湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终6265号上诉人(原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：姜有为，男。委托诉讼代理人：王连辉，男。被上诉人（原审原告）：长沙市永崟金属材料有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路84号（长沙重型机器厂内）。法定代表人：彭怀胤，总经理。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄完如，湖南凯威律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：梁罗生，男。上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）因与被上诉人长沙市永崟金属材料有限公司（以下简称永崟公司）、梁罗生买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初8799号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。望建公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一、二项并依法改判驳回永崟公司对望建公司的全部诉讼请求。二、请求判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、本案应中止诉讼，而一审未予中止即行判决是错误的。本案属于合同纠纷，而确认双方是否达成合同合意及意思表示是否真实就应该是本案的重点审核问题，而梁罗生虽为涉案项目负责人，但却无权对外签订经济合同、设置债务，其用以签订合同的印章也是其私自刻制，望建公司就此已经报案，也即本案至少无法排除系其个人行为所致或系其与被上诉人串通而致，而侦查结果才能明确以上问题，应当等公安机关查明事实后再行审定才是稳妥和公正的，加之梁罗生也未到庭应诉，显然无法准确查明事实。另外，原审法院就同一项目牵涉到望建公司和梁罗生的同类型案件中，也均依法予以了中止，而本案却未予以中止显然不妥，导致了同案不同判的结果，对望建公司是极其不公平的。关于中止审理申请，法律并未明确规定必须提出书面申请，在上诉人提出了口头申请且提交了相关证据的情况下，一审法院至少应当对是否同意上诉人的申请进行审理并做出裁决（同意或驳回）但一审却未对此进行明确论述及裁决。综上，根据《民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案应当中止诉讼，待刑事案件审判结束后再恢复审理。2、望建公司与本案无关，不应对此承担责任。上诉人就涉案合同并未与永崟公司达成合意。梁罗生或所谓项目部并不能代表望建公司对外签订合同，望建公司从未参与该合同的订立也从未授权或认可该合同，涉案合同本身无效。项目部本身并非独立的经济主体，不具备签订合同的主体资格，望建公司也从未授权其可以对外签订合同，因此项目部无权对外签订合同。梁罗生同样无权代表望建公司对外签订合同（补充协议），望建公司也从未授权其可以对外签订合同，因此其也无权对外签订合同。再次，合同上所加盖的项目部印章系梁罗生个人私刻，该行为已涉嫌刑事犯罪，其行为已造成我公司的重大损失，因此，该合同系梁罗生通过犯罪行为而订立的且极有可能系梁罗生与永崟公司串通而签订，应当无效。3、永崟公司的具体送货数量无法核实，其证据不足以证明真实情况。永崟公司提供的对账单及结算单，仅有梁罗生个人签字，望建公司或者项目部并未加盖任何公章，也从未确认该证据，而梁罗生也并非合同约定的进行合同结算的人员。杨文辉、刘跃进也不是望建公司的员工，更未获得望建公司的任何授权，即便是有该两人进行的所谓对账、结算，也不是代表我公司的行为，与我公司无关，另外，梁罗生本人也无权代表我公司进行对账和结算，加之梁罗生的犯罪行为，更无法仅凭其的签字，即作为结算依据。根据合同约定，结算应以送货单为依据，在永崟公司未提供送货单的情况下，加之前第1点提及的理由，更无法确认其送货的真实情况。