贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民初37号原告：云南九州建设集团有限公司，住所地：云南省昆明市春城路60号新摩尔商务中心B幢1802号，统一社会信用代码：91530000216671567L。法定代表人：黄少良，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：季光海，男，1971年11月2日生，汉族，系该公司副经理，住云南省昆明市五华区。被告：六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山东路1号钢城花园5-SI栋，统一社会信用代码：91520201675425891F。法定代表人：陈庆和，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：葛麒麟，男,1976年11月28日生，汉族，系该公司副总经理，住贵州省毕节市。原告云南九州建设集团有限公司与被告六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告云南九州建设集团有限公司的委托诉讼代理人季光海、被告六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人葛麒麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云南九州建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付六盘水“钢城花园”二期项目立体停车库工程款49810943.63元，原告自愿放弃利息；2、判令原告有权按《六盘水市“钢城花园”施工合同书》“通用条款”33.4款行使优先受偿权；3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告与被告分别于2011年8月8日、2013年6月20日签订《六盘水市“钢城花园”施工合同书》及《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》，双方在合同与补充协议中约定：工程名称：六盘水市“钢城花园”；工程地点：贵州六盘水市钟山开发区钢城花园；工程内容：六盘水市“钢城花园”二期1#、2#公寓楼、立体停车库、室外附属工程；建筑面积约132285.77㎡；承包范围：地基与基础、主体结构、室内外装修、屋面防水、给排水、电气工程、智能建筑工程、室外及小区道路附属工程、室外给排水、室外强弱电系统工程；合同价款：工程总造价暂按241340000元计，其中立体停车库工程价款按50330000元计；开工日期：暂定2011年10月8日开工（以发包人代表发布的开工令为准）；立体停车库承包工程范围内的施工为承包人全额垫款施工，以缓解发包人建设资金暂时困难的情况；发包人与承包人确认立体停车库的工程款支付时限：属于承包人在立体停车库承包工程范围的工程经双方确认完工后20日内发包人一次性支付清承包人立体停车库工程价款或双方确认的工程结算价款。发包人未按约定支付视为违约，并承担违约责任；发包人违约的情况下，承包人有权按《六盘水市“钢城花园”施工合同书》“通用条款”33.4款行使优先受偿。发包人应诚实提供《六盘水市“钢城花园”施工合同书》“专用条款”41款(1)条未经销售登记备案的商品房名册，并协议折价（以本项目开发成本价）抵偿予承包人应收工程款（进度款）；发包人违约的情况下，承包人有权单方解除或终止原合同，发包方为此承担承包人所有损失；《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》条款如与《六盘水市“钢城花园”施工合同书》条款不一致或冲突时，则以《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》条款约定为准。上述施工合同与补充协议签定后，原告于2013年6月开始立体停车库承包范围内的工程施工，期间因被告原因，原告经历了多次停复工，至2017年4月完成承包范围内的全部工程。随后，双方对已完成工程进行确认，原告向被告提交垫款施工的工程结算书（结算价51649000.83元），被告于2017年6月27日签字确认审定金额为49397274.53元，双方对该审定金额无异议。原告根据双方签定的补充协议，多次向被告提出支付立体停车库工程结算款的申请，被告则以资金暂时困难为由拖欠。2017年8月18日，被告向原告书面承诺：2017年10月1日前支付清垫款施工的六盘水“钢城花园”二期项目立体停车库工程结算款49397274.53元，若逾期不付，被告自愿承担未支付工程款每月1.00%的利息，直至付清为止。截止原告起诉被告之日，被告一直未支付给原告立体停车库工程结算款，故诉至法院。原告起诉后于2018年4月11日向本院申请变更诉讼请求称，因原告在2017年6月27日结算时，5-3栋房屋收尾工程尚未完成，后又因被告要求原告按照《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》约定完善5-3栋的收尾工程，原告5-3栋的收尾工程结算金额经被告2018年3月30日签字确认413669.10元。2017年6月27日双方签字确认审定的金额49397274.53元中，未包括原告5-3栋的收尾工程结算金额，原告原起诉金额加上收尾工程结算金额为被告欠原告的工程款总额49810943.63元。