辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民再175号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：王庆臣，男，1963年9月8日出生，汉族，住锦州市经济技术开发区。委托代理人：王松，男，1987年4月23日出生，汉族，住址同上（王庆臣儿子）。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：锦州铸城建设有限公司。住所地：锦州市太和区德新里东方庭院39-35号。法定代表人：任为民，该公司总经理。委托代理人：孙印承，该公司副总经理。委托代理人：韩长哲，该公司项目经理。申诉人王庆臣因与被申诉人锦州铸城建设有限公司（铸城建设公司）劳动争议纠纷一案，不服锦州市中级人民法院（2016）辽07民再40号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2017]21000000188号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）辽民抗107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王开军、刘佳章出庭。申诉人王庆臣的委托代理人王松，被申诉人铸城建设公司的委托代理人孙印承、韩长哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年4月8日，铸城建设公司起诉至锦州市太和区人民法院，请求确认王庆臣与铸城建设公司在2014年10月17日至2015年1月6日期间不存在劳动关系。该案在审理过程中，经锦州市太和区人民法院主持调解，双方于2015年5月18日达成调解协议：一、双方同意不存在劳动关系，但该前提不影响双方存在其它侵权关系等铸城建设公司应当承担的用工主体责任；二、双方一致同意上述和解协议，经双方当事人签名后即具有法律效力。【案号:锦州市太和区人民法院(2015)太松民初字第00328号】。王庆臣以签订（2015）太松民初字第00328号民事调解协议时，无法律文书，违反法律规定及没有充分理解协议的后果，该协议不是真实意思表示为由申请再审，要求确认与铸城建设公司存在劳动关系。2016年3月31日，锦州市太和区人民法院作出(2016)辽0792民再1号民事裁定：本院另行组成合议庭再审。锦州市太和区人民法院经再审审理查明，铸城建设公司承包锦州天桥难熔金属有限公司高纯三氧化钼厂房工程。王庆臣经他人介绍与其他村民一道，于2014年10月17日到该工地进行厂房施工建设，工作内容为给大工打下手，工资计付方式为每块砖一毛九分钱，工资（承包费）由铸城建设公司支付给薛洪伟。施工现场由铸城建设公司雇佣人员管理，项目经理为铸城建设公司工作人员韩长哲。韩长哲于2014年10月27日与薛洪伟签订砌筑工程承包合同，将该工程有关砌体分项清工承包给薛洪伟。2014年11月3日上午10时，王庆臣在锦州天桥难熔金属有限公司高纯三氧化钼工程的吊盘上高坠受伤。铸城建设公司与王庆臣之间的劳动争议纠纷，经锦州市劳动争议仲裁院于2015年3月11日以（2015）锦劳动仲案字第17号仲裁裁决书裁决二者存在劳动关系。铸城建设公司不服，提起本案诉讼。另查明，王庆臣在（2015）太松民初字第00328号民事调解协议生效后，以健康权纠纷为由在锦州经济技术开发区法庭起诉铸城建设公司，该案正在审理中。该院认为，本案争议焦点为王庆臣与铸城建设公司是否存在劳动关系。因此，本案具有确认身份关系的性质，属于不宜调解案件。王庆臣与铸城建设公司达成的（2015）太松民初字第00328号调解协议，不符合法律规定，应予撤销。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。铸城建设公司承包工程后，又通过其工作人员韩长哲于2014年10月27日与薛洪伟签订砌筑承包合同，将工程发包给薛洪伟。王庆臣未提供证据证明其系铸城建设公司所招用并由该公司进行管理、考勤、发放工资以及缴纳劳动保险费用等相关证据。现有证据不能证明王庆臣与铸城建设公司存在劳动关系，应认定双方不存在劳动关系。铸城建设公司主张与王庆臣2014年10月17日至2015年1月6日之间不存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。