浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终957号 上诉人（原审被告、反诉原告）：建德市钦堂乡谢田村村民委员会，住所地：浙江省建德市钦堂乡谢田村。 上诉人（原审被告）：建德市钦堂乡谢田村经济合作社，住所地：浙江省建德市钦堂乡谢田村。 法定代表人：陈正平，社长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市水电建筑工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街镇工业区永兴路**。统一社会信用代码：913307827266142473。 法定代表人：王基民，董事长。 委托诉讼代理人：朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。 上诉人建德市钦堂乡谢田村村民委员会（以下简称村委会）、建德市钦堂乡谢田村村民委员会（以下简称经合社）因与被上诉人义乌市水电建筑工程有限公司（以下简称水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2010年，村委会计划开发建设“下山脱贫建设工程”，该村委会委托杭州博望建设工程招标投标代理有限公司对“建德市钦堂乡谢田村下山脱贫建设工程”项目进行公开招标，工程的预算审核价为人民币22216827元。水电公司参与投标，水电公司的投标价为人民币18706568元。最终水电公司中标。2010年8月28日，水电公司与村委会签订了《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目建设工程施工合同书》，约定钦堂乡谢田村下山脱贫建设工程安居房项目由水电公司承包施工，合同价款为人民币18706568元；开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年1月28日。双方为此又签订了《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目补充协议书》，约定工程承包范围为“施工图纸范围内的所有工程量，，地基按总平面图布置现状交付&rdquo；承包方式为“本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式；工程造价根据中标价一次性闭口包干……”；工程量及合同价款为“本工程建筑面积23504.70平方米……合同价款为人民币壹仟捌佰柒拾万陆仟伍佰陆拾捌元整……”；合同期限为“开工日期2010年9月1日，竣工日期2011年1月28日，合同总工期150天。延误工期每天罚2000元，提前完成每天奖1000元”；工程款结算及付款方式为“凭建筑税务发票结算工程款，工程款预付方式：强夯竣工群体工程基础完成付20%；群体工程二层现浇楼板完成付20%；群体工程结顶预付25%；验收合格、竣工决算、审计后付25%，质量保证金5%按示范文本质保期满无息归还”。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，水电公司进场施工。根据村委会的要求，建德市城乡规划设计院于2011年8月11日就案涉工程发出工程联系单，对原设计施工图进行了调整。2011年8月15日，双方就案涉工程在建德市××乡××有关人员见证下达成协议；2012年3月20日，双方就2011年8月15日协商内容签署了《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》。协议称：由于前期场地平基过程中政策处理未及时到位，致使房屋基础实际开工日期延后了两个多月，因此错过了最佳施工期。2010年11月份起，各种原材料价格和人工工资普遍上涨，且上涨幅度较大，加上谢田村委会工程款又未及时支付，乙方（指义乌水电）垫资能力差等诸多因素，致使工期严重滞后，造价增加幅度较大。如按原投标单价进行施工，施工单位将产生严重亏损……为了村民按时分房，确保工程质量和进度，合理分担双方风险……，达成如下补充协议：一、联建房1＃到33＃楼按每栋42万元包干结算，其中4＃楼、25＃楼按每栋48万元包干结算，且在2011年12月30日完工。二、平整场地土方、强夯地基、机械进出场费等按招标文件结算。三、基础增加部分及原招投标文件漏项的外墙涂料、落水管按浙江新诚信工程造价咨询有限公司《基本建设工程预算审核报告书》执行。四、谢田村下山脱贫室外工程由乙方承包施工，产生的利润可弥补部分亏损，如果由外单位承包施工，甲方（指谢田村委会）补偿乙方35万元。五、本补充协议与原协议及合同有不符时，按本协议执行。《补充协议》达成后，水电公司继续施工直至结束。2012年5月25日，案涉工程经竣工验收合格。经合社委托浙江求是工程咨询监理有限公司对案涉工程的结算书进行审核。