天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）津高民一初字第0007号原告：江苏宏大建设集团有限公司,住所地江苏省常州市溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：陈志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹燕，该公司经理。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。被告：天津空港二手车交易市场有限公司，，住所地天津空港经济区汽车园中路**法定代表人：樊建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：董泉，天津桐江律师事务所律师。委托诉讼代理人：董萌，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原告江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）与被告天津空港二手车交易市场有限公司（以下简称二手车公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏大公司的委托诉讼代理人曹燕、张涛，被告二手车公司的委托诉讼代理人董泉、董萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏大公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即向原告支付工程欠款113267065元；2.依法判令被告承担逾期支付工程预付款、工程进度款、工程结算款及因被告原因造成工期延误的违约责任，被告应向原告支付违约金102517130元。（具体为①工程预付款的违约金暂从2011年8月5日起计算至2011年12月5日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为354714元；②工程进度款违约金暂从2011年9月10日起计算至2012年12月29日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为2398807元；③工程结算款违约金暂从2013年1月26日起计算至2014年1月31日止，按合同价款的日千分之一计，为85840000元。自2014年2月1日起至付清全部所欠价款为止，期间的违约金也按此标准计；④质保金违约金暂从2014年1月29日起计算至2014年1月31日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为3609元。自2014年2月1日起至付清全部所欠款为止，期间的违约金也按此标准计；⑤因被告原因造成工期延误违约金暂从2012年10月30日起计算至2012年12月29日止,按工程总造价的日千分之一计，为13920000元。）3.依法判令被告承担逾期支付工程预付款、工程进度款、工程结算款的利息损失共计9183336元。（具体为：①工程预付款的利息损失暂从2011年8月5日起计算至2011年12月5日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为354714元；②工程进度款利息损失暂从2011年9月10日起计算至2012年12月29日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为2398807元；③工程结算款的利息损失暂从2013年1月26日起计算至2014年1月31日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为6426206元。自2014年2月1日起至付清全部所欠价款为止，期间的利息损失也按此标准计；④质保金利息损失暂从2014年1月29日起计算至2014年1月31日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为3609元。自2014年2月1日起至付清全部所欠价款为止，期间的利息损失也按此标准计。）4.本案全部诉讼费、财产保全费、鉴定费均由被告承担。事实与理由：一、原、被告于2011年11月2日签订《天津市建设工程施工合同》，约定由原告施工空港二手车展示厅项目。双方在结算条款中特别约定了结算计价及风险范围以外合同价款的调整方法，即：如果发包人编制的工程量清单中有漏项，工程量计算有偏差，工程量清单项目特征描述不完整，实际发生的部分依据预算基价和发生时期的中准价进行结算。对于设计变更、现场签证、有关增量的有效文件资料和实际发生的增量，按实际发生据实调整。双方还约定了预付款、进度款、结算价款的支付方式及违约责任。2012年7月6日，双方签订了会议纪要，对备案合同内容进行了两项变更：一是将工程竣工日期变更为2012年10月30日，二是将违约责任条款进行变更，约定因被告付款不及时造成工期延误的，每延误一天违约方须向守约方支付工程总造价1‰的违约金。