河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3452号上诉人(原审被告)：河南鸿盛建筑工程有限公司。住所地：林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，该公司董事长。委托诉讼代理人：王素敏，该公司职工。被上诉人(原审原告)：洛阳家鑫混凝土有限公司。住所地：洛阳市宜阳县锦屏镇东店村。法定代表人：李治勋，该公司经理。委托诉讼代理人：周景发，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：王向娜，河南明耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛阳亿江置业有限公司。住所地：洛阳市宜阳县城关镇解放东路南侧。法定代表人：张树银，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵遵义，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：赵阿忠，男，汉族，1964年11月26日出生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：石亚英，女，汉族，1966年11月6日出生，住江苏省海门市，系赵阿忠妻子。上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）因与被上诉人洛阳家鑫混凝土有限公司（以下简称家鑫公司）、洛阳亿江置业有限公司（以下简称亿江公司）、赵阿忠买卖合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院(2018)豫0327民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鸿盛公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决;2、依法改判鸿盛公司不承担付款责任;3、全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、鸿盛公司并非是《商品混凝土合同》的合同相对人,鸿盛公司不应承担付款责任。《商品混凝土合同》签订主体不是鸿盛公司,鸿盛公司不应当承担付款责任。该合同上加盖的是项目部资料章,不是鸿盛公司公章,也不是鸿盛公司的合同专用章,因此,既不能代表鸿盛公司,也不是鸿盛公司行为,故鸿盛公司与家鑫公司不存在合同关系,该合同对鸿盛公司不具有法律效力。二、《商品混凝土合同》的签订方与履行方是赵阿忠与家鑫公司,因而付款责任理应由赵阿忠承担。首先,《商品混凝土合同》系赵阿忠私自与家鑫公司签订,该合同未在鸿盛公司处备案,鸿盛公司对该合同不知情,合同约定的事项对鸿盛公司无效。其次,该合同的签字人是赵阿忠,家鑫公司将货物发给赵阿忠;赵阿忠与家鑫公司结算,将货款支付给家鑫公司。由此可以看出,《商品混凝土合同》中约定的权利与义务主体是赵阿忠与家鑫公司,与鸿盛公司无关,鸿盛公司不应承担支付货款的责任。三、鸿盛公司只是出借资质,涉案工程的一切事物由赵阿忠本人负责,故鸿盛公司不应承担付款责任。赵阿忠与鸿盛公司系挂靠关系,涉案工程的一切事项均有赵阿忠负责。本案中,商砼由赵阿忠私自购买,对账单上的签字人是赵阿忠,赵阿忠与家鑫公司签订《商品混凝土合同》鸿盛公司并不知情。因此,支付货款的责任应由赵阿忠承担。四、涉案工程的工程款由亿江公司与赵阿忠直接结算,赵阿忠无力支付商砼货款是因为亿江公司拖欠工程款,故亿江公司应承担支付货款的连带责任。综上,上请求依法改判鸿盛公司不承担付款责任。家鑫公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鸿盛公司的上诉理由不能成立。一、涉案合同第二页载明：需方：河南鸿盛建筑有限公司，供方：洛阳家鑫混凝土有限公司。合同最后一页需方处加盖有：河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2号3号楼项目部专用章，授权代理人处有赵阿忠签名。一审庭审中，鸿盛公司对该项目部印章真实性予以认可，至于其辩称未在鸿盛公司处备案是其内部管理问题，不影响该项目部印章对外发生法律效力；鸿盛公司亦在庭审中称赵阿忠系其委派到该项目的负责人。项目部作为鸿盛公司在工地进行施工管理的临设机构，其实施的所有行为均及于施工方主体即鸿盛公司，代表的是鸿盛公司并非赵阿忠个人。二、关于赵阿忠挂靠鸿盛公司资质问题，家鑫公司并不知情，一审庭审中，鸿盛公司言明后才知晓，鸿盛公司与赵阿忠之间的资质挂靠为法律所明令禁止，其两者之间的责任承担约定因违法而无效，更不能对抗善意第三人。三、一审法院在查明事实的基础上判定鸿盛公司承担连带清偿责任适用法律正确，理由如下：首先、鸿盛公司出借资质的行为存在严重过错。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”其次、鸿盛公司应当为其出借资质的过错行为买单。