杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2009）杭下刑初字第397号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人宋剑骅。曾因犯盗窃罪于1999年5月被杭州市下城区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。现因本案于2009年5月18日被取保候审，同年6月18日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人荣继祥、徐晓岗。被告人朱建光。因本案于2009年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人唐春飞、邱祝英。被告人嵇立。因本案于2009年5月18日被取保候审，同年6月24日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人潘灿君。被告人王某甲。因本案于2009年5月22日被取保候审，同年9月8日被解除取保候审，同年9月29日被监视居住。被告人缪某。因本案于2009年6月11日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人葛海祥、朱建鎏。杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）319号起诉书指控被告人宋剑骅犯盗窃罪、诈骗罪，被告人朱建光、嵇立、王某甲犯盗窃罪、被告人缪某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2009年10月23日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭进行了审理。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员杨琴出庭支持公诉。被告人宋剑骅及其辩护人荣继祥、徐晓岗、被告人朱建光及其辩护人唐春飞、被告人嵇立及其辩护人潘灿君、被告人王某甲、被告人缪某及其辩护人葛海祥、朱建鎏到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市下城区人民检察院指控：（一）被告人宋剑骅、朱建光、嵇立、王某甲盗窃、被告人缪某掩饰、隐瞒犯罪所得案2008年10月，被告人宋剑骅利用自己系杭州市公共交通集团有限公司电车分公司电车司机的工作便利，到公交电车分公司停车场，偷开自己或他人驾驶的公交车，到公交电车分公司内部公交华一加油站加柴油，后将公交车开至约定地点，将车内的柴油低价卖给被告人朱建光。被告人朱建光明知该车系公交车，在其与宋剑骅约定的偏僻地段，由朱建光从公交车车内抽油，并低价购入。至同年10月底，被告人宋剑骅与公交华一加油站加油工王某甲串通，在宋剑骅前往该加油站加油时，由王某甲为宋剑骅篡改公交车车辆自编号，为宋剑骅偷油提供方便并防止偷油一事被发现。到同年12月4日，被告人宋剑骅要求被告人嵇立加入共同盗窃。同年12月4日至2009年5月1日，由宋剑骅、嵇立结伙或单独采用上述方法偷油。在被告人宋剑骅、嵇立偷油过程中，由宋剑骅事先与被告人王某甲进行电话联系，后将公交车开到王某甲所在的加油车道，由王某甲帮助篡改公交车车辆自编号或提供其他帮助。2008年10月至2009年5月，被告人宋剑骅、嵇立从加油让偷出柴油后，均将公交车开至与被告人朱建光事先约定的地点，由朱建光从公交车油箱内抽油后支付油款给宋剑骅，由宋剑骅将其中部分赃款交嵇立，将其中部分赃款以好处费的形式给被告人王某甲。2008年至2009年4月，被告人朱建光将窃得的柴油部分卖给被告人缪某，并告诉缪某系他人盗窃所得，被告人缪某在明知柴油系犯罪所得的情况下以低价购入，共计购得柴油9000余升，支付人民币4万余元。被告人宋剑骅参与共同盗窃柴油24798升，价值人民币108847.55元；被告人嵇立参与共同盗窃柴油20597升，价值人民币88529.22元；被告人朱建光参与共同盗窃柴油10831升，价值人民币47167.60元。案发后，被告人嵇立的家属主动退赔赃款人民币88529元。（二）被告人宋剑骅诈骗案2009年5月，被告人宋剑骅在取保候审期间，向朱建光妻子胡某乙谎称可以帮助朱建光办理取保候审，以需要疏通关系为由，骗得胡某乙人民币31000元，用于个人消费。案发后，从被告人宋剑骅处追缴赃款人民币11000元。检察机关为证明上述事实提供了相应的证据，认为被告人宋剑骅、嵇立、朱建光、王某甲以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，其中被告人宋剑骅、嵇立、朱建光犯罪数额特别巨大，被告人王某甲犯罪数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条，应当以盗窃罪共同追究其刑事责任。