广东省韶关市曲江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0205民初108号原告:韶关市瑞大机电设备有限公司，住所地：韶关市浈江区韶南大道北69号南枫碧水园东区K5幢首层49号商铺，统一社会信用代码：91440200680569187X。法定代理人：罗某，经理。委托诉讼代理人：周威良，该公司业务经理。被告：广东南电建设集团有限公司，住所地：广东省清远市人民三路三十号碧水康桥花园五号楼2层商场03号。法定代表人：黄汝彬。委托诉讼代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。原告韶关市瑞大机电设备有限公司（以下简称“瑞大公司”）与被告广东南电建设集团有限公司（以下简称“南电公司”）建设工程合同纠纷一案,本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人周威良，被告委托诉讼代理人郭庭佳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款158810元及逾期利息1208.9元（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2017年12月1日计至起诉之日，后息另计）共160018.9元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告的企业信息变更情况如下：2017年5月26日，“广东南电建设工程有限公司”更名为“广东南电建设集团有限公司”。2011年9月23日，原、被告双方签订《广东省大宝山矿业有限公司110KV凡洞输变电工程合作协议书》（以下简称“合作协议”）。双方约定的工作内容原告方已负责完成。项目中标后，经商议双方又于2012年3月13日签订了《补充协议》。根据补充协议的约定，被告需退回原告所垫付的所有费用，并需另支付总工程款的10%给原告作为报酬。支付时间为：被告收到广东省大宝山矿业有限公司工程款10日内向原告支付。涉案项目的总工程款为6839600元。截至2017年11月20日，广东省大宝山矿业有限公司已将涉案项目的全部工程款支付给被告。而被告尚有1588100元的工程款未按时向原告支付相应的报酬,被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告有权要求被告支付剩余工程款158810元及相应的逾期利息。现被告不愿向原告偿还158810元，原告为维护自己的合法权益，根据相关的法律规定诉至贵院，望判如所请。被告辩称，其与原告之间没有工程施工关系，也没有工程款的结算往来。因此，原告与被告之间不存在建设工程合同关系，更不存在拖欠原告工程款的情况。根据原、被告签订的《合作协议》1.1.1的约定，是以被告的名义承接工程，并由被告负责提供所需资质证照和有关证明文件。由此可见，原告实际上不具备相关的施工资质，原告是借用被告的资质施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的”的规定，《合作协议》应依法认定为无效合同。同时，《补充协议》作为《合作协议》的补充性协议，亦因此认定为无效。综上，原告本案的诉求无任何事实和法律依据，请法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在案，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告于网上知悉广东省大宝山矿业有限公司需招标进行110KV凡洞输变电工程项目建设，遂赴清远与被告南电公司进行商谈，双方约定由原告负责前期的资金投入和关系协调，被告以自己的资质承接该工程并且施工。2011年9月23日，原、被告签订了《合作协议》，内容为：“甲方：广东南电建设工程有限公司，乙方：韶关市瑞大机电设备有限公司。依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规，上列双方本着平等、自愿、公平和诚信原则，就共同参与标题工程承接及承接该工程后有关事项，经协商一致达成如下条款，并签订本协议书，以资共同遵守。1、工程承接阶段分工。1.1甲方工作1.1.1本工程以甲方名义参与承接，甲方负责提供所需资质证照和有关证明文件。1.1.2协助编制所需文件。1.1.3协助解答工程业主所提问题，与乙方合作力争承接本工程。1.2乙方工作1.2.1负责工程承接过程协调工作。1.2.2承担所需差旅等费用。1.2.3派专人全程参与承接工作。1.2.4负责编制工程造价，与甲方合作力争承接本工程。2、合同实施阶段工作。如成功承接本工程，双方共同参加合同谈判，由甲方与业主签订承包合同，乙方确认并全面履行甲方与业主签订的合同项下义务。实施过程中双方权利义务约定如下：2.1工程施工及管理2.1.1项目由甲方统一组织施工。乙方组织技术人员、提供施工设备及机具、购买施工材料开展施工。