重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04181号上诉人（原审原告）晏关贵。委托代理人白尚勇，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆金能煤业集团有限公司，住所地：重庆市荣昌县昌元街道沙坝子街拓新时代名都B4幢11号门面。法定代表人李茂，总经理。委托代理人李荣光，重庆李荣光律师事务所律师。上诉人晏关贵与被上诉人重庆金能煤业集团有限公司（以下简称：金能公司）劳动争议纠纷一案，晏关贵、金能公司不服重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第05448号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年2月25日，晏关贵与全安煤矿签订《劳动合同书》，约定晏关贵在2010年2月25日至2013年2月25日期间在全安煤矿从事采煤工作，执行综合计算工时工作制度等内容。合同约定的工作期间届满后，晏关贵于2013年2月26日再次与全安煤矿签订《劳动合同书》，约定晏关贵在2013年2月26日至2018年2月25日期间在全安煤矿从事采煤工作等内容，合同第十九条约定将金能公司《员工守则》作为该合同的附件。晏关贵工作期间，全安煤矿未为其缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险，仅缴纳了共计12个月的工伤保险。2014年1月23日，全安煤矿发出通知，决定从同年1月24日起放春节假，2月7日正常上班。晏关贵在同年2月7日起一直未上班。2014年2月28日，全安煤矿以挂号邮件的方式向晏关贵寄送《关于告知离职事宜及参加离岗体检的函》（下称：《离职离岗函》），告知晏关贵已被除名，要求其在接到函件之日起15日内到全安煤矿办理相关手续并参加离岗体检。同年3月12日，晏关贵签收邮件。同年6月20日，晏关贵通过国内快递的方式向全安煤矿及金能公司寄送《解除劳动关系告知函》（下称：《告知函》），告知全安煤矿其已将2014年3月17日荣昌县疾控中心检查“双下肺间质性改变，不宜从事粉尘作业”结果告诉全安煤矿，但该煤矿未在其休息期间发放病假工资，未为其缴纳社会保险、发放带薪年休假，也未支付加班工资，故决定解除与全安煤矿的劳动关系，并要求全安煤矿支付经济补偿金等待遇。根据邮件回执查询单，晏关贵寄送的邮件分别于同年6月21日、6月23日签收。2014年7月14日，晏关贵向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会（下称：县劳仲委）申请仲裁，要求全安煤矿支付其未签订书面劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金未休年休假工资、休息日加班工资、拖欠工资、法定节假日加班工资共计138476.99元。县劳仲委经审理后，于同年10月20日做出渝荣劳人仲案裁字（2014）第131号仲裁裁决书，驳回了晏关贵的仲裁请求。2014年10月15日，晏关贵向县劳仲委申请仲裁，要求全安煤矿支付失业金及一次性生活补助损失、养老保险损失、高温补贴共计51507元，县劳仲委对晏关贵的申请未予受理。晏关贵不服仲裁裁决及不予受理决定，向一审法院提起诉讼，要求全安煤矿支付其经济补偿金等。诉讼过程中，由于全安煤矿注销，晏关贵变更被告为金能公司。晏关贵为证明其请假及工资发放的事实，申请证人黄某甲出庭作证。黄某甲陈述，我在2010年至2014年期间在全安煤矿工作，与晏关贵是工友。工资发放分两种方式，3500元打在卡上，超过的发现金，领取现金时要签字，当月工资在次月10号发放。晏关贵由于肺上不舒服，口头向采煤队长罗用兵请了假，当时队长说可以，叫其回去休息，请假的具体时间记不清楚了。我们每天上班7-8个小时，工资根据产量和工作时间计算，每天工作少于7个小时要罚款。我们每月休息4天，工作26天，休息时间不一定是周未。工作期间未休过带薪年休假，每年春节期间放假15天，但期间没有工资，是干一天才有一天的工资。我2014年离职的原因是因为井下在维修，做不了多少钱。经质证，晏关贵认为证人与双方当事人无利害关系，陈述属实。金能公司认为证人陈述的工资发放没有证据证实，晏关贵向罗用兵请假不实。晏关贵为证明其工资发放情况，举示了储蓄对帐单，其2013年1月至2014年1月期间月平均工资为2810.10元，其中2013年2月工资为176元；2012年1月至2012年12月期间月平均工资为2733.17元，其中2012年1月工资为864元；2011年1月至2011年12月期间月平均工资为3265.50元，其中2011年2月工资为902元。2010年8月至2010年12月期间月平均工资为3045.40元。