江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民初242号原告：阚爱军，男，1967年6月11日出生，汉族，个体工商户，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。被告：潘虎白，男，1962年6月12日出生，汉族，北京五建徐州分公司负责人，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：戴建军，江苏致邦律师事务所律师。第三人：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市东城区兴华路9号。法定代表人：纪如碧，该公司董事长。第三人：北京市第五建筑工程有限公司徐州分公司，住所地徐州经济技术开发区杨山路延长段南侧16#。法定代表人：潘虎白，该公司负责人。以上二第三人共同委托诉讼代理人：孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。第三人：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地济技术开发区科技大厦三层。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫燕，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。原告阚爱军与被告潘虎白、第三人北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称北京五建公司）、第三人北京市第五建筑工程有限公司徐州分公司（以下简称五建徐州分公司）、第三人徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称徐州开发区国资公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阚爱军的委托诉讼代理人孙汝辉、被告潘虎白的委托诉讼代理人戴建军、第三人北京五建公司、五建徐州分公司共同委托诉讼代理人孟庆玲、第三人徐州开发区国资公司的委托诉讼代理人张鑫燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阚爱军向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付所欠合伙承包工程所得利润分配10000万元（逾期利息按照银行同期贷款利率计算）；2、第三人徐州开发区国资公司尚未支付工程款余款直接支付给原告；3本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。事实和理由：原告与被告于2010年以合伙方式承包徐州经济技术开发区安置房投资建设项目，打包承揽东贺A区和东贺B区工程，施工范围包括上述安置房及配套工程的施工。因原、被告没有相应的资质，以第三人的名义与发包方签订徐州经济技术开发区安置房投资建设协议，承包上述工程建设施工，向第三人支付管理费。完成该项目的利润和风险由原、被告共同承担。东贺A区、东贺B区通过竣工验收，发包人即第三人徐州开发区国资公司支付的所有工程款都是经过第三人五建徐州分公司汇至被告账户。至2017年8月18日止发包人已经支付工程款A区29852.11万元，B区57993.15万元，尚有至少1.547亿元工程款未支付。依据发包方支付的款型扣除成本，税后利润按照协议约定原被告五五分成，被告应当支付原告合伙利润至少10000万元，但被告以种种借口拒不支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。在诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1、判决被告向原告支付A区的合伙利润1600万元；2判令被告支付500万元的利息，从2017年5月份按照同期贷款利息至2018年5月份的利息237500元；3、判令被告向原告支付B区利润8400万元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担；5、徐州开发区国资公司在未支付的工程款范围内协助履行。庭审结束后，原告阚爱军申请撤回要求被告向原告支付B区利润8400万元的诉讼请求。被告潘虎白辩称，1、《合作协议书》、《终止协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。原、被告不具备建筑工程施工资质，协议书约定的内容为共同承接（转包）东贺A区项目，违反了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的强制性规定，系无效协议，对双方没有任何法律约束力。原告要求依据无效的协议分享项目利润，缺乏法律依据。2、被告潘虎白及原告阚爱军均未取得东贺A区的承办权，双方签订《合作协议书》、《终止协议书》，系无权处分行为。2010年11月5日，北京五建公司将东贺A区工程转包给金翔日盛公司施工，在北京五建公司或金翔日盛公司未将该项目转包给原告或被告的情况下，双方无权就该项目的转包事项进行约定。3、被告主体不适格。原被告双方签订的《合作协议书》、《终止协议书》并未得到转包方金翔日盛公司的追认，即便追认合作合同法律关系也发生在阚爱军与金翔日盛之间，阚爱军应起诉金翔日盛公司，而非本案被告。4、潘虎白在签订《合作协议书》时，并非北京五建公司的员工，其与北京五建公司之间，不构成内部承担法律关系。