浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3029号 上诉人（原审原告）：陈海森，男，1985年6月21日出生，汉族，住河南省新蔡县。 委托诉讼代理人：李柏，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州美迪凯光电科技有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道**大街****。统一社会信用代码：913301015605619658。 法定代表人：葛文志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：左斌，浙江非可律师事务所律师。 上诉人陈海森因与被上诉人杭州美迪凯光电科技有限公司（以下简称美迪凯公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2015年9月1日，陈海森（乙方）与美迪凯公司（甲方）签订《全日制劳动合同》。该合同约定：劳动合同为固定期限劳动合同，劳动合同期限自2015年9月1日起至2020年9月1日止，试用期自2015年9月1日起至2016年2月30日止；乙方从事操作工作，工作地点在杭州经济技术开发区白杨街道20号大街578号；工作时间实行经人力社保行政部门批准实行的综合计算工时工作制，按月结算；乙方试用期间的月劳动报酬为1700元，试用期满后，乙方的劳动报酬根据甲方确定的薪酬制度确定为计件工资或计时工资，乙方工资的增减、奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制定的规章制度执行，甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准；甲方的工资发放日为每月19日，甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠。 2016年12月8日，美迪凯公司向陈海森发送《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：因你在我公司工作期间，不服从我公司管理，不遵守劳动纪律，不配合我公司关于腾退寝室的安排，严重违反我公司的规章制度，根据《劳动合同法》及《劳动合同》的相关规定，现我公司依法与你解除劳动合同，即日起生效，特此通知。陈海森在该通知书上载明“同意解除劳动合同通知书，收到该解除劳动合同通知书原件”并签名。同日，美迪凯公司将单方解除与陈海森之间劳动合同的理由书面通知美迪凯公司工会，美迪凯公司工会书面确认同意美迪凯公司解除与陈海森之间的劳动合同。 陈海森向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.要求被申请人向申请人补发2016年5月至2016年10月少发的加班工资6111.28元（5月2174.26元，6至10月共计3937.02元）；2.要求被申请人补缴2014年6月至2016年11月社会保险；3.要求被申请人补发2016年6月高温费300元；4.要求被申请人支付2016年全年的绩效工资6000元；5.要求被申请人补发2015年10月被扣请假工资180元；6.要求被申请人补发2015年10月、2016年8月、2016年9月三个月因宿舍卫生被扣的工资共计180元；7.确认被申请人对申请人解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同，并依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金31122元。该仲裁委于2017年1月23日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人于该裁决书生效之日起七日内向申请人补发加班工资：2016年5月补发加班工资1634.42元、2016年6月补发加班工资382.44元、2016年7月补发加班工资283.53元、2016年9月补发加班费299.42元、2016年10月补发加班费307.87元，以上共计2907.68元；二、被申请人于该裁决书生效之日起七日内向申请人补发2015年10月、2016年8月及2016年9月三个月因宿舍卫生被扣的工资共计180元；三、被申请人于该裁决书生效之日起七日内向申请人补发2015年10月被扣的请假工资180元；四、被申请人于该裁决书生效之日起七日内向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金14137.8元；五、被申请人于该裁决书生效之日起七日内为申请人补缴2015年9月至2016年11月的社会保险费（具体补缴数额、时段由社保经办机构依政策确定，个人缴纳部分由申请人承担）；六、驳回申请人的其他仲裁请求。