浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2553号 上诉人(原审被告）：中天建设集团浙江安装工程有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区南北商务港大厦****。 法定代表人：卢国豪，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：江斌，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：杭州南方机电市场丰荣贸易商行。住。住所地：浙江省杭州市拱墅区科园路**（杭州南方机电市场**）/div> 经营者：柴艳凤，女，汉族，1979年9月14日出生，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：沈永强，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人中天建设集团浙江安装工程有限公司（下称中天安装公司）为与被上诉人杭州南方机电市场丰荣贸易商行（下称丰荣商行）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中天安装公司上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初1106号民事判决，改判驳回丰荣商行的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由丰荣商行承担。事实与理由：一、中天安装公司与丰荣商行件不存在书面或事实上的买卖合同关系。1、即使中天安装公司撤回对印章的鉴定申请，该印章扔不具合同效力。首先，该印章既非中天安装公司的公章，也非合同专用章，只是项目部非合同专用章，本案系买卖合同，该印章的使用已经超越印章的使用权限，属于无权代理，同时，丰荣商行明知该印章非合同专用章仍签订合同，不符合表见代理的构成要件，合同不具有法律效力。其次，合同内容不符常理。合同名为定作合同，但标的是电缆，实为普通的买卖合同，对于签订合同的经办人、收货人等均未明确，也无产品型号、数量、单价等，并有加重中天安装公司义务的内容，权利义务不对等。2、存在事实上的买卖合同关系的是丰荣商行与任立峰而非中天安装公司。丰荣商行自认收到任立峰已支付货款35万元，任立峰并非中天安装公司员工，也无中天安装公司的授权，只是毛铁军聘用负责项目现场材料签收人员，故不能简单以任立峰的付款行为推定中天安装公司与丰荣商行存在事实的买卖合同关系。至于丰荣商行主张任立峰已支付的456835元货款，只是任立峰的个人行为，并非代表中天安装公司的行为。二、丰荣商行向邵逸夫项目供货的证据严重不足。1、丰荣商行主张供货909438元，但无有效证据证明。原审法院明知其无法举证送货单中签名的周彦君、周贤均等与中天安装公司存在劳动合同关系或雇佣关系的事实，却以“因工地现场存在劳务人员多、人员流动性大等特征”认为丰荣商行难以举证符合常理，显然与事实不符。2、原审法院结合2016年1月12日录音中毛铁军对陆亚良所述“邵逸夫项目欠了这么多钱，欠了四十多万块钱，到现在都差不多一年了”并无异议，就武断推断丰荣商行主张的货款金额“应超过了856836元，印证了丰荣商行所主张的买卖合同货款为909438元”是错误的，上述录音中毛铁军并非追认或确认行为，法律上的追认应明确作出意思表示。其中毛铁军与陆亚良的通话录音有四份，通话中明确向陆亚良表示结算货款需要签订正式合同、提交送货单、对账结算等，但原审法院仅凭一次通话路易就推断欠款金额，明显错误。首先，双方通话背景是在任立峰意外死亡，中天安装公司和毛铁军没有任何送货单据、工程结算审计未完成、双方为对账的情况下发生的；其次，通话中没有对欠款金额进行核对确认的内容，并无丰荣商行供货909438元、中天安装公司尚欠582279.5元等事实；再次，该次通话是毛铁军主动打给陆亚良的，主要内容是催促陆亚良提供账单和送货单据，把实际送货金额核对清楚，至于通话中提及的付30万元，是有三个前提的，一是先把账对清楚，二是要签订标准合同，三是要开具相应发票，但事后陆亚良一直未与毛铁军对账，没有开具发票，也没有签订相应的采购合同，所以中天安装公司和毛铁军并未确认该30万元的欠款。