浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙湖商终字第227号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华兴交通设施工程有限公司，住所地杭州市余杭区瓶窑镇大街。法定代表人：孟建华，董事长。委托代理人：孙静华，该公司副总经理。委托代理人：卢祖伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江兴泓热镀型钢有限公司，住所地长兴县和平镇工业园区。法定代表人：黄永尧，董事长。委托代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。上诉人杭州华兴交通设施工程有限公司（以下简称华兴公司）与被上诉人浙江兴泓热镀型钢有限公司（以下简称兴泓公司）买卖合同纠纷一案，长兴县人民法院于2009年6月1日作出（2008）长和民二初字第42号民事判决，华兴公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年7月27日公开开庭进行了审理。华兴公司的委托代理人孙静华、卢祖伟，兴泓公司的委托代理人舒文建到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2007年4月19日，兴泓公司的法定代表人黄永尧与华兴公司的销售部经理孟建明签订xh2007419号买卖合同一份，甲方为出卖方兴泓公司，乙方为买受方华兴公司，约定由甲方向乙方提供热镀锌产品，具体发货数量、时间以乙方采购计划表为准，并约定以下事项：“五、运输方式：由出卖方代办运输，运输费用暂定60元／吨，以实际发货的运输费用为准。送达地点为杭长高速公路安吉段、杭浦高速公路海宁段、申嘉湖高速公路桐乡段等。八、结算方式及期限：双方合同签订后，乙方预付人民币壹仟贰佰万元材料款（银行承兑汇票，分两次付款，第一次在4月25日付捌佰万元整，第二次5月20日付肆佰万元整），该预付款在逐批货款中抵扣，在抵扣完后，乙方必须提货时付清货款。十三、本合同一式肆份，合同有效期自2007年4月19日起至2008年1月31日止。”。2007年5月10日，兴泓公司与华兴公司就xh2007419号买卖合同签订补充合同一份，约定以下事项：“一、根据甲方目前的生产能力，对原合同的有效期调整为：自2007年4月19日起至2008年3月30日止。二、对原合同第八条结算方式及期限调整为：双方合同签订后，乙方预付人民币捌佰万元材料款，该预付款在逐批货款中抵扣，抵扣完后，乙方应支付继续供货货款的40％，余款在三个月内结清。三、甲方在收到乙方订货传真通知五日内供货。四、原合同第八条、第十三条不再执行，其余条款继续有效。2007年5月23日，华兴公司按照买卖合同约定的三条高速公路的供货地点补充制作发货计划表三份，送达兴泓公司并由兴泓公司盖合同专用章予以确认。申嘉湖高速的发货时间为2007年6月15日起至2007年7月15日止，杭长高速的发货时间分别为2007年5月26日起至2007年6月10日止及2007年6月20日起至2007年7月19日止，杭浦高速的发货时间分别为2007年6月10日起至2007年6月30日止及2007年7月2日起至2007年7月20日止。2007年6月10日，华兴公司向兴泓公司发函一份，内容为“我公司根据双方的买卖合同向你公司多次发出了订货函，但至今未收到你公司的货物。由于我公司工程任务紧不能拖延，请收到后立即供货！否则我公司将面临巨大经济损失”。兴泓公司工作人员毛亮于同日回函表示“前几次订货函我已收到，正在积极准备货源为你单位供货，但目前我公司困难很多，请贵单位谅解”。2007年11月8日，华兴公司向兴泓公司发函一份，要求兴泓公司在收到本函后一个星期内供应发往杭浦高速公路海宁段的产品并附产品名称、规格、单位、数量表格一份。兴泓公司于2007年11月12日回函予以回复。后兴泓公司于2007年11月22日仅供应了型号4320×310×85×4二波护栏板780片、防阻块360个，对其余货物未能供货。2008年1月29日，华兴公司向兴泓公司发函一份，要求兴泓公司供应西险大塘工程用的货物。兴泓公司未予回复。2008年1月15日，华兴公司向兴泓公司发函一份，要求兴泓公司供货。