呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终750号上诉人（原审原告、反诉被告）：韩竹田，无固定职业，住陕西省铜川市。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东通达路桥工程有限公司。法定代表人：郭远振，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国晨，山东邦治律师事务所律师。上诉人韩竹田与山东通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，和林格尔县人民法院于2016年7月7日作出（2016）内0123民初174号民事判决。韩竹田、通达公司均不服，上诉于本院。本院于2017年1月11日作出（2016）内01民终3266号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。和林格尔县人民法院于2017年12月18日作出（2017）内0123民初731号民事判决，韩竹田、通达公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩竹田及其委托诉讼代理人杨彦臣、上诉人通达公司的委托诉讼代理人杨国晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩竹田上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判通达公司返还韩竹田剩余部分保证金50万元；二、二审诉讼费用由通达公司负担。事实和理由：一审法院已经查明和现有证据显示，韩竹田等人共缴纳了510万元，该事实有通达公司出具的收据和《谅解协议》予以佐证。在该笔款项中，韩竹田缴纳了170万元（分别在2011年6月28日缴纳50万元；2011年10月21日缴纳20万元；2011年7月6日缴纳100万元），该事实有韩竹田的交款凭证和收据予以证实。但一审法院仅认定为120万元，存在认定事实错误。通达公司辩称，韩竹田的上诉请求没有事实依据。在韩竹田缴纳的510万元履约保证金中包含了王虎泉、王化民所缴纳的190万元；黄太平缴纳的200万元，以上共计390万元，该款项通达公司已经予以处理，剩余120万元履约保证金因双方未进行工程结算，故不应予以返还。通达公司上诉请求：一、撤销一审第一、三项判决，依法改判驳回韩竹田的诉讼请求及支持通达公司主张韩竹田返还其预支付款的诉请；二、本案诉讼费用由韩竹田负担。事实和理由：一、韩竹田在一审中请求通达公司支付其工程保证金，而一审法院判令退还的是履约保证金，该判决内容与诉请内容不符；二、双方当事人均未提出涉案合同的效力问题，一审法院以涉案合同无效为由认定通达公司退还韩竹田120万元没有事实及法律依据；三、韩竹田在涉案工程项目中缴纳的工程保证金应在双方对工程进行结算的前提下再予以解决。对此，韩竹田并未提出对涉案工程进行结算，故其该主张不应予以支持；四、通达公司所主张的2448194元属于预支付款性质，韩竹田应予以返还；根据通达公司提交的韩竹田与其的财务交接财务清单可以看出应支付的工程款已经按照协议完全予以支付。而通达公司所预支的2448194元，韩竹田既没有用于工程，也没有向通达公司项目股予以返还。朱金成作为韩竹田聘用的会计人员，其在财务交接清单上的签字具有法律效力，故通达公司要求韩竹田返还其与支付款项应予支持。韩竹田辩称，一、关于履约保证金和工程保证金都是基于建设工程缴纳的保证金，至于一审法院如何书写不影响性质的认定；二、本案是建设工程施工合同纠纷。通达公司承揽下涉案工程后，又将工程转包给没有施工资质的个人施工，该行为无效，而无效后的结果就是各自返还，因此一审法院关于返还保证金的认定并无不当；三、对于返还预付款的主张，韩竹田认为通达公司未进行任何造价鉴定，在没有任何依据的情况下认定存在超付244万余元没有依据，而朱金成的签字并不能代替司法鉴定的行为，故一审法院驳回其反诉请求并无不当。韩竹田向一审法院起诉请求：一、判令通达公司支付韩竹田工程施工定金及工程保证金310万元；二、诉讼费用由通达公司负担。通达公司向一审法院反诉请求：一、判令韩竹田返还通达公司所预付的款项2448194元，并赔偿其损失约390万元；二、全部诉讼费用由韩竹田负担。一审法院认定事实：内蒙古准兴重载高速公路A10合同段由通达公司中标。2011年4月21日通达公司与案外人邓仰靖签订《施工合同》，约定通达公司委托邓仰靖施工建设内蒙古兴托重载高速公路A10标工程项目。2011年5月20日"山东通达路桥有限公司内蒙古准兴重载高速公路A10标项目经理部"成立，邓仰靖任项目经理。2011年5月31日韩竹田向案外人蒋军账户汇入200万元。2011年6月10日邓仰靖代表通达公司与韩竹田签订《A10标工程施工内部承包合同书》，将A10标项目承包给韩竹田。合同第一条约定："甲方（通达公司）已向业主缴纳履约保证金1500万元，乙方（韩竹田）愿意在收到甲方与业主签订好补充合同及业主下发进场通知书（复印件）后的五个工作日内代替业主归还此款项。