上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第564号上诉人(原审原告)徐峰。上诉人(原审被告)上海交运日红国际物流有限公司。法定代表人朱戟敏。委托代理人杨彦。委托代理人孙惠铭。上诉人徐峰、上诉人上海交运日红国际物流有限公司(以下简称“交运公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院(2014)闸民四(民)初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，徐峰于2003年12月1日与上海市浦东汽车运输有限公司建立劳动关系。2010年1月1日，徐峰与上海交荣冷链物流有限公司(以下简称“冷链公司”)订立了期限自当日起至2014年12月31日的劳动合同，合同约定徐峰的工作岗位为管理，每月基本工资随岗位调动进行调整；徐峰还与冷链公司、上海市浦东汽车运输有限公司订立协议，约定由冷链公司承继徐峰在上海市浦东汽车运输有限公司从2003年12月1日开始的工作年限。徐峰入职冷链公司后的工资为每月人民币(以下币种均为人民币)4,000元，2011年起调整为5,000元，2012年起调整为8,400元。冷链公司系交运公司的下属分公司。交运公司于2013年1月8日发布通知，聘用徐峰担任交运公司的副总经理兼冷链公司副总经理，徐峰自2013年起每月工资调整为12,800元。交运公司于2013年底免去徐峰副总经理职务，将徐峰调动至交运公司的营销部任职，并按照每月4,300元(包括岗位工资4,000元、浮动工资300元)标准支付徐峰2014年1月至3月的工资。冷链公司为徐峰办理了2013年12月31日的退工、退保手续，交运公司为徐峰办理了2014年1月2日起的招工手续，并为徐峰自2014年1月起缴纳社会保险。徐峰曾于2014年3月6日向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“闵行仲裁委”)申请仲裁，要求冷链公司及交运公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、各项加班工资及办理退工手续，后于同年5月14日撤回申请。2014年5月19日，徐峰又向闵行仲裁委申请仲裁，要求冷链公司继续履行2010年1月1日订立的劳动合同，并按12,800元标准支付2014年1月至5月的工资差额、支付2013年度3天未休年休假工资8,000元、支付2013年3月1日至2013年12月31日的平时延时、休息日及法定节假日加班工资30,000元、签订无固定期限劳动合同。该仲裁委受理后追加交运公司为共同被申请人参加仲裁，经审理后认为，徐峰同意接受工作调动，自2014年1月1日起向交运公司报到，之后接受交运公司的管理，故认定徐峰已于2013年12月31日与冷链公司解除劳动合同，于2014年1月1日与交运公司建立劳动关系及担任该公司营销部主管，徐峰在冷链公司的工作年限合并计算为在交运公司的工作年限；认为徐峰要求按原工资标准12,800元支付工资的请求无依据，交运公司按每月4,300元标准亦无效，双方应在徐峰担任副总经理之前的工资标准的基础上协商确定新的劳动报酬标准，并以此补足徐峰2014年1月至5月正常工作期间的工资差额。该仲裁委于2014年7月30日作出闵劳人仲(2014)办字第3252号裁决：一、冷链公司支付徐峰2013年度未休年休假工资3,531.03元；二、交运公司与徐峰签订无固定期限劳动合同；三、徐峰的其余仲裁请求，不予支持。裁决后，徐峰、交运公司及冷链公司均未提起诉讼，该裁决已生效。徐峰于2014年1月20日向交运公司报到，之后开始请病假、事假。2014年7月10日，交运公司向徐峰发出《告员工徐峰通知书》和《员工管理规定》，通知书写明：“……2月10日起您开始递交病假单、请病假休息至6月20日……自6月20日后，您未向公司营销部与人力资源部办理请假手续，也未说明请假原因，截至7月10日，您已无故缺勤共计14个工作日。鉴于您上述出勤情况，已严重违反公司的《员工管理规定》及《公司部室员工考勤及请假管理办法》，根据《公司部室员工考勤及请假管理办法》规定，如果员工没有履行请假手续而无故缺勤的，将一律作为事假处理；情节严重者，作为旷工处理。因此公司自即日起将对您进行停薪处理。希望您在收到本告知书的3个工作日内(最迟于2014年7月15日前)到公司人力资源部补办请假手续。如果您逾期不到公司履行请假手续，公司将无故缺勤天数作为无故旷工处理。