5、《合作协议书》、《终止协议书》的内容，并不包括东贺B区工程，原告的诉讼请求没有事实依据。5、原告没有就合作协议是否履行提供相应证据，没有就原被告双方是否与北京五建公司有相应合作及合作形式进行举证，也没有就合作范围进行证据。由于本案是合伙协议纠纷，即使原告是实际施工人也不能在本案中依据最高人民法院的相关解释要求发包人直接支付未付工程款。综上，我方认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据应予驳回。北京五建公司及五建徐州分公司共同述称，阚爱军的诉讼请求没有事实和法律依据。1、答辩人与潘虎白及阚爱军之间从未订立任何关于东贺安置房的承包合同。也没有给阚爱军主张的南通曙光公司和京工建筑公司（金琥珀建筑公司）建立任何有关东贺安置房的施工合同关系。东贺安置房项目与原、被告没有任何关系。潘虎白与阚爱军个人之间订立的《合作协议书》、《终止协议书》系无权处分行为，答辩人不予认可。2、《合作协议书》、《终止协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。3、原、被告签订的《合伙协议书》也没有实际履行，东贺安置房项目由答辩人施工完成，与原、被告无关，项目利润也是北京五建公司的。4、潘虎白与阚爱军在订立《合伙协议书》时并非答辩人的员工，其与答辩人之间不构成内部承包法律关系。5、《合作协议书》签订时，东贺A区正在招标，东贺B区尚未招标，北京五建公司与徐州国资公司尚未签订《建设工程施工合同》。6、原告不是实际施工人，依据与无权处分人潘虎白签订的无效的《合作协议书》主张分配东贺安置房的利润，损害了北京五建公司的利益，不应得到支持。第三人徐州开发区国资公司述称，我公司已将涉案工程通过合法方式分包给北京五建公司。根据双方签订的建设工程施工合同中也明确约定，禁止非法转包非法分包及借用资质的行为。我公司的结算也均是与北京五建公司结算。至于原、被告是否是涉案工程的实际施工人我公司不清楚，即便是实际施工人也与我公司无关。此外，我公司就涉案工程的付款均是按照合同约定的付款节点支付，不存在逾期付款及欠付工程款的情形。综上，原告将我公司列为第三人并要求我公司在未付工程款范围内承担付款责任无事实和法律依据。原告诉请的案由是合伙纠纷，与第三人无关，也不能适用建设工程施工合同有关发包方在未付工程款范围内承担责任的规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2010年10月6日，原告阚爱军（乙方）与被告潘虎白（甲方）签订《合作协议书》，协议主要内容有：“经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则共同承接徐州市经济技术开发区东贺安置楼项目，达成以下协议：一、甲乙双方先期各自出资1千万元人民币作为履约保证金，交与北京市第五建筑工程有限公司，在建设中甲乙双方再出资1千万元人民币作为工程垫资资金。…三、甲方从总工程款中提取1%的前期活动经费，工程款利润甲乙双方按五五分成。…”原告阚爱军以南通博爱面粉有限公司名义分别在2010年10月13日、2010年10月19日向第三人北京五建公司共汇款1000万元，汇款用途为“保证金”。后第三人五建徐州分公司分别在2013年6月3日、2013年7月3日向南通博爱面粉有限公司共转账1000万元。2017年1月23日，原告阚爱军（乙方）与被告潘虎白（甲方）签订《终止协议书》，协议主要内容有：“经甲乙双方友好协商，就2010年10月6日至合作协议达成终止协议。一、乙方分配利润共计人民币26000000（大写）贰仟陆佰万元整，扣除已支付8844000元（大写）捌佰捌拾肆万肆仟元整，还剩人民币17156000元（大写）壹仟柒佰壹拾伍万陆仟元整。二、乙方出资10000000元（大写）壹仟万元人民币已经退还，北京五建徐州分公司收取的壹仟万元凭证作废。三、甲方于2017年1月支付1156000元（大写）壹佰壹拾伍万陆仟元整，2017年5月支付5000000元（大写）伍佰万元整，剩余部分于2018年5月支付完毕。以上协议双方签字生效，甲乙双方原合作协议自行作废，本终止协议是双方最终拟定，甲乙双方不得违约。”2017年2月16日，第三人五建徐州分公司向阚爱军支付215.6万元，其中代钟秀玉付款100万元，实际支付阚爱军115.6万元。另查明，阚爱军以南通曙光建筑工程有限公司向江苏南通如东县农村信用合作联社贷款2500万元，贷款期限从2011年3月17日至2011年7月31日止，用于东贺A区工程。马建霞（原告阚爱军之妻、南通博爱面粉有限公司股东）在2011年10月14日向钟学勤账户汇款700万元，2011年12月15日汇款150万元，2011年12月18日汇款100万元，2011年12月19日汇款100万元，2012年1月9日汇款70万元，以上合计1120万元。被告潘虎白、第三人北京五建公司和五建徐州分公司认为上述贷款和汇款反映的是南通曙光建筑有限公司、南通博爱面粉有限公司与五建徐州分公司之间的借贷关系。再查明，2010年7月2日，第三人徐州开发区国资公司与第三人北京五建公司签订《徐州经济技术开发区安置房投资建设（BT）协议书》，就合作投资建设徐州经济技术开发区安置房（BT）项目，在拟合作投资建设概况、投资建设方式、项目总价的确定、工程结算方式、项目价款支付方式、双方的主要权利义务及违约责任方面达成框架协议。2010年10月14日，第三人五建徐州分公司注册成立，被告潘虎白担任第三人五建徐州分公司的负责人。