山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民提字第311号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：临沂市兰山区兰山街道毛庄村民委员会。住所地：临沂市兰山区。法定代表人：魏荣刚，主任。委托代理人：魏荣法。委托代理人：蒋艳忠，山东上和（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东启阳律师事务所。住所地：临沂市兰山区。负责人：张惠民，主任。委托代理人：鞠建，山东睿扬律师事务所律师。申请再审人临沂市兰山区兰山街道毛庄村民委员会（以下简称毛庄村委）因与被申请人山东启阳律师事务所（以下简称启阳律师所）诉讼代理合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2012）临商终字第685号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月12日作出（2014）鲁民提字第311号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人毛庄村委的委托代理人魏荣法、蒋艳忠，被申请人启阳律师所的委托代理人鞠建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2011年12月6日，一审原告启阳律师所诉至临沂市兰山区人民法院称，临沂市兰山区人民法院依据双方达成的和解协议于2011年10月24日作出（2011）临兰商再初字第16号民事调解书，启阳律师所完成代理事项，履行了合同义务，最终完成委托事项，毛庄村委应当按照约定全额支付代理费，请求判令毛庄村委支付启阳律师所律师代理费643858.07元，诉讼费用由毛庄村委承担。毛庄村委辩称，毛庄村委与启阳律师所之间签订的《委托代理合同》部分条款无效，不具备支付代理费的条件，同时毛庄村委已提前解除委托合同。请求依法驳回启阳律师所的诉讼请求。临沂市兰山区人民法院一审查明，2004年3月16日，毛庄村委与山东华泰建设集团有限公司（以下简称华泰公司）签订建设工程施工合同，约定由华泰公司承建毛庄村委聚才小区11号楼工程。因毛庄村委未支付全部工程款，华泰公司于2007年11月13日诉至法院，要求毛庄村委支付工程款843858.07元及违约金、利息。法院经审理，依据毛庄村委委托临沂德诚工程造价有限公司作出的《造价咨询定案书》，认定工程造价为6991933.52元，扣除已付的6148075.045元，确认毛庄村委还应支付华泰公司工程款843858.07元，于2007年8月28日作出（2007）临兰民二初字第3468号民事判决，判令毛庄村委支付华泰公司工程款843858.07元及利息。毛庄村委不服判决提起上诉，临沂市中级人民法院于2008年5月29日作出（2008）临商终字第212号民事判决，驳回上诉，维持原判。2009年7月28日，毛庄村委与启阳律师所签订委托代理合同，委托启阳律师所代理再审诉讼及申请执行回转。该委托代理合同的内容为：“毛庄村委（以下简称甲方）与华泰公司因承揽合同纠纷一案，业经兰山区人民法院一审，作出了（2007）临兰民二初字第3468号判决，毛庄村委提起上诉，临沂市中级人民法院（2008）临商终字第212号民事判决，驳回上诉，维持原判。毛庄村委不服该两审判决，委托启阳律师所（以下简称乙方）的律师申请再审、或者申请检察院抗诉，案件通过审判监督程序立案后，代理再审诉讼及代理申请执行回转。经双方协商，订立下列各条，共同遵照执行。……五、根据国家关于律师业务收费管理办法及标准等规定，双方约定，本案采取风险代理收费，根据案件进展情况确定收费标准及数额，没有诉讼成果之前乙方不收取任何费用，所有与本案有关的费用（包括收诉讼费、差旅费等费用）由乙方垫付。本案如果通过审判监督程序，撤销了一、二审判决并且实现执行回转后，所得款项首先偿付给甲方二十万元，余款作为乙方申请再审立案、再审案件审理及执行回转三个阶段的代理费。六、甲乙两方签订合同后，未经乙方同意，甲方不得自行和解、或者撤回、变更再审请求、支取工程款。否则，乙方有权解除代理合同，并要求甲方按照撤销了一、二审判决并全额执行回转的标准全额支付代理费。……”。合同签订当日，毛庄村委为启阳律师所出具三份委托手续，委托启阳律师所律师孙寿远、鞠建在申请检察院抗诉、再审、申请执行回转过程中作为毛庄村委的委托代理人。启阳律师所接受委托后，委派律师代理毛庄村委向临沂市人民检察院提出抗诉申请，临沂市人民检察院于2009年9月3日作出临检民立（2009）14号民事立案决定书，决定立案审查。