浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终2446号上诉人（原审被告）：郑源平，男，1964年5月11日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：杨梦云，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石素英，女，1959年4月3日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：叶玉敏（系被上诉人儿子），男，住乐清市。上诉人郑源平与被上诉人石素英健康权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑源平上诉请求：撤销原判并依法改判驳回石素英的诉讼请求。事实和理由：一、郑源平并无殴打石素英的侵权行为。只有张桂英一人看到了郑源平踢了石素英一脚，但该证言已经被郑源平提供的张桂英的录音推翻。同时***的录音也可以表明，石素英的配偶叶选岩承认石素英石自己磕碰造成的并非郑源平造成。朱珠凤的证言也表示没有殴打事实。从郑源平提供的视频中可以看出，从郑源平走到石素英的家门口到其离开只用了50秒的时间，在这么短的时间郑源平不可能完成推搡石素英又与石素英对骂，并踢了石素英一脚的一系列动作。检查笔录、照片等证据表明石素英的伤情，但是不能证明系郑源平造成。公安机关的询问笔录也属于证人证言，应该由证人出庭。张桂英系石素英的工人。根据民事诉讼法规定，与当事人密切关系或者未经出庭质证的证人证言不能单独作为定案的事实依据。二、一审法院认定的赔偿金额有误。石素英为提供医疗费发票的原件，真实性无法核实。发票抬头的科室是胃肠外科，并没有外伤用药，与本案无关联。石素英已经达到法定退休年龄，不存在误工费。交通费未提供正式发票。三、本案应该先行后民。本案定案依据系公安机关在作出行政处罚过程中采集。公安机关在收集证据时未保持中立，收集的证人证言都系与石素英有密切关系的证人作出，证据过于片面。在殴打事实未被最终确认生效前，一审法院不应当直接采用行政处罚过程中收集的证据作为直接定案依据。不排除公安机关重新收集证据，重新认定事实的可能。一审法院应当先中止审理等待行政案件的审理结果。根据民事诉讼法规定，中止审理恢复审理应当通知诉讼参与人，且应当在开庭前3日告知开庭时间。郑源平一直在外地，一审法院未告知恢复审理的时间，造成郑源平未能充分准备。石素英辩称，公安机关所作的处罚处理是公正的。郑源平有殴打石素英，并有证人张桂英亲眼所见。一审判决认定事实正确，请求维持原判。石素英向一审法院起诉请求：判令郑源平赔偿石素英医疗费11176.14元、劳务费用31.15元、误工费19900元（182.56元/天×109天）、护理费3420元（180元/天×19天）、交通费5000元、住院伙食补助费570元（30元/天×19天）、营养费570元（30元/天×19天）计40667.29元。一审法院认定事实：2017年3月30日，石素英至乐清市人民医院住院治疗19天，伤情经诊断为：右侧耻骨联合处腹壁、右侧腹股沟软组织挫裂伤伴小血肿形成、右腹股沟区、右会阴、右腰背部软组织挫伤等。2017年6月6日，乐清市公安局乐公（翁）行罚决字[2017]12178号《行政处罚决定书》，决定对郑源平行政拘留14日，罚款800元。郑源平申请复议后，温州市公安局作出复议决定。2018年3月7日，温州市鹿城区人民法院作出（2017）浙0302行初327号行政判决，撤销乐清市公安局于2017年6月6日作出乐公（翁）行罚决字[2017]12178号《行政处罚决定书》的行政行为，撤销温州市公安局于2017年8月25日作出温公复决字[2017]56号《行政复议决定书》的行政行为，责令乐清市公安局自该判决生效之日起90日内重新作出行政行为。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案郑源平在双方发生纠纷后，在石素英家中踢了石素英大腿根一脚，造成石素英受伤，应承担相应的赔偿责任。石素英在郑源平殴打叶选岩时，虽有骂郑源平的行为，郑源平则用脚踢了其大腿根一脚，其不存在过错。郑源平主张原告石素英存在过错，叶选岩也存在过错，依据不足，不予支持。石素英的各项损失认定如下：1.医疗费：石素英提供的票据金额计11176.14元，其中伙食费1134元应予扣除，故确定医疗费为10042.14元；2.误工费：石素英主张按每天182.56元的标准计算109天。被告郑源平认为，石素英已超过退休年龄且未提供收入证明，误工期过高，误工费标准过高。