广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2014)东一法民二重字第2号原告（某某反某反诉被告）谭某，男，X年XX月XX日出生，汉族，住，身份证号码：。委托代理人陈杰，广东砝码律师事务所律师。委托代理人陈建华。被告（某某某某反诉原告）尹某，男，X年XX月XX日出生，汉族，住，身份证号码：。委托代理人李国忠，广东名道律师事务所律师。第三人谭祖奎，男，X年XX月XX日出生，汉族，住，身份证号码：。原告谭述某，第三人谭祖奎及反诉原告尹显某，本院于2011年12月22日立案受理后，经审理作出了（某某2012）东一法民二初字第81号民事判决书，谭述君不服该判决，上诉于广东省东莞市中级人民法院，广东省东莞市中级人民法院认为（某某2012）东一法民二初字第81号民事判决认定基本事实不清，可能影响案件的正确判决，故撤销一审判决，发回重审。本院受理后，依法重新组成合议庭于2015年5月15日、2015年7月14日公开开庭进行了审理，谭述君的委托代理人陈杰、尹显顺的委托代理人李国忠到庭参加诉讼,谭祖奎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谭述君诉称，2010年11月，谭述君受尹显顺委托，承接尹显顺在东莞市南城区宏图路石材城内开设的石材展厅建造工程。双方约定由谭述君提供材料和劳务独自完成该项工程，材料费和劳务费均由谭述君先行垫付，待工程完工尹显顺再向原告支付某。谭述君因该工程支出混凝土、灰砂砖的材料费合计138860元，劳务费共计143666.50元。工程完工后尹显顺一直拖欠谭述君工程款，后经谭述君多次追收，尹显顺才支付了84000元劳务费，其后尹显顺一直未向谭述君支付过任何款项。后谭述君多次向尹显顺催收工程款，尹显顺均以各种理由拒绝。为维护谭述君的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、尹显顺立即支付拖欠谭述君的施工材料费138860元和劳务费59666.50元（某某合计198526.50元）及利息（某某自起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）；2、尹显顺承担本案的诉讼费。尹显顺答辩并反诉称，2010年11月，尹显顺结识了谭祖奎，当时谭祖奎位于东莞市石龙镇的房屋需要装修，于是尹显顺提出有一处工程需要建设，谭祖奎称自己有资质，长期从事土建工程，于是双方达成协议，将该石材厂建设工程委托给谭祖奎，工程款在装修款中抵扣。谭祖奎又找到谭述君来施工，施工中，尹显顺就发现谭述君组织的施工人员违反施工程序，胡乱施工并当即提出异议，但是谭述君的员工不予理会，导致水泥地面严重不平，水泥标号严重不足，影响使用。尹显顺多次找谭述君沟通，谭述君也承认做的不行，并安排人员补救，但是仍然无法达到合格的标准。尹显顺发现其施工工程有严重质量问题，故双方未能达成最后的结算协议，但双方进行了估算，工程款大概在84000元至90000元，尹显顺已经支付给了谭述君，不存在拖欠谭述君任何款项。关于钢结构大棚，该大棚需要技术、设计并安装，尹显顺要求有资质才能进行施工，但谭述君没有资质也没有能力，且合同也未对该钢结构大棚进行约定，谭述君诉求此部分工程款依据不足。涉案水泥路面在施工前已经存在半了。地上的设施安装与地面施工是两个工程，不能混淆。另外，工程完工后尹显顺一直要求谭述君对案涉工程质量进行鉴定，但谭述君不予配合，导致鉴定无法完成。按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》规定，谭述君有义务交付合格的建设工程。尹显顺为维护自身合法权益，特反诉至法院，请求依法判令：1、谭述君承揽的工程未经验收合格，尹显顺无需支付工程款；2、谭述君赔偿尹显顺由于建设工程不合格导致损失某10万元；3、谭述君承担本案鉴定费用和反诉的诉讼费。谭述君对尹显顺的反诉辩称，一、尹显顺提交的反诉状事实与理由均不能成立，尹显顺并非将工程承包给谭祖奎，而是承包给谭述君。