沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书(2015)沈和审民初再字第00001号原审原告（原审反诉被告）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街114号，组织机构代码证：10123202-X。法定代表人：赵云，系该公司董事长。委托代理人：徐政，系北京市中闻律师事务所律师。委托代理人：常红梅，系辽宁正时律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：东北军辉路桥集团有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路355号，组织机构代码证：24266651-8。法定代表人：华韦华，系该公司董事长。委托代理人：王旭，男，1978年7月14日出生，汉族，系该公司法律顾问，住沈阳市铁西区。原审第三人：辽宁省高等级公路建设局，住所地沈阳市和平区十三纬路18甲2号，组织机构代码证：46300127-X。法定代表人：杨昊，系该局局长。委托代理人：丁少云，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交第四工程局）与东北军辉路桥集团有限公司（以下简称东北军辉），第三人辽宁省高等级公路建设局（以下简称省高级公路建设局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月30日作出（2010）沈和民二初字第574号民事判决，后东北军辉、省高级公路建设局均不服，向沈阳市中级人民法院提出上诉，2011年8月26日，沈阳市中级人民法院作出（2011）沈中民二终字第1164号民事裁定书，裁定撤销了本院（2010）沈和民二初字第574号民事判决，发回本院重审。本院于2012年2月28日作出（2011）沈和民二初重字第00040号民事判决，宣判后，东北军辉不服，提起上诉，沈阳市中级人民法院于2012年6月18日作出（2012）沈中民二终字第1758号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，东北军辉不服，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院于2013年1月4日作出辽检民抗（2013）1号民事抗诉书，后辽宁省高级人民法院于2013年3月7日作出（2013）辽立一民抗字第5号民事裁定，提审本案，并于2014年5月12日作出（2013）辽审一民抗字第6号民事裁定，撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二终字第1758号民事判决及沈阳市和平区人民法院（2011）沈和民二初重字第40号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员陈曦担任审判长，审判员刘静明主审、审判员邱玉萍参加评议，于2015年2月4日公开开庭进行了审理。原审原告委托代理人徐政和常红梅，原审被告委托代理人王旭、原审第三人委托代理人丁少云均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审原告再审诉称：2008年7月5日，在阜朝高速公路项目指挥部的主持下，中交第四工程局、东北军辉就阜朝高速公路路基第二十八合同段东北军辉剩余工程量转让阜朝高速公路路面第八合同段中交第四工程局施工的相关事宜达成一致意见。阜朝高速公路路面工程第八合同段中交第四工程局项目经理部与阜朝高速公路路基工程第二十八合同段东北军辉项目经理部认可和确定的工程总价为4722200元，双方均在会议纪要上签字。2008年7月9日，中交第四工程局、东北军辉签订了正式的工程施工合同，确定了承包内容、数量、单价及合同金额，合同总造价为4722200元。2008年8月7日，双方又签订了工程施工合同补充协议-1、补充协议-2，对施工的工程量的增加做了确定。