山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终3534号上诉人（原审被告、反诉原告）：蒲金玲，女，1976年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王宝民，山东全诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省建设建工集团房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：满建华，董事长。委托诉讼代理人：李琦，山东天齐律师事务所律师。上诉人蒲金玲因与被上诉人山东省建设建工集团房地产开发有限公司（以下简称建工集团公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1041号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒲金玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判合同有效，驳回建工集团公司的诉讼请求；2.若二审法院认定合同无效，建工集团公司赔偿蒲金玲包括逾期办证，逾期交房，征收拆迁补偿损失（补偿款5%）等经济损失；3.一、二审诉讼费由建工集团公司承担。事实和理由：一、一审法院按合同无效处理本案不当。一审法院以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，认为建工集团公司未取得商品房预售许可证，认定双方购房合同无效。包括蒲金玲在内8户房屋买受人，与建工集团公司签订的《商品房买卖合同》均在2001年下半年或2002年上半年。上述法释[2003]7号，自2003年6月1日起才施行，根据“法不溯及既往”的基本原则，一审法院不应按此司法解释认定合同效力；2016年，济南市天桥区城乡建设委员会与蒲金玲签订《济南市国有土地上房屋征收补偿协议》，并按合法建筑物予以补偿，说明国家行政机关以行政确认行为对本案的合同效力作出了有效的行政确认，一审法院作出无效的认定，与行政机关的合同效力认定相悖。现行法律的规定和审判规制，要求人民法院慎重认定合同无效，鼓励交易，结合案件实际情况。一审法院错误而机械的引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，在房屋已经合法征收的情况下，认定合同无效，武断地消灭了已经几乎全部履行的交易行为，客观上必然造成行政管理的混乱，难以产生良好的法律和社会效果。本案交易行为发生于2001至2002年，应执行1994年的房地产管理法，而不应执行2007年修改的房地产管理法，一审法院应当综合考虑交易行为发生时的法律和政策依据，建工集团公司作为知名开发商应当持有建设工程规划许可证，也应当有竣工验收备案手续，而建工集团公司不予提交，蒲金玲亦于2017年1月25日书面（当面递交并通过邮政快递寄出）申请一审法院依职权调取该项许可及有关资料，一审不予调取，因此，一审法院未能查清建工集团公司各项开发资质的事实，也是导致错误认定合同无效的重要原因。建工集团公司一审并未主张合同效力，未提出合同无效的诉讼请求，一审不当行使所谓的“释明权”，不恰当干预诉讼当事人的诉讼权利，不符合人民法院中立、客观、公正的裁判准则。二、一审法院按无效合同处理后，仅支持建工集团公司单方的所谓“房款余款”的经济损失，而不考虑蒲金玲作为房屋买受人的经济损失，极不公平。一审法院认定合同无效，又以房屋被征收，无法返还为由，房屋被征收后，蒲金玲获取了补偿款应视为开发商的经济损失，因现价值远超开发商在本案中的主张的损失数额，所以蒲金玲尚欠的房款余额，作为开发商的经济损失。而蒲金玲的反诉请求，因拆迁补偿利益远超出所付出的合同对价，且提交的证据无法直接证实，所以对蒲金玲关于经济损失的主张不予支持。蒲金玲认为，一审法院如此认识双方的经济损失，是难以接受的，是极不公正的处理。1、双方的经济损失按合同无效的法律处理，即便从合同无效角度出发，也应当客观判断造成合同无效的原因和双方责任程度，众所周知，开发商作为房屋开发建造者，在当时也是信息、资源的主导者，相对买房者而言处于强势地位，理所应当按照房地产管理法等法律规定，依法开发房地产，对于本案而言，即便合同无效，因不具备预售许可，导致合同无效，开发商应当承担主要赔偿责任。2、一审法院认为涉案合同赔偿损失的诉讼时效，以法院认定合同无效后，开始计算，不符合法律规定。