江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泰中民终字第00659号上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市江洲南路90号二楼。负责人金菊，该公司总经理。委托代理人戴小海、丁童童，该公司员工。被上诉人（原审原告）王桂英。委托代理人顾其英，兴化市昭阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李桂金。被上诉人（原审被告）江苏富安建设有限公司，住所地兴化市经济开发区经二路西侧。法定代表人李桂金，该公司董事长。上诉人华安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称华安财保泰州公司）因与被上诉人王桂英、李桂金、江苏富安建设有限公司（以下简称富安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴化市人民法院(2015)泰兴民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年1月21日16时15分，李桂金驾驶车牌号为苏M×××××的小型客车由北向南转弯向东行驶至兴化市五里东路与英武路交叉路口东侧时，与王桂英驾驶的由东向西行驶的电动三轮车发生碰撞，致王桂英受伤，两车辆受损。该事故经兴化市公安局交通巡逻警察大队认定，李桂金负本起事故的全部责任，王桂英无责任。另查，苏M×××××小型客车登记车主是富安公司，该车在华安财保泰州公司投保了交强险和300000元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。经王桂英申请，兴化市人民调解委员会委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定，2014年12月6日该所对王桂英进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王桂英交通事故致左髌骨粉碎性骨折后遗左下肢活动功能下降的伤残等级为十级。其误工期限为150日，营养期限为30日，护理期限为60日，护理人数为1人。庭审中，王桂英主张以下损失：1、医疗费10840.67元；2、误工费32538元/年÷365天×150天=13350元；3、护理费85元/天×60天=5100元；4、营养费20元/天×30天=600元；5、住院伙食补助费20元/天×17天=340元；6、残疾赔偿金32538元/年×2年=65076元；7、鉴定费1570元；8、交通费500元；9、精神损害抚慰金4000元；上述各项合计101376.67元。原审法院认为，参照相关规定，住院伙食补助费的标准为18元/天，护理费的标准为70元/天，营养费的标准为20元/天。结合庭审查明的事实，对王桂英的上列损失认定如下：1、医疗费经审核为15840.67元。2、误工费王桂英未提供证据，依照本地在岗职工最低工资标准即1460元/月计算，应为7300元。3、护理费为70元/天×60天×1人=4200元。4、营养费予以认定。5、住院伙食补助费为18元/天×17天=306元。6、残疾赔偿金，结合王桂英的户籍性质依法认定。7、鉴定费1560元在诉讼费部分予以明确。8、交通费酌定为300元。9、精神损害抚慰金酌定为3000元。综上，王桂英的各项损失除鉴定费外合计为96622.67元，其中医疗费项目下为16746.67元，伤残项目下为79876元。公民的健康权受法律保护。交通事故责任者对交通事故造成的损失应按责承担民事责任。本案中，李桂金驾驶的车辆在华安财保泰州公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，故后者依法应在交强险范围内对王桂英的损失先行承担赔偿责任。同时李桂金负事故全部责任，而其驾驶的事故车辆又投保了300000元不计免赔商业三者险，故王桂英的损失应全额由华安财保泰州公司承担。诉讼中，王桂英认可收到李桂金5000元，此款依法返还。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、被告华安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于本判决生效后三十日内在交强险、商业三者险范围内赔偿原告王桂英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计96622.67元，其中给付原告王桂英91622.67元，给付被告李桂金5000元。二、驳回原告王桂英的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1185元（已减半），鉴定费1560元，合计2745元，由华安财保泰州公司负担1071元，李桂金负担1560元，王桂英负担114元,因上述款项李桂金已缴纳25元，故华安财保泰州公司、李桂金在履行上述判决给付义务时分别给付王桂英1071元和1535元。上诉人华安财保泰州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》及《华安财产保险股份有限公司机动车辆商业保险条款[2009版]》的规定，被上诉人王桂英主张的医疗费应当扣除15%的非医保用药。原审判决未予扣除，与保险合同约定不符，与法有悖，应予纠正。二、对王桂英伤情作出的鉴定意见，是王桂英单方委托，鉴定时未通知上诉人到场参与鉴定过程，鉴定程序存在瑕疵。且鉴定结论不合理：（1）王桂英左膝关节胫骨髁间隆突骨质增生，此自身疾病对关节活动度有重大影响，鉴定时未考虑此因素；（2）鉴定意见片面以王桂英右膝关节（健侧）届曲150度来评估左侧下肢功能受限不合理，其左下肢丧失功能不足10%，不构成10级伤残。鉴定结论明显依据不足，应当准许上诉人重新鉴定的申请，原审判决迳行认可该鉴定结论，明显违背法律规定，应当予以纠正。三、本案系侵权责任纠纷，诉讼当事人应为侵权人和被侵权人，上诉人作为侵权人投保车辆的保险公司，参与本案审理，诉讼费及鉴定费应由侵权人与被侵权人按照事故责任比例承担。且根据交强险条款第十条及商业三者险条款第七条的约定，因交通事故产生的诉讼费、鉴定费，不属于保险责任，不应由上诉人承担。原审判决上诉人承担部分诉讼费、鉴定费，没有法律依据，有违保险合同约定。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人王桂英答辩称：一、司法鉴定意见不是单方委托，是由具有鉴定资格的鉴定机构作出，具有公正性和权威性。二、上诉人要求对王桂英的伤情重新鉴定及扣除非医保用药的主张无事实和法律依据，原审未予支持并不违反法律规定。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人李桂金未答辩。被上诉人富安公司答辩称：一、关于非医保用药，是上诉人的强制性规定，属于霸王条款，应属无效。二、鉴定程序合法。三、本案的诉讼费及鉴定费应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人要求扣除15%非医保用药，但未能举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药可由其他药品替代及非医保用药与替代药品的差价，应承担举证不能的不利后果。泰州市第二人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见，是根据兴化市人民调解委员会的委托进行，上诉人认为鉴定结论不合理，未能提供证据证明鉴定结论存在明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，上诉人申请重新鉴定，原审未予准许并无不当。关于诉讼费的负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审根据本案的实际情况，确定由上诉人承担部分诉讼费及鉴定费，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院予以驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人华安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  于 焱审 判 员  刘艳生代理审判员  王小莉二〇一五年八月二十四日书 记 员  王 霞