因此，本案只有在永崟公司提供送货单进行核对的基础上才可能查明实际送货情况。另外，望建公司提供的证据也清晰证明，永崟公司主张的送货情况中，包含了第三方“长沙天旭钢铁贸易有限公司”（以下简称天旭公司）的送货情况，但天旭公司既未与望建公司有任何合同约定也未与永崟公司有任何代为履行的约定，更无望建公司同意天旭公司代为履行的事实或证据。因此，天旭公司的送货不能混同为永崟公司的送货，应当予以剔除。4、永崟公司主张的违约责任不应支持。如前所述，该合同为无效合同，因此，不存在法定的违约责任，关于违约责任的条款无效，也不能适用。在真实送货情况尚未确定的情况下，所谓的欠付金额也无从确定，也只有在永崟公司方提供真实、有效的送货单的情况下才能确认，特别是应当将天旭公司的送货额度剔除的情况下，是否欠付尚未明确。既然连欠付金额都无法确认，所谓违约责任也是无法确认的。另外，永崟公司也未提供书面说明，详细说明其主张的具体计算基数、计算方式，包括所谓已付款中本金和资金占用费的计算方式，其主张是否属实无法查明。即便要承担所谓的违约责任，永崟公司所主张的也明显过高，不应支持。另外，作为商品买卖合同，永崟公司方作为卖方有义务向买方提供发票，合同对此也有明确约定，因此，即使该合同有效，在其未提供正式发票的情况下，属于其违约，买方也有权行使合同抗辩权，要求其先提供发票，再支付货款。因此，在因其未提供发票的情况下买方也不应对此承担违约责任。5、永崟公司的主张已超过诉讼时效。合同已明确约定货款在四个节点支付，也即在每一个节点界临时，每一次的付款义务就产生，诉讼时效就开始起算，涉案项目早在2015年就全面完工，由此可见合同约定的四个节点时间都早在2015年之前就已产生，而永崟公司直至2016年年底才提起诉讼，四个节点的付款权利显然都已超过诉讼时效。本案不存在诉讼时效中断。永崟公司提供的所谓对账单、结算单也不能导致时效中断。根据民法通则及最高院的司法解释的规定，只有送交主张权利文书又被签字确认的，才构成时效中断，但永崟公司提供的对账单和结算单并非主张权利文书。永崟公司辩称，梁罗生系涉案项目部负责人，其代表望建公司和永崟公司签订的《钢材购销合同》、《补充协议》及办理对账结算的行为，应视为履行望建公司的职务行为。望建公司不认可项目部的印章，但并未对印章申请鉴定，且永崟公司提供的钢材已实际全部用于了望建公司的涉案项目。本案不应中止诉讼，梁罗生是否涉嫌私刻印章与本案无关，且一审庭审时，已经向望建公司释明要求其提交书面的中止审理申请，并落实该案件的进度，望建公司未提交终止审理的申请，亦未提交与案件进展有关情况。据当事人陈述，公安机关并未对梁罗生采取相应的法律强制措施，且一审法院也曾与梁罗生联系，但其并未到庭。针对天旭公司的部分送货单，天旭公司的法定代表人在一审时已经在法院做了笔录，说明其代永崟公司送货，其所送的钢材的所有权属于永崟公司。违约金在涉案《钢材购销合同》中有明确的约定，一审已酌情调整，且从对账之日以银行同期贷款利率四倍的标准开始计算违约金合情合理，并不过高。由于望建公司长期故意拖欠永崟公司的钢材款，给永崟公司造成巨大的损失，已经造成永崟公司经营困难，濒临破产。关于发票，在涉案《钢材购销合同》第3.3条中有明确的约定，“本合同所约定的价格均为不含税价，如甲方（望建公司）需要开具发票，则还应向乙方（永崟公司）支付货款４％的税金”。本案不存在超过诉讼时效的问题，双方２０１５年１０月１９日还进行了对账结算。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回望建公司上诉请求，维持原判。梁罗生未答辩。永崟公司向一审法院起诉请求：1、解除永崟公司与望建公司签订的《钢材购买合同》；2、望建公司支付永崟公司钢材款本金7607971元及违约金4427839元（暂计算至2016年11月11日止，之后以欠付金额为基数按日1.5‰计算至实际付清之日止）；3、望建公司支付永崟公司律师代理费150000元（以上合计12185810元）；4、望建公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月27日，永崟公司(乙方、供方)与第三人梁罗生（甲方、需方）签订《钢材购买合同》，约定：1、甲方因泰禹家园四期项目向乙方购买建筑用钢筋，工地现场位于长沙市雨花区，所需钢筋总量不低于7000吨；2、价格：螺纹钢、线材单价以送货当日天贸钢铁网长沙市场价格行情报价为基价，本合同所约定的价格均为不含税价，如甲方需要开具发票，则还应向乙方支付货款4%的税金；3、乙方所供钢材必须符合现行国家质量标准，随货提供钢材材质证明书复印件一式四份。