浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终3705号 上诉人（原审原告、反诉被告）：温州大鸿房产营销有限公司，住所地：浙江省温州市火车站广场瓯江大厦主楼**。 法定代表人：许文潘，执行董事。 委托代理人：陈先恳、王德源，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州德珠投资管理有限公司，住，住所地：浙江省杭州市江干区临丁路******/div> 法定代表人：陈道义，总经理。 委托代理人：金亮新，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人温州大鸿房产营销有限公司（以下简称大鸿公司）与被上诉人杭州德珠投资管理有限公司（以下简称德珠公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年12月28日，德珠公司作为甲方与乙方大鸿公司签订《包销合同》1份，约定：“丁桥大型居住区Ｃ2-08地块“德美斯商业中心”是甲方合法开发建设的高层商住项目，已依法取得开发该项目所需的相应文件及手续，甲、乙双方就乙方包销由甲方开发的“德美斯商业中心”商业用房事宜，经双方友好协商，达成如下协议：一、包销范围：位于杭州市××镇××街××房，地下壹层（建筑，地下壹层0平方米），地面十三层（建，地面**50平方米），共计建筑面积35540平方米。上述面积为甲方暂测面积，如暂测面积与房地产产权登记机关实际测定的面积有差异的，以房地产产权登记机关实际测定面积（下称实际面积）为准。二、包销价格：双方商定该商业用房的包销价格为一次性包死的固定价格，按建筑面积计算为每平方米人民币柒仟叁佰肆拾元整，总金额人民币贰亿陆仟零捌拾陆万元（小写：￥260860000.00元）。三、包销时间：双方商定包销期限自本协议生效之日后并确定销售日期起一年（至迟在综合竣工验收后三个月期满）止；在包销期内，乙方对本协议约定范围内的商业用房的销售方案经甲方一同审定后，乙方享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限内不再自行或委托第三人销售。四、包销代理服务费：甲方同意按本协议商业用房地上建筑面积28050平方米（注：18600平方米有证、9450平方米无证）、地下面积7490、地下面积7490平方米260860000.00元，由乙方包销。销售的溢价部分全部作为包销代理服务费归乙方所有，甲方不再支付任何其他代理费用。溢价部分的全部税收由乙方依相关发票抵充。乙方如无相关发票抵充，按7%给甲方扣除。五、保证金：乙方向甲方支付合同保证金为人民币300万元：本协议签订生效后10个工作日内支付保证金人民币200万元，在甲方整体工程±0.00时，乙方再向甲方支付保证金人民币100万元……合同保证金不计息。合同保证金退还约定：在乙方合同总额销售进度30%（即销售款项人民币78258000元，含按揭款）时，甲方即刻退还乙方合同保证金100万元，在乙方合同总额销售进度60%（即销售款项人民币156516000元，含按揭款）时，甲方即刻又退还乙方合同保证金100万元，其余的100万元乙方保证金在规定完成的销售进度时甲方即刻退还给乙方。六、包销完成进度：1、乙方需按以下约定的销售进度要求完成销售任务（正式销售日前，可以内部预定或内部销售）：（1）整体工程施工至五层时，完成合同总额20%的销售指标（即完成5217200元业绩）；（2）整体工程结顶时，完成合同总额35-50%的销售指标（即完成91300000元-130430000元业绩含）；（3）销售期满前，完成不低于合同总额95%的销售指标（即完成247817000元业绩）；（4）销售期满后叁个月内，乙方付清全部销售房款（即完成260860000元业绩）。（5）在约定期限如乙方无法完成第六条第一款（1）-（4）项所列销售指标进度甲方有权终止本合同。2、包销房款直接进入甲方指定账户，乙方应按上述进度规定结清应付款项（含银行按揭贷款），如乙方未能完成本合同第六款第一项（2）条的进度销售指标，应按本合同第六款第一项（1）条的进度销售金额补足；若包销期满后，乙方未能完成销售指标后，则乙方应以自购的方式结清应付包销款（即共人民币贰亿陆仟零捌拾陆万元）。