云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终442号上诉人（原审原告暨被告）：云南金岭材料科技有限公司。住所：云南省玉溪市红塔区研和工业园区。法定代表人：杨立功，董事长。委托诉讼代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告暨原告）：王新杰，男，1975年8月11日生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南金岭材料科技有限公司（以下简称：金岭公司）与上诉人王新杰劳动争议纠纷一案，双方不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3278号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金岭公司上诉请求：1、判决上诉人无需向被上诉人支付双倍工资差额110000元；2、判决上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金14631元；3、判决上诉人无需向被上诉人支付2017年5月及2017年6月的罚款2000元，被上诉人还应赔偿上诉人损失23000元（抵扣5月、6月的2000元）；4、判决上诉人无需为被上诉人补缴2016年11月至2017年8月15日期间的基本养老保险、基本医疗保险；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人不应承担支付被上诉人双倍工资差额的法律责任。一审判决对上诉人提交的24组证据均予认可，却未对上诉人提交的反映双方未签订劳动合同的原因系被上诉人拒不与上诉人签订的事实进行认定，依法应予纠正。本案上诉人已尽到了诚实磋商的义务，对被上诉人进行了各种方式的告知，双方未签劳动合同的原因系被上诉人拒签，本案不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，上诉人没有任何过错，不应承担支付二倍工资的责任。2、上诉人不应承担支付经济补偿金和补缴社保、医保的责任。由于被上诉人拒不与上诉人签订劳动合同，导致无法办理劳动合同备案及购买社保的手续，并非上诉人拒绝为其购买。另，上诉人二审提交的两份新证据足以证实被上诉人在2016年10月23日向原单位金华市劲固电力器材有限公司提出辞职后，委托该公司为其购买社保，并继续保留社保账号，导致其无法向上诉人提供办理社保的相关材料。3、被上诉人因严重失职造成上诉人重大经济损失，上诉人依据公司规章制度对被上诉人进行罚款有合法依据，被上诉人应承担全部赔偿责任。根据公司作出的两次责任落实决定，上诉人共计对被上诉人罚款6.5万元，扣除2017年5月、6月的罚款10000元及2017年7月、8月未发放的工资30000元，被上诉人还应承担2.5万元的赔偿责任，即使抵扣了5、6月份的2000元，也还有23000元的损失缺口，被上诉人应予赔偿。王新杰上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、一审对被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额的事实认定正确，但适用法律有不妥之处。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定可知，用人单位向劳动者支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，上诉人是2016年11月1日到被上诉人处入职，提供正常劳动至2017年8月15日，因此，计算二倍工资差额的期限应自2016年12月1日至2017年8月15日，差额合计170000元。2、关于被上诉人对上诉人的罚款，一审事实认定及法律适用均有错误。首先，被上诉人第一次被罚款时的环保责任并非上诉人的责任，上诉人主要负责生产，故不存在严重失职。其次，被上诉人无权对上诉人进行“罚款”，罚款系行政行为，被上诉人并非具有罚款权限的行政单位。最后，被上诉人主张系根据劳动部《工资支付暂行规定》第十六条对上诉人进行罚款，系适用法律错误。其一。该规定中罚款的前提是因劳动者自身的原因给用人单位造成损失，用人单位按合同的约定要求其赔偿。本案被上诉人被行政罚款既不是上诉人造成的，双方也没有劳动合同，更谈不上劳动合同的约定。其二，根据该规定，被上诉人每月最多能扣除上诉人工资4000元，被上诉人每月扣除5000元显然违法。一审也据此支持被上诉人对上诉人进行罚款，明显属于适用法律错误。3、一审驳回上诉人要求被上诉人支付2017年7、8月份工资的诉讼请求错误。上诉人离开公司后，被上诉人单方作出“云南金岭材料科技有限公司关于对王新杰同志做出的处理决定”，将上诉人的工资全部扣除，用于赔偿罚款，此做法于法无据。一是该处理决定系单方行为，未送达给上诉人，不能生效。二是该决定违反劳动部《工资支付暂行规定》第十六条的规定，根据该规定，用人单位只可按照劳动合同的约定要求赔偿经济损失，经济损失的赔偿可从本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。现法院不支持上诉人要求被上诉人支付工资的诉讼请求，即是变相支持被上诉人扣除上诉人工资用于支付罚款的决定。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不符合法律规定，请求二审予以改判。金岭公司向一审法院起诉请求：判令其公司不须向王新杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元。