该情况依据公司《员工管理规定》第三十二条规定，可以给予解除劳动合同的处罚。”2014年8月7日，交运公司向徐峰发出第二封《告员工徐峰通知书》，告知徐峰已无故缺勤合计33个工作日，要求徐峰于2014年8月15日前到交运公司履行劳动合同签订手续，并对之前的缺勤情况做出书面说明、补办请假手续，如逾期不履行请假手续和劳动合同签订手续，将依据《员工管理规定》第三十二条第三款“一年内无故缺勤累积10天以上的解除劳动合同”的规定给予解除劳动关系的处罚。徐峰于2014年8月18日向交运公司发出《假期情况说明》，表示愿意服从闵行仲裁委认为劳动关系属于交运公司的裁决，于2014年8月15日到交运公司报到并按事假补签事假单；同日徐峰还向交运公司发出《关于请求协商确定本人工作岗位及工资待遇的函》，表示不接受按4,300元工资待遇与交运公司签订合同，要求按2012年工资每月8,400元确定。2014年9月1日，交运公司向徐峰发出第三封《告员工徐峰通知书》，写明：“……现就工作岗位以及工资待遇问题，特向您发送《上海交运日红国际物流有限公司薪酬管理制度》两份，它们分别经公司一届一次董事会和首届一次职工代表大会审议通过后已正式实施，具有法律效力。其中对于公司明确您担任的营销部主管岗位有详细的薪酬规定，望您收到后仔细阅读。为此，现再次请您于2014年9月4日9时30分到我司上海交运日红国际物流有限公司人力资源部履行劳动合同签订手续。如您逾期不到公司履行劳动合同签订手续，公司将依据公司相关规章制度对您进行后续处理。”徐峰于2014年9月3日向交运公司发出《答公司告知书》，认为交运公司不能单方面强迫要求劳动者接受不合理的劳动条件，希望与交运公司协商解决。2014年9月4日，交运公司电话征求徐峰签订劳动合同的意见，徐峰表示不同意按交运公司提出的条件签订劳动合同。2014年9月10日，交运公司向徐峰发出《告知书》写明：“徐峰：你自2014年6月20日－8月15日无故旷工39天，8月15日仲裁裁决结果生效后，至今已无故旷工11天，共计50天。我司上海交运日红国际物流有限公司在仲裁判决后，分别于2014年8月15日和9月2日两次将《告员工徐峰通知书》寄至你处，并明确通知你仍然到本公司来履行劳动合同签订手续、补办病假手续，然你未按告知书内容履行相关事宜。基于上述种种，现公司对你做出如下处理：一、公司员工无故旷工十天以上，事后也未根据公司《部室员工考勤及请假管理办法》履行补假手续，并在收到《告员工徐峰通知书》后依然以各种借口逃避商议、签订劳动合同及到岗工作，实属严重违反公司《员工管理规定》第三十二条第三款相关规定。因情节特别严重，影响极其恶劣，故本公司根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定对您作出解除劳动合同的处理。……”交运公司还于同日开具了《上海市单位退工证明》。原审法院另查明，徐峰于2014年9月1日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“闸北仲裁委”)申请仲裁，要求交运公司支付2014年1月1日至2014年7月31日期间工资差额42,400元，后又增加请求，要求交运公司支付违法解除劳动合同赔偿金332,376元、支付2014年2月1日至2014年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额128,000元。该仲裁委于2014年9月9日作出闸劳人仲(2014)通字第237号不予受理通知书，认为徐峰要求交运公司支付2014年1月至2014年5月期间工资差额的请求已由闵行仲裁委审理结案，故决定对徐峰该部分请求不予受理。徐峰、交运公司对该决定均未表示异议。闸北仲裁委对徐峰的其余请求于2014年11月17日作出闸劳人仲(2014)办字第1106号裁决，对徐峰所有请求不予支持。徐峰不服仲裁裁决，起诉至原审法院称，2013年底交运公司与案外人对徐峰进行关联公司之间的人员调动，交运公司对徐峰未能尽到事先告知的义务，事后还不断逃避与徐峰进行协商，对徐峰设置“违纪解除”的圈套，严重侵犯徐峰的合法权益。现要求交运公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金332,376元；2、支付2014年6月至7月工资差额17,200元。