广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终1028号抗诉机关深圳市罗湖区人民检察院。原审被告人冯某某，男。辩护人莫某某，广东XX律师事务所律师。广东省深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人冯某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月30日作出(2016)粤0303刑初1174号刑事判决，广东省深圳市罗湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省深圳市人民检察院检察员李黎键出庭履行职务，原审被告人冯某某及其辩护人莫军亮律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年6月下旬，购毒人员蔡某多次联系证人彭某1（已判决）称欲购买100克以上的冰毒，彭某1将蔡某要购买毒品的情况告诉了证人叶某1（已判决），并让其帮忙寻找货源。叶某1遂通过拨打132××××****的电话联系了卖毒者，双方约定了交易的数量、价格。同年7月2日凌晨，卖毒者通知叶某1有冰毒到货，让其到深圳市罗湖区水库新村取货。叶某1到达约定地点后拨打132××××****电话，此时是证人卢某1（已判决）接听该电话，二人见面后，叶某1称现金不够，先交给卢某1人民币1000元，同时承诺余款转账支付，卢某1将冰毒交给叶某1并提供了一个由其控制的账号用于收取余款。后叶某1在向其他人贩卖毒品的过程中被公安机关民警当场抓获，民警在叶某1身上查获用白色塑料袋包装的冰毒4包（分别净重99.60克、100.40克、0.80克、51.78克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）以及其他相关物品。当日20时30分许，公安机关根据线索在深圳市罗湖区水库新村牌坊路边抓获卢某1。2015年12月3日，被告人冯某某在深圳市文锦渡出入境边防检查站被抓获归案。原判认定上述事实的证据如下：（一）书证1、被告人冯某某的到案经过，证实2015年12月3日被告人冯某某在深圳市文锦渡出入境边防检查站被抓获归案。2、户籍证明，证实被告人冯某某的身份情况。3、在逃人员登记表，证实被告人冯某某因涉嫌毒品交易被网上追逃。4、现场检查报告书，证实卢某1与叶某1毒品交易现场(本市罗湖区爱国路水库新村天桥旁治安岗亭边)的相关情况。5、手机通话清单二份，分别证实：⑴号码为133××××****的手机开设人为卢某1，卢某1亦称该手机一直由其使用。2015年7月1日至2日，该手机的通话轨迹是：7月1日19时45分29秒在深圳，同日21时51分28秒在汕尾，2日凌晨2点49分20秒在汕尾，凌晨4时21分46秒在惠州，4时52分36秒在深圳。上述通话记录显示，手机持有人卢某1当晚从深圳到汕尾，再从汕尾折返深圳。2015年7月2日0时46分58秒至6时42分50秒之间，该手机与被告人冯某某所使用的号码为134××××****手机有7次通话。⑵号码为151××××****的手机登记的开户为“侯家辉”，证人叶某1称该号码手机由其持有并使用。该手机与号码为132××××****的手机自2015年7月2日1时51分42秒至当日20点42分21秒之间共有8次通话记录；与卢某1所使用的号码为133××××****的手机在2015年7月2日没有通话记录。该记录显示证人叶某1与证人卢某1联系时拨打的一直是号码为132××××****的手机。6、搜查证、搜查笔录、扣押笔录，扣押清单，证实广东省佛山市顺德区公安局民警对证人彭某1、叶某1、卢某1进行搜查及扣押相关物品的情况，扣押物品中没有号码为132××××****的手机。7、前科材料，证实被告人冯某某曾因犯贩卖毒品罪分别被深圳市福田区人民法院、罗湖区人民法院判处拘役四个月、有期徒刑七个月。