王新杰起诉请求：一、确认双方存在劳动关系并解除劳动关系；二、由金岭公司支付经济补偿金14631元；三、由金岭公司返还对其2017年5月、6月及7月（指工资发放月份）的罚款共计15000元；四、判决金岭公司支付其7月份和8月份上半月的工资共计30000元；五、由金岭公司为其补缴自用工之日起的医疗、养老、失业、生育、工伤保险；六、判决金岭公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额170000元。一审法院认定事实：王新杰于2016年11月1日进入金岭公司工作，双方于当日签订了期限自2016年11月1日至2017年1月31日的《试用期协议》，约定王新杰的岗位为生产副总经理，税后劳动报酬为20000元/月。王新杰与金岭公司于2017年3月30日签订了《云南金岭材料科技有限公司安全生产责任状》，对公司安全生产负全面负责。金岭公司2017年2月28日发布了《云南金岭材料科技有限公司关于2017年3月份签订劳动合同的通知》，但双方仍未签订书面劳动合同。2017年3月10日，双方就王新杰签订劳动合同进行谈话，王新杰就劳动合同的待遇及福利提出个人意见及看法，金岭公司牛总告知王新杰3月13日到综合部签劳动合同，否则引起的法律责任要自己承担。2017年5月11日，玉溪市环保局对金岭公司作出了玉市环罚字[2017]第16号行政处罚决定书，罚款200000元。2017年6月27日，玉溪市环保局对金岭公司作出了玉市环连罚字[2017]第2号行政处罚决定书，罚款300000元。金岭公司依据以上两次行政处罚及《云南金岭材料科技有限公司安全生产责任追究办法》《云南金岭材料科技有限公司安全生产责任状》，作出了《云南金岭材料科技有限公司生产经营办公会会议纪要关于公司生产第一次环保处罚事故责任落实的决定》，对王新杰给予3.5万处罚，及《云南金岭材料科技有限公司工作小组经营班子第五次办公会会议纪要关于公司生产第二次环保事故调查及事故处理的决定》，对王新杰给予3万元处罚。王新杰提供正常劳动至2017年8月15日。2017年8月19日，金岭公司作出了云金材科[2017]19号文件《云南金岭材料科技有限公司关于对王新杰自动离职的决定》。金岭公司未为王新杰缴纳社会保险。双方未办理解除劳动关系手续。2017年8月15日，王新杰向玉溪市红区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，请求：一、裁决申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付七月份和八月份上半月的工资共计30000元；三、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金20000元；四、裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额170000元；五、裁决被申请人向申请人返还2017年5月、6月、7月三个月的罚款共计15000元；六、裁决被申请人为申请人补缴自用工之日起的医疗、养老、失业、生育、工伤保险。2017年10月19日，该仲裁院作出玉红劳人仲裁案字[2017]216—1（终局裁决）、[2017]216—2（非终局裁决），其中：玉红劳人仲裁案字[2017]216—1裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人云南金岭材料科技有限公司支付申请人王新杰未签订劳动合同的经济补偿金14631元；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人云南金岭材料科技有限公司返还申请人王新杰2017年5月及2017年6月罚款2000元；三、自本裁决生效之日起十五日内，由申请人王新杰与被申请人云南金岭材料科技有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人2016年11月1日至2017年8月15日期间的基本养老保险、基本医疗保险；四、申请人王新杰请求被申请人云南金岭材料科技有限公司向申请人支付七月份和八月份上半月的工资共计30000元、请求被申请向申请人返还2017年7月罚款、请求为申请人补缴自用工之日起的失业保险、生育保险、工伤保险的请求事项，本院予以驳回。”；玉红劳人仲裁案字[2017]216—2裁决如下：“一、被申请人云南金岭材料科技有限公司与申请人王新杰之间存在劳动关系；二、同意申请人王新杰提出的与被申请人云南金岭材料科技有限公司之间的劳动关系解除；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人云南金岭材料科技有限公司支付申请人王新杰未签订劳动合同的二倍工资差额110000元。”仲裁裁决送达后，金岭公司与王新杰均不服，均向一审法院起诉。一审法院认为，本案双方对双方之间存在劳动关系均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》条十条、第十九条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同的订立是双方行为。按常理，用人单位是劳动合同文本的提供方，故在劳资双方之间呈现出未订立过书面劳动合同的情形下，首先应由用人单位举证证明导致劳动合同未签订状态的责任应归咎于劳动者。用人单位对签订劳动合同相较于劳动者具有更重的管理义务和提醒义务，且在劳动者拒签劳动合同的情形下，用人单位并非没有救济手段。《劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位在劳动者拒签劳动合同的情况下应当书面通知劳动者终止劳动关系，否则应承担相应的用工责任。本案中，金岭公司2017年2月28日发布了《云南金岭材料科技有限公司关于2017年3月份签订劳动合同的通知》，但双方仍未签订书面劳动合同，且金岭公司并没有因王新杰拒签劳动合同而与其解除劳动关系，庭审中其也未举证证明已书面通知王新杰终止劳动关系。故金岭公司应当承担举证不能的不利后果。