乙方支付自购部分的房款包含银行按揭款项在内。3、甲方考虑乙方按合同约定的进度完成销售有一定的工资和广告策划宣传等费用支出，销售期间按月约定比例的销售款含按揭款项（预支部分在销售包销期满一并扣回预支费用）结算。（1）乙方在完成人民币伍仟万元的销售金额期间，按3%标准经甲方审核后预支费用；（2）乙方在完成人民币壹亿元的销售金额期间，按5%标准经甲方审核后预支付费用；（3）乙方在完成人民币壹亿伍仟元的销售金额期间，按8%标准经甲方审核后预支付费用；……七、甲方责任1、甲方应于本合同签订后30日内向乙方交付齐全以下文件和资料：（1）甲方营业执照副本复印件和指定银行帐户等相关资料；（2）甲方应提供政府有关部门对开发建设的德美斯商业中心项目批准的有关证照（包括：国有土地使用权证书、规划许可证、建设工程施工许可证）；甲方保证若客户购买的德美斯商业中心商业用房的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清或房屋质量存在问题，所发生的法律风险、赔偿和其他责任均由甲方承担。……3、甲方在正式销售日前，提供《销售转让合同》版本、银行按揭、房管面积测绘、各层分割及村委分割等相关手续必须办妥，如甲方未能及时办理所须手续及相关文件或延误时间，乙方就无法按销售进度销售，其责任不在乙方。……八、乙方责任……7、包销期届满如包销房屋仍未售完，则乙方应在30个工作日内按包销基价与甲方签署《销售转让合同》及《租赁合同》，认购余下房屋。九、违约责任1、乙方在合同期内，如违反或拒绝履行本协议约定的义务，甲方有权解除本协议，没收全部定金（即第五条约定的保证金），乙方向甲方支付合同总价（即人民币贰亿陆仟零捌拾陆万元）10%的赔偿金。2、甲方在合同期内，如违反或拒绝履行本协议约定的义务，乙方有权终止本协议，同时甲方向乙方支付合同总价（即人民币贰亿陆仟零捌拾陆万元）10%的赔偿金，并双倍返还合同保证金（即陆佰万元）。十、其他……2、包销合同签订后，凡买受人要求退房的，由乙方自行处理，甲方不干涉，但已收取的销售款（含租赁款）不退还归，乙方处置。3、乙方在规定包销期完全结束前，需完成不低于95%预期约定的销售任务；如到期未完成，必须自行付款。4、本协议第六条所设定之销售进度比例，为乙方各销售阶段的销售指标，乙方须确保完成。…… 2013年5月10日，在杭州丁桥新城广场4楼401会议室召开的德珠公司第六次工作例会上，大鸿公司对案涉商业综合用房的销售、招商情况的汇报中称：Ｄ＃楼为后珠村享有产权，定位酒店大堂、餐饮、休闲、娱乐；截止2013年5月9日，……总下订约为1.2亿元，总签约为88153470元，首付（含一次性）52492420元（不含订金），按揭（含未办理按揭手续）共24910000元，分期付款共10751050元，其中已售商铺面积1475平方米、公寓楼9579平方米。2013年5月31日，在杭州××路××号××大厦××楼××室召开的德珠公司2013年度第一次股东会上，大鸿公司对案涉商业综合用房的销售、招商情况的汇报中称：Ｄ＃楼为后珠村享有产权，定位酒店大堂、餐饮、休闲、娱乐；截止2013年5月30日，……总下订约为1.4亿元，总签约约为9800万元，含一次性付款约5800万元（不含订金），按揭（含未办理按揭手续）约2500万元，分期付款约1500万元、签约1.6亿。2013年7月23日，在杭州丁桥新城广场401室召开的2013年度第二次股东大会上，会议就德珠商业综合用房销售时间节点予以调整，销售工作纪要还载明：“销售工作从2012年10月23日开盘至今，通过销售公司全体员工的共同努力，签约销售合同额达1.1亿元，但按原包销协议的要求，还有一定距离。原包销合同要求开盘销售日起一年内完成销售任务（至迟在综合竣工验收后三个月期满），为加快销售进度，股东再三考虑销售工作目前的大环境及难度，将销售时间节点及销售额要求予以调整，德珠公司同意拿出1500万元作为奖金，奖励给销售公司。第一个销售节点：在2013年8月31日完成销售合同额1.6亿元，给予奖励500万元；第二个销售节点：在2013年10月15日完成销售合同额2亿元，给予奖励500万元；第三个销售节点：在2013年11月30日完成销售合同额2.5亿元，给予奖励500万元；销售费用，仍按原包销合同约定予以预支，奖励金额在三个销售节点完成合同总额后予以结算。