广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法审监民提字第63号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄土坚，性别：××，住广东省湛江市坡头区。委托代理人：黄日勋，性别：××，××年××月××日出生，住广东省湛江市坡头区。委托代理人：陈槐，湛江市××××区法律援助处主任科员。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈龙生，性别：××，住广东省湛江市坡头区。申诉人黄土坚因与被申诉人陈龙生医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服湛江市中级人民法院（2003）湛中法民一终字第393号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年2月17日作出粤检民抗字（2014）32号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月19日作出（2014）粤高法审监民抗字第81号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派韩凌宇、姚光森出庭履行职务。申诉人黄土坚的委托代理人黄日勋、陈槐到庭参加诉讼，被申诉人陈龙生未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄土坚于2000年10月7日向湛江市坡头区人民法院起诉称：l999年l0月23日，黄土坚因其颈部长一小疮，由其父带到陈龙生开设的诊所就诊。当日，陈龙生诊断黄土坚患“恙虫病”，陈龙生在测试黄土坚体温后，给黄土坚右臀肌注射青霉素40万单位，当肌注氯霉素0．125克时，黄土坚即感疼痛，并大声痛哭。打完针后，黄土坚的左脚不敢着地，回到家后要扶着墙壁行路，第二天左脚跛行。黄土坚的父亲就此向陈龙生询问，陈龙生答复“没关系”并给予中西医治疗，但症状无改变。尔后，经广东医学院附属医院门诊和多家医院诊断，结论为“神经线受损”，“左侧坐骨神经损伤”，需住院治疗。为此，黄土坚要求陈龙生支付医疗费，陈龙生却不予置理。双方经协商无果，经湛江市坡头区卫生局处理，坡头区医疗事故技术鉴定委员会对该事故作出鉴定为“三级医疗事故”，另湛江市中级人民法院法医对黄土坚的病情作出鉴定为“外伤评定六级残废”、“外伤达二级乙等医疗事故”。造成黄土坚上述症状，是由于陈龙生给黄土坚注射时偏离正确位置所致，因此有关责任在于陈龙生。陈龙生应赔偿黄土坚的损失等，请求：l、判令陈龙生赔偿黄土坚经济损失81692．40元；2、判令陈龙生承担黄土坚继续治疗费及精神损害赔偿费25万元；3、判令陈龙生承担本案的一切诉讼费用。陈龙生答辩称：黄土坚所陈述的不是事实，黄土坚因高热及颈部生一小疮，在到陈龙生处看病之前，曾到过其他地方进行治疗，并在别的医疗站打针、服药，后因无好转，才由其父亲带到陈龙生处就诊。陈龙生诊断黄土坚患“恙虫病感冒”是正确的，陈龙生在对黄土坚进行试针后对黄土坚右臀肌注射青霉素40万单位，对左臀肌注射氯霉素0．125克，也没有什么不对。陈龙生在为黄土坚看病过程中，对黄土坚病情的诊断及用药、注射针水部位均是正确的，至于黄土坚后行走左脚略跛，与陈龙生的诊断及治疗行为无关，可能是黄土坚原存在的隐患或是在陈龙生医治之前已被其他医生注射针水不当所致。对于该事件，湛江市坡头区医疗事故技术鉴定委员会在第二次作出“关于《个体医生陈龙生、黄土坚医案技术鉴定报告书》中三级医疗事故的补充说明”中也认为该医案无充分理由鉴定为“三级医疗事故”，另外有医疗事故技术委员会作出的鉴定为“无法确认注射造成坐骨神经损伤的责任人和何种药物，故无法对本案作出是否属于医疗事故的结论”。同时本案的诉讼时效已过，因此黄土坚的损伤应与陈龙生无关，陈龙生不存在赔偿黄土坚的损失等。湛江市坡头区人民法院重审认为：黄土坚患病后确实到过陈龙生开设的诊所进行就诊及治疗，陈龙生确实有给黄土坚注射青霉素、氯霉素针水。事后第二天，黄土坚行走时左脚出现跛行。但因双方对致使黄土坚跛行的原因意见不一，同时黄土坚在到陈龙生处治疗前曾到过其他诊所进行治疗。为弄清楚黄土坚的损伤与陈龙生的治疗行为是否有关，根据陈龙生的申请，法院委托广东省医疗事故技术鉴定委员会对该医案进行鉴定，鉴定结论为“因当事人双方对注射次数、注射部位有明显的分歧，从所提供的资料中无法确定注射造成坐骨神经损伤的责任人和何种药物，故无法对本案作出是否属于医疗事故的结论”。根据广东省医疗事故技术鉴定委员会该份鉴定结论，无法确定黄土坚之损伤是由陈龙生对其的治疗行为造成的，即尚无证据证实，陈龙生对黄土坚之损伤有过错。