山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终1623号上诉人（原审被告）：刘军巧，女，1985年11月9日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：薛江彩，山东莱励律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1。法定代理人：王霄飞，男，汉族，1974年9月10日出生，住莱阳市,系王某1父亲。委托诉讼代理人：姜祖伟，山东今政通律师事务所律师。上诉人刘军巧因与被上诉人王某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘军巧上诉请求：撤销一审判决第一项，上诉人不应承担医疗费8946.77元和鉴定费1600元，依法改判或发回重审。事实和理由：1、不应支持被上诉人已经通过保险报销的医疗费用，被上诉人通过保险报销的前提系病历记载为摔伤，而非真实的交通事故，因交通事故不属于保险报销范畴，是意外和基本保险拒赔范畴，因此被上诉人通过意外保险获得的利益并非合法利益，故根据交通事故赔偿的填补原则和损益相抵原则，被上诉人只有将通过实施欺诈而获得的医疗费等相关费用退还保险机构后，才能向上诉人进行全额主张，不应在国家或保险机构利益受损的情况下让被上诉人获得双重赔偿。一审法院仅对证据的医疗费是否复印件进行认定，绕开了上诉人主张的客观事实和法律事实所作判决不当。2、鉴定费系由被上诉人申请伤残鉴定的请求而发生的，且在未经质证的情况下提出变更鉴定申请，上诉人并未对医疗费是否合理提出异议,司法鉴定提及住院两人护理没有任何鉴定依据。鉴定书并未进行活体检验而仅依据书面材料作出，没有根据被鉴定人的恢复情况综合进行鉴定，未依据法定程序进行鉴定的费用不应由上诉人负担。鉴定人孔某、王某2名一致，疑似一人所写，是否本人所签存在疑问。因此，鉴定费应由被上诉人承担。3、关于护理费，被上诉人并未实际进行长时间休息治疗，不会产生实际的护理费，被上诉人出院后不久就到学校就读，由其父亲年休假进行护理，并非判决书当中的护理人员。护理费按照事故后标准计算错误，不应按照实际出勤天数所得日工资数计算吕彩艳的护理费，且被上诉人护理人员工资证明证据不足。4、一审认定交通费过高，应当认定30-50元为宜。被上诉人王某1称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。王某1向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告损失10000元；2、诉讼费由被告负担。在诉讼过程中，王某1将第一项诉讼请求变更为22718.13元。一审法院认定事实:2016年4月26日7时23分许，刘军巧驾驶电动自行车沿五龙北路西侧路面非机动车道由南向北逆行，行至盛世阳光路口处，与对行的王某1驾驶的自行车发生碰撞事故，致自行车有损，王某1受伤。该事故经莱阳市公安局交通警察大队认定，刘军巧在此事故中实施了驾驶电动自行车逆向行驶违法行为，负事故的全部责任。原告伤后到烟台市莱阳中心医院住院治疗8天。一审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论：王某1的损伤建议住院期间2人护理，出院后1人护理50日，用药合理。原告鉴定费支出1600元。护理人吕彩艳系原告母亲，于2016年2月到烟台凯威机械制造有限公司工作，日平均工资184.24元（三个月工资总额11976.02元除以实际出勤天数65天），护理期间工资扣发。护理人刘晓系原告母亲朋友，原告住院期间协助护理，刘晓居住在莱阳市旌旗西路569号，城镇居民。原告主张被告赔偿：医疗费用8946.77元，护理费11431.36元（吕彩艳按工资收入计算58天:184.24元/天×58天=10685.92元，刘晓按2016年度山东省城镇居民人均可支配收入核算8天：34012元÷365天×8天=745.44元）；住院伙食补助费住院8天：30元/月×8天=240元，交通费：500元；鉴定费1600元，以上合计22718.13元。被告认为吕彩艳的日工资计算方式有异议，应按事故前3个月进行计算，而原告提交了事故当月的工资，不符合法律规定，交通费无单据不予认可，其他无异议。原告和被告因赔偿数额未能达成一致意见，故原告起诉至法院，此为本案事实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任。刘军巧驾电动自行车致原告受伤，该次事故经莱阳市公安局交通警察大队认定，刘军巧负事故的全部责任，故依法应当赔偿原告所受到的损失。