广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2314号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈某，男，1973年1月7日出生，汉族，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：吴海雄，广东香山律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：余某，男，1985年7月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：吴浚年，广东邦仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市祥信置业有限公司，住所地中山市小榄镇升平东路******之一。法定代表人：余某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴浚年，广东邦仁律师事务所律师。上诉人陈某因与上诉人余某及被上诉人中山市祥信置业有限公司（以下简称祥信公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈某上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、五项，改判祥信公司对一审判决第二项承担连带清偿责任；二、由余某、祥信公司承担本案的鉴定费用及诉讼费用。事实和理由：一、余某提交的双方于2016年4月29日的通话录音并不能证明余某已经向陈某交付了涉案房屋。注册公司与交付涉案房屋没有必然联系，不能以公司注册来证明涉案房屋已经交付。1.双方在通话录音中并没有明确余某向陈某交付的钥匙是什么钥匙，实际上余某交付的钥匙并不是能够进入涉案房屋内部的钥匙，而是涉案房屋旁边消防通道的钥匙，不能以该钥匙的交付视为余某已经交付涉案房屋；2.余某在一审最后一次庭审中表示是分两次向陈某交付涉案房屋的，一次是在2016年3月1日交付了第一至三层及顶层，一次是在2016年5月1日交付了第四层，而余某用以证明已经交付的通话录音形成于2016年4月29日，录音中余某称交付钥匙是在2016年3月，此时第四层尚由他人使用，不可能已经向陈某交付。由此可见，余某的说法自相矛盾，通话录音无法证明其已向陈某交付了涉案房屋；3.陈某成立的中山市中彦教育培训有限公司，注册日期是在2016年4月8日，，注册地址为涉案房屋**之一即使按余某的说法，当时涉案房屋四层也还未交付，因此注册公司与涉案房屋的交付没有必然联系，陈某注册公司是为履行合同、开办幼儿园作准备，不能以注册成立了公司来推定涉案房屋已经交付。二、退一步讲，即使余某交付了涉案房屋，陈某也没有实际占有使用涉案房屋。1.陈某承租涉案房屋是为了开办幼儿园使用，而因电房问题及涉案房屋没有进行规划报建，幼儿园的申办无法通过审批，更谈不上装修、进入涉案房屋使用的问题，余某也承认此事实，现场也没有陈某使用的痕迹；2.双方约定实际产生的电费由余某向陈某收取，而余某的反诉请求中并未主张电费，也证明涉案房屋在双方签订合同之后并未额外产生电费，陈某并未实际使用；3.余某提交的通话录音中，双方都提到至2016年4月29日双方只能办理交接手续，其他的都办不了，余某也提到陈某可能不租了，陈某也于2016年4月23日以微信的方式明确表示不再承租涉案房屋。余某清楚陈某根本无法使用涉案房屋，陈某没有实际使用涉案房屋；4.余某的反诉请求仅要求陈某支付租金至合同解除之日止，并未要求陈某返还涉案房屋，说明涉案房屋一直处于余某的实际控制之下，并不需要陈某返还；5.余某称一审第一次庭审之后已经向涉案房屋的所有权人返还了涉案房屋，但陈某并未参与，也未做任何的清场配合工作，说明陈某并未实际使用涉案房屋，涉案房屋一直都处于余某的实际控制之下，并不需要陈某返还。三、陈某并未实际占有使用房屋，不能正常使用房屋获得相应的利益，不应向余某支付房屋占有使用费。1.陈某并未实际使用涉案房屋，涉案房屋一直处于余某的控制之下；2.陈某承租涉案房屋是为开办幼儿园使用，根据中山市教育局制定的《中山市幼儿园设置标准》规定，园舍必须是独立完整的合法建筑物，有幼儿园用途的消防意见书，有房屋建筑工程竣工验收备案，而本案涉案房屋不符合上述设置标准，涉案房屋无法达到合同目的，更不可能通过涉案房屋获得相应的利益；3.