海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书??（2015）海中法民一终字第1254号?上诉人（原审原告）：黄其兵。上诉人（原审原告）：胡柯。两上诉人的委托代理人程晓东，海南信达律师事务所律师。两上诉人的委托代理人陈少彬，北京市天铎（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑蓉蓉。委托代理人：刘礼华。上诉人黄其兵、胡柯因与被上诉人郑蓉蓉合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成由审判员谭晓梅担任审判长，审判员黄玉臣、陈璐参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年8月6日，黄其兵、胡柯与郑蓉蓉签订《扩股合作经营协议书》，约定：郑蓉蓉原经营的“根濠茶楼”进行作价转让、扩股合作。茶艺馆更名为“萍聚茶艺馆”，经营场所在海口市海垦路欣雅花园C座雅馨阁3X幢XXX、302，承租期为6年，郑蓉蓉以原经营的“根濠茶楼”进行作价55.6万元转让，其中郑蓉蓉以货币出资33.36万元，占出资总额60%；黄其兵出资111200元，占出资总额20%；胡柯出资111200元，占出资总额20%；协议签订2个工作日内，各股东须按期足额缴纳各自认缴的出资额打入郑蓉蓉的银行卡；签订协议后，股东必须按照股份比例缴纳共计15万元的场地租金、押金、物资采买、员工宿舍租金、广告宣传等前期开办费用；茶艺馆重大事项经股东会决议，并按茶艺馆规定议事规则处置。协议签订后，胡柯于2014年8月12日通过中国光大银行将出资款111200元转入郑蓉蓉指定的账户；黄其兵于2014年8月27日通过中国建设银行将出资款111200元转入郑蓉蓉指定的账户。2014年8月22日，郑蓉蓉与黄其兵、胡柯沟通后，将“海口龙华根濠茶楼”变更为“海口市龙华萍踪阁茶艺馆”，变更后的经营范围为“简餐、茶艺、棋牌、服务”。黄其兵、胡柯庭审中称其对茶艺馆边进行整改边继续经营，郑蓉蓉予以否认，认为茶艺馆在营业执照办理过程中并未对外营业。2014年10月8日，郑蓉蓉作出《关于将萍踪阁茶艺馆转让结算给合伙人的函》，内容为：“由于经营等方面的原因，今年8月、9月严重亏损，目前由于合伙人意见不一致，无法再继续经营下去，决定转让，并进行清算，将清算明细的如下内容告知各位合伙人，具体内容为“1、转让萍踪阁茶艺馆，三个合伙人可有限购买，定于本月21日通过竞价转让给出价高的一方，如果合伙人都没有人买，凡合伙人不按规定时间通知其他合伙人，其他合伙人有权将该茶馆转让给房东和任何第三方；2、关于清算明细：资产负债表所欠员工工资总额69010元、欠装修工程款29171元、欠货款、咖啡、煤气费等8033元；三、各自按比例出资金额承担相应的责任；四、转让款项的收益减去各自承担的债务，按出资比例退还合伙人。以上数据以财务报表为准。”同月18日，郑蓉蓉将上述函件邮寄给黄其兵、胡柯，黄其兵、胡柯未在指定时间作出回复。2014年10月23日，郑蓉蓉与案外人申香男签订《萍踪阁茶艺馆转让协议》，以24万元将涉案茶艺馆转让给申香男。2014年12月8日，郑蓉蓉将“海口市龙华萍踪茶艺馆”进行注销。黄其兵、胡柯认为郑蓉蓉未依照协议履行管理义务，遂向一审法院起诉要求郑蓉蓉解除《扩股合作经营协议书》并返还其出资额。黄其兵、胡柯在一审的诉讼请求：1、解除黄其兵、胡柯与郑蓉蓉于2014年8月6日签订的《扩股合作经营协议书》；2、郑蓉蓉退还黄其兵出资款111200元；3、郑蓉蓉退还胡柯出资款111200元；4、郑蓉蓉承担本案的案件受理费等全部诉讼费用。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，2014年8月6日，黄其兵、胡柯与郑蓉蓉签订的《扩股合作经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规规定，合法有效。双方应按协议约定的内容履行各自义务，黄其兵、胡柯依约向郑蓉蓉指定账户支付了出资款，郑蓉蓉就“根濠茶楼”更名之事与黄其兵、胡柯多次沟通，并于2014年8月22日将“海口龙华根濠茶楼”更名为“海口市龙华萍踪阁茶艺馆”。