浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙10刑终522号 原公诉机关三门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林日连，男，1971年7月27日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化，劳务人员，住三门县。2016年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2017年6月1日经三门县人民检察院决定被取保候审，同年11月17日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。 上诉人（原审被告人）何昌笋,男,1974年4月21日出生于浙江省三门县,汉族，小学文化,劳务人员，住三门县。2016年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2017年5月27日经三门县人民检察院决定被取保候审，2018年4月27日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。 辩护人林兴，北京中银（台州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李汉德,男,1956年10月4日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化，劳务人员，住三门县。2016年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2017年5月27日经三门县人民检察院决定被取保候审，2018年4月27日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。 辩护人齐华修，浙江省质量技术监督局公职律师。 辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。 原审被告人周其顺,男,1955年12月24日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化,劳务人员，住三门县。2016年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2017年6月1日经三门县人民检察院决定被取保候审，2018年3月9日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。 原审被告人刘喜木，男，1982年10月20日出生于浙江三门县,汉族,初中文化，劳务人员，住三门县。2016年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2017年6月1日经三门县人民检察院决定被取保候审，2018年3月9日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。 原审被告人周尚足，男，1983年9月14日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，三门县港航管理处轮机长，住三门县。2016年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2017年5月27日经三门县人民检察院决定被取保候审。 浙江省三门县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人林日连、周其顺、刘喜木、何昌笋、李汉德、周尚足犯非法经营罪一案，于2018年4月27日作出（2017）浙1022刑初190号刑事判决。被告人林日连、何昌笋、李汉德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派检察员齐某出庭履行职务，上诉人林日连、何昌笋及其辩护人林兴、李汉德及其辩护人齐华某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年5月份开始，被告人林日连、周其顺、刘喜木经商量后合伙在三门县健跳镇下沙湾村沙岗垃圾场旁私设屠宰场，统一收购生猪、一起进行屠宰并各自运送至健跳农贸市场等处进行销售。2015年6月份，被告人周尚足因其父亲周其顺体力不支，于是参与进来，在有空之余帮忙周其顺一起收购生猪、屠宰及销售。2016年2月、2016年3月，被告人何昌笋、李汉德经与被告人林日连等人商量，先后加入进来，与被告人林日连等人一起收购生猪、屠宰及销售。至2016年5月18日被查获，被告人林日连、周其顺、刘喜木非法经营数额均为人民币234万余元，被告人周尚足涉案金额为人民币217万余元，被告人何昌笋、李汉德非法经营数额分别为人民币88万余元、64万余元。公安机关在该屠宰点扣押生猪，后由三门县食品有限公司代为销售，得款人民币18675元。 另查明，被告人林日连、刘喜木、周其顺、何昌笋、李汉德、周尚足分别获利人民币5万余元、5万余元、5万余元、2万元、1万元、5万元。被告人林日连、刘喜木、周其顺、何昌笋、李汉德、周尚足分别向公安机关退出6万元、6万元、5万元、3万元、3万元、3万元。 原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林日连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元（其中一万元扣押于三门县公安局）。二、被告人周其顺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人刘喜木犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（其中一万元扣押于三门县公安局）。四、被告人何昌笋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币三万元（其中一万元扣押于三门县公安局）。五、被告人李汉德犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（已扣押于三门县公安局）。六、被告人周尚足犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。