被告人缪某明知是犯罪所得而予以收购，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十九条，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人宋剑骅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应当对被告人宋剑骅数罪并罚。被告人宋剑骅对指控辩解称，盗窃数额中部分属于正常的工作损耗；关于诈骗，其当时和胡某乙约定的，如果办不成是要退还给她的；如要认定诈骗，只能认定8000元。其辩护人称，（一）关于事实。1.盗窃部分。起诉书指控被告人宋剑骅盗卖柴油24798升，系依据华一加油站员工加油日报表而认定的，但华一加油站的加油数量包括了被告人宋剑骅当班跑车时因工作正常消耗的数量，卖油途中消耗的油量，且被告人宋剑骅、朱建光、嵇立均供述每次每车抽油4桶计100升，因此日报表中加油量超过100升的应以100升计；关于价格应按每月平均价格计算。2.诈骗部分。起诉书指控被告人宋剑骅从胡某乙处骗取人民币31000元，但被告人宋剑骅始终供述收到8000元，并以收条为证，胡某乙陈述的第一次交给宋剑骅的20000元只有其本人的陈述，没有其他证据佐证，故不能认定。（二）关于定性。1.起诉书指控被告人宋剑骅等盗卖柴油的行为，系被告人宋剑骅利用其杭州市公交集团公司电车分公司的司机的职务便利，盗卖本公司公交车内的柴油占为己有，其犯罪特征符合职务侵占罪的构成要件，故应以职务侵占罪定罪处罚。2.起诉书指控的诈骗罪名不成立。被告人宋剑骅应胡某乙的请求帮忙为朱建光托关系办理取保候审，收取钱款后出具相应收条，其主观上并无非法占有的目的，故其行为不构成诈骗罪。（三）被告人宋剑骅系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人嵇立对上述指控辩称，1.部分事实有异议。起诉书指控其“偷开自己或他人驾驶的公交车”有异议，其工作是开车，并不是偷开，且每次都是宋剑骅和朱建光和王某甲联系后，各驾车到约定地点，其坐在车上等他们抽完油后离开；起诉书指控其作案时间有误，应为2009年1月至5月；指控的“宋剑骅将其中的部分赃款交嵇立”，实为宋剑骅以好处费的形式给其8000元；指控其参与盗窃8万余元，其认为只有4万余元。2.其为公交公司的员工，其以职务便利侵吞公司财产，是职务侵占而不是盗窃。3.其只负责开车，赚取的是好处费，数额是巨大而不是特别巨大，其作用在宋剑骅、朱建光、王某甲之后。4.其在检察阶段主动检举揭发王某甲在本案中的犯罪事实，应视为立功。5.实际卖油数量与加油数量不一致。其辩护人称，（一）被告人嵇立盗卖柴油的行为应认定职务侵占罪，而不是盗窃罪。（二）盗油数量应以宋剑骅和嵇立卖给朱建光的油量来认定，而不能以加油日报表来认定。（三）被告人嵇立的犯罪金额应以其自己开车出去卖出的油量来计算，不能将宋剑骅的犯罪金额计算在内。（四）被告人嵇立是在被告人宋剑骅的教唆、利诱下实施犯罪的，在共同犯罪中所起作用为次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。（五）被告人嵇立家属在案发后积极退赔，减轻了犯罪行为的危害后果。（六）被告人嵇立认罪态度较好，且此前表现较好。综上，请求对被告人嵇立适用缓刑。被告人朱建光对上述指控辩解称，被告人宋剑骅当时跟其说车子是承包的，他们的盗窃行为其并不知情。其辩护人关于本案共同犯罪的定性与数额的认定意见，与被告人宋剑骅、嵇立的辩护人的意见一致；另辩称，被告人朱建光在共同犯罪中处于相对从属地位，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某甲对上述指控有异议，辩解称其因宋剑骅称油耗大而帮助改编车辆自编号加油，其并未参与共同盗窃，也没有收取过宋剑骅的好处费。认为其行为只是客观上起到了帮凶的作用，不构成盗窃罪。但在庭审后，被告人王某甲认识到自己行为的社会危害性，向本庭提交了悔罪书。被告人缪某对上述指控无异议。其辩护人称被告人缪某犯罪情节较轻，社会危害不大，其主观恶性不深，家中妻子患病需长期治疗，其认罪态度好，具有悔罪表现，可酌定从轻处罚，建议对其适用缓刑。经审理查明：（一）被告人宋剑骅、嵇立、朱建光、王某甲盗窃、被告人缪某掩饰、隐瞒犯罪所得的事实2008年10月，被告人宋剑骅利用自己系杭州市公共交通集团有限公司电车分公司司机的工作便利，到公交电车分公司停车场，偷开自己或他人驾驶的公交车，到公交电车分公司内部公交华一加油站加柴油，事先与被告人朱建光联系，将公交车开至双方约定地点，将车内柴油从油箱内抽出低价卖给被告人朱建光。至同年10月底，被告人宋剑骅为防止偷油一事被发现，与公交华一加油站加油工王某甲联系，在其前往该加油站加油时，由被告人王某甲篡改公交车车辆自编号，为其偷油提供帮助。