成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0115民初893号 原告：谢文晏，男，汉族，1972年12月4日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：杨砚，四川良讼律师事务所律师，一般授权代理。 被告：中国五冶集团有限公司，住所地：成都市锦江区五冶路9号。 法定代表人：程并强。 委托诉讼代理人：王鑫源，男，汉族，1981年4月26日出生，住成都市成华区。系公司员工，一般授权代理。 第三人：四川省中友建设工程有限公司，住所地成都市金牛区营门口路407-439号2栋1单元5层4号。 法定代表人：阳佳芮，执行董事。 委托诉讼代理人：邬俊，四川蜀辉律师事务所律师，一般授权代理。 第三人：四川师范大学，住所地成都市锦江区静安路5号。 法定代表人：汪明义，校长。 委托诉讼代理人：万刚，四川海峡律师事务所律师，特别授权代理。 原告谢文晏诉被告中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、第三人四川省中友建设工程有限公司（以下简称中友公司）、四川师范大学（以下简称川师大）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢文晏及其委托诉讼代理人杨砚，被告五冶公司委托诉讼代理人王鑫源、第三人中友公司委托诉讼代理人邬俊、第三人川师大委托诉讼代理人万刚到庭参加诉讼。本院依法审理。本案现已审理终结。 原告谢文晏向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告谢文晏就四川师范大学维修改造工程项目对四川师范大学享有剩余工程款应收债权的权利，剩余工程款金额：1601565.46元。2、请求依法撤销（2010）温江执字第191号《执行裁定书》和（2018）川0115执异7号《执行裁定书》，并解除四川师范大学对中友公司所欠工程款（限额200万元）冻结，不得执行。3、本案诉讼费由被告五冶公司承担。事实与理由：2013年8月8日，中友公司与四川师范大学签订《建设施工合同》。由于该合同项下工程系谢文晏借用中友公司资质签订，谢文晏是实际施工人，谢文晏与中友公司于2013年8月10日签订《内部承包责任书》，主要约定：1、中友公司设立四川师范大学项目部，任命谢文晏为项目负责人，负责该工程建设全部事宜，谢文晏承诺全面履行中友公司与本工程业主签订的合同条款，承担该项目工程建设、施工、保修等全部责任和义务；2、由谢文晏实行自主经营、自负盈亏、独立核算、自行承担该项目部的全部责任；3、履约保证金150万元先由中友公司垫付缴纳，再由谢文晏支付给中友公司，待工程竣工业主退还后再归还给谢文晏；4、工程暂定造价6539792元（以结算为准），中友公司按结算总价的5%收取管理费作为该项目收益，企业所得税1.5%由谢文晏承担，由中友公司上缴税务部门，营业税3.43%由谢文晏负责缴纳，若因税务部门税费政策调整，谢文晏按照新的税费政策上交足额工程税款后，其余工程款归谢文晏；5、谢文晏每月向业主方上报项目工程量申请当月工程款，业主拨付的工程款到帐后扣除中友公司的管理费剩余资金在完税后转账给谢文晏；6、施工合同及合同组成文件所约定的工程垫资由谢文晏承担，谢文晏无权向中友公司提出索赔及工程款支付等要求，但中友公司有责任协助收回欠款，谢文晏以中友公司的名义向业主提交的索赔，业主不认可的，中友公司不承担任何责任和费用；7、承包期间在施工中的质量事故、安全事故，均由谢文晏承担一切责任；8、谢文晏所承建工程的所有债权、债务及民事纠纷、经济责任、法律责任，由谢文晏承担，等等。2013年8月11日，工程开工。之后，谢文晏向中友公司偿还了其垫付的履约保证金150万元。同时，谢文晏组织人员、筹集资金对项目工程进行施工，工程于2017年6月竣工。施工期间，业主单位四川师范大学支付了工程进度款4861324.89元，其中，4501324.89元付至项目工程专用账户，36万元由中友公司委托业主付至谢文晏指定账户，中友公司根据《内部承包责任书》扣除了管理费、税费及垫付的履约保证金本金资金及占用利息，向谢文晏及其指定材料供应商和施工班组支付了3307656元。2017年4月7日，四川师范大学审计处对1标段（1阶段）工程出具了《四川师范大学工程竣工结算审计意见书》，审计金额为3802325元。2阶段工程造价审计金额预估为266万余元。扣除已收款项，谢文晏尚应收工程款约160余万元。因被告五冶公司与中友公司存在经济纠纷，2017年12月25日，温江区人民法院根据被告五冶公司申请做出（2010）温江执字第191号《执行裁定书》，裁定内容为“冻结被执行人四川省中友建设工程有限公司在四川师范大学工程款200万元”。由于温江区人民法院冻结的款项是实际施工人谢文晏的应收工程款，2018年1月22日，谢文晏依法向温江区人民法院提出执行异议，请求温江区人民法院解除执行保全措施。