新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院   民 事 判 决 书     （2018）兵0702民初54号   原告:奎屯慧森商贸有限责任公司。住所地新疆伊犁州奎屯市玛纳斯路东（原部队院内）。   法定代表人：闫玉军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：佘喜初，男，该公司出纳。   被告：新疆生产建设兵团第七师一二七团（农七师苏兴滩总场）。住所地新疆塔城地区苏兴滩总场。   法定代表人：侯江华，该团团长。   委托诉讼代理人：刘自义，男，该团计财科副科长。   委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。   第三人：乌苏市宏兴建设工程有限责任公司。住所地新疆塔城地区苏兴滩镇186号。   法定代表人：吴宇，该公司董事长。   原告奎屯慧森商贸有限责任公司（以下简称慧森公司）与被告新疆生产建设兵团第七师一二七团（以下简称一二七团）及第三人乌苏市宏兴建设工程有限责任公司（以下简称宏兴公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告慧森公司的法定代表人闫玉军及委托诉讼代理人佘喜初、被告一二七团的委托诉讼代理人刘自义、许孝元到庭参加诉讼。第三人宏兴公司的法定代表人吴宇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   慧森公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告履行代位清偿义务，支付货款1,525,042.71元、利息30,000元，合计1,555,042.71元；2.被告承担诉讼保全担保保险费7,500元；3.诉讼费、保全费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，将货款1,525,042.71元变更为1,511,802.71元；同时放弃律师代理费及交通费的诉讼请求。事实和理由：慧森公司与宏兴公司买卖合同纠纷案，业经奎屯市人民法院依法作出（2015）奎民初字第1344号及（2016）新4003民初第613号民事调解书，该两份民事调解书均已生效。2016年6月8日、7月5日，慧森公司向奎屯市人民法院申请强制执行。奎屯市人民法院向宏兴公司送达了有关执行文书后，该公司拒不履行法律文书确定的义务。依据第七师审计局于2017年1月17日定案的《结算审核定案表》可以看出，一二七团将2014年保障性安居工程第二标段发包给宏兴公司，审定结算价为18,910,000元，一二七团已支付工程款15,840,000元，尚欠宏兴公司工程款3,070,000元未付。自2017年1月至2018年1月，宏兴公司对一二七团享有合法到期债权，却怠于行使，其行为已损害了慧森公司的合法权益。故慧森公司诉至法院，请求依法判决。   一二七团辩称，慧森公司主张在2014年保障性安居工程第二标段中一二七团尚欠宏兴公司工程款3,070,000元与事实不符。理由如下：1.一二七团2014年保障性安居工程第二标段由宏兴公司中标，此后，宏兴公司又将该工程转包给黄某；2.2017年1月17日，该工程经第七师审计局审核，审定造价为18,912,782.14元，截止2017年8月，一二七团累计支付工程款15,041,800元。此后，一二七团与宏兴公司、实际施工人黄某达成建设工程农民工工资支付协议书，并经第七师劳动争议仲裁委员会作出调解书，一二七团陆续支付给黄某2,359,180元，剩余151万余元未支付。综上，案涉工程的实际施工人是黄某，其享有到期债权，而宏兴公司并不享有。慧森公司主张代位权无事实依据，请求驳回慧森公司对一二七团的诉讼请求。   宏兴公司书面答辩称，一二七团2014年保障性安居工程第二标段由黄某挂靠宏兴公司承包施工，债权人是黄某。由于一二七团拖欠工程款，黄某多次索要，宏兴公司予以配合，此后，三方达成协议，并经第七师劳动争议仲裁委员会仲裁，一二七团陆续支付给黄某2,359,180元，剩余151万余元未支付。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，原告慧森公司提供的证据：1.（2015）奎民初字第1344号民事调解书及（2016）新4003民初613号民事调解书各1份。2.（2016）新4003执349号执行裁定书1份。3.结算审核定案表1份（复印件）。4.履行到期债务异议书及退还扣划款的函各1份（均为复印件）。被告一二七团提供的证据：结算审核定案表1份（复印件）。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告慧森公司提供的证据：1.