南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0117民初767号原告：张政斌，男，1964年12月9日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：许瑞云，江苏方胜律师事务所律师。被告：南京明辉建设有限公司西安分公司，组织机构代码证55699812-8，住所地在西安市雁塔区昆明路**鑫汇苑**。负责人：郭锋，该公司经理。被告：南京明辉建设有限公司，统一社会信用代码9132011713577779X0，住所地在，住所地在南京市溧水区经济开发区团山路**v>法定代表人：毛思保，该公司董事长。俩被告委托诉讼代理人：徐月萍，江苏宗域律师事务所律师。俩被告委托诉讼代理人：张政，北京大成（南京）律师事务所律师。第三人：郭锋，男，1966年8月16日出生，汉族，户籍住南京市溧水区。委托诉讼代理人：张裕斌，江苏秦源律师事务所律师。原告张政斌和被告南京明辉建设有限公司西安分公司（以下简称西安分公司）、南京明辉建设有限公司（以下简称明辉公司）、第三人郭锋民间借贷纠纷一案,本院于2018年1月26日立案受理后,依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2018年3月21日、2018年4月11日、2018年5月11日三次公开开庭进行了审理。原告张政斌的委托诉讼代理人许瑞云、被告西安分公司、明辉公司的委托诉讼代理人徐月萍到庭参加了诉讼，原告张政斌与第三人郭锋到庭参加了第二次庭审，被告西安分公司、明辉公司的委托诉讼代理人张政到庭参加了第二、第三次庭审，第三人郭锋的委托诉讼代理人张裕斌到庭参加第一、第二次庭审。本案现已审理终结。原告张政斌向本院提出诉讼请求：1、判令两被告归还借款100万元及利息（从2011年1月27日起按月利率2%计算利息至付清时止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年1月25日，被告南京明辉建设有限公司西安分公司负责人郭锋出面以公司承建西安工程需缴纳保证金为由，向原告借款100万元，约定月利息2分计算利息，借款期限6个月。原告当日汇款100万元至被告西安分公司账户，2011年2月8日，西安分公司负责人郭锋出具借条给原告。约定到期后，原告多次向郭锋要款未果。2012年初，郭锋让原告做后续工程为由要求原告等等。但此后，西安分公司并未将工程给原告做。2013年8月，原告眼看快过诉讼时效，再次找到西安分公司索要借款，郭锋重新出具了借条给原告，并承诺每年支付25万元，分4年付清，最后一年一次性付清利息。但西安分公司未按约定归还借款和利息；2017年8月，原告再次找到郭锋要款，其又一次出具借条并承诺协助原告向公司要款，但至今未果，故具状起诉。被告西安分公司和明辉公司申请追加郭锋作为本案第三人参加诉讼，并答辩称：一、明辉公司及西安分公司从未向原告借过任何款项。二、西安分公司是根据原告要求以其自有公司的名义组建的，原因是原告在西安承接了西安海方摩托车城改造项目，需要明辉公司名义成立分公司进行挂靠施工，西安分公司的负责人郭锋和驻西安现场管理人杨小建均由原告指派，西安分公司从成立到前述工程的施工均属原告实际掌控，其经营结果的盈亏按照约定均由原告享有和承担。原告交付保证金100万元，是利用西安分公司名义承接西安海方摩托车城改造项目所需，该保证金在工程施工结束符合建设方约定要求时应由建设方向其退还，如需主张则应向建设方主张。同时，因该项目工程款结算事宜原告尚未提供相关有效证据与建设方最终处理，故此款尚未到最终主张的时间。三、郭锋是原告掌控公司的股东和员工，出任西安分公司是受原告指派，郭锋是原告的雇员，其工资待遇一直由原告及其实际控制的公司支付。