贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终1712号上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。统一社会信用代码：91370883742415192L。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：惠凡杰，男，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：柏松，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于贵元，男，1974年4月3日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人（特别授权）：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦松梅，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告：贵州五轮山煤业有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县曙光乡坐拱村。统一社会信用代码：91520257553750385。法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：黄刚军，男，该公司计划财务科副科长。委托诉讼代理人（特别授权）：史光，男，该公司副总会计师。上诉人兖矿东华建设有限公司（以下至判决书主文部分简称兖矿东华公司）因与被上诉人于贵元、原审被告贵州五轮山煤业有限公司（以下至判决书主文部分简称五轮山煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院于2017年12月27日作出的（2017）黔0525民初1312号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兖矿东华公司委托诉讼代理人柏松、被上诉人于贵元及其委托诉讼代理人高嵘、原审被告五轮山煤业公司委托诉讼代理人黄刚军、史光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兖矿东华公司向本院上诉请求：1.请求依法改判上诉人支付拖欠工程款478132元（9201208元-295279元-736097元-7691700元=478132元）：2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人与原审被告之间的结算为涉案工程的结算依据没有事实依据。1.上诉人与被上诉人之间的协议约定是涉案工程的结算依据，但结算条款不是原审判决认为的“甲方受到业主工程款后，扣除相应费用后……竣工结算合格后工程结算完拨付至95%，余5%质保金，待质保期满，无息支付。”根据双方协议约定第十条第2款约定，“甲方交由乙方施工工程待工程竣工验收合格后，双方按照甲方与业主所签订合同，经管理部门审核后的工程总造价，乙方上交甲方此工程总造价的8%管理费（含税金）。”该条款才是涉案工程可以参照执行的结算条款。根据该条款，涉案工程是工程施工领域常见的总结算让利下浮的结算方式。2.原审法院没有查明被上诉人实际施工的工程量。上诉人与被上诉人的结算应当根据被上诉人的实际施工工程量确定。本案中，被上诉人没有提供任何关于履行施工协议的证据，其提交的《于贵元对账清单》被上诉人称其只认可该对账清单上的所列分项名称，对其上其他内容均不认可，而上诉人认可该清单。因在该清单上签字的刘兴智系上诉人当时在涉案项目的现场负责人，其签字认可的施工资料具有客观性。《于贵元对账清单》记载的工程量与上诉人与原审被告的结算存在差异，即上诉人与原审被告结算的工程量大于《于贵元对账清单》。主要差异在于，在上诉人与原审被告的结算中存在救护队训练场地（照明）、主提升机房等结算项目是独立于救护队训练场地、主提升机房（墙裙、抹灰、台阶等）外的施工项目，被上诉人并未进行上述施工，因此，在《于贵元对账清单》中并未确认上述工程。对于其他存在差异的项目，原审法院认为上诉人对结算数值进行了调减，但并末查明调减的原因，判泱书中也未说明原因。实际上，上诉人并未调减结算，而是根据被上诉人实际施工的工程量结合上诉人与原审被告的结算做出的结算数据。3.上诉人与原审被告之间的结算中计取了规费，直接适用该结算作为涉案工程结算依据，与涉案工程结算条款约定不一致。根据上诉人与被上诉人协议约定，规费、水电费等由业主代扣代缴，甲方、乙方均不计取。也就说，上诉人与被上诉人的结算不存在规费、水电费等的内容，而上诉人与原审被告之间是要根据结算一般的行业标准对上述费用计费的，即上述费用包含在结算内。因此，原审法院若直接适用上诉人与原审被告之间的结算则与双方约定不符。4.上诉人提交的罚款证明，虽然没有被上诉人的签字，但从罚款的内容上来看，就是被上诉人施工的工程项目，因此，由被上诉人承担罚款理所应当。