相关文件签订后中交第四工程局积极履行了合同的全部义务，但东北军辉却没能按时履行全部给付义务。东北军辉总共应给付中交第四工程局的工程款为7881311元，已给付3015519元，尚欠中交第四工程局4865792元。2008年8月7日东北军辉向阜朝高速公路建设指挥部递交了承诺书，承诺：路面8标所完成的阜朝28标剩余工程产生的工程款由阜朝项目指挥部直接在阜朝28标未完工程款、已完但未计量工程款中向阜朝高速公路路面8标给予支付，不足部分由阜朝项目指挥部从阜朝28标质量保证金中支付。综上，东北军辉应当按照补充协议对实际发生的工程款全部履行对中交第四工程局的给付义务，东北军辉也应履行和中交第四工程局及阜朝高速公路建设指挥部三方签订的合同、会议纪要、承诺书等相关文件的内容。为保障中交第四工程局的合法权益，中交第四工程局起诉至法院。诉讼请求：1、请求判令东北军辉给付工程款4865792元；2、判令东北军辉给付中交第四工程局因迟延给付工程款产生的利息，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日，暂计算为21个月413835.61元；3、东北军辉承担诉讼费用。但在庭审中，原审原告变更了诉讼请求第一项为由原审第三人从原审被告已完成的工程量而未计量的工程款和原审被告原与原审第三人签订的工程量保证金3185641元中代付原审原告工程款4530662元，原审被告对上述不足部分及原审第三人不能履行的部分承担补充责任。变更第二项为从2008年9月28日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率标准计算经济损失。后原审原告对其诉讼请求第一项再次变更为要求原审被告给付工程款4865792元，并要求第三人在其应承担的范围内承担给付责任。原审被告再审辩称：1、中交第四工程局承担的剩余工程量的工程款3015519元，我公司已经给付，中交第四工程局也承认已收此款，整个工程量的款我们已经给付了，所以我公司不欠中交第四工程局的钱，也不应给付工程款利息；2、中交第四工程局称2008年7月5日双方所签会议纪要和2008年7月9日双方所签工程施工合同不可能存在，业主（发包方）与我公司的剩余量的工程款是300万余元，而中交第四工程局称上述会议纪要和施工合同的工程总价是4722200元，超出业主给我公司的工程款约170余万元，加上中交第四工程局称的补充协议增加的工程量，中交第四工程局称我公司总计应给付788万余元，已付约301万元，尚欠486万余元，按中交第四工程局的说法，我公司把该部分剩余工程量的全部工程款300余万元都给了中交第四工程局，这个钱也已经实际给付了，还要自己再付，也就是净亏约480万元，这是不可能的，我公司不予认可；3、假定我公司应向中交第四工程局给付剩余工程量的工程款，根据中交第四工程局诉状称也应由阜朝项目指挥部从工程款或质量保证金中支付，不应由我公司给付，因此中交第四工程局无权起诉我公司；4、我公司已付中交第四工程局的工程款3015519元，中交第四工程局未给我公司开具发票，财务无法进行账目处理，我公司要求中交第四工程局提交这部分工程款发票给我公司；5、中交第四工程局的第一项诉请没有事实和法律依据，其累计的工程款数额是865792元，均系中交第四工程局单方提交的相应证据，没有我公司及相关人员的确认，而且其所增加的工程量未经质量鉴定，单独鉴定是否为我方施工的质量问题，没有经过最终的结算，同时没有我方的签字确认，因此对中交第四工程局主张的第一项诉讼请求法院不应予以支持。第二项诉请因我方不存在拖欠工程款的事实，其主张的利息同样不应得到支持；6、我方反诉主张的已给付款项3015519元应由中交第四工程局向我方出具相应的发票，系中交第四工程局的义务；7、本案原审原告所诉请的4865792元工程款其中包含的路基沉降工程款2359565元，没有充分的证据支持，同时，该笔工程款也没有经业主、监理以及原审被告军辉公司的确认，因此，该项费用是否实际发生，本案的原审原告应当向法院提交证据证明，如不能提交证据将承担举证不足的后果。