?浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第2013号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州阿优文化创意有限公司。法定代表人：马舒建。委托代理人：黄璇、高东阳。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州龙元装饰工程有限公司。法定代表人：蒋剑钧。委托代理人：方建江。上诉人杭州阿优文化创意有限公司(以下简称阿优公司)因与被上诉人杭州龙元装饰工程有限公司(以下简称龙元公司)装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015)杭萧民初字第254号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2012年11月18日，阿优公司作为发包人、龙元公司作为承包人，双方签订《杭州阿优文化创意有限公司办公楼装饰工程合同书》一份，主要内容如下：阿优公司将其在杭州威尼斯水城38栋室内装饰工程(预算书中明确的工程项目)交由龙元公司装修；开工时间为2012年11月28日，竣工时间为2013年1月28日；合同价款170万元整，该合同价款根据预算书中明确的工程项目一次性包干的方式确定；工程预付款在合同签订后3天内支付60万元；在2013年1月30日前再支付60万元；余款50万在2013年4月30日前一次付清；本工程所有变更均需发包人签证确认；竣工验收以双方交接验收或实际使用为准；按合同约定时间竣工，发包人组织竣工验收。2012年12月12日，阿优公司支付龙元公司60万元。2013年1月31日，阿优公司支付龙元公司40万元。2013年3月30日，阿优公司进场办公。龙元公司多次向阿优公司催讨工程款无着，于2014年12月31日向法院起诉要求阿优公司支付工程款70万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清日止的利息损失(利息损失计算至2014年12月31日为74979元)。在审理期间，龙元公司变更诉讼请求，要求阿优公司支付工程款70万元。阿优公司提起反诉要求龙元公司返还阿优公司工程款60万元及此款自2013年2月1日至2015年2月1日按中国人民银行同期贷款利率计算的人民币73800元。原审法院认为，龙元公司与阿优公司签订的《杭州阿优文化创意有限公司办公楼装饰工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应按约履行各自义务。双方约定“合同价款170万元，根据预算书明确的工程项目一次性包干”，现案涉工程已交付使用，阿优公司理应按约支付龙元公司合同价款170万元，扣除阿优公司已支付的100万元，尚应支付70万元。故龙元公司要求阿优公司支付工程款70万元的诉讼请求合理，予以支持。阿优公司辩称龙元公司未按约完成工程，中途撤离工地，迫使阿优公司委托杭州英朗装饰设计有限公司(以下简称英朗公司)进行施工，但其提供的证据不足以证明其主张，故对该辩称不予采信。阿优公司反诉要求龙元公司返还工程款60万元及相应利息的请求，依据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、杭州阿优文化创意有限公司支付杭州龙元装饰工程有限公司工程款70万元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回杭州阿优文化创意有限公司的反诉诉讼请求。如杭州阿优文化创意有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，反诉案件受理费5269元，合计10669元，由杭州阿优文化创意有限公司负担。?宣判后，阿优公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决逻辑判断错误，没有正确分配举证责任，没有查明债权是否真实成立的情况下，错误适用《合同法》第109条。一审判决适用的法律依据是《合同法》第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”适用该条规定的前提是债权是真实存在的。一审判决对本案债权的事实判断逻辑是：合同约定包干承揽工程，只要工程实际使用，发包方便应全部支付工程款。这种判断逻辑是无视案件事实发生过程，无视双方当事人履行合同情况，空心化的判断逻辑。按这种判断逻辑，只要合同约定了总价包干，只要阿优公司实际使用，哪怕龙元公司没有做完工程，甚至没有施工，阿优公司也要向龙元公司支付工程款。这显然是荒谬的，有违诚信、等价有偿原则的。从建筑建设工程的交易习惯看，合同约定的工程量并不代表施工方实际完成的工程量。双方需要根据工程量签证、监理方意见、施工材料核算工程，进行工程结算。从法律规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“实际使用”只是排除对工程质量的抗辩，不能推定完成了全部工程量。