河北省平山县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)冀0131民初2706号 原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司，统一社会信用代码91130182107905547W 住所地：石家庄市藁城区通安街中段 法定代表人曹建霞，经理。 委托代理人刘军波，该公司负责项目员工。 委托代理人何新华，河北四明律师事务所律师。 被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司，统一社会信用代码91130131688224220X 住所地：平山县温塘镇温泉明珠57号楼 法定代表人石景芝，董事长。 委托代理人郝忠，该公司项目负责人。 委托代理人李伟乐，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司与被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月15日作出（2016）冀0131民初195号民事判决书，判后被告不服提出上诉，石家庄市中级人民法院于2017年7月25日作出（2017）冀01民终4039号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何新华、刘军波，被告的委托代理人郝忠、李伟乐到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告河北石廉建设工程有限公司诉称，我公司与被告于2012年5月1日订立工程施工协议，在协议中约定了工程地点、工程内容为C户型6栋，D户型6栋，工程范围为土建及水电部分除变更外的图纸所有内容，并且约定了违约责任，我方按照合同的约定，履行了合同中约定的义务，我公司在施工完毕后，于2014年1月23日经过与被告结算，被告方尚欠我公司工程款2425584.8元。但其中扣项部分强弱电一层地面30万元我方已实际施工，质保金453928.56元现已到期不应扣除，税金应有我公司缴纳不应扣除为907857.16元，增加的室外楼梯工程量工程款为283436.21元，管道增加部分为299737.92元，变更部分为158951.44元。冲减部分为被告方已扣除的税金77614元。被告自己施工部分为135673.39元。配合费为38806.74元。后经我公司追要被告给付我公司70万元，共计被告欠我公司工程款为4093640.18元。我方多次派工作人员找被告催要，被告以种种理由拒付。请求依法判令被告立即给付所欠我公司工程款4093640.18元及利息。 被告石家庄华威房地产开发有限公司辩称，我们认为原告所述不是事实。1、原告没有按照工程施工协议履行完毕相应的义务，没有完成施工内容。2、原告已完成的部分存在严重的质量缺陷和不合格，给我方后期施工造成严重影响和损失，我方就此已在庭前向法院申请进行鉴定。3、原告大大延误工期且自行撤场，属于严重的违约行为，造成了被告巨大的损失。4、涉案诉争工程至今尚未完工，未达到竣工验收条件，不具备最终结算条件，更谈不上质保期的起算和到期。我方已就此工程施工现状办理了公证保全证据，且已完成工程中有一部分是原告撤场后我方不得不另寻找队伍施工，自行完成的。综上，原告在履行合同中有多项内容没有完成，属于应当扣减的缺项，且违约在先，未办理竣工验收，被告方不应再支付工程款。请求法院依法驳回原告的起诉。原告诉状内容计算金额有误，与其诉讼请求不符，请予查明。原告诉状谈及的施工内容不存在增加或变更，均属承包范围之内。我方已实际付款1045万元，且原告未向我方开具任何正式发票，所涉税金应予抵扣，有原告承担。按照合同约定付款条件我方早已超额支付了约定的工程款。我方认为原告应当就已付工程款承担税费开具正式发票，并赔偿我方损失。原告所诉没有事实依据，请求驳回。 被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司反诉称，请求依法判令：一、驳回反诉被告的本诉请求，并判令反诉被告支付违约金200万元；二、判令反诉被告按已收工程款金额（1045万元）向反诉原告交付正式发票；三、反诉费及公证费、评估费、鉴定费等费用由反诉被告承担。根据双方2012年签订的2012年5月1日签署的工程施工协议，约定工期自2012年5月1日至2013年7月31日止。反诉原告已向反诉被告足额支付了施工费用，已付款额达到1045万元。但反诉被告至今尚未完成约定施工内容，缺项包括塑钢门、防盗门、室内地砖墙铺贴、外墙涂料、楼梯护栏、楼座散水、水泥砂浆抹面及花岗岩面层铺装、厨房烟道、安装水表等多项施工内容，且已施工的内容存在多处及多项质量不合格情况。