广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书﹤h2﹥（2014）穗中法民五终字第4245号﹤／h2﹥上诉人（原审被告）：福建亨立建设集团有限公司。法定代表人：苏建辉，该公司董事长。委托代理人：郭树茂，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州市浩���路桥工程有限公司。法定代表人：钟乙康，该公司董事长。委托代理人：戴辉勇，广东格林律师事务所律师。委托代理人：郑子文，广东格林律师事务所律师。上诉人福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：工商行政主管部门于2009年3月18日向广州市浩基路桥工程有限公司（以下简称浩基公司）核发的《企业法人营业执照》记载：浩基公司的经营范围包括公路路面工程专业承包三级（可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的二级标准及以下公路路面工程的施工）等。2011年4月2日，浩基公司向工商行政主管部门申请变更经营范围，增加市政公用工程施工总承���三级等经营范围。2007年1月11日，浩基公司向工商行政主管部门申请将注册资本在由300万元变更为500万元；2010年9月10日，浩基公司的注册资本增加至3000万元。建设部门于2008年7月9日向亨立公司核发的资质证书记载：亨立公司的主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级，承包工程范围为房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级、钢结构工程专业承包一级等。2010年5月10日，浩基公司、亨立公司签订《迎亚运市政道路大中修工程-奥体中心环场路二标沥青路面铺设工程联合施工协议书》（协议书首部显示：甲方／发包方为亨立公司，乙方／承包方为浩基公司；以下简称《联合施工协议书》），约定：为了完成迎亚运市政道路大中修-奥体中心环场路二标沥青路面铺设工程的修建，……就双方联合施工相关事宜达成如下协议：一、工程项目：（一）工程项目名称：迎亚运市政道路大中修工程-奥体中心环场路二标沥青路面铺设工程（以下简称案涉工程）；（二）工程施工地点：奥体中心环场路；（三）工程施工内容：粘层，透层，铣刨，热沥青下封层，应力吸收层，沥青下面层、中面层、上面层摊铺；（四）承包范围、单价：1.分项工程名称、工程量及单价：序号1为细粒式sma-13沥青上面层（玄武岩），厚度／规格4厘米、1469.52立方米、综合单价1460元，合价为2145499.2元；序号2为中粒式ac-20沥青中面层，厚度／规格13.4厘米、1009.71立方米、综合单价880元，合价为888544.8元；序号3为粗粒式ac-25沥青下面层，厚度／规格9厘米、2278.15立方米、综合单价800元，合价为1822520元；序号4为细粒式ac-13c，厚度／规格3厘米、194.13立方米、综合单价1000元，合��为194130元；序号5为中粒式ac-20c，厚度／规格5厘米、323.56立方米、综合单价880元，合价为284732.8元；序号6为中粒式ac-20c，厚度／规格6厘米、194.5立方米、综合单价880，合价为171160元；序号7为橡胶沥青应力吸收层，厚度／规格1厘米、48595.8平方米、综合单价18元，合价为874724.4元；序号8为改性乳化沥青粘层油，厚度／规格0.5千克／平方米、55066.28平方米、综合单价2.5元，合价为137665.7元；序号9为乳化沥青透层油，6471.2平方米、综合单价3.5元，合价为22649.2元；序号10为铣刨，规格为打磨、约4800平方米、综合单价3元，合价为14400元；序号11为热沥青碎石下封层，6471.2平方米、综合单价5元，合价为32356元；上述合计6588382.1元［备注：以上单价不包含税金，结算以现场实际施工工程量及上述综合单价为结算依据；以上单价包含内部自检资料，包含第三方检测资料及其费用（甲方支付30000元资料费）；其中bk1＋000-bk0＋500路段除外］；2.工程总造价约为6588382.1元；（五）承包方式：由乙方按包工包料、包文明施工、包含内部自检资料，包含第三方检测资料（甲方支付30000元资料费）的形式进行承包；具体工程范围及施工技术指标以该项目施工图纸为准（因甲方强制更改设计施工厚度及施工结构层等原因造成的相关责任由甲方自行负责）；……二、工期：（一）沥青路面施工工期：从甲方提供符合施工条件的施工场地，乙方施工设备进场之日起，共（注：此空格处没有填写内容）个可施工日，具体开工时间由甲乙双方协商；……三、工程质量标准：（一）保修期：本工程质保期为一年，自工程完工之日起计算；在质保期内，因乙方施工原因造成的路面损坏，由乙方负责免费维修；若非乙方施工质量原因造成的路面损坏，乙方可以���偿维修；（二）……五、工程款结算、支付：（一）工程款结算：1.本协议承包范围内工程结算款总金额，以甲乙双方实际测量并确认的乙方完成工程量和相应的单价进行结算；2.本协议承包范围内工程因变更而增加或减少的工程量，按照本协议中相应单价计算增减金额；（二）工程款支付：1.本协议签字盖章生效后，甲方支付5%的定金；乙方主要施工设备（摊铺机、压路机）进场当天，甲方向乙方支付工程总造价的20%；2.