福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1917号 上诉人（原审原告、并为被告）：林为新，男，1974年2月28日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：庄漫莉，晋江市永和法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、并为原告）：福建省晋江市小虎陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市。 法定代表人：张丽合，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓冬，福建佳汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯汀锋，福建佳汇律师事务所律师。 上诉人林为新因与上诉人福建省晋江市小虎陶瓷有限公司（以下简称小虎公司）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林为新上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决小虎公司支付林为新解除劳动合同赔偿金78936.6元（包括经济补偿39468.3元）；三、判决小虎公司支付林为新节假日加班工资355437元；四、支持林为新的其他全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、一审法院认定“林为新与小虎公司存在劳动关系，期间为2016年4月19日至2017年5月16日”与事实不符，林为新与小虎公司2007年5月至2017年5月16日存在事实劳动关系。二、一审法院认定“林为新除2017年5月外的加班主张不予支持”适用法律错误。因劳动者处于弱势地位，只需证明加班的事实存在即可，小虎公司应支付林为新节假日工资355437元。 小虎公司辩称，一审判决认定小虎公司与林为新存在劳动关系的期间是2016年4月19日至2017年6月15日是正确的，林为新关于其2007年5月份入职的陈述及主张与事实不符；林为新一审时提供的工资发放表是复印件，现金支出单体现2017年5月份上班31天是因为补了其他月份停产放假的时间，不能以此作为林为新存在加班的证据。林为新的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 小虎公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审判决关于林为新在小虎公司的工作期间是自2016年4月19日起至2017年6月15日止及林为新要求补缴社保不属于劳动争议案件的处理范畴的认定是正确的，但一审判决认定小虎公司系违法解除与林为新的劳动关系及林为新在2017年5月份存在加班的事实错误，导致判决结果错误。一、小虎公司无需支付经济赔偿金给林为新。林为新是在2017年6月15日主动向小虎公司申请辞职并于当日停工，2017年6月21日结算完工资之后离厂。根据劳动合同法的相关规定，劳动者主动提出辞职的，用人单位无需支付劳动者经济补偿金。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”将是否是辞退林为新的举证责任分配给小虎公司是错误的。在双方均无法提供证据证实离职原因时，依法只能认定双方系协商一致解除劳动关系。那么只能从2016年4月19日起算林为新的工作年限，数额按林为新离职前十二个月的平均工资3050元计算一个半月的经济补偿金，即4575元。二、小虎公司无需支付加班费给林为新。小虎公司所出具的现金支出单上虽然载明2017年5月份上班31天，这是因为在这之前因为环保问题，小虎公司有停产一段时间，后来复工的时候补了之前停产放假的天数，这并不是加班。更何况林为新对31天的工资3633元异议，若是加班，这也包含在了加班工资，小虎公司无需再另行支付加班费给林为新。 林为新辩称，小虎公司在没有任何法定和约定的正当理由，于2017年6月13日将林为新辞退，应当向林为新支付赔偿金；根据现金支出单、5月份的出勤情况，林为新是存在加班事实的。 林为新向一审法院起诉请求：一、确认林为新与小虎公司间劳动关系于2017年6月13日解除；二、判令小虎公司支付林为新各项费用总计434373.6元；三、判令小虎公司为林为新补缴2007年5月至2017年6月13日的各项社会保险。