辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽07民初46号 原告：张兴东，男，1958年5月25日出生，汉族，华润集团经理，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：郝莉，辽宁才宇律师事务所律师。 被告：辽宁王牌速效制药有限公司，住所地锦州市经济技术开发区。 法定代表人：马雪峰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢吉伟、孟庆男，辽宁吉伟律师事务所律师。 原告张兴东因与被告辽宁王牌速效制药有限公司合同纠纷一案，锦州市太和区人民法院2017年3月14日受理后，于2018年3月27日作出（2017）辽0791民初266号民事裁定，以“本院无管辖权，应依法将本案移送至有管辖权的人民法院审理”为由，将此案移送至锦州市中级人民法院。本院于2018年6月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张兴东的委托诉讼代理人李仁财、郝莉，被告辽宁王牌速效制药有限公司的委托诉讼代理人邢吉伟、孟庆男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张兴东诉讼请求：一、判令被告向原告返还预付货款4439517.02元，并从2014年9月14日应还款之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息;二、判令被告支付原告在2009年9月15日至2014年9月14日期间被告私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元，并从2014年9月14日应付款之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息;三、判令被告支付违约金12000000元；四、判令被告向原告开具7438321.19元增值税发票，如不能开具则向原告支付增值税发票的税款1080781.71元；五、判令被告承担本案全部诉讼、评估、审计、鉴定等费用。诉讼标的总计72241217.93元。事实和理由：鉴于原告在沈阳地区的合同履行能力和市场销售份额，在被告已经濒临倒闭，但享有医药品牌资源的前提下，2009年9月15日，华润辽宁医药有限公司（更名前为辽宁省医药实业有限公司，以下简称华润公司）与被告辽宁王牌速效制药有限公司（以下简称王牌公司）签订《合作协议》约定：第一条王牌公司为华润公司的生产厂，华润公司作为王牌公司的销售公司；第二条王牌公司不准自己销售任何产品；第三条王牌公司的销售队伍整建制划归华润公司管理；第五条生产成本的计算方法：原辅材料采购成本+水电费+人员工资=生产成本。华润公司在保证王牌公司能够获得20%的工厂利润的前提下制定出厂价，销售价格由王牌公司和华润公司共同确定认可。第九条华润公司现拨付400万元作为王牌公司的启动资金；第十五条如有违约，违约方需赔付对方可直接计算出的损失外，还需赔付对方两年应得的利润。甲方按计划销售额的20%利润计算，乙方按出厂价到销售批发价计算。第十八条双方的合作期限为2009年9月15日-2014年9月14日等。2009年3月28日签订《补充协议说明》原辽宁省医药实业有限公司的合同权利义务由原告华润公司继受。在该合作协议履行期间，被告多次违反协议约定，私自生产并销售药品，低价销售，扰乱了正常的市场销售，给华润医药带来巨大的经济损失。为了维护华润医药的合法权益，华润医药对王牌公司提起诉讼，由于诉讼证据调取和鉴定等各种原因已经超审限，审理法院为了解决超期限审理问题，要求辽宁华润通过撤诉再重新起诉的方式处理案件，为了理顺债务关系减少诉累，华润医药将该债权转让给张兴东，由张兴东承继依法提起诉讼。一、根据《合作协议》被告应向原告返还预付货款4439517.02元，并从2014年9月14日应还款之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。经鉴定机构核对，被告王牌公司的专用收款收据及通用记账凭证显示，《合作协议》签署后双方发生如下往来：1、原告以借款的方式共计向被告支付预付货款6225879.26元作为启动资金。2、已向被告支付货款27916938.71元。其中《对账记录》中第二条货款结算第1项，应付货款28182786.30元，尚欠货款265847.59元，已经支付的27916938.71元。3、已向被告退还药品金额1651047.73元（《截止2014.9.14华润公司退货药品明细单》）。4、库存药品（待退货）金额489770元（《截止2014年9月14日华润公司库存药品明细单》）。5、截止到2014年9月14日合作协议终止之日，原告入库被告药品金额共计为31844118.68元。其中《对账记录》中第一条王牌速效出库给实业数量，金额合计28592229.66元；《2012.3.8-2014.9.14华润公司入库药品明细单》3251889.02元；合计31844118.68元。综上，现被告应返还预付货款4439517.02元。（预付货款6225879.26元+已付货款27916938.71元+已退货药品1651047.73元+库存药品489770元-入库药品31844118.68元=4439517.02元）。二、根据《合作协议》第五条及相关约定、法律法规规定，被告因私自销售药品应支付原告在2009年9月15日至2014年9月14日期间王牌公司私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元。