浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1746号 上诉人（原审被告）：孙江萍，女，1976年4月22日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：钟亲元，浙江凯旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧平，浙江凯旺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑建忠，男，1974年11月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：朱林霞，浙江康城律师事务所律师。 上诉人孙江萍为与被上诉人郑建忠民间委托理财合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 孙江萍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判孙江萍向郑建忠支付80352.05元；3.一、二审诉讼费由郑建忠承担。事实和理由：一、一审法院仅凭孙江萍在2015年7月18日发送的关于基金（试运行）清盘结算方案（修订版）的邮件认定孙江萍需归还郑建忠396127.62元，并从2016年3月1日开始支付利息是错误的。理由如下：1.上述邮件第（六）条：“待双方议定反担保增信措施并且完成所有书面手续当日用银行转账形式支付至以下收款人账户（6228××××3347杭州联合银行转塘支行）”，从内容上看是“待双方议定”后才定稿，邮件中所述方案只是初稿，提出来供大家商议；最后倒数第二段“反担保增信措施确定的同时，支付上述第（六）条基金（试运行）剩余净资产，并完成相关书面手续的签署。”表明要完成相关书面手续的签署才能支付相应款项。2.2015年7月20日、7月29日、7月31日、9月17日、9月20日孙江萍也发送了相关邮件给郑建忠，进一步说明了7月18日邮件并非最终的结算方案邮件。因此一审庭审中孙江萍多次提出“上述邮件所涉数据未经复核，存在计算错误”与此相印证，但一审法院并未采纳。3.孙江萍仅仅是银行从事统计的工作人员，而本案所涉投资金额和数据比较多而复杂，孙江萍并非投资基金股票的专业人士，无法对上述数据进行准确、精确的分析、计算、结算等，所以只是将清算方案发送给郑建忠待审，之后在券商对账的过程中逐一纠错。事实上根据孙江萍一审提交的证据2至8等券商清算结果核算的“净值”均比孙江萍2015年7月18日发送邮件中的“净值”更少，所以396127.62元这个金额是错误的。4.（2015）杭西商初字第2886号的案件郑建忠的诉请是要求孙江萍退还投资款60万元并按照其投资比例进行分红，该数据与本案的数据不一致，也进一步说明在2015年8月5日连郑建忠也不认可7月8日的邮件内容。5.一审审理期间，孙江萍接受委托理财的股票、期货、基金等根据券商提供的证据当时（2016年3月1日至2017年3月1日）并未赎回和结算，受托资金投向的基金直到2017年6月1日净值有部分回升但仍未回本时考虑到清算需要才赎回，至今才有分配的基础，且委托理财并非民间借贷，期货账户资金、空仓现金均不计算活期存款利息，因此支付利息没有事实依据。6.孙江萍历次支付至郑建忠银行账户的款项金额确定、属性待定，现一审法院认定孙江萍与郑建忠委托理财合同关系合法有效，那该等款项作为“受托证券组合投资基金”的认申赎金额比较合适。但是，如果将该等款项理解为“分红”，投资分红所得属于应纳税所得额，郑建忠至今未曾将完税证明交付给孙江萍，应当依法由郑建忠补缴个人所得税并缴足滞纳金，并由孙江萍在确认补税事实之后，按照券商提供的股票、期货、基金等净值统计清算余额，代扣代缴受益人即郑建忠的个人所得税，最后支付余款。一审法院未曾提及郑建忠的个人所得税依法纳税义务，没有事实据与法律依据。7.从孙江萍一审提交的证据1统计，共计转账存入郑建忠杭州联合银行账户（账号6228××××3347）人民币1338552.21元。孙江萍现提交的证据进一步证明本案所涉事项在2017年6月1日才赎回结算，经计算郑建忠的最后一笔清盘分配款项为人民币80352.05元。