山西省高级人民法院民事判决书（2015）晋民初字第4号原告（反诉被告）：王贵如，男，汉族，1969年8月14日出生，山西省神池县人，住山西省太原市。原告（反诉被告）：韩利军，男，汉族，1965年8月14日出生，山西省原平市人。共同委托代理人：王芦，山西真强律师事务所律师律师。被告（反诉原告）：驻马店市公路工程开发有限公司，住所地：河南省驻马店市文明路南段天都大酒店6楼。法定代表人：朱学斌，该公司总经理。委托代理人：郑旭东，山西华炬律师事务所律师。委托代理人：崔长清，河南小东律师事务所律师。被告：朔州路桥建设有限责任公司，住所地：山西省朔州市民福东街。法定代表人：聂奇玲，该公司董事长。委托代理人：梁姣姣，山西国晋律师事务所律师。被告：榆平高速公路建设管理处，住所地：山西省榆社县河峪乡鱼头村。法定代表人：杨建红，该处处长。委托代理人：王镇，山西国晋律师事务所律师。原告（反诉被告）王贵如、原告（反诉被告）韩利军与被告（反诉原告）驻马店市公路工程开发有限公司（以下简称驻马店公路公司）、被告朔州路桥建设有限责任公司（以下简称朔州路桥公司）、被告榆平高速公路建设管理处（以下简称榆平建管处）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由郭建岗担任审判长、高耀、孙成宇组成合议庭，由于高耀退休，郭建岗调整工作岗位，本院依法重新调整合议庭，由孙成宇担任审判长并主审本案，姬芳、文劼参加合议，王宇飞担任书记员，公开开庭审理了本案。王贵如、韩利军及其共同委托代理人王芦，驻马店公路公司的委托代理人崔长清、郑旭东，朔州路桥公司的委托代理人梁姣姣，榆平建管处的委托代理人王镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告王贵如、韩利军向本院提出诉讼请求：1、判令驻马店公路公司给付王贵如、韩利军工程款50196924.9元及利息，朔州路桥公司和榆平建管处承担连带责任；2、三本诉被告承担诉讼费用。王贵如、韩利军起诉的主要事实和理由：2009年7月16日，驻马店公路公司中标承包了山西省汾阳市××路基、桥隧第ASl合同段工程。发包方为榆平建管处。之后，驻马店公路公司将承包的工程分成三个工区，其中将三工区（K9+500一K13+800）范围内的路基、桥梁、涵洞工程分包给王贵如和韩利军。王贵如、韩利军从2009年7月份开工，2011年5月份将工程交付给驻马店公路公司榆平高速公路ASl标段项目部。完工后，驻马店公路公司一直不与王贵如、韩利军对账，尽管中间双方各有过自己的结算，但是，因为出入太大不能达成一致意见。经王贵如、韩利军通过有相关资质的人员结算，共完成产值为123887775.8元，收到驻马店公路公司工程款及材料为62017899.38元，应扣除的管理费为4955511元，扣除的税务为4150240.48元，扣除已经执行的案款和未执行的案款为2567200元，驻马店公路公司尚欠工程款为50196924.9元。在山西省忻州市中级人民法院，驻马店公路公司于2014年12月4日提供证据，证明朔州路桥公司借用驻马店公路公司的资质中标承包的本案诉争的ASl标段工程。鉴于以上事实，王贵如、韩利军认为，其已保质保量地完成了所承包的工程，理应拿到应得的工程款。驻马店公路公司作为中标单位，应当给付欠王贵如、韩利军的工程款。朔州路桥公司非法借用驻马店公路公司资质承揽工程，应当依法承担连带责任。榆平建管处作为业主，在工程完工几年后一直不与承包单位结算，不支付工程款，存在严重过错，依法也应当承担连带责任。驻马店公路公司辩称，1、王贵如、韩利军请求给付工程款及利息没有事实依据，事实上朔州路桥公司以驻马店公路公司榆平高速公路AS1标段项目部名义已多支付给王贵如、韩利军工程款17743532.14元，王贵如、韩利军应当返还。2、驻马店公路公司中标后与朔州路桥公司签订协议，约定朔州路桥公司按照驻马店公路公司与业主所签施工合同之条款顺接并严格执行，独立承担合同中的对应责任。随后朔州路桥公司将部分争议工程以项目部名义分包给王贵如、韩利军。根据合同约定，如本案存在欠款事实，也应由朔州路桥公司独自承担给付工程款的义务。此外，朔州路桥公司于2011年1月28日分别向驻马店公路公司及榆平建管处发送《关于放弃退还现金履约担保的函》证实诉争工程的实际组织者和施工者为朔州路桥。