浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终1106号 上诉人（原审原告）：杭州道盟网络科技有限公司，住所地杭州市西湖区文三路********。 法定代表人：张迪，董事长。 委托诉讼代理人：桑健、徐伟萍，浙江之江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈庆旭，男，1988年12月29日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：郑小红，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人杭州道盟网络科技有限公司（以下简称道盟公司)因与上诉人陈庆旭劳动争议一案，不服西湖区人民法院（2016）浙0106民初11141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年11月至2016年8月期间，陈庆旭在道盟公司处工作，从事UI设计岗位。道盟公司向陈庆旭支付了2014年11月至2016年8月的工资，每月工资不固定，其中2015年11月陈庆旭实得工资为7799.33元。道盟公司为陈庆旭缴纳了2014年11月至2015年6月、2015年8月至2016年8月的社保，2015年7月的社保由杭州西米科技有限公司缴纳。双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。2016年8月26日，陈庆旭因个人原因提出辞职，双方解除劳动关系，后道盟公司向陈庆旭支付了经济补偿金10915元。2016年10月17日，陈庆旭以未签订劳动合同为由提起仲裁申请：1、确认双方劳动关系自2016年8月26日起解除；2、道盟公司支付陈庆旭未签订劳动合同双倍工资的差额121000元。仲裁委员会于2016年11月23日作出仲裁裁决，支持了陈庆旭的全部申请。道盟公司因不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令道盟公司无须支付陈庆旭双倍工资差额121000元。 原审法院另查明，2013年12月至2014年8月，陈庆旭的社保由杭州米典科技有限公司缴纳；2014年9月，陈庆旭的社保由杭州索游科技有限公司缴纳；2014年10月，陈庆旭的社保又由杭州米典科技有限公司缴纳。还查明，2014年5月至2014年10月，杭州米典科技有限公司通过其公司银行账户向陈庆旭发放工资，并附言“工资奖金收入”。 又查明，道盟公司的控股股东为杭州悦蓝泛娱科技股份有限公司。杭州米典科技有限公司为一人有限责任公司，股东亦为杭州悦蓝泛娱科技股份有限公司。 原审法院认为：一、关于陈庆旭双倍工资差额的诉请是否已过仲裁时效。未签订劳动合同双倍工资中的加付一倍工资不属于劳动报酬，故劳动者申请仲裁的时效为一年。根据双方的陈述，道盟公司、陈庆旭对于双方自2014年11月至2015年6月及2015年8月至2016年8月期间存在劳动关系并无异议。本案的争议在于自2014年5月至10月期间及2015年7月，陈庆旭是否在道盟公司处工作，即陈庆旭入职时间如何确定。根据规定，在劳动合同争议案件中，主张劳动关系成立并生效的一方当事人对劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。道盟公司主张陈庆旭于2014年5月入职，双方于2014年5月至2014年10月亦存在劳动关系，应提供有效证据予以证明，否则应承担不利的法律后果。其虽提供了入职申请表欲以证明陈庆旭于2014年4月30日申请入职，并提供员工签字、开户许可证等欲以佐证。但入职申请表显示的填表日期虽为2014年4月30日，入职日期却为2013年12月1日，与道盟公司主张的入职时间存在矛盾。陈庆旭辩称该入职申请表系其自2013年12月入职杭州米典科技有限公司4个月后补填给该公司，并非向道盟公司出具，该抗辩意见能够与该表中陈庆旭于“2013年至今”在“杭州米典科技”工作的内容及工资由杭州米典科技有限公司发放的事实相互印证，该院予以采信。鉴于杭州米典科技有限公司的股东与道盟公司控股股东相同，双方具有关联性，不排除道盟公司能够持有该公司的入职申请表、员工签字。故道盟公司主张陈庆旭于2014年5月入职，依据不足，该院不予采信。 2015年7月，陈庆旭的社保由其他单位缴纳，陈庆旭据此主张与道盟公司不存在劳动关系。但根据道盟公司提供的工资发放凭证，其向陈庆旭发放了该月工资，故道盟公司主张双方仍在该月存在劳动关系，由其他单位代缴社保之陈述，更具有证明力，该院予以采信。综上，根据双方提供的有效证据，仅能看出陈庆旭自2014年11月起至2016年8月期间在道盟公司处工作，仲裁时效应自2015年11月起计算。