浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4376号 上诉人（原审被告）何小明，男，1977年10月25日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托代理人何建军，江西省贵溪市滨江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）李西平，男，1966年11月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。 委托代理人朱琴玲，浙江好阳光律师事务所律师。 原审被告徐飞，男，1991年12月30日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 上诉人何小明因与被上诉人李西平、原审被告徐飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初9833号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：李西平系由河南省来富阳的务工人员，以打零工为主。李西平办理的暂住证证明在富阳长期居住时间为2008年3月18日至2009年3月18日、2017年3月16日至2018年3月16日。何小明系杭州市富阳区融创富春壹号院房屋建造工程的小包工头，徐飞受雇于何小明，在何小明承包的工地干活。因工地需搬运水泥，徐飞找到李西平并经何小明认可，李西平与徐飞共同搬运水泥。2017年1月6日李西平第一天到涉案工地上干活，李西平与徐飞以及王金豆等就一起骑两辆电动三轮车去何小明指定的地点拉水泥，李西平和徐飞一组，由徐飞驾驶一辆电动车，李西平坐在后座。在车辆运行中，坐在后座的李西平重心不稳从电动三轮车上摔下导致受伤。李西平即被送往医院治疗，诊断为：两侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧枕骨骨折、头部外伤，富阳区第一人民医院就诊后转入杭州市第一人民医院住院治疗，共支付医疗费用21909.54元，徐飞支付医疗费18000元，另交付李西平1000元，合计19000元。2017年8月8日，经李西平委托浙江商检司法鉴定所鉴定，鉴定结论及伤残程度为十级伤残，伤后误工期建议为180日、护理期建议为60日（包括住院）、营养期建议为60日。李西平的一审诉讼请求：1、判令何小明、徐飞共同赔偿医疗费2909.54元、误工费180×154.48=27806.40元、护理费60×154.48=9268.80元、营养费60×50=3000元、住院伙食补助费17×50=850元、残疾赔偿金47237×20×10%=94474元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元、交通费800元，合计146108.74元。 原审法院认为：李西平与徐飞共同为何小明雇佣提供劳务装运水泥，该事实有徐飞的陈述和富春街道人民调解委员会的询问调查笔录为证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”。依据司法解释的规定及本案查明的事实，何小明作为雇主，应当对李西平的伤害结果承担赔偿责任。徐飞驾驶电动车在运行中致车上的李西平重心不稳从电动三轮车上摔下导致受伤，在驾驶过程中没有尽到安全驾驶，徐飞对李西平的伤害结果应承担赔偿责任。现徐飞已支付李西平医疗费19000元，尚有2909.54元由李西平自已垫付。李西平提供其户籍所在地河南省夏邑县××乡××村的村委、乡政府证明，证明其长期在杭州、富阳打工，其提供的暂住证也证明在富阳长期居住时间为2008年3月18日至2009年3月18日、2017年3月16日至2018年3月16日，未提供与用工单位的劳动合同和已购买养老保险的相关依据，依据相关规定，仍应按农村居民的赔偿标准计付赔偿金，2017年浙江省农村居民的残疾赔偿金为24956元／年，李西平的伤残等级为十级，故伤残赔偿金应为24956元／年×20年×10%＝49912元，误工费180×154.48＝27806.40元、护理费60×154.48＝9268.80元、营养费60×50＝3000元、住院伙食补助费17×50＝850元、鉴定费2000元，上述费用系赔偿范围，应予支持。李西平未提供交通费800元的凭证，故对该项请求不予支持。对于李西平要求赔偿精神损害抚慰金5000元，没有法律依据，故对该项请求不予采纳。李西平赔偿款项合计92837.20元。何小明经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是其自动放弃民事诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何小明、徐飞赔偿李西平医疗费2909.54元、残疾赔偿金49912元、营养费3000元、误工费27806.40元、护理费9268.80元、营养费3000元、住院伙食补助费850元、鉴定费2000元，合计95746.74元，于判决生效后十日内付清。二、驳回李西平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费应收3222元（缓交申请），由李西平负担1028元，何小明、徐飞负担2194元。 宣判后，何小明不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人应自负主要责任（80%），上诉人与原审被告共负次要责任（20%）。被上诉人作为成年人，应当预见到人货混装的危险性，其未听劝阻乘坐三轮电动车装载的水泥上，当时也没有抓住水泥包或采取其他安全措施，最终导致案涉事故的发生，其应自负80%的主要责任。二、被上诉人单方委托鉴定机构进行鉴定，上诉人未参与鉴定过程，其伤情根本未达到十级标准，该鉴定意见不能作为证据采信。三、一审审理程序违法。,上诉人的手机号码为188××××9698，被上诉人在起诉时故意提供错误的电话号码（188××××9698），因此导致上诉人未能收到相应的诉讼材料，相应的答辩和举证的权利受损，也因此导致上诉人不能在一审时对被上诉人提供的鉴定意见申请重新鉴定，现上诉人申请重新鉴定。综上，请求：1、撤销一审判决，改判由上诉人和原审被告承担20%的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人李西平答辩称：被上诉人不存在恶意书写错误电话号码的主观意图，留下电话号码的初衷是为了让法院方便联系，电话号码系疏忽导致书写错误。上诉人在一审期间不应诉，系上诉人的主观意图所导致的结果，被上诉人受伤后，多次找到原审被告并联系上诉人，但经多次协商仍没有结果。被上诉人通过富春街道调解处调解，上诉人一直处于怠于协商的态度。被上诉人认为原审被告在接到传票后，也会试图联系上诉人。上诉人在一审中未到庭，不是被上诉人的主观意图所导致的。原审法院在邮寄送达未果的情况下，进行公告送达是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 原审被告徐飞答辩称：上诉人的上诉有道理。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，李西平在提供劳务过程中受伤，主要原因在于徐飞驾驶不当所致，该责任依法应由徐飞的雇主即何小明承担，徐飞在此过程中有重大过错，依法应承担相应的赔偿责任。何小明作为李西平、徐飞两人的雇主，未能提供安全的生产条件，也未对雇员进行必要的安全教育培训，依法应当承担主要的赔偿责任。在案并无证据证明李西平有过错，何小明要求由李西平自负主要责任的意见依据不足，本院不予支持。李西平在一审提交的鉴定意见系有资质的鉴定机构出具，何小明要求重新鉴定，但未提供充分有效的理由和依据，故本院不予准许。关于送达的问题，原审法院按照何小明的户籍地址邮寄相关诉讼材料，尽管载明的手机号码有误，但并不影响送达的效力。在邮寄送达未果，且无其他有效联系方式的情况下，原审法院采取公告送达的方式进行送达，并无不当。综上，何小明的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费279元，由上诉人何小明负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  王 亮 审判员  韦 薇 二〇一八年七月二十四日 书记员  徐媛媛