山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终3163号上诉人（原审被告）:吴芝民，男，1962年11月5日生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：刘纪宝，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘瑞海，男，1964年10月20日生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：刘金玉，临沭店头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：薛建民，男，1953年5月5日生，汉族，居民，住山东省临沭县。上诉人吴芝民因与被上诉人刘瑞海、薛建民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴芝民上诉请求：一、依法改判上诉人吴芝民不承担10%的赔偿责任，即撤销临沭县人民法院作出的（2018）鲁1329民初208号民事判决书第二项判决内容；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人刘瑞海在提供劳务过程中饮酒后施工，且不听他人劝阻，未尽到必要的安全注意义务，对事故的发生负有重大过失。二、被上诉人薛建民作为雇主，系劳动活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务活动应负有安全注意和劳动保护义务，其未提供必要的安全设备，也未在现场实际指挥，系造成刘瑞海受伤的主要因素。三、一审认定上诉人负有责任，认定事实不清，适用法律错误。上诉人与薛建民之间系承揽合同关系。承揽关系中，定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任，但上诉人并不存在上述过失。上诉人对施工活动并未进行指示。上诉人亦不存在选任过失。我国法律对农民自建低层住宅，并未禁止不得由不具备建筑资质的人承建。上诉人上下共计两层房屋建筑活动完工后，已向薛建民结算并支付劳务费5.6万元。上诉人自家拆房建房项目系“农民自建低层住宅”，并非“工程量较大”。根据相关法律规定可知，农民自建低层住宅活动可以由个人承建，故上诉人不存在选任过失。四、上诉人在发现施工行为不当可能发生危险时，及时出面劝阻、制止，“充分的劝止责任”并非房主的法定义务。综上，上诉人并无过错，一审认定上诉人存在选任过失责任，适用法律错误，认定未尽到充分的劝止责任，认定事实不清。被上诉人刘瑞海辩称，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条“加强对限额以下工程和农民自建低层住宅的指导”第一款明确规定，限额以下建设工程建设方必须取得规划批准文件方可开工，并应在动土施工前到村镇建设工程管理服务机构办理报建备案手续。第三款明确规定，由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县经建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。故上诉人吴芝民在建设规划许可和施工人员选任方面存在过错，原审判决其承担10%的赔偿责任并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人薛建民辩称，上诉人吴芝民应该承担责任。吴芝民要了三个人干点工，被上诉人刘瑞海是干点工的，干点工的受吴芝民指挥。刘瑞海向一审法院起诉请求：1．判决或调解被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等共计30082.7元。一审法院认定事实：2017年2月，吴芝民将自家拆屋建房（其中三间拆建，另三间接建）的活包给薛建民，双方口头约定：吴芝民提供建房材料，薛建民包清工，负责雇人拆屋及建房，吴芝民向其支付劳务费。薛建民承包后，雇佣刘瑞海、陈德夫、薛伟民等人给吴芝民拆屋墙。2017年2月4日下午，刘瑞海酒后同陈德夫、薛伟民、陈德夫三人在吴芝民家拆墙，吴芝民发现刘瑞海酒后在巷道中拆墙危险，进行劝阻，刘瑞海不听劝阻又去用撬棍撬山墙，刘瑞海仍不听吴芝民等人的劝阻，并继续撬墙，后墙倒将其砸伤。刘瑞海受伤后，被送往郯城县马站骨科医院住院治疗26天，花费医疗费20738.5元，该款由薛建民支付。经临沂滨海司法鉴定所鉴定，刘瑞海的伤情为：右小腿下段前侧有17cm×3.5cm-4cm的肿胀表面，伴有三处1.4cm×0.6cm左右的结痂区，中间有17cm的手术切口癒合疤痕。外踝有纵行的7cm长手术切口癒合疤痕；2017年12月14日临沭县人民医院DR片片示：右胫腓骨陈旧骨折术后。刘瑞海之损伤不构成伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日；右胫腓骨远端骨折内固定物需定期行X线复查及二期手术取出术，约需费用8000元。在本案审理过程中，刘瑞海对二期手术等后期治疗费，以尚未治疗结束，要求另案处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，本案中刘瑞海的合理损失为：医疗费20857.5元，误工费11575.8元（64.31×180），护理费5787.9元（64.31×90），住院伙食补助费780元（30×26），鉴定费1600元，因交通费客观存在，酌定300元，上述费用共计40901.2元。对于刘瑞海主张的营养费，应根据其伤残情况参照医疗机构的意见确定，因刘瑞海未能提交相关医疗机构的意见，对该主张不予支持。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘瑞海受雇于薛建民，为吴芝民拆墙，在拆墙过程中遭受人身损害，薛建民作为雇主应承担赔偿责任。刘瑞海在酒后实施高危险的拆墙作业，且未采取必要的安全防范措施，未尽安全施工的注意义务，不仅未安全施工且不听从房主吴芝民及工友的劝阻，其对事故的发生负有重大的过失、过错责任，应适当减轻雇主薛建民的赔偿责任，酌定减轻30%的责任。吴芝民对其工程量较大的拆建房屋项目，应选择有施工资质且具备施工安全条件的人负责，其对薛建民是否有施工资质未进行审查，将该项目包给薛建民完成，存在选任过失责任；且在发现刘瑞海未安全施工行为时未尽到充分的劝止的责任，其对该事故的发生亦应承担相应的责任，酌定承担10%的赔偿责任。