兴泓公司工作人员毛亮于同日回函表示因公司停产，无法继续供货在买卖合同履行期间，兴泓公司按照华兴公司的口头通知供货如下：杭长高速公路供货3168244元；申嘉湖高速公路供货6510576元；杭浦高速公路供货1021122元。另兴泓公司对xh2007419号买卖合同以外的其他供货地点按照华兴公司的口头通知供货如下：福建福州供货859081元；华兴宁波修补段供货827431元；华兴彭长线供货1330224元；华兴绕城西段供货184040元。以上兴泓公司的供货量共计2576.36吨，货款总额为13900718元，运费总额为154581.6元。华兴公司对此予以确认，且已经支付兴泓公司货款10900000元。因华兴公司对尚余货款及运输费未予支付，故双方纠纷成讼。另查明，2007年7月至11月期间，毛亮曾任兴泓公司营销部经理一职。2008年1月，兴泓公司停产。原判认为，关于本诉部分，双方签订的xh2007419号买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。现合同履行期限已经届满，诉讼中兴泓公司请求法院解除xh2007419号买卖合同的意思表示，华兴公司同意，应予以准许，双方终止履行合同。另兴泓公司按照华兴公司的口头通知发往福建福州、华兴宁波修补段、华兴彭长线、华兴绕城西段的供货，虽然没有书面合同，但兴泓公司已经履行了供货义务，华兴公司也已经接受，故双方的买卖合同关系成立，属于双方成立的新的买卖合同，合法有效。华兴公司尚欠兴泓公司货款3000718元至今尚未支付，显属过错，应当承担支付余款3000718元及运输费154581.6元的民事责任，对兴泓公司的诉讼请求予以支持。关于反诉部分，首先，因双方已经解除买卖合同，买卖关系自合同解除时消灭。在双方的买卖合同解除前，华兴公司未有要求兴泓公司继续履行合同尚未履行部分的意思表示，故不存在因兴泓公司履行不能而产生的损害赔偿问题；其次，发货计划表范围内的货物，虽然有双方的发货计划表约定了发货时间段，但双方的补充合同明确约定了华兴公司在收到兴泓公司订货传真通知五日内供货，除已发货部分外，华兴公司就未发货部分并无证据证明发出了发货通知，因此，兴泓公司的交货义务尚未发生，故不存在违约行为。华兴公司于2008年1月29日向兴泓公司发出的函，由于供货地点西险大塘不属于买卖合同约定的供货地点，故该函属于华兴公司向兴泓公司发出的新要求，由于兴泓公司未作出承诺表示，故要约失效。华兴公司于2007年6月10日、2008年1月15日向兴泓公司发出的催货函二份，并无具体的货物名称、规格、单位及数量，也没有提交具体的发货通知予以佐证，故不能证明兴泓公司应当履行的交货义务产生，华兴公司认为兴泓公司对此违约的主张不能成立。华兴公司于2007年11月8日发出的要求兴泓公司在一个星期内供应杭浦高速公路海宁段产品的催货函中，附有具体的供货产品名称、规格、单位及数量清单，符合订货通知的要件，兴泓公司未能按照订货数量及供货时间供货，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。而对此违约责任，由于华兴公司未提交向其他供货商购货的购销合同来证明差价损失，且发函当时预付款已经抵扣完毕而未发生预付款的利息损失，故不能确认华兴公司有损失存在，对华兴公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十二条、第三十二条、第三十七条第六十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十五条第一款，第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、解除兴泓公司与华兴公司之间的xh2007419号买卖合同；二、华兴公司支付兴泓公司货款2999667元、运输费154581元，合计3154248元，限于本判决书生效之日起十日内付清；三、驳回华兴公司对兴泓公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32030元、财产保全费5000元，合计37030元，由华兴公司承担；反诉案件受理费35360元、财产保全费5000元，合计40360元，由华兴公司承担华兴公司上诉称，1、其于2007年6月10日、2007年11月8日、2008年1月15日给兴泓公司的函，已由兴泓公司认可，足以证明兴泓公司已收到其的订货函；2、原判认为双方所签合同仅涉及杭长高速公路安吉段、杭浦高速公路海宁段、申嘉湖高速公路桐乡段，该“等”字表示列举后煞尾，既不符合文意，也不符合交易习惯。