海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）琼海民二初字第126号 原告：翟植坚，女，1964年4月4日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市天山区。 委托代理人：孙敬芳，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 被告：海南天利达实业有限公司。住所地：海南省海口市美兰区。 法定代表人：陈彩琼，该公司总经理。 委托代理人：吴聪，海南广哲律师事务所律师。 被告：海南胜林房地产有限公司。住所地：海南省琼海市。 法定代表人：曾育大，该公司总经理。 第三人：农业部南海区渔政局。住所地：广东省广州市越秀区。 法定代表人：吴壮。 原告翟植坚与被告海南天利达实业有限公司（以下简称天利达公司）、海南胜林房地产有限公司（以下简称胜林公司）、第三人农业部南海区渔政局（以下简称南海渔政局）商品房预约合同纠纷一案，本院2014年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。同年6月20日，本院依法追加海南胜林房地产有限公司作为共同被告参加诉讼；9月30日，依法追加南海渔政局作为第三人参加诉讼。并于2014年5月21日、7月25日、12月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙敬芳，被告天利达公司的委托代理人吴聪到庭参加诉讼，被告胜林公司及第三人南海渔政局缺席。本案现已审理终结。 原告诉称：原告于2010年12月30日与被告天利达公司签订了认购合同，购买天利达公司拟开发的位于琼海市银海路北侧的博海茗苑二期“博海悠度湾”第1栋704房，暂定销售面积78.48平方米，单价为5348元，总房价419711元，付款方式为分期付款。合同签订后，原告分别于2010年12月30日、2011年1月2日向天利达公司支付了购房定金150000元。由于天利达公司未能按其卖房承诺如期开发，经交涉，其于2012年2月向原告出具承诺书，承诺：“2012年6月30日前动工并取得预售许可证，如逾期，翟植坚要求退房，天利达公司则于违约之日起3日内退还翟植坚所交房款150000元，并按自付款日期起至退款日期之日银行同期定期存款利率支付利息，逾期退款则按日千分之五支付违约金。”但天利达公司直至2012年6月30日仍未能取得预售许可证。之后，原告多次来海南找被告天利达公司交涉，要求天利达公司按照其承诺退款和承担违约责任，但直至原告起诉之日天利达公司都没有履行承诺。原告为维护其合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告天利达公司签订的房屋认购合同；2、被告天利达公司返还原告缴纳的房款150000元；3、被告天利达公司支付定期银行存款利息9872.8元（2011年1月1日至2012年6月30日）；4、被告天利达公司按照原告已交房款的日千分之五支付违约金至还清之日止，暂计至2014年3月31日为479250元（从2012年7月1日起计算）；5、被告天利达公司支付原告因往返交涉产生的交通、食宿等费用20000元；6、本案诉讼费用由被告承担。 原告为支持其主张的事实,向法院提交如下证据：1、企业机读档案资料，证明被告天利达公司的主体身份。2、认购合同书，证明原告与被告就认购博海悠度湾1栋704房达成协议的事实。3、收据2张，证明原告缴纳认购房屋款150000元的事实。4、承诺书，证明被告天利达公司就预期违约事项给原告的具体承诺，表示了如果违约，自愿承担的具体责任。5、电子机票信息单10张，证明因被告天利达公司违约，原告前来交涉产生的部分机票。6、录音及文字节录，证明因被告天利达公司违约，给原告打电话协商处理违约问题的事实。 被告天利达公司辩称：一、原告要求被告按日千分之五偿付违约金479250元及利息9872.8元没有事实及法律依据。理由如下：1、《承诺书》未依法成立，该要约已失效。