山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终4945号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛科达置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区灵山卫街道办事处学院路**。 法定代表人：胡成洋，总经理。 委托诉讼代理人：张玉胜，男，1978年6月16日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛澳波特混凝土有限公司，，住所地山东省青岛市黄岛区临港产业加工区 法定代表人：宋传娟，董事长。 委托诉讼代理人：于晓婧，山东晟宇律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中铁建工集团有限公司，，住所地北京市丰台区南四环西路**诺德中心**楼 法定代表人：段永传，董事长。 委托诉讼代理人：张立娜，女，1996年1月19日生，汉族，住山东省青岛市市**,系该公司员工。 上诉人青岛科达置业有限公司（以下简称科达公司）因与被上诉人青岛澳波特混凝土有限公司（以下简称澳波特公司）、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）债权转让合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人科达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或直接改判被上诉人支付上诉人违约金219128.7元。事实和理由：被上诉人未按《债权转让三方协议书》约定及时办理房屋认购、网签手续，已构成违约。2015年2月13日科达公司与中铁公司签订债权转让双方协议书（全款抵账购房），科达公司以青岛天意华苑项目房源抵顶中铁公司部分工程款，根据抵账房办理流程，中铁公司签订协议后应提供收款收据，之后办理正式商品房认购手续。同日，科达公司、澳波特公司及中铁公司签订了债权转让三方协议书（全款抵账购房），协议约定科达公司以青岛天意华苑项目指定房源履行中铁公司对澳波特公司的债务，并约定澳波特公司及其指定产权登记人应当在2015年12月31日之前办理完成指定房源的网签事宜。上述协议签订后，中铁公司未提供收款收据，澳波特公司也未按照最后网签办理时间办理网签事宜，中铁公司与澳波特公司的行为均已构成违约。 被上诉人澳波特公司辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，本案应予维持。 被上诉人中铁公司辩称，与该公司无关。 澳波特公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令科达公司支付欠款4382574元；2、判令科达公司支付违约金219128.7元；3、诉讼费由科达公司承担。 科达公司向原审法院提出反诉请求：1、解除澳波特公司、科达公司及中铁公司签订的债权转让三方协议；2、判令澳波特公司及中铁公司支付科达公司违约金219129元；3、反诉费由澳波特公司及中铁公司承担。 一审法院认定事实：澳波特公司与中铁公司签订《预拌混凝土供货合同》一份，约定澳波特公司作为供货人为中铁公司施工的科达·天意华苑4#地块工程供应各种规格型号的商砼。合同签订后，澳波特公司给中铁公司供应混凝土，截止2015年5月30日，中铁公司尚欠澳波特公司混凝土货款5050008.57元。2015年2月13日，澳波特公司作为“债权受让方”（丙方）与科达公司作为“原债务人”(甲方)及中铁公司（乙方）作为“债权转让方”签订了《债权转让三方协议书》，协议约定:一、乙丙之间的原债权债务关系真实有效，丙方受让乙方对甲方债权￥4382574.00元，且业经甲方同意。二、甲乙丙三方一致确认，乙方将对甲方所享债权￥4382574元转让给丙方行使，甲方以青岛天意华苑项目指定房源履行债务，甲方将高层5-1-2602、2702、2802、2603、2703、2803共计6套房屋转让给丙方，抵顶款项总计金额￥4382574元。三、甲方应协助丙方及丙方指定产权登记人办理网签、产权登记等事宜，网签需在2015年12月31日之前办理完成……。四、本协议约定义务履行完毕后，即视为甲方向乙方支付工程款￥4382574元，乙方向丙方支付款项￥4382574元。五、本协议生效后，三方任意一方若不履行协议义务或履行协议义务不符合约定，致使其他方遭受损失或发生索赔等情形，违约方应当向其他方支付转让债权总额5%的违约金并承担由此造成的一切经济损失。协议还对其他事项进行了约定。澳波特公司、科达公司、中铁公司分别在债权转让三方协议书上签字盖章。上述三方协议签订后，澳波特公司、科达公司未履行该债权转让协议。2016年2月29日至2016年6月11日，科达公司将协议书约定的六套房屋全部对外销售完毕。澳波特公司、科达公司对（2016）鲁0211民初8616号一案中各自的质证意见,在本次庭审中均无异议。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2015年2月13日澳波特公司、科达公司及中铁公司签订的三方协议未能履行的责任主体及是否应继续履行问题。