成都铁路运输中级法院民 事 判 决 书(2017)川71民终34号上诉人（原审被告）：四川祥建建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区文家乡大石桥村三组。法定代表人：武维娜。上诉人（原审被告）：四川祥维钢构制造有限公司，住所地四川省成都市郫县成都现代工业港北片区。法定代表人：武祥辉。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙迪，四川天润华邦律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：夏杨添，四川天润华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地四川省成都市二环路西二段10-1号。法定代表人：孙圣杰，董事长。委托诉讼代理人：邹长林，男，公司员工。委托诉讼代理人：冯玉华，男，公司员工。上诉人四川祥建建设工程有限公司（以下简称祥建公司）、四川祥维钢构制造有限公司（以下简称祥维公司）因与被上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）建设工程合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2016）川7101民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥建公司、祥维公司的委托诉讼代理人孙迪、夏杨添、被上诉人中铁二十三局的委托诉讼代理人邹长林、冯玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥建公司上诉请求：应撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决严重违反法定程序，认定基本事实错误，适用法律错误。（一）祥建公司一审中提交了相应证据，已存入一审卷宗，且在庭审笔录中有所记载，但一审并未组织质证，且在判决中表述祥建公司和祥维公司未向法院提交证据，违反了法定程序，损害了其实体权利。（二）一审判决错误认定以下基本事实：1.一审判决认定合同签订时约定的单价等同于“最终结算单价”属于认定事实错误，严重违背客观事实与建筑施工行业基本常识，双方签订的《建筑施工承包合同》第十二条明确约定工程总价计算方式为“最终实际完成有效合格的工程量乘以最终结算单价”，合同签订时的约定价格不能等同于最终结算单价，被上诉人未举示合同签订时的约定价格和结算单价同一以及双方存在最终结算的证据。2.一审判决认定其施工的给排水项目存在质量缺陷并应承担缺陷修复费298万元证据不足。被上诉人并未提交足以证明该施工项目存在质量缺陷以及整改措施和费用构成的证据，且整改前也并未向其通知，其有理由怀疑该笔费用与本案无关，一审法院仅凭《兴隆场站给水设施缺陷委托处理协议》认定其施工项目存在缺陷存在错误。3.一审法院认定被上诉人向其超额支付工程款属于认定事实错误，客观上不可能存在超付的情况。双方签订的合同明确约定被上诉人对工程的进度、验工计价等进行全面管控，按照实际完成的工程数量、质量进行验工计价，且验工计价流程明晰，每月计价累计总额不超过合同承包总价，在合同履行过程中，其按照施工阶段向被上诉人请款，请款须符合被上诉人严格的验工计价审核流程且须与完工工程量对应，被上诉人有多个部门负责审核并批款，在此情况下，被上诉人不可能存在超付情况。另，如按被上诉人主张其施工工程存在严重质量瑕疵，被上诉人自行耗费了大量资金进行整改，在此情况下，被上诉人还主动向其超付一千余万工程款明显不符合常理。（三）一审法院适用法律错误，本案为建设工程分包合同纠纷，被上诉人要求其返还超付工程款应适用民法通则中关于不当得利返还的规定，不应适用合同法违约责任的规定。二审审理过程中，祥建公司提出以下新证据及主张：一是提交两份其与中铁二十三局签订的《建筑施工安装合同》，并申请本院对该两份合同上中铁二十三局的印章以及李建军的签字进行鉴定以确认该合同的真实性，主张该合同有中铁二十三局兰渝指挥部指挥长李建军签字并加盖指挥部印章，且合同明确约定自双方签字起生效，而一审判决认定的中铁二十三局所举示《建筑施工承包合同》仅盖有指挥部下属第三项目部公章，项目部并非合格的合同签订主体，且合同约定双方签字为合同生效要件，而该合同中铁二十三局并未签字，故尚未生效，因此应采信祥建公司所提交的《建筑施工安装合同》并根据该合同第十二条的约定认定案涉联合厂房工程单价按中铁二十三局与业主决算计价的单价扣除6%作为合同单价。二是提交新证据吴宇、吴蕾、邵富伟的社保缴费证明及祥建公司的工资发放银行流水，证实参与案涉工程施工管理的主要人员吴宇、吴蕾、邵富伟均系祥建公司员工，祥建公司与祥维公司不存在人格混同和财务混同，祥维公司未参与案涉工程施工和管理，未与中铁二十三局形成事实上的合同关系，不应承担连带责任。祥维公司上诉请求：一审判决认定事实和适用法律错误，判决其对祥建公司与被上诉人之间的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应撤销一审判决，改判其不承担任何连带清偿责任或将本案发回重审。