江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终2026号 上诉人（原审原告、反诉被告)：刘启胜，男，1976年10月1日出生，汉族，江西省兴国县人，居民，住江西省兴国县。 委托诉讼代理人：刘和生，江西国兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：李小云，兴国县光大法律服务所工作人员。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告、反诉原告）：林贤爱，男，1972年5月4日出生，汉族，福建省平潭县人，居民，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：钟静，江西南芳律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：彭功敬，江西南芳律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原审第三人：黄智华，男，1972年5月4日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住江西省兴国县。 原审第三人：冯祖德，男，1954年6月15日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住江西省兴国县。 上诉人刘启胜与上诉人林贤爱及原审第三人黄智华、冯祖德承揽合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2017）赣0732民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘启胜的上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审判决第一项，维持一审判决二、三项。判决支持上诉人的一审请求，即除一审判决被上诉人仍需支付上诉人加工费人民币83800元；2、一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定加工标石单价为45元/立方及石粉单价为20元/立方完全不符合交易习惯和合同履行地的市场价格。上诉人在一审时提供2013年5月至7月间标石出售价为90元/立方是在石场的出售价，还有运费没有算，按照当时从县城运标石至茶园的运费市场价是30-60元/立方不等；上诉人在一审提供的“河南泉隆路桥工程有限公司在兴国县雄岗至南坑公路段签订的《劳务碎石加工合同》”是证明与本案加工碎石同样的事实，即无偿提供在建筑工程中自然产生的废石渣；兴国县城乡规划建设局公布的2013年第四季度、2014年第一季度的工程材料信息市场价，碎石出厂单价均是60元以上，即不含运费。2、原审法院认为“被告林贤爱将其在茶园天子楹隧道打出来的毛石交给原告刘启胜加工标石（碎石）和石粉供其使用”不符合事实，事实是被上诉人将隧道打出的毛石大量用于砌公路、河坎、填公路，剩余部分毛石被上诉人堆放在弃渣场，在第三人不履行合同后，被上诉人找到上诉人双方口头约定，弃渣场的毛石全部归上诉人加工，被上诉人所需的碎石、石粉按茶园的市场价一半结算。 上诉人林贤爱的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销兴国县人民法院作出的（2017）赣0732民初809号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求；2、请求二审法院判决本案的所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误，上诉人与被上诉人构成事实上承揽合同关系，但从不存在内部约定过结算加工费的情况，更无需支付相关加工费用。上诉人承建茶园乡天子楹隧道工程建设，产生毛石大致两万余方，上诉人将工程产生的毛石尽数交由被上诉人进行加工并由其自行对外出售，而被上诉人仅需交付4000左右立方的规格石子及石粉，并不存在内部给定及支付相关加工费的问题。双方事实上并不存在结算加工费的问题，上诉人也不可能会称“原被告内部约定按市场价一半计算”。二、一审法院程序存在瑕疵，在鉴定过程中未组织、沟通好与鉴定机构的衔接，也未向上诉人下达要求补交鉴定材料的通知便直接在开庭中确定视为上诉人放弃鉴定处理不符合法律规定。三、一审法院据以驳回上诉人反诉请求无法律依据。