一审判决以实际使用为由认为已完成全部工程，是偷换概念，完全不成立的。因此，本案的争议焦点应当是“阿优公司完成了多少工程量”，而不是“龙元公司有没有支付工程款”。一审判决适用《合同法》第109条缺乏适用前提。二、龙元公司没有完成涉案工程，其诉请没有依据。本案的基本事实是：双方签订《装饰工程合同》之后，阿优公司先后预付了100万元工程款，但龙元公司仅完成了一部份工程量，便中途撤场，留下远未竣工的“半拉子工程”。阿优公司多次催促无果，迫于公司开业日期临近，唯有另行委托其他工程公司接手工程。而龙元公司没有与阿优公司进行工程结算，更没退还多收的预付工程款，反而提起本案诉讼要求支付全额工程款。1、龙元公司没有提供任何施工过程资料，不能证明其进行了涉案工程施工。就前述“阿优公司完成了多少工程量”的争议焦点，依据“谁主张、谁举证”的原则，龙元公司作为主张工程款一方，依法应对其对其完成工程量承担举证责任。装饰工程作为一项需要组织人才、物力，需要耗时、耗工、耗原材料的系统工程。在施工过程中，肯定会产生诸多施工资料，如工人工资单、原材料采购单据、设计图、施工图等资料。龙元公司作为施工方，必然持有这些施工过程资料。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，龙元公司有能力也有义务对其实际完成工程量进行举证。但是龙元公司却未对此进行举证，不能证明其实际进行并完成案涉工程。2、当事双方提供的工程预算表不能作为认定案件事实依据。龙元公司起诉时向法院提交的龙元公司证据2是一份没有双方公司盖章的工程预算表，工程金额为178万元；庭审时又当庭提交了另一份只有龙元公司盖章的工程预算表，金额却是170万元。而在阿优公司处却有一张只有龙元公司盖章的、不完整的工程预算表。这三份证据在内容上、金额上是不一致的，且都是未经阿优公司确认的，不能作为认定本案事实的依据。但一审法院却直接采信该三份证据，认定双方最终商定工程款为170万元，实难令人信服。3、阿优公司在龙元公司中途擅自撤场后，另行委托第三方英朗公司接手并完成了工程。阿优公司提交的与英朗公司签订的施工合同，以及装修施工许可证等证据可以证明因龙元公司中途撤场，阿优公司另行委托英朗公司接手完成后续工程的事实。因为如果龙元公司在2013年春节前完成了全部工程，阿优公司又何必要在元宵节刚过的2013年2月25日让英朗公司接手进场继续施工（2013年春节是2013年2月10日，元宵节是2013年2月24日）呢？然而，一审判决却无视这些证据和事实的内在逻辑，错误地认定与本案不具有同一性，而不予采信，以致错判。此外，根据阿优公司与龙元公司合同第5.3.3条的规定，龙元公司是需先开具并提交工程款发票，再要求结算的，但龙元公司直至今日也未向阿优公司提交发票，更未向阿优公司催收工程款，这恰恰反证了龙元公司未完成承揽合同自知理亏的事实。三、一审判决漏查龙元公司是否具备履行本案合同的主体资格。一审审理过程中，阿优公司要求查明龙元公司是否具有室内装饰企业资质证书等履行施工合同主体资格，但一审判决却未作查明，也未进行论述和评价，应予纠正。四、阿优公司的反诉请求应予支持。龙元公司先后收取了阿优公司100万元工程款却突然中途撤场，留下“半拉子”工程，迫使阿优公司另行委托英朗公司完成剩余工程施工。英朗公司进场时，龙元公司只完成约40万元的工程量，依法应当退还多收的工程款。阿优公司的反诉请求依法应予支持。综上所述，一审判决没有查清龙元公司究竟有无完成承揽工程，究竟完成了多少工程量，其所主张的工程款债权是否有事实依据，仅通过错误的逻辑判断方法推断龙元公司已完成全部工程，以致作出错误判决。请求撤销原判，依法改判驳回龙元公司的全部诉讼请求并判决龙元公司返还阿优公司工程款60万元及利息（利息以中国人民银行同期贷款利率从2013年2月1日暂计至2015年2月1日为73800元），由龙元公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。被上诉人龙元公司辩称：一、龙元公司已经完成预算书及合同内容，且阿优公司已实际入住，根据合同，理应支付剩余工程款。合同第八条约定竣工验收以双方交接验收或实际使用为准。阿优公司已实际入住，表明涉案装饰工程已通过阿优公司验收，换句话说，阿优公司实际使用的行为，表明工程已达到竣工验收的标准，显然，龙元公司是在完成预算书及合同内容的前提下才会通过阿优公司竣工验收的。阿优公司理应支付剩余工程款。阿优公司说龙元公司未完成工作的说法没有任何证据支持，依法不能得到支持。二、阿优公司在一审提供的工程预算清单表明，阿优公司是有预算清单的，合同的170万价款是经双方确认的。阿优公司的一审提供的该份证据与合同价款吻合，与龙元公司提供提供的证据六吻合，说明双方最终商定的工程款为170万元。一审的认定正确。根据《装饰工程合同》5.1条，合同价款为170万人民币；5.3.1条，合同价款采用预算书中明确的工程项目一次性包干的方式确定。该合同是一次性包干价，价款以为合同约定，无需再次核定。三、工程竣工时间为2013年1月28日，阿优公司却在2013年2月25日与第三方英朗公司签订装修工程合同，该协议与龙元公司无关。工程竣工时间为2013年1月28日，龙元公司与阿优公司的合同基本履行完毕，阿优公司随后实际入住。