通过本诉中谭述君提供的报价单上看出：（某某1）本案谭述君、尹显顺在报价单上签名，谭祖奎在下面签名，从合同形式上，在后面签名的不是见证人某某担保人；（某某2）从合同的内容看，工程安全是由谭述君负责，如按尹显顺的说法，不可能由谭述君负责安全；（某某3）从合同的履行上看，所有的工程款均由尹显顺直接给谭述君的，并未通过谭祖奎。谭祖奎是自然人，不可能有施工资质，谭祖奎承包的工程都是大工程，不可能承包尹显顺的小工程，该情况尹显顺、谭述君都清楚。二、反诉状称谭述君施工的质量问题并不存在。首先，尹显顺发包的工程是临时建筑物，没有履行报建等手续，也没有图纸和质量的标准，依据合同法，应该按照图纸与质量标准进行验收，但不存在图纸与质量标准又何来验收不合格。再者，案涉工程完工后，尹显顺就投入使用，按照《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》第13条规定，不应支持其质量问题的主张。三、对质量鉴定问题谭述君不予配合不属实，因为不存在图纸与质量标准，故质量鉴定不需要谭述君配合，如鉴定，如何判断工程合格与否。四、案涉工程的承包价格非常低，谭述君的利润很低，现谭述君仍拖欠工人工资，案涉工程根本不存在质量问题，因为谭祖奎没有为尹显顺装修房子，所以一直拖欠谭述君工程款，尹显顺的反诉理由不合情理也不合法理。综上，谭述君认为尹显顺所有的反诉请求均不成立。谭祖奎在原一审中述称，一、谭祖奎不是适格的被反诉人，故谭祖奎不应作为被反诉人承担责任。二、谭祖奎没有与尹显顺签订过承揽合同，当时双方只是口头协议，但并未签订书面的承揽合同。三、谭祖奎虽与尹显顺曾有装修款抵扣的意向，但因为尹显顺无法施工，故委托第三方施工，后三方当事人协议了工程单价、材料费的计算，但谭祖奎只是作为见证人某某并未从中获得任何收益，也不负任何义务。综上，谭述君、尹显顺之间的承揽合同纠纷与谭祖奎无关。经审理查明，谭述君、尹显顺与谭祖奎之间没有签订书面的建设工程施工合同。根据谭述君提交的报价单，载明的内容为：“铁皮房加工费23元/平方米、平整费及挖机费5000元、化粪池排水3000元、混凝土人工及机械费8元/平方米、办公室、行车人工费及辅料费8000元、广告牌制作（某某包工包料）2000元、卫生间制作（某某包工包料）1000元、围墙基础制作（某某包工包料）1000元，安全由谭九红负责。”该份报价单由谭九红、尹显顺、谭祖奎签名，落款为2010年11月19日。谭述君、尹显顺、谭祖奎均确认报价单中谭九红即为谭述君。谭述君、尹显顺均确认尹显顺曾经支付了84000元工程款给谭述君。对于案涉工程支出的材料费，谭述君主张共计138860元，包括灰砂砖和混凝土。谭述君提交了62张砼发货单拟证明购买的混凝土价款为133860元。该发货单上记载的购货工程为欧典石材展厅地面，送货时间在2010年11月至12月之间，生产企业部分记载为中铁十八局拌合站、部分记载为东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司，购货单位部分记载为欧典石材、部分记载为湖北森泰建设工程集团有限公司。谭述君提交的欧典装饰石材展厅工程对账单显示供应时间在2010年11月19日至12月26日的混凝土共计价款133860元，东莞市湘皖建材有限公司和中铁十八局集团有限公司莞惠城际GZH-2标拌合站在该对账单上盖章确认。谭述君提交了三张送货单拟证明购买的灰砂砖共计价款7500元。尹显顺对谭述君提供的上述证据不予确认。谭述君向本院申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，在原一审中，因无法提供开展鉴定的必要材料，鉴定公司东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司书面函复本院其无法实施该项造价鉴定工作；在重审中，鉴定公司深圳市建锋工程造价咨询有限公司称涉案工程缺少鉴定所需资料，其无法完成鉴定工作，本院依法终止了鉴定。本院向广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司、广东华联建设项目管理咨询事务所有限公司东莞分公司发函咨询能否根据现有资料计算涉案工程的造价。