黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）齐刑一终字第95号抗诉机关黑龙江省克山县人民检察院。原审被告人姜辉（绰号小辉），居民身份证号码2102251980********，女，1980年11月29日出生于辽宁省庄河市，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省庄河市鞍子山乡黄柏树村中广利屯**号。2013年9月2日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。2014年3月4日因犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市第一看守所。原审被告人孟令伟，居民身份证号码2302291981********，男，1981年3月15日出生于黑龙江省克山县，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省克山县金鼎社区八小区**组。2014年1月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克山县看守所。原审被告人姜英英，居民身份证号码2302291987********，女，1987年3月6日出生于黑龙江省克山县，汉族，初中文化，克山县红晟旅店个体业主，住黑龙江省克山县西建乡同庆村*组。2014年1月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。2014年7月17日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市第一看守所。原审被告人董XX甲，女，2014年1月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市第一看守所。原审被告人张XX甲，女，2014年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，2014年7月17日被逮捕。2014年8月16日被取保候审。黑龙江省克山县人民法院审理黑龙江省克山县人民检察院指控原审被告人姜辉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人孟令伟、姜英英犯贩卖毒品罪，原审被告人董XX甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人张XX甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月11日、2014年9月22日作出（2014）克刑初字第107号刑事判决及（2014）克刑初字第107号刑事裁定书。宣判后，姜辉、孟令伟等五被告人均未提出上诉。黑龙江省克山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员李娜娜出庭支持抗诉。原审被告人姜辉、孟令伟、姜英英、董XX甲、张XX甲到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。原判依据原公诉机关提供的经庭审质证、认证的书证户籍证明、抓获经过、借条、行政处罚决定书、扣押物品、文件清单，证人张XX乙、任XX、董XX乙等人证言，被告人姜辉、孟令伟、姜英英、董XX甲、张XX甲及同案行为人张XX丙供述，齐齐哈尔市公安局刑事技术支队毒物检验鉴定报告，现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据认定：（一）贩卖毒品的事实。1.被告人姜辉分别于2013年11月13日、同年12月22日以每克400元的价格帮助被告人孟令伟购买13克、30克冰毒，孟令伟先后付给其500.00元、1000.00元；2.2013年11月，被告人孟令伟和被告人姜英英商量贩卖冰毒牟利，利润均分。同年11月12日，姜英英通过其夫董XX乙借给孟令伟7000.00元用于购买冰毒。11月13日二被告人到大连庄河市被告人姜辉处购买13克冰毒，付款5200.00元。2013年12月22日，孟令伟在姜辉处购买30克冰毒付款12000.00。2013年冬天的一日，孟令伟通过被告人张XX甲和张XX丙（已判决）的帮助在克山县爱民湖桥上向张XX乙贩卖冰毒0.5克，获赃款1000.00元。2014年1月，孟令伟通过董XX甲在住处的胡同口向张XX乙贩卖冰毒0.6克，向“眼镜”贩卖冰毒0.4克，获赃款1900.00元。期间，孟令伟另卖给张XX乙3次1.2克冰毒。2014年1月7日，孟令伟让董XX甲回家在其棉服内取出一袋冰毒交给他，孟令伟在胡同口的出租车上卖给眼镜0.4克冰毒抵顶其欠款1000.00元。2014年1月7日公安机关在孟令伟的住处即董XX甲家搜查出20.83克冰毒。经鉴定：白色晶体中均检测出甲基苯丙胺。综上，被告人姜辉贩卖冰毒2次，共计43克；被告人孟令伟、姜英英贩卖冰毒7次，共计23.93克，其中卖出3.1克，被查获20.83克；被告人董XX甲贩卖冰毒2次，共计1克；被告人张XX甲贩卖冰毒1次，共计0.5克。（二）容留他人吸毒的事实。2013年8月和9月1日，被告人姜辉两次容留王XX在大连庄河市香颂小区二期47号楼3单元1201室的住处吸食冰毒。（三）非法持有毒品事实。2013年12月，被告人董XX甲与孟令伟同居在董XX甲租房处，董XX甲明知孟令伟贩毒且将冰毒放其住处，未予制止，直至2014年1月7日公安机关在其住处查获冰毒20.83克。2014年3月3日被告人姜辉在辽宁省庄河市被抓获；2014年1月7日被告人姜英英、孟令伟、董XX甲在黑龙江省克山县被抓获；2014年1月24日被告人张XX甲主动到公安机关投案。原审法院认为，被告人姜辉、孟令伟、姜英英、董XX甲、张XX甲的行为已构成贩卖毒品罪。被告人姜辉贩卖冰毒43克，被告人孟令伟、姜英英贩卖冰毒7次，共23.93克，三被告人均应判处七年以上有期徒刑，并处罚金；被告人董XX甲贩卖毒品2次，共1克，被告人张XX甲贩卖冰毒1次，0.5克，二被告人均应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。姜辉给吸毒者提供吸食毒品的场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。姜辉容留他人吸毒二次，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。董XX甲在其租住处为他人存放毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。董XX甲非法持有毒品20.83克，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。