浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终1103号上诉人（原审被告）：浙江长荣建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇丁石路**。社会统一信用代码：91330104749479260M。法定代表人：陈光辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张樱，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建明，男，1956年9月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：张斌全、朱苗红，北京惠诚（杭州）律师事务所律师。原审被告：周伟钰，男，1978年11月12日出生，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人浙江长荣建设工程有限公司（以下简称长荣公司）因与被上诉人孙建明、原审被告周伟钰建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2011年，长荣公司自案外人杭州龙翔商业发展有限公司处承包杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程，约定质量保修金（为结算审定价的5%）的支付方法：工程竣工验收满一年后14天内返还质量保修金的40%；二年后14天内返还质量保修金的40%，竣工验收满五年后14天内返还质量保修金的20%等事项。2011年11月1日，孙建明与长荣公司签订水电安装建筑工程承包协议一份，约定由孙建明承包杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程水、电、暖通、消防图纸范围内的所有材料及工作，进度款按月报的65%支付（需扣除管理费及利润14%），其他款项及余款按总包合同规定的条款支付，质量进度、合同履约保证金400000元，合同签约后三天以内打入长荣公司账号内，保证金款在工程基础完成后退回一半，项目主体工程结顶验收完工后全部退回，上述款项均不计息，中途退出保证金没收等。周伟钰在工程发包单位处签字并加盖了“浙江长荣建设工程有限公司杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程项目部”印章。后周伟钰出具收条一份，确认收到孙建明提交的项目合同保证金400000元。合同签订后，孙建明依约进场施工，案涉总体工程于2014年9月30日通过竣工验收，现已交付使用。2016年，长荣公司与孙建明进行对账，长荣公司出具“龙翔项目部水电安装孙建明结算单”一份，其上载明：“1.39号地块及地下空间水电暖通总结算价17632410元-扣材料差价=16984251元；2.补偿款施工人员60000元+电缆看管费24000元+安装人员加班费按工程量比例是463322元，1.35×2/3租房为安装班组租赁9000元，人工补差368835元，以上小计925157元；3.材料补差补偿403300元；4.以上1-3合计18312708元；5.扣管理费18312708元×0.14=2563779元；6.扣点工202工×200元=40400元；7.扣26093元（甲供材料赔款）+26453元（装修单位赔款暂定，后续赔款另计）+382941元（中汇审计费）=435487元；8.10#槽钢帮供回水制作9090元；9.特种扣款及陈亮后续修补费用待结账完成后计入；10.索赔安装审计费20000-5112=14788元；11.水电费合同未明确如何扣除，按120000元扣除”；“18312708-2563779-40400-435487+9090-14788-120000=15147343元”；“质量保修金按合同，现还应预留结算价的3%=509528元”。孙建明于2016年12月25日在该结算单上签字并注明“同意以上结算”。后长荣公司支付了部分款项，双方对于后续付款事宜无法达成一致意见，遂成讼。诉讼过程中，长荣公司自认孙建明自长荣公司处承包案涉工程；认为“浙江长荣建设工程有限公司杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程项目部”印章系周伟钰变造，400000元保证金并未收到；认可质量保修金尚余395453元未支付，但认为应扣除2013年2月1日的34500元及2017年10月19日陈亮维修费2600元。