陕西省西安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）陕01刑终369号原公诉机关陕西省西安市灞桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨博，男，1987年3月6日出生于陕西省蓝田县，汉族，大专文化，住西安市未央区。2016年11月29日因犯非法吸收公众存款罪被抓获并刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人吴科、蔡倩雯（实习），陕西宝伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅宏泰，男，1963年1月9日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，住西安市，捕前系西安普众实业有限责任公司总工程师。2017年1月23日因犯非法吸收公众存款罪被抓获，同月25日被刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。辩护人雷大学、廖长春（实习），陕西尊知律师事务所律师。西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院以灞检公诉刑诉[2017]311号起诉书指控被告人杨博、傅宏泰犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月27作出（2017）陕0111刑初350号刑事判决。宣判后，原审被告人杨博、傅宏泰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，并将案卷移送西安市人民检察院审查。西安市人民检察院指派检察员钟某，认为本案事实清楚，建议维持原判，并建议不开庭审理。二审期间，上诉人杨博辩护人提出调取杨博的到案情况，经公安机关补充侦查，现已补侦完毕，本案现已审理终结。原审法院认定，普众公司成立于2002年11月，经一系列股权变更，2012年10月公司法定代表人由马某1变更为杨某1（另案处理），股东变更为陕西诚兴建设投资有限公司（以下简称诚兴公司）、杨某2英、马某1，实际控制人为杨某2英、问剑玲夫妇（二人均在逃）。诚兴公司成立于2010年5月20日，2011年7月5日公司法定代表人由杨某2英变更为问剑玲，实际控制人为杨某2英、问剑玲夫妇。寅垚公司成立于2012年9月12日，实际控制人为杨某2英、问剑玲夫妇。一、普众公司在取得《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》后，开发位于灞桥区席王街办柳巷村东268号的“‘鼎翰名苑’24幢商业大楼”。普众公司于2012年1月取得《西安市商品房预售许可证》，2013年1月开始对外销售。2013年1月27日至2月5日期间，普众公司与马某3、胡某1等11人签订了《商品房买卖合同》，销售金额共计4866438元。2013年3月，杨某2英与被告人杨博协商后，以普众公司名义与杨博签订《商铺委托代理协议》，约定由杨博于2013年3月27日起，代理普众公司对外销售“鼎翰名苑”一期商铺，代理费为回款额的27%。当月起由杨博的销售团队向社会公众以零风险、高回报、售后包租等公开宣传销售“鼎翰名苑”一期商铺。在杨博销售团队的促成下，业主在与普众公司签订《房产（商铺）认购合同》的同时，又与寅垚公司签订《委托经营管理协议》，由业主委托寅垚公司经营、管理所购买的商铺，委托经营期限为7年，全权委托；业主只依约收取年固定收益，第一年为10%，以后逐年递增至第七年的15%；若普众公司无法取得合同约定的商铺的房屋权属证书时，寅垚公司应按业主购买该商铺的原价予以回购。2013年4月1日至2013年7月12日，普众公司共与75人签订《房产（商铺）认购合同》81份，销售金额共计17568768元，杨某1作为普众公司法定代表人在合同上盖章。在销售过程中，所售商铺中部分已向他人抵押借款。2013年7、8月，杨博带领的销售团队完成“鼎翰名苑”一期商铺销售业务，与普众公司的代理销售业务结束。普众公司向杨博支付代理费六百余万元。《房产（商铺）认购合同》及《委托经营管理协议》签订后，寅垚公司仅支付部分业主一年收益（2013年4月至2014年4月），2015年再未按约定向业主支付收益。“鼎翰名苑”一期商铺至今未完工。