剩余材料汇总，该汇总表中没有任何签字或印章，众凯公司对此亦不予认可，故卜左成主张其撤场时遗留在现场的材料价值为757187元无充分依据，本院不予支持。卜左成还认为，根据“龚庆国”签字的工程结算单至少应认定认定现场剩余材料为278895元，卜左成在2012年3月12至2012年3月14日仍购进黄砂和水泥，说明撤场时现场是有剩余材料的。对此，本院认为，卜左成撤场时，应当保管好剩余的材料，或与材料接收方就剩余的材料进行交接，明确交接的材料内容、规格、数量、价格等，但卜左成未提供证据证明双方对剩余材料进行了交接；其提供的照片虽可看出确实存在部分材料，但不能据此认定系撤场时剩余的材料，卜左成对撤场时遗留在现场的材料内容、规格、数量、价格负有举证责任，现其不能对上述内容提供充分证据予以证明，故本院对卜左成该上诉理由不予采信。 四、关于卜左成主张众凯公司应向其退还已经缴纳的4万余元钢模押金的问题。 卜左成认为其代表众凯公司与建湖县上冈自强钢模出租部签订了钢管、扣件等租赁合同，并交纳了15.6万元押金。因撤场后钢管、扣件由众凯公司继续使用，而众凯公司结算租金时，将卜左成缴纳的15.6万元押金全部抵冲租金，众凯公司应退还卜左成2012年3月13日撤场后剩余的租金约4万余元。本院经审查认为，从众凯公司提交的其与建湖县上冈自强钢模出租部钢管扣件结算清单来看，众凯公司及卜左成租赁案涉钢管扣件的时间为2011年10月12日至2012年11月26日，其中截止2012年3月13日产生的租赁费为15万元左右，最终结算时产生的除租金之外的费用为维修保养费2281.50元、清理费3228元、丢失的钢管、扣件赔偿费29631.65元，双方对钢管、扣件等租赁物并无交接手续，卜左成亦应对维修保养费、清理费、丢失的钢管、扣件赔偿费进行分摊，而卜左成实际使用租赁物的时间截止2012年3月13日，其仅缴纳过15.6万元押金，故卜左成主张众凯公司应返还4万余元押金的上诉理由不能成立。 五、关于众凯公司是否应向卜左成返还设备设施费75360元的问题。 卜左成认为其在撤场时遗留下的设备设施价值75360元，依据为卜左成向众凯公司出具的收条，内容为：“今收到袁总前期人工材料合计人民币75360元另水电租金13500元另议从2011.10.4甲方所用材料费全部结清”，卜左成认为该条据中75360元是指配电箱三个（一大两小）、电缆线及活动板房的价格，撤场后，众凯公司没有向其返还配电箱、电缆线及活动板房拆除后的材料，众凯公司认为该条据中75360元实际是众凯公司先进行施工的内容，包含接水、接电、简易道路、厂地平整等工人工资等费用，由于众凯公司先行施工后将工程转包给卜左成，故将前期施工部分折算为75360元。本院认为，卜左成主张该条据中的75360元是指配电箱三个（一大两小）、电缆线及活动板房的价格与条据中载明的人工材料合计75360元不相吻合，也与条据中载明的“从2011.10.4甲方所用材料费全部结清”相矛盾，众凯公司对卜左成的该陈述亦不予认可，故本院对卜左成主张该条据中75360元系指配电箱三个（一大两小）、电缆线及活动板房的价格不予认可。另，卜左成也未能提供证据证明向众凯公司移交了其自称的配电箱三个（一大两小）、电缆线及活动板房拆除的材料，故卜左成该上诉理由不能成立。 六、关于众凯公司向宋习金等人发放的工人工资305584元是否应计入已付工程款的问题。 本院认为，卜左成认可将案涉瓦工工程分包给宋习金，在撤场时应与宋习金结清账目，但卜左成至今仍未与宋习金进行结算。卜左成撤场后，因宋习金施工部分的工人索要工资，众凯公司在政府监管及宋习金在场的情况下发放了工人工资305584元，在发放工人工资前，宋习金提交了其与卜左成签订的案涉瓦工工程分包合同，卜左成也认可发放表中载明的砌墙、内粉、外粉、线条、粉门、粉窗属于其分包给宋习金的瓦工工程施工范围，虽然明确为木工的工人工资分配表中并无宋习金的签名，但卜左成认可该分配表中王守亚系现场施工工人，一定程度上印证了该工人工资分配表的合理性，众凯公司在发放上述工人工资时已经尽到了合理的审查义务，且众凯公司在发放上述工人工资时亦进行了录像，现有证据亦不能证明众凯公司超发了工人工资，故对卜左成该上诉理由不予采信。 综上所述，卜左成应得工程款应在一审法院认定的工程款4438919.69元基础上增加174607.27元，合计为4613526.96元，而众凯公司向卜左成支付的款项已经超出4613526.96元，故卜左成主张众凯公司向其支付工程款的诉请不能得到支持。综上，卜左成的上诉请求部分成立，但一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人卜左成负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁益钧 审判员  李 砚 审判员  谢超亮 二〇一八年七月三十日 书记员  刘 湘