杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭西民初字第1907号原告：王波。被告：杭州之江市政建设有限公司，住所地浙江省杭州市双浦镇轮渡路17号。法定代表人：谢佰叶，经理。委托代理人：金明萱，杭州市转塘法律服务所法律工作者。原告王波诉被告杭州之江市政建设有限公司劳动争议一案，本院于2014年8月20日受理后，依法由审判员王蓉适用简易程序，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。原告王波、被告的委托代理人金明萱到庭参加诉讼。本案于2014年11月10日第二次公开开庭进行了审理。原告王波到庭参加诉讼，被告经本院依法合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：2012年4月，原告至被告处应聘。经被告对原告工作能力的考查，被告决定聘用原告，双方约定了工作地点、工作内容以及工资等事项。9月3日，双方签订书面劳动合同。9月7日，原告根据被告安排前往尼日利亚工作。原告在国外工作兢兢业业，但被告仅向原告发放过一次补助，却从未支付原告分文工资。2013年11月，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但迟迟没有立案。后经原告回国确认，方安排于2014年7月1日开庭。但原告因故未能到庭参加仲裁，故仲裁委作出按自动撤诉处理的决定书。故原告诉至法院，要求依法判令：一、被告支付拖欠的2012年8月1日-9月7日待岗期间工资1960元（按杭州最低月工资1470计发）；二、被告支付拖欠的2012年9月8日-11月7日2个月试用期工资4万元、2012年11月8日至2013年12月8日的工资39万，此后至判决生效之日的工资按月薪3万元另行计算支付；三、被告支付拖欠工资的赔偿金107990元；四、被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42493元；五、被告支付经济补偿金15934.88元以及经济补偿金的赔偿金7967.44元；六、被告支付代通知金3万元；七、被告支付交通费2万元、住宿费1万元。在诉讼过程中，原告变更其第一、二项诉讼请求为要求判令：一、被告支付拖欠的2012年8月1日-9月2日待岗期间工资1610元（按杭州最低月工资1470计发）；二、被告支付拖欠的2012年9月3日-11月2日2个月试用期工资4万元、2012年11月3日至2013年12月8日的工资39万，此后至判决生效之日的工资按月薪3万元另行计算支付。被告辩称：第一，原、被告于2012年9月3日签订劳动合同，双方约定2012年9月10日至11月10日为试用期。合同签订后，被告安排原告赴尼日利亚工作。但原告在试用期间，未经被告准许擅自离岗，于2012年10月4日私自回国，且被证明不符合录用条件。鉴于上述情况，被告于2012年12月3日用电子邮件告知原告不予录用，双方劳动合同已依法解除。第二，原告在被告处实际工作29天，应付工资19333.33元，扣除其私自回国机票代垫费9474.81元、私自出境在尼日利亚的伙食费1890元，尚余7968.52元。该款被告早已通知原告领取，但原告拒绝领取。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告提供了下列证据材料：1.劳动合同1份，证明原、被告之间的劳动关系及工资约定等内容；2.劳动仲裁决定书1份，证明本案已经仲裁程序；3.归国侨眷证1份，证明原告的侨眷身份；4.劳动仲裁申请书1份，证明仲裁申请的内容；5.仲裁不予受理通知书1份，证明本案经仲裁程序；6.电子邮件（2012年6月29日）1份，证明原告通过面试，因面试产生的路费600元需要被告支付，被告要求原告交出护照办理签证等内容；7.电子邮件（2012年8月2日）1份，证明原、被告双方签订劳动合同，约定工资等三个主要条款，8月1日原告交出护照等待被告安排工作；8.电子邮件（2012年8月31日）1份，证明原告要求工作，被告让原告继续等待工作安排，待岗的责任在于公司，公司应当支付工资；9.电子邮件（2012年8月15日）1份，证明原告来杭州面试并签订合同，被告同意支付路费的事实；10.电子邮件（2012年9月7日）1份，证明原、被告合同已经签订，原告直到临飞前才拿到护照，给原告的回程票是同意原告10月份回国；11.回国须知1份，证明原告需回国打预防针，购买必备药品，办黄卡、红卡所需；12.电子邮件（2012年9月24日下午）1份，证明原告回国是经过领导同意的，但是因护照被扣在被告，只有被告同意江某和小夏才能给原告订票回国；13.电子邮件（2012年9月24日晚上）1份，证明被告同意了才订票让原告回国，而不是原告擅自离岗；14.电子邮件（2014年9月26日）1份，证明原告到尼日利亚工地迅速改变了以前停工不前的状态，开始建房施工；15.