二、2014年4月至8月期间，普众公司在未取得商业土地使用权的情况下，为了吸纳资金，用于公司运转，对外谎称其已取得位于灞桥区席王街办柳巷村（土地使用证/土地批文号为西灞国用[2010]第164号）的土地使用权，建设“鼎翰名苑”二期工程“诚兴.新时代广场”项目，并违规向社会预售。“鼎翰名苑”二期工程至今未开工。普众公司实际控制人杨某2英与成某联系，由成某等人负责对外向社会公众宣传出售二期项目商铺。被告人傅宏泰作为普众公司总工程师，在明知普众公司未取得开发二期工程相关手续、普众公司预售商铺是为了集资的情况下，受问剑玲的安排，负责二期商铺的销售工作。同时，普众公司与其中12名购房人签有补充协议，约定买受人购房之日起前三年须将商铺交于普众公司指定的商管公司统一运营，普众公司保证每年不低于购房款10%的收益。截止案发，普众公司与31名购房人签订32份《商品房产预（销售）合同》，金额共计5449503元，其中向12名签订补充协议的买受人预付收益485660元，实际收取售房资金4963843元。在二期项目销售过程中，被告人傅宏泰在24份客户确认单上签字，普众公司出纳按傅宏泰签字的客户确认单收款，该24份确认单所涉金额共计3980259元。又查明，普众公司“鼎翰名苑”一期、二期商铺销售收入资金均转入该公司账户。上述事实，有公诉人当庭提交，并经过质证的下列证据证明：1、立案决定书证明，公安机关接报警后于2015年9月24日决定对普众公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2、报案材料、《商品房买卖合同》、付款凭证证明，2013年1月27日至2013年2月5日期间，普众公司与曹某1、李某1、胡某2等人签订《商品房买卖合同》11份，购买“鼎翰明苑”一期商铺，已付款总额为4866438元。后买受人因“鼎翰明苑”一期商铺无法交付遂报案。3、报案材料、《房产（商铺）认购合同》、付款凭证、委托经营管理协议及曹某2、牟小玲、赵某、胡永健等人陈述证明，2013年4月1日至2013年7月25日期间，牟小玲、孟某、曹某2、胡某3、李某2、赵某、胡永健等人与普众公司签订《房产（商铺）认购合同》81份，购买“鼎翰名苑”一期商铺，已付款总额为17568768元。合同签订当日买受人交纳购房款，同时买受人又与寅垚公司签订《委托经营管理协议》，普众公司作为担保方，约定买受人将所认购商铺交由寅垚公司经营，经营期限为7年，买受人只收取年固定收益，其中第一年收益10%，以后逐年递增至第七年的15%。委托经营期满，如普众公司无法取得房屋权属证明，则由寅垚公司按买受人原购买价格予以回购。2015年，买受人因未收到第二年约定的收益，且所购商铺与普众公司在房管局备案的商铺分割图不符，找普众公司杨某2英、杨某1，问题无法解决，遂报案。证人程某提交的“鼎翰名苑”商铺销售明细表能够与此相互印证。4、报案材料、《商品房产预（销售）合同》、付款凭证及张某2、刘某2、赵公琴、秦某1等人陈述证明，2014年4月1日至2014年8月30日期间，张某2、秦某2、李某3、刘某2、赵公琴等人与普众公司签订《商品房产预（销售）合同》32份，购买“鼎翰名苑”二期商铺，已付款总额为5449503元。2014年4月份，普众公司与其中12名买受人签订补充协议，约定买受人购房之日起前三年须将商铺交于普众公司指定的商管公司统一运营，普众公司保证向该12名买受人支付每年不抵于购房款10%的收益，并实际支付预期收益共计485660元，普众公司此次销售“鼎翰名苑”二期商铺实际收取4963843元。后买受人因“鼎翰明苑”二期商铺无法交付遂报案。证人程某提交的“鼎翰名苑”商铺销售明细表、证人沙某提交的“鼎翰名苑”二期商铺客户确认单、收款凭证复印件能够与此相互印证。5、普众公司工商登记资料证明，普众公司成立于2002年11月8日，注册资本800万元，法定代表人为马某1，经营范围有房地产开发、销售等。后经多次股权变更，自2012年10月10日起，普众公司股东变更为诚兴公司（认缴328万元、持股比例41%）、杨某2英（认缴312万元、持股比例39%）、马某1（认缴160万元、持股比例20%），法定代表人变更为杨某1，任公司执行董事兼总经理。6、诚兴公司工商登记资料证明，诚兴公司成立于2010年5月20日。经股权变更，2013年10月24日公司注册资本为8000万元，法定代表人为问剑玲，公司股东为杨某2英（持股比例68.125%）、张某3（持股比例15%）、仵博（持股比例13.125%）、问剑玲（持股比例3.75%）。2014年12月31日，该公司注册资本变更为16000万元，股东变更为杨某2英（持股比例82.5%）、问剑玲（持股比例10%）、张某3（持股比例7.5%）。