福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终3338号 上诉人（原审被告）：吴晓民，男，汉族，1973年12月26日出生，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：郑奇伟，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈美红，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市元泰房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市刺桐东路蔬菜公寓****。 法定代表人：江盛松，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司泉州分行，住，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街建行大厦/div> 法定代表人：孙国强，该行行长。 上诉人吴晓民因与被上诉人泉州市元泰房地产开发有限公司（以下简称元泰公司）、中国建设银行股份有限公司泉州分行（以下简称建行泉州分行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴晓民上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、吴晓民与元泰公司之间《商品房买卖合同》已经全部履行完毕，其不存在违约行为。二、元泰公司未依约按时履行办理房屋权属证书的义务，违约在先。三、即使存在违约，因其逾期支付按揭款项致使元泰公司可能会承担偿还贷款本息的担保责任，该损失仅能是相当于金融机构发放该笔贷款的贷款利息，一审判决按照已付购房款的20%支付违约金也明显过高，依法应当予以调整。 元泰公司、建行泉州分行均未作答辩。 元泰公司向一审法院起诉请求：1.解除元泰公司与吴晓民于2008年7月5日签订的《商品房买卖合同》并要求吴晓民返还址在丰泽区新华北路元泰花苑7号楼7-2号商品房；2.吴晓民向元泰公司支付违约金56426.2元，并支付自起诉之日起至款项还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.吴晓民向元泰公司返还代垫的购房款61281.5元，并支付自起诉之日起至款项还清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；4.本案的诉讼费由吴晓民承担。 建行泉州分行向一审法院起诉请求：1.吴晓民归还借款本金529737.41元、拖欠利息1838.63元及拖欠罚息37.81元(利息、罚息暂计至2017年6月26日，其后按合同约定及人行有关规定计至实际还款日止)；2.建行泉州分行对吴晓民提供的抵押物拍卖、变卖所得款享有优先受偿权；3.元泰公司对吴晓民的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费由吴晓民、元泰公司承担。 一审法院认定事实：2008年7月5日，元泰公司与吴晓民签订编号为200600019596的《商品房买卖合同》，约定吴晓民购买元泰公司开发的丰泽区新华北路元泰花苑7号楼7-2室的商品房。该套商品房总价款为1436435元，吴晓民向元泰公司支付首期款436435元，余款100万元由吴晓民向银行申请按揭贷款支付。合同附件六补充协议第二条中“买受人逾期办理按揭贷款手续的违约责任”第四款载明“在出卖人履行担保义务期间，买受人如有连续六期以上的银行按揭款未按期足额归还，导致出卖人已承担或可能承担相应的保证责任的，即构成根本违约，出卖人有权解除本合同，收回房产另行处理。合同解除后买受人所交房款应扣除买受人应缴的银行贷款本息及违约金，并同时按买受人已交房款总额20%向出卖人支付违约金，剩余款额不计利息，由出卖人一次性退还给买受人，该商品房的一切归属归出卖人所有，买受人应与出卖人共同配合向有关部门申请办理解除贷款合同、注销抵押、房地产权属撤销或过户登记等相关手续”。该份合同于2008年7月18日办理登记备案。《商品房买卖合同》签订后，吴晓民按照约定的时间向元泰公司支付了首期款，元泰公司依约向吴晓民交付诉争房屋。2008年10月14日,元泰公司、吴晓民及建行泉州分行签订《个人购房借款及担保合同》一份，约定吴晓民就其向元泰公司购买的诉争房屋向建行泉州分行借款100万元，期限15年，自2008年9月23日至2023年9月23日止，以其所购房产提供抵押担保，该借款合同项下的商业性借款年利率执行中国人民银行公布的基准利率下调15%。借款逾期的，罚息利率为本合同所执行借款利率基础上上浮50%。本息的归还方式采用等额本息还款法，每月归还本息金额为8754.56元。《个人购房借款及担保合同》第十六条第一款约定“一、借款人发生下列任一情况，均构成违约：（一）借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项”；第十七条约定“出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：二、宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用”。合同签订后借款双方于2008年10月29日向法定登记部门办理了预购商品房抵押权预告登记手续，建行泉州分行如约将合同款项交付吴晓民使用。2008年8月5日建行泉州分行与元泰公司签订了编号为2008年建营房贷最高额保字第002号的《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》，合同约定元泰公司提供连带责任保证。