浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终935号上诉人（原审被告）张正法，男，1961年12月30日出生，汉族，住上海市宝山区。委托代理人朱鑫鹏、刘珂，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）来尧璋，男，1962年4月13日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人郑昕，浙江盈轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李博扬，男，1949年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人吕世来，浙江商瑞律师事务所律师。上诉人张正法因与被上诉人来尧璋、李博扬不当得利纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，来尧璋（原系中国农业银行杭州市分行钱江办事处综合办公室副主任）利用职务便利，以委托融资名义，从杭州萧宏市政工程有限公司（以下简称萧宏市政公司）获得融资款300万元。1999年3月9日，来尧璋通过萧山市笠顶室内装修有限公司（以下简称笠顶公司）转入萧山市正丰糖酒食品贸易有限公司（以下简称正丰公司）200万元。1999年3月23日与3月31日，来尧璋通过萧山市恒荣贸易有限公司（以下简称恒荣公司）转入正丰公司各50万元，合计100万元。因上述款项未能收回，来尧璋于1999年9月27日至2001年1月9日利用职务便利，以委托融资及提供保证金名义从浙江省第一水电建设有限公司（以下简称省水电一公司）获得融资款、保证金共计300万元，并全部用于归还萧宏市政公司。案发后，中国农业银行杭州滨江支行支付省水电一公司融资款、保证金300万元（其中来尧璋退赃79万元）。2003年8月29日，杭州市滨江区人民检察院对来尧璋以挪用公款罪立案侦查，于同年9月27日对其上网追逃。2011年11月18日，来尧璋到杭州市滨江区人民检察院投案并退赃221万元。2012年11月30日，原审法院作出（2012）杭滨刑初字第405号刑事判决，判决来尧璋犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；扣押于杭州市滨江区人民检察院的赃款221万元发还被害单位中国农业银行杭州市滨江支行。2013年8月19日，来尧璋向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求李博扬、张正法、杨建萍归还借款200万元及利息。同日，来尧璋向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求李博扬、张正法归还借款100万元及利息。原审法院于2014年6月23日分别作出（2014）杭滨商初字第23号、第24号民事判决，以来尧璋未提供证据证明其与张正法、李博扬之间存在借贷合意，也未举证证明其将款项交付给张正法、李博扬，驳回来尧璋的诉讼请求。来尧璋不服提起上诉，后又撤回起诉。杭州市中级人民法院于2014年10月21日分别作出（2014）浙杭商终字第1604号、1601号民事裁定，准许来尧璋撤回上诉。来尧璋于2014年11月4日收到该两案的民事裁定书。来尧璋于2016年10月25日提起本案诉讼，请求：1、张正法、李博扬共同偿还其款项300万元；2、本案的诉讼费用由张正法、李博扬承担。诉讼过程中，来尧璋增加诉讼请求：张正法、李博扬向其支付自2011年11月19日起以300万元为本金，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际支付之日止的利息。另查明，张正法在杭州市滨江区人民检察院的调查笔录中陈述，其在长河供销社承包卷烟零批网点，与李博扬于1995年开始有业务合作，由李博扬组织资金交给其，其把资金交给杭州吾福卷烟店实际老板经营，最后返还李博扬本金及利益；1999年3月，其要求李博扬安排300万元；之后，1999年3月从笠顶公司转入正丰公司200万元，其直接转给杭州吾福卷烟店55万元、萧山瓜供商业城经营部135万元，1999年3月23日与3月31日从恒荣公司转入正丰公司各50万元，都是当天转给象山烟草三堡经营部，最后一笔钱也可能没有通过正丰公司直接转的，这三笔总共300万元是李博扬提供的资金。李博扬在杭州市滨江区人民检察院的调查笔录中陈述，之前其帮助张正法提供资金帮助，1999年3月，张正法想要再借300万元，因1998年底单位领导说过不能出面帮助借款，所以张正法直接找来尧璋。