浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1891号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州卓亨服饰有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道乔莫西路135号。 法定代表人：赵永舟，经理。 委托诉讼代理人：潘炳祝，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈朝华，女，1979年11月18日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。 委托诉讼代理人：计方晨，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州卓亨服饰有限公司（以下简称卓亨公司）因与被上诉人陈朝华特许经营合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初8619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卓亨公司上诉请求：撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2017）浙0110民初8619号民事判决，发回重审或依法改判驳回陈朝华的一审诉讼请求，支持卓亨公司的一审反诉请求。事实与理由：1.一审判决认为卓亨公司应当返还1万元保证金及47586元货款，违反双方约定和法律规定。《终止合作函》记载“1万元的保证金现金返还客户账上”的同时，还有“四万余元货款换发17年春装”的表示，且陈朝华并未同意该处理方式，双方并未就此达成一致意见；陈朝华构成违约，无任何证据证明其门店已撤除卓亨标识，判令卓亨公司返还1万元保证金显然错误。案涉货物一直在贵州三穗(陈朝华所在地)，处于陈朝华实际控制之下，在案涉货物未退回的前提之下，要求卓亨公司退还相应货款显然不公，且商品所有权已经转移至作为买方的陈朝华处，陈朝华无权退货。卓亨公司与陈朝华长期合作中，退货的处理方法均为换发同季度或者下一季度相同价值的服装，这是双方交易过程中所形成的交易习惯。2.陈朝华多次以低于吊牌价85%的价格销售商品，未准确上传销售数据、多次未足额提货，屡次违反《特许经营合同》的约定，卓亨公司有权扣除保证金并要求其承担3万元的违约金。一审法院在陈朝华没有提出调低违约金数额的情况下，擅自调整违约金数额，违背了处分原则。3.陈朝华存在多次未全额提货的事实，ERP管理系统的数据显示陈朝华尚有价值132332.52元的服装未提，但是本案纠纷发生以前，陈朝华账上余额只有四万余元，因此，陈朝华的货款余额显然不足以配发所有订货服装。换季之时，陈朝华有部分订单未提取完，但卓亨公司仍然按照其账户额度配发相应价值的下一季服装，其原因按照生活常识推理，只能是陈朝华的主动要求。案涉订单未足额提取的责任完全在陈朝华一方，陈朝华应当按照约定，向卓亨公司承担132332.52元的赔偿责任。 陈朝华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卓亨公司的上诉请求。1.一审判决要求卓亨公司返还47586元货款及10000元违约保证金，具有充分的事实和法律依据。卓亨公司应当在双方终止合作之后返还被陈朝华多余的货款，而不是强行要求陈朝华在《特许经营协议》已经终止且不再具有卓亨公司品牌授权的情况下强行将陈朝华多余的货款换成新的货物。陈朝华通知卓亨公司不再续约,2017年3月28日卓亨公司出具终止合作函，承诺返还卓亨公司保证金，可见在当时卓亨公司是依据合同约定同意返还履约保证金的。2.陈朝华在经营中确实存在将服装以低于85折的价格卖给员工作为福利的行为，尊重一审法院判令承担1万元违约金的判决结果。3.卓亨公司主张的货款损失缺乏事实依据。