广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初4774号原告：缪业发，男，1966年5月24日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：廖旭东，广东粤法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹鹏，广东粤法律师事务所律师。被告：大威（中山）五金工业有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大雁工业区。法定代表人：郭东晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：贡烽焱，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛敏，广东广瀚律师事务所实习律师。原告缪业发与被告大威（中山）五金工业有限公司（以下简称大威公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，因被告大威公司也于2018年5月3日就同一事实向本院起诉[案号为：（2018）粤2072民初5034号]，本院已作出（2018）粤2072民初5034号民事裁定，裁定将（2018）粤2072民初5034号案并入本案，以先起诉的缪业发作为原告，后起诉的大威公司作为被告一并进行审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告缪业发及其委托诉讼代理人廖旭东，被告大威公司的委托诉讼代理人贡烽焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告缪业发向本院提出诉讼请求：1.判决恢复原告缪业发与被告大威公司的劳动关系；2.判决要求被告大威公司支付一次性伤残补助金63193元；3.判决被告大威公司支付2014年11月14日至2018年6月30日工资211453.5元；4.判决被告大威公司支付职业病诊断费用1500元；5.判决被告大威公司支付劳动能力鉴定费320元；以上合计276466.5元。诉讼过程中，原告缪业发变更第3项诉讼请求为要求大威公司支付其违法解除劳动合同期间（2014年11月至2018年6月21日）的工资209770元。事实和理由：原告缪业发是被告大威公司的员工，任叉炉工一职，于2012年2月入职，月平均工资4861元。双方签订了劳动合同。2014年11月5日，原告缪业发按照被告大威公司的统一安排，在中山市疾病预防控制中心进行职业健康体检。2014年11月10日，中山市疾病预防控制中心出具的体检报告显示原告缪业发疑似患有肺病和粉尘作业禁忌症，建议必要时提请职业病诊断。同年11月14日，被告大威公司以原告缪业发患病为由违法将其辞退。2015年4月20日，原告缪业发经中山市疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期。同年9月8日，中山市人力资源和社会保障局认定原告缪业发矽肺壹期为工伤。2015年11月2日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告缪业发为七级伤残。确认原告缪业发继续治疗至2018年6月30日。2018年4月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对本案中第1、2、4、5项请求予以支持，对第3项诉讼请求，中山市劳动人事争议仲裁委员会按每月1310元的标准计算错误，应按双方约定的实际工资4861元计算，时间应计算至原告缪业发的治疗期结束之日，暂计至2018年6月30日。被告大威公司辩称，一、广东省《关于进一步完善我省工伤保险制度有关问题的通知》（粤劳社发[2008]21号）规定职业病员工离开原用人单位两年内，都可以申请工伤认定。可见，患职业病的员工，其申请工伤并不以劳动关系存续为前提条件。因此，原告缪业发作职业病鉴定、申请工伤等行为，并不当然的亦未其想要恢复劳动关系，其做职业病鉴定和申请工伤的行为也不构成对恢复劳动关系这个仲裁请求的时效中断。而且，原告缪业发一开始申请劳动仲裁时亦没有恢复劳动关系的项目，而是到了2016年9月1日才临时起意，将违法解除劳动关系的赔偿金改为恢复劳动关系的请求。