澳波特公司主张，因科达公司不予协助办理房屋的有关手续，责任在科达公司。对此，科达公司不予认可，称根据科达公司此前与中铁公司的房屋顶账流程，中铁公司应先为科达公司出具债权转让的收款收据，之后澳波特公司或澳波特公司指定的产权登记人到科达公司处签订商品房认购书，科达公司再为澳波特公司出具房款收据，与澳波特公司或其指定产权人共同办理房屋网签手续，并签订正式的商品房预售合同，导致协议不能履行的责任在澳波特公司和中铁公司，并提交了三方协议中涉案的6套房屋科达公司已经出售的销售合同及此前与中铁公司以房顶账的其他手续予以证明。中铁公司对科达公司提交的证据及所述的房屋顶账流程不予认可，称不清楚导致三方协议不履行的责任系哪方所致，科达公司履行义务应在前，中铁公司出具收据在后。澳波特公司对科达公司提交的证据亦不予认可，称与其无关。对三方协议中的房屋位置情况，澳波特公司、科达公司及中铁公司均认可已经确定；对科达公司所述的房屋顶账流程问题，澳波特公司称未收到科达公司或中铁公司的通知。科达公司称澳波特公司对中铁公司享有债权，应由中铁公司通知澳波特公司，科达公司亦已通知澳波特公司，但未提交证据证明。中铁公司称科达公司的房屋顶账流程与其无关。对三方协议中涉案的房屋问题，澳波特公司称科达公司在出售之前未进行通知。对此，科达公司称已经电话通知了澳波特公司，且根据2015年12月31日约定的网签时间，科达公司无义务通知澳波特公司，但科达公司未提交证据证明。 原审法院认为，澳波特公司、科达公司及中铁公司签订的债权转让协议书系当事人真实意思表示，未违反法律规定，原审法院予以确认，各方均应按照合同约定履行各自义务。协议中约定的涉案6套房屋具体位置确定，系特定物，科达公司未有证据证明在出售之前已通知澳波特公司或中铁公司，且其所述的房屋顶账流程未经澳波特公司及中铁公司确认，对外不能约束澳波特公司及中铁公司，对其抗辩理由，原审法院不予采信。该债权转让三方协议首先约定的是债权，系对债权数额进行的转让，协议中约定的以房顶款系履行方式，在涉案房屋已被科达公司出售导致不能履行以房顶款的前提下，该以房顶款部分不能履行的责任在科达公司，对协议中约定的债权仍应继续履行，科达公司仍应按约定向澳波特公司支付其享有的债权转让款4382574元，并承担约定的违约责任。澳波特公司主张的违约金问题。澳波特公司主张，根据三方协议中关于“违约方应向其他方支付债权总额5%违约金”的约定，科达公司应向澳波特公司支付债权转让款4382574元，澳波特公司向科达公司主张违约金219128.7元。对此，科达公司不予认可，称澳波特公司及中铁公司均违约，不应当承担违约金，且违约金过高。中铁公司称不存在违约行为，与其无关。原审法院认为，科达公司未按约定履行付款义务，应按三方协议5%违约金的约定承担违约责任，澳波特公司根据科达公司应支付的债权转让额4382574元向科达公司主张违约金219128.7元，符合协议约定，且未超出法律规定，原审法院予以支持。科达公司的反诉问题。科达公司主张澳波特公司及中铁公司违约，应解除三方协议，澳波特公司及中铁公司应向科达公司支付违约金219129元。对此，澳波特公司及中铁公司均不予认可，称不存在违约行为，不同意解除三方协议。对科达公司提出的反诉问题，此前，科达公司在原审法院（2016）鲁0211民初18052号一案中曾对澳波特公司及中铁公司提起过诉讼，后于2017年6月15日撤诉。原审法院认为，上述争议问题，原审法院已确认导致不能履行三方协议的责任主体系科达公司，科达公司应向澳波特公司支付诉求的债权转让款，科达公司要求解除该三方协议并支付违约金的反诉请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，因科达公司未履行协议中约定的以房抵款付款方式，科达公司应继续履行付款义务并承担违约责任，澳波特公司的诉求事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛科达置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛澳波特混凝土有限公司支付债权转让款4382574元；二、青岛科达置业有限公司于判决生效之日起十日内向青岛澳波特混凝土有限公司支付违约金219128.70元；三、驳回青岛科达置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43624元，保全费5000元，共计48614元，由青岛科达置业有限公司承担。反诉费2293元，青岛科达置业有限公司承担。 二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。 本院认为，上诉人对其主张的顶帐房流程，未提交有效证据证明；也未提交证据证明其告知给被上诉人，应承担举证不能的法律后果。另外，合同仅约定办理网签的截止时间，至于办理的准确日期，上诉人未举证证明其曾经通知过被上诉人。综上，本院认为上诉人存在违约行为，应当承担违约责任、支付违约金。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1763元，由青岛科达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一八年七月十八日 书记员  彭晓凤