呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1118号上诉人（原审原告）：牛冲，内蒙古自治区检察院退休职工，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘弘，内蒙古建中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王甲铄，内蒙古建中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古铭德房地产开发有限公司。法定代表人：林伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志强，男，1967年1月29日出生，汉族，该公司员工，住呼和浩特市赛罕区创业路金汉御园小区3号楼2单元3001号。委托诉讼代理人：张建宇，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人牛冲因与上诉人内蒙古铭德房地产开发有限公司（以下简称铭德房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛冲的委托诉讼代理人王甲铄、上诉人铭德房地产公司的委托诉讼代理人张建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛冲的上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判铭德房地产公司除返还牛冲已付购房款676800元外，按照双方约定的月利率12‰支付违约金427542.40元（暂计至2017年12月18日，以铭德房地产公司实际收取购房款之日起计至返款购房款之日止），合计1104342.40元；二、本案一审、二审的诉讼费由铭德房地产公司负担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理地办法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，牛冲与铭德房地产公司签署的《商品房认购书》已经约定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，故双方之间已经构成买卖合同关系。二、即使《商品房认购书》属于预约合同，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人不签订认购合同，约定将来在一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。三、根据双方签订的《商品房认购书》第二条的约定，"认购人选择解除合同的，出卖人应当赔偿认购人已付购房款的利息损失，双方同意月利率按照12‰计算"，故铭德房地产公司应当按照约定承担违约责任。铭德房地产公司辩称，1.关于双方签订的《商品房认购书》的性质问题，该认购书中没有约定商品房的具体楼号，在合同标的物尚未确定的情况下，该协议书不可能成为正式的商品房买卖合同，仅仅为预约合同。2.铭德房地产公司不存在任何违约行为，不应承担利息或违约金等赔偿项目。一审判决中认为《商品房认购书》并非因铭德公司单反违约行为而解除，因此对于认购书约定的违约条款不予支持。既然认购书属于预约合同，房屋交付也只是初步约定了日期，具体交付时间应以双方签订正式的商品房买卖合同为准。而且涉案房屋是牛冲所在单位集体购买的团购房，铭德房地产公司也只能直接针对单位来做出通知，至于单位是否通知到牛冲，与铭德房地产公司无关。铭德房地产公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判。二、本案全部诉讼费用由牛冲负担。事实与理由：一审法院对本案主要事实没有查明导致做出了错误的判决。一、牛冲所认购的房屋是内蒙古自治区人民检察院（以下简称内蒙古检察院）向铭德房地产公司团购的房屋，故铭德房地产公司只需将相关事项通知内蒙古检察院即可。且牛冲自认其拿到过一份2015年12月29日关于涉案项目的会议纪要，得知可以选择房号或者退款，故铭德房地产公司已经完成了通知义务。至于未能及时选择房号是牛冲自己的过错，与铭德房地产公司无关。一审法院不应判决由铭德房地产公司按照中国人民银行同期贷款利率支付牛冲购房款利息，为牛冲的过错买单。二、本案事实发生后，铭德房地产公司一直同意返还牛冲已付购房款，但牛冲为了获取利益最大化，执意起诉铭德房地产公司，企图达到和铭德房地产公司多要违约金的目的，导致铭德房地产公司返还牛冲购房款的周期延长，并非铭德房地产公司故意占用其购房款，故铭德房地产公司不因就牛冲的过错承担迟延返还购房款而产生的利息的责任。