山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）威刑二终字第49号原公诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）张军，男，1971年7月25日出生于山东省龙口市，汉族，大专文化，系龙口市晟恒经贸有限公司法定代表人，户籍所在地龙口市和平路1724号。2013年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于山东省荣成市看守所。辩护人马志才，山东龙博律师事务所律师。山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人张军犯合同诈骗罪一案，于二○一四年八月十四日作出（2013）荣少刑初字第104号刑事判决。原审被告人张军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2012年9月15日、23日，被告人张军以龙口市晟恒经贸有限公司（以下简称晟恒公司）的名义与荣成市隆丰达果蔬有限公司（以下简称隆丰达公司）封某签订苹果买卖协议，以支付部分货款的方式，先后从隆丰达公司购买5车苹果卖给广州越秀蔬菜果品批发有限公司（以下简称越秀公司）。30日，被告人张军再次与隆丰达公司签订1车苹果的买卖协议，在收到隆丰达公司的第六车苹果、纸箱一宗及越秀公司支付的苹果款后，便以苹果存在质量问题为由拒付该车苹果款及之前所欠苹果款，共计骗取封某货款285497.76元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人陈述封某陈述，2012年9月初，张军打电话说想从他公司购买五六车苹果，转手卖给越秀公司，并传真给他一份张军与越秀公司签订的买方为广州越秀公司、卖方为晟恒公司的“订单确认”。2012年9月15日、9月23日张军两次发来格式订单合同的传真件，约定以6.6元／公斤的价格购买苹果，装苹果的纸箱由张军提供，运费也由张军承担，发货后付款70%。他同意确认后，张军即派质检员刘瑞芹前来检查货物的质量和数量，在出库单上签字后将货拉走。这样张军共拉走五车苹果，并按照约定支付了五车苹果的70%的货款。9月30日，张军说再要一车苹果，并发给他一份“越秀果蔬”直接对其公司下的订单，张军让他提供纸箱，纸箱款由张军支付。10月3日，他应张军的要求发了货。发车时，刘瑞芹回家休假，由张军派的司机在出库单上签字。当时因天晚了，张军说第二天付款，但第二天打电话张军就不接了。10月7日，张军传真给他一份由越秀公司发的“通知函”，表示苹果质量有问题，要求扣减重量，要么就把货发回来。因为之前张军从没有提过扣减次果的事情，并且苹果是经张军的质检员刘瑞芹检验的，也在出库单上签了字，说明苹果质量、数量是没有问题的，所以他不承认苹果质量的问题。后来他多次向张军催要剩余货款，张军一直拖着不给。10月11日，他到龙口找到张军，张军说越秀公司大部分货款都没有支付，等要回货款就立即支付。后来打电话给张军，大多时候张军都不接电话，有时接通了，就说过几天给钱，发短信也是偶尔回一下，再以后就联系不上张军了，打电话也不接。他和妻子王义凤及同学王某丙、曾经的同事王某丁、朋友崔某、侄女姚某等人多次在龙口查找、打听，均无张军的消息。2、证人证言（1）刘瑞芹证实，2012年9月，张军雇佣她作为质检员到隆丰达公司验收苹果，她按照张军提出的质量要求看着工人加工包装。她一共验收了五车苹果，每次张军派车去拉苹果，她都在隆丰达公司的出库单上签字，证实这些苹果符合质量要求。（2）曹拥军（越秀公司法定代表人）证实，2012年9月中旬，张军说要销售苹果给他公司，后他与张军口头约定好苹果的质量要求和7.6元／公斤的价格后，张军通过大货车陆续向他公司送了六车苹果。他收到货物检验质量后，每箱扣去一定数量的次果，再扣除由张军承担的运费、装卸费后把相应的款项支付给张军。前四车苹果没有质量问题，他公司在每箱扣除1公斤左右的次果后与张军结算。因第五、六车苹果存在一定质量问题，他便按张军的要求给张军发了个函，并与张军口头约定这两车苹果以扣除次果的方式结算。具体付款情况是：2012年9月19日，他向张军提供的户名为张丽的银行账户汇了123000元预付款给张军，后又分别于2012年9月21日、9月25日、9月26日、9月28日、10月2日，通过该帐户转帐向张军支付相应货款。