浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2009)浙嘉商终字第201号上诉人（原审被告）：浙江亚都建设有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道振兴东路533号。法定代表人：张元锋，该公司董事长。委托代理人：张学锋，浙江百家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林平忠，男，1950年7月9日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。被上诉人（原审原告）：刘永康，男，1954年3月14日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。二被上诉人委托代理人：费晓瑛，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人浙江亚都建设有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人林平忠、刘永康买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2009)嘉南商初字第364号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人亚都公司委托代理人张学锋、二被上诉人委托代理人费晓瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2007年7月16日，林平忠、刘永康与亚都公司所承建的嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区(二期)22、24、26、30、32号楼房建设工程的施工总负责人浦云明签订《多孔砖供需协议》一份，约定：前期项目工地多孔砖由林平忠、刘永康供应，双方同时对供货数量、质量、价格、付款方式等作了约定。同时双方又约定：所供的砖款由林平忠、刘永康垫款，在供砖结束一个月内付清所供的砖款，如亚都公司不按时付款，按总价的5％承担违约金。协议签订后，林平忠、刘永康依约供货，截止2007年12月30日，亚都公司确认林平忠、刘永康总计供砖1419700块，总金额为682816元，扣除运费56788元，亚都公司实际欠款626068元。根据协议约定亚都公司应在2008年1月31日付清，但亚都公司未按约支付。原审认为：双方存在买卖事实，买卖合同法律关系成立，合法有效。亚都公司欠林平忠、刘永康货款626068元的事实有证据证明，原审予以确认。亚都公司未按约履行付款义务，应按约承担逾期付款的违约责任。合同中双方虽约定了一定比例的违约金，由于双方约定的违约金比例过高，故林平忠、刘永康要求按每日万分之二点一计算逾期付款利息损失，即以货款626068元为基数，从2008年1月31日起暂计算至2009年1月19日，利息损失为46539元，以后仍以此标准计算至本金付清之日止，该计算有事实及法律依据予以支持。亚都公司经原审合法传唤未到庭参加诉讼，视为对本案事实和证据放弃抗辩权，应承担由此带来的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：亚都公司于判决生效之日起十日内支付林平忠、刘永康货款626068元及利息损失(计算至2009年1月19日为46539元，该日后以626068元为基数，按每日万分之二点一计算至付清本金时止)。本案受理费10526元，财产保全费4020元，合计14546元。由亚都公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。如果亚都公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，亚都公司不服，向本院上诉称：本案事实不清、证据不足，双方之间不存在买卖合同关系。1、上诉人提交的证明买卖合同关系和欠款事实的证据都是由浦云明出具的，浦云明已下落不明，无法证明浦云明签字是否真实。2、在浦云明欠债外逃的情况下，本案是否存在买卖合同关系和欠款，不应仅凭浦云明签订的合同和出具的欠款条，被上诉人还应提供送货单据和货物来源的凭证，以补强自己的证据。