达不到节点销售合同额要求的，仍按照原包销合同条款执行。 2014年11月17日，德珠公司与浙江展达投资管理有限公司（以下简称展达公司）签订《房屋所有权转让框架协议》，约定：德珠公司将其自有的德珠商务中心综合商务楼Ｂ幢西1Ｆ、Ｂ幢2Ｆ、Ｂ幢3Ｆ等房产转让给展达公司，上述转让房产合计作价9349万元；受让方于本协议签订之日起3日内支付定金100万元（按定金罚则），受让方于2014年12月1日前支付2000万元，2014年12月16日前支付4049万元，2015年1月5日前支付3000万元（包括100万定金），余款300万元在房屋产权变更登记办理完成后5日内付清；等等。同日，大鸿公司与德珠公司监事叶明博签订《承诺协议书》，约定：一、展达公司，2014年11月16日签订房产所有权转让框架协议，购房交易房产总价款7300万元，叶明博佣金按5%计算；二、叶明博介绍佣金按展达公司实际付房款到账款计算；三、叶明博介绍佣金由大鸿公司人民币现金支付，不含税，税款由大鸿公司支付；等等。2015年3月9日，德珠公司（作为甲方）与展达公司（作为乙方）签订《房产所有权转让框架协议——履约谅解备忘书》，约定：“1、乙方购买甲方所有的坐落于杭州市江干区××街的德珠商务中心综合商务房Ｂ幢1Ｆ、Ｂ幢2Ｆ、Ｂ幢3Ｆ等房产，并于2014年11月16日签订了六份《房屋所有权转让框架协议》，之后经双方共同确定，上述房产的购房款总额为柒仟叁佰万元；2、乙方已支付购房款贰佰万元，并提出变更余款的付款期限，请求延期支付购房款。甲方接受乙方的请求，同意乙方延期支付购房款，并免除乙方的违约责任。现经甲、乙双方协商一致，就乙方支付剩余购房款相关事宜达成如下协议：一、乙方应付的剩余购房款合计柒仟壹佰万元；二、乙方于2015年3月31日，向甲方支付购房款贰仟万元；于2015年4月30日，向甲方支付购房款贰仟万元；于2015年5月31日，向甲方支付购房款贰仟万元；余款壹仟壹佰万于2015年6月30日付清；等等。至2015年6月1日，展达公司支付德珠公司购房款1250万元。 2014年12月30日，德珠公司向大鸿公司发送《催告函》，载明：“……但截止发函日，贵司的销售总额与合同约定的包销总价仍有约7000万元的差距。……我公司现就有关事项函告如下：1、要求贵公司紧抓销售工作并完成合同确定的销售任务；2、想方设法催收未交购房款；3、前述1-2点工作，请贵公司至迟在2015年1月10日前全部完成（根据合同及有关会议决定，2014年12月31日为合同履行的最后期限）；若逾期无法完成的，我公司将依约终止合同并追究贵公司有关责任。”2015年1月5日，大鸿公司针对上述《催告函》向德珠公司发送《复告函》，载明：“……一、就销售差额6千万，我方已经签订了7千多万的销售订金合同。二、也就是这7千多万的合同资金要在2015年1月10日前全额回笼是不切实际的。三、贵司所说根据合同及有关会议决定2014年12月31日为合同履行的最后期限，我司不能苟同。1、根据《包销合同》的规定，贵司没有按约履行包销合同第七条甲方责任，贵方第一次更改延迟交房6个月，第二次交房的手续没有完毕时仓促交房。2、按规定贵方应在2014年10月底产权分割并办理‘三证’交付我方客户，因此导致我方B小幢客户与贵方诉讼纠纷。3、根据《包销合同》约定的第六条包销完成进度的第3款资金预支。贵方屡次拖延，甚至不付。至2014年我方完成2个多亿时，按约应支付500万的，但贵方至今未付。……” 2015年12月25日，德珠公司向大鸿公司发送《解除合同函》，载明：“……贵公司一直无力履行合同，无法按约定的包销进度按期完成约定的销售内容，后经我司经多次催促、催告，贵公司仍长期拖延拒不履行，贵公司的行为已构成严重违约，并给我司造成重大经济损失。2014年12月30日，我公司依据《包销合同》移交函件给贵公司，明确函告贵公司自2015年1月10日终止合同，解除双方合同关系。现我司再次发函至贵公司，再次明确告知贵公司：自贵公司收到本《解除合同函》之日起，我公司与贵公司在2011年12月28日签订的《包销合同》解除。”