卓亨公司在陈朝华账面金额足额地情况下自行减少发货数量，又没有任何证据证明是陈朝华未在规定时间内提货，应承担举证不能的不利法律后果。卓亨公司未依约发货，在自身无法足额供货的情况下，未经陈朝华同意，擅自减少发货数量。 陈朝华向一审法院起诉请求：1.卓亨公司返还陈朝华货款47586元；2.卓亨公司返还原告履约保证金1万元；3.卓亨公司支付自起诉之日起至实际付款日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息损失。 卓亨公司向一审法院提出反诉请求：1.陈朝华赔偿卓亨公司货品损失132332.52元；2.陈朝华赔偿卓亨公司自起诉之日起至判决实际履行之日止按金额132332.52元按年利率4.53%计算的利息损失；3.陈朝华支付卓亨公司违约金3万元；4.确认卓亨公司扣除陈朝华保证金1万元合法。 一审法院认定事实：2014年9月17日，陈朝华、卓亨公司签订《特许经营协议》，卓亨公司同意陈朝华设立谷邦服饰品牌专卖店，由卓亨公司特许陈朝华经营销售谷邦品牌，约定：1、有效期限自2014年9月17日至2015年9月18日；2、特许经营区域，卓亨公司授权陈朝华在在贵州省三穗县区域内独家经营“谷邦”品牌系列服饰；3、保证金，陈朝华支付1万元的特许经营保证金，作为合同签订后陈朝华发生债务及执行合同的担保，在合同签订时缴纳；以后合同续签，本保证金自动延续，不再另行收取；4、货品，2015春100%、2015夏100%退货，2015秋不退货。协议签订后，陈朝华支付保证金1万元，双方各自履行义务。 2015年9月18日，陈朝华、卓亨公司续签《特许经营协议》，卓亨公司同意陈朝华设立谷邦服饰品牌专卖店，由卓亨公司特许陈朝华经营销售谷邦品牌，协议约定的主要内容： 1、有效期限自2015年9月19日至2016年12月31日止； 2、特许经营区域，卓亨公司授权陈朝华在在贵州省三穗县区域内独家经营“谷邦GOOBGS”品牌系列服饰； 3、保证金，陈朝华支付1万元的特许经营保证金，作为合同签订后陈朝华发生债务及执行合同的担保，在合同签订时缴纳；以后合同续签，本保证金自动延续，不再另行收取； 4、供货与销售政策：⑴陈朝华应参加卓亨公司每季度的订货展示会，签订订购合同；⑵、陈朝华销售价格最低不得低于吊牌标注的统一零售价的85%，所有打折促销活动必须以书面形式传真至公司审批，通过卓亨公司批准后方可执行；如有特殊折扣情况，同样必须以书面方式传真至卓亨公司经批准后方可执行；如卓亨公司发现陈朝华存在以低于公司标准折扣进行销售的行为，卓亨公司有权要求陈朝华承担壹万元的违约金；⑶陈朝华必须安装卓亨公司提供的专业的ERP管理软件，陈朝华应按卓亨公司规定每天准确上传销售数据，若陈朝华未按照卓亨公司规定，每天不上传或者上传数据不准确的，卓亨公司有权按2800元/套的价格向陈朝华收取ERP管理软件成本，并在月度客户分类对账单上显示；⑷陈朝华需在季未退换商品时，按下列政策和程序执行：订货商品退换货率为，总订货实际发货总金额20%可退换货；补货商品退换货率为，总补货实际发货总金额20%可退换货；因商品本身质量原因，可100%调换同等金额、同等类别的产品； 5、结算政策及账目核对，每个月卓亨公司向陈朝华出具月度《客户分类对账单》，陈朝华在收到卓亨公司出具的月度《客户分类对账单》之后七个工作日内将月度《客户分类对账单》进行核对后确认签字，回寄卓亨公司作为双方合作的账目备案；如陈朝华在收取月度《客户分类对账单》后七个工作日内未将月度《客户分类对账单》核对签字，并回寄卓亨公司，则视为陈朝华认同卓亨公司出具的《客户分类对账单》里的全部内容。陈朝华预订商品预付款（定货保证金）为定额5万元，卓亨公司不再额外收取定货定金。 