浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终1541号上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司温州第二分公司，住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道永强路****。负责人：朱东明。委托诉讼代理人：权威、杨英，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王峰，男，1977年12月29日出生，汉族，住广西桂林市七星区。委托代理人：朱永华、陈鲁，浙江中辛律师事务所律师。原审被告：南京市消防工程有限公司，住，住所地：江苏省南京市鼓楼区湖南路**/div>法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：权威、杨英，江苏当代国安律师事务所律师。原审被告：朱东明，男，1962年8月17日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人南京市消防工程有限公司温州第二分公司（以下简称温州第二分公司）因与被上诉人王峰、原审被告南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、朱东明建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初8704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2011年11月，温州第二分公司与案外人浙江浦江德冠建设安装工程有限公司（以下简称浦江建设公司）签订《温州龙湾万达广场消防工程合作协议》一份，约定就温州第二分公司承接的工程即温州龙湾万达广场消防工程项目，由浦江建设公司负责施工。2013年4月，案外人杭州拱墅万达投资有限公司（业主、甲方）与温州第二分公司（承包商、乙方）共同签订《杭州拱墅万达广场售楼处消防工程》一份，约定甲方就杭州拱墅万达广场售楼处消防工程，委托乙方施工，项目总价为69429元。杭州拱墅万达广场售楼处消防工程于2013年10月份通过验收。2014年6月20日，浦江建设公司向南京消防公司出具《关于温州龙湾万达广场消防工程情况说明》一份，载明：杭州拱墅万达广场售楼处消防工程审计金额为385148.1元，扣除质保金5%，贵公司应支付本公司金额为365890.7元。2014年10月4日，温州第二分公司负责人在《杭州拱墅万达售楼部费用开支表》下方空白处书写“杭州万达成付40万元整”并签名。同日，朱东明与朱小昆（浦江建设公司法定代表人）洽谈工程款时明确：关于工程预付款5708076元，本预付款在补充协议三中已明确双方结算清楚，在后续双方结算中应扣除该笔工程预付款，并明确300万保函的所有权归朱小昆所有及在已付工程款中扣除（40万+246971.84）元。本次结算中，关于朱小昆支付的50万元保证金及其相关利息已全部结清。2016年11月8日王峰诉至一审法院，请求判令：1.温州第二分公司、南京消防公司、朱东明共同支付王峰工程款400000元并赔偿利息损失（以年利率6%计算，从2014年10月5日计算至实际归还之日止，暂计算至起诉之日为48000元）；2.诉讼费用、保全费用由温州第二分公司、南京消防公司、朱东明承担。一审法院认为，本案的焦点之一系杭州拱墅万达广场售楼处消防工程的施工方究竟是王峰还是浦江建设公司？浦江建设公司或王峰就均未与温州第二分公司签订书面协议，但王峰提交的多份《现场签证联系、通知及确认单》中，温州第二分公司作为发起单位盖章，王峰作为施工单位签名签收；且王峰现持有涉案工程的相关文件的原件。而浦江建设公司向一审法院出具情况说明，确认涉案工程并不由其施工，而是由王峰施工。综上一审法院确认王峰系涉案工程的实际施工方。至于涉案工程款项金额？温州第二分公司负责人朱东明已确认为40万元，一审法院对此予以确认。温州第二分公司、南京消防公司认为浦江建设公司催讨金额为365890.7元（扣除5%的质保金后）。一审法院认为，该次催讨时间发生在2014年6月24日，而朱东明确认款项金额为40万元的时间为2014年10月4日；庭审时朱东明亦表示通盘考虑案涉消防工程可以支付40万元。朱东明作为温州第二分公司的负责人，其代表温州第二分公司确认工程款金额的行为应为有效。据此，王峰有权主张应付工程款40万元。温州第二分公司认为浦江建设公司在温州市龙湾区人民法院的诉求中包含该40万元，对此一审法院认为，温州第二分公司与浦江建设公司就温州龙湾万达广场消防工程争议一案不在一审法院审理范围，浦江建设公司在温州市龙湾区人民法院的诉求中是否包含本案工程款40万元无法查清。