3、一审法院对于蒲金玲的逾期办证、逾期交房、拆迁补偿损失，认为没有直接证据，是不讲道理的，对于各项损失，蒲金玲提供的合同，交房单，征收补偿协议均有明确记载。三、蒲金玲所缴纳的房款数额一审没有查清，具体而言蒲金玲实欠房款56762元，一审判决62595元。综上，一审法院处理不当，判决结果不公正，请二审法院依法公正处理。建工集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回蒲金玲的上诉请求。一、一审法院认定建工集团公司与蒲金玲签订的《商品房购销合同》为无效合同是正确的。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中并未取得商品房预售许可证明，故应当认定合同无效。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”的规定，再结合《中华人民共和国城市房地产管理法》中“本法自1995年1月1日起施行。”的规定，本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》符合法律规定。3、蒲金玲与济南市天桥区城乡建设委员会签订的《济南市国有土地上房屋征收补偿协议》系双方在自愿的情况下经协商签订的，并不具有强制力，系蒲金玲自行实施的处分行为，并非行政确认行为，不能以此推定合同的效力。第四，对合同效力的审查是人民法院应当主动进行的，进行释明并无不当，且经一审法院释明后建工集团公司变更了诉讼请求，蒲金玲亦变更了反诉请求，加之蒲金玲在上诉状中自相矛盾的请求可以看出蒲金玲亦认可合同属无效合同。因此一审法院认定建工集团公司与蒲金玲签订的《商品房购销合同》为无效合同是正确的。二、一审法院认定事实清楚，判决正确。1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，蒲金玲应当返还房屋，但考虑到涉案房屋已经被征收，以及未取得商品房预售许可证明的情况，建工集团公司仅主张了尚欠购房款及利息损失，人民法院根据蒲金玲所获得的巨额拆迁补偿及建工集团公司的请求，综合判定建工集团公司的损失是正确的。2、蒲金玲作为房屋买受人仅支付部分合同价款，尚有大部分没有支付，有的甚至竟没有支付到合同价款的一半，却享受了该房产巨额的拆迁补偿，其获得的拆迁利益远超其所付出的合同对价。且其在签订合同时明知未能提供商品房预售许可证的情况下仍然签署合同自身具有过错，加之其提交的证据亦不能证实其主张，故一审法院驳回蒲金玲的反诉请求是正确的。3、关于诉讼时效问题，因建工集团公司在一审中主张的是合同无效后损失赔偿问题，诉讼时效应自合同被认定为无效之时起算，建工集团公司的主张并未超出诉讼时效保护期间。三、建工集团公司计算蒲金玲未付房款占总房款的比率占33%。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回蒲金玲的上诉请求，维持原判。建工集团公司向一审法院起诉请求：1.蒲金玲向建工集团公司支付购房款62595元并偿付逾期付款违约金40000元；2.案件受理费由蒲金玲负担。蒲金玲向一审法院反诉请求：1.建工集团公司支付蒲金玲逾期办证违约金70000元；2.建工集团公司向蒲金玲偿付因涉案房产无产权证而导致的拆迁补偿损失46875.5元；3.反诉案件受理费由建工集团公司负担。一审法院认定事实：1、2001年9月26日，建工集团公司（甲方）与蒲金玲（乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定：乙方购买甲方在天桥区清河路开发建设的XXXX室（建筑面积为110.14平方米）（注：后双方当事人经协议，将该房号变更为XXXX号楼1单元502室）及西XXXX号地下室，房款共计189411元；乙方于2001年9月26日前支付10000元（定金），于2001年10月2日前支付47411元，于2002年5月31日前支付37295元，余款56823元在2005年5月31日前一年一次分三次付清，余款37882元在2007年5月31日前按商品房商业银行贷款利率计算加息，一年一次分两次付清；如乙方未按约付款，甲方对乙方的逾期付款有权追究违约利息，利息应自本合同约定的应付款期限第二天起至实际付款之日止，按日万分之四计算；甲方须于2002年5月31日前将经竣工验收合格的商品房交付给乙方使用；甲方在乙方入住两年内办理完房产证，且在乙方付清全部房款后三个月内交予乙方，如逾期，乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起30天内将乙方已付房款退还给乙方，并按乙方所付定金的两倍向乙方支付违约金。