原、被告在2010年12月28日签订认购合同后，考虑到项目开发延长等因素，拟就项目开工、取得预售许可证日期、退房及相关违约责任等事项与原告签订补充协议，进一步明确双方权利义务关系，以便双方日后更好执行合同，于是被告于2012年2月向原告发出补充协议要约即承诺书，虽然该承诺书没有确定给原告的承诺期限，但其内容约定事项最迟在2012年12月30日前，则原告的承诺也应当在此之前的合理期限内到达，但原告时至今日都没有对该补充协议要约作出任何形式的承诺回应，故该承诺书没有依法经双方确认签署成立。依据《合同法》第二十条、第二十三条等规定，该承诺已依法失效，原告据此要求支付违约金及利息没有事实及法律依据。2、即使承诺书成立并有效，依承诺书第一条约定，逾期后只有原告提出退房要求且被告逾期退款才按日千分之五计付违约金，但原告在起诉之前从未提出过退房退款要求，不存在要求被告承担逾期退款违约金；且约定的违约金明显过高，原告既要求利息又要求高额违约金显失公平，依法应予调整。二、原告要求支付往返交通食宿费20000元，因原告提供的机票系其与他人往来三亚旅游度假费用，与本案没有关联，其该项诉求没有事实及法律依据，不能成立。三、双方签订的认购合同正在履行当中，依认购合同约定被告没有任何违约之处，本案不具备法定或约定解除合同事项，原告单方要求解除合同及退款的诉求不能成立。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告天利达公司为支持其主张的事实,向法院提交如下证据：商品房预售许可证复印件，证明房产预售方为胜林公司，胜林公司与被告合作开发涉案房地产，以胜林公司名义开发，被告投入部分资金，分配部分建设成果，同时证明预售许可证的发证时间为2013年2月8日，有效期至2014年2月8日，双方签订认购协议的时候被告尚未取得预售许可证，该预售许可证现已过期。 被告胜林公司没有提交书面答辩，也没有提交证据。 第三人南海渔政局提交书面答辩称：本案纠纷并不涉及第三人利益，与第三人无关。理由如下：一、第三人与胜林公司签订的《合作开发房地产合同书》第四条约定，胜林公司为第三人单独建设共9339平方米带装修的楼房；第六条约定，除了分给第三人的房屋面积外，胜林公司对其余房屋拥有所有权、销售权和收益权，其一切收入盈亏与第三人无关。基于以上合同事实，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条规定，可以认定第三人与胜林公司签订的《合作开发房地产合同书》名为合作开发，实为土地使用权转让。第三人与胜林公司之间为土地使用权转让关系，原告与胜林公司之间属于商品房买卖关系，与第三人无关。二、根据第三人与胜林公司的约定，胜林公司交付第三人的房屋为第4、5栋，第1、2、3栋属于胜林公司拥有所有权、销售权和收益权的楼房，胜林公司有权进行销售处分。原告与胜林公司的诉讼标的为博海茗苑二期博海悠度湾第1栋704房，与第三人无关。如胜林公司将约定交付给第三人的房屋卖于他人，第三人将保留追究其法律责任的权利。综上，原告与被告天利达公司、胜林公司商品房预约合同纠纷不涉及第三人利益，与第三人无关。 第三人南海渔政局未提交证据证明其主张的事实。 经质证，被告天利达公司对原告提交的证据1-5的真实性均没有异议；证据4的证明内容有异议，承诺书中如果被告要承担违约责任，需要催告，该承诺书的责任承担是附条件的；证据5的关联性有异议，与本案没有关联；证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音不能确定通话对方是被告的工作人员，被告公司没有姓陈的经理，且通话内容中没有违约的事实，任何公司的工作人员在未得到授权的情况下不能对外作出认可或者不认可公司是否违约的表示。原告对被告天利达公司提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该许可证没有原件，无法确认真实性，也已经过期，没有证明力，且该证为胜林公司所有，预售房产的地址与原告认购的房产有差异，被告天利达公司所述其与胜林公司是合作关系，没有证据证明。 本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供证据1-5的真实性予以确认，证据5仅有来往机票，无其他证据佐证，未能证实与本案的关联，对其关联性不予确认；证据6的录音中未能确定通话方是否是被告天利达公司的工作人员，且被告天利达公司不予认可，本院不予确认。对被告提供的证据，无原件核对，本院不予确认。 