广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2014)穗中法民四终字第91号上诉人(原审被告)：孙文，住广东省广州市越秀区。委托代理人：周刚，广东金领律师事务所律师。委托代理人：吴玉晶，广东金领律师事务所律师。上诉人(原审被告)：施训凯，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托代理人：阮浩斌，广东盛博信成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周玲，住广东省从化市。委托代理人：朱琼华，广东杰韬律师事务所律师。原审被告：广东中人德锦经贸发展公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：孙文，职务：总经理。原审被告：徐永杰，香港特别行政区居民，住香港，中国内地联系地址：广东省广州市天河区。原审被告：张敬民，住广东省广州市越秀区。原审被告：刘绪武，住广东省湛江市霞山区。原审被告：叶小芬，香港特别行政区居民，住香港，中国内地联系地址：广东省广州市天河区。原审被告：刘伟安，香港特别行政区居民，住香港新界元朗，中国内地联系地址：广东省广州市天河区。原审被告：龙坎，住湖北省武汉市洪山区。原审被告：周勇（曾用名：周勇杰），住江西省。上诉人孙文、施训凯因侵害财产权纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2011）越法民四初字第48号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：施训凯、徐永杰、叶小芬、刘伟安是香港特别行政区居民，本案为涉港侵权损害赔偿纠纷。周玲主张孙文、施训凯、徐永杰、张敬民、叶小芬、刘伟安、龙坎的犯罪行为导致其财产受损，而通过民事诉讼的侵权之债寻求权利救济符合起诉的条件，周玲以中人德锦公司、孙文的住所作为连结点向原审法院提起诉讼合法，中人德锦公司、孙文、施训凯抗辩认为周玲不应通过民事诉讼程序进行救济的意见于法无据，故原审法院对中人德锦公司、孙文、施训凯的此项抗辩意见不予采纳。从双方的诉辩以及庭审质证意见来看，本案的争议焦点主要有以下三个方面，第一、各原审被告的行为是否存在过错；第二、若各原审被告的行为存在过错，则各原审被告的过错行为与周玲的财产损失是否存在因果关系以及具体的赔偿金额；第三、赔偿责任的分担问题。对于上述争议焦点，原审法院根据查明的事实，围绕周玲的诉讼请求作出以下评析：第一、关于各原审被告的行为是否存在过错问题。根据已经发生法律效力的（2010）越法刑初字第402号刑事判决书，施训凯、孙文、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎未经国家主管机关批准，非法经营期货业务的行为已触犯刑律，构成犯罪并承担刑罚，故施训凯、孙文、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎的非法经营行为具备违法性，存在严重过错。虽然中人德锦公司在刑事诉讼中没有被认定为单位犯罪，但孙文作为中人德锦公司的法定代表人明知中人德锦公司不具备黄金期货交易资格，借用该公司名义，提供柜台人工报价、网络系统等资源和条件，诱使周玲进行黄金期货投资，周玲基于对中人德锦公司的合理信赖而参与境外黄金期货投资，故中人德锦公司在非法交易行为中亦存在过错，应承担民事赔偿法律责任。至于周勇是否存在过错问题。周勇并不是（2010）越法刑初字第402号刑事判决中的犯罪人。虽然周玲认为周勇是中人德锦公司、中人亚洲投资公司、香港核子黄金公司为其安排的授权人，但周玲仅提供载有“周勇”文字信息的名片，而没有其他证据予以佐证或印证周勇是中人德锦公司的职员，在中人德锦公司、孙文、施训凯否认指派周勇担任周玲授权人的情况下，“周勇”的名片无法支撑周玲的上述意见。此外，周玲与周勇之间存在投资黄金产品的合作合同关系，周玲出示的银行存款回单显示讼争款项仅存入周勇的个人账户，并非存入中人德锦公司的账户，中人亚洲投资公司、香港核子黄金公司亦没有就周勇的所收款项向周玲出具按金收据，故现有证据仅能证实周玲与周勇存在合作投资黄金产品的合同关系。