山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终1950号 上诉人（原审原告）：张玉华，女，1954年9月10日出生，汉族，济宁市振宁集团公司退休会计，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：张伟，山东民桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东坤，山东民桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王平，女，1968年10月8日出生，汉族，个体户，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：刘鲁峰，山东明廉律师事务所律师。 原审被告：王曙光，男，1963年1月27日出生，回族，无业，住济宁市任城区。 原审第三人：张智超，男，1986年11月15日出生，汉族，山东尚核电力科技有限公司市场部营销员，住济宁市任城区。 张玉华与王曙光、王平、张智超民间借贷纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2015年5月10日作出（2015）任民初字第5460号民事判决，张玉华不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日作出（2016）鲁08民终52号民事裁定，发回济宁市任城区人民法院重审。济宁市任城区人民法院重审于2017年8月11日作出（2016）鲁0811民初3781号民事判决，张玉华不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张玉华上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判被上诉人王平对96万元本金、利息及41500元律师代理费承担连带清偿责任；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“因王曙光收到的款项，并非原告转款至两被告签字确认的账号，应当认定对被告王平所担保款项的约定的变更…”属认定事实错误。首先，本案借条下方所留的账号是上诉人为了方便向借款人王曙光履行交付借款义务让其预留的账号，而并非借款人与担保人指定的唯一汇款账户。因此，该借条中书写该账户并由借款人与担保人签字确认的法律后果是上诉人有权利选择将借款汇至该账户，而不是上诉人有义务必须将借款汇至该账户。其次，借款人王曙光根据需要，要求将本案借款汇至其分别指定的王曙光、刘军霆、孔宪锋账户时，担保人王平在场，且并未提出异议。再次，无论王曙光提供哪个账户，其目的只有一个，即让上诉人向其支付借款。现借款人已实际收到上诉人支付的借款，至于汇至哪个账户并不影响被上诉人王平的担保责任，也未增加被上诉人的担保范围及风险。并且，本案证据房屋抵押权设立登记申请表及三张转账交易明细所记录的交易时间能够印证：上诉人张玉华与被上诉人王平是在2012年10月26日当天办理完房屋抵押权设立登记申请后才向王曙光发放的借款，这完全符合《民间借款抵押合同》中所约定的放款程序，因此，能够证实本案上诉人所主张借款就是被上诉人王平所担保的该笔借款。《房屋抵押权设立登记申请表》中记载本案房产证及他项权证领取时间为2012年11月2日，且领证人处有张玉华和王平的共同签名，而王平在与张玉华一同领取房产证和他项权证后，又将两证原件直接交付给张玉华，且至今一直由上诉人保存。由此能够证明，被上诉人王平在本案借款实际交付后，并未提出任何异议，并自愿将其房产证及他项权证交给上诉人，以为本案借款提供担保义务。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。一审法院依据该条判决被上诉人不承担保证责任属适用法律错误。本案债权人与债务人之间的主合同是《民间借贷抵押合同》，而借条的性质只是借款人王曙光在足额收到借款时书写的收据。《民间借贷抵押合同》中并未约定限制借款的支付方式，借条中签字主体仅有王曙光和王平，而没有上诉人本人签字。因此，从合同成立要件角度分析，王曙光、王平就借条中所记录内容并未达成与上诉人的合意，因此，所记载内容对上诉人不具有约束力，借款人也未与债务人协议变更主合同内容。很明显，本案不应适用《中华人民共和国担保法》第二十四条规定。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法改判。 被上诉人王平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人张智超述称，王曙光借张玉华的钱是事实，王平给王曙光担保，房子作抵押，也是事实。 原审被告王曙光未作答辩。 张玉华向一审法院起诉请求：一、判令被告王曙光立即偿还借款本金100万元，并支付自2014年3月26日起至判决确定还款日，按同期银行贷款利率的四倍计算所产生的利息；二、判令被告王平作为抵押人对上述借款承担抵押担保责任；三、本案的诉讼费、律师代理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告王曙光（甲方借款人）因经营需要，于2012年10月26日向原告张玉华（乙方贷款人）借款，以被告王平（××）座落于济宁市兴唐国翠城**楼********的房屋（房屋所有权证号：中区字第××号）作抵押。原告张玉华、被告王曙光、被告王平一起去房产部门办理了抵押登记。原、被告签订《民间借款抵押合同》约定：“第一条借款用途：甲方所借至款项应当用于生产经营，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动。第二条借款金额为人民币（大写）：壹佰万元整，小写：￥1000000元。第三条借款期限为1个月，自2012年10月26日起到2012年11月26日止。第四条借款利率：本借款月利率2%。第五条还款方式：借款选择以下第2种还款方式：2、按月付息，借款到期时利随本清……。第九条贷款人的权力和义务……4、在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记后日内，足额向借款人发放到款……。第十一条抵押物事项：为确保借款人全面履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于济宁市国粹城7号楼东单元2层201号东户的合法房产（房屋所有权证号中区字第××号，建筑面积184.71平方米）以及相应的土地使用权（以下简称房地产）抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。……2、抵押物价值：经本合同各方当事人共同估价确认该抵押物价值人民币150万元……”。