7、寅垚公司工商登记资料证明，寅垚公司成立于2012年9月12日，注册资本300万元，法定代表人为杨某2英。2013年5月24日公司法定代表人变更为郭某1。2014年10月28日，公司股东由问剑玲、杨某2英变更为问生俊、郭某2。2014年12月23日公司注册资本变更为5000万元。8、土地登记审批表、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、西安市商品房预售许可证证明，2012年1月19日，普众公司开发的“鼎翰名苑”一期项目取得商品房预售许可证（19、21、22幢住宅楼、20幢商住楼、24幢商业楼）。9、房屋预售备案面积测算报告证明，普众公司“鼎翰名苑”商业24幢商业楼共四层，本幢建筑物总户数62户（一层为10101－10108共8户，二、三、四层各有18户），其中商业服务类用房59户，其他各种配套公用房屋3户。10、“鼎翰名苑”商铺分割出售图及销售宣传单证明，普众公司将“鼎翰名苑”一期、二期商铺进行分割、拆零销售，由杨博、成某销售团队以低投入、高回报、零风险进行网上、线下宣传、销售。11、《商铺委托代理协议》证明，2013年3月29日，普众公司与杨博签订协议，约定由杨博代理普众公司对外销售“鼎翰名苑”一期商铺，代理期限4个月，代理费为回款额的27%。协议盖有普众公司印章，杨某1作为公司法定代表人在合同上签名。12、《借款合同》、《购房（回购）合同》、《商品房买卖合同》证明，2013年3月4日，普众公司因资金周转向陕西秦某3物资有限公司（以下简称秦某3公司）（法定代表人张某1）借款1000万元，借期3个月，普众公司将其开发的“鼎翰名苑”19幢楼抵押给秦某3公司。2013年11月14日，秦某3公司与普众公司签订《商品房买卖合同》2份，以500万元的价格购买“鼎翰名苑”一层商铺（第24幢1单元一层10101号、10105号），并办理了网签手续。2013年11月21日双方签订《购房（回购）合同》，由普众公司以560万元回购所售商铺。以上合同均盖有普众公司印章，杨某1作为公司法定代表人在合同上盖章或签名。西安市住房保障和房屋管理局回复及“鼎翰名苑”24幢商铺销售备案查询单能够与此相互印证。13、《借款协议》、《购房（回购）合同补充协议》、付款凭证、《商品房买卖合同》证明，2014年4月3日，普众公司向刘某1借款360万元，借款期限六个月，以普众公司开发的“鼎翰名苑”商铺三层（1081.8m2）作为抵押担保，普众公司如未按约定还款，自愿将该抵押担保物的房屋产权交给刘某1所有。同日双方又签订《购房（回购）合同补充协议》，约定普众公司将“鼎翰名苑”商铺三层（1081.8m2）以360万元的价格销售给刘某1并办理网签手续，如普众公司按期归还360万元的借款本息，双方办理房屋网签注销手续，商铺所有权归还普众公司。2014年4月2日至9日，刘某1向普众公司支付了全部借款。2014年4月10日刘凤利与普众公司签订《商品房买卖合同》18份（“鼎翰名苑”第24幢1单元三层10301-10318），并办理了网签手续。以上合同均盖有普众公司合同专用章，杨某1作为公司法定代表人在合同上盖章。西安市住房保障和房屋管理局回复及“鼎翰名苑”24幢商铺销售备案查询单能够与此相互印证。14、《“鼎翰名苑”认购协议书》、《借款抵押担保合同》证明，2014年5月7日，王某1以300万元的价格认购“鼎翰名苑”20及24幢500m2，未写明具体房号。王某1、普众公司、陕西同安某担保有限公司（以下简称同安某公司）共同签订《借款抵押担保合同》，普众公司向王某1借款300万元，借款期限六个月（2014年5月7日起至2014年11月6日止），同安某公司承担保证责任。普众公司以“鼎翰名苑”20幢及24幢独立商业第四层500m2作为抵押物，向王某1提供抵押并向同安某公司提供反担保。15、在建工程抵押登记备案证明、《银行承兑授信合同》、《长安银行股份有限公司最高额抵押合同》及情况说明证明，2014年9月19日，普众公司在长安银行碑林支行办理银行承兑汇票业务，银行承兑汇票出票总金额不超过4800万元，有效期12个月，普众公司将“鼎翰名苑”项目的在建工程抵押给长安银行碑林支行。16、证人张某1证言证明，他是秦某3公司的法定代表人。2013年11月14日普众公司董事长杨某2英、法定代表人杨某1向他借钱，用其开发的“鼎翰名苑”商铺（第24幢1单元一层10101号、10105号）作抵押，如果借款半年未归还，抵押的商铺归他所有。