原审中交运公司辩称，交运公司将徐峰从下属单位冷链公司调到交运公司任营销部主管后，徐峰从2014年6月23日至9月9月期间连续旷工累计50天，交运公司多次口头、书面告知徐峰履行请假手续，因徐峰始终不予理睬，交运公司根据公司的《员工管理规定》决定解除劳动合同；交运公司对徐峰的工资薪酬，严格执行了双方在劳动合同中基本工资随岗位调动进行调整的约定，徐峰被调到交运公司后，其月薪按交运公司的《薪酬管理制度》及劳动合同中“变岗变薪”的约定，调整为4,000元，实际发放时增加了300元浮动工资；交运公司向徐峰发放了2014年6月病假工资1,456元，7月份因徐峰全月旷工没有工资。故不同意徐峰的全部诉讼请求，同意仲裁裁决。原审法院审理后认为，劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。徐峰于2014年1月1日起被安排到交运公司工作后，自2014年6月23日起未正常出勤，也未办理请假手续。2014年7月30日闵行仲裁委裁决认定徐峰、交运公司于2014年1月1日起已建立劳动关系，双方应签订无固定期限劳动合同。之后交运公司多次通知徐峰履行请假手续、签订劳动合同，但徐峰仍未前往交运公司报到并正常出勤。双方如对劳动合同的内容意见不一，可以经过协商解决，也可以通过法律途径主张权益，但这不是徐峰可以不出勤的法定理由。交运公司已将《员工管理规定》内容告知了徐峰，并据此作出了解除劳动关系的决定，该解除行为符合相关法律规定，徐峰要求交运公司支付违法解除劳动合同赔偿金332,376元的诉讼请求，于法无据，不予支持。徐峰主张应按12,800元的工资标准与交运公司订立劳动合同，交运公司则主张按其薪酬制度规定的4,300元之工资标准与徐峰订立劳动合同，因双方互不相让以致无法达成一致。闵行仲裁委已生效的裁决书认为，双方当事人主张的工资标准均不合法，双方可以在徐峰担任副总经理之前的工资标准的基础上协商确定新的劳动报酬标准。徐峰在2014年8月18日向交运公司发出的《关于请求协商本人工作岗位及工资待遇的函》中，要求按2012年工资每月8,400元确定。原审法院认为徐峰在担任副总经理之前的月薪为8,400元，担任副总经理后的月薪才调整为12,800元，鉴于双方对劳动报酬始终无法达成一致意见，且徐峰被调到交运公司后不再担任副总经理，故可参考其原先的月薪8,400元标准确定新的劳动报酬，因此交运公司应按此标准向徐峰支付2014年6月1日至6月22日的病假工资差额2,599.17元(计算方式：8,400元×70%÷21.75天×15天－1,456元)。因徐峰自2014年6月23日起旷工，故其要求支付2014年6月23日至7月31日工资的请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条和《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》第一条、第二条之规定，作出判决：一、上海交运日红国际物流有限公司应于本判决生效之日起七日内支付徐峰2014年6月1日至6月22日期间的病假工资差额人民币2,599.17元；二、徐峰的其余诉讼请求，均不予支持。原审判决后，徐峰、交运公司均不服，分别向本院提起上诉。徐峰上诉称，1、其2014年1月至5月工资差额的主张并非重复申请，其在闵劳人仲(2014)办字第3252号案件中的主张对象不是交运公司，而是冷链公司，该裁决“本会认为”部分虽有对其2014年1月至5月工资差额主张的倾向性意见，但未作出实质性裁决，其无法依据该裁决向法院申请强制执行，故其对闸北仲裁委作出的闸劳人仲(2014)通字第237号不予受理通知书有异议，要求法院予以受理，并判令交运公司支付其2014年1月1日至2014年9月10日工资差额；2、交运公司对其进行岗位调动时未如实告知具体职位及工资待遇，只告知其到营销部工作，其以为是正常的调动，故予接受。2014年1月发放工资时发现工资差异很大，3月初交运公司要求其签订劳动合同，其对其中岗位和工资待遇的条款存在异议，不同意签订。在闵劳人仲(2014)办字第3252号裁决书生效后，交运公司仍坚持用原先的劳动合同要求其签字，其在8月14日与交运公司沟通无果的情况下，分别于8月18日、9月3日致函交运公司进行协商，期间其还以短信及电子邮件等形式主动向人事部门请假报备，交运公司未予批复，9月10日交运公司仍以其旷工十天以上，违反公司规章制度为由与其解除劳动合同缺乏依据，应支付其违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求撤销原判，依法改判支持其上述请求。