贵州省正安县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0324民初852号原告：遵义市天宇建筑工程有限责任公司。住所：贵州省遵义市正安县凤仪镇北苑社区万寿巷。统一社会信用代码：91520324214870917U。法定代表人：吕宗贵，系公司经理。委托代理人：冯跃进，系贵州瀛黔律师事务所律师。被告：遵义市御雄房地产开发有限责任公司。住所：贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区御景豪庭****门面。统一社会信用代码：91520300053311742J。法定代表人：胡毅，系公司总经理。委托代理人：祝娅，系贵州名城律师事务所律师。被告：何清友，男，生于1975年11月10日，贵州省道真自治县人。原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司（以下简称天宇建筑公司）与被告遵义市御雄房地产开发有限责任公司（以下简称御雄房开公司）、何清友追偿权纠纷一案，本院于2018年3月15日立案受理后，在审理过程中，原告于2018年4月11日以何清友系工程实际施工人为由，追加何清友为被告，本院予以准许。并依法由审判员骆建奎担任审判长，与人民陪审员严建霞、付松组成合议庭，于2018年7月11日9时30分在正安县人民法院第四人民法庭公开开庭进行了审理。原告法定代表人吕宗贵及其委托代理人冯跃进，被告御雄房开公司委托代理人祝娅到庭参加了诉讼；被告何清友因外出下落不明，经本院公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、开庭传票后，在法定期限内未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称：2014年初，被告御雄房开公司实施建设正安县土坪星光大道二期工程第六工区期间，其自行选定好实际施工人何清友后，要求何清友挂靠原告天宇公司施工。2014年5月20日，在被告御雄公司的安排下，何清友作为原告天宇公司的委托代理人与被告御雄房开公司签订《建设工程施工合同》。合同除约定工程名称、工程范围外，还约定所有工程款必须拨入原告天宇公司账户，否则天宇公司不承担任何与工程有关的责任，同时还盖上“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”的印鉴。合同签订后，被告何清友进场施工，但御雄房开公司并未按照合同约定将工程款拨入原告账户。同时何清友在施工期间向遵义毅峰贸易有限公司购买建筑材料，因未能及时支付货款，遵义毅峰贸易公司向红花岗区人民法院起诉原告天宇公司及何清友，并经法院判决后，法院执行了天宇公司包括货款、诉讼费、保全费、执行费共计405850元。综上所述，被告御雄房开公司违反合同约定，与何清友恶意串通，未将工程款打入原告天宇公司账户，致使原告遭受重大损失，且被告何清友是御雄房开公司直接安排的施工人员，原告的损失与被告的违约行为具有因果关系，故要求二被告对原告的405850元承担连带给付责任；同时要求被告御雄房开公司支付原告工程服务费150000元。被告御雄房开公司辩称：第一，红花岗区法院是基于原告与何清友之间的挂靠关系，何清友在挂靠期间向遵义毅峰贸易公司赊购钢材，判决原告与何清友承担连带责任。原告承担了给付责任后应向何清友行使追偿权，且该钢材并未用于何清友在我公司承包的工地，我公司不应承担任何连带清偿责任；第二，对于原告请求的工程服务费150000元，因挂靠人为何清友，该费用应由何清友负担，且不应在本案中一并审理。原告为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：第一组证据，营业执照、法人身份证明，用以证明原告主体资格。被告对真实性无异议，对证明目的有异议。第二组证据，被告御雄房开公司的工商登记信息（网上打印），用以证明被告的基本信息。被告对证明目的有异议。第三组证据，建设工程施工合同1份、工程项目安全经营管理责任书1份，用以证明原告与二被告分别约定工程款必须打入原告账户的事实。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为建设工程施工合同中关于“工程款必须打入原告公司账户，否则原告公司不承担任何责任”的约定不在双方的合同约定里面，是在盖章的过程中，原告用印章盖在合同尾部的，不是双方一致意思的表示，故御雄房开公司不存在违约；对于工程项目安全经营管理责任书，认为是原告与被告何清友签订的，与御雄房开公司无关。第四组证据，被告御雄房开公司出具的“关于工程款拨付情况说明”1份、“情况说明”1份、何清友“工程款领款统计”1份、“领条”34份、“欠条”8份、进账单1份、支票存根1份，用以证明二被告恶意串通，违反合同约定，被告御雄房开公司将工程款直接拨付被告何清友，损害原告利益，二被告应承担连带责任的事实。被告对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为御雄房开公司将工程款直接拨付被告何清友是事实，但主要是因为原告对实际施工人何清友没有履行监管义务，其监管义务都是由御雄公司负责，为了便于工程按期完工、及时支付民工工资和材料款，才将工程款直接拨付实际施工人何清友的事实。第五组证据，红花岗区人民法院（2016）黔0302民初1836号民事判决书1份、遵义市中级人民法院（2016）黔03民终5226号民事判决书1份、（2017）黔0302执1828号执行裁定书1份、协助扣划存款通知书1份、建行转款凭证2份，用以证明原告天宇公司被红花岗区法院判决与被告何清友承担连带责任后，原告天宇公司被红花岗区法院执行时扣划了货款386800元，诉讼费、保全费16724元、执行费2326元，共计被扣划405850元的事实。被告对真实性无异议，但认为原告作为何清友挂靠的公司，在为何清友清偿债务后，应向何清友行使追偿权，与御雄公司无关。