济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0102民初6212号原告：王志平，女，1963年3月19日出生，汉族，住莱芜市。委托诉讼代理人：时振平，莱芜高新振成法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何立玲，莱芜高新振成法律服务所法律工作者。被告：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。原告王志平与被告山东中医药大学附属医院(以下简称省中医)医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，经审理，于2016年11月18日作出（2014）历民初字第187号民事判决书。该判决作出后，被告省中医不服，提起上诉。济南市中级人民法院经审理，于2017年9月12日作出（2017）鲁01民终4278号民事裁定书，裁定撤销（2014）历民初字第187号民事判决，发回本院重审。重审中，本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王志平的委托诉讼代理人时振平、何立玲、被告省中医的委托诉讼代理人魏晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王志平向本法院提出诉讼请求：1.请求判令被告省中医赔偿原告王志平医疗费192544.4元、护理费82133.57元、住院伙食补助费6208元、残疾赔偿金100944元、营养费25413.11元、误工费67145.98元、精神抚慰金24000元、交通费1871.6元、鉴定费6160元；2.判令被告省中医赔偿丧葬费20695.68元；3.诉讼费由被告省中医承担。事实与理由：2012年11月23日，齐作河持济南金域医学检验中心病理诊断报告书到被告省中医就诊。经检查，医生否定了诊断报告书中高度疑腺癌可能的诊断意见，诊断为高度复杂性肛瘘。基于对被告省中医的信任，齐作河先后往返20次，按被告省中医开的药方服药，病情不但没有减轻，反而更加严重。2013年4月5日，齐作河到山东省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）检查，诊断为直肠癌，且肿瘤体积巨大无法切除。由于被告省中医将齐作河的病情误诊为高度复杂性肛瘘，致使齐作河不能得到正确、及时治疗，被告省中医的误诊行为是导致齐作河不能切除肿瘤的直接原因，并导致齐作河支出巨额医疗费。现原告王志平根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条及相关法律规定，诉至人民法院，请依法判决。被告省中医辩称，一、省中医的诊疗行为不存在过错，与患者的损害后果之间不存在因果关系。山东海右司法鉴定所的鉴定意见在“分析说明”中认为：“被告医院根据病史诊断高位肠瘘成立，但当第一次到被告医院时原告已告知病理报告‘可疑癌变’，没有引起高度重视，仍按肠瘘治疗数月，后经省肿瘤医院确诊为直肠癌，此时已晚期，故行单纯乙状结肠造瘘”是错误的，属于概念混肴，鉴定机构没有弄清楚肛瘘和肠瘘的区别，也没有弄明白肛瘘与直肠癌之间的区别，更没有理解到“可疑癌变”的病理检材是取自于肛瘘创口还是直肠以及检查目的，以至于将肛瘘理解为肠瘘，并把肠瘘理解为直肠癌，进而才认为被告省中医的诊疗行为存在过错，甚至很可笑的认为可疑癌变检查的检材就是直肠，鉴定机构的这种想法实在是缺乏医学科学性，是不懂肛肠科专业知识的表现。被告省中医从未为患者诊断为肠瘘，被告省中医为患者诊断的是高位复杂性肛瘘，这在鉴定意见书中有多处地方可以体现。高位复杂性肛瘘与肠瘘（以及直肠癌）是两个疾病，发病部位不同，患者确实患有高位复杂性肛瘘。患者于2012年11月23日到被告省中医就诊时，就怀疑其肛瘘创口有无癌变征象，经一月余治疗，肛瘘创口缩小变浅，创腔内淤血去除，内壁光滑，无菜花样或其他坚硬组织。“可疑癌变”所取的病理材料是患者肛瘘创口组织，其目的是检查多年的肛瘘创面有无癌变（鳞状上皮癌），若肛瘘创口多年不愈合，有可能发生癌症，但是这个部位如果发生癌症只有可能是鳞状上皮癌，不可能是直肠癌。患者接受该项检查时仅有肛瘘的创口，并没有直肠癌的任何症状和体征（比如排便习惯的改变，里急后重、便血等，患者即使在肿瘤医院入院也没有前述症状，鉴定机构认为肿瘤医院写的“带血一年”摘自出院记录不对，且入院时并没有带血，故住院几个月后在出院时写成“带血一年”不对）。患者在被告省中医治疗过程中，因患者左侧肛瘘创口区仍疼痛，于2013年2月底为其行盆腔X线摄片检查，3月1日门诊复查盆腔正位片、骶骨侧位片，继而在泰安市某医院行盆腔CT检查，3月8日门诊复查CT结果（前述检查在被告省中医的门诊病历上均有记载），通过上述检查，均未发现盆腔有占位病变。