浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2009）浙刑二终字第26号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘珊琼，女，1971年3月31日出生，汉族，个体经营服装店，住舟山市定海区。因本案于2008年6月5日被刑事拘留，6月19日被逮捕，7月10日被取保候审，12月4日经舟山市中级人民法院决定被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 辩护人王军，京衡律师集团事务所律师。 辩护人孙行态，浙江民鸿律师事务所律师。 原审被告人李本师,男，1961年12月8日出生，汉族，原系浙江省舟山烟草专卖局（浙江省烟草公司舟山分公司）基建办副主任（主持工作），曾任浙江省烟草公司舟山分公司行政管理员、舟山香溢计算机技术有限公司经理、浙江省烟草公司舟山分公司临城商贸中心建设办公室主任等职，住舟山市定海区。因本案于2008年6月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人李本师、刘珊琼犯受贿罪一案，于2008年12月5日作出（2008）舟刑初字第14号刑事判决。刘珊琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李本师从部队转业至浙江省舟山烟草专卖局（浙江烟草公司舟山分公司）工作，先后担任办公室行政事务管理员、多种经营办公室副主任兼香溢计算机技术有限公司经理、香溢广告策划有限公司经理、物业管理中心主任兼香溢广告策划公司经理、临城商贸中心建设办公室副主任、基本建设办公室副主任(主持工作)。1995年至2008年，李本师利用担任的上述职务具体负责确定单位建筑设施维修、装修项目承接方、选择广告制作发布单位、参与决定临城商贸中心及烟草综合大楼基建项目中标方等的职务便利，为相关单位和个人在承揽维修项目、承揽广告制作发布业务、承揽建设工程施工业务、工程款结算等方面谋取利益，单独或伙同被告人刘珊琼收受他人贿赂，共计价值人民币77.8万余元。其中，刘珊琼与李本师共同受贿1次，计人民币15万元。具体犯罪事实如下： 一、李本师与刘珊琼共同受贿 被告人李本师与个体经营服装店的被告人刘珊琼于2002年相识而成为朋友，关系密切。其间，刘珊琼曾多次要求李本师利用职权为其创造赚钱机会。2006年1月，时任浙江省烟草公司舟山分公司基建办副主任、临城商贸中心建设办公室主任的李本师利用为临城商贸中心工程确定石材供应方的职务便利，将宁波市江北兴达石业总汇经理张某约至舟山，和刘珊琼在定海与张商谈石材供应事项。双方商定，临城商贸中心景观石材由张的公司供应，张某按每平方米石材5元给予回扣。张某在供应石材后，于2006年6月、8月和2007年2月分三次共汇入刘珊琼银行卡内15万元。刘珊琼每次收到钱后均告诉了李本师，并将钱用于个人开支。 二、李本师单独受贿 1.李本师利用担任浙江省烟草公司舟山分公司基本建设办公室副主任、临城商贸中心建设办公室主任的职务便利，为浙江中南建设集团有限公司下属幕墙公司在承接临城商贸中心幕墙业务过程中谋取利益，收受该公司总经理童某为表示感谢而分别于2006年1月、5月、2007年春节期间、2008年春节期间所送的现金人民币20万元、价值9000余元的花瓶一只、现金人民币2万元、1万元。李本师将赃款中的20万元用于为刘珊琼购买轿车。 2．李本师利用担任舟山烟草分公司下属舟山香溢计算机有限公司经理及舟山香溢计算机有限公司广告分公司经理的职务便利，为浙江天成广告装饰有限公司在承接烟草广告过程中谋取利益，于2002年底和2003年初分两次收受该公司经理袁某为表示感谢而所送的人民币共15万元。 3．李本师利用担任浙江省烟草公司舟山分公司基本建设办公室副主任的职务便利，为舟山市大昌建设公司项目经理何某在承接烟草综合大楼工程所属的消防、空调、水电安装工程方面谋取利益，分别于2006年、2007年、2008年三年春节期间收受何某为感谢而送其的4000元购物卡，还于2008年上半年以何某代其归还借款的形式收受何某送其的人民币10万元。 4．李本师利用担任浙江省烟草公司舟山分公司基本建设办公室副主任、临城商贸中心建设办公室主任的职务便利，为浙江博宇建筑有限公司项目经理王某承接临城商贸中心工程谋取利益。2004年6月，王某为感谢李本师，经李本师同意，以工程补偿款的名义将10万元支付给李本师妻弟冯某2。 5．李本师利用担任浙江省烟草公司舟山分公司行政管理员负责单位房屋维修、网点办公场所装修等职务便利，为单位聘请的维修装修工安某谋取利益，于1995年、2000年分两次收受安某为感谢其帮助而以代为支付李本师个人住房装修材料费、人工费形式所送的25000余元。 6.李本师利用担任浙江省烟草公司舟山分公司基本建设办公室副主任的职务便利，为浙江博宇建筑有限公司承接临城商贸中心工程谋取利益，并于2006年前后，以要求代为报销个人餐饮、住宿费用的形式，收受该公司总经理黄某所送人民币1万余元。 原判根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：1.被告人李本师犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；2.被告人刘珊琼犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币一万元；3.扣押在检察机关的赃款人民币七十七万八千元予以没收，上缴国库。 刘珊琼上诉提出：1.其与李本师在2006年1月和行贿人张某为石材生意在舟山见面，主要是李本师为了叫张将石材生意的回扣交给其，由其代收。其认为有钱可收就同意了。