四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终7328号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卜忠平，男，汉族，1962年9月2日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：葛健，四川律治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨放，男，汉族，1992年7月27日出生，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：彭波，四川德波律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭韵霖，四川德波律师事务所律师。 上诉人卜忠平因与被上诉人杨放房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初7950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卜忠平上诉请求：1.依法撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初7950号民事判决第一项，改判杨放向卜忠平支付违约金38万元；依法撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初7950号民事判决第二项，改判卜忠平向杨放退还定金49999元。债权债务相品迭后，杨放向卜忠平支付330001元；2.本案一、二审诉讼费用由杨放承担。二审庭审过程中，卜忠平明确上诉请求：1.依法改判杨放向卜忠平支付违约金330001元；2.维持成都市双流区人民法院（2016）川0116民初7950号民事判决第二项。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，适用定金罚则还是适用违约金条款，应当由卜忠平选择确定。一审法院判决认定卜忠平已经选择适用定金法则，与卜忠平的意思表示相违背。 杨放辩称，1.一审诉讼过程中，卜忠平要求杨放支付违约金38万元，现变更为330001元，且一审诉讼过程中也并未提出将定金予以扣除，因此应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三十二条规定，认定为增加诉讼请求，卜忠平应当另行起诉。2.本案中，卜忠平未在签订合同的同一时间将房屋的房产证等原件资料交给中介，存在违约行为；而杨放完全按照合同约定，在合同签订后同时交付定金，不存在违约行为。3.卜忠平介绍案涉房屋时告知房屋面积为129㎡，但实际上卜忠平向中介提供的房产证上显示的面积为120㎡，相差近10㎡，经过评估后的价格190万元就比同地段的房屋价格高出近20万元；同时，中介在卜忠平未提供真实有效的产权证书的情况下接受卜忠平委托将房屋信息挂在网上而并未拒绝委托，存在违规操作。杨放在此种情形下签订合同构成重大误解，并且190万元价款显失公平，因此杨放于9月28日告知卜忠平放弃购买房屋，并且向卜忠平表示放弃5万元定金。4.2016年成都市天府新区房屋价格猛涨，卜忠平于11月处置案涉房屋应当是获利了，其在没有证据证明损失的情况下，要求杨放承担38万元的违约金的行为违反公序良俗。5.卜忠平坚持要求杨放支付38万元的违约金，但未退还定金，因此一审法院认定卜忠平选择适用了定金条款符合法律规定。 卜忠平向一审法院起诉请求：1.判决杨放向卜忠平支付房屋买卖价款20%的违约金380000元；2.由杨放承担本案全部诉讼费用。 杨放向一审法院反诉请求：1.判令撤销杨放与卜忠平之间的《房地产买卖合同》；2.判令卜忠平退还杨放已支付的现金49999元；3.判令卜忠平承担反诉案件受理费。 一审法院查明，2016年9月26日，卜忠平（甲方，出卖方）与杨放（乙方，买受方）、成都美年房地产经纪有限公司（丙方，居间方）签订了《房地产买卖合同》。约定：房屋位置为天府新区住宅；该房屋已设定抵押，甲方承诺在2016年10月26日前办理完成该房屋他项权证的注销。该房屋按套计价，房款总价为1900000元，该总价包含房价及装修现状，家具家电及子母车位一个；付款方式及付款期限为购房定金，乙方在签订本合同的同时支付甲方购房定金50000元，该购房定金甲方自行收取，待该房屋办理完毕过户手续后自动转作购房款。甲方应在本合同签订的同时将该房屋的相关资料原件交由丙方保管。首付款为930000元，乙方在天府新区房管局办理递件过户手续成功支付甲方。部分款项900000元，乙方通过银行按揭贷款支付，即由贷款银行直接划付给杨放，双方应在2016年10月10日前备齐办理贷款所需的相关资料，前往相关银行签订贷款合同。届时，如果乙方不能申请到贷款或贷款额度不够，则乙方一次性补足剩余房款；尾款20000元，乙方在天府新区房管局办理递件过户手续成功，乙方支付甲方首付款时支付丙方作为甲乙双方办理房屋物业交割的保证金，该保证金丙方在甲乙双方签订物业交割单之日支付甲方。甲方指定收款账户：户名卜忠平，开户行：民生锦兴支行；账号：47×××23。丙方协助甲乙双方办理该房屋的权证过户手续，甲乙双方应在2016年11月26日前往房管局办理过户手续。甲乙双方任何一方违约导致本合同终止或者有其他违约行为的，均应向守约方支付总房款20%的违约金。补充条款：1、乙方采用按揭付款方式购买上述房屋。2、房价包含的物品详见《房屋交接清单》。 2016年9月26日18:28分，杨放向卜忠平转款支付定金49999元。 