浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终959号 上诉人（原审原告）：杭州捷派印务有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区科园路********。统一社会信用代码：913301057471743084。 法定代表人：罗孟军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨永生、鲍琼英，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梁永，男，1981年9月17日出生，汉族，住河南省宁陵县。 上诉人杭州捷派印务有限公司（以下简称捷派公司）因与被上诉人梁永劳动合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年2月，梁永到捷派公司工作，双方签订了劳动合同并参加了社会保险。2015年12月，双方再次签订了书面劳动合同，约定合同期从2016年1月1日至2014年12月21日，梁永根据捷派公司生产需要，从事工作，双方可另行约定岗位具体职责和要求，工作地点为杭州市拱墅区科园路7号。2016年11月3日，捷派公司向梁永发出“因公司SM74设备出售，现您的工作岗位闲职。经研究决定，调整您的工作岗位，调整后的工作岗位为XL75印刷副手；同时，根据公司“岗变薪变”的规定，您调整后的岗位所对应的岗位工资按四色印刷机副手工资标准。请您收到此通知到新岗位报到”的《岗位调动通知书》。2016年11月4日，捷派公司向梁永发出员工过失单，内载明：11月3日调岗X75副手，不服从安排未到岗一天，擅自离开工作岗位、玩手机、怠工！据员工手册第八条处分8.4予以计一类过失一次，书面警告。同日，捷派公司再次向梁永发出员工过失单，内载明：11月3日调岗X75副手，不服从安排未到岗一天，擅自离开工作岗位、玩手机、怠工！据员工手册第八条处分8.4予以计一类过失一次，最后警告一次。2016年11月7日，捷派公司又一次向梁永发出员工过失单，内载明：11月7日仍未到调任岗位上班，擅自离开工作岗位连续三天，怠工不服从工作安排！依员工手册8条处分，该员工发出最后警告后仍触犯乙类过失，予以开除处理，并解除劳动合同。2016年11月7日，捷派公司向梁永发出解除劳动合同通知书，内载明：因屡次违反规章制度，根据《员工手册》第八条规定，在发出最后警告后再次触犯过失，给予开除处理，同时解除劳动合同，从即日起生效。此后，梁永离开了捷派公司。梁永离开捷派公司前12个月的平均工资为7008元。月工资中含全勤奖100元、工龄奖200元。2016年11月15日，梁永以要求捷派公司支付其2016年10月份工资7337元（基本工资7300元、工龄奖200元、全勤奖100元）、11月份工资1684元、2015年年终奖7500元、2016年年终奖7500元、违法解除劳动合同赔偿金90000元为由，向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月15日作出拱劳人仲案字〔2016〕第639号仲裁裁决书，裁决：一、捷派公司支付梁永2016年10月份工资7300元、2016年11月1日至7日期间的工资1684元、解除劳动合同的经济补偿金42048元，合计51032元，于裁决书生效之日起十日内付清；二、驳回支付梁永的其他仲裁申请请求。捷派公司不服该裁决，于2017年1月9日向原审法院提起诉讼，请求判决：捷派公司不用支付梁永经济补偿金42048元。 原审法院认为：捷派公司调整了梁永的工作岗位，致使梁永的工资岗位由机长变为了副机长，但是梁永并未同意，双方之间由此产生不一致意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向梁永支付经济补偿金。因双方对梁永离开捷派公司前12个月的平均工资为7008元并无不同意见，梁永在捷派公司工作了6年9个月，故应当支付7008元/月×7月=49056元经济补偿金。捷派公司认为梁永于2016年11月3日接到岗位调动的通知后，于11月4日至7日消极怠工，严重违反公司的规章制度规定，通知解除劳动合同，但是捷派公司并未与梁永协商有关岗位调整事宜，梁永虽有消极怠工的不当行为，但是并不属于严重违反规章制度；且根据前述事实，属于双方就劳动合同内容变更未能达成一致意见的情形，捷派公司应当提前30日书面通知梁永或额外支付梁永1个月工资后，再行解除劳动合同，但是捷派公司并未履行上述程序，而直接解除了劳动关系，故对于捷派公司要求不予支付经济补偿金的主张，不予支持。对于梁永主张的违法解除劳动合同的赔偿金，因梁永存在对调岗不理解、消极怠工的情形，确实违反了相关的公司规章制度，梁永本身有过错，捷派公司的解除合同通知虽然不完全符合程序，但是事出有因，不属于违法解除劳动合同的情形，对于该赔偿金请求不予支持。