事实上，丰荣商行至今也未能提交真实的送货单据来证明真实的供货金额，结合中天安装公司提交的工程造价咨询报告书，该项目实际电缆使用量只有50余万元，这就不难解释丰荣商行为何不愿与毛铁军对账了，实际是其利用任立峰死亡后毛铁军不了解真实供货情况而对毛铁军实施欺诈性的催款。最后，按照丰荣商行的说法，已收到35万元，已开发票456835元并未支付货款，录音中还要再开具30万元发票，则金额已经远远超过丰荣商行自认的供货金额，显然自相矛盾。三、按照工程造假咨询报告书，中天安装公司在邵逸夫项目工程实际使用的综合单价为102万元，折算成材料费，该工程实际使用的货物大约50多万元，除去丰荣商行向任立峰供货的456835元，再加上毛玲玲自行采购的12万元，已经能够满足该项目所需。经对报告书与丰荣商行提交的送货单比对后发现，送货单中大部分型号的电缆数量，已远远超过报告书中认定的数量，表明送货单上的点了数量存在很大问题。而丰荣商行与任立峰间还存在不正当金钱往来，不排除任立峰收受陆亚良回扣，恶意串通，抬高电缆单价和数量的可能性，送货单上的电缆极有可能是用于任立峰自己的项目，中天安装公司既然没有用到电缆，就绝不可能承担该笔债务。故中天安装公司在邵逸夫医院项目上使用的电缆真实数量是本案的关键事实之一，应予核实。四、关于违约责任。1、双方间不存在买卖合同关系，中天安装公司并非本案适格主体，无需承担违约责任。2、退一步说，即使双方存在事实上的买卖合同关系，丰荣商行未提供证据证明案涉合同经过中天安装公司追认，亦未提供证据证明起诉前已向中天安装公司就案涉合同的内容尤其是违约条款部分有过提示，故中天安装公司对此并不知情，不能推定对违约条款予以认可，原审法院要求中天安装公司承担违约责任是错误的。 丰荣商行答辩称：一、关于双方件是否存在买卖合同关系。1、关于印章真实性。原审判决已作阐述，不再赘述，需要说明的是，中天安装公司提交的工程造价咨询报告书载明的第四条审核依据项下第2项工程联系单均加盖了该印章，且中天安装公司也自愿撤回了鉴定申请，对该印章的真实性不持异议，故原审法院认定该印章的真实性，并确认案涉合同的效力并无不当。2、案涉合同盖的是中天安装公司项目部印章，合同也是在项目部签订的，该印章对外签署合同对中天安装公司具有法律效力，该印章上“非合同专用章”，不应理解为该印章禁止用于合同，而是并非专用于合同，对于签署合同的限制属于内部管理范畴，不能对抗外部第三人，也不存在超越权限或无权代理一说。3、中天安装公司主张买卖关系发生于丰荣商行和任立峰之间，则其项目负责人毛铁军签字确认的2014年12月11日开具的增值税发票如何解释，其在一审中当庭确认的毛铁军、毛铁华签字的部分又作何解释。4、关于通过个人账户打款问题，双方合同约定的是不含税价，基于此中天安装公司通过聘用人员任立峰个人账户付款35万元，同时中天安装公司一审中自己提交的证据显示项目部其他货款也存在通过毛玲玲个人账户打款的情况，说明通过项目部人员个人账户打款是中天安装公司的惯常操作方式。二、关于丰荣商行供货事实。1、中天安装公司一边承认仅收到9万元货物，同时又说开了发票的456835元已经付清，同时在陆亚良向毛铁军催款时承认欠款40多万元，还答应近期再安排付款30万元，种种说法前后矛盾，且毛铁军出庭作虚假证言被当场戳穿。2、中天安装公司称毛铁军通话时还未对账，还在审计，完全是对通话内容的曲解。3、关于货款数额，丰荣商行一审提交的证据已经形成锁链，由于合同价是不含税的，开票需另加5%税金，故2014年12月11日毛铁军签字确认的增值税发票不是随意开具的，该开票金额与送货单合计896835.6元减去10%质保金90000元减去已付货款35万元完全吻合。三、中天安装公司用所谓的工程造价咨询报告书内容无法证明实际电缆用量与送货单差距。建筑实务中，施工过程中发生工程量变更普遍存在，，最终项目使用量与丰荣商行无关，同时，丰荣商行供货价格也是合理的。