正丰公司于1998年3月2日成立，经股东会决议于1999年7月22日注销，经营范围为副食品、建材、化工原料（除易燃易爆品）、轻纺原料（除国家专营专控商品）经销，法定代表人为张正法。原审法院认为，来尧璋挪用款项系非法挪用，在其退还款项后，才有权向其他义务人主张权利。来尧璋于2011年11月18日退还款项，其于2013年8月提起诉讼而引起诉讼时效中断，其于2014年11月4日收到杭州市中级人民法院民事裁定书，诉讼时效重新计算。来尧璋于2016年10月25日向杭州市萧山区人民法院提起本案诉讼，未超过诉讼时效，张正法、李博扬关于来尧璋的起诉已过诉讼时效的主张，不予采纳。张正法陈述其与李博扬是1995年开始合作，而正丰公司于1998年开始成立于1999年注销且并无烟草经营范围，张正法对最后一笔款项是否通过正丰公司转账也记忆不清，故原审法院认定款项实际使用人为张正法。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，返还不当得利应返还所生孳息。张正法取得款项，其取得利益无合法根据，来尧璋因此受到损失，取得利益与受到损失之间有因果关系，符合不当得利构成。来尧璋要求张正法返还款项及利息，予以支持。本案系不当得利纠纷，利息应以中国人民银行同期同类存款利率计算，来尧璋要求以银行贷款利率计算，依据不足，不予支持。来尧璋未提供证据证明李博扬系款项共同使用人，其要求李博扬承担责任，依据不足，不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张正法于判决生效之日起五日内支付来尧璋3000000元及相应利息（从2011年11月19日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期存款利率计息）；二、驳回来尧璋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41466元，由来尧璋负担2126元，由张正法负担39340元。宣判后，张正法不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，前后矛盾，根本无视证据规则。1、被上诉人来尧璋不是适格的原告主体，从一审中来尧璋提交的证据来看，并不能证明涉诉300万元权利人系来尧璋，也不能证明正丰公司取得的这300万元就是来尧璋挪用并退赔的款项，来尧璋无权要求上诉人返还。（1）在来尧璋挪用资金罪的刑事判决书中，并没有认定来尧璋挪用的300万元即本案中的300万元，也没有认定其挪用资金后将款项给了上诉人或正丰公司，从来尧璋提供的证据来看也无法证明本案中的300万元就是他在刑事案件中退赔的300万元，两者完全是形成原因、性质不同的债务。从主体上看，本案中正丰公司账户内的300万元流转主体分别为萧山市政工程有限公司、笠项公司、恒荣公司与正丰公司以及杭州吾福卷烟店、萧山瓜供商业城经营部、象山烟草三堡经营部，其性质为借贷。而来尧璋在刑事案件中退赔的300万元款项则是来源省水电一公司公司，因挪用水电公司的款项被判处挪用资金罪而进行的退赔，其性质是侵权之债。（2）从票据上看，正丰公司取得的300万元来源于笠顶公司和恒荣公司，并不是被上诉人来尧璋。从正丰公司取得汇票过程来看，其取得涉诉金额为300万元的汇票是由前手笠顶公司及恒荣公司背书转让，并不是直接从来尧璋处取得，而来尧璋也没有证据能够证明其为这三张汇票的实际所有人。（3）一审法院以来尧璋亲属出具的款项过账证明认定来尧璋将300万元款项通过笠顶公司和恒荣公司转给正丰公司缺乏根据，这两份款项过账说明并不能作为定案依据。首先，款项过账证明中“这笔钱并不是我公司的”一说是没有法律依据的。货币占有即所有，即便这两个公司取得的共计300万元是来尧璋挪用的萧山市政公司的融资款，在来尧璋将款项转入这两个公司的账户之后，这两个公司即占有了这300万元并对其享有完全的支配权。债权具有相对性，即便来尧璋有权进行追索，其只能依据债权的相对性向笠项公司和恒荣公司主张权利。说明中“打款由来尧璋操作过账进出”更是缺乏证据支持，在民事法律关系中，笠顶公司和恒荣公司与来尧璋都是独立的民事主体，在来尧璋不能提供证据证明由其个人直接操控了这两个公司的银行账户将款项打入正丰公司的情况下，应当承担举证不利后果。其次，来尧璋提供的两份《款项过账说明》，其说明人分别为来孟权和来淑悦，其性质应当属于“证人证言”。提供这两份说明的来孟权和来淑悦应当出庭作证，接受双方当事人的质证。而一审中该证言并没有经证人出庭质证，即便经过质证，也不能排除双方恶意串通、出具虚假证明的可能性。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言以及无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院以两份不能作为定案依据使用的情况说明就作出了与事实相矛盾的判断，无法让人信服。