二、涉案工程上诉人进行了管理、协调工作，可以按照约定收取管理费，并且相同案件中，毕节市中级人民法院已经支持上述观点。因此，上诉人主张按照约定记取管理费应当得到支持。三、《于贵元对账清单》应作本案定案依据。首先，根据民事诉讼法的规定，被上诉人作为案件原告对法律事实的存在承担举证责任。其不仅应当证明其与被告存在施工合同关系，还应当证明其履行施工合同的情况。上诉人作为涉案工程的总包单位，对项目进行管理和施工，有现场派驻的管理人员。本案中，被上诉人并没有提供任何其履行合同情况的证明，反而其提交的《于贵元对账清单》有上诉人现场负责人的签字，可以证实其实际施工的情况和工程结算情况。被上诉人对此并不认可，但也没有提出任何反证，推翻上述证据。上诉人认可《于贵元对账清单》的真实性，并认为该结算清单就是双方的最终结算。如果被上诉人不认可上述结算，应当提供有关证据或提出鉴定申请。但原审判决确认为该结算与约定不符而不予认定，但是，否定该证据的结果就是，被上诉人的实际施工工程量没有了证据支持。在违法分包，肢解分包的工程中，没有实际施工是工程量且案件其他当事人均不认可的情况下，直接按照总包结算是没有任何法律和事实依据的。四、原审判决认定利息起算时间为2014年7月1日没有依据。根据“甲方受到业主工程款后，扣除相应费用后，．．．，．竣工结算合格后工程结算完拨付至95%，余5%质保金，待质保期满，无息支付”的约定，计算利息应当将质保金的计息时间与一般工程款分别计算。再者，原审法院认为，《于贵元对账清单》不是上诉人与被上诉人之间的结算，涉案工程上诉人与被上诉人之间尚未结算，那么，上诉人的付款义务只要超过80%在结算完成前就没有付款义务，不存在拖欠，也就无需在本案判决生效之曰前支付利息。此外，根据毕节市中级人民法院作出(2015)黔毕中民初字第196号民事判决书认定涉案项目投入使用的时间为2015年9月21日，而不是2014年7月1日。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。于贵元二审未提交书面答辩意见。其二审辩称：对于结算标准，我们认为应当按兖矿东华公司与贵州五轮山煤业有限公司约定的结算标准，公司审核的工程造价与双方的约定是一致的。对于税金，于贵元每次获得的工程款都承担了税金，提供了发票，我们认为没有事实依据。对于管理费，事实上在工程过程中都是由于贵元独立承担的，上诉人主张扣除管理费没有事实依据。已付工程款的款项中上诉人所说的罚款，不是行政机关的罚款，没有于贵元的认可，平等主体之间没有处罚的权利，上诉人应当按照实际施工人完成的工程量支付工程款，原审判决认定的金额是准确的。对于利息的承担，我方认为双方确认结算时就应当计算利息。原审被告五轮山煤业公司二审未提交书面答辩意见。其二审辩称：罚款只是口头上说的，其实是合同中约定的违约金。是质量违约的一个违约金。我们提出的违约金是对兖矿东华公司提出的违约金。肯定会落到实际施工人头上。税金与我公司没有多大关系，兖矿东华公司要与我们结算，要重新开发票。于贵元向原审法院起诉请求：1.确认原告与兖矿东华公司第三十七处第八项目分公司五轮山项目部于2011年12月11日签订的《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《机修、综采联合车间分包协议书》无效；2.判令第一被告支付原告工程款2819187.79元并从2013年1月1日起以2819187.79元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付原告迟延履行利息，直至付清工程款为止（截止至2017年5月24日，迟延履行利息暂计为600000元）；3.判令第二被告支付原告材料款33000元，并在其欠付第一被告的工程款范围内对原告承担付款责任；4.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求如下：1.将起诉状上诉讼请求第2项变更为判令第一被告支付原告工程款1766254元并从2013年1月1日起以1766254元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付原告迟延履行利息，直至付清工程款为止；2.变更起诉状上第3项诉讼请求为判令第二被告在其欠付第一被告的工程款范围内对原告承担付款责任，放弃要求第二被告支付原告材料款33000元的诉讼请求；3.放弃要求二被告支付综掘队仓库工程款301647.79元及彩色压花地坪工程款172250元的诉讼请求。原审法院经审理认定事实：2010年9月15日，被告五轮山煤业公司作为发包人与兖矿集团东华建设有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（合同编号：ZH2010-001），合同约定：工程名称：五轮山矿井地面建安工程、井下机电安装工程。工程地点：贵州省纳雍县曙光乡。开工日期：2010年9月18日，以开工令为准。