甲方收货后必须先送检后使用，如有异议，甲方应在收货后三日内提出异议；甲方在收货后三天内未提出异议的，视为验收合格，如甲方未送检就使用钢材或甲方送检不合格仍使用钢材，所造成损失由甲方自行负责，乙方不承担任何责任；4、乙方根据甲方需求陆续供货，所有钢材从送货签单之日计算起，按120元/月/吨结算资金占用费，如遇到结算日不足一月时间，则按实际天数结算；5、付款结点：从地下室到正负零时，甲方付乙方货款350万元，工程到十二层时，付前面所有未结货款的70%，工程封顶时支付前面所有未结货款的70%，余款在封顶后三个月内结算清楚一次付清；加工厂所加工的数量在最后结算之时按50元/吨结算返还甲方，乙方每次送货时所签收的单价为当天天贸钢材网基价，到结点时再根据占用时间结算。同时甲方每次付款为资金占用费和货款一起支付；甲方未按照约定支付合同款项的，乙方有权停止供货直至解除合同，并追究甲方的违约责任；6、钢材验收不合格，乙方拒绝在3日内更换符合质量要求的钢材的，应以不合格钢材价款为基数按千分之一点五每日的标准向甲方支付违约金；甲方未按本合同约定按时足额支付合同款项时，甲方应以欠付金额为基数自逾期付款之日起按千分之一点五每日的标准向乙方支付违约金。该合同上加盖了“望建公司泰禹家园项目部”的印章。永崟公司按照合同约定向本案诉争项目供应了钢材。2014年5月21日，永崟公司（乙方）与第三人梁罗生（甲方）签订《钢材购买合同补充协议》，约定：1、乙方在供货给甲方过程中，由于甲方未能按时履行合同义务，给乙方带来一定的经济损失和压力。现双方友好协商就甲、乙双方原来的钢材购买合同条款作一些调整和补充；2、甲方在2014年5月31日之前支付乙方三百万元，此笔款项必须先冲减2014年5月31日之前每笔货款所产生的资金占用费，如果之前所付款项已冲减了的资金占用费，此次不再重复（在乙方收款收据中写清楚款项明细）剩余部分再冲减货款本金。之后甲方付给乙方的款项必须先冲减所有剩余货款产生的资金占用费，再冲减货款本金。在一个月内甲方未能支付款项给乙方，则在本月底甲方应先支付所有未付货款在这一个月内所产生的资金占用费给乙方，以后以此类推。永崟公司按照约定向本案诉争项目供应钢材后未及时收回货款。2015年10月19日，永崟公司与第三人梁罗生对账确认：截至2015年9月30日之前，泰禹家园四期项目部已付永崟公司款项24054000元，尚欠款项7607971元。之后，永崟公司未收到上述欠款，诉至法院，请求依法裁决。一审法院于2016年12月13日将本案起诉状及证据副本送达给望建公司。本案在审理过程中，望建公司为证明本案诉争项目印章系第三人梁罗生私自刻制提供了第三人梁罗生于2016年1月16日出具的《承诺书》，内容为：第三人梁罗生未从望建公司处领取泰禹家园四期项目部印章，该印章系本人私刻，由此发生的经济和法律责任由本人承担，与望建公司无关。望建公司为此亦向长沙市望城区公安局以第三人梁罗生伪造公司印章报案。2016年6月28日，长沙市望城区公安局决定立案。望建公司在庭审中口头申请本案中止审理，一审法院向其释明要求庭后提交书面的中止审理申请并落实该案件的进展。望建公司未提交相关申请，亦未提交与案件进展有关情况资料。另查明，因泰禹家园四期项目，望建公司（发包方、甲方）与第三人梁罗生（承包人、乙方）签订《望建公司建设项目施工内部承包合同书》，约定：1、甲方按本工程招、投标文件及工程施工承包合同书中的各项经济技术指标，将泰禹家园四期建安工程施工交由乙方责任承包，并实行企业内部施工责任承包制。本项目责任承包人乙方对本项目承担一切经济及法律责任；2、经甲方审查批准，第三人梁罗生为该项目责任承包人，在征得甲方同意的情况下乙方聘请金文华任该项目部建造师，建造师因其职务行为发生的经济及法律责任由乙方承担。由乙方负责组建本工程项目经理部，管理本工程施工的质量、安全、进度、文明施工事务。一审法院认为：本案争议的焦点为望建公司是否系涉案钢材购买合同的责任主体以及应否承担付款责任。