租赁合同无效后，双方当事人所应承担的民事责任应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定来确定，承租人应当返还根据无效合同所取得的财产，返还的范围既包括所租赁的房屋，也包括承租人实际占有房屋期间在事实上所获得的利益。由于承租人占有房屋所获得的利益并非有形财产，无法现实返还，只能以折价方式进行补偿，而支付房屋占有使用费即是补偿方式的体现。故《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定了房屋占有使用费。但是完全依照合同约定的租金标准计算承租人的房屋使用费，在某些情况下与其占有房屋获得的利益不相符，从而出现显失公平的情况，故上述司法解释并未规定一律按照合同约定租金标准支付房屋占有使用费，而只是规定了“参照”和“一般应予支持”，并由法院根据案件具体情况进行酌定。本案中，即使陈某接收了涉案房屋，陈某显然也不能正常使用该房屋获得相应的利益，余某要求陈某支付占有使用费显然缺乏理据。四、即使法院认为应计付占有使用费，一审判决计算房屋占有使用费的期限、标准、责任分担明显理据不足。1.一审判决自2016年3月1日起计算占有使用费没有依据。双方约定了免租期，第一、二、三层及顶层的免租期至2016年7月31日，第四层的免租期至2016年9月30日，虽然合同无效，但是租金起算时间应予适用。余某主张自2016年3月1日起计付的依据为陈某违约提前解除合同，故应当从交付之日起算，但本案租赁合同无效，就不存在何方违约的问题，且涉案房屋的交付时间尚且存疑，更无谈从2016年3月1日起计付占有使用费；2.免租期不应计算占有使用费，且在合同中免租期也并无关于租金标准的约定，一审判决却以合同约定的2016年8月1日以后的租金标准计算占有使用费，更令人难以信服。根据广东省小榄镇城镇管理综合办公室出具的《房屋临时使用证明》，建筑物功能为工业用途，而根据中山市房屋租赁管理所网站所公布的租金参考价格，涉案租物所在地的厂房租金参考价格为9元／平方米，而双方合同约定的标准为16元／平方米以上，远高于同地段的市场价格，即使要计算免租期以后的占有使用费，也不应参照合同价格计算占有使用费，而应当考虑合同约定的租金标准是否合理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案中，余某所受的损失最多就是其向中山市小榄镇东区股份合作经济联合社（以下简称小榄东区经联社）支付的租金，而该租金标准低于本案中陈某与余某约定的租金标准。因此，即使判决陈某应支付免租期后的占有使用费，也应当参照小榄东区经联社与余某约定的租金标准或参照涉案房屋所在地的厂房租金参考价格9元／平方米来计算；3.陈某在2016年4月23日以微信的方式明确表示不再承租涉案房屋，让余某联系其他承租意向人。2016年6月11日，余某自己也发函通知陈某将收回涉案房屋，但其并未采取任何行动，致使涉案房屋空置，扩大的损失应当由其自行承担；4.一审判决陈某承担50％的过错责任，过于严苛。陈某并未实际占有使用房屋，且作为出租方的余某明知涉案房屋没有进行规划报建，仍将房屋进行出租，其应承担主要过错责任。五、一审判决在合同无效的情况下，不顾陈某是否实际占有使用房屋、获得相应的利益，也不顾双方免租期的约定，机械地按余某的主张计算房屋占有使用费，使余某获得比有效合同更大的收益，却使陈某损失惨重，掉入债务的深渊，对陈某严重不公。如果对一审判决不予纠正，将会给社会起到极其不好的导向作用。出租方在明知合同无效的情况下，仍可以放心大胆地继续出租，获得占有使用费收益，甚至免租期也可以计算占有使用费，获得比有效合同更大的收益。如此，将会助长社会不诚信。公平、公正的判决，方能树立正确的价值导向，敦促合同当事人最大程度地遵循诚实信用原则。六、本案的鉴定费用应当由余某承担。1.本案鉴定费用产生的原因是余某未能当庭出示通话录音的原件以证明其真实性，在其举证责任并未完成的情况下，该费用不应当由陈某承担；2.本案经过鉴定的录音中明确陈某已经收到了钥匙，双方也未表示该钥匙是什么钥匙，实际上该钥匙不过是涉案房屋旁边的消防通道的钥匙，并不能通过该钥匙进入涉案房屋内部，故该录音并不能证明余某的主张，鉴定费用应当由余某承担；3.余某明知道涉案房屋没有进行规划报建，仍将房屋进行出租，过错明显，鉴定费损失应当由余某承担。