广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终1711号 上诉人（原审被告）：蒋山青，男，汉族，1979年6月15日出生。 上诉人（原审原告）：陈新春，男，汉族，1981年10月23日出生。 上诉人（原审原告）：庞小龙，男，汉族，1981年11月28日出生。 上诉人（原审原告）：陈红兵，男，汉族，1983年9月17日出生。 陈新春、庞小龙、陈红兵人共同委托诉讼代理人：曹烈锋，广东冠豪律师事务所律师。 上诉人蒋山青、陈新春、庞小龙、陈红兵因合伙协议纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初19561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人蒋山青的上诉请求：1、撤销原审判决第二项，发回重审或依法改判。2、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、关于蒋山青投资款问题。一审判决根据审计报告，认定蒋山青应出资53万元，实际出资268138.37元，尚有261861.63元出资额未付，并且按照6%的年利率，合计共需要支付291188.63元。一审的审计报告是根据蒋山青尾号0463交通银行流水进行统计，其中173138.37元认定为蒋山青出资，案外人肖某转入0463交行账户22.5万元，减去借款10万元整，实际出资额应该是125000元。另外交通银行以外其它蒋山青出资款项没有纳入投资款。蒋山青2016年1月11日和2016年6年7日分别同时和其他股东投资转入尾号5378工商银行共3万元整。蒋山青在2015年10月22日（装修合同签订日）和2015年10月28日分别现金支付火锅店装修承包人刘某装修款共15万元。蒋山青现金垫付共85646.50元（店面购买物料及工资等）。综上所述，蒋山青总出资563784.87元，已超额支付投资款（53万元），不存在拖欠投资款的事实。并且在开店筹备过程中，由于开店时间周期短，事项多，本人一直致力于在短时间里把火锅店开起来，实际垫资而找不到证据远远不止这些。二、关于“火锅店”剩余财产问题。一审判决认定火锅店财产结余应为144917元，不符事实。火锅店关闭后，整店前厅后厨及火锅底料分别以155000元和101722元一共256722元转让给陈某。在2017年1月13日因火锅底料保质期到期调整价格为65000元整，因此实际整店转让价为22000元整。实际支出总共是244145元（明细在第一次答辩书第三部分有闭店财务明细表），本人垫资24145元整。综上，上诉人在足额投资情况下并在火锅店关闭善后中，不但没有侵占合伙财产，还垫资处理善后事宜。 被上诉人陈新春、庞小龙、陈红兵对蒋山青的上诉答辩称，答辩意见与上诉状意见一致。 上诉人陈新春、庞小龙、陈红兵的上诉请求：撤销原审判决，改判1.蒋山青支付合伙投资款530000元及滞纳金30000元（以10万元为基数，每天1%的滞纳金计算30天）、逾期付款利息60000元（暂以500000元为基数，按年利率6%计算，自2015年12月16日起至2017年12月15日止，以实际付清日计算）；2.解除合伙协议，进行散伙清算，分割合伙财产；3.蒋山青承担一审、二审诉讼费用及审计费30000元。事实和理由：一、一审认定将山青出资268138.37元明显错误。审计报告已明确蒋山青交通银行账号（62×××63)未能体现投资款的相关信息。一审将蒋山青汇入“火锅店”账户多出的资金173138.37元认定为将山青的出资明显错误。首先审计报告第（二）项中的调用资金447261.63元并非全部调用资金，因为尚有资金流向不明的且原告不认可的666015.6元，需要经双方质证意见确认，而一审法院对该资金流向不明的款项未经质证确认；其次是蒋山青在答辩状、庭审陈述、《蒋青山调用及归还款项明细说明》中均称自己调用资金46.6万元，归还调用资金46.6万元。一审认定肖某汇入款项上的95000元为投资款明显依据不足。首先审计报告对肖某进出账户的金额均进行了审计，并未确认其为投资款;其次该款根本不能确认是投资还是填补资金漏洞，因为肖某每次资金汇入均是账户上没钱支出而汇入，毕竟尚有666015.6元资金去向不明。综上，一审法院将95000元、173138.37元，合计268138.37元认定为蒋山青的出资款明显错误。二、一审否定审计报告593952.6元剩余合伙财产错误。首先，审计报告依据蒋山青提供的相关证据材料作出；其次，蒋山青转让合伙财产、是否全部转让并未告知陈新春、庞小龙、陈红兵而擅自处理，其真实性和合法性陈新春、庞小龙、陈红兵均未认可也未追认；再次，支付解约费用14万并非以转让合伙财产所得支付，因为解约前出租方不同意出售相应资产，为此陈新春、庞小龙、陈红兵分别向蒋山青另行支付了1万元。审计报告计算剩余合伙财产时当然考虑了停业后支出即171805元。