重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第01290号上诉人（原审被告）重庆金谷（集团）有限公司。法定代表人杨长林，该公司董事长。委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审原告）张丕均。委托代理人廖军，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人重庆金谷（集团）有限公司（以下简称金谷公司）与上诉人张丕均劳动争议纠纷一案，双方不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02931号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：张丕均1998年5月5日进入金谷公司工作，在金谷公司下属的鑫安酒店和天赐温泉酒店从事仓库管理员工作，2007年12月20日，张丕均与金谷公司签订劳动合同书，双方约定合同期限为固定期限自2007年12月17日至2010年12月16日，2011年6月14日，张丕均与金谷公司再次签订劳动合同，约定合同期限自2010年5月5日至2013年5月4日。张丕均在金谷公司处工作期间，金谷公司未为张丕均办理社保，张丕均从未享受养老保险待遇。2013年3月18日，张丕均向金谷公司邮寄《解除劳动合同通知书》，金谷公司于2013年3月20日向张丕均出具关于办理交接手续的通知，认可收到张丕均《解除劳动合同通知书》，并通知张丕均3日内办理离职交接手续，双方一致确认张丕均于2013年3月21日离职，离职前12个月平均工资为1550元。2011年12月24日，金谷公司出具《情况说明》，载明张丕均1998年5月5日入职，该《情况说明》上有金谷公司加盖的公章，审理中，金谷公司对《情况说明》上所加盖公章的真实性提出异议并申请鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2013年12月27日该鉴定中心作出鉴定意见书确认《情况说明》上所加盖公章为金谷公司公章。2012年12月10日，张丕均向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求金谷公司支付未按时支付的加班费33471元，年休假工资9431元。2012年12月19日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未决定受理案件证明书。庭审中，张丕均与金谷公司双方一致认可2011年重庆社会平均养老金标准为1598元/月，认可重庆地区人口平均预期寿命为75岁。张丕均在一审中诉称，其自1998年5月5日去金谷公司处上班，2012年11月期间与金谷公司签订了固定期限劳动合同，张丕均在金谷公司所属的重庆鑫安商务大酒店、天赐温泉度假酒店等处从事仓库管理工作，每月实际工资为1750元。因金谷公司未依法给张丕均缴纳社会保险，也未足额支付劳动报酬，张丕均从2010年至今多次要求金谷公司补缴社保并支付劳动报酬，但时至今日未果。张丕均现起诉至法院请求：判决金谷公司向张丕均支付未按时支付的加班费33471元（2009年1月1日至2012年12月31日，双休日加班208天，1750元/月÷21.75天/月×208天×200％）；判决金谷公司支付张丕均2008年1月1日至2012年11月1日期间年休假工资9413元（39天×1750元/月÷21.75天/月×300％）。金谷公司在一审中辩称，张丕均、金谷公司于2007年12月17日签订劳动合同，所以张丕均诉请的劳动关系起止时间不属实，金谷公司确实没有为张丕均办理社保，张丕均离职前12个月平均工资为1550元，张丕均实际离职时间是2013年3月21日，2011年4月5日以后张丕均达到退休年龄，与金谷公司形成的是劳务关系。张丕均实行的综合计算工作制，2012年5月前，金谷公司没有安排张丕均加班，2012年5月后偶尔安排加班，但支付了张丕均相应的加班补贴，双方在合同中也约定加班工资计算标准按照重庆市最低工资标准计算。张丕均请求的年休假工资已经过了一年的时效，因此对于2011年以前的年休假工资请求不能成立，金谷公司发放给张丕均的工资中已经包括了年休假工资，所以只能主张两倍，劳动合同中约定了年休假工资按照重庆市最低工资标准计算，因此对未超过时效的年休假工资应当按照重庆市最低工资标准计算。一审法院认为：关于张丕均、金谷公司之间劳动关系存续问题，应由主张劳动关系存续的一方就存在劳动关系的基本事实承担举证责任。张丕均举示了盖有金谷公司公章的情况说明，明确载明张丕均于1998年5月5日入职，金谷公司辩称应从双方签订劳动合同时存在劳动关系，但双方于签订劳动合同并不能否定情况说明上载明的张丕均的入职时间，法院对金谷公司的辩称不予认可，认为双方形成劳动关系时间为情况说明上所载时间。金谷公司辩称2011年4月5日张丕均达到法定退休年龄后，但双方签订的劳动合同期间已经超过了张丕均退休年龄，且张丕均在达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇，法院认为张丕均在法定退休年龄后与金谷公司之间仍然形成劳动关系，对金谷公司的此项辩称，不予认可。对于张丕均、金谷公司劳动关系解除时间的认定，双方一致确认金谷公司收到张丕均的《解除劳动合同通知书》，并确认张丕均于2013年3月21日离职，因此双方的劳动关系应于该日解除，故法院认定张丕均、金谷公司之间劳动关系存续期间为1998年5月5日至2013年3月21日。当事人对自己的主张承担举证责任，劳动者主张加班费的，应当就单位安排加班承担举证责任。张丕均在庭审中举示了张志友的证明，拟证明存在加班事实，法院认为，张志友的证明属证人证言，证人应当出庭作证，故对此证明不予采信。张丕均申请证人廖某出庭作证，拟证明存在加班事实，廖某陈述其系金谷公司公司驾驶员，在2010年11月左右离职，对离职后的情况也不能证实，法院认为，证人廖某并非金谷公司管理人事考勤的人员，证人与张丕均并不是同一岗位，且先于张丕均离职，不能证明张丕均的加班事实。金谷公司认可在2012年5月之后安排张丕均加班，但张丕均的签名确认的工资表载明张丕均在2012年5月至2013年2月期间每月都领取了加班工资，现张丕均请求加班工资，法院不予认可。