浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终1144号上诉人（原审原告）胡秀朵，女，1964年7月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托代理人王凤扬，浙江东方正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。法定代表人吴飞，董事长。委托代理人陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。上诉人胡秀朵因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2008年1月24日，建工集团（承包人）与杭州振兴置业投资有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，由建工集团承揽位于杭州市西湖区××镇××路××组团的桩基、土建和安装工程，合同工期自2008年2月17日至2009年5月11日。实际该组团工程中的和家园懿园5号楼于2010年12月10日竣工验收。双方同时还签订有工程质量保修书，约定承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任，质量保修期从工程实际竣工之日算起，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为两年。上述工程竣工验收后，相应的保修、维修工作均由杭州振兴置业投资有限公司自行委托其他施工单位进行，保修期内的维修费用由双方核对后在建工集团的质保金中予以扣除。后杭州振兴置业投资有限公司将和家园小区懿园的维修项目委托杭州东升建设工程有限公司（以下简称东升公司）、杭州韶黎建筑防水工程有限公司、浙江众安建筑特种工程有限公司三家公司负责实施。胡月军系胡秀朵的弟弟，其挂靠于东升公司，实际负责杭州振兴置业投资有限公司交予东升公司在和家园小区包括懿园在内的部分维修工作，陈某系胡秀朵配偶，担任该小区东升公司维修项目的代班。2013年1月21日上午10时左右，胡秀朵在协助张某维修和家园懿园5号楼外墙砖的过程中，不慎从高处跌落致伤。经治疗，被诊断为“胸10椎体骨折伴截瘫、胸11椎体压缩性骨折、头皮裂伤、肋骨骨折等”，在多家医院住院治疗，并花费医疗费337472.37元。2013年9月13日，胡秀朵向杭州明皓司法鉴定所申请鉴定。2013年9月16日，该所作出鉴定意见为：综合评定胡秀朵为人体损伤二级伤残，其护理依赖程度，评定为大部分护理依赖。后胡秀朵要求确认与建工集团存在事实劳动关系，经仲裁委及原审法院审理后认定，胡秀朵、建工集团不存在劳动关系。2015年4月29日，胡秀朵诉至原审法院，请求建工集团赔偿胡秀朵各项损失共计1923339.21元。一审诉讼过程中，原审法院根据胡秀朵的申请，委托浙江法会司法鉴定所就胡秀朵因案涉事故造成的误工期限、护理期限、营养期限进行评定，浙江法会司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡秀朵于2013年1月21日因外伤致肋骨骨折、胸10椎体骨折、胸11椎体压缩性骨折伴截瘫等，伤后经多次手术治疗。其误工期限、护理期限评定为自受伤之日起至评残前一天为止；营养期限评定为90日。原审法院认为：胡秀朵以建工集团雇佣胡秀朵为其提供劳务过程中受伤为由提起诉讼，则本案的争议焦点在于胡秀朵、建工集团之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指一方提供劳务，受雇主指派从事一定的劳动，接受劳务一方支付相应报酬的一种合同关系。雇佣关系以劳务给付为标的，只要一方按照要求提供劳务，雇主即应支付报酬。本案中，胡秀朵未提供证据证明其维修的工程属于外墙面防渗漏工程，无法确定是否属于建工集团保修期内的维修内容。即使该工程尚在建工集团保修期内，因和家园懿园的维修工程实际由开发商另行委托其他公司实施，由建工集团向杭州振兴置业投资有限公司支付保修期内的维修费用，故建工集团仅需承担支付保修期内维修费用的付款义务，并无实际进行维修的义务，建工集团并没有雇佣胡秀朵进行维修的必要；其次，胡秀朵是受其配偶陈某的指派，协助张某进行维修工作的，但陈某、张某皆非建工集团的员工，胡秀朵也未提供证据证明建工集团工作人员委托陈某雇佣胡秀朵维修，因此，胡秀朵与建工集团之间不存在任何直接的合同关系。陈某作为案涉项目维修单位之一的东升公司代班，帮并无维修义务的建工集团聘请他人进行维修，不符合常理。胡秀朵未提供有效证据证明其受建工集团的雇佣进行维修，应承担举证不利的法律后果。胡秀朵要求建工集团赔偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡秀朵的诉讼请求。一审案件受理费22110元，由胡秀朵负担（已减免）。