山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初1244号原告：山东天下泉城传媒有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。被告：彭元，女，1979年12月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王成，北京大成（济南）律师事务所律师。第三人：济南广播电视台，住所地济南市。法定代表人：孙世会，台长。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。原告山东天下泉城传媒有限责任公司（以下简称泉城传媒公司）与被告彭元、第三人济南广播电视台劳动合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泉城传媒公司与第三人济南广播电视台的共同委托诉讼代理人侯本庆、被告彭元及其委托诉讼代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉城传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令泉城传媒公司不应支付彭元2014年6月至9月期间试用期工资差额部分9450元；2.判令泉城传媒公司不应支付彭元2015年2月、3月、6月，2016年7月、8月份基础工资7500元；3.判令泉城传媒公司不应支付彭元违法解除劳动关系赔偿金20160元；4.本案诉讼费由彭元承担。事实与理由：一、泉城传媒公司不应当支付彭元试用期工资差额的部分，彭元这一诉求既无事实根据，也无法律依据。彭元自2014年6月入职泉城传媒公司工作，双方形成事实劳动关系。在劳动合同履行期间泉城传媒公司一直按照双方约定及时足额支付彭元劳动报酬，不存在应当支付其试用期差额工资的任何情形。首先，彭元没有任何证据证实其试用期工资是4100元，也没有任何证据证实泉城传媒公司应当按照4100元的标准支付彭元的试用期工资，而仲裁委却按照2014年10月至12月发放的月平均工资4033元作为计算依据支付彭元6月至9月期间试用期间的工资差额，不仅事实不清，证据也不足。其次，泉城传媒公司自彭元入职后至2014年10月份均是以现金的方式支付给彭元。如果真如彭元所讲其试用期的工资是4100元，当彭元按月收到泉城传媒公司支付的工资时却没有立即向泉城传媒公司提出，直到其主动离职并提起仲裁前，这显然不符合常理。由此足以证实彭元对于泉城传媒公司支付的2014年6月至9月期间工资报酬的数额是认可的，是没有异议的，否则差额这么大，彭元不可能不知道，不可能不及时向泉城传媒公司提出。二、根据泉城传媒公司提交的工资原始会计凭证足以证实泉城传媒公司已将2015年2月、3月、6月，2016年7、8月份的工资如实发放给彭元，不存在基础工资这一说，工资和提成是一并予以发放的。尽管在原始会计凭证中未明确注明，但是泉城传媒公司的所有员工的工资均是按照该方式予以支付的。三、泉城传媒公司不存在违法解除彭元劳动合同的情形存在，不应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金。(一)劳动仲裁裁决书自相矛盾。一方面认为彭元于2016年8月24日注册成立了案外单位山东敬缘文化传播有限公司并担任法定代表人，自此与泉城传媒公司不应为劳动关系，但是又认为泉城传媒公司系违法解除劳动合同，显然属于自相矛盾，其认定显然不能成立。（二）如果是违法解除劳动合同，那么应该由用人单位出具解除劳动合同的书面材料或者其他材料，进而认定为违法解除，因为违法解除是用人单位的主观意愿，强调的是主动。不能根据用人单位未履行企业管理的职责而推定是违法解除劳动合同，这既与事实不符，也无法律依据。(三)彭元自2016年8月24日注册成立山东敬缘文化传播有限公司并担任法定代表人，自此后双方不形成劳动关系，这属于劳动关系自动终止，不存在违法解除。所以也就不存在支付违法解除赔偿金的问题。综上，仲裁裁决认定事实上有严重错误，适用法律也不当，故诉至法院，望判如所请。彭元辩称，一、济历下劳人仲案[2017]629号裁决书，认定事实清楚，适用法律正确。2014年6月，彭元经济南广播电视台招聘后入职济南广播电视台工作，此后彭元的工作部门及薪资待遇经过多次调整，直至2016年11月，济南广播电视台以内部红头文件的形式将彭元辞退。上述期间泉城传媒公司及济南广播电视台并未与彭元签订书面的劳动合同，未给彭元交纳社保，且恶意拖欠彭元工资报酬。济历下劳人仲案[2017]629号裁决书，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回泉城传媒公司诉讼请求。