广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终2269号上诉人（原审被告）：惠州市飞云端网络科技有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区中山二路**。法定代表人：谭飞球。委托诉讼代理人：叶发满，男，1987年6月22日出生，汉族，住广东省河源市连平县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住，住所地广东省广州市海珠区南华东路草芳围**/div>法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁涛，浙江亿维律师事务所律师。上诉人惠州市飞云端网络科技有限公司（以下简称“飞云端公司”）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称“咏声动漫公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初10496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞云端公司的委托诉讼代理人叶发满和被上诉人咏声动漫公司的委托诉讼代理人丁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞云端公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回咏声动漫公司的原审全部诉讼请求。事实和理由：第一，飞云端公司不构成侵权。涉案作品是网络系统自动抓取4399游戏网络的链接，飞云端公司仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、链接等网络服务，也并无任何对涉案作品进行编辑、修改、推荐的行为，且飞云端公司在得知涉案作品可能存在侵权之时，已经迅速删除了涉案作品。第二，原审判决认定侵权，赔偿经济损失适用法律错误。涉案作品并未传播，仅是被咏声动漫公司访问，且没有产生任何经济损失。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以改判。咏声动漫公司辩称，虽然咏声动漫公司认为原审判决赔偿金额较低，但是仍然认可原审的判决结果，所以咏声动漫公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回飞云端公司全部上诉请求。咏声动漫公司向原审法院起诉请求：1.飞云端公司立即停止侵权，即飞云端公司立即删除其所有并经营的“PK100门户网”（××）网站上传播的涉案网页游戏《猪猪侠之棒棒糖大战》及相关信息；2.飞云端公司赔偿咏声动漫公司经济损失及合理费用共计30000元；3.飞云端公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2007年6月5日，广东咏声唱片制作有限公司将广州蓝弧信息科技有限公司于2005年10月1日创作完成的《猪猪侠代表图形》向国家版权局申请登记，作品如图：。2007年7月26日，广东咏声唱片制作有限公司更名为广东咏声文化传播有限公司。2009年12月30日，《百变猪猪侠》获中国十大最具产业价值影视动画作品奖。2011年4月24日，广东省版权局向广东咏声文化传播有限公司颁发《证书》，认定《猪猪侠V之积木世界的童话故事》（1-52集）动画片，认定为2010年“广东省最具价值版权产品”。2012年12月，《猪猪侠之幸福救援队》获中国动画学会颁发的“2012中国电视动画十佳收视奖”。2013年7月17日，广东咏声文化传播有限公司将2013年5月1日创作完成的《猪猪侠三维POSE3》美术作品向广东省版权局申请登记，并获得《作品登记证书》，作品如图：。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司更名为广东咏声动漫股份有限公司即原审案件原告。2015年8月，咏声动漫公司获得2015中国动漫品牌授权产业高峰论坛组委会颁发的《十大中国品牌》荣誉证书。咏声动漫公司自述其美术作品用于动画片及动画衍生品，制作有一系列猪猪侠动画片，在各大视频网站可查询播放，在中国电视台少儿频道也播放过。2017年6月1日，咏声动漫公司委托翟振威向浙江省杭州市钱塘公证书申请见证证据保全，在公证人员纪某、李某的见证下，将电脑连接互联网，登录飞云端公司的主页××,点击页面底部“联系我们”，网页的底部有一段声明，内容如下：“抵押不良游戏，拒绝盗版游戏，注意自我保护，谨防受骗上当，适度游戏益脑，沉迷游戏伤身，合理安排时间，享有健康生活。作品版权归作者所有，如果侵犯了您的版权，请联系我们，本站将在3个工作日内删除”。打开相应的页面，在搜索框中输入“猪猪侠之棒棒糖大战”，打开相应的页面，点击“开始游戏”，打开相应的页面，在等待游戏载入的过程中出现宣传游戏的FALSH，PK100即在其中，FALSH结束后即出现游戏页面，点击可免费试玩，“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏使用了与咏声动漫公司在广东省版权局登记的猪猪侠作品相似的动漫形象，适宜低龄儿童玩乐。咏声动漫公司取得上述证据后向原审法院提起诉讼，以侵害作品信息网络传播权为由请求飞云端公司停止侵权，赔偿损失。当庭播放了公证书封存的光碟，飞云端公司确认××是其经营宣传游戏的主页，未否认其网站中有本案被控侵权的游戏“猪猪侠之棒棒糖大战”，但飞云端公司提出如下抗辩：第一，飞云端公司并不是游戏的开发者，游戏是系统自动搜索出来的，飞云端公司只是链接的提供者，根据《网络信息传播权条例》第二十三条的规定，飞云端公司不承担侵权责任。第二，飞云端公司的经营时间较短，2016年7月核准成立公司，2017年2月准备好服务器开始运营。2017年10月，飞云端公司收到原审法院送达的诉讼文书之后，已自行将链接断开，且关闭网站。法庭要求飞云端公司当庭登录××,飞云端公司登录后，显示“页面无法显示”，法庭告知双方，确认飞云端公司已断开被控侵权游戏的链接，若庭审结束日后再发现被控侵权游戏出现在飞云端公司网站××中，即视为新的侵权行为。双方均认可法庭确认这一事实。第三，被控侵权的游戏在飞云端公司的网站中被访网量极少，只有咏声动漫公司取证及飞云端公司核实的时候访问过。