针对陈某的上诉，余某、祥信公司答辩称：一、陈某称通话录音不能证明涉案房屋已经交付，但在通话中余某明确说了涉案房屋已经交付，陈某始终没有对此进行否认，可见其确认涉案房屋已交付的事实。二、陈某称涉案房屋没有交付，其也没有实际占用涉案房屋，但根据一审查明的事实，余某已经将涉案房屋交付给了陈某，陈某承租期间虽没有实际使用涉案房屋，但认定是否已经交付涉案房屋的标准并非指承租人是否已实际使用涉案房屋，而是基于合同签订、房屋交付后，承租人取得涉案房屋使用权的排他性。从2016年3月1日开始，至双方确定合同解除日即2016年12月26日期间，余某无法对涉案房屋进行使用、处分，该权利已由陈某享有。因此，陈某应支付实际占用涉案房屋期间的占有使用费。三、余某认可一审法院认定的计算占有使用费的期间。四、对于免租期是否应计算占有使用费的问题，免租期以双方正常履行合同为前提。若合同正常履行，合同收益可以在承租期间分摊；如果合同不能正常履行，出租人无法对房屋进行出租来进行收益。且合同约定如果因陈某的原因不能正常履行合同，导致合同解除，免租期应计算租金。五、根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，对于房屋占有使用费的支付，是不适用过错责任原则的。原审判决以过错责任原则划分双方责任是错误的，陈某应向余某全额支付涉案房屋的占有使用费。上诉人余某上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、六项，改判陈某向余某支付涉案房屋的占有使用费1528094.4元；二、本案一、二审诉讼费用由陈某承担。事实和理由：一、一审判决未认定余某已将涉案房屋第四层交付给陈某使用，与事实不符。从合同约定的交付日2016年5月1日至双方共同确认的合同解除日2016年12月26日，该涉案房屋第四层也处于陈某的控制之下，余某也是在双方确认合同解除后，才将涉案房屋退回给余某。二、一审判决适用法律错误。余某依法请求参照合同约定的租金标准判令陈某支付涉案房屋的占有使用费，但一审判决却按过错原则，认定占有使用费由余某、陈某各承担一半，没有法律依据。针对余某的上诉，陈某答辩称：一、余某并无证据证明其已将涉案房屋第四层交付给陈某使用。二、陈某和余某明确约定，陈某承租涉案房屋是为了开办幼儿园使用，而涉案房屋根本不符合《中山市幼儿园设置标准》相关规定，余某也没有将涉案房屋交付给陈某使用。即使涉案房屋的第一至三层及顶层已经交付，但因涉案房屋无法作为园舍申办幼儿园，陈某无法达到合同目的，根本不可能实际使用涉案房屋，更不可能通过涉案房屋获得相应的利益。三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，余某作为出租方，明知道涉案房屋没有进行规划报建，仍将涉案房屋出租，过错明显，应承担主要责任，一审判决其承担50%的过错责任明显过轻。四、一审判决在合同无效的情况下，不但没考虑陈某没有实际占有使用涉案房屋，也没有获得收益，而且无视陈某与余某在合同中关于免租期的约定，对双方约定的免租期也计算占有使用费，使余某获得比有效合同更大的收益，损害了陈某的利益，对陈某严重不公，将会助长社会的不诚信。针对余某的上诉，祥信公司陈述称：同意余某的上诉意见。陈某向一审法院起诉请求：一、解除陈某与余某于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》；二、余某向陈某返还租赁保证金651168元；三、祥信公司对余某第二项债务承担连带清偿责任。一审诉讼中，陈某变更第一项诉讼请求为：确认陈某与余某于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》无效。余某向一审法院反诉请求：一、解除余某与陈某签订的《租赁合同》；二、确认陈某支付的租赁保证金651168元不予退还；三、陈某支付2016年3月至10月租金1224216元及2016年11月1日起至合同判决解除之日止的租金（按每月162792元计算）；四、陈某支付2016年3月至10月物业管理费31008元及2016年11月1日起至合同判决解除之日止的物业管理费（按每月3876元计算）。一审诉讼中，余某变更反诉请求为：一、陈某支付2016年3月1日至2016年12月26日期间的房屋占有使用费1528094.4元（2016年3月1日至2016年4月30日按每月123732元计算，2016年5月1日至2016年12月26日按每月162792元计算）；二、鉴定费11120元，由陈某负担。