驻马店公路公司不应当承担给付工程款的义务也不应当承担连带责任。3、王贵如、韩利军在诉状主张朔州路桥公司非法借用驻马店公路公司的资质承揽工程,是错误的。与上述协议内容相悖。朔州路桥公司辩称，1、最初与平榆高速公路AS1标段项目部签订《施工劳务合同》主体为天津市宝泉路桥有限公司，在工程完结之后才得知是王贵如、韩利军伪造了宝泉路桥的公章签订合同，故本案应认定合同无效，过错在于王贵如、韩利军。2、朔州路桥公司与驻马店公路公司在本项目中系合作开发关系，并非借用资质，朔州路桥公司同样具有施工资质（公路工程施工总承包壹级）。3、朔州路桥公司没有给付工程款的义务，本案中不存在欠付王贵如、韩利军工程款的事实，如朔州路桥公司有法律责任，根据合同相对性的原则，也只需对驻马店公路公司承担。榆平建管处辩称，该处与王贵如、韩利军没有合同关系，依据建设工程司法解释第二十六条规定管理处已经依据合同的要求向驻马店公路公司超额支付了相应的工程款，应驳回对榆平建管处的诉讼请求。反诉原告驻马店公路公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令王贵如返还驻马店公路公司已多给付其的工程款28147239元，韩利军承担连带返还责任；2、本案反诉费用由王贵如、韩利军承担。庭审中驻马店公路公司变更反诉请求金额，由28147239元变更为17743532.1元。驻马店公路公司反诉的主要事实与理由：2009年6月，驻马店公路公司中标山西省××路基、桥隧工程。2009年9月19日，驻马店公路公司与朔州路桥公司签订《工程合作施工协议书》，朔州路桥负责组织工程施工和外部环境协调。第ASl标段三工区的（K9+500－K13+800）范围内的路基、桥梁、涵洞等工程中标合同价为76201388元，变更工程造价为-1000161元，工程总造价为75201177元。根据平榆高速公路ASl项目经理部经理王燕峰（朔州路桥公司指派）与韩利军签订的《平榆ASl标各工区标准结算合同》第l-3条的约定：1、合同内工程量结算按图纸设计及建管处最终审核工程量为准。2、单价按项目部投标单价扣除管理费7％+税金为准。3、质保金按各工区最终实际计量（包括变更）5％扣除。ASl标段项目部应当给付三工区的全部工程款为工程总造价扣除管理费、税金、工程质保金后的金额为61608565元。现ASl标段项目部已给付了王贵如、韩利军工程款（包括材料款）共计86506422.33元；另外，因王贵如、韩利军违法将工程转包给其他人后，驻马店公路公司因其它案件已被人民法院判决定承担连带责任的金额为3249381.19元（已强制执行2191790.19元）；驻马店公路公司总计给付了王贵如、韩利军共计89755804元，多给付了王贵如、韩利军工程款89755804-61608565＝28147239元。王贵如、韩利军在实际施工过程中拖欠三工区工程所在地村民的材料款、劳务费，造成村民上路阻工，工程项目施工无法进行，驻马店公路公司被迫委托业主向村民支付了一部分款项；另外，王贵如、韩利军伙同实际施工人通过诉讼方式从驻马店公路公司强制执行工程款；王贵如、韩利军的上述行为严重的损害了驻马店公路公司的合法权益，造成了巨大的经济损失，恳请人民法院查明事实，支持驻马店公路公司的反诉请求，维护其合法权益。王贵如、韩利军共同辩称，驻马店公路公司反诉请求没有事实依据，对于其所述的已支付工程款8000余万元与事实不符，其实际支付金额应在证据质证后再定，其要求返还177万余元的请求没有事实依据，应依法驳回。朔州路桥公司没有陈述意见。榆平建管处没有陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：1、针对工程造价。经本院委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司针对诉争工程作出晋涌鑫造咨（2016）SXGY-001号《工程造价鉴定意见书》。经鉴定，涉案争议工程可以确定的工程造价金额为76951133.73元（其中工程总计85892547.97元，扣除管理费6012478.36元，扣除税金2928935.89元）。驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处对鉴定意见均无异议，王贵如、韩利军认为部分工程费用在鉴定中没有计取，此部分费用应当计入工程价款中。