福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终865号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐文兵，男，1976年5月8日出生于重庆市梁平县，汉族，文盲，无业，家住梁平县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年8月23日被判处有期徒刑四年六个月，2015年11月7日刑满释放。因本案于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人刘清云，男，1969年9月16日出生于重庆市梁平县，汉族，文盲，无业，家住梁平县。曾因犯贩卖毒品罪于2015年8月16日被判处有期徒刑一年三个月。因本案于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人刘清云、唐文兵犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月4日作出(2017)闽0582刑初977号刑事判决。原审被告人唐文兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人唐文兵及原审被告人刘清云，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2016年8月25日晚上，被告人刘清云、唐文兵到晋江市××镇××村邮电局附近，在蔡某驾驶的黑色小车上以人民币（币种，下同）5000元的价格贩卖一包重28.93克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）给蔡某； 2、2016年9月9日晚上，被告人刘清云、唐文兵到泉州市清濛开发区亿郎酒店门口，在蔡某驾驶的黑色小车上以17000元的价格贩卖一包重86.51克的毒品甲基苯丙胺给蔡某。被告人刘青云、唐文兵下车后被公安民警当场抓获。案发后，上述毒品已被上缴至晋江市××室，现场查获的现金Ｉ7000元已由公安机关予以处理。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人“刘腾”的证言、辨认笔录及辨认人员照片，证实2016年8月25日21时，通过其介绍刘清云和“阿飞”约好在晋江市陈埭镇邮电局路旁当场交易毒品，其坐“阿飞”的小车到达约定地点，刘清云和他的马仔唐文兵上车，毒品是由唐文兵拿出来的，刘清云说是30克，“阿飞”把5000元给了刘清云，唐文兵就把一小袋毒品“冰毒”给了“阿飞”，随后刘清云和唐文兵下车走了。“阿飞”将该包毒品移交给青阳派出所办案民警。2016年9月9日上午，在办案民警的安排下，其打电话给刘清云，说“阿飞”又要买毒品冰毒1千克，刘清云答应卖90克，商议价格16000元，后约定在清濛开发区亿郎酒店碰头交易。“阿飞”开车载其去亿郎酒店的路上，其发短信给刘清云让刘清云故意说高点价格，分点红利给其，刘清云回信息“说一万七”。20时许，其到了亿郎酒店后就打电话给刘清云，刘清云空手过来车上，随后才打电话叫唐文兵过来，唐文兵提着个塑料袋到车上，刘清云把塑料袋拿过去，打开里面的一个盒子，从盒子里拿出一大包冰毒交给“阿飞”。“阿飞”讲价不成，支付给刘清云170**元现金。刘清云和唐文兵下车后，“阿飞”把车开到附近等消息，待刘清云和唐文兵被抓获后，其和“阿飞”方返回现场。刘清云是其在监狱服刑时认识的狱友。 2、证人蔡某（化某）的证言、辨认笔录及辨认人员照片，证实2016年8月25日21时许，经过“刘腾”的介绍取得刘清云的信任后，其化某和刘清云约好在晋江市陈埭镇洋埭邮电局路旁交易毒品。刘清云和他的一个马仔（经辨认为唐文兵）上车后，毒品冰毒是唐文兵拿出来的，其听刘清云说是30克，其按照约定的价格将5000元支付给刘清云，唐文兵将毒品交给其。其待刘清云二人下车后，就和“刘腾”开车将毒品交给青阳派出所的民警，当场称量是29.5克。2016年9月9日19时许，“刘腾”再次跟刘清云联系，约定以16000元的价格向刘清云购买90克的冰毒，其开车载“刘腾”到约定的交易地点泉州市清濛开发区亿郎酒店。刘清云过来坐到车后座上，说要叫他老表拿过来，打了一个电话后，上次跟他一起过来的唐文兵提着一塑料袋交给刘清云，刘清云从塑料袋里拿出一个鞋盒，拆开鞋盒从里面拿出一包“冰毒”交给其，并说要17000元90克，讲价未成其便数了17000元交给刘清云，刘清云确认无误后就和唐文兵下车了。没多久民警打电话来说刘清云他们已经被抓获，其返回现场把冰毒交给民警。 3、证人刘某的证言、常住人口基本信息表，证实被告人刘清云是其弟弟，其有听老乡说刘清云因为贩毒被公安机关抓获。其不清楚刘清云冒用其名字被判刑的事情。 4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实案发后，公安机关分别从被告人刘清云、唐文兵处扣押到手机各1部、从刘清云处扣押到现金17000元。 5、称量笔录、取样笔录、取样照片、称量照片、司法鉴定检验报告书、毒品实物缴交收据，证实二次交易毒品的数量，案发后，被扣押的毒品甲基苯丙胺经鉴定后均已上缴至晋江市××室。 6、通话记录清单，证实被告人刘清云持有的手机通话记录情况，在2016年8月25日及2016年9月9日均有和刘腾、唐文兵的电话联系记录。 7、刑事判决书、补正裁定书、指纹对比资料、释放证明、行政处罚决定书，证实被告人刘清云、唐文兵的的吸毒劣迹情况和前科情况。 8、尿液检验笔录、现场检测报告书，证实二被告人被抓获后经尿检检测出均有吸食毒品。 9、录像截图，证实被告人刘清云、唐文兵在进行毒品交易时的情况。 10、提取笔录、提取物证登记表、取样笔录、手机信息截图，证实被告人刘清云持有的手机与“刘腾”互发信息截图的内容“你等下说高一点。分点点红给我。我们快到了”，“说一万七”；“好”。 11、指纹对比照片及物证鉴定室出具的工作说明，证实被告人刘清云曾因为涉嫌贩毒冒用刘某之名于2015年期间被羁押于晋江市看守所的事实。 12、被告人刘清云的庭审供述，供称其于2016年8月25日当天，“刘腾”和一男子和其联系向其购买5000元约30克的冰毒，后其和唐文兵一起到约定的地点交易，毒品是唐文兵交给对方的。