新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民二终字第79号 上诉人（原审第三人）：交通银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 负责人：任三中，该行行长。 委托代理人：王振华，新疆诚和诚律师事务所律师。 委托代理人：朱金华，新疆诚和诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐红山路支行。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 负责人：戚伟，该行行长。 委托代理人：余长春，新疆百丰天圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆屯河华美达酒店有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 诉讼代表人：张跃奇，该企业管理人负责人。 委托代理人：宿生刚，系该企业管理人工作人员。 委托代理人：罗志新，系该企业管理人工作人员。 上诉人交通银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称交行新疆分行）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐红山路支行（以下简称建行红山路支行）、新疆屯河华美达酒店有限公司（华美达酒店）别除权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2013年12月16日作出的（2013）乌中民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人交行新疆分行的委托代理人王振华，被上诉人建行红山路支行的委托代理人余长春，被上诉人华美达酒店委托代理人宿生刚、罗志新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、1998年5月20日，新疆屯河大厦物业发展有限公司与新疆群益有限公司（下称群益公司）签订一份《购房合同》，约定群益公司购买新疆屯河大厦物业发展有限公司位于乌鲁木齐市长江路与奇台路交叉路口西北角的屯河大厦一楼沿街门面，建筑面积为380平方米。新疆屯河大厦物业发展有限公司以每平方米玖仟元人民币将此门面出售给群益公司，将房产的产权一次性办理给群益公司。售房款共计352万元，群益公司应在合同签订后五日内向新疆屯河大厦物业发展有限公司预付50%的购房款，即171万元。待质检和消防合格、水电暖和消防设施齐备并正常运行，新疆屯河大厦物业发展有限公司将房屋交付群益公司使用。在十日内再付总房款40%，即136.8万元人民币。剩余34.2万元购房款待群益公司拿到房产的所有权和土地使用证手续后一次性付清。1998年5月25日，群益公司向新疆屯河股份有限公司屯河大酒店支付购房款171万元。1999年3月31日，新疆屯河大酒店有限公司出具收据一张，内容为：收到交通银行购房款1026000元。1999年4月30日，新疆屯河大厦物业发展有限公司与群益公司签订《补充合同》一份，约定，群益公司新增购买新疆屯河大厦物业发展有限公司一楼营业面积15平方米，按每平方米9000元价格出售给群益公司，共计房款13.5万元。群益公司在1999年5月上旬提前向新疆屯河大厦物业发展有限公司支付购房合同中未付的购房款50万元。1999年5月3日，新疆屯河大酒店有限公司给群益公司出具收据一张，内容为：收到群益公司房款50万元。1999年7月12日，中国人民银行乌鲁木齐中心支行作出乌中支银（1999）97号《关于交通银行乌鲁木齐分行长江支行开业的批复》，确定该支行营业地址核定为乌鲁木齐市长江路52号。2001年8月28日，华美达酒店取得位于乌鲁木齐市长江路52号壹号建筑面积为1322平方米乌政房字（2000）第0114016号的公房所有权证书，包括本案中第一层商铺中的395平方米。2003年9月28日，华美达酒店为德隆集团向建行红山路支行融资借款8000万元。华美达酒店与建行红山路支行签订了（2003）040号《抵押合同》，华美达酒店将其所有的华美达酒店房产一至十八层抵押给建行红山路支行，于2003年10月17日在乌鲁木齐市房产交易管理中心办理抵押登记手续，房产交易管理中心出具了抵押登记他项权证书。