按照鸿盛公司的逻辑，出借资质理所当然，收取管理费用后溜之大吉，遗留的社会矛盾置之不顾，这种局面不仅使法律丧失公信力还会使法律的威严和惩戒荡然无存，立法就失去了意义，由此只有让被挂靠方接受惩戒才能使得法律得到正确的贯彻，才能使每个案件的处理既体现了法律效果又实现社会效果，达到正确适用法律的最终结果。本案中，鸿盛公司的行为为法律所明令禁止，理应为自己的严重过错但责，一审法院在查明事实的基础之上判令其承担连带清偿责任，适用法律正确。综上所诉，一审法院认定事实清楚、适时法律正确，应驳回上诉。亿江公司答辩称：一审判决涉及亿江公司部分的认定，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。赵阿忠与亿江公司的工程款是否结算与本案不是同一法律关系，不是亿江公司承担连带责任的事实和法律依据。赵阿忠答辩称：赵阿忠与鸿盛公司之间是挂靠关系，赵阿忠与家鑫公司签订合同并未向鸿盛公司汇报，鸿盛公司并不知情。赵阿忠愿意承担商品混凝土合同的余款。家鑫公司向一审法院起诉请求：1、三被告给付拖欠原告商品混凝土货款3099260元及利息840931元共计3940191元，并互负连带责任；2、被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：被告赵阿忠挂靠于被告鸿盛公司名下，承建被告亿江公司开发的宜阳县亿江龙祥城项目工程过程中，以项目部负责人身份成立河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部，并于2014年11月21日，以被告鸿盛公司为需方，以原告家鑫公司为供方，双方签订《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》约定，原告向被告鸿盛公司提供商品混凝土，被告鸿盛公司向原告支付货款。数量验收方法，实际结算以需方签字的供方供货单为依据，据实结算。付款方式为，合同签订后，供方根据需方要求开始供货，每供砼满三日后结算一次货款，需方应将货款汇入供方指定的账户，尾款在主体封顶之日起一个月内付清。违约责任部分约定，供方不按约定供货，需方有权提前解除合同，造成的损失由供方负责；需方不按约定付款，供方有权停止供货并提前解除合同，并从应付款之日起按月息3.5%计算应付款的利息，造成供方其他损失的需方仍应赔偿，而且需方必须付清供方货款后方可变换供货单位。合同同时对货物品种及技术要求、数量及价格，及双方责任等事项进行了明确约定。纠纷解决方式为，发生纠纷协商解决；协商未果，可向供方所在地法院起诉。合同供需方处分别加盖印章“洛阳家鑫混凝土有限公司合同专用章”、“河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部专用章”，原告职工李少坡、被告赵阿忠分别在供需方授权代理人处签字确认。合同签订后，原告依约向被告赵阿忠承建的上述宜阳县亿江龙祥城项目工地上供应了混凝土。被告赵阿忠在合同履行过程中向原告支付了部分货款。2016年12月17日，原告与被告赵阿忠进行了对账核算，并由被告赵阿忠签字确认：截止2016年12月17日，需方尚欠原告3099262.29元货款。一审法院认为，被告赵阿忠作为实际施工人，挂靠于被告鸿盛公司名下，以项目部负责人身份成立河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部，承建被告亿江公司开发的宜阳县亿江龙祥城项目工程的事实，由原被告提供的宜阳县亿江.龙祥城2#商住楼及3#住宅楼工程中标公示、《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》、洛阳家鑫混凝土有限公司对账单等证据，及原被告的庭审陈述相互印证，证据确凿、事实清楚，应予认定。作为实际施工人，被告赵阿忠在与原告家鑫公司签订《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》时，虽以河南鸿盛建筑工程有限公司亿江龙祥城2#.3#楼项目部名义签订，但其在与原告结算时却以其个人身份进行结算，因此应认定与原告家鑫公司签订《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》的需方实际主体系被告赵阿忠。被告赵阿忠与原告家鑫公司之间的《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依合同约定完整履行义务。原告依约向被告赵阿忠提供了货物，该被告亦应依约履行向原告支付货款的义务，其对余欠货款推诿不付的行为对原告构成违约，应承担向原告支付余欠货款的民事责任。故原告要求被告赵阿忠支付剩余货款的请求，理由正当，应予支持。但应以该院查明的具体数额为限。关于货款本金，被告赵阿忠以其提供的2017年10月16日其向被告亿江公司借款的借据、被告亿江公司向原告财务人员刘玉玲转款50000元的中国工商银行网上银行电子回单，辩称其于2017年10月16日向被告亿江公司借款50000元，并委托被告亿江公司于借款当日代其向原告支付商砼款50000元。原告承认于2017年10月16日收到被告亿江公司转账50000元，但表示该款项并非被告亿江公司代被告赵阿忠所付的商砼款，而是被告亿江公司所付其自己欠原告的商砼款，同时提供其为被告亿江公司所出具的收据（第二联：客户）、其与被告亿江公司之间的对账单予以证明。