湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3521号上诉人（原审原告）：中南勘察基础工程有限公司，住所地武汉市青山区和平大道1250。法定代表人：严桂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌、赵思源，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉亿童文教股份有限公司，住所地武汉市洪山区青菱都市工业园青菱河路18号1-108。法定代表人：陈先新，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑建华，该公司员工。委托诉讼代理人：刘汉敏，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北金垦建筑工程有限公司，住所地武汉市东西湖区走马岭国际风情园6号楼（13）。法定代表人：程元松，该公司总经理。委托诉讼代理人：王桂荣、吴超文，湖北千清秋律师事务所律师。上诉人中南勘察基础工程有限公司（以下简称中南勘察公司）因与被上诉人武汉亿童文教股份有限公司（以下简称亿童公司）、湖北金垦建筑工程有限公司（以下简称金垦公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中南勘察公司的上诉请求：一、撤销原判，改判亿童公司向我公司支付工程款2,297,631元及相应利息或发回重审；二、本案上诉费用由亿童公司、金垦公司承担。其上诉的理由为：一、一审判决程序严重违法。1、一审法院未就我公司申请鉴定事宜作出明确回复程序违法，对本案未予鉴定明显错误。一审法院认为，亿童公司与金垦公司提供的《建设工程造价编审确认表》及《结算汇总表》中确定的桩基价款为5,390,158元，而编审确认表及结算汇总表均有第三方具有专业咨询机构结算审核，故可以作为认定涉案工程价款的依据。我公司认为，前述编审确认表及结算汇总表系发生在亿童公司与金垦公司之间，并非我公司委托作出，无我公司的参与，我公司不知情，我公司亦不认可该结算表，我公司在法庭调查环节已经对《建设工程造价编审确认表》、《结算汇总表》的真实性、合法性、关联性及证明目的提出明确异议。本案系我公司就我公司施工的工程主张权利，而我公司与亿童公司、金垦公司并未进行工程款结算或就工程款结算达成一致，因此，应当进行工程造价司法鉴定。为此，我公司向一审法院提出书面申请工程进行造价司法鉴定，但一审法院未给予明确回复，在一审中，也没有对我公司申请鉴定及一审法院是否同意鉴定等相关问题进行说理。2、一审判决严重超期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”。一审法院于2016年8月9日立案，但2017年12月24日才作出判决，审理期限长达一年零四个月，严重超期。值得特别注意的是，本案审理期间，并无任何中止、延长或重新计算审理期限的法定事由。二、一审判决认定事实明显错误。1、一审法院认定基本事实错误。一审判决书审理查明部分记载“两被告履行合同期间，亿童公司将总包工程款项包括桩基工程款按约打至金垦公司账户……金垦公司陆续向原告支付桩基工程款390.2369万元”。事实是，我公司与亿童公司签订《工程桩施工协议》后，就依约开展施工作业。期间，亿童公司向我公司转账支付了100万元工程款。嗣后，亿童公司告知我公司，因其系新三板公司且正准备启动转板IPO程序，故所有工程款由金垦公司代为向我公司支付，请求我公司将已经收到的100万元工程款退回，改由金垦公司代为支付。因此，从表面上看，涉案工程款由金垦公司向我公司支付，但实质是亿童公司按照《工程桩施工协议》向我公司履行支付工程款义务。2、一审法院认定法律关系错误。一审法院认为，涉案工程发包方为亿童公司，总包方为金垦公司，我公司与金垦公司之间系事实分包合同关系。但我公司认为，我公司与亿童公司签订了《工程桩施工协议》，该协议真实、合法、有效，我公司与亿童公司之间直接建立了建设工程施工合同法律关系，该法律关系的主体为我公司与亿童公司，内容是我公司与亿童公司的具体权利义务，即我公司必须履行上述合同约定的施工义务，亿童公司必须履行向我公司支付工程款的义务。我公司与亿童公司签订了《工程桩施工协议》，《工程桩施工协议》履行过程中，我公司依约履行了施工义务，亿童公司也依约向我公司履行了支付工程款义务，何以能认定我公司与亿童公司并无实际履行行为？至于我公司退回100万元及金垦公司向我公司支付工程款的行为应被视为第三人代为履行，而不能视为我公司与金垦公司至今形成了所谓的事实分包合同关系。否则，岂非所有的第三人代为履行的法律行为都要被认定代为履行方与接受代为履行方之间构成事实合同关系？而且，金垦公司在庭审中明确否认与我公司之间存在合同关系。三、一审判决适用法律明显错误。一审法院认为，我公司与亿童公司签订的《工程桩施工协议》未约定合同价款或报酬的计价方式，且双方均无实际履行行为，根据《合同法》第六十二条第二款的规定，上述编审确认表及结算汇总表的计价原则均依据国家颁布的计价办法及湖北建筑工程相关规定，故对鉴定意见予以认可。首先，该表仅属于案件中的一份证据，并非“鉴定意见”。本案根本未委托鉴定，何来鉴定意见？！一审法院故意混淆视听。第二，本案适用《合同法》第六十二条第二款规定的前提是，工程造价结算是由同一个法律关系中的主体共同委托或法院依法委托所作出的。一审法院不依法进行工程造价司法鉴定，引用错误的法律对工程款作出错误的认定。四、如果按照一审判决的认定与判决结果，一审明显存在漏判。如果按照一审法院认定的事实及作出的判决，亿童公司为发包方，金垦公司为承包方，我公司为实际施工人，且亿童公司尚欠金垦公司工程款100万元的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，亿童公司也应在其欠付金垦公司工程款范围内对我公司承担连带责任。我公司作为实际施工人向亿童公司及金垦公司均主张权利，故一审法院判决金垦公司向我公司支付工程款，应同时判决亿童公司承担连带支付责任。