因此，对黄土坚的诉讼请求，没有足够的证据予以支持，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，湛江市坡头区人民法院于2003年5月26日作出（2000）湛坡法民重字第334号民事判决：驳回黄土坚的诉讼请求。原一、二审案件受理费共200元，其他诉讼费500元，均由黄土坚负担。黄土坚不服一审判决，向湛江市中级人民法院上诉称：一审以“本案现有的证据无法证实黄土坚之损伤是由陈龙生的医疗行为造成的，即无证据证实，陈龙生对黄土坚之损伤有过错。因此，对黄土坚的诉讼请求，没有足够的证据予以支持。”而驳回我方的全部诉讼请求，是严重颠倒了举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：“医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一审已认定黄土坚患病后确实到过陈龙生开设的诊所就诊及治疗，陈龙生确实有给黄土坚注射青霉素、氯霉素针水。事后第二天黄土坚行走时左脚无力、跛行。至此，我方已完成了举证责任。如陈龙生对侵害行为予以否认，则应对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，否则其应承担举证不能的败诉责任。本案中陈龙生存在过错，其过错行为与损害结果有直接的因果关系。从广东省医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论，虽然认为“无法作出是否属于医疗事故的结论”，但其证实了：“患儿的坐骨神经损伤与药物有关”。作为过错方面，其虽然认为：“即使注射部位正确，这种坐骨神经损伤也可能发生。”但并不排除陈龙生的注射行为有偏离正常注射位置的过错，而造成黄土坚的损害。而且退一万步讲，如果臀部注射氯霉素药物容易发生药物弥散、渗透损伤坐骨神经，根据有关医疗操作规程，陈龙生应当“向病员家属说明情况、征得家属签字同意并作了充分的技术准备”。陈龙生没有向病员家属说明情况，征得家属签字同意，是同样存在过错，所造成病员的损害一样要承担过错赔偿责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求撤销一审判决；判令陈龙生赔偿经济损失81692．40元；判令陈龙生承担黄土坚继续治疗费及精神损害赔偿费250000元；判令陈龙生承担本案的一切诉讼费用。陈龙生答辩称：本案已经过四次医疗事故技术鉴定，其中只有两次医疗事故技术鉴定的来源是合法的，即是坡头区人民法院委托湛江市和广东省鉴定的来源是合法的。最原始的证据是第三天双方一起到坡头区人民医院就诊，医生证实注射部位是正确的，证明我方没有操作过错；从鉴定结论也证实：“陈龙生在给患儿诊治的过程中，诊断成立，选用药物的品种、剂量和给药途径正确。”广东省的鉴定结论是：“无法对本案作出是否属于医疗事故的结论。”一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。请求驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。湛江市中级人民法院二审查明：1999年10月23日，黄土坚因发热、颈长一小疮在其父亲黄日勋的陪同下到陈龙生处就诊。经检查，诊断为“恙虫病感冒”，陈龙生在给黄土坚皮试后，在无不良反应的情况下对黄土坚右臀肌注射青霉素40万单位，当对黄土坚左臀肌注射氯霉素0．125克时，黄土坚即大声痛哭。次日，黄土坚行走时左脚无力、跛行。鉴于此情况，黄土坚的父亲再次带其到陈龙生处复诊，陈龙生对黄土坚予以中西医治疗，但症状无改变。为此，双方产生争议，并一同到坡头区人民医院、防疫站作门诊检查，均被诊断为“左腓总神经损伤”。至此黄土坚认为其左脚跛行是由于陈龙生注射药部位不当引起的，要求陈龙生支付医疗费用及赔偿其损失，陈龙生不同意，要求交由坡头区卫生局处理。在双方争议期间，双方于1999年10月25日到坡头区人民医院检查治疗；1999年10月26日黄土坚单方到坡头防疫站治疗；1999年11月3日双方到广东医学院附属医院检查，该院建议其住院治疗；1999年11月13日双方到部队422医院治疗；黄土坚于1999年l2月13日入住附院治疗，于同年同月25日出院。此后，黄土坚又单方相继到市内各家医院进行治疗，并于2000年4月9日入住解放军196医院进行治疗，总共住院15天，但病情仍未得到改善。湛江市坡头区医疗事故技术鉴定委员会于2000年1月27日作出《个体医生陈龙生黄土坚医案技术鉴定报告书》：“黄土坚按目前左下肢功能，未达到卫生部《医疗事故分级标准》中最低等级的三级乙等条件，按国务院批准的《伤残标准》中最低的四级肢体残疾第二款‘一肢功能中度障碍；两肢功能轻度障碍。’也未完全符合。……”。但又认定该案构成“三级医疗事故”；此后，湛江市坡头区医疗事故技术鉴定委员会于2000年11月23日作出《关于﹤个体医生陈龙生黄土坚医案技术鉴定报告书﹥中鉴定为三级医疗事故的补充说明》，认为“无充分理由鉴定为三级医疗事故”。