姜辉、董XX甲犯数罪，应对其数罪并罚。孟令伟和姜英英贩卖毒品系共同犯罪，二人均为主犯，姜英英罪责相对较轻。考虑二被告人的大部分冰毒被缴获，酌情对其从轻处罚。孟令伟、张XX甲贩卖毒品系共同犯罪，二人均为主犯。孟令伟、董XX甲贩卖毒品系共同犯罪，孟令伟为主犯，董XX甲为从犯。公诉机关认定董XX甲贩卖毒品三次，但根据孟令伟供述，董XX甲在孟令伟要求回家取一袋冰毒交给孟，董XX甲不知孟令伟如何处理此袋冰毒，故不应认定董XX甲参与该次贩毒。张XX甲犯罪后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。姜辉、孟令伟、姜英英、董XX甲虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第二款之规定，判定：一、被告人姜辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人孟令伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；三、被告人姜英英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；四、被告人董XX甲犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币六千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元；五、被告人张XX甲犯贩卖毒品罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，克山县人民检察院以本案中被告人董XX甲贩卖毒品3次，属情节严重，原判认定其贩卖毒品2次，为认定事实及适用法律错误，且原判对其判处拘役两个月，量刑畸轻等为由，提出抗诉。黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院亦以相同理由支持抗诉，请求我院依法改判。经二审审理查明，原判据以定案的证据在二审开庭审理时出示并质证，原审被告人姜辉、孟令伟、姜英英、董XX甲、张XX甲对上述证据均无异议，亦未向本院提交新的证据。原判认定原审被告人姜辉犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪，认定原审被告人孟令伟、姜英英、张XX甲犯贩卖毒品罪，认定原审被告人董XX甲犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。原判认定原审被告人董XX甲在2014年1月帮助孟令伟向张XX乙、“眼镜”贩卖冰毒，共计1克的事实清楚，证据确实、充分，本院亦予确认。另查明，2014年1月7日被告人董XX甲在明知同案被告人孟令伟与“眼镜”商议以冰毒抵顶欠款事宜后，按照孟令伟要求，回家取来一小袋冰毒，帮助孟将该冰毒贩卖给“眼镜”。本院认为，原审被告人姜辉、孟令伟、姜英英、董XX甲、张XX甲向他人贩卖冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人姜辉容留他人在其住处吸食毒品，其行为另构成容留他人吸毒罪。原审被告人董XX甲明知是毒品而非法持有，且持有毒品数量较大，其行为另构成非法持有毒品罪。孟令伟与姜英英贩卖毒品系共同犯罪，二人均为主犯，姜英英所起作用相对较小；孟令伟与张XX甲贩卖毒品系共同犯罪，二人均为主犯；孟令伟与董XX甲贩毒毒品系共同犯罪，孟令伟在该共同犯罪中起主要作用，为主犯，董XX甲起次要、辅助作用，为从犯。综合考虑全部案情，原判对原审五被告人的定罪准确，对姜辉、孟令伟、姜英英、张XX甲量刑适当。因卷内原审被告人董XX甲在侦查机关所作供述证实，2014年1月7日董XX甲在明知孟令伟以毒品折抵他人欠款的情况下，按照孟令伟的要求回到住处取一小袋冰毒交予孟。该供述与其同案被告人孟令伟所作供述内容一致，且与证人张XX乙证实董XX甲在孟令伟要求下取来冰毒的情况吻合。故现有证据能够证实董XX甲对该次贩毒，既有明知故意，又有参与行为，应认定董XX甲实施贩毒行为3次，属情节严重，原判认定其犯贩卖毒品罪，判处拘役两个月，确属量刑畸轻。克山县人民检察院提出的抗诉意见及齐齐哈尔市人民检察院提出支持抗诉意见均正确，本院予以采纳。又因“拘役”与“有期徒刑”为不同刑罚种类，依法应分别执行，原判对原审被告人董XX甲所犯数罪判处的两种刑罚进行并罚，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省克山县人民法院（2014）克刑初字第107号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“一、被告人姜辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币四万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人孟令伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；三、被告人姜英英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；五、被告人张XX甲犯贩卖毒品罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元”；二、撤销黑龙江省克山县人民法院（2014）克刑初字第107号刑事判决第四项及黑龙江省克山县人民法院（2014）克刑初字第107号刑事裁定，即“四、被告人董XX甲犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币六千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元”；三、原审被告人董XX甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币六千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日至2015年7月7日止；罚金于判决生效时缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  张丽丽审 判 员  曹 静代理审判员  朱英杰二〇一五年一月二十九日书 记 员  施东东本判决援引法律条文内容《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品。无论数量多少，都应当追究刑事责任予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。