2009年10月12日，启阳律师所代理毛庄村委申请临沂市人民检察院调取在临沂德诚工程造价有限公司作出的《造价咨询定案书》中加盖执业印章的造价工程师张同柱、李兰勇的身份情况，该二人均出具证明证实未参加实际评估业务。临沂市人民检察院遂提请山东省人民检察院提起抗诉，2010年1月6日，山东省人民检察院作出鲁检民抗（2010）21号民事抗诉书，以作为定案依据的临沂德诚工程造价有限公司作出的《造价咨询定案书》形式上存在瑕疵为由向山东省高级人民法院提起抗诉。同年7月27日，山东省高级人民法院作出（2010）鲁民抗字第178号民事裁定，指令临沂市中级人民法院进行再审。2011年4月18日，临沂市中级人民法院作出（2010）临民再字第56号民事裁定，裁定撤销临沂市中级人民法院（2008）临商终字第212号民事判决与临沂市兰山区人民法院（2007）临兰民二初字第3468号民事判决，发回临沂市兰山区人民法院重审。在再审过程中，双方当事人达成调解协议，毛庄村委同意向华泰公司支付工程款843858.07元及利息，法院于2011年10月24日作出（2011）临兰商再初字第16号民事调解书予以确认。2011年12月6日，启阳律师所提起民事诉讼，要求毛庄村委支付律师代理费643858.07元。临沂市兰山区人民法院一审认为，启阳律师所与毛庄村委签订的委托代理合同第六条约定，毛庄村委未经启阳律师所同意不得自行和解、或者撤回、变更再审请求、支取工程款，限制了作为委托人的毛庄村委的自主处分权，违反了当事人意思自治的民事法律原则。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定，属于无效约定。在法院再审毛庄村委与华泰公司的建设工程欠款案件时，毛庄村委与华泰公司达成调解协议解决了争议，并经法院依法确认。在本案审理时，无证据证明毛庄村委调解行为损害其村民利益。启阳律师所未参与毛庄村委与华泰公司在审判监督庭再审案件的处理，其与毛庄村委在委托代理合同中约定的支取风险代理费的最终条件亦未成就，故对其要求毛庄村委依据委托代理合同支付代理费643858.07元的诉讼请求，不予支持。双方当事人在委托代理合同中约定，没有诉讼成果之前启阳律师所不收取任何费用，所有与本案有关的费用（包括收诉讼费、差旅费等费用）由启阳律师所垫付，毛庄村委在答辩时亦表示可以考虑支付启阳律师所的合法工作成本，故对于启阳律师所在代理过程中垫付的必要的、合理的费用，可与毛庄村委协商解决，或持相应证据另行主张权利。临沂市兰山区人民法院于2012年4月25日作出（2011）临兰商初字第3804号民事判决：驳回启阳律师所要求毛庄村委支付代理费643858.07元的诉讼请求。案件受理费10239元、财产保全费4020元，由启阳律师所负担。启阳律师所不服一审判决上诉称，一审法院认定事实错误。一审法院认定村委的调解行为不损害村民的利益是错误的。临沂市人民检察院查实，原一、二审判决依据的造价咨询定案书形式上存在重大瑕疵，由此山东省高级人民法院指令再审，并撤销了原一、二审判决，发回重审。即原判决支付的工程款没有依据。新上任的村委班子应以村民利益为重，坚持再审，查清事实。而村委却主动放弃权利，支付了全部工程款，实际损害了村民的利益。涉案工程的实际受益人为魏荣法，其挂靠华泰公司的资质承揽了工程，并作为华泰公司的代理人参加诉讼。而现任书记魏荣刚与其是本家兄弟，故魏荣刚一上任就调解结案，支付了魏荣法工程款，侵犯了村民的利益。一审法院认定支取风险费的条件未成就属认定事实不清。毛庄村委放弃了维权，在再审过程中未按约定通知启阳律师所参加庭审，自行调解付款，单方终止了委托合同，构成违约。一审判决程序违法。一审法院判决合同条款无效，驳回诉讼请求，未告知启阳律师所可以变更诉讼请求，对启阳律师所垫付的必要的费用另行审理增加了审理成本。启阳律师所的代理费分为申请立案、再审审理及执行回转三个阶段，启阳律师所完成两个阶段的审理，并取得了前两个诉讼阶段的诉讼成果，一审法院以启阳律师所未完成三个阶段的代理事项为由未判决毛庄村委支付前两个阶段的律师代理费，不公平、不公正。如果继续审理，启阳律师事务所完全能完成委托代理事项，取得预期合同利益。即使未完成，一审法院也应判决毛庄村委支付前两个阶段的相应报酬，而不是驳回启阳律师所的诉讼请求。请求二审法院查明事实，依法改判，一、二审诉讼费用由毛庄村委承担。毛庄村委答辩称，毛庄村委与启阳律师所所签合同的部分条款无效。双方所签合同为委托代理合同，合同约定毛庄村委不得自行调解剥夺了毛庄村委自身的权利，是无效条款。启阳律师所未完成代理事项，毛庄村委无须支付代理费。毛庄村委进行调解是对诉讼权利的合法处分，与启阳律师所无关。