综上所述，薛建民、吴芝民对刘瑞海在雇佣活动中遭受人身损害所受到的合理损失，应当依法予以适当赔偿；吴芝民提出的其系房主，没有过错，不应承担赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。刘瑞海的后续治疗费用，要求另案处理，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告薛建民赔偿原告刘瑞海医疗费12514.5元、误工费6945.48元、护理费3472.74元、住院伙食补助费468元、鉴定费960元、交通费180元，共计24540.72元（已给付20738.50元，尚有3802.22元未付）；二、被告吴芝民赔偿原告刘瑞海医疗费2085.75元、误工费1157.58元、护理费578.79元、住院伙食补助费78元、鉴定费160元、交通费30元，共计4090.12元。上述一、二项判决款项，限于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费552.07元，减半收取276.04元，由原告刘瑞海负担176.04元，被告薛建民负担50元，被告吴芝民负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：二审庭审中，上诉人吴芝民陈述其所建房屋系上下两层。对此，被上诉人刘瑞海、薛建民皆明确予以认可。吴芝民陈述其与薛建民之间系承揽关系，薛建民找人干活，其给薛建民钱。对此，刘瑞海明确予以认可，薛建民则主张建房子在包工之内，拆房子不在包工之内。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人吴芝民将涉案房屋拆建建设活动包给被上诉人薛建民，双方口头约定吴芝民提供建房材料，薛建民包清工。故双方之间构成承揽合同关系。依据上述司法解释规定，吴芝民作为定作人，只有在其对定作、指示或者选任方面存有过失的情况下，才应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……。”依据上述司法解释规定，上诉人吴芝民将涉案房屋拆建建设活动包给被上诉人薛建民，吴芝民作为定作人，认定其在选任方面是否存有过失，应以涉案房屋拆建建设活动的承建人是否需有相应建设资质，及吴芝民是否知道或者应当知道承建人没有相应资质为依据。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》[建质（2004）216号]第三条（二）规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第三条（三）规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”根据上述规定，村庄建设规划范围内的农民自建住宅分为两类：一为“限额以下工程”，即“两层（不含两层）以上住宅”；一为“农民自建低层住宅”，即“两层（含两层）以下住宅”。上诉人吴芝民包给被上诉人薛建民施工的涉案拆建房屋，为上下两层，故应为“农民自建低层住宅”。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”上诉人吴芝民包给被上诉人薛建民施工的涉案拆建房屋为“农民自建低层住宅”，故其不适用建筑法关于建设资质要求的相关规定。被上诉人刘瑞海依据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第一款规定，主张上诉人吴芝民在建设规划许可方面存在过错，但该款明确规定“限额以下建设工程建设方必须取得规划批准文件方可开工”，即该款系对“限额以下工程”的规定，而涉案拆建房屋为“农民自建低层住宅”，非“限额以下工程”。刘瑞海依据上述意见第五条第三款规定，主张吴芝民在选任方面存在过错，但该款并没有要求必须由具有建设资质的施工企业施工，其他亦非系对承建人必须具有建设资质的规定，且吴芝民将涉案房屋拆建建设活动包给薛建民，并非系自行组织施工。综上，涉案拆建房屋系“农民自建低层住宅”，依据现有相关法律规定，尚不足以认定该房屋拆建的承建人必须具有相应建设资质。故吴芝民将涉案房屋拆建建设活动包给薛建民，据此不足以认定其在承揽人的选任方面存有过失。上诉人吴芝民陈述被上诉人薛建民找人干活，其给薛建民钱。对此，被上诉人刘瑞海明确予以认可。薛建民虽主张建房子在包工之内，拆房子不在包工之内，但未提供证据证实。结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，应认定吴芝民将涉案房屋拆建施工一并包给薛建民，具有高度盖然性。综上，上诉人吴芝民与被上诉人薛建民之间系承揽合同关系，吴芝民作为涉案拆建房屋的定作人，在承揽人的选任方面不存在过失。在拆建房屋施工过程中，吴芝民亦未对具体施工予以指示，相反，对被上诉人刘瑞海的酒后施工行为，其及时进行了劝止。故对刘瑞海在提供劳务过程中因受伤所造成的损失，吴芝民依法不应承担赔偿责任。刘瑞海所受损失，应依雇佣责任制度之规定，由作为雇主的薛建民承担。刘瑞海作为雇员，未尽到必要的安全注意义务，且系酒后作业，应自行分担部分责任。二审确定薛建民和刘瑞海的责任比例为7：3，并据此对一审判决结果予以相应调整。综上所述，上诉人吴芝民的上诉请求成立，依法应予支持；一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》[建质（2004）216号]第三条（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销临沭县人民法院（2018）鲁1329民初208号民事判决第二项；二、变更临沭县人民法院（2018）鲁1329民初208号民事判决第一项为：被上诉人薛建民赔偿被上诉人刘瑞海医疗费14600.25元、误工费8103.06元、护理费4051.53元、住院伙食补助费546元、鉴定费1120元、交通费210元，共计28630.84元（已给付20738.50元，尚有7892.34元未付）。上述二项判决款项，限于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费552.07元，减半收取276.04元，由被上诉人刘瑞海负担176.04元，被上诉人薛建民负担100元；二审案件受理费552.07元，由被上诉人刘瑞海和被上诉人薛建民平均负担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一八年七月三十日书记员  李 楠