江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2014）港商初字第00320号原告杨建新。委托代理人王云，江苏江花律师事务所律师。被告南通中铁经贸发展有限公司，住所地在南通市港闸区江海大道488号鸿鸣金属交易市场B704室。法定代表人胡建华，该公司董事长。委托代理人顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原告杨建新诉被告南通中铁经贸发展有限公司（以下简称“中铁公司”）请求公司收购股权纠纷一案，本院于2014年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日、9月17日和10月29日公开开庭进行了审理。原告杨建新及其委托代理人王云、被告中铁公司的委托代理人顾展新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨建新诉称，其系中铁公司的股东，持有中铁公司3.472%股权。2014年4月14日，中铁公司召开股东会，通过公司不分红、将中铁公司独资设立的南通中铁钢材加工有限公司（以下简称“钢加公司”）股权进行转让的决议。由于上述决议严重侵害了其作为小股东的权益，其当场投反对票。由于中铁公司连续五年盈利但未分红，而钢加公司系中铁公司的主要资产，其根据公司法第七十四条的规定，要求中铁公司以200万元价格收购其股权。被告中铁公司辩称，杨建新确系本公司股东，但杨建新诉称本公司连续五年未分红不属实，2011年1月11日股东会通过决议对周德枝支付的购房款进行分割冲入公司实收资本，其实质就是分红；本公司转让钢加公司49%股权，并非转让本公司主要资产，且符合本公司及股东利益。因此，杨建新请求本公司收购股权，缺乏事实和法律依据。另外，杨建新未在2014年4月14日股东会决议后的60日内向本公司提出收购股权的请求，故杨建新的起诉已经丧失诉权。本公司每年都正常召开股东会，杨建新连续与本公司发生诉讼，损害本公司利益。请求驳回杨建新的诉讼请求。原告杨建新为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.中铁公司章程，拟证明杨建新股东身份、股权比例，以及中铁公司分红等规定；2.2008年、2009年中铁公司资产负债表、利润表，中国银行业监督管理委员会南通监管分局复函，2009年荣誉证书、中铁公司简介，2014年3月5日杨建新与宋红辉的谈话录音，拟证明中铁公司自2008年始至今一直盈利；3.本院（2013）港商初字第0390号案件的开庭笔录，拟证明中铁公司认可多年未分红的事实；4.2014年3月24日中铁公司回复函，拟证明杨建新多次向中铁公司主张分配利润；5.钢加公司工商变更登记资料，中铁公司与南通恒生投资有限公司签订的股权转让协议，拟证明中铁公司转让公司主要资产，侵犯了杨建新的权益；6.2013年4月18日杨建新与中铁公司法定代表人胡建华的谈话录音，拟证明中铁公司故意欺骗杨建新，在杨建新不知情的情况处置了中铁公司重要资产，杨建新对此项决议表示反对；7.2014年4月14日中铁公司股东会决议，拟证明中铁公司拒绝分红，杨建新投反对票；8.杨建新与胡建华、陆建萍、方静等人的谈话录音资料，拟证明杨建新自2013年3月起至起诉前一直与胡建华商谈股权回购事宜，但未果；9.通话查询记录，拟证明杨建新在2014年4月14日股东会决议后，一直与胡建华协商股权收购问题，但未果。被告中铁公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.2011年1月22日中铁公司股东会决议及中铁公司开具的收据，拟证明中铁公司已经进行过分红，杨建新参加股东会并同意；2.2013年4月18日中铁公司股东会决议及会议记录，拟证明中铁公司股东会决议转让钢加公司股权，杨建新参加股东会；3.2014年4月14日中铁公司股东会决议及会议记录，拟证明2011年1月22日分红事实得到确认，股东会决议转让钢加公司股权，杨建新参加股东会；4.中铁公司诉杨建新承包合同纠纷一案的一、二审民事判决书和再审民事裁定书，中铁公司诉杨建新企业承包经营合同纠纷一案的民事判决书，杨建新诉中铁公司股东知情权纠纷一案的民事判决书，肖雪飞诉南通实强商贸有限公司股东知情权纠纷一案的民事判决书，拟证明杨建新损害中铁公司利益，损害公司股东利益。