河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3049号上诉人（原审原告）：刘泽明，男，1984年9月5日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨帆，河南省律师协会农民工法律援助工作站指派律师。被上诉人（原审被告）：史志安，男，1955年8月8日出生，汉族，住河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：王爱忠，男，1981年4月23日出生，汉族，住河南省西平县。被上诉人（原审被告）：牛二国，男，1974年7月15日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李海都，男，汉族，1967年11月23日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：袁战清，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳隆达房地产开发有限公司。住所地：洛阳市老城区邙山镇苗北村。法定代表人：庞建飞，总经理。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洁琼，河南航星律师事务所实习律师。上诉人刘泽明因与被上诉人史志安、王爱忠、牛二国、洛阳隆达房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘泽明上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判被上诉人史志安、王爱忠、牛二国、洛阳隆达房地产开发有限公司向上诉人刘泽明连带支付劳务工程款846670元，及支付自2016年10月16日起至实际还款完毕之日止按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息；2、由四被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。在庭审中被上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司明确说明没有与被上诉人牛二国进行最终结算，也没有提供有效证据证明，已经将所涉工程款项按照工程进度及时间节点全部转入被上诉人牛二国的账户，由此一审法院认定被上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司己经将该工程所需款项全部转入被上诉人牛二国的个人账户没有依据。被上诉人牛二国经洛阳市老城区发改委组织协调下在其办公室当面给上诉人出具《承诺书》，一审却判决牛二国不承担责任。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审诉求中要求四被上诉人承担连带责任是有充分的事实及法律依据。一审法院己经查明，被上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司将涉诉洛阳元阳隆城六地块项目违法发包给不具备施工主体资格的被上诉人牛二国，被上诉人牛二国又将该涉诉项目分包给不具备施工主体资格的史志安、王爱忠，且被上诉人牛二国也没有提供证据与被上诉人史志安、王爱忠进行了结算，就应该依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不能仅仅以劳务合同纠纷为由，故意将应承担责任的被上诉人牛二国、洛阳隆达房地产开发有限公司排除在外。实际上由于被上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司将工程发包给不具备施工主体的个人即被上诉人牛二国，被上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司也是违法发包人，同时没有证据证明已经不欠付被上诉人牛二国工程款，那么就应该和牛二国一起对被上诉人史志安、王爱忠欠付上诉人的劳务费用承担连带支付责任。虽然一审法院的立案案由为劳务合同纠纷，但一审法院在审理过程中应该根据案件事实来确定实际案由并进行审理，在审理案件过程中向上诉人释明，让上诉人明确说明和选择案由，但一审法院却不采取任何措施，无视上诉人的诉求内容和案件的基本事实，直接以个人之间雇佣的劳务合同纠纷审理，排除被上诉人牛二国和洛阳隆达房地产开发有限公司的法律责任，显然是错误的，应予以纠正。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉求，维护农民工的合法权益不受侵犯。史志安辩称，在2015年之前，答辩人和王爱忠、王玉春、张小桥不是合伙关系，是给该三人打工的，工程款中将近100多万被王玉春、张小桥拿走了。当时王玉春说每月答辩人领工资3000元，等工程结束再给答辩人10万元，因为这个工程是答辩人给他们介绍的。工程后来就停止施工。洛阳隆达房地产开发有限公司总经理张涛找到答辩人让先把工程干完，再给生活费。答辩人又召集钢筋工刘泽明等人干活，刘泽明等人干的活总额为609210元，经答辩人支付给刘泽明的费用一共是1131000元。2016年春节之后所有的工程款项均是刘泽明和牛二国结算的。王爱忠辩称，一审判决对王玉春、张小桥挪用工程款的事实认定不当。答辩人只在牛二国处领取了1000元生活费，对于其他工程款没有经手，也不知情。