中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四（商）终字第S1921号上诉人（原审原告）汤姆森研究联合公司（THOMSONRESEARCHASSOCIATESINC.）。法定代表人＊＊Runciman。委托代理人＊＊，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托代理人＊＊，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海福牛工贸有限公司。法定代表人＊＊，总经理。委托代理人＊＊，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人＊＊，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人汤姆森研究联合公司（THOMSONRESEARCHASSOCIATESINC.，以下简称汤姆森公司）、上诉人上海福牛工贸有限公司（以下简称福牛公司）因买卖合同纠纷一案，均不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月23日对本案公开开庭进行了审理。上诉人汤姆森公司的委托代理人＊＊＊＊律师、上诉人福牛公司的委托代理人＊＊＊＊律师、＊＊＊＊律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定如下事实：2006年8月28日，汤姆森公司、福牛公司达成一份《代理协议》，约定由福牛公司代表汤姆森公司与中国客户交易，代为销售、运输汤姆森公司的Ultra-Fresh抗微生物助剂（简称抗菌剂）并开票、收款；汤姆森公司应及时将抗菌剂运至上海并供应给福牛公司，汤姆森公司应向福牛公司提供最高人民币参考销售价格，福牛公司据此与客户商定最终销售价格；福牛公司应按约发展抗菌剂的新客户，广东省客户不属于福牛公司。福牛公司应预先向汤姆森公司通报每个新客户情况，并向每个新客户介绍汤姆森公司，以便汤姆森公司提供技术服务。福牛公司应与客户商定最终人民币销售价格、付款条件及运输安排，并通知汤姆森公司最终销售价格，该销售价格应不高于汤姆森公司提供的最高参考销售价格。福牛公司应向客户开票和收款，并且相应和及时地T／T支付汤姆森公司指定的进口商；福牛公司收到直接来自客户的订单后应通知汤姆森公司；本协议在汤姆森公司或福牛公司向另一方发出书面通知后90天内终止等内容。上述协议签订后，汤姆森公司、福牛公司进行了交易。期间，自2011年，汤姆森公司指定＊＊（＊＊，缩写为TRAIL，以下简称＊＊）向福牛公司发货，并指定＊＊接收福牛公司通过＊＊（以下简称＊＊）支付的款项。自2011年6月至2012年6月，汤姆森公司通过＊＊陆续向福牛公司发货合计1，399，176.56美元，交易对应29份商业发票，编号分别为：06042012、06012012、05232012、05112012、04302012、04172012、04132012、04052012、02282012、03142012、03012012、01192012、01032012、12212011、11252011、11212011、11142011、10042011、09262011、09232011、08182011、07052011、122111、08092011、08032011、0802、07252011、06102011、03232012。福牛公司自2011年8月24日至2012年7月9日合计支付了964，570.94美元。汤姆森公司于2012年1月退还了福牛公司于2011年8月24日支付的79，756.10美元，该款汤姆森公司退至代福牛公司付款的＊＊。扣除该笔退款，福牛公司付款金额为884，814.84美元，尚欠汤姆森公司货款514，361.72美元。原判另查明，汤姆森公司于2012年8月23日发电子邮件给福牛公司，邮件中包含了福牛公司欠汤姆森公司的应付账款接近50万美元等内容。汤姆森公司还在2012年12月、2013年1月邮寄函件给福牛公司，因福牛公司拒收被退回。原审审理中，汤姆森公司、福牛公司一致确认，双方之间有在收货后90天左右付款的交易习惯。