同年12月初，被告人宋剑骅拉被告人嵇立入伙共同盗窃。同年12月4日至2009年5月1日，被告人宋剑骅、嵇立结伙或单独采用上述方法偷油。在被告人宋剑骅、嵇立偷油过程中，被告人宋剑骅事先与被告人王某甲进行电话联系，后将公交车开到王某甲所在的加油车道，由王某甲帮助篡改公交车车辆自编号或提供其他帮助。嗣后，被告人宋剑骅单独或伙同被告人嵇立将公交车开至与被告人朱建光事先约定的地点，由被告人朱建光从每辆公交车油箱内抽出四桶柴油（每桶25升），后支付油款给宋剑骅，被告人宋剑骅分给被告人嵇立小部分赃款，又将其中部分赃款以好处费的形式交给被告人王某甲。2008年至2009年4月，被告人朱建光将窃得的柴油部分卖给被告人缪某，并告诉缪某系他人盗窃所得，被告人缪某在明知柴油系犯罪所得的情况下以低价购入，共计购得柴油9000余升，支付给被告人朱建光人民币4万余元。被告人宋剑骅、朱建光参与共同盗窃柴油20000余升，价值人民币92000余元；被告人嵇立参与共同盗窃柴油17000余升，价值人民币75000余元；被告人王某甲参与共同盗窃柴油7000余升，价值人民币32000元。案发后，被告人嵇立的家属主动退赔赃款人民币88529元。在本院审理期间，被告人宋剑骅退赔赃款17288元。被告人缪某退缴非法所得人民币9000元。上述事实，有经庭审举证、质证下列证据予以证实：证人徐某的证言，证实公司停车场内的公交车上的柴油时常有失少的情况，后查获是被告人宋剑骅所为，宋剑骅在停职检查过程中，仍实施盗窃行为，故向公安机关报案的事实；证人黄某的证言，证实被告人宋剑骅曾卖给其一次油，当时被告人朱建光也曾在场，后两人如何联系其不清楚的事实；证人陈某、王某乙的证言，证实公交车加油的流程情况及加油工不能修改车辆自编号的事实；证人吉某、王某丙、张某、宋某的证言，分别证实其所开车辆停放在拱康路停车场，规定是在拱康路停车场加油，不能到其他地方加油的事实，同时发现车辆加油有异常的情况；证人金某的证言，证实被告人宋剑骅是公交95路的司机，被告人嵇立是188路公交车的司机，车辆应停在康桥的瓜山停车场，在瓜山加油，不能到其他加油站加油，司机凭员工卡在其他加油站加油，除非有加油工帮忙的事实，同时证实车辆加油的流程及司机正常耗油的范围。被告人宋剑骅、朱建光、嵇立、王某甲、缪某供述的作案的时间、经过、盗窃柴油的数量、金额及相互间的分工、配合、销赃、分赃等内容，与上述证人证言相吻合，且各被告人之间的供述亦能互为印证，此外尚有扣押、处理物品清单、照片、笔录本及照片、员工加油日报表、柴油价格、公交电车分公司提供的情况说明、公交电车分公司提供的车辆停放表、抓获经过及户籍证明等证据佐证。公诉机关指控被告人宋剑骅、朱建光、嵇立、王某甲的盗窃柴油的数额，依据员工加油日报表反映的被告人宋剑骅、嵇立在华一加油站的实际加油量作出认定，但从被告人宋剑骅、朱建光、嵇立及被告人缪某的供述可以看出，在2008年11月份前，被告人宋剑骅、朱建光以矿泉水桶为容器抽油盗窃销赃，11月份以后以油桶为容器抽油盗窃销赃，每次每车4桶，每桶25升，且各被告人之间的供述能互为印证，因此，依据有利于被告人就低认定原则，在2008年10月应以实际加油量计算，11月开始应以每次每车100升计算。被告人宋剑骅、朱建光、嵇立的辩解及其辩护人的与此相关的意见，本院予以采纳。被告人王某甲的盗窃参与数额，应以其实际参与帮助被告人宋剑骅修改车辆自编号而加油的数量来认定。（二）被告人宋剑骅诈骗案2009年5月，被告人宋剑骅在取保候审期间，向朱建光妻子胡某乙谎称可以帮助朱建光办理取保候审，以需要疏通关系为由，骗得胡某乙人民币11000元，用于个人消费。案发后，公安机关从被告人宋剑骅处追缴赃款人民币11000元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人胡某乙的陈述及辨认笔录，证实被告人宋剑骅在朱建光被拘留期间，到其家中以可以帮助朱建光办取保候审为由，三次向其要钱，其前后给宋剑骅20000元、3000元、8000元共计人民币31000元的事实；证人胡某甲之的证言，证实被告人宋剑骅以帮助朱建光办取保候审为由，向胡某乙要了31000元，其中20000元是其借给胡某乙的事实，并证实第一次其看见胡某乙将钱交给宋剑骅的事实；证人谈某的证言，证实2009年5、6月份的时候，被告人宋剑骅和宋某来找过他，宋剑骅提出要给一个同案犯办取保候审，其没有答应，也没有收取过宋剑骅的任何物品和费用，也没有一起吃过饭的事实；证人田某的证言，证实其没有和宋剑骅一起与谈某一起吃过饭，也没有为其他人的事情和谈某一起吃过饭的事实；收条两份，证实2009年5月30日，被告人宋剑骅向胡某乙出具收条，收到人民币5000元，同年8月收到胡某乙3000元。被告人宋剑骅供述的其找朱建光家属，以要帮朱建光办取保候审为由，要点钱用用，其供述分三次向胡某乙收取人民币8000元，分别为2000元、1000元、5000元，并出具2张收条，并供述其与妻子、宋某、谈某一起吃饭时给谈某10000元为朱建光办取保候审，其供述的时间、事由与上述证人证言相吻合。