浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1530号上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：杭州市西湖区文三路**。法定代表人：吴飞，董事长。委托诉讼代理人：郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泳波，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许建松，男，1970年1月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王金泉，男，1968年8月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：吕秋叶，浙江天淳律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）与上诉人许建松、上诉人王金泉建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明，2006年3月12日，建工集团（作为甲方）与浙江凤凰城杭政储出（2002）12#地块工程项目经理部（作为乙方）签订《风险承包合同》一份，约定由乙方承包浙江凤凰城杭政储出（2002）12#地块施工图范围建筑及安装工程，独立核算，确保上交，风险抵押，盈亏自负；乙方应将经建设单位确认的工程决算造价的2.5%上交甲方等。许建松、王金泉在乙方代表处签字。后该工程竣工并交付使用。2016年10月19日，许建松出具报告一份，其上载明：“鉴于2006年3月12日，本人和王金泉与贵公司签订《风险承包合同》，约定浙江凤凰城杭政储出（2002）12#地块工程由本人与王金泉实际承包。该项目已经实际竣工。后因该工程与业主华城集团发生诉讼，经（2015）浙民提字第65号判决生效。截止2016年4月5日，贵司为此实际产生案款、诉讼费用等损失合计3757288.13元。经核算，除该笔款项外双方已经结算完毕，没有其他债权债务。本着解决问题的态度，本人希望贵司领导能够考虑就本人应承担的部分给予部分的优惠，本人也将尽力做好王金泉的工作，督促其尽快解决该问题。此致浙江省建工集团有限责任公司。”后建工集团与许建松、王金泉就损失分担事宜无法达成一致意见，2016年11月2日，建工集团向法院提出诉讼请求：1.判令许建松、王金泉向建工集团支付根据（2015）浙民提字第65号民事判决书支付华城地产集团有限公司的款项2916595元；2.判令许建松、王金泉向建工集团支付返还华城地产集团有限公司的执行款747018.46元；3.判令许建松、王金泉赔偿建工集团上述款项的利息损失185623元，按年利率6%暂计算至2016年11月5日，此后继续计算至款项付清之日；4.判令许建松、王金泉向建工集团支付建工集团与华城地产集团有限公司案件承担的诉讼费用74746元；5.判令许建松、王金泉承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，建工集团申请将上述第4项诉讼请求变更为：判令许建松、王金泉向建工集团支付建工集团与华城地产集团有限公司案件承担的诉讼费用59421元。另查明，2004年12月28日，建工集团与案外人原浙江省凤凰城房地产开发有限公司（以下简称凤凰城公司）就凤凰城工程施工图范围建筑、安装、消防及室外附属工程签订建设工程施工合同一份，约定工程质量标准符合《工程施工质量验收规范验收标准》，工程竣工时间为2006年10月26日，建工集团承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任等。2007年9月7日，凤凰城公司在建工集团填写的凤凰城酒店式公寓A楼综合验收结论合格的工程质量验收报告上盖章认可，2008年10月13日及2008年10月24日凤凰城公司分别在凤凰城办公楼及公寓式写字楼综合验收结论为合格的工程质量竣工验收记录单上盖章确认。后建工集团与案外人凤凰城公司就后续工程款支付及工程质量、保修事宜发生纠纷，起诉至法院。杭州市上城区人民法院于2013年11月20日作出（2012）杭上民初字第431号判决：一、凤凰城公司应于判决生效之日起7日内支付建工集团工程款700000元及利息27825元；二、驳回建工集团其他本诉的诉讼请求；三、驳回凤凰城公司的反诉请求。凤凰城公司如果未按判决指定的期间履行上述第一款的给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因建工集团与凤凰城公司均不服该判决，均上诉至杭州市中级人民法院，该院作出（2014）浙杭民终字第106号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年4月21日，原浙江凤凰城房地产开发有限公司注销，案外人华城地产集团有限公司为原浙江凤凰城房地产开发有限公司的全资股东，原浙江凤凰城房地产开发有限公司的全部债权债务、权利义务由华城地产集团有限公司承继。华城地产集团有限公司不服（2014）浙杭民终字第106号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2015年11月25日作出（2015）浙民提字第65号民事判决，认定“案涉外墙面砖粘结强度不合格系建工集团施工所造成的质量瑕疵。华城集团反诉要求建工集团赔偿面砖修复费用3608720元和2013年7月25日因外墙面砖脱落支付杭州爱丁堡酒店赔偿车主的损失7875元，于法有据，应予支持。双方对华城集团尚有剩余工程款（包括质保金在内）1148183.34元未付不持异议。