四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终8132号 上诉人（原审被告）：谭九蓉，女，汉族，1969年3月15日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：夏雪梅，四川益州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗彬，四川益州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董立超，男，汉族，1989年6月24日出生，住哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：罗学德，四川上盛律师事务所律师。 原审第三人：成都市域城居房屋经纪有限公司，住所地：成都市锦江区合欢树街1518号1栋1楼16号。 法定代表人：张统。 委托诉讼代理人：张力，公司员工。 上诉人谭九蓉因与被上诉人董立超，原审第三人成都市域城居房屋经纪有限公司（以下简称域城居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭九蓉上诉请求：1.依法撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6160号民事判决，发回重审或依法改判驳回董立超诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由董立超承担。事实和理由：1.一审诉讼中董立超并未主张律师费与购房款相品迭，因此法院超出诉讼请求主动将律师费与购房款相品迭属于程序违法。2.董立超提交的录音资料系未经谭九蓉同意私自录制的，系不合法行为，不得作为证据使用。3.谭九蓉与董立超签订《补充协议》后，曾积极履行了还款、解除抵押事宜，仅因客观原因未能办理过户，一审法院认定事实错误；即使一审法院判令谭九蓉履行过户手续，董立超也应当向谭九蓉按照《补充协议》支付剩余房款125万元。4.案涉房屋系用于全家人居住，因未取得所购得的另一套房屋而暂时未过户，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行的情形”。 董立超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.金钱属于种类物，一审法院为减少诉累对种类物的数目进行品迭并无不当，即使不进行品迭也不影响案件争议问题的解决。2.合同责任为无过错责任，若无合同约定或不可抗力的情况下，谭九蓉应当履行过户义务，因此谭九蓉暂缓过户的理由不能成立。3.根据《补充协议》约定，若谭九蓉若再不履行过户等相关手续，购房价款按原价款122万元履行，并且应当按照135万元的30%支付违约金，现谭九蓉未履行《补充协议》，应当按照《补充协议》的约定履行，董立超考虑到谭九蓉客观行为后，未主张30%违约金。 域城居公司述称，1.原合同约定价款为122万元，112万元系因签订合同时董立超支付了10万元定金。2.补充协议是一审诉讼第一次开庭审理过程中形成的，《补充协议》将合同价款变成135万元，但是附有条件。由于卖方没有履行合同，因此一审再一次开庭审理。 董立超向一审法院起诉请求：1.请求法院判令谭九蓉继续履行房屋买卖合同，将位于成都市龙泉驿区房屋过户至董立超名下；2.请求法院判令谭九蓉承担董立超支付的律师费20000元；3.谭九蓉承担本案诉讼费、保全费。 一审法院查明，2017年8月25日，作为买方的董立超与作为卖方的谭九蓉在经纪方域城居公司协助下签订《房屋买卖合同》，约定谭九蓉将其位于成都市龙泉驿区房屋（权1×××9）以122万元的价格出售给董立超。双方在合同第4条付款方式中约定，合同签订当日，买方向卖方交付定金10万元，房款交付选择按揭贷款，并约定过户递件完成后当日内，买方支付首付款40万元给卖方，剩余房款72万元由放贷银行直接支付给卖方。合同第8条约定，卖方负责在2017年9月10日前到银行办理结按手续。合同第20条约定，违约方应承担守约方的诉讼费、律师费、误工费、差旅费、财产保全费、法院执行费等。双方在合同中特别约定，卖方当日收取的10万元定金转为房屋购房款，并约定卖方于2017年9月4日将房屋交于买方，卖方自行结按该房屋的银行贷款。双方签订合同后，董立超已支付谭九蓉定金10万元，支付中介费24400元，谭九蓉也按期将房屋交付董立超，后双方在继续履行合同中发生纠纷，董立超于2017年10月17日将谭九蓉起诉至一审法院。案件审理过程中，谭九蓉作为甲方、董立超作为乙方、域城居公司作为丙方达成《补充协议》，约定甲乙双方继续履行合同，房屋总价调整为135万元，房屋首付款50万元，乙方已支付10万元，剩余40万元在过户递件当日支付，剩余85万元在过户取件办抵押完成后当日内，通过尾款垫资的方式由垫资方直接支付给甲方。同时约定甲方需在2018年1月10日之前致电贷款银行申请提前还贷，并在提前还贷条件成就后3个工作日之内办理结清贷款，甲方需配合办理乙方相关贷款手续、解抵押、过户、尾款垫资手续等完成该房屋过户的相关所有手续，乙方需在约定时间内将款项支付给甲方。若甲方拖延办理贷款结清，或者不配合办理相关手续，则房价仍按照原合同122万元执行，并应按照135万元的30%承担违约金，并约定若任何一方违约，应支付守约方律师费、诉讼费、保全费、公证费等，协议未约定部分按原合同执行。《补充协议》签订后，董立超申请对房屋解封，谭九蓉按约办理了涉案房屋的结按手续，并领取房产他项权利证书原件等办理解除抵押的相关材料，银行同意由谭九蓉自行前往相关部门办理涉案房屋的解除抵押登记手续。