牛冲辩称，1.根据《中华人民共和国合同法》的规定，通知义务应实际通知至合同相对人为止。在本案中，根据双方签订的合同，当事人仅为牛冲及铭德房地产公司两方，所以铭德房地产公司应向牛冲履行通知义务。2.牛冲起诉铭德房地产公司依据的是双方已经生效的《商品房认购书》中的内容及条款，故铭德房地产公司应当承担返还本金及利息的责任。牛冲向一审法院起诉请求：1.判决铭德房地产公司返还牛冲67.68万元购房款并支付牛冲相应的利息损失（按照月利率12‰，自2013年4月5日计算至被告返还购房款之日，暂计至2017年5月25日为37.8万元）；2.判决铭德房地产公司承担本案的诉讼费用和律师费用。牛冲于一审庭审时申请增加诉讼请求：请求法院依法解除双方签订的《商品房认购书》。一审法院认定事实：2013年4月15日，牛冲（认购人）与铭德房地产公司（出卖人）签订《商品房认购书》一份，约定认购人系购房成员之一，出卖人确保购房价格不突破本认购书确定的均价，认购人同意按照本认购书约定的付款方式向出卖人预付购房款；本认购书所确定的价格系购房的基础价格（均价），认购人所购楼房最终价格待认购人选定楼房确定后，按照出卖人确定的浮动规则予以上浮或者下浮。第一条约定，所购商品房坐落于银河北街和东胜街以南、规划街以北、巴颜塔拉路以东、鼓楼西路以西；位于呼和浩特市赛罕区，暂定名"铭德·荷塘月色"；建筑面积约188平方米（最终以房管局实测为准）。第二条约定，商品房按照建筑面积计价，均价4500元，总房款846,000元；付款方式为：认购人于2014年4月11、12、15日向出卖人支付总房款的40%，即338,400元，于2013年7月2日至4日第二次支付总房款的40%，即338,400元，剩余20%购房款于商品房交付前15日内一次性付清，双方约定的交付商品房日期为2014年12月31日，具体以出卖人向认购人通知的日期为准。第三条第一款约定，商品房交付日期初步确定为2014年12月31日；第二款约定，出卖人未按照本条约定的日期交付商品房，认购人可选择解除合同或者要求出卖人承担违约责任，认购人选择解除合同的，出卖人应当赔偿认购人已付购房款的利息损失，双方同意月利率按照12‰计算，支付利息期间为出卖人实际收取购房款之日至出卖人将购房款返还认购人之日。第四条第一款约定，认购人同意在接到出卖人通知签订《商品房买卖合同》之日起20日内与出卖人签订《商品房买卖合同》；第三款约定，出卖人承诺于2014年5月1日前取得商品房预售许可证。第五条约定，认购人在第四条第一款约定的期限内未与出卖人签订《商品房买卖合同》的，自约定期限届满之次日起超过5日的，本认购书自动解除；双方也可以协商解除本认购书。第九条约定，双方一致确认，本认购书性质上为双方签订的《商品房买卖合同》的预约合同，《商品房买卖合同》为本约合同。第十条第一款约定，签订《商品房买卖合同》后，本协议自动作废。2013年4月15日，铭德房地产公司出具收据一张，载明收到牛冲购房首付款338,400元；2013年11月11日，铭德房地产公司出具收据一张，载明收到牛冲第二次房款20万元；2014年3月7日，铭德房地产公司出具收据一张，载明收到牛冲第三次房款138,400元。一审法院认为，本案的争议焦点包括：第一，《商品房认购书》的性质如何认定，第二，牛冲主张解除认购书、退还购房款并支付利息、支付律师费的诉讼请求有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，首先，认购书第四条第三款约定，铭德房地产公司于2014年5月1日前取得商品房预售许可证，故牛冲对案涉项目未取得商品房预售许可证是明知的。第二，认购书第九条已明确约定，认购书的性质为《商品房买卖合同》的预约合同。第三，认购书约定的房屋价格为均价，最终价格需按照铭德房地产公司确定的浮动规则予以调整；商品房交付时间为初步确定时间；认购书亦未约定商品房的具体坐落、交付条件、办证时间等直接影响双方权利义务的重要条款。而上述重要条款需双方在签订正式《商品房买卖合同》时通过协商达成。故《商品房认购书》应为预约合同。针对第二个争议焦点，关于牛冲主张解除《商品房认购书》的诉讼请求，预约合同直接指向本约合同的缔结，目的在于对将来签订合同的相关事项进行规划，对经协商一致的预约内容，将来签订本约合同应直接确认，其他事项则留待签订本约合同时继续磋商。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力，除不可归责于双方当事人的事由外，应当缔结本约合同。对此，认购书中亦明确约定了签订《商品房买卖合同》相关内容。根据认购书第四条第一款之约定，铭德房地产公司应通知牛冲签订《商品房买卖合同》，铭德房地产公司自认其未向牛冲本人发出通知，仅通知了牛冲的单位，基于合同的相对性，铭德房地产公司未尽到通知义务，对双方未能及时签订《商品房买卖合同》存在过错。