上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第755号上诉人（原审原告）天楹（上海）光电科技有限公司。法定代表人***，董事长。委托代理人***。委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）程杰。委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五(民)初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称天楹公司）的委托代理人李振东、张向锋，被上诉人程杰的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，程杰原系天楹公司员工，担任高级销售工程师一职，双方签订的最后一份劳动合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日，合同约定实行不定时工作制，每月工资2,700元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付程杰上月自然月工资。2013年12月19日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2013]006号《关于工程经销商开发工作推进的通知》，要求客户经理在2014年1月20日之前至少需要签约1家工程经销商，首批样品货款5万元以上，若不能完成任务，将进行转岗、降级降薪或辞退处理。2014年2月11日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第[2014]003号《关于经销商开发工作推进的通知》，将上述通知中签约商家的时间要求延至2014年2月20日。2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭岗向销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。程杰在2013年曾以电子邮件方式向天楹公司提交过工作周报。天楹公司2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》规定，办事处经理、大客户经理和销售经理每月定额交通费标准为700元，高级销售工程师和销售工程师每月400元，给予发放定额交通费的人员除长途汽车、轮船、火车和飞机等长途交通费用给予按实报支，其他交通费（包含工作所在地和出差期间）不再予以报支。天楹公司手机通讯费报销标准为经理级以上业务类的每月400元，非业务类的每月300元，销售部销售人员每月200元，市场部市场推广人员为每月100元。天楹公司处员工出差的每天有出差补助50元。程杰在2013年5月14日至2014年5月13日期间的出差补助合计1,150元。天楹公司于2014年5月13日为程杰办理了网上退工备案登记手续。双方工资结算至2014年3月31日，当月已发工资2,342.60元（包括30元工龄工资）。双方确认天楹公司为程杰缴纳社会保险费及公积金至2014年4月，程杰同意在应支付的当月工资中将已代缴的社保费及公积金个人承担部分予以扣除。当月个人承担的社保费为317.50元、公积金197元。天楹公司在发放2013年11月工资时扣除样品660.33元，程杰表示虽然其对天楹公司扣除样品费用有异议，但现在也不再主张该部分权利，已扣掉的就算了。2014年6月10日，程杰向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金28,082元；2、支付2014年4月1日至5月13日的工资7,139元、车贴及手机话费补贴706元；3、支付2014年3月1日至31日的工资及补贴差额3,207元；4、支付2013年1月1日至5月13日未休年休假工资3,098元；5、补足2012年7月至2014年4月社会保险费差额。后程杰撤回要求支付2013年度5天未休年休假工资的请求。仲裁委员会于2014年8月5日作出徐劳人仲（2014）办字第1166号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付程杰赔偿金27,784元、2014年4月1日至5月13日的工资及补贴7,577.45元、2014年3月1日至31日的工资差额3,207元、2014年1月1日至5月13日未休年休假工资510.97元，为程杰补缴2013年7月至2014年4月的社会保险费差额20,731.80元，其中程杰自行承担的社会保险费4,774元由程杰在裁决生效之日起十日内交给天楹公司，对程杰的其余申诉请求不予支持。天楹公司不服裁决，诉至原审法院，请求判决：1、不支付程杰违法解除劳动合同的赔偿金27,784元；2、不支付程杰2014年4月1日至5月13日的工资及补贴7,577.45元；3、不支付程杰2014年3月1日至31日的工资差额3,207元；4、不支付程杰2014年1月1日至5月13日未休年休假工资510.97元；5、不为程杰补缴2013年7月至2014年4月的社会保险费20,731.80元。天楹公司提供的2013年5月起的工资明细单显示，2013年5月至12月程杰每月基本工资2,815元、综合津贴699元、绩效工资基数1,506元，考核系数0.37548至0.8不等，绩效工资基数乘以考核系数后得出绩效工资；2014年1月、2月的基本工资2,815元、综合津贴1,185元，两个月考核系数均为0.8，绩效工资均为0；2014年3月基本工资2,312元，考核系数0.2，2014年4月基本工资1,333.28元，考核系数0.16，两个月的综合津贴和绩效工资均为0。2013年5月至10月期间程杰的工龄工资每月为10元，2013年11月起每月为30元。