浙江求是工程咨询监理有限公司于2017年1月16日出具的审核结果为：本工程送审金额为16855158元，审定金额为14560527元（不包含《补充协议》中增加的1848839元）。 村委会至今已付水电公司工程款人民币12980000元，余额未予支付，水电公司经多次催讨无果，故诉至原审法院，请求：1、判令村委会、经合社支付工程款人民币3429366元及该款自2017年1月21日起至判决确定时止按同期贷款利率计算的逾期付款利息损失；2、判令案件诉讼费用由村委会承担。 原审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。该案当事人争议的第一个争议焦点问题是水电公司与村委会于2011年8月15日经协商达成一致并于2012年3月20日形成书面的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》的效力问题。水电公司认为该《补充协议》合法有效；村委会、经合社则认为该《补充协议》未生效且无效。认为《补充协议》未生效的理由是该《补充协议》约定的生效条件尚未成就；因为该《补充协议》的第五条约定“本协议自三方签订之日起生效”，事实上其中一方钦堂乡人民政府并没有签字。认为《补充协议》无效的理由是认为《补充协议》违反了《招标投标法》和《村民委员会组织法》的禁止性规定。关于《补充协议》是否生效的问题，该院分析认为当事人就某个事项经过协商并达成一致意见的，合同即成立。该案中，水电公司与村委会就案涉项目施工问题，在钦堂乡人民政府的见证下达成《补充协议》，该《补充协议》依法成立。村委会、经合社认为钦堂乡人民政府未签字因而《补充协议》未生效，该辩解依法不能成立；因为钦堂乡人民政府不是《补充协议》的一方当事人，仅仅是鉴证方，其未在《补充协议》上签字并不必然意味着协议未达成；而且钦堂乡人民政府虽未在《补充协议》上签字，但其于2012年3月20日出具了书面证明，证明该《补充协议》的协商、签订的过程，相当于进行了鉴证。故水电公司与村委会之间的上述《补充协议》依法成立。至于该《补充协议》是否违反了《招标投标法》的禁止性规定而无效呢？对此，该院认为，水电公司与村委会因前期场地平基过程中政策处理未及时到位致使房屋基础实际开工日期延后、原材料和人工工资普遍上涨以及设计变更等客观原因，就案涉项目施工问题达成《补充协议》，变更工期和价款，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同样的道理，村委会、经合社主张该《补充协议》违反了《村民委员会组织法》的规定，亦缺乏事实和法律依据。综上，上述《补充协议》合法有效。 该案的第二个争议焦点是水电公司施工完成工程的工程价款数额问题。双方对水电公司实际完成的工程量没有异议，分歧是应按2010年8月28日的《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目建设工程施工合同书》还是按照2012年3月20日的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》计算工程价款。该院在分析第一个争议焦点问题时已经阐明2012年3月20日的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》合法有效，故《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目建设工程施工合同书》约定的工程款计算标准已为2012年3月20日的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》所改变，该案应按《补充协议》计算工程款。根据浙江求是工程咨询监理有限公司的审核结果，如果按照《补充协议》计算工程款，则水电公司的工程款应为人民币16409366元。至于该16409366元鉴定价中包含了根据《补充协议》中约定的室外工程未给水电公司施工而补偿水电公司的35万元，《补充协议》的该项约定确有不妥。经该院劝导，水电公司在庭审结束后本案宣判前书面申请放弃该35万元补偿款及相应利息等权益；对此，该院予以准许。 该案的第三个争议焦点是水电公司是否是逾期完工并应承担相应违约责任的问题。该院已经认定2012年3月20日签订的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》合法有效。故《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目建设工程施工合同书》约定的工程期限已为2012年3月20日的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》所改变，该案应按补充协议计算工程期限。建德市城乡规划设计院于合同约定工期届满后的2011年8月11日，就案涉工程发出工程联系单，对原设计施工图进行了调整，也可以佐证双方对工期进行变更的事实。