2010年8月10日，原审法院作出（2010）乌中民三破字第6-1号民事裁定，裁定受理申请人建行红山路支行对被申请人华美达酒店的破产清算申请。2011年2月23日，原审法院作出（2010）乌中民三破字第6-2号民事裁定，裁定宣告华美达酒店破产。华美达酒店作出债权表，载明：建行红山路支行申报债权名称为贷款，申报债权数额为166506875.45元，初审确认债权数额为119722965.42元。尚未确认金额为46783910.03元。担保财产情况：抵押人华美达酒店以其负一层、负二层和第1至18层、第21至28层房产作为抵押担保，其中第一层395平方米沿街商铺在设定抵押前已出售，尚待确认。2012年10月8日，华美达酒店作出（2010）华破审字第1002-2号《华美达酒店破产管理人关于第一层395平方米沿街商铺抵押权审核意见》，华美达酒店破产管理人认为：华美达酒店第一层395平方米沿街商铺不属于破产财产，交行新疆分行依法取回并为其办理房地产权属证书，建行红山路支行就此395平方米沿街商铺享有的抵押权不成立。二、群益公司成立于1996年10月15日，交行工会出资150.36万元，出资比例为50.012%。2005年10月2日，工商行政管理机关核准该公司注销，并予以注销登记。新疆屯河大厦物业发展有限公司成立于1997年6月20日，由新疆屯河集团公司、新疆屯河工贸集团公司出资。2001年10月10日，乌鲁木齐市工商行政管理机关作出乌工商企处字（2001）第12号文，以公司不按规定接受年度检验，吊销该公司营业执照。华美达酒店成立于1998年6月24日，由新疆屯河集团有限责任公司、新疆屯河股份有限公司、新疆屯河工贸有限公司、香港高丰创建有限公司出资成立。三、2012年5月18日，华美达酒店管理人给建行红山路支行出具《公函》，内容为：“前期，华美达公司破产管理人已于2011年11月30日通过联合拍卖的形式将屯河华美达酒店的破产财产（不包括第一层395平方米沿街商铺及其分摊的土地使用权面积）整体拍卖处置给买受人，买受人已依据拍卖文件规定于2012年4月28日支付了全部拍卖标的成交款，并请求及时协助办理房地产权属过户手续。你行须在收到分配的全部实际优先受偿净额之日起两日内无条件办理涉及抵押房产的全部解押手续。同时，鉴于已设定抵押的第一层为一个整层公房产权证以及其中395平方米沿街商铺权属争议尚未解决，在你行解除全部抵押手续后，对第一层办理分证手续，再由你行与管理人依据涉及第一层395平方米沿街商铺的原借款合同原件和双方重新签订的抵押合同以及补充协议，对第一层395平方米沿街商铺设定抵押。管理人承诺将积极配合你行办理第一层395平方米沿街商铺的抵押登记事宜。”2012年10月8日，华美达酒店管理人给建行红山路支行出具《公函》，内容为：“第一层解押分证后，你行要求管理人配合办理解押分证后395平方米沿街商铺的抵押登记事宜。债权人均表示反对且认为妨碍破产分配进程，管理人无法就第一层395平方米沿街商铺解押分证后再设定抵押。因第一层395平方米沿街商铺没能延续原借款合同项下的抵押登记的实际情况，破产管理人现承诺对你行在2003年即已设定抵押登记的事实予以确认，对此不必顾虑。在本函下达后，破产管理人将向你行下达第一层395平方米沿街商铺抵押权的审核意见。如果你行对管理人就第一层395平方米沿街商铺抵押权审核意见持有异议，请于接收审核意见后十五日内通过诉讼程序解决。”四、在审理过程中，建行红山路支行向原审法院提出申请：别除权纠纷应当以破产企业为被告，破产管理人为诉讼代表人。申请变更华美达酒店为被告，破产管理人为诉讼代表人。在审理过程中，建行红山路支行向原审法院申请撤回其起诉时的第一、三项诉讼请求即：1.请求撤销华美达酒店破产管理人作出的《关于第一层395平方米沿街商铺抵押权审核意见》（2010）华破审字第1002-2号；2.请求确认交行新疆分行不具备破产案件中的取回权主体资格，其所主张的取回权不成立。并向原审法院申请将交行新疆分行由被告变更为诉讼第三人。 原审法院认为：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。当事人以抵押人所有的房产进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建行红山路支行在本案审理过程中，申请以华美达酒店为被告、华美达酒店破产管理人为诉讼代表人。对此，依据破产法及相关司法解释的规定，破产别除权纠纷诉讼案件中，应以破产企业为被告，破产管理人为诉讼代表人，故对建行红山路支行的该申请予以准许。