福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民再22号 再审申请人（原审被告）：福建省昌和环保科技有限公司，住所地福建省南安市水头镇永泉山生态科技园区。 法定代表人：王振良，总经理。 委托诉讼代理人：刘金荣，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郑文斐，福建福晓律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：南安市国土资源局，住所地福建省南安市区环城西路工商办公楼5楼。 法定代表人：李红婷，局长。 委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅琛禧，福建正成功（石狮）律师事务所律师。 再审申请人福建省昌和环保科技有限公司（以下简称昌和公司）因与被申请人南安市国土资源局（以下简称南安市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服本院（2015）泉民初字第842号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2017年8月31日作出（2016）闽民申2529号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人昌和公司的委托诉讼代理人刘金荣、郑文斐，被申请人南安市国土局的委托诉讼代理人傅绿松、傅琛禧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌和公司申请再审请求1.依法撤销（2015）泉民初字第842号民事判决。2.依法改判驳回南安市国土局的诉讼请求。3.本案一审、再审诉讼费由南安市国土局承担。事实和理由：（一）一审法院未查清本案基本事实，南安市国土局存在交付土地不符合要求及未及时交付土地的先违约行为，昌和公司有权拒绝支付剩余土地出让金。2011年5月14日，南安市人民政府与北京昌和国际金属材料有限公司签订《投资协议书》，协议第二条约定南安市人民政府保证该项目用地在投产前实现“三通”。2012年6月27日，双方签订《投资补充协议书》约定同意申请人延缓六个月缴交剩余土地价款。2013年3月14日，《南安市政府专题会议纪要》[2013]24号明确指出要确保3月中旬与昌和公司签订交地确认书，并加快推进通往项目区的相关配套基础设施建设。2014年11月26日，泉州市人民政府召开协调会就未解决的“三通”和迁坟等问题进行协调。《投资协议书》作为框架协议对申请人与被申请人均有约束力，南安市国土局所交付的土地需符合“三通”要求，但直至2014年11月26日，南安市国土局所交付土地仍未实现“三通”要求，且提供的土地实际为荒山而非工业用地，南安市国土局未完成荒山迁坟工作，坟地仍被村民实际占用。南安市国土局一审提交的四份《国有建设用地交地确认书》不能作为南安市国土局已交付土地及昌和公司对土地没有异议的依据，前述会议纪要证实2013年3月14日仍未交付土地，2014年11月26日仍在协调解决“三通”和迁坟等问题，足见之前签署《国有建设用地交地确认书》只是在配合南安市国土局工作，而不是认可交地确认书内容。（二）一审法院在应诉送达和判决送达阶段均没有查询穷尽直接送达手段，即予以公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。 南安市国土局辩称，北京昌和国际金属材料有限公司不是本案的主体，正式签订的土地出让合同已变更投资协议的约定为现状条件交付，2012年4月28日双方已签订土地交付确认书，说明土地已交付给昌和公司，出让方义务已履行完毕，昌和公司提出应按投资协议要求的“三通”约定认定没有交付土地的意见不能成立；一审依民事诉讼法规定进行送达程序合法；昌和公司应补交土地出让金和支付违约金，如果不履行相关义务，南安市国土局还将收取滞纳金和闲置土地相关费用，据此请求驳回昌和公司的再审请求，维持原判。 南安市国土局向本院起诉请求：1.判令昌和公司支付南安市国土局土地出让款人民币39558616元及自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算的逾期付款违约金；2.本案诉讼费用由昌和公司承担。昌和公司未作答辩及到庭参加诉讼。 本院一审认定事实：南安市国土局与昌和公司于2012年4月28日签订四份《国有建设用地使用权出让合同》，取得南安市2012年（工业）G010号、G011号、G012号、G013号四地块建设用地使用权。南安市国土局依《合同》第六条约定于2012年4月28日交付涉案四宗地块给昌和公司，由昌和公司签收四份《国有建设用地交地确认书》。根据双方合同约定，昌和公司该四宗地块应支付土地出让款共计人民币7357万元。