重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)渝一中法民特字第01090号申请人(原仲裁案被申请人)：重庆市巴南建设（集团）有限公司。住所地：重庆市巴南区鱼洞箭河路*号附*号。法定代表人：陈孝斌，董事长。委托代理人：周建洪，四川武阳律师事务所律师。被申请人(原仲裁案申请人)：重庆市地产集团。住所地：重庆市渝中区长江一路**号。法定代表人：张玉昌，董事长。委托代理人：周玲，重庆渝经律师事务所律师。申请人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以���简称巴南建设公司）与被申请人重庆市地产集团申请撤销仲裁裁决一案，前由重庆仲裁委员会（以下简称重庆仲裁委）于201４年１１月３０日作出(2014)渝仲字第７５２号仲裁裁决。裁决后，巴南建设公司对该裁决不服，向本院提出撤销该仲裁裁决的申请。本院于2015年7月8日受理后，依法组成由审判员刘晓瑛担任审判长，审判员郑鹏和代理审判员彭海波参加的合议庭进行了审理。申请人巴南建设公司的委托代理人周建洪，被申请人重庆市地产集团的委托代理人周玲到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。重庆仲裁委审理认定本案的事实为：（一）合同签订的基本情况。重庆市地产集团就华岩农转非安置房小区工程（二期）da组团项目以公开招标方式，于2007年3月29日与巴南建设公司签订了《施工合同》，该工程项目经理罗凌以巴南建设公司代理人身份在合同上签字。合同约定巴南建设公司作为总承包人，承包范围：本标段房屋散水以内，包括基础、主体、门、窗、外装饰、室内给排水和电气设备安装，小区环境道路、人行道路，雨、污排水管网（雨水接入规划主干道，污水接入生化池），人工土石方，小区就地回填平衡，不含生化池、消防、绿化路灯。项目经理为罗凌，合同工期为365天，合同金额为50455647元。同时该《施工合同》载明，罗凌为项目经理。合同第9.1条约定：“承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：……（2）开工15日内提供整个工程的进度计划及相应的进度统计表；每月25日提供本月进度计划完成情况和下月进度计划及相应的进度统计报表。”第23.2条约定：“采用固定价格合同，合同中包含的风险范围：材��、人工费的市场价格变化引起价格变动；本合同价款已包含为了实施完成该标段投标报价书所含的工程内容所有费用及合同明示的所有责任、义务和一般风险。”第24条约定：“不预付工程款”。第26条对工程款支付约定：“Ａ.该工程在合同承包范围内房屋竣工预验收合格后一个月内支付至中标价的30%；Ｂ.该工程在合同承包范围内房屋竣工预验收合格六个月内再支付至中标价的80%。办完竣工结算，提供竣工资料，将工程移交给发包人；Ｃ.该工程在合同承包范围内房屋竣工预验收合格十二个月内完结结算总价中的中标价部分支付95%，增加部分支付至90%”。2007年4月，巴南建设公司（甲方）与工程项目承包负责人罗凌（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》。该合同约定：将重庆市华岩农转非安置房小区工程（二期）da组团工程交由罗凌承包经营管理，工程地点为九龙坡区华岩，建设单位为重庆市地产集团，建筑面积：56578ｍ2，工程合同价款：5045.5647万元（已竣工结算为准），总工期365天。合同第2.2条约定：按竣工结算总造价的0.8%交给巴南建设公司管理费；项目盈利归罗凌所有；项目亏损由罗凌自负。第3.1.2条约定：建设单位拨付的工程款，由甲方出具发票或收据，全额通过甲方银行账户结算，乙方不得以任何方式或手段向建设单位收款。第3.1.5条约定：乙方不执行甲方的决定，不服从管理，不认真履行承包合同，工程出现严重质量事故或亏损，甲方则立即终止此承包合同或撤换工程项目承包负责人，如造成损失，则追究乙方的经济责任和法律责任。