而且，建德市××乡××的证明亦载明双方约定于2012年5月竣工验收。该案的实际的竣工验收时间是在2012年5月25日。故村委会主张水电公司逾期竣工，缺乏事实依据，该院不予支持。 该案的第四个争议焦点是支付工程款的主体是谁。水电公司主张由村委会、经合社共同支付。经合社则认为其不是案涉合同的当事人，不应承担付款责任。对此，该院认为按照现有的法律规定，村委会与经合社是两个独立的组织。村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会的主要职权是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。而村经济合作社则是农村集体经济制度的主要组织形式，独立行使经济管理职权。按照《全国人大常委会法制工作委员会对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复》之精神，集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。即村民委员会是村级集体财产的所有者，村经济合作社是村级集体经济的经营者。但是，现实生活中，两者职责权利上存在交叉重叠的现象。该案即是如此，村委会与水电公司签订合同，当然是合同义务的承担者；而该村的集体财务由经合社掌管，故经合社在该案中虽不是合同当事人，但仍应承担付款义务，水电公司要求村委会、经合社共同支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定。经合社关于其不是合同当事人，主体不适格的辩解，于法无据，该院不予采纳。 综上，水电公司在该案中的施工价款为16059366元的事实，该院已经认定。村委会、经合社尚欠水电公司部分工程款未付，构成违约，应承担相应的民事责任。至于村委会已向水电公司支付工程款数额是多少，举证责任在村委会、经合社，但村委会、经合社未提交有效证据予以证明。水电公司自认收到村委会、经合社支付的工程款为人民币12980000元，村委会亦无异议，该院予以认定。该案中，截至2017年1月20日，村委会应支付水电公司全部工程款的条件均已成就，村委会、经合社拖欠未付，依法应向水电公司承担逾期付款利息损失。综上，水电公司要求判令村委会、经合社支付工程款人民币3079366元及该款自2017年1月21日起至判决确定时止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款损失的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，该院予以支持。村委会、经合社的反诉请求，缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年12月19日判决：一、村委会、经合社于判决生效后十日内支付水电公司工程款人民币3079366元及该款自2017年1月21日起至判决确定给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款利率标准计算的逾期付款利息损失。村委会、经合社如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回村委会的反诉请求。本诉案件受理费34235元，财产保全申请费5000元，合计人民币39235元，由村委会、经合社负担。反诉案件受理费人民币6730元，由村委会负担。 宣判后，村委会、经合社不服，向本院提起上诉称：一、本案争议的最大焦点是2012年3月20日《补充协议书二》是否成立有效？乡政府《证明》是否合法有效？一审法院审查、认定是否有误？村委会、经合社认为：2012年3月20日签订《补充协议书二》重大瑕疵应认定无效；乡政府《证明》不合法、无效；一审法院审查、认定有误。理由如下：1、时间上的瑕疵，该《补充协议书二》于2012年3月20日签订，但从该份协议中记载的内容来看，商定于2011年8月15日，签订于半年以后，既然在2011年8月15日双方已经商定好，为什么不在当时就签订补充协议，非要推迟到半年以后的2012年3月20日签订，不符合事实。2、该《补充协议书二》推翻了招投标文件和中标承诺及中标后双方签订的《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目施工合同》和《施工合同的附件即补充协议一》，重大性改变了工程价款工程计算方式。招投标文件和《建设工程施工合同书》和《建设工程施工合同书的补充协议书一》的工程量和合同价款都是按建筑面积招投标和计算工程量，即每平方木计算工程量，中标价每平方米796元每平方米。（本工程建筑面积23504.7平方米，合同价款1870．6568万元)。