该院于2016年6月12日作出(2016)辽0792民再2号民事判决：一、撤销锦州市太和区人民法院（2015）太松民初字第00328号民事调解协议；二、王庆臣与铸城建设公司2014年10月17日至2015年1月6日之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由王庆臣承担。王庆臣上诉请求，撤销原判，确认王庆臣与铸城建设公司存在劳动关系。一、王庆臣并不受雇于薛洪伟，薛洪伟也未受任何人的委托，其无权以薛洪伟砌砖班组的名义与铸城建设公司的工作人员签订承包合同。薛洪伟签订的砌筑承包合同对王庆臣无约束力。二、一审法院认为王庆臣未能提供铸城建设公司招用、管理、考勤、发放工资、缴纳保险等相关证据，应认定双方不存在劳动关系是错误的。铸城建设公司辩称，铸城建设公司与薛洪伟签订砌砖工程分包协议，王庆臣的考勤、工作管理安排都是由薛洪伟负责。王庆臣与铸城建设公司不存在劳动关系。锦州市中级人民法院二审查明，原审查明的事实除原审另查明部分“王庆臣在（2015）太松民初字第00328号民事调解协议生效后，以健康权纠纷为由在锦州经济技术开发区法庭起诉铸城建设公司，现该案正在审理中”之外基本属实，予以确认。另查明，王庆臣与铸城建设公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，锦州市太和区人民法院于2016年7月27日作出（2015）开民初字第00404号民事裁定，驳回王庆臣的起诉。还查明，王庆臣与薛洪伟约定每天工资111元。铸城建设公司与薛洪伟签订砌筑工程承包合同，约定每块砖一毛九分钱。薛洪伟收到铸城建设公司工资款8万元。该院认为，本案的争议焦点为王庆臣与铸城建设公司之间是否存在劳动关系。关于王庆臣主张与铸城建设公司之间存在劳动关系的上诉请求。经查，劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，要看双方是否符合劳动关系条件，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素。本案中，铸城建设公司承包锦州天桥难熔金属有限公司高纯三氧化钼厂房工程后，通过工作人员韩长哲将该工程有关砌体分项清工承包给薛洪伟进行施工。韩长哲与薛洪伟于2014年10月27日签订砌筑工程承包合同，合同约定工程价款的结算方式为每块砖0.19元。王庆臣经他人介绍于2014年10月17日到铸城建设公司承包的工地处进行施工，与薛洪伟约定日工资为111元，并由薛洪伟负责管理、派活及考勤。薛洪伟承包的该工程完工后，根据双方的合同约定，铸城建设公司与薛洪伟按砌砖量进行了工程结算，并将工资款8万元支付给薛洪伟。王庆臣亦根据与薛洪伟约定的日工资111元和出勤表上记载的出工时间计算和领取工资。结合本案事实，王庆臣并未与铸城建设公司签订书面劳动合同或商定口头的劳动合同，工作亦不受铸城建设公司的管理和支配，其实质上是薛洪伟雇佣的人员，故可以认定王庆臣并不是铸城建设公司雇佣的工作人员，二者之间并不存在事实劳动关系。关于王庆臣主张根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发《2005》12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，王庆臣与铸城建设公司应形成劳动关系的上诉理由。承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系，该条款规定的承担用工主体责任并非是确认双方存在劳动关系。故原审判决王庆臣与铸城建设公司之间不存在劳动关系正确，应予维持。该院于2016年11月11日作出（2016）辽07民再40号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王庆臣承担。辽宁省人民检察院经审查认定，王庆臣在锦州天桥难熔金属有限公司高纯三氧化钼厂房工程施工现场工作时受伤，该工程由铸城建设公司承建。另查明，锦州市太和区人民法院（2015）太松民初字第00328号调解协议生效后，王庆臣又在该院以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉铸城建设公司，要求赔偿。该案诉讼过程中，因前述调解协议被再审一审判决撤销，法院遂以此为由驳回了王庆臣的起诉【案号（2015）开民初字00404号】。