中华人民共和国 广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂01民初149号 原告：RussoAntonio（鲁索·安东尼奥），男,1981年10月12日出生，意大利国籍，出生于意大利，现住广西南宁市。 委托诉讼代理人：朱小勇，广西邦泰律师事务所律师。 被告：南宁欧莱弗餐饮服务有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**南宁华润中心万象城****商铺。统一社会信用代码：91450103MA5K9K8E3T。 法定代表人：胡明生，总经理。 委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。 原告鲁索．安东尼奥与被告南宁欧莱弗餐饮服务有限公司（以下简称“欧莱弗公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告鲁索·安东尼奥的委托诉讼代理人朱小勇、被告欧莱弗公司的委托诉讼代理人黄晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁索·安东尼奥诉讼请求：1.判令被告向原告支付2016年1月至5月和11月至12月的劳动报酬合计人民币175000元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年12月31日，原告受被告聘请，到被告处工作，并于同日与被告签订了《员工聘用意向书》。双方约定：被告聘用原告为副厨，试用期两个月；工作内容为培训学徒、把控菜的品质；被告支付原告月薪25000元，试用期过后正式聘用时，双方须签订劳动合同。由于原告系外籍人士，为此双方口头约定，由被告为原告办理其在南宁的外国人就业许可手续。意向书签订后，原告即于次日（2016年1月1日）到被告处工作。期间，被告以原告系外籍人士，需要办理就业许可证才能向其发放工资为由，欠发1-5月的工资。在此期间原告的吃住由被告负责。试用期过后，被告并未为原告办理在南宁市的就业许可证，而是办理了上海的就业许可证。此后，被告仍未与原告签订劳动合同，但已经按25000元标准从同年6月起向原告发放工资至2016年10月。由于双方未签订劳动合同，亦未为原告办理在南宁的外国人就业许可证，原告多次找被告要求补发2016年1月至5月的工资、办理就业许可证及签订劳动合同。被告均以各种理由予以拖延，甚至以原告不服从工作安排为由停发原告2016年11月、12月份的工资。综上，被告已累计拖欠原告工资175000元。2016年12月15日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年3月1日，该委员会以双方之间的争议不属于该会受理范围为由决定不予受理，被告于3月9日收到该委员会决定。原告遂诉至法院，请求判如所请。 被告欧莱弗公司辩称：原告主张的2016年1-5月份劳动报酬已经支付；从11月起，原告已经没有为被告提供服务，故无须计付报酬。 原告提供以下证据：1.申请人护照及来华签证复印件，证明原告主体资格；2.被告营业执照复印件及工商登记电脑咨询单，证明被告的主体资格；3.员工聘用意向书及聘用外国人就业申请表，证明原告于2016年1月1日起在被告处工作及薪酬情况；4.关于申请办理外国人就业许可的报告，证明被告未能够为原告办理在南宁的就业许可证；5.原告病例，证明原告在2016年12月6日因工伤去医院就诊，仍在为被告工作；6.南宁市劳动争议仲裁委员会《不予受理通知书》，证明南宁市劳动人事争议仲裁委员会未予受理原告的仲裁申请。 被告对上述证据的真实性均无异议，但对于证据5，认为不能证明原告主张的待证事实。 被告提供以下证据：1.委托书复印件，证明原告因无法办理银行卡而委托案外人何某代为收取其报酬；2.付款凭证，证明案外人已经向原告实际使用的陈家俊账户支付其2016年1至5月劳动报酬；3.律师函，证明原告因与被告发生争议，于2016年11月起停止为被告服务，并委托律师与被告沟通；4.证人何某出庭作证，证明其已经将劳动报酬支付至由原告实际使用的陈家俊的账户，且原告自2016年11月起，已经没有为被告提供服务。何某自述曾于2016年12月之前担任被告的门店店长。 原告对被告提供的证据发表质证意见认为：1.因被告未能提供委托书原件，故对该委托书的真实性、合法性、关联性均有异议；2.对于转账凭证的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，仅能证明被告向陈家俊转账，不能证明原告收到该笔款项；3.对律师函的真实性无异议，但发生争议并不意味着原告停止在被告处工作，不能证明原告主张的待证事实；4.