浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙10刑终472号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张杰，男，1998年8月12日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，农民，住资中县。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 上诉人（原审被告人）李柯楠，男，1991年2月24日出生于河北省阳原县，汉族，中专文化，农民，住阳原县。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 上诉人（原审被告人）陈舒，男，1983年9月20日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学文化，农民，住襄阳市樊城区。2016年12月5日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人刘海林，浙江宇策律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙学琦，男，1995年10月30日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，高中文化，农民，住拜泉县。2017年3月26日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年5月3日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人张海艺，男，1997年4月13日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，居民，住巩义市。2016年12月7日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人王鹏磊，男，1995年3月23日出生于山西省大同市阳高县，汉族，小学文化，农民，住阳高县。2014年6月16日因犯盗窃罪被内蒙古自治区包头市青山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人黄波，男，1998年6月9日出生于贵州省遵义县，汉族，小学文化，农民，住遵义县。2016年12月10日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人李晟玮，男，1992年12月5日出生于上海市嘉定区，汉族，大学文化，居民，住上海市嘉定区。2016年12月16日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人柏佳成，男，1996年5月17日出生于山西省阳高县，汉族，初中文化，农民，住阳高县。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人张晓晓，男，1996年4月11日出生于河北省保定市曲阳县，汉族，小学文化，农民，住曲阳县。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人孙昆，男，1996年11月19日出生于山西省阳高县，汉族，初中文化，农民，住阳高县。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人徐浩楠，女，1997年8月1日出生于河南省新密市，汉族，中专文化，农民，住新密市。2016年12月7日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年12月30日转取保候审，经温岭市人民法院决定，于2017年12月30日被取保候审。 原审被告人曹泽，男，1996年9月24日出生于山西省阳高县，汉族，初中文化，农民，住阳高县。2016年12月6日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月12日被依法逮捕。经温岭市人民法院决定，于2018年4月16日被取保候审。 原审被告人薛中格，男，1996年1月12日出生于安徽省合肥市肥东县，汉族，高中文化，农民，住肥东县。2016年12月5日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2017年1月4日转取保候审，经温岭市人民法院决定，于2018年1月4日被取保候审。 原审被告人荀丛聪（曾用名荀子聪），男，1990年4月11日出生于山西省襄汾县，汉族，小学文化，农民，住襄汾县。2017年1月15日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年2月13日被温岭市公安局取保候审，2018年2月13日被温岭市人民法院决定取保候审。