且其作为无法人资格单位，即西安分公司的负责人，无权也没有必要以个人名义为单位承接工程在外借取保证金，更无权自行确定高额的借款利息，此行为不符合企业正常管理规定和公司法律规定。且郭锋出具的借条不是西安分公司开具，没有加盖单位印章，更没有进入公司的账册，保证金于2011年1月26日已转入西安分公司账户，郭锋借条的落款时间却为2月8日，不符合正常操作习惯。四、郭锋出具的三份所谓的借条纯属原告与郭锋恶意串通所为，应属伪造事实企图获取不正当利益，不应得到法律支持。且二人恶意串通以捏造的借条起诉，实为虚假诉讼，以此向被告索款和高利等不正当利益，属欺诈行为，应受到法律制裁。第三人郭锋答辩称：一、郭锋与本案原、被告之间的借贷关系之间无独立请求权，也无利害关系，故法院通知郭锋作为本案第三人参加诉讼不符合法律规定。二、郭锋是明辉公司于2010年6月1日任命为西安分公司负责人，2010年10月份郭锋被明辉公司录用，当月明辉公司就为郭锋缴纳了社会保险。明辉公司在设立西安分公司时，并没有给西安分公司划拨资金，郭锋为了给西安分公司承接工程筹集保证金，是一种履行职务的行为，郭锋以西安分公司名义借款100万元实际也汇入了西安分公司的账户，第二天又汇给了西安海方公司账户，用于明辉公司承接海方工程的保证金。故该100万元借款并不是郭锋私人行为，而是职务行为。三、郭锋不存在与任何人串通，该保证金即使退还也是退还到明辉公司或者西安分公司账户，并且郭锋在事情发生前后也向明辉公司进行了汇报，得到明辉公司明确同意才向原告借款的。当时临近春节，明辉公司要求西安分公司自行解决资金。之后，明辉公司承接到工程，委派杨小建负责现场管理，施工由黄金富负责。故郭锋出具借条是履行职务行为，其法律后果应当由明辉公司和西安分公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交第一组证据：中国银行汇兑凭证、支票存根、收据各一份（该证据在（2017）苏0117民初2782号案件中由被告明辉公司提供），借条3份（其中2011年和2013年的借条为复印件，2017年的借条为原件），拟证明西安分公司收到原告借款100万元的事实，以及郭锋以西安分公司名义出具借条，载明款项用途为西安分公司缴纳西安海方工程保证金，约定月息为2分的事实。俩被告对中国银行汇款凭证、支票存根、收据的真实性无异议，但对3份借条真实性不予认可，认为该借条是因在（2017）苏0117民初2782号案件中，明辉公司起诉张政斌要求其归还工程施工所涉借款及其他款项，张政斌伪造借条，故意称2011年、2013年借条灭失，只保存复印件，企图规避鉴定，谋取不正当利益。该100万元保证金是原告承接工程签订合同后必须要缴纳的费用，而非西安分公司或者明辉公司的借款。同时，西安分公司无法人资格，郭锋作为其负责人无权决定在外借款，并且郭锋是以自己个人名义借款，未加盖西安分公司公章。如若存在借款，2010年借的钱，不可能到2017年明辉公司起诉张政斌之后，才用该借条来对抗明辉公司的诉讼，在2782号案件中，张政斌否认承包事实，所以明辉公司提交了张政斌缴纳100万元保证金的证据，原告利用该证据与郭锋恶意串通，伪造借条。第三人郭锋对第一组证据三性均无异议，充分证明郭锋出具借条的行为是职务行为。认为郭锋是明辉公司指派的西安分公司负责人，经过请示才发生借款，且西安分公司的公章自分公司设立，一直掌控在明辉总公司，所以借条上没有加盖公章。原告提交第二组证据：明辉公司2010年6月1日的公司决定、西安分公司营业执照、郭锋社保缴费记录，拟证明明辉公司成立西安分公司，领取了营业执照，并任命郭锋为西安分公司负责人。