浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第541号上诉人(原审原告）：海宁才纳劳务派遣服务有限公司。法定代表人：吕祥兵。委托代理人：王毓春。被上诉人(原审被告）：周遵应。委托代理人：金璟。上诉人海宁才纳劳务派遣服务有限公司（以下简称才纳公司）因与被上诉人周遵应劳动争议一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第477号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理认定，周遵应系才纳公司单位职工，双方于2013年5月2日签订书面劳动合同1份，合同期限为2013年5月1日至2015年5月1日，合同约定周遵应的基本工资为1500元/月，周遵应同意被才纳公司派遣至用工单位浙江中孚环境设备有限公司（以下简称中孚公司）工作，派遣期限与劳动合同期限相同。2013年11月8日，周遵应在中孚公司工作时受伤，经医院诊断为“左手中指末节指骨骨折”。2014年6月17日，海宁市人力资源和社会保障局作出海人社工认[2014]1052号《认定工伤决定书》，认定周遵应受到的伤害为工伤。2014年10月17日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会作出嘉劳鉴结字4(2014)596号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，评定周遵应丧失劳动能力程度为九级。因工伤，周遵应共住院治疗16天，休息97天。2013年5月至2014年6月，才纳公司为周遵应参加了职工基本医疗保险和工伤保险。2014年11月24日，周遵应向仲裁委申请仲裁，请求裁定：一、双方劳动关系解除；二、才纳公司支付周遵应工伤赔偿款83592.25元；三、才纳公司支付周遵应经济补偿金6750元；四、才纳公司为周遵应补交社会保险（2013年2月至今）。2015年1月8日，仲裁委作出海劳仲案字[2014]第0377号仲裁裁决书：一、才纳公司支付周遵应停工接受工伤医疗的原工资福利待遇10776.15元、生活不能自理的护理待遇1781.64元、解除劳动关系一次性伤残就业补助金14836元；二、才纳公司支付周遵应解除劳动合同的经济补偿6750元；三、双方向海宁市社会保障管理中心补缴2013年5月起至2014年11月止的社会保险；四、驳回周遵应的其他仲裁请求。才纳公司不服该仲裁裁决，为此起诉至一审法院。2012年度，浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3340元；2013年度，浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，海宁市全社会单位在岗职工月平均工资为3671元。一审法院经审理认为，才纳公司、周遵应之间的劳动合同合法有效，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，由劳务派遣单位承担工伤保险责任。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，才纳公司、周遵应因工资标准发生争议，由掌握管理工资的用人单位承担证明责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。才纳公司提供的劳动合同，仅能证明双方约定的基本工资为1500元/月，无法证明才纳公司发放给周遵应的工资福利待遇总额。周遵应主张其工资为150元/天，按制度工作时间折算后的月工资为3265.5元（150元/天×21.75天），未超过2013年度海宁市全社会单位在岗职工月平均工资3671元，予以采信。经核算，才纳公司应支付周遵应停工留薪期待遇10558.45元（3265.5元/月÷30天×97天）。为治疗工伤，周遵应共住院14天，才纳公司应支付此期间的护理费1781.33元（3340元/月÷30天×16天）。才纳公司认为双方的劳动合同尚未解除故无需支付一次性伤残就业补助金，但周遵应在2014年11月24日申请劳动仲裁时提出了解除劳动合同的仲裁申请，双方劳动合同已解除，才纳公司应当支付一次性伤残就业补助金，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第五条之规定，数额为14836元（3709元/月×4月）。有关经济补偿，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同，此属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的法律、行政法规规定可以解除劳动合同的“其他情形”之一。周遵应的工作时间满一年六个月未满两年，才纳公司应向周遵应支付2个月工资作为经济补偿，周遵应在仲裁时主张6750元，未超过法律规定，一审法院予以支持。才纳公司只为周遵应参加了职工基本医疗保险和工伤保险，不符合法律规定，应当为周遵应补缴社会保险。因社会保险中唯有基本养老保险可以补缴，故才纳公司应当为周遵应补缴劳动关系存续期间（2013年5月至2014年11月）的基本养老保险费。综上，一审法院依据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第三条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，判决：一、确认才纳公司与周遵应于2013年5月2日签订的劳动合同已于2014年11月24日解除。二、才纳公司向周遵应支付停工留薪期待遇10558.45元、护理费1781.33元、一次性伤残就业补助金14836元。三、才纳公司向周遵应支付经济补偿6750元。上述两项合计33925.78元，由才纳公司于判决生效之日起十日内付清。四、才纳公司于判决生效之日起十日内为周遵应补缴2013年5月至2014年11月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由周遵应承担（补缴基数及比例由海宁市社会保障管理中心核定）。五、驳回才纳公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由才纳公司负担。一审判决宣告后，才纳公司不服，向本院提起上诉称，一审认定才纳公司应支付停工留薪期工资10588.45元错误。周遵应为才纳公司的派遣人员，基本工资为1500元/月，而非150元/天。一审按照150元/天折算月工资为3265.50元，其停工留薪期工资计算标准有误。二、一审判决才纳公司支付经济补偿金6750元错误。关于经济补偿金，是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿，是用人单位一次性支付的经济上的补助。但本案周遵应伤愈回家后，就与才纳公司及重负公司处于失联状态，中孚公司多方与其联系，要求办理工商善后事宜及销账等手续，但始终未能与其取得联系。中孚公司按照员工手册的规定，一个月不到公司视为自动离职。为此，中孚公司给才纳公司报送材料，明确周遵应系自动离职，且未办理离职手续，鉴于此，才纳公司不应支付经济补偿金。综上，一审认定部分事实错误，请求二审改判才纳公司支付周遵应停工留薪期待遇10588.45元的判决内容；改判才纳公司无需支付周遵应经济补偿金6750元。周遵应二审答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。二审中，周遵应未提供新的证据，才纳公司提供了中孚公司出具给才纳公司的函件复印件一份（共2页）、2013年11月-2014年2月，中孚公司人员结算单复印件一份（共10页），用以证明中孚公司对周遵应就职期间的事实情况陈述及员工工资领取情况。周遵应质证认为，对中孚公司出具的函，证据三性均不予认可，本案从申请劳动仲裁到二审已经近一年，才纳公司才提供该份证据；对中孚公司人员结算单，对证据三性不予认可，2014年2月份，周遵应对应的签名并非其本人所签。本院认证认为，有关中孚公司出具给才纳公司的函件复印件，中孚公司作为周遵应的用工单位，与本案具有利害关系，其出具的函件在无其他证据佐证的情况下，本院不予采纳；有关中孚公司的工资结算单复印件，仅能证明周遵应受伤前1个月的工资领取情况，无法证明其受伤前12个月的平均工资，故本院对该证据不予确认。经审理，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。本院认为，有关停工留薪期工资。周遵应与才纳公司签订的劳动合同中仅约定了基本工资数额，并未对其余工资作出约定。故双方对此发生争议时，才纳公司作为用人单位，应当承担举证责任。二审中，才纳公司仅提供了周遵应2013年11月之后的工资情况，无法证明周遵应工伤事故发生前12个月的平均工资，故应由才纳公司承担举证不能的后果，一审对此认定正确，二审予以维持。有关经济补偿金。周遵应之伤已认定为工伤，并被评定为工伤九级，故符合根据法律规定劳动者可以解除劳动合同的规定，才纳公司应支付经济补偿金。综上，才纳公司的上诉请求，均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海宁才纳劳务派遣服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年八月十一日书 记 员  苏 轶