福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0521刑再1号 原审公诉机关惠安县人民检察院。 原审被告人黄志达，男，1984年1月30出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住泉州台商投资区。因涉嫌犯非法持有卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年3月17日被本院以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年并处罚金人民币四千元；以非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑二年八个月并处罚金人民币一万元。2017年9月14日刑满释放。2017年11月29日经公安机关电话传唤自动到案。经本院决定，于2017年11月29日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人郑少彬，福建议正律师事务所律师。 惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2016〕177号起诉书指控被告人黄志达犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，于2016年2月29日向本院提起公诉。本院于2016年3月17日作出（2016）闽0521刑初174号刑事判决。该判决于2016年3月31日生效。2017年11月13日惠安县人民检察院向本院发出《检察建议书》，认为被告人黄志达非法持有毒品罪部分出现新证据，应对该部分犯罪性质改变为贩卖毒品罪。本院发现原判决确有错误，于2017年11月23日作出（2017）闽0521刑监1号再审决定，对本案进行再审。本院于2017年11月29日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈华南出庭支持公诉，原审被告人黄志达及其辩护人郑少彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 原公诉机关指控：一、容留他人吸毒犯罪事实 2015年5月至6月间，被告人黄志达在其位于福建省泉州台商投资区东园镇的家中提供甲基苯丙胺(俗称冰毒)和吸毒工具九次容留王某、陈某(另案处理)吸食。 二、非法持有毒品犯罪事实 2015年6月15日2时30分许，被告人黄志达和王某、陈某及庄某(另案处理)等人在泉州台商投资区张坂镇吸食甲基苯丙胺时，被泉州市公安局台商投资区分局民警当场查获，黄志达还被查获7包疑似甲基苯丙胺透明晶体。后公安民警到黄志达位于泉州台商投资区东园镇的家中查获1包疑似甲基苯丙胺透明晶体和8个红色药丸。经泉州市公安局物证鉴定所检验，上述查获的透明晶体及红色药丸中均检出甲基苯丙胺。2015年11月11日，泉州市公安局张坂派出所将查获的上述透明晶体状的甲基苯丙胺33.8克及红色药丸状的甲基苯丙胺1克上缴泉州市禁毒委员会办公室。公诉机关提供的证据有：甲荃苯丙胺等物证、证人陈某、王某、庄某等人的证言，鉴定意见，检查、辨认笔录，户籍证明，被告人黄志达的供述与辩解等。公诉机关认为被告人黄志达多次容留他人吸食毒品，并非法持有甲基苯丙胺（冰毒）数量达到38克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条的规定，应当以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任，数罪并罚。原审被告人黄志达对公诉机关指控犯罪事实和罪名无异议。 本院原审查明： 一、容留他人吸毒犯罪事实 2015年5月至6月间，被告人黄志达在其位于福建省泉州台商投资区东园镇的家中提供甲基苯丙胺(俗称冰毒)和吸毒工具九次容留王某、陈某(另案处理)吸食。 二、非法持有毒品犯罪事实 2015年6月15日2时30分许，被告人黄志达和王某、陈某及庄某(另案处理)等人在泉州台商投资区张坂镇吸食甲基苯丙胺时，被泉州市公安局台商投资区分局民警当场查获，黄志达还被查获7包疑似甲基苯丙胺透明晶体。后公安民警到黄志达位于泉州台商投资区东园镇的家中查获1包疑似甲基苯丙胺透明晶体和8个红色药丸。