一审法院认定事实：2016年3月1日，余某作为出租方（甲方）与陈某作为承租方（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定余某将其承租位于广东省中山市小榄镇升××路××号B幢第一层至第四层及顶层的房产转租给陈某，陈某已充分了解该物业的状况，并同意按现状租赁该物业，自愿承担租赁过程中的各项风险。涉案房屋的面积：7752平方米，租赁期限为2016年3月1日至2025年8月31日止。免租期为：第一层至第三层及顶层自2016年3月1日至2016年7月31日止；第四层自2016年5月1日至2016年9月30日止。交付时间为：第一层至第三层及顶层共有面积5892平方米交付时间为2016年3月1日，第四层共有面积1860平方米交付时间为2016年5月1日。月租金在合同期限内按月支付，递增方式如下：自2016年8月1日至2016年9月30日止，月租金123732元；2016年10月1日至2018年12月31日止，月租金162792元；2019年1月1日至2021年12月31日止，月租金179071元；2022年1月1日至2023年12月31日止，月租金205932元；2024年1月1日至2025年8月31日止，月租金247118元。2016年5月1日前，乙方尚未取得幼儿园经营证照的，于2016年5月份预付2016年8月的租金，于2016年6月预付2016年9月租金，以此类推，直至乙方取得幼儿园经营证照。物业管理费每月3876元（物业管理费收取按租金时间统一收取）。乙方应于每月5日前向甲方支付当月租金、物业管理费及上一月其他费用。乙方逾期支付的，按欠费总额每日5‰的标准加收逾期付款违约金，逾期达20天的甲方可以自行停止供应水电。如乙方拖欠租金一个月或租金、费用达16万元的，甲方除加收逾期付款违约金外，还可按合同第十二条处理。本合同签订一个工作日内，乙方应向甲方支付相当于四个月租金的租赁保证金，即651168元；甲方收取租赁保证金，应向乙方开具收据。此外，合同第十二条约定：“乙方有下列情形之一的，视为乙方违约：1.乙方拖欠租金一个月或租金、费用达16万元的；2.乙方违反约定，擅自改变该物业用途的；乙方违反约定，擅自将该物业全部或部分转租、转让、抵押、担保的；乙方违反约定，擅自进行装修、拆除、加建或改造的；3.乙方违反约定，不承担维修责任或支付维修费用，致使房屋或设施的主体结构损毁的；4.乙方利用该物业从事违法活动的；乙方违反前述约定的，甲方可单方解除本合同并自行收回该物业，乙方支付的保证金不予退还。乙方违约造成甲方损失的，甲方还可追究乙方的赔偿责任。甲方解除本合同的通知自到达乙方之日或者按本合同约定方式送达之日生效。无论上述何种情况解除合同，乙方应于合同解除后30天申请注销、迁移在该物业上的工商登记、税务登记等行政登记手续及搬离该物业。乙方提交以上受理回执或可证明已实际办理注销手续的其他证明后二个工作日内，甲方退回保证金给乙方。乙方违约造成甲方损失的，甲方还可追究乙方的赔偿责任。”第十三条：“甲方违反本合同约定致使合同目的不能实现的，乙方可单方解除合同。乙方因此选择解除合同的，甲方应在7个工作日内双倍返还保证金（不计息）（但乙方依约仍有租金、费用未支付的，甲方可作相应扣减）；造成乙方损失的，乙方还可追究甲方的赔偿责任。乙方在没有法定解除合同依据或者约定解除合同依据的情况下单方解除合同的，乙方支付的保证金不予退还；造成甲方损失的，甲方还可追究乙方的赔偿责任。”第十五条：“甲方租给乙方使用的楼房该土地属商业使用证，该楼房没有房产证，大楼一次消防已验收。乙方须自行评估承租后开办工商业户申领相关证照的风险。因政策、审批手续等原因造成乙方办理有关手续延误的、或无法办理的，乙方需预先评估，造成一切损失，由乙方自行负责，与甲方无关，且不能以延误办理有关手续或无法办理为由，推迟楼房的计算租金时间，也不能以延误或无法办理为由要求甲方补偿乙方相关的经济损失或者解除合同。”第二十六条：“中山市祥信置业有限公司对甲方的合同义务向乙方承担连带责任保证。乙方幼儿园成立后，经乙方及幼儿园通知，乙方的全部合同权利义务由其幼儿园共同享有或承担连带清偿责任。”2016年2月29日，陈某交纳一至顶楼房地产的租赁定金15万元；2016年3月3日，陈某转账支付租赁押金501168元。