四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0704民初1378号 原告：余倩倩，女，汉族，生于1986年8月29日，住绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：周贤斌，男，生于1977年2月26日，系绵阳市安州区村民委员会推荐。 被告：**，男，汉族，生于1979年5月22日，住梓潼县。 被告：何静，女，汉族，生于1987年10月3日，住青川县。 委托诉讼代理人：吴恒汶，三台县北坝法律服务所法律工作者。 第三人：绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司，住所地：绵阳市涪城区跃进路6号长虹国际城2期29栋1层16号。 法定代表人：丁凤鸣。 原告余倩倩与被告**、何静、第三人绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余倩倩及其委托诉讼代理人周贤斌、被告**、被告何静的委托诉讼代理人吴恒汶到庭参加诉讼，第三人绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余倩倩向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行《二手房买卖合同》并交付房屋或给付违约金7万元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年1月23日，原告在第三人绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司与被告就游仙区一环路东段XXX号X栋X单元XXXX号房屋签订了《二手房买卖合同》，约定成交价为35万元，当日交付定金2万元且定金有效期为15天，并同时约定因被告一房多卖等原因而不能履行合同的，违约方需支付总房款20%的违约金即7万元。该合同签订后在定金有效期内，原告和第三人虽多次与二被告联系但被告都是避而不见，原告后来得知被告已将该房另行出卖给了他人。现因被告一房多卖，原告合同目的已无法实现。 被告**辩称，被告**没参与原告、绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司之间任何合同、协议行为，更没委托其他任何人签订有关协议与合同，本合同与我无任何关联，**不应是本案被告，更不应承担法律责任。请求驳回原告的诉讼请求。 被告何静辩称，一、原告漏列当事人，本案第三人绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司在本次房屋买卖中介经纪服务中，存在重大过错，与本次诉讼有直接因果关系应依法追加为本案被告，并承担相应的法律责任：1、绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司是合法成立具有法人资格的专业中介服务公司，具有多年相关从业经验，并且是绵阳房屋经纪中介知名企业，在二手房中介活动中，首先应对委托售卖标的物的所有权、抵押情况以及委托人的主体资格真实性、合法性进行审查核实，相关信息进行审查核实合法无误后方可进行登记销售，本案中绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司未对上述信息进行核查导致本案诉讼发生。2、绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司在2018年1月23日让原告与不具有房屋出售主体资格的被告何静签订了《二手房买卖合同》并且收取了原告交付的2万元定金。二、该《二手房买卖合同》订立合同主体不合格，属无效合同。本案涉及的房屋，产权合法拥有人是被告**，而本合同主体出售方却不是**签名，被告**没有出售房屋给原告的意愿。三、原告主张的事实与本案不符，原告是具有完全民事行为能力的公民，应当承担明知出售人与产权拥有人不符的《二手房买卖合同》造成的后果与责任。本案原告的诉讼主张不成立，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司未发表意见。 经审理查明，2018年1月23日，被告何静以被告**的名义（卖方、乙方）与原告（买方、甲方）、第三人绵阳可信缘房地产经纪服务有限公司（丙方、经纪方）签订《二手房买卖合同》，约定：“乙方自愿将位于游仙区一环路东段XXX号X栋X单元XX层X号房屋出售给甲方，产权面积63.65㎡，总成交价35万元，签订合同时甲方向乙方支付购房定金2万元、定金有效期15天，乙方收取定金时应亲笔出具收条并将自己的房屋产权证、土地证及相关资料原件交于丙方代管。房款支付办法，按揭贷款支付，签订本合同之日起15天以内甲方和乙方到房管局办理过户手续时并向乙方支付首付款12万元，余款由甲方通过商业银行（公积金）按揭贷款，放款当日一次性付清；如贷款金额不足，由甲方自筹资金付清；若因甲方自身原因不能在银行按揭贷款，则在确定不能按揭贷款之日由甲方在三十天内自筹资金一次性付清。