福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽09民终812号 上诉人（原审原告）：周宁县农村信用合作联社，住所地福建省周宁县狮城镇桥南街**。 法定代表人：董伦山，职务理事长。 委托诉讼代理人：汤德旺，福建环三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭斌，男，1977年4月16日出生，住周宁县狮城镇桥南街**。 上诉人（原审第三人）：林松英，女，汉族，1943年3月7日出生，，住福建省宁德市蕉城区 委托诉讼代理人：石福宁，福建石在律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福安市旭辉农业发展有限公司，，住所地福安市穆阳镇西城街** 法定代表人：缪春光。 被上诉人（原审被告）：许某，女，汉族，1981年9月30日出生，，住宁德市蕉城区 被上诉人（原审被告）：福建省金德利融资担保有限公司，住所地宁，住所地宁德市蕉城区宁川路****v> 法定代表人：王春铃，董事长。 被上诉人（原审第三人）：余某，女，汉族，2011年10月11日出生，，住福建省宁德市蕉城区 法定代理人:许某，系余某之母。 上诉人周宁县农村信用合作联社、林松英因与被上诉人福安市旭辉农业发展有限公司、许某、福建省金德利融资担保有限公司、余某金融借款合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2016）闽0925民初155号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周宁县农村信用合作联社上诉请求：1.改判支持周宁县农村信用合作联社要求将余根源、许某提供的抵押物，以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款优先偿还其借款及利息的诉讼请求；2.本案鉴定费由林松英承担。事实及理由：余根源公证委托其妻许某办理抵押借款，故《抵押借款合同》和办理他项权证只要有受托人许某的签字即可。房管所备案的《抵押借款合同》中许某漏签，但在多方收执的《抵押借款合同》的主合同中抵押人栏内的许某签名是真实的，不能因备案的《抵押借款合同》否定本案抵押效力。确认抵押登记无效并撤销，不能通过民事诉讼解决，应当通过行政复议或者行政诉讼程序解决。鉴定意见和本案判决结果在事实上和法律上没有因果关系，本案鉴定费应当由林松英承担。 林松英辩称，一审并未查明委托公证书的余根源签字是否是余根源所签，即便是余根源的签字，也没有指明是本案的借款事项，本案余根源的签字非本人所签，许某也未在抵押借款中签字，余根源对借款事实毫不知情，抵押登记无效，一审委托对余根源的签字进行鉴定确定是虚假的，鉴定费由周宁县农村信用合作联社承担并无不当。 福建省金德利融资担保有限公司对周宁县农村信用合作联社的上诉没有意见。 福安市旭辉农业发展有限公司、许某、余某未作陈述。 林松英上诉请求：改判驳回周宁县农村信用合作联社对其的诉讼请求。事实及理由：余根源对本案借贷的事实毫不知情，未参与订立本案《抵押借款合同》和办理抵押登记，抵押合同无效。周宁县农村信用合作联社明知“余根源”的签名系他人代签，对抵押无效存在过错，应对合同无效的后果承担责任。余根源对抵押合同无效的后果没有任何过错，一审判决余根源承担40%的责任认定事实错误、适用法律不当。 周宁县农村信用合作联社辩称，抵押借款合同虽然没有余根源的签字，但本案是经过公证的，只要有委托人许某的签字即可，抵押借款合同都有许某的签字。余根源委托公证是受益的，贷款已经发放，余根源也付了借款利息，余根源对贷款情况是清楚的。一审以抵押借款合同没有余根源的签字认为是抵押合同无效是错误的。 福建省金德利融资担保有限公司辩称，余根源和许某需要偿还借款，其同意周宁县农村信用合作联社的意见。 周宁县农村信用合作联社向一审法院提出诉讼请求：１.福安市旭辉农业发展有限公司立即偿还周宁县农村信用合作联社所借款项58万元并支付利息17932.44元（利率按抵押借款合同相关条款约定，计息截止2016年1月18日，之后利息、罚息按抵押借款合同继续计付至借款本金还清之日止）；2.余根源、许某抵押物，以折价或拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；3.福建省金德利融资担保有限公司承担连带保证责任；4.各被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年2月6日福安市旭辉农业发展有限公司以购买面粉为由，向周宁县农村信用合作联社申请贷款。2015年2月10日周宁县农村信用合作联社与福安市旭辉农业发展有限公司、许某签订了编号为ＨＴ9060930150000603《抵押借款合同》，福安市旭辉农业发展有限公司作为借款人、许某作为抵押人在合同上签名、盖章，合同中“抵押人（签章）”处有“余根源”签名字样。合同约定借款金额为58万元、借款用途为购面粉、借款期限自2015年2月10日至2016年2月1日、借款月利率为8.54‰、贷款逾期自逾期之日起按合同利率加收50%计收利息，借款人未按期付息，欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息。借款人、抵押人违约，贷款人有权提前行使抵押权、收回尚未到期的贷款。余根源提供其名下坐落于宁德市（红星花苑）的房地产作为抵押坐落于宁德市复式的房地产作为抵押，并委托许某办理宁房他证东侨字第××号《他项权证》，但许某未在提交东侨房管所备案的《抵押借款合同》上签名。福建省金德利融资担保有限公司向周宁县农村信用合作联社出具《担保函》，愿意在300万元内为福安市旭辉农业发展有限公司向周宁县农村信用合作联社借款提供保证责任。周宁县农村信用合作联社于2015年2月13日向福安市旭辉农业发展有限公司的存款账户发放贷款58万元，福安市旭辉农业发展有限公司在《借款借据》上签章，约定该笔借款还款日期为2016年2月1日，借款月利率8.54‰，还款方式为按月结息、利随本清。