2、一审判决认定的“该笔款项实际使用人为张正法”、“张正法取得款项”与生效判决确定的事实相矛盾，完全没有事实依据。（1）杭州市滨江区人民法院作出的两份生效判决书(2014)杭滨商初字第23号和24号民事判决书均认定了金额为200万元的票据以及100万元的支票转入了正丰公司，并且均否认了款项是直接交付给上诉人本人，那么该部分事实应属于“已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，即预决事实。而本案一审判决在来尧璋没有提供任何新的相反的证据的情形下，就涉诉300万元款项的去向及实际所有人作出了与生效判决确定的事实相矛盾的判断，不得不让人对判决结果的合法性产生合理怀疑，严重损害了司法公信力。（2）从来尧璋起诉时提交的进账单及银行汇票中也可以看出，与上诉人有关的仅有正丰公司，事实上，并没有任何证据能够证明这300万元是交付给了来尧璋。既然判决书认定事实部分已经确定了款项是转入了正丰公司的，而在最后却又得出相反的结论，将这种“公司行为”以“推测”的方式认定为股东张正法的个人行为，该推测不能成立。一审判决该认定实际上是刺破公司面纱，否认了公司独立的法人人格。本案中，1999年3月份正丰公司取得300万元时经营正常，是一个独立的企业法人，并且这300万的取得及转出过程均是以公司名义、通过公司账户，非常明显该行为系公司行为，可以认定正丰公司实际使用过该款项，如果存在应当返还的情形，正丰公司应以其全部财产对公司的债务承担责任。一审法院否认正丰公司的独立人格完全没有任何事实依据和法律依据。3、即便存在相关单位实际使用过涉诉300万元资金的情况，相关公司主体都已不存在，既不存在主张权利的主体，也不存在承担义务的主体。从本案相关票据上看，正丰公司从笠顶公司处取得200万元，从恒荣公司处取得100万元，有权主张权利的笠顶公司已于1999年6月22日被吊销营业执照，现已注销。恒荣公司营业期限至2004年9月1日，现也已经注销，而正丰公司于1999年7月22日注销，三个主体都已经不复存在，公司经过解散、清算、注销登记三项程序后即被注销，公司的法人资格和各种权利义务就归于消灭。由于法人资格的丧失，注销后的公司就丧失了民事主体的地位，也失去了以公司名义行使各种权利的资格和能力。4、一审法院对刑事案件中杭州市滨江区人民检察院的笔录的认定采取断章取义的方式，为把责任强加给上诉人，故意忽略笔录中更为关键的重点“借款”和“出借人实际是李博扬”，导致判决书内容前后互相矛盾。（1）刑事案件中的询问笔录不能直接作为民事案件中的证据使用。首先，从证据形式来看，询问笔录不符合《民事诉讼法》规定的证据形式。我国《民事诉讼法》对民事证据进行了列举，凡是不符合规定的形式的材料都不能作为证据使用。询问笔录不属于民事诉讼中证人证言，虽然笔录上有当事人的签字和手印，但是该陈述是对侦查机关的陈述而不是对人民法院的陈述，因此其陈述对象不符合《民事诉讼法》上的规定。其次，《刑事诉讼法》规定，只有被告人陈述，没有相关证据予以证实的，不能作为定案的依据。如果把这种真伪不明的直接证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实也只能是真伪不明的。（2）即便刑事案件询问笔录可以直接作为民事案件中的证据，那么询问笔录中表达的完整内容是“张正法代表公司向李博扬借后又转给了王凤香”而根本不是什么“不当得利”。一审判决在“另查明”事实部分，引用了大量的杭州市滨江区人民检察院调查笔录中的陈述，并根据这些陈述认为实际是上诉人张正法使用了300万元的款项。一审法院的断章取义包含了三个层次：一是“割掉了”张正法在笔录中多次表示的借钱主体“是公司做生意”，从字面上就“偷换”成了个人使用；二是“割掉了”出借人是李博扬的内容，成了“张正法直接对来尧璋”，事实上张正法与来尧璋根本不认识；三是“割掉了”钱的最终流向是王凤香，最终受益人是王凤香的环节，把同样是“中间过手”的张正法认定为“最终受益人”，而且大家都明确表示的“性质是借”也被硬生生“割了下来”。正是“想怎么割舍就怎么割舍”。5、经过一审法院有选择“修改割舍笔录”得来的“张正法因来尧璋损失而得利”的事实，不符合证据(盖然优势)规则。从本案证据中的相关票据来看，正丰公司以票据方式取得300万元后，又开出了若干张汇票，于当天将款项转给了杭州吾福卷烟店、萧山瓜供商业城经营部、象山烟草三堡经营部；相关刑事判决书认定了来尧章“挪用和退赔”的事实；相关生效民事判决认定资金是在“公司之间流转”并不是个人的事实；上诉人及李博扬在整个诉讼过程中也从来没有“自认”过与来尧璋之间有债权债务关系；而《公司法》及相关解释规定了“公司何种行为视为个人行为”的法定条件、标准和程序。