湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终10225号上诉人（原审原告）：聂慧玲，女，1972年1月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省津市，现住长沙市开福区。委托代理人：陈显锋，湖南国风德赛律师事务所律师。委托代理人：王首力，湖南国风德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市出租汽车有限公司，住长沙市芙蓉区火星开发区7片。法定代表人：何托林，法定代表人。委托代理人：甘银辉，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司，住湖南省长沙市天心区友谊路**运成大厦**。负责人：赵子安，总经理。委托代理人：刘滨，男，1960年12月31日出生，汉族，公司法务。被上诉人（原审被告）：杜文胜，男，1968年3月10日出生，汉族，住长沙市雨，住长沙市雨花区>上诉人聂慧玲、长沙市出租汽车有限公司（以下简称出租公司）、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称阳光财险）因与被上诉人杜文胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聂慧玲上诉请求：请求依法撤销长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初3122号民事判决，依法改判：上诉人住院伙食补助费损失为2900元、营养费损失为4500元、护理费损失为11486.5元、误工费损失为25272.5元。理由：一审判决未查清事实，导致对事实认定错误，继而导致适用法律错误；一审法院对上诉人住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费损失的计算标准及金额存在明显错误。出租公司答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，聂慧玲住院伙食补助费、营养费、护理费以及误工费认定正确，不应该改判。理由：一是事故认定书认定聂慧玲为主要责任，杜文胜为次要责任，杜文胜是正常行驶，聂慧玲不是行人，不能骑电动车走斑马线，聂慧玲没有提供证据证明其不存在过错，该事故认定书真实有效。二是一审法院应按照四六比例分责，而上诉人提出50%责任承担，明显不公平，不应支持上诉人的上诉理由。三是住院伙食补助费按照湖南省省直机关差费管理费办法，伙食补助费60元每天计算，营养费30元每天计算，误工费应按照2016年城镇私营单位从业人员年平均工资批发与零售的平均工资计算。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应当维持原判。阳光财险答辩意见同长沙市出租汽车有限公司的答辩意见。被上诉人杜文胜答辩意见同出租公司的答辩意见。出租公司上诉请求：请求依法撤销（2017）湘0105民初3122号民事判决，依法改判上诉人出租公司不承担责任；依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实错误，被上诉人杜文胜与上诉人出租公司为承包关系，杜文胜并非上诉人出租公司的员工；在本次交通事故中，上诉人出租公司已经垫付了27406.1元以便于此次交通事故的处理，上诉人出租公司愿意先行垫付被上诉人杜文胜应当承担的赔偿款，然后上诉人出租公司与被上诉人杜文胜双方自行结算。聂慧玲答辩称：出租公司主张与杜文胜是承包关系，非其员工，上诉人出租公司在一审、二审未提供相应的证据，其主张不成立，肇事车辆登记在其名下，牌照归其所有，保险也由其购买，一审法院认定被上诉人杜文胜是上诉人出租公司驾驶员的事实，是成立的。依据侵权责任法相关规定，单位对员工的职务行为应当承担所有的赔偿责任。二是上诉人出租公司垫付的医药费在一审法院判决书中已经在总的医药费中扣掉了，对此已经认可。阳光财险答辩称支持出租公司的上诉请求及理由。被上诉人杜文胜支持出租公司的上诉请求及理由。阳光财险上诉请求：请求撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初3122号判决，并依法改判。本案的诉讼费用由聂慧玲、杜文胜、出租公司承担。理由：一是上诉人在一审前对被上诉人聂慧玲司法鉴定构成九级伤残的鉴定结果持有异议并在一审规定的举证期间内提交申请。