浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2203号 上诉人（原审原告）：杭州林宽教育咨询有限公司，住所地杭州市江干区秋涛北路****楼****。统一社会信用代码：913301040845565158。 法定代表人：史成镒，总经理。 被上诉人（原审被告）：王雪莲，女，1975年12月22日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳市珠晖区。 委托代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州林宽教育咨询有限公司（以下简称林宽公司）因与被上诉人王雪莲劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8417号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 林宽公司的股东王维威曾于2016年7月2日、2016年8月1日、2016年12月3日通过支付宝向王雪莲转账4100元、10000元、5076元，转账款项分别备注为“宽彩化妆6月工资”、“宽彩化妆7月工资”、“11月工资”。林宽公司的法定代表人史成镒曾于2016年10月9日、2016年11月2日、2017年3月8日、2017年4月8日通过银行转账给王雪莲12764元、6324元、16153元、9262元，其中2017年3月8日、2017年4月8日转账的款项分别备注为“工资”、“3月份工资”。林宽公司的股东、史成镒的妻子戚玲丽曾于2017年5月10日、2017年6月10日、2017年7月8日通过支付宝向王雪莲转账3170元、4730元、1500元，其中2017年5月10日转账的款项备注为“四月工资”。 另查明，2016年6月至2017年6月，林宽公司为王雪莲缴纳了社会保险。 再查明，王雪莲曾以林宽公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、要求林宽公司支付代通知金4500元；2、要求林宽公司支付解约赔偿金6750元；3、要求林宽公司支付未签订劳动合同赔偿金49500元。2017年10月10日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2017]第499号仲裁裁决，裁决：1、林宽公司应于本裁决生效之日起十日内支付王雪莲未签订劳动合同的二倍工资差额部分人民币47862.1元；2、驳回王雪莲其他仲裁请求。嗣后，林宽公司不服上述裁决，于2017年11月7日起诉至法院。请求判令林宽公司无须向王雪莲支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分47862.1元。在本案审理过程中，王雪莲表示对上述裁决无异议，且不再主张仲裁裁决未予支持的其他两项请求。 原审法院认为，民事诉讼的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，王雪莲主张其与林宽公司存在劳动关系，其提交了由林宽公司股东、法定代表人向其转账工资及林宽公司为其缴纳社会保险的相关证据，已能够证明其与林宽公司存在事实上的劳动关系；相反，林宽公司主张王雪莲系为王维威个人工作，其股东戚玲丽、法定代表人史成镒向王雪莲转账均系受王维威委托，但林宽公司未有证据证明其上述主张，林宽公司应承担不利后果。故采信王雪莲的主张，认定其于2016年3月21日至2017年6月10日期间与林宽公司存在劳动关系。因王雪莲与林宽公司之间未签订书面劳动合同，林宽公司应支付王雪莲自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即2016年4月21日至2017年3月20日期间的二倍工资。关于王雪莲的工资收入情况，林宽公司作为用人单位理应举证说明其每月的工资组成及金额，现林宽公司未提供相应证据亦应承担不利后果，故本院依照王雪莲的主张认定其工资组成情况。现王雪莲主张林宽公司按其月基本工资水平支付2016年4月21日至2017年3月20日期间的双倍工资差额部分47862.1元，不高于法定标准，予以支持。故对林宽公司提出的无须支付王雪莲未签订劳动合同的二倍工资差额部分47862.1元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州林宽教育咨询有限公司支付王雪莲未签订劳动合同的二倍工资差额部分人民币47862.1元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杭州林宽教育咨询有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由杭州林宽教育咨询有限公司负担。 宣判后，林宽公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。王雪莲在一审法定举证期限内向一审法院提交的证据中，有林宽公司的股东王维威通过支付宝向王雪莲转账4100元、10000元、5076元，以此作为林宽公司向其支付部分工资的事实。