四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终33号 上诉人（原审原告）：李兴明，男，1962年8月10日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：胡诚，四川守良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕彬，蒲江县大塘法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：成都光大建设集团有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市都江堰大道199号。 法定代表人：胡勇，董事长。 委托诉讼代理人：杨和平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：徐伦平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 原审被告：四川瑞信实业集团有限责任公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道南延高新孵化园1号楼B座C01室。 法定代表人：张和平，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓隆，四川承安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭士贵，四川承安律师事务所律师。 原审被告：四川中西置业有限公司。住所地：四川省成都市高新区永丰路52号。 法定代表人：李向东，执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓隆，四川承安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭士贵，四川承安律师事务所律师。 上诉人李兴明因与上诉人成都光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、原审被告四川瑞信实业集团有限责任公司（以下简称瑞信公司）、四川中西置业有限公司（以下简称中西公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2017）川0132民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人李兴明的委托诉讼代理人陈燕彬、胡诚，上诉人光大公司的委托诉讼代理人杨和平、徐伦平，原审被告瑞信公司、中西公司的委托诉讼代理人刘晓隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李兴明上诉请求：判令光大公司增加支付李兴明工程款1880365.28元及利息。事实和理由：1.一审判决李兴明同时承担5%管理费和1041404.7元的分摊费用有违公平原则。李兴明无工程承包资质，其与光大公司签订的《工程项目承包合同》自始无效。光大公司只有在实际履行管理义务后才可要求李兴明支付管理费，案涉工程项目部系光大公司组建，代表光大公司履行管理职能，该项目部所产生的所有费用开支应由光大公司承担，理应属于管理费的范畴。李兴明于2012年12月13日签订的《会议纪要》载明李兴明应当对共有费用进行分摊，分摊额度为1041404.7元，该费用实质上就是案涉工程项目部在管理期间的全部费用开支。光大公司向李兴明收取5%管理费中已经包含了光大公司在履行管理义务过程中产生的费用开支，一审判决同时判令李兴明承担两笔费用显失公平。2.一审判决重复扣除33万元的项目管理人员工资明显不当。根据李兴明2012年12月13日签订的《会议纪要》，李兴明承担的公摊费用中包括了2010年9月至2012年12月的项目管理人员工资和2010年8月至2012年12月的项目经理工资，即公摊费用中的工资已经包含了该33万元管理人员工资，不应重复扣除。3.一审判决认定李兴明应向光大公司按照合同约定的比例支付个调税不符合法律规定。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，双方可以按照合同约定的工程价款结算方式结算工程价款，根据相关法律规定，个调税不能计入工程造价，因此个调税的结算方式的约定不属于工程价款的结算约定，一审判决认定个调税的结算属于工程结算的条款约定系适用法律错误。 