广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3773号上诉人（原审原告）:马英亮，住广东省信宜市。委托代理人:黄锋文，广东银德律师事务所律师。委托代理人:区婉妮，广东银德律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李彩文，住广州市白云区。委托代理人:蒋正勇，广东润科律师事务所律师。上诉人马英亮因与上诉人李彩文建设工程施工合同纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2003年8月10日，马英亮与李彩文签订一份《网络通信架空工程（墙壁）施工合同》，该合同首部记载：甲方：广东中人企业（集团）第十九工程处，乙方：马英亮。合同内容主要为：甲方将网络架空部分工程交由甲方管理的下属施工队名义（乙方）组织施工，工程名称广东通信接入网，工程地点广州市番禺区；施工范围：1、包工包料：除光缆、接头盒以外的全部材料；2、负责完成架空工程的全部工作，包括接线引进接头盒；按邮电部架空线路标准和投资方的技术要求进行施工，质量达到100%合格；工程造价：1、按区域网铺设定价，壁挂包工包料（除光缆、接头盒），每公里4500元，杆路架设包工包料（除光缆、接头盒），每公里9000元；2、每完成10公里验收合格结算50%，整体工程完工验收合格后，7天内付足合同价格的95%，余下5%质保期满十天内付清。同日，李彩文和马英亮还签署了一份《管线综合施工内部承包协议》，该协议首部同样记载：甲方：广东中人企业（集团）第十九工程处，乙方：马英亮。内容：由甲方将网络通信管道部分开挖布管及架空工程，以甲方管理的下属工程队名义（乙方）组织施工，甲方可安排全年任务给乙方施工，乙方根据工程量大小调配机械设备和施工人员，按照投资方要求按图施工，保证工程质量100%合格；乙方必须向甲方交纳材料押金50000元，合作期为一年，合作期满无材料丢失，十五天内无息全部退给乙方；每个工程任务，根据路段定价签订施工合同，按建设方原始合同付款方式及时付给乙方工程款。上述合同和协议落款“甲方”处均加盖显示“广东中人企业（集团）第十九工程处”印某内容的印章，李彩文则在甲方代表处签名确认，马英亮在乙方代表处签名确认。马英亮称，当时签订前述施工合同和承包协议时，李彩文明确讲其仅仅是借用广东中人企业（集团）有限公司的名义，而且在起诉前马英亮曾向广东中人企业（集团）有限公司主张工程款，但该司回复称其司根本没有设立第十九工程处,李彩文也不是其司员工，并称现在有很多人冒用该工程处名义对外签订合同，因此，很显然李彩文是冒用广东中人企业（集团）有限公司第十九工程处的名义与马英亮签订上述合同和协议的，故合同的发包方实际应为李彩文。马英亮、李彩文双方均确认前述施工合同和承包协议是不可分割的两个组成部分，《网络通信架空工程（墙壁）施工合同》约定的施工内容为网络通信壁挂工程，而《管线综合施工内部承包协议》则是约定马英亮承接前述施工合同工程内容以及除此之外马英亮在一年内承接工程应支付的保证金金额和返还条件的约定。上述施工合同和承包协议签订后，马英亮依约支付了50000元保证金。就此，马英亮提交了两张付款收据（编号：0318661、0318662）予以证实，两张收据上均载明经手人为李彩文，并加盖有显示“广东中人企业（集团）第十九工程处”印某的印章。李彩文确认马英亮支付了上述收据显示的50000元保证金，但其否认该保证金由其本人收取，并称是广东中人企业（集团）第十九工程处的负责人冯某收取了3万元，另外2万元由该工程处财务人员收取，但最终均上交公司财务。马英亮于2013年9月22日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.李彩文支付工程款63211.5元及利息损失45571.8元（利息损失根据金融机构贷款年平均利率7.27%从2003年11月20日暂计至2013年10月20日，持续支付至付清之日）；2.李彩文返还材料保证金50000元及利息损失32715元（利息损失根据金融机构贷款年平均利率7.27%从2004年8月25日暂计至2013年10月25日并持续支付至付清之日），以上两项合计191498.3元；3.