云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)丽中民二初字第114号 原告(反诉被告)丽江翔鹭房地产开发有限公司。 住所:丽江市玉龙县黄山镇五台村委会下束河村。 法定代表人:陈由豪,董事长。 委托代理人(特别授权)徐颖,云南天途律师事务所律师。 委托代理人(特别授权)李彦,公司员工。 被告(反诉原告)大理市第五建筑工程有限责任公司。 住所:大理州大理市喜洲镇人民政府内。 法定代表人:杨毓富。 委托代理人（特别授权）周昊，男，48岁，系公司职员。 委托代理人（特别授权）木坚，云南义合律师事务所律师。 本院依法受理丽江翔鹭房地产开发有限公司诉大理市第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案后，大理市第五建筑工程有限责任公司提出反诉。本院依法组成合议庭进行公开开庭审理。丽江翔鹭房地产开发有限公司的委托代理人徐颖、李彦及大理市第五建筑工程有限责任公司的委托代理人周昊、木坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丽江翔鹭地产开发有限公司诉称：2011年1月13日，原被告签订了纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程《工程施工合同书》。合同约定：原告为发包人，被告为承包人：工程名称为：纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程，工程范围包括：各种管沟土石方开挖…管网安装工程（含中水、排水、污水、雨水、消防水管网及其附属设施）主干道电力电缆、弱电工程管道预埋等。合同采用总价承包的形式，合同总价（含税）为700万元人民币，合同的履约保证金为合同总价的10%即70万元，工期自2011年1月15日起150日历天，合同还对工程量，工程用料、单价、数量作了明确约定。合同签订后，被告进行了施工建设，但工程至今未竣工验收，2014年8月12日，原被告双方对被告完成的工程进度进行了现场确认，双方代表共同签字认可：被告仅完成了部分工程量。但原告发现被告变更了合同约定的工程用料，而向原告申报工程进度款时仍按合同清单约定的价格工程用料来计算申请工程款。截止起诉时，原告共向被告给付过工程款412万元，多付了1764274.96元，对上述多付的工程款被告应当返还并应按中国人民银行同期贷款利率支付占款利息。鉴于被告在履约中存在严重的违约行为，原告有权主张解除合同并要求被告承担违约责任，特起诉：1、依法解除原被告于2011年1月13日签订的《工程施工合同书》，责令被告退场；2、判令被告返还原告多付的工程款（暂定1764274.96元），并按中国人民银行同期贷款利率计；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。 被告大理市第五建筑工程有限责任公司答辩及反诉称：2011年1月13日双方订立了“纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程施工合同”，按投标时建设方发放的施工图为准，以700万元包干，工期自2011年1月15日至2011年6月14日共计150天。合同订立后，因所涉主干道需要降坡，至2011年6月18日我方才实际开工，但主干道情况已发生重大改变，我方已无法按原设计图进行施工，建设方变更了设计，我方按建设方要求及施工蓝图进行施工，实际施工中工程量增加且施工难度增大，履行合同过程中我方交纳了70万元履约金。施工过程中G段挡土墙工程双方单独订立了《施工合同》，以150万元包干，此部分工程全部完工。2012年9月20日建设方下发停工通知，同年10月11日再次发出：丽江翔鹭纳西生态及酒店项目在建工程平坡地项目停工清算通知，单方终止了双方订立的《施工合同》。 2013年3月14日，在我方申报并提交原始依据的基础上，由建设方委托的第三方即厦门天和项目管理投资有限公司对我方实际完成的工程量及工程造价进行了审核，我方的申报金额为11379063元，第三方复核金额为10418995.34元，另2013年12月17日建设方对主干道管网剩余材料作了确认。由于不能按期开工，中途停工，而我方人员进场，机械设备进场，租房合同又不能中止，可谓损失巨大。