经泉州市公安局物证鉴定所检验，上述查获的透明晶体及红色药丸中均检出甲基苯丙胺。2015年11月11日，泉州市公安局张坂派出所将查获的上述透明晶体状的甲基苯丙胺33.8克及红色药丸状的甲基苯丙胺1克上缴泉州市禁毒委员会办公室。 本院原审认为，被告人黄志达提供场所容留他人吸食甲基苯丙胺，又违反国家有关毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有，重量达34.8克，其行为已构成容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人黄志达一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。被告人黄志达多次提供甲基苯丙胺容留他人吸食，可酌情从重处罚。被告人黄志达归案后如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决被告人黄志达犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。 再审期间，公诉机关变更原审指控被告人黄志达犯非法持有毒品罪为贩卖毒品罪，并相应变更指控犯罪事实及适用法律。2015年6月3日晚、6月5日晚、6月7日晚、6月14日晚，原审被告人黄志达指使陈某、王某（均另案处理），由王某驾驶闽Ｃ×××××丰田小轿车载陈某共四次将每次每包约5克的甲基苯丙胺（共计约20克）送至惠安县螺城镇宜又佳药店门口附近贩卖给一个叫“阿红”的女子。公诉机关认为，原审被告人黄志达明知甲基苯丙胺是毒品仍多次伙同他人予以贩卖，共计54.8克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十四十七条第一款、第三款第一项、第七款、第二十五条第一款，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，系共同犯罪。此外，惠检诉刑诉〔2016〕177号起诉书未被变更的部分仍然具有法律效力。 再审审理中，原审被告人黄志达辩称，对原审指控的罪名无异议。对公诉机关变更起诉书指控的贩卖毒品罪，其辩称确实让陈某、王某四次送毒品给阿红，但具体克数不清楚，毒品是送给阿红的，不是贩卖。其辩护人提出，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对指控的贩卖毒品重量54.8克有异议，其中34.8克认定为贩卖毒品证据不充分，应认定非法持有毒品；被告人黄志达经公安机关传唤自动到案又认罪，是自首，可减轻处罚。 经再审审理查明： 一、容留他人吸毒犯罪事实 2015年5月至6月间，原审被告人黄志达在其位于福建省泉州台商投资区东园镇的家中提供甲基苯丙胺(俗称冰毒)和吸毒工具九次容留王某、陈某(另案处理)吸食。 二、贩卖毒品犯罪事实 2015年6月3日晚、6月5日晚、6月7日晚、6月14日晚，原审被告人黄志达指使陈某、王某（均另案处理），由王某驾驶闽Ｃ×××××丰田小轿车载陈某共四次将4包甲基苯丙胺送至惠安县螺城镇宜又佳药店门口附近贩卖给名叫“阿红”的女子。 2015年6月14日晚，陈某、王某将毒品送给“阿红”后，到泉州台商投资区东园镇锦峰村接原审被告人黄志达，三人开车到庄某租住的泉州台商投资区张坂镇。2015年6月15日2时30分许，原审被告人黄志达和王某、陈某及庄某(另案处理)在泉州台商投资区张坂镇租房吸食甲基苯丙胺时，被泉州市公安局台商投资区分局民警当场查获，黄志达还被查获7包疑似甲基苯丙胺透明晶体。后公安民警到黄志达位于泉州台商投资区东园镇的家中查获1包疑似甲基苯丙胺透明晶体和8个红色药丸。经泉州市公安局物证鉴定所检验，上述查获的透明晶体及红色药丸中均检出甲基苯丙胺。2015年11月11日，泉州市公安局张坂派出所将查获的上述透明晶体状的甲基苯丙胺33.8克及红色药丸状的甲基苯丙胺1克上缴泉州市禁毒委员会办公室。 另查明，2016年3月31日，本院（2016）闽0521刑初174号刑事判决生效后，原审被告人黄志达被送至监狱服刑，于2017年9月14日刑满释放。2017年11月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪，经公安机关电话传唤自动投案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的如下证据予以证实： 1、同案人陈某的供述，证实其认识黄志达有两三年了，2015年5月份的一天，其在黄志达家上网，黄志达拿了一些冰毒和吸食工具与其一起吸食，当天吸食两次。