上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初5055号原告：章在杰，男，1976年10月19日出生，汉族，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：梅从兵，北京市炜衡(南通)律师事务所律师。被告：上海科原工程技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：史志才，董事长。委托诉讼代理人：杨丹，男。委托诉讼代理人：芮苓，万商天勤(上海)律师事务所律师。被告：华夏消防工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：徐美芬，总经理。委托诉讼代理人：蒯明亮，男。委托诉讼代理人：吴力明，北京市东方律师事务所律师。被告：华夏消防工程有限公司南京分公司，住所地南京经济技术开发区(白下区虎踞南路XXX号XXX室)。负责人：蒯明亮。委托诉讼代理人：吴力明，北京市东方律师事务所律师。第三人：苏建中，男，1954年2月19日出生，汉族，户籍地江苏省海安县城东镇南苑小区10号楼201室。第三人：夏伯平，男，1980年11月30日出生，汉族，户籍地江苏省海安县中坝南路XXX号XXX幢XXX室。原告章在杰与被告上海润安置业发展有限公司(以下简称润安公司)、中国建筑第八工程局有限公司(以下简称中建八局)、上海科原工程技术有限公司(以下简称科原公司)、华夏消防工程有限公司(以下简称华夏公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理后，依法适用简易程序,于2015年11月23日公开开庭进行了审理。本院于2016年8月17日作出(2015)浦民一(民)初字第39387号民事判决。判决后，章在杰不服提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后，认为并无材料证明苏建中有权代表华夏消防工程有限公司参加一审诉讼。因此，一审开庭传票、判决书等均未向华夏消防工程有限公司有效送达，程序存在不当。上海市第一中级人民法院经审理后，于2016年12月19日作出裁定：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2015)浦民一(民)初字第39387号民事判决；二、本案发回上海市浦东新区人民法院重审。本院受理后，另行组成合议庭，进行了审理。审理中，原告撤回了对润安公司、中建八局的起诉，本院予以准许。经原告申请，本院依法追加了华夏消防工程有限公司南京分公司(以下简称华夏南京分公司)作为共同被告。为查明事实，本院依职权追加了苏建中、夏伯平作为第三人参加诉讼。本院于2018年2月8日公开开庭进行了审理。原告章在杰及其委托诉讼代理人梅从兵，被告科原公司的委托诉讼代理人杨丹、芮苓，被告华夏公司的委托诉讼代理人蒯明亮(兼任被告华夏南京分公司的负责人)、吴力明(兼任被告华夏南京分公司的委托诉讼代理人)到庭参加了诉讼。第三人苏建中、夏伯平经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告章在杰向本院提出诉讼请求：1.被告华夏南京分公司支付原告工程款人民币(以下币种相同)5,716,830元及利息(以5,716,830元为本金，自2014年9月18日起至实际支付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算的银行利息)；2.判令被告华夏公司对上述工程款承担连带责任；3.判令被告科原公司在欠付工程款范围内对华夏南京分公司及华夏公司的付款义务承担连带责任。事实和理由：被告润安公司系东方万国企业中心项目消火栓施工工程、消防喷淋工程、火灾报警施工工程(该三项工程以下简称消防工程)发包人，被告中建八局系东方万国企业中心项目总承包人，被告科原公司系东方万国企业中心项目分包人，被告华夏公司系东方万国企业中心项目转包人，原告系东方万国企业中心项目实际施工人。2012年6月20日，被告中建八局与被告科原公司签订一份《东方万国企业中心项目消防安装工程专业施工分包合同》，分包工程地点位于上海市浦东金桥出口加工区15号地块唐陆路、新金桥路口。被告科原公司即与被告华夏公司下属华夏南京分公司南通工程处签订了《东方万国企业中心项目消防安装工程转包合同》。2012年7月14日，华夏南京分公司南通工程处将东方万国企业中心项目A、E区消防工程再违法转包给原告，并签订了《工程项目内部承包责任书》，原告不是被告华夏公司的在册职工。被告华夏公司与原告签订了《工程项目内部承包责任书》后，当日即进入工地施工，并垫资人民币(以下币种同)150余万元。