在此期间，湛江市坡头区卫生局曾于2000年1月31日作出《关于个体医生陈龙生与黄土坚医疗纠纷的处理决定》，裁决陈龙生给予一次性经济补偿10000元给黄土坚。但黄土坚不服，于2000年10月7日向法院提起诉讼。在审理期间，一审法院于2001年3月22日委托湛江市医疗事故技术鉴定委员会对该案进行鉴定，结论为“本案构成三级医疗事故”，陈龙生不服，向广东省医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，2002年1月31日该委员会以该案已起诉至法院，按照卫生部《关于对“医疗事故鉴定工作中几个问题的请示”的复函》（卫医发（1996）第6号）的有关精神，不直接受理陈龙生的申请，并告知其若认为有必要，可由法院委托该会重新鉴定。2002年3月30日一审法院委托广东省医疗事故技术鉴定委员会对湛江市医疗事故技术鉴定委员会作出的“湛医鉴字（2001）12号意见书”重新核实、鉴定，广东省医疗事故技术鉴定委员会于2002年8月29日作出粤医鉴（2002）186号《关于湛江市坡头区陈龙生西医诊所黄土坚医案技术鉴定意见书》，鉴定分析意见为：“陈龙生在给患儿的诊治过程中，诊断成立，选用药物的品种、剂量和给药途径正确。由于患儿有左臀部药物注射史，注射药物可通过弥散、渗透过程损伤坐骨神经。因当事人双方对注射次数、注射部位有明显的分歧，从所提供的资料中无法确定注射造成坐骨神经损伤的责任人和何种药物，故无法对本案作出是否属于医疗事故的结论”。黄土坚对该“粤医鉴（2002）186号”鉴定书有异议，于2002年9月10日提出申请，要求由中华医学会重新作出鉴定，但在一审期间，于2002年12月26日又放弃了该要求。陈龙生于1999年5月1日取得中华人民共和国卫生部发的《中华人民共和国医师资格证书》，具备执业助理医师资格，并持有广东省湛江市坡头区个体行医机构开业执照。湛江市中级人民法院二审认为：本案是医疗事故损害赔偿纠纷。陈龙生具有执业助理医师资格，并持有开业执照，具备合法行医资格。黄土坚患病后到陈龙生开设的诊所进行就诊及治疗，陈龙生根据黄土坚所患病症给其注射青霉素、氯霉素针水。事后第二天，黄土坚行走时左脚出现跛行。经广东省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，认为：“陈龙生在给患儿的诊治过程中，诊断成立，选用药物的品种、剂量和给药途径正确。由于患儿有左臀部药物注射史，注射药物可通过弥散、渗透过程损伤坐骨神经。因当事人双方对注射次数、注射部位有明显的分歧，从所提供的资料中无法确定注射造成坐骨神经损伤的责任人和何种药物，故无法对本案作出是否属于医疗事故的结论。”黄土坚对广东省医疗事故技术鉴定委员会的鉴定有异议，并提出申请由中华医学会重新作出鉴定，但其后又放弃了该要求，应视为其对广东省医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定的认可。根据《医疗事故处理条例》第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”陈龙生对黄土坚所患病症，诊断成立，选用药物的品种、剂量和给药途径正确，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不存在过失行为；广东省医疗事故技术鉴定委员会的最终鉴定也无法认定本医案构成何等级的医疗事故，因此，本案不构成医疗事故。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”根据《中华人民共和国民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。”承担民事责任的前提是当事人的行为必须有过错，本案中，陈龙生对黄土坚的病症“诊断成立，选用药物的品种、剂量和给药途径正确”，陈龙生的行为没有过错，不应承担民事责任。为此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；……。”该案的情形显然不在于此列，且在注射前，陈龙生已按规定对黄土坚进行了“皮试”，在“皮试”正常的情况下才进行注射，整个操作过程病人家属一直在场，陈龙生的行为没有违反规定，不存在过错。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第83条：“本规定自2002年4月1日起施行，2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。”一审法院2000年10月27日受理本案，根据法的不溯及既往原则，本案不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。