光大公司辩称，1.2012年12月13日《会议纪要》要求由李兴明承担1041404.7元的分摊费用，有李兴明的签字确认，该会议纪要并没有记载李兴明承担了该分摊费用就不再承担5%管理费的内容，李兴明的上诉理由不能成立。2.33万元项目管理人员工资与1041404.7元分摊费用不存在重复扣除问题。该330000元的单据中，仅有2011年1月29日的支款单据中记载“支工资80000元转乐某”字样，是李兴明支付给乐某的劳务工资，其余单据均未记载有“工资”字样，该33万元并不是管理人员工资。3.李兴明缴纳个调税和光大公司代扣代缴个调税是法定义务，李兴明应按照合同约定支付2%个调税。 瑞信公司、中西公司述称，1.李兴明的上诉请求超越了其一审的诉讼请求。2.对于李兴明的第一、二项上诉理由，一审法院根据合同约定来扣除，是正确的。3.关于李兴明的第三项上诉理由。一审时，光大公司提交的证据显示应扣除2%个调税，但是光大公司提交的缴费凭证显示只扣除了1%，光大公司应向李兴明出具完税凭证。4.李兴明的上诉请求不涉及到瑞信公司、中西公司承担责任。 光大公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李兴明对光大公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决未将光大公司按5%比例支付给成都银科工程项目管理咨询有限公司（以下简称银科公司）的1272401.45元咨询服务费，以及支付给张某、魏岱序的691083元前期工程费予以扣除，由此判决光大公司向李兴明支付1507996.59元的工程款系事实认定错误。2.一审判决认定李兴明在进场施工时，向光大公司交纳的173万元全部是履约保证金，系事实认定错误，由此判决光大公司向李兴明退还履约保证金731250元错误。李兴明未提交证据证明缴纳的173万元是履约保证金，实际上只有95万元是履约保证金，78万元是李兴明应支付给二工区前期施工人张某、魏岱序的部分工程费用和财务费用。3.一审判决未将李兴明从光大公司多领走的48750元民工保证金予以扣减，属认定事实错误。4.李兴明与光大公司之间结算应按照双方的合同约定、承诺和签字确认的金额进行计算。计算方式为：李兴明完成的工程审计价款25448029元，按5%扣减1272401.45元咨询服务费，扣减张某、魏岱序退场费用691083元，再减去李兴明已领取工程款18950078.98元及12.44%的税费3165734.81元、分摊费用1041404.7元，再扣减防水、配电箱、塑钢、电费分摊费用782813.92元，再扣减李兴明多领取的民工保证金48750元，李兴明尚欠光大公司504237.8元。5.一审判决在事实认定上故意偏袒李兴明，在审判程序上严重违法。 李兴明辩称，1.光大公司支付的1272401.45元咨询服务费不应由李兴明承担。该费用系光大公司与中西公司的合同约定，与李兴明无关。光大公司与李兴明签订的工程项目承包合同中无任何明确的约定应由李兴明承担该笔费用，且该笔费用未实际产生。2.光大公司认为李兴明应当承担691083元的前期施工费，没有事实和法律依据。张某与光大公司就退场事实达成的协议，李兴明并未参与，也未作出承担该笔费用的意思表示。二工区工程款属于房建工程款，并不包括临建和场坪等费用，而张某和光大公司达成的协议表明该笔691083元由场坪、临时设施费、现场签证工程费、退场补助费组成，李兴明应收的工程款并不包含上述费用。3.光大公司认为李兴明向光大公司缴纳的173万元中78万元系李兴明支付前期施工人退场费用与事实严重不符。光大公司承担的28万元魏岱序财务费用系光大公司与魏岱序之间达成的，与李兴明无关；0009468号收据备注栏载明的“95万元保证金，28万元付魏费用”系光大公司财务人员自行添加的，原票据无此记载；光大公司支付魏岱序28万元时间为2010年8月20日，此时李兴明与光大公司尚未签订协议。另外50万元系汇入光大公司前法定代表人高兴文账户，并非张某或魏岱序名下；支付款仅能证明李兴明与光大公司之间的工程款支取情况，不能证明该50万元系李兴明支付给张某、魏岱序的工程款。4.光大公司认为一审判决未将李兴明多领取的48750元保证金予以扣减与事实严重不符。一审判决系将履约保证金和民工保证金两项进行品迭后进行的合并计算。 瑞信公司、中西公司述称，1.光大公司的上诉请求不涉及瑞信公司、中西公司。2.一审判决认定事实比较清楚，除了5%的咨询服务费用之外，光大公司的其他上诉请求不成立。关于这5%的咨询服务费，一审认为不在内部承包协议中约定所以不能认定，二审法院可以有不同的认定。该笔费用是在中西公司与光大公司的补充协议中约定的。 