山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)日民一终字第418号上诉人（原审原告）：蒋某，女。委托代理人：潘月华，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于某甲，男。委托代理人：姚记全，山东隆诚律师事务所律师。上诉人蒋某因与上诉人于某甲离婚纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第3995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：蒋某和于某甲于2008年秋天经人介绍相识，于2009年3月25日举行结婚仪式并同居生活，××××年××月××日办理结婚登记手续，于××××年××月××日生育婚生子于某乙，现随于某甲共同生活。蒋某、于某甲结婚初期感情较好，后常因家庭琐事发生纠纷，蒋某于2014年10月20日诉至原审法院，请求离婚。庭审中蒋某称发现于某甲有婚外情，并提交了照片、聊天记录等证据予以证实，于某甲均予以否认。蒋某的婚前个人财产有：海尔冰箱一台、海信洗衣机一台，以上财产均在蒋某、于某甲婚后共同居住的楼房内。于某甲的婚前个人财产有：于某甲于2006年签订商品房买卖合同，购买的日照市碧海小区的楼房（产权证号：日房字第××号）一处，购房款为325616.76元，包括首付款125616.76元与中国建设银行贷款20万元。2009年9月14日，于某甲将该楼房出售，取得楼房款335000元，其中有160000元用于偿还该楼房的剩余贷款。蒋某、于某甲共同财产有：沙发一套、茶几一个、床两张、格力挂式空调一台、电视柜一个、比德文电动车一辆、微波炉一台，以上财产均在蒋某、于某甲婚后共同居住的楼房内，蒋某、于某甲均认可上述财产价值3200元。2010年5月12日，蒋某、于某甲按揭贷款购买了颐景园小区28号楼2单元402室的楼房一套（产权证号：莒房权证城区字第××号），庭审中，于某甲称该楼房系从他人手中转买的单位团购房，于某甲对转买事宜予以认可，但双方对楼房实际总价款存在异议。于某甲主张该楼房实际总价款为432755元，包括楼房首付款157755元、银行贷款220000元、转让费55000元，并且在办理转卖事宜时，于某甲以婚前个人财产支付了转卖人垫付的首付款100000元及转让费55000元，共计155000元，于某甲为证实其主张提供了婚前、婚后两套楼房的买卖合同、中国邮政储蓄银行账户交易明细、中国建设银行个人贷款结清明细、中国建设银行个人贷款对账单等证据予以证实。蒋某对首付款及银行贷款数额予以认可，但主张楼房转让费为48000元，且上述首付款中有80000元系蒋某父母出资，但未提供证据证实。购房款为377755元，包括在中国建设银行贷款220000元，截止庭审辩论终结前该贷款尚有185713.2元未还，庭审中蒋某、于某甲均认可楼房价值500000元。于某甲称该楼房系从他人手中转买的单位团购房，实际总价款为432755元，包括楼房首付款157755元、银行贷款220000元，转让费55000元，办理转卖事宜时，于某甲以婚前个人财产支付了转卖人垫付的首付款100000元及转让费55000元，共计155000元；蒋某对楼房转买事宜予以认可，但主张转让费为48000元，且上述首付款中有80000元系蒋某父母出资，但未提供证据证实。于某甲为支持其辩解提供了婚前、婚后两套楼房的买卖合同、中国邮政储蓄银行账户交易明细、中国建设银行个人贷款结清明细、中国建设银行个人贷款对账单等证据，蒋某质证认为上述证据无法证实双方婚后房产系于某甲用婚前楼房出售款购买，但未提供反驳证据。蒋某主张双方有婚后共同财产长城牌轿车一辆，于某甲已于2014年10月13日将该车以1万元的价格出售并过户，庭审中蒋某提供其与于某甲的短信息及蒋某与车辆现车主的通话录音，短信息内容为：“…你小看我能力了！车我能过户！其实任何东西都不是问题…”用于证实于某甲在离婚前恶意转让财产。于某甲质证车辆过户系在离婚起诉之前，且无法证实录音中的人系现车主，不能证实于某甲恶意转让财产，同时辩称该车实际出售价款为28000～29000元，并已用于偿还借款及共同生活。