杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2009）杭下刑初字第221号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人黎宏透。曾因犯偷税罪于2007年8月28日被三门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。因本案于2007年6月10日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，于2008年11月4日被依法逮捕，现押于杭州市看守所。辩护人田暐。杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）11号起指控被告人黎宏透犯合同诈骗罪，于2009年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员杨琴出庭支持公诉，被告人黎宏透及其辩护人田暐到庭参加诉讼。本案在审理过程中经杭州市下城区人民检察院建议、辩护人申请，分别延期审理一个月；经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。杭州市下城区人民检察院指控，被告人黎宏透系三门县彩虹经贸有限公司（下称彩虹公司）的法定代表人，2006年11月2日、6日，其先后代表彩虹公司与浙江易融实业有限公司（下称易融公司）签订、履行了二笔小额合同。后于同月8日、15日，再次与易融公司签订购销合同，购买云南标二天然橡胶60吨，价款人民币104.4万元；购买帘子布48.535吨，价款人民币1261133.75元。易融公司依约履行，被告人收取货物后低价出售，取得货款人民币1984788.50元。嗣后，货款中的23万元被用于彩虹公司补缴国税，170万元被黎宏透以个人名义出借给他人。经催讨，彩虹公司支付给易融公司货款20万元，拖欠货款2105133.75元未还，后被告人黎宏透逃匿。案发后，彩虹公司分两次共支付给易融公司货款10万元，检察机关从债务人处追缴钱款20万元。为证明上述指控事实，公诉人当庭出举了被告人黎宏透的供述，证人朱某、盛某、徐某甲、杨某甲等人的证言，企业法人营业执照、产品购销合同、还款计划书、电汇凭证、借条、银行交易明细、抓获经过、户籍证明等证据材料，据此认为被告人黎宏透作为单位直接负责的主管人员，其行为已经构成合同诈骗罪，应予惩处。同时指出，被告人在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人黎宏透对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，认为60吨标二橡胶因易融公司迟延履行、行情下跌导致其亏损，双方协商未果，故未支付货款；帘子布在销售过程中其掺入了次品，故高进低出仍有盈余。其辩护人认为，⒈黎宏透没有先履行小额合同诱骗易融公司，涉案合同分别于11月8日、15日签订，此后黎宏透支付了前合同货款51万余元。⒉60吨标二橡胶迟延交货。合同约定交货时间为2006年11月10日前，控方提供的收货证明只有11吨橡胶黎宏透签收的复印件1张，无法看清是“10”日还是“12”日，双方各执一词，无法证实易融公司按时交货。⒊涉案商品高进、低出事出有因。由于易融公司迟延履行，橡胶行情下跌，黎宏透为减少损失不得已低价出售；帘子布从表面看高进、低出，但是黎宏透在销售过程中掺入低等级、低价格的同类商品，实际并未亏损。⒋由于易融公司迟延履行，导致彩虹公司经营亏损，双方对损失的分担协商未果，本案乃经济纠纷而非刑事犯罪。⒌所得货款的去向问题。23万元乃税务局强行从彩虹公司账户划扣，并非黎宏透主动交付；借给陈某乙、郑某钱款时约定数日后返还，因二人无法依约返还而成了借款。⒍黎宏透与徐某丙于2006年9月签订的是附条件的承包经营权转让协议，徐某丙直到2007年5月才代为偿还债务900万元，至此该协议才正式生效；2006年12月14日，黎宏透将实际所有的承包经营权作抵押并无不当。⒎黎宏透并未收取货物后逃匿。黎宏透收取货物并销售后，因对方迟延履行等问题双方发生纠纷、多次协商未果。黎宏透在被刑拘之前还与对方电话联系，不能因手机关机而认定其逃匿。综上，黎宏透的行为不构成合同诈骗罪，希望法院公正判决。为主张辩称理由，被告人提交了以下证据材料：⒈证人章某的证言，欲证实2007年3月黎宏透与盛某就涉案货款的支付进行协商，黎宏透认为易融公司延期交货、市场价格下跌，导致彩虹公司亏损、要求易融公司分担，双方意见分歧，协商未果。⒉证人陈某甲的证言，欲证实2006年11月某日，黎宏透告诉其易融公司的货下午到，让其在公司等货。结果货晚了一天、于次日上午才送到。