8、顺德警用智能检索系统资料，证实警方从证人叶某1自认的137××××****手机中提取到联系人为“志远”的手机号码是132××××****；从尾数为6419的手机中还提取到“好的，我现在过去”、“水库新村”字样的短信。9、被告人冯某某名下车辆粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**行驶轨迹记录，显示上述两车在案发前后均没有深圳到汕尾的行驶记录。10、国内旅客信息登记表，该表显示被告人冯某某自2012年8月2日之后就没有入住酒店的住宿记录。11、情况说明，证实被告人冯某某的港澳同胞回乡证（证件号为C17019599）于2015年7月2日4时18分在汕尾市海港假日酒店登记入住1308房，于2015年7月2日14时15分办理退房手续。因该酒店无法提供视频资料，无法证实当晚入住该酒店的是否是被告人冯某某本人。12、广东省佛山市中级人民法院刑事判决书，该判决在查明事实部分认定，证人叶某1与被告人冯某某联系购买毒品，案发当天，被告人冯某某通知叶某1取货并安排证人卢某1与叶某1进行毒品交易。13、广东省高级人民法院（2016）粤刑终1217号刑事裁定书，该裁定书查明事实部分没有认定叶某1是向冯某某联系购买毒品；卢某1所交易的毒品系被告人冯某某所有；卢某1系受被告人冯某某委派进行毒品交易。（二）证人证言1、证人叶某1在其前四次的供述中称，其于2015年7月2日5时许，其接到贩卖毒品男子的电话，称已到货，让其到深圳取货，其从东莞坐车到水库新村时大约是6时30分左右，双方通过电话联系，约定在水库新村天桥边见面。见面后，两人按照约定交易“冰毒”（含甲基苯丙胺成分）300克，每克人民币20元，总价人民币6000元，其现场支付了现金人民币1000元，余款约定转账支付，贩毒男子用手机发了一个户名为“卓辉照”的账号供其转款。其辨认出向其贩毒男子即证人卢某1。证人叶某1在2015年11月2日及之后的供述中称，其是向冯某某联系购买毒品，7月1日晚上，冯某某告诉他有货了，迟些会给他电话，次日凌晨5时许，冯某某打电话叫他到水库新村拿货。之后其为了联络还两次拨打了尾数为0025的电话，但接电话的均是卢某1。卢某1携带毒品与其交易，毒资也是卢某1收取，其以为是冯某某介绍了他与卢某1之间的毒品交易，因此，其在一开始的笔录中并未提及冯某某。其指认出被告人冯某某及证人卢某1。2、证人卢某1的证言称，其使用的电话号码为133××******，其在被抓之后的前四次供述中均承认向叶某1贩卖毒品，收取了现金人民币1000元，其余毒资约定通过转账支付，其还称毒品是其向汕尾市陆丰博美镇一名叫“阿彭”的男子购买来的。证人卢某1在2015年11月3日及之后的供述中称，其是帮冯某某运送毒品进行交易，具体经过是：2015年7月1日8时许，冯某某打电话找其到家中谈事，之后，其在冯的家中吸食毒品，次日凌晨1时许，冯某某从外面回家，之后两人均在冯某某的家中休息，3时许，冯某某让其帮忙送“猪肉”（冰毒）给人，6时许冯某某交给其一个纸袋和一台手机（尾号为0025），并嘱咐收取毒资人民币10500元，因此其大约知道毒品有300克。在交易现场，其见到一男一女走过来，其不认识来买毒品的男子。买毒男子当时称只带了人民币1000元，余款要通过转账支付，其打电话给冯某某说明情况，冯某某指示先将钱收了，货照样给叶某1。其离开现场回家后，发了自己老表“卓辉照”名下的银行账号给叶某1。其解释自己之前的陈述不真实的原因是想自己一人扛下来，换取冯某某照顾家人。其辨认出本案被告人冯某某及叶某1。3、证人彭某1的证言称，朋友陈某2光向自己求购毒品冰毒，自己向叶某1提及此事，叶称有渠道可以搞到货，至于叶是向谁购买了该批毒品，其并不知情。其还称，自己并不认识冯某某，也不知道其手机号码。4、证人刘某1的证言称，2015年7月2日凌晨5时许，其与叶某1一起从东莞乘车前往深圳市罗湖区水库新村，凌晨6点多，来到水库新村天桥边，看见一名男子坐在那里，叶某1与该男子交谈后，从其手袋内拿走人民币1000元，叶从男子手中拿回一个纸袋。