山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书(2014)泰山民初字第1958号原告泰安瑞源化工有限公司,住址泰安高新区佛光路中段。法定代表人马鸿云，总经理。委托代理人何敬平，泰前法律服务所法律工作者。被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司，住址泰山大街中段（路北589号）。法定代表人张兴禄，总经理。委托代理人张鹏，泰安岱岳大地法律服务所法律工作者。委托代理人李西安，系该公司副经理。原告泰安瑞源化工有限公司与被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员刘德会适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰安瑞源化工有限公司委托代理人何敬平，被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司的委托代理人张鹏、李西安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰安瑞源化工有限公司诉称，原告将准备建设的车间综合楼建设工程通过招标承包给被告，原被告于2014年7月8日签订一份建设工程施工合同，2014年7月10日被告开始施工，开挖基槽，后因多种原因停工，原告为了尽快施工，减少损失，双方又于2014年10月11日签订了一份协议书，督促被告尽快施工，但是协议签订后，被告没有按照合同、协议及国家建设工程要求施工，导致停工。根据原被告2014年7月8日签订的建设工程施工合同通用条款第十六条第二项、第三项规定及2014年10月11日签订的协议书第五条的规定，原告有权解除合同，被告严重违反了合同规定，被告没有能力建设此工程，工程完工期限一次一次拖延，绝对不会按时完工。原告为维护合法权益诉至法院，请求判令：1、解除原被告于2014年7月8日签订的建设工程施工合同及2014年10月11日签订的协议书；2、被告承担本案诉讼费用。被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司辩称，1、原告所诉与事实不符，至本案开庭前所有施工项目均系原告自行完成，与被告无关。原告所称被告2014年7月10日开工挖基槽与事实不符，事实是2014年7月8日被告通过招标方式与原告签订建设工程施工合同，合同约定原告作为发包人将泰安瑞源化工有限公司车间综合楼建设工程发包给被告施工，合同总价9620787.54元。在本合同签订前，原告已经将该工程建设项目中的基槽开挖工程承包给了他人并已完工，3:7的灰土垫层也已经准备开始施工，合同签订后至本案诉讼前由于原告建设手续不全及未达到合同所约定的现场三通一平施工条件，因此被告方施工人员一直无法进场施工。原告诉状中颠倒黑白，将自行施工的项目强行转嫁给被告，与事实相悖。2、原告至今尚未取得涉案工程施工许可证，原告和监理单位也未向被告签发开工令，在原告取得施工许可证前被告有权拒绝施工，被告没有违约行为。2014年7月8日原被告签订合同后，被告积极协助原告办理建设施工手续，被告已于2014年7月21日完成质量、安全报检手续，但由于原告单方面原因至今原告未取得施工许可证，根据《建筑法》第七条的规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装饰装修和与其配套的线路、管道、设备的安装以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当按照本办法的规定向工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证，该办法第三条规定，本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。因此，在原告未取得施工许可证前，被告有权拒绝施工。被告至今未收到原告和监理单位签发的开工令，且直至2014年10月20日，原告才与某酒店就道路通行问题达成协议，具备施工通行的条件。由上述事实和法律规定看出，造成工程迟迟不能开工是原告造成，与被告无关，即便有违约也是原告违约，被告没有违约行为，原告起诉要求解除合同无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2014年7月8日，原被告签订建设工程施工合同，合同主要约定：原告作为发包方将其车间综合楼建设工程发包给被告施工，计划开工日期2014年7月9日，计划竣工日期2015年1月5日，工期180天，合同价款9620787.54元，合同第2.1条许可或批准条款约定，发包人应办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设工程施工许可证，因发包人的原因未能及时办理完毕前述许可，由发包人承担由此延误的工期；第2.4.2条提供施工条件条款约定，除专用合同条款另有约定外，发包人保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；第7.3.2开工条款约定，发包人应当按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的通知应当符合法律规定，监理人应在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算，除专用合同条款另有约定外，因发包人的原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90日内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，发包人应当承担由此延误的工期；合同第16.1.1条约定了发包人违约的情形：因发包人的原因未能在计划开工日期前7天下达开工通知的；第16.2条约定承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人违约，出现上述情形时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同还约定了其他事项。