因此，兴泓公司将货送至福建福州、华兴宁波修补段、华兴杭州彭长线、绕城线，是履行双方所签合同的行为，并非是双方达成新的买卖合同；3、原判认为发货计划表不具有订货通知效力，错误；4、兴泓公司的回函及其当庭承认于2008年1月15日停产，证明了兴泓公司不能供货的事实，因此，对其向他人购买产品与本案合同之间的差价损失，应由兴泓公司赔偿华兴公司、兴泓公司在二审中未提交新的证据。经审理查明，原判查明事实部分除认定兴泓公司于2007年11月22日仅供应了型号4320×310×85×4二波护栏板780片有误外，其他查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，华兴公司与兴泓公司签订的买卖合同及补充合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行义务。之后，兴泓公司实际供货计货款13900718元，华兴公司已支付货款10900000元，尚欠货款2999667及运费154581元。在一审中双方均同意解除买卖合同及补充合同，故原审判决予以解除及判决华兴公司支付尚欠款项是正确的。双方当事人签订的买卖合同约定了具体发货数量、时间以华兴公司采购计划表为准；送达地点为杭长高速公路安吉段、杭浦高速公路海宁段、申嘉湖高速公路桐乡段等。之后，华兴公司按照买卖合同约定的三条高速公路的供货地点制作发货计划表三份，送达给兴泓公司。现双方均称该三份发货计划表就是2007年4月19日买卖合同中约定的采购计划表。且华兴公司在庭审中陈述其在2007年4月19日签订买卖合同时其承建杭长高速公路安吉段、杭浦高速公路海宁段、申嘉湖高速公路桐乡段工程已明确，其他零星工程在洽谈、确定过程中。也就是说，华兴公司在与兴泓公司签订买卖合同时，除杭长高速公路安吉段、杭浦高速公路海宁段、申嘉湖高速公路桐乡段工程外其他工程尚未确定，且华兴公司在合同签订后提交给兴泓公司的发货计划表也仅涉及上述三处工程。现代汉语字典中对“等”字有“列举后煞尾”及“列举未尽”的二种意思解释，结合上述事实，原判对该“等”字认定为“列举后煞尾”，是符合双方在签订合同时的真实意思的，即华兴公司向兴泓公司购买的产品仅仅是用于杭长高速公路安吉段、杭浦高速公路海宁段、申嘉湖高速公路桐乡段工程。由此可以认定，在实际履行中，兴泓公司为福建福州供货859081元，华兴宁波修补段供货827431元，华兴彭长线供货1330224元，华兴绕城西段供货184040元的行为，系所签《买卖合同》以外的双方另行达成的买卖关系。因此，华兴公司关于该“等”字表示列举后煞尾，及兴泓公司将货送至福建福州、华兴宁波修补段、华兴杭州彭长线、绕城线，是履行双方所签合同的行为的上诉理由，与本案事实不符，不予采信。华兴公司在一审时提交了11份订货函（发货单），说明是以传真形式通知兴泓公司发货。兴泓公司对此除承认第一份订货函即时间为2007年5月21日的收到外，其他10份均未收到。但从华兴公司提交的兴泓公司2007年11月12日给华兴公司的函，可以认定兴泓公司收到了华兴公司2007年11月8日的订货函。虽然三份发货计划表中注明了发货时间，但双方在签订的补充合同中约定兴泓公司在收到华兴公司订货传真通知五日内供货，该约定明确了兴泓公司交货义务以收到华兴公司的订货传真后五日内为限，而华兴公司又不能举证证明其余9份订货函（发货单）已送达至兴泓公司。况且，三份发货计划表仅仅约定“以上材料按照供货期限分批分次均衡发货”，不具有实际操作性。因此，三份发货计划表不符合双方约定的订货传真通知，兴泓公司的交货义务应当是华兴公司订货传真到达兴泓公司处时产生，履行的期限是五天，兴泓公司按该通知交付合同约定范围内的货物。由于华兴公司没有提交与之相符的书面发货通知，故原审认定兴泓公司是应华兴公司的口头通知而发货，并无不当。华兴公司关于原判认为发货计划表不具有订货通知效力错误的上诉理由，不能成立。华兴公司于2007年6月10、2007年11月12日、2008年1月15日致函兴泓公司，要求供货，兴泓公司对此给予了回复。因此，对上述三份函所涉及的华兴公司要求兴泓公司供货的产品，扣除兴泓公司已供的外，对其他产品应当认定未供货。