这也从侧面反映原告缪业发在仲裁时效内原本并没恢复劳动关系的本意。二、原告缪业发在采石场工作8年，在被告大威公司处才工作了一年多，且自认工作过程中戴了口罩，被告大威公司的车间粉尘远远低于许可浓度。原告缪业发的职业病究竟在何地产生，原告缪业发心知肚明，但原告缪业发却得寸进尺，不顾仲裁时效，提出恢复劳动关系、支付巨额工资等诉求，违背最基本的公平正义原则，偏离法的基本价值。被告大威公司向本院提出诉讼请求：1.判决不予恢复被告大威公司与原告缪业发的劳动关系；2.判决被告大威公司不用支付原告缪业发一次性伤残补助金63193元、2014年11月14日至2016年8月14日期间工资31135.63元。事实和理由：原告缪业发于2014年9月6日入职被告大威公司处。2014年11月13日，因原告缪业发未按被告大威公司要求提供入职前体检报告，被告大威公司解除其劳动关系。同年11月20日，双方就解除劳动关系向相关调解组织申请调解，结果调解不成。2015年7月24日，原告缪业发申请工伤认定，被人力资源和社会保障局认定为工伤。后原告缪业发被鉴定为七级伤残。2015年11月30日原告缪业发申请劳动能力鉴定，鉴定结果为七级伤残。2015年11月30日被告缪业发提起劳动仲裁，要求被告大威公司支付违法解除劳动关系赔偿金，赔付工伤待遇等。2016年9月1日，原告缪业发临时变更仲裁请求，将违法解除劳动关系的赔偿金变更为恢复劳动关系，并增加请求主张恢复劳动关系期间的工资。由于被告大威公司漏缴原告缪业发在职期间某一个月的社保费，导致社保基金管理局不予核定原告缪业发应得的一次性伤残补助金。但经过协调沟通，被告大威公司已遵照社保基金管理局的要求补缴该月的社保费用。补缴费后，被告大威公司通知原告缪业发配合办理工伤待遇核定手续，但原告缪业发到场后却借故离开，不予配合，导致原告缪业发应从社保局领取的一次性伤残补助金无法核定。因此，原告缪业发关于一次性伤残补助金的诉求于法无据。原告缪业发未按照双方约定的提供入职前体检报告，违反双方在入职之处的明文约定，被告大威公司解除其劳动关系是行使企业用工自主权。被告大威公司近几年重视入职前体检报告的原因是有极少数劳动者之前在采石场、煤矿等企业受到职业危害，埋下矽肺病的病因，后又利用企业未作入职前体检的管理漏洞，入职企业，将职业病损害赔偿责任转嫁到最后一个企业。基于自身合法权益的考虑，被告大威公司在入职前与员工约定一条重要条款即：应聘员工必须在十五日内提供体检表，如有不配合者，公司立即予以辞退。被告大威公司辞退原告缪业发，是因为原告缪业发违约在先。另，即便解除行为不当，双方的劳动关系实际终止已发生两年多才提出恢复劳动关系，该项仲裁请求远远超出仲裁时效，原告缪业发依法应承担未及时行使诉权的不利后果。因此，无论如何，原告缪业发关于恢复劳动关系的请求不应获得支持。综上，仲裁裁决没有法律依据。原告缪业发辩称，按起诉状。本院经审理认定事实如下：缪业发曾是大威公司的员工，曾于2012年2月至2013年3月在大威公司处工作。双方于2014年9月7日签订期限为2014年9月7日至2017年9月6日止的劳动合同，劳动合同约定缪业发的工资为记时工资，试用期及试用期满月正常工作时间工资均为1310元，缪业发正常工作时间工资不低于本市最低工资标准。大威公司为缪业发在2012年5月至2013年3月期间以及2014年10月、同年11月参加社会保险。2014年11月5日，缪业发按照大威公司的统一安排，在中山市疾病预防控制中心进行职业健康体检；同年11月10日，中山市疾病预防控制中心出具的体检报告显示缪业发有疑似患有尘肺病和粉尘作业禁忌症，建议必要时提请职业病诊断。缪业发受伤前的平均工资为4861元/月。2014年11月14日大威公司提出与缪业发解除劳动关系。2015年4月20日，缪业发经中山市疾病预防控制中心诊断为矽肺壹期；同年9月8日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认[2015]11088号认定工伤决定书，认定缪业发矽肺壹期为工伤。大威公司不服中人社工认[2015]11088号认定工伤决定书向本院起诉，本院于2016年2月25日作出（2015）中二法行初第216号行政判决书，判决驳回大威公司的诉讼请求。2016年8月23日，中山市中级人民法院作出（2016）粤20行终193号行政判决，判决维持原判。