辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终5643号上诉人（原审原告）：张鹏远，男，汉族，住沈阳市和平区长兴街。委托诉讼代理人：潘莹莹，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行，住所地：沈阳市和平区十三纬路。负责人：闫家杨，该支行行长。委托诉讼代理人：徐驰、刘晖，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区太原街。负责人：侯良，该支行行长。委托诉讼代理人：徐驰、刘晖，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人张鹏远因与上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行（以下简称“建行宜春支行”）、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称“建行和平支行”）委托理财合同纠纷一案，和平区人民法院受理后，以张鹏远诉讼主张的事实存在经济犯罪嫌疑为由，作出（2015）沈和民三初字第01055号驳回起诉的民事裁定。张鹏远向本院提起上诉，本院于2016年1月20日作出（2015）沈中民三终字第01634号指令审理的民事裁定。和平区人民法院重新组成合议庭，审理后作出（2016）辽0102民初2900号民事判决，张鹏远和建行宜春支行均向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁共同组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。张鹏远上诉请求：上诉请求1、依法解除上诉人与被上诉人一所签订的编号为ZD2014060835321D6号及编号为ZD2014093512536D09号《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》；2、判令二被上诉人立即返还原告投资款本金总额200万元及分别按约定的投资收益率8%及7%计算至起诉日（合同解除日）止期间的投资收益款74739元及53506元，以及自2015年6月5曰起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额2128245元的同期银行贷款利息；3、本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的委托理财合同法律关系成立，该合同自成立时发生效力。“单位主管人员为个人私利对外签订的合同”属于单位人员单方面的犯罪行为，不符合《合同法》第52条第3项规定的无效情形。一审法院认定上诉人与被上诉人一的委托理财合同无效为错误。二、一审法院将上诉人的个人理财行为认定为商事行为是错误的，导致错误的认定了金融机构在办理业务中对客户的保障责任。银行向个人销售理财产品，属于商家向不特定人群销售“金融产品”的业务之一。三、被上诉人作为金融机构，对公章不予监管、有规不依的错误，承担的应是全部责任。四、本案签订的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》属于金融凭证。银行员工对外签发金融凭证所产生的民事后果，单位应全部承担。五、张丽玲作为网点经理，一审法院认定其职责范围是向原告介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限错误。张丽玲作为网点经理，其较一般银行员工享有更大的职责范围，更何况在被告一的经营场所内有张丽玲作为金牌理财师的巨幅海报，对张丽玲的职务、工作内容均对外公示，一审法院认定张丽玲无操作理财产品的权限明显错误。六、上诉人在被上诉人一处购买理财产品的全过程，均有被上诉人一营业场所内的监控设备记录，能够证明张丽玲的推荐理财产品、办理手续均是其职务行为。望二审法院在查明事实基础上，纠正一审错误认定，支持上诉人的上诉请求。建行宜春支行、建行和平支行对张鹏远的上诉意见答辩称：请求驳回张鹏远全部上诉请求，本案全部诉讼费由张鹏远承担。事实合同理由为：一、根据《合同法》第49条表见代理的规定，只要行为人知道或者应当知道有超越权限的行为，就无权主张单位承担行为人的法律后果，上诉人的资金并不进入银行的账户，而是转给与银行无关的第三人，作为多次办理理财业务的客户，本案中上诉人张鹏远只是向于本案无关的第三人转款，是典型的个人之间的交易，银行只是普通的民事主体，并不应当承担超越法律的责任，上诉人张鹏远能够辨认正常的理财业务和个人资金委托，不能将张丽玲的行为效果归属银行。