经质证，金能公司对该证据无异议。金能公司为证实对晏关贵做出处罚的依据、晏关贵20**年1月至2014年1月期间平均月工资为3214元（其中2013年2月工资应发236元，实发176元）等事实，举示了《员工守则》、金能公司第一届职代会签到表及会议记录、工资表。《通知》载明全安煤矿在2014年1月24日起春节放假14天，2月7日开始上班；考勤表显示晏关贵在春节放假后，从2014年2月7日起一直未上班；《员工守则》印发时间为2012年6月1日，其第十章“员工离职管理”第一款第四项载明“员工连续无故旷工超过3天（包括3天），或一年内累计旷工超过15天（包括15天）的，给予除名处理”；职代会签到表及职代会记录显示金能公司董事长李弟权、总经理廖申谦、各煤矿矿长、工会主席、职工代表等在2012年5月23日参加职代会，会议记录显示职代会讨论通过《员工守则》，并定于2012年6月1日执行。经质证，晏关贵认为《员工守则》未经公示及职工大会讨论通过，不予认可；对于第一届职代会签到表及会议记录，认为系金能公司单方补作，对其真实性、合法性、关联性不予认可；对于工资表，认为系复印件，载明金额与银行对账单发放的金额不一致，且仅有2013年8月是其本人签字，故不予认可。庭审中，晏关贵陈述，我的工资实行计件加计时制，工资发放方式为，超过3500元部分是现金领取，未超过部分打在卡上，每月平均工资有5000多元，由于我是农民工，除享受失业金外，还可以按照其50%享受一次性生活补助金，养老保险损失是按单位应当缴纳而未缴部分主张，全安煤矿每年春节放假从腊月二十五到正月初八。罗用兵是采煤队队长，我春节前向他请了假，我在2014年春节放假后就一直没有上班，节后在3月份第二次口头向他请假，同年6月要求解除合同是因为发现自己健康状况××。金能公司陈述，认可晏关贵是农村户口，晏关贵的工资实行计件制，煤矿在法定节假日不能开工，均未上班，且每年春节放假15天，超过法定放假的时间是对其他节假日的轮休和补休，不存在法定节假日加班和未享受年休假的情况。另查明，全安煤矿系金能公司的分公司，该煤矿于2014年11月20日办理注销登记，同年11月26日废置组织机构代码。晏关贵在一审中诉称，2010年3月起，晏关贵与金能公司签订劳动合同，晏关贵在金能公司从事采煤工作，每月劳动报酬为5000元，期间金能公司从未替晏关贵缴纳社会保险。2014年1月初，晏关贵发现可能感染上了尘肺病并感觉身体呼吸困难，金能公司告知晏关贵春节放假结束后可以继续休息至身体好转后再到煤矿上班，期间工资按照法律规定的病假工资发放。2014年3月17日，晏关贵经荣昌县疾控中心检查，结论为“双下肺间质性改变，不宜从事粉尘作业”，晏关贵将此情况告知了金能公司。鉴于金能公司未为晏关贵缴纳社会保险，且晏关贵休息期间，金能公司未按规定放发病假工资，且经晏关贵多次催告金能公司均不理会，晏关贵发出书面函件与金能公司解除了劳动关系，并要求向晏关贵支付经济补偿金、带薪年休假工资、加班工资、休息期间病假工资等待遇，均遭拒绝。晏关贵要求判令：一、金能公司支付晏关贵经济补偿金20000元；二、金能公司支付晏关贵未休年休假工资13793.10元；三、金能公司支付晏关贵休息日加班工资5977.01元；四、金能公司支付晏关贵法定节假日加班工资20299.89元；五、金能公司支付晏关贵病假工资17500元（2014年2月至6月）；六、金能公司赔偿晏关贵失业保险金及一次性生活补助金11907元；七、金能公司赔偿晏关贵未缴纳养老保险损失46000元（其中第二、第三、第四项诉讼请求计算期间均为2010年2月至2014年2月）。金能公司在一审中辩称，晏关贵起诉的事实不成立，虽然晏关贵于2010年3月起与金能公司签订合同并从事采煤工作，但由于晏关贵违反企业劳动制度，无故旷工，被解除了劳动关系，晏关贵起诉金能公司缺少劳动争议仲裁前置程序，因为金能煤业有限公司全安煤矿（下称：全安煤矿）已经注销，不是变更，晏关贵应向金能公司申请仲裁，晏关贵的起诉不合法，请求驳回晏关贵的诉讼请求。一审法院认为：晏关贵因在2014年春节放假后一直未上班，其与金能公司就劳动关系的解除、社会保险待遇、劳动报酬的支付等问题发生争议，由此引发本案纠纷，对于晏关贵、金能公司双方的诉辩意见，一审法院分别评析如下。对于金能公司抗辩晏关贵本次起诉未经仲裁前置程序的意见。晏关贵分别于2014年7月14日、10月15日向县劳仲委申请仲裁，要求全安煤矿支付未签订书面劳动合同赔偿金等待遇。县劳仲委分别以仲裁裁决及不予受理的方式对晏关贵的申请进行了处理。晏关贵不服，于2014年11月14日向一审法院递交诉状。全安煤矿作为金能公司的分公司，具有用工主体资格，晏关贵以全安煤矿为被申请人向县劳仲委申请仲裁并无不当。