浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙知终字第67号上诉人（原审原告）北京慈文影视制作有限公司。法定代表人马中骏。委托代理人（特别授权代理）孙黎卿、庄舰兵。被上诉人（原审被告）江西电信信息产业有限公司。法定代表人吴小柏。委托代理人（特别授权代理）李道峰。被上诉人（原审被告）宁波成功多媒体通信有限公司。法定代表人马飞虹。委托代理人（特别授权代理）李道峰。委托代理人（特别授权代理）严伟刚。上诉人北京慈文影视制作有限公司（以下简称慈文公司）因侵犯著作权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月4日公开开庭进行了审理，上诉人慈文公司的委托代理人孙黎卿、庄舰兵，被上诉人江西电信信息产业有限公司（以下简称江西电信公司）的委托代理人严伟刚、李道峰，被上诉人宁波成功多媒体通信有限公司（以下简称成功公司）的委托代理人李道峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：慈文公司与苏州慈文影视制作有限公司、上海海博股份有限公司共同制作了电视剧《5号特工组》，并取得了该剧的发行许可。苏州慈文影视制作有限公司、上海海博股份有限公司均以《声明书》形式表示，在《5号特工组》遭到侵权时，由慈文公司代表该剧的著作权人采取包括诉讼在内的法律行动。2007年5月5日，慈文公司申请上海市静安区公证处进行证据保全，静安区公证处出具了1569号《公证书》，该《公证书》载明：二OO七年五月五日在上海市汉口路六八九弄三号五O一室，本公证员和本处工作人员计鑫在检查了上网所用电脑及连线设备，确认无异常后，监督申请人的代理人孙黎卿在互联网上进行的如下操作：一、打开IE浏览器，输入jx.vnet.cn，进入该网站首页，进行网页截屏；二、在“影视搜索”栏中输入“5号特工组”，对部分页面进行网页截屏；三、点击“搜索”，进入页面，并进行网页截屏；四、点击“点播”，进入页面，并进行页面截屏；五、点击上幅“5号特工组”，进入页面，进行网页截屏；六、点击“分集点播”项下的“集1”，进入页面，对部分页面进行网页截屏；七、在“用户名：”、“密码：”、“验证码：”栏中输入信息，在“您所属的省”栏中选择“上海”，对部分页面进行网页截屏；八、点击“登录”，进入播放页面，并依次点击“分集点播”项下的“集2”到“集3”，进入各集播放页面，播放中用“CamtasiaRecorder”屏幕录像软件对部分播放内容进行同步录制，并对部分页面进行网页截屏；……十、点击“定购”，进入页面，进行网页截屏；……十八、将上述录制的文件全部刻录到光盘上，并对截屏文件进行编码打印。2008年4月3日，慈文公司以江西电信公司、成功公司未经其许可，由江西电信公司在其经营的网站上提供由成功公司供片的电视剧《5号特工组》的在线播放及下载服务为由，诉至原审法院，请求判令江西电信公司、成功公司：1.立即停止对其享有著作权之信息网络传播权的侵害，停止提供涉案电视剧作品的在线播放及下载服务；2.在其经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，公开向其赔礼道歉；3.赔偿经济损失20万元及为制止侵权支出的合理费用3万元。2008年8月29日，第1569号《公证书》落款署名的公证员崔亚霞出具了一份《情况说明》，称因北京稻草熊影视文化有限公司申请，公证处出具了（2007）沪静证经字第1565号及本案所涉的1569号《公证书》等五份公证书，五次公证所用的电脑均为公证员携带的笔记本电脑。原审法院审理的（2008）甬民四初字第121号案件中，慈文公司提交的848号《公证书》的公证员也为崔亚霞，该份《公证书》对操作之前的情况载明：“由本公证员将自行携带的电脑与该办公室的网络端口进行连接……”。2008年8月15日，受宁波公众信息产业有限公司委托，江西电信公司、成功公司向浙江省宁波市天一公证处申请证据保全，该处出具的3015号《公证书》载明：本公证员与公证员助理许静于二OO八年八月十九日来到宁波市江东区桑田路716号6F宁波成功多媒体通信有限公司，由罗琴操作其公司计算机，进行如下操作：一、在电脑桌面上建立一个名为“东方热线《雪山飞狐》”的word文档。