上述2013年5月至2014年3月期间每月的基本工资、综合津贴、绩效工资、工龄工资加上补加（天楹公司表示系手机和交通补贴，也包含部分样品费用返还），扣减社保、公积金、样品费用、缺勤后实发工资与银行发放记录一致。双方确认有绩效考核，以前考核结果让每个员工确认，之后没有让员工个人确认。天楹公司表示不清楚2014年3月至4月的工资标准是如何得出的。天楹公司提供的费用报销单及发票显示其有向程杰支付出差报销费用、出差补助，与银行发放记录相对应。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年5月17日发放100元补贴，2013年6月7日、7月12日、8月9日各发放400元补贴，2013年8月2日和9日各发放100元补贴。程杰表示其工资标准为每月5,000元（分为基本工资、综合津贴和绩效工资），车贴每月400元和手机通讯费每月200元，2013年7月起每月工资5,050元，车贴每月400元，手机补贴每月100元。程杰表示2014年3月开始天楹公司单方面降低工资，要求其自己离职，后天楹公司代理人李振东在2014年5月13日以口头通知方式解除劳动合同，理由是按照公司政策，并在当天办理退工手续。天楹公司表示当天李振东没有见到过程杰，没有口头通知过解除劳动合同；天楹公司在2014年4月18日之前电话与程杰沟通，告知旷工超过15天，来办理离职手续，2014年4月18日天楹公司发邮件要求程杰主动离职，但程杰没有回复，也不上班，不提交工作报表，故直接办理退工手续。天楹公司另提供2013年11月11日的文件签发申请表、会议纪要、2013年11月14日的电子邮件（收件人栏并无程杰）、2013年11月起的考勤记录，证明其自2013年11月13日起要求所有在上海办公的销售人员严格执行指纹考勤制度，但程杰没有考勤。程杰对上述证据真实性不予认可。原审法院认为，程杰主张天楹公司在2014年5月13日以公司政策为由口头将其辞退，天楹公司对此不予认可，并主张之前曾电话告知程杰旷工超过15天，要求主动离职。双方均未就其主张提供证据予以证明，但因天楹公司在2014年5月13日为程杰办理了网上退工手续，故原审法院确认双方劳动合同在当天解除。天楹公司主张因程杰旷工而解除劳动合同，并提供会议纪要及电子邮件等证据证明其曾要求自2013年11月13日起严格执行指纹考勤制度，但未明确是否需要每天进行考勤及考勤制度的具体内容。双方劳动合同约定对程杰实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质，现也无证据表明2013年11月13日之前天楹公司有要求程杰每天考勤或程杰实际每天进行考勤，天楹公司实际也没有因为无考勤记录而扣发缺勤工资，之后天楹公司也没有依据考勤记录来发放工资，故天楹公司现以程杰没有考勤记录为由认定程杰旷工缺乏依据。程杰曾在2013年提交过工作报告，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或程杰有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在程杰没有提交工作报告的情况下有通知程杰改正或对程杰作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往程杰没有提交工作报告而未作缺勤处理的情况下，现以程杰未交工作报告而认定程杰旷工缺乏依据。因此，天楹公司关于程杰旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向程杰支付赔偿金。双方最后一份劳动合同约定的工资标准为2,700元，实际天楹公司在发放2013年5月至12月期间的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为3,514元，绩效工资基数为1,506元，但需依据考核系数确定发放绩效工资金额。程杰认可存在绩效考核，故其按照5,000元标准主张2014年3月的工资差额及2014年4月至5月的工资缺乏依据。在天楹公司无法陈述其提供的工资明细单上2014年3月及4月工资标准如何确定的情况下，原审法院参照2013年5月至12月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数及工龄工资来确定2014年3月及4月的工资，则天楹公司需支付程杰2014年3月工资差额1,503.20元、2014年4月工资3,784.96元。程杰同意在应支付的2014年4月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分合计514.50元，原审法院予以确认，则天楹公司尚需支付当月工资差额3,270.46元。双方劳动合同在2014年5月13日解除，故天楹公司应当支付程杰2014年5月1日至13日的工资。因无2014年5月的考核系数，故原审法院参照2014年4月的考核系数及2013年5月至12月期间基本工资、综合津贴、绩效工资基数及每月30元工龄工资标准确定当月工资标准，则天楹公司应支付程杰2014年5月1日至13日的工资1,548.39元。依据天楹公司手机通讯费报销标准及2012年3月1日起生效的《关于销售人员定额交通费调整通知》，程杰每月应享有手机话费补贴200元及车贴400元。程杰自认2013年7月起每月手机话费补贴调整为100元，予以确认，则天楹公司应当支付程杰2014年3月手机话费补贴及车贴500元，2014年4月1日至5月13日的手机话费补贴及车贴合计704.55元。如前陈述，天楹公司应当向程杰支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院确认的2014年3月至5月工资及补贴情况，程杰离职前十二个月的平均工资为4,945.12元，结合程杰在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金24,725.59元。