二、本案的理财合同只是协议约定，并不是像存单一样无条件支付凭证，从合同履行角度，无论理财合同是否成立，只要资金没有交付，上诉人张鹏远就没有理由要求返还。三、本案是合同纠纷，相对方是否有过错不是本案审理范围，本案是业务公章，不适用侵权责任过错责任分配的法律规定。原审被告建设银行和平支行的答辩意见同建行宜春支行一致。建行宜春支行上诉称：1.撤销一审判决，改判驳回张鹏远全部诉讼请求。2.改判由张鹏远承担全部诉讼费用。事实与理由：一、从合同成立的角度，原审既然认定张丽玲的行为不构成表见代理，也不构成职务行为，其行为效果就不能归属于单位。理财是银行将客户资金投资于特定项目。所有风险和收益都取决于投资项目。没有投资项目，即使根据合同法第六十一条，也无法推定投资于哪个项目，所以理财合同不成立。二、从合同履行的角度，根据存单纠纷司法解释，应当以资金交付，作为银行承担责任的依据。本案中，张鹏远将款项转入非银行第三方存款账户，无论合同是否订立，只要没有履行，银行均不应承担责任。而且虚假理财协议标注的是“非保本”理财产品，理财协议只是投资约定，不是支付凭证。无论《理财协议》是否成立，都不能据此要求银行无条件支付。三.刑事判决已经对被上诉人的损失赔偿作出认定，本案不应重复审理。本案中张鹏远要求返还的财产正是刑事判决中认定的被犯罪分子非法占有、处置的财产，因此，一审法院应该对张鹏远的起诉应不予受理，在其已经受理的前提下，贵院应依法裁定驳回其起诉。张鹏远对建行宜春支行上诉意见答辩称，一、该银行工作员工张丽玲在长达6年的工作期间，上百次使用公章，该网点虽然有多枚公章，但该员工仅固定使用其中一枚，在6年期间出具上百份与本案涉及的委托理财合同相同的委托理财协议，说明该员工使用公章已经是其工作常态，是其职务行为；二、银行在其营业场所悬挂该员工的巨幅海报，宣传公示该员工是其网店的唯一金牌理财经理，又根据上诉人建设银行沈阳宜春支行提交的银行关于理财业务管理的规定，已经明确规定了理财业务只能由理财经理持证上岗办理，说明上诉人建设银行沈阳宜春支行已经对外公示该员工的职务范围，而该员工在整个工作过程中接待客户，网店其他工作人员均绝对配合，也说明了该网点的固有工作模式；三、现已查明本案是该银行多名员工上下勾结，共同实施的犯罪；四、我方办理的理财业务全程皆有录像，且银行录像必须保留30天，该银行员工在前28天时还在办理与本案一样的理财产品（案发前28天），银行还在办理该理财业务；五、关于建设银行沈阳宜春支行提到重复审理的问题，刑事判决虽对随时进行了处理，但该诈骗行为与合同行为是否有效以及其承担的民事责任并不矛盾，本案我方起诉银行的合同之诉与张丽玲和同案姜佳男主体不同，法律关系不同，不存在原告重复获利，也不构成与刑事判决重复。建行和平支行对建行宜春支行上诉意见答辩称，同意建行宜春支行的上诉意见。张鹏远向一审法院起诉请求：一、请求判令依法解除原告与被告宜春支行所签订的编号为ZD2014060835321D6号及编号为ZD2014093512536D09号《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》；二、请求判令二被告立即返还原告投资款本金总额200万元及分别按约定的投资收益率8%及7%计算至起诉日（合同解除日）止期间的投资收益款74,739元及53,506元，以及自2015年6月5曰起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额2,128,245元的同期银行贷款利息；三、诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明，原告张鹏远自2011年7月起到2014年8月六次购买张丽玲介绍的虚假理财产品。第一次于2011年7月在桂林支行购买1,000,000元的理财产品，年利率8%，一年期，已经于2012年7月17日连本带利返还108万元（其中本金100万元，利息8万元）；第二次于2012年7月27日购买，转入张向阳（张丽玲父亲）账户100万元，年利率7.2%，一年期，2013年8月8日由赵书珍（张丽玲母亲）账户返还107.2万元（其中本金100万元，利息7.2万元）；第三次于2013年8月15日购买，转入刘自喜（张丽玲姑父的父亲）账户99.9999万元，年利率7%，一年期，2014年9月3日由张向阳账户返还利息7万元，2014年11月9日由张向阳账户返还本金100万元；第四次于2013年10月16日购买，转入刘自喜账户99.9999万元，年利率7.2%，2014年11月2日由张向阳账户返还利息7万元，本金未返还，直接用于第六次购买理财产品（2014年8月购买），第六次的本金及利息未返还；第五次是在2014年6月27日购买，转入陈明庚（姜佳男朋友）账户100万元，未返还本金和利息。2015年1月19日，由张向阳账户返还原告2万元。