事实和理由：被上诉人主张返还工程款的依据是其与祥建公司签订的合同，祥维公司并非合同的当事人，根据合同相对性之原则，祥维公司不存在承担连带责任的约定事由。被上诉人向其付款是基于其提供了建筑材料，该支付行为属于代付款的性质，符合行业惯例和大众认知，其与被上诉人和祥建公司之间的工程款纠纷毫无关联，不应承担任何责任。被上诉人无证据证明祥维公司与祥建公司之间构成法人人格混同，不能仅凭二者股东一致就认定人格混同；其未与被上诉人达成任何书面协议，被上诉人亦无证据证实双方存在订立合同的意思表示和履行行为，不能仅凭代付款行为即认定祥维公司和祥建公司为共同的合同相对方，故其不存在任何承担连带责任的法定事由。其于二审期间提交的吴蕾、吴宇、邵富伟的社保缴费证明及祥建公司的工资发放银行流水等新证据能够证实祥维公司与祥建公司不存在人员混同和财务混同的问题。中铁二十三局辩称，（一）一审未违反法定程序，上诉人虽然提交了部分证据，但因无原件当庭撤回，故一审法院未就此质证。（二）其所提交的《建筑施工承包合同》系双方真实意思表示，合同签订时已对单价明确约定为1162元/㎡，祥建公司在合同洽谈和签订时并未提出任何异议，且未提供证据证明对单价进行了变更，故其要求变更单价的主张没有事实和法律依据。在一审和二审期间，祥建公司一直认可该合同的真实性，该合同上每页均有武某签名，且武某二审出庭作证时对该签名及印章的真实性予以认可，祥建公司在此前的诉讼过程中一直围绕1162元/㎡的单价过低进行举证、辩论和提出上诉，从未提出另有一份合同存在或者单价结算方式不同的观点或证据。祥建公司在二审阶段提交的《建筑施工安装合同》并非新证据，且存在诸多瑕疵，系虚假证据，不应采信，理由如下：首先，案涉联合厂房合同签订于2013年，而该合同上加盖的祥建公司印章根据公安机关存档资料记载刻制时间为2015年5月15日，与证人武某证实该合同由祥建公司盖章后再交由中铁二十三局盖章的证言明显矛盾；其次，该合同第2页、第9-11页、第15页的页码格式、字体及字间距与其他页均不相同，且第9-11页内容完全重复，缺少合同计价程序、计量支付、履约保证金及缺陷整治等关键性内容，第2、10、11页没有武某的签字，第9、15页上武某的签名笔迹与其他页码完全不同，明显非同一支笔所签，第15页注明多项附件然该合同并无任何附件，综上，该合同内容不完整、存在诸多重大瑕疵且祥建公司未作出合理解释，关于祥建公司提出对该份合同上的中铁二十三局印章及签字进行鉴定的申请法院不应准许。而中铁二十三局提交的合同内容完整、形式完备，且每一页上均有武某的亲笔签字，故应采信中铁二十三局提交的合同，不应采信祥建公司提交的合同。（三）关于上诉人在二审庭审时提出的联合厂房4000㎡的阴影部分应另行计价的主张，因施工图明确了建筑面积且并未将阴影面积单列，业主也证明阴影面积造价包含在建筑面积内，不应另行计价，上诉人签字确认联合厂房的工程量时亦未就阴影部分提出异议，且上诉时对此也未予主张，故不属于二审审查范围。（四）关于案涉给排水工程，其已就该工程与业主完成结算，业主出具的证明和一审法院到业主单位调查的情况一致证实该情况属实，根据案涉《给排水施工合同》约定，已具备与祥建公司进行结算的条件，整体项目未结算不影响案涉给排水项目已经结算的事实。其举示的《兴隆场站给水设施缺陷委托处理协议》、付款凭证等证据能够证明上诉人施工的给排水工程存在质量缺陷，其多次要求上诉人予以整改未果，故自行花费298万元对缺陷进行修复，根据双方合同约定，该298万元的缺陷修复费应由上诉人承担。（五）祥维公司虽未与其签订书面合同，但与祥建公司共同向其履行案涉合同，承诺工程进度、收取款项、实际参与了工程的施工管理，与其已构成事实上的合同关系，应与祥建公司共同向其承担责任。祥维公司与祥建公司的股东及主要人员相同是事实，但其并非仅据此要求祥维公司承担责任，而是结合祥维公司与祥建公司共同参与施工管理的事实，认定祥维公司与其构成事实上的合同关系，进而主张祥维公司应共同承担责任。祥建公司以吴蕾等人的社保由其缴纳为由主张祥维公司不应承担连带责任的主张不应得到支持，祥维公司在案涉工程的材料上盖章属实即应承担连带责任，具体经办人的工资发放和社保缴纳与中铁二十三局无关。（六）本案存在超拨工程款是由于祥建公司、祥维公司多次闹事，其为了保持工程进度和维护社会稳定被迫先行拨付，并非根据工程量支付，其已就此举证进行了证明。