第3.1.6条约定：甲方有权对乙方项目经理部搭建的工作班子，��括项目经理、技术负责人以及各岗位专职管理人员进行审查和确认。第3.2.1条约定：建设单位拨付的工程款专款专用于本项目，甲方承诺不挪作他用。第4.1.1条约定：现场管理人员的选聘和作业队伍的选定，由乙方自行组织，工资待遇、奖惩等由乙方确定，报甲方备案。第4.1.2条约定：工程所需材料在保证质量的前提下，认真执行登记备案制度的规定由乙方自行确定价格、厂家，签订供货合同。第4.1.3条约定：若本项目竣工结算后，建设方尚欠工程款，在甲方扣清乙方本项目应纳国家的所得税费及应交甲方的管理费后，其本项目的应收工程尾款，属乙方所有。第4.2.3条约定：……一旦发生安全事故应按规定及时申报甲方共同处理，乙方承担发生的一切费用。第4.2.4条约定：……一旦发生质量事故，坚持推倒重来，发生重大质量事故应及时报告甲方共同处理，乙方承担发生的一切费用。第4.2.5条约定：本项目图纸会审，技术交底，基础第一次验槽，基础验收，主体结构验收以及竣工验收报请甲方参加；按月向甲方报送已完工程月报表，及时报送甲方布置的相关报表；按劳务合同约定，及时支付务工方劳务费，在特殊情况下一旦发生拖欠情况，及时报甲方共同处理，不隐瞒、谎报。第4.2.7条约定：乙方负责向建设单位催收工程款，若因催收款未到位，影响了工程进度，甲方不承担责任等等。内部承包合同在履行过程中，巴南建设公司与罗凌及其他项目管理人员签订了相应的责任书。（二）合同履行的基本情况。该工程开工日为2007年5月26日，竣工日为2008年2月26日并且工程质量验收合格，于2009年7月15日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。（三）仲裁庭查明的其他事实。罗凌与巴南建设公司之间未签订书面的劳动合同，巴南建设公司也未为罗凌缴纳社会保险费，其项目经理资质也未在巴南建设公司注册。重庆市地产集团向重庆仲裁委提起仲裁申请认为：在合同履行过程中，重庆市地产集团发现涉案工程项目经理罗凌不是巴南建设公司的职工，罗凌与巴南建设公司之间并非内部承包关系，涉案工程系罗凌借用巴南建设公司资质，挂靠巴南建设公司进行的施工，巴南建设公司向罗凌按竣工结算总价的0.8%收取管理费，涉案工程的实际施工人是罗凌。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，双方当事人签订的《施工合同》应认定为无效合同。申请人���仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、确认重庆市地产集团与巴南建设公司签订的《施工合同》无效；2、巴南建设公司承担律师费、仲裁费。巴南建设公司在仲裁庭答辩称：（一）本合同纠纷于2012年6月11日已经申请仲裁且已闭庭，合同效力也属于给付之诉的审理范围，且是必须审理的前提范围，故本案系重复申请仲裁；（二）本案属于恶意诉讼。涉案工程于2008年2月完工，2009年11月双方当事人就回购款形成一致意见，该款已付95%，只因双方对余下5%回购款发生争议；（三）项目部是巴南建设公司承接工程后，在履行合同过程中，内部承包组建的。若重庆市地产集团的理由成立，最多项目部算是挂靠施工，挂靠行为无效，不导致《施工合同》无效；（四）本案内部承包合同不是挂靠实施，罗凌不是组织者，而是项目部的负责人，是内部承包关系；（五）即使《施工合同》因内部承包合同无效，但工程质量是合格的，已交付，也可按合同约定结算工程款。且《施工合同》为ＢＴ合同，是建设、回购一体的合同，即使建设无效，产品合格回购也应有效，且回购款也已支付了95%。重庆仲裁委经审理认为：（一）关于涉案工程项目经理罗凌与巴南建设公司之间的关系。仲裁庭认为，在内部承包合同中，作为发包人的单位与作为承包人的某个部门或者职员之间，应存在隶属关系。即作为内部的个人承包关系，承包人与发包人之间应存在劳动用工关系。