本院认为，鉴定机构就诉争工程目前可以确定的部分作出鉴定意见，对此部分各方当事人均无异议，应作为认定案件基本事实的依据，王贵如、韩利军提出的部分工程未在鉴定中计取费用的问题，本院认定如下：（1）王贵如、韩利军主张承包人驻地建设、路基结构物台背回填沙砾、路基锥坡填土、涵洞工程单孔钢筋混凝土圆管涵、浆砌片石等工程鉴定中未计入工程造价的问题。本院认为，王贵如、韩利军未能证实上述工程由其实际施工，其此项异议不成立。（2）王贵如、韩利军主张涵洞工程石砌拱涵变更为钢波纹管涵及部分其他变更工程（山西涌鑫工程造价咨询有限公司针对王贵如、韩利军提交的鉴定异议的回复中第一、5项及第二、三项）鉴定中未计入工程造价的问题。驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处对上述工程已由王贵如、韩利军组织施工完毕均未提出异议，但主张该部分工程未经业主方或监理方签字确认，工程未经审批不应计入工程造价。本院认为，由于涉案公路工程管理混乱，现有条件下上述工程目前无法通过鉴定等方式确定工程造价，各方当事人可待结算条件成就时再就相关纠纷另行解决。（3）王贵如、韩利军主张诉争工程冬季施工，势必增加施工费用，根据驻马店公路公司向榆平建管处的发函，冬施费应按照冬季施工工程款的30%计算。驻马店公路公司主张，冬施费含在综合单价里面。本院认为，本案《施工劳务合同》对冬季施工费用没有约定，《平榆AS1标各工区结算标准合同》第6条约定：“冬施按调整后的数量扣除管理费7%+税金+质保金后按比例分配。”但协议中没有约定分配比例具体是多少，而没有上述约定必然导致该条协议无法履行，在当事人无法协商一致的情况下，对当事人当然不发生法律效力，因而驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间针对冬季施工费问题没有合法有效的专门约定。而驻马店公路公司向榆平建管处发函索要冬季施工费与王贵如、韩利军不是同一法律关系，驻马店公路公司是否索赔成功均与王贵如、韩利军无关。综上，王贵如、韩利军关于冬季施工费用的异议不成立。（4）王贵如、韩利军主张因施工现场手续未办理等原因，导致工期延期，驻马店公路公司为此向榆平建管处发函索赔，王贵如、韩利军所在的三工区作为项目三工区之一索赔部分金额。驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处主张，没有索赔事实没有约定索赔计算方法。本院认为，驻马店公路公司与榆平建管处之间及驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间不是同一法律关系，驻马店公路公司是否索赔成功均与王贵如、韩利军无关。综上，王贵如、韩利军关于索赔的异议不成立。2、针对已付工程款数额。经本院组织对帐，各方当事人以2016年7月21日王贵如、韩利军复核的对帐清单为基础逐一进行核对，经核查各方当事人均无异议的已付工程款数额共计69200624.54元，本院予以确认。各方针对对帐清单中现金不认可部分、大型材料部分、零星材料部分仍存争议，本院就争议部分认定如下：（1）现金不认可部分。第11项，驻马店公路公司主张已支付430356.8元，王贵如、韩利军认可收到其中166196.8元，其余金额因没有其签字不予认可，驻马店公路公司确认没有王贵如、韩利军及其所属人员签字。本院认为，王贵如、韩利军认可的166196.8元应确认其已经收到，其余金额因没有王贵如、韩利军及其所属人员签字无法确认。第88项，驻马店公路公司主张韩怀林代王贵如、韩利军领取现金40000元，并有另案佐证王贵如、韩利军认可韩怀林收款事实。王贵如、韩利军认为没有其出具的委托书不认可韩怀林代收行为。本院认为，韩怀林系王贵如、韩利军的施工人员，王贵如、韩利军对此不持异议，仅主张没有授权韩怀林代领款项，但韩怀林签字代领的款项已经实际抵顶了王贵如、韩利军应向韩怀林支付的工程款，此笔款项应当认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。第89、90、91项，驻马店公路公司主张冯树海代王贵如、韩利军领取三笔现金共166935元。王贵如、韩利军主张不认识冯树海，其签字不认可。