李兴明向一审法院起诉请求：1.判令光大公司与李兴明结算工程款和工程保证金，并支付拖欠工程款和工程保证金约2500000元以及利息（拖欠工程款和工程保证金以实际结算为准；利息按照银行同期贷款利率计算，自2016年10月9日起至付清之日止）;2.判令中西公司和瑞信公司将欠付光大公司的工程款在李兴明的诉讼请求范围内直接支付给李兴明。 一审法院认定事实：1.关于工程价款。2009年7月13日，作为发包人的中西公司与光大公司签订《新津县永商镇烽火社区农民新居建设工程Ｂ标段施工合同》，由光大公司承建新津县永商镇烽火社区农民新居建设工程Ｂ标段全部建筑、装饰、安装、市政工程。后光大公司将该工程分为三个工区进行了分包，将二工区（新津县永商镇烽火社区农民新居建设工程Ｂ标段6栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、14栋、15栋、16栋、17栋）共计11栋房屋分包给李兴明施工，2010年9月2日光大公司与李兴明签订了《工程项目承包合同》及承诺书，《工程项目承包合同》第三条约定：“承包人李兴明按照工程总造价的5%向光大公司上交管理费；按工程总造价的2%预留安全基金；按工程总造价的3.44%上缴建安税，按工程总造价的2%上缴个调税；按工程总造价的2%上缴企业所得税，合计14.44%”。第四条第二款第十项约定：“项目承包人受公司委托为该项目的管理人，应无条件履行公司与建设方签订的《建设工程施工合同》约定的各项义务”。第五条约定：“项目承包人预留的安全基金，公司要单独列账，专款专用。项目承包人用于安全设施方面的开支，经工程部、生产安全副总经理审核后在预留的安全基金内凭据报销。工程竣工交付后，余额退还项目承包人。如项目承包人拒不添置必需的安全设施，公司工程部可代为办理，所需费用经生产安全副总经理审核后在该项目预留的安全基金内列支”。合同签订后，在施工过程中，光大公司与李兴明及其他工区的分包人签订了数份《会议纪要》，分别为：2011年3月16日《成都光大建设集团有限公司“新津县永商镇烽火社区农民新区建设工程Ｂ标段”项目会议纪要》、2011年6月15日《新津县永商镇烽火社区建设工程Ｂ标段工程的工作安排及前期施工中费用开支情况的会议纪要》、2011年11月7日《新津县永商镇烽火社区农民新区建设工程Ｂ标段协调会会议纪要》、2012年12月13日《会议纪要》。以上《会议纪要》对各分包工区内的管理、收支及项目管理人员工资、补贴、公共费用、垫付费用由各工区承担的分摊比例进行了约定，其中：2011年6月15日的《会议纪要》要求各工区继续执行光大公司与各工区前期承包人于2009年11月10日的《会议纪要》系李兴明尚未承包二工区之前所形成的内容，包括项目管理人员的工资、补贴、资金等费用由各工区按工程承建的面积比例分摊。2011年6月15日的《会议纪要》对项目管理人员的工资进行了调整；2012年12月13日《会议纪要》对各工区管理施工中的分摊费用进行了约定，其中对二工区（案涉工程）所涉及的扣款项目及支付约定为：1.案涉工程二工区的公共分摊费用为1041404.70元。2.运作项目及招投标时产生的费用按最终实际结算审定价的0.5%计算；破障费用128066元。这两项费用由各工区直接支付给乐某。3.电费按实际电表计算。庭审中，李兴明对光大公司主张的二工区应分摊的电费及光大公司代其垫付的做防水、购买塑钢门窗、配电箱支出的费用共计782813.92元予以认可。 案涉工程竣工后于2014年交付使用，2015年11月4日完成审计结算。二工区工程总价款审定为25448029元，李兴明及光大公司对此价款均予以认可。 庭审中，李兴明认可已收工程款为17982878.98元，光大公司认为其已付款为18950078.98元。双方有争议的金额为967200元。经过双方核对，该967200元的争议在于：1.2011年1月29日、2011年7月6日、2012年1月20日、2012年8月31日、2015年2月15日支付乐某等项目管理部人员的工资共计330000元是否应由李兴明支付；2.2011年7月27日光大公司支款单表明向李兴明支款388040元，李兴明对其中现金支付198000元有异议；3.2011年1月29日光大公司支款单表明向李兴明支款（现金）92000元，李兴明对此有异议；4.2011年10月25日光大公司支款单表明向李兴明支款569140元，李兴明对其中62200元有异议；5.2011年5月25日光大公司支款单表明向李兴明支款285000元，李兴明对此有异议。李兴明对上述单据亲笔签字的事实认可，但对款项中的收现金部分均不予认可。 2.关于履约保证金和民工保证金。