自工程正式开工之日起，每5日双方办理一次中间计量，甲方按乙方实际完成的工程量及相应的单价支付该次计量款的80%进度款给乙方，依此类推，直至工程完工自该次完工之日起一个月内，甲方付至实际应付款的95%，剩余5%作为工程保质金；3.保质金付款：保修期满且未出现因乙方原因引起的质量问题，甲方在3日内一次性支付清乙方剩余全部工程款；六、双方责任：（一）甲方责任：1.协调业主、设计单位、监理及地方关系，如有工程设计变更及时通知乙方；负责交通管制；……2.办理技术交底、工程质量的现场监督、检查；负责派出主要管理人员对乙方所有施工生产活动进行监督和指导；……4.如因基础问题导致延误乙方施工及工程完工后出现质量问题，相关责任由甲方负责（如下沉、开裂等）；5.如施工路段有升井工作，则由甲方负责升井，乙方协助，确保进行路面施工时升井能一次成型，以保证路面平整度、效果及工程美观度；6.按协议约定支付工程款，如甲方不按时付款的，造成乙方停产、停止施工，责任由甲方负责；……8.委派该项目项目经理、总工为现场管理代表，监督检查工程质量、进度及负责工程施工期间及完工后的质量验收和其它事宜；9.工程完工30天内，甲方若未能进行组织有关单位对工程进行完工验收的，视协议内工程合格；（二）乙方责任：……3.必须委托责任心强、有领导组织能力的管理人员，负责施工期间的施工进度、质量等问题；……5、接缝要用烫板烫热，必须切割顺直，不得出现弯曲；边角区要认真夯实，做到平整光滑；6.因乙方原材料、生产工艺、运输、施工技术等原因导致的返工或其他损失，由乙方自己承担；……八、协议组成、协议有效期等说明：……3.协议未尽事宜，由甲乙双方友好协商确定，并形成本协议的有效补充文本，其与本协议具有同等法律效力；若经协商不能达成共识时，可向工程所在地所属法院提起诉讼等条款。亨立公司的签约代表为其司的工作人员郭树茂。2010年8月30日，浩基公司、亨立公司签订《迎亚运市政道路大中修工程-奥体路中心环场路二标沥青���面铺设工程补充协议》（补充协议首部显示：甲方／发包方为亨立公司，乙方／承包方为浩基公司；以下简称《补充协议》），约定：现经双方协商决定，取消《联合施工协议书》中“承包范围、单价”第7项“橡胶沥青应力吸收层”；变更“承包范围、单价”第11项“热沥青碎石下封层”的工程量及施工单价为“6471.2平方米、综合单价8元，合价为51769.6元”（备注：以上单价不包含税金，结算以现场实际施工工程量及上述综合单价为结算依据）；本补充协议与《联合施工协议书》具有同等法律效力，《联合施工协议书》及其中的其它分项单价依然有效，其他分项工程单价按《联合施工协议书》条款执行等。亨立公司的签约代表为其司的工作人员郭树茂。2010年第16届广州亚洲运动会（以下简称广州亚运会）于2010年11月12日在广州市开幕���广州亚运会开幕前（亨立公司确认案涉工程的完工时间为2010年10、11月，浩基公司则称其司已记不清楚案涉工程的具体完工时间），浩基公司对（应为“确认”，本院注）案涉工程施工完毕。2010年12月，浩基公司、亨立公司的工作人员签署《计量表》，该表显示：项目名称为奥体环场路2标（即案涉工程），施工单位为浩基公司；“合同工程完成情况”一栏包括各分项工程的名称、单位、签订合同情况（包括数量、单价、金额）和实际完成情况（包括单价、实际完成工程量数量和金额）各栏，其中“实际完成情况”一栏明确了细粒式sma-13沥青上面层（玄武岩）、中粒式ac-20沥青中面层、粗粒式ac-25沥青下面层（该项的实际完成工程量数量和金额均为0）、细粒式ac-13c、橡胶沥青应力吸收层（该项的实际完成工程量数量和金额均为0）、改性乳化沥青粘层油、乳化沥青透层油（该项的实际完成工程量数量和金额均为0）、铣刨、热沥青碎石下封层各分项工程的实际完成工程量和金额并注明上述各项的“小计”为5792303.01元；无合同以外工程；“应收计量款”一栏为5792303.01元，“已收计量款”一栏为3100000元，“扣质保金”一栏为289615.15元，“本期欠收计量款”为2402687.86元；“发包方”签章处的“负责人”一栏显示“郭树茂”的签名和“备注：黄村立交桥两侧各有40-50平方米严重积水。郭树茂2010年12月12日”的手写内容；“承包方”签章处显示浩基公司各工作人员的签名，签名时间为2010年12月14日和2010年12月15日。亨立公司至今已向浩基公司支付案涉工程的工程款合计4204365元，具体情况如下：于2010年5月13日支付定金100000元，于2010年6月21日、2010年6月25日、2010年7月9日、2010年8月11日、2010年8月31日、2010年9月18日各支付500000元，于2011年9月13日支付150000元，于2011年9月14日支付450000元，于2012年1月16日和2012年12月16日各支付200000元；浩基公司还于2012年12月16日出具了收到亨立公司交来代付案涉工程原材料检测费104365元的《收款收据》，浩基公司、亨立公司均确认上述款项104365元列入亨立公司已支付的工程款范围。浩基公司于2013年4月3日向原审法院提起诉讼，请求：1、亨立公司向浩基公司支付工程款1587938.01元；2、亨立公司向浩基公司支付上述工程款的利息450998.88元（以1587938.01元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的2倍的标准，从2010年12月1日计至2012年10月31日止）；3、亨立公司承担本案诉讼费。