诉讼费用由李彩文承担。李彩文原审答辩称，不同意马英亮的诉讼请求。原审诉讼中，马英亮陈述其签订合同后立即进场进行施工，并于2003年9月20日完工退场，经李彩文核算，马英亮共铺设网络通信线路12697米，其中壁挂线路11347米，杆架线路1350米，所铺设线路均已由李彩文验收合格，交付李彩文使用，但李彩文至今未向马英亮支付分文工程款。就其铺设工程量，马英亮提交了一份《网络通信架空工程质量验收情况》予以证实，该证据载明：经过大量验收，马英亮等人在番禺地区石某、蚬涌、南浦、陈某等镇铺设网络通信线路共12697米，其中壁挂线路11347米，杆架线路1350米，以上铺设的通信线路符合施工要求，验收均为合格，特此证明。验收人：梁某，二00三年九月二十日。李彩文对该证据的真实性不予确认，称其不认识梁某这个人，也从未雇请过叫梁某的人进行工程验收。李彩文还称马英亮当时进场施工才一个月左右就提出增加工程款，李彩文不同意，马英亮就退场离开，离开时双方没有对马英亮所铺设工程量进行核算，只是李彩文直接向马英亮支付了19500元而已，但支付凭证现已无法提供。马英亮否认李彩文上述抗辩，也否认收取了19500元工程款。对于诉讼时效问题，马英亮称其一直有向李彩文催收工程款，已构成时效中断，就此，其提供了2011年3月份录制的四份通话录音和2012年5月、8月、9月的通话记录，以及（2012）穗番法民二初字第1206号民事裁定书予以证实。四份录音的大致内容都是马英亮通过电话向李彩文催收工程款和保证金，李彩文称还没有向通信公司要到钱，所以没法给，但会想办法搞给马英亮，同时问及马英亮是否与老杨核算了工程量，马英亮则说跟老杨说过，但老杨回说核算的数已经不见了。李彩文质证称录音是在没有经过马英亮同意的情况下偷录的，不能作为证据使用，而且录音中李彩文要求马英亮和老杨对工程量进行核算，并未提及梁某这个人，这也证明马英亮提交的《网络通信架空工程质量验收情况》所载内容不真实。李彩文对通话记录的真实性无异议，确认马英亮曾与李彩文电话联系，但联系内容与案件无关，不能构成案件诉讼时效中断。另外，李彩文确认马英亮曾于2012年就案件工程款起诉过李彩文并撤诉的事实，但认为马英亮2012年起诉时，其诉求就早已过了诉讼时效，因此马英亮2012年才起诉不能构成对案件诉讼时效中断的事由。原审法院认为：首先，关于李彩文应否对《网络通信架空工程（墙壁）施工合同》及《管线综合施工内部承包协议》承担合同责任的问题。虽两份合同上均载明甲方为广东中人企业（集团）第十九工程处，且也加盖有内容为“广东中人企业（集团）第十九工程处”印某印章，但李彩文既没有举证证明广东中人企业（集团）第十九工程处具有独立法人资格，或系由广东中人企业（集团）有限公司合法设立的分支机构，也未能提交其受广东中人企业（集团）有限公司委托其签订上述两份合同的相关资料，因此，李彩文作为合同签订人应对上述两份合同承担合同责任。其次，关于诉讼时效问题。从马英亮提交的通话录音内容来看，马英亮曾于2011年3月份多次向李彩文催收工程款和保证金，李彩文每次都答应只要搞到钱就支付给马英亮，表明李彩文同意履行义务，该同意履行义务的意思表示构成法律规定的诉讼时效中断。2012年，马英亮又通过诉讼方式[案号：（2012）穗番法民二初字第1206号]向李彩文主张过涉讼工程款，虽该案后来马英亮撤诉，但马英亮提起该案诉讼的行为又再一次构成了诉讼时效的中断，诉讼时效应从其起诉之日起重新计算，至2013年9月22日提起案件诉讼时，时间尚未经过2年，仍处于诉讼时效期间内。关于工程款问题。合同约定了工程单价，工程款按照实际铺设工程款进行结算，就铺设的工程量，马英亮提交了一份案外人梁某出具的《网络通信架空工程质量验收情况》予以证实，但李彩文称根本不认识梁某，从而不确认该验收情况的真实性，而马英亮也未能举证证明梁某与李彩文之间的关系。另一方面，从马英亮与李彩文的通话录音内容来看，至录音时，马英亮、李彩文之间尚未就工程量进行核算，李彩文在电话中要求马英亮与一个叫老杨的人进行工程量核算。此对话内容显然与《网络通信架空工程质量验收情况》不能吻合。