广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂13民终507号 上诉人（原审原告）：麻瑞片，男，壮族，1975年5月28日出生，住南宁市。 委托诉讼代理人：施显发，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂荣建筑劳务有限公司，住所地:柳州市西江路**之一西江综合批发城**2-56、57、58、59、60、61、62、63保洁室。 法定代表人:时田荣，经理。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，，住所地:柳州市晨华路** 法定代表人:潘海洪，董事长。 委托诉讼代理人:陈志峰,公司职员。 委托诉讼代理人:王才龙,公司职员。 被上诉人（原审被告）：广西金秀联邦伟业房地产开发有限公司，，住所地:金秀瑶族自治县解放路秀园小区 法定代表人：韦小清，执行董事。 委托诉讼代理人：傅剑龙，公司职员。 第三人：广西嘉城建设有限公司，，住所地：南宁市西乡塘区北湖北路**秀湖花园信兴大厦**第******房 法定代表人：陈前，总经理。 上诉人麻瑞片因与被上诉人广西桂荣建筑劳务有限公司（以下简称桂荣公司）、广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）、广西金秀联邦伟业房地产开发有限公司（以下简称联邦伟业公司）、第三人广西嘉城建设有限公司（以下简称嘉城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2017）桂1324民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。上诉人麻瑞片的委托诉讼代理人施显发，被上诉人二安公司的委托诉讼代理人陈志峰、王才龙，被上诉人联邦伟业公司的委托诉讼代理人傅剑龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人麻瑞片上诉请求：请求二审法院撤销金秀瑶族自治县人民法院（2017）桂1324民初196号民事判决第一、四项，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与桂荣公司时田荣经结算确认工程款为393914.73元，上诉人收到三笔款项共计41万元，其中时田荣支付两笔，第一笔4万元、第二笔7万元，第三笔是二安公司王才龙支付30万元；但是，上诉人收到30万元后，已将15万元给付时田荣，上诉人实际得款26万元，尚欠工程款133914.73元。一审认定23914.73元错误。2、由于被上诉人逾期支付工程款已构成违约，根据合同规定应当支付违约金及赔偿桩机锤钻租金、机械退场费、餐饮费的经济损失。一审不予支持错误。为此，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人二安公司辩称，1、上诉人完成的工程量，经与桂荣公司时田荣结算确认工程款为393914.73元，上诉人已收到三笔款项共计41万元，其中时田荣支付两笔，第一笔4万元、第二笔7万元，第三笔是被上诉人支付30万元，因此，根本没有拖欠工程款。2、由于上诉人不具有建筑工程施工资质，其与桂荣公司签订的《冲孔桩基础施工合同书》无效，其请求支付违约金及赔偿各项经济损失，没有法律和事实依据。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人联邦伟业公司辩称，被上诉人作为建设工程项目的业主，只与承建方二安公司之间有合同关系，与上诉人没有任何合同关系，对一审判决没有意见。 被上诉人桂荣公司未作答辩。 第三人嘉城公司辩称，第三人与本案没有任何合同关系，因此，本案与第三人无关。 上诉人麻瑞片向一审法院起诉请求：判令被告桂荣公司支付工程款133914元、违约金64948.28元、桩机锤钻租金46000元、机械退场费14000元、餐饮费5000元，以上共计263862.28元。被告二安公司、联邦伟业公司负连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告联邦伟业公司是“印象金秀·江南水乡”建设项目的业主，被告二安公司是承包人。被告桂荣公司的工商登记经营范围是劳务派遣，房屋装修、装饰，保洁服务，房屋中介服务，商务咨询服务，建筑材料、安防器材、电子产品的销售。2015年7月13日，原告麻瑞片与被告桂荣公司签订了《冲孔桩基础施工合同书》，约定印象金秀3期冲孔桩基础工程由原告以单包工的形式承建，工程单价以296元/米计算，并对相关的逾期付款违约金、机械进退场费的给付标准进行了约定。