二、打开explorer浏览器，在地址栏中输入“www.cnool.net”，页面打开后截屏。点击该页面上方链接“影院”，页面打开后截屏。在该页面上方搜索框中输入“雪山飞狐”，截屏。点击该页面链接“搜索”，页面打开后截屏（截屏打印件显示，没有查找的内容）。三、点击“网上邻居”，打开“网络连接”界面，截屏。右键点击“本地连接”，弹出“本地连接属性”对话框，截屏。点击“Internet协议（TCP／IP）”，弹出“Internet协议（TCP／IP）属性”对话框，截屏。点击“高级（V）…”，弹出“高级TCP／IP设置”对话框，截屏。点击“IP地址（R）”下按钮“添加（A）”，弹出“TCP／IP地址”对话框，在“IP地址（I）”输入框中输入“6115318227”，在“子网掩码（S）”输入框中输入“255255255248”，截屏。点击按钮“添加（A）”截屏。随后依次点击上述对话框中“确定”按钮。四、点击“开始”、“运行（R）”，弹出“运行”对话框，在“运行”对话框中输入“cmd”，截屏。点击“运行”对话框中按钮“确定”，弹出“C：WINDOWSsystem32cmd.exe”界面，在该界面中输入“ipconfig”，截屏，回车，截屏。在该界面中输入“tracertvod.Cnool.net”，截屏，回车，截屏。五、打开explorer浏览器，在地址栏中输入“www.cnool.net”，页面打开后截屏（下称东方热线主页）。点击东方热线主页下方“工商”图标，页面打开后截屏。点击东方热线主页上方链接“影院”，页面打开后截屏（下称影院主页）。在影院主页“用户登录”下方输入框中输入“用户名”、“密码”和“验证码”，截屏。点击“登录”，登录后截屏。点击登录后的影院主页链接“我要订购服务”，页面打开后截屏（下称用户中心页面）。点击用户中心页面链接“用机包月”，页面打开后在“输入您的手机号”右边输入框中输入“135××××7554”，在“输入您的激活码”右边输入框中输入“1236”，截屏。点击手机包月页面链接“激活包月服务”，页面打开后截屏（下称激活的手机包月页面）。点击激活的手机包月页面链接“进入首页点播”，回到影院主页，在页面上方搜索框中输入“雪山飞狐”，截屏。点击影院主页链接“搜索”，页面打开后截屏（下称雪山飞狐搜索结果页面）。点击雪山飞狐搜索结果页面“雪山飞狐”左边的图片链接，页面打开后截屏。按照公证员的指定，分别点击雪山飞狐播放页面“1号服务器”下链接“1”、“9”、“21”、“34”、“44”，并在播放过程中截屏。六、根据公证员提供的网页地址，分别在浏览器地址栏中输入“www.yahoo.com”和“www.tudou.com”，页面打开后截屏（截屏打印件显示，能正常访问“www.yahoo.com”和“www.tudou.com”）。罗琴用名为“屏幕录像专家”的软件记录了自己操作的全过程并将结果（为视频文件）保存到电脑。回到公证处后，公证员将上述视频文件及截取的页面刻录成同样内容的光盘三张，对上述截取的页面进行了打印。3015号《公证书》落款由公证员“任伟元”签名。原审另查明，jx.vnet.cn系江西电信公司经营的网站，成功公司为《5号特工组》的供片商。慈文公司曾与上海天闻律师事务所（以下简称天闻所）签订《聘请律师合同》，约定庄舰兵、孙黎卿两位律师的服务费上限不超过3万元。原审法院审理认为：慈文公司作为《5号特工组》的制作人，依照《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，享有对该作品的著作权。《5号特工组》的其他制作人声明由慈文公司对侵权采取法律行动，慈文公司的诉讼主体资格适格。本案的争议焦点是江西电信公司经营的jx.vnet.cn网站是否提供《5号特工组》的在线播放及下载服务。慈文公司证明江西电信公司、成功公司侵权的证据为电子证据，上海市静安区公证处在证据保全时，采用将数字文件刻录、打印的方式保全证据，刻录和打印的文件视为证据保全的结果或形式转换的结果。电子证据具有虚拟性、技术性、易篡改性的特点，对其证明力，应当根据其可靠性、关联性以及完整性的审查来认定。影响其可靠性的因素很多，比如操作电脑的设置及网络环境等。