3、本案中的合同和欠条明显是事后伪造的，不排除浦云明与被上诉人串通骗取上诉人金钱的可能性。4、从交易习惯来看，本案中的多孔砖不可能供货后一分不付，嘉兴地区的多孔砖交易都是现金付清再提货的。5、从工程实际需要的多孔砖的量来看，扣除已经付款的多孔砖量，被上诉人的供应量，也已经大大超过工程中的实际使用量。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回上诉人的一审请求；2、上诉费用由被上诉人承担。被上诉人林平忠、刘永康答辩称：1、上诉人授权浦云明为其项目负责人，必经过慎重考察。如上诉人对被上诉人提交的诉请依据有异议，那么应提供有关备案资料为依据并就此提起笔迹真伪之鉴定申请。但上诉人未就此提出任何异议，也未提交任何证据，故被上诉人认为其应该承担举证不能之后果。2、被上诉人提交的《多孔砖供需协议》、对帐单及结算单，因为供需双方已在各月进行对帐，浦云明已签署对帐单对供货事实进行确认，故浦云明在签署对帐单时已将送货单收回，上诉人认为被上诉人还须补强证据，无法律依据。3、上诉人认为“本案中的合同和欠条明显是事后伪造的，不排除浦云明与被上诉人串通骗取上诉人金钱的可能性”无任何事实和法律依据。4、上诉人所谓的交易习惯不能作为本案的审理依据，且与本案无关联。5、上诉人没有任何证据证明涉案项目所用的多孔砖量已超过实际需要。且即使存在该事实，也与被上诉人无关。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人亚都公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、南湖区人民法院（2009）嘉南商初字第374号案件的应诉通知书及民事诉状各一份，证明浦云明在2007年8月向他人购买多孔砖，本案双方之间的合同是假的。2、浦云明所承建工程的预算材料用量清单，证明涉案工程多孔砖的实际用量，如果本案供货事实存在，已远远超过工程的实际用量。3、桐乡市公安局的立案决定书，证明公安机关对浦云明的职务侵占进行了立案侦查，本案证据的认定，应该以浦云明的刑事侦查结果作为依据，所以要求二审法院中止审理。被上诉人林平忠、刘永康质证认为：对应诉通知书的真实性没有异议，但未反映是何种法律关系，且仅是应诉通知，而非生效判决；对于民事诉状因是复印件，真实性无法确认，即使真实也不能否定本案双方之间的买卖关系；对于材料用量表的真实性与关联性均有异议，因为该表没有任何人予以签字确认；关于立案决定书，浦云明即使构成职务侵占罪，与被上诉人没有关联，且公安机关立案是2009年4月21日，到现在也应该有结果了。本院认证认为：亚都公司提供的应诉通知书及民事诉状不能证明其提出的主张，故本院对两份证据与其主张之间的关联性不予认定；材料用量表是亚都公司的单方证据，林平忠、刘永康又不予认可，故对该材料用量表本院不予认定；立案决定书仅表明公安机关对浦云明涉嫌职务侵占的行为予以立案，而未涉及本案双方之间的买卖关系，不能证明与本案存在关联性，故对该证据本院不予认定。二审中，被上诉人林平忠、刘永康为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、南湖区法院对浦云明的询问笔录，证明当时砖块卖掉了40万块砖，价值15万元，用于发放工资。2、三份工业品买卖合同原件和余新砖瓦厂的证明一份，三份合同全是余新砖瓦厂与被上诉人所签，证明余新砖瓦厂提供了90万块砖。3、余新砖瓦三厂的相关说明。证明了被上诉人所供砖块的来源。上诉人亚都公司质证认为：询问笔录是浦云明的陈述，而浦云明职务侵占行为已被公安机关立案侦查，浦云明的陈述不能作为定案依据，存在虚假和逃避责任的可能。对三份合同和证明的真实性和关联性有异议的，就真实性来说，有理由怀疑被上诉人的合同是事后伪造的；合同上没有运货地点的说明，不能证明这些砖是供到了石堰小区的工地上。对余新砖瓦三厂相关说明的关联性、合法性均有异议，证明说是供给了中铁十五局，与本案是没有关联性的。被上诉人提供的上述三组证据不能作为补强本案的证据。本院认证认为：关于询问笔录，亚都公司对其真实性与合法性没有异议，本院予以确认，但浦云明的陈述并未涉及本案买卖合同的有关事实，故对其关联性不予认定；对于三份合同及两家砖瓦厂的证明，亚都公司虽有异议，但未能以相反证据予以推翻，而林平忠、刘永康以此举证仅为证明多孔砖的来源，故对上述证据的真实性、合法性及与其主张之间的关联性予以认定。