上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪高民二（商）终字第48号上诉人（原审被告、原审反诉原告）广州进和饲料有限公司，住所地广州市越秀区广州大道中路XXX号XXX室。法定代表人唐坚。委托代理人王雪华，北京市环中律师事务所律师。委托代理人邢媛，北京市环中律师事务所律师。上诉人（原审被告）黄晓民。委托代理人王雪华，北京市环中律师事务所律师。委托代理人刘净，北京市环中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）上海泽尼贸易有限公司，住所地上海市浦东新区南码头路XXX号XXX室。法定代表人林启康。委托代理人施克强，上海市尔立律师事务所律师。委托代理人徐莘，上海市尔立律师事务所律师。上诉人广州进和饲料有限公司（以下简称进和公司）、上诉人黄晓民因与被上诉人上海泽尼贸易有限公司（以下简称泽尼公司）进出口代理合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月9日、2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人进和公司委托代理人王雪华、邢媛，上诉人黄晓民及其委托代理人王雪华、刘净，被上诉人泽尼公司委托代理人施克强、徐莘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、关于本案中的多份合同及确认书（一）两份《进口代理合同》1、2010年8月24日，泽尼公司和进和公司、黄晓民三方共同签订《进口代理合同》两份，合同编号分别为10KK0816-A和10KK0816-B。2、10KK0816-A《进口代理合同》首部及第一条约定如下：鉴于：根据立美公司（G.C.LuckmateTradingLimited，以下简称“外商”）与进和公司在2009年及2010年分别签订之五（5）份鱼粉合同（FishmealContracts）及相关销售确认书（以下合称“鱼粉买卖合同”），进和公司应以约定价格向外商购买合计10，000吨秘鲁直火（FAQ）及／或蒸汽（STEAMDRIED）鱼粉（以下简称“货物”）。有关鱼粉买卖合同的资料详见本合同附件一。鉴于：进和公司拟委托泽尼公司代理进口货物，并拟由黄晓民提供担保。各方经友好协商，同意：1、进和公司兹委托泽尼公司作为进和公司的代理人，代理进和公司与外商签订和执行货物进口合同。泽尼公司兹接受该项委托。2、进和公司委托泽尼公司进口货物之相关条款如下：货物品名：秘鲁直火（FAQ）及／或蒸汽（STEAMDRIED）鱼粉货物规格：蛋白含量：65%以上；脂肪：12%以下；水份：10%以下；沙＋盐：5%以下；沙：2%以下；抗氧化剂：150ppm以上。其他条款见下表所示：No.进口合同编号单价人民币元／吨单价美元／吨数量（吨）运输条款对应的鱼粉买卖合同编号1PEFMS-CAXXXXXXX，067.701，6303，000（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS091672PEFMS-CAXXXXXXX，203.501，6503，000（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS091723PEFMS-CAXXXXXXX，203.501，6501，000（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS091774PEFMS-CAXXXXXXX，203.501，6501，000（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS091785PEFMS-CAXXXXXXX，509.051，6952，000（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS10016货款总额：美元16，530，000元（人民币112，238，700元）（±10%）。双方约定该合同附件一“鱼粉买卖合同清单”如下：序号合同编号销售确认书编号签约日期进和公司购买的货物数量（单位：吨）1PEFMS09167SHBPXXXXXXXX-22009年12月21日3，0002PEFMS09172SHBPXXXXXXXX-22009年12月23日3，0003PEFMS09177SHBPXXXXXXXX-22009年12月24日1，0004PEFMS09178SHBPXXXXXXXX-12010年01月05日1，0005PEFMS10016SHBPXXXXXXXX-42010年02月26日2，000合计10，0003、10KK0816-B《进口代理合同》首部及第一条约定如下：鉴于：根据立美公司（G.C.LuckmateTradingLimited，以下简称“外商”）与进和公司在2010年分别签订之两（2）份鱼粉合同（FishmealContracts）及相关销售确认书（以下合称“鱼粉买卖合同”），进和公司应以约定价格向外商购买合计9，300吨秘鲁直火（FAQ）及／或蒸汽（STEAMDRIED）鱼粉（以下简称“货物”）。有关鱼粉买卖合同的资料详见本合同附件一。鉴于：进和公司拟委托泽尼公司代理进口货物，并拟由黄晓民提供担保。各方经友好协商，同意：1、进和公司兹委托泽尼公司作为进和公司的代理人，代理进和公司与外商签订和执行货物进口合同。泽尼公司兹接受该项委托。2、进和公司委托泽尼公司进口货物之相关条款如下：货物品名：秘鲁直火（FAQ）及／或蒸汽（STEAMDRIED）鱼粉货物规格：蛋白含量：65%以上；脂肪：12%以下；水份：10%以下；沙＋盐：5%以下；沙：2%以下；抗氧化剂：150ppm以上。其他条款见下表所示：No.进口合同编号单价人民币元／吨单价美元／吨数量（吨）运输条款对应的鱼粉买卖合同编号1PEFMS-CAXXXXXXX，342.351，965.008，600（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS10023B2PEFMS-CAXXXXXXX，327.251，815.50700（±10%）CFRCYSHANGHAIPEFMS10024B货款总额：美元18，169，850.00元（人民币123，373，282.00元）（±10%）。双方约定该合同附件一“鱼粉买卖合同清单”如下：序号合同编号销售确认书编号签约日期进和公司购买的货物数量（单位：吨）1PEFMS10023BSHBPXXXXXXXX-12010年05月07日8，6002PEFMS10024BSHBPXXXXXXXX-22010年05月28日700合计9，3004、两份合同中，各方约定了其他相同条款，统一表述如下：第二条“泽尼公司责任义务”，第1款约定：泽尼公司应按照本合同第一条第2款规定的条款并以泽尼公司的名义与外商签订货物进口合同（以下简称“进口合同”）。进口合同的编号详见本合同第一条第2款列表所示。第2款约定：在签订进口合同之前，泽尼公司应将进口合同传真至进和公司，由进和公司签字认可；进和公司对进口合同的条款如有任何异议，应于收到传真后24小时内以书面方式向泽尼公司提出，逾期则视为进和公司默许认可并同意接受进口合同。泽尼公司按照本合同规定签订的进口合同对进和公司有直接约束力，进和公司不得以进口合同本身或其任何条款存在任何缺陷或引发任何损失为由向泽尼公司索赔或提出任何权利主张。第三条“进和公司责任义务”，第1款约定：进和公司应承担泽尼公司进口合同项下的履约责任，并承担货物的质量及数量风险及相关损失；第3款约定：进和公司应在本合同第四条规定的期限内付清关税、货款、代理进口手续费（金额相等于货款总额的0.6%，不含银行费用）及银行费用（银行费用按照正本单据实报实销）。第5款约定：若进和公司未能履行本协议或进口合同项下的义务，导致泽尼公司构成进口合同项下的违约，进和公司仍需向泽尼公司支付代理费，并应偿付泽尼公司垫付的一切费用及利息，承担泽尼公司由此承担的责任，还应赔偿泽尼公司因此发生的损失（包括但不限于在国内自行处理货物的损失）。