因此，对金岭公司不须向王新杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元的请求，不予以支持。本案中，王新杰与金岭公司的试用期合同至2017年1月31日，王新杰提供正常劳动至2017年8月15日。故对王新杰关于由金岭公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额170000元的请求，予以支持自2017年3月1日至2017年8月15日止未签订劳动合同二倍工资差额110000元（20000元/月×5个月+10000元）。2017年8月19日，金岭公司做出了云金材科[2017]19号文件《云南金岭材料科技有限公司关于对王新杰自动离职处理的决定》，王新杰未收到该决定，且王新杰于2017年8月15日申请劳动仲裁，故一审认定云金材科[2017]19号文件未对王新杰产生效力。金岭公司未依法为王新杰缴纳社会保险，王新杰可以解除劳动合同，金岭公司应当向其支付经济补偿金。对王新杰关于解除劳动关系，并由金岭公司支付经济补偿金的请求，予以支持。双方的劳动关系应于王新杰申请劳动争议仲裁之日（即2017年8月15日）起解除。庭审中，王新杰认可劳动争议仲裁裁决的经济补偿金14631元，故金岭公司应支付王新杰经济补偿金14631元。玉溪市环保局对金岭公司作出了玉市环罚字[2017]第16号、玉市环连罚字[2017]第2号行政处罚决定书，金岭公司依据以上两次行政处罚及《云南金岭材料科技有限公司安全生产责任追究办法》《云南金岭材料科技有限公司安全生产责任状》，分别对王新杰给予3.5万元及3万元处罚。王新杰2017年5月工资中罚款5000元，6月工资中罚款5000元，7月工资中罚款20000元，8月工资中罚款10000元。《云南金岭材料科技有限公司安全生产责任追究办法》第十九条第三款规定，财产损失事故责任人和公司部门负责人的处罚，直接财产损失超过30000元的，主要责任人给予当月工资总额的20%处罚。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知（1994年12月6日劳部发〔1994〕489号）第十六条规定因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。王新杰工资为税后20000元/月，因此每月工资最多可罚款4000元（20000元/月×20%）。金岭公司需返还王新杰2017年5月的罚款1000元，2017年6月的罚款1000元。劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发〔1995〕223号）第四条规定劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：……（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；……金岭公司未发放王新杰2017年7月及2017年8月1日至15日的工资，并主张王新杰2017年7月工资中罚款20000元及2017年8月1日工资中罚款10000元。金岭公司将王新杰2017年7月工资及2017年8月上半月工资扣除作为继续执行《云南金岭材料科技有限公司生产经营办公会会议纪要关于公司生产第一次环保处罚事故责任落实的决定》及《云南金岭材料科技有限公司工作小组经营班子第五次办公会会议纪要关于公司生产第二次环保事故调查及事故处理的决定》的罚款决定，不违反相关法律法规的规定。故对王新杰关于由金岭公司支付其7月份和8月份上半月的工资30000元及返还2017年7月份的罚款的请求，依法不予支持。王新杰关于由金岭公司为其补缴自用工之日起的医疗、养老、失业、生育、工伤保险的诉讼请求，因社会保险缴纳对象为案外人社会保险经办机构，且保险费用缴纳涉及的法律关系不属于平等主体之间的争议，故王新杰的上述请求不属于民事诉讼受案范围，本案不作处理。遂判决：“一、原告（暨被告）云南金岭材料科技有限公司与被告（暨原告）王新杰之间自2016年11月1日起存在劳动关系；二、原告（暨被告）云南金岭材料科技有限公司与被告（暨原告）王新杰之间的劳动关系自2017年8月15日解除；三、由原告（暨被告）云南金岭材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（暨原告）王新杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；四、由原告（暨被告）云南金岭材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（暨原告）王新杰经济补偿金14631元；五、由原告（暨被告）云南金岭材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（暨原告）王新杰2017年5月、6月罚款2000元；六、驳回原告（暨被告）云南金岭材料科技有限公司的全部诉讼请求；七、驳回被告（暨原告）王新杰的其他诉讼请求。”本院二审期间，金岭公司提交《辞职申请》、《委托协议》复印件各一份，证明：王新杰已委托金华市劲固电力器材有限公司为其代缴社保，导致金岭公司无法与其签订合同及缴纳保险，其主张系金岭公司不为其购买社会保险的主张不真实。另，该两份证据仲裁阶段已经存在，但一审和仲裁机构都没有组织质证，程序违法。经质证，王新杰对于证据的真实性无异议，但不认可金岭公司的证明目的，并表示，其委托金华市劲固电力器材有限公司代交社保并不影响金岭公司与其签订合同、购买社会保险。该两份证据系仲裁开庭后其根据仲裁庭的要求提交的，但仲裁庭及一审法院并未将此作为裁判的依据，故不存在程序违法的问题。本院认为，综合王新杰的质证意见，本院对上述证据的真实性予以采信，但该证据不能证明金岭公司与王新杰之间未签劳动合同、未缴社保的原因，故对其关联性及证明目的，本院不予采纳。