金厦公司回函称部分涉案工程已被拆除，因无法提供图纸，鉴定有困难，需提供涉案工程的部分项目的缺失信息才能将鉴定工作进行下去；华联公司未有回复。后，谭述君不再申请对涉案工程进行造价鉴定。尹显顺在原一审中向本院申请对涉案工程水泥地面的平整度和修复费用进行鉴定；在重审中，尹显顺不申请对涉案工程水泥地面的平整度和修复费用进行鉴定。谭述君在本案起诉中自行制做了一份案涉工程的结算单，以此主张人工费共计143666.50元，尹显顺对此不予确认。谭述君提交的有杜建、文彬等人签名的手写涉案工程总工程清单附件拟证明尹显顺的员工杜建、文彬对涉案工程进行了确认，但尹显顺否认杜建、文彬等人为其员工。谭述君、尹显顺均向本院提交了涉案工程工程量及价款的结算单。双方无争议的工程造价有：1、厂房地面平面面积2083.51㎡，单价8元/㎡，共计16668.08元。2、马路地面平面面积959.14㎡，单价8元/㎡，共计7673.12元。3、土地平整费及挖机费5000元。4、化粪池排水3000元。4、办公室、行车人工费及辅料费8000元。5、卫生间制作（某某包工包料）1000元。6、围墙基础制作（某某包工包料）1000元。7、广告费2000元。双方有争议的工程造价：1、尹显顺认为厂房地面价款16668.08元、马路地面7673.12元应各自扣减机械费6000元，因单价8元包括了机械费，但谭述君使用了尹显顺的机械设备。谭述君否认使用了尹显顺的机械设备，不同意各自扣减机械费6000元。2、双方确认涉案工程有二个卫生间，谭述君认为卫生间1000元是指做一个的价格，涉案工程做了二个卫生间，故卫生间价款应为2000元，应增加工程款1000元。尹显顺认为卫生间1000元是包括做二个的价格。3、关于钢结构大棚工程。双方确认钢结构大棚面积2083.51㎡，尹显顺认为该工程是其他人进行施工，谭述君认为铁皮房加工费23元/㎡就是指这个钢结构大棚，故该项工程的人工费应计算。4、关于补边地面、水沟工程。谭述君认为属增加工程，其中补边地面132.04㎡、单价8元/㎡、计价1056.30元；水沟233.96㎡、单价30元/㎡、计价7018.80元。尹显顺认为补边地面、水沟原本就存在，不属于增加工程。5、关于办公室楼面砼浇捣工程，双方确认楼面面积68.16㎡，谭述君称为增加工程，单价25元/㎡，计价1704元。关于浇捣办公室借用柱子机车费360元、办公室人工（某某浇捣楼面除外）4500元、挖行车基础及浇捣砼机械及人工费630元、浇捣基础砼420元，谭述君称均为增加工程，按尹显顺的要求重新做的，应计算。尹显顺则认为前述工程已包括在办公室、行车人工费及辅料费8000元这项工程款内，不应另行计付。6、关于卫生间厨房砌砖180厚人工费5166元（某某206.64㎡25元/㎡）、卫生间厨房批荡人工费3306.24元（某某413.28㎡8元/㎡），谭述君称为增加工程，应计算；尹显顺称卫生间已经包括在1000元内，工程没有厨房，不存在厨房的约定。7、关于240厚围墙砌砖批灰人工费9416元（某某171.20㎡55元/㎡）、围墙护坡6409.50元（某某213.65m30元/m），谭述君称为增加工程，尹显顺称已包括在围墙基础制作的1000元工程款内，不应计算。8、关于排污管安装及挖沟1380元（某某92m15元/m），谭述君称为增加工程，该工程属隐蔽工程，现场无法看到。尹显顺认为该工程现场应能测量，但双方在测量时没有测量排污管和挖沟问题表明不存在该增加工程，该工程不是谭述君施工的。9、混凝土加厚沙井盖3套共计840元、安装路引石405元（某某27m15元/m）、过滤池二个6000元（某某每个3000元）、增加了一个化粪池3000元，谭述君称前述工程均为增加工程，应计算；尹显顺认为过滤池本来就有，不是谭述君施工做的；其他的工程也不属于增加工程，不是谭述君施工做的。谭祖奎确认谭述君所述。尹显顺认为涉案工程的地面凹凸不平、厚度不够，只有二厘米，没有按要求施工，质量不符合要求，且未经过验收，造成被告损失某某，估算价款为150000元，需从工程款中扣除。本案原一审在庭审过程中组织三方到涉案工地现场察看，现场显示尹显顺已经实际使用了案涉工程，布置了展厅并在地面上摆放了石材。