第四条“付款及结算”，第1款约定：在本合同签订之日起两个工作日内，进和公司应向泽尼公司支付11，223，870元保证金（编号为10KK0816-A《进口代理合同》）／12，337，328.20元保证金（编号为10KK0816-B《进口代理合同》）该保证金应折抵进和公司应付泽尼公司的最后一期货款。第3款约定：在付汇银行收到议付单据、发现单据并无实质性不符、并就此通知泽尼公司之日起八十五日内，进和公司应向泽尼公司付清全部货款（以及本合同规定的其他应付款项）。若进和公司无法按期付款，必须在距到期日十五日之前向泽尼公司提出书面延期付款申请。泽尼公司有权向进和公司按月收取金额相等于逾期未付款项之0.852%的滞纳金。第5款约定：因履行进口合同而发生的关税以及其他税费（包括但不限于报关费、商检费、港务费、港监费、中转费、仓储费、超期仓储费、卫生检疫费、以及其他相关费用及责任）均应由进和公司承担。在货物进口报关之前，进和公司应通过银行电汇方式向泽尼公司支付前述关税和税费；进和公司在汇款后应立即将电汇底单传真至泽尼公司。若进和公司未能如期或全额支付任何该等税费：（1）由此导致的货物进口延误及一切相关费用、损失和责任应由进和公司自行承担；且（2）泽尼公司有权酌情决定代进和公司垫付任何该等税费；若泽尼公司代进和公司垫付任何税费，则泽尼公司有权对代为垫付税费的货物行使留置权，并有权单方面处置该等货物；若货物处置所得不足以弥补泽尼公司的损失，进和公司应赔偿泽尼公司的损失。第6款约定：在货物装船付运前，泽尼公司应为该批货物办理海运保险（含一切险），保险费应由进和公司承担。在货物运抵位于目的港的仓库后，泽尼公司应为该批货物办理仓储保险（含一切险），保险费亦应由进和公司承担。进和公司应在收到泽尼公司书面通知后通过银行电汇方式向泽尼公司支付保险费；进和公司在汇款后应立即将电汇底单传真至泽尼公司。货物若发生发热、受潮、结块、发霉、自燃、短装及质量不符等损失，泽尼公司将协助进和公司向保险公司进行索赔，但相关费用应由进和公司承担并预支，且实际损失应由进和公司承担。若进和公司未能如期或全额支付任何保险费，泽尼公司有权（但无义务）酌情决定代进和公司垫付保险费；若泽尼公司代进和公司垫付任何保险费，则泽尼公司有权对代为垫付保险费的货物行使留置权，并有权单方面处置该等货物；若货物处置所得不足以弥补泽尼公司的损失，进和公司应赔偿泽尼公司的损失。第7款约定：泽尼公司因按照本合同规定办理进口、以及向银行办理付汇手续所发生的利息、手续费及其他相关银行费用均应由进和公司承担，但可由泽尼公司代为支付。在进和公司按照本合同第四条第3款规定付清全部货款的同时，进和公司应一并向泽尼公司支付前述各项费用。第8款约定：作为对泽尼公司提供代理进口服务的报酬，进和公司还应向泽尼公司支付金额相等于货款总额的0.6%的代理费。在进和公司按照本合同第四条第3款规定付清全部货款的同时，进和公司应一并向泽尼公司支付代理费。第五条“交货及货物处置”，第2款约定：货物运抵目的港后，泽尼公司有权代为销售货物；销售价格应由泽尼公司按照当时的市场价格自行确定。第六条“违约责任”，第1款约定：任何一方违约，应向守约方支付金额相等于保证金的违约金；若违约金尚不足以弥补守约方的实际损失，违约方应进一步赔偿守约方的损失（损失赔偿的范围包括合理的预期利润损失、诉讼及仲裁费用、律师费用等），使其免受损害。第七条“适用法律及争议解决”，第1款约定：本合同受中华人民共和国法律管辖。第八条“特别约定”，第3款约定：黄晓民兹不可撤销且无条件地为进和公司在本合同项下的义务和责任向泽尼公司承担连带保证责任。若进和公司违反本合同的任何规定、或未能履行本合同规定的任何义务或责任（包括但不限于未能支付货款及其他款项），泽尼公司可直接要求黄晓民承担连带保证责任，且黄晓民应直接承担并向泽尼公司履行连带保证责任。保证责任的范围还应当包括进和公司因违反或未能履行或遵守本合同规定而需承担的违约及／或赔偿责任。（二）七份《鱼粉买卖合同》2009年12月至2010年5月，进和公司作为买方、立美公司作为卖方，订立《鱼粉买卖合同》（FISHMEALCONTRACT）共七份，编号分别为PEFMS09167、PEFMS09172、PEFMS09177、PEFMS09178、PEFMS10016、PEFMS10023B、PEFMS10024B。上述《鱼粉买卖合同》均约定立美公司出售特定批次、质量和数量的鱼粉给进和公司。《进口代理合同》订有货物描述、质量与规格、包装、装运条款、保险、付款条件、检验与折扣、不可抗力、仲裁等主要条款。其中第5条装运条款约定，货物应按照卖方的选择使用集装箱船或散杂船在装货港装船。立美公司应在装船完成后5个工作日内通过传真通知进和公司相关的货运信息。在PEFMS09167、PEFMS09172、PEFMS09177、PEFMS09178、PEFMS10016《鱼粉买卖合同》中，在合同的附件或者附录，双方约定每批次鱼粉的每吨单价，交货方式为CFR（成本加运费价）中国上海集装箱堆场。多数合同明确了交货条件：如果以散杂船装运（按照立美公司的选择），则进和公司同意每吨增加10美元。如果改在中国黄埔港、大连港或天津港卸货，则进和公司同意每吨增加5美元。在PEFMS10023B、PEFMS10024B《鱼粉买卖合同》中，双方约定的交货条件为按CFRFO（卖方负担成本加运费、买方负担卸货费）和／或CFRCY（成本加运费价，到集装箱堆场）交易方式到中国某一主要港口，最终卸货港由买卖双方协调而定。该两份合同附件中亦允许以集装箱船或者散杂船装运，并按市价增加相关运费。（三）两份《确认书》进和公司、立美公司、泽尼公司、黄晓民于2010年8月24日签订了两份《确认书》，载明：鉴于进和公司未能在鱼粉买卖合同规定的期限内向立美公司开立信用证，而进和公司、立美公司拟继续履行鱼粉买卖合同，各方一致同意，由进和公司委托泽尼公司作为进和公司的代理人，代理进和公司与立美公司签订和执行货物进口合同，在代理进口协议签署后，立美公司和泽尼公司将签署货物进口合同。其中两份《确认书》中标明的七份合同编号与10KK0816-A和10KK0816-B两份《进口代理合同》中标明的七份《鱼粉买卖合同》编号相同。（四）九份《鱼粉进口合同》2010年8月25日，泽尼公司与立美公司订立《鱼粉进口合同》（英文亦为FISHMEALCONTRACT，此处将其翻译为《鱼粉进口合同》，以示区分）九份，编号分别为PEFMS-CA10001、PEFMS-CA10002、PEFMS-CA10003、PEFMS-CA10004、PEFMS-CA10005、PEFMS-CA10006A、PEFMS-CA10006B、PEFMS-CA10006C、PEFMS-CA10007。每份《鱼粉进口合同》标明了对应的《鱼粉买卖合同》编号，其中编号PEFMS-CA10006A、PEFMS-CA10006B、PEFMS-CA10006C三份《鱼粉进口合同》共同针对编号PEFMS10023B《鱼粉买卖合同》，其余《鱼粉进口合同》各自对应本案中的其他《鱼粉买卖合同》。在上述《鱼粉进口合同》及其附件中，泽尼公司与立美公司约定了鱼粉的进口事宜，合同的结构、主要条款与《鱼粉买卖合同》绝大部分一致，其中交货条件为：如果以散杂船装运（按照立美公司的选择），则泽尼公司同意每吨增加67.9元。如果改在中国黄埔港、大连港或天津港卸货，则泽尼公司同意每吨增加33.9元。二、关于《进口代理合同》的履行过程（一）关于开证保证金2010年7月7日，进和公司与上海同润贸易有限公司（以下简称“同润公司”）、上海裕景贸易有限公司（以下简称“裕景公司”）曾订有代付款协议一份，约定，因其他交易中存在的结算差额6，732，068.28元，三方原则上同意，由裕景公司将该差额支付给进和公司指定的开证公司，用作进和公司与立美公司之间其他鱼粉合同（外贸合同号PEFMS09167、PEFMS09172、PEFMS09177、PEFMS10016、PEFMS10023B、PEFMS10024B）的部分开证保证金。具体开证事宜，由裕景公司、立美公司、进和公司三方另行签订协议。2010年8月24日至8月26日，进和公司未支付泽尼公司任何款项。