（七）一审法院适用法律正确，其要求上诉人返还超付工程款的依据系双方签订的《建筑施工承包合同》和《给排水施工合同》，该两份合同均属于建设工程分包合同，本案属于分包合同纠纷，并非不当得利纠纷，故应适用合同法相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中铁二十三局向一审法院起诉请求：判决祥建公司、祥维公司向其返还超拨工程款18149174.72元，自起诉之日起按照同期银行贷款利息的1.3倍支付利息，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月，中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订了《建筑施工承包合同》（合同编号为：T23LYDJ-FJ-004），该合同约定：工程名称为兴隆场货车车辆检修车库及联合厂房；工作内容为该中铁二十三局兰渝指挥部中标合同第八章《房屋》中的部分建筑工程以及与本建筑相关内容；缺陷责任保证为，在工程缺陷责任保证期内的附属工程、地基处理、安装工程、设备购置等项目及第九章《其它运营生产设备及建筑物》中站场部分的工程施工由于祥建公司原因出现的一切工程质量缺陷均由祥建公司负责修复，其费用由祥建公司自理，若祥建公司不能如期对工程质量缺陷修复或不具备修复能力时，中铁二十三局兰渝指挥部有权另行组织队伍修复，所产生的一切费用从祥建公司工程缺陷保证金预留款中扣除；房屋建筑工程承包单价表载明，兴隆场货车车辆检修车库及联合厂房实行综合单价1162元/㎡，该工作项目包含房屋基础及地基处理工程、主体工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、装饰装修工程、门窗、附属工程，单价已包含所有的人工、材料、机械费用。完成联合厂房图纸内工程27168㎡，造价31569216元（1162元/㎡×27168㎡）。在履行《建筑施工承包合同》过程中，根据施工项目变更设计建议书，将夹芯彩钢屋面板变更为轻质钢边框混凝土屋面板，变更项目的面积为20912.72㎡，变更单价由原209.79元/㎡增加至451.97元/㎡，从而增加工程造价5064642.53元；祥建公司、祥维公司完成联合厂房图纸增项工程808㎡，造价938896元（1162元/㎡×808㎡）。2013年4月，中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订了《给排水施工合同》（合同编号：LYDJ-ZP3-001），该合同约定：工程名称为新建兰渝铁路引入重庆枢纽代建站前I标管区内给水及排水工程；合同价款为本工程实行总价承包，中铁二十三局兰渝指挥部提取业主决算计价的13.35%后的总价作为本合同总价，本工程合同总价暂按4332.5万元计算；工程质量必须达到相关行业标准、地方标准中技术规定及相关规定图纸的要求，若达不到要求，祥建公司应在业主、中铁二十三局兰渝指挥部或监理要求的时间内返工，至符合要求为止，所有费用自负，由于祥建公司任何原因造成的所有质量、安全问题，由祥建公司承担一切损失及返工费用；违约责任中约定，工程质量不符合合同和施工技术规范要求的单项或分部工程，祥建公司无偿负责修复或返工，由此造成的损失，其费用由祥建公司负担，如祥建公司无力或不愿意修复或返工，中铁二十三局兰渝指挥部可以自行安排施工队伍，但费用由祥建公司负担。2014年6月20日，祥建公司、祥维公司就案涉工程的进度款向中铁二十三局兰渝指挥部所做的说明载明：重庆枢纽兴隆场货车车辆段检修间、修车库及联合厂房工程及给排水项目工程进度款支付完毕。在诉讼过程中，中铁二十三局提交的成都铁路局重庆建设指挥部出具的证据：1.《关于“兴隆场货车车辆检修车间修车库及联合厂房”房屋建筑面积的证明》载明，“由中铁二十三局集团有限公司组织施工的新建兰渝铁路引入重庆枢纽工程代建站前施工I标段房屋建筑工程，目前已竣工。其施工的兴隆场货车车辆检修车间车库及联合厂房【图号：兰渝（广渝段）施房-907】也已竣工。兴隆场货车车辆检修车间车库及联合厂房竣工建筑面积为27168平方米”；2.《关于新建兰渝铁路引入重庆枢纽工程代建站前施工I标段给排水工程结算费用的说明》载明，“中铁二十三局兰渝代建站前施工I标给排水工程结算总金额为43952635元”，其中包括合同内给排水工程结算金额40106514元、I类变更涉及货洗所给排水工程结算2548958元、更新改造给排水工程结算金额1378728元、自购价差结算金额－81565元，该说明附有给排水结算总费用表及材料价差计算表。在诉讼过程中，中铁二十三局申请一审法院向成都铁路局重庆建设指挥部核实并调取证据，一审法院在该指挥部就本案所涉工程的管理、技术人员所制作的笔录载明“关于兴隆场货车车辆检修车库及联合厂房的夹层面积在概算与设计上通过单价已经体现相关费用，不另计阴影部分面积；房屋建筑面积及给排水工程结算费用以出具的证明及说明为准；关于施工质量问题，中铁二十三局与四队（祥建公司）为劳务关系，找我们协调，施工质量存在一定瑕疵，接口、埋深、埋管间距等存在问题，导致设备使用单位不接收，中铁二十三局补了供电段300多万元消缺补偿费用，应该有补偿协议在中铁二十三局，目前，据设备使用单位反映，至今有两座污水处理厂无法正常使用。”双方签订于2016年2月3日的财务对账单载明，在合同执行过程中，收到中铁二十三局支付到祥维公司账户款项4740万元（其中钢构件4690万元、劳务费40万元、代付材料费10万元），支付到祥建公司账户款项3155万元（其中含代付款350万元），共计收到款项7895万元。祥建公司在中铁二十三局兰渝指挥领取材料价值4289494.72元。