广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第1124号上诉人(原审被告)：广州众邦报刊销售有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：刘洁娴，该公司执行董事。委托代理人：林在学，广东博浩律师事务所律师。委托代理人：李旋，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：上海恒元文化传播有限公司。住所地：上海市浦东新区。法定代表人：戎音，该公司执行董事。委托代理人：赖国豪，上海市捷华律师事务所律师。上诉人广州众邦报刊销售有限公司（以下简称“众邦公司”）因与被上诉人上海恒元文化传播有限公司（以下简称“恒元公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年11月30日，恒元公司（甲方，负责人：王某）与众邦公司（乙方，负责人：李旋）签订了《展示代理协议》，约定：甲方委托乙方作为甲方展示服务代理商，在广州白云国际机场贵宾厅代理甲方期刊发行的配送、展示推广服务工作；乙方收取展示服务费用为79200元/年，费用全部由甲方承担；甲方每期展示刊物数量为500本/期；乙方承诺对甲方的刊物，按实际展示到货数量进行展示，在到货后五个工作日展示配送到位，并提供部分展示照片给甲方；甲方的刊物要及时配送到广州市越秀区五羊新城东兴南路东兴小区二街104（南方报社楼后）；乙方对所提供的展示推广服务如出现未能执行问题，乙方应及时通知甲方，并积极采取补救并向甲方提供可执行方案，经双方协商一致后执行，若协商未果，就未执行时段乙方在双方协商规定时间内退款给甲方（具体退还金额为：全年费用/12个月*未展示月份数）。合同签订后，恒元公司于2012年12月12日向某甲公司支付展示服务费79200元。恒元公司已将2012年12月至2013年3月共四期《晚晴.绅士》的杂志快递给众邦公司。众邦公司申请证人钟某出庭作证。证人的身份为上海外滩画报传媒有限公司的广州发行经理，其身份有劳动合同和名片证明。证人证言称，其每周都会去白云机场贵宾厅的书店和展示板检查公司的刊物的投放情况，其见过《晚晴.绅士》杂志展示于白云机场贵宾厅。恒元公司对证人的身份和陈述的事实均不予认可。众邦公司为证明其履行情况，提供了显示为在“白云机场贵宾厅4”所拍的杂志刊物架的照片，刊物架上可以看到其中一期的《晚晴.绅士》的杂志。恒元公司对此照片不予确认。证人钟某确认此照片的背景是拍摄于白云机场贵宾厅。众邦公司于2013年1月11日通过1069144475@qq.com的邮箱向33×××85@qq.com（收件人名称备注为“王某”）发送“2012年晚晴绅士1#出样照片.rar(13.93M)”附件的电子邮件。众邦公司于2013年3月20日通过上述邮箱向602008961@qq.com（收件人名称备注为“绅士张”）发送“晚晴绅士出样照片.rar（8.61M）”附件的电子邮件。众邦公司于2013年3月21日通过上述邮箱向602008961@qq.com（收件人名称备注为“绅士张”）发送“晚晴绅士出样照片.rar（61.59M）”附件的电子邮件。恒元公司对上述邮件均不予承认。众邦公司为证明33×××85@qq.com的电子邮箱是恒元公司员工王某的所用，提供了有恒元公司盖章的《发行代理协议》，该协议甲方为恒元公司，负责人为王某，乙方为众邦公司。其中1.5条约定乙方以传真或电子邮件方式向甲方提供下期报数表，传真号码（QQ）为33×××85。恒元公司认为未能确认此合同的真实性，但未能提出相反证据证明。恒元公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、众邦公司返还恒元公司79200元；2、一审诉讼费由众邦公司承担。原审法院认为，恒元公司、众邦公司签订的《展示代理协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强行性规定，合同合法有效。恒元公司已证明其履行了付款义务和四期期刊的发货义务。众邦公司负有举证证明其履行了展出刊物和向某乙公司提供照片的责任。首先，根据现有证据，众邦公司主张其通过电子邮件发送到33×××85@qq.com（收件人名称备注为“王某”）和602008961@qq.com（收件人名称备注为“绅士张”），其中王某是合同上约定的甲方联系人，且其qq号码33×××85可以通过经恒元公司盖章的《发行代理协议》予以印证证实，故原审法院采信王某的QQ号码对应的QQ邮箱为恒元公司的可接收到的联系邮箱。至于另一个邮箱，由于恒元公司不予确认，也没有其他证据证明，故对“绅士张”的邮箱原审法院不予采信。其次，众邦公司所提供的照片中可以显示出其中一期的《晚晴.绅士》杂志放在展示架上，虽然恒元公司对此不予确认，但此证据还有证人证言、众邦公司于2013年1月11日发送至王某邮箱的附件等证据相互印证，已形成证据链，原审法院采信众邦公司的主张，认定众邦公司已将一期《晚晴.绅士》杂志的展示情况提供给恒元公司。至于众邦公司抗辩认为是恒元公司停刊导致无刊可展出，恒元公司已提供后期的杂志封面复印件推翻众邦公司的抗辩，且合同约定出现未能执行问题时众邦公司应及时通知恒元公司并协商，众邦公司也未能证明其履行了通知义务。根据合同约定，未展示月份的费用应予退还。因此，众邦公司应退还11个月的展示费用给恒元公司，即退还恒元公司72600元（79200÷12×11=72600）。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，于2015年4月24日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，众邦公司向某乙公司退还72600元的展示费。二、驳回恒元公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1780元，由恒元文公司负担148元，由众邦公司负担1632元。