如主合同项下单笔债务履行期限届满，债务人没有履行或者没有全部履行其债务，建行泉州分行均有权直接要求元泰公司承担保证责任。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论建行泉州分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），建行泉州分行均有权直接要求元泰公司在其保证范围内承担保证责任。该最高额保证所担保的债权是指自2008年8月5日至2028年8月5日期间因建行泉州分行向债务人发放个人住房贷款形成的一系列债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利及罚息）、违约金、赔偿金和建行泉州分行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。被告泉元泰公司为吴晓民提供连带保证责任的保证期间从借款合同建行泉州分行与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其它权利证书交由贷款人核对无误、收执之日。合同签订后，建行泉州分行依约于2008年11月18日向元泰公司的账户转账100万元。自2015年9月份起，吴晓民连续九期未能按时足额偿付建行泉州分行的诉争按揭贷款本息。后吴晓民陆续支付尚欠的借款本息，于2017年3月份起再次连续拖欠贷款本息未按时足额支付，至2017年10月13日，吴晓民尚欠建行泉州分行借款本金529098.28元及相应利息、罚息7304.56元。另查明，关于元泰公司在诉状中载明的其代吴晓民垫付首付款436435元，经向元泰公司调查，元泰公司称其指示泉州市盛懋塑料制品有限公司代吴晓民支付首付款436435元，但未提供证据证明，且吴晓民在庭审中亦否认元泰公司代其支付首付款。元泰公司在庭审中明确垫付的购房款61281.5元实际为其代吴晓民垫付未缴付的按揭贷款本息，但仅提供王碧玲、吴沧海、何静霞三人向吴晓民转账的共计43200元。吴晓民庭审中陈述上述款项于本案无关，并非用于偿还银行按揭贷款本息。另，诉争房屋已被一审法院保全，故依法向元泰公司释明，告知其案涉房屋已被法院预查封，虽然元泰公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，但若其在办理《商品房买卖合同》备案登记撤销的过程中由于预查封措施遇到阻却，应当另案主张其权利。 一审法院认为，合同的双方应严格按合同约定履行自己的义务。一、关于建行泉州分行的诉求。建行泉州分行与吴晓民签订的《个人住房借款合同》，与元泰公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。上述合同签订后，建行泉州分行依约向吴晓民履行了发放贷款的合同义务，但吴晓民未能按时足额偿还借款本息，已构成违约。建行泉州分行据《个人住房借款合同》约定要求吴晓民立即清偿尚欠的借款本金及按合同约定支付相应的利息、罚息、复利，具有事实和法律依据，予以支持。至2017年10月13日止，吴晓民尚欠建行泉州分行的借款本金为529098.28元，拖欠利息7056.03元，拖欠罚息248.53元，对建行泉州分行要求吴晓民偿还本息的合理部分，予以支持。根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，元泰公司自愿为上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。建行泉州分行在保证期限内向元泰公司主张权利，合理合法，应予支持。元泰公司及吴晓民均辩解吴晓民尚欠的借款本息仅剩一期，但至2017年6月份起，吴晓民已经连续多期未能按时足额偿付借款本息，且合同约定吴晓民未能按时支付借款本息，则建行泉州分行即有权要求吴晓民提前偿还尚欠全部借款本息，故对元泰公司及吴晓民的辩解不予支持。建行泉州分行另主张对吴晓民提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至吴晓民名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，元泰公司据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。建行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持；二、关于元泰公司的诉求。元泰公司与吴晓民就购买诉争房屋签订《商品房买卖合同》，根据该合同约定，吴晓民如连续超过六个月未交纳按揭款项，元泰公司即有权解除合同。元泰公司陈述系其代吴晓民缴付首付款436435元，但未能提供证据证明，且吴晓民予以否认，故对元泰公司的上述陈述不予认可。现吴晓民于2015年9月份起曾连续6个月逾期支付按揭贷款本息，故元泰公司要求解除诉争《商品房买卖合同》，符合法律规定和合同约定，予以支持。关于诉争合同解除后的处理，首先，诉争房屋在元泰公司交付给吴晓民后被法院采取诉讼保全措施，现元泰公司主张吴晓民返还诉争商品房，不具备客观履行的可能性，对该诉求予以驳回；其次，关于元泰公司主张从吴晓民已支付给元泰公司的款项中扣除吴晓民应支付的垫付款项、违约金。根据合同附件六“关于按揭贷款付款的补充约定”第2条第4款中的约定，合同解除后买受人所交房款应扣除买受人应缴的银行贷款本息及违约金，并同时按买受人已交房款总额20%向出卖人支付违约金，剩余款额不计利息，由出卖人一次性退还给买受人，该商品房的一切归属归出卖人所有，买受人应与出卖人共同配合向有关部门申请办理解除贷款合同、注销抵押、房地产权属撤销或过户登记等相关手续。