河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终993号 上诉人（原审原告）：杨宝华，男，1956年6月16日出生，汉族，现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司迁安支公司，住所地：河北省迁安市丰安大路西侧708号。 法定代表人：董慧超，经理。 委托诉讼代理人：陆晓静，河北康惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。 上诉人杨宝华、中国人寿保险股份有限公司迁安支公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2016）冀0283民初4645号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨宝华上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项。2、改判被上诉人赔偿未给上诉人缴纳社会养老保险而给上诉人造成的养老保险金损失。3、改判被上诉人给付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。4、改判经济补偿金的补偿年限从1990年6月到2016年3月，补偿工资标准按杨宝华离职之前12个月的平均工资13029.5元/月执行。5、由被告承担全部诉讼费用。上诉理由：1、原审对上诉人要求被上诉人赔偿养老保险金损失的诉讼请求不予支持是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享有社会保待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的。人民法院应予受理。”此规定里边已明确的将适用主体扩大到在职的“劳动者”，适用的时间不限于劳动者退休后。因此原审判决以“原告于2016年3月中请求劳动仲裁时间未达到法定退休年龄”为原因之一，不支持原告要求赔偿养老保险金损失的诉讼请求，是属于对法律的理解错误。另外，对于社会保险经办机构能否补办养老保险的举证责任原则上应由用人单位承担，因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务。而原审以“原告未能举证证明社会保险经办机构不能补办养老保险”做为原因之二，不支持上诉人的养老保险金损失的要求，这是原审对法律的曲解。同时社保局不给上诉人出证，所以在原审开庭时上诉人明确要求法庭到社保局取证并确认上诉人能否补办养老保险，但原审并没有调查此证据。原审属于程序违法。2、关于未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资的问题。上诉人是1990年到被上诉人处上班的，到2008年1月1日劳动合同法生效后，上诉人到被上诉人处工作已连续超过10年，也就是说从2008年1月1日起到上诉人与被上诉人解除劳动关系的2016年3月，这个时间段内，哪一天被上诉人都应当与上诉人签订无固定期限劳动合同。另外，劳动仲裁的诉讼时效一年是从知道或应当知道其权力被侵害之日起计算，本案上诉人是在与被上诉人于2016年3月解除劳动关系时才知道权利被侵害的，在此之前被上诉人根本没说过不给上诉人签订无固定期限劳动合同的话，所以原审判决说上诉人要求给付没签订无固定期限劳动合同的二倍工资己超过一年的仲裁时效的说法是错误，在此问题上被上诉人是应当给付上诉人双倍工资的。3、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。上诉人已经向法庭提供了离职前12个月的工资卡收入银行的证明。上诉人离职前12个月的平均工资为13029.5元。原审说上诉人未提供离职前12个月月平均工资情况，实属违背事实，另外，工资证明应适用举证责任倒置的原则，应由用人单位举证。原审按最低工资标准计算经济补偿金明显是不合法的。原审法院确定从《劳动合同法》实施之日2008年1月1日起计算上诉人的补偿年限也是错误的，因为在《劳动合同法》施行之前的《劳动法》对解除劳动合同的经济补偿问题也有相关规定。按最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）第五条的规定，上诉人的经济补偿年限应从其开始上班的1990年6月份计算到2016年3月份，共计补偿27.5个月，而不应是原审认定的8.5个月。综上所述。原审适用法律错误，程序不合法。恳请上级法院依法纠正。杨宝华已经提交了工资流水，但是判决书说没有提交工资证明，是相互矛盾的。 中国人寿保险股份有限公司迁安支公司答辩意见：一、关于是否存在劳动关系问题。通过一审双方陈述和举证，能够证实杨宝华与答辩人之间存在的是保险代理合同关系而非劳动关系。一审法院忽略了书面保险代理合同、答辩人并未对上诉人进行过管理、上诉人只得一份佣金报酬这些法律规定的认定存在劳动关系的关键因素，而直接就认定双方存在劳动关系属于事实认定错误。