海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终2874号上诉人（原审被告）：海口国宾馆开发有限公司，地址海口市滨海大道凤凰城售楼中心。法定代表人：王鑫，该司总经理。委托诉讼代理人：张晓敏，该司员工。委托诉讼代理人：问栋华，该司员工。被上诉人（原审原告）：江苏柯瑞机电工程股份有限公司，住所地江苏省昆山市黑龙江北路**沪士会展**。法定代表人：程剑新，该司董事长。诉讼委托代理人：尤宏波，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京洛代合业节能科技有限公司，，住所地北京市朝阳区望京东路**锐创国际**法定代表人：韩毅，该司总经理。上诉人海口国宾馆开发有限公司(以下简称国宾馆公司)因与被上诉人江苏柯瑞机电工程股份有限公司(以下简称柯瑞公司)、北京洛代合业节能科技有限公司(以下简称洛代公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院(2016)琼0105民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。国宾馆公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决的第二项，依法改判驳回柯瑞公司的该项诉讼请求。由柯瑞公司、洛代公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，法律适用错误，判决内容存在多处矛盾。二、一审判决认定内容中，一方面认定柯瑞公司、洛代公司之间签订的非法转包合同有效，又未按照合同相对性原理进行判决，反而按照非法转包的概念判决上诉人对所谓实际施工人承担连带责任。法律逻辑混乱，自相矛盾，存在重大错误。第一、一审判决认定“被告洛代公司与原告于2013年8月26日签订的《工程承揽合约》，均系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，受法律保护。上述两份合同签订后，作为实际施工人的原告，已经完成了施工。”认定事实不清，适用法律错误。根据我国《建设工程司法解释》第1、4、25、26条法律规定及法理可知，该司法解释中所使用的“实际施工人”的概念，均是指无效合同的承包人，即无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或工人，一审判决否认柯瑞公司、洛代公司之间合同为非法转包合同，同时使用“非法转包合同”概念范畴内的“实际施工人”概念，认定柯瑞公司为实际施工人，明显是认定事实不清，适用法律错误。第二、我国《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。我国《合同法》第272条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人的，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义发包给他人的，属于转包行为。以上法条，皆为对非法转分包行为的明确禁止，一审法院无视法律规定，错误裁判。第三、本案中，一审判决认定国宾馆公司与洛代公司签订的《总统楼除湿系统工程施工合同》合法有效，国宾馆公司对此无异议，既认定该合同有效，那么合同条款对双方均具有法律约束力，合同中第16条明确约定该合同不得转包也对洛代公司具有约束力。但洛代公司无视合同约定，与柯瑞公司签订了转包合同《工程承揽合约》将该工程转包。故不论是从法律规定还是合同约定，洛代公司与柯瑞公司之间签订的转包合同均为无效合同。由此可见，一审法院即无视法律规定，又无视当事人之间的有效合同约定，作出了错误的一审判决。第四、一审判决认定“被告国宾馆公司尚欠被告洛代公司工程款35万元未付”是对事实的错误认定。对该部分事实国宾馆公司已在一审答辩意见中阐明并未欠付，但一审法院并未采纳国宾馆公司意见，且该部分的事实与本案并不属于同一法律关系，故，国宾馆公司已经就该部分内容另案提起诉讼。案号个为：（2018）琼0105民初2788号。在该案件裁决前尚不能确认国宾馆公司是否欠付洛代公司的工程款。综上，一审判决适用法律逻辑混乱，说理与判决部分自相矛盾，存在重大错误。二、一审判决中存在多处笔误。第一、一审判决书第2页及第3页204000元错写为“2040000元”。第二、一审判决书第5页中第二段将柯瑞公司名称错写为“原告国宾馆公司提交的证据”。综上所述，一审法院判决可谓为了维护柯瑞公司、洛代公司利益，置国宾馆公司的合法权益与司法公正于不顾。一审判决不论是在事实的认定还是在法律的适用上都存在错误，判决有失公正，人民法院若长期如此，那么所有的非法转包行为均能得到法院认可，不仅不利于制裁违法行为，规范建筑市场，更会助长该类违法行为，更是为违法当事人谋取不当得利提供了司法便利。为维护国宾馆公司合法权益，也为避免有心人恶意利用司法资源，特依法提起上诉，请求二审法院纠正一审判决的错误，依法公正判决。柯瑞公司答辩称，1.一审事实清楚、判决结果正确；2.柯瑞公司有权要求国宾馆公司在欠付洛代公司工程款范围内承担付款义务；3.涉案工程不存在国宾馆公司在上诉状中所陈述的相关情况，涉案工程不存在延期完工以及存在施工质量问题。故国宾馆公司在上诉状所陈述的事实并不存在；4.国宾馆公司对本案提起上诉同时又另案对洛代公司提起诉讼，目的只是为了拖延，国宾馆公司已经拖延了长达五年的付款。请求二审法院根据查明的事实驳回国宾馆公司的全部上诉请求。洛代公司未作答辩。柯瑞公司向一审法院诉讼请求：1、依法确认国宾馆公司为涉案工程的实际施工人，判令洛代公司返还投标保证金人民币5万元，支付工程款204000元。2、判令国宾馆公司在应付款项范围内向柯瑞公司承担连带付款责任。3、判令国宾馆公司、洛代公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，国宾馆公司与洛代公司于2013年5月21日签订一份《总统楼除湿系统工程施工合同》，约定由洛代公司以50万元的总承包价承建国宾馆公司发包的海口香格里拉大酒店总统除湿系统工程。合同工期40天，以国宾馆公司发出《开工通知单》为准。合同签订十个工作日内国宾馆公司支付洛代公司合同总价的30%作为预付款，设备安装调试完毕、验收合格、移交结束付至合同总价的95%，合同总价的5%作为质量保证金，待质量保修两年期满并且确认无质量问题后一次性付清。如洛代公司将工程转包，国宾馆公司有权扣除洛代公司已完工程结算价款20%作为违约金。如洛代公司原因造成工期延误，每日按照合同总价的千分之二支付逾期违约金，延误工期超过15天，除支付上述违约金之外，另行支付合同总价20%的违约金。