江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终799号上诉人（原审原告）：连云港盛宇置业有限公司,住所地江苏省灌南县新安镇人民西路人和之家售楼处。法定代表人：吴华明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹金国，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏银河建设集团有限公司,住所地江苏省宝应县城南工业园区。法定代表人：陈锦山,该公司董事长。委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏驰，北京中银（南京）律师事务所律师。上诉人连云港盛宇置业有限公司（以下简称盛宇公司）因与被上诉人江苏银河建设集团有限公司(以下简称银河公司)申请诉中财产保全损害责任纠纷一案,不服江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理后依法组成合议庭，于2018年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人盛宇公司的委托诉讼代理人曹金国、韩启荣，被上诉人银河公司的委托诉讼代理人吕锋成、晏驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持盛宇公司诉讼请求，即判令银河公司赔偿损失1669143.36元；2.一、二审诉讼费用由银河公司承担。事实与理由：1.银河公司在江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）（2014）扬民初字第0091号案件（以下简称0091号案件）中，对盛宇公司申请财产保全具有过错。（1）银河公司明知盛宇公司不欠其工程款，仍申请对盛宇公司的财产进行诉讼保全。（2）银河公司超诉讼请求范围申请财产保全。（3）扬州中院作出一审判决后，银河公司未提出上诉，说明其对0091号案件一审判决确定的盛宇公司欠付其工程款476万元没有异议，在此情况下，其应主动申请降低保全金额，但银河公司一直没有提出该申请。2.银河公司错误申请保全导致盛宇公司损失巨大，被查封的银行存款无法使用，被查封的房地产无法销售又无法抵押贷款，影响资金周转，利息损失客观存在。被上诉人银河公司答辩称：1.银河公司对盛宇公司申请财产保全没有过错，不存在银河公司滥用诉权或超诉讼请求范围申请财产保全的情况。银河公司申请财产保全的初衷是保障将来可能得到法院支持的判决得以顺利执行，不能以最终的裁判结果判断银河公司申请财产保全的主观状态，且0091号案件一审判决作出后，因盛宇公司上诉形成的二审判决，即江苏省高级人民法院（2017）苏民终296号判决的正确性有待商榷，银河公司已就该案向最高人民法院申请再审。2.盛宇公司主张的损失不存在。关于房地产被查封的损失问题，众所周知，从2014年到2017年房地产市场处于普遍上涨趋势，上涨率在100%以上，被查封的房地产2017年的实际售价相对于2014年实现了翻番。从最终结果看，盛宇公司反而因房地产被查封获得了利益。关于帐户被查封的损失问题，盛宇公司不是专业从事资金业务的单位，且其在一审中没有提供其向其他单位或个人借款的事实，故其主张受到利息损失的事实不存在。综上，请求驳回盛宇公司的上诉请求。盛宇公司向一审法院起诉请求：1.银河公司赔偿盛宇公司损失1669143.36元；2.本案诉讼费等费用由银河公司承担。一审法院经审理查明：2013年8月28日，银河公司与恒庆公司签订《建筑工程施工合同》，恒庆公司将堆沟新城项目工程发包给银河公司，工程内容：工程基础、主体四层约4万平方米，承包范围：土建、水电、安装（具体按甲方提供的设计图纸要求施工，门窗、消防、外墙干挂工程不含在内）。合同签订后，银河公司向恒庆公司交纳了保证金192万元。合同履行中，因恒庆公司未能按与江苏省灌南县人民政府（以下简称灌南县政府）的协议要求的时间完成堆沟新城超市综合体及沿街商铺项目的主体封顶，也不能按约定参加新城项目用地“招拍挂”，堆沟新城项目指挥部与恒庆公司协商终止双方的合作协议。灌南县政府同意由盛宇公司接手堆沟新城超市综合体、沿街商铺项目的建设。2014年4月4日，盛宇公司与银河公司签订《工程转包协议》，主要内容为：1.银河公司将工程剩余部分转包给盛宇公司继续建设；2.银河公司已完成部分的工程造价暂定为3000万元（最终价以审计报告结果为准），其中盛宇公司已代为支付人工工资876万元，水电安装费30万元，材料款1200万元（含钢筋400万元、混凝土800万元），木材模板、钢管租金200万元，合计2306万元（具体金额待双方与供应商核对换据后为准），盛宇公司实际应付银河公司工程款694万元（该款必须汇入银河公司指定账户，其他任何形式的付款方式均属无效）；3.盛宇公司所欠银河公司工程款（最终以审计结果减去已付款余额为欠款数）……4.工程转包后，所有与工程有关的工程质量、安全、债权、债务及税收均与银河公司无关，由盛宇公司独自向恒庆公司承担责任。5.协议签订后，由盛宇公司与恒庆公司发生工程发包、承包关系。《工程转包协议》签订后，银河公司退场。谢德元系银河公司堆沟新城工程项目负责人，2014年4月4日银河公司退场后，谢德元又以个人名义对该工程进行了施工。一审法院另查明，银河公司于2014年10月23日向一审法院提起诉讼，请求判令盛宇公司支付工程价款584万元、返还工程保证金182万元，合计766万元。该案一审中，银河公司申请诉讼保全盛宇公司775万元的财产。该院裁定查封了盛宇公司位于江苏省灌南县人和之家小区25套房产，并冻结了盛宇公司建设银行账户存款38×××13.29（自2014年11月12日至2015年5月11日），自2015年5月22日被冻结的盛宇公司建设银行存款降为131071.69，自2016年11月11日盛宇公司被冻结的建设银行存款降为105771.13元。