蒋某主张婚姻关系存续期间于某甲投资3.5万元开办饼店一处，于某甲辩称该饼店系自己的姐姐投资开办，只是受雇于自己的姐姐在饼店打工，蒋某对自己的主张未提供证据证实。于某甲另主张分割蒋某、于某甲及婚生子于某乙的在平安人寿的人寿保险及蒋某的医疗保险金和养老保险金，但未提供相关证据。蒋某主张共同债务有：蒋某父亲为于某甲垫付入股股金7.7万元，并提供于某甲书写的欠条一张，于某甲辩称入股属实，但不存在真实借贷关系；蒋某另主张在交新房钥匙时其母亲垫付11485元，并提供于某甲书写的记账本一页，该记账本中载明：“…交房子11485元（蒋妈给交）…蒋妈另给1000元电费…于爸给12000元。”于某甲质证认为该记账本记载属实，但不构成债务。于某甲主张有共同债务：于某甲于2011年4月份、2012年6月份分别借史某1.5万元、2万元用于装修房子和做生意，未提交书面证据，但证人史某出庭发表证人证言，蒋某质证认为该债务不存在。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、结婚证、房权证、房屋买卖合同等。原审法院认为：婚姻以夫妻感情为纽带，幸福以家庭和睦为基础。蒋某、于某甲婚后经常因家务琐事发生矛盾冲突，致使夫妻感情日趋淡漠，双方至今仍未和好且于某甲同意离婚，表明蒋某、于某甲夫妻感情确已破裂，蒋某诉至原审法院请求离婚，应予准许。婚生子于某乙现随于某甲共同生活，为有利于婚生子于某乙成长，以于某甲抚养为宜，蒋某应当支付子女抚养费至于某乙独立生活时止。蒋某的婚前个人财产归蒋某所有；于某甲婚前购买的楼房，其于婚后出售，结合蒋某、于某甲的收入状况和双方婚姻关系存续的时间，所得价款部分用于购买婚后涉案楼房存在较大可能。于某甲提交的证据，能够与其陈述相互佐证并形成较为完整的证据链，故对于于某甲以其婚前个人财产支付婚后楼房转卖人垫付的首付款10万元并另支付转让费5.5万元的辩解原审予以采信，在分割现有住房时予以考虑。关于共同财产。本案中，于某甲以其婚前财产出资的155000元应为蒋某个人所有，其余购房款57755元（楼房总价款432755元-贷款220000元-于某甲支付的首付款100000元-转让费55000元）因于某甲未对其来源作出合理解释，应视为夫妻共同出资，蒋某所占份额为28877.5元。因该楼房首付款系于某甲出资且为方便婚生子于某乙成长和生活，该楼房宜判归于某甲所有，该楼房的剩余贷款185713.2元由于某甲负责偿还，于某甲应当支付给蒋某该楼房的应得份额。根据购房款来源情况，于某甲应付给蒋某楼房应得份额折现款42648.7元{314286.8元（楼房现价值500000元-贷款余额185713.2元）×[28877.5元÷212755元(楼房总购房款432755元-贷款220000元）]}。但考虑到本案中于某甲在婚姻关系存续期间存在一定过错，本着照顾妇女合法权益的原则，在分割共同财产时应对无过错方进行补偿，酌情将购房款中的全部夫妻共同出资部分判归蒋某所有，由于某甲付给蒋某楼房应得份额折现款85297.4元。夫妻共同财产中的沙发一套、茶几一个、床两张、格力挂式空调一台、电视柜一个、比德文电动车一辆、微波炉一台以归于某甲所有为宜，由于某甲付给蒋某折现后的全部份额3200元。关于长城牌轿车，于某甲陈述该车实际出售价款为28000～29000元，该自认数额不具体明确，应作出不利于于某甲的解释，故本院推定该车出售款为29000元。离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方，分割夫妻共同财产时，可以不分。结合蒋某提交证据，可以认定于某甲存在恶意转移财产行为，故对于该车辆出售款29000元以蒋某所有为宜；对于蒋某主张的饼店，因蒋某未提供证据证实，原审不予支持；对于于某甲主张的蒋某、于某甲及婚生子于某乙在平安人寿的保险3份及蒋某在妇幼保健院的医疗保险金、养老保险金，因人寿保险具有人身专属性，且是否投保完全自愿，以归受益人所有为宜；因医疗保险金、养老保险金具有人身专属性，且于某甲存在一定过错，该权益以蒋某享有为宜。关于共同债务。蒋某主张的欠其父亲入股股金7.7万元、于某甲主张的借史某3.5万元，因涉及其他债权人利益，本案中不予处理，相关权利人可另行主张权利；对于蒋某主张的其母亲垫付交房款11485元，结合蒋某、于某甲陈述及于某甲书写的记账本，蒋某母亲并未明确表示赠予蒋某一方，应视为对蒋某、于某甲双方的赠予，不应作为债务处理。