（二）关于货物的运输、保险、报关2010年8月至2011年1月，泽尼公司向立美公司进口鱼粉17，822.27吨，货物运输方式全部为水路运输，提单、报关单、发票显示的鱼粉数量均合计为17，822.27吨，报关单上显示的鱼粉货款合计为218，033，828.54元。根据报关单显示，运输到上海8，752.86吨，鱼粉货款为105，899，644.00元；运输到黄埔7，112.34吨，鱼粉货款为88，986，261.06元；运输到大连1，348.29吨，鱼粉货款为16，059，616.22元；运输到天津608.78吨，鱼粉货款为7，088，307.26元。在进口过程中，部分鱼粉由集装箱船运输，部分鱼粉由杂货船运输。在进口过程中，泽尼公司委托立美公司代为购买保险，立美公司在2010年8月25日至2011年4月23日通过保险顾问公司SEASCOPEINSURANCESERVICES（HONGKONG）LIMITED，就本案所涉及的鱼粉办理了海运险（含一切险，附加自燃、结块、短量等险及120天仓储险）及延期仓储保险，鱼粉数量合计17，822.27吨。保险人为中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。立美公司支付了相应的保费。运输过程中，有部分鱼粉发生了短缺及水湿损失、破损损失，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司对此进行了保险理赔。另外，进口过程中泽尼公司还支付了相应的关税以及港杂费。（三）关于货物的销售本案所涉货物到港之后，进和公司并未提货，亦未支付任何货款，泽尼公司遂将鱼粉在国内销售（具体每批到港时间、国内销售时间以司法会计鉴定意见书的结论为准，此处不作细述）。其中对外销售的鱼粉，有部分是委托南京瑞美贸易有限公司、天津震海进出口贸易有限公司、大连鑫天威贸易有限公司对外销售的。根据签订的相关《代理销售协议》，上述销售代理公司对于代理销售的鱼粉，每吨收取70元或者75元的代理费。在实际操作过程中，对于上述销售代理公司销售的鱼粉，泽尼公司直接开具销售发票给销售代理公司，发票金额以双方确定的销售价格再扣除销售代理费后为准。根据销售过程中的鱼粉销售发票和泽尼公司开具给货代公司的提货委托书（提货委托书上列示了所销售鱼粉的提单号），2010年10月至2011年12月，泽尼公司销售发票开具的鱼粉数量为17，797.019吨（该数量与代理进口鱼粉报关单17，822.27吨相比少25.251吨，泽尼公司认为是由于鱼粉在运输过程中有损耗、重新过磅的磅差等原因造成）。（四）关于合同履行过程中的通知泽尼公司提供了2010年9月至12月的多份装船到港通知的传真复印件，并提供了相应的电信部门通讯记录。通讯记录显示在上述时间段，泽尼公司传真号码021-XXXXXXXX与进和公司传真号码020-XXXXXXXX（上述两号码在《进口代理合同》中明确约定为双方往来传真号码）之间存在多次通讯记录。2010年11月至2011年1月间，泽尼公司向进和公司通过传真或者特快专递方式发出多份要求确认费用或者支付费用的函件。进和公司未提供任何回复。2010年11月及此后，泽尼公司将本案鱼粉的日销售情况多次通过传真方式告知进和公司。销售情况显示，该段时间泽尼公司销售鱼粉的价格在9，000元至10，000元之间浮动。（五）关于本案的司法会计鉴定由于单据众多，各方对单据的真实性、对应性、复印清晰程度等等诸多方面各执一词，泽尼公司于2012年7月17日向原审法院递交了司法审计申请书。为全面查清案情，原审法院2012年8月通过高院随机选取方式委托司法会计鉴定部门上海复兴明方会计师事务所有限公司启动司法鉴定程序，鉴定内容为履约差价损失、进口代理费、关税、港口费、销售代理费、保险费等。2013年8月，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具了《关于上海泽尼贸易有限公司、广州进和饲料有限公司因履行纠纷涉及的履约差价损失、进口代理费、关税、港口费、销售代理费等的司法会计鉴定意见书》（以下简称“《鉴定意见书》”），鉴定结论为：（一）泽尼公司2010年8月至2011年1月为进和公司代理进口鱼粉17，822.27吨，进货货款为31，576，165.85美元，按付款支付日汇率折合人民币为209，416，268.02元，扣除泽尼公司2010年11月至2011年1月共收到中国人民财产保险股份有限公司深圳分公司保险赔款377，060.71元后，应向进和公司收进货款为209，039，207.31元；经审定：截至2011年12月泽尼公司已将上述代理进口的鱼粉全部对外销售，销售总价款为178，592，085.09元；故应收进货款（净额）与已销售得款的净差（损失额）为30，447，122.22元（209，039，207.31-178，592，085.09）。（二）泽尼公司为上述代理进口鱼粉业务尚应向进和公司收取进口代理费1，256，497.61元。（三）泽尼公司为上述代理进口鱼粉业务垫付关税港口保险费共计达8，771，430.25元，其中：保险费1，592，012.89元、关税2，658，613.71元、港口费4，520，803.65元。在鱼粉单价的确定方面，《鉴定意见书》认定：鱼粉进口代理合同合同条款注明：进和公司和泽尼公司按进和公司和立美公司签订的鱼粉买卖合同规定的美元单价结算货款，鱼粉买卖合同一共有7份，均对鱼粉按照蛋白质等含量的不同，划分为A-H共8个批次，其中PEFMS09167、PEFMS09172、PEFMS09177、PEFMS09178、PEFMS10016，这5份鱼粉买卖合同对每个批次的鱼粉规定了不同的美元单价，单价的性质为：成本加运费（CFR）、中国上海集装箱堆场，另合同注明：如以散杂船装运（按照卖方立美公司的选择），则买方（进和公司）同意每吨增加10美元，如改在中国黄埔港、大连港或天津港卸货，则买方（进和公司）同意每吨增加5美元；而PEFMS10023B、PEFMS10024B这二份鱼粉买卖合同，未全部列示8个批次的鱼粉单价，PEFMS10023B合同注明了A、B二个批次鱼粉的美元单价、PEFMS10024B合同只注明了A批次鱼粉的美元单价，且单价的性质为离岸价（FOB，不含运费），合同中注明，其余批次鱼粉的单价以A批市价为基准调整并由卖方（立美公司）选择，另合同注明，鱼粉的交货条件为到中国某一主要港口【则鱼粉价格应为成本加运费（CFR）】，7份鱼粉买卖合同中均无货款总额的规定。泽尼公司对于PEFMS10023B、PEFMS10024B这二份鱼粉买卖合同中未列明美元单价的鱼粉及FOB价转化为CFR价，提供了一份价格清单。鉴于鱼粉买卖合同对FOB价转化为CFR价仅有文字上的表述但无具体金额的约定，故本次审计，对涉及PEFMS10023B、PEFMS10024B这二份鱼粉买卖合同中的鱼粉，其单价依据泽尼公司提供的价格清单。进和公司应付泽尼公司鱼粉美元货款=鱼粉美元单价×鱼粉数量，鱼粉美元单价根据上文表述的原则确定，据此计算，应付美元货款为31，576，165.85美元，根据泽尼公司实际支付日（支付立美公司鱼粉货款）的美元对人民币汇率折算，折合人民币209，416，268.02元，根据运输目的地不同分类如下：运输目的地鱼粉数量（吨）鱼粉美元货款（美元）鱼粉人民币货款（元）上海8，752.8615，343，191.35101，731，973.98黄埔7，112.3412，894，015.8585，546，662.20大连1，348.292，317，266.4515，361，564.83天津608.781，021，692.206，776，067.01合计17，822.2731，576，165.85209，416，268.02对于《鉴定意见书》，原审法院根据法律规定，安排鉴定人员出庭陈述鉴定过程，并且接受了各方当事人的质证。进和公司递交了对于《鉴定意见书》的书面意见，原审法院要求司法会计鉴定部门根据当事人的意见对《鉴定意见书》予以复核。2013年9月22日，司法会计鉴定部门书面回复原审法院称：经复核后无需修改《鉴定意见书》。三、关于本案中涉及的其他费用为本案诉讼，进和公司聘请广东恒益律师事务所提供法律服务，支出费用25万元。