四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终1442号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市上策时代广告有限公司，住所地成都市武侯区一环路南二段18号。 法定代表人：晏陈渝，总经理。 委托诉讼代理人：夏梦莹，四川鼎立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李神宝，四川鼎立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川广电星空数字移动电视有限公司，住所地成都市武侯区武侯祠大街243号。 法定代表人：李学，职务董事长。 委托诉讼代理人：沈柯，四川泰益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨梅，四川泰益律师事务所律师。 上诉人成都市上策时代广告有限公司（以下简称上策时代公司）因与被上诉人四川广电星空数字移动电视有限公司（以下简称广电星空公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2017)川0107民初6482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上策时代公司委托诉讼代理人夏梦莹、李神宝，被上诉人广电星空公司委托诉讼代理人沈柯、杨梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上策时代公司上诉请求：1、判令撤销成都市武侯区人民法院(2017)川0107民初6482号民事判决，改判驳回广电星空公司全部诉讼请求，支持上策时代公司在一审反诉中的第三项反诉请求；2、本案一、二审案件受理费、保全费用由广电星空公司负担。二审审理过程中，上策时代公司向本院申请撤回反诉，并变更上诉请求为：1、判令撤销成都市武侯区人民法院(2017)川0107民初6482号民事判决，改判驳回广电星空公司全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、保全费用由广电星空公司负担。事实和理由：1、广电星空公司侵害上策时代公司独家广告代理权构成根本违约，且其未按合同约定播放广电星空公司足额的广告时间，应根据少播的时间折算相应的费用，退还或扣减相应的代理费。2015年1月至11月期间，广电星空公司下单分钟数仅为51535.8分钟，单价60.88元/分钟，共计3137499.5元；2、按照《国家新闻出版广电总局关于规范发展移动数字电视的意见》（以下简称《意见》）第五条第二款规定，广电星空公司应至少提供不少于2000台公交车媒体终端，广电星空公司对外宣传其拥有2400辆公交车辆，但在实际履行案涉合同过程中，仅拥有1125台车辆作为媒体终端，应按照2000台为标准，折算1125/2000×3137499.5计算应支付的费用为1764843.47元。上策时代公司已支付广告费用及押金共计1884400元，已超付，故不应再向广电星空公司支付任何费用；3、广电星空公司因公交车媒体终端数量不足导致第三方合作公司对上策公司提出索赔请求共计1777200元，该金额应当由广电星空公司予以赔偿，冲抵上策时代公司应付广告费用；4、广电星空公司侵占上策时代公司时间播放广告所得利益，应属于上策时代公司的可期待利益，该部分利益亦应冲抵上策时代公司应付广告费用。 广电星空公司答辩称，首先，上策时代公司1-11月期间每月实际下单的节目分钟数低于合同约定，广电星空公司不能出现停播空播，在此情况下，广电星空公司进行公益广告播出和商业栏目赞助商广告播出不属违约行为；其次，合同并未对公交车数量作出约定，上策时代公司要求按公交车数量折算费用无合同依据。综上，广电星空公司不存在违约行为，请求驳回上诉，维持原判。 广电星空公司向一审法院起诉请求：判令上策时代公司支付广告代理费2165600元并自2016年2月1日起按照银行同期贷款利率支付逾期利息，至付清之日止。 上策时代公司向一审法院反诉请求：1、确认广电星空公司与上策时代公司签订的《合同》及补充协议无效；2、判令广电星空公司退还上策时代公司保证金20万元；3、判令广电星空公司退还广告费706万元；4、判令广电星空公司赔偿上策时代公司损失230万元。 一审法院认定事实：广电星空公司系四川广播电视集团申请设立的有限责任公司，四川广播电视集团占股比例为95%。