证人胡某甲之其从银行取款20000元借给胡某乙给宋剑骅为朱建光办取保候审的证言，不能印证被害人胡某乙陈述的其交给被告人宋剑骅人民币20000元的内容，故被害人胡某乙陈述的上述内容无其他证据印证，不予采信；被害人胡某乙陈述的交给被告人宋剑骅人民币3000元、8000元的事实，有被告人宋剑骅出具的收条相印证，应予采信；被告人宋剑骅辩解只收取人民币8000元的事实与查明的事实不符，故不予采信。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人宋剑骅、朱建光、嵇立、王某甲以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪；被告人缪某明知是犯罪所得而仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人宋剑骅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应惩处；被告人宋剑骅应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人宋剑骅、朱建光自始串通，盗窃、销赃，分工合作，在盗窃共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，结合两被告人在主犯地位中所起作用的大小分别予以量刑；被告人嵇立在被告人宋剑骅教唆、利诱下参与盗窃、被告人王某甲在被告人宋剑骅要求帮忙下篡改车辆自编号，在共同犯罪中起次要作用和辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚，结合被告人嵇立参与犯罪的金额、退赃情况及其悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑；结合被告人王某甲参与犯罪的金额、主观恶性、在从犯地位中所起的作用、庭后的悔罪表现，予以减轻处罚并适用缓刑。被告人缪某到案后交代、认罪态度较好，退赔非法所得，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚并适用缓刑。各被告人的辩称及其辩护人的辩护意见与上述相应的意见，予以采纳。关于被告人宋剑骅、朱建光、嵇立的辩护人提出的本案第（一）节事实应定性为职务侵占罪的意见，审理认为，被告人宋剑骅、嵇立作为公交公司电车分公司的司机，对完成驾驶任务后的公交车内的柴油无经手管理的职责，缺乏职务侵占罪的利用其职务之便的构成要件，其行为不构成职务侵占罪；相反两被告人利用其司机的工作便利和公司管理疏漏，采用秘密手段，窃取公司财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，故上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人朱建光的辩护人称其系从犯的意见，审理认为，被告人朱建光与被告人宋剑骅共谋，为被告人宋剑骅、嵇立所窃柴油负责销赃，为其实现所窃柴油变现的犯罪目的，起到不可缺少的重要作用，与从犯的法律地位不符，不能认定其为从犯，故上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三百一十二条、第二百六十六条、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十九条之规定，判决如下：一、被告人宋剑骅犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币12000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月18日起至2017年12月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人朱建光犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月18日起至2016年5月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、被告人嵇立犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）五、被告人缪某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）六、被告人宋剑骅、嵇立退赔的盗窃赃款发还给被害单位。七、被告人缪某退缴的非法所得人民币9000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  骆 燕人民陪审员  王土根人民陪审员  冯新钢二〇〇九年十一月十八日书 记 员  胡 梁