云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终510号上诉人（原审原告）：胡晓，女，拉祜族，1986年2月12日生，住云南省西双版纳傣族自治州勐海县。委托诉讼代理人：李卓奚，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丁红姣，女，回族，1982年11月3日生，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司西山支公司，住所地：云南省昆明市高新技术开发区二环西路高新区段****右侧。负责人：庆毅，经理。委托诉讼代理人：马青，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。上诉人胡晓因与被上诉人丁红姣、中国平安财产保险股份有限公司西山支公司（以下简称平安财保西山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡晓上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持其一审全部诉讼请求；2.诉讼费由丁红姣、平安财保西山支公司承担。事实和理由：1.一审法院对其提交的三期鉴定不予采信无法律依据,且中国人民解放军成都军区昆明总医院出具的诊断证明书能够证实其误工期为180天，其所受损伤为“左肱骨粉碎性骨折”，石膏固定患肢达3个月,石膏拆下3、4个月后左手仍无法伸直,11个月后还经常疼痛,无法抬重物。一审法院认定误工期30天、护理期7天过短以及认定营养费450元过低,应参照鉴定意见认定误工期、护理期、营养期；2.一审法院认定其提交的证据证明其属于批发和零售业在岗人员,却以其不能证明其实际收入状况，而以2016年城镇常住居民人均年可支配收入28611元为依据计算误工费，适用法律错误,应以批发和零售业在岗职工的年平均工资121957元为依据计算。3.其家住西双版纳,到医院治疗、复查多次往返,一审认定交通费1000元过低。综上，请求二审予以改判。丁红姣、平安财保西山支公司均答辩，请求驳回上诉，维持原判。胡晓向一审法院起诉请求：判令丁红姣、平安财保西山支公司赔偿其损失共计103816元，该损失先由平安财保西山支公司在交强险范围内赔偿，不足部分由丁红姣赔偿。一审法院认定事实：2017年4月29日11时7分，在昆磨高速公路昆明往磨憨方向K94+100米处，丁红姣驾驶云Ｇ×××**号轿车（车载胡晓）与案外人王娜驾驶的云Ａ×××**号轿车追尾相撞，造成两车不同程度损坏、胡晓受伤的交通事故。经玉溪市公安局高速公路交巡警大队道路交通事故认定书认定丁红姣承担事故全部责任，胡晓及王娜不承担责任。2017年4月29日至2017年5月3日，胡晓在玉溪市人民医院住院治疗，出院诊断为：1、左肱骨粉碎性骨折；2、左侧桡神经损伤；3、颜面部软组织擦挫伤。医嘱建议住院期间需专人陪护。2017年5月3日至2017年5月6日，胡晓转至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，出院诊断为：1、左肱骨粉碎性骨折；2、左上肢神经血管损伤。2017年9月19日，胡晓委托西双版纳明信司法鉴定中心对其损伤程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经鉴定胡晓损伤程度构成轻伤一级，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。胡晓支付损伤程度鉴定费1000元，误工期、营养期、护理期评定鉴定费800元。事发后丁红姣向胡晓支付了7000元。王娜驾驶的云Ａ×××**号轿车在平安财保西山支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事发时在保险期内。一审法院认为，经交警部门认定，丁红姣承担此事故的全部责任。王娜驾驶的云Ａ×××**号轿车在平安财保西山支公司投保了交强险，因王娜在本起事故中不承担责任，故对胡晓的损失，先由平安财保西山支公司在交强险无责限额内（其中死亡伤残限额11000元，医疗费用限额1000元，财产损失限额100元）承担赔偿责任，仍有不足的，由丁红姣赔偿。对胡晓主张的各项损失确定如下：1、医疗费：经核实，医疗费为6795.39元，予以确认；2、住院伙食补助费：参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准每天100元计算，胡晓住院7天，确定为700元（100元/天×7天）；3、交通费：根据胡晓就医治疗的情况，酌情认定为1000元；4、误工费：胡晓所做的三期鉴定（误工期、护理期、营养期）不予采信。根据胡晓的伤情及其年龄、健康状况及医院诊断证明等，认定其误工期为30天。胡晓所举证据能够证明其系在勐海县城内从事个体经营，但不能证明其实际收入状况，故对误工费按照城镇居民标准计算，参照云南省2016年城镇常住居民人均可支配收入28611元计算，其误工费为2384.25元（28611元÷12个月）；5、护理费：胡晓住院7天，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情认定为每天80元，即护理费为560元（80元/天×7天）；6、营养费：根据胡晓的伤情及其年龄、健康状况等因素酌情认定450元；7、鉴定费：胡晓所做的三期鉴定不予采纳，故胡晓支付的三期鉴定费800元不予支持。胡晓的损伤经鉴定虽未构成伤残，但其支出的损伤程度鉴定费1000元系为查明其损伤程度支出的必要合理费用，故鉴定费1000元予以认定。