之后，其每天都去黄志达家上网，黄志达经常拿冰毒与其一起吸食。三、五天后，王某也来黄志达家上网，黄志达拿出一些冰毒，三人一起吸食，从那以后王某也经常来黄志达家上网，黄志达都会拿冰毒跟他们一起吸食。2015年5月份，其与王某跟黄志达到庄某家，与庄某一起吸食冰毒六次。有一次黄志达的朋友“阿才”到庄某家，拿出一小包冰毒，其与王某、庄某一起吸食。其与王某还帮黄志达送过四次冰毒，具体时间不记得，有人打电话给黄志达要买冰毒，黄志达让王某驾驶租来的闽Ｃ×××××的丰田轿车载其到惠安中心花园附近送冰毒给一个女子，冰毒是放在烟盒和擦皮肤的药膏盒子，到了中新花园附近，其将装冰毒的盒子从车窗缝里拿给那女子，其不知道盒子装多少冰毒，也没有收到那女子的钱，但有一次去送冰毒，黄志达让其找这女子拿700元，其向这女子拿700元，这女子去对面的农行取钱，回来后说没有钱，其就让她跟黄志达说，然后他们就回张坂找黄志达了。第四次是2015年6月14日晚，黄志达叫其与王某去惠安，并叫其从车上电脑包里拿烟盒给那女子，其与王某到惠安中新花园附近，打电话给黄志达说到了，黄志达发来一条短信，内容“不要找她拿钱，我自己再跟他算，就是拿那包5个的给她，她要是问有没有另外包一个小包的，你就说在外面没小袋了让她自己处理一下。”其就从黄志达的电脑包里拿出他事先放好冰毒的烟盒从车窗缝拿给那女子，并对她说：“他让你自己处理。”后其与王某回东园后蔡接黄志达到张坂庄某家，四人一起吸食冰毒，并被公安机关查获。 2、同案人王某的供述，证实2015年5月份的一天（具体时间不记得了），黄志达打电话叫其帮联系租车并让其去他家，其去黄志达位于东园后蔡的家，当时陈某也在黄志达家里，他们玩一会儿游戏后，黄志达拿一些冰毒和吸食工具让其与陈某一起吸食，之后每天都去黄志达家上网，黄志达也经常拿冰毒跟其一起吸食。自2015年5月至今，其与陈某、黄志达在黄志达家吸食冰毒有八、九次，具体次数不记得了，每次都是黄志达提供冰毒和吸食工具的。其与陈某、黄志达还在庄某位于张坂镇的家中吸食冰毒七、八次。还有一次其开车载黄志达、陈某一起到泉州新车站接“阿才”到庄某家，在庄某家“阿才”拿一包冰毒给黄志达，其看那包冰毒差不多有六、七十克，黄志达拿了六、七千元现金给“阿才”，并对“阿才”说这点冰毒不够，“阿才”说现手头没有，等有货再拿给他，他们（其、阿才、陈某、庄某、黄志达）就一起在庄某家中用刚买的冰毒吸食。其和陈某帮黄志达四次送冰毒到惠安中新花园附近卖给一名女子，黄志达以多少价格卖给那女子，黄志达也没跟他们说，但第三次送冰毒时，黄志达有说过收她700元。大约2015年5月份的一天晚上，其在庄某家上网，有人打电话给黄志达要买冰毒，黄志达叫其与陈某一起开车帮他送些冰毒到惠安中新花园附近，他说冰毒放车上，车到了那里打电话给他就行，有人会过来拿，陈某问要不要找买冰毒的人拿钱，黄志达说不用，对方会把钱汇给他。其就驾驶黄志达租来的那部车闽Ｃ×××××的丰田轿车载陈某到惠安中新花园附近，陈某打电话给黄志达说到了，黄志达告诉陈某冰毒放在车上驾驶座旁边扶手的格子里，装在一个烟盒里，陈某从车窗缝里把装着冰毒的烟盒拿给那女子。其没打开看不知道烟盒里装多少冰毒。过四、五天，黄志达从随身带着电脑包拿一个事先包好冰毒的烟盒给其，让其与陈某开车到惠安中新花园附近给之前买冰毒的那女子。又过六、七天，黄志达从随身带的电脑包拿一个装有冰毒的皮炎平药膏盒子给其，让其与陈某开车送到惠安中新花园附近给之前买冰毒的那女子，那女子让他俩等一下，她要到旁边农业银行取钱，后那女子拿七百元给陈某。他俩拿着钱回张坂找黄志达。2015年6月14日晚，其与陈某开车送黄志达到后蔡吃酒席，在路上，黄志达叫其与陈某再去一趟惠安中新花园，他俩到中新花园附近，陈某打电话给黄志达说到了，陈某从黄志达电脑包里拿出事先放好冰毒的烟盒从窗缝给她，并对那女子说“这次没有给你另外分包，你自己处理。”他俩回到后蔡接黄志达到庄某家，四人一起吸食冰毒，后被公安机关查获。 3、证人庄某的供述，证实2015年6月14日23时45分许，其回租房看到陈某、王某、黄志达三人在租房玩电脑，桌上有可以吸的冰毒瓶子和吸管，其就吸了两口，准备去睡觉，这时听到外面有人敲门就开门，发现是公安民警，民警搜查了租房，查到一些冰毒和吸毒用的工具。