本案审理过程中，由于全安煤矿于2014年11月20日注销，在此情况下，晏关贵向一审法院申请将金能公司由全安煤矿变更为金能公司，并要求金能公司承担相应责任符合法律规定，金能公司抗辩本案未经仲裁前置程序的意见不能成立，一审法院不予采信。对于晏关贵主张的违法解除劳动合同经济补偿金20000元。首先，关于双方劳动关系解除的时间及原因。晏关贵陈述其在2014年春节前后分别向采煤队长罗用兵请假，证人黄某乙证实知晓晏关贵请假的事实。根据晏关贵的陈述，其于2014年春节后一直未上班，并在同年3月到县疾控中心进行检查。证人陈述，罗用兵同意晏关贵休息，但对于晏关贵请假时间表示记不清楚，也并未明确晏关贵请假次数、请假天数。综上，仅能认定晏关贵在春节前向罗用兵请假的事实，但请假天数、次数并不明确；其次，关于全安煤矿做出除名决定解除双方劳动关系的效力。由于晏关贵在春节放假后一直未上班，全安煤矿于2014年2月28日向晏关贵寄送《离职离岗函》，告知晏关贵已被除名，该邮件晏关贵已于同年3月12日签收。根据晏关贵与全安煤矿签订的劳动合同（工作期间为2013年2月26日至2018年2月25日），明确《员工守册》系合同附件，结合金能公司举示的金能公司第一届职代会签到表、会议记录，反映出《员工守册》经过民主程序制定，并通过作为合同附件的方式予以告知。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九的规定，一审法院对《员工守册》予以采信，全安煤矿依据《员工守册》的规定对晏关贵做出除名处理并无不当；最后，根据晏关贵与全安煤矿互相向对方寄送解除劳动关系相关函件的时间，晏关贵系在收到全安煤矿寄送的《离职离岗函》后向金能公司及全安煤矿寄送《告知函》，由于晏关贵在2014年春节放假后一直未上班且未完善请假手续，全安煤矿已对其做出除名决定，双方劳动关系解除，晏关贵再要求解除已无劳动关系存续的事实要件。综上，一审法院确认晏关贵与全安煤矿劳动关系因全安煤矿依照《员工守册》做出的除名决定解除，解除时间为晏关贵收到《离职离岗函》之日，即2014年3月12日。故晏关贵以金能公司违法解除劳动合同为由，要求支付经济补偿金的诉讼缺乏事实依据，一审法院不予采信。对于晏关贵主张的未支付年休假工资13793.10元。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工在单位连续工作一年以上，享受带薪年休假，累计工作已满一年不满十年的，年休假期为5天，期间享受与正常工作期间相同的工资收入。晏关贵在全安煤矿工作期间为2010年2月25日至2014年3月12日，应当享受的年休假天数共20天。根据晏关贵、金能公司的陈述，虽然全安煤矿每年春节期间在腊月二十五至正月初八期间放假14天，但根据晏关贵举示的储蓄对账单，其在2011年、2012年、2013年春节期间发放的工资明显低于平时工资，且金能公司举示的工资表也反映晏关贵在2013年春节期间发放的工资比平时工资低的事实，结合证人黄某甲所做春节放假期间不发放工资的陈述，能够认定晏关贵未享受带薪年休假待遇的事实，晏关贵要求金能公司支付相应待遇具有事实依据且符合法律规定。对于晏关贵的工资标准，晏关贵、金能公司均举示了相应证据加以证实，晏关贵陈述其月平均工资为5000元，其中3500元以内部分工资通过转账方式发放，超过3500元部分工资通过现金方式发放，但根据其举示的储蓄对账单，全安煤矿通过银行转账方式向其发放的工资并非均低于3500元/月。虽证人黄某乙证实工资发放分为银行转账与现金领取两部分，但其陈述的事实与晏关贵工资发放情况存在差异，并不足以证实晏关贵月平均工资为5000元的事实，一审法院不予采信。由于金能公司未举示晏关贵20**年以前工资发放情况，且对晏关贵举示的储蓄对账单无异议，故一审法院确认晏关贵20**年期间月平均工资为3045.40元，2011年期间月平均工资为3265.50元，2012年期间月平均工资为2733.17元，对于2013年期间工资，金能公司认可3214元，一审法院予以确认。故一审法院确认晏关贵应享受的年休假工资为2818.04元（3045.40元÷21.75天×5天＋3265.50元÷21.75天×5天＋2733.57元÷21.75天×5天＋3214.00元÷21.75天×5天）。晏关贵主张双倍支付缺乏相应依据，本院不予支持。对于晏关贵主张的休息日加班工资5977.01元。根据黄某甲的证言及晏关贵、金能公司的陈述，晏关贵工资按其完成的工作量计件计算，与劳动合同所约定的综合计算工时制度互相印证。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据晏关贵的陈述及证人黄某乙的证言，晏关贵每月休息四天，并不违反法律规定。晏关贵对其加班事实又未举示其他证据加以证实，其要求金能公司支付休息日加班工资缺乏充分事实依据，一审法院不予支持。