二、孙江萍在2015年4月27日支付给郑建忠的人民币20.2万元应该在本案中予以返还。1.郑建忠代持孙江萍的厚道？鑫富1号截止2017年6月底已退出3个项目，孙江萍至今没有收到郑建忠支付的相应份额分配款。2.自2015年4月15日起，孙江萍至今没有收到郑建忠支付该笔返还款人民币20.2万元。3.除此之外，孙江萍与郑建忠之间没有其他经济往来。综上所述，该笔20.2万元款项与郑建忠主张的“委托理财”相关联，即系部分返还2015年4月15日申购款在本案中予以返还。 郑建忠辩称，一、孙江萍决定清盘后，郑建忠等人根据孙江萍于2015年7月18日制定的清盘方案，同意清盘，并约定时间完成签署工作，但孙江萍却在方案确定后单方面要求变更结算方案。因此郑建忠等人曾要求孙江萍提供投资账户以供察看，但孙江萍至今未向郑建忠提供完整的账户交易明细。故孙江萍此后发送邮件的行为系其单方行为，郑建忠不予认可。二、签署书面手续并非孙江萍向郑建忠支付投资款及应收收益的必备要件，双方之间即便未签署书面文件，亦不妨碍郑建忠向孙江萍要求归还投资本金及支付投资收益。三、孙江萍现以自己不具备相关结算计算能力为由，试图推翻其早前所作做出的结算方案，有违诚实信用。若确有证据证明7月18日的结算数额有误，则双方按照实际的投资收益来进行结算，但孙江萍至今未能提供证据推翻其于7月18日提供的结算数据。故现郑建忠要求按照孙江萍7月18日发送的邮件中确定的结算金额支付投资款及收益并自起诉之日起支付利息损失于法有据。四、孙江萍历次支付的并非均为投资收益款，其中包括了郑建忠的投资本金，且进行利益分配时，各项费用也早已在净值中予以扣除。五、从孙江萍历次发送给郑建忠的邮件中可知，清盘结算并非郑建忠决定，而是孙江萍认为短期资金不宜博弈而建议提前进行清盘，其上诉又提出之前的分配不具备基础，有部分基金尚未赎回，该陈述自相矛盾与事实不符。六、2015年4月27日孙江萍支付给郑建忠的202000元，该笔款项系孙江萍与郑建忠其他项目的股权代持，该股权代持双方亦存有代持协议，该笔款项与本案无关，郑建忠在一审中也已说明并提供相应的证据，针对该笔款项孙江萍可另行主张。综上2015年7月18日的结算方案系孙江萍制定并提出，其应按照该结算方案进行结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郑建忠向一审法院起诉请求：1.孙江萍归还郑建忠投资应收净资产396127.62元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息损失；2.本案诉讼费用由孙江萍承担。 一审法院认定事实：2015年2月8日，张玉峰作为甲方，郑建忠、黄兰娟（孙江萍母亲）、李海宽共同作为乙方，签订《投资基金（试运行）合伙协议书》一份，约定双方共同投资基金（试运行项目），出资汇入指定账户，全权委托甲方操盘；投资范围：期货、股票、ETF、债劵、货币基金等；第一期投资额为一百万元，甲方负责指定2人操盘；本协议有效期1年，自合同签订且出资全部到账之日开始计算。合同另对盈亏分担、项目经营管理、合伙经营的加入及退出等作了约定。合同签订后，郑建忠以银行转账方式于2015年2月9日向孙江萍支付投资款80万元（其中有20万元系代李海宽支付），黄兰娟亦按约履行了出资义务，张玉峰未出资。2015年4月13日，孙江萍向郑建忠发送关于双月结算及增资的邮件，确认郑建忠增值80万元，用其投资款60万元的分红135298.37元抵扣后，实缴差额664701.63元。2015年4月14日，郑建忠向孙江萍支付了664701.63元。2015年6月9日，孙江萍向郑建忠发送关于双月结算及权益份额变更的邮件，确认李海宽的分红为23931.59元以及郑建忠减资40万元，加上其投资款140万元的分红167521.15元，实际收回资金为567521.15元。2015年6月12日、2015年6月13日，孙江萍分别向郑建忠支付了291452.75元、30万元，合计591452.75元（包括李海宽的分红23931.59元）。上述两份邮件亦明确了李海宽、黄兰娟的出资、分红及增资情况。