启阳律师所前期的劳动是无效劳动，本案《报告书》是当事人委托的，不是法院委托进行的鉴定，不适用《关于民事诉讼证据的若干规定》，省检察院的抗诉书认定事实错误，不能成立。请求二审法院维持一审判决。二审中，启阳律师所提交以下证据：证据一、临沂中山工程咨询有限公司价格鉴定业务报告一份，拟证明启阳律师所代理的涉案建筑工程价款共计5855654.1元，与毛庄村委实际支付的699万元相差114万元，该工程应该进行重新审计，毛庄村委明显恶意进行和解。证据二、证人张某到庭作证，证明该工程实际施工人、受益人均为魏荣法，魏荣法借用华泰公司的资质建设的楼房。魏荣法与张某签有合同，合同注明工程负责人为魏荣法，魏荣法因张某对工程有贡献，同意支付张某最低5万元。张某并证明村现任负责人魏荣刚与魏荣法是兄弟。毛庄村委对证据一质证认为业务报告书在（2008）临商终字212号判决中作为庭审时的书面证据，该判决显示临沂中山工程咨询公司工作人员出庭接受质询，承认其出具的报告仅仅依据施工图纸，并没有将工程的变更资料基础工程等包括当中，审计资料不完整等内容显示，出具业务报告的中山公司做出的报告并不是依据全部的施工资料计算得出，其出具的报告不具有真实性，也不能反映工程的客观情况。对证据二质证认为合同是否是无效合同，魏荣法是否是实际施工人应当由有关司法部门进行确认。魏荣法是否借用华泰公司的资质需要启阳律师所提供相关证据予以证实。魏荣法和魏荣刚只是一个村，是否是本家兄弟不清楚。启阳律师所的主张缺少必然的逻辑关系及相关证据，即使是本家兄弟也不能证明就是恶意串通。经质证，临沂市中级人民法院认为，因毛庄村委对证据一的真实性无异议，对证据一的真实性予以认定。对证人张某所证的本案所涉工程实际承包人为魏荣法及魏荣法与魏荣刚系兄弟关系，因仅有证人证言，工程发包方、施工方均没有认可，启阳律师所没有其他相关证据佐证，对证人证言不予采信。其他查明事实与一审法院审查明事实一致。临沂市中级人民法院二审认为，启阳律师所与毛庄村委之间的《委托代理合同》系双方自愿协商签订，是双方真实意思表示。合同第六条约定：双方签订合同后，未经启阳律师所同意，毛庄村委不得自行和解或者撤回、变更再审请求，支取执行款。该约定剥夺了毛庄村委的诉讼权利，不利于社会和谐，为无效条款。但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故合同约定采用风险代理的方式符合法律法规的相关规定，合法有效。启阳律师所在签订委托代理合同后，积极取证后经山东省人民检察院作出鲁检民抗（2010）21号民事抗诉书，山东省高级人民法院（2010）鲁民抗字第178号民事裁定，依法确认临沂市中级人民法院（2008）临商终字第212号民事判决与临沂市兰山区人民法院（2007）临兰民二初字第3468号民事判决作为定案依据的临沂德诚工程造价有限公司《造价咨询定案书》形式上存在瑕疵，临沂市中级人民法院作出（2010）临民再字第56号民事裁定，撤销上述一、二审判决，发回临沂市兰山区人民法院重审，并进入再审程序。以上事实证明启阳律师所积级履行《委托代理合同》并取得了阶段性成果。再审过程中，毛庄村委换届，毛庄村委现任负责人魏荣刚与华泰公司达成调解协议，认可了原一、二审判决的结果。放弃了上届毛庄村委依法申请再审的诉讼请求，启阳律师所主张毛庄村委的行为充分满足了诉讼相对人华泰公司的利益主张，损害了本村集体经济组织因再审在经济、民事方面享有的可期待利益。因毛庄村委进行调解的行为系对其诉讼权利的处分，启阳律师所作为代理人只能提供法律意见，而不能限制启阳律师所进行调解、和解，不能侵犯委托人的诉讼权利，毛庄村委的行为是否侵害村集体组织的权益应由被侵权人另行主张权利。但本案毛庄村委有权放弃其在建筑工程承包合同纠纷中的民事权利和诉讼权利，不妨碍启阳律师所依据《委托代理合同》的约定请求毛庄村委承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事项不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。根据该规定，毛庄村委应向启阳律师所支付相应的报酬。毛庄村委辩称启阳律师所未完成代理事项，其前期的劳动是无效劳动，毛庄村委无须支付代理费于法无据。对于代理费的金额，根据双方约定，启阳律师所最终收取的代理费，以及在诉讼过程中垫付的费用均要等到最终胜诉并执行回转完成，先行偿付毛庄村委20万元后以余额充抵，并约定如毛庄村委自行调解应按代理事项完成支付代理费。双方实际对代理费金额没有约定，启阳律师事务所主张代理费643858.07元，该数额超过了国家发改委、司法部2006年4月13日《律师服务收费管理办法》第十三条第二款：“实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的的30%”的规定，超出部分不予支持。