具体如下：（一）华兴公司在2007年6月10日的函中称“我公司根据双方的买卖合同向你公司多次发出了订货函”，而华兴公司提交的11份订货函（单）中，在此时间之前的只有一份订货函即2007年5月21日的订货函（该函兴泓公司承认收到但未供货），该订货函应认定为兴泓公司接到的订货传真通知，兴泓公司接到该订货函后实际交付了4320×310×85×4二波护栏板（订货函中第2、3项），其他产品未供。（二）对华兴公司2007年11月8日的公函，应当认定为兴泓公司接到的订货传真通知，兴泓公司实际交付了普通型护栏4320×310×85×41560片和防阻块（二波）360只（公函中第2、6项），其他产品未供。因兴泓公司在接到上述二份订货传真通知后未全部供货，造成华兴公司另行购买的差价损失，应当由兴泓公司承担。具体计算如下：（一）、2007年5月21日订货函未供的：1、镀锌立柱140×2150×4.53060根，（5380元／吨（2007年5月28日向江苏国强镀锌实业有限公司购买价，含运费80元／吨）-5310元／吨（合同价＋运费60元／吨）］×（3060根×0.03233吨／根）=6925元；镀锌立柱140×2600×4.5300根，（5380元／吨（同上）-5310元／吨（同上）］×（300根×0.03909吨／根）=820.89元；镀锌立柱114×2300×4.51500根，此规格产品在买卖合同及三份发货计划中均没有涉及，故不属本合同约定供货范围.2、三波型护栏4320×506×85×4200片，（6704.76元／吨（2007年12月26日向浙江东方集团浩业贸易有限公司购买价）-6000元／吨（合同价）］×（200片×0.10235吨／片）=14426.44元。（二）2007年11月8日公函未供的：1、镀锌立柱140×2300×4.510000根，（6598.31元／吨（2007年12月26日向浙江东方集团浩业贸易有限公司购买价）-5250元／吨（合同价）］×（10000根×0.03458吨／根）=466245.60元；2、普通型护栏4320×310×85×43940片，（6420元／吨（2008年1月16日向江苏国强镀锌实业有限公司购买价，含运费）-5360元／吨（合同价＋运费）］×（3940片×0.06555吨／片）=273763.02元；3、法兰立柱140×4.5×750600支，2007年12月26日向浙江东方集团浩业贸易有限公司购买价为69.76元／支，合同价为115元／支，无差价。4、法兰立柱114×4.5×7501500支，华兴公司未向他人购买。5、柱帽1406000只，［6.27元／只（2007年12月26日向浙江东方集团浩业贸易有限公司购买价）-5.50元（合同价）］×6000只=4620元；6、防阻块（二波）11640只，［21.59元（2007年12月26日向浙江东方集团浩业贸易有限公司购买价）-15元（合同价）］×11640只=76707.60元；7、方垫片25000只，［0.80元／只（2008年1月16日向江苏国强镀锌实业有限公司购买价）-0.60元（合同价）］×25000只=5000元。以上合计差价损失为848508.55元。原判虽对华兴公司提交的其于2007年6月10、2007年11月12日、2008年1月15日致函兴泓公司，要求供货的事实，以及兴泓公司履行了部分供货义务的事实予以认定，但又认为华兴公司要求兴泓公司对此承担差价损失的违约责任的主张不成立，不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，以及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、维持长兴县人民法院（2008）长和民二初字第42号民事判决第一、二项，及本诉案件诉讼费的承担；二、撤销长兴县人民法院（2008）长和民二初字第42号民事判决第三项及反诉案件诉讼费的承担；三、兴泓公司于本判决送达之日起十日内赔偿华兴公司损失848508.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉费40360元，由华兴公司承担36364元，兴泓公司承担399元。二审案件受理费35360元，由华兴公司承担31860元，兴泓公司承担3500元。审判长  耿延冰审判员  夏霞琦审判员  沈宝龙二〇〇九年九月二十一日书记员  徐 星