2018年1月24日，温江区人民法院作出（2018）川0115执异7号《民事裁定书》，驳回谢文晏提出的异议，该裁定书于2018年2月2日完成送达。（2018）川0115执异7号《民事裁定书》认定了谢文晏是项目实际施工人是正确的，但“本院认为”部分“第三人四川师范大学作为发包人与承包人中友公司就工程签订施工合同，系施工合同关系。利害关系人谢文晏作为实际施工人与承包人签订内部承包合同，与承包人的法律关系受双方签订的承包合同的调整。发包人通过向承包人支付工程款的方式履行施工合同，而承包人通过向实际施工人支付工程款的方式履行承包合同，发包人并未直接向实际施工人支付工程款，合同的相对性决定了合同权利义务只能发生在合同当事人之间，除合同当事人外，其他任何人不享有合同权利亦不承担合同义务，发包人如欠付工程款的，其欠款对应的权利人应该是承包人，四川师范大学与利害关系人谢文晏不具有直接的债权债务关系，利害关系人主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条‘发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’的规定，四川师范大学应直接向案外异议人谢文晏支付欠付的工程款，冻结的债权属于谢文晏，而非中友公司。该主张不符合合同相对性原则，利害关系人也没有取得发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的合法依据，其异议不能成立”没有正确适用法律，因为《解释》第二十六条是对发包人应对欠付工程款直接向实际施工人承担责任的规定，换言之，实际施工人对发包人享有工程款的应收债权，该条文规定是对合同相对性原则的突破，是合同相对性原则的例外情形。温江区人民法院既已认定谢文晏是项目实际施工人，那么就应当直接适用《解释》第二十六条认定业主四川师范大学在欠付工程款范围内向谢文晏支付工程款，谢文晏是项目剩余应收工程款的债权人，而非一概而论的适用合同相对性原则排除实际施工人谢文晏对四川师范大学享有的合法债权。综上所述，原告称原告谢文晏是四川师范大学维修改造工程的实际施工人，四川师范大学应当在欠付工程款范围内直接向谢文晏支付工程款，中友公司不是该工程款的合法债权人。现原告谢文晏依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《民事诉讼法》第二百七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条之规定，向温江区人民法院提起诉讼。 被告五冶公司辩称，1、我方认为在本案中原告要求撤销两份执行裁定书没有法律依据。首先依据《民事诉讼法》305条及227条，案外人提起异议之诉应当与原判决裁定无关，191号执行裁定书是基于生效判决做出的，如果原告对该生效判决及裁定不服可以依据民事诉讼法227条之规定按审判监督程序办理。其次对案外人异议之诉，法院判决不得执行的，执行异议裁定失效。2、原告第一个诉讼请求超出了诉讼范围，原告主张对四川师范大学享有债权的依据为司法解释26条，该条实际施工人的规定旨在保护对于实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的相关主题予以限制性保护，故在建设工程案件中才对施工人身份确认，本案是案外人异议之诉，不是建设工程施工合同纠纷，原告提出的第一条诉讼请求超出了本案的审理范围。此项观点已在最高人民法院公告报有详细的分析和阐明，江苏省高级人民法院关于审理执行异议的审理指南也做出了相应的规定，人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持，实际施工人可根据合同相对性向承包人主张债权。3、即便原告另行提出合同纠纷之诉主张本案原告诉争款项，也无法阻止五冶公司生效裁定，无法阻止中友公司在四川师大应收款的执行。根据民事诉讼法司法解释311条案外人就执行标的享有足以排除强制执行民事裁定的法院方可判决不得执行执行标的，故在执行异议之诉中，案外人对执行标的提出异议，应当举证证明其确系是执行标的的权利人，而该权利人所指应当是直接的所有权人，而不是一般的债权请求权人。本案以及五冶公司申请执行的标的为金钱债务中货币，货币作为种类物即便原告通过施工合同纠纷之诉确认了四川师范大学对其工程款享有连带给付责任，并不表明该份债权及货币归原告所有，原告并不是五冶公司申请查封四川师范大学200万元货币的所有权人，故其要求解除对四川师范大学协助执行款项的诉请没有法律依据。其次根据最高人民法院执行异议复议案件的规定第26条第2款，金钱债权中案外人依据执行标的被查封扣押冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的人民法院不予支持。即是说，即便后续有生效判决确认了原告有权向四川师范大学主张工程款，也不得基于此向法院提出排除执行异议的请求，人民法院依法不应当支持。本案系案外人执行异议之诉，不应当审理原告以实际施工人身份要求确认对四川师范大学享有工程款应收债权的诉请，该诉请系建设工程施工合同纠纷的审查范围，原告没有充足的理由排除五冶公司对相应权利的主张。