龙元公司对阿优公司提供的与英朗公司的协议的真实性不认可，认为是为了应对龙元公司的主张而恶意炮制的。1、从时间上看，在龙元公司的工程已竣工近一个月后，即2013年2月25日，阿优公司又与第三方英朗公司签订新装修工程合同，该行为已与龙元公司没有关系。2、从内容看，根据阿优公司提供的另一份装修合同预算书，其装修内容与龙元公司的装修内容不重复，是另外一项装修项目。阿优公司与第三人签订的合同不涉及龙元公司与阿优公司之间合同内容，与龙元公司无关。四、支付价款是阿优公司的合同义务。1、合同5.3.3条的规定，阿优公司一审并未提出抗辩，依据不告不理的原则，一审法院的处理并无不当。2、龙元公司完成工作，阿优公司支付价款是合同的应有之义，根据对等原则和公平原则，发票不能成为阿优公司不支付价款的对抗理由。阿优公司完全可以另案起诉要求发票。3、阿优公司在2012年12月12日支付工程款60万元，在2013年1月31日支付工程款40万元，共100万元。前两次的付款，龙元公司均未出具发票，可见，依双方的交易习惯，发票并非阿优公司支付价款的要件。4、增值税发票要有相应的条件的企业才能开具，龙元公司作为一个施工企业，无法出具增值税发票，只能提供正规的建筑发票，因此，该条款是个无效条款，至少是个笔误。五、龙元公司具有建筑装饰设计与施工一体化贰级资质，而第三方英朗公司才不具备国家真正认可的资质。该问题一审中，龙元公司已出具资质材料，法院也已查明，且与本案没有关联性，阿优公司反复纠缠，意欲何为？六、阿优公司的反诉请求完全是为了应对龙元公司的主张而恶意炮制的。涉案工程项目经由中间人潭伟鸿介绍，潭伟鸿系阿优公司的股东派出的代表。此前，基于相互信任，阿优公司与龙元公司均合作良好，对阿优公司拖欠相应的工程款，龙元公司一直仅电话、短信催讨，阿优公司对拖欠的款项也是一直是认可的，只是拖着不付。至龙元公司起诉前，阿优公司一直没有要求龙元公司退回已付费用的意思表示，更没有出具过任何要求扣款的书面文件，反诉请求完全是为了应对龙元公司的主张而恶意炮制的。七、按反诉状，阿优公司既然对龙元公司的工作不认可，连第一次付费的60万元也要减扣，则绝无可能一边要扣款，一边又支付40万，这在逻辑上难以自洽。合同签订后，阿优公司即支付龙元公司陆拾万元；工程竣工时间为2013年1月28日，阿优公司又在竣工3天后，即2013年1月31日再支付40万元，共支付过100万元。显然，阿优公司是在认可龙元公司的装修工作的前提下，才会第二次支付合同价款。而阿优公司却在诉状中主张退还60万工程款，即不仅第二次支付的40万要求返还，连之前支付的60ＸＸ还要返还20万元，显然，这在逻辑上难以自洽：既然对龙元公司的工作不认可，连第一次付费的60万元也要减扣，则绝无可能一边要扣款，一边又支付40万。综上，涉案工程阿优公司已实际使用，按照合同约定，表明已竣工验收；在竣工3天后，即2013年1月31日阿优公司又支付40万元，显然，阿优公司是认可龙元公司的装修工作才会付款；阿优公司炮制的与第三方英朗公司的合同，无论从时间和内容上，均与龙元公司的工程无关。阿优公司所称的龙元公司未完成工程内容的抗辩没有任何证据支撑，逻辑上也难以自洽，完全是为了逃避支付剩余价款的行为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人阿优公司和被上诉人龙元公司在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，龙元公司与阿优公司签订的《杭州阿优文化创意有限公司办公楼装饰工程合同书》是双方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律强制性规定，虽阿优公司对龙元公司是否具有室内装饰企业资质有异议，但在二审期间，龙元公司提交的工程设计与施工资质证书显示为龙元公司的资质等级为贰级，对此，阿优公司无异议，故合同应属有效。双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。根据合同约定：合同价款为170万元，采用根据预算书中明确的工程项目一次性包干的方式确定。在双方签订合同至阿优公司进场办公期间，双方均未提交解除、变更前述合同的依据，现案涉工程已交付使用，龙元公司依据合同的约定，要求阿优公司支付剩余工程款并无不妥。在扣除阿优公司已支付的100万元后，原审法院判决阿优公司支付龙元公司剩余工程款70万元正确。阿优公司认为龙元公司未按约完成工程，中途撤离工地，之后的工程由英朗公司完成，但其提供的与英朗公司签订《装饰装修工程合同》及预算书与龙元公司提供的预算书内容并不相同，且在与英朗公司约定进场施工后，在龙元公司向阿优公司催讨工程款的情况下，阿优公司从未拒绝，因此，原审法院认为阿优公司提交的证据不足以证明其主张并无不妥。阿优公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16069元，由杭州阿优文化创意有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  赵瑞玲二〇一五年八月十四日书 记 员  项 琳