其与陈某、王某、黄志达一起被带到张坂派出所审查。其共吸食冰毒四次，第一次是2015年6月2日18时许，其与“阿才”、黄志达一起吸的，第二次是2015年6月7日19时许与“阿才”、黄志达一起吸食，冰毒是“阿才”提供，他拿一盒冰毒给黄志达，然后从盒子取出一小包来吸的，里面有好多包，具体不知道。2015年6月10日21时，其与陈某、王某、黄志达一起吸食，这次冰毒是上次“阿才”提供的一盒冰毒里取出一小包，直到2015年6月14日晚，公安机关检查时，这盒里剩下的冰毒被公安民警查获了。 4、证人张某的证言及辨认笔录照片，证实泉州台商投资区张坂镇房屋是其老婆陈某购买的，于2015年4月16日以每月800元租给黄志达和一个女的用于居住，双方签订房屋租赁合同书，那女的在合同签黄志达的名字。证人张某还指认出庄某就是租住其房子的那个女的，并附有辨认照片。 5、证人曾某的证言，证实其于2014年购买一部闽Ｃ×××××丰田小车，于2014年10月24日与台商投资区汽车租赁行签订挂靠租车协议书，后该辆车的使用情况就不清楚了，租给谁也不清楚，其没在该车安装行车记录仪。后听说该车被派出所扣押，其就到派出所来说明情况。 6、证人杨某的证言及辨认笔录、照片，证实其系台商投资区汽车租赁行老板，闽Ｃ×××××小车的车主叫曾某，2014年10月，曾某将该车挂靠在其租车行。2015年5月3日，其将车出租给黄志达，有签汽车租赁合同，因黄志达是本地人，就不担心这单生意，也没关注该车的使用情况，这部车没装行车记录仪，只装GPS能保存一两个月。后听说该车被张坂派出所扣押了。证人杨某还指认租车人是黄志达，并附有辨认照片。 7、辨认笔录及照片，证实被告人黄志达、同案人王某、陈某、证人庄某之间互相指认，并分别指认出笔录供述的“阿才”就是黄某；被告人黄志达、同案人陈某、王某、证人庄某分别指认泉州台商投资区张坂镇租房是2015年6月14日晚他们吸食冰毒的地点；被告人黄志达、同案人陈某、王某指认泉州台商投资区东园镇锦峰村是黄志达多次容留陈某、王某吸食冰毒的地点；同案人陈某、王某分别指认惠安县惠兴街宜又佳医药店门口路段是黄志达叫他俩送冰毒给一名女子的地点，并附有指认照片。 8、提取笔录、扣押清单及现场照片，证实2015年6月15日2时30分，张坂派出所民警对张坂镇租房检查时，发现三男一女在吸食冰毒，在现场一铁盒内（红色，外现有珠珀猴枣散字样）查获七包疑似甲基苯丙胺透明晶体（三包大包装，每包重约10克，四包小包装，每包重约1克），在房间内查获吸毒工具五套及锡纸、塑料薄膜袋、镊子等工具，并对这物品拍照固定，依法提取扣押制作扣押清单，附有扣押清单及现场照片。 9、提取笔录，证实2015年6月15日16时许，公安民警依法对黄志达住所台商投资区东园镇锦峰村家中进行搜查，查获冰毒一包疑似甲基苯丙胺透明晶体（小包装，重约1克）、红色药丸（8个，疑似吸毒辅助工具）、吸毒工具、锡纸、塑料薄膜袋、微型电子称等工具，对上述物品拍照固定，依法提取扣押、制作扣押清单，并附有扣押清单，证据提取单及照片。 10、辨认照片，证实同案人王某、陈某指认毒品重量及载毒车辆为闽Ｃ×××××，并附有照片。 11、短信聊天记录照片，证实被告人黄志达与陈某的微信聊天记录，2015年6月3日的手机微信“拿去台商建行给他，他在那里等着，然后到家里去拿五个的一包送惠安，惠安要拿钱，700块，尽量快点。绍某你那边尽量速度点，惠安那边一直再催着我快点”;2015年6月7日的手机微信“是700吗”。“嗯，像她这种没办法加她的”;2015年6月14日的手机微信“不要找他拿他，我自己再跟他算，就是拿那包5个的给他，她要是问有没有另外包一个小包的，你就说在外面没小袋子让她自己处理一下”。从聊天记录中证明被告人黄志达让陈某送冰毒给名叫“阿红”女子的贩卖毒品事实。 12、尿液提取笔录及检测报告书，证实对被告人黄志达及庄某、陈某、王某的尿液进行提取并检测，检测结果被告人黄志达、王某、陈某、庄某的尿液呈阳性。 13、房屋租赁合同书，证实庄某以被告人黄志达名字于2015年4月16日租住泉州台商投资区一租房。 14、协议书、机动车驾驶证、营业执照、汽车租赁合同，证实被告人黄志达于2015年5月3日向汽车租赁行租赁曾某挂靠出租的闽Ｃ×××××丰田雷凌轿车。 