陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕04民终1363号上诉人(原审被告)：杜金花，女，1970年8月18日出生，汉族，住陕西省西咸新区，委托诉讼代理人:杨阳，泾阳县司法局148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:陕西永兴物业有限责任公司,住所地:西安市碑林区广大巷2号楼2-1。法定代表人：王素英，系该公司总经理。委托诉讼代理人:邱胜文,陕西万兴律师事务所律师。上诉人杜金花因与被上诉人陕西永兴物业有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服泾阳县人民法院(2018)陕0423民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月10日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人同意，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜金花上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，被上诉人要求上诉人缴纳2017年1月1日至2017年10月31日的物业费、电梯使用费、垃圾费、水费，但关于这些费用的起算时间有误及水费收取未提供单据且数额不正确，另外，2016年9月30日之后的物业费等费用的收取权应属于新的业主委员会而不属于被上诉人；其次，一审判决上诉人缴纳2010年2014年的取暖费9497元没有依据、认定有误。上诉人所住高层的暖气阀管理是一户一阀，独立控制，因上诉人未入住故双方达成共识，上诉人可以不缴纳暖气费。上诉人是在缴纳了2011年1月1日至2013年12月31日的物业费、垃圾费、电梯费后，双方就费用不存在争议的前提下才正式入住的；最后，被上诉人要求的2010年至2014年取暖费已过诉讼时效，一审法院认定未超诉讼时效适用法律错误，双方签订的《前期物业管理服务协议》第六条第2项明确约定了每季度第一个月的15日前缴纳物业费和暖气费，15日后缴纳收取滞纳金，这一约定明确了缴费时间和期限，2013年取暖费缴费期到现在已经5年之久，已经超过了诉讼时效。被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陕西永兴物业有限责任公司向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告于2010年6月8日签订的《前期物业管理服务协议》为有效合同；二、判令被告清偿原告物业费670元、暖气费9497元、电梯使用费287元、垃圾处理费48元、水费432元，合计10934元，并承担违约金26822.5元，以上共计37756.5元。一审法院认定事实：原告系合法的物业管理公司，被告系陕西省西咸新区泾河新城大地鑫园小区三期1号楼1单元802室的业主，此房属高层住宅，房屋建筑面积119.58平方米。2006年大地鑫园小区建成后，开发商将小区的物业管理委托给原告，2010年6月8日原告与被告签订《前期物业管理服务协议》。2013年6月23日董永奇以该小区业委会主任的身份与原告签订《物业管理委托合同》，委托管理期限自2013年7月1日至2015年6月30日。合同到期后，董永奇再次以该小区业委会主任的身份与原告签订《物业管理委托合同》，委托管理期限自2015年7月1日至2018年6月30日。因物业服务质量问题，业主委员会自2016年9月30日起多次要求原告退出小区物业管理，原告拒不退出。之后，该业主委员会诉至本院，经过两审终审，2017年11月21日咸阳市中级人民法院作出（2017）陕04民终字1833号民事判决书，判决原告于判决生效后十日内退出大地鑫园物业服务区域。另核实，2015年冬季开始，原告不再向该小区居民供暖。原告物业费及暖气费收费标准经政府物价管理部门备案并向业主公示。泾阳县城乡市容环境管理局委托原告代收垃圾费，泾阳县自来水公司委托原告代收用户水费。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第四十一条的规定，业主应当根据物业服务合同的约定缴纳物业服务费用。业主对物业公司的服务不满时应通过正常途径解决。业主委员会通过诉讼，确定原告退出小区物业管理的时间为2017年11月30日。对此之前的各项物业管理费用，被告应予缴纳，故对被告辩称的返还2016年9月30日至2016年12月31日期间的费用一节，本院不予采纳。由于业主委员会自2016年9月30日起多次要求原告退出小区物业管理，原告拒不退出，双方的纠纷直到2017年11月21日才予以解决，故2016年9月30日至2017年10月31日期间的物业费按照物价部门备案标准的80%计算；水费及垃圾处理费是原告代有关部门收取的费用，被告应按期足额缴纳。原告从2015年冬季起不再供暖，2014年冬季取暖费被告已经缴纳，故对2010-2014年取暖费被告应予以缴纳。