江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2241号 上诉人（原审原告、反诉被告）钱洁。 委托代理人范臻、孙超，江苏普泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）陈超。 委托代理人杨惠泉，上海市广懋律师事务所律师。 上诉人钱洁因与被上诉人陈超买卖合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门三民初字第0804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2012年，钱洁经营海门市南海砖瓦厂。2013年初，钱洁将海门市南海砖瓦厂的经营权转让给陈超，同时将其在该厂的制砖泥料也一并转让给陈超，陈超支付给钱洁预付款40万元。2013年5月16日，钱洁、陈超双方请上海市崇明县测绘机关对该厂留有的制砖泥料的数量进行测量，测量结果为3.28万吨。当日，双方在泥料转让明细上签名，该份明细中确定泥料单价为每吨20元。双方实际转让的泥料总价款为65.6万元，扣除陈超预付款40万元及拣石工费用0.6万元，陈超结欠钱洁泥料款25万元。之后，陈超在用该泥料加工成品砖时，发生砖块爆裂，造成陈超折价销售产品，钱洁催要泥料款，陈超拒付。钱洁遂诉至原审法院，请求判令陈超支付泥料款25万元。陈超以钱洁提供的泥料有石灰石等杂质，致其生产的砖块爆裂造成损失，其反诉要求判令解除泥料转让协议，并赔偿其损失46.06万元、承担鉴定费3.5万元。 原审法院认为本案的争议焦点是：一、钱洁转让给陈超的泥料有石灰石等杂质，是否是导致所生产的砖块发生爆裂的原因？钱洁提供了检验报告一份，检验结论为样本经检验，所检项目符合GB6566－2010、GB5101－2003标准、厂技术条件合格品所规定的要求，用于证明陈超所制的砖为合格产品。陈超认为钱洁出卖给其的泥料中有石子、石灰石、贝壳等杂质，而导致其生产的砖块发生爆裂。故申请对钱洁提供的泥料中有杂物及用该泥料制成的粘土砖发生爆裂的原因进行鉴定。原审法院委托了江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年12月30日作出司法鉴定检验报告书，结论为：1.现场取样的泥料中的石块属于石灰石，未发现贝壳、建筑垃圾等其他杂物；2.粘土砖爆裂的原因为泥料中石灰石经烧结后遇水分发生体积膨胀所致。陈超支付了泥料鉴定费3.5万元。原审法院认为，钱洁提供的检验报告的注意事项中第6条明确送样委托检验，海门市产品质量监督检验所只对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用。另，检验报告中检验类别为委抽，是陈超将合格成品砖送到该所检验的。其检验结果只对送样砖块负责，对陈超生产的其他砖块不具有效力。故钱洁提供的海门市产品质量监督检验所的检验报告不能作为定案依据。原审法院委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定检验报告书的结论明确：现场取样的泥料中的石块属于石灰石，粘土砖爆裂的原因为泥料中石灰石经烧结后遇水分发生体积膨胀所致。且海门市墙体屋面材料业商会明确，对于成品砖中有石灰爆裂一律不能进入市场，作废品处理。因此，钱洁以其承包砖瓦厂时，向临江镇阳应村购买了黄土，又向南通龙翔公司购买了含有石子、水泥渣、石灰的土，将上述二种泥料混合后生产出合格的砖块的辩称意见，法院不予支持。 二、陈超因使用钱洁转让的泥料制砖造成的损失是多少？陈超认为，因钱洁提供的泥料中有石灰石等杂质，致所制作的砖爆裂而作废品处理。陈超的损失为：九五多孔砖65万块，市场价每块0.55元，销售价每块0.37元，损失11.7万元；八五多孔砖110万块，市场价每块0.47元，销售价0.28元，损失23.1万；八五砖430万块，市场价0.3元，销售价0.175元，损失53.75万元；七五多孔砖17万块，市场价每块0.47元，销售价0.21元，损失3.57万元；以上合计损失92.12万元。因为砖已经销售完，有的已找不到买家，故陈超主张损失的一半为46.06万元。陈超提供了王为堂等九人向其购买非正品砖的书面证明。其中，证人田从志当庭陈述，2013年7月12日向陈超购买了九五多孔砖30万块，价格为每块0.37元；同时还购买了八五砖70万块，价格为每块0.175元。证人田某当庭陈述，2013年7月12日向陈超购买了八五砖80万块，价格为每块0.175元；同时还购买了八五多孔砖40万块，价格为每块0.28元。2014年1月3日向陈超购买了九五多孔砖10万块，价格为每块0.37元。证人胡某当庭陈述，2013年7月8日向陈超购买了八五多孔砖50万块，价格为每块0.28元；同时还购买了八五砖30万块，价格为每块0.175元。原审法院向海门市墙体屋面材料业商会对成品砖的价格进行询价，其中七五多孔砖成本价为每万块砖2700元，销售价每万块砖2600元；八五多孔砖成本价为每万块砖3100元，销售价每万块砖3200元；九五多孔砖成本价为每万块砖3700元，销售价每万块砖3800元；七五砖成本价为每万块砖2000元，销售价每万块砖2100元；九五砖成本价为每万块砖3000元，销售价每万块砖3200元。 