新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民一终字第63号上诉人（原审原告）：梅明明，男，1993年12月19日出生。委托代理人：程冬丽，新疆天众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子市金石建筑工程有限公司。住所地：石河子开发区东六路*****楼。法定代表人：韩明新。委托代理人：赵鑫。委托代理人：蔡卫东。原审第三人：王从华，男，1974年11月12日出生。上诉人梅明明为与被上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石建筑公司）、原审第三人王从华确认劳动关系纠纷一案,不服石河子市人民法院（2014）石民初字第2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员董春芬、代理审判员胡少丽参加评议的合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人梅明明的委托代理人程冬丽，被上诉人金石建筑公司的委托代理人赵鑫、蔡卫东及原审第三人王从华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告金石建筑公司于2002年1月8日在石河子工商行政管理部门登记注册，属于自然人投资或控股的有限责任公司。原告梅明明与梅××系父子关系。2012年9月，被告金石建筑公司通过招标方式取得第八师一四七团花园小区（以下简称花园小区）1#、2#底商廉租房项目。第三人王从华从被告公司承包了花园小区2#楼的项目工程，双方未签订书面合同。后王从华联系张××，让其带人到工地干前期零活。王从华根据工作量确定所需工人人数，由张××负责招人和人员考勤，张××将工人劳动报酬上报王从华，王从华将劳动报酬支付与张××，再由张××负责向干活的工人支付。工人劳动报酬按300元/天计算，当日结清。2014年4月15日，张××电话联系麻××来工地干活，双方口头约定麻××的劳动报酬亦按300元/天结算。通话中，麻××表示要带一个人一起干活。之后，麻××又联系梅××，二人一同到花园小区工地。当日14时许，梅××在被告工地干活过程中触电，后经抢救无效死亡。2014年4月27日左右，工地开始搭架子。5月初，张××从第三人王从华处承包了架子工劳务作业，双方口头约定按照完成的工作量以11元/平方米的标准计算劳务费，双方未签订书面承包合同。在此之前，张××与其他干零活的工人一样，劳动报酬按300元/天结算。2014年6月19日，原告因确认劳动关系事宜，与被告发生争议，向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉。6月25日，仲裁委向原告下发石劳仲字[2014]348号不予受理通知书。庭审中，原审法院应原告申请调取了莫索湾垦区公安局梅××非正常死亡卷宗，该卷宗中有公安机关对蒋××、占××、任××、刘××、麻××等人的询问笔录，其中，蒋××在回答公安机关询问时陈述：2014年4月15日中午14时40分许，发现一个工人在工地触电，该工人好像是架子工；占××陈述：2014年4月15日14时30分许，花园小区2#楼和1#楼项目部之间的过道上一名架子工触电死亡；任××陈述：在花园小区2#楼工地上有个架子工触电了，该架子工是张××请来的，对于其姓名不清楚；刘××陈述：其在一四七团育才小区金石建筑公司工地的塔吊跟前站着，看到有个搭架子的工人蹲在地上，感觉像是触电了，其就叫了搭架子的工头一起去了事发现场；麻××陈述：2014年4月15日9时许，张××给其打电话让其与梅××一起到一四七团干活。11时许，二人到工地，张××让二人用铁丝绑工地石莫公路边上的广告牌、俩搭木工的棚子，梅××在卸螺丝过程中触电。原告提供上述被询问人的陈述，欲证明梅××是架子工，2014年4月15日，梅××在被告单位工地触电死亡，被告金石建筑公司与梅××没有签订书面劳动合同。被告对梅××在被告工地触电死亡的事实认可，但认为4月15日搭架子工作还没开始，梅××不是被告单位的架子工。被告提供了证人麻××、张××的证言。证人麻××证实：其与梅××已认识七、八年，二人经常相互介绍工作；2014年4月15日，张××打电话让其去工地挂广告牌，并承诺干一天支付其300元，其便联系梅××一起到工地干活，在干活过程中，梅××触电死亡。其与梅××的劳动报酬由张××负责支付。证人张××证实：其有意承包被告单位架子工劳务作业，但要负责把前期零活干完，在干零活期间，其与其他干零活的工人一样每天劳动报酬为300元，干一天得到一天的劳动报酬。所有干零活工人的劳动报酬由其负责从第三人王从华处结算并支付。2014年5月，张××承包了架子工劳务作业，此后，其便以石河子润天劳务派遣有限责任公司（以下简称润天劳务公司）员工身份被派遣至被告工地，被告将工程款汇入润天劳务公司账户，再由润天劳务公司向其支付。另查：2012年11月6日，被告与石河子润天劳务派遣有限责任公司签订劳务分包合同，将砌筑、抹灰、脚手架等劳务分包给润天劳务公司。原告梅明明于2014年6月30日向原审法院起诉称：2014年年初，原告之父梅××进入金石建筑公司从事架子工工作。双方未签订劳动合同，被告也未为梅××购买保险。2014年4月15日，梅××在被告公司工地和工友一起搬架子管时不幸触电身亡。梅××死亡后，因被告不同意赔偿原告工伤保险待遇，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、依法确认原告之父梅××与被告之间自2014年4月5日起存在劳动关系；二、被告承担诉讼费和送达费。被告金石建筑公司辩称：一、被告单位下属项目部一四七团工地实际施工人张××与麻××电话协商，让麻××来干零活，且约定干一天300元，这只是一种干活付报酬的临时用工，不属于劳动关系。二、被告与梅××未签订过劳动合同，也未聘用梅××为架子工，金石建筑公司不是适格被告，更不应承担责任。三、2014年6月25日，石河子市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书已经充分说明被告单位与梅××之间不存在劳动关系。