事后，李本师说这些钱就算对其的补偿。当时其和李本师之间算不上情人关系。2.其已退清赃款，有悔罪表现。3.与其他受贿数额更多的特定关系人被判缓刑和免刑的案件比较，可以对其宣告缓刑。要求二审法院对其宣告缓刑或者免予刑事处罚。辩护人辩护提出：1.刘珊琼不是被告人李本师的近亲属，也不是李本师的情人，亦不是与李本师有其他共同利益关系人，所以刘珊琼不是李本师的特定关系人。刘珊琼收取的15万元的回扣由其个人支配和使用，并非与李本师共同占有。因此，原判以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第二款认定刘珊琼是李本师受贿的共犯，属于犯罪主体认定错误。2.刘珊琼收受15万元回扣，是因为国家工作人员李本师个人利用职权为他人谋利，指定他人将财物送给刘所致。根据《意见》第七条第一款规定，应认定系李本师个人受贿，而不是刘珊琼与李本师共同受贿犯罪。3.《意见》发布于2007年7月8日，本案中刘珊琼收受回扣的行为发生在2006年，一审适用《意见》判决，显然违背法律不溯及既往和从旧兼从轻原则，属于法律适用错误。要求宣告被告人刘珊琼无罪。 经审理查明，原判认定被告人李本师、刘珊琼受贿的犯罪事实有证人张某、童某、袁某、何某、黄某、王某、安某、冯某1、吴某、马某、郑某、邱某、翁某、刘某、冯某2、孙某、卢某等人的证言，工程建设合同书、项目部承包合同、广告承揽合同、工程延期审批表、个人存取款明细帐、汇款凭证、购车协议、浙江省烟草公司舟山分公司出具的证明、舟山香溢计算机技术有限公司董事会文件等证据证实，被告人李本师亦供认不讳，被告人刘珊琼亦有供认在案。关于上诉及辩护理由，经查：1.被告人李本师、刘珊琼均供认，两人自2002年认识以来，经常在一起吃饭、喝茶，来往频繁，关系密切。自2005年12月份发生性关系成为情人后，一直维持情人关系到案发。刘珊琼与李本师之间不是情人关系的辩护意见和两人在刘珊琼利用李本师的职权共同收受石材供应商15万元回扣时不是情人关系的上诉理由，均与事实不符，不能成立。2.（1）刘珊琼供认，其知道李本师是市烟草公司管基建的，有实权。其在与李本师发生性关系之前之后，均多次要求李本师创造机会使两人一道“赚钱”。李本师供认，刘珊琼自从其处得知烟草商贸中心要采购石材之后，一再要求参与进来，在2005年12月两人发生性关系成为情人后，刘珊琼还多次要求其让宁波的兴达石材公司做成石材生意，并提出按照每平米几块从兴达石材公司收取回扣。上述事实表明，刘珊琼在本身并不从事也不懂石材生意的情况下，凭借其与李本师之间的不正当关系，一再要求利用李本师的职权便利收取回扣，并一再要求参与进来一道“赚钱”，其主观上显然有与李本师共同受贿的故意。（2）2006年1月份，经李本师、刘珊琼与行贿人共同商量，并由李本师利用其职权便利，使行贿人获得了石材供应生意,而行贿人则根据供应的石材量以每平方米5元的数额给予回扣，并根据李本师的要求将15万元回扣款汇入了刘珊琼的银行卡账户。上述（1）（2）的事实表明，刘珊琼事先与李本师预谋利用李本师的职权受贿，实际又参与李本师利用职权为他人谋取利益和收受回扣行为，其行为已构成李本师受贿犯罪的共犯。关于刘珊琼在本案中是李本师单独受贿的财物指定收取人、刘珊琼无罪的辩护意见，理由不足，不予采纳。3.原判鉴于刘珊琼系从犯等具体情节，对其已依法减轻两档处罚。鉴于刘珊琼与李本师共同受贿数额巨大，且其在侦查阶段和本院提审时对案件情节并未完全如实供述等，刘珊琼要求适用缓刑和免予处罚的上诉理由不足，不予采纳。综上，上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据、确实充分。 本院认为，被告人李本师身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪。被告人刘珊琼与身为国家工作人员的被告人李本师事先预谋，利用李本师的职权便利为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为亦构成受贿罪。李本师在组织调查其违纪问题期间，主动交代司法机关尚未掌握的全部受贿犯罪事实，系自首，依法可予以从轻处罚；刘珊琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据其犯罪的具体情节，依法可予以减轻处罚。要求宣告刘珊琼无罪和对其免予处罚或者适用缓刑的上诉和辩护理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。但原判将不属于司法解释的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作为裁判依据引用不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，裁定如下： 一、驳回刘珊琼上诉； 二.维持原判。 本裁定为终审裁定。                            审判长                       管 友 军                               代理审判员                       何 爱 珠                               代理审判员                       虞 伟 华                                                                                                 二〇〇九年二月二十日                本件与原本核对无异                            书记员                       钟 晓 韵