2017年2月7日，陈海森诉至一审法院，请求判令：1.美迪凯公司补发陈海森2016年4月26日至2016年11月25日期间少发加班工资合计6544.48元；2.确认美迪凯公司对陈海森解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同，美迪凯公司向陈海森支付违法解除劳动合同赔偿金31122元；3.美迪凯公司向陈海森补发2015年10月、2016年8月及2016年9月因宿舍卫生问题被扣的工资共计180元；4.美迪凯公司向陈海森补发2015年10月因陈海森请假被扣的工资180元；5.美迪凯公司向陈海森补发2016年1月至10月绩效工资7200元；6.美迪凯公司向陈海森补发2016年6、7、8、9月高温津贴360元（其中6月225元、7、8、9月每月补发45元）；7.美迪凯公司向陈海森建立社会保险关系并自2014年6月起至2016年11月止为陈海森补缴社会保险费（具体补缴数额、时段由社保经办机构依法确定，个人缴纳部分由陈海森承担）。一审期间陈海森变更诉讼请求为：1.判令美迪凯公司补发陈海森2016年4月26日至2016年11月25日期间少发的加班工资合计6544.48元；2.确认美迪凯公司对陈海森解除劳动合同的行为属违法解除劳动合同，判令美迪凯公司向陈海森支付违法解除劳动合同赔偿金31122元；3.判令美迪凯公司向陈海森补发2015年至2016年因宿舍卫生问题被扣发的工资共计180元；4.判令美迪凯公司向陈海森补发2015年10月因陈海森请假被扣的工资180元；5.判令美迪凯公司向陈海森补发2016年1月至10月的绩效工资7200元；6.判令美迪凯公司向陈海森补发2016年6月至9月的高温津贴360元（其中2016年6月补发225元，2016年7月至9月每月补发45元）；7.判令美迪凯公司为陈海森建立社会保险关系并自2014年6月起至2016年11月止为陈海森补缴社会保险费（具体补缴数额、时段由社保经办机构依法确定，个人缴纳部分由陈海森承担）。 另查明，陈海森在2016年4月至11月期间的月基本工资为1860元。2016年5月26日至6月25日期间，陈海森平时加班63小时（已扣除21小时吃饭时间）、休息日加班92小时（已扣除8小时吃饭时间）、法定休假日加班11小时（已扣除1小时吃饭时间），美迪凯公司已支付加班工资2947.50元。2016年6月26日至7月25日期间，陈海森平时加班63小时（已扣除21小时吃饭时间）、休息日加班64小时（已扣除4小时吃饭时间），美迪凯公司已支付加班工资2095元。2016年7月26日至8月25日期间，陈海森平时加班66小时（已扣除22小时吃饭时间）、休息日加班76小时（已扣除4小时吃饭时间），美迪凯公司已支付加班工资2750元。2016年8月26日至9月25日期间，陈海森平时加班57小时（已扣除19小时吃饭时间）、休息日加班92.50小时（已扣除7.50小时吃饭时间）、法定休假日加班11小时（已扣除1小时吃饭时间），美迪凯公司已支付加班工资2945元。2016年9月26日至10月25日期间，陈海森平时加班63小时（已扣除21小时吃饭时间）、休息日加班55.50小时（已扣除4.50小时吃饭时间）、法定休假日加班29.50小时（已扣除2.50小时吃饭时间），美迪凯公司已支付加班工资2835元。2016年10月26日至11月25日期间，陈海森平时加班66小时（已扣除22小时吃饭时间）、休息日加班74小时（已扣除6小时吃饭时间），美迪凯公司已支付加班工资2580元。 再查明，美迪凯公司自2015年8月19日起向陈海森发放工资。2015年10月，陈海森因请假被美迪凯公司扣工资180元。在美迪凯公司及其工会于2015年10月、2016年7月、8月组织的宿舍卫生检查中，陈海森因所在宿舍被评为卫生最差宿舍分别被罚款30元、50元、100元，罚款由美迪凯公司从陈海森的工资中扣除。2016年7月至9月期间，美迪凯公司每月向陈海森发放180元高温津贴。美迪凯公司未为陈海森缴纳社会保险。 一审法院认为，关于陈海森要求补发2016年4月26日至11月25日期间少发的加班工资的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据陈海森、美迪凯公司提交的工资清单、陈海森提交的银行账户明细以及双方陈述，陈海森在上述期间存在加班事实，美迪凯公司也按月向陈海森支付加班工资，双方仅对美迪凯公司是否足额向陈海森支付加班工资存在争议，故美迪凯公司理应掌握陈海森加班事实的相关证据。