浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4168号 上诉人（原审被告）王德明，男，1957年1月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审原告）王远民,男，1963年5月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人张剑，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人王德明因与被上诉人王远民物权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初4369号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，王英（荫）华、周云艳（均已去世）生前育有三子六女，三子为王扑民（已去世）、王德明、王远民。1990年3月17日，王英华、周云艳、王扑民、王德明、王远民订立《分书》1份，约定：德明、扑民现已成家另居，愿将土改时所得房屋无偿转让给小弟远民（父母要在土改房子居住到百年之后为止），日后远民要把房子转让或出卖，二位哥哥都享有优先权。分书还对王英华、周云艳生前赡养、死后丧葬费用负担、遗产等进行约定。此后，案涉房屋仍由王英华、周云艳居住。1997年1月3日，王英华去世，2014年2月12日，周云艳去世。王德明在周云艳生前与周云艳一同居住在案涉房屋。2012年3月，因王远民的人口田被征用，经柏山陈社区讨论，承诺在本社区安置房屋时，将安置过的旧房转让给王远民。2015年5月1日，王远民、王德明签订《协议》1份，约定：今由王德民（明）、王远民兄弟为老房遗产一事，经兄弟双方协商达成一致意向。王远民新屋架空层归王德民使用直至夫妻百年，新屋一切产权归王远民所有（包括架空层），任何人无权干涉，架空层王德民可以使用，双方均无权出租。因王德民承包田归王远民作主，以后王远民自留地归王德民作主，任何人无权干涉。王德民从老屋搬出后的搬迁费及承包田的补偿费，王远民一次性补偿给王德民人民币伍万元整，于2015年5月2日付清。《协议》签订后，王远民于次日交付给王德明土地房屋搬迁补偿费伍万元。王德明收款后从案涉房屋中搬离并在外租住。后因王远民未获得房屋置换，王德明亦未获得架空层居住。2016年3月，王德明再次搬入案涉房屋内居住至今。另查明：王德明现居住的房屋为三间二层，其中一间半系1952年，由原萧山县人民政府确权给王远民、王德明之父王英华；并于1990年6月30日获得《集体土地建设用地使用证》，地号J-21-06-D-0-169，占地面积17.9平方米；与案涉确权房屋相邻的另一间半房屋“权属不明”。 王远民原审诉讼请求：1.确认位于萧山区××镇××号××的三间房屋归王远民所有；2.王德明从位于萧山区××镇××号××的三间房屋中腾退；3.王德明赔偿王远民自2016年3月起至2018年2月止，按每月1000元计算的房屋占有使用费23000元。 原审法院认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。案涉一间半房屋，系原萧山县人民政府于1952年确权于王远民、王德明之父王英华。1990年3月17日，王远民、王德明之父王英华、母周云艳在《分书》中，将该房屋无偿转让于王远民，故案涉一间半房屋应属王远民所有；并有权行使房屋的占有使用权。现该案涉一间半房屋由王德明实际占有，王远民有权要求王德明从案涉一间半房屋中腾退。根据到案证据，不能证明王英华对与其所有的案涉一间半房屋相邻的另一间半房屋享有所有权；且土地使用者为王英华的《集体土地建设用地使用证》亦注明与王英华所有的用地面积为17.9平方米相邻的另一间半房屋属于“权属不明”。故王远民无权对该“权属不明”的一间半房屋主张权利。关于王远民主张王德明赔偿案涉房屋自2016年3月起至2018年2月止的房屋使用费23000元的问题。该院认为，1990年3月17日的《分书》中，虽确认案涉一间半房屋无偿赠与王远民，但2012年5月1日，王远民、王德明签订《协议》时，王德明居住于案涉房屋；且《协议》约定，即便王远民获得柏山陈社区的房屋置换，王德明仍享有对置换后房屋架空层的居住权。故对王远民的该部分诉讼请求，不予支持。综上，对王远民的合理部分诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十四条之规定，判决:一、确认位于杭州市萧山区××镇××号××，用地面积为17.9平方米的一间半房屋属王远民所有；二、王德明于判决生效后一个月内，从位于杭州市萧山区××镇××号××，用地面积为17.9平方米的一间半房屋中腾退；三、驳回王远民的其他诉讼请求。一审案件受理费367元，减半收取188元，由王远民负担94元，王德明负担94元。 宣判后，王德明不服该判决，向本院提出上诉称：1.分书上有“临终前遗嘱为准”字样，现上诉人有遗嘱证人证言可以提供。2.上诉人赡养母亲14年，在此期间王远民没有尽赡养之责，母亲都由上诉人夫妻服侍并承担其开销，所以王远民需付给王德明劳务费，按最低标准每天70元计算，王远民需支付其中三分之一计每天23.33元，共计14年折合119216.3元。3.柏山陈村委对此纠纷负有不可推卸的责任，因为当初村委调解承诺将两家承包田给村里后，解决住房一处，所以王德明同意将自己承包田一亩一分二厘归王远民，王远民承诺将自己楼下的架空层归王德明居住到百年之后。后村委并未实现上述承诺导致兄弟纠纷。综上，请求撤销原审判决，改判驳回王远民原审诉讼请求。 被上诉人王远民辩称：1.分书中第四点明确，父母遗产以父母遗嘱为准，并不包括对案涉房屋的处理，即使有也是无权处分。且母亲患有老年痴呆症，其说的话没有法律效力。2.上诉人在上诉状中陈述母亲14年都是上诉人夫妻照顾的，这不是事实，系上诉人杜撰。3.上诉人的上诉意见第三点与本案无关。4.一审判决正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人王德明向本院提供汤建军、陈富林、朱银桥的书面证词1份，欲证明母亲周云艳生前说过将讼争房屋留归王德明所有的事实。 被上诉人王远民向本院提供杭州萧山爱心老年病医院病历1份，欲证明母亲周云艳（周祥云）生前患有老年痴呆症的事实。 上述证据经质证，上诉人王德明提供的证据，王远民对证据的真实性、合法性、关联性均存异议，该证据系证人证言，证人应当出庭接收询问。根据继承法第十七条的规定，遗嘱是以书面为原则，口头遗嘱是紧急情况下才能使用，并且解除紧急状况后要以书面形式确立。所以即使上诉人所称的口头遗嘱存在，也是无效的。分书中已经确认遗产以临终遗嘱为准，分书也明确房屋归王远民所有，该房屋已分割，不属于遗产范围。被上诉人王远民提供的证据，上诉人王德明对证据真实性无异议，但提出母亲以前是没有老年痴呆症的，是临终前一年才患该病。 本院认证意见：上诉人王德明提供的证据，系自然人出具的书面证词，属于证人证言范畴，因证人未出庭作证，其证据效力本院不予确认。被上诉人王远民提供的证据，上诉人王德明对形式真实性未持异议，本院予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：二审中，双方当事人对于根据1990年3月17日王远民、王德明、王扑民及父亲王英华、母亲周云艳签订的《分书》约定，讼争一间半房屋属王远民所有并无争议，仅是王德明提出母亲周云艳生前有遗嘱将房屋留给其继承。对此，王德明提供了签署有“汤建军、陈富林、朱银桥”字样的证人证言，因该证据的形式要件不符合法律规定，且王远民亦持有异议，故王德明仅以该书面证词不足以证明其主张。原审法院根据《分书》及《集体土地建设用地使用证》等证据确认案涉土地面积17.9平方米的一间半房屋归王远民所有，并判令王德明腾退，具有事实和法律依据，上诉人王德明的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费188元，由王德明负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇一八年七月三日 书记员  王 琳