综上，一审否认593952.6元剩余合伙财产的审计结论明显错误。三、蒋山青应退还合伙财产666016元。审计报告附件一、附件二中明确列出蒋山青资金流向不明的资金总额为694015元，未经陈新春、庞小龙、陈红兵认可的金额为666015元，该笔资金被告无证据证明是用于合伙开支，理应作为合伙财产归还。综上所述，请求改判蒋山青应补足530000元投资款及30000元滞纳金及60000元资金占用利息损失小计62万元，退还资金流向不明的合伙财产666015元，同剩余的合伙财产593952.6元，共计1879967.6元进行分割。 被上诉人蒋山青对陈新春、庞小龙、陈红兵的上诉答辩称，答辩意见与上诉状意见一致。 陈新春、庞小龙、陈红兵向一审法院起诉请求:1、蒋山青支付合伙投资款人530000元及利息30000元（其中，50万元的利息按年利率6%计算，自2015年12月24日起计算至实际付清之日止；3万元的利息按年利率6%计算，自2016年6月1日起计算至实际付清之日止）；2、解除合伙协议，进行散伙清算并分割合伙财产593952.6元；3、由蒋山青承担本案诉讼费用。 原审法院经审理查明，2015年9月6日，陈新春、庞小龙、陈红兵与蒋山青签订《合作经营协议书》，合作经营xx市xx镇xx火锅店（以下简称：“火锅店”），xx市xx镇xx火锅店为个体户，经营者为蒋山青。《合作经营协议书》约定：四名股东平均出资40万元汇入被告蒋山青开设的交行专项账户（账号62×××63）。双方确认：1、后期追加投资后，每名股东的出资额为53万元，其中50万元应于2015年12月24日前出资完毕，另外3万元应于2016年6月1日前出资完毕。2、陈新春、庞小龙、陈红兵均在约定期限内将53万元投资款出资到位。3、案外人肖某转至蒋山青交行账户（账号62×××63）的资金为22.5万元。经对双方投资的“火锅店”的账目进行审计，审计报告显示：蒋山青调用“火锅店”资金447261.63元，归还资金620400元，差额为173138.37元。“火锅店”盈余为-223073.47元，固定资产即剩余的合伙财产为593952.6元。 陈新春、庞小龙、陈红兵在起诉书中确认2016年6月1日转让库存料和设备256722元，2016年6月25日支付出租人解约清算费用14万元，2016年7月2日支付搬运费31805元，合计结余144917元。 案外人肖某及蒋山青均称肖某转至蒋山青交行账户（账号62×××63）的22.5万元资金中有95000元为蒋山青的交付“火锅店”投资款。 原审法院认为，本案为合伙协议纠纷，陈新春、庞小龙、陈红兵与蒋山青签订的《合作经营协议书》均系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，各当事人应当按照前述合同约定全面履行自己的义务。陈新春、庞小龙、陈红兵主张解除合伙协议，进行散伙清算，分割合伙财产，对此蒋山青表示同意，故陈新春、庞小龙、陈红兵的该主张，法院予以支持。鉴于陈新春、庞小龙、陈红兵已主张解除合伙协议，进行散伙清算，分割合伙财产，蒋山青亦应按照《合作经营协议书》的约定补足出资款一并进行散伙清算，分割合伙财产。故陈新春、庞小龙、陈红兵无需另行主张蒋山青支付合伙投资款，法院在分割合伙财产时一并予以处理。 关于蒋山青的实际出资额问题。审计报告显示：蒋山青调用“火锅店”资金447261.63元，归还资金620400元，差额为173138.37元。蒋山青主张该部分多出的差额资金173138.37元为其向“火锅店”的出资，鉴于该部分多出的差额资金173138.37元由蒋山青汇入“火锅店”账户，陈新春、庞小龙、陈红兵对此并未提交相反证据证明非蒋山青的投资款，故法院将蒋山青汇入“火锅店”账户多出的资金173138.37元认定为蒋山青的出资。另外，案外人肖某及蒋山青均称肖某转至蒋山青交行账户即“火锅店”账户（账号62×××63）的22.5万元资金中有95000元为蒋山青的交付“火锅店”投资款，对此，陈新春、庞小龙、陈红兵亦未提交相反证据证明非蒋山青的投资款，故法院将该95000元亦认定为蒋山青的投资款。综上，蒋山青实际出资额为268138.37元。根据陈新春、庞小龙、陈红兵、蒋山青确认的蒋山青的出资额应为53万元，蒋山青尚有261861.63元出资额未付，法院认定蒋山青应补足出资款261861.63元。蒋山青怠于出资应支付逾期出资的利息。其中，本金231861.63元的利息，按年利率6%，自2015年12月24日计算至2017年11月23日为26664元，本金3万元的利息按年利率6%，自2016年6月1日计算至2017年11月23日为2663元，以上截止2017年11月23日蒋山青应支付投资款及利息合计291188.63元。蒋山青抗辩称其已超额支付投资款，不存在拖欠投资款的事实的抗辩理由不成立，法院不予采纳。 关于“火锅店”的剩余财产问题。审计报告显示：“火锅店”盈余为-223073.47元，固定资产即剩余的合伙财产为593952.6元。