被上诉人亿童公司、金垦公司答辩则要求维持原判。2016年8月，中南勘察公司向一审法院提起诉讼，请求判令:1、亿童公司、金垦公司支付工程款2,297,631元及利息144,090元（按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至起诉之日，请求计算至判决确定的履行期届满之日）；2、本案诉讼费用全部由亿童公司、金垦公司承担。一审法院查明，2014年10月23日，中南勘察公司与亿童公司签订《工程桩施工协议》，约定由中南勘察公司负责“武汉亿童文教股份有限公司幼儿教育装备生产基地一期”桩基工程的施工，工期46天。2014年12月22日，金垦公司收到中标通知书，于当月29日，亿童公司、金垦公司签订《合同协议》、《承包人承揽工程项目一览表》、《建设工程造价编审确认表》，其中明确招标工程项目包含中南勘察公司施工的桩基工程及桩基工程的投标报价为5,390,158元。在亿童公司、金垦公司履行合同期间，亿童公司将总承包工程款项包括桩基工程价款均按约打至金垦公司账户。而中南勘察公司在完成桩基工程施工后通过金垦公司验收合格，金垦公司陆续向中南勘察公司支付桩基工程款390.2369万元,现仍拖欠中南勘察公司工程款。一审法院另查明，金垦公司与中南勘察公司无书面合同关系，但金垦公司在收到亿童公司支付的全部工程款项后依据中标书中第三方核定的539万元向中南勘察公司支付桩基工程价款，金垦公司仅支付390.2369万元，其以亿童公司扣减100万为由拒绝支付中南勘察公司剩余款项。一审法院认为,本案的争议焦点：1、桩基工程的合同主体。亿童公司与金垦公司签订《合同协议书》，亿童公司是亿童幼儿教育生产基地一期工程包括桩基工程在内的发包方，金垦公司为总承包方。中南勘察公司起诉依据《工程桩施工协议》，从该份协议的签订方虽为亿童公司，但该协议未约定合同价款或报酬的计价方式，也无争议解决方式等条款，事后也未协议补充，且亿童公司与中南勘察公司在协议签订后，并无实际履行行为。而后，亿童公司在与金垦公司签订《合同协议书》后，按约将中标合同价款包括桩基工程价款打至金垦公司账户，由金垦公司按合同约定完成工程。中南勘察公司在进场施工中，均由金垦公司对中南勘察公司施工实施计量跟进，向中南勘察公司支付桩基工程的390.2369万元价款，并对中南勘察公司的工程竣工验收合格，这一系列行为表明金垦公司与中南勘察公司虽无书面的合同，但实际上已构成中南勘察公司与金垦公司之间的事实分包合同关系。而亿童公司与中南勘察公司签订的协议，也可佐证亿童公司对中南勘察公司分包的认可。因此，认定桩基工程的合同主体系中南勘察公司与金垦公司。2、桩基工程的支付及计价依据。中南勘察公司已完成桩基工程，并验收合格交付，已按约履行完合同义务，金垦公司应向中南勘察公司履行支付义务。因双方未约定桩基工程合同价款，根据当事人提供的《建设工程造价编审确认表》、《结算汇总表》，其中桩基价款为5,390,158元，此造价编审确认表及结算汇总表均由第三方有专业咨询机构结算审核，根据《合同法》第六十二条第二款规定“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。该份造价确认表及结算汇总表的计价原则均依据国家颁布的计价办法及湖北建筑工程相关规定，因此，桩基工程价款的计价依据该份结算汇总表确认的539.0158万元，予以认可。现金垦公司已向中南勘察公司支付工程价款390.2369万元，尚有148.7789万元未支付给中南勘察公司，故对中南勘察公司的诉讼请求,予以部分支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，对中南勘察公司主张的利息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、湖北金垦建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向中南勘察基础工程有限公司支付工程款148.7789万元及利息（以148.7789万元为基数，自起诉之日即2016年8月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回中南勘察基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,334元，由中南勘察基础工程有限公司负担8,143元，湖北金垦建筑工程有限公司负担18,190元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2017年11月6日，经湖北省工商行政管理局核准，湖北中南勘察基础工程有限公司变更登记为中南勘察基础工程有限公司。本院认为，首先，中南勘察公司与金垦公司虽未就亿童公司发包的“亿童幼儿教育生产基地一期工程项目”中包括的桩基工程签订书面的合同或协议，但是，该工程项目中的桩基工程实际由中南勘察公司施工完成，并由金垦公司验收合格，且向中南勘察公司支付桩基工程款390.2369万元，对此，亿童公司亦未提出任何异议，故中南勘察公司与金垦公司之间已形成了建设工程施工合同中事实上的分包合同关系。其次，中南勘察公司与亿童公司虽签订了《工程桩施工协议》，但该协议没有约定桩基工程的价款，故中南勘察公司应根据《建设工程造价编审确认表》、《结算汇总表》中确定的桩基价款5,390,158元为结算的依据。再次，桩基工程价款已由当初“投标报价汇总表”的基础上增加了102,180元签证部分，对此，中南勘察公司不仅未提出异议，而且还自认该桩基工程没有再增加相应的工程量，故其主张亿童公司、金垦公司还应向其支付工程款2,297,631元，缺乏事实和法律依据。因此，中南勘察公司的上诉请求及理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,334元，由中南勘察基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一八年七月五日书记员 余文婷