俩被告对该组证据真实性无异议，但认为任命郭锋为负责人是成立西安分公司的形式要件，为郭锋缴纳社保的费用最终都是要与原告结算，且明辉公司8年来未支付过郭锋工资。第三人郭锋对该组证据真实性无异议。原告提交第三组证据：盖章审批表2份、2015年催告函、快递单、黄金富免职通知书、周卫平任命通知书、发放工资凭证、劳务承包合同、（2012）西民四初字第8号民事裁定书、（2012）西民四初字第515号民事判决书、（2014）陕民一终字第90号民事判决书，拟证明西安分公司公章由明辉总公司控制和管理，分公司实际由总公司掌控，除了张政斌因为西安分公司管理人员在西安委托张政斌申请了承诺书和申请报告外，西安分公司的合同签订、人事任免、款项催收等重要事项均由明辉公司盖章和掌握，以及西安海方工程后期工程承包给了杨彪，非南京骏马建筑安装工程有限公司（以下简称骏马公司）或张政斌承接的事实。俩被告对以上证据真实性认可，但认为从盖章审批表可以看出，因2012年明辉公司没收了公章，之后张政斌发文件需要审批后才能盖章，而张政斌出面申请审批恰恰说明其与西安分公司之间的关系。相关的通知书、凭证、劳务合同等都是由张政斌指派的西安分公司施工负责人杨小建签字和实施的，也是张政斌等人处理的，与明辉公司无关。西安分公司在法律上对外是明辉公司的分公司，应当对外承担责任，但最终的责任承担，应根据与张政斌和骏马公司的内部承包关系来划分责任。第三人对以上证据均无异议。原告提交第四组证据：2011年6月30日协议书、说明、借条、邢宏林与张政斌签订的明辉公司无锡市郎格拉斯新材料科技有限公司新厂房工程的协议，拟证明被告提供的张政斌出具的第三份承诺书所指工程并非西安海方工程，而是无锡市郎格拉斯工程。俩被告对该证据三性不予认可，认为协议是张政斌与邢宏林个人签订的名为投资实为借贷的协议，即便真实，也只能说明张政斌投资给邢宏林，不能证明张政斌参与工程的建设，也没有明辉公司参与，与本案无关联性。本院认为，对于原告提交的四组证据，除了3张借条和第四组证据之外的其他证据，被告及第三人对真实性均无异议，本院予以确认。对于3张借条，2张无原件，本院对该2张借条真实性不予认定；形成于2017年8月2日的借条，虽郭锋对真实性予以认可，但因该借条是在之前两张借条的基础上形成，与前述两张借条一样，无明辉公司或者西安分公司盖章确认，而结合原告举证的盖章审批表来看，原告张政斌在2012年是有机会接触到西安分公司印章的，却未在涉及自身利益的借条上补盖公司印章，也未要求明辉公司或者西安分公司在借条上加盖印章，不符合常理，故对该借条的真实性、合法性、关联性，本院将结合本案的其他证据综合予以认定。原告提交第四组证据与本案无关联，本院不予认定。被告明辉公司及西安分公司提交第一组证据：2010年6月1日骏马公司与明辉公司合作协议复印件、补充协议、骏马公司申请报告及原告出具的承诺书三份，乙方的签名盖章处是张政斌签字。拟证明西安分公司系原告及其控制的骏马公司申请设立，西安分公司实行独立核算，自负盈亏，产生的所有费用，责任均由原告及骏马公司承担，与被告无关。原告认为合作协议只有复印件，对真实性无法确认；对补充协议和申请报告真实性无异议，但认为该补充协议并没有履行，申请报告与本案无关联，骏马公司未承接任何西安分公司的工程，骏马公司也不可能成立西安分公司；原告出具的三份承诺书真实性无异议，但认为2012年2月11日承诺书产生的背景是明辉公司预将海方工程的后续工程承包给原告施工，原告才出具承诺书，但实际上被告并未将后续工程给原告承包；2012年7月18日承诺书是被告打印好让原告签字的，签署的日期非原告本人所写，出具的背景是原告向明辉公司副总史献来催要借款时，其以西安后续工程预承包给原告施工，需要原告签订承诺书后承包，原告签订第一份承诺书后，再一次找史献来磋商时，史献来表明该工程做的不好，工人工资需解决，如原告同意垫付，那么工程就承包给原告，故出现第二份承诺书；对2013年3月5日的承诺书，事实上是邢宏林承包明辉公司无锡市朗格拉斯工程，原告个人出资参与邢宏林的承包，与本案无关。