江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第448号上诉人（原审被告）晟唐伟业建设集团有限公司，住所地溧阳市天目湖磨子山。法定代表人沈祖富，该公司董事长。委托代理人徐文伯，江苏开太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金坛市盛鸿实业有限公司，住所地江苏省金坛市金东工业园（水北集镇）。法定代表人蒋委成，该公司董事长。委托代理人邓开贤，上海富誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常州创新给排水设备有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区禾香路**。法定代表人张文军，该公司董事长。委托代理人谭东明、赵福良，江苏常运律师事务所律师。上诉人晟唐伟业建设集团有限公司（以下简称晟唐公司）因与被上诉人金坛市盛鸿实业有限公司（以下简称盛鸿公司）、常州创新给排水设备有限公司（以下简称创新公司）承揽合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛水商初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。盛鸿公司一审诉称：创新公司因车间厂房改扩建，将相关工程发包给晟唐公司（原名称溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司），项目负责人为陈良田。2012年3月21日，因工程需要，建设单位与施工单位共同委托盛鸿公司加工定作马鞍板，创新公司的法定代表人张文军、晟唐公司项目负责人陈良田出面与盛鸿公司签订了《加工承揽合同》，张文军、陈良田在合同上签字并加盖盛鸿公司和晟唐公司公章。盛鸿公司依约向定作人交付定作物后，两定作人未能及时支付承揽报酬和材料费。2014年4月24日，陈良田出具《还款计划》，认可该合同还欠盛鸿公司57万元。但其在支付8万元后未再付款，创新公司、晟唐公司均没有付款。根据最高院关于逾期付款违约金的相关规定，双方没有约定逾期付款违约金的，可以参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（每日万分之四）计算。请求判令：创新公司支付盛鸿公司承揽报酬、材料费等价款49万元，并支付违约金（自2013年3月21日起以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算至生效法律文确认的最后付款之日）；晟唐公司承担连带支付责任；创新公司、晟唐公司承担诉讼费。创新公司一审辩称：创新公司没有和盛鸿公司订立过加工承揽合同。“常州创新给排水设备有限公司”并不是被告，张文军在该合同的建设方签字，仅仅代表建设方根据盛鸿公司和晟唐公司的合同，对所用的建筑材料表示同意。从合同内容来看，马鞍板的施工是盛鸿公司负责的，合同的施工方为乙方，不符合事实。在该合同中，承揽方和施工方同为盛鸿公司，承揽合同的相对方创新公司、晟唐公司只能选择其一。创新公司不是合同适格主体，不应承担付款义务，请求驳回对创新公司的诉讼请求。晟唐公司一审辩称：一、晟唐公司从未与盛鸿公司签订过任何合同，也从未要求盛鸿公司制作并收到过盛鸿公司的马鞍板。盛鸿公司起诉晟唐公司不符合法律规定，应依法驳回。二、从盛鸿公司提供的加工承揽合同看，该合同的当事人是盛鸿公司和创新公司，应由该合同的当事人承担合同债务。该合同上加盖的“溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司”的印章是假的，对此晟唐公司将申请鉴定。陈良田的签名不知真假，即使是真的，因陈良田不是晟唐公司的人员，其行为是个人行为，与晟唐公司无关。三、晟唐公司只是与创新公司签订了建设工程合同，但晟唐公司并未投入资金、派出人员进行工程建设，而是将工程转包给陈良田。陈良田因工程建设所产生债务应由其个人负责。