广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0502民初3385号 原告：北海市大正混凝土有限公司，住所地广西北海市。 法定代表人：李活，执行董事。 委托代理人：李德安，广东尚智和律师事务所律师。 委托代理人：梁春雷，广西群智律师事务所律师。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托代理人：谭小燕（同为被告刘忠伟的委托代理人），广西桂三力律师事务所北海分所律师。 委托代理人：林俞铧，男，汉族，1994年3月8日出生，住南宁市兴宁区，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司员工）。 被告：刘忠伟，男，汉族，1963年9月18日出生，住广西北海市海城区。 原告北海市大正混凝土有限公司诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、刘忠伟买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，于2017年6月13日以(2016)桂0502民初3296号民事判决书驳回原告北海市大正混凝土有限公司的诉讼请求。原告北海市大正混凝土有限公司不服该判决上诉于北海市中级人民法院，北海市中级人民法院经审理后，于2017年9月14日以(2017)桂05民终835号民事裁定书撤销本院(2016)桂0502民初3296号民事判决书并将案件发回本院重审。本院于2017年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北海市大正混凝土有限公司的委托代理人李德安、梁春雷，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、刘忠伟的共同委托代理人谭小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北海市大正混凝土有限公司向本院提出诉讼请求判令：1、两被告向原告支付货款5034764.5元及逾期付款违约金3322215元（违约金根据合同约定，每日按所欠货款的2‰，从2015年11月1日暂计至2016年10月1日，以后另计至还清之日止）；2、本案所有诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年4月，原、被告双方就混凝土买卖事宜达成合作意向。2013年5月2日，原告与被告刘忠伟代表的被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订《商品混凝土销售合同》一份，约定原告向被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建的北海世纪城工程项目供应混凝土，合同对混凝土强度等级、单价等作出了约定，货款支付方式为每月15日前支付上个月所供货款的90%，余款10%同下月所供货款累计按90%计付，若被告未按期付款，每日按所欠货款的2‰计付违约金。合同签订后，原告于2013年4月至2015年10月期间，共向被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司北海世纪城工程项目供应混凝土109291.8方，但被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司仅支付了货款2660万元，尚余货款5034764.5元至今未能支付。原告认为两被告拒绝支付货款的行为，已经损害了原告的合法权益，为此特向法院提起诉讼。 被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、刘忠伟共同辩称：原、被告双方签订的《商品混凝土销售合同》是合法有效的合同，合同明确约定以施工图纸的混凝土工程量作为结算依据，这个约定没有违反法律法规的规定，而且结算方式是原告提出的，所以双方应当围绕施工图纸进行结算。在没有经过双方当事人作出书面的变更下，采取其他结算方式是无效的，原告在本案中请求的货款数额的计算方法，不是按照施工图纸计算出来，为此被告不予认可；另被告认为原告主张的违约金计算标准明显过高。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，因其与当事人之间的诉辩事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年5月2日，被告刘忠伟以广西一建直属公司北海世纪城工程项目部的名义与原告北海市大正混凝土有限公司签订《商品混凝土销售合同》一份，约定原告向被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建的北海世纪城工程项目供应混凝土，合同对混凝土强度等级、单价等作出了约定，另合同还约定按已浇灌部位的图纸的工程量进行结算，货款支付方式为每月15日前支付上个月所供货款的90%，余款10%同下月所供货款累计按90%计付，若被告未按期付款，每日按所欠货款的2‰计付违约金等合同条款，被告刘忠伟在合同乙方上落款签字、原告在甲方上盖章确认。 合同签订后，原告自2013年4月-2015年10月期间陆续供应混凝土给被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建的北海世纪城工程项目，而原告按月出具记载有混凝土每月的方量、单价以及合计总价的对账单给北海世纪城工程项目工地的案外人刘良辉在“客户确认签字”处签名确认，同时注明“方量属实，按送货单结算”。上述供货单总价合计为31634764.5元，而被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司及其直属分公司自2013年6月14日至2015年8月7日陆续共向原告支付混凝土货款2660万元。由于被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司自2015年8月7日以后未再付款，而原告认为被告尚欠其货款5034764.5元，为此于2016年3月10日向被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司发出律师函进行追索，但被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司复函称原告未按约定的图纸结算方式派出人员进行结算，为此不认可尚欠原告货款5034764.5元。双方对此产生纠纷，故原告特诉至本院，提出上述诉讼请求。 另查明：原告向被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建的北海世纪城工程项目供应混凝土进行浇灌的部分工程，曾有北海华洪混凝土有限公司、北海二建洪业混凝土有限公司对同一部位进行过混凝土浇灌。被告主张上述工程中原告提供的方量为93467.5立方米，北海华洪混凝土有限公司为1623.5立方米、北海二建洪业混凝土有限公司为940立方米，但原告对该数据不予认可，认为导致双方无法按图纸结算进行结算，也无法通过鉴定评估的方式进行确认的主要责任在于被告，因为被告对同一工程采用多家供货商进行混凝土的供应，致使无法确认原告所供应的数量，为此本案只能按对账单进行结算。 本院认为：涉案的《商品混凝土销售合同》，原、被告对其真实性均无异议，而且合同主要条款没有违反法律强制性规定，为合法有效合同，该合同系原告北海市大正混凝土有限公司与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的真实意思表示，故本院确认原告北海市大正混凝土有限公司诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司之间存在买卖合同关系。虽然双方在合同中约定按图纸的工程量进行结算，但双方在实际履行合同的过程中并没有采用这一结算方式，而且广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在履行与原告的合同过程中，对原告所提供混凝土浇灌的北海世纪城工程项目的工程部分，还购买了北海华洪混凝土有限公司、北海二建洪业混凝土有限公司的混凝土对同一部位进行过浇灌，致使现在再按图纸结算或通过评估得出原告供应的方量成为不可能，因此被告坚持进行图纸结算的抗辩理由不能成立，对此本院不予采纳。案外人刘良辉签名确认的对账单虽然没有被告公司的盖章确认，但从被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司陆续支付了货款2660万元的行为上看，其对刘良辉签名确认的对账单是认可的，而且该对账单亦成为认定原告所提供混凝土方量的唯一定案依据。综上，本院依法采纳案外人刘良辉签名确认的对账单作为本案的定案依据，确认被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司尚欠原告货款5034764.5元，而且被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司未能及时偿还货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，原告主张被告从2015年11月1日起算违约金并无不当，但其请求的违约金计算标准明显过高，为此本院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算。另被告刘忠伟作为被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的签订合同的代表，其本人并非买卖合同的主体，因此原告请求其共同承担共同还款责任没有事实及法律依据，对此本院不予支持。为维护当事人的合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司须支付货款货款5034764.5元及违约金（违约金以本金5034764.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准，从2015年11月1日起计算至还清货款之日止）给原告北海市大正混凝土有限公司； 二、驳回原告北海市大正混凝土有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费68290元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担（该费用原告已向本院预交，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司须在偿还上述款项时一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费68290元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈军华 人民陪审员  罗传晖 人民陪审员  李石珍 二〇一八年七月二十六日 法官 助理  黄乐婷 书 记 员  张圆庆