浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2009）浙温民仲撤字第26号申请人（仲裁被申请人）：乐清市磐东劳务有限公司。法定代表人：陈大朋。委托代理人：ＸＸ怀。委托代理人：朱昌明。申请人（仲裁被申请人）：浙江浙能温州发电有限公司。法定代表人：朱松强。委托代理人：黄胜生。委托代理人：朱昌明。被申请人（仲裁申请人）：张仁明。申请人乐清市磐东劳务有限公司（以下简称劳务公司）、浙江浙能温州发电有限公司（以下简称浙能公司）因不服乐清市劳动争议仲裁委员会乐劳仲案字（2009）第37号仲裁裁决，向本院提出撤销申请。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年9月2日公开开庭进行了审理。申请人劳务公司的法定代表人陈大朋及委托代理人ＸＸ怀、朱昌明，申请人浙能公司的委托代理人黄胜生、朱昌明，被申请人张仁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲裁认定：张仁明于2005年7月20日与用人单位劳务公司签订劳动合同建立劳动关系，同日即被派遣到用工单位温州发电有限责任公司（2008年4月8日经温州市工商行政管理局核准更名为浙江浙能温州发电有限公司，即浙能公司）工作至今。张仁明最后一份劳动合同的有效期限为2008年1月1日至2009年12月31日。张仁明在用工单位从事发电部清洁工作，相同岗位的职员均以劳务派遣的方式进行用工；所在岗位实行三班制轮流上班，每天每班工作时间为8小时，双休日加班，则由用工单位相关负责人审批。2008年2月份至2009年1月份，张仁明月平均正常工资（不包括加班工资）约为947.08元［（900元＋900元＋1000元＋900元＋900元＋900元＋1000元＋900元＋900元＋900元＋1000元＋1165元）÷12个月］。在2008年3月份至2009年1月份，张仁明已领取休息日加班工资3010元（260元＋310元＋260元＋260元＋260元＋310元＋260元＋260元＋260元＋310元＋260元）。张仁明在2009年春节、2008年国庆节（3天）、中秋节、端午节、劳动节和清明节共8天亦在工作岗位上班，共领取法定节假日工资570元（70元＋210元＋70元＋70元＋70元＋80元）。用人单位为张仁明办理并缴纳了2006年1月份至2009年1月份的基本社会养老保险费，但未安排2008年度的年休假。2009年1月16日，用人单位口头辞退张仁明，翌日张仁明就没有去用工单位上班。同年1月31日，张仁明签字确认《合同工解除终止劳动合同证明》，并领取了因其自愿退出养老保险的可领取金额3912元，及用人单位另行发放的清退费910元和一个月工资补助750元。仲裁认为：张仁明经用人单位劳务公司派遣至用工单位浙能公司从事清洁工作，系劳务派遣法律关系。张仁明要求用人单位劳务公司支付经济赔偿金，于法有据，予以支持，但张仁明已领取的清退费910元和一个月工资补助750元应予以扣除。劳务公司辩称系张仁明主动提出解除劳动合同，于事实无据，劳务公司提交的2009年1月份工资发放册上有关张仁明的“工作至2009年1月16日辞退”的备注与仲裁申请书中张仁明的诉称相符合，虽然2009年1月31日的《合同工解除终止合同证明》上填有“本人自愿退出，解除劳动合同”及“由张仁明主动提出解除劳动合同，公司同意”等内容，但2009年1月31日的《合同工解除终止合同证明》无法改变2009年1月16日口头辞退的事实，2009年1月16日的口头辞退违反“劳动合同法”的相关规定，系非法解除劳动合同行为，故依法确认张仁明享受经济赔偿金的期限为2005年7月20日至2009年1月16日。张仁明要求劳务公司支付失业保险金待遇损失赔偿，于法有据，予以支持，根据张仁明于2005年7月20日受雇于劳务公司至2009年1月16日离开的事实，依法确认张仁明享受失业保险金待遇的期限为6个月。张仁明要求劳务公司支付2008年年休假工资报酬，于法有据，予以支持。张仁明要求劳务公司支付2005年7月20日至2007年12月31日的年休假工资报酬，于法无据，不予支持。