故认为原告所举证据与本案无关联性。第三人认为该组证据与第三人无关。俩被告提交第二组证据：骏马公司营业执照、变更登记申请书、公司准予变更登记通知书、2008年1月21日骏马公司股东决定书、2011年7月18日公司准予变更登记通知书、股东会决议、股权转让协议、郭锋与南京雅慧工贸有限公司的劳动合同（合同期限为2012年5月1日至2017年4月30日）、授权委托书、2010年1月1日骏马公司对杨小建的聘书；拟证明骏马公司自2008年1月24日成立至2011年7月18日期间，由原告独资，原告为法定代表人、执行董事，郭锋是原告张政斌任命到骏马公司的监事，郭锋在该期间受到原告以及骏马公司的委托，代表骏马公司向工商局办理变更的事宜，并且原告曾经于2011年7月18日转让100万元骏马公司股权给郭锋，原告控制的雅慧公司也与郭锋签订劳动合同，郭锋始终以原告的代理人身份对外出现，故原告与第三人郭锋之间存在巨大的利益关系，郭锋不代表明辉公司，郭锋没有以明辉公司名义向他人出具借条的权利，本案是原告与郭锋之间恶意串通，损害被告公司的利益而虚构的借贷；同时杨小建是原告骏马公司的总经理，也是骏马公司指派到西安分公司的负责人，西安分公司实际上就是原告及骏马公司承包。原告对该组证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。2010年10月开始，郭锋已被明辉公司录用为员工，并缴纳了社会保险至今，明辉公司也未解除郭锋职务和双方的劳动关系，雅慧公司并没有实际经营，是为了贷款而设立，发生纠纷也是因为贷款，被告所举证据不足以推翻郭锋不是其员工的事实；杨小建的聘书与本案并没有关联性，杨小建是否拿该聘书去明辉公司出示，与原告张政斌无关，其是否为骏马公司员工，都不影响杨小建个人去明辉公司履行职务，其行为并没有受到骏马公司指派，其个人行为与骏马公司或者张政斌无关。第三人对该组证据真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能达到被告公司的证明目的。法律并不禁止一个人在多个企业任职或者成为公司的股东，第三人郭锋在骏马公司任职和在雅惠公司任职，均与本案无关。郭锋仅是挂名股东，被告仅凭借其猜测认定恶意串通和伪造证据，没有事实依据。俩被告提交第三组证据：2011年2月份明辉西安分公司原始记账凭证汇总表及记账凭证、2011年西安分公司3至12月份原始记账凭证汇总表，拟证明西安分公司在郭锋任职期间对案涉100万元款项的记载为“张政斌来款”而非借款，并记载了用途是支付西安海方公司质保金，且在2011年3至12月，郭锋负责西安分公司期间，对案涉100万元款项一直未作为债权债务记账，更未作为借贷来处理。原告认为该组证据是被告自行制作，三性无法确认，从形式上看无骏马公司或张政斌签字，不能证明被告的待证目的，如果西安分公司是自负盈亏，那么所有的款项进出应当会有张政斌签字或者授权的手续，而且工程款盈利也没有分配给张政斌。俩被告提交第四组证据：2011年10月14日西安分公司费用报销单、EMS邮件详情单和邮政快递发票联以及2012年5月16日西安分公司EMS邮寄单，拟证明2011年10月份和2012年5月份，西安分公司财务甄英邮寄民事裁定书到骏马公司，收件人均是郭锋，也就是说当时郭锋在骏马公司任职。原告认为该证据与本案无关联性。本院认为，俩被告提交证据《合作协议》虽无原件，但原告对张政斌签字及补充协议的真实性无异议，结合补充协议和骏马公司出具的申请报告，可以认定明辉公司与骏马公司双方，对以明辉公司名义对外从事建筑领域的相关业务存在合作关系。