而这些对一审法院均没有任何约束力，仅仅凭笔录中断章取义的一句话就得出了“张正法因来尧章损失而得利”的事实。二、适用法律错误。1、本案不是不当得利纠纷，被上诉人与上诉人之间并不构成不当得利之债。《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。而本案中并不存在不当得利的情形：（1）上诉人没有获得财产利益。关于该点，上文中已经论述，300万资金进入了正丰公司的账户，正丰公司又转入了王风香的三个公司账户，最终受益人王凤香。不当得利第一个构成要件一方取得财产利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累，上诉人并未获得任何财产利益，不是取得财产一方。（2）被上诉人受到的损失并不是基于他人的获利行为。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”退赔是犯罪分子因实施犯罪行为而在刑法上应承担的一种当然责任，被上诉人挪用单位资金，构成挪用资金罪，退赔该300万元资金是其因犯罪行为所必须承担的与刑事责任相关的责任义务，如果来尧璋不予退赔，那么则可能被判处更为严重的贪污罪，被判处的刑罚也不可能是缓刑。来尧璋以退赃为前提承担了较轻的刑事处罚后转而通过民事追索的方式转嫁损失，明显有违刑法罪刑相适应原则。本案中，被上诉人退赔挪用的资金受到损失是由其必须承担的刑事责任而致，与他人获利之间并不存在因果关系。（3）依据民法理论，不当得利之债的权利人对其损失必须具有被动性或非明知，才能请求不当得利之债。本案中，被上诉人明知300万元应当由最终获利一方负责退赔，但其为了获得较轻刑罚而主动退赔，其退赔行为是基于自身利益考虑、主动支付的，不能成为不当得利之债。2、本案诉讼时效己过。首先，一审判决所认为的“原告挪用款项系非法挪用，在其退还款项后，才有权向其他义务人主张权利”一说根本没有任何法律依据。本案案由是“不当得利纠纷”，即便确实存在不当得利情形，其诉讼时效应当从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。被上诉人在1999年3月份挪用资金后，以银行汇票的形式支付给正丰公司时，对汇票上记载的收款人正丰公司、数额等均是明知的，根据判决书的事实认定部分记载，被上诉人自1999年9月27日开始因款项没有收回，挪用了300万元，也就是说，诉讼时效应当自1999年9月27日被上诉人来尧璋知道其权利“被侵犯”时开始计算。其次，本案即不当得利纠纷不存在诉讼时效中断的情形。自1999年9月至起诉前，被上诉人从未就返还300万元不当得利款项主张过权利，即便是如一审法院所说，诉讼时效自2011年11月18日开始计算，那么2013年8月被上诉人提起的诉讼案由是民间借贷，与本案不当得利没有关系，即便诉讼时效自被上诉认退赃之日起计算，本案不当得利的诉讼时效也早已超期。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销浙江省杭州市滨江区人民法院作出的(2017)浙0108民初663号判决书，依法改判为驳回被上诉人所有诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人来尧璋在二审中答辩称：1、一审法院认定事实正确，不存在矛盾之处。2、一审判决根据相关的检察院笔录及证人证言等多份证据形成的证据链来认定事实，依据充分。3、本案所涉的300万元资金的流转路径清晰，诉讼相关主体也均适格。4、上诉人自认为法院存在修改笔录的行为是荒唐的。5、本案的诉讼时效也经一审法院查明，不存在超过诉讼时效的情形。综上，本案适用法律并无不当、认定事实清楚、准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李博扬在二审中答辩称：1、被上诉人李博扬对一审判决无异议，一审认定事实清楚、适用法律正确。2、上诉人陈述的上诉人与来尧璋相不互认识的说法是完全错误的，没有任何的证据予以证实。（1）本案涉案资金300万元是通过银行转账操作的，流向清晰，全部都是没有通过李博扬的账户再行转出的。（2）上诉人与来尧璋在1994年就认识，当时农资公司的人员都是知晓的，所以上诉人找来尧璋借资金是符合常理的。上诉人与被上诉人来尧璋互不认识的说法没有依据。3、本案为不当得利诉讼，作为被上诉人的李博扬在本案中没有得到任何的款项和资金，更没有得到任何的利益，不应当承担任何责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉。二审中，张正法向本院提供下列证据：（1）杭州市城市信用社汇票委托书1份，欲证明1999年3月5日正丰公司因融资向萧山市政工程有限公司打入保证金100万元。（2）长河供销合作社领款凭证、西兴供销社收款收据、李博扬出具的利息收据1组，欲证明李博扬曾系上诉人的领导，认识多年，双方之间一直存在经济往来。（3）录音及录音摘要1组（来尧璋与李博扬的当面谈话录音），欲证明上诉人与被上诉人来尧璋并不认识，来尧璋本人认可钱是他直接借款给李博扬。（4）来淑悦婚姻登记信息、任迪民婚姻登记信息、萧山市恒莱贸易有限公司工商内档1组，欲证明一审认定的来淑悦出具的《款项过账说明》是虚假的。经质证，来尧璋对证据（1）的真实性无异议，对关联性有异议，该笔款项没有在本案审理中出现，因此与本案不存在关联性。对证据（2）的真实性、关联性有异议，该证据上面没有李博扬的签字，因此与本案没有关联性。对证据（3）的真实性没有异议，对关联性有异议。录音是基于来尧璋之前对本案的法律关系错误的认定，同时也没有被原审法院采信，因此与本案也没有关联性。对证据（4）的真实性有异议，因为没有原件且复印件也看不清楚。恒荣公司在一审法院调查的过程中认可确实收到了相关款项，并且从该公司的操作权限的相关笔录中可以充分反映是来尧璋在操作。李博扬对证据（1）的真实性无异议，对关联性有异议。对证据（2）的三性均有异议。该证据中的长河供销合作社领款凭证：若李博扬签字是真实的，其对真实性没有异议，但是与本案无关联性，因为本案是1999年发生的事情，但是供销社凭证是1998年2月，所以与本案不具有关联性。证据中的西兴供销社收据、李博扬的收据中均没有供销社和李博扬的签字，且李博扬也不是上诉人的领导，李博扬个人与上诉人个人及其企业之间并没有经济往来。对证据（3）的三性均有异议，对证明对象也有异议。在（2014）杭滨商初字第23号及（2014）杭滨商初字第24号判决书中已对该份证据的证据效力均不予认定。且上诉人在前案中对该证据的三性均有异议，现其作为证据提交，存在前后矛盾的情形。对证据（4）中第1、2份证据的三性均有异议，因为不是原件，真实性有异议。对第3份证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性。工商登记不能证明本案不当得利资金往来的具体情况。本院对张正法提供的证据（1）、（3）的真实性予以确认，对证据（2）因与本案不具有关联性，故认定不具有证据效力，对证据（4）的真实性不予确认。来尧璋、李博扬在二审中没有提供新的证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据生效的判决认定：本案所涉的300万元系来尧璋以委托融资的名义，从萧宏市政公司获得，并通过恒荣公司和笠顶公司转入正丰公司的银行账户。同时，张正法在杭州市滨江区人民检察院的调查笔录中陈述其与李博扬于1995年开始有业务合作，1999年3月其要求李博扬安排300万元，之后，从笠顶公司转入正丰公司200万元，其直接转给杭州吾福卷烟店55万元，瓜供商业城经营部135万元，1999年3月23日与3月31日从恒荣公司转入正丰公司各50万元，当天转给象山烟草三堡经营部，最后一笔也可能没有通过正丰公司直接转的。而正丰公司是没有从事烟草买卖的资格的，正丰公司将上述款项转给杭州吾福卷烟店等从事经营活动，应认定为张正法的个人行为。鉴于来尧璋在刑事案件的侦查中，已经退赃300万元，因此，来尧璋要求张正法返还该款项符合不当得利的构成要件，原审法院所作的判决并无不当。张正法关于来尧璋不是适格的原告主体的理由不能成立。本院不予支持。关于张正法上诉中提出的本案的诉讼时效早已过期的理由，因本案所涉的300万元，是在2011年11月18日来尧璋向杭州市滨江区人民检察院投案时退赃的，原审法院是在2012年11月30日作出杭滨刑初字第405号刑事判决，将扣押于杭州市滨江区人民检察院的赃款221万元发还被害单位中国农业银行杭州市滨江支行。从此时起开始计算诉讼时效。来尧璋于2013年12月24日以借贷纠纷向原审法院提起诉讼，要求张正法、李博扬等归还300万元及利息，应认定为诉讼时效中断。原审法院判决驳回其诉讼请求后，来尧璋又向本院提起上诉，后来尧璋申请撤回上诉，本院于2014年10月21日裁定准予其撤诉，并于同年11月4日向来尧璋送达了民事裁定书，从此时应重新计算诉讼时效，而来尧璋又于2016年10月25日向原审法院提起本案的诉讼，并没有超过两年的诉讼时效。因此，张正法的该部分上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41466元，由张正法负担。本判决为终审判决。审判长  俞建明审判员  石清荣审判员  韩圣超二〇一八年七月十三日书记员  潘晓玲