交运公司辩称，1、原审中徐峰对闸劳人仲(2014)通字第237号不予受理通知书未表示异议，其当庭撤回了2014年1月至5月工资差额的诉讼请求；2、徐峰调入交运公司工作是经其本人同意的，从2014年1月1日其担任交运公司营销部主管后，不计算其一季度的旷工天数，仅从6月23日至9月9日连续旷工累计达50天，期间交运公司于7月10日、8月7日两次发出通知书，要求其办理请假手续，否则公司将依据《员工管理规定》作旷工解除处理，并将《员工管理规定》于7月10日一起寄送给其，9月4日公司人事部门负责人张蕾与徐峰电话联系时，亦明确告知其无故缺勤达47天，要求其到公司履行请假手续，但其始终不予理睬，仍持续旷工。徐峰在冷链公司担任副总经理时分管人事工作，其旷工的性质比一般员工更为严重。徐峰若不同意劳动合同内容，可以通过多种渠道解决，这不是其随意旷工的法定理由。交运公司于9月10日对徐峰作出解除劳动合同的决定符合法律规定，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求驳回徐峰的上诉请求。同时，交运公司亦上诉称，1、在徐峰与上海市浦东汽车运输有限公司、冷链公司签订的两份劳动合同中，对徐峰的工作岗位和工资薪酬都有“变岗变薪”的约定，且双方在实际履行过程中均按此约定严格执行。2014年1月1日，徐峰调至交运公司营销部担任主管后，交运公司根据劳动合同约定及公司《薪酬管理制度》的规定，调整其月薪为4,300元并无不当，而闵劳人仲(2014)办字第3252号裁决书认为该调整不合法缺乏依据，闵行仲裁委在该裁决中认为“双方可以在徐峰担任副总经理之前的工资标准的基础上协商确定新的劳动报酬标准”，也仅是论述，并不是仲裁结果，原审判决按此来确定徐峰调岗后的工资标准，显属不当；2、徐峰于2012年、2013年分别担任冷链公司总经理助理和副总经理，这是在交运公司与冷链公司总经理签订《资产经营业绩合同书》的基础上，按照与资产经营承包同步配套、任期一年的规定，由交运公司每年发文聘任，与总经理共同组成一个经营班子，一年任期届满后，交运公司对他们不再聘任，徐峰应回原岗位或由公司另行分配工作，工资薪酬同步实行“变岗变薪”。徐峰担任冷链公司总经理助理时的月薪是8,400元，但在一年任期结束后就不能再享有该工资待遇，原审判决将此作为徐峰担任交运公司营销部主管后的工资标准，缺乏事实及法律依据；3、《薪酬管理制度》经交运公司董事会、职代会审议通过，是公司每一位员工都应遵守的制度。《薪酬管理制度》对公司部室员工和基层单位的经营承包团队采用了两种完全不同的工资分配方式，徐峰调到公司部室后，虽然级别上相当于冷链公司的总经理助理，但月收入要比原来的低，而公司部室员工有月度奖和年终奖保障，如比较全年收入，差别就不大了。综上，请求撤销原审法院判决主文第一项，改判对徐峰要求交运公司支付2014年6月1日至6月22日期间病假工资差额的诉讼请求不予支持。对此徐峰辩称，其对调动后的工作岗位和工资待遇一直有异议，也曾向闵行仲裁委申请将其劳动关系恢复至冷链公司，但未获支持。闵行仲裁委裁决后，其也多次就工资待遇与交运公司沟通协商，但交运公司不予理睬，只要求其把劳动合同签了，不同意就合同上的工作岗位和工资待遇做进一步的协商。其是与冷链公司签订的劳动合同，不清楚交运公司的《薪酬管理制度》。故请求驳回交运公司的上诉请求。本院审理中，交运公司提供了该公司于2013年1月8日发布的《关于叶建达等同志任职的通知》及交运公司与叶建达签订的《资产经营业绩合同书》，证明徐峰在冷链公司担任副总经理时，和总经理叶建达成为承包团队，承包期为一年，一年一聘。经质证，徐峰表示《关于叶建达等同志任职的通知》是公司内部文件，其没有看到过，真实性没有异议；《资产经营业绩合同书》没有看到过，真实性无法确认，其确实是叶建达承包团队的人员，但没有签过具体的考核指标，其对考核指标都不清楚。本院经审理查明，交运公司2013年1月8日发布通知，聘用徐峰担任交运公司冷链事业部副总经理兼冷链公司副总经理。2013年12月25日交运公司发布《关于徐峰同志任免职的通知》，免去徐峰交运公司冷链事业部副总经理职务，调任公司营销部主管，劳动人事关系转至交运公司本部。除上述事实外，原审查明之其余事实属实，本院予以确认。本院另查明，徐峰2014年8月、9月考勤表记载，2014年8月18日至22日病假，8月25日至29日、9月1日至5日、9月9日旷工。仲裁审理中，徐峰称6月1日至20日期间系请病假，6月23日后虽没有病假，但其也未再上班，因为其处于在闵行区劳动仲裁期间，当时劳动关系尚未确定，7月30日仲裁结果出来后，8月14日其与交运公司进行了交涉，8月15日开始至交运公司上班，8月18日至22日其向交运公司请病假，8月25日其至交运公司补病假并请8月25日至8月29日的事假，但交运公司对事假没有批复，8月29日其通过电子邮件继续向交运公司请事假，仍旧未得到批复，9月10日交运公司与其解除了劳动合同。