根据双方《合同》及南安市国土局给予的宽限期，昌和公司应于2012年11月28日前付清土地出让款。根据《合同》第三十条约定，昌和公司违约支付土地出让款的，应按日千分之五承担逾期付款违约金。昌和公司至今未付清应缴土地出让款，尚欠出让价款人民币3955.8616万元（将昌和公司所缴竞标保证金所转的定金人民币1106万元直接抵扣土地出让款，并扣除昌和公司于2011年12月12日、2013年7月26日分别向南安市水头镇财政所缴付的人民币1000万元、500万元及向南安市国土局缴付的人民币795.1384万元征地费款项，昌和公司合计已付款人民币3401.1384万元）。经多次催讨未果，南安市国土局于2015年5月起诉至本院。 本院一审认为，昌和公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为放弃举证和答辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。南安市国土局提供证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，足以证明其主张的事实，对其证明力予以确认。南安市国土局与昌和公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，主体适格，且内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定为成立有效。双方当事人均应依约全面履行自己的义务。南安市国土局已依法履行交付涉诉四宗土地给昌和公司的义务，但昌和公司未能依约履行按期支付土地出让款的义务，至今尚欠土地出让款39558616元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现南安市国土局请求昌和公司支付尚欠的土地出让款及自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算的逾期付款违约金，具有事实与法律依据，应予支持。昌和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告福建省昌和环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南安市国土资源局土地出让款人民币叁仟玖佰伍拾伍万捌仟陆佰壹拾陆元（39558616元）及违约金（自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算）；本案受理费239593元，由被告福建省昌和环保科技有限公司负担。 当事人围绕诉讼请求及再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人无争议的证据，本院再审认定如下事实： 2011年5月14日，福建省南安市人民政府与北京昌和国际金属材料有限公司签订《投资协议书》，约定甲方南安市人民政府提供经省政府批准农用地转用和土地征收的水头镇永泉山生态科技园工业项目区土地给乙方北京昌和国际金属材料有限公司使用，其中一期用地150亩，在取得省政府批准农用地转用和土地征收批复文件后的三个月内，以挂牌方式出让用地给乙方使用，并确保该项目用地在投产前“三通”（通水、通电、通路）；二期用地150亩在乙方一期设备到达安装试运行，经甲方确认符合约定要求后，再提供给乙方使用……；乙方北京昌和国际金属材料有限公司承诺项目总投资人民币5亿元，分两期实施，其中，首期在签订《国有建设用地使用权出让合同》一个月内动工建设，在一年内建成并投产，投资人民币2.5亿元以上；二期在甲方提供用地一个月内动工建设，一年内建成并投产……；供地价格约定土地挂牌起始价按每亩人民币35万元设定，项目全部建成投产并经甲方确认乙方已履行本协议全部承诺后，甲方按乙方摘牌价扣除每亩20万元后，余额资金予以一次性奖励或补助给乙方……；并约定了相应的违约责任等。 2012年4月28日，南安市国土局与昌和公司签订四份《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让人南安市国土局将位于水头镇朴山村的四块宗地[宗地编号分别为南安市2012年（工业）G010号、G011号、G012号、G013号，合计总面积245180平方米]出让给昌和公司，每平方米出让价款为人民币300元。合同第六条约定，出让人同意在2012年4月28日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到现状条件，周围基础设施达到条件及（二）现状土地条件则以“／”表示。合同第九条约定交付定金数额及定金抵作土地出让价款。合同第十条约定受让人同意在合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。