江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终2454号上诉人（原审原告）：姚卫东，男，1970年3月30日出生，汉族，居民，住阜宁县。上诉人（原审原告）：李美美，女，1982年8月30日出生，汉族，居民，住阜宁县。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴文飞，阜宁县新城法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陶永全，男，1956年2月19日出生，汉族，居民，住阜宁县。上诉人姚卫东、李美美因与被上诉人陶永全借款合同纠纷一案，不服阜宁县人民法院（2016）苏0923民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚卫东及其与上诉人李美美共同委托的诉讼代理人吴文飞、被上诉人陶永全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚卫东、李美美上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2016年10月18日陶永全与上诉人签订的《借款协议书》，实际是关于“喻口人家”酒店的资产和经营权的转让协议。该协议约定的陶永全借给上诉人的170万元，由两部分构成：一是陶永全将“喻口人家”酒店的资产和经营权转让给上诉人的价款110万元。因“喻口人家”酒店原经营人张某欠陶永全110万元债务，陶永全与上诉人约定，上诉人受让“喻口人家”酒店的资产和经营权，则张某所欠陶永全的110万元转由上诉人负责偿还。该110万元实际是约定的上诉人接受酒店转让的价款。二是约定陶永全新借给上诉人的60万元。《借款协议书》第四条约定“本协议签订甲方资金到位后，乙方原发给甲方的信息无效”，这能够证明陶永全应当新借给上诉人60万元，以供上诉人经营酒店之用。2.陶永全的行为构成根本违约，应当赔偿所致上诉人的经济损失。涉案《借款协议书》签订后，陶永全不仅未向上诉人交付约定新借的60万元，且其在《借款协议书》签订之前已终止了与张某签订的涉案酒店转让合同，致使上诉人不可能取得涉案酒店的资产和经营权。上诉人虽通过金沙湖管委会开具的住所证明，新领了“阜宁县金沙湖古镇餐饮服务部”的营业执照，但其间“喻口人家”酒店的经营者张某仍持有其营业执照继续经营该酒店；上诉人虽曾进入该酒店并试图开展经营活动，但很快又被张某驱逐出来。可见上诉人确实未能取得“喻口人家”酒店的资产和经营权。陶永全的行为构成根本违约，应当承担违约责任。故上诉人赔偿给张某的11万元，应当由陶永全承担赔偿责任。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。陶永全辩称，本案的借款协议由经营“喻口人家”的张某积欠我110万元债务引起。2016年8月27日，张某与我约定将其享有的“喻口人家”的经营权转让给我，以抵偿所欠我的110万元。但协议签订后，我因多方面原因不敢经营该酒店，遂于同年10月12日与张某签订了终止转让的协议。当日，李美美与张某签订了《酒店转让协议书》，约定张某将其享有的“喻口人家”的经营权以170万元的价格转让给李美美。该协议签订时，上诉人和我均在场。关于价款170万元的支付，张某将其所欠我的110万元债务转由上诉人向我偿还，余款60万元由上诉人直接向张某支付。当日，上诉人向我出具了140万元的借条，其中110万元是上诉人受让的张某所欠我的债务，另20万元是上诉人姚卫东以前向我借款的条据合并，还有10万元是我当天向姚卫东支付的现金（当日，上诉人即向张某支付了8万元）。次日（2016年10月13日），上诉人又将李美美以前向我借款的条据与前述140万元借条合并，遂向我出具了170万元的借条。后因上诉人未能及时向张某支付剩余价款52万元，几天后，张某不让上诉人经营酒店，双方发生矛盾。上诉人遂与我协商另借60万元，我就口头同意再借60万元给上诉人，双方遂于10月18日签订了涉案借款协议。协议签订后，我要求上诉人提供抵押担保，但上诉人未能提供担保，故我没有再借给上诉人60万元。