二、济历下劳人仲案[2017]629号裁决书中认定，泉城传媒公司恶意拖欠彭元包括试用期工资在内的工资报酬事实准确无误，泉城传媒公司应足额补足。2014年6月彭元入职后，因公司不签订劳动合同，双方口头约定彭元的工资为4100元/月，试用期为6个月。此后泉城传媒公司克扣彭元2014年6月至9月的部分试用期工资，且2015年2月、3月、6月，2016年7月、8月基本工资及提成也未向彭元足额发放。根据泉城传媒公司仲裁期间所提交的工资发放凭证及彭元所提交的工资流水均可以证实上述事实。彭元在职期间也曾就此问题多次与公司领导交涉无果。泉城传媒公司及济南广播电视台拖欠工资的行为侵犯了彭元的合法权益，应当及时补足。三、泉城传媒公司及济南广播电视台违法解除劳动合同，应依法向泉城传媒公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金。首先，彭元于2016年8月24日注册成立的山东敬缘文化传播有限公司是应泉城传媒公司及济南广播电视台要求而为。彭元入职以后正值泉城传媒公司及济南广播电视台对业务部门及业务模式探索之中，彭元作为被调整部门成员只能被动接受。2016年8月左右，泉城传媒公司决定以后的业务模式采取“外包/挂靠”的方式，要求彭元在内的婚庆、演艺等部门负责人分别注册公司，以公司的名义对外承接业务。虽然各自注册公司但彭元等人员仍然在泉城传媒公司及济南广播电视台工作，接受公司的统一管理和监督。因该种业务模式不成熟，山东敬缘文化传播有限公司注册成立后，并未开展任何业务，且彭元一直在泉城传媒公司及济南广播电视台工作至2016年11月被辞退为止，实质仍为泉城传媒公司职工。其次，2016年11月泉城传媒公司及济南广播电视台领导约谈彭元并当面宣读辞退书，违法辞退彭元。后彭元索要辞退书时被公司领导以内部文件要内部存档为由予以拒绝。泉城传媒公司及济南广播电视台违法解除劳动合同，应当依法向彭元支付经济赔偿金。济南广播电视台述称，同意泉城传媒公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月6日，彭元入职泉城传媒公司庆典演艺部，工资由基本工资加提成工资组成，其中基本工资1500元/月，试用期6个月。泉城传媒公司提供的工资发放原始凭证中显示，2014年6月6日起至10月19日分别向彭元支付生活补贴为6月6日至7月20日2181元，7月20日至8月19日1500元，8月20日至9月19日1500元，9月20日至10月19日1500元。2014年12月1日支付的试用期工资4054.55元、2014年12月12日试用期工资4054.55元、2015年1月19日试用期工资3988.72元系泉城传媒公司分别为彭元支付的2014年10月、11月、12月份的试用期工资。2015年2月、3月、6月以及2016年7月、8月，泉城传媒公司未向彭元发放基本工资。彭元提交的银行流水显示其离职前十二个月的平均工资为3265元。2016年8月24日，彭元与他人注册设立山东敬缘文化传播有限公司，并担任该公司的法定代表人。在劳动关系存续期间，泉城传媒公司未与彭元签订劳动合同，也未为彭元缴纳社会保险。2017年8月22日，彭元以济南广播电视台、泉城传媒公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认彭元与济南广播电视台、泉城传媒公司之间存在劳动关系；2.济南广播电视台、泉城传媒公司向彭元支付2014年7月1日至2015年6月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额45100元；3.济南广播电视台、泉城传媒公司向彭元支付2014年6月至2014年12月6个月的试用期工资24600元；4.济南广播电视台、泉城传媒公司向彭元支付2015年2月、3月、6月、12月，2016年7月、8月、9月、10月、11月基础工资共计13500元，3年工作期间提成工资101150.46元，合计114650.46元；5.济南广播电视台、泉城传媒公司向彭元支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金24600元；6.济南广播电视台、泉城传媒公司对彭元欠缴社保部分（期间2014年6月至2016年11月）折现返还给彭元。该委经审理后，于2017年11月9日作出济历下劳人仲案[2017]629号裁决书，裁决：一、彭元与泉城传媒公司存在事实劳动关系；二、泉城传媒公司支付彭元2014年6月至9月期间试用期工资差额部分9450元；三、泉城传媒公司支付彭元2015年2月、3月、6月,2016年7月、8月基础工资7500元；四、泉城传媒公司支付彭元违法解除劳动关系赔偿金20160元；五、驳回彭元其他仲裁请求。