广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）贵民二终字第214号上诉人（原审被告）广西贵港市昌海木业有限公司，住所地：贵港市xx区xx工业园。法定代表人刘云。委托代理人罗从清。委托代理人朱绍欢。被上诉人（原审原告）曾进。委托代理人韦燕媚。上诉人广西贵港市昌海木业有限公司因与被上诉人曾进劳动争议纠纷一案，��服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案，上诉人广西贵港市昌海木业有限公司委托代理人罗从清、朱绍欢，被上诉人曾进及其委托代理人韦燕媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年3月12日，原告到被告处从事预压工工作，月工资2700元，双方未签订书面劳动合同。自2013年6月起，被告为原告参加了工伤保险，社保经办机构核定的月缴费工资为1880.7元。2013年10月8日上午，原告在工作时不慎致使腰部扭伤。原告因此请假休息至2013年10月12日继续上班，后因腰部受伤部分疼痛加重，原告于2013年11月16日到贵港市中医院进行CT检查，检查结果为腰椎间盘突出，门诊费用289.9元。2013年11月18日，原告到贵港市人民医院第一次住院治疗���于次日出院，花费医疗费2034.32元。2013年11月26日到贵港市第二人民医院进行第二次住院治疗，花费医疗费6333.2元。2014年1月22日转入贵港市中医院进行第三次住院治疗至2014年2月7日出院，花费医疗费3988元。同日，原告到贵港市中西医结合骨科医院第四次住院治疗，花费医疗费38905.52元，并于2014年6月11日出院。原告四次住院共计200天，住院期间均由原告的母亲进行护理，2014年8月14日，原告遵医嘱到贵港市中西医结合骨科医院进行复查，门诊费用445.5元。以上四次住院及门诊共支出医疗费用51996.4元。2013年12月4日，原告向贵港市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年12月30日贵港市人力资源和社会保障局作出贵人社工伤认字（2013）262号工伤认定决定书，认定原告所受事故伤害为工伤。2014年10月13日贵港市劳动能力鉴定委员会鉴定作出《劳动能力鉴定结论通知书》（贵劳鉴伤字（2014）64号），鉴定结论为：九级伤残，无护理依赖，无医疗依赖。贵港市人力资源和社会保障局向原告收取伤残等级鉴定评审费250元。2014年11月6日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴停字（2014）12号关于确定曾进停工留薪期的通知，该通知因有误被撤销，2015年1月16日，贵港市劳动能力鉴定委员会重新作出贵劳鉴停字（2014）17号《关于确定曾进停工留薪期的通知》，确定原告的停工留薪期为2013年10月8日至2014年7月11日。原告未对贵港市劳动能力鉴定委员会撤销（2014）12号通知和做出（2014）17号通知要求复议。2013年12月4日，原、被告签订《工伤赔偿协议书》，协议约定：原告在保险公司有效受理之前因住院产生的费用由原告承担；被告提供相关手续，工伤申报手续由原告申报，所有费用由保险公司承担，被告不再承担任何费用；被告支付原告500元作为申报保险的费用。协议签订后，原、被告签订了一份落款日期为2013年10月2日的《劳动合同书》用于申报工伤保险待遇，但该合同书未对合同期限有明确约定。原告已向社保经办机构申请工伤保险待遇，社保经办机构已将医疗费43148.8元，住院伙食费2970元，一次性伤残补助金16926.3元，劳动能力鉴定费250元汇入被告账户，被告已支付给原告62850.1元。另查明，原、被告约定原告所在岗位执行标准工时制，原告实际每月工作28天，固定休息2天。被告从2013年5月28日13时30分下午上班开始对原告实行考勤，除上午下班不需打卡外，其余上下班时点均需打卡考勤。原告2013年10月份考勤情况为：1日至3日为法定节假日未考勤，8日至10日因工伤请假未考勤，5日、11日、18日、24日未考勤，其余21天均是每天上午7点30分左右打卡上班，下班不打卡，下午1时30分左右打卡上班，6时30分左��打卡下班，上班时长9.5小时／天。根据贵港市统计局2013年8月8日公布的《2012年贵港市国民经济和社会发展统计公报》第一点第三段规定：贵港市城镇单位在岗职工年平均工资（不含劳务派遣人员）29988元。原告与被告就经济损失赔偿未能达成一致意见，原告遂于2014年10月31日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年1月20日，贵港市劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲字（2014）第150号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内被申请人一次性支付申请人2013年3月12日至2013年11月17日的加班费6311.57元；二、自裁决书生效之日起十五日内被申请人一次性支付申请人住院期间护理费、停工留薪期工资33475.02元；三、自裁决书生效之日起十五日内被申请人为申请人向社会保险经办机构申报因申请人工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性���残补助金、劳动能力鉴定费；四、撤销申请人与被申请人于2013年12月4日签订的《工伤赔偿协议书》；五、自裁决书生效之日起十五日内被申请人为申请人补缴2013年6月至2014年10月的基本养老保险和基本医疗保险，具体数额以补缴当日社会保险经办机构核定为准，其中个人部分由申请人自行承担；六、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服劳动争议仲裁，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于工伤保险待遇，原告在被告外工作期间发生事故受伤，经贵港市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，应按照《工伤保险条例》的规定享有工伤保险待遇。