河南省武陟县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0823民初4142号原告：福建省泉州市古建筑有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区温陵北路北拓****。法定代表人：蒋钦全，董事长。委托代诉讼理人：徐军、钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。被告：卫东峰，男，1968年8月8日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙银蕾，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告：刘光明，男，1973年10月27日出生，汉族，住江西省丰城市。原告福建省泉州市古建筑有限公司（以下简称泉州古建）与被告卫东峰、刘光明合同纠纷一案，由泉州市丰泽区人民法院移送本院审理，本院于2017年11月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泉州古建委托诉讼代理人徐军、钟彬，被告卫东峰的委托诉讼代理人孙银蕾到庭参加诉讼，被告刘光明经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泉州古建向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告卫东峰、被告刘光明连带赔偿原告人民币12790000元，并按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付自2013年9月18日起至实际清偿之日止的利息，暂计至起诉之日（2017年3月1日）为人民币2425961元；2、请求判令二被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、调查取证费等）。事实和理由：原告泉州古建是一家从事仿古建筑工程、古建筑及近现代文物建筑工程修缮保养的建筑企业。2013年6月25日，原告与河南妙乐旅游开发有限公司（以下简称妙乐公司）签订《建设工程施工合同》约定：妙乐公司将河南省焦作市武陟县的妙乐寺大雄宝殿、古佛宝殿、多宝阁等工程发包给原告施工。原告在承包上述工程后，以内部承包的方式将上述工程内部承包给卫东峰进行施工。2013年6月14日，被告卫东峰与原告签订《工程项目经济责任承包合同》约定：原告将承包的涉案工程项目交由被告卫东峰内部承包，被告卫东峰成立工程项目部负责上述工程的施工，承包工程内容与建设单位签订的主承包合同一致。被告卫东峰在成立福建省泉州市古建筑有限公司河南妙乐寺工程项目部后，指派被告刘光明作为项目部经理，负责涉案工程的整个工程的运营管理，支付工程款以及项目部工作人员工资，由原告向被告刘光明支付工资。从2013年9月18日开始，被告卫东峰、刘光明以原告公司项目部的名义向妙乐公司开具收款收据，以原告公司的名义直接向妙乐公司收取工程款，妙乐公司直接将工程款项支付到刘光明个人账户。从2013年9月18日至2015年6月16日期间，被告卫东峰、刘光明以原告公司名义擅自从妙乐公司领取了工程款12790000元。2015年6月3日，王全胜向武陟县人民法院起诉要求原告和妙乐公司共同支付工程款14669350元及利息和损失，妙乐寺公司在法院审理过程中提交了其向刘光明支付款项的凭证，原告才知道被告卫东峰、刘光明在原告根本不知情的情况下，以原告公司的名义收取了本应由原告公司收取的工程款人民币12790000元。2016年10月25日，河南省武陟县人民法院作出（2015）武民二初字第00151号《民事判决书》认定，被告刘光明是原告公司在妙乐寺项目部的负责人，在妙乐公司向原告公司或刘光明支付工程款后，刘光明出具加盖原告公司项目部的印章收据，将刘光明收取的12790000元认定为是原告收取到的款项，但被告卫东峰、刘光明并未将上述款项支付给实际施工人，导致法院判决原告向王全胜支付工程款4794617.11元及利息。原告认为，（2015）武民二初字第00151号《民事判决书》已经认定被告卫东峰、刘光明系原告公司的项目部经理，负责整个工程项目的运营管理，被告卫东峰、刘光明在任职期间利用职务的便利，将本应由原告公司收取的工程款，直接由其个人占为己有，二被告在收到上述工程款后并未将工程款支付给相应的施工班组和材料商，而是携款潜逃。现法院已经认定妙乐公司支付给刘光明的款项是应由原告收取的工程款，导致原告向相关施工人员和材料商支付了巨额款项，导致原告公司利益受到重大损害。二被告作为原告公司的项目经理，擅自挪用公司资金，二被告的行为已经违反了《公司法》第148条之规定，二被告依法应赔偿原告所产生的一切损失。被告卫东峰辩称，一、卫东峰未实际参与妙乐寺工程，原告主张卫东峰承担连带赔偿责任没有任何事实依据。