合同第十一条约定受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。第七章违约责任部分的第三十条约定受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‰向出让人缴纳违约金等。第三十七条约定出让人未按时提供出让土地致使宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。 同日，南安市国土局与昌和公司签订了四份《国有建设用地交地确认书》，确认南安市国土局于2012年4月28日将该四宗土地交付给昌和公司；经双方现场勘测、确认，实际交地情况如以下第（一）项所述：（一）根据《国有建设用地使用权出让合同》第四条的约定，南安市国土局应向昌和公司交付的宗地面积合计245180平方米，昌和公司对该四块宗地的四至范围、面积和土地条件没有异议，同意接收；本确认书自签订之日起生效，本确认书生效后，即视为完成交地。 2012年6月27日，南安市人民政府与北京昌和国际金属材料有限公司签订《投资补充协议书》，约定甲方南安市人民政府准予乙方缓交其土地价款余款4389.09万元及发证环节应缴纳的费用，延缓六个月（期限自市政府领导批准之日起计算），并先给予颁发土地证。同时，北京昌和国际金属材料有限公司应自批准之日起六个月内按规定缴纳上述费用，否则由甲方无偿收回未交款部分可分摊用地面积的土地使用权等，并约定由水头镇人民政府与北京昌和国际金属材料有限公司签订交地确认书；北京昌和国际金属材料有限公司在正式交地后超过6个月未开工建设的，南安市人民政府有权按原价收回国有建设用地使用权等。 截止至2013年7月27日，昌和公司尚未付清应缴土地出让款。其应付土地出让价款共计人民币7357万元，尚欠出让价款人民币3955.8616万元未付（将昌和公司所缴竞标保证金所转的定金人民币1106万元直接抵扣土地出让款，并扣除昌和公司于2011年12月12日、2013年7月26日向南安市水头镇财政所缴付的人民币1000万元、500万元及2012年2月2日向南安市国土局缴付的人民币795.1384万元征地费款项，昌和公司合计已付款人民币3401.1384万元）。此后该尚欠的出让价款人民币3955.8616万元一直未再缴交。经多次催讨未果，南安市国土局于2015年5月起诉至本院。 双方没有异议的土地使用权属证明及昌和公司的申请报告等证据还证实：2013年8月5日，昌和公司提出其一宗用地位于水头镇朴山村，用地面积245180平方米，已办理了南国用2012第00120098号国有土地使用证，现需要将该宗地土地使用证分割为二本土地使用证；在分割手续办理期间，昌和公司与兴业银行股份有限公司南安水头支行的抵押权关系不变，待分割完毕后新证由兴业银行工作人员代领并办理新证的抵押登记手续等意见，申请予以批准分割。 再审期间，南安市国土局申请对昌和公司名下土地使用权证编号为南国用（2013）第00130274号、第00130275号的土地使用权予以财产保全，并提供了保函予以担保。本院于2018年1月11日作出（2017）闽05民再22号民事裁定，查封前述土地使用权，相关案件申请费由南安市国土局负担。 本院再审认为，根据当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：昌和公司应否继续支付剩余土地出让价款及违约金。该争议焦点又包括以下几方面问题：1.南安市国土局是否存在交付土地不符合要求及未及时交付土地的行为？2.前述行为若存在则南安市国土局是否构成先行违约，昌和公司是否有权拒绝支付剩余土地出让价款？3.如果昌和公司应继续支付剩余土地出让价款，则昌和公司是否应支付违约金及违约金如何计算？ （一）关于南安市国土局是否存在交付土地不符合要求及未及时交付土地的行为的问题。 昌和公司主张：截止至2014年11月26日，南安市国土局所交付土地未实现“三通”要求，所提供的土地实际为荒地，有24亩未能实际交地，且一直未完成荒山迁坟工作，有九个坟墓没有迁移，坟地仍被村民实际占用，故其交付土地不符合合同要求；昌和公司虽然在签订合同时就签了用地确认书，但纯粹是为了配合工作，南安市国土局一直未能按合同规定交付土地。 南安市国土局认为：后续签订的正式合同已将框架协议关于三通的要求变更为场地平整条件达到现状条件予以交付；双方已签订交地确认书，南安市国土局已按现状条件将土地交付昌和公司使用，且为昌和公司办理了土地使用权证，后者亦将土地使用权用于抵押借款，应认定南安市国土局已履行交付义务；土地已全部征用，目前虽然存在个别人员领钱后未迁坟及个别坟墓未迁移、电线架设没有完成的现象，但整个出让土地有367.77亩，存在问题的土地不足20亩，不影响昌和公司的开发建设，昌和公司至今未投资建设，昌和公司不能以此抗辩而拒绝履行交纳剩余土地出让金的义务。 昌和公司举证：证据A1.邀请函及闽发改重点函[2013]265号复函复印件，拟证明该项目系福建省委、省政府招商引资重点项目。