根据前述约定，如因买受人原因导致合同及补充协议解除的，出卖人有权无息退还买受人购房款，并在此之前将违约金和税、费从中予以扣除，如买受人选择按揭贷款方式付款，其应自行办理撤销按揭贷款的所有手续，出卖人有权在买受人办理完毕按揭贷款撤销手续后30日内退还买受人已付购房款（扣除前述违约金及税、费）。吴晓民除支付首付款436435元外，尚支付给元泰公司银行按揭贷款100万元，因建行泉州分行就案涉商品房担保贷款合同在本案当中作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，涉及到按揭贷款的退还问题，为了避免当事人诉累，且考虑到案件将来可能进入执行程序时执行分配的便利，对于吴晓民应支付给元泰公司、违约金不再在元泰公司应退还给吴晓民的款项中直接扣抵。其中，元泰公司要求吴晓民应支付给元泰公司的垫付款，因元泰公司仅提供案外人向吴晓民转账的记录，而吴晓民对上述款项与本案的关联性予以否认，故元泰公司并未能提供其代吴晓民垫付按揭贷款的本息的证据，对元泰公司要求吴晓民返还垫付款61281.5元的诉求，不予支持；而对元泰公司主张的因合同解除、吴晓民依约已付购房款20%的违约金，因该约定的违约金系双方当事人真实意思表示，且未超过法定的标准，故元泰公司该诉请合理合法，应予支持。但元泰公司要求吴晓民支付上述违约金的逾期付款利息，于法无据，不予支持。综上所述，元泰公司诉求部分成立，据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款、第四十一条、第四十六条《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除泉州市元泰房地产开发有限公司与吴晓民于2008年7月5日签订的编号为200600019596的《商品房买卖合同》；二、吴晓民应于本判决生效之日起十日内支付泉州市元泰房地产开发有限公司违约金287287元；三、泉州市元泰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还吴晓民房屋款1436435元；四、吴晓民应于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司泉州分行借款本金529098.28元，利息、罚息、复利合计7304.56元，并支付自2017年10月13日起至还清款项之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人住房借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；五、泉州市元泰房地产开发有限公司应对吴晓民的上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向吴晓民追偿；六、驳回泉州市元泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回中国建设银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。一审本案受理费26844元，由元泰公司泉州市元泰房地产开发有限公司负担400元，由吴晓民负担26344元，由中国建设银行股份有限公司泉州分行负担100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实清楚，予以确认。 本院认为，双方当事人明确约定“在出卖人履行担保义务期间，买受人如有连续六期以上的银行按揭款未按期足额归还，导致出卖人已承担或可能承担相应的保证责任的，即构成根本违约，出卖人有权解除本合同，收回房产另行处理。合同解除后买受人所交房款应扣除买受人应缴的银行贷款本息及违约金，并同时按买受人已交房款总额20%向出卖人支付违约金，剩余款额不计利息，由出卖人一次性退还给买受人，该商品房的一切归属归出卖人所有，买受人应与出卖人共同配合向有关部门申请办理解除贷款合同、注销抵押、房地产权属撤销或过户登记等相关手续”，吴晓民于2015年9月份起连续6个月逾期支付按揭贷款本息，元泰公司要求解除诉争《商品房买卖合同》及支付违约金，有合同及法律依据，予以支持。元泰公司起诉仅主张违约金56426.2元【（按揭款100万-8754.5／期×已付82期）×20%】，视为其自身权利的处分，应予准许。一审判决按照双方的合同约定即已交房款总额20%（即287287元）支付违约金，明显超出元泰公司的诉讼请求，应予改判。除此之外，各方当事人未提出上诉部分，本院不作审查。 综上所述，吴晓民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5082号民事判决第一、三、四、五、六、七项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5082号民事判决第二项； 三、吴晓民应于本判决生效之日起十日内支付泉州市元泰房地产开发有限公司违约金56426.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26844元，由元泰公司泉州市元泰房地产开发有限公司负担400元，吴晓民负担26344元，由中国建设银行股份有限公司泉州分行负担100元；二审案件受理费17727元，（多预缴的8617元，予以退回）由吴晓民负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年七月十八日 书记员  刘永坤 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。