西藏自治区波密县人民法院民 事 判 决 书（2018）藏0424民初5号原告：陶文春，男，1984年1月20日出生，汉族，经商,住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：陶文科(与原告陶文春系亲兄弟),住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：陶登，云南煜扬律师事务所律师。被告：其美次仁，男，1961年9月18日出生，藏族，农民，住西藏自治区波密县。委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜晓丽，西藏尼洋律师事务所实习律师。第三人：江拥江村，男，1979年10月25日出生，藏族，农民，住西藏自治区察隅县。原告陶文春与被告其美次仁、第三人江拥江村返还原物纠纷一案，本院于2018年3月1日立案后，依法适用简易程序。因江拥江村为本案争议标的出厂编号为DBBG7068挖掘机实际占有人，本案处理结果与其有法律上的利害关系，本院于2018年4月17日依职权追加江拥江村为本案第三人。2018年4月17日本案转为普通程序进行审理。在案件审理过程中，原告陶文春于2018年4月10日对本案的争议标的出厂编号为DBBG7068挖掘机一台申请诉讼保全并提供相应的担保，本院依法裁定扣押第三人江拥江村处的出厂编号为DBBG7068挖掘机一台（扣押期限为2018年4月19日至2018年8月30日止）。2018年5月3日被告其美次仁以需委托诉讼代理人为由，向本院申请延期审理，本院依法作出延期审理决定。2018年5月7日被告其美次仁向本院申请追加陶文科为本案共同被告并以本案原告陶文春及其诉讼代理人陶文科提起反诉，本院依法作出驳回追加陶文科为本案共同被告的申请以及反诉不予受理的裁定。本院于2018年5月14日公开开庭审理了本案。原告陶文春的委托诉讼代理人陶文科、陶登，被告其美次仁及其委托诉讼代理人陈柯材、第三人江拥江村到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陶文春向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告出厂编号为DBBG7068挖掘机一台；2.赔偿原告营运损失30万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年2月8日，原告向案外人四川住贸工程机械有限公司以融资租赁方式购买出厂编号为DBBG7068挖掘机一台，价款122.9798万元,原告购买后在波密县及附近县施工。2015年6月23日,应案外人陶文科请求,原告的挖掘机为陶文科与被告借款提供抵押担保,并签订《分期付款及抵押协议书》。由于案外人陶文科未能清偿被告到期欠款，被告在2017年4月份私自将原告挖掘机拉走。原告多次找被告协商返还其挖掘机，被告均未履行。另原告挖掘机在波密县施工期间，每月挖机租赁费为5万元至6万元。委托诉讼代理人陶登提出，1、本案是借款担保而产生纠纷，根据双方提供的证据来看，无法证明本案的抵押合同有效。首先，抵押合同作为具有附从性与相对独立性特征的从合同，可因主合同无效而无效，也可因抵押合同自身的无效而无效。本案属于抵押合同生效要件不具备的情形。根据《中华人民共和国担保法》第三十九条"抵押合同应当包括以下内容:（一）被担保的主债权的种类、数额;（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。"的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款"抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立"的规定。本案被告提供的《分期付款及抵押协议》的抵押部分缺少抵押合同应当具备的主要内容，另双方签订合同后也没有进行相应的材料补正。本案属于抵押合同因不具备主要内容而导致抵押合同不成立的情形。其次,本案的争议标的属于《中华人民共和国担保法》第四十二条规定的情形:办理抵押物登记部门如下：......(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。《中华人民共和国担保法》第四十一条明确规定:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案的抵押物是需要办理抵押登记的情形。原告与被告并没有就抵押物办理抵押登记。所以抵押并未生效。最后，在签订抵押协议时本案原告无权处分标的物，因为标的物属于原告分期付款购买的产品，在未结清款项之前所有权并不属于原告。综上所述，本案中原告的抵押担保合同无效，对被告与案外人签订的分期付款协议无需承担担保责任。2、原告的标的物要产生经济价值是通过购买标的物然后进行劳务输出或者租赁以及其他合理的方式。本案的标的物是原告通过租赁产生经济价值。本案要求被告赔偿因被告的行为造成的停运损失30万。原告已向法庭提供标的物在当地租赁的市场行情，便于提供参考。被告其美次仁辩称，陶文科（甲方、债务人）和陶文春（甲方担保人）与其美次仁(乙方、债权人)分别于2015年6月23日、2016年7月20日签订《分期付款及抵押协议书》《补充协议》。上述协议是真实有效的，在陶文科到期未履行上述还款义务时，被告将挖掘机拉走并以29万元的价格折价变卖给案外人江拥江村，并用于偿还借款和利息的行为是合法的。