为此，飞云端公司在庭审结束后提交了第三方统计网站××统计被控侵权游戏的被访问量，被控侵权游戏共被访问共5次，页面停留时间为平均5.8秒。飞云端公司还补交了另一份证据，根据这一份证据，“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏来源于××/flash/23810.htm，点击上述网站，出现“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏，咏声动漫公司不认可被控侵权游戏由上述网站上传。咏声动漫公司为申请证据保全向公证处支付公证费5100元，公证书中搜索的被控侵权游戏共119个，平均分摊到每案约43元。除公证费以外，咏声动漫公司的维权成本主要包括律师费、差旅费，但咏声动漫公司未提交证据证实律师费及差旅费分别是多少。在答辩状中，飞云端公司提出原审法院对本案不享有管辖权，应由广东省惠州市惠阳区人民法院管辖。法庭当庭告知，根据最高人民法院的批复，同意指定广东省惠州市惠城区人民法院跨区域集中管辖发生在所在市的除专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定和垄断纠纷案件之外的第一审一般知识产权民事案件。原审法院认为，一、咏声动漫公司是否享有合法的权利？根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。咏声动漫公司出示了《猪猪侠三维POSE3》美术作品登记证书，可证实其是著作权人，对作品享有合法的著作权利，依法予以保护。二、飞云端公司是否侵犯了咏声动漫公司的合法权利？根据公证书证实的事实，飞云端公司经营的××网站出现了“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏，这一款游戏使用了与《猪猪侠三维POSE3》美术作品相似的卡通形象，虽然这一款游戏来源于网站××，但没有证据显示咏声动漫公司授权其它主体使用上述美术作品，飞云端公司称游戏是从这一网站自动抓取的，这意味着飞云端公司在未知抓取的游戏是否有合法来源的情况下放任系统自动抓取，应当承担相应的法律后果。在飞云端公司的网站中，等待“猪猪侠之棒棒糖大战”时，出现了包括飞云端公司在内的广告，飞云端公司有从中受益的可能性。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。根据上述法条的规定，飞云端公司作为网络服务提供者，在其经营的网站中提供了“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏供公众免费玩乐，公众可根据个人时间和地点浏览游戏，在飞云端公司未证明其游戏有合法来源的情况下，构成侵权。三、飞云端公司应当如何承担责任？在确认飞云端公司侵权的情况下，首先应当停止侵权行为，但在庭审过程中，飞云端公司提出已自动删除游戏链接，法庭已告知若日后再出现链接即视为新的侵权行为，既然在庭审前已停止侵权行为，就不必再判决停止侵权。侵权的另一个后果是赔偿损失，从如下三个因素衡量飞云端公司的侵权行为给咏声动漫公司造成的损失：一、飞云端公司不是游戏的开发者，且游戏供免费玩乐；二、“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏网络访问量只有2次，实质是咏声动漫公司取证而访问所浏览，并未造成大量传播；三、飞云端公司自2017年2月起经营网站，至10月份，删除游戏链接，不足1年，经营时间短，在飞云端公司的网络底部，有版权声明，明确声明版权归作者所有，若有侵权即予以删除。综合上述因素，飞云端公司向咏声动漫公司赔偿经济损失1200元，已包括维权费用在内。除此之外，驳回咏声动漫公司其它的诉讼请求。判决：一、惠州市飞云端网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内向广东咏声动漫股份有限公司赔偿1200元。二、驳回广东咏声动漫股份有限公司其它的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对原审查明事实无异议。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷，根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：飞云端公司是否侵害咏声动漫公司的作品信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，咏声动漫公司于原审提交的（2017）浙杭钱证内字第8892号公证书载明，飞云端公司经营的××网站出现了“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏。“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏使用了与《猪猪侠三维POSE3》美术作品相似的卡通形象。飞云端公司上诉称该游戏是从××网站自动抓取的链接，但没有证据显示咏声动漫公司授权其他主体使用涉案美术作品，这意味着飞云端公司在未知被抓取的游戏是否有合法来源的情况下放任系统自动抓取。根据上述法律规定，飞云端公司作为网络服务提供者，在其经营的网站中提供了“猪猪侠之棒棒糖大战”游戏供公众免费玩乐，公众可根据个人时间和地点浏览游戏，在飞云端公司未证明其游戏有合法来源的情况下，构成侵权。飞云端公司上诉称其仅提供自动接入、主动传输、链接等网络服务不构成侵权，本院不予认可。涉案侵权游戏“猪猪侠之棒棒糖大战”供免费玩乐、游戏网络访问量只有5次，实质是咏声动漫公司取证而访问所浏览，并未造成大量传播且飞云端公司有版权声明并在得知有侵权可能时即予以删除游戏链接。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合上述因素，判决飞云端公司向咏声动漫公司赔偿1200元（包括维权费用在内），处理正确，本院予以维持。综上所述，惠州市飞云端网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由惠州市飞云端网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  张斯姝二〇一八年七月二十六日法官助理黄弘扬书记员钟润美