原告自2016年2月才到所在单位工作，因原告事故发生时间为4月26日，已至月尾，原告主张将4月份工资列入护理费计算标准，并未损害被告的利益，法院予以认可。刘晓系城镇居民，原告主张其护理费按城镇居民标准计算并无不当，法院予以支持。交通费原告主张过高，结合原告的伤情及住院时间，法院酌定300元。综上所述，依据相关规定和证据，法院对原告的损失确认为：医疗费用8946.77元，护理费11431.36元，住院伙食补助费240元，交通费300元，鉴定费1600元，以上合计22518.13元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及相关民事法律法规之规定，判决：一、被告刘军巧赔偿原告王某1各项损失共计22518.13元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元减半收取，由原告王某1负担5元，被告刘军巧负担195元。本院二审期间，上诉人提交2016年5月6日上诉人及其丈夫与被上诉人父母的录音光盘，证实被上诉人由其父亲护理，并主张从录音中可推断出被上诉人出院不久就上学了。经质证，被上诉人主张是否是被上诉人父母的声音无法确定，录音也没有说是被上诉人的父亲护理。上诉人认可其在一审时没有提出要扣除被上诉人已理赔的医药费用，主张依据《山东省司法鉴定收费管理办法》第十二条、《山东省司法鉴定指导收费标准（试行）》相关规定，误工费、护理期、营养期评定及医疗费合理性评定每项600元，上诉人对医疗费用合理性未提异议，故应当据实支付鉴定费。被上诉人对此有异议，主张一审中上诉人虽未对被上诉人的医药费合理性提出异议，但上诉人也没有确定对医药费没有争议，故被上诉人只能鉴定，鉴定费应由上诉人承担。另查，一审庭审中，上诉人主张为被上诉人垫付医药费5000元，要求予以扣除。被上诉人认可上诉人垫付5000元医药费。本院审理查明的其他案件事实同一审法院查明的一致。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：一、被上诉人通过保险理赔的医疗费应否由上诉人承担，上诉人已垫付的5000元应否扣除；二、鉴定费应否由上诉人承担；三、一审对护理人员及护理费的认定是否适当；四、一审对交通费的认定是否适当。关于焦点一，一方面，上诉人在一审时并未主张扣除被上诉人已理赔的医药费，另一方面，也不能因社会保险机构支付了医疗费而免除上诉人作为侵权人应当承担的赔偿责任，故上诉人主张不应承担被上诉人已通过保险理赔的医疗费，理由不成立，本院不予支持。但被上诉人一审中认可上诉人已垫付医药费5000元，一审对于上诉人应扣除已垫付费用的主张未予支持不当，本院予以纠正，该5000元应从被上诉人主张的医药费中扣除。关于焦点二，鉴定费是被上诉人确定其损失所支出的必要的合理的花费，依法应由上诉人承担。上诉人主张不应负担该笔费用，于法无据，本院不予支持。关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”被上诉人因本次交通事故受伤并住院治疗，经鉴定其住院期间需2人护理，出院后1人护理50日，上诉人对该鉴定意见无异议，一审据此认定护理人数及护理期限，于法有据。上诉人所提交证据不足以证实被上诉人由其父亲护理，故上诉人主张一审认定护理人员不当，本院不予采信。一审据被上诉人提交护理人员的收入证明及误工证明，按实际减少的收入计算护理人员的护理费，与相关法律规定并不冲突，应予维持。上诉人关于一审计算护理费不当的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点四，一审中被上诉人主张交通费500元，一审结合被上诉人因本次交通事故受伤并住院治疗，且期间需人照顾的实际情况，酌情认定交通费300元，对于被上诉人主张过高部分不予支持，并无不当。上诉人主张交通费过高，应认定30-50元，没有依据，本院不予采信。综上所述，上诉人刘军巧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初3553号民事判决；二、上诉人刘军巧赔偿被上诉人王某1各项损失共计17518.13元，于本判决生效后十日内付清；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元减半收取200元，二审案件受理费400元，合计600元，由上诉人刘军巧负担463元，由被上诉人王某1负担137元。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一八年七月十日书记员  王 玥