2013年开始，卫东峰经人介绍与泉州古建武陟县妙乐寺项目部接触，项目部开始表示妙乐寺工程造价有十几亿，后来说至少有两三个亿，卫东峰基于对该工程造价和利润的预期，于2013年6月14日与泉州古建签订了一份妙乐寺工程承包合同，约定的工程造价为1.5亿元（此时泉州古建并未与工程发包方签订施工合同，并未取得涉案工程的总包资格），后经卫东峰与当地有关部门和发包方核实，该工程实际造价仅为5000多万元，与卫东峰的期望悬殊过大，因此卫东峰在与项目部说明情况后，双方就没有实际履行该合同，卫东峰给项目部介绍了王全胜和李改朝，项目部同意由王全胜和李改朝二人作为实际施工队伍、机械、材料进场施工，并由该二人与项目部直接进行结算。在泉州古建项目部同意进场后，卫东峰2013年6月14日所签的承包合同就已自动终止，不再履行，对各方也不产生任何约束力。2014年1月泉州与妙乐寺公司所签的正式施工合同一直是由泉州古建项目部与李改朝、王全胜二人具体执行的，在此期间，泉州古建并未对二人的实际施工人身份提出任何异议，且一直由泉州古建项目部对该二人进行着工程款结算和支付。卫东峰自始至终未组建原告的项目部，更未参与任何施工和工程款结算，与妙乐寺工程没有任何实际联系，不应作为被告承担责任。二、在王全胜、李改朝起诉泉州古建、妙乐公司的案件中，经法院审理后认定王全胜、李改朝为实际施工人，并判决由泉州古建向王全胜、李改朝支付相应的工程款及利息，从实际判决来看，涉案工程与卫东峰也没有任何关系，并不是原告所称的参与实际管理。三、卫东峰并非原告所称的妙乐寺工程项目部经理。更不是所谓的公司高管，卫东峰不应当承担赔偿责任。原告在报案材料中已经承认刘光明为其聘任的项目部负责人，负责整个项目部的运营管理，支付工程款、项目部工资。现在又说卫东峰是项目部负责人，前后矛盾。被告刘光明未作答辩。根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、本案法律关系性质。2、本案被告卫东峰是否实际参与了妙乐寺工程。卫东峰、刘光明是否侵害了原告的利益，应否承担本案赔偿责任。3、本案原告主张的12790000元损失依据是否充分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据三、四，虽系复印件，但（2015）武民二初字第00151号案件审理时上述证据系王全胜提供，被告卫东峰对上述证据无异议，结合本案其他证据，可以确认证据的证明力。原告提供的证据五，可以和（2015）武民二初字第00151号案件出示的证据相互印证，本院予以采信。原告提供的证据七，系原告单方制作，没有其他证据相互印证，本院不予采信。对于原告提供的证据八、九、十、十二、十三，被告卫东峰存在异议，经审核，上述证据来源于本院在审理（2015）武民二初字第00151号案件时调取泉州公安局的卷宗材料，证据本身的真实性不存在问题，但上述证据系当时妙乐公司的工作人员及原告工作人员的陈述，没有其他证据相互印证，其陈述不足以印证泉州古建的证明主张，仅可证明刘光明系妙乐寺的项目实际负责人，负责整个项目部的运营管理，支付工程款、项目部工资。原告提供的证据十八、三十，客观真实，被告卫东峰虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，结合泉州公安局调查孙丽娜笔录，可以相互印证，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2013年6月25日，原告泉州古建与妙乐公司签订《建设工程施工合同》约定：妙乐公司将河南省焦作市武陟县的妙乐寺工程发包给原告施工。合同价款暂定1.5亿元。合同签订后，成立了泉州古建武陟妙乐寺项目部，被告刘光明作为工程项目部的负责人进入妙乐寺工地进行管理，并经由卫东峰介绍，由案外人王全胜、李改朝作为妙乐寺工程的实际施工人入场施工。2014年元月16日，涉案工程在进行招投标程序后，妙乐公司与原告泉州古建签订《建设工程施工合同》，工程内容：大雄宝殿、古佛宝殿、多宝阁，合同价款为54500000元。在合同实际履行期间，双方在原三大殿的基础上，又增加了太子灵通殿工程。2014年4月，泉州古建设立泉州古建武陟分公司。2014年5月21日，妙乐公司与泉州古建及泉州古建武陟分公司就上述施工项目签订补充协议书，约定泉州古建与妙乐公司就施工合同的主要内容包括施工工程进度、成本核算、质量控制、工程款结算、税款缴纳以及工程洽商、变更等事项，全部由泉州古建武陟分公司承担，妙乐公司予以认可，协议签订前规定的泉州古建权利义务均由泉州古建享有和承担，与泉州古建武陟分公司无关，泉州古建武陟分公司为承建本项目提供相应的服务工作。工程款由妙乐公司向泉州古建武陟分公司支付。2014年9月份涉案工程施工过程中，妙乐公司向泉州古建送达解除合同通知。双方对于工程进行了结算审核。二、妙乐公司作为发包方共计向泉州古建或泉州古建分公司直接转账工程款11055000元、向刘光明个人转账或现金支付工程款12790000元（该款项中含刘光明替妙乐公司垫付的6085200元）。以上款项大部分由刘光明以泉州古建妙乐寺项目部或以泉州古建武陟分公司的名义出具收据，另有部分以刘光明个人名义出具收据。泉州古建收到妙乐公司工程款11055000元后，扣除管理费及税费等费用后，将其余的10439233.5元开具现金支票或转账支票给刘光明。