广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤15刑终248号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）卓永钦，男，1987年4月20日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，住陆丰市。因本案于2016年8月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人卓永钦犯运输毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2017年6月9日作出（2017）粤1581刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人卓永钦不服，提出上诉。本院经审理，于2017年8月24日作出(2017)粤15刑终179号刑事裁定，撤销原判，发回重审。陆丰市人民法院依法另行组成合议庭，经审理于2018年4月28日作出(2017)粤1581刑初290号刑事判决。原审被告人卓永钦仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2016年8月30日17时许，被告人卓永钦与同案人林陆军(另案处理)携带毒品甲基苯丙胺210.4克和海洛因56.6克，驾乘小车途经陆丰市南塘镇环林村公路卓坤镇电焊店门口路段时，被公安机关抓获，现场在该小车副驾驶座椅下查获上述毒品及同案人林陆军持有的仿制手枪一支等物品。2、2016年8月间，被告人卓永钦将一支仿“六四”式手枪藏放于家中。2016年8月30日19时许，公安机关对被告人卓永钦的住处进行搜查时发现该仿制手枪。经鉴定，该枪状物是一支以火药为动力的仿“六四”手枪，因击针突出量不足无法正常击发。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人卓永钦明知是毒品甲基苯丙胺，仍利用交通工具进行运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪；被告人卓永钦违反国家对枪支的管理制度，明知是枪支，竟非法持有，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人卓永钦不是毒品的所有人，且在运输毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚；被告人卓永钦非法持有的枪支不能正常击发，可予酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人卓永钦犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期八年六个月，罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；（二）缴获的毒品及枪支予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人卓永钦上诉提出，1.本案缴获的毒品与其没有任何关系，其没有运输毒品的主观故意，原判认定其构成运输毒品罪错误；2.原审认定的共同犯罪构成理论完全违背立法本意，而且与林陆军的涉案事实明显存在法律冲突；3.其家里被查获的仿制手枪，因击针量不足无法正常击发，不具备枪支性能，依法不构成非法持有枪支罪。经审理查明：（一）运输毒品的事实2016年8月30日17时许，上诉人卓永钦与同案人林陆军(另案处理)携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）7小袋净重共计210.4克和海洛因1小袋净重56.6克，驾乘粤Ｖ×××××白色奥德赛小车途经陆丰市南塘镇环林村公路卓坤镇电焊店门口路段时，被公安机关抓获，现场在该小车副驾驶座椅下查获上述毒品及同案人林陆军持有的仿制手枪一支等物品。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并确认的证据证实：1.书证、物证（1）《受案登记表》《立案决定书》，证实2016年8月30日17时许，陆丰市公安局南塘派出所在陆丰市南塘镇环林村抓获卓永钦及林陆军，现场在林陆军驾驶的粤Ｖ×××××小车中查获疑似冰毒200多克、海洛因约70克及仿制手枪一支，遂决定立案侦查。