建行红山路支行在审理过程中申请撤回部分诉讼请求。对此，撤回申请系建行红山路支行的真实意思表示，系红山路支行处分其诉讼权利的行为，符合民事诉讼法的相关规定，予以准许。建行红山路支行申请将交行新疆分行由被告变更为诉讼第三人。对此，建行红山路支行撤回部分诉讼请求后，对交行新疆分行无诉讼请求，但本案的处理结果与交行新疆分行有法律上的利害关系。为了查清案件事实，依据民事诉讼法的相关规定，交行新疆分行应当作为本案的第三人。建行红山路支行申请将交行新疆分行变更为诉讼第三人符合民事诉讼法的相关规定，予以准许。本案的争议焦点为：建行红山路支行与华美达酒店签订的涉案商铺抵押合同效力是否优先于交行新疆分行与华美达酒店签订的涉案商铺房屋买卖合同效力，建行红山路支行对涉案商铺是否享有破产别除权。第一，关于华美达酒店与交行新疆分行涉案商铺房屋买卖合同的相关法律问题。1.华美达酒店和交行新疆分行提供的华美达酒店、群益公司的工商档案材料等证据，可以形成证据链，证明：签订涉案商铺买卖合同的合同签订主体虽为群益公司和新疆屯河大厦物业发展有限公司，但华美达酒店系由新疆屯河大厦物业发展有限公司变更、二者之间有隶属及承继关系，涉案商铺的房屋所有权亦登记在华美达酒店名下。群益公司原系交行新疆分行的下属公司，群益公司依法注销后，涉案商铺的权利义务均由交行新疆分行承继，且交行新疆分行在涉案商铺设立了营业网点。同时，华美达酒店、交行新疆分行对上述事实均予以认可，上述事实亦得到了华美达酒店管理人的确认，故涉案商铺的买受人应为交行新疆分行，出卖人应为华美达酒店。建行红山路支行主张交行新疆分行对涉案商铺无权以买受人法律身份主张权利，没有事实及法律依据，不予支持。2.交行新疆分行与华美达酒店签订的涉案商铺房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法应为有效合同，对合同双方当事人依法具有法律效力，双方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。交行新疆分行对华美达酒店享有合同债权，有权要求华美达酒店按照合同约定履行相应义务、交付房屋、办理房屋过户手续。交行新疆分行作为房屋买卖的买受人，应当关注买受人权利的实现，督促出卖人积极办理房屋产权过户登记手续。涉案商铺于1998年签订房屋买卖合同，2003年10月抵押给建行红山路支行，华美达酒店于2010年被宣告破产。自交行新疆分行购买涉案商铺至华美达酒店破产期间，交行新疆分行对涉案商铺已抵押给建行红山路支行应当是明知的。在此情况下，交行新疆分行没有提供相应证据证明其分行签订房屋买卖合同后向华美达酒店积极提出权利要求，故交行新疆分行作为房屋买受人，在权利实现上没有积极要求或采取相应措施督促华美达酒店履行义务。第二，关于建行红山路支行与华美达酒店抵押合同的相关法律问题。建行红山路支行与华美达酒店签订的借款合同、抵押合同是双方当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同。华美达酒店将涉案商铺抵押给建行红山路支行，建行红山路支行已向房屋登记机关核实了涉案商铺的权属登记相关事项，在涉案商铺权属记载明确且未反映出有任何争议的情况下，办理了抵押登记，并依法取得了涉案商铺的他项权利证书。依据物权法及担保法的相关规定，建行红山路支行依法为抵押权人，其在签订借款抵押合同中并没有过错。华美达酒店在明知其已将涉案商铺出卖给交行新疆分行的情况下，向建行红山支行隐瞒真实情况，将涉案商铺抵押登记给建行红山路支行名下，过错责任在华美达酒店而非建行红山路支行。华美达酒店主张建行红山路支行在签订抵押借款合同时未尽到审核义务，对此没有提供相应证据加以证明，对华美达酒店的该抗辩主张，不予支持。交行新疆分行以涉案商铺属于“产权有争议的财产，而不得设定抵押”为由主张抵押合同无效亦没有充分的事实及法律依据，不予支持。第三，关于建行红山路支行与华美达酒店签订的涉案商铺抵押权合同效力是否优先于交行新疆分行与华美达酒店签订的涉案商铺房屋买卖合同效力，建行红山路支行对涉案商铺是否享有破产别除权的问题。本案中涉案商铺作为担保物权和合同债权共同的权利标的，当担保物权权利与合同债权权利发生冲突时，依据法律规定，应如何解决。通过上述事实及法律的分析、说理，涉案商铺抵押合同及涉案商铺房屋买卖合同均系依法成立的有效合同。