湖北省鄂州市鄂城区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鄂鄂城民初字第01060号 原告：大冶同福房产地产开发有限公司，住所地：大冶市保安镇环湖大道特1号。 法定代表人：王金才，该公司董事长。 委托代理人：曹钧安，湖北东楚律师事务所律师（一般代理） 委托代理人：吕星星， 被告：**。 委托代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师（特别授权）。 第三人：湖北易方达地产投资顾问有限公司，住所地： 法定代表人：艾义芳，经理。 原告大冶同福房产地产开发有限公司（下称大冶同福公司）诉被告**、第三人湖北易方达地产投资顾问有限公司（下称易方达公司）案外人执行异议之诉一案，本案于2014年6月6日立案受理后，组成合议庭于2014年12月8日进行了审理。原告大冶同福公司的委托代理人曹钧安、吕星星，被告**及其委托代理人刘丽燕到庭参加诉讼。被告易方达公司经本院公告传唤送达起诉状副本及开庭传票，期限届满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大冶同福公司诉称：原告与第三人易方达公司签订的《金港新城销售合同》中约定由第三人易方达公司交纳50万元给原告作为履约保证金。进厂七天后，原告依约返还了20万元。后因第三人严重易方达公司违约，故保证金30万元属原告所有。鄂城区法院在2013年1月6日下达的（2013）鄂鄂城民初字第00043号《协助执行通知书》中，要求原告协助停止支付的范围明确为是第三人在原告处的“应得收益款”，但在其后2013年10月28日送达的（2013）鄂城法执备字第00133--1号执行裁定书上却变成了裁定提取第三人在原告处的“保证金”，与原告应履行的协助义务不符，原告对300万元保证金没有协助执行的义务。故诉至本院，请求1、依法确认我院（2013）鄂城法执字第00133-1号执行裁定书的执行标的30万元归原告所有；2、请求对该执行标的物停止执行，并立即将该提取的款项返还给原告。 被告**辩称：一、保证金的权属依然归第三人易方达公司。合同履行完毕后，就具返还的条件，属于第三人的“应得收益款”。二、从《协助执行通知书》中“停止支付的款项数额为110万元”本身就包括了保证金部分，原告收到通知书及执行裁定书从未提出异议，直到划拨时才提异议。三、2013年8月20日执行裁定书只是将“应得收益款”明确为“收益及保证金”。可在其后原告与第三人之间便以“函告及回复”的形式来规避人民法院的执行。因此要求驳回原告的诉讼请求。 原告大冶同福公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、原告营业执照和组织机构代码证复印件各一份，拟证实原告的诉讼主体资格； 证据二、第三人营业执照和组织机构代码证复印件各一份，拟证实第三人的诉讼主体资格； 证据三、（2013）鄂鄂城民初字第00043号协助执行通知书复印件一份，拟证实该协助执行通知书仅要求原告协助停止支付第三人在原告处应得的收益款110万元，并未要求原告扣留或停止支付30万元保证金； 证据四、（2013）鄂城法执字第00133-1号执行裁定书复印件一份，拟证实1、贵院于2014年4月10号以提取保证金的方式从原告银行账户扣划款项30万元；2、该裁定书内容与事实情况不符，贵院从未要求原告协助扣留或停止支付保证金30万元； 证据五、（2013）鄂城法执字第00133-2号执行裁定书复印件一份，拟证实1、原告针对贵院的执行行为提出了执行异议，贵院裁定驳回了原告的执行异议；2、根据合同约定及合同法的规定，第三人应当承担50万元的违约金和赔偿；3、双方协商，第三人承担40万元违约金，以保证金冲抵不足部分后期支付，原告应得到30万元违约金和赔偿。 证据六、金港新城销售合同一份，拟证实原告与第三人签订的代理销售合同，明确了双方的权利义务及违约责任； 证据七、原告大冶同福公司与第三人易方达公司往来函件6份，拟证实1、第三人违反合同，单方解除代理销售合同；2、因第三人解除合同的，第三人应承担50万元的违约金和赔偿；3、双方协商，第三人承担40万元违约金，以其缴纳的保证金冲抵，不足部分后期支付，原告依法取得30万元违约金和赔偿。 被告**为证实其答辩主张，向本院提交2012年12月29日鄂州日报遗失声明一份，拟证实公章已遗失。 庭审质证中，被告**对原告大冶同福公司所举证据的证一、证二无异议；证三、证四、证五的真实性无异议，但对证明内容的后半段有异议，认为30万元涵盖在应得收益款里面；证六，无异议，但保证金与违约金不在同一条款；证七、真实性和证明目的均有异议，时间上都是2013年3月份起始的，此时鄂城区法院已经做出了协助通知书并送达，因此作出时间有异议，且2012年12月29日易方达印章已经遗失，此外，2013年3月1日告知函等来看都没有法人代表签字，重大违约金不可能不经商榷就通过函件解决，故原告是有意为之。 原告对被告所举证据的真实性无异议，但是证明目的有异议，并未提交证据显示系易方达公司所登；需要在省级以上报纸刊登；印章没有遗失。 经庭审质证，原、被告双方均无异议的证据，本院依法予以直接采信。原告的证据七系往来函告及回复，此行为均发生在本院协助查封扣留后，对此项证据本院不予采信。被告**所举证据能够达到其证明目的，本院依法予以采信。 根据上述有效证据，本院认定事实如下： 本案的被告**于2012年以原告身份起诉本案的第三人易方达公司民间借贷纠纷一案，并申请诉讼保全。本院在2013年1月6日向本案的原告大冶同福公司下达了（2013）鄂鄂城民初字第00043号协助执行通知书，要求大冶同福公司“停止支付易方达公司在该公司的‘应得收益款’110万元”，2013年本院以鄂鄂城民初字第00043号民事判决书确定由易方达公司偿还**借款本金及利息222.2万余元。判决生效后，同年10月28日，本院以（2013）鄂鄂城法执字第00133--1号执行裁定书，裁定提取“被执行人易方达公司在大冶同福公司的‘保证金’30万元”。2014年4月10日本院扣划了30万元。后原告大冶同福公司以1、易方达公司严重违约，易方达公司同意用30万元保证金冲抵违约金；2、原告并未收到法院要求协助扣留被执行人易方达公司的保证金30万元的裁定及协助执行通知书，法院违反法定程序，剥夺了原告大冶同福公司在对执行标的被执行前的异议权；3、易方达公司所交保证金30万元归原告大冶同福公司所有；三个理由向本院提出执行异议。本院于2014年5月14日作出（2013）鄂鄂城法执字第00133--2号执行裁定书，认定原告与易方达公司冲抵违约金的行为发生在人民法院扣留期间，易方达公司放弃债权显属规避执行的行为。大冶同福公司作为协助执行人，在收到人民法院扣留裁定和协助通知书后，未自觉履行法律协助义务。裁定驳回大冶同福公司的执行异议。 本院认为：原告大冶同福公司与第三人易方达公司双方依据多份往来函告及回复，以“第三人易方达公司严重违约”为由而自行将第三人易方达公司所交保证金30万元直接冲抵违约金的行为。属“以函告及回复方式处置本院已查封的款项，于法不符”，本院不予认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，经审判委员会讨论，判决如下：驳回原告大冶同福房产地产开发有限公司的诉讼请求。 本案受理费5，800.00元，由原告大冶同福房产地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位：鄂州市财政局财政专户，开户银行：中国建设银行鄂州市分行营业部，账号：42×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为：0711-3357122。 审 判 长  姜昭威 审 判 员  陈 茜 人民陪审员  邓传文 二〇一五年一月二十三日 书 记 员  曾凡政