反诉被告施工未完就擅自撤场，单方拖延及终止履行合同义务，导致我方不得不另行委托他人施工，大大增加了施工成本，且面临向购房业主逾期交房的风险和损失。根据诉讼双方协议约定，乙方不能按期交工，每延迟一天乙方应支付甲方总价款1‰的违约金。且反诉被告未给我方开具发票，仍应就已收取的1045万元款项交付正式发票。反诉被告的违约行为给我方造成了巨额损失，我方不但不应当支付其主张的工程款，反而是反诉被告应当承担违约责任并赔偿我方损失。根据反诉被告的实际支付能力，我方保留追究其全部违约责任的权利，本次仅主张违约金200万元及相应费用。请依法驳回反诉被告主张，并支持反诉原告请求。 原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司辩称，一、反诉原告要求我公司支付违约金200万元，无任何法律依据和事实依据。1、反诉原告在反诉状中称，由于反诉被告不按期交工，应支付甲方总造价的1‰的违约金的陈述毫无依据。本案所涉及的工程在2011年就开始施工，但双方在施工时并未订立合同，在开始施工过程中由于被告不及时拨款才于2012年5月1日订立施工协议，协议第三条明确约定了：“一层主体完成拨付工程款150万元，二层主体完成拨付工程款150万元，三层主体完成拨付工程款200万元，四层主体完成拨付工程款200万元，四层主体验收合格后付至750万元”。但反诉原告未按协议的约定履行拨款的义务，是导致不能按期交工的主要原因，有反诉原告提供的付款审批表可以体现。2012年5月3日前一层主体已经完成应拨款150万元，但反诉原告拨款120万元欠30万元；2012年5月17日应拨款150万元，但实际拨款100万元欠50万元；2012年6月3日三层主体已封顶，按协议约定应付200万元，实际付款80万元欠120万元。2012年7月20日应付200万元，实际拨款50万元，欠150万元。2012年9月8日全部主体封顶按协议应付700万元实际拨款530万元，欠工程款170万元。2013年4月20日主体验收合格应付工程款750万元，但实际支付715万元，欠工程款35万元。再次造成二次停工。其中2012年因资金不到位导致停工66天。2013年4月20日主体完成并经过验收，但反诉原告不能按时拨付工程款导致6月14日停工54天，进入内装修阶段，反诉原告无一次按照协议规定拨工程款。2、反诉原告在施工过程中多次变更图纸和工程做法致使工期顺延。在施工过程中反诉原告提出9项变更，涉及变更的工程款为15891.44元，也是造成工期顺延的因素。3、施工过程中反诉原告增加了5项内容，涉及工程款为299737.92元，工期顺延。4、由于天气的原因降雨造成了46天无法进行施工，属于不可抗拒的原因，同样应当顺延工期。因此，并非我方单方拖延履行合同，而是由于反诉人的资金不到位、变更图纸和工程做法以及增加工程量所致，其责任由反诉原告自己承担。二、关于反诉原告提出的另行委托他人施工的问题。在双方的施工协议中，承包方式第一条约定，甲方指定项目（如门窗、外墙涂料、地砖、彩瓦）由甲方负责供料或另行分包。相应的费用自乙方工程款中扣除。根据这一规定反诉人委托他人施工完全符合施工协议的约定，并且在双方结算时也已经将这部分扣除。综上，反诉人反诉理由不能成立，反诉内容无任何的证据给予支持，请求依法驳回反诉人的反诉请求。 经审理查明，2012年5月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程施工协议》，主要内容为，经甲乙双方协商同意，有乙方承包甲方叠拼别墅工程，为了保证工程顺利进行，特定协议。工程名称华威三十七英里叠拼别墅；工程地点平山县温塘镇焦家庄村南；工程内容C户型6栋，D户型6栋。砖混结构，四层。建筑面积C户型1153.33平米6栋，D户型971.74平米6栋，共计12750.42平米。承包方式：包工包料①甲方指定项目（如门窗、外墙涂料、地砖、彩瓦）由甲方负责供料或另行分包，相应费用自乙方工程费用中扣除。②甲方分包项目如需乙方开具税票，甲方应承担相应企业所得税税金、企业管理费（2%）。③甲方分包项目工程质量及工伤事故与乙方无关。④甲方分包项目应向乙方支付3%配合费。承包范围：土建及水、电部分除变更部分外的图纸所有项目（变更部分另见附件1）。工程造价：C户型每平方米1270元，总价8788375元；D户型每平方米1200元，总造价6996528元；共计15784903元（主材价格另见附件2）。工程质量按国家验收规范达到合格标准。工期：2012年5月1日至2013年7月31日。