山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终821号 上诉人（原审被告）：东营市城发置业有限责任公司，住所地东营市东城南一路**，统一社会信用代码91370500663534329Ｈ。 法定代表人：杨国堂，总经理。 委托诉讼代理人：郝萍萍，女，东营市城发置业有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：吕焕林，山东津城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭凤华，男，1967年7月21日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：曲玉亮，山东东胜律师事务所律师。 原审被告：江苏盐城二建集团有限公司，住，住所地江苏省阜宁县城胜利北路一社会信用代码91320923703865852Ｔ。 法定代表人：肖春武，董事长。 上诉人东营市城发置业有限责任公司（以下简称城发置业）因与被上诉人谭凤华、原审被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）买卖合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人城发置业上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、城发置业并未与谭凤华、盐城二建签订三方协议。《水泥买卖合同》中的“东营市城发置业有限责任公司水城国际项目部”（以下简称城发置业水城项目部）印章并非城发置业使用的印章。上诉人系国有企业，工作程序严格，使用印章时会注明经办人及日期，而该合同中并没有注明。上诉人查询了档案室，调查了工程项目人员均没有谭凤华出售水泥及签订三方合同的事实。二、谭凤华应举证证明印章的真实性。上诉人提出对印章进行鉴定，对比的印章为城发置业用于涉案工程的印章或开发区法院任何案件中注明经办人的项目部印章，但一审法院不予准许错误。三、一审法院已查明涉案工程至今未审计，工程款是欠付还是超付未查清，一审法院判决城发置业在欠付盐城二建工程款的范围内承担责任，具有不确定性。 被上诉人谭凤华辩称，谭凤华提交的证据中虽然没有城发置业经办人的签字，但这是上诉人的内部管理问题，不能据此否定证据的真实性。根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为谭凤华所提供的水城国际项目部印章不真实，应由其承担举证责任，但其未提交相应证据予以证明。因项目部印章未进行备案，一审法院不予准许鉴定正确。上诉人并未举证证明其已超付盐城二建工程款，可以认定工程款未超付。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告盐城二建未陈述意见。 谭凤华向一审法院起诉请求：1、盐城二建支付谭凤华货款348982.5元，支付逾期付款违约金106811.2元（违约金的计算：以348982.5元为基数，从2014年3月15日起计算至实际支付之日按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的逾期利率标准计收），总计455793.7元；2、城发置业就第一项诉讼请求在其2014年3月15日前欠付盐城二建工程款范围内承担为谭凤华代付的责任；3、本案诉讼费由盐城二建、城发置业承担。 一审法院认定事实：谭凤华作为供方（乙方）与作为需方（甲方）的盐城二建东营分公司签订《水泥买卖合同》，约定供方为需方提供规格型号为袋装32.5的水泥2000吨，总价款为790000元，交货地点为甲方指定的地点（东城水城国际江苏盐城二建项目部）；水泥款结算方式及付款期限：水泥到现场验收合格后付本批次总价款的95%，水泥全部供完，竣工验收合格剩余水泥款一次性付清，结算数量按工地收料单为准，若需方不能按合同支付供方的水泥款，由城发置业负责在工程款中代付，盐城二建在合同需方（甲方）处加盖公章，谭凤华在合同供方（乙方）处加盖印章，城发置业水城项目部在合同建设单位处加盖公章。 合同签订后，谭凤华依约履行水泥送货义务，盐城二建工作人员刁显著和童先泽负责接收水泥，双方对盐城二建水城国际一期工程水泥款已经结清。谭凤华在盐城二建水城国际二期工程中分别于2011年8月1日、8月10日、8月15日、8月17日、8月22日、8月31日供水泥129吨，款项共计50955元；2012年4月10日、4月25日、4月29日、5月3日、5月13日、5月20日、5月26日、5月31日供水泥201吨，价款79395元；2012年6月23日、6月3日、6月5日、6月7日、6月9日、6月14日、6月19日、6月24日、6月26日、7月7日供水泥205.5吨，价款81172.5元；2011年8月20日、9月24日、11月7日、11月17日、11月24日、11月29日供水泥106吨，价款41870元；2012年9月8日、9月13日、9月16日、9月23日、10月1日、10月10日、10月21日供水泥126吨，价款49770元；2011年5月26日、5月27日、5月30日、6月18日、7月12日、7月14日供水泥116吨，价款45820元。以上水泥价款共计348982.5元。盐城二建均在现场验收记录施工单位处盖章，城发置业均在现场验收记录建设单位处盖章。2014年3月15日，盐城二建出具证明一份，载明：今有盐城二建欠谭凤华供水城国际二期、三期水泥余款共计883.5吨，每吨392元，合计348982.5元（大写：叁拾肆万捌仟玖佰捌拾贰元伍角）按合同和工地料单结算，如果水泥款付清，料单收回，本公司承诺2017年10月15日全部结清谭凤华水泥款，并加盖盐城二建的公章。 另查明，水城国际项目系盐城二建承包城发置业建设工程，涉案工程于2015年6月竣工验收，但至今尚未最终审计，盐城二建东营分公司因未年审被吊销营业执照。 一审法院认为，谭凤华与盐城二建东营分公司、城发置业水城项目部签订的合同系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，为有效合同，三方均应严格履行合同义务。