广东省揭阳市揭东区人民法院刑 事 判 决 书（2015）揭东法刑初字第3号公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。被告人林某甲，男，1971年5月10日出生于广东省揭东县，汉族，初中文化，农民，住揭阳市揭东区。因本案于2014年10月23日被刑事拘留，2014年11月24日被逮捕，2014年11月29日被取保候审。2014年12月31日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。辩护人潘培钊，系广东榕南律师事务所律师。揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉[2014]319号起诉书指控被告人林某甲犯非法经营罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派检察员林育佳出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人潘培钊到庭参加诉讼。案在审理过程，本院发现有不适用简易程序审理的情形，遂中止简易程序的审理，由原合议庭成员依照普通程序进行审理，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派代理检察员廖俊忠出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人潘培钊到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2012年底开始，被告人林某甲在揭阳市揭东区锡场镇其经营的“揭东县XX自选商店”，利用其向广东揭东农村商业银行股份有限公司申办的银联POS终端刷卡机，以虚构交易的方式为林某乙、林某丙、林某丁、林某戊等信用卡持卡人及被告人林某甲本人持有的信用卡刷卡非法套取现金人民币（下同）1581945元，林某甲从中获利3138元。公诉机关向法庭提供了证人证言，扣押清单，物证、书证，现场勘查材料及被告人林某甲的供述等证据。公诉机关认为，被告人林某甲无视国家法律，利用银联POS终端机，以虚构交易的方式非法为信用卡持卡人刷卡套取现金，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。被告人林某甲表示自愿认罪，辩称自己获利只是480元。其辩护人提出的辩护意见是被告人林某甲能当庭认罪，请求对被告人林某甲从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，自2012年底开始，被告人林某甲在揭阳市揭东区其经营的“揭东县XX自选商店”，利用其向广东揭东农村商业银行股份有限公司申办的银联POS终端刷卡机，以虚构交易的方式为林某乙等信用卡持卡人及被告人林某甲本人持有的信用卡刷卡非法套取现金1581945元，林某甲非法获利3138元。其中林某乙的工商银行信用卡，套现24笔共675007元。林某丁的中国银行信用卡套现1笔30000元。林某丙的邮储银行信用卡套现4笔共67339元，林某丙持林某辛的邮储银行信用卡套现5笔共100504元，林某丙持林某子的邮储银行信用卡套现2笔共51049元，以上林某甲共收取1100元手续费。林某戊的邮储银行信用卡套现1笔20000元，林某甲收取38元手续费。杨某甲的中国平安信用卡套现18笔共400000元，林某甲收取2000元手续费。林某丑的中国平安信用卡套现4笔共60316元，建行信用卡套现现金2笔87700元。林某甲自己的建行信用卡套现4笔共90030元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、证人林某庚的证言。证实自己是被告人林某甲的妻子。林某甲是位于揭东区的“揭东县XX自选商店”的法人代表和实际经营者，该商店于2011年向揭东区农村商业银行申办的银联POS终端机，终端号33003897的事实。2、证实林某乙的证言。证实自己于2012年11月4日至2014年9月10日利用工商银行信用卡，通过“揭东县XX自选商店”的老板林某甲的银联终端机刷卡套现24笔共675007元，都没有实物交易，林某甲没有收取手续费，每次套现后都有及时还款的事实。3、证实林某丁的证言。证实自己于2013年8月6日利用中国银行信用卡，通过“揭东县XX自选商店”的老板林某甲的银联终端机刷卡套现1笔30000元，没有实物交易，林某甲没有收取手续费，套现后有及时还款的事实。4、证实林某丙的证言。证实于2013年5月12日至10月28日持自己的邮储银行信用卡到“揭东县XX自选商店”的老板林某甲的银联终端机刷卡套现4笔共67339元。于2013年5月9日至11月25日持林某辛的邮储银行信用卡在林逸朋的上述商店套现5笔共100504元。2013年8月22日和11月4日持林某子的邮储银行信用卡在林某甲的上述商店套现2笔共51049元，以上一共被林某甲收取1100元手续费，都没有实物交易，每次套现后都有及时还款的事实。5、证实林某子的证言。证实自己于2012年11月办理邮储银行信用卡1张，该卡由胞弟林某丙使用至2014年初，2013年8月22日和11月4日在“揭东县XX自选商店”的交易记录应该是林某丙使用的事实。6、证实林某辛的证言。证实自己于2012年11月办理邮储银行信用卡1张，该卡一直由儿子林某丙使用，不清楚林某丙在“揭东县XX自选商店”的交易情况的事实。7、证实林某戊的证言。