小虎公司向一审法院起诉请求：一、小虎公司无需支付经济补偿金37181元；二、小虎公司无需为林为新办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费。 一审法院认定事实：对当事人双方无争议的事实，即林为新原系小虎公司员工在球磨部门从事磅秤工作，林为新与小虎公司的劳动关系于2017年6月15日解除，予以确认。对双方当事人有争议的事实具体进行认定如下：一、解除劳动关系是小虎公司单方辞退还是林为新单方请求离职问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因小虎公司未能提供证据，故认定为小虎公司单方无故辞退林为新。二、关于林为新入职小虎公司的时间是2007年5月份或是2016年4月19日的问题，林为新主张其是2007年5月份入职的并提供了证据1.中国农业银行流水共15页，证明从2010年5月份到2016年4月15日，林为新都在小虎公司工作；2.中国邮政储蓄银行银行流水共9页，证明从2016年7月到2017年6月30日，林为新都在小虎公司工作，小虎公司支付林为新工资。小虎公司质证：第一、对农业银行的流水的真实性无异议，但是关联性有异议，该证据与小虎公司没有关系，无法体现是何人或者何单位发放什么款项给林为新；第二、对于邮政储蓄银行的流水的真实性由法院审查，是小虎公司发放给林为新的工资账号，但流水体现小虎公司2016年5月份开始给林为新发放薪酬，与小虎公司主张的林为新是2016年4月19日入职的事实相互印证，这些银行流水不能证明林为新离职前的工资为3946.83元，我方统计林为新的平均工资是3050元。小虎公司主张林为新入职时间是2016年4月19日，并提供劳动合同书原件一份，证明林为新在2016年4月19日入职到小虎公司，双方于2016年5月16日签订劳动合同，合同期限为2016年5月16日到2017年5月16日的事实。林为新质证：合同的真实性无异议，该合同是林为新签的。每年小虎公司都会拿空白的合同让员工签完，然后再自行填写内容。每年都有，但是小虎公司只提供2016年的。一审法院认为中国农业银行流水共15页，只体现网银行转账，无法体现是支付工资，支付方也不明确，且小虎公司予以否认与本案有关，故对该证据不以认定。邮政储蓄银行的流水共9页，小虎公司对该份证据的三性无异议，一审法院认为该证据来源客观真实与本案待证事实具有关联性，能体现从2016年6月份到2017年6月份小虎公司向林为新发放工资情况，可作为定案依据予以认定。关于劳动合同书双签定劳动合同，合同方对其真实性没有异议，该证据一审法院予以认定林为新与小虎公司期2016年5月16日到2017年5月16日，林为新辩解，每年都签劳动合同，但未能举证证明，对该辩解不予采信。小虎公司林为新在2016年4月19日入职是自认，予以采信。林为新主张其是2007年5月份入职证据不足不予采信。故对以下事实以认定：林为新在2016年4月19日入职小虎公司。三、关于加班费问题，根据相关法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。林为新主张自2007年5月至2017年6月林为新在小虎公司处工作每天的工作时间为早上8：00至晚上21：00，双休日从未休息过，连法定节假日都不能休息，也不得调休，小虎公司从未支付相应的加班工资，应支付加班工资355437元。并提供了证据1.现金支出单原件一份，由小虎公司出具，单上明确写着5月份31天，可以证明是有加班的事实；证据2.2017年4月份工资发放表复印件一份，来源于小虎公司，上面写着出勤天数为30天。这也可以证明加班的事实。小虎公司质证：对该证据1的真实性无异议，但是无法证明林为新的证明目的。因为2017年5月份上班31天，是因为之前环保问题，公司有停产一段时间，后来复工的时候，补了之前放假的天数，不是加班。即使是加班，也仅能说明5月份的工作状况，不能以此反推，林为新入职后就一直在加班。且林为新认可31天的工资3633元，若是加班，上面也包含了加班工资，根据双方确认的林为新是在2017年6月15日与小虎公司解除劳动关系，该支出单上林为新的上班时间为12天，这证明林为新主张一直在加班的事实是不能成立的；针对证据2.工资发放表的三性均有异议，该证据为复印件，且林为新作为公司的员工，知道公司的情况，要制作这种单据是很容易的。一审法院认为现金支出单，小虎公司对其真实性没有异议，该证据予以认定，其载明：2017年6月21日付结工资5月份31天，可认定2017年林为新工作31天，2017年5月份有法定假日1天，周六4天、周日4天，可认定上述休息日林为新在加班。