他向张军共支付苹果款795000元，因张军尚欠他的钱，所以他没有将全部苹果款支付给张军，而是扣押了2万多元货款。他和张军之间从未签订书面合同和订单，关于封某提供的买方为越秀公司、卖方为晟恒公司的“订单确认”件上面的“曹”字不是他签的，封某提供的买方为越秀公司、卖方为隆丰达公司的“订单确认”件上面的“曹拥军”也不是他签的，他根本就不知道隆丰达公司。（3）柳某、韩某、王某甲、王某乙之、林志峰的证言及其提供的相关书证证实，他们之前都与张军做过水果生意，张军都是采用支付部分货款将货拉走的方式，将剩余货款一直拖着不给，他们向张军催要货款，张军便提出水果质量有问题。之后他们就找不到张军了，打电话张军也不接。3、书证（1）隆丰达公司及晟恒公司的营业执照证实了该公司的名称、住所、法定代表人及经营范围等情况。（2）“订单确认”件证实，被告人张军与封某之间签订苹果买卖订单的内容，以及张军向封某提供的其与越秀公司之间签订订单的内容。其中载明“付款方式：发车后付70%，货物到后如无质量问题按照正常结算日结清余款。如果由出卖方的原因产生的质量问题，由出卖方承担责任”。（3）隆丰达公司出库单证实，被告人张军从隆丰达公司拉走苹果的时间、数量以及刘瑞芹在出库单上签字的情况。（4）龙口市鑫泰经贸有限公司合格产品验收单证实，被告人张军从该公司购买纸箱并送至隆丰达公司的情况。（5）通知函证实，曹拥军通知被告人张军第五、六车苹果存在质量问题并提出解决方案，被告人张军又将此函转发给封某。（6）隆丰达公司提供的交易明细证实了该公司给被告人张军发苹果136296公斤，使用纸箱2124个（6.2元／个），已收货款513966元等情况。（7）曹拥军提供的账目计算明细证实曹拥军收到被告人张军无质量问题的苹果119135.6公斤、垫付运费81500元、装卸费2450元、应当支付货款821181元、实际支付货款795000元等情况。（8）中国农业银行银行卡取款业务回单及转账交易记录证实曹拥军向被告人张军支付货款的情况。（9）中国农业银行龙口市支行提供的银行卡（卡号×××9667）明细打印清单证实了被告人张军收到曹拥军支付货款的情况。（10）中国农业银行山东省支行信息技术管理部提供的银行卡（卡号×××0016，该卡于2013年3月9日换卡，新卡卡号×××9667）自动设备、转账电话明细证实被告人张军向封某支付货款的情况。（11）抓获经过证实青岛市公安局四方分局海伦路派出所在青岛市流亭国际机场旅客出口处将列为网上在逃人员的被告人张军抓获的情况。（12）荣成市公安局经济犯罪侦查大队扣押清单及随案移送清单证实了被告人张军持有的银行卡被扣押及移送的情况。（13）常住人口基本信息证实了被告人张军的身份信息。4、电子数据封某发给被告人张军的手机短信证实了封某向被告人张军索要货款的情况。5、被告人供述张军在侦查阶段供述，他分别于2012年9月15日、9月23日和9月30日与隆丰达公司经理封某签订了三份苹果订单，以6.6元／公斤的价格从封某公司购买六车苹果，包装和运费由他承担。装第六车苹果的时候，因为纸箱不够，他让封某提供纸箱包装，包装费由他承担。前五车苹果均由他派的刘瑞芹在场验收，拉第六车苹果时因为刘瑞芹休假，没有质检人员在场。他将这些苹果以7.6元／公斤的价格卖给越秀公司。每次发货给越秀公司前，越秀公司的曹拥军都将货款的70%汇到他以姐姐张丽的名字办理的农业银行卡中，越秀公司收到货物后将垫付的运费、装卸费及扣减的次果折款从总的货款里扣除后与他结算。前四车苹果基本上没有质量问题，越秀公司每箱扣掉了1公斤左右的次果后将货款结算完了。第五车和第六车苹果出现了一些质量问题，越秀公司在扣减了较多数量的次果后也将货款结清。因与封某就苹果质量问题有异议，他向封某支付了前五车苹果货款的70%后，其余货款和纸箱款一直未支付，而是取出零花或者支付其他货款了。原审法院原32有经庭审举证、质证，对控辩双方争议的焦点评析如下：1、被告人张军与封某之间苹果销售是购销关系还是帮忙的关系，经查，被告人张军以6.6元／公斤的价格从封某的隆丰达公司购买苹果后，自负包装费、运费等费用，加价以7.6元／公斤的价格销售给越秀公司，其行为性质符合产品购销关系特征，故张军辩称其只是帮助封某将苹果卖给了越秀公司的辩解理由不成立，不予采纳。