二、关于是否应赔偿养老保险金损失的问题。首先，双方并不存在任何的劳动关系，因此，答辩人没有为杨宝华缴纳社会保险的义务；其次，2016年3月杨宝华申请仲裁时并未达到法定的退休年龄；再次，杨宝华并未提交任何证据证实社会保险经办机构不能补办；故对杨宝华赔偿损失的主张，我公司没有义务也没有任何法律规定应为其缴纳，一审虽认定双方存在劳动关系错误，但未支持该项主张的结果是正确的。三、关于是否应给付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。首先，双方仅是保险代理合同关系而并不存在劳动关系，没有为杨宝华支付双倍工资的前提；其次，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日实施，杨宝华2016年3月申请仲裁，明显超过了1年的仲裁时效。故对杨宝华的该项主张应予驳回。四、关于经济补偿金问题。首先，双方仅是保险代理合同关系并不存在劳动关系，没有为杨宝华支付经济补偿金的基础关系。其次，正是因为双方不存在劳动关系，答辩人未为杨宝华发放过工资，杨宝华提交法庭的银行流水情况并非工资表而是在扣除营业税等税额后领取的佣金情况。且从佣金发放的数额，在上诉人提交的银行流水时间段内，最高佣金高达29900多元，最少4000元，这之间有七八倍的差额存在。无论从税额起征点、缴纳税额的比例还是收入的不确定、不稳定性任何一个角度讲，上诉人所谓的收入都不是工资。再次，《中华人民共和国劳动合同法》是2008年1月1日开始实施，计算的起点应是2008年1月而非入司时间。最后，上诉人对于经济补偿金的给付期限和补偿标准多次变更，具体为：上诉人在仲裁时要求答辩人支付解除劳动关系经济补偿金92478元，一审时对该项诉请经过几次庭审变更后为“求被告支付解除劳动关系经济补偿金107884元（3853元/月*28个月，从1990年7月至2016年3月）”，而此次上诉再次变更为“改判经济补偿金的补偿年限从1990年6月到2016年3月，补偿工资标准按杨宝华离职之前12个月的平均工资13029.5元/月执行”。首先，上诉人多次变更诉请属于诉权滥用的行为，请求贵院对于此种浪费司法资源的行为予以遏制；其次，上诉人多次变更诉请也说明了上诉人对自己的主张具有不确定性；另外，基于双方之间并不存在劳动关系的事实，答辩人没有为其支付补偿金的义务。故一审法院错误认定双方存在劳动关系，因此也错误的认定了答辩人应给付杨宝华经济补偿金。综上所述，上诉人与答辩人之间并不存在劳动关系，一审法院错误的认定存在劳动关系进而判决给付经济补偿金的做法违反法律和事实，请二审法院查明事实后直接改判驳回杨宝华的诉讼请求。 中国人寿保险股份有限公司迁安支公司上诉请求：要求撤销（2016）冀0283民初4645号民事判决书；发还重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：上诉人与被上诉人之间仅存在保险代理合同关系，并不存在劳动关系，因此上诉人没有给付经济补偿金等义务。具体理由如下：首先，被上诉人并不接受上诉人的统一管理。这区别于劳动关系的员工与公司之间的关系。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，同时具备三种情形劳动关系方才成立，即（一）用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人保险公司制定的各项劳动规章制度并不适用于包含被上诉人在内的营销员，被上诉人也并不受到上诉人的劳动管理，上诉人对被上诉人的“管理”是依据《保险法》第一百一十二条“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理”而进行的管理，而这种管理的目的是保障保险代理人具备保险销售所需的专业能力，这从根本上有别于保险公司对公司职工的管理。因此被上诉人与上诉人之间并不符合该条规定，双方之间并不存在劳动关系。另外，上诉人提交的《个人代理人保险代理合同》及档案等证据，这些证据以书面形式从工作内容、工作性质、领取报酬性质等方面确认了被上诉人作为保险代理人的身份，这都充分证实了双方之间的代理合同关系。其次，被上诉人从上诉人处领取的唯一一份收入的性质是确定双方关系的关键所在，本案被上诉人从上诉人处领取仅一份收入，且该份收入的性质为佣金，这直接决定了双方之间存在的明确的法律关系就是保险代理合同关系而非劳动关系。双方之间究竟形成几种法律关系，是仅为委托关系，还是在委托关系之外，还形成劳动关系，最关键的一点是看被上诉人自上诉人处领取几份收入。通过庭审中双方举证及被上诉人当庭明确表示，被上诉人自成为保险代理人至今十几年来，自上诉人处仅领取一份报酬、仅有一份收入，这是双方均确定的。那么这唯一的一份收入性质到底是什么，这最能直接的反应双方间的关系。从一审庭审中上诉人提交的佣金表和纳税申报表均可以证实，无论从收入的性质、缴纳税款的比例、税款缴纳的起征点、收入数额的波动幅度等任何一方面，都与在公司领取劳动报酬的正式员工存在完全不同。