浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1385号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州金旺房地产开发有限公司，住所地桐庐县城白云源路1466—**（影城嘉园）。统一社会信用代码：913301226970922900。法定代表人：金文明，董事长。委托代理人：马宏利、邹永闯，浙江智仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨成钢，男，1974年1月1日出生，汉族，住桐庐县。委托代理人：刘斌，浙江杭同律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何靖，女，1982年1月15日出生，汉族，住桐庐县。委托代理人：刘斌，浙江杭同律师事务所律师。上诉人杭州金旺房地产开发有限公司（以下简称金旺房产）因与被上诉人杨成钢、何靖商品房预售合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2017）浙0122民初5683号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：2015年11月11日，杨成钢、何靖与金旺房产签订商品房买卖合同1份，约定：杨成钢、何靖向金旺房产购买坐落于桐庐县县城金西路18号江山××幢××单元××室；建筑面积共121.57平方米；单价4960.1元／平方米，总价款603000元；付款方式为银行按揭贷款方式支付房款，于合同签订之日支付首期房款183000元，剩余购房款42万元在签订合同后七天内办理完毕相关贷款手续（相关贷款手续指买受人在办理贷款过程中，按商业贷款银行的要求将相关资料完整的提供给贷款银行）；买受人逾期付款的违约责任：1、按逾期时间分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二［该比率应不小于第（1）项中的比率］的违约金。本条中的逾期付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期实际已付款的差额确定。2、上述逾期付款违约责任是指一次性付款和分期付款方式的逾期付款违约责任，按揭贷款（含公积金贷款）付款方式的违约责任见附件八《补充协议》。出卖人应当在2016年9月30日前将符合条件的商品房交付买受人使用，但如遇到特殊原因（1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。2、县（市）级及县（市）级以上规划、建设、文物、环保、土管、林业、水利、电力、教育等主管部门根据法律、法规的规定变更或要求导致开发建设期延长的，出卖人可据实予以延期。3、交房期限届满，因买受人原因银行按揭贷款未到出卖人银行账户或未付清房款及其他应付款项，本合同继续履行的，出卖人有权相应延长交付期限，不视为交付逾期。）除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。出卖人逾期交房的违约责任：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自2016年9月30日的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起120天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2016年9月30日最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金，如遇到特殊原因（1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。2、县（市）级及县（市）级以上规划、建设、文物、环保、土管、林业、水利、电力、教育等主管部门根据法律、法规的规定变更或要求导致开发建设期延长的，出卖人可据实予以延期。）导致商品房延期交付，出卖人不承担违约责任。出卖人承诺于2016年12月31日前，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明，取得商品房《房屋所有权证》，交付给买受人。出卖人不能在2016年12月31日前交付权属证书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起120日内，出卖人交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起120日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，双方同意按下列第（1）、（2）项处理：（1）买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起且办理完成退房手续后（包括撤销合同备案登记手续及预告登记手续）30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并自约定日期至实际退款日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。