依据司法鉴定第7页结论，王牌公司在2009年9月15日至2014年9月14日期间出厂产品各期“平均单位生产成本-协议成本”的产品形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额共计为70809775.87元。其中包含合作期间王牌公司实际已经销售给华润公司（含对账记录）的部分形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额为16088856.64元。王牌公司应支付原告，在2009年9月15日至2014年9月14日期间王牌公司私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元（70809775.87元-16088856.64元=54720919.20）。三、根据《合作协议》第十五条及相关约定、法律法规规定，原告向被告主张违约金12000000元。四、根据《合作协议》第六条相关约定、法律法规规定，被告向原告开具7438321.19元增值税发票，如被告不能开具发票则向原告支付增值税发票的税款1080781.71元。被告欠原告发票：依据《对账记录》第四条发票情况第1项，2009年9月20日至2011年3月14日，王牌公司欠辽宁省医药实业公司发票金额9969450.79元。依据《对账记录》第四条发票情况第2项，2011年3月15日至2012年3月7日，王牌公司欠华润公司发票金额2629119.40元。合计欠开发票金额12598570.19元。被告为原告代开的发票：依据《对账记录》第四条发票情况第4项，王牌公司开具的应由华润公司承担的底价与销售价产生的增值税发票差额5160249元。综上，王牌公司欠原告增值税发票金额7438321.19元（被告欠原告发票12598570.19元—被告为原告代开的发票5160249.00元）。因被告欠开发票，造成原告进行税款不能抵扣，增加了原告税费支出，如不能开具发票则应向原告支付增值税发票的税款1080781.71元（应开发票金额7438321.19元/1.17*增值税税率0.17=1080781.71元）。五、被告承担本案全部诉讼、评估、审计、鉴定等费用。综上，因被告的违约行为造成原告重大经济损失，侵犯原告的合法权益。现原告请求法院支持原告以上所有诉讼请求。 被告辽宁王牌速效制药有限公司针对原告的诉讼请求答辩称，请求法院驳回原告的六项诉讼请求。理由是：1、本案对方不具备本案的诉讼主体资格，本案与原辽宁华润诉争的是合作纠纷，不存在债权转移之说，合同主体的变更需要经过合作另一方的同意，本案原告没有经过我方的同意进入合同的主体，诉我方没有事实及法律的依据。2、本案的实体部分华润与被告是合作纠纷，按照合作法律规定，现在本案对方提到的诉求没有事实依据，本案的被告与华润对合作的合同没有经依法清算，按照民法及司法解释本案不是法院受理的范围。3、原告提出的六项诉求：（1）、我方返还货款无事实依据，双方是合作纠纷，对方向我方预交货款是应当的，但是双方没有结算，后来我们给付了相应的货物所以不存在返还。（2）判令我方给付相应的销售利润，双方未清算，对方陈述的销售利润无事实依据。（3）、本案关于合作双方违约的合同双方约定是在不足以弥补损失的情况下谈到违约金，按照对方的诉求对方已经把销售利润要走就不应当再要违约金。（4）、双方未清算，对方欠我们货款，所以没有开发票。（5）、第五项诉求是执行中的问题，不是判决中的问题。（6）、前五项不存在。第六项不存在。合作协议中的约定华润第一年销售额是6千万，对方称五年来总计销售额3千多万元。是华润违约，原告对主要义务违约，是根本的违约。王牌自然要保留诉权及要求对方承担违约责任的权利。 原告张兴东提交证据： 第一组证据：2009年9月15日《合作协议》、2009年3月28日《补充协议说明》、2017年2月25日《债权转移协议》、《债权转移通知单》。拟证明问题：证明原告的诉讼主体资格，合同关系和诉求依据。 第二组证据：2009年9月30日-2009年12月30日王牌公司专用收款收据及通用记账凭证14张、2012年4月29日《对账记录》、《截止2014.9.14华润公司退货药品明细单》、《截止2014年9月14日华润公司库存药品明细单》、《2012.3.8-2014.9.14华润公司入库药品明细单。拟证明问题：被告应当向原告返还预付货款4439517.02元。 第三组证据：大博会鉴审（2017）2号《司法鉴定书》、大博会鉴审（2017）2号《司法鉴定意见书》的鉴定依据在鉴定前已经质证。拟证明问题：被告应支付原告，在2009年9月15日至2014年9月14日期间被告私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元。 第四组证据：2009年9月15日《合作协议》、大博会鉴审（2017）2号《司法鉴定意见书》。拟证明问题：被告应向原告支付违约金12000000元。 第五组证据：2009年9月15日《合作协议》、2012年4月29日《对账记录》。拟证明问题：被告应向原告开具7438321.19元增值税发票，如不能开具则应向原告支付增值税发票的税款1080781.71元。 第六组证据：2010年7月12日、2011年5月20日、2011年7月5日、2011年12月7日四份《关于辽宁王牌速效制药有限公司补偿款说明》。拟证明问题：王牌公司自认私自生产并销售药品，并给予华润公司补偿。 第七组证据：2009年9月—12月，2010年、2011年、2012年、2013年、2014年9月共计9份《增值税纳税申报表》。拟证明的问题：被告私自售药和原告损失的真实状态。 被告辽宁王牌速效制药有限公司提供的证据： 《合作协议》，拟证明华润公司在2009年9月至2010年6月销售额不到1000万元，华润公司违约在先。 