云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7105号上诉人（原审被告）：昆明创文文化传播有限公司，住所：昆明市西山区新闻路****新闻路图书批发市场第****。法定代表人：罗春丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐美，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王珏，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明新知集团有限公司，住所：，住所：昆明市人民西路**熙城大厦**iv>法定代表人：李勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：马立、李彦波，泰和泰（昆明）律师事务所，特别授权代理。上诉人昆明创文文化传播有限公司（以下简称创文公司）因与被上诉人昆明新知集团有限公司（以下简称新知集团）买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人创文公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、2010年创文公司成立后即与被上诉人合作，从被上诉人处无偿拿书后进行分销，在所拿图书已经销售后，再将售书款交给被上诉人，与被上诉人结算。如果出现滞销，则上诉人可将滞销图书退还被上诉人。双方一直按此模式合作，直至2015年年底，上诉人再次向被上诉人退书时，被上诉人突然单方面宣称不再接受退书，并要求上诉人支付未退图书的价款。上诉人多次主动与被上诉人协商均被拒绝，直至被上诉人诉至法院。2016年10月11日，在本案立案后，上诉人再次与被上诉人协商，被上诉人方代表口头同意上诉人退书，并让上诉人签署了对账单，但当上诉人准备好退书时又再次被对方拒绝。因此，本案并非上诉人违约不支付图书价款，而是被上诉人违反图书行业惯例和双方交易习惯，单方违约，不接受上诉人退还图书，所以才造成被上诉人价值249555.22元的图书滞留上诉人处。2、一审法院对法律关系的认定错误，本案是图书行业内的“赊销代销”交易惯例，有别于买卖合同关系。3、一审法院认定“上诉人提交的证据不足以证明被上诉人拒绝接受上诉人退回的图书”系事实认定错误，一审庭审期间，被上诉人的答辩意见明确表示上诉人曾向其要求退书。被上诉人新知集团答辩称：上诉人所提的“赊销代销”也是销售的一种形式，双方系买卖合同关系；被上诉人不否认存在退书的事实，但从双方最后一次交易结束到上诉人调解环节要求退书时隔一年多，且没有提出任何理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。新知集团向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付欠付货款249555.22元；2.由被告向原告支付上述货款按中国人民银行同类贷款基准利息的1.5倍计算自2015年10月28日至实际付清货款之日止的逾期付款损失；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年5月26日，云南致顺会计师事务所有限公司对截止2015年12月31日原告应收被告书款进行审计，作出审计意见，认为应收书款为249555.22元。2016年10月11日，原告出具《昆明创文文化传播有限公司对账函》，载明其向被告自“开业至今”供货价值为“码洋”1611282.9元、“实洋”984678.47元，自“开业至今”退货“码洋”-237802.4元、“实洋”-142445.26元，“开业至今”已付款“码洋”955702.53元、“实洋”592677.99元，至今未付款“码洋”416996.83元、“实洋”249555.22元，被告在该份对账函中加盖了公章。2017年4月19日，被告向云南省昆明市真元公证处提出申请，申请由该公证处对其公司未售出图书库存量按照单号为JTKMC1000000439号、JTKMC1000000444号《昆明创文文化传播有限公司进货退货单》进行清点核对，对清点核对行为进行保全证据。2017年4月19日上午11时，云南省昆明市真元公证处公证员张某在被告法定代表人罗春丽及员工李双林、曹建忠的配合下，对被告二楼库房的书籍进行了清点，对核对后发现不一致的情况在上述退货单中进行了修改。2017年4月20日17时，云南省昆明市真元公证处公证员张某在被告法定代表人罗春丽及员工李双林、曹建忠的配合下，对被告的经营场所旁过道上对相关书籍进行了清点，对核对后发现不一致的情况在上述退货单中进行了修改。公证人张某对上述修改后的退货单进行复印留存。庭审中，被告认为原被告之间是图书的赊销代销关系，被告从原告进货后进行图书销售，对未能销售的图书可以退货并从应付款中抵扣。为此，被告向一审法院提交退货单7份可以证明被告于2014年4月4日、2014年6月17日、2014年12月2日、2014年12月29日、2015年10月25日、2015年8月5日向原告进行了退货。对此，原告认为原被告之间为买卖合同关系，双方已经对最后的应付书款进行了结算，被告应当据此向其支付书款，另原告认为双方以往交易中虽存在退货的情况，但并非无条件退货。证人王某陈述在图书行业中确实存根据图书销售情况向销售方付款并退还滞销图书的行业习惯。另庭审中，就原被告双方是否有书面合同及订货单据，被告陈述其与原告之间是常年合作关系，双方就进退货是自己制作单据留存，并没有来往确认的单据，如遇退换货都是临时制作单据。就一审法院询问在制作《昆明创文文化传播有限公司对账函》时是否对卖出及未售的图书进行清点，对此，被告陈述其只是对发货价款进行结算，并未清点图书。另被告陈述原告向其提供的未能售出的图书仍在其仓库中，但原告拒不配合退书，其要求向原告退还图书。