这就说明患者在被告省中医的诊疗过程中并没有直肠癌，被告省中医不存在漏诊行为。另外，由于中医治疗是整体调治，根据中医辨证论治原则，应用扶正祛邪之法以中药内服外用，有抗炎，增强机体免疫力作用，机体免疫力增强后，肯定有抗癌作用，因此被告省中医也没有漏治。正如鉴定机构所说，因直肠粘液腺癌恶性程度高，预后也较差，加上肿瘤医院对其5个月的抗癌治疗后，患者病情并未好转，这只能说明粘液腺癌的恶性程度高。综上所述，被告省中医对患者的诊疗行为不存在过错，与患者的损害后果无因果关系，依法不应赔偿。二、原告王志平在诉讼请求中要求被告省中医赔偿各项损失，依法不能得到支持。如上所述，被告省中医的医疗行为不存在过错，依法不应赔偿。关于残疾赔偿金，残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，从根本上来说残疾赔偿金是一种财产损失。本案中，鉴定日期为2014年11月26日，此时患者已经死亡（死亡日期2014年11月24日），按照法律规定，既然残疾赔偿金系赔偿受害人因残而丧失劳动能力的财产赔偿，那么本案患者系恶性直肠粘液腺癌症晚期（患上该病，意味着患者的生存期限所剩无几，事实上患者自确诊到死亡仅存活了1年多），本身就无法劳动，何来损失之说，而且患者在鉴定作出之前便已经死亡，原告王志平按照20年主张残疾赔偿金，显然没有事实及法律依据。患者的伤残等级与被告省中医的诊疗行为无关，因为患者的直肠粘液腺癌并非被告省中医的诊疗行为造成的，直肠粘液腺癌是患者的原发疾病，该种疾病无论何时发现都需要进行乙状结肠造瘘术治疗。因此，原告王志平要求赔偿残疾赔偿金不应得到支持。关于医疗费，患者齐作河因治疗癌症所产生的医疗费是治疗其原发疾病所产生，与被告省中医的诊疗行为无关。患者的癌症并非被告省中医造成，而是患者的自身疾病，另外至今为止并无证据证明被告省中医的诊疗行为与患者的癌症有关。山东海右司法鉴定所出具鉴定意见时，患者及其家属所提到的损害后果是单纯乙状结肠造瘘术，是指这个手术本身，并非指癌症，因此患者因治疗癌症所产生的医疗费均不应由被告省中医承担。关于营养费，被告省中医认为，按照法律规定，原告王志平主张营养费需要同时具备三个要件，第一是营养费的必要性，第二是已经实际产生营养费损失的证据，第三是因果关系。如果原告王志平不能证明同时具备上述三个要件，那么该项诉讼请求不能得到支持。关于丧葬费，原告王志平无证据证明患者的死亡与被告省中医的诊疗行为有关，故原告王志平要求丧葬费没有事实及法律依据。原告王志平主张的护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费以及精神损害抚慰金均与被告省中医的诊疗行为无关，请求依法驳回原告王志平的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月26日，齐作河在阳谷永康医院检查，病理诊断报告诊断为：高度疑腺癌可能，请结合有无直肠占位。2012年11月23日，齐作河到被告省中医门诊就诊，经检查，诊断为高度复杂性肛瘘。自此至2013年3月15日，齐作河持续在被告省中医门诊进行治疗，但原告王志平未提交该期间的医疗费票据。2013年3月5日，齐作河到泰安市中心医院门诊就诊，支出检查费270元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2013年4月1日，齐作河到山东省肿瘤医院门诊就诊，因此支出医疗费10元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2013年4月5日，齐作河到山东省肿瘤医院诊治，被诊断为直肠癌、肛诊脓肿，遂收治入院。入院后，完善相关检查，在全麻下行乙状结肠造口术，术中见肿瘤体积巨大侵犯骶骨固定无法切除。术后进行化疗，后于2013年9月8日出院，住院共计156天。因该次住院治疗，齐作河支出医疗费135357.54元。2013年7月2日，齐作河到泰安市中心医院门诊就诊，支出检查费390元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2013年11月11日，齐作河到莱芜市人民医院门诊就诊，支出化验费322元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2013年12月20日，齐作河到莱芜市人民医院门诊就诊，支出药费99.6元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2013年12月28日，齐作河因“结肠造瘘术后半年，肛门疼痛20余天”入住被告省中医，入院诊断为：锁肛痔病、正虚邪恋证、消渴病、结肠造瘘术后、糖尿病。入院后完善相关检查，给予抗感染治疗、营养支持等。2014年1月16日出院。因该次住院治疗，齐作河支出医疗费5430.63元。