亨立公司原审答辩称：1、浩基公司起诉主张的总工程款及亨立公司已付工程款的金额均不属实。《计量表》中的金额只是项目现场工作人员对浩基公司现场完成工程量的确认，不能作为双方结算的依据，浩基公司至今未提出对其司所完成的工程进行验收、结算的申请，也未对亨立公司在《计量表》中所注明的质量问题进行整改，实际上双方并未确认最终的结算金额。亨立公司目前已向浩基公司支付的工程款合计为4204365元。2、浩基公司所述其司已按时按质完成工程与事实不相符。事实上，浩基公司既没有按时完成工程，也没有按相关质量要求完成工程。在施工期间，浩基公司由于人员、设备没有及时进场施工，且施工进度缓慢，造成建设单位对亨立公司作出暂停投标和罚款100000元的处罚。浩基公司在施工过程中没有按照我国行业标准进行施工，没有达到《城镇道路工程施工与质量验收规范》和《公路沥青路面施工技术规范》的要求，整个路段都存在积水现象，亨立公司曾多次��求浩基公司对积水部位进行整改（详见《计量表》），但浩基公司一直没有理睬。工程建设单位和质检站要求亨立公司按要求整改，整改不到位的不支付工程款，造成亨立公司至今未取得最后一期进度款1390000元。另，浩基公司施工的路段还存在局部材料不合格的问题。3、浩基公司所述亨立公司没有依约支付工程款及其司多次与亨立公司协商未果均与事实不相符。实际上，本项目至今未移交结算，在双方未最终确认结算金额的情况下，亨立公司仍本着实事求是、认真履约的精神，想办法分批分次向浩基公司支付工程款，并于2012年12月16日再次向浩基公司支付200000元。但浩基公司从未与亨立公司协商结算及付款事宜。综上，由于工程未结算，最终金额尚未明确，不存在工程款利息的问题，双方应尽快办理验收移交结算手续，在浩基公司承担建设单位对亨立公司的罚款100000元、赔偿亨立公司在被暂停投标期间无法参与工程投标的损失及因通报造成亨立公司的名誉损失，并修复工程质量问题后，亨立公司将按双方确认的结算金额向浩基公司支付工程款。在本案一审审理中，浩基公司为证明其司的主张，还提供了以下证据予以证明：1、《广州市浩基路桥养护分公司养护队登记表》，显示：施工项目为路口加铺沥青；施工地点为奥体路外环黄村立交；施工内容为9米×7米×4公分、6米×4.5米×5公分；施工材料为热料ac-139.7吨；“施工单位（甲方）”一栏显示“郭树茂”的签名（签名日期显示为“8.8”），“养护队”一栏显示“胡＊＊”的签名（签名日期显示为“2011.8.8”），“工程部”一栏显示“谢＊＊”的签名（签名日期显示为“2011.8.11”）等。浩基公司提供该证据用于证明其司已对亨立公司在《计量表》中注明的积水问题进行整改。2、照片（共2张；照片均未显示拍摄时间，浩基公司称照片均于2014年3月31日拍摄），显示：拍摄环境为阴天；两张照片中均显示存在一座桥和两块道路指示牌［均显示直行方向为前往“黄村立交广园快速”和右转方向为前往“广园快速（西行）车陂路”］；双向道路上，其中一侧的道路上没有积水，反方向的另一侧道路上存在少量积水。浩基公司提供该证据用于证明其司施工的案涉工程中的黄村立交桥路段在经历暴雨后没有明显积水，且能反映其司已对案涉工程进行修补。3、致浩基公司的《承诺书》，内容为：我公司承诺，奥体路土建二标在收到业主退还履约保证金后，首先支付贵公司1200000元；剩余款项在半年内结清。上述内容下方空白处显示“福建亨立建设集团有限公司2011���01月23日”的打印内容和“郭树茂”的签名等。浩基公司提供该证据用于证明亨立公司的工作人员郭树茂确认欠款的事实。亨立公司对上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，其中“施工单位（甲方）”一栏中的签名是由亨立公司的工作人员郭树茂签署；确认浩基公司曾对案涉工程进行修补，但无法确认浩基公司修补的是哪一个路段；上述登记表中的施工材料显示为“热料ac-13”，该材料不符合合同的约定［合同约定的是细粒料sma-13沥青上面层（玄武岩）］，这可以证明浩基公司使用不符合合同约定的材料进行施工，若浩基公司认为其司使用的原材料符合合同约定，浩基公司可以到相关检测部门进行检测（对此，浩基公司认为：即使其司在修补路面时使用的材料不符合合同的约定，也不代表其司原来对案涉工程进行施工时使用的���料不符合合同约定）。对证据2的真实性无异议，但上述照片不是在雨后拍摄，无法真实反映路面的积水情况；浩基公司称其司已对案涉工程的部分路面进行修补，但浩基公司一直未要求亨立公司对案涉工程进行验收，因此，亨立公司不认可浩基公司曾对路面进行修补，照片中的修补应是道路管理单位所为；即使浩基公司曾对部分路面进行修补，亨立公司也认为修补的原材料不符合合同的约定和图纸的要求。对证据3的真实性无异议，当时浩基公司称其司要召开股东会，需给股东一个交代，表明仍有部分工程款尚未支付，所以，亨立公司向浩基公司出具了上述《承诺书》，但亨立公司没有支付工程款是由于案涉工程存在质量问题；建设方预扣亨立公司履约保证金1500000元左右，后浩基公司的工作人员到建设方处，以拖欠工人工资为由要求建设方付款，建设方遂向亨立��司退还部分履约保证金1000000元，亨立公司收到该款项后已将其支付给浩基公司（注：浩基公司确认亨立公司在收到履约保证金后已向其司支付1000000余元）；剩余履约保证金500000余元，建设方至今没有退还给亨立公司。