另进和公司委托代理人及黄晓民等多次来沪参加案件审理，支出差旅费合计79，232.35元。为本案所涉及合同的起草及法律服务咨询，泽尼公司支付给上海市方达（深圳）律师事务所42，500元；为本案诉讼，泽尼公司聘请上海市尔立律师事务所提供法律服务，支出费用70万元；为本案担保物评估事宜，曾支付20万元给某评估有限公司；泽尼公司支出机票费用3，120元，认为该费用为调查费；为本案司法会计鉴定事宜，泽尼公司垫付司法鉴定费用23万元。原审法院认为：本案争议源自于《进口代理合同》，而该合同中各方当事人约定该合同受中华人民共和国法律管辖。因此，本案处理应适用我国内地法律。原审法院就本案本诉与反诉中出现的诸多焦点逐一分析如下：一、关于本案中延期举证问题本案在审理过程中，由于泽尼公司证据较多，分批举证，并多次申请延长举证期限，造成了审理时间较长。对此，进和公司多次表示反对，认为泽尼公司逾期举证，并提出法院不应接收泽尼公司证据目录三至七的证据，亦不同意发表质证意见。后经原审法院发出书面通知要求进和公司发表质证意见后，进和公司在保留异议的基础上发表了质证意见。故该争议应作为本案的争议焦点之一。经原审法院核实，该案举证过程具体如下：原审法院在进行第二次庭审时，因对于泽尼公司所提供的部分证据（具体为证据目录三、四、五）是否应进行质证双方分歧仍较大，且泽尼公司在庭审中提出，由于进和公司对于证据的关联性提出了质疑，申请延长举证期限并提交补充证据以反驳。为此，原审法院暂停庭审，并决定待泽尼公司提交补充证据后，由合议庭评议决定相关证据是否应由当事人进行质证。此后，泽尼公司再向原审法院提出了延期举证申请书，提出因春节假日因素、在香港地区公证、认证手续耗费时间较多，要求再次延期举证期限30天，原审法院予以准许。此后，泽尼公司又向原审法院提供了两组补充证据（具体为证据目录六、七）。原审法院认为，举证期限是人民法院根据案情、审理进展确定的期限，并非一成不变的期限。根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》，在规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。因泽尼公司后来提交的证据涉及本案争议事实，对本案查明事实、公正裁处影响较大，且本案中由于各方当事人均变更过诉请，证据较多，当事人的抗辩观点在审理之前未能完全展示，在这种情况下，上述证据材料均应作为本案证据，由各方当事人加以质证。进和公司机械理解证据规则，其观点不予采纳。二、关于审计结论的认定对于上海复兴明方会计师事务所有限公司作出的《鉴定意见书》，泽尼公司无异议，而进和公司提出了多项质疑，包括对鉴定所用材料范围的质疑，对《鉴定意见书》中所涉及的诸多法律认定提出的质疑，对保险费、港杂费、销售代理费等等诸多事项单据是否能够相互对应的质疑。原审法院认为，《鉴定意见书》中的许多法律认定，体现了鉴定单位专业人员的判断。对于这些法律认定，原审法院经审理后作出的分析与认定与《鉴定意见书》一致，故对进和公司反驳意见不予采纳。至于《鉴定意见书》所用材料范围，进和公司认为鉴定单位仅能使用本案中各方当事人所举证材料，案外材料不能使用。原审法院认为，本案中当事人所举证材料，已经全部提交给鉴定单位。但由于司法会计鉴定有其特殊性，采用的方法与法庭审理不完全一致，如果鉴定单位觉得本案中的材料不能够完全得出结论，完全可以要求泽尼公司提供其他相应材料如账册、原始凭证等予以辅助认定，这应当属于审计部门的职权范围和工作要求。因此，不能因为增加的材料就认为《鉴定意见书》存在错误。至于具体的单据单号能否对应、在财务账册中是否有记载，需要鉴定单位综合判断，进和公司仅仅提出了质疑，但并未提供强有力的证据推翻《鉴定意见书》，故其意见不予采纳。三、关于多份合同的关系认定本案中，存在三类合同，即两份《进口代理合同》、七份《鱼粉买卖合同》、九份《鱼粉进口合同》。对于三类合同的关系，双方当事人各执一词。泽尼公司认为，本案的货物卖方是外商，买方是进和公司。泽尼公司是买方进和公司的代理人。《鱼粉买卖合同》是买卖双方都应遵守的根本性的约定，其合同目的是实现鱼粉的买卖。《进口代理合同》的合同目的是泽尼公司接受进和公司委托，代理进和公司履行《鱼粉买卖合同》。《鱼粉进口合同》的目的是为了让货物在中国海关报关进口，其条款亦应遵照《鱼粉买卖合同》。而进和公司认为，本案中仅仅需要审查《进口代理合同》，依照《进口代理合同》确定各方权利义务关系，其余合同与本案无关。原审法院认为，判断三类合同的关系，对于本案争议的认定意义至关重大。因此，应结合当事人在合同中的用语推断其真实意思表示。首先，两份《进口代理合同》在“鉴于条款”部分，已经表明了签订《进口代理合同》的目的是为了实现《鱼粉买卖合同》。而且在附件中特别注明了对应的《鱼粉买卖合同》编号以及《鱼粉进口合同》编号，由此可见签订《进口代理合同》之时，各方当事人已经明确《鱼粉买卖合同》、《鱼粉进口合同》合同编号，对于具体的进口条件各方当事人已经达成基本安排。其次，签订《进口代理合同》当日，各方当事人所签订的《确认书》再一次明确泽尼公司的代理地位，并且明确在代理进口协议签署后，立美公司和泽尼公司将签署货物进口合同。再次，从签约日期与文件条款判断，《鱼粉买卖合同》签约在前，《进口代理合同》签约在后，《鱼粉进口合同》在《进口代理合同》签约次日签订。《进口代理合同》中并无细化的关于进口的相关条款，而是指向和援引了《鱼粉买卖合同》、《鱼粉进口合同》的条款。这些细节表明了三类合同的前因后果。原审法院认为，以上因素表明三类合同是一个整体，目的指向的是特定数量、质量鱼粉的进口事宜，应统一进行解释，而不应仅仅着眼于《进口代理合同》。其中，《鱼粉买卖合同》是基础性文件，《进口代理合同》、《鱼粉进口合同》服务于这一基础性文件，相关条款亦应衍生于、服从于这一基础性文件。四、关于保证金条款的履行认定本案中，《进口代理合同》约定：在本合同签订之日起两个工作日内，进和公司应向泽尼公司支付11，223，870元保证金（编号为10KK0816-A《进口代理合同》）／12，337，328.20元保证金（编号为10KK0816-B《进口代理合同》）。泽尼公司认为进和公司未支付任何保证金构成违约。而进和公司认为已经支付部分保证金，并且反诉要求返还。原审法院认为，进和公司所主张已经支付的保证金为8，464，883元（保证金的支付时间分别为：于2009年10月15日支付500，000元；于2009年11月19日支付美元152，000元；于2010年7月7日支付6，732，068.28元；于2010年11月26日支付200，000元）。本案中，两份《进口代理合同》均在2010年8月24日（星期二）签订，进和公司应在2010年8月26日（星期四）前支付泽尼公司保证金。首先，从支付时间看，没有一项是与《进口代理合同》所约定的时间相对应的。其次，从支付内容与往来函件分析，亦得不出多笔款项与本案任何合同存在关联。其中2009年11月19日支付美元152，000元，根据邮件内容，并未支付给泽尼公司而是支付给立美公司，而且提及的合同号并非本案任何一份合同号。2009年10月15日支付500，000元，虽然银行单据显示是支付给泽尼公司作为保证金，但没有标明是本案合同的保证金，而本案《进口代理合同》2010年8月才缔结，在此将近一年之前支付的保证金，从时间上无法认定为是对《进口代理合同》支付的保证金，除非当事人在《进口代理合同》作明确约定。而证据显示当事人并无此约定。故原审法院认定上述款项均非本案《进口代理合同》的保证金。再次，与本案关系最为密切的是2010年7月7日的6，732，068.28元。该款与进和公司与同润公司、裕景公司签订的代付款协议有关（参见原审法院查明事实部分），并且提及了本案部分合同号。但是，由于该协议的当事人并非泽尼公司，对于泽尼公司并无约束力。而且，该协议明确载明“三方原则上同意”、“具体开证事宜……另行签订协议”，所用词语并非明确确定当事人的义务，而且进和公司亦未提交该款已经由裕景公司转给泽尼公司的依据，故该款亦不能认定为进和公司为本案《进口代理合同》所支付的保证金。