贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)黔毕中民终字第1547号 上诉人（原审被告）敖怀举，男，1966年3月6日生，汉族，贵州省金沙县人，现住金沙县。 委托代理人曾宇，金沙县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）陈明学，男，1971年9月9日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 上诉人敖怀举因与陈明学农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2014)黔金民初字第361号民事判决，于2014年10月29日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告陈明学诉称：2013年3月17日，被告敖怀举找到原告为其修建房屋主体工程，双方口头约定：“由被告提供设计、施工及建筑材料，原告负责施工，房屋第一、三楼按照140元/㎡，第二楼按照135元/㎡计算劳动报酬。”2013年7月22日，原告所修建的房屋主体工程完工后，原、被告同姚国富、李具文、李具强、敖登建一起对房屋进行收方结算，原告所修建房屋总面积为521.96㎡，总劳动报酬为64,409元。被告敖怀举已支付37,700元，尚有26,709元未支付。之后，被告请人对房屋进行装修，于2013年10月1日搬家居住。原告多次找被告结算未支付的劳动报酬，被告均以各种理由拒不给付，双方为此发生矛盾，经村委会调解未果。原告为此诉至法院，请求判决被告给付原告劳动报酬26,709元，并承担本案诉讼费。 原审查明：原告陈明学经常给人修建房屋，具有一定的建房施工经验，但未取得修建房屋的施工资质。被告敖怀举拟在金沙县岚头镇××（××）三口堰修建砖混结构的三楼平房一幢，被告完成基础工程后，便将主体工程发包给原告施工。原、被告经协商于2013年3月17日订立口头合同，约定：“工程采用包工不包料的方式，由被告方提供建筑材料，原告方负责施工和技术，拟建房屋无设计图纸，房屋的间数设置和质量均按被告的要求完成，承包费按所建房屋的建筑面积来确定。其中，第一楼和第三楼按140元/㎡计算，第二楼按135元/㎡计算，楼梯间和炮楼按140元/㎡计算，承包费的支付每楼完工后，按该楼工资的70％支付，余款待全部工程完工后再支付。”施工过程中，被告先后向原告支付承包费37,700元。主体工程完工后，原告陈明学于2013年7月20日将工程移交给被告敖怀举，并邀请李具文、李具强、姚国富等人收方，被告以部分工程尚未完善，存在质量问题为由不配合收方，导致收方失败。之后，被告敖怀举另请他人完成了其他工程，并于2013年10月1日搬家入住。原告向被告多次要求给付所差工程款26,709元，被告拒不支付。经岚头镇长堰村民委员会和镇政府调解无效后，原告诉至本院，要求裁决。本院受理后，召集原、被告现场收方和勘验，原、被告一致确认：一楼建筑面积为128.86㎡，承包费为140元/㎡×128.86㎡＝18,040.40元；二楼建筑面积为128.86㎡，承包费为135元/㎡×128.86㎡＝17,396.10元；三楼建筑面积为128.86㎡，承包费为140元/㎡×128.86㎡＝18,040.40元；炮楼及楼梯间面积共69.96㎡，承包费为140元/㎡×69.96㎡＝9,794.4元；总承包费为63,271.30元。现场勘验，发现一楼（地下室）屋顶未清理干净，被告已在墙边堆放物品，楼梯间底面存在漏筋现象。针对被告房屋的主体质量问题，本院已依法向被告释明被告有权申请有关部门进行司法鉴定，并指定了申请司法鉴定的期限。但被告未在指定的期限内申请司法鉴定。庭审中经当庭调解，原、被告双方各持己见。 原审认为：我国《建筑法》规定，从事建筑活动的承包方必须是具有相应资质的施工企业。但在农村，农民自建房屋繁多，表现出规模小、投入低、质量要求不高等特点。如一律按《建筑法》的要求来确定承包方，显然不符合农村的实际，亦不利于新农村的建设和发展。对此，《建筑法》第八十三条规定:“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”该规定表明，农民自建的低层房屋不适用《建筑法》，而高层建筑房屋则依然受《建筑法》的调整。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定:“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规事实上范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”这些规定界定了农村低、高层住宅的标准，即二层（含二层）以下住宅为低层住宅，二层（不含二层）以上为高层住宅。