张丽玲在事后给付原告加盖被告业务用公章的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》。原告提供的2014年6月的理财产品的协议书记载，“甲方：张鹏远，乙方：中国建设银行股份有限公司。一、产品基本内容：现钞金额1，000,000元。投资期限2014年6月28日至2015年6月28日。产品名称：乾元-特享型2014年第6期理财产品，预期年收益率：8%，产品类型：非保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。二、风险提示：保证收益理财计划或保本浮动收益理财计划。该类产品具有投资风险，甲方只能获得合同明确承诺的收益，甲方应先充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。非保本浮动收益理财计划。该类产品是高风险投资产品，甲方的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，甲方应充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。三、产品的具体要素和具体风险详见所附的产品说明书，产品说明书为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。四、申请与兑付条款约定：若甲方为个人类客户，甲方向乙方提供一个在乙方开立的活期存款账户（理财卡、储蓄卡或活期存折等）作为交易账户。2014年9月3日的理财协议书的产品基本内容为：现钞金额1，000,000元。投资期限2014年8月29日至2015年8月29日。产品名称：乾元-特享型2014年第9期理财产品，预期年收益率：7%，产品类型：保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。其余内容与2014年6月的理财产品的协议书内容相同。案外人张丽玲先后在桂林支行、宜春支行任网点经理，姜佳男系沈阳丰鼎投资管理有限公司法定代表人。（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书查明，2011年1月至2015年1月期间，案外人姜佳男虚构“乾元-特享型”理财产品介绍给张丽玲，张丽玲在明知理财产品是虚假的情况下，继续在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行、宜春支行向本案原告张鹏远及案外人赵晓梅、徐晓红、靳力、阎政邦、白凤山、田钧、向丹、洪华、张鹏远、唐玉柱、田勇、周桂英、张云旭、谷海鸿、阎英时销售虚假的理财产品，并引导被害人办理转款事宜及签订虚假《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，骗取被害人共计人民币9,860万元，姜佳男通过张丽玲返还本金5,640万元，返还利息4,428.4万元，其余钱款被姜佳男用于个人炒股及挥霍，案发前返还37.92万元，尚余3,739.24万元未返还。2015年1月22日，姜佳男向公安机关投案，张丽玲向和平支行交代收取原告等人理财款无法返还。张丽玲与姜佳男因共同犯合同诈骗罪，2016年3月18日，被沈阳市中级人民法院分别判处有期徒刑11年、无期徒刑，并判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人。至今，姜佳男、张丽玲尚未退赔。2015年4月7日，公安机关对张鹏远进行询问，笔录记载：问：你是做什么工作的。答：我是沈阳市和平区四平街39号辽宁电科院工作人员。问：你今天为什么来公安机关？答：因为我被一个叫张丽玲的女子骗了，我来公安机关报案以及说明情况。问：张丽玲是做什么工作的？答：张丽玲是建设银行工作人员。问：你是什么时间如何认识张丽玲的？我是2011年在沈阳市和平区光荣街附近建行桂林支行办理存取款业务的时候认识张丽玲的，当时张丽玲是大堂经理，给我介绍一些银行存款业务时认识的张丽玲。问：你说张丽玲骗你，请讲一下张丽玲是如何骗你的？答：2011年5月末（具体哪天我记不清了），我去位于单位旁边建设银行和平支行桂林支行存款，张丽玲看见我账户有不少钱，当时和我说建设银行有一个针对高端客户理财产品，是张丽玲通过建行省行熟人给的配额，收益比较高而且投资非常安全，然后每单配额一般是1000万和500万，需要把几个投资人的钱集中到一个投资人的账户进行买卖，张丽玲说一般把钱放在投资最多的那个人账户里，张丽玲当时问我有没有意向可以把存款用于购买理财产品，我听完以后，我说我回家想一想，然后张丽玲就给我一份印有中国建设银行“乾元-日新（鑫）月异（益）-特享型”理财产品说明书，让我回家了解了解。