二、事实上本案工程是边设计边施工。被告从招标阶段开始到合同签订和履行期间，先后出具多套图纸，对设计标准系数、设计内容及营造做法等方面进行重大变更，仅大的项目变更就有122项之多。原告克服上述重重困难，积极组织人力进行施工，但是被告始终拖欠工程的预付款、进度款，被告的行为已构成根本违约。依照合同的约定，被告应在2011年8月5日前支付的18117016.2元工程预付款，但被告直至2011年11月才支付500万元。此后，因被告无钱支付工程款，竟然在2011年12月给付原告承兑期为六个月的承兑支票2500万元。特别是在工程项目和工程量巨量变更,实际施工所需工程款剧增的情形下,被告竟然违背按每月完成核定工程量的65%支付进度款的承诺,始终拖欠工程款。被告的违约行为不仅造成原告被迫高息融资，垫付巨额工人工资及工程款、材料款，而且直接造成工程无法按时竣工。三、2012年12月7日工程竣工在即,被告强行驱赶原告施工人员、强占施工场地并扣留原告全部的施工资料，原告在现场遗留的建筑材料也由被告掌管至今没有返还。对此，原告保留另案起诉、主张财产返还的权利。被告强占工程并于当月正式开业运营，但其拒不与原告进行结算，共欠付原告工程款113267065元。依据备案合同第35条及法律法规司法解释的规定，被告除了应支付工程欠款（包括预付款、进度款以及结算款）的违约金外，还应该支付工程欠款（包括预付款、进度款以及结算款）的利息。被告二手车公司辩称：原告的主张缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。事实和理由：一、原告主张的工程欠款与事实不符。涉案工程造价已由法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行司法鉴定，工程造价在核减鉴定单位重复计价后为118166883元。1.鉴定单位认为招标图纸中存在工程量漏项、计算偏差及描述不完整的情况并按照定额重新计价40052892元，对此应予核减。2.鉴定单位将二次深化设计当做设计变更重新计价33637353元是错误的，亦应核减。二、原告主张的违约金及利息缺乏依据。1.被告直接支付原告工程款1.1亿元，垫付分包工程款2772584元，支付农民工工资11119929元，总计付款已达1.23亿，超过了合同约定造价，被告付款不存在违约情形。双方约定就工程增项及设计变更增加的工程造价在工程结算时再计算（备案合同第47条补充条款的约定）。因双方至今没有进行工程结算，故被告对因变更及增项而增加的造价没有付款依据亦没有付款义务。退一步讲，按照2012年7月6日会议纪要的约定，被告付款亦超过了会议纪要要求的应付款数额，被告不存在逾期付款情形。2.双方约定的付款是有条件的，即原告按月报送工程量经过被告确认，并开具工程款发票后，被告每月才能向原告支付月工程量65%的工程款，但原告并未提交每月报送工程量并经被告确认的证据，亦未开具工程款发票，而且原告在投标前作出了全额垫资的承诺，在其有上述承诺且未履行先报送工程量义务的情况下，二手车公司在双方达成新的付款会议纪要后，仍然按照双方约定按期付款，因此原告要求被告承担违约金和利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据。三、原告多次违约严重延误工期，应承担赔偿责任并配合被告完成工程竣工验收手续。1.原告一直未按双方约定施工，经多次延期后仍不能按时交工。合同约定竣工时间为2011年12月15日，但截至被告解除合同之日2012年11月27日，该工程仍未竣工。原告先后承诺于2012年4月25日前、10月30日前竣工，但均未兑现。2.原告抗辩延期竣工系工程存在重大设计变更、被告迟延付款及工程分包存在问题，与事实不符。首先，原告主张工程存在重大设计变更，但设计单位已经出具证明证实工程没有重大设计变更。其次，如上所述，被告不存在迟延付款的情形。再次，被告因原告不具备专业工程施工能力，只能对专业工程进行招标确定分包单位，但分包合同系原告与分包单位签订，相关条款也是原告履行，故如果分包工程逾期，责任应由原告承担。3.原告施工管理混乱，使用不合格工程材料，将被告支付的工程款挪作他用，造成材料商及农民工围堵政府及工地闹事，已构成严重违约，其应赔偿给被告造成的损失。4.原告作为诉争工程的施工单位，应交付全部合格工程档案，并配合办理竣工验收手续。围绕宏大公司的诉讼请求及二手车公司的答辩意见，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，认定如下事实：诉争工程为空港二手车三层立体车辆展示厅，宏大公司于2011年8月4日中标。2011年11月2日双方签订《天津市建设工程施工合同》并进行备案（以下简称备案合同）。备案合同约定，工程内容：建筑面积约39357㎡，，地上**钢结构，展位约1810个。合同工期：开工日期2011年08月05日，竣工日期2011年12月15日。合同价款：90585081元。