（2）买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。商品房买卖合同附件八补充条款第6条规定：买受人应在《商品房买卖合同》签订之日起3日内与出卖人指定的银行签订按揭贷款合同、办妥按揭贷款手续，由于买受人的原因导致按揭贷款不能及时划付到出卖人账户的，买受人承担逾期付款的违约责任。出卖人未通知解除合同或根据买受人的书面请求而同意不解除合同的，《商品房买卖合同》继续执行，买受人应继续履行支付房款义务及每日按未付房款额的万分之五向出卖人支付违约金，还应另按总房价的5%向出卖方偿付违约金，并在支付房款时一并支付给出卖人。银行要求调整首付款比例或贷款利率的，买受人应按银行规定执行，否则视为未办理完毕按揭手续，承担上述逾期付款的违约责任。由于国家政策调整或买受人的原因，按揭贷款申请被驳回的，银行要求增加首付款或提高利率而买受人拒绝的，均视为买受人变更付款方式，买受人应在本《商品房买卖合同》签订之日起60日内付清全部房款，否则视为买受人逾期付款，买受人应继续履行支付房款义务及每日按未付房款额的万分之五向出卖人支付违约金。第9条规定：本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震：地震等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件、法律法规及政府政策的改变等行为。第15条规定：买受人应在出卖人向其交付合同约定的权属证书前，与出卖人结清应付给出卖人的所有款项。若买受人未与出卖人结清款项，出卖人有权拒绝交付权属证书，其责任由买受人承担。第28条规定：出卖人按合同约定的日期将该房屋交付给买受人使用的前提条件是买受人已付清全部房价款（包括逾期付款的违约金、利息等等），交付期限届满，买受人银行按揭款未划入出卖人银行账户或未付清房款及其他款项，本合同继续履行的，交付期限顺延至买受人付清相应款项后15天内，顺延期间出卖人不承担逾期交房的违约责任。合同还对房屋质量、保修责任等其他事项作了约定。合同签订后,杨成钢、何靖按约支付了首付款183000元,并于2015年12月20日与交通银行股份有限公司杭州桐庐支行、金旺房产签订了个人房产抵押贷款合同，购房按揭款42万元于2016年1月13日划入被告银行账户。2016年12月27日，杨成钢、何靖与金旺房产签订协议书1份，约定：甲方（金旺房产）房屋目前没有达到交房条件，乙方（杨成钢、何靖）因家庭特殊需要，向甲方申请提前进入室内装修，甲方根据乙方的请求，以甲乙双方共同协商达成如下协议：…本协议书签字之日起，该室房屋乙方已认可验收合格，并且乙方认可已经合格交房。2017年9月8日，涉案商品房竣工验收为合格。2017年9月27日，金旺房产邮寄通知杨成钢、何靖办理权属证书，但法庭辩论终结前未协助办妥房地产权属证书转移登记手续。另查明,金旺房产于2014年9月29日出具说明1张给业主，内容为：因江山御墅办理按揭指定银行暂未能办理按揭手续，现买受人在接到售楼处正常通知可办理按揭之日3个工作日内与出卖人指定的银行签订按揭合同。杨成钢、何靖于2017年10月12日向原审法院提起诉讼：1、判令金旺房产立即配合杨成钢、何靖办理桐庐县县城金西路18号江山××幢××单元××室房屋产权过户手续；2、判令金旺房产向杨成钢、何靖支付自2016年10月1日起至2017年9月12日止以603000元为基数按每日万分之二计算的逾期交房违约金41727.6元；3、判令金旺房产向杨成钢、何靖支付自2017年1月1日起至2017年10月12日止以603000元为基数按每日万分之一计算的逾期交付权属证书违约金17125.2元，后续逾期交付权属证书违约金另行计算；4、本案诉讼费用由金旺房产承担。本案审理过程中，杨成钢、何靖申请撤回第1项诉讼请求，原审法院依法予以准许。金旺房产向原审法院提起反诉：1、判令杨成钢、何靖支付违约金42750元（逾期付款按日计算的违约金60天×42万元×0.0005=12600元和逾期付款按总房价5%计算的违约金603000元×0.05=30150元）；2、判令杨成钢、何靖支付提前装修所产生的水电费500元；3、反诉费用由杨成钢、何靖承担。原审法院认为，杨成钢、何靖与金旺房产之间签订的商品房买卖合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己的主张,有责任提供证据,没有提供证据或者提供的证据不足证明其主张的,应承担举证不能的法律后果。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，金旺房产作为开发商应当预见到房地产开发过程中可能遇到的困难，金旺房产辩称的周家溪改道、金西路改造等延期事由不属于不可抗力的情形。