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姚卫东、李美美向一审法院起诉请求：1.判令被告陶永全赔偿原告财产损失11万元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年10月18日，原告姚卫东与被告陶永全签订一份借款协议书约定，姚卫东向陶永全借款170万元，用途为购买原“喻口人家”酒店经营权，借款月息为1.42%。此协议还对其他权利义务进行了约定。原告李美美亦在该协议上签名。2016年10月13日，二原告向被告出具170万元借款借据1份。2016年10月12日，原“喻口人家”酒店，名称变更为阜宁县金沙湖古镇餐饮服务部，登记经营者为原告李美美。2016年10月12日，被告陶永全与张某签订终止转让协议书1份，约定被告陶永全与张玮玮于2016年8月27日签订的转让协议，自2012年12月12日全面终止。2016年10月23日，张某向原告李美美出具收条1份，载明：“今收到李美美赔偿损失款壹拾壹万元整”。庭审中，原告当庭陈述：原告向被告出具的170万元借据其中110万元为原酒店经营人差欠原告借款，由于酒店转由原告经营，该债务遂转由二原告承担。另60万元被告答应以现金方式交付，由于被告没有如数支付，致使原告无法经营而违约，故原告支付的赔偿金11万元应由被告承担；被告当庭陈述：其已经履行了交付170万元借款义务。该170万元，其中110万元为债务转移的，另60万元分别向二原告各支付30万元，且原告是否赔偿了11万元，其并不知晓。另，张某与金沙湖管委会签订的酒店承包协议书中，约定不得转包，于是被告遂与张某签订了终止协议。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括履行合同后可获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。本案中，原告未有提供足够证据证明被告违约。且该酒店的经营者已经变更为被告李美美，原告并已实际经营，应认定酒店已经转让完毕。即使原告未履行出借义务，对于酒店的违约赔偿款11万元与原告没有履行出借义务亦无必然的因果关系。据此，一审法院判决：驳回原告姚卫东、李美美的诉讼请求；案件受理费2300元，由原告姚卫东、李美美共同负担。本院经审理查明，2016年10月12日，陶永全（甲方）与案外人张某（乙方）签订一份《终止转让协议书》载明，“甲方陶永全与乙方张玮玮于2016年8月27日签订的转让协议，自2012年12月12日全面终止，原转让协议双方认可作废无效。”当日，江苏喻口人家实业有限公司（甲方，签约代表系张某，下称喻口人家公司）与李美美（乙方）签订一份《酒店转让协议书》约定，甲方将坐落于喻口古镇1号的“喻口人家”酒店的所有物品和房屋的租赁使用权（出租方为阜宁县喻口古镇旅游有限公司）全部转让给乙方，转让价款为170万元；乙方在甲方移交其进驻该酒店的当日内，一次性支付甲方人民币70万元，如在该期限内乙方未支付甲方转让费70万元，本合同不生效；该协议还对其他事项作了约定。同日，李美美经申请工商注册，领取了名称为“阜宁县金沙湖古镇餐饮服务部”的个体工商户营业执照。该执照载明的经营者为李美美，经营场所为阜宁县金沙湖喻口古镇老街前门市南侧。同日，姚卫东、李美美共同向陶永全出具一份140万元的借条载明：“借到陶永全人民币壹佰肆拾万元整（其中壹佰壹拾万元为江苏喻口人家出具的收据）”。次日，姚卫东、李美美又共同向陶永全出具一份借条载明：“借到陶永全人民币壹佰柒拾万元整，￥1700000.00元”。同年10月18日，陶永全（甲方）与姚卫东、李美美（乙方）签订一份《借款协议书》载明，甲、乙双方经友好协商，就购买原“喻口人家”酒店经营权及装潢设施一事，达成协议如下：一、乙方向甲方借款170万元，用于购买原“喻口人家”酒店经营权。原“喻口人家”酒店改名为“金沙湖古镇餐饮服务部”，由乙方经营，自负盈亏。二、甲、乙双方约定该借款利息为月息1.42%，乙方按月结算利息给甲方。甲方全力支持乙方经营，考虑到乙方初期经营外务关系处理，暂不能营利等因素，甲方同意经营三个月后，乙方每季归还本金15万元给甲方，双方同意每年归还不低于60万元。