（1）履约保证金。李兴明为承建案涉工程，向光大公司缴纳了履约保证金共计1730000元。分别为：2010年9月6日李兴明向光大公司转账1230000元，光大公司于同日向李兴明出具了票号为0009468的记账收据；2010年10月20日李兴明向光大公司当时的法定代表人高兴文账户转账500000元，高兴文后将该款转入光大公司账户，光大公司认可收到。从2011年10月起光大公司开始退李兴明履约保证金，2011年10月26日退还350000元；2012年8月31日退还350000元，但光大公司实际只退还李兴明履约保证金131250元，另218750元由光大公司转为了李兴明承包工区的民工保证金；2013年1月22日退还150000元；2014年1月3日退还100000元。（2）民工保证金。李兴明于2013年1月22日缴纳民工保证金200000元。光大公司分别于2014年1月3日退还367500元，2015年2月15日退还100000元，共计退还467500元。 综上，履约保证金和民工保证金两项品迭后，光大公司收到李兴明缴纳的履约保证金和民工保证金共计1930000元，实际已退还1198750元。 另查明，在光大公司提交的2010年9月6日收李兴明履约保证金的记账收据（票号为0009468）备注栏中，备注了“950000元保证金，280000元付魏岱序”字样，但李兴明出示的票号同为0009468的收据原件的备注栏中没有上述备注字样，同时李兴明在庭审中否认其同意向魏岱序支付280000元。 3.再查明，光大公司原将案涉工区分包给张某（魏岱序）施工，后张某退场，光大公司又将该工区转包给李兴明。2010年10月8日，光大公司与张某签订退场协议，由光大公司向张某支付691083元作为退场费。2010年10月14日，张某领取了691083元。光大公司在庭审中提交票号为0010166的支款单复印件一份，该支款单备注“归还借支8083元”，以该备注证明李兴明签字认可承担张某退场费。但李兴明提交了票号同为0010166的支款单原件一张，该张单据中的金额与光大公司提供的单据金额一致，但备注栏中没有上述字样。庭审中，光大公司自认票号为0009468号与0010166号两张票据中备注的字样系其公司财务人员在李兴明签字后因做账需要进行的添加。 4.中西公司已按审计结算金额向光大公司支付完全部的工程款。 一审法院认为，李兴明系自然人，无工程分包及承包资质，故其与光大公司签订的《工程项目承包合同》及承诺书无效，但不影响李兴明作为实际施工人对已完工程向光大公司主张价款，同时亦不影响双方按合同约定对价款进行结算。结合本案提交的证据和庭审查明的事实，本案的争议焦点为：1.案涉工程的已付款问题；2.李兴明是否应向光大公司缴纳相关的管理费用、预留安全基金、建安税、个调税、企业所得税、资源税并按照《会议纪要》分摊费用；3.光大公司按照工程总价款的5%向中西公司认可的管理咨询公司缴纳的管理咨询费是否应当由李兴明分摊；4.光大公司收取保证金的金额以及退还问题。根据上述争议焦点问题一审法院进行如下评析： （一）关于案涉工程款的已付款问题。李兴明认可光大公司已付17982878.98元，光大公司认为其已付款为18950078.98元。双方存在争议的金额为967200元。1.关于支付乐某等项目管理部人员工资330000元问题。李兴明在庭审中认可签字同意支付乐某等人员的工资，但认为乐某等项目管理部人员系光大公司的员工，其工资理应由光大公司承担，李兴明向乐某等项目管理部人员支付工资的行为仅为垫付行为，最终应由光大公司支付给李兴明。但根据2009年11月10日和2011年6月15日的《会议纪要》表明，乐某等项目管理部人员的工资应由项目部各工区按面积分摊，故李兴明的抗辩理由与事实不符。2.关于李兴明有异议的637200元支款单。虽李兴明提出异议，但李兴明对其在支款单上的签字行为均予以认可，同时，李兴明也没有提供其他证据佐证未收到现金，故一审法院对双方有争议的967200元确认为光大公司已向李兴明支付的款项。综上，光大公司已向李兴明支付的工程款为18950078.98元。 （二）关于李兴明是否应向光大公司缴纳相关的管理费用、预留安全基金、建安税、个调税、企业所得税、资源税并按照《会议纪要》分摊费用。 1.李兴明是否应当按照合同约定根据工程总造价的5%上交管理费、工程总造价的3.44%上缴建安税、工程总造价的2%上缴个调税、工程总造价的2%上缴企业所得税、工程总造价的2%预留安全基金。对于按照工程总造价2%预留安全基金是否应在应付工程款中抵扣的问题，结合双方签订的《工程项目承包合同》中第五条约定：“项目承包人预留的安全基金，公司要单独列账，专款专用。