当日被告王曙光向原告出具借条一份：“今借张玉华现金壹佰万元整（1000000.00元）。此笔借款以足额收到。借款人王曙光2012年10月26日”，在该借条下方王曙光、王平共同签名前另注有：“请把此款打入农行账号：62×××13”的字样。当日，第三人张智超通过其在农行的账户向刘军霆、孔宪锋、王曙光名下各转款20万元、26万元、50万元，被告王曙光在收款人为刘军霆、孔宪锋的转账凭证中签字。2012年11月1日原告张玉华与被告王平领取了他项权证。因对上述2012年10月26日借条中“此笔借款以足额收到”的字迹存在异议，被告王平以与王曙光“共同出具借条时没有这句话、否则就无需再约定打款账号”为由要求对该句话与其他文字非同一时间书写进行鉴定。有关鉴定机构接受委托后，作出“无样本材料不予受理此案鉴定（期间经联系鉴定申请人代理人，其表示无法提供怀疑时间的信息样本），故退回”的结论。 一审法院认为，被告王曙光向原告借款，有其向原告出具的借条、经其确认的转款凭证及向其本人转款的凭证证实，因其经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩的权利，本院对原告的举证予以采信，对要求被告王曙光偿还借款本息的请求予以支持。借款数额应以转款凭证载明的96万元为据，利息应以不超过法定范围为限。被告王平虽签订《民间借款抵押合同》，但因王曙光收到的款项，并非原告转款至两被告签字确认的账号，应当认定为对被告王平所担保款项的约定的变更，王平对该变更事项不予认可，其抗辩理由及事实成立，为此要求免责应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告王曙光于判决生效后十日内偿还原告张玉华借款96万元及利息（自2014年3月26日起至实际付款之日止，按年利率24%计算）；二、被告王曙光于判决生效后10日内给付原告张玉华律师代理费41500元；三、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。如果被告王曙光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14174元，原告张玉华负担360元，被告王曙光负担13814元。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人陈述、上诉人张玉华一审中提交的2012年10月26日的三张转账凭证，能够证实上诉人在签订民间借款抵押合同的当日即2012年10月26日即通过原审第三人张智超的账户以转账方式将96万元借款交付给了原审被告王曙光，虽然2012年10月26日借条的下部载明“请把此款打入农行账号：62×××13”，并有王曙光、王平的签名，但该账户系记载在借条中，而非约定在三方签署的民间借款抵押合同中，上诉人张玉华并未在借条记载的账户中签名，对此，上诉人张玉华主张借条中记载的王曙光的账户是给上诉人交付借款提供的选择之一，而非是对上诉人设定的义务，对该意见本院依法予以采纳。虽然王平在一审庭审中称“2012年10月26日王曙光与王平共同向原告借款，王曙光作为借款人，王平作为担保人，双方约定各使用50万元，同时约定将该100万元打入王曙光卡尾号为3113的农行卡，然后由王平持有该卡……”，但王平并无证据证实在将涉案房屋设定抵押登记时已经将其所称的与王曙光的该约定明确告知了出借人张玉华，并使张玉华将借款转账至借条中记载的上述账户成为民间借款抵押合同中出借人张玉华的义务之一，王平所主张的与王曙光各自使用50万元借款的约定不能对抗出借人张玉华。且张玉华于2012年11月2日即领取了房屋他项权证，亦于同日自房管部门领取了涉案房屋的房权证，而此后张玉华也一直持有该房屋他项权证及房权证，如果上述借条载明的“农行账号：62×××13”系当事人当时所作的特别约定，按照常理，王平则应当自张玉华领取房屋他项权证及房权证后即不断催促张玉华将借款汇入上述王曙光名下的农行62×××13账户内，否则，王平则应当会收回张玉华自房屋管理部门领取的房屋他项权证及房权证，而至本案起诉前及诉讼期间，王平并未举证证实自张玉华领取房屋他项权证及房权证后曾催促过张玉华将借款汇至上述农行账户内，亦未举证证实其在张玉华未将借款汇至上述账户的情况下曾试图向张玉华索回该房屋他项权证及房权证。且若依王平所称，上述王曙光名下的农行62×××13账户是当事人之间约定的借款交付的特定账户，系当事人之间的特别约定，那么作为出借人的张玉华在借款抵押合同签订及王曙光出具借条的当天，在尚未领取房屋他项权证的情况下，在明知是以王平的房屋设定的抵押而不按照当事人之间的“特别约定”将借款汇至王曙光名下的农行62×××13账户内予以交付，而擅自自甘冒险将借款汇至其他账户内，对于出借人而言，亦不符合常理。综上所述，王平辩称当事人之间关于对于借款交付账户有特别约定，借款需汇至王曙光名下的农行62×××13账户的意见不能成立，本院依法不予采信。王平所称的张玉华未将借款汇至借条中载明的账户并不属于《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的情形，一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。王平应当以其设定抵押的房屋对96万元借款本金及相应利息承担连带清偿责任，同时，根据三方签署的民间借款抵押合同约定，抵押权的范围包括债权人通过诉讼实现债权产生的律师代理费等，故被上诉人王平亦应当以其设定抵押的房屋对上诉人主张的41500元律师代理费承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条之规定，判决如下： 一、维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3781号民事判决第一、二项； 二、撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3781号民事判决第三项； 三、上诉人张玉华有权就本判决上述第一、二项确定的债权对登记在王平名下的位于济宁市任城区兴唐国翠城7号楼东单元二层201号房东户面积为184.71平方米的住宅房屋及附属11.73平方米的储藏室（房屋所有权证号：中区2012008449）折价或者拍卖、变卖价款优先受偿，王平以上述房产承担担保责任后，有权向王曙光追偿； 四、驳回张玉华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14174元，由张玉华负担360元，王曙光、王平负担13814元；二审案件受理费14174元，由王平负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  张 杰 审判员  张思平 二〇一八年七月四日 书记员  王晓晔