以上合计651168元。2016年4月8日，陈某在上述租赁地址注册成立中山市中彦教育培训有限公司。2016年6月13日，陈某收到余某邮寄的《租金催收通知书》，载明：“陈某阁下：你我双方2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》，约定我方按现状将位于中山市小榄镇升××路××号B幢第一至四层及顶层的房屋转租给你方使用，租赁期限为2016年3月1日至2025年8月31日止。根据《房屋租赁合同》第四条第一款第2项、第5项的约定，阁下应于2016年5月5日前预付2016年8月的租金123732元。经多次催促，至今阁下尚未支付该笔租金，已经逾期交租超过一个月。现再次通知你方，请于收到本通知之日起5日内履行支付租金的义务或者协商解决办法。如果你方既不履行支付租金的义务又不协商解决办法的，我方将按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定和《房屋租赁合同》第四条第一款第5项、第十二条第一款第1项、第十二条第二款的约定正式单方解除《房屋租赁合同》，没收保证金。请你积极履行合同为盼！”在通知书上有余某的打印体签名，日期为2016年6月11日。2017年4月26日，在一审法院组织双方询问过程中，双方均要求解除合同，并同意合同解除时间为2016年12月26日。一审另查：涉案房产的土地使用权人为小榄东区经联社，，地类用途为商业1993年11月22日，小榄东区经联社出具《新建（改扩修建）房屋报审表》，同意涉案房产报建。2012年3月14日，广东省小榄镇城镇管理综合办公室出具《房屋临时使用证明》，载明建筑物功能为工业用途，首层可作工业配套设施临时商业使用，该房产至今并未办理房产证。2015年3月30日，余某与小榄东区经联社签订《楼房租赁合同》一份，约定余某租赁位于中山市小榄镇××路××号楼房，租赁期限自2016年1月1日起至2025年12月31日止。2016年4月7日，小榄东区经联社出具《同意分租确认书》，载明：“租户余某现把租赁中山市小榄镇东区股份合作经济联合社的物业中山市小榄镇××路××号B幢的房屋，面积为7552㎡分租给中山市中彦教育培训有限公司（法定代表人：陈某）作开办幼儿园使用，且合同租赁到期日没有超原合同租赁到期日，经联社同意其进行分租，分租后租户余某必须按原与经联社签订的合同条款执行，对上述物业，租户余某分租后所产生一切经济纠纷、赔偿责任、债权债务、安全责任、法律责任等概由租户余某负全部责任，与经联社无关。”一审再查：一审中，余某提交其与陈某2016年4月29日15时42分的录音资料一份，证明余某早于2016年3月已将涉案房屋交付给陈某。陈某对录音资料不予确认，余某于2017年3月24日提交司法鉴定申请书，要求对其提交的录音资料中两人的声音是否为陈某及余某的声音及录音资料的完整性（未经剪辑）进行鉴定。根据余某的申请，一审法院依法委托了广东华生司法鉴定中心对上述问题鉴定，该中心于2017年7月24日出具粤华生司鉴中心【2017】声像鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.未发现检材语音有经过剪辑处理；2.检材中被称“陈总”的语音与样本一中陈某的语音是同一人的语音；3.检材中被称“余总”的语音与样本二中余某的语音是同一人的语音。为此，余某支付了11120元鉴定费。余某提交的上述2016年4月29日15时42分录音资料有以下对话内容：余某：“然后还有那个交接手续，交接手续你都还没有给我签，拖了两个月都还没有签给我，老是说无所谓无所谓，到时就怕你拿这个来说事。”陈某：“他们都说了，就是什么什么，反正我也不知道说什么。”余某：“对呀，你看这个交接我两个月前……”陈某：“你那个电房应该你弄好的，但现在又说协助我们。”余某：“这个电房一开始也没有说我们来处理，从头到尾都是我们配合的形式来处理，是不是？”陈某：（笑）余某：“如果呆会有空还是过来，帮我把交接手续签一下，虽然说是形式，毕竟还是要签嘛。公司老是问在我签了没有，我都说一直找你都说了很多次了，你一直都没空过来签。”陈某：“嗯”余某：“是不是？那交接手续3月1日就要签的。现在都两个月了你都还没有过来签，这个到时公司问起我也不好说。”陈某：“是呀，很多东西都是呀，现在这个样子也不敢过来签。我就真的搞不懂要怎么说了。”