因此很明显就可以确定原告领取的这唯一的一份报酬，其性质是佣金，这也直接反应着双方的关系为保险代理合同关系，而非劳动关系。综上所述。一审法院在被上诉人未提交任何证据证实接受上诉人公司统一管理，其唯一的一份收入为工资的前提下，在被上诉人明确表示仅有一份收入、存在一种法律关系的前提下直接认定上诉人与被上诉人之间存在两种关系领取一份收入，这显然与事实不符与法律相违背，因此本案查明的事实不清，因此适用的法律也是错误的，因此特提出上诉，望二审法院依法公正裁决。 杨宝华答辩意见：1、不是营销员也不是保险代理人，保险法112条在此也不能适用，不是有劳动合同就是给上着养老保险，这些人都是公司任命的中层干部，都具有完全的职工身份，所以存在劳动关系。2、公司上诉状前部分说确认劳动关系应根据关于确定劳动关系有关事项的通知来确认，后半部分说形成劳动关系最关键的看被上诉人是领取的几份收入，这种说法自相矛盾，其次，收入是保险公司任意合并或分项的，工资份数与是否形成劳动或代理关系是没有联系的。3、保险公司把当事人的工资说成佣金是偷换概念，总之，对方上诉是违背事实，是不成立的。 杨宝华向一审法院起诉，请求：1、被告赔偿未给原告上养老保险而给原告造成的退休金损失每月3853元；2、被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，从2008年2月1日到2016年3月1日共计369912元；3、被告为原告办理与公司其他职工同期住房公积金手续并补偿相应的住房公积金；4、与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金46239元；5、由被告承担诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求变更、增加为：1、补缴自1989年至今的社会保险，如不能补缴，要求被告赔偿因未给原告缴纳养老保险而给原告造成的养老保险金损失（从实际退休开始计算，2016年6月16日退休，2016年6月16日至2017年12月31日按3853元/月计算，从2018年1月1日起，退休金标准随河北省社会平均工资调整）；2、要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资377594元（3853元/月*98个月，从2008年1月1日计算到2016年3月1日）；3、要求被告为原告办理与公司其他员工同期住房公积金手续并补偿相应的住房公积金；4、要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金107884元（3853元/月*28个月，从1990年7月至2016年3月）；5、被告承担诉讼费用；6、要求被告给付加班费共计368472元（3853元/月÷21.75天*1040天，从2006年1月1日到2016年3月1日）；7、要求被告给付拖欠工资53942元（3853元/月*14个月，从2015年1月1日到2016年3月1日）；8、要求被告补发取暖费20000元（2000元/年*10年，从2006年至2015年）。 一审法院认定事实：原告于1990年开始到中国人民保险公司迁安县支公司工作，1991年8月28日，原告被任命为迁安市赵店子保险服务所副主任，1993年1月8日，原告被任命为迁安市赵店子保险服务所代理主任。1993年1月1日，原告与中国人民保险公司迁安县支公司签订书面劳动合同，合同期限自1993年1月1日起至1997年12月31日止。1996年，被告从中国人民保险公司迁安支公司分立出来，原告被分配到被告处工作。1997年12月20日，被告任命原告为被告业务一科副科长兼赵店子中心所主任。2001年3月11日，被告任命原告为迁安市赵店子服务处主任。2003年11月18日，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司赵店子镇营销服务部成立，原告担任该服务部负责人至2016年3月。2006年3月，原被告之间签订保险代理合同。原告在被告处工作期间，被告为原告发放劳动报酬。被告未给原告缴纳社会保险。原告在被告处工作期间也从事保险代理业务。2016年3月，原告就双倍工资等劳动争议向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2016年9月13日，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出迁劳人裁字【2016】90号仲裁裁决书，裁决：一、被告为原告办理解除劳动关系手续并为原告缴纳2015年4月至2016年3月期间的社会保险，其中由原告缴纳的部分，由被告代扣代缴。二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为：原告在被告处工作期间，接受被告管理，从事被告安排的工作业务，被告为原告发放劳动报酬，双方符合劳动关系的特征，双方形成事实劳动关系。