另，本案原审原告就路基沉降的工程所主张的239万余元的工程款没有合同依据，更加没有事实依据。原审原告就路基沉降的维修工程这一事实混淆了两个基本的法律关系，其一我方也就是原审被告军辉公司与业主也就是高建局，我们双方是业主也就是发包方与承包方的关系，在合同的施工过程中，由于相应的一些客观原因，我方作为承包人将未完成的工程转包给本案的原审原告，原审原、被告双方又形成了一个转分包和转承包的法律关系，这与我方与业主之间的承包法律关系是两个不同的法律关系。当然了合同的主体也不一致。现在我方与原审原告系转承包法律关系，施工的范围，施工合同当中明确约定了是我方未完成的应由我方完成的业主发包的工程量，而并不是说要本案的原审原告完成应由原审被告对业主完成的产品质量的保修和维修责任，这是两个不同的法律和责任主体，通俗的说，原审原告做了其和我方合同约定之外的工程量，而且这个工程量并不是由我方指令本案的原审原告去完成的，也就是原审原告干了不应该干的活，相反，原审原告又向我方主张工程款，显然是没有任何法律依据的，所以原审原告方混淆了法律关系和权利义务关系。因此原审原告所主张的路基沉降的维修工程量价款和法律后果应当由其自行承担，因为没有我方的签字授权确认。相反在庭审过程中，原审原告明确确认了其路基沉降是由业主也就是本案所涉工程的发包人要求其完成的，而并不是应原审被告方要求其完成的，谁要求其完成相应的工程量就应该向谁主张权利，而不应该向我方来主张所谓的工程量增加的价款。原审原告代理人说业主在施工过程中命令其完成路基沉降的维修义务，这与客观实际不符，无论是我方与业主签订的施工合同还是我方与原审原告签订的转包合同，如果业主要求其承担维修，原审原告方是有权利拒绝的，所以原审原告所说的命令和指令方式，与合同本身的平等民事主体是相悖的，综上，我方所陈述的第一个辩论观点，也就是原审原告要求原审被告支付其所谓的路基沉降的增加工程量工程价款，没有任何事实法律依据以及合同依据，请法庭不予支持；8、其起诉诉请当中所包含的30万元的张吉春的工程款，其一，张吉春是否实际施工，应当由原审原告向法庭提交证据以证明；第二，本案的原审原告方没有法定的权利代本案的原审被告向张吉春支付所谓的30万元工程款，原审被告方也从没向原审原告书面授权其代付款项。同时，原审原告所诉请的这30万元工程款，其确认的支付时间是2008年8月16日，而在原案一审的审理时，我方向法庭提交了2009年9月2日张吉春向原审被告军辉公司出具的律师函一份，其主张的工程款项为36万元，从律师函出具的时间以及原审原告自认原审被告代为付款的时间来看，明显自相矛盾。因此本案的原审原告无权主张所谓的30万元的代付款；9、关于具体的工程量清单当中的工程量清单法律效力问题，首先，这个工程量清单只有我方当时的工作人员王岳伟的签字和原审原告方的签字，没有原审原、被告双方公司或者项目指挥部的公章予以确认，我方在多次的庭审过程中，以及省高检的抗诉书中非常明确的阐述了王岳伟的身份和职权，王岳伟仅是我方的一般性的工作人员以及经办人员，并不是涉案工程有权对外签署相应法律生效文件的工作人员和职权主体。因此其个人签订的所谓的工程量清单对我公司不具有任何的法律效力。其次，看这张工程量清单，无论是计算的单价也好，还是整个的形式要件也好，也与原审原告向法庭提交的关于总监办的文件要求的增加工程量的要求也相悖，总监办的文件要求如果进行了相应的施工，应对分段的施工进行工程造价，而不是由实际的施工人自行单方作出的所谓的工程量单价清单，应该由造价部门和中介机构并经由业主、原施工人和现施工人的签字才有法律效力。而原审原告提交的工程量清单并没有达到业主和监理部门的要求，同样这份清单对我方不具有法律效力。原审第三人述称：1、追加我方为第三人，我们认为没有法律规定。因为我们并不是原审原、被告签订的施工合同的合同当事人。原审原、被告约定的由我方承担代付款义务，对我局并不具有法律约束力。关于我局是否承担工程款支付的问题，应当在执行程序中解决。2、截至目前，原审被告在我处的工程款还有925208元，剩余质保金为3785641元，合计为470万元左右。