被告中铁公司对原告杨建新提供的证据质证后，除对证据3中荣誉证书的真实性有异议外，对杨建新提供的其它书面证据，以及杨建新与宋红辉之间电话录音的真实性不持异议。对其它录音资料，认为声音过低，无法听清，但未否认其真实性。同时认为，关于中铁公司代理人在以前案件审理过程中有关分红事实的陈述不准确，现有证据可以证明曾经进行过分红；对银监会答复所记载的2010年至2012年盈利情况的数据予以认可，但中铁公司盈利情况不能按照上述数据进行简单理解；2013年5月中铁公司转让钢加公司51%股权，不涉及转让公司主要资产的问题，而从钢加公司的工商资料看，没有2014年钢加公司股权转让的登记记录；杨建新要求中铁公司收购股权应当以书面的方式向中铁公司提出，在执行过程中双方曾经谈到一揽子解决问题的方案，其中包括处理杨建新在中铁公司的股权问题，但双方协商的内容并不是杨建新所称的要求中铁公司收购其股权的问题，协商过程不能作为认定杨建新曾要求中铁公司收购股权的事实依据。原告杨建新对被告中铁公司提供的证据质证后认为：1.从2011年1月22日股东会决议中看不出是对哪一年的利润进行分配，也没有具体的分配内容。对所谓分红收据的真实性有异议，该份收据应当是中铁公司开具给杨建新的，但杨建新从来没有收到过该份收据；2.2013年4月18日股东会决议是无效的，中铁公司没有以合适的方式通知杨建新参加会议，且不得对通知中未列明的事项进行表决，中铁公司应当提供证据证明决议的合法性。同时，会议记录没有股东签字，从形式上看这份记录是违法的；3.对2014年4月14日股东会决议的合法性没有异议，但不认可其关联性。另外，决议中关于2011年曾分红的记录与事实不符；4.对裁判文书的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。本院对原、被告提供的证据进行综合分析、审查判断，认证如下：中铁公司对杨建新提供的书面证据，除对荣誉证书的真实性有异议外，对其它书面证据的真实性无异议，本院予以确认。对于荣誉证书，杨建新陈述系贷款需要而由中铁公司提供，其上面加盖有“与原件核对相符”印章。本院认为杨建新的陈述具有合理性，可以确认其真实性；中铁公司承认杨建新与宋红辉之间通话录音的真实性，对杨建新与胡建华等录音资料的真实性未提出实质性异议，本院对杨建新提供的录音资料的真实性亦予以确认。至于杨建新提供的证据能否达到中铁公司连续五年未分红、中铁公司转让公司主要资产，以及其一直在与中铁公司就股权收购事宜进行磋商等证明目的，本院在争议焦点分析时一并分析认定。杨建新对中铁公司提供的三份股东会决议、五份裁判文书的真实性未提出异议，本院确认其真实性。中铁公司提供了“分红收据”的原件，本院对其形式真实性予以确认，但“分红收据”和2011年、2014年股东会会议决议能否证明中铁公司曾于2011年进行过分红，本院在争议焦点分析时一并分析认定；五份裁判文书可以证明中铁公司与杨建新之间的纠纷状态，与本案有一定的关联性，但中铁公司想以此证明杨建新损害中铁公司及其利益的证明目的，本院无法确认。经审理查明，2001年，胡建华、杨建新等人签署公司章程，出资设立中铁公司，注册资本为1000万元。其中，杨建新出资34.72万元，出资比例为3.472%。中铁公司章程第十六条、第六十二条、第六十三条规定：股东按照出资比例分取红利；分配红利在年终决算后三个月内进行；公司发放红利时，采取不同形式通知股东，并按国家规定对股东代扣个人收入调节税。根据杨建新提供的中铁公司2008年和2009年资产负债表、利润表及银监会信访答复函，中铁公司所有者权益2008年为6614万余元，2009年为7616万余元；中铁公司自2008年至2012年一直盈利，实现净利润分别为1080万元、1001万元、1163万元、1061万元和977万元。中铁公司对上述数据均予以确认，同时还确认其2013年经营状况为盈利，目前公司净资产金额超过5761万元。2011年1月22日，中铁公司召开股东会全体会议并形成决议，决议主要内容为：“会议就房款、资金注入事宜以（举手表决）的方式一致同意如下：（1）周德枝支付的房款，按调整后的股东进行分割；（2）分割后的金额（按照现行股权结构）冲入实收资本（50万）；（3）年终股东（按结构）冲入实收资本50万”。胡建华、杨建新等九名股东均在股东会决议上签字。同时查明，2010年10月，中铁公司全资收购南通大鹏船舶重工有限公司，并将之更名为钢加公司，注册资本为1200万元。