四、丰荣商行与中天安装公司签署了书面合同，约定了供货需求、付款时间以及违约责任，丰荣商行按要求供货909438元，按中天安装公司要求开具发票，中天安装公司通过项目部人员任立峰支付部分货款，尚欠货款及开票税金58万元的事实清楚，中天安装公司应按约承担违约责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 丰荣商行向原审法院起诉请求：1、中天安装公司支付丰荣商行货款582279.75元，并支付至款清日前的逾期付款违约金（按每日千分之一计算，暂计算至2016年2月22日为254257.20元），合计836536.95元；2、由中天安装公司承担本案诉讼费用。 原审法院审理查明：2013年10月12日，丰荣商行与中天安装公司签订了产品定作合同一份，内约定，产品名称、品牌商标、规格型号、数量、单价、金额、送货日期详见送货单，以送货单作为合同附件，以每次送货金额累加的和作为合同总金额，本合同价为不含税价，如需含税则合同总金额另加5%；货物由丰荣商行负责运输至中天安装公司指定地，运输费用由丰荣商行承担，中天安装公司指定交货地点为：杭州邵逸夫医院（秋涛路与庆春路叉口），交货时需附产品合格证和厂检报告；丰荣商行将货物送到交货地点，中天安装公司人员签收后3日内支付至总价款的70%，余款于一个月内付清。具体支付按每次送货日期计算；如一方违约，经相对方书面催告后五日内仍不履行，承担相对方自逾期起每日千分之三的违约金，并承担因违约产生的诉讼费和律师费。该合同落款上盖具了中天建设集团浙江安装工程有限公司非合同专用章浙江大学医学院附属邵逸夫医院医疗辅助综合类安装工程项目部（下称中天安装公司邵逸夫医院项目部非合同专用章）。此后，丰荣商行按约向中天安装公司履行送货义务，并按中天安装公司要求开具了456835元增值税发票。中天安装公司通过任立峰向丰荣商行支付了35万元。另查明，毛铁军系案涉邵逸夫医院项目的负责人，任立峰系毛铁军聘用负责项目现场材料签收人员。 原审法院审理认为，对于本案合同上中天安装公司的邵逸夫医院项目部印章的真实性，双方陈述不一致，中天安装公司否认该印章的真实性，并就该印章的真实性提出了鉴定申请，但由于庭审中中天安装公司认可该项目部印章并未经过备案，中天安装公司所提供的比对样本中的印章丰荣商行不予认可，中天安装公司于2017年11月撤回了该鉴定申请。在中天安装公司未能推翻该印章的真实性的情形下，原审法院根据双方间存在事实买卖合同这一依据，认定该印章真实的可能性大于伪造的可能性，对案涉产品定作合同的效力予以确认。关于本案中所涉的货款金额，丰荣商行认为系909438元，中天安装公司认为系456835元，且已支付完毕；对于送货单中天安装公司仅认可任立峰签字部分的2115、2117、2122、2135、2137、1587、1552号送货单计78700元和毛铁军、毛铁华所签的9540元和3062.4元，合计91302.4元，但是又自述已付给丰荣商行456835元，即双方的事实买卖合同的货款总额为456835元。关于该456835元，中天安装公司未能指出对应的送货单，而周贤君、周贤均、周贤签名的送货单总计722357.6元，在中天安装公司否认周贤君、周贤均、周贤系其员工，否认与案涉工程的关联性的情形下，中天安装公司自述的456835元货款并没有相应的送货单予以支撑，缺乏逻辑性，对中天安装公司该主张难以采纳。丰荣商行虽然难以举证证明周贤君、周贤均、周贤与中天安装公司存在劳动合同关系或雇佣关系，但是因工地现场存在劳务人员多、人员流动性大等特征，丰荣商行难以举证实属符合常情，结合邵逸夫项目负责人毛铁军与陆亚良的通话录音即2016年1月12日录音中毛铁军对陆亚良所陈述“邵逸夫项目欠了这么多钱，欠了四十多万块钱，到现在都差不多一年了”并无异议，而案涉货款毛铁军在庭审中陈述均系通过任立峰的个人账户转账或现金支付给丰荣商行，而任立峰于2014年去世，上述事实可以据以认定本案买卖合同的金额应超过了856835元，印证了丰荣商行所主张的买卖合同货款为909438元的事实。中天安装公司申请对任立峰的笔迹进行鉴定，后于2017年11月撤回了鉴定申请。关于中天安装公司已付货款的金额，中天安装公司主张已付45万余元，但是未能提供证据予以证明，对中天安装公司该主张不予采信，对丰荣商行自认的中天安装公司已付款项为35万元的主张予以采信。