广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终6520号 上诉人（原审原告）：黄莹，女，1983年3月16日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：孙永念，广西志明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司，住所地：横县横州镇淮海路2号。统一社会信用代码：91450127086528729X。 法定代表人：李萍。 委托代理人：陆海蓉，广西广司律师事务所律师。 上诉人黄莹与被上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司（以下简称铂宫丽晶酒店）劳动争议纠纷一案，不服横县人民法院（2017）桂0127民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄莹上诉请求：一、维持横县人民法院（2017）桂0127民初1866号民事判决第一项和第二项；二、请求撤销一审判决第三项和第四项，1.依法改判确认自2017年2月10日起，铂宫丽晶酒店与黄莹的劳动关系已经解除；2.判令铂宫丽晶酒店向黄莹支付经济补偿金7000元；3.判令铂宫丽晶酒店向黄莹支付加班工资18069元；4.判令铂宫丽晶酒店向黄莹赔偿失业保险金损失8820元，生育保险医疗费损失2799.7元。 事实与理由：一、一审判决没有确认铂宫丽晶酒店与黄莹的劳动关系已经解除是错误的；二、黄莹已经解除劳动合同，铂宫丽晶酒店应向黄莹支付经济补偿金7000元；三、一审对黄莹的加班费计算错误，加班工资应为18069元；四、一审判决对黄莹失业保险及生育保险不予支持也是错误的。 被上诉人铂宫丽晶酒店辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 黄莹向一审法院起诉请求：1.铂宫丽晶酒店应向黄莹支付拖欠的工资报酬4800元（24个月×200元=4800元），加班工资12046元（2000元÷21.75天×131天=12046元），未休年休假工资459.8元，病假工资460.38元；2.铂宫丽晶酒店应向黄莹支付经济补偿金7000元（2000元/月×3个月+1000元）；3.铂宫丽晶酒店应向黄莹赔偿失业保险金损失8820元（9个月×980元/月=8820元）和生育保险医疗费损失2799.7元；4.本次诉讼费用由铂宫丽晶酒店承担。 一审法院判决：一、横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司支付黄莹2016年未休年休假工资报酬459.8元；二、横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司支付黄莹2016年3月至4月病假工资256.12元；三、横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司支付黄莹2015年1月1日至2016年9月2日延时加班工资1697.4元；四、驳回黄莹的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由黄莹负担。 当事人在二审中未提交新证据。黄莹对一审查明的事实部分有异议，认为黄莹并未在铂宫丽晶酒店处用餐，每天工作时间为8小时，不是7小时。黄莹在仲裁庭审中放弃的是生育第二个小孩儿的医疗费。因当事人黄莹并没有证据证实其主张，故对其异议，本院不予认可。对于当事人二审无争议的其他事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院另查明，黄莹2016年度月平均工资为1569元。2017年，广西各县的最低工资标准为1000元/月，黄莹的累积缴费年限不足15年，故其失业保险金标准为700元。 本院认为：关于确认劳动关系解除时间问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄莹主张于2017年2月10日起，铂宫丽晶酒店与其劳动关系已经解除，但是并没有证据足以证明其事实主张，故对其诉请，本院不予支持。在仲裁庭审中，也即2017年3月23日，黄莹明确表示解除劳动合同，用人单位铂宫丽晶酒店亦在当庭收到该意思表示，故铂宫丽晶酒店与黄莹的劳动关系实际解除时间应为2017年3月23日。 关于铂宫丽晶酒店应否向黄莹支付经济补偿金问题。黄莹称因铂宫丽晶酒店拖欠其工资故主动提出解除劳动合同，而铂宫丽晶酒店确实存在拖欠工资的情形。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，铂宫丽晶酒店应向黄莹支付经济补偿金。黄莹于2013年11月6日到铂宫丽晶酒店工作，故铂宫丽晶酒店应向其支付经济补偿金5491.5元（1569元/月×3.5月）。 关于铂宫丽晶酒店应否向黄莹支付失业保险金问题。《失业保险条例》第十四条第（二）项规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”《失业保险金申领发放办法》第四条第（四）项规定：“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；”及《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）规定：”有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”黄莹因铂宫丽晶酒店拖欠工资，未按照劳动合同约定支付劳动报酬而解除劳动合同，有权领取失业保险金。根据《广西壮族自治区失业保险办法》》第十八条第（一）项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取3个月失业保险金；”第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定及广西自治区人力资源和社会保障厅《关于调整全区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2015〕26号）“累积缴费年限或视同缴费年限1-15年，失业保险金标准为980元”之规定，本案中，黄莹在铂宫丽晶酒店处工作期间，铂宫丽晶酒店未依法为其缴纳失业保险，导致黄莹失业后未能享受失业保险待遇，故铂宫丽晶酒店应支付黄莹失业保险金12600元（700元/月×9个月×2倍）。 黄莹上诉请求维持横县人民法院（2017）桂0127民初1866号民事判决第一项和第二项，故对于一审判决的第一项和第二项，本院将不再作审查。关于黄莹诉请加班工资18069元，因没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。至于生育保险医疗费损失问题，因黄莹在仲裁庭审中明确表示铂宫丽晶酒店已支付生育保险待遇，放弃该项仲裁请求，故本院在此将不作处理。对于横劳人仲裁字[2017]第229号仲裁裁决书中双方当事人对均未提起诉讼的裁决内容，视为当事人已经认可，故本院予以确认，不再另作审查，并在判决主文中列明。 综上所述，黄莹的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持横县人民法院（2017）桂0127民初1866号民事判决第一、二、三项； 二、撤销横县人民法院（2017）桂0127民初1866号民事判决第四项； 三、确认上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司与被上诉人黄莹于2017年3月23日解除劳动关系； 四、判令被上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司支付上诉人黄莹解除劳动合同经济补偿金5491.5元； 五、上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司无需支付被上诉人黄莹生育津贴、生育医疗费11980.7元； 六、上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司无需支付被上诉人黄莹2014年10月至2016年9月共24个月未足额发放的工资4800元； 七、判令被上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司赔偿上诉人黄莹失业保险金损失12600元； 二审案件受理费10元，由被上诉人横县铂宫丽晶酒店投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑肖肖 审 判 员  姚 娟 代理审判员  沈刚德 二〇一八年七月二十四日 书 记 员  莫雨虹