上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第582号上诉人(原审原告)蔡巍。委托代理人程孝朋，上海博问志律师事务所律师。上诉人(原审被告)莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司。法定代表人JOSEPHJAMESGAYNORJR。委托代理人蒋美英。委托代理人陆亚敏。上诉人蔡巍、上诉人莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司(以下简称“莱特巴斯公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民四(民)初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡巍及其委托代理人程孝朋，上诉人莱特巴斯公司的委托代理人蒋美英、陆亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，蔡巍系本市从业人员。2010年11月18日，蔡巍进入莱特巴斯公司担任财务总监。2013年11月，双方续签期限自2013年11月18日至2018年11月17日的劳动合同。2013年11月18日起，蔡巍月工资为基本工资人民币(以下币种均为人民币)5,000元、岗位工资17,675元、独生子女费30元，每月应发工资为22,705元。2014年10月16日，莱特巴斯公司向蔡巍发出“解除劳动合同通知书”，称“因公司业务下滑，经研究决定裁员20人左右，你与公司签订的合同于2014年10月16日予以终止。解除决定即时生效，请于通知当日办理相关离职交接手续。”同年10月21日，蔡巍、莱特巴斯公司办理了离职交接手续(离职类型为裁员)。蔡巍离职时，剩余未休年休假8天。2014年10月21日，蔡巍向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求莱特巴斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金120,864元、2014年度13薪19,866.88元、代通金24,405.42元、2014年年休假工资37,028.91元、2014年延时加班工资2,061.84元、休息日加班工资5,989.15元。2014年12月23日，该会嘉劳人仲(2014)办字第3525号裁决书作出裁决，莱特巴斯公司应支付蔡巍2014年未休年休假工资20,197.24元、2014年延时加班工资、休息日加班工资计7,480.15元，不支持蔡巍其他的仲裁请求。蔡巍不服仲裁裁决，诉至原审法院。请求判令莱特巴斯公司支付：违法解除劳动合同赔偿金120,864元、2014年度13薪19,866.88元、解除劳动合同替代提前通知期一个月工资24,405.42元、2014年8天应休未休年休假工资37,028.91元、2014年平时延时加班工资2,061.84元、休息日加班工资5,989.15元。原审法院另查明，2014年10月24日，上海市嘉定区人力资源和社会保障局向莱特巴斯公司出具于该日收到莱特巴斯公司递交的裁员申请。莱特巴斯公司裁员方案载明，计划裁减22人，其中包括蔡巍。原审法院又查明，莱特巴斯公司《员工手册》第五章“13薪”规定：每年农历新年前后公司将向在册员工发放13薪，13薪的发放以员工上一自然年度的出勤率为基础。原审法院再查明，2014年10月20日，莱特巴斯公司向蔡巍递交辞退补偿方案，其中显示经济补偿金60,432元、代通金22,975元、未休年休假待遇7天14,595.4元、加班工资7,480.14元(其中延时加班14小时、休息日加班30.5小时)，合计105,482.55元。蔡巍未予同意。原审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位因生产经营发生严重困难等的，需要裁减人员二十人以上等，应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。另据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2014年10月16日，莱特巴斯公司以公司业务下滑，进行裁员为由，单方面解除与蔡巍的劳动合同。同年10月24日，莱特巴斯公司向劳动行政部门递交裁员申请，报告公司决定裁减包括蔡巍在内22名员工。首先，莱特巴斯公司先以经济性裁员为由解除与蔡巍的劳动合同，之后，莱特巴斯公司再向劳动行政部门申请报告进行经济性裁员，决定对蔡巍在内的员工以经济性裁员为由解除劳动合同，违反了法律规定的经济性裁员的相关程序、条件。因此，莱特巴斯公司作出解除与蔡巍劳动合同的决定，不符合相关法律关于经济性裁员的规定；其次，莱特巴斯公司亦未充分举证证明公司经营严重困难，无法继续履行蔡巍、莱特巴斯公司间劳动合同，就解除劳动合同已与蔡巍达成协议而通知解除劳动合同。因此，莱特巴斯公司解除与蔡巍的劳动合同的决定，尚无充分、有效的事实及法律依据，应予撤销。现蔡巍不要求恢复劳动关系，故蔡巍要求莱特巴斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院予以支持。根据莱特巴斯公司《员工手册》规定，发放2014年13薪的条件之一是2015年农历新年前后在册的员工。蔡巍于2014年10月16日离职，不符合发放2014年13薪的条件，故蔡巍要求莱特巴斯公司支付2014年13薪的请求，没有双方的约定及规章制度的依据，原审法院不予支持。相关法律未规定用人单位违法解除劳动合同，应当支付员工解除劳动合同替代提前通知期一个月工资。莱特巴斯公司违法解除了与蔡巍的劳动合同，故蔡巍要求莱特巴斯公司支付解除劳动合同替代提前通知期一个月工资(代通金)的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。依据劳动法规定，劳动者享有带薪年休假，未安排员工休年休假的，应支付员工年休假折算工资。蔡巍于2014年10月16日离职时，尚有未休年休假8天，莱特巴斯公司未支付蔡巍未休年休假折算工资，故蔡巍要求莱特巴斯公司支付2014年1月至同年10月16日间剩余应休未休年休假工资的请求，原审法院予以支持。蔡巍、莱特巴斯公司确认，至离职时，蔡巍剩余延时加班14小时、休息日加班30.5小时未结算加班工资，故蔡巍要求莱特巴斯公司支付2014年延时加班工资及休息日加班工资的请求，合法有据，原审法院予以支持，蔡巍主张的金额在合理范围内，原审法院予以照准。