内蒙古自治区扎赉特旗人民法院民事判决书（2018）内2223民初5886号原告:乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司,住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市铁西大路粮油加工厂院内。法定代表人：纪金柱，经理。委托诉讼代理人：刘兴杰，男，1971年3月9日出生，汉族，公司项目经理，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市洮河南路工农巷**。委托诉讼代理人：杨晓丽，内蒙古天厚律师事务所律师。被告：内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市铁西街。法定代表人：王根喜，总经理。委托诉讼代理人：柳宽勇，男，1968年6月11日出生，汉族，公司项目经理，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市普惠西街**副******。委托诉讼代理人：孙凤岩，内蒙古天厚律师事务所律师。原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司（下称丰泽公司）与被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司（下称鑫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丰泽公司诉讼委托代理人刘兴杰和杨晓丽、被告鑫安公司诉讼委托代理人柳宽勇和孙凤岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丰泽公司向本院提出诉讼请求称：要求被告返还原告多付的工程款5046592.75元。原告丰泽公司庭审中增加诉讼请求称：1、要求被告返还原告多付的工程款2392415.45元；2、支付质量保证金2889613元，要求给付鉴定费50000元。以上3项费用合计5332028.45元。事实和理由：被告于2013年8月21日中标原告人在扎赉特旗音德尔镇开发的1.2.4号楼工程，2016年7月交工，2017年10月综合验收。工程验收后，我公司财务进行了核算，发现工程造价是58447586.70元，而实际付给被告63494179.45元，账面体现已多付工程款。原告多次找被告协商处理返还工程款一事，被告以种种理由推脱至今。至此，原告无奈特具状诉至法院。被告鑫安公司庭审答辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的主张与事实不符合，按照双方诉争工程造价，原告并未足额支付被告工程款，不同意原告主张的质量保证金。工程已经交付使用，保证金是开工以前的质量保证金，保证金已经过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依据庭审认证的证据，以及当事人陈述，分析认定以下证据和事实。一、证据方面（一）原告丰泽公司出示的证据证据1、《建设工程施工合同》一份，欲证实案涉工程是经过法定程序发包给被告鑫安公司，合同主体是原被告双方，合同明确约定扣留质量保证金的方式和保证金金额等问题；证据2、《补充协议书》一份，欲证实对工程变更增加的项目及价格进行详细约定，以及确定案涉工程的工程量和工程价款的依据等事实；证据3、《哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司哈尔滨工大［2019］建鉴字第045号鉴定意见书》一份，欲证实案涉工程总价款的事实。经对原告丰泽公司出示的上述三组证据进行质证，双方提出以下质证意见。（1）被告鑫安公司提出质证意见认为：对建设工程是《施工合同》的真实性无异议，但是合同中约定工程保修期是两年，被告为原告施工的工程竣工后已经超过两年，保修期已经过了；对补充协议书的真实性无异议；对工程造价鉴定意见书有异议，该鉴定结论与事实不符，这里有部分增加的变更工程没有相应的增加工程款，并且该鉴定意见书已经明确说明该意见书第四项，所以该工程鉴定结论与实际不符，另双方合同是在施工以后签订的，有部分工程是签订合同审图时候就已经变更，所以鉴定结论不应该重复扣除减量工程款，尤其在第一页单位工程预算表第九项到第十七项都是签订合同已经变更，不应该重复计算。