俩被告提交第二组和第四组证据的真实性本院予以确认，足以证明郭锋在任西安分公司负责人期间，与骏马公司和原告之间存在利益关系。俩被告提交第三组证据，原告虽对三性不予认可，但未对账本形成时间申请鉴定。根据该组证据的完整性，本院确认其真实性，根据账本内容记载，对涉案的100万元记录为来款，科目项下记载为“其他应付款”。第三人郭锋提交证据：社会保险缴费证明、建筑工程A类证书（复印件），拟证明郭锋是明辉公司员工，截止2018年3月份郭锋的社保仍由明辉公司缴纳。原告对第三人提交证据无异议。俩被告认为，被告与郭锋之间并没有签订劳动合同，为郭锋缴纳社保是根据主管部门的要求及行业要求而将其社保关系从骏马公司转移到明辉公司，明辉公司与骏马公司明确约定对缴纳社保的资金，双方最终要进行结算，并且郭锋到西安分公司任职8年来，明辉公司或者西安分公司从未支付过工资给他，因为郭锋的工资是由原告控制的公司发放的。本院对第三人提交该组证据真实性予以确认。但结合郭锋当庭陈述，其认可8年未收到明辉公司工资，仍然在明辉公司任职，明显不符合常理，综合本案其他相关证据，本院认为，郭锋与原告张政斌之间存在利害关系。根据当事人陈述及经本院审查确认的事实和证据，本院认定事实如下：2010年4月原告张政斌任法定代表人的南京骏马建筑安装工程有限公司作为乙方与甲方明辉公司签订《合作协议》，约定双方合作方式为“乙方以甲方名义对外从事建筑领域的相关业务”，“乙方以甲方名义在本县外设立分支机构，须向明辉公司申请，批准后甲方为乙方提供所需的所有资料和证照等”，“乙方在财物管理上实行独立核算，自负盈亏，所有工程款必须转入甲方为乙方提供的专用账户（双方商定）乙方不得挪用，确保资金转款专用”。2010年6月1日骏马公司向明辉公司提出申请报告载明：“我公司拟在陕西省西安市，云南省德钦县所在地分别成立南京明辉建设有限公司西安分公司，云南分公司，加强对外项目合作，保持公司可持续发展。望总公司领导批准为感！”。2010年7月26日，明辉西安分公司成立，负责人为骏马公司股东及监事郭峰。2010年底海方公司就其西北海方摩托车城提升改造工程自行招投标后，由西安分公司中标。同年12月31日，海方公司与西安分公司签订《建筑工程承包合同》，由骏马公司总经理杨小建作为西安分公司的委托代理人在合同上签字，并加盖西安分公司的印章。2011年1月25日，原告张政斌通过银行转账100万元至西安分公司账户，次日，西安分公司将该100万元转至西安海方市场管理发展有限公司（以下简称海方公司）账户，用途注明为“质保金”，2011年2月10日，海方公司出具收款收据一份给西安分公司。2011年2月28日，西安分公司财务在记账凭证中记载“收到张政斌来款”、“其他应付款”100万元。2011年2月8日，西安分公司负责人，亦系骏马公司股东兼监事郭锋出具借条一张给张政斌，载明：“今借张政斌人民币壹佰万元整（1000000.-元），用于南京明辉建设有限公司西安分公司交纳西安海方工程保证金，月利息2分，借款期限六个月。此据借款单位：南京明辉建设有限公司西安分公司郭锋代二0一一年二月八日”。借条上未加盖西安分公司印章，且张政斌不持有该借条原件。2013年8月6日，郭锋以同样形式出具借条一张给张政斌，载明：“今借张政斌人民币壹佰万元整（1000000.-元），用于南京明辉建设有限公司西安分公司交纳西安海方工程保证金，月利息2分，从2013年1月27日至付清明至。公司承诺每年支付贰拾伍万元，分四年付清，最后一年一次性结清利息。此据借款单位：南京明辉建设有限公司西安分公司郭锋代二0一三年八月六日”。借条上未加盖西安分公司印章，且张政斌亦不持有该借条原件。2017年8月2日，郭锋又出具借条一份，载明：“今借张政斌人民币壹佰万元整（1000000.