建行红山路支行对涉案商铺的抵押权办理了抵押登记手续，建行红山路支行对涉案商铺享有担保物权，属于物权法法律调整范围。交行新疆分行对涉案商铺享有合同债权权利，属于合同债权法律调整范围。依据民事权利理论，物权优于债权。同时，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的情形下，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，华美达酒店在将涉案商铺出卖给交行新疆分行后，又将该涉案商铺抵押给建行红山路支行，依据上述规定，交行新疆分行可以依法主张合同相应债权，包括解除合同、返还已付房款及利息或赔偿相应损失等债权权利，但债权权利不能对抗抵押权人的担保物权，担保物权优先于合同债权。故建行红山路支行主张对涉案商铺享有抵押权并要求对抵押物优先受偿有事实及法律依据。综上，建行红山路支行的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。遂依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定判决建行红山路支行与华美达酒店关于屯河华美达酒店第一层395平方米商铺设定的抵押权有效，建行红山路支行有权以抵押财产优先受偿。第一审案件受理费34160元（建行红山路支行已预交），由华美达酒店负担。 交行新疆分行公司上诉称：一、从建行红山路支行提起的诉讼看，本案法律关系实质是在破产程序中，交行新疆分行享有取回权还是建行红山路支行享有别除权。但是，从原审判决的内容来看除了在交代案由时出现了别除权与取回权的字样外，在判由及判项中没有交行新疆分行取回权和建行红山路支行的别除权。在判决书中完全是把破产程序中双方之间取回权与别除权之争变成了房屋买卖合同债权与抵押物权之确权。混淆了本案的法律关系，导致所诉非所判。二、交行新疆分行主张的是因华美达酒店隐瞒已将大厦中一层沿街商铺395平方米向交行新疆分行出售的事实而与建行红山路支行订立抵押合同涉及到这395平方米的抵押无效。原审判决中却认为建行红山路支行无过错而抵押合同整体无效，但判决结果又认为涉及395平方米沿街商铺抵押有效。原审判决把全部无效与部分无效进行混淆，属认定事实错误。三、根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条之规定，只要一方有欺诈的行为就可以导致该民事行为无效。但原审法院对华美达酒店的欺诈行为视而不见，而以抵押合同中另一方当事人建行红山路支行没有过错认定抵押权有效，属对本案关键事实认定及适用法律错误。四、建行红山路支行在原审诉讼请求提出了三项诉讼请求，该三项诉讼请求实际上是建行红山路支行向不同主体提出了三个请求：撤销之诉、确认之诉、给付之诉。但在第一次开庭审理中，原审法院动员建行红山路支行把第一项对管理人的诉变成作为第三人的诉。在这个过程中实际上是诉本身发生了变更而不仅仅是诉讼主体发生变更，涉及的是从权利义务主体到权利义务本身的全部变更。原审法院对此前的诉不做审理结论，仅仅从诉讼程序上在判决书中说是其权利进行了变更。这是把诉权与诉讼中的权利混为一谈，严重违反法定程序。且程序上有重大变更，应有裁定对此确认且应向当事人送达，但我方至今收到裁定书。综上，我行请求二审法院撤销原审判决。 建行红山路支行答辩称：上诉人的上诉请求并不明确。上诉人上诉称原审法院认定事实及适用法律错误，但并未明确指出且论述逻辑混乱。原审也并未存在严重违反法律程序的情形。综上，我行认为应驳回上诉、维持原判。 华美达酒店答辩称：一、争议商铺先出售给交行新疆分行、后抵押给建行红山路支行，应当保护已经支付大部分房款的交行新疆分行的“先权利”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定内容可以看出，工程价款优先受偿权、抵押权不能对抗已支付大部分房款的房屋买受人的权利。原审法院以物权优先债权理论认定抵押权成立属适用法律错误。二、将395平方米商铺抵押给建行红山路支行不是华美达酒店的真实意思表示。395平方米商铺所在的第一层是一个整层房产证，华美达酒店抵押给建行的是395平方米商铺面积之外的第一层剩余部分。三、建行红山路支行在设定抵押时明知交行新疆分行实际占有商铺并作为营业网点使用至今，未对房屋权属、租赁等情况进行任何实地核查，存在恶意。四、交行新疆分行不存在过失，原审法院认为其未积极主张权利错误。