后钢加公司注册资本增资至2110万元。根据银监会信访答复函，钢加公司2010年至2012年实现净利润分别为2734万元、2776万元和3273万元，中铁公司对上述数据予以确认。2013年4月18日，中铁公司召开临时股东会会议，审议钢加公司股权转让事宜，并形成股东会决议，同意转让钢加公司不大于55%的股权。胡建华等八名股东出席会议并在决议上签字，杨建新未出席会议，亦未在决议上签字。2013年5月2日，中铁公司根据上述决议，与南通恒生投资有限公司签订股权转让协议，将其持有钢加公司股权中的1076.10万元（占公司注册资本的51%）以人民币892.50万元价格转让给南通恒生投资有限公司，并办理了工商变更登记手续。2014年4月14日，中铁公司就钢加公司49%股权转让、对外洽谈全权代表人选及公司利润分配方案等事宜召开临时股东会会议，胡建华、杨建新等九名股东出席会议。经代表公司股权96.528%的八名股东同意，会议形成决议：同意转让钢加公司49%股权；授权刘光为全权代表对外磋商、签署等股权转让事宜；2011年公司进行了分红，现根据当前形势，为确保公司稳健经营，同意暂不分红。杨建新对上述决议投反对票。另外查明，2008年12月4日，中铁公司与杨建新签订企业承包经营合同，约定由中铁公司全资投资200万元成立扬州中金经贸发展有限公司（以下简称“中金公司”），中铁公司将中金公司交由杨建新承包经营，承包期四年，杨建新按期缴纳承包费。在承包经营期满之时，中铁公司与杨建新就承包经营合同的履行及中金公司股权转让事宜发生争议。2013年7月16日，中铁公司诉至本院，要求杨建新办理中金公司股权转让手续，结清承包款。本院于2013年10月16日判决杨建新向中铁公司支付承包费24万元等，经二审和再审，该判决已发生法律效力并进入执行程序；2013年10月25日，中铁公司诉至本院，要求杨建新向其交还中金公司证照、印章和财务账册。本院于2014年4月2日判决杨建新向中铁公司移交中金公司2009年1月至2013年6月期间的财产资料，该判决已发生法律效力并进入执行程序。与此同时，杨建新以中铁公司为被告，于2013年8月29日诉至本院，要求查阅和复制中铁公司2008年至2012年期间的公司章程、股东会会议记录等，以及上述期间的公司财务会计报告等。本院于2013年11月19日判决支持了杨建新的诉讼请求。肖雪飞系杨建新的妻子，其以南通实强商贸有限公司（与中铁公司有关联）为被告，于2013年9月23日诉至本院，要求行使股东知情权。本院于2014年3月13日驳回了肖雪飞的诉讼请求。在上述纠纷的审理及执行过程中，中铁公司与杨建新曾就双方之间的纠纷一揽子解决进行过多次协商，以杨建新在中铁公司的股权冲抵杨建新因承包中金公司发生的承包费。在2014年4月16日执行过程中，本院亦主持双方当事人进行协商。终因对杨建新持有中铁公司股权的价值，双方报价差距较大，调解未果。本院认为，中铁公司于2014年4月14日召开股东会，通过了转让钢加公司49%股权、暂不分红等决议。杨建新对上述决议投反对票。《中华人民共和国公司法》第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”根据该条规定，杨建新可以请求中铁公司按照合理的价格收购其股权，但请求权之成立，需符合法定情形，且应当在法定期间内行使权利。根据杨建新的主张及中铁公司的抗辩，就股权收购请求权是否成立的问题，双方的争议在于：杨建新主张中铁公司连续五年盈利不向股东分配利润，以及中铁公司转让其主要资产这两个法定情形是否成立？杨建新对中铁公司的异议股东股份回购请求权是否已经失权？（一）杨建新主张中铁公司连续五年不向股东分配利润且公司该五年连续盈利的情形是否成立？该情形成立与否，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定，需满足三个条件，一是中铁公司连续五年盈利，二是连续五年未向股东分配利润，三是符合公司法规定的分配利润条件。就第一个条件，中铁公司在本案审理过程中已经确认自2008年至2013年六年连续盈利；就第三个条件，即是否符合公司法规定的分配利润条件，举证责任在于中铁公司。中铁公司对此未进行抗辩和举证，应当视为符合公司法规定的分配利润条件；就第二个条件，杨建新主张中铁公司自2008年以来未曾向股东分配过利润，为此提供了中铁公司诉杨建新承包合同纠纷一案审理过程中的开庭笔录。