河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民再52号 上诉人（原审被告）：徐占锋，男，1967年3月7日出生，汉族，现住磁县岳城镇中里村。 上诉人（原审被告）：张俊美，女，1966年3月15日出生，汉族，现住磁县岳城镇中里村。 上诉人（原审被告）：徐伟，男，1990年5月14日出生，汉族，现住峰峰矿区。 上诉人（原审被告）：磁县华盛洗选煤有限公司，住所地：邯郸市磁县岳城镇中里村南。 法定代表人：张俊美，该公司负责人。 上诉人（原审被告）：徐海军，男，1975年1月2日出生，汉族，现住峰峰矿区。 上诉人（原审被告）：徐占银，男，1955年9月30日出生，汉族，现住磁县岳城镇中里村。 上诉人（原审被告）：闫利强，男，1979年12月12日出生，汉族，现住磁县。 上诉人共同委托诉讼代理人：韩敏，河北滏潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代美，女，1964年3月16日出生，汉族，现住峰峰矿区。 委托诉讼代理人：路林海，河北超群律师事务所律师。 原审被告：薛文莲，女，1981年1月2日出生，汉族，现住磁县岳城镇中里村。 上诉人徐占锋、张俊美、徐伟、磁县华盛洗选煤有限公司、徐海军、徐占银、闫利强因与被上诉人代美及原审被告薛文莲民间借贷纠纷一案，不服河北省峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民再4号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐占峰等上诉请求：1.撤销（2017）冀0406民再4号民事判决，依法改判原判决第二款为偿还被上诉人本金2506268.23元（原判决为2664755.14元，应减少155519.91元）撤销原判决第三款内容;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重错误。1.峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民监2号裁定书明确该再审裁定是依据《民事诉讼法》第198条第一款之规定，即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”这说明，本案系法院依职权提起的再审，却在判决书中按照原审原告提出再审的形式出具了判决。如果是代美作为再审申请人，申请再审期限为六个月，2014年所结案件，早就超过六个月的期限；2.(2017）冀0406民再4号判决书与（2014）峰民初字第876号判决代美的诉讼请求已经完全不一致，所有原审被告从来没有得到过再审法院送达的类似再审申请书或改变后的诉状之类的文件。在法院依职权提起的再审程序中，原、被告均应保持原诉讼中的地位，如果原告变更诉讼请求，应依法送达被告。法院依职权提起的再审，再审时不应超过原案件的诉讼请求。一审程序严重违法，应予以纠正；二、一审判决认定事实不清。在案件审理过程中，徐占峰等说明依照合同约定，先将300万元首月利息15万元给付了代美，代美承认在当天先收到了15万元。而且，徐占峰等和代美之间在该笔借款发生之前没有任何经济往来，代美也没有说明徐占峰等给付该15万元系何款项。按照法律规定，该15万元应从本金中予以扣除，判决多让徐占峰等承担了158519.91元，请求依法予以改判；三、关于徐占峰、徐占银及闫利强提供质押物担保问题，在首次诉讼中代美只要求除借款人外，其余八被告承担连带责任，本案应按首次诉讼请求范围审理。房产是不动产，不存在质押，所以该质押担保是无效的。上诉人不认可该质押担保可以变更为抵押，这是两种性质完全不同的担保方式。没有任何证据说明当时出现了笔误。对笔误的说法我方不认同。不动产不存在质押形式，所以用房产质押进行担保债务的意思表示是无效的。徐占银、闫利强非借款人，且质押合同无效，让徐占银和闫利强承担和借款人相同的责任不符合法律的规定。综上所述，请求贵院依法查明原再审审理过程中的程序违法问题，并对原审判决依法在首次诉讼请求范围内予以纠正改判。 代美答辩称：一、本案认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，应当维持原判。（2014）峰民初字第876号判决生效后代美不服，向峰峰矿区人民法院申请再审。峰峰矿区人民法院认为代美提出再审申请超过申请时效，申请不符合法律规定，但是经过审查发现原判决确实存在明显的错误。于是经院长提交审判委员会讨论后，决定再审。本案是法院依职权提起的再审，(2017）冀0406民监2号裁定是本案可以进行再审程序的依据。裁定书将代美列为原审原告、徐占峰列为原审被告，并依法向双方当事人进行送达。虽然审查发现代美的再审申请不符合法律规定，但是申请的事实和理由是有充分的法律依据的，法庭在判决中引用了部分代美申请再审的内容，甚至按照代美书写的再审申请书，列明了代美与徐占峰等的诉讼地位，这均属于是文书书写上的一些瑕疵，并不影响本案事实的认定及程序公正。