湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘13民终319号上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司。住所地:湖南省邵阳市。法定代表人：周先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：**玉，男，1958年11月21日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。系该公司贵州分公司经理。被上诉人（原审原告）:刘开银，男，1964年6月30日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江县。委托诉讼代理人:候铭刚，贵州大智律师事务所律师。原审被告：冯德全，男，1954年8月29日出生，汉族，户籍所在地贵州省遵义市汇川区。上诉人湖南省第四工程有限公司因与被上诉人刘开银、原审被告冯德全建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南省第四工程有限公司的委托诉讼代理人**玉、被上诉人刘开银及其委托诉讼代理人候铭刚到庭参加诉讼。原审被告冯德全经依法传唤，没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖南省第四工程有限公司上诉请求：依法重新审理本案或将本案发回重审。事实和理由：1、被上诉人虚构案件事实。（1）刘开银提出吉泰邦臣A、D座所欠工程款金额不符合事实，上诉人已实际支付刘开银工程款2003878元，仅欠44707元。（2）刘开银所述上诉人收取其150000元保证金不存在。该保证金仅凭其合伙人刘清贵的证明，而未提供项目部开具的收据和转账凭证，不能认定。（3）质保金的问题。上诉人接到质量维修通知后，多次打电话告知刘开银，但刘开银没有进行维修。后来开发商另外请人维修，并扣除上诉人378300元，其中刘开银应承担204910元。刘开银完全不履行维修责任，待合同保修期一过便找上诉人要钱，没有事实依据。2、一审法院审判程序违法。（1）一审通知没有法律主体地位的个人签收相关法律文书，明显违背法律规定。（2）一审没有履行告知义务，上诉人没有收到应诉通知书及相关传票、开庭通知书，存在明显的法律程序错误。刘开银答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求。事实和理由：1、上诉人所称工程欠款数额不实；2、答辩人与案外人刘清贵确实是合伙关系，但在2010年6月14日答辩人与上诉人重新签有承包合同，而答辩人所支付的150000元保证金是通过案外人刘清贵代为转交给上诉人项目部负责人冯德全。所以答辩人要求冯德全及上诉人返还保证金符合法律规定。3、关于质保金，答辩人根据合同约定进行计算，符合法律规定，且在一审中上诉人的代理人做了说明，认可了保证金。对于上诉人称被上诉人未履行维修责任，没有事实和法律依据。工程完工后，在保修期间，答辩人与案外人刘清贵多次找上诉人及上诉人贵州分公司负责人催要工程款及保证金，上诉人并未告知答辩人要对所施工的工程进行维修。4、答辩人认为一审法院依法向上诉人送达了相关法律文书，没有违反法律规定。刘开银向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付A、D座工程款194707元、C座的质保金117000元、工程保证金150000元，合计461707元；2、由被告承担案件诉讼费用和其他费用。一审法院认定事实：2010年6月14日，原告（乙方）与被告第四工程公司下设的吉泰邦臣小区工程项目部（甲方）签订《劳务合同》。合同约定，工程名称为娄底市吉泰邦臣（AD座）小区D座工程，工程地点为娄底市月塘街北侧。工程承发包范围：地下室二层，4层以下为裙楼，4层以上为标准层，建筑面积约2.2万平方米。施工工期2010年5月。承包方式：劳务包工、包工期、包质量等。工程款支付方式：……竣工结算经甲方确认后30个工作日内，除留下结算价的3%作为工程质量保修金，其余一次全部付清，保修期满1年后，若无质量问题或乙方完全履行保修义务，甲方一次性返还保修金余额。该工程于2011年竣工，2011年8月经双方结算，工程款为2048585元，现被告尚欠原告工程款194707元、C座的质保金117000元。2008年9月15日，原告及案外人刘清贵（乙方）与被告第四工程公司下设的吉泰邦臣小区工程项目部（甲方）签订《建设工程劳务用工合同》。工程名称为娄底市吉泰邦臣住宅小区工程（BC座），工程地点为娄底市月塘街北侧。担保：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：交纳50万元的履约保证金（分两次支付，一个月内付清）。合同签订后，原告经刘清贵向被告冯德全（系被告第四工程公司下设的吉泰邦臣小区工程项目部的项目经理）支付履约保证金150000元。一审法院认为，原告刘开银与被告第四工程公司下设的吉泰邦臣小区工程项目部签订的《劳务合同》、《建设工程劳务用工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效，各方应依合同约定全面履行各自的义务。本案中，该工程于2011年竣工，原、被告双方已就工程进行结算，被告应当按结算金额及时支付剩余工程款，且质保期已过，被告应当退还保修金及履约保证金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告湖南省第四工程有限公司、冯德全应在判决生效之日起十日内向原告刘开银支付工程款194707元；二、被告湖南省第四工程有限公司、冯德全应在判决生效之日起十日内返还原告刘开银工程质量保证金117000元、工程履约保证金150000元；三、驳回原告刘开银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8224元，由被告湖南省第四工程有限公司、冯德全共同承担。