三、妙乐寺大雄宝殿、多宝阁工程的实际施工人王全胜，于2015年6月25日向本院起诉泉州古建、妙乐公司，本院于2016年10月25日作出（2015）武民二初字第00151号民事判决，泉州古建不服上诉于焦作市中级人民法院，经焦作市中级人民法院调解，作出（2017）豫08民终81号民事调解书，由泉州古建给付王全胜余欠工程款2991491.62元及利息300000元共计3291491.62元，并承担一、二审诉讼费、鉴定费共计262781.93元。妙乐寺古佛宝殿、太子灵通殿工程的实际施工人李改朝，于2016年3月28日向本院起诉泉州古建、妙乐公司，本院于2017年7月24日作出（2017）豫0823民初657号民事调解书，由泉州古建给付李改朝余欠工程款及利息共计1342693.62元，并承担诉讼费、鉴定费共计59690元。因涉案工程欠付的材料款事宜，焦作市泰鼎商品混凝土有限公司起诉泉州古建、卫东峰，焦作市中站区人民法院于2015年12月24日做出判决，由泉州古建支付焦作市泰鼎商品混凝土有限公司货款693406.77元及利息。2016年1月6日，泉州古建与焦作市泰鼎商品混凝土有限公司达成和解协议，由泉州古建支付共计788910元。因涉案工程欠付的租赁费等事宜，海口龙华宇通钢机械设备租赁中心起诉泉州古建、王全胜，郑州市惠济区人民法院于2016年11月25日做出（2016）豫0108民初1210号民事判决，由泉州古建承担租金、运费、物资赔偿款及维修费、违约金共计775542.49元，并承担案件受理费11600元。判决后，泉州古建上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院经过调解，作出（2017）豫01民终2228号民事调解书，由泉州古建给付海口龙华宇通钢机械设备租赁中心租金、运费、物资赔偿款及维修费、违约金共计735542.49元，并承担一、二审案件受理费17400元。另查明：一、2013年6月14日，原告泉州古建（甲方）与被告卫东峰（乙方）签订《工程项目经济责任承包合同》，工程名称：河南省焦作市武陟县妙乐寺，承包工程内容：同与建设单位签订的主承包合同。工程造价暂定1.5亿元，工程交由乙方承包、管理和施工，乙方按工程竣工决算（经审核后）总造价的2.3%上缴甲方作为纯管理费。二、2013年6月至2016年6月期间，针对涉案工程卫东峰与刘光明之间存在多笔资金往来。本院认为，一、本案法律关系的性质。本案原告泉州古建与被告卫东峰之间的纠纷缘于双方签订的《工程项目经济责任承包合同》，而本案刘光明虽未与原告签订书面合同，但在工程施工过程中，实际以项目部负责人的身份在管理妙乐寺工程，结算工程款项，故本案的法律关系性质应为因挂靠合同关系引发的损害赔偿纠纷。二、本案被告卫东峰、刘光明是否侵害了原告的利益，应否承担责任问题。本案被告卫东峰与原告确系签订了《工程项目经济责任承包合同》，但该合同成立时间早于泉州古建与妙乐公司签订的《建设工程施工合同》，该《工程项目经济责任承包合同》系一个框架合同，并没有具体的工程项目，工程具体预算，且之后在工程施工过程中，泉州古建、妙乐公司没有将工程款项向卫东峰支付，卫东峰也没有向实际施工人王全胜、李改朝进行工程款支付，虽卫东峰与刘光明存在资金往来，但该证据不足以证明卫东峰系工程实际的挂靠方以及其侵害了原告的利益，原告主张卫东峰承担本案责任，依据不足，不予支持。本案被告刘光明虽并未和原告签订书面的合同，但原告泉州古建在与妙乐公司签订《建设工程施工合同》后，被告刘光明就作为实际项目负责人进入妙乐寺工地进行施工管理，工程款结算，其身份实际为挂靠泉州古建资质的施工人。刘光明作为挂靠人，对外均以泉州古建的名义从事施工活动，导致第三人即实际施工人王全胜、李改朝、材料供应商焦作泰鼎混凝土有限公司、租赁设备方海口龙华宇通钢机械设备租赁中心起诉泉州古建，泉州古建作为被挂靠人对外承担了相应的支付款项责任，而涉案工程应由刘光明承担最终付款义务，故刘光明作为挂靠人应将上述损失赔偿原告。三、本案原告的损失数额问题。经本院查明，原告共因涉案工程向王全胜、李改朝、焦作市泰鼎商品混凝土有限公司、海口龙华宇通钢机械设备租赁中心支付的款项，以及承担相应的案件受理费、鉴定费等共计6498509.66元，被告刘光明应赔偿原告。因原告泉州古建明知该工程系借用其资质进行施工，并收取管理费用，本身存在过错，对于其要求支付利息的请求，依法不予支持。原告诉讼主张要求被告刘光明支付其从妙乐公司取得的12790000元，依据不足，对于超出数额，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘光明应于本判决生效后二十日内赔偿原告福建省泉州市古建筑有限公司6498509.66元；二、驳回原告福建省泉州市古建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113095元，由原告泉州市古建筑有限公司负担53655元、被告刘光明负担59440元。公告费560元，由被告刘光明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长 田 敏审判员 孙保忠审判员 吴明慧二〇一八年七月九日书记员 古荷花