过来几天，我又去建行和平支行桂林支行存款，张丽玲看见我就问上回告诉我的理财产品的事考虑的如何，张丽玲给我强调说这个理财产品没有风险，而且还告诉我如果我需要办理她可以帮助我来办理这件事，我听完以后，我就相信张丽玲，对张丽玲说可以买点尝试。然后当天我使用张丽玲给我办理的中国建设银行卡（账户名张鹏远，账号4340620730099732），在建行桂林支行办理我卡中的100万元人民币转款，是向张丽玲告诉我的账户名张向阳账户转款，账户号我记不清，当时建行桂林支行柜台里的工作人员让我输入密码，我就按照要求输入银行卡密码，过了一会，银行工作人员让我让我在银行存款单上签字，我就在银行存款单上签字，我的购买理财产品的100万元人民币就从我的银行卡划到张向阳的账户上，完后张丽玲说给我办完了，张丽玲告诉我说过几天给我理财协议书，我听完以后，就离开了建行和平支行桂林支行。第三天，张丽玲给我打电话告诉我说，中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书回来了，你来取吧。我就去建行和平支行桂林支行，张丽玲给我一张中国建设银行股份有限公司理财产品客户协书，然后让我签上自己的名字，然后我拿着张丽玲给我的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协书就离开建行和平支行桂林支行了。……问：你一共在张丽玲哪里购买过几次理财产品？答：我一共购买过六次，第一次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元理财产品，利率8%，一年期理财产品，已连本带利返还；第二次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元理财产品，利率7.2%，一年期理财产品，已连本带利返还，第三次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元理财产品，利率7%，一年期理财产品，已连本带利返还；第四次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万理财产品，利率7.2%，一年期理财产品，利息返还我，本金没有给过，本金给我投资下一期理财产品；第五次大约是在2014年6月24日在建行和平支行宜春支行购买的，购买了100万元理财产品，利率8%，一年期理财产品，没有给我本金和利息，第六次大约是在2014年8月25日是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了100万元理财产品，利率7%，一年期理财产品，没有给我本金和利息。问：你是否能提供张丽玲给你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书给公安机关：答：我能提供2014年6月24日和2014年8月25日购买的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，其他的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书我找不到了。问：你以前是否认识张向阳、赵书珍、陈明庚？答：我不认识。问：以前你是否在银行购买过理财产品？如果购买过，你知道购买理财产品流程吗？答：除了上面六次，张丽玲也介绍我在建行和平支行桂林支行购买过一期理财产品，当时这期理财产品购买了100万，最后连本带息都给我了，这个理财我办完当时张丽玲就给我中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。问：为什么你在张丽玲那里购买理财产品的流程不一样，张丽玲告诉你的省建行的理财产品需要过几天才能给中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书？答：当时张丽玲告诉我这是省建行做的针对高端客户的理财，和一般理财不一样，因为理财配额在500万到1000万不等，需要几个投资理财客户的钱放到一个投资理财客户的账号里统一购买，而且这是找人办理的，所以当天拿不到中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。问：你家里人知道你购买建行投资理财产品吗？答：不知道。问：以上你说的是否属实？答：属实。另查明，原告在桂林支行柜面处多次购买真实理财产品，包括2011年6月14日和2011年10月13日分别购买乾元-共享型2011-15理财产品和乾元-共享型2011-167理财产品；2012年1月17日购买利得盈2012年第3期人民币债券型保本理财产品、2012年9月27日乾元-私享型2012-124理财产品、2011年11月23日购买乾元-日日鑫高（按日）开放理财产品、2010年12月22日购买天天大丰收开放型理财产品。