广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1303民初189号原告（反诉被告）：广东清泉商业运营管理有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园**楼******房。法定代表人：颜克银。委托诉讼代理人：江伟，该公司法务。被告（反诉原告）：刘礼国，男，1970年3月1日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：陈俊文，广东信科律师事务所律师。第三人：广东中胜置业有限公司，住所地：惠，住所地：惠州市惠阳淡水金惠大道润鑫花园**楼******>法定代表人：颜添河。委托诉讼代理人：钟艳霞，系公司工作人员。原告（反诉被告）广东清泉商业运营管理有限公司诉被告（反诉原告）刘礼国及第三人广东中胜置业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院2018年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人江伟到庭参加诉讼，被告（反诉原告）委托诉讼代理人陈俊文到庭参加诉讼。在审理过程中，原告（反诉被告）向本院申请追加广东中胜置业有限公司作为本案第三人参加诉讼，本院经审查后予以准许,于2018年6月27日再次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托诉讼代理人江伟、被告（反诉原告）委托诉讼代理人陈俊文、第三人委托诉讼代理人钟艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告已付的代管回报162500元；2、判令被告承担逾期交铺的违约金203348元（即200元/月/平方米×29个月×35.06平方米,上述违约金自2015年7月30日始暂算至2017年12月31日，共29个月，最终算至实际交铺之日止）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年11月26日，原、被告及广东中胜置业有限公司签订《物业代管合同》，其中约定被告将其购买的由中胜公司开发的清泉城市广场b1层63号商铺（面积35.06平方米）交由原告代管三年，自2015年7月30日始至2018年7月30日止，此期间原告需以年递增的方式分别向被告按商铺购买价格的6%、7%、8%支付代管回报。经查，原告已向被告支付清泉城市广场B1层63号商铺头两年的代管回报162500元，但被告至今未向原告交付商铺，原告第三年的代管回报尚未支付。原告认为，根据《物业代管合同》第四条约定，在该合同签订后原告即享有代管商铺的使用权、经营权、管理权和收益权，而该四项权利都是建立在被告向原告交付商铺的基础上，换言之被告应当最迟于代管期开始前即向原告交付商铺，唯此方能保障原告所享有的代管权益，否则原告签署该合同的目的无法实现。本案中，被告虽未按约定向原告交付商铺，但原告已实际向被告支付头两年的代管回报，此回报系被告在原告合同权益无法实现的前提下获得的利益，具有不当性应予以返还。此外，合同第十条亦约定“如因甲方原因造成乙方不能按时正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米的标准折算向甲方追收违约金”，据此原告在被告未交付商铺并严重影响原告合同权益的情形下有权向被告主张违约金。综上所述，本案事实清楚、证据确凿，恳请判令支持原告上述诉讼请求。被告辩称，1、原、被告签订《物业代管合同》的目的为了免除业主疑虑，力促第三人销售店铺，代管的具体时间应以实际交付商铺起算，这样才符合签订合同的本意。2、原告和开发商是关联公司，原告对于商铺的交付时间及违约情况是清楚的。原告已经明确知道中胜置业不能在2015年7月30日前交付商铺，依然在代管期2015年7月30日过后三个月支付第一笔返租租金，是对该商铺实际情况的一个默认。也就是说原告是默认该商铺的起止时间以实际交付商铺为准。3、2013年9月份签订的《物业代管合同》起止时间是2015年7月30日到2018年7月30日，2013年该合同签订时代管起止时间是预测时间，不是个固定的时间，因为2013年签订的合同不可能知道2015年实际情况。4、原告在已经知道业主不能在2015年7月30日前交付商铺的前提下，交付2年的返租租金，如果以此来主张被告的违约责任，明显是违法利益。原告已经知道2015年7月30日不能交付，完全可以不支付返租租金，而且原告现在没有履行第三年的代管租金，未完全履行的情况下向被告主张违约金明显不公平不合理。5、虽然中胜置业对被告有承担违约责任，但第三人在另案中承担的违约责任不能视为被告承担违约责任的理由，原告和开发商是关联公司完全可以串通，变成实际上开发商没有任何的责任，就变成了原告和开发商串通损害了被告的权益。6、原告为了抵扣违约金在业主诉开发商的商品房买卖合同的纠纷案件中出具声明表示，其与第三人是关联公司，现在又作为独立主体起诉被告返还已经支付的代管租金，应驳回原告的诉讼请求。反诉原告向本院提出反诉请求：一、被反诉人向反诉人支付第三年的代管回报100000元;二、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人、被反诉人及广东中胜置业有限公司签订《物业代管合同》，约定反诉人将其购买的由中胜公司开发的商铺交由被反诉人代管三年。此期间被反诉人以年递增的方式分别向反诉人按商铺购买价格的6%,7%,8%支付代管回报。但被反诉人支付了两年的代管回报后，第三年的代管回报到期尚未支付。反诉被告辩称，因为反诉人未按约定交付商铺，被反诉人根据合同法关于顺序履行抗辩权的规定，在反诉人未交商铺的前提下，暂停支付商铺的代管回报。第三人陈述，对原告起诉无异议。本诉原告对其陈述的事实提供如下证据：1、被告身份证复印件；2、《物业代管合同》；3、凭证。本诉被告对其辩解的事实提供了一份书面申明。反诉原告对其陈述的事实提供了两份证据：1、物业代管合同；2、银行流水。