金旺房产提供的证据不足以证明存在政府事由即主管部门根据法律、法规规定的变更或要求导致开发建设期延长的情形。金旺房产出具的说明证明办理按揭贷款需金旺房产与相关银行办妥相关事宜，然后通知杨成钢、何靖到指定银行办理按揭贷款，金旺房产未提供证据证实在双方签订商品房买卖合同时通知杨成钢、何靖就涉案商品房到相关指定银行办理按揭贷款手续，也未证实是因杨成钢、何靖的原因导致按揭贷款不能及时划付到金旺房产账户的。金旺房产未提供证据证实杨成钢、何靖在装修期间由其，代为支付了水电费,故对该反诉请求不予支持。因此，对金旺房产关于存在双方合同约定的特殊原因不承担逾期交房和逾期办理权属证书违约责任的辩解不予采信，对金旺房产的反诉请求不予支持。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《商品房销售管理办法》第三十条规定：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。据此，法律禁止将未经验收或者验收不合格的商品房交付使用。双方虽然于2016年12月27日签订协议书约定杨成钢、何靖签字之日视为认可验收合格，且已经合格交房，但该约定违反法律禁止性规定，属无效行为。因此，金旺房产未在合同约定的期限即2016年9月30日前交付符合条件的涉案商品房，金旺房产应承担自2016年10月1日起至涉案商品房竣工验收合格之日即2017年9月8日止的逾期交房违约责任。根据商品房买卖合同约定，金旺房产于2016年12月31日前办理土地使用权、涉案商品房初始登记,取得《土地使用权证书》或土地使用权证明、《房屋所有权证》，并将前述权属证书交付给杨成钢、何靖，但金旺房产未提供证据证实其已将前述权属证书交付给杨成钢、何靖，因此，金旺房产应承担逾期办理房地产权属证书的违约责任。逾期交房（日万分之二）和办证的违约金（日万分之一）远低于金旺房产主张的逾期付款违约金（日万分之五加合同总价的5%）标准，亦未违反法律规定，故对金旺房产关于前述违约金过高的辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州金旺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付杨成钢、何靖逾期交房违约金41245.2元（自2016年10月1日起至2017年9月8日止）；二、杭州金旺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付杨成钢、何靖自2017年1月1日起至实际交付房屋权属证书之日止以603000元为基数按日万分之一计算的逾期办证违约金；三、驳回杨成钢、何靖的其他诉讼请求；四、驳回杭州金旺房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1271元,减半收取计635.5元，由杭州金旺房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费434元，由杭州金旺房地产开发有限公司负担。宣判后，金旺房产不服，向本院提出上诉称：一、关于本诉部分，一审判定认定事实不清，适用法律错误，根据《商品房买卖合同》及合同附件的约定，金旺房产不需要承担逾期交房和逾期办证的违约责任。1、本案杨成钢、何靖存在逾期付款行为，金旺房产有权顺延交付房屋并且不承担逾期交房及逾期办证的违约责任。根据《商品房买卖合同》第九条及附件八补充条款第28条的约定，出卖人将房屋交付给买受人附有前提条件，即买受人付清包括逾期付款违约金等在内的全部价款。因本案杨成钢、何靖未在签订合同之日起3日内与银行签订按揭贷款合同、办妥按揭贷款手续，依约应承担逾期付款的违约责任，但杨成钢、何靖一直拖欠违约金至今，分文未付。根据双方在合同中的约定以及《合同法》第六十七条之规定，金旺房产有权相应延长交付期限，不需承担逾期交房的违约责任。与上述同理，由于杨成钢、何靖一直拖欠违约金至今未付，按照合同附件八补充条款第15条，买受人应在出卖人向其交付合同第十六条约定的权属证书前，与出卖人结清应付给出卖人的所有款项。若买受人未与出卖人结清款项，出卖人有权拒绝交付权属证书。2、金旺房产已经履行办证的通知义务，2017年9月27日向杨成钢、何靖邮寄办证通知书，杨成钢、何靖应当按照通知要求领取不动产的初始登记权证，并自行办理不动产权证的变更登记。《商品房买卖合同》第十六条约定，出卖人负责土地及房屋初始登记。出卖人在2017年9月27日取得权证初始登记证书后，即于当日寄发办理房地产权证通知书。按照《商品房买卖合同》第二十条第三款的约定，杨成钢、何靖应当按照通知要求在办理好交房手续并付清维修基金、物业管理费后领取初始登记证书，然后自行去缴纳契税后才能办理变更登记的手续。原审中，杨成钢、何靖称金旺房产拒不配合办证，与客观事实不符，也未提供证据证明。3、原审判决认定不清，未对影响金旺房产江山御墅项目开发工期的客观事由和合同约定免责条款进行认定。原审判决认为金旺房产提交的证据1至10、15、16、19、20与本案没有客观联系，故不予认定。对于证据22、23、24认为所证内容与合同约定的内容缺乏客观联系，故不予认定。