（2017）冀0406民再4号判决书，判决内容也是围绕原审诉讼请求进行的认定，无超出或者变更原诉讼请求的情况出现，因此本次审理程序符合法律规定；二、本案认定事实清楚，代美与徐占峰等双方签订有借款合同，合同明确约定借款金额为300万元，代美通过银行转账的方式，向徐占峰等实际支付300万元。尽管合同中约定，在支付借款时扣除第一个月的利息，但双方在履行时并未扣除。徐占峰等主张在收到代美的借款300万元之前就先向代美支付15万元利息，但是在举证期限内未能提供证据证明自己的主张，因此徐占峰等应当对不能证明的事实承担不利后果；三、本案担保人徐占锋、徐占银、闫利强，自愿为300万元债务做抵押担保，并向代美出具承诺书，视为双方的保证合同成立。尽管承诺书中记载的是“质押”，但双方的真实意思是将担保房屋进行抵押，在借款人无法履行清偿义务时，徐占锋、徐占银、闫利强愿意在各自提供房屋的价值内对代美履行清偿义务，根据双方真实的意思表示，担保性质是抵押担保。虽然抵押房屋未办理抵押登记，根据《物权法》第一百七十八条，未办理物权登记的，不影响合同效力。徐占银、徐占锋、闫利强应当在提供担保的房产价值内承担债务清偿责任。磁县华盛洗选煤有限公司、薛文莲、徐海军作为该笔债务的保证人，提供连带保证的意思真实，应当承担连带保证责任。综上所述，原审认定事实清楚，程序正确，请求依法维持。 代美向一审法院起诉请求：一、判决被告偿还原告借款本金300万元、利息（自2014年5月22日起每月按2分5计算，直至还清借款止）、企业经营管理顾问费（自2014年5月22日起每月按2分5计算，直至还清借款止）、违约金（自2014年8月21日起每日按300万元的1%计算，直至还清借款止、罚金（自2014年9月2日起按日罚3万元计算，直至还清借款止）；二、请求法院依法判决八个被告承担连带清偿责任；三、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年5月22日被告徐占锋、张俊美、徐伟以企业经营需流动资金为由，向原告代美借款3000000元，双方约定：期限为3个月，自2014年5月22日至2014年8月21日止，利息为月2.5%，企业经营管理顾问费为月2.5%，月合计息、费共计5%，支付时间为合同签订时扣除第一个月的息、费，以后每月21日支付下月的息、费。借款到期后被告必须无条件如数归还原告所有的借款本金、息费。否则被告向原告赔偿借款总额的日ｌ%的违约罚款，直至还清为止。担保方磁县华盛洗选煤有限公司、薛文莲、徐海军承诺以家庭全部财产及所经营的磁县华盛洗选煤有限公司的全部财产作为抵押，并承担连带责任担保。以上各方均在借款合同上签字、捺印、盖章。当日，原告代美通过银行汇给被告徐占锋3000000元，被告徐占锋、张俊美、徐伟向原告代美出具借条一张。被告徐占锋、徐占银、闫利强分别于2014年5月22日向原告代美出具了各自的承诺书，内容为：被告徐占锋用自己位于丛台区（房权证邯字第××），建筑面积157.27平方米的房产一套、被告徐占银用自己位于宝盛世纪名苑Ａ区第2栋2单元501号（商品房买卖合同：ＮＯ.0000163），建筑面积138.563平方米的房产一套、被告闫利强用自己位于宝盛世纪名苑Ａ区第2栋2单元502号（商品房买卖合同：Ｎ0.0000164），建筑面积138.563平方米的房产一套为该笔借款提供质押担保。被告张俊美于2014年6月23日、8月22日、28日、30日通过银行分四次偿还原告代美借款150000元、150000元、100000元、100000元，合计500000元。2014年9月2日徐占锋在借款合同上注明：本月10日前清100万，本月10日至20日清200万，如不能按上述时间还款，无条件按原合同规定，每天认罚叁万元。因被告未能按期偿还借款本金及利息，双方引起纠纷，原告诉至本院。 一审法院认为，借款人应当按照借款合同的约定按期偿还贷款人的借款本金及利息。被告徐占锋、张俊美、徐伟向原告代美借款3000000元，有其出具的借款协议、银行转账手续及借条为证，双方债权债务关系明确，本院予以确认。原告在履行了转款义务后，被告徐占峰、张俊美、徐伟应当按照借款合同的约定，按时足额偿还原告借款本金及利息。借款合同逾期后，被告徐占峰、张俊美、徐伟未偿还原告借款本金及相应利息，应当继续履行合同，偿还原告借款本息。关于借款本金的认定，虽然双方在借款时约定支付时间为合同签订时扣除第一个月的息、费，以后每月21日支付下月的息、费，由于原告代美提供的银行卡转账回单证明原告将3000000元转入被告徐占峰银行账户，被告未提供确实充分的证据证明原告在向被告徐占峰履行转款义务时预先扣除了利息150000元，故对被告辩称的被告借款实际得到的是2850000元的意见，本院不予采信。关于本案中借款利息的认定，原、被告在借款合同中约定的利息为月2.5%，企业经营管理顾问费为月2.5%，息费合计为5％。