备案合同专用条款第23条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：主要材料及设备单价变动幅度±5％以内，主要机械台班单价变动幅度±10％以内。风险费用的计算方法：超过以上变动幅度的，据实调整，依据天津市每月发布的《天津市工程造价信息》相应价格的中准价。风险范围以外合同价款调整方法：（1）发包人编制的工程量清单中漏项、工程量偏差及清单项目特征描述不完整的，而实际发生的部分，依据《2008天津市（相关专业）预算基价》和发生时期的《天津市工程造价信息》中准价（信息价中没有的参照市场价）结算。（2）设计变更、现场签证、有关增量的有效文件资料及实际发生增量，按实际工程量调整，依据《2008天津市（相关专业）预算基价》和发生时期的《天津市工程造价信息》中准价（信息价中没有的参照市场价）结算。备案合同专用条款第24条约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：开工前七日内，按合同价款总额的20％支付工程预付款。备案合同专用条款第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行《通用条款》第26条，按每月实际完成核定工作量的65%支付进度款，支付的时间为下个月的10日前。工程完工或发包人使用后28天内，发包人支付到合同价款的90％。工程结算完成后28日内，发包人支付到结算价款的95％。尾款5％作为质量保证金，自工程完工满一年后一个月内支付完毕。备案合同专用条款第35.1条约定，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：另行协商。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：另行协商。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每拖延一天支付工程结算款，承担向承包人支付合同价款千分之一的违约金。备案合同专用条款第47条补充条款约定，1.承包人应向发包人提交完整的结算资料和工程竣工验收报告，发包人收到结算报告后60天内审核确认，若发包人逾期确认或未提出审核意见，承包人提交的结算报告视为被发包人认可。2.设计变更、现场签证、工程追加合同价款和有关工程结算的借款调整等，采取一单一结算的形式，由承包人并入工程结算报告提交发包人审核。工程结算未有争议的部分，双方签字确认后两周内支付该部分结算价款的95％。工程结算有争议的部分，双方自确认争议之日起两周内由发包人审核确认，若发包人逾期审核确认，视为发包人确认。2012年7月6日，原、被告就工程进度滞后问题形成会议纪要：一、乙方（宏大公司）承诺该工程于2012年10月30日前竣工交付使用，并确保工程质量和施工安全。乙方须于2012年7月8日前向甲方（二手车公司）提交工程进度计划表，并立即施工。二、甲方向乙方支付人民币2000万元。乙方承诺全部用于本项目工程建设。经双方确认自开工之日至2012年5月31日的工程增减量部分后，对于净增出部分，甲方于双方确认后5日内，根据原合同约定的付款比例，向乙方支付工程款。自6月1日起至工程竣工，乙方于每月25日向甲方上报已完成的工程量，次月5日甲方审核完毕，甲方按审核结果依原合同约定的付款比例，5日内向乙方支付工程款。若因甲方付款不及时造成延误工期，或乙方不能按期竣工并交付甲方使用，每延误一天，违约方须向守约方支付工程总造价的千分之一的违约金。……2012年7月12日，双方签订补充协议约定，甲方通过邀请招标落实的专业分包工程，由乙方签订分包合同。乙方在收到甲方支付的相关工程款后及时向分包商支付，乙方不得克扣、挪用分包商应得的工程款。原告于2011年8月5日进场施工，于2012年11月26日向被告发出停工报告。2012年11月26日，被告向原告发出解除合同通知书。双方对于离场时间及原因各执一词，原告称，其于2012年12月7日被被告驱逐出施工现场，并扣押了施工图纸、工程资料等。被告称，原告于2012年11月27日自行离场，后被告又委托案外人继续施工，大约于2013年7月该工程投入使用。截至2012年11月2日，被告向原告直接付款共计1.1亿元。以上事实有当事人陈述及提交的无争议证据等在案佐证。本案争议焦点为：一、工程结算造价的确定问题；二、被告已付款数额的确定问题；三、被告欠付款数额及利息计算问题；四、被告是否逾期付款及如何承担违约责任。争议焦点一、关于工程结算造价的确定问题。本院审理期间，依原告申请，本院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对诉争工程进行造价鉴定。鉴定意见为：1.施工总包全部工程造价为：191856928元。2.