福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终2682号 上诉人（原审被告）：朱远军，男，1977年7月8日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：李枭冰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:福建省晋江市平盛钢结构工程有限公司，住所地福建省晋江市内坑镇潘厝51号。 法定代表人：李其钦，该公司董事长。 委托诉讼代理人:蔡清沙，福建佳汇律师事务所律师。 上诉人朱远军与被上诉人福建省晋江市平盛钢结构工程有限公司（以下简称平盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初7821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱远军的委托诉讼代理人李枭冰、被上诉人平盛公司的委托诉讼代理人蔡清沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱远军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人平盛公司的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及一审鉴定费人民币63072元。事实和理由：一、原审法院遗漏计算上诉人朱远军已向被上诉人支付工程款10万元。上诉人虽与被上诉人签订《钢结构加层合同书》及补充合同，但实际施工人却为案外人李清廉（别名李家乞），李清廉与平盛公司是挂靠关系。上诉人有理由相信李清廉与平盛公司系委托代理关系，施工工期补充协议书的第三点对付款账户进行明确约定。上诉人除向被上诉人支付工程款人民币74万元外，另向李清廉前后共计支付工程款人民币1014000元，除去对账单上已备注的“付李家乞90万元”和原审法院判决确认的人民币14000元外，由上诉人二审提供的对账单可知上诉人于涉案工程交付后又另行支付给李清廉本案的工程款10万元，应当予以扣除。二、原审法院遗漏认定上诉人的抗辩，即被上诉人违反合同约定将圆钢偷换成工字钢、油漆漏涂且表面涂料不匀均导致钢结构严重生锈等偷工减料行为的事实，进而错误判决被上诉人不存在施工质量问题，并由上诉人承担鉴定费。三、原审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关条款，进而错误判决被上诉人交付的工程无质量问题，并由上诉人支付工程价款欠付利息。上诉人虽与被上诉人进行结算，但该结算仅仅为工程价款的结算，并非工程最终竣工结算，原审法院不应直接据此推断“朱远军已对涉案工程进行结算，可视为朱远军已对涉案工程进行了验收”，并在判决中不予支持上诉人的抗辩。 被上诉人平盛公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。二、上诉人的上诉理由违背事实和法律规定，不能成立。1.关于工程款支付情况。①根据上诉人原审提供的银行流水中2013年6月1日及2013年6月2日分别各付5万元共10万元给李清廉，而被上诉人与上诉人签订的《钢结构施工合同》日期为2013年12月21日，且该两笔转账发生在双方对账结算之前，故上诉人支付给李清廉的该二笔转账共计10万元与本案没有关联，上诉人主张抵扣不能成立。②原审认定上诉人于2014年8月23日转账支付给李清廉14000元为支付本案工程款，认定事实不当。虽然该笔转账发生于双方对账结算后，但该笔款项是上诉人支付给李清廉为其改装六楼电梯井架的工程款，故该款项上诉人支付李清廉个人的款项，而非是本案工程款。2.关于工程质量问题。①上诉人上诉称被上诉人违反合同约定将圆钢偷换成工字钢，不符合事实根据。实际施工情况应以双方最终确认的施工图、竣工图为准。②上诉人称被上诉人漏涂且表面涂料不均导致工程框架结构存在油漆脱落、生锈等现象，不符合客观事实。工程框架结构存在油漆脱落、生锈等现象，并非是被上诉人施工所造成的，外墙体维护结构不属本工程合同范围内，不属被上诉人责任。③根据原审鉴定机构所出具的《回复函》，可以明确证明本案工程不存在主体结构质量问题。3.上诉人称原审适用法律错误，导致判决错误，不能成立。本案涉案工程已于2014年4月份经上诉人竣工验收，且双方已于2014年7月22日进行对账结算。涉案工程自2014年4月份已经交付给上诉人使用至今长达4年多，在此期间，上诉人从未主张涉案工程存在质量问题，直至被上诉认起诉催讨欠款，才以质量问题作为抗辩理由，显然不能成立。 平盛公司向一审法院起诉请求：朱远军支付工程款418482元及逾期付款利息（自2014年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。 一审法院认定事实：2013年12月21日，朱远军与平盛公司签订《钢结构工程施工合同》，约定将钢结构加层工程发包给原告施工，总工程款1472691元。后双方签订补充协议2份，约定增加工程面积及工程价款。2014年7月22日，双方结算工程总造价2058482元，扣除朱远军已付164万元（含支付给李清廉90万元），余欠工程款418482元。以上事实有平盛公司提供的《钢结构工程施工合同》、《施工合同补充协议》、对账单及双方庭审陈述为证。 结算后，朱远军于2014年8月23日支付工程款14000元，余欠工程款404482元。另，朱远军已将涉案工程投入使用长达三年之久。 在审理过程中，朱远军就涉案工程是否存在整体倾斜及油漆脱落问题向费用申请工程质量鉴定，费用依法委托福建天泽司法鉴定所进行工程质量鉴定。该所于2017年9月25日出具司法鉴定意见书（编号：天泽司法鉴定【2017】建筑鉴字第008号），鉴定结论为：1.诉争工程框架结构存在整体从东往西方向逐渐朝南平行偏移的现象；2.钢结构框架存在油漆脱落、生锈的质量问题；3.五层的工字钢立柱不符合设计图纸要求。2017年11月13日，该所复函称涉案工程平行偏移约9°，不符合合同约定，但不属于整体倾斜，不违反国家关于建筑质量安全的强制性标准。 对福建天泽司法鉴定所出具的鉴定结论，一审法院审查认为，鉴定程序合法，内容客观，费用予以采纳。