项目承包人用于安全设施方面的开支，经工程部、生产安全副总经理审核后在预留的安全基金内凭据报销。工程竣工交付后，余额退还项目承包人。如项目承包人拒不添置必需的安全设施，公司工程部可代为办理，所需费用经生产安全副总经理审核后在该项目预留的安全基金内列支”的内容来看，安全基金是预留基金，主要用于安全设施等方面的开支，在工程竣工交付后，据实结算，有余额还应退还项目承包人。即或是李兴明未向光大公司上交安全预留基金，现因工程早已竣工交付，光大公司应提交李兴明在安全及安全设施方面有应承担费用未付的证据进行据实结算，但至今光大公司未提交相关证据证实，故对光大公司主张在应付款中按工程总造价2%扣收预留安全基金的抗辩理由，一审法院不予采信。对于前述管理费、建安税、个调税、企业所得税的约定系双方的真实意思表示，属于工程款结算的条款约定，根据意思自治原则，案涉工程已经竣工验收并交付使用，双方亦应据实进行结算。故一审法院对光大公司提出的根据《工程项目承包合同》中约定的以工程总价款为基数按比例要求李兴明承担管理费、建安税、个调税、企业所得税（25448029元×12.44%=3165734.81元）并在工程总价款中扣减的抗辩理由予以采信。 2.光大公司提出的按工程总价款0.2%扣收资源税的抗辩理由是否应当采信。根据庭审查明的事实，因双方签订的《工程项目承包合同》中没有约定资源税应当由李兴明承担，同时光大公司没有提交其他证据可以证实资源税应当由李兴明承担，故对光大公司提出在工程总价款中扣收资源税的抗辩理由一审法院不予采信。 3.光大公司根据《会议纪要》提出扣除招投标费用、公共分摊费用及电费等费用的抗辩理由是否应当采信。关于招投标费用和破障费用，《会议纪要》中明确约定由各工区直接支付给乐某，庭审中，光大公司也认可破障费用系李兴明与乐某之间的结算问题，与光大公司无关。故招投标费用也应是李兴明与乐某之间的结算。因此对光大公司要求在工程总价款中扣除招投标费用的抗辩理由一审法院不予采信；关于公共分摊费用及电费等根据2012年12月13日的《会议纪要》，该《会议纪要》中各工区及总坪承包方对共有费用分摊的比例进行了约定，其中二工区（案涉工区）按比例应承担的分摊费为1041404.7元，该《会议纪要》有各方签字确认，是各方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，故对光大公司要求在工程总价款中对此分摊费进行扣除的抗辩理由予以采信；庭审中，李兴明对二工区应分摊的电费及光大公司代其垫付的做防水、购买塑钢门窗、配电箱支出的费用共计782813.92元予以认可，一审法院予以确认。综上，李兴明应承担的公共分摊费用及电费、防水、购买塑钢门窗、配电箱费用合计为1824218.62元，该费用应在光大公司向李兴明的应付工程款中予以扣减。 （三）光大公司按照工程总价款的5%向中西公司认可的管理公司缴纳的管理咨询费是否应当由李兴明分摊。光大公司以双方签订的《工程项目承包合同》第四条第二款第十项：“项目承包人受公司委托为该项目的管理人，应无条件履行公司与建设方签订的《建设工程施工合同》约定的各项义务”的约定为由，认为李兴明应当承担光大公司向业主支付的管理费等一切费用。结合光大公司与李兴明签订的《工程项目承包合同》中对扣收管理费、税费等标准和比例进行明确约定的事实可以看出，光大公司与李兴明就所要收取的管理费进行了确切而专项的约定，若光大公司认为其与中西公司之间约定的管理咨询费也应该由李兴明承担，亦应当在合同中进行明确约定，而不能含糊的以“各项义务”、“无条件履行”来认为是具体约定。同时纵观整个合同，该《工程项目承包合同》第四条第二款第十项的约定，主要是对工程项目的质量、安全、工期等约定，而不能随意理解为对工程款结算的约定。故对光大公司要求从应付李兴明的工程款中扣除光大公司按5%向中西公司认可的管理咨询公司缴纳管理咨询费的抗辩理由一审法院不予采信。 （四）光大公司收取保证金的金额以及退还问题。光大公司及李兴明对民工保证金的收退金额均无异议。对于履约保证金，光大公司对李兴明缴纳的1730000元中仅认可950000元属于履约保证金，辩称其余的780000元中有280000元系李兴明应当支付给二工区前期施工人魏岱序的费用，有500000元系扣收光大公司代李兴明支付二工区前期施工人张某退场费691083元中的部分垫付款。庭审中，光大公司以票号为0009468号和0010166号票据中的备注字样来证明李兴明认可同意支付魏岱序、张某退场费。经查明，该两张票据备注栏中的备注字样系光大公司财务人员根据做账需要在李兴明签字后自行添加的，与李兴明持有的该两张票据原件不相符。