拨款方式：一层主体完成拨付150万元，二层主体完成拨付150万元，三层主体完成拨付200万元，四层主体完拨付200万元，四层主体验收合格后付至750万元。装修期间按工程形象进度拨款，外装完成拨付总价15%，内装完成拨付15%，安装完成拨付15%，待工程验收后10日内拨至97%。余款作为质保金，质保期满一次付清。如期满甲方不能及时付款，自期满之日起按同期银行贷款利息计息，工程款拨入乙方账户（质保金满一年后一个月内一次付清）。违约责任，1、施工期间如甲方因工程进度款不能及时拨付而造成乙方停工，则甲方应承担由此而造成的一切损失。2、如乙方责任，不能按期交工，每延迟一天乙方应支付甲方总价1‰的违约金。其他条款遵照河北省建筑安装工程施工合同通用条款执行。本协议签订后，以前所签协议废止，此协议如与以前协议不符之处以此协议为准。该协议由原告法定代表人签字，被告盖章并签字。签订协议前原告已进场施工。 2014年1月23日，被告石家庄华威房地产开发有限公司出具《华威三十七英里D、C户型预决算说明》，内容为：C户型刘军波班组包括以下内容：总工程价款8075218.8元，暂扣项为:（1）塑钢窗942.66㎡×210元/㎡（暂定价）=197958.6元（2）防盗门48个×1000元=48000元(暂定价)（3）地砖、墙砖7736.22㎡×35元/㎡（暂定价）=270767.7元（4）外墙涂料5328㎡×25元/㎡（暂定价）=133200元（5）强弱电一层地面150000元（6）税（7）质保金242256.56元（8）已支工程款。D户型郭文清班组包括以下内容：总工程价款7055736元.（1）塑钢窗988.82㎡×210元/㎡（暂定价）=207652元（2）防盗门48个×1000元=48000元(暂定价)（3）地砖、墙砖7722.04㎡×35元/㎡（暂定价）=270271元（4）外墙涂料4709.4㎡×25元/㎡（暂定价）=117735元（5）强弱电一层地面150000元（6）税（7）质保金211672元（8）已支工程款。同时注明“未计算增加工程量及屋外楼梯项目”。在协议签订后，原告对一层地面强弱电进行了施工，中途离场后，被告又找第三方完成了暂扣项目。 被告已付原告工程款1045万。其拨款进度为:2011年11月20日拨款20万,2011年11月24日拨款30万,2011年12月7日拨款50万,2012年5月3日拨款100万,2012年5月18日拨款100万,2012年5月20日拨款20万,2012年6月25日拨款80万,2012年7月6日拨款50万,2012年7月25日拨款100万,2012年9月11日拨款50万,2012年9月24日拨款50万,2012年11月12日拨款50万,2013年2月6日拨款15万,2013年4月22日拨款20万,2013年5月6日拨款20万,2013年5月29日拨款30万,2013年6月14日拨款50万,2013年10月21日拨款50万,2013年11月27日拨款60万,2014年1月16日拨款30万,2014年1月29日拨款30万,2014年4月10日拨款40万。 原告在施工过程中，按被告要求变更、增加的工程量分述如下：1、变更部分C户型为142351.44元；D户型为16600元；2、增加部分C户型为195003.90元；D户型为104734.02元；3、楼梯：C户型为135221.95元；D户型为148214.26元。以上合计为742125.57元。 2015年10月3日甲方（被告）工作人员给原告出具防水证明，主要内容为，如下住户已做好厨卫间防水，并沁水试验，经甲方验收检查，C1-103、C4-103、C2-202、C2-203、D12-103、D12-104、D12-203、D10-104以上住户无一漏水，并交于甲方。高世伟。2015年10月20日甲方（被告）工作人员给原告出具，经验收叠拼D11-104厕所防水，无漏水，验收合格。甲方验收高世伟。2015年11月19日甲方王星、任保现、高世伟出具的验收单（CD户型，主要内容为，2015年10月16日验收叠拼2号楼、叠拼4号楼、叠拼6号楼、叠拼8号楼、叠拼10号楼、叠拼12号楼、水电验收合格。2015年11月13日验收叠拼1号楼、叠拼3号楼、叠拼5号楼、叠拼7号楼、叠拼9号楼、叠拼11号楼水电验收合格。 被告未能按合同约定及时足额付款，其中2012年11月16日因资金不到位导致停工66天，2013年6月14日因不能按时拨付工程款导致停工54天。由于天气原因降雨造成停工46天。2015年11月原告撤离施工场地。原告施工的工程有部分房屋已经装修并入住。 另查明，2016年3月7日被告向本院提交鉴定申请要求对河北石廉建设工程有限公司施工的华威三十七英里叠拼别墅项目1-12号楼C、D户型部分工程质量是否合格进行鉴定；委托鉴定机构对上述项目涉及的防盗门、室内墙地砖、外墙涂料、楼座散水的实际面积及施工面积进行测量。