对于晏关贵主张的法定节假日加班工资20229.89元。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，全体公民放假的节日包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等，共计11天。金能公司对该项诉讼请求不予认可，且认为全安煤矿每年春节放假14天，已超过法定节假日总数，系对其他节假日进行的补休。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第七十条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，应当支付延长工作时间的工资，即法定节假日安排工作不适用补休。对于举证责任的分配，虽然晏关贵本人的陈述及证人证言并不能充分证明其在法定节假日均有加班的事实，但金能公司亦未提供足以证实晏关贵在法定节假日休假的证据，考虑到考勤记录由用人单位掌握的普遍情况及劳动争议纠纷的仲裁时效为一年的规定，一审法院认为由金能公司承担与晏关贵解除劳动关系之日一年内加班事实的举证责任，超过一年的加班事实由晏关贵承担举证责任为宜，故对晏关贵该项诉讼请求，一审法院支持为3546.48元（3214.00元×÷21.75天×8天×3）。对于晏关贵主张的欠付病假期工资17500元。由于晏关贵对其主张的因病请假的事实未举示证据加以证实，该项诉讼请求缺乏充分事实依据，一审法院不予支持。对于晏关贵主张的失业金及一次性生活补助金11907元。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第二项规定，由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情况，可以享受失业保险待遇。本案中，全安煤矿因晏关贵连续旷工，根据企业规章制度解除了与晏关贵的劳动关系，符合劳动合同法第三十九条第二项规定的情形，晏关贵可以享受失业保险待遇。根据晏关贵举示的《重庆市社会保险参保证明》，其在全安煤矿工作期间未缴纳失业保险，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十二条的规定，用人单位未缴纳失业保险，失业人员不能享受失业保险待遇，由此造成的损失由用人单位承担。晏关贵要求金能公司赔偿失业金损失具有事实及法律依据。晏关贵主张按9个月失业保险待遇的120%计算符合《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，一审法院予以确认。结合我县失业金领取标准，一审法院对于失业保险金确认为735元/月×9个月×120%＝7938元。对于晏关贵主张的一次性生活补助金，晏关贵系农村户口，且与全安煤矿签订有劳动合同，根据《重庆市失业保险条例》第二十八条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50％一次性发放，晏关贵主张3969元符合上述规定，一审法院予以支持。对于晏关贵主张的养老保险损失46000元，该金额系晏关贵按缴纳养老保险金的数额主张，由于养老保险费用是由用人单位和职工向社会保险经办机构缴纳，晏关贵要求将该笔费用作为其个人损失缺乏法律依据，其又未举示证据对存在的损失予以证实，晏关贵要求金能公司赔偿缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第七十条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第二项，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、重庆金能煤业集团有限公司在判决生效后五日内支付晏关贵年休假工资2818.04元；二、重庆金能煤业集团有限公司在本判决生效后五日内支付晏关贵法定节假日加班工资3546.48元；三、重庆金能煤业集团有限公司在本判决生效后五日内支付晏关贵失业金损失7938元、一次性生活补贴3969元；四、驳回晏关贵的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由重庆金能煤业集团有限公司负担。一审宣判后，晏关贵不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持晏关贵的一审诉讼请求。理由是职代会签到表、会议记录系金能公司单方制定，员工手册也未进行公示或告知；2013年2月26日签订的劳动合同第十九条以下协议作为本合同的附件是金能公司事后添加的。国内挂号信函收据只能证明金能公司向晏关贵寄送了物品，不能证明寄送的是什么物品，晏关贵是否收到。