山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁0829民初4836号 原告:赵磊磊，男，汉族，职工，1983年10月22日出生，住址：山东省曲阜市。 委托诉讼代理人:闫少华，山东辰静律师事务所律师。 被告:山东宏阳矿业有限公司，地址：山东省济宁市嘉祥县老僧堂镇大靳村驻地。组织机构代码：07442933-6。 法定代表人：徐玉生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李亚鲁，山东众立律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孔茹，山东众立律师事务所律师。 原告赵磊磊诉被告山东宏阳矿业有限公司劳动争议纠纷一案，原告赵磊磊不服嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会作出的嘉劳人仲案字（2016）第76号裁决，向本院提起诉讼，后不服本院(2016)鲁0829民初第5276号民事判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院于2017年9月5日作出（2017）鲁08民终3870号民事裁定，撤销本院上述判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵磊磊及委托诉讼代理人闫少华、被告山东宏阳矿业有限公司委托诉讼代理人孔茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告赵磊磊向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告在2013年10月至2016年6月10日存在劳动合同关系。2、请求被告支付原告2015年1月21日到2016年6月10日待岗期间的基本生活费23134.71元。3、请求被告支付原告经济补偿金78596.76元。4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告自2005年10月进入山东省天安矿业集团有限公司工作，工作岗位是采掘电钳工，2013年10月，原告从山东省天安矿业集团有限公司调入被告处工作，工作岗位安监科。2015年1月21日，被告因为原告在工作期间玩手机被停职，2016年3月被告因公司不能正常运转而停产，所以给部分职工放假，2016年6月被告给被告处职工下发通知，即对被告处放假的职工及部分留勤人员进行分流。按照被告的要求，原告与被告办理了工作交接并解除了劳动合同关系。原告认为，原告与被告劳动关系的解除是由被告提出的，根据劳动合同法的规定，因用人单位提出解除劳动关系，用人单位应该支付员工经济补偿金。 被告山东宏阳矿业有限公司辩称:1、双方的劳动合同关系已协商终止。2、经济补偿金的基数应依据劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，年限问题，原告主张在被告处工作前的年限也应计算在内，应该由原告就此主张提供相应证据。3、我方不应支付原告待岗期间的基本生活费，2015年1月到6月，原告的待岗工资主张已超诉讼时效；2015年6月到2016年6月系原告一直未到我公司工作未提供劳动，未履行劳动者应担义务，系其自身原因导致劳动合同中止，被告可中止履行全部义务，不应支付其待岗期间的基本生活费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对原告与被告自2013年10月至2016年6月10日，是否存在劳动关系，原告赵磊磊提交以下证据：1、济宁银行股份有限公司曲阜支行出具的2014年6月17日至2015年4月21日期间的活期存款账户明细查询一份，共4页；提交中国银行存折页两份，时间为2014年3月20日到2015年2月14日，证明3月份被告没有给原告发放工资。在此期间被告一直给原告发放工资，所以双方之间一直存在劳动关系。2、2016鲁0829民初5276号民事判决书，该份判决书被告认可双方在2013年10月至2016年6月10日存在劳动关系，法院也通过判决认定。被告对于原告提供的证据无异议。经审查，本院认为，本院（2016）鲁0829民初5276号民事判决已经被济宁市中级人民法院作出的（2017）鲁08民终3870号民事裁定予以撤销，原告不能以此判决证明自己的观点，结合被告的答辩陈述以及银行交易明细显示被告向原告发放工资的事实，本院认定自2013年10月至2016年6月10日，原、被告之间存在劳动关系。 针对原告与被告是协商一致解除劳动合同还是被告一方提出解除劳动合同，原告提交以下证据：2016鲁0829民初5276号民事判决书，该份判决书判决结果是判决被告应当支付原告经济补偿金，被告在判决下发之后也没有上诉，说明其对判决的认可，即是由被告提出协商解除的劳动关系。经质证，被告对原告提交证据的真实性予以认可，但对原告的证明观点有异议。认为该判决书并未生效，并不能说明被告对该判决的认可，被告已与原告协商一致终止了劳动合同，并办理了相关证据手续，且终止劳动关系系双方真实意思表示，双方已互不负权利。被告未提交证据。经审查，本院认为，院（2016）鲁0829民初5276号民事判决已经被济宁市中级人民法院作出的（2017）鲁08民终3870号民事裁定予以撤销，原告不能以此判决证明自己的观点。但被告作为用工一方，应提交与原告协商一致解除劳动合同的证据，被告未提供相应证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。 关于原告要求被告给付待岗期间的基本生活费23134.71元、经济补偿金78596.76元的计算依据，原告提交济宁银行股份有限公司曲阜支行出具的2014年6月17日至2015年4月21日期间的活期存款账户明细查询一份，共4页；提交中国银行存折页两份，时间为2014年3月20日到2015年2月14日，证明2014年3月至2015年2月期间的实发工资。通过该证据得出原告在正常上班期间每月发放的实际工资6145.16元，应为计算经济补偿金的基数时是按照应发工资计算，即包括已经扣除的社保个人缴纳的部分，根据社保缴纳的比例以6145.16为基数，个人应缴纳的社保数额超过1000元，为了计算方便，我方就按照1000元计算，即每月应发工资为7145.16元，计算经济补偿金也是以此为基数。 