2017年4月份工资发放表复印件因未能提供原件核对，且小虎公司对三性均持有异议，对该份证据不予认定。除了2017年5月份外林为新未提供证据证明其加班的事实，故对林为新除2017年5月份外的加班主张不予支持。而林为新20**年5月份工作31日，故认定林为新20**年5月法定假日1天、周六4天、周日4天均在加班，应加倍支付加班工资，根据林为新提供邮政储蓄银行工资流水记录可得出其月平均工资为3541元，3541元/月÷21.75天/月×(200%×8+300%×1)天=3093.28元，即加班工资为3093.28元。四、关于小虎公司是否当支付林为新赔偿金或经济补偿金，赔偿金或经济补偿金多少的问题，因小虎公司没有法律依据单方解除劳动合同，林为新有权要求小虎公司支付赔偿金，鉴于林为新自2016年4月19日入职小虎公司工作至2017年6月15日为一年二个月，小虎公司应向林为新支付1.5个月的月平均工资的2倍作为经济赔偿金，林为新的月平均工资为3541元，则经济赔偿金为10623元。林为新主张小虎公司违法解除与林为新的劳动关系应支付赔偿金78936.6元，予以部分支持。五.关于林为新要求小虎公司应为其补缴各项社会保险问题，因不属于劳动争议案件的处理范畴，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”林为新应另行向有管辖权的社会保险经办机构申请权利救济。 一审法院认为，林为新与被告小虎公司之间的劳动关系成立。小虎公司作为用人单位应当以货币形式按月足额支付工资给劳动者，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。故小虎公司应支付拖欠林为新的加班工资3058.13元。因此林为新主张的加班费的诉请符合法律规定部分予以支持。因小虎公司无故解除与林为新的劳动关系，林为新未要求继续履行劳动合同，未能足额支付林为新加班工资，且也没有为原告办理社保，小虎公司应当向林为新支付无故解除劳动关系的经济赔偿金10623元，因此，对林为新主张的经济赔偿的诉请，符合法律规定部分予以支持。小虎公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林为新与福建省晋江市小虎陶瓷有限公司之间的劳动关系自2017年6月15日起解除；二、福建省晋江市小虎陶瓷有限公司应于判决生效之日起五日内支付林为新加班费3093.28元、经济赔偿金10623元；三、驳回福建省晋江市小虎陶瓷有限公司的诉讼请求及林为新的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：林为新提供《居住证》《银行流水》，拟证明林为新20**年以前已在小虎公司工作的事实。小虎公司认为居住证上的地址并非小虎公司的地址，银行流水也仅能证明林为新与谢哲聪、谢婷婷之间的账户往来关系，无法证明与小虎公司存在关联。本院认为，林为新提供的居住证和银行流水不能证明林为新20**年以前已经在小虎公司工作的事实，故对该证据不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。小虎公司虽主张系林为新主动提出辞职，但未能提供相关证据予以证实。一审法院采信林为新的主张，认定小虎公司单方无故辞退林为新，小虎公司应当向林为新支付赔偿金并无不当。林为新提交的证据均不足以证明其入职小虎公司的时间为2007年5月。故一审综合全案证据认定双方建立劳动关系的时间为2016年4月19日，解除劳动关系的时间为2017年6月15日，并以月工资3541元计算并判决小虎公司应向林为新支付无故解除劳动关系的赔偿金10623元，亦无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，林为新提供的证据能够证明其2017年5月份存在加班的事实，而对于除5月份外的其他月份是否存在加班未能提供证据予以证明，一审判决小虎公司支付2017年5月份的加班工资3093.28元，并无不当，予以维持。一审判决对于林为新关于加班费的其他诉讼请求不予支持亦无不当，予以维持。 综上所述，林为新与小虎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林为新和福建省晋江市小虎陶瓷有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年七月五日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。