应由具有相应施工资质的单位来承担施工任务。本案中，被告修建的房屋为三层楼房，显然已超出了农民自建低层住宅的两层范围，原告不具备相应的资质，没有承包被告房屋来施工的资格。原、被告订立的口头建房施工合同违反了我国《建筑法》的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于原、被告订立的房屋施工合同违反了《建筑法》的强制性规定，因此属无效合同。对于建设施工合同无效的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这就表明，建设工程应该进行验收，发包人未经验收擅自使用房屋的，视为验收合格，但承包人仍应对基础工程和主体结构工程在合理使用寿命内承担责任。由于原告未提供房屋的施工设计图纸，无验收标准，被告接受房屋主体工程后，自行完成其他工程并迁居入住的事实，视为原告移交的工程合格。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求被告按照合同约定给付工程款的差欠部分，合理合法，予以支持。原告承包的是主体工程，外墙粉糊并非主体工程的必须项目。因此，是否对外墙进行粉糊，应由合同双方自行约定，被告不能举证证明外墙的粉糊属合同约定的范围，且门面一壁被告已贴瓷砖，现主张主体工程未完成，不予采纳。一楼杂物未清理完与楼梯间底面局部漏出钢筋的问题，并不影响主体结构的质量。由于房屋无设计图纸，由此导致施工合同对房屋主体工程的质量约定不明，《中华人民共和国合同法》第六十二条（一）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”房屋的质量问题，特别是主体结构的质量问题涉及专业技术和国家对房屋安全的要求及相关标准，应由具有资质的部门依法进行司法鉴定。对此，本院已依法向被告释明了被告有权对房屋主体工程的质量申请司法鉴定，并指定了申请鉴定期限，但被告未申请鉴定，由此造成被告主张“房屋质量问题”缺乏证据支持，不能成立。原告主体工程的价款为63,271.30元，被告已支付37,700.00元，尚差25,571.30元，应由被告给付原告。因此，原告的请求部分符合法律规定，对其合法部分，本院予以支持。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第六十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、第八十三条、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《建筑工程质量管理条例》第七条、第二十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十条、建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告敖怀举在本判决生效后一个月内给付原告陈明学工程款25,571.30元；二、驳回原告陈明学的其他诉讼请求。案件受理费人民币500.00元，由被告敖怀举负担。宣判后，敖怀举不服，向本院提起上诉。 敖怀举上诉认为，一审采信几个与原告有利害关系的证人证言作为定案依据，认定上诉人的房屋修建工程已经完工，而根椐上诉人与被上诉人的口头约定，上诉人的房屋是包工不包料包给被上诉人做的，其中包括了房屋内外搓沙。但原告未将房屋主体结构修完，搓沙完成一半，原告就停下不修了，故上诉人重新找人修建，该工程款应从被上诉人的总价款中扣除，原审法院未扣除，属于认定事实不清，定案证据不足。且被上诉人为上诉人修建的房屋存在严重质量问题。综上，原审法院违背事实，又罔顾双方合决，判决上诉人承担原告未完工的工程款，属认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审，一、二审案件受理费由上诉人承担。 二审另查明：上诉人敖怀举与被上诉人陈明学于2013年3月17日订立口头合同，上诉人敖怀举将其房屋交由被上诉人陈明学承建。口头合同约定：“工程采用包工不包料的方式，由被告方提供建筑材料，原告方负责施工和技术，拟建房屋无设计图纸，房屋的间数设置和质量均按被告的要求完成，承包费按所建房屋的建筑面积来确定。其中，第一楼和第三楼按140元/㎡计算，第二楼按135元/㎡计算，楼梯间和炮楼按140元/㎡计算，承包费的支付每楼完工后，按该楼工资的70％支付，余款待全部工程完工后再支付。”