2010年11与10日，第三人徐州开发区国资公司与第三人北京五建公司签订《建设工程施工合同》，分别将徐州经济技术开发区东贺安置楼A区一标段工程和A区二标段工程以130990100元和97244500元价格发包给北京五建公司，资金来源为自筹，工期从2010年11月15日至2012年5月15日。2012年5月31日，第三人徐州开发区国资公司与第三人北京五建公司签订《建设工程施工合同》，分别将徐州经济开发区东贺安置楼B1区和B2区工程以307906600元和276777000元价格发包给第三人北京五建公司。2013年3月27日，第三人北京五建公司出具授权书，授权第三人五建徐州分公司全权负责对徐州经济开发区工程的分包、补充协议洽商变更、工程结算、财务结算等各项工作，由此造成的一切责任由第三人北京五建公司负责。本案审理过程中，被告潘虎白向原告阚爱军提出反诉，请求：1、确认双方签订的《合作协议书》、《终止协议书》无效；2、判令阚爱军返回其多收取的孳息8346426元，并自判决生效之日起按照银行贷款基准利率标准支付逾期付款利息。后被告潘虎白自愿撤回反诉，本院依法裁定予以准许。本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。关于原被告双方是否存在合伙合作的事实问题。第三人徐州开发区国资公司将徐州经济技术开发区东贺安置楼A区工程发包给第三人北京五建公司。第三人北京五建公司成立五建徐州分公司，被告潘虎白任负责人。即便按照第三人北京五建公司的陈述，北京五建公司将上述工程发包给北京金翔日盛建筑装饰有限公司，亦是被告潘虎白代表北京金翔日盛建筑装饰有限公司在与第三人北京五建公司的承包协议上签字。即，本案被告潘虎白是东贺安置楼工程的负责人，双方存在合伙合作的前提条件。其次，原告阚爱军履行了合伙协议的约定。原告阚爱军依照合伙协议的约定向第三人北京五建公司交纳了1000万元的保证金，以南通曙光建筑工程有限公司和南通博爱面粉有限公司的名义积极融资3620万元，用于东贺A区工程建设，以第三人五建徐州分公司商务经理的身份，实际参与合伙事项。再次，2017年1月23日，原、被告双方签订《终止协议书》，协议书约定扣除已支付的被告潘虎白还应向原告阚爱军支付工程利润1715.6万元，且在协议签订后，第三人五建徐州分公司向原告阚爱军支付115.6万元。以上事实，能够认定原告阚爱军与被告潘虎白存在合伙合作的事实，被告潘虎白否认合伙的证据不足，本院不予采信。关于《合作协议书》和《终止协议书》的效力问题。本院认为，《合作协议书》和《终止协议书》合同的签订主体和履行主体为原告阚爱军和被告潘虎白，双方就共同承接徐州经济开发区东贺安置楼项目达成内部协议，约定了双方的出资、利润分成、财务管理以及分包施工队伍的管理等。双方并未以个人名义实施具体的建设施工行为，合作的徐州经济开发区东贺安置楼项目亦通过竣工验收，《合作协议书》和《终止协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，上述协议对原、被告双方具有约束力。2017年1月23日，原、被告双方签订的《终止协议书》是对合伙事项的结算。终止协议书约定：原告阚爱军应分配利润共计2600万元，扣除已支付的884.4万元，还剩1715.6万元未支付；被告潘虎白于2017年1月支付115.6万元，2017年5月支付500万元，剩余部分于2018年5月支付完毕。现原、被告双方均认可第三人徐州五建徐州分公司已支付的115.6万元应从1715.6万元中扣除，尚余1600万元未支付。原告阚爱军称该1600万元为原、被告双方合作的徐州市经济开发区东贺安置楼A区项目利润，被告潘虎白在反诉状中亦陈述“《合作协议书》、《终止协议书》是反诉原告与反诉被告为转包徐州市经济开发区东贺安置楼A区项目而订立”，故对于原告阚爱军要求被告潘虎白支付A区的合伙利润1600万元的诉讼请求，本院予以支持。原告阚爱军撤回要求被告潘虎白支付B区合伙利润8400万元，系对其权利的处分，本院予以准许。因被告潘虎白未按终止协议的约定在2017年5月支付500万元，对原告阚爱军要求被告潘虎白按照同期贷款利息支付从2017年5月至2018年5月应付未付的500万元的利息237600元的诉讼请求，其利息计算标准并不违反法律规定，但依据原、被告双方的约定利息起算时间应从2017年6月1日计算，经计算500万元按照银行同期贷款利率从2017年6月1日至2018年5月31日的利息为219916.67元。本案是合伙协议纠纷，与原告阚爱军成立合伙关系的为本案被告潘虎白。原告阚爱军以涉案工程实际施工人身份请求第三人徐州开发区国资公司在未支付工程款范围内协助履行，与本案不是同一法律关系，本案不予理涉，应另行解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：一、被告潘虎白于本判决生效之日起十日内支付原告阚爱军徐州经济开发区东贺安置楼A区工程合伙利润1600万元；二、被告潘虎白于本判决生效之日起十日内支付原告阚爱军500万元的利息219916.67元（按照银行同期贷款利率从2017年6月1日计算至2018年5月31日）；三、驳回原告阚爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费541800元，由原告阚爱军负担355112元，由被告潘虎白负担186688元（原告已预交，由被告随案款一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 董 涛审判员 秦国渠审判员 孙尚武二〇一八年七月五日法官助理张静书记员杨荔媛