对此，蒋山青称，剩余合伙财产已以256722元的价格转让，所得价款在支付“火锅店”的各项费用后已无剩余。陈新春、庞小龙、陈红兵称，2016年6月1日转让“火锅店”库存料和设备价款256722元，2016年6月25日支付出租人解约清算费用14万元，2016年7月2日支付的搬运费31805元后，“火锅店”财产结余为144917元。经查，审结报告结果：固定资产即剩余的合伙财产为593952.6元的依据为蒋山青提供的固定资产清单等，现陈新春、庞小龙、陈红兵、蒋山青均确认现“火锅店”的固定资产已转让，转让价款为256722元，故该审计报告显示的合伙财产数额已没有事实基础，对该数额，法院不予采纳。扣除确认陈新春、庞小龙、陈红兵的2016年6月25日支付出租人解约清算费用14万元，2016年7月2日支付的搬运费31805元后，法院认定“火锅店”财产结余应为144917元。陈新春、庞小龙、陈红兵称以256722元转让的合伙财产并非全部合伙财产，应以审计结果显示的剩余合伙财产593952.6元进行分割，但并未提交证据证明“火锅店”还有其他财产且其已承认“火锅店”财产结余应为144917元，故该主张法院不予支持。蒋山青抗辩称剩余合伙财产转让后无剩余，但并未提交证据对相应支出予以证明，故此项抗辩理由不成立，法院不予采纳。陈新春、庞小龙、陈红兵称蒋山青侵占合伙财产89762元，根据审计报告，陈新春、庞小龙、陈红兵的陈述与事实不符，法院不予认定。蒋山青抗辩称其不存在侵占合伙财产，法院予以采纳。 关于合伙财产的分配问题。陈新春、庞小龙、陈红兵、蒋山青均确认约定出资比例为530000：530000：530000：530000。故按照1：1：1：1的比例分配合伙剩余财产。经计算，剩余合伙财产为144917元＋291188.63元＝436105.63元，陈新春、庞小龙、陈红兵应分得的剩余合伙财产均为109026.4元。该分配的合伙财产由“火锅店”的经营者即蒋山青分别向陈新春、庞小龙、陈红兵支付。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、解除2015年9月6日陈新春、庞小龙、陈红兵与蒋山青签订的《合作经营协议书》。二、蒋山青应于判决生效之日起七日内分别向陈新春、庞小龙、陈红兵支付109026.4元。三、驳回陈新春、庞小龙、陈红兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12046元，保全费4520元，由蒋山青负担8766元，由陈新春、庞小龙、陈红兵各负担2600元。审计费30000元，由陈新春、庞小龙、陈红兵、蒋山青各负担7500元。 本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为，陈新春、庞小龙、陈红兵与蒋山青合伙经营xx市xx镇xx火锅店，其中，陈新春、庞小龙、陈红兵每人已缴足53万元出资款的事实清楚，各方均予确认。对于蒋山青的投资款支付情况、蒋山青调用合伙组织的资金情况、欠款情况以及剩余合伙财产的情况，原审法院已经委托xx会计师事务所有限公司深圳分所进行了审计，审计报告真实合法，能够成为本案定案的依据。原审依据审计报告的结论认定蒋山青调用“火锅店”资金447261.63元与归还资金620400元的差额173138.37元为蒋山青的出资，肖某转至蒋山青“火锅店”账户的95000元亦属于蒋山青的投资款，本院予以认可。故蒋山青尚欠出资款261861.63元，其中，本金231861.63元按年利率6%，自2015年12月24日计算至2017年11月23日为26664元，本金3万元按年利率6%，自2016年6月1日计算至2017年11月23日为2663元，截止2017年11月23日蒋山青应支付投资款本息合计291188.63元。陈新春、庞小龙、陈红兵一审诉称，2016年6月1日转让“火锅店”库存料和设备价款256722元，2016年6月25日支付出租人解约清算费用14万元，2016年7月2日支付的搬运费31805元后，“火锅店”财产结余为144917元，本院予以采信。审结报告结果显示的剩余合伙财产593952.6元已无事实基础，原审认定“火锅店”财产结余应为144917元正确。蒋山青主张合伙财产转让后无剩余，其垫资处理了“火锅店”的善后事宜，本院不予采信。综上，陈新春、庞小龙、陈红兵每人应分得剩余合伙财产109026.4元【（291188.63元+144917元）÷4】，蒋山青应当分别向陈新春、庞小龙、陈红兵支付。因此，上诉人陈新春、庞小龙、陈红兵和上诉人蒋山青的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24092元，由上诉人陈新春、庞小龙、陈红兵承担12046元，上诉人蒋山青承担12046元。 本判决为终审判决。 审判长  王雅媛 审判员  伍 芹 审判员  陈 亮  二〇一八年七月十六日 书记员  杨炉英