该案经一审法院审理认为，工程造价应确认为22608429.78元，盛宇公司已付款金额应为1966万元。一审法院遂判决盛宇公司向银河公司支付工程款2948429.78元、返还保证金182万元。该一审判决作出后，盛宇公司不服，向本院提起上诉，本院经审理认为，工程造价应扣减5%的让利，故工程造价应为21478008.3元。对于盛宇公司已付款金额，项目经理谢德元签字确认并收取的款项均应作为盛宇公司的已付款，故已付款金额确认为22910699元。本院遂作出（2017）苏民终296号二审判决，改判盛宇公司向银河公司支付工程款387309.3元。一审认定本案的争议焦点：银河公司申请诉讼保全是否具有过错；盛宇公司要求银河公司赔偿因财产保全损失的诉请应否得到支持。一审法院认为：银河公司申请诉讼保全不具有过错，盛宇公司要求银河公司赔偿因财产保全损失的诉请不予支持。理由：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此，申请诉讼财产保全是当事人的诉讼权利，但权利行使不当，造成他人损失的应予赔偿。对于“申请有错误”，应当理解为不仅要看裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，即申请人的诉讼请求未得到人民法院支持的客观方面，还要看申请人主观上是否存在故意或重大过失等主观方面。申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错归责原则，即应当考虑申请人是否存在过错、被申请人是否存在损失、申请人是否为了保证判决的执行等因素予以考虑，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。本案中，一方面，银河公司与恒庆公司签订《建筑工程施工合同》，银河公司按约完成该合同项下部分工程的施工。此后，银河公司与盛宇公司签订《工程转包协议》，银河公司将工程剩余部分转包给盛宇公司继续建设，银河公司已完成部分的工程价款由盛宇公司向其支付。鉴于此，双方就案涉工程形成权利义务关系，法院最终亦判决盛宇公司支付银河公司工程款387309.3元。虽法院判决未支持银河公司的全部诉讼请求，且裁判结果与银河公司诉讼请求之间存在较大差异。但判决已认定盛宇公司欠付银河公司款项的事实。且银河公司申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现，因此，现有证据不足以证明银河公司具有通过财产保全来损害盛宇公司财产的故意或明显过失之主观过错。另一方面，盛宇公司主张损失的构成主要是其认为被查封的25套房地产无法销售获得资金，导致其存在融资的损失巨大，但其并未提供融资具体损失的证据，结合房地产市场行情普遍上涨的情况来看，其提供的证据不足以证明客观上存在损失。一审法院判决：驳回连云港盛宇置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费19823元，由盛宇公司负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、银河公司申请诉讼财产保全是否具有过错；二、如果银河公司申请诉讼财产保全具有过错，银河公司应如何赔偿盛宇公司的损失。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定，申请诉讼财产保全是当事人的诉讼权利，但权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。因错误申请保全造成他人损失的行为是一种以行为人主观上具有过错为构成要件的侵权行为，故判断银河公司是否应当承担赔偿责任，须审查银河公司在0091号案件中申请财产保全是否具有过错。本院认为，银河公司在0091号案件申请财产保全不具有过错。首先，银河公司向盛宇公司主张工程欠款，有《建筑工程施工合同》、《工程转包协议》、银河公司实际施工行为等事实依据，其依法向盛宇公司主张工程欠款，应受法律保护。其次，虽0091号案件二审生效判决未支持银河公司的全部诉讼请求，且裁判结果与银河公司诉讼请求之间存在较大差异。但仅根据银河公司的诉讼请求与法院生效判决之间存在差额的事实，尚不足以认定其申请财产保全有过错。财产保全是在争议尚未付诸诉讼或法院终局判决尚未作出的情况下作出的强制措施，要求申请人的诉讼请求以及申请保全的范围与将来法院生效判决的支持程度完全一致，不合理也不现实，只要申请人系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并尽到了一个普通人的合理注意义务，就不能认定财产保全申请具有过错。0091号案件二审判决与银河公司诉讼请求差额之处在于：1.涉案工程总价款以及结算时应否下浮5%；2.谢德元收取的款项是否属盛宇公司对银河公司的有效给付。上述差异系对涉案合同约定的理解不同所致，目前尚无证据足以认定银河公司具有通过诉讼保全来损害盛宇公司财产的主观恶意。盛宇公司上诉提出，银河公司存在超诉讼请求范围申请财产保全，与事实不符。盛宇公司上诉还提出，扬州中院作出（2014）扬民初字第0091号一审判决后，银河公司未提出上诉，银河公司应主动申请降低保全金额。本院认为，盛宇公司该上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，盛宇公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19823元，由上诉人连云港盛宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施建红审判员  朱加赛审判员  潘 宾二〇一八年七月二十五日书记员  汪亚玲