金旺房产认为，上述证据能够证明涉案江山御墅项目是由于不可归责人金旺房产的原因延期交房。金旺房产在原审中提交的上述证据均与本案具有客观联系，形成完整的证据链条，可以证明江山御墅项目迟延交房的具体原因。4、金旺房产延期交房及延期办证，是由于不可归责于金旺房产的县政府建设项目、因拆迁迟延、规划变更以及基础配套建设迟延等原因共同造成的，金旺房产可以按照合同约定据实延期，并且不承担违约责任。《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人可据实予以延期的情形。《商品房买卖合同》第十五条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中，约定非出卖人负责实施的项目用地红线外的市政配套未建成或未投入运营、使用，不视为出卖人违约。本案江山御墅项目延期交付的情况符合以上以上条款的约定，可以据实顺延并不视为违约。同时，办证的前提是房屋通过综合竣工验收，取得竣工备案证明，房屋交付顺延必然造成办理所有权初始证书的推迟，同样不可归责于金旺房产。5、原审判决认为金旺房产作为开发商应当预见到房地产开发过程中可能遇到的困难，金旺房产认为，本案金西路配套建设的迟延完全超越了金旺房产可以预见的范围。金西路作为市政工程于2012年7月就完成了项目的规划设计，并于2013年1月招标，项目工期是90日历天，但该工程因为拆迁问题迟至2015年11月20日才开工，2016年12月9日竣工验收。金旺房产作为民营企业，相信政府公开招标的市政工程具有公信力，完全没有预料到短短只有220米的金西路配套工程的建设花了长达4年的时间。金西路的建设长达4年是金旺房产不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，出卖人根据合同约定可以不承担违约责任。因G20峰会，江山御墅项目工地被桐庐县政府停工了12天，交房也应该顺延12天。因为这是县政府的临时规定，金旺房产在2014--2015年出售房屋时，是不可能预见到的。金旺房产提交的浙江省住房和城乡建设厅关于《G20峰会建设系统环境质量保障工作方案》的通知，可以证明按照浙江省住房和城乡建设厅的规定，金旺公司应当在8月26日至9月6日停工。7、杨成钢、何靖于2016年12月27日提前向金旺房产申请入室装修，金旺房产提交的证据12可以证明杨成钢、何靖认可验收合格，认可合格交房，原审法院在该事实基础上仍判令金旺房产承担逾期交房的违约责任，显失公平。本案杨成钢、何靖在对商品房未达到交付条件这一现状明知的情况下，仍然坚持要求接受房屋进行装修，金旺房产在无奈之下只有同意。虽然金旺房产的交付行为与《建筑法》的规定不符，但并不影响被上诉人已经在实际上占有了房屋的事实。原审法院以约定违反法律禁止性规定，属无效行为为由，要求金旺房产承担给付逾期交房违约金，有违公平和诚实信用原则。二、关于反诉部分，杨成钢、何靖存在逾期付款行为的事实清楚，证据充分，金旺房产的反诉请求应当得到支持。1、原审法院采纳杨成钢、何靖在反诉中提供的证据2，认为买受人在接到通知后再去办理按揭手续。金旺房产对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据的来源系本批次案件之外的其他买受人，金旺房产并没有将此类的说明发给本案杨成钢、何靖，故原审法院在本案中采信该份证据是错误的。金旺房产早在2014年8月8日就与交通银行桐庐支行签订了办理按揭的合作协议；结合金旺房产提供的证据17，2014年9月29日开始办理按揭没有任何障碍。本案不存在杨成钢、何靖所说的，需要接到再次通知后才能办理按揭。2、从举证责任角度看，杨成钢、何靖负有举证证明按期支付房屋价款的责任，不能将举证义务转移给金旺房产。支付房屋价款是买方的主要合同义务，杨成钢、何靖声称要等待金旺房产通知才能到银行办理按揭贷款手续的情况与事实不符。本案审理过程中，杨成钢、何靖不能提供证据证明已将办理按揭贷款所需的全部资料按合同约定时间向银行提交，亦不能举证证明金旺房产存在不配合办理贷款的情况，故杨成钢、何靖应当承担不利的后果，即按照约定承担逾期付款责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，请贵院在查明本案事实的基础上，依法改判支持金旺房产的上诉请求。补充说明：一、一审法院对于证据采取了倾向性的错误认定。本案涉及的核心争论焦点就是案涉商品房逾期交付的原因。虽然金旺房产作为开发商应当按照合同约定履行自己的交房义务，但是金旺房产并不需要为了不可抗力或者政府导致的逾期后果承担责任。那么作为一审法院显然在查明逾期交付的基础上还需要查明逾期交房的实际原因。但是在一审判决书中，对于金旺房产提交的关于案涉商品房所涉的土地以及土地周边情形涉及的现有问题等事项形成的各种书面文件、情况说明、报告等一审法院均认为与本案缺乏关联性而不予认定。而且在对这些证据认定过程中也是矛盾百出，表述混乱。