上诉人提起该主张的依据是建立在上诉人事实上将工程所有毛石尽数交予给被上诉人加工出售的情况，及被上诉人自认的按毛石款30元每方计算的事实，虽然未鉴定，但被上诉人至少认可了上诉人提供的毛石起码是有一万方的，而一审法院直接忽略该情况，直接驳回上诉人全部反诉请求，不符合相关事实。 上诉人刘启胜答辩称：一、答辩人和被答辩人加工承揽合同关系明确，有双方的结算单及从被答辩人诉答辩人借款纠纷一案至答辩人诉被答辩人应支付加工承揽费用纠纷一案系列事实可以充分证实答辩人与被答辩人间存在加工承揽合同的事实。二、被答辩人应当按照法律及双方约定支付加工费。加工承揽合同本就是有偿合同，即承揽人交付劳动成果，定作人支付报酬，本案被答辩人签署了双方加工产品的数量，至于价格问题，答辩人提供了市场价格及相关的参考价格，可以确定双方确立加工承揽合同关系时的市场价格为标石120元/方，而本案，双方均一致认可按市场价格的一半支付加工费，既公平与合常理。答辩人投入大量的人力、物力，而被答辩人却认为应无偿为其加工显然不公平；本案案外人黄智华、冯祖德与答辩人没有任何法律关系。三、被答辩人主张60万元毛石款没有事实和法律依据。综上所述，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请二审依法支持答辩人的上诉请求，驳回被答辩人的上诉。 上诉人林贤爱、原审第三人黄智华、冯祖德款提交书面答辩及陈述。 上诉人刘启胜向一审法院起诉请求：1、判令被告尽快给付原告加工标石、石粉的费用共计252800元；2、本案诉讼费用由被告承担。 上诉人林贤爱向一审法院反诉请求：1、请求法院判令刘启胜向林贤爱支付毛石款600000元（以刘启胜自认的30元/立方，暂按20000方计算）；2、本案反诉费用由刘启胜承担。 一审法院认定事实：2013年，被告林贤爱承包了兴国县茶园乡龙上西气东输三线项目天子楹隧道工程建设。2013年6月1日，被告林贤爱与第三人黄智华、冯祖德签订《石头承包协议》，协议约定：被告林贤爱将茶园乡天子楹隧道出口石头承包给第三人黄智华、冯祖德。被告林贤爱将石头统一运送到项目部设置弃碴场地点堆放。茶园乡天子楹隧道打出石头量约17000立方，第三人黄智华、冯祖德应免费为被告林贤爱加工规格石子4000立方左右，并免费提供被告林贤爱石粉，剩余石头10000立方左右归第三人黄智华、冯祖德支配使用。加工石子的机械设备由第三人黄智华、冯祖德负责采购，费用自理。该协议后因第三人黄智华、冯祖德认为没钱赚而没有履行。 2013年9月份左右，被告林贤爱因需标石(即：碎石)、石粉使用,将其承包的茶园乡天子楹隧道打出的毛石交给原告刘启胜加工标石、石粉。原告刘启胜因购买加工设备缺少资金还向被告林贤爱借款50000元，并于2013年10月9日出具借条给被告林贤爱。标石加工过程中，原告刘启胜委托员工方远游负责管理标石的出库数量。2014年1月15日，被告林贤爱和原告刘启胜的管理人员方远游对加工的标石、石粉数量进行了结算，原告刘启胜给被告林贤爱加工标石2840立方、石粉2060立方，方远游和被告林贤爱分别在结算单上签字。对该结算单，原告刘启胜认为，原、被告虽然没有签订书面合同，但有口头协议，约定按照县城至茶园的市场价【标石120元／立方，石粉每车（5方）400元，】的一半计算加工费，也就是标石60元／立方，石粉每车（5方）200元，即40元／立方。被告林贤爱认为，原、被告没有口头协议，其在结算单上签字是方远游说他要和原告刘启胜算工钱所以签了。 另查明，根据原告刘启胜提供的兴国鼎龙根坑石场2013年5至7月间标石出售价格为90元/立方。被告林贤爱在重审时辩称原、被告内部有约定按市场价一半计算，如果认可价格为90元钱，那么应该按照一半45元计价。另外，原告刘启胜提供其与河南泉隆路桥工程有限公司在兴国县雄岗至南坑公路段签订的《劳务碎石加工合同》约定加工碎石单价为38元/立方，租用发动机每立方碎石另补加2元和使用柴油每立方碎石另补加7元，合计加工碎石单价为47元/立方，石粉单价为28元/立方。兴国县城乡规划建设局公布的2013年第四季度、2014年第一季度公布的工程材料江背、龙砂的市场信息价为碎石单价在65—66.5元/立方范围内，价格表中没有石粉市场价。 重审时，原告刘启胜申请对茶园乡天子楹隧道口外，用于砌公路、河坎，填公路的毛石及碎石方量进行鉴定，因原告刘启胜未交鉴定费，而视为放弃鉴定处理。被告林贤爱也申请对茶园乡天子楹隧道工程所产生的毛石总方量进行鉴定，也因被告林贤爱未提供该合同的施工电子图（CAD图纸），鉴定机构无法对该工程量进行计算，而视为放弃鉴定处理。被告林贤爱为此支付鉴定费3000元。 