涉案工程内部承包人罗凌，未与巴南建设公司签订书面的劳动合同，且巴南建设公司也未举示与罗凌存在事实上的劳动关系的证据，加之巴南建设公司未为罗凌缴纳社会保险费，罗凌的项目经理资质也未在巴南建设公司注册，故认定罗凌与巴南建设公司之间不存在劳动关系。罗凌与巴南建设公司签订的内部承包合同，从巴南建设公司与罗凌所承担的义务和享有的权利看，巴南建设公司只是收取0.8%的管理费，而不承担涉案工程的盈亏，以及合同履行所发生的其他风险，包括标的物本身的风险和责任；而罗凌除负责涉案工程的全部资金投入、施工队伍的组织外，还承担施工合同中的实体权利义务以及施工行为的风险和标的物本身的风险。因此，实质上是罗凌挂靠巴南建设公司取得涉案工程，并借内部承包合同名义实际进行施工。罗凌与巴南建设公司之间签订内部承包合同，虽然也有巴南建设公司承担及履行对涉案工程施工的相关管理义务的约定及部分履行事实，但是，这不足以否定挂靠行为。（二）关于《施工合同》的效力问题。仲裁庭认为，本案���方当事人之间签订的建设工程施工合同，因其项目经理罗凌系挂靠巴南建设公司取得工程并施工，其行为违反了建筑法的法律规定，合同应为无效。（三）关于巴南建设公司应否支付重庆市地产集团律师费的问题。仲裁庭认为，因重庆市地产集团未举示其已支付律师费的相关证据，故不予支持。（四）关于仲裁费的承担问题。仲裁庭认为，根据《仲裁规则》第九十三条“仲裁庭有权根据裁决结果以及当事人的责任确定当事人一方或者各方应当承担的仲裁费或其他费用”之规定，因重庆市地产集团的仲裁请求得到支持，故本案仲裁费用由巴南建设公司承担。综上，仲裁庭根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条，《中华人民共和���合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条和《中华人民共和国仲裁法》第五十一条之规定，裁决：（一）申请人与被申请人签订的《建设施工合同》无效；（二）驳回申请人其他仲裁请求。本案仲裁费1500元，由被申请人承担。重庆仲裁委裁决后，巴南建设公司不服，向本院提出申请，认为：（一）仲裁程序违反法定程序。1、其受理明显属于重复申请。本案施工合同纠纷，巴南建设公司已于2012年6月11日申请仲裁，要求重庆市地产集团给付工程款回购款，属于给付之诉。该案已于2012年7月19日开庭审理闭庭，即将做出裁决。但是，重庆市地产集团却在两年多以后，即2014年10月“因同一合同的效力问题向重庆仲裁委另行申请仲裁”，申请确认合同无效。在前申请的给付之诉已审理闭庭两年多后，被申请人再就同一合同、相同当事人提起实质否定前申请请求的申请，显然前申请覆盖后申请，明显属于重复申请；2、适用简易程序、独任仲裁明显不当，而且违反仲裁规则。《仲裁规则》第五章简易程序第六十三条规定：“争议金额在10万元（人民币）以下且案情简单明了的纠纷案件，适用简易程序；争议金额虽然超过10万元（人民币），但案情简单清楚，双方当事人选定简易程序仲裁的，亦适用简易程序”。本案系ＢＴ合同纠纷，案情较为疑难，合同金额7000余万元，纠纷金额1000余万元。显然，案情不具适用简易程序条件，双方也未选定简易程序。3、仲裁员在仲裁档案中的仲裁裁决书上的签名与在《重庆仲裁委员会仲裁员声明书》上的签名不一致，违反《仲裁规则》第六十三条的规定。（二）第752号裁决偏听偏信，枉法仲裁。1、重大事实的认证既不合法也严重失实；2、裁决的法律依据是部分无效，与裁决结果合同无效不一致。其裁决的依据是民法通则和合同法条文，主要条文为部分有效部分无效条款和无效合同中的独立条款仍然有效，其裁决就应当是部分无效部分有效。但裁决却是简单的“无效”。（三）实体问题严重偏裁误裁漏裁，严重损害仲裁的公正性和合同的严肃性。