浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第1344号上诉人（原审原告）施丰岳。委托代理人谢作坚、魏群。被上诉人（原审��告）浙江润地置业有限公司。法定代表人：林国银。委托代理人赵典峰。上诉人施丰岳因商品房预售合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2009）温平水民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2008年1月24日，原告施丰岳与被告浙江润地置业有限公司（前身为温州绿洲房地产开发有限公司）签订一份《商品房买卖合同》，约定：被告向原告出售绿洲锦绣嘉园第5幢2层03号商品房，总价292340元，商品房交付时间为2009年1月20日前，交付条件为商品房经验收合格；如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，如因政府规划红线引起的或因国家新的技术规范出台引起的，如出现建筑工程施工技术上的原因造成延误的，县级以上规划、建设、文物、环保等主管部门根据法律、法规采���某项行政措施引起的，出卖人可据实予以延期；出卖人未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理，逾期不超过90日，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。之后，原告按约向被告支付全部房价款，被告未在2009年1月20日前向原告交付商品房。2009年4月5日，绿洲锦绣嘉园工程通过竣工验收。2009年4月12日，被告向原告交付房屋。诉讼中，原告自愿撤回对第一项的诉讼请求。原判认为，原告施丰岳与被告浙江润地置业有限公司（其前身为绿洲房地产开发有限公司）签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应依合同的约定享有权利和履行义务。被告未依合同约定在2009年1月20日前向原告交付商品房，已构成违约，故对原告要求被告支付逾期交房违约金请求中的合理部分予以支持。关于商品房的交付时间，由于双方当事人一致确认交房时间为2009年4月12日，予以采信。被告逾期交房时间应从2009年1月21日起计算至2009年4月12日，共计82日。因规划红线内已存在周边住户搭建的建筑物，被告公司进场施工时引起住户的不满，双方多次发生争执，直接影响了工程的进展，该情形的发生非属被告所能控制和克服且不可归责于被告，可视为合同第八条第二款第2项约定的“因政府规划红线引起的”特殊原因，根据本案的实际情况，酌情予以扣减工期27天。2008年我县虽受到三次台风影响，但台风属于反复出现和具有季节性的特征，被告公司完全可以在签订合同时预见到该自然灾害可能给工程带来的影响，且在遭遇台风后未按合同约定的“自不可抗力情形发生后30日内履行告知”相对人的义务，故对被告的该项抗辩不予支持。被告还主张曾主动增加投资积极追求楼盘的开发品牌与质量及申报荣誉称号而导致工期延长，上述情形既无双方当事人的合同约定，事后又未就更改延期交房的时间达成合意，故对被告的上述主张亦不予支持。被告提供的川籍民工身份证复印件其真实性不能得到确认，民工的身份无法得到证实；且被告提供的分包协议中约定的承包范围只是建筑物内墙的抹灰工程、清理、修补等项目，其前提是建筑物主体工程已经完工，抹灰工程的工期须于2008年7月3日前完工，而本案双方当事人约定的交房时间是2009年1月20日前，如果被告主张部分川籍民工因地震返乡的情况属实，被告公司也有充分的时间来完成抹灰工程等扫尾工作，同���，即使如被告所称工程进展受到地震的影响，也应按合同第八条第二款第1项的约定于30日内告知买受人，故被告的该项抗辩理由不能成立。逾期交房违约金按已支付房价款292340元的日息万分之三计，逾期交房违约金为4824元（292340×0.0003×55天）。原告在诉讼中撤回对第一项的诉讼请求，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，于法无悖，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江润地置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告施丰岳支付逾期交房违约金4824元；二、驳回原告施丰岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收取25元，由施丰岳负担8元，浙江润地置业有限公司负担17元。宣判后，施丰岳不服，上诉称，一、原审法院仅凭被上诉人提交的一份盖有“温州绿洲房地产有限公司”及其他单位印章的所谓“竣工验收记录”，就认定被上诉人开发的绿洲锦绣嘉园工程是2009年4月5日通过了竣工验收。