2017年4月14日，孙建明诉至一审法院，请求判令：1.长荣公司与周伟钰向孙建明退回水电安装建筑工程的保证金400000元，及逾期退回保证金利息损失106894.96元（利息按人民银行同期贷款利率，暂计到2017年3月30日直至实际付清之日止）；2.长荣公司向孙建明退回水电安装建筑工程的质保金395453元，及逾期退回质保金利息损失（利息按人民银行同期贷款利率，暂计至2017年3月30日直至实际付清之日止）；3.长荣公司向孙建明支付逾期支付工程进度款利息损失合计612462.6元。诉讼过程中，孙建明明确第一项诉讼请求中仅要求长荣公司承担付款义务，不要求周伟钰承担付款义务，并将第三项诉讼请求变更为长荣公司支付逾期支付工程进度款利息损失106725.13元。一审法院认为，长荣公司将案涉水电安装工程分包给不具有施工资质的自然人孙建明，违反了法律强制性规定，孙建明与长荣公司之间签订的水电安装建筑工程承包协议，当属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉总体工程于2014年9月30日竣工验收，长荣公司亦认可质量保修金尚余395453元未退，本案双方当事人争议的焦点是：一、长荣公司应否退还孙建明保证金400000元；二、长荣公司应退还质量保修金的数额。对于争议焦点一，长荣公司答辩称该笔400000元系周伟钰收取，长荣公司并未收到，一审法院认为，长荣公司自认孙建明自长荣公司处承包案涉工程，在庭审中亦认可周伟钰在案涉项目部承担协调工作，其后亦按照水电安装建筑工程承包协议的约定与孙建明就工程款进行了结算并签订了结算单，周伟钰的行为构成表见代理，案涉总体工程已竣工验收，长荣公司应退还孙建明保证金400000元。对于争议焦点二，长荣公司答辩称付款条件未成就，一审法院认为，其一，根据水电安装建筑工程承包协议及总包协议的约定，工程竣工验收满一年后14天内返还质量保修金的40%；二年后14天内返还质量保修金的40%，竣工验收满五年后14天内返还质量保修金的20%，结合案涉总体工程于2014年9月30日通过竣工验收，长荣公司应付款至质量保修金的80%，仅余质量保修金的20%（509528×20%=101905.6元）。其二，长荣公司认可质量保修金尚余395453元未支付，但认为应扣除2013年2月1日的34500元及2017年10月19日陈亮维修费2600元，因双方已于2016年12月25日进行过对账结算，故2013年2月1日的34500元不应再予以扣除，至于2017年10月19日的陈亮维修费2600元，长荣公司提供了领付款凭证予以证实，结合结算单中“9.特种扣款及陈亮后续修补费用待结账完成后计入”，该笔2600元应自欠付款项中扣除。综上，长荣公司应支付孙建明质量保修金金额为290947.4元（395453-2600-101905.6）。对于孙建明主张的利息损失，一审法院认为，孙建明与长荣公司签订的协议因违反法律法规的效力性强制性规定而属无效，双方对此均有过错，且双方对于逾期付款利息损失并无约定，结合案件情况，酌定长荣公司自本案立案2017年4月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准支付逾期付款利息损失至款项付清之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、长荣公司应于判决生效之日起十日内退还孙建明保证金400000元；二、长荣公司应于判决生效之日起十日内支付孙建明质量保修金290947.4元；三、长荣公司应于判决生效之日起十日内支付孙建明逾期付款利息损失（以690947.4元为计算基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年4月14日计算至款项付清之日）；四、驳回孙建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费19332元，因孙建明减少诉讼请求，实际减半收取6941元，由孙建明负担1586元，由长荣公司负担5355元。宣判后，长荣公司不服，向本院提起上诉称：一、孙建明在一审中提交的证据尚不足以证明其已经支付了履约保证金40万元。一审判决认定有关履约保证金的事实错误。l.长荣公司并未收到孙建明交付的40万元保证金，长荣公司、孙建明均无异议。