但是上述款项已经分别被沈河区法院和朝阳市中级法院在之前采取了司法查封。所以我们认为原审生效判决判我局直接承担向原审原告代付款的义务，一是没有法律根据，二是事实上也不可能履行。综上，原审法院把我们追加为第三人并不适格，我们与本案的原审原、被告之间没有合同关系，并且我们与原审被告之间的结算关系也不受原审原、被告之间协议的影响。所以从根本上说，我们局与本案没有利害关系。所以追加我们为第三人不符合法律规定的条件。另，原审原、被告协议中约定，由第三人履行代付义务，这约定对第三人不产生约束力。并且由第三人代付是付款义务的履行方式，而不是付款义务本身。原审判决直接判令第三人给付属于适用法律错误。我们已经向法庭说明，目前第三人与原审被告之间的结余可支付的工程款、质保金均已被其他法院采取了司法查封冻结的措施，所以我们认为不仅在法律意义上不应该判决第三人承担给付义务，并且该义务事实上也无法履行。在法庭上原审原告又改变了他的诉讼请求，原审原告要求原审第三人承担代付义务的请求，原审第三人认为所谓的代付义务是履行债务的方式，而不是一项法律义务，承担责任的仍然应当是债务人。如果将代付义务直接在判决主文中确认为原审第三人履行的内容，那实际上就是强加给了原审第三人一项原本不存在的债务。庭审中，原审被告撤回了反诉请求。本院再审查明：2008年7月5日，中交第四工程局、东北军辉在省高级公路建设局的协调下，就阜朝高速公路路基第二十八合同段东北军辉剩余工程量转让阜朝高速公路路面第八合同段中交第四工程局施工的相关事宜，达成一致意见，并形成会议纪要。三方约定：一、东北军辉所遗留的问题由东北军辉自己解决，中交第四工程局与东北军辉所遗留的问题无关，若由于东北军辉遗留问题，有人阻止中交第四工程局施工，东北军辉和省高级公路建设局出面协商解决；二、中交第四工程局完成东北军辉剩余的工程量，监理工程师验收合格后，东北军辉履行计量支付程序，中交第四工程局交付税款开取工程发票后由阜朝高速公路指挥部直接向中交第四工程局支付完成的产值；三、中交第四工程局施工的东北军辉剩余的工程项目的单价与原路基二十八合同段单位的清单单价没有任何关系，以中交第四工程局、东北军辉双方认可的单价及工程量为准，双方认可的总价为4722200元；四、业主代付原审原告工程款时，抵扣5%的工程质量保证金按照原审被告与业主原合同清单单价抵扣，在业主第一次返还原审被告的质量保证金内返还抵扣原审原告的质量保证金。2008年8月7日，中交第四工程局与东北军辉签订工程施工合同一份，对前述事项予以确认。双方约定，中交第四工程局对阜朝高速公路路基第二十八合同段未完的工程进行施工，具体施工内容及工程量以合同附表为准，附表施工内容、工程量已经双方共同确认，合同总造价为4722200元。施工中如因设计变更增减工程量，变更部分工程由中交第四工程局施工，若本合同清单中已有的工程项目，中交第四工程局负责施工，工程价款根据本合同清单的单价进行增减；若本合同中清单中没有的项目，由业主直接给乙方下工程设计变更审批单，按设计变更审批的单价计量支付。结算以附后的工程量清单为准，进行办理结算。每月20日办理结算，中交第四工程局完成的工程量需经监理工程师、指挥部确认，东北军辉根据确认的工程量在中交第四工程局完成的工程量数量表及结算单上签字确认并加盖公章，中交第四工程局凭东北军辉每月签字、盖章确认的工程数量表及结算单到阜朝高速公路项目指挥部办理工程款代付手续，采取业主认可的付款方式进行结算，业主代付中交第四工程局工程款时，抵扣5％的工程质量保证金按照东北军辉与业主原合同清单单价抵扣，在业主第一次返还东北军辉的质量保证金内返还抵扣中交第四工程局的质量保证金。鉴于本合同工程量清单的单价与原合同工程量清单的单价产生差额，阜朝高速公路项目指挥部代付中交第四工程局工程款时，应从东北军辉原已完成的工程量而未计量的工程款或东北军辉原和业主签订的主合同的工程质量保证金代付中交第四工程局现在已完成的全部工程款（含质量保证金）。东北军辉遗留的任何债务与中交第四工程局没有任何关系，中交第四工程局概不负责，均由东北军辉承担并处理。