虽然原告与被告于2006年签订了保险代理合同，原告也从事了相关保险代理业务，但并不能影响双方存在劳动关系。原告以被告未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告于2016年3月申请劳动仲裁时尚未达到法定退休年龄且原告未能举证证明社会保险经办机构不能补办养老保险，故对原告要求被告赔偿养老保险金损失的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法自2008年1月1日起施行。原被告之间符合订立无固定期限劳动合同的情形，但双方未签订无固定期限劳动合同，故被告应自2008年2月起至2008年12月支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。法律另规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告应于2009年12月前向被告主张权利。原告于2016年3月提起劳动仲裁，该项请求超过一年仲裁时效。综上，对原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。原告以被告未依法为其缴纳社会保险费为由终止双方劳动关系并要求被告给付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。原被告双方均未充分举证证明原告离职前12个月月平均工资情况，故本院按照2015年当地最低工资标准1480/月确定原告离职前12个月的月平均工资。另据《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，且规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，故被告应给付原告经济补偿金12580元（1480元/月*8.5个月）。原告诉请的补缴社会保险及住房公积金争议，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。原告当庭增加的要求被告给付加班费、给付拖欠工资、补发取暖费三项诉请并没有经过仲裁前置程序，根据法律规定，原告应就该争议先行仲裁，故本院亦不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、原告杨宝华与被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司的劳动关系于2016年3月解除；二、被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司给付原告杨宝华经济补偿金12580元，本判决生效后十日内履行；三、驳回原告杨宝华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告杨宝华负担5元，由被告中国人寿保险股份有限公司迁安支公司负担5元。 二审中，杨宝华提交了如下证据：1、河北省人力资源保障厅通知，证明杨宝华这种情况公司没给上养老保险，现在也不能补办了，所以公司应赔偿养老保险损失。2、2015银行卡流水，证明离职前对工资我们已经提交证据了。 中国人寿保险股份有限公司迁安支公司质证意见：1、该通知是复印件，无法证实该文件的真实性，该份文件并没有进行装订，无法体现证据完整性，从题头为通知的证据内容看，里面涉及内容并没有通知具体内容，所以也无法证实该份证据的真实性以及关联性。另外，从该文件载明时间看，该文件对方在本次开庭中，当庭提交，该证据并不属于法律规定的新证据，在举证期间内，对方并没有提交该份证据，请二审法院对该证据不予采纳。2、银行流水一审已经提交，坚持一审质证意见。 对证据的分析认定：杨宝华提交的证据1系复印件，无原件核对，对真实性不予确认。证据2加盖工商银行迁安明珠支行业务印章，对真实性予以确认。 本院根据一审中当事人提交的证据及二审中当事人提交的证据认定如下事实： 杨宝华于1990年开始到中国人民保险公司迁安县支公司工作。1991年8月28日被任命为迁安市赵店子保险服务所副主任。1993年1月1日，杨宝华与中国人民保险公司迁安县支公司签订书面劳动合同，合同期限自1993年1月1日起至1997年12月31日止。1993年1月8日，杨宝华被聘任为迁安市赵店子保险代理所主任，1996年任赵店子保险代理所副主任。1996年，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司从中国人民保险公司迁安县支公司分立出来，杨宝华在中国人寿保险股份有限公司迁安支公司继续从事保险业务工作。1997年12月20日，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司任命杨宝华为业务一科副科长兼赵店子中心所主任。