此外，原审审理中，汤姆森公司称，福牛公司针对06042012、06012012、05232012、05112012、04302012、04172012、04132012、04052012、02282012、03142012、03012012、01192012、01032012、12212011、11252011、11212011、11142011、10042011、09262011、09232011、08182011、07052011该22笔商业发票（总金额为1，254，376.54美元）付款296，324.84美元，该22笔商业发票项下福牛公司尚欠货款958，051.70美元；福牛公司针对122111、08092011、08032011、0802、07252011、06102011、03232012该7笔发票（金额总计144，800.02美元）付款130，868.02美元；福牛公司针对编号为0000035采购订单（销售金额合计479，209.11美元）付款447，483.94美元货款；故福牛公司欠款数额实际已经超过了汤姆森公司诉讼请求的金额。原审中，汤姆森公司诉称，2006年8月28日，为在中国地区推广和销售汤姆森公司的抗菌助剂产品，汤姆森公司与福牛公司签订了一份《代理协议》，约定由福牛公司在中国境内（除广东省外）推广汤姆森公司的抗菌助剂产品，开发新客户，按照汤姆森公司确定的最高参考销售价格确定与最终客户的销售价格来销售；汤姆森公司通过其指定的进口商（关联公司）向福牛公司供应其所需的货物，由福牛公司向最终客户开票和收款，并相应地向汤姆森公司指定的进口商支付货款；福牛公司还需将最终客户的信息以及最终销售价格及时告知汤姆森公司，并向汤姆森公司告知最终客户，以便汤姆森公司跟踪产品销售去向和提供产品技术支持。上述协议签订后，汤姆森公司一直按约向福牛公司提供抗菌助剂产品，福牛公司也按约开发市场与客户并向汤姆森公司指定的进口商支付货款。自2011年起，汤姆森公司指定＊＊作为其进口商向福牛公司发货和收款。汤姆森公司、福牛公司也仍一直保持惯常的供销合作关系。但是，自2012年4月开始，汤姆森公司向福牛公司提供了数额较大的多批货物，但福牛公司在收取货物后一直没有支付货款，也没有向汤姆森公司告知相应的货物销售情况及最终客户情况。经汤姆森公司多次追讨，福牛公司曾承诺在2012年9月的第一个星期前向汤姆森公司先行支付124，000美元，但届时也未付款。截止至2012年10月1日，福牛公司拖欠汤姆森公司货款总金额已达958，060.71美元。汤姆森公司分别于同年12月18日、2013年1月7日向福牛公司发出律师函，通知福牛公司终止《代理协议》，并要求福牛公司在收函后5日内支付拖欠货款，停止出售、分销和营销汤姆森公司产品，并从其产品目录、宣传手册、网站、广告和其他营销资料中删除所有汤姆森公司的产品信息和商标。然而福牛公司未执行。为此，汤姆森公司诉至原审法院，请求原审法院判令：1、解除汤姆森公司、福牛公司之间的《代理协议》；2、福牛公司支付货款958，060.71美元，如不能支付，则向汤姆森公司返还等值的未销售货物；3、福牛公司停止出售、分销和经销汤姆森公司的任何产品；4、福牛公司从其产品目录、宣传手册、网站、广告和其他营销资料中删除并不再使用所有涉及汤姆森公司及其产品、商标、标识的信息。福牛公司则辩称，第一、确实与汤姆森公司签署过《代理协议》，但汤姆森公司要求解除协议缺乏事实和法律依据，福牛公司为履行协议在前期开拓市场有很大的投入。福牛公司打开市场后，汤姆森公司却借助福牛公司提供的客户信息直接销售产品，汤姆森公司的行为缺乏信誉；第二、就货款问题，福牛公司仅欠汤姆森公司货款434，605.62美元（汤姆森公司供货涉及29张商业发票总额为1，399，176.56美元，减去福牛公司付款964，570.94美元）。其中，有250，542美元的库存货物尚未销售，这些货物福牛公司可以退还给汤姆森公司，并且这些货物所涉关税为15，032.52美元、增值税32，570.46美元、进口费用人民币77，917.05元（包括代理费人民币24，147.38元、报关杂费人民币53，769.67元）、仓储费人民币106，102.90元。退货后，上述税费汤姆森公司应当返还给福牛公司。原审法院审理后认为，汤姆森公司、福牛公司之间的交易主要体现为汤姆森公司向福牛公司提供抗菌剂，福牛公司于收货后90天左右按双方之间的商业发票金额付款，且福牛公司转卖抗菌剂时自行与客户协商价格、签约、开票、收款，故双方之间的合同名为《代理协议》，实属买卖合同。虽然福牛公司转卖抗菌剂时在销售地域、最高价格上受汤姆森公司的约束，但此并未改变买卖合同的基本属性，而仅构成对于买卖合同的特别约定。由于汤姆森公司系加拿大公司，故本案属于涉外买卖合同纠纷。