浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终798号 上诉人（原审被告）张某1，男，1935年11月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人俞张茜，浙江高庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张某2，男，1987年12月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人祝敏、孟令大，浙江一墨律师事务所律师。 上诉人张某1因与张某2遗赠纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：章萍与张某1系夫妻关系，双方生育一子张某3、一女张兰。张某2系张某3之子。2016年2月19日，章萍在医院住院期间，由章德铭代书出具遗嘱一份，载明将章萍的财产分配给张某2、张某1及张维佳、张兰、胡燕娟、章鑫铭，并预留给章德铭10万元，用于办理章萍的身后事，若有结余，交予张某1。遗嘱中载明：给张某260万元，前期先付20万元，结婚时再给40万元（三年内未结婚可以付40万元）；房子等张某1百年之后作价50%归张某2，另外50%由张某1处理。章德铭将遗嘱内容读给章萍听，章萍经确认后在遗嘱上签字确认，张某1亦在该遗嘱上签字确认同意遗嘱的分配方案。2016年3月3日，章萍因肝恶性肿瘤死亡。期间，章德铭将其代为保管的章萍财产及凭证陆续交予张某1。2016年4月26日，张某2以书面形式向张某1告知其接受遗赠财产。2016年5月1日，张某1及张某3回复张某2，认为遗嘱无效。另查明，章德铭代章萍保管的财产合计5040979.56元，章德铭已将上述款项全部交予张某1保管。张某1名下有现金：1.存于中信银行理财产品130万元；2.中信银行余额1399.34元；3.存于农业银行理财产品70万元；4.农业银行余额74508.67元；合计2075908.01元。张某1与章萍共同共有位于杭州市××路××号××花园××幢××室房屋一套。2016年6月12日，张某2诉至原审法院，1.张某1根据案涉2016年2月19日的遗嘱，从其占有的章萍遗产中支付60万元给张某2；2.位于西湖区××路××花园××幢××室房屋的50%产权归张某2所有，并由张某1协助张某2办理产权变更登记手续；3.本案诉讼费由张某1承担。 原审法院认为：本案的争议焦点在于张某2是否有权根据案涉遗嘱内容继承章萍的财产。虽然继承法规定了代书遗嘱需有两个以上见证人在场见证，并对见证人的身份进行了规定。但继承法的立法目的在于通过上述手段确保可以展现出被继承人的真实意思表示。《中华人民共和国继承法》颁布于1985年4月10日，当时的法制环境、科技水平与现在相差颇大，录像设备、电脑、移动电话等现代科技材料在当时并不普遍。而法律并未禁止当事人通过现代科技手段，真实反映被继承人的意思表示。本案中，原审法院通过以下事实综合确认案涉遗嘱的真实性：第一，章德铭系案涉遗嘱的代某，其为章萍的弟弟，在章萍生前保管章萍名下的财产，在案涉遗嘱中，章德铭仅有权在10万元的范围办理章萍身后事，且多余款项需返还张某1，未继承章萍的遗产。因此，章德铭并非受遗赠人，符合见证人的资格。章德铭在庭审中确认了该遗嘱的真实性。第二，张某2提供的录像可以确认章德铭将案涉遗嘱宣读给章萍听后，章萍在案涉遗嘱中签字的事实。第三，张某1作为目前章萍遗产保管人，在遗嘱上签字确认并表示同意遗嘱内容。综上，原审法院确认案涉遗嘱可以反映被继承人章萍的真实意思表示，张某1现作为章萍的遗产保管者，应按案涉遗嘱执行。根据规定，公民可以设立遗嘱处分个人的财产。但若遗嘱处分了他人所有的财产，遗嘱的这部分内容应认定无效。现张某2未提供证据证明张某1与章萍就夫妻财产具有明确约定，章萍名下的财产应视为夫妻共同财产。因此，根据原审法院调查确认，张某1与章萍所有的夫妻共同财产为存款7116887.57元，章萍有权处理的款项金额为3558443.79元。