15、闽Ｃ×××××轨迹数据，证实闽Ｃ×××××丰田轿车于2015年6月3日21时32分、2015年6月5日19时46分、2015年6月7日19时41分、2015年6月14日20时27分，在惠安县螺城镇惠兴街宜又佳医药商店附近出现。 16、泉公鉴（2015）913号检验报告，证实公安民警从被告人黄志达住所台商投资区东园镇锦峰村房屋及从庄某租房的张坂镇房屋查获的透明晶体及红色药丸。经检验，送检材料中均检出甲基苯丙胺。 17、福建省毒品实物缴交收据，证实本案查获的33.8克（白色晶体）甲基苯丙胺和1克（红色药丸）甲基苯丙胺已上缴。 18、工作说明，证实被告人黄志达供述的“阿才”、“阿红”、“阿尾”、“阿埭”等人身份不详，待查明后另案处理。 19、到案经过，证实2017年11月29日，原审被告人黄志达经公安机关电话传唤自动到案。 20、泉州市公安局台商投资区分局公安行政处罚决定书，证实原审被告人黄志达曾因吸毒被行政拘留十日。 21、释放证明，证实原审被告人黄志达依本院（2016）闽0521刑初174号刑事判决书被送解服刑，于2017年9月14日刑满释放。 22、户籍证明，证实原审被告人黄志达的基本身份情况，已达刑事责任年龄。 23、原审被告人黄志达在侦查阶段的供述，供认其有两部手机，号码分别是157××××2832（从网上购买，没登记身份），183××××4888（是用其岳母黄某的身份证登记的）。其还租一辆闽Ｃ×××××小轿车。其家是指泉州台商投资区东园镇锦峰村房屋，庄某的家是指庄某用其身份证签租的泉州台商投资区张坂镇房屋。在其家和庄某家都有放冰毒和一些红色的药丸称为“果”，这些冰毒是“阿才”提供的，有的是向“阿才”买的，有的是“阿才”送给他们吸食的，其与陈某、王某在其家和庄某家都有吸食冰毒，陈某、王某有吸食十次，庄某吸食五次，冰毒和吸食工具都是其提供的。最近一次是七、八天前，其以每克100元的价格向“阿才”买了40克冰毒，装在一个铁盒子里放在庄某家，其给“阿才”4000元，“阿才”还拿一小包冰毒让其与王某、陈某、庄某一起吸食。其拿钱给“阿才”时，王某、陈某、庄某中有人在场，具体是谁忘记了。黄志达还供述四次让王某、陈某驾驶其租来的闽Ｃ×××××小轿车送冰毒到惠安中新花园旁边卖给一个叫“阿红”的女子。具体是2015年5月中旬和下旬的一天（具体时间忘记了）。“阿红”两次打电话说要5个冰毒，其将冰毒放在香烟盒子里，拿给陈某，让王某开车载陈某去送，“阿红”将钱汇到其建行卡上，具体是600元还是700元忘记了。2015年6月上旬的一天，“阿红”打电话要5个冰毒，其将冰毒放在一个小盒子里拿给陈某，让送到惠安中新花园旁边，并让他向“阿红”拿700元，但“阿红”没拿钱给陈某，现还欠着。2015年6月14日晚，“阿红”打电话要5个冰毒，其让王某、陈某先载其去吃酒席，然后送其装在盒子里的冰毒到惠安中新花园给“阿红”，这次开价700元钱没收到。 以上证据，由侦查机关依法定程序调取，具有真实性、合法性、关联性，各证据间能互相印证，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控原审被告人黄志达犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于原审被告人黄志达贩卖毒品的数量的认定问题。一、再审中，对公诉机关指控被告人黄志达四次贩卖毒品给“阿红”，有被告人黄志达的供述，且有同案人陈某、王某的供述、被告人黄志达与陈某的微信聊天记录、闽Ｃ×××××轿车轨迹数据加以证实，事实清楚，证据充分，足以认定。二、被告人黄志达与同案人陈某微信聊天记录有拿钱700元的记载，被告人黄志达在侦查阶段的供述“阿红”有将600元或700元汇到建行卡上，或说要拿钱但还没收到被欠着，能够证实被告人黄志达提供毒品给“阿红”是贩卖而不是赠送。被告人黄志达辩称其是赠送毒品给“阿红”，而不是贩卖，与事实不符，不予采纳。三、被告人黄志达称其对每次贩卖毒品的数量不清楚，陈某、王某称其每次送出的毒品都是黄志达事先包装好放在车上的，两人均没打开看，也没帮黄志达收钱，买毒人“阿红”未能找到核实情况，故被告人黄志达四次贩卖毒品给“阿红”的具体数量难以认定，故公诉机关指控被告人黄志达四次贩卖毒品给“阿红”的数量共计20克，证据不够确实充分，不予认定。四、被告人黄志达具有上述的卖毒行为，公安民警从其家中及庄某租房查获的毒品甲基苯丙胺共计34.8克，应认定为被告人黄志达贩卖毒品的数量。其辩护人提出该部分被查获的毒品不应计入贩卖毒品数量，依据和理由不足，不予采纳。 