本院认为，驻马店公路公司未提交证据佐证冯树海的身份，冯树海领取的三笔款项均无王贵如、韩利军签字，也无其授权，故对冯树海领取的款项无法确认为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。第95项，驻马店公路公司主张师新强代王贵如、韩利军领取现金565000元，并有另案佐证王贵如、韩利军认可师新强收款事实。王贵如、韩利军主张没有其出具的委托书不认可代收行为。本院认为，师新强系王贵如、韩利军的施工人员，王贵如、韩利军对此不持异议，仅主张没有授权师新强代领款项，但师新强代领的款项已经实际抵顶了王贵如、韩利军应向师新强支付的工程款，此笔款项应当认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。第105项，驻马店公路公司主张林生海代王贵如、韩利军领取桥涵施工费70000元。王贵如、韩利军主张林生海给二、三工区均施工，没有其授权不能确认林生海的收款行为与王贵如、韩利军有关。本院认为，由于林生海在二、三工区均参与施工的事实驻马店公路公司并不否认，而驻马店公路公司未提交证据佐证此笔费用是林生海因在王贵如、韩利军负责的三工区施工所领取的，在没有王贵如、韩利军签字，也无其授权的情况下，此笔款项无法认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。第107、108、109项，驻马店公路公司主张赵彦民代王贵如、韩利军领取三笔现金共600000元。王贵如、韩利军主张赵彦民给二、三工区均施工，没有其授权不能确认赵彦民的收款行为与王贵如、韩利军有关。本院认为，由于赵彦民在二、三工区均参与施工的事实驻马店公路公司并不否认，而驻马店公路公司未提交证据佐证此笔费用是赵彦民因在王贵如、韩利军负责的三工区施工所领取的，在没有王贵如、韩利军签字，也无其授权的情况下，此笔款项无法认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。（2）大型材料部分。第4、59、72（对帐清单中没有，驻马店公路公司当庭补充张建伟领用T型梁模板材料）项，驻马店公路公司主张张建伟、韩利军签字领用材料，应当抵顶工程款。王贵如、韩利军认为签字不真实，并当庭申请笔迹鉴定。经本院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎[2018]文书鉴字第188、189号《鉴定意见书》，经鉴定，张建伟签字字迹与现有样本字迹不是同一人所写，韩利军签字字迹与现有样本字迹倾向不是同一人所写。本院认为，驻马店公路公司在没有明确证据推翻上述鉴定意见的情况下，张建伟和韩利军签字的真实性无法得到确认，故无法确认王贵如、韩利军领用了上述建筑材料。第11项，驻马店公路公司主张周世杰和陈路恒签字领用材料，王贵如、韩利军认为，周世杰是其人员，但未在领用人处签字，陈路恒不是其人员，却在领用人处签字，故不能认定其领用的上述材料。本院认为，诉争材料同一天既有入库单也有出库单，只是领用人和保管人的签名互换，驻马店公路公司对其所举证的入库单和出库单中同一天签名互换的情况未作出合理解释。在此情况下，根据驻马店公路公司及王贵如、韩利军陈述，入库单是指材料买回后入库存放所签的单据，出库单是王贵如、韩利军所在的三工区的工人从库房领走材料所签的单据，因此王贵如、韩利军是否领用施工材料应当以出库单中领用人签字为准，本项中出库单领用人处签字的为陈路恒，但驻马店公路公司未能证实陈路恒的身份，故无法确认王贵如、韩利军领用了上述建筑材料。第13项，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领用部分建筑材料。王贵如、韩利军认为，此部分单据没有其本人及所属人员签字，周世杰签字的单据没有原件，故不予认可。本院认为，驻马店公路公司提供的证据没有王贵如、韩利军及其所属人员签字，周世杰签字的单据没有原件无法核实真实性，驻马店公路公司无法证实王贵如、韩利军领用了此部分材料，应承担举证不能的责任。第34项，驻马店公路公司主张韩伟龙、苑兵领用材料，入库单有二人签字，王贵如、韩利军认为，韩伟龙是其所属人员，但苑兵不是，出库单没有领用人领字，故不予认可。本院认为，出库单是三工区的工人从库房领走材料所签的单据，出库单没有领用人领字，无法确认此部分材料由王贵如、韩利军领用。