本合同未尽事宜双方协商解决，如有争议，由工程所主管单位阜朝高速公路项目指挥部按签订协议前的思路（会议纪要）调解，若调解不成，双方可向工程所在地的法院提起诉讼。此合同由阜朝项目指挥部管段工程师及驻地办主任协商与督办。同日，中交第四工程局与东北军辉签订工程施工合同补充协议-1和补充协议-2，补充协议-1约定因阜朝高速公路路基工程第二十八合同段东北军辉剩余的未完成的工程量增加，增加的工程量由中交第四工程局施工完成，增加工程量的总造价为197916元；补充协议-2约定东北军辉分包给李慧清施工队的改河改路工程的工程款13万元由中交第四工程局先行垫付，在中交第四工程局、东北军辉结算工程款时，将李慧清施工队的13万元工程款增加在原合同的结算金额里，此部分工程款和原合同工程款一起由指挥部从路基28标已完工程款、未完工程款或质量保证金直接支付给中交第四工程局。另查明：中交第四工程局在施工过程中28标段路基发生沉降，2008年10月24日，东北军辉工程师代表东北军辉在路基28标路基沉降工程量清单上签字，该部分路基沉降处理工程2359565元。东北军辉尾留梁板勾缝工程没有包含到中交第四工程局、东北军辉签订的施工合同中，该部分工程由中交第四工程局施工，经验收合格，此部分工程款136500元。2008年8月7日，东北军辉向阜朝高速公路建设指挥部出具承诺书一份，写明阜朝高速公路路基28标因公司改制，无法继续进行施工，东北军辉同意将剩余工程转交由阜朝高速公路路面第8合同段中交第四工程局项目经理部施工，由于材料涨价等因素，路面8标接收的合同总价高于阜朝28标剩余合同工程总价，以与28标签订的合同，及补充协议总价为准。并承诺：路面8标所完成的阜朝28标剩余工程产生的工程款由阜朝项目指挥部直接在阜朝28标未完工程款、已完但未计量工程款向阜朝高速公路路面8标给予支付，不足部分由阜朝项目指挥部从阜朝28标质量保证金中支付。2008年9月28日，阜朝高速公路通车。2008年10月29日，中交第四工程局向东北军辉支付103162.51元工程款税金，2008年11月12日，东北军辉通过省高级公路建设局向中交第四工程局支付3015519元工程款。现省高级公路建设局处有东北军辉质保金2461420元、预留工程款925208元。再查明：2009年3月25日，原审被告向辽宁省高等级公路建设局出具授权书，授权本公司王岳伟为本公司的代理人，授权王岳伟在阜新至朝阳高速公路路基工程第二十八合同段项目中，代表本单位签署补充合同等文件，并处理与此有关的一切事务。同日，该授权书在沈阳市第一公证处予以了公证。2006年9月20日、2007年10月17日、2007年9月20日、2008年4月8日原审被告分别与张吉春就阜朝高速公路28合同段的相关项目签订了《工程承包协议》。2008年8月16日，原审原告代东北军辉向张吉春支付工程款300000元。2009年9月2日，张吉春委托律师向原审被告发出律师函，要求原审被告支付尚欠的工程款360000元。2010年8月14日，张吉春出具证明，证实：2006年至2008年其与原审被告签订施工合同，进行路基防护工程施工，2008年因原审被告原因，剩余工程由业主收回交由原审原告施工，当时其本人承包的部分工程正在施工中，如果中途撤场将给其本人造成重大损失，经与原审被告项目经理于永宏、总工程师王岳伟协商，此部分工程由其继续施工完成，原审原告与原审被告协商，此部分工程款原审原告已向其支付300000元，目前工程已经完成，交付使用。庭审中，东北军辉自认张吉春没有再向其主张权利。2008年7月15日，阜新至朝阳高速公路第二总监办公室下发了阜朝路面Ⅱ监总字（2008）第012号关于路基深陷处理的有关要求的文件，该文件对于产生路基沉陷的路段作出了具体的处理方案，文件中并载明该部分处理费用原则上由路基施工单位承担，对于有异议之处由相关施工单位做出文字报告经驻地办审核后上报总监办。2008年7月30日，阜朝高速第二总监办组织召开路基沉降问题处理专题会议，会上对沉降原因进行了分析，并提出了处理方案及要求。