涉案工程已于2015年6月竣工验收合格，根据合同约定，盐城二建应按工地材料单将剩余水泥款一次性付清，谭凤华提供的工地材料单及现场验收记录与盐城二建出具的证明相互印证，证明盐城二建仍欠付谭凤华水泥款348982.5元，故对于谭凤华主张盐城二建支付欠付货款348982.5元的事实清楚、证据确凿，予以支持。对于城发置业辩称的货款未经盐城二建、城发置业确认，数额不能确定的主张不予支持。关于逾期付款违约金，盐城二建未按照合同约定支付欠付水泥款是造成此纠纷的原因应承担责任，谭凤华提交的盐城二建出具的证明中载明于2017年10月15日全部结清水泥款,谭凤华对该证明内容无异议,视为对原合同付款时间的变更，该变更并不损害盐城二建的利益，应对三方均有效。故逾期付款违约金应从2017年10月15日起算至实际给付之日至，谭凤华主张按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的上浮50%计算违约金，符合法律规定，予以支持。 关于城发置业主体是否适格及应否承担责任的问题。《水泥买卖合同》第五条约定若盐城二建不能按合同支付谭凤华的水泥款，由城发置业负责在工程款中代付，城发置业水城国际项目部在该合同建设单位处加盖公章，可认定城发置业对涉案合同条款的确认，城发置业以该公章不是其水城国际项目部使用的公章并申请真伪鉴定，一审法院认为项目部公章并未在有关部门进行登记备案，无法确定哪枚公章才系其使用的公章，对其申请鉴定主张不予准许，城发置业应对城发置业水城国际项目部确认的行为承担民事责任，故城发置业主体适格，对于谭凤华主张城发置业在欠付盐城二建工程款范围内代付的主张符合合同约定，予以支持。谭凤华主张在2014年3月15日前欠付工程款范围内承担责任，无法律依据，谭凤华与盐城二建约定的水泥款结清期限为2017年10月15日，因此，城发置业应在2017年10月16日前欠付盐城二建工程款的范围内承担代付义务。盐城二建经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃部分相关诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏盐城二建集团有限公司于判决生效之日起十日内向谭凤华支付水泥款348982.5元及逾期付款违约金（计算方式：以348982.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，自2017年10月15日起至实际给付之日止）；二、东营市城发置业有限责任公司在2017年10月16日前欠付江苏盐城二建集团有限公司工程款范围内对上述货款及逾期付款违约金承担代付责任；三、驳回谭凤华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8137元，减半收取4068.5元，由江苏盐城二建集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人城发置业提交其与盐城二建签订的《协议书》1份。证明：《协议书》中加盖的城发置业水城项目部印章是上诉人使用的印章，该印章与谭凤华提交的证据中的印章不同。 被上诉人谭凤华质证认为：对证据的真实性不清楚，上诉人有几枚项目部印章，具体在哪一次业务中用哪一枚项目部印章，谭凤华无法提前得知，其使用情况也是由上诉人决定。因此，《协议书》中的城发置业水城项目部印章并不能否认涉案《水泥买卖合同》中项目部印章的真实性。 对上诉人城发置业提交的证据，本院认证意见为，《协议书》中加盖有盐城二建公章，城发置业合同专用章及项目部印章，被上诉人谭凤华对该证据的真实性不予认可，但未提交反驳证据，对该证据的真实性，本院予以确认。《协议书》中城发置业水城项目部印章与谭凤华提交的《水泥买卖合同》中的城发置业水城项目部印章在大小上有明显的区别，并非同一枚印章。 被上诉人谭凤华、原审被告盐城二建未提交证据。 二审经审理查明，2011年5月1日，谭凤华作为供方（乙方）与作为需方（甲方）的盐城二建东营分公司签订《水泥买卖合同》。该合同落款处虽然加盖了城发置业水城项目部印章，但城发置业不认可该印章的真实性。谭凤华亦不能明确说明加盖该枚印章的人员身份。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，谭凤华诉请城发置业承担代付款责任的依据为《水泥买卖合同》，该合同约定如盐城二建不能按约支付水泥款，由城发置业在工程款中代付。《水泥买卖合同》中加盖了城发置业水城项目部印章，城发置业不认可该印章的真实性，并提交了其使用的项目部印章，主张其使用的项目部印章与《水泥买卖合同》上加盖的印章不同。通过城发置业提交的《协议书》上加盖的项目部印章可以看出，城发置业使用的城发置业水城项目部印章与《水泥买卖合同》上加盖的项目部印章明显不同。在此情形下，谭凤华应举证证明城发置业曾经对外使用过该枚印章或该枚印章由法定代表人或执行其工作任务的人员加盖。但谭凤华不能举证证明城发置业对外使用过该枚印章，或加盖印章人员的身份情况，故谭凤华不能证明《水泥买卖合同》上加盖的项目部印章为城发置业使用过的印章，谭凤华主张城发置业承担代付款责任，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人城发置业的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初277号民事判决第一项、第三项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初277号民事判决第二项。 一审案件受理费8137元，减半收取4068.5元，由江苏盐城二建集团有限公司负担。二审案件受理费8137元，由江苏盐城二建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪红广 审判员  隋美玲 审判员  郭芳芳 二〇一八年七月二日 书记员  于 燕