广电星空公司（甲方）就四川广播电视台的频道及广告时段对外招商，于2012年11月6日与上策时代公司（乙方）签订《合同》，约定乙方代理甲方所有商务信息广告时间，每天189分钟，合同时间为2013年1月1日至2016年12月31日。代理费按每年15%递增，2013年为400万元，2014年为460万元，2015年为530万元。付款方式约定为：押一付一。按月提前5个工作日付款，即2012年12月25日前一次性支付20万元作为押金及次月33.3万元代理费，之后每月25日前支付次月代理费；押金可以抵充本协议期满前最后一个月乙方代理费。2014年12月23日，双方签订《商务广告总代理协议之补充协议三》，将2014年及2015年代理费变更为420万元。2015年5月20日，上策时代公司向广电星空公司发出《申请函》，载明其公司经营困难，希望降低代理费用，并延长三个月账期。2015年5月22日，广电星空公司回函同意延长三个月账期，但未同意降低代理费用。一审另查明，一、上策时代公司已经向广电星空公司支付1008.44万元，其中押金20万元，2013年代理费400万元，2014年代理费420万元及2015年代理费168.44万元；二、一审庭审中，双方确认自2015年12月1日起未再履行《合同》，该《合同》于2015年11月30日解除。上述事实，有营业执照、《关于对四川广播电视台申请开办移动数字电视的审核意见的函》、《关于同意成立数字移动电视公司的批复》、《公司设立登记申请表》、《合同》、商务广告总代理协议之补充协议三》及当事人陈述记录在案佐证。 一审法院认为，关于合同效力问题，广电星空公司系将四川广播电视台的广告时段对外招商后，在四川广播电视台频道播出商务广告，其自身并不需要享有电视频道，因此广电星空公司无需办理《广播电视播出机构许可证》、《广播电视频道许可证》等。故不存在上策时代公司所称的因广电星空公司未办理上述许可证而不具有签约资质的情形。广电星空公司与上策时代公司签订的《合同》及补充协议系双方真实意思表示，无违反法律法规强制性规定的内容，合法有效，双方均应按照约定享受权利，履行义务。本案中，广电星空公司已经按约将商务广告时间交由上策时代公司代理，上策时代公司称广电星空公司未按照约定提供2400台公交车，但双方《合同》中并未明确约定广电星空公司应提供的公交车数量；上策时代公司称广电星空公司将其独家代理的广告商务节目交由第三方代理，但未举证予以证明，因此广电星空公司在合同履行过程中，不存在违约行为，上策时代公司应按约向广电星空公司支付代理费用。根据一审庭审查明的事实，双方2013年、2014年的合同义务已经履行完毕，争议时间为2015年。双方合同实际履行期限至2015年11月30日届满，故2015年的代理费实际应为385万元，上策时代公司已经支付168.44万元，尚余216.56万元未支付，应予以支付。上策时代公司支付的押金20万元，双方约定可以用于抵扣最后一期代理费，故上策时代公司实际还应向广电星空公司支付代理费196.56万元。对于逾期利息，根据约定，应于每月25日支付下一月的代理费，故上策时代公司最迟应于2015年10月25日支付2015年11月的代理费。后双方协商延长账期三个月，上策时代公司最迟应于2016年1月25日支付费用，其逾期利息应自2016年1月26日起算。现广电星空公司自2016年2月1日起主张逾期利息，属于对其权利的自由处分，一审法院予以支持。对于上策时代公司的反诉请求，因其系基于合同无效提出的相关主张，经审查后，双方签订的《合同》合法有效，故上策时代公司的反诉请求不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、上策时代公司于判决生效之日起十日内支付广电星空公司196.56万元，并自2016年2月1日起，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率支付逾期利息，至实际付清之日止；二、驳回广电星空公司的其他诉讼请求；三、驳回上策时代公司的反诉请求。一审案件受理费25222元，保全费5000元，共计30222元，由广电星空公司负担2792元，上策时代公司负担27430元；一审反诉诉讼费39360元，由上策时代公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上策时代公司提交了2015年1月到11月排期播出表，拟证明其在此期间约定的商务时间段内实际下单分钟数为51536.05分钟；提交了央视市场研究股份有限公司关于四川广电星空数字移动电视2015年1-11月之间每月10日、25日的电视节目广告串播单明细报告（以下简称“监播报告”），拟证明广电星空公司在上策时代公司的专属广告时间段内播放了其他广告。