牛冲自认，其于2017年拿到过一份2015年12月29日关于案涉项目的会议纪要，得知可以选择房号或退款，但从未收到过铭德公司或内蒙古检察院的通知。一审法院认为，签订《商品房买卖合同》并非当事人一方的义务，牛冲得知可以签订合同后亦未向铭德公司主张签订《商品房买卖合同》，对双方未能签订《商品房买卖合同》亦存在过错。因认购书第二条、第三条约定的房屋交付时间为初步确定的时间，且认购书中并未明确约定牛冲所购房屋的具体坐落和最终价格，在双方未签订《商品房买卖合同》并明确相关内容的情况下，牛冲主张铭德房地产公司交付房屋不具备现实基础。故牛冲以铭德房地产公司逾期交房为由主张解除认购书，不予支持。但铭德房地产公司于庭审之日同意解除《商品房认购书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，"当事人协商一致，可以解除合同"，故确认双方之间的《商品房认购书》于本判决生效之日起解除。关于牛冲主张铭德房地产公司返还购房款67.68万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"，故认购书解除后，铭德房地产公司应向牛冲返还已付购房款67.68万元。关于牛冲主张铭德房地产公司按照月利率12‰支付利息的诉讼请求，《商品房认购书》并非因铭德房地产公司的单方违约行为而解除，故牛冲主张按照认购书第三条第二款约定的月利率12‰支付利息，不予支持。但铭德房地产公司占用牛冲已付房款期间会产生相应的利息，判令铭德房地产公司以未返还房款为基数，自牛冲支付房款之日起至铭德房地产公司返还全部房款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向牛冲支付利息，暂计至2017年5月25日为120,847.81元（详见附表）。关于牛冲主张铭德房地产公司承担律师费的诉讼请求，双方未在认购书中明确律师费的承担，且牛冲就律师费的数额未举证证明，故对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认牛冲与内蒙古铭德房地产开发有限公司签订的《商品房认购书》于本判决生效之日起解除；二、内蒙古铭德房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还牛冲已付购房款676,800元，并支付利息120,847.81元（暂计至2017年5月25日，实际以未返还房款为基数，自付款之日起至返还全部房款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回牛冲的其他诉讼请求。案件受理费14,293元（牛冲已预交），由牛冲负担2517元，由铭德房地产公司负担11,776元。本院二审期间，牛冲向本院提交四份新证据。第一份为《会议纪要》；第二份为《关于商品房选房的通知》、第三份为《院机关离退休人员选房顺序及分值表》、第四份为《户型选择方案》，拟共同证明1.涉案房屋已经明确，能够明确显示房屋的位置、面积、楼号等信息;2.违约金起算点应按一审起诉状中载明时间计算。铭德房地产公司的质证意见为：对于第一份《会议纪要》，对真实性不认可，即使是真实的，该纪要中铭德房地产公司陈述了涉案房屋未能如期交付的原因，一是内蒙古检察院的大部分职工未能按时交纳购房款，影响了铭德房地产公司的施工进度，二是政府在审批上延迟，故该份证据反而证明并非铭德房地产公司的单方主观原因导致交付迟延。对于第二份《关于商品房选房的通知》，对真实性不认可，即使是真实的，反而能够证明铭德房地产公司对内蒙古检察院的购房人员进行了通知，履行了通知的义务，其他人员都能够及时与铭德房地产公司协商，或退房款、或签订正式的商品房买卖合同，但是牛冲称其未接到过通知并无证据证明。即使是没有接到通知也是因为内蒙古检察院与牛冲未对接到位，与铭德房地产公司无关。对于第三份及第四份《院机关离退休人员选房顺序及分值表》及《户型选择方案》，该证据由于涉及很多其他人，与本案没有关联性，户型选择方案根本无法确定牛冲购买房屋具体坐落在哪个单元、楼层，若牛冲真的对此不知情，其姓名就不会出现在这份表格中。本院对该四份证据的认证意见为，尽管该四份证据均为复印件，但因共同反应了牛冲所属单位关于涉案房屋所在小区的选房的相关事宜，涉及选房人员、时间、顺序等，存在内在的时间逻辑关系，且可以相互佐证，故对该四份证据的真实性、合法性予以确认；但因该四份证据仅能反应出牛冲拟选的188平方米的房屋的选房顺序及分值表，并不能确定牛冲拟选房屋的具体栋号，故与牛冲拟证明的问题并无关联性。