回到东莞出租屋以后，叶某1告诉她买了300克冰毒回来。5、证人蔡某的证言称，其曾是吸毒人员，愿协助警方抓获毒贩，其陈述了自己及其朋友一起与叶某1、彭某1二人交易毒品的全过程。6、证人甘某1、陈某1证言内容与蔡某的内容一致。7、证人钟某的证言称，2015年7月2日凌晨，其驾车载着一对男女从东莞市至深圳市罗湖区水库新村门口，其在原地等了约30分钟之后又返回东莞，约两小时之后，乘车女子又打电话叫车，其又驾车送两名男子到佛山市顺德区均安镇，到达之后，两名男子办事期间，其在酒店开房休息。（三）被告人供述及辩解被告人冯某某在公安机关的供述中不承认其实施了起诉书指控的贩卖毒品的事实。其辩称，刑满出狱后，与卢某1有接触，双方仅限于打麻将、聊家常之类的事情。其还称，被判刑之前所贩卖的毒品及吸食的毒品均是向卢某1购买。其现在使用的电话号码尾数为3334，没有其他电话号码。其通过朋友介绍认识叶某1，两人不太熟悉，接触过2、3次，曾在一起吸食过毒品。2015年3、4月份，叶某1、卢某1和其本人曾一起吸食冰毒、玩牌，叶、卢某2通过其本人介绍认识。其辨认出叶某1、卢某1二人。（四）鉴定意见佛山市顺德区公安司法鉴定中心出具的顺公（司）鉴（化）字[2015]688号鉴定文书证实，民警在叶某1身上查获的毒品净重287.55克，均检出甲基苯丙胺成分。（五）勘验、检查、辨认笔录及照片案发现场勘验笔录及照片一组，证实了案发现场的相关情况。本案争议焦点是：现有证据是否足以证实被告人冯某某参与了起诉书所指控的毒品贩卖事实。结合全案证据及庭审中控辩双方意见，原判认定：现有证据不足以证明被告人冯某某参与了起诉书指控的毒品交易。理由如下：一、现有证据不能充分证明证人叶某1就是向被告人冯某某求购毒品。公诉机关提交的证据中，证人叶某1的证言称其是通过拨打尾数为0025的手机向被告人冯某某联系购买毒品，案发前是冯某某通知自己到深圳市罗湖区水库新村交易毒品。对于该证言的真实性，不予确认。理由是：1、公诉机关没有提供其他证据对此说法予以佐证。公安机关在侦查过程中未能调取尾数为0025手机的机主信息，也没有提供该手机案发前后的通话记录，该手机也未缴获归案；虽然，从证人叶某1尾数为6419的手机中提取到手机号码132××××****，联系人为“志远”，但无法确认该“志远”就是被告人冯某某。2、公诉机关提交的叶某1、卢某1的证言、叶某1的手机通话记录等证据可以证实：毒品交易前，证人叶某1是通过拨打尾数为0025的手机与证人卢某1联系见面、交易地点；证人叶某1被抓后，也是通过拨打尾数为0025手机，协助警方抓获证人卢某1。由此可见，尾数为0025的手机在毒品交易前后均为证人卢某1所使用。3、证人叶某1对涉案毒品来源的说法前后不一，不能排除其他合理怀疑。证人叶某1在毒品交易过程中被公安机关抓获，为了争取从宽处理，其配合警方抓获了证人卢某1，并稳定供述了毒品交易的全过程，在前四次供述中均明确指认涉案毒品是向证人卢某1购买，但时隔四个月之后，其改口称是向被告人冯某某联系购买，由证人卢某1与其现场交接。证人叶某1关于毒品来源前后说法不一，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定其改口之后的说法可信度更高，也不能排除其他合理怀疑。综上所述，根据现有证据无法认定证人叶某1就是向被告人冯某某购买毒品，也无法确认是被告人冯某某通知其交易毒品。二、现有证据无法证实涉案毒品系被告人冯某某所有。公诉机关提交的证据中，证人卢某1在其归案四个月后的供述称，其所交易的毒品系被告人冯某某交给他的，其是受被告人冯某某的指使到现场所进行毒品交易。该证言真实性、客观性存在问题，不予认定。理由如下：1、证人卢某1称2015年7月1日晚上8时许，其应被告人冯某某之约来到深圳市罗湖区水库新村冯某某的家中，之后就在该处吸食毒品。