以上各项损失合计12889.64元，胡晓对其主张的财产损失未提供充分证据证明且于法无据，不予支持。胡晓的上述损失，先由平安财保西山支公司在交强险无责限额内予以赔付，即4944.25元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故胡晓支付的鉴定费1000元也应由平安财保西山支公司承担，综上，平安财保西山支公司应赔付胡晓5944.25元（4944.25元+1000元）。对于医疗费用超过交强险无责限额的部分6945.39元（7945.39元-1000元）由丁红姣承担，因丁红姣已支付胡晓7000元，抵扣其应承担部分外，胡晓应退还丁红姣54.61元。据此，判决：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司西山支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告胡晓医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、鉴定费共计5944.25元；二、由原告胡晓于本判决生效之日起十日内退还被告丁红姣垫付的费用54.61元。”二审中，胡晓向本院提交以下证据，第一组：2018年3月26日成都军区昆明总医院诊断证明书，欲证明：其需石膏固定患肢3个月，误工期是180天，需加强营养半年的事实。第二组：1.信用卡交易明细；2.访销订单汇总表；3.销售利润清单；欲证明：其经营的勐海心馨便利店仅烟草销售收入就为111571元。经质证，丁红姣对第一组证据的真实性无异议，但认为该证据不属新证据，不予认可。对第二组证据中的第一、二份证据的真实性无异议，但认为此两份证据仅能证明胡晓向烟草公司进购烟草的数量，不能反映其实际销售的金额，也不能反映销售的利润；第三份证据是胡晓自己手写的，对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。平安财保西山支公司对第一组证据的真实性没有异议，但提出胡晓在2017年4月29日受伤，该诊断证明于2018年3月26日才出具，间隔近一年，没有记载胡晓骨折恢复、骨质愈合以及受损部位功能恢复的情况，该诊断证明不客观，不予认可。对第二组证据中的第一、二份证据的真实性没有异议，但认为仅能证明胡晓经营的便利店向烟草公司进货的情况，不能反映其实际收入；第三份证据系胡晓自己手写罗列，对真实性、合法性、关联性不认可。本院认为，第一组证据，该诊断证明系在胡晓出院十个月后出具，记载的诊断意见与2017年5月6日胡晓出院时的出院证明诊断记载一致，也未记载胡晓损伤部位的恢复情况，本院对该证据的证明目的不予采信。第二组证据，丁红姣、平安财保西山支公司对第1、2份证据的真实性无异议，本院予以确认；第3份证据系胡晓自行出具，现也无其他证据与之佐证，本院不予采信。经审查，该组证据的第1、2份证据仅能显示胡晓向烟草公司订购烟草的数量和金额，不能证明胡晓最近三年的平均收入状况，对其证明目的本院不予采信。各方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：胡晓的损失如何认定？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费、护理费、营养费的计算有明确规定，故对误工时间、护理期、营养期应按照该解释的规定进行认定，对鉴定机构作出的三期评定不予采信。各方对一审确认的“医疗费6795.39元、住院伙食补助费700元”无异议，本院予以确认。对有争议的损失，本院评析如下：1.交通费：综合胡晓的就医、鉴定地点、次数等因素，一审法院对胡晓主张的交通费酌定支持1000元符合本案实际，本院予以维持。2.误工费：对于误工费的计算标准，胡晓虽系从事零售业的个体工商户，但其所举证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，其主张按批发和零售业在岗职工平均工资计算的理由不成立，本院不予支持。一审按城镇居民标准计算并无不当，本院予以维持。对于误工期，胡晓系左上臂受损伤，损伤未构成伤残，其住院治疗了7天，一审根据其伤情结合住院天数酌定30天并无不当，本院予以维持。3.护理费，关于护理费的计算标准，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定为每天80元正确，本院予以维持。对于护理期，胡晓住院7天，经审查，医院出具的出院证明没有医嘱记载其在出院后需要护理，故一审根据其住院天数支持护理费并无不当，本院予以维持。4.营养费，结合胡晓的伤情及住院治疗的天数，一审酌定支持450元恰当，本院予以维持。5.鉴定费，胡晓对一审确认因损伤程度鉴定产生的1000元鉴定费由保险公司承担无异议，本院予以维持。因对三期评定的鉴定意见不予采信，一审对该鉴定费800元不予支持并无不当，本院予以维持。6.财产损失，胡晓主张此系商铺闲置产生的租金损失，因该损失不是因交通事故造成的直接损失，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，胡晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在未全面支持胡晓诉讼请求的情况下，对其他诉讼请求未予驳回不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初355号民事判决；二、驳回胡晓的其他诉讼请求。二审案件受理费2071元，由胡晓负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一八年七月十六日书记员  邹 欣