且无论浦江建设公司的诉求是否包含本案涉及的40万元，均不应影响王峰作为施工方主张工程款的权利；再者该案尚未作出判决。故一审法院对温州第二分公司的该抗辩意见不予采信。王峰还主张自2014年10月5日起的利息损失，一审法院认为，王峰与温州第二分公司未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八的规定，王峰该主张并无不妥，予以支持。因温州第二分公司不具有法人资格，其不能独立承担民事责任，故由其与南京消防公司共同承担。王峰主张朱东明承担支付款项责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、温州第二分公司、南京消防公司支付王峰400000元，并支付自2014年10月5日至款清之日止按年利率6%的标准计算的利息；二、驳回王峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4010元，由温州第二分公司、南京消防公司负担。宣判后，温州第二分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院关于原告主体认定错误，本案原告应当为浦江建设公司，而不是该公司的员工王峰。（一）一审法院仅基于《现场签证联系、通知及确认单》、有利害关系的浦江建设公司的情况说明两份证据而做出的主体认定是违背事实真相，系错误认定。1.一审判决认为，本案的焦点之一系杭州拱墅万达广场售楼处消防工程的施工方究竟是王峰还是浦江建设公司？浦江建设公司或王峰就均未与温州第二分公司签订书面协议，但王峰提交的多份《现场签证联系、通知及确认单》中，温州第二分公司作为发起单位盖章，王峰作为施工单位签字签收；且王峰现持有涉案工程的相关文件的原件。而浦江建设公司向一审法院出具情况说明，确认涉案工程并不由其施工，而是由王峰施工。综上确认王峰系涉案工程的实际施工方。一审法院对现场签证单理解有误而导致作出错误认定。2.《现场签证联系、通知及确认单》是发生在温州第二分公司与业主之间的材料，绝不是调整温州分公司与王峰之间的转包关系。王峰在“发起单位代表”、“施工单位签收”、“施工单位代表”处签字，王峰的签字行为在当时肯定是代表温州第二分公司，不可能是其个人作为施工方进行签字，所以签证单上王峰签字的法律定性为职务行为，由于建设工程中禁止转包，所以签证单上施工单位处只能是温州第二分公司和假意为温州第二分公司员工的王峰的盖章签字，该签证单上不可能出现浦江建设公司的印章。由于王峰为浦江建设公司的员工，其身份直接证明了案涉工程是转包给浦江建设公司。3.浦江建设公司出具《情况说明》证明案涉工程是王峰施工，浦江建设公司与温州第二分公司就温州万达消防工程款结算就存在争议，现由温州市龙湾区人民法院审理。4.关于王峰持有案涉证据材料原件的原因。首先，温州案件项下温州万达工程和本案杭州万达工程均是浦江建设公司具体施工，王峰作为项目经理全权负责，王峰也曾代表公司与朱东明对账，所以杭州万达原件由王峰持有是基于职务代管行为；其次，在温州案件开庭时，王峰也作为浦江建设公司的诉讼代理人之一，在浦江建设公司的法定代表人朱小昆不在场的情况下王峰也持有着大量温州案件的证据原件，所以王峰作为浦江建设公司的员工，与浦江建设公司联系密切，且本案开庭当时浦江建设公司的法定代表人朱小昆、同为浦江建设公司和王峰的代理律师也到庭，王峰持有本案证据原件是完全可以理解的。（二）案涉工程没有签订书面协议，但从交易习惯、合同履行及王峰身份、工程款结算、工程款催收、2016年3月份浦江建设公司起诉材料、庭审参加人员情况完全可以认定本案原告应当为浦江建设公司。1.从交易习惯来看，本案中，温州第二分公司与浦江建设公司合作过温州龙湾万达消防工程项目，浦江建设公司是温州第二分公司熟悉的合作方，温州第二分公司将案涉工程转包浦江建设公司具体施工是符合交易习惯和常理，不可能直接跳过浦江建设公司直接与王峰合作。温州第二分公司与王峰接触也是基于王峰代表浦江建设公司的身份。2.从合同履行及王峰身份来看，王峰是浦江建设公司的项目经理，其就代表浦江建设公司对温州龙湾万达工程项目与温州第二分公司对过账，也在温州案件中作为浦江建设公司的诉讼代理人，王峰是代表浦江建设公司具体施工案涉工程，另，根据王峰提交《杭州拱墅万达售楼部费用开支表》，该费用开支表明确列明了王峰4个月工资，该份证据充分说明王峰履行的是职务行为，如案涉工程是由王峰自行承包的，其不可能列自己的工资，承包人就承包的工程投入人力、物料成本，并赚取超过成本之外的利润，该费用开支表明确把王峰个人工资作为劳务成本，说明了王峰只是具体的施工人员，与该费用开支表载明其他工人如王金飞、周章、朱春林的身份无异。