胡秀朵上诉称：一、原判以“无法确定涉案维修工程是否属于建工集团保修期内的维修内容；即便在保修期内，建工集团因将维修工程实际由开发商另行委托其他公司实施，建工集团仅需承担支付保修期内维修费用的付款义务，建工集团并没有雇佣胡秀朵进行维修的必要”为由，作出否定胡秀朵和建工集团之间存在雇佣关系的判定，这样的判定既不符合基本事实，也不符合基本逻辑。1.现有证据完全能确定涉案维修工程是属于建工集团保修期内的维修内容。涉案和家园懿园5幢实际竣工日期为2010年12月10日，建工集团与开发商合同约定的质量保修期从实际竣工之日算起，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为五年，装饰工程为二年。胡秀朵受伤虽在2013年1月21日，但业主报修的日期肯定要远早于实际维修日期。因为期间要经历多个环节，有个时间差。当时小区的物业管理公司深圳开元国际物业有限公司杭州分公司明确证实涉案维修工程是在保修期内。只要报修是在维修期内提出，实际维修工程时间因受当时天气、气温、维修人员时间安排、前期准备工作等影响，哪怕是稍作推后也是符合情理的。并且，保修期内外是建工集团与开发商的关系。哪怕是保修期外，也不能直接推断出建工集团不可能雇佣了胡秀朵。2.一审判决以“保修期内建工集团因将维修工程实际由开发商另行委托其他公司实施，建工集团仅需承担支付保修期内维修费用的付款义务”，推断出建工集团并没有雇佣胡秀朵进行维修的必要，这是错误的。因为保修期内保修的费用最终是由建工集团承担的，由开发商另行委托其他公司实施保修的费用明显要比建工集团直接雇人维修所花的费用要高，所以建工集团从降低成本考虑由自己直接雇佣胡秀朵维修的必要性是存在的。又，涉案维修工程是个很小的维修项目，时近农历年底，公司维修工作的主要人员外地民工陆续放假回老家过年，所以在维修公司难派出人员，业主又催促要求年前修好的情况下，建工集团直接雇佣胡秀朵等人进行维修完全正常。二、原判认定“胡秀朵是受其配偶陈某的指派，协助张某进行维修工作的”，这个认定是严重的误解，更没有任何根据。陈某的证言的意思是，建工集团和家园维修项目部的负责人施炜炜、王祖名叫陈某去维修涉案工程，陈某说自己没时间，施炜炜、王祖名叫陈某帮忙另外代为找人，陈某就代为找了张某和胡秀朵去维修。陈某作为东升公司的代班，既无权利又无义务也没时间去维修涉案工程，建工集团才有义务去维修涉案工程，而且是涉案工程的受益人。而施炜炜是涉案工程项目经理王国阳的副手，是常驻在涉案现场进行负责的人，这一事实王国阳在当庭证言中已经明确承认。所以施炜炜、王祖名叫张某和胡秀朵去维修，就是建工集团直接雇佣胡秀朵和张某等进行维修。可见，建工集团直接雇佣胡秀朵和张某等进行维修的事实十分清楚。三、胡秀朵提供的证据足以证实建工集团直接雇佣胡秀朵这一基本事实。1.深圳开元国际物业有限公司杭州分公司的两份证明。深圳开元国际物业有限公司杭州分公司与双方无利害关系，其证明内容直接、明确，足以证实待证事实，而且，这二份证据与张某和陈水苗的证言完全相印证。2.一审不认定张某证言的理由也不成立。在维修涉案工程是受施炜炜、王祖名指派、受建工集团雇佣这一基本事实上，张某的证言和陈某的证言完全一致。关于张某不出庭的问题，已经生效的（2014）杭西民初字第500号民事判决书已认定张某证言的形式真实性，胡秀朵对此无须再举证。张某证言的关键、实质内容与陈某的证言和深圳开元国际物业有限公司杭州分公司的两份证明是完全一致的，原审法院应予采信。综上，胡秀朵提交的证据足以证明建工集团直接雇佣胡秀朵维修涉案工程这一基本事实，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，改判支持胡秀朵的一审诉讼请求。建工集团答辩称：本案双方不存在劳动合同关系。建工集团未雇佣胡秀朵对案涉工程外墙进行维修，也没有必要雇佣胡秀朵对外墙进行维修。案涉装修工程的保修期为两年，胡秀朵对外墙进行维修超过了两年，即超过了保修期。根据约定，超过保修期的，由发包方委托第三方进行维修保修工作，而相关费用也是从质保金中扣除。胡秀朵的受伤与建工集团无关。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：胡秀朵认为其提供的深圳开元国际物业有限公司杭州分公司的两份证明、证人张某、陈某的证言等证据足以证明建工集团直接雇佣胡秀朵维修涉案工程，但物业公司无权证明他人与其他单位之间存在劳动关系或雇佣关系，在缺乏相应客观证据相佐证的情况下，仅凭证人证言并不足以证明上述事实。并且，因和家园懿园的维修工程实际由开发商另行委托其他公司实施，由建工集团向杭州振兴置业投资有限公司支付保修期内的维修费用，故建工集团仅需承担支付保修期内维修费用的付款义务，并无实际进行维修的义务，建工集团并没有雇佣胡秀朵进行维修的必要。因此，胡秀朵的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22110元，由胡秀朵负担，本院准予其免交。本判决为终审判决。审 判 长 周志军审 判 员 韩 昱审 判 员 韦 薇二〇一八年七月二十三日法官助理 王 超书 记 员 王 琳