合同签订后，国宾馆公司向洛代公司支付了工程款15万元工程预付款，余款一直未付。2013年8月26日，洛代公司与柯瑞公司签订一份《工程承揽合约》，将其承包的上述工程转包给柯瑞公司实际施工，双方在合同中明确约定：工程总价为人民币含税价254000元整。工程付款方式为：合约签订后5个工作日内支付的工程款为总价的20%，即人民币50800整，洛代公司验收合格后、安装工程移交结束三个工作日内或洛代公司收到国宾馆公司工程验收款三个工作日内支付工程款即人民币20万元；洛代公司凭柯瑞公司开具的合法材料发票支付给乙方尾款3200元。合同签订后，洛代公司向柯瑞公司预付工程款5万元。合同签订后柯瑞公司完成了施工，工程于2013年10月31日完工。工程经国宾馆公司及监理进行了检验，除湿度的测试不合格外，其余结论为合格。因湿度的测试不合格，涉案的工程是否通过竣工验收。但该工程已经实际移交国宾馆公司长期使用，国宾馆公司一直也没有就施工质量柯瑞公司或者洛代公司提出异议。洛代公司至今尚欠柯瑞公司工程款204000元未付。另查明，《工程承揽合约》签约前柯瑞公司于2013年3月21日代替洛代公司向国宾馆公司交付投标保证金人民币5万元。此保证金国宾馆公司一直未返还洛代公司，洛代公司也未返还柯瑞公司。一审法院认为，国宾馆公司与洛代公司于2013年5月21日签订的《总统楼除湿系统工程施工合同》及洛代公司与柯瑞公司于2013年8月26日签订的《工程承揽合约》，均系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，受法律保护。上述两份合同签订后，作为实际施工人的柯瑞公司，已经完成了施工，且工程已经移交国宾馆公司实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依上述规定，本案视为洛代公司已经履行完《总统楼除湿系统工程施工合同》的施工义务，也视为柯瑞公司已经履行完《工程承揽合约》的施工义务。在柯瑞公司履行完《工程承揽合约》的施工义务后，洛代公司应当向柯瑞公司支付尚余的工程款204000元，并退还柯瑞公司代其支付的保证金5万元。洛代公司一直未履行上述支付义务，柯瑞公司要求其予以履行，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。经过审理，国宾馆公司尚欠洛代公司工程款35万元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依上述规定，柯瑞公司有权要求国宾馆公司在欠付工程价款的范围内对实际施工人（柯瑞公司）承担责任，本案柯瑞公司要求国宾馆公司在欠付工程价款范围内向柯瑞公司承担连带付款责任，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。综上所诉，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、洛代公司于本判决发生法律效力之日起十日内向柯瑞公司支付工程款204000元、退还代付保证金5万元，共计254000元。二、国宾馆公司在欠付洛代公司工程价款35万元的范围内对洛代公司的上述债务向柯瑞公司承担连带付款的责任。案件受理费5110元，由洛代公司负担。双方在二审期间提交的证据，本院已组织双方当事人进行举证、质证。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于国宾馆公司应否在欠付洛代公司工程价款范围内对洛代公司的涉案债务向柯瑞公司承担连带付款责任的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，洛代公司未经国宾馆公司同意将其承包的全部海口香格里拉大酒店总统除湿系统工程转包给柯瑞公司，属违法转包，应认定该合同为无效合同，一审法院认定该合同未违反禁止性法律规定，属于有效合同不当，本院予以纠正。国宾馆公司上诉主张洛代公司与柯瑞公司签订的《工程承揽合约》为无效合同，有事实和法律依据，本院予以认可。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的有关规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力于人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当向当事人进行释明。本院已向柯瑞公司释明认定《工程承揽合约》为无效合同，应按无效合同进行处理。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，在合同签订后，作为实际施工人的柯瑞公司，已经完成了施工，且工程已经移交国宾馆公司实际使用。洛代公司已经实际履行完《总统楼除湿系统工程施工合同》的施工义务，也视为柯瑞公司已经履行完《工程承揽合约》的施工义务。因此，虽《工程承揽合约》被认定无效，但柯瑞公司实际履行完的施工义务后并将涉案除湿工程交付国宾馆公司实际使用长达4年之久，国宾馆公司并未在此期间提出异议，故洛代公司应当向柯瑞公司支付尚余的工程款204000元，并退还柯瑞公司代其支付的保证金5万元。洛代公司一直未履行上述支付义务，柯瑞公司要求其予以履行，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。经过审理，国宾馆公司尚欠洛代公司工程款35万元未付。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依上述规定，柯瑞公司有权要求国宾馆公司在欠付工程价款的范围内对实际施工人（柯瑞公司）承担责任，本案柯瑞公司要求国宾馆公司在欠付工程价款范围内向柯瑞公司承担连带付款责任，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。国宾馆公司主张其不应在欠付工程价款范围内对柯瑞公司承担责任，没有事实和法律规定，本院不予支持。综上，上诉人海口国宾馆开发有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审虽认定事实部分不清，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5110元，由上诉人海口国宾馆开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周慧娟审判员 黄玉臣审判员 王法坚 二〇一八年七月十九日书记员 谢以欣速录员 刘 璐附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。