根据2010年3月9日结算协议，其中50万元款项的支付涉及面砖脱落质量问题的整改，由于建工集团未全面履行案涉外墙面砖的保修义务，该款项可作为案涉外墙面砖质量修复费用予以支付，且华城集团无需支付利息，该50万元与华城集团反诉主张的修复费用两项相抵后，建工集团尚应赔偿华城集团3108720元；另有20万元工程款按照结算协议的约定为建工集团配合凤凰城公司完成新型墙体材料及散装水泥结算退款结算工作的暂扣费用，现建工集团已按协议约定完成相关退款结算的配合工作，故应当由华城集团予以支付”；并判决：“一、撤销杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第106号民事判决和杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第431号民事判决。二、华城地产集团有限公司支付浙江省建工集团有限责任公司工程款200000元。三、浙江省建工集团有限责任公司赔偿华城地产集团有限公司修复款3108720元和车主损失7875元，合计3116595元。上述第二、三项相抵后，浙江省建工集团有限责任公司尚应支付华城地产集团有限公司2916595元，此款限浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回浙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15751元，由浙江省建工集团有限责任公司负担6690元，华城地产集团有限公司负担9061元，一审反诉案件受理费17866元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。二审案件受理费50190元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。鉴定人员出庭费1000元，由华城地产集团有限公司负担。”该判决生效后，建工集团于2016年1月4日向华城地产集团有限公司支付3663613.46元，备注为（2015）浙民提字第65号；于2016年4月5日向华城地产集团有限公司支付59421元，备注为案件受理费。诉讼过程中，建工集团陈述上述3663613.46元包括（2015）浙民提字第65号民事判决案款2916595元，与（2014）浙杭民终字第106号民事判决执行的款项747018.46元。再查明，王金泉的妻子何苏芬多次在该工程领款并在领款人栏签字。原审法院认为：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建工集团将案涉工程分包给不具有施工资质的自然人许建松、王金泉，违反了法律强制性规定，双方于2006年3月12日签订的《风险承包合同》当属无效。因案涉工程存在施工质量瑕疵，浙江省高级人民法院认定建工集团需赔偿案外人华城地产集团有限公司面砖修复费用3608720元，并支付案外人华城地产集团赔偿车主的损失7875元，建工集团还向案外人华城地产集团支付了案件受理费59421元，以上共计3676016元。上述损失应由建工集团与许建松、王金泉分担。许建松、王金泉明知自己没有施工资质却实际承包案涉工程，且施工存在质量瑕疵，因此产生保修责任，对上述损失的产生具有主要过错，应承担主要责任；建工集团作为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的企业，明知许建松、王金泉系不具备施工资质的自然人却依然违法转包并签订《风险承包合同》，在案外人主张建工集团进行保修时又没有及时进行保修，应承担次要责任。综合本案情形，考虑建工集团与许建松、王金泉的过错程度，该院酌定上述损失应由建工集团负担30%，许建松、王金泉共同负担70%（3676016*70%=2573211.2元）。浙江省高级人民法院（2015）浙民提字第65号案件判决中确认案外人华城地产集团有限公司应支付建工集团700000元工程款，根据建工集团的陈述，并参照案涉《风险承包合同》的约定，该700000元在扣除建工集团应收取的2.5%利费后，应属许建松、王金泉所有，应在许建松、王金泉负担的损失数额中予以扣减，故许建松、王金泉应共同负担1890711.2元（2573211.2-700000*97.5%）。建工集团诉请赔付利息损失，无合同和法律依据，且其对于损失的产生亦具有过错，该诉请该院不予支持。至于许建松、王金泉主张自己并非案涉工程的实际施工人的抗辩，该院认为，其一，《风险承包合同》虽没有原件，但结合其他证据，可以认定许建松、王金泉均系《风险承包合同》合同当事人；其二，许建松于2016年10月19日出具报告一份，载明其与王金泉的实际施工人身份；其三，王金泉的妻子何苏芬多次在该工程领款并在领款人栏签字。综合以上情形，形成证据链条，足以认定许建松、王金泉系该工程的实际施工人，该院予以确认，许建松、王金泉相应的抗辩意见，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、许建松、王金泉于判决生效之日起十日内共同支付浙江省建工集团有限责任公司损失合计1890711.2元；二、驳回浙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果许建松、王金泉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38192元，由浙江省建工集团有限责任公司负担16376元，由许建松、王金泉共同负担21816元；财产保全申请费5000元，由许建松、王金泉共同负担。宣判后，建工集团、许建松、王金泉均不服上述判决，分别向本院提起上诉。建工集团上诉称：一、一审法院酌定建工集团赔偿给华城地产集团的3676016元的损失由建工集团负担30%，许建松、王金泉共同负担70%，显然是错误的。建工集团认为该部分损失应该全部由许建松、王金泉承担。理由如下:其一、从《风险承包合同》来看，在一审法院已经认定了该份证据的真实性基础上，《风险承包合同》关于工程款的结算条款仍然可以参照适用的。参照《风险承包合同》第五条第1款的约定，除乙方向甲方上交工程决算价的2.5％的利费外，盈亏均归乙方。