案涉遗嘱所涉及的款项合计3800000元。因此，对章萍无权处理的款项，本案按比例扣除。张某2据此可继承款项561859.55元。根据遗嘱约定，张某2目前为未婚，且遗嘱尚未生效满三年，张某2目前仅有权分得三分之一的款项即187286.52元。因章萍的钱款目前均在张某1处，张某1应按遗嘱内容向张某2履行支付义务。至于剩余款项及张某2要求继承房产的请求，尚未满足遗嘱执行的条件，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第二十六条之规定，判决：一、张某1于判决生效之日起十日内支付张某2关于章萍的遗产187286.52元；二、驳回张某2的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，财产保全申请费5000元，合计43800元，由张某2负担34754元，由张某1负担9046元。 宣判后，张某1不服，向本院提起上诉称：一、1.被上诉人已经放弃接受遗赠。一审中，被上诉人确认其提交的遗赠人签字过程的录像是其拍摄，故被上诉人在拍摄当日即2016年2月19日就已经知晓了遗嘱。被上诉人所提交的补充证据《情况说明》也说明当天被上诉人在场，与其本人陈述一致。被上诉人提供的证据告知、ＥＭＳ快递单、物流信息、上诉人等人的回函显示，被上诉人在2016年4月27日才表示其愿意接受遗赠，根据继承法第二十五条第二款之规定，应视为其放弃接受遗赠。被上诉人虽称自己是2016年3月10日才知晓受遗赠的事宜，但其未提交任何证据证明如何知晓自己受遗赠及受遗赠的情况。且遗嘱中继承的、受遗赠的不只有被上诉人一人，还有其他人，在其他人都不知晓遗嘱的情况下，单单只有被上诉人一人于2016年3月10日知晓受遗赠的事实并获得遗嘱原件，不符合常理。2.被上诉人一审中提交了一段由其拍摄的章萍在文书上签字过程的录像，并称该段录像是小型摄像机拍摄，施一春医生一审中也称看到过小型摄像机。但一审中，被上诉人从未出示该段录像的原始载体，上诉人对该段录像的真实性、完整性存疑，曾两次提交申请书要求对该段录像的真实性、完整性等内容进行司法鉴定，但一审仅在庭审中以录像没有停顿，看不出有编辑的情况，没有必要进行鉴定为由，口头驳回了上诉人的申请，且未在一审判决中对此予以载明。该段录像是视听资料，非专业人士仅凭肉眼无法判断录像是否经过编辑、剪接、加工，章德铭一审中也明确说过，当时拍摄了两段录像，被上诉人仅向一审提交了一段录像，在被上诉人连拍摄录像的原始载体都未予出示过的情况下，一审即以该段录像作为认定案涉遗嘱是章萍真实意思表示的关键证据之一，违反了民事诉讼法第七十条第一款。3.章萍在订立遗嘱时年事已高且身患肝癌晚期，身体状况与意识状况较差，上诉人清楚记得，2016年2月19日医生来病房复查时，章萍仅能认出医生的身份，但对100减去7的结果这样的简单问题都已经无法回答。案涉遗嘱包括多个继承人、受遗赠人，出现多个名字、数字，包括了详细的存款、股票及房产分配方案，其如何能够对订立遗嘱这样的重大事项具备行为能力。一审已经确认两位医生并非案涉遗嘱的见证人，其并未见证案涉遗嘱的订立过程，其签字仅是为了证明两位医生签字时章萍具备基本的认知能力，但章萍年事已高又身患重病，其身体状况和意识状况每分每秒都在发生变化，章萍在医生签字时具备基本认知能力并不代表其在订立遗嘱的过程中也具备行为能力。且施一春医生一审作证时也称，晚期肝癌的确会引发肝性脑病，其主要临床表现是意识障碍、行为失常和昏迷。上诉人认为章萍在订立遗嘱时已经不具备行为能力。4.上诉人在遗嘱上签署“同意以上内容”是因为章萍病重，章德铭说需要将之前由章萍保管的夫妻共有财产转给上诉人保管，办理银行相关手续需要上诉人签字同意。当时章德铭没有说明是在章萍的遗嘱上签字，且当时章萍病重且情绪不稳，上诉人怕问多了会引起其情绪波动，影响其病情，才在病房内匆匆签字，当时并未看到签字的材料为遗嘱，其本意不是同意遗嘱分配方案，而是同意将之前由章萍保管的夫妻共有财产转由其保管。