至于晟唐公司与陈良田转包关系是否合法，与陈良田个人债务由其个人承担，并无直接关系。四、关于逾期付款违约金问题。应按最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第24条规定即中国人民银行同期同类人民银行贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。盛鸿公司主张的计算方法按照该解释已不再适用。五、对于陈良田出具的还款计划书，因晟唐公司没有与盛鸿公司发生关系，也不知道本案任何事实，对计划书的真实性不予认可，对于本案债权、债务数额应当由盛鸿公司提供基础证据予以证明。综上，请求法院驳回盛鸿公司对晟唐公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年11月28日，常州佰良达布业有限公司（以下简称佰良达公司）作为发包人与溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司（以下简称天目湖公司）作为承包人签订1份《工程施工合同书》，双方就佰良达公司的车间工程建设项目作出相关约定，合同中发包人落款处由佰良达公司的法定代表人张文军签名确认并加盖了公司公章，承包人落款处由陈良田作为委托代理人签名确认并加盖了公司公章。之后，佰良达公司和天目湖公司相继更名。佰良达公司于2012年9月19日经工商部门核准变更为“常州创新给排水设备有限公司”；2013年10月，天目湖公司最终更名为“晟唐伟业建设集团有限公司”。2012年3月21日，盛鸿公司与陈良田、张文军共同签订1份加工承揽合同，合同中约定，甲方按乙方提供图集制作马鞍板（商标：众信，规格型号：YMB－II-24），单价153.5元／平米，数量8208，总价1259928元；此价格包括制作、运输、吊装安装采光带；预付总款30%计50万元定金合同生效，吊装运输前付总款60%，安装采光带前付足总价90%，余款10%一年内付清；等内容。该合同开头部分载明“承揽方（甲）金坛市盛鸿实业有限公司”、“施工方（乙）常州创新给排水有限公司”；但在落款部分“承揽方（甲）”处由盛鸿公司签章确认，“施工方（乙）”处由陈良田签名确认并加盖了“溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司”的公章（晟唐公司对该公章真实性有异议），建设方由创新公司的法定代表人张文军签名确认。2013年4月24日，陈良田出具1份还款计划，其中载明“兹由我陈良田因创新给排水马鞍板工程款还欠金坛市盛鸿实业有限公司伍拾柒万整，分二批给清，下周安排贰拾万元，2013年5月底全部结清所有余款”。该还款计划出具后，盛鸿公司认可陈良田给付了8万元，因余款未付盛鸿公司于2014年6月23日诉至原审法院。另查明，在天目湖公司提供给佰良达公司的车间工程施工投标文件中，有天目湖公司出具的授权委托书，该授权委托书载明，“我沈祖富系溧阳天目湖建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托溧阳天湖建筑安装工程有限公司的陈良田为我公司代理人参加常州佰良达布业有限公司车间工程的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认……代理人陈良田，单位：天目湖建筑安装公司，职务副总经理”等内容，该授权委托书加盖了天目湖公司的公章及法定代表人沈祖富的签名章。同样，该工程施工投标文件中的《分部分项工程量清单与计价表》中（序号44）载明“独立费：YMB－24II制作安装，7803.8平米、综合单价220元、合价1716836元”。又查明，本案所涉车间工程已竣工，晟唐公司曾因索要工程款将创新公司诉至法院。原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；定作人应当按照约定支付报酬。一、关于陈良田行为效力之认定。在天目湖公司（晟唐公司的前身）出具的施工投标文件中明确载明陈良田系该公司的副总经理，其后陈良田也作为天目湖公司代表与佰良达公司（创新公司的前身）签订了建设工程施工合同。