上诉人认为原审法院该事实认定完全错误。首先，该证据不具有真实性，原温州绿洲房地产开发有限公司早已于2008年11月24日变更为浙江润地置业有限公司，因此，2009年4月5日时温州绿洲房地产有限公司应已不复存在；其次，本案一审的两次庭审中，被上诉人均无法提供工程竣工验收已备案的材料。二、一审法院对被上诉人逾期时间中扣减27天工期错误。原审判决称“可视为合同第八条第二款第2项约定的“因政府规划红线引起的”特殊原因，根据本案的实际��况，本院酌情予以扣减工期27天”。上诉人认为原审法院如此判决显属错误：1、被上诉人与相邻之间发生纠纷属被上诉人能预料并能控制的范围，且与上诉人无关；2、被上诉人与相邻之间发生的纠纷不属于“因政府规划红线引起的”迟延交房的免责事由。三、原审法院取证程序违法。原审法院为加强被上诉人的“腾蛟镇人民政府证明”和“平阳县测绘大队出具的规划红线测绘图”两份证据的证明力，在被上诉人没有申请的情况下，擅自为被上诉人所主张的事实制作了两份询问笔录并作为证据予以认定。上诉人认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条及第十六条：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”的规定，一审法院制作的该两份笔录系应当依申请才能收集的证据，故违反法定程序，应��予采信。综上，请求二审法院撤销原判，并改判为被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金7191元。被上诉人浙江润地置业有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。经审理查明，除上诉人对原判认定的房屋竣工验收时间有异议外，双方当事人对原判认定的其余事实无异议，本院依法予以确认。以上由一、二审的当事人陈述和一审确认的证据所证明。本院认为，本案二审争议焦点为：一、原判对商品房竣工验收时间的认定是否正确；二、原判认为本案存在“因政府规划红线引起”的原因，而酌情扣减27天是否合理；三、一审取证程序是否违法。关于焦点一，建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定，“建设单位应当自工程竣工���收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”该部门规章规定了竣工验收备案管理制度。但从本案的查证事实来看，根据被上诉人在一审提供的《建设工程竣工意见表》及其《工程质量竣工验收记录》等相关证据，可以证明该房屋主体工程已经于2009年4月5日通过建设、勘查、设计、施工、监理等部门验收合格，至于《工程竣工验收报告》虽然仍以被上诉人的原单位名称“温州绿洲房地产开发有限公司”的名义，但没有影响本案房屋工程已竣工验收的实际时间。因此，上诉人称被上诉人提交的证据不具有真实性及其原判认定竣工验收时间有误的上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二，本案商品房买卖合同第八条第二款约定“因政府规划红线引起的”特殊原因，出卖人据实予以延期。本案因规划红线内存在周边居民搭建物，在被上诉人公司进场施工中引发多次纠纷，影响了工程进度，该事实由被上诉人在一审提供的腾蛟镇人民政府证明及平阳县测绘大队出具的规划红线测绘图、原审法院向腾蛟镇政府和平阳县测绘大队所作出的二份询问笔录所证明。原判根据本案的上述情况，酌情扣减工期27天计算逾期交房违约金并无不当。关于焦点三，对于原审取证程序有无违法问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条及十六条虽然对人民法院调查搜集证据的情形作了规定，但本案系原审法院为核实被上诉人在一审提供的腾蛟镇政府证明和测绘大队的规划红线测绘图等证据的“三性”问题，其目的是核实是否存在政府规划红线引起的原由而调查的询问笔录，其做法符合《民事诉讼法》的规定，且与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的内容并无相悖��综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。上诉人其上诉理由不充分，本院对上诉人提起的上诉请求事项不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人施丰岳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  陈肖俭代理审判员  厉 伟二〇〇九年十一月二十日代书 记员  姜 益