广电星空公司质证认为，对排期播出表予以认可，但认为该播出表证明了广电星空公司未播足合同约定分钟数系上策时代公司下单数量不足所致，并非广电星空公司违约；对监播报告的真实性无异议，但认为不能证明广电星空公司具有违约行为并应承担违约责任。本院认为，上策时代公司提交的排期播出表、监播报告具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。 二审查明，广电星空公司（甲方）与上策时代公司（乙方）于2012年11月6日签订的《合同》约定：“乙方作为甲方的商务节目独家代理商，甲方在本合同履行时间内，不得向乙方以外第三方提供频道任何商务节目时间的广告发布权；乙方有权将时间段拆成各种不同栏目整合，以及用其中的10分钟发布公益广告或者战略合作伙伴等特殊形式广告，以及套播的三分之二屏广告形式。……乙方如需增加广告时间，甲方应按乙方需要增加广告时间，此增加的广告时间应按总代理协议的单价另外据实结算。” 2015年1月至11月期间，上策时代公司向广电星空公司实际下单播出广告分钟数为：2015年1月5175.92分钟，2015年2月3955.25分钟，2015年3月5415分钟，2015年4月5431.17分钟，2015年5月5678.88分钟，2015年6月3559.25分钟，2015年7月3693.25分钟，2015年8月4857.75分钟，2015年9月4213.25分钟，2015年10月4276.83分钟，2015年11月5279.5分钟；以上共计51536.05分钟。 根据监播报告，广电星空公司2015年在播出上策时代公司下单广告的商务时段，播出了社会公益广告及第三方广告，具体播放时长为（以每月10日、25日共2天统计）：1月播出公益广告120秒、其他广告1560秒，2月播出公益广告278秒、其他广告1560秒，3月播出公益广告120秒、其他广告1560秒，4月播出公益广告345秒、其他广告1900秒，5月播出公益广告390秒、其他广告2628秒，6月播出公益广告1021秒、其他广告1108秒，7月播出公益广告1745秒、其他广告692秒，8月播出公益广告1325秒、其他广告2091秒，9月播出公益广告1606秒、其他广告3265秒，10月播出公益广告2911秒、其他广告2993秒，11月播出公益广告2226秒、其他广告3120秒。 根据广电星空公司补充提交的《公交车内数字电视媒体资源临时委托经营合同》（以下简称《临时委托经营合同》），2016年1月14日，成都公交传媒有限公司与广电星空公司签订《临时委托经营合同》），约定2016年1月1日——2016年3月31日，公交传媒将1125台车辆双屏媒体资源委托给广电星空公司专属经营。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院于2018年7月9日作出 (2018)川01民终1442号民事裁定，撤销成都市武侯区人民法院(2017)川0107民初6482号民事判决第三项即“驳回成都市上策时代广告有限公司的反诉请求”，对上策时代公司撤回反诉的申请予以准许。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上策时代公司主张广电星空公司违反合同约定侵犯其商务信息广告独家代理权故应减收合同价款是否成立；二、上策时代公司主张广电星空公司实际仅有1125辆公交车媒体终端构成违约并主张减收合同价款是否成立。本院分别评判如下： 关于第一个争议焦点。根据《合同》约定，上策时代公司系作为广电星空公司商务信息广告的独家代理商，代理广电星空公司频道所有商务信息广告时间，每天为189分钟。“独家代理”应当具有专营性、排他性，即除去《合同》约定的10分钟公益广告、战略合作伙伴等特殊形式广告外的商务广告时间内，广电星空公司均不得向上策时代公司以外的第三方提供频道的广告发布。本案中，根据查明的事实，广电星空公司在上策时代公司的专营广告时间内播放了包括公益广告在内的其他广告，且日播超过10分钟时间。广电星空公司虽抗辩系因上策时代公司下单数量不足所致，但在上策时代公司具有独家代理权的情形下，如广告下单数量确有不足，广电星空公司可以采取与上策时代公司协商重复播放已购广告、适当延长其他节目时长等方式进行处理，而非直接以其他广告填充时间。故广电星空公司的该行为已经违反合同对上策时代公司独家广告代理权的约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，广电星空公司违约，上策时代公司的损失主要是因独家广告代理权被侵犯致广告播放分钟数不足所生损失，其主张将广电星空公司在其独家广告代理时间内播放其他广告的收益冲抵上策时代公司应付广告费用，但因相关价款金额无证据证实，本院不予支持。