竣工日期：2011年12月31日；￥：约玖仟万元（以最终审定的结算为准）。合同价款及调整：税金按工程所在地（3.22%）执行。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按本合同通用条款26条执行，工程进度款按批准的月度工程进度款的80%进行拨付，待工程竣工验收达到规定的标准，经质量认证，办理完工程竣工结算后支付到95%，留工程结算的5%作为质量保修金，若兖矿集团有限公司有文件规定的，则按兖矿集团有限公司文件规定执行。工程结算：工程竣工验收合格，竣工结算资料经审核合格后十五日内拨付至总造价的95%（含税金和代交代扣一切费用），留5%作为质量保修金，待工程质量保修期满十五日内一次无息付清。补充条款：对达不到施工验收规范要求的分部分项工程，要及时进行整改，拒不整改的承包人需向发包人支付该分部分项工程质量违约金200-1000元，发包人有权停电停水责令承包人限期整改，不合格的建筑材料禁止进入施工现场，否则发现一次承包人需向发包人支付工程质量违约金500-2000元，并把不合格的建筑材料限期清理出施工现场。质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2011年12月11日，被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司作为发包人（甲方）与原告于贵元作为承包人（乙方）分别签订了《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》，其中《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》约定：工程名称：贵州省五轮山煤矿矿主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、办公楼前广场、救护队训练场地、风井隔音墙工程；工程地点：贵州省纳雍县曙光乡；工程地内容：五轮山煤矿项目中主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、办公楼前广场、救护队训练场地、风井隔音墙建筑及附属门窗安装等工程；甲方将五轮山煤矿项目中主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音工程分包给乙方，乙方对施工、进度、质量、安全负全面责任；分包范围：五轮山煤矿项目中主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙建筑及附属门窗安装等工程。《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》约定：工程名称：贵州省五轮山煤矿机修、综采联合车间工程；工程地点：贵州省纳雍县曙光乡；工程内容：五轮山煤矿项目中机修、综采联合车间施工图范围内的工程；工程承包范围：五轮山煤矿项目中机修、综采采车间中的钢结构防腐及维护工程、及附属门窗安装等工程；甲方将五轮山煤矿项目中的机修、综采联合车间工程分包给乙方，乙方对施工、进度、质量、安全负全面责任；分包范围：五轮山煤矿项目中机修、综采联合车间中的钢结构防腐及维护工程、及附属门窗安装等工程。上述两份协议均约定承包方式为包工包料。工程款（进度款）支付：甲方收到业主工程款后，扣除相应费用（规费、税金、管理费、材料费、机械租用费等）后，按余款的80%支付给乙方，待工程完工进度款拨付至80%停止拨付，剩余的款项待乙方将完整竣工资料交甲方、竣工验收合格后工程结算完拨付至95%，余5%质保金，待质保期满，无息支付。工程总款支付完以前，乙方必须提供工程总价款的85%的相应正规发票及15%的人工工资表。工程保修金：工程完工后，从乙方工程款中扣取工程总价的5%的保修金，待质保期满后付清。结算方式：甲方交由乙方施工工程待工程竣工验收合格后，双方按照甲方与业主所签订合同，经管理部门（兖矿基建处）审核后的此工程总造价，乙方上交甲方此工程总造价的8%的管理费（含税金）。规费（含社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险）、水电费等由业主代扣代缴，甲方、乙方都不计取。工程质量要求及技术标准：乙方材料进场后，乙方应按正规程序进行材料报验，按规定要求进行检验及试验，其费用由乙方自行承担。工程质量自检由乙方派专人负责，质量监督由甲方、监理及业主全面负责，甲方、监理及业主有权对工程原材料和半成品进行随机抽验复验，如质量不符要求，乙方应按期限返工达标，一切返工损失费用及责任均由乙方负责，如不按期返工，甲方有权进行2万元以内的罚款。竣工验收：资料验收：工程竣工后乙方将工程档案资料归档整理后报甲方进行初审，初审后报监理及业主审核；工程实体验收：首先由乙方自行组织自检，自检合格后通知甲方进行初步验收；其次，在初步验收的基础上通知监理、业主及设计等单位进行工程竣工预验收；再次，在工程预验收的基础上通知质检等相关部门进行竣工验收。