综上，原审法院认定进和公司未支付保证金构成违约，进和公司要求返还保证金的反诉请求不予支持。五、关于泽尼公司交货地点、交货船型、交货数量是否违约的认定进和公司认为，泽尼公司未按《进口代理合同》关于货物运输条款的约定条款交货，故在交货地点、交货船型上构成违约，并间接导致交货数量违约。在泽尼公司违约的情况下，进和公司有权行使抗辩权而不支付货款或者垫付的费用。泽尼公司认为，《进口代理合同》并非本案当事人之间的买卖合同，也不存在所谓泽尼公司相对于进和公司的交货条款，双方需要遵守的是卖方立美公司和买方进和公司以《鱼粉买卖合同》约定的到达港、装运方式和货物数量。由于《鱼粉买卖合同》及《鱼粉进口合同》均规定卖方有权选择装运方式和卸货港，并对价款做了相应的约定。故泽尼公司并未违约。原审法院认为，1、本案中泽尼公司与进和公司是外贸代理关系，根据《中华人民共和国合同法》的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，委托人对受托人的授权范围很重要。通常情况下，第三人是不确定的，委托人可以将具体要求明确后让受托人寻找第三人，然后依委托人的条件进行交易。即先有受托人，再有第三人。这种情况下，受托人寻找第三人、说明第三人达成交易需要付出较多的努力。而本案中情况刚好相反，委托人进和公司已经与第三人立美公司达成了较为详细的交易安排，并且签订了相关的《鱼粉买卖合同》，此时再委托泽尼公司作为受托人，泽尼公司在确定交易对象、协商合同方面无需付出较多努力，泽尼公司达成的交易安排，只要原则上不违反委托人进和公司与第三人立美公司之间的交易安排即可。2、《鱼粉买卖合同》明确约定每批次鱼粉的每吨单价，交货方式为CFR（成本加运费价）中国上海集装箱堆场。但《鱼粉买卖合同》还允许了立美公司变更不同的交货港口及交货船型，并允许因此带来的价格变动。进和公司、立美公司的这一约定，先于《进口代理合同》，对受托人泽尼公司当然具有约束力。3、本案中的《进口代理合同》在明确交易品种的品名与规格之后，要求交易“其他条款”参见表格。表格中列明了《鱼粉买卖合同》、《鱼粉进口合同》编号，同时还有单价、数量、运输条款。对于运输条款“运输方式CFRCYSHANGHAI”，原审法院认为应理解为是对《鱼粉买卖合同》有关条款的简约引述，而不是变更。因为对于运输时间、检验、付款条件等重要条款亦未在表格中列出，只能参照编号中的《鱼粉买卖合同》条款。4、《鱼粉进口合同》约定的交货地点和交货船型，均沿袭和照搬了进和公司和立美公司在《鱼粉买卖合同》内的约定，实现了进和公司在《鱼粉买卖合同》内希望实现的合同目的，并未损害进和公司的利益。综上，原审法院不支持进和公司的观点。六、关于合同履行中通知义务的认定进和公司认为，泽尼公司并未按照《进口代理合同》的约定，将《鱼粉进口合同》传真给进和公司签字确认，因此《鱼粉进口合同》对进和公司无约束力。直至本案诉讼中，进和公司才看到由泽尼公司举证的《鱼粉进口合同》。除此之外，泽尼公司亦未通知进和公司装船、到港、销售等信息，这些都构成泽尼公司的违约行为。泽尼公司认为，在2010年8月24日签订《进口代理合同》时，实际上《鱼粉进口合同》已经由进和公司看过，因此才会有相应的合同编号。次日就签订了《鱼粉进口合同》，因此进和公司对于《鱼粉进口合同》的具体内容是知情的。除此之外，2010年9月2日，泽尼公司还专门派员将《鱼粉进口合同》的原件交给进和公司，进和公司没有异议。在履行合同过程中，尽管有些通知义务在《进口代理合同》未明确约定，但泽尼公司均履行了，从装船、到港到催款，有100多份传真，但进和公司未给予回复。原审法院认为，1、根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，而且根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在《进口代理合同》履行过程中，泽尼公司多达数十次将货物装船、到港、销售的信息通知和转告进和公司，且多次向进和公司催收货款，均未获得进和公司任何回复。原审法院认为，本案涉及的是国际贸易合同，当事人之间主要凭借传真来沟通信息。泽尼公司提供了大量传真件，而进和公司在本案中未提供任何回复。由此可见，进和公司在履行合同过程中并未遵循诚实信用原则以及履行协助、通知等义务。如果进和公司对是否订立《鱼粉进口合同》或者是此后对交货港口、货物数量、货物处置存在异议，应及时提出，但进和公司对泽尼公司的通知和催告置之不理，这种情况下应视为进和公司对泽尼公司所有行为的认可。2、对于《鱼粉进口合同》的订立，泽尼公司、进和公司已经在《进口代理合同》明确提及编号，而且这种编号并非随机编号，这说明《鱼粉进口合同》至少已经存在初稿，内容应为进和公司知晓。3、根据《进口代理合同》的约定，泽尼公司仅需将《鱼粉进口合同》传真给进和公司，如果进和公司未回复或者逾期回复则视为默认接受。该条款的约定降低了当事人的通知义务，泽尼公司提出已经于2010年9月2日当面交给进和公司，而进和公司未提出异议则视为接受。4、进和公司称诉讼前未见过《鱼粉进口合同》，但是却认为自己已经按时支付了部分保证金。原审法院认为，涉案交易数额较大，进和公司支付了保证金之后，而且在2010年9月份还参与为本案交易办理相关质押事宜。在这整个过程中，进和公司不闻不问《鱼粉进口合同》这一重要交易环节是否完成，在接到到港通知后也没有任何回复，这种做法与正常的商业实践逻辑明显背离，原审法院难以采信。综上，原审法院推定泽尼公司已经完成了各项通知义务，进和公司不予回应，应视为接受。七、关于泽尼公司自行销售货物及销售价格是否合理的认定进和公司认为，泽尼公司在合同约定的付款期未到之前就已销售货物，造成合同不能履行，构成违约。而且，此后的货物价格回升，泽尼公司销售的价格低于合同的价格，造成了货价损失。泽尼公司认为，根据《进口代理合同》约定，如进和公司不支付保证金、代垫货款、代垫保险费、港杂费等的，泽尼公司均有权自行处理货物。泽尼公司在进和公司不履约的情况下，如果仍然等待到港85天后才自行销售货物，相当于在商业上坐以待毙。因此，泽尼公司的销售货物行为是为了避免损失扩大和自我保护。原审法院认为，1、根据《进口代理合同》约定，若泽尼公司代进和公司垫付任何税费，则泽尼公司有权对代为垫付税费的货物行使留置权，并有权单方面处置该等货物。本案中，从处置货物的时间来看，泽尼公司对于部分货物并未等待到港85天后才自行销售货物，从进和公司所提供的上海汇易咨询有限公司出具的鱼粉价格表来看，鱼粉价格在泽尼公司销售之后确实有所上升。但是，原审法院认为，在本案所涉货物进口之后，泽尼公司通知进和公司货物到港，并且多次催款，还将鱼粉日销售情况通知进和公司，但进和公司没有任何回复或者付款行为，泽尼公司有理由相信进和公司预期违约不会提货，在这种情况下泽尼公司有权依照合同自力救济，提前销售鱼粉。2、《进口代理合同》第五条第2款中还另有约定，货物运抵目的港后，泽尼公司有权代为销售货物；销售价格应由泽尼公司按照当时的市场价格自行确定。因此原审法院认为无论是否存在违约情形，泽尼公司依约亦有权对外自行销售。3、至于销售的价格，原审法院按时间节点比对泽尼公司自行销售鱼粉的价格与上海汇易咨询有限公司出具的鱼粉价格表中载明的市场价格，其中泽尼公司的销售价格并未明显低于市场价格，还有不少批次高于市场价格，无法得出泽尼公司存在恶意销售行为。至于事后鱼粉市场价格上升，没有哪方当事人在事前能够预见，以销售之后鱼粉市场价格上升的行为来责难此前的销售行为，不具有合理性。综上，原审法院对进和公司该观点不予支持。八、关于本案中违约金的认定关于违约金问题，泽尼公司认为进和公司构成违约，应当按约赔偿违约金。泽尼公司主张的违约金数额构成较为复杂，基本方法是采用了分笔计算、暂计至2013年7月31日，以每月0.852%为计算标准。泽尼公司经计算后，列明了违约金如下：（1）进口成本中90天利息及代垫进口成本滞纳金＝①进口成本中的90天利息1，711，454.37元＋②代垫进口成本中CFR成本的后续滞纳金55，394，890.63元＋③进口成本中90天利息的后续滞纳金452，714.75元－④扣除销售回款利息46，932，242.36元＝10，626，817.39元。