北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第3853号上诉人（原审原告）吉林市老白肉馆餐饮有限公司，住所地吉林省吉林市船营区临江街永红小区1号楼。法定代表人张洪滨，经理。委托代理人刘玉芬，女，1963年9月24日出生，吉林市诚城法律服务所职员。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人陈龙根，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人吉林市太盛园老白肉馆餐饮有限公司，住所地吉林省吉林市船营区北京路A号楼101-3号。法定代表人刘静，经理。委托代理人贾伟，吉林松花江律师事务所律师。上诉人吉林市老白肉馆餐饮有限公司（简称老白肉馆公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2917号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2013年12月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第120140号《关于第5296683号“太盛园老白肉馆”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），决定：第5296683号“太盛园老白肉馆”商标（简称被异议商标）予以核准注册。老白肉馆公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的“餐馆”等服务与第1297344号“老白”商标（简称引证商标）核定使用的“餐馆”服务在服务内容、消费对象、服务方式等方面相同或相近，构成同一种或类似服务。尽管被异议商标“太盛园老白肉馆”完整包含引证商标的“老白”文字，但现有证据可以证明“太盛园”系当地老字号，在餐馆服务业、尤其是“白肉血肠”菜品方面、在吉林地区具有一定的历史渊源和知名度，而且现有证据亦可以证明引证商标“老白”、尤其是“老白肉馆”标识在“餐馆”服务上也具有一定的知名度；而且，“白肉”为东北地区对肥肉的一种俗称，消费者容易将“太盛园老白肉馆”的显著部分识别为“太盛园”；此外，被异议商标“太盛园老白肉馆”与引证商标的“老白”在文字构成、整体视觉效果和呼叫等方面也存在明显区别，共同使用在相同或类似服务上，不致使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。老白肉馆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：“老白”商标在先注册。吉林市太盛园老白肉馆餐饮有限公司（简称太盛园老白肉馆公司）曾经老白肉馆公司允许使用吉林市老白肉馆餐饮有限责任公司北京路分公司（简称老白肉馆北京路分公司）的名义加工老白肉。太盛园老白肉馆公司无权使用“太盛老白肉馆”，老白肉馆公司向吉林市中级人民法院提起侵权诉讼后，太盛园老白肉馆公司认可侵权，并同意不再使用太盛园老白肉馆牌匾，而后老白肉馆公司撤诉。太盛园老白肉馆并非始于1956年的老字号，2006年开业时还邀请了老白肉馆的法定代表人传授技术。被异议商标与引证商标构成近似商标，两者在同一地区使用容易造成混淆。商标评审委员会、太盛园老白肉馆公司服从原审判决。经审理查明：被异议商标于2006年4月18日申请注册，申请号为5296683，指定使用在第43类的“餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、自助餐厅、备办宴席、茶馆、流动饮食供应、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）”服务上，目前被异议商标的申请注册人为太盛园老白肉馆公司。引证商标由吉林市船营饮食总店老白肉馆于1998年4月20日申请注册，于1999年7月21日获准注册，核定使用在第42类的“餐馆”服务上，经续展，商标专用期限至2019年7月20日。2008年5月21日，引证商标经核准转让至老白肉馆公司。在法定期限内，老白肉馆公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议，商标局作出（2011）商标异字第52252号《“太盛园老白肉馆”商标异议裁定书》（简称第52252号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。太盛园公司不服上述裁定，对此提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交报纸杂志、照片以及证明文件等证据。其中，吉林省人民政府吉政发（2007）20号《吉林省人民政府关于公布第一批省级非物质文化遗产名录的通知》显示“太盛园白肉血肠”为传统手工技艺类“第一批省级非物质文化遗产”。2007年6月，吉林省人民政府公布、吉林省文化厅颁发额匾显示“太盛园白肉血肠”为“省级非物质文化遗产。2010年4月27日吉林市非物质文化遗产保护研究中心出具书面证明表明，太盛园老白肉馆是吉林省知名的百年老字号。2010年9月《吉林市通讯》、吉林大学出版社出版的《吉林老字号》、2011年12月关志伟主编的《古城商韵》、吉林美术出版社出版的《吉林旅游》等书籍杂志显示：太盛园老白肉馆始建于公元1901年，至今百年，主打品牌菜是白肉血肠；1901年吉林市小白山的白树立创立“太顺园”，1923年更名为“太盛园”，俗称“老白肉馆”，1966年文化大革命开始后更名为“勤俭饭店”，1981年重建“太盛园”，2004年太盛园老白肉馆的后代再建“太盛园老白肉馆”。商标评审委员会经审查作出被诉裁定，认为：被异议商标由汉字“太盛园老白肉馆”构成，引证商标由汉字“老白”构成，由太盛园公司提交的证据可知，太盛园公司的“太盛园”、“太盛园白肉馆”、“太盛园老白肉馆”标识及其所对应的服务在吉林地区的多份文献中均有收录，并且作为非物质文化遗产加以保护，可见太盛园公司的标识在餐饮服务上在吉林地区具有悠久的历史及较高的知名度，可以作为区分服务来源的显著标识。同时，鉴于双方当事人所具有的知名度和显著性，被异议商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认，因此被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。在原审诉讼过程中，老白肉馆公司提交了特许经营协议、核准商标转让证明、调解协议、荣誉牌匾，其中，特许经营协议由老白肉馆公司作为甲方与老白肉馆北京路分公司作为乙方签订，合同内容为甲方准许乙方以“吉林市老白肉馆餐饮有限责任公司，北京路分公司的名义”对外经营。吉林市中级人民法院调解协议显示，太盛园老白肉馆公司同意停止使用“老白肉馆”牌匾。老白肉馆公司提交的荣誉牌匾显示2000年10月吉林省烹饪协会授予老白肉馆公司“吉菜名店”称号，国家国内贸易局授予老白肉馆公司的“白肉血肠”“中国名菜”称号，老白肉馆公司为“中国烹饪协会团体会员”；1989年《企业重新登记换照申请书》显示老白肉馆公司前身开业于1958年9月1日。老白肉馆公司认可“太盛园”是具有一定知名度的餐馆，但对太盛园老白肉馆公司使用“太盛园老白肉馆”持有异议。另查，太盛园老白肉馆公司成立于2006年11月30日。上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第52252号裁定、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在目的、内容、对象等方面相近，构成相同或者类似服务，老白肉馆公司在二审诉讼过程中对此未持出异议，本院经审查予以确认。被异议商标由中文“太盛园老白肉馆”组成，引证商标由中文“老白”组成。被异议商标完整包含了引证商标。虽然“太盛园老白肉馆”是老字号，在当地具有一定知名度，但鉴于太盛园老白肉馆公司成立时间较晚，在案证据尚不足以证明该字号与太盛园老白肉馆公司之间存在对应关系，而且，引证商标经老白肉馆公司的长期使用也具有一定知名度，因此，将被异议商标与引证商标使用在相同或者类似的服务上，容易误导相关公众，引起混淆，被诉裁定及原审判决对此认定错误，老白肉馆公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。老白肉馆公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2917号行政判决书；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第120140号《关于第5296683号“太盛园老白肉馆”商标异议复审裁定书》；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会对吉林市老白肉馆餐饮有限公司针对第5296683号“太盛园老白肉馆”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟代理审判员  石必胜代理审判员  孔庆兵二〇一五年一月二十六日书 记 员  郑皓泽