由此可以看出，光大公司的上述添加行为李兴明并不知情，也不是其真实意思表示，庭审中李兴明也不认可将自己交付的履约保证金按照光大公司备注栏上注明的付款用途进行使用。同时，光大公司亦未提交证据证明李兴明应当支付张某、魏岱序退场费等费用及李兴明与光大公司、魏岱序和张某之间有关于转付款的约定。光大公司与张某于2010年10月8日签订的关于退场费用结算的协议仅仅是光大公司与张某之间的约定，该协议没有李兴明的参与和签字，无法证明光大公司与张某之间的退场协议与李兴明有关。因此对于光大公司提出从李兴明工程款中扣减张某、魏岱序780000元退场费等费用的抗辩理由不予采信。由此，光大公司收李兴明履约保证金、民工保证金共计1930000元，已退1198750元。现光大公司还应退还李兴明保证金731250元。 因光大公司未提交证据证实双方对质保金有约定，故对光大公司辩称应在质保期届满后支付李兴明工程款的抗辩理由一审法院不予采信。 综上，案涉工程的工程总价款为25448029元，光大公司已付款为18950078.98元，余下应付款为6497950.02元，应付款中扣除管理费、建安税、个调税、企业所得税3165734.81元，公共分摊费用及电费、防水、购买塑钢门窗、配电箱费用1824218.62元后，还应向李兴明支付工程款1507996.59元，并退李兴明731250元保证金。李兴明主张从2016年10月9日即向光大公司发送结算催告函之日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息损失，因双方对逾期付款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日记付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”之规定，本案中，双方虽然没有提交证据证明工程交付的具体时间，但竣工结算及审计时间为2015年11月4日，至此利息起算时间应为2015年11月5日，但李兴明自愿主张从其向光大公司发出催告函之日即2016年10月9日起计算利息，不违反法律规定，一审法院予以确认。对于李兴明要求中西公司和瑞信公司在应付光大公司的工程款范围内支付其工程款的诉求，因庭审查明瑞信公司和中西公司已向光大公司支付完毕全部工程款，故本案中不应再承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、光大建公司在判决生效之日起十日内支付李兴明工程款1507996.59元及利息（从2016年10月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、光大公司在判决生效之日起十日内退还李兴明保证金731250元；三、驳回李兴明的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26800元，保全费5000元，共计31800元，由李兴明承担8040元，光大公司承担23760元。 二审中，光大公司向本院提交《瑞信付光大建设公司永商项目款款明细》、2012年7月25日成都银行电子银行交易凭证、2012年7月2日成都银行网银流水查询页，拟证明光大公司已经全额向瑞信公司支付了5%项目管理费。李兴明质证认为李兴明不应承担5%的项目咨询管理费，不清楚光大公司与瑞信公司之间的问题。瑞信公司、中西公司质证认为，整个工程审计是7591余万元，按照5%计算应该是300多万元，现在证据显示瑞信公司向银科公司支付了242万元，瑞信公司也没有向光大公司主张该笔费用，本案的焦点是李兴明是否应该承担该5%的项目管理费。 光大公司向本院申请证人张某出庭作证，拟证明张某从事案涉工程二工区前期施工，光大公司已支付费用69万余元，应从李兴明工程款中扣除。光大公司还申请证人乐某、李某出庭作证，拟证明：1.乐某是案涉项目的负责人，也是总平的施工负责人。2.光大公司支付给乐某款项的性质是李兴明与乐某之间的债权债务关系，光大公司在李兴明签字确认以后，由光大公司支付。3.李某是项目部技术负责人，也是二工区的技术负责人，其工资由光大公司支付到其账上，应由二工区承担的部分是由李兴明承担。李兴明在二工区没有请其他的技术人员，由李某带领技术人员完成的技术工作，包括前期计量、工程管理、竣工验收、审计结算都是由李某负责，李某领取的费用应由李兴明支付。4.《会议纪要》分摊费用和劳动报酬是各自独立的两笔费用，没有重复，应该由李兴明来承担。李兴明质证认为，1.