中山市劳动能力鉴定委员会于2015年11月2日鉴定缪业发为七级伤残；于2016年1月1日出具中劳鉴确[2016]00047号劳动能力确认书，确认缪业发的停工留薪期为1个月；于2017年6月1日出具中劳鉴确[2017]01269号劳动能力确认书，确认对缪业发延长治疗至2017年11月30日止；并于2018年1月11日确认缪业发延长治疗至2018年6月30日。中山市社会保险基金管理局于2016年11月3日作出中社保工伤不字[2016]9号工伤保险待遇处理决定书认定工伤保险基金不予支付缪业发的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，缪业发对该决定书不服向中山市人民政府行政复议委员会申请行政复议，中山市人力资源和社会保障局于2017年3月3日作出中府行复[2016]810号行政复议决定书，决定维持市社保基金局作出的上述工伤保险待遇处理决定书；大威公司仍不服，诉至中山市第一人民法院，中山市第一人民法院作出（2017）粤2071行初335号行政判决，驳回大威公司关于要求撤销中社保工伤不字[2016]9号工伤保险待遇处理决定书，市人力资源和社会保障局作出的中府行复[2016]810号行政复议决定书，后大威公司上诉至中山市中级人民法院，中山市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）粤20行终387号，维持原判。缪业发于2015年12月8日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认大威公司解除劳动关系行为违法，恢复劳动关系；二、支付职业病诊断费用1500元；三、支付劳动能力鉴定费320元；四、支付一次性伤残补助金65000元；五、支付一次性工伤医疗补助金30000元；六、支付2014年10月至2016年8月工资107500元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月12日作出中劳人仲案字[2015]5729号仲裁裁决，裁决：一、恢复缪业发与大威公司的劳动关系；二、大威公司须于该裁决生效后即支付缪业发：（一）一次性伤残补助金63193元；（二）2014年11月14日至2016年8月14日期间工资31135.63元；（三）职业病诊断费用1500元；（四）劳动能力鉴定费320元；以上合计96148.63元；三、驳回缪业发关于一次性工伤医疗补助金的请求。缪业发、大威公司均不服该裁决，向本院起诉，请求判如所请。以上事实有劳动合同、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、中劳鉴确[2016]00047号劳动能力确认书、中劳鉴确[2017]01269号劳动能力确认书、中劳鉴确[2018]00130号劳动能力确认书、参保证明2份、（2017）粤2071行初335号行政判决书、（2017）粤20行终387号行政判决书、中劳人仲案字[2015]5729号仲裁裁决书及送达回证在卷予以佐证。缪业发主张大威公司于2014年11月13日以体检报告告知其因患病不适合在其岗位工作，并于第二天张贴公告要求结清其工资并辞退其。大威公司主张根据缪业发签名认可的员工入职事项约定的十五日内提供体检表，如有不配合，公司立即予以辞退，因缪业发未提交体检表，后其方发现缪业发患尘肺病，不适合再做叉炉工的工作，协商让缪业发调岗，并安排缪业发待业，但缪业发未发表意见，故其方于2014年11月14日按劳动合同约定在试用期未满时给予辞退。大威公司对其主张提交员工入职事项说明拟予证实。经查，员工入职事项说明反映大威公司要求应聘员工必须在十五日内提供体检表（镇级医院）。如有不配合，公司立即予以辞退。下方有“接受以上条约我已认真看过，并严格遵守”。缪业发在旁边签名并按指模确认，填写日期为2014年9月6日。缪业发在诉讼过程中主张其第二、第四、第五项诉讼请求认可仲裁裁决数额。大威公司对缪业发的上述请求亦认可仲裁裁决，但主张（2017）粤2071行初335号、（2017）粤20行终387号行政判决的结果以大威公司未为缪业发补缴2014年的社保为前提条件，其方已于2017年9月25日应中山市社保基金管理局的要求补缴缪业发2014年9月份的社保，补缴后依据相关法律社保待遇依法应予以核销，故缪业发的第二项诉讼请求应向中山市社保基金管理局依法核定后其方支付差额。后大威公司出具情况说明，说明其方与缪业发于2018年7月4日前往中山市人力资源和社会保障局黄圃分局申请缪业发的工伤保险待遇，但该局答复不予支付缪业发的一次性伤残补助金。