辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2015]沈中民六终字第205号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳巨创新型材料有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发二十二号路75号。法定代表人：沈林娜，系该公司总经理。委托代理人：林德惠，男，汉族，1976年1月1日出生。委托代理人：李佰昌，男，汉族，1957年8月3日出生。上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司，住所地沈阳市于洪区光辉乡三台子村。法定代表人：宋时铭，系该公司总经理。委托代理人：林兆多，男，汉族，1954年9月6日出生。委托代理人：宋时亮，男，汉族，1963年2月13日出生。上诉人沈阳巨创新型材料有限公司（以下简称巨创公司）因与被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司（以下简称奥林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第02442号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人法定代表人沈林娜及委托代理人李佰昌，被上诉人委托代理人林兆多、宋时亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）诉称，2011年7月19日，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，甲乙双方就厂房、综合楼施工事宜，进行充分协商。甲乙双方本着公平、公正及诚实信用原则签订建筑工程施工合同，达成协议后，奥林公司承建巨创公司厂房、综合楼，按设计按工期包工包料，保质保量达到合格工程标准，2012年6月30日工程竣工交付验收使用，按《建筑工程施工合同》第二条第5项约定，工程竣工验收并移交档案完成后30天内结算完毕并付清该工程款5%即34万元，（余下5%作为质保金）。但巨创公司却没按约定付清工程款。经奥林公司多次催要，巨创公司总是寻找理由拖付，故请求人民法院依照《合同》约定给付原告工程款34万元。本案依据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。原、被告间签订的《交接协议》，奥林公司已经全部履行了协议中规定的各项条款，并将所有不可预见的情况及时向巨创公司做了说明和报告，巨创公司认同，但《交接协议》第七条：如合同乙方（原告）向甲方移交工程档案晚1天需要扣除原告34万元的工程款，还要另承担违约金，奥林公司认为，依照法律规定，本条款属于订立有误，并显失公平。故奥林公司诉至法院，请求法院判令：1、巨创公司给付奥林公司工程欠款34万元整；2、请求撤销《交接协议》第七条违约责任：扣除质保金还要另承担违约责任。该条款订立有误，显失公平，依照《合同法》规定，请求撤销。3、本案诉讼费用由巨创公司承担。在庭审期间，奥林公司增加一项诉讼请求，要求巨创公司支付拖欠原告34万元工程款的利息17,829元。原审被告（反诉原告）辩称，奥林公司所述与事实不符，奥林公司实际延期交付工程90天，双方交接协议在公平基础上签订，奥林公司应该承担违约责任。原审被告（反诉原告）诉称，2011年7月19日双方签订《建筑工程施工合同》明确“工期2011年7月26日至2012年6月31日竣工交付使用，有每超一日罚款5000元”。巨创公司按合同履行按期交付工程款的义务，而奥林公司延误工期又迟迟不交付建筑物，以工程造价低为由要挟巨创公司在合同外加13万元的工程款，巨创公司被迫同意，双方于2012年9月签订《交接协议》，又明确2012年11月10日前奥林公司交付“（档案通知书，工程全款发票，竣工图，全套完整的工程档案及各种手续）如在2012年11月日前没有交付上述手续资料扣除34万元质量保证金及承担违约责任。”而奥林公司因再次为双方《交接协议》的规定，于2012年11月21日才将建设档案等文件交付有关部门。综合上诉事实，奥林公司延误工期，超期满90天，按《建筑工程施工合同》规定，奥林公司应承担超期罚款，赔偿反诉原告450,000元。