2015年12月28日，德珠公司再次向大鸿公司发送《解除合同函》，内容与其在2015年12月25日发送的《解除合同函》基本一致，再次函告大鸿公司自收到本《解除合同函》之日起双方于2011年12月28日签订的《包销合同》解除。 大鸿公司收到德珠公司的上述2份《解除合同函》后，以邮寄形式向德珠公司送达了《关于“解除合同函”的复函》，认为其已按约全面履行合同规定的包销义务，尚有部分房款不能全额到帐的责任不在大鸿公司，而在于德珠公司。 另查明，2013年11月8日，案涉商业综合用房工程进行竣工验收。2014年4月22日，杭州市城乡建设委员会对上述工程进行竣工验收备案。该商业综合用房命名为“德珠商务中心”。2015年5月11日，杭州市房地产测绘公司对德珠商务中心进行测绘。 再查明，2009年11月9日，杭州后珠股份经济合作社作为甲方与杭州德珠实业投资有限公司（乙方）签订《C2-08地块合作开发合同》1份，双方就丁桥镇后珠村10%留用地C2-08地块项目开发达成协议，协议约定：“双方共同在杭州市江干区成立项目公司进行项目的开发建设，公司名称：杭州德珠投资管理有限公司（以下简称管理公司）。……为了项目报批，管理公司股权前期总股本1000万元人民币，其中甲方占总股本的51%即510万元人民币，乙方占总股本的49%即490万元人民币。……甲方所分得的商铺、写字楼（附经审定的建筑图纸）为项目地块最东边的一幢大楼，其中商铺1-3层，面积为4600m2，四层以上为写字楼与酒店，面积为5320m2……等等。 2015年7月15日，杭州后珠股份经济合作社作为甲方与杭州德珠实业投资有限公司（乙方）签订《留用地项目股权置换产权协议书》，对双方合作开发的留用地商业办公项目“德珠商务中心”地上建筑及土地使;地上建筑及土地使用权根据股权置换产权的方式进行析产分割ldquo;该项目可析产的总建筑面积为37771.32平方米；析产分割后归甲方为德珠商务中心1幢1-3层（商业区）4162.10平方米、4-8层5803.21平方米，3幢5、7、8、10、11层3221.25平方米，4幢10层、11层、13层1714.16平方米（不含物业用房1006室、1103室、1106室115.50平方米），6幢1-3层（商业区）4865.01平方米，计建筑面积19765.73平方米的产权，占可析产总建筑面积52.33%比例部分的房产；归属乙方2幢1-3层（商业区）1219.63平方米、3幢1层（商业区2）446.30平方米（不含开闭所97.96平方米）、2层（商业区2）647.36平方米、3层（商业区2）674.03平方米、4层644.25平方米、6层644.25平方米、9层644.25平方米、12层644.25平方米、13层541.18平方米，4幢1层（商业区2）552.90平方米、…………，计建筑面积18005.59平方米的产权，占可析产总建筑面积47.67%的比例部分的房产。本次析产完成后，甲方占项目公司51%比例股份自动退出。……” 2015年8月30日，杭州后珠股份经济合作社作为甲方与杭州德珠实业投资有限公司（乙方）签订《补充协议》，就原双方签订的留用地合作开发合同中虽在甲方名下但归乙方使用、收益的20%房产及物业（9915.92平方米）事项作出约定：“一、自本补充协议签字生效之日起，乙方不得再以项目公司（德珠公司）名义对外进行“以租代售”或其他形式处置补充协议所涉房产及物业，否则，由此给甲方造成的全部损失及法律责任均由乙方自行全部承担。另外，乙方在本协议生效前且甲方不知情之下，其已以“以租代售”或其他形式擅自处置约7300平方米房产及物业，对此，甲方保留追究乙方相关责任的权利……等等。” 大鸿公司的诉讼请求为：判决确认德珠公司于2015年12月25日和2015年12月28日致大鸿公司《解除合同函》主张的合同解除无效。 德珠公司的反诉请求为：1、判令解除德珠公司与大鸿公司之间的《包销合同》，驳回大鸿公司的本诉请求；2、判令大鸿公司支付德珠公司违约金2608600元（违约金暂主张《包销合同》约定违约金26086000的十分之一，另十分之九的违约金23477400元另案起诉；大鸿公司在德珠公司处预支的约8420000元费用另案起诉；大鸿公司对德珠公司造成的其他损失另案起诉）。后德珠公司撤回了第2项反诉请求。 