因此，原审法院对马英亮主张的施工工程量不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，马英亮应该对其未能充分举证证实其实际施工工程量承担举证不能的不利后果。马英亮要求李彩文支付63211.5元工程款和相应利息的请求，依据不足，原审法院不予支持。关于保证金问题。《管线综合施工内部承包协议》约定，乙方（即马英亮）必须向甲方（即李彩文）交纳材料押金50000元，合作期为一年，合作期满无材料丢失，保证金十五天内无息全部退给乙方。李彩文确认马英亮支付了50000元保证金，虽其抗辩保证金不是其个人收取，而是广东中人企业（集团）第十九工程处收取，但因李彩文未举证证实该工程处的主体资格，而收据上载明的经手人为李彩文，原审法院对李彩文的抗辩不予采纳。合作期已经在2004年8月10日届满，李彩文并未举证证明发生了没收保证金的情形，应承担举证不能的不利后果，因此，李彩文应于2004年8月25日前将收取的50000元保证金退还给马英亮，但李彩文未依约退还保证金，应承担相应的违约责任。马英亮请求李彩文返还50000元保证金及支付利息损失的请求，合法有理，原审法院予以支持。至于利息计算标准，由于双方并未在合同中对逾期返还保证金的违约责任进行约定，故应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算为宜，即李彩文应支付的保证金逾期返还利息为以保证金50000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2004年8月26日计算至款项还清之日止，但利息总额以本金50000元为限。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年2月20日作出如下判决：一、李彩文应于判决发生法律效力之日起五日内返还马英亮保证金50000元，并向马英亮支付相应利息，利息以保证金50000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2004年8月26日计算至款项还清之日止，利息总额以本金50000元为限；二、驳回马英亮的其余诉讼请求。一审案件受理费4130元，由马英亮负担2346元，李彩文负担1784元。判后，上诉人马英亮、李彩文均不服原审判决，向本院提起上诉。其中马英亮上诉称：（一）马英亮提交的《网络通信架空工程质量验收情况》可以证实马英亮施工工程量及工程量验收合格的真实性。梁某是李彩文处的员工，其在《验收情况》上签名是职务行为，法律后果应有李彩文承担。梁某出具的《网络通信架空工程质量验收情况》是用抬头为“广东中人工程设计有限公司”的纸张书写的，该公司与李彩文存在关联性；并且该纸张上还印有“地址：广州市天河区上元岗中成路300号”的字样。据查该地址与广东中人企业(集团)在广东省工商行政管理局的工商登记注册地址是一致的，通过上述证据有理由相信梁某是李彩文的员工，其在该《验收情况》上签名是职务行为，法律后果应由李彩文承担。另外，李彩文在原审开庭辩称涉案工程未经验收，却又当庭承认涉案工程已经交付并正常使用至今，明显自相矛盾，与事实不符。由此可知正如《验收情况》所述，马英亮施工工程验收合格是真实存在的。其次，原审法院认为“马英亮未能举证证明梁某与李彩文之间的关系”未充分考虑双方举证能力，过分加重马英亮的举证责任。本案中，梁某是否为李彩文的员工，马英亮作为工程施工方，李彩文作为雇主，双方的举证能力存在较大的差距，李彩文若不认可马英亮的主张，理应也有能力举出相应的证据予以反驳，而李彩文否认梁某为其员工，完全可以通过提供完整的员工名单、员工工资表、员工考勤记录等证据予以证实，但李彩文未提供任何证据。（二）马英亮提交的通话记录涉及的对话内容与《网络通信架空工程质量验收情况》中提及的施工工程量和工程款相吻合，应认定马英亮施工工程量的真实性。通话录音内容与《网络通信架空工程质量验收情况》中所记载的内容无论是施工地区还是施工工程量都是一致的，并且李彩文在通话录音中也亲口承认了工程款和工程量的事实，因此马英亮主张的施工工程量是真实存在的。为此上诉请求：1.