根据最密切联系原则，本案准据法应为中华人民共和国法律。关于福牛公司的欠款数额。一方面，汤姆森公司、福牛公司一致确认福牛公司自2011年8月24日至2012年7月9日共支付了13笔货款合计964，570.94美元。汤姆森公司主张于2012年1月退还了福牛公司于2011年8月24日支付的79，756.10美元的证据充分，原审法院予以确认。扣除该笔退款，福牛公司付款金额为884，814.84美元。另一方面，双方对29张商业发票合计1，399，176.56美元的供货数额确认一致。虽然汤姆森公司主张除此之外还有479，209.11美元供货，但汤姆森公司针对该479，209.11美元供货部分所提供的采购订单上没有福牛公司签章，福牛公司也不予确认，由于汤姆森公司该部分主张未能得到充分有效的证据证明，且与汤姆森公司发给福牛公司的电子邮件中确认福牛公司欠款50万美元左右不符，故原审法院对此难以采信。据此，原审法院认为，汤姆森公司供货1，399，176.56美元，福牛公司付款884，814.84美元，福牛公司尚欠汤姆森公司货款514，361.72美元。此外，双方对福牛公司现有库存货物是否做退货处理存在争议。对此，原审法院认为，双方之间属于买卖合同关系，并非法律意义上的代理销售，系争《代理协议》中也未对退货作出约定，故库存作退还处理与双方之间的合同关系不符。况且，汤姆森公司、福牛公司未能互相配合完成清点库存货物，双方对库存货物所涉进口税费、仓储费用不能达成一致的现状，也使退货难以实际履行。故福牛公司的库存货物不作退货处理，由福牛公司自行处理，并按双方之间商业发票的金额进行结算（已包含在上述514，361.72美元欠款中）。基于同样理由，汤姆森公司要求福牛公司停止出售、分销和经销汤姆森公司的任何产品并要求福牛公司从其产品目录、宣传手册、网站、广告和其他营销资料中删除并不再使用所有涉及汤姆森公司及其产品、商标、标识的信息的诉讼请求，原审法院亦不予支持。福牛公司拖欠汤姆森公司货款构成违约，经汤姆森公司催告后仍未支付，故汤姆森公司要求解除合同符合合同法的规定，原审法院予以支持。由于汤姆森公司此前的解除合同通知未能有效送达给福牛公司，故系争合同自起诉状被送达福牛公司之日，即2013年3月15日解除。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零九条之规定判决：一、汤姆森公司与福牛公司之间的《代理协议》自2013年3月15日解除；二、福牛公司应于判决生效之日起十日内支付汤姆森公司货款514，361.72美元；三、驳回汤姆森公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币53，480元（汤姆森公司已预交），由汤姆森公司负担人民币18，936元，福牛公司负担人民币34，544元；财产保全费人民币5，000元，由福牛公司负担。一审判决后，汤姆森公司及福牛公司均不服，向本院提起上诉。汤姆森公司的上诉请求为：撤销原判第二项，改判福牛公司向其支付拖欠的货款958，060.71美元。汤姆森公司上诉理由如下：一、汤姆森公司与福牛公司之间有三类交易，第一类为22份商业发票所涉交易1，254，376.54美元，福牛公司已付款项为296，324.84美元，未付款项为958，060.71美元，即汤姆森公司主张的未付款金额；第二类为其他7份由＊＊直接向福牛公司出具商业发票项下交易，总额为144，800.02美元，福牛公司已付款项为130，868.02美元；第三类为2011年5月31日采购订单项下交易，总额为479，209.11美元，福牛公司已付款项为447，483.94美元。鉴于一审法院未允许汤姆森公司变更诉讼请求，因此汤姆森公司主张的未付款项仍为最初的22份商业发票项下的未付款项958，060.71美元。福牛公司对于第一、第二类29份商业发票项下交易已确认，但否认第三类采购订单项下的交易，并谎称采购订单项下已支付的447，483.94美元属于29份商业发票项下款项的一部分，与事实不符。二、福牛公司的付款与销售货物是有对应关系的。根据双方遵循的付款模式，即货物销售后90天左右付款，福牛公司付款清单中的第2至4项付款均早于29份商业发票中日期最早的商业发票项下具体的货物销售时间往后推90天左右。三、汤姆森公司催款的电子邮件发出日期为2012年8月23日，故仅代表截止该日汤姆森公司确认福牛公司欠款的大致数额，但原审法院以此作为不承认采购订单（2011／5／31）项下交易的依据之一，不足为信。