福安市旭辉农业发展有限公司借款后，未按合同约定偿还贷款利息，经周宁县农村信用合作联社多次催讨，福安市旭辉农业发展有限公司借故不还，截止2016年1月18日福安市旭辉农业发展有限公司尚欠借款本金58万元，利息17932.44元。另查明，余根源与许某于2009年5月12日登记结婚，于2015年10月23日登记离婚。余根源于2015年12月15日去世。 一审法院认为，周宁县农村信用合作联社与福安市旭辉农业发展有限公司签订的《抵押借款合同》是双方当事人真实意思表示，借款事实清楚，债权债务关系明确，合法有效，依法应予保护。合同签订后周宁县农村信用合作联社如约履行了放款义务，福安市旭辉农业发展有限公司借款后未按约定的期限偿还借款本息系属违约，周宁县农村信用合作联社主张按合同约定收回到期的贷款及逾期利息，予以支持，福安市旭辉农业发展有限公司应负本案还款付息的全部责任。福建省金德利融资担保有限公司作为福安市旭辉农业发展有限公司该笔借款的保证人，应按约定承担相应的保证责任。鉴于《抵押借款合同》中“余根源”签名字迹与提供比对的余根源签名样本字迹不是同一人所写笔，且在房管所备案的《抵押借款合同》没有许某的签名。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”。周宁县农村信用合作联社提供的《抵押借款合同》，经司法鉴定证实《抵押借款合同》上“余根源”的签名不是余根源本人书写，因此，许某、林松英主张余根源未参与订立抵押合同和办理抵押登记，该抵押合同无效的意见，予以采纳。《最高人民法院 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：公证书系公证机关根据当事人申请，依照事实和法律，按照法定程序制作的具有特殊法律效力的司法文书。林松英对一审法院调取的公证书的真实性未提出异议，仅主张公证书上的余根源的签名可能并未其本人签名，但未能提供相反证据予以证明，也未申请对该签名进行笔迹鉴定，故对该公证书的效力应予确认，可认定许某有权代为办理案涉房地产抵押贷款事宜。虽然《抵押借款合同》中“余根源”签名字迹与提供比对的余根源签名样本字迹不是同一人所书写，但在抵押人处还有许某的签名确认，且提供相关的材料用于办理抵押手续已在房管部门办理了他项权证，故可认定余根源自愿以案涉房地产为本案借款提供抵押担保。房管所备案的《抵押借款合同》虽然没有许某的签名，但房管部门仅对合同进行形式上的审查，不影响本案抵押权的设立。 本院认为，余根源自愿为周宁县农村信用合作联社与福安市旭辉农业发展有限公司之间所形成的债权提供抵押担保，福安市旭辉农业发展有限公司到期未能偿还借款，周宁县农村信用合作联社有权以案涉房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。一审以《抵押借款合同》上“余根源”的签名不是余根源本人书写为由认定抵押合同无效并认定周宁县农村信用合作联社作为抵押权人应对此承担60%的责任，认定事实和适用法律错误，应予纠正。关于鉴定费如何负担的问题，林松英申请对周宁县农村信用合作联社提供的HT9060930150000603的《抵押借款合同》中落款“抵押人(签章)”处的“余根源”签名笔迹进行鉴定，鉴定结论为该字迹与提供比对的余根源签名样本字迹不是同一人所书写。鉴于该份证据系周宁县农村信用合作联社提供的，一审确认鉴定费7000元由周宁县农村信用合作联社负担并无不当。 综上所述，林松英的上诉请求不能成立，应予驳回。周宁县农村信用合作联社的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省周宁县人民法院（2016）闽0925民初155号民事判决第一项、第二项，即“福安市旭辉农业发展有限公司应于判决生效之日起十日内向周宁县农村信用合作联社清偿借款本金58万元，并支付利息17932.44元（利率按抵押借款合同相关条款约定，计息截止2016年1月18日，之后利息、罚息按抵押借款合同继续计付至借款本金还清之日止）”、“福建省金德利融资担保有限公司应对福安市旭辉农业发展有限公司的上述借款本金、利息及罚息负连带清偿责任。福建省金德利融资担保有限公司承担保证责任后，有权向福安市旭辉农业发展有限公司追偿”； 二、变更福建省周宁县人民法院（2016）闽0925民初155号民事判决第三项“林松英、余某应于判决生效之日起十日内在余根源遗产继承范围内向周宁县福安市旭辉农业发展有限公司不能清偿部分的债务，即对借款本金58万×40%＝23.2万元、利息（罚息）17932.44×40%＝7173元承担清偿责任，周宁县农村信用合作联社可以以登记在余根源名下坐落于宁德市复式房房产折价或者拍卖、变卖后所得的价款受偿。林松英、余某承担清偿责任后，有权向福安市旭辉农业发展有限公司追偿”为“福安市旭辉农业发展有限公司未在本判决确定的期限内履行还款义务，周宁县农村信用合作联社有权就本判决第一项、第二项确定的债权以登记在余根源名下坐落于宁德市复式房产（房屋所有权证号：宁房权证东侨字第××号；国有土地使用证号：宁政国用（2009）第××号）折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿（他项权证号为：宁房他证东侨字第××号）。余根源的财产继承人承担清偿责任后，有权向福安市旭辉农业发展有限公司追偿”; 三、驳回林松英的上诉请求。 如果上述当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9779元、财产保全费3509元，由福安市旭辉农业发展有限公司、福建省金德利融资担保有限公司、林松英、余某共同负担；鉴定费7000元，由周宁县农村信用合作联社负担。二审案件受理费9779元，由林松英负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 关 萍 审判员 韦晓菁 二〇一七年××月××日 书记员 林美娟 李巧彬 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。