广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初12822号原告：张怀兵，男，1978年9月19日出生，汉族，住四川省大竹县，委托诉讼代理人：徐祯信，男，1955年5月22日出生，汉族，住四川省大竹县，系原告的亲属。被告：东莞市腾裕实业有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区正陇二路18号二楼201。统一社会信用代码为91441900334781425A。法定代表人：莫庆强，该公司经理。委托诉讼代理人：杨信荣，广东海法律师事务所律师。被告：池建东，男，1968年4月2日出生，汉族，住广东省化州市，原告张怀兵与被告东莞市腾裕实业有限公司（以下简称“腾裕公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依申请追加池建东作为本案共同被告。本案依法适用简易程序，后转换适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张怀兵及其委托诉讼代理人徐祯信，被告腾裕公司的委托诉讼代理人杨信荣到庭参加了诉讼，被告池建东经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告张怀兵向本院提出诉讼请求：1.确认腾裕公司与张怀兵于2016年12月9日签订的《工伤赔偿协议书》第2、第3条无效；2.腾裕公司支付张怀兵因工伤残补助金35956.06元；3.腾裕公司支付张怀兵因工伤残医疗补助金5136.58元；4.腾裕公司支付张怀兵就业补助金20546.32元；5.腾裕公司支付张怀兵因工伤鉴定费1747.57元。原告追加池建东为共同被告，请求池建东对张怀兵的工商承担连带赔偿责任。事实与理由：2016年11月18日，原告张怀兵经人介绍到东莞市××街镇桥头管理区二工业区东莞市腾裕实业有限公司新逢厂房建筑工程工地从事模板工作，工资为计件展开面积21.5元/㎡。2016年11月19日，张怀兵站在第七层龙门架上制作模板过程中，因塔吊操作员操作失误致使塔吊钢丝绳致龙门架倾斜，造成张怀兵从3米高的龙门架上跌落到第七层混泥土板面上左跟骨受伤，经东莞市××街镇人民医院诊断为左跟骨骨折。腾裕公司的财务池清秀于2016年11月20日通过微信向张怀兵转账3000元，2016年11月24日转账1000元，2016年11月28日出院时由腾裕公司财务池清秀以现金方式支付医疗费5933.84元。原告住院治疗9天出院，医嘱全休4个月，住院期间陪护1人。张怀兵出院后，因腾裕公司建筑工程于2016年11月21日被东莞市××街镇查违办书面通知停建，在此情形下，张怀兵与腾裕公司于2016年12月9日签订了《工伤赔偿协议书》，由腾裕公司向张怀兵支付工伤后续医疗费、一次性医疗补助金、误工费用、经济补偿共计15000元（不包含已支付的医疗费5933.84元）。2017年4月10日，张怀兵委托广东至信法医临床司法鉴定所对张怀兵所受工伤进行鉴定，被评定为10级伤残。张怀兵认为其与腾裕公司在达成《工伤赔偿协议书》时，其尚在医疗期间内，未经司法鉴定机构进行伤残等鉴定，且腾裕公司未对张怀兵因工伤残法定“三金”进行赔偿，该《工伤赔偿协议书》约定的部分条款违反法律、行政法规的强制性规定，显失公平，故应确认该《工伤赔偿协议书》约定的部分条款无效，腾裕公司应依法支付张怀兵工伤待遇差额。原告主张池建东是案涉的承包人和实际施工人，其不具有施工资质，池建东应承担相应责任。故原告诉至法院，请求判如所请。被告腾裕公司辩称，一、关于程序问题:1.张怀兵与腾裕公司不存在劳动关系，更不存在工伤赔偿法律关系；2.张怀兵的受伤没有经过社保行政管理部门的工伤认定，违反了《工伤保险条例》关于工伤认定的程序性规定，且法院没有职权对是否构成工伤进行认定；3.张怀兵的伤残情况没有经过劳动能力鉴定委员会评定，违反了《工伤保险条例》关于劳动能力鉴定的程序性规定。