建设工程施工合同备案表及建设工程施工合同各1份。该组证据能够证实一二七团将该团保障性住房（启明里小区）一期配套设施建设项目发包给宏兴公司的事实，但不足以证实一二七团尚欠宏兴公司工程款，本院不予采信。2.（2016）兵民终33号民事判决书1份（复印件），该证据能够证实一二七团应支付四川泰民投资管理集团有限公司工程款及利息，但不足以证实一二七团尚欠宏兴公司工程款，本院不予采信。3.建设工程施工合同备案表、中标通知书及建设工程施工合同各1份，该组证据能够证实一二七团将该团保障性住房（启明里小区）三期配套设施建设项目发包给宏兴公司的事实，但不足以证实一二七团尚欠宏兴公司工程款，本院不予采信。4.保全费发票及新疆增值税专用发票各1份，该在证据能够证实慧森公司因诉讼保全支出诉讼保全担保保险费7,500元，交纳诉讼保全费5,000元的事实，本院予以采信。   被告一二七团提供的证据：1.一二七团支付涉案工程款统计表1份，该证据能够证实，截止2017年11月27日，一二七团累计支付工程款17,400,980元，奎屯市人民法院从一二七团账户扣划工程款1,511,710元等事实，本院予以采信。2.一二七团支付涉案工程款财务凭证40份（复印件，与原件核对无异议），该组证据能够证实，截止2017年11月27日，一二七团累计给实际施工人黄某支付工程款17,400,980元的事实，本院予以采信。3.一二七团保障性住房施工协议书1份，该证据能够证实宏兴公司承包了一二七团保障性住房启明里小区二标段工程后，将其中的54号-57号及67号住宅楼转包给黄某进行施工的事实，本院予以采信。4.建设工程农民工工资支付协议书1份，该证据能够证实一二七团、宏兴公司与黄某协议由一二七团代宏兴公司支付黄某主张的农民工工资的事实，本院予以采信。5.师人仲案字[2017]第42号调解书1份（复印件，与原件核对无异议），该证据能够证实一二七团、宏兴公司与黄某协议由一二七团代宏兴公司支付黄某主张的农民工工资，第七师劳动争议仲裁委员会予以确认的事实，本院予以采信。6.请示1份（复印件，与原件核对无异议），该证据能够证实黄某要求一二七团支付工程款1,511,710.15元的事实，本院予以采信。7.宏兴公司付款凭证14份（复印件）、工程款支付对照表1份。该组证据能够证实一二七团将工程款支付给宏兴公司后，宏兴公司又将工程款支付给黄某的事实，本院予以采信。   本院经审理认定事实如下：2015年10月26日，慧森公司以宏兴公司拖欠其钢材款为由将该公司诉至奎屯市人民法院。同年11月16日，经该院调解，宏兴公司自愿偿还慧森公司钢材款976,343.84元、支付违约金65,610.31元及保全费5,000元，合计1,046,954.15元。如至2016年6月1日未付清，则加付违约金30,000元；案件受理费减半收取7,029元，由宏兴公司负担。2016年4月14日，慧森公司以宏兴公司拖欠钢材款为由将该公司诉至奎屯市人民法院，同日，经该院调解，宏兴公司自愿于2016年6月20日前偿付慧森公司货款364,147.56元。若宏兴公司未按约定期限履行给付义务，慧森公司可申请强制执行并加付违约金60,000元；案件受理费7,344元，减半收取3,672元，由宏兴公司负担。到期后，宏兴公司未按约定履行义务，慧森公司遂向奎屯市人民法院申请强制执行。奎屯市人民法院从一二七团农行账户内扣划1,511,710.15元，此后一二七团提出异议，该院审查后于2018年1月2日将扣划的款项退还给一二七团，并于同年1月10日驳回慧森公司的异议申请。2018年1月9日，慧森公司向本院申请诉前财产保全，支出诉讼保全担保保险费7,500元，交纳诉讼保全费5,000元。同年1月23日，慧森公司来院诉讼。   2014年7月28日，宏兴公司与黄某签订一二七团保障性住房施工协议书一份，宏兴公司将其从一二七团处承包的一二七团保障性住房启明里小区二标段中的54号-57号及67号住宅楼转包给黄某施工，黄某向宏兴公司交纳结算总价5％的管理费；双方对付款方法约定为：一二七团给宏兴公司拨付工程款后，宏兴公司在按约扣除税金和管理费后支付给黄某。2017年1月17日，经审计部门、建设单位、承包单位、审查单位联合审定，第七师一二七团保障性住房工程（第二标段）审定结算造价为18,912,782.14元。截止2017年8月18日，一二七团累计支付工程款15,041,800元。2017年11月2日，一二七团、宏兴公司、黄某等三方签订建设工程农民工工资支付协议书，一二七团按约定分期替宏兴公司代付农民工工资3,872,700元，此款从应付宏兴公司工程款中扣除。2017年11月9日，黄某与宏兴公司、一二七团达成协议，一、一二七团于2017年11月15日前直接向黄某支付农民工工资3,872,700元；二、调解书生效后，一二七团、宏兴公司与黄某之间的所有劳动争议（含工程款工资）已全部解决，黄某不得再向宏兴公司和一二七团要求支付任何劳动争议的相关款项。