一审法院认为：被告林贤爱将其在茶园乡天子楹隧道打出来的毛石交给原告刘启胜加工标石（碎石）和石粉供其使用，原、被告形成承揽合同关系，原、被告双方虽然没有签订书面承揽合同，但对加工标石、石粉的单价口头均认可按市场价的一半进行结算，且原告刘启胜已经按照被告林贤爱的要求将加工好的标石、石粉交付给了被告林贤爱，双方对加工的标石、石粉数量也进行了结算，原告刘启胜的管理人员方远游、被告林贤爱均在结算单上签字确认，原、被告之间的承揽合同关系合法有效。有关标石、石粉的单价问题，因原告、被告均认可按市场价的一半进行结算，结合原告刘启胜提供的兴国鼎龙根坑石场2013年5至7月间标石出售价格为90元/立方和其与河南泉隆路桥工程有限公司在兴国县雄岗至南坑公路段签订的《劳务碎石加工合同》约定的加工碎石单价为38元/立方，租用发动机每立方标石另补加2元和使用柴油每立方碎石另补加7元，合计加工碎石单价为47元/立方，石粉单价为28元/立方，参照兴国县城乡规划建设局公布的2013年第四季度、2014年第一季度公布的工程材料信息市场价，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（二）项之规定，对价款或报酬约定不明确的，按照交易习惯和合同履行地的市场价格确定，本案酌定加工标石单价为45元/立方，石粉单价为20元/立方，根据结算的加工数量计算，则标石、石粉的加工费为169000元。原告刘启胜按标石单价60元/立方，石粉单价40元/立方计算与事实不符，本院不予支持。加工数量结算后，被告林贤爱未及时与原告刘启胜协商支付加工费，属违约，应承担违约责任。被告林贤爱提出原告刘启胜是第三人黄智华、冯祖德方未列名的合伙人，并反诉要求原告刘启胜向其支付毛石款600000元，因第三人黄智华、冯祖德均认为原告刘启胜不是他们的合伙人，而且对原告刘启胜给被告林贤爱加工碎石的事情不清楚，故被告林贤爱该主张证据不充分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告林贤爱支付原告刘启胜加工费169000元；二、驳回被告林贤爱的反诉请求；三、本案所涉给付内容，限被告林贤爱在判决生效后十日内付清给原告刘启胜。本案受理费5092元，原告刘启胜已预交，由被告林贤爱承担。反诉费4900元，鉴定费3000元，合计7900元，被告林贤爱已预交，由被告林贤爱承担。 本院二审期间，上诉人刘启胜申请证人王某1、王某2出庭作证，该证人的证言均是为证明从县城拉标石至茶园乡的单价及运费。对该证人的证言，无法确认证人从事的行业，即无法确认其证实内容的可信度，本院对该证人证言不予采纳。本院二审认定事实和一审法院认定一致。 本院认为，刘启胜确实为林贤爱加工了碎石等，并对加工数量进行了结算，刘启胜和林贤爱事实上存在加工承揽关系。只是林贤爱上诉认为应按其与黄智华、冯祖德所签订《石头承包协议》履行，但黄智华、冯祖德未认可履行了该协议，也无证据证实黄智华、冯祖德与刘启胜之间有合伙、合作、委托等关系，既不能认定刘启胜是协议的实际履行人，在刘启胜不是该协议的合同当事人情况下，该协议约定的免费提供给林贤爱石子4000左右方和无条件免费提供石粉对刘启胜没有约束力。 在刘启胜和林贤爱之间形成事实上的加工承揽关系情况下，应支付多少加工费的问题？刘启胜认可按市场价格一半计价，而林贤爱的特别授权委托诉讼代理人在一审开庭时答辩原、被告内部有约定按价格一半计算。则可认定双方有口头协议约定按市场价格一半计算加工费。对市场价格的一半如何确定，一审判决参照刘启胜提供的兴国鼎龙根坑石场2013年5至7月间标石出售价格为90元/立方和其与河南泉隆路桥工程有限公司在兴国县雄岗至南坑公路段签订的《劳务碎石加工合同》约定的加工碎石单价为38元/立方，租用发动机每立方标石另补加2元和使用柴油每立方碎石另补加7元，合计加工碎石单价为47元/立方，石粉单价为28元/立方，及兴国县城乡规划建设局公布的2013年第四季度、2014年第一季度公布的工程材料信息市场价，酌定本案加工标石单价为45元/立方，石粉单价为20元/立方并无不当。 林贤爱反诉要求支付毛石款的诉请无合同依据，且不管是免费提供碎石、石粉，还是半价提供，应都是考虑了毛石系林贤爱提供的原因在内，因此，一审对林贤爱的反诉不予支持正确。 综上所述，上诉人刘启胜、林贤爱的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9992元，二审案件受理费13385元，共计23377元，由上诉人刘启胜负担6987元，由上诉人林贤爱负担16390元，一审鉴定费3000元，由上诉人林贤爱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾文俊 审 判 员  赖国东 审 判 员  王阿婷 二〇一八年七月十六日 书 记 员  张 可 代理书记员  邱 宇