河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终4646号 上诉人（原审原告）：河北白象食品销售有限公司，住所地：高碑店市经济技术开发区科苑北路1路。 法定代表人：姚忠良该公司董事长。 委托诉讼代理人：史志鹏，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜万强，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：饶立荣，女，1972年3月16日出生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：李永田，河北仲浩律师事务所律师。 上诉人河北白象食品销售有限公司因与被上诉人饶立荣劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 河北白象食品销售有限公司上诉请求：1、依法判令上诉人不应支付被上诉人拖欠工资、加班费、年休假工资、经济补偿金合计88072.18元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实、适用法律错误。一、白象公司对被上诉人实行不定时工作制并非仅有劳动合同约定，不定时工作制同时经劳动行政部门批准。不定时工作制系上诉人依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、劳动部关于印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》通知的规定申请。法律和部门规章效力覆盖全国，故上诉人申请不定时工作制效力当然及于被上诉人。行政许可实行属地管理原则，白象公司注册地在高碑店市，故向当地劳动行政部门申请行政许可符合法律规定。按照一审判决的逻辑，白象公司在全国各地均有销售人员，是否意味着要向全国3000各地、市劳动行政部门申请不定时审批。另，申请后各地许可机关怎样对白象公司实施监督？故上诉人认为，一审认定白象公司并未取得唐山市人社部门关于可以实行不定时工作制认可从而否定不定时工作制法律效力，明显背离立法目的，也不符合生活经验法则。上诉人对被上诉人每月休息4天，春节休假6天并非没有异议。被上诉人庭审过程中举证其手机销售终端报岗记录，因光盘无法播放，白象公司对此证据不予认可。即便光盘能播放，也仅能证明被上诉人在拍摄照片时间点上在工作岗位，其他时间仍然由自己弹性掌握。对此经销商霍秀娟出庭作证时已明确证实。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另外，被上诉人节日是安排休息的，白象公司已举出充分的证据证明饶立荣休息、节假日休假证据。劳部发（1994）489号工资支付暂行规定第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。退一步说，假设被上诉人休息日有上班情形，判决支付工资也是每月法律依据的。二、工作绩效与考核结果并非完全正相关，被上诉人考核不合格主要系企业文化、行为、价值观层面。2016年10月后，饶立荣不满意白象公司正常管理要求，工作态度消极、业绩达成低，后不但不服从安排还恶意散布谣言和损害公司商业信誉的言论，给白象公司造成极大影响，有白象公司主管张明乐证言、经销商霍秀娟出庭予以证实。白象公司对员工享有管理权，是否对员工考评以及考评结果完全是公司履行法律赋予公司经济管理自主权。《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。故上诉人依据法律、制度考核，适当降低被上诉人固定工资并无不当。三、认定计件工资发放依据的事实错误。首先，劳动合同系河北省劳动和社会保障厅格式合同，针对所有劳动者，故合同内容对工资组成部分约定是包含所有工资形式的。原审判决认定理由仅是合同约定工资组成中含有计件工资就片面推定有计件工资显然是片面的。其次，因被上诉人系服务经销商，经销商对饶立荣工作贡献（销售量）给予一定比例计件工资。2016年8月、9月、10月、11月发放有计件工资。每月白象公司会将其工资明细及发放主体以邮件形式发送饶立荣。饶立荣对其由经销商发放计件工资是明知的，被上诉人从未提出异议。饶立荣自2016年12月后因其不同意跟车服务市场，后再未到经销商处报到，故没有销售订单，相应也就没有计件工资。四、年休假系原告福利而非劳动报酬，未休年休假劳动报酬已经发放。年休假工资非劳动报酬，适用一年诉讼时效。故原审判决支付三年年休假工资适用法律错误。被上诉人系主动辞职，要求经济补偿没有法律依据。为维护白象公司合法权益，请求贵院判决撤销原审判决，支持上诉人全部诉讼请求。 