除签字配合办理财产转交手续外，上诉人还曾将自己的身份证、银行卡、密码及章萍的银行卡交给章德铭。5.章德铭是章萍的亲弟弟，受遗赠人章鑫铭的亲哥哥，被上诉人的舅爷，上诉人的小舅子。遗嘱中注明“给章德铭10万作为身后办理事情用，如有结余交张某1”，除此之外，一审中上诉人还提交证据证明章德铭在上诉人未知的情况下侵占上诉人与章萍的夫妻共同财产1.8万元的事实，庭审中章德铭承认取走款项，但拒绝说明用途。章德铭出具的情况说明也承认其确实拿到了用于处理章萍身后事的钱，但其并未列明10万元的用途。实际上，章萍身后事的费用都是上诉人支付，结合章德铭保管上诉人夫妻共同财产的时间和私自取走1.8万元上诉人夫妻共同财产的事实，上诉人有理由相信，章德铭侵占了用于办理章萍身后事的10万元。因此，章德铭不符合见证人的资格，无权对遗嘱的真实性进行确认。二、一审对录像的认定和“本院认定事实”、“本院认为”部分存在矛盾。一审认为录像不能确认章萍所签遗嘱的具体内容，不能证明其证明目的。但在事实认定和“本院认为”中认定了录像的效力。一审一方面否定了录像的证明效力，一方面又认定录像可以确定章萍在案涉遗嘱上签字，可以证明遗嘱的真实性，自相矛盾，前后不一。三、1.一审无权对继承法做出扩大解释。根据立法法第四十五的规定，一审法院应严格按照继承法、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中关于代书遗嘱、录音遗嘱的相关规定进行判决，一审并非法定机关，未经法定程序，无权对继承法做出任何扩大解释。2.我国继承法对代书遗嘱采取严格法定主义的态度，其是一种要式行为，欠缺法定形式要件的遗嘱无法律效力。继承法实施前订立的遗嘱，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确实为遗嘱人的真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。但继承法实施后并无新的司法解释规定，欠缺形式要件的遗嘱可以认定为有效。反而有大量案例认定缺乏法定形式要件的代书遗嘱无效。最高人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示》时，明确答复不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。案涉代书遗嘱由利害关系人章德铭代书，且其未在遗嘱上签字，又缺少见证人。被上诉人只提供了一份无法确认真实性、完整性和拍摄时间的录像。且在录像中章萍没有口述遗嘱的任何内容，全程只有章德铭将一份已经写好的遗嘱截取了一段给章萍听，连签署日期都是章德铭口述的。该录像无法跟案涉代书遗嘱相互印证，其相较（2011）一中民再终字第6444号案件中的代书遗嘱，证据更为薄弱，更不应被认定为有效遗嘱。四、一审违反法定程序。1.上诉人一审诉状中第一项诉请为“确认案涉2016年2月19日遗嘱真实有效”，且其在一审中未变更过诉请，一审漏判。2.一审中，双方当事人提交了大量证据材料，一审只是列明了证据。一审庭审中主审法官曾将代书遗嘱列为本案争议焦点，但在判决书中并未列明该证据，更未对该证据是否有效进行认定。除此之外，一审对很多能够影响判决结果的证据未予列明，也未予认定。故一审违反了民事诉讼法第六十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定。五、被上诉人起诉状中称两位医生见证并签字，但一审查明两位医生根本不清楚案涉遗嘱的内容，并非见证人，被上诉人为达到继承遗产的目的，未如实陈述案件事实，缺乏基本的诚信。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人张某2答辩称：一、原判认定事实清楚、程序合法。1.被上诉人未放弃遗赠。2016年2月19日，张某2拍摄了遗赠人签署遗嘱的过程，但从拍摄视频的内容看，遗嘱内容进行了遮挡，张某2无法知晓遗嘱内容。