故请求驳回原告的诉讼请求。 第三人中友公司辩称，我方对原告陈述的事实和理由认可，原告是项目的施工人，约定该款项由原告收取。 第三人川师大辩称，我方与中友公司签订的合同属实，原告与中友的关系，我方不知晓，所涉及到温江法院发出协助通知书，我们应当履行义务，但我们与中友没有确认债权，要求我方履行200万元没有事实依据，该工程还在维修保质期内，保证金是否足够、能否抵扣还是未知数。关于款项大量都是材料款和民工工资，我们应当正常划给中友发给民工，但产生了大量民工到学校闹事，严重影响了学校的教学秩序，请求法院查明事实，重视该事件，民工工资应当优先给付。 本院经审理认定事实如下：2013年8月8日，中友公司与川师大签订《建设施工合同》，由承包人中友公司承包川师大维修改造工程1标段，合同金额6539792元。2013年8月10日，谢文晏与中友公司签订《内部承包责任书》，约定：中友公司设立四川师范大学项目部，任命谢文晏为项目负责人，负责该工程建设全部事宜，谢文晏承诺全面履行中友公司与本工程业主签订的合同条款，承担该项目工程建设、施工、保修等全部责任和义务。由谢文晏实行自主经营、自负盈亏、独立核算、自行承担该项目部的全部责任。履约保证金150万元先由中友公司垫付缴纳，再由谢文晏支付给中友公司，待工程竣工业主退还后再归还给谢文晏。工程暂定造价6539782元，中友公司按结算总价的5%收取管理费作为该项目收益，企业所得税1.5%由谢文晏承担，由中友公司上缴税务部门，营业税3.43%由谢文晏负责缴纳，若因税务部门税费政策调整，谢文晏按照新的税费政策上交足额工程税款后，其余工程款归谢文晏。谢文晏每月向业主方上报项目工程量申请当月工程款，业主拨付的工程款到账后扣除中友公司的管理费剩余资金在完税后转账给谢文晏。施工合同及合同组成文件所约定的工程垫资由谢文晏承担，谢文晏无权向中友公司提出索赔及工程款支付等要求，但中友公司有责任协助收回欠款，谢文晏以中友公司的名义向业主提交的索赔，业主不认可的，中友公司不承担任何责任和费用。承包期间在施工中的质量事故、安全事故，均由谢文晏承担一切责任。谢文晏所承建工程的所有债权、债务及民事纠纷、经济责任、法律责任，由谢文晏承担等。2017年4月7日，四川师范大学审计处对1标段工程出具了《四川师范大学工程竣工结算审计意见书》，审计金额为3802325元。2018年1月19日，川师大、中友公司在四川师范大学维修改造工程（二期）建设工程造价竣工结算审计定案表上签章，确认工程审定价为2660565.35元。庭审中谢文晏陈述，工程款已实际支付4861324.89元，剩余款项为1601565.46元。对该剩余工程款中友公司无异议，川师大确认为1601565.35元。证人高某出庭证明川师大维修改造工程由谢文晏实际施工等，谢文飞出庭证明涉案工程系其与谢文晏、蒲国金、谢凯共同出资，为谢文晏实际施工。彭双出庭证明谢文晏雇请其在涉案工程进行现场管理，由谢文晏发工资，工程材料为谢文晏购买。 五冶公司依据本院2009年做出的（2009）温江民初字239号判决书判决事项申请对中友公司的应付工程款等恢复执行，本院于2017年12月25日发出（2010）温江执字第191号执行裁定书，裁定冻结了中友公司在川师大的工程款200万元。同日，本院向川师大发出（2010）温江执字第191号协助执行通知书，后谢文晏对该执行行为提出异议，本院于2018年1月24日做出（2018）川0115执异7号执行裁定书，驳回了谢文晏的异议。 本院认为，一、关于原告第二项诉请中要求撤销（2010）温江执字第191号《执行裁定书》和（2018）川0115执异7号《执行裁定书》的主张，不属于本案审理范围，原告可依照审判监督程序办理。二、原告诉请第二项中要求解除四川师范大学对中友公司所欠工程款（限额200万元）冻结的请求，因解除查封措施的请求属于基于实体权利提出的执行行为异议，而停止对诉争房屋的执行属于基于实体权利对执行标的提出的排除执行的异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”之规定，本院仅就执行标的异议进行审理。三、本案的焦点系原告是否享有足以排除五冶公司执行的权利。本案诉争标的系川师大银行款项，权利人系川师大。不论原告是否对川师大享有债权，其主张权利仅为债权，而非足以排除执行的所有权、物权期待权、租赁权等法律规定的权利。原告主张要求确认享有债权的请求超出了本案审理范围。原告主张的债权可以通过另诉方式确定。故原告谢文晏的主张没有法律依据，其就案涉房屋不享有足以排除被告五冶公司强制执行的民事权利。 据此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告谢文晏的诉讼请求。 本案案件受理费100元，由原告谢文晏承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王 荔 人民陪审员  周素琼 人民陪审员  张先梅 二〇一八年七月十八日 书 记 员  苟 涛