但鉴于周玲与周勇签订的《合作协议》的履行期限已届满，周勇未能按其承诺将投资款全数返还给周玲存在过错，故周勇应将其收到周玲划付的投资款人民币109452元返还给周玲。周玲主张周勇承担侵权赔偿责任欠缺法律依据和事实依据，原审法院对周玲的该项诉讼请求不予支持。第二、原审被告的过错行为与周玲的财产损失是否存在因果关系以及各原审被告赔偿金额的确定问题。周玲在本案中主张其财产损失是按金某甲债权，证人林某已出庭作证称其名下的按金人民币90000元属于周玲所有，故原审法院对周玲向中人亚洲投资公司交付按金人民币377000元的事实予以确认。在已生效的（2010）越法刑初字第402号刑事判决第三宗犯罪事实中已认定孙文、施训凯、徐永杰以中人德锦公司名义对外营业，并以中人亚洲投资公司名义向客户收取按金，从事境外黄金期货炒卖活动，现周玲持有中人亚洲投资公司开具的14份按金收据，且周玲在刑事诉讼中亦作为证人作证和辨认犯罪嫌疑人，在原审被告没有提供反证的情况下，周玲在第一项诉讼请求中所主张的按金某甲债权人民币377000元与中人德锦公司、孙文、施训凯、徐永杰存在关联和直接的因果关系，中人德锦公司、孙文、施训凯、徐永杰的违法行为损害了周玲的按金某甲债权，故中人德锦公司、孙文、施训凯、徐永杰应对周玲主张的上述按金某甲债权损失人民币377000元承担连带赔偿责任。再从（2010）越法刑初字第402号刑事判决第四宗犯罪事实及结合其他查明事实来看，施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎以香港核子黄金公司名义以投资黄金可获高额回报，从事境外黄金期货买卖行为，现周玲持有两份香港核子黄金公司的按金收据，显示香港核子黄金公司收取了周玲按金人民币80000元从事境外黄金期货买卖，虽然按金收据记载的付款人是周某及罗某，但周某及罗某作为证人已出庭明确表示其仅出借身份证，上述按金人民币80000元属周玲所有，故原审法院对周玲主张香港核子黄金公司收取其按金人民币80000元的事实予以确认，施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎以香港核子黄金公司的名义从事我国法律所禁止的境外黄金期货买卖行为亦损害了周玲的上述按金债权，且中人德锦公司、孙文与施训凯之间存在紧密的联系，两者在侵害周玲按金债权方面存在意思联络，故中人德锦公司、孙文、施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎应对周玲主张的按金某甲债权人民币80000元承担连带赔偿责任。第三、赔偿责任的分担问题。虽然周群英出庭作证称《合作协议》记载的投资款人民币30000元属周玲所有，但周玲并没有对该笔投资款人民币30000元向原审法院提供付款凭证，故原审法院对该笔费用不予采信。另，虽然中人德锦公司、孙文、施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎存在过错，但周玲作为境外黄金期货炒卖的积极参与者也存在过错，周玲对其自身造成的损失亦应承担一定的责任，故原审法院对周玲主张从起诉主张债权之日起按中国人民银行同期贷款利率为标准计付利息损失的请求予以照准。综合上述各项评析，造成本案纠纷，讼争双方均有责任，故本案诉讼费用按责分担，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条之规定，原审法院于2014年2月19日作出如下判决：一、广东中人德锦经贸发展公司、孙文、施训凯、徐永杰应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿按金某甲债权损失人民币377000元及利息（自2011年3月9日起至本判决限定付款之日止，以上述损失金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计）给周玲。二、广东中人德锦经贸发展公司、孙文、施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿按金某甲债权损失人民币80000元及利息（自2011年3月9日起至本判决限定付款之日止，以上述损失金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计）给周玲。