我方实际完成并经建设方委托的第三方确认的工程价款为10418995.43元，建设方迄今给付的工程款为5365000元，尚欠工程款5053995.34元，尚欠材料款258455元，故提起反诉：1、请予判令反诉被告立即给付尚欠的工程款5053995.34元；2、请予判令反诉被告立即给付尚欠的材料款258455.4元；3、请予判令反诉被告承担尚欠的工程款及材料款793325.98的利息（自2012年9月20日起至2015年1月9日止，之后实际给付之日的利息另行计算）；4、请予判令反诉被告承担停工期间工资损失641355元，机械租赁损失1350000元、房屋租赁费损失67500元；5、请予判令反诉被告双倍返还履行保证金计140万元；6、相关反诉诉讼费用由反诉被告承担。原告要求解除合同并由我方退场的诉请我方无异议，但合同早已解除，我方早已退场，原告多付工程款的情形并不存在，未竣工的原因是原告要求全面停工，开工延后的原因在于原告，原告诉请不能成立。 针对被告的反诉，原告辩称：对于主干道合同中对方已完成的部分，我方已付412万元，G段我方还欠255000元，反诉原告不能提交证据证明我方负有承担材料款的义务，没有合同依据和法律依据。工资损失，机械、房屋损失因对方是包工包料而不应由我方承担。天和公司也承认书面审查不是审计终稿，被告反诉请求第一项应予驳回，对第二项不应审理，其他诉请应予驳回。 综合双方诉辩，该案争议的焦点是：被告已完成的工程量及工程造价如何确定，被告反诉主张的停工损失等应不应支持。 原告丽江翔鹭房地产开发有限公司向本院提交了下列证据： 第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证，土地使用权证、规划许可证等共6份。拟证明原告的诉讼主体资格及合同主体资格适格。 第二组：7、纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程、G段挡土墙工程《施工合同》。拟证明合同约定总价包干，对工程材料，价格、数量、工期、付款办法，双方责任与义务均有明确约定。 8、《丽江翔鹭纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程投标文件》。拟证明大理五建对工程材料、价格、数量、工期等均有明确阐述。 9、《工程款支付证明材料》。拟证明丽江翔鹭共向大理五建支付536.5万元工程款，其中纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程支付412万元，G段挡土墙工程已付124.5万元。 10-11.2014年8月12日双方签字认可的《主干道管网工程形象进度》、《纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程实施作卫星图解》。拟证明被告所做的只是合同约定工程量的一小部分，其中给水，中水管、雨水管没有施做。 12-13《根据双方签字认可的主干道，管网工程形象进度及合同清单核算的工程实做金额》、《大理五建承接工程情况汇总表》。拟证明根据双方签字认可的形象进度及合同清单核算的工程实做污水管，电缆管金额为2355725.04元。 14、大理五建提报材料报审资料。拟证明被告实际使用的污水管材料及强电管材料与合同约定不符。 15、2014年9月17日大理五建申报材料价格资料。拟证明大理五建申报材料价格水泥管不符合市场情况。 第三组 16、大理市五建提供已经获得工程款金额。拟证明被告提供的金额与原告已支付的金额一致。 17、大理市五建承接工程复核情况。拟证明双方签字认可的主干道管网工程形象进度的符合情况。 18、大理五建部分工程量确认单虚报情况列举。拟证明大理五建存在部分工程量确认单虚报情况，且经监理确认。因此，原告要求对工程量进行鉴定。 19、2014年9月15日大理五建承接工程协调会。拟证明2014年9月15日协调会未达成共识，但双方对G段及K段挡土墙工程量及工程造价已达成合意。 第四组 20、《监理合同》。拟证明监理合同规定的权利，职责及人员范围。 21、《丽江翔鹭纳西生态住宅及酒店项目主干道管网图纸》。拟证明工程图纸情况。 经质证，被告对上列第一组证据无异议；对第二组证据中第12、13项证据不予认可，对其他第二组证据予以认可；对第三组证据中18组证据不予认可并提出第19项证据所表明的协调会确实开过，但未经形成一致意见。对其他证据则无异议。本院经审查认为第12、13、18项证据系原告单方制作，被告对其结论有异议，故本院不予采信，对上列其他证据因双方无异议，故本院予以认可。 