关于梁永年终奖的主张，因梁永未能以举证证明年终奖的应发未发的事实，故对该部分主张不予支持。对于2016年10月份应付未付的工资7300元，2016年11月1日至7日应付未付的工资1684元，双方并无不同意见，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六第（三）项、第四十七条的规定，于2017年9月20日判决：一、捷派公司于判决生效之日起十日内支付梁永2016年10月份工资7300元、2016年11月1日至7日期间的工资1684元、解除劳动合同的经济补偿金49056元；二、驳回捷派公司的诉讼请求。如果捷派公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由捷派公司负担。 宣判后，捷派公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。捷派公司为合法解除劳动合同。2011年2月捷派公司与梁永建立劳动合同关系，合同约定梁永要根据捷派公司的生产需要，从事工作。2016年11月3日，捷派公司因设备出售，梁永的工作岗位已不存在，于是按合同约定对梁永进行了岗位调动，并告知了梁永。但梁永对此却采取消极怠工的态度，且无视捷派公司对其的书面警告及最后警告，从11月4日至7日，连续三天擅自离岗，严重违反了捷派公司的劳动纪律和规章制度，捷派公司依法开除了梁永。原审认定梁永工作时间6年9个月错误，实际工作时间为5年10个月。梁永于2011年2月到捷派公司工作，至2016年11月被依法开除，双方劳动关系终止，工作时间为5年10个月。即使捷派公司需要支付经济补偿金，也应当是梁永6个月工资，而不是一审判决的需要补偿7个月的工资。二、原审判决适用法律错误。捷派公司依法解除劳动关系，不需要支付经济补偿金。请求二审法院：撤销原判，依法判决支持捷派公司的一审诉讼请求。 上诉人捷派公司在二审中未提交新证据。 被上诉人梁永在二审中辩称：梁永并未消极怠工，期间梁永一直在与捷派公司协商，每次协商都有录音予以证明。捷派公司明确告知梁永基本工资下降到4500元，梁永明确表示不同意。梁永2011年1月份进入捷派公司工作，3月份签订第一次一年期劳动合同，之后是每年一签，最后一份劳动合同期限是到2017年12月31日，但2016年11月份捷派公司开除梁永。 被上诉人梁永在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，在捷派公司与梁永签订的《劳动合同》中虽未对梁永的具体岗位作出约定，仅约定了梁永同意根据捷派公司生产（工作）需要，从事工作。但梁永签订劳动合同后所从事的工作岗位因捷派公司的原因而失去，在此情况下，双方就调整岗位应当进行协商，但捷派公司在未经双方充分协商下，径直通知梁永到新岗位报到，且梁永的工作岗位由机长变为了副机长，薪资也降低了。在梁永明确表示不同意所调整的岗位下，捷派公司多次警告后作出了解除劳动合同决定，确有不当之处。本案情形基本符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，依据该法第四十六条第（三）项的规定，捷派公司应当向梁永支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。梁永自2011年2月进入捷派公司工作，至2016年11月离开，捷派公司应向梁永支付相当于6个月工资的经济补偿金，即42048元（7008元/月×6个月）。原审计算经济补偿金有误，应予纠正。捷派公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初184号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、变更杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初184号民事判决第一项即杭州捷派印务有限公司于判决生效之日起十日内支付梁永2016年10月份工资7300元、2016年11月1日至7日期间的工资1684元、解除劳动合同的经济补偿金49056元为杭州捷派印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付梁永2016年10月份工资7300元、2016年11月1日至7日期间的工资1684元、解除劳动合同经济补偿金42048元，合计51032元； 三、驳回梁永的其他申请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由杭州捷派印务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 毕克来 二〇一八年七月十八日 书记员 袁其伟