河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3745号上诉人（原审原告）：董文喜，男，1964年1月20日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘二印，男，1964年10月27日生，汉族，住汝阳县。董文喜诉潘二印建设工程合同纠纷一案，河南省汝阳县人民法院作出（2018）豫0326民初338号民事判决，双方均不服提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董文喜向本院提出如下上诉请求：1、请求依法撤销河南省汝阳县人民法院作出（2018）豫0326民初338号民事判决；2、请求依法改判潘二印支付董文喜工程款69060元；3、由潘二印承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实部分正确，但是认定董文喜工程延期扣除27000元的违约金没有任何事实根据和法律依据，其理由如下：1、一审潘二印没有提交任何证据证明董文喜延期交工，潘二印提交的主体验收日期和竣工时间不是一个概念，涉案工程系财政资金项目，工程竣工后业主单位验收需要一定的时间，因此以主体验收时间为竣工时间没有任何依据。2、根据双方协议的约定不可抗力的特殊原因，实际需要情况工期顺延，且案件的事实显示，双方在施工过程中又增加了部分工程量，因此即使工期延迟也符合双方的约定和法律的规定。3、双方合同价款共计12万余元，且为劳务施工行为，合同价款大多数系农民工劳动报酬，双方约定的延期每天扣除500元明显不合理，一审判决在没有任何依据的情况下直接扣除27000元，严重侵犯了董文喜及其代领的农民工的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判，支持董文喜的上诉请求。潘二印向本院提出如下上诉请求：1、请求依法撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初338号民事判决第一项；2、由董文喜承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律有误。双方的建设工程合同已经终结，潘二印不欠董文喜任何款项，在一审中，董文喜向法庭提交了单方账本被法院采信了，但董文喜提交的原始记账凭证，就没有被一审采纳，显失公平。另外双方合同约定，每逾期一天从工程款中扣除500元违约金，但一审认为过高，此举有悖于法律，违背有约定按约定，没有约定按法定的基本原则，理应依法纠正。故此请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。潘二印的答辩意见与上诉意见相同。董文喜答辩称：潘二印称一审采信了董文喜提供的单方账本，没有采信潘二印提供的单方账本是显失公平，没有任何事实根据。董文喜有足够的证据证明给潘二印干活的总工程量及其金额，是否付款付了多少款应当由潘二印举证证明。关于违约金，一审严重违法，明显偏袒潘二印，具体意见同上诉意见。综上，要求二审法院改判潘二印支付董文喜工程款69060元。董文喜向一审法院提出诉讼请求：1.判令潘二印支付董文喜劳务费用69060元。2.由潘二印承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2016年潘二印以河南嘉略建筑工程有限公司的名义承包了汝阳县公益林管理站的建设工程。2017年2月，潘二印与董文喜签订《汝阳县公益林护林房及附属建设工程施工劳务协议》一份，发包方为潘二印，承包方为董文喜。主要约定：一、工程概况，工程地点汝阳县付店镇牌路村、十八盘乡十八盘村。工程内容：牌路护林房及厨房值班室主体工程（建筑面积715.82㎡+87.1㎡），十八盘护林房三层加层主体，并增加一层楼梯和厨房修建（含基础），建筑面积（124.76㎡+17.5㎡+42.66㎡=184.92㎡），牌路护林房护坡工程人工费造价27700元。二、工程承包范围：汝阳县护林房工程设计文件中的部分基础和主体部分工程内容。三、承包方式，包劳务工资和部分工程施工的工具按每层建筑面积95元/㎡计算工程量。…四、合同工期，开工日期2017年2月18日，竣工日期2017年4月23日。合同工期总天数66个日历天。每提前一天奖励500元，每逾期一天从工程款中扣除500元违约金，由于人力不可抗拒的特殊原因（如大风、大雨、雪）和甲方实际需要情况（以甲方书面材料为准），工期顺延。…六、合同价款及支付办法，合同金额124860元。支付办法：甲方按乙方施工进度分批付给乙方工程款，基础完成验收合格，按建筑面积计算实际完成的工程量，支付本面积工程量80%工程款，底层完工验收合格，支付完成工程量80%工程款，剩余20%工程款为安全质量保证金，若有任何意外情况甲方有权从保证金中扣除；待主体工程验收合格后，支付全部工程量工程款。护坡工程完工验收合格后，支付全部工程量工程款。…十、工程保修，双方约定保修期为3个月，保修金额为合同价的5%，款额6000元。工程竣工时由甲方在工程款中暂扣，保修期满，如不出现质量问题时，甲方在5天内退回全部保修金。协议签订后，董文喜组织人员进行了施工。双方当事人有争议的是：1.对潘二印已支付给董文喜的工程款数额有争议。