被告大理市第五建建筑工程有限责任公司向本院提交下列证据； 第一组：工程中标通知书、施工合同书、设计图纸共三份。拟证明工程内容、包干价、工期等。 第二组：工程施工合同书1份。拟证明所涉主干道降坡工程由原告承包给玉龙县恒杰建筑有限公司。 第三组：开工申请报告、报审表及实际施工蓝图。拟证明实际开工时间及施工内容。 第四组：工作联系单、工程量统计表、工程量签证单、现场照片、签字等共六项。拟证明施工中，设计变更、材料变更经建设方认可，工程量经建设方认可。 第五组：中标通知书、施工合同、挡墙各种图纸及工程量计算图共4项。拟证明G段道路挡土墙工程合同约定的内容及实际完成的工程量。 第六组:工作联系单工程现场签证、工程量计算图、现场照片共四项。拟证明K段削坡的工程量。 第七组：工作联系当1份。拟证明延迟开工、停工系建设方的原因。 第八组：现场复核汇总表、中间没结算审核汇总表、追加主干道管网K段削坡工程核查表、合同内及合同外主干道管网工程核算表、材料核查表等共4项。拟证明实际完成的工程量及工程造价经建设方委托的第三方、建设方、施工方三方确认，已不存在工程结算纠纷，剩余材料的量及价款经建设方确认，施工工程视觉情况。 第九组：关于“丽江翔鹭纳西生态及酒店项目”在建工程平、坡地项目停通知一份。拟证明建设方单方下发停工通知并全面停工。 第十组：居民身份证复印件6份及工资发放表21份。拟证明施工方自2011年1月至2012年9月发放工资的情况。 第十一组：装载机租赁合同及挖机租赁合同各一份。拟证明施工机械租赁的事实。 第十二组：房屋租赁合同1份。拟证明施工方租赁房屋的事实。 第十三组：劳动合同书，养老保险关系转移表，企业职业养老保险个人账户结算单共5份。拟证明本案相关联系单、签证、工程量及造价确认书上签字的人员身份情况。 第十四组：收据1份。拟证明施工方向建设缴纳了70万元履约保证金。 第十五组：工业品买卖合同，供货合同设备报审表等共十份。拟证明工程中使用的材料全部经建设方认可。 经质证，原告丽江翔鹭房地产开发有限公司对证据一、二、三、四组的真实性无异议。对证据五、六中部分工作联系函及联系单不予认可，对证据七的真实性予以认可，对证据八中现场复核汇总表不予认可，对证据九的真实性无异议，对证据十、十一、十二的真实性不予认可，认为证据十三与本案不具有关联性，对证据十四无异议，对证据十五中的买卖合同及供货合同不予认可。 本院认为：原告虽对证据五、六中的部分联系函及联系单不认可，但该联系单、联系函皆有原告现场人员签字，证据八中的现场复核汇总表有双方签字确认，故本院对上列一、二、三、四、五、六、七、八、九、十四组证据的真实性予以确认。上列证据十、十一、十二、十三拟证明被告停工损失，对此，本院将综合进行评判。证据十五中的买卖合同及供货合同虽系被告与第三方所签，但原告及监理已在联系单及工程材料报审表上签字认可，故本院确认其真实性。 经审理，本院确认以下法律事实：2011年1月13日，原被告双方签订了纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程《工程施工合同书》，约定由被告承包原告开发的纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程，工程范围主要包括各种管沟土石方开挖、山石爆破、地沟清理及管网安装工程，被告方负责发表为完成工程所需一切人工、材料、设备、机械、检查、测试等费用，工期约定为150日历天合同包干价为人民币700万元（含税），并约定被告缴纳履约保证金，为合同总价款的10%。合同中并对工程款支付、质量、违约责任等作了约定，合同签订后因各种原因致使被告于2011年6月18日开工，被告并于2011年8月5日向原告缴纳了履约保证金人民币70万元，在施工中，被告还完成了坡地主干道K1＋560—K1＋820段的削坡工程。2012年3月13日，原告又将丽江翔鹭主干道G段挡土墙工程发包给被告，双方签订了《施工合同》，约定工程包工包料含税价为150万元，合同工期为开工之日起45天。2012年9月20日，原告丽江翔鹭向被告大理五建下发了停工清算通知，工程施工工作就此停止被告所完成的工程未进行竣工验收，双方进入结算阶段。2013年4月12日，由厦门天和项目管理投资咨询有限公司（丽江翔鹭委托的第三方）大理五建公司、丽江翔鹭公司三方作出《云南翔鹭纳西生态住宅及酒店项目中间结算审核汇总表》，核定被告大理五建完成的工程造价为10418995.34元，包括纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程7683612元、主干道G段挡土墙工程150万元。