争议项目造价：2.1钢筋桁架楼承板运费：3500318元；2.2西南交大门外道路修复造价：64615元；2.3钢结构吊装灰土道路造价：233356元；2.4消防电预埋投标价及完善部分造价：412212元；2.5幕墙部分造价：2.5.1按定额及信息计价21023760元、2.5.2按沈飞分包合同计价12526626.53元；2.6未完工程监理确认资料部分造价：如幕墙未完部分按定额及信息计价，则未完工程总造价为-18020388元（其中土建主材：-9127549元）、如幕墙未完部分按沈飞分包合同计价，则未完工程总造价为-17905957元（其中土建主材：-9053992元）；2.7二手车总包服务费未确认部分造价：78845元。原告对鉴定报告质证认为：1.备案合同约定造价90585081元，但鉴定单位擅自将合同约定造价按73415674元计算。2.四项专业分包：消防工程329万元、弱电工程355万元、VRF空调工程2436128.20元、变电室电气工程495万元，合计14226128.2元。双方约定分包工程并入总包工程结算后，再由总包人向分包人结算，但鉴定单位在计算工程造价时遗漏了四项分包工程造价。3.鉴定单位列了7项争议项，但相关资料是明确无争议的，应直接计入工程结算价。4.鉴定单位确定未完工程，依据被告提交的证据而非原告提交的证据，导致未完工程计价错误。5.鉴定单位重复扣减工程造价70余万元。开庭后，原告提出书面申请对重复扣减70余万不再主张。原告认为工程结算价，应在鉴定报告191856928元的基础上，增加四项专业分包工程造价，增加争议项造价（桁架楼层板场外运输费3500318元、大门外修路费64615元、吊装灰土道路造价233356元、消防预埋造价412212元、幕墙造价21023760元、总包服务费78845元），然后扣减未完工程造价（原合同内暂定价电梯工程832036元、室外工程1707000元、幕墙部分报价5974238元），并待法院再次和定额站确定钢筋桁架楼承板价款。原告认为工程总造价应为233901447.2元以上。被告对鉴定报告质证认为：1.鉴定单位未将被告主张的争议内容列为争议项，显失公平，被告曾于2016年1月及4月两次书面向鉴定单位主张关于二次设计（深化设计）后增加工程量及施工图纸增加部分不应计入造价、鉴定依据的解释顺序、材料人工及机械费用的计价日期以及措施费用计取、未完工程的具体分界面等问题，也多次要求将上述问题列入争议项，但鉴定单位置之不理。2.双方对计价方法存在巨大争议，鉴定单位应出具两版报告。被告自行委托了一家鉴定机构进行造价鉴定，两者相差4000余万元。3.按照备案合同约定的合同组成文件及解释顺序，投标文件应比合同专用条款优先适用。按照《招标文件》第4.3.2条及《投标书》“工程量清单确认书”中的第二条承诺，二次设计（深化设计）及施工图纸增加部分后包含的价格增加风险，已包括在投标书工程量清单的单价中，不应再次计价。被告认为，现场签证、设计变更等不必然导致调整，必须是发生增量才能调整。鉴定单位对此按照定额重新计价是错误的。被告认为工程结算价为118166883元。即，应在鉴定报告191856928元的基础上，核减工程量及漏项计价40052892元及设计变更33637153元。鉴定单位对双方当事人提出的意见进行了书面回复，并出庭接受双方当事人的质询。依原告申请，本院组织双方当事人及鉴定单位一起向天津市建设工程造价管理总站（以下简称定额站）进行了咨询。本院认为，原、被告签订的备案合同、会议纪要、补充协议系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，均为有效，对双方当事人均具有约束力。原告依约进场施工，虽后来被告发出解除合同通知，原告没有施工完毕，但被告自认后续工程由案外人施工并已经实际使用。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，被告应向原告支付相应工程价款。双方在备案合同专用条款第23条明确约定，对工程量清单中漏项、工程量偏差及清单项目特征描述不完整的，以及设计变更、现场签证、实际增量，按照《2008天津市（相关专业）预算基价》和发生时期的《天津市工程造价信息》中准价（信息价中没有的参照市场价）结算。鉴定单位依据上述合同条款，对此进行重新计价，确定原告施工的工程造价为191856928元是正确的，本院予以采信。被告主张的计价方法与备案合同约定不符，理由不能成立。鉴定单位确定的该造价仅为原告实际施工部分，鉴于涉案工程尚有原告作为总包单位与四家分包单位签订的四项专业分包工程，即消防工程329万元、弱电工程355万元、VRF空调工程2436128.2元、变电室电气工程495万元，合计14226128.2元。对上述四项分包工程款，应纳入工程总造价中一并结算。关于7项争议项问题：1.关于钢筋桁架楼承板运费问题。该笔费用系钢筋桁架楼承板从浙江运至天津的运费，原告主张运费没有包含在定制楼承板的买卖合同中，应另行计取；被告主张运费已经包含在整体报价中，不应另行计取。定额站的咨询意见为，天津市定额中的运费，主要是考虑天津市行政区域内距离的运费，五公里以外每增加一公里，运费增加5.59元/吨；至于运费是否包含在材料费中以及运费的计算方法，应遵照合同约定或实际发生计取。鉴定单位按照08定额计算为3500318元。