潘二印提交了自己在笔记本上的记录，显示2017年2月25号经李某手“付董”4000，3月8号“付董干活人生活费”2000，3月11号“付董干活生活费”2000，3月19号“付董干活生活费”1000，3月28号“付董干活生活费”1000，4月4号“付董干活工资”10000，4月5号“付董干活工资”22000元，5月8号“付董干活款”2.98万元，6月3号“付董干活款”2000，6月26号“付干活人董工钱”20000+5000+2000。“主体董干活工资款109100元，记账109000元”。以上付款记录均没有董文喜本人签名。董文喜也提交了自己在笔记本上记的帐，“2月25日收罗子（李某小名）生活费4000元，3月8日收二印2000元，15日收二印2000元，19日收二印1000元，28日1000元，4月4日10000元，5日2000元，18受罗子2000元，21日收罗子1000元，28收二印10000元，6月3日收二印2000元，6月20日收1000元，6月26日收2.5万元，950元，合计64950元”。潘二印提供李胜克、王其娃的书面证言，李胜克称2017年6月28日在西泰山工地看到潘二印和董文喜在算账，听到潘二印对董文喜说“咱这帐都对上了，没有错吧”。董文喜答“都对上了，没有错。”潘二印对董文喜说“主体工程干完总共给你109000元，剩余几千元保证金等验收合格后一次结清。”王其娃证明方向与李胜克类似。董文喜对2份书面证言不予认可，证人未到庭作证，一个外人听见别人在一起谈话而且这么长时间对数字记得清楚，不符合常理。2.对工程竣工时间有争议。潘二印提交的《房屋建筑结构主体工程验收报告》显示，施工起止日期2017年1月18日至2017年7月20日，验收日期2017年7月22日。施工单位河南嘉略建筑工程有限公司、设计单位洛阳光华建筑设计有限公司、监理单位汝阳县建设工程监理事务所、建设单位汝阳县林业局签署合格并加盖公章。《竣工验收报告》显示开工日期2016年10月23日，竣工日期2017年10月30日。潘二印提供证人李某书面证言，称“…由于工人未能满足施工人员数量要求等原因，最终导致施工实际工期和合同约定工期相差时间较长，超期约2个月，并使后期装饰工程工期延后，业主对此极为不满…”。董文喜认为按照约定期限完工，潘二印验收的晚不代表董文喜延迟完工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”。双方就汝阳县公益林护林房及附属建设工程施工劳务签订协议，发包方和承包方均应取得相应的建筑施工或劳务施工资质。董文喜不具有劳务施工企业资质，其与潘二印签订的《汝阳县公益林护林房及附属建设工程施工劳务协议》应属无效。上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程经验收合格，且已超出协议约定的3个月保修期，潘二印应当将合同约定的价款124860元（含6000元保修金）支付给董文喜。对已付工程款数额，潘二印称已支付董文喜109000元，董文喜只认可收到64950元。根据举证规则要求，主张事实成立或存在的一方承担举证责任，潘二印仅提交自己笔记本上的单方记载，没有董文喜的签名，董文喜对超出64950元以外的部分不予认可，本院对潘二印潘二印已付董文喜109000元的辩解无法采信，按董文喜自认的64950元予以认定。关于工程延期问题，协议约定竣工日期为2017年4月23日，潘二印提交的《房屋建筑结构主体工程验收报告》显示主体验收日期2017年7月22日，竣工日期为2017年10月30日。据此能认定董文喜所干工程延期属实，但协议约定的“每逾期一天从工程款中扣除500元违约金”显属过高，酌定违约金300元/天，按延期90天，违约金为90天×300元/天=27000元。潘二印潘二印应付董文喜款项为124860元-64950元-27000元=32910元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、潘二印于判决生效之日起十日内给付董文喜工程款32910元；二、驳回董文喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1526元，由董文喜负担750元，潘二印负担776元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，民事诉讼当事人对自己的主张，有义务提供相应的证据。本案中，董文喜和潘二印双方签订的《汝阳县公益林护林房及附属建设工程施工劳务协议》，虽因双方没有相应施工资质而无效，但董文喜已经按照上述协议施工完毕，潘二印即应支付相应的劳务费价款。关于潘二印已经支付给董文喜的款项，虽潘二印称已经支付109000元，但潘二印并未提交董文喜签字的收款凭证，董文喜也仅认可收到64950元，故应按照董文喜自认的数额认定。关于董文喜所干劳务的完工时间，董文喜主张为2017月5月，但并未提交双方签字确认的交工材料，本院无法认定。上述协议上约定的每逾期一天从工程款中扣除500元违约金明显过高，原审法院酌情调整为每天300元，并按照主体验收报告时间认定董文喜交工时间符合法律规定和本案的实际情况，并无不当，本院应予维持。董文喜和潘二印的上诉请求理由不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费704元，由董文喜承担81元，潘二印承担623元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年七月五日书记员  张 利