原告实际施工了东方万国企业中心项目A1、A2、E1、E2区地上部分4栋消防工程。2014年5月完工退场。2014年9月18日工程竣工验收。2014年10月交付被告润安公司使用。被告华夏公司陆续支付给原告工程款490万元。东方万国企业中心项目地上A1、A2、E1、E2单体消防安装工程经四稿审计为9,985,830元。加上原审计之外争议的部分1,331,000元(要求在本案中进行鉴定)，扣除已经支付的490万元，扣除预埋工程款70万元，就组成了原告主张的5,716,830元。被告上海科原工程技术有限公司辩称，东方万国企业中心项目中A1﹑A2﹑E1﹑E2四栋房屋的消防业务是由被告华夏公司自己从被告中建三局处承接，后因被告华夏公司无进沪许可证，故要求由被告科原公司与被告中建八局签订东方万国企业中心项目的分包合同，并将A1﹑A2﹑E1﹑E2四栋房屋的消防工程分包给被告华夏公司。期间，被告科原公司为被告华夏公司垫付了预埋费用51万余元，并按照与被告华夏公司之间签订的合同进行付款，已付工程款已经超过700余万元(不包括垫付的预埋费用)。在业主与总包方对系争工程委托的审计报告出来后，被告华夏公司对结算审计报告迟迟不予认可，致审计报告调整了4稿，在第四稿出来后，被告华夏公司仍不予签字确认，此时才告知其实际的施工人为原告，因原告对结算报告不予确认，故其未签字确认。因被告华夏公司对上述审计报告不予签字认可，才导致被告科原公司与被告华夏公司迟迟结算不成。根据科原公司与华夏公司签订的合同内容，被告科原公司只有在结算之后付款才能达到80%。科原公司已经实际付款700余万元，已经超过合同约定的付款金额，本案原告要求被告科原公司承担责任，缺乏依据。被告华夏公司、被告华夏南京分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。华夏公司及华夏南京分公司与本案无关，不应作为本案被告。本案工程，苏建中、夏伯平未得到华夏公司及华夏南京分公司授权。《工程项目内部承包责任书》所盖华夏南京分公司的印章，是他人私自刻的，不是合法印章。《东方万国企业中心项目消防安装工程(专业施工分包)》所盖华夏南京分公司南通工程处的印章，是苏建中私自刻的。华夏公司及华夏南京分公司根本没有南通工程处的相关印章。本案建设工程合同没有给苏建中提供挂靠。苏建中的行为不符合表见代理的相关规定，原告要求华夏公司及华夏南京分公司承担责任，缺乏依据。第三人苏建中未当庭作陈述。苏建中曾向法院陈述情况称，不同意原告的诉讼请求。本案苏建中没有获得华夏公司或华夏南京分公司的授权，苏建中不能代表华夏公司，也不能代表华夏南京分公司。本案与原告、科原公司签订合同的相关公章是苏建中私刻的。本案不应该由华夏公司或华夏南京分公司承担责任，应当由苏建中承担责任。一部分工程款没有支付，是因为工程没有结束，另外资金紧张导致没有支付工程款。具体施工是原告去做的，苏建中收9%的管理费。苏建中是挂靠在科原公司，以科原公司消防二队名义施工。第三人夏伯平未当庭作陈述。夏伯平曾向法院陈述情况称，不同意原告的诉讼请求。夏伯平是替苏建中去现场干活的，如果签字也是代表苏建中。本案与夏伯平无关，其他意见同苏建中。经审理查明，润安公司系东方万国企业中心项目的业主，中建八局系东方万国企业中心项目的总包方。2012年6月20日，中建八局、科原公司签订《专业分包合同》，约定中建八局将东方万国企业中心项目消防工程分包给科原公司施工，并约定，除分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业之外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人，如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将被视为违约，并承担违约责任。此后，苏建中代表华夏南京分公司南通工程处与科原公司签订了《东方万国企业中心项目消防安装工程(专业施工分包)》，由科原公司将东方万国企业中心项目中A1﹑A2﹑E1﹑E2四栋房屋的消防工程分包给了华夏南京分公司南通工程处。约定分包合同价款为暂定800万元，结算时以确认的实际完成工程量为准；开工日期为2012年5月20日，完工日期为2013年1月15日；除分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业外，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或在分包，将被视为违约，并承担违约责任。合同由苏建中签字，盖有名为“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”的印章。