3.从工程款结算来看，杭州万达40万元结算是在温州龙湾万达工程结算时一并结算的，时间均是2014年10月4日，结算人员包括浦江建设公司的法定代表人朱小昆、王峰和温州第二分公司的负责人朱东明，杭州万达审计金额仅为38万元，朱东明在庭审中陈述当时为什么确认工程款为40万元，是因为与温州万达工程款通盘考虑的。如不是与浦江建设公司结算，而是与王峰个人单独结算，也就不存在与温州万达工程通盘考虑了，也就不存在超过审计金额确认40万元的情况。4.从工程款催款来看，2014年6月24日浦江建设公司向南京消防公司出具《关于温州龙湾万达广场消防工程情况说明》催收过杭州万达工程款，如不是浦江建设公司的应得工程款，为什么是浦江建设公司来催收？如是王峰个人施工且该工程款应由王峰个人收取，那为什么在该情况说明里没有注明是代王峰催收？还有很重要一点，案涉工程是2013年10月份通过验收，经审计的工程款为38万余元，王峰请求支付40万元，也就是说该工程自2013年10月竣工验收合格到起诉日2016年10月份将近2年的时间，温州第二分公司未付一分钱给王峰，在现实工程施工中不可能发生，如王峰个人作为案涉工程的承包方，其必定会收受一定的进度款。为什么案涉工程在将近2年时间一分未付而王峰愿意完全垫资施工？实际上是因为该工程是浦江建设公司具体施工，浦江建设公司把涉案工程与温州万达工程款联合起来一并与温州第二分公司结算的，在着手施工温州万达和案涉工程消防工程过程中，浦江建设公司是收受了温州第二分公司给付的工程进度款。5.从浦江建设公司曾提起诉讼材料来看，浦江建设公司曾于2016年3月16日向浦江县人民法院提起诉讼，提交的《温州龙湾万达消防工程结算资料》证据材料第24页就主张了案涉工程款。虽然该案已经撤诉，重新在温州法院提起诉讼，但是浦江建设公司在起诉温州第二分公司、南京消防公司时就主张了案涉工程款，在2016年3月第一次起诉时浦江建设公司就认为案涉工程是温州第二分公司转包给浦江建设公司的，如果是温州第二分公司转包给王峰，为何当时王峰没有就杭州万达工程款向温州第二分公司提起诉讼？所以，从2016年3月份浦江建设公司提起诉讼来看，浦江建设公司才是案涉工程的合同相对方。6.从庭审参与人员来看，王峰的代理人也是浦江建设公司在温州案件的代理人，开庭时浦江建设公司的法定代表人朱小昆也到庭参加诉讼，如杭州万达工程与浦江建设公司完全没有关系，为何浦江建设公司的代理人也帮王峰代理？浦江建设公司的朱小昆也参加本案庭审？本案事实上是浦江建设公司关心涉案工程款情况，杭州万达工程款也是浦江建设公司应收利益，所以浦江建设公司积极参与本案。二、一审法院关于工程款金额认定错误，案涉应付工程款为365890.7元，而不是40万元。1.一审判决认为，至于涉案工程款项金额？温州第二分公司负责人朱东明己确认为40万元，一审法院对此予以确认。温州第二分公司、南京消防公司认为浦江建设公司催讨金额为365890.7元（扣除5％的质保金后）。一审法院认为，该次催讨时间发生在2014年6月24日，而朱东明确认该款项金额为40万元的时间为2014年10月4日；庭审时朱东明亦表示通盘考虑案涉消防工程可以支付40万元。朱东明作为温州第二分公司的负责人，其代表温州第二分公司确认工程款金额的行为应为有效。一审法院没有查明案件事实，没有深入理解朱东明所称通盘考虑。2.从浦江建设公司于2014年6月24日发出《关于温州龙湾万达广场消防工程情况说明》以及当庭提交的《工程结算审批表》两份证据来看，案涉工程款的审计金额就是385148.1元，2014年6月24日浦江建设公司也向南京消防公司只主张过365890.7元，根据禁止反言的原则，浦江建设公司不得扩大主张。3.《杭州拱墅区万达售楼部费用开支表》上结算价40万元，该《费用开支表》上仅有朱东明的签字，没有温州第二分公司的公章确认超过案涉工程审计金额的结算行为是朱东明超越职权的个人行为，超过部分费用温州第二分公司和南京消防公司无须承担。4.虽审计金额只有385148.1元，但是朱东明考虑到需付浦江建设公司温州龙湾万达消防工程款，所以将两个工程一并通盘考虑，在杭州万达售楼处消防工程方面适当超付。综上，请求判令：1.撤销一审判决，依法裁定驳回王峰的起诉；2.一审诉讼费、二审上诉费由王峰承担。王峰答辩称：一、案涉杭州拱墅万达广场消防工程的施工方就是王峰，并非浦江建设公司。王峰作为实际施工方，涉案工程是由王峰组织工人施工，在“发起单位”“施工单位签收”“施工单位代表”处签字也是王峰签字，业主杭州拱墅万达公司开具的收款方为温州第二分公司的发票也是由王峰代表温州第二分公司并持有本案的证据原件与业主进行沟通衔接的，所以王峰就是实际施工方。二、一审法院认定工程款金额正确，案涉工程款为400000元。