第49项，驻马店公路公司主张从李强处租用大型机械后转租给王贵如、韩利军使用，驻马店公路公司向李强支付的租金应作为工程款抵扣。王贵如、韩利军主张，驻马店公路公司提交的票据没有其签字，且不认识李强，无法核实真伪。本院认为，驻马店公路公司未能证实从李强处租用的机械设备已经转租并交付给王贵如、韩利军使用，其向李强支付的租金不应作为本案工程款抵扣。第54－1项，驻马店公路公司主张李晓杰诉该公司机械租赁纠纷一案，王贵如签字结算租赁机械款446708元，根据《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》第七条约定，应另加5%计算，总计469043.4元应从本案工程款中抵扣。王贵如、韩利军主张，对446708元认可，但租赁合同是王贵如直接与李晓杰签订，王贵如、韩利军并没有从驻马店公路公司租用设备，不应另算5%。本院认为，李晓杰一案的机械租赁费446708元已由驻马店公路公司支付，双方均无异议，该费用应从本案工程款中抵扣。关于是否另加收5%的问题，《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》第七条约定：“各工区混凝土费按项目部购买单价另加10元计算，周转材料按项目部进价另加5%计算，租赁材料单价按项目部实际租赁单价另加5%计算。”第八条约定：“各工区周机械租赁费：压路机2万元/台/月,装载机……”，该结算合同第七条约定的是材料租赁应另加5%计算，而机械租赁在该结算合同第八条另有约定，其中并没有按比例加收的约定，故驻马店公路公司关于本项钱款应另加5%的主张没有事实依据，不予支持。第56项，驻马店公路公司主**遥永强混凝土搅拌站送货至三工区，出库单上有项目部保管苑兵签字没有王贵如、韩利军签字，但送货单上有三工区施工人员签收。王贵如、韩利军主张，出库单领用人是魏桂化，送货单上所有签收人均不是其工作人员，对此项不认可。本院认为，驻马店公路公司提供的出库单上没有王贵如、韩利军及其人员签字，且未能证实送货单上签收人员身份，无法确认王贵如、韩利军领用了此项建筑材料。第57、58、60项，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军、张建伟签字领用了涵洞波纹管，金额应为5466934.6元，但该波纹管所用于建设的四个波纹管涵洞未在本案工程造价鉴定中计算工程款，故上述波纹管材料款是否抵扣工程款应取决于本案是否计算波纹管涵洞工程款。王贵如、韩利军主张，金额认可，是否抵扣工程款与驻马店公路公司意见相同。本院认为，如前所述，鉴于四个波纹管涵洞工程目前无法通过工程造价鉴定等方式查明工程款数额，各方当事人在结算条件成就时再就相关纠纷另行解决，涵洞波纹管材料款可待纠纷解决时再行抵扣。第62、66、71项，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领用减水剂、模板等建筑材料。王贵如、韩利军主张，没有其人员签字，不认可。本院认为，驻马店公路公司提供的单据上均无王贵如、韩利军及其所属人员签字，无法确认此部分材料由王贵如、韩利军领用。柴油部分，驻马店公路公司主张林生海、林朝穗、邵延兵领用柴油。王贵如、韩利军主张，没有其人员签字，不认可。本院认为，由于驻马店公路公司并不否认林生海、林朝穗、邵延兵在二、三工区均参与施工的事实，而驻马店公路公司未提交证据佐证柴油是因在王贵如、韩利军负责的三工区施工所领取的，在没有王贵如、韩利军签字，也无其授权的情况下，无法确认此部分材料确由王贵如、韩利军领用。（3）零星材料部分。零星材料3，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军及其人员领用部分零星建筑材料。王贵如、韩利军主张，结算单系对方单方制作，没有其签字；徐生普款项已经在现金不认可部分第37项计算了；所谓曹银喜其实叫曹艮喜，签名不真实。本院认为，驻马店公路公司提供的结算单和相应明细等均为其单方制作，没有王贵如、韩利军签字确认，真实性无法确认；徐生普的款项已经在之前现金不认可部分第37项计算了，本项不再重复计算；驻马店公路公司提交的其它单据中有曹艮喜的签字，本项中曹银喜签名的真实性无法确认，故无法认定此部分材料由王贵如、韩利军领用。