四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川18民终566号上诉人（原审原告）：宝兴县旺平水电有限公司。住所地：四川省宝兴县。法定代表人：王建中，系该公司经理。委托诉讼代理人：贾帅峰，男，生于1990年10月5日，汉族，住河南省登封市，系该公司员工。上诉人（原审被告）：汪奇，男，生于1982年12月27日，汉族，住四川省宝兴县。委托诉讼代理人：张晓（系汪奇之妻），女，生于1986年12月5日，藏族，住四川省宝兴县。上诉人宝兴县旺平水电有限公司（以下简称旺平水电公司）因与上诉人汪奇劳动争议纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2018）川1827民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旺平水电公司的委托诉讼代理人贾帅峰，上诉人汪奇及其委托诉讼代理人张晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺平水电公司上诉请求：1.撤销四川省宝兴县人民法院（2018）川1827民初90号民事判决第一项、第三项判决内容，改判上诉人无需支付汪奇工资20000元和经济补偿金24000元；2.本案一、二审案件受理费由汪奇承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。2017年4月，汪奇之妻张晓带人到土巴沟电站滋事，打伤公司员工，强行对电站拉闸断电。后经陇东镇派出所调解，双方达成和解，汪奇此后再未到公司上班，且主动提出离职。用人单位支付工资的前提是劳动者正常提供劳动，或有法定理由在非正常提供劳动期间仍需支付其工资。汪奇在其主张工资的期间内，并未实际参加工作，旺平水电公司没有向汪奇支付工资的义务，不存在拖欠工资，也不应支付经济补偿金。汪奇辩称，旺平水电公司所述不是事实。汪奇2017年3月因患病住院治疗10多天，汪奇之妻张晓去公司向法定代表人讨要工资与员工发生纠纷，并非闹事。即使发生纠纷，也与汪奇无关，和劳动争议无关。公司请假没有明确规定，打电话请假即可。汪奇的工作是后勤，内容为购买炸药，无需坐班。2017年4月后没有做后勤工作，但是在公司的沙场上和区域范围。旺平水电公司的上诉理由依法不能成立。汪奇上诉请求：依法改判四川省宝兴县人民法院（2018）川1827民初90号民事判决第三项为“旺平水电公司支付汪奇2017年4月至2017年12月期间的工资36000元（4000元/月×9个月）；解除劳动关系的经济补偿金46000元（4000元/月×11.5个月）；未订立书面劳动合同的双倍工资差额44000元（4000元/月×11个月），三项合计126000元；2.本案上诉费由旺平水电公司承担。事实和理由：一审法院认定汪奇与旺平水电公司之间形成劳动关系是从缴纳社会保险的2012年1月，属于事实认定错误。汪奇2006年起就在旺平水电公司工作，有该公司前任法人丁万平出具的情况说明、工友余晓宁和杨唯镭及财务人员黄全香予以证实，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，足以认定，经济补偿金应当从2006年起开始计算。旺平水电公司辩称，汪奇是2012年与公司之间形成劳动关系，有缴纳社会保险记录。汪奇之妻在公司滋事后，汪奇在2017年4月后便没有到公司上班，不应支付其工资和经济补偿金。旺平水电公司向一审法院起诉请求：1.解除旺平水电公司、汪奇双方的劳动关系；2.确认旺平水电公司无需支付汪奇工资20000元和经济补偿金44000元。一审法院认定事实：汪奇受旺平水电公司雇请在旺平水电公司处工作，主要从事物品采购等后勤事务，双方未签订书面劳动合同，自2013年起汪奇的月工资上调为4000元∕月，旺平水电公司自2012年1月至2017年4月为汪奇缴纳了社会保险。2017年4月双方发生纠纷，之后汪奇就工资、经济补偿金等问题于2018年1月3日向宝兴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同年2月5日作出宝劳人仲案〔2018〕1号-2仲裁裁决书，裁决旺平水电公司支付汪奇工资20000元、经济补偿金44000元。旺平水电公司不服此裁决，诉至一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，旺平水电公司、汪奇一致同意解除劳动关系，一审法院予以确认。汪奇受旺平水电公司雇请为其工作，双方建立了劳动关系，旺平水电公司应依法按时、足额支付汪奇工资，并为其缴纳社会保险。如果旺平水电公司未按期向汪奇支付工资、缴纳社会保险，汪奇有解除劳动合同，并要求旺平水电公司支付拖欠的工资和相应的经济补偿金的权利。本案争议焦点是：一、汪奇与旺平水电公司何时建立劳动关系；二、旺平水电公司还应支付汪奇多少工资及经济补偿金。对于争议焦点一：根据汪奇提交的《个人基础信息表》、《职工基本养老失业医疗工伤生育保险缴费工资基数花名册月（年）报表》显示，旺平水电公司为汪奇缴纳社会保险的起止时间为2012年1月至2017年4月。根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）……缴纳各项社会保险费的记录……”的规定，本案应认定旺平水电公司开始为汪奇缴纳社会保险的时间即2012年1月1日，为双方建立劳动关系的时间。