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院对于《商品房认购书》的性质的认定是否正确；二、牛冲关于违约金的主张有无事实及法律依据；三、一审法院判令铭德房地产公司向牛冲支付资金占用利息是否正确。关于争议焦点一，首先，牛冲与铭德房地产公司于2013年4月15日签订的《商品房认购书》，从形式外观来看，其合同名称"认购"体现出牛冲对于涉案房屋仅为申请购买，尚未到实际交易的阶段。从合同内容来看，《商品房认购书》第四条第三款约定："出卖人承诺于2014年5月1日前取得商品房预售许可证"，故双方当事人在合同中已明确，订立合同之时所售房屋尚不具备商品房买卖的法定条件，涉案房屋客观上存在不能进行买卖的法律障碍；该协议书第九条约定："双方一致确认，本认购书性质上为双方签订的《商品房买卖合同》的预约合同，《商品房买卖合同》为本约合同"，故从该条款的文义表述来看，该协议书为仅为预约合同，而非正式的本约合同。从订立该认购书的目的来看，该《商品房认购书》第四条第一款约定："认购人同意在接到出卖人通知签订《商品房买卖合同》之日起20日内，与出卖人签订商品房买卖合同"，故签订《商品房认购书》的目的旨在待法律条件成熟时，双方签订正式的本约合同。其次，基于上述客观障碍的存在，导致双方当事人订立的《商品房认购书》中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记的有关事宜、面积差异的处理方式等，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过后期订立了本约合同予以磋商、明确。故双方当事人订立《商品房认购书》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。一审法院认定《商品房认购书》为预约合同无误。关于争议焦点二，牛冲与铭德房地产公司签订的《商品房认购书》为预约合同，预约合同成立后，当事人仅负有履行预约合同所约定的订立本约的义务，预约权利人仅能请求对方履行订立本约的义务，而对于预约合同的其他内容，因预约合同所指向的相关条款仅仅是意向性表述，一方当事人对对方并不具有实际的请求权。本案中，《商品房认购书》第三条第二款约定的"认购人选择解除合同的，出卖人应当赔偿认购人已付购房款的利息损失，双方同意月利率按照12‰计算"，该违约金条款所基于的事实尚处于待定状态，故该约定也仅是意向性表述，并不能以该条款来追究铭德房地产公司的违约责任，故对牛冲的上诉请求本院不予支持。针对争议焦点三，《商品房认购书》的合同主体为铭德房地产公司及牛冲，牛冲所在单位并非该商品房认购法律关系的当事人。故对于铭德房地产公司认为因牛冲拟购置的房屋为单位集体购买的团购房，铭德房地产公司只能直接针对单位来做出通知，至于单位是否通知到牛冲，与铭德房地产公司无关的抗辩理由并无法律依据。铭德房地产公司未尽到《商品房认购书》中约定的通知义务，对于未能签订正式的《商品房买卖合同》具有过错，应当承担相应的违约责任，除返还已付购房款外，还应向牛冲承担相应的利息损失，故铭德房地产公司的上诉理由不成立。本案牛冲一审的诉讼请求之一为解除双方之间的《商品房认购书》，一审庭审中铭德房地产公司也同意解除该认购书，故《商品房认购书》的解除方式为协议解除。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，铭德房地产公司应向牛冲返还已收取购房款，并赔偿牛冲的损失，具体来说，即铭德房地产公司占用牛冲已付购房款期间产生的以中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，故一审法院判决并无不当。此外，针对铭德房地产公司的上诉理由之一，即认为该公司一直同意返还牛冲购房款，但牛冲为了延长利息支付周期而获取更多利益，执意提起诉讼，故铭德房地产公司不应承担迟延返还购房款而产生的利息的问题，因铭德房地产公司并未就此主张提供相应证据，并不能确定其同意返还牛冲已付购房款的具体时间点，故并不能说明牛冲为了其利益不正当的阻止了条件的成就，故对铭德房地产公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，牛冲、内蒙古铭德房地产开发有限公司的上诉请求均并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人牛冲预交的部分2517元，由牛冲负担；上诉人内蒙古铭德房地产开发有限公司预交的部分11776元，由内蒙古铭德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 鄂晓红代理审判员 韩东妹 二〇一八年七月二十五日书 记 员 贾沛然