第七师劳动争议仲裁委员会作出师人仲案字[2017]第42号调解书，对黄某等三方达成的协议予以确认。2017年11月27日，一二七团将工程款2,359,180元通过银行转账支付给黄某，至此，一二七团累计支付工程款17,400,980元，尚余工程款1,511,710.15元未支付。2017年11月23日，奎屯市人民法院从一二七团账户中扣划1,511,710.15元。2018年1月2日，奎屯市人民法院将所扣划的1,511,710.15元退还给一二七团。同日，黄某向一二七团申请支付工程款1,511,710.15元。   本院认为，本案的争议焦点是，慧森公司提起代位权诉讼是否符合代位权的成立要件。代位权成立应当符合下列条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权内容不违反法律规定，且债权数额应当明确具体。本案中关于主债权，即慧森公司主张对第三人宏兴公司享有到期债权1,511,802.71元及利息30,000元，合计1,541,802.71元。奎屯市人民法院（2015）奎民初字第1344号民事调解书和（2016）新4003民初613号民事调解书可以证实，慧森公司对宏兴公司享有到期债权1,511,802.71元。该两份调解书中约定了违约金，并未对逾期利息进行约定，现慧森公司主张逾期利息30,000元无事实和法律依据，对其主张本院不予支持。关于次债权，即宏兴公司对一二七团是否享有到期债权。一二七团辩解，一二七团2014年保障性住房启明里小区二标段54号-57号及67号住宅楼工程发包给宏兴公司后，宏兴公司又将该工程转包给黄某施工，该工程审定造价为1,8912,782.14元，一二七团累计给黄某支付工程款17,400,980元，尚余工程款1,511,710.15元未支付。黄某作为实际施工人，未结工程款1,511,710.15元应属其所有，宏兴公司并非该工程款的债权人。本院认为，一二七团将案涉工程发包给宏兴公司，双方之间形成建设工程承包合同关系；宏兴公司又将工程转包给黄某，双方之间形成建设工程转包合同关系。一二七团与黄某之间并无合同关系。黄某在主张工程款时，应首先向宏兴公司主张权利，这是基于转包合同的相对性作出的规定。只有在宏兴公司存在破产、下落不明或资信状况严重恶化等导致黄某无法通过正常渠道主张工程款的情形下，法律才允许黄某突破合同相对性向一二七团主张权利。在黄某未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定起诉至法院的情况下，依据合同相对性，未结工程款应属于宏兴公司享有的债权；即使黄某起诉至法院，在法院未判令一二七团在欠付工程价款范围内对黄某承担责任的情况下，依据合同相对性，一二七团也只能按照建设工程合同的约定向宏兴公司支付工程款。综上所述，宏兴公司对一二七团享有到期债权1,511,710.15元，数额确定，但其怠于行使该债权已对慧森公司造成损害，慧森公司提起代位权诉讼符合代位权成立的条件，代位权成立。但慧森公司主张代位权的债权数额1,511,802.71元，已超出一二七团对宏兴公司所负债务数额，对于超出部分数额92.56元，本院不予支持。一二七团辩解，未结工程款1,511,710.15元的债权人为黄某的理由不能成立，对其辩解意见，本院不予采纳。   慧森公司主张的诉讼保全担保保险费7,500元，系慧森公司支出的合理必要费用，属慧森公司的损失部分，本院予以支持。   依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：   一、新疆生产建设兵团第七师一二七团于本判决生效之日起十内支付原告奎屯慧森商贸有限责任公司货款1,511,710.15元;   二、被告新疆生产建设兵团第七师一二七团于本判决生效之日起十日内赔偿原告奎屯慧森商贸有限责任公司诉讼保全担保保险费7,500元；   三、驳回原告奎屯慧森商贸有限责任公司的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费18,744元（原告已交纳），由原告奎屯慧森商贸有限责任公司负担375元，被告新疆生产建设兵团第七师一二七团负担18,369元；保全费5,000元，由被告新疆生产建设兵团第七师一二七团负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。       审  判  长   陈 国 民   审  判  员 张 宝 江   人民陪审员 李  伟     二〇一八年七 月二十日     书  记  员 杨 桂 荣                                   1