2016年7月25日我院司法鉴定技术室出具（2016）平鉴字第38号终结鉴定通知书，因申请人石家庄华威房地产开发有限公司逾期未能交纳鉴定费用及提供相关材料，致使本鉴定无法进行，故本案终结鉴定。 2016年3月21日原告向本院申请诉讼保全并提供担保，本院作出（2016）冀0131民初195号民事裁定书，查封被告位于华威三十七英里叠拼别墅D户型1栋8户、C户型1栋8户或价值400万元的房产。实际查封C户型1号楼202、203、2号楼104、201、4号楼201、D户型7号楼202、204、10号楼202。 重审中查明，被告提交的原告未施工明细为“1、墙地砖、2、外墙涂料、3、塑钢门窗、4、防盗门、5、室外楼梯未抹面、室外楼梯不锈钢防护栏、6、楼体散水、7、室内楼梯及门厅花岗岩面铺装、8、楼地面、屋面防水、9、C户型厨房排烟通风道、10、采光井、11、其他合同及图纸中原告应施工部分”。原告提出如下异议。“9、C户型的排烟通风道，由于原先设计是2个独立的楼，但是在施工过程中变更为2个楼一体，将排烟道去掉，在合同总价中不包括此排烟道。10、采光井在签订合同时已经去掉，上次庭审我们提交了证据。合同总价中也不包括采光井”。2011年10月2日华威房地产公司工程部戎来顺出具的《C、D户型施工说明》载明“2、除2#楼有采光井外其他全部去掉”。该说明出具时间在原、被告签订《工程施工协议》之前。2017年11月1日，被告提出鉴定申请，要求对原告未施工部分进行工程量及工程造价鉴定。2018年5月7日,河北立信工程造价咨询有限责任公司出具冀立信鉴定字（2018）第002号鉴定报告书，鉴定意见为：华威·三十七英里叠拼别墅未施工工程鉴定造价为3102935.25元。其中无争议造价为2819420.92元，有争议厨房排烟道造价为13245.57元；有争议采光井造价为270268.76元。 上述事实，有原、被告当庭陈述，鉴定报告书、原告提交的工程施工协议、工程洽商记录、变更单、建设工程预算书、验收单、预决算说明、被告提交的工程施工协议、施工图纸、付款明细表及凭证、公证书、工资表等证据在卷佐证。 本院认为，原、被告于2012年5月1日签订的工程施工协议均系各方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合同有效。原、被告在施工过程中，双方共同签字的《华威三十七英里D、C户型预决算说明》对原告施工的C户型、D户型的总工程价款进行了确认，原被告双方对其真实性无异议，应予认定。原告对于被告辩称对工程恰商记录和变更说明中戎来顺、于红磊的签字不认可，本院认为二人系被告公司管理人员，该二人在工程恰商记录和变更说明中的签字代表了被告公司的意志，且原告已经按照被告变更要求进行了施工，故对被告的辩称不予采信。《华威三十七英里D、C户型预决算说明》确定C户型工程造价为8075218.8元，D户型工程造价为7055736元，合计总造价为15130954.8元。原告在施工过程中，按被告要求变更、增加的工程量价款合计为742125.57元。被告已付原告工程款为1045万元。 一、关于应扣除的工程款分为两部分：即甲方（被告）指定另行分包的项目和乙方（原告）未施工完毕的项目，合计为1475558元（分包项目款）-配合费44266.74元+979696.19元（未完工程款）=2410987.45元。分述如下: 1、甲方（被告）指定另行分包的项目为：1、墙地砖、2、外墙涂料、3、塑钢门窗、4、防盗门。《工程施工协议》的约定：“①甲方指定项目（如门窗、外墙涂料、地砖、彩瓦）由甲方负责供料或另行分包，相应费用自乙方工程费用中扣除。②甲方分包项目如需乙方开具税票，甲方应承担相应企业所得税税金、企业管理费（2%）。③甲方分包项目工程质量及工伤事故与乙方无关。④甲方分包项目应向乙方支付3%配合费。” 2014年1月23日，被告石家庄华威房地产开发有限公司出具《华威三十七英里D、C户型预决算说明》中对另行分包项目约定了单价，故应当按照约定的单价计算。根据《工程造价鉴定报告书》测量的实际面积及《华威三十七英里D、C户型预决算说明》中的单价计算为：(1)墙地砖573398元：C户型286093.5元(8174.1平米×35元/㎡)+D户型287304.5元(8208.7平米×35元/㎡);(2)外墙涂料400545元：C户型213195元(8527.8平米×25元/㎡)+D户型187350元(7494平米×25元/㎡元);(3)塑钢门窗405615元：C户型197967元(942.7平米×210元/㎡)+D户型207648元(988.8平米×210元/㎡);(4)防盗门96000元：C户型48000元+D户型48000元=96000元。