对此，被告亿江公司表示，2017年10月16日，被告赵阿忠确实向其公司借款50000元用于支付商砼款，借款当日其公司应被告赵阿忠的要求，代被告赵阿忠向原告支付了50000元商砼款（支付方式，被告亿江公司直接转账给原告财务人员刘玉玲），且该50000元当时被告亿江公司财务下账时已记录作为已付被告赵阿忠工程款，这笔款是被告亿江公司代被告赵阿忠向原告支付的商砼款。至于原告提供的2017年10月16日其向被告亿江公司出具的收据，被告亿江公司未收到该收据。该院认为，原告提供的其为被告亿江公司出具的2017年10月16日收据（第二联：客户）应由被告亿江公司持有，但被告亿江公司表示未收到该收据，且主张2017年10月16日其公司向原告转账的50000元系代被告赵阿忠向原告支付的商砼款。据此，应认定被告赵阿忠于2017年10月16日向被告亿江公司借款50000元，并委托被告亿江公司于借款当日代其向原告支付商砼款50000元的事实。故被告赵阿忠上述辩称依法成立，该院予以采信。原告主张的，上述50000元并非被告亿江公司代被告赵阿忠所付的商砼款，而是被告亿江公司所付其自己欠原告的商砼款的事实，依法不能成立，该院不予认定。因此，货款本金应依法扣除上述50000元。关于原告主张的利息。该院认为，上述《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》违约责任部分明确约定，需方不按约定付款，应从应付款之日起按月息3.5%计算应付款的利息，原告主张按月利率2%计算利息，不违反法律规定，应予支持。关于利息起算时间，《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》约定尾款在主体封顶之日起一个月内付清。庭审中原告主张主体封顶时间是2016年9月6日，被告亿江公司、赵阿忠表示无异议，被告鸿盛公司表示以施工的具体载明时间为准，但其未提供证据证明该具体时间。因此，应认定主体封顶时间为2016年9月6日。故利息应自2016年10月6日起计算。关于被告鸿盛公司是否应承担责任的问题。该院认为，中华人民共和国建筑法第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告鸿盛公司作为被挂靠人，违反法律规定，允许挂靠人被告赵阿忠以其名义承揽工程、成立项目部并对外签订合同，却未对挂靠人被告赵阿忠进行严格的监督和管理，以保证挂靠人被告赵阿忠对外进行诚信交易、完整履约。因此，被告鸿盛公司应对被告赵阿忠挂靠经营中的上述违约行为承担连带责任。故原告要求被告鸿盛公司承担连带清偿责任的请求，理由正当，应予支持。其不承担责任的辩称于法无据，不予采信。关于原告要求被告亿江公司在欠付工程货款范围内承担连带支付责任的请求。该院认为，被告亿江公司尽管是涉案工程的发包人，但并非《洛阳家鑫混凝土有限公司商砼合同》的当事人，根据合同相对性原则，原告要求被告亿江公司承担连带清偿责任缺乏事实根据和法律依据。虽然有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性原则的规定，但该规定仅是赋予实际施工人在主张工程款时的权利。具体到本案，原告并非本案的实际施工人。因此，原告要求被告亿江公司在欠付工程货款范围内承担连带支付责任的请求，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、限被告赵阿忠于本判决生效之日起十五日内向原告洛阳家鑫混凝土有限公司支付货款3049262.29元（3099262.29元-50000元）；二、限被告赵阿忠于本判决生效之日起十五日内向原告洛阳家鑫混凝土有限公司支付依据未付货款本金数额、按月利率2%计算的，自2016年10月6日起，至实际履行之日止的利息；三、被告河南鸿盛建筑工程有限公司对上述第一、二项款项向原告洛阳家鑫混凝土有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告洛阳家鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取19161元，保全费5000元，共计24161元。原告洛阳家鑫混凝土有限公司负担390元，被告河南鸿盛建筑工程有限公司、赵阿忠共同负担23771元。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为：关于鸿盛公司应否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。鸿盛公司作为被挂靠人，违反法律规定，允许挂靠人赵阿忠以其名义承揽工程、成立项目部并对外签订合同，却未对挂靠人赵阿忠进行严格的监督和管理，以保证挂靠人赵阿忠对外进行诚信交易、完整履约，故一审法院判决鸿盛公司承担责任并无不当。综上，鸿盛公司的上诉理由依据不足，不予采信；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31194元，由上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年七月十九日书记员  殷春雪