2012年7月4日，夏伯平代表华夏南京分公司与原告签订《工程项目内部承包责任书》，约定：一、工程名称为东方万国企业中心项目A/E区消防工程；二、承包范围为原告以华夏南京分公司提供的设计施工图纸、技术变更资料、工程联系单、招标文件和施工合同所约定的全部内容为项目责任承包范围；三、原告上交华夏南京分公司综合费为工程结算造价的9%，上缴的综合费按华夏南京分公司与总包方的施工合同付款方式同比例扣除，工程结算时按审定价结算，结算方式参照华夏南京分公司与总包方施工合同专用条款19.2条。四、付款方式及签证方式依据华夏南京分公司与总包方签订的施工合同执行，原告付款时需凭借有效的财务票据；……八、工程签证部分，实现二八分成，即华夏南京分公司得签证审定金额的20%(华夏南京分公司不收取管理费)，原告得签证审定金额的80%；九、华夏南京分公司已代为支付预埋部分，原告按时结算。合同由夏伯平签字，盖有名为“华夏消防工程有限公司南京分公司”的印章。科原公司收到《授权委托书》一份。《授权委托书》载明华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处授权郑朝明为其公司合法代理人，到科原公司办理有关东方万国企业中心A、E区消防工程的工程款结算及与之相关事宜，代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，其均予承认。落款盖有“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”的印章，时间是2012年9月24日。上述合同签订后，原告进行施工。2014年7月9日，万国企业中心项目的全部消防工程竣工。2014年9月18日，科原公司与润安公司签署《东方万国企业中心项目工程结算用竣工图交接收条》，明确科原公司应润安公司的要求，提供一套绘制完成的蓝图作竣工结算用，图纸清单包括了A1﹑A2﹑E1﹑E2栋厂房的消防水、电。此后，润安公司委托了上海东方投资监理有限公司对中建八局送审的东方万国企业中心项目工程结算书进行审核，并于2015年2月2日出具了《东方万国企业中心施工总承包结算安装工程(地下室部分)审价报告—初稿》。该公司后经多次调整，于2015年5月份左右出具的第四稿审价报告中“结算汇总表”载明，A1﹑A2﹑E1﹑E2单体消防工程的审计四稿的工程造价为9,892,294元，审计调增了49,035元，签证部分为44,501元，合计为9,985,830元。该报告还罗列了A1﹑A2﹑E1﹑E2单体消防工程的“争议内容汇总表”，共计23项争议内容，争议金额共计为1,331,000元未纳入上述审价报告中。2015年9月14日，科原公司向华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处出具《敦促函》，认为对方虽对总包方竣工结算预算审计价格持有不同意见，但至今未启动重新审计程序，导致其一直在等对方承建项目的最终结算金额而没有与总包方进行结算，影响了其利益。如果对方既不确认审计金额又不重新审计，其将遭受更大损失。故要求对方在5个工作日内提交重新审计结果，否则将视为同意按照第四稿审计金额结算。2015年9月23日，被告科原公司委托万商天勤(上海)律师事务所再次向被告华夏公司发出《律师函》，明确被告华夏公司与其他人的争议与其无关，如被告华夏公司需要重新审计，请在2015年9月28日之前完成审计，如该时间仍未收到重新审计结果，视为被告华夏公司同意按照第四稿审计金额结算。期间，苏建中陆续向原告支付工程款共计490万元(包括科原公司直接支付给原告的12万元)。此外，2016年2月25日原告出具收条称，收到科原公司代华夏公司支付的工程款20万元；2017年1月22日，原告出具承诺书称，收到科原公司的工程款32万元。另查明，华夏公司及华夏南京分公司在本案中，既没有直接收取过工程款，也没有对外支付过工程款，也没有开具过发票。再查明，(2015)浦民一(民)初字第39387号案审理过程中，章在杰就涉案工程申请鉴定，缴纳鉴定费37,688元。鉴定单位出具了相应的鉴定报告。审理中，原告为证明苏建中的行为构成表见代理或挂靠关系，原告提交了2012年9月2日的海安县广电中心一期工程投标申请人资格审查申请书、2012年8月30日的投标函、主要施工管理人员表(载明，项目主管是蒯明亮，职务是分公司总经理；技术负责人苏建中，职务是分公司经理)、2016年7月15日的建设工程消防验收申报表(该表载明夏伯平是作为华夏公司的联系人)。上述文件印章均有华夏公司公章。关于上述证据的质证意见，被告科原公司无异议，认为苏建中构成了表见代理。被告华夏公司及华夏南京分公司对证据真实性无异议，上述文件中华夏公司的公章是真实合法的；关于海安县广电中心一期工程，苏建中有取得华夏公司的授权，但是相关文件并非出具给原告；上述文件原告是在签约后第五年才从案外人处某某，原告并非看了上述文件认为苏建中有权代表华夏公司，原告不符合善意无过失的要件。