2015年7月18日，孙江萍向郑建忠发送关于基金（试运行）清盘结算方案（修订版）的邮件，载明基金自2015年2月10日至2015年7月9日已经试运行5个月，短期资金已不宜博弈或投资，故各方同意并认可此前已经执行的两次双月分红、激励与合伙权益份额调整结果，自2015年2月10日至4月9日期间按照基金单位净值1.2819（期货浮盈0.0000）执行后净值归一；自2015年4月10日至6月5日期间按照基金单位净值1.1496（期货浮亏0.0293）执行后净值归一；自2015年6月5日至7月9日期间按照基金净值0.8017（期货浮盈0.0073）清盘结算，其中期货浮盈0.0073即需要支付的操盘激励金额是2812.6元，按照每年1.2%标准收取管理费、清算费，前2个月按照90万元计收，后3个月按照180万元计收，累计需要支付费用金额是7200元，扣除该两项后，基金单位净值0.79612762可清算分配。郑建忠应收净资产为796127.62元，已分配金额135298.37元、167521.15元，累计本益净回收1098947.14元，赚98947.14元。该份邮件亦明确了李海宽、黄兰娟的应收净资产、已分配资产、本益净回收额等。2015年7月20日，孙江萍向郑建忠支付50万元（其中10万元系支付给李海宽）。2015年7月31日，郑建忠、孙江萍和李海宽、张玉峰曾于就案涉相关事宜进行协商，但未果。2016年3月1日，郑建忠以孙江萍归还投资款396127.62元为由，诉至该院，要求判如所请。 诉讼过程中，孙江萍自述在银行从事统计工作。 一审法院认为，该案争议的主要焦点在：一、孙江萍、郑建忠之间是否存在委托理财合同关系；二、孙江萍是否应归还郑建忠396127.62元，并支付利息损失。 关于焦点一，首先，郑建忠、孙江萍母亲黄兰娟、李海宽与张玉峰虽共同签订了《投资基金（试运行）合伙协议书》，但根据约定内容可知，该协议书附生效条件即自合同签订且出资全部到账之日开始计算有效期。根据查明的事实，张玉峰未实际出资，故该协议书因生效条件未成就而未生效。其次，虽该协议书未生效，但郑建忠及李海宽、黄兰娟已将相应投资款交给孙江萍，委托孙江萍进行投资管理，三人与孙江萍之间存在事实上的委托理财合同关系。该委托合同关系并不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。孙江萍关于其与郑建忠不存在委托理财合同关系的抗辩意见，缺乏依据，该院不予采信。 关于焦点二，根据孙江萍向郑建忠发送的关于基金（试运行）清盘结算方案（修订版）的邮件，可以证明郑建忠、李海宽、黄兰娟委托孙江萍投资的基金已经清算以及郑建忠应收净资产为796127.62元。孙江萍辩称上述邮件所涉数据由未经复核，存在计算错误，缺乏证据支持。且根据孙江萍自述可知，其系专门从事统计工作的银行工作人员，在未经复核的情况下将计算错误的清算方案发送给郑建忠，显然不符合常理，故对孙江萍上述抗辩意见亦不予采信。对于郑建忠的应收净资产796127.62元，孙江萍理应归还。现孙江萍仅归还40万元，显属违约。郑建忠起诉要求孙江萍归还396127.62元及利息损失，理由正当，该院予以支持。利息损失应自起诉之日即2016年3月1日起按银行同期贷款利率为准。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：孙江萍于判决生效之日起十日内归还郑建忠396127.62元及自2016年3月1日起按银行同期贷款利率计算至上述款项付清之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7242元，由孙江萍负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙江萍向本院提交如下证据：1.认申赎查询、说明等（加盖有交易清算专用章、银行柜面业务章），欲证明郑建忠委托理财资金与代号为28164A的基金间的关联性，郑建忠委托理财代号为28164A的基金自2015年5月15号申购以后，一直存续至2017年6月1号才收回，2015年6月12号、13号由孙江萍累计转账给郑建忠的591452.75元中包含了该基金当时产生的部分浮盈，且该证据与一审证据8（客户综合信息、认申赎查询及说明）相互印证；2.