（2）进口代理费滞纳金332，349.14元。（3）代垫关税港口费等滞纳金1，899，593.59元：（4）保险费滞纳金＝①首期保费滞纳金392，662.70元＋②续保费滞纳金26，930.10元＝419，592.80元。上述四项合计为13，278，352.92元。进和公司则认为是泽尼公司违约在先，进和公司的不履行行为是行使抗辩权，故不认定为违约，亦无需支付违约金。原审法院认为，对于泽尼公司主张的违约金13，278，352.92元，要根据双方合同约定、结合本案案情予以综合认定。1、原审法院注意到，泽尼公司、进和公司签订的《进口代理合同》约定的每月0.852%“滞纳金”即违约金，主要针对的是货款，对于保险费、进口代理费等并未明确约定违约金。因此，将上述款项全部计算违约金并无合同依据。2、违约金的认定必须与损失相结合。原审法院认为，泽尼公司的损失主要是进和公司延期付款导致的利息损失。通常情况下，以中国人民银行同期贷款利率为标准来认定利息损失应当足以弥补当事人的损失。本案中泽尼公司主张的每月0.852%的标准，折算后明显高于中国人民银行同期贷款利率，应予适当予以调低。3、本案于2011年3月立案，在诉讼过程中，由于存在多次举证、司法鉴定等原因，存在一定的延期现象，泽尼公司对此亦负有一定的责任。如果一直以每月0.852%标准计算违约金，计至判决生效之日已经长达2年有余。该违约金如果均由进和公司承担，并不合理。基于上述理由，原审法院将泽尼公司主张的违约金酌情调整为500万元。九、关于本案中相关费用的承担问题双方当事人对于本案中支出的各项费用提出了相应的诉讼请求。对此，原审法院逐笔分析如下：（1）对于双方各自主张的律师费，根据《进口代理合同》的约定，任何一方违约，应向守约方支付金额相等于保证金的违约金；若违约金尚不足以弥补守约方的实际损失，违约方应进一步赔偿守约方的损失（损失赔偿的范围包括合理的预期利润损失、诉讼及仲裁费用、律师费用等）。原审法院认为，双方在诉请中均已经主张违约金，违约金的计算标准均已经高于银行同期贷款利率，而通常情况下，未付款的损失主要是利息损失。因此，双方主张的违约金，应可以弥补相应损失，在这种情况下，判决违约方支付律师费的前提条件不具备，因此，对于一方当事人要求对方支付律师费的诉请，原审法院均不予支持。（2）关于泽尼公司主张的评估费20万，系对担保物质押土地的评估，与本案诉讼无关，不予支持；关于泽尼公司主张的方达律师事务所法律服务费用42，500元，因该费用发生于本案之前，付费目的是合同起草与咨询服务，与本案无关联性，不予支持。泽尼公司支出的机票费用3，120元，并无合同约定由另一方承担，亦不予支持。（3）关于进和公司支出的差旅费79，232.35元，原审法院认为，进和公司作为外地当事人，为了应付诉讼必定会支出此项费用。由于《进口代理合同》中约定了管辖法院，故进和公司对支出此费用应有预见，此类费用不应在诉请中予以支持。但是考虑到本案中泽尼公司举证次数确实较多，证据数量较多，进和公司不得不一次次前来上海予以应对，为公平起见，原审法院在诉讼费用的分担中酌情认定泽尼公司多负担4万元。十、关于担保责任问题关于黄晓民的担保责任问题，各方并无争议。原审法院认为，《进口代理合同》明确约定黄晓民不可撤销且无条件地为进和公司在本合同项下的义务和责任向泽尼公司承担连带保证责任，保证责任的范围还应当包括进和公司因违反或未能履行或遵守本合同规定而需承担的违约及／或赔偿责任。该约定依法有效，黄晓民应依约承担保证责任。综上所述，原审法院认为，泽尼公司与进和公司签订了《进口代理合同》，进和公司应依约履行合同约定。但进和公司未交纳保证金，在货物到港后又未予提货，泽尼公司为此自行转售，由此造成的损失应由进和公司承担。经司法会计鉴定部门鉴定后，货物转售损失额为30，447，122.22元，除此之外，泽尼公司为代理进口鱼粉业务垫付关税、港口、保险费等等共计达8，771，430.25元，并且有权向进和公司收取进口代理费1，256，497.61元。至于泽尼公司主张的违约金，酌情由进和公司承担500万元。黄晓民应按约对上述款项承担保证责任。至于泽尼公司主张的其他相关费用，不予支持。黄晓民履行保证责任之后，有权向进和公司追偿。故泽尼公司的本诉请求应予支持。对于进和公司的反诉诉请，原审法院认为泽尼公司依约履行合同，并无违约之处。进和公司反诉请求原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百零一条、第四百零二条、第四百零三条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，《最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知》第一条、第七条之规定，判决如下：一、进和公司应于本判决生效后十日内支付泽尼公司货物差价损失人民币30，447，122.22元；二、进和公司应于本判决生效后十日内支付泽尼公司进口代理费人民币1，256，497.61元；三、进和公司应于本判决生效后十日内支付泽尼公司所代垫的关税、港口、保险、销售等其他税费共计人民币8，771，430.25元；四、进和公司应于本判决生效后十日内支付泽尼公司违约金人民币500万元；五、黄晓民对进和公司的上述第一、二、三、四项还款义务承担连带保证责任；黄晓民在承担连带保证责任后，有权向进和公司追偿；六、对泽尼公司其余诉讼请求不予支持；七、对进和公司全部反诉请求不予支持。一审判决后，进和公司、黄晓民均不服，向本院提起上诉。进和公司上诉称：一、原审法院违反法定程序。1、原审法院多次允许泽尼公司超过法定举证期限补充提交证据，严重违反民事诉讼法和最高人民法院相关司法解释的规定。泽尼公司在原审提交证据目录六、七时，原审法院没有安排质证，剥夺了进和公司的质证权利。2、当泽尼公司提交的证据无法证明其主张时，原审法院假手会计师事务所，以严重违反程序的《鉴定意见书》作为判案依据。首先，原审法院委托会计师事务所进行司法鉴定没有必要。会计鉴定仅仅整理了泽尼公司提供的材料并核算其损失，泽尼公司完全有能力和义务证明其损失。泽尼公司在举证期限超过一年多后提出鉴定申请，违反了最高人民法院的相关规定。其次，《鉴定意见书》所依据的是泽尼公司一审时提交的报关单，而根据泽尼公司二审提交的报关单可知，进口的货物与《鱼粉进口合同》项下的货物无关，故该《鉴定意见书》也与本案无关。再则，《鉴定意见书》并不完整，没有附上所依据的任何证据，原审庭审时，鉴定人直接携带《鉴定意见书》终稿及所依据的材料，但未向当事人说明这些材料，变相剥夺了进和公司的质证权利。此外，《鉴定意见书》大量采用了泽尼公司没有作为证据提交的材料，剥夺了进和公司的质证权利。原审法院认为依据这些材料作出司法会计鉴定，是会计师事务所作会计鉴定的权利，但这明显混淆了司法会计鉴定和审计的区别。3、原审法院不应采取推定方式，对案件做出主观、错误的认定。泽尼公司是否将《鱼粉进口合同》交进和公司确认是一个重要事实，但原审法院毫无依据地推定进和公司不予回应即视为接受，并由此推定泽尼公司履行了《进口代理合同》。二、原审法院认定事实和适用法律错误。1、原审法院错误认定本案三类合同的关系。本案是货物进出口代理合同纠纷，应按《进口代理合同》的约定确认双方的权利义务。2010年8月24日泽尼公司、进和公司、外商和黄晓民共同签订的《确认书》，已修改《鱼粉买卖合同》项下的交易模式，《鱼粉买卖合同》已经失效。双方应按照新的交易模式履行各自义务，原审法院也应按《进口代理合同》来确定双方的权利义务。2、在没有证据表明泽尼公司履行了《进口代理合同》的情况下，原审法院无依据地推定进和公司已将拟签署的《鱼粉进口合同》交予进和公司确认。3、《鱼粉进口合同》改变了《鱼粉买卖合同》、《进口代理合同》的贸易术语、付款方式、货物单价等重要条款，进和公司不可能同意上述条款的变更。按照修改后的贸易术语，泽尼公司就没有发生《鱼粉进口合同》项下的保险费，其向进和公司主张保险费没有依据。且按照《鱼粉进口合同》约定的付款方式，泽尼公司与进和公司之间的付款条件根本无法成就。4、泽尼公司二审时提交的报关单数量远少于一审时提交的数量，且上述报关单都不是为进和公司进口货物，故《鱼粉进口合同》系伪造，报关单所附的合同及《鱼粉进口合同》都与本案无关，都不是为履行《进口代理合同》所签。