被告陈述其对无编号业务公章的使用有严格的程序，需要履行审批、登记、交接手续，张丽玲对无编号业务公章没有使用权限，空白的理财协议书不是重要的管理凭证。被告宜春支行系被告和平支行分支机构。一审法院认为，原告到被告处购买理财产品，被告的工作人员张丽玲向原告介绍理财产品，原告决定购买，并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲于事后将盖有银行真实印章的《理财协议书》交付原告，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。关于《理财产品客户协议书》合同效力问题，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张丽玲的行为已经被认定为诈骗行为，原告持有的《理财协议书》系张丽玲伪造，系利用其为被告工作人员的身份，向原告出售虚假的理财产品，张丽玲在事后向原告提供《理财协议书》的目的是掩盖其犯罪行为，骗取原告的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，现张丽玲的行为已经被认定为犯合同诈骗罪，原告已经被认定为诈骗罪的受害人，原告持有的《理财协议书》无效，对原、被告不具有法律约束力。因原、被告签订的《理财协议书》无效，为自始无效，已无需解除。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，本案的原、被告均有过错。原告作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商事行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，充分了解理财交易中的交易规矩和规则，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。原告多次在被告处购买理财产品，对于理财产品的购买流程应该十分清楚，应明知投资款项应存入自己本人账户，募集期满后，由银行统一划转，在投资款项达不到理财产品规定的最低投资额时，不具备购买资格；而原告在购买的张丽玲推荐理财产品时，明知其投资的款项不够购买理财产品最低投资额，不具备购买资格，却为获取更大的利益，轻信张丽玲的说法，按张丽玲的指示将投资款存入并不熟知的他人账户，没有存入本人账户；原告违背交易规则的行为，致使资金安全失去保障，有随时被挪用的风险，原告却甘愿冒险，对于投资款被诈骗具有过错；同时原告作为成熟的购买理财产品的客户，应该知道在柜台购买理财产品后，银行应及时为原告出具《理财协议书》，而原告是在购买理财产品后的几天取得的《理财协议书》，原告也明知其购买的理财产品最低投资额为500万元，而原告取得的《理财协议书》记载的投资理财金额为100万元，足以说明张丽玲销售的理财产品本身就存在矛盾冲突，与正常理财产品不相符合；且原告多次购买理财产品时，其中有的实际转款额为99.9999万元，而理财协议书却记载为100万元，虽然与仅1元之差，也足以说明原告购买的理财产品存在问题；原告多次购买理财产品，存在只返还利息，不返还本金，直接将本金用于购买下期理财产品的情况，这本身与正规的理财产品交易规则不符；原告却对上述不符合常理的地方视而不见，放任风险的发生，导致其投资理财的款项被骗；综上，原告对于损失的发生具有过错。被告对原告的投资款被诈骗亦有过错，表现在：被告作为金融机构，对其员工、公章及空白的凭证均具有管理的责任；被告在庭审中陈述其对业务公章的使用有严格的使用程序，但在其严格的管理制度之下，张丽玲却在2011年-2015年，甚至在变更工作地点后，多次在虚假的理财协议上加盖真实的业务公章，对于张丽玲如何在长时间内、不同的工作地点均能加盖业务公章，被告并没有作出合理的解释说明，空白的合同书按被告的说法虽不是重要的管理凭证，但恰恰是该凭证给张丽玲实施犯罪创造了条件，正是由于被告对于凭证的疏于管理及对公章使用管理、监督不到位，给张丽玲实施犯罪提供了可乘之机；近年来，银行员工在工作时间、工作地点，利用其银行员工的身份进行诈骗，时有发生，客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围极有可能引起客户受欺诈的环节加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。本案中，被告并未举证证明对于张丽玲的工作职责范围予以公示，原告按照张丽玲的指引购买理财产品，亦是因为张丽玲是银行员工的身份，虽原告在购买理财产品时存在过错，但也不能免除银行管理、监督失职之过错。