佣金的支付办法和时间，甲方支付成交价的2%、乙方支付成交价的1%，佣金以佣金确认书为准；违约责任，若出现下列一种行为，视为违约，违约方需支付总房款20%的违约金并向丙方支付总房款3%的劳务费（一）1、乙方保证对上述房地产享有合法所有权和独立处理权，同时保证该房屋产权清晰，无争议无查封及无债权债务、一房多卖等，若因上述原因导致该房地产无法办理产权登记手续，视为违约。（二）4、违约方按10500元向丙方支付劳务成本费用。”合同签订当日，原告支付定金2万元，被告何静出具收条，第三人向被告何静出具《定金保管书》一份，载明：经收到**何静（代）售游仙区一环路东段XXX号X栋X单元XX楼X号定金2万元、代房产证拿回定金就退回。 另查明，被告**、何静于2012年9月13日登记结婚，2015年12月28日登记离婚，在离婚协议书中对财产问题的协议内容是：婚后无夫妻共同财产分割和处理，各自的衣物及生活用品归各自所有。本案诉争房屋是2011年3月25日，被告**与开发商签订《商品房买卖合同》所购买的。 审理中，原告明确诉讼请求：被告房屋已经卖给他人但未过户，要求被告承担违约责任给付违约金。被告**陈述：《商品房买卖合同》在被告何静手上是因为欠何静五万元钱，离婚时就将《商品房买卖合同》压在何静处。 上述事实，有当事人的陈述、《二手房买卖合同》、收条、《定金保管书》、《商品房买卖合同》、离婚证、离婚协议等证据在卷予以佐证，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”是关于在订立合同中的表见代理的规定，关键是相对人有理由相信行为人有代理权，这里要求相对人主观上为善意且无过失，即相对人无从知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并非由于相对人疏于注意所致。本案中被告何静以被告**名义签订《二手房买卖合同》时未出具其有代理权的依据，原告余倩倩仅以被告何静持有购买该房屋的《商品房买卖合同》即认为被告何静有代理权，显然不属于主观上无过失，因为即使是夫妻一方要处分类似房屋、汽车等夫妻共同财产时，也需征得另一方同意或授权，不能简单以一方有家事代理权为由推定其当然有权代理另一方，何况签订《二手房买卖合同》时被告**、何静已离婚且处分的财产属于被告**的个人财产。原告余倩倩主张被告何静的行为构成表见代理理由不成立。 依照《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”的规定，无权代理人以他人名义签订合同，是一种效力待定合同，不是绝对无效的合同，此类合同尽管因代理人没有代理权而存在瑕疵，但此种瑕疵是可以修正的，即经过被代理人追认，可以使无代理权订立的合同有效，但如果不经过被代理人的追认，那么这种无代理权人订立的合同是无效的。被告**至今未予以追认，因此《二手房买卖合同》中关于房屋买卖合同关系的这部分内容无效。要求合同相对方承担违约责任的前提是合同依法成立并有效，因此原告余倩倩主张由被告违约责任的理由不成立。既然《二手房买卖合同》中关于房屋买卖合同关系的这部分内容无效，被告何静收取原告余倩倩的2万元“定金”即不具有定金性质，就该2万元被告何静出具了收条应认定是其收取，至于被告何静将2万元交由第三人保管是另外一个法律关系（将在下面予以评述），依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告何静应当向原告余倩倩返还收取的2万元并承担该款的资金占用利息损失。 原告余倩倩主张在签订《二手房买卖合同》时已电话征得被告**同意，没有举证予以证明，不予认定 《二手房买卖合同》中有两个法律关系，一是房屋买卖合同关系，二是居间合同关系。居间合同关系分别存在于第三人与原告余倩倩、第三人与被告何静之间，本案审理的是房屋买卖合同关系，被告何静收取原告余倩倩2万元“定金”是基于房屋买卖合同关系，被告何静将收取的2万元交由第三人保管是因居间合同关系发生，虽然二者之间在事实上有牵连，但不是同一法律关系，不属于本案审理范畴，被告何静可依照居间合同向第三人另行主张权利。 综上，判决如下： 一、被告何静在本判决生效后十日内返还原告余倩倩2万元并承担资金利息（以2万元为基数，从2018年1月23日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%利息。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。）。 二、驳回原告余倩倩的其他诉讼请求。 若被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。 本案受理费1550元，减半收取计775元，由原告余倩倩承担325元、被告何静承担350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  田应强 二〇一八年七月九日 书记员  张芸莹