七、被告人林日连退出的违法所得的人民币五万元（扣押于三门县公安局）、被告人周其顺退出的违法所得的人民币五万元（扣押于三门县公安局）、被告人刘喜木退出的违法所得的人民币五万元（扣押于三门县公安局）、被告人何昌笋退出的违法所得的人民币二万元（扣押于三门县公安局）、被告人李汉德退出的违法所得的人民币一万元（扣押于三门县公安局）、被告人周尚足退出的违法所得人民币五万元（已缴纳）、生猪销售所得款人民币一万八千六百七十五元（扣押于三门县公安局）均依法予以没收，上缴国库。 被告人林日连上诉称，其生猪都是正规渠道买入，也没有对他人的身体健康造成不良影响，故原判对其量刑过重。 被告人何昌笋上诉称及其辩护人的辩护意见认为被告人何昌笋应当认定为从犯，其辩护人另外还认为何昌笋加入后，没有参与分配猪肉的时间内其他被告人的犯罪数额不应计入何昌笋额犯罪数额，且被告人没有犯罪前科，归案后认罪态度好并主动退赃，请求二审法院予以改判并适用缓刑。 被告人李汉德上诉称及其辩护人的辩护意见认为被告人李汉德应当认定为从犯，其辩护人还认为李汉德没有私设屠宰场的行为，不应当认定为非法经营罪；即便构成犯罪，李汉德在农历二月初二加入前一笔三万余元的数额，加入后没有参与分配猪肉的时间内其他被告人的犯罪数额，还有其他被告人的销售利润均不应当计入李汉德的犯罪数额中，另其中在正规屠场宰杀的生猪的重量应当按照有利于被告人原则以每头800多斤计算在涉案数额中予以扣除；本案的发生与行政监管失职有密切的关系，且被告人有坦白和退赃情节，请求二审予以改判并适用缓刑。 出庭检察员认为根据本案书证记载被告人李汉德在农历二月初二之前尚未参与，故初二之前的一笔3万多的生猪购买行为确属不应当计算入被告人李汉德的犯罪数额内，其余认定事实清楚，证据确实充分，但认为被告人何昌笋、李汉德可以认定为从犯，请本院依法裁判。 经审理查明，原判认定被告人林日连、周其顺、刘喜木、何昌笋、李汉德、周尚足犯非法经营罪的事实，有被告人林日连、周其顺、刘喜木、何昌笋、李汉德、周尚足的供述，证人付某、程某、林某、叶某的证言，个体工商户登记信息，收费标准通知、肉商编号说明，扣押清单、笔记本，检疫处理通知单复印件、动物检疫合格证明复印件、农业林业局查扣处置说明，屠宰统计表、白肉发货台账，暂扣款票据，现场勘验笔录、照片、证据登记保存清单，归案经过，户籍证明等证据予以证实。 关于被告人何昌笋、李汉德就犯罪数额提出的辩护意见，经审理认为，1、原审公诉机关在指控李汉德的犯罪数额时将农历二月初二参与之前的一笔3万余元的生猪收购价格计算入总的生猪购入价内予以计算确属不当，故在计算李汉德犯罪金额时应剔除该笔金额，被告人李汉德的犯罪数额为61万余元，被告人李汉德的辩护人上述辩护意见予以采纳；2、被告人何昌笋、李汉德与其他三被告人系共同犯罪，期间被告人何昌笋、李汉德有几天未参与分配猪肉，但因其并未退出合股，非犯罪中止，故应当对其他同案犯期间的犯罪金额共同承担责任；同样，基于共同犯罪，各被告人应当对参与期间所有同案犯所销售的猪肉金额负责，包括各被告人产生的不同的利润部分。故综上，被告人辩护人何昌笋、李汉德的辩护人关于未参与分配期间的金额应当扣除及其他被告人的利润部分应当剔除的意见于法不符，不予采纳。3、各被告人的供述及销售生猪的证人的证言均证实收购的生猪在300斤左右，与被扣押的生猪的重量亦相符合，故原判以每头猪300斤计算在正规屠宰场宰杀的生猪的收购价并在犯罪金额予以中扣除的认定证据充分，李汉德的辩护人认为应当以每头800斤计算与事实不符，不予采纳。 综上，原判认定被告人李汉德的犯罪金额有误，本院依法予以纠正，其余事实认定清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）林日连、何昌笋、李汉德与原审被告人周其顺、刘喜木、周尚足违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，六被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人林日连、周其顺、刘喜木、何昌笋、李汉德、周尚足如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；已退出违法所得，酌情从轻处罚。关于被告人林日连认为原判对其量刑过重的上诉理由，经审理认为，被告人林日连提供了屠宰场，相较其他被告人的作用大，且犯罪金额大，目前虽无对他人身体健康造成影响，但被告人的犯罪行为对社会公众的健康造成重大隐患，故原判对其量刑已经偏轻，其上诉理由不予采纳。关于被告人李汉德的辩护人认为李汉德加入时，屠宰场已经存在，其没有私设的行为，不构成非法经营罪及本案系行政监管部门失职导致的辩护意见，经审理认为，1、私设屠宰场并非指开始设立屠宰场的行为，而主要是指私设屠宰场并在存续期间的屠宰、经营行为；2、行政监管部门是否存在失职渎职行为与被告人犯罪行为的定罪量刑并无直接关系。故被告人李汉德辩护人的上述辩护意见于法不符，不予采纳。关于被告人何昌笋、李汉德的辩护人认为两被告人应当认定从犯的辩护意见，经审理认为，被告人何昌笋、李汉德在他人已经私设屠宰场之后中途加入，且时间较短，考虑本案各被告人的量刑平衡，可以认定为从犯，但不宜适用缓刑，上述两辩护人关于从犯的意见予以采纳，关于适用缓刑的意见不予采纳。被告人何昌笋、李汉德、周尚足系从犯，依法予以减轻处罚，并对被告人周尚足适用缓刑。六被告人已退出的违法所得、生猪销售所得款依法予以没收。综上，出庭检察员关于被告人何昌笋、李汉德认定从犯的意见予以支持，依法对上述两被告人予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省三门县人民法院（2017）浙1022刑初190号刑事判决主文中的第四、五项，维持其余部分。 二、被告人何昌笋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（其中一万元扣押于三门县公安局）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年10月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人李汉德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已扣押于三门县公安局）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2021年4月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇一八年七月二十日 本件和原本核对无异 代书记员 许雪征 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?