锦州市太和区人民法院在审理期间依原告申请调取的证据： 1、辽宁王牌速效制药有限公司会计账簿155本。 2、辽宁王牌速效制药有限公司会计凭证141本。 锦州市太和区人民法院在诉讼期间通过我院委托大连博远联合司法鉴定所作出大博会鉴审【2017】2号司法鉴定意见书。鉴定意见如下： 1、辽宁王牌速效制药有限公司生产产品汇总表（2009年9月-2014年9月）                            产品名称                       计量单位                       生产总量                       按账面确定生产成本金额（直接材料、直接工资、燃料动力、制造费用）                       按双方合作协议反映生产成本金额（直接材料、直接工资、水电费）                               氨咖黄敏胶囊                       万粒                       284,001.60                       57,136,057.57                       79,061,893.37                               （速效）                               铋镁豆蔻片                       万片                       1,699.20                       325,280.71                       750,806.67                               （一七O）                               诺氟沙星胶囊                       万粒                       10,287.48                       4,474,413.18                       4,271,413.28                               （氟哌酸、猛克）                               头孢氨苄甲氧苄啶胶囊                       万粒                       547.23                       235,398.14                       221,451.62                               氨咖黄敏片                       万片                       10,429.64                       2,087,103.71                       1,955,983.74                               （感冒片）                               庆大霉素碳酸铋胶囊                       万粒                       819.507                       1,610,248.26                       1,806,879.36                               （肠炎灵）                               扑热息痛片                       万片                       192.64                       40,932.19                       33,821.42                               （对乙酰氨基酚片）                               去痛片                       万片                       476.986                                               159,759.73                               红霉素肠溶片                       万片                       557.28                                               330,769.23                               胃膜素                       万粒                       83.1                       64,356.16                       39,180.01                注：①未见到2010-2011年王牌公司财务账册及会计凭证，故“按账面确定生产成本金额”不含2010-2011年数据。 ②王牌公司账面产成品大部分在月末记录入库、出库数量，故无法统计2009年9月15日和2014年9月14日时点的库存数量。 ③辽宁王牌速效制药有限公司生产产品明细详见附表一。 2、辽宁王牌速效制药有限公司2009年9月9月15日-2014年9月14日产品出厂（销售）数量、出厂价格、出厂总价、销售价格、销售总价、出厂总价与销售总价的差额。 根据合作协议规定，王牌公司出厂产品如果全部销售给华润公司，而华润公司全部对外销售，出厂总价与销售总价均采用含税价格（税率为17%）。