2001年3月11日，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司任命杨宝华为迁安市赵店子保险服务处主任。2003年11月18日，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司赵店子镇营销服务部成立，杨宝华担任该服务部负责人。2006年3月14日，杨宝华与中国人寿保险股份有限公司迁安支公司之间签订个人代理人保险代理合同。中国人寿保险股份有限公司迁安支公司按月向杨宝华支付佣金。2016年3月，杨宝华就双倍工资等劳动争议向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求被申请人为申请人办理从1989年到现在的社会保险中养老保险、医疗保险、失业险、工伤保险手续并缴纳上述保险费。如不能办理，要求赔偿申请人退休金损失。2、要求被申请人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，从2008年2月1日到2016年3月1日共计30826元。3、要求被申请人为申请人办理与公司其他职工同期的住房公积金手续并补缴相应的住房公积金。4、要求与被申请人解除劳动关系，并要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金46239元。2016年9月13日，迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出迁劳人裁字【2016】90号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决书生效后十日内，由被申请人为申请人办理解除劳动关系手续并为申请人缴纳2015年4月至2016年3月期间的社会保险，其中，由申请人缴纳部分，由被申请人代扣代缴。二、驳回申请人的其他仲裁请求。杨宝华不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 本院认为，本案争议焦点为：一审原告诉讼主张是否应予支持。 杨宝华与原中国人民保险公司迁安县支公司签订了书面劳动合同，应当认定杨宝华与原中国人民保险公司迁安县支公司之间形成劳动关系。中国人寿保险股份有限公司迁安支公司从中国人民保险公司迁安县支公司分立出来后，杨宝华到中国人寿保险股份有限公司迁安支公司工作，因分立时劳动合同尚未到期，根据法律规定，分立前用人单位的权利义务应由分立后的单位承继，因此，杨宝华与中国人寿保险股份有限公司迁安支公司仍然存在劳动关系。2006年3月14日，杨宝华与中国人寿保险股份有限公司迁安支公司之间签订个人代理人保险代理合同，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。该合同在首页用加深的黑体字明确注明：本合同仅构成甲、乙双方保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。杨宝华多年从事保险业务，对于合同的内容、性质及含义均比普通人更加理解，对于签订该合同之后双方之间的法律关系变更为了保险代理的法律关系，杨宝华是明知的，也是认可的。尽管双方在签订个人代理人保险代理合同之前属于劳动关系，但是，在签订个人代理人保险代理合同之时，已经把双方的法律关系明确为保险代理的法律关系。因此，应当认定2006年3月14日之后双方的法律关系为保险代理关系。其在一审中主张该合同只是计算效益工资的一种方式的辩解不成立。此外，从双方提交的证据来看，中国人寿保险股份有限公司迁安支公司每月向杨宝华支付的款项也并非“工资”，而是扣除了营业税、所得税之后的佣金，其每月收入波动之大也根本不符合工资发放的特点。工资收入是相对稳定的，而且，根据法律规定，工人工资是不用缴纳营业税的，仅在工资收入达到纳税额时缴纳所得税。所以，杨宝华所领取的不是工资，而是代理保险业务的佣金。由于双方在2006年3月14日之后并不存在劳动关系，所以，杨宝华要求中国人寿保险股份有限公司迁安支公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、经济补偿金等诉讼请求没有事实依据，依法不应支持。杨宝华在一审中超出仲裁请求范围增加的诉请和上诉请求中超出仲裁请求范围的请求，因未经仲裁，本案不予涉及。 综上所述，杨宝华的上诉请求不能成立，应予驳回。中国人寿保险股份有限公司迁安支公司的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省迁安市人民法院（2016）冀0283民初4645号民事判决； 二、驳回杨宝华的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由上诉人杨宝华负担。二审案件受理费10元，由上诉人杨宝华负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘江静 审判员  周 文 审判员  周 丽 二〇一八年七月六日 书记员  张 倩