关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，于某甲在婚姻关系存续期间确实存在一定过错，但未造成严重后果，蒋某主张精神损害抚慰金30000元过高，结合本案案情，原审酌定为5000元。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，原审判决：一、准予蒋某与于某甲离婚；二、婚生婚生子于某乙由于某甲抚养，蒋某于每年12月31日前给付于某甲子女抚养费8556元，自2015年2月其至于某乙独立生活时止；三、蒋某的婚前个人财产海尔冰箱一台、海信洗衣机一台归蒋某所有；四、蒋某、于某甲的婚后共同财产位于颐景园小区28号楼2单元402室楼房（产权证号：莒房权证城区字第××号）一套归于某甲所有，该楼房在中国建设银行的按揭贷款185713.2元由于某甲负担，于某甲付给蒋某楼房应得份额折现款85297.4元；楼房内共同财产沙发一套、茶几一个、床两张、格力挂式空调一台、电视柜一个、比德文电动车一辆、微波炉一台归于某甲所有，于某甲付给蒋某共同财产应得份额折现款32200元（汽车出售款29000元+其他共同财产应得份额折现款3200元）；五、于某甲付给蒋某精神损害抚慰金5000元；六、驳回蒋某的其他诉讼请求。上述第四项、第五项合并，于某甲于判决生效后十日内付给蒋某122497.4元；案件受理费300元，由蒋某负担。上诉人蒋某不服原审判决上诉并针对上诉人于某甲的上诉答辩称：一、蒋某在一审中提交照片、聊天记录、信件等证据证明于某甲在婚姻关系存续期间有外遇，原审法院在财产分割方面未给予无过错方照顾错误。二、双方购买颐景园小区28号楼2单元402室首付款非于某甲个人出资，原审未经拍卖程序亦未进行当庭竞价即对房屋价值进行确认错误，原审对房屋份额划分错误。共同财产还有民房一处，该民房系双方婚后共同建设，原审未对该财产进行分割错误。三、蒋某系莒县妇幼保健院临时工作人员，月固定工资收入1200元，原审判决蒋某承担抚养费8556元/年无事实依据，于某乙自幼随蒋某生活，故其应当由蒋某直接抚养，原审没有对探望权作出判决，进一步侵害了蒋红的亲情权。四、于某甲在出售长城牌轿车时未经蒋某同意，原审中蒋某提交的短信及电话录音足以证明余全波存在隐藏、转移、变卖财产的行为。请求撤销原判，依法改判，诉讼费由于某甲承担。上诉人于某甲不服原审判决上诉并针对上诉人蒋某的上诉答辩称：一、原审认定事实错误。于某甲于2010年5月12日购买的颐景园小区28号楼2单元402室的首付款212755元均系于某甲个人出资，该出资来源于于某甲婚前购买的日照市碧海小区的楼房出售后的楼房款及复员专业费，蒋某完全没有出资，故原审认定首付款57755元为夫妻共同出资错误。二、原审认定于某甲在婚姻存续期间存在一定过错无任何事实依据，根据婚姻法的规定存在重婚或有配偶者与他人同居的情形才判决由对方支付精神损害抚慰金。仅凭被于某甲提供的照片、聊天记录等证据不能证明于某甲存在重婚或有配偶者与他人同居的情形。因此，原审判决将购房款85297.4元归蒋某所有、并支蒋某5000元精神损害抚慰金无事实和法律依据。三、于某甲出售长城牌轿车时双方尚未分居，蒋某尚未提起离婚诉讼，非法律规定的恶意转移财产的情形。四、蒋某及婚生子于某甲均居住在城区，按城区人均消费性支出计算抚养费合理，蒋某虽系临时工，工作不固定，收入也不稳定，1200元也并非其实际收入，所以不能将1200元作为抚养费计算的依据。请求依法改判或发回重审。二审查明：二审中，蒋某提交工资发放明细表及工作证明各一份，证明上诉人蒋某的月固定收入约为人民币1200元。工资发放明细表显示其实发工资约为1485元，综合考量其收入水平、消费支出情况等因素，婚生子于某乙抚养费应当按照其固定收入的20%计算较为合适，但是蒋某自愿每月支付婚生子于某乙600元抚养费。于某甲对以上证据质证称，对工作证明的真实性没有异议，但对其证明的事项有异议，实发工资与工资表数额不符，蒋某系莒县妇幼保健院的临时工，工作不固定，用人单位及蒋某可以根据合同的期限以及合同履行的实际情况随时解除这种聘用关系，故不能以此作为认定蒋某收入的依据。