鉴定结论体现涉案工程不存在整体倾斜，也不违反国家关于建筑质量安全的强制标准规范，故原告施工的钢结构主体质量视为合格。此外，朱远军也已对涉案工程进行结算，可视为朱远军已对涉案工程进行了验收。 一审法院认为：朱远军在涉案工程交付使用长达近三年的期间，从未向平盛公司主张过质量问题，现于平盛公司催讨工程款时以部分工程质量不符合约定为由拒付工程款的，依法不予支持。朱远军抗辩平盛公司应予以返工，但未在本案中提出反诉请求，可另案向平盛公司主张。 综上，平盛公司与朱远军签订的《建设工程施工合同》《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法、有效。平盛公司已依约完成施工并经朱远军结算确认，朱远军已将涉案工程投入使用长达三年之久，应继续支付余下工程款并支付平盛公司自主张权利之日（起诉之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息。朱远军主张涉案工程存在整体倾斜，缺乏事实依据，不予采信。朱远军经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、朱远军应在判决生效之日起十日内支付平盛公司工程款404482元及逾期付款利息（自2016年7月20日起至付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回平盛公司的其他诉讼请求。案件受理费7577元，由平盛公司负担150元，朱远军负担7427元。鉴定费63072元，由朱远军负担。 二审中，对一审认定的事实，上诉人朱远军除对工程质量的认定有异议外，另主张两笔5万元的汇款时间是2014年7月1日，对其余查明事实部分没有异议。被上诉人除对“结算后，朱远军于2014年8月23日支付工程款14000元”有异议，对其余查明事实部分没有异议。 对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。 本案作为二审民事纠纷，在上诉人朱远军上诉的范围内进行审理。二审当事人的争议焦点为：一、本案涉案工程款是否已经结算？二、涉案工程是否不符合约定以及存在质量问题？三、上诉人主张另有向被上诉人平盛公司支付10万元工程款能否成立。 二审中，上诉人朱远军提交如下证据：1.银行流水、录音，证明上诉人于涉案工程交付后向李清廉支付人民币10万元、李清廉系本案实际施工人的事实；2.购买机砖块、沙、混凝土等施工材料的发票，证明上诉人接手涉案工程后有及时为施工做准备；3.福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书，证明涉案工程钢结构主体结构存在油漆脱落、生锈，以及被上诉人平盛公司未按照原设计图纸施工，擅自将圆钢改变成工字钢，涉案工程钢结构构件防腐漆面施工项目不符合相关国家规范要求，同时存在安全隐患，违反双方的约定；4.钢结构工程施工合同，证明上诉人与被上诉人签订《钢结构工程施工合同》的事实，以及约定对违约责任的处理；5.《施工工期补充协议书》，证明被上诉人存在工程逾期行为。 被上诉人平盛公司质证称：对证据1，对银行流水的真实性、合法性没有异议，但是双方已经于2014年7月22日进行对账结算，已经予以扣除，录音与本案不具有关联性，无法证明上诉人的证明目的；证据2的真实性无法核实，与本案不具有关联性；对证据3的真实性、合法性没有异议，但无法证明其证明目的；证据4，一审已经提交，无法证明上诉人的证明目的，并不能证明被上诉人逾期，而且根据该协议书第三点约定，也可以证明在2014年4月4日明确告知上诉人应按照指定账户付款；证据5，真实性无法核实，与本案不具有关联性。 对当事人二审提交的证据，本院经审查认为，被上诉人平盛公司对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认，至于能否证明其证明目的，将在说理部分予以阐述；证据2，与本案上诉人争议的焦点没有关联性，本院不予采信；证据3、4，当事人一审已提交，一审法院业已予以审查，本院不再重复认定，关于上诉人欲证明的事项，将在说理部分一并进行阐述；证据5，与本案上诉人争议的焦点没有关联性，本院不予采信。 上诉人朱远军与被上诉人平盛公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为：一、关于本案涉案工程款是否已经结算的问题。2014年7月22日，上诉人朱远军与被上诉人平盛公司签订《钢结构加层工程对账单》，确认尚欠工程款418482元。朱远军抗辩称涉案工程未经结算，明显与事实不符，本院不予采纳。二、关于涉案工程是否存在质量问题。经法院依法委托鉴定机构鉴定，涉案工程不存在整体倾斜，也不违反国家关于建筑质量安全的强制标准规范；在双方已经对工程款进行对账结算，并且涉案工程已经投入使用四年多之久的情况下，上诉人朱远军主张涉案工程不符合约定以及存在质量问题，理据不足，本院不予支持。三、关于上诉人朱远军主张另有向被上诉人平盛公司支付10万元工程款能否成立的问题。朱远军主张另有向被上诉人支付10万元，系支付给李清廉（李家乞）。上述汇款发生于双方对账之前，而双方于2014年7月22日的对账中，业已对李清廉（李家乞）代收的工程款进行了扣减；现被上诉人平盛公司对上诉人朱远军的主张不予认可，朱远军又未能提供充足证据证明其支付给李清廉（李家乞）的10万元系支付涉案工程未扣减的工程款，应承担举证不能的法律后果。故朱远军主张另有向被上诉人支付10万元工程款，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人朱远军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7577元，由上诉人朱远军负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  陈美雅 审判员  刘志健 二〇一八年七月十日 书记员  庄晓思 速录员  李光炜 引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。  5