证据A2及A3.南安市人民政府与北京昌和国际金属材料有限公司于2011年5月14日及2012年6月27日签订的《投资协议书》及《投资补充协议书》复印件，拟证明事先约定南安市人民政府保证该项目用地在投产前实现“三通”及签订合同后南安市人民政府同意昌和公司延缓六个月缓交剩余土地价款。证据A4.南安市人民政府2012年3月7日印发的[2012]16号专题会议纪要复印件，拟证明至2012年3月7日南安市国土局一方仍未完成剩余200多亩土地的征收工作及项目区内可用施工便道及水、电、通讯等相关配套设施配备工作。证据A5.南安市人民政府2013年3月14日印发的[2013]24号专题会议纪要复印件，拟证明至该日期前“水头镇政府仍应尽快完成项目用地的征迁扫尾工作，确保3月中旬与昌和环保签订交地确认书（用地红线图），并加快推进通往项目区的曾朴路等配套基础设施建设，为昌和环保进场施工创造条件”，即拟证明截止2013年3月14日南安市国土局尚未完成土地交付。证据A6.《泉州市政府协调会情况》即2014年11月26日在水头镇政府会议室召开的专题研究昌和项目有关问题的会议记录复印件，拟证明至2014年11月26日，泉州市人民政府召开协调会就未解决的“三通”、迁坟问题进行协调。证据A7.中国人民武装警察部队交通第八支队于2013年12月2日向水头镇人民政府提出的《关于申请协调解决居民阻扰施工相关事宜的函》，拟证明至2013年12月3日，南安市国土局仍未完成本地居民土地征收和补偿工作，交付土地不符合要求。证据A8.前述承建部队于2013年12月25日提出的《关于协调解决昌和科技园部分征地拆迁问题的函》复印件，其中提及施工现场仍有部分征地拆迁问题未解决，已严重影响和阻碍了工程进展，望贵政府能够尽快给予协调解决等内容，以此拟证明南安市国土局交付的土地有大量坟墓，且本地居民土地征收和补偿工作并未完成，交付土地不符合要求。证据A9.照片，拟证明南安市国土局交付的土地未实现“三通”，土地性质为荒山，坟地等未征迁。 南安市国土局对证据A1的真实性不予认可，且认为没有关联性；对证据A2待证事实提出异议，认为双方确定的合同第六条已明确约定土地是以现状交付，投资协议只是框架协议，效力低于出让合同，有关土地出让条件应以出让合同为准；对证据A3认为投资补充协议同意缓交六个月，南安市国土局在计算违约金时已将该时间段扣除；对证据A4的真实性予以认可，但认为该纪要时间形成于出让合同签订及南安市国土局交地之前，项目用地征迁工作仍在推进属于正常情况；对证据A5表面真实性不持异议，但认为参加会议的副市长不分管土地工作，对涉案国有土地使用权出让的实际情况不是很清楚，该会议纪要体现的内容不能作为定案依据；对证据A6的真实性、关联性及客观性不予认可，认为该份证据系书写形成，没有任何与会人员签字确认，不具备政府会议纪要应具备的形式要件，并认为解决三通问题的要求在出让合同中没有约定；对证据A7及A8的真实性不予认可，认为具体施工单位存在的问题与原审原告及本案无关，且整片出让土地367.77亩，存在问题的占地不足20亩，至2013年12月23日昌和公司仍未进行实质性投资建设，已交地一年地上仍然没有任何地上物，已造成土地闲置；对证据A9真实性不予认可，认为有待现场勘验。 南安市国土局举证：证据B1.四份《国有建设用地使用权出让合同》。证据B2.四份《国有建设用地交地确认书》及2013年3月15日昌和公司与南安市水头镇人民政府签订的《交地确认书》，后者载明“水头镇人民政府多渠道开展征地工作，现已基本完成，甲方于2013年3月15日将红线内土地367.77亩交付乙方昌和公司使用，经甲乙双方现场勘测、确认，实际交地与协议符合，乙方同意接收，用地红线详见昌和公司用地勘测定界图，确认书自签订之日起生效”等内容，拟证明南安市国土局已依约将涉案四宗土地合计245180平方米交给昌和公司。证据B3.土地登记卡、昌和公司申请报告及（2017）闽05民初847号民事判决书网页打印件，拟证明昌和公司已实际占有涉案四宗土地并已办理国有土地使用权证，且将土地抵押给兴业银行股份有限公司南安水头支行办理贷款。证据B4.相关兴业银行收款回单、进账单、结算凭证、收据等，拟证明昌和公司已支付土地款合计人民币3401.1384万元，过程与原审判决认定事实一致。 昌和公司对证据B3的真实性不予认可，认为土地登记卡是南安市国土局出具，不是第三方提供的不具有证明力，且即便办理了产权证，也无法证明所交付的土地符合合同及法律要求的条件；提交的判决书与本案无关，且该案诉讼双方已自行调解。对证据B1、B2和B4的真实性不持异议，但认为出让合同描述的现状条件交付不符合法律法规要求，应认定南安市国土局未交付土地或交付土地不符合约定及法定要求，证据B2交地确认书的证明对象已被会议纪要所推翻，相关会议纪要表明所交付土地未解决“三通”、未安置好村民及做好迁坟工作。 根据双方的质证意见及审查前述证据内容，本院对南安市国土局提供的四项证据及昌和公司证据A2至A8的真实性予以确认。