零星材料4法院判决部分，驻马店公路公司主张樊永平、武卫凤、赵会好、苗秀勤、刘秀庆等五人因本案工程分别起诉王贵如、韩利军、驻马店公路公司，法院判决后，五人均申请法院向驻马店公路公司执行，其中樊永平案本金590499元、武卫凤案本金559617元、赵会好案本金359493元、苗秀勤案本金588320元、刘秀庆案本金469271元，本金共计2567200元，山西省原平市人民法院对驻马店公路公司罚款40万元，另加案件受理费、执行费、利息等，一共从驻马店公路公司执行2734310.19元，均应由王贵如、韩利军承担。王贵如、韩利军主张，苗秀勤案驻马店公路公司实际支付本金230000元，其余358320元法院已向王贵如、韩利军执行，刘秀庆案驻马店公路公司实际支付本金164000元，其余323271元法院已向王贵如、韩利军执行，对此山西省原平市人民法院出具了证明；本金以外的费用均应由驻马店公路公司承担，因为其欠付工程款行为导致没有及时结算进而引发这些案件；五个案件中部分工程量在本案的工程造价鉴定中没有计算，应当从本金中扣除；对法院已扣划的金额没有异议。本院认为，樊永平、武卫凤、赵会好、苗秀勤、刘秀庆等五案法院从驻马店公路公司执行的本金部分各方当事人均无异议，应当从本案工程款中抵扣，其中樊永平案本金590499元、武卫凤案本金559617元、赵会好案本金359493元、苗秀勤案本金230000元、刘秀庆案本金164000元，执行本金共计1903609元。山西省原平市人民法院对驻马店公路公司进行的罚款400000元由其自行承担。其余430701.19元属于案件受理费、执行费、利息等费用，由于驻马店公路公司与王贵如、韩利军在上述五案在均为被告且五案均判决双方承担连带责任，该费用由双方共担，即215350.6元应当从本案工程款中抵扣。执行本金1903609元与案件受理费、执行费、利息等费用215350.6元两项共计2118959.6元应当从本案工程款中抵扣。（4）驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领用冬季施工材料若干（包括：现金不认可部分第17项，大型材料部分第67、69项，零星材料部分第6、8项），应从工程款中抵扣。王贵如、韩利军主张，工程造价鉴定中未包含冬季施工费用，相应冬季施工材料费也不应扣除。本院认为，驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间没有针对冬季施工费用作出有效约定，根据本案合同约定工程造价中不包含单独的冬季施工费用，工程造价鉴定中未包含冬季施工费用符合本案实际，而王贵如、韩利军对领用冬季施工材料及其数额没有提出异议，其关于不应扣除冬季施工材料费用的主张不成立，其从驻马店公路公司领用的冬季施工材料费649940元，应从工程款中抵扣。（5）王贵如、韩利军主张，有部分已做工程未计入造价鉴定，但在法庭调查驻马店公路公司的已付工程款时，王贵如、韩利军在现金认可部分与零星材料4法院判决部分已经确认收到，此部分款项不应当抵扣为已付工程款。本院认为，因本案公路工程组织较为混乱，工程施工及收付款存在大量不规范的情形，为查清事实，充分保障当事人的合法权益，本案一审历经四次开庭、四次调查询问，已经给予各方当事人充分的时间组织证据，但根据王贵如、韩利军提交的现有证据，尚不能证明其主张的事实。因王贵如、韩利军在法庭调查过程中对上述工程款明确认可已经收到，故对此事实应予以确认，如王贵如、韩利军有明确证据证明其认可的部分已收工程款所对应的工程项目未计入工程造价鉴定，王贵如、韩利军可就此部分工程向相关主体另行主张相应工程款。（6）驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领取的现金部分应当提供发票，王贵如、韩利军没有提供发票，应当扣除税金。王贵如、韩利军主张本案鉴定中已经扣除了税金，不应当再支付。本院认为，驻马店公路公司关于不提供发票则应扣除税金的主张，不符合税收相关法律规定，本院不予支持。综上所述，针对各方当事人存有争议的工程款，本院确认驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款3820607.6元，加各方当事人无异议的已付工程款数额69200624.54元，两项共计73021232.14元。