2014年2月17日，齐作河到莱芜市人民医院门诊就诊，支出化验费78元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2014年2月19日，齐作河到被告省中医门诊就诊，因此支出医疗费211.02元。原告王志平未提交该次就诊的门诊病历。2014年9月1日，齐作河因意识障碍12小时到莱芜市人民医院急诊就诊，在急诊支出各项费用共计2394元。同日，齐作河入住莱芜市人民医院，入院诊断为：低血糖症、2型糖尿病、直肠癌造瘘术、褥疮。经治疗，症状明显改善，于2014年9月20日出院。因该次住院治疗，齐作河支出医疗费17229.21元。2014年11月12日、13日，齐作河到莱芜市人民医院门诊就诊，因此支出医疗费3148.77元。原告王志平未提交该两次就诊的门诊病历。原告王志平为证实齐作河因治疗支出的药费，提交2018年1月6日济南康夫堂医药连锁有限公司顺康药店出具的购买志苓胶囊、岩痛克、康艾扶正胶囊、复方斑蝥胶囊、正克（扶正散结合剂）的发票七份，金额共计65039.5元。原告王志平称发票中的药物是此前多次购买，购买时未开具发票，于2018年1月6日一起补开的。经查，志苓胶囊用于缓解肺、胃食管、肝、结肠、直肠、乳腺等晚期癌症出现的发热、疼痛、咳嗽、食欲不振、失眠、神疲乏力、体重减轻等症状。岩痛克系抗癌药物。康艾扶正胶囊用于肿瘤放化疗引起的白细胞下降、血小板减少、免疫功能降低的辅助治疗。复方斑蝥胶囊用于原发性肝癌、肺癌、直肠癌、恶性淋巴瘤、妇科恶性肿瘤等。正克（扶正散结合剂）用于气血两亏、瘀毒内结型肿瘤患者的放化疗辅助用药。在（2014）历民初字第187号案件审理过程中，本院根据患方的申请，委托山东海右司法鉴定所对被告省中医的诊疗行为是否存在过错、过错参与度、齐作河的伤残等级(道交标准)、护理期限、后续治疗费、营养期限进行了鉴定。2014年11月26日，山东海右司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书“分析说明”中记载：一、省中医根据病史诊断为高位肠瘘成立，但对齐作河已告知病理报告“可疑癌变”没有引起高度重视，仍按肠瘘治疗数月，后经省肿瘤医院确诊为直肠癌，此时已晚期，行单纯乙状结肠造瘘术。对此，省中医存在过错。二、高位肠瘘并肛周脓肿存在，但同时也存在直肠癌，后经省肿瘤医院手术病历证实为直肠癌，省中医存在漏诊，延误对肿瘤的治疗。但此时不排除已到中晚期，即使不延误诊断和治疗，预后也较差，且粘液腺癌恶性程度高，故省中医的过错与损害后果存在因果关系，参与度以60%--80%为宜。三、根据病历资料，省肿瘤医院行单纯乙状结肠造瘘术，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评为九级伤残。四、自省中医结束治疗后到省肿瘤医院就诊，为1人护理20天；自省肿瘤医院住院后2人护理至终生。五、根据病情（目前已晚期）并发症多，预后差，治疗费用难以预测，故以实际发生为准。六、根据病情（已晚期癌症），其营养期限应自2013年4月5日至终生。原告王志平因鉴定，预交鉴定费7700元。本案审理过程中，被告省中医申请对齐作河因治疗癌症所产生的医疗费与省中医的诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度，以及齐作河因患癌症需要的护理期限及营养期限与省中医的诊疗行为之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。本院先后委托南京医科大学司法鉴定所、上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定。南京医科大学司法鉴定所未予受理。上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所经对送检材料审查后，认为该委托事项超出其鉴定业务范围，亦未受理。另查明，齐作河于2014年11月4日死亡。原告王志平系齐作河的妻子，齐作河无其他第一顺序法定继承人。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”虽然被告省中医对山东海右司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，但未提交足以推翻该鉴定结论的证据。因此，对山东海右司法鉴定所作出的鉴定结论，本院予以认定。据此，本院认定被告省中医对齐作河的损害后果承担70%的赔偿责任。对原告王志平主张的各项诉讼请求及被告省中医应当承担的赔偿数额，本院认定如下：（一）医疗费。在原告王志平主张的医疗费用中，有部分门诊费用，因原告王志平未提交与之对应的门诊病历，无法确定该部分费用的支出与本案的关联性，故对该部分医疗费本院不予支持。