施工日报10份、会议签到表、工程周例会纪要、验工计价表各1份，证明原告适合工作，被告说原告工作不适合没有依据；16.电子邮件（2012年10月13日）1份，证明原告将护照交江某办理返尼日利亚机票，但是江某不理睬；17.电子邮件（2012年10月19日）1份，证明被告董事长同意原告回国，并指示原告继续在杭州之江工作；18.电子邮件（2012年10月21日）1份，证明原告与江某交涉归还其护照办理回尼日利亚的签证；19.电子邮件（2012年11月8日、12月2日）1份，证明按照被告董事长指示继续在国内工作；20.电子邮件（2012年12月3日）1份，证明江某扣着原告的护照并说已经办好了签证，被告没有正式书面通知解除劳动合同，只是江某个人说解聘原告，被告的解聘行为不合法；21.电子邮件（2013年1月19日、1月23日）1份，证明原告回到尼日利亚继续工作的事实；22.电子邮件（2013年11月23日）1份，证明原告主张工资被拒绝，被告恶意拖欠工资的事实；23.QQ消息记录1份，证明原告一开始的签证是商务签，不是工作签，所以当时原告在尼日利亚工作是违法的，不能长期逗留；24.QQ聊天记录1份，证明业主人员、同事欢迎原告回尼工作，工作协作融洽。25.票据1份，证明原告回国是为了体检、打疫苗（公事），费用和机票都应当公司报销；26.快递单2份，证明原告临上飞机被告才还护照；27.工作照片1份，证明原告在尼日利亚工作的情况；28.咨询函、关于日常工作的函1份，证明原告不存在不能完成工作的情况，其他人特意给原告的工作造成麻烦；29.QQ消息1份，证明袁建平不支持原告的工作；30.劳动仲裁申请书1份，证明2013年5月16日原告已仲裁提出申请；31.发票存根照片1份，证明2012年12月26日原告自购回国机票6191元；32.电子客票行程单1份，证明2012年12月21日原告自购机票回国；33.个人活期明细查询单1份，证明2012年12月21日原告亲属为原告支付回国机票6191元；34.建行网上银行1份，证明原告亲属为原告支付机票；35.电子邮件1份，证明2012年12月21日原告亲属为原告在乐程网订购回国机票；36.北京地铁发票2张，证明原告支付出国、回国从北京机场到市内地铁专线车票共50元；37.票据（火车票等）1份，证明原告来杭州立案而花费的旅费。被告提供了下列证据材料：1.电子邮件1份，证明被告2012年12月3日通知原告解除劳动关系不予录用的事实；2.情况说明2份，证明原告不符合录用条件；3.辞退通知1份，证明被告辞退原告的相关事实；4.工资结算证明1份，证明被告应当支付原告的工资情况；5.机票1份，证明原告私自回国的机票，由被告购买的本院依据被告的申请，准许证人江某出庭作证。证人江某在庭审中陈述：证人系被告办公室主任，原告在试用期内因私事需回国，虽其回国的要求违反了被告外派一年内不得回国的规定，但被告最终同意了其回国的要求。原告回国后，尼日利亚方反映原告不太合群，与业主人员关系不佳，多次与他人发生争吵，建议被告与原告解除劳动关系。经被告法定代表人决定，证人于2012年12月3日向原告发送电子邮件，告知其不予录用等内容。但原告在不告知被告的情况下，执意前往尼日利亚，被告考虑到原告系前员工，通过中国驻尼日利亚大使馆仍将原告接回营地，并负担原告的吃住费用，直至原告自行离开营地。此后，除原告偶尔通过电子邮件联系被告外，双方便再无联系。原告提供的证据经质证，被告对原告提供证据1-5均无异议；对证据27的真实性有异议，只能证明原告被被告解聘之后其在尼日利亚生活或者为其他公司在尼日利亚工作；对证据6-26、28-30的真实性无异议，对关联性和证明对象均有异议，原、被告在签订劳动合同前所相互发送的电子邮件中与原告的主张没有关联性，被告暂时保管被告员工的护照也属正常，原告提供的证据无法证明其通过被告同意而回国，且其回国机票也是其他公司办理，在劳动关系解除后原告与被告工作人员通过QQ和邮件交流都是原告单方的意见，并没有对方的回应；证据31-37均产生于原告与被告劳动关系解除后，故与被告无关。被告提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，但被告并没有以正式书面形式通知原告解除劳动合同；对证据2-4的真实性有异议，原告对该些材料并不知情；对证据5的真实性无异议；对证人证言有异议，被告为原告办理签证后却又与原告解除劳动合同，在发邮件之前没有与原告有任何沟通和通知，没有以正式书面形式通知原告解除劳动合同。本院对原、被告提供的上述证据认证如下：原告提供的证据27无法证明其证明对象，本院对该证据的证明力不予认定，对其余证据的真实性均予以认定。被告提供的证据2与证人证言相吻合，本院对该证据的真实性予以认定，证据3、4系复印件，本院对其真实性不予认定，原告对被告提供的证据1、5没有异议，本院亦予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2012年5月起，原告与被告办公室主任江某通过电子邮件沟通应聘事宜。