2014年10月11日，原被告签订协议书一份，主要内容为：乙方（被告）承包甲方（原告）厂房建设工程，因某酒店干涉导致停工，乙方承诺能够解决并及时开始施工，现就某路中段东侧某某泰安分院背墙至酒店南墙道路通行达成如下协议：一、乙方所有车辆需经过某酒店门口，为方便乙方通行，由乙方负责与某酒店协商并支付相应费用，通行的路口有酒店的广告牌，现今高4米，由乙方加高至4.5米以上，费用由乙方承担；二、本协议签订后，乙方与某酒店协商，并保证某酒店所属车辆停在道路北侧东西方向停车，不得阻碍道路通行；三、本协议签订后，甲方预付乙方工程款20万元，乙方必须保证此款用于该工程建设道路通行，如有挪用乙方双倍还款，如导致工期延误，损失由乙方承担；四、协议签订后，乙方保证7天内开始施工，并于2014年10月17日前开工建设，工期180天，冬季施工，春节扣除，按照双方签订的建设工程施工合同要求施工完毕，如超期乙方支付甲方总工程违约金（按原合同执行）并赔偿损失；五、协议签订后，如乙方没有按照约定按时开工或除不可抗力的原因停工10日，甲方有权解除与乙方签订的任何合同，乙方向甲方支付违约金（按原合同执行）并赔偿损失；六、原告合同付款办法约定的竣工前拨款500万元拨款甩项的铝合金、消防工程款、电线电缆灯具的费用由甲方支付他方，剩余款项甲方支付乙方（基础完工后付35万元，主体每一层完工后付55万元），其他按原合同执行；七、如甲方不按时支付工程款，造成停工，甲方按照原合同约定承担违约责任，支付乙方违约金。协议书乙方落款处委托代表人为陈某某。协议签订当日，原告支付被告28万元作为解决道路通行的费用，当日即通过陈某某账户支付某酒店张某20万元，2014年10月17日又通过陈某某账户支付张某8万元。2014年11月19日进场道路具备通行条件，被告认可至今未开始施工，其称未施工的原因是没有施工许可证，原告则称协议并未约定办理施工许可证后施工，并且约定了不按时开工原告有权解除合同。2014年11月11日，涉案工程监理单位泰安市瑞兴工程咨询有限公司向原告出具关于泰安瑞源化工有限公司厂房工程实施的情况说明一份，主要内容为：泰安瑞兴工程咨询有限公司于2014年7月8日与泰安瑞源化工有限公司签订了《委托工程建设监理合同》，本工程于2014年7月6日在泰安市建设招投标办公室监督下经公开招标、中标所得。我公司在监理合同签订后于2014年7月9日经泰安瑞源化工有限公司要求进入施工现场进行现场管理。进入现场后，发现泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司已进入现场施工，施工内容为基槽开挖，A栋基槽开挖已完成，B栋还未开工。我公司监理人员就现场情况与泰安瑞源化工有限公司沟通，按相关规定应召开工地第一次监理例会，至今未能召开监理例会，因此我公司针对现场情况的管理建议一直未到达施工单位管理层，原因为施工单位现场责任人（项目经理）未就位，2014年7月9日至10月18日我公司监理人员多次与施工单位现场人员陈某某要求1、项目经理就位；2、现场临时设备备齐；3、现场安全防护措施就位；4、施工单位资质报审；5、项目安全报检等相关事项，但一直未获答复。2014年10月19日上午8点，施工单位开始擅自施工A层座垫层，泰安瑞源化工有限公司现场管理人员和我公司监理人员出面制止未果，擅自强行施工。2014年10月29日，原告向被告发出解除合同通知书一份，内容为：贵公司与我公司2014年7月8日签订建设工程施工合同，合同约定工期180天，预计2015年1月5日竣工，我公司为了早日完工，又与贵公司签订协议书，将工期延长，但是贵公司在施工期间质量严重不合格，要求贵公司整改，但是贵公司至今未整改，已经停工长达10日，根据合同及协议书的相关条款，我公司与你公司签订的合同已经无法履行，通知与你公司解除合同，我公司与贵公司签订的所有合同、协议自你方收到通知之日起解除。上述事实有建设工程施工合同一份、协议书一份、监理公司出具的情况说明一份、解除合同通知书一份、银行转账凭证一宗及庭审笔录在卷予以证实。本院认为，原被告2014年7月8日签订的建设工程施工合同以及2014年10月11日签订的协议书系双方真实意思表示，不违背法律规定，均系有效合同。本案争议的焦点问题是被告是否存在违约，原告是否有权解除合同。建设工程施工合同签订后，因道路通行问题双方于2014年10月11日另行签订协议书，按照协议第四条的约定，被告应于2014年10月17日前开工，被告认可至今未开始施工，按照协议第五条的约定，原告有权解除合同。被告辩称原告未办理施工许可证，所以无法施工，对此本院认为，《建筑法》第7条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中关于建设单位应当于建筑工程开工前申领许可证的规定，属于建筑业管理规定，并非效力性强制性规定，且双方后期签订的协议书中并未涉及施工许可证以及开工通知的内容，应认定该协议书系对建筑工程施工合同中约定的开工条件及开工日期作了变更约定，被告未按照该变更后的约定开工，构成违约，故此原告要求解除合同符合双方约定及法律规定，对原告要求解除双方签订的建筑工程施工合同以及协议书的诉讼请求本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，判决如下：解除原告泰安瑞源化工有限公司与被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司于2014年7月8日签订的建设工程施工合同及2014年10月11日签订的协议书。案件受理费500元，由被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  刘德会二〇一五年一月六日书记员  刘媛媛