撤销原审判决的第二项，改判为李彩文向马英亮支付工程款63211.5元及利息损失45571.8元（根据金融机构贷款平均利率7.27%从2003年11月20日至2013年10月20日并持续支付至付清之日）；2.一、二审诉讼费用由李彩文承担。李彩文答辩称不同意马英亮的上诉请求及事实与理由，并上诉称：（一）原审判决认定事实错误。首先，原审判决认定“马英亮曾于2011年3月份多次向李彩文催收工程款和保证金，李彩文每次都答应只要搞到钱就支付给马英亮，表明李彩文同意履行义务，该同意履行义务的意思表示构成法律规定的诉讼时效中断。”（判决书第7页第1-3行），该认定与客观事实不符。事实上，由于马英亮没有完全履行其与广东中人企业（集团）第十九工程处所签订的上述《网络通信架空工程（墙壁）施工合同》和《管线综合施工内部承包协议》即单方决定终止履行，并且在未与李彩文及广东中人企业（集团）第十九工程处进行工程及材料交接的情况下即擅自撤离了工程现场，由此造成了发包方广东中人企业（集团）第十九工程处材料的大量丢失。马英亮自知理亏，所以长期来未与李彩文及广东中人企业（集团）第十九工程处的其他管理人员联系。直至2010年11月12日至27日的广州亚运会举行前，马英亮才突然通过手机联系李彩文，提出工程款和材料押金的事，并希望再次与李彩文合作承揽工程。马英亮在原审提交的通话录音都是在这个时期的通话录音，并不是2011年3月份的通话录音，关于这一问题，在马英亮提交给法庭的录音材料中是可以得到证实的，“录音内容(1103163300)”记录：“李：亚运从一号开始到三十号全部都不给做。”这是李彩文拒绝与马英亮再次合作的委婉回复，这一内容正好证明了李彩文与马英亮通话录音是在广州亚运会(2010年11月12．27日)之前发生的，并不是原审所认定的2011年3月。其次，马英亮声称曾于2012年向法院提起过诉讼而后又撤回起诉，对此，李彩文并不知情，并没有收到过法院的应诉通知，马英亮也并未向原审提交过起诉和撤诉的相关法律文件支持这一主张。所以，马英亮的起诉已超过诉讼时效。（二）原审判决对举证责任的分担确定错误，李彩文不是适格的被告主体。本案中与马英亮签订《网络通信架空工程（墙壁）施工合同》和《管线综合施工内部承包协议》并收取材料押金的是广东中人企业（集团）第十九工程处，并不是自然人个体的李彩文，李彩文只是广东中人企业（集团）第十九工程处的一名负责人，其行为绝对是一种职务行为。原审判决仅凭马英亮的口述与无端质疑，说广东中人企业（集团）有限公司曾回复他称其司根本没有设立第十九工程处，原审却并未要求马英亮提供该回复，就将本应由马英亮承担的举证责任强加给李彩文，这与民事诉讼法所规定的谁主张谁举证的原则相违背。（三）原审由李彩文向马英亮支付保证金（材料押金）的利息违背了签订合同时当事人的共同意思。根据李彩文与马英亮签订的《管线综合施工内部承包协议》第二条，返还材料押金伍万元必须同时具备两个条件，一是合作期满，二是无材料丢失。本案中，马英亮是在未完全履行合同的情况下，仅履行了一个月的合同期限即单方提前违约终止了履行合同，并且，马英亮至今未能举证证明其与发包方广东中人企业（集团）第十九工程处或者李彩文进行了材料交接，自己无材料丢失的情形。即使本案没有超过诉讼时效规定，马英亮及其所负责的广东中人企业（集团）第十九工程处也暂无向马英亮返还保证金（材料押金）的成就条件，返还条件成就后的十五日内也应依据合同的约定是无息返还。至今返还条件尚未成就，无须支付利息。为此上诉请求：撤销原审判决第一项，并改判驳回马英亮的该项诉讼请求。上诉人马英亮与上诉人李彩文对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，李彩文表示：1.签订案涉合同没有取得广东中人企业（集团）有限公司第十九工程处的授权，且广东中人企业（集团）有限公司亦没有追认其签约行为；2.没有证据证明其交付给马英亮的材料内容。马英亮表示：除提交《网络通信架空工程质量验收情况》外，其无法提供其他双方之间的签证凭证。二审中，双方当事人共同确认以下事实：1.广东中人企业（集团）第十九工程处没有进行工商登记;2.案涉工程没有实际进行结算。