其主张将广电星空公司播放其他广告占用的时间亦即其少播出时间折算金额后在合同价款中予以扣除，具有合理性，本院予以支持。关于应扣减金额的具体计算方法。上策时代公司主张以合同总价除以约定分钟数计算每分钟广告单价。本院认为，在《合同》仅约定上策时代公司如增加广告时间、增加的时间按总代理协议的单价另行结算且并未对播放广告不足时如何确定单价进行具体约定之情形下，按照增加广告时间的单价计算减少广告时间的单价合理适当。即，《合同》约定的广告分钟数为每天189分钟，2015年1月1日至11月30日共计334天，一审查明2015年约定广告费用为385万元，则应播放334天×189分钟＝63126分钟，每分钟单价为385万元/63126分钟＝60.99元/分钟。因2015年实际播放广告分钟数为51536.05分钟，则少播出11589.95分钟；应当扣减的金额为60.99元/分钟×11589.95分钟＝706871.05元。 关于第二个争议焦点。上策时代公司认为，广电星空公司在宣传单、官网、微博等均宣传其拥有2400台左右公交撤媒体资源，且根据《意见》相关规定，开办移动数字电视，公交车总量应当不低于2000辆，前述内容应当视为《合同》约定的内容，但广电星空公司实际仅有1125辆公交车媒体终端数量，构成违约，应按公交车实际数量扣减广告费用。对此本院认为，首先，当事人双方签订的《合同》中并未对公交车及媒体终端数量进行约定，上策时代公司提交的证据亦不足以证明其与广电星空公司在签订合同时就公交车数量达成合意或公交车数量达到2000辆系其订立合同的必要条件；其次，《意见》虽对公交车数量有不低于2000辆的规定，但该规定仅系国家新闻出版广电总局对移动数字电视行业的管理规定，将该规定直接确认为上策时代公司与广电星空公司的合同内容于法无据；第三，《临时委托经营合同》系2016年签订，该合同约定公交传媒将1125台车辆双屏媒体资源委托给广电星空公司专属经营的时间为2016年1月1日——2016年3月31日，上策时代公司以该时间段的公交媒体数量确定2015年广电星空公司拥有的公交媒体数量缺乏事实和法律依据。综上，上策时代公司关于广电星空公司因公交媒体数量不足构成违约、应扣减广告费用的主张不能成立，本院不予支持。上策时代公司还主张广电星空公司因公交媒体终端数量不足导致第三方合作公司对上策公司提出的索赔请求共计1777200元，该金额应由广电星空公司予以赔偿，冲抵上策时代公司应付广告费用，对该项主张，本院亦不予支持。 综上，上策时代公司尚欠广电星空公司广告费用为：385万元－已付168.44万元－押金20万元－706871.05元＝1258728.95元。上策时代公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院(2017)川0107民初6482号民事判决第一项、第二项，即成都市上策时代广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川广电星空数字移动电视有限公司196.56万元，并自2016年2月1日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率支付逾期利息至实际付清之日止；驳回四川广电星空数字移动电视有限公司的其他诉讼请求； 二、成都市上策时代广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川广电星空数字移动电视有限公司1258728.95元，并自2016年2月1日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率支付逾期利息至实际付清之日止； 三、驳回四川广电星空数字移动电视有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费25222元，保全费5000元，共计30222元，由四川广电星空数字移动电视有限公司负担10593元，成都市上策时代广告有限公司负担19629元；二审案件受理费25222元，由四川广电星空数字移动电视有限公司负担10593元，由成都市上策时代广告有限公司负担14629元。 本判决为终审判决。 审  判  长 徐文波   审  判  员 刘冠男   审  判  员 王晓川   二〇一八年七月十一日   法 官 助 理 刘一颖   书  记  员 梁莹莹