河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)豫01刑终584号原公诉机关河南省荥阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈清海，男，1989年1月16日出生，汉族，初中毕业，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月25日被荥阳市公安局抓获，因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪于2017年4月27日被荥阳市公安局刑事拘留，2017年6月3日被逮捕。辩护人徐建新，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈金炼，男，1985年8月11日出生，汉族，初中毕业，无业，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪于2011年12月16日被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币230000元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月25日被荥阳市公安局抓获，因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪于2017年4月27日被荥阳市公安局刑事拘留，2017年6月3日被逮捕。指定辩护人朱玉涵，河南豫和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐荣泉，男，1992年10月12日出生，汉族，初中毕业，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月25日被荥阳市公安局抓获，因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪于2017年4月27日被荥阳市公安局刑事拘留，2017年6月3日被逮捕。指定辩护人郝春晖、吴涛，天津行通（郑州）律师事务所律师。河南省荥阳市人民法院审理荥阳市人民检察院指控原审被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于二○一八年四月二十五日作出(2017)豫0182刑初979号刑事判决。原审被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪1、2016年4月至2016年12月，被告人陈清海通过在网上发布“富恒金融T+0”虚假炒股广告，骗取被害人王某注册陈清海的“富恒金融”虚假炒股平台会员，后王某多次给陈清海转款，先后被骗人民币58792元；2、2016年8月至2017年4月，被告人陈清海通过在网上发布“富恒金融T+0”虚假炒股广告，骗取被害人谢某注册陈清海的“富恒金融”虚假炒股平台会员，后谢某多次给陈清海转款，先后被骗人民币68896元；3、2016年9月至2017年4月，被告人陈清海通过在网上发布“富恒金融T+0”虚假炒股广告，骗取被害人陈某注册陈清海的“富恒金融”虚假炒股平台会员，后陈某多次给陈清海转款，先后被骗人民币188708元；4、2016年5月份至2017年4月份，被告人陈清海通过在网上发布“富恒金融T+0”虚假炒股广告以及向手机发送的虚假炒股信息，骗取被害人李某注册陈清海的“富恒金融”虚假炒股平台会员，李某多次给陈清海转款，先后被骗人民币235820元。5、2017年4月份，被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉通过在网上发布“寰宇投资T+0”虚假炒股广告，骗取天津市滨海新区被害人张某注册“寰宇投资”虚假炒股平台会员，后张某多次给被告人转款，先后被骗人民币7700元。上述事实，有被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉的供述，被害人王某、谢某、陈某、李某、张某的陈述及其相关银行卡、支付宝交易明细，深圳市富恒投资管理有限公司营业执照、寰宇投资（香港）有限公司注册证明书，宋家磊、许可、祁倩倩、陈志琼等身份证、银行卡信息，信息管理QQ、百倍充值会员名单、客户详细资料、客服回答资料、QQ聊天记录、网上宣传广告资料、开户许可证、营业执照，到案经过、前科材料、户籍信息等相关证据予以证实。（1）侵犯公民个人信息罪2017年三四月，被告人陈清海伙同被告人陈金炼、徐荣泉以入股的形式，共同出资经营“寰宇投资”虚假炒股平台进行电信诈骗。2017年3月，被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉共同出资500余元，由陈清海出面购买了5万条公民手机号码，并于2017年3月31日共同出资2000元让红果迅捷网络科技有限公司给该5万个公民手机号码发送5万条诈骗广告短信。2017年4月20日，陈清海、陈金炼、徐荣泉共同出资800元，由陈清海从网上购买了姓名为林阳青、王施莹、李凤青、韩威威等2万条股民信息资料（包括编号、开户类、姓名、状态、所属营业部、接入方式、存管银行、操作柜员、渠道代码、手机号等公民信息）用于实施电信诈骗。上述事实，有被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉的供述，商业信息应用合作协议书、红果迅捷网络科技有限公司短信内容，QQ聊天记录、股民信息，陈志琼的身份证、银行卡及支付宝等信息，陈志琼的中国农业银行银行卡交易明细清单，QQ聊天记录等相关证据予以证实。