本院认为：本案二审争议的焦点问题为：（一）李彩文的诉讼主体资格认定；（二）马英亮主张的工程款及利息应否予以支持；（三）材料押金应否予以退还。关于李彩文的诉讼主体资格认定问题。本案中，虽然案涉合同的签约方为广东中人企业（集团）第十九工程处，但双方当事人均确认广东中人企业（集团）第十九工程处没有进行工商登记，因此，李彩文不能举证证明广东中人企业（集团）第十九工程处具有独立法人资格，或为广东中人企业（集团）设立的分支机构。诉讼中,李彩文亦表示其没有取得广东中人企业（集团）有限公司对于签约行为的追认。因此,原审法院认定李彩文为案涉合同实际签约方正确,本院予以确认。李彩文上诉提出其并非本案适格的诉讼主体，缺乏合同依据，本院不予采信。关于马英亮主张的工程款及利息应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，因案涉工程没有进行结算，因此，马英亮应当就其主张的工程款所依据的工程量计算承担举证责任。现马英亮表示除提交《网络通信架空工程质量验收情况》外，其无法提供其他双方之间的签证凭证。首先，马英亮主张《网络通信架空工程质量验收情况》的验收人梁某为李彩文员工，其签名行为属职务行为，则马英亮应对梁某的身份承担举证责任，但马英亮对此并无法举证证明。其次，梁天然出具的《网络通信架空工程质量验收情况》中“广东中人工程设计有限公司”的抬头以及印有“地址：广州市天河区上元岗中成路300号”的字样，与梁某的身份并不存在必然关系，即使存在一定关系，也是与广东中人工程设计有限公司而非李彩文。第三、马英亮主张其提交的通话录音涉及的对话内容与《网络通信架空工程质量验收情况》中所提及的施工工程量和工程款相吻合，但从录音内容可以看出，对话中所涉及的工程量为马英亮的单方陈述，李彩文只是要求案外人老杨核对该数目并未对该数目予以确认。综上，马英亮所提交证据均不足以证明其所主张的工程款，原审法院据此驳回其对于工程款及利息的诉求正确，本院予以维持。马英亮对此提出的上诉理由均缺乏事实依据，本院不予采信。关于材料押金应否予以退还的问题。《管线综合施工内部承包协议》约定：马英亮必须向李彩文交纳材料押金50000元，合作期为一年，合作期满无材料丢失，保证金十五天内无息全部返还给马英亮。李彩文上诉称马英亮单方提前违约终止履行合同且并未举证证明其与发包方或李彩文进行材料交接，故不应退还材料押金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，李彩文作为交付材料一方应当对于实际交付给马英亮的材料承担举证责任，在李彩文无法证明其交付了何种材料予马英亮的情况下，其以马英亮无法证明材料全部交还作为抗辩的理由显然不能成立，本院不予采信。因案涉合作期已实际届满一年，故马英亮主张材料押金退还的条件已经成就，原审法院判令李彩文退还材料押金5000元及利息，上述处理并无不当，本院予以维持。至于诉讼时效的问题。从马英亮提交的录音资料审查，可以确认马英亮曾多次向李彩文催收工程款和保证金，而李彩文亦多次表示同意履行义务，原审法院认定李彩文同意履行义务的意思表示构成法律规定的诉讼时效中断正确，本院予以确认。对于李彩文上诉认为从录音内容（1103163300）记录“李：亚运从一号开始到三十号全部都不给做”可以证明通话时间是在广州亚运会（2010年11月12-27日）之前发生的，故马英亮的诉讼已过诉讼时效。本院认为，一方面该陈述为李彩文单方陈述，另一方面仅凭该记录也无法必然推论出通话时间。另，马英亮曾就案涉纠纷提起诉讼[案号：（2012）穗番法民二初字第1206号]而后又撤回起诉，李彩文上诉认为其并未收到法院的应诉通知并不构成马英亮的起诉已过诉讼时效的合理抗辩。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马英亮、李彩文上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由上诉人马英亮负担2476元，上诉人李彩文负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 张 怡代理审判员 余 盾代理审判员 蔡 峰二〇一五年八月十七日书 记 员 张永亮