另外关于第一页中防火实体墙在招投标图纸中根本就没包括，关于第十七项到第二十二项，被告在进入工地时已经成型。关于第二十四项窗户未打胶，该工程属于工程回访范围不应计算在扣减工程之内。第五页顶级防火门差价，该货是甲方原告方指定的进货单位价格的差价不应该计算在工程款扣减之内；另有其他部分增加的工程屋顶斜面当时双方有合同约定变更的价格是95万元，但是鉴定意见书中却是102万元；还有其它增加的工程没有做相应的工程款调整，所以该份鉴定意见书鉴定结论与事实不符不全面。应当是维修费用，不应是保证金；关于鉴定结论意见不是我们接到核实函，被告公司派员到场了，但是未经被告公司核实；（2）原告丰泽公司提出质证意见认为：针对工程保修期限因工程交工后就存在质量问题被告至今未能修理，故其保修责任一直在延续中，针对造价书系原被告双方到场及法庭等各方在场进行基础的审核和评估鉴定，如被告对工程造价有异议在当时核定及鉴定书下发应当提出相应的异议及重新鉴定申请，针对部分工程量变更系双方在补充协议书中已经做相应约定，鉴定意见我方认为符合客观事实以及相关程序。保修期是从交工到现在我们有业主交接单，当时有现场人员确认签字，所以我们要求被告方缴纳保证金；鉴定是通过法院摇号审计，双方都做了相关增减项目异议的质证，审计单位给双方都下达了联系函，对联系函都有质证时间，所以被告的意见我们不同意，该鉴定意见书是真实有效的。证据4、《联系函》一份，该函第三项及第四项内容证明是因被告在防水一项当中并没有做，所以在鉴定书当中鉴定机构对有些未能勘查的项目未做鉴定计量，原告已经做出了放弃并没有要求鉴定机构做出鉴定；通过该联系函可以证明因被告的原因未对鉴定书提出相关意见该份鉴定书从程序到事实是有效的；5、原告的财会账本及财务凭证一份（举证原件，法庭留存复印件），证明原告方支付给被告共计60184675.45元的事实，证明对付给被告公司工程款的事实；6、入户接收单21页（举证原件，法庭留存复印件），证明工程竣工原被告交接时，工程存在诸多质量问题，系三方签字确认至今被告没有人任何回访修复；7、共14份业主质量问题反映申请书（举证原件，法庭留存复印件），证明业主个人进行的反映问题的申请书，以此证明该工程目前的质量问题被告从未进行过回访及修复。经对原告丰泽公司出示的上述证据四组证据进行质证，双方提出以下质证意见。（1）被告鑫安公司提出质证意见认为：对联系函，证明不了原告主张，联系函内容可以看出第一项关于评估面改坡屋面双方已经达成一致意见双方是否需要一致意见，鉴定部门没有收到双方的意见就已经做出102万元的价格；第二项基础独立基础改筏板，是工程造价评估，超出了委托要求；第三项鉴定中心明知道我公司已经对该项提出异议但是未按提出了异议做出鉴定；第四项要求我们提供我们后期提供了，但是提交的晚了，没有给我们一个公平的评估鉴定；所以该鉴定材料不真实，不全面。对对账单明显看出是单一的对账单，只有丰泽公司的公章没有被告鑫安公司公章，不能证明原告已经支付给被告鑫安公司工程款60184675.45元。对交房验收交接表，通过实践可以看出是2018年4月16日，但是被告工程交给原告实践是2016年，在两年期间被告交付给原告的已经完成验收竣工的工程是否有其他人为损害我们不清楚；根据原告的诉请是要求被告返还给原告多支付的工程款，所以原告提交质量的证据与本案无关；业主反映申请书也与本案无关，如果在工程交付后两年保修期内工程质量出现问题时候甲方应该以书面通知施工方进行维修。交房验收交接单是属于甲方与用户进行的存在瑕疵的问题，这里我们已经有不少做了回访，回访与保证金没有关系，我们回访一直在做。后期有部分玻璃损坏的我们没给换是因为我们双方发生了纠纷，但是我们同意给换。关于回访我们公司的管理人员现在还在现场做回访。防水是给我们增加工程量的问题，甲方没给我们加，让我们承担的；（2）原告丰泽公司提出质证意见认为：联系函中说的第一项的问题，是以实际计算为准，不是双方口头约定或有些没有依据的说法为准；第二项我方调查质监站的证实是因为施工过程中导致的，是由施工单位提出的整改方案变更为筏板基础，不属于增加项目应由施工单位承担；第三项是因为有变更材料所以审计部门要求被告举证但是被告并没有拿出证据；第四项是我们提出地下防水没做，但是审计单位要求提供变更图纸及相关资料但是被告并未提交。对账单是我们有详细的说明每项付款的说明，因为我们多次与施工单位联系，要求与我们单位结算，施工单位迟迟未与我们单位结算所以我们只能提供单方的凭证。