嗣后，就迟一天到货导致亏损的问题黎宏透多次与盛某协商，未果。经审理查明：被告人黎宏透系三门县彩虹经贸有限公司法定代表人。2006年11月2日，被告人黎宏透与浙江易融实业有限公司签订购销合同，彩虹公司向易融公司购买天然橡胶20吨，合同价款人民币38万元，11月3日前交货，货到后10日内付款；彩虹公司于同月14日支付货款人民币38万元。同年11月6日，双方又签订购销合同，彩虹公司向易融公司购买天然橡胶28吨，合同价款人民币51.8万元，11月10日前交货，货到后15日内付款；彩虹公司于11月24日支付货款人民币5.8万元、11月29日支付货款人民币31万元、12月5日支付货款人民币15万元。同年11月8日，被告人黎宏透再次与易融公司签订购销合同，约定：彩虹公司向易融公司购买云南标二天然橡胶60吨，单价为1.74万元／吨，合同价款人民币104.4万元，11月10日前交货，货到后15日内付款。后易融公司于同年11月10日将货物运至彩虹公司，彩虹公司接收。同年11月15日，彩虹公司又与易融公司签订购销合同，约定：彩虹公司向易融公司购买帘子布48吨，单价分别为2.485万元／吨和2.71万元／吨，合同价款共计人民币124.68万元，提货后10日内付款。经黎宏透介绍，易融公司向宁波锦纶股份有限公司（下称锦纶公司）购买了帘子布48.535吨，支付货款人民币1261133.75元。彩虹公司于同年11月17日至锦纶公司提取了全部货物。嗣后，彩虹公司将上述云南标二橡胶低价出售：以1.55万元／吨的价格向浙江东南橡胶机带有限公司（下称东南公司）出售12吨，于同年11月16日收取现金人民币18.6万元；又以1.66万元／吨的价格向浙江三维橡胶制品有限公司（下称三维公司）出售30吨，于同年11月21日、22日收取货款共计人民币49.8万元；还以1.56万元／吨的价格向宁波华林橡胶工业有限公司（下称华林公司）出售3吨，于2007年3月16日收取现金4.68万元。彩虹公司还将上述帘子布低价出售：以2.68万元／吨的价格向滕州市野马轮胎有限责任公司（下称野马公司）出售23.93吨，于同年12月收取货款人民币64.1324万元；以2.49万元／吨的价格向莱州雄鹰橡胶工业有限公司（下称雄鹰公司）出售24.605吨，于同年12月1日收取货款人民币612664.5元。综上，彩虹公司销售上述商品后回笼货款共计人民币1984788.5元。回笼的货款中：人民币23万元被税务机关划扣、用于补缴彩虹公司的税款；2007年1月初，黎宏透将人民币110万元以个人名义出借给陈某乙，陈造基因资金周转困难、未能依约还款，于同月5日出具借条1张；2007年1月初，黎宏透将人民币60万元以个人名义出借给郑某，因双方之间互有债权债务，经结算抵消债务20万元，郑某于同月18日出具欠条1张，确认拖欠黎宏透钱款人民币40万元。经易融公司多次催讨，彩虹公司于2006年12月14日出具还款计划书：确认涉案商品已全部出售、拖欠易融公司货款人民币2305133.75元，并告知易融公司具体的买受单位，承诺钱款分期偿还，于2007年1月20日之前付清；约定以彩虹公司投资三门中学的2100万元经营权作抵押；此外还声明彩虹公司自2007年1月1日起更名为浙江博天贸易有限公司（下称博天公司），债权债务由博天公司继受。嗣后，彩虹公司于2006年12月18日、31日，分二次支付给易融公司货款共计人民币20万元，后被告人黎宏透失去联系，拖欠易融公司货款人民币2105133.75元。案发后，彩虹公司分两次支付给易融公司货款共计人民币10万元，检察机关从陈某乙处追缴钱款人民币20万元。另查明，被告人黎宏透曾因犯偷税罪于2007年8月28日被三门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。黎宏透因该案于2005年12月6日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。判决后，缴纳罚金人民币10万元。再查明，2004年8月4日，浙江省三门中学（下称三门中学）、三门广润书院（下称广润书院）与浙江省三门县彩虹校园物业管理有限公司（下称彩虹物管公司）签订协议，将两校的后勤服务承包给彩虹物管公司，承包年限学生公寓为18年，食堂等为13年。2006年9月2日三门中学、广润书院、彩虹物管公司、徐某丙三方签订权利义务转让协议，彩虹物管公司以人民币2000万元的对价，自愿将两校的后勤服务承包经营权让渡给徐某丙，两校予以许可。2006年10月9日，徐某丙又与彩虹物管公司的法定代表人黎宏透签订债务抵消协议，约定黎宏透对邵秀花、邵丽华所负的债务人民币900万元由徐某丙承担，余款债权债务抵消，黎宏透对徐某丙的债权人民币1100万元消灭。浙江易融实业有限公司住所地杭州市文晖路303号交通大厦三楼，法定代表人章建。