被告人冯某某在两次短暂出门之后，交给其一包毒品和一部电话，让其到交易现场进行交易；其自己名下133××××****的手机一直未离开其本人。但133××××****手机通话记录所显示：该手机7月1日19时45分29秒在深圳，21时51分28秒在汕尾，次日凌晨4时21分46秒在惠州，4时52分36秒在深圳。上述证言内容与书证所显示的行动轨迹明显不符，且其本人对此没有作出合理解释。2、根据证人卢某1、叶某1、刘某1的证言可以认定，毒品交易过程中，证人卢某1不仅收取了现金人民币1000元，还提供了由其控制的银行账号供证人叶某1转账支付余下毒资。既然是证人卢某1自己收取毒资，却称毒品是被告人冯某某所有，其只是代送的说法则有悖常理。3、从证人卢某1的七次供述来看，其始终没有如实供述自己的犯罪事实，有关交易毒品的数量、价格、来源等重要信息多次反复，避重就轻，企图逃避处罚，可见其非常清楚自己行为的严重后果，而其在归案四个月之后才声称被告人冯某某是毒品的主人，自己只是代冯某某进行毒品交易的从犯，不合常理。原判认为，现有证据不足以证明证人叶某1是向被告人冯某某联系购买毒品并通知交易毒品，也无法证明证人卢某1与叶某1所交易的毒品就是被告人冯某某所有。因此，公诉机关指控被告人冯某某犯贩卖毒品罪罪名不成立，原判对公诉机关的指控不予支持。被告人冯某某及其辩护人的无罪意见与事实及法律规定相符，予以采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人冯某某无罪。深圳市罗湖区人民检察院抗诉提出：1、一审法院判决认为卢某1、叶某1二人说法前后不一，故据此完全排除二人之后对冯某某所作的不利口供，该部分事实认定存在错误。因为根据现有事实与证据，卢某1以及叶某1对冯某某的指认有证据支持，且能相互印证，应以采信：(1)关于冯某某是否只有一个手机号的问题：冯某某在供述中辩称自己只有一个手机号134××××****，否认有其他手机与号码。但叶某1与卢某1在供述中均指认冯有多个手机号码，且使用极为隐蔽(对此二人说法基本一致)，冯从未向叶、卢某2透露第二个号码。叶某1与卢某1在和冯某某联系的时候均只联系冯的一个号码(其中叶联系的是132××××****，卢联系的是134××××****)。我院认为冯有多次涉毒前科，具备较强的反侦查能力，且行为诡秘。其在与涉毒上下线联系时仅使用一个固定手机号的基本不可能。故从这一点来看，我院认为卢、叶某2的说法是可信的，冯有多个手机号码。(2)关于号码l32667××××5是否为卢某1的问题：卢某1证实号码为132××××****的手机是案发当天冯某某临时交给他用于与购毒人联系的，同时叶某1也在供述中称一直通过联系132××××****与冯联系购买毒品的(同时叶所使用手机号的通话记录中未见与卢某1手机号l3352905711的通话记录，如果叶是找卢某1熟识并购毒，其不可能与卢某1的常用手机之间没有任何联络)，叶在见面交易发现是卢某1在用该号码跟他联系，其也觉得很诧异，因为二人之前虽然相识，但并不熟悉，没有证据显示二人之间有过沟通联络。综上，我院认为叶、卢某2在交易前后细节所作供述能够相互印证吻合，表明卢某1实际并非132××××****的真正主人，而仅是临时使用该号码用于给叶送毒品。(3)关于号码l32667××××5是否为冯某某所有的问题：根据补查后公安机关调取的叶某1另一台手机内(叶所使用的一个手机号：l3713386419，该手机号实际上是与冯某某联系较多的一个手机号。叶在前期笔录未提及，后公安机关补充材料显示该号码手机在叶某1被抓获时被缴获，相关信息已被公安机关技术提取)提取的信息显示，号码l32667××××5在叶的这台手机中存储名为“志远”，这一点与叶某1对冯某某称呼相吻合(叶经常称呼冯某某的谐音为冯志远)，同时两个号码在案发前两日(2015年6月29日)有大量的短信与通话记录，其中短信内容有提到水库新村牌坊等毒品交易地点，这一点与叶某1供述中在案发前一两日曾联系冯某某购毒的说法相吻合。