沈阳市铁西区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽0106民初745号 原告沈阳久兴土石方工程有限公司，住所地沈阳市铁西区云峰北街 法定代表人戴久君，系该公司经理。 委托代理人孙永强，男，汉族，日出生，住址沈阳市皇姑区宁山东路 委托代理人张鹏，系沈阳市铁西区凌空法律服务所法律工作者。 被告中石油昆仑东北天然气利用有限公司，住所地沈阳市铁西区建设中路 法定代表人雷来义，系该公司经理。 委托代理人林楠，女，生，汉族，住址沈阳市和平区三好街 委托代理人李玉梅，女，生，汉族，住址沈阳市铁西区兴华北 被告中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市大东区小什字街21号。 负责人雷来义，系该公司经理。 委托代理人高凤荣，系辽宁盛达律师事务所律师。 委托代理人李振远，男，生，满族，住址辽宁省盘锦市兴隆台区振兴街设计院社 被告中石油昆仑天然气利用有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南山大道中国石油大 法定代表人刘水兵，系该公司总经理。 委托代理人张小婷，女，生，汉族，住址广东省五华县华城镇新亨村章屋阁。 委托代理人何艳丽，女，生，汉族，住址广东省深圳市南山区南山大道 被告中国石油天然气股份有限公司，住所地北京市东城区安德路 法定代表人王宜林，系该公司董事长。 委托代理人丁大伟，男，汉族，住址辽宁省盘锦市兴隆台区振兴街幸福社区 被告中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司，住所地盘锦市兴隆台区振兴街。 负责人张志东，系该公司总经理。 委托代理人周湘宁，系辽宁盛达律师事务所律师。 原告沈阳久兴土石方工程有限公司与被告中石油昆仑东北天然气利用有限公司（以下简称昆仑东北利用公司）、被告中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司（以下简称昆仑利用沈阳分公司）、被告中石油昆仑天然气利用有限公司（以下简称昆仑利用公司）、被告中国石油天然气股份有限公司（以下简称中石油天然气公司）、被告中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司（以下简称辽河油田分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月8日做出[2014]沈铁西民二初字第1413号民事判决后，原告沈阳久兴土石方工程有限公司不服，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2015年6月19日做出[2015]沈中民六终字第23号民事裁定，撤销本院[2014]沈铁西民二初字第1413号民事判决，发回本院重审。本院重审后，作出（2015）沈铁西民二初字第02065号民事判决后，原告沈阳久兴土石方工程有限公司不服，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2016年11月29日做出（2016）辽01民终10707号民事裁定，撤销本院（2015）沈铁西民二初字第02065号民事判决，发回本院重审。本院于2017年1月17日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳久兴土石方工程有限公司的委托代理人孙永强、张鹏，被告昆仑东北利用公司委托代理人林楠，被告昆仑利用沈阳分公司委托代理人高凤荣、被告中石油天然气公司委托代理人丁大伟，被告中石油天然气辽河油田分公司委托代理人周湘宁，被告昆仑利用公司委托代理人张小婷、何艳丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈阳久兴土石方工程有限公司诉称，原告在2011年3月15日承接了被告昆仑利用沈阳分公司在沈阳市铁西区北一路光明街、肇工街加气站工程前期施工。工程结束后，因被告方原因未与原告签订工程合同，未付工程款。被告昆仑东北利用公司2013年3月29日要再次施工，原告发现阻拦被告施工。被告承诺在2013年4月15日前将工程款全部付清，但被告至今却迟迟不给原告结算工程款，原告多次去辽宁省政府信访局和北京中石油总部信访部门催要无果。万般无奈下原告为维护自身的合法权益，诉讼至法院，请求法院判令：1、被告昆仑东北利用公司给付原告工程款总计189万元及利息；2、其余四被告承担连带责任；3、被告承担本案的诉讼费。 