甘肃省山丹县人民法院民 事 判 决 书(2018)甘0725民初1705号原告：山丹县盛沣建材有限公司。统一社会信用代码：xxxxxx。法定代表人：安某，系该公司经理。。委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃焉支律师事务所律师。被告：甘肃鹏煜建筑安装有限公司。法定代表人：余某，系该公司经理。委托诉讼代理人：邢某，甘肃方联律师事务所律师。原告山丹县盛沣建材有限公司诉被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山丹县盛沣建材有限公司的委托诉讼代理人钱某、王某，被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司的委托诉讼代理人邢某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山丹县盛沣建材有限公司向本院提出诉讼请求，要求：1.判令被告给付原告预拌混泥土欠款632509元；2.判令被告承担违约金37950元；3.本案的案件受理费由被告承担。事实及理由：2015年10月30日，被告因工程需要与原告签订《预拌混凝土销售合同》一份，由原告按合同约定向被告承建的山丹县金脉朝阳A区8、9号楼供应不同强度等级的预拌混凝土，同时，双方对混凝土强度等级、供应方式、技术要求、合同价款、结算及付款方式以及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约履行了合同，但被告并未依约履行合同义务，至今尚欠原告预拌混凝土款632509元，该款经多次索要，被告推诿不付。现原告为维护自身合法权益，提起如上诉讼。庭审中，原告放弃要求被告承担违约金37950元的诉请。被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司辩称，原告诉称属实。但因双方未结算，故未清偿。另外，原告在履行合同过程中也有违约现象，对原告混凝土车辆驾驶员在给被告供应混凝土过程中因原告司机未戴安全帽，或是原告未按约定及时供应混凝土，或是供应混凝土过程中有浪费的6次行为被告作出的罚款及给被告造成的损失共计134550元，待与原告结算互抵后，剩余部分，被告即按合同约定的方式以房抵债。原告山丹县盛沣建材有限公司为证明自己主张的成立，向本院提交如下证据：1.《预拌混凝土销售合同》原件一份，证明原、被告于2015年10月30日经协商一致签订该合同，并对合同所涉混凝土强度等级、供应方式、技术要求、合同价款、结算及付款方式以及违约责任等进行约定的事实。2.由被告法人代表余鹏年于2017年3月8日签字认可的原告自2016年4月11日至10月8日共16次给被告供应混凝土的生产统计表一份。该统计表证明2016年度原告按被告要求供应不同强度等级的混凝土1705方，共计金额516140元的事实。3.送货单原件55张，证明自2015年9月5日至10月8日期间，原告共6次向被告按约供应不同强度等级预拌混凝土504立方，计款116369元的事实。上列证据经被告质证，发表如下质证意见：对证据1，即原被告签订的《预拌混凝土销售合同》的真实性、合法性、关联性以及加盖的印章均无异议，但认为被告法定代表人的签字非本人所签。对证据2，被告对16次供货的单价均无异，但对16次供货中的如下3次有异议，认为：⑴2016年4月21日因原告提供证据统计表上记载为170立方，但其提供的证据缺少10立方的一张票据，故被告只认可160立方；⑵统计表上记载的2016年6月15日为108立方，而原告提供的票据为105立方，故被告只认可105立方；⑶据统计表上记载的2016年7月2日为113立方，但第9车的8立方混凝土票据被告未签字，故被告只认可105立方，综上，被告认可原告的供货方量为1684立方。对证据3，被告认为：⑴2015年9月5日10立方混凝土票据载明是自卸而非泵送，故应为250元/立方，计款2500元；⑵2015年10月14日10立方混凝土票据载明是自卸而非泵送，故应为290元/立方，计款2900元；⑶2015年10月22日49立方混凝土票据载明是自卸而非泵送，故应为210元/立方，计款10290元；⑷2015年10月28日票据载明7立方，但实际只收了5立方，且票据载明是自卸而非泵送，故应为270元/立方，计款1350元；⑸2015年11月3日39张的票据中缺少第13车10立方被告签字认可的一张票据，故被告只认可349立方，合同约定为泵送，故应为320元/立方，计款111680元。对2015年11月8日的混凝土81立方，合同约定为泵送，每立方300元，计款24300元无异议。被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司为证明自己主张的成立，向本院提交的证据有：对原告作出的134550元的罚款单6张，证明原告混凝土车辆驾驶员在给被告供应混凝土过程中因原告司机未戴安全帽，或是原告未按约定及时供应混凝土，或是供应混凝土过程中有浪费行为所产生的罚款，且上述罚款均已向原告送达。