……余某：“早知道当天我钥匙给你的时候就要你签了就没有后面要你补这个手续的事情。老是说无所谓，现在搞得我两头不到岸，难为我了，真是。”陈某：“不是啦，大家都要体谅才行。”余某：“但是你要明白这个。我话说回来，交接这个东西呢，当时3月签合同的第2天，我就把钥匙都给你了，签这个是正常的，不涉及到任何问题存在嘛，是不是？”陈某：（笑）余某：“那你现在老是跟我说现在你们可能不租了，现在不给签这个交接手续，你这样我感觉真是很难为情。”陈某：“是呀，你也体谅一下我们这边。”余某：“交接手续是很正常的东西来的嘛。”陈某：“我知道，交接是很正常，但是很多东西你都不处理好的话很难，我们只能办一个交接手续其他的都办不了，是吧？”余某：“对，起码你能办交接手续我们先把交接手续办完了。你把交接手续办完了，然后其他问题……”陈某：“其他问题办不了的话我们办了又怎么弄嘛，是吧？”余某：“但是你交接手续，你话又说回来，你老是说这是形式的东西，你久久不来签，公司也老是来提这个问题，都提了十几次了，我都不好意思跟你说，怎么陈总还没来签这个东西，钥匙一早交了，怎么还不来签这个东西？老是在问我签了没有。我说陈总一直太忙，叫他过来签他一直在忙。我只能这样说。但是交接手续和你合同的后续是没有影响的，对不对？”陈某：（笑）。余某：“那行吧，明天咱们再约个时间过来谈一下，好吧？”陈某：“好呀好呀。”一审法院认为，本案属房屋租赁合同纠纷。本案争议焦点为：一、陈某有无接收涉案房屋，是否应支付占有使用费；二、占有使用费的计算起始时间及结束时间；三、合同无法履行，陈某与余某的责任承担；四、祥信公司是否需要承担清偿责任。首先，陈某有无接收涉案房屋，是否需要支付占有使用费。陈某与余某于2016年3月1日签订《房屋租赁合同》，余某将位于广东省中山市小榄镇××路××号B幢第一层至第四层及顶层的房产转租给陈某使用，但因涉案房产至今未办理权属证明，亦无相关部门的报建手续，故2016年3月1日的《房屋租赁合同》属于无效合同。现双方均确认合同无效，予以认可。由于2016年3月1日的《房屋租赁合同》无效，余某收取陈某租赁保证金651168元，理应退还给陈某。至于陈某是否需要按租金标准支付占有使用费，双方对于涉案房屋是否已经交接使用存在争议。根据余某提供的录音资料显示，余某多次提及涉案房屋已移交给陈某，要求陈某前往办理交接手续，陈某则以笑或“嗯”以及“现在也不敢过来签”等字眼作为回答。2016年4月8日，陈某在涉案房屋上注册成立中山市中彦教育培训有限公司，距离双方签订合同的时间已有一个多月。涉案房屋的接收，并不以租赁方是否按约定功能实际使用为准，从双方的对话录音中，可见余某实际已将涉案房屋交付给陈某，但双方并未办理交接手续，且陈某也在涉案房屋上注册登记了公司。现陈某以涉案房屋旁有电箱，可能造成无法办理幼儿园证件为由，称至今仍未接收过涉案房屋，显然理据不足，对此抗辩不予采纳。但因双方在合同中约定涉案房屋的第四层交付时间为2016年5月1日，双方的录音形成时间为2016年4月29日，即余某并未提交证据证明其已将涉案房屋的第四层交付给陈某使用，故认定余某已交付涉案房屋的第一至三层及顶层给陈某使用，陈某理应按双方约定的租金标准支付涉案房屋第一至三层及顶层的占有使用费。其次，涉案房屋占有使用费计算的起始时间及结束时间。因双方于2016年3月1日签订合同，余某亦已在录音中确认在签订合同的第二天向陈某交付了涉案房屋的钥匙，故应从2016年3月2日开始以双方约定的租金标准每月123732元计算第一至三层及顶层的占有使用费。至于结束时间，虽余某曾于2016年6月13日向陈某寄出《催收租金通知书》，并告知陈某如既不缴纳租金又不协商解决办法的，则其将依法、依约单方解除合同，但因陈某并未将涉案房屋交还给余某，即涉案房屋仍处于陈某的控制及使用中。另陈某于2016年11月7日提起本案诉讼，要求与余某解除双方签订的租赁合同，余某返还租赁押金。余某亦反诉要求解除双方签订的租赁合同。即起诉之时，双方在认为合同有效的情况下，签订的租赁合同仍未解除。另双方在2017年4月26日均同意解除合同，并确认解除时间为2016年12月26日。故第一至三层及顶层的占有使用费应计算至双方认为合同解除之日止。第一至三层及顶层于2016年3月2日至2016年12月26日占有使用费应为1212573.6元（123732元/月×9个月+123732元/月÷30天×24天）。第三，合同无法履行，陈某与余某的责任承担。