被告昆仑东北利用公司辩称，我方非本案的适格被告。我公司与沈阳分公司没有隶属关系，我们不是合同的相对方，我们出具的承诺书是无效的，是受了胁迫出具的。 被告昆仑利用沈阳分公司辩称，1、原告关于本案事实部分陈述自相矛盾，多次否定了自己提供证据的真实性。原告所主张的光明路加气子站工程量是虚假的。被告找出原告举证的《工程洽商记录单》原件与复印件记载工程不一致后，原告马上自认2011年5月29日的原件上有1200根破桩工程不是原告施工，却放在原告的工程结算中。2、原告自认《工程洽商记录单》记载的施工时间不真实，原来主张的施工时间为2011年3月，在被告举证2011年3月的谷歌卫星地图来证明不存在原告所主张的相关工程而仅为一个干燥的沙坑后，原告改口说自己是在2010年5月入场施工，此时该地块还没有取得使用权，原告提前进场施工不可能得到被告公司认可。3、2011年3月20日所建的180平房屋虚假，从2012年的谷歌地图上看不到。原告庭审中否认运垃圾的工程，且该场地不可能存在几千立方米的垃圾。原告主张的拔桩、破桩3000根的工程不存在、不具合理性。卫星地图上显示只有少量的桩而且根本没有拔，客观上也不能存在那么多桩。清运淤泥不真实，岩土报告显示没有淤泥。清运土方工程不真实，光明路本身是回填土工程，不能坑外运如此多的土方。4、原告不具备主体资格，其挂靠市政公司施工，北一路工程原告主张的工程量不实，其与沈阳市政集团另案诉讼的工程量重复，不能确定是原告施工。由于原告未保留施工当时的相关证据，且在被告单位交接时审计报告中没有原告施工的工程量的任何体现，后补的《工程洽商记录单》不能真实反映原告所主张工程量的情况，进而据此作出的《项目合同暂估价款单》毫无证明意义。 被告昆仑利用公司辩称，我公司不是适格被告，沈阳分公司已经被协议转让，我公司对沈阳分公司的债务没有承担义务。原告主张的事实前后严重矛盾，违背生活常理，证据存在诸多疑点和瑕疵，不能证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。原告主张我方承担连带责任也无法律依据，沈阳分公司是依法设立并领取营业照的法人，具备诉讼主体资格，且由独立的资产，总公司对分公司的债务承担的是一种补充责任。 被告中石油天然气公司辩称，同昆仑利用沈阳分公司及辽河油田分公司答辩意见。另，我方收的是管理权，包含业务资产和人员，但沈阳分公司在工商登记上仍是独立主体，我方对沈阳分公司的债务没有承担的义务，沈阳分公司和我方没有直接隶属关系和法律关系，我方不应承担责任。 被告辽河油田分公司辩称，原告当庭自认诸多事项与其依据《工程洽商记录单》起诉的工程量严重不符，足以证明光明路加气子站工程虚假，北一路加气子站工程部分虚假。原告通过自认已然否定《工程洽商记录单》所记载内容的客观真实性，依据《工程洽商记录单》所预估的《项目合同暂估价款单》目的是为补签合同提供标的的依据，不具有证明被告审核及认可了原告主张的工程量的效力，不能作为结算依据。如果原告主张的工程量真实，因沈阳分公司具有独立民事主体资格应自行承担责任。我方与沈阳分公司之间只是管理与被管理的关系，管理权移交前对沈阳分公司的资产及负债以《审计报告》载明的为准，管理权移交后如有债务由昆仑利用公司承担。《审计报告》以外的也由昆仑利用公司承担。 经审理查明，原告代理人孙永强曾挂靠沈阳市政集团有限公司的资质，为光明路加气子站、北一路加气子站前期工程进行过施工，施工内容为清运生活垃圾、建筑垃圾、河道淤泥、破碎钢筋、混凝土基础桩、修建坡道、安装大门；施工时间原告称为2010年5月15日至2010年10月10日。孙永强多次找被告索要工程款，被告中石油天然气辽河油田分公司让孙永强补办手续，且被告昆仑利用沈阳分公司及辽河油田分公司同意孙永强用沈阳久兴土石方工程有限公司名义主张工程款，因沈阳久兴土石方工程有限公司成立于2011年1月，所以在工程洽商记录（技术核定联系单）中改签了工程时间。原告就涉案工程并未与建设单位签订书面建设工程施工合同。 原告向法庭提交的填写日期为2011年4月2日的工程洽商记录（技术核定联系单）载明：工程名称光明子站工程，联系事项为根据建设单位要求，2011年3月27日-31日人工清理生活垃圾、建筑垃圾并集中至坑底，共计3620立方米。外运3620立方米(运距15公里以外)。 原告向法庭提交的填写日期为2011年4月13日的工程洽商记录（技术核定联系单）载明：工程名称肇工街加气子站工程，联系事项为根据建设单位要求肇工街加气子站土石方工程，2011年4月7日-4月12日控土方3926立方米，破钢筋混凝基础502立方米，外运残土4428立方米。 