也就是说涉案项目，建工集团仅收取极少量的管理费，除此之外所有的盈亏均归许建松、王金泉所有，即该项目所有的费用支出都应该由许建松、王金泉承担，包括案涉的3676016元的损失，所有的收益均由许建松、王金泉享有。本案中，因为许建松、王金泉施工质量原因向华城公司赔偿修复的费用，参照合同的约定，该部分费用应该由许建松、王金泉承担。其二、退一万步讲，从合同无效合同双方对于损失如何承担角度来分析，也应该由许建松、王金泉承担本案的全部损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，许建松、王金泉是涉案工程违法转包的承包人，无论是根据双方《风险承包合同》的约定，还是从合同履行的实际情况来看，许建松、王金泉是全面负责涉案工程的施工，包括经济、技术、质量、安全等内容。而建工集团并不参与施工。根据(2015)浙民提字65号民事判决书生效判决所认定，建工集团所赔偿的两笔费用为：1、质量修复费用为3108720元：2、车主损失7875元。顾名思义，产生质量修复费系因施工质量不合格需要修复到质量合格为止的所产生的费用，该施工质量不合格是在工程竣工验收合格之前，许建松、王金泉组织施工之时便存在了，并不是在保修期间新产生的质量问题，也不是因为在保修期间因不及时履行保修义务而产生的质量问题。而车主损失产生原因在于施工质量不合格，且没有及时进行保修产生的扩大损失。(2015)浙民提字65号民事判决书清楚的认定。案涉涉外墙面砖粘结强度不合格系施工所造成的质量瑕疵。因此，许建松、王金泉作为案涉工程的实际承包人，因为其负责的施工质量不合格的原因产生的损失当然应该由许建松、王金泉承担。因为建工集团并不负责案涉工程的施工，当然也不应该对施工原因所发生的损失承担责任。其三，本案中根据一审认定的事实，案涉工程建工集团仅仅是收取极少的管理成本，除此之外所有工程款都是归许建松、王金泉，一审判决建工集团承担30％的损失也是明显不符公平原则的。综上，建工集团认为一审判决按照三比七此例分担损失是错误的，应该由许建松、王金泉承担全部损失。二、一审判决认定“华城地产集团有限公司应支付建工集团700000元工程款。根据建工集团的陈述，并参照案涉《风险承包合同》的约定，该700000元在扣除建工集团应收取的2.5％利费后，应属许建松、王金泉所有，应在许建松、王金泉负担的损失数额中予以扣减”系错误的。建工集团认为不应该在许建松、王金泉应负担的损失数额中扣减。理由如下：根据一审法院认定的事实：2016年10月19日，许建松在建工集团出具《报告》中已经明确“除该笔款项外双方已经结算完毕，没有其他债权债务”。也就是说，双方已经明确：截止2016年10月19日，除了应赔偿华城地产集团有限公司质量修复费用的约360万款项外，建工集团与许建松、王金泉没有其他债权债务。没有债权债务，顾名思义就是案涉工程的全部工程款包括该笔70万元在内，在扣除利税后，建工集团已经通过各种方式向许建松、王金泉支付完毕，没有工程款再需要支付给许建松、王金泉。且该70万元工程款早在2010年工程结算时就已经明确。起码是在该《报告》出具之前就明确存在了，并不是在许建松出具《报告》之后才新产生的工程款，故许建松出具该《报告》也不存在任何误解或是没有对该70万元进行处理等情形。因此，建工集团认为：除建工集团赔偿给华城地产集团的360余万元款项双方还有争议外，许建松出具的《报告》已经将双方的工程款债权债务结清。事实上，一审法院在处理该70万元工程款时犯了个逻辑错误。一审判决中“参考《风险承包合同》的约定，该700000元在扣除建工集团应收取的2.5％利费后，应属许建松、王金泉所有，该部分明显是错误的。案涉工程的工程款在上缴利税后全部归许建松、王金泉并不等同于该笔70万元应该支付给许建松、王金泉。请求二审法院依法改判：1.判令许建松、王金泉向建工集团支付根据（2015）浙民提字第65号民事判决书支付华城地产集团有限公司的款项2916595元；2.判令许建松、王金泉向建工集团支付返还华城地产集团有限公司的执行款747018.46元；3.判令许建松、王金泉赔偿建工集团上述款项的利息损失185623元，按年利率6%暂计算至2016年11月5日，此后继续计算至款项付清之日；4.判令许建松、王金泉向建工集团支付原告与华城地产集团有限公司案件承担的诉讼费用59421元；5.判令许建松、王金泉承担本案诉讼费用。许建松针对建工集团的上诉答辩称：建工集团提起本案诉讼的风险承包合同本身是一份明显存在着涂改的，不具备证据三性的一份复印件。许建松在一审时对该份证据的三性明确表示不予认可。一审判决把该复印件的证据作为一个认定事实的依据，显然是没有任何法律依据和事实根据的。一审判决根据该份复印件认定了许建松及王金泉系案涉工程承包人身份的这个事实，显然是没有事实根据和法律依据的错误认定。无论案涉风险承包合同是否真实存在，均不能成为争议双方对案涉争议标的进行分担的一种依据。关于建工集团要求许建松承担其损失的主张，首先是建工集团该主张没有依据；其次建工集团的法律概念也是混乱的。建工集团的第一个理由是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的第二条，第二条是对于无效合同的一个工程款结算的条款。本案案涉争议需要解决的是保修质量的损失承担，这是两个完全不同的施工阶段。根据建设工程质量管理条例第39条关于建设工程实行质量保量保修制度，是从建设工程在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应向建设单位出具质量保修书，这个时候施工单位对建设工程的质量保修义务才开始。对于无效合同的工程结算，最高人民法院的司法解释第二条，无效合同只要竣工验收，参照合同约定，但是质量保修根本不适用这一条。建工集团第二个理由，建工集团认为其没有参与实际的施工，许建松认为这显然是法律认识错误。无论许建松是否是本案的实际承包人，如果是无效合同，那对外承担的责任主体还是施工单位，而不可能责任主体变更为一个实际施工人。