按双方《交接协议》奥林公司没能在双方规定的时间前交付相关档案手续又再次违约，巨创公司有权扣除质保金34万元。巨创公司认为，奥林公司延误超期违约赔偿，又再次违约交付建设档案，巨创公司请求法院依法判令奥林公司偿付违约责任，赔偿巨创公司的一切损失。综上所述，请求法院判令：1、奥林公司赔偿巨创公司超期工程罚款违约金（5000/天×90天）450,000元；2、确认奥林公司违约，巨创公司有权扣除奥林公司的质保金340,000元；3、要求奥林公司履行《建筑合同施工合同》对巨创公司建筑物存在的质量问题进行必要的维修；4、诉讼费用由奥林公司承担。原审原告（反诉被告）辩称，一、1、本案依据相关法律规定，违约金和质保金二者不能同诉。本案第一诉请是《合同法》所确定的，是按合同事实约定承担责任，首先巨创公司按90天承担每天5000元的违约金，这不是事实，因为合同双方2012年9月29日所签订的《交接协议》第二项，甲方提供施工图纸，乙方按图施工完毕，甲、乙、监理质量监督站已验收合格，现乙方正式向甲方交付该工程。且工程结算也已完毕。巨创公司在《交接协议》过程中，并未提及关于违约责任问题，巨创公司认同了该项工程正常交接的情况，没有提出异议。在本次建筑工程合同签订后，巨创公司应当将工程前期“三通一平”工作做好，但巨创公司却将“三通一平”工程强加给了奥林公司，奥林公司为尽早开工，不惜自己投入资金，花费20天的时间，将“三通一平”工程做完，有施工记录为证。2、甲方第二次拨款，以甲方老板出国为由，未按《建筑工程施工合同》进行按期付款，（基础工程2011年10月2日完工，2011年10月18日付款）。巨创公司晚付15天，根据《建筑工程施工合同》第七条第4款约定，由于甲方原因造成工期延误，工期顺延，乙方非因不可抗力和非因甲方原因未能按合同预计竣工日期之内完工……。根据该项规定：上述原因完全是由于甲方造成的，应由甲方承担延误工期的责任。3、施工周期当中下雨、停电64天（2011年7月28日至2011年11月30日和2012年3月15日至2012年6月30日，见施工记录）。4、在施工过程中甲方提出暖气片变更，乙方在2012年5月5日到2012年6月5日按设计图纸暖气片取样品，甲方视而不见，6月5日以后才确定改变原设计暖气片变更，乙方从山西订货，到付货时间是20天，组装暖气片和喷漆18天，合计38天（见证明材料）。5、1#、2#厂房增加乙级防火门2樘消防柚楼两部，厂区大门2个，厂房大门增宽高7天。6、厂区管网及修路挖沟，从2012年7月5日开挖，甲方是在乙方施工过程中进行的，致使乙方在施工中需要的吊装运输设备无法进入现场，以上累计天数为184天。二、关于巨创公司有权扣除本案奥林公司质保金340，000元的问题，根据相关法律规定，质保金是用于工程质量保证的，如果出现工程质量问题，要用质保金来承担，它与巨创公司第一项的反诉诉求问题，不是一个法律关系，第一个诉求适用于《合同法》，是双方所约定的内容，而质保金是强制性法律约束的问题。所以巨创公司以违约责任扣除奥林公司340,000元的质保金是违反法律法规的，根据《辽宁省建设工程质量保证金管理暂行办法》规定第二条：建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算，工程保修期限按法规规定和合同约定执行；第十三条规定：保证金实行专款专用，任何单位和个人不得擅自滞留、挪用、封存等。第十六条规定：金融机构应即时向承包人支付返还保证金，逾期返还的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。奥林公司认为，根据交接协议第三条：结算情况：该项工程总造价680万元，已付612万元，未付68万元，其中扣除质保金34万元，甲方合同外补加13万元，尚未付乙方47万元，交接之前一次性付清48万元工程款，甲方留乙方保修金除交给质量监督站之外的一年后全部付清。涉案工程已于2012年8月20日验收竣工，根据法律规定和双方约定，巨创公司应于2013年8月20日后将质保金返还给奥林公司，然而巨创公司至今也未将质保金返还给奥林公司，依照相关法律规定，追加巨创公司还应当承担按中国人民银行贷款基准利率0.066×（290天÷365天）×340,000元=17,829元的利息。三、根据《交接协议》和《检验报告单》、《房屋建筑工程竣工验收申请表》，该涉案工程没有证据证明存在质量问题，没有必要进行维修。