主干道K段挡土墙削坡工程1235383.34元。至今为止，原告共向被告支付了工程款536.5万元。2014年8月12日，原被告双方代表对被告所施工工程形象进度及现状进行了确认。因原告认为被告只完成了部分工程量，且在履约中存在违约的情形，已多付工程款1764274.96元,被告则认为原告尚欠工程款5053995.34元，由于原告单方停工给被告造成了损失，双方故提起诉讼。 本院认为，原被告所签纳西生态住宅及酒店项目主干道管网工程《工程施工合同书》，丽江翔鹭主干道G段挡土墙工程《施工合同书》合法有效，根据签证等证据，双方皆认可被告还做了翔鹭主干道K段部分挡土墙削坡工程。整个工程被告自2011年6月18日开工,至2012年9月20日原告翔鹭通知停工,工期虽已超过合同约定工期,但在具体施工中确存在设计变更、工程量增加的情形,对此双方在施工中是予以认可的,故对此,双方都不存在违约情形,2012年9月20日原告通知停工清算,被告并无异议,双方只是对工程量、工程价款的结算有争议，且被告已撤出施工现场，合同实际上已终止履行，故应视为双方以对中止履行合同达成一致意见，不能认定原告单方解除合同而违约，即原告对此不承担违约责任。因被告早已撤出施工场地，合同早已实际解除故原告主张解除合同责令被告清场退场的诉讼请求已无实际意义。本案最大争议是被告所完成的工程价款如何确认，被告反诉请求中停工损失如何认定。对此，原告在审理中申请对工程造价、工程质量进行司法鉴定，经多次协商，被告坚持认为双方已进行了结算，故不同意进行鉴定，对此，本院认为原被告双方在停工进行清算过程中，由于双方有争议，在丽江翔鹭公司委托第三方厦门天和项目管理投资咨询有限公司的参与下，三方于2013年4月12日作出《云南翔鹭纳西生态住宅及酒店项目中间结算审核汇总表》确认了被告完成工程造价为10418995.34元。原告应依此进行结算，启动司法鉴定程序已无必要。因该工程在未全部完成的情况下由原告通知停工并已接收工程，故对工程质量进行鉴定已无实际意义。在审理中，双方皆确认原告已支付工程款5365000元故原告尚欠工程款为10418995.34元-5365000元＝5053995.34元。双方对全面停工进行清算并无异议，且该工程未进行竣工验收，故被告提出要求原告承担停工损失，迟延支付工程款利息的反诉请求不应支持。因合同已实际解除，被告所交的履约保证金70万元应由原告退还，但就合同解除的事实，因双方形成合意，故被告要求双倍返还履约保证金的请求，本院不予支持。被告提出的剩余材料款因在三方确认的工程总价中未予认定，故不应支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条之规定判决如下： 一、解除原被告所签《工程施工合同书》； 二、由丽江翔鹭房地产开发有限公司于判决生效后十日内向大理市第五建筑工程有限责任公司支付工程款人民币5053995.34元； 三、由丽江翔鹭房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还大理市第五建筑工程有限责任公司履约保证金人民币70万元； 四、驳回丽江翔鹭房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回大理市第五建筑工程有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费人民币20670元由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费人民币78750元由丽江翔鹭房地产开发有限公司承担30000元，由大理市第五建筑工程有限公司承担48750元。 若不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的数量提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方皆服判的，本判决发生法律效力。若负有义务的当事人不自觉履行本判决享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。 审判长  姚中梁 审判员  马 昕 审判员  谭 云 二〇一八年七月十日 书记员  和八江