最高人民法院司法解释关于质量保修的条款和建设工程质量管理条例第四十一条都是明确建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的施工单位应当履行保修义务。建工集团据以提起的要求许建松承担的损失是根据浙江省高院2015浙民提65号民事判决书，该份判决书要求建工集团承担的是在质量保修期内未及时履行保修义务，而对华城集团主张的质量修复费用和面砖脱落导致他人财产。损失承担的赔偿责任就这个判决书要求建工集团承担是未及时履行保修义务而产生的一些责任。在这一个过程中，无论案涉的许建松和王金泉方是否是案涉工程的实际承包人。如果是承包人，这个质量保修义务应该由王金泉或者许建松来承担，如果业主方发生了质量保修义务，建工集团是不是负有及时通知两个人的义务。事实上在整个质量保修期间，建工集团从未要求许建松和王金泉承担案涉工程的施工质量的保修义务。许建松认为，质量保修义务首先是由施工单位在质量保修期应当承担的法定责任，即便按照建工集团所主张的应该是有实际承包人承担保质量保修义务的，那么建工集团也应当负有及时通知的义务，这个责任应该由建工集团承担。许建松和王金泉并非案涉合同的实际承包人，许建松和王金泉在案涉工程过程中，曾经想要去承包这个工程，但是建工集团明确要求是一个直管项目的工程。许建松和王金泉作为自然人的主体，从未与建工集团签订过任何内部风险承包合同。建工集团提起的这个内部承包合同，合同主体乙方是一个项目经理部，王金泉和许建松是作为一个项目经理部的代表，在上面签了字而已。70万工程款，一审法院认为如果有实际承包人的话应该给实际承包人，而事实上许建松没有收到该款项，如果支付过，就应该有相应的支付凭证。请求二审法院驳回建工集团的上诉请求。王金泉针对建工集团的上诉答辩称：建工集团据以提起本案诉讼的《风险承包合同》是一份明显存在涂改的，不具备证据三性的复印件，依法不能成为案件认定事实的依据。无论案涉《风险承包合同》是否存在，均不能成为争议双方损失分担的依据。根据证据规则的规定，作为认定案件事实的依据，必须要出具原件予以核对，如果不能出具原件，应当说明相应的理由及事实或者由相关的合同相对方来予以确认。王金泉与许建松一直陈述，确实曾经在2006年3月12日，作为这个案涉工程项目经理部的代表，在一份风险承包合同上签过字，但是该份合同的相对人也就乙方作为这个内部承包方的话，是案涉工程浙江凤凰城杭政储出（2002）12号地块工程项目经理部，这个合同相对方是个项目经理部。案涉工程是建工集团的工程，案涉工程的项目经理部也是建工集团内设的一个机构，这个机构不能够简单地等同于王金泉及许建松两个人，而且建工集团提交的该份合同的这个有签字页上的签约日期是有明显的涂改痕迹，而且该份合同的前面11页都没有两位所谓的代表人的签字也没有其他任何的手印，对于该份复印件，王金泉明确予以否认。事实上，当时签订的一个风险承包合同，因为后来案涉的工程变更为建工集团的一个直管项目。王金泉最终也没有完成这个内部承包。在正式签订内部承包合同之前，建工集团已经将该份风险承包合同予以了收缴，并予以销毁。当时案涉工程不再由两个个人进行内部承包，变更为建工集团直管项目。许建松在2016年出具的报告当中，有提及2006年3月12日签订过这份内部风险承包合同。一审法院完全不顾证据规则的规定，也不顾建工集团至今未能提交合同原件予以核对的这个实际情况，违反证据规则就作出了认定。因为许建松出具的该份报告中并未对所谓的这份风险承包合同的内容是怎么样约定的，关于这个保修责任是怎么样约定的，结算是怎么样约定的，这份合同的内容是没有任何涉及。一审法院仅仅是根据许建松出具的报告当中有提到过这份合同的存在，就直接将建工集团提交的该份风险承包合同的复印件的真实性直接予以了认定，是明显违反证据规则的规定。一审法院认定本案存在有许建松和王金泉的内部承包，另一个依据的是许建松在2016年出具的该份报告。在本案一审过程当中，许建松已经明确陈述该份报告是由建工集团的法务人员完全打印好，然后在一些特殊的情况下让其签字。并非是许建松根据其自我内心的一个意思的表述而进行主动的自发的一个行为，这个形成是一种在被动的状况下形成的，这种形成的话，因为里边是涉及到了另一个人就是王金泉。王金泉确认事先没有确认过这份报告，事后也没有确认过这份报告。关于这个建工集团上诉70万元工程款的问题，是一审法院在认定两位许建松和王金泉系案涉工程内部承包人前提下，同时需要对案涉工程没有及时进行保修责任而导致的一个赔偿义务，判决该70万元的工程款在扣除管理费后，应当由许建松和王金泉来承担，那么王金泉认为案涉的赔偿责任，是因为建工集团没有及时履行案涉工程的保修责任。如果建工集团认为应当由许建松和王金泉承担，建工集团应当及时进行通知。到目前为止，建工集团从来没有通知过许建松和王金泉，这也从侧面反映案涉工程事实上是建工集团的直管项目，并没有由两个自然人进行内部承包。两个自然人既不应当来承担本应由建工集团承担的没有及时履行保修义务，对业主方承担的赔偿责任，在这个前提下，70万元工程款也不需要进行分配，事实上该70万元工程款也从来没有支付给过许建松和王金泉，不存在建工集团要求许建松和王金泉返还70万元执行款的事实基础。请求二审法院驳回建工集团的上诉。上诉人许建松上诉称：一、许建松不是本案适格的诉讼主体。建工集团据以提起本案诉讼的《浙江凤凰城杭政储出(2002)l2#地块工程风险承包合同》系浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程项目经理部盖章(合同乙方)与建工集团(合同甲方)签订的合同，许建松与王金泉并非该项目经理，仅是作为项目经理部的代表在合同上签字，因此，许建松与王金泉并非合同一方，不是本案适格的诉讼主体。二、本案纠纷不属于法院受理范围《浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程风险承包合同》的合同乙方系浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程项目经理部，浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程项目经理部并非独立法人，不能独立承担民事责仟，与建工集团也不是平等的民事主体，属于企业内部管理纠纷，因此，本案纠纷不属于法院受理范围。