被告省中医主张齐作河治疗癌症的费用与其医疗行为不存在因果关系，但对此未提交证据予以证明，故对被告省中医的该抗辩本院不予支持。对齐作河因治疗支出的以下医疗费用，本院予以认定：1、2013年4月5日至2013年9月8日齐作河在山东省肿瘤医院住院治疗支出的医疗费135357.54元。2、2013年12月28日至2014年1月16日齐作河在被告省中医住院治疗支出的医疗费5430.63元。3、2014年9月1日齐作河在莱芜市人民医院急诊支出的医疗费2394元，以及2014年9月1日至2014年9月20日在莱芜市人民医院住院期间的医疗费17229.21元。4、齐作河因购买志苓胶囊、岩痛克、康艾扶正胶囊、复方斑蝥胶囊、正克（扶正散结合剂）支出的费用65039.5元，因原告王志平提交了相应的购药发票，且上述药物均系用于治疗肿瘤、癌症的药物，故对此本院予以认定。上述医疗费共计225450.88元，被告省中医应当按照70%的比例承担赔偿责任，即157815.62元。（二）护理费。根据山东海右司法鉴定所的鉴定结论，自省中医结束治疗后到省肿瘤医院就诊，为1人护理20天；自省肿瘤医院住院后2人护理至终生（共计584天）。本院酌定参照当时从事同等级别护理的护工工资标准计算，护理费为95040元[(20×80)+(584×80×2)]，被告省中医应当按照70%的比例承担赔偿责任，即66528元。（三）住院伙食补助费。齐作河先后在山东省肿瘤医院、被告省中医、莱芜市人民医院住院194天，原告王志平主张按照每天40元计算，对该计算标准被告省中医无异议，本院予以支持。据此计算住院伙食补助费为7760元，被告省中医应当按照70%的比例承担赔偿责任，即5432元。（四）残疾赔偿金。根据山东海右司法鉴定所的鉴定结论，齐作河行单纯乙状结肠造瘘术评为九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”据此，因残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，且残疾赔偿金应当自定残之日起计算。而齐作河在定残日之前已去世，故在定残日之后其不会发生因残疾而造成全部或部分劳动能力的丧失，从而导致收入减少的损害后果，故对原告王志平要求被告省中医支付残疾赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。（五）营养费。根据山东海右司法鉴定所的鉴定意见，齐作河的营养期限应自2013年4月5日至终生，共计579天，营养费按照每天50元计算，共计28950元，被告省中医应当按照70%的比例承担赔偿责任，即20265元。（六）误工费，因原告王志平未提交证据证明齐作河存在误工损失，故其该项请求，本院不予支持。（七）交通费。本院根据齐作河住院次数及诊疗情况，参照一般交通工具，酌情支持1500元。（八）精神损害抚慰金。因被告省中医的部分医疗过错，给齐作河造成伤残，且延误了癌症治疗，给齐作河造成了一定的精神损害。本院酌定由被告省中医赔偿精神损害抚慰金14000元。（九）丧葬费。因原告王志平未提交证据证明被告省中医的诊疗行为与齐作河的死亡结果之间存在因果关系，故对原告王志平主张的丧葬费本院不予支持。（十）鉴定费。原告王志平因本案鉴定预交鉴定费7700元，被告省中医应当按照70%的比例承担赔偿责任，即5390元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平医疗费157815.62元；二、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平护理费66528元；三、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平住院伙食补助费5432元；四、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平营养费20265元；五、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平交通费1500元；六、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平精神抚慰金14000元；七、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志平鉴定费5390元；八、驳回原告王志平的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9100元，由原告王志平负担2690元,由被告山东中医药大学附属医院负担6410元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  孙晓博人民陪审员  咸维玲人民陪审员  孟庆秀二〇一八年七月十六日书 记 员  王 凤