河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3852号上诉人（原审被告）：梁三松，男，汉族，1954年4月24日出生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审被告）：瞿麦叶，女，汉族，1956年5月1日出生，住河南省洛阳市洛龙区，系梁三松之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阎振帮，男，汉族，1950年11月13日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：布琦玮，女，回族，1954年6月24日出生，住河南省洛阳市涧西区，系阎振帮妻子。委托诉讼代理人：王英奇，男，汉族，1965年3月5日出生，住河南省洛阳市西工区。原审被告：梁金铭，男，汉族，1978年10月9日出生，住河南省洛阳市洛龙区，系梁三松之子。原审第三人：布延年，男，回族，1959年8月4日出生，住河南省洛阳市涧西区，系阎振帮内弟。上诉人梁三松、瞿麦叶因与被上诉人阎振帮及原审被告梁金铭、原审第三人布延年民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人梁三松、瞿麦叶的共同委托诉讼代理人孔祥伟，被上诉人阎振帮的委托诉讼代理人布琦玮、王英奇，原审第三人布延年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁三松、瞿麦叶上诉请求：1.请求依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4076号民事判决书第一项，查清事实后依法判令上诉人支付被上诉人借款9万元及不支付利息或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书认定事实不清，证据不足，请二审法院查清事实后依法予以纠正。首先，原审判决认定的事实不清。先转款后写《借条》的情况违背常理和逻辑规律。原审法院认定事实部分严重违背事实。借条与承诺书自相矛盾，且原审法院没有认真审查就作出认定是错误的，应予以纠正。其次，事实不清还表现在“16万元现金借款上”。一审法院以阎振帮“其与家人”半年的取款记录作为判定案件的证据，上诉人不认同。本案就是以布延年为首的家庭组团借贷。聂某某借给上诉人25万元是现金，杨某某31万元也是现金，邓某某等，都是布延年的亲属，被上诉人取款多少与是否借给上诉人没有关系。三、一审判决没有查清事实，发回重审的问题仍然没有解决。本案第一次发回重审就是因为事实不清，本次审理又以“其与家人”半年的取款记录作为定案考量的依据。布延年与阎振帮存在利益关系，一审法院却依据其虚假陈述断案，不合法合理。综上，请求二审法院查清事实，纠正原审判决的错误，保护上诉人的合法权益。阎振帮辩称，1.先转款后写借条的情况并不少见。本案中，上诉人与第三方见证人最初关系非常好，两家经常相互走动，两人相互之间也以兄弟相称。所以先转款后写借条完全符合情理；2.借条与承诺书没有相互矛盾的地方；3.关于16万现金借款一事：一审法院的判决依据是借条、借款协议书、承诺书、第三人的证言以及阎振帮与其家人半年来的取款记录，这是一个完整的证据链，充分证明了16万元借款属实。尤其是借据上面写的是：“今借到阎振帮人民币贰拾伍万元”，而不是“今借阎振帮贰拾伍万元”。借据表明梁三松已实际拿到了借款，借款事实已经发生。无需审查款项交付方式，资金来源和出借方的经济能力而直接判决归还借款和利息，况且还有其他证据加以佐证。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。布延年答辩称，梁三松经我中间介绍于2013年1月9日向阎振帮借工程用款，共计人民币25万元整，其中转账9万元，现金给付16万元。当时双方签订了借款还款协议，双方约定借款按月2%计息，借款人每月支付一次利息，借期为一年时间。当时梁三松收到现金及转账后，向阎振帮打了借款收据，梁金铭担保，并签字按了手印，我在涧西区万国银座6楼办公室见证了这一切。梁三松当时还将自己位于洛阳市王城大道92号院内出租厂房和酒店及家中住房汽车、建筑材料及设备等租赁物品承诺为借款向阎振帮抵押。借款到期后，梁三松不执行双方协议条款，至今连本带息没付过。上诉人的行为给阎振帮及其家庭造成了严重的损害和经济损失。请二审法院依法公正判决。阎振帮向一审法院起诉请求：1.要求被告还清25万元借款并支付从2013年1月9日至2015年9月9日之间的利息16万元；2.本案一切费用由被告承担；3.被告赔偿阎振帮电话费、车费、误工费等5000元；4.承担诉讼期间至判决生效期间的利息，每月5000元。一审法院认定事实：2013年1月9日，阎振帮作为出借人、梁三松作为借款人，二人签订借款协议书一份，协议约定梁三松向阎振帮借款250000元，借款期限为2013年1月9日至2014年1月8日；借款到期后如不能按时还款，按月利率2.0%付给阎振帮利息；梁三松为保证及时还款，自愿将位于洛阳市王城大道92号院内两处出租厂房及二层酒店租赁经营权交给阎振帮管理（收租金），如不足，将家中住房、汽车、建筑材料、设备等物用做向阎振帮借款的抵押；协议履行过程中若发生争议，首先采取协商的办法解决，协商不成时向管辖区法院起诉（诉讼费由梁三松承担）。