浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终629号 上诉人（原审原告）：郑慧康，男，汉族，1985年7月5日出生，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：陈国达，男，汉族，1955年2月23日出生，住浙江省永嘉县。 被上诉人（原审被告）：张世林，男，汉族，1967年6月28日出生，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐丛丛，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人郑慧康为与被上诉人陈国达、张世林买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初7638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 郑慧康上诉请求：1.依法撤销原判决第一、二项判决，并依法改判陈国达、张世林共同向郑慧康支付货款149600元及违约金44070元。2.本案一审、二审诉讼费用由陈国达、张世林承担。事实和理由:一、原审法院认为微信、通话录音不能得出陈国达、张世林之间是合伙关系，且录音中郑慧康带有明显的提示，同时陈国达对合伙也予以否认，属于认定事实不清。1.郑慧康提供的是短信记录并不是微信记录，张世林也对真实性予以了认可。短信内容显示了郑慧康多次向张世林进行欠款数额核对和进行催讨的事实，张世林在短信中也回复了“这次款已报”“款到了一次性付清”“尽快要过来(把货款)给你”等内容，通过双方短信记录的上下文语境可以得出张世林尚欠郑慧康货款的事实。2.通话录音中，郑慧康明确提问张世林“你跟陈国达是合伙人，对不对?”张世林回答“恩恩，是啊。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，张世林对其不利的自认，免除对方当事人的举证责任。原审法院认为录音中郑慧康带有明显提示，实质系郑慧康为获得明确回复之提问方式。3.郑慧康补充提交录音证据可以证明张世林要求郑慧康发货、承认出资、承认与陈国达为合作关系。二、原审法院对“庭外和解协议”不予采信，属于认定事实不清，适用法律错误。1.《庭外和解协议书》张世林对真实性予以了认可。2.《庭外和解协议书》约定“陈国达、张世林尚欠郑慧康149600元及违约金44070元。”该内容足以说明张世林也应承担付款责任的事实。综上，请求支持郑慧康的上诉请求。 张世林辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。 陈国达未参加二审诉讼活动，也未发表答辩意见。 郑慧康起诉请求：1.判令陈国达、张世林向郑慧康支付货款149600元并支付违约金44070元，合计190970元；2.本案诉讼费由陈国达、张世林承担。 一审法院认定事实：2016年5月13日，郑慧康和陈国达签订《钢丝网兜供货合同》一份，约定郑慧康供应一定数量的钢丝网兜，合同总价为380000元，合同还约定，结算期限：需方在收到货物后，在收货之日起24小时内，把第一车剩余货款付清到供方指定账户内，以此类推，直到最后的尾款部分，需方必须在供方发货前提前支付尾款；货款交付违约处罚：如需方延期付款，则每天承担单车货款金额的1%的违约金给供方，该违约金计算日从延期付款之日起，付清金额货款之日止。合同签订后，陈国达于2016年5月14日预付郑慧康货款50000元。郑慧康分别于2016年5月15日、6月15日、7月13日，共计发货286900元，货物由张世林签收。此后陈国达分别于2017年2月4日、4月11日合计汇款90000元给郑慧康，现尚欠货款146900元。此后，郑慧康多次向陈国达、张世林催讨欠款。2017年8月6日，郑慧康在和张世林的通话中显示：“郑慧康：没办法，你也知道的，你跟陈国达是合伙人，对不对？张世林：嗯嗯，是啊。”2017年8月17日，郑慧康诉至法院要求判如所请。2017年10月8日，郑慧康（甲方）、陈国达（乙方）、张世林（丙方）签订《庭外和解协议书》，约定：乙丙双方尚欠甲方货款149600元及违约金44070元，合计190970元；乙丙双方若在2017年10月9日上午11点前支付100000元，甲方同意免除其余货款和违约金；乙丙双方按约履行后，三方不再有其他纠纷，若乙丙双方未按约支付，则本协议作废。该协议下方有下列人员签名：甲方周振洪、乙方陈国达、丙方张世林。同日署名为“郑慧康”的人（甲方）和陈国达（乙方）签订《庭外和解协议书》，其中载明：乙方尚欠甲方货款149600元及违约金44070元，合计190970元；乙方若在2017年10月9日上午11点前支付100000元，甲方同意免除其余货款和违约金；乙方按约履行后，双方不再有其他纠纷，若乙丙双方未按约支付，则本协议作废。2017年9月11日，陈国达出具证明一份，载明：今证明张世林工程师系本人陈国达承建赵山渡下游河道整治工程的施工员，负责施工现场相关事务，包括工程材料资料文件的签收，与本人无合作关系。 一审法院认为，郑慧康和陈国达签订的《钢丝网兜供货合同》系当事人真实意思表示，当事人均应遵守执行，依据合同相对性的原则，确定合同的主体为郑慧康和陈国达。依据庭审查明的事实，陈国达尚欠郑慧康货款149600元未付，事实清楚，证据充分，故陈国达应归还郑慧康所欠货款。郑慧康分别于2016年5月15日、6月15日、7月13日发货92450元、89100元、105350元，陈国达分别于2016年5月14日预付50000元、2017年2月4日支付50000元、4月11日支付40000元，陈国达存在未及时支付货款的事实存在，应当按照合同约定支付相应违约金，因合同约定显属过高，现郑慧康自愿按照20%计算不违反法律规定，予以支持。此外，对于郑慧康主张张世林基于合伙人应当共同承担责任一节，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从郑慧康提供的微信、通话录音不能得出张世林、陈国达系合伙关系，且录音中郑慧康带有明显提示，同时陈国达对合伙也予以否认。退一步讲，合伙关系也不能仅仅依据单方当事人的确认，就可以认定，故郑慧康主张张世林与陈国达系合伙关系依据不足，据此要求张世林共同承担责任，不予支持。综上，陈国达经合法传唤未到庭，不影响本案的审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈国达于判决生效之日起十日内支付给郑慧康货款149600元及违约金44070元。二、驳回郑慧康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2060元，由陈国达负担。 二审期间，张世林、陈国达均未向本院提交新的证据。郑慧康向本院提交录音证据一组，证明郑慧康在合同履行过程中因轻信张世林而进行发货，导致本案纠纷的发生，同时证明张世林系陈国达的合伙人。针对该证据，陈国达未发表质证意见，张世林质证称对真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明张世林系与陈国达构成合伙关系的事实，且从侧面反映了张世林对案涉工程款项并无处置权的事实。本院认为，该录音证据不足以说明张世林与陈国达系个人合伙，并愿意就案涉买卖合同关系承担责任的事实，无法达到郑慧康的举证证明目的，故对该证据，本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为，张世林是否应该就本案买卖合同关系承担还款责任。对此本院认为，案涉钢丝网兜供货合同系郑慧康与陈国达之间签订，虽在后续合同履行过程中，部分环节由张世林经手，郑慧康与张世林之间亦就案涉货款纠纷予以交涉，但现有证据均不足以证明张世林与陈国达形成个人合伙关系，也无证据证明案涉买卖合同的当事人系个人合伙，故一审法院驳回郑慧康对张世林共同承担本案货款及违约金诉讼请求并无不当。对于本案三方于2017年10月8日签订《庭外和解协议书》问题，针对同一法律关系，各方出具了两份金额相同但主体不同之协议书，故一审法院未认定该两份证据并无不当，不能作为认定张世林自愿承担本案款项之依据。综上，上诉人郑慧康的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费4120元，由郑慧康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵魁 审 判 员 陈剑 审 判 员 崔丽 二〇一八年七月六日 法官助理 陈典 书 记 员 张婷