一审判决也予以确认。2.一审判决存在自相矛盾的认定。一审判决确认长荣公司陈述400000元保证金并未收到，但又认定长荣公司答辩称该笔400000元系周伟钰收取。长荣公司在庭审中从未确认过该等款项系谁收取，事实上长荣公司对于周伟钰是否收取了该等款项也无从得知。一审判决将该款项的收取认定为长荣公司的自认行为，显然是错误的。3.孙建明现有的证据尚不足以证明周伟钰确实收取案涉工程的40万元履约保证金。（1）孙建明提交的缴纳保证金的凭证系其账户中2011年7月29日转支人民币200000元和2011年10月13日现支人民币216000元的银行流水，即第一笔款项为转账，第二笔款项为现金支取。一方面，第一笔转账款项并无对方账户，根本无法确认系周伟钰收取，另一方面第二笔现金支付的款项也没有任何证据证明系交给了周伟钰，完全可能是孙建明自行使用。长荣公司需要特别说明的是，按照一审判决认定的事实，案涉承包协议签署时间为2011年11月1日，承包协议中约定的履约保证金支付时间为协议签署后3日内，后周伟钰出具收条一份。如果一审判决认定的内容属实，那么孙建明支付履约保证金的时间应当为2011年11月1日以后，显然不可能在签署日期前支付履约保证金。一审判决不仅未查明上述相关事实，而且又将矛盾的内容作为认定周伟钰收取保证金40万元的依据，认定事实错误。（2）即使周伟钰确实收取了孙建明400000元，也并非案涉工程项目的履约保证金。第一，正如前述上诉意见，孙建明所谓支付保证金的时间远早于其所提交的承包协议签署时间，在承包关系都尚未建立的时候，何来履约保证金一说？第二，一审判决认为长荣公司与孙建明在2016年12月25日就案涉项目的结算已包含所有内容，但是该结算从未涉及履约保证金的内容，可见孙建明所谓的履约保证金根本不存在。一审判决认定长荣公司于2013年2月1日的34500元不应再予以扣除是基于认为2016年12月25日的结算已包含所有内容，但该结算单中从未提到存在履约保证金，因此一审判决既认为结算单已包含全部内容，又在结算单中未体现履约保证金的情况下认为长荣公司已实际收取履约保证金显然相互矛盾。因此，孙建明提交的现有证据，不足以证明孙建明已经向周伟钰缴付保证金的事实。3.本案履约保证金问题，存在孙建明与周伟钰虚假诉讼、串通恶意骗取长荣公司款项可能。（1）周伟钰因伪造长荣公司印章，长荣公司报案后周伟钰被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑。而其伪造印章的原因就是要骗取长荣公司支付钢材款项，并将不存在的钢材款项据为己有。（2）一审判决并未查清周伟钰出具收条的时间。该所谓的收条完全有可能是为了诉讼而补写的。事实上，周伟钰完全有可能没有收到任何款项，为了达到骗取款项的目的而书写了没有出具日期的收条。这也与孙建明无法提供能够一一印证的支付凭证相关联。（3）在一审诉讼过程中，孙建明又自行放弃了对周伟钰的诉讼请求，违背了基本的常理。即使最后法院判决周伟钰无须承担责任，孙建明也没有必要自行放弃对其诉讼请求。一审判决未对上述存在矛盾和疑点的问题予以查明，导致本案事实不清。由此，一审判决认定周伟钰收取40万元履约保证金的事实，没有充分证据予以印证。而根据谁主张、谁举证的原则，在孙建明未能提供充分证据证实其交付了40万元款项的情况下，理应由孙建明承担不利后果。二、一审判决认定周伟钰的行为构成表见代理是错误的。根据已经查明的事实以及相关法律规定，恰恰可以确定周伟钰所谓收取保证金的行为（假设该行为存在）不能代表长荣公司。l.根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，孙建明并未就周伟钰的行为构成表见代理提供充分的证据予以印证。而一审判决仅仅以长荣公司自认孙建明系承包人且自认周伟钰在案涉项目部承担协调工作，就认定周伟钰的行为构成表见代理。该等认定与最高人民法院的上述指导意见的规定是根本违背的。上述指导意见第12条明确“由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”因此，一审判决依据其所认定的内容确定周伟钰行为构成表见代理，属于适用法律的严重错误。2.相反，结合最高人民法院的指导意见规定，本案现有证据恰好体现周伟钰的行为并未构成表见代理。