2016年2月4日，祥建公司委托中铁二十三局兰渝指挥部支付936904元（其中，高应有红砖费用89300元、彭松林地材费用143500元、赵春明挖机租赁费用85100元、关双奇柴油费用为333914元、重庆春路工程机械租赁有限公司挖机租赁费用为209367元、王路长塑钢门窗安装费用75723元）。2016年2月5日，中铁二十三局兰渝指挥部通过中国建设银行网上银行电子支付祥建公司工程款145万元（王伟班组65万元、杨德军班组35万元、杨作亮班组20万元、龚文庆班组25万元）。在合同履行过程中，祥建公司认可在结算中扣除费用112600元（给排水资料委托8万元、资料交验预计2万元、生活污水处理厂交验绿化扣款1万元、车辆段污水处理场交验清井一个300元、南北机务段补污水检查井2300元）。中铁二十三局兰渝指挥部、成都铁路局重庆供电段、重庆建设指挥部、甘肃铁一院工程监理有限公司新建兰渝铁路引入重庆枢纽相关工程项目监理站签订的《兴隆场站给水设施缺陷委托处理协议》载明：项目名称为兴隆场站给水设施缺陷委托处理，项目内容兴隆场站给水设备遗留缺陷的部分处理，项目承包内容为给水管道、闸阀、止阀片、水表更换安装等缺陷处理，协议价款为298万元，且已支付。中铁二十三局兰渝指挥部系中铁二十三局下设不具备法人资格的分支机构。一审法院认为，中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订的《建筑施工承包合同》和《给排水施工合同》，是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，上述合同合法有效并对双方具有约束力。中铁二十三局兰渝指挥部系中铁二十三局下设不具备法人资格的分支机构，按照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，中铁二十三局兰渝指挥部对外的权利义务应由中铁二十三局享有及承担。本案的争议焦点如下：（一）关于《建筑施工承包合同》中兴隆场货车车辆检修车间车库及联合厂房的建筑面积的确认及工程价款的认定问题。双方签订的合同约定单价为1162元/㎡，工作项目包含房屋基础及地基处理工程、主体工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、装饰装修工程、门窗、附属工程，单价已包含所有的人工、材料、机械费用，该单价为综合单价；作为合同附件的施工图纸也得到了祥建公司的认可，从祥建公司提交且得到中铁二十三局现场管理人员确认的《房建竣工资料扣除统计表》，可以证实兴隆场货车车辆检修车间车库及联合厂房的建筑面积应为27168㎡，加上增项面积，共计为27976㎡，且中铁二十三局与业主的结算面积亦为27168㎡，综合分析来看，夹层面积即阴影部分面积应不另行计算，本案争议的兴隆场货车车辆检修车间车库及联合厂房的面积应确认为27168㎡，工程价款（含增项面积）为32508112元【（27168+808）㎡×1162元/㎡】。（二）关于《给排水施工合同》所涉工程的工程价款确认问题。中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订的《给排水施工合同》就合同价款约定为总价承包，中铁二十三局兰渝指挥部提取业主决算计价的13.35%后的总价作为本合同总价，由于中铁二十三局兰渝指挥部与业主之间只产生“结算”，不存在“决算”的问题，结合庭审的情况，各方对该合同的真实意思应确认为“结算”。成都铁路局重庆建设指挥部出具的说明中载明“中铁二十三局兰渝代建站前施工I标给排水工程结算总金额为43952635元”，从而可确认《给排水施工合同》所涉工程的工程价款为38084958.23元（43952635元×86.65%）。（三）关于案涉工程质量瑕疵及所产生的部分修复费用的承担问题。《兴隆场站给水设施缺陷委托处理协议》是中铁二十三局兰渝指挥部与成都铁路局重庆供电段、成都铁路局重庆建设指挥部、铁一院监理公司等签订的，该协议可以充分证明祥建公司施工项目存在质量缺陷，且通过总承包方、业主、施工监理将该缺陷处理委托给成都铁路局重庆供电段处理，缺陷修复费合计298万元，该费用已由中铁二十三局兰渝指挥部付给成都铁路局重庆供电段。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，由于祥建公司履行合同的工程质量不符合质量要求，给中铁二十三局造成298万元的损失，该损失应由祥建公司承担。（四）关于祥维公司是否应与祥建公司共同承担本案的责任问题。本案所涉合同虽然是中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订的，但在实际履行合同过程中，祥维公司一方面为案涉工程供给、领取材料，另一方面在涉案工程进度款的收支及财务的对账，均由祥建公司、祥维公司共同完成，从而可充分证明祥维公司与祥建公司在共同履行祥建公司与中铁二十三局兰渝指挥部签订的《建筑施工承包合同》、《给排水施工合同》，中铁二十三局兰渝指挥部与祥维公司之间形成了事实上的建设工程施工法律关系，由此产生的民事法律后果，应由祥建公司、祥维公司共同承担。