原审法院另查明，八五砖的销售价每块为0.21元至0.22元，成本价每块在0.2元左右；八五砖成品每1万块砖的用泥量为16.3吨。2014年1月24日，陈超申请对钱洁转让的剩余泥料进行土方测量。原审法院委托了南通赛维测绘有限公司对剩余的泥料土方测量。该公司于2014年3月26日作出海门市南海砖瓦厂土方测量报告，剩余的土方量为6461立方米，按每立方米为1.55吨计算，折合10014.55吨，按每吨20元计算，合计人民币20.0291万元。 原审法院认为，钱洁将含有石灰石的泥料出售给陈超，并且没有告知该泥料中有石灰石等杂物，陈超使用该泥料生产砖时，成品砖发生爆裂，致使该砖不能进入市场，只能作为废品处理，造成陈超经济损失。因陈超向钱洁购买泥料是用于制成合格的成品砖进入市场流通。现用该泥料生产的砖为废品，致使不能实现合同目的，违反了我国民法中的公平原则，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，钱洁与陈超签订了泥料转让协议依法应予解除。双方取得的财产应予返还，并赔偿实际损失。故将陈超未使用的6461立方米泥料退还给钱洁，并抵扣相应的泥料款20.0291万元。因钱洁向陈超主张货款25万元，故陈超应将已用去的4.9709万元泥料款支付给钱洁。关于责任问题，因陈超所用钱洁提供的泥料有石灰石造成砖爆裂及钱洁未告知陈超该泥料中存有石灰石等杂质，也未提供泥料的检测报告。故对陈超的损失钱洁应承担相应的赔偿责任。陈超在制作砖块时未对钱洁提供的泥料进行检测分析，在生产砖坯过程中未及时拣除石灰石等杂质，导致成品砖爆裂也有一定的责任。根据双方在本案中的过错，本院酌情认定钱洁与陈超各承担50％的责任。关于陈超的损失问题，因陈超为减少损失，将废品砖降价处理，故陈超降价处理的废品砖价格与成品砖销售价格的差额为陈超的实际损失。对陈超出售给田从志、田某、胡某的废品砖，由陈超提供的由田从志、田某、胡某签名的提货单，并由田从志、田某、胡某等人到庭陈述，法院予以认定。陈超出售给田从志、田某、胡某八五砖180万块，与成品砖差价为（0.22元－0.175元）×180万块砖=8.1万元；九五多孔砖40万块，与成品砖差价为（0.38元－0.37元）×40万块砖=0.4万元；八五多孔砖90万块，与成品砖差价为（0.32元－0.28元）×90万块砖=3.6万元，损失合计12.1万元。陈超提供的王为堂等其余六人购买陈超非正品砖的书面证明，因其六人未到庭作证，亦无其他证据印证，故法院对王为堂等其余六人购买陈超非正品砖的书面证明不予采信。另外，陈超已用去的价值4.9709万元的泥料款应支付给钱洁，但对钱洁提供的泥料中有石灰石造成砖块爆裂的损失，应由钱洁按责赔偿。按八五砖成品价格计算，4.9709万元的泥料为2485.5吨（4.9709万元÷20元／吨），每1万块砖的用泥量为16.3吨，2485.5吨应制八五成品砖152.5万块（2485.5吨÷16.3吨／万块）。因考虑到陈超已将废品砖已出售，其出售价（0.175元／块）与成品砖销售价（0.22元／块）的价格差额为实际损失。其差额损失为6.8625万元（0.045元／块×152.5万块砖）。上述二笔损失合计为18.9625万元，该款由钱洁承担50％的赔偿责任，即人民币9.4813万元，其余损失由陈超自负。对陈超支付的泥料鉴定费3.5万元，因钱洁提供的泥料中经鉴定有石灰石，致陈超申请鉴定，该鉴定费应由钱洁承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除钱洁与陈超于2013年5月16日签订的泥料转让协议。二、陈超支付给钱洁已用泥料款人民币4.9709万元。三、陈超将在海门南海砖瓦厂剩余的6461立方米的泥料返还给钱洁。四、钱洁赔偿给陈超损失人民币9.4813万元。五、钱洁承担泥料鉴定费人民币3.5万元。上述二、三、四、五项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。六、驳回钱洁的其他诉讼请求。七、驳回陈超的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币5140元，由钱洁负担4098元，陈超负担1042元。反诉案件受理费人民币8734元由陈超负担6569元，钱洁负担2165元。 宣判后，上诉人钱洁不服，向本院提起上诉称，1、一审判决解除合同的理由不成立。案涉制砖泥料存在一定的石块，但被上诉人陈超不仅明知而且已经使用，泥料不存在质量问题，陈超生产的不合格砖中有一半不是采用上诉人所转让的泥料，且生产的不合格砖出现爆裂不是因为泥料中含有石灰石，而是被上诉人陈超未对泥料中的石块进行剔除以及未掌握泥料中石灰石成分配比所造成。2、一审法院计算损失有误，计算不准确，应以同地区其他砖厂销售的真实价格为准。3、一审法院委托鉴定存在不合理之处，在现场取样过程中，被上诉人陈超擅自添加石块作为鉴定样品，法院工作人员和鉴定人未及时阻止，现场取样的泥料并不存在石块，而鉴定意见为现场取样泥料中的石块属于石灰石，这与事实严重不实。