在审理过程中，本院调取了涉案楼盘的宣传资料、第三人南海渔政局与被告胜林公司签订的《合作开发房地产合同书》、被告胜林公司与天利达公司签订的《琼海博海茗苑二期项目合作开发合同》，并在庭审中予以出示。经质证，原告与被告天利达公司对上述证据真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对上述调取证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 经审理查明：被告天利达公司为从事旅游项目投资开发、房地产投资等的有限责任公司，被告胜林公司为从事房地产开发经营的有限责任公司。2010年6月10日，第三人南海渔政局与被告胜林公司签订《合作开发房地产合同书》，约定：甲方（南海渔政局）以所属的25亩土地【土地使用权证：海国用（2006）第0070号】作为投入与乙方（胜林公司）合作开发位于琼海市嘉积镇金鼎商住区的博海茗苑二期项目，乙方负责该项目所有资金的投入、项目开发建设及管理，负责项目的一切税费；项目建成后，甲方分得二幢共9339平方米（带装修）的楼房，除分成给甲方的房屋面积外，乙方对其余的房屋拥有所有权、销售权和收益权等。同年9月24日，被告胜林公司与天利达公司签订《琼海博海茗苑二期项目合作开发合同》，约定：乙方（天利达公司）同意并履行甲方（胜林公司）与南海渔政局于2010年6月10日签订的《合作开发房地产合同书》条款与甲方一起合作开发博海茗苑二期项目，乙方享有并承担甲方在与南海渔政局所签订合同中的全部权利与义务，全面负责该项目所有资金的投入、开发建设及销售的管理，承担建设开发项目的一切相关税费，南海渔政局继续履行其在《合作开发房地产合同书》中的全部权利与义务；乙方支付给甲方博海茗苑二期项目合作开发固定回报人民币1500万元，甲方不再参与博海茗苑二期项目的利润或实物等任何形式的分配；乙方并按甲方与南海渔政局签订的合作开发房地产合同要求将二期项目中建筑面积为9339平方米带装修方案预算已交给南海渔政局的房屋在建设完成后分成给南海渔政局。2010年12月30日，被告天利达公司与原告签订《认购合同》，约定原告认购被告天利达公司位于琼海市嘉积镇银海路北侧“博海茗苑二期”博海悠度湾第1栋704号房产，暂定销售面积78.48平方米，单价为每平方米5348元，总房价419711元；原告同意于签署《认购合同》时支付定金150000元，在该房取得预售许可证之日起7日内付清总房价的50%即209855.5元，工程进度达到封顶之日起7日内付清总房价的95%即398725.45元，工程进度达到交房之日付清总房价即419711元。合同签订后，原告分别于2010年12月30日、2011年1月2日共向被告天利达公司支付了150000元。由于被告天利达公司没有及时动工开发项目，其于2012年2月向原告出具承诺书，内容为：“……1、博海悠度湾1号楼，2012年6月30日之前动工并取得预售许可证，如逾期，翟植坚要求退房，天利达公司则于违约之日起3日内退还翟植坚所交房款150000元，并按自付款日期之日起至退款日期之日银行同期定期存款利率支付利息，逾期退款则按日千分之五支付违约金……”。因被告天利达公司未能如期取得预售许可证，原告于2014年3月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法向被告胜林公司、第三人南海渔政局送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书及开庭传票等诉讼文书，但被告胜林公司、第三人南海渔政局没有提出正当理由而拒不到庭参加诉讼，本院已依法缺席进行了审理。庭审过程中，原告明确其缴纳的150000元是购房款，同时变更诉讼请求，要求被告天利达公司、胜林公司及第三人南海渔政局承担连带责任。 另查明，涉案楼房目前尚在建设过程中。被告天利达公司与第三人南海渔政局均表示约定交付给南海渔政局的楼房为第4、5栋。 本院认为：本案为商品房预约合同纠纷，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就将来在一定期限内签订商品房买卖合同并先行约定部分条款的协议。本案的争议焦点为：一、原告与被告天利达公司签订的《认购合同》是否应当解除，被告天利达公司应否退还原告购房款150000元及相应利息、违约金；二、被告天利达公司应否支付原告交通住宿费20000元；三、被告胜林公司与第三人南海渔政局应否与被告天利达公司共同承担还款责任。 