6、定货规定，陈朝华必须参加卓亨公司定期组织的每季节的新品发布会暨定货会，下订单订货，并且陈朝华要在卓亨公司规定的时间内100%提取订货（卓亨公司未生产或者少生产的商品不计）；如陈朝华在未获得卓亨公司允许的情况下不提取或者少提取订货商品，属于陈朝华严重违约，卓亨公司有权立即终止合同，并扣除全部合同保证金和定货保证金；陈朝华订单未提部分，卓亨公司可直接在陈朝华当季退换货比率中抵扣；陈朝华需赔偿卓亨公司货品成本损失（定货未提部分商品的吊牌零售价总金额的42%进行赔偿），并且卓亨公司有权追究陈朝华法律责任。 7、违约责任，陈朝华违反本协议任一条约定，卓亨公司有权要求陈朝华承担壹万元至贰万元的违约金。 8、协议终止及财产处理：按协议结算（包括应收帐款、存货等）；如协议到期后不续签协议，双方往来帐目依然受法律保护，双方在协议期满60天内必须结清双方往来帐目，此期限内双方当中有任何一方拖欠帐目不还，另一方保留追究其法律责任的权利。协议因期限满，若陈朝华不再继续经营谷邦品牌，且陈朝华未违反本协议的相关条款，卓亨公司将在陈朝华撤除相关标识后三个月后归还保证金。 协议还约定了其他事项。 协议签订后，双方各自履行相关义务，陈朝华支付货款，卓亨公司交付货物。协议至2016年12月31日履行期届满，双方未续约。2017年2月6日，卓亨公司向陈朝华出具《客户分类对账单》，该对账单显示截止2017年1月31日，陈朝华在卓亨公司处的期未货款额47586.12元，摘要为“正常退货，计比例”，另有保证金10000元。 2017年3月28日，卓亨公司向陈朝华出具《关于贵州三穗店终止合作函》，载明：“因合同未到期，客户提出终止合作，原则上定金、保证金合同未到期不予退还，现公司考虑客户目前现实情况，经研究决定：12月2日退的16秋装5799元、及1万元的保证金现金返还客户帐上，剩余的41787元在2017年3月31日前给予换春装发完，在截止的时间内未换出的，公司直接给予配发，货品换完之后将剩余的15799元返回客户帐户”。 2017年5月13日，卓亨公司向陈朝华发送服装一批，陈朝华拒绝签收。2017年5月24日，陈朝华委托律师向卓亨公司出具律师函，索要退货款，但卓亨公司未回应。 一审法院另查明，前述二份协议签订后，陈朝华分别向卓亨公司订购2015年夏及2016年春、夏、秋、冬装。陈朝华确认其销售给员工的部分服装低于吊牌标注的统一零售价的85%。卓亨公司确认陈朝华支付预订商品预付款（定货保证金）5万元。 一审法院认为：陈朝华、卓亨公司间签订的特许经营协议系当事人真实意思表示，合法有效，依法予以保护。根据双方庭审时的陈述，本案争议焦点：一、卓亨公司是否应退还相关款项；二、陈朝华的行为是否违约，并承担违约责任。 一、关于卓亨公司是否应退还相关款项。（1）关于保证金。特许经营协议约定，陈朝华支付1万元的特许经营保证金，作为合同签订后陈朝华发生债务及执行合同的担保，在合同签订时缴纳；还约定，协议因期限满，若陈朝华不再继续经营谷邦品牌，且陈朝华未违反本协议的相关条款，卓亨公司将在陈朝华撤除相关标识后三个月后归还保证金。同时，卓亨公司在2017年3月28日出具的《终止合作函》中承诺“1万元的保证金现金返还客户帐上”，故陈朝华要求退还保证金既有合同依据，又有卓亨公司的承诺，故卓亨公司应退还保证金1万元。卓亨公司主张应扣除该保证金，其主张与其承诺不符，一审法院不予采纳。 （2）关于返还货款。陈朝华提供的《客户分类对账单》表明截止2017年1月31日，陈朝华在卓亨公司处的期末货款额为47586.12元，摘要为“正常退货”，双方也确认该47586元系陈朝华退货产生的款项，故可以确认双方协议终止后，陈朝华在卓亨公司处的退货款为47586元。 特许经营协议关于协议终止及财产处理条款约定，按协议结算（包括应收帐款、存货等）；如协议到期后不续签协议，双方往来帐目依然受法律保护，双方在协议期满60天内必须结清双方往来帐目，此期限内双方当中有任何一方拖欠帐目不还，另一方保留追究其法律责任的权利；但该协议对退货发生的货款如何处理并未约定。现特许经营协议于2016年12月31日履行期届满而终止，卓亨公司出具的《终止合作函》仅同意退款5799元，剩余41787元作换货处理，既无合同依据，也无法律依据，故卓亨公司应退还陈朝华货款47586元。 