且原告在红花岗区法院开庭时，无故不参加庭审，没有对何清友赊购的钢材是否用于土坪镇星光大道工程作出答辩。故原告应承担监管不力的责任。被告御雄房开公司向本院提供了建设工程施工合同1份、决算审核表1份、何清友划款情况及明细各1份以及领条，用以证明合同中关于工程款付款方式的约定系原告用印章的方式盖在合同尾部，不属合同约定的条款，系原告单方的意思表示；御雄房开公司已将所有工程款支付给了何清友，并超额支付了3万余元，何清友赊购的钢材与御雄房开公司无关。原告对施工合同的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同中关于工程款的支付方式的约定是合同的组成部分，印章的内容真实有效；对于决算审核表的真实性认为无法核实；对被告提交的其余证据，认为恰恰证明了二被告违反合同约定，没有将工程款打入原告公司账户，而直接拨付被告何清友的事实。经庭审质证，原、被告双方提交的上述证据均符合证据“三性”，应作为本案认定事实的证据采信。经审理查明：被告御雄房开公司在承建正安县土坪镇星光大道二期工程期间，将其中第六工区承包给被告何清友，被告何清友挂靠原告天宇公司与被告御雄房开公司签订了建设工程施工合同。原告天宇公司在合同第一部分尾部用印章的方式载明“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”（此处的公司指原告天宇公司），同时用印章的方式告知了原告天宇公司的开户行及账号。合同签订后，实际施工人即本案被告何清友进场施工，在施工过程中，被告何清友在遵义毅峰贸易有限公司赊购钢材，因何清友未及时支付钢材款，遵义毅峰贸易有限公司向遵义市红花岗区法院提起诉讼，请求本案原告天宇公司及何清友支付钢材款386800元及资金占用费。红花岗区法院作出判决，即由被告何清友支付遵义毅峰贸易有限公司货款386800元，并从2015年10月1日起至付清之日止按月息3分计算资金占用费；本案原告天宇公司对上述货款及资金占用费承担连带责任；案件受理费7102元、保全申请费2520元由何清友及天宇公司承担。判决作出后，天宇公司向遵义市中级人民法院提起上诉，二审除对资金占用费的计算标准（月息3分）改判为按中国人民银行同期同类贷款利率计算外，其余部分均予以维持。后遵义毅峰贸易有限公司向红花岗区法院申请执行，在执行过程中，红花岗区法院分两次划拨了本案原告天宇公司405850元。同时查明，工程完工后，被告御雄房开公司未将工程款拨入原告天宇公司账户，而是直接支付给了被告何清友。在审理过程中，原告对要求被告支付工程服务费150000元的诉讼请求，表示不在本案中处理，将另案提起诉讼，本院经合议庭评议后予以准许。本案争议焦点：一是原告天宇公司是否有权向被告何清友进行追偿；二是被告御雄房开公司是否应承担违约连带责任。本院认为，对于原告天宇公司是否有权向被告何清友进行追偿的问题，本案中，从原告提交的《工程项目安全经营管理责任书》来看，被告何清友与原告天宇公司约定，被告何清友对项目工程实行成本独立核算、自负盈亏，工程所需各项材料、设备均由被告何清友自行采购、租赁，由何清友向原告天宇公司按所拨款项1%的比例缴纳服务费，工程实际由何清友管理、控制。故被告何清友挂靠原告天宇公司承包了涉案工程的事实客观存在，且原告及被告御雄房开公司对挂靠的事实也不持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告天宇公司与被告何清友的挂靠关系无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因被告何清友在挂靠期间向案外人遵义毅峰贸易有限公司赊购钢材所欠的货款386800元未及时支付，导致遵义市红花岗区法院强制执行了原告天宇公司405850元（货款、诉讼费、保全费、执行费），原告天宇公司有权要求被告何清友进行返还。对于被告御雄房开公司是否应承担违约连带责任的问题，违约连带责任是指当事人共同违反合同约定而产生的连带责任。构成违约连带责任须具备当事人有共同违约行为，主观上有共同过错，不论是否致他人损害。本案中，从被告何清友以委托代理人身份与被告御雄房开公司签订的《建设工程施工合同》以及被告何清友与原告签订的《工程项目安全经营管理责任书》来看，均约定了涉案工程款必须拨入原告天宇公司账户，然而被告御雄房开公司在实际拨付工程款的过程中将工程款直接拨付给了被告何清友，未进入原告天宇公司账户。二被告串通后违反合同约定的事实是客观存在的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”之规定，被告御雄房开公司应负连带责任。对于被告御雄房开公司辩称的《建设工程施工合同》中关于“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”的约定在合同尾部，不属合同组成部分，系原告单方意思表示的问题。从该合同来看，共分三大部分，共计14页，而“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”的约定处在合同第一部分第四页，合同中原告天宇公司还以印章的方式载明了公司开户行以及账号，且被告御雄房开公司对合同的真实性不持异议。故合同中关于该项事实的约定应系合同的组成部分，系双方真实意思的表示，对被告御雄房开公司的辩解，本院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》九十二条之规定，判决如下：一、由被告何清友限于判决生效后十日内给付原告遵义市天宇建筑工程有限责任公司405850元。二、被告遵义市御雄房地产开发有限责任公司对被告何清友的给付义务承担连带责任。案件受理费4675元，由被告何清友、遵义市御雄房地产开发有限责任公司负担。如义务人在判决确定的期间未履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  骆建奎人民陪审员  严建霞人民陪审员  付 松二〇一八年七月二十六日书 记 员  黄远喻