北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)二中民终字第07456号上诉人（原审原告）北京房建建筑股份有限公司，住所地北京市房山区良乡拱辰北大街1号法定代表人武卫，总经理。委托代理人史月欢，女，1984年9月12日出生。委托代理人张景亮，男，1954年10月19日出生。被上诉人（原审被告）姬永红，男，1964年5月2日出生。上诉人北京房建建筑股份有限公司（以下简称房建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第05418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2015年3月，房建公司诉至原审法院称：2011年4月6日，我公司与姬永红签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。在该合同中，我公司、姬永红双方约定我公司将×危房改造工程中的全部油漆、彩画工程交给姬永红施工，施工工艺为油漆彩画。工程的计价规则为，门窗150元/㎡，椽望飞200元/㎡，楣子坐凳180元/㎡，柱子230元/㎡，地仗200元/㎡，彩画350元/㎡，椽头彩画700元/㎡，门200元/㎡。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》签订后，姬永红未按约定的施工工艺进行施工，擅自以“纸质彩画”代替“油漆彩画”，以此达到偷工减料、降低成本的目的，我公司要求其停工、整改，姬永红不予理睬。由于姬永红的违约行为，工程质量不符合要求，业主方不予验收，且要求拆除“纸质彩画”，按“油漆彩画”工艺重新进行施工。因拆除“纸质彩画”重新按“油漆彩画”工艺进行施工，我公司又增加支出10万元。由于未按建设单位施工工艺要求完成施工，工程迟延一年才竣工，给我公司造成了严重的经济和名誉损失，其中人工费多支出15万元。上述损失共计25万元。我公司认为，姬永红未按约定执行，已构成违约，导致我公司蒙受巨大的经济损失，姬永红应承担全部责任。现我公司起诉要求姬永红赔偿经济损失25万元，诉讼费由姬永红承担。姬永红辩称：“油漆彩画”包括油漆和彩画两项，其中彩画的种类有许多，如满彩画、掐箍头彩画等，做法有软做和硬做，软做也叫预制做法，颐和园里就有许多彩画是预制的。签订合同时，房建公司与我口头说好做预制，至于业主是怎样要求的，我从来都不知道。房建公司称我擅自改为预制彩画，这是不符合事实和情理的。我施工的时候，房建公司的人都是知道的，并没有提出说不让贴，还说画得很好。施工完成后，房建公司看过没有问题才拆了架子、丈量了工作量。我交工后，业主就投入使用了。我并没有见到过房建公司和业主的总包合同，我只是按照与房建公司约定的内容去施工。房建公司说我违约，如果我违约当时就应当让我翻新重做，而不是在两年后再重做。故我认为房建公司所述不是事实，其请求没有依据，法院应予驳回。原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，姬永红为不具有从事建筑活动主体资格的个人，房建公司与其签订的分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。姬永红已完成了施工，工程亦已交付使用，法院参照分包合同的内容，对双方的权利义务进行确定。房建公司主张，姬永红未按照约定的工艺施工，导致工程需由案外人返修，要求姬永红承担由此产生的返修费用。房建公司应当提供证据，对姬永红的施工不符合双方约定的事实进行证明。在诉讼中，双方对基于“彩画”的约定应采用哪种施工工艺产生争议，姬永红为反驳房建公司的主张提供了证人证言，用以证明预制彩画也是彩画的一种做法；但房建公司未提供证据证明双方约定的施工工艺的具体内容。从实际的施工过程来看，在姬永红2011年4月施工之初，房建公司就已经知晓其使用预制彩画的事实；在2011年8月、2011年10月，总发包方要求房建公司改为现场彩画，房建公司亦未进行整改。房建公司未提供证据证明，在姬永红2011年4月开始施工至2013年5月房建公司另找他人返工的两年时间里，房建公司通知了姬永红，要求其更改施工工艺，或要求其返工重做。综上，根据查明的事实，法院不能确认房建公司在姬永红施工过程中对部分采用预制彩画的做法存在异议，也不能认定姬永红的做法违反了双方明示或默示的约定。房建公司要求姬永红承担返修费用的诉讼请求，法院不予支持。房建公司亦未提供证据证明其主张的工人工资与姬永红施工行为之间的关系。房建公司要求姬永红给付工人工资的诉讼请求，法院亦不予支持。姬永红抗辩意见的合理部分，法院予以采信；不合理部分，法院不予采信。据此，原审法院于2015年6月2日判决：驳回北京房建建筑股份有限公司的诉讼请求。