主要体现在以下几处：（1）按照民事诉讼法司法解释第115条的规定，单位向法院出具的书面的证明材料本身应当属于书证的范畴，但是在一审判决书中，对于金旺房产提交法庭的桐庐县建筑业管理处出具的情况说明，一审法院却认定为“当事人陈述”，这种认定显然是极为错误的。（2）同一份判决对证据13发表2次不同认定意见，且意思完全相反。（3）同一份判决遗漏对金旺房产的证据11与杨成钢、何靖的证据1的认定意见。（4）对杨成钢、何靖提交的证据2即2014年9月29日金旺房产出具的说明错误的作为全部被上诉人的通用性证据，逻辑上无法解释两个主要问题，其一，一审庭审只出示一份盖章的证据材料，并非提交16份证据材料，各案独立，不应进行类推适用；其二，在2014年9月29日之后签订的13位购房户，显然无法更无需取得这份说明。如果适用，显然存在逻辑上的悖论而不应被认定。为此，上述与金旺房产提交的证据基本被认为无关联而不予认定，对于杨成钢、何靖提交的证据，一审法院又走向了另一个极端。对于杨成钢、何靖提交的一份情况说明，金旺房产方面对真实性提出异议。但是一审法院在没有任何其他证据支持的情况下，简单认为“该说明所盖公章与商品房买卖合同上所盖公章一致”，试问一审法院是如何确认该一致性的？由此可见，一审法院对于金旺房产与杨成钢、何靖提交的证据认定本身就存在着严重的倾向性，这种倾向性必然会影响到本案一审的事实认定和裁判。金旺房产恳请二审法院重新审核一审证据，纠正一审法院错误的认定。二、案涉商品房逾期交房的真实原因。从金旺房产提交的证据上可以看出，案涉商品房所在地块在建设时的确存在着需要改建周家溪流向及金西路建设工程的客观情况。周家溪改道工程及金西路建设工程本身不属于金旺房产应当负担的商品房开发工作，而是属于市政工程范畴，由当地政府主导建设。金旺房产对于上述工程没有主导权，只能被动的配合，当上述工程因故迟延时，必然会影响案涉商品房的建设工作。另一方面，从金旺房产提交的证据上也可以看出，在约定交房期限2016年3月31日届满前，金旺房产早已于2015年1月9日完成了房屋的主体验收等主要工作，如果周家溪改道工程及金西路工程如期完成，显然不可能发生逾期交房的情形。由此可见，本案的逾期交房的真实原因是所在地政府对于周家溪改道工程及金西路工程预期2013年2月开标（90天工期），而事实上于2016年12月9日才完成竣工验收，上述市政项目的推进迟延，使得该工程建设远远低于预期所致，这已超出开发商的合理预期。该原因不能归责于开发商金旺房产，不应当由金旺房产为政府的迟延行为承担不利的法律后果。而且需要指出的是，在××道××路××期开展的情况下，金旺房产仍然采取了积极主动的态度去尽量减少由此引发的不利影响。在项目开发过程中，为了尽可能地减少影响，加快项目开发，金旺房产方面自费将周家溪在小区红线范围内两次临时改道，这才使得项目主体工程能够保证工程进度，及时完成主体验收。但是其后涉及的消防、绿化、水电、排污等相应工程的建设和验收都无法在周家溪改道工程未完成的情况下继续；整体的竣工验收备案更是无法按时完成。在周家溪改道工程及金西路建设工程完成后，案涉商品房就在合理期限内完成了竣工验收备案，这也说明了周家溪改道工程及金西路建设工程未能如期开展对于案涉商品房开发建设的严重影响，导致案涉商品房最终出现了延期交付的后果。综上所述，案涉商品房的逾期交付并不能归责于金旺房产，一审法院以“开发商应当预见到房地产开发过程中可能遇到的困难”为由认定逾期责任全部应当由金旺房产负担显然是武断而片面的。周家溪改道工程和金西路建设工程本身是政府承诺实施的工程，金旺房产以该工程建设计划作为基础作为商品房项目开发建设的基础和依据，也是正当的，不能据此认定金旺房产就应当预见到周家溪改道工程及金西路工程迟迟不能完工并就此替市政工程的迟延承担责任，这显然不符合权利义务相适应的基本法理和《合同法》公平、诚信的基本原则。最后，特别需要说明的是桐庐县建筑业管理处作为建设项目的竣工验收备案政府主管单位，已出具说明“如果房屋建筑未通水通电前不予办理竣工备案手续”，而水务、电力部门已提供证据明确未能及时通水通电的原因就是在于政府市政的原因所致。三、一审法院认定逾期办证的基本事实存在重大错误。在本次金旺房产系列上诉案件中，一审法院均判决金旺房产需要向杨成钢、何靖交付房屋权属证书并据此计算迟延办证违约金。但是按照双方的商品房销售合同十六条关于办证的约定，金旺房产作为开发商仅具有办理产权备案以及分户证的义务，并不具有将分户证转移登记到业主名下的义务，这一转移登记事项是由业主自行或委托办理的，根据建设部2001年8月15日第99号令《城市房屋权属登记管理办法》第16条和第17条规定业主即杨成钢、何靖才是办理房屋权属证书的适格主体。同时，依照最高人民法院关于审理商品房买卖合同的司法解释18条、19条的规定，如出卖人办理了初始登记并向业主进行了通知，亦不应定为出卖人的原因导致逾期办证。2017年9月24日，金旺房产就已经完成了案涉商品房的产权备案并取得了分户证；并于9月27日金旺房产书面通知相关业主可以办证的事实，并在办证通知书中告知业主可委托中介公司代为办理。在本次16户中，除了因个人原因不来办理或者无法办理的两户外，其余14户均已经接获通知并按照中介公司的要求到不动产中心现场办理了转移登记的手续，相关不动产登记证书也在一审判决前就已经领取了。