“邮局业务档案”也无单位负责人签字。一审认定金能公司无需向晏关贵支付休息日加班工资，且仅支持一年的法定节假日加班工资，适用法律错误，应予改判。一审法院认定晏关贵20**年的平均工资为3214元明显低于上诉人实际工资标准。上诉人金能公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判金能公司不支付晏关贵年休假工资、法定节假日工资及失业金损失、一次性生活补贴。理由是年休假工资、法定节假日工资缺乏证据支持；失业金损失、一次性生活补贴缺乏享受的前提条件。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于金能公司是否应当支付晏关贵经济补偿金20000元的问题。根据查明的事实，晏关贵在2014年2月7日后一直未到金能公司上班。全安煤矿据此依据双方签订的劳动合同附件员工手册的规定做出除名决定，解除双方劳动关系并不违反法律规定。全安煤矿于2014年2月28日向晏关贵寄送了《离职离岗函》，告知晏关贵已被除名，该邮件有国内挂号信函收据及邮局业务档案予以证明，晏关贵已于同年3月12日签收。晏关贵辩称其没有收到《离职离岗函》，但没有提供证据证明其收到的挂号信的内容是其他内容或在收件时注明没有内容，故本院对晏关贵的该上诉理由不予采纳。晏关贵与全安煤矿签订的劳动合同（工作期间为2013年2月26日至2018年2月25日），明确《员工守册》系合同附件；金能公司举示的金能公司第一届职代会签到表、会议记录，证明《员工守册》经过民主程序制定，并通过作为合同附件的方式予以告知。晏关贵辩称《员工守册》系合同附件的约定系金能公司自行添加，因该合同注明应是一式两份，晏关贵并未举示其持有的合同没有该条款，也没有举示系金能公司自行添加的证据予以证明。本院对晏关贵该上诉理由不予采纳。晏关贵辩称《员工守册》没有经过民主程序制定并公示、告知的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院确认晏关贵与全安煤矿劳动关系因全安煤矿依照《员工守册》做出的除名决定解除，解除时间为晏关贵收到《离职离岗函》之日，即2014年3月12日并无不当。在双方劳动关系已经解除的情况下，晏关贵再于2014年6月20日以金能公司未为其缴纳社会保险等理由解除双方劳动关系，并据此要求其支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于晏关贵主张的未支付年休假工资13793.10元。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工在单位连续工作一年以上，享受带薪年休假，累计工作已满一年不满十年的，年休假期为5天，期间享受与正常工作期间相同的工资收入。晏关贵在全安煤矿工作期间为2010年2月25日至2014年3月12日，应当享受的年休假天数共20天。根据晏关贵、金能公司的陈述，虽然全安煤矿每年春节期间在腊月二十五至正月初八期间放假14天，但根据晏关贵举示的储蓄对账单，其在2011年、2012年、2013年春节期间发放的工资明显低于平时工资，且金能公司也自认晏关贵没有上班就没有工资，故能够认定晏关贵未享受带薪年休假待遇的事实。晏关贵要求金能公司支付未休年休假工资具有事实和法律依据，应予支持。关于晏关贵的工资标准，晏关贵、金能公司均举示了相应证据加以证实，晏关贵陈述其月平均工资为5000元，其中3500元以内部分工资通过转账方式发放，超过3500元部分工资通过现金方式发放，但根据其举示的储蓄对账单，全安煤矿通过银行转账方式向其发放的工资并非均低于3500元/月。证人黄某乙虽证实工资发放分为银行转账与现金领取两部分，但其陈述的事实与晏关贵工资发放情况存在差异，并不足以证实晏关贵月平均工资为5000元的事实。而金能公司未举示晏关贵20**年以前工资发放情况，且对晏关贵举示的储蓄对账单无异议，故一审法院确认晏关贵20**年期间月平均工资为3045.40元，2011年期间月平均工资为3265.50元，2012年期间月平均工资为2733.17元并无不当；对于2013年期间工资，金能公司认可3214元，高于晏关贵举示的储蓄单载明的金额，属于金能公司自认，一审法院对此予以确认也并无不当。故晏关贵应享受的年休假工资为2818.04元（3045.40元÷21.75天×5天＋3265.50元÷21.75天×5天＋2733.57元÷21.75天×5天＋3214.00元÷21.75天×5天）。晏关贵主张其工资为5000元每月，因证据不充分，本院不予采纳。关于晏关贵主张的休息日加班工资5977.01元。根据黄某甲的证言及晏关贵、金能公司的陈述，晏关贵工资按其完成的工作量计件计算，与劳动合同所约定的综合计算工时制度互相印证。