甲方将原业主开具的履约保证金收据交给乙方收存，并由乙方以此收据向业主按合同规定要求退还履约保证金为乙方所有，甲方在收到乙方1500万元保证金时应提交乙方履约保证金的收据及退回此保证金（并出示同意转入A10标项目经理部的账户）的授权委托书"。合同还约定了"内部承包费用"等其他事项。2011年6月21日至2011年10月21日，邓仰靖向韩竹田出具7张保证金收据，金额共计510万元，收据均加盖"山东通达路桥工程有限公司内蒙古准兴重载高速公路A10标项目经理部财务专用章"。其中黄太平缴纳的200万元，王虎泉60万元，王化民130万元，韩竹田120万元。2011年7月10日韩竹田与邓仰靖签订《劳务合作协议的补充协议》，韩竹田承诺本项目2011年4月底后的债权债务由韩竹田处理。2013年5月24日韩竹田向通达公司出具承诺书，承诺在监管期间所发生的一切质量、安全、进度、债权债务、合同纠纷等均由韩竹田本人承担。2014年10月23日和林县公安局刑警大队为通达公司出具收条1张，载明"收到通达公司交来韩竹田诈骗案保证金180万元"。2014年10月24日韩竹田（甲方）与通达公司（乙方）签订《谅解协议》，协议第一条约定"乙方同意把赵祥汇入乙方的补偿款壹佰捌拾万元整（1800000）退还给甲方（该款项包括在甲方主张的向黄太平卡上汇入的叁佰万元定金之中）"。第二条约定"乙方返还甲方履约保证金510万元"。（分别解决）在案件审理过程中，经释明后，韩竹田与通达公司未能对涉案工程进行结算，双方也均未提出评估申请。认定上述事实的依据有：《施工合同》、《A10标工程施工内部承包合同书》、收据、相关判决书等证据材料。一审法院认为，韩竹田不具有承包涉案工程的主体资格，其与通达公司签订的《A10标工程施工内部承包合同书》属无效合同。故通达公司收取韩竹田120万元履约保证金的行为亦无效，该保证金应予退还。韩竹田主张退还定金120万元及履约保证金70万元（黄太平缴纳200万元中的70万元）的诉讼请求，以及通达公司要求韩竹田返还预付的工程款2448194元并赔偿损失390万元的诉讼请求，均因证据不足，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、通达公司退还韩竹田履约保证金120万元；二、驳回韩竹田的其他诉讼请求；三、驳回通达公司的诉讼请求。案件受理费31600元，由韩竹田负担19368元，由通达公司负担12232元；反诉案件受理费28118元，由通达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩竹田新出示的一组证据为：交款收据三张、转款凭证三张。拟证明韩竹田向通达公司交过170万元保证金，该保证金就是履约保证金。通达公司的质证意见为：该组证据因通达公司提交过，故现对方再提交不属于新证据。对于该组证据的真实性认可，对证明问题仅认可其中的120万元。通达公司没有新证据出示。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院判令通达公司退还韩竹田履约保证金120万元是否正确；二、通达公司请求韩竹田返还其预付款2448194元是否有事实及法律依据。针对本案争议焦点，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条即"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"。本案中，通达公司将其承包的工程分包给无施工资质的韩竹田，故韩竹田与通达公司签订的《A10标工程施工内部承包合同书》因违反法律的效力性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后所取得的财产应予以返还。但双方当事人对于涉案工程并未进行结算。一审法院在审理过程中释明当事人对于涉案工程是否进行结算或申请相关部门进行工程造价鉴定后，双方均未作出同意结算或进行造价鉴定的意思表示；二审中，经本院释明后，双方当事人仍未对涉案工程进行结算，亦未申请司法鉴定。在此情形下，本院认为，工程结算系确定工程最终造价，是了结双方的合同关系和经济责任的依据。无论履约保证金亦或预付工程款，都应在工程结算后依照结算结果再行评定。因此，韩竹田与通达公司的主张均不能成立，本院不予采纳。双方可就涉案工程结算或工程造价评估、审计等相关事宜另行主张相应权利。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销和林格尔县人民法院（2016）内0123民初174号民事判决；二、驳回上诉人韩竹田的全部诉讼请求；三、驳回上诉人山东通达路桥工程有限公司的全部诉讼请求一审本诉案件受理费31600元，由韩竹田负担；一审反诉案件受理费28118元，由山东通达路桥工程有限公司负担；二审案件受理费24400元，由韩竹田负担8800元；由山东通达路桥工程有限公司负担15600元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江 二〇一八年七月四日书记员 乌日汗