陈庆旭于2016年10月18日申请仲裁，其主张未签订劳动合同双倍工资差额未过仲裁时效。 二、关于陈庆旭工资数额如何确定。本案中，陈庆旭在岗工资不固定，双方亦未签订书面劳动合同，未明确标准工资数额，该院酌情按陈庆旭在劳动关系满一年的当月实得工资（2015年11月实得工资7799.33元）的70%为基数计算双倍工资差额，即60054元。道盟公司主诉陈庆旭的基本工资仅为3500元，但根据陈庆旭提交的银行流水，陈庆旭于道盟公司每月支付3500元相近时间内收到王琼华的转款，其主张王琼华的转款亦为工资，具有一定合理性。道盟公司对此予以否认，却未提供反证据予以证明，故该院认定陈庆旭于2015年11月的实得工资为7799.33元。陈庆旭于2016年8月26日提出辞职，道盟公司亦予以同意，故双方劳动关系自2016年8月26日起解除。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、道盟公司于判决生效之日起十日内支付陈庆旭未签订劳动合同双倍工资差额60055元；二、陈庆旭与杭州道盟网络科技有限公司的劳动关系自2016年8月26日起解除；三、驳回陈庆旭的其他请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，道盟公司不服，向本院提起上诉称：原审判决在诉讼时效和陈庆旭工资的认定上存在错误。陈庆旭实际入职时间是2014年5月，每月的工资数额为3800元。一审中，道盟公司提交的入职申请书、员工手册的培训签名、陈庆旭在网上招聘所发布的信息足以证明陈庆旭的入职时间是2014年8月，本案的诉讼时效早已超过。原审法院将王琼华的转款认定为工资欠缺客观性，仅因为王的转款时间与每月发工资时间相近就作出认定，有失公允。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判道盟公司无须向陈庆旭支付未签劳动合同双倍工资差额60055元。二、本案诉讼费由陈庆旭承担。 陈庆旭亦不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、一审认定部分事实错误。2015年7月，陈庆旭的社保由杭州西米科技有限公司缴纳，道盟公司亦未提交有效证据证明该月的工资由其发放。以社保的缴纳为参照认定劳动关系更具有事实和法律依据。原审法院认定2015年7月陈庆旭与道盟公司存在劳动关系属事实认定错误。二、一审法院作出双倍工资差额部分按照双方劳动关系满一年的当月工资的70%作为基数计算缺乏法律依据。陈庆旭前12个月的平均工资为11000元，并且有相应的证据予以佐证。道盟公司与陈庆旭解除劳动关系的时候发放的一个月经济补偿10915元也能够予以佐证。综上，请求改判道盟公司向陈庆旭支付双倍工资差额121000元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：一、关于双方劳动关系建立的起始时间和双倍工资的诉讼时效问题。主张劳动关系成立的一方，应当对劳动关系成立的事实承担举证责任。2014年5月至2014年10月期间，道盟公司既未为陈庆旭缴纳社保，也未向其发放工资，道盟公司所提交的员工入职申请表、员工手册的签字页以及其他辅助证据均存在一定瑕疵，并不足以证明陈庆旭与道盟公司在2014年5月至2014年10月期间存在劳动关系的事实，道盟公司应承担举证不能的不利后果。现有证据表明双方建立劳动关系的起始时间是2014年11月，陈庆旭在2016年10月提起仲裁，并未超过诉讼时效。二、2015年7月，与陈庆旭建立劳动关系的主体确定问题。陈庆旭与道盟公司对2014年11月至2015年6月以及2015年8月至2016年8月期间存在劳动关系均无异议,陈庆旭依据2015年7月的社保由杭州西米科技有限公司缴纳的事实，主张其在2015年7月与道盟公司短暂解除劳动关系并于次月又重新与道盟公司建立劳动关系。陈庆旭的该主张与道盟公司为其发放2015年7月工资的事实不符，且陈庆旭亦未提供证据证明其办理了离职和重新入职手续，对陈庆旭的该节上诉理由，本院不予采纳。三、关于双倍工资差额的确定问题。本案中陈庆旭可以主张未签书面合同双倍工资的时间段是2014年12月至2015年10月，陈庆旭并没有提交有效证据证明其在该时间段内实得工资为月均工资11000元，道盟公司亦没有明确否认王琼华向陈庆旭账户转账的行为是职务行为，故原审法院结合全案证据酌情确定陈庆旭的工资尚属合理。 综上，道盟公司、陈庆旭的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州道盟网络科技有限公司、陈庆旭各自负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇一八年七月十八日 书记员  赖雪珂