江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泰中民终字第00652号上诉人（原审原告）：翟丽娟。委托代理人（特别授权）：殷泰萍，江苏公清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰州市开发区野徐人力资源开发有限公司，住所地泰州医药高新区野徐镇老庄村村民委员会内。法定代表人：曹毕锋，该公司经理。委托代理人（特别授权）：孔祥健、高押华，江苏天滋律师事务所律师。原审第三人：泰州医药高新技术产业开发区野徐镇人民政府，住所地泰州医药高新区野徐镇野徐中路88号。法定代表人：ＸＸ，该镇镇长。委托代理人（特别授权）：孔祥健、高押华，江苏天滋律师事务所律师。上诉人翟丽娟、泰州市开发区野徐人力资源开发有限公司（以下简称野徐人力公司）因劳动争议纠纷一案，均不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2015)泰开民初字第00242号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2015年8月7日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人翟丽娟的委托代理人殷泰萍，上诉人野徐人力公司及原审第三人泰州医药高新技术产业开发区野徐镇人民政府（以下简称野徐镇政府）的共同委托代理人孔祥健庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明:翟丽娟从2008年4月起进入野徐镇政府工作。2012年2月，翟丽娟与野徐人力公司签订劳动合同，约定由野徐人力公司将翟丽娟安排至野徐镇政府的劳保所工作，期限自当年1月1日起至2013年12月31日止，工资标准为1300元/月，由野徐人力公司为翟丽娟缴纳社会保险费用。期满后，双方实际仍继续履行该劳动合同。2014年4月4日，翟丽娟上班时上网打扑克牌，被市效能办明察暗访发现，并责成野徐镇政府作出处理。野徐镇政府于2014年4月8日作出处理情况通报，决定对翟丽娟作辞退处理，野徐人力公司据此于2014年4月11日对翟丽娟作出解除劳动合同决定。翟丽娟不服，诉至泰州市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决《解除劳动合同通知书》无效，由野徐人力公司安排其立即回单位工作，发放拖欠工资28000元，并缴纳相关养老和医疗保险费用。泰州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁委于2015年1月9日作出泰劳人仲案字［2014］267号仲裁裁决书，以翟丽娟从事工勤工作，于2013年8月22日达到50周岁，此后与用人单位发生的争议不属于劳动人事争议仲裁委员会处理范围为由，裁决对翟丽娟各项仲裁请求不予支持。翟丽娟对上述仲裁裁决不服，提起诉讼。原审另查明：野徐镇政府于2011年1月13日设立野徐人力公司，注册资本为10万元。翟丽娟在仲裁庭审中陈述其工作岗位不固定，根据单位安排从事打扫、倒水、送文件之类的服务工作，其在野徐镇政府实际工作至2014年4月11日，工资发放、社会保险费用缴纳均至2014年4月，解除劳动合同时其尚未开始享受基本养老保险待遇。翟丽娟2008年试用期满后月工资为1000元，2012年签订劳动合同时约定的月工资为1300元。泰州地区2013年度在岗职工平均工资为48637元。原审归纳本案争议焦点为：一、解除劳动合同前翟丽娟与野徐人力公司是否存在劳动关系，本案是否属于劳动争议案件受案范围；二、野徐人力公司解除劳动合同行为是否合法，翟丽娟要求野徐人力公司发放拖欠工资并缴纳相关社会保险费用的主张能否得到支持。原审认为：关于争议焦点一，我国目前关于法定退休年龄的确定应适用《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》相关规定，即一般情况下男干部、男工人年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。翟丽娟在仲裁庭审中自认其在野徐镇政府从事打扫、倒水、送文件等工勤工作，故属于女工人，法定退休年龄应为50周岁。翟丽娟出生于1963年8月22日，至野徐人力公司作出解除劳动合同通知时虽已超过法定退休年龄，但其于2013年8月22日达到法定退休年龄后，与野徐人力公司之间的劳动合同履行实际仍在延续。