山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁03民终1971号上诉人（原审原告）：淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场。住所地：山东省淄博市淄川区张博路柳泉正承广场。负责人：李小满，总经理。委托诉讼代理人：崔爱美，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张国栋，男，1979年7月29日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：耿华婷，山东长城长律师事务所律师。上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场因与被上诉人张国栋劳动争议一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场的委托诉讼代理人崔爱美，被上诉人张国栋及其委托诉讼代理人耿华婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不支付违法解除劳动合同赔偿金；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、有通话录音证明被上诉人连续旷工3天，其旷工的违纪情形属于严重违纪，已构成辞退要件。其次，上诉人于2017年8月24日将《违纪处理通知书》和《解除／终止劳动合同通知书》通过快递的方式送达张国栋本人，有本人签字图片为证。一审判决认定我方通知被上诉人违纪处理的时间不足三天，缺乏有效的法律依据。2、被上诉人在岗期间，拒不服从公司工作安排及人事调动，消极怠工，长期不按规定签到签退，且经公司人事部主管多次通知劝告无任何改观，其违反《银座集团股份有限公司员工日常行为规范违纪处罚条例》的相关规定，构成多次严重违纪。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定、行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而原审判决认定上诉人提供的《银座集团股份有限公司职工代表大会决议》无职工代表签字，不能证实《银座集团员工日常行为规范及违纪处罚条例》已经职工代表大会或者全体员工讨论，认定该规章制度不能作为上诉人与被上诉人解除劳动合同的依据。职代会决议是需要在会议上由全体职工代表表决的，不需要职工代表在决议书上面再签字，而且也没有任何一项法律条文规定，职代会决议无职工代表签字就不合法。法院应充分考虑被上诉人长期不服从工作安排、不按规定签到签退的违纪真相，尊重上诉人规章制度的合法性，认定被上诉人严重违纪的事实。3、原审判决认定上诉人支付违法解除劳动合同双倍赔偿金不合理、不合法。首先，在合同履行期间，上诉人依照法律规定及双方约定，维护劳动者合法权益，自觉承担社会责任，保证了被上诉人在职期间的合法权益。其次，被上诉人在职期间对上诉人所有规章制度进行了签印学习，并承诺清楚知悉所有规章制度的公示方式，且详细阅读所有规章制度。但被上诉人在岗期间长期消极怠工，不服从工作安排及人事调动，上诉人根据劳动合同法及单位的规定依法解除与被上诉人的劳动关系属于合法行为。张国栋辩称，被上诉人在履行劳动合同过程中，不存在违反企业规章制度和法定解除劳动合同的情形，上诉人作出解除劳动合同的行为不但没有事实依据且违反法定程序，属于违法解除劳动合同，故依法应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场向一审法院起诉请求：不支付张国栋违法解除劳动合同赔偿金69772.56元。一审法院认定事实：2005年11月，“银座商城淄川店”发布招聘启事，招聘各类岗位人员，报名及面试时间为2005年11月21日至11月27日，被告张国栋根据此招聘启事应聘，并于2005年11月22日缴纳实物保证金500.00元，收据上加盖“淄川银座购物广场有限责任公司（筹）”的公章。原告银座商场淄川广场注册成立于2005年12月26日，与被告张国栋于2007年6月1日签订劳动合同，合同期限自2007年6月1日至2008年5月31日，其后多次续订劳动合同，并于2014年6月1日签订无固定期限劳动合同，约定被告在原告处担任管理岗位工作，原告为被告缴纳各项社会保险至2017年9月。2017年8月18日，原告给被告出具《关于张国栋同志规范考勤的通知》一份，内容为：通知被告于2017年8月21日至被告处进行指纹考勤，如未执行，将按照公司规章制度进行处理。2017年8月23日，原告给被告送达《违纪处理通知书》、《解除/终止劳动合同通知书》各一份，以被告自2017年8月15日起旷工为由，与被告于2017年8月23日解除劳动合同。被告自2017年8月24日起未再到原告处上班。2017年9月9日，原告作出《关于拟与员工张国栋解除劳动关系的意见》（银座川营字[2017]9号文件），以张国栋2017年8月15日至18日期间，未按照公司制度要求进行指纹考勤，拒不服从公司人事调动、工作安排，连续旷工，且于2017年8月21日至23日又无故旷工3天，辱骂、殴打工作人员等构成严重违纪为由，与张国栋解除劳动关系。原告又于2017年9月10日作出《关于与员工张国栋解除劳动关系的回复》（银座川工字[2017]3号文件），通知营运部按有关劳动法律法规予以办理相关手续。2017年9月6日，原告在《鲁中晨报》刊登《公告》，内容为于2017年8月24日解除与张国栋的劳动合同等。2017年9月30日，原告出具解除、终止劳动合同证明书，内容为：“张国栋在本单位工作年限10年2个月，因严重违反用人单位的规章制度，于2017年9月30日解除（终止）劳动合同。”，张国栋未在该证明书上签名。张国栋于2017年8月30日向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月14日作出川劳人仲案字［2017］第930号仲裁裁决书。一审法院认为，一、原、被告劳动关系的建立及解除时间。