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人张杰、张海艺、徐浩楠、李柯楠、张晓晓、柏佳成、王鹏磊、孙昆、曹泽、荀丛聪、陈舒、黄波、李晟玮、薛中格、孙学琦犯诈骗罪一案，于2018年4月13日作出（2017）浙1081刑初1701号刑事判决。被告人张杰、李柯楠、陈舒、孙学琦均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员王某1出庭履行职务，原审被告人张杰、李柯楠、孙学琦、陈舒及其辩护人刘海林均到庭参加诉讼。庭审后，上诉人孙学琦申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定： （一）2016年9月8日至12月5日，被告人李柯楠经事先分别与被告人张杰、张海艺商量后，组织被告人王鹏磊、柏佳成、张晓晓、孙昆、曹泽及刘某某（另案处理），在网络上发布出售演唱会门票、二手手机的虚假信息，吸引到林某、邵某、黄某2等被害人，再利用被告人张杰、张海艺提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币197343元，其中利用被告人张杰提供的虚假交易链接得款人民币119228元，利用被告人张海艺提供的虚假交易链接得款人民币78115元。被告人王鹏磊于2016年10月8日左右被招募至该团伙，参与期间团伙共计诈骗得款人民币149433元；被告人柏佳成于2016年10月15日左右被招募至该团伙，参与期间团伙共计诈骗得款人民币133515元；被告人张晓晓于2016年10月23日左右被招募至该团伙，参与期间团伙共计诈骗得款人民币109670元；被告人孙昆、曹泽于2016年11月26日左右被招募至该团伙，参与期间团伙共计诈骗得款人民币36331元。被告人曹泽已退赔36331元。 （二）2016年9月17日至12月5日，被告人黄波经事先分别与被告人张杰、张海艺商量后，在网络上发布出售演唱会门票、二手手机的虚假信息，吸引到吴某4、蔡某等被害人，再利用被告人张杰、张海艺提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币69845元，其中利用被告人张杰提供的虚假交易链接得款人民币54845元，利用被告人张海艺提供的虚假交易链接得款人民币15000元。 （三）2016年9月6日至12月4日，被告人陈舒经事先分别与被告人张杰、张海艺商量后，在网络上发布出售演唱会门票、二手手机的虚假信息，吸引到郭某、马某等被害人，再利用被告人张杰、张海艺提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币139620元，其中利用被告人张杰提供的虚假交易链接得款人民币134820元，利用被告人张海艺提供的虚假交易链接得款人民币4800元。 （四）2016年11月7日至11月12日，被告人孙学琦经事先分别与被告人张杰、张海艺商量后，在网络上发布出售演唱会门票、二手手机的虚假信息，吸引到严某、颜某等被害人，再利用被告人张杰、张海艺提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币20599元，其中利用被告人张杰提供的虚假交易链接得款人民币12999元，利用被告人张海艺提供的虚假交易链接得款人民币7600元。 （五）2016年11月6日至11月9日，被告人薛中格经事先分别与被告人张杰、张海艺商量后，在网络上发布出售演唱会门票、二手手机的虚假信息，吸引到童某、徐某1等被害人，再利用被告人张杰、张海艺提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币3400元，其中利用被告人张杰提供的虚假交易链接得款人民币1200元，利用被告人张海艺提供的虚假交易链接得款人民币2200元。案发后被告人薛中格已赔偿给被害人徐某1人民币1200元、赔偿给吴雅茹1100元，赔偿给童某1100元。 （六）2016年12月2日，被告人荀丛聪经事先与被告人张杰商量后，在网络上发布出售演唱会门票、二手手机的虚假信息，吸引到被害人陈某1，再利用被告人张杰提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币3802元。案发后被告人荀丛聪已赔偿给被害人陈某1人民币3802元，并取得了谅解。 （七）2016年10月21日至11月7日，汪某（另案处理）经事先与被告人张海艺商量后，在新浪微博、百度贴吧、QQ等网络平台发布出售演唱会门票、二手手机等虚假信息，吸引到娄某、卫某等被害人，再利用被告人张海艺提供的虚假交易链接骗取被害人钱财，共计骗得人民币10580元。 （八）2016年1月至12月份左右，被告人李晟玮在网络上发布出售演唱会门票的虚假消息，诱使吴某5、徐某2、孙某等被害人付款，共计骗得人民币37368.27元左右。