四、梅××系由麻××带到工地干活，而非被告和第三人招聘。以上事实均说明被告与梅××之间不存在劳动关系。第三人王从华辩称：一、项目部与麻××之间不存在劳动关系。二、项目部与梅××从没有签订过劳动合同，也没有和梅××商量干零活的事宜，是麻××自己带梅××过来，与第三人无关。三、2014年6月25日，石河子市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书充分说明第三人及项目部与梅××之间不存在劳动关系。原审法院审理认为：该案争议焦点问题是原告的父亲梅××与被告金石建筑公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。被告单位将其承建的2#楼工程承包给第三人王从华，王从华让张××找几个人到工地干零活，张××联系上麻××，麻××又找来梅××一起来到被告单位工地。麻××和梅××的劳动报酬都是按天计算，当日结清。这种用工具有临时性和不固定性，无论是梅××还是被告单位均没有建立长期稳定劳动关系的主观愿望。第三人王从华及证人张××均非被告单位工作人员，与被告公司之间不存在劳动关系，亦未以被告公司名义招录工人，梅××等人的劳动报酬先由王从华支付给张××，再由张××支付给梅××，梅××的考勤由张××进行直接管理，张××和王从华招用哪些人无需经过被告单位同意，被告也不对梅××进行管理，双方不存在管理与被管理的隶属关系。根据《最高人民法院关于印发的通知》[法办（2011）442号文]第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，该院认为，梅××与被告金石建筑公司之间不存在事实劳动关系。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告梅明明要求确认其父梅××与被告石河子市金石建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求。邮寄送达费90元，由原告负担（已付）。上诉人梅明明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，原审第三人王从华不具备承包工程的主体资格，被上诉人金石建筑公司将工程转包给原审第三人，这一行为违法，且其转包协议不能够对抗他人，原审第三人的行为系职务行为。因此，被上诉人金石建筑公司要对王从华招用的劳动者的行为承担责任。其次，原审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当认定梅××与被上诉人金石建筑公司之间存在劳动关系。综上，请求撤销一审判决，依法确认上诉人梅明明的父亲梅××与被上诉人金石建筑公司之间存在劳动关系。被上诉人金石建筑公司书面答辩称：一、梅××系在被上诉人单位干零活，该用工仅具有临时用工的性质，故梅××未与被上诉人单位形成劳动关系。二、原审第三人系实际施工人，梅××系麻××叫到一四七团项目部干零活的，其与被上诉人之间不存在劳动关系。梅××未与被上诉人单位签订过劳动合同，也未与梅××干零活事宜进行协商，更没有聘用梅××为架子工。三、上诉人梅明明向劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门作出不予受理通知书，能够说明梅××与被上诉人之间不存在劳动关系。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人庭审中除同意被上诉人金石建筑公司的答辩意见外，补充答辩称：原审第三人王从华与梅××之间不存在劳动关系。请求依法维持原审判决，驳回上诉请求。本院二审查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。各方当事人在二审中均未提供新的证据。本院认为：根据上诉人梅明明的上诉理由和被上诉人金石建筑公司的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人梅明明的父亲梅××与被上诉人金石公司之间是否存在劳动关系。从本案查明的事实看，虽然本案中被上诉人金石建筑公司是花园小区2#楼建设工程的具有施工资质的承包人，但其又将该工程分包与不具有施工资质的原审第三人王从华，原审第三人与被上诉人之间不存在隶属关系，原审第三人分包被上诉人工程后，就工程经营自我管理，自负盈亏；原审第三人安排张××找人干零活，张××联系麻××，上诉人梅明明的父亲梅××也是由麻××带到花园小区2#楼工地干活，梅××和麻××的工资系由王从华通过张××发放，梅××与被上诉人之间未签订劳动合同，也未就工作安排、工资发放、社会保险费用的缴纳等事宜进行协商。以上事实说明，原审第三人王从华、张××找梅××到花园小区2#楼工作并非按照被上诉人单位安排履行职务的行为，梅××与被上诉人之间不具有建立长期的、稳定的劳动关系的合意。故本院认为，根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，上诉人梅明明主张确认梅××与被上诉人之间存在事实劳动关系的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案适用法律法规是否适当的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，仅就建筑工程违法分包过程中雇佣的劳动者的用工主体责任承担问题做了规定，并未对确立劳动关系问题进行明确规定。而《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第五十九条仍然现行有效，故原审法院依据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》［法办（2011）442号文］第五十九条的规定认定双方当事人不具有劳动关系，适用法律适当。综上，原审认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人梅明明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨新宝代理审判员  董春芬代理审判员  胡少丽二〇一五年一月二十七日代书 记员  胡少丽