浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终501号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)杨涛，男，1988年10月22日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，家住金华市婺城区。2014年10月21日因无证采矿被金华市国土资源局处罚。2015年1月8日因吸毒被金华市公安局婺城分局行政拘留十三日。2016年2月29日因犯故意伤害罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2017年5月9日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同月31日被取保候审，同年6月27日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 上诉人(原审被告人)雷春，男，1985年2月4日出生于浙江省金华市，畲族，中专文化，农民，家住金华市婺城区。2015年10月28日因无证采矿被金华市国土资源局处以没收违法所得并按违法所得25%予以罚款。2016年5月31日因犯非法采矿罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2017年4月24日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 上诉人(原审被告人)楼卫星，男，1977年5月29日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，家住金华市婺城区。2009年因赌博被金华市公安局江南分局行政处罚。2017年5月8日因本案被金华市公安局江南分局取保候审，2018年3月12日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 上诉人(原审被告人)陈根忠，男，1968年10月7日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，农民，家住金华市婺城区。2017年5月4日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 上诉人(原审被告人)卢桂芬，女，1962年2月28日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，农民，家住金华市婺城区。2017年5月3日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同月12日被取保候审，2018年3月12日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 原审被告人张剑敏，男，1971年11月26日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地浙江省金华市婺城区，现住金华市婺城区。2017年4月28日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月12日被取保候审。现在家候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控原审被告人杨涛、雷春、楼卫星、陈根忠、张剑敏、卢桂芬犯非法采矿罪一案，于2018年3月21日作出（2017）浙0702刑初707号刑事判决。原审被告人杨涛、雷春、楼卫星、陈根忠、卢桂芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人杨涛、雷春、卢桂芬申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2016年4、5月间，被告人雷春、楼卫星、杨涛共同预谋在金华市婺城区租田采挖砂石。其中雷春主要负责租田、挖沙、销售，被告人楼卫星、杨涛则分别负责协调乡里和村里关系，“摆平”村民的干扰。同年4月至6月间，被告人雷春从被告人卢桂芬、后徐村村民吴某、洪某、徐正臣、徐某1、徐某2处共租得到10.8亩田（实际面积9.057亩，位于后徐村东侧、桥岭线南侧的地块）用于挖沙。被告人卢桂芬在明知雷春无采矿许可证的情况下，不仅将自己的一亩农田租给被告人雷春等人进行采挖砂石，获利2万元，并且帮助被告人雷春承租徐某4、徐某1、徐某2的农田约6亩用于采挖砂石，从中获利1.2万元左右。被告人张剑敏在明知被告人雷春无证采挖砂石的情况下，依然与为被告人雷春提供挖掘机设备和司机进行采挖，并以260元/小时的价格收取租金，共获租金5万元（实际已收取3.2万元）。被告人陈根忠在明知雷春无采矿许可证的情况下，仍事先到现场察看、与被告人雷春商定砂石价格，以自己所在的雅畈一村砂石有限公司名义收购其从农田采挖的砂石，收购金额共计人民币539710元。该款项中，被告人楼卫星分得18.1万元，被告人雷春分得3.6万元，被告人杨涛分得3.6万元。经金华市价格认证中心价格鉴定：上述砂石的价格为人民币每吨28.7元；经浙江省第三地质大队方量测算：上述地块开挖体重22579.5吨；故上述被告人采挖的砂石矿产品价值共计64.803165万元。经金华市国土资源局聘请专家鉴定：上述地块，其中耕地（水田）面积8.8305亩，该部分原有土层已被挖走2-3米，并用砂石、紫砂岩土、建筑垃圾等填入，高低不平，原有耕作层已不存，并且有沟渠遭损坏，种植条件已完全丧失，且不易复垦，属重度损毁。 2017年4月24日，被告人雷春主动到公安机关投案。被告人张剑敏于2017年4月28日被传唤归案，被告人卢桂芬于2017年5月3日被抓获归案，被告人陈根忠于2017年5月4日被传唤归案，被告人楼卫星于2017年5月8日被传唤归案，被告人杨涛于2017年5月9日被传唤归案，其中被告人杨涛、楼卫星、卢桂芬、张剑敏归案后如实供述犯罪事实。在本案审理过程中，被告人张剑敏退出违法所得人民币3.2万元。 另查明，雷春因涉嫌犯非法采矿罪于2016年4月11日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年4月14日被取保候审，金华市婺城区人民法院于2016年5月31日作出（2016）浙0702刑初596号刑事判决，以非法采矿罪判处雷春有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；缓刑考验期限从2016年6月19日起至2017年6月18日止。杨涛因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月26日被金华市公安局江南分局取保候审，金华市婺城区人民法院于2016年2月29日作出（2016）浙0702刑初00125号刑事判决，以故意伤害罪判处杨涛有期徒刑一年，缓刑一年六个月；缓刑考验期限从2016年3月25日起至2017年9月24日止。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销金华市婺城区人民法院（2016）浙0702刑初00125号刑事判决对杨涛宣告的缓刑。二、撤销金华市婺城区人民法院（2016）浙0702刑初596号刑事判决对雷春宣告的缓刑。三、被告人杨涛犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三十二万元；连同前罪所判处的有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三十二万元。四、被告人雷春犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十二万元；连同前罪所判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三十四万元。五、被告人楼卫星犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三十二万元。六、被告人陈根忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三十万元。七、被告人张剑敏犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人卢桂芬犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七万元。九、违法所得予以追缴，上缴国库。 被告人楼卫星上诉提出：其系投案自首，但一审判决未认定其有自首情节，对其量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人陈根忠上诉提出：其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；其被传唤归案后，如实供述自己的罪行，应认定具有坦白情节。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人杨涛、雷春、楼卫星、陈根忠、张剑敏、卢桂芬非法采矿的事实，有证人郭某、吴某、洪某、张某、傅某1、傅某2、徐某1、徐某2、徐某3的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，用于挖掘砂石的挖掘机及照片，非法采矿现场痕迹，涉嫌犯罪案件移送书，领款凭证及送货单，挖掘机台班单，挖掘砂石和支出记录的笔记本，采矿点矿石料属性说明，价格认定结论书，测绘工程技术报告，耕地种植条件损毁鉴定意见书，鉴定意见通知书，刑事判决书，行政处罚决定书，归案经过，户籍资料，被告人杨涛、雷春、楼卫星、陈根忠、张剑敏、卢桂芬的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人楼卫星所提的上诉理由，经查，楼卫星系2017年5月8日经公安机关传唤后而归案，不属于主动投案，依法不能认定为自首。故上诉人楼卫星所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈根忠所提的上诉理由，经查，陈根忠在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。其在一审庭审前均未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为如实供述。故上诉人陈根忠所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨涛、雷春、楼卫星、陈根忠、张剑敏、卢桂芬违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。且系共同犯罪。被告人杨涛、雷春、楼卫星、陈根忠在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人卢桂芬、张剑敏起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人杨涛、楼卫星、卢桂芬、张剑敏归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人雷春主动投案，认罪态度较好，被告人陈根忠自愿认罪，分别酌情从轻处罚。被告人雷春在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，被告人杨涛在缓刑考验期限内犯新罪；均应撤销缓刑，数罪并罚。 上诉人楼卫星、陈根忠的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨涛、雷春、卢桂芬申请撤回上诉的请求，符合法律规定，予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人杨涛、雷春、卢桂芬撤回上诉。 二、驳回上诉人楼卫星、陈根忠的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  应 俊 审 判 员  赵 荔 二〇一八年七月六日 代书记员  项蓓蕾