综上，请求二审法院撤销原判并依法改或发回重审，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人陈超辩称，上诉人所称的6000元捡石费用是不存在 的，陈超生产的不合格砖都是采用上诉人所转让的泥料，原审适用法律正确；上诉人钱洁认为损失计算有误，应由其提供证据；一审法院委托鉴定程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 本院审理中，上诉人钱洁向本院提供如下证据：1、江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所出具的情况说明，证明鉴定材料不真实、不完整、不充分，或者取得的方式不合法，鉴定机构以这种不合法的样品进行鉴定，并出具报告是无效的。2、海门市包场砖瓦厂、海门市兴盛建筑装潢材料厂出具的证明，证明一审法院计算损失错误。陈超对上述证据质证认为：对于证据1，该情况说明中说了两个石块，一个在泥土表面，一个确实在泥土里面，所以取样是合法的，所以不存在上诉人所述的鉴定材料不真实、不完整、不充分的情形；对于证据2，只能证明该两个单位自己的销售价格，并不能证明市场价；同时上述三份证据已经超过了举证期限，故对此不予认可。本院经审查认为，对证据1，对其真实性予以确认，但对其关联性难以确认；对于证据2，对其真实性、关联性难以确认。 本院经审理查明，钱洁认为双方实际转让的泥料总价款为65.6万元，扣除陈超预付款40万元及拣石工费用0.6万元，陈超结欠钱洁泥料款25万元，而陈超认为拣石工费用0.6万元不存在。原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：鉴定程序是否合法；案涉合同是否应当解除，如果合同解除，原审法院确定的损失是否合理？ 关于争议焦点一：经被上诉人陈超申请，原审法院委托了江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所对钱洁提供的泥料中是否含有石块、贝壳、建筑垃圾和石灰石等杂物及粘土砖发生爆裂的原因进行鉴定。上诉人认为当时提取的只有泥料，未提取过石块样品，而鉴定意见中载明有泥料和石块样品，该鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法。在二审庭审过程中，本院依职权通知鉴定人到庭接受双方的质询，并对鉴定材料的真实性予以核实。经双方的质询及本院的核实后，本院认为该鉴定系在原审法院工作人员主持下，有鉴定人员参与，上诉人钱洁、被上诉人陈超在场的情况对鉴定材料进行随机取样，鉴定材料的提取并无明显瑕疵，江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所的鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，对上诉人钱洁重新鉴定的申请不予受理。 关于争议焦点二：钱洁出售给陈超的泥料含有石灰石，并且在履行合同时未明确告知该泥料中有石灰石等杂物，陈超使用该泥料生产砖时，虽然经过一定程序的筛选，但用此泥料制成的成品砖仍然发生爆裂，致使该砖不能进入市场正常销售，而陈超向钱洁购买泥料的目的是用于制成合格的成品砖进入市场流通。现钱洁的履行行为致使双方订立合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,原审法院对钱洁与陈超签订了泥料转让协议判令解除，要求双方对取得的财产应予返还，并赔偿实际损失符合法律规定。关于损失的认定问题，原审法院根据陈超提供的由田从志、田某、胡某签名的提货单，并结合田从志、田某、胡某等人到庭陈述，认定降价处理的废品砖导致的实际损失12.1万元并无不妥。但原审法院对6.8625万元损失认定有误，该4.9709万元泥料制砖后销售的损失6.8625万元无法与上述12.1万元实际损失进行区分，且上述12.1万元是对已实际使用的价值44.9709万元泥料所产生的损失进行的认定，原审法院又单独对已用去的价值4.9709万元的泥料计算损失属于重复计算，应予以纠正。原审法院根据双方在本案中的过错，酌情认定钱洁与陈超对产生的损失各承担50％的责任亦无不妥，故钱洁应赔偿陈超损失为6.05万元，其余损失由陈超自负。 综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、维持海门市人民法院（2013）门三民初字第0804号民事判决第一、二、三、五项。 二、将海门市人民法院（2013）门三民初字第0804号民事判决第四项变更为钱洁赔偿陈超损失人民币60500元。 三、驳回钱洁的其他诉讼请求。 四、驳回陈超的其他反诉请求。 上述一、二项给付义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费人民币5140元，由钱洁负担4098元，陈超负担1042元。一审反诉案件受理费人民币4367元（陈超已缴纳8734元），由陈超负担3525元，钱洁负担842元。二审案件受理费2863元（钱洁已缴纳5740元），由钱洁负担2530元，由陈超负担333元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 勇 审 判 员  季建波 代理审判员  陈金平 二〇一五年一月二十日 书 记 员  秦建波 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。