在本案一审审理中，亨立公司为证明其司的答辩意见，还提供了以下证据予以证明：1、《迎亚运市政道路大中修工程-奥体路（土建二标）施工图设计文件第一册道路工程（共四册）》［显示：项目名称为迎亚运市政道路大中修工程-奥体路（土建二标）；建设单位为案外人广州市中心区交通项目领导小组办公室（以下简称交通项目办公室）；一、工程概况：1.1地理位置：奥体路位于广州市天河区东圃镇，……；1.2工程范围：奥体路由奥体路a线和奥体路b线组成，道路等级为城市i级次干路……；1.3设计内容：本工程针对现状奥体路进行���中修维护改造，主要改造的内容有：（1）道路工程：主要为路面大修改造和人行设施改造；（2）交通工程：……（3）排水工程：……（4）照明改造：……1.4施工分标情况：1.4.1土建部分（分二个标段，不含照明、交通工程）：（1）土建一标：为奥体路a线的道路工程、排水工程，……（2）土建二标：为奥体路b线的道路工程、排水工程，……本册为土建第二标段的道路工程；1.4.2其余部分（含照明、交通工程）：照明工程、交通工程单独招标；等］以及工商行政主管部门于2009年3月18日核发的浩基公司的《企业法人营业执照》［记载：浩基公司的注册资本为500万元，经营范围包括公路路面工程专业承包三级（可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的二级标准及以下公路路面工程的施工）等］和建设主管部门于2008年12月向浩基公司核发的资质证书（记载：浩基公司的主项资质等级为公路路面工程专业承包三级，承包工程范围为可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的二级标准及以下公路路面工程的施工），亨立公司称案涉工程为城市i级次干路，必须具有建筑企业施工一级资质的单位才能进行施工，结合上述证据和浩基公司的营业执照中记载的经营范围可证明浩基公司超越资质等级承包案涉工程。2、亨立公司制作的迎亚运市政道路大中修工程-奥体路土建工程2标的《付款审核表》（显示：付款依据为第7次计量款1390000元；合同总额为27279031.52元，累计已付金额为17465692.55元，累计已付百分比为64.03%；“主办部门”一栏显示“以上内容正确无误，所附资料合格完备，同意申报经办人：何岳20／12”的内容，“会签部门”两栏和“办领导”一栏均未填写内容）、《建设项目情况登记表》（一式三份）、2011年12月5日制作的《承诺书》（一式三份）、《工程价款结算帐单》（一式三份）、《计量支付核定表》［显示：计量期为2011年12月（第7次），制表日期为2011年12月5日，本期支付1390000元；其中部分项目名称和原合同数量情况如下：4厘米厚沥青玛蹄脂混合料sma-13共52485平方米；平均13.4厘米厚中粒式沥青混凝土ac-20c共7535.22平方米；改性乳化沥青粘层（0.5千克／平方米）共55066.28平方米；乳化沥青透层油共6471.2平方米；1厘米厚乳化沥青下封层共6471.2平方米；3厘米厚细粒式沥青混凝土ac-13c共6471.2平方米；5厘米厚中粒式沥青混凝土ac-20c共6471.2平方米；6厘米厚中粒式沥青混凝土ac-20c共3241.67平方米等］、《计量支付申请证书》（2011年12月5日编制；其中“复核”一栏均显示“郭树茂”的签名，“项目经理”一栏均显��“王新初”的签名）及案外人广州建筑工程监理有限公司（亨立公司称该司是包括案涉工程在内的总工程的监理单位）于2011年12月5日编制的包括案涉工程在内的《迎亚运市政道路大中修工程-奥体路项目投资及支付信息表》（显示：土建工程1标的签约日期为2009年12月，实施单位为案外人汕头市市政工程总公司，……；土建工程2标的签约日期为2009年12月，实施单位为亨立公司，合同金额为27279031.52元，资金支付累计已申报和已到位均为17465692.55元，本月申报第7次进度款1390000元等），亨立公司提供该组证据用于证明其司向建设方报送计量资料，但由于浩基公司施工的案涉工程存在质量问题，导致建设方扣留相应的工程款1390000元未支付给亨立公司。3、交通项目办公室分别于2010年6月17日作出的致亨立公司的《关于对奥体路大中修工程土建二标施工违规行为处罚的通知》（含照片等附件；内容包括：交通项目办公室以亨立公司在对奥体路工程土建二标进行施工期间存在工程进度缓慢、现场管理混乱、项目经理不到位、管理人员严重不足、围蔽不完善等现象且经交通项目办公室于6月上旬通报批评后一直未整改，导致一位路人于6月14日晚上掉入雨水井中受伤为由，决定对亨立公司处以罚款10800元并停止亨立公司在交通项目办公室的投标活动资格6个月的处罚等）和于2010年7月27日作出的致亨立公司的《关于撤消对福建亨立建设集团有限公司暂停投标处罚的通知》（含图片等附件；内容包括：交通项目办公室以亨立公司在接到上述处罚后整改成效较好为由，决定撤消暂停对亨立公司在交通项目办公室投标资格6个月的处罚等），亨立公司提供该组证据用于证明浩基公司在签订合同、收到亨立公司支付的定金100000元后一直没有进���施工，导致亨立公司受到建设方的处罚。4、广州市城乡建设委员会于2010年3月23日印发的《市政道路大中修工程沥青拌站现场检查会议纪要》，其中包括“二、为确保实施后的大中修道路路面黑色化，不出现‘泛白’等情况，sma沥青骨料应使用玄武岩，并满足《公路沥青路面施工技术规范》等相关技术和施工规范的要求”等内容。