综上所述，巨创公司所反诉的事项没有法律和事实依据，请求法院依法驳回，支持奥林公司的诉讼请求，依法判决。原审法院经审理查明，2011年7月19日，巨创公司与奥林公司签订《建筑工程施工合同》，约定奥林公司承建巨创公司的厂房、综合楼建设；工程范围：巨创公司提供的所有涉及图纸，双方签字盖章施工备忘录及设计变更通知单；工程总价及面积：工程总价为680万元，设计图纸总面积为6407平方米；付款方式：第一期款：双方签订合同，奥林公司人员、材料及施工机器进场开始施工，巨创公司支付总工程款的20%，第二期款：厂房基础工程全部完成，支付总工程款的20%，第三期款：厂房主体工程，砌体工程及屋面工程全部完成，支付总工程款的20%，第四期款：厂房室内外装饰工程及地面工程全部完成，支付总工程款的30%，第五期款，工程竣工验收并移交档案完成后30天内计算完毕，并付清工程款5%（余下5%作为质保金）；开工日期：2011年7月26日，工程竣工2012年6月30日；本工程采用按固定合同总价包干的结算方式，本包干总价中包含施工过程中所使用的所有材料费用、安装施工费用、配合费，即达到最终验收合格所需的所有费用及不可预见费用。不可预见费用指市场物价不稳定因素、政府部门颁发的调价文件、国家宏观政策影响、技术经济条件发生变化等因素所产生的一切费用；工程验收后按合同总价结算,建筑面积计算以设计图纸面积为准；本工程合同总价为680万元（除非有设计变更影响总价变化），按设计图纸施工，本合同包干总价款内不含厂区管网，路面等附属工程；由于巨创公司原因造成工期延误，工期顺延；奥林公司非因不可抗力和非因巨创公司原因未能按合同预计竣工日期之内完工，奥林公司每超一日罚款5000元，由于安全生产责任事故所造成的一切损失由奥林公司承担。2012年9月29日，巨创公司与奥林公司签订《交接协议》，约定结算情况：该项工程总造价680万元，已付612万元，未付68万元，其中扣除质保金34万元，巨创公司合同外补加13万元，尚未付奥林公司47万元，交接前一次性付清47万元工程款，巨创公司留奥林公司保修金除交给质量监督站之外的一年后全部付清；竣工验收报告的日期为保修期的起始日，保修期内奥林公司无条件维修；奥林公司必须在2012年11月10日之前移交各种奥林公司应提供的手续，奥林公司如果无法在2012年11月10日前交付应交付手续资料，巨创公司有权扣除奥林公司的34万元质量保证金，及承担违约责任，如有争议应在巨创公司所在地的法院提起诉讼解决。2012年11月21日，沈阳经济技术开发区建设局档案室出具《沈阳开发区基本建设档案移交单》，记载巨创公司1#、2#、综合楼12卷档案由档案管理部门接收。2013年1月9日，沈阳市房屋建筑工程竣工验收部门出具三份《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》（编号：2003年第001、002、003号），记载工程名称为综合楼、1#厂房、2#厂房的建设单位为巨创公司，勘察单位为沈阳机电研究设计院，设计单位为沈阳机电研究设计院，施工单位为奥林公司，监理单位为沈阳银达建设工程监理有限公司，竣工验收时间为2012年8月20日。另查明，本案辩论终结前，巨创公司除34万元工程质保金外，其余工程价款已全部支付奥林公司。巨创公司因法定代表人出差导致逾期支付奥林公司第二笔工程款23天。又查明，2013年12月3日，沈阳银达建设工程监理有限公司出具《情况说明》一份，证明其公司接受巨创公司委托，负责巨创公司的信件1#、2#、综合楼的监理工作，施工单位为奥林公司，完工时间为2012年8月20日。该工程于2013年5月份发现2#厂房墙体窗洞口下角出现裂缝、卫生间（厂房内的）地面下沉造成室内卫生间设施损坏严重（已整改）。综合楼屋面漏水（已整改）。当年6月份1#厂房墙体相同部位出现裂缝，通知该工程单位进行维修。以上经过维修后未达到效果，经巨创公司委托沈阳市建筑工程质量检测中心检测为，围护墙体基础不均匀沉降造成的，其主要影响因素我监理公司同意其结论，特别是散水构造设置不当上部荷载分布不均匀为其重要因素。沈阳银达建设工程监理有限公司在该说明上加盖公章，该工程监理徐伟在说明上签字。2013年12月4日，巨创公司向法院递交《工程质量鉴定申请书》，申请对奥林公司施工的1#、2#厂房墙体下沉裂缝进行工程施工质量检测存在的问题；对存在质量问题的修复工程造价进行评估。