综上，正是由于双方的过错，促成张丽玲的犯罪行为得以实施，犯罪目的得以实现，故原、被告应各自承担责任，本院确定原被告各自承担50%的责任。原告已经取得的收益及款项31.2万，应从本金199.9999万元中扣除。关于原告主张理财收益，由于《理财协议书》无效，原告主张理财收益无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案是否属于民事案件受理范围问题，本案原告是基于《理财协议书》的约定要求被告承担民事责任，关于原告与被告签订的《理财协议书》是否成立、履行及效力如何，应依据民事实体法和程序法的规定进行审理，而刑事案件仅是审理张丽玲和姜佳男的犯罪问题，对于《理财协议书》是否成立、履行及效力如何，并不是其审理范围，故本案属于民事案件的审理范围。关于张丽玲的行为是否构成表见代理，表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理是为保护交易安全和善意第三人的利益而设立的法律制度。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。《指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。判定张丽玲的行为是否构成表见代理，需要同时具备以下四个要件：一是无权代理行为；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成具有代理权的表象；四是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张丽玲作为网点经理，其职责范围是向原告介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限，其行为符合无权代理之条件；张丽玲以被告桂林支行的名义与原告签订合同，符合第二个条件；张丽玲为被告的网点经理，在工作时间、工作地点向原告介绍推荐理财产品，在客观性形成其有代理权的假象，符合第三个条件；张丽玲向原告推荐的理财产品时，已经明确告知原告最低投资额500万，原告不具备购买理财产品的资格，且原告多次购买理财产品，应该知道银行并不允许将资金集合于一个账户来购买理财产品，但原告为了获取更大的利益，接受了张丽玲的违规提议，轻信了张丽玲的说法，违反正常理财产品的购买流程，违反交易规则，将资金归结到张丽玲指示的本人并不熟知的账户，在资金转移到他人账户时，风险已经产生，资金处于不确定、不稳定状态，以致诈骗案发生，原告作为交易的相对方具有明显过错，不符合善意无过失的条件。综上，张丽玲的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于张丽玲的行为是否是职务行为，判断员工的行为是否为职务行为，需从以下几个方面予以考虑：1.行为人是否有用人单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；2.行为是否发生在工作时间、工作地点；3.行为是否以用人单位的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，张丽玲为被告的员工，在工作时间、地点向原告推荐理财产品，具有执行职务行为的外观；但张丽玲向原告推荐的理财产品时，已经明确告知原告最低投资额500万，原告不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要；原告将资金按张丽玲的指示转入他人账户，实际上相当于原告将资金交付张丽玲指定的人管理，原告已经丧失了对资金的管理权，致使资金安全没有保障，有随时被挪用和损失的风险，而被告亦未取得对资金的管理权，所以张丽玲的行为并不是执行职务的行为。关于原告的损失是否应通过退赔、追缴来解决的问题，虽然原告作为刑事案件的被害人，刑事判决书已经判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人，但是是张丽玲、姜佳男系基于刑事案件应承担的责任，本案是原告系基于双方签订的《理财协议书》要求被告承担民事责任，两者为不同的法律关系，且原告并未通过刑事案件获得赔偿，即使原告获得赔偿，亦可在其他程序中加以解决，故原告有权要求被告进行赔偿。原告投资理财的目的是为获取更大的收益，本无可厚非，但正如上文所述，投资人在购买理财产品时，应当尽到谨慎的注意义务，对于银行员工的行为，应当综合日常生活经验、交易习惯、银行的引导进行判断，应该考虑到银行员工的作法违反交易规则的情况下，是否会带来风险及自身能否承受风险。将理财资金存入与投资人不相熟知的案外人账户，导致理财资金既不在投资人的控制范围，亦不在银行的控制范围，资金安全已经无法保障，即使投资人可能暂时获得一定的收益，其实凭的也是“侥幸”。