合同签订后，原告便组织5台桩机及施工人员进场对5#、6#、7#楼冲孔桩基础建设进行施工。原告完成施工后，于2015年11月1日，与被告桂荣公司法定代表人时田荣、施工员“彭某州”、冲桩队组“孙某进”及审核人员“黄某交”现场统计，并制作了《确认书》，确认原告完成的工程量工程款结算数额为393914.728元。至原告起诉时止，原告共获得工程款370000元，其中被告桂荣公司时田荣于2015年9月29日支付70000元，同年11月4日，被告二安公司王才龙支付300000元。原告获得被告二安公司支付工程款的当天，将150000元转账给被告桂荣公司时田荣。原告认为，扣除其转账给时田荣及其他人员的款项，原告实际获得260000元工程款，尚有133914元未获支付，依据其与被告桂荣公司签订的合同约定，逾期付款违约金为64948.28元、机械退场费为14000元、餐饮费为5000元，因被告桂荣公司未支付工程款，导致原告机械逾期退场，产生的桩机锤钻租金为46000元，以上共计263862.28元。上述款项，应由被告桂荣公司、二安公司以及联邦伟业公司承担连带付款责任。 另查明，在原告组织机械、人员进场施工后，2015年8月11日，被告联邦伟业公司与被告二安公司签订《印象金秀江南水乡施工合同》，约定工程的基础、土建、装饰、水电、防雷等整体交由被告二安公司承建，2016年11月21日，被告二安公司与被告联邦伟业公司对5#、6#、7#楼冲孔桩基础已完成工程量进行预算审核，出具了《工程预算书》，确定上述工程的工程款总额为297241.5元。依据被告联邦伟业公司与被告二安公司签订的施工合同约定，被告二安公司目前已完成的工程量应获得的工程进度款为4991627.14元，被告联邦伟业公司实际支付3200000元，尚欠工程款数额为1791627.14元。 再查明，2015年7月25日，被告桂荣公司法定代表人时田荣向被告联邦伟业公司出具一份《承诺书》，主要记载的内容为被告桂荣公司于2015年7月7日与联邦伟业公司签订《印象金秀江南水乡施工合同》及7月27日经邮箱传送了另一份《印象金秀江南水乡施工合同20150714》，因桂荣公司挂靠公司审核流程问题，双方未签订正式的施工合同，但冲桩机械已进场，并做好了开工准备，被告桂荣公司申请在双方正式签订合同的过程中同时进行工程施工，施工过程中发生一切安全及其他责任均由被告桂荣公司承担，并保证依据双方已约定的条件与联邦伟业公司签订正式的施工合同，若施工后签订的正式合同违背已约定好的合同条件，则时田荣自愿放弃已缴纳的200000元履约保证金及已完成施工的工程费用。2016年3月19日，时田荣再次向被告联邦伟业公司出具书面《承诺书》，对印象金秀江南水乡5#、6#、7#楼主体封顶、外架拆除、竣工验收的具体时间作承诺，并载明现场施工项目经理由王才龙指派，出纳由王才龙指派，重要事情由王才龙出面对接联邦伟业公司，王才龙在该《承诺书》上签字捺印表示同意。同年8月9日，时田荣、李柏石、王才龙以实际施工人（管理人）的身份，又一次向被告联邦伟业公司出具《承诺书》，承诺同意被告联邦伟业公司变更在原施工合同中约定的进度款拨付方式，并承诺不因此按原合同追究被告联邦伟业公司的违约责任，如有发生，则由承诺人承担全部赔偿责任，时田荣、李柏石、王才龙均在该《承诺书》中签字捺印予以确认。 上述事实，有原告提供的《冲孔桩基础施工合同书》、《楼桩基数据报表》、《确认书》、《借记卡账户历史明细清单》，被告二安公司提供的《印象金秀江南水乡施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《工程预算书》，被告联邦伟业提供的《回复函》、《承诺书》三份、《银行电汇凭证》、《银行进账单》、《印象金秀江南水乡施工合同补充协议（一）》、各方当事人在庭审中的陈述笔录以及庭后的询问笔录在案为凭，以上证据已经开庭对质和本院的审查，可以采信。 一审法院认为，实际施工人有权依据其完成的工程量，要求转包人、违法分包人、发包人支付相应的工程款。依据查明的案件事实得知，被告桂荣公司并无承接建筑工程施工的相关资质，其与被告二安公司为挂靠关系，被告二安公司作为印象金秀江南水乡整体建设工程的承包方，并不实际参与工程施工，而是由被告桂荣公司与原告签订施工合同，由原告以单包工的方式，组织施工人员进行并完成了5#、6#、7#楼的冲孔桩基础工程的实际施工，原告在施工过程中，主要与被告桂荣公司法定代表人时田荣直接联系，且桂荣公司按进度向原告支付过工程款，原告有理由相信被告桂荣公司有权对已完成的工程量与原告进行结算。