其中2016年6月6日至2016年12月份期间，被告人李晟玮为方便诈骗，向被告人张杰购买钓鱼工具用于诈骗，并向被告人张杰支付相关费用人民币7600元。被告人李晟玮已退赔23000余元。 （九）2016年11月7日至11月28日，被告人张杰通过向他人提供虚假交易链接，从被害人王某2、黄某1、胡某1、刘某1、李某1、曹某、吴某1、陈某2、田某1、吴某2、何某、张某1、王某3、张某2、冒鸿杰、叶某、刘某2处，共计骗得人民币25896.5元。 （十）2016年11月9日至12月6日，被告人张海艺通过向他人提供虚假交易链接，从被害人李某2、吴某3、肖某、李某3、付某、余某、刘某3、赵某、陈某3处，共计骗得人民币15500元。 （十一）2016年11月20日至12月4日，被告人徐浩楠在明知被告人张海艺使用虚假交易链接进行网络诈骗的情况下，实施帮助测试虚假交易链接、提供交易账号等行为，参与期间共计骗得人民币49325元。被告人徐浩楠已退赔49325元。 2016年12月5日，被告人陈舒、薛中格、李柯楠、王鹏磊、张晓晓、曹泽、孙昆被公安机关抓获，后李柯楠在公安民警安排下拨打电话联系被告人柏佳成和刘某某，帮助公安民警抓获被告人柏佳成和刘某某；同月6日，被告人张杰、张海艺、徐浩楠被公安机关抓获；同月10日，被告人黄波被公安机关抓获；同月15日，被告人李晟玮被公安机关抓获。2017年1月15日，被告人荀丛聪主动向温岭市公安局城北派出所民警投案。同年3月26日被告人孙学琦被公安机关抓获。 被告人徐浩楠、张晓晓、柏佳成、王鹏磊、孙昆、曹泽、荀丛聪、黄波、李晟玮、薛中格、孙学琦到案后均如实供述其主要涉案事实。 原判以被害人林某、邵某、黄某2、陈某4、滕某、吴某4、蔡某、郭某、马某、胡某2、严某、颜某、童某、徐某1、陈某1、娄某、吴某5、徐某2、王某4、吴某1、田某2、王某2、李某2、付某等93人的陈述，搜查笔录、银行卡交易明细，支付宝转账记录电子数据、支付宝转账记录及截图、微信转账截图、QQ聊天记录及转账记录截图、电子物证检查工作记录，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、接受证据清单，学生证照片，光盘说明，退赃记录及收条，抓获经过，前科资料，情况说明，户籍证明，同伙汪某的供述以及十五名被告人在一审庭审中亦对事实无异议的供述佐证上述事实。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。（二）被告人李柯楠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万五千元。（三）被告人陈舒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万五千元。（四）被告人张海艺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（五）被告人王鹏磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（六）被告人黄波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（七）被告人李晟玮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。（八）被告人柏佳成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元。（九）被告人张晓晓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万二千元。（十）被告人孙学琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。（十一）被告人孙昆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。（十二）被告人徐浩楠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）。（十三）被告人曹泽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（十四）被告人薛中格犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。（十五）被告人荀丛聪犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。（十六）随案移送的作案工具手机十七部、笔记本电脑六台、平板电脑三部、银行卡十一张、路由器三个、光纤接入器二个、身份证一张，依法予以没收。（十七）责令各被告人退赔给被害人经济损失。 原审被告人张杰上诉称，原判认定事实不清，证据不足，原判量刑过重，请求从轻改判。 原审被告人李柯楠上诉称，原判认定事实不清，证据不足，请求从轻改判；扣押电脑不是涉案工具，请求返还。 原审被告人陈舒上诉称，原判认定事实不清，证据不足，其系从犯，请求从轻改判；扣押电脑等不是涉案工具，请求返还。