内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2221民初3308号原告：孙丽杰，女，汉族，1971年2月16日出生，个体，现住乌兰浩特市。委托诉讼代理人：李长虹，内蒙古圣泉律师事务所律师。被告：科右前旗融升小额贷款有限公司，住所地内蒙古科右前旗科尔沁镇静水湾小区9号。法定代表人：杨忠海，该公司董事长。委托诉讼代理人：康曙光，该公司法律顾问。被告：兴安盟鸿泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古科右前旗水岸绿洲小区。法定代表人：朱鸿军，该公司董事长。委托诉讼代理人：金艳，该公司法律顾问。原告孙丽杰与被告科右前旗融升小额贷款有限公司、兴安盟鸿泰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙丽杰及其委托诉讼代理人李长虹、被告科右前旗融升小额贷款有限公司（以下简称“融升公司”）的委托诉讼代理人康曙光、被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司（以下简称“鸿泰公司”）的委托诉讼代理人金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙丽杰向本院提出诉讼请求要求：一、不得执行科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区2号楼1单元106号门市；2、被告鸿泰公司为我办理水岸绿洲小区2号楼1单元106号房屋所有权转移登记。事实与理由：科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书对被告融升公司及鸿泰公司之间的借贷纠纷判决后，融升公司申请执行，我作为案外人提出执行异议，科右前旗人民法院（2018）内2221执异11号执行裁定书裁定驳回我的异议申请。2014年8月29日被告鸿泰公司将涉案房屋作为我在水岸绿洲小区的建设工程款抵顶给我，我已经装修入住，科右前旗人民法院的驳回异议裁定是错误的。依据法律规定承包人的优先权优于抵押权，我提供建筑材料的行为在先，鸿泰公司将工程作价以房抵债形成了事实上的买卖关系，我取得的房屋合法。故诉至法院。被告融升公司辩称，应驳回原告的诉讼请求，维持原执行裁定。一、原告不是施工合同的主体，因此不具有优先受偿权，原告的买卖合同只是债权转让，不发生物权变动的效力，原告与被告没有签订网签合同，没有到登记部门预告登记，因此没有物权变动的效力，本案是属于债权转让的合同，并不属于房屋买卖合同，因此不发生物权变动的效力。二、科右前旗融升小额贷款有限公司与鸿泰公司签订的是抵押合同，具有物权效力。三、已经超过优先受偿权的6个月的除斥期间，所以原告不享有优先受偿权。被告鸿泰公司辩称，认可原告的主张，以及用房屋进行抵押给融升公司的事实，服从人民法院判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交证据2014年8月29日收据一枚，有鸿泰公司公章，及2015年收据一枚证明出具人王秀芬，是石庆鹏妻子，证明鸿泰公司将该房屋抵顶原告的事实。被告融升公司质证：真实性认可，该收据不是买卖合同，没有办理登记，不具有物权效力。被告鸿泰公司质证对证据的真实性没有异议。应该是与石庆鹏结算后，石庆鹏另行处理的。原告提交电费保障金、水表费用、装修票据证明原告已经装修入住。被告融升公司对证据无异议，但不能证明原告对房屋具有所有权。被告鸿泰公司无异议。被告融升公司提交在建工程《抵押登记证》、《抵押合同》各一份，用以证明融升公司享有担保物权，已经办理抵押登记。原告质证真实性没有异议，对证明的目的不认可。在建工程抵押证明上不能看出抵押范围，原告是建设工程的实际施工人，因此原告具有优先受偿权。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗人民法院（2016）内2221民初2402号民事判决书一份，用以证明鸿泰公司与融升公司之间的债权债务纠纷已经过法院处理，因此法院的查封是合法的。原告质证对判决书无异议，只能证明二被告之间的借贷关系，另外网签合同并不是诉争房屋所有权取得的唯一方式，所以鸿泰公司用工程款抵顶房屋事实确实存在。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公司提交科右前旗筑建局备案《中标通知备案函》一份，用以证明：施工主体和承包人即中标人是科沅公司，发包人是鸿泰房地产公司，工程款的优先受偿权方只能是科沅公司，个人无此项权利。原告质证根据相关法律规定，承包人是及于施工人，所以被告方不能仅仅强调科沅建筑公司具有优先受偿权。被告鸿泰公司对证据无异议。被告融升公提交《听证笔录》一份，工程竣工时间是2015年年末，根据《合同法》的规定，优先受偿权除斥期间为6个月，因此现在提出优先受偿权已经超过法定的除斥期间，不能享有工程款的优先受偿权。原告质证对于《听证笔录》，原告并不知道权利的行使期限，除斥期间6个月需要原告知道并了解到后才能起算，原告得到《执行裁定书》后才知晓。