工程保修期：按照甲方与业主所签订合同。协议签订后，原告按照协议约定进场施工，后被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华建设有限公司三十七处又将上述两份协议外的工程项目即主提升机房、煤样室和化验室、地磅棚、停车棚、围墙、1-6#单身公寓换门交由原告施工。原告所做工程经涉案工程的监理单位（北京合力通工程咨询有限公司）、勘察设计单位（贵州省煤矿设计研究院）、建设单位（被告贵州五轮山煤业有限公司）陆续验收，验收鉴定意见为：经验收合格，可以投入使用。原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司签订的《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》中的工程项目在二被告之间工程结算书中的审核值分别为：主井转载站：1467124元、副井井口房：771493元、主副井工业场地（工业场地硬化）：1827825元、办公楼前广场：1188368元、救护队训练场地：647487元（包括救护队训练场地609560元及救护队训练场地照明37927元）、风井主风机噪音处理（风井隔音墙）：244456元；原告与兖矿东华三十七处第八项目公司签订的《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》中的工程项目机修、综采联合车间在二被告的工程结算书中的审核值为：2284321元（包含机修、综采联合车间2271471元及机修综采联合车间-彩钢板隔墙12850元）；被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华建设有限公司三十七处交由原告施工的两份协议外工程项目中的主提升机房、煤样室和化验室、地磅棚、停车棚在二被告的工程结算书中的审核值分别为：主提升机房：25653元（包含主提升机房18718元及主提升机房墙裙、抹灰、台阶等6935元）、煤样室和化验室：194318元、地磅棚：6443元、停车棚：412225元；被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华建设有限公司三十七处交由原告施工的两份协议外工程项目中的围墙、1-6#单身公寓换门在原告提交的《于贵元对账清单》结算值分别为：围墙：168294元、1-6#单身公寓：153547元。本案中，原告于贵元共计收到被告兖矿东华公司工程款为7625300元。案件审理过程中，2017年6月7日，原告认为被告五轮山煤业公司的综掘队仓库是其修建，为证明综掘队仓库的工程造价，向我院提交《评估申请书》，申请对贵州省五轮山煤业公司综掘队仓库的工程造价进行评估。2017年6月18日，被告兖矿东华公司认为原告在本案中压花地坪的诉讼请求在原审法院（2017）黔0525民初444号案件的审理过程中，向原审法院提交《中止审理申请书》，要求中止本案的审理。2017年8月10日，原告向原审法院提交《申请书》，申请放弃要求二被告支付综掘队仓库工程款301647.79元及彩色压花地坪工程款172250元的诉讼请求，并放弃要求被告五轮山煤业公司支付材料款33000元的诉讼请求，撤回对综掘队仓库进行造价鉴定的申请。2017年11月3日，双方当事人申请庭外和解，后未达成一致意见。另查明，1.被告兖矿东华公司以前的名称为兖矿集团东华建设有限公司。2.兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司及兖矿东华建设有限公司三十七处系被告兖矿东华公司的分支机构。3.被告兖矿东华公司有矿山及配套工程施工及房屋建筑工程施工资质。原审法院归纳本案的争议焦点为:1.原告所做工程的工程款金额是以二被告之间的竣工工程结算书为依据还是以原告提供的《于贵元对账清单》为结算依据；2.原告应得的工程款项是否应扣除规费、税金、管理费、材料费、机械租用费、罚款等费用；3.被告五轮山煤业公司是否欠付被告兖矿东华公司涉案合同的工程款。原审法院认为，被告兖矿东华公司系具有工程施工承包主体资格的企业，其与被告五轮山煤业公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告兖矿东华公司分支机构三十七处将《建设工程施工合同》中工程项目部分分包给原告于贵元完成，双方签订《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》，因两份协议对工程概况、工程分包范围、承包方式、合同工期、质量标准、结算方式、付款方式、权利义务、竣工验收、安全生产等方面进行了约定，故该两份协议为建设工程分包合同，原告于贵元与被告兖矿东华公司因履行上述两份协议产生的争议，应为建设工程分包合同纠纷。