（2）《抓获经过》，证实2016年8月30日17时许，卓永钦与林陆军二人驾车至陆丰市南塘镇环林村道的一家电焊店门口时被陆丰市公安局南塘派出所民警截停并抓获，同时在车中查获一支仿“六四”手枪与涉毒物品等涉案财物；当晚，该所在卓永钦的住处查获仿“六四”手枪一支。（3）《户籍证明》，证实卓永钦身份的基本情况。（4）《毒品称重笔录》、称重现场照片、《说明材料》，证实2016年8月30日19时05分至19时16分，陆丰市公安局南塘派出所对在林陆军驾驶的奥德赛商务车上查获的毒品冰毒与海洛因，在见证人刘某的见证下与林陆军亲眼指认下，使用精准的电子克秤进行现场称重：疑似毒品冰毒1袋(晶体状物，用透明封口胶袋包装，毛重为188.3克，盛装毒品的包装袋重为11.2克)净重为177.1克；疑似毒品冰毒4小袋(晶体状物，用透明封口胶袋包装，毛重28.4克，4个小袋重为1.2克)净重为27.2克；疑似毒品冰毒2小袋(晶体状物，用透明封口胶袋包装，毛重7.3克，2个小袋重1.2克)净重6.1克；疑似海洛因1包（固体状物，毛重为70.9克，包装袋重14.3克）净重为56.6克。以上疑似毒品冰毒净重合计210.4克，疑似海洛因净重56.6克。林陆军对称重结果无异议。并对称重过程进行拍照。（5）《现场检测报告书》，证实林陆军、卓永钦的尿液样本经现场检测，均呈甲基苯丙胺(冰毒)阳性。（6）陆丰市公安局陆公调证字［2016］00482号《调取证据通知书》和中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司的通话清单，证实卓永钦使用的手机号码151××××1385与同案人林陆军使用的手机号码157××××6233于2016年7月1日至2016年9月1日间发生7次通话。（7）陆丰市公安局陆公查财字［2017］00115号《协助查询财产通知书》和中国农业银行股份有限公司陆丰市支行《业务凭证》，证实上诉人卓永钦在中国农业银行的开户情况及银行卡交易明细情况。（8）陆丰市公安局南塘派出所《说明材料》，证实上诉人卓永钦与林陆军被抓获时，现场查获毒品与枪支，南塘派出所已对林陆军涉嫌非法持有毒品立案进行侦查，并将该案移送陆丰市公安局禁毒大队办理。林陆军因涉嫌贩卖毒品、非法持有弹药、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名被依法逮捕。2.《现场勘验笔录》《搜查笔录》、照片、现场图及《扣押清单》，证实2016年8月30日17时31分至17时45分，陆丰市公安局南塘派出所在陆丰市南塘镇环林村委会环林村公路卓坤镇电焊店门口路面，对查获林陆军与卓永钦驾驶的粤Ｖ×××××小车进行勘查，在该车副驾驶室座椅下发现一只黑色背袋，并在袋内查获一支仿制手枪与一只红色封口胶袋。林陆军当场对非法持有枪支进行供认，同时交代红色封口胶袋内藏有毒品冰毒与海洛因。陆丰市公安局南塘派出所依法扣押林陆军持有的疑似毒品冰毒(晶体状物，毛重约188克)1袋、疑似毒品海洛因(粉末小块状物，毛重约70克)1包、茶叶袋(红色封口袋)1只、疑似毒品冰毒4小袋(晶体状物，毛重约28.4克）、疑似毒品冰毒(晶体状物，毛重约7.3克)2小袋，疑似枪支(仿“六四”手枪，弹匣中1发制式子弹)1支及林陆军的手机3部，其中乐视手机的号码为157××××6233及其他物品等。在该小车路面上周围未查获违法违禁物品。3.鉴定意见（1）汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(DNA)字（2016)09005号《法庭科学DNA鉴定意见书》，证实本案查获的①A201609005001(盛装疑似毒品冰毒与疑似海洛因的茶叶袋)、A201609005002(盛装疑似毒品冰毒的封口袋)、A201609005003(盛装疑似海洛因的外包装)、A201609005004(盛装疑似毒品冰毒的小封口袋)、A201609005006(盛装疑似毒品冰毒的小封口袋)、A201609005007(盛装疑似毒品冰毒的小封口袋)、A201609005008(盛装疑似毒品冰毒的小封口袋)号检材STR分型与A201609005010号(林陆军的血迹)检材的STR分型相同，支持该STR分型为林陆军所留，不支持为其他随机个体所留。②A201609005009号(盛装疑似毒品冰毒的小封口袋)检材检出混合STR分型，不排除来自A201609005010号(林陆军的血迹)检材所属个体的可能。