宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0213刑初340号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人孙吉，男，1990年7月29日出生于辽宁省建昌县，蒙古族，大专文化，建昌县德信口腔服务部员工，户籍地辽宁省建昌县，现住建昌县馨苑东区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月24日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，于同年3月28日被依法逮捕，于同日转取保候审，经本院决定于2018年7月10日被取保候审。 被告人邬雪萍，女，1972年2月17日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，奉化元丰食府服务员，户籍地宁波市奉化区，现住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月3日到案，同月4日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，于2017年1月10日被依法逮捕，于同月26日转取保候审，经本院决定于2018年7月9日被取保候审。 被告人叶佳莹，女，1998年7月20日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，奉化六六大顺有限公司员工，户籍地宁波市奉化区，现住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月20日被宁波市公安局奉化分局取保候审，经本院决定于2018年7月9日被取保候审。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2017）667号起诉书指控被告人孙吉、邬雪萍、叶佳莹犯非法经营罪，于2018年7月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。宁波市奉化区人民检察院指派检察员李涛出庭支持公诉，被告人孙吉、邬雪萍、叶佳莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年7月8日至12月1日，被告人孙吉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后45次通过微信交易的方式销售假冒注册商标且系伪劣卷烟的“中华香烟”、“利群香烟”等给被告人叶佳莹，总经营数额为9.95万余元。被告人邬雪萍通过被告人叶佳莹购得上述香烟后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，予以转卖零售。被告人叶佳莹于2016年9月1日明知被告人邬雪萍将其购得的香烟用于转卖的情况下，仍先后29次帮助被告人邬雪萍向被告人孙吉购买上述类型香烟，总购买金额为7.7万余元。 2016年12月3日，原奉化市烟草专卖局工作人员对被告人邬雪萍的住处进行检查时，查获到尚未销售的“中华香烟”115条（购买价格1.449万元）；2016年12月6日，原奉化市烟草专卖局工作人员在被告人邬雪萍的住处附近检查时，查获到尚未销售的“利群香烟”50条（购买价格0.514万元）。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 除上述被查获的香烟以及被告人邬雪萍用于自吸、送人的100条“中华香烟”（最高购买价格1.6万元），其余从被告人孙吉处购进的香烟均已被其销售。 另查明，2016年12月3日晚，奉化烟草专卖局将查获的涉嫌非法经营烟草的邬雪萍移送宁波市公安局奉化分局；同月4日，侦查机关民警将被告人叶佳莹通知到案；2017年2月24日，被告人孙吉在沈阳火车站被沈阳公安民警抓获。2018年7月13日被告人孙吉将违法所得及供犯罪所用的本人财物共计9.95万元退缴至本院。 上述事实，被告人孙吉、邬雪萍、叶佳莹在本案开庭审理中亦无异议，并有证人方某、李水琴、印某、徐某等人的证言，奉化市烟草局立案报告等文书，宁波市烟草专卖局出具的证明，宁波市奉化区烟草专卖局出具的证明，奉化市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，现场检查笔录，证据复制（提取）单，卷烟鉴别检验报告，微信交易记录截图，银行账户交易记录，微信转账记录，电子证据检查笔录，到案经过，情况说明，羁押证明，收据，人口信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人孙吉、邬雪萍、叶佳莹违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙吉到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，并可适用缓刑。被告人邬雪萍、叶佳莹到案后前期未如实供述非法经营香烟的数量，也未如实供述被告人叶佳莹明知购买香烟用于销售的事实，不能认定为坦白，但其二人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。对被告人孙吉、邬雪萍、叶佳莹均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，对被告人孙吉又依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对被告人邬雪萍、叶佳莹又依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人孙吉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元； 二、被告人邬雪萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元； 三、被告人叶佳莹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元； （上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。上述罚金均限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 四、追缴、没收被告人孙吉退缴至本院的违法所得及供犯罪所用的本人财物共计人民币九万九千五百元；没收被告人邬雪萍被查获的假冒中华牌香烟115条、假冒利群牌香烟50条； 五、禁止被告人孙吉、邬雪萍、叶佳莹在缓刑考验期内从事烟草经营活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 何 军 二〇一八年七月十七日 书记员 骆羽羽 ? 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： 非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；