基金清算信息披露、基金认申赎清单，欲证明孙江萍二审改判请求金额的计算过程且单位净值与郑建忠一审提交的邮件有差异；3.附件一、二，欲证明根据券商清算数据统计得出账面损益委托理财资金等与郑建忠一审提交的邮件中提及的净值以金额推算出来的账面损益等数据有差异；4.厚道鑫富1号基金2017半年度投资报告（封面目录及P6页）及其投资企业“贝瑞和康”在厚道官网的报道，欲证明厚道鑫富一号基金陆续退出项目，并分配收益的客观事实；5.历史投资成交情况表，欲证明当时郑建忠委托孙江萍理财实际成交的情况。 经质证，郑建忠发表如下质证意见：对证据1的形式真实性无异议，但该代号为28164A的基金并非孙江萍代郑建忠投资的基金，其起止时间、投资金额均与双方委托理财的时间、金额不符；证据2中的基金认申赎清单系孙江萍单方制作，对其真实性不予认可，且该证据所载基金信息是否为孙江萍代郑建忠投资理财的基金无法确定，故对证据2的关联性亦不予认可；证据3系孙江萍单方制作，看不到券商的原始信息，对其真实性不予认可，且相关信息是否为孙江萍代郑建忠投资理财的基金无法确定，故对证据3的关联性亦不予认可；证据4与本案无关，孙江萍与郑建忠就该基金代持双方另行签订有股权代持协议；证据5中有部分历史成交情况表未加盖券商印章，对该部分证据的形式真实性不予认可，对其余盖有券商印章的历史成交情况表的形式真实性予以认可，但对证据5的关联性有异议，该证据所载内容并非孙江萍代郑建忠投资理财的账户或基金。 郑建忠未提交新的证据。 本院对上述证据认证如下：证据1-5所载内容不足以体现与本案待证事实的关联性，故本院对其证明效力不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，经审理查明，2015年7月18日，孙江萍向郑建忠发送了主题为“基金（试运行）清盘结算方案（修订版）”的电子邮件，该邮件载明：“根据书面约定以及经过各方协商，现将清盘结算情况简要汇报如下：……郑建忠应收净资产金额？796127.62元……”现孙江萍虽上诉认为该邮件并非最终的结算方案，所涉数据存在计算错误，但其未能提交有效证据予以证明，无法推翻前述邮件的证明效力。且，孙江萍于2015年7月20日发送的主题为“基金（试运行）清盘结算实施（一：净资产预付）”的电子邮件中亦载明“经过各方协商一致，执行如下实施步骤：（一）预付郑建忠净资产金额？40万元……”孙江萍于2016年2月1日发送的主题为“清算”的电子邮件，载明“郑建忠、李海宽：……你们于2015年7月17日（周五）决定提前清算，并于7月20日（周一）通过收款人账户（6228××××3347杭州联合银行转塘支行，户名：郑建忠）收到了预付款，正式启动清算……”前述两份邮件均未对“基金（试运行）清盘结算方案（修订版）”记载的结算金额提出异议或作出变动，亦可佐证2015年7月18日确定的清盘结算方案为最终的结算依据，一审法院据此确定郑建忠的应收净资产金额，并无不当。 另，案涉“基金（试运行）清盘结算方案（修订版）”电子邮件中虽写明待双方议定反担保增信措施并完成手续当日以银行转账方式支付相应款项，但，孙江萍于2015年7月20日依照“基金（试运行）清盘结算实施（一：净资产预付）”电子邮件的记载，向郑建忠返还了40万元。可见，在实际施行过程中，双方已经变更了“议定反担保增信措施并完成手续”这一付款条件，故对于孙江萍关于需待相关书面手续签署后才支付相应款项的上诉主张，本院不予采纳。现孙江萍未足额向郑建忠支付其应收净资产，构成违约，一审法院判令孙江萍向郑建忠返还相应款项并支付资金占用期间的利息损失，亦无不当。综上所述，孙江萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6037元，由上诉人孙江萍负担。上诉人孙江萍于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长 王杨沁如 审 判 员 黄 江 平 审 判 员 张  蕊 二〇一八年七月二十七日 法官助理 余  凯 书 记 员 沈 冰 洁