原审法院认为：大鸿公司与德珠公司自愿签订的《包销合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方真实意思表示，应认定合法有效，双方均应遵照履行。依据案涉《包销合同》约定，双方商定包销期限自本协议生效之日后并确定销售日期起一年（至迟在综合竣工验收后三个月期满）止，同时，双方还在该《包销合同》第六条约定若包销期满后大鸿公司未能完成销售指标后，大鸿公司应以自购的方式结清应付报销款。依据上述约定，包销期限至迟应确定为案涉商业综合用房综合竣工验收后三个月期满，大鸿公司主张销售日期应自2015年7月16日起算违反了《包销合同》中关于包销期限的兜底条款亦不符合实际情况；经查明，案涉商业综合用房竣工验收日期为2013年11月8日，故德珠公司主张包销期至2014年2月8日期满可以成立。至2014年2月8日，大鸿公司显然未能达成双方在《包销合同》中所约定的销售价格，亦未按《包销合同》第六条第1项所约定的在销售期满后3个月内付清全部销售房款。大鸿公司主张因德珠公司未能及时提供房管面积测绘、各层分割及与村委分割手续而导致无法按销售进度进行销售，但从双方在《包销合同》签订后并实际履行中所召开的工作例会中并未显示大鸿公司在销售过程中存在销售范围不明的情况。至于大鸿公司主张的税收、办证等问题，均发生在《包销合同》所约定的包销期限届满之后，不构成大鸿公司对其应在2014年2月8日之前即应完成全部销售房款的抗辩。因此，德珠公司分别于2015年12月25日、2015年12月28日向大鸿公司发送《解除合同函》，主张因大鸿公司无法按《包销合同》约定按期完成销售任务为由并依据《包销合同》第九条第1项约定要求解除该《包销合同》，具有事实与法律依据，原审法院予以确认。因此，大鸿公司主张判决确认德珠公司的上述2份《解除合同函》无效，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现原审法院已确认德珠公司分别于2015年12月25日、2015年12月28日向大鸿公司发送《解除合同函》有效，即案涉《包销合同》在上述《解除合同函》到达大鸿公司时即已解除，德珠公司提出反诉要求判决解除双方签订的《包销合同》已无必要，原审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条之规定，判决：一、驳回大鸿公司的诉讼请求。二、驳回德珠公司的反诉请求。 本诉案件受理费40元，由大鸿公司负担。反诉案件受理费40元，由德珠公司负担。 宣判后，大鸿公司不服，向本院提起上诉称：一、本案的使用程序严重违法。大鸿公司与德珠公司合同纠纷一案，虽然诉讼请求的内容并未直接涉及财产权益，但是认定解除合同的通知无效或有效的理由及确认解除合同通知效力的后果，关系到大鸿公司与德珠公司涉及合同利益近亿元的归属趋向、涉及到违约赔偿金额2600多万元的责任承担，而且关系到248个购房户的权益能否德得到保障的社会稳定问题。一审法院适用简易程序审理，明显不当。更为离谱的是一审法院在开过三次庭，足以查清认购事宜因为具有德珠公司交付不能的事由，在问题没有得到解决之前，必然发生大鸿公司交付认购款后，相应的房产不能得到实际交付的结果，交易安全风险触而即发的结果。一审法院在审判用时23个月审理期间却未作任何引导调解的举措，仍然不予转换审判程序，而直接作出确认解除合同通知效力的判决。显见，一审法院对本案的审判在程序上存在严重违法，二审法院应当依法撤销原判，发回原审法院重新审理。主要理由阐述如下：1、显见合同利润近亿元的事实，由大鸿公司对德珠公司反诉的书面答辩状第4页所述的剩余房产面积可以看出。按浙江展达投资公司预购的4350.77平方米价格为7300-9400万元，另有地上建筑4063.62平方米和地下建筑7490平方米至少价值7000万元计算，总额在15000万元以上，补足包销额差额5700多万元，显而易见具有近亿元的利润。据此，一审适用简易程序审理本案显然是违法的。2、对于涉及违约赔偿约定赔偿额为合同总价的10%的情形，是《包销合同》第九条规定的内容。仅此明确的争议数额，对本案适用简易程序更是明显违法。3、对于购房户的问题，从大鸿公司提供的2016年7月26日书面代理意见第2页提到的2013年起相继已有十几个购房户提起诉讼的内容可知，本案的处理是否得当关乎购房户的合法权益能否得到保障及社会稳定的重大问题。