海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终2229号上诉人（原审被告）：吴钢，男，1976年8月11日出生，汉族，现住海南省海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：葛文，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文飞，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑克，男，1983年2月12日出生，汉族，住浙江省乐清市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李志前，海南新概念律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蓉，海南新概念律师事务所律师上诉人吴钢因与被上诉人郑克民间借贷纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴钢上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郑克的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用（含案件受理费、财产保全费）全部由郑克承担。事实和理由：一、原审判决认定吴钢与郑克之间的意思表示真实，合法有效，已成立民间借贷法律关系，属于认定事实错误。一审中，吴钢为证明双方之间所有的往来款项均是吴钢代郑克投注的本金，涉案款项的实质为“赌资”，并非郑克所称的借款，双方之间并非真实的借款关系，用以支持吴钢一审主张即涉案款项不受法律保护的答辩理由，向一审法院申请调取其与郑克的微信聊天记录，用以证明双方资金往来的性质；但一审法院未予准许。此外，鉴于上述用以证明案件事实的重要证据（微信聊天记录）未收集到，吴钢曾申请延期审理本案，但一审法院亦未准许。在此情况下，一审法院未查明案件事实即作出判决，致使其所认定的事实与客观事实完全相反，明显违背司法的公平公正原则；吴钢一审中提出的《证据调取申请书》与案件审理结果有直接的因果关系，且申请符合法定程序，一审没有予以处理，明显违反程序。二、原判决适用法律错误。原判决第6页（二）“即使如吴钢所述，郑克的转款为'赌资'，也不排除双方在事后经协商将'赌资'转化为借款的可能......也说明将'赌资'转化为借款是吴钢的真实意思表示，此举并不违反法律、法规的强制性规定。”该论述的意思是，无论郑克、吴钢双方的基础法律关系是否“赌资”往来，法院均可以仅凭郑克提供的债权凭证保护其利益（无论该利益合法与非法）。依据《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的。第十五条第一款：郑克以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，吴钢依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。依据法律规定，赌博属于违法犯罪行为，违背社会公序良俗，损害社会公共利益。因此，若双方的基础法律关系为“赌资”往来，不是民间借贷，则相应的借款合同无效，亦不能将“赌资”转化为借款。同样依据常理，没有人愿意将“赌资”转化为借款，国家也不允许如此转化，所以这不可能是吴钢的“真实意思表示”。因此，本案的基础法律关系是否为“赌资”往来，对于查清本案事实至关重要。原审法院在未查清基础法律关系的情况下，模棱两可地作出上述认为，属于适用法律错误。依据《民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。由于赌博是有损社会公共利益的违法行为，所以本案即使吴钢不申请法院调取证据，法院亦应依职权主动调取证据；而原审法院在吴钢提出调取证据申请的情况下，不批准该申请，属于适用法律错误。综上所述，原审法院未注意查明本案基础法律关系，未能将违法的“赌资”往来与合法的民间借贷进行严格区分，导致其不予批准吴钢提出的调取证据申请，没有取得可以查清本案事实的关键证据。从而使得本案认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。吴钢为维护其合法权益，故提起上诉，请求判如所请。被上诉人郑克辩称：一审判决认定事实正确，适用法律妥当，判决结果合情合理，应当予以维持。相反，吴钢的理由充满谎言，没有任何根据，企图用捏造事实的方式误导法庭，逃避债务，应当对此予以处理。郑克向一审法院起诉请求：1.吴钢向郑克偿还借款本金400万元及其利息296000元（利息以400万元为本金，按照月利率2%，自2017年5月23日开始暂计至2017年9月11日，实际计算至吴钢向郑克偿还全部借款本金之日止）；2.本案全部诉讼费、保全费由吴钢承担。一审法院认定事实：2016年11月20日，吴钢向郑克出具《借款条》，内容“今借到郑克现金叁拾万整（￥300000.00）”。2016年11月28日，吴钢向郑克出具《借条》，内容“今借到郑克现金伍拾伍万元整（￥550000.00），借款时间2016年11月28日到2017年2月28日止”。2016年12月4日，吴钢向郑克出具《借条》，内容“今借到郑克现金人民币陆拾万元整”。2016年12月12日，吴钢向郑克出具《借款条》，内容“今借到郑克现金人民币柒拾万元”。2017年1月3日，吴钢向郑克出具《借条》，内容“今借到郑克现金壹佰捌拾伍万元整（￥1850000.00）”。2017年5月23日，吴钢向郑克出具《借条》，内容“今借到郑克现金肆佰万元整（￥4000000.00）利息按月3%，百分之三，从实际日起计算，借款期限2017年9月30日止”，该《借条》落款下方备注“此日期之前借条作废”。