③A201609005005号(盛装疑似毒品冰毒的小封口袋)检材未检见有效的STR分型，无法比对。（2）汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(化)字[2016]09009号《理化检验检验报告》，证实现场缴获的疑似毒品①D201609009001(结晶状物)、②D201609009002号(固体)、③D201609009003(结晶状物)、④D201609009004号(结晶状物)经鉴定，其中①、③、④号检材中均检出甲基苯丙胺的成分；②号检材检出海洛因的成分。4.证人卓某证言：我儿子卓永钦原来使用过几个手机号码，他经常换号码，在2016年的五六月份，他有拿我的身份证去登记手机入户。2016年8月30日下午我没有在家，下午5点回来时在外面看见卓永钦跟另外一个人往村口的方向走，我没有看到那个人的脸。卓永钦有吸食毒品。5.同案人林陆军供述：2016年8月30日下午3点多钟，我一个人开车去环林村，在卓永钦家里待了一个钟头。在卓永钦家里我有拿出毒品和他一起吸食，有一个叫“猴炳”的男子进来，看见我们在吸毒也跟着吸食，他吸食完毒品就走了。我对那片路不熟，我知道卓永钦会开车，而且开车技术也可以，我想请他来做我的司机，让他跟着我，于是我跟他说：“你反正无事，跟我出去走走”。因此卓永钦跟着坐上我车，我们开出路口就看到民警追了上来，然后我们开车逃走。那时刚好路面有两辆农家车停着，我们的车过不去，卓永钦叫我开入右边的村道。因车速过快，我怕撞到小孩就只好刹车停了下来，我打开车门逃走时就被抓了。我背一只单肩包去卓永钦家，包内有冰毒与海洛因，卓永钦开始不清楚我身上带有毒品，到我在他家里把毒品拿出来吸食他才知道。当时我把袋内所有的冰毒都拿出来，并从大包的拿出一点，叫他试一下，他吸了我的毒品后，他也拿出自己的一点冰毒来让我试，看谁的毒品好吸食，我们在吸食的过程中，卓永钦有来拿我的毒品看了看，但那袋海洛因我就没有从袋里拿出来。毒品除了海洛因外，他知道我带有冰毒。6.上诉人卓永钦供述：2016年8月30日下午4点，林陆军打电话给我说要来我家里坐，我带他进去我家，他进来时还带着一个背包。我们在喝茶聊天过程中我问他有没有东西抽(指吸食冰毒)，他说有，并从包里拿出一小袋冰毒，我们二人一起吸了几口。期间我有说到我打算铺地板砖一事，他在我家坐了大约一个钟头要走，我跟他说要去买瓷砖，顺便送他一段路。是我主动去坐他的车，坐在副驾驶位。他开车到环林公路，说有人在追他，就加大油门把车开到路边的沟里，他打开车门跑下去。我一直在车里坐着，这时有人打开车门说是警察，叫我别动，并给我戴上手铐然后把我带下车，我被带下车时看见林陆军已经被扣着手铐蹲在路边。林陆军至今只打过我一次电话，就是8月30日那天下午，打了我用我妈的身份证开户的手机号码：151××××1875(151××××1385)，我记不清楚林陆军的手机号码，我的手机号码是在10多天前在博美广场遇见他然后告诉他的。在农业银行办理的一张银行卡是我本人在使用，里面的交易金额我清楚，主要是用于打游戏赌博还别人的钱款等，我没有使用银行交易进行毒品买卖。（二）非法持有枪支的事实2016年8月间，上诉人卓永钦将一支仿“六四”式手枪藏放于其位于陆丰市南塘镇环林村三巷13号的住处。2016年8月30日19时许，公安机关对该住处进行搜查时，在其房间的衣橱后靠墙夹缝处搜获仿制手枪1支。经鉴定，该枪状物是一支以火药为动力的仿“六四”手枪，机件完整，可装填“六四”式7.62mm手枪弹，因击针突出量不足无法正常击发。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并确认的证据证实：1.《立案决定书》，证实陆丰市公安局于2016年8月31日对卓永钦涉嫌非法持有枪支案立案侦查。2.《现场勘验笔录》《搜查证》《搜查笔录》《扣押清单》及现场照片、现场图，证实2016年8月30日19时30分，陆丰市公安局对卓永钦位于陆丰市南塘镇环林村委会环林村三巷13号的住处进行勘验、搜查，该住处是一座瓦房结构的农家厝，共三间，外门向北，进入是天井，然后是客厅，厅大门向西，两侧各是一个房间，靠左侧是卓永钦住的房间，最里面放置着一张双层床铺与一张衣橱。经搜查，在衣橱后面夹层处的地上提取到一只黑色拉链手抓包，包内有一支仿制手枪(银色钢质枪筒、棕色胶质枪柄)，当场予以扣押。上诉人卓永钦对被查获的枪支进行了确认。3.汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(痕)字[2016]09001号《痕迹检验报告》及《说明材料》，证实在卓永钦住处中查获(编号为C201609001001)的枪状物是一支以火药为动力的仿“六四”手枪，机件完整，可装填“六四”式7.62mm手枪弹，因击针突出量不足无法正常击发。4.汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(DNA)字(2016)09003号《法庭科学DNA鉴定意见书》，证实疑似枪支1，编为A201609003001；疑似枪支2，编为A201609003002号；犯罪林陆军血斑，编为A201609003003；上诉人卓永钦血斑，编为A201609003004。经鉴定，A201609003001(疑似枪支1)、A201609003002号(疑似枪支2)检材未检见有效的STR分型，无法比对。5.证人卓某证言：卓永钦是我儿子，我们一起住在环林村三巷13号。2016年8月30日下午7时30分，民警对我和卓永钦的住处进行搜查时我在场，在卓永钦的房间搜到一把小手枪，银色，用一个黑色皮包装着，是在衣橱后面搜到的，我没有看过卓永钦使用那把枪。6.上诉人卓永钦供述：民警在我家查获的那把枪是我在(2016年8月30日)十日前的一天在卓春楼屋后捡到的，那天天刚亮的时候我去倒垃圾，在我家厝后的垃圾桶旁发现草丛中有一黑色长方形手抓包，我把包拾起，拉开来看里面是一把枪，枪身是银色的，枪柄是棕色胶质的，我有打开弹匣来看，里面没有子弹，我就把枪装进那个黑色皮包里拿回家。我把枪拿出来看看玩玩，然后又放回那手抓包，把包藏在我房间的衣橱后面靠墙的夹缝里，一直没有再去动过它，直到被民警查获。对于上诉人卓永钦所提上诉理由，经查，1.同案人林陆军供述案发前其在上诉人卓永钦家中曾把自己背包里所有的冰毒都拿出来，并从中拿一点给卓永钦吸食，吸食过程中，卓永钦有拿其毒品看了看，除海洛因外，卓永钦知道其带有冰毒；上诉人卓永钦在公安机关供述林陆军来其家时带着一个背包，并从包内拿出一小袋冰毒给其吸食；现场检测报告证实林陆军、卓永钦均系吸毒人员；抓获经过、毒品称重笔录、扣押清单、鉴定结论及勘验、检查笔录等，证实公安机关在林陆军、卓永钦驾乘的小车内查获一只黑色背包，包内有毒品甲基苯丙胺共计210.4克等物品。以上证据互为印证，足以证实上诉人卓永钦在明知林陆军携带毒品甲基苯丙胺的情况下，仍参与林陆军利用交通工具进行运输，具有运输毒品的共同犯意，应对运输的全部甲基苯丙胺数量承担刑事责任。因同案人林陆军已被查明运输该毒品系为了贩卖，故对林陆军行为性质的定性与认定卓永钦在本案中的行为性质不存在矛盾。所提不构成运输毒品罪、与林陆军的涉案事实存在法律冲突的上诉理由不能成立，不予采纳。2.《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第（二）项规定：“凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支”。在上诉人卓永钦家里查获的仿制手枪，经鉴定是一支以火药为动力的仿“六四”手枪，可装填“六四”式7.62mm手枪弹，因击针突出量不足无法正常击发。因该枪支不能正常击发是因为击针突出量不足，若更换击针，该枪便能正常击发。据此，上诉人卓永钦持有的枪状物，依照规定应认定为枪支。上诉人卓永钦非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。所提不构成非法持有枪支罪的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为,上诉人卓永钦违反国家对毒品管制的法律规定，明知是毒品甲基苯丙胺，仍参与他人利用交通工具进行运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪；又违反国家对枪支的管制，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。对上诉人卓永钦应依法惩处并数罪并罚。鉴于上诉人卓永钦在运输毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卓永钦所提上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年七月十三日法官助理周增辉书记员曾曼荻附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。