大威公司主张缪业发在提起仲裁时是要求大威公司支付解除劳动关系的赔偿金，之后于2016年9月1日才变更请求为要求恢复劳动关系，缪业发提出恢复劳动关系的请求已经过了仲裁时效，故其方该项诉求不合理。本院认为，关于恢复劳动关系的问题。首先，关于恢复劳动关系的仲裁时效的问题。大威公司虽主张缪发提出恢复劳动关系的请求已经过了仲裁时效，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，虽缪业发于2014年11月即被解雇，但其于当月即申请调解，其后又一直进行职业病诊断及鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定等程序，并就工伤认定进行行政诉讼，及至2016年8月23日，中山市中级人民法院作出（2016）粤20行终193号行政判决才最终确定双方的权利义务关系，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。缪业发的上述行为均应视为缪业发关于恢复劳动关系请求时效的中断，故缪业发的第一项诉讼请求并未超出仲裁时效。其次，虽然大威公司主张根据缪业发签名认可的员工入职事项约定的十五日内提供体检表，如有不配合，公司立即予以辞退，但该事项不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的合法理由。2014年11月10日，中山市疾病预防控制中心出具的体检报告显示缪业发疑似患有尘肺病和粉尘作业职业禁忌症，建议必要时提请职业病诊断，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，大威公司亦不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条辞退缪业发，故大威公司属于违法解除与缪业发的劳动合同。由于缪业发要求恢复劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院认定恢复缪业发与大威公司的劳动关系。关于一次性伤残补助金。缪业发主张其该项诉讼请求认可仲裁裁决，大威公司亦认可仲裁裁决，但认为谬业发就该项费用应向中山市社保基金管理局核定后由其方支付差价。诉讼过程中，大威公司出具情况说明，说明其方及缪业发已向中山市社保基金管理局进行核定一次性伤残补助金，但中山市社保基金管理局不予核定，因此该项费用仍由大威公司向缪业发支付，故大威公司应支付缪业发一次性伤残补助金63193元。缪业发在诉讼过程中主张其第四、第五项诉讼请求认可仲裁裁决数额，大威公司亦认可仲裁裁决，此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，本院予以认可，故大威公司应支付缪业发职业病诊断费用1500元、劳动能力鉴定费320元。关于违法解除劳动关系期间的工资的问题。《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。鉴于本院上述已认定恢复缪业发与大威公司的劳动关系，结合缪业发与大威公司签订的劳动合同约定的工资标准，故大威公司应支付缪业发2014年11月14日至2018年6月21日违法解除劳动合同期间的工资64219.33元（1310元/月÷30天×17天+1310元/月×5个月+1510元/月×37个月+1510元/月÷30天×21天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告大威（中山）五金工业有限公司自2014年11月14日起恢复与原告缪业发的劳动关系；二、被告大威（中山）五金工业有限公司须于本判决生效之日支付原告缪业发一次性伤残补助金63193元、职业病诊断费用1500元、劳动能力鉴定费320元、2014年11月14日至2018年6月21日期间违法解除劳动合同期间的工资64219.33元，以上合计129232.33元；三、驳回原告缪业发的其他诉讼请求；四、驳回被告大威（中山）五金工业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告缪业发负担5元，被告大威（中山）五金工业有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 周 斌二〇一八年七月三十一日书记员 程瑞桢吴嘉敏