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十七条第一款、第二款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，作出判决：一、莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蔡巍违法解除劳动合同赔偿金人民币120,864元；二、莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蔡巍2014年应休未休年休假工资人民币17,953.41元；三、莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付蔡巍2014年平时延时加班工资2,061.84元、休息日加班工资5,989.14元，合计人民币8,050.98元；四、驳回蔡巍要求莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司支付2014年13薪19,866.88元的诉讼请求；五、驳回蔡巍要求莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司支付解除劳动合同替代提前通知期一个月工资24,405.42元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，财产保全申请费1,320元，合计1,325元，由被上诉人莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司负担。原审判决后，上诉人蔡巍、上诉人莱特巴斯公司均不服，向本院提起上诉。上诉人蔡巍上诉称，其对原审法院认定的案件事实并无异议。但认为其未休年休假折算工资应当按照其本人工资的三倍计算，原审法院对此适用法律有误，蔡巍要求二审法院改判莱特巴斯公司支付休未休年休假工资37,028.91元。莱特巴斯公司《员工手册》规定，发放13薪是以员工上一年度出勤率为基础，而不是以发放时员工是否在册为依据，莱特巴迪公司应当向蔡巍支付2014年第13薪19,866.88元。莱特巴斯公司未提前一个月通知蔡巍解除劳动合同，莱特巴斯公司应支付蔡巍解除劳动合同替代提前通知期一个月工资24,405.42元。综上，蔡巍同意原审法院判决第一项、第三项，请求撤销原审判决第二项、第四项、第五项，改判支持蔡巍的原审时的相应诉讼请求。上诉人莱特巴斯公司上诉称并辩称，该公司因经营困难向劳动行政部门申请经济性裁员，故并非违法与蔡巍解除劳动合同，该公司不应支付蔡巍违法解除劳动合同的赔偿金，同意向蔡巍支付经济补偿金60,432元。莱特巴斯公司对蔡巍的加班情况无异议，但认为蔡巍的加班工资计算基数不应包括独生子女费、出差补贴等项目，且在劳动合同中已经载明，员工加班工资的计算基数为员工正常劳动工资的70%，故不同意原审法院对加班费计算基数的认定，同意向蔡巍支付延时加班工资1,915.65元、休息日加班工资5,564.50元。对于蔡巍的上诉请求，莱特巴斯公司认为根据相关法律规定，应休未休年休假折算工资的按三倍工资计算中包含已经支付给蔡巍的工资，原审法院对此认定无误。《员工手册》中规定，农历新年还在册的员工方可享受第13薪，蔡巍不符合此规定。关于代通金，蔡巍不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中规定的需要支付代通金的情形，莱特巴斯公司没有支付代通金的义务。综上，莱特巴斯公司同意原审判决第二项、第四项、第五项，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，改判支持莱特巴斯公司相应的请求并驳回蔡巍的上诉。针对莱特巴斯公司的上诉请求，蔡巍辩称，莱特巴斯公司的经济性裁员行为违反法定程序，应当视为违法与蔡巍解除劳动合同，故应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金，蔡巍同意原审法院对于延时加班工资和休息日加班工资的计算，不同意莱特巴斯公司的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本案审理中，蔡巍为证明自己的主张，提交《公证书》一份，证明莱特巴斯公司在经济性裁员后，仍在网上发布广告，招聘蔡巍原所在岗位的员工。莱特巴斯公司经质证后认为，该公司未在《公证书》所载网站上发布过招聘信息，故对该证据不予认可。莱特巴斯公司陈述，该公司于2014年9月24日召开会议讨论裁员问题，并于当天向当地劳动行政部门提交裁员名单，该劳动行政部门收取了材料，故公司认为其裁员方案已经得到批准，于是在2014年10月16日与蔡巍解除了劳动合同。但莱特巴斯公司目前没有证据证明上述事实。另，在本案审理中，莱特巴斯公司表示同意原审法院关于平时延时加班工资、休息日加班工资的判决。本院认为，公民、法人的合法权益受到法律保护。根据相关法律规定，用人单位需要进行经济性裁员的，需要遵循一定的程序，即提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料，提出裁减人员方案，将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善，向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见，由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。本案中，莱特巴斯公司先以经济性裁员为由于蔡巍解除劳动合同，再向劳动行政部门报批，显然没有遵循上述程序，原审法院据此认为莱特巴斯公司违法与蔡巍解除劳动合同并无不当，莱特巴斯公司应当向蔡巍支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十条的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。在上述情形中，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案中，莱特巴斯公司系违法解除与蔡巍的劳动合同，显然不符合上述三种情形。故对于蔡巍要求莱特巴斯公司支付代通金的上诉请求，本院不予支持。关于加班工资，现双方当事人均已同意原审法院判决，本院予以维持。关于未休年休假折算工资，根据相关法律法规，用人单位不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故蔡巍主张莱特巴斯公司在正常工资收入外再支付其300%的未休年休假折算工资，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院对财产保全费的处理无不当。综上，对原审判决，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人莱特巴斯光学仪器(上海)有限公司、上诉人蔡巍各负担。本判决系终审判决。审 判 长  乔蓓华审 判 员  浦 琛代理审判员  杨 力二〇一五年八月十一日书 记 员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。