原告向法庭提交的填写日期为2011年4月18日的工程洽商记录（技术核定联系单）载明：工程名称肇工街北一路加气子站围墙，联系事项为根据建设单位要求，肇工街北一路加气子站围墙，粉刷涂料。墙高2.5×15=37.5平方米，墙高0.95×48=45.6平方米，涂料面积高1.95×60平方米=117平方米。 原告向法庭提交的填写日期为2011年5月29日的工程洽商记录（技术核定联系单）载明：工程名称光明加气子站工程，联系事项为根据建设单位要求，2011年4月15-5月29日，安装大门1座，修建坡道土方2391立方米。机械拨钢筋混凝土桩1800根，挖土深5米/根。破碎钢筋混凝土桩2304立方米（400mm×400mm×12m×1200根），运残土2304立方米（运距15公里外），现场倒运淤泥4531.5立方米（38m×22.5m×5.3m），外运淤泥4531.5立方米（运距15公里外）。 原告向法庭提交的填写日期为2011年7月7日的工程洽商记录（技术核定联系单）载明：工程名称光明加气子站工程，联系事项为根据建设单位要求，2011年3月20日建临时办公室180平方米，破碎钢筋混凝土桩1050立方米，外运残土1050立方米，混凝土地面60立方米，2011年7月5日工地西侧塌方，组织工人抢修。 上述工程洽商记录（技术核定联系单）提出单位为沈阳久兴土石方工程有限公司，填写人为张春梅，建设单位意见处均盖有“中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司”章，并签有“张庆”的名字。施工单位意见处均盖有“沈阳久兴土石方工程有限公司”章，并签有“孙永强”的名字。原告在原审庭审时自认有1200个桩不是其做的，北一路加气子站粉刷墙和砌墙也不是其做的。 原告另向法庭提交五份加盖“辽河油田燃气集团公司基建管理部”红章的工程洽商记录（技术核定联系单）复印件，该五份工程洽商记录（技术核定联系单）复印件载明的填写人为张春梅，建设单位意见处盖有“中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司”章，并签有“姚福清”的名字。施工单位意见处均盖有“沈阳久兴土石方工程有限公司”章。填写日期为2011年5月27日、2011年4月2日、2011年4月13日、2011年4月18日的工程洽商记录（技术核定联系单）在加盖“辽河油田燃气集团公司基建管理部”章处，签有“基建管理部：张建国”的名字。另填写日期为2011年7月7日的工程洽商记录（技术核定联系单）在加盖“辽河油田燃气集团公司基建管理部”章处，附有手写字“请按该工程量核算价格，以作为合同签订依据”并签有“张建国”的名字。 2013年8月5日，“辽河油田燃气集团公司”出具两份《项目合同暂估价款单》，申报单位沈阳久兴土石方工程有限公司，建设单位概预算管理部门处盖有“辽河油田燃气集团公司概预算管理中心”章，项目名称分别为北一路加气子站前期工程及光明路加气子站前期工程，申报金额分别为 270，000元及2，120，000元，审核金额分别为270，000元及2，120，000元。该两份项目合同暂估价款单均备注“只作为项目合同签约暂估价款用，不做结算依据；项目结算价款一般不得高出预估价款，如高出请签订补充合同。”被告昆仑利用沈阳分公司及被告辽河油田分公司认为《工程洽商记录单》及《项目合同暂估价单》都是为了签订合同后补的，不能反映真实的工程量，不作为结算的依据。被告辽河油田分公司自认“辽河油田燃气集团公司”为被告辽河油田分公司下属部门。原告及被告昆仑利用沈阳分公司、被告辽河油田分公司、被告中石油天然气公司均认可昆仑利用沈阳分公司的业务管理权移交给辽河油田分公司。 另查明，2012年4月27日，被告昆仑利用沈阳分公司出具了《光明路、北一路加气子站零星工程确认单》，该确认单载明“原告承接了我公司光明路、北一路加气子站清理外运生活垃圾、建筑垃圾、河道淤泥、破碎钢筋混凝土基础桩、修建坡道等零星工程，工程完工后。由于我方原因未与原告公司签订工程合同，未向该公司支付工程款。”该确认单所盖公章真实性在原审的二审中被告无异议。 2013年4月1日被告昆仑东北利用公司向原告出具《付款承诺书》，该承诺书载明：为推进沈阳铁西区北一路光明街、肇工街、开发大道，三个加气子站项目建设，对中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司所欠北一路光明加气子站、肇工街加气子站前期施工工程款约290万元（以昆仑利用沈阳分公司确认数为准），由中石油昆仑东北天然气利用有限公司支付，支付方承诺在2013年4月15日前，按中石油昆仑利用沈阳分公司所确认工程款数额付清。