湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）衡中法民三再终字第6号上诉人（原审被告）：谢美英，女，汉族。委托代理人：佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄明军，男，汉族。委托代理人：江辉，湖南居安律师事务所律师。委托代理人：胡海璐，湖南居安律师事务所律师。原审被告：伍秀芳，女，汉族。原审被告：李华丽，女，汉族。上诉人谢美英与被上诉人黄明军及原审被告伍秀芳、李华丽合伙协议纠纷一案，湖南省耒阳市人民法院于20l0年1月25日作出(2O09)耒巡民二初字第30号民事判决，已经发生法律效力，谢美英不服，向本院提起申诉，本院于2014年1月22日作出(2014)衡中法民申字第2号民事裁定，指令湖南省耒阳市人民法院再审。2014年6月9日该院作出（2014）耒民三再字第1号民事判决，谢美英仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人谢美英及委托代理人佘珍君，被上诉人黄明军及委托代理人江辉、胡海璐，原审被告李华丽、伍秀芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2009年7月16日，原审原告黄明军向湖南省耒阳市人民法院起诉称，其于2006年5月19日与原审被告谢美英、伍秀芳、李华丽签订了一份合伙购买东湖区附属煤矿股份的协议，协议约定黄明军出资105万元交给谢美英，由谢美英作为合伙事务执行人负责收购曾策明、周少柳在东湖区附属煤矿的股份。黄明军于2006年5月28日将68.8万元的煤矿入股款支付给谢美英，谢美英出具了一份收条。黄明军入股后，谢美英既未约定黄明军在东湖区附属煤矿的股份份额，也一直没有支付分红款给黄明军。黄明军多次要求谢美英支付分红款，谢美英均以种种借口予以推辞。至今，黄明军已对谢美英失去了信任，请求退伙，判令谢美英、伍秀芳、李华丽返还黄明军煤矿入股款68.8万元及分红款，并承担诉讼费用。原审被告谢美英辩称，四人确实签订了合伙购买东湖区附属煤矿股份的协议，黄明军也交了68.8万元的入股款，但自己将该款连同自己的60万元交由四人共同认可的东湖区附属煤矿的股东冉慧丽，由冉慧丽负责收购曾策明、周少柳在该矿70％的股份。冉慧丽于2006年6月21日给谢美英出具了一张128.8万元的收据，冉慧丽收到该款后一直未向曾策明、周少柳收购煤款股份，而是挪作他用，可见合伙目的没有达到，合伙应当依法解散。谢美英于2006年7月10日与曾策明、杨毅铭签订的股份转让协议实际上是谢美英接受冉慧丽的委托后，才以自己的名义签订的，各合伙人一直未实际参与经营管理，谈不上分取红利，各合伙人与冉慧丽之间属债权债务关系，应当由冉慧丽向黄明军返还入股款68.8万元。原审被告伍秀芳辩称，协议约定由黄明军出资105万元交由合伙代表人谢美英，由谢美英负责收购。2006年5月28日黄明军出资68.8万元交给谢美英，伍秀芳在证明人处签了名，谢美英收到该68.8万元之后交给了冉慧丽，由于冉慧丽将该款挪用，导致收购未成功，四人的合伙企业未能成立，请求法院依法裁判。原审被告李华丽辩称，在签订合伙协议之前，李华丽不认识黄明军，只认识谢美英，经其劝说，四人才签订了合伙协议，李华丽共出资85万元，合伙约定李华丽、伍秀芳各占5％的股份，谢美英、黄明军各占l5％的股份，谢美英一直在经营管理，自己未从中获利，连本金都未收回，黄明军的钱与其无关，请求公正判决。湖南省耒阳市人民法院(2O09)耒巡民二初字第30号民事判决查明，黄明军、谢美英、伍秀芳、李华丽于2006年5月19日共同签订了合伙购买东湖区附属煤矿股份的协议，约定由谢美英、黄明军各出资l05万元，伍秀芳、李华丽各出资35万元购买曾策明、周少柳在东湖区附属煤矿的相应股份，四人按实际出资额占有相应的股份比例，进行红利分配，并共同推举谢美英作为合伙事务执行人，同时还约定了其他相关的权利、义务。协议签订后，黄明军将68.8万元股金交给被告谢美英。2006年7月10日谢美英与曾策明、杨毅铭签订了股份转让协议，该协议已生效，东湖区附属煤矿现由谢美英在经营管理，且处于盈利状态。