梁金铭作为担保人、布延年作为见证人在借款协议书上签字、捺印。同日，梁三松另出具承诺书一份，内容与借款协议书基本相同，并出具借条一份，内容为“今借到阎振帮人民币贰拾伍万元整，月息贰分整”。布延年在双方签订借款协议书前，于2012年12月11日用阎振帮的银行卡转款给梁三松400000元，其中90000元属于阎振帮出借给梁三松的款额，另310000元系他人出借给梁三松的款项。对于阎振帮所诉的另160000元借款，阎振帮及布延年均称是现金支付，阎振帮出具其本人、妻子、女儿自2012年5月27日至2012年12月11日期间在银行取现12次、合计取现金额262900元的银行流水及取款凭条以证明其具有现金交付的能力和条件。梁三松认可收到阎振帮银行转账90000元，并认可从未还本付息，但不认可曾收到现金160000元。另查明，借款协议书中约定的抵押物并未办理抵押手续。庭审中，因双方意见分歧较大，致调解不能。一审法院认为，阎振帮仅依据借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，梁三松自认于2013年1月9日借到阎振帮90000元且从未偿还本息，对该事实一审法院予以认可。阎振帮称其余16万元借款系现金交付，且提供其和家人在2012年5月至12月间累计取现26万余元的证据以证明其具备现金交付的能力，布延年亦对现金交付的事实予以确认，结合阎振帮与梁三松等人签订的借款协议书、借条、承诺书，对于阎振帮将16万元现金出借给梁三松这一事实一审法院予以认可。综上，阎振帮共出借给梁三松25万元。双方所签订的借款协议书，虽然未约定借款一年内支付利息，但梁三松书写的借条明确了“月息2分”，应视为自借款之日起，被告应按此约定支付利息。梁三松为了家庭共同经营而进行的借款，系夫妻共同债务，瞿麦叶作为梁三松的妻子，应当承担还款责任。梁金铭是借款的担保人，但借款协议中并未约定担保的方式，依法应视为连带责任保证。该担保的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，现阎振帮未举证其在法定的担保期间内向梁金铭主张过权利，其要求梁金铭对债务承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应不予支持。阎振帮诉求第3项没有证据支持，依法应予驳回。本案“借款协议书”第5项明确约定诉讼费由乙方（梁三松）承担，因此本案诉讼费应当由梁三松负担。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梁三松、瞿麦叶共同偿还阎振帮250000元，并自2013年1月9日按每月2%支付利息，至判决生效之日止;限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回阎振帮其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7600元，由梁三松负担。二审期间，上诉人梁三松、瞿麦叶提交2017年聂秋霞案在涧西法院的庭审笔录，以证明聂秋霞与布延年为亲戚关系，聂秋霞案也是2013年1月9日的一张金额为25万元的现金支付的借条。这些借款是布延年一人在策划，借款16万元不存在，只有9万元有转款凭证，阎振帮没有要过这个钱。阎振帮对证据进行质证称，当时没有参加庭审，对这件事不清楚。布延年对证据进行质证称，证据不真实，不符合事实。经审查，二审期间上诉人梁三松、瞿麦叶提交的证据，不足以影响一审判决认定的基本事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，16万元的借贷是否实际发生是双方争议的焦点。阎振帮提交其与梁三松等人签订的借款协议书，梁三松出具的借条、承诺书以及银行的转款、取款凭证等，以证明其向梁三松出借的款项数额为25万元，其中9万元为银行转款，另外16万元为现金交付，其也具备交付16万元现金的能力。布延年作为在借款协议书签名的见证人，对借款25万元的事实及数额予以确认。梁三松自认借到阎振帮9万元，未还本付息，不认可收到另外16万元。但其并未对涉案的借款协议书、借条提起撤销权之诉，亦未提供相反的证据予以证实，根据民事诉讼优势证据规则，其应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定阎振帮借给梁三松25万元，并判决梁三松、瞿麦叶共同偿还25万元借款及利息，处理并无不当。梁三松、瞿麦叶的上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，梁三松、瞿麦叶的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人梁三松、瞿麦叶承担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年七月二十五日书记员 荣向珂