（五）中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订的《建筑施工承包合同》《给排水施工合同》中由中铁二十三局兰渝指挥部代建工程而产生的费用、工程价款及因施工工程质量缺陷而由中铁二十三局兰渝指挥部代为承担的水费差额、水损费用、电费等费用或损失，中铁二十三局可另案主张。（六）关于祥建公司申请对案涉两合同所涉工程的造价及中铁二十三局兰渝指挥部代为施工部分、维修部分产生的费用进行鉴定的问题。在《建筑施工承包合同》中对合同的单价有明确的约定，根据祥建公司所举的证据、业主方所作的证明及原祥建公司相关现场管理人员的签认可以确认该工程的工程量，从而确认其工程造价；《给排水施工合同》所涉的工程造价通过合同的约定、业主的说明等可以确认其工程价款，故对祥建公司提出案涉两合同所涉工程进行造价鉴定的申请不予支持，对中铁二十三局兰渝指挥部代为施工部分、维修部分产生费用的鉴定申请，因另案处理，不予准许。综上，中铁二十三局兰渝指挥部已向祥建公司、祥维公司支付的款项88718998.72元（祥建公司、祥维公司收取7895万元，祥建公司领取的材料价款4289494.72元，中铁二十三局兰渝指挥部代支付的款项145万元、936904元、祥建公司和祥维公司认可扣除的112600元，因质量瑕疵给中铁二十三局兰渝指挥部造成的部分损失298万元）；祥建公司、祥维公司所完成工程的价款为75657694.76元（27976㎡×1162元/㎡+5064624.53元+43952635元×86.65%）。故中铁二十三局兰渝指挥部超付工程款13061303.96元（88718998.72元－75657694.76元）。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：1.祥建公司、祥维公司于判决生效之日起十日内向中铁二十三局返还超付的工程款13061303.96元；2.驳回中铁二十三局的其它诉讼请求。一审案件受理费130700元，由祥建公司、祥维公司负担94060元，中铁二十三局负担36640元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，关于祥建公司二审时提交的以下新证据：1.2017年11月8日《工程造价书》，拟证明其施工的案涉兴隆场站车库及联合厂房工程的单位造价远高于一审认定的1162元/㎡的单价，该造价书系由祥建公司单方制作，且中铁二十三局不予认可，本院不予采信；2.祥建公司出具的《中铁二十三局重庆项目付款明细》，仅是祥建公司对祥建公司、祥维公司从中铁二十三局所收款项的单方统计，不能够达到证明进度款未支付完毕的证明目的，且二审时双方对一审判决认定中铁二十三局向祥建公司、祥维公司账户共计支付7895万元，祥建公司在中铁二十三局领取材料价值总金额4289494.72元的事实部分并无异议，故本院对该份付款明细不予采信；3.中铁二十三局兰渝指挥部于2016年12月2日出具的《关于请四川祥建建设工程有限公司重新开具资金代付委托书的函》，拟证明祥建公司委托中铁二十三局从其结算款中扣除的936904元代付款中有75723元应向王路长支付的塑钢门窗安装费并未实际支付，中铁二十三局对此予以认可并表示后续会继续履付该笔款项，本院对该份证据予以采信，二审对该证据的采信不影响一审判决对于事实部分的认定。4.中铁二十三局兰渝指挥部与祥建公司签订的两份编号为T23LYDJ-FJ-004的《建筑施工安装合同》，本院不予采信，具体理由见本院判决理由部分。5.祥建公司出具的《关于1162元/㎡价格远低于成本价的情况说明》及祥维公司、祥建公司与第三方签订的八份购销合同及安装合同等，因该情况说明系祥建公司单方制作，且中铁二十三局不予认可，故本院不予采信；关于购销合同及安装合同系祥建公司、祥维公司与案外人签订的合同，与本案不具有关联性，本院不予采信。6.成都市社保局出具的吴蕾、吴宇、邵富伟的职工养老保险缴费信息、银行出具的祥建公司2013年-2015年工资支付的交易流水、祥建公司于2018年5月28日出具的关于邵富伟工资发放和社保缴纳的说明，能够证实吴蕾、吴宇、邵富伟在案涉合同履行期间系祥建公司的员工，本院予以采信。关于中铁二十三局二审时提交的新证据：1.付款审批单及收据13份，本院予以采信，能够证实案涉工程请款、放款审批流程。2.成都铁路局重庆建设指挥部办公室2015年2月11日《协调处理兰渝中铁23局房建4队及铺架施工队维稳问题纪要》、武某出具的12份承诺书及银行回单等证据能够相互印证，本院予以采信，证实2015年2月11日成都铁路局重庆建设指挥部出面协调维稳，中铁二十三局与祥建公司协商一致及时支付王伟、杨德军等人劳务费500万元，由中铁二十三局承担350万元，其余部分由祥建公司、祥维公司负责的事实，以及中铁二十三局当日即向武某确认并授权的多个账户转账共计350万元的事实，但不能证明祥建公司、祥维公司共同向中铁二十三局履行案涉合同。3.祥维公司于2014年11月21日向中铁二十三局出具的委托付款书，本院予以采信，能够证实祥维公司委托中铁二十三局向成都赛力特科技有限公司支付10万元货款的事实，但不能达到证明祥维公司系案涉合同实际履行人的证明目的。