亨立公司提供该证据用于证明浩基公司的施工存在质量问题，且亨立公司已在前述《计量表》中注明浩基公司的施工存在积水问题。5、照片（共5张；照片均未显示拍摄时间，亨立公司称照片均于2013年4月18日拍摄），显示路面泛白；其中1张照片的道路指示牌与浩基公司提交的上述证据2中的道路指示牌一致，其他照片中没有显示道路指示牌。亨立公司提供该证据用于证明浩基公司使用了不合格（即与《联合施工协议书》及上��证据4的会议纪要的要求不相符）的原材料，导致案涉工程的路面泛白。亨立公司并称，《联合施工协议书》中约定应使用细粒式sma-13沥青上面层（即玄武岩），但路面经使用一段时间后出现泛白现象，这说明浩基公司没有使用玄武岩，而是使用了花岗岩。6、照片（1张；照片未显示拍摄时间，亨立公司称照片于2014年4月1日拍摄），显示：道路上存在积水现象，汽车经过时溅起水花；但照片中没有显示道路指示牌。亨立公司提供该证据用于证明浩基公司施工的案涉工程存在积水问题。浩基公司对上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性均无异议，但亨立公司没有证据证明城市i级次干路是否可以由浩基公司进行施工，即使亨立公司能证明浩基公司不能对案涉工程进行施工，但亨立公司是经审查认可浩基公司超越资质等级承包案涉工程后才与浩基公司签订相关合同的（对此，亨立公司称浩基公司经其司多次催告，直至案涉工程接近完工时，才向其司提交相关资质证书等材料）；如果浩基公司违法承包案涉工程，亨立公司也构成违法发包案涉工程。对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，亨立公司向何人承接工程及其司与上一手发包人关于工程款支付的约定与本案无关。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认；浩基公司、亨立公司双方签订的合同对进场时间、开工时间和工程工期均没有作出约定，所以，谈不上工程进展缓慢；建设方称亨立公司工程进展缓慢，这属于亨立公司与建设方之间的约定，对浩基公司没有约束力；亨立公司没有按进度支付工程款，导致浩基公司没有购买材料的款项；亨立公司是发包人，负有现场监督管理的义务，建设方对亨立公司的处罚不完全是由于浩基公司的原因；亨立公司称浩��公司施工的案涉工程存在质量问题，但《关于撤销对福建亨立建设集团有限公司暂停投标处罚的通知》中已说明“亨立公司（浩基公司当时是实际施工人）整改成效较好”。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认，如路面出现质量问题，亨立公司应当在保修期内主动与浩基公司协商，要求浩基公司进行整改，而不是在浩基公司要求其司支付工程款时才提出案涉工程存在质量问题。浩基公司不清楚证据5中照片的拍摄时间和地点。对证据6的真实性无异议，但无法确认当时的天气情况。在一审审理中，浩基公司、亨立公司还就相关问题陈述了意见。1、关于双方签署的前述《计量表》。亨立公司以浩基公司施工的案涉工程存在路面泛白的严重质量问题和积水现象为由，认为上述《计量表》并非案涉工程的工程款结算依据。浩基公司认为：《计量表》是双方对案涉工程的工程量、单价、总金额的结算，且亨立公司的项目负责人也已签名确认总金额，所以亨立公司应当按照《计量表》向浩基公司支付案涉工程的工程款。2、关于浩基公司施工的案涉工程的质量问题。浩基公司认为：浩基公司对案涉工程进行施工时，已依约使用玄武岩，而非花岗岩，亨立公司的项目负责人与浩基公司共同确认案涉工程的工程量时，对于浩基公司使用的材料是认可的；案涉工程的现状不代表浩基公司施工完毕时的工程情况，案涉工程属于迎亚运工程之一，在广州亚运会开幕的2010年11月17日（应为2010年11月12日，本院注）前已完工并投入使用，现案涉工程完工并投入使用已逾三年，不能以三年后的工程状态认定案涉工程在完工时的质量状态；《联合施工协议书》第六条第（一）项第9款约定，工程完工30天内，甲方若未能进行组织有关单位对工��进行完工验收的，视协议内工程合格；如亨立公司坚持认为案涉工程没有进行验收，这也是亨立公司的责任所致，因为是亨立公司没有组织验收工作，因此，案涉工程应当视为验收合格；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应视为该工程验收合格；亨立公司在《计量表》中注明“黄村立交桥两侧各有40-50平方米严重积水（即约共100平方米）”，但案涉工程的施工总面积为39218.65平方米，即使存在上述积水问题，这只是占据案涉工程很小的比例，且浩基公司已对积水问题进行维修，亨立公司也已确认；如亨立公司主张案涉工程存在质量问题，应当在保修期内按约定的方式通知浩基公司进行整改，但保修期早已届满，而浩基公司并没有收到亨立公司的整改通知；案涉工程属于路面工程，不涉及路基，不存在浩基公司对主体工程承担终身维修责任的义务。