饶立荣答辩：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。二、上诉人认为本案被上诉人应当执行不定时工作制度，是错误的：1、上诉人的不定时工作制的申请获得的是高碑店市人力资源和社会保障局的批复，但被上诉人工作地点在唐山市范围内，事实并未获得高唐山市人力资源和社会保障局的批复，上诉人的批复文件并不适用于被上诉人。2、双方首次签订劳动合同是2013年11月8日，而高碑店市的审批时间为2014年3月18日，双方劳动合同合同在前，审批文件在后，所以双方签订劳动合同时并未实行不定时工作制。3、《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。4、一审被上诉人向人民法院提交了深圳中院认为不定时工作制的审批不能异地通用的案例，系典型的法院判例，该判例确定工作地点在深圳的员工并不适用于上海的不定时工作制审批，该判例应该作为参考案例予以认定。5、最重要的是，被上诉人从来没有实行不定时工作制，而是实行的定点定时报岗制度，且是实行先进的完备的网络终端报岗系统。所以，上诉人认为被上诉人应当执行不定时工作制度，是错误的。三、上诉人对被上诉人加班事实否认的上诉理由是错误的。原劳动仲裁和一审庭审双方对被上诉人每月休息4天和春节休假6天的事实，均予以认可，而该休假时间明显与我国法定休假制度和每周工作时间制度的时间不一致，且又从来没有安排替休和其他假期，所以，被上诉人休息日和节假日加班的事实客观真实存在，虽然原劳动仲裁和一审判决认定的加班工资标准过低，但基于被上诉人没有上诉，认可一审判决的标准和结果。四、上诉人认为作为企业具有管理权，可以随意认定员工的考核结果和对工资水平随意增减是错误的认识和看法。1、上诉人对被上诉人工资水平的减少应当举证所有员工的减少的依据和证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案上诉人无理由减少被上诉人劳动报酬、克扣被上诉人工资，上诉人应当承担举证责任，而自劳动仲裁和本案诉讼过程中，上诉人没有任何证据证明其减少劳动报酬的事实依据和客观证据，上诉人没有对公司所有员工减低工资却仅仅依据喜好对被上诉人个人降低工资标准是错误的。2、上诉人因为强令被上诉人非法完成非本单位业务遭拒绝后肆意报复，随意减少被上诉人劳动报酬、克扣被上诉人工资不但违背了法律对劳动者权益的保护，也违背了劳动法保护劳动者的立法本意。3、上诉人一审提交所谓的考核表格和结论认定被上诉人2016年业绩考核不合格，不但是伪造的证据，且违反了新民诉法规定的庭审如实陈述义务，经一审查明上诉人提交的2013年劳动合同和上诉人作出的2016年的考核表上被上诉人的签名的笔体及手印均系伪造。而依据被上诉人提交的银行工资发放系统显示的工资明细2016年被上诉人的工资水平是最高的，足以证实上诉人提供的虚假考核，一审被上诉人提交的微信记录也再次证实2016年被上诉人被上诉人评选为优秀助代的事实（2016年9月23日上诉人刘溪部长的微信通知根据唐山部近端业绩表现对唐山部优秀人员进行涨薪，经领导评审饶立荣被评为唐山部优秀助代，并给予涨薪，薪资从3190元涨到3510元）。上诉人及代理人不履行法庭如实陈述义务和伪造证据的行为应当得到法律的制裁和惩戒。4、上诉人违法克扣发放被上诉人的工资甚至低于唐山地区最低工资标准（2017年8月工资为436.2元，远远低于河北省唐山地区年的最低工资标准1480元），充分证明上诉人公司存在践踏劳动者权益的严重违法行为。五、上诉人对被上诉人计件工资发放依据的认识是错误的。1、一审判决依据上诉人通过邮箱发给被上诉人的工资明细进行计算得出了被上诉人计件工资发放依据，是客观准确的。2、上诉人认为被上诉人的计件工资是经销商发放的，不但是错误的认识，也是违背劳动法和劳动报酬由用人单位发放的法律规定，且经一审质证，虽然上诉人出庭证人出庭伪证，但经证实经销商并非发放被上诉人计件报酬，而是对被上诉人工作期间为经销商其他相关工作的奖励。被上诉人计件工资清楚的显示在工资明细表中。六、上诉人认为被上诉人的休假工资请求已超过诉讼时效的理由是错误的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条劳动法规定的“劳动争第八十二条议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。第二条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。所以，上诉人的上诉理由和主张主张违法，被上诉人的休假工资请求并未超过诉讼时效。七、上诉人认为被上诉人系主动辞职，不能要求经济补偿金的说法严重违背客观事实和法律规定。