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。二审中，经双方当事人确认，金岭公司在王新杰2017年4月、5月、6月的工资中公司分别扣除了5000元款项，2017年7月工资20000元、8月工资10175元亦作为罚款扣除，共计扣款45175元，本院对此予以确认。本院认为，关于一审判决确认王新杰与金岭公司自2016年11月1日起存在劳动关系，于2017年8月15日解除劳动关系双方均无异议，本院予以维持。王新杰要求金岭公司为其补缴社会保险的请求，不属于人民法院民事诉讼受案范围，本案不作处理。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、金岭公司应否支付王新杰未签书面劳动合同的二倍工资差额？若应支付，期限如何认定？2、金岭公司应否支付王新杰解除劳动合同的经济补偿金？3、金岭公司应否返还王新杰2017年4、5、6月工资中扣除的罚款？王新杰要求支付2017年7月、8月上半月工资的主张应否支持？关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案金岭公司与王新杰于2016年11月1日起建立劳动关系，双方签订了期限自2016年11月1日起至2017年1月31日止的试用期协议。根据上述规定，在双方仅约定试用期的情况下，试用期应视为劳动合同期限，故应认定双方签订了期限为3个月的劳动合同。在该合同到期后，王新杰继续在金岭公司工作，公司有义务与其签订劳动合同，但在金岭公司2017年2月28日发布了《云南金岭材料科技有限公司关于2017年3月份签订劳动合同的通知》，并就签订劳动合同一事找王新杰谈话之后，双方仍未签订劳动合同。王新杰所述未签合同的原因是双方就其待遇问题未谈妥，其陈述与金岭公司提交的《云南金岭材料科技有限公司生产副总经理试用期考核指标结果》显示：双方未就每月扣除王新杰工资25%作为保证金的事项达成协议，以及2017年3月10日的谈话记录能相互印证，应予采信。在该事实前提下，用人单位有与劳动者积极协商尽快订立劳动合同的义务，若协商不成，单位亦应依照上述规定及时终止双方劳动关系，但本案金岭公司既未尽到该职责，又怠于行使终止劳动关系的权利，依法应由其承担相应的用工责任。金岭公司上诉提出不应支付王新杰二倍工资差额的意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，金岭公司应支付王新杰自2017年3月1日至2017年8月15日期间的二倍工资差额110000元，一审对此认定正确，本院予以维持。王新杰主张应自2016年12月1日起算的意见与本案事实不符，不予采纳。关于焦点2，王新杰工作期间金岭公司未为其缴纳社会保险，王新杰以此为由向仲裁机构申请解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，应予支持。结合对焦点1的分析，本案不能认定未签劳动合同的过错在王新杰，故金岭公司提出系王新杰拒不与公司签订劳动合同，导致无法办理劳动合同备案及购买社保的手续的意见不能成立，本院不予采纳。关于补偿金额，一审认定正确，予以维持。关于焦点3，王新杰在金岭公司工作期间担任该公司的生产副总经理，依照其与金岭公司签订的《2017年度安全生产责任状》，消防、环保、职卫工作系安全生产工作的重要组成部分，纳入年度考评工作内容。责任状对三项工作的开展、落实、安全管理均作了具体要求。在玉溪市环保局对金岭公司进行调查所做的询问笔录中，王新杰亦认可其具体负责公司的生产环保管理工作。故在玉溪市环保局对金岭公司的环境违法行为作出罚款50万元的行政处罚后，金岭公司可依照公司内部的管理规定向王新杰进行追责。关于损失的承担方式，参照劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十六条的规定：“……经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。”原审认定金岭公司每月最多可从王新杰工资内扣款4000元（20000元/月×20%），2017年5月、6月多扣部分应予返还并无不当。现查明金岭公司还扣除了王新杰2017年4月工资5000元，故该月多扣的1000元亦应予以返还。就未支付的2017年7月、8月上半月工资，除按上述规定每月扣除20%外，剩余部分24140元（30175元-4000元-2035元）金岭公司应支付给王新杰。本案并非劳动者违法或违约解除劳动合同给单位造成损失的情形，一审适用劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第四条属适用法律不当,本院予以纠正。对于超出上述扣款金额之外的损失，金岭公司可另循法律途径解决。综上所述，金岭公司的上诉主张不能成立，应予驳回。王新杰的上诉主张，本院支持其合理部分。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院》第六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3278号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3278号民事判决第五、七项；三、由云南金岭材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还多扣除王新杰的工资3000元，并向其支付2017年7月、8月（上半月）工资24140元；四、驳回王新杰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王新杰负担；二审案件受理费10元，由云南金岭材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  严光辉审判员  吴析咛审判员  李建国二〇一八年七月十八日书记员  王 珺