以上(1)-(4)项共计1475558元。配合费为1475558元×3%=44266.74元。 2、乙方（原告）未施工完毕的项目为：1、室外楼梯未抹面、室外楼梯不锈钢防护栏、2、楼体散水、3、室内楼梯及门厅花岗岩面铺装、4、楼地面、屋面防水、5、C户型厨房排烟通风道。对于原被告争议项采光井，原告提供证据证明在签订合同前已经将采光井去掉，采光井未在合同总价款中包括，对原告的主张予以支持；对于原被告争议的排烟道，原告虽然称在“施工过程中将排烟道去掉，在合同总价中不包括此排烟道”，但未能提供证据证明此变更项是在签订合同前提出，故对原告的主张不予支持。河北立信工程造价咨询有限责任公司鉴定意见中“无争议造价为2819420.92元，有争议厨房排烟道造价为13245.57元”，前述合计2832666.49元。 根据《工程造价鉴定报告书》载明：1、墙地砖：C户型537536.16元+D户型535313.9元=1072850.06元2、外墙涂料：C户型106176.72元+D户型93304.8元=199481.52元3、塑钢门窗：C户型227936.32元+D户型239097.86元=467034.18元4、防盗门：C户型56802.27元+D户型56802.27元=113604.54元。共计1852970.3元。 故未施工完毕项目价款为2832666.49元-1852970.3元=979696.19元 二、被告应当支付原告的工程款为《华威三十七英里D、C户型预决算说明》确认的C、D户型工程总造价款+变更项工程价款-已付工程款-应扣除工程款，即15130954.8元+742125.57元-10450000元-2410987.45元=3012092.92元。 三、关于质保金问题，因质保期已满，质保金不再扣减。关于税票问题，原、被告双方应按照合同约定由原告向被告开具工程款税票,被告另行分包的项目税票及税金按合同约定办理。 四、关于利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故利息应自起诉之日起（2016年1月14日）按中国人民银行同期贷款利率计息。 五、关于违约责任。合同签订时原告已进场施工，根据原告提供的水电部分的验收单，被告给原告出具最后一次验收单的日期为2015年11月19日，由此证明原告撤离施工场地的最早时间为2015年11月20日，故对原告所述2014年4月10日撤场不予采信。原告延误工期为2013年7月31日至2015年11月20日（842天），扣除原告因天气原因及被告不能付款造成的停工166天，扣除冬季施工120天,被告延误工期556天。原、被告违约责任约定“如乙方责任，不能按期交工，每延迟一天乙方应支付甲方总价1‰的违约金”。按约定原告应付的违约金为15130954.8元×556天×1‰=8412810.87元，该约定过高，且显失公平，考虑合同履行情况及原被告过错程度，酌情调整至每延迟一天乙方支付甲方总价0.05‰的违约金为宜，即15130954.8元×556天×0.05‰=420640.54元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十八条，判决如下： 一、被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付尚欠原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司工程款3012092.92元及利息（利息自2016年1月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）； 二、原告（反诉被告）河北石廉建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司违约金420640.54元； 三、驳回被告（反诉原告）石家庄华威房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费39550元，保全费5000元，反诉费11400元，鉴定费35400元，共计91350元，由原、被告各半承担45675元（判决生效后十日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费并提交交费收据原件的，按自动撤回上诉处理（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。 审判长 刘 洁 审判员 封文保 陪审员 焦 月 二〇一八年七月六日 书记员 武彦群