本案审理期间，本院要求原告提交买卖合同及运费实际发生的凭据，但原告表示上述资料均滞留施工现场，因其被被告强行驱逐出施工现场，故无法提交。本院认为，鉴于双方在施工过程中发生不睦，被告提前解除施工合同，存在原告被迫离场没带走资料的可能性，故原告陈述的理由具有合理性。诉讼期间被告曾前往浙江联系钢筋桁架楼承板厂家，但发现已经人去楼空，被告亦无法提交买卖合同。本院认为，天津市定额运费标准主要考虑的是市内短途运输，而涉案运输系从浙江至天津运距达1120公里的跨省市长途运输，而且依据定额计算的运费350余万元远远超过材料本身造价278万余元，明显与常理不符。故本院参考全国道路运输价格与成本监测信息并结合市场行情，酌定该笔费用为50万元。另，关于钢筋桁架楼承板的组价问题，该楼承板定额没有相同子项，鉴定单位咨询定额站后，参照铁构件定额子目计取费用，并无不当。原告要求参照其他定额子目计费，缺乏依据。2.关于西南交大门外道路修复费用。原告主张西南交大门外道路被土方车轧坏，修复道路的费用应计算在总造价中。被告主张该费用的发生系原告造成，应由原告自担。鉴定单位按照08定额计算造价64615元。本院认为，道路损坏系原告运输车辆导致，原告应自担修复费用，故其主张在总造价中增加该笔费用，缺乏依据，本院不予采信。3.关于钢结构吊装灰土道路造价问题。原告主张大型机械实施钢结构吊装必须加强道路承载力，且监理单位认可再施工，应增加该部分造价。被告主张增加道路承载力属于临时设施范畴，不应重复计算。定额站的咨询意见为，措施费中有地面硬化处理一项，但是涉案灰土道路是为了大型机械进出场使用，不是所有工程都需要的，不包含在措施费常项中，需要单独计取费用。鉴定单位按照定额全部计算造价233356元。本院认为，该项费用的发生有监理单位的现场证明材料，但该材料中记载局部150厚，因无法确定局部的具体范围，故本院在鉴定单位按全部范围计价的基础上酌定该项造价为12万元。4.消防电预埋投标价及完善部分造价问题。该部分系分包工程，原告主张由其实际施工，被告主张系案外人海南金燊公司施工。鉴定单位认为现有材料无法确定是否为原告实际施工，故将此部分作为争议项造价412212元。本院认为，原告系总包单位，无论该项分包工程实际施工人是原告还是案外人，均不影响其向被告主张该项工程款，故该项费用应计入总造价。5.幕墙部分造价问题。该项工程为分包工程，原定由沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞公司）施工，但沈飞公司没有施工，而是由原告进行施工。原告主张，图纸有变化出现大量变更，应依合同约定按照定额重新组价。被告主张，多次函告原告适用沈飞公司中标价方可施工，原告施工视为同意沈飞公司的中标价。鉴定单位按照08定额计价为21023760元，按沈飞分包合同计价为12526626.53元。本院经审理查明，2011年9月25日，沈飞公司中标幕墙分包工程，中标价为12526626.53元。中标施工期限为2011年10月5日至11月26日。沈飞公司同时负责幕墙工程的图纸设计，中标后对幕墙图纸进行修改变更，最后一版图为2011年11月版变更图。沈飞公司中标后并未实际施工，原、被告对沈飞公司没有施工的原因各执一词。原告主张因沈飞公司认为中标价偏低加之预埋件质量不合格，所以沈飞公司没有实际施工。被告主张系原告控制施工现场，不配合沈飞公司施工。2012年3月28日、3月30日、5月4日被告向原告发函，明确了幕墙工程承包范围、与其他工程的界面划分、专业施工资质等。同时，被告要求幕墙施工执行沈飞公司提供的2011年11月版施工蓝图、后期变更图及国家相关法律法规或图集。被告要求幕墙专业承包项目所认可的总价格为12526626.53元，该价格包含沈飞公司提供的2011年11月版图纸不明确或细小的变更项目，除了被告有变更要求或被告对立面进行较大改动而发生的协商费用。2012年5月19日，原告向被告发函表示，由于沈飞公司与原告签订幕墙分包合同没有达成一致，被告确定幕墙分包工程由原告施工，并执行沈飞公司2011年11月的幕墙深化图及中标价。因为以下因素，原告无法执行被告（幕墙由原告施工）的指令：1.幕墙图于2012年5月15日重新变更，其施工范围已经发生较大增量增项，业主对此不予认可，导致无法施工。2.合同约定支付进度款，应包括合同价以外的增量。因被告没有及时签证所增量的洽商记录并支付钢结构等图纸变更增加的工程款。原告无力垫资施工。2012年5月22日，被告向原告回函表示，1.对于最新完善的施工图纸的增量问题，因原告没有将幕墙门窗龙骨系统的增量和价款进行上报，造成被告无法完成此增量的认定。要求原告按照《建设工程工程量清单计价规范》提供新图纸中幕墙门窗龙骨系统工程增量清单、综合单价分析表和综合单价计算表，以便被告及时认定。2.因原告没有及时将洽商记录、图纸变更增量及价款进行上报，造成被告无法完成增量的认定。要求原告按照《建设工程工程量清单计价规范》提供详细的工程增量清单、综合单价分析表和综合单价计算表，以便被告及时审核认定。2012年6月12日，被告向原告发出通知，幕墙专业分包工程因深化设计导致工程量增加，原告幕墙施工资质不足，为确保工期，并满足职能部门要求，被告决定对幕墙分包工程进行公开招投标，希望原告以大局为重，予以配合。