浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1412号 上诉人(原审被告)：港中旅国际（杭州）旅行社有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区新塘路**三新大厦**。 法定代表人：李怀发，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：钱梁、罗丹，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：绍兴山水国际旅游有限公司。住所地。住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道院前路**社区服务中心**营业房iv> 法定代表人：宋红波，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐雯，浙江鉴湖律师事务书律师 上诉人港中旅国际（杭州）旅行社有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司（以下简称旅游公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 港中旅公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回旅游公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由旅游公司承担。事实与理由：一、旅游公司支付的5万元款项，其性质为定金而非预付款，一审法院并未对此款项的性质进行认定，属于事实认定错误。本案中，关于旅游公司支付的5万元款项，在双方签署的《账单确认单》中，除了团队人数、团费、航班号等信息外，明确写明“己收定金：伍萬圆整”。故该笔5万元款项的性质应当为定金，而非预付款。定金是双方约定一方当事人向另一方交付一定金额合同款项确保合同履行的担保方式。一审法院在审理中未对此款项的性质进行认定，属于对本案基本事实的认定错误。二、(2015)杭江商初字第2637号民事判决书及(2016)浙01民终3439号民事判决书中确认的实际损失系损害赔偿。损害赔偿与定金系互相独立存在的，损害赔偿的存在并不免旅游公司承担定金罚则的法律后果。本案所涉5万元款项的性质系定金，且为解约定金，由于旅游公司解除委托合同，根据定金罚则，旅游公司已无权要求港中旅公司返还该笔定金。因此，即便前案认定了港中旅公司的实际损失，并且要求旅游公司进行了损害赔偿，依然不影响港中旅公司依照定金罚则要求旅游公司承担相应的法律后果，收取该5万元定金，且旅游公司无权要求港中旅公司返还。 旅游公司答辩称，一、一审法院认定本案5万元款项系一般的债，并非定金，认定正确。本案中的5万元款项性质，无论是根据法律规定，还是根据港中旅公司对5万元款项的行为主张均应当认定为普通的5万元款项，并非定金。根据担保法第90条之规定，定金应当以书面形式约定。但本案中港中旅公司主张的5万元定金并没有以任何书面形式进行约定。虽然期间双方之间存在一份《账单确认书》，其中有文字表述“己收定金：伍萬圆整”，但该份账单确认书系港中旅公司发送给旅游公司的，且系其自行认定的5万元款项为定金，旅游公司并未认可，旅游公司确认的系已支付5万元的款项。再者，该份账单是在支付款项后的确认，支付前并未由任何书面形式确认5万元系定金的事实。另担保法第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分二十。根据港中旅公司提供的《账单确认书》中可以明确，涉案团费的总额为134700元，该金额的20％为26940元。5万元款项已远远超过合同标的额的20％，故可以认定5万元款项并非定金，仅系普通的预付款。另一方面，港中旅公司的行为也已认定了5万元款项系普通意义上的款项，并非应当罚没的定金。在港中旅公司起诉的(2015)杭江商初字第2637号案件中，港中旅公司主张损失80805元，扣减已收取的5万元款项，要求旅游公司向其支付损失费用30805元。可见，港中旅公司对5万元处理已视其为预付款，在产生损失时应抵扣损失。而根据合同法第一百一十五条之规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。如5万元系定金，应当如港中旅公司在上诉状中所述的“损害赔偿与定金系互相独立存在的，损害赔偿的存在并不免除旅游公司承担定金罚则的法律后果”，所以据其理论，应当在上述案件中直接罚没5万元，再另行主张80805元的损失。故港中旅公司在(2015)杭江商初字第2637号案件中的主张足已说明5万元款项并非定金。综上，无论从何种角度诠释，5万元款项系普通款项，并非定金，一审法院认定事实清楚、正确。二、旅游公司有权要求港中旅公司返还剩余款项，一审法院适用法律正确。(2015)杭江商初字第2637号案件中法院已经依法判决：旅游公司仅须支付3800元损失及相应利息。(2016)浙01民终3439号民事判决书亦维持上述判决，且港中旅公司在主张损失时，已扣减5万元款项，根据上述判决内容，应当将扣除损失及利息后的剩余款项返还给旅游公司。据此一审法院依据《民法通则》第84条第2款之规定判令港中旅公司返还上述款项，符合事实和法律依据，判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回港中旅公司的上诉请求。 旅游公司向一审法院起诉请求：1、港中旅公司归还旅游公司预付款45884.79元，及自2016年12月20日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、诉讼费用由港中旅公司承担。 一审法院审理查明：2014年9月16日，港中旅公司（乙方）与旅游公司（甲方）签订《委托接待合同》一份，约定：甲方委托乙方接待甲方组织的出境或国内旅游者业务，有效期自2014年9月22日至2016年12月31日。合同对双方的权利义务、违约责任、管辖等内容进行了约定。合同附件《实施细则》第三条“关于变更及变更损失”第2条规定“由于甲方客人原因发生变更，变更损失核算时间，以乙方收到甲方书面通知时限为准。损失核算原则按旅游合同执行。特殊情况下可以先以电话或手机短信的形式确认”。2015年10月19日，双方又签订了一份《补充协议》，对双方的管辖条款进行了变更，其他条款不变。2015年5月27日，旅游公司发《账单确认单》给港中旅公司，确认济州首尔三飞4晚5天旅游团的行程时间及团费：起止日期为2015年6月4日至2015年6月8日；人数为35人＋1（婴儿）＋1领队；用房19间；团费明细为3600＊35＋1500＋1600＊3（公务舱）＋2400（增加一间用房）＝134700元，请于5月27日下午2点前支付团费金额的50%（67350元），出发前付清剩余50%团款（67350元）；已收定金5万元；备注部分写明参考航班为ＭＵ5037ＰＶＧ-ＣＪＵ2015060412:35-14:50;ＭＵ5034ＩＣＮ-ＰＶＧ2015060816:20-17:10。