湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）永中法刑二终字第127号原公诉机关湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡兵，男，1991年8月23日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，初中文化，农民，住湖南省永州市冷水滩区岚角山镇。曾因犯诈骗罪于2011年11月10日被江苏省吴江市人民法院判处有期徒刑八个月。此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月16日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年3月7日被该局决定监视居住。原审被告人蒋文军，男，1992年9月19日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，初中文化，农民，住永州市冷水滩区岚角山镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月19日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留。同年3月7日经永州市公安局冷水滩分局决定监视居住。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人胡兵、蒋文军犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）永冷刑初字第109号刑事判决：被告人胡兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万二千元；被告人蒋文军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。原审被告人胡兵不服，于同年10月22日向本院提出上诉。冷水滩区人民法院于同年11月10日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年11月24日借阅案卷，同年12月23日归还案卷。本院依法组成合议庭于2015年1月8日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员刘伶俐出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡兵和原审被告人蒋文军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认为，2014年1月10日，被告人胡兵向被告人蒋文军提出从租车公司租车，然后用租赁的汽车作抵押搞钱。蒋文军表示同意。当天下午，胡兵与永州市神州行汽车租赁部签订汽车租赁合同，以每天300元的价格从该部租赁一辆大众朗逸小汽车，租期从1月10日起至1月15日止。2014年1月11日，胡兵与蒋文军在冷水滩区凤凰园招商大厦金禧投资公司找到蒋文军的同学唐某芳，谎称车主姜某荣被人追债挟持，要帮忙将该车抵押借二万元救急。在取得唐某芳的信任，骗取二万元钱后，胡兵除付给蒋文军几百元外，其余均用于还高利贷和支付租车费。2014年1月24日，因租赁到期，车主姜某荣将车找回。经物价鉴定，被骗车辆价值人民币75，000元。2014年2月19日，蒋文军到冷水滩公安机关投案。上述事实，有被害人报案陈述，辨认笔录及照片，证人证言，汽车租赁合同及车辆交接单，借款协议书，车辆价格鉴定意见书，被告人胡兵、蒋文军的供述等证据证明。原判认为，被告人胡兵、蒋文军以非法占有为目的，采取签订合同的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，胡兵、蒋文军均起主要作用，均系主犯。被告人蒋文军案发后投案自首，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节。被告人胡兵曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人蒋文军犯罪情节较轻，且有悔罪表现，对其宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出前述判决。胡兵上诉提出：原判认定诈骗数额有误，轿车不应列入诈骗财产的范围；退赔了二万元，取得被害人谅解，具有减轻情节；量刑过重。永州市人民检察院意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持。经二审审理查明，2014年1月10日，为偿还债务，上诉人（原审被告人）胡兵向原审被告人蒋文军提出从租车公司租赁汽车，再用租赁的汽车作抵押的方式搞钱。蒋文军表示同意。当天下午，胡兵使用本人身份证，与永州市神州行汽车租赁部签订汽车租赁合同，以300元／天的价格从该汽车租赁部租赁一辆红色大众朗逸小汽车，该车登记车主为姜某凯，租期为五天。同年1月11日，胡兵与蒋文军驾驶租赁的车找到蒋文军的同学唐某芳，谎称车主被人追债挟持，要将该车抵押2万元现金救急，向唐某芳借款2万元。唐某芳在陪同胡兵、蒋文军寻找车主姜某凯未果及蒋文军承诺担保的情况下，与蒋文军签订内容为：“姜某凯向唐某芳借款2万元，用小汽车担保抵押，借款期限五天，利息壹仟伍佰元，2014年1月16日到期，逾期将车过户”的书面协议书，蒋文军在借款人一栏签姜某凯、蒋文军的名字，加盖本人手印，并在担保人一栏签上自己的名字，书写本人身份证号码，胡兵在在场人一栏签名盖手印。