本案中，原告于贵元并无承建涉案工程的资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司五轮山项目部签订的《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》系无效合同。对原告向原审法院提交的《评估申请书》及被告兖矿东华公司提交的《中止审理申请书》，因原告已向原审法院提交《申请书》，申请放弃要求二被告支付综掘队仓库工程款及彩色压花地坪工程款的诉讼请求，并撤回对综掘队仓库进行造价鉴定的申请，故原审法院对上述两份申请书不再进行审查。对于原告所做工程的工程款金额是以二被告之间的竣工工程结算书为依据还是以原告提供的《于贵元对账清单》为结算依据的问题。1、被告兖矿东华公司将涉案工程部分违法分包给原告的行为虽然无效，但根据被告兖矿东华公司在庭审中陈述整个涉案工程的竣工时间在2014年下半年、被告五轮山煤业公司陈述涉案工程的总体验收在2014年6月及二被告均认可涉案工程的工程款项被告五轮山煤业公司已向被告兖矿东华公司支付完毕等事实可认定，原告所做工程已经施工完毕且经竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”原告作为乙方与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司作为甲方签订的两份协议中均约定工程款（进度款）的支付方式为“甲方收到业主工程款后，扣除相应费用（规费、税金、管理费、材料费、机械租用费等）后，按余款的80%支付给乙方，待工程完工进度款拨付至80%停止拨付，剩余的款项待乙方将完整竣工资料交甲方、竣工验收合格后工程结算完拨付至95%，余5%质保金，待质保期满，无息支付”。经查，被告兖矿东华公司收到的被告五轮山的工程款金额即为二被告之间的工程结算书金额且被告兖矿东华公司陈述双方施工合同虽无效，但结算条款可以参照；2、原告提供的《于贵元对账清单》上工程款的结算值并没有得到原告于贵元签字认可，双方也是因为对结算值没有达成一致意见，原告才诉至法院；3、被告兖矿东华公司认可的《于贵元对账清单》上工业场地硬化（1827825元）、风井隔音墙（244456元）、煤样室和化验室（194318元）、停车棚（412225元）等几项工程的结算值与二被告工程结算书上审核值一致，其余工程项目结算值在二被告工程结算书审核值的基础上进行了下调，且在下调的工程款结算值的基础上再次扣除相应款项，这与双方协议上约定的被告兖矿东华公司收到被告五轮山煤业公司工程款后，扣除相应费用（规费、税金、管理费、材料费、机械租用费等）后给付工程款的约定不符；4、根据被告兖矿东华公司认可的《于贵元对账清单》上煤样室和化验室（194318元）、停车棚（412225元）等工程的结算值与二被告工程结算书上审核值一致及被告兖矿东华公司的陈述可认定，原告与被告兖矿东华公司签订的两份协议外的工程项目的付款方式也应参照两份协议的内容执行；5、原告诉求工程项目中围墙及1-6#单身公寓的工程款金额依据为《于贵元对账清单》，而被告兖矿东华公司对该清单予以认可。综上，对原告所做工程的工程款有争议部分的金额应以二被告之间的竣工工程结算书为依据，被告兖矿东华公司主张原告所做全部工程应按《于贵元对账清单》结算的辩解意见与双方协议约定不符，于法无据，原审法院不予采纳。对于原告应得的工程款项是否应扣除规费、税金、管理费、材料费、机械租用费、罚款等费用的问题。一、关于是否扣除规费的问题。根据被告兖矿东华公司陈述规费由被告五轮山煤业公司缴纳后直接在工程款中扣除和原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司两份协议中均约定“规费（含社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险）、水电费等由业主代扣代缴，甲方、乙方都不计取”可认定二被告工程结算书中工程款的金额，被告五轮山煤业公司已扣除了规费，被告兖矿东华公司主张从原告所得的工程款项中再次扣除规费无事实及法律依据，原审法院不予采纳。二、关于是否扣除管理费的问题。被告兖矿东华公司主张《于贵元对账清单》有其公司管理人员刘兴智的签字，且与被告五轮山煤业公司签订的合同上约定宋传法是项目经理，负责项目的有关安全和防火工作，所以其公司已安排管理人员对涉案工程进行管理，支出了管理成本，理应获得管理费；但被告兖矿东华公司自认没有参与涉案工程的施工，也没有提交证据证明其公司有管理人员对涉案工程进行了管理，对《于贵元对账清单》上刘兴智的签字，基于原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司签订了两份协议，对工程款需进行结算，单凭刘兴智在《于贵元对账清单》上的签字，不能认定被告兖矿东华公司安排了管理人员对涉案工程进行了管理，故被告兖矿东华公司主张从原告所得的工程款项中扣除管理费无事实及法律依据，原审法院不予采纳。三、关于是否扣除材料费、机械租用费的问题。首先，被告兖矿东华公司主张扣除材料费的唯一证据为原告提供的《于贵元对账清单》，而在原告并没有在《于贵元对账清单》上签字确认且被告兖矿东华公司没有其他证据证明应扣除材料费的情况下，被告兖矿东华公司主张扣除材料费无事实及法律依据，原审法院不予采纳。