陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终5941号上诉人(原审被告、反诉原告）杨红军，男，1971年10月1日出生，汉族，西安和谐之源家庭服务咨询有限公司职员，住西安市雁塔区。委托代理人柴亚林，陕西培优律师事务所律师。委托代理人王熙，陕西培优律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）谭小凤，女，1977年10月1日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。委托代理人柴亚林，陕西培优律师事务所律师。委托代理人王熙，陕西培优律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）孟寒冰，男，1990年4月20日出生，汉族，陕西中水科禹泵阀有限公司职员，住西安市未央区。委托代理人丁辉，陕西金周律师事务所律师。原审第三人陕西境商房地产营销策划有限公司西安第三十二分公司，住所地：西安市雁塔区团结南路以东、大寨路以南中华世纪城G区第1幢1单元1层10102室。负责人徐天，该公司总经理。委托代理人李雅敏，女，1996年1月26日出生，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。委托代理人彭涛，男，1989年6月14日出生，汉族，该公司员工，住西安市雁塔区。上诉人杨红军、谭小凤因与被上诉人孟寒冰，原审第三人陕西境商房地产营销策划有限公司西安第三十二分公司（以下简称境商公司三十二分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12098号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨红军及其委托代理人柴亚林、王熙，上诉人谭小凤之委托代理人柴亚林、王熙，被上诉人孟寒冰及其委托代理人丁辉，原审第三人境商公司三十二分公司之委托代理人李雅敏、彭涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，孟寒冰欲购房，于2017年3月30日向第三人交付定金3万元整。2017年5月4日，孟寒冰与杨红军、谭小凤通过第三人的居间服务，三方签订了“买卖定金合同”。2017年5月5日，三方签订“房屋买卖三方合同”。合同约定：杨红军、谭小凤将其所有的位于西安市雁塔区房屋一套出售给孟寒冰，该房屋产权证号为1050106018-9-3-20204-1.建筑面积为128.76平方米，成交价格为122万元；付款方式为首付37万元，由孟寒冰在银行面签审批通过十五个工作日内存入西安市房屋管理行政机关指定的房屋买卖资金监管账户，待孟寒冰领取《不动产权证》后，资金解除监管，由监管银行自动划转到甲方(杨红军、谭小凤)账户；剩余房款采取银行贷款方式支付。合同约定定金为8万元，除孟寒冰于2017年3月30日支付的3万元外，另5万元由孟寒冰交付给杨红军、谭小凤后存入房屋买卖资金监管账户作为购房首付款；居间报酬36600元，由孟寒冰全部承担；违约责任约定了甲方（杨红军、谭小凤）逾期交房责任，乙方（孟寒冰）逾期付款责任。其中其他违约责任2，特别约定甲方将该房产出卖给第三人、或因甲方与共有权人、抵押权人、承租人等发生纠纷，或因甲方拒绝办理过户手续等任何可归责于甲方的原因，导致乙方不能取得房产所有权的，乙方有权选择退房，甲方应当自退房通知送达之日起五日内退还乙方全部已付房款，除按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向乙方支付利息外，还应按乙方已支付房款总额的（包括监管款项）贰倍向乙方支付违约金。2017年5月5日房屋买卖三方合同签订后，孟寒冰与杨红军、谭小凤于2017年5月9日至第三人镜商公司三十二分公司处办理了西安市存量房房屋买卖合同网签（合同备案号为C17023943），同日按揭光大银行对孟寒冰的贷款资格进行了审核。2017年7月中旬，杨红军、谭小凤注销了涉案房屋的抵押登记。