而中铁公司抗辩其曾于2011年进行过分红，为此提供了2011年1月22日、2014年4月14日的股东会决议及收据。本院认为，所谓公司分配利润（俗称“分红”），根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，是指公司就当年税后利润，在弥补以前年度亏损、提取法定公积金或任意公积金后所余税后利润，按照股东实缴的出资比例或按公司章程的特别规定向股东进行分配。对于如何分红，中铁公司章程第十六条、第六十二条、第六十三条亦作出了相应的规定。特别是，中铁公司章程第六十二条规定，分配红利在年终决算后三个月内进行。中铁公司提交的2011年1月22日股东会决议，从表象上看，是就“房款、资金注入事宜”进行的表决，通篇没有出现“分配利润”或“分红”的字句，本院无法直接得出该股东会决议是分红决议的结论；从内容上看，股东会决议对周德枝支付的房款进行分割，周德枝支付的房款是否是中铁公司当年税后利润在弥补以前年度亏损、提交公积金后的所余税后利润，中铁公司没有提供证据予以证明。即便是，直接将周德枝支付的房款进行分割，既不符合公司章程第六十二条的规定，也不符合财务会计制度；从程序上看，在对周德枝支付的房款按现行股权比例进行分割后，直接冲入实收资本，而不是直接分配给股东，显然也不符合分红的程序要求。事实上，中铁公司于2013年9月22日和2013年11月7日在杨建新诉中铁公司股东知情权纠纷一案的开庭过程中，均陈述没有向股东分红过，且每年股东大会上都会向各股东说明。由于中铁公司的上述陈述在本案中对其不利，故中铁公司欲推翻之前的陈述，显然违反了禁止反言原则，属不诚信的行为，本院不予准许。结合上述分析，本院认为，自2008年至今，中铁公司未曾向股东分配过利润。因此，杨建新主张中铁公司连续五年未向股东分配利润且公司该五年连续盈利的情形成立。（二）杨建新主张中铁公司转让其主要资产的情形是否成立？本院认为，《中华人民共和国公司法》及相关司法解释没有对“主要资产”的评价标准作出明确规定。“主要资产”应当指公司“起决定作用的”或者“影响公司存续基础的”财产，可以从量和质两个方面进行判断：在量上，以转让财产的价值占公司资产总额的比例为标准，参照《中华人民共和国公司法》第一百二十二条的规定，超过公司资产总额30%的公司财产，即可视为公司的主要财产；在质上，以该财产转让对公司生产经营是否产生重大影响为标准，比如，是否是公司的优质资产，是否是公司创造利润的主要来源。对于中铁公司和钢加公司的资产状况，中铁公司应当负有举证责任。本院限期要求中铁公司向本院提交相关会计资料，但其未能提供。因此，本院无法全面、客观地评价2014年4月14日中铁公司决议转让的钢加公司49%股权是否是中铁公司的主要资产。对此，中铁公司应当承担举证不能的法律后果。而从钢加公司盈利的状况分析，钢加公司2010年至2012年实现净利润分别为2734万元、2776万元和3273万元，而中铁公司该时期实现净利润分别为1163万元、1061万元和977万元。即使考虑2013年中铁公司转让钢加公司51%股权这一因素，钢加公司实现的净利润仍然是中铁公司主要利润来源。因此，在中铁公司不提供证据的情况下，本院认定，2014年4月14日中铁公司股东会决议转让的钢加公司49%股权是中铁公司的主要资产。中铁公司抗辩认为，钢贸行业形势严峻，经营风险加大，收回股资是更好地保障公司和各股东的利益，股东会决议转让钢加公司股权，是对公司及各股东利益的最好保护。因此，出于利益保护而转让钢加公司股权，不构成杨建新要求中铁公司收购其股权的依据。事实上，关于转让钢加公司49%股权的决议并未实施，也未办理工商变更登记手续。本院认为，在公司转让主要财产时，因公司现有赖以开展生产经营的主要财产出现变化，未来的发展充满不确定性，甚至可能产生风险。即便股东会决议按照“资本多数决”的原则形成了合法的决议，但少数不愿意承担该风险的股东，可以在投反对票后，依法要求公司回购其股权，允许其退出公司。公司不能以多数股东对风险权衡的结果来挟持投反对票的异议股东，让其承受额外的风险。而《中华人民共和国公司法》第七十四条所规定的异议股东请求公司收购其股权的情形，系指股东会决议内容所涉及的情形，并非要一定实际发生，也非等到股东实际利益受损后才可以要求退出公司。因此，中铁公司的上述抗辩意见不能成立，本院不予采纳。