三、周勇应于本判决发生法律效力之日起十日内返还投资款人民币109452元给周玲。四、驳回周玲的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9765元，保全费人民币3505元，公告费人民币1000元，合共人民币14270元，由周玲承担人民币2283元，广东中人德锦经贸发展公司、孙文、施训凯、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎共同承担人民币9982元，周勇负担人民币2005元。判后，上诉人孙文及上诉人施训凯均不服上述判决，分别向本院提起上诉。上诉人孙文上诉称：一、上诉人不构成侵权，原审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。本案要认定构成侵权，则应一要证明上诉人的行为存在过错，二要证明上诉人的行为与被上诉人财产损失存在因果关系。(一)(2011)越法刑初字第420号刑事判决(以下简称“刑事判决”)只认定上诉人对违反国家对期货、证券的管理规定，扰乱金融市场秩序存在主观过错，但上诉人对被上诉人自行操作的期货交易亏损不存在过错。(二)上诉人的行为与被上诉人的财产损失不存在因果关系。首先，上诉人的行为与被上诉人黄金期货操作的财产损失不存在因果关系。因为被上诉人自行操作黄金期货交易的损失，是黄金期货投资本身存在的风险，其具有高回报、高风险的特点，作为一个具有完全民事行为能力的人，被上诉人在自行进行境外期货交易之前应当预知上述风险，所产生的亏损和收益应当由被上诉人自行承担。本案中，上诉人虽没自己经营期货业务资格，但是被上诉人已经通过上诉人在境外黄金期货市场进行实际的操作和交易，被上诉人因专业知识低造成的损失与上诉人的行为没有直接因果关系，上诉人的行为不构成侵权。其次，原审判决未查明并剔除被上诉人的期货交易的亏损数额，而直接判令上诉人连带赔偿被上诉人已交的全部按金属事实不清、证据不足，依法应予改判。二、假设上诉人的行为构成侵权，但被上诉人对其投资境外黄金期货行为存在过错，应由其自行承担境外期货投资产生的相应损失。首先，被上诉人作为一个心智成熟、有完全民事行为能力的人，在进行黄金期货交易或者证券交易这种专业的投资行为、支付保证金前，没有审查上诉人资格，存在一定过错。其次，被上诉人在明知境外黄金期货投资存在高风险、高收益的特性仍为追求高收益而选择继续支付保证金进行交易，这是其个人自行决定参与期货投资活动，并非是被上诉人欺骗或胁迫其而为的行为。因被上诉人明知而积极参与该期货活动，被上诉人对其财产权的损害存在过错。三、上诉人不是刑事判决第四宗犯罪的实施人，与该宗犯罪的实施人不存在意思联络，不应承担第四宗犯罪的连带赔偿责任。刑事判决已查明上诉人及中人德锦公司不是第四宗犯罪的共同实施人，未将上诉人及中人德锦公司认定为该宗犯罪的共犯，也就是说他们之间并没有存在实施上述行为的意思联络。另外，第四宗犯罪实施人的经营场所是世贸北塔2004房和耀中广场1522房，与上诉人及中人德锦公司的经营场所世贸北塔1304房、2904房也不同。原审判决上诉人及中人德锦公司对第四宗犯罪承担连带赔偿责任明显错误，属认定事实不清，证据不足。四、被上诉人不应当通过民事诉讼程序追偿按金某甲及利息，原审判决适用法律错误，导致判决错误。本案中，上诉人的非法经营证券的活动已经被生效刑事判决认定构成了非法经营罪，根据法律规定，被上诉人作为非法经营活动的被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿，而不是提起民事诉讼，因此，原审判决适用法律错误，应当依法改判。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，导致判决错误，故上诉请求：1、依法撤销原审判决的第一项判决，改判上诉人无需连带赔偿按金某甲债权损失人民币377000元及利息给被上诉人；2、依法撤销原审判决的第二项判决，改判上诉人无需连带赔偿按金某甲债权损失人民币80000元及利息给被上诉人；3、改判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉人施训凯上诉称：一、上诉人及其他各原审被告的违法行为构成的是非法经营罪，而非构成诈骗罪。