双方就抵押的商铺签订了正式的《商品房买卖合同》。截止2015年9月，普众公司还欠他本金及利息1800万元未还。17、证人刘某1证言证明，2014年2月，她朋友在“鼎翰名苑”销售部工作，说普众公司资金短缺不能运转，让她帮忙借钱。之后普众公司法定代表人杨某1向她借款360万，借款期限六个月，用普众公司开发的商铺（第24幢1单元三层所有商铺）抵押。如按期还款，她把商铺退给杨某1，如未按期还款，商铺就归她所有。2014年4月她与杨某1签订了《商品房买卖合同》并办理了网签手续。她不知道普众公司之前已将抵押的商铺销售给他人。18、证人沙某提交的收款上交手续单据复印件证明，沙某将收取的购房款一部分交给唐某、杨某1，一部分通过银行转账给杨某2英、问剑玲。19、普众公司银行对账单、手记账本、打印账页证明，普众公司自2012年8月至2014年12月期间的资金往来情况。20、陕西华鑫司法会计鉴定意见书及补充说明证明，普众公司“鼎翰名苑”一期、二期商铺销售收入及普众公司银行账户资金流出情况。21、证人马某1证言证明，她是普众公司股东，杨某1是公司法定代表人、总经理，杨某2英是董事长，杨某2英的妻子问剑玲是公司财务总管，傅宏泰是公司副总兼工程部总工。公司销售“鼎翰名苑”一、二期商铺的情况她不知道。22、证人杨某1证言证明，他是普众公司法定代表人，杨某2英是董事长，问剑玲主管财务。2010年诚兴公司与普众公司共同开发“鼎翰名苑”项目，之后诚兴公司将普众公司兼并，对外是两个公司，实际是诚兴公司运营，问剑玲是诚兴公司法定代表人，杨某2英是实际控制人，他虽然是普众公司法定代表人，但也要听从杨某2英、问剑玲安排。2013年春节前，公司为了吸收资金对外销售一期商铺，销售额约2000万元。销售商铺过程中，杨某2英要求业主与寅垚公司签订委托经营管理协议，由寅垚公司在七年内支付不同比例的收益，如果不能办理正式的商铺网签手续，由寅垚公司原价回购。2013年11月份，普众公司因为资金短缺，以商铺和住宅作抵押，先后向张某1、刘某1借款，又将已经预售的商铺出售给张某1、刘某1，并办理了网签手续。2014年3月份，普众公司为了吸收资金又开始销售尚未开工的二期商铺。因为二期商铺所占土地性质为仓储用地，手续不全，他不同意，但杨某2英决定销售。23、证人程某证言证明，2013年2月至6月她任普众公司会计，之后因为生孩子回家，2013年11月15日起又任公司会计。普众公司销售“鼎翰名苑”商铺时，主要采用刷银行卡交费，一部分存入普众公司在农业银行金花路支行的账户（26×××52），还有一部分存入诚兴公司在上海浦发银行的账户（72×××54）。普众公司与诚兴公司都是杨某2英的公司，售楼款交入诚兴公司账户是杨某2英、问剑玲安排的。收来的销售商铺款项一部分支付工程款，一部分转入诚兴公司和寅垚公司账户。一期商铺的销售代理团队负责人是杨博。24、证人沙某证言证明，2006年10月起她到普众公司工作，任公司出纳。普众公司销售“鼎翰名苑”商铺时主要采用刷银行卡交费，一部分存入普众公司在农业银行金花路支行的账户，一部分存入诚兴公司在上海浦发银行的账户；如果收取现金，她当天就会将钱交给普众公司办公室主任唐某，由唐某交给诚兴公司财务；还有少量现金她会存入杨某2英在陕西信合的账户。普众公司、诚兴公司都是杨某2英的公司，普众公司的一切财务都受杨某2英、问剑玲管理、安排。领取销售提成的是杨博和冯某。二期商铺销售由傅宏泰负责，主管销售价格，傅宏泰在客户确认单上签字后，她才能收款。一期商铺的销售代理团队负责人是杨博。25、证人唐某证言证明，2012年至2014年期间，她任普众公司办公室主任，负责保管公司公章、财务章。傅宏泰负责“鼎翰名苑”二期商铺销售，代理销售商铺的工作人员拿来合同，她就给盖章；公司其他业务需要盖章时，她就请示问剑玲或者杨某2英。26、证人冯某证言证明，2014年6月，他同学毛某介绍说杨某2英有商铺要销售，并将他带到普众公司，杨某2英提出按销售额的9%支付提成，具体事项让他与傅宏泰商谈。此次销售具体由李某4负责，干了约一个月，李某4说商铺不好卖，他们就不干了。他们共计销售“鼎翰名苑”二期铺约20余套，收到提成款约三、四十万元。27、证人毛某证言证明，杨某2英说其开发的楼盘需要找人代理销售，他就将冯某介绍给杨某2英，之后他再没有参与此事。冯某从普众公司领到提成款后，他从冯某处拿了2万元，又借了10万元。28、证人何某证言证明，2014年6月冯某谈好代理销售商铺的业务后，他又叫了李某4，由李某4负责下面销售人员的管理、宣传，他们印制了宣传材料，普众公司负责销售的傅宏泰说二期商铺五证齐全。