三、一审判决认定事实错误。1、建工集团据以提起本案诉讼的《浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程风险承包合同》是一份有明显涂改迹象且没有原件印证的复印件，不具备证据“三性”要求，不能作为定案依据。一审判决按照该份复印件合同作出的事实认定显然属于错误的事实认定。而且，该复印件合同最后一页第3条明确：案涉工程项目系建工集团直管项目。因此，一审判决将许建松与王金泉认定为案涉工程的项目实际施工人显然错误。2、一审判决认定王金泉妻子何苏芬多次在该工程领款并在领款人栏签字没有事实根据。以何苏芬的签字来推定许建松和王金泉系案涉工程的实际施工人，显然系认定事实错误。3、上诉人许建松向被上诉人建工集团出具的《报告》涉及王金泉的权利义务，而该份《报告》王金泉并不认可，系一份没有法律效力的文件。而且报告内容与事实明显不符，不应成为认定案什事实的依据。四、一审判决适用法律不当。1、案涉工程的质量保修义务人依法是建工集团，一审判决让许建松和王金泉承担案涉工程的保修责任，适用法律不当，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”和《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，被上诉人作为施工单位依法应当对建设工程在保修范围和保修期限内的质量问题承担保修义务。而许建松与王金泉系没有任何施工资质的自然人，依法不能成为建设工程的质量保修人，不承担工程的保修责任。一审判决让没有施工资质的许建松和王金泉承担案涉工程的保修责任显然没有法律依据，适用法律不当。2、建工集团从未通知许建松和王金泉承担案涉工程的保修责任，因未及时履行保修义务而产生的法律责任，依法只能由建工集团承担。建工集团因案涉工程出现质量问题与凤凰城公司发生纠纷过程中，从未通知许建松和王金泉承担案涉工程的保修责任。而浙江省高级人民法院(2016)浙0102民初4573号民事判决书要求建工集团承担的是“未及时履行保修义务而对华诚集团主张的质量修复费用和面砖脱落导致他人的财产损失承担赔偿责任”，因此，即便许建松和王金泉系案涉工程的实际施工人，建工集团在不通知实际施工人的情况下，实际施工人根本无法及时履行保修义务。由此产生的法律责任依法只能由被上诉人承担。因此，建工集团因未及时履行保修义务而依法承担的赔偿承担没有法律依据由许建松和王金泉承担，一审判决适用法律不当。上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回建工集团的诉讼请求。二、判令本案的一切诉讼费用均由建工集团承担。建工集团针对许建松的上诉答辩称：许建松是本案工程实际施工人。一审法院该认定正确。许建松上诉有意割裂每一份证据之间的联系，放大单份证据中存在的一些瑕疵点；而不是从证据的整体上、内在联系上、证据链的角度去理解。如在否认风险承包合同真实性、在解释许建松和王金泉二人在风险承包合同上的签字、在解释何苏芬在该工程领款并在领款人栏签字的时候，故意回避以下关联事实：庭审答辩过程中承认签订过承包合同；许建松的报告；王金泉以案涉工程承包人的身份接受建工集团的委托处理2008上民二初第769号一案的调解事宜；建工集团提交的财务凭证显示的建工集团在收到工程款后均根据许建松和王金泉的指示付给材料商、分包商的事实；许建松和王金泉两人共同在材料、劳务和分包工程款后面签字的事实；对许建松、王金泉及王金泉的老婆何苏芬从案涉项目上领走大量款项的事实；许建松、王金泉、何苏芬等为非建工集团员工、且从未在案涉项目上领取工资，但对项目进行管理的事实；江浙一带工程绝大部分由实际施工人承包施工，确保上交施工单位管理费后盈亏自负的经营模式。这些事实串联起来，已经形成了一个完整的证据链，足以证明许建松和王金泉两人就是案涉工程的实际施工人，案涉风险承包合同是真实的，许建松和王金泉对案涉项目实行自负盈亏的承包方式。许建松有意错误的理解法律条文的规定，许建松完全错误的理解了《建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，因为上述两条是从行政管理及施工单位和建设单位之间责任分配的角度来规定的，而本案涉及的是施工单位与承包工程的实际施工人之间的责任规则问题。按照许建松的上诉理由，那么上述两部法律均规定建设工程应当由具备资质的施工单位施工，其主体工程不得转包给其他单位和个人施工，因此，一旦作为实际施工人的实际承包了工程的施工，那么就无权享有工程施工的权益，也不用承担相应的义务了？那也就不会有最高院司法解释第二十六条的规定。许建松不是建工集团的员工，双方之间没有劳动关系，也不从项目上领工资，许建松是浙江省三建的管理人员，如果许建松和王金泉不是承包该工程，那么为什么要“作为项目部的代表来管理该工程”？何苏芬也一样，不是员工、不领工资报酬、怎么会是项目的财务人员呢？许建松将直管项目曲解为直营项目，复印件合同最后一页第3条明确的“直管项目”是建工集团内部由集团本部与二级单位（即区域分公司）对项目进行管理上的分工。事实上该项目建工集团内部是归口到第一工程公司，双方在2004年12月29日签订过《工程承包合同》，因此，所谓“直管”是建工集团对该项目进行管控，而“直营”才是直接经营的意思。请求二审法院驳回许建松的上诉。王金泉对许建松的上诉表示认可许建松的上诉意见。王金泉上诉称：一、一审法院在建工集团未提交原件予以核对，且在王金泉和许建松明确予以否认的情况下，即认定建工集团提交的《浙江凤凰城杭政储出（2002）12#地块工程风险承包合同》的真实性，并据此对案件关键事实做出了认定明显违反证据规则，认定事实错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第49条均要求当事人提交书证时，应当提交原件予以质证。