作为盛鸿公司完全有理由相信陈良田的行为能够代表天目湖公司。晟唐公司辩称陈良田不是天目湖公司人员，双方之间系转包关系与上述文件中载明内容相矛盾，也没有证据证明，因此不予采纳。陈良田在本案所涉工程中的行为系职务行为，其行为后果应由天目湖公司即变更后的晟唐公司承担。鉴于晟唐公司对承揽合同中陈良田的签名真实性未明确提出异议，也未申请鉴定，其对公章申请鉴定已无必要。二、关于本案中定作人的认定。在2012年3月21日三方签订的加工承揽合同中，合同开头部分载明的甲乙双方盛鸿公司告和创新公司，但该部分内容未有各方当事人的签章确认；在合同落款部分，甲、乙双方分别由盛鸿公司和天目湖公司签章确认，张文军在“建设方”签名确认，合同整个内容中并未涉及“建设方”的权利义务。结合天目湖公司施工投标文件中《分部分项工程量清单与计价表》来看，本案所涉的加工承揽内容已包含在创新公司和晟唐公司建设工程施工合同中，创新公司无必要另行定作，且此后的还款计划及部分还款均由陈良田经手，故本案承揽合同的定作方应为陈良田代表的天目湖公司即变更后的晟唐公司。晟唐公司应当按约支付承揽人即盛鸿公司承揽报酬。创新公司在承揽合同中作为“建设方”无明确的权利义务内容，盛鸿公司要求其承担责任无事实和法律依据，依法不予支持。三、关于承揽报酬及逾期付款违约金。陈良田于2013年4月24日出具还款计划确认欠款57万元，并承诺于2013年4月底前给付20万元，2013年5月底前给付57万元。因陈良田的行为由天目湖公司承担责任，其确认及承诺行为同样代表天目湖公司，因此应确认至2013年4月24日，天目湖公司即变更后的晟唐公司尚欠盛鸿公司承揽报酬57万元并承诺分期偿还。盛鸿公司认可已给付8万元，余款49万元，晟唐公司未按约给付，应当自逾期之日起承担逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算方法，根据新法优于旧法的原则，依法对晟唐公司的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、晟唐公司于判决生效之日起15日内给付盛鸿公司承揽报酬人民币49万元，并承担至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金（其中12万元自2013年5月1日起算，37万元自2013年6月1日起算）；二、驳回盛鸿公司其余诉讼请求。案件受理费人民币8650元，减半收取4325元，由晟唐公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。晟唐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、晟唐公司与盛鸿公司之间不存在承揽合同关系，更不用向盛鸿公司承担任何法律责任。原审判决认定晟唐公司为本案承揽合同定作方是错误的。1、从盛鸿公司提供的加工承揽合同的内容来看，该合同反映的主体是盛鸿公司和创新公司，晟唐公司根本不是该合同的主体，根据合同相对性原理，盛鸿公司只能向创新公司主张权利；2、一份合同，合同主体在合同上签字，不管在合同的什么位置签字，都是对整个合同内容的确认，创新公司的法定代表人在合同上签字，是对他作为承揽合同定作方主体的确认，至于合同中称谓的混乱和签字的地方，并不能改变创新公司作为合同定作方主体的事实。因此，原审判决以创新公司在建设方处签字且合同中无建设方的权利和义务内容，就否认其作为合同主体及应承担的合同责任，缺乏事实依据和法律依据；3、作为建设工程合同，在发包时将工程整体发包，在工程施工过程中，发包方为了工程质量及其他因素的考虑，常常将本应由承包方供应的材料改变为甲供材（也就是发包方直接供应材料），由发包方采购，这是工程建设领域中经常出现的情况，由此产生的工程造价的变化在工程决算时在另行调整。