依据法律的相关规定，虽原告与被告桂荣公司签订的施工合同无效，但原告已按合同约定完成的工程量，有权依据合同约定获得工程款，故原告依据其与被告桂荣公司签订的合同约定以及相关的施工数据报表，与被告桂荣公司结算，确认工程款总额为393914.73元，予以认定；被告二安公司辩称其以《工程预算书》确定的数额297241.5元作为原告应获得的总工程款，已向原告支付了足额的工程款，因该预算书未经实际施工人即原告根据其实际施工的工程量进行核对，亦无监理方的审核认可，且该预算书出具的时间为2016年11月21日，被告二安公司向原告支付工程款的时间为2015年11月4日，时间上自相矛盾，不予采纳。原告认可且其提供的转账凭证证实被告桂荣公司向其支付了70000元，被告二安公司向其支付了300000元亦有相关的转账凭证予以佐证，故认定原告已获得的工程款为370000元，原告尚未获得支付的工程款数额为23914.73元。原告认为其向时田荣及其他人员的转账，应在已获得的工程款中进行扣减，因原告未能提供充分证据，排除其个人转款系与他人的其他经济交往行为的合理怀疑，应承担举证不能的不利后果，原告与时田荣及其他人员若因存在的其他民事纠纷，应依约定或按法律的相关规定，另行解决。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告未获得支付的工程款，应由被告桂荣公司首先承担付款责任，被告二安公司承担连带付款责任，被告联邦伟业公司在欠付工程款的范围内，承担连带付款责任。依据被告联邦伟业公司与被告二安公司关于工程款支付比例的约定，被告二安公司目前尚有1791627.14元工程款未获支付，故被告联邦伟业公司应在1791627.14元的范围内，对上述债务承担连带付款责任。因原告与被告桂荣公司签订的建设施工合同，依据法律的相关规定认定为无效合同，故合同中关于逾期付款的违约金、机械进退场费的约定均为无效约定，原告诉请被告桂荣公司、二安公司、联邦伟业公司承担上述损失，不符合法律的相关规定，不予支持，至于原告诉请支付因逾期支付工程款而产生的桩机租金、餐饮费等，因双方无约定，且原告亦未能提供充分的证据证明被告逾期付款必然导致其机械无法退场，故不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西桂荣建筑劳务有限公司向原告麻瑞片支付尚欠工程款23914.73元；二、被告广西建工集团第二安装建设有限公司对原告应获得的工程款承担连带付款责任；三、被告广西金秀联邦伟业房地产开发有限公司在其欠付的工程款1791627.14元范围内，对原告应获得的工程款承担连带付款责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。 经审理，二审查明事实与一审相符，本院对一审查明事实予以确认。 本院另查明，二审期间，麻瑞片认可已收到三笔款项共计41万元，其中时田荣支付两笔，第一笔4万元、第二笔7万元，第三笔是二安公司王才龙支付30万元。 本院认为，本案双方当事人主要争议焦点：1、尚欠工程款有多少？2、上诉人麻瑞片请求支付违约金及各项经济损失应否支持？ 2015年7月13日，麻瑞片以嘉城公司名义与桂荣公司签订《冲孔桩基础施工合同书》，之后，麻瑞片进入联邦伟业公司所发包的《印象金秀江南水乡》建设工程项目场地进行施工，同年11月1日，经麻瑞片与桂荣公司法定代表人时田荣、施工员、冲桩队组及审核人员现场统计，并制作《确认书》，确认结算工程款为393914.728元。之后，承建方二安公司对麻瑞片完成工程量认可，并通过公司的委托代理人王才龙于同年11月4日支付给麻瑞片工程款30万元，之前桂荣公司时田荣已付两笔工程款11万元，第一笔4万元、第二笔7万元，至此已付工程款为41万元，因此，工程款已付清，不存在拖欠工程款情形。麻瑞片上诉认为，收到二安公司王才龙支付30万元后，已将15万元给付时田荣，实际得款26万元，尚欠工程款133914.73元。因其得到全部工程款后，为何又支付时田荣15万元，未能作出合理解释及提供有关证据证明，不排除其个人付款与时田荣之间存在其他经济交往行为，其若认为时田荣没有事实和法律依据得到款项，可另行主张权利；故麻瑞片要求扣减15万元的理由，没有事实和法律依据，不予采信。本案，一审判决后，对方当事人均服判，未提起上诉，可维持。 由于麻瑞片、桂荣公司不具有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，因此，双方签订的《冲孔桩基础施工合同书》违反上述法律规定，该承包合同书属无效合同。因此，麻瑞片依据合同请求支付违约金及赔偿经济损失，没有事实和法律依据。一审不予支持正确，予以维持。 综上所述，上诉人麻瑞片的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5258元，由上诉人麻瑞片负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃学敏 审判员  覃奇明 审判员  田宁芳 二〇一八年七月二十五日 书记员  王若琪