泽尼公司未尽通知义务，也说明这些合同不是为履行《进口代理合同》所签。5、原审法院故意忽略外商、泽尼公司和裕景公司是关联公司的事实，错误认定进和公司未支付保证金。6、泽尼公司恶意起诉、捏造证据以期侵占进和公司的保证金，已符合诈骗罪构成要件，请求法院将本案依法移送至公安机关。综上，进和公司请求撤销原判，驳回泽尼公司的全部诉讼请求，支持进和公司的全部反诉请求。黄晓民上诉称：黄晓民同意进和公司的上诉理由和请求，同时黄晓民认为其不应承担保证责任。1、泽尼公司提交的《鱼粉进口合同》系泽尼公司伪造，《进口代理合同》未实际履行，泽尼公司没有为进和公司进口货物，也未产生任何费用，原审法院依据一份伪造的合同要求黄晓民承担保证责任，依据不足。2、泽尼公司提交的报关单显示合同日期均在签署《进口代理合同》之前，故泽尼公司提出的证据及主张的损失都与进和公司无关，黄晓民作为保证人无需承担保证责任。3、进和公司在《进口代理合同》项下不存在任何违约行为，黄晓民作为保证人不需要承担连带赔偿责任。4、《鱼粉进口合同》改变了《鱼粉买卖合同》、《进口代理合同》的贸易术语、付款方式、货物单价等重要条款，泽尼公司未将此等修改事宜通知保证人黄晓民，黄晓民对此也不知情，故黄晓民无需承担保证责任。进和公司仅在信用证付款方式下负有付款义务，现在付款方式已经变更，付款条件无法成就，进和公司的付款义务不存在，黄晓民的担保义务也不存在。5、泽尼公司企图恶意侵占进和公司和黄晓民的财产，已构成诈骗罪，请求法院将本案移送至公安机关。综上，黄晓民请求撤销原判，驳回泽尼公司的全部诉讼请求。泽尼公司针对进和公司、黄晓民的上诉答辩称：不同意进和公司、黄晓民的上诉请求。一、原审程序无瑕疵。1、因本案材料众多，泽尼公司多次补充提交证据符合举证时限的规定。2、原审充分保证了进和公司的质证权利，进和公司是在保留异议权利的情形下对泽尼公司提供的证据进行质证。3、鉴定机构有权根据审计情况要求各方补充材料，并不违反法律规定。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、本案存在三类合同及2010年8月24日进和公司、黄晓民、泽尼公司和外商签署的《确认书》。泽尼公司是进和公司的代理人，《鱼粉买卖合同》是基础文件，《进口代理合同》的目的是泽尼公司代理进和公司进口鱼粉，《鱼粉进口合同》完全依照《鱼粉买卖合同》签订的。本案中，就买卖关系而言，进和公司应受到《鱼粉买卖合同》的约束；就进口代理关系而言，进和公司应当受到《进口代理合同》的约束。进和公司认为《确认书》签订后，《鱼粉买卖合同》就失效的说法不成立，《鱼粉买卖合同》仍需履行。2、进和公司存在严重的违约行为。进和公司未按约定期限向泽尼公司支付保证金，构成先行违约，也未按约向泽尼公司支付代垫的货款及其它税费、保险费等。且进和公司在合同的履行过程中，从未与泽尼公司就合同履行进行沟通，恶意逃避其合同义务。3、泽尼公司将货物装船、到港等情况及时通知了进和公司，但进和公司一直未予回复，基于商业安全考虑，泽尼公司开始销售货物。4、《进口代理合同》列明了《鱼粉进口合同》的编号，且一审庭审时进和公司对此予以了认可，此外，进和公司认为其已支付保证金的行为也可证明其认可《鱼粉进口合同》。2010年12月24日泽尼公司发送给外商，抄送进和公司、黄晓民、黄献宁的通知可以证明泽尼公司已向外商支付部分外汇，要求进和公司进行确认，进和公司没有提出反对意见。泽尼公司在2010年9月将加盖公章的《鱼粉进口合同》交进和公司确认，进和公司未提出任何异议，也可证明进和公司认可《鱼粉进口合同》，且该合同完全是依据之前的《鱼粉买卖合同》签订的，对各方利益并没有损害。5、报关单所附合同日期与《鱼粉进口合同》日期不一致，是由于《鱼粉买卖合同》签订后，进和公司一直开不出信用证，鱼粉价格发生变动，为了报关的便利所需，以之前签订的合同进行报关，这是进和公司一直拖延的结果。6、为了得到保险费优惠，泽尼公司委托外商办理保险，才会修改贸易术语，但泽尼公司已向外商支付保险费。7、黄晓民知晓《鱼粉进口合同》内容，且修改后的付款方式并没有损害进和公司和黄晓民的利益，黄晓民仍应承担保证责任。泽尼公司在二审期间提交以下证据：黄埔港海关报关留档文件及翻译样本，用以证明海关报关备案的合同与《鱼粉进口合同》内容一致。仅因报关条件等因素，在合同日期与装船期上略有不同，合同项下的货物是同一批。进和公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。上述证据的提交超过举证期限，也不属于民事诉讼法规定的新证据。泽尼公司两次提交的报关单格式、预录入编号、海关审单批注、签单日期部分、填制日期、报关员签字部分、报关单数字格式及用途部分并不相同，本次提交的报关单上多了手写的内容，同一份报关单的各联应当内容相同，且报关单显示的申报现场和章显示的地区海关名称不同，故真实性无法确认。上述报关单项下的合同不是2010年8月25日签署的《鱼粉进口合同》，与本案无关联。黄晓民质证认为：同意进和公司的质证意见。此外，上述报关单是在《进口代理合同》之前取得，因此无论真实与否，都印证了上述报关单不是为了履行《进口代理合同》，而是泽尼公司和外商其他交易项下的报关单。本院认证认为，泽尼公司提供的证据系针对进和公司和黄晓民上诉理由所提供的补强证据，该些证据来源于黄埔港海关，与本案争议有关联，本院予以确认。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于进口代理合同纠纷，各方签订的《进口代理合同》约定受中华人民共和国法律管辖，故本案处理应适用我国内地法律。根据查明的事实以及各方诉辩意见，本院对本案的争议焦点作如下分析：一、关于原审中延期举证问题。进和公司认为，原审法院多次允许泽尼公司超过法定举证期限补充提交证据，严重违反民事诉讼法和最高人民法院相关司法解释的规定。泽尼公司则认为，泽尼公司多次补充提交证据符合举证时限的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第一条中规定：“在规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限”，故原审法院根据本案审理的进展、双方诉、抗辩意见的逐步展示等具体情况，准许泽尼公司延期举证的做法并无不当，本院予以支持。二、关于《鉴定意见书》能否作为本案裁判依据的问题。进和公司认为，本案没有委托鉴定的必要，且鉴定依据材料不符合法律规定，《鉴定意见书》不能作为原审判决的依据。泽尼公司则认为，鉴定机构有权根据审计情况要求各方补充材料，并不违反法律规定。本院认为，鉴定是借助科学技术或者专门知识对专门性问题作出认识判断，需要运用鉴定人员的专业知识。由于本案单据众多，各方当事人对单据的真实性、对应性等等均各执一词，原审法院为了核定泽尼公司履约差价损失、相关进口代理费、关税、港口费、销售代理费、保险费等问题，同意泽尼公司的鉴定申请，该做法并无不妥。鉴定机构在作出鉴定意见的过程中，根据其职权范围和鉴定需要，要求各方提供其他辅助材料，属于其职业判断。各方当事人在原审中对于《鉴定意见书》均发表了意见，鉴定人员某出庭陈述鉴定过程，接受各方当事人的质证，并对进和公司的书面意见进行了复核。原审法院经审理后作出的分析、认定与《鉴定意见书》的结论一致，故《鉴定意见书》可予采信。三、关于本案所涉三组合同的关系问题。进和公司认为，2010年8月24日泽尼公司、进和公司、外商和黄晓民签订的《确认书》，修改了《鱼粉买卖合同》的交易模式，《鱼粉买卖合同》已失效，各方均应按照新的交易模式履行，原审法院也应按照《进口代理合同》来确认泽尼公司和进和公司的权利义务。泽尼公司则认为，本案中，就买卖关系而言，进和公司应受到《鱼粉买卖合同》的约束；就进口代理关系而言，进和公司应当受到《进口代理合同》的约束，因此《确认书》签订后，《鱼粉买卖合同》仍需履行。本院认为，《进口代理合同》签订在《鱼粉买卖合同》之后，目的是为了实现进和公司与外商之间的《鱼粉买卖合同》，这在《进口代理合同》“鉴于条款”部分已清楚表明。