但2012年3月20日的《补充协议书二》1#至33#楼每幢42万、48万元直接包干结算，没有事实和法律依据。3、按《村民委员会组织法》第十二条之有关规定，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。但该《补充协议书二》未经提请村民会议讨论决定。4、该涉案工程项目是经政府批准的扶贫脱贫项目，并有市、乡、村、专项拨付的扶贫资金，必须经过公开招投标，如签订补充合同改变招投标和中标的有关原则或重大事项必须经当地政府批准。且《补充协议书二》双方明确约定有当地监管政府同意才成立生效，但该《补充协议书二》未经建德市钦堂人民政府批准或同意。5、一审法院没有严格对乡政府《证明》合法性进行审查，也没对该证明的来源进行审查，就草率认定其法律效力，属审查、认定有误。二、本案第二个争议的焦点是：按招标文件和投标书及中标承诺，双方是按工程量计算?还是水电公司要求按42万、48万每幢包干结算?村委会、经合社认为：因按招投标文件和投标书及中标承诺，工程建筑面积等已经进行了约定，水电公司按照42万、48万每幢包干结算没有法律依据。三、本案第三个争议焦点是一审反诉是否有事实和法律依据，是否应该得到法院的支持。村委会、经合社认为：一审反诉是有事实和法律依据的，是应该得到二审法院的支持。依据招投标和中标承诺所签订《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目建设工程施工合同书》和《建设工程施工合同书附件即补充协议书一》的有关规定。明确了开工时间，竣工时间。但实际竣工时间在2012年5月25日，依据合同规定时间延期483天，因承担相应违约责任。一审法院对《补充协议书二》和《证明》审查认定偏差，造成对反诉的误判，请上审法院给以改判。综上，请求：撤销原审判决，改判支付水电公司614527元；一、二审的诉讼费用由水电公司承担。 针对村委会、经合社的上诉，水电公司答辩称：上诉状主要围绕2012年3月20日的补充协议问题以及建德市钦堂乡出具的证明是否合法有效的问题。首先，对于补充协议，村委会、经合社在事实与理由中前半段也认可了钦堂乡脱贫建设项目补充协议，事实上有两份补充协议，从这个角度来说在施工合同签订了以后当然可以对双方之间形成的施工合同的内容进行变更。所以3月20日的补充协议，即村委会、经合社所指的补充协议书2是合法有效的，该变更合同并没有违法招投标法及村民会委员组织法等相关法律，因为施工合同整个中标价及面积在补充协议书2中并没有超越。其次，关于证明，乡政府仅是见证方，所以该份证明足以证实双方之间就案涉工程达成补充协议书2是真实意思表示，所以该乡政府的证明虽然是在双方2011年8月15日商谈之后做出的，但是在签订补充协议2012年3月20日当日出具证明证明双方是真实意思表示，该证据并不违反法律规定，同时一审中也是乡政府人员到场证明了证明的真实性。再次，关于工程量的计算，中标书上非常明确，建筑面积与工程造价款，该补充协议并没有超过中标范围，按补充协议的工程量计价的价款是有法律依据的。最后，对于反诉请求，补充协议上面有明确的验收时间，村委会、经合社也是在该补充协议约定的时间内完成了五方验收，所以水电公司并不存在逾期施工。综上，一审判决对于本诉、反诉部分是有事实与法律依据的，上诉理由显然没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，村委会、经合社向本院提交：证据1，明细账，拟证明该建设工程是政府扶贫项目，一部分资金是国家财政拨付，必须公开招投标，政府监管；证据2，钦堂乡政府对公章管理使用的说明，拟证明水电公司在一审法院提交乡政府证明，所盖公章来源不合法，乡政府从未在该证明上该过章；证据3，杭州千麦检测技术有限公司咨询报告书，拟证明水电公司在原审法院提交乡政府证明上所盖乡政府公章，跟乡政府使用公章不符；证据4，调查笔录，拟证明水电公司在原审法院提交2012年3月20日签订《钦堂乡谢田村下山脱贫建设项目补充协议书》的内容不真实，与事实不符，该协议中记载了2011年8月15日有乡长姜炳水参加协调并见证下签订《补充协议书二》。但乡长姜炳水根本没有参加，也不知道有该份《补充协议书二》存在，乡政府从未作为见证方参与见证和盖章；5、调查笔录，拟证明周爱花从来没看到过也没同意过盖章。水电公司未向本院提交新的证据。 针对村委会、经合社提交的证据，水电公司认为，该四份证据除了证据3，都是在一审过程中已经形成的，所以不是新证据，如果法院认为是新证据，发表质证意见如下：对于证据1真实性合法性没有异议，但对关联系有异议，因为扶贫资金是否是本案的工程款资金有异议，对于该工程是扶贫项目没有异议；对于证据2真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，并不能证明2012年3月20日在乡政府出具的证明上面的签章是不真实不合法的事实；对证据3，三性均有异议，因为这份报告是一审判决后单方委托相关的咨询公司所做，包括其合法性关联性及真实性水电公司均不认可；对于证据4，这是在一审判决后代理人所做的调查笔录，从证据形式来说该证据属于证人证言，按法律规定证人应当到庭接受双方及法庭的发问，所以对证据4三性均有异议；对证据5三性均有异议。