基于该组证据，不能证明林宽公司与王雪莲存在发放工资的事实，因为王维威系通过伪造林宽公司股东会决议的方式取得林宽公司的股东身份，已被林宽公司的其他股东史成镒、戚玲丽起诉至原审法院，案号为（2017）浙0104民初4182号，要求确认相关林宽公司的股东会决议无效，原审法院已于2017年12月19日在原审法院第13法庭开庭审理的史成镒、戚玲丽诉林宽公司、第三人王维威公司决议效力确认纠纷一案（2017）浙0104民初4182号的庭审过程中，王维威当庭已经表示相关林宽公司的股东会决议系伪造其他股东签名方式获得通过，其还表示自己与林宽公司之间不存在任何关系，目前该案正等待法院择日判决。有鉴于此，林宽公司委托代理人在本案法定期限内申请承办法官调取（2017）浙0104民初4182号的庭审录音录像，但承办法官认为该录音录像应当由林宽公司自行调取，口头拒绝准许林宽公司的合法要求。此举严重违反法定程序，理由是：首先，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条1款、3款，（2017）浙0104民初4182号的庭审录音录像系原审法院依据职权保存的内部档案材料，并非林宽公司可以公开查阅、复制的证据，林宽公司确实无法自行调取，故只能申请法院依职权调取。因此，林宽公司的申请法院调查取证的要求符合该规定。其次，退一步讲，即使一审的承办法官认为林宽公司的申请不符合法律规定，那么依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”，原审法院也应当向林宽公司送达通知书，告知林宽公司可以申请复议，而不是在本案庭审中口头告知林宽公司的委托代理人不予准许，变相剥夺了林宽公司的救济权利。正是基于该严重违反法定程序的情况，导致一审法院在之后认定的事实和适用法律上出现了严重错误，因此，请求予以纠正。二、一审判决认定事实不清。一审法院在变相剥夺了林宽公司申请法院调取证据的情况下，将林宽公司无法提交证据的举证责任归咎于林宽公司自身，将王雪莲主张双方之间存在劳动关系的事实予以认定并不符合客观事实。王维威作为林宽公司当时的股东身份，系违法取得，王维威个人向王雪莲转账所谓“工资”并不能认定为系代理林宽公司发放，其次对于劳动关系的认定，并不能单凭王雪莲的口头称述，而应当从王雪莲是否为林宽公司提供劳动、是否接受林宽公司的管理、是否遵守林宽公司的劳动纪律、是否获得了林宽公司发放的劳动报酬、是否获得了林宽公司的劳动保护等综合判断。本案中，林宽公司明确否认双方之间存在劳动关系，王雪莲主张双方之间存在劳动关系应当承担举证责任。王雪莲提交的证据并不能证明双方之间存在事实劳动关系。三、一审判决适用法律错误。一审判决在严重违反法定程序的情况下，武断认定林宽公司与王雪莲存在事实劳动关系，判令林宽公司依据王雪莲月基本工资水平向其支付二倍工资差额部分47862.1元。林宽公司对此不服，即使认定双方之间存在事实劳动关系，那么依据王雪莲提交的证据显示，实际工资的标准并不清晰，发放的主体有王维威、史成镒、戚玲丽等人，虽然有工资的名义，但是并不符合工资发放的法律主体，更何况王维威明确否认与林宽公司有任何关系，王维威发的“工资”其性质能否等同于林宽公司向王雪莲发放工资，是存在疑问的。因此，并不能以王雪莲的口头主张或者根据上述所谓“工资”的记录来确定王雪莲的月工资数额。被上诉人其社保的缴费基数只有2000余元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条1款，王雪莲的社保缴费基数系林宽公司为其缴纳，且在缴费期间内，王雪莲从未对社保缴费基数提出异议，社保缴费基数系国家机关依职权作出的认定，该证据的证明力大于王雪莲提交的所谓“工资”转账记录。因此，法院应当依据该社保缴费基数确定王雪莲的月工资水平，并且据此计算二倍工资差额部分。综上，一审判决严重违反法定程序，并且认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判林宽公司无须向王雪莲支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分47862.1元或将本案发回重审并由王雪莲承担本案的一、二审诉讼费用。 被上诉人王雪莲辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决林宽公司支付王雪莲未签书面劳动合同双倍工资差额部分476821．5元并无不当。1、一审法院认定王雪莲与林宽公司存在事实劳动关系并无不当。王雪莲在林宽公司工作期，除王维威外，林宽公司的法定代表人史成镒、林宽公司的另一股东史成镒的妻子戚玲丽也曾通过支付宝及银行转账的方式按月向王雪莲支付工资，并按月缴纳了社会保险。需要注意的是，王维威转账的时间为2016年7月2日、8月1日、12月3日，而林宽公司法定代表人的转账时间为2016年10月9日、11月2日。即，二人转账的时间是相互错开的，加之，王维威在转账时备注了“宽彩化妆6月工资”、“宽彩化妆7月工资”，由此可见，林宽公司系为规避法律责任故意通过王维威个人支付宝支付王雪莲工资。因此，一审法院结合社保缴纳情况及工资发放情况认定王雪莲与林宽公司存在事实劳动关系并无不当。2、(2017)浙0104民初4182号与本案并无关联关系，一审法院对其调查取证申请未予准许并无不当。本案系劳动争议，与林宽公司所称(2017)浙0104民初4182号案系不同法律关系。