证实自己于2014年3月13日利用邮储银行信用卡，通过“揭东县XX自选商店”的老板林某甲的银联终端机刷卡套现1笔20000元，没有实物交易，林某甲收取38元手续费，套现后有及时还款的事实。8、证实杨某甲的证言。证实自己于2014年1月27日至3月23日利用中国平安信用卡，先后18次通过“揭东县XX自选商店”的老板林某甲的银联终端机刷卡套现400000元，没有实物交易，林某甲收取2000元手续费，每次大现后都能分期还款的事实。9、证实林某丑的证言。证实自己于2013年12月11日利用中国平安信用卡，先后4次通过“揭东县XX自选商店”的老板林某甲的银联终端机刷卡套现60316元。2013年8月14日和10月28日利用建行信用卡通过林某甲套现现金2笔87700元。以上套取现金都没有实物交易，也都没有收取手续费，大现后都有及时还款的事实。10、扣押清单。证实公安机关扣押到POS终端机1台。11、辨认材料。被告人林某甲对在“揭东县XX自选商店”的银联POS终端机刷卡套现现金的信用卡持卡人杨某甲、林某戊、林某乙、林某丁、林某丑、林某丙进行了确认；林某乙、杨某甲、林某丁、林某戊、杨某甲、林某丑对林某甲进行了确认。12、户籍证明及证明材料。证实被告人林某甲的身份及无犯罪前科情况。13、开户许可证。证实被告人林某甲的“揭东县XX自选商店”取得开立银行结算账户。14、信用卡复印件。林某子、林某丙、林某戊、林某乙、林某丑对涉案的信用卡予以确认。15、银行交易记录。反映被告人林某甲利用银行终端机通过虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金的事实。16、证实材料。证实公安机关至今未收到相关银行因被告人林某甲刷卡套现现金行为而造成的损失报告。17、公安机关的现场勘验材料。2014年10月23日，公安机关对现场进行勘查，现场位于揭阳市揭东区其经营的“揭东县XX自选商店”，收银台上摆放1台P**终端机。18、抓获经过及公安机关的案件综合报告。2014年10月23日，揭阳市公安局揭东分局经济犯罪侦查大队在工作中发现，林某甲银联POS终端刷卡机帮信用卡持卡人以虚构交易的方式套现现金，现场扣押POS机1台并口头传唤林某甲接受调查的本案的来源、侦破经过。19、被告人林某甲的供述。供述2011年，我向揭东区农村商业银行申办位于揭东区“揭东县XX自选商店”银联POS终端机1台，终端号为33003896。自2012年底开始，我为信用卡持卡人林某乙、杨某甲、林某丑、林某辛、林某子、林某丙、林某丁、林某戊等人及我本人持有的信用卡，以虚构交易的方式非法套取现金1581945元，有的每套取10000元收取50元手续费共3138元，有的没有收取手续费，其中林某乙的工行信用卡套现24笔，共675007元，没有收取手续费，林某乙套现的现金借给我使用，也没有收取利息；林某丁中行信用卡套现1笔，金额30000元，也没有收取手续费；林某丙邮储银行套现4笔67339元，林某辛邮储银行套现5笔100504元，林某子邮储银行套现2笔51049元，以上3人共收取1100元手续费；林某戊的邮储银行信用卡套现1笔20000元，收取38元手续费；杨某甲的中国平安银行信用卡套现18笔，金额400000元，收取2000元手续费；林某丑的中国平安银行信用卡套现4笔共60316元、建行信用卡套现2笔共87700元。我自己的建行信用卡套现4笔共90030元的犯罪事实。上述证据能相互印证，足资认定。本院认为，被告人林某甲无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人直接支付现金，数额在100万元以上不满500万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林某甲所犯的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人林某甲能自愿认罪，依法可予酌情从轻处罚。被告人林某甲辩称其获利仅有480元，经查，认定被告人林某甲非法获利3138元的事实，有证人林某丙、林某戊、杨某甲等人的证实，被告人林某甲也供述在案，且证据间能相互印证，足资认定，故被告人林某甲的这一意见据理不足，本院不予采纳。被告人林某甲的辩护人提出被告人林某甲能当庭认罪，请求对被告人林某甲从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，据理充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千八百六十二元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、扣押的POS终端机一台，予以没收，上缴国库。三、追缴的非法所得人民币三千一百三十八元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  史卓辉代理审判员  黄锐斌人民陪审员  江建鑫二〇一五年一月二十七日代书 记员  陈晓敏附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据第的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为第规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为第规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照第的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。