被告辩称2010年-2013年取暖费已过诉讼时效一节，因物业服务合同未约定取暖费缴纳时间，对于没有支付期限的债务，债权人可随时主张，只有债务人明确表示不履行时，诉讼时效才可依法起算，故对被告的辩称不予采纳。被告提交的收款收据及发票证实其确实缴纳过相关费用，经核实，该部分费用原告在诉讼请求中已经予以扣除。结合实际收费标准确定被告所欠费用：2017年1月1日至2017年10月31日：物业费670×80%=536元，电梯使用费：287元，垃圾处理费48元，2017年10月31日前水费432元（以实际使用为准计算，按照每方水3.6元计算），2010-2014取暖季暖气费：2359+2439+2432+2267=9497元；以上五项欠费合计10800元。原告要求被告从逾期之日起按照日3‰承担违约金的诉讼请求，因其约定比例过高，其未提供损失的证据，应予调整，故本院参照民间借贷法定最高月利率2%，以被告应付的物业管理费等费用总额为基数计算为宜。因物业服务合同未约定违约金起算时间，且物业服务系持续性服务，故原告起诉之日，即2018年1月15日，应视为违约金起算之日。综上所述，本院对原告主张被告清偿所欠物业费、暖气费、电梯使用费、垃圾处理费及水费的诉讼请求，符合合同约定，予以支持，但金额以本院确认为准。遂判决如下：一、2010年6月8日原告陕西永兴物业有限责任公司与被告杜金花签订的《前期物业管理服务协议》为有效合同；二、被告杜金花于本判决生效之日起十日内向原告陕西永兴物业有限责任公司支付物业费、暖气费、电梯使用费、垃圾处理费及水费，总计10800元，并从2018年1月15日起按照月2%承担违约金，至支付完毕之日止；三、驳回原告陕西永兴物业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费744元，减半收取计372元，由被告杜金花负担100元；原告陕西永兴物业有限责任公司负担272元，原告已预交744元，本院退还原告472元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了一组证据：1、杜金花所在的大地鑫园3期1号楼1单元802室天然气开户证明一份；2、装修合同和收款收据一份；3、证人证言一份；以上证据用来证明上诉人于2014年8月份才正式入住，不应该缴纳2010年至2014年的取暖费，且双方认可上诉人在不入住期间不缴纳取暖费。被上诉人质证认为上诉人提交的证据不属于上诉的新证据，装修合同以及购买橱柜的收据与本案无关，证人证言因证人未出庭作证，形式不合法，因而对上诉人二审中提交的证据证明目的不予认可。经合议庭评议认为，对上诉人提交的证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，因此不予认定。对上诉人提交的证据中天然气开户证明及装修合同真实性予以认可，该两份证据结合，可以证明上诉人在2014年8月之前未入住的事实，但不能证明上诉人与被上诉人之间就不入住期间不缴纳取暖费达成了协议。对一审判决查明的其它事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人无权收取2016年9月30日之后的物业费等费用一节，生效的（2017）陕04民终1833号民事判决书认定陕西永兴物业有限责任公司退出大地鑫园物业服务区域的时间为2017年11月30日，故其有权收取在此之前的物业管理费用及相关代收费用。上诉人在二审中对一审判决的物业费、电梯使用费、垃圾费数额表示认可，其虽对被上诉人的用电额度抄表记录有异议，但未提供相反证据予以反驳。关于上诉人欠缴2010至2014年四个采暖季取暖费一节，经查，2010年双方签订的《前期物业管理服务协议》第六条第2项明确约定了取暖费的缴纳期限为每季度第一个月的15日前，2013年6月23日签订的《物业管理委托合同》委托管理事项中没有关于收取取暖费的内容，且此时上诉人并未实际入住，仍应适用《前期物业管理服务协议》关于取暖费缴纳期限的约定，故2010年至2014年的取暖费在被上诉人起诉时已过诉讼时效。综上所述，杜金花的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省泾阳县人民法院(2018)陕0423民初306号民事判决第一、三项，即：2010年6月8日原告陕西永兴物业有限责任公司与被告杜金花签订的《前期物业管理服务协议》为有效合同；驳回原告陕西永兴物业有限责任公司的其他诉讼请求。二、变更陕西省泾阳县人民法院(2018)陕0423民初306号民事判决第二项为：杜金花于本判决生效之日起十日内向陕西永兴物业有限责任公司支付物业费536元、电梯使用费287元、垃圾处理费48元及水费432元，总计1303元，并从2018年1月15日起按照月2%承担违约金，至支付完毕之日止；三、驳回杜金花其他上诉请求。一审案件受理费744元，减半收取372元，由杜金花承担100元，陕西永兴物业有限责任公司承担272元；二审案件受理费72元，由杜金花承担20元，陕西永兴物业有限责任公司承担52元。本判决为终审判决。审判长  李春丽审判员  樊国强审判员  王丽丽二〇一八年七月二十七日书记员  郑 洁