判后，上诉人众邦公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案不应当依据《展示代理协议》第四条的条款裁决众邦公司退款，恒元公司没有供刊即恒元公司没有将刊物发到广州，众邦公司当然无刊可展示，这不是众邦公司的问题，也当然不能认为是众邦公司违约而要众邦公司承担退款责任，原审裁决没有事实依据。1.恒元公司在发了四期期刊之后，便停止供刊，导致众邦公司无刊可展，众邦公司问询恒元公司，答复是无刊可发，要众邦公司等通知，原审庭审中恒元公司仅仅拿了几张打印的图片复印件就说明有刊可发，显然是不能成立的，根本无法证实恒元公司所讲的情况。不管恒元公司后来有无发行新刊，其没有将货物发给众邦公司，不能展示的责任便不在众邦公司，但原审法院却不予审查，反而轻信了恒元公司的陈述，明显有失公允。2.《展示代理协议》约定的是“乙方对所提供的展示推广服务如出现未能执行问题，乙方应及时通知甲方…”，但本案事实上，不是众邦公司的展示推广服务出现了未能执行的问题，实际上在展示期间一切正常，没有出现未能执行的情况，后来恒元公司没有供刊，众邦公司也多次向某乙公司问询、沟通商议，但都没有了下文。故，原审法院认为众邦公司未能及时通知恒元公司并协商以及通知的情况没有事实依据。3.原审庭审中，众邦公司除了提交提供展示的照片外，还申请了证人即外滩画报的员工钟某出庭作证，因该证人是外滩画报公司的广州发行经理，也做广州白云机场贵宾厅的报刊展示，证人当庭表示，其每周都会去白云机场贵宾厅检查，多次见过《晚晴．绅士》杂志在机场贵宾厅展示，且不止一期，事实上众邦公司已经完全履行了展示义务，但原审法院对此未予查清，仅仅认定了众邦公司仅展示一期杂是错误的。二、恒元公司丝毫不讲诚信，恒元公司安排自己的员工负责接收展示照片，其接收到的照片及接收照片的邮箱由恒元公司持有和保存，众邦公司提交了发送照片的邮箱及有关照片，恒元公司不予认可，那么法院应当责令恒元公司提供其接收照片的邮箱及邮箱中的照片，这样有利于查明事实，也可以依法制裁不讲诚信，不尊重事实、不尊重法庭的恒元公司。众邦公司在原审庭审中一直说明，恒元公司的员工王某后来离职了，恒元公司就要求众邦公司将展示照片发给“602008961@qq.com”，也就是原审判决书中显示的“绅士张”，虽然恒元公司对“绅士张”的邮箱不予认可，但没有就王某离职后由谁来接管且对接收602008961@qq.com的邮箱是谁作出合理解释，甚至在证据已经确实的情况下连33×××85@qq.com这个王某的邮箱都不予认可，不讲任何诚信的恒元公司明显是在抵赖，所以，众邦公司有证据证明恒元公司持有证据，恒元公司无正当理由拒不提供，法庭应当适用拒证推定原则，认定众邦公司的主张成立，但原审法院也没有依法适用。三、除涉案《展示代理协议》外，双方还签订有《发行代理协议》。《发行代理协议》我方已充分履行义务，且对方也支付了款项。两份合同具有关联性，如果我方没有履行《展示代理协议》的义务，对方在来广州检查《发行代理协议》履行情况时应当一并提出，但对方却没有提出异议。综上所述，是恒元公司未供货而致众邦公司无刊可展示，该责任理应由恒元公司自身承担，众邦公司无需退款。故上诉请求判令：1.撤销(2014)穗越某民二初字第3408号民事判决书第一项判决，依法改判驳回恒元公司在一审提出的诉讼请求；2.诉讼费由恒元公司承担。被上诉人恒元公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。另查明：钟某聘用合同显示其为上海外滩画报传媒有限公司深圳发行主管，其并非白云机场负责期刊展示工作的负责人员。本院认为：本案为合同纠纷。涉案《展示代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：众邦公司实际履行《展示代理协议》项下展示义务的期数为多少。对此，本院认为：第一，众邦公司认为其履行了合同项下四期展示义务，应当提交证据予以证明，但从其提交的现有证据来看：1.众邦公司仅提交了一期《晚晴.绅士》杂志在展示架上的展示照片，而对于其他三期的展示照片未能提交证据予以证明；2.众邦公司发送给王某的电子邮件，虽然邮件截图显示有“附件：晚晴绅士出样照片”，但因该附件无法打开，无法证明该附件内容中确有涉案展示照片；3.众邦公司发送给“绅士张”的电子邮件，因无法证明“绅士张”为恒元公司员工，故该类邮件亦无法证明众邦公司履行了其他三期期刊展示义务；4.钟某并非白云机场负责管理报刊展示工作的人员，且其劳动合同显示其为上海外滩画报深圳发行主管，并非广州地区负责人，其证人证言不能单独作为认定众邦公司履行期刊展示义务的证据。第二，众邦公司未能提供充分证据证明其有向某乙公司发送其他三期期刊展示照片，其行为已经构成违约。恒元公司在向某甲公司发送四期期刊后，基于对方违约行为，不再继续履行期刊发送义务并无不当。恒元公司认为其未能全部履行展示义务的责任应由恒元公司承担，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。第三，涉案《展示代理协议》与《发行代理协议》是两份完全独立的合同，众邦公司以其履行了《发行代理协议》项下义务为由，主张其亦完成了《展示代理协议》相应义务，缺乏事实依据，本院对此不予采信。综上，在众邦公司未能提供证据证明其履行四期期刊展示义务的情况下，原审法院依据其实际履行一期展示义务的情况，判决众邦公司返还11个月的期刊展示代理费用正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人众邦公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632元，由上诉人广州众邦报刊销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一五年八月二十八日书 记 员  林燕贞蔡静雯