1、关于住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告住院治疗期间由其母亲��理，参照事故发生时上年度贵港市城镇单位在岗职工年平均工资（不含劳务派遣人员）29988元的标准，护理费应为16431.78元（29988元／年÷365天×200天）。2、关于住院伙食补助费，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题通知》第二条第一款规定“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”，原告共住院治疗200天，住院伙食补助费为15元／天×200天=3000元。被告已支付2970元，尚余30元未支付。3、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个��的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”。《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》第二十四条规定应以本人工资为计发基数，虽然《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。但《工伤保险条例》第十条同时规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费���职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。据此，用人单位应该按照职工的实际工资水平为职工缴纳工伤保险费，平均月缴费工资应理解为月平均工资。用人单位应自行、按时足额缴纳社会保险费。原告每月工资2700元，其应享受的一次性伤残补助金为24300元（2700元／月×9个月）。贵港市社会保险事业局已经将该笔款项支付给被告。但由于被告仅以1800.7元保险缴费基数为原告缴纳工伤保险费，造成原告应享受的工伤保险待遇与现核发的工伤保险待遇存在7373.7元的差额，对该差额部分，应由被告补足给原告。根据《广西壮族自治区实施工伤保险条例办法》第二十四条规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳���合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”原、被告补签的劳动合同未对劳动期限有约定，原告庭审中亦自述双方均未提出解除劳动合同，原、被告之间的劳动关系尚未解除，因此，对一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的请求，不予支持。4、关于劳动能力鉴定费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定，劳动能力鉴定费应当从工伤保险基金中支付。原告申请劳动能力鉴定支付了250元评审费，对该项费用，被告已为原告向贵港市社会保险事业局办理申报手续，庭审中，原告认可已经收到该笔费用。5、关于医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用。”的规定，原告因治疗工伤共支持医疗费51996.4元，贵港市社会保险事业局已报销了42703.8元。《工伤保险条例》第三十条明确规定，社保机构只是在法定标准、项目等范围内支付工伤保险医疗费，对于超出部分法律未明确规定。但根据工伤保险条例的立法目的，是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，而不是说免除风险。若没有投保工伤保险，则一旦发生工伤事故，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定有单位承担职工所有的医疗费用。如果按工伤保险条例投保了��职工受保障的程度还降低了，无异于鼓励职工不按照规定投保，这与立法要求单位为职工投工伤保险的初衷是相违背的。因此，原告未得到社保机构报销的医疗费应由被告负担，即被告应赔偿原告医疗费9292.6元。6、关于营养费和交通费，对于营养费，原告的请求没有法律依据，不予支持。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”原告在贵港市中西医结合骨科医院治疗，不属于统筹地区以外就医，对原告的请求，不予支持。7、关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病���要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”被告的停工留薪期经贵港市劳动鉴定委员会确定为2013年10月8日至2014年7月11日，被告应支付原告停工留薪期工资为24672.41元（2700元／月×9个月＋2700元／月÷21.75天×3天）。二、关于2013年3月至11月加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张其每天工作9.5小时／天，每月工作28天，法定节假日也安排加班，并提供了2013年10月份的考勤记录做证据证明存在加班的事实，也提出了被告掌握加班事实存在的证据。被告未出庭抗辩，亦未提供证据证实原告实际加班情况，本院根据2013年10月的考勤记录和庭审调查情况推定原告2013年3月12日至2013年11月17日累计工作222天（18天＋28天／月×6个月＋21天＋15天），工作时间每天延长1.5小时，存在休息日加班42天（222天-36周×40小时／周÷8小时／天），无法定节假日加班。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，原告的日工资为124.14元（2700元／月÷21.75），小时工资15.52元［（2700元／月÷（21.75天×8小时）］，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条第一款第一项、第二项的规定，被告应当支付原告2013年3月至11月延时加��费7752.24元（15.52元×222天×1.5小时／天×150%），休息日加班费10427.76元（124.14元×42天×200%），两项合计18180元，原告请求被告支付6311.57元，符合法律规定，予以支持。