2008年8月15日，阜新至朝阳高速公路第二总监办公室下发了阜朝路面Ⅱ监总字（2008）第015号关于路基深陷处理的有关要求Ⅱ的文件，该文件中载明决定对于产生路基沉陷的路段处理作出了补充要求，并要求各驻地办应严格按照总监办下发的阜朝路面Ⅱ监总字（2008）第012号《关于路基深陷处理的有关要求》文件及此次通知要求，抓紧督促各路基单位对全部路基沉陷进行处理。并制作了路基28标路基沉降处理现场记录表，该表上有现场监理、路面8标现场负责人及现场技术员进行了签字确认。阜朝高速公路第八驻地监理办并制作了阜朝高速公路路基28合同段路基沉降处理审核表，驻地办审核人杨大钊在该审核表上予以签字确认。上述事实，有当事人的陈述笔录，以及有会议纪要、工程施工合同、补充协议一、二、承诺书、授权书复印件、公证书复印件、进账单、借现金申请单、收到税金的收据、处理单、审核表、工程量清单等证据在卷佐证，上述证据已经再审庭审质证，本院予以确认。本院再审认为：原审原、被告在第三人的协调下，就阜朝高速公路路基第二十八合同段原审被告剩余工程量转让阜朝高速公路路面第八合同段原审原告施工的相关事宜，达成一致意见，并签订的工程施工合同及补充协议-1、补充协议-2，是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。而对于原审原告提供的补充协议-3及其工程量清单，由于原审原、被告均未在此协议上签字或盖章，故对此份证据，本院不予采纳。关于原审被告提出路基28标路基沉降的修复费用不应由其承担及对我方当时的工作人员王岳伟在工程量清单中签字确认的工程量清单的法律效力问题的抗辩，经查，第三人作为建设单位确定28标段路基发生了沉降，并有原审被告公司王岳伟签字的路基28标路基沉降处理工程量清单及阜朝高速公路第八驻地监理办制作的阜朝高速公路路基28合同段路基沉降处理审核表对路基沉降处理工程量均予以了确认，虽原审被告提供2009年3月25日才为王岳伟出具授权书处理涉案工程的一切事务，但授权书明确表明授权王岳伟在阜新至朝阳高速公路路基工程第二十八合同段项目中，代表本单位签署补充合同等文件，并处理与此有关的一切事务，从原审被告出具的委托书中可以认定，该份委托是针对该项工程所作出的，是一种对王岳伟行为的追认，王岳伟有权处理与该项目有关的一切事务，故王岳伟作为原审被告的工程师代表原审被告在会议纪要及补充合同等相关文件进行签字及其签字确认的路基28标路基沉降处理工程量清单，本院予以确认。另，路基28标路基沉降工程系原审被告所施工的，维修也应由原审被告负责，故产生的费用也理所应当由原审被告承担，因路基沉降工程不修复，将影响原审原告的施工，虽然路基沉降的修复工程并不包括在双方签订的工程中，但业主指令原审原告对路基沉降工程进行修复，原审被告代理人王岳伟在路基28标路基沉降处理工程量清单签字确认了原审原告的工程量，即视为原审被告对路基28标路基沉降处理工程由原审原告维修的认可，故该笔费用应由原审被告承担，且在阜朝路面Ⅱ监总字（2008）第012号《关于路基深陷处理的有关要求》文件中对此笔费用也予以了明确由路基施工单位承担，也就是原审被告承担，故对于原审被告的此项抗辩，本院不予支持。由于阜朝高速公路已经通车，结合案件的实际情况，本院认定原审原告承接的阜朝高速公路路基第二十八合同段未完工程的工程款总计为7546181元，原审被告已向原审原告支付3015519元，尚欠4530662元未付（该款中包括路基沉降工程款2359565元）。因本案系原审原、被告间就阜朝高速公路路基第二十八合同段原审被告剩余工程量转让给原审原告施工的相关事宜签订的工程施工合同，根据合同的相对性，该工程款应由原审被告予以支付，虽然在合同中约定由阜朝高速公路项目指挥部即本案第三人代付工程款，但该代付行为只是支付工程款的一个履行给付的方式，按原审原告与原审被告签订的工程施工合同约定，第三人并非系履行给付原审原告工程款的义务主体，原审被告才具有给付工程款的义务，故本案尚欠的工程款应由本案的原审被告予以支付，因此，本院对原审被告提出的即使欠原审原告工程款，也应由阜朝项目指挥部从工程款或质量保证金中支付，不应由我公司给付的辩解，本院不予采纳。