江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初3621号原告：殷小娟。被告：上海佩琪信息技术有限公司。法定代表人：张东进，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄博轩，该公司员工。被告：上海味源贸易有限公司。法定代表人：陈宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓杰。第三人：无锡新时代人力资源服务有限公司。法定代表人：鲍建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：单丽丽，该公司人事。原告殷小娟与被告上海佩琪信息技术有限公司（以下简称佩琪公司）、上海味源贸易有限公司（以下简称味源公司）、第三人无锡新时代人力资源服务有限公司（以下简称新时代公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告殷小娟，被告佩琪公司的委托诉讼代理人黄博轩，被告味源公司的委托诉讼代理人邓杰，第三人新时代公司的委托诉讼代理人单丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷小娟向本院提出诉讼请求：1、判令佩琪公司、味源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7740元（月工资2580元×1.5个月×2倍）；2、本案诉讼费由佩琪公司、味源公司承担。事实和理由：殷小娟于2016年11月1日入职佩琪公司，被派遣至味源公司从事食品促销工作，殷小娟的社保是通过新时代公司代缴的。2018年2月21日，殷小娟接到味源公司领导陈某甲的电话辞退通知，通知殷小娟做到2018年2月底，后殷小娟一直通过电话、微信方式向味源公司领导陈某甲、张某甲索要辞退报告未果。2018年3月14日，佩琪公司向殷小娟发出限期返岗通知书，并让殷小娟与味源公司的业务员联系，后殷小娟联系陈某甲、张某甲均未果，2018年3月19日殷小娟收到了佩琪公司的解除劳动合同通知。现为维护自身合法权益，故提起诉讼。诉讼中，殷小娟明确其对于第三人新时代公司无具体诉讼请求。被告佩琪公司辩称：本案属劳动争议，殷小娟未经劳动仲裁前置程序即提起诉讼，程序违法。佩琪公司以殷小娟违纪旷工为由解除劳动合同，不属法律规定的违法解除情形，故殷小娟要求佩琪公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无事实和法律依据。殷小娟于2017年4月1日入职佩琪公司，双方订立的劳动合同之期限为2017年4月1日至2020年3月31日，殷小娟实际工作时间未满1年，其以1.5个月计算赔偿金有误。另外，佩琪公司与新时代公司订立人事服务合作协议，由新时代公司为佩琪公司的员工代办代缴社保等事务。综上，要求驳回殷小娟的诉讼请求。被告味源公司辩称：味源公司系用工单位，殷小娟自2017年4月1日起为味源公司提供服务。殷小娟在2018年3月1日至3月11日一直未向味源公司报（到）岗，2018年3月12日殷小娟表示其于2018年3月31日离职，味源公司予以同意，后殷小娟仍一直未到岗，故味源公司依法将殷小娟退回用人单位佩琪公司，至于佩琪公司与殷小娟解除劳动合同与味源公司无关，殷小娟提出的诉讼请求与味源公司也无关。第三人新时代公司述称：佩琪公司与新时代公司订立人事服务合作协议，新时代公司接受佩琪公司的委托在无锡为其员工代理缴纳社保等人事事务，新时代公司与佩琪公司的员工并无直接或间接的劳动用工（合同）关系，故新时代公司对于殷小娟的诉讼请求不予陈述意见。原告殷小娟为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1、微信记录（包括味源散称长促群的聊天记录以及与张某甲、陈某甲、杨某甲的聊天记录），证明殷小娟被派遣至味源公司工作，2018年2月味源公司的陈某甲通知殷小娟做到2018年2月底以及此后殷小娟与对方交涉等情况。