辽宁省人民检察院认为，锦州市中级人民法院（2016）辽07民再40号民事判决适用法律错误。理由如下：锦州市太和区人民法院经院长发现程序裁定再审本案后，针对原调解协议的效力问题，以“本案具有确认身份关系的性质，属于不宜调解案件。铸城建设公司与王庆臣达成的调解协议，不符合法律规定”为由，撤销了原调解协议，另行裁判了王庆臣与铸城建设公司之间的实体纠纷。锦州市中级人民法院在二审中对原调解协议的效力则完全未予审理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零九条之规定，调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，视再审启动情况不同，应以不同形式维持原调解协议的效力。检察机关认为，因院长发现启动对调解的再审，撤销事由不成立时，应裁定终结再审程序或判决维持原调解协议（参见辽宁省高级人民法院2015辽审一民抗字第70号民事判决）。另，对自愿原则的审查，应针对调解协议形成时双方的意思表示，而非再审中当事人的意思表示。《劳动法》早在1995年即实施，确立了用人单位与劳动者之间是合同关系。2008年《劳动合同法》实施，更加强化了这一定性。时至今日，仍认为劳动关系是身份关系而无视其财产关系属性，明显与时代脱节。且通过比较调解协议主文和再审判决主文的变化，除使锦州市太和区人民法院在另案中获得了裁定驳回王庆臣起诉的理由外，无任何实质意义。综上，再审两审本应以裁定终结再审程序或判决的形式维持原调解协议效力，而不应撤销原调解协议、另行裁判实体纠纷。王庆臣表示同意检察机关的抗诉意见。补充意见认为，希望法院支持劳动仲裁结果，认定双方存在劳动关系。原劳动仲裁结果有法所依，对仲裁结果回避不符合法定程序。铸城建设公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。铸城建设公司与王庆臣没有劳动关系。王庆臣在工地仅工作十多天时间，要求有劳动关系不合理，双方既没有书面劳动合同，铸城建设公司也没有为其缴纳养老保险。本院再审查明，锦州市中级人民法院（2016）辽07民再40号民事判决认定的事实属实。本院再审认为，关于锦州市太和区人民法院（2015）太松民初字第00328号民事调解协议应否撤销的问题。王庆臣与铸城建设公司之间是否存在劳动关系是一种客观事实，其不能以人的意志为转移，即不能以当事人之间后来的主观约定来确认其是否曾经真实存在。锦州市太和区人民法院（2015）太松民初字第00328号民事调解协议所确认的“双方同意不存在劳动关系”，即是通过主观协商的方式来对事实上是否存在的事物进行确认，不论约定的结果与客观真实是否一致，该种确认的方式均是不正确的。双方可以通过协商的方式变更或者放弃基于劳动关系是否存在而享有和承担的相关权利义务，但不能通过协商的方式确定劳动关系是否存在这一客观事实。因此，该调解协议所确认的“双方同意不存在劳动关系”显系不当，锦州市太和区人民法院通过启动再审程序予以撤销并对王庆臣与铸城建设公司之间是否存在劳动关系作出实体审理和判决是正确的。关于王庆臣与铸城建设公司之间是否存在事实劳动关系的问题。本案中，铸城建设公司承包锦州天桥难熔金属有限公司高纯三氧化钼厂房工程后，将该工程有关砌体分项清工部分承包给薛洪伟进行施工。王庆臣在该工地工作期间，由薛洪伟负责管理、派活及考勤，亦根据与薛洪伟约定的日工资111元和出勤表上记载的出工时间计算和领取工资。王庆臣未与铸城建设公司签订书面劳动合同，其工作亦不受铸城建设公司的安排和分配，二者之间不存在管理与被管理的从属性关系。依据上述事实，原判认定王庆臣实质上是薛洪伟的雇佣人员，王庆臣与铸城建设公司之间不存在事实劳动关系，并无不当。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依据该规定，铸城建设公司将工程发包给不具备用工主体资格的薛洪伟，对薛洪伟雇佣的王庆臣应承担用工主体责任，但不能据此认定铸城建设公司与王庆臣之间存在劳动关系。王庆臣可依据前述规定，另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持锦州市中级人民法院（2016）辽07民再40号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王鸿晓审判员  孟凡永审判员  李永财二〇一八年七月三十日法官助理贺良书记员李佳