证人乐某陈述33万元系经济往来，并不是工资，而光大公司在第二次庭审中明确表示这是工资，陈述前后矛盾，乐某对此解释为笔误的说法不能成立，2012年8月31日支款单上光大公司人员已经划掉的但也可以看清是支付项目部管理人员工资，故证人乐某的陈述不符合客观事实。2.关于证人李某的证言，李某系光大公司的员工，其工资应由光大公司发放，而且李某与李兴明之间没有形成任何雇佣关系，李某陈述称18万元是项目部人员的工资，与公摊费用列明的项目人员工资不一样，李兴明认为该陈述不符合客观事实，该33万元是公摊费用中应当承担的项目部管理人员工资费用等开支。瑞信公司、中西公司质证认为，即便法院认可33万元包含在100余万元分摊费用中，但由于李兴明诉讼请求为250万元，最终总数不应超过一审李兴明起诉的金额。 李兴明向本院提交《新津县永商镇烽火社区1标段结算书（15栋）》、《新津县永商镇烽火社区1标段结算书（16栋）》各一份，拟证明2544万余元是房建工程款，并不包括前期施工工程款。光大公司质证认为，1.该不属于新证据，房建工程款包括前期的临时设施费用，对于总额光大公司并不否认。2.该证据是光大公司报送的送审金额，审定的金额应以审计局审计的为准，李兴明提交的证据不能达到其证明目的，恰恰印证了前期张某施工的道路工程都包含在这里面，也就是说李兴明后期承接工程，应支付前期张某所施工的69万元的工程款。瑞信公司、中西公司质证认为，该证据不影响最终的工程款总额，请法院依法认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.2011年6月15日李兴明参与的《会议纪要》载明：“项目管理部按2009年11月10日项目会议纪要精神，要加大力度对外协调，加大力度对内强化管理。”2009年11月10日《会议纪要》载明：“项目管理部搭建工程项目临时设施、办公费、办理施工许可证和统一报检报验所产生的费用以及项目管理部人员的工资或补贴、资金和甲方、监理在工地伙食团的餐费，借用证费用，由各工区按工程承建的面积比例分摊。第一工区、第二工区、第三工区及总平道路按照合同约定实际风险承包，应分别与公司签订《工程项目承包合同》。除摊销以上费用按规定缴纳税金外，按工程结算金额的5%向公司上交管理费。” 2.乐某出庭作证陈述：“审：该33万元和《会议纪要》中几个工区约定的分摊费用，是否有交叉重复的？乐：没有，我和李兴明之间算账很简单，我们之间也有相应手续，没有冲突。”李某出庭作证陈述：“审：对于你所领取的2012年1月12日的18万元，和《会议纪要》载明的分摊费用，是否是同一笔钱？李：不是同一笔钱，分摊费用是整个项目的开支。审：是否有包含关系？李：没有任何关系，是两笔款。” 3.一审中，光大公司提交其与张某于2010年10月8日签订的《协议》，载明：“二工区前承包人张某经与光大公司协商，在不发生影响该项工程任何事宜的情况下退场。现双方就有关问题达成如下协议：一、二工区场坪工程、临时道路工程和现场签证工程经三方确认后按业主要求已全额结算。张某此前在施工期间所发生的材料费、人工费和其他一切费用概由张某负责，与光大公司无关；二、张某搭建临时设施费308083元、场坪临时道路工程、现场签证工程183000元和劳务、退场补助200000元，合计691083元，在本协议签订后七日内由光大公司一次性付给张某。……” 本院认为，李兴明与光大公司签订的《工程项目承包合同》，因李兴明未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。一审判决认定正确，本院予以确认。本案二审的主要争议焦点有六个，现分别评述如下: 一、关于李兴明主张管理费5%、公共分摊费用不应同时承担的问题。李兴明虽未参与2009年11月10日《会议纪要》的形成，但李兴明参与形成的2011年6月15日《会议纪要》中明确继续按2009年11月10日《会议纪要》精神管理，因此，应认定李兴明对于2009年11月10日《会议纪要》的认可。而2009年11月10日《会议纪要》中约定“除摊销以上费用按规定缴纳税金外，按工程结算金额的5%向公司上交管理费”，对于“以上费用”，2009年11月10日《会议纪要》约定“项目管理部搭建工程项目临时设施、办公费、办理施工许可证和统一报检报验所产生的费用以及项目管理部人员的工资或补贴、资金和甲方、监理在工地伙食团的餐费，借用证费用，由各工区按工程承建的面积比例分摊”，因此，可以看出该摊销费用与5%管理费系不同内容的约定。此后，2012年12月13日《会议纪要》具体约定“案涉工程二工区的公共分摊费用为1041404.70元”。