其次，对于机械租赁费，被告兖矿东华公司已自认没有机械租赁费，故被告兖矿东华公司主张扣除机械租赁费与事实不符，原审法院不予采纳。四、关于是否扣除罚款的问题。1、被告兖矿东华公司主张应扣除66400元的罚款，但其提交的罚款单金额共计仅为55400元；2、罚款通知单是被告五轮山煤业公司向被告兖矿东华公司出具，被告兖矿东华公司不能提供证据充分证明该罚款系原告于贵元承建的工程所致；3、被告五轮山煤业公司作为发包人与兖矿集团东华建设有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》中补充条款约定“对达不到施工验收规范要求的分部分项工程，要及时进行整改，拒不整改的承包人需向发包人支付该分部分项工程质量违约金200-1000元，发包人有权停电停水责令承包人限期整改，不合格的建筑材料禁止进入施工现场，否则发现一次承包人需向发包人支付工程质量违约金500-2000元，并把不合格的建筑材料限期清理出施工现场”及原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司两份协议中约定“甲方、监理及业主有权对工程原材料和半成品进行随机抽验复验，如质量不符要求，乙方应按期限返工达标，一切返工损失费用及责任均由乙方负责，如不按期返工，甲方有权进行2万元以内的罚款”，上述罚款金额超过了原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司的约定，而被告兖矿东华公司没有证据证明已通知原告进行整改而原告拒不整改，且该罚款也没有得到原告认可。综上，被告兖矿东华公司主张扣除罚款没有事实及法律依据，原审法院不予采纳。五、关于是否扣除税金的问题。1.对被告五轮山煤业公司与兖矿集团东华建设有限公司签订《建设工程施工合同》中约定的“税金按工程所在地（3.22%）执行”，原告陈述该税是由被告兖矿东华公司承担，由被告兖矿东华公司在施工所在地的地税局上税开具建安发票，二被告意见与原告相同；2.原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司两份协议中约定被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司收到被告五轮山煤业公司工程款后，扣除相应费用（规费、税金、管理费、材料费、机械租用费等）后剩余工程款给付原告；3.《于贵元对账清单》上载明“税金3.22%”的内容及被告兖矿东华公司陈述原告已得工程款原告已向其公司开具了发票。综上，原审法院认为，根据原告与被告兖矿东华公司的约定，且被告兖矿东华公司在向被告五轮山煤业公司领取工程款时也支付了相应的税金，原告也应向被告兖矿东华公司支付未得工程款3.22%的税金，故被告兖矿东华公司主张扣除税金的辩解理由，原审法院予以采纳。对于被告五轮山煤业公司是否欠付被告兖矿东华公司涉案合同工程款的问题。在被告五轮山煤业公司提交了相应证据及被告兖矿东华公司自认二被告之间涉案工程款项已经给付完毕的情况下，原告没有提供证据证明被告五轮山煤业公司欠付被告兖矿东华公司涉案合同的工程款，故对原告要求被告五轮山煤业公司在其欠付被告兖矿东华公司的工程款范围内对原告承担付款责任的主张，原审法院不予支持。本案中，既然被告五轮山煤业公司已将涉案工程的全部工程款项（包含质保金）向被告兖矿东华公司支付完毕，原告也已按约定完成了工程项目，被告兖矿东华公司就应向原告支付相应的工程款项。经审查，二被告之间工程结算书中涉案工程的审核值分别为：主井转载站：1467124元、副井井口房：771493元、主副井工业场地（工业场地硬化）：1827825元、办公楼前广场：1188368元、救护队训练场地：647487元（包括救护队训练场地609560元及救护队训练场地照明37927元）、风井主风机噪音处理（风井隔音墙）：244456元；机修、综采联合车间：2284321元（包含机修、综采联合车间2271471元及机修综采联合车间-彩钢板隔墙12850元）；主提升机房：25653元（包含主提升机房18718元及主提升机房墙裙、抹灰、台阶等6935元）、煤样室和化验室：194318元、地磅棚：6443元、停车棚：412225元；《于贵元对账清单》中围墙及1-6#单身公寓结算值分别为：围墙：168294元、1-6#单身公寓：153547元。被告兖矿东华公司认为上述工程中救护队训练场地照明37927元、机修综采联合车间-彩钢板隔墙12850元、主提升机房主体18718元不是原告所施工，根据原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司的两份协议中约定的工程承包范围中有救护队训练场地及机修综采联合车间等项目及若上述项目系第三人施工，被告兖矿东华公司应能提交第三人承建上述项目的合同、付款依据等相关证据，而被告兖矿东华公司自认没有证据向原审法院提交，故对被告兖矿东华公司的该项辩解理由，原审法院不予采纳。