在二审及重审过程中，再次组织到涉案工地现场察看，现场显示涉案工地已拆除。本院依职权向广东省东莞市中级人民法院调取了（某某2013）东中法民二终字第1044号案件的一些内档资料，其中2013年11月1日的调查笔录中，尹显顺确认谭述君使用的材料是混凝土和灰砂砖。尹显顺的委托代理人谭颖2013年12月6日向该院提交的回复称尹显顺确认谭述君施工的范围与现场勘查的现场图一致，确认谭述君进行了现场图中所示的厂房地面及马路地面的混凝土施工及面积，其余的例如水沟、房子均非谭述君所建。根据二审中谭述君、尹显顺确认的现场图，尹显顺确认现场图中所标示的厂房地面及马路地面为谭述君的施工范围。以上事实，有谭述君提交的欧典装饰石材厂工程结算单、费用报价单、莞惠城际轨道交通项目拌合站砼发货单、照片、送货单（某某灰砂砖）、对账单等证据以及本院调取的本案二审的内档资料、本案的庭审笔录、各类笔录等附卷为证。本院认为，虽报价单上有谭祖奎签名，但谭述君、谭祖奎均确认谭祖奎在涉案工程中是介绍人，报价单上注明的是“安全由谭九红（某某即谭述君）负责”；且根据涉案工程的实际情况，涉案工程由谭述君实际施工，尹显顺向谭述君而非谭祖奎付款；再结合谭述君、尹显顺庭审的陈述，仅通过谭祖奎在报价单上的签名而认定谭祖奎向尹显顺承包了涉案工程，依据不充分，故本院认定谭述君、尹显顺存在建设工程施工合同关系，尹显顺为涉案工程的发包方，谭述君为承包方，因此，谭述君有权向尹显顺主张工程价款。由于谭述君无相应的资质，其与尹显顺之间的建设工程施工合同无效。本案的争议焦点有：1、涉案工程的工程造价是多少。2、涉案工程是否存在质量问题。关于第一个争议焦点。谭述君、尹显顺均确认尹显顺已支付了工程价款84000元，对此，本院予以确认。对其余工程价款的认定问题，本院作如下分析：首先，谭述君、尹显顺不再申请对涉案工程进行造价鉴定及质量鉴定，是其自行处分自身权利，本院予以准许。谭述君以有尹显顺员工文彬等人签名的手写涉案工程总工程清单附件为据，认为涉案工程已经双方结算，但谭述君未有初步证据证明文彬等人为尹显顺的员工，且尹显顺亦予以否认，故本院对该手写涉案工程总工程清单附件不予采信。其次，1、谭述君、尹显顺双方无异议的工程价款有土地平整费及挖机费5000元、化粪池排水3000元、办公室、行车人工费及辅料费8000元、卫生间制作（某某包工包料）1000元、围墙基础制作（某某包工包料）1000元、广告费2000元，共计工程价款20000元，本院予以确认。2、厂房地面平面工程价款16668.08元、马路地面工程价款7673.12元，共计工程价款24341.20元，尹显顺称应扣除机械费12000元（某某6000元2），但尹显顺未能提供证据证明机械设备是其提供，故本院对尹显顺的该项抗辩不予采纳，本院对工程价款24341.20元予以确认。3、谭述君主张双方约定的卫生间制作1000元是指一个的价格，浇捣办公室借用柱子机车费360元、办公室人工（某某浇捣楼面除外）4500元、挖行车基础及浇捣砼机械及人工费630元、浇捣基础砼420元、240厚围墙砌砖批灰人工费9416元、围墙护坡6409.50元为增加工程，尹显顺认为报价单上的卫生间制作1000元包括所有的卫生间；其他办公室、行车方面的工程已包括在报价单上的办公室、行车人工费及辅料费8000元内；围墙砌砖批灰人工费、围墙护坡款项已包括在报价单围墙基础制作10000元内。本院认为，谭述君认为属增加工程，应举证证明，但谭述君未能举证证明此为增加工程，而根据报价单，对各项目是否包工包料、单价等都有相应表述，从该报价单的内容看，卫生间制作（某某包工包料）1000元，办公室、行车人工费及辅料费8000元、围墙基础制作10000元等是指做涉案工程的该项目就是这个工程价款，故本院采信尹显顺的意见，对谭述君主张的前述增加工程不予支持。4、钢结构大棚即为铁皮屋，双方确认钢结构大棚面积2083.51平方米，尹显顺称谭述君仅负责施工12㎡但未履行该义务，仅在施工过程中对已由他人完成的钢结构大棚损坏的20㎡进行了补修。