乙方须提供足够的施工所须资源，保证施工进度、工程质量和安全文明施工，全面满足业主要求。甲方派出专业技术人员参与工程管理，提供技术支持，检查监督工程进展，督促保证施工进度和文明施工。2.1.2乙方须在甲方指导下建立和实施令业主满意的现场管理制度，包括质量保证体系、职业安全健康保证体系和环境保护体系，确保工程按质、如期、安全顺利完工。2.1.3乙方须保证开工、施工过程验收和竣工验收手续和资料齐全，符合业主及当地政府有关部门要求。2.1.4在项目实施的整个过程中，乙方须全面严格履行合同，保证甲方资质安全、施工安全和工程资金安全，确保工程质量满足施工合同要求。2.1.5乙方提供所需人员、设备、机具和材料开展工程保修工作，甲方提供技术支持和协调工作，保证全面履行合同。2.2工程款项管理2.2.1甲方收取本工程造价3%的管理费，剩余的97%由乙方收取用于工程施工、竣工和保修。乙方所收取工程款项包括了本工程施工、竣工和保修所需一切费用，含本工程合同实施过程中所发生的一切税、费。税费由甲方在乙方工程款中代扣代缴，按现行税务制度执行，其中所得税必须在清远城区地税局缴纳，若税务部门调整税率则依据调整另行商定。2.2.2工程款项由乙方负责以甲方名义申请，甲方提供所需协助。2.2.3工程款项首先拨付到甲方指定账户，在甲方收到每一笔款项后的10日内，拨付到乙方在工程所在地账户。2.2.4乙方须保证款项用于本工程施工，甲方有权监督工程款项的使用情况，制止乙方将工程款挪作他用的行为。甲方须按约定及时拨付工程款项，保证工程施工顺利进展。3、其他事项。3.1本协议未尽事宜，由双方另行商定。3.2本协议书自双方盖章、各自代表签字之日起生效；在本工程竣工、保修期满、工程款项付清之日终止。如甲方未能与业主签订承包合同，则在确认业主与本协议书甲方以外的任一方签订本工程承包合同之日，本协议书自然失效。3.3本协议书一式四份，双方各执二份，均具同等效力。上述合作协议签订后，原告履行了合同中第1条所约定的义务，并支付了投标保证金、中标服务费共908138.58元。协议中所涉110KV凡洞输变电工程项目中标后，被告作为建设单位与项目所有人广东省大宝山矿业有限公司于2011年11月26日签订了工程施工合同；2、被告作为涉案工程的建设、施工单位，认为合作协议中约定由原告提供涉案工程的全部工程设备，其所得的利润不理想。经协商，原告自愿退出该合作协议，但被告需退还原告垫付的投标保证金、中标服务费共908138.58元，以及支付涉案工程价款的10%给原告作为退出合作的代价。2012年3月13日，原、被告在广东省××市签订了合同编号为QYND20120313的《补充协议》，内容为：“甲方：广东南电建设工程有限公司，乙方：韶关市瑞大机电设备有限公司。甲乙双方于2011年9月23日签订的《广东省大宝山矿业有限公司110KV凡洞输变电工程合作协议书》，以下简称《协议书》。依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规，上列双方本着平等、自愿、公平和诚信原则，经双方协商就有关事宜达成一致，订立本补充协议。1、原《协议书》中第2条所有条款均失效（详见附件）。2、由于《广东省大宝山矿业有限公司110千伏凡洞输变电工程》工程的投标保证金（中标后已成为合同履约保证金）、中标服务费等费用都是乙方垫付的。乙方已完成《协议书》中第1条的工作。为此，甲方承诺退回乙方所垫付的投标保证金、中标服务费共计￥908138.58元（含甲乙双方签订的合约贰拾万元投标保证金），并另支付总工程款的10%给乙方作为报酬。2.1支付方式：2.1.1从广东省大宝山矿业有限公司第一次付出该工程款（凭广东省大宝山矿业有限公司付出及甲方进账凭证为准，其中包括甲方委托建设单位支付的其他款项）后十天内，甲方必须退回乙方垫付该工程的投标保证金（中标后已成为合同履约保证金）、中标服务费共计908138.58元，同时甲方再按广东省大宝山矿业有限公司第一次付出该工程款的10%的金额支付给乙方作为酬金。2.1.2从广东省大宝山矿业有限公司第二次付出该工程款起，以后每次付出该工程款（凭广东省大宝山矿业有限公司付出及甲方进账凭证为准，其中包括甲方委托建设单位支付的其他款项）的10%的金额十天内付给乙方作为酬金。2.1.3若该工程实际的结算总额超出伍仟万元后，超出部分以广东省大宝山矿业有限公司付出该工程款（凭广东省大宝山矿业有限公司付出及甲方进账凭证为准，其中包括甲方委托建设单位支付的其他款项）8%的比例，甲方在十天内付给乙方。3、甲方支付给乙方的酬金所发生的一切税费均由甲方承担。4、整个工程施工过程中，乙方全力配合甲方协调处理相关地方关系，促进顺利完成该工程。5、违约责任：如有一方违约，违约方应支付相应的违约金给对方。6、本协议经双方签字盖章生效。本协议一式肆份，甲、乙双方各执二份”；3、原、被告双方确认被告完成涉案110千伏凡洞至马坝输电线路工程造价为6839600元，至2017年11月20日止，广东省大宝山矿业有限公司已将被告完成的涉案工程价款6839600元支付给本案中的被告。