根据(2010)越法刑初字第402号刑事判决的结果可知，上诉人及其他各原审被告的行为是犯非法经营罪。即该违法行为侵犯的客体是国家对证券、期货行业的监督管理秩序，犯罪的主观目的是通过非法经营证券、期货等业务来赚取非法利润，而没有认定上诉人等的行为目的是意图非法占有被上诉人的财产。由此可见，上诉人并没有侵犯被上诉人的财产权。二、被上诉人所主张的案涉损失是其通过中人德锦公司等提供的平台进行投资交易而产生，其自愿参与了相关的交易活动，即被上诉人是不能通过诉讼程序得到救济。三、退一步说，就算被上诉人诉请的损失与上诉人及各原审被告有关，原审判决在涉案投资款的金额认定上也存有明显错误。被上诉人初始转入的金额，不必然地等同于其实际损失。被上诉人没有证据证明其转入的投资款已全部亏损，或该投资款一直存放于其投资账户内而被上诉人占有等。原审判决并未对此相关事实进行审查，而武断地认定被上诉人转入的投资款已全部损失，这纯粹是一种臆断，并由此而产生了不公的判决结果。综上，原审判决在认定事实上及适用法律上均有错误，从而损害了上诉人的合法权益，故上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、第二项，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人周玲针对上诉人孙文、施训凯的上诉答辩称：一、孙文、施训凯等人共同实施违法犯罪行为，不仅扰乱了国家金融证券市场秩序，而且侵害了被上诉人财产权，民事上构成共同侵权，依法应连带赔偿被上诉人的按金及利息损失。1、孙文、施训凯等共同实施违法犯罪行为，诱骗他人投资黄金白银期货，以收取交易手续费为名，行亏空按金某乙，共同侵害了被上诉人的财产权。2、孙文、施训凯等以境外公司名义收取的客户按金均进入孙文等人的私人账户，非法占有目的明显。3、孙文、施训凯等操控自设的交易平台，炮制虚假的交易报表，亏空被上诉人的按金，他们的违法犯罪行为共同侵害了被上诉人的财产权，给被上诉人及被上诉人的家庭造成重大损失。二、依照我国法律规定，赃款赃物的处理方式是：返还被害人或上缴国库。本案中，刑事判决未对公安机关冻结的赃款作出处理，作为受害人，被上诉人应享有独立提起民事诉讼的法律权利。本案诉讼是被上诉人行使诉权的体现，也是被上诉人寻求司法救济的唯一渠道。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。原审被告中人德锦公司、徐永杰、张敬民、刘绪武、叶小芬、刘伟安、龙坎、周勇经本院合法传唤，其无正当理由不到庭，也没有提出书面意见。本院认为：施训凯、徐永杰、叶小芬、刘伟安是香港特别行政区居民，本案为涉港侵权损害赔偿纠纷，应参照涉外商事纠纷案件处理。原审法院对本案行使管辖权及适用我国内地法律作为解决本案纠纷的准据法并无不当，二审可予以确认。上诉人施训凯、孙文等已被发生法律效力的刑事判决书认定其未经国家主管机关批准，非法经营期货业务的行为已触犯刑律，构成非法经营罪并承担刑罚，而被上诉人周玲的损失系其参与施训凯、孙文等人的非法经营行为造成的，其损失应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿，不能通过民事诉讼程序追讨有关损失。原审法院对本案予以立案并作出实体判决不当，故本院应撤销原审判决，驳回周玲的起诉。本案经本院审判委员会2015年第23次会议决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下:一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2011）越法民四初字第48号民事判决；二、驳回被上诉人周玲的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  官润之审 判 员  陈弋弦代理审判员  何 宇二〇一五年八月二十三日书 记 员  程琛琦