企业管理顾问费名为费，其实质与利息无异。故原、被告约定的利率为5%，明显高于中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍即月息1.87%(5.6%/12×4)，对超过的部分，本院不予支持。关于本案中被申请人徐占锋、张俊美、徐伟未偿还申请人剩余本金及待付利息的认定。本案中，借款期限为2014年5月22日至2014年8月21日。2014年6月23日，被申请人张俊美偿还申请人150000元，由于还款计算的利率高于同期银行贷款利率的四倍，对超过部分应当冲抵本金，故应还利息为56100元（3000000×1.87%)，冲抵本金数为93900元（150000-56100），剩余未还本金数为2906100元（3000000一93900）。同理，2014年8月22日，被告张俊美偿还原告150000元后，扣除应还利息及冲抵本金数，被告徐占峰、张俊美、徐伟应欠原告本金数为2864788.14元[2906100一（150000-2906100×1.87%×2）]。借款逾期后，2014年8月28日，8月30日，被告张俊美分别偿还原告100000元，100000元，合计200000元。因原、被告在合同中未约定逾期后逾期付款利息，本院认定该200000元还款为借款本金为宜。同时，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家的有关规定支付逾期利息。故自2014年8月22日起至2014年8月27日，被告徐占峰、张俊美、徐伟应以2864788.14元为本金，以1.87％为月利率计算逾期付款利息至2014年8月27日；自2014年8月28日至2014年8月29日，被告徐占峰、张俊美、徐伟应以2764788.14元为本金，以1.87％为月利率计算逾期付款利息至2014年8月29日；自2014年8月30日至本判决确认的给付期限届满之日止，被告徐占峰、张俊美、徐伟应以2664788.14元为本金，以1.87％为月利率计算逾期付款利息支付至原告代美。 关于被申请人磁县华盛洗选煤有限公司、薛文莲、徐海军是否应当承担连带保证责任的问题。磁县华盛洗选煤有限公司、薛文莲、徐海军作为该笔借款的保证人，按照借款合同书的约定，被申请人磁县华盛洗选煤有限公司、薛文莲、徐海军提供的连带责任担保的意思表示是真实的，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，应当按照约定承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。 关于申请人要求被申请人徐占峰、徐占银及闫利强在其提供的抵押物担保范围内承担清偿责任的诉求，被申请人徐占峰、徐占银及闫利强所抵押的房产虽未办理抵押登记，但其向申请人出具承诺书，承诺如被申请人徐占峰、张俊美、徐伟到期未按时偿还申请人借款本息，愿意将上述房产提供担保责任，说明其用房产担保债务的意思表示是真实的，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定的或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力，故原告的该项诉求，本院予以支持。申请人代美依法对被申请人徐占峰、徐占银、闫利强所抵押的房产享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决：一、撤销本院（2014）峰民初字第876号民事判决书；二、被申请人徐占锋、张俊美、徐伟于本判决生效后十日内偿还再审申请人代美借款本金2664788.14元及利息（利息计算标准：自2014年8月22日起至2014年8月27日，以2864788.14元为本金，以1.87％为月利率计算逾期付款利息至2014年8月27日；自2014年8月28日至2014年8月29日，以2764788.14元为本金，以1.87％为月利率计算逾期付款利息至2014年8月29日；自2014年8月30日以2664788.14元为本金，以1.87％为月利率计算逾期付款利息至本判决确定的给付期限届满之日）。三、被申请人徐占峰、张俊美、徐伟不履行上述债务时，再审申请人代美对被申请人徐占峰所有的位于邯郸市丛台区房产（产权证号：房权证邯字第××）的折价或者以拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿；对被申请人徐占银所有的位于宝盛世纪名苑Ａ区第2栋2单元501号房产（商品房买卖合同：ＮＯ.0000163）的折价或者以拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿；对被申请人闫利强所有的位于宝盛世纪名苑Ａ区第2栋2单元502号房产（商品房买卖合同：ＮＯ.0000164）的折价或者以拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿；四、被申请人磁县华盛洗选煤有限公司、薛文莲、徐海军对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向债务人徐占锋、张俊美、徐伟追偿；案件受理费30800元，财产保全费5000元，由被申请人徐占锋、张俊美、徐伟、薛文莲、磁县华盛洗选煤有限公司、徐海军、徐占银、闫利强负担。 