此外，《进口代理合同》中注明了对应的《鱼粉进口合同》的编号，并将相应的《鱼粉买卖合同》作为其附件，相关条款也指向和援引《鱼粉买卖合同》、《鱼粉进口合同》中的条款，故原审法院认为三类合同是一个整体，应统一进行解释的观点本院表示认同。四、关于《鱼粉进口合同》是否真实以及是否对进和公司产生约束力的问题。进和公司认为，泽尼公司并未与外商签订《鱼粉进口合同》，其所举证的《鱼粉进口合同》与报关单所附合同不一致，故系伪造。泽尼公司则认为，《鱼粉进口合同》已交进和公司确认，报关单所附合同与《鱼粉进口合同》不一致是由于进和公司拖延开具信用证，货物提早报关所致。本院认为，《进口代理合同》中注明了对应的《鱼粉进口合同》编号，进和公司理应知晓《鱼粉进口合同》的相关内容，况且进和公司自认向泽尼公司支付了《进口代理合同》项下的保证金。若泽尼公司未实际与外商签订《鱼粉进口合同》，进和公司理应及时提出异议，或采取其它方式督促泽尼公司履行《进口代理合同》，但进和公司未能举证证明其采取过相关措施。综合考虑以上多个因素以及前述分析的本案三类合同关系，本院认为，泽尼公司举证的《鱼粉进口合同》真实有效，进和公司应对《鱼粉进口合同》的签订及内容均知晓。关于《鱼粉买卖合同》、《进口代理合同》与《鱼粉进口合同》在贸易术语、付款方式、货物单价等条款上不一致的问题，本院认为，《进口代理合同》中注明了对应的《鱼粉进口合同》编号，进和公司对此并未提出异议，应视为其知晓并认可《鱼粉进口合同》对《进口代理合同》在贸易术语、付款方式、货物单价等条款上进行了变更。进和公司、泽尼公司及黄晓民均应受变更后的合同约束。五、关于泽尼公司是否履行《进口代理合同》项下的货物进口及通知义务的问题。关于泽尼公司是否履行《进口代理合同》项下的货物进口问题，进和公司认为，报关单所附的合同及《鱼粉进口合同》在货物单价、合同日期等上存在出入，不是为履行《进口代理合同》所签，泽尼公司并未实际履行《进口代理合同》项下的货物进口。泽尼公司则认为，货物已按约进口报关，报关单所附合同与《鱼粉进口合同》不一致是由于进和公司拖延开具信用证，货物提早报关所致。本院认为，进和公司与泽尼公司签订《进口代理合同》之前，已与外商签订《鱼粉买卖合同》，鉴于前述对本案三类合同关系的分析可知，后两类合同的签订是由于进和公司无法开具信用证而又需要实现《鱼粉买卖合同》的交易安排所致。因此，泽尼公司提供报关单等证据能够形成证据链，其对报关单所附合同与《鱼粉买卖合同》不一致的相关说明具有一定的合理性。原审法院据此确认泽尼公司已按《进口代理合同》进口货物，本院予以认同。关于泽尼公司是否履行通知义务的问题，进和公司认为，因《鱼粉买卖合同》不是为履行《进口代理合同》所签，所以泽尼公司从未尽通知义务。泽尼公司则认为，泽尼公司将货物装船、到港等情况及时通知了进和公司。原审法院根据诚实信用原则，结合本案多项传真等具体情况推定泽尼公司已履行了通知义务，并无不妥，本院亦予以确认。六、关于进和公司是否需要承担本案保险费的问题。进和公司认为，《鱼粉进口合同》改变了《鱼粉买卖合同》、《进口代理合同》的贸易术语条款，按照修改后的贸易术语，泽尼公司没有发生《鱼粉进口合同》项下的保险费，其向进和公司主张保险费没有依据。泽尼公司则认为，为了得到保险费优惠，泽尼公司委托外商办理保险，才会修改贸易术语，但泽尼公司已向外商支付保险费。本院认为，由于《鱼粉进口合同》将贸易术语变更为CIF，保险费系由外商支付，泽尼公司并没有支付保险费。虽然《鱼粉买卖合同》以及《进口代理合同》均约定贸易术语为CFR，但由于《进口代理合同》附有《鱼粉进口合同》的编号，贸易术语条款已变更为CIF，泽尼公司作为进和公司的代理人，对于不属于买方应当承担的保险费不能要求进和公司承担。泽尼公司认为其已支付保险费，但缺乏充分证据予以证明。即便泽尼公司确已支付保险费，但《鱼粉进口合同》明确约定保险费由外商负担，泽尼公司支付保险费显然不符合合同的约定，故泽尼公司要求进和公司承担保险费缺乏依据，本院不予支持。七、关于进和公司是否支付合同保证金及本案中违约金、相关费用的承担问题。关于进和公司是否支付合同保证金的问题，进和公司和泽尼公司各执一词，原审法院通过对保证金支付时间、支付内容、合同相对性等的分析，认定进和公司并未支付保证金，本院表示认同。关于本案中违约金及相关费用的承担问题，原审法院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、预期利益、当事人是否故意违约、违约金计算的基数等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将泽尼公司主张的违约金调整为500万元，并考虑本案中泽尼公司举证次数较多，证据数量较多，导致进和公司多支出各项诉讼成本而在诉讼费用中酌情认定泽尼公司多负担4万元，并无不妥，本院亦予以确认。八、关于黄晓民的担保责任问题。黄晓民认为，泽尼公司未实际履行《进口代理合同》，且《鱼粉进口合同》改变了《鱼粉买卖合同》和《进口代理合同》的贸易术语、付款方式、货物单价等重要条款，泽尼公司未将此等修改事宜通知黄晓民，现在付款方式已经变更，付款条件无法成就，进和公司付款义务不存在，故黄晓民作为保证人不需要承担保证责任。泽尼公司则认为，黄晓民知晓《鱼粉进口合同》内容，且修改后的付款方式并没有损害进和公司和黄晓民的利益，黄晓民仍应承担保证责任。本院认为，《进口代理合同》中注明了对应的《鱼粉进口合同》编号，黄晓民在《进口代理合同》上签字，表明其知晓且认可相关条款的变更，其应当对进和公司的还款义务承担保证责任。综上，本院认为，泽尼公司与进和公司签订的《进口代理合同》真实有效，双方均应恪守。现进和公司未交纳保证金，在货物到港后又未提货，泽尼公司依合同约定自行转售，由此造成的损失及代理费等相关费用应由进和公司承担。但根据《鱼粉进口合同》相关条款可知，本次货物的保险费系由外商支付，泽尼公司要求进和公司承担保险费缺乏依据。原审法院对保险费所作的认定有所不当，本院予以纠正。黄晓民作为担保人应按约对泽尼公司的债务承担保证责任，黄晓民履行保证责任之后，有权向进和公司追偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）初字第35号民事判决第一项、第二项、第四项、第七项；二、撤销上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）初字第35号民事判决第三项、第五项、第六项；三、上诉人广州进和饲料有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人上海泽尼贸易有限公司所代垫的关税、港口、销售等其他税费共计人民币7，179，417.36元；四、上诉人黄晓民对上诉人广州进和饲料有限公司上述第一项、第三项确定的还款义务承担连带清偿责任；上诉人黄晓民在承担连带清偿责任后，有权向上诉人广州进和饲料有限公司追偿；五、驳回被上诉人上海泽尼贸易有限公司的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币285，940.84元，由被上诉人上海泽尼贸易有限公司负担人民币68，959元、上诉人广州进和饲料有限公司及上诉人黄晓民共同负担人民币216，981.84元（上述费用负担已经包含差旅费调整）；财产保全费人民币5，000元、鉴定费用人民币23万元，均由上诉人广州进和饲料有限公司及上诉人黄晓民共同负担；一审反诉案件受理费人民币64，924.92元，由上诉人广州进和饲料有限公司负担。二审案件受理费人民币348，380.14元，由上诉人广州进和饲料有限公司及上诉人黄晓民共同负担人民币339，334.78元、被上诉人上海泽尼贸易有限公司负担人民币9，045.36元。本判决为终审判决。审 判 长  壮春晖代理审判员  马清华代理审判员  傅伟芬二〇一五年一月十六日书 记 员  郝 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条  第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。