另外，被告庭审陈述，除上述罚款外，由于原告混凝土泵车运送高度不够，由被告用塔吊吊斗再次运送，原告原法定代表人辛永昌口头承诺每层给被告补偿2000元，主楼连楼顶炮楼共十三层，原告应补偿被告塔吊吊运费26000元。综上，被告要求与原告结算货款后，在给付原告欠款时，对上述款项予以扣抵。对被告提供的证据及庭审陈述，经原告质证，认为：1.对被告提交的6份的罚款单的三性有异议；2.根据合同约定，双方并没有约定被告有罚款的权利；3.罚款单上没有原告的签字或盖章认可；4.被告没有提交处罚依据，6份罚款单每张罚款金额的随意性大，原告方不认可；5.从纸张的新旧程度可看出是近期才打印的；6.原告在施工过程中没有违规操作过，被告也没有现场处罚过，被告陈述只要送到原告公司，不签字视为送达，是被告单方面的霸王条款，且原告直今也没有收到被告的处罚单，被告没有提交处罚单送达依据，没有视频留存或者邮寄单，原告认为被告的处罚行为不具有法律效力；7.就现在施工企业现场，即便是从业人员存在违规行为最多罚款几十或一百，没有罚款几万的，而且没有及时处罚；8.即便原告工作人员存在违规操作，罚款方不应是被告，被告没有罚款的权利。综上，原告不认可该罚款单。对被告陈述的补偿其每层2000元，十三层共计26000元混凝土塔吊吊运费的请求，因原、被告对此没有合同约定，而被告也仅是口头陈述，未能提供有效证据予以证实，故被告不予认可。根据采信的证据并结合庭审调查，本院确认如下案件事实：2015年10月30日，被告与原告签订《预拌混凝土销售合同》一份，由原告向被告承建的山丹县金脉朝阳A区8、9号楼供应不同强度等级的预拌混凝土，同时，双方对混凝土强度等级、供应方式、技术要求、合同价款、结算及付款方式以及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约履行了合同，但被告并未依约履行合同义务。庭审调查过程中，经被告对原告提交的证据逐一进行质证，查明原告2016年供给被告的混凝土方量为1684立方，计款509840元，2015年供给混凝土方量为504立方，计款153020元，以上合计662860元被告未给付原告，被告对此予以认可。庭审中，原告放弃要求被告承担违约金37950元的诉请。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原、被告于2015年10月30日签订的《预拌混凝土销售合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方因严格按合同约定履行各自义务。被告在按合同约定使用原告供应的混凝土后，理应按合同约定的”所有款项以山丹县金脉朝阳A区9#商品房抵顶”的支付方式给付原告货款，但由于被告在山丹县金脉朝阳A区9号楼竣工后未能及时与原告进行结算，致使原告签订合同时的目的未能及时实现，时至今日，被告仍辩解与原告结算后以房抵债以及因原告混凝土车辆驾驶员在给被告供应混凝土过程中因原告司机未戴安全帽，或是原告未按约定及时供应混凝土，或是供应过程中有浪费行为所产生的罚款134550元和原告原法定代表人辛永昌口头承诺给被告的混凝土吊运费26000元，共计160550元原告应交纳或抵顶被告所欠原告混凝土货款后，对剩余欠款被告以房抵债的辩解理由，因被告不具有处罚权，也不能以行业行规的通常做法对原告进行罚款，混凝土塔吊吊运费，也因被告未能提供与原告原法定代表人辛永昌签订的合同或其它有效证据予以证实，故对被告的上述辩解理由，本院不予采信；对被告辩解的合同约定的混凝土价款给付方式为以房抵债的理由，是原、被告各自实现合同目的的真实意思表示，不违法法律和行政法规的强制性规定，故对被告辩解的以房抵债的理由，本院予以采纳，但被告若不能按合同交付与原告约定的山丹县金脉朝阳A区9#楼的商品房，则所欠货款662860元被告应当以货币方式支付。对原告庭审中放弃要求被告承担违约责任37950元的请求，是其自愿处分自己民事权利和诉讼权利的行为，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内交付原告山丹县盛沣建材有限责任公司价值662860元的位于山丹县金脉朝阳A区9#楼的商品房。逾期，则在三十日内以现金方式支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10505元，减半收取5252.5元，由原告山丹县盛沣建材有限责任公司负担59.5元（已交纳），被告甘肃鹏煜建筑安装有限公司负担5193元，限于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员  吴彪二〇一八年七月三十日书记员  徐蕊