4.证人汝新学的证言，证实案涉联合厂房合同和给排水合同的签订情况，与一审判决查明的情况一致，本院予以采信。5.《关于王忠勋等3人职务任免的通知》【中铁二十三局任（2014）4号文件】，能够证实中铁二十三局于2014年2月24日免去李建军兰渝指挥部指挥长职务的事实，本院予以采信。根据审理案件的需要，本院通知祥建公司原法定代表人武某作为证人出庭作证，武某当庭陈述称，2013年某日（具体时间记不清了），其在中铁二十三局兰渝指挥部办公室与该指挥部指挥长李建军签订了两份合同，一份为给排水合同，一份为联合厂房施工合同，合同文本系中铁二十三局提供，其在合同每一页上签字、当场加盖祥建公司公章后，再交给对方签字盖章，双方签订的联合厂房合同系祥建公司二审提交的新证据两份《建筑施工安装合同》，约定以业主与中铁二十三局结算单价扣除6%作为案涉联合厂房工程单价。武某还当庭对中铁二十三局提交的《建筑施工承包合同》原件进行辨认，认可该合同上每一页的签名均系其本人所签，所盖公章系祥建公司的公章。根据中铁二十三局的申请，本院于2018年5月17日向成都市公安局青羊区分局调查收集祥建公司的公章及合同专用章的档案资料，证实祥建公司编号为5101008634994的公章制作并交付于2011年11月21日，缴销日期为2015年6月1日；编号为5101009546718的公章制作并交付于2015年5月15日，使用至今；编号为5101008634993的合同专用章制作并交付于2011年11月21日，使用至今。经各方当事人质证均无异议，本院予以采信。综上，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。同时查明，（一）中铁二十三局提交的《建筑施工承包合同》第2、15、18、19页、骑缝处以及该合同附件《房屋建筑工程承包单价表》上均加盖祥建公司编号为5101008634993的合同专用章，该枚印章制作并交付于2011年11月21日，无挂失、缴销、报废记录，至今仍在使用。（二）祥建公司编号为5101009546718的公章，制作并交付于2015年5月15日。（三）吴蕾于多份祥建公司向中铁二十三局出具的承诺书、委托书上在祥建公司项目负责人一栏签字，并在经中铁二十三局签字认可的《房建竣工资料扣除统计表》上签字；吴宇在各类工程数量结算表、使用人工统计表、机械台班统计表、房建四队工资表等多份经中铁二十三局签字认可的表格上签字确认；吴蕾、吴宇、邵富伟在多份向中铁二十三局提交的付款审批单上经办人一栏签字。（四）吴蕾、吴宇、邵富伟在案涉合同签订和履行期间均系祥建公司的员工，其在案涉工程施工过程中对于工程内容和数量的确认、人工和材料的统计确认、工人工资的发放、向中铁二十三局请款等行为均系代表祥建公司所实施的施工管理行为。（五）祥维公司的经营范围为“金属结构制造、安装；生产、销售五金产品、轻质建筑材料；机电设备安装工程服务；货物、技术进出口；销售钢材、建筑材料、建筑装饰材料”。祥维公司与中铁二十三局未签订书面合同。本院认为，关于本案的主要争议焦点，分别评判如下：（一）关于中铁二十三局与祥建公司提交的案涉兴隆场站车库及联合厂房工程的合同如何采信的问题以及是否准许祥建公司申请对其二审提交的新证据两份《建筑施工安装合同》进行鉴定的问题1.中铁二十三局的《建筑施工承包合同》提交于一审起诉时，本案一审、二审阶段，祥建公司一直对该合同的真实性予以认可，该合同内容完整、形式规范完备，合同关键内容页上、骑缝处以及附件中注明1162元/㎡单价的《房屋建筑工程承包单价表》上均盖有祥建公司编号为5101008634993的合同专用章，该枚印章自2011年11月21日起使用至今，使用时间与合同签订时间吻合，且该合同每一页上均有时任祥建公司法定代表人武某的签字，武某二审作为证人出庭作证时亦认可该合同上其签名和祥建公司印章的真实性。综上，该合同系双方真实意思表示，合同签订时已将单价明确约定为1162元/㎡，祥建公司在合同洽谈和签订时并未提出任何异议，对合同所有内容均签字予以认可，且未举示证据证明对该合同进行过变更。2.祥建公司的《建筑施工安装合同》提交于二审第一次开庭后，此前祥建公司举证、辩论和上诉一直围绕1162元/㎡的单价过低的问题进行，从未提出双方另行签订过合同或者单价结算方式不同的观点或证据。其分别于2018年4月13日、2018年5月8日向本院提交的两份《建筑施工安装合同》内容和形式上均存在诸多重大瑕疵：（1）该两份合同内容均不完整，第9-11页内容完全重复，关于计价程序、计量支付、履约保证金及缺陷整治等关键性内容缺失；（2）该两份合同第2页、第9-11页、第15页的页码格式、字体及字间距、行间距、段落格式均与其他页明显不同，第2、10、11页均无武某的签字，第15页均注明含《房屋建筑工程承包单价表》等五张附表，然该两份合同并无任何附件，且如果依该两份合同约定工程单价按与业主结算价扣除6%作为合同单价，另行附表约定承包单价显然不符合常理；（3）该两份合同上，祥建公司所加盖的印章不同，提交于2018年4月13日的合同上加盖编号为5101009546718的祥建公司公章，而公安机关存档的印章资料显示该枚公章刻制时间为2015年5月15日，但案涉联合厂房合同签订于2013年，印章显然非合同签订之时所盖，以上情况与证人武某二审当庭陈述该合同签订时其和相关人员携带祥建公司公章到中铁二十三局现场签订合同并盖章，武某在合同每一页上签字、祥建公司盖章后再交由中铁二十三局签字盖章的证言明显矛盾。