接受该申请后，我院委托沈阳市中级人民法院技术处随机选定鉴定机构为辽宁省建设科学研究院司法鉴定所。2014年4月16日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具《退鉴说明》，载明由于申请鉴定方主动提出放弃本次鉴定事项，故此鉴定委托予以退回。2014年7月8日，奥林公司向法院递交《工时（工程量）申请鉴定书》，申请对其公司施工的1#、2#厂房及综合楼施工期间实际发生的延误工期工时和额外产生的工程量进行鉴定。接受该申请后，我院委托沈阳市中级人民法院技术处随机选定鉴定机构为辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司。2014年8月5日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具《退鉴申请》，载明由于原告方申请延误工期鉴定与委托事项不符，且不能提供切实的证据材料，特向法院申请退卷。奥林公司继续要求鉴定，我院继续委托沈阳市中级人民法院技术处随机选定鉴定机构为辽宁天泓工程项目管理有限公司。2014年11月24日，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具《说明》，载明对鉴定申请无法出具鉴定结论。再查明，2014年6月6日，沈阳市铁西区昌顺兴水暖建材经销部出具《证明》一份，证明奥林公司在其处购买了T型柱翼745暖气片5700片。由2011年6月5日从山西定货到货时间为2011年6月25日。这些暖气片组装及喷漆防锈银粉各两遍所需工时60个。2014年，沈阳银达建设工程监理有限公司项目监理部出具加盖公章并由工程项目监理负责人徐伟签字确认的《暖气片变更说明》、《变更说明》、《证明》各一份，证明巨创公司决定1#、2#厂房原设计为SQGZ406-409钢制四柱型散热器，改为T型柱翼745铸铁暖气片；经巨创公司决定1#、2#厂房夹层各增加钢制楼部，乙级防火门各一樘，厂区钢制大门轨道式一个；巨创公司在2011年7月28日开工所建厂房办公楼工程的三通一平是奥林公司施工，厂区道路管网工程由建设单位外委承包单位施工，于2012年7月5日开始施工。2014年11月27日，经法院询问，工程项目监理负责人徐伟认为项目施工过程中变更实际图纸更换暖气片、增加楼部、防火门、厂区大门轨道肯定导致工期延长，但因为管理资料现在已无法查找，故具体时间无法确定；工程建设中，存在因下雨、停电导致无法施工的情况。2015年3月9日，沈阳银达建设工程监理有限公司出具《说明》一份，由徐伟签字并加盖公司公章，载明关于巨创公司与奥林公司为综合楼、厂房工程所发生的纠纷中，由我监理方签字的证明材料内容，我监理方已在法官询问笔录中作出说明，第一，在具体时间上不做确认，第二，厂区边路、管网工程未包含在监理合同范围内，即我无资格作出评价。原审法院认为，巨创公司与奥林公司签订的《建筑工程施工合同》、《交接协议》均系双方真实意思表示，未违反国家强制性法律、行政法规之规定，合同合法有效，双方均应恪守。关于《交接协议》第七条违约责任的效力问题。《城市建设档案管理规定》第六条一款规定：“建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补充。”可见，向城建档案馆报送建设工程档案是建设单位的法定义务，而非施工单位义务。巨创公司限期要求奥林公司至档案管理部门办理全部档案交接工作并无法律依据。而且根据辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书及沈阳开发区基本建设档案移交单的记载，巨创公司作为建设单位已在三个月内办理了档案移交工作，符合法律规定，其未因档案移交工作产生经济损失。因此，双方签订的《交接协议》第七条奥林公司必须在2013年11月10日之前移交各种其应提供的手续，奥林公司如果无法在2012年11月10日前交付其应交付的手续资料，巨创公司有权扣除奥林公司的34万元质量保证金之约定权利义务不对等，显失公平。奥林公司要求撤销该条款之主张，符合合同法第五十四条之规定，本院予以支持。故对于巨创公司要求确认其有权扣除奥林公司质保金之主张，本院不予支持。关于巨创公司要求奥林公司对工程存在的质量问题进行维修之主张，巨创公司在法院委托鉴定机构对工程是否存在质量问题及其成因的鉴定中主动放弃鉴定，法律后果应由其承担。