史志安提到王玉春、张小桥挪用工程款190万，实际没有这么多。洛阳隆达房地产开发有限公司监督不力应当承担相应的责任，牛二国与洛阳隆达房地产开发有限公司相互串通，导致资金不知去向。结算时，答辩人和刘泽明一起签结算单，史志安也在上面签字。主要是因牛二国欠答辩人钱，才导致了本案的纠纷。牛二国辩称，刘泽明与史志安等人不是劳务纠纷，是合伙纠纷，因为王玉春、张小桥把工程款挪用，导致刘泽明的工程款没有按时发放。刘泽明与史志安等人应先进行合伙核算，刘泽明与牛二国不存在劳务关系，洛阳隆达房地产开发有限公司按照进度把钱给了牛二国，之后牛二国又给了史志安等人。一审法院判决正确，请予维持。洛阳隆达房地产开发有限公司辩称，答辩人与刘泽明没有合同关系，涉案工程系牛二国为实际负责人，史志安等人是从牛二国手中分包部分工程，而史志安等人又把地下车库、钢筋劳务工程等承包给了刘泽明。答辩人与牛二国进行结算，包括按进度支付工程款，对史志安等人的分包工程等均不清楚，也无法直接向其结算，工程尚未竣工，目前还没有进行最后的决算。刘泽明要求答辩人支付劳务费，没有法律依据。根据相关法律规定，答辩人应该在欠付工程款内承担责任，目前该工程是否欠付工程款，欠付多少工程款都无法确定。根据王爱忠、史志安的答辩，可以看出其与王玉春、张小桥四人合伙承包工程，王玉春、张小桥私自把牛二国向其支付的工程款挪用，导致了刘泽明的工程款没有及时到账，这是他们合伙人之间的事情，与答辩人没有关系。刘泽明向一审法院起诉请求：请求判令四被告向原告连带支付劳务费用846670元，及利息43568元暂至起诉之日。利息应从拖欠之日起至付清欠款之日止，按同期银行贷款利率计算。一审法院认定事实：2014年10月之前，王玉春、张小桥、王爱忠和史志安四人合伙承包了元阳隆城六地块项目的劳务工程，由王玉春代表四人与牛二国签订工程承包协议书。2015年11月份后，王玉春和张小桥先后退出该工程。之后史志安、王爱忠与牛二国签订了工程承包协议书，时间签订为2014年10月23日。2015年11月15日，史志安与刘泽明签订钢筋劳务分包合同，约定将元阳隆城六地块项目1号楼、2号楼、3号楼、5号楼以及地下车库工程的钢筋水泥工程委托给刘泽明施工。2016年10月16日，王爱忠、史志安就洛阳元阳隆城六地块项目中的钢筋水泥工程向刘泽明等工人出具了结算单一份，其中载明：工人工资实际剩余应付1096670元。此后，史志安支付250000元，尚欠846670元未付。洛阳隆达房地产开发有限公司将元阳隆城六地块项目发包给牛二国，并将该工程所需款项全部转入牛二国个人账户中，牛二国又将该项目分包给史志安、王爱忠，但至今双方都未进行最终结算。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。2015年11月15日，史志安与刘泽明签订钢筋劳务分包合同；2016年10月16日，王爱忠和史志安对刘泽明的工程量进行了结算，现欠劳务费846670元未付。王爱忠和史志安称该工程的承包是四人合伙，除了二人外还包括王玉春、张小桥，但后期只有王爱忠和史志安承包该工程，王玉春和张小桥不再参与，故牛二国要求追加王玉春、张小桥为当事人的申请，一审法院不予采纳。钢筋劳务分包合同的签订方是史志安和刘泽明，而史志安和王爱忠又是合伙人，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故拖欠刘泽明的劳务费846670元应由史志安和王爱忠二人共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百二十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，判决：一、被告史志安和王爱忠于判决生效之日起十五日内支付原告刘泽明劳务费846670元及自2016年10月16日起至实际还款完毕之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告刘泽明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12702元，由被告史志安和王爱忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，刘泽明与史志安、王爱忠之间为劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。从史志安与刘泽明签订的《钢筋劳务分包合同》中约定的劳务作业方式、承包单价、支付工人工资的方式，以及王爱忠、史志安出具的关于元阳隆城六地块的计算清单的内容为工人工资的表述来看，刘泽明系劳务分包，不符合《最高人民法院》中关于实际施工人规定的情形。因此，刘泽明上诉主张洛阳隆达房地产开发有限公司承担连带责任依据不足，本院不予支持。牛二国出具的承诺书系关于向史志安班组支付人工费作出的意思表示，在牛二国与史志安之间产生拘束力，对刘泽明不产生拘束力。由于刘泽明所签劳务分包合同的相对方并非牛二国，因此其上诉主张牛二国承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上所述，刘泽明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12267元，由刘泽明负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年七月二十三日书记员  李明波