虽然昌和公司提供的证据A9对方质证认为有待现场勘验予以核实，但昌和公司提出所交付的土地尚有20亩左右未完全交付且有部分坟地仍由村民占用的说法，南安市国土局已经予以承认，故实地进行现场勘验并无必要，可以直接确认前述交地瑕疵事实。上述证据，可以证实南安市国土局与昌和公司于2012年4月28日签订土地出让合同后，当场虽签订了交地确认书，但所交付的土地仍存在未解决“三通”、小部分的红线图范围内的土地未完成征收补偿工作及仍有部分坟地未迁移等问题。此事实在证据A8即中国人民武装警察部队交通第八支队于2013年12月25日向水头镇人民政府提交的函件中可得到印证。昌和公司提供的证据A5即[2013]24号专题会议纪要证实至2013年3月14日仍要求水头镇政府应尽快完成项目用地的征迁扫尾工作即证实征地工作尚未全部完成。南安市国土局提供的证据B2南安市水头镇人民政府与昌和公司于2013年3月15日签订的交地确认书亦确认“征地工作只是基本完成”。而昌和公司提供的证据A6协调会情况记录，证实了至2014年11月26日，昌和公司仍在向政府方面要求解决“三通一平”问题、坟地迁移、高压线抬高、红线内10多亩土地没有解决到位等问题，而政府方面亦在积极协调，争取顺利推进项目建设等。故本院对双方在履行土地出让合同过程中存在的约10-20余亩土地未完成征收、现场仍存在9座坟墓未迁移等交地瑕疵事实予以确认。但相关出让合同的具体内容及合同第六条明确约定土地平整条件达到现状条件予以交付系双方共同合意。土地使用权属证明、《投资补充协议书》及相关判决书复印件等证据，则可充分证实南安市国土局已经于2012年4月至6月间对四宗土地予以先行办理了土地证书，昌和公司亦将该部分土地使用权用于抵押贷款的事实。综合前述证据，可确认南安市国土局于2012年4月至6月间已经将涉案四宗地块的土地使用权大部分交付给昌和公司占有使用，南安市国土局在履行交地义务过程中虽然存在前文所述的交地瑕疵问题，但从本案出让合同约定的交地条件、投资建设要求及瑕疵所属土地面积与实际交地面积的占比看，前述交地瑕疵问题的存在并不足以阻碍昌和公司进行相应的投资建设，不影响昌和公司实现合同目的，不足以认定南安市国土局存在根本性违约。再审申请人昌和公司认为南安市国土局交付土地存在前述瑕疵问题的意见部分成立，予以采纳，但提出对方的行为客观上导致昌和公司不能实现合同目的的意见不能成立。昌和公司可以根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，要求合同对方按照合同约定继续全面履行义务，而不应拒绝履行自己应当承担的义务。 （二）关于前述交地瑕疵行为的存在是否构成先行违约，昌和公司是否有权拒绝支付剩余土地出让金的问题。 昌和公司基于前述交地瑕疵行为存在的事实，主张南安市国土局先行违约，昌和公司有权拒绝支付剩余土地出让金。这一问题的实质就是昌和公司是否有权主张行使不安抗辩权或主张行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权的问题。 关于不安抗辩权是否符合成立要件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权需要具备以下两个方面的构成要件：第一，合同双方当事人因同一双务合同而互负债务；第二，后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，并危及对方当事人债权的实现。在本案《出让合同》作为双务合同、昌和公司与南安市国土局双方互负债务的情况下，需要确定不安抗辩权成立的第二个方面构成要件——后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。对此，尽管南安市国土局交付土地存在一定瑕疵，但该瑕疵并不能构成南安市国土局有丧失或者可能丧失履行债务能力的依据。其一，南安市国土局是代表国家出让土地，其是以国家信用为担保，因此并不存在南安市国土局有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。其二，南安市人民政府、南安市水头镇人民政府一直在积极协调解决前述交付瑕疵问题，该问题终将解决，且涉案宗地已办理土地使用权属证书，并不存在履行上的法律障碍。因此，昌和公司再审期间提出南安市国土局存在前述交地瑕疵，其可以中止履行、拒绝继续支付剩余土地出让金即行使不安抗辩权的主张，缺乏依据，不能成立。 关于不安抗辩权是否符合程序要求的问题，从本案合同的履行过程看，昌和公司在本案诉讼之前均未主张过其有权拒绝支付剩余土地出让金，而在本案诉讼的长时间内，其亦未向对方主张要行使不安抗辩权，故其不安抗辩权的行使亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十九条所规定“及时通知”的程序要求。 