该判决认为，订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，合伙人的合法财产及权益受法律保护。本案中的原、被告共同签订的合伙购买东湖区附属煤矿股份协议经各方签订后已生效，黄明军按协议之约定实际出资68.8万元，谢美英收到该68.8万元之后，于2006年7月10日与曾策明、杨毅铭签订了股份转让协议，煤矿现由谢美英在经营管理，且处于盈利状态，谢美英并未将煤矿的运营状态告知原告，黄明军的合伙目的未能达到而提出退还股金68.8万元的请求不违反相关法律规定，亦未损害其他合伙人的利益，故对黄明军要求退还入股款68.8万的请求予以支持。该涉案煤矿虽处于盈利状态，但就现有的证据，难以确定具体的盈利，黄明军可另案主张权利。谢美英提出其收购曾策明、杨毅铭的股份是受冉慧丽的委托、以自己的名义代冉慧丽收购，且黄明军的入股款68.8万元均交给了冉慧丽，由冉慧丽代表合伙人收购相应的股份，但收购未成功，应由冉慧丽退还黄明军的入股款。经查，谢美英是全体合伙人推举的合伙事务执行人，合伙协议对聘任合伙人以外的人担任合伙企业经营管理人的事项无特别约定，其与冉慧丽的约定未征得全体合伙人一致同意，其行为无效，故对谢美英的抗辩理由不予采信。20l0年1月25日该院作出(2O09)耒巡民二初字第30号民事判决，判决被告谢美英、伍秀芳、李华丽在判决生效后七日内退还原告黄明军在东湖区附属煤矿的入股款68.8万元，三被告承担连带责任，并共同负担案件受理费10680元。湖南省耒阳市人民法院再审过程中，黄明军诉称：一、《合伙购买东湖区附属煤矿股份协议》属个人合伙关系，应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行则若干问题的意见(试行)》的相关规定；二、黄明军已将68.8万元交给谢美英，有谢美英出具的收条为证；三、谢美英是否将黄明军的68.8万元交给冉慧丽，黄明军不知情，也没有同意；四、虽然《合伙协议》约定不得擅自退伙，但因签订合伙协议的合同目的不能实现，黄明军不是无理由“擅自”退伙，其要求退伙，有充分的理由；五、冉慧丽是否因诈骗立案侦查与本案无关。谢美英辩称：一、谢美英没有收到黄明军的68.8万元出资款，只是经手将黄明军的出资68.8万元和连同自己的60万元出资款一同交给了冉慧丽；二、谢美英收购东湖区附属煤矿70％的股份，是谢美英个人出资购买的，而不是执行合伙事务；三、合伙协议中约定“不得擅自退伙”，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条之规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”该协议有明确约定，应按协议约定的“不得擅自退出合伙”来处理；根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定“合伙人退伙时分割的合法财产，应包括合伙时投入的财产和合伙期内积累的财产以及合伙期内的债权、债务”，即使黄明军要求退伙，也要清算合伙期间的债权、债务，在没有进行合伙清算的情况下，原审判决三被告退还原告黄明军的68.8万元入股款，并承担连带责任，还认定谢美英收到黄明军的68.8万元的投资款及谢美英收购东湖区附属煤矿70％的股份是执行合伙事务行为，原审判决实体处理明显不当。四、原审判决适用法律错误。应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的相关规定。五、冉慧丽已涉嫌诈骗，耒阳市公安局已批捕立案侦查，根据“先刑后民”的原则，本案应中止审理。湖南省耒阳市人民法院（2014）耒民三再字第1号民事判决查明，黄明军、谢美英、伍秀芳、李华丽于2006年5月19日共同签订了合伙购买东湖区附属煤矿股份协议，约定由谢美英、黄明军各出资105万元，伍秀芳、李华丽各出资35万元购买曾策明、周少柳在东湖区附属煤矿的70％股份，四人按实际出资额占有相应的股份比例，进行红利分配，并共同推举谢美英作为合伙事务执行人，同时还约定其他相关的权利、义务内容。2006年5月28日，黄明军将68.8万元投资款交给谢美英，2006年6月21日，谢美英把128.8万元交给冉慧丽，其中包括黄明军交给谢美英的68.8万元投资款。