委托诉讼代理人陈柯材、卜晓丽提出，陶文科与陶文春在波密县承揽工程项目中，陶文科聘请其美次仁为西藏中云建筑工程材料有限公司总经理，后以资金周转困难为由，要求其美次仁为其借款。其美次仁多次以个人和西藏中云建筑工程材料有限公司总经理的身份向仁增、斯扎、扎珠等人借款。应陶文科的请求，陶文春以财保（挖掘机一台）和人保的形式为其担保，陶文科（甲方、债务人）和陶文春（甲方担保人）与其美次仁(乙方、债权人)分别于2015年6月23日、2016年7月20日签订《分期付款及抵押协议书》《补充协议》。《分期付款及抵押协议书》书面约定"截止2015年6月19日，陶文科共计向乙方借款人民币44万元，借款本金、违约金以借款合同、借条、合同为准。现协商一致，达成如下偿还协议：甲方的弟弟陶文春作为担保人，将名下的挖掘机抵押给乙方；抵押期限一年，从2015年7月23日至2016年7月22日止；如一年内不能全部还清借款本息，则乙方(其美次仁)有权处理抵押的挖掘机"等内容。陶文科到期未履行上述还款义务，按照上述三方签订的协议，其美次仁经陶文科和陶文春同意将挖掘机拉走并以29万元的价格折价变卖给案外人江拥江村，并用于偿还借款和利息。第三人江拥江村述称，大概在2017年（具体时间不详）其在波密县农业银行玉许乡营业所以现金转账的形式支付被告其美次仁29万元，从其手中购买了本案的争议标的挖掘机一台。本院经审理认定事实如下：2012年2月原告陶文春向案外人四川住贸工程机械有限公司以融资租赁的方式购买小松PC220-8机号DBBG7068挖掘机一台，于2018年4月16日结清所有价款（合计128.801276万元），并取得该挖掘机的所有权。原告陶文春购买后在波密县境内施工。2015年6月23日应案外人陶文科的请求，原告陶文春为其与被告其美次仁的借款提供抵押担保，并签订《分期付款及抵押协议书》，书面约定"截止2015年6月19日，陶文科共计向乙方（其美次仁）借款人民币44万元，借款本金、违约金以借款合同、借条、合同为准。现协商一致，达成如下偿还协议：陶文春作为担保人，将名下的挖掘机抵押给乙方（其美次仁）;抵押期限1年，从2015年7月23日至2016年7月22日止；如一年内不能全部还清借款本息，则乙方(其美次仁)有权处理抵押的挖掘机"等内容。由于案外人陶文科未能如期偿还借款，被告其美次仁在2017年4月份左右擅自将挖掘机拉走，并以29万元的价格卖给第三人江拥江村。由于2017年4月份左右被告其美次仁擅自将挖掘机拉走，造成原告挖掘机停运产生了营运损失。原告陶文春提供的工程机械设备租赁合同、工程机械租赁合同和协议书，除上述三份合同的真实性无法核实外，另外根据三份合同无法证实与本案挖掘机停运的时间段以及停运前发生同期的营运收入、同类车型的收益等事实。因此根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，挖掘机停运营业损失费的举证责任，由主张赔偿的一方承担，原告陶文春提供的证据不能证实本案挖掘机营运损失30万元，应由其承担举证不能的不利后果。被告其美次仁提供的补充协议、西藏中云建筑工程材料有限公司总经理聘任书、授权委托书、收据以及户名陶文科的银行卡存款业务回单、借条、收条、证人证言等证据与本案争议焦点无关，本院不予认定。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条"抵押权人在债务履行期间届满前，不得与债务人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。"的规定，原告陶文春与被告其美次仁、案外人陶文科签订的《分期付款及抵押协议书》约定的第五条"如一年内不能全部还清借款本息，则乙方(其美次仁)有权处理抵押的挖掘机"的内容，因违反上述法律规定，该条款无效。被告其美次仁以抵押合同中的流押条款取得抵押物（挖掘机），并擅自将抵押物（挖掘机）出售给第三人江拥江村的行为，属无权处分。第三人江拥江村未尽到审慎调查义务，未发现被告其美次仁对挖掘机没有处分权存在重大过失，即在被告其美次仁未出示挖掘机相关权属证明材料时就购买了该挖掘机，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第（一）项"受让人受让该不动产或者动产时是善意"的规定，不能取得挖掘机的所有权，依法应当返还原告陶文春。第三人江拥江村在返还挖掘机后，其与被告其美次仁的民事纠纷可以另案起诉处理。综上所述，原告陶文春要求被告其美次仁返还挖掘机的诉讼请求，本院予以支持；原告陶文春要求被告其美次仁赔偿其营运损失30万元的诉讼请求，因其提供的证据不能证实其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、第三人江拥江村定于本判决生效之日起五日内返还原告陶文春所有的出厂编号为DBBG7068（发动机编号26576471）PC220-8挖掘机一台；二、驳回原告陶文春其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告陶文春负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区林芝市中级人民法院。审 判 长 田  峰审 判 员 余 玲 玲人民陪审员 侯  虔二〇一八年七月十一日书 记 员 格桑旺姆附本判决引用法条：《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。第一百八十六条抵押权人在债务履行期间届满前，不得与债务人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。