而根据本案查明的情况，光大公司也为案涉工程提供了一定的管理，据此，应认定该公共分摊费用与案涉《工程项目承包合同》约定的“李兴明按照工程总造价的5%向光大公司上交管理费”系不同内容的费用，均系双方当事人对于费用承担的约定，一审判决李兴明同时予以承担正确，本院予以维持。 二、关于李兴明主张管理人员工资33万元重复计算的问题。二审中，李兴明主张重复计算的工资为39万元，但与一审查明的付款情况不一致，本院不予认可，即双方争议的管理人员工资仍为33万元。李兴明认为其支付乐某等人33万元已包括在公共分摊费用中，不应重复计算。对此，本院认为，光大公司支付该33万元均系李兴明签字确认后支付给乐某、李某，且2012年12月13日《会议纪要》中明确载明共有费用的组成，并在此基础上进行的分摊，但李兴明并未举证证明该33万元已包含在该《会议纪要》所载明的费用中。再结合乐某、李某出庭作证时陈述，该33万元与《会议纪要》中约定的公共分摊费用不是同一费用，没有任何关系。因此，该33万元应认定为光大公司向李兴明的付款，而非李兴明支付的公共分摊费用，与公共分摊费用的承担不存在重复计算的问题。李兴明的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于李兴明主张不应上交光大公司个调税的问题。案涉合同约定李兴明根据工程总造价的一定比例向光大公司上交各项税费，该约定是双方在签订合同当时的真实意思表示，虽案涉《工程项目承包合同》无效，但并不影响双方依据约定进行结算。且案涉合同明确约定李兴明上交税费的比例为工程总造价的2%，并非约定根据实际履行情况结算，因此，一审判决李兴明上交光大公司工程总造价2%的个调税正确，本院予以维持。 四、关于光大公司主张其向咨询服务公司支付的项目管理费应由李兴明承担的问题。5%项目管理费系光大公司与中西公司签订的的合同予以约定的，李兴明与光大公司签订的《工程项目承包合同》对此并未明确约定。《工程项目承包合同》第四条第二款第十项约定：“项目承包人受公司委托为该工程项目的代理人，应无条件履行公司与建设方签订的《建设工程施工合同》约定的各项义务。对本工程项目的质量、安全、资金、物资、工期、财务管理、竣工验收、工程款催收、工程决算、保修等全面进行管理和负责。”对此，“各项义务”应理解为李兴明履行光大公司与中西公司关于质量、安全、资金、物资、工期、财务管理、竣工验收、工程款催收、工程决算、保修等工程建设方面的约定，而不应以“各项义务”为由认为李兴明应承担光大公司与中西公司约定的5%项目管理费。因此，不论光大公司是否已按与中西公司的约定向咨询服务公司支付项目管理费，光大公司的理由均不能成立。一审判决认定正确，本院予以维持。 五、关于光大公司主张扣除其已支付张某、魏岱序工程款的问题。光大公司认为二工区审计价款包括前期施工人张某、魏岱序完成的工程款691083元，及应支付张某、魏岱序的财务费用280000元，均已实际支付给张某、魏岱序，应从李兴明应得工程款中予以扣除。对此，本院认为，首先，光大公司与李兴明签订合同时未对前期施工范围及工程款、财务费用等予以确认，光大公司作为总包方存在过错；其次，光大公司与张某签订《协议》时，李兴明已与光大公司签订合同，但李兴明未参与《协议》的签订，也未对《协议》载明的款项予以认可；第三，光大公司以票号0009468号和0010166号票据的备注内容来证明李兴明同意支付魏岱序、张某退场费。但李兴明持有的该两份票据上并无备注内容，系光大公司工作人员在其持有的票据上自行添加，不足以证明李兴明认可支付魏岱序、张某退场费；最后，光大公司与李兴明未对前期施工人完成的内容予以确认，光大公司提交的证据不足以证明二工区审计价款包括前期施工人完成的部分。因此，光大公司主张扣减已支付张某、魏岱序的78万元不能成立，一审判决认定正确，本院予以维持。 六、关于保证金的问题。光大公司认为李兴明缴纳的173万元履约保证金中有78万元系李兴明应支付张某、魏岱序的费用，不应认定为履约保证金。对此，本院认为，如前所述，本院已认定光大公司支付给张某、魏岱序的款项不应从李兴明应得工程款中扣除，因此，一审判决认定李兴明缴纳的173万元均为履约保证金，在此基础上，拉通计算保证金的缴纳及退还金额，据此认定光大公司还应退还李兴明保证金731250元，认定正确，本院予以维持。 综上所述，李兴明、光大公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48523元，由上诉人李兴明负担21723元，上诉人成都光大建设集团有限公司负担26800元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员曹洁 审判员张卫敏 二〇一八年七月十二日 书记员饶志誉