从前述两方面看，昌和公司关于南安市国土局存在交地瑕疵，其有权拒绝继续支付剩余土地出让金、即可以中止履行的主张，既不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的不安抗辩权的成立要件，亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十九条规定的不安抗辩权行使的程序要求，该主张缺乏法律和合同依据，不能成立，不予支持。 关于昌和公司可否行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权的问题。《出让合同》约定，昌和公司应于合同签订之日起30日内（即2012年5月29日之前），一次性付清国有建设用地使用权出让价款，南安市国土局同意在2012年4月28日前将出让宗地交付给受让人，而昌和公司应在付清全部出让价款后，持出让合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。《投资补充协议书》约定，甲方准予乙方缓交其土地价款余款4389.09万元及发证环节应缴纳的费用，延缓六个月（期限自市政府领导批准之日起计算），并先给予颁发土地证。同时，乙方应自批准之日起六个月内按规定缴纳上述费用等。从上述约定内容来看，双方当事人通过《出让合同》及《投资补充协议书》，明确约定了双方义务的履行先后顺序及变更约定后各自应承担的义务内容，即南安市国土局一方先予以颁发土地证书，昌和公司这一方则应在批准之日起六个月内按规定缴纳剩余土地价款及发证环节应缴纳的费用。从本案举证情况看，南安市国土局提出分割前的土地证书的颁发时间为2012年4月29日，却未能提供合法有效的证据予以证实，因昌和公司在再审庭审中承认该次颁证时间为2012年6月27日，故本案依法应认定昌和公司负有在该日期之后的六个月内即在2012年12月28日之前缴纳剩余土地价款的如期付款义务。现南安市国土局已依照约定为昌和公司颁发土地证书，昌和公司亦接收了该部分土地的土地使用权证书，并用于相应的抵押借款。昌和公司以自身的行为承认了前述《投资补充协议书》关于自己一方应自批准之日起六个月内按规定缴纳剩余土地价款的义务约定，并同意对方在现有条件下瑕疵交付，且南安市国土局已履行了对应的约定义务。在这种情况下，昌和公司就失去了主张先履行抗辩权和同时履行抗辩权的基础。故昌和公司关于南安市国土局先行违约，其有权拒绝支付剩余土地出让金的主张，与涉案四宗土块已经依法办理了土地证书的客观事实不符，事实依据不成立，本院不予支持。 综上，昌和公司基于前述交地瑕疵行为存在的事实，主张南安市国土局先行违约，昌和公司有权拒绝支付剩余土地出让金的意见，没有事实或者合同及法律依据，该主张不能成立，不予支持。昌和公司自出让合同约定及《投资补充协议》给予的宽限期届满，且在合同对方按约已履行颁发土地证书义务之日起的六个月内（即2012年12月28日之前），应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，按照约定全面履行自己支付剩余土地出让价款的付款义务，否则应承担相应的违约责任。 （三）关于昌和公司是否应支付违约金及违约金如何计算的问题。 承前所述，昌和公司在履行案涉出让合同的过程中，未能按期履行支付国有建设用地使用权出让价款的义务，至今尚欠土地出让款3955.8616万元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任即应支付相应的逾期付款违约金。 对于该部分逾期付款违约金的计算标准及起算时间点，南安市国土局主张昌和公司应支付自2012年11月28日起至付清款项之日止按日千分之五计算的违约金。而在再审庭审期间，本院询及再审申请人昌和公司对一审判决的违约金是否有抗辩意见，昌和公司认为本案不存在违约金的问题，并在之后的庭审中提出其有权拒绝支付剩余土地出让价款的主张，可视为其对南安市国土局请求支付违约金的主张予以否认。该否认的内容从文义上理解包括了其提出了请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定对违约金予以调整的抗辩内容，应认定其同时请求人民法院对约定的违约金予以适当减少。本院认为，在国有建设用地使用权出让合同法律关系中，出让人为土地行政管理机关，受让人为土地使用者，在该类合同签订时虽然有政府行使行政职能的表现，但签订合同时依据的是平等、自愿、有偿原则；现有出让合同中关于“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‰向出让人缴纳违约金”的约定，虽然可从国办发[2006]100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》及财综[2006]68号《国有土地使用权出让收支管理办法》的相关规定中找到一定依据，但前述规定系从行政管理角度规范国有建设用地使用权出让合同的签订及出让收入的缴纳，属于行政规章，在调整平等民事主体之间的法律关系中不能直接作为建设用地使用权出让合同诉讼纠纷中计算违约金的法律依据。