综上，卓亨公司应退还陈朝华保证金1万元、货款47586元，并支付陈朝华相应的逾期付款利息损失。 二、关于陈朝华的行为是否违约，并承担违约责任。卓亨公司主张陈朝华订购2015年春、夏装及2016年春、夏、冬装，但尚有未提取的服装356件，造成损失132332.52元，应赔偿。一审法院认为，（1）关于2015年31件春装损失22451.16元，卓亨公司并无证据证明陈朝华订购了该些服装且未提取，故卓亨公司的该部分主张不成立，一审法院不予采信。（2）关于2015年夏装损失95083.92元，卓亨公司主张该季度陈朝华订货量较大，有多件商品滞销，陈朝华主动要求卓亨公司停发剩余的287件服装；一审法院认为，根据卓亨公司提供的对帐表，截止2015年6月3日陈朝华补单日，陈朝华在卓亨公司处的货款余额为10095.53元，截止2015年6月27日，陈朝华在卓亨公司处的货款余额为100493.61元，陈朝华的货款可以支付其订购的服装，卓亨公司并无证据证明陈朝华主动要求卓亨公司停发剩余服装，故卓亨公司的该部分主张不成立，一审法院不予采信。（3）关于2016年春装损失5649.84元，卓亨公司主张截止2016年夏装发货前，陈朝华欠卓亨公司货款1643.52元，故未配发剩余18件春装；一审法院认为，根据卓亨公司提供的对帐表，截止2016年3月21日，陈朝华在卓亨公司处的货款余额为171362.6元，陈朝华的货款足以支付其订购的服装，故卓亨公司的该部分主张不成立，一审法院不予采信。（4）关于2016年夏装损失3313.38元，卓亨公司主张截止2016年5月24日最后一批夏装发货后，陈朝华欠卓亨公司货款22416.5元，故未配发剩余11件夏装；一审法院认为，根据卓亨公司提供的对帐表，截止2016年6月16日，陈朝华在卓亨公司处的货款余额为6942.4元，陈朝华的货款足以支付其订购的服装，故卓亨公司的该部分主张不成立，一审法院不予采信。（5）关于2016年冬装损失5834.22元，卓亨公司主张2016年11月12日最后一批冬装发货后，陈朝华欠卓亨公司货款27655.13元，故未配发剩余9件冬装；一审法院认为，根据卓亨公司提供的对帐表，截止2016年11月12日，陈朝华在卓亨公司处的货款余额为22344.87元，卓亨公司陈述系将陈朝华5万元订货保证金转入货款余额，实际欠款为27655.13元，但按卓亨公司的此操作，陈朝华的货款足以支付其订购的服装，故卓亨公司的该部分主张不成立，一审法院不予采信。同时，特许经营协议关于结算政策及账目核对条款约定，陈朝华预订商品预付款（定货保证金）为定额5万元，该预订商品预付款为定货保证金，即陈朝华在每季订货前需有足额的预付款5万元，订货后该预付款可作为货款使用，在前述2015年春、夏装及2016年春、夏装的发货过程中，卓亨公司并未将该5万元定货保证金在相应季节订货后转为货款使用，只在2016年冬装季将5万元定货保证金部份转为货款使用，显然无合同和法律依据。此外，特许经营协议关于定货规定约定，陈朝华必须参加卓亨公司定期组织的每季节的新品发布会暨定货会，下订单订货，并且陈朝华要在卓亨公司规定的时间内100%提取订货，但卓亨公司并无证据证明陈朝华未在规定的时间内提货。综上，卓亨公司主张陈朝华尚有订购的356件服装未提取，其行为构成违约，但该主张无证据佐证不能成立，故一审法院对其反诉要求陈朝华赔偿损失132332.52元及支付相应利息损失的请求不予支持。 卓亨公司还主张陈朝华未按约定每天准确上传销售数据，低于吊牌折扣价销售服装，其行为违约，应按协议承担违约金3万元。一审法院认为，特许经营协议关于供货与销售政策条款约定，陈朝华销售价格最低不得低于吊牌标注的统一零售价的85%，所有打折促销活动必须以书面形式传真至公司审批，通过卓亨公司批准后方可执行；如有特殊折扣情况，同样必须以书面方式传真至卓亨公司经批准后方可执行；如卓亨公司发现陈朝华存在以低于公司标准折扣进行销售的行为，卓亨公司有权要求陈朝华承担壹万元的违约金；一审庭审中，陈朝华确认其销售给员工的部分服装低于吊牌标注的统一零售价的85%，故陈朝华的该行为违约，其应按约定承担违约金1万元。