河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3719号上诉人（原审原告）：洪素梅，女，1963年2月3日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：张跃华，汝阳县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：温占伟，男，1971年8月5日生，汉族，住汝阳县。被上诉人（原审被告）：叶明飞，男，1966年11月4日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：潘爱军，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建国，男，1958年7月24日生，汉族，住汝阳县。上诉人洪素梅因与被上诉人温占伟、叶明飞、张建国民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1815号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洪素梅上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判温占伟偿还洪素梅借款6万元及利息，叶明飞承担保证责任；，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。2015年11月8日，温占伟经张建国向洪素梅借款6万元，叶明飞承担担保责任，有温占伟向洪素梅出具的借条和保证人叶明飞出具的字据为证，借款金额为6万元不是55200元，一审法院判决温占伟偿还55200元是错误的，叶明飞是保证人，应承担保证责任，一审法院免除叶明飞的保证责任是错误的，请求二审法院查明事实真相，支持上诉人的上诉请求。叶明飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请查明事实，驳回上诉人的上诉请求。张建国辩称，张建国不是债权人也不是债务人，也不是担保人，洪素梅不应该起诉张建国。洪素梅向一审法院起诉请求：1.请求依法判令温占伟、叶明飞偿还借款本金六万元及约定利息；2.本案诉讼费由温占伟、叶明飞承担。一审法院查明事实：温占伟需要用钱，找张建国让为其找钱，温占伟找了叶明飞为其担保。张建国找到洪素梅说“给她女儿拜礼钱6万元找个家，利息4分，老师担保”，经与女儿商量后，2015年11月8日，洪素梅委托张建国、张某一起同温占伟签订借款合同，约定月息为4分。温占伟收到钱后，在借款合同上签字。但没有约定还款期限。当时付两月利息4800元，实际付款55200元。叶明飞为担保人也在担保书上签字，约定：温占伟不能如期归还，自愿负责偿还借款人本金及利息。但没有约定担保期限。后张建国把借款合同上约定的月息“4分”改成了“2分”，但温占伟一直按月息4分支付利息给张建国，张建国再转交给洪素梅。利息付到2016年5月时，温占伟失去联系，后电话能打通，就是下落不明。2017年8月1日张建国电话告诉叶明飞“和温占伟约定的最保险还款期限是2016年11月25日”，其后仍然下落不明。到2017年7月27日起诉时止，洪素梅没有向担保人叶明飞提出让其承担保证责任的要求。上述事实，有三人陈述、书证借款合同及担保合同、证人张某的证言、电话录音及通某、庭审笔录等在卷资证。对于叶明飞及其委托诉讼代理人提出的“张建国把利率由月4分改为月2分，由此认为是变动主合同没有通过担保人，担保人已经免责”的意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。一审法院认为，张建国接受洪素梅的钱，并把钱以洪素梅的名义交予温占伟，并有效签订了洪素梅与温占伟之间的借贷合同。从2015年11月到2016年5月的该合同所产生的利息，均由张建国从温占伟手中取得，送交给洪素梅，在整个的借贷还息等行为过程中，都由张建国完成的。在张建国与洪素梅形成的委托代理关系的作用下，产生了洪素梅与温占伟的借贷合同关系。在委托代理关系中，委托人洪素梅，受托人张建国，其间张建国没有收取任何费用。温占伟及担保人叶明飞认为，个人借贷合同没有交付金钱没有生效，和应当让张建国承担责任的意见，不符合事实和法律依据，该院不予采纳。在洪素梅与温占伟的合法有效的借贷合同关系中，温占伟对借款本息应当偿还。但合同没有约定还款期限，债权人洪素梅可以随时要求债务人偿还债务。对于利息的支付不能超过年利率24%为限，超过部分不予支持。在借贷合同中，叶明飞在担保合同中“约定到期不能偿还由担保人偿还”，没有约定担保方式，应当确定为连带责任担保，依法应当承担连带保证责任。但由于没有约定保证期限，保证期间应当确定为在宽延履行期届满之日起六个月内。本案中宽延履行期为2016年11月25日，到洪素梅起诉时止，即到2017年7月27日止，八个月的期内，双方均没有向法庭出具证明保证期内洪素梅向保证人要求承担保证责任的证据，也就是说，保证期间内没有证据证明洪素梅向保证人要求承担保证责任，也没有证据证明委托代理人张建国向保证人要求承担保证责任。因此，担保人叶明飞的保证责任应当免除。叶明飞及其委托代理人认为洪素梅在保证期限内没有向保证人主张保证责任权利，保证人应当免除保证责任的意见符合事实和法律依据，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第六十条、第一百九十六条、第二百条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院》第二十七条、第二十九条、和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六之规定、以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十三条规定，判决：一、温占伟判决生效之日起十日内偿还洪素梅55200元及利息。（利息从2017年5月9日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）。二、叶明飞免除保证责任。三、张建国没有责任。四、其它互不追究。如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，公告费560元，合计1860元，由温占伟承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明，洪素梅经张建国交付给温占伟的款项为6万元，借款交付时没有提前扣除利息，第一次给付利息的时间是在借款后一个星期左右，利息数额为4800元，本案借款利息支付至2017年5月8日。本院认为，关于本案借款本金数额问题。2015年11月8日洪素梅经张建国介绍将出借给温占伟6万元，温占伟向其出具借条，同日，叶明飞向其出具担保书。二审中，张建国称经由其转交的洪素梅借给温占伟的款项为6万元，月息4%，借款交付时没有提前扣除利息，第一次给付利息的时间是在借款后一个星期左右，利息数额为4800元，本案借款利息支付至2017年5月8日，张建国所述与洪素梅诉状中主张的以及借条、担保书中显示的借款数额一致，应予确认，因此，本案的借款本金数额应为6万元。关于本案保证期间如何确定的问题。温占伟向洪素梅出具的借条中并未约定借款期限，本案借款利息付至2017年5月8日，应认定本案借款时间持续至2017年5月8日。叶明飞向洪素梅出具的《担保书》中也未明确约定担保方式，应当确定为连带责任担保，依法应当承担连带保证责任。保证期间为主债务履行期间之日起六个月。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案洪素梅与张建国均认可温占伟支付利息至2017年5月8日，洪素梅于2017年7月28日提起本案诉讼，因此，洪素梅起诉要求叶明飞承担担保责任并未超出保证期间，叶明飞对温占伟所借洪素梅的本金及利息应承担连带保证责任。综上，洪素梅的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1815号民事判决；二、温占伟于本判决生效之日起十日内偿还洪素梅6万元借款本金并支付利息（按月利率2%自2017年5月9日起计算至实际付清之日止）；三、叶明飞对上述款项承担连带清偿责任。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元、公告费560元，合计1860元；二审案件受理费50元，均由温占伟与叶明飞承担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年七月二十三日书记员 刘梦影