1、本案系内部承包，根本不是挂靠施工，罗凌不是实际施工人，而是我司全面组织管理实施施工；2、即使内部承包是挂靠施工，申请人与被申请人的施工合同仍然有效，只是申请人与内部承包人的“内部承包”与挂靠施工的行为无效；3、即使合同无效，根据施工合同司法解释（2004第14号）规定和裁决书确认的合格验收交付的事实，还需明确裁定“应当参照合同约定支付��程价款”；4、本案合同是ＢＴ合同，即建设Ｂ—回购Ｔ合同，即使Ｂ无效，Ｔ也是有效的，但却审而不裁。综上，申请请求：（一）撤销重庆仲裁委员会作出的（2014）渝仲字第752号仲裁裁决；（二）本案申请费用由被申请人承担。重庆市地产集团答辩称：(一)（2014）渝仲字第752号案程序合法。1、（2014）渝仲字第752号案不是重复申请仲裁。（1）（2014）渝仲字第752号案的仲裁请求为答辩人申请确认合同无效，为合同效力之诉，而（2012）渝仲字第314号案的仲裁请求系申请人是提起的给付之诉，仲裁请求完全不同。并在（2012）渝仲字第314号案未审结，未对合同的效力进行认定的情况下，答辩人有权另案提起仲裁申请请求确认合同无效。（2）申请人举示的案例是在给付之诉已经审��，法院已对合同效力作出认定的情况下，其他当事人基于同一合同另案起诉要求确认合同无效，被法院认定为重复起诉，该案和本案的情况不同，不具有可比性。2、（2014）渝仲字第752号案适用简易程序并无不当。《重庆市仲裁委员会仲裁规则》第69条规定：没有争议金额或者争议金额不明确的，由本会主任决定是否适用简易程序。（2014）渝仲字第752号案是确认之诉，不涉及争议金额，因此根据重庆仲裁委员会仲裁规则，适用简易程序并无不当。（二）（2014）渝仲字第752号案不具备《仲裁法》58条规定的六种撤销裁决的情形。根据《仲裁法》第58条的规定可以看出，法院撤销仲裁裁决的情形，主要是程序违法以及伪造、隐瞒证据和枉法裁判这几方面。而申请人申请撤销（2014）渝仲字第752号案裁决，却不能举证证明该裁决属于该条所规定的哪一种应予撤销的情形。综���，（2014）渝仲字第752号案不具有《仲裁法》第58条规定的任何情形，请求法院裁定驳回申请人的撤销仲裁裁决的申请。本案审理过程中，申请人巴南建设公司提供如下证据证明其主张：1、重庆仲裁委（2014）渝仲字第752号裁决书、（2012）渝仲字第314号决定书、（2012）渝仲字第314－2号决定书、（2012）渝仲字第314号案的答辩状，拟证明（2014）渝仲字第752号系对（2012）渝仲字第314案的重复申请；2、《建设工程施工合同》、《建设工程竣工结算审核定案表》，拟证明合同金额5000余万元，审定金额7000余万元，超过了《仲裁规则》第69条规定的适用简易程序50万元额度，适用简易程序是错误的；3、（2014）渝仲字第752号裁决书原本的复印件、《重庆仲裁委员会仲裁员声明书》，拟证明仲裁员吴春燕在两份文件中的签明不一致，无法确认是仲裁员的真实意思表示。4、《建设工程施工合同》、招标文件、收据复印件、银行现金缴款单复印件、现金支票存根复印件、《内部承包合同》，拟证明巴南建设公司是通过公开招标取得工程，工程是ＢＴ工程，签订合同之后再以内部承包的形式交由罗凌施工。5、巴南建设公司的内部管理文件，拟证明项目部是巴南建设公司内设机构，是履行合同的内部部门，是内部承包，不是挂靠。6、建设工程质量竣工验收记录、综合验收备案证，拟证明工程质量验收合格，且工期提前，752号裁决仅简单裁决合同无效，严重漏裁。7、陈孝斌的情况说明，拟证明工程是内部承包，工程质量经由申请人验收合格。重庆市地产集团质证认为：对于申请人举示的仲裁员吴春燕签名的两份文件，被申请人认为吴春燕的签名是真实有效的。申请人所举示的其他证据都是在仲裁庭举示和审查过的证据，我们对其真实性无异议，这些证据都是实体方面的证据，我方对其与本案的关联性不予认可。被申请人重庆市地产集团提供如下证据证明其抗辩主张：1、《建设工程施工合同》，拟证明重庆仲裁委员会对争议案件有裁决权；2、（2012）渝仲字第314号仲裁申请书、（2014）渝仲字第752号仲裁申请书，拟证明前后两个案件仲裁请求完全不同，不属于重复申请；3、（2014）渝仲字第752号仲裁裁决���，拟证明该仲裁裁决程序合法、证据确实充分，不具有被撤销情形。