福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民初80号 原告：苏越，男，1955年9月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：荣孝蓉、刘文龙，重庆智跃律师事务所执业律师。 被告：漳州市芗城区老街坊娱乐城，住所地福建省漳州市芗城区新华西路****，统一社会信用代码：91350602L1571296XP。 法定代表人：詹家淋，投资人。 委托诉讼代理人：黄富杰，福建乐博律师事务所执业律师。 原告苏越与被告漳州市芗城区老街坊娱乐城（以下简称老街坊娱乐城）侵害作品表演权纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏越的委托诉讼代理人荣孝蓉，被告老街坊娱乐城的委托诉讼代理人黄富杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏越向本院提出诉讼请求：1.判令老街坊娱乐城赔偿苏越经济损失33000元；2.判令老街坊娱乐城赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4038元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费38元（第1、2项诉讼请求合计37038元）。事实和理由：苏越曾担任中央电视台春节晚会艺术总监等职，多次担任国内外重大艺术奖项评委，在中国音乐界享有盛誉。苏越经委托调查取证，发现老街坊娱乐城在其经营场所的专用设备，以卡拉OK的方式向消费者公开播送苏越享有著作权的33首歌曲，已经构成对涉案作品的表演，同时因其具有营利性质且未经苏越许可、未支付使用费，老街坊娱乐城的行为已经侵犯了苏越享有的作品表演权，应当向苏越承担包括经济赔偿在内的侵权责任。由于苏越不能证明实际损失，亦不能证明老街坊娱乐城的获利金额，故苏越综合考虑涉案作品的类型、苏越在中国音乐界享有盛誉、老街坊娱乐城的经营规模、侵权行为的性质后果、老街坊娱乐城的主观过错程度以及苏越为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额。 老街坊娱乐城辩称，1、老街坊娱乐城不是适格被告，老街坊娱乐城自成立以来，经营一直处于亏损状态，2016年9月1日起，老街坊娱乐城已将KTV经营权外包给自然人陈嘉福、芦静、谢开三等人，且外包合同约定其三人自主经营，本案苏越取证和提起诉讼期间，老街坊娱乐城不是实际经营人，故老街坊娱乐城也不是实际侵权人；2、苏越诉求的赔偿金额没有事实依据，苏越并未举证证明其因侵权受到的实际损失，其请求赔偿经济损失37038元于法无据，老街坊娱乐城将经营权外包给陈嘉福、芦静、谢开三等人，承包费每月四万元，涉案KTV曲库里共计17万首歌曲，每首歌曲每月的毛收入为0.235元（该金额并未扣除老街坊娱乐城贷款投资KTV资金的利息，设备的折旧费用及经营场所的装修折旧等），即使老街坊娱乐城构成侵权，根据著作法律、法规相关规定，可以侵权人的违法所得确定赔偿金额，因此，本案应当以每首歌曲每月0.235元的收入及侵权时间长短确定赔偿金额。 苏越围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 证据一、江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书，北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书、（2016）京长安内民证字第22795号公证书、（2017）京长安内民证字第30423号公证书，江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2102号公证书，《音乐著作权合同》，证明苏越享有诉权，中国音乐著作权协会对苏越的诉讼不持异议，本案诉讼系苏越的真实意思表示。证据二、江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书，三辰影库音像出版社出版的《苏越音乐作品集粹》，证明涉案的《黄土高坡》等33首歌曲均取得国家版权局核发的《作品登记证书》，《苏越音乐作品集粹》属合法出版物，苏越系涉案33首歌曲的著作权人。证据三、江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5554号公证书，证明老街坊娱乐城在其经营场所内播放涉案33首歌曲，侵犯了苏越的作品表演权。证据四、委托代理合同、公证费发票、消费发票，证明苏越为制止本案侵权行为支出了律师费、公证费及取证费用。 被告围绕其抗辩主张依法提交了如下证据： 证据一、《KTV承包经营合同》，证明自2016年9月1日起，老街坊娱乐城已将涉案场地外包给自然人陈嘉福、芦静、谢开三等人，合同约定陈嘉福、芦静、谢开三等人自主经营，承包费用为每月四万元等。证据二、照片，证明老街坊娱乐城KTV曲库里歌曲数共计17万多首。 对于苏越所举证据，老街坊娱乐城质证认为：对于证据一江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书，北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书、（2016）京长安内民证字第22795号公证书、（2017）京长安内民证字第30423号公证书，江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2102号公证书的真实性无异议，但不能证明老街坊娱乐城存在侵权的事实，对《音乐著作权合同》的真实性无法确认；对于证据二的真实性、合法性无异议，但不能证明老街坊娱乐城存在侵权的事实；对于证据三的真实性、合法性无异议，但不能证明老街坊娱乐城存在侵权的事实；对于证据四的真实性有异议，委托代理合同未附发票，律师费未实际发生，公证费发票没有标明哪一份公证书的费用，无法证明与本案存在关联性。 对于老街坊娱乐城所举证据，苏越质证认为：对于证据一的真实性没有异议，对关联性、证明内容有异议，老街坊娱乐城的场地承包给何人与本案没有关联性，只是其内部的约定；证据二没有原件，不予质证。 本院对前述证据分析认定如下：对于苏越所举证据，证据一江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书，北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书、（2016）京长安内民证字第22795号公证书、（2017）京长安内民证字第30423号公证书，江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2102号公证书，老街坊娱乐城对其真实性没有异议，且苏越提供原件予以核对，本院对其真实性予以确认，对《音乐著作权合同》，虽仅有复印件且老街坊娱乐城认为真实性无法确认，但根据江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2102号公证书中中国音乐著作权协会所出具情况说明记载的内容，可以确认苏越与中国音乐著作权协会签订有合同，因此本院对《音乐著作权合同》予以采纳；对于证据二、三，老街坊娱乐城对其真实性没有异议，且苏越提供原件予以核对，本院对其真实性予以确认；对于证据四，虽老街坊娱乐城对其真实性有异议，但苏越提供原件予以核对，本院对其真实性予以确认。对于老街坊娱乐城所举证据，证据一，苏越对其真实性没有异议，且老街坊娱乐城提供原件予以核对，本院对其真实性予以确认，但其与本案是否关联，具体在下文进行论述；证据二，苏越对其真实性有异议，且老街坊娱乐城仅提供截图打印件，没有原件予以核对，本院对其真实性不予确认。 根据当事人提供的证据及庭审陈述，本院查明以下事实： 苏越作为作词、作曲家，所创作（含他人合作作词）的《黄土高坡》等33首音乐作品经国家版权局登记，系该33首音乐作品的著作权人。苏越同时是中国音乐著作权协会会员，于1994年1月18日与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，合同约定：“苏越同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会以信托的方式管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。