冯某某对此除了简单否认外没有作出一个合理辩解。(4)关于叶某1、卢某1供述前后反复的问题：据庭审期间补充相关情况说明与承办人审查了解的情况得知，叶某1、卢某1在归案后前四份笔录中确未提到冯某某是因为想到自己揽下罪责，作为上家的冯某某可以照顾其家人，但其在审查起诉时佛山市检的检察官对二人进行了提审教育后二人思想发生了变化。二人之后主动向公安机关举报指认了冯某某。在这种前后笔录不一情况下，应结合全案证据分析判断予以综合采信，罗湖法院直接排除二人对冯某某不利的供述是错误的。综上，罗湖区人民检察院认为叶某1真正联系的上家与本案毒品的提供者并非卢某1，而是号码132××××****的真正主人冯某某。2、冯某某的辩解与在案发时的行为表现极为反常，法院判决未作任何分析就予以支持认定其辩解。实际上冯某某在案发前后行为表现较为反常且没有合理解释，现有证据可以认定其参与作案：(1)冯在公安机关作出多份辩解，称与叶某1只接触过两三次，2015年7月没有与叶某1联系等。但这些辩解均与部分已经查证的事实以及叶某1、卢某1的说法存在矛盾，综合来看不具有可信度。(2)本案在毒品交易期间(7月2日凌晨)，冯某某使用自己手机(尾号3334)与卢某1手机(尾号5711)之间有七次手机通话联络记录。对此冯某某称是与卢聊打麻将的事情，而卢称是与冯商谈毒品交易的价格方式等细节问题。我院认为在卢某1与叶某1见面交易毒品的关键时间节点上多次通话，冯的说法明显不合常理。假设卢某1是毒品的真正持有者，其大可直接说定交易即可(这样也会更加安全)，没必要在毒品交易时多次与他人通电话节外生枝，故我院认为卢的供述真实、可信，应予以采信。(3)冯某某辩称涉案毒品交易当晚在汕尾，没有参与作案的可能。我院认为，综合全案证据，其所作的辩解不足以证明其并无参与作案，一方面其作为毒品提供者只要与下家有过接触即可完成自己的犯罪行为，至于交易时其在不在现场不影响对其参与作案的认定；另一方面根据卢某1常用手机号(尾号5711)的通话记录轨迹显示，从7月1日到7月2日凌晨之间，其通话位置变化从深圳(7．1日19：45)一汕尾(7月1日21：51)一惠州(7月2日4：21分)～深圳(7月2日4：52)，表明卢某1当晚有从深圳到汕尾又从汕尾回到深圳。恰好卢某1出现在汕尾的时间点与冯某某在汕尾的时间点(冯某某住宿登记记录显示其7月2日凌晨入住汕尾海港酒店，表明其之前人已在汕尾)有吻合，因此，可以表明冯某某是在汕尾登记住宿前将毒品交给从深圳来汕尾的卢某1安排其去进行交易。3、卢某1证言虽然存在一定瑕疵，但其在指证冯某某后所供述的主要事实(从冯某某处拿毒品与叶某1完成交易)非常稳定，且有其他事实与证据相印证，应当予以采信认定：卢某1在供述中坚称自己是在深圳冯某某家中拿到毒品，没有去过汕尾(实际上其手机通话记录轨迹显示其当晚有去过汕尾)。承办人认为卢某1到案后基于自己在本案中作用与地位，为减轻罪责存在一定的思想波动与自保想法也是符合常理的。作为本案一名非常重要的涉案人员，不能因为其供述在部分细节存在问题就全盘否定其所有的供述。总体来看卢某1对毒品来源于冯某某以及帮助冯某某送毒品这两个主要事实的供述是非常稳定的，并且其说法能与叶某1的供述相印证。4、佛山中院对叶某1、卢某1的判决认定冯某某的犯罪行为与事实：佛山中院的判决认定冯某某就是案件的毒品提供者。之后叶某1上诉，广东高院裁定书虽然隐去了冯某某的名字，但亦未直接否认冯某某在案件中的作用。综上所述，罗湖区人民法院一审判决确有错误，符合抗诉条件，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。出庭检察员的意见：综合本案现有证据，本案中有两名案件直接当事人、同案犯对冯某某进行指认，并且指认的内容大部分可以相互印证，而其中有些疑点的地方也并非不可以通过其他一些生活常理、一般犯罪心理予以排除。并且有相关的通话记录及手机储存的联系人姓名等客观证据相互印证，可以认定本案系冯某某安排卢某1前去与叶某1进行交易的犯罪事实。