三门县彩虹经贸有限公司于2002年5月24日成立，住所地三门县海游镇望海路15号，法定代表人黎宏透，营业期限自2002年5月24日起至2022年5月23日止。浙江博天贸易有限公司于2006年3月24日成立，法定代表人麻月荷，营业期限自2006年3月24日起至2016年3月23日止。上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：⒈被告人黎宏透在公安机关的供述及自书材料，证实彩虹公司于上述期间、与易融公司有上述业务往来，60吨橡胶于2006年11月9日下午很晚时由易融公司送货到彩虹公司、由其签收。当时橡胶跌价，60吨橡胶由4个云南民营厂家生产，质量不统一，其低价出售后亏损十几万元。⒉证人朱某的证言，证实其系易融公司职员，易融公司与彩虹公司的法定代表人黎宏透有上述业务往来。2006年11月，在60吨标二橡胶和48余吨帘子布购销合同履行过程中，易融公司依约供货，黎宏透收取货物后低价出售，仅支付货款人民币20万元，余款人民币210万余元拒不支付。⒊证人盛某的证言，证实2006年11月8日黎宏透与易融公司签订合同，购买60吨标二橡胶，易融公司依约于次日将货送到三门，11月10日黎宏透签收货物，黎宏透从未提出橡胶质量有问题。此外，因黎宏透的要求，易融公司向锦纶公司购买帘子布后转卖给黎宏透，由黎宏透直接去厂家提货。⒋证人徐某甲的证言，证实彩虹公司与锦纶公司有业务往来，2006年11月16日，黎宏透陪同易融公司业务员来锦纶公司购买了帘子布48.535吨，支付价款123.12万元。⒌企业产品购销合同、增值税专用发票、电汇凭证、银行凭证、发货通知单，证实易融公司与彩虹公司先后于2006年11月8日、15日签订产品购销合同，约定了标的、数量、单价，交货的时间、地点，付款方式等内容。⒍杭州秋盛物流有限公司业务调运单、杭州加龙托运服务部单证、证人蒋某、杨某乙、华某的证言、收条、证明，证实秋盛公司于2006年11月8日接受委托承运易融公司的标二橡胶60吨，装货地点为萧山、卸货地点三门。当日秋盛公司委托加龙服务部代为运输，加龙服务部组织4辆车于9日下午在萧山装货、当晚将60吨货运至三门某厂，10日上午卸货完毕后由该厂老板黎宏透签收。⒎证人麻某的证言、领（付）款凭证，证实2006年11月16日黎宏透以1.55万元／吨的价格向东南公司出售云南标二橡胶12吨，并于当日将货送至该公司、收取货款18.6万元。⒏证人景某的证言、收款收据、增值税专用发票、银行凭证，证实2006年11月17日或18日，黎宏透以1.66万元／吨的价格向三维公司出售云南标二橡胶30吨，并于当日将货送至该公司，该公司于同月21日、22日先后支付现金25万元、银行转帐24.8万元，共计49.8万元。⒐证人杨某甲的证言、增值税专用发票、入库单，证实2006年11－12月，经黎宏透之弟联系，彩虹公司以2.68万元／吨的价格向野马公司出售帘子布34.026吨，分二次交货，野马公司支付了全部货款89.3万元。⒑证人提玉波的证言、增值税专用发票、银行凭证，证实2006年11月21日，彩虹公司以2.49万元／吨的价格向雄鹰公司出售销帘子布24.605吨，当日到货，同年12月1日雄鹰公司电汇货款612664.50元，钱货两讫。⒒证人徐某乙的证言、证明，证实2006年11月至12月，华林公司先后从彩虹公司购买橡胶60余吨，总金额100余万元。其中包括云南标二橡胶3吨，钱款付清。⒓承包合同书、补充协议书、公证书、证人徐某丙的证言、债务抵消协议书、收条、借条、权利义务转让协议书、借款协议、收据及银行凭证，证实2004年8月4日，三门中学、广润书院与彩虹物管公司签订协议，将两校的后勤服务承包给彩虹物管公司。2006年9月2日三门中学、广润书院、彩虹物管公司、徐某丙三方签订权利义务转让协议，彩虹物管公司以人民币2000万元的对价，将两校的后勤服务承包经营权让渡给徐某丙。2006年10月9日，徐某丙与黎宏透签订债务抵消协议，约定黎宏透对邵秀花、邵丽华所负的债务人民币900万元由徐某丙承担，余款双方债权债务抵消、黎宏透的债权灭失。嗣后徐某丙与黎宏透口头约定对邵秀花、邵丽华的债务仍算在黎宏透名下，黎宏透占有后勤服务经营权的40％。此后邵秀花、邵丽华要求返还钱款，黎宏透无力支付；徐某丙于2007年4月30日、5月17日，向二人支付了钱款共计人民币9667469元。⒔还款计划书，证实2006年12月14日，彩虹公司确认涉案货物已出售，拖欠易融公司货款2305133.75元，承诺于2007年1月20日前付清，并以投资三门中学的2100万元经营权作抵押，还声称彩虹公司已更名为博天公司。⒕银行凭证、证明，证实2006年12月18日、31日，彩虹公司向易融公司支付货款共20万元。2007年9月7日、10月29日，又支付货款10万元。