2、本案是否属于经济合同纠纷范畴，经查，越秀公司已将货款支付给张军，而张军虽然提出苹果有质量问题，但却怠于解决，仅支付给封某部分货款，将剩余货款挪作他用或用于个人消费，在无正当理由的情况下，至今仍拒不将双方无质量争议的苹果款支付给封某，足以认定其主观上具有非法占有的故意；结合证人柳某、韩某、王某甲、王某乙之、林志峰的证言看，被告人张军系惯用签订合同后，采用先期如约履行合同的方式，取得合同相对方的信任，诱使合同相对方继续签订、履行合同，然后以产品存在质量问题为由拒绝支付货款，以骗取合同相对方的货款，其行为方式已超出经济合同纠纷范畴，符合合同诈骗罪的特征。对于被告人张军提出的其是因为越秀公司拖欠支付苹果款，才没有与隆丰达公司结算的辩解及辩护人提出的张军不具有非法占有的故意，双方的纠纷属于经济合同纠纷，张军的行为不构成犯罪的辩护意见不成立，不予采纳。3、被告人张军的行为是否属于单位行为，经查，被告人张军虽然使用单位名义与封某的隆丰达公司签订订单，但在实际履行合同的过程中并无单位其他人员参与，所涉及款项也没有经过单位的账户，该行为无法体现单位的意志，故被告人张军的行为属于个人犯罪，而非单位犯罪。4、被告人张军是否构成逃匿问题，经查，虽然公诉机关提供了被害人封某的陈述、证人王某丙、王某丁、崔某、姚某的证言及公安机关出具的办案说明等证据证明被告人张军的行为属于逃匿，但该证据只能证实上述人员曾经找过张军没找到，不足以证明张军就构成逃匿，结合张军被抓获的当日是从广州坐飞机返回青岛的经过来看，张军并无逃匿的主观故意，故公诉机关指控被告人张军逃匿的证据不足，不予支持。被告人张军及辩护人提出的张军没有逃匿的辩解及辩护意见成立，予以采纳。5、对于犯罪数额问题，经查，被告人张军在与封某签订协议时明确约定，“如果由出卖方的原因产生的质量问题，由出卖方承担责任”，本案现有证据无法确认苹果的质量问题是否是由封某一方原因造成，且苹果质量产生的损失如何承担也不属于本案的审理范围，故对该部分苹果货款不应当认定为犯罪数额。据此，本案犯罪数额按照扣除越秀公司自认的有质量纠纷的次果后的实际收货数量119135.6公斤，及封某与张军商定的6.6元／公斤的价格，加上纸箱款13168.8元（2124个×6.2元／个），再扣除已付货款513966元的方式计算，认定285497.76元为宜。故对公诉机关指控的犯罪数额应予更正。综上所述，原审法院认为，被告人张军以非法占有为目的，在与隆丰达公司的封某签订苹果买卖合同后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的付款期限内，在买方及时支付其货款的情况下，无正当理由拒不向被害人封某支付无质量问题的苹果款余款，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张军及其辩护人关于张军的行为不构成合同诈骗罪的辩解理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人张军有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴，返还被害人。宣判后，被告人张军以其不具有非法占有的目的，与封某之间系经济合同纠纷，不构成犯罪为由提出上诉。辩护人提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人张军以非法占有为目的，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取被害人封某全部货物后，在合同规定的付款期限内，在买方及时与其结清货款的情况下，无正当理由拒不向封某支付无质量问题的剩余货款，其行为构成合同诈骗罪。关于张军及辩护人提出的上诉人不具有非法占有的目的，与封某之间系经济合同纠纷，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，张军与封某的六车苹果交易中存在质量问题的只是部分车次，且越秀公司已及时与张军结清货款，对无质量问题的剩余货款，张军无正当理由至今仍拒不支付给封某，足以证实其没有履行合同的意愿、主观上具有非法占有的故意，故张军及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  牛建军代理审判员  梁 静代理审判员  刘 艳二〇一五年一月九日书 记 员  宋京红