2012年9月14日，包括原、被告在内的四方签署洽商记录，表示由沈飞公司设计的幕墙图纸问题，沈飞公司已回复并核实确认。上述事实有双方当事人陈述及往来函件证实。本院认为，幕墙工程系分包项目，沈飞公司中标后并未施工而是由原告实际施工，原、被告双方对沈飞公司未施工原因各执一词，但均未提供证据证实。被告主张应按照沈飞公司的中标价与原告结算幕墙工程，对此本院认为，首先，中标价格是被告与沈飞公司之间达成的，原告没有参与，对原告没有约束力；其次，虽然被告多次函告原告按照沈飞公司的中标价格施工，但原告亦提出了异议，明确表示其无法按照沈飞公司的中标价格进行施工；再次，沈飞公司中标为2011年9月，而原告施工的图纸为2011年11月版图，即原告并非依据沈飞公司中标时的图纸施工；最后，在被告重新对幕墙工程进行招标未果的情况下，其明知原告并不认可沈飞公司的中标价格，却仍未与原告重新商定幕墙工程造价，则按照双方备案合同对变更的约定，应按照定额重新计价。故本院确定幕墙工程造价为21023760元。6.未完工程造价问题。因未完工程包括双方争议的幕墙工程，故鉴定单位以幕墙未完部分按定额及信息计价，计算未完工程总造价为-18020388元；以幕墙未完部分按沈飞分包合同计价，则未完工程总造价为-17905957元。本院认为，涉案工程原告没有施工完毕，双方对完工节点部位存在争议，鉴定单位按照监理单位出具的工程完工确认资料，计算未完工程造价，具有依据。原告虽然提交了报纸广告等证据，主张涉案工程于2012年12月29日盛大开幕，原告离场时已经基本完工，但该证据不足以对抗监理单位的完工确认资料，故本院不予采信。如上所述，本院确定幕墙工程应按定额及信息计价，故未完工程造价应为-18020388元，该部分费用应从总造价中扣减。7.总包服务费争议部分造价：78845元。因双方对除消防工程、弱电工程、VRF空调工程、变电室电气工程以外的分包项目存在争议，故鉴定单位将争议项目的总包服务费单独列出。本院认为，争议项目主要为电梯工程及室外工程，原告离场时尚未实际施工，而且依据2012年6月7日的现场证明材料，双方签证约定计取总包服务费的仅为消防、空调、弱电等项工程，故对争议的78845元总包服务费不应在总造价中计取。综上，本院确定工程总造价为：总包施工造价191856928元+四项分包工程造价14226128.2元+钢桁架楼承板运费50万元+钢结构吊装灰土道路造价12万元+消防电预埋造价412212元+幕墙造价21023760元-未完工程造价18020388元=210118640.2元。争议焦点二、被告已付款数额的确定问题。本院经审理查明，被告于2011年11月11日分两笔向原告付款1000万元，于2011年12月9日付款1000万元，于2011年12月15日分两笔付款1000万元，于2011年12月19日付款1000万元，于2012年7月9日分两笔付款2000万元，于2012年8月3日、8月17日分别付款500万元、1000万元，于2012年9月21日、9月29日分两笔付款2000万元，于2012年11月2日分两笔付款1500万元。被告向原告直接付款共计1.1亿元。另查明，仁祥正和（天津）机电工程有限公司系涉案工程VRF空调项目的分包单位，2012年11月28日，被告向仁祥正和（天津）机电工程有限公司垫付VRF空调分包款776494元。天津市汇和机电设备安装有限公司系涉案工程变电室电气项目分包单位，2012年11月28日，被告向天津市汇和机电设备安装有限公司支付变电室工程款1896090元。沈飞公司系涉案工程幕墙项目的设计单位及原分包单位，2013年1月7日，被告向沈飞公司支付幕墙设计费10万元。再查明，被告曾于2012年-2013年，代原告支付农民工工资11119929元。上述事实有双方当事人陈述及付款凭证、付款明细、收款收条、情况说明等证实。本院认为，被告除向原告直接支付工程款1.1亿元外，还代原告向三家分包单位付款2772584元、支付农民工工资11119929元，故本院认定被告已付款数额为123892513元。争议焦点三、被告欠付款数额及利息问题。如上所述，被告应付款数额为210118640.2元，已付款数额为123892513元，故被告欠付工程款数额为：210118640.2-123892513元=86226127.2元。关于欠款利息的确定问题。原告起诉主张工程预付款、工程进度款、工程结算款及质保金的利息共计9183336元。即：1.工程预付款利息，原告主张从2011年8月5日起计算至2011年12月5日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计算为354714元。2.工程进度款利息，原告主张从2011年9月10日起计算至2012年12月29日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计算为2398807元。3.