除约定了上述主要内容外，合同还对涉案房屋的面积差异处理方法、逾期交房责任、保修责任等等事项进行了约定。上述合同签订后，建工集团公司于2002年11月2日向蒲金玲交付了涉案房屋，蒲金玲亦向建工集团公司交纳了购房款计126816元，现尚欠62595元未予交纳。2、建工集团公司自认，在签订涉案《商品房购销合同》之时以及其后至今涉案房屋一直未曾取得商品房预售许可证。虽然蒲金玲曾要求查看包括商品房预售许可证在内的相应证件，但建工集团公司一直未能提供。3、建工集团公司与蒲金玲均认可涉案房屋未办理产权登记。4、2016年4月14日，蒲金玲与济南市天桥区城乡建设委员会签订《济南市国有土地上房屋征收补偿协议》，主要约定：蒲金玲产权所有的被征收的XXXX号楼（即涉案房屋现楼号）XXXX单元XXXX室（建筑面积为114.54平方米），货币补偿金额为890634.41元（按95%计算），蒲金玲选择货币补偿方式，由济南市天桥区城乡建设委员会向蒲金玲支付货币补偿890634.41元及货币补偿奖励178126.88元，蒲金玲需于2016年4月14日前腾空涉案房屋，并将其交付于济南市天桥区城乡建设委员会拆除。另，该协议还对涉案房屋装饰装修补偿、附属物补偿、设备迁移补偿及其他费费用等事项进行了约定。5、蒲金玲自认，涉案房屋现已被济南市天桥区城乡建设委员会实际征收。对此，建工集团公司予以认可。基于上述事实，建工集团公司才诉至一审法院要求蒲金玲支付剩余购房款62595元并要求其偿付逾期付款违约金40000元；而蒲金玲则以建工集团未能为其办理涉案房屋产权登记为由提起反诉，要求建工集团公司支付违约金70000元并偿付因涉案房产无产权证而导致的拆迁补偿损失46875.5元（《济南市国有土地上房屋征收补偿协议》约定的拆迁补偿款只能按95%计算所产生的损失）。诉讼中，因涉案房屋在预售时未能取得商品房预售许可证，涉案《商品房购销合同》可能为无效合同，一审法院就此向双方当事人进行释明后，建工集团公司当庭将其主张变更如下：如涉案《商品房购销合同》为无效合同，则要求蒲金玲赔付建工集团公司实际损失62595元及自2005年5月31日起至2016年1月1日止的利息损失40000元；蒲金玲亦当庭将其主张变更如下：如涉案《商品房购销合同》为无效合同，则要求建工集团公司赔付损失70000元（计算方式同涉案合同约定的逾期办证违约金计算方式），并赔付拆迁损失37581元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，依建工集团公司自认，双方当事人在签订《商品房购销合同》之时以及其后至今，建工集团公司一直未能就涉案房屋取得商品房预售许可证，因此，双方当事人所签订的《商品房购销合同》违反了上述规定，属无效合同。合同无效之后果，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在合同无效的情况下，双方当事人均不能再依据《商品房购销合同》之约定予以主张权利，而仅能围绕合同无效之后果予以主张其权利。也即，无论系建工集团公司要求蒲金玲支付剩余购房款并赔付违约金的请求，还系蒲金玲所提要求建工集团公司支付违约金并赔偿损失的反诉请求，均因《商品房购销合同》无效而无法再予以主张，双方当事人能够进行主张的，应系《商品房购销合同》无效所致的权利。鉴于双方当事人在经一审法院释明后均已明确了其变更后的请求，所以，对于双方当事人所提原本诉请求及反诉请求一审法院不再予以论述。对于双方当事人在经一审法院释明后所提之请求，一审法院分析如下：1、对于建工集团公司的请求。鉴于涉案房屋已被征收，蒲金玲无法再向建工集团公司予以返还，故本案已不存在当事人之间相互返还因《商品房购销合同》所取得的财产之必要。但是，因蒲金玲已实际占有了涉案房屋，并未付出相应合同对价，故应当就此向建工集团公司予以折价补偿。蒲金玲因涉案房屋被征收所获得的对价应视为涉案房屋现价值，按理应当以此为标准来计算建工集团公司的损失，该现价值远超建工集团公司于本案中所主张的损失数额，故建工集团公司要求蒲金玲按照其尚欠的房款余额赔偿损失合理有据，对此一审法院予以支持。蒲金玲虽辩称其已向建工集团公司支付了购房款132649元，但未能举证予以证实，故对其该抗辩主张一审法院不予采纳。又因建工集团公司所主张的系合同无效后的损失，故其要求蒲金玲自2005年5月31日偿付利息损失并无依据，且导致涉案合同无效其本身即有过错，因此，对其要求蒲金玲偿付利息损失的请求一审法院不予支持。