施工方在中石油昆仑东北天然气利用有限公司进场施工时不阻拦、不干扰。被告昆仑东北利用公司的副总经理李荣恒到庭对该付款承诺书的性质陈述为担保性质。原告对该付款承诺书的性质亦主张为担保。 再查明，2013年5月31日，被告昆仑利用公司与被告中石油天然气公司签订《资产及股权转让合同》，约定，被告昆仑利用公司将其包括昆仑东北利用公司在内的3家子公司的股权及包括昆仑利用沈阳分公司在内的8家分公司的资产全部转让给被告中石油天然气公司。同时约定，被告昆仑利用公司已与被告中石油天然气公司的分支机构中石油天然气辽河油田分公司于2011年10月签订《辽宁省天然气业务交接协议》、于2012年6月29日签订《〈辽宁省天然气业务交接协议〉的补充协议》，并据此已将其在辽宁省的全部天然气业务、资产及管理权移交给辽河油田。《资产及股权转让合同》中双方共同委托会计师事务所对分子公司截至2012年5月31日的财务状况进行了审计。《中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司财务状况专项审计报告》在建工程方面未提到原告公司施工的工程及预算金额。 又查明，本案原告在原审庭审中自认肇工街北一路加气子站围墙工程不是其施工，1200根桩不是其做的。本案原告仅申请对3份（2011年5月27日、2011年4月2日、2011年4月13日）加盖“辽河油田燃气集团公司基建管理部”章的《工程洽商记录单》中记载的工程量按照2008年定额进行鉴定工程价款。考虑到该记录单中有的外运项目未标明外运的距离，鉴定结论根据常规的两种运距给出两个鉴定结果1,921,621元（按运距15km）;1,747,987元(按运距3km）。其中2011年5月27日《工程洽商记录单》中破碎钢筋混凝土基础2304m³（400mm×400mm×12m×1200根）的工程款价格1,138,077元。本案鉴定费30,000元。 已生效的[2015]沈中民六终字第261号民事判决书查明的事实有：沈阳市政集团有限公司承包施工了光明路加气子站回填土工程及零星工程。 上述事实，有原、被告的陈述、工程洽商记录（技术核定联系单）、付款承诺书、项目合同暂估价款单、零星工程确认单、《资产及股权转让合同》、工程造价鉴定意见书、鉴定复议意见、鉴定意见书的回复、民事判决书等证据，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，对于本案原告施工工程量的真实性问题。结合原告提交的付款承诺书、零星工程确认单及工程洽商记录、项目合同暂估价单及2014年7月4日辽河油田分公司的委托代理人也即在《工程洽商记录单》建设单位沈阳分公司处签字的姚福清在原审到庭所作的回答“原告起诉的工程是原告施工，但工程量多少及工程价款现不能确定”来看，原告确实施工了涉案工程，就具体的工程量原告提交《工程洽商记录单》原件及以及盖有“辽河油田燃气集团公司基建管理部”章的《工程洽商记录单》予以证明。本案工程属未签订施工合同即进行了施工的工程，且未签订合同的原因不在原告，现原告在其举证能力范围内向本院提交了有关施工内容及工程量的《工程洽商记录单》，且该单据形成于原告施工完毕后，被告对盖章的真实性无异议。被告若反驳原告施工的工程量需提交其核定的具体工程量的相关材料，否则由被告承担举证不能的法律后果。现本案中被告虽提供了2011年卫星照片等欲证明不存在原告所述的施工工程，但照片不足以反映隐蔽工程等，不足以充分否定或推翻原告所提交证据证明的事实。另，原告在庭审中主张其实际施工时间为2010年5月-10月，其解释为原告公司成立的时间为2011年，施工时挂靠沈阳市政集团有限公司，填写工程洽商单时辽河油田同意以原告的名义进行申报结算，故其将工程洽商单上施工时间也填写为原告公司成立后即2011年，该解释符合逻辑。本案由被告承担举证不能的法律后果。 因被告之间管理权移交的事宜，原、被告均认可辽河油田对沈阳分公司享有业务管理权，原告亦将施工后形成的《工程洽商记录单》提交辽河油田进行审核，并认可该部门对其施工工程量的核算，故本案对有辽河油田分公司下属部门辽河油田燃气集团公司基建管理部盖章的《工程洽商记录单》的证明力予以确认。 关于工程价款问题。被告认为《项目合同暂估价单》的金额不能作为结算依据。本案中，因光明路施工现场已不存在，北一路肇工街现场现距施工时已7年有余发生改变且多数为隐蔽工程，根据目前的工程状态，原告申请依据其提交的2011年5月27日、2011年4月2日、2011年4月13日三份有辽河油田燃气集团公司基建管理部盖章的《工程洽商记录单》的工程量以其施工当时的2008年定额的取费标准进行鉴定，符合市场价格及公平原则，故本院对鉴定结论予以采信。