石素英未提供证据证实其固定收入或最近三年的平均收入，郑源平亦未举证证明原告的收入情况，而石素英年龄虽已超过退休年龄，但其并未尚未丧失劳动能力，故对石素英关于误工费的诉讼请求，本院予以支持。误工费参照2016年浙江省私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资37295元标准计算，误工期限考虑原告石素英的伤情，参考医疗机构意见，酌情确定为30天，故确定误工费为3065.34元。3.护理费：护理时间参照住院期间确定为19天，护理费用参照2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元标准计算，故确定护理费为2935.11元；4.交通费：根据石素英的伤情及治疗、鉴定经过，酌情予以支持500元；5.住院伙食补助费：石素英住院时间为19天，按每天30元的标准计算，故确定住院伙食补助费为570元；6.劳务费用：31.15元；7.营养费：石素英未能提供相应的证据予以证明，故不予支持。综上，石素英因本案纠纷所致各项损失共计17143.74元。综上所述，石素英的诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、郑源平于判决生效之日起十日内支付石素英医疗费、劳务费用、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费合计17143.74元。款交本院民一庭转付。二、驳回石素英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费400元，减半收取200元，由郑源平负担。二审审理期间，石素英提供了浙江省乐清市人民政府于2018年7月12日作出的乐政复决字[2018]40号行政复议决定书，证明行政复议决定书对乐清市公安局作出的乐公（北）行罚决字[2018]10952号行政处罚决定书予以维持的事实。郑源平质证认为，对该行政复议决定书的真实性认可，但是郑源平对该行政复议决定的结果不服，会提起行政诉讼。本院认为，双方对该证据真实性均认可，本院予以确认，但由于该行政复议决定书尚未发生效力，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于郑源平有无殴打石素英，根据石素英提供的事发当日即2017年3月30日乐清市公安局翁垟派出所对张桂英的询问笔录，结合乐清市公安局的检查笔录、体表原始伤情记录表、照片，可以证明石素英被郑源平殴打造成损伤的事实，因此，一审判决郑源平承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。郑源平主张询问笔录属于证人证言，证人应出庭作证，本院认为，该询问笔录系由公安机关制作，属于书证，与证人证言不同，并不需要被询问人出庭作证。关于郑源平提供的张桂英、***的录音，由于系事后郑源平与其通话录音，且由郑源平自行提供，张桂英、***均未出庭，无法核实张桂英、***陈述内容的真实性，一审未予采信并无不当。关于视频资料，由于对事发现场状况未记录，不能证明待证事实，本院不予采信。关于石素英的医疗费，一审根据石素英提供的出院记录、医疗费用收费票据、住院费用清单等证据，可以证明石素英受伤治疗用药及其费用的事实，因此，一审判决医疗费为10042.14元并无不当，郑源平主张因石素英治疗科室为胃肠外科及无针对外伤用药而主张医疗费与本案无关联性，本院认为，根据石素英住院治疗时间及医院病理诊断为踢伤的情况，与石素英受伤的情况相吻合，且郑源平未提供证据证明石素英用药的不合理性及治疗部位非其受伤部位，本院对郑源平的主张不予支持。关于误工时间，根据石素英的医嘱记录，一审判决误工时间为30天并无不妥之处，本院予以维持。关于交通费，根据石素英住院治疗的情况，一审酌定交通费并无不当。关于郑源平主张应待行政处罚案件审理完毕后再审理本案，本院认为，由于判断行政处罚是否合法的标准与判定民事责任是否承担的标准不同，二者没有必然的关联性，一审根据双方提供的证据已经可以查明案件事实，本院对其该主张不予支持。关于郑源平主张一审未及时告知其开庭审理时间。一审开庭时间是2018年5月17日，一审法院在2018年5月7日已经向郑源平邮寄送达了传票，并由其家人代收，并于2018年5月15日向郑源平手机号发送短信，告知其开庭的时间和地点，一审法院送达程序并未违反法律规定，本院对郑源平该主张不予支持。综上所述，郑源平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费400元，由郑源平负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一八年七月二十七日法官助理郭阳平代书记员 戴 扬