2、工作证，证明殷小娟在味源公司上班的事实。3、限期返岗通知书，证明佩琪公司向殷小娟发出限期返岗通知书、要求殷小娟限期返岗的情况。殷小娟收到该限期返岗通知书后及时与味源公司联系，要求对方明确殷小娟的工作岗位及上岗时间，但对方一直未予答复。4、解除劳动合同通知，证明佩琪公司违法解除劳动合同的事实。5、个人社会保险历年缴费情况，证明殷小娟于2016年11月1日入职佩琪公司并被派遣至味源公司从事食品促销工作以及新时代公司为殷小娟代缴社保等事实。6、银行个人账户收入交易明细，证明殷小娟于2016年11月1日入职佩琪公司并被派遣至味源公司从事食品促销工作以及自2016年12月起佩琪公司、味源公司通过银行转账方式向殷小娟发放工资等事实。7、不予受理案件通知书，证明本案争议已经经过劳动仲裁前置程序的事实。8、通话录音（附光盘及文字整理稿），证明2018年2月味源公司的陈某甲通知殷小娟做到2018年2月底之后，殷小娟与陈某甲、张某甲就相关事宜进行沟通交涉的情况。被告佩琪公司对证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，表示微信记录所涉人员与佩琪公司无关，相关内容与涉案劳动合同解除事宜亦无关联。对证据2的真实性予以认可。对证据3、4、5的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可。对证据6的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，但认为银行个人账户收入交易明细并不能证明殷小娟的入职时间为2016年11月。对证据7的真实性、关联性、合法性予以认可。对证据8的真实性、关联性、合法性均不予认可，表示相关通话人员与与佩琪公司无关。被告味源公司对证据1中与陈某甲、杨某甲聊天记录的真实性、关联性不予认可，表示不能确认殷小娟的聊天对象是味源公司的员工，且聊天内容是殷小娟在单方描述，并未得到对方的确认；对于与张某甲聊天记录的真实性予以认可，但对关联性不予认可，表示聊天过程中是殷小娟在说辞退赔偿的问题，味源公司并无殷小娟所理解的意思表示，况且聊天记录显示殷小娟已于2018年3月12日提交了辞职书；对味源散称长促群聊天记录的真实性、关联性不予认可，表示从聊天内容看各方并未就辞退达成一致认识。对证据2的真实性予以认可。对证据3、4、5的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可，表示殷小娟是2017年4月始在味源公司提供服务的，殷小娟收到限期返岗通知书后味源公司已口头告知殷小娟在原处上班，佩琪公司与殷小娟解除劳动合同与味源公司无关。对证据6的真实性予以认可，但对关联性不予认可，表示殷小娟的工资由佩琪公司发放，与味源公司无关。对证据7的真实性予以认可。对证据8中尾号为“565”通话录音的真实性无异议，该通话录音中显示殷小娟承认拒接味源公司业务人员和佩琪公司的电话，对其他通话录音的真实性、关联性不予认可。第三人新时代公司的质证意见同被告佩琪公司、味源公司的质证意见。诉讼中，被告佩琪公司提供了以下证据：1、派遣劳动合同，证明佩琪公司与殷小娟存在劳动关系、合同期限自2017年4月1日至2020年3月31日等事实。殷小娟在职期间仅签署过1份劳动合同，即上述派遣劳动合同。2、通话记录截图，证明味源公司业务员陈某甲多次积极电话联系殷小娟，但殷小娟未予回应的情况。3、限期返岗通知书及邮寄凭证，证明佩琪公司向殷小娟邮寄发出限期返岗通知书，要求殷小娟履行返岗义务以及殷小娟于2018年3月16日收到该限期返岗通知书的情况。4、解除劳动合同通知及邮寄凭证，证明殷小娟在收到限期返岗通知书的情况下未履行返岗义务，旷工3天以上，佩琪公司遂依据派遣劳动合同的相应条款解除劳动合同并向殷小娟邮寄发出解除劳动合同通知等事实。殷小娟于2018年3月21日收到该解除劳动合同通知。原告殷小娟对证据1的真实性有异议，表示该派遣劳动合同并非殷小娟本人签署，殷小娟于2016年11月入职佩琪公司，入职前双方签订了1份为期1年的劳动合同，但并非证据1。