因此，原审判决认定加工承揽内容已包含工程造价之中，就认定创新公司无必要另行制作，缺乏事实依据和法律依据；4、关于合同中陈良田的签字和晟唐公司的假印章，陈良田不是该合同的主体，晟唐公司也不是该合同的主体，虽然陈良田在该合同上签字（真假无法确认），其法律上的性质最多可以认定为其个人作为该合同的见证人（因为该工程是陈良田在施工）或者创新公司的代理人，根本不可能作为合同主体身份的性质，因为该合同根本就没有第三方主体。因此原审判决将陈良田的签字认定为合同主体的确认，缺乏事实依据和法律依据。至于晟唐公司在合同上的印章，是假章。原审中，晟唐公司已提出鉴定，但原审法院未进行鉴定。晟唐公司不承认该合同，晟唐公司与该合同没有任何关系，更不用承担合同所产生的任何责任。二、原审判决认定陈良田的行为对晟唐公司具备表见代理行为的效力是错误的。1、表见代理行为是指在行为发生时合同相对方有理由相信代理人有代理权，且无过错。而不是发生纠纷时合同相对方有理由相信代理人有代理权。本案中，盛鸿公司并没有提供证据证明行为发生时有理由相信陈良田有代理权。原审判决仅依据创新公司在原审过程中提供投标文件中的内容作出认定，这样的认定不符合表见代理的法律特征和认定要件。且盛鸿公司在合同的履行过程中，也从未向晟唐公司催告过，连合同中盖了假章也未核实，有此证明盛鸿公司存在过错，陈良田的行为不符合表见代理的认定要件；2、陈良田不是晟唐公司的人员，他与晟唐公司是平等的工程转包合同关系，陈良田不能代表晟唐公司，晟唐公司对陈良田行为不承担任何责任。晟唐公司在承包创新公司工程过程中是委托陈良田办理工程招、投标事宜，陈良田也就是在工程招、投标过程具有代理权，授权委托书中明确时间过程是：投标、开标、评标、合同谈判过程，其他过程是没有代理权的。晟唐公司与陈良田之间是工程转包关系，根本不存在代理关系。晟唐公司承接过程以后，确实没有参与实际施工，而是由陈良田对工程实际施工。在建设工程中所形成的层层转包、违法分包的法律关系复杂，工程建设所需要对外形成的采购法律关系也很多。基于这样的基本事实，因工程建设所产生的很多债权、债务关系，必须按合同相对性的原则确定权利义务。绝对不能因工程建设所产生债权、债务关系，全部由工程建设的发包方或者工程建设总承包方承担责任，这是不符合合同相对性原则的。综上，原审判决认定晟唐公司是本案合同的承揽方，陈良田的行为具备表见代理的效力，完全是错误的，故判决也是错误的。请求二审撤销原审判决，驳回盛鸿公司对晟唐公司的起诉或诉讼请求并由盛鸿公司、创新公司承担诉讼费。被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院经审理查明：盛鸿公司在原审起诉中向法院提供了一份加工承揽合同，该合同主要内容反映，合同签订时间为2012年3月21日，承揽方（甲）金坛市盛鸿实业有限公司，施工方（乙）常州创新给排水有限公司；产品名称为众信牌马鞍板，规格型号为YMB-11-24，数量为8208平方米，单价为153.5平方米，总价为1259928元；交（提）货时间为2012年5月10日吊装结束。合同还约定，预付总款30%计50万元定金合同生效，生产场地产品验收合格；吊装运输前付足总款60%；安装采光带前付足总价90%；余款10%一年内付清。交货为甲方送至乙方指定地点施工现场，乙方确保道路及电源畅通，如有船载，船载费用由乙方承担；验收标准为为乙方按提供的图集进行验收，按时结算，定作方指定收货人。违约责任按合同法，双方签字盖章合同生效。过期本合同自动失效。合同标注有效期限为2012年3月21日至2013年3月20日。在合同的下端承揽方（甲）处由盛鸿公司盖章蒋焕平签名，施工方（乙）处盖具溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司公章，陈良田签名，建设方栏由张文军个人签名（系常州创新给排水设备有限公司法定代表人）。盛鸿公司在原审起诉中还向法院提供了一份陈良田于2013年4月24日以个人名义向盛鸿公司出具的“还款计划”一份。该还款计划内容为：“兹由我陈良田因创新给排水马鞍板工程款还欠金坛盛鸿实业有限公司伍拾柒万整，分二批给清，下周安排贰拾万整，2013年5月底全部给清所有余款”。