四、福牛公司应当负责证明其付款与商业发票项下货物的具体对应关系，但福牛公司始终无法提供充分有效的相应证据，原审法院也未能综合审阅所有证据及双方当庭陈述内容之间的逻辑关系，清晰分辨福牛公司的不真实性。五、汤姆森公司于2013年12月12日按福牛公司提供的信息，前往福牛公司位于上海市银都路588号19A仓库，对储存在该地址的汤姆森公司库存进行清点。经初步检查，发现库存情况少于汤姆森公司预计数量，且部分货物在质量上已不符合再次销售的条件。后汤姆森公司多次联系福牛公司要求进一步检查，均遭到拒绝。福牛公司的上诉请求为：撤销原判第二项，改判其应支付的货款金额为以514，361.72美元扣除79，756.10美元，再减去存货250，542美元、关税15，032.52美元、增值税32，570.46美元、进口费用人民币77，917.05元（含代理费人民币24，147.38元和报关杂费人民币53，769.67元）、仓储费人民币106，102.90元。福牛公司的上诉理由如下：原审认定汤姆森公司与福牛公司之间系买卖合同关系有误，应为代理关系。汤姆森公司在一审诉请中已明确福牛公司可以向其返还等值的未销售货物，用来偿还货款，且明确表示库存货物可以退还给汤姆森公司。在双方对库存作退货处理达成一致意见的情况下，一审法院未依职权进行任何调查工作，未主持对货物进行盘点，即判决对库存货物不做退货处理，系草率处理案件。原判认定汤姆森公司于2012年1月退还福牛公司货款79，756.10美元证据不足。本院经审理查明：1、当事人双方一致确认双方的交易惯例是在货物销售后90天左右付款。2、原判认定汤姆森公司于2012年1月退还了福牛公司于2011年8月24日支付的79，756.10美元，且该款被退至＊＊账户的事实，遭福牛公司否认。经本院审查，福牛公司对此事实举证不足，该节事实不能成立，本院应予纠正。除此以外，原判认定的事实正确。本案审理期间，福牛公司提供了如下证据：1、案外人＊＊2014年10月出具的《声明》1份；2、中国农业银行闸北支行银行入账凭证2份。前述证据拟证明福牛公司未收到过汤姆森公司退还的货款79，756.10美元。经质证，汤姆森公司对《声明》的真实性无法确定，对2份银行入账凭证的真实性无异议，但认为不能证明福牛公司主张的事实成立。经本院审查，前述证据系用于否认汤姆森公司于2012年1月退还福牛公司79，756.10美元一节事实，鉴于福牛公司否认收到该款，主张该节事实成立的汤姆森公司就此应负有举证责任。汤姆森公司在一审审理期间为此提供的证据是汇丰银行都柏林分行2012年1月27日对账单，但经本院审查，汤姆森公司提供的电汇款项信息中，电汇收款方的英文具体信息与＊＊的英文全称不符，在欠缺款项入账证据的情形下，本院对汤姆森公司主张退还该款的事实不予认定。本案审理中，福牛公司陈述：销售发票是汤姆森公司为应对诉讼制作的。商业发票的单价是对方的出口价格，福牛公司销售给客户的价格可高可低，不超过限定价格就可以。福牛公司销售给客户的单价与商业发票不相关，商业发票的单价低于福牛公司的销售价格。＊＊发货给福牛公司，福牛公司与该公司结算货款，双方之间形成的是代理关系。本案系涉外买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。经本院审查，原判关于本案准据法的确定正确。本案争议焦点如下：1、当事人双方之间依据《代理协议》建立的合同关系，其实质系代理合同关系，还是买卖合同关系？2、福牛公司已经分批支付的货款共计964，570.94美元是否应被认定为系针对29份商业发票项下的付款？3、福牛公司仓库存货应当如何处理？关于争议焦点1，即双方之间的合同关系性质问题，福牛公司认为双方系代理合同关系，汤姆森公司则认同一审法院认定的买卖合同关系。对此，本院认为，代理关系中代理人的收益体现为代理佣金，而买卖关系中卖方的收益体现为买卖的价差。本案中，并未见有效证据表明福牛公司系依赖于代理佣金实现其交易利益。相反地，双方的合同中约定：福牛公司据此与客户商定最终销售价格，由福牛公司向最终客户开票和收款，并相应地向汤姆森公司指定的进口商支付货款。福牛公司自身亦陈述，其销售价格高于商业发票金额，因此其对销售价格具备一定的自主权。在商业经营行为中，经营收益与经营风险应成正比。据此，本院认同原审法院关于双方系买卖合同关系的认定，对福牛公司的相关意见不予采纳。关于争议焦点2，当事人对自己的主张，有责任提供证据。