29、证人郭某1证言证明，2013年他妻哥杨某2英为了贷款，将他的身份证要走，将寅垚公司的法定代表人变更为他，但他从不参与寅垚公司的事情。30、证人郭某2证言证明，郭某1是他父亲，问剑玲是他舅母。2014年问剑玲因为要贷款，将他的身份证要走，他不知道自己是寅垚公司股东，也从未参与过寅垚公司的经营。31、到案经过证明，被告人傅宏泰于2017年1月23日在重庆江北机场被抓获，被告人杨博于2016年11月29日在未央区金仕华城小区门口被抓获。32、西安市物价局、西安市房管局关于规范我市房屋中介服务收费的通知证明，中介服务费按房产交易中心登记成交价的1%-1.25%。33、普众公司出纳沙某提供“鼎翰名苑”商铺销售部分客户缴款确认单、收据复印件证明，其中有傅宏泰签名的客户确认单24份，销售金额3980259元。34、《商品房销售管理办法》规定证明，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。商品房按套销售，不得分割拆零销售。35、销售提成表证明，普众公司支付杨博销售商铺提成款共23笔，总计6992677.65元；杨博辩护人提供的杨博银行账户明细证明，2014年3月30日杨博向问剑玲账户付款180万元。36、辨认笔录证明，刘某3、牟小玲、王某2等人辨认出杨博是接待他们并办理购买“鼎翰名苑”一期商铺的人。37、被告人傅宏泰供述，2014年6月普众公司对外销售“鼎翰名苑”二期商铺，代理销售二期商铺的是冯某，杨某2英、问剑玲、杨某1让他负责二期商铺的销售工作，协调二家售楼部的关系，水电费分摊等，通过销售团队对外销售，还让他控制销售价格不低于15000元/平米，他知道二期商铺只有土地证，系仓储用地，没有其他手续，对外销售了约20多套，金额约500余万元。杨某1是普众公司法定代表人，杨某2英是董事长，他是公司总工。傅宏泰当庭还证明，二期土地是仓储用途，办不来土地变更手续，杨某2英让预售二期商铺就是为了吸收资金。38、被告人杨博供述，2013年3月普众公司委托他带领的团队销售“鼎翰名苑”一期商铺，普众公司给他按销售收入的27%支付提成，普众公司应付销售提成450余万元，实际付了300万元左右。普众公司老板杨某2英让他采用售后包租形式对外宣传销售，后与杨某1签订了委托销售代理协议。业主签订购房协议后，普众公司要求他让业主与寅垚公司签订委托经营管理协议。他收取的提成大部分付给代宜传了，自己获利80余万元，杨某2英还向他借了180万元。上述证据均经原审法院当庭质证，杨博供述普众公司支付的提成数额与普众公司向其支付提成款的账务凭证不符，该供述不予认定，其余证据能够相互印证，证明案件事实，予以认定。据此，原审法院认为，被告人杨博为获取高额提成，违反国家金融管理法律规定，在代理普众公司销售一期商铺时，明知普众公司采取分割、拆零销售、售后包租的方式对外销售商铺，仍组织销售团队在社会上进行宣传，变相替普众公司向公众吸收资金，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。被告人傅宏泰作为普众公司的副总工程师，受普众公司实际控制人杨某2英、问剑玲的安排，在主管二期商铺的销售过程中，明知二期项目未取得相应的开发手续，普众公司对外销售就是为了吸收资金的情况下，仍参与二期商铺的销售管理工作，并在客户确认单上签名，公司出纳亦按该客户确认单收款，被告人傅宏泰身为普众公司非法吸收资金的直接责任人员，其行为亦构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪。西安市灞桥区人民检察院指控二被告人所犯罪名成立，依法应予惩处。上诉人杨博及其辩护人辩称因杨某2英、代宜传未到案、公诉机关指控杨博犯罪证据不足的意见，经查，杨博明知普众公司采取分割拆零销售、售后包租的方式对外销售商铺，仍组织销售人员向社会公众宣传认购商铺，且收取了高额销售提成，符合非法吸收公众存款的犯罪特征，辩护人的辩护意见，不予采纳。上诉人傅宏泰辩护人关于本案普众公司构成单位犯罪，在普众公司未被判决犯罪的情况下，不应追究傅宏泰刑事责任的意见，没有法律依据，不予采纳。辩护人关于傅宏泰不是普众公司单位犯罪的直接责任人员、不构成犯罪的意见，与事实不符，该辩护意见，亦不予采纳。关于本案的犯罪数额问题，马某3、胡某1等11名购买一期商铺人员未与普众公司签订《委托经营管理协议》，系普众公司取得“五证”后的正常销售行为，且在杨博介入代理销售行为之前已经售出，故该11份合同所涉金额不应计入杨博的犯罪数额，杨博辩护人的此节辩护意见，予以采纳。