2017年7月21日，第三人陪同双方与西安市置诚资产管理有限公司签订《二手房交易结算资金监管协议》，孟寒冰于协议签订当日将首付款37万元（含杨红军、谭小凤按合同约定退给孟寒冰的定金5万元在内）。合同履行过程中，第三人告知杨红军、谭小凤及孟寒冰，贷款银行需要变更，杨红军、谭小凤及孟寒冰在第三人陪同下，于2017年9月11日至建设银行接受贷款资格审核，并于9月18日通过审核，次日杨红军、谭小凤及孟寒冰在第三人陪同下办理资金监管协议变更手续时，杨红军、谭小凤拒绝配合办理，随酿成纠纷。另查明，孟寒冰存入资金监管账户的首付款37万元，已退还到孟寒冰账户。另在诉讼过程中，本院根据孟寒冰的申请，作出（2017）陕0113民初12098号民事裁定书，对杨红军、谭小凤名下位于西安市雁塔区的房屋（产权证号：西安市房权证雁塔区字第××号）予以查封。上述事实，有各方当事人陈述、答辩，《买卖定金合同》、《房屋买卖三方合同》、《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》、《二手房交易结算资金监管协议》、西安市人民政府市政发【2016】60号文件、市政发【2017】23号文件、市政办发【2017】59号文件、市政发【2017】51号文件、西安市住房保障和房屋管理局【2017】77号文件、孟寒冰在西安市薪资和养老保险证明；涉案房屋《不动产证书》复印件、定金收据、个人贷款结算证明，监管资金交付凭证、委托代理合同、律师服务费发票、保证担保保险发票、涉案房屋网上销售价格及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证可以作为定案依据。孟寒冰于2017年9月22日起诉至雁塔区人民法院称，其欲购房，于2017年3月30日向第三人交付定金3万元整。2017年5月4日，其与杨红军、谭小凤及第三人签订“买卖定金合同”，约定第三人为其与杨红军、谭小凤提供居间服务，对杨红军、谭小凤出卖房屋的价款、其交纳的定金、第三人应提供的服务进行了约定。2017年5月5日，其与杨红军、谭小凤及第三人按“买卖定金合同”约定签订了“房屋买卖三方合同”，合同约定:其购买杨红军、谭小凤所有的位于西安市雁塔区房屋一套，建筑面积128.76平方米，房屋总价122万元人民币。付款方式为：首付37万元，余款采取银行贷款的方式支付，首付款由其存入资金监管账户，待其领取不动产权证后，由监管银行划转到被告银行账户；合同约定：购房定金8万元（其中3万元定金已由第三人代收），另5万元定金其交付给杨红军、谭小凤，双方办理交易资金监管手续时由杨红军、谭小凤将该5万元定金存入房屋买卖资金监管账户作为其购房首付款；合同第九条违约责任第（三）项第2约定：杨红军、谭小凤将该房产出卖给第三人、或因杨红军、谭小凤与共有权人、抵押权人、承租人等发生纠纷，或因杨红军、谭小凤拒绝办理过户手续等任何可归责于杨红军、谭小凤的原因，导致其不能取得房产所有权证的，其有权退房，杨红军、谭小凤应当自退房通知送达之日起5日内退还其全部已付房款，除按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向一方给付利息外，还应按其已支付房款总额的（包含监管款项）贰倍向其支付违约金。合同还约定，第三人为本次房屋买卖提供居间服务，其承担居间服务费36600元。2017年5月9日，其与杨红军、谭小凤至第三人处办理了房屋买卖合同网签手续，第三人联系的放贷银行进行了放贷资格审核。杨红军、谭小凤于2017年6月下旬将房屋已交付其使用。网签合同、放贷资格审核通过后，杨红军、谭小凤直到2017年7月中旬才办妥了涉案房屋抵押登记注销手续。2017年7月21日，第三人陪同其与杨红军、谭小凤至西安市房屋交易中心与西安市置诚资产管理有限公司签订了“二手房交易结算资金监管协议”，其于当日即存入首付款37万元（其中含杨红军、谭小凤转交给其的5万元定金在内）；在办理按揭贷款手续过程中，第三人告知其与杨红军、谭小凤按揭贷款银行需要变更，2017年9月11日第三人陪同其与杨红军、谭小凤至变更后的建行接受放贷资格审核，9月18日通过建行审核。因放贷银行变更，相应的“二手房交易结算资金监管协议”也要变更。