亨立公司称：案涉工程虽已完工，但建设方尚未进行验收，由于案涉工程存在质量问题，且浩基公司没有进行整改，所以总的工程拖延至今尚未验收；浩基公司也从未要求亨立公司对案涉工程进行验收；《广州市浩基路桥养护分公司养护队登记表》虽显示浩基公司曾对案涉工程进行修复，但浩基公司修复时没有通知亨立公司到场，只是在修复完成后，要求亨立公司在上述登记表中签名确认，浩基公司此次修复之后案涉工程仍存在积水等质量问题，亨立公司也曾电话通知浩基公司履行进一步维修的义务（注：浩基公司则称亨立公司没有再通知其司履行进一步维修的义务），但浩基公司没有继续履行维修义务；案涉工程属于道路大中修工程，维修期间仍维持通车状态，并非在验收���后才通车（注：浩基公司则称案涉工程在施工过程中相关路段处于禁止通行的状态，直至工程完工后才恢复通车）。在一审审理中，亨立公司还称在其司与浩基公司签订《联合施工协议书》前，浩基公司的工作人员是以“深圳市路桥建设集团公司”（注：该司的主项资质等级为市政公用工程施工总承包一级）的名义与其司协商承包案涉工程事宜。但浩基公司对亨立公司的上述陈述不予确认。另，原审法院在审理过程中向浩基公司释明，浩基公司不具备对案涉工程进行施工的资质，浩基公司、亨立公司签订的前述《联合施工协议书》、《补充协议》是无效合同，浩基公司可变更诉讼请求。但浩基公司表示不变更诉讼请求。原审法院认为：案涉工程属于城市i级次干路，承担城市道路施工的单位应当具有相应的资质等级，并按照资质等级承担相应的城市道路��工任务。浩基公司在承接及对案涉工程进行施工时不具备城市道路施工资质，其司与亨立公司签订的《联合施工协议书》和《补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。从本案查明的事实看，郭树茂应是亨立公司指定的负责案涉工程的工作人员，因此，亨立公司应就郭树茂的相关行为承担民事责任。浩基公司、亨立公司之间就案涉工程的建筑工程分包合同关系虽被认定无效，但鉴于浩基公司已对案涉工程施工完毕，亨立公司应在浩基公司施工质量合格的基础上，按照浩基公司实际施工的工程量，与浩基公司结算案涉工程的工程款。从本案查明的事实看，在案涉工程完工后，已于广州亚运会开幕前（即2010年11月12日前）投入使用，且浩基公司、亨立公司也已于2010年12月签署《计量表》，从《计量表》的内容看，应视该表为浩基公司、亨立公司双方对案涉工程进行结算的材料。亨立公司的工作人员于2010年12月12日在上述《计量表》中注明“黄村立交桥两侧各有40-50平方米严重积水”，而浩基公司则提供了《广州市浩基路桥养护分公司养护队登记表》用于证明其司已于2011年8月对亨立公司在《计量表》中注明的积水问题整改完毕，亨立公司虽抗辩称案涉工程在此次整改后仍存在积水问题，且其司已电话通知浩基公司继续履行维修义务但浩基公司拒不履行继续维修的义务，但未能举证证明其司曾通知浩基公司进一步履行维修义务，在浩基公司对亨立公司上述陈述不予认可的情况下，原审法院对亨立公司上述抗辩不予采纳。至于亨立公司抗辩称浩基公司使用的部分原材料不合格的问题，亨立公司曾代浩基公司支付案涉工程的原材料检测费，按照交易惯例，在支付上述费用后，相关检测部门应会出具相应的检测��果，但现有证据并未显示浩基公司对案涉工程进行施工时使用的原材料不符合约定，也未显示亨立公司在发生本案诉讼前曾向浩基公司提出案涉工程存在部分原材料不符合约定的问题，而且案涉工程完工后已于2010年11月12日前投入使用，即使如亨立公司所述案涉工程尚未经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，亨立公司不得再以案涉工程的质量不符合约定为由主张权利。亨立公司应按照《计量表》向浩基公司支付剩余工程款（含保质金）1587938.01元（即5792303.01元－4204365元）。至于浩基公司主张亨立公司向其司支付上述工程款的利息450998.88元的问题，如前所述，浩基公司、亨立公司成立的建筑工程分包合同关系无效，浩基公司不能按照《联合施工协议书》中约定的违约金计付标准要求亨立公司承担迟延支付工程款的违约责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，并参照《联合施工协议书》中关于“2.自工程正式开工之日起，每5日双方办理一次中间计量，甲方按乙方实际完成的工程量及相应的单价支付该次计量款的80%进度款给乙方，依此类推，直至工程完工自该次完工之日起一个月内，甲方付至实际应付款的95%，剩余5%作为工程保质金；3.保质金付款：保修期满且未出现因乙方原因引起的质量问题，甲方在3日内一次性支付清乙方剩余全部工程款”的约定，由于浩基公司、亨立公司现均记不清楚案涉工程的具体完工时间，原审法院酌情认定案涉工程的完工时间为广州亚运会开幕的前一天（即2010年11月11日），亨立公司应于完工之日起一个月内（即2010年12月11日前）向浩基公司支付至应付款的95%即5502687.86元（即5792303.01元×95%），但亨立公司至今为止仅向浩基公司支付工程款4204365元，因此，迟延支付该笔工程款的利息应以1298322.86元（即5502687.86元-4204365元）为本金，自2010年12月12日起计至浩基公司主张的2012年10月31日止；至于迟延退还保质金的利息，则应以289615.15元（即5792303.01元×5%）为本金，自一年保修期届满的第4天（即2011年11月15日）起计至浩基公司主张的2012年10月31日止。上述利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付。浩基公司主张的超出按上述方式计算所得的金额部分，不予支持。