江西电信公司、成功公司提供的3015号《公证书》证据保全中采取的通过复制目标IP地址，“欺骗”域名解析，从而模拟出慈文公司代理人的相同访问结果的方法，仅是众多域名重新定向技术中的一种。现有的网络重新定向技术不一定要求在操作的电脑上预先设置，双方当事人争议的公证使用的电脑是否为公证员自带并不影响虚假访问可能性的存在，所以认定与否无甚意义。1569号《公证书》记载了慈文公司在一个域名为jx.vnet.cn的网站上取证的过程，至于域名为jx.vnet.cn的网站是否肯定是江西电信公司经营的jx.vnet.cn的网站，则是本案关键所在。江西电信公司经营的jx.vnet.cn作为一个互联网网站，拥有自己的互联网IP地址，只有将jx.vnet.cn与该特定的IP地址相结合，才能锁定访问的jx.vnet.cn与江西电信公司的关系。而在1569号《公证书》中看不到jx.vnet.cn对应的IP地址或附属信息。双方当事人均认可上海静安区公证处证据保全时使用天闻所的网络端口，在这种网络环境下证据保全，使用不同的设置可以导致截然不同的结果，所以对公证使用的电脑及网络环境不能仅作泛泛检查，而应当具体地查明jx.vnet.cn对应的IP地址，或能够真实反映域名解析的网络属性（ipconfig／all）、访问路由（tracerroute）跟踪等附属信息，否则不能保证访问结果的真实性。解析IP地址，只需要使用windows自带的命令“cmd”和“ping”就可以完成，并不会增加取证成本和负担。所以相关举证义务应由慈文公司负担。1569号《公证书》的公证在域名的真实解析没有得到确定的情形下进行操作，无法确定访问结果与源数据一致，因而不具有证据的唯一性和排他性。另一方面，公证保全的部分因素容易导致对1569号《公证书》证明力产生合理怀疑。具体体现为：一、公证地点选择在天闻所办公室，使用天闻所的网络端口上机操作。二、电脑作为公证使用的工具之一，属于涉网公证过程应当载明的要素，应当在《公证书》中明确记载，鲜有采用事后说明的方法，并且该说明又有遗漏申请人的明显瑕疵。三、同一个公证员，对其声称的两种相同情形的公证过程，却有两种不同的表述。这些做法有损公证的程序性和严肃性。综上，1569号《公证书》在没有相关证据或电子证据本身的附属信息予以佐证的情形下，缺乏唯一性和排他性，不能证明其内容的真实性。对此证据，原审法院不予认定。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。慈文公司虽享有对电视剧《5号特工组》的著作权，但其证据未能证明江西电信公司、成功公司提供该电视剧的在线播放及下载服务，故对其诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2009年2月20日判决：驳回慈文公司的诉讼请求。案件受理费4750元，由慈文公司负担。宣判后，慈文公司不服，向本院提起上诉称：原审判决对慈文公司提供的证据不予采信，据此判决驳回其诉讼请求毫无法律、事实和技术依据。请求二审法院撤销原审判决，改判江西电信公司、成功公司停止侵权，赔偿经济损失15万元及支出的合理费用2万元。被上诉人江西电信公司、成功公司均辩称：我们未曾实施过被控侵权行为。慈文公司用于证明所谓侵权事实的公证书存在诸多重大瑕疵，足以丧失其公信力，不应被采信，且慈文公司没有提供其他证据证明被控侵权行为的存在。请求驳回慈文公司的诉请。二审期间，江西电信公司、成功公司均未提供新的证据。慈文公司提供了（2009）甬知重字第1号、第2号案件中由上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，拟证明1569号《公证书》及所附光盘的内容能够相互印证，操作过程合理有效，内容真实。同时其还提出证据鉴定申请，请求对1569号《公证书》及其所附光盘记录的操作过程的真实性、合理性及相关内容的非虚拟性等进行鉴定。江西电信公司、成功公司经质证认为，该鉴定意见书没有严格针对1569号《公证书》存在的瑕疵展开，且从技术上讲，该鉴定意见书的几个结论也都是错误的，对本案不具有证明力。慈文公司现申请证据鉴定缺乏事实和法律依据，不应予以准许。