考虑本案中，启阳律师所进行申诉、提起再审的难度、风险程度及启阳律师所积极履行了合同约定义务，付出了较大的劳动。而对于已处于一、二审败诉地位的毛庄村委来说，委托启阳律师所进行的申诉行为不具有利益风险，毛庄村委完全放弃了其可期待的利益，毛庄村委应支付代理费227255.88元。综上，一审法院认定基本事实清楚，但判决驳回启阳律师所全部诉讼请求适用法律不当，予以纠正，启阳律师所部分上诉请求成立。据此，临沂市中级人民法院于2012年9月11日作出（2012）临商终字第685号民事判决：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2011）临兰商初字第3804号民事判决；二、毛庄村委于判决生效后十日内给付启阳律师所代理费227255.88元；三、驳回启阳律师所的其他诉讼请求。如不按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10239元、财产保全费4020元，共计14259元，启阳律师所负担11407元，毛庄村委负担2852元；二审案件受理费10239元，启阳律师所负担8191元，毛庄村委负担2048元。毛家村委不服终审判决向本院申请再审称，毛家村委与启阳律师所2009年7月28日签订的委托代理合同第六、七条，限制剥夺毛家村委享有的诉讼权利，为无效条款。在毛家村委与华泰公司和解后，毛家村委与启阳律师所之间的委托代理合同便已解除，启阳律师所并未完成代理事项，不具备支付代理费的要件。律师风险代理费以代理案件最终结果为依据，代理结果可能胜诉，也可能败诉，重新审理工程造价面临重新鉴定，增加诉讼风险，也可能多支付工程款。原二审认定临沂中山工程造价咨询有限公司报告书与临沂德诚造价咨询公司报告书差价的20％支付风险代理费，超出审理范围，违反民事诉讼法的基本原则。请求撤销二审判决，维持一审判决。启阳律师所答辩称，委托代理合同第六条违反法律规定，应为无效条款，其他条款仍然有效，对双方仍具有法律约束力。毛家村委和华泰公司和解，启阳律师所未参与，不能产生解除委托代理合同的法律效果。毛家村委放弃可期待利益构成违约，不能损害启阳律师所的合法权益。毛家村委于2008年2月28日委托临沂中山工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，出具的鉴定报告看到了所能期待的113余万元利益，并于2009年7月28日委托启阳律师所代理申请抗诉、再审审理、执行回转三个阶段的委托事项。原二审判决支付代理费227225.88元不违反法律规定，也未超出启阳律师所的诉讼请求。请求驳回毛家村委的再审申请，维持二审判决。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：诉争委托代理合同的效力问题及支付风险代理费的计算依据。启阳律师所与毛庄村委签订的《委托代理合同》第六条的约定认定为无效条款，双方均无异议。但是根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，合同约定的其他条款仍然有效，对双方仍具有法律约束力。启阳律师所在履行委托代理合同的过程中，经过抗诉、撤销一、二审判决、发回重审、进入再审程序，取得了阶段性成果。再审过程中，毛庄村委换届，毛庄村委现任负责人魏荣刚与华泰公司达成调解协议，认可了原一、二审判决的结果，放弃了毛庄村委申请再审的诉讼请求。虽毛庄村委有权放弃诉讼权利，但不妨碍启阳律师所依据合同的约定请求毛庄村委承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事项不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。对于代理费，双方实际对代理费金额没有约定。本案中，启阳律师所进行申诉、提起再审，积极履行了合同约定义务。毛庄村委完全放弃了所能期待的利益1136279.42元，原二审判决判令毛庄村委按照放弃的可期待利益中的20％支付代理费227255.88元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。毛家村委的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持临沂市中级人民法院（2012）临商终字第685号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  姜晓玲审 判 员  滕建国代理审判员  谭玉洁二〇一五年一月二十二日书 记 员  王晓婕