1、望建公司是否系涉案钢材购买合同的责任主体以及是否应承担付款责任。望建公司为证明其不是本案诉争钢材购买合同的当事人提供了《望建公司建设项目施工内部承包合同书》和第三人梁罗生出具的自认私刻诉争项目章的《承诺书》，望建公司据此辩称泰禹家园四期项目部非望建公司设立，第三人梁罗生对涉案工程进行施工时无望建公司特别授权不能对外代表望建公司公司，故望建公司不是本案钢材买卖合同的当事人，不受合同的约定。一审法院认为上述证据亦证明泰禹家园四期项目系望建公司承建，第三人梁罗生系该项目的负责人的事实，即使第三人梁罗生与永崟公司签订的《钢材购买合同》和《钢材购买合同补充协议》系个人签订，加盖的印章系第三人梁罗生私自刻制，但望建公司与第三人签订的内部承包合同书属于望建公司与第三人梁罗生之间的内部约定，不具有对外的效力，且望建公司亦未提交证据证明永崟公司供应的钢材未使用在诉争项目，故第三人梁罗生在工程施工过程中与永崟公司签订《钢材购买合同》、《钢材购买合同补充协议》，并与永崟公司办理对账结算的行为，应视为履行望建公司公司职务的行为，望建公司应当被视为永崟公司与第三人梁罗生钢材购销合同法律关系的当事人，受《钢材购买合同》和补充协议的约束，承担付款责任。2、关于《钢材购买合同》的解除。根据《钢材购买合同》的约定，望建公司未按照约定支付合同款项的，永崟公司有权停止供货直至解除合同，并追究望建公司的违约责任。2015年10月19日，第三人梁罗生与永崟公司对账后，望建公司未按照约定支付所欠钢材款已构成违约，故永崟公司请求解除与望建公司签订的《钢材购销合同》，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持；3、关于货款及违约金。（1）货款。2015年10月19日，第三人梁罗生与永崟公司对账确认尚欠永崟公司钢材款7607971元，故永崟公司请求望建公司支付钢材款7607971元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持；（2）违约金。根据双方的约定，望建公司未按合同约定按时足额支付合同款项时，望建公司应以欠付金额为基数自逾期付款之日起按千分之一点五每日的标准向永崟公司支付违约金，因双方约定的违约金过高，一审法院酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算其违约金，故永崟公司请求望建公司向其支付以7607971元为基数自2015年10月20日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金，一审法院予以支持，对其超过部分的诉讼请求不予支持；4、关于律师费。永崟公司主张望建公司向其支付律师费150000元，为此提供了《委托代理合同》和律师费的收据，但未提供正式发票予以佐证，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、长沙市永崟金属材料有限公司与望建（集团）有限公司签订的《钢材购买合同》于2016年12月13日解除；二、望建（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付长沙市永崟金属材料有限公司钢材款7607971元及违约金（以7607971元为基数自2015年10月20日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；三、驳回长沙市永崟金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费94915元，诉讼保全费5000元，合计99915元，由望建（集团）有限公司负担。二审中，望建公司向本院提交长沙市望城区公安局刑事侦查大队的证明，拟证明本案原审第三人梁罗生伪造公司印章，现处于侦查阶段。永崟公司质证称，该证据与本案无关，并且该证明的日期是2017年6月1日，而一审判决日期是2017年6月19日，该份证据上诉人并没有向一审法院提交，我方认为不属于新的证据。永崟公司、梁罗生未提交新证据。本院对上述证据认证如下：对该证据的真实性、合法性予以认可，是否和本案存在关联需结合其他证据进行综合判断。