对账单中基本全都有施工单位确认签字的，未经施工单位相关人员签字的我们也不能入财务账。交接时间被告方单纯的提出2018年的，我们只是拿了部分是因为都是陆续入住，从2016年至今施工方并未作出回访，如果施工方回访了应该有业主确认签字的回访单，但被告未出示。证据8、《设计变更情况说明》复印件一份，欲证实被告方提及的改为基础筏板的问题，通过设计公司出具的情况说明当时是经施工单位通过建设单位同意的，该部分工程量系由被告方自行承担。经对原告丰泽公司出示的上述证据8进行质证，双方提出以下质证意见。（1）被告鑫安公司提出质证意见认为：不认可该情况说明，首先根据证据规则规定，机关单位出具证明应当由法人或者负责人签字确认，并且该说明的内容与实际不符，通过内容来看本案被告为施工单位，原告为建设单位，作为施工方对建设方发包的工程只有一个就是按照建设方要求和规划设计来施工，没有权利改变工程造型和硬件设施，所以该说明经施工单位申请建设单位同意，证明内容不符合法律规定和常理。设计变更恰恰证明了我们在施工过程中改了筏板基础，应该增加项目，设计变更都是施工单位没有权利申请都是建设单位申请的。当时变更的原因是当时打混凝土时候进入工地时候水泥的稳定性不够，出现问题然后建设单位组织的施工单位和设计单位还有监理单位拿出意见的。当时我方没有考虑到变更，我们也没有强调及主张。（2）原告丰泽公司提出质证意见认为：通过我们提供的合同被告是施工单位应由被告自行购置，如果水泥稳定性差也是被告原因所导致，被告也未能拿出证据证明是水泥稳定性差。（二）被告鑫安公司出示的证据证据1、《变更约定协议书》一份，欲证实协议书明确约定屋面变更总造价是95万元，但是鉴定意见中是102万元多出了7万元；证据2、赵宝军出具的《证明》一份，欲证实关于电梯工程款182万元，由原告丰泽公司将采购权安装收回。但是电梯的工程款收据由被告鑫安公司出具，实际工程款已经被赵宝军以甲方原告丰泽公司的名义取走；同时还欲证实外墙粉刷由乳胶漆变为真实漆，被告鑫安开出60万元收据，真实漆的差价应该由原告丰泽公司支付，被告鑫安公司将该笔费用也算在被告方名下；另外还欲证实关于入场时候发生的56万元问题，被告向原告出具了56万元欠据一枚，后期为原告方出具了收款收据但是原告没有做相应的冲减，而重复计算；证据3、原被告双方2016年7月15日签订的关于丰泽花园4号楼竣工事项规定一份，共计六项内容，其中第五项明确说明入户装修由甲方原告方统一负责上水泥沙子等装修材料损坏的窗户和外墙由甲方原告方负责，乙方被告方不负责维修，通过该项规定原告方主张的保修及工程质量和鉴定意见书中关于维修部分的约定都与被告方没有关系由原告方负责；证据4、图纸会审记录一份，建设工程施工图审查报告一份，证明被告为原告施工的工程变更增加部分在工程款评估鉴定意见书根本没有做相应的工程款调整，所以鉴定结论意见不全面；证据5、消防变更材料一份，由施工方、建设方、设计方等签字，关于消防部分材料工程进行变更调整，但是在鉴定结论中也未给纳入该部分工程款。经对被告鑫安公司出示的上述五组证据进行质证，双方提出以下质证意见。（1）原告丰泽公司提出质证意见认为：变更约定协议书的内容能够证明原被告双方对屋面变更是双方同意，但是对价款双方存在争议应以鉴定结论为准，不能以被告方陈述的数额为准；对赵宝军的证明，我们不认可该份证明，其不符合证据三性，即不真实也不客观，该份证据系由个人出具，并未标注出具的时间及日期，真实性存异，未有原告方公章以及项目部公章等，无法证明其内容真实性，并且证明当中三项内容均与事实不符，故该份证据无效力，针对该证明当中的内容被告方陈述说重复出具，作为被告方签发单据应当与事实相符，没有理由重复出两遍收据，故其陈述的内容存在虚假，原告方是根据被告方出具的票据以及签字公章进行财务入账，金额都是真实的；对丰泽花园4号楼竣工事项规定，针对其内容不能证明被告的主张，被告陈述说第五项入户装修是由甲方原告方同意负责上述水泥沙子，该段陈述系原被告交接之后对将来可能发生的事情的约定并不是双方交接时候就存在的质量问题，如因负责上水泥沙子导致损坏下被告方并未举证原告因上水泥沙子导致损坏的事实，第六条中，原告感觉工程款已经超付所以要求被告抓紧对账，如有工程款超支应退还，以此证明存在原告超付工程款的事实；图纸会审记录是真实的，但是不能证实被告的主张，以此证明被告方出示的赵宝军个人出具的证明的效力是无效的，并非原告法人行为。被告提供的设计变更通知单都是在2011年的11月份，也就是说原被告签订合同之前就已经进行了变更并非被告所陈述之后进行变更需要增加工程量。