原审法院依照《中华人民共���国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第六十四条之规定，于2014年8月21日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，福建亨立建设集团有限公司向广州市浩基路桥工程有限公司支付工程款（含保质金）1587938.01元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，福建亨立建设集团有限公司向广州市浩基路桥工程有限公司支付上述工程款的利息（均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计至2012年10月31日止；其中，以1298322.86元为本金，从2010年12月12日起计付；以289615.15元为本金，从2011年11月15日起计付）；三、驳回广���市浩基路桥工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费23150元，由广州市浩基路桥工程有限公司负担2590元，福建亨立建设集团有限公司负担20560元；保全费5000元，由福建亨立建设集团有限公司负担。判后，上诉人亨立公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、沥青路面存在质量问题是施工的时候就存在，并不是使用过程出现的。一审法院认为积水不存在，违背事实。（1）沥青路面积水，施工中就存在，在沥青路面施工完成时，亨立公司现场人员已经告诉浩基公司（见《计量表》中亨立公司现场人员有标“黄村立交桥两侧各有40至50㎡的积水”），也就是告诉浩基公司该工程有质量问题，需要对其进行整改，浩基公司有签字确认，对该部分没有疑议。积水问题至今仍然存在，亨立公司一审已提交积水地���的照片。（2）浩基公司对存在的质量问题，出示相关整改的资料。浩基公司修复时没有通知亨立公司的施工从员到现场确认，浩基公司出示证据只有复印件，该证据的真实性有问题；而且浩基公司所提供的证据里，使用的材料不是合同约定的材料（细粒式sma-13沥青玄武岩上面层）。因此浩基公司没有修复。2、沥青路面原材料有部分不合格，跟路面使用过程的影响没有直接关系，而是浩基公司为了省钱，部分路段采取偷工减料使用花岗岩，没有按合同的要求使用玄武岩，造成沥青路面使用后路面“泛白”。对于沥青路面泛白的问题，广州市建委有专题会议，浩基公司也有派人参加会议，市建委会议（见证据四）中的第二条要求：为了确保实施后的大中修道路路面黑色化，不出现“泛白”等情况，sma沥青骨料应使用玄武岩，并满足《公路沥青路面施工技��规范》等相关技术施工规范的要求。所以亨立公司与浩基公司签订的合同中特别注明要求沥青上面层料用玄武岩。3、在原审庭审中，亨立公司多次要求法院对于质量有争议的地方，找有资质的检测单位，对现场进行检测鉴定。一审法院认为亨立公司没有书面请求，有违事实，亨立公司代理人曾经给法院书面要求（见2014年5月28日交材料回执）。二、原审判决适用法律错误。（一）、原审判决判定浩基公司超越建设部门颁发的资质许可规定，进行承揽工程，其行为违法，认定合同无效。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解析》中，第三条的规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承��人请求支付工程价款的，不应予支持。（二）、浩基公司所施工路段有质量问题有五处：1、bk0＋600左侧有20㎡有积水，需要修复面积40㎡。2、bkl＋300全bkl＋500路段路面“泛白”，沥青上面层沥青骨料用花岗岩（合同约定用玄武岩），需要修复面积3088㎡。3、bkl＋510至bkl＋540（左幅），bkl＋520至bkl＋560（右幅），积水面积90㎡，需要但修复面积1120㎡。4、bkl＋760至bk01＋780（右幅），积水面积20㎡，需要修复面40㎡。5、bkl＋340右幅自行车道沥青有30㎡积水，需要修复面积50㎡。以上存在质量问题地段需要要做修复处理，其中l、3、4、5可以在原有的面层加铺面料，第2点沥青骨料不合格，需要把沥青面层料铲除后重新加铺面料。整个修复费用568591.54元。三、原审判决认定郭树茂是该项目的负责人，有违事实，亨立公司在该项目的负责人是王新初，王新初是亨立公司中标���项目经理，所有的结算资料都必须由王新初的签名，一审法院认为亨立公司现场人员郭树茂在《计量表》的签名是最终结算资料，不符法律的规定，在项目管理上，项目经理才是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，其他人员只是协助项目经理的工作，而且《计量表》只是亨立公司支付分包方中间量的依据，控制超额支付的手段，不能做为结算依据，工程结算必须要有结算书。四、原审判决所判定工程款利息问题，事实并不存在。浩基公司完成的工程项目存在的质量问题，并没有按国家相关要求进行整改，所负责的项目没有达到国家的验收标准，亨立公司没有对其进行验收；另外按合同第五条的规定沥青的施工资料是由浩基公司提供给亨立公司，但工程完成后浩基公司一直没有提供给亨立公司，直到2012年12月16日，亨立公司才代浩基公司交检测费用后，才把检测资料给亨立公司，也是造成工程项目不能验收的原因。