三、乙方经营期间一切债权债务或盈亏由乙方自行享有和承担。四、双方权利和义务：1.乙方按双方约定按期结算利息及本金给甲方；2.甲方不得干扰乙方正常经营；3.如果乙方有二期不能按期返还本金，乙方无条件把酒店经营权及装潢设施等作价170万元交付给甲方经营，交于甲方经营前的债权债务均由乙方承担；4.本协议签订甲方资金到位后，乙方原发给甲方的信息无效。五、本协议执行中如存在异议，双方协商解决，若不能解决，则诉讼至阜宁县人民法院。六、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效。该协议签订后，姚卫东、李美美要求陶永全按约交付借款现金60万元，但陶永全以姚卫东、李美美不能提供抵押担保为由拒绝交付。后姚卫东、李美美未能按前述《酒店转让协议书》协议履行，于2016年12月13日提起本案诉讼。审理中，姚卫东、李美美提供一份收条载明：“今收到李美美赔偿损失款壹拾壹万元，￥110000.00，张某，2016.10.23.”。姚卫东、李美美述称，因陶永全未按约出借60万元，致使其无法组织涉案酒店的经营活动，且因陶永全已放弃受让涉案酒店而无权将该酒店转让给姚卫东、李美美，致使姚卫东、李美美不可能取得该酒店的经营权，由此造成了姚卫东、李美美赔偿张某经营损失11万元的后果。故陶永全构成根本违约，对该11万元应当承担赔偿责任。对此，陶永全述称，姚卫东、李美美系向张某购买酒店经营权；其未再出借60万元，系因姚卫东、李美美未能提供抵押担保；即使该11万元赔偿是真实的，也不是双方签订《借款协议书》时能够预见的，该赔偿款与陶永全无关。本案审理过程中，经本院主持调解，因当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，（一）2016年10月12日喻口人家公司与李美美签订的《酒店转让协议书》表明，姚卫东、李美美系向该公司购买“喻口人家”酒店的资产和房屋租赁使用权，其价款为170万元。同年10月18日姚卫东、李美美与陶永全签订的借款协议，约定的是借款170万元的内容，并未约定向陶永全购买涉案酒店的资产和经营权。姚卫东、李美美上诉称该借款协议是“酒店的资产和经营权的转让协议”，本院不予采信。（二）根据双方当事人的陈述，该借款协议约定的170万元借款中，有110万元系姚卫东、李美美受让张某所欠陶永全的债务。对余款60万元，陶永全承认系“同意再借60万元给上诉人”的，结合该协议第四条约定的内容（“本协议签订甲方资金到位后，乙方原发给甲方的信息无效”），应认定该60万元确系陶永全同意新借给姚卫东、李美美的。（三）涉案借款协议明确约定姚卫东、李美美向陶永全“借款170万元，用于购买原‘喻口人家’酒店经营权”；而姚卫东、李美美与喻口人家公司之间的《酒店转让协议书》，约定涉案酒店转让的价款亦为170万元，并约定如姚卫东、李美美在进驻该酒店的当日不能一次性支付人民币70万元，则该合同不生效。由此可见，姚卫东、李美美与陶永全约定的借款170万元具有整体性；姚卫东、李美美同意接受涉案110万元债务后，陶永全未按涉案借款协议履行新出借60万元的义务，对姚卫东、李美美不能取得涉案酒店的资产和经营权具有直接的因果关系。（四）根据姚卫东、李美美与喻口人家公司签订的《酒店转让协议书》，如姚卫东、李美美在进驻该酒店的当日不能一次性支付人民币70万元，其后果仅为“本合同不生效”。对此，陶永全是知晓的。因此，根据现有的证据，本案不能认定陶永全在涉案借款协议签订时能够预见其违约（不按约交付新出借的60万元）可能造成的相关损失。一审判决驳回姚卫东、李美美的诉讼请求，并无不当。综上，姚卫东、李美美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人姚卫东、李美美共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 浩审 判 员  张金星审 判 员  时 云二〇一八年七月二十日法官助理  周光营书 记 员  栾雪薇附录法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。