原审法院根据上述事实和证据，判决：（一）被告人陈清海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十一万元。（二）被告人陈金炼犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万五千元。（三）被告人徐荣泉犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。（四）对扣押、冻结的涉案财物依法予以处置。（五）对被告人非法所得未追回部分继续予以追缴后返还被害人。（六）对公安机关扣押的被告人的作案工具，由扣押机关依法予以没收上缴国库。原审被告人陈清海上诉及其辩护人辩护称，一审认定陈清海构成诈骗罪定性错误，其行为应构成非法经营罪。原审被告人陈金炼上诉称，其在共同犯罪中起辅助作用，不应认定为主犯；一审判决对其侵犯公民个人信息罪量刑过重。其辩护人辩护称，陈金炼在诈骗犯罪中处于次要地位，应为从犯，依法应从轻处罚；其参与购买的5万个个人手机号码和2万条股民信息，其中5万个公民个人手机号码是否处于正常使用状态没有证据证明，2万条股民信息尚未使用便被抓获，故其行为不构成侵犯公民个人信息罪。原审被告人徐荣泉上诉称，其系初犯，到案后能如实供述罪行，有悔罪表现，应从轻处罚，原判量刑重。其辩护人辩护称，一审判决认定徐荣泉构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪事实不清、证据不足，徐荣泉的行为不构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪。经二审审理，查明被告人陈清海、陈金炼、徐荣泉犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审庭审举证、质证，经二审审核无误，予以确认。关于上诉人陈清海及其辩护人提出其行为不构成诈骗罪，而应以非法经营罪定罪处罚的诉辩理由，经查，上诉人陈清海以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，从互联网购买虚假的网银信息，编造虚假的富恒金融炒股平台，并大肆进行虚假宣传，引诱被害人注资炒股，先后致多名被害人上当受骗，共骗取他人财物55万余元，综合上诉人犯罪的主观故意、目的和动机，以及实施犯罪的手段和方法，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，原审对其以诈骗罪定罪处罚正确。故上诉人陈清海及其辩护人的该项诉辩理由不能成立。关于上诉人陈金炼及其辩护人提出上诉人陈金炼在共同犯罪中起次要或者辅助作用系从犯，应从轻处罚，原判量刑重的诉辩理由，经查，上诉人陈金炼积极参与犯罪预谋和出资购买虚假的炒股平台，并利用网络和短信大肆进行虚假宣传，引诱被害人投资炒股，在共同犯罪中作用重要，应当认定为主犯。原审根据其在共同犯罪中的地位、作用和参与犯罪的数额等情节，对其判处相应刑罚适当。故上诉人陈金炼及其辩护人的该项诉辩理由不能成立。关于上诉人陈金炼的辩护人提出陈金炼的行为不构成侵犯公民个人信息罪的辩护理由，经查，陈金炼参与非法获取5万条公民手机号码，并通过网络公司给该5万个手机号码发送诈骗短信，随后又伙同其他被告人非法获取2万条股民信息资料意图实施电信诈骗，该行为已构成侵犯公民个人信息罪，至于其非法获取的手机号码是否处于正常的运行状态和获取的股民信息是否实际使用，并不影响犯罪的成立。故辩护人的该项辩护理由不能成立。关于上诉人徐荣泉提出其系初犯，到案后能如实供述罪行，有悔罪表现，应从轻处罚，原判量刑重的上诉理由，经查，上诉人徐荣泉无犯罪前科，归案后能如实供述所犯罪行，确有悔罪表现属实，原审已根据其参与犯罪的数额、地位、作用等情节，对其判处相应刑罚，量刑适当，二审没有新的情节，不宜再予从轻处罚。故对其要求从轻处罚的上诉理由不予采纳。关于上诉人徐荣泉的辩护人提出认定徐荣泉犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的事实不清、证据不足，徐荣泉的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人徐荣泉参与诈骗和侵犯公民个人信息犯罪的事实，不仅有上诉人及其同案犯的供述、被害人的陈述在案，亦有被害人银行卡交易明细、调取的网络截图，能够证明徐荣泉参与利用网络手段进行虚假登记注册公司的事实，另有被告人从网络上购买的虚假的身份证及银行卡信息、QQ聊天记录、客服回答话术资料、网上广告宣传资料等证据在卷佐证，上述证据已形成完整的证据链条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，故对辩护人的该项辩护观点不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈清海、陈金炼、徐荣泉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物；又以网上购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。对上诉人及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋应红审 判 员 徐卫岭审 判 员 王新茹二〇一八年七月二十日法官助理 栗 华书 记 员 李丰汝