而本案一审中，前后三次庭审，建工集团均未能提交《浙江凤凰城杭政储出(2002)12号地块工程风险承包合同》原件，且其提交的《浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程风险承包合同》复印件共12页，其中前面儿页未有王金泉签字，最后一页签字页又有明显的涂改痕迹。王金泉当庭对该份复印件的三性均提出异议，并要求建工集团提供原件，建工集团至今未予提供，且未说明任何理由。建工集团主张曾与王金泉及许建松签订过该份《浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程风险承包合同》并持有合同文本，其拒不提交合同原件的情形即不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第49条第一“(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的”，也不符合“(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”情形。然一审法院却未经任何说理，即简单粗暴的作出了“证据1，结合其他证据对其真实性予以认定”的认定，显然违反上述法律，据此作出的“2006年3月12日，原告(作为甲方)与浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程项目经理部(作为乙方)签订《风险承包合同》一份，约定……”的事实认定明显错误，不能成立。二、退一万步讲，假设争议各方之间确实签订过建工集团提交的《浙江凤凰城杭政储出(2002)12号地块工程风险承包合同》，那么王金泉和许建松也只是作为项目经理部的代表签字，并非直接作为合同相对方，故王金泉并非本案适格的被告。建工集团提交《浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程风险承包合同》的合同乙方系浙江凤凰城杭政储出(2002)12#地块工程项目经理部，是建工集团的内部机构，并非独立的民事主体，不能独立承担民事责任，与建工集团公司也不是平等的民事主体，属于企业内部管理纠纷，因此，本案纠纷亦不属于法院受理范围。三．一审判决根据王金泉妻子何苏芬多次在该工程领款并在领款人栏签字即认定王金泉系涉案工程的实际施工人缺乏内在必然逻辑，系事实认定错误，不能成立。案涉工程承接之初，王金泉与许建松曾经有想法内部承包案涉工程，也确实在初期进行了工程施工及管理，但由于案涉工程后来变为建工集团的直管项目，故王金泉与许建松最终并未与建工集团签订内部承包合同。而王金泉的妻子何苏芬系案涉工程项目部的财务人员，其在工程款支出凭证上签字是很正常的事情。同时，建工集团提交的财务支出凭证上也有“何浩敏～叶英”等人的签字。一审法院以何苏芬曾在工程款支出凭证上签字即认定王金泉与许建松为涉案工程的实际施工人不能成立。按照这一逻辑，“何浩敏”“叶英”等人也曾在工程款支出凭证上签字，那么这些人员也是涉案工程的实际施工人吗?综上，一审判决根据建工集团提交的部分案涉工程款项支出财务凭证中有何苏芬的签字来推定王金泉和一审被告许建松系案涉工程的实际施工人，显然系认定事实错误。四、建工集团提供的证据四《报告》系由许建松单方出具，其中内容涉及王金泉的权利义务，而王金泉自始未予认可该份《报告》，故该份《报告》依法对王金泉不具有任何约束力。一审判决根本无视上述事实，认定该份《报告》的证明效力，并将其作为认定案件事实的主要证据，据此作出的事实认定无疑是错误的。五、一审判决适用法律错误。1．根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”和《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，建工集团作为施工单位依法应当对建设工程在保修范围和保修期限内的质量问题承担保修义务。而王金泉一审判决让没有施工资质的王金泉和许建松承担案涉工程的保修责任显然没有法律依据，适用法律不当。2、建工集团因案涉工程出现质量问题与凤凰城公司发生纠纷过程中，从未通知王金泉和许建松承担案涉工程的保修责任。华城地产集团向建工集团提出保修要求，建工集团即未自行履行保修责任，也从未通知王金泉和一审被告许建松来进行维保，从而导致建工集团被依法判决承担相应的赔偿责任，故建工集团因未及时履行保修义务而产生的法律责任，依法只能由建工集团承担。而浙江省高级人民法院(2016)浙0102民初4573号民事判决书要求建工集团承担的是”未及时履行保修义务而对华诚集团主张的质量修复费用和面砖脱落导致他人的财产损失承担赔偿责任”，因此，即便王金泉和一审被告许建松系案涉工程的实际施工人，建工集团在不通知实际施工人的情况下，实际施工人根本无法及时履行保修义务。由此产生的法律责任依法只能由建工集团承担。综上，本案一审判决认定事实和使用法律均存在错误，判决不公，王金泉恳请二审法院依法撤销(2016)浙0102民初4573号民事判决书第一项，改判驳回建工集团对王金泉的诉讼请求；改判判决本案一审二审诉讼费用均由建工集团承担。建工集团针对王金泉的上诉答辩称：王金泉是涉案工程实际承包人。一、王金泉有意割裂每一份证据之间的联系，放大单份证据中存在的一些瑕疵点；而不是从证据的整体上，内在联系上、证据链的角度去理解。王金泉在否认风险承包合同真实性、在解释二人在风险承包合同上的签字、在解释何苏芬在该工程领款并在领款人栏签字的时候，故意回避以下关联事实：庭审答辩过程中承认签订过承包合同；许建松的报告；王金泉以案涉工程承包人的身份接受建工集团的委托处理2008上民二初第769号一案的调解事宜；建工集团提交的财务凭证显示的建工集团在收到工程款后均根据许建松和王金泉的指示付给材料商、分包商的事实；许建松和王金泉两人共同在材料、劳务和分包工程款后面签字的事实对许建松、王金泉及王金泉的老婆何苏芬从案涉项目上领走大量款项的事实；许建松、王金泉、何苏芬等为非建工集团员工、且从未在案涉项目上领取工资，但对项目进行管理的事实；江浙一带工程绝大部分由实际施工人承包施工，确保上交施工单位管理费后盈亏自负的经营模式。