交运公司称徐峰2014年6月1日至6月20日是病假，之后其未再上班，公司发放了6月的病假工资1,456元，8月15日徐峰早上到过公司，但中午之后就不知去向，8月18日至22日期间徐峰向公司递交过病假单，公司认可该期间的病假，之后8月25日至29日、9月1日至5日、9月9日共11天徐峰均未上班，长时间旷工，故公司于9月10日解除了徐峰。徐峰确认于2014年7月收到过交运公司的《员工管理规定》，9月1日交运公司向其寄送了《薪酬管理制度》。本院认为，根据徐峰递交的起诉状及原审庭审笔录的记载，徐峰在原审中对闸劳人仲(2014)通字第237号不予受理通知书未表示异议，亦未提出要求交运公司支付2014年1月至5月工资差额的诉讼请求，故原审判决未对其上述主张作出处理无不妥。同时，鉴于二审审理范围系基于当事人原审时的诉讼请求，故对徐峰在本院审理中增加的诉讼请求，即要求交运公司支付2014年8月1日至9月10日期间工资差额的主张，本院不作处理。用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。交运公司《员工管理规定》第三十二条第三款规定，员工一年内无故缺勤累计10天以上的解除劳动合同。2014年1月1日，徐峰因工作调动被安排至交运公司营销部工作，其直至1月20日到交运公司报到，之后请病假、事假至6月20日，之后其未上班也未办理请假手续。为此，交运公司在7月10日向徐峰发出通知书及《员工管理规定》，通知其办理请假手续，并告知其无故缺勤的后果，但其未予理睬。在7月30日闵行仲裁委裁决进一步明确双方劳动关系后，交运公司亦通过书面通知及电话联系的方式，要求徐峰办理请假手续、签订劳动合同，但徐峰仍未至公司上班，除其8月18日至22日病假交运公司认可外，8月25日至29日、9月1日至5日、9月9日其虽通过短信方式请假报备，但公司未予批准，其仍无故缺勤，交运公司视为旷工并无不当。一、二审审理中徐峰均称交运公司对其岗位调整不合理，其对调岗后的工资待遇有异议，但此不能成为其不上班的正当理由，其应通过与交运公司沟通协商解决或通过法律途径主张权利。2014年9月10日，交运公司以徐峰无故旷工十天以上，违反了《员工管理规定》第三十二条第三款规定，与徐峰解除劳动合同，于法不悖。徐峰要求交运公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于本案争议的徐峰担任交运公司营销部主管后的工资标准问题，本院认为，2010年1月1日，徐峰与冷链公司签订了期限为五年的劳动合同，约定徐峰的工作岗位为管理。2013年徐峰被聘为冷链公司副总经理，聘期一年，月薪12,800元，聘期届满前其被上级单位交运公司调动至该公司营销部担任主管。上述劳动合同约定每月基本薪资随岗位调动进行调整，故徐峰在调岗前对自己调岗后的工资待遇享有知情权，若有异议可以及时向单位提出或进行协商，最终确定是否接受调岗。徐峰称，交运公司当时仅口头通知其调动至营销部工作，未告知其调岗后的基本薪资为每月4,300元(含浮动工资300元)，而交运公司亦未提供证据证明事先已就此履行了告知义务，同时，交运公司认为该公司《薪酬管理规定》明确规定了主管的最高基本薪资为每月4,000元，而徐峰的原劳动关系在冷链公司，无证据证明徐峰在冷链公司工作期间已知晓交运公司的《薪酬管理规定》,其此次调岗属于跨公司的工作调动，2014年9月1日其才收到了交运公司寄送的《薪酬管理规定》，事先对此并不了解，故交运公司在对徐峰调岗时就营销部主管的工资标准未尽到如实告知义务，存在过错，应承担由此造成徐峰的工资损失。原审法院综合考虑本案的实际情况，按照月薪8,400元的标准判决交运公司支付徐峰2014年6月1日至6月22日期间的病假工资差额2,599.17元，并无不当，本院予以维持。2014年6月23日至7月31日徐峰未上班，亦未办理请假手续，属于旷工，故对其要求交运公司支付上述期间工资的请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。徐峰及交运公司的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐峰、上诉人上海交运日红国际物流有限公司各半负担。审 判 长  茅维筠代理审判员  杨 力代理审判员  张明良二〇一五年八月七日书 记 员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。