湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民终1864号上诉人(原审被告)：湖南鑫兆建设有限公司，住所地长沙市岳麓区银盆岭街道杜鹃路99号天骄福邸综合楼1514号。法定代表人：张永，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢娟，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘潭洪，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南中航园林景观建设有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道宝粮西路128号。法定代表人：曹清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周鹏，湖南湘晟律师事务所律师。上诉人湖南鑫兆建设有限公司（以下简称鑫兆公司）因与被上诉人湖南中航园林景观建设有限公司（以下简称中航公司）委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫兆公司的上诉请求：1、撤销（2017）湘0112民初1763号民事判决书第一、二项判决，改判驳回中航公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由中航公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，鑫兆公司与中航公司签订的《企业资质申报代理合同》明确约定中航公司的义务是提供1名高级工程师、11名中级工程师等有效的证书原件，并积极配合鑫兆公司提供资质申报所需的资料。而中航公司并没有按照合同约定积极、及时地提供上述材料，致使鑫兆公司未能如期开展申报资质工作，因此，中航公司应对其违约行为承担不利后果。一审法院忽视中航公司在先的违约行为系事实认定错误。且合同明确约定鑫兆公司收取的代理费用包括差旅费、协调费、资质申报费等费用，如因政策调整、变化等原因致使中航公司资质申报未通过的，鑫兆公司退回报批审核费用，因此中航公司只应退还报批审核费用，而非已收取的全部代理费用。一审法院认定鑫兆公司应当返还20万元代理费系事实认定错误；2、一审法院判决程序违法，由出庭情况可知，中航公司当庭变更诉讼请求，即违约金计算至合同解除之日改为计算至实际返还日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，而鑫兆公司申请重新指定举证期限，一审法院予以当庭驳回，系程序违法。中航公司答辩称：1、鑫兆公司怠于履行合同义务是导致合同事项无法完成的主要原因。合同第一条1.2项明确约定，鑫兆公司的主要工作内容为为中航公司收集、整理、编写、完善代理项目申报所需要的各种材料，并装订成册后按有关规定报送相关行业主管部门审批，…鑫兆公司必须跟踪资历资料的申报过程和时刻关注审批结果。整理相关资料。报送一份给中航公司（包括电子档）。第四条4.5项规定鑫兆公司在整个代理申报事务的工作进程中必须如实告知中航公司工作的进展情况。而实际情况是，中航公司多次向鑫兆公司催促加快办理资历申报事宜，鑫兆公司每次都敷衍了事，更没有向中航公司报送过任何资料，也没有告知工作进展，最终导致合同目的无法实现，鑫兆公司严重违约；2、鑫兆公司所谓的无条件退回已收报批审核费用只是到政府部门办理相应手续时产生的费用，仅有几千元，为偷换概念。该笔费用是指中航公司支付给鑫兆公司的全部费用，而不是其中一部分；3、合同目的无法实现的原因不是鑫兆公司所认为的不可抗力，即使国家政策没有发生变换，鑫兆公司也不可能完成合同目的，因为鑫兆公司自始就没有申报过，一审庭审中，鑫兆公司甚至无法提供其办理了资质申报的申请书；4、一审判决程序合法，中航公司没有当庭变更诉讼请求，仅针对第三项诉讼请求汇中的违约金计算方式进行了细化，要求计算至鑫兆公司实际偿还之日，一审法官当庭对鑫兆公司进行了解释，没有影响到鑫兆公司的实际权利，程序合法。中航公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《企业资质申报代理合同》；2、鑫兆公司返还中航公司已支付的首笔代理费20万元；3、鑫兆公司向中航公司支付违约金17500元（按日违约金500元每天的标准计算，暂计算至2017年6月15日止，实际应计算至合同解除之日）；4、鑫兆公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年1月3日,中航公司（甲方）与鑫兆公司（乙方）签订了《企业资质申报代理合同》，约定：1、乙方为甲方代理项目为城市园林绿化企业资质三级资质升二级资质；2、乙方的主要工作内容为：为甲方收集、整理、编写、完善代理项目申报所需的各种资料，并装订成册后按有关规定报送相关行业主管部门审批；根据国家资质管理标准要求甲方无法提供的相关文件，手续、证照、乙方负责补充完整等；3、代理费用总额为436560元，由甲方在签署本协议七日内支付20万元；拿到企业园林二级资质证后，甲方付清余款236560元；4、乙方完成甲方委托代理申报期限为120日历天，以乙方协助甲方筹备齐全城市园林绿化企业二级资质标准上所需人员之日起算时间；5、在约定期限内，乙方无法将甲方的城市园林绿化企业资质三级升二级资质顺利完成，乙方将承担违约责任，每延期一天，付违约金伍佰元；6、因政策调整、变化等乙方不可抗力原因，甲方申报资质未获得审批通过，经双方协商终止申报，乙方无条件退回已收的甲方支付的报批审核费用。