本院认为，水电公司对证据1、2的真实性没有异议，本院予以确认；证据3的鉴定依据系打印件，且村委会、经合社已经向本院申请对公章的真实性进行鉴定，故本院对于该鉴定报告不予采纳；证据4、5的被调查人并未到庭说明情况，且水电公司对于上述证据的三性均有异议，故本院对于上述证据亦不予以采纳。 二审中，村委会、经合社向本院申请对《证明》上所盖公章的真实性予以鉴定，本院予以准许。杭州明皓司法鉴定所出具了一份《司法鉴定意见书》，双方对于该份《司法鉴定意见书》没有异议。 本院经审理查明：杭州明皓司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，其中载明：“五、鉴定意见：标称日期为‘2012年3月20日’的《证明》中落款处‘建德市××乡××’印文与样本6-8中同名印文，是同一枚印章盖印形成；而与样本1-5、9-15中同名印文，不是同一枚印章盖印形成。”本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有三，一是双方于2012年3月20日签订的《谢田村下山脱贫建设项目补充协议》是否有效；二是村委会、经合社应该支付工程款的数额；三是水电公司是否应该支付逾期完工的违约金。 关于争议焦点一，首先，村委会、经合社主张案涉补充协议未经建德市××乡××签字盖章而未生效。本院认为，经二审鉴定，《证明》上所盖公章系建德市××乡××公章，而根据《证明》所载内容，建德市××乡××已经对双方达成案涉补充协议的事实予以确认，故案涉协议已经成立并生效。其次，村委会、经合社主张双方签订的案涉补充协议重大性的改变了工程款价款和工程款计算方式，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，应为无效。本院认为，对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，双方虽约定案涉工程的开工日期为2010年9月1日，但村委会、经合社并未提供证据证明实际开工时间，且案涉补充协议亦载明“由于前期场地平基过程中政策处理未及时到位，致使房屋基础实际开工日期延后了两个多月”，又查明建德市城乡规划设计院在2011年8月11日仍出具过设计变更的工程联系单，故原审法院认定双方另行签订案涉补充协议系因开工日期延后、原材料上涨、设计变更等因素，并不构成认变更合同实质性内容并无不当。最后，关于村委会、经合社主张签订案涉补充协议违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第十二条的规定，应为无效的上诉意见。因建德市××乡××出具了《证明》对该份补充协议进行了确认，且村委会、经合社并未有证据证明签订案涉补充协议的行为违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，故本院对于上述意见不予采纳。综上，原审法院认定案涉补充协议有效当属正确。 关于争议焦点二，案涉补充协议既为有效，村委会、经合社理应按照案涉补充协议支付工程价款，原审法院根据《工程造价咨询报告书》所载审定金额（含补充协议部分）减去已经支付的工程款判令村委会、经合社支付剩余工程款3079366元并无不当。关于利息损失，因村委会系在2017年1月20日在《工程结算审定单》上盖章并确认“以2010年8月12号合同为准，同意审定金额”，故原审法院从2017年1月21日开始计算逾期付款利息尚在合理范围内。 关于争议焦点三，首先，双方在案涉补充协议中约定“由于前期场地平基过程中政策处理未及时到位，致使房屋基础实际开工日期延后了两个多月”，故案涉工程因村委会、经合社的原因未在约定时间内开工；其次，根据案涉施工合同的约定，案涉工程的竣工日期为2011年1月28日，但建德市城乡规划设计院在2011年8月11日仍出具过设计变更的工程联系单，可以证明双方就合同工期进行过变更；最后，建德市××乡××在出具的《证明》中载明双方约定的竣工时间为2012年5月。据此，案涉工程在2012年5月25日竣工并未逾期，原审法院判令驳回村委会的反诉请求并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26519元，由建德市钦堂乡谢田村村民委员会、建德市钦堂乡谢田村村民委员会负担。（建德市钦堂乡谢田村村民委员会、建德市钦堂乡谢田村村民委员会于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  盛 峰 二〇一八年七月十一日 法官助理  丁 晔 书 记 员  张诗雯