综上，祥建公司提交的两份《建筑施工安装合同》内容不完整、重要内容缺失、存在诸多重大、明显的瑕疵且祥建公司不能作出合理解释，而中铁二十三局提交的《建筑施工承包合同》内容完整、形式完备，每一页上均有武某的亲笔签字，关键页和骑缝处均盖有祥建公司的公章，本案2017年12月11日二审第一次开庭时，祥建公司明确表示其所提交的案涉联合厂房合同与中铁二十三局提交的《建筑施工承包合同》一致，且中铁二十三局提交的合同在整个诉讼阶段均被祥建公司认可，故应采信中铁二十三局提交的合同，不应采信祥建公司提交的合同。对于祥建公司提出对其提交的两份《建筑施工安装合同》上中铁二十三局一方的印章和签字进行鉴定的申请，本院不予准许。（二）关于案涉兴隆场站车库及联合厂房工程的合同单价如何确定的问题中铁二十三局提交的其与祥建公司签订的《建筑施工承包合同》第十二条明确约定了案涉兴隆场站车库及联合厂房采取单价承包的方式，工程承包合同总价为最终实际完成有效合格的工程量乘以最终结算单价，结算单价按附表1《房屋建筑工程承包单价表》，该单价表注明兴隆场货车车辆检修车间修车库及联合厂房综合单价为1162元/㎡，工作项目包含房屋基础及地基处理工程、主体工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、装修工程、门窗及附属工程，单价已包含所有的人工、材料、机械费用，该合同和单价表上均有祥建公司法定代表人武某签字，并加盖祥建公司公章，经质证双方对该合同的真实性均予以认可，祥建公司未能证明此后双方对该合同单价进行了变更，一审判决据此认定双方约定的结算单价为1162元/㎡并无不当。综上，祥建公司主张该价格系暂定价格，并非最终结算单价，合同履行过程中未按此价格支付无证据支持，故关于祥建公司提出一审判决认定合同签订时约定的单价等同于“最终结算单价”属于认定事实错误的上诉理由和二审期间提出合同应按照中铁二十三局与业主决算单价扣除6%作为合同单价的意见均不能成立，本院不予支持。（三）关于祥建公司施工的案涉给排水工程是否存在质量缺陷，其应否承担缺陷修复费298万元的问题《兴隆场站给水设施缺陷委托处理协议》系中铁二十三局兰渝指挥部与成都铁路局重庆供电段、成都铁路局重庆铁路建设指挥部三方签订的协议，且有甘肃铁一院工程监理有限公司新建兰渝铁路引入重庆枢纽相关工程项目监理站作为见证人，该协议及其附件《兴隆场给水工程施工缺陷整改表》可以充分证明兴隆场站给水设施存在质量缺陷，中铁二十三局委托成都铁路局重庆供电段处理缺陷，经业主成都铁路局重庆铁路建设指挥部同意并接受其督促、协调，缺陷修复费合计298万元，该费用由中铁二十三局兰渝指挥部支付给了成都铁路局重庆供电段。根据中铁二十三局（甲方）与祥建公司（乙方）签订的《给排水施工合同》第七条“由于乙方任何原因造成的所有工程质量、安全问题，由乙方承担一切损失及返工费用”之约定以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，由于祥建公司施工的给排水工程存在质量缺陷，未达到双方合同约定的工程质量标准，由此产生的损失应由其承担，故中铁二十三局为案涉给排水工程所支付的298万元缺陷处理费应由祥建公司承担，关于祥建公司提出一审判决认定其施工的给排水项目存在质量缺陷并应承担298万元修复费证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）关于中铁二十三局是否存在超付工程款的问题1.关于《房屋建筑施工合同》中兴隆场车库及联合厂房的面积及价款问题。鉴于双方对一审判决认定祥建公司在履行《房屋建筑施工合同》过程中，完成联合厂房图纸内工程27168㎡，变更项目增加工程造价5064624.53元，完成联合厂房图纸增项工程808㎡并无异议，祥建公司虽在二审庭审时提出图纸内约4000㎡的夹层应单独计价，但其对于一审判决认定该夹层面积不应单独计价并未提出上诉。根据双方合同之约定，图纸内工程及图纸增项工程按照综合单价1162元/㎡计算，变更部分工程按照变更后单价计算，故祥建公司完成兴隆场车库及联合厂房的工程价款为（27168㎡+808㎡）×1162元/㎡+5064624.53元=37572736.53元。2.关于《给排水施工合同》所涉工程的价款问题。一审判决依据《给排水施工合同》、成都铁路局重庆建设指挥部2016年12月12日出具的《给排水工程结算费用的说明》以及《给排水结算总费用表》等证据确认《给排水施工合同》所涉工程已达到结算条件，工程价款为38084958.23元（43952635元×86.65%），双方当事人对此不持异议，本院予以确认。3.关于中铁二十三局已付款金额。