工程结算款利息，原告主张暂从2013年1月26日起计算至2014年1月31日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为6426206元；自2014年2月1日起至付清全部所欠价款为止，期间的利息损失也按此标准计。4.质保金利息，原告主张暂从2014年1月29日起计算至2014年1月31日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为3609元；自2014年2月1日起至付清全部所欠价款为止，期间的利息损失也按此标准计。被告认为，原告在投标时作出了全额垫资的承诺，而且双方在备案合同中约定就工程增项及设计变更增加的工程造价，在工程结算时一并计算。但双方一直没有进行工程结算，原告在施工中亦未履行及时报送工程量的义务，而被告已经支付1.2亿余元，远远超过了双方约定的付款数额。原告主张上述欠款利息缺乏依据，应予驳回。本院经审理查明，被告委托天津市建设工程招标有限公司为涉案工程提供造价咨询服务，该公司截至2012年10月25日审核原告施工产值为12858万元。原告于2012年10月25日申报完成施工产值为181569392元。上述事实有双方当事人陈述及委托合同、审核表、申报表等证实。关于工程预付款利息，本院认为，双方备案合同约定，开工前七日内被告应按合同价款总额的20％支付工程预付款。虽然双方均认可原告于2011年8月5日开工，但备案合同的实际签署时间为2011年11月2日，即双方于2011年11月2日才达成支付工程预付款的约定，故被告应于2011年11月2日向原告支付18117016.2元工程预付款。然，被告于2011年11月11日向原告付款1000万元，于2011年12月9日付款1000万元后才付清工程预付款。故被告应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付相应欠付工程预付款的利息，即以18117016.2元为基数，从2011年11月3日起至2011年11月10日止；以8117016.2元为基数，从2011年11月11日起至2011年12月8日止。原告主张从尚未签订备案合同的2011年8月5日起算工程预付款利息缺乏依据，本院不予支持。关于工程进度款利息，本院认为，首先从双方的付款约定看，1.备案合同约定，工程款（进度款）支付执行《通用条款》第26条，按每月实际完成核定工作量的65%支付进度款，支付的时间为下个月的10日前。工程完工或发包人使用后28天内，发包人支付到合同价款的90％。备案合同同时约定，设计变更、现场签证、工程追加合同价款和有关工程结算的借款调整等，采取一单一结算的形式，由承包人并入工程结算报告提交发包人审核。2.此后双方在会议纪要中对工程进度款又进行了约定，经双方确认自开工之日至2012年5月31日的工程增减量部分后，对于净增出部分，甲方于双方确认后5日内，根据原合同约定的付款比例，向乙方支付工程款。自6月1日起至工程竣工，乙方于每月25日向甲方上报已完成的工程量，次月5日甲方审核完毕，甲方按审核结果依原合同约定的付款比例，5日内向乙方支付工程款。其次从被告的实际付款情况看，会议纪要签订之前，被告共向原告付款4000万元，截至2012年11月2日，被告共向原告直接付款1.1亿元。而且，被告还代原告向三家分包单位付款2772584元、支付农民工工资11119929元，被告共向原告付款123892513元。综合分析上述情况，本院认为，涉案合同造价为90585081元，合同造价的65%约为5888万元。截至2012年11月2日，被告共向原告直接付款1.1亿元，已经超过了合同造价。而涉案工程鉴定造价为210118640.2元，结算价的65%约为1.36亿元。被告在结算造价尚未作出时已经向原告付款近1.24亿元。虽然双方约定了进度款的支付时间及方式，但在施工过程中，原被告对实际完成产值差异较大。仅以2012年10月25日为例，原告申报产值为1.81亿元，而被告审核产值仅为1.28亿元，依据被告审核的施工产值，其当时也并未欠付进度款。特别是会议纪要签订后，被告支付工程进度款比较及时，每月都向原告支付上千万工程款。故本院对原告关于工程进度欠款利息的主张不予支持。关于工程结算款及质保金利息，本院认为，双方备案合同约定，工程结算完成后28日内，发包人支付到结算价款的95％。尾款5％作为质量保证金，自工程完工满一年后一个月内支付完毕。涉案工程原告没有施工完毕，被告于2012年11月26日向原告发出解除合同通知书。原告主张于2012年12月7日被驱逐出施工现场；被告则主张原告于2012年11月27日自行离场。双方对原告离场原因和具体时间各执一词，亦均未提交证据证明。分析双方述称可知，原告至迟于2012年12月7日离场，涉案工程由被告实际控制。被告接手工程后没有对质量提出异议，而是交由案外人继续施工并实际使用。综合考虑涉案备案合同的实际履行情况、被告发出解除合同通知后进行工程结算的合理期限，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本院认为被告应在原告离场后28天内进行工程结算，即确定2013年1月5日为应付款之日，鉴于原告主张工程结算款利息从2013年1月26日起算，故本院认定被告应从2013年1月26日起至本判决确定的给付之日，以86226127.