广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终8731号 上诉人（原审原告）：慕屹，男，汉族，1983年2月17日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：罗昭敏，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁琳，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张福桃，女，汉族，1987年6月20日出生，身份证住址：安徽省马鞍山市含山县。 上诉人慕屹因与被上诉人张福桃借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人慕屹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决未全面审核涉案证据，导致认定事实错误。首先，一审判决认为上诉人需提供借条或收据之类的书面约定不符合日常生活经验法则。在日常生活中，自然人之间的借贷，借贷双方碍于情面等因素不订立书面合同较为常见，至于情侣之间的借贷往来，则更加难以要求双方在恋爱期间缔结书面借贷合同。因此，一审判决认定上诉人需提交借条或收据之类的书面约定不符合日常生活的经验法则。其次，银行电子回单及银行流水已经足以认定涉案款项往来属于借贷款项。在上诉人与被上诉人恋爱关系初期，上诉人与被上诉人作为情侣，在上诉人转账时并未注明“借款”，但被上诉人在次月就偿还了40万元金额借款，与2016年1月12日上诉人转款金额完全一致；此后，上诉人向被上诉人转款，均注明“借款”，虽然该等标注属于单方意思表示，但被上诉人在收到涉案款项乃至纠纷发生时，其却并未提出异议，而是仍然使用涉案款项，这已经足以表明被上诉人认可涉案款项构成借款，而非其他。结合生活经验法则，上述转款记录的分布已经足以认定双方之间款项的往来属于借贷关系。再者，通话录音证据有上诉人与被上诉人之间的往来互动，能够认定通话的对方即为被上诉人，一审判决认为通话录音无法表明相对人身份的认定错误。涉案通话录音证据中，相对人多次提及上诉人名字及并明确指明自己为被上诉人，通话已经足以认定相对人为被上诉人。再者，通话录音内容已经足以认定双方对借款关系的承认，而一审判决认定需要相对人明确承认违反生活常识。在通话录音中，上诉人多次以出借人身份要求相对人偿还欠款，相对人的答复仅仅为暂时没有钱偿还，而对于上诉人所表示的借贷关系并未作出否认，这已经足以表明通话过程中对于双方之间借贷关系这一事实是不存有任何争议的。最后，一审判决未全面审核涉案证据，未能注意到证据之间相互印证的关系，从而导致事实认定错误。通话记录中的“是啊，我仔细查了一下嘛，年初给你打了70嘛，然后你给我还了40嘛”与双方之间2016年1月12日、2016年1月20日及2016年2月23日转账记录及银行流水记录能够相互印证。而一审判决却无视证据之间的相互印证关系，导致事实认定错误。2．一审裁判遗漏重要证据，导致案件事实认定错误。在庭审结束后，上诉人曾向一审判决补充案外人陈某书面证言，该份书面证言内容与其他证据能够相互印证；但一审判决并未对该份证据的证据资格及证明力进行分析，一审判决遗漏重要证据，导致案件事实认定错误。上诉人认为，一审判决未在综合案件全部证据材料基础上结合生活经验法则做出事实认定，并遗漏对案件事实认定有重要作用的证据材料，一审判决存在事实认定错误。 二、一审判决法律适用错误。根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（下称“《民诉法解释》”）第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《民诉法解释》虽然针对一般民事诉讼中证据分配规则做出规定，但该条明确规定“法律另有规定的除外”，而针对只有转账凭证证据的民间借贷案件，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《规定》”）第十七条规定了具体明确的举证责任分配规则，根据“特殊法优于普通法”的法律适用原则，就本案而言，应该适用《规定》第十七条进行举证责任分配。根据《规定》第十七条规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。根据该条规定：即如果原告以金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼的，能提供金融机构转账凭证即已经完成借贷关系的初步证明责任；只有在被告抗辩该转账属于其他法律关系并提供有效证据证明的情况下，原告才有进一步提供证据的法定责任。在本案中，上诉人提供了转账凭证、银行流水、通话录音等证据，已经完成法定的初步证明责任，被告缺席本案庭审活动，也未提交其他答辩意见，即为放弃抗辩的权利，在此情况下，人民法院应当依法认定上诉人已经完成法定的证明责任，认定涉案法律关系为借贷关系，并已经成立及生效；而一审判决却无视《规定》相关规定，认定上诉人证据不足而驳回上诉人起诉，属于法律适用错误。上诉人认为，一审判决所作证明责任的分配未按照《规定》第十七条之规定进行，存在法律适用错误综上所述，上诉人认为，一审判决在未结合生活经验法则及综合全部涉案证据通盘分析，并在遗漏关键证据的情况下所做的事实认定错误；一审判决对于举证责任分配不符合《规定》的相关规定，存在法律适用错误。