关于经济补偿金的计算方式是原告2005年10月至2016年6月离职，总共工作10年8个月，即11×6145.16等于78596.76元经济补偿金。 关于2015年1月21日至2016年6月10日待岗期间的基本生活费，原告认为双方不是中止状态，因为劳动合同中止需要双方签订书面的合同并约定社会保险、工资或生活费等支付问题，本案中双方没有进行任何约定，仅是被告不让原告去上班，所以不是中止状态，根据山东省劳动合同条例第26条规定用人单位正常生产而不让职工去上班的应当按照提供的正常工作发放工资并享受相关社会保险待遇，现在原告放弃了正常的工资标准，要求按照最低生活标准支付生活费合情合理。 被告质证意见：1、经济补偿金的月工资计算，应以实发工资为准，且原告主张扣除的约1000元的社保问题，应由原告提供相关的参保证明及社保缴纳明细。2、经济补偿金只应计算原告在我方工作的时间，原告主张要求在我方工作前的经济补偿金，应由其提供，在原单位工作的年限，劳动合同是否支付经济补偿金，是否解除劳动关系，等相关证据，证实自己的主张，否则，应由原告自行承担举证不能的后果。3、根据谁主张谁举证原则，原告认定系被告不让原告去上班应提供相关证据证明该主张。山东省劳动合同条例第26条第2款，对原告在待岗期满至双方解除劳动合同前原告一直再未到被告处工作，属于劳动合同中止的情形。对于劳动者因其自身原因而中止劳动合同的且劳动者主观有过错，用人单位可中止全部义务的履行，不需支付生活费、不需缴纳社保等。 经审查，对于原告提交的济宁银行股份有限公司曲阜支行出具的2014年6月17日至2015年4月21日期间的活期存款账户明细查询一份和中国银行存折页两份，本院予以采信。结合本院调取的济宁市兖州区社会保险处出具的交纳养老保险明细，可认定原告在山东省天安矿业集团有限公司领取养老保险金的起始时间是2006年3月，对于原告的工作年限，本院认定为10年3个月，且2015年2月份之前12个月每月原告为被告交纳养老保险的金额均超过1000元。被告未能提交原告调入被告处工作时，山东省天安矿业集团有限公司发放了经济补偿金，应当承担举证不能的法律后果。被告未与原告订立书面劳动合同中止协议，不能认定为双方劳动合同中止。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年3月,原告赵磊磊进入山东省天安矿业集团有限公司工作。2013年10月，原告从山东省天安矿业集团有限公司进入被告宏阳公司工作。该两个公司系关联企业。2015年1月21日，原告因为在工作期间玩手机被被告停职并停发工资，2016年3月，被告因不能正常运转而停产，于2016年3月23日给部分职工放假。2016年6月，被告下发通知，对此前放假的职工及部分留勤人员进行分流。按照被告的要求，原告与被告办理了工作交接并解除了劳动合同关系。2016年7月29日原告向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被告未予发放原告2015年2月至2016年6月工资，原告在2015年3月之前一年正常工作期间平均月实发工资为6145.16元，被告为原告月缴纳养老保险超过1000元。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告主张与被告自2013年10月至2016年6月10日期间存在劳动合同关系，被告对此无异议，本院予以确认。结合本院调取的济宁市兖州区社会保险处出具的交纳养老保险明细，能证明原告在山东省天安矿业集团和被告处的工作年限为10年3个月。被告未能提交原告调入被告处工作时，山东省天安矿业集团有限公司发放了经济补偿金，应当承担举证不能的法律后果。原告请求被告支付原告经济补偿金的要求，本院予以支持。作为工资的发放单位，被告应提交原告在其处工作时的应发工资等基本信息，被告未予提供，原告以济宁银行股份有限公司曲阜支行出具的2014年6月17日至2015年4月21日期间的活期存款账户明细查询一份和中国银行存折页两份证明在正常上班期间每月实领工资6145.16元，根据社保缴纳的比例以6145.16元为基数，单位为个人缴纳的社保数额超过1000元，按照1000元计算，即原告每月应发工资为7145.16元上述主张，本院予以支持。原告工作年限为10年3个月，以被告提供正常劳动的最后12个月的平均应发工资7145.16元为基数，应给付10.5个月的经济补偿金75024.18（7808.44×10.5＝75024.18）元。在被告处工作期间，被告未与原告达成中止劳动合同的协议，于2015年1月21日后没有安排原告工作，并停发了工资。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，原告认为双方不属于劳动合同中止的主张本院予以支持，被告应支付原告待岗期间的基本生活费。原告于2016年7月29日申请劳动仲裁，则2015年1月到6月，原告的待岗工资主张已超过诉讼时效，本院不予支持。被告应支付原告2015年7月至2016年6月待岗期间的基本生活费，按当地最低工资标准的70%计算为12×1450×70%＝12180元。经调解，双方未达成协议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决如下： 一、原告赵磊磊与被告山东宏阳矿业有限公司自2013年10月至2016年6月10日期间存在劳动合同关系； 二、被告山东宏阳矿业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告赵磊磊待岗期间基本生活费12180元； 三、被告山东宏阳矿业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告赵磊磊经济补偿金75024.18元； 四、驳回原告赵磊磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东宏阳矿业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  朱永春 人民陪审员  范庆军 人民陪审员  曹玉英 二〇一八年七月三十日 书 记 员  王 鹏