2、对于蒲金玲的反诉主张，如上所述，蒲金玲本就未能向建工集团公司支付合同对价，在签订涉案合同时亦有过错（在建工集团不能提供商品房预售许可证时仍签署涉案合同），且其现已因涉案合同获得相应拆迁利益，所获拆迁利益远超其所付出的合同对价，对于其拆迁利益损失其提交的证据亦无法予以直接证实，故其再要求建工集团公司赔付其损失并无依据。因此，对于蒲金玲所提反诉请求，一审法院均不予以支持。关于诉讼时效，因建工集团公司于本案中经一审法院释明后所主张的系涉案合同无效后的损失赔偿问题，应自涉案合同被认定为无效之时起算诉讼时效，故建工集团公司该主张不存在超出诉讼时效保护期间的问题。综上，判决：一、被告蒲金玲于判决生效之日起10日内赔付原告山东省建设建工集团房地产开发有限公司损失62595元；二、驳回原告山东省建设建工集团房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告蒲金玲的全部反诉请求。本诉案件受理费2350元，由原告山东省建设建工集团房地产开发有限公司负担916元，被告蒲金玲负担1434元；本诉财产保全申请费1045元,由原告山东省建设建工集团房地产开发有限公司负担407元，由被告蒲金玲负担638元；反诉案件受理费1318元，由反诉原告蒲金玲负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。蒲金玲二审中提交申请收集、调取证据申请书一份，申请收集、调取建工柳苑小区的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等建设开发手续。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、涉案商品房购销合同的效力问题；二、蒲金玲主张的损失应否予以支持；三、建工集团公司的起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一，涉案房屋买卖合同的效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2003年6月1日起实施，该司法解释规定《中华人民共和国城市房地产管理法》实施后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布后尚在一审二审阶段的，适用本解释。涉案的商品房购销合同虽然订立时间为2002年，但本案一审起诉时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经实施，故一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定合同效力并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。至本案起诉之前，建工集团公司仍未能取得涉案房屋的商品房预售许可证，根据上述法律规定，涉案的《商品房购销合同》应为无效合同。蒲金玲申请法院调取的相关材料系与涉案的商品房购销合同效力相关，因涉案房屋无商品房预售许可证，已经认定为无效合同，故本院对于蒲金玲提交的证据调取申请不予准许。关于焦点二，蒲金玲主张的损失应否予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建工集团公司在未取得涉案房屋的商品房预售许可证的情况下与蒲金玲签订涉案商品房购销合同，而蒲金玲与建工集团公司在签订涉案商品房购销合同明知建工集团公司在不能提供商品房预售许可证的情况下，仍然与建工集团公司签订涉案的商品房购销合同，故蒲金玲与建工集团公司均有过错，应当各自承担相应的责任，故蒲金玲要求建工集团公司赔偿其损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点三，诉讼时效的问题。本案一审法院经审理认定涉案的商品房购销合同系无效合同，在一审法院向建工集团公司释明后，建工集团公司变更诉讼请求，对于建工集团公司要求的因涉案合同无效之后的损失赔偿问题，一审法院认定应自涉案合同被认定为无效之时起算诉讼时效，并无不当，故建工集团公司的该主张不存在超出诉讼时效保护期间，蒲金玲的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，蒲金玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3668元，由上诉人蒲金玲负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年七月五日书记员  李在利