此后，谭九蓉拒绝协助董立超办理贷款、解抵押、过户、尾款垫资、房屋过户等手续，并在与董立超代理人的通话中明确表示不再出售涉案房屋。另查明，董立超为本次诉讼支付了律师费2万元。案件审理过程中，董立超自愿以现金方式将案涉房屋尾款一次性支付谭九蓉。 一审法院认为，董立超与谭九蓉订的《房屋买卖合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。合同签订后，董立超依约向谭九蓉支付了定金10万元，谭九蓉未按约定协助董立超办理案涉房屋贷款及房屋转移登记手续。对于董立超要求谭九蓉继续履行房屋买卖合同，协助董立超办理案涉房屋转移登记手续的诉讼请求，一审法院予以支持；董立超要求谭九蓉支付律师费2万元的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。另，董立超、谭九蓉双方在《房屋买卖合同》、《补充协议》中约定，首付款40万元在递件当日支付，该房屋尾款72万元由董立超以该房屋为抵押物向银行申请贷款，由贷款银行直接支付给谭九蓉或由垫资方支付给谭九蓉。庭审过程中，董立超自愿以现金方式将案涉房屋尾款一次性支付谭九蓉，有利于谭九蓉且不违反法律规定，一审法院予以认可。董立超应支付谭九蓉剩余房款112万元，该购房款可以与谭九蓉应支付董立超的律师费2万元予以品迭。品迭后，董立超应支付谭九蓉剩余房款110万元。对谭九蓉称因自己购买房屋未果所以不能出售涉案房屋的抗辩理由，无法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、谭九蓉在判决生效后3日内协助董立超办理成都市龙泉驿区房屋（业务件号：权1×××9）办理抵押解除及房屋产权转移登记手续。二、董立超在判决生效后3日内支付谭九蓉剩余房款110万元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元，减半收取计3545元，保全费10000元，由谭久蓉负担。 本院审理期间，谭九蓉提交了龙泉驿区房屋的土地使用证书复印件，拟证明当前载明的土地使用权人为案外人张莹、杨尧，谭九蓉仅为房屋所有权人，而房屋在土地所有权变更前无法过户。董立超质证认为，未变更房屋土地使用权人并不影响办理过户手续，也不能成为谭九蓉拒绝过户的理由。本院认为，该证据与本案无关联性，不能达到其证明目的，因此本院不予采信。 本院认为，本院对双方当事人争议焦点作如下评析： 一、关于律师费与购房款是否相品迭的问题。董立超主张的律师费与应付的购房款，都以给付金钱为标的，且不存在法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，应当认为两种债务适于抵销。律师费与购房款相品迭，并未损害双方当事人的实际权益，也并未对双方当事人权利义务的实际履行产生实质影响，因此谭九蓉关于律师费与购房款不得抵销的主张，本院不予支持。 二、关于谭九蓉主张合同存在“法律上或者事实上不能履行”的主张是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项所称“法律上或者事实上不能履行”，一般是指标的物灭失，或者标的物虽未灭失但履行合同的成本远远超出履行合同所得的利益，亦或者根据法律规定合同的履行是不被允许的。谭九蓉主张其因未取得所购买的另一套房屋而不能履行该合同，不属于以上情形，因此谭九蓉关于合同不能履行的主张，本院不予支持。 三、关于录音资料能否作为证据使用的问题。录音资料是否合法，应从取得证据方法的违法性与诉讼所保护的利益进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。根据对董立超提供的录音资料综合衡量，该证据并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”规定的情形，应当认为该证据可以作为本案裁判的依据。因此对于谭九蓉关于录音资料不得作为证据的主张，本院不予支持。 四、关于董立超应当向谭九蓉支付购房款数额的认定问题。谭九蓉、董立超及域城居公司于2017年12月26日签订的《补充协议》系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，本院对其效力予以确认，《补充协议》内容与原《房屋买卖合同》不一致的，应当以该协议内容为准。根据《补充协议》第三条第一项“若甲方（谭九蓉）拖延办理贷款结清，或者不配合办理相关手续，则房价仍按照122万元整按原合同执行，并按照房屋总价款的30%向乙方（董立超）支付违约金。”之约定，谭九蓉未按照《补充协议》约定协助董立超办理案涉房屋过户登记手续，双方的房价仍按122万元原合同执行，一审认定购房款按原合同执行符合双方的约定，本院予以支持。 五、关于谭九蓉主张案涉房屋的土地使用权人未变更不能办理过户登记手续的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转让。因此，当案涉房屋所有权转移时，根据“地随房走”的原则，该部分所覆盖的土地使用权应当一并转移，案涉房屋所有权人与土地使用权人不一致，不影响案涉房屋办理过户登记手续，且当事人可以申请变更土地使用权人。因此，谭九蓉关于案涉房屋土地使用权人未变更，不能办理过户登记手续的主张，本院不予支持。 综上所述，谭九蓉的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7090元，由上诉人谭九蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员唐骥 审判员冯璐 二〇一八年七月十七日 书记员谭小雨