对工资表载明蒋某的应发工资平均在1900元以上，并非1200元，故原审按照城镇人均消费性支出计算婚生子于某乙的抚养费正确。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第二条、第五条、第三十二条之规定，婚姻关系是男女双方在自愿、合法基础上以永久共同生活为目的的结合。婚姻关系中的双方应以当相互忠实、相互尊重、相互帮助，实现家庭关系的平等、和睦、文明为准则。蒋某与于某甲婚姻关系存续期间，因家务琐事经常发生矛盾冲突，蒋某诉至法院要求判决离婚，且于某甲亦同意离婚，原审认定蒋某与于某甲夫妻感情确已破裂并准予双方离婚符合法律规定，本院予以维持。子女抚养问题，应当从有利于子女身心××，保障子女和合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。婚生子于某乙现随于某甲共同生活，结合蒋某和于某甲的收入情况，原审判决婚生子于某乙由于某甲直接抚养符合法律规定，本院予以维持。蒋某请求判令婚生子于某乙由其直接抚养的证据不充分，本院不予支持。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。故蒋某有权探望婚生子于某乙，于某甲应予以配合。确定子女抚养费数额应当以实现子女最大利益为原则，虽然父母双方的负担能力是确定子女抚养费的重要考虑因素，但并非唯一的因素，亦非决定性因素，故蒋某要求判决减少其支付婚生子于某乙的抚养费数额的主张，本院不予支持。原审综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力、当地的实际生活水平等因素确定蒋某应当支付婚生子于某乙的抚养费数额正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。原审庭审中，蒋某、于某甲对2010年5月12日购买的颐景园小区28号楼2单元402室房屋价值为50万元均无异议，原审据此认定房屋价值并无不当。于某甲提交的证据能够证明房屋首付款中的155000元系于某甲婚前个人财产，原审依据房屋首付款大部分系于某甲支付的事实并结合婚生子于某乙××成长的需要，判决房屋所有权归于某甲正确。因于某甲未提供证据证明57755元首付款的来源，原审认定该部分款项系夫妻共同财产并无不当。原审依据照顾女方权益原则并结合于某甲在婚姻关系存续期间存在过错的事实，酌情将共同出资部分的全部房屋折现款共计85297.4元均判归蒋某所有，符合法律规定。故蒋某上诉关于原审法院对房屋未经拍卖、竞价程序即确定其价值系审判程序违法、房屋所有权判归于某甲所有错误的主张，不能成立，本院不予支持。于某甲未提供证据证明房屋首付款57755元款项的来源，故其上诉关于原审该57755元首付款系其出资的主张，无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以不分或少分。原审审理过程中，蒋某提交的手机信息及通话录音等证据足以证明于某甲存在恶意转让财产的行为，原审据此将于某甲出售长城汽车所得价款判归蒋某所有符合法律规定，于某甲上诉关于其转让行为非恶意转让财产行为的主张，不能成立，本院不予支持。原审审理过程中，蒋某提交照片、聊天记录等证据证明于某甲在婚姻关系存续期间有婚外情，原审据此认定于某甲对双方感情的破裂有过错，并依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定酌定于某甲支付蒋某精神损害抚慰金5000元符合法律规定，于某甲上诉关于其在婚姻关系存续期间不存在导致双方感情破裂的过错的主张不能成立，本院不予支持。经查阅原审卷宗，原审庭审过程中蒋某未主张分割夫妻共同所有的其他房屋，亦未提供证据证明双方婚姻关系存续期间存在建造房屋的事实，原审对此不予处理并无不当。蒋某可凭相关证据对此财产另行主张权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人蒋某、于某甲均担。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣国审 判 员  王林林代理审判员  徐笑梅二〇一五年八月三日书 记 员  叶 迪