就此而言，本案也不宜实用简易程序审理。4、独任审判的案件，历时24个月才宣告判决，显然不属于简单的民事案件，不予转换审理程序，显而可见属于适用程序方面的严重违法。5、对于德珠公司主张解除合同的理由是否成立的问题，与大鸿公司交付认购款的期限届满前是否存在德珠公司履行不能的情形，以及大鸿公司依照《包销合同》第七条第3项是否有权延后履行，或者依照《合同法》第六十七条和第六十八条的规定行使先履行抗辩权等问题密切相关，对此，双方存在很大的争议。根据争议情况，本案适用简易程序审理，也是不符合民事诉讼法的规定。二、本案主要事实认定不清。一审法院对于本案裁判密切相关的主要事实认定不清，因而导致其判决错误。因此，二审法院也应予以裁定撤销原判，发回重审，或者直接认定后予以改判。一审法院认定事实不清主要表现有：1、关于包销期限，由《包销合同》第三条、第七条第3项及《催告函》的内容可以说有三种解读，但是一审法院将“综合商业用房”竣工验收确认为竣工综合验收，则是明显错误的。具体地说：A.认购房产首先是要房产的权属明确并且位置确定，而杭州后珠股份经济合作社与德珠公司有关房产分割的《留用地项目股权置换产权协议书》于2015年7月15日才签订，尽管《包销合同》第三条专门规定了包销期限，但是《包销合同》第七条第3项也进一步规定了前置条件未落实的责任承担，当然包括包销期限及认购交付期限的后延。因而，交付认购款的届满期限应当确定为杭州后珠股份经济合作社与杭州德珠实业投资有限公司签订《留用地项目股权置换产权协议书》之后的三个月，即2015年10月15日。大鸿公司认为这样认定才符合合同的本意。B.根据德珠公司2014年12月30日致大鸿公司的《催告函》所示的内容：“根据合同及有关会议决定，2014年12月31日为合同履行的最后期限”。起码德珠公司认可的交付销售差额款的期限也是2015年1月10日。即使不认同上项观点，也起码应当以此作为考量的节点。C.纵然单纯地按《包销合同》第三条规定解读，认购款的交付期限也应是竣工验收后六个月，即2014年10月22日。一审法院将五方盖章确认的竣工验收认定为综合验收，这是认定事实错误。根据《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《建设工程质量管理条例》第49条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”可以明显看出，建设工程竣工综合验收除了以建设、设计、施工、监理私家联合验收之外，还包括公安消防、规划、环保等部门所进行的验收。根据涉案项目建设工程竣工验收备案的《建设工程规划核实确认书》，规划验收确认时间是2014年1月17日，而不是一审法院所认同的2013年11月8日。认定竣工综合验收通过的时间标志只能是建设行政主管部门或其他有关部门权属备案意见并加盖公章的时间。确认竣工综合验收合格的唯一有效的法定证明文件是《建设工程竣工验收备案证》。2、从德珠公司报送江干区委、区政府的《请示报告》中可以看出，3000多万元应缴纳税款产生的时间是2013年之前（准确的地讲是2012年9月），对于这笔应缴税款，其与开具收房发票、办理产权证等关联程度，作为房产营销企业的大鸿公司当然是清楚的，其对合同的履行起到极为重要的阻碍作用。德珠公司在法庭上也承认了2014年3月3日之后再也开不了《销售不动产统一发票》。现实中，就是德珠公司作为证据提供的两份发票项目下的房产，最终也是没有能给办出房产权证。从2013年8月开始又有为办证不能而相继起诉德珠公司的案件发生，2014年10月16日黄建新起诉的同时还申请法院查封了整个建设项目的土地使用权。这些早已存在的直接影响交易安全并导致认购房产无法交付的事实，一审法院却采取绕道避之的方式，视而不见、避而不谈，自然地表现出对案件主要事实认定不清的结果。3、关于与展达公司签订《房屋所有权转让框架协议》的签订主体及主导者的认定，《协议》的落款清楚地显示了该《协议》系大鸿公司法定代表人签字后再由德珠公司加盖公章，而且于此之前所有销售房产的合同也都是如此操作，销售业绩都是一概归属于大鸿公司。