对于何某的证言，原告认为该证人与被告有利害关系，其证言不能采信。 双方当事人对于对方的诉讼主体资格、工资薪酬标准、尚未办理外国人在南宁就业许可证等事实无异议。但对下列事实有争议：1.被告是否已经支付了2016年1-5月份的工资给原告；2.原告在2016年份11月-12月期间是否为被告提供劳务。 就第一项争议事实，本院认证如下：被告主张2016年1-5月期间的工资已经发放给原告，应由被告承担举证责任。为此，原告提供了委托书复印件、付款凭证及证人何某的证言。该委托书系复印件，被告未能提供原件进行核对，且原告对该证据的真实性不予认可。故被告仍应就相关款项已经直接支付给原告承担举证责任。对于被告提交的转账凭证，只能证明被告将工资支付至何某的账户以及何某将款项转到陈家俊的账户，但仍未就上述款项已经实际流转至原告完成证明义务。因此被告就该项争议事实提供的证据不充分，依法不能证明其已经将2016年1-5月份的工资支付给原告。此外，原告于同年11月向被告发出律师函，催索劳动报酬，此时何某及陈家俊都还在被告处工作，被告却未能尽到谨慎、注意义务，及时核实、固定相关证据，对此应承担举证不能的法律后果。 就第二项争议事实，即原告在2016年11月至12月期间是否在被告处工作，应由原告承担举证责任。为此原告提供了一份解放军三0三医院的诊断证明书，该证据仅能证明原告2016年12月6日仍在南宁且因右手食指外伤到医院就诊，但并不能证明该外伤是在被告处工作期间受伤所致，故该份证据与本案讼争事实之间不具有关联性。且其委托律师向被告发出的律师函中明确追索的劳动报酬仅限于2016年1-5月的工资125000元，并未提及11月之后的工资。因此原告就该项争议提供的证据不能充分证明其主张的待证事实。故本院对原告主张的其在2016年11月至12月期间仍在被告处工作的事实不予采信。 综合双方当事人无争议的事实及本院对争议事实的认定，本院经审理查明：原告系意大利籍人士，受被告聘请到被告处工作，双方并签订了员工聘用意向书，约定试用期为2个月，月薪25000元。原告于2016年1月至10月期间在被告处工作，被告已经按每月25000元支付2016年6月-2016年10月的工资，但尚欠1-5月份的工资未支付。原告至今仍未取得在被告处工作的外国人就业许可证。因双方对2016年1-5月份工资问题发生纠纷，原告遂委托律师向被告发出律师函，要求被告结清2016年1月1日-2016年5月31日的工资，共计125000元。2016年12月15日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以双方间的争议不属该会受理范围为由决定不予受理。 本院认为，关于本案的法律适用问题。涉案的原告RussoAntonio（鲁索·安东尼奥）为意大利籍公民，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住所法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，由于涉案双方当事人均同意适用中华人民共和国大陆法律，且涉案合同的履行地在广西壮族自治区南宁市，因此，本案应适用中华人民共和国大陆法律。 关于案件的处理。原告系外籍员工，未办理在就业地的外国人就业许可证，故双方不成立合法的劳动关系，系劳务雇佣关系。被告应根据聘用意向书的约定向原告支付劳务报酬。双方当事人对于薪酬计付标准为每月25000元并无异议。根据本院查明的事实，被告未能充分举证证明其已经向原告发放了2016年1-5月的工资125000元，故被告应将该款支付给原告。原告主张其2016年11-12月期间仍在被告处工作，并要求被告支付这段时间的薪酬，却未能提供充分的证据证明其主张，本院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告南宁欧莱弗餐饮服务有限公司应向原告RussoAntonio（鲁索·安东尼奥）支付劳务报酬人民币125000元； 二、驳回原告RussoAntonio（鲁索·安东尼奥）的其他诉讼请求。 案件受理费3800元，由原告RussoAntonio（鲁索·安东尼奥）负担800元，又被告南宁欧莱弗餐饮服务有限公司负担3000元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，被告南宁欧莱弗餐饮服务有限公司可在判决书送达之日起十五日内，原告RussoAntonio（鲁索·安东尼奥）可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 宋  桂  芬 审 判 员 李    帮 审 判 员 覃    斯 二〇一八年七月十五日 法官助理 林  婷  婷 书 记 员 林婷婷（兼）