1、被上诉人基于上诉人减低工资标准，克扣被上诉人工资，未及时足额支付劳动报酬的事实依据劳动合同法38条第2款、46条、47条的规定依法要求同上诉人解除劳动合同，并依法请求支付经济补偿金，该行为系依法请求解除，并非被上诉人主动辞职，且是否能够解除需要以劳动仲裁和人民法院的最终有效裁决结论为准2、在被上诉人申请仲裁时，因为没有裁决结论，被上诉人一直坚持履行劳动合同，持续工作，直至2017年12月6日，上诉人停止了被上诉人的工作报岗系统，由上诉人财务工作人员告知是上诉人公司法务通知禁用的报岗系统，导致被上诉人工作停止，上诉人不但应当依法支付经济补偿金，且应当支付仲裁申请至上诉人停止被上诉人工作期间的工资报酬，被上诉人已经就该劳动报酬争议已再次申请了劳动仲裁。综上理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。 河北白象食品销售有限公司一审起诉，请求法院判决我公司不应支付被告补发工资、经济补偿合计88069.69元，本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告饶立荣2013年11月18日到原告白象公司从事销售工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2013年11月18日至2016年12月31日。工作地点为河北、北京、天津、内蒙古等原告经营区域，工作方式实行不定时工作制。被告饶立荣的工资组成为固定工资加计件工资、绩效工资。2016年12月20日，原被告双方续签劳动合同，合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，工作地点、工作方式、工资组成等内容不变。被告饶立荣在合同中承诺“我已知悉公司《员工奖罚管理制度》、《薪酬管理制度》相关制度，已参加培训。根据公司生产经营情况本人自愿进行岗位调整”。2014年3月18日、2016年3月13日，高碑店市人力资源和社会保障局分别作出批复，同意原告白象公司对部分工作岗位实行不定时工作制和综合工时工作的申请。被告饶立荣到原告白象公司工作后，工作地点位于唐山市范围内，从事销售工作，工作方式为代表原告白象公司向各个经销商销售货物。被告饶立荣的工资由固定工资、计件工资等构成，其中固定工资原为每月2166元，后自2017年6月份降至1841元，计件工资自2016年12月份起未再发放。被告饶立荣2016年12月份前十二个月的平均月工资为2751.69元；2016年12月份前三个月的平均月计件工资为366.8元。因固定工资及计件工资减少问题，被告饶立荣向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2017年12月20日作出丰劳仲案字[2017]276号仲裁裁决书，裁决原告白象公司给付克扣被告饶立荣2017年6月至2017年9月固定工资1300元，2016年12月至2017年9月的计件工资3668元，解除劳动合同经济补偿金12382.6元，2013年12月至2017年10月的加班费56676.48元，法定节假日加班费12144.96元及年休假工资1897.65元等合计88069.69元。原告白象公司不服该裁决，于2018年1月4日诉至本院。庭审中，原告白象公司主张被告饶立荣在工作中执行的是不定时工作制，公司采取集中工作、集中休息、轮休调休等方式保证了其合法休息的权利，被告饶立荣每月休息4天，节日休息；并主张被告饶立荣固定工资减少的原因是因为饶立荣2016年度考核不合格，按照公司规定降低其固定工资，计件工资没有发放的原因是公司的经销商不再支付计件工资。被告饶立荣则主张，在工作中自己定时、定点报岗，并未执行不定时工作制，自己每月休息4天，春节休假6天；2016年原告白象公司对自己的考核也不是不合格，反而是优秀，2016年度自己的工资也是最高的。 一审法院认为，虽然原、被告双方在劳动合同中约定实行不定时工作制度，但因原告白象公司并未取得唐山市人社部门关于可以实行不定时工作制的许可，故对原告白象公司关于被告饶立荣实行不定时工作制的主张，本院不予采信。根据被告饶立荣提交的微信截屏、工资明细可以确认其2016年度考核并非不合格，故对原告白象公司关于因被告饶立荣考核不合格调整固定工资的主张，本院不予采信，对于拖欠固定工资部分1300元[（2166元/月-1841元/月）×4个月]，原告白象公司应予支付；因双方在劳动合同中约定，工资组成中包含计件工资，故对原告白象公司关于系经销商停发计件工资的主张，本院不予采信，对于拖欠的计件工资，原告白象公司亦应予支付，计算方式参照被告饶立荣工资明细表中2016年12月份前三个月计件工资平均数366.8元计算，即3668元（366.8元/月×10个月）。