2016年9月27日，卜忠平将案涉房屋及车位的房屋所有权证、国土证交给成都美年房地产经纪有限公司，成都美年房地产经纪有限公司向卜忠平出具了一份收件收据。 2016年9月28日，杨放向卜忠平发送一条短信，内容为“对不起，卜叔，我们已经决定不要这套房了，对你造成的不便我深感歉意”，此后，双方经多次协商未果，故诉至本院，呈请如上请求。 另查明，位于成都市天府新区住宅（业务件号：2016120542Ｆ00137），建筑面积为120.39㎡，以及位于成都市天府新区车位已于2016年12月12日从卜忠平名下过户登记至他人名下。 庭审中，卜忠平、杨放均认可本案《房地产买卖合同》已经于2016年9月28日解除。 一审法院认为，本案中，卜忠平与杨放之间签订的《房地产买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，双方均应当严格按照合同约定履行各自的义务。因《房地产买卖合同》中并未注明建筑面积，约定房屋按套计价，房款总价为1900000元，该总价包含房价及装修现状，家具家电及子母车位一个。虽卜忠平与杨放签订合同时并未向其出示房屋所有权证书，但卜忠平、杨放均对案涉房屋进行了现场查看，并不影响《房地产买卖合同》的签订，虽然卜忠平于2016年9月27日才将案涉房屋及车位的房屋所有权证、国土证交给成都美年房地产经纪有限公司保管，但并不影响双方继续履行《房地产买卖合同》，履行的基础和条件并没有发生根本的变化，合同仍然存在继续履行的可能，但杨放却在合同有效存续期间且对方没有违约行为的情况下，单方面明确表示不履行《房地产买卖合同》，致使双方签订合同目的不能实现，对此，杨放应当承担相应的违约责任。卜忠平、杨放在庭审中均认可本案《房地产买卖合同》已经于2016年9月28日解除，对此，本院予以确认。 关于卜忠平诉请的违约金请求是否成立的问题。本院认为，杨放在合同存在继续履行可能的情况下单方明确表示不履行合同约定的义务，导致双方合同目的不能实现，其违约事实清楚，按照合同约定，其应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”以及第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中，卜忠平已经选择适用定金条款，收取了定金49999元不予退还。故对卜忠平主张的违约金380000元，本院不予支持。 对杨放反诉诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条（二）款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决如下：一、驳回卜忠平的本诉请求。二、驳回杨放的反诉请求。本诉案件受理费3500元，由卜忠平负担，反诉案件受理费525元，由杨放负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：1.案涉合同是否存在重大误解、显失公平、欺诈等可撤销事由。2.卜忠平、杨放在履行合同过程中是否存在违约行为。3.卜忠平是否已经选择适用定金罚则。本院对以上争议焦点作如下评析： 一、案涉合同是否存在重大误解、显失公平、欺诈等可撤销事由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人应当对自己提出的主张进行举证，否则应当承担诉讼上的不利后果。本案中，杨放主张案涉合同存在可撤销事由，但未举证予以证明杨放受欺诈、产生误解或订立合同时显失公平的情形，因此对于杨放关于案涉合同存在可撤销事由的主张，本院不予支持。 二、卜忠平、杨放在履行合同过程中是否存在违约行为。《房地产买卖合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定其合法有效，双方当事人应当按照合同约定诚实、善意、全面地履行。卜忠平于2016年9月26日签订合同后，于2016年9月27日向成都美年房地产经纪有限公司交付案涉房屋及车位的房屋所有权证、国土证，对合同约定的实体权利义务并无实质影响，因此杨放关于卜忠平存在违约行为的主张，本院不予支持。而杨放于2016年9月28日无正当理由单方要求解除合同，拒绝履行合同约定的义务，构成违约，应当承担违约责任。 三、卜忠平是否已经选择适用定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，选择适用违约金或者定金条款，应当由非违约方自行选择。但是，卜忠平在审理中主张的违约金过高，杨放请求予以减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，人民法院应当根据当事人的实际损失、合同的履行情况等因素，对违约金予以调整。杨放于2016年9月28日要求解除合同时与合同成立仅隔2日，且卜忠平于2016年12月12日再次出售案涉房屋的时间与本案中签订《房地产买卖合同》的时间相差未超过3个月，应当认定杨放的违约行为未给卜忠平造成严重经济损失，故在杨放客观上存在违约行为的情况下，本院根据双方合同实际履行情况，结合杨放的过错程度及卜忠平的损失状况，综合认定49999元违约金。 卜忠平在本案中选择适用违约金条款，其收取的杨放的49999元的定金应予返还，现为减少双方当事人的诉累，将卜忠平收取的49999元定金与杨放承担的49999元违约金进行品迭，双方互不找补，故一审判决结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人卜忠平负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员  唐 骥 审判员  冯 璐 二〇一八年七月十八日 书记员  谭小雨