张怀兵单方面委托司法鉴定机构作出的伤残评定，其一程序错误、评残依据错误，其二缺乏工伤认定基础，该《司法鉴定意见书》在法院审理过程中作证据使用是不具有适用性的，应不予采纳；4.在劳动仲裁审理阶段遗漏必要共同的当事人；5.张怀兵申请追加“被告池建东”不是本案适格的被告。池建东仅仅作为腾裕公司与徐天永之间签订工程承包合同、承接工程的居间人，因此不是适格的被告。且张怀兵未在劳动仲裁的前置程序中追加任何被告参与庭审，因此在一审当中亦不能迳直追加被告。二、关于实体问题:1.张怀兵向腾裕公司主张的三个“一次性工伤待遇补偿金”完全没有事实与法律依据。无论是工伤认定还是三个“一次性工伤待遇补偿金”的主张，都涉及到劳动关系的存在与解除；2.本案所属法律关系为“人身损害赔偿法律关系”，并非工伤赔偿法律关系；3.池建东与张怀兵就该赔偿事宜签订《工伤赔偿协议书》并且履行完毕，张怀兵理应遵守；4.张怀兵本身属于装模板散工，其受雇工作的时间、地点、甚至受雇的雇主都是不固定的，因此张怀兵与腾裕公司不存在劳动关系，其主张的工伤赔偿毫无法律依据。被告池建东未作出答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据依法审查后予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、入职时间及工作岗位：张怀兵主张其与腾裕公司存在劳动关系。2016年11月18日，其经介绍进入腾裕公司位于厚街镇的新建厂房工地从事模板工作。腾裕公司主张厚街新厂房的工程发包给了案外人徐天永，徐天永又将工程分包给重庆的张某，张某找到“朱老三”，“朱老三”作为领班召集张怀兵等人来工地做工。张怀兵对此不予确认，其提交了《规划审核审批表》、通讯录拟证明池建东是案涉工程的承包人，腾裕公司是案涉工程的发包方。张怀兵主张张某并非领班，工人的工资及支付其医疗费和工伤赔偿是池建东负责支付，重庆的张某是小包工头，受池建东的组织和指挥。腾裕公司对《规划审核审批表》不予确认。本院依法向东莞市××街镇人民政府住房规划建设局调取了案涉工程的施工合同及广东省阳江市建安集团有限公司的营业执照、资质证书、生产许可证，该合同显示工程地点位于东莞市××街镇桥头第二工业区的东莞市腾裕实业有限公司宿舍楼的工程发包方为腾裕公司，承包方为广东省阳江市建安集团有限公司，施工合同的签订时间为2017年1月1日，在调取的证据中附有池建东的驾驶证。腾裕公司主张案涉工程项目当时由池建东帮助工程的承包人徐天永办理申请报建时所提交，相关部门要求池建东提供身份证复印件存档，因池建东未带身份证复印件，故提交了驾驶证复印件。腾裕公司亦主张广东省阳江市建安集团有限公司并未实际参与案涉工程的承包及施工。原告提交了一张通信录的照片，其主张是在案涉建筑工地上池建东办公室进门左侧上张贴的，照片的内容较为模糊，但能够辨认出“徐老板，13XXX（包工头）；池建东，135XXX（项目经理、老板助理）；赵工……”。二、工资发放情况：张怀兵主张在职期间的工资由案外人池建东发放，工程完工再结账。张怀兵在庭审中确认，在工作期间领取过工资，其在朱老三处领取。三、签订劳动合同以及社保参保情况：双方并未签订劳动合同，也未参加社会保险。四、受伤及处理情况：1.张怀兵主张于2016年11月19在工作中受伤，并提交了照片、门诊病历、诊断证明、出院小结、医疗费发票予以证明。2016年12月9日张怀兵与案外人池建东签订了《工伤赔偿协议书》，由池建东支付张怀兵工伤赔偿款15000元，张怀兵确认已经收到上述款项；2.该事故未经东莞市社会保障局认定工伤，张怀兵于2017年4月12日委托广东至信法医临床司法鉴定所对张怀兵因工所受伤进行鉴定，鉴定为伤残十级。五、申请劳动仲裁的时间：2017年8月11日。六、其他需要说明的情况：1、张怀兵申请证人张某、胡某出庭作证，二人的证言基本一致，内容大致为，张怀兵与张某、胡某三人由老朱（朱老三）介绍到腾裕公司位于厚街镇的厂房建筑工地从事模板工作，包工头为张老板（重庆万州人），工资由张老板给老朱，老朱从中抽水后，再将工资发给三人，在工地上受老朱管理，由老朱指导如何施工。