根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。程杰的入职日期为2011年11月21日，故程杰自2012年11月21日起享受带薪年休假。程杰在2014年1月1日至5月13日期间应享有年休假1天，天楹公司未举证证明其已经安排程杰休年休假，故其应当支付程杰该期间未休年休假1天的工资399.40元。因社会保险费的缴纳不属于人民法院受案范围，故对天楹公司关于不为程杰补缴社会保险费差额的诉讼请求不作处理，对仲裁委员会关于补缴社会保险费差额的裁决项亦不作确认。程杰未就裁决提起诉讼，视为服从，予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原审法院遂于二〇一五年二月十五日作出判决：一、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付程杰违法解除劳动合同的赔偿金24,725.59元；二、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付程杰2014年4月1日至5月13日的工资4,818.85元、车贴及手机话费补贴704.55元；三、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付程杰2014年3月1日至31日的工资差额1,503.20元、车贴及手机话费补贴500元；四、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付程杰2014年1月1日至5月13日未休年休假工资399.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，天楹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至三项，依法改判不予支付该三项判决内容。天楹公司的主要理由为：程杰是否旷工，应当根据考勤记录来确定。程杰连续旷工超过15天，也没有按照要求填报日报、周报、月报，属于严重违反单位规章制度的行为，因此不存在天楹公司违法解除程杰的情形。程杰旷工的情况已经在发放给其的工资中得到体现了，如在2014年3月、4月程杰的综合工资和绩效工资就因旷工被扣发。天楹公司曾多次催促程杰及时上报日报、周报和月报。天楹公司依据程杰销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定程杰当月考勤系数，现按程杰基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是程杰实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠，也不应再补发手机费等补贴。被上诉人程杰辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，天楹公司的上诉请求不能成立。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制。天楹公司主张其自2013年11月13日起要求包括程杰在内的部分员工严格执行指纹考勤制度，但是没有提供证据证明自其实施该项制度后因无考勤记录而扣发了程杰所有相关月份的缺勤工资，天楹公司称其于2014年3月9日起要求所有销售人员均需填写日报、周报及月报，但也没有证明在程杰没有提交工作报告的情况下有通知程杰改正或对程杰作出过严重警告的处理。此外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。天楹公司通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括程杰在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。天楹公司作为用人单位未能提供修改有关工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经过必要的民主程序的证据。因此天楹公司认为根据考勤记录，程杰连续旷工超过15天，属于严重违反单位规章制度的行为，理由不能成立。综合考虑程杰销售人员的工作性质，本院认为，天楹公司关于程杰旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向程杰支付赔偿金。二审中，天楹公司主张其依据程杰的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定程杰当月考勤系数，按程杰基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出程杰实得工资，天楹公司已经全额发放程杰的工资，不存在拖欠。程杰对此不予认可。天楹公司提供的证据不足以证明其调低程杰2013年3月以后月份基本工资具有合理性，也不足以证明其不支付程杰2014年3月以后月份综合津贴以及2014年1月以后月份绩效工资的合理性。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。经核算，原审计算的程杰工资和工资差额并无差错，本院予以确认。双方均确认程杰每月享有手机费补贴及车贴，经核，原审法院关于该二项补贴的查明事实和计算均无差错，本院予以确认。综上，天楹公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王剑平代理审判员  顾慧萍代理审判员  郑东和二〇一五年八月二十一日书 记 员  强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……