一审法院认为，郑蓉蓉提交《核准资料修改登记通知书》足以证明其在履行作为茶艺馆的经营管理工作的义务，而黄其兵、胡柯认为郑蓉蓉疏于管理并未提交证据予以证明，故黄其兵、胡柯主张郑蓉蓉未依约履行管理职责构成违约，应解除《扩股合作经营协议书》并返还其投资款没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，一审法院判决：驳回黄其兵、胡柯的诉讼请求。案件受理费2318元，由黄其兵、胡柯负担。黄其兵、胡柯不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，本案一、二审的全部诉讼费用由郑蓉蓉承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未依法查明黄其兵、胡柯、郑蓉蓉三方建立的是共同出资按照《公司法》规定筹建有限责任公司经营“萍聚阁茶艺馆”的法律关系。（二）一审判决仅以黄其兵、胡柯认为郑蓉蓉疏于管理并未提交证据予以证明为由，驳回其诉讼请求，理由不充分且不成立。黄其兵、胡柯所主张的郑蓉蓉疏于管理，是指其未按照《扩股合作经营协议书》的约定，注册有限责任公司、开设账户，开业的筹备等筹建茶艺馆过程中的疏于管理，这也是实际情况，不是黄其兵、胡柯没有证据证明郑蓉蓉疏于管理，而是没有证据证明郑蓉蓉尽到了筹建茶艺馆的义务。（三）一审判决认定郑蓉蓉就“根濠茶楼”更名之事与黄其兵、胡柯多次沟通，缺乏证据加以证明。（四）一审判决认定郑蓉蓉将《关于将萍踪阁茶艺馆转让结算给合伙人的函》邮寄给黄其兵、胡柯存在错误。黄其兵、胡柯从来没有收到郑蓉蓉邮寄的该函。（五）一审判决事实查明部分，存在诸多错误，不但颠倒黄其兵、胡柯和郑蓉蓉的观点，而且对于事件发生时间的认定错误。在一审庭审时，郑蓉蓉称其对茶艺馆边整改边经营，但还没有正式营业，而黄其兵、胡柯予以否认，认为茶艺馆因为没有筹建公司，没有营业。一审判决颠倒黄其兵、胡柯和郑蓉蓉的观点，存在错误。另外，郑蓉蓉提交的《关于将萍踪阁茶艺馆转让结算给合伙人的函》的落款时间为2014年10月18日。根据黄其兵、胡柯提交的《个体户机读档案登记资料》记载，海口龙华萍踪阁茶艺馆的注销日期为2014年10月24日。一审判决如此诸多的错误，让黄其兵、胡柯很难信服。二、一审判决引用《中华人民共和国民法通则》第五条，适用法律错误。根据本案的证据及事实情况，黄其兵、胡柯根据合同法、公司法的规定主张解除合同，没有侵犯任何人的民事权益。综上，黄其兵、胡柯、郑蓉蓉之间根据《扩股合作经营协议书》建立的是共同出资按照《公司法》规定筹建有限责任公司经营“萍聚阁茶艺馆”的法律关系，郑蓉蓉未履行该协议约定的出资、设立临时专用账户、向工商行政管理部门申请设立有限责任公司经营茶艺馆的义务，且在未经黄其兵、胡柯依法同意的情况下，擅自将茶艺馆的经营场所转让他人，导致《扩股合作经营协议书》的合同目的无法实现，故该协议应当解除。一审判决认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院依法予以纠正。???被上诉人郑蓉蓉答辩称：一、一审法院认定事实正确。（一）郑蓉蓉与黄其兵、胡柯三方只是将郑蓉蓉原有的个体户经营性质的“根濠茶楼”评估作价转让40%股份给黄其兵、胡柯进行合作，并由三方共同接管经营，并非重新设立新的有限责任公司经营。（二）黄其兵、胡柯指控郑蓉蓉未按约完成茶艺馆的筹备工作、疏于茶艺馆的管理，及擅自做主将茶艺馆转让他人，却拿不出真凭实据。如有违约之处，黄其兵、胡柯未按协议约定的时间支付股权转让款，至今拖欠协议约定的其每人应付的前期开办费用3万元，以及违约事项的违约金。（三）一审判决认定茶艺馆更名事实清楚，证据充分，一审法院判决正确。（四）郑蓉蓉通过正规的邮寄快递将有关证据，准确无误的邮寄给了黄其兵、胡柯。通过郑蓉蓉和黄其兵、胡柯的通话记录，也可得到佐证。一审时黄其兵、胡柯并未否认上述事实。（五）关于营业时间的问题，黄其兵、胡柯故意颠倒黑白、前后颠倒强加于人。关于一审判决书第8页日期时间和第9页茶艺馆的名称，纯属打字员漏字打印的错误，并非故意，更不是适用法律、认定事实根本性的错误问题。