责任完全在浩基公司一方。亨立公司一直没有对浩基公司完成的项目进行验收，也没有办理工程结算，所以不存在利息问题，法院判定没有依据。五、一审法院有故意偏袒浩基公司。2014年7月10日下午，一审调解阶段，浩基公司的代理人承认有存在工程质量问题，对工程款可以打折处理，亨立公司也同意调解。但一审法院违背事实偏袒浩基公司，完全支持浩基公司的诉讼请求，对于浩基公司的违法行为没有得到的法律惩罚，反而给与支持和纵容。六、一审判决违反法定程序，因程序违法导致判决不公。1、一审法院多次更改主审法官，也没有提前告诉亨立公司，使案件诉讼时间超过法定审限。2、一审经常是书记员单独一人庭审质证，时间别于2014年4月4日上午和2014年5月22日下午。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护亨立公司的合法权益。请求判令：l、撤销一审判决，依法改判；2、浩基公司承担维修费用568591.54元；139万元（因浩基公司施工质量问题，建设单位拒绝支付进度款）利息239650元（利息以银行同期同类3至5年贷款计算，暂从2011年12月20日算至2014年8月31日，以后另行计算）；3、依法判定浩基公司赔偿损失380800元（由于浩基公司违约，没有按约定时间进场施工，建设单位作出罚款和停牌投标6个月损失办公费及人员工资）；4、一、二审诉讼费用全部由浩基公司承担。被上诉人浩基公司答辩称：同意原审判决，不同意上诉人亨立公司的上诉请求。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。本院另查明：亨立公司除在2014年7月10日原审法院开庭审理时述称“浩基公���可以请有资质的单位对玄武岩进行检验”之外，在一审审理期间未提出鉴定申请；亨立公司于2014年5月28日向原审法院提交《证据材料》，无注明材料名称，其后所附材料为《分包单位资格报审表》等，并无亨立公司上诉所称的书面鉴定申请。二审期间，亨立公司提交其与广州市中心区交通项目领导小组办公室于2009年签订的《建设工程施工合同》，拟证明该合同约定的亨立公司项目经理为王新初。浩基公司表示因该份证据超过举证期限，不同意质证。二审期间，亨立公司提交书面《申请函》，要求本院组织对路面积水及部分路段使用花岗岩致使路面发白两个问题进行质量鉴定，并提出浩基公司施工路段有七处质量问题。本案审理过程中，亨立公司与浩基公司均确认《计量表》中的单价与合同约定一致。本院认为：原审法院对《联合施工协议书》和《补充协议》无效以及涉案工程已于广州亚运会开幕前即2010年11月12日前完工并交付使用的认定正确，本院予以认可。从《联合施工协议书》、《补充协议》的签约代表为郭树茂以及双方往来文件由郭树茂签署的情况来看，原审法院认定郭树茂是亨立公司指定的负责涉案工程的工作人员与双方证据所反映的事实相符，本院予以认可。关于《计量表》应否作为结算依据的问题。双方2010年12月签署《计量表》时涉案工程已完工并交付使用，亨立公司也无提交证据证明在2010年12月之后双方之间还签署了其他计量表；在《联合施工协议书》明确约定亨立公司负有在工程完工30天内组织验收义务的情况下，亨立公司未依约组织竣工验收，而亨立公司的工程负责人郭树茂已在《计量表》中签字确认浩基公司完成的工程量，双方也确认《计量表》中的材料单价与合同约定一致，故原审法院���《计量表》为双方结算的依据并认定亨立公司应支付剩余工程款（含质保金）1587938.01元及相应利息并无不当，本院予以认可；本院对亨立公司主张《计量表》仅为中间计量依据的主张不予采纳。《联合施工协议书》约定涉案工程质保期为一年，工程完工30天内亨立公司若未能组织有关单位对工程进行完工验收的，视协议内工程合格。现亨立公司未在合同约定的期限内组织验收，其在《计量表》中提出积水问题后，浩基公司提交《广州市浩基路桥养护分公司养护队登记表》证明其对《计量表》中注明的积水问题进行整改，亨立公司对该证据真实性无异议，确认浩基公司曾对涉案工程进行修补，仅是无法确认修补的是哪一个路段，此后亨立公司也无证据证明其再次通知浩基公司继续履行维修义务，亨立公司以涉案工程质量不合格、未通过验收等为由拒付工程款缺乏合��和法律依据，本院不予支持。关于亨立公司二审申请鉴定的问题。2010年12月双方签署《计量表》，在“实际完成情况”一栏确认使用细粒式sma-13沥青上面层（玄武岩）等材料，而涉案工程完工并交付使用已达数年时间，亨立公司在合理的期间内未向浩基公司提出施工材料与合同约定不符并要求浩基公司整改，其在浩基公司起诉后才提出浩基公司实际使用的是花岗岩而非玄武岩，但是一审期间也未提出鉴定申请，其在二审期间申请鉴定超过举证期限，故本院不予接纳。亨立公司一审期间未就维修费用和赔偿损失等问题提起反诉，其二审期间提出属于新增加的诉讼请求，浩基公司不同意其请求，本院不予调处。亨立公司二审期间提交的证据依法不属于新证据，亨立公司提出的其他上诉理由均不能成为其拒付工程款的理由，也不能支持其上诉主张，本院均不予采纳。综上所述，上诉人亨立公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19091元，由福建亨立建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡粤海审 判 员  李 静代理审判员  闫 娜二〇一五年一月二十八日书 记 员  谢 淳