本院认为，报价单有约定铁皮房加工费23元/㎡，即表明双方约定由谭述君对钢结构大棚工程进行施工，尹显顺称该工程由他人施工完成，应提供证据予以证明，但尹显顺未提交证据证明该工程是由他人实际施工，故尹显顺应承担举证不能的责任，本院确认该项工程由谭述君施工完成，本院对该项工程的工程价款47920.73元（某某2083.5123）予以确认。5、关于其他的增加工程，尹显顺均予以否认，根据证据规则，谭述君应初步举证证明增加工程是由其施工，但谭述君向本院提交的现有证据并不能证明其主张的增加工程由其施工，应承担举证不能的责任，故本院对谭述君主张的其他增加工程的工程款不予支持。综上，本院认定涉案工程的工程价款为92261.93元，尹显顺已支付了84000元，尚欠8261.93元未付。6、关于混凝土和灰砂砖的费用，谭述君以其提交的结算单、发货单证明其购买了混凝土133860元，以送货单证明其购买了灰砂砖7500元。尹显顺确认谭述君使用的材料是混凝土和灰砂砖，谭述君已提供了初步证据证明其购买了混凝土和灰砂砖，在尹显顺未能举证证明涉案工程的混凝土和灰砂砖是其购买的情况下，因尹显顺未能提供有效的反驳证据，故本院采信涉案的混凝土和灰砂砖由谭述君购买。前述混凝土和灰砂砖价款共计为141360元，但谭述君现仅主张138860元，有利于尹显顺，本院予以支持。综上，尹显顺应支付谭述君的款项合计为147121.93元（某某8261.93+138860），谭述君诉请尹显顺支付款项198526.50元，对超出147121.93元的部分，本院不予支持。最后，尹显顺已实际使用了涉案工程，但未向谭述君支付前述款项，谭述君主张尹显顺从起诉之日即2011年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，有利于尹显顺，本院予以支持，但应以147121.93元为基数进行计算。关于第二个争议焦点。案涉工程并未经过竣工验收，但是本案在原一审时，法院工作人员和谭述君、尹显顺双方前往工地现场察看时，案涉工地已经实际投入使用，尹显顺以其使用过的工程部分质量不符合约定为由主张质量问题，依据不充分，本院不予采纳。尹显顺已经搬离了涉案工程，未再使用涉案工程，也没有向本院提交证据证明涉案工程的质量问题造成了其损失某100000元，因此，尹显顺主张谭述君赔偿其由于建设工程不合格导致损失某100000元的主张，依据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告尹显某、被告尹显某.93元；三、被告尹显某（某某以147121.93元为基数，从2011年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）；四、驳回原告谭述某、驳回反诉原告尹显某。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4270元，已由原告谭述某，由原告谭述某，被告尹显某，已由反诉原告尹显某，由反诉原告尹显某。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（某某审 判 长  廖 敏代理审判员  贺文洁人民陪审员  翁敏妃二〇一五年八月十二日书 记 员  何晓华附法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（某某五）项的规定，认定无效：（某某一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（某某二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（某某三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（某某一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（某某二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（某某三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第1页共18页