大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民初字第2832号原告：大连永和圣地建设集团有限公司，住所地大连市西岗区不老街168号210室。法定代表人：宋淑芳，董事长。委托代理人：孙广军。委托代理人：崔相春，该原告公司员工。被告：大连壹品涂料有限责任公司，住所地大连市甘井子区革镇堡中革村。法定代表人：杨海飞，董事长。委托代理人：关恩伟，辽宁亚太律师事务所律师。原告大连永和圣地建设集团有限公司诉被告大连壹品涂料有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员时丽丽独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙广军、崔相春，被告委托代理人关恩伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年8月18日，原告与被告签订关于开发区31号地公寓1、2、3#楼外墙涂料及真石漆工程协议。依据双方签订的分包协议第三条约定，“总工期为2012年8月18日至2012年9月30日，中间工期可不作约定，总工期不变”，因被告没有按照约定完成施工，拖延工期，原告多次催促仍没有完成施工，为了防止损失扩大，保证整体工程顺利进行，原告不得不于2013年5月5日与另一公司签订承包合同，至此，被告已延误工期7个多月。依据分包协议第12条第2项约定，被告延误工期，应支付原告2000元/天的违约金，延期超过10日，按10000元/天支付违约金。被告自2012年10月1日至2013年5月5日共延误工期217天，按2000元/天计算，应支付延期违约金43.4万元（2000元217天）。原告现诉至法院，请求判令被告给付原告延误工期违约金43.4万元及利息（利息自2013年5月5日起算至立案时，按照按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。工期延误系原告延迟支付工程款并且对案涉工程的分格图设计多次变更所导致，被告只有等到原告确定了最终方案才能进行施工，工程的延误与被告无关，被告不应承担违约责任。原告提供的组织机构代码证证号与其企业名称“大连圣达科健集团有限公司”并不一致，原告称企业进行了更名，不应成为适格主体，法院不应受理原告的起诉。原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，在另案中进行的违约责任抗辩不等于提出违约责任的诉求，不能起到诉讼时效中断的结果。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2012年8月18日，原、被告签订《分包协议》，约定被告为原告施工开发区31#地公寓1、2、3#楼外墙涂料及真石漆工程，承包范围包括外墙苯板维修、基层处理、涂料及真石漆等全部外墙工程，并达到竣工标准；总工期自2012年8月18日至2012年9月30日，中间工期可不做约定，总工期不变；施工工艺共计十道，付款方式为前六道工序施工完成并验收合格支付合同总价款的30%，所有工程范围内工程竣工验收合格支付合同总价款70%，工程竣工验收合格后四个月支付至合同总价款的95%，余款5%保修期后全部付清；人工费的支付，由被告按照已完工工程量结算额向原告项目经理提出申请；被告按照原告认可的施工图纸、说明文字和国家颁布的标准进行施工，每道工序施工完成均需报验，经现场负责人验收合格后方可进入下道程序；如被告延误工期，支付原告2000元/天的违约金，延期超过10日，按10000元/天支付违约金；如施工过程中有需要原告解决的问题，被告以书面形式提出后原告三天内未给予答复的，工期可以顺延。合同签订后，被告为原告进行施工，2012年10月6日和10月18日，原、被告共同对1#、2#楼的外墙腻子、底漆进行了验收，原告的工作人员“王者庆”在工序验收单“建设单位负责人意见”一栏中签字验收并提出整改意见。原告在本院（2014）开民初字第1988号案件庭审中自述，案涉工程由原告进行总体设计，对“王者庆”现场代表的身份没有异议。被告提供分格图一份，2012年10月31日，王者庆在该图纸上签字。2012年10月27日，被告向原告发出《请款申请》，要求被告按照合同约定拨付30%的工程款134000元，原告于2012年10月12日、10月17日和2013年1月12日向原告开出三张支票，均未兑现；2013年2月8日，原告向被告支付工程款134000元。根据本院已经生效的（2014）开民初字第1988号民事判决记载，被告为原告施工的工程范围为：1#楼完成1-6道工序、2#楼完成1-10道工序，已完成的外墙涂料及真石漆工程造价为325066元。