因美迪凯公司未能提供陈海森加班事实的相关证据，陈海森加班的具体情况仅能根据陈海森提供的有效证据予以综合认定。关于陈海森在2016年4月26日至5月25日期间的加班情况，陈海森仅提供录音资料予以证明，该录音资料的真实性无法确认，缺乏证明力，不足以反映陈海森在该期间的加班情况，故应由陈海森承担相应的不利后果，应视为美迪凯公司已足额支付陈海森在该期间的加班工资。关于陈海森在2016年5月26日至11月25日期间的加班事实，陈海森提供了2016年6月至11月考勤记录表照片打印件予以证明，该证据内容明确，可信度较高，一审法院予以采信。陈海森在该期间的月基本工资为1860元，故陈海森的小时工资应为10.69元（1860元÷21.75天÷8小时）。根据上述考勤记录表反映的陈海森加班情况，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，陈海森在2016年5月26日至6月25日期间的加班工资应为3329.94元（10.69元×63小时×1.5＋10.69元×92小时×2＋10.69元×11小时×3），美迪凯公司已支付加班工资2947.50元，故美迪凯公司尚应支付加班工资382.44元。陈海森在2016年6月26日至7月25日期间的加班工资应为2378.53元（10.69元×63小时×1.5＋10.69元×64小时×2），美迪凯公司已支付加班工资2095元，故美迪凯公司尚应支付加班工资283.53元。陈海森在2016年7月26日至8月25日期间的加班工资应为2683.19元（10.69元×66小时×1.5＋10.69元×76小时×2），美迪凯公司已支付加班工资2750元，故美迪凯公司已足额支付加班工资。陈海森在2016年8月26日至9月25日期间的加班工资应为3244.42元（10.69元×57小时×1.5＋10.69元×92.50小时×2＋10.69元×11小时×3），美迪凯公司已支付加班工资2945元，故美迪凯公司尚应支付加班工资299.42元。陈海森在2016年9月26日至10月25日期间的加班工资应为3142.87元（10.69元×63小时×1.5＋10.69元×55.50小时×2＋10.69元×29.50小时×3），美迪凯公司已支付加班工资2835元，故美迪凯公司尚应支付加班工资307.87元。陈海森在2016年10月26日至11月25日期间的加班工资应为2640.43元（10.69元×66小时×1.5＋10.69元×74小时×2），美迪凯公司已支付加班工资2580元，故美迪凯公司尚应支付加班工资60.43元。综上，美迪凯公司尚应支付陈海森2016年5月26日至11月25日期间少发的加班工资共计1333.69元。 关于美迪凯公司单方解除与陈海森之间的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。美迪凯公司于2016年12月8日以陈海森严重违反美迪凯公司规章制度为由解除与陈海森之间的劳动合同，但美迪凯公司在本案中未能举证证明陈海森具有严重违反其规章制度的情形以及该规章制度已经民主程序制定并告知劳动者，故美迪凯公司单方解除与陈海森之间的劳动合同系违法解除劳动合同，美迪凯公司应向陈海森支付违法解除劳动合同赔偿金。关于陈海森在美迪凯公司的工作年限，陈海森主张其自2014年6月14日进入温岭市现代晶体有限公司工作，该公司系美迪凯公司的关联公司，故其在美迪凯公司的工作年限应自2014年6月14日起计算。对此，因陈海森未能举证证明其具有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿”的情形，故一审法院对陈海森的该项主张不予采纳。陈海森虽于2015年9月1日与美迪凯公司签订劳动合同，但美迪凯公司自2015年8月19日起向陈海森发放工资，故陈海森应自2015年7月起在美迪凯公司工作。陈海森在美迪凯公司的工作年限应自2015年7月起计算至2016年12月8日美迪凯公司解除劳动合同时止。根据查明的事实，陈海森在美迪凯公司解除劳动合同前12个月的平均月应得工资（含应发加班工资）为4888.70元。因此，美迪凯公司应向陈海森支付违法解除劳动合同赔偿金14666.10元（4888.70元/月×1.5个月×2）。 关于陈海森要求补发因宿舍卫生问题被扣的180元工资的诉讼请求。陈海森三次因宿舍卫生问题产生的罚款共计180元，均由美迪凯公司从陈海森的工资中扣除。美迪凯公司未能举证证明其该扣除陈海森工资的行为具有制度依据以及该规章制度已经民主程序制定并告知劳动者，故一审法院对陈海森的该项诉讼请求予以支持。 