巨创公司未有充足证据证明奥林公司施工的工程存在质量问题，故对于该主张，本院不予支持。关于奥林公司要求巨创公司支付保修金及延期支付利息的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。奥林公司与巨创公司在《交接协议》中明确约定保修金除交给质量监督站之外的一年后全部付清。故巨创公司应于2013年9月29日支付奥林公司保修金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据该规定，巨创公司未及时支付奥林公司保修金，奥林公司可以要求其按照人民银行同期同类贷款利率支付自2013年9月30日起至实际给付之日止的利息。奥林公司所主张的利息金额并未超过法定利息计算标准。因此，奥林公司要求巨创公司支付工程款340,000元及逾期利息17,829元之主张，符合法律规定，本院予以支持。关于奥林公司是否应当支付巨创公司工程超期违约金的问题。监理单位有对施工质量、建设工期、建设资金使用等方面代表建设单位进行监督的权利。因此，其所出具的证明材料具有证明力，本院予以采信。又结合双方签订的《建设工程施工合同》明确约定工程不包括厂区管网、路面等附属工程、巨创公司延期支付奥林公司工程款等事实，可以认定涉案建设工程有因不可抗力、建设单位延期支付工程款、修改设计、增加工程量、因其他工程致使工程无法按时施工等情形导致工期延误。奥林公司延误工期51天符合建设工程常识及规律。根据《合同法》第一百一十七条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，本案建设工程属于可以顺延工程日期的法定情形，奥林公司不应承担延误工期的违约责任。故对于巨创公司要求奥林公司给付超期施工违约金45万元之主张，本院不予支持。综上，根据《合同法》第五十四条、第六十条、第一百一十七条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《城市建设档案管理规定》第六条之规定，判决如下：一、撤销沈阳巨创新型材料有限公司与辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司于2012年9月29日签订的《交接协议》第七条的规定：“乙方必须在2012年11月10日之前移交各种乙方应提供的手续……如有争议应在甲方所在地的法院提起诉讼解决”；二、沈阳巨创新型材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司工程款34万元；三、沈阳巨创新型材料有限公司于本判决生效之日起10日内支付辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司34万元工程款的利息17829元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原、被告双方其他诉讼请求。本诉案件受理费6400元，反诉案件受理费5850元，均由沈阳巨创新型材料有限公司承担。宣判后，巨创公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：请求二审法院审查核实，依法撤销原审判决，依法改判。1、请求判令被上诉人赔偿上诉人拖延工期交付建筑物违约金（5000/天×9天）450,000元。2、请求确认被上诉人违约承担违约责任扣除被上诉人质保金340,000元赔偿上诉人。3、请求判令被上诉人对工程质量存在的问题进行必要的修理。4、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院主审法官偏袒一方视事实而不顾，适用法律错误。上诉人与被上诉人2011年7月19日签订《建筑工程施工合同》约定工程包工包料包死总价680万元，工程期限2011年7月26日至2012年6月30日完工交付，违约责任，每延期交付一日罚款5000元。上诉人均按合同约定支付工程款。而被上诉人拖延工期迟迟不交付建筑物以工程造价低为由要挟上诉人在合同外增加13万元的工程款。上诉人被迫同意，双方于2012年9月29日签订《交接协议》同时交付建筑物并明确第七条被上诉人必须在2012年11月10日前移交各种建筑资料手续，如在2012年11月10日前不交付给上诉人手续资料上诉人有权扣除被上诉人质保金承担违约责任。