二审期间双方均未提供新证据，本院查明的事实与一审再审查明的事实一致。 本院认为，代美与徐占峰等签订的《借款合同》系双方的真实意思表示，合同内容中除利息方面的约定与法不符外，其余合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，合法有效。合同签订后代美根据合同约定将300万元通过转帐的方式转入徐占峰银行帐户。对于代美已经实际支付300万元的事实徐占峰等予以认可，但称在代美转款之前已经向代美支付了15万元利息，对此在一审及本院二审期间徐占峰等并未提交证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，现徐占峰等未能提供在代美支付300万元借款时已经预先扣除利息的证据，故徐占峰等上诉称，应将15万元从本金中扣除，借款本金应为285万元的理由不能成立，本院不予支持。原审判决徐占锋、张俊美、徐伟偿还代美借款本金及利息正确。 关于徐占峰、徐占银、闫利强提供房产为本案借款提供的担保是否有效的问题。在代美与徐占峰、张俊美、徐伟签订借款合同的同一天，徐占峰、徐占银、闫利强分别向代美出具了承诺书，对于承诺书的真实性，徐占峰、徐占银、闫利强并无异议，只是主张承诺书中记载的是用房产质押进行担保，所以担保是无效的。对此本院认为，从承诺书记载的内容可证实，徐占峰、徐占银、闫利强自愿以本人名下的房产为本案的借款提供担保，用房产提供担保的行为系徐占峰、徐占银、闫利强真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条有关规定，担保房产虽未办理物权登记，抵押权未设立，但并不影响抵押合同的效力。因本案涉及的房产未办理抵押登记，故代美对担保的房产不享有优先受偿权。一审认定“申请人代美依法对被申请人徐占峰、徐占银、闫利强所抵押的房产享有优先受偿权”，属认定事实有误，应予纠正。徐占银、闫利强应基于承诺书对徐占峰等所不能清偿的债务在房产的价值范围内承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向徐占峰、张俊美、徐伟追偿。 关于徐占峰等上诉称一审程序违法的问题。本案一审生效后，经院长提交审判委员会讨论，将本案进入再审程序，并作出（2017）冀0406民监2号民事裁定。依据规定一审法院在书写裁判文书时应将代美列为原审原告，徐占银等列为原审被告，现一审判决书将代美书写为再审申请人、徐占峰等书写为被申请人属书写瑕疵。鉴于该瑕疵并未影响本案的实体处理结果，故对代美及徐占峰等诉讼地位的表述予以纠正。另，一审再审时代美虽向一审法院提出了再审请求，但一审再审的判决仍旧依据的是代美在原审起诉时的诉讼请求进行的审理并未超出原诉讼请求。徐占峰等称原审程序违法的理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。但原判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民再4号民事判决第一、二、四项； 二、撤销河北省峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民再4号民事判决第三项； 三、徐占银、闫利强在抵押物的价值范围内对河北省峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民再4号民事判决第二项所确定的借款本金及利息承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向徐占峰、张俊美、徐伟追偿。 一审案件受理费30800元，财产保全费5000元由原审被告徐占峰、张俊美、徐伟、薛文莲、磁县华盛洗选煤有限公司、徐海军、徐占银、闫利强负担，二审案件受理费3470元，由上诉人徐占峰、张俊美、徐伟、磁县华盛洗选煤有限公司、徐海军、徐占银、闫利强负担。 本判决为终审判决。 审判长  达建华 审判员  张海霞 审判员  郑佳佳 二〇一八年七月三日 书记员  郑 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定的或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文明确保证享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。