2016年3月3日，章萍去世，3月10日章萍弟弟章德铭向张某2公布遗嘱内容，完全符合我国的传统风俗习惯。张某2在知晓遗赠内容后便口头向章德铭表示接受遗赠。出于谨慎，又在2个月后，即2016年4月27日以书面形式向上诉人告知其愿意接受遗赠。法律并未限制受遗赠人做出接受遗赠的表示对象。张某2向章德铭或上诉人做出的接受遗赠的表示，均受法律保护。张某2向章德铭口头表示接受遗赠没有超过2个月的期限。且继承法第二十五条的前提是继承开始后，故应以被继承人或遗赠人死亡为条件。故2个月的起算点应在被继承人或遗赠人死亡后。2.一审中，各方当事人对证据原件均进行了核对，包括张某2提交的录像。在没有相反证据的情况下，上诉人要求对录像的真实性进行鉴定，实属浪费司法资源，不利于案件的审理。张某2提交的遗嘱设立的过程的录像反映的过程和内容，与证人证言一致。在没有任何相反证据的情况下，不应当对录像资料进行鉴定。3.两位医生在专业角度确认，遗赠人订立遗嘱时具备完全民事行为能力。其中施一春在一审中作为证人出庭，其证人证言可以证实章萍具备完全行为能力。上诉人认为遗赠人随着身体每分每秒的变化，其可能在签订遗嘱时不具备行为能力，均是上诉人的主观臆想。晚期肝癌会引发肝性脑病，但只是一种医学上的可能性，并不能当然推定章萍患有肝性脑病，况且章萍的死亡证明书中，其死因就是肝恶性肿瘤，并不是肝性脑病。如果其患有肝性脑病，如何将众多银行账户及密码一一告知章德铭，并做出一份符合生前想法的遗嘱。4.案涉遗嘱形成前，还存在一个版本的遗嘱，该份遗嘱第八项是要将股票账户交给张某2处理。但上诉人看完后表示反对，认为股票账户资金应交由其处理。章萍思索再三后，同意上诉人的要求，便告知其弟弟章德铭，将遗嘱第八项股票修改为归上诉人。至此才形成案涉遗嘱，上诉人阅读案涉遗嘱内容后同意才签字。5.章德铭并非是继承人、受遗赠人有利害关系的人。见证人是否与继承人、受遗赠人有利害关系，应当是在见证遗嘱时是否存在利害关系，而不能以遗赠或继承开始后，是否存在利害关系不在考察范围内。见证遗嘱时，章德铭并未与上诉人存在所谓的侵占18000元或10万元的争议，此时章德铭便是合格的见证人。一审中，章德铭已经陈述18000元用于办理后事开支，并未侵占10万元款项。从合理性角度出发，章德铭曾经管理章萍近500万元货币资产，其于情于理不可能侵占其中的18000元或者10万元。二、一审认为张某2提交的录像不能证明待证目的，但并没有否认该证据的三性。证据材料的证明目的本来就带有一定的主观性，但证据的三性是客观的。证据三性是证据的核心要素，其证明目的被否定，不影响其作为本案审理依据。三、原判适用法律正确。1.一审并未对继承法进行扩大性解释，而是采用了目的性解释。我国审判实践并未禁止法官释法，是法官针对个别案件的个别解释，不是立法法中具有普遍适用意义的法律解释。2.上诉人所举案例对本案不具有参考意义。四、一审未违反法定程序。1.原判未漏判。张某2已经撤回“判令确认案涉2016年2月19日遗嘱真实有效”的诉请。2.一审制作判决书时可据实灵活掌握。2016年7月5日，最高人民法院发布民事诉讼新文书样式及制作规范，要求对当事人所提交的证据原则上不一一列明，对当事人无争议的证据，写明“对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证”即可。3.张某2一直如实陈述，相反是上诉人有违诚实信用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人张某2将拍摄案涉录像的手机及当天上传至云端的视频提交本院，与其一审提交的光盘资料予以核对。经核对，上诉人认为，虽从上诉人角度看，手机的录像材料、云端中下载的视频材料与一审的光盘资料一致，但上诉人不是专业人员，且一审中章德铭和施一春回忆，案涉视频的拍摄时间是当天下午两点多，但是被上诉人出示的视频时间是15点多将近16点，时间点与两位证人的陈述不一致，故该段视频存在被编辑、剪接、加工的可能性，对真实性和完整性不予认可。