-元），用于南京明辉建设有限公司西安分公司交纳西安海方工程保证金，月利息2分。计算从2011年1月27日至付清时止，因该借款是公司用于交纳保证金的，非本人借款，所以本人承诺协助要款。借款单位：南京明辉建设有限公司西安分公司郭锋代二0一七年八月二日”。张政斌持有该借条原件，但该借条亦未加盖西安分公司印章。另查明，2012年2月11日，张政斌向明辉公司出具承诺书一份，载明“本人愿意承诺对承建的西安海方市场管理发展有限公司市场改造工程的经营过程和经营结果（或亏损）承担一切法律责任和经济责任。特此承诺”。2012年7月18日，张政斌又向明辉公司出具承诺书，载明“本人愿意承诺对南京明辉建设有限公司西安分公司关于拖欠的工资保证在9月底先行拿出贰拾万支付拖欠的工资，尾款在年底全部付清。特此承诺”。2012年2月23日由张政斌经办向明辉公司申请在给西安市新城区劳动局、西安海方市场管理发展有限公司的承诺书上加盖明辉西安分公司印章。2012年3月3日由张政斌经办向明辉公司申请在给西安海方市场管理发展有限公司的申请报告上加盖明辉西安分公司印章。再查明，2017年5月10日，明辉公司因西安分公司承建的海方公司工程项目垫付农民工工资及施工费等起诉张政斌追偿权纠纷案向本院起诉，后于2017年12月26日撤回起诉。本案的争议焦点：原告张政斌与西安分公司就诉争的100万元是否存在民间借贷法律关系？本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。合法借贷关系的设立，须有借贷双方的真实意思表示及借贷行为的实际发生。本案原告主张与西安分公司借贷关系成立于2011年，但未提交借贷关系形成的原始凭证，原告所提交的第三人郭锋个人出具的2011、2013年的借条系复印件，亦未加盖明辉公司或西安分公司印章，真实性无法认定；而当时由郭锋负责的西安分公司原始记账凭证中，将该笔款项记载为“来款”“其他应付款”，亦不存在借贷的意思表示。2017年的借条虽有原件，却形成于明辉公司起诉张政斌，主张向张政斌追偿海方工程项目所涉款项之后；此时，双方矛盾已显现，郭锋作为西安分公司负责人，若代表西安分公司利益仍重新出具借条，并承诺协助要款，不符合常理；且郭锋系张政斌控股的骏马公司股东及监事，与原告张政斌及骏马公司之间存在重大利益关联，其个人出具的借条，未明确得到明辉西安分公司或明辉公司授权与确认，故该借条亦不能单独作为双方存在真实借贷合意的凭证予以认定。故原告提交的证明双方存在借贷合意的三张借条，结合相关事实，其待证事实真伪不明，不足以证明原、被告之间存在借贷合意。原告虽提交了汇款凭证，汇款100万元至西安分公司账户用于该公司承接海防工程的保证金，综合本案认定的证据和事实，骏马公司与明辉公司在涉案款项汇款之前就已存在业务合作关系，并约定“乙方在财物管理上实行独立核算，自负盈亏，所有工程款必须转入甲方为乙方提供的专用账户（双方商定）乙方不得挪用，确保资金转款专用”，且在汇款之后，原告个人多次就西安分公司承建的海方公司的经营责任做出承诺，并经办西安分公司审批盖章等事项，故该100万元汇款具有高度可能性，系张政斌或骏马公司与西安分公司之间的业务往来款项。综上，原告张政斌所提交证据不足以证明其与西安分公司、明辉公司之间的存在真实借贷合意，亦不能证明存在出借款项的行为，双方借贷关系不成立。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：驳回张政斌的诉讼请求。案件受理费13800元，由张政斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  郑娉娉人民陪审员  刘红梅人民陪审员  张生保二〇一八年七月二十五日书 记 员  朱 虹