最高人民法院指导意见第13、14条规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”、“合同相对人应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”、“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字”。（1）周伟钰在客观上不具有形成代理权的表象。第一，孙建明并未向一审法院提交周伟钰收取款项的任何授权，事实上长荣公司对于周伟钰无任何相关授权。第二，孙建明自己提交的《水电安装建筑工程承包协议》中也明确长荣公司委派至工程施工现场的全权负责人是周小明。因此，即使周伟钰在案涉工程施工现场工作，其也不具有形成代理权的表象。（2）现有证据足以证明周伟钰明确以自己的名义收取款项，而非作为长荣公司的代理人收取款项。第一，根据周伟钰出具的《收条》内容中，明确“我”收到款项而非长荣公司收到款项。第二，收条中的落款明确为“收款人周伟钰”，收款人也并非是长荣公司。（3）长荣公司在此后从未有过对周伟钰收款行为的任何追认。（4）孙建明在整个行为过程中，没有做到最高人民法院指导意见中明确的善意且无过失。第一，合同关系尚未成立的情况下，孙建明即支付了所谓的履约保证金违背了基本的常理。第二，付款行为与签署合同时间相隔长达几个月，且孙建明在合同中有明确约定的情况下，未对其所谓已经付款的事实作出任何陈述或者提出主张，明显存在过失。第三，合同中对于付款账户有明确约定的情况下，孙建明同样未要求周伟钰退还款项重新支付，也未要求长荣公司对此前已经支付的款项予以确认，显然不是一般的过失行为，而是重大过失。第四，在合同中已经明确由周小明作为工程全权负责人的情况下，未向周小明履行，这明显属于故意行为。第五，周伟钰以个人名义出具收条且并未署名长荣公司，孙建明并未提出任何异议。从这一点上，足以说明孙建明明知周伟钰收取款项并非代表长荣公司。因此，现有证据能够充分证明孙建明支付款项时即明知该等款项系由周伟钰个人收取，与长荣公司无涉。孙建明在该行为过程中，不符合表见代理所应当具备的各项法定条件。3.从事后行为分析，能够进一步说明孙建明交付案涉款项的对象是周伟钰，而非长荣公司。（1）按照孙建明提交的合同约定，孙建明的履约保证金分两期退还，即工程基础完成和工程结顶验收完工。但是在上述两个节点，孙建明从未向长荣公司提出过退还保证金的要求，说明其清楚款项并非交付给长荣公司。（2）如前所述，孙建明在与长荣公司结算时，同样未就履约保证金提出任何主张。而此时，履约保证金的退还时间早已经届满，但是在结算过程中孙建明并未就此提出过任何主张。综上，长荣公司认为，周伟钰不具有使孙建明相信其有权代理收款的表象，其收款行为实际也并非代理长荣公司作出，且孙建明在交付款项时存在明显错误，并非善意。因此周伟钰收款的行为根本不能构成表见代理，一审判决既未对上述事实进行认真查实，也未正确适用最高人民法院的指导意见，导致作出错误的认定。三、孙建明于2013年2月1日自长荣公司处领取安装工程款34500元，该款项未纳入最终结算中的长荣公司已付款项，因此，长荣公司的应付款中应当扣除该笔款项。1.根据长荣公司提交的2013年2月1日的领（付）款凭证，孙建明实际于2013年2月1日领取安装工程款34500元，而在孙建明提供的付款明细中，并未将该笔款项列入已付款，因此应当从长荣公司的应付款中予以扣除。2.一审判决以2016年12月25日进行结算为由认定此前的款项已经包含在内显然与事实不符。在该结算中仅仅将支付至第三方的款项列出了清单，但是并未否认仍存在其他支付给孙建明款项的事实。退一步，即使当时的清单存在遗漏，在清单中并未明确其他款项不再作为长荣公司的付款的情况下，一审判决据此否认该付款事实，显然是错误的。四、一审判决酌定利息违背了合同法中有关合同无效的处理原则。长荣公司对案涉合同本身并不认可，合同上的印章并非真实。孙建明在收到工程款后即已经没有合法损失，利息并非是损失的内容。因此，在合同无效的情况下，法院无权把利息作为损失，更无权进行酌定。此外，退一步即使认定这是利息损失，那么该等损失的分担也应当按照责任大小予以确定，而不能由长荣公司单方承担按照贷款利率计算的损失。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判为长荣公司于判决生效之日起十日内支付孙建明质量保证金256447.4元；2.一二审诉讼费用由孙建明承担。孙建明答辩称：首先，周伟钰收取400000元保证金、签订协议的行为，构成表见代理。理由如下：一、在一审中，长荣公司自认周伟钰向其承包项目工程，并在工程项目中负责管理协调工作，这一事实已被一审法院确认。