合同中约定了送货单中的价格为不含税价，对于已开具增值税发票的货款金额456835元应当按照合同约定的5%比例由中天安装公司支付相应的税金，税金的金额为22841.75元。故此，中天安装公司尚欠丰荣商行货款559438元及税金22841.75元应当及时支付，并应按照产品定作合同中约定的违约责任支付丰荣商行相应违约金，合同约定的违约金的计算方式为每日千分之三，中天安装公司对该违约金不予认可，并认为计算标准过高，原审法院依法予以调整至按照日万分之三的利率标准计算；对于违约金起算日期，丰荣商行主张其中货款569677.35元从2014年12月11日起计算违约金，货款12602.4元从2015年2月12日起计算违约金，该起算时间有相应依据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，原审法院于2017年11月14日判决：一、中天安装公司于判决生效之日起十日内支付丰荣商行货款及税金582279.75元。二、中天安装公司于判决生效之日起十日内支付丰荣商行相应违约金（按照日万分之三的利率标准计算至实际付清之日止，其中569677.35元货款的违约金从2014年12月11日起计算，12602.4元货款的违约金从2015年2月12日起计算）。三、驳回丰荣商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12166元，由中天安装公司负担。 二审期间，中天安装公司和丰荣商行均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：中天安装公司对于其刻有中天安装公司邵逸夫医院项目部非合同专用章的事实没有异议且已撤回对加盖于案涉产品定作合同中中天安装公司邵逸夫医院项目部非合同专用章真实性的鉴定申请，故原审法院确认该印章的真实性并无不当。中天安装公司邵逸夫医院项目部作为该印章的使用人，明知该印章的使用范围，其在与丰荣商行签署合同时主动加盖该“非合同专用章”的行为，可以印证丰荣商行关于“不是该印章禁止用于合同，而是并非专用于合同”的理解，故中天安装公司关于该印章的使用超越印章使用权限属无权代理的上诉理由不能成立，结合中天安装公司认可任立峰系案涉项目负责人毛铁军聘用的现场材料签收人员，认可任立峰向丰荣商行所付款项均系中天安装公司支付并自认收到部分货物的事实，足以证明案涉买卖合同关系发生于中天安装公司与丰荣商行之间，中天安装公司关于买卖合同关系发生于任立峰与丰荣商行的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。丰荣商行对其主张的供货金额为909438元的事实提交了相应的送货单原件，而根据毛铁军与陆亚良2016年2月2日的通话记录，毛铁军对于陆亚良已经向其交付材料单据的陈述并未作出否认表示，故中天安装公司亦持有相关送货凭证，现并无证据证明中天安装公司曾就上述送货凭证中的签收人员向丰荣商行提出过质疑，反而是在持有送货凭证且已支付部分款项的情况下毛铁军仍先后向陆亚良作出了“（钱）下来后我先付你3、40万”、“我先给你30万”的表述，故原审法院依据丰荣商行提交的送货单对送货金额予以确认亦无不当，中天安装公司该项上诉理由不能成立。至于中天安装公司主张的其邵逸夫医院项目工程实际使用的电缆数量与丰荣商行向中天安装公司所供数量不符，属中天安装公司内部管理问题，并不能对抗合同相对方的付款请求权。案涉合同明确约定了付款期限以及违约责任承担方式，且原审法院已对违约金计算标准进行了调整，中天安装公司作为合同相对方，未在合理期限内及时支付货款，应当承担相应的民事责任，中天安装公司关于其无需承担违约责任的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12166元，由中天建设集团浙江安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  瞿 静 审 判 员  陈 剑 审 判 员  崔 丽 二〇一八年七月十六日 法官助理  祖 辉 书 记 员  周天阳