对证据2的真实性无异议，表示味源公司的陈某甲确实打过殷小娟的电话，殷小娟当时未接听，但殷小娟已在微信中对未接听电话进行了说明。对证据3、4的真实性无异议。被告味源公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，表示佩琪公司未向味源公司提供派遣劳动合同，味源公司是根据佩琪公司提供的账单结算工资。第三人新时代公司对上述证据表示不清楚，新时代公司根据佩琪公司的委托缴纳社保人员清单进行参保，该清单中的人员新时代公司认为就是佩琪公司的员工。诉讼中，被告味源公司提供了以下证据：1、派遣服务协议，证明味源公司系用工单位的事实。2、2018年2月部分考勤记录（味源散称长促群微信记录），证明味源公司通过员工在味源散称长促群里拍照的方式进行考勤以及殷小娟对该拍照考勤报岗规定是知晓的等情况。上述考勤记录是味源公司的业务员张某甲提供的，不清楚与殷小娟提供证据1中的味源散称长促群是否有关联。3、通话记录截图，证明味源公司业务员陈某甲在2018年3月13日至3月16日期间多次电话联系殷小娟让其到岗，但殷小娟一直拒绝接听电话的情况。4、辞职书，证明殷小娟于2018年3月12日通过微信发给张某甲辞职书提出离职的事实。张某甲、陈某甲均系味源公司的业务部门员工，张某甲是陈某甲的领导。5、电子邮件，证明味源公司向佩琪公司发送电子邮件告知殷小娟已提出离职以及味源公司依法将殷小娟退回佩琪公司等情况。至于佩琪公司与殷小娟解除劳动合同是用人单位的决策，与味源公司无关。原告殷小娟对证据1的真实性无法确认，表示其不清楚。对证据2的真实性无异议，表示殷小娟上班都是通过拍照发送到味源散称长促群报岗的，该考勤记录与殷小娟提供证据1中的味源散称长促群是一样的。对证据3的真实性无异议，表示味源公司的陈某甲确实打过殷小娟的电话，殷小娟当时未接听，但殷小娟已在微信中对未接听电话进行了说明。对证据4的真实性无异议，表示：2018年2月味源公司的陈某甲通知殷小娟做到2018年2月底，之后就不要再上班了，说是味源公司在卖场的散装食品要撤场了；2018年3月起味源公司不再通过味源散称长促群报岗考勤，殷小娟也就不再去上班了，工资也是实际支付至2018年2月底；后经殷小娟交涉双方曾协商过由味源公司支付1个月工资补偿、殷小娟写辞职书离职的方案，但因对方原因（反悔）上述方案最终落空，因此殷小娟非常生气，在后续沟通交涉过程中未接听对方的电话；另外，鉴于对方经常的出尔反尔，殷小娟在写辞职书时未在落款处签名。对证据5不予认可，认为该电子邮件的内容不属实。被告佩琪公司对上述证据均予以认可。第三人新时代公司对上述证据表示不清楚。诉讼中，第三人新时代公司提供了人事服务合作协议及补充协议，证明佩琪公司与新时代公司订立人事服务合作协议，新时代公司接受佩琪公司的委托在无锡为其员工代理缴纳社保等人事事务，新时代公司与佩琪公司的员工并无直接或间接的劳动用工（合同）关系等事实。原告殷小娟对上述证据的真实性无异议，表示其社保是通过新时代公司缴纳的。被告佩琪公司对上述证据无异议。被告味源公司对上述证据无异议，但认为与其无关。本院经审理认定事实如下：殷小娟于2016年11月入职佩琪公司，并被派遣至味源公司从事食品促销工作，工作地点为华润万家广瑞店，殷小娟在工作期间通过拍照发送到“味源散称长促群”的方式考勤报岗。佩琪公司自2017年12月起以银行转账方式按月向殷小娟发放工资，并委托新时代公司在无锡为殷小娟代理缴纳社保。2018年2月，因味源公司在华润万家广瑞店的散称业务即将撤场，殷小娟接到味源公司的通知做到2018年2月底结束。后殷小娟与味源公司的陈某甲、张某甲就后续工作岗位、工作内容以及退工离职、工资结算等事宜进行沟通协商。2018年3月14日，佩琪公司向殷小娟发出限期返岗通知书，载明：…殷小娟自2018年3月1日起无正常理由未来公司上班，也无任何请假手续，请殷小娟于收到通知后3日内返岗履行岗位职责，若不能按时到岗，公司将依据相关规章制度进行处理；…鉴于用工单位味源公司反馈一直无法联系到殷小娟，请殷小娟尽快与味源公司业务员联系。后殷小娟与味源公司的陈某甲、张某甲联系，要求对方给予明确的工作地点及工作岗位，陈某甲、张某甲就此未予明确回复。