其与杨红军、谭小凤在第三人陪同下2017年9月19日上午至交易中心首先办理了原资金监管协议撤销手续，在重新签订结算资金监管协议过程中，杨红军、谭小凤突然提出房屋购买价款增加至140万元，其不接受，当日上午办理未果。当日中午第三人再次与杨红军、谭小凤沟通协商，杨红军、谭小凤提出房屋价款增加至165万元，遭其拒绝。杨红军、谭小凤当日下午带人看房，告知其房价已涨到180万元，若其同意就配合办理资金监管协议，不同意就退房，其无奈于2017年9月22日搬离。其认为杨红军、谭小凤的行为已构成根本违约，其应当按合同约定承担违约责任。杨红军、谭小凤本应按合同约定继续履行，但由于其是按揭购房，从银行贷款、办理资金监管、房产过户等每一环节均需杨红军、谭小凤协助配合，为维护其合法权利，现起诉法院，请求依法判令：1、继续履行双方签订的二手房屋买卖合同；协助其办理购房贷款及购房资金监管手续；协助其办理位于西安市雁塔区房屋过户手续并交付房屋。2、赔偿其损失（律师服务费）7万元。杨红军、谭小凤答辩称，其将孟寒冰给付的定金已退还孟寒冰，双方合同已经解除，孟寒冰系西安市限贷人群和限购人群，应当依法驳回孟寒冰的诉讼请求。第三人镜商公司三十二分公司答辩称，孟寒冰所述经过属实，其同意孟寒冰诉讼请求。杨红军、谭小凤反诉称，2017年5月5日，本案三方当事人签订了《房屋买卖三方合同》，合同签订后三方积极配合办理房屋买卖事宜。由于该涉案房屋需办理房屋抵押及注销手续，且孟寒冰在第一家银行的贷款审核未能通过等原因，导致三方网签合同已经失效。只能重新签订网签合同，但是孟寒冰则属于西安市人民政府办公厅2017年6月25日发布的《西安市办公厅关于调整我市住房交易政策有关问题的通知》中明确规定的限购主体。因此，由于限购政策的影响使得其出售房屋再购新房的目的不能实现，导致其售房目的不能实现。孟寒冰主张其承担违约金的请求不能成立，3万元定金是第三人收取的，与其无关。综上所述，根据最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”特提起反诉，请求法院：1、依法解除其与孟寒冰于2017年5月5日签订的《房屋买卖三方合同》；2、本案全部诉讼费均由孟寒冰承担。孟寒冰对杨红军、谭小凤的反诉辩称，杨红军、谭小凤行为已构成严重违约，违约方被告无解除合同的请求权，只有其同意方可解除，但杨红军、谭小凤应当承担违约责任。涉案合同履行的各个环节均须被告配合，难度太大，鉴于杨红军、谭小凤反诉提出解除合同，其根据本案的实际情况，将诉讼请求变更为：1、请求依法解除其与杨红军、谭小凤签订的“房屋买卖三方合同”；2、判令杨红军、谭小凤向其返还定金3万元；3、判令杨红军、谭小凤向其支付违约金74万元。第三人镜商公司三十二分公司答辩称，杨红军、谭小凤反诉理由不成立。原审法院认为，孟寒冰、杨红军、谭小凤及第三人于2017年5月5日签订的《房屋买卖三方合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，各方均无异议。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。因在审理期间孟寒冰、杨红军、谭小凤双方均同意解除合同，故本院予以准许。根据西安市住房保障和房屋管理局颁发市房发{2017}77号七"2017年6月28日以前,已在房屋买卖合同网签系统中提交合同网信息的新建商品住房或二手住房,按原政策执行.未提交合同网签信息,但已签定购房协议,且已支付房款(含定金首付款)的,持银行转账凭证等资料,按原政策执行。"之规定，孟寒冰已在光大银行办理完了贷款审批程序，且在第三人陪同下孟寒冰、杨红军、谭小凤双方与西安市置诚资产管理有限公司签订《二手房交易结算资金监管协议》，孟寒冰已交付首付款37万元，仅因受光大银行贷款额度限制导致变更贷款银行，在孟寒冰已取得建行贷款审批后需要重新签订资金监管协议之时，杨红军、谭小凤要求涨价未果，拒绝配合孟寒冰办理资金监管协议的变更手续，致使合同无法继续履行，孟寒冰没有违约行为，其要求杨红军、谭小凤返还定金，并承担违约责任，本院予以支持；同时对杨红军、谭小凤所称因孟寒冰没有购房资格，导致其售房目的不能实现，从而拒绝继续履行合同的理由，没有法律依据，本院不予采纳。