至于普众公司控制人杨某2英向杨博拆借资金，杨某2英潜逃导致杨博损失一节，与本案无关。被告人杨博因非法吸收公众存款获取的非法利益，依法应予追缴。二被告人因本案被羁押的期间，予以折抵刑期。综上，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人杨博犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；二、被告人傅宏泰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；三、继续追缴被告人杨博的非法所得。上诉人杨博及辩护人提出杨博在被上网抓获前一直积极主动配合公安机关调查，其具有自首情节，且个人实际获利较少，系初犯，主观恶性不大，愿意积极退赃，建议对其从轻处罚。上诉人傅宏泰及辩护人提出傅宏泰是为公司履职，未参与实际的非吸行为亦未获利，犯罪情节较轻，愿意主动缴纳罚金，建议二审从轻处罚。经审理查明，上诉人杨博明知普众公司采取分割、拆零销售、售后包租的方式对外销售商铺，仍组织销售团队在社会上进行宣传，变相替普众公司向公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人傅宏泰明知二期项目未取得相应的开发手续，普众公司对外销售就是为了吸收资金的情况下，仍参与二期商铺的销售管理工作，并在客户确认单上签名，公司出纳亦按该客户确认单收款，上诉人傅宏泰身为普众公司非法吸收资金的直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。二审审理期间，上诉人杨博的辩护人申请调取杨博归案情况。经公安机关补充侦查，出具了上诉人杨博归案的情况说明一份。另查明，上诉人杨博在二审期间，积极退赃三十五万元，上诉人傅宏泰缴纳了全部罚金。以上事实，除原审法院认定的证据及补充侦查的证据外，上诉人及辩护人再未提交其他的证据，故对原审判决认定的事实和证据，本院均予以确认。本院认为，原审法院认定上诉人杨博、傅宏泰构成非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，均应以非法吸收公众存款罪追究二上诉人的刑事责任。关于上诉人杨博的辩护人称杨博具有自首的意见，经查，根据公安机关出具的杨博到案情况说明，上诉人杨博在被上网追逃前均以证人身份主动到案并配合调查，但并不能证明其被上网通缉后有主动到案的情形，其行为缺乏自首中主动到案的前提条件，故对辩护人的此项辩护意见，本院不予支持。惟上诉人杨博在侦查阶段能积极配合公安机关调查，且普众公司向杨博支付的代理费为其销售团队的获利，而非其个人的获利。二审期间，上诉人杨博以其个人的实际获利主动退赃，有明显的悔罪表现；上诉人傅宏泰亦表示认罪悔罪，并已积极缴纳了全部罚金，故可以对二上诉人分别从轻处罚，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十三条、第六十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111刑初350号刑事判决第一项、第二项的定罪及罚金刑和第三项的判决内容。即被告人杨博犯非法吸收公众存款罪，并处罚金二十万和被告人傅宏泰犯非法吸收公众存款罪，并处罚金二万元以及继续追缴被告人杨博的非法所得。二、撤销陕西省西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111刑初350号刑事判决第一、二项量刑部分。即被告人杨博犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年和被告人傅宏泰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年。三、上诉人杨博犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2019年11月28日止。）四、上诉人傅宏泰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月23日起至2018年7月22日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  马建国审 判 员  吴 冬代理审判员  杨海明二〇一八年七月十七日书 记 员  杨 盼