本案土地使用权受让人即昌和公司作为平等民事主体，有权请求人民法院对过分高于实际损失的违约金予以适当减少，人民法院可以进行调整。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金标准低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合本案案涉合同的具体约定、合同的履行情况及当事人双方的过错程度等实际情况，本案南安市国土局的实际损失主要是资金利息损失及土地无法依法及时处置等损失，如果要求受让人每日按迟延支付款项的5‰向出让人缴纳违约金明显过高，根据公平原则和诚实信用原则，本院确定以年利率36%为标准计算案涉违约金。同时，根据前文论证，本案支付违约金的时间应从昌和公司应当履行剩余土地出让价款付款义务的期限届满次日即2012年12月28日起算。因此，自2012年12月28日起至付清款项之日止，昌和公司应以迟延支付的剩余土地出让金本金为基数，按照年利率36%的标准向南安市国土局承担违约金。南安市国土局关于违约金部分的诉讼请求，予以部分支持。 综上，本院再审认为，案涉《出让合同》系本案双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对昌和公司、南安市国土局均具有法律约束力。而南安市人民政府与昌和公司的控股股东北京昌和国际金属材料有限公司于2012年6月27日签订的《投资补充协议书》中关于甲方先给予颁发土地证及甲方准予乙方延缓六个月缴纳土地价款余款，同时，乙方应自批准之日起六个月内按规定缴纳上述费用的相关约定，经过南安市国土局及昌和公司以实际履行行为予以认可，应认定该部分约定系本案双方当事人的真实意思表示及视为对讼争合同部分约定内容的变更，对双方当事人亦具有约束力。双方应按出让合同约定及前述变更后的约定内容享有权利，履行义务。南安市国土局和昌和公司均未请求解除出让合同，应视为双方目前仍有履行合同的意愿。昌和公司在履行合同的过程中，未能按照前述约定内容按期履行支付国有建设用地使用权出让价款的义务，至今尚欠土地出让款3955.8616万元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。该违约金的计算标准应以迟延支付的土地出让价款本金3955.8616万元为基数，按照年利率36%的标准予以计算，且应自昌和公司不按期履行支付剩余土地出让价款付款义务之日即自2012年12月28日起算至付清款项之日止，而不是自2012年11月28日起算并按日千分之五的标准计算。因此，被申请人南安市国土局关于请求判令昌和公司支付尚欠的土地出让款3955.8616万元的诉讼请求有事实依据和法律依据，予以支持。再审申请人昌和公司关于南安市国土局先行违约，昌和公司有权拒绝支付剩余土地出让金的主张，没有合同或法律依据，不能成立，不予支持。因原审判决判令昌和公司承担违约金的起算时间及计算标准不当，依法应予纠正及予以调整，故对原审判决内容依法应当予以变更。再审申请人昌和公司请求改判驳回南安市国土局的诉讼请求的再审请求不能成立，不予支持。再审申请人昌和公司提出一审法院在应诉送达及判决送达阶段违反公告送达程序的法定条件，予以缺席审判违反法定程序的意见。经查，昌和公司仅注册登记于南安市水头镇永泉山生态科技园区，并未进行实质性建设，一审法院向该地址邮寄送达未果后，派员到北京市昌和公司控股股东北京昌和国际金属材料有限公司登记的住所地直接送达，因后者已搬离登记的住所地，且租住地无人值守，送达不能。在此情形下进行公告送达，送达程序符合法律规定。昌和公司此节意见理据不足，不予采纳。 本案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下： 变更本院（2015）泉民初字第842号民事判决为“被告福建省昌和环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南安市国土资源局剩余国有建设用地使用权出让价款人民币叁仟玖佰伍拾伍万捌仟陆佰壹拾陆元（39558616元）及违约金（自2012年12月28日起至付清款项之日止，按年利率36%为标准予以计算）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费239593元，由福建省昌和环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  丁美芳 审判员  王志贤 审判员  陈大银 二〇一八年七月十三日 书记员  郑 豪 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。