上诉人已履行，被上诉人没有履行，于2012年11月21日迟延11天交付上诉人手里，违约事实成立。二、被上诉人拖延交付建筑物《交接协议》足以说明一审法院主审法官视而不见枉法裁断。由于被上诉人延误拖延交付上诉人的建筑物，为增加合同外的13万元工程款，双方才于2012年9月29日签订《交接协议》第五条约定即日交付到上诉人之日起，所有交付的建筑物主体及附属配套工程均由上诉人自行保管，损毁、丢失由上诉人负责。而《建筑工程施工合同》明确规定2011年7月26日至2012年6月30日交付的违约责任每日5000元×90天计45万元，而一审法院却认定完工时间为2012年8月20日视为交付，这一认定明显错误被上诉人拖延交付建筑物才是上诉人要求赔偿的理由和依据。三、被上诉人违反《交接协议》的约定延期交付建设资料手续11天理应按双方约定承担违约赔偿责任。2012年9月29日双方签订《交接协议》第七条明确被上诉人必须于2012年11月10日前给上诉人提供移交所有建筑资料手续。而被上诉人没有履行《交接协议》交付建筑资料手续的行为明显违约理应按双方约定赔偿，而一审主审法官确认《城市建设档案管理规定》三个月为转交的规定，来抗辩是张冠李戴。四、沈阳市建设工程质量检测中心报告明确工程质量存在问题，被上诉人理应负有修复的责任。2013年10月5日沈阳市建设工程质量检测中心，应上诉人的要求对被上诉人建设的1号2号厂房进行了咨询，给出的报告：“该工程围护墙体裂缝的主要原因是围护墙体基础不均匀沉降造成的，影响基础不均匀沉降的主要因素为基础梁下卧层回填不符合设计图纸要求，散水构造设置不当以及上部荷载分布不均匀。”依据上诉理由要求被上诉人进行必要的修复是有理由依据的。五、一审法院主审法官程序违法。第二次开庭2015年3月9日9点30分开庭，庭审中主法官宣读一份法院主动调取工程监理人员徐伟的调查笔录地点沈阳经济技术开发区法院。庭后上诉人找到监理人徐伟，经徐伟讲他从来没有去过法院是被上诉人领法官找到他约他去茶社谈的话，当时被上诉人都在场做的的调查笔录。被上诉人奥林公司答辩称，1、原审法院在本案审理中不存在偏袒和适用法律错误问题，上诉人称被上诉人以工程造价低为由要挟上诉人增加13万元的工程款不是事实，事实上本案被上诉人在涉案建筑工程合同完成后，合同外上诉人又给被上诉人增加了工程项目、工程量：（1）办公楼一层水池；（2）厂区大门制做，1#、2#厂房增加乙级防火门两樘，消防钢制楼梯两部，厂房大门增宽增高4个；（3）消防水箱白钢2个，生活水箱1个；（4）厂区“三通一平”修路；（5）1#、2#厂房地面改绿色金刚砂耐磨地面。以上工程总造价为23万元，经协商上诉人给付被上诉人工程款13万元。根据《建筑施工合同》，被上诉人完全按照合同的约定保质保量按实际工期完成了该工程的所有工程项目，不存在拖延工期、拖延交付，不应该承担所谓的延期违约责任。3、根据中标通知书证明，本工程开工日期是2012年7月10日至2012年10月30日，上诉人与被上诉人所签订的交接协议与本案实质上没有关联，因为，通过《建筑工程施工合同》证明，所涉案的实际工程标的应是4,468,600.27元，本工程开工时间是2011年7月26日至2012年6月30日交付，完全是编造的，事实证明，上诉人做了一整套虚假的资料，以达到其不可告人的目的。《建筑工程施工合同》明确规定，该涉案工程2011年7月26日至2012年6月30日交付，在该合同履行和实施过程中，上诉人应承担本案工程延误工期的全部责任。上诉人与被上诉人商量，“三通一平”准备工作由被上诉人完成，为此被上诉人在“三通一平”工作上共花费工期20天，有施工记录为证。上诉人没有按合同约定支付工程进度款，造成晚付23天，根据合同规定，上诉人应承担延误工期的责任。施工周期当中，有施工记录为证，下雨、停电64天。在施工过程中上诉人提出暖气片变更，变更后的暖气片本地区没有，被上诉人只能从山西订货，到付货时间是20天，组装暖气片和喷漆18天，合计38天（有证明材料）。1#、2#厂房增加乙级防火门2樘消防柚楼两部，厂区大门2个，厂房大门增宽高7天。厂区管网及修路挖沟，从2012年7月5日开挖，上诉人的此项工程是在被上诉人施工过程中进行的，致使被上诉人在施工中需要的吊装运输设备无法进入现场。以上累计延误工期为184天。本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。