本案的双方主体为劳动者和用人单位，而据林宽公司自称4182号案的诉请为确认股东会决议无效，股东会决议是否有效其影响的是史成镒、戚丽玲三人之间的股权份额及王维威的股东身份，但该案的结果即无法否定林宽公司通过王维威支付宝向王雪莲支付工资的这一事实，也无法否定林宽公司通过史成镒、戚玲丽个人账户曾支付过工资的事实。亦无法证明王雪莲仅仅受雇于某一个个人，不能影响劳动关系的认定。另外，林宽公司称：王维威在4182号案中表示，与林宽公司不存在任何关系，明显与事实不符。如果王维威与林宽公司不存在任何关系，其为何通过支付宝向王雪莲支付工资?且支付的时间与史成镒的转账时间相互交错，足以见得，所谓王维威与林宽公司不存在任何关系这一说法，明显是有违客观事实的。3、一审法院所认定的二倍工资数额符合法律规定。林宽公司在上诉状中辩称的应以社保缴费基数为王雪莲的工资，明显是无法律依据的。恰恰相反，林宽公司未按王雪莲实际工资标准缴纳社会保险属于违法行为。更何况，未按劳动者实际缴纳社会保险这样的行为，比比皆是。因此，社保专保明细根本无法证明王雪莲的工资组成。王雪莲并非林宽公司的财务或人事，无法左右林宽公司按何种基数为自己缴纳社会保险，事实上，争议产生以后才发现林宽公司未按实际工资缴纳社会保险。因此，在林宽公司未提交其他有效证据证明王雪莲的工资组成的情况下，一审法院林宽公司所需支付的二倍工资差额为47862．1元并无不当。综上，本案事实清楚，一审法院在事实和证据的认定上并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人王雪莲在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人林宽公司向本院提交了（2017）浙0104民初4182号民事判决书，欲证明王维威不是股东，而是合作伙伴。本案王雪莲是为王维威做事，王维威转账给王雪莲的款项并非林宽公司支付王雪莲的工资，不能作为基数。经质证，被上诉人王雪莲认为该份证据与本案无关，王维威无论是否具有股东身份，该股东会决议无论是否有效，均不影响王雪莲与林宽公司的劳动关系的建立。在本案中，王维威支付的工资是2016年7月2日、8月1日、12月3日，中间2016年10月、11月，是林宽公司法定代表人支付，不管王维威在另案中作如何陈述，实际是林宽公司通过王维威支付王雪莲工资，另案实际是林宽公司为规避自己的责任，故意提起这个诉讼，不能证明林宽公司的证明目的。本院认为林宽公司在未能提交林宽公司发放给王雪莲2016年7月、8月、12月工资证明的情况下，其所提交的证据尚不能证明该款项系王维威个人所发。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于原审法院认定2016年3月21日至2017年6月10日期间林宽公司与王雪莲之间存在劳动关系，林宽公司并无异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条也规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，王雪莲在林宽公司工作期间的劳动报酬应由林宽公司负举证责任，王雪莲认可的，林宽公司无异议的由林宽公司的法定代表人史成镒通过银行转账给王雪莲2016年10月9日、2016年11月2日、2017年3月8日、2017年4月8日的4个月工资和林宽公司的股东、史成镒的妻子戚玲丽通过支付宝向王雪莲转账的2017年5月10日、2017年6月10日、2017年7月8日的3个月工资，而这7个月的平均工资为7700元。其余月份工资林宽公司并未举证，虽林宽公司对王维威于2016年7月2日、2016年8月1日、2016年12月3日通过支付宝向王雪莲转账的4100元、10000元、5076元不予认可，但该3个月平均工资也低于史成镒和戚玲丽发放的平均工资。由于王雪莲在林宽公司工作期间，林宽公司未与王雪莲之间签订书面劳动合同，因此，林宽公司应支付王雪莲自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即2016年4月21日至2017年3月20日期间的二倍工资。而原审仅判决林宽公司支付给王雪莲的工资及王雪莲自认已收到的工资，对于林宽公司未举证发放的月份工资，王雪莲未提出主张，视为放弃。而林宽公司申请调取原审法院（2017）浙0104民初4182号的庭审录音录像，林宽公司作为（2017）浙0104民初4182号案件的当事人，根据《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十条的规定：“人民法院应当通过审判流程信息公开平台、诉讼服务平台以及其他便民诉讼服务平台，为当事人、辩护律师、诉讼代理人等依法查阅庭审录音录像提供便利。”第十一条规定：“当事人、辩护律师、诉讼代理人等可以依照规定复制录音或者誊录庭审录音录像，必要时人民法院应当配备相应设施。”林宽公司可自行复制录音或者誊录庭审录音录像，原审法院对林宽公司申请调取不予准许，符合规定，程序并不违法。综上，林宽公司的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州林宽教育咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年七月三十日 书记员  项 琳