庭审查明3万元定金由第三人代杨红军、谭小凤收取，第三人当庭表示愿意退给孟寒冰，由孟寒冰与第三人自行办理领取手续，本院不在处理。因《房屋买卖三方合同》第九条违约责任（一）逾期交房责任（二）逾期付款责任及（三）其他违约责任1所约定“因提供材料不真实或不完备”的违约情形均与本案的违约情形不符，故其违约责任的约定不适用本案的违约情形。（三）其他违约责任2“甲方（杨红军、谭小凤）将该房产出卖给第三人、或因甲方与共有权人、抵押权人、承租人等发生纠纷，或因甲方拒绝办理过户手续等任何可归责于甲方的原因，导致乙方（孟寒冰）不能取得房产所有权证的，乙方有权退房，甲方应当自退房通知送达之日起五日内退还乙方全部已付房款，除按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向乙方给付利息外，还应按乙方已支付房款总额的（包含监管款项）贰倍向乙方支付违约金。”是对孟寒冰、杨红军、谭小凤构成根本违约责任的约定，孟寒冰现依据此约定要求杨红军、谭小凤支付违约金74万元。在法庭释明后，杨红军、谭小凤仅辩称违约金74万元过高，要求按照法律规定予以调整，却没有对此提供证据。根据庭审查明的杨红军、谭小凤故意违约事实以及杨红军、谭小凤现出售价、因合同不能履行后孟寒冰重新购房的预期利益、结合孟寒冰因杨红军、谭小凤违约维权遭受的实际损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对孟寒冰要求杨红军、谭小凤支付违约金74万元的诉讼请求予以适当调整支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零八条、一百一十三条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释二第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）孟寒冰、被告（反诉原告）杨红军、谭小凤及第三人陕西境商房地产营销策划有限公司西安第三十二分公司于2017年5月5日签订的《房屋买卖三方合同》。二、被告（反诉原告）杨红军、谭小凤于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）孟寒冰违约金56万元。三、驳回原告孟寒冰（反诉被告）其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）杨红军、谭小凤其余反诉诉讼请求。本诉案件受理费15780元、保全费5000元（本诉原告孟寒冰已预交），由本诉被告杨红军、谭小凤承担，鉴于本诉案件受理费原告（反诉被告）孟寒冰已预交，故被告（反诉原告）杨红军、谭小凤将承担的案件受理费15780元、保全费5000元于本判决生效之日起十日内直接给付原告（反诉被告）孟寒冰。反诉案件受理费3050元（反诉原告杨红军、谭小凤已预交），由反诉原告杨红军、谭小凤自行承担。宣判后，杨红军、谭小凤不服，向本院提起上诉称，一、本案一审判决认定主要事实不清，依法应当予以撤销。孟寒冰先欺骗其以具备购房资格来欺诈和走关系拿银行贷款为理由拖延房屋交易时间，并在《房屋买卖三方合同》中约定违约赔偿，其在孟寒冰久久不能取得贷款和高利贷还款的压力下，提出终止合同的行为正好被孟寒冰所利用。孟寒冰的行为明显存在利用合同进行欺诈获得赔偿。二、本案中一审法院视当事人手写的违约责任约定特殊条款效力高于格（制）式条款于不顾，且承办法官有选择性地适用格式条款其他违约责任作出的判决更是错误的。首先，《房屋买卖三方合同》第十三条第5项手写了违约条款，因此，本案当事人手写的违约责任约定的特殊条款效力高于制式或印刷内容。其次，其与孟寒冰签订的《网签合同》失效后，孟寒冰向资金监管账户打入的37万元房屋首付款就已经退还至孟寒冰的银行账户，其自始至终都没有拿到或占有过孟寒冰的37万元首付款，更谈不上合同约定的“甲方应当退还乙方的全部已付房款”。第三，《房屋买卖三方合同》第九条第三款第二项适用的情形为甲方拒绝办理过户手续，导致乙方不能取得房产所有权的情形，而本案中其与孟寒冰的房屋交易只是银行按揭都没有完成，根本就没有进行到房证过户等阶段。