重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0116民初2101号原告：储勇，男，汉族，1981年8月10日出生，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：何平，重庆津舟律师事务所律师。被告：重庆市江津大酒店有限责任公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道718号。统一社会信用代码91500116091238005Y。法定代表人：邹承刚，经理。委托诉讼代理人胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人杜后利，重庆君策律师事务所律师。原告储勇与被告重庆市江津大酒店有限责任公司(以下简称大酒店公司)劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告储勇的委托诉讼代理人何平到庭参加诉讼，被告大酒店公司的委托诉讼代理人杜后利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告储勇向本院提出诉讼请求：1、确认解除原告与被告之间的劳动关系。2、由被告支付原告未发放的2017年11月1日至2017年12月7日工资78606.63元。3、由被告支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额382422元。4、由被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金127474元（庭审中，原告该诉讼请求由解除劳动合同经济补偿金变更为违法解除劳动合同赔偿金）。事实和理由：2017年6月30日，被告聘请原告作为西餐总厨，工资在月底转入原告指定银行账户，月薪税后63737元，2017年7月1曰，原告开始上班，但是从上班至今，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也没有按照当初招聘时所说的，为原告购买五险一金，且经常性拖欠工资，为此原告多次找被告协商，要求准时发放工资，但均被被告拒绝。被告于2017年12月7日上午，突然宣布开除原告，被告的行为，严重违反了我国劳动法和劳动合同法的相关规定，为维护原告的合法权益，原告于2017年12月11日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委支持了原告的部分请求。原告认为，被告通过广告招收原告为其员工，没有签订书面的劳动合同，被告没有为原告参加社会保险，为保护原告的合法权益，请求依法判决。被告江津大酒店公司辩称：原、被告双方于2017年6月30日签订了劳动合同和劳动合同补充协议，所以原告主张的二倍工资差额不应支持。原告担任西餐总厨，同时还负责西厨员工的招聘和工资计算，原告的工资为5000元/月，原告主张的工资63737元/月与实际不符。原告在工作期间，克扣员工的工资，骚扰女同事，已经严重违反公司的规章制度，所以，被告对原告作出除名处理，不应支付赔偿金。经审理查明：2017年6月30日，原告储勇受聘到被告大酒店公司担任西餐总厨，同日，原告储勇（乙方）与被告大酒店公司（甲方）签订了《劳动合同补充协议》，约定：甲乙双方根据《劳动合同法》及其他法律法规的规定，经协商一致，就《劳动合同》补充事宜，达成补充协议如下。一、乙方在日常工作中，服从部门工作安排，平时加班(以还休的形式抵销加班)、法定节假日产生的加班费计算基数为重庆市最低工资标准核算。同时，原告储勇在大酒店公司制作的《入职承诺书》、《保密承诺书》、《员工签认回单》上签字，并领取了《员工手册》一本。该《员工手册》第十章第三十八条规定：有下列行为的员工将被立即解除劳动合同，不予任何经济补偿。……滥用职权，玩忽职守，严重失职，徇私舞弊，使本酒店利益蒙受重大损失；违反社会公德，言行败坏，或买卖、传播淫秽书刊、录像带及制品；对客人或同事进行性骚扰的。原告储勇在被告大酒店公司担任西餐总厨期间，还负责发放西厨餐厅19名员工（含储勇本人）2017年7月至10月的工资，被告大酒店公司在每月制作出西厨餐厅的19名员工工资表，经公司相关负责人及西厨总厨储勇签字确认后，由被告大酒店公司将上述每月工资总额存入原告储勇开户的中国邮政储畜银行股份有限公司重庆江津区支行的帐户，再由储勇按月分发给西厨餐厅的19名员工工资。经被告公司相关负责人及西厨总厨储勇签字确认的19名员工工资总额分别为：2017年7月为63737元，8月为63737元，9月为63392元，10月为63050元，该4个月中原告储勇工资均为5000元/月。被告大酒店公司在2017年8月至11月期间，已按储勇签字确认的2017年7月至10月期间西厨餐厅19名员工月工资总额先后如数打入原告储勇的银行帐户，由储勇分发给西厨餐厅19名员工工资。2017年12月6日，大酒店公司作出《通告》，内容为：“各部门，原西餐厅厨师长储勇涉嫌刻（克）扣西厨员工工资，另涉嫌骚扰酒店多名女员工，针对储勇上述行为给予除名处理。”原告储勇收到该《通告》后，从2017年12月7日就未到被告大酒店公司上班。庭审中，原、被告双方均确认被告大酒店公司未支付原告储勇2017年11月1日至12月6日的工资。在本案庭审中，被告大酒店公司举示了张某、刘某、陈某、周某某4人分别于2017年10月5日、12月1日、2018年1月8日写给公司的举报信和情况反映，反映原告储勇在2017年8至11月期间发工资时克扣了他们的工资。但该4人均不是西厨餐厅2017年7月至10月期间的19名员工工资表中的人员。被告大酒店公司也没有举示该4人的工资已交由原告储勇发放的证据。2017年12月7日12时32分，被告大酒店公司一名女糕点师向重庆市江津区公安局南城派出所报案称：其于2017年11月期间，被一名叫储勇的人性骚扰，2017年12月初的一天被摸了其屁股。经该所核查结论为：储勇的行为不构成猥亵的违法犯罪行为。民警对储勇进行了法制教育。2017年12月11日，原告储勇向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未发放的2017年11月1日至2017年12月7日工资78606.63元、未签订书面劳动合同的二倍工资382422元、解除劳动合同经济补偿金63737元。