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2007年5月，亚都公司以竞标的方式，从中铁十五局集团有限公司获得了本案所涉建设工程项目，2007年6月12日，亚都公司与中铁十五局集团有限公司嘉兴项目经理部签订了建设工程施工合同；2007年6月15日，亚都公司向中铁十五局嘉兴项目经理部出具了一份《建筑工程项目负责人委托书》，该委托书载明：兹委托浦云明同志为嘉兴科技城拆迁安置房石堰小区（二期）22、24、26、30、32楼房建设工程（我公司代表）施工负责人，同时按项目负责人管理职责及工程承包合同进行项目承包。在承包期内必须严格遵守国家有关法律、法规条例及经济政策和公司规章制度。委托有效期限从开工至竣工验收保修期满止。该委托书一式三份，一份送建设单位，一份由受委托人留存，一份公司存档。林平忠、刘永康在2007年8月至12月期间，多次向嘉兴市余新砖瓦三厂及嘉兴市余新砖瓦厂等购买多孔砖。其中，嘉兴市余新砖瓦三厂的多孔砖发票开具给了中铁十五局。本院认为：首先，本案双方当事人就双方之间是否存在多孔砖买卖合同关系发生争议，本院审查后认为，双方之间存在多孔砖的买卖合同关系，亚都公司应当承担向林平忠、刘永康支付货款并偿付利息损失的民事责任。理由如下：一、林平忠、刘永康与亚都公司代表浦云明于2007年7月16日签订的多孔砖供需协议符合我国合同法关于买卖合同的有关规定，没有发现存在无效、可撤销的情形，故双方签订的该协议合法有效，应当予以认定。二、林平忠、刘永康提供的三份对账单上均有浦云明签字，该事实表明林平忠、刘永康依照合同约定向亚都公司承建的工地提供了多孔砖，履行了供货义务，浦云明对林平忠、刘永康供应的货物数量、单价及货款予以了确认，对此，本院予以认定。三、林平忠、刘永康提供的结算清单同样有浦云明签字确认，该清单对双方发生的业务进行了结算，确认了总货款及付款期限，应当予以认定。其次，关于亚都公司的上诉理由本院审查后做出如下分析与认定：一、亚都公司在上诉状中提出浦云明已外逃且下落不明，相关证据中浦云明的签字无法确认，其就有责任、有条件提出鉴定申请以确认浦云明签名的真伪，但其却未提出申请，也未提供其他充分的证据证明浦云明的签字存在虚假。二、关于送货单的问题。在林平忠、刘永康提供的三份对账单中，浦云明已明确注明了“已收到送货单”，故再要求林平忠、刘永康提供送货单已无必要；关于货物来源的问题。林平忠、刘永康在二审中提供了其与相关砖瓦厂之间的合同及相关砖瓦厂出具的证明或说明，这些证据能够反映林平忠、刘永康提供给亚都公司多孔砖的来源。三、亚都公司在上诉状中认为本案的合同和欠条是事后伪造的，对此，亚都公司也未提供证据予以证明；对其提出“不排除浦云明与林平忠、刘永康串通骗取亚都公司金钱的可能性”的主张亦未提供证据证明，而且亚都公司已向公安机关报案，但其仅举报浦云明涉嫌侵占却未举报其所称的“不排除浦云明与林平忠、刘永康串通骗取亚都公司金钱”的行为，故其提出的该项上诉理由实难令人信服。四、关于付款情况，亚都公司认为依交易习惯不可能一分不付，并认为嘉兴地区的多孔砖交易都是现金付清再提货，对此，亚都公司亦未提供有关的支付凭证来证明相关的付款情况；对于交易习惯的问题，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案中，亚都公司并未提供任何证据予以证明。五、关于涉案工程的多孔砖用量问题，亚都公司虽提供了一份预算材料用量表，但该表是亚都公司的单方证据，对方又不予认可，无法予以认定；即使该表真实，林平忠、刘永康提供的多孔砖数量也未超过该表记载的多孔砖用量，故亚都公司的该项上诉理由不能成立。最后，对于亚都公司提出中止审理的申请，本院审查后认为：亚都公司向公安机关报案，仅举报浦云明涉嫌侵占，公安机关仅决定对浦云明职务侵占罪立案侦查，并未涉及本案双方之间的买卖合同，两者之间并无关联，其申请不符合我国民事诉讼法规定的中止审理的情形，故本院对亚都公司提出的中止审理的申请不予准许。综上，亚都公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10526元，由上诉人亚都公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑连平审判员  马 蕾审判员  王宗明二〇〇九年七月十七日书记员  姜丽艳