图纸会审记录以及施工图审查报告上面所列的时间均是2011年及2013年，均在双方签订合同之前，故该份证据无法证实被告方的主张。根据原告丰泽公司工商注册登记以及赵宝军为公司股东，赵宝军并非公司股东，在我们公司章程中有详细记载；并且通过被告提供的工程项中签字确认的需要被告方盖章的并非赵宝军个人能够决定的，故被告是否与赵宝军之间存在其他纠纷与本案无关联。如其赵宝军个人涉嫌犯罪行为更不能代表公司，所以被告提举的赵宝军确认的部分款项如未有原告方公司确认均与公司无关。针对原告提供的财务拨款票据，除了被告方认可的部分外其他部分虽然没有被告方财务人员签字但是有被告方现场人员负责建工人员进行了签字，其中有大部分是勾鹏签字，被告方的项目负责人均为勾鹏，故针对原告提供的这一部分的票据被告应当认可。针对其他费用部分原告财务当中有支出并且该部分费用都是经过评估公司进行评估确定的费用，并不是完全依据我方提供的证据，故该数额是与事实相符的。被告方所说的票据有签字还有未签字的，不认同部分是由建设单位真实发生的，我们有工程未完成部分由我们建设单位来补充完成的，在这期间都有合同也经施工单位签字确认后发生的费用所以没有被告项目经理及财务签字，后续由我们建设单位完成的实际费用是我们甲方支出的；（2）被告鑫安公司提出质证意见认为：第一份证据价格有争议不属实，双方针对变更部分的减掉工程款直接的价格约定就是95万元，争议在鉴定意见书中，因为双方约定了的工程款。赵宝军的证明在原告方提交的双方工程款支付的凭证中，且有赵宝军本人签字。赵宝军是原告公司股东，也是项目负责人和现场代表，如果对赵宝军签字真实性有异议可以进行确认。该款项由赵宝军领走，赵宝军行为代表原告公司，298万元应当在原告给付被告的工程款中扣减。关于出具的56万元收据不是重复两张收条，而是入场费打的借条56万元，后期我们公司开具拨付工程款的收据56万元；图纸会审变更签证技术签证原告对真实性不否认，该内容已经明确工程工程量增加，该变更签证和会审鉴定不全面。对原告提交的拨款凭证及对账单，一共是列了7项，第一项是双方财务人员对账，其中有一笔收据领导签名就是赵宝军，并且该笔数额是498860元，该笔款项没有我公司财务人员签字没有项目经理签字及没有我公司公章，所以该笔款不能计算在工程款之内。2015年到2017年拨款据中有七页没有我公司财务人员签字没有项目经理签字及没有我公司公章，所以对该七笔我们公司不认可，第6笔原告方在对账单中明确载明该批拨款单是费用，未签字也无拨款据，金额为1216102元，都无我公司财务人员项目经理签字也无我公司公章。一共50页，所有发生的费用我公司不知晓也不知情，所以该100多万元也不能计算在我公司拨款之内。关于赵宝军不是公司股东，是丰泽花园项目的股东，原告主张赵宝军的签字都由公司确认才能发生效力，如果赵宝军没有权利没有责任不可能签字，不可能入账，既然原告公司入了财务账就说明赵宝军的行为是有效力的；原告提交了三本拨款据，正规的拨款据都由鑫安公司加盖公司公章财务人员项目经理签字，没有我公司公章及财务人员和项目经理我们不认可。工程款支付不是该预算，如果符合项目要求应该工程项目审计，通过原告提交的合同可以看书原被告双方的工程是大包，是包工包料，是按照发包方提供的图纸独立完成施工。工程都包给我们了，所以我们购买不了的材料由双方协议才能有效。二、事实方面被告鑫安公司按照相关法定程序承建原告丰泽公司发包的位于内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇开发的扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼的建设工程，双方先后签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。案涉工程已于2016年10月15日交付使用。原告丰泽公司实际支付与被告鑫安公司案涉工程款60184675.45元。经核算，原告丰泽公司认为已向被告鑫安公司多支付工程，并要求被告鑫安公司予以返还多付工程款和质保金。经协商，原被告双方就是否多付工程款和工程总造价方面的问题发生争议。经原告丰泽公司申请，本院依法委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对案涉扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼工程总造价进行工程价款鉴定。