黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑05民终821号 上诉人（原审被告）：南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市通甲路**中江国际广场**2118。 法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程洋，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：严健康，男，1973年3月3日出生，汉族，无职业，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：于艾超，黑龙江诺成律师事务所律师。 原审被告：黑龙江双兴房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区民生路南侧挹娄大道西侧。 法定代表人：张月辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘孝斌，该公司法务。 上诉人南通一建集团有限公司(以下简称南通公司)与被上诉人严健康、黑龙江双兴房地产开发有限责任公司（以下简称双兴公司）建设工程合同纠纷一案。不服尖山区人民法院（2018）黑0502民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南通公司的上诉请求：请求二审法院撤销（2018)黑0502民初1360号判决，依法改判。事实和理由：一、原审法院对于“南通一建提交的施工项目竣工结算中已经体现总造价下浮3%，对于南通一建主张工程款扣除下浮14.49%（包括税金、规费、管理费）不予支持”的认定，上诉人认为存在法律认定错误。根据建筑行业惯例以及上诉人和被上诉人口头约定，案涉工程最终结算金额应当扣除14.49%的下浮金额，主要用于上诉人作为总包单位支付的税金、规费、原审被告双兴公司的罚款、扣款以及上诉人利润等。而原审法院对14.49%下浮率的不予支持将严重影响到上诉人的合法利益，有违公正，故请二审法院对此予以重新认定。二、原审法院在上诉人和双兴地产还未进行最终结算的基础上，就冒然确认被上诉人工程欠款的数额以及给付责任，有违常理。根据行业惯例，应当先由上诉人和双兴公司形成最终结算，再由上诉人和被上诉人结算确定给付金额。但原审法院却在上诉人没有和双兴公司最终结算的前提下，要求上诉人给被上诉人支付3,791,627.02元工程款。换言之，将来双兴公司与上诉人最终结算以后，如果被上诉人工程项目上结算金额少于原审法院确定的结算金额时，上诉人将承担差额部分的给付责任，这将严重损害上诉人合法利益。综上所述，恳请二审法院重新审定本案事实，依法改判。 被上诉人严健康答辩称：一、答辩人与南通公司在竣工总结算时，确定严健康班组结算总价为18,647,623.49元，并进行了结算下浮493,536.15元，下浮2.65%，即扣除结算下浮后南通一建集团有限公司应向答辩人支付结算款的数额为18,154,087.34元。这是南通一建集团有限公司核算员瞿汉生核算后的数额并加盖了代表南通公司的造价公章，应予确认结算总价为18,647,623.49元，结算下浮为493,536.15元，应付的结算款为18,154,087.34元是南通公司的真实意思表示。二、原审中南通公司举证的其与双兴房公司竣工总结算中，双兴公司对南通公司的结算总价款进行了3%的下浮。而南通公司要求对答辩人进行14.9%的下浮明显不公平，且双方之间也没有合同约定，故南通公司要求下浮14.9%没有法律依据和事实依据。三、南通公司与答辩人进行工程结算时已经对结算总价进行了下浮，其要求在下浮后的结算款基础上再下浮14.9%属于重复计算，不应支持。四、原审中答辩人已经将甲方供材部分、税金部分进行了扣除，也将南通公司先前支付给答辩人的工程款进行了扣除，答辩人向南通公司主张剩余的工程款数额准确合理。五、南通公司与双兴公司是否进行最终结算不影响答辩人与南通公司的结算。因答辩人是实际施工人，是分包南通公司总包工程下的水电工程，南通公司与答辩人之间是总分包关系，南通公司与双兴公司之间是发承包关系，两个关系之间互不影响。况且南通公司已经向答辩人出具了竣工结算总价书证，双方之间结算的事实已经达成，不能否认。六、原审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人双兴公司答辩称：服从一审判决，对一审判决没有意见。 被上诉人严健康向一审法院起诉请求：一、依法判令被告南通公司给付工程款3,791,627.02元；二、依法判令南通公司给付逾期付款违约金1,146,537.46元（该违约金以7,291,627.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂自2014年12月30日计算至2018年6月1日止），并要求违约金给付至工程款全部给付时止；三、依法判令被告双兴公司在欠付南通公司范围内先行给付严健康工程款，严健康享有优先受偿权；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年被告南通公司承包被告双兴公司双鸭山福悦湾项目工程。南通公司将其中7#、9#、10#楼及地下车库二标段水、电工程分包给原告严健康。2014年7月30日严健康施工工程交付使用。经南通公司与严健康结算涉案工程中标价18,647,623.49元，甲供材2,196,418.49元，结算下浮493,536.15元，结算总金额为18,154,087.34元。南通公司提交该公司自行自制的双兴福悦湾结算表中结算金额亦为18,154,087.34元。严健康自认2014年12月30日前南通公司已向其给付工程款7,578,612元，南通公司对此不予认可，辩称已经向严健康给付工程款7,682,612元。2018年2月3日，南通公司委托双兴公司代为支付应付严健康的工程款3,500,000元；严健康作为南通公司委托收款人于2018年5月29日，与双兴公司签订《付款协议书》及《抵债协议》，约定双兴公司返给南通公司3,500,000元劳保统筹款，此款以福悦湾风情商业街A8号商服、捷豹车一台、别克商务车一台、福悦湾地下车库三个、福悦湾住宅两套抵顶，总额为3,797,229元；超出部分297,229元按照备忘录办理。当日，双兴公司与严健康签订备忘录一份，该备忘录记载双兴公司以价值3,797,229元的物（车辆、房地产）抵算应付款3,500,000元，其中超出部分计297,229元，视为对收款人生活困难的照顾，在双方最终结算中仍以3,500,000元计价。