原告和科原公司均提交了2012年3月苏建中代表华夏公司参与中建八局相关项目投标的资料(华夏公司没有中标)，证明苏建中代理被告华夏公司及华夏南京分公司。被告华夏公司及华夏南京分公司对苏建中参与投标中建八局相关项目并不清楚，没有取得被告华夏公司及华夏南京分公司的授权，相关投标资料中华夏公司的公章是伪造的；上述文件原告是在签约后第五年才从案外人处某某，原告并非看了上述文件认为苏建中有权代表华夏公司，原告不符合善意无过失的要件。因字体明显不一致，各方当事人确认，《工程项目内部承包责任书》上所盖“华夏消防工程有限公司南京分公司”印章、中建八局招标文件上所盖“华夏消防工程有限公司”印章、(2015)浦民一(民)初字第39387号案应诉时苏建中提供文书中所盖“华夏消防工程有限公司”的印章、均与被告华夏公司及华夏南京分公司在本案中当庭提供的印章(工商部门备案的印章)不一致。原告认为被告可能有多枚公章，但无证据佐证此节事实。本案审理中，根据章在杰的申请，经各方当事人协商一致，本院委托了上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称大华公司)进行鉴定。鉴定费23,045元由章在杰预交。大华公司出具了沪大华[2017]造鉴字第17178SF042号鉴定意见书。鉴定意见为：本案所涉标的物“东方万国企业中心项目(位于上海金桥出口加工区15号地块唐陆路、新金桥路路口)结算报告第四稿中《争议内容汇总表》中所涉及争议内容的造价”的工程总造价为775,866元，其中无争议项目工程造价为23,242元，有争议项目工程造价为752,624元。以上事实，由《专业分包合同》、《东方万国企业中心项目消防安装工程(专业施工分包)》、《工程项目内部承包责任书》、鉴定意见、付款凭证及收据、招投标相关资料、结算汇总表、函等证据以及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，《工程项目内部承包责任书》所盖华夏南京分公司的印章与被告华夏南京分公司当庭提交的印章(工商部门备案的印章)不一致，华夏公司及华夏南京分公司否认授权苏建中或夏伯平签订《工程项目内部承包责任书》。原告主张本案建设工程合同苏建中、夏伯平取得了华夏公司的授权，华夏公司及华夏南京分公司可能存在多枚公章，均缺乏证据佐证，本院难以采信。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。苏建中或夏伯平的行为是否构成表见代理系本案主要的争议焦点。第一，华夏公司及华夏南京分公司从未向原告出具过盖有合法公章的授权文件，之前与原告也没有业务往来。第二，华夏公司及华夏南京分公司从未履行过本案的工程合同。华夏公司及华夏南京分公司从未收取或对外支付过本案工程款，也没有出具过发票。第三，苏建中、夏伯平虽然曾作为华夏公司的人员参与2012年的海安县广电中心一期工程投标，但相关投标文件是原告在本案诉讼过程中调取的，上述投标文件也并非出具给原告。上述投标文件的形成时间晚于《工程项目内部承包责任书》，原告不可能依据上述投标文件相信苏建中有代理权。况且，上述投标文件使用的是华夏公司的合法公章(该印章是华夏公司认可并在工商部门备案的印章)，并非《工程项目内部承包责任书》所盖“华夏消防工程有限公司南京分公司”印章(而且该印章苏建中承认私刻，也与华夏南京分公司当庭提交的合法印章不一致)，两次合同使用的印章名称不同。第四，“华夏消防工程有限公司南京分公司南通工程处”的印章，没有证据证明这是华夏公司及华夏南京分公司认可的合法印章。第五，原告主张其在华夏南京分公司南通工程处签的《工程项目内部承包责任书》，华夏公司及华夏南京分公司均不予认可此节事实，原告也无证据佐证。综上，本院认为原告存在过错，未能尽审慎审查义务，原告主张其有理由相信行为人有代理权，缺乏依据，苏建中或夏伯平的行为不构成表见代理。原告要求苏建中或夏伯平行为的法律后果由华夏公司及华夏南京分公司承担，缺乏依据，本院不予支持。原告要求科原公司对华夏公司及华夏南京分公司的付款义务承担连带责任，亦同样缺乏依据，本院不予支持。第三人苏建中、夏伯平经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告章在杰的全部诉讼请求。案件受理费47,362元，由原告章在杰负担。鉴定费共计60,733元(原告章在杰已预缴)，由原告章在杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨立转人民陪审员  梅丽华人民陪审员  高天明二〇一八年七月二十三日书 记 员  樊如意附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。