3、榆平建管处主张驻马店公路公司向其出具了的工程结算承诺书，其已向驻马店公路公司支付工程款219360577.89元。驻马店公路公司对承诺书真实性不予认可，针对榆平建管处已支付的工程款，驻马店公路公司认可190027674元。各方当事人均认可本案工程榆平建管处与驻马店公路公司之间未结算。本院认为，榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算完毕的事实及驻马店公路公司认可的已付款数额本院予以确认，榆平建管处与驻马店公路公司之间其它争议部分与本案诉讼请求无关，本院不予审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年6月15日，驻马店公路公司中标汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段ASl标路基、桥隧工程。2009年7月1日，驻马店公路公司与王贵如签订《施工劳务合作合同》，约定驻马店公路公司将平榆高速公路AS1标段K9+500-K13+800施工段落范围内路基、桥梁、涵洞所需用的人工及一切小型材料和配套设施等劳务项目分包给王贵如，工程计价根据设计图纸分项计算单价，开工时间为2009年7月1日，竣工时间为2010年6月1日。2009年9月19日，驻马店公路公司与朔州路桥公司签订《工程合作施工协议书》，约定就驻马店公路公司中标的涉案工程由双方合作施工，朔州路桥负责组织工程施工和外部环境协调。驻马店公路公司负责项目综合管理，朔州路桥公司负责组织实施工程施工、提供资金支持及协调外部环境。经本院委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司针对诉争工程作出的晋涌鑫造咨（2016）SXGY-001号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，涉案争议工程可以确定的工程造价金额为76951133.73元（其中工程总计85892547.97元，扣除管理费6012478.36元，扣除税金2928935.89元）。驻马店公路公司通过支付现金、领料抵扣等形式，向王贵如、韩利军支付了部分工程款。经法庭组织对帐，驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款数额共计73021232.14元。2011年1月19日，韩利军与驻马店公路公司平榆高速公路AS1标段项目部王燕峰等人在太原锦江商务酒店签订《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》，约定：1、合同内工程量结算按图纸设计及建管处最终批复审核工程量为准；2、单价按项目部投标单价扣除管理费7%+税金为准；3、质保金按各工区最终实际计量（包括变更）金额的5%扣除；4、变更工程计量按图纸设计工程量与各工区实际完成工程量相结合为准，如实际完成工程量大于设计工程量时依设计工程量为准。支付按以上原则支付，多余部分归项目部支配使用；5、材差按调整项目与调整数量扣除管理费7%+税金+质保金后按比例分配；6、冬施按调整后的数量扣除管理费7%+税金+质保金后按比例分配；7、各工区混凝土费按项目部购买单价另加10元计算，周转材料按项目部进价另加5%计算，租赁材料单价按项目部实际租赁单价另加5%计算；8、各工区周转机械租赁费：压路机2万元/台/月，装载机1.5万元/台/月，推土机1.5万元/台/月，平地机1.5万元/台/月，吊车2.8万元/台/月，砼罐车2.2万元/台/月，泵车30元/立方米。驻马店公路公司与王贵如、韩利军未进行最终结算。榆平建管处作为工程发包方已经向驻马店公路公司支付工程款190027674元。榆平建管处与驻马店公路公司之间未进行最终结算。目前涉案公路工程已经交工并通车运营。本院认为，驻马店公路公司中标汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段ASl标路基、桥隧工程后，虽仅与王贵如签订了施工劳务合同，但韩利军作为王贵如的合作方，以本诉原告身份与王贵如共同提起本案诉讼，各方当事人均无异议，本院对韩利军的原告地位予以确认。