上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12098号民事判决书第二项，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、请求判令本案诉讼费用全部由被上诉人承担。孟寒冰辩称，一、一审认定上诉人违约，不履行房屋买卖合同的事实是正确的。孟寒冰不属于2017年77号文其中规定的限购主体，因为其与杨红军、谭小凤的房屋买卖合同行为发生在2017年6月28日该文件出台之前，该文件出台以后明确规定以前的房屋买卖合同，无论是新建房屋还是二手房，如办理网签手续后，按原政策执行，未提交网签信息，但已经签订购房协议且已支付首付款或房款的，也按原政策执行，故杨红军、谭小凤以其属于限购主体为由的观点不能成立。其虽然因贷款额度问题变更贷款银行，但在其已经取得建行审批手续后，重新签订资金监管协议时，杨红军、谭小凤明确要求涨价，拒绝办理资金监管协议变更手续，不愿意履行合同，实属违约。二、一审适用合同第九条第三项（2）关于违约责任的约定是正确的。该约定从形式上讲，在其他违约责任项下约定，对买卖合同当事人来说，就是关于违约责任的约定；从实质上讲，该约定规定的违约责任的情形，完全与杨红军、谭小凤不愿意去履行合同的违约行为是相适应的。请求二审法院驳回杨红军、谭小凤的上诉请求，维持原判。境商公司三十二分公司辩称，涉诉房产于2017年5月9日已经办理了房地局的网签和面签的相关手续，孟寒冰不属限购主体，而且在2017年9月18日，因为光大银行额度问题不能放款，所以2017年9月19日双方协定办理撤销了光大银行的资金监管协议，重新办理了建行的资金监管协议，在要办理建行的资金监管协议的时候，杨红军、谭小凤要求涨价，孟寒冰不同意，当天下午又在公司门店协商，没有协商一致，后来就起诉到法院了。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，依法成立的合同受法律保护。孟寒冰与杨红军、谭小凤及第三人签订的《房屋买卖三方合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。孟寒冰向第三人支付了三万元定金（代收），合同签订后，孟寒冰在光大银行办理完了贷款审批程序，且在第三人陪同下孟寒冰、杨红军、谭小凤双方与西安市置诚资产管理有限公司签订《二手房交易结算资金监管协议》，孟寒冰已交付首付款37万元，仅因受光大银行贷款额度限制导致变更贷款银行，在孟寒冰已取得建行贷款审批后需要重新签订资金监管协议之时，杨红军、谭小凤要求涨价未果，遂拒绝配合孟寒冰办理资金监管协议的变更手续，致使合同无法继续履行，现孟寒冰主张解除合同，本院依法应予支持，但杨红军、谭小凤应承担违约责任。关于违约责任，《房屋买卖三方合同》第十三条其他约定第5项虽手写了违约条款，该条系对双方违约责任的一般约定，《房屋买卖三方合同》第九条违约责任（三）其他违约责任2约定：“甲方（杨红军、谭小凤）将该房产出卖给第三人、或因甲方与共有权人、抵押权人、承租人等发生纠纷，或因甲方拒绝办理过户手续等任何可归责于甲方的原因，导致乙方（孟寒冰）不能取得房产所有权证的，乙方有权退房，甲方应当自退房通知送达之日起五日内退还乙方全部已付房款，除按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向乙方付给利息外，还应按乙方已支付房款总额的（包含监管款项）贰倍向乙方支付违约金。”该条款系对杨红军、谭小凤根本违约的特殊约定，该条不属格式条款，原审依据该条约定结合本案实际情况酌情判决杨红军、谭小凤赔偿孟寒冰56万元违约金并无不当。关于杨红军、谭小凤上诉称其并未拿到首付款一节，合同约定首付款包含监管款项，孟寒冰已将37万元打入监管账户，故其该上诉理由亦不能成立。据此，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费9400元由杨红军、谭小凤承担。本判决为终审判决。审判长 侯 静审判员 高 玮审判员 侯新省二〇一八年七月十一日书记员 王晓平