2016年9月9日18时许，刘腾和一男与其联系以17000元的价格购买90克冰毒，其和唐文兵前去交易，其拿钱后下车，唐文兵提着一鞋盒上车，其没走多远就被警察抓获，唐文兵同时被抓。刘某是其哥哥，其于2015年因为贩毒被公安机关抓获后冒用刘某的名字被判刑一年三个月，刑满后释放。 13、被告人唐文兵的供述，供称2016年9月9日，其老表刘清云打电话让其到泉州市清濛开发区亿郎酒店玩耍。其过去后就和刘清云一起上了停在酒店门口的一部车，刘清云手上有拿一个鞋盒，盒子里有一包冰毒，刘清云和驾驶员在交谈，验货，把这包冰毒交给驾驶员，对方给刘清云170**元，其事先不知道刘清云交易毒品，下车即被抓获了。2016年8月25日，其在厂里加班做纸盒，厂是其老表刘某开的，刘某是刘清云的兄弟。其当天未和刘清云通过电话。刘腾和刘清云在监狱服刑时认识的，刘清云出狱后叫上刘腾和其一起喝过酒。 原判认为，被告人刘清云、唐文兵违反国家对毒品的管理规定，共同贩卖毒品甲基苯丙胺115.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘清云、唐文兵均曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯本罪，是毒品再犯和累犯，应当从重处罚。被告人刘清云在共同犯罪中联系买家，商定买卖毒品事宜，在毒品交易中起主导作用，是主犯，被告人唐文兵参与共同贩毒，交易毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。据此作出判决：一、被告人刘清云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人唐文兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元；三、扣押的作案工具手机2部，予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人刘清云、唐文兵共同的违法所得人民币五千元。 上诉人唐文兵诉称：其不认识蔡某，2016年8月25日其在工厂上班，并无和刘清云一起贩毒；2016年9月9日刘清云打电话叫其去亿郞酒店玩，其并不知道是在贩毒，也没有帮助刘清云提毒品袋子，请求撤销原判，发回重审。在本院审理期间，上诉人唐文兵承认其于2016年8月25日、2016年9月9日二次参与贩毒的事实过程，辩称其主观上并不知道是毒品，所起的作用较小，请求改判较轻的刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人唐文兵、原审被告人刘清云于2016年8月25日晚上及2016年9月9日晚上，在晋江市××镇××村邮电局附近及泉州市××开发区亿郎酒店门口，分别以5000元、17000元的价格贩卖28.93克、86.51克的毒品甲基苯丙胺给蔡某，并于2016年9月9日晚上在交易毒品之后被公安民警当场抓获，案发后上述毒品已被扣押并上缴至晋江市××室的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人唐文兵诉称其在参与贩卖毒品罪过程中主观上并不知道是毒品的上诉意见，经查，在上诉人唐文兵、原审被告人刘清云于2016年8月25日晚上及2016年9月9日晚上共同实施的二起贩卖毒品犯罪过程中，原审被告人刘清云出资购买毒品、联系买主，按约定的时间、地点在买主的汽车内先行洽谈、讲价，在讲定毒品的数量、价格之后再示意持毒在车外路旁等候交易的上诉人唐文兵携带毒品上车，将毒品交由刘清云进行交易并当场收取购毒款，尔后共同离开，在整个毒品交易过程中二人相互配合，主观上形成默契，贩卖毒品的主观故意均明显，该事实有上诉人唐文兵、原审被告人刘清云的供述、证人“刘腾”、蔡某的证言及辨认笔录、现场交易录像截图等证据证实，足以认定，所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人唐文兵、原审被告人刘清云违反国家对毒品的管理规定，共同贩卖毒品甲基苯丙胺115.44克，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人唐文兵、原审被告人刘清云均曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯本案之罪，是毒品再犯和累犯，均应当从重处罚。在共同犯罪中，原审被告人刘清云负责联系买家，商定买卖毒品事宜，在毒品交易中起主导作用，是主犯，上诉人唐文兵参与共同贩毒，交易毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审法院根据上诉人唐文兵、原审被告人刘清云的犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用及归案后的认罪态度等情节作出判决，对原审被告人刘清云的量刑适当，但对上诉人唐文兵的量刑偏重，应当予以改判。上诉人唐文兵诉请改判较轻刑罚的上诉理由酌情予以采纳，其诉请发回重审的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、维持晋江市人民法院(2017)闽0582刑初977号刑事判决第一项即对被告人刘清云犯贩卖毒品罪的定罪量刑判决以及第二项中对被告人唐文兵犯贩卖毒品罪的定罪判决； 二、维持晋江市人民法院(2017)闽0582刑初977号刑事判决第三、四项，即扣押的作案工具手机2部，予以没收，上缴国库，继续追缴被告人刘清云、唐文兵共同的违法所得人民币五千元之判决； 三、上诉人唐文兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月10日起至2028年9月9日止。罚金应于本判决生效后十日内缴交。） 本判决为终审判决。 审判长  许新明 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年七月二十四日 书记员  林超展 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 －2－ －2－