由于享受基本养老保险待遇除需达到法定退休年龄外，还对工龄、养老保险缴费最低年限等有要求，需要办理退休手续，故实践中大量存在劳动者虽达到法定退休年龄，却不能依法享受基本养老保险待遇的情形，此时，若将劳动者与用人单位之间的用工关系认定为劳务关系，则用人单位可随时终止用工关系，对劳动者权益保障不利。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可知，劳动者达到法定退休年龄，并开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系；劳动者虽达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，与用人单位之间的用工关系仍为劳动关系。故翟丽娟达到法定退休年龄后至野徐人力公司作出解除劳动合同决定前这段期间双方仍为劳动关系，由此引发的纠纷属于劳动争议案件受案范围。关于争议焦点二，野徐人力公司与翟丽娟签订劳动合同，将翟丽娟派遣至野徐镇政府工作，约定由野徐人力公司支付翟丽娟工资并缴纳社会保险费用，双方实际上已形成劳务派遣用工形式。因野徐人力公司系野徐镇政府出资设立，注册资本仅为10万元，既不符合《劳动合同法》所规定的劳务派遣机构设立条件，又违反了该法关于用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的相关规定，故野徐人力公司与翟丽娟之间的劳动合同违反上述法律强制性规定，应属无效合同。野徐人力公司与野徐镇政府系非法用工，均存在过错，应对翟丽娟的经济损失承担连带赔偿责任。关于损失认定，比照《劳动合同法》关于用人单位违法解除或终止劳动合同支付赔偿金的规定，按经济补偿金标准两倍予以确定。翟丽娟实际工作年限为6年，应以其被解除劳动合同前12个月的月平均工资计算6个月后，再乘以两倍得出应赔偿数额。关于前述月平均工资，双方均未充分举证证明，且劳动合同所约定的工资标准明显偏低，从有利于保护劳动者权益角度出发，参考野徐人力公司作出解除劳动合同决定前上一年度泰州地区在岗职工平均工资标准，参照（2014）泰开民初字第00933号案件一审生效判决中查明的与翟丽娟工作性质较为相近的万乐月平均工资标准3659元，酌情确定为3600元，故赔偿数额应为43200元。至于翟丽娟要求野徐人力公司立即安排其回单位工作并发放拖欠至今的工资、缴纳相关社保和医保费用等诉讼请求，因双方劳动合同无效，其主张于法无据，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第二款、第四十四条、第四十七条、第五十七条、第六十七条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，作出判决如下：一、驳回翟丽娟的诉讼请求；二、翟丽娟与野徐人力公司于2012年2月7日签订的劳动合同无效；三、野徐人力公司与第三人野徐镇政府于判决生效后十日内连带赔偿翟丽娟因本案劳动合同无效所造成的经济损失计43200元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由野徐人力公司与第三人共同负担（此款翟丽娟已预交，野徐人力公司、第三人在上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付翟丽娟）。原审民事判决书送达，上诉人翟丽娟向本院提起上诉称：因市效能办在2014年4月4日检查发现我与万乐等9人上班有问题，野徐镇政府遂于4月8日突然作出辞退我与万乐的决定，以泰高新野委（2014）25号文解除劳动合同，但并未将通知送达给我们，也未告诉申诉权。我与野徐人力公司签订的是无固定期限劳动合同，其自2014年4月起不让我上班，不支付工资及缴纳各种保险，侵犯了我的合法权益，为此，我申请仲裁，仲裁委以我已达退休年龄为由，驳回了我的仲裁请求。我提起诉讼后，原审认为我与野徐人力公司签订的劳动合同无效错误，因为野徐人力公司是经工商部门核准成立的，其指派我到野徐镇政府工作系合法行为。请求二审法院撤销原判，依法裁定发回重审，或改判支持我的诉讼请求。上诉人野徐人力公司及原审第三人野徐镇政府针对上诉人翟丽娟上诉所称事实、理由与请求共同答辩称：上诉人翟丽娟上诉所称情况与事实不符。一、野徐人力公司与翟丽娟签订的劳动合同期限为2012年1月1日起至2013年12月31日止，之后因翟丽娟超过劳动法规定的劳动退休年龄，双方就未继续签订劳动合同，不存在无固定期限劳动合同。