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案买卖合同双方主体的确定及望建公司是否应当支付剩余货款及承担违约责任。本案中望建公司系泰禹家园四期项目的施工单位，梁罗生系项目的实际负责人，梁罗生虽与望建公司签订内部承包协议，但是该内部承包协议并未对外公示，泰禹家园项目对外公示施工单位系望建公司，项目负责人系梁罗生。本案中梁罗生对外签订合同亦是以望建公司项目部的名义进行，合同上并盖有望建公司泰禹家园项目部的印章，虽然梁罗生自称该印章系其私自刻制，但是均不能否认梁罗生系以望建公司名义对外施工及签订买卖合同的事实。综上，结合望建公司与梁罗生之间的内部承包关系及双方对外公示的身份情况，梁罗生系涉案工程的项目部项目经理。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条的相关规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理人，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理在企业法定代表人授权范围内，以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。故梁罗生有权代表望建公司对外签署有关合同及对外进行结算。且相对人永崟公司亦按照双方约定将钢材运往了涉案项目工地交付。因此，本案买卖合同双方主体确定为望建公司与永崟公司并无不当。望建公司作为合同相对方，理应承担支付货款的义务。一审法院以梁罗生签字确认的供货清单和钢材结算单认定望建公司欠付货款数额并无不当。望建公司称应当把天旭公司供货从总量中剔除，但从一审天旭公司的陈述来看，天旭公司系受永崟公司委托向泰禹家园项目部供货，并未单独向望建公司办理结算，故望建公司的主张不能成立。关于违约金的计算问题。梁罗生代表望建公司与永崟公司签订的《钢材买卖合同》合法有效，对双方均具有约束力，故合同中关于违约责任的条款对双方具有约束力。根据双方的约定，望建公司未按照合同约定按时足额支付合同款项时，望建公司应以欠付金额为基数自逾期付款之日起按千分之一点五每日的标准向永崟公司支付违约金。一审法院考虑到双方该违约金计算标准过高酌情调整按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算并无不妥。关于望建公司主张的开具发票问题。因为望建公司在本案中并未提起反诉，双方在《钢材购买合同》中对开具发票问题作了约定，双方可按照合同约定自行协商履行。二、本案是否符合中止诉讼的情形。望建公司认为公安机关于2016年6月28日根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对梁罗生伪造公司印章罪立案侦查。因此，本案符合中止诉讼的情形，应当依法中止审理。本院认为，不管望建公司主张梁罗生伪造印章的犯罪事实是否成立，均不影响望建公司与永崟公司签订的钢材购买合同的效力，因是否伪造印章系梁罗生个人的行为，但梁罗生当时作为泰禹家园四期项目部项目经理，其有权代表公司对外签署有关合同，且望建公司与永崟公司在买卖合同签订后均已实际履行了合同。综上，本案不需要以另一案的审理结果为依据，不符合中止诉讼的情形。故对望建公司中止审理的申请本院不予准许。三、本案永崟公司的主张是否超过诉讼时效的问题。根据永崟公司提供的《泰禹家园四期项目部供货明细表》、《钢材结算单》等证据，双方系2015年10月19日进行对账，最终确定欠付货款金额，在此之前望建公司一直在陆续支付货款，故永崟公司2016年11月29日起诉时并未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，望建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费94915元，由望建（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  张文欢二〇一八年七月二十七日书记员  梁 樱附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。