本院再审认为，原审被告人黄志达提供场所容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人黄志达违反国家有关毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品仍伙同他人予以贩卖，数量共计34.8克，其行为已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。公诉机关变更原指控被告人黄志达犯非法持有毒品罪为贩卖毒品罪，具有事实根椐和法律依据，应予支持。故公诉机关指控被告人黄志达四次贩卖毒品给“阿红”，事实清楚，证据充分，应予认定，但指控黄志达四次贩毒的数量为20克，证据不够确实充分，不予认定。原审被告人黄志达在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚。原审被告人黄志达虽因贩卖毒品经公安机关电话传唤自动投案，但不承认贩卖毒品的犯罪事实，其辩护人提出黄志达具有自首情节，可减轻处罚的辩护意见，不予采纳。原审被告人黄志达对其犯容留他人吸毒罪，能如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，可从轻处罚。其辩护人提出与上述相符的辩护意见予以采纳。其辩护人提出的黄志达被公安机关查获的毒品34.8克不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。原审被告人黄志达一人犯数罪，应实行数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百七十五条第二款第一、五、六项，第三百八十九条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第六十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院(2016)闽0521刑初174号刑事判决。 二、原审被告人黄志达犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万四千元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，扣除以前执行的刑期二年八个月，即自2017年11月29日起至2022年9月28日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审判长  连晓芳 审判员  庄奕渠 审判员  杨冬青 二〇一八年七月二十六日 书记员  郑白如 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 第三百七十五条第二款经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判： ㈠有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； ㈡据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的； ㈢证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； ㈣主要事实依据被依法变更或者撤销的； ㈤认定罪名错误的； ㈥量刑明显不当的； ㈦违反法律关于溯及力规定的； ㈧违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的； ㈨审判人员在审理该案件有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理: ㈠原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； ㈡原判决、裁定定罪准确、量刑适当的，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； ㈢原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； ㈣依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 -2-