经审查，本院认为，上海东方计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所欲证明的系其他案件事实，与本案事实认定没有关联性，故本院不予确认。对慈文公司提供的1569号《公证书》及所附光盘，本院可以根据网络环境和网络证据的具体情况审查判断，没有必要进行证据鉴定，故对慈文公司的证据鉴定申请，本院不予准许。根据慈文公司陈述的上诉请求和理由以及江西电信公司、成功公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：一、原审法院对慈文公司在原审中提供的证据的认证是否正确；二、江西电信公司、成功公司是否存有侵犯慈文公司涉案电视剧著作权的行为及所应承担的民事责任。对此，本院分析认定如下：（一）原审法院对慈文公司在原审中提供的证据的认证是否正确慈文公司在原审中提供的1569号《公证书》是本案的关键证据。关于是否采信1569号《公证书》，涉及人民法院如何对网络环境下的公证证据进行认证的问题。由于互联网的特殊性及计算机技术的发展，在技术上确实存在在DNS域名解析服务器上对特定域名解析地址进行重新定义，使电脑访问该特定域名时实际访问的是局域网内的预设IP地址而非互联网上该特定域名所指向的IP地址。这一技术手段的存在就意味着某些网页内容可以不是某一特定域名所对应的真实网站内容，而是对应了预先制作完成的、处于指定互联网空间中的网页内容，出现了虚假链接的可能性。随着该新技术的出现，当取证方式不够规范，特别是对方当事人对该证据提出异议的情况下，人民法院必须审查公证证明的网络信息是来自于互联网上的IP地址还是局域网预设的IP地址，并在此基础上决定能否作为定案依据。因此，证明被控侵权网站上是否在互联网络环境中播放了涉案电视剧是本案的关键问题。本院认为，涉案1569号《公证书》仅记载了慈文公司在一个域名为jx.vnet.cn的网站上取证的过程，缺失对所登陆的域名为jx.vnet.cn网站对应的IP地址进行解析的过程。而双方当事人均认可上海静安区公证处证据保全时使用的是天闻所的网络端口，在这种网络环境下的证据保全，使用技术手段可以模拟出1569号《公证书》及所附光盘记载的相同访问结果，因此公证书应当具体说明域名为jx.vnet.cn网站对应的IP地址，或能够真实反映域名解析的网络属性（ipconfig／all）、访问路由（tracerroute）跟踪等附属信息，否则不能保证访问结果的真实性。据此，1569号《公证书》虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明江西电信公司在其网站上提供过涉案电视剧的在线播放服务，亦不足以证明成功公司向该网站提供了涉案电视剧。据此，原审法院对1569号《公证书》的证明效力不予认定并无不当。慈文公司就此提出的上诉理由不能成立。（二）江西电信公司、成功公司是否存有侵犯慈文公司涉案电视剧著作权的行为及所应承担的民事责任本院认为，网络著作权侵权纠纷案件中，一般情况下原告应当举证证明的是：1.原告拥有作品的著作权；2.被控侵权网站上有侵犯原告作品著作权的行为；3.被控侵权网站由被告经营。本案中，慈文公司虽享有对电视剧《5号特工组》的著作权，应受法律保护，但如前所述，其提供的证据并不足以证明公证取证时登陆的www.jx.vnet.cn网站与江西电信公司之间的关系，也无法证明该网站对应的网页上登载的在线播放电视剧《5号特工组》与江西电信公司、成功公司之间的关系，也即不足以证明侵权事实与江西电信公司、成功公司之间的关联性，应由其承担举证不能的法律后果，故不能认定江西电信公司、成功公司侵犯慈文公司的著作权。如慈文公司今后获取了新的侵权证据，仍可再行起诉。慈文公司此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，慈文公司认为江西电信公司、成功公司共同侵犯其信息网络传播权的上诉理由依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3700元，由慈文公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亦非代理审判员  陈 宇代理审判员  陈定良二〇〇九年五月十四日代书 记员  伍华红