其辩护人还认为陈舒系从犯，请求在原判基础上再予从轻量刑。 原审被告人孙学琦上诉称，其被扣押的“美图M6手机”不是作案工具，请求返还。 经二审审理查明，各被告人诈骗事实和认定的证据与一审相同，且事实清楚，证据确实、充分。关于涉案的手机、电脑等工具，侦查机关在二审期间补充提交了下列证据：（1）温公物检（2018）第136号物证检验记录；（2）温公（网警）勘[2018]035号电子证物检查工作记录。上述证据经庭外征求意见，控辨双方均无异议，本院予以确认。 关于上诉理由，经查：（1）被告人张杰、李柯楠、陈舒虽辩称实施电信诈骗犯罪的数额没有达到巨大，存在刷流水及借款的情况，陈舒还认为使用的两个支付宝账号系向他人购买，有他人使用的可能性。但根据在案证据，首先，三被告人提出的大量的刷流水及“借款”的上诉理由除三被告人辩解外，缺乏其他证据佐证；其次，陈舒辩称其购买的支付宝账号有他人使用的可能性，与查明的事实不符，且购买了支付宝账号后而不重置密码有悖常理；再次，原判也已对无法确定诈骗的数额予以剔除并就低认定。故上诉人张杰、李柯楠、陈舒及陈舒的辩护人据此提出的上诉理由及辨护意见不能成立，不予采信。（2）被告人陈舒虽辩称其不是技术人员，只是发布一下链接而已，但根据在案证据，其在网上看到有人利用假闲鱼链接诈骗时就主动联系张杰、张海艺分别商量如何实施诈骗，况且其参与诈骗时间较长并有多次直接参与骗取被害人（部分系在校学生）的钱财，并非起次要、辅助作用的从犯，原审认定其主犯并无不当。故被告人陈舒的上述辩解及其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。（3）被侦查机关扣押被告人李柯楠的两台电脑上，有闲鱼假链接制作的教学视频及李柯楠、柏佳成、王鹏磊、张晓晓、孙昆、曹泽等六被告人账目文本等内容，应作为作案工具予以没收。故被告人李柯楠据此提出的上诉理由与事实不符，不予采纳。（4）根据现有在案证据，难以认定被告人陈舒被扣押的平板ipad电脑以及被告人孙学琦被扣押的“美图M6”手机系供犯罪所用，且上述物品亦非违禁品，原审以作案工具予以没收不当，应予纠正。（5）虽然原判对被告人孙学琦的“美图M6”手机没收不当，但对其的定罪、量刑适当，其在二审审理期间，撤回上诉的申请，符合法律规定，予以准许。 本院认为，上诉人（原审被告人）张杰、李柯楠、陈舒、原审被告人张海艺、王鹏磊、柏佳成、张晓晓、李晟玮、黄波、孙昆、曹泽、徐浩楠以非法占有为目的，利用电信网络技术，结伙骗取他人财物，数额巨大；上诉人（原审被告人）孙学琦、原审被告人荀丛聪、薛中格以非法占有为目的，利用电信网络技术，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。上诉人张杰、李柯楠、陈舒、孙学琦，原审被告人张海艺、荀丛聪、黄波、李晟玮、薛中格系主犯；被告人徐浩楠、王鹏磊、柏佳成、张晓晓、孙昆、曹泽系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王鹏磊系累犯，依法应当从重处罚。被告人荀丛聪系自首，被告人李柯楠系立功，依法均可以从轻处罚。被告人徐浩楠、张晓晓、柏佳成、王鹏磊、孙昆、曹泽、黄波、李晟玮、薛中格、荀丛聪、孙学琦归案后均如实供述其主要涉案事实，且当庭自愿认罪，依法均予以从轻处罚；被告人张杰、张海艺当庭自愿认罪，均酌情予以从轻处罚；被告人李晟玮主动退赔给部分被害人经济损失，被告人荀丛聪、薛中格、徐浩楠、曹泽主动退赔被害人全部经济损失，确有悔罪表现，原判已依法均予以从轻处罚，并对被告人荀丛聪、薛中格、徐浩楠、曹泽适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，综合本案犯罪事实和上述量刑情节对十五名被告人所作出的量刑适当，审判程序合法。被告人孙学琦在二审审理过程中，申请撤回上诉的理由，系其真实意思表示，符合法律规定，应予准许。被告人张杰、李柯楠、陈舒及其辩护人关于原判事实不清，证据不足，量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳；但原判判处没收被告人陈舒被扣押的平板ipad电脑以及被告人孙学琦被扣押的“美图M6”手机不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、准许上诉人（原审被告人）孙学琦撤回上诉。 二、撤销温岭市人民法院（2017）浙1081刑初1701号刑事判决的第十六项，维持其余部分。 三、随案移送的除被告人陈舒平板ipad电脑以及被告人孙学琦“美图M6”手机之外的作案工具手机十六部、笔记本电脑六台、平板电脑二部、银行卡十一张、路由器三个、光纤接入器二个、身份证一张，依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 朱 坚 审判员 金林桂 审判员 李如省 二〇一八年七月二十三日 书记员 徐祖巧 ?*ArabicDash?-14-? ?*ArabicDash?-13-?