另查：一、郑克提交的《中国光大银行个人明细》记载：郑克于2016年11月18日、11月28日、12月3日、12月4日、12月11日、12月12日、2017年1月3日、1月4日、1月19日分别向吴钢转账300000元、550000元、450000元、329000元、500000元、200000元、500000元、1350000元、880000元，合计5059000元。二、郑克提交的《中国光大银行个人明细》记载：吴钢于2016年11月20日、11月22日、11月24日、11月28日、12月10日、12月11日、12月13日、12月14日、12月15日、12月16日、12月18日、12月19日、12月21日、12月26日、12月27日、12月28日、2017年1月4日、1月27日、2月16日、2月18日、2月22日、2月24日、4月8日分别向郑克转账支付10231元、7821元、2110元、5707元、14409元、80000元、13900元、200000元、68757元、47317元、24415元、29700元、114535元、6000元、10983元、122000元、41000元、50000元、3000元、3000元、150000元、55000元、30000元，合计1089885元。三、吴钢提交的《招商银行账户历史交易明细表》记载：吴钢于2017年1月5日、1月6日、1月9日、1月10日、1月11日、1月14日、1月21日分别向“吴珂”的账户转入23945元、40176元、31221元、34850元、26085元、45131元、38777元，合计240185元；吴钢于2017年1月27日向“阮良和”的账户转入505000元。吴钢称，上述款项均为按照郑克要求转入的款项。经质证，郑克无异议，确认上述转入“吴珂”、“阮良和”账户的款项为支付给郑克的款项。四、吴钢提交的《招商银行账户历史交易明细表》记载：2016年11月18日，案外人吴某向郑克转账支付3800000元；2017年3月29日，吴钢向郑克的妻子王惠转账支付130000元。经郑克质证，郑克对上述两笔款项不予确认，认为与本案无关。一审法院认为：一、关于郑克、吴钢之间是否存在真实的借贷关系--郑克提出其已向吴钢提供借款，吴钢亦出具《借条》，双方存在借贷关系，但吴钢认为郑克转汇给吴钢的款项为赌资非借款，双方不存在真实的借贷关系。经审查：（一）郑克已给吴钢提供了资金，吴钢确认收到郑克的转款，也确认涉案的五张《借条》、《借款条》为其出具；从《借条》、《借款条》出具的时间和记载的借款金额来看，与郑克转款时间和金额基本相符；（二）吴钢虽然认为郑克的转款均为“赌资”，其转付给郑克的款项非还款而是中奖的奖金，但吴钢未能提供相应的证据予以证实；即使如吴钢所述，郑克的转款为“赌资”，也不排除双方在事后经协商将“赌资”转化为借款的可能，吴钢作为具有完全民事行为能力的成年人，对出具《借条》、《借款条》的法律后果应当有清楚的认识，假使如吴钢所述《借条》、《借款条》的内容为郑克提供，既然吴钢同意按照郑克提供的内容出具《借条》、《借款条》，也说明将“赌资”转化为借款是吴钢的真实意思表示，此举不违反法律、法规强制性规定。综上，吴钢的辩驳意见不成立，郑克主张双方存在民间借贷关系，证据确凿，具有法律事实根据，一审法院确认双方已成立民间借贷法律关系，双方意思表示真实，合法有效。二、按照吴钢于2017年5月23日出具的《借条》，郑克、吴钢已明确借款金额、利息和借款期限，现吴钢未按约定的借款期限还款，已构成违约。郑克主张吴钢偿还400万元和利息，与约相符，于法有据，一审法院予以支持。《借条》中约定利息按月3%计，已违反民间借贷限制性规定，现郑克主动提出以月利率2%计借款期间的利息和逾期利息，符合规定，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：吴钢须于本判决发生法律效力之日起十日内偿还郑克借款本金人民币400万元，并支付借款期间的利息和逾期利息（按月利率2%，自2017年5月23日起计付至还清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币41168元、财产保全费人民币5000元（郑克均已预付），由吴钢负担。二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从郑克与吴钢之间2016年11月18日至2017年4月8日的银行账户交易明细以及吴钢分别于2016年11月20日、2016年11月28日、2016年12月4日、2016年12月12日、2017年1月3日就不同金额向郑克出具借条的行为来看，双方当事人存在持续的多笔借、还款情况，郑克关于2017年5月23日吴钢出具的借条中涉及的400万元为双方经结算后确定的借款金额主张成立，本院予以支持。吴钢抗辩双方发生的款项往来属于吴钢代郑克在赌博平台购买彩票的赌资，并非借款，双方的微信聊天记录可予以证明，其曾向一审法院申请调取该聊天记录未获准许。因该聊天记录属当事人能自行掌控的证据，并不属法院依申请调取证据的范围，故一审法院未调取该证据不存在违反法定程序的情形。据此，吴钢针对郑克提供的证据未能提供相反证据予以反驳，故对吴钢此抗辩，本院不予采纳。一审法院判令吴钢向郑克偿还借款本金400万元及按月利率2%计付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，吴钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41168元，由吴钢负担。本判决为终审判决。审判长 王春芬审判员 林志勇审判员 杨 曦 二〇一八年七月四日书记员 任 琳速录员 符雪梅附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。