唐某芳将2万元钱交给蒋文军。蒋文军拿到2万元钱后交给胡兵。胡兵除归还他人债务1万元，支付租车费及押金5000元，付给蒋文军400元后，其余款项个人挥霍。租赁到期后，神州车行租赁部电话催胡兵还车，胡兵答应晚几天还车。2014年1月24日，神州车行租赁部因胡兵已欠费，电话与胡兵联系时，发现胡兵手机关机，该汽车租赁部通过湘车上安装的GPS定位装置在冷区三医院停车场找到车，唐某芳才知被骗。同年1月25日，被害人唐某芳、姜某凯向公安机关报案。同年2月16日，唐某芳将胡兵扭送至公安机关。2014年2月19日，蒋文军主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。2014年11月24日，被告人胡兵的亲属退还2万元钱给被害人唐某芳，唐某芳出具了收据。另查明，胡兵曾因犯诈骗罪于2011年11月10日被江苏省吴江市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。2011年12月24日刑满释放。上述事实有下列证据证明：1、接受刑事案件登记表和被害人唐某芳、姜某凯的报案陈述，证明案件来源、报案时间、案发经过等情况。2、到案经过，证明被告人胡兵系案发后由被害人唐某芳扭送至公安机关的事实。3、辨认笔录及照片，证明被害人唐某芳、姜某凯分别在公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出1号照片中的男子（蒋文军）及7号照片中的男子（胡兵）就是诈骗其2万元的作案人的事实。4、汽车租赁合同及车辆交接单，证明胡兵与永州市神州行汽车租赁部签订汽车租赁合同，租赁该部大众朗逸轿车的事实。5、注册登记机动车信息，证明大众朗逸轿车车主为姜某凯的事实。6、协议书，证明2014年1月11日，蒋文军以姜某凯的名义与唐某芳签订协议，以大众朗逸轿车作抵押，向唐某芳借款2万元的事实。7、永州市冷水滩区价格认证与信息监测中心鉴定结论冷价认鉴（2014）55号，证明涉案朗逸轿车时价人民币75，000元的事实。8、公安机关情况说明，证明被告人蒋文军2014年2月19日主动投案的事实。9、证人刘永平的证言，证明2014年1月10日，胡兵以个人身份与永州市神州车行汽车租赁部签订租赁合同，租赁一辆红色大众朗逸轿车，租赁到期后，胡兵不归还租赁车辆，手机关机。同年1月24日他们在永州市三医院找到租赁车辆的事实。10、公安综合信息查询资料，证明被告人胡兵、蒋文军的个人身份情况。11、被告人胡兵、蒋文军的供述，证明他们对用租赁的湘MH38**轿车抵押骗取唐某芳2万元的事实供认不讳。12、江苏省吴江市人民法院（2011）吴江刑二初字第0439号刑事判决书及吴江市看守所释放证明书，证明被告人胡兵曾因犯诈骗罪被处刑罚及释放时间。13、收款收据，证明2014年11月24日，因被告人胡兵亲属将2万元全部退还给唐某芳，唐某芳出具收据的事实。本院认为，上诉人（原审被告人）胡兵与原审被告人蒋文军以非法占有为目的，采取冒用他人名义签订抵押借款协议的方式，骗取他人2万元人民币，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，胡兵与蒋文军共同预谋，共同实施诈骗行为，参与共同分赃，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。胡兵曾因犯罪被处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。胡兵的亲属在二审期间，代胡兵退出全部赃款，取得被害人唐某芳的谅解，可酌情从轻处罚。蒋文军案发后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。上诉人胡兵提出“原判认定诈骗数额有误；已退赃2万元，取得谅解，具有从轻或减轻处罚情节；量刑过重”的理由，经查，胡兵使用本人真实身份证租赁车辆、交付租金，其主观上无非法占有该租赁车辆的目的。胡兵伙同蒋文军用价值7.5万元的租赁车辆作抵押，实际骗取他人2万元，该租赁车辆价值7.5万元，不应计入犯罪数额。胡兵的亲属在二审期间，代为退出全部赃款，取得被害人谅解属实。故上诉人胡兵提出的上诉理由成立，本院予以采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持”的意见，本院不予支持。原判定罪准确，但认定胡兵、蒋文军犯罪数额巨大有误，量刑不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷刑初字第109号刑事判决中对被告人胡兵、蒋文军的定罪部分和对蒋文军的附加刑部分；二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷刑初字第109号刑事判决中对被告人胡兵的量刑部分和对蒋文军的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）胡兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2016年9月26日止。）四、原审被告人蒋文军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  廖 辉审 判 员  伍希永审 判 员  黄校军二〇一五年一月十四日代理书记员  贝江勇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。