另查明，被上诉人在《交接协议》第七条约定的时间内未能向上诉人移交建筑资料手续。以上事实的认定，有建筑工程施工合同、交接协议书、房屋建筑工程竣工验收申请表、检验报告、沈阳开发区基本建设档案移交单、建设工程委托建立合同、监理公司的情况说明、咨询报告、辽宁省房屋建筑工程验收备案书、建设工程款付款凭证、施工日记、变更说明、暖气片变更说明、庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》、《交接协议》均系双方真实意思表示，未违反国家强制性法律、行政法规之规定，合同合法有效，双方均应恪守。关于《交接协议》第七条约定是否存在订立有误，显失公平，是否符合《中华人民共和国合同法》规定可撤销情形的问题，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。2012年9月29日上诉人与被上诉人签订《交接协议》，被上诉人于2013年10月22日起诉至原审法院。在审理中，被上诉人称如果《交接协议》不这样签就不给最后结算，说明被上诉人在签订该协议时明知该协议内容显失公平，该协议签订当日上诉人就将协议约定的应付工程款470,000元全部给付被上诉人，被上诉人已经达到结算并获得工程款的目的，被上诉人对协议中自己认为显失公平的部分条款可以请求撤销，但被上诉人在该协议签订一年之后起诉请求撤销该条款，被上诉人起诉时已经超过法律规定的一年除斥期间，除斥期间届满后，撤销权归于消灭，上诉人的撤销权已消灭。原审判决被上诉人的请求符合《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定不妥，被上诉人主张撤销《交接协议》第七条的请求应予驳回，上诉人不应给付奥林公司工程欠款34万元及17,829元利息，本院对上诉人的此项上诉请求予以支持。关于被上诉人是否违约，上诉人是否有权扣除340,000元质保金的问题，《交接协议》第七条约定奥林公司必须在2013年11月10日之前向上诉人移交各种建筑资料手续，奥林公司如果无法在2012年11月10日前移交其应交付的建筑资料手续，巨创公司有权扣除奥林公司的34万元质量保证金，因被上诉人违约没有按照《交接协议》约定的时间向上诉人移交建筑资料手续，上诉人有权扣除奥林公司的34万元质量保证金，本院对上诉人的此项上诉请求予以支持。关于被上诉人是否拖延工期交付建筑物、是否应赔偿上诉人违约金（5000/天×9天）450,000元的问题。经查，工程存在变更的事实，存在造成工期延误的情况，上诉人在双方签订《交接协议》时，在对被上诉人提出的多付130,000元工程款的情况下，上诉人却并未提出因被上诉人拖延工期交付建筑物要求赔偿上诉人违约金，上诉人提供的证据不能证明是被上诉人的原因造成工期延误，按现有事实，无法确认是被上诉人的责任造成工期延误，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人对工程质量存在的问题进行必要的修理的问题，上诉人在原审法院委托鉴定机构对工程是否存在质量问题及其成因的鉴定中主动放弃鉴定，法律后果应由其承担，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十五条之规定，判决如下：撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第02442号民事判决；上诉人沈阳巨创新型材料有限公司不返还被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司340,000元质量保证金；驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费6400元，由被上诉人承担，一审案件反诉费5850元，由上诉人承担3330元，被上诉人承担2520元，二审案件受理6400元，由上诉人承担3500元，被上诉人承担2900元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  白丽萍审判员  丁广昱二〇一五年八月二十五日书记员  张鑫桐本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。