未休假应享受的待遇按该款规定也属于工资报酬。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定，应适用支付工资争议的仲裁时效，张丕均2013年3月21日离职，故其请求金谷公司支付年休假工资并未超过时效。张丕均于1998年5月5日到金谷公司处上班，依据《职工带薪年休假条例》的规定，张丕均可依法享受年休假，金谷公司辩称张丕均到退休年龄后的2011年5月16日之后不能享受年休假，法院认为在2011年5月16日之后，原金谷公司之间仍然属劳动关系，张丕均仍应享受年休假，对金谷公司的此项辩称法院不予认可，张丕均可享受的带薪年休假期间为2008年1月1日至2013年3月21日，但张丕均只请求金谷公司2008年1月1日至2012年11月1日期间的年休假工资，法院予以尊重。金谷公司未安排张丕均休年休假，应支付张丕均未休年休假的工资，又因张丕均、金谷公司双方签订的劳动合同中约定张丕均依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准支付。法院认为，职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，应当高于劳动者正常上班期间的工资水平，如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。庭审中，张丕均请求各年度平均工资均参照解除劳动关系前12月平均工资认定为1550元，其标准显著低于各年度的社平工资，金谷公司也未举示张丕均各年度的工资标准，法院认为张丕均请求合理，对此予以认可。关于年休假工资的具体金额，2008年1月1日至2010年12月31日期间，重庆市最低工资标准为680元/月，若以此为标准得出的年休假工资为62.53元/天（680元/月÷21.75×200％）低于张丕均正常的工资水平71.26元(1550元/月÷21.75）,法院认为在2008年1月1日至2010年12月31日期间，张丕均年休假工资应当以其实际工资计算，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，张丕均2008年5月5日工龄满10年，2008年可享受的年休假为7天（125/365×5＝1.71天，241/365×10＝6.6）,张丕均2009年、2010年年休假均为10天，张丕均2008年1月1日至2010年12月31日年休假工资为3848.28元（1550元/月÷21.75天×27天×200%）。2011年1月1日至2011年12月31日，重庆市最低工资标准为870元/月，若以此为标准得出的年休假工资为80元/天（870元/月÷21.75×200％）高于张丕均正常的工资水平71.26元(1550元/月÷21.75），故应当以双方的约定，按照最低工资标准来计算年休假工资，张丕均2011年度可享受年休假为10天，其年休假工资应为800元（870元/月÷21.75天×10天×200%）。2012年1月1日至2012年4月30日，重庆市最低工资标准为870元，2012年5月1日至2012年12月31日重庆市最低工资标准为1050元，故2012年度重庆市平均最低工资为990元/月[（870元/月×4月＋1050元/月×8月）÷12月]，若以此为标准得出的年休假工资为91.03元/天（990元/月÷21.75×200％）高于张丕均正常的工资水平71.26元(1550元/月÷21.75），故应当以双方的约定，按照最低工资标准来计算年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，2012年度张丕均应享受年休假天数为8天（306天/365天×10天＝8.38）。因此，金谷公司应支付张丕均未休年休假工资728.28元（990元/月÷21.75天×8天×200%）。综上，张丕均2008年1月1日至2012年11月1日期间年休假工资为5376.56元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆金谷（集团）有限公司在本判决生效后10日内支付张丕均未休年休假工资5376.56元；二、驳回张丕均的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。一审宣判后，双方不服该判决，向法院提起上诉。金谷公司上诉称：一、应当以张丕均2007年12月入职计算其应休年休假天数。二、应当以双方约定的重庆市最低工资标准确定其年休假计算基数。三、上诉人要求的2011年之前的年休假工资已经超过法定仲裁时效的规定而不应当得到主张。张丕均上诉称：一、张丕均从1998年5月开始就在金谷公司工作，直至2013年3月。服务对象具有同一性和确定性。二、应当主张加班工资。三、年休假工资计算错误，时间应从1998年5月开始计算。二审查明的事实与一审相同。本院认为,本案的争议焦点可归纳为：一、未休年休假工资的计算时间和标准；二、是否应当计算加班工资。金谷公司未安排张丕均休年休假，应支付张丕均未休年休假的工资。双方签订的劳动合同中约定，张丕均依法享受婚假、丧假、探亲假、年休假等期间，金谷公司按重庆市职工最低工资标准支付。本院认为，职工年休假工资属于劳动者的劳动报酬，如果以最低工资为标准得出的年休假工资低于劳动者正常上班的工资，则应当以劳动者实际工资作为计算标准。一审法院按照张丕均请求的，各年度平均工资参照解除劳动关系前12月平均工资1550元，结合当年的最低工资标准计算未休年休假工资的计算方式正确，张丕均的未休年休假工资标准和计算年限均无不当，本院予以确认。关于加班工资，张丕均仅举示了证人证言证明其加班事实，不能充分证明张丕均存在加班的事实，张丕均应承担不利后果。一审据此未主张张丕均的加班工资，认定正确，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，法院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  邓方彬代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年八月二十四日书 记 员  曾 燕