旅游公司于2015年5月28日盖章确认。2015年5月31日下午，旅客提出要求取消韩国行，旅游公司电话通知港中旅取消旅程。2015年6月1日，港中旅公司申请办理签证。2015年6月1日至6月2日期间，双方就取消团队事项进行确认，并最终于6月2日签署《整团取消账单确认单》，在该确认单“团费明细”部分写明了：因客人自身原因，于6月1日确认整团取消，内路段，国际段都已经做了退票处理，房间做了取消，此团已做取消处理。产生的机票及签证损失将依据实际损失情况进行收取。确认单上同时还写明了：“由于新非典病情加重，客人提出要求取消韩国行，我社宋总于5月31日下午口头向贵社何经理提出取消机票”。2015年6月2日双方签署《整团取消账单确认单》之前，双方还曾有过另一份未签署的《整团取消账单确认单》，该份确认单上写明了实际产生费为4人散客票（公务舱）的部分500元／人×3人＋200元／人×1人＝1700元，团队票33人，2100元／人×33人＝69300元，签证费200元／人×37人＝7400元，内陆段取消费用2405元，总计损失80805元。绍兴市柯桥区旅游局于2015年6月期间多次组织案外人浙江中安建设有限公司、旅游公司等人进行协调，但各方未能就损失的承担及金额问题达成一致意见。港中旅公司起诉至一审法院认为损失为80805元，扣除旅游公司已支付的5万元，尚需支付港中旅公司30805元，请求人民法院：1、判令旅游公司向其支付机票、签证等各类人民币损失30805元；2、判令旅游公司从起诉之日起每日按未付款项的万分之二点一向港中旅公司支付逾期付款利息损失，直至款项付清之日；3、判令旅游公司承担全部的诉讼费用。一审法院认定旅游公司应支付给港中旅公司的损失费为3800元，自起诉之日起万分支付二点一计算，暂算至2015年12月14日的利息损失为26.33元，关于旅游公司已交纳的5万元款项，双方另行处理。经判决：1、旅游公司支付港中旅公司飞机票损失人民币3800元，并支付利息损失人民币26.33元（暂算至2015年12月14日，此后按日万分之二点一的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内付清；2、驳回港中旅公司的其他诉讼请求。港中旅公司不服判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终3439号判决，驳回上诉，维持原判。2016年12月12日，旅游公司向港中旅公司发送律师函，要求港中旅公司在已收取旅游公司5万元款项中扣除判决确定的旅游公司应承担的3800元及截止律师函发送之日止按日万分之二点一的标准结算的利息315.21元余款45884.79元在收到律师函七天内返还给旅游公司。款汇至旅游公司账户（开户行瑞丰银行绍兴越州支行，账号：×××89）。港中旅公司收到函件后至今未返还款项。 一审法院认为，根据人民法院生效的法律文书确认，旅游公司应支付港中旅公司的损失为3800元及按日万分之二点一计算至判决确定履行之日止的利息，旅游公司于2016年12月12日发函给港中旅公司要求其将已收取的5万元扣除损失3800元及按日万分之二点一计算至2016年12月12日的利息315.21元，余款45884.79元予以返还，港中旅公司至今未返还，其应当承担返还余款的民事责任及利息损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，判决：一、港中旅公司向旅游公司返还款项45884.79元，于判决生效之日起十日内付清；二、港中旅公司向旅游公司支付自2016年12月20日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费473.5元，由港中旅公司负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本案的争议焦点是旅游公司已交付给港中旅公司的50000元款项性质是港中旅公司主张的定金，还是旅游公司主张的预付款。 本院认为，港中旅公司出具给旅游公司的《账单确认单》记载了案涉旅游团的线路、日期、游客名单、团费明细，并明确团费总计134700元，已收定金50000元等。旅游公司对该《账单确认单》予以盖章确认，应视为对上述内容的认可，故港中旅公司主张旅游公司已交付款项的性质为定金有事实依据，根据《中国人民共和国担保法》第九十一条关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，结合案涉团费总计134700元的事实，应认定旅游公司交付给港中旅公司的50000元中含定金26940元（134700元×20%）。根据《中国人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，结合案涉旅游团因旅游公司提出取消而未成行的事实，港中旅公司主张旅游公司无权要求返还定金有事实和法律依据。综上，扣除旅游公司无权要求返还的定金26940元及旅游公司自愿扣除的前案判决其应向港中旅公司支付的损失3800元和该款自2015年11月11日起至2016年12月12日按日万分之二点一计算的利息315.21元，余款18944.79元应由港中旅公司返还旅游公司。港中旅公司至今未向旅游公司返还款项，应承担返还余款并支付相应利息损失的民事责任。港中旅公司的上诉请求部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中国人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1013号民事判决； 二、港中旅国际（杭州）旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内向绍兴山水国际旅游有限公司返还18944.79元及该款自2016年12月20日起至款项付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息损失； 三、驳回绍兴山水国际旅游有限公司的其他诉讼请求。 若港中旅国际（杭州）旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取473.5元，由绍兴山水国际旅游有限公司负担336.5元，由港中旅国际（杭州）旅行社有限公司负担137元；二审案件受理费947元，由绍兴山水国际旅游有限公司负担673元，由港中旅国际（杭州）旅行社有限公司负担274元。港中旅国际（杭州）旅行社有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；绍兴山水国际旅游有限公司于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年七月三十日 书记员 舒玮玮 1