因此，一审判决在认定事实上存在错误，依法应予纠正。根据冯某某的犯罪行为，应改变无罪判决，以贩卖毒品罪追究冯某某的刑事责任。原审被告人冯某某辩称：我跟卢某1在汕尾没有见过面，没有给卢过毒品。尾号0025手机不是我的，我也没有使用过该手机，不知道0025的手机是谁的。辩护人莫军亮律师提出：指控被告人冯某某构成贩卖毒品罪，证据明显不足。纵观本案所有证据，抗诉机关之所以认定原审被告人冯某某构成贩卖毒品罪，主要凭借两方面的证据：一是抓获的卖毒者卢某1及购毒者叶某1的供述，二是有关的《通话清单》。辩护人认为，仅此两方面的证据根本不足以证明冯某某参与了本案所指控的毒品交易。1、从通话清单及其他证据中均无法得出与购毒者叶某1联系的号码132××××****是冯某某所有并由其所使用。抗诉机关只是根据卢某1和叶某1的供述主观推断，这种推断没有合理的依据，无法排除所有合理性的怀疑。《通话清单》中冯某某（号码134××××****手机）和卢某1的通话记录仅仅能反映通话的双方和通话的时间，根本不能反映通话的内容就一定与毒品交易有关。2、卖毒者卢某1及购毒者叶某1在侦查机关的前四份供述中均未提及原审被告人冯某某，在时隔四个月之后的第五份笔录突然提及冯某某贩卖毒品，且供述在诸多重要问题和细节上的回答反复无常、相互矛盾、极不稳定。无论是从记忆规律，还是正常思维来考量，第五份笔录之后所录口供内容突兀且有悖常理。3、本案欠缺关键性证据（指纹和叶某1购毒时联系的号码为132××××****的手机），已有证据存在重大瑕疵。4、现有证据不能充分证明证人叶某1就是向冯某某求购毒品，不能证明涉案毒品系冯某某所有。综上所述，本案指控被告人冯某某构成贩卖毒品罪，证据明显不足，欠缺关键性证据，且证据存在重大瑕疵，现有证据不足以证明证人叶某1是向被告人冯某某联系购买毒品并通知交易毒品，也无法证明证人卢某1与叶某1所交易的毒品就是被告人冯某某所有。故请求深圳市中级人民法院依法维持一审法院对原审被告人冯某某的无罪判决，以维护法律的公平和公正。二审查明的事实与一审查明的事实一致。关于深圳市罗湖区人民检察院抗诉所提：1、对一审判决认为卢某1、叶某1二人说法前后不一，据此完全排除二人之后对冯某某所作的不利口供，该部分事实认定存在错误的意见。经查，一审法院已对证人卢某1、叶某1证言的真实性为何不予确认，作出有针对性的评判，本院认同一审法院的意见，理由不再赘述。深圳市罗湖区人民检察院提出的该抗诉意见不能成立。2、关于冯某某的辩解与在案发时的行为表现极为反常，法院判决未作任何分析就予以支持认定其辩解。实际上冯某某在案发前后行为表现较为反常且没有合理解释，现有证据可以认定其参与作案的抗诉意见，经查，原审被告人冯某某归案后始终不承认其实施了起诉书指控的贩卖毒品的事实，在案证据能证明冯某某实施了起诉书指控的贩卖毒品事实的证据，只有卢某1、叶某1归案四个月之后改变原来多次证言后的指证，没有其他证据印证，且叶某1、卢某1归案四个月后的指证不能排除其他合理怀疑，也与其他证据相矛盾。抗诉机关认为冯某某的辩解与在案发时的行为表现极为反常，但没有提供充分的证据证明其指控事实；广东省佛山中院对叶某1、卢某1的判决虽然认定冯某某是案件的毒品提供者，但广东省高级法院的终审判决未认定冯某某是涉案毒品的提供者。因此，深圳市罗湖区人民法院的一审判决并无不当，抗诉机关认为现有证据可以认定冯某某参与作案的抗诉意见，不能成立，不予支持。综上，原公诉机关指控原审被告人冯某某犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。抗诉机关的抗诉理由，不能成立。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 华审判员 杨爱云审判员 何远彬二〇一八年七月三十一日书记员 陈海燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。