巴南建设公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为：申请人此次申请以仲裁庭程序违法和仲裁员枉法裁判为由，请求本院撤销重庆仲裁委员会作出的（2014）渝仲字第752号仲裁裁决，争议的焦点是仲裁程序是否违反法定程序及仲裁员是否存在枉法裁判的问题。关于仲裁程序是否违反法定程序涉及三个方面问题。第一，（2014）渝仲字第752号仲裁案是否是对（2012）渝仲字第314号仲裁案的重复申请。本院认为，首先，两案提起申请的主体不同，（2012）渝仲字第314号仲裁案的申请主体是巴南建设公司，（2014）渝仲字第752号仲裁案申请主体是重庆市地产集团；其次，两案的申请请求不同，（2012）渝仲字第314号案的申请请求是要求被申请人给付工程回购款及赔偿损失，（2014）渝仲字第752号案的申请请求是确认申请人与被申请人签订的《施工合同》无效；再次，（2012）渝仲字第314号案尚未作出裁决，对（2014）渝仲字第752号案不发生既判力作用，（2014）渝仲字第752号案对涉案合同效力所作的审查也不会存在对已决案件合同效力再次作出重复审查评价的问题。因此，（2014）渝仲字第752号仲裁案相对于（2012）渝仲字第314号仲裁案不属于重复申请。第二，关于适用简易程序是否程序违法的问题。重庆仲裁委员会《仲裁规则》第六十九条第三款规定：“没有争议金额或者争议金额不明确的，由本会主任决定是否适用简易程序”。（2014）渝仲字第752号仲裁案是针对合同效力提起的确认申请，仲裁庭依据对上述仲裁规则规���的理解而适用简易程序，属于对仲裁规则理解适用的认识问题。《仲裁规则》第八十八条规定：“一方当事人知道或者应当知道本规则或者仲裁协议中规定的任何条款或者事项未被遵守，仍继续参加仲裁程序或者继续进行仲裁程序，且对不遵守情况未及时地、明显地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利”。根据该规定，巴南建设公司在（2014）渝仲字第752号仲裁案的审理过程中没有对仲裁庭适用简易程序的问题提出书面异议，应视为其已放弃提出异议的权利。因此，本院认为，（2014）渝仲字第752号仲裁案适用简易程序不属于《仲裁法》第五十八条所规定的程序违法的情形。第三，关于仲裁员签名不一致的问题。巴南建设公司举示（2014）渝仲字第752号裁决书原本复印件和《重庆仲裁委员会仲裁员声明书》，拟证明二者仲裁员的签名���一致，由于缺乏证据予以佐证，本院不予支持。关于仲裁员是否存在枉法裁判的问题。枉法裁判是指仲裁员故意违背事实和法律作出裁决。本案中，仲裁庭所作出的仲裁裁决，系仲裁员基于对证据的审查和判断，结合自身的法律知识及裁判经验对相关法律法规的理解和适用，该理解是否正确，不属于法院审理申请撤销仲裁裁决的范围。退一步讲，即使该理解有所偏差，在无其他证据证明的情况下也不足以认定仲裁员是故意违背事实和法律作出的仲裁裁决。巴南建设公司提供的实体方面证据，在仲裁时已经作为证据提交，且证明内容也与其参与仲裁时一致，即为证明仲裁请求不成立，而不是证明仲裁存在法定应予撤销的情形，故本院不予认定。巴南建设公司申请认为仲裁员属于枉法裁判的依据不足，本院不予采信。综上，重庆市巴南建设（集团）有限公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院对其申请不予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回重庆市巴南建设（集团）有限公司关于撤销重庆仲裁委员会（2014）渝仲字第752号仲裁裁决的申请。本案案件受理费400元，由申请人重庆市巴南建设（集团）有限公司负担。审 判 长  刘晓瑛审 判 员  郑 鹏代理审判员  彭海波二〇一五年八月二十六日书 记 员  徐婷婷