2018年3月19日，味源公司通过电子邮件通知佩琪公司殷小娟已于2018年3月12日提交辞职书、3月1日至14日殷小娟已不在岗、3月14日至18日无到岗记录严重违反规章制度、味源公司要求退回殷小娟等事宜。同日，佩琪公司向殷小娟发出解除劳动合同通知，载明：佩琪公司于2018年3月19日收到用工单位味源公司的通知，通知写明殷小娟2018年3月1日至3月19日无故不上班，多次联系未果，已旷工3天以上，根据劳动合同第十三条第二款的规定，佩琪公司于2018年3月19日解除与殷小娟的劳动合同，请殷小娟于收到通知后3日内到用工单位味源公司办理离职手续。2018年4月19日，殷小娟向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佩琪公司、味源公司、新时代公司支付赔偿金7740元。当日，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会以殷小娟未能提供存在劳动关系以及与仲裁请求事项相关事实的证据且书面表示无法补正材料为由作出不予受理案件通知书。后殷小娟诉至本院。本案审理中，双方当事人以及第三人对于殷小娟在职期间月平均工资为2580元的事实均无异议。上述事实，有派遣服务协议、工作证、人事服务合作协议及补充协议、个人社会保险历年缴费情况、银行个人账户收入交易明细、限期返岗通知书、电子邮件、解除劳动合同通知、微信记录、通话录音、不予受理案件通知书、当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。同时，以劳务派遣方式用工的，用人单位及用工单位应当依法履行各自义务。本案的争议焦点为佩琪公司是否构成违法解除劳动合同。经查，因用工单位味源公司在卖场的食品散称业务面临调整，味源公司通知殷小娟工作至2018年2月底，后殷小娟与味源公司就后续工作岗位、工作内容、工资结算等事宜进行沟通协商。在佩琪公司向殷小娟发出限期返岗通知书后，殷小娟亦根据佩琪公司的要求积极与味源公司联系沟通工作岗位、工作内容事宜，但味源公司未予明确回复。后佩琪公司于2018年3月19日以旷工为由向殷小娟发出解除劳动合同通知解除了双方的劳动合同。本院经审查认为，佩琪公司以旷工为由解除与殷小娟的劳动合同，依据不足；同时，佩琪公司未举证证明其已履行将解除劳动合同理由向工会或者职工予以通知说明以及听取工会或职工的意见等程序性义务，故相应的不利法律后果应由其自行承担。由此，佩琪公司解除与殷小娟的劳动合同违反法律规定，在殷小娟已离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，佩琪公司应依法支付赔偿金。诉讼中，双方当事人对于殷小娟在职期间月平均工资为2580元的事实均无异议，本院予以确认。殷小娟按1.5年计算并主张赔偿金7740元，于法有据，予以支持。殷小娟要求用工单位味源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予支持。另外，殷小娟在审理中明确其对于第三人新时代公司无具体诉讼请求，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、佩琪公司于本判决生效后十日内支付殷小娟违法解除劳动合同的赔偿金7740元。二、驳回殷小娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取后为5元（已由殷小娟预交），由佩琪公司负担。佩琪公司于本判决生效后十日内将所负担的诉讼费直接给付殷小娟。本判决为终审判决。审判员 杨 斌二〇一八年七月十三日书记员 张骋远本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》：第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》：第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。