其实，以上的这些事实串联起来，已经形成了一个完整的证据链，足以证明许建松和王金泉两人就是案涉工程的实际施工人，案涉风险承包合同是真实的，两人对案涉项目实行自负盈亏的承包方式。二、有意错误的理解法律条文的规定，王金泉上诉状第五点第一方面，完全错误的理解了《建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，因为上述两条是从行政管理及施工单位和建设单位之间责任分配的角度来规定的，而本案涉及的是施工单位与承包工程的实际施工人之间的责任规则问题。按照王金泉的上诉理由，那么上述两部法律均规定建设工程应当由具备资质的施工单位施工，其主体工程不得转包给其他单位和个人施工，因此，一旦作为实际施工人的实际承包了工程的施工，那么他就无权享有工程施工的权益，也不用承担相应的义务了？那也就不会有最高院司法解释第二十六条的规定。三、上诉理由不符合一般的生活常识和经验逻辑。王金泉不是建工集团的员工，双方之间没有劳动关系，也不从项目上领工资。如果王金泉不是承包该工程，那么为什么要“作为项目部的代表来管理该工程”？何苏芬也一样，不是员工、不领工资报酬、怎么会是项目的财务人员呢？四、将直管项目曲解为直营项目，复印件合同最后一页第3条明确的“直管项目”是建工集团内部集团本部与二级单位（即区域分公司）对项目进行管理上的分工。事实上该项目建工集团内部是归口到第一工程公司（即一分公司，非独立主体资格），双方在2004年12月29日签订过《工程承包合同》，见建工集团原审证据一的第12页，合同第十七条第6款。因此，所谓“直管”是建工集团（集团本部）对该项目进行管控，而“直营”才是直接经营的意思。五、王金泉上诉状中所述事实与其在质证时所述的事实存在矛盾。王金泉上诉状第三点里说“案涉工程承接之初，王金泉与许建松曾经有想法内部承包案涉工程，也确实在初期进行了工程施工及管理，但由于案涉工程后来变为建工集团的直管项目，故王金泉与许建松最终并未与建工集团签订内部承包合同。”而案涉工程承接之初，应该是在2004年12月底，也就是说两人已经在2004年12月底已经参与了工程施工及管理。但是两人在质证时则说“实际上因为在2006年年初时，许建松、王金泉确实有意愿承包该项目，也参与到了项目的管理中，但……。”也就是说两人对案涉工程仅仅在2006年这一段时间有想法。可见对事实矛盾的说法，进一步说明了两人所说并非事实。对于本案的损失是否是在保修期间因建工集团未及时履行保修义务导致的，涉案纠纷损失不是在保修期间新产生的质量问题，更不是建工集团为及时履行而产生的，而是许建松和王金泉施工不合格导致的质量问题，这个事实在施工时候就已经发生了。请求二审法院驳回王金泉的上诉请求。许建松针对对王金泉的上诉表示认可王金泉的答辩意见。二审期间，建工集团提交企业查询打印件，许建松担任三建有限公司以及其它子公司的职务，证明许建松在建设工程领域具有建设工程专业知识经验的人员，建工集团在选任上没有过错。许建松没有提交新证据。对建工集团提交的证据三性不予认可，因为是打印件。该证据无法达到其想证明的证明目的。王金泉没有提交新证据。对建工集团提交的证据的三性不予认可，因为是打印件。该证据无法达到其想证明的证明目的。建工集团提交的证据经许建松、王金泉质证后，本院认证如下：对该证据的真实性予以确认，但对证明目的不予确认，该证据无法证明建工集团在选任上没有过错的证明目的。本院调查后，建工集团针对700000元工程款的问题补充提交了如下证据：1、《浙江省建工集团有限责任公司收款收据》一份，证明2014年7月16日建工集团收到杭州市中级人民法院退还建工集团与原浙江省凤凰城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审诉讼费21782.38元；2、《银行进账单》一份，证明2014年12月16日建工集团收到杭州市上城区人民法院汇付的建工集团与原浙江省凤凰城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的案款737246元；3、《付款通知书》、《中国建设银行客户专用回单》各一份，证明2014年12月22日--2014年12月26日，建工集团已经将上述退回的诉讼费、执行的案款合计759000元通过支付材料款等方式支付给了许建松、王金泉。许建松、王金泉针对建工集团提交的上述证据，经要核对原件后，一并发表如下质证意见：证据形成时间在一审之前，不是二审新证据。一审期间多次要求建工提供返还74万元的证据，但是建工集团一直没有提供证据。现在建工集团在二审法庭调查结束后再提供，属于故意隐瞒不提供证据。因此，希望二审法院不予采纳上述证据。对证据1的三性不予认可，跟本案没有关联性。建工集团的诉讼请求，关于诉讼费用是74746元，无法与诉讼费21782.38元相对应，故不能达到建工集团的证明目的。证据2的三性不予认可，跟本案没有关联性。建工集团的诉请“2.判令两被告向原告支付返还华城地产集团有限公司的执行款747018.46元；”现在补强证据的数额是案款737246元，不相对应，不能达到建工集团的证明目的。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。付款凭证明确载明是支付不同单位的材料款，并非支付给许建松、王金泉的材料款。而且数字都是拼凑的，即使拼凑，也无法对应。经过查看原件，建工集团有支付给其它各种单位的材料款，没有任何证据显示许建松、王金泉要求建工集团以材料款的名义支付给许建松、王金泉。即使许建松、王金泉是涉案工程的实际施工人，那么建工集团支付给许建松、王金泉的工程款是怎么支付的，有没有以材料款的方式支付工程款，更无法加以区别。无论是材料款还是执行款，只要没有超付，都不存在返还的可能。相关的支付凭证都没有许建松、王金泉的签字。