在整个项目施工过程中，工程量确认、款项支付结算等只有在周伟钰签字后，才能收到长荣公司的款项，这一事实也说明案涉项目实际负责人就是周伟钰。二、周伟钰以长荣公司的名义与孙建明于2011年11月1日签订《水电安装建筑工程承包协议》，在周伟钰签字盖章后，长荣公司以该协议第八条第一项，收取孙建明结算总款14%作为管理费（总计2563779元）。在整个项目水电施工过程中，长荣公司按协议支付了工程款，提取14%管理费。三、2016年12月25日，长荣公司与孙建明就上述协议进行结算，双方签订结算单。结算单的第5项明确列明长荣公司扣管理费18312708×0.14=2563779元。再一次说明，长荣公司认可周伟钰签署协议的行为，是对该协议的事后追认。四、周伟钰是项目实际负责人，合同是周伟钰提供，保证金也是应周伟钰的要求交的。孙建明在进场施工、签订协议前向其支付400000元保证金，符合常理，也符合当时的实际情况。况且《水电安装建筑工程承包协议》签订后．周伟钰出具了一份收条，证明收到400000元项目合同保证金。在施工过程中，孙建明通过周伟钰收到长荣公司支付的工程款。五、周伟钰是案涉项目实际负责人这个事实，被多个法院查明并在判决书中确认。六、周伟钰到公安机关自首承认犯罪（2014年7月10日）时，距离案涉工程竣工验收（2014年9月30日）不到两个月时间，说明周伟钰从案涉工程最初接洽、签订承包协议、到组织施工及最后工程竣工，周伟钰是全程负责的，是该项目的实际负责人，长荣公司对此事实是完全知情，而且长荣公司在支付工程款上配合周伟钰支付的。综上，周伟钰代表长荣公司与孙建明签订的《水电安装建筑工程承包协议》，长荣公司按《水电安装建筑工程承包协议》收取14%管理费，并进行结算，实际上是认可周伟钰的签署行为，也是对《水电安装建筑工程承包协议》的事后追认。周伟钰的行为构成表见代理。现案涉工程早已竣工投入使用，孙建明早已按约履行完毕，长荣公司收取的保证金应当退回。长荣公司长期占用孙建明的保证金，应当向孙建明支付该款项被占用期间的利息损失。其次，长荣公司与孙建明于2016年12月25日，在长荣公司就案涉工程的水电安装进行了最终对账结算，双方也已签字认可，不存在未进行结算的事项。目前，除上述保证金400000元外，尚有395453元质保金未退还。长荣公司到期未退还质保金，应当向孙建明支付相应的利息损失。最后，周伟钰的行为构成表见代理，长荣公司应当向孙建明返还400000元保证金，及已到期的质保金，并支付孙建明逾期付款利息损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。周伟钰二审未发表意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，长荣公司与孙建明于2011年11月1日签订的《水电安装建筑工程承包协议》工程发包单位落款处有长荣公司项目部的印章、周伟钰的签名，分包单位处有孙建明的签名。长荣公司对合同中印章及周伟钰签名真实性有异议，但未提交证据证明也未申请鉴定，故对该理由本院不予采信。一审期间，长荣公司认可孙建明直接从长荣公司承包案涉工程，周伟钰在案涉工程的前期承担的是协调行为。据此可以确认，长荣公司与孙建明之间存在建设工程合同关系，鉴于长荣公司认可周伟钰承担协调工作，案涉承包协议也由周伟钰作为发包单位代表签名，周伟钰收取保证金的行为后果应由长荣公司承担。案涉承包协议因承包人孙建明系个人无施工资质，该协议应属无效。案涉工程已经于2014年9月30日通过竣工验收，长荣公司应当返还质量保修金，对应付款至质量保修金的80%及扣除陈亮维修费2600元双方均无异议，本院予以确认。关于长荣公司认为还应扣除2013年2月1日的维修费34500元，因2016年12月25日双方已经进行了结算，因此一审法院对该笔款项未予扣除并无不当。因案涉协议无效，一审法院对孙建明主张的逾期付款利息自孙建明起诉之日起算并无不当，本院予以确认。综上所述，长荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7817元，由浙江长荣建设工程有限公司负担。浙江长荣建设工程有限公司已预交二审案件受理费19332元，应退11515元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 盛 峰审判员 徐 丹审判员 陈 艳二〇一八年七月十六日书记员 朱创威