五、涉案商铺属于《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定的“有争议财产”，设定抵押行为应属无效。六、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于债务人财产。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”华美达酒店进入破产程序后，应当优先适用破产法及相关规定，管理人依法作出的关于争议商铺抵押权不成立的审核认定应当得到支持。七、原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定属适用法律错误。八、将已出售的房屋抵押，违反社会公德，违背《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》关于鼓励交易和保障交易安全的立法精神。我酒店认为应撤销原审判决，改判建行红山路支行抵押权不成立。 本院审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为：交行新疆分行与华美达酒店签订涉案商铺买卖合同，交行新疆分行虽然已支付购房款，且已由华美达酒店将涉案商铺交付其使用，但双方并未办理相关房屋产权过户登记手续，交行新疆分行未取得所有权。建行红山路支行与华美达酒店签订抵押合同，虽然华美达酒店在答辩中称其抵押涉案商铺不是其真实意思表示以及建行红山路支行在签订该合同时存在恶意，但在没有相应的证据予以证实的情形下，本院对上述意见不予采信。该合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律强制性规定，应认定为合法有效。抵押合同签订后，建行红山路支行向房屋登记机关办理抵押登记，并依法取得了涉案商铺的他项权利证书，抵押合同生效且建行红山路支行取得抵押权。针对交行新疆分行上诉认为华美达酒店存在欺诈、涉案商铺抵押权无效的上诉理由，本院认为，即使华美达酒店存在欺诈行为，亦只有建行红山路支行才能行使撤销或变更该合同的权利，而交行新疆分行无权主张该合同部分抵押权无效。交行新疆分行上诉称涉案商铺部分抵押无效的上诉理由不能成立。涉案商铺权属未进行所有权变更登记，仍在华美达酒店名下，不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二条规定的几种情形，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定，涉案商铺属于债务人华美达酒店的破产财产。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”之规定，取回权仅适用于由债务人占有但权属不属于债务人的财产，涉案商铺不属于该情形，交行新疆分行不具备享有取回权的条件。交行新疆分行与华美达酒店签订涉案商铺买卖合同，未进行所有权转让登记，交行仅享有合同债权。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”在本案中，建行红山路支行对涉案商铺设定的抵押权已经经过合法登记，是合法有效的担保物权，原审法院确认建行红山路支行的抵押权合法有效、其对涉案商铺依法享有别除权并无不当。涉案《购房合同》项下标的物不属于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人”的情形，原审法院在本案中适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有误，本院予以纠正。建行红山路支行在原审期间申请撤回部分诉讼请求系其依法处分自己权利的行为，原审法院予以准许并无不当，且原审法院准许建行红山路支行放弃诉讼请求、准许变更交行新疆分行的诉讼地位不违反法律规定，亦不损害华美达酒店、交行新疆分行的利益。交行新疆分行上诉认为原审程序违法的上诉理由不能成立。综上，交行新疆分行的上诉理由不能成立。原审法院在适用法律时虽有不当，但判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 第二审案件受理费34160元（交行新疆分行已预交34160元）由交行新疆分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李渭红 代理审判员  李 华 代理审判员  刘雅文 二〇一五年一月三十日 书 记 员  韩雅婷