二审中，上诉人湖南省第四工程有限公司提交了如下新证据：证据1，付刘开银工程款的明细账及付款凭证。拟证明应付工程总款2048585元，已付2003878元，尚欠44707元。证据2，刘开银应承担安石置业扣减上诉人的维修金。拟证明刘开银应当支付维修金204910元。证据3，冯德全向上诉人所写的承诺书。拟证明该项目由冯德全负责，其债务应当由冯德全承担。刘开银质证认为：对证据1，被上诉人收到最后一笔款项是2011年10月份200000元，与上诉人的流水账上10月22日最后一笔汇款200000元完全一致，且单据比较混乱。对于该单据上的签名被上诉人刘开银无异议。对证据2，已扣减的维修金不认可。该单据上没有维修时间，上诉人也没有通知被上诉人刘开银。且从单据看维修时间已经超过保修期。对证据3，与被上诉人无关，是上诉人与冯德全之间的关系。刘开银在二审中亦提交了新证据1份，即借据1张。拟证明2010年3月11日吉泰邦臣小区工程项目部会计徐刚以该项目部财务专用章向其借款300000元。湖南省第四工程有限公司质证认为，该证据上所列借款与上诉人湖南省第四工程有限公司无关。被上诉人刘开银根据上诉人方该质证意见，也不认可由徐刚转账的400000元工程款。但对于多出的100000元被上诉人可以作为不当得利返回给上诉人。对二审期间上诉人和被上诉人提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。二审经审理查明，确认一审判决所查明的事实。另查明，上诉人湖南省第四工程有限公司已付被上诉人刘开银工程款2003878元；被上诉人刘开银向案外人刘清贵支付履约保证金150000元；原审被告冯德全系上诉人湖南省第四工程有限公司下设的吉泰邦臣小区工程项目部的项目经理。本院认为，上诉人湖南省第四工程有限公司下设的吉泰邦臣小区工程项目部与被上诉人刘开银于2010年6月14日签订《劳务合同》后，被上诉人刘开银按照该《劳务合同》的规定，完成了吉泰邦臣小区工程D座楼劳务施工，依法应得到相应的劳务报酬。对于上诉人所欠工程款数额的问题，上诉人湖南省第四工程有限公司认为，已实际支付被上诉人刘开银工程款2003878元，所欠工程款数额仅为44707元。经查，上诉人湖南省第四工程有限公司提交了被上诉人刘开银全套财务领款凭证，经二审公开开庭审理质证后，被上诉人刘开银认可领据上的签名属实，金额为2003878元，但对其中的100000元提出异议，称该100000元系项目部财务会计徐刚向其偿还的借款。而该借款不是上诉人湖南省第四工程有限公司的债务，故不能从已付工程款中抵扣。因此，上诉人湖南省第四工程有限公司该部分上诉理由成立，本院予以采纳。至于上诉人湖南省第四工程有限公司是否收取了被上诉人刘开银150000元履约保证金的问题。经查，被上诉人刘开银与案外人刘清贵系合伙承包，刘清贵、刘开银分别于2008年9月15日、2010年6月14日与湖南省第四工程有限公司娄底市吉泰邦臣项目部签订《劳务合同》。刘开银虽在一审中提交了由刘清贵于2008年9月14日向刘开银出具的交纳保证金150000元的收条，并称该款是现金交纳，但没有提交上诉人湖南省第四工程有限公司或其下设的娄底市吉泰邦臣项目部开具的收条，故不能证明刘开银向刘清贵交纳的保证金已经交给了湖南省第四工程有限公司，应承担举证不能的责任。一审判决由上诉人湖南省第四工程有限公司退还该款证据不足，本院应予纠正。关于维修质保金的问题。上诉人认为接到维修通知后，多次电话通知被上诉人刘开银进行维修，但刘开银没有维修。开发商后来另外请人维修，现已扣除上诉人工程款378300元，其中应由刘开银承担部分为204910元。经查，上诉人湖南省第四工程有限公司没有书面或电话通知被上诉人刘开银对完工工程进行质保维修，亦应承担举证不能的责任。一审判决由其返还被上诉人刘开银工程质量保证金117000元并无不当。对一审审判程序是否合法的问题。经查，一审法院虽然只向上诉人湖南省第四工程有限公司职工**玉送达应诉通知书和开庭传票等相关的法律文书，由于**玉没办妥授权委托书而未能参加庭审活动，但一审开庭后允许**玉对相关证据进行了质证，且二审时上诉人湖南省第四工程有限公司委托**玉提交了新证据并对相关证据再次进行了全面质证，足以弥补一审程序上的瑕疵。上诉人湖南省第四工程有限公司据此请求将本案发回重审，本院不予采纳。综上所述，湖南省第四工程有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初3389号民事判决；二、上诉人湖南省第四工程有限公司、原审被告冯德全应在本判决生效之日起十日内向被上诉人刘开银支付工程款44707元；二、上诉人湖南省第四工程有限公司、原审被告冯德全应在本判决生效之日起十日内返还被上诉人刘开银工程质量保证金117000元；三、驳回被上诉人刘开银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8224元，二审案件受理费8225元，合计16449元。由上诉人湖南省第四工程有限公司、冯德全负担11000元，由被上诉人刘开银负担5449元。本判决为终审判。审判长  王旺山审判员  李云霞审判员  蒋国保二〇一八年七月三日书记员  刘 娟附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。