故上诉人以即使注射部位正确，因药物容易发生弥散、渗透损伤坐骨神经，被上诉人应当“向病员家属说明情况、征得家属签字同意并作了充分的技术准备”为由，和根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定推定陈龙生有过错，请求撤销原审判决，判令陈龙生赔偿经济损失81692．4O元及精神损害赔偿费250000元，并承担黄土坚继续治疗费和承担本案的一切诉讼费用。依法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和《人民法院诉讼收费办法》第二十条第二款之规定，湛江市中级人民法院于2003年11月21日作出（2003）湛中法民一终字第393号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄土坚负担。广东省人民检察院抗诉认为：终审判决适用法律错误。本案中，经查明，黄土坚因患病于1999年1O月23日到陈龙生处就诊，陈龙生为黄土坚进行皮试后，对黄土坚右臀注射青霉素40万单位，左臀注射氯霉素0.125克。次日，黄土坚出现左脚行走无力、跛行的现象。后黄土坚被诊断为左侧坐骨神经受损。虽然广东省医疗事故技术鉴定委员会作出的粤医鉴（2002）186号鉴定书认为“……无法对本案作出是否属于医疗事故的结论”，但终审判决直接认定陈龙生的行为没有过错，适用过错责任原则判令陈龙生不承担赔偿责任，存有不妥。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”本案中，终审判决依据粤医鉴（2002）186号鉴定书认定陈龙生的诊治行为“诊断成立，选用的药物品种、剂量和给药途径正确”，不构成医疗事故，不承担赔偿责任。但该鉴定书的结论是“无法对本案作出是否属于医疗事故的结论”，并不是不构成医疗事故。即使不构成医疗事故，也不能排除陈龙生存在侵权法上的医疗过错。即时陈龙生没有过错，根据本案案情，结合黄土坚到陈龙生诊所求诊的过程及左脚出现跛行后及时检查和积极治疗的事实，应当认定黄土坚的行为也没有过错。根据上述公平责任原则，在陈龙生及黄土坚对损害事实的发生均没有过错的情况下，对于损害后果导致的损失，应当由当事人双方分担民事责任。综上所述，终审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项及第二百零八条第一款，向本院提出抗诉，请依法再审。本院再审过程中，申诉人黄土坚称：同意检察机关的抗诉意见。陈龙生为黄土坚打针后即发生无力跛行现象，证明陈龙生的医疗行为与黄土坚的坐骨神经损伤有因果关系。黄土坚发生跛行后，陈龙生没有履行报告义务，违反了卫生部、国家中医药管理局《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》，导致注射部位无法确认的后果，是不作为的过错，陈龙生应承担赔偿责任。本案是否属于医疗事故，不影响依照民事法律相关规定，按照过错原则和因果关系认定损害赔偿责任。被申诉人陈龙生未进行答辩。本院再审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。本院再审认为：本案再审争议的焦点是陈龙生是否应对黄土坚左侧坐骨神经受损进行赔偿的问题。黄土坚因患病于1999年10月23日到陈龙生处就诊，陈龙生为黄土坚进行皮试后，对黄土坚右臀注射青霉素40万单位，左臀注射氯霉素0.125克。次日，黄土坚出现左脚行走无力、跛行的现象。之后黄土坚被诊断为左侧坐骨神经受损，黄土坚因与陈龙生产生赔偿纠纷诉至法院。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任，因此本案应适用过错责任原则。诉讼过程中，本案先后经过三次医疗事故技术鉴定，最终经广东省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，结论是无法对本案作出是否属于医疗事故，同时认为陈龙生对黄土坚的诊断成立，选用药物的品种、剂量和给药途径正确，因此依照该鉴定结论，可判定陈龙生在给黄土坚诊治的过程中，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不存在过错行为，依法不应当承担民事责任。抗诉机关认为本案应适用公平责任原则缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，检察机关抗诉理由和申诉人的申诉理由缺乏充分的事实和法律根据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持广东省湛江市中级人民法院（2003）湛中法民一终字第393号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  王玉宇代理审判员  王 凯代理审判员  黎晓燕二〇一五年一月十九日书 记 员  钟镜培