涉案房屋并未办理房产证，亦未有正规的报建手续，余某获得涉案房屋时应已得知涉案房屋不具有出租的条件，不应继续出租给陈某使用。另陈某在明知涉案房屋现状的情况下，仍与余某签订房屋租赁合同，亦应承担一定的责任。综上考虑陈某、余某的实际情况，认定就本次租赁行为，陈某、余某理应各承担50%的过错责任。故涉案房屋在交付后并未实际使用所产生的占有使用费，应由陈某与余某各承担一半，即陈某与余某各承担606286.8元（1212573.6元÷2）。最后，祥信公司是否需要承担清偿责任。根据双方签订的《房屋租赁合同》第二十一条，双方约定针对余某的合同义务，祥信公司应承担连带责任保证。现余某应退还陈某保证金651168元，祥信公司应对此承担连带清偿责任。另由于陈某对余某提交的录音资料不予确认，导致余某申请司法鉴定，并为此支付了11120元鉴定费，但因鉴定结果最终确认了录音资料内容的真实性，故余某要求陈某承担鉴定费11120元，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、余某与陈某于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》无效。二、余某应于本判决发生法律效力之日起七日内向陈某返还租赁保证金651168元。三、陈某应于本判决发生法律效力之日起七日内向余某支付涉案房屋占有使用费606286.8元。四、上述第二、第三项相互扣减后，余某尚应向陈某支付款项44881.2元。五、祥信公司对上述第四项承担连带清偿责任。六、驳回余某的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10312元，由余某、祥信公司负担；反诉费11692元，陈某负担4639元，余某承担7053元；鉴定费11120元，由陈某负担。本院二审期间，陈某、余某围绕上诉请求均向本院提交了证据，其中陈某提交了《中山市幼儿园设置标准》一份，证明涉案房屋不符合设置幼儿园的条件；余某提交了工商登记查询资料一份，证明涉案房屋处于可以使用状态。本院组织当事人进行了质证。对于陈某提交的上述证据，余某、祥信公司认为是打印件，没有相关政府部门的盖章，故对其真实性、关联性均不予确认；对于余某提交的上述证据，陈某对其真实性、关联性均不予确认，并提出根据该工商登记资料，中山市春知秋实企业管理有限公司成立于2016年3月8日，登记经营地址为中山市小榄镇东区××路××号B栋四楼212B室，证明余某没有将涉案房屋第四层交付给陈某使用。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方对此均无异议，本院予以确认。本院另查：根据余某一审提供的《新建（改扩修建）房屋报审表》《房屋临时使用证明》，涉案房屋共计四层，于1993年11月22日经中山市小榄镇东区建设管理站同意修建，并于1997年竣工。2012年3月14日，中山市小榄镇城镇管理综合办公室认定其功能为工业用途，首层可作工业配套设施临时商业使用，并备注该《房屋临时使用证明》的有效期为4年，不能作为房屋产权的依据，如因规划调整该证明自动作废并需重新申请办理等。本院再查：根据余某二审提交的工商登记资料，中山市春知秋实企业管理有限公司成立于2016年3月8日，登记经营地址为中山市小榄镇东区××路××号B栋四楼212B室。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。一审判决余某应向陈某返还涉案房屋租赁保证金651168元后，双方均没有就此提起上诉，本院予以维持。同时，涉案《房屋租赁合同》第二十六条明确约定祥信公司对余某的合同义务向陈某承担连带责任保证。故祥信公司应对余某所负上述债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，余某主张其已在签订涉案《房屋租赁合同》后，向陈某交付了涉案房屋，并为此提供了2016年4月29日的电话录音一份。从双方的该对话内容，可知余某已于2016年3月2日将涉案房屋的钥匙交付给了陈某，陈某当时并未对此予以否认，只是双方未办理交接手续。陈某上诉提出余某交付的钥匙并不是涉案房屋的钥匙，而是涉案房屋旁边消防通道的钥匙，但陈某并未就此提供相应证据加以证明，本院对此不予采纳。结合双方关于2016年3月1日仅交付涉案房屋第一层至第三层及顶层的约定，本院认定余某已于2016年3月2日向陈某交付了涉案房屋的第一层至第三层及顶层。