反诉被告在反诉部分未提交证据。第三人未提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年11月26日，原告作为乙方，被告作为甲方，第三人广东中胜置业有限公司作为丙方签订了一份《物业代管合同》，合同约定，被告将位于惠阳清泉城市广场第B1层63号商铺（商铺合同建筑面积35.06平方米，其中套内建筑面积18.37平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积16.69平方米）委托原告代管经营，代管期限为三年，乙方正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，双方约定，无论代管期间的经济效果优劣，被告均享有固定代管回报的合法权利，各年度代管回报按原告实交商铺总房款的规定比例对应计算，第一年6%，第二年7%，第三年8%。合同第七条约定：“由于国家政策或地震、台风、水灾及动乱、战争等不可抗力的因素影响本合同的履行或造成双方损失，甲乙双方互不承担责任。在受到不可抗力影响之日起至重新开始营业期间，甲方不得向乙方收取任何收益”。合同第十条约定：“除第七条原因可免责或续签代管合同外，如乙方在代管期满后不能按第二条和第六条约定的时间将铺位交还给甲方，每逾期1日，甲方按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向乙方追收违约金，如因甲方原因，造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金”。合同第十一条：“1、广东中胜置业有限公司对广东清泉商业运营管理有限公司承诺的代管回报承担连带法律责任；2、本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。”2015年09月29日，第三人广东中胜置业有限公司向被告转账75000元，该笔转账附言为：代清泉商业运营管理有限公司支付返租款。2016年10月09日，原告向被告转账87500元，该笔转账附言为：返租款（代管回报）。被告确认收到前两年的代管回报共计162500元，第三人为涉案商铺的出卖方，庭审时，原被告及第三人均认可截止庭审时，涉案商铺仍不具备交付使用条件，也没有交付。再查明，被告另案起诉第三人要求支付逾期交房违约金已得到支持。本院认为，原、被告及第三人签订的《物业代管合同》名为物业代管合同实质为房屋租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。本案《物业代管合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告及第三人均应按合同约定履行义务。合同第十一条约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。截止起诉之日止，涉案房屋仍未交付，在第三人无法交付涉案商铺供原告使用情况下，原告依然支付返租费给被告，而被告已就第三人逾期交铺的违约行为通过诉讼维护了自己的权利，根据财产损失填平原则，被告不能就同一套商铺，在本合同和《清泉城市广场商品房买卖合同》中重复获利，故原告请求被告返还已支付的代管回报即返租款162500元，理由成立，予以支持。关于原告请求被告按每平方每月200元自2015年7月30日起算至实际交铺之日止的逾期交铺违约金，本院认为，合同第十条约定，如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金，而事实上，导致本案原告无法收到涉案商铺的原因是第三人无法在合同约定期限内交付符合合同约定的商铺供原告使用，被告对此不存在过错，鉴于双方在合同第十一条中已约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用，而被告已通过诉讼请求第三人支付逾期交铺违约金，按照公平原则，本院支持逾期交铺违约金以被告收到返租款金额为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息从被告收到返租款之日起算至被告返还返租款给原告之日止。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）广东清泉商业运营管理有限公司支付第三年代管回报费问题，本院认为，截止庭审时止，涉案商铺尚不具备交付使用条件，故被告（反诉原告）反诉请求，没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：本诉被告刘礼国在本判决书生效之日起十日内向本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司返还代管回报162500元。本诉被告刘礼国在本判决书生效之日起十日内向本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司支付逾期交付商铺违约金。（违约金计算：1、以第一年代管回报75000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月30日起算至清偿之日止，2、以第二年代管回报87500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月10日起算至清偿之日止）三、驳回反诉原告刘礼国的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费3394元、保全费2349元，共5743元，由本诉原告广东清泉商业运营管理有限公司、本诉被告刘礼国各负担2871.5元；反诉诉讼费1150元，由反诉原告刘礼国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  冯文娟二〇一八年七月十二日书记员  林惠玲附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。