一审法院却在认定此项合同签订事实时未将庭审已经调查清楚的转让方代表是“许文潘”的事实予以认定，并对叶明博与大鸿公司签订的《承诺协议书》所具有的以大鸿公司为主导地位的合同性质有意识的不予明确，导致一项清楚明了的属于大鸿公司办理的销售业务，在判决书中显得不明不白。假如不属于大鸿公司的销售业务，何以会由大鸿公司法定代表人签署《协议》？德珠公司的高管又何以会与大鸿公司签订《承诺协议书》而让大鸿公司支付佣金？这样明白的道理，一审法院却不给予认定，何况还是关系到涉及合同金额7300万元，并且通过明确该《协议》未能依约履行的原因，可以阐明德珠公司主张解除合同的理由是否成立。因此，一审法院对此主要事实认定不清，自然导致其判决错误。4、已收销售款数额和需要补足包销总额的差额数以及通过认购可以取得房产的面积，都是考量双方履行合同的态度以及履行合同的积极性和可能性的重要依据。一审法院未能对此事实进行认定，也是事实不清的一个具体表现。三、确认德珠公司解除合同理由成立系一审认定本案为大鸿公司单方违约的大前提错误所致。一审法院仅仅注重于大鸿公司是否有实际交付认购款，并由此考量大鸿公司是否违约，而对德珠公司在该时间节点前是否已经存在交易障碍、危及交易安全的情形却避而不谈。将大鸿公司只要通过认购即可获得的可观利润，却予全然忽略（《包销合同》所确定的包销总额26086万元，截止2014年4月16日时，就已实收销售款20322多万元，与约定由大鸿公司通过认购补足的数额无非只差5764万元。而剩余房产尚有地上建筑8414.39平方米、地下建筑7490、地下建筑7490平方米的可得利润明显有近一亿元之多。）一审法院不考虑大鸿公司为什么会在耗时4年之多，收获的时机届临之时，却对剩余房产不予即时支付认购款以接收房产？何况此时此刻的认购，已经不再是单纯的义务，更为突出的还是大鸿公司的权利，大鸿公司显然不会放弃可以获得可观利润的交易机会。一审法院应该不会通过三次庭审后，对此根本性的原因在于德珠公司于此时刻已经存在交付房产不能的履行障碍。在税务部门停止对德珠公司开具《销售不动产统一发票》的情形下，让大鸿公司向德珠公司支付认购的房产显然不能实现，而且，德珠公司尚欠工程款2350多万元未付，两项欠款合计总数已与包销差额相近，同时又暴露出各股东有意要从公司拿取投资回报的情况。出于对交易安全的考虑，大鸿公司不得不依法行使先履行抗辩权。因此，至今尚未交付认购款以换取剩余房产不应归责于大鸿公司，而属于合理延续的情形。况且，大鸿公司也是一再表示：只要德珠公司解决好开发票、办契证、可过户等问题，大鸿公司对于需要通过自购补足的包销差额，保证如期予以支付完毕。而一审法院却不尊重合同履行要以全面履行、互相协助、交易安全为原则，不尊重法律赋予大鸿公司的先履行抗辩权，对德珠公司早在包销期满前就已存在履行障碍的事实以及大鸿公司正在依法行使先履行抗辩权的情形不以为然，偏袒性地作出认定本案系大鸿公司单方违约的错误结论，并以此错误的前提推断出“德珠公司解除合同理由成立”的错误结论。因此，一审的错误判决应当依法予以纠正。综上，请求撤销原审判决第一项，并依法发回重审或直接改判支持大鸿公司的诉讼请求，本案的诉讼费用由德珠公司承担。 针对大鸿公司的上诉，德珠公司发表答辩意见称：原审判决事实清楚，证据确实充分，法律适用和实体裁判正确，程序合法，大鸿公司所陈述的理由是其单方一面之词，没有全面地陈述案件的客观情况，综合前案证据，大鸿公司的诉讼请求和事实理由均不能成立，其诉请应予以驳回。1、关于诉讼程序，原审适用简易程序正确，本案是确认合同解除函是否有效的争议，原审法院有权选择适用简易程序，原审法院审理时间较长是大鸿公司多次提交证据等各种原因所致，但原审法庭已经组织了三次开庭，并未损害任何一方的实体和程序权利；2、关于实体方面，本案客观上是大鸿公司违约，德珠公司有权行使合同解除权，案涉合同的履行过程非常清晰，其中多次会议纪要都是大鸿公司参加的，从这些过程来看，确实是大鸿公司无力履行案涉合同，无法按照约定的时间节点完成约定任务。合同所涉工程竣工验收时间，原审法院依照竣工验收备案表的记载确认2013年11月8日为竣工验收日期正确，政府部门并未对该验收时间提出质疑，大鸿公司提交的二审证据材料，是相关部门的核实时间，核实时间和备案时间均不是工程验收时间，而是工程验收后向有关部门报备的时间，是迟于竣工验收时间的。