2012年9月3日，原告与被告签订《劳动合同》，双方约定由原告担任技术副主管一职，工作地点在尼日利亚，劳动期限自2012年9月10日至2014年9月9日止，其中自2012年9月10日至2012年11月10日止为试用期，试用期月工资标准为每月2万元，试用期之后月工资标准为每月3万元，工资每四个月发放一次（每年4月30日、8月31日、12月31日）等。9月8日，原告乘坐飞机前往尼日利亚。10月7日，原告因故回国。12月3日，被告办公室主任江某向原告发送电子邮件，告知原告被告在收集相关同事及业主意见后，一致讨论决定认为原告不适合尼日利亚的相关工作，故不予录用。原告收到上述电子邮件后，仍于12月7日再次乘坐飞机前往尼日利亚，后于12月24日返回国内。被告始终未向原告支付工资。2013年11月，原告曾向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后因未到庭参加仲裁，该委于2014年7月1日作出西劳人仲案字（2014）第331号仲裁决定书，对原告的仲裁请求按自动撤诉处理。原告后再次提出仲裁申请，该委于2014年8月20日作出西劳人仲不字（2014）第25号不予受理案件通知书。原告遂于8月20日诉至本院，要求判如所请。本院认为：第一，关于原告主张的被告欠付工资。原告主张在2012年8月1日其与被告办公室主任江某的往来邮件中已经确定了双方建立劳动关系的意向，因此双方劳动关系自2012年8月1日起建立。但是在2012年8月1日的往来邮件中，双方仍然就薪资、职位等内容磋商，此时双方既未签订劳动合同，原告也尚未开始为被告提供劳动，故原告主张双方劳动关系自2012年8月1日起建立，缺乏事实依据。原、被告于9月3日签订劳动合同，约定劳动期限自9月10日起，但原告在被告的安排下已于9月8日飞赴尼日利亚，故双方劳动关系自用工之日即2012年9月8日起建立。因此，原告主张被告支付2012年8月1日至9月2日间待岗期间工资、9月3日至9月7日间试用期工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。被告于2012年12月3日向原告发送电子邮件，告知其被告决定与其解除劳动关系，原告至今未主张撤销被告作出的该解除劳动关系的决定，故双方劳动关系已于2012年12月3日解除。被告应当向原告支付试用期工资4万元（2012年9月8日至11月7日）、试用期满后（2012年11月8日至12月3日）工资24827.6元（30000÷21.75×18）。原告主张被告支付双方劳动关系解除后工资的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。用人单位不得克扣劳动者的工资，故被告辩称在应当向原告发放的工资中应当扣除机票、食宿费用，缺乏法律依据，本院不予采信。第二、关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。被告在未与原告沟通的情况下，以原告不适合其工作岗位为由与其解除劳动关系，违反法律规定，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。因原告月工资标准高于2011年度杭州职工月平均工资的三倍，结合原告在被告处的工作年限，被告应当按照上述职工月平均工资三倍的标准向原告支付半个月工资的违法解除劳动合同赔偿金，数额为9709.2元（38837÷12×3×0.5×2）。原告主张被告系违法解除双方之间的劳动关系，故其主张被告支付经济补偿金、代通知金均缺乏法律依据，本院不予支持。第三，关于原告主张的交通费、住宿费。原告在庭审中明确其主张的交通费、住宿费系为劳动争议诉讼所支出的费用，故原告的该项诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。第四、关于原告主张的未付劳动报酬、违法解除劳动合同赔偿金等加付赔偿金。劳动者曾就用人单位欠付劳动报酬等向劳动行政部门投诉，且劳动行政部门已责令用人单位限期支付上述欠付的劳动报酬等，而用人单位仍未按期支付的，劳动者有权向用人单位主张加付赔偿金。但本案原告无证据证明劳动行政部门已责令被告支付欠付的劳动报酬等，故本院对原告主张的加付赔偿金均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州之江市政建设有限公司向王波支付工资64827.6元、违法解除劳动合同赔偿金9709.2元，合计74536.8元，该款于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回王波的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员 王 蓉二〇一五年一月二十一日书记员 陈容容