依据现有账册、对账记录等资料，能够确定辽宁王牌速效制药有限公司在2009年9月15日-2014年9月14日期间出厂产品各期“平均单位生产成本-协议成本”的产品形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额共计为70,809,775.87元（详见附表二）。其中包含合作期间王牌公司实际已经销售给华润公司(含对账记录)的部分形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额为16,088,856.64元（详见附表四）。 该鉴定报告向原、被告送达后，针对双方当事人提出的异议，大连博远联合司法鉴定所回复如下： 一、原告异议问题及回复： 问题1、报告第7页，五、鉴证意见中注：②“王牌公司账面产成品大部分在月末记录入库、出库数量，故无法统计2009年9月15日和2014年9月14日时点的库存数量”。库存数量无法统计，如何保证报告结论的准确性？ 回复：《司法鉴定意见书》最终仅对“辽宁王牌速效制药有限公司2009年9月15日-2014年9月14日产品出厂（销售）数量、出厂价格、出厂总价、销售价格、销售总价、出厂总价与销售总价的差额”发表意见，并不涉及2009年9月15日和2014年9月14日两个时点的库存数量，结论中“产品出厂数量”我们依据王牌公司开具的销售发票统计，故异议中的“库存数量无法统计”问题，不影响报告结论的准确性。 问题2、报告第7页，五、鉴证意见2的第一段第一行、第二段第四行的“2009年9月9月15日”，9月重复书写。 问题3.报告第9页，六、需要说明的事项4中“王牌公司账面按生产和销售产品均按照产品大类设置明细账，”表述不准确，应表述“王牌公司账面的生产和销售产品均按照产品大类设置明细账”。产品大类的明细账是什么？是否还有按产品规格设置的明细账等？ 回复：产品大类的明细账指的是：氨咖黄敏胶囊(速效）、诺氟沙星胶囊（氟哌酸、猛克）、庆大霉素碳酸铋胶囊（肠炎灵）、去痛片、氨咖黄敏片（感冒片）、红霉素肠溶片、铋镁豆蔻片（一七O）、扑热息痛片（对乙酰氨基酚片）、头孢氨苄甲氧苄啶胶囊、复方紫荆皮水杨酸溶液（脚气水或选立克）等产品的明细账，王牌公司未按产品规格设置明细账。 二、被告异议问题及回复： 问题1、我方对该报告计算企业生产成本的形成都包括什么内容存有疑议。 回复：此问题请详见《司法鉴定意见书》中附表一、辽宁王牌速效制药有限公司生产产品汇总明细表（2009年9月-2014年9月）列示的“生产成本”内容。 问题2、我企业银行贷款利息是否分摊到成本中 回复：王牌公司财务核算未将银行贷款利息分摊到成本中，具体情况详见附件“关于王牌公司账面借款及利息费用核算的说明”。 问题3、报告中明确了账簿丟失情况，对于企业年销售总额计算不准确，报告中对于无账簿、凭证等资料的情况下进行推理、推断产品的数量数额，我方对此存有疑议。不知报告出具方是否将生产药品所存在的原料损耗考虑进去。 回复： ①关于销售总额的确定。 本次鉴定采用的销售价格，来自王牌公司和华润公司共同确认的对账记录、法院卷宗中的调查笔录、华润公司向法院提交的《关于销售价格的确定和产品规格的转换》及王牌公司账面记录；出厂销售数量依据王牌王牌公司开具的销售发票和对账记录统计。 ②关于2014年1-9月氨咖黄敏胶囊（速效）生产入库数量的确定。 2014年1-9月氨咖黄敏胶囊（速效）入库产成品中咖啡因单耗量过大，产成品生产入库数量与原材料耗用量不配比（详见下表），导致入库产成品数量偏少，期末产成品库存数量为负数；同时，2014年4月记录氨咖黄敏胶囊（速效）产成品入库数量2,956万粒，后附成本计算单中显示本期入库产成品耗用胶丸（囊）数量15,300万粒，氨咖黄敏胶囊（速效）入库数量比耗用胶丸（囊）数量少12,344万粒；对氨咖黄敏胶囊（速效）产成品2014年1-9月入库数量，我们根据国家食品药品监督管理局国家药品标准规定的氨咖黄敏胶囊（速效）含咖啡因的投料量，结合王牌公司实耗量（2012年实耗量15.34mg/粒）进行计算调整，调整后2014年1-9月的生产入库量应为17,690.76万粒（账面为13,174.60万粒），2014年9月末库存应为19.96万粒（账面为-4483.2万粒）；                            氨咖黄敏胶囊（速效）中咖啡因消耗量分析表                               产品名称                       所属期间                       产成品入库数量万粒（生产产品明细表）                       产成品中咖啡因消耗量kg（成本计算单）                       单位产成品耗用咖啡因数量kg（计算）                       备注                               氨咖黄敏胶囊（速效）                       2009年9-12月小计                       24,903.12                       3,609.00                       0.1449                                                     氨咖黄敏胶囊（速效）                       2012年小计                       51,760.98                       7,938.39                       0.1534                                                     