二是一审判决对聂慧玲后续治疗费16000元的判决不实。三是一审法院对聂慧玲提供的医疗费数额认定不实。四是一审法院对被上诉人在精神损害赔偿金的赔偿上认定不实。聂慧玲答辩称：阳光财险的上诉请求与理由不成立，一是一审法院认定聂慧玲构成九级伤残是正确的，聂慧玲委托的鉴定机构湖南省芙蓉司法鉴定中心是权威的鉴定机构。聂慧玲申请鉴定的时间是2017年3月21日，鉴定出具的时间是2017年5月8日，自2017年1月1日，人体损伤致残程度分级，已经开始统一适用，而旧的道标已经废止，因此，适应人体损伤致残程度分级的标准进行鉴定没有错误。二是一审法院认定聂慧玲后期治疗费1万6千元，是正确的。根据人身损害赔偿司法解释19条规定，鉴定结论确定必然发生的费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。同时，也可以节约诉讼成本和司法资源。三是交通事故给聂慧玲构成严重伤害，免疫力下降，经常感冒发烧，因而产生感冒用药，而且一审中，对方对该类用药没有提出异议。四是精神损害赔偿金法律并没有规定的赔偿标准，一审法院根据聂慧玲九级伤残的后果，以及给生活带来的不利影响，酌情认定1万元精神损害赔偿金是正确。五是一审法院第一次调解中，因为湖南芙蓉司法鉴定中心是权威的鉴定机构，所以阳光财险的代理人刘雄飞也没有坚持自己的观点。出租公司答辩称支持阳光财险的上诉请求及理由。被上诉人杜文胜支持阳光财险的上诉请求及理由。聂慧玲向一审法院起诉请求：1、请求依法判令杜文胜和出租公司赔偿聂慧玲经济损失共计233145.35元；2、请求依法判令阳光财险在保险责任范围内承担上述第一项中相应的赔偿责任，其中精神损害抚慰金自交强险中优先予以赔付；3、判令杜文胜、出租公司、阳光财险承担本案的诉讼费和律师费。事实和理由：2016年11月3日，杜文胜驾驶牌号为湘Ａ×××**的出租车沿车站路由南向北行驶，聂慧玲驾驶电动车载女儿夏雪沿车站路自东向西在斑马线附近横穿道路，由于杜文胜驾驶车辆通过斑马线时未减速，速度过快直接撞翻聂慧玲和夏雪。随即聂慧玲被送往解放军163中心医院抢救，因杜文胜未当即缴纳医疗费，直到聂慧玲母亲赶到医院再筹钱缴费，聂慧玲入院两小时后才得以手术，耽误了最佳治疗时机，导致聂慧玲又做了一次手术。聂慧玲经医院诊断为：1、左胫骨平台开放性粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折；3、左股骨内侧髁撕脱骨折；4、左侧内侧副韧带断裂；5、左隐神经挫伤；6、左股二头长短肌断裂；7、左膝外侧半月板撕裂。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2017年5月8日作出的湘芙蓉司鉴中心[2017]临鉴字第213号《司法鉴定意见书》，认定聂慧玲构成九级伤残，后续治疗费16000元，误工期6个月，护理期3个月，营养期3个月。此事故经长沙市公安局交警支队开福大队于2016年11月14日出具的长公交（开）认字[2016]NO0608146号道路交通事故认定书（简易程序），认定聂慧玲承担事故的主要责任，杜文胜承担事故的次要责任，明显与事实不符。聂慧玲于2016年11月14日收到道路交通事故认定书后立即向长沙市公安局交警支队提出行政复核，却被告知适用简易程序处理的道路交通事故复核申请不被受理。聂慧玲维权无门，请法院调查后作出正确认定。杜文胜驾驶湘Ａ××××**出租车所有人系出租公司，该车在阳光财险同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。一审法院认定事实：2016年11月3日14时10分，杜文胜驾湘Ａ××××**出租车沿车站路由南向北行驶，聂慧玲驾驶电动车载女儿夏雪沿车站路自东向西在斑马线处横穿道路，杜文胜通过斑马线未减速，将聂慧玲撞伤，造成聂慧玲受伤，两车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福大队作出长公交（开）认字[2016]NO.0608146《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定聂慧玲承担事故的主要责任，杜文胜承担事故的次要责任。事故发生后聂慧玲被送往解放军一六三医院进行救治，诊断为：1、左胫骨平台开放性粉碎性骨折；2、左腓骨小头骨折；3、左股骨内侧髁撕脱骨折；4、左侧内侧副韧带断裂；5、左隐神经挫伤；6、左股二头长短肌断裂；7、左膝外侧半月板撕裂。