以上事实充分说明杨成钢、何靖对于房屋符合办证条件并且金旺房产方面积极配合办证的事实是明知但故意在一审审理过程中予以隐瞒。而一审法院由于对一审证据的倾向性态度，对于金旺房产提交的相关办证通知书等视而不见，错误的扩大了金旺房产办证义务，对于不动产登记已经办理的相关事实未能及时查明，导致该部分无论是事实认定还是判决主文都存在严重错误，应当依法发回重审。另外，需要说明的是一审法院在16份相同判决书中，其中14份判决金旺房产承担协助过户手续，2户未判决金旺房产承担协助过户手续，那么，到底依哪类判决作为正确标准？四、关于本案的法律适用错误，应予以纠正。1、提交交付的商品房不符合交付标准的如何处理？（1）参照《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第34条规定：买受人明知出卖人交付的商品房不符合合同约定或法定的交付条件，仍然接受房屋，买受人要求出卖人承担迟延交付责任的，不予支持。但因交付的商品房不符合合同约定或法定的交付条件，给买受人造成其他损失的，应予赔偿。（2）依据我国《民法通则》和《合同法》对损益相抵原则的规定，违约损害赔偿的目的是补偿受害人所遭受的损失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害人因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵原则。2、关于诉讼时效如果适用问题。（1）依据《民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。为此，一审法院以诉讼时效为由驳回金旺房产的请求不符合新法的规定。（2）部分的业主于反诉日开始计算，也并未超过《民法通则》规定的2年诉讼时效，而2014年9月29日的说明并不能适用于这之后签订合同的业主，那么，一审法院对金旺房产的反诉请求不予支持显然缺乏事实和法律依据。3、关于逾期交房与办证的先履行抗辩权适用。依据《合同法》第67条规定先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在本案中，双方签订的合同合法有效，不论金旺房产的反诉请求是否成立，杨成钢、何靖应缴清相关违约金的实体义务并未丧失，为此依据合同的附件八第15条、28条规定及上述法条规定，金旺房产并不需要为逾期交房与逾期办证承担违约责任。综上所述，本案中的逾期交房、逾期办证主要原因是因为案涉地块涉及的周家溪改道工程、金西路工程未能按照当地政府承诺的工期如期开展、完工所致且金旺房产作为开发商已经尽可能地采取了补救措施防止损失的进一步扩大。该因素导致逾期交房、办证的原因不能归责于金旺房产。一审法院带有明显倾向性的认定证据，导致相关有关联性的证据不被认定，从而得出了错误的事实认定和判决结论。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，请求依法撤销原判第一项、第二项、第四项，改判驳回杨成钢、何靖的诉讼请求，并改判杨成钢、何靖向金旺房产支付违约金共计42750元；依法判令杨成钢、何靖承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人杨成钢、何靖辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回金旺房产的诉讼请求，维持原判。杨成钢、何靖要求金旺房产配合被上诉人办理过户手续，以及要求金旺房产支付逾期交房和办证两项违约金均由合同依据，因金旺房产原因，金旺房产没有向杨成钢、何靖交付相关权属证书，故杨成钢、何靖要求金旺房产支付至金旺房产向杨成钢、何靖实际交付权属证书时止的违约金应当予以支持。一、本案没有《商品房买卖合同》第九条约定的延期交房情形。本案既不存在不可抗力，也不存在县级以上政府主管部门规划变更情形。杨成钢、何靖与金旺房产系2015年11月11日签订《商品房买卖合同》的，金旺房产早就知道状况，金旺房产是在有预见的情况下与杨成钢、何靖签订的合同，金旺房产系根据其预见调整本案的交房与交付权属证书时间的。且金旺房产提供的城建证明开工时间为2015年11月20日，距与杨成钢、何靖签订合同只有9天，根本不会给金旺房产造成影响。本案金旺房产提供不出任何政府主管部门的文件，也举证不出具体延期时间，因此，本案没有《商品房买卖合同》第九条约定的延期交房情形。二、本案杨成钢、何靖与金旺房产办理交房时间为2017年9月13日，杨成钢、何靖与金旺房产签订的提前装修协议书并不能证明杨成钢、何靖认可交房。本案杨成钢、何靖与金旺房产签订的协议书名称为《非正式交房业主进入装修协议书》，内容也明确金旺房产目前没有达到交房条件，且协议均没有杨成钢、何靖自认交房的内容。另本案金旺房产工程系2017年9月8日通过竣工验收的，没有通过竣工验收的房屋不可能提前就交房的，且根据本案杨成钢、何靖提供的证据金旺房产也于2017年9月8日通知杨成钢、何靖2017年9月13日与金旺房产办理交房手续，金旺房产对该证据三性均没有异议。