卓亨公司主张陈朝华未按约每天准确上传销售数据，陈朝华予以否认，因卓亨公司的主张无证据佐证，一审法院不予采信，对其以此为由要求陈朝华承担违约金的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.卓亨公司返还陈朝华货款47586元；2.卓亨公司返还陈朝华保证金10000元；3.陈朝华支付卓亨公司违约金10000元；4.驳回卓亨公司其他的诉讼请求；5.上述第1、2项与第3项相抵销，卓亨公司支付陈朝华47586元，于判决生效后十日内付清，同时支付自2017年6月5日起至实际付款日止按本金47586元按年利率4.35%计算的逾期付款利息。一审本诉案件受理费1240元，由卓亨公司负担；反诉案件受理费1873元，由卓亨公司负担1848元，由陈朝华负担25元。 本院二审期间，陈朝华未提交证据，卓亨公司提交情况说明（复印件）作为证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，该证据与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，两份《特许经营协议》关于违约责任还约定，经卓亨公司指出仍不纠正，出现第二次相同事件的，或在一年内出现三次不同内容违约的，卓亨公司有权取消授权，没收保证金，终止本协议。 本院认为，卓亨公司主张陈朝华存在多次以低于吊牌价85%的价格销售商品、未准确上传销售数据、多次未足额提货的违约行为，陈朝华确认存在销售给员工的部分服装低于吊牌标注的统一零售价的85%的行为，一审判决亦认定陈朝华的该行为构成违约。卓亨公司关于陈朝华未准确上传销售数据的主张，并未提供证据予以证明，本院对此不予采信。卓亨公司关于陈朝华多次未足额提货、陈朝华主动要求停发剩余服装的主张，没有提供有效证据予以证明，本院对此不予采信。 关于卓亨公司是否应返还保证金，卓亨公司主张陈朝华违反合同关于违约责任条款的第三款约定，卓亨公司有权扣除保证金，该条款约定，经卓亨公司指出陈朝华仍不纠正，出现第二次相同事件的，或在一年内出现三次不同内容违约的，卓亨公司有权取消授权，没收保证金，终止本协议。但卓亨公司既未举证其曾就陈朝华的行为明确指出而陈朝华出现第二次相同事件，亦未举证陈朝华一年内出现三次不同内容违约，卓亨公司关于其可依据该条款没收保证金的主张，本院不予采信。特许经营协议明确约定，特许经营保证金系作为合同签订后陈朝华发生债务及执行合同的担保，在合同履行期届满，该保证金所担保的债务也经诉讼一并明确履行方式的情况下，卓亨公司应返还保证金。 关于卓亨公司是否应返还货款，《客户分类对账单》表明截止2017年1月31日，陈朝华在卓亨公司处的期末货款额为47586.12元，摘要为“正常退货”，双方也确认该47586元系陈朝华退货产生的款项，一审法院就此确认双方协议终止后，陈朝华在卓亨公司处的退货款为47586元，卓亨公司应退还陈朝华货款47586元并无不当。卓亨公司在合同履行期限届满后的2017年5月13日发送服装一批，陈朝华拒绝签收，在此情况下卓亨公司主张货物在陈朝华控制之下，无合同和法律依据，本院不予采信。 关于违约金，陈朝华销售给员工的部分服装低于吊牌标注的统一零售价的85%的行为构成违约，应按约定承担违约金1万元。卓亨公司未举证证明陈朝华存在未准确上传销售数据、多次未足额提货的违约行为，其认为一审法院违背处分原则的主张本院不予采信。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3113元，由上诉人杭州卓亨服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申正权 审判员  潘才敏 审判员  王 昭 二〇一八年七月二日 书记员  毕丽莉