氨咖黄敏胶囊（速效）                       2013年小计                       72,963.47                       11,011.57                       0.1509                                                     氨咖黄敏胶囊（速效）                       2009年9-12月、2012年－2013年合计                       149,627.57                       22,558.97                       0.1508                                                     氨咖黄敏胶囊（速效）                       2014年1－9月小计                       13,174.60                       2,713.76                       0.2060                       用量高于正常值                ③对于无财务资料的2010-2011年度和财务资料不完整的年度产品生产入库量、出库量及协议生产成本等的确定。 我们结合对账记录确定2010-2011年度产品出厂总量及协议规定出厂总价款，然后根据存货“期初库存量+本期生产入库量=本期出库（厂）量+期末库存量”的恒等关系倒轧生产入库量及协议生产成本，确定各期生产总量、出库（厂）总量及库存总量后，我们遵循王牌公司存货发出计价按加权平均法确定各期“平均单位生产成本-协议价” ④关于是否考虑生产药品所存在的原料损耗问题。 本次鉴定产品生产成本的统计，依据王牌公司账面及双方对账记录所归集的记录反映。 问题4、合同中明确注明乙方连续两年未完成合同规定的销售任务，合同属于违约。事实是连续三年乙方均未能按合同规定完成销售额，甲方视同合同自行失效，我方认为企业不存在私自销售行为，更不存在付原告销售利润和支付违约金事宜。 回复：此问题非《司法鉴定意见书》涉及内容。 问题5、华润公司在撤销起诉情况下，再将其权利转让给他人，我方存有疑义，因我方是与华润签订的合同，在合同条款中没有一条注明可将合同权利转让给第三方。 回复：此问题非《司法鉴定意见书》涉及内容。 根据双方当事人质证及本院审查，认定事实如下：2009年9月15日辽宁省医药实业有限公司（后更名为华润辽宁医药有限公司）与被告王牌公司签订《合作协议》约定，第一条王牌公司为省医药公司的生产厂，省医药公司作为王牌公司的销售公司；第二条王牌公司不准自己销售任何产品；第三条王牌公司的销售队伍整建制划归省医药公司管理；第五条生产成本的计算方法：原辅材料采购成本+水电费+人员工资=生产成本。省医药公司在保证王牌公司能够获得20%的工厂利润的前提下制定出厂价，销售价格由王牌公司和省医药公司共同确定认可；第九条省医药公司现拨付400万元作为王牌公司的启动资金；第十五条如有违约，违约方需赔付对方可直接计算出的损失外，还需赔付对方两年应得的利润。王牌公司按计划销售额的20%利润计算，省医药公司按出厂价到销售批发价计算；第十八条双方的合作期限为2009年9月15日-2014年9月14日等。后因辽宁省医药实业有限公司改为华润辽宁医药有限公司，双方于2011年3月28日签订《补充协议说明》，约定原辽宁省医药实业有限公司与辽宁王牌速效制药有限公司签订的所有协议由华润公司继续履行。2015年7月7日华润公司向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，王牌公司提出管辖异议。沈阳市和平区人民法院将此案移送至锦州市太和区人民法院。在锦州市太和区人民法院审理期间，华润公司申请撤回起诉。2017年2月25日，华润公司与张兴东签订债权转移协议，将华润公司与王牌公司因《合作协议》产生的债权全部转移给本案原告张兴东，并向被告王牌公司法定代表人送达了债权转移通知书。原告张兴东在锦州市太和区人民法院提起诉讼，要求王牌公司给付相关费用。在锦州市太和区人民法院审理过程中，原告张兴东提出鉴定申请，经本院委托，大连博远联合司法鉴定所出具大博会鉴审（2017）2号《司法鉴定意见书》。原告张兴东在收到该鉴定书后对诉讼请求进行了修改，诉讼标的总额变更为72241217.93元。锦州市太和区人民法院依据《最高人民法院关于级别管辖新标准》的规定，将本案移送至我院。 另查明，原告以借款的方式共计向被告支付预付货款6225879.26元作为启动资金。原告已向被告支付货款27916938.71元（《对账记录》中第二条货款结算第1项，应付货款28182786.30元-尚欠货款265847.59元=已经支付的27916938.71元）；原告已向被告退还药品金额1651047.73元（《截止2014.9.14华润公司退货药品明细单》）；原告库存药品（待退货）金额489770元（《截止2014年9月14日华润公司库存药品明细单》）；截止到2014年9月14日合作协议终止之日，原告入库被告药品金额共计为31844118.68元（《对账记录》第一条王牌速效出库给实业数量，金额合计28592229.66元；《2012.3.8-2014.9.14华润公司入库药品明细单》3251889.02元，共计31844118.68元）。综上，被告应返还预付货款4439517.02元（预付货款6225879.26元+已付货款27916938.71元+已退货药品1651047.73元+库存药品489770.00元-入库药品31844118.68元=4439517.02元）。 