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付工程欠款的利息。争议焦点四、被告是否逾期付款及如何承担违约责任。原告起诉主张被告承担逾期支付工程预付款、工程进度款、工程结算款及因被告原因造成工期延误的违约责任，向原告支付违约金102517130元。即：1.工程预付款的违约金暂从2011年8月5日起计算至2011年12月5日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为354714元；2.工程进度款违约金暂从2011年9月10日起计算至2012年12月29日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为2398807元；3.工程结算款违约金暂从2013年1月26日起计算至2014年1月31日止，按合同价款的日千分之一计，为8584万元。自2014年2月1日起至付清全部所欠价款为止，期间的违约金也按此标准计；4.质保金违约金暂从2014年1月29日起计算至2014年1月31日止，按此项尚欠款的同期贷款利率计，为3609元。自2014年2月1日起至付清全部所欠款为止，期间的违约金也按此标准计；5.因被告原因造成工期延误违约金暂从2012年10月30日起计算至2012年12月29日止,按工程总造价的日千分之一计，为1392万元。被告认为，原告在投标时作出了全额垫资的承诺，而且双方在备案合同中约定就工程增项及设计变更增加的工程造价，在工程结算时一并计算。但双方一直没有进行工程结算，原告在施工中亦未履行及时报送工程量的义务，而被告已经支付1.2亿余元，远远超过了双方约定的付款数额，被告不存在逾期付款情形。工期延误系原告原因导致，被告已经起诉原告。本院认为，首先，原告同时主张工程预付款、进度款及结算款的违约金及利息，但双方在备案合同专用条款中并未约定工程预付款、进度款及结算款的违约金及利息可以同时主张。其次，双方在备案合同专用条款中对逾期支付工程预付款及进度款的违约责任承担方式仅仅约定为另行协商，但此后双方并未就此达成协议。原告虽然主张会议纪要对逾期支付工程款的违约责任进行了约定，但从会议纪要内容可知，双方约定如果被告付款不及时造成延误工期的，每延误一天，须支付工程总造价的千分之一的违约金。换言之，会议纪要约定的是工期延误的违约责任而非逾期付款的违约责任。再次，双方虽然在备案合同中约定，如果被告逾期支付工程结算款，则每逾期一日被告应向原告支付合同价款千分之一的违约金。但涉案工程并未完工，双方亦未进行结算，故不具备依照合同约定支付工程结算款的条件。最后，如前所述，被告截至2012年11月2日已经向原告直接付款1.1亿元，被告还代原告向分包单位及农民工付款，截至原告起诉前，被告已实际付款123892513元，远远超过合同造价。特别是会议纪要签订后，被告支付工程进度款比较及时，每月都向原告支付上千万工程款。综上，本院认为，原告主张工程预付款、进度款及结算款的违约金缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张因被告原因造成工期延误一节，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告天津空港二手车交易市场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏宏大建设集团有限公司支付工程欠款86226127.2元；二、被告天津空港二手车交易市场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏宏大建设集团有限公司支付工程欠款利息，按中国人民银行同期贷款利率分段计付（以18117016.2元为基数，从2011年11月3日起至2011年11月10日止；以8117016.2元为基数，从2011年11月11日起至2011年12月8日止；以86226127.2元为基数，从2013年1月26日起至本判决确定的给付之日）；三、驳回原告江苏宏大建设集团有限公司其他诉讼请求。如被告天津空港二手车交易市场有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1166638元，由原告江苏宏大建设集团有限公司负担758300元，由被告天津空港二手车交易市场有限公司负担408338元；鉴定费700000元，由原告江苏宏大建设集团有限公司负担455000元，由被告天津空港二手车交易市场有限公司负担245000元；财产保全费5000元，由被告天津空港二手车交易市场有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  杨 宇代理审判员  郭静波代理审判员  方 哲二〇一八年七月十二日书 记 员  张雪男书 记 员  黄沁蕊