以上足以证明杨成钢、何靖系于2017年9月13日才开始收房的。同时，法律禁止将未经验收或者验收不合格的商品房交付使用，双方签订的协议书约定视为验收合格、已经合格交房违反了法律禁止性规定，属于无效行为。三、杨成钢、何靖不存在违约行为，不应当支付金旺房产违约金。首先，根据本案合同附件8第6条明确约定，由于买受人原因导致按揭贷款不能及时划付到出卖人账户的，才承担违约责任。本案金旺房产并未举证证明系因为杨成钢、何靖原因导致的，根据谁主张谁举证原则，应当由金旺房产承担举证不能的后果。事实上杨成钢、何靖系积极配合金旺房产和银行办理按揭的，杨成钢、何靖补充提供的开卡信息能证明杨成钢、何靖在签合同第二日就在金旺房产指定的交通银行开卡了，也能反映杨成钢、何靖积极配合金旺房产，同时杨成钢、何靖办理的是公积金贴息贷款，时间较长也合情合理。在办理按揭过程中，同时需要银行和金旺房产配合，银行从资格审核到房款也需要一定的流程和时间的，银行何时房款并不是杨成钢、何靖所能掌控的。所以，本案杨成钢、何靖系积极配合办理按揭，按揭迟延并不是杨成钢、何靖原因导致的。因此，基于此前提条件，杨成钢、何靖无需担责。其次，本案金旺房产提供的是其统一制定的格式条款，该条款明显加重杨成钢、何靖负担，属于无效条款。再次，本案诉讼时效也已经过了。本案金旺房产直到杨成钢、何靖起诉后才提反诉要求杨成钢、何靖支付逾期办理按揭违约金，明显已经过了2年诉讼时效了。四、即使杨成钢、何靖存在违约，本案金旺房产主张违约金过高，法院也应当调整违约金时间和标准。首先，在逾期办理按揭上，金旺房产与杨成钢、何靖约定了双重标准的违约金，一个是贷款额的日万分之五，一个是总额的百分之五，杨成钢、何靖没有给金旺房产造成实际损失，因此法院至少不应当支持总额百分之五的违约金。而杨成钢、何靖与金旺房产约定交房和办证违约金只有日万分之一和日万分之二，同一份合同明显不公平不对等。金旺房产在答辩时候还说杨成钢、何靖主张违约金过高，希望法庭对金旺房产主张调整，那么现在金旺房产主张违约金更高，法院更要调整了。希望法庭不支持金旺房产主张的总额百分之五的违约金，并对金旺房产主张的日万分之五的违约金调整到日万分之一或日万分之二。其次，本案金旺房产要求杨成钢、何靖7日内办妥按揭手续并且按揭款要到账，明显不符合实际，强人所难。一般正常办理按揭到房款起码得一个多月，7日内或3日内房款不符合实际。且杨成钢、何靖与银行2016年12月20日签合同后，银行也是于2017年1月13日才放款的，这根本不是杨成钢、何靖能掌控的，这也说明银行审批到房款也是需要较长时间的。希望法庭在违约金时间上能根据实际情况予以大幅度减少调整。此外，关于办证义务，金旺房产应当还有交付义务，不仅仅是通知，应交付相应的权属证书，这是金旺房产的义务。综上所述，请求法庭在查清事实基础上依法驳回金旺房产的上诉请求，维持原判。被上诉人杨成钢、何靖在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人金旺房产在二审期间向本院提交了1.主体验收记录，欲证明：2015年1月9日，案涉商品房主体工程就已经完成了主体验收。若周家溪改道及金西路建设工程如期完工，则案涉商品房可以顺利按时交付。2.桐庐县建筑业管理处工作职责，欲证明：管理处是桐庐县负责竣工备案工作的机关。3.道合房产代理证明、4.营业执照、5.销售代理合同，欲证明：案涉楼盘的销售代理公司就9月29日情况说明作出的说明。该情况说明不能适用于全部客户。6.办证通知书及ems面单，欲证明：金旺房产2017年9月27日向业主寄送的“交房通知书”实际内容为办证通知书。7.分户证，欲证明：案涉楼盘于2017年9月24日完成了初始登记。8.恒升中介情况说明、9.受理通知书、10.产权证签收记录，欲证明：初始登记资料已经于2017年9月28日交付了办证中介，相关业主已经办理了房产转移登记；部分业主签收了产权证；需要说明的是，有些业主是因为其自身原因无法办出证，或接到通知，就是不来办证，而原审在此情况下判决金旺房产协助是不合理的。11.收据，欲证明：郑红霞户因办理产权证向中介公司支付代理费。经质证，被上诉人杨成钢、何靖认为上诉人金旺房产提交的除了证据3、8其他都是当时已经形成，本案所涉不动产证已经领取，因此，除了证据8、9，其他均非新证据，不予认可。证据3、8系一审之后发生的事实，对三性也不认可，并且，恒升中介、道合房产和上诉人之间是有利害关系的，对此证据不予认可。本院认为上诉人金旺房产提交的证据1，可证明案涉工程主体验收合格，但与本案所争议的焦点无关联性；证据2亦与本案所争议的焦点无关联性；证据3、4、5，2014年9月29日出具说明的是金旺房产，杭州道合房地产代理有限公司对金旺房产出具的说明没有权力解释；证据6，在一审审理期间已作为证据提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，不属新的证据。证据7、8、9、10，可证明案涉楼盘于2017年9月24日完成了初始登记，各业主可以办证。证据11，可证明郑红霞、孙正崎户已委托桐庐恒升房产中介有限公司办理不动产权证登记事项。