因此，许建松、王金泉并非涉案工程的内部承包人。2006年相关月份款项支付凭证有许建松、王金泉签字，当时是想去承包的，但是因为是单位直管项目工程，不能承包，所以没有去承包，所以后续款项支付都没有许建松、王金泉的签字。建工集团补充提交的证据，经许建松、王金泉质证后，本院认证如下：建工集团提交证据1，该款系（2014）浙杭民终字第106号民事判决书确认的应退建工集团的诉讼费。证据2，系（2012）杭上民初字第431号民事判决书中判决确认的应付工程款700000元及利息27825元，浙江省凤凰城房地产开发有限公司负担的诉讼费9421元。故本院对建工集团补充提交的证据1、2的予以采纳。证据3的真实性，本院予以确认；结合之前建工集团提交的证据，本院该证据的证明目的予以采纳。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明：2014年7月16日，建工集团收到本院退还建工集团与原浙江省凤凰城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审诉讼费21782.38元；2014年12月16日建工集团收到杭州市上城区人民法院汇付的建工集团与浙江省凤凰城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的案款737246元，上述款项共计759000元。2014年12月22日--2014年12月26日，建工集团分四次按何苏芬作为制单人的《付款通知书》，通过转帐支票，以支付材料款、电缆款、砂石款等的方式向相关单位支付了上述共计759000元。本院认为，关于许建松、王金泉是否为本案所涉工程实际施工人的问题。从许建松于2016年10月19日出具给建工集团的报告中表明，其与王金泉的实际施工人身份；亦认可于2006年3月12日与建工集团签订《风险承包合同》。建工集团虽没有提交《风险承包合同》原件，但在本院调查时许建松、王金泉本人均确认曾在《风险承包合同》签字。同时王金泉的妻子何苏芬多次在该工程中领款并在领款人栏签字。上述证据足以形成一个证据链，原审法院据此认定许建松、王金泉系该工程的实际施工人并无不当。许建松、王金泉上诉所称非本案所涉工程的实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。建工集团作为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的企业，明知许建松、王金泉系不具备施工资质的自然人却依然违法转包并签订《风险承包合同》，违反了法律强制性规定，双方于2006年3月12日签订的《风险承包合同》当属无效。因案涉工程存在施工质量瑕疵，在案外人主张建工集团进行保修时又没有及时进行保修，对此产生的赔偿费用，建工集团理应承担相应的责任，建工集团上诉主张其无需承担赔偿费用的理由不能成立，本院不予支持。许建松、王金泉作为实际施工人，所施工的工程存在质量瑕疵，应当承担相应的责任，而不应以其不是质量保修人，不承担工程的保修责任为由，逃避因施工质量瑕疵所应承担的责任。根据浙江省高级人民法院认定建工集团需赔偿案外人华城地产集团有限公司面砖修复费用3608720元，并支付案外人华城地产集团赔偿车主的损失7875元，建工集团还向案外人华城地产集团支付了案件受理费59421元，以上共计3676016元。综合本案情形，原审法院考虑建工集团与许建松、王金泉的过错程度，酌定上述损失应由建工集团负担30%，许建松、王金泉共同负担70%（3676016*70%=2573211.2元）并无不当。关于浙江省高级人民法院（2015）浙民提字第65号案件判决中确认案外人华城地产集团有限公司应支付建工集团700000元工程款的问题。建工集团上诉主张该7000000元工程款应归建工集团所有，建工集团已经支付许建松、王金泉全部工程款。许建松表示该700000元如果建工集团支付过，则应该归还。王金泉表示其不是实际施工人，没有收到该700000元；如果法院认为王金泉是实际施工人，该700000元建工集团是需要支付的。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。首先，从2016年10月19日许建松签字确认给建工集团的报告来看，许建松表示认可除（2015）浙民提字65号民事判决认定的损失合计3757288.13元外，双方已经结算完毕，没有其他债权债务。其次从建工集团在本院补充提交的证据来看，建工集团已经将（2012）杭上民初字第431号民事判决所确认的工程款及利息、诉讼费；（2014）浙杭民终字第106号退还的诉讼费共计759000元，按照何苏芬作为制单人的《付款通知书》，通过转帐支票，向相关单位支付了该759000元。本院有理由相信建工集团已将上述款项支付给予许建松、王金泉，因此浙江省高级人民法院（2015）浙民提字65号民事判决中确认的案外人华城地产集团有限公司应支付建工集团的700000元工程款，建工集团无需再向许建松、王金泉支付。综上，上诉人建工集团上诉请求合理部分予以支持。上诉人许建松、王金泉的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4573号民事判决；二、许建松、王金泉于判决生效之日起十日内共同支付浙江省建工集团有限责任公司损失合计2573211.2元；三、驳回浙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38192元，由浙江省建工集团有限责任公司负担13062元，由许建松、王金泉共同负担25130元；财产保全申请费5000元，由许建松、王金泉共同负担。二审案件受理费38192元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担13062元；上诉人许建松、王金泉负担25130元。本判决为终审判决。审判长  张一文审判员  金瑞芳审判员  睢晓鹏二〇一八年七月十六日书记员  何英杰