⒖证人陈某乙的证言、借条，证实其与黎宏透有经济往来，2007年1月，其从黎宏透处借得钱款110万元，后因资金周转困难、未能依约还款，于同月5日出具借条1张。⒗证人郑某的证言、欠条，证实2007年1月初其向黎宏透借款人民币60万元，因双方之间互有债权债务，经结算其于同月18日出具欠条1张，确认拖欠黎宏透钱款40万元。⒘产品购销合同、银行凭证、证明，证实2006年11月2日、6日，彩虹公司先后与易融公司签订购销合同，出售橡胶48吨，合同价款38万元，彩虹公司于同月14日全额付清。同年11月，双方又签订购销合同，销售橡胶28吨，合同价款51.8万元，彩虹公司于11月24日支付5.8万元、11月29日支付31万元、12月5日支付15万元。⒙证明、增值税专用发票，证实宁波大榭开发区骏骅贸易有限公司、杭州华热亚橡胶有限公司、嵊州市天然橡胶化工有限公司2006年11月10至12月底期间，云南标二橡胶的销售价为1.7－1.755万元／吨；宁波锦纶股份有限公司生产的帘子布销售价：1260D／3型为2.5－2.57万元／吨、2100D／2型的销售价为2.70－2.74万元／吨。⒚查补税款入库登记簿、完税证、缴款书、涉税案材料，证实黎宏透的前科劣迹。⒛博天公司材料、证明，证实博天公司于2006年3月24日成立，自成立之时起至2008年2月27日从未申报纳税。此外，还有企业法人营业执照、彩虹公司台帐、银行凭证、函、抓获经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于被告人黎宏透辩称60吨标二橡胶卖方迟延履行、帘子布掺杂出售并未亏损；其辩护人辩称黎宏透没有先履行小额合同诱骗易融公司、卖方迟延履行导致亏损协商未果而未付款、因货款被划扣及债务人无法依约返还并无占有的故意，不能因手机关机而认定黎宏透逃匿的意见。审理认为，⒈秋盛物流公司的调运单、加龙服务部的单证，证人华某、蒋某、杨某乙的证言均证实60吨橡胶于2006年11月9日晚到货、次日上午卸货；上述内容与黎宏透在公安机关的供述相吻合，还有收条复印件相佐证，上述证据互为印证，证明力得以补强。易融公司在合同约定的期限内交付货物，并未迟延履行。⒉黎宏透先履行小额合同进而与对方继续签约，收受对方货物后高进低出，所得钱款198万余元除被税务机关划扣的23万元之外，另将170万元以个人名义出借给他人，易融公司催讨货款黎宏透手机关机、出门在外进而上网通缉。黎宏透收取货款后有条件履行钱款的给付义务而不拒不履约，非法占有的主观故意明确；收受对方货物即低价出售、将钱款处分后逃跑隐匿，其行为符合合同诈骗罪的全部犯罪构成要件，黎宏透作为彩虹公司直接负责的主管人员，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人及辩护人的相应意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人黎宏透作为彩虹公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，先履行小额合同诱骗当事人继续签订和履行合同，并在收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾因犯因偷税罪被判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金50万元，其作为被宣告缓刑的犯罪分子，原判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第三十一条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省三门县人民法院（2007）三刑初字第154号刑事判决书的第二项中对被告人黎宏透宣告的缓刑部分。二、被告人黎宏透犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；前罪犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万（其中10万元已缴纳）；数罪并罚决定执行有期徒刑十四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月4日起至2022年9月23日止），并处罚金人民币150万元（扣除已经缴纳的人民币10万元，余款人民币140万元于本判决生效之日起十日内缴纳。）。三、已追回的赃款人民币20万元，依法发还浙江易融实业有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 肖   敏人民陪审员 冯 新 钢人民陪审员 王 土 根二〇〇九年九月二十一日书 记 员 徐枫（代）