被告南电公司已退回原告瑞大公司所垫付的投标保证金、中标服务费共908138元，已按《补充协议》规定支付结算工程款5251500元10%的报酬525150元给原告。尚欠剩余工程款1588100元（6839600元－5251500元）的10%即158810元未付；4、2017年5月26日，广东南电建设工程有限公司更名为广东南电建设集团有限公司。2018年1月16日，原告以广东南电建设集团有限公司为被告诉至本院请求解决；5、被告南电公司在本案答辩期内向本院提出管辖权异议申请，本院经审查后于2018年4月20日作出（2018）粤0205民初108号之二民事裁定书，裁定被告南电公司对管辖权提出的异议成立，本案移送清远市清城区人民法院。原告不服该裁定，向韶关市中级人民法院提出上诉，韶关市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）粤02民辖终26号民事裁定书，裁定本案由本院管辖，本院遂恢复本案审理。本院认为，本案的争议焦点为以下几点：一、原、被告之间签订的《合作协议》是挂靠协议还是合作协议；二、被告是否应当支付158810元给原告，该款项的性质是什么。关于争议焦点一，原、被告于2011年9月23日签订了《合作协议》，该合作协议书中约定以被告的名义参与承接涉案工程，并与广东省大宝山矿业有限公司签订承包合同，原告负责工程承接过程协调、承担所需差旅费等协助工作。涉案的项目中标后，本案中的被告与广东省大宝山矿业有限公司就涉案工程签订了承包合同并且实际组织了施工。上述合作协议书第2条相关条款虽约定本案中的原告需组织技术人员、提供施工设备及机具、购买施工材料进行施工，收取涉案工程造价的97%用于工程施工、竣工和保修等，但原、被告双方于2012年3月13日签订的《补充协议》第1条约定原《协议书》中第2条所有条款均失效，该《补充协议》实质上排除了上述合作协议书第2条的适用,同时终止了原《协议书》的履行。原告事实上并未参与涉案工程的管理及施工，也未收取广东省大宝山矿业有限公司支付的工程款。涉案工程一直是由被告进行管理及施工，涉案的工程款也是由被告领取，原告并未借用被告的资质进行施工、建设。故原、被告签订的协议不属于挂靠协议，而应当认定为原、被告双方之间的合作协议。该合作协议系原、被告双方的真实意思表示，内容合法有效，未损害国家、集体或他人的合法权益，应当认定为有效合同。该合作协议不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的关于合同无效的情形。被告以《合作协议》及《补充协议》属于倒卖合同，应认定为无效合同的主张因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，本院依法不予采纳；关于争议焦点二，本案中原、被告双方系合作的关系，作为对原告前期资金投入和关系协调的补偿，《补充协议》第2条约定，被告除须退回原告投标保证金、中标服务费外，须另行支付总工程款的10%给原告作为退出合作工程的相应代价，是双方协商一致的结果，不违反相关法律规定，且被告已按该《补充协议》实际履行了按工程款10%支付给原告报酬525150元的主要义务。依据本案所涉总工程款为6839600元，原告可获得的报酬总额是683960元（6839600元×10%），现被告已支付原告525150元，尚欠158810元未支付。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告要求被告支付尚欠的158810元，符合法律规定，本院依法予以支持。另原告要求被告支付逾期付款的利息（从2017年12月1日至还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），根据《补充协议》第2条的约定，被告应当在每次收到广东省大宝山矿业有限公司支付的工程款项后十日内支付该款项的10%给原告作为酬金，截至2017年11月20日，涉案工程款项已全部支付完毕。现被告已逾期付款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对原告的该项请求，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告广东南电建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付158810元及利息（本金按158810元，从2017年12月1日计至履行完毕之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告韶关市瑞大机电设备有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，保全费1338元，合计4838元（原告已预交），由被告广东南电建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  肖绍雄人民陪审员  华红军人民陪审员  杨伟生二〇一八年七月十日书 记 员  杨 斌