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据晏关贵的陈述及证人黄某乙的证言，晏关贵每月休息四天，并不违反法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，晏关贵对其加班事实又未举示其他证据加以证实，故其要求金能公司支付休息日加班工资缺乏事实依据，应不予支持。晏关贵的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于晏关贵主张的法定节假日加班工资20229.89元。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，全体公民放假的节日包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等，共计11天。金能公司认为全安煤矿每年春节放假14天，已超过法定节假日总数，系对其他节假日进行的补休。但根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第七十条的规定，法定节假日安排劳动者工作的，应当支付延长工作时间的工资，即法定节假日安排工作不适用补休。本案中，虽然晏关贵本人的陈述及证人证言并不能充分证明其在法定节假日均有加班的事实，但金能公司亦未提供足以证实晏关贵在法定节假日休假的证据，考虑到考勤记录由用人单位掌握的普遍情况及劳动争议纠纷的仲裁时效为一年的规定，一审法院认为由金能公司承担与晏关贵解除劳动关系之日一年内加班事实的举证责任，超过一年的加班事实由晏关贵承担举证责任为宜，故对晏关贵该项诉讼请求，一审法院支持为3546.48元（3214.00元×÷21.75天×8天×3）并无不当。本院对金能公司提出的其不应支付该加班工资的上诉意见以及晏关贵认为应支付前几年的法定节假日加班费的上诉意见不予采纳。关于晏关贵主张的欠付病假期工资17500元。由于晏关贵对其主张的因病请假的事实未举示证据加以证实，该项诉讼请求缺乏充分事实依据，应不予支持。关于晏关贵主张的失业金及一次性生活补助金11907元。根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第二项规定，由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情况，可以享受失业保险待遇。本案中，全安煤矿因晏关贵连续旷工，根据企业规章制度解除了与晏关贵的劳动关系，符合劳动合同法第三十九条第二项规定的情形，晏关贵可以享受失业保险待遇。根据晏关贵举示的《重庆市社会保险参保证明》，其在全安煤矿工作期间全安煤矿未缴纳失业保险，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十二条的规定，用人单位未缴纳失业保险，失业人员不能享受失业保险待遇，由此造成的损失由用人单位承担。因晏关贵系农村户口，根据《失业保险条例》第二十一条、《重庆市失业保险条例》第二十八条的规定，其主张的失业保险损失只能是一次性生活补助金，不能同时主张失业保险金，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50％一次性发放，故晏关贵应享有的一次性生活补助金结合其工作年限和荣昌县失业金领取标准为735元/月×9个月×120%×50%＝3969元。一审法院同时主张晏关贵失业保险金7938元属于适用法律错误，本院依法予以纠正。本院对晏关贵主张的失业保险金7938元不予支持。关于晏关贵主张的养老保险损失46000元，该金额系晏关贵按缴纳养老保险金的数额主张，由于养老保险费用是由用人单位和职工向社会保险经办机构缴纳，晏关贵要求将该笔费用作为其个人损失缺乏法律依据，其又未举示证据对存在的损失予以证实，晏关贵要求金能公司赔偿缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第05448号民事判决第一、二项。二、撤销重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第05448号民事判决第三、四项。三、重庆金能煤业集团有限公司在本判决生效后五日内支付晏关贵一次性生活补助金3969元。四、驳回晏关贵的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人重庆金能煤业集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人重庆金能煤业集团有限公司负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年八月二十九日书 记 员  肖 姗