住院29天。住院29天共计50546.7元，其中出租公司垫付了27406.1元。2017年5月8日湖南省芙蓉司法鉴定中心作出了湘芙蓉司鉴中心[2017]临鉴字第213号《司法鉴定意见书》，认定聂慧玲构成九级伤残，后续治疗费16000元左右，误工期6个月，护理期3个月，营养期3个月。本案审理过程中，出租公司与阳光财险经协商达成一致，按10%的比例扣除非医保用药。另查明，阳光财险为肇事车湘Ａ××××**出租车交强险和三责险的保险人，三责险保险限额为50万元，没有购买不计免赔险，免赔率5%，且该事故发生在保险期内。杜文胜系出租公司驾驶员。又查明，聂慧玲受伤前在德雅路1182号经营了一家粮油店。其女夏雪出生于2006年11月24日，其父母均为非农业户口，享受养老保险。一审法院认为：一、对于所涉机动车交通事故造成聂慧玲损失责任承担问题，根据长沙市公安局交通警察支队开福大队出具的《道路交通事故认定书》记载，聂慧玲承担事故的主要责任，杜文胜承担事故的次要责任。因该《道路交通事故认定书》作出程序合法，可以作为责任划分的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”杜文胜驾湘Ａ××××**车辆造成本次交通事故的发生系职务行为，应由出租公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条之规定，考虑到聂慧玲驾驶车辆为电动车系非机动车，认定出租公司应当对本次交通事故造成聂慧玲的损失承担40%的赔偿责任，聂慧玲承担60%的责任。现肇事车湘Ａ××××**在阳光财险处投保了交强险和三责险，三责险保险责任限额为50万元，免赔率5%，故阳光财险在保险范围内承担赔付责任。二、根据聂慧玲的诉求，并参照2016年度湖南省统计数据，对于聂慧玲因本次事故造成的损失作出如下认定：1、医药费50546.7元。聂慧玲花费医疗费50546.7元，其中出租公司垫付了27406.1元，该项费用有医药费票据在卷佐证，予以认可。2、住院伙食补、住院伙食补助1740元入院29日，参照60元/天的标准计算，故聂慧玲住院伙食补助费损失为1740元。3、营养费2000元。根据鉴定意见所载，本次交通事故确会造成聂慧玲3个月的营养期。根据本案实际情况，聂慧玲受伤程度及鉴定意见，酌定该损失为2000元。4、后续治疗费16000元。根据聂慧玲受伤程度和鉴定意见，聂慧玲诉请后续治疗费16000元，予以支持。5、护理费8725.56元。根据司法鉴定意见书中护理期3个月的鉴定意见，参照2016年城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资，故护理费为35387元/年÷365天×90天=8725.56元。6、伤残赔偿金125136元。根据司法鉴定意见书中的九级伤残的鉴定意见，参照2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算，聂慧玲的伤残赔偿金损失为125136元（31284元/年×0.2×20年）。7、精神损害赔偿金10000元。因本次交通事故造成聂慧玲九级伤残，确会给聂慧玲造成精神损害，酌定该精神抚慰金为10000元。8、交通费1000元。根据本案实际情况，聂慧玲诉请交通费1000元，予以支持。9、误工费15642元。聂慧玲诉请误工费20880元。聂慧玲提交了社区证明，未提供营业流水、纳税证明等证据。参照2016年城镇居民人均可支配收入标准31284元，并结合鉴定意见中误工期6个月，认定聂慧玲误工费为15642元。10、被扶养人生活费14994元。聂慧玲诉请被扶养人生活费30702元，其父母均享有养老保险，对于父母的生活费不予支持。聂慧玲女儿夏雪出生于2006年11月24日，参照2016年公布湖南省城镇居民人均消费性支出21420元计算（21420元×7年×0.2÷2）=14994元，故聂慧玲被扶养人生活费为14994元。11、残疾辅助器具费2700元。聂慧玲诉请残疾辅助器具费2700元，该费用有票据在卷佐证，予以认可。12、财产损失800元。聂慧玲电动车受损报废，诉请财产损失2800元，酌定该损失为800元。13、鉴定费2200元。聂慧玲自行鉴定花费鉴定费2200元，该费用有票据在卷佐证，予以认可。上述损失共计251484.26元。