本院认为，根据一审庭审笔录，施一春对其自己在案涉遗嘱上签字的时间只能确认在2016年2月19日下午，并不能确认具体时间。而章德铭的陈述为“下午两点半的时候医生来了，我按照遗嘱逐条念给姐姐听，施医生经过检测后确认了章萍的意识情况，就在遗嘱上签了字”。因此，上诉人仅依据录像视频文件名中显示的时间与章德铭回忆医生来的时间不一致推定录像不真实，依据不足。另，录像视频多张截图显示录像中的遗嘱内容与案涉遗嘱内容一致；录像虽声音噪杂，章德铭念遗嘱的声音较小，但部分能听清的内容可以确认与案涉遗嘱所载内容一致；录像反映的遗嘱订立过程与代某章德铭一审出庭接受质询时的陈述基本一致，故本院对该录像的真实性予以确认。 二审中，上诉人张某1申请对《遗嘱设立过程的录像》的原始载体进行以下鉴定：1.录像的真实性、完整性；2.图像的同源性；3.章萍所听到的遗嘱与其所看到的遗嘱，在其签字时是否被替换；4.代某章德铭向章萍宣读遗嘱时及他给章萍看遗嘱时，手中除了遗嘱之外，遗嘱下面是否持有类似遗嘱的资料。本院认为，上诉人坚持认为《遗嘱设立过程的录像》系由小型摄像机录制，并非被上诉人二审提供核对的手机录像，故上诉人要求鉴定的材料与被上诉人提交的录像材料不一致，手机录像的鉴定结论对上诉人主张的证明力不具有唯一性，鉴定没有必要，本院对该申请不予准许。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：案涉遗嘱上章萍的两名主治医生施一春、汪玲羽签字确认章萍“目前具备基本认知能力”，签署日期为2016年2月19日。从录像材料看，章萍虽躺在病床，但在仔细聆听代某念遗嘱，不时点头，意识清醒。现无章萍丧失民事行为能力的证据材料，上诉人仅以章萍年老、肝癌晚期，可能引发肝性脑病为由，主张章萍立遗嘱时无民事行为能力，本院不予支持。章德铭虽与本案继承人、受遗赠人具有亲属关系，但章德铭不是章萍的继承人或受遗赠人，章萍给其的10万元系用于办理章萍身后事宜，且现无证据证明章德铭与案涉遗嘱上记载的继承人、受遗赠人有其他利害关系，故章德铭属于适格的见证人及代某，上诉人关于章德铭不是适格的代某的主张，本院不予支持。案涉遗嘱确为代书遗嘱，虽两名医生因没有见证立遗嘱的过程，不属于代书遗嘱的有效见证人，但录像内容显示章萍对章德铭所念遗嘱内容频频点头认可，从录像前后多次截图和录像可听清的遗嘱内容判断，章德铭所念遗嘱即为案涉遗嘱，案涉遗嘱应为章萍的真实意思表示。录像客观地记录了章萍立遗嘱的过程，该视听资料与无利害关系见证人的证明力相当。案涉遗嘱在章萍签字前就已经得到了上诉人“同意以上内容”的签字确认，上诉人现以其不知道内容为遗嘱为由，主张其签字不代表同意遗嘱内容，与其一审中的自认以及签字内容矛盾，本院不予支持。综上，章萍立遗嘱时具有完全民事行为能力，章德铭系适格的见证人及代某，录像作为视听资料补足了另一位无利害关系的见证人的证明，在上诉人本人签字确认案涉遗嘱内容的前提下，张某1以案涉遗嘱不符合代书遗嘱形式要件为由，主张案涉遗嘱无效的主张，本院不予支持。2016年3月3日，章萍死亡，被上诉人于2016年4月27日以书面形式告知其接受遗赠，未超过两个月的期限。上诉人以被上诉人知晓遗嘱内容两个月后才表示接受遗赠，应视为放弃为由，主张驳回被上诉人的一审诉请，本院不予支持。一审判决书的制作符合最高人民法院制定的《人民法院民事裁判文书制作规范》，上诉人关于原判未列明一审证据的主张，本院不予支持。关于一审漏判的问题，被上诉人已于2017年7月18日提交《关于变更诉讼请求的申请》，撤回要求确认案涉遗嘱真实有效的诉请，故一审不存在漏判，上诉人以漏判为由主张一审程序违法，与事实不符，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4046元，由张某1负担。张某1于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  余江中 审判员  韦 薇 二〇一八年七月十六日 书记员  逯遇草 1