关于陈海森要求补发2015年10月因请假被扣工资180元的诉讼请求，美迪凯公司未能举证证明陈海森请假的相关事实以及美迪凯公司扣除陈海森工资的制度依据，故一审法院对陈海森的该项诉讼请求予以支持。 关于陈海森要求补发2016年1月至10月绩效工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。关于陈海森要求补发2016年6月至9月高温津贴的诉讼请求，陈海森未能举证证明其符合高温津贴的发放条件，故该项诉讼请求也缺乏依据。一审法院对陈海森的该两项诉讼请求均不予支持。 关于陈海森要求补缴2014年6月至2016年11月的社会保险的诉讼请求。陈海森自2015年7月起进入美迪凯公司工作，至2016年12月8日美迪凯公司单方解除劳动合同时止，美迪凯公司均未为陈海森缴纳社会保险。根据现有政策法规，失业保险、生育保险、工伤保险无法补缴，故一审法院确定美迪凯公司应为陈海森补缴2015年7月至2016年11月的养老保险、医疗保险。 综上所述，一审法院对陈海森的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、美迪凯公司于判决生效之日起十日内支付陈海森2016年5月26日至11月25日期间少发的加班工资共计1333.69元；二、美迪凯公司于判决生效之日起十日内支付陈海森违法解除劳动合同赔偿金14666.10元；三、美迪凯公司于判决生效之日起十日内支付陈海森因宿舍卫生问题被扣的工资共计180元；四、美迪凯公司于判决生效之日起十日内支付陈海森2015年10月因请假被扣的工资180元；五、美迪凯公司于判决生效之日起三十日内为陈海森补缴2015年7月至2016年11月的养老保险、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由陈海森自行缴纳；六、驳回陈海森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由美迪凯公司负担。 宣判后，陈海森不服，向本院提起上诉称：一审关于美迪凯公司应支付陈海森赔偿金的时间长短、加班时间、给付高温津贴等的事实认定错误，应予撤销，支持陈海森在原审中提出的诉讼请求。一、陈海森自2014年6月14日与美迪凯公司的关联公司原温州市现代晶体有限公司（现浙江美迪凯光电有限公司）建立劳动关系，后因该公司的统一安排来到美迪凯公司工作，工作岗位相同、工作内容相同。这一事实，陈海森提交了两公司存在关联关系的工商注册档案以及陈海森最后一月工资支付记录（由浙江美迪凯光电有限公司支付）作为证据，并且美迪凯公司其自身提交的《员工信息更新表》打印件也显示陈海森入职时间是2014年6月14日。美迪凯公司与浙江美迪凯光电有限公司不仅存在关联关系，而且存在经营、财产的混同情形。因此，美迪凯公司对陈海森支付的赔偿金计算符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条情形。美迪凯公司对陈海森支付赔偿金的年限应自2014午6月14日起计算。 二、陈海森对其加班时间提交了与分厂长的录音、美迪凯公司在仲裁阶段的工资单等，结合陈海森其后各月份的考勤表，也完全能得出陈海森在2016午4月26日至2016年5月25日的出勤情况。况且，陈海森已经提交了美迪凯公司对陈海森进行考勤的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，此时对具体考勤的时间的举证责任已应由美迪凯公司承担，美迪凯公司未提供，应当承担不利的法律后果。其二，一审法院扣除吃饭时间而认定加班时间的数量有误，因为陈海森提交的考勤照片能够得出平时加班的为每天4小时。 三、陈海森提供了工作环境位于室外，工作环境的温度高达40度的相关证据。因此，美迪凯公司应按225元的标准计发高温津贴；其二，高温津贴支付的时间规定是每年6至9月共4个月，而一审法院查明的美迪凯公司支付高温津贴的时间是2016年7至9月，因此，一审应当判令美迪凯公司向陈海森支付2016年6月的高温津贴。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一、二、五、六项；2.美迪凯公司补发陈海森2016年4月26日至2016年11月25日期间少发加班工资合计6544.48元；3.确认美迪凯公司对陈海森解除劳动合同的行为属违法解除，并向陈海森支付违法解除劳动合同赔偿金31122元；4.美迪凯公司向陈海森补发2016年1-10月绩效工资7200元；5.美迪凯公司向陈海森补发2016年6、7、8、9月高温津贴360元（其中6月225元、7、8、9月每月补发45元）；6.