投资者不按既定的规则进行投资，当“幸运”不在时，面对的将是得不偿失的损失和痛苦。对于金融机构而言，特别是一个业绩优良、信誉良好的国有银行，普通的投资者对其有着特殊的信赖。而其员工，在国有银行的金字招牌下，实施诈骗行为，具有更大的欺骗性。近年来，金融机构的员工利用其身份进行诈骗的行为时有发生，在一定程度上导致对金融机构的信任危机。故金融机构需在防控金融风险、治理金融乱象、打击违法违规违章行为，加强合规管理方面，深入研究，并制定切实可行措施，扎严制度的笼子，防止类似事件的再次发生。事先预防总比事后弥补行之有效。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效后十日内赔偿原告损失843,999.5元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费23,926元，由原、被告各自承担11,963元。本院二审审理期间，上诉人建行宜春支行围绕其上诉请求依法提交了两组证据，第一组证据：张鹏远个人活期明细对账单、流程对比图、银行正规理财产品销售文件（部分）及虚假理财产品销售文件，用于证明向第三方转款与购买银行正规理财产品有明显区别，张鹏远多次购买正规银行理财产品，能够认识到对交易对象是个人，不是银行。第二组证据：转账凭条及正规理财销售文件和虚假销售文件的对比，用于证明银行履行了提示义务，对于张鹏远向第三方转款的行为银行无过错。本院组织当事人进行了质证，具体认定如下：建行宜春支行提交的该两组证据均不是新证据。由于张鹏远向第三方转款均系受张鹏远网点经理张丽玲指示而进行，该两组证据不足以排除银行的过错。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要焦点问题为合同效力和民事责任承担问题。关于本案合同效力问题，根据刑事案件作出的刑事判决认定的事实，姜佳男、张丽玲以非法占有为目的，采取签订虚假合同方式骗取他人财产，已构成合同诈骗罪。姜佳男、张丽玲已经受到刑事追究。刑事判决已认定姜佳男、张丽玲虚构理财协议，真正目的是骗取投资理财款，签订案涉合同是诈骗的形式和手段。虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上没有采取欺骗手段，但基于“1.张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2.商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3.商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4.张丽玲提交给张鹏远的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴。”的事实，本院认为张丽玲的行为代表银行，故银行构成虚构合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉合同无效，并无不当。对张鹏远主张合同有效的上诉意见，本院不予支持。关于民事责任承担问题。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”张丽玲系建行宜春支行的网点经理，案涉理财产品的名称是张丽玲打在协议书上，其带客户到银行窗口将钱打到其指定的个人账户，案涉理财产品的名称和内容都是张丽玲自行虚构，印章是张丽玲私盖。上述情形之所以能够发生，张丽玲利用其特殊的身份参与诈骗固然系主要原因，但也与建行宜春支行用人失察、对工作人员监管不力密不可分，故建行宜春支行在本案中存在过错。张丽玲向张鹏远推荐理财产品时，告知张鹏远最低投资额800万，其知道购买该理财产品是不具备该理财产品的购买资格。张鹏远也曾购买过理财产品，知晓购买理财产品程序，在银行购买理财产品，理应将款项支付给银行，而张丽玲指示其将款转入到个人账户时，应当有防范风险的意识。因此张鹏远对致诈骗案发生，也具有明显过错。另，从维护金融秩序及交易安全的社会效果考量，银行与张鹏远对本案款项均应承担赔偿责任。一审判决确定的对责任划分并无不当，本院对各方的该上诉意见均不予支持。综上，上诉人张鹏远、中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张鹏远预交的二审案件受理费23,926元，由张鹏远负担。中国建设银行股份有限公司宜春支行预交的二审案件受理费23,926元，由中国建设银行股份有限公司宜春支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 宁审 判 员  鞠安成审 判 员  关宇宁二〇一八年七月二十六日法官助理  李国楠书 记 员  关瑞婷