浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙09刑终57号 原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）施永涛，男，1978年3月11日出生于江苏省启东市，汉族，大专文化，原系舟山乐华船舶修造有限公司法定代表人，户籍地江苏省启东市。曾因犯盗窃罪，先后于2004年1月、2006年2月分别被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万六千元。因本案，于2017年1月26日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人施永涛犯职务侵占罪一案，于2018年3月19日作出（2017）浙0921刑初72号刑事判决。施永涛不服，提出上诉。本院于同年4月16日受理后，依法组成合议庭于5月29日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官叶佳出庭履行职务，上诉人施永涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年11月，施永涛与刘某共同出资注册设立舟山乐华船舶修造有限公司（以下简称“乐华公司”），施永涛任法定代表人。2014年9月，在股东刘某完全不知情的情况下，施永涛利用有对外以乐华公司名义进行民事活动的职务便利，在中国工商银行岱山支行设立了乐华公司的一般账户，又通知金某工股份有限公司（以下简称“金某工”）财会部门将乐华公司的劳务费打入该账户。同年10月15日，金某工将乐华公司承揽刘某实际负责施工的J0211号船工程劳务费人民币89万余元打入施永涛提供的一般账户。次日，施永涛将其中的60万元转至其通过前妻李某获得的上海恒敦建材经营部对公账户，同日转出用于归还其个人债务。剩余29万余元因施永涛户名填写错误未转账成功，退回乐华公司的基本账户。事后，在刘某（现乐华公司法定代表人）的追讨下，施永涛出具了向乐华公司借款60万元的借条，2015年10月再次出具还款计划书。2017年1月26日，施永涛在上海被抓获。 据此，一审法院以职务侵占罪，判处被告人施永涛有期徒刑二年八个月。责令被告人施永涛退赔被害人舟山乐华船舶修造有限公司人民币六十万元。 施永涛上诉称，1、涉案的89万余元工程款是其以个人名义挂靠舟山盛某船舶工程服务有限公司（以下简称“盛某公司”）期间与金某工结算的工程款，只是通过乐华公司进行走账。2、刘某与其存在债务关系，尚欠其65万元。 二审出庭的检察员认为，一审判决认定施永涛构成职务侵占罪，事实清楚，证据确实充分，量刑适当。89万余元系乐华公司承揽金某工J0211船舶的工程款，不存在施永涛挂靠盛某公司时已对J0211船舶进行部分施工的情况，施永涛也未垫付过J0211船的相关费用。施永涛称刘某欠其65万元与本案无关，也与常理不合。施永涛的供述与辩解多次反复，前后矛盾，且不能与在案证据相印证，上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定施永涛职务侵占的事实，有证人刘某、卓某1、唐某、袁某、付某、张某、柴某、季某、黄某、陈某、李某的证言，企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码、公司章程，公司更名变更协议、承揽业务转让协议书，金某工银行转账凭证、付款申请单、船舶工程承揽报酬月度结算单、乐华公司开具给金某工的增值税专用发票，乐华公司一般账户开户申请书、账户明细、转账凭证、银行交易记录，微信聊天记录、借条、还款计划书、协议书，公安机关受案登记表、抓获经过、到案经过说明，被告人的常住人口基本信息和前科刑事判决书等证据证实。被告人施永涛亦曾供述在案。事实清楚，证据确实充分。 关于施永涛的上诉理由，本院评判如下：1、涉案的89万余元的性质与归属问题。根据金某工的船舶工程承揽报酬月度结算单、付款申请单以及乐华公司开具给金某工的劳务费发票等书证可以证实，涉案的89万余元系金某工支付的J0211船的工程劳务费。经查，2012年，金某工的J0212、J0211船分段业务由施永涛根据框架承揽协议以盛某公司名义承揽。刘某、唐某证言相互印证证实，因J0212船烂尾，施永涛提出在刘某、唐某对J0212船工程进行收尾的条件下将J0211船交给刘某、唐某来做。在J0212船工程结束后，J0211船于2014年4月正式开始施工。工程相关人员的证言也印证了J0211船工程最终是由乐华公司承接，刘某实际负责，包括施工工人工资等费用的垫付。同年7月20日，盛某公司、乐华公司签署了公司更名变更协议，约定6月30日后发生的劳务款归属于乐华公司，并将协议送达金某工。10月15日，金某工将89万余元J0211船的工程劳务费汇入乐华公司一般帐户，89万余元劳务费结算日期是2014年7-9月。故无论从形式上还是实质上，涉案的89万余万应属于乐华公司所有。施永涛上诉称，89万余元是其个人挂靠盛某公司期间与金某工结算的工程款，没有任何证据可以证实。相反，根据盛某公司与施永涛签订的《承揽业务转让协议书》、盛某公司法定代表人张某的证言、施永涛本人在检察院补充侦查阶段的供述证实，2014年7月11日施永涛与盛某公司法定代表人张某签订了结算协议，施永涛以盛某公司名义在金某工承揽的业务已经结算清楚。J0211船工程未入盛某公司的账，盛某公司负责人也不知有该工程。负责J0211船安全和后勤工作的袁某、金某工的制造部员工付某等人证言也证实，J0211船系乐华公司施工项目，与盛某公司无关，并明确施永涛没有参与J0211船的施工。施永涛的该上诉理由与事实不符，不能成立。2、施永涛与刘某的债务纠纷问题。乐华公司成立于2012年11月13日，施永涛辩称刘某欠其增资款50万元和个人垫付的相关费用15万仅为其一人单方陈述，无任何证据印证。退一步说即使存在债权，所涉的相关协议也发生在2012年1月4日至7月6日期间即乐华公司成立之前，系施永涛与刘某个人债权，与本案无直接关系。何况，根据在案的江苏省启东市人民法院的民事调解书证实，至2015年8月，施永涛尚欠刘某60万元未履行完毕。如果施永涛辩称的刘某欠其65万元事实存在，施永涛却没有提起诉讼或者在法院主持调解时提出予以抵消，显与常理不符。3、施永涛行为的定性问题。从施永涛的客观行为看，案发前1个月，其用备用章到中国工商银行岱山支行设立了乐华公司的一般账户，后通知金某工财会部门将劳务费由本应打入的乐华公司基本账户变更为其本人控制的乐华公司一般账户，均系在背着刘某的情况下实施。89万余元打入次日即被其转出归还个人债务，其中29万余元因户名填写错误未遂。在刘某不断向其追讨之下，施永涛又更换手机号码，潜逃藏匿，上述行为均反映出施永涛主观上有非法占有的目的。在刘某向施永涛追讨款项的过程中，施永涛曾出具了60万元系其个人向乐华公司借款的借条和承诺分二期还款的计划书，认可了60万元系乐华公司款项。包括在侦查阶段前期施永涛也供认其侵占了公司财产。侦查阶段后期，施永涛翻供，陆续以与刘某的股权纠纷、17000立方吸耙船增补款、J0211船的工程垫付款、考证费等各种说法混淆视听，法院审理阶段又提出了涉案款项系其个人挂靠盛某公司期间与金某工结算的工程款的说法，多次反复，前后矛盾，且均无任何证据印证。施永涛利用职务便利将乐华公司财产非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。 本院认为，上诉人（原审被告人）施永涛利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。施永涛在实施犯罪时部分因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。施永涛的上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。二审出庭的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 贝红雁 审 判 员 王奇红 审 判 员 徐 琼 二〇一八年七月十日 代书记员 陆琪禹