综合上述认定，本院认为中铁公司转让其主要资产的情形成立。（三）杨建新对中铁公司的异议股东股份回购请求权是否已经失权？杨建新在中铁公司2014年4月14日股东会决议通过之日起六十日之后、九十日之内向本院提起诉讼，请求中铁公司收购股权，符合《公司法》第七十四条规定的“九十日”期间的要求。但对于杨建新在股东会决议通过之日起六十日内未正式向中铁公司提出收购股权的请求是否丧失诉权这一问题，杨建新认为，自双方发生纠纷在诉讼的过程中，一直在谈以其持有中铁公司的股权冲抵其承包经营中金公司的承包费，在2014年4月16日本院执行过程中，还就此进行过协商；中铁公司认为，虽然双方曾就一揽子解决纠纷进行过协商，但杨建新并没有正式向中铁公司提出过股权收购的请求。本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条第二款规定的“股东与公司不能达成股权收购协议”是股东提起诉讼的前提条件之一，其中包含了股东应当向公司提出股权收购之请求，但是否一定要以书面等正式方式提出，公司法并没有作出具体的规定。在中铁公司与杨建新之间因涉及中金公司之承包经营合同纠纷一案的审理和执行过程中，双方当事人一直就杨建新欠中铁公司承包费以杨建新对中铁公司享有的股权进行抵扣事宜进行协商，在2014年4月14日股东会会议决议之后的第三日，即4月16日的执行过程中，中铁公司仍然与杨建新就上述事宜进行过协商。虽然从形式上讲，是以杨建新对中铁公司享有的股权作价抵扣杨建新欠中铁公司的承包费，但从实质上讲，其中包含了杨建新同意中铁公司收购其股权的意思，只是双方之间因股权收购价格存在较大差距，未能达成一致意思表示。从义务告知的角度讲，中铁公司于2014年4月14日通过股东会决议时，应当及时告知杨建新可以在一定时间内要求公司收购股权，并告知如何行使权利，但中铁公司未履行此项告知义务。在这种情况下，对异议股东就请求公司收购股权的形式提出苛刻要求，显然对小股东而言是不公平的，不利于小股东对自身权益的保护。因此，本院认定，杨建新在中铁公司2014年4月14日股东会会议决议后，杨建新和中铁公司就股权收购事宜进行过协商，但未能达成股权收购协议。再者，《中华人民共和国公司法》第七十四条第二款规定的“九十日”期间，为除斥期间，属于强行法的规定，异议股东逾期提起诉讼的，人民法院不予受理或驳回起诉，但该条规定的“六十日”期间，不是除斥期间，而是一个倡导性规定，不属于强制性的规定。其立法本意在于倘若股东“自股东会决议通过之日起六十日内”仍不能与公司达成股权收购协议，则应当及时向人民法院起诉。因此，即便杨建新在中铁公司2014年4月14日股东会会议决议后的六十日内未提出股权收购请求，也不能据此认定杨建新已经丧失诉讼权利。因此，中铁公司请求本院认定杨建新已失权的理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，杨建新要求中铁公司收购其股权，符合《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的实体要件和程序要件，中铁公司应当以合理的价格收购杨建新的股权。杨建新持有中铁公司股权3.472%，中铁公司自认其公司净资产金额超过5761万元，因此，杨建新要求中铁公司以200万元价格（5761万元×3.472%=2000219元）收购其股权的请求未超过其可主张的金额范围，本院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告南通中铁经贸发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告杨建新股权转让款200万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告南通中铁经贸发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22800元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。审 判 长  陈五建代理审判员  虞忠红人民陪审员  杜伟伟二〇一五年一月七日书 记 员  苏 冉附法律条文：《中华人民共和国公司法》第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支持迟延履行金。