合同签订后，中航公司于2017年1月9日向鑫兆公司支付了20万元。2017年4月13日，住房和城乡建设部发布通知，不再受理城市园林绿化企业资质核准的相关申请。2017年4月27日，鑫兆公司的法定代表人张永口头告知中航公司，要求解除《企业资质申报代理合同》，之后，因鑫兆公司拒绝全额退还20万元代理费，双方未达成一致意见。一审法院认为：中航公司与鑫兆公司签订《企业资质申报代理合同》后，因政策调整，导致双方合同无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》及双方合同的约定，可以解除合同，故对中航公司要求解除双方签订的《企业资质申报代理合同》的诉讼请求，该院予以支持。在上述合同的履行过程中，中航公司依约支付了20万元代理费，现因合同无法继续履行，根据双方合同“因政策调整、变化等乙方不可抗力原因，甲方申报资质未获得审批通过，经双方协商终止申报，乙方无条件退回已收的甲方支付的报批审核费用”的约定，鑫兆公司应当退还中航公司已经支付的20万元代理费，故对中航公司要求鑫兆公司返还代理费20万元的诉讼请求，该院亦予以支持。关于违约金问题，鑫兆公司在明知合同无法继续履行的情况下，仍然拒绝将20万元代理费全额返还给中航公司，应当自2017年4月28日起至实际清偿之日止，以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准向中航公司支付资金占用期间的利息损失，故对中航公司要求鑫兆公司支付违约金的诉讼请求，该院予以部分支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决：（一）解除中航公司与鑫兆公司签订的《企业资质申报代理合同》；（二）鑫兆公司于判决生效后十日内返还中航公司代理费20万元；并以20万元为基数，自2017年4月28日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息直至代理费全部支付完毕之日止；（三）驳回中航公司的其他诉讼请求。案件受理费4563元，财产保全费1608元，共计6171，由鑫兆公司负5950元，中航公司负担221元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，合同解除，是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定，依法解除合同效力的行为。中航公司与鑫兆公司签订《企业资质申报代理合同》后，因政策调整，导致双方合同无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》及双方合同的约定，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。本案在合同履行过程中，中航公司依约支付了20万元代理费，双方约定“因政策调整、变化等乙方不可抗力原因，甲方申报资质未获得审批通过，经双方协商终止申报，乙方无条件退回已收的甲方支付的报批审核费用”，鑫兆公司没有提供证据证明其在履行过程中实际发生了何种费用，也没有证据显示在鑫兆公司履行合同过程中要求中航公司提供何种资料，故鑫兆公司上诉主张因政策调整、变化等原因致使中航公司资质申报未通过的，鑫兆公司只应退回报批审核费用，而非已收取的全部代理费用没有事实和法律依据。鑫兆公司在明知合同无法继续履行的情况下，仍然拒绝将20万元代理费全额返还给中航公司，应当自鑫兆公司通知中航公司解除合同之次日即2017年4月28日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准向中航公司支付资金占用期间的利息损失。对鑫兆公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，鑫兆公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4563元，由上诉人湖南鑫兆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一八年七月六日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。