被告六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司辩称，对原告的诉请被告没有异议，但被告在2014年因经营不善导致资金链断裂，所以没有资金向原告支付。原告云南九州建设集团有限公司为了支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，拟证明原告的诉讼主体资格。被告对该组证据没有异议。该组证据能够证实原告的主体资格，对真实性、合法性、关联性本院予以确认。2、《六盘水市“钢城花园”施工合同书》、《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》、《开工令》各一份，拟证明双方就涉案工程签订施工合同并进行施工的事实。被告对该组证据没有异议。被告主张从2011年至今仅使用过一枚公章，即使更换公章，公章编码也是一致的，因该组证据中出现的被告公章不一致，双方未举证进行合理说明，但鉴于双方均认可该组证据真实性，故本院予以确认。3、《六盘水“钢城花园”五组团5-3栋工程结算书》一册以及《六盘水“钢城花园”五组团5-3栋（增加工程）工程结算书》一册，拟证明经原、被告进行结算，被告差欠原告工程款49810943.63元的事实。被告对该组证据没有异议。该组证据无相应结算材料进行印证，对真实性应结合其他证据予以采信。经本院要求，原告云南九州建设集团有限公司向本院补交以下证据：1、建设工程劳务分包合同四份，拟证明原告与劳务班组直接的合同关系，原告将涉案工程的主体工程、内外墙抹灰、地平工程、水泥腻子、瓷粉照面工程、钢筋制作安装工程分别发包给劳务班组施工。被告对该组证据无异议。原告虽提供该四份合同，但未提交实际履行该四份合同的其他证据印证，对真实性不能确认。2、混凝土外观尺寸报验申请表18份计36页，钢筋工程报验申请表7份28页，混凝浇灌申请书3份9页，模版安装报验申请表7份14页，模版拆除报验申请表21份42页（均为复印件），拟证明钢城花园项目系原告总承包建设施工，及本项目施工的真实性。被告对该组证据无异议。3、基础工程验收通知书1份5页、桩基子分部工程验收通知书1份4页、主体工程验收通知书1份6页、钢城花园5-3栋基础分布工程自评报告1份4页、钢城花园5-3栋主体结构验收自评报告1份7页、5-3栋主体验收监理评估报告1份5页、工程材料构配件设备材料报审表9份135页（均为复印件），拟证明本项目整个施工过程的有效性和真实性。被告对该组证据的真实性认可，没有异议，因为建设单位签字的赵信松是被告主管工程的负责人。4、混凝土供货单1810份共计905页（均为复印件），拟证明这些混凝土材料直接用于本项目。因为其他材料还没有支付对方的材料款，供货方不开具发票给原告。被告对该组证据无异议，因被告清楚涉案工程均是向双龙混凝土公司购买的混凝土。原告云南九州建设集团有限公司补交的证据2、3、4均为复印件，对真实性不能确认，本院不予采信。被告六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司在举证期限内未向本院提交证据。经本院要求，被告向本院补交以下证据：建设工程委托监理合同一份、委托监理单位（湖南天福项目管理有限公司）的营业执照及组织机构代码证、从业资质检验表各一份、天福黔发（2012）005号文件及从业人员资质证各一份、5－3栋工程签证单一份（均为复印件），拟证明被告委托湖南天福项目管理有限公司对涉案工程进行监理，该单位具备合法的监理资质。签证单证明原告对本项目进行施工。原告九州公司对该组证据没有异议。该组证据均为复印件，对真实性不能确认，本院不予采信。通过对证据的分析认定，本院认定如下事实：原告以2011年8月8日、2013年6月20日分别与被告签订了《六盘水市“钢城花园”施工合同书》及《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》，对涉案立体停车库工程进行了施工，双方对涉案工程价款进行结算后，被告仍未支付结算款项为由，向本院提起诉讼，要求被告支付六盘水“钢城花园”二期项目立体车库工程结算款49397274.53元及判令原告有权按《六盘水市“钢城花园”施工合同书》“通用条款”33.4款行使优先受偿权。2011年8月8日《六盘水市“钢城花园”施工合同书》的主要内容为：原告作为承包人，被告作为发包人签订，约定将六盘水市“钢城花园”二期1#、2#公寓楼，立体停车库，室外附属工程，建筑面积约9万平方米，合同价款暂定6000万元，约定的竣工日期为2013年10月30日。对承包人完成的工程进度款的支付方式为：发包人根据承包人上报的当月完成工程量验工月报于次月5日前审定批复验工月报，并按审定的验工月报的80%于次月10日前拨付工程进度款；本工程款保证专款专用，不得挪作它用，要求承包人必须在六盘水市以项目名称开设银行账户。并约定承包人在工程竣工验收后28天内，将完整的竣工资料和竣工结算文件交发包人审查，发包人在接到完整的竣工资料和竣工结算文件60天内审查完毕，自竣工结算审定之日起14天以内，发包人除扣留3%的工程保修金以外付清承包方的工程款。承包人不能在规定时间内提供完整的竣工资料和竣工结算文件，审查时间顺延。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该合同专用条款部分约定，在履行合同过程中产生争议时由双方协商解决，协商不成的，请监理公司调解，调解不成的，向六盘水市仲裁委员会申请仲裁。