与此同时，余某还以该对话录音主张已向陈某交付了涉案房屋的第四层，但因双方2016年4月29日通话时，尚未到双方约定的交付涉案房屋第四层的时间即2016年5月1日，该录音中亦未明确反映余某交付涉案房屋第四层的内容，余某亦未提供其它相关证据证明其已经向陈某交付了涉案房屋的第四层，且涉案房屋四楼212B室已于2016年3月8日被中山市春知秋实企业管理有限公司工商登记为经营场所。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，余某应承担举证不能的不利后果。故对余某提出的其已向陈某交付了涉案房屋的第四层的主张，本院不予认定。根据涉案《房屋租赁合同》第四条第2项、第二十六条的约定，以及余某与小榄东区经联社于2016年4月7日签订的《同意分租确认书》内容，结合双方在本案中的诉辩陈述，双方对于陈某承租涉案房屋用于开办幼儿园的事实均无异议，本院予以确认。根据余某一审中提供的《房屋临时使用证明》，涉案房屋功能为工业用途，并不能作为开办幼儿园的场所。作为出租方，余某明知涉案房屋为工业用途，且没有办理房屋所有权证，但仍与陈某签订合同将涉案房屋租赁给陈某开办幼儿园使用，致使双方合同约定的目的不能实现，存在过错。而陈某作为承租方，明知租赁该场所是用于开办幼儿园，且明知或应知法律法规对幼儿园园舍有特殊要求，即其有义务根据幼儿园建设需要的条件对租赁房屋进行审查，但其却疏于审查，致使双方合同约定的目的不能实现，亦存在同等过错。依法，双方应各自承担相应的法律责任。因此，对于涉案房屋第一层至第三层及顶层交付后，余某自2016年3月2日至2016年4月29日期间因合同履行不能受到的损失，应参照双方约定的租金标准123732元/月计算，并由余某、陈某各承担一半，即余某、陈某各承担119607.6元（123732元/月÷30天×58天÷2＝119607.6元）。虽然涉案合同约定第一层至第三层及顶层的免租期为2016年3月1日至7月31日，但因涉案合同履行不能，由此给余某造成的经济损失，陈某仍应赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”如上所述，涉案房屋功能为工业用途，并不能作为开办幼儿园的场所。而且，从双方2016年4月29日的对话内容看，不仅陈某没有同意余某提出的办理涉案房屋交接手续，余某也已知陈某已办不了幼儿园，并且可能不再租赁涉案房屋。同时，余某也明知陈某虽然接收了涉案房屋钥匙，但实际上并未使用承租的涉案房屋第一层至第三层及顶层。在此情形下，余某理应及时采取适当措施防止损失的扩大，但其既没有行使合同解除权及时收回涉案房屋第一层至第三层及顶层，也没有采取其他任何方法积极防止损失的扩大。因此，对于2016年4月30日之后涉案房屋第一层至第三层及顶层受到的损失，属于扩大的损失，依法不应由陈某承担。至于本案鉴定费11120元，因陈某对余某提交的录音资料不予确认，导致余某申请司法鉴定所产生，且鉴定结果确认了录音资料内容的真实性，故该鉴定费11120元应由陈某承担。陈某上诉请求余某、祥信公司承担该鉴定费用，理据不足，本院不予认定。综上所述，上诉人陈某的上诉请求部分成立，本院对其该部分上诉请求予以支持。上诉人余某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但其适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；三、中山市祥信置业有限公司对广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13483号民事判决第二项承担连带清偿责任；四、陈某应于本判决发生法律效力之日起七日内向余某支付涉案房屋第一层至第三层及顶层的损失款119607.6元；五、驳回余某的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10312元，由余某、中山市祥信置业有限公司负担；反诉费11692元，陈某负担2639元，余某承担9053元；鉴定费11120元，由陈某负担。二审案件受理费18553元，陈某负担4638元，余某承担13915元。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东二〇一八年七月二十三日书记员 勾华吴歌