因此，原告所做涉案工程的总工程款项为上述工程项目金额的总和，即为1467124元+771493元+1827825元+1188368元+647487元+244456元+2284321元+25653元+194318元+6443元+412225元+168294元+153547元=9391554元，扣除原告所得的工程款7625300元为9391554元-7625300元=1766254元，再扣除税金1766254元×3.22%=56873元，被告兖矿东华公司最后应向原告支付工程款1766254元-56873元=1709381元。原告主张被告兖矿东华公司支付迟延履行的利息，被告兖矿东华公司拖欠原告工程款，应当支付利息，但原告主张利息从2013年1月1日起算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，原告与被告兖矿东华公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司签订的两份协议对工程款的付款时间约定不明，而原告提供的证据不能证明其所做全部工程的具体交付时间，结合被告兖矿东华公司陈述整个涉案工程的竣工时间在2014年下半年及被告五轮山煤业公司陈述涉案工程的总体验收在2014年6月，综合本案查明的事实考虑，原审法院认为，利息应以2014年7月1日为起算时间；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告兖矿东华公司应支付原告以工程款1709381元为基数从2014年7月1日起至工程款支付完毕止期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的计息。综上所述，原审法院认为原告部分诉讼请求与事实相符,于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告于贵元与兖矿东华三十七处第八项目公司五轮山项目部于2011年12月11日签订的《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》无效；二、被告兖矿东华建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告于贵元支付工程款1709381元及以1709381元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年7月1日起计算至上述款项支付完毕之日止期间的利息；三、驳回原告于贵元的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本案二审认定上诉人对涉案工程存在安排管理人员刘兴智等参加质量监督管理、工程价款依阶段结算支付、工程验收、工程价款与发包人五轮煤业结算等事实上的管理行为，其余事实与原审法院认定一致。本院认为：本案结合原审原告的诉讼请求、当事人提交的证据、原审法院认定的事实、上诉请求及当事人的意见，本案二审当事人的争议焦点问题有三：一是被上诉人已经施工的工程量是否确定？二是上诉人与被上诉人是否已经完成结算？三是上诉人主张的管理费和税金是否应当支持？第一个焦点问题，因上诉人兖矿东华公司未经发包人同意，将自己承包的建设施工工程转包给自然人于贵元，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，上诉人兖矿东华公司三十七处第八项目公司五轮山项目部与被上诉人于贵元签订的《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》系无效合同，但双方之间约定的符合法律规定的工程价款支付结算条款可以参照适用。两个协议书约定的结算内容、方法，可以作为人民法院审理案件时予以参照。案涉案工程的总体验收在2014年6月，并已经实际投入使用，五轮山煤业公司与上诉人兖矿东华公司就涉案工程已经结算并支付完毕，因此上诉人主张本案涉案工程量是否确定的问题，对于结算并没有实际意义，涉案工程造价经五轮山煤业公司、兖矿东华公司、管理部门兖矿集团有限公司、咨询机构山东时代工程咨询有限公司进行了决算，决算书中已有详细核定的工程量，对于贵元实际施工的工程项目的工程量即：《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》项下的单位工程、《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》项下的单位工程、未签订书面合同而由于贵元实际支付的单位工程的工程量是确定的，无需另作核定。第二个焦点问题，即上诉人与被上诉人是否已经完成结算？