2013年5月5日，原告与案外人何朝友签订《分包协议》，将案涉工程发包给案外人进行施工。另查，原告原名为大连圣达科健集团有限公司，2015年3月9日，经大连市工商行政管理局核准更名为大连永和圣地建设集团有限公司，组织机构代码证号码与更名前公司的组织机构代码证号码一致，有效期自2015年3月11日至2018年11月12日。2014年7月7日，在本院（2014）开民初字第1988号案件庭审中，原告提出反诉，要求被告承担延误工期的违约金120万元，被告进行了答辩，后原告就违约金部分进行另诉。本案庭审中，被告要求调整违约金的比例，以不超过工程总价款的30%为限。本院所确认的上述事实，有原告提供的分包协议、请款承诺、分包协议、增值税发票，被告提供的工序验收单、工作联系函、（2014）开民初字第1988号民事判决书、中国银行进帐单、工程分格图、（2014）开民初字第1988号民事判决书及原、被告当庭陈述笔录等在案为凭，证据材料业经当庭质证和本院审查，能够证明案件事实，作为定案证据。原告提供的工程进度质量限期整改通知书、真石漆验收记录、3份联系函和快递、4张照片，因无法证明原告已送达至被告，故不予采信。本院认为，原、被告签订的《分包协议》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据协议约定，案涉工程的施工期限为2012年8月18日至同年9月30日，被告施工期限超过了规定工期且未完成全部施工，被告应举证证明其有正当理由顺延工期，举证责任在于被告。现被告无据证明工期延误有正当的理由，应承担举证不能的法律后果，即向原告支付延误工期七个月的违约金。原、被告之间的协议已经解除，根据我国《合同法》第九十八条规定：合同权利义务的终止，不影响结算和清理条款的效力，“结算和清理条款”指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留问题的条款，其中的“清理”也应可以包括通过实现设定违约金的方式来处理合同权利义务消灭后的有关事宜，故合同解除后，违约金条款的效力不受影响，可以继续适用。本案中，双方当事人均属于企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的违约金系双方真实意思表示。庭审中，被告提出违约金过高的抗辩，原告未举证证明其实际损失，本院依法兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将违约金调整为案涉工程实际价款的30%，即97520元（325066元30%），原告要求被告支付延误工期违约金的诉讼请求，合理部分，予以保护，超出前述数额部分，不予支持。原告要求被告支付违约金利息的诉讼请求，因违约金的法律性质主要在于其补偿性，有限度的体现惩罚性，原告不能既要求被告支付违约金又要求支付利息，故该诉讼请求，与法不合，不予支持。被告关于原告多次改变施工设计导致工期顺延的答辩意见，单纯只提供一张分格图和图上的原告单位工作人员“王者庆”的签字无法证明该事实的存在，且被告为原告施工的工程未完全施工完毕是不争的事实，该答辩意见，无据认定且与事实不符，故不予采纳；被告关于因原告不支付前期工程款导致工程无法继续进行的答辩意见，因在合同中并无先支付工程款再进行施工的字样与意思表示，二者不是互为前提条件的逻辑关系，故该答辩意见，与事实不符，不予采纳；被告关于原告的诉讼请求已经超过诉讼时效的答辩意见，因原告于2014年7月7日本院（2014）开民初字第1988号案件庭审中提出过违约金的反诉请求且被告当时进行了答辩，诉讼时效因此中断，故原告本次的诉讼没有超过诉讼时效，被告的该答辩意见，不予采纳；被告关于原告的身份情况提出的异议，因被告已经提供工商行政管理部门批准的更名登记，在被告无据证明原告的组织机构代码证是虚假伪造的情况下，该答辩意见，无据佐证，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连壹品涂料有限责任公司向原告大连永和圣地建设集团有限公司支付延误工期违约金97520元；二、驳回原告大连永和圣地建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3905元，由原告大连永和圣地建设集团有限公司承担3000元，被告大连壹品涂料有限责任公司承担905元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  时丽丽二〇一五年八月二十日书记员  韩 芳《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。