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”杨成钢、何靖与金旺房产于2015年11月11日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。合同签订后，杨成钢、何靖按约支付了首付款183000元，并在2015年12月20日与交通银行股份有限公司杭州桐庐支行、金旺房产签订了《个人房产抵押贷款合同》后，购房按揭款42万元于2016年1月13日划入金旺房产银行账户。金旺房产于2017年11月7日提出反诉要求杨成钢、何靖承担2015年11月14日至2016年1月13日42万元的逾期付款违约金42750元的请求并未超过诉讼时效。而金旺房产2014年9月29日出具的说明时，杨成钢、何靖与金旺房产尚未签订的《商品房买卖合同》。故根据杨成钢、何靖与金旺房产签订的《商品房买卖合同》约定，杨成钢、何靖应向金旺房产支付逾期付款违约金，但合同约定的违约金过高，本院酌情确定以每日按未付房款额的万分之二向金旺房产支付违约金，即杨成钢、何靖应向金旺房产支付逾期付款违约金5110元。至于金旺房产要求杨成钢、何靖支付提前装修所产生的水电费500元，金旺房产未能提交有效证据证实，故原审法院对金旺房产的该反诉请求未予支持并无不当。根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，出卖人应当在2016年9月30日前将符合条件的商品房交付买受人使用。双方虽在2016年12月27日签订协议书约定杨成钢、何靖签字之日视为认可验收合格，且已经合格交房，但由于此时本案所涉商品房尚未通过竣工验收合格,不符合合同约定的交付条件,故原审法院认定该约定违反法律禁止性规定，属无效行为并无不妥。金旺房产又陈述及提交证据证明迟延交付存在一定的客观原因，但并不存在双方合同约定金旺房产免责的情形，故原审法院判决金旺房产承担自2016年10月1日起至涉案商品房竣工验收合格之日即2017年9月8日止的逾期交房违约金41245.20元并无不当。又根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，出卖人承诺于2016年12月31日前，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明，取得商品房《房屋所有权证》，交付给买受人。根据二审审理期间，金旺房产提交证据证明案涉楼盘于2017年9月24日完成了初始登记，9月27日通知各业主办证。由于各业主均已委托桐庐恒升房产中介有限公司办理不动产权证登记事项，故以2017年9月28日桐庐恒升房产中介有限公司收到办证资料的时间作为出卖人将权属证书交付给买受人的时间。金旺房产应承担自2017年1月1日起至2017年9月28日止的逾期办证违约金16507.13元。由于杨成钢、何靖与金旺房产签订的《商品房买卖合同》明确约定了具体的交房日期和办证日期，并分别约定了逾期交房和逾期办证的违约金，系开发商作出的合同承诺。开发商超过办证日期迟延交房，虽然在合同约定的办证日期与开发商实际交房日之间只存在一个期间，但是在该期间内，开发商既存在逾期交房的违约行为，也存在逾期办证的违约行为，但依据合同约定应分别承担相应的违约责任。杨成钢、何靖请求金旺房产同时承担逾期交房违约金和逾期办证违约金，原审法院予以支持并无不当。综上，金旺房产的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但由于在二审审理中金旺房产提交证据而导致本案改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”因此，原审判决不属于错误的裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持桐庐县人民法院（2017）浙0122民初5683号民事判决第一项；撤销第二项、第三项、第四项及案件受理费部分；二、杭州金旺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨成钢、何靖自2016年7月1日起至2017年9月28日止的逾期办证违约金16507.13元；三、杨成钢、何靖于本判决生效之日起十日内给付杭州金旺房地产开发有限公司逾期付款违约金5110元；四、驳回杨成钢、何靖的其他诉讼请求。五、驳回杭州金旺房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1271元,减半收取计635.50元，由杭州金旺房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费434元，由杭州金旺房地产开发有限公司负担409元，杨成钢、何靖负担25元。二审案件受理费2438元，由杭州金旺房地产开发有限公司负担2388元；杨成钢、何靖负担50元。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  徐 丹审判员  毕克来二〇一八年七月十八日书记员  项 琳