鉴定结论中考虑到运距差异问题作出两个工程款数额供参考，本院认为因《工程洽商记录单》中有的外运项目明确注明有15km运距，那么没有标明的即视为非15km,按3km计算。另因原告在原审庭审中自认1200根桩不是其干的，根据禁止反言的原则，扣除该部分工程量对应的工程款，本案工程款为609,910元（1,747,987元－1,138,077元）。 关于被告辩称原告施工与沈阳市政集团有限公司施工的另案工程有重合的问题，经查，另案沈阳市政集团有限公司施工的是光明路加气子站回填土工程及零星工程，与本案工程并不重合。 关于被告昆仑东北利用公司辩称其出具的付款承诺书是受胁迫出具的，应无效的问题，其提供的证据不足以证明其所主张的事实，故对其抗辩意见本院不予采纳。 关于工程款给付的主体问题，被告沈阳分公司是该工程的发包方，应承担民事责任，根据民法总则的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案被告沈阳分公司与被告中石油昆仑天然气利用有限公司共同向原告给付工程款。关于原告要求被告昆仑东北利用公司承担给付工程款的责任的问题，因被告昆仑东北利用公司向原告出具了付款承诺书，且该付款承诺书的性质为担保，被告昆仑东北利用公司应承担连带给付责任。关于被告中石油天然气公司是否应当承担给付责任的问题，虽然被告昆仑利用公司与被告中石油天然气公司签订了《资产及股权转让合同》，但在双方约定的审计报告中没有明确包含本案涉案工程，故不能视为被告昆仑利用公司已将该笔应付工程款的债务转移给被告中石油天然气公司承担，故被告中石油天然气公司不承担给付责任。关于原告要求被告辽河油田分公司承担承担连带责任亦没有法律依据，本院不予支持。 关于利息的问题，法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。原告主张从2013年8月5日即辽河油田出具合同暂估价单时起算利息，本院认为，该日被告对欠付原告的工程款给予预估审核，但此后迟迟未给原告正式结算，工程业已实际交付，故从该日的次日即2013年8月6日主张工程款的利息本院予以支持。且从该日计算利息也晚于被告昆仑东北利用公司在付款承诺书中承诺书中承诺的付款时间，亦不损害被告昆仑东北利用公司的利益。故本案工程款的利息从2013年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于被告昆仑利用沈阳分公司、被告中石油天然气辽河油田分公司提出原告施工时挂靠沈阳市政集团有限公司、不具备诉讼主体资格的问题，在原告举证的五份工程洽商记录（技术核定联系单）中，提出单位明确载明为沈阳久兴土石方工程有限公司；原告举证的两份项目合同暂估价款单，申报单位均为沈阳久兴土石方工程有限公司，说明被告昆仑利用沈阳分公司、被告中石油天然气辽河油田分公司对原告作为涉案工程工程款申领主体是认可的，故，对被告上述抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司、被告中石油昆仑天然气利用有限公司于本判决发生法律效力后十日内共同给付原告沈阳久兴土石方工程有限公司工程款609,910元； 二、被告中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司、被告中石油昆仑天然气利用有限公司于本判决发生法律效力后十日内按照中国人民银行同期贷款利率共同给付原告沈阳久兴土石方工程有限公司工程款609,910元的利息（从2013年8月6日至本判决确定的工程款给付之日止）； 三、被告中石油昆仑东北天然气利用有限公司对第一、第二判项承担连带给付责任； 四、驳回原告、被告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25,920元，原告承担16,020元，被告中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司、被告中石油昆仑天然气利用有限公司共同承担9,900元，被告中石油昆仑东北天然气利用对该诉讼费承担连带责任。鉴定费30,000元,由被告中石油昆仑天然气利用有限公司沈阳分公司、被告中石油昆仑天然气利用有限公司共同承担承担,被告中石油昆仑东北天然气利用对该鉴定费承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。    审判长  刘梅竹 审判员  鲁连涛 人民陪审员王丹 二〇一八年七月十六日 书记员  王 群