对于争议焦点二：根据旺平水电公司为汪奇申报社会保险的报表显示，2017年9月汪奇便离开旺平水电公司，未为公司工作，在此之前旺平水电公司已向其支付了2017年4月份以前的工资，故旺平水电公司还应按4000元∕月的标准支付汪奇2017年4月至8月共计5个月的工资即20000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”的规定，汪奇在旺平水电公司的工作起止时间为2012年1月至2017年8月，其依法应获经济补偿金为4000元∕月×6个月﹦24000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回宝兴县旺平水电有限公司关于不支付汪奇工资及经济补偿金的请求；二、解除宝兴县旺平水电有限公司与汪奇的劳动关系；三、宝兴县旺平水电有限公司于本判决生效后十日内支付汪奇工资20000.00元、经济补偿金24000.00元，两项共计44000.00元。二审中，上诉人旺平水电公司没有提交新证据。上诉人汪奇向本院提交了证人张某的证人证言，拟证明汪奇从2006年4月到2017年8月一直在旺平水电公司从事后勤、购买炸药工作。经当庭质证，旺平水电公司认可张某2017年年底在宝兴县泽根电力公司上班，2018年工作调动到旺平水电公司。但旺平水电公司对张某书写的证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，且认为证人未到庭作证，应不予采信。本院认为，在一审期间，汪奇已经提供了余晓宁、杨唯镭、黄全香、丁万平等人的证人证言，张某书写的证人证言，不属于二审中的新证据，依法不予采纳。双方当事人均当庭表示对一审查明的案件事实无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，汪奇向宝兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁事项为：1.解除双方之间的劳动关系；2.由旺平水电公司支付汪奇解除劳动关系的经济补偿金46000元；3.由旺平水电公司支付汪奇2017年4月至12月期间的工资36000元；4.由旺平水电公司支付汪奇未订立书面劳动合同的双倍工资差额44000元；5.由旺平水电公司为汪奇补缴2017年5月至12月期间的社会保险费。宝劳人仲案〔2018〕1号-2仲裁裁决书作出后，汪奇并未对该仲裁裁决表示不服并提起民事诉讼。本院认为，本案二审争议焦点为：旺平水电公司是否应当支付汪奇工资、经济补偿金以及具体金额；汪奇上诉主张的因未订立书面劳动合同的双倍工资差额44000元应否支持。关于旺平水电公司是否应当支付汪奇工资、经济补偿金以及具体金额。首先应确定旺平水电公司与汪奇之间建立劳动关系的时间。鉴于双方并无书面劳动合同，在双方对汪奇的入职时间存有争议的情况下，一审法院依据缴纳社会保险费记录认定双方建立劳动关系的时间为2012年1月1日，符合《关于确立劳动关系有关事项通知》第二条的规定。旺平水电公司主张汪奇在2017年4月后便未到公司上班。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。也就是说，在解除或者终止劳动合同时，用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明是用人单位的法定义务。本案中，既无证据证明旺平水电公司向汪奇发出解除劳动书面通知的事实，也无证据显示汪奇向旺平水电公司提出过辞职。相反，缴纳社会保险记录显示变动时间为2017年9月19日，旺平水电公司对此也予以认可，只是辩解系公司人员变动，工作交接失误导致误交。因此，旺平水电公司的上述主张和辩解意见缺乏事实依据，与客观事实和法律不符，对旺平水电公司的该项主张及辩解意见本院不予采纳。一审认定旺平水电公司应按4000元∕月的标准支付汪奇2017年4月至8月共计5个月的工资即20000元，符合法律规定，本院予以维持。在此基础上，一审认定汪奇在旺平水电公司的工作起止时间为2012年1月至2017年8月，其依法应获经济补偿金为4000元∕月×6个月﹦24000元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，本院予以维持。关于汪奇上诉主张的因未订立书面劳动合同的双倍工资差额44000元应否支持。虽然汪奇向宝兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁事项包括该项请求，但是，宝兴县劳动争议仲裁委员会作出的宝劳人仲案〔2018〕1号-2仲裁裁决书并未就该项请求事项作出裁决。汪奇也没有对该仲裁裁决表示不服而依法提起诉讼。一审法院没有将该请求作为审理范围，本院依法不予审查。综上所述，旺平水电公司、汪奇的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由宝兴县旺平水电有限公司、汪奇各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙智勇审判员  伍子刚审判员  周玉蓉二〇一八年七月十九日书记员  赵雨鹏