本合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理”。2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》，内容包括：依据苏越与中国音乐著作权协会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，中国音乐著作权协会不持异议。 2016年12月12日苏越的委托代理人方三林向江苏省镇江市镇江公证处申请证据保全公证。2017年10月31日，苏越的委托代理人方三林指派工作人员邵旭瑞、张鑫，与该公证处公证员王江、公证员助理窦立文，以普通消费者的身份在位于福建省漳州市××××招牌为“老街坊K歌沐足娱乐城”的营业场所A2包厢内，公证人员先对取证使用的手机进行了清洁度检查并现场插入SD卡，将手机设置为SD卡优先保存，随后张鑫使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等33首歌曲，并用自备专用的品牌型号为OPPOA57手机对播放过程进行了摄像。拍摄结束后，SD卡交由公证人员保存。保全后，公证人员将保全的资料刻录成光盘并出具了（2017）镇镇证民内字第5554号公证书。为此，苏越支付公证费用1000元，KTV消费费用38元。 2017年12月28日，苏越就其音乐作品著作权维权一事与重庆智跃律师事务所签订委托代理合同，委托该律师事务所进行诉讼代理工作，合同约定律师费按照3000元/件的标准支付。 本院认为，苏越向本院提交的《作品登记证书》、《苏越音乐作品集粹》等证据足以证明苏越系涉案的《黄土高坡》等33首歌曲的著作权人，依法享有该33首歌曲的表演权。苏越与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》，约定将其音乐作品的表演权等权利授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼，但合同并未对苏越的诉权作出限制性约定，且中国音乐著作权协会在本案中也出具《情况说明》，对苏越提起诉讼不持异议。因此，苏越的原告诉讼主体适格。 《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。故行使作品表演权除现场公开表演作品外，还包括借助各种技术手段或设备公开播送、再现原作品。老街坊娱乐城通过其经营场所的点唱设备，向消费者提供涉案33首音乐作品的播放服务，属于利用技术设备公开播送、再现该33首音乐作品，其行为系行使作品表演权的一种方式。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，本案中，老街坊娱乐城在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案33首音乐作品用于商业经营，在其经营的KTV中公开播放苏越享有著作权的作品，又无证据证明其播放的涉案音乐作品有合法来源，其行为侵犯了苏越的作品表演权，依法应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，因苏越无法证明自己因老街坊娱乐城侵权行为所受的损失或老街坊娱乐城的获利情况，本院根据涉案作品的类型、老街坊娱乐城侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度等情节，综合考虑酌定赔偿数额9900元（含苏越为制止侵权行为支出的取证费、律师费等合理开支）。 综上所述，苏越主张老街坊娱乐城侵害其表演权，有事实和法律依据，应予支持，其请求老街坊娱乐城赔偿其经济损失33000元及合理费用4038元，部分有理，予以支持。老街坊娱乐城抗辩其已将经营权外包给他人使用并收取承包费，其并非实际经营者，不是适格被告，但老街坊娱乐城的行为属于将经营资格借给他人使用，其与他人的经营约定，只对内发生法律效力，对外不能成为免责事由，因此，本院不予采纳其抗辩意见。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项和第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、漳州市芗城区老街坊娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计9900元； 二、驳回苏越的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费726元，由漳州市芗城区老街坊娱乐城负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  蔡钟麟 审 判 员  康少敏 人民陪审员  张梓睿 二〇一八年七月十九日 法官助理   黄 佳    书 记 员  张 斌    附：主要法律条文 《中华人民共和国著作权法》 第十条著作权包括下列人身权和财产权： （一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利； （二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利； （三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利； （四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利； （五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； （六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利； （七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外； （八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利； （九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利； （十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利； （十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利； （十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利； （十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利； （十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利； （十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利； （十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利； （十七）应当由著作权人享有的其他权利。 著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。 创作作品的公民是作者。 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； （四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外； （五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； （六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外； （七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外； （八）制作、出售假冒他人署名的作品的。 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起。