对于原审被告迟延给付原审原告工程款，现原审原告主张利息的请求，经查，因2008年9月28日阜朝高速公路已通车，原审被告对原审原告的债务已然存在，故原审被告理应从2008年9月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付原审原告迟延给付工程款4530662元的利息，因此，本院对原审原告的该项请求予以支持。对于原审原告提出的为原审被告垫付了30万元工程款应由原审被告承担的主张，由于原审被告撤场时，张吉春所承包的部分工程并未完工，在张吉春完工后由原审原告为原审被告垫付该部分工程款30万元，庭审中原审被告对此提出异议，经查，2009年9月2日张吉春委托律师发出律师函的时间确在其本人2010年8月14日出具的证明之后，但从案件的实际情况及从该案的高度盖然性角度出发，张吉春从2009年9月2日发出律师函后至今并未再向原审被告主张过此项债权，故从张吉春出具的证明中可以认定原审原告代原审被告给付了张吉春30万元的工程款，且系经与原审被告项目经理于永宏和总工程师王岳伟的协商认可，故原审被告应将该部分钱款返还原审原告并支付利息。另，虽然原审第三人并非系原审原告与原审被告双方签订《工程施工合同》的当事人，也并非系给付原审原告工程款的义务人，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案追加辽宁省高等级公路建设局为第三人有法律依据，且按照该解释原审第三人应在欠付原审被告工程款及质保金的范围内对原审被告尚欠原审原告的工程款承担连带责任。对于原审第三人提出的该工程尚未结算，其处尚有东北军辉的工程款925208元为预留工程款，不是最终所能确定的工程款数额问题，因该工程未结算致使原审第三人不能提供准确尚欠工程款的数额，原审第三人对此应负有举证责任，故原审第三人应承担举证不能的法律后果。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、原审被告东北军辉路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原审原告中交第四公路工程局有限公司工程款4530662元；二、原审被告东北军辉路桥集团有限公司从2008年9月28日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付原审原告中交第四公路工程局有限公司4530662元工程款的利息（同上述款项一并付清）；三、原审被告东北军辉路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原审原告中交第四公路工程局有限公司为其垫付的工程款300000元；四、原审被告东北军辉路桥集团有限公司从2008年8月16日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付原审原告中交第四公路工程局有限公司垫付工程款300000元的利息（同上述第三项款项一并给付）；五、原审第三人辽宁省高等级公路建设局在欠付原审被告东北军辉路桥集团有限公司款项（工程款925208元、质保金2461420元）的范围内对原审被告东北军辉路桥集团有限公司上述款项的给付承担连带责任；六、驳回原审原告的其他诉讼请求。如原审被告及原审第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费48757元，反诉费8350元，减半收取4175元，由原审原告承担5711元，原审被告承担47221元；二审案件受理费48757元，由原审被告、原审第三人各自承担已交纳的部分；保全费10000元，由原审被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判长 陈 曦审判员 刘静明审判员 邱玉萍二〇一五年八月二十四日书记员 黄 蕊本案所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。