张仁明要求劳务公司支付2008年3月1日至2009年1月16日期间双休日加班工资，于法有据，予以支持，根据临时工加班审批表记录，可确认张仁明休息日加班天数为44天，但张仁明已经领取的休息日加班费3010元应从法定标准休息日加班工资中予以扣除。张仁明要求劳务公司支付2005年7月20日至2008年2月29日期间的休息日加班工资，超过仲裁时效，不予支持。张仁明要求劳务公司支付2008年3月1日至2009年1月16日期间的法定节假日加班工资，于法有据，予以支持，但其已经领取的法定节假日加班工资570元应予以扣除。张仁明要求劳务公司支付2005年7月20日至2007年2月29日期间的法定节假日加班工资，超过仲裁时效，不予支持。张仁明要求劳务公司支付违反同工同酬所致损失101367元，于事实无据，不予支持。张仁明要求劳务公司补缴2005年7月20日至2005年12月31日的基本社会养老保险，超过仲裁时效，不予支持。张仁明要求劳务公司补缴2006年1月份至2009年1月份的基本养老保险，劳务公司已为张仁明参保而系其自愿退保，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十四条、第四十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、第三十二条、第三十五条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条、第十条，《浙江省失业保险条例》第二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第四十七条之规定，裁决：一、乐清市磐东劳务有限公司应在本裁决生效之日起七天内向张仁明支付经济赔偿金4969.56元（947.08元×3.5个月×2-750元-910元）、年休假工资报酬653.15元（947.08元÷21.75天／月×5天×300%）、休息日加班工资821.86元（947.08元÷21.75天／月×44天×200%-3010元）、法定节假日加班工资475.05元（947.08元÷21.75天／月×8天×300%-570元）、失业保险待遇损失7497元［（850元×70%×6个月＋850元×70%×5%×6个月）×2］，以上款项共计人民币14416.62元。二、浙江浙能温州发电有限公司对上述第一项裁决的全部款项承担连带责任。三、驳回张仁明的其他仲裁请求。裁决后，劳务公司、浙能公司不服，向本院申请撤销该仲裁裁决。其申请称：一、仲裁裁决严重违反法定程序。1、本案仲裁期限从2009年3月13日起至2009年6月18日，已经远远超过六十日，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定。2、仲裁案件2009年3月13日受理，仲裁庭直到2009年4月23日开庭时才告知仲裁庭组成人员姓名，违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十二条的规定。3、仲裁庭未经申请人同意，允许张仁明在举证期限届满后申请的证人出庭作证，且仲裁庭未征询申请人对证人证言的意见，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十八条规定，剥夺了申请人的质证权利。4、裁决书中仲裁员的名字都是打印的，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十六条规定。二、仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为。1、张仁明未就申请人解除劳动合同事实提供证据，且仲裁庭对申请人提交的《合同工解除终止合同证明》的合法性、真实性、关联性予以认定，却不将其作为认定事实的根据，明显枉法裁决。用工单位不具有解除劳动合同的职权。用工单位将劳动者退回并不意味着劳动合同关系的解除或终止。2、张仁明系农民合同制职工，根据国务院失业保险条例第二十一条、浙江省失业保险条例规定，只能享受城镇职工的标准计算失业保险总额的40%，仲裁按照城镇职工的标准计算张仁明失业保险待遇损失，显属枉法裁决。综上，请求：撤销乐劳仲案字（2009）第37号仲裁裁决。申请人劳务公司、浙能公司提供了以下证据：1、乐清市劳动争议仲裁委员会应诉通知书，证明仲裁期限超60天，且没有告知仲裁庭组成人员。