依《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》关于工程价款结算的约定，即“甲方交由乙方施工工程待竣工验收合格后，双方按照甲方与业主所签订合同，经管理部门（兖矿基建处）审核后的此工程总造价，乙方上交甲方此工程总造价的8%的管理费（含税金）”，本案涉案工程总体验收在2014年6月，并已经实际投入使用，五轮山煤业公司与兖矿东华公司就涉案工程已经结算并支付完毕，无需再作结算，即兖矿东华公司与于贵元之间的工程款付款条件已经成就，依甲方与业主所签订合同并经管理部门（兖矿基建处）审核后的此工程总造价结算即可。第三个焦点问题，上诉人主张的管理费和税金是否应当支持，即是否由被上诉人于贵元承担管理费和税金问题。关于管理费。本案承包人为上诉人兖矿东华公司，其在工程建设中存在具体的管理行为，其依照法律规定应当承担工程的投标、预（决）算、工程验收、必要的协调沟通事务、工程交付义务、工程质量责任等，且依法应当和实际施工人于贵元承担工程质量的连带责任，依法要对涉案工程承担民事责任、行政责任、刑事责任中的相关责任。本案中上诉人与被上诉人就工程价款的约定为，“甲方收到业主工程款后，扣除相应费用（规费、税金、管理费、材料费、机械租用费等）后，按余款的80%支付给乙方。待工程完工进度款拨付至80%停止拨付，剩余的款项待乙方将完整竣工资料交甲方、竣工验收合格后工程结算守拨付至95%，余5%质保金，待质保期满，无息支付”、“甲方交由乙方施工工程待竣工验收合格后，双方按照甲方与业主所签订合同，经管理部门（兖矿基建处）审核后的此工程总造价，乙方上交甲方此工程总造价的8%的管理费（含税金）”、“规费（含社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险）、水电费等由业主代扣代缴，甲方、乙方都不计取”，这些约定中的管理费，实质上是上诉人兖矿东华公司与被上诉人于贵元就转包工程价款的约定，是兖矿东华公司与于贵元之间的真实意思表示，属于民事主体有权处分的有法律约束力的约定，对上诉人兖矿东华公司和被上诉人于贵元具有法律上的约束力，因此，于贵元请求依兖矿东华公司与五轮山煤业公司的结算依据进行结算，应当扣除结算总价款的8%。关于税金。本案中，上诉人与被上诉人在协议的结算条款部分约定由于贵元承担税金，但上诉人兖矿东华公司在原审法院及二审中均未向本院提交其已就案涉工程缴纳了由税务机关开具的税务票据的相关证据，被上诉人于贵元在原审中认可兖矿东华公司支付了税金，但没有具体的数额，故法院无法就税金数额进行计算，原审法院计算税金的依据不当，上诉人可持其缴纳了税金的依据另案向于贵元主张权利。本案被上诉人于贵元所做涉案工程的总工程，经兖矿东华公司与五轮山煤业公司的结算总价款为9391554元，于贵元已经收到兖矿东华公司的工程款总计7625300元。上诉人兖矿东华公司应当支付给实际施工人于贵元的工程款为：9391554元-9391554元×8%-7625300元=9391554元-751324.3元-7625300元=1014929.7元。本案中，上诉人主张针对压花地坪的工程款是否在上诉人和被上诉人的结算中的问题，因上诉人兖矿东华公司、被上诉人于贵元、案外人贵阳惠宇建筑材料有限公司等就该争议已经在诉讼过程中，于贵元在本案原审审理时已经变更了诉讼请求，该部分争议已由另案处理，本案不需审理。上诉人主张的由被上诉人承担罚款，该罚款没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张的依《于贵元对账清单》作为结算依据的上诉理由不符合兖矿东华公司与于贵元就工程价款结算的约定，没有合同基础，本院不予支持。综上所述，上诉人兖矿东华公司的部分上诉请求成立，原审法院认定事实有误，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1312号民事判决第一项；二、变更贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1312号民事判决第二项为：上诉人兖矿东华建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人于贵元支付工程款1014929.7元及以1014929.7元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年7月1日起计算利息至上述款项支付完毕之日止期间的利息；三、驳回于贵元的其他诉讼请求；四、驳回兖矿东华建设有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费30362元，由于贵元承担9648元，兖矿东华建设有限公司负担20714元。二审案件受理费15882元，由被上诉人于贵元负担4675元，由上诉人兖矿东华建设有限公司负担11207元，扣除上诉人应当缴纳的部分后，上诉人自行退回4675元。本案案外人郑磊2018年2月12日交的诉讼费15882元，郑磊不是本案当事人，由其自行退回。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年七月四日书记员 张汝阳