关于德珠公司所涉的税收和房产过户问题，均是2015年后出现的问题，均是包销期满至少一年后出现的问题，故德珠公司的房产过户和过户问题没有影响大鸿公司的销售，反而因为销售问题导致大鸿公司未履行包销合同，未将包销款交给德珠公司。关于展达公司的销售问题，德珠公司与该公司之间的签约是框架协议，并未签订正式购房合同，且该公司也是德珠公司的股东所引进的客户，关键是该公司并没有履约能力，7300万的房款至今只支付1250万左右（包括定金在内），购房款至今未入账。本案大鸿公司无履行能力，未完成合同义务，也未补足款项，德珠公司迫不得已只能解除合同，收回部分房产。综上大鸿公司的上诉理由和事实均不能成立。 二审举证期限内，德珠公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。大鸿公司向本院提交如下证据材料： 《建设工程规划核实确认书》，拟证明属于竣工综合验收范围的规划验收，主管部门验收核实确认合格的时间是2014年1月17日。一审判决书认定德珠公司的意见，确定2013年11月8日为竣工综合验收时间，属于事实认定错误。 上述证据材料经出示，德珠公司发表意见称：真实性和合法性无异议，关联性和证明对象有异议，不能达到大鸿公司的证明目的，核实确认时间不是竣工验收时间，竣工验收时间应以竣工验收备案表上的时间为准。 本院经审核认为：德珠公司对上述证据的真实性和合法性不持异议，本院对真实性、合法性予以确认，但因所涉问题系本案二审争议焦点，故该证据是否采认作为本案的定案依据，将于本院认为部分阐述。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点有三：第一，原审法院程序有无违法；第二，包销期限如何确定；第三，大鸿公司有无先履行抗辩权。 就第一个争点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”原审法院斟酌本案情形适用简易程序，并不违反法律的禁止性规定，大鸿公司以案涉合同所可能产生的利润、违约赔偿数额，以及案外其他诉讼争议为由认为本案不适用简易程序的理由缺乏法律依据，本院难以支持。经查核原审卷宗，原审法院于2016年3月25日受理本案，于2018年12月28日作出一审判决，期间虽有双方当事人提交的和解申请，但该和解申请中并未载明申请庭外和解的期限，因此原审法院在处理本案过程中程序确有瑕疵。但综合本案的实体处理结论，为诉讼效率以及减轻当事人诉累出发，本院对大鸿公司要求发回重审的主张不予采纳。 就第二个争点，本院认为，根据在案证据，杭州市建设委员会出具的编号为31000620140422101的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中明确记载竣工验收时间为2013年11月8日，故本院认为原审法院认定案涉工程竣工验收时间为2013年11月8日正确，大鸿公司以《建设工程规划核实确认书》作为证据欲否定该认定，缺乏法律依据，本院难以支持。根据双方合同约定，包销期限为案涉协议生效之日后并确定销售日期起一年（至迟在综合竣工验收三个月期满）止，故本院关于包销期限的认定与一审法院持同一意见，即至2014年2月8日止。大鸿公司上诉提出的基于合同之真意以及参考《催告函》等作为考量的节点的主张，只适用于合同文义解释存在争议的情形，本案中双方合同约定清楚，故应依照双方合同约定的内容确定。 就第三个争点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”大鸿公司所称的开具发票、办理契证、过户等义务均是在后的义务，不符合上述法律关于先履行抗辩权的规定。大鸿公司亦未提交证据证实德珠公司存在第六十八条规定的可以中止履行的情形。故其未按约支付认购款构成违约，原审法院确认案涉《解除合同函》有效，案涉《包销合同》在《解除合同函》到达大鸿公司时解除的意见并无不当，本院予以维持。 综上，温州大鸿房产营销有限公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人温州大鸿房产营销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  金瑞芳 二〇一八年七月十八日 书记员  徐森燕