2、乐清市劳动争议仲裁委员会举证通知书，证明举证期限截止到2009年3月31日。3、张仁明申请仲裁时提交的证据清单，证明其在举证期限内没有申请证人作证。4、仲裁裁决书，证明仲某证据《关于解除终止合同的证明》真实性、合法性、关联性予以确认，但在仲裁结果里没有认定，依据工资表备注栏“辞退”两个字认定是第一申请人非法解除。5、证人曹某证言，证明其口头谈话不构成申请人非法解除合同。6、劳务公司2009年1月考勤表，证明张仁明被用工单位退回后未到劳务公司报到。7、解除合同证明，证明张仁明主动提出解除劳动关系，劳务公司同意解除。被申请人张仁明答辩称：浙能公司中途撤销岗位，口头通知本人不要上班，但本人仍坚持上班至2009年1月30日。该岗位实行三班制，没有休息时间，不存在旷工事实。在解除劳动合同时，没有一式两份的证明，也没有写“自愿退出”。仲裁裁决下来后，本人不服该裁决，但没有钱提起诉讼。请求：对仲裁裁决予以认定。被申请人张仁明为证明自己的主张提供了以下证据：四川省邻水县鼎屏镇双河口社区居民委员会证明、四川省城镇失业人员失业证、身份证，证明其是城镇户口。被申请人张仁明对申请人的证据1、2、3、4没有异议；对证据5证人证言，认为部分内容虚假；对证据6考勤表，认为是伪造的，并称以前在劳务公司根本就没有搞过签到。对证据7解除合同证明上其本人签名没有异议，但对该证明上的内容有异议。申请人劳务公司、浙能公司对张仁明提供的证据没有异议。本院认为，对申请人提供的证据1、2、3、4，张仁明无异议，本院予确认。对申请人的证据5，其中证人关于“系涉案岗位被撤销后将张仁明退回”内容，与张仁明陈述一致，故对该部分内容予以确认。对申请人证据6，因系申请人单方制作，对方当事人持异议，故本院不予确认。对申请人证据7，张仁明对文本无异议，但对内容的真实性有异议，本院对证据文本的真实性予以确认。对被申请人提供的证据，申请人无异议，该证据符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，本院予以确认。本院认为，仲裁虽系超期裁决，但申请人在仲裁庭逾期未作出裁决时，并未依法选择向法院提起诉讼，而是等待仲裁庭作出裁决，现其又以逾期裁决为由，请求撤销，理由不足，本院不予支持。仲裁庭未在法定期间告知申请人仲裁庭组成人员，程序确有瑕疵，但鉴于仲裁庭组成人员不存在依法应当回避的情形，且在仲裁开庭时已当庭告知仲裁庭组成人员，而申请人亦明确表示不申请回避，故对申请人以该仲裁程序违法为由诉请撤销仲裁裁决的主张，本院不予支持。根据仲裁审理笔录记载，申请人在证人出庭作证后发表意见称证人证言只反映证人个人情况，该意见应当视为其已经发表质证意见，申请人以仲裁庭未组织质证、未发表质证意见为由，诉称裁决程序违法应予撤销的主张，与事实不符，本院不予支持。张仁明申请证人出庭作证虽超出举证期限，但其不属于故意或者重大过失，且申请人亦对该证据发表质证意见，根据《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第十条的规定，该证据不属于失权证据，申请人称证人证言系逾期举证，仲某证人证言的认定程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。申请人以仲裁裁决中仲裁员的名字系打印，主张仲裁程序违法，理由不足，本院不予支持。由于张仁明系城镇户籍人员，故申请人关于失业保险赔偿金应当以农民工身份按照城镇人员标准的40%计算的主张，与事实和法律规定不符，本院不予支持。根据申请人在审理时的陈述内容（张仁明工作岗位被撤销），结合其在仲裁时提供的证据即工资发放册载明的内容（张仁明系被辞退），仲裁认定系申请人辞退张仁明，亦无不当。综上，申请人劳务公司、浙能公司申请撤销仲裁的理由，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，裁定如下：驳回申请人劳务公司、浙能公司要求撤销乐劳仲案字（2009）第37号仲裁裁决的申请。案件申请费400元，由申请人劳务公司、浙能公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 萌代理审判员  邓习军代理审判员  吴跃玲二〇〇九年九月十七日代书 记员  王 蕾