判决后，房建公司不服向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求或将本案发回重审。房建公司的主要上诉理由为：原审法院未将涉案工程存在的质量问题予以查清，属认定事实不清；油漆彩画一词在仿古建筑装饰装修行业中，就是现场油漆彩画，退一步讲，即便是用预制粘贴的做法，也应该保证工程质量；姬永红用预制粘贴的做法，替代油漆彩画，加大了我公司的支出，对此产生的费用，姬永红应当承担赔偿责任；原审法院认定了姬永红申请出庭的所谓专业人员提供的证人证言，该认定有误。姬永红同意原审判决。经审理查明：房建公司承包了×危房改造工程（以下简称危房改造工程），张景亮为该工程的负责人。2011年4月6日，张景亮代表房建公司与姬永红签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称分包合同），约定房建公司将危房改造工程中的油漆彩画部分发包给姬永红施工，工期自2011年4月6日至2011年6月1日，双方在分包合同中约定了施工单价，并约定工程竣工验收后按实际发生的工程量进行结算。分包合同签订后，姬永红即组织人员开始施工。姬永红对彩画部分的施工，部分为现场彩画，部分为张贴预制彩画。总发包方聘请的监理人员认为实际施工工艺与危房改造工程合同中约定的彩画工艺不符，于2011年8月、10月分别通知房建公司整改，要求对已施工彩画裱糊部分予以拆除、重新按设计要求施工。房建公司未予整改。2012年，总发包方在对工程进行整体验收时，认为预制彩画裱糊部分不符合合同要求的施工工艺，不予验收。房建公司于2013年5月进行返修，将预制彩画部分改为现场彩画。后工程通过了验收，投入使用。诉讼中，房建公司与姬永红对双方约定的“彩画”施工是否包含采用预制彩画的做法发生争议，姬永红申请具有古建专业知识的证人刘×、张×1出庭作证，证明预制彩画是彩画的一种做法。房建公司称，在姬永红施工之初就知晓其采用了预制彩画。但房建公司未提供证据证明其曾要求姬永红变更施工方法或进行返工。因房建公司提出财产保全申请。原审法院作出（2015）房民初字第05418号民事裁定书，裁定冻结姬永红在法院的执行案款179262.67元，查封了房建公司作为担保财产的×101号房屋。上述事实有房建公司提交的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、（2014）房民初字第12832号民事判决书、（2015）二中民终字第01700号民事判决书，姬永红申请证人刘×、张×2的证言，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，姬永红为不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与房建公司签订的分包合同，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中，姬永红已完成了涉案工程的施工，工程已交付使用。现双方诉讼争点系房建公司主张的姬永红未按照约定的工艺施工，导致工程需由案外人返修，姬永红应就此承担返修及相关费用之主张是否成立。房建公司首先应对其诉求提供必要证据加以证明。结合在案事实，双方合同就“彩画”应采用哪种施工工艺之约定并不具体明确，在此情况下房建公司主张“彩画”就是油漆彩画而非纸质彩画，而姬永红对此不予认可，并申请证人出庭陈述预制彩画也是“彩画”的一种做法。本院认为，首先双方分包合同中就“彩画”约定不具体明晰；且房建公司未提供证据证明“彩画”与油漆彩画存在唯一指代关系；姬永红申请出庭的证人证言亦证明“彩画”存在不同指代。特别是在实际施工过程中，房建公司明知姬永红的施工方式未及时提出返工意见，而是在姬永红撤场两年后另找他人返工。结合上述事实，不能认定姬永红对涉案工程的部分施工采用预制彩画的做法房建公司存在异议，也不能认定姬永红之施工做法违反了分包合同之约定内容。在此情况下，房建公司上诉主张姬永红应承担返修及相关费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件财产保全费708元，由北京房建建筑股份有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费2525元，由北京房建建筑股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费5050元，由北京房建建筑股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 珊代理审判员  陈雨菡代理审判员  马兴芳二〇一五年八月二十日书 记 员  胡 月