二、一审判决适用法律完全正确。根据《扩股合作经营协议书》中第五条的约定,三方仅是对郑蓉蓉原有的个体户经营性质的“根濠茶楼”评估作价再转让、扩股合作，并非采取重新设立新公司形式合作经营，不属于《公司法》调整的法律主体的法律关系范畴，因此，不适用《公司法》。而郑蓉蓉原有经营的“根濠茶楼”属于郑蓉蓉个体户经营的性质，黄其兵、胡柯均属自然人，所以，他们之间发生的经济利益纠纷完全属于《中华人民共和国民法通则》调整的平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的范畴。综上所述，在茶艺馆更名基础上的三方直接合作经营早已筹建完毕，郑蓉蓉全部履行了《扩股合作经营协议书》的约定义务，并尽心尽力地正确履行了执行董事（兼总经理）职务的职责与义务，没有做任何损害黄其兵、胡柯的不法行为。所以，对合作经营茶艺馆出资款的清算与退款结算，不管是依照我国有关法律的规定，还是按照当事人签订的《扩股合作经营协议书》的特别约定，共担风险、按各自出资份额承担合作经营茶艺馆的有限责任是唯一的合法途径。为保护郑蓉蓉的合法权益，恳请二审法院依法驳回黄其兵、胡柯所有诉讼请求，并判令本案所有的诉讼费全部由黄其兵、胡柯承担。二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明：2014年8月22日，郑蓉蓉与黄其兵、胡柯沟通后，将“海口龙华根濠茶楼”更名为“海口龙华萍踪阁茶艺馆”。2014年10月18日，郑蓉蓉作出《关于将萍踪阁茶艺馆转让结算给合伙人的函》。2014年10月24日，工商所核准了郑蓉蓉的将“海口龙华萍踪阁茶艺馆”进行注销登记的申请。一审中，郑蓉蓉提供了其与黄其兵、胡柯合作经营茶艺馆过程中的来往短信，郑蓉蓉将《关于将萍踪阁茶艺馆转让结算给合伙人的函》邮寄给黄其兵、胡柯，除提交了邮寄证明，还提交了其就该内容向黄其兵、胡柯发送的短信，微信。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：郑蓉蓉与黄其兵、胡柯于2014年8月6日签订《扩股合作经营协议书》，将其原有的个体工商户经营性质的“海口龙华根濠茶楼”作价55.6万元，转让其中的40%份额给黄其兵、胡柯每人占20%各出资11.12万元进行合作，三人共同经营管理“萍聚楼茶艺馆”；协议签订后，黄其兵、胡柯依约分别将出资款11.12万元支付给了郑蓉蓉，履行了协议中约定的出资义务。尽管郑蓉蓉、黄其兵、胡柯在《扩股合作经营协议书》中有三人作为股东的权利与义务根据《公司法》规定的股东权利义务，及协议未约定的按公司法的规定执行等方面的约定，但该协议并未约定三方系设立有限责任公司经营茶艺馆，且根据一审中郑蓉蓉提供的其与黄其兵、胡柯的来往短信，证明了郑蓉蓉在2014年8月22日将其原有的“海口龙华根濠茶楼”更名为“海口龙华萍踪阁茶艺馆”是在履行三方签订的《扩股合作经营协议书》，其原准备成立的“萍聚楼茶艺馆”，最后经工商所核准的名称为“海口龙华萍踪阁茶艺馆”，茶艺馆名称的确定三方是经过沟通的。一审判决认定郑蓉蓉与黄其兵、胡柯沟通后将“海口龙华根濠茶楼”变更为“海口龙华萍踪阁茶艺馆”，认定事实清楚。故黄其兵、胡柯关于郑蓉蓉未按照公司法的规定向工商行政管理部门申请设立有限责任公司经营“萍聚阁茶艺馆”的上诉理由，并无事实依据。一审判决认定郑蓉蓉提交《核准资料修改登记通知书》足以证明其在履行作为茶艺馆的经营管理工作的义务正确。郑蓉蓉将《关于将萍踪阁茶艺馆转让结算给合伙人的函》邮寄给黄其兵、胡柯，除提交邮寄证明，还在一审提供了其就该内容向黄其兵、胡柯发送的短信、微信，即使郑蓉蓉提供的邮寄证明因未注明邮寄的是该函，其他的短信、微信证据足以证明黄其兵、胡柯是明知该函的内容的。故黄其兵、胡柯主张郑蓉蓉未履行管理职责构成违约，要求解除《扩股合作经营协议书》并返还投资款，没有事实和法律依据，一审判决未予支持其诉讼请求正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4636元，由黄其兵、胡柯负担。本判决为终审判决。附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……