另查明：2011年11月28日，常州佰良达布业有限公司（以下简称佰良达公司）作为发包人与溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司（以下简称天目湖公司）作为承包人签订1份《工程施工合同书》，双方就佰良达公司的车间工程建设项目作出相关约定，合同中发包人落款处由佰良达公司的法定代表人张文军签名确认并加盖了公司公章，承包人落款处由陈良田作为委托代理人签名确认并加盖了公司公章。之后，佰良达公司和天目湖公司相继更名。佰良达公司于2012年9月19日经工商部门核准变更为“常州创新给排水设备有限公司”。2013年10月，天目湖公司最终更名为“晟唐伟业建设集团有限公司”。还查明：盛鸿公司与创新公司在2012年3月21日签订上述《加工承揽合同》时，创新公司原名称还是佰良达公司，佰良达公司实际于2012年9月19日才变更名称为创新公司。且佰良达公司与天目湖公司签订的工程名称也是佰良达公司的车间工程建设项目，并没有提及是创新公司工程。本院在二审审理中责令盛鸿公司向法院补充提供履行上述加工承揽合同的相关证据材料，如送货单、发票、付款凭证等证据，用以证明盛鸿公司与晟唐公司或者创新公司之间发生交易往来的关联性，但盛鸿公司始终提供不出有效证据证明。本案二审争议焦点：盛鸿公司的马鞍板加工承揽业务相对方究竟是晟唐公司还是创新公司还是陈良田个人，盛鸿公司是否有权要求晟唐公司或创新公司承担责任。本院认为：盛鸿公司起诉提供的主要证据均不能证明其是与晟唐公司或者创新公司之间发生马鞍板加工承揽业务往来。首先盛鸿公司提供的加工承揽合同存在明显不正常的情形，该合同注明合同签订时间是2012年3月21日，合同上方标注的施工方（乙）常州创新给排水（盛鸿公司又单方自行添加“设备”二字）有限公司。但是创新公司真正于2012年9月19日才经工商部门核准由原来的常州佰良达布业有限公司变更名称为常州创新给排水设备有限公司。而且当时的工程名称也是常州佰良达布业有限公司车间建设工程，签订加工承揽合同的各方提前6个月预知企业工商名称核准变更情况明显不符常理；其次，晟唐公司在原审法院审理中提出加工承揽合同上盖具的“溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司”的印章是虚假的，书面要求鉴定，原审法院以晟唐公司没有对陈良田签名的真实性提出异议而不予采纳。本院认为晟唐公司只能对自己企业的公章提出异议，不可能对陈良田签名作出判断并提出异议，且陈良田已经下落不明，晟唐公司也无法当面核实；第三，盛鸿公司提供的陈良田书写的欠条，也是陈良田以个人名义向盛鸿公司出具的，还款意思也是陈良田个人负责。盛鸿公司除了上述加工承揽合同，并没有其他直接证据证明是与晟唐公司或者创新公司发生马鞍板业务往来，盛鸿公司作为一个正常经营的企业提供不出任何原始证据如送货单、发票等，显然不合常理。虽然陈良田是晟唐公司原常州佰良达布业有限公司车间建设工程上的项目挂靠承包经理，但是，并不代表晟唐公司应该对陈良田的所有签名都承担责任。盛鸿公司所提供的上述加工承揽合同在存在很多疑点，且合同相对方晟唐公司对合同的真实性提出异议的情况下，盛鸿公司应对履行该加工承揽合同的基础事实继续进行举证，但盛鸿公司就马鞍板业务到底是与晟唐公司发生，还是与创新公司发生，还是与陈良田个人名义发生，盛鸿公司举证不清，显然不能算善意无过失，盛鸿公司对此应该承担举证不能责任。综上，盛鸿公司要求创新公司、晟唐公司承担责任依据不足。原审法院查明事实有误，判决不当，本院应予纠正。上诉人晟唐公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销金坛市人民法院（2014）坛水商初字第0027号民事判决；二、驳回金坛市盛鸿实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8650元，减半收取4325元；二审案件受理费8650元，均由金坛市盛鸿实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 潘慧勇审判员 刘敬兵二〇一五年一月二十日书记员 郭靓婕