一审判决认定，2016年2月3日，双方对账确认中铁二十三局已付工程款7895万元（其中向祥维公司账户付款4740万元，向祥建公司账户付款3155万元），祥建公司在中铁二十三局领取材料价值4289494.72元；2016年2月4日，祥建公司委托中铁二十三局支付936904元；2016年2月5日，中铁二十三局通过网上银行向祥建公司支付145万元；合同履行过程中，祥建公司认可在结算中扣除费用112600元。双方对以上事实均无异议，本院对中铁二十三局已付工程款85738998.72元予以确认。4.关于中铁二十三局是否超付工程款的问题。祥建公司施工的案涉兴隆场车库及联合厂房工程、给排水工程价款分别为37572736.53元、38084958.23元，故祥建公司的应收工程款金额为75657694.76元（37572736.53元+38084958.23元），而中铁二十三局已向祥建公司支付工程款85738998.72元，由于给排水工程质量问题给中铁二十三局造成的损失298万元应由祥建公司承担，故中铁二十三局应付祥建公司款项总额为“－13061303.96元”（75657694.76元－85738998.72元－298万元），因此已超付工程款13061303.96元，超付的款项祥建公司应向中铁二十三局返还，故一审判决认定中铁二十三局向祥建公司超额支付了工程款13061303.96元并无不当，祥建公司提出一审判决错误认定中铁二十三局超额支付、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。（五）关于祥维公司是否应与祥建公司共同承担责任的问题案涉《建筑施工承包合同》和《给排水施工合同》均系祥建公司与中铁二十三局签订，祥维公司并未签订合同；且中铁二十三局一审提交的证明案涉工程量的一系列证据均反映出吴蕾、吴宇在案涉工程施工过程中履行了确认工程内容和数量、统计确认人工和材料、确定工人工资发放、向中铁二十三局请款等施工管理行为；中铁二十三局提交的新证据付款审批单及收据13份等证据反映出吴蕾、吴宇、邵富伟多次作为经办人向中铁二十三局请款的事实；祥建公司二审提交的参与施工管理环节的主要人员吴宇、吴蕾、邵富伟的社保缴费信息及祥建公司工资支付银行流水能够证实该三人系祥建公司员工，代表祥建公司参与工程施工管理。祥维公司虽然参与了合同履行的相关环节，但其并不具备施工单位资质，其作为案涉工程的材料供应商，参与材料供给和领取、参与对账、从中铁二十三局收取相应款项等行为不足以证明其履行了案涉合同的主要义务即本案案涉工程的施工义务，也不能证明祥维公司与中铁二十三局形成了事实上的建设工程施工法律关系，故基于案涉合同产生的法律后果由祥维公司承担的依据不足，中铁二十三局关于祥维公司与其形成了事实上的合同关系、应与祥建公司承担连带责任的主张无充分证据支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，中铁二十三局应承担举证不能的不利后果，故祥维公司关于其并非案涉合同当事人、不应与祥建公司就案涉工程向中铁二十三局承担连带责任的上诉请求和理由成立，本院予以支持。（六）关于一审法院是否存在违反法定程序的问题虽然一审判决表述祥建公司未提交相应证据，但一审庭审笔录载明祥建公司提交了证据，说明一审法院给予了祥建公司举证权利；且经本院核实，祥建公司于一审庭审时举示的两份合同与中铁二十三局举示并经过双方质证的《建筑施工承包合同》和《给排水施工合同》一致，故祥建公司关于一审未组织质证、在判决中表述祥建公司和祥维公司未向法院提交证据、违反了法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，祥建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；祥维公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、驳回四川祥建建设工程有限公司的上诉；二、撤销成都铁路运输法院（2016）川7101民初83号民事判决第一项“四川祥建建设工程有限公司、四川祥维钢构制造有限公司应于本判决生效之日起十日内向中铁二十三局集团有限公司返还超付的工程款13061303.96元”、第二项“驳回中铁二十三局集团有限公司的其他诉讼请求”；三、四川祥建建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向中铁二十三局集团有限公司返还超付的工程款13061303.96元；四、驳回中铁二十三局集团有限公司对四川祥维钢构制造有限公司的诉讼请求；五、驳回中铁二十三局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130700元，由四川祥建建设工程有限公司负担94060元，中铁二十三局集团有限公司负担36640元；二审案件受理费261400元，由四川祥建建设工程有限公司负担130700元，中铁二十三局集团有限公司负担130700元。本判决为终审判决。审判长 钟 欣审判员 王桂蓉审判员 于甯一二〇一八年七月十日书记员 赵小凤