2019年3月8日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出《哈尔滨工大［2019］建鉴字第045号鉴定意见书》，认定案涉工程即扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼工程总造价为57792260元。另外查明，被告鑫安公司未出示案涉工程的施工日志。同时，原被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均未明确约定扣留质保金方面的具体事项。案涉工程交付使用已经超过两年的时间。本院认为，综合当事人的诉辨主张和本院查明的事实，本案的争议焦点是：一、对案涉工程总价款和原告丰泽公司向被告鑫安公司实际支付的工程款数额的认定问题；二、关于鑫安公司是否应当返还质保金的认定问题。一、对案涉工程总价款和原告丰泽公司向被告鑫安公司实际支付的工程款数额的认定问题根据本案庭审质证的证据，以及当事人陈述，丰泽公司与鑫安公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》是平等主体间为设立建设工程施工合同双方权利义务而依法形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同。按照法律规定依法成立的合同自成立之时即生效，对合同双方发生约束力。合同依法成立后，双方当事人均应按照协议约定或行业习惯履行义务，享有权利。合同双方应本着诚实信用原则全面履行合同义务。具体到本案而言，丰泽公司将案涉工程款支付与鑫安公司，并由鑫安公司将案涉工程交付与丰泽公司使用后，双方就工程实际总造价发生争议。经原被告双方同意，本院依法委托鉴定机构对案涉工程总造价进行了鉴定。鉴定结论所认定的工程总造价为57792260元。根据庭审查明的事实认定，丰泽公司已向鑫安公司实际支付案涉工程款60184675.45元。因此，能够认定丰泽公司向鑫安公司多支付工程款2392415.45元的事实。对此，鑫安公司应当依法向丰泽公司承担返还多付工程款的给付义务。二、关于鑫安公司是否应当返还质保金的认定问题建设工程质量保证金是指发包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，建设工程质量保证金是发包方预留的应付工程款，在建设工程的缺陷责任期届满后应由发包方支付与承包人。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程的缺陷责任期最长不超过2年。本案中，鑫安公司向丰泽公司交付使用的工程已经超过两年的时间；依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。具体到本案而言，丰泽公司以鑫安公司应向其支付质保金为由提出诉讼主张的同时还应当提供证据加以证明其提出的诉讼请求所依据的事实成立，但丰泽公司并未出示证据证明其诉讼主张依法成立，也未出示有效证据反驳或推翻鑫安公司的抗辩主张，因此应依法驳回其诉讼请求。综上所述，基于本案实际，并结合当事人的庭审陈述以及对当事人在庭审中出示的证据进行庭审质证，鑫安公司应当依法向丰泽公司承担返还多付工程款的给付义务；丰泽公司要求返还质保金的诉讼请求缺乏法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司在判决生效后五日内返还原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司多付的工程款2392415.45元；二、驳回原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49124元，鉴定费50000元，由被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司负担56339元，由原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司负担22785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审 判 长 佟 长 海人民陪审员 李 长 顺人民陪审员 丁 桂 杰 二〇一九年七月五日书 记 员 白朝力格日