甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民终942号上诉人（原审原告）李少军，男，1964年10月15日出生，汉族，住址甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：兰州万城物业集团有限公司（简称万城物业公司），住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：罗珊珊，该公司总经理。委托诉讼代理人：董振海，男，1968年6月28日出生，汉族，兰州万城物业集团有限公司经理，住址甘肃省兰州市西固区。上诉人李少军因与被上诉人万城物业公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李少军上诉请求：一、撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初5676号民事判决书；二、请求对该案重新审理，作出公正判决；三、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，论证过程存在逻辑错误，自相矛盾。1、对证据的认定和取舍不准确，不合理，不客观。一审判决书对上诉人提交的证人证言、值班记录等证据未作出全面深入分析研判，作出比较符合实际的取舍。2、由于一审法院对证人证言，值班记录等不认可，导致认定的事实错误。《值班记录》可证实上诉人”天天上班没休息”的事实没有被确认，不符合实际情况，也不符合法律规定。3、一审法院未对查明的上班时间进行合法性审查，双方认定的上班时间，明显违法。4、一审法院不支持加班工资的理由不充分，也是没有法律依据。5、鉴于用人单位强行调岗，在未书面通知或者协商一致的前提下，强行安排他人上岗，上诉人被逼离岗，故用人单位使上诉人离职的行为，应该属于违法解除劳动合同的行为，应该予以支付经济补偿金，一审法院不支持经济补偿金的认定是错误的。二、一审判决书定性不准确，适用法律错误。1、上诉人起诉状中已陈述”二倍工资”的性质是法定的劳动报酬，据此应适用《劳动争议仲裁法》第27条第四款之规定和有关法律规定判处。2、按照《中华人民共和国劳动法》的规定在离职后60日内请求二倍工资的支付都没有超过仲裁申请的时间。3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第三条之规定，一审原被告未对诉讼时效提出抗辩的，人民法院不得主动对时效进行审查或者释明，一审法院做法明显不合法。4、上诉人请求支付2016年2月7日至2017年1月7日期间”未签订无固定期限书面劳动合同”，二倍工资是合法有据的。综上所述，一审法院认定既不合理，也不合法，请求二审法院查证属实，重新审理，有力的保护劳动者的合法权利，维护公平正义。被上诉人万城物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李少军向一审法院起诉请求：1、判令被告依法支付2014年l0月30日至2017年1月7日期间延时加班工资45480元；2、被告支付2014年10月30日至2017年1月7日期间双休日加班工资47998元；3、被告支付2014年10月30日至2017年1月7日期间法定节假日加班工资7871元；4、被告支付经济补偿金4769元(1907.69×2.5年)；5、被告支付双倍工资（2016年2月7日至2017年1月7日）11×2000=22000元。一审法院认定的事实：2014年10月30日，原告李少军入职被告万城物业公司工作从事保安工作，工作时间分为白班和夜班，白班是早上8点到晚上l8点，夜班是晚上18点到次日早8点。2014年10月30日至2015年7月，原告上白班，2015年8月至2017年元月7日，原告上夜班。工资按月发放，起初原告月工资为1800元，自2015年11月开始，原告的月工资调整为2000元。期间原、被告双方未签订劳动合同。2016年9月30日，兰职家园业主委员会与被告万城物业公司签订《兰职家园物业管理服务合同》，约定将兰职家园物业委托给被告，委托期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止。2016年12月29日，兰职家园业主委员会向被告万城物业公司提出《关于兰职家园有关问题的报告》，建议被告万城物业公司提高保卫工作水平，对不坚守岗位的保安人员进行岗位培训或调整。2017年元月7日，因原告不同意被告为其调整岗位，后再未去被告处上班。由此双方发生劳动争议，原告李少军于2017年2月23日向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年7月6日仲裁委作出兰城劳人仲案宇[2017]068号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。该裁决书送达后原告李少军对裁决不服，遂提起诉讼。一审法院认为，加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。本案中，原告从事的保安工作是非生产性或经营性的工作，主要因小区的安全、消防、假日需要而设置的岗位，时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，但其工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，原告李少军在入职时对其工作时间的特殊性也是明知的，在原告工作的期间中，其无任何证据证实被告在双方约定之外安排原告从事了其他额外的工作，故对原告要求被告支付延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资的诉请不予支持。对于原告主张未签订劳动合同的双倍工资诉请，原告于2014年10月30日入职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，2015年10月30日，原、被告双方视为订立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”又依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起起算。依据上述法律规定，原告要求未签订劳动合同的双倍工资的起算时间应为2014年11月30日至2015年11月29日，而原告于2017年2月23日开始主张权利，确已超过一年的仲裁时效；对于原告主张2016年2月7日至2017年1月7日期间未签订劳动合同的双倍工资，没有合法依据，故对其要求双倍工资的诉请，不予支持。对于原告主张的经济补偿金，原告在庭审中称自己系无工作岗位被迫离职，被告违法解除劳动关系，但未提供任何证据，且被告在庭审中认可双方的劳动关系并未解除，原告认可未收到被告解除劳动合同的书面证明材料，因此，原告的此项诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金所规定的情形，故对此项诉请不予支持。综上所述，原告的各项诉请不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：驳回原告李少军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李少军负担。本院经审理查明，一审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，一、关于上诉人李少军请求被上诉人万城物业公司支付未签订劳动合同双倍工资的问题。万城物业公司在李少军于2014年10月30日入职公司后未签订书面劳动合同事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，以及依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，李少军于2014年11月30日之后已知道自己的权利被侵害，而事实上李少军于2017年2月23日才向仲裁委申请仲裁，明显已超过一年的仲裁时效，故一审判决对李少军关于未签订劳动合同双倍工资的主张未予支持并无不当。二、关于上诉人李少军请求被上诉人万城物业公司支付加班工资的问题。李少军从事的保安工作是非生产性或经营性的工作，主要因小区的安全、消防、假日需要而设置的岗位，时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，但其工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，李少军在入职时对其工作时间的特殊性以及岗位的安排应当是明知并接受的，且李少军无证据证实万城物业公司在双方约定之外安排李少军从事了其他额外的工作，故一审判决对李少军要求万城物业公司支付延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资的诉请不予支持亦无不当。三、关于上诉人李少军请求被上诉人万城物业公司支付经济补偿金的问题。经查明李少军工作期间，万城物业公司未给李少军缴纳社会保险费用属实。李少军自2017年1月7日后一直未上班，万城物业公司自此再未支付工资亦属实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条相关规定，据此就李少军主张解除劳动合同的经济补偿金4769元的诉请应当是成立的，本院予以支持。一审判决对此认定不当，应予纠正。综上所述，除上诉人李少军关于经济补偿金的上诉请求成立外，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律基本正确，判决结果方面唯对经济补偿金予以改判，其他结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初5676号民事判决；二、被上诉人万城物业公司于本判决生效后的十五日内向上诉人李少军支付解除劳动合同的经济补偿金4769元；三、驳回上诉人李少军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人李少军预交的一、二审案件受理费各10元，合计20元，由上诉人李少军负担10元，被上诉人万城物业公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  冯 诚审判员  邵云和二〇一八年六月二十六日书记员  卢淑娟????????1