一、原告与被告天利达公司签订的《认购合同》是否应当解除，被告天利达公司应否退还原告购房款150000元及相应利息、违约金。根据第三人南海渔政局与被告胜林公司签订的《合作开发房地产合同书》及被告胜林公司与天利达公司签订的《琼海博海茗苑二期项目合作开发合同》的约定，被告天利达公司有权对外销售除分成给南海渔政局房屋面积外的其他房屋，因此，被告天利达公司与原告签订的《认购合同》合法有效，本院依法确认其效力。被告天利达公司收取原告支付的150000元购房款后，因项目未能及时动工开发，天利达公司向原告出具承诺书，承诺了项目动工、取得预售取可证及交房的时间，同时承诺了逾期交房的违约责任。该承诺系天利达公司的真实意思表示，其应按时履行，现因天利达公司未按时履行承诺，原告主张解除认购合同，理由正当，依法应予支持。被告天利达公司关于承诺书属于要约，原告未在合理期限内作出承诺，承诺书已经失效的抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信。关于原告要求天利达公司返还购房款、支付定期存款利息及违约金的主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，原告主张要求被告天利达公司退还购房款并支付银行同期定期存款利息，理由正当，应予支持。原告主张违约金从2012年6月30日起按每日千分之五计付，按照承诺书约定，违约金应从2012年7月4日起算，但该违约金标准明显过高，超出了有关法律规定，应予以调整。被告天利达公司关于违约金过高、应予调整的抗辩意见，理由正当，本院予以采信。结合本案实际情况，应调整其违约金按日万分之五计算为宜。 二、被告天利达公司应否支付原告交通住宿费20000元。原告主张交通住宿费是由于其与丈夫多次往返海南与天利达公司交涉退款、违约责任等事宜所产生的费用，但未能提供相关证据证明，无法确认是否因认购商品房事宜产生的费用，被告也不认可，本院不予支持。 三、被告胜林公司与第三人南海渔政局应否与被告天利达公司共同承担还款责任。根据南海渔政局与胜林公司签订的《合作开发房地产合同书》以及胜林公司与天利达公司签订的《琼海博海茗苑二期项目合作开发合同》约定，南海渔政局提供合作项目用地，天利达公司全面负责该项目所有资金的投入、开发建设，并承担建设开发项目的一切相关税费；项目建成后南海渔政局分得二栋楼房（第4、5栋），其余房屋由天利达公司享有所有权、销售权和收益权，天利达公司支付给胜林公司固定回报1500万元。胜林公司作为合作项目的合作者和收益者，不能只享受权利，不承担风险义务，故其应与天利达公司对本案债务共同承担连带清偿责任。本案原告认购的是项目第1栋房屋，与南海渔政局约定取得的第4、5栋房屋没有关联，且原告的购房款是支付给天利达公司，南海渔政局并未从中获取利润，故南海渔政局不应对本案债务承担连带清偿责任。被告胜林公司、第三人南海渔政局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告翟植坚与被告海南天利达实业有限公司于2010年12月30日签订的《认购合同》。 二、限被告海南天利达实业有限公司、海南胜林房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告翟植坚购房款150000元，并按中国人民银行同期一年期定期存款利率支付自2011年1月2日至2012年7月3日止的利息，按每日万分之五的标准支付自2012年7月4日至判决确定还款之日止的违约金。二被告对上述债务互负连带责任。 三、驳回原告翟植坚的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10391元，由原告翟植坚负担6691元，由被告海南天利达实业有限公司及海南胜林房地产有限公司负担3700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  陈宏友 审 判 员  符儒超 人民陪审员  郑馥瑜 二〇一五年一月二十六日 书 记 员  王望来 附相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。