三、根据一审法院确认的责任承担方式，经查明，阳光财险为杜文胜驾驶湘Ａ×××**出租车的交强险及三责险的保险人，且第三人责任险保险限额为50万元，免赔率为5%，即在交强险范围内承担医疗费不超过1万元，死亡伤残赔偿不超过11万元的赔偿责任，财产损失不超过2000元的赔偿责任，在三责险范围内承担50万元赔偿责任，并扣除免赔率5%。对1-4项合计70286.7元，阳光财险在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，剩余的损失中医保外用药由出租公司承担1621.9元[（50546.7元-10000元）×10%×40%]。对5-11项合计178197.56元，由阳光财险在交强险死亡伤残赔偿金范围内赔偿11万元。对12项800元，由阳光财险在交强险财产损失赔偿限额内承担。对13项2200元，由于不属于保险公司承保赔偿范围，由出租公司承担880元，聂慧玲自行承担1320元。聂慧玲剩余损失为126862.36元，由于出租公司未购买不计免赔，免赔率为5%，阳光财险应在商业三者险范围内赔付聂慧玲48207.7元，出租公司赔付2537.25元。出租公司已经为聂慧玲垫付27406.1元医疗费，其垫付的费用已超过其应承担的数额，共超额垫付22366.95元，出租公司可以向阳光财险请求返还。阳光财险还需支付聂慧玲146640.75元（10000元+110000元+800元+48207.7元-22366.95元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司在本判决生效之日起十日内赔付聂慧玲各项损失共计146640.75元；二、驳回聂慧玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1466元，因适用简易程序减半收取733元，由长沙市出租汽车公司、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司共同承担。本院二审期间，上诉人聂慧玲提交了调查取证申请书一份，申请调取事故发生时的录像，以证明被上诉人杜文胜应承担此次交通事故的主要责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。出租公司认为对该份证据真实性无异议，但关联性有异议，聂慧玲申请调查取证应当在一审法院举证期限届满前七天提出，但其在一审时并没有提出调查取证申请，开庭时，也没有向法院提出调查取证申请。聂慧玲作为一审的原告，举证的责任在其本人，自己举证不力，应当承担相应后果。因此不认可该份调查取证申请书。阳光保险质证意见与出租公司一致。杜文胜质证意见与出租公司一致。鉴于上诉人聂慧玲没有在法律规定的期间提交调查取证申请，本院对该份证据不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，长沙市公安局交通警察支队开福大队出具《道路交通事故认定书》的程序合法，上诉人聂慧玲并没有足够证据足以推翻该份认定书，因此原审法院以该份认定书作为责任划分的依据，判决聂慧玲承担事故的主要责任，杜文胜承担事故的次要责任并无不当。肇事车辆登记在出租公司名下，牌照归其所有，保险也由其购买，原审法院认定被上诉人杜文胜是上诉人出租公司的驾驶员，由出租公司对杜文胜的职务行为承担赔偿责任并无不当。湖南省芙蓉司法鉴定中心为省内合法权威的司法鉴定中心，上诉人并没有提出法定正当理由予以推翻湘芙蓉司鉴中心[2017]临鉴字第213号《司法鉴定意见书》，因此原审法院认定该意见书效力并在此基础上计算损害赔偿项目并无不当。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，计算上诉人聂慧玲的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等相关赔偿项目有理有据，同时考虑到聂慧玲伤后抵抗力下降的具体情况，没有在医疗费中剔除数额很小的部分感冒药品费用，处理妥帖，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1466元，由聂慧玲、长沙市出租汽车公司、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司各负担489元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  杨惠宇审判员  张文欢二〇一八年七月四日书记员  蒋泽军附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。