被告鸿泰公司对证据无异议。本院认证认为：对原告及被告融升公司提交的证据予以确认。经审理查明，2014年8月29日被告鸿泰公司向原告出具收条一枚，注明收到原告购房款1495690元，原告购买了鸿泰公司开发的水岸绿洲小区2号楼1单元106号门市，收据中还注明是顶石庆鹏工程款。实际是原告向石庆鹏供应红砖，石庆鹏作为实际施工人，又将被告鸿泰公司顶工程款的房屋抵顶给了原告。原告已经装修并入住。在2014年被告鸿泰公司向被告融升公司借款，双方签订了期房抵押合同，约定将上述两处房产抵押给融升公司，并在2014年7月7日办理了在建房屋抵押登记。在2015年12月31日被告融升公司与被告鸿泰公司另行签订借款合同，约定借款12450000元，实际是原借款加上利息转来的，期限6个月，该借款合同中融升公司与鸿泰公司只是约定借款方式为抵押，但并没有约定抵押物的具体明细，亦未签订抵押合同。因鸿泰公司未按期履行还款义务，业经本院判决后，鸿泰公司仍未履行给付义务，后融升公司向本院申请执行，在本院执行中原告向本院提出执行异议，要求停止执行该有争议的房屋，经本院（2018）内2221执异11号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议。故原告诉至本院要求不得执行科右前旗科尔沁镇水岸绿洲小区2号楼1单元106号门市，要求被告鸿泰公司转移房屋交付手续。本院认为，原告向石庆鹏提供红砖，后石庆鹏用被告鸿泰公司抵顶工程款的房屋顶账给原告，因石庆鹏是被告鸿泰公司开发水岸绿洲小区的实际施工人，且鸿泰公司对此予以认可，因此由鸿泰公司直接出具收据给原告，并标明顶石庆鹏工程款，故该收据属于债权转让,该转让不违反法律规定，应属有效。被告融升公司向鸿泰公司借贷时，用争议的楼房办理了在建房屋抵押登记，其抵押登记有效。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，石庆鹏属于实际施工人，其取得工程款的权利优于被告融升公司的抵押权，按照该解释石庆鹏优先权的顺位在先，在原告获得债权转移时，应当继受取得石庆鹏的相应权利，故原告应当享有优先受偿权，故原告请求不得执行争议房屋的请求成立。被告融升公司主张原告不是承包人，不能享有优先权的主张不能成立，并且其抗辩已经过了六个月的除斥期间，因被告鸿泰公司已经在2014年就将房屋抵顶给了石庆鹏，石庆鹏又抵顶给原告，并未超过工程完工后的六个月，故被告融升公司该抗辩理由不成立。原告要求办理该争议房屋的转移登记的诉讼请求不属于确权之诉,不符合法律规定，本院不予处理。同时由于二被告在2015年12月31日重新签订了借款合同，应视为原借款合同已经履行完毕，重新签订的借款合同并没有另行签订抵押合同，即未签订从合同，并且借款合同中并未明确抵押物的具体明细，故被告持有的原抵押合同的抵押效力和抵押登记的效力不应及于原告的顶账行为。依照《中华人民共和国合同法》七十九条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、三十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：一、不得对水岸绿洲小区2号楼1单元106号门市房屋予以执行；二、驳回原告孙丽杰的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告科右前旗融升小额贷款有限责任公司和被告兴安盟鸿泰房地产开发有限公司各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长  杨玉山人民陪审员  于淑荣人民陪审员  徐庆润二〇一八年七月二十四日书 记 员  李 锐附法律条文：《中华人民共和国合同法》七十九条债权人可以将合同的权利全部转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）、根据债权性质不得转让；(二)、按照当事人约定不得转让；（三）、依照法律规定不得转让。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利从属于债权人自身的除外。《中华人民共和国担保法》第三十八条：抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）、被担保的主债权种类、数额；（二）、债务人履行债务的期限；（三）、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）、抵押担保的范围；（5）、当事人认为需要约定的其他事项。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的有限受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二第一款第（一）项：对案外人提起的异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该标的物。第二款案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。