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人张福桃未到庭答辩，未提交书面答辩意见。 慕屹向一审法院起诉请求：一、被告向原告偿还借款本金91万元；二、被告向原告支付律师费用，以实际发生为准（暂计2万元）；三、被告支付保全费5000元，另向原告支付开具保函的费用1500元；四、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明本案相关情况如下： 原告称与被告之间存在借款。原告提交了银行回单、银行流水明细、录音笔录予以证明。经查，银行回单载明：2016年1月12日，原告向被告尾号为5636的银行账户转账40万元；2016年1月20日，原告向被告尾号为5636的银行账户转账30万元；2016年3月15日，原告向被告尾号为5636的银行账户转账3万元；2016年5月17日，原告向被告尾号为5636的银行账户转账20万元；2016年6月1日，原告向被告尾号为5636的银行账户转账18万元，汇款用途记载为借款；2016年6月7日，原告向被告尾号为5636的银行账户转账10万元，汇款用途记载为借款。另查，2016年4月21日，原告先后分三笔向案外人杨某尾号为5257的银行账户转账6万元、4万元、4万元，后两笔转账的汇款用途记载为借款。 原告称，被告曾于2016年2月23日向原告偿还了原告于1月12日转给被告的借款40万元，并提交了银行电子回单予以证明。经查，2016年2月23日，被告向原告尾号为2487的银行账户转账40万元。 原告提交了法律服务合同、发票、担保函协议书、收款收据、诉讼费发票以证明原告为主张权利花费的费用。经查，原告支付律师费2万元，担保费用1500元。 以上事实，有银行电子回单、银行流水明细、录音、法律服务合同、发票、担保函协议书、收款收据、诉讼费发票以及庭审笔录为证，足以认定。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告主张被告向原告借款，并提交了银行电子回单、银行流水明细、录音笔录予以证明。根据银行电子回单及银行流水明细，原告与被告之间确实存在款项往来。原告主张往来款项为原告给被告借款，原告未提交借条或收据之类的书面约定予以证明，虽然在往来款项中，2016年6月1日、2016年6月7日，原告转给被告两笔汇款的记录中，汇款用途标注为借款，但这是原告单方面的备注，不能证明原告与被告之间就该款项为借款而达成一致。原告提交的录音中，无法证明通话对方的身份，亦没有通话相对方对借款事实的确认。原告提交的银行回单虽然载明，曾于2016年2月23日收到被告的汇款40万元，但仅凭该笔汇款认定为被告还款，证据不足，法院不予采信。另外，原告还主张转给案外人杨某的款项也为借给被告的款项，但原告未提交相关证据证明案外人杨某与被告的关系，以及原告与被告对收款账户有相关约定。综上，原告主张被告向原告借款91万元的事实，证据不足，法院不予采信，原告关于被告还款，并支付律师费用及保全担保费用的诉讼请求，法院全部予以驳回。被告经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对原告的抗辩权，法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告慕屹全部的诉讼请求。本案一审案件受理费13165元，保全费5000元，由原告慕屹负担。原告慕屹已预缴受理费13647.5元，多交的482.5元由法院退回。 本院二审查明，上诉人主张与被上诉人在借款发生期间系男女朋友关系。本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是涉案款项是否为借款。上诉人上诉主张其借款给被上诉人，并提交了备注“借款”的浦发银行回单两份，分别为金额180000元、100000元，鉴于上诉人与被上诉人系男女朋友关系，当时没有让被上诉人签署借条符合日常生活经验，对于上诉人备注“借款”且直接转账给被上诉人的款项，本院确认在转账当时上诉人有明确的意思表示为借款，本院支持上诉人主张，对其他笔未备注“借款”的转账以及经由案外人账户转账的款项，因未体现当时有借款的意思表示以及涉及案外人权益，本院不予支持。被上诉人张福桃经法院合法传唤未出庭应诉与答辩，应当承担不利后果，偿还慕屹借款人民币28万元。综上，上诉人慕屹的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清楚，适用法律与处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4857号民事判决； 二、被上诉人张福桃于本判决生效十五日内偿还上诉人慕屹人民币28万元； 三、驳回上诉人慕屹其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13165元，由上诉人慕屹负担9114.2元，由被上诉人张福桃负担4050.8元；保全费5000元由被上诉人张福桃负担。二审案件受理费13647.5元，由上诉人慕屹负担9448.3元，被上诉人张福桃负担4199.2元。 本判决为终审判决。 审判长  刘杰晖 审判员  李小丽 审判员  谢 佳  二〇一八年七月十八日 书记员  王 路 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。