在谢美英、黄明军、伍秀芳、李华丽签订合伙协议前，杨毅铭收购了周少柳在东湖区附属煤矿的股份。2006年7月1日，冉慧丽与谢美英签订一份委托协议，协议约定由冉慧丽委托谢美英以谢美英自己的名义收购曾策明、杨毅铭在东湖区附属煤矿的股份，谢美英收购曾策明、杨毅铭在东湖区附属煤款的股份归冉慧丽所有，冉慧丽在一个月内偿还谢美英收购曾策明、杨毅铭在东湖区附属煤矿股份所投入的资金。2006年7月10日，谢美英另筹资金与曾策明、杨毅铭签订了东湖区附属煤矿股份转让协议，并由谢美英经营管理该煤矿。后冉慧丽没有按照委托协议的约定偿还谢美英收购曾策明、杨毅铭在东湖区附属煤矿股份所投入的资金，经(2010)衡中法民二初字第34号民事判决、(2011)湘高法民一终字第53号民事判决认定谢美英收购曾策明、杨毅铭在东湖区附属煤矿的股份归谢美英所有。该判决认为：原审原告黄明军与原审被告谢美英、伍秀芳、李华丽签订合伙协议，黄明军按照合伙协议的约定把68.8万投资款交给合伙事务执行人谢美英，谢美英违反合伙协议，擅自把黄明军交来的68.8万元投资款交给冉慧丽，致使该投资款无法收回，谢美英应该承担返还黄明军68.8万元投资款的责任。谢美英已经以个人名义收购了曾策明、杨毅铭在东湖区附属煤矿的股份，合伙目的无法实现，为保护合伙人的合法权益，黄明军要求退伙并返还68.8万投资款的请求，该院予以支持。由于合伙目的没有实现，黄明军请求对东湖区附属煤矿利润分红于法无据，不予支持。原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。2014年6月9日，湖南省耒阳市人民法院经该院审判委员会讨论后作出判决：一，撤销(2009)耒巡民二初字第30号判决；二，限原审被告谢美英在本判决生效后七日内退还原审原告黄明军的投资款68.8万元。三，驳回原审原告黄明军对原审被告伍秀芳、李华丽的诉讼请求。四，驳回原审原告黄明军对东湖区附属煤矿利润分红的诉讼请求。本案案件受理费1068O元，由原审被告谢美英负担。谢美英不服上述判决，向本院提起上诉称：一、再审判决支持黄明军退伙既违背了合伙协议的约定，也违背了法律的规定；二、再审认定的事实错误，谢美英向冉慧丽交付128.8万元购股款的行为是经过了全体合伙人的同意，黄明军也是知情的，该行为是执行合伙事务的行为，不是个人行为；三、判决没有依法中止审理，违背了先刑后民的审判原则。请求撤销再审判决，驳回黄明军的全部诉讼请求或者裁定中止本案审理，并由黄明军承担全部的诉讼费用。被上诉人黄明军辩称：一、由于合伙目的没有实现，要求退伙没有违反合同约定；二、谢美英将黄明军的购股款交给冉慧丽的行为是个人行为，未经过其同意；三、谢美英私自将被上诉人的购股款交付给第三人，应当承担赔偿被上诉人损失的责任。原审被告伍秀芳辩称，黄明军的钱给了谢美英，谢美英把钱给了冉慧丽。原审被告李华丽辩称，合伙协议是四个人一起签的，谢美英把钱交给了冉慧丽，对后面的事情不知情。本院审理期间，上诉人谢美英提供了两份证据。证据1：湖南省耒阳市人民法院（2012）耒民三重字第3号民事裁定书，用以证明因为冉慧丽诈骗导致了该案中止诉讼，所以本案也应该中止审理；证据2:黄明军出具的一张收到谢美英5万元执行款的收据，用以证明黄明军已经通过法院从冉慧丽处拿走了5万元。因为该证据不能体现黄明军收到的5万元的由来，上诉人谢美英为补强该证据向本院提供了湖南省耒阳市人民法院2014年12月22日出具的《关于黄明军2012年6月20日出具的的说明》，该说明证实收条是黄明军当着承办法官李棉水的面签名和落款，收取5万元钱的依据是（2011）耒民三初字第109号民事判决（即判决冉慧丽向谢美英返还128.8万元的案件）。被上诉人黄明军质证认为：证据1中所涉及的案件与本案是两个不同的案件，这个案件的中止并不导致本案的中止；证据2的收条中收到谢美英5万元是其书写的，但是后面写的“来源是冉慧丽”，不是其书写的，这个5万元是黄明军与谢美英另外一个案子的执行款（在谢美英补强上述证据后，黄明军向本院提交了（2009）耒巡民三初字第36号民事调解书和（2010）耒巡执字第80-2号执行裁定书，证明其与谢美英确实存在其他的83.8万元的债务）。原审被告伍秀芳没有异议。原审被告李华丽表示不知情。