因原、被告双方对被告饶立荣每月休息4天、春节休假6天均无异议，据此计算，被告饶立荣在原告白象公司工作期间，休息日加班2013年4天、2014年57天、2015年56天、2016年60天、2017年47天，合计休息日加班224天；法定节假日加班2014年8天、2015年8天、2016年8天、2017年8天，合计法定节假日加班32天。原告白象公司既未支付加班费，也未安排调休，故原告白象公司应当按照法律规定支付被告饶立荣休息日加班费以及节假日加班费，参照被告饶立荣2016年12月份前十二个月的平均月工资为2751.69元/月计算，休息日加班费为56678.48元（2751.69元/月÷21.75天/月×224天×200%）、节假日加班费为12145.39元（2751.69元/月÷21.75天/月×32天×300%）。根据工资明细可以确认原告白象公司并未安排被告饶立荣休年休假，故原告白象公司也应当按照法律规定支付被告饶立荣年休假工资1897.71元[2751.69元/月÷21.75天/月×5天/年×3年×（300%-200%）]。被告饶立荣要求原告白象公司补发工资及支付加班费，并以此为由解除劳动关系，根据法律规定，原告白象公司应当支付被告饶立荣经济补偿金12382.6元（2751.69元/月×1月/年×4.5年）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第三十九条、第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：原告河北白象食品销售有限公司给付被告饶立荣2017年6月至2017年9月固定工资1300元，2016年12月至2017年9月计件工资3668元，2013年12月至2017年10月休息日加班费56678.48元、法定节假日加班费12145.39元、年休假工资1897.71元，解除劳动合同经济补偿金12382.6元，合计88072.18元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河北白象食品销售有限公司负担。 二审认定的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：被上诉人饶立荣要求与上诉人解除劳动合同并要求上诉人给付扣发工资、计件工资、加班费、年休假工资、解除劳动合同经济补偿金的请求是否有事实和法律依据。 根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则，应承担不利后果。本案中，上诉人白象公司并未取得唐山市人社部门关于可以实行不定时工作制的许可，故其关于对饶立荣实行不定时工作制的主张不成立。关于被上诉人饶立荣每月休假4天、春节休6天的事实，双方在仲裁中已经认可。其主张的报岗记录光盘一审中未播放与一审的庭审笔录相矛盾，故不予采信。因双方在劳动合同中已经约定工资标准，上诉人擅自降低被上诉人的工资，违反合同的约定，应当承担责任。其以考核结果为由降低被上诉人的工资的理由，因缺乏充分的证据亦不足以采信。因在被上诉人申请仲裁之前，双方的劳动关系尚未解除，故其主张年休假工资超过诉讼时效的理由不成立。 被上诉人饶立荣在仲裁申请中，请求与上诉人解除劳动关系，仲裁裁决书对此请求并未予以裁决，属于丢漏请求事项。一审法院对此也未纠正，仅判决上诉人向被上诉人支付款项，没有判令解除双方的劳动关系，亦属审查不细，丢漏判项，应予纠正。被上诉人饶立荣于2017年10月9日向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求与上诉人河北白象食品销售有限公司解除劳动合同等事项，虽然仲裁委员会没有裁决解除劳动合同的裁决项目，但是，从裁决上诉人支付的项目来看，是准予解除双方劳动合同的，因此，应以被上诉人向仲裁委员会申请解除的时间作为双方解除劳动合同的时间。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果丢漏判项，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初87号民事判决的判项； 二、上诉人河北白象食品销售有限公司与被上诉人饶立荣的劳动关系于2017年10月9日之日解除。 一审案件受理费5元，由上诉人河北白象食品销售有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人河北白象食品销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇一八年七月二十三日 书记员 王启霞