美迪凯公司向陈海森建立社会保险关系并自2014年6月起至2016年11月止为陈海森补缴社会保险费（具体补缴数额、时段由社保经办机构依法确定，个人缴纳部分由陈海森承担）；7.一二审诉讼费用由美迪凯公司承担。 美迪凯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、关于陈海森主张的违法解除劳动合同的赔偿金。陈海森主张的工作年限有错误，陈海森与美迪凯公司是2015年9月1日签订劳动合同的。陈海森也未能提供合法有效的证据证明温岭市现代晶体有限公司与美迪凯公司是关联企业，也未能提供证据证明其从2014年6月14日到2015年8月期间在温岭市现代晶体有限公司工作的证据。陈海森也未能提供证据证明系非因本人原因从温岭市现代晶体有限公司安排到美迪凯公司工作的事实。二、针对陈海森的绩效工资，其主张的绩效工资没有任何事实依据。美迪凯公司根据陈海森平时的工作表现已经全部发放了每月应当发放的绩效工资，且美迪凯公司发放给陈海森和相同岗位工人发放的绩效工资基本上都是一样的。三、关于社保，美迪凯公司在陈海森在职期间已经为其缴纳了其入职以来企业应当缴纳的部分，而且对于其主张的期限，也应当是从2015年签订劳动合同的时候开始缴纳。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，美迪凯公司于2015年8月19日其向陈海森发放7月份工资，虽2015年9月1日陈海森与美迪凯公司才签订的《全日制劳动合同》，但从工资发放情况可以确认双方自2015年7月起建立了劳动关系。陈海森认为其于2014年6月14日进入温岭市现代晶体有限公司工作，该公司与美迪凯公司系关联公司，但陈海森未能提交有效证据证实两公司之间系关联公司，也无证据证实存在非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故一审法院确认经济赔偿年限自2015年7月起算并无不当。 陈海森认为其在2016年4月26日至5月25日期间存在加班，一审期间陈海森仅提交了真实性难以确认的录音资料，尚不足以证实存在加班事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院对该部分加班工资未予以支持并无不当，本院予以确认。陈海森认为其余加班的时间不应扣除吃饭时间依据不足，本院不予采信。关于陈海森主张的2016年1月至10月的绩效工资，其没有提交有效证据证实，一审法院未予支持亦无不当。 依据《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》（安监总安健〔2012〕89号）印发的《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》（浙人社发〔2014〕94号）规定：“一、调整企业高温津贴发放标准。高温作业工人每人每月225元……发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）……”本案二审期间，美迪凯公司确认陈海森公司岗位属于高温岗位，故依据前述相关规定，美迪凯公司应当支付陈海森高温津贴。因2016年7月、8月、9月依据发放高温费总计540元，美迪凯公司尚须支付陈海森高温津贴360元，陈海森关于高温津贴的上诉请求本院予以支持。一审期间陈海森未提交证据证实其符合高温津贴发放条件，二审期间美迪凯公司确认陈海森属于高温岗位，故本案系因新事实改判，不属于错误判决。 综上所述陈海森的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初228号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及案件受理费部分； 二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初228号民事判决第六项； 三、杭州美迪凯光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈海森高温津贴360元； 四、驳回陈海森的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由陈海森负担5元，杭州美迪凯光电科技有限公司负担5元。陈海森已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。杭州美迪凯光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 徐 丹 审判员 陈 艳 二〇一八年七月十一日 书记员 朱创威