二、因翟丽娟上班违反规定，野徐人力公司与其解除劳动合同，该解除行为合法，并不是野徐镇政府与其解除劳动合同。三、翟丽娟已53岁，再要求上班于法无据，且其岗位已安排他人，客观上也不可能安排她的工作。上诉人野徐人力公司上诉称：一、依照劳动合同法第四十四条及其实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，更何况本案不是因为翟丽娟到了法定退休年龄而终止，而是过了约定的劳动合同期继续使用期间，翟丽娟上班不遵守制度上网被市效能办发现而解除事实上的劳动关系，故我公司不应支付经济补偿金。二、无效合同参照违法解除或终止劳动合同给付双倍经济补偿没有法律依据。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以撤销，依法改判。针对上诉人野徐人力公司上诉所称事实、理由与请求，上诉人翟丽娟答辩称：一、野徐人力公司上诉所依据的事实和法律不能成立。我从2008年9月到野徐人力公司工作，每年都签订一份劳动合同，根据法律规定，在连续签订两份劳动合同后就不应当再签订固定期限的劳动合同。女同志如果55岁退休拿养老保险金，那为什么野徐人力公司还继续为我缴纳养老保险费。我承认上班玩电脑，但没有达到解除劳动合同的法定条件，野徐人力公司解除劳动合同违法。二、劳动合同是双方真实意思表示，原审认定无效错误。本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提供。原审判决查明的事实有当事人陈述、劳动合同书、处理情况通报、仲裁裁决书、待遇通知、区效能办督办通知书、解除劳动合同通知书等证据证明，本院予以确认。本院认为：2012年2月，野徐人力公司与翟丽娟签订劳动合同，约定野徐人力公司安排翟丽娟至野徐镇政府劳保所工作，野徐人力公司负责翟丽娟工资发放、社会保险费用的缴纳等事项，双方形成劳务派遣用工关系。该劳动合同约定的履行期限届满后，双方未签订新的劳动合同，翟丽娟仍在原工作岗位提供劳动，野徐人力公司未表示异议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。翟丽娟上诉称与野徐人力公司存在无固定期限劳动合同关系无事实和法律依据。我国劳动合同法规定，经营劳务派遣业务的单位注册资本金不得少于人民币二百万元，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案野徐人力公司系野徐镇政府设立，注册资本金低于法律的规定，又系向野徐镇政府的下属机构派遣劳动者，故其与劳动者所签订的劳动合同由于违反法律禁止性规定应认定为无效。我国劳动合同法明确劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。而劳动合同法实施条例中规定劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止，赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，野徐人力公司对翟丽娟的自然情况应当是明知的，其与翟丽娟签订的劳动合同期限涵盖了翟丽娟达到法定退休年龄以后，在翟丽娟达到法定退休年龄时，翟丽娟并未享受基本养老保险待遇，在劳动合同履行期限届满后，野徐人力公司也未终止与翟丽娟之间的用工关系，反而继续履行劳动合同，双方之间的劳动合同关系仍然存在。现双方间的劳动合同关系因野徐人力公司没有达到法律规定的设立条件、违法派遣被认定为无效，野徐人力公司应赔偿翟丽娟的经济损失，野徐镇政府应承担连带赔偿责任。原审比照《劳动合同法》关于用人单位违法解除或终止劳动合同支付赔偿金的规定，按经济补偿金标准两倍确定翟丽娟的经济损失并无不当，翟丽娟主张继续履行无效的劳动合同与法不符，不应采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。翟丽娟与野徐人力公司上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人翟丽娟与泰州市开发区野徐人力资源开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  周卫平代理审判员  顾连凤代理审判员  潘贻杰二〇一五年八月二十六日书 记 员  田 扬