被上诉人陈明学按约施工后于2013年7月20日将工程移交给上诉人敖怀举。上诉人敖怀举于2013年10月1日搬家入住。后双方因工程验收及付款发生纠纷，陈明学于2014年2月20日向金沙县法院提起诉讼，诉讼过程中，经一审法院组织双方进行现场勘验，一楼建筑面积为128.86㎡，承包费为140元/㎡×128.86㎡＝18,040.40元；二楼建筑面积为128.86㎡，承包费为135元/㎡×128.86㎡＝17,396.10元；三楼建筑面积为128.86㎡，承包费为140元/㎡×128.86㎡＝18,040.40元；炮楼及楼梯间面积共69.96㎡，承包费为140元/㎡×69.96㎡＝9,794.4元；总承包费为63,271.30元。被上诉人陈明学未完成的工程有1、一楼门面及二、三楼搓沙共46㎡，需要支付的费用陈明学当庭表示需要8元/㎡，敖怀举当庭表示需要16元/㎡；2、房屋清理，陈明学当庭表示需要300元，敖怀举当庭表示需要600元；3、恢复楼梯间露筋问题，陈明学当庭表示需要180元，敖怀举当庭表示需要10000元。 施工过程中，敖怀举先后向陈明学支付承包费37,700元，现尚欠陈明学承包费为25571.30元（63,271.30元-37,700元=25571.30元）。 本案二审双方当事人争议的焦点：一、被上诉人陈明学所修建的房屋是否存在质量问题；二、被上诉人陈明学是否按合同约定履行完义务及应如何处理。 本院认为：被上诉人陈明学所修建的房屋是否存在质量问题。敖怀举一审中答辩称陈明学修建的房屋存在质量问题，并以此为理由抗辩陈明学要求支付工程款的主张，一审法院作出判决后敖怀举不服提起上诉的理由之一也称房屋质量存在问题。对此，一审法院在一审诉讼程序中已依法向敖怀举进行释明，其有权对房屋主体工程的质量申请司法鉴定，并指定了申请鉴定期限，但敖怀举未申请鉴定。相反，敖怀举在房屋修建完工后于2013年10月1日搬家入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，敖怀举就涉案房屋存在质量问题的抗辩理由本院不予以支持。 被上诉人陈明学是否按合同约定履行完义务及应如何处理。在一审法院2014年6月10日的庭审中，陈明学当庭表示其未完成的工程有1、一楼门面及二、三楼搓沙共46㎡；2、房屋清理；3、恢复楼梯间露筋问题。敖怀举对此予以确认。陈明学未完成的工程，敖怀举请第三人代替陈明学施工所支出的费用应从其尚欠陈明学的工程款中扣除，因敖怀举在2014年6月10日的庭审中没有提供其请第三人施工所支出的费用的证据，且双方在庭审中对未完工程尚需支出多少费用未能达成一致意见。因为对未完工程尚需要支出多少费用应由专业审计鉴定机构通过专业途径才能得知，但鉴于本案双方争议标的额不是太大及未完工程不多，启动专业审计鉴定程序会加重双方当事人的诉讼负担，本院根据双方当事人在一审庭审中的报价，酌情综合认定。即1、完成一楼门面及二、三楼搓沙共46㎡，需要支付的费用，陈明学当庭表示需要8元/㎡，敖怀举当庭表示需要16元/㎡，本院酌情认定每平方米的费用为12元，46平方米共需要支出552元（46㎡×12元=552元）；2、房屋清理，陈明学当庭表示需要300元，敖怀举当庭表示需要600元，本院酌情认定清理房屋的费用为500元；3、恢复楼梯间露筋问题，陈明学当庭表示需要180元，敖怀举当庭表示需要10000元，本院酌情认定费用为1000元。完成未完工程尚需支出费用2052元（552元+500元+1000元=2052元）。该笔费用应从敖怀举应支付给陈明学的工程款中扣除，即敖怀举应支付给陈明学的工程款为23519.30元（25571.30元-2052.00元=23519.30）。综上所述，一审判决未将未完工程还应支出的费用予以扣减，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 一、维持贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第361号民事判决第二项驳回陈明学的其他诉讼请求； 二、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第361号民事判决第一项由敖怀举在本判决生效后一个月内给付陈明学工程款25571.30元；改判为由上诉人敖怀举在收到本判决书后10日内给付被上诉人陈明学工程款23519.30元。 一、二审案件受理费人民币1000.00元，由上诉人敖怀举承担800元，被上诉人陈明学承担200元。 本判决为终审判决。 审判长  李可 审判员  朱莉 审判员  唐琳 二〇一五年一月五日 书记员  詹淼