泉城传媒公司不服,在法定期限内提起诉讼。济南广播电视台与彭元均未提起诉讼。本院认为，关于涉案仲裁裁决确认彭元与泉城传媒公司之间存在事实劳动关系以及驳回彭元要求泉城传媒公司、济南广播电视台支付双倍工资差额、提成工资、2014年10月至12月的试用期工资、2016年9月至11月工资、社会保险费欠缴部分折现返还等项裁决结果，各方当事人在法定期限内均未提起诉讼，本院对该部分裁决结果依法予以确认。关于泉城传媒公司是否应支付彭元2014年6月至9月试用期工资差额部分9450元。本院认为，泉城传媒公司和彭元均认可彭元入职后的试用期为6个月。泉城传媒公司作为用人单位，没有与彭元签订劳动合同，导致彭元试用期间的劳动报酬约定不明，参照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，本院根据彭元试用期中2014年10月至12月平均工资4033元确定2014年6月至9月的工资，经计算该数额不低于仲裁裁决确认的数额。因此，泉城传媒公司应支付2014年6月至9月试用期工资差额9450元。关于泉城传媒公司是否应支付彭元2015年2月、3月、6月，2016年7月、8月基础工资7500元。本院认为，根据泉城传媒公司提供的工资发放原始凭证，2015年2月、3月、6月以及2016年7月、8月泉城传媒公司未向彭元发放过基本工资，故泉城传媒公司应支付彭元基础工资7500元。关于泉城传媒公司是否应支付彭元违法解除劳动关系赔偿金20160元。本院认为，彭元主张2016年11月被泉城传媒公司以及济南广播电视台约谈，当面宣读辞退书、被违法辞退，但未能提供相应的证据加以证实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应当承担举证不能的不利后果。因此，泉城传媒公司关于不应支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院予以支持。但是，双方劳动关系存续期间，泉城传媒公司未及时足额向彭元支付劳动报酬，未依法为彭元缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，双方劳动关系于2016年8月24日解除以后，泉城传媒公司应当向彭元支付经济补偿金。对于经济补偿金的具体数额，彭元2014年6月6日至2016年8月24日在泉城传媒公司工作，故泉城传媒公司应支付彭元以其月平均工资为基数计算的2.5个月的经济补偿金，即8162.5元。另外，泉城传媒公司虽对济南广播电视台没有诉讼请求，但济南广播电视台作为无独立请求权第三人，依法应当参加本案诉讼，故对泉城传媒公司撤回对济南广播电视台起诉的请求，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告山东天下泉城传媒有限责任公司与被告彭元之间存在劳动关系；二、原告山东天下泉城传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告彭元支付2014年6月至9月试用期工资差额部分9450元；三、原告山东天下泉城传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告彭元支付2015年2月、3月、6月，2016年7月、8月基础工资7500元；四、原告山东天下泉城传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告彭元支付经济补偿金8162.5元；五、原告山东天下泉城传媒有限责任公司、第三人济南广播电视台不予支付被告彭元2014年7月1日至2015年6月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额45100元；六、原告山东天下泉城传媒有限责任公司、第三人济南广播电视台不予支付被告彭元2014年10月至12月的试用期工资；七、原告山东天下泉城传媒有限责任公司、第三人济南广播电视台不予支付被告彭元2016年9月、10月、11月工资以及3年工作期间提成工资101150.46元；八、原告山东天下泉城传媒有限责任公司、第三人济南广播电视台不予支付被告彭元违法解除劳动合同关系的经济赔偿金24600元；九、原告山东天下泉城传媒有限责任公司、第三人济南广播电视台不予折现返还被告彭元欠缴部分社会保险费。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东天下泉城传媒有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  郑元文人民陪审员  赵德荣人民陪审员  马呈云二〇一八年七月六日书 记 员  侯雁语