张怀兵在工作中受伤后由胡某送到厚街医院救治，医疗费由工地的财务支付。2.原告与池建东签订的《工伤赔偿协议书》第2条约定“甲乙双方签署本协议书后，终止双方的权利和责任，乙方承诺不再以任何形式、任何理由就劳动、伤害有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。”第三条约定“本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应均以此为断，全面切实履行所有约定项目与内容，不得现以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。”七、仲裁情况：张怀兵于2017年8月11日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请仲裁，请求仲裁裁决：1.确认腾裕公司与张怀兵于2016年12月9日签订的《工伤赔偿协议书》第2、3条无效；2.腾裕公司支付张怀兵一次性伤残补助金35956.06元、一次性工伤医疗补助金5136.58元、一次性伤残就业补助金20546.32元、伤残鉴定费用1747.57元。东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭作出东劳人仲院长安庭案字[2017]1129号终局裁决书，裁决：驳回张怀兵的仲裁请求。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、张怀兵与腾裕公司是否存在劳动关系；二、张怀兵所受的伤是否为工伤，腾裕公司与池建东是否需承担工伤赔偿责任。对此本院分析如下：关于争议焦点一。首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录以及其他劳动者的证言等都能证明劳动者与用人单位有劳动关系。本案中，张怀兵未能提交上述证据中的任何一项，其提交的《工伤赔偿协议书》、证人证言、照片等均未能证明其与腾裕公司曾建立事实劳动关系。其次，结合张怀兵提交的证据、双方的陈述意见及证人证言可知，案涉工程实际上是由腾裕公司发包给案外人徐天永，徐天永又将工程发包给重庆的张某，张某通过老朱（朱老三）找到张怀兵等20人到工地做工，原告张怀兵在案涉工程施工过程中受老朱的管理，且工资由老朱支付，由此可知老朱是案涉工程的实际施工人，原告张怀兵是老朱所雇佣。张怀兵主张张某是受池建东的组织、指挥，但未能提交证据予以证明，故对原告认为其与腾裕公司存在劳动关系的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。如上所述，原告张怀兵与腾裕公司并不存在劳动关系，原告虽然提交了与池建东签订的《工伤赔偿协议书》，但原告未能举证证明池建东是腾裕公司的员工及池建东有权代表腾裕公司确认其所受伤害为工伤，故原告提交的证据未能证明其所受伤害为工伤，按照《工伤认定办法》的规定，原告应当先向社会保险行政部门申请工伤认定，在社会保险行政部门作出工伤认定后，如双方就赔偿数额发生争议的，再按照劳动争议的有关规定处理。原告在未能证明其受伤属于工伤的情况下，直接诉请两被告承担工伤赔偿责任，本院不予支持。最后，如前所述，因原告是否属于工伤未经有关行政部门作出认定，故对于原告与被告池建东所签订的《工伤赔偿协议书》是否有效，在本案中不宜作出处理，故对原告的第一项诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依据《工伤认定办法》第五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告张怀兵的所有诉讼请求。本案诉讼费10元,由原告张怀兵负担，原告已向本院申请免交，本院已予以准许。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  李佩玲审判员  陈 波审判员  邹群英二〇一八年七月二日书记员  麦玉贞