该仲裁委员会于2018年1月22日作出渝津劳人仲案字〔2018〕第20号仲裁裁决：由被告支付原告工资5950元。原告不服仲裁裁决，在法定起诉期限内诉至本院。以上事实，有当事人陈述，劳动合同补充协议、入职承诺书、保密承诺书、员工签认回单、员工手册、通告、报警案件登记表、举报信、情况反映、工资表、银行卡流水明细、仲裁裁决书等证据，经庭审质证在案证实，足以认定。本院认为，劳动者和用人单位的合法权利应当受到法律的平等保护。关于被告大酒店公司是否应支付原告储勇2017年11月1日至12月6日的工资问题。庭审中，原、被告均确认被告大酒店公司未支付原告储勇2017年11月1日至12月6日的工资，原告储勇2017年12月7日知道被除名后就未到公司上班，故双方的劳动关系于2017年12月7日解除。根据原、被告双方签字确认的2017年7月至10月的西厨餐厅19名员工工资表中载明原告储勇的每月工资均为5000元/月，且被告已按储勇签字确认的2017年7月至10月期间西厨餐厅19名员工月工资总额先后如数打入原告储勇的银行帐户，由储勇分发给西厨餐厅19名员工工资，也证明原告储勇的工资为5000元/月。故被告应支付原告2017年11月1日至12月6日期间的工资为：5920元［5000元+（5000元/月÷21.75天/月×4天）］。关于被告大酒店公司是否应支付原告违法解除劳动合同赔偿金的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”从被告大酒店公司对原告作出除名《通告》所依据的事实来看，被告大酒店公司举示的张某、刘某、陈某、周某某4人写给公司的反映原告储勇在2017年8至11月期间发工资时克扣工资的情况。一是张某、刘某、陈某、周某某4人均不是西厨餐厅2017年7月至11月19名员工工资表中的人员，被告大酒店公司也没有举示该4人的工资已交由原告储勇发放的证据。二是依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”被告大酒店公司所提交的四份书面情况反映材料上签字的张某、刘某、陈某、周某某4人均未出庭作证，导致无法核实其真实性，被告大酒店公司对此应承担举证不能的法律后果。三是被告大酒店公司举示的《报警案件登记表》是发生在被告大酒店公司已对原告作出除名（2017年12月6日）处理后的2017年12月7日，且该派出所经查认为储勇的行为不构成猥亵的违法犯罪行为，仅对储勇进行了法制教育。由于公安机关未认定储勇的行为构成性骚扰或猥亵的违法、犯罪行为，也未依法对原告储勇进行治安管理的任何行政或刑事处罚，尚达不到被告大酒店公司的证明目的，故应由被告大酒店公司承担举证不能的责任。其次，从被告大酒店公司对原告作出除名《通告》的程序来看，根据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人……”。第二十条规定：“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会……”。由此可知，一是不论是何种性质的生产、经营、服务型企业，依法应当建立工会。而维护企业职工合法权益，是各级工会的基本职责。二是企业享有经营自主权，企业经营自主权的重要内容之一在于企业享有自主劳动用工的管理职责，当企业的所属员工，具有“严重”违反用人单位的规章制度情形，则作为用人单位的企业，享有法定的单方解除劳动合同的权利。三是在作出解除劳动合同，对职工进行除名等处分时，通知工会是用人单位必经的法定程序。工会以维护职工利益为基本职责，用人单位要单方除名处分职工应事先将理由通知工会，避免用人单位随意解除或除名职工，有利于监督和纠正用人单位违法或违反约定解除劳动合同或除名职工，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。在企业没有组建工会的情形下，其应通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的方式变通来履行通知工会义务，否则则为解除劳动合同、除名职工程序违法。本案中，被告大酒店公司未举示《员工手册》经过了民主议定程序的证据；也未举示对原告储勇除名的决定事先通知并征求了工会意见的证据，属程序违法。综上所述，被告大酒店公司对原告储勇除名的决定事实不清，证据不足，程序不合法。因此，原告储勇要求被告大酒店公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持。在本案审理中，原、被告双方均认可储勇从2017年6月30日至12月6日期间在被告大酒店公司工作，由于原告储勇在被告大酒店公司工作时间不满6个月，故其违法解除劳动合同赔偿金为5000元（5000元÷2×2倍）。关于被告大酒店公司是否应支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。原告从入职之日起已与被告签订了书面的《劳动合同补充协议》，约定经协商一致，就《劳动合同》补充事宜达成补充协议，原告在日常工作中，服从部门工作安排，平时加班、法定节假日产生的加班费计算基数为重庆市最低工资标准核算。该劳动合同补充协议是针对已有劳动合同而签订，已具备书面劳动合同的基本要素，虽未约定具体的合同时间、期限，应视为双方签订了书面无固定终止期限的劳动合同。故对原告要求被告大酒店公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告储勇与被告重庆市江津大酒店有限责任公司之间的劳动关系于2017年12月7日解除。二、被告重庆市江津大酒店有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告储勇工资5920元。三、被告重庆市江津大酒店有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告储勇违法解除劳动合同赔偿金5000元。四、驳回原告储勇的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市江津大酒店有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  刘泓炜二〇一八年七月二十四日书记员  刘晓琴