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中，被告主张原被告之间并非买卖关系，而为“赊销代销”的合同关系，即由被告代理原告销售图书并退还未销售图书，对此，一审法院认为，被告并未就其与原告之间存在代理关系、或其以原告的名义对外销售图书向一审法院提交相应证据，故一审法院对被告认为其代理原告进行图书销售的事实主张不予采信；就原被告之间是否构成买卖合同关系，虽原被告双方未签订书面合同，但结合《昆明创文文化传播有限公司对账函》的内容及原被告的陈述，可以看出，本案系原告向被告提供图书由被告进行销售，并由被告根据销售及退换货的情况向原告进行付款，原被告双方交易行为符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定的借款合同的特征，可以认定原被告之间存在买卖合同关系。庭审中，被告认为根据原被告的交易习惯、图书销售行业的行业惯例，可以由其向原告退还未能售出图书以抵扣应付款。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。虽原被告双方没有签订书面合同对双方的交易方式、结算方式、付款条件进行明确，但结合原被告于庭审中的陈述、《昆明创文文化传播有限公司对账函》体现的结算方式、被告提交的退货函、图书销售行业的交易习惯，可以认定，原被告之间确实存在退还未售出的图书扣减应付款项的交易习惯。就被告所作原告向其提供的未能售出的图书仍在其仓库中但原告拒不配合退书的陈述及被告要求向原告退还该批图书的主张，一审法院认为，被告应当就其主张的事实向一审法院举证，虽被告向一审法院提交了《公证书》证明其与公证人员对其公司二楼库房中图书进行了清单并与其制作的单号为JTKMC1000000439号、JTKMC1000000444号《昆明创文文化传播有限公司进货退货单》进行了对照修改，但被告不能证明其曾向原告提交过上述退货单，亦不能提供进货及销售凭证证明其与原告之间的进货及销售情况，且庭审中被告陈述结算制作《昆明创文文化传播有限公司对账函》时原被告双方并未对未售图书进行清点，因此，一审法院认为被告提交的证据不足以证明原告拒绝接受被告退还的图书，不足以证明JTKMC1000000439号、JTKMC1000000444号《昆明创文文化传播有限公司进货退货单》对应的图书系原告向被告提供的图书，不足以证明《昆明创文文化传播有限公司对账函》中列明的应付款249555.22元系未销售图书的价值，因此一审法院对被告上述主张不予采信，认为原被告于2016年10月11日进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，被告应当在结算的同时向原告付款249555.22元，但本案中并未证据证明被告支付了该款，故被告应当立即向原告支付图书款249555.22元。就原告主张的逾期付款损失，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，虽原告主张应从其与被告的最后一次业务往来时即2015年10月28日计算逾期付款损失，但并无证据证明原告在2016年10月11日前与被告进行过结算或主张过付款，故一审法院认为应自2016年10月12日起计算被告逾期付款对原告造成的损失，对原告主张的2015年10月28日至2016年10月11日期间的损失不再支持。另因原告主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算逾期付款损失符合上述法律的规定，故一审法院予以支持，认为被告应当向原告支付货款249555.22元自2016年10月12日至付清该款之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的逾期付款损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、由被告昆明创文文化传播有限公司于本判决生效后十五日内向原告昆明新知集团有限公司支付货款249555.22元，并向原告昆明新知集团有限公司支付该款自2016年10月12日至付清该款之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的逾期付款损失；二、驳回原告昆明新知集团有限公司的其他损失请求。本案案件受理费5272元，由被告昆明创文文化传播有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决确认的事实无异议。上诉人要求补充确认：在案的对账函是图书销售行业的行业惯例，不能证明双方当事人是买卖合同关系。双方合作过程中，对完帐还可以进行退货。被上诉人对上诉人要求补充确认的事实不予认可。本院认为：上诉人要求补充确认的事实无有效证据证明，本院不予确认。综上，本院二审查明的事实与一审确认的事实一致。归纳诉辩双方的观点，本案争议的焦点是：上诉人一方是否可以无条件向被上诉人一方退书，并以此扣减应付货款。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方当事人一致认可被上诉人曾向上诉人提供图书，供其销售，其中尚未付款的图书价值249555.22元，被上诉人基于此提起诉讼要求上诉人支付尚欠图书价款。一审判决认定双方之间存在退还未售图书以扣减应付款项的交易习惯，符合本案事实，且双方当事人均无异议。但对退书的条件，双方当事人各执一词，上诉人主张所有未售图书，其均可无条件向被上诉人退回，并以此抵扣尚欠货款；被上诉人一方主张，退货需经其同意。经审查，本案双方当事人没有签订书面协议，现退货条件不明确，双方不能达成一致意见，应由主张存在无条件退货的行业惯例和交易习惯的上诉人一方对此承担举证责任。上诉人提交的《退货单》、《退货清单》仅能证明既往发生过退货，《证明》因形式不符合法律规定，不可作为证据使用，证人证言在无其他证据印证的情况下，不足以认定存在无条件退货的行业惯例，上诉人的上述主张本院不予采信。上诉人应当依据其所盖章确认的对账函载明的未付款金额向被上诉人支付货款。上诉人关于其无须向被上诉人支付货款，仅需退回所剩图书的上诉主张，本院不予支持。上诉人的上诉请求无事实依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5272元，由上诉人昆明创文文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 车林恒审判员 李 蕊二〇一八年七月十七日书记员 韩 晨