虽然原、被告双方签订的书面劳动合同始于2007年6月1日，但被告张国栋提供的招聘启事、实物保证金收据相互印证，可以证实其自2005年11月22日起，在原告筹备阶段已在该处工作，因此，被告主张自2005年11月起与原告存在劳动关系，予以支持。在原告给被告出具的《违纪处理通知书》、《解除/终止劳动合同通知书》中，已明确载明于2017年8月23日与被告解除劳动合同，因此双方的劳动合同应于2017年8月23日被告收到上述通知书时解除。此后，原告给被告邮寄解除劳动合同通知书、在报纸刊登公告、出具解除、终止劳动合同证明书等行为对劳动关系已无实质性影响。因此，原告主张双方的劳动关系于2017年9月30日解除，不予支持。二、原告与被告解除劳动合同的行为是否合法，是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金69772.56元。第一，根据2017年8月23日原告给被告送达的《违纪处理通知书》、《解除/终止劳动合同通知书》的内容，原告与被告解除劳动合同的原因是被告严重违纪，具体表现为：1、2017年8月15日-18日未按公司制度要求进行指纹考勤；2、拒不服从公司人事调动、工作安排；3、8月21日-23日未按公司请假流程请假旷工3天；4、21日当天与同事发生语言及肢体冲突，寻衅滋事，影响正常的办公秩序。原告主张被告的上述行为分别违反了《银座集团股份有限公司公司员工日常行为规范及违纪处罚条例》第四条第2、3项，第十六条第9项、第十八条第5项，第十九条第1-3项，第二十条第3款。依据上述条款，员工严重违纪的，才可以解除劳动合同，而上述第1项属于上述处罚条例中的工作过失，即使被告存在上述情形，亦不能构成严重违纪。原告未提供有效证据证实被告存在上述第2项、第4项情形。关于第3项，原告主张被告自8月21日至8月23日旷工3天，但其提供的指纹考勤记录无被告的签字确认，对本案事实无证明力，且自2017年8月21日至原告于8月23日给被告送达《违纪处理通知书》、《解除/终止劳动合同通知书》时，时间尚未满3天，不符合连续旷工3天的情形。因此，原告主张因被告存在严重违纪而与其解除劳动合同的事实依据不足；第二，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。”。原告与被告解除劳动合同依据的是《银座集团股份有限公司公司员工日常行为规范及违纪处罚条例》，而原告提供的《银座集团股份有限公司职工代表大会决议》无职工代表签字，不能证实该规章制度已经职工代表大会或者全体职工讨论。因此，上述规章制度不能作为原告与被告解除劳动合同的依据；第三，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，原告以银座川营字[2017]9号文件征求工会意见，时间为2017年9月9日，而原告在此之前已于2017年8月23日通知了被告与其解除劳动合同，且银座川工字[2017]3号文件加盖的是原告单位的公章，不是工会印鉴，无法证实原告已就与被告解除劳动合同的理由履行了通知工会的义务。综上，原告单方与被告解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的相关规定，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，及《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，因被告张国栋不要求继续履行劳动合同，故其要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。自2005年11月至2017年8月23日，被告在原告处工作时间为11年不满8个月，原告、被告对张国栋劳动合同解除前十二个月的平均工资为2907.19元均无异议，赔偿金计款：69772.56元（2907.19元×12个月×2倍）。三、原告是否应支付被告2016年9月至2017年8月加班费15638.68元。因淄劳人仲案字［2017］第930号仲裁裁决对张国栋的该项请求未予支持，张国栋对裁决结果亦未提出异议，对其在本案中主张该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决为：一、原告淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场支付被告张国栋违法解除劳动合同赔偿金69772.56元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场负担。二审中,上诉人提交淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场职工代表大会签到表复印件1份，拟证明一审判决认定上诉人的职工代表大会决议无职工代表签字错误，以证实上诉人制定的员工日常行为规范合法有效。被上诉人张国栋质证称，对证据的真实性有异议，该规章制度从未告知过被上诉人也没有公示过，且该证据依法不属于二审中的新证据。因上诉人提交的证据为复印件且被上诉人亦不认可，故对该证据证明效力，本院依法不予认定。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，2017年8月21日至上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场于8月23日给被上诉人张国栋送达《违纪处理通知书》、《解除/终止劳动合同通知书》时，时间尚未满3天，不符合连续旷工3天的情形，故上诉人以被上诉人连续旷工3天构成严重违纪，并与其解除劳动合同的事实依据不足，因此，综合本案的其他客观事实，一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金并未不当。上诉人未能提交有效证据推翻一审判决对本案事实的认定，对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  胡晓梅审 判 员  马清华二〇一八年七月三十一日代理书记员  巩俊杰