三、关于未签订劳动合同的两倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”原告从2013年3月12日到被告处工作，被告一直到2013年12��4日才与原告倒签劳动合同，虽然劳动合同上显示的签订日期为2013年10月2日，但不能否定双方签订劳动合同时间为2013年12月4日的事实。原告于2014年10月31日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，未超过申请仲裁的时效。因此，被告应支付自2013年4月13日至2013年12月3日的两倍工资21258.62元（2700元／月×7个月＋2700元／月÷21.75天×19天）。四、关于经济补偿金，原、被告签订的劳动合同对合同期限约定不明，原、被告均未向对方提出解除劳动合同，原、被告的劳动关系尚未解除，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当支付违法解除或终止劳动合同赔偿金的情形。因此，原告要求被告支付10800元赔偿金的请求，不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第十条、第��十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西贵港市昌海木业有限公司向原告曾进支付护理费16431.78元、住院伙食补助费30元、一次性伤残补助金7373.7元、医疗费9292.6元，停工留薪期工资24672.41元，共计57800.49元；二、被告广西贵港市昌海木业有限公司向原告曾进支付2013年3月12日至2013年11月17日加班费6311.57元；三、被告广西贵港市昌海木业有限公司向原告曾进支付未签订劳动合同两倍工资21258.62元；四、驳回原告曾进的其他诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序审理减半��取为5元，由被告广西贵港市昌海木业有限公司负担。上诉人广西贵港市昌海木业有限公司不服一审判决，上诉至本院称：1、关于工伤待遇的问题，一审判决忽略了双方当事人所签订的《工伤赔偿协议书》，双方所签订的协议合法有效，被上诉人已经自愿放弃了因工伤而由用人单位应当承担的赔偿费用，一审法院应按双方的协议驳回被上诉人的诉讼请求；2、关于支付未签订劳动合同两倍工资的问题，被上诉人请求支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过1年的仲裁时效，且上诉人也已与被上诉人签订了书面劳动合同，一审法院应驳回其该项诉讼请求；3、关于加班费问题，上诉人虽然没有提交相应的证据，但被上诉人也应提供证据证明其已经加班，一审法院不应以被上诉人片面之言认定其加班。综上，请求二审撤销一审判决，改判不用上诉人承担赔偿责任，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一审法院判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院二审查明的法律事实与一审法院查明的法律事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本上诉案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人双方于2013年12月4日签订的《工伤赔偿协议书》是否有效；2、上诉人是否应该支付未签订劳动合同两倍工资给被上诉人；3、上诉人是否应该支付加班费给被上诉人。1、关于双方于2013年12月4日签订的《工伤赔偿协议书》是否有效问题。该协议书虽然是双方就处理工伤赔偿问题而签订的协议，但从协议内容上看，其本质上是基于双方存在劳动合同前提而签订的补充协议，该协议书应属于劳动合同的一部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：…��（二）用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的；……”。上诉人与被上诉人双方在《工伤赔偿协议书》中约定：“甲方提供相关资料，工伤申报手续由乙方申报，所有费用由保险公司承担，甲方不再承担任何费用。”的内容，属于免除用人单位的法定义务、排除劳动者权利，对被上诉人显失公平，应属无效协议。对上诉人主张赔偿协议有效的意见，没有法律依据，本院不予支持。2、关于上诉人是否应该支付未签订劳动合同两倍工资的问题。被上诉人从2013年3月12日到上诉人处工作，上诉人到2013年12月4日才与被上诉人倒签劳动合同，虽然劳动合同书上显示的签订日期为2013年10月2日，但应认定双方签订劳动合同的实际时间为2013年12月4日。被上诉人于2014年10月31日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，并未超过申请仲裁的一年时效期间。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决由上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同两倍工资21258.62元，判决正确，本院依法予以维持。对上诉人的该上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。3、关于上诉人是否应支付被上诉人加班费问题。被上诉人对主张其于2013年3月至2013年11月期间存在加班的事实，提供了2013年10月份考勤记录予以证实。而上诉人无正当理由，在一审中不到庭参加诉讼，也未提供任何证据予以抗辩，应承担对其不利的法律后果。一审法院按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，依法推定被上诉人于2013年3月12日至2013年11月17日期间存在工作日和休息日加班情况，判决由上诉人向被上诉人支付2013年3月12日至2013年11月17日期间加班费6311.57元，判决正确，本院依法予以维持。��上诉人的该上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西贵港市昌海木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆守全审判员  刘 丽审判员  黄钰雄二〇一五年八月十八日书记员  梁明燕