再查明，依据大博会鉴审（2017）2号《司法鉴定意见书》，王牌公司在2009年9月15日至2014年9月14日期间出厂产品各期“平均单位生产成本-协议成本”的产品形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额共计为70809775.87元。其中包含合作期间王牌公司实际已经销售给华润公司（含对账记录）的部分形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额为16088856.64元。即在2009年9月15日至2014年9月14日期间被告私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元。 又查明，被告王牌公司因私自生产并销售药品，分别于2010年7月12日、2011年5月20日、2011年7月5日、2011年12月7日出具《关于辽宁王牌速效制药有限公司补偿款说明》。私自销售药品的纳税销售额147872723.66。 本院认为，本案第一个争议焦点系本案原告是否具备诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中原告张兴东通过债权转让取得华润公司对王牌公司的债权，且履行了对王牌公司的通知义务，该债权转让合法有效，王牌公司应按照其与华润公司的《合作协议》向原告张兴东履行相应义务。关于被告王牌公司认为原告张兴东主体不适格的抗辩意见，本院不予采纳。对于第二个争议焦点即原告的各项诉求是否应当予以保护。关于返还预付货款的请求，根据原告提供的对账记录以及退货药品、库存药品、入库药品明细单，能够确认原告预付货款、已付货款及已退货药品、库存药品、入库药品金额，原告主张的返还预付货款金额计算正确，本院予以支持。该项利息应自2015年7月7日华润公司向王牌公司主张权利时起算。关于被告是否应当给付原告应得利润的诉讼请求，根据《合作协议》第十五条约定：如有违约，违约方需赔付对方可直接计算出的损失外，还需赔付对方两年应得的利润。王牌公司按计划销售额的20%利润计算，华润公司按出厂价到销售批发价计算。根据司法鉴定的结论，王牌公司在2009年9月15日至2014年9月14日期间出厂产品各期“平均单位生产成本-协议成本”的产品形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额共计为70809775.87元。其中包含合作期间王牌公司实际已经销售给华润公司（含对账记录）的部分形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额为16088856.64元。故原告主张其直接损失即2009年9月15日至2014年9月14日期间被告私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元（70809775.87元-16088856.64元=54720919.20），符合双方协议约定，本院予以支持。该项利息亦应自2015年7月7日华润公司向王牌公司主张权利时起算。关于原告主张的违约金12000000元，依据王牌公司在2009年9月15日至2014年9月14日期间出厂产品各期“平均单位生产成本-协议成本”的产品形成的出厂总价与销售总价（均为含税价）的差额70809775.87元，可以计算出王牌公司在五年合作期间，平均每年利润约为14000000元（70809775.87÷5），两年利润约为28000000元，故原告主张的违约金数额未违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告为其开具增值税发票，否则向其支付增值税发票税款的请求，根据《合作协议》第六条：“甲方（王牌公司）将生产的产品全部以出厂价的增值税发票开给乙方（华润公司）…”的约定，以及增值税税率的规定，该请求符合双方约定并不违反法律规定，故对于该项请求本院予以支持。对于被告认为双方尚未清算，故不认可原告各项诉求的辩解意见，因根据双方协议约定以及鉴定报告的结论，原告主张的各项损失均具有事实和法律依据，亦可根据双方对账记录以及鉴定报告进行计算，双方是否清算不影响原告主张的各项诉求，故对于被告的辩解意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告辽宁王牌速效制药有限公司向原告张兴东返还预付货款4439517.02元，并从2015年7月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息; 二、被告辽宁王牌速效制药有限公司向原告张兴东支付其在2009年9月15日至2014年9月14日期间被告私自销售药品的出厂总价与销售价之间的差额54720919.20元，并从2015年7月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息; 三、被告辽宁王牌速效制药有限公司向原告张兴东支付违约金12000000元； 四、被告辽宁王牌速效制药有限公司向原告开具7438321.19元增值税发票，如不能开具则向原告支付增值税发票的税款1080781.71元。 以上判项均于本判决生效之日起30日内给付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费403006元，鉴定费300000元，由被告辽宁王牌速效制药有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  于宏伟 审判员  王玉龙 审判员  安剑凌 二〇一八年七月二十一日 法官助理王金业 书记员任欢