2009年7月1日，驻马店公路公司与王贵如签订《施工劳务合作合同》，约定驻马店公路公司将平榆高速公路AS1标段部分项目分包给王贵如，但王贵如及韩利军均不具有相应工程资质，违反了相关建筑法律法规的效力性强制性规定，该劳务合作合同无效。涉案公路工程完工后，虽未经竣工验收，但已经实际投入使用多年，且榆平建管处与驻马店公路公司均未对工程质量提出异议，现王贵如、韩利军请求支付工程价款，本院予以支持。关于付款主体。驻马店公路公司承包涉案公路工程后违法分包，系施工劳务合同的合同主体，应承担还款责任。榆平建管处作为工程发包方，应在欠付工程款范围内承担还款责任，但榆平建管处与驻马店公路公司未进行结算，王贵如、韩利军未能证明榆平建管处存在欠付工程款的情形以及欠款的数额，故应驳回其对榆平建管处的诉讼请求。朔州路桥公司在驻马店公路公司与王贵如签订施工劳务合同之后，才与驻马店公路公司签订合作施工协议，其与王贵如、韩利军之间不存在直接合同关系，根据合同的相对性，王贵如、韩利军要求朔州路桥公司承担还款责任的诉讼请求本院不予支持。关于欠款数额。根据山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，涉案争议工程可以确定的工程造价金额为76951133.73元，其中工程总计85892547.97元，扣除管理费6012478.36元，扣除税金2928935.89元。王贵如、韩利军认可应当扣除管理费和税金并对鉴定意见扣除的税费数额未提出异议，而对于本案工程中可以确定的工程造价部分各方当事人均无异议，故本院对可以确定的工程造价金额确认为76951133.73元。对于鉴定中未计入工程造价的部分，包括涵洞工程石砌拱涵变更为钢波纹管涵及部分其他变更工程（即山西涌鑫工程造价咨询有限公司针对王贵如、韩利军提交的鉴定异议的回复中第一、5项及第二、三项），由于涉案公路工程管理混乱，现有条件下上述工程无法通过鉴定等方式确定工程造价，各方当事人可待结算条件成就时再就相关纠纷另行解决。根据本院组织当事人对帐，驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款共计73021232.14元。工程造价76951133.73元减去已付工程款73021232.14元，驻马店公路公司尚欠王贵如、韩利军工程款3929901.59元，应予偿还。关于利息。驻马店公路公司应向王贵如、韩利军支付工程款但未支付完毕，应承担相应欠付工程款的利息。因王贵如、韩利军未就本案工程最终施工完毕，且驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间未进行最终结算，根据相关规定，本案欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年1月5日王贵如、韩利军提起本案诉讼之日起，付至上述工程款项还清之日。综上所述，本诉原告王贵如、韩利军的部分诉讼理由成立，其部分诉讼请求本院予以支持。反诉原告驻马店公路公司的反诉理由不立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）驻马店市公路工程开发有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）王贵如、韩利军支付工程款3929901.59元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自王贵如、韩利军起诉之日起（2015年1月5日）给付至上述工程款付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）王贵如、韩利军的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）驻马店市公路工程开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费292785元、反诉案件受理费91268元、鉴定费932000元，共计1316053元，由原告（反诉被告）王贵如、韩利军负担620000元，由被告（反诉原告）驻马店市公路工程开发有限公司负担696053元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 孙成宇审判员 文 劼审判员 刘 涌 二○一八年七月五日书记员 王宇飞