2013年6月20日《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》的主要内容为：原告作为承包人，被告作为发包人签订，该协议对双方于2011年8月8日签订的《六盘水市“钢城花园”施工合同书》第一部分“协议书”中建筑面积约9万平方米、工程承包范围具体内容、竣工日期、合同价款的金额及争议解决方式进行了更改与补充，对第三部分“专用条款”也进行了更改与补充。双方约定立体停车库承包工程范围内的施工为承包人全额垫款施工，以缓解发包人建设资金暂时困难的情况。约定除立体车库的工程款外，原合同项下的工程进度款的支付仍按合同执行，在履行合同过程中产生争议，向六盘水市仲裁委员会申请仲裁更改为向六盘水市人民法院起诉。《六盘水市“钢城花园”施工合同书》与《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》中被告加盖的公章不一致。两份结算书的主要内容为：2017年7月21日，原告与被告制作《六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司六盘水“钢城花园”五组团5-3栋工程结算书》，确认六盘水“钢城花园”五组团5-3栋的工程款金额为49397274.53元。2018年3月30日，原告与被告制作《六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司六盘水“钢城花园”五组团5-3栋（增加工程）工程结算书》，确认六盘水“钢城花园”五组团5-3栋的增加工程价款为413669.1元。原告以被告未支付六盘水“钢城花园”二期项目立体车库（即“钢城花园”五组团5-3栋）工程结算款为由诉至法院。本案的争议焦点是：1、原告诉请的工程结算款是否应当予以支持；2、原告是否有权按照双方签订的《六盘水市“钢城花园”施工合同书》通用条款33.4条行使优先受偿权。本院认为，对于原告提交的涉案《六盘水市“钢城花园”施工合同书》（以下称施工合同）及《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》（以下称补充协议）的真实性，虽被告认可，但两份合同中所加盖的公章编码不一致。尽管双方均认可案涉“钢城花园”五组团5-3栋即立体车库的全部工程由原告全额垫资修建，且双方均认可进行了结算，并在起诉后，就收尾工程进行了补充结算，被告对于原告起诉的工程结算款49810943.63元也不持异议，但从本院审理该案过程中审查的情况看，原告提起诉讼后提交的主要证据仅有双方签订的合同及作出的两份结算书，因两份结算书所涉金额较大，结算时应当依据大量的施工材料如签证单等为依据进行结算，但经法庭询问，除了双方编制的结算书外，没有其他结算资料。且原告于2018年2月6日向本院提起诉讼时，诉请支付的工程结算款金额为49397274.53元，主张“原告经历了多次停复工，至2017年4月完成承包范围内的全部工程”，与原告在2018年4月11日向本院提交的变更诉讼请求申请书中“原告在2017年6月27日的结算时5-3栋房屋收尾工程尚未完成，后又因被告要求原告按《六盘水市“钢城花园”施工合同书补充协议》约定完善5-3栋的收尾工程”的主张相互矛盾。施工合同第三部分专用条款25.1约定：“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每月25日向工程师提交当月已完工程量验工月报（发包人拨付工程款时扣除其供应的材料款及为承包人的工程进度款），工程竣工后30天发包人提交工程结算书（发包人供应的材料按实际进入工程结算书，承包人计取2.5%的采保费和相应的建安税，发包人拨付工程款时扣除其供应的材料款即为承包人的工程结算款）”，原告提交的开工令时间2011年11月18日，原告主张于2013年6月才开始修建立体停车库没有证据证实，至双方于2013年6月20日签订补充协议时，双方无一份工程量验收月报。补充协议第二条第四款约定：“发包人与承包人确认立体停车库的工程款支付时限：属于承包人在立体停车库承包工程范围的工程经双方确认完工后20日内发包人一次性支付清承包人本款第2条的立体停车库工程价款或双方确认的工程结算价款。发包人未按约定支付视为违约，并承担违约责任”，根据该条约定，立体停车库的工程款支付时间为“双方确认完工后20日内”，在补充协议中双方变更约定“立体停车库承包工程范围内的施工为承包人全额垫款施工，以缓解发包人建设资金暂时困难的情况”后，立体车库由原告全额垫款施工。但从法庭询问涉案工程的实际竣工日期时原、被告的回答看，原告称“涉案工程并没有竣工，还没有施工完毕。因为甲方的款项没有到位，所以工程就停着了”，被告称“因为我方的工程款没有按时支付，现在5-3栋就差一楼的地平没有完工。其余部分都已完工，可以使用”，双方均认可涉案工程还未施工完毕，也未竣工，但原因却是被告没有按时支付工程款，与补充协议的约定不符，且工程未完工，被告对本案需支付的工程款也未提出任何抗辩不符合常理。在本院要求双方就施工产生的相关证据进行补交后，原告亦不能提供因施工购买相关建筑材料及支付人工工资的相应凭证。本案涉案工程款金额较大，若原告全额垫资修建，不能提供任何一份资金往来凭证显然有违常理。综上所述，本案不能认定涉案工程系原告全额垫款施工，故对原告的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：驳回原告云南九州建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费288786元，由原告云南九州建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判长 龙 婷审判员 罗 敏审判员 张德权二〇一八年七月十九日法官助理罗先勇书记员李炳兰