（一）案涉应付工程款不应扣除5%质保金。（二）《杭州拱墅区万达售楼部费用开支表》上结算价40万元，系温州第二分公司负责人朱东明本人签字确认，而朱东明确认款项金额为40万元的时间为2014年10月4日，一审庭审时朱东明亦表示通盘考虑案涉消防工程可以支付40万元，朱东明作为温州第二分公司负责人，其代表温州第二分公司确认工程款余额的行为应为有效。南京消防公司、朱东明对温州第二分公司的上诉事实及理由没有异议。本院二审期间，原审被告朱东明未向本院提交新证据，上诉人温州第二分公司、原审被告南京消防公司向本院提交了下列证据：证据1.2015年1月11日朱小昆出具《应付工程款》，欲证明朱小昆与朱东明结算时，朱小昆作为浦江建设公司法定代表人确认杭州万达工程款是浦江建设公司应收工程款，可直接证明浦江建设公司为温州第二分公司合同相对方；证据2.朱小昆银行流水，欲证明杭州万达工程2013年4月至6月施工期间，从朱小昆银行账户汇给王金飞、周章、朱春林、王峰等人工工资，可以证实浦江建设公司是温州第二分公司的合同相对方，王峰主体不适格。对上诉人温州第二分公司、原审被告南京消防公司提交的证据材料，被上诉人王峰对证据1的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明对象有异议，王峰需要明确的是当时双方协商，杭州万达与温州万达两个工程是统一结算的，杭州万达工程的金额也是由浦江建设公司私下与王峰另行结算。后来浦江建设公司于2016年10月单独就温州万达工程已经提起诉讼，因此王峰就杭州万达工程在本案中起诉。对证据2.王峰认为朱小昆银行流水所涉2013年4月至6月间从朱小昆银行账户汇款给王金飞、周章、朱春林及王峰的相关款项，系朱小昆支付给四人的非案涉工程劳务费用，案涉工程的施工期限为2013年6月至10月，4月至6月并非案涉工程施工时间，无须支付劳务费用。在2013年4月至6月这段时间，朱小昆负责施工的项目有浦江县水晶工艺品市场、义乌市下里角塘旧村改造工程、义乌市田畈旧村改造工程、江西红叶厂房工程等项目，朱春林为浦江县水晶工艺品市场工程项目负责人，王金飞负责义乌市下里角塘旧村改造工程、义乌市田畈旧村改造工程的消防风管，周章负责义乌市下里角塘旧村改造工程、江西红叶厂房工程的消防水电，王峰负责这些工程的材料采购等。朱东明对温州第二分公司、南京消防公司提交的证据没有异议。本院认为，该证据并不能达到证明目的。被上诉人王峰向本院提交了民事起诉状、工程结算汇总、证据清单、工程结算资料、传票复印件一份，欲证明浦江建设公司就温州万达工程项目向温州龙湾区人民法院提出起诉，现在审理中。对被上诉人王峰提交的证据材料，上诉人温州第二分公司、原审被告南京消防公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。可以证明浦江建设公司已经就温州万达工程向温州龙湾区人民法院起诉的事实。原审被告朱东明对证据形式真实性无异议，对结算表的内容不认可。本院认为，该证据可以证实浦江建设公司在该案中未主张杭州万达工程相关款项。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审期间王峰提交的多份《现场签证联系、通知及确认单》中王峰在表单施工单位栏中签名，一审期间浦江建设公司向一审法院出具情况说明，确认案涉工程由王峰施工。温州第二分公司负责人朱东明签字确认的《杭州拱墅万售楼部费用开支表》原件也由王峰持有，朱东明二审期间陈述王峰也参加了项目的结算。浦江建设公司就温州龙湾万达广场消防工程向温州市龙湾区人民法院起诉温州第二分公司的案件中，浦江建设公司并未就案涉工程项目中费用开支表所列费用进行主张，不能说明案涉工程系发包给浦江建设公司。因此一审法院确认王峰系案涉工程实际施工人并无不当。关于工程款金额，温州第二分公司负责人朱东明在《杭州拱墅万售楼部费用开支表》签署了“杭州万达成付40万元整”，其作为温州第二分公司负责人确认工程款的行为有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国公司法》的相关规定，温州第二分公司作为依法登记并领取营业执照的分公司，具有诉讼主体资格，但其不具有法人资格，其民事责任由南京消防公司共同承担。据此一审法院判令温州第二分公司与南京消防公司支付王峰工程款及欠付利息并无不当。综上所述，温州第二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，由南京市消防工程有限公司温州第二分公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛 峰审判员 徐 丹审判员 陈 艳二〇一八年七月二十日书记员 朱创威