本院认为：证据1所提及的案件与本案不具关联性，谢美英与冉慧丽之间关于128.8万元的案件，湖南省耒阳市人民法院已经进行了判决，有了结论，因此对该证据不予采纳；证据2中有湖南省耒阳市人民法院的说明作为补强证据，虽然不能证明黄明军对谢美英付款给冉慧丽的事情知情，但能够证明谢美英通过冉慧丽向黄明军支付了5万元，故予以采纳。本院审理查明，湖南省耒阳市人民法院再审查明的事实清楚，予以确认。针对本案的争议焦点，本院评判如下：一、黄明军是否可以退伙。上诉人谢美英认为：四人签订的《合伙购买东湖区附属煤矿股份协议》第七条明确约定，任何一方出资后不得擅自退出合伙。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”。本案是属于协议已有明确约定的，应该按照约定“不得擅自退出合伙”处理。本院认为，协议中约定的“不得擅自退伙”，指的是合伙人无正当理由不能退伙，而不是绝对的不能退伙。个人合伙是为了经营的需要，签订合伙协议是为了达到经营的目的，四人签订合伙协议，目的是为了合伙收购曾策明、周少柳在东湖区附属煤矿的70％股份，但上述70％股份已经被谢美英个人收购，致使四人合伙协议的目的已经无法实现，合伙关系也没有了存续的必要，且合伙目的不能实现也并非黄明军的过错而导致。因此，黄明军要求退伙没有违反协议，也没有违反法律，不是无正当理由的“擅自退伙”，谢美英的这一上诉理由依法不能成立。二、谢美英把黄明军68.8万元购股款交给冉慧丽的行为是个人行为还是执行合伙事务的行为。合伙协议第六条中约定由谢美英以上述集资款向周少柳、曾策明购买相应的东湖区附属煤矿的股份，该条款明确确定了谢美英是四人推举的购买股份事宜的唯一的执行人。合伙协议第五条约定，重大事情的处理应该征得全体股东的同意。根据上述两个条款，谢美英是购买股份事宜的唯一执行人，如果需要变更执行人等重大事情的时候，应该征得全体股东的同意，而不能擅自委托他人办理收购事宜，谢美英私自将黄明军68.8万元的购股款交给冉慧丽的行为违背了合伙协议，是个人行为，由此产生的损失应该由谢美英承担。谢美英辩称，自己将黄明军的68.8万的购股款交给冉慧丽，黄明军是知情的，也是同意的，这一说法没有得到黄明军的认可，也没有其他有力的证据来证明黄明军对此事是知情的。谢美英在本院庭审中陈述，自己原来并不认识黄明军，是通过冉慧丽才认识黄明军的，黄明军与冉慧丽很熟悉。本院认为，如谢美英所言属实，黄明军不把钱直接交给熟悉的冉慧丽，反而交给不太熟悉的谢美英，没有直接委托冉慧丽执行购买股份事宜，反而在协议中明确了谢美英是购买股份的唯一执行人，这有悖常理。此外，(2011)耒民二初字第109号民事判决中，谢美英是以个人作为原告起诉冉慧丽，后湖南省耒阳市人民法院判决冉慧丽向谢美英个人返还128.8万元，该事实进一步证实了谢美英把黄明军的68.8万元投资款交给冉慧丽是谢美英的个人行为。综上，谢美英没有提供充分的证据证明她把黄明军的投资款交给冉慧丽是经过了黄明军的同意，应当承担举证不利的后果，故对谢美英的这一上诉理由不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。谢美英违反合伙协议致使黄明军的68.8万元投资款无法收回，理应由谢美英承担返还黄明军68.8万元投资款的责任。三、本案是否应当中止审理。本院认为，谢美英违反合伙协议的约定，未经全体合伙人同意，把钱交给冉慧丽的行为是其个人行为，即便冉慧丽被确定为诈骗，其诈骗的对象也是谢美英个人，所产生的结果由谢美英个人承担，与本案的合伙协议无关，故本案不应中止审理。综上所述，本院认为湖南省耒阳市人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒民三再字第1号民事判决（执行时须扣除谢美英已支付的5万元）本案一审案件受理费10608元，二审案件受理费10608元，由上诉人谢美英承担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 南审 判 员  谷芝兰代理审判员  王霁清二〇一五年一月一十三日书 记 员  李 睿校对责任人：王霁清打印责任人李睿附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。