南通一建庭审时辩称结算时应将工程款扣除14.49%下浮率，但对此未提供相关证据予以佐证，南通公司与被告双兴公司形成的双兴福悦湾南通一建施工项目竣工总结算表中记载总造价下浮3%。另查，被告双兴公司自认尚欠被告南通公司未上缴的劳保统筹5,100,000元，质保金4,000,000元及7,000,000余元工程款。黑龙江省北安市人民法院2017年11月6日作出（2017）黑1181执847号执行裁定书，裁定扣留南通公司在双兴公司的工程款及质量保证金人民币8,000,000元。 一审法院认为：原告严健康未取得建筑施工企业资质与被告南通公司形成口头建设工程施工合同，可以确认南通公司作为承包人存在将涉案工程非法转包或违法分包的行为，应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，故南通公司应按严健康实际完成的面积向严健康支付工程价款。因严健康提交的双兴福悦湾水电工程竣工计算总价中核对人处加盖南通一建集团有限公司大庆分公司工程造价师瞿汉生印章，并签字确认，故本院对该竣工结算总价予以采信；该结算单中明确结算价为18,647,623.49元，其中甲供材2,196,418.49元、结算下浮493,536.15元、结算总金额18,154,087.34元，南通公司提交的双兴福悦湾结算中体现的结算金额与竣工结算总价中体现的结算总金额一致即18,154,087.34元，故本院确认18,154,087.34元已经扣除了应下浮部分款项493,536.15元。因南通公司未提供充分证据佐证应在工程款中扣除下浮14.49%(包括税金、规费、管理费)的抗辩内容,且南通公司提交的双兴公司与南通公司形成的施工项目竣工总结算中体现总造价下浮3%，故本院对其抗辩意见不予采纳，仅扣除5.99%税金即1,087,429.83元。因南通公司未提供证据佐证已给付严健康工程款7,682,612元，故本院按照严健康自认收取工程款数额即7,578,612元予以认定。按照工程结算价款18,154,087.34元，扣除甲供材2,196,418.49元、南通公司已经给付工程款7,578,612元、双兴公司以物抵顶部分工程款3,500,000元、税金1,087,429.83元，南通公司尚欠严健康工程款3,791,627.02元。现严健康主张南通公司向其给付于法有据，本院予以支持。我国法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中,双方就工程价款利息并未约定，涉案工程于2014年7月30日交付使用，严健康现主张南通公司自2014年12月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付相应利息于法有据，但要求以7,291,627.02元为基数，无法律依据，因其中3,500,000元已经于2018年5月29日与双兴公司达成以物抵债协议，故此款项的利息应计算至给付当日。结合双兴公司陈述拖欠南通公司工程款数额，及北安市人民法院仅是扣留南通公司在双兴公司工程款及质量保证金8,000,000元，并未实际执行，且扣留款项远远低于双兴公司自认尚欠款项，故本院对双兴公司尚欠南通公司部分工程款的事实予以确认，作为发包人的双兴公司应在其欠付南通公司工程款范围内对严健康承担上述工程款及利息款的给付责任。综上所述，被告南通公司应向原告严健康给付尚欠工程款3,791,627.02元及此款项相应利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告南通一建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告严健康给付尚欠工程款3,791,627.02元；二、被告南通一建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告严健康给付以7,291,627.02元为基数自2014年12月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2018年5月29日止及以3,791,627.02元为基数自2018年5月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至本判决确认给付之日止的利息；三、被告黑龙江双兴房地产开发有限责任公司在欠付被告南通一建集团有限公司工程价款范围内对原告严健康承担上述给付责任。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院确认一审法院查明的主要事实。 本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 关于工程款结算时是否应当扣除14.49%的下浮金额问题。上诉人南通公司虽然主张与被上诉人严健康口头约定双方工程结算时扣除14.49%的下浮金额，严健康否认存在上述口头约定的事实，对此，南通公司应当负举证责任。因南通公司未能证明该事实的成立，亦未证提供充分证据证明其主张扣除工程款的14.49%所包括的内容是否属于严健康作为施工人应当承担的税费项目，并且严健康所举示南通公司一方为其出具的工程竣工结算总价单能够证明其班组的结算下浮金额为493,536.15元，18,154,087.34元工程款是扣除下浮金额后的结算总金额。原审法院根据双方的举证情况对南通公司主张的上述事实不予认定并无不当，同时以18,154,087.34元工程款数额为基数，扣除供材款、已付工程款及税金后确认南通公司尚欠工程款为3791627.02元正确。 关于南通公司与双兴公司未结算是否影响南通公司与严健康结算工程款的问题。双兴公司将工程发包给南通公司后，南通公司将三栋楼的水电工程分包给严健康。在南通公司与双兴公司、南通公司与严健康之间形成了不同的合同关系，每份合同的主体分别向各自的相对人履行不同的义务。涉案工程已竣工，作为发包或分包方应当积极履行结算并支付工程款的义务。双兴公司是否履行与南通公司之间的合同义务，不能成为南通公司拒绝向严健康履行义务的理由。虽然南通公司的分包行为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，南通公司仍应按照约定向严健康支付工程款。 综上所述，上诉人南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46305元，由上诉人南通一建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高山峰 审判员  张金环 审判员  蒋 昱 二〇一八年七月三十日 书记员  张乃丹