汤姆森公司主张福牛公司于2011年9月2日支付的55，851.90美元、于同年9月30日支付的87，581.90美元、于同年11月9日支付的76，560.30美元，从其支付日期逆推90日，销售日期分别应为2011年6月2日、同年6月30日、同年8月9日左右，然福牛公司自认的29份商业发票交易中，提单日期最早的三笔业务分别系2011年8月5日、8月13日和7月4日，可见2011年9月2日和同年9月30日两笔付款对应的销售日期2011年6月2日和6月30日，均早于任何一份提单日期，因此该两笔付款并非29份商业发票项下的交易付款。福牛公司则认为，90天左右虽然是付款期，但福牛公司只要在该期间付款，不论是20天付款还是30天付款均属正常。福牛公司为表示与汤姆森公司长期、友好合作的诚意，在销售货物后积极付款完全是正常的商业行为，同时也说明福牛公司在付款上是积极守信的。对此，本院认为，福牛公司支付的逐笔货款金额与汤姆森公司出具的逐份商业发票在金额上并不一致，因此本案中难以从款项金额判断商业发票与支付货款的对应关系。汤姆森公司虽然认为其收到的部分款项系采购订单项下的货款，但其就采购订单业务的举证不足。因此，就系争被认定下来的29笔商业发票业务而言，福牛公司主张其支付的是该项下的货款，汤姆森公司也已经实际收到货款，此外汤姆森公司于2012年8月23日发电子邮件给福牛公司，邮件中包含了福牛公司欠汤姆森公司的应付账款接近50万美元等内容。因此，在现有证据下，上述货款也只能被认定为系支付29笔商业发票项下的货款，该认定具有合理性。汤姆森公司关于款项支付周期不正常的意见，尚不足以证明其主张的事实成立，本院不予采纳。上诉人福牛公司关于未收到退款79，756.10美元的主张成立，本院对原判第二项货款金额予以相应变更。关于争议焦点3，即存货的处理问题，汤姆森公司在原审时提出如福牛公司不能支付958，060.71美元，则返还等值的未销售货物，因此福牛公司不能支付958，060.71美元是汤姆森公司提议返还等值货物的前提，此涉及实际执行阶段的具体替代执行方案问题。福牛公司不能断章取义，在不满足该前提的情形下，亦要求汤姆森公司回收存货。况且，回收存货作为一项义务和以货抵债亦非同一概念。另，双方之间系买卖合同关系，并非代理合同关系，不存在未实现销售货物的风险由被代理人承担一说。更何况，在福牛公司的抗辩意见及其庭审陈述中，福牛公司认可的交易相对方系案外人＊＊，即便依据该主张，回退货物的相对方亦非汤姆森公司。据此，福牛公司有关扣减存货价值及其相关费用的上诉请求，本院不予支持。原判关于存货的处理，并无不当，本院予以认同。综上所述，汤姆森公司的上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。福牛公司的上诉请求中，有关在原审判决的金额基础上应予扣减79，756.10美元的主张成立，本院予以支持，其余上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人汤姆森研究联合公司（THOMSONRESEARCHASSOCIATESINC.）的上诉；二、维持中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S670号民事判决第一、三项；三、撤销中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S670号民事判决第二项；四、上诉人上海福牛工贸有限公司应于判决生效之日起十日内支付上诉人汤姆森研究联合公司（THOMSONRESEARCHASSOCIATESINC.）货款434，605.62美元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币53，480元，由上诉人汤姆森研究联合公司（THOMSONRESEARCHASSOCIATESINC.）承担人民币29，220元，上诉人上海福牛工贸有限公司承担人民币24，260元。财产保全费人民币5，000元，由上诉人上海福牛工贸有限公司负担。二审案件受理费人民币53，480元，由上诉人汤姆森研究联合公司（THOMSONRESEARCHASSOCIATESINC.）承担人民币29，220元，由上诉人上海福牛工贸有限公司承担人民币24，260元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 英审 判 员  任明艳代理审判员  杨 苏二〇一五年一月二十二日书 记 员  陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……