广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终527号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄海强，男，1991年7月24日出生，汉族，广东省东莞市人，中专文化，住东莞市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月1日被羁押并被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人林龙宗，广东佑德律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理的东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黄海强犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月28日作出（2017）粤1972刑初554号刑事判决。原审黄海强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月1日1时许，被告人黄海强携带毒品“开心粉”、“开心水”等前往东莞市大朗镇松木山村美宜佳便利店附近，准备以1500元的价格贩卖给吸毒人员叶某1大瓶“开心水”（净重20.58克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1小瓶“开心水”（净重5.11克，经检验含二亚甲基双氧安非他明成分）和1包“开心粉”（净重1.37克，经检验含二亚甲基双氧安非他明成分），被民警抓获，并在其驾驶的车牌为粤Ｓ×××××轿车上缴获前述毒品外的其余毒品如下：在钥匙包内查获白色粉末1包（净重6.57克，经检验含氯胺酮成分）；在沉香铁盒内缴获固体4包（共计净重2.59克，经检验均含甲基苯丙胺成分）；在驾驶证套内缴获灰色粉末1包（净重1.57克，经检验含甲基苯丙胺成分）、白色晶体1包（净重1.63克，经检验含氯胺酮成分）、白色粉末1包（净重1.45克，经检验含二亚甲基双氧安非他明成分）。上述事实，有现场勘验材料、鉴定意见、物证、书证、证人证言、视听资料、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人黄海强贩卖毒品甲基苯丙胺24.74克及毒品二亚甲基双氧安非他明7.93克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄海强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1万元。二、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局黄江分局的粤Ｓ×××××小轿车一辆，由暂扣机关查明权属后依法予以处理。上诉人黄海强及其辩护人提出：1.被抓获时车上缴获的其他毒品与黄海强无关。2.不应按照液体的重量来认定黄海强贩卖毒品的数量。上诉人黄海强还提出本案是由他人引诱而实施的，请求从轻处罚。经审理查明，2016年11月1日1时许，上诉人黄海强携带毒品“开心粉”、“开心水”等前往东莞市大朗镇松木山村美宜佳便利店附近，准备以1500元的价格贩卖给吸毒人员叶某1大瓶“开心水”（净重20.58克，经检验含甲基苯丙胺成分）、1小瓶“开心水”（净重5.11克，经检验含二亚甲基双氧安非他明成分）和1包“开心粉”（净重1.37克，经检验含二亚甲基双氧安非他明成分），当场被公安人员抓获。除前述毒品外，公安人员还在黄海强驾驶的车牌为粤Ｓ×××××轿车上缴获其余毒品如下：在钥匙包内查获白色粉末1包（净重6.57克，经检验含氯胺酮成分）；在沉香铁盒内缴获固体4包（共计净重2.59克，经检验均含甲基苯丙胺成分）；在驾驶证套内缴获灰色粉末1包（净重1.57克，经检验含甲基苯丙胺成分）、白色晶体1包（净重1.63克，经检验含氯胺酮成分）、白色粉末1包（净重1.45克，经检验含二亚甲基双氧安非他明成分）。以上事实，有经原审庭审举证质证的如下证据予以证实：1.证人吴某（公安人员）的证言，证实黄海强向叶某贩卖毒品的事实。具体经过如下：2016年11月1日零时许，他们根据线报在大朗镇抓获吸毒嫌疑人叶某。经询问，叶某称其毒品来源于黄海强。于是，他们让叶某打电话给黄海强，根据电话内容，约定在大朗镇松木山村的美宜佳门口交易。2016年11月1日1时许，他们一起到大朗镇松山木便利店门口，叶某在他和辅警杨汝祥的见证下拨打黄海强的电话，电话接通后，叶某声称要购买1支大瓶的“开心水”、1支小瓶的“开心水”和1包“开心粉”，一共1500元。过了一会，黄海强开着1辆MG牌轿车至现场，他与杨某下车将黄海强抓获，并在其轿车上搜得“开心水”、“开心粉”等毒品1批。随后，他们将黄海强带回派出所。辨认笔录：吴某辨辨认出黄海强。2.证人杨某（公安人员）的证言，与吴某证言基本一致。辨认笔录：杨某辨认出黄海强。3.勘验现场笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市大朗镇松山木村美景中路2115号，以及案发现场的基本情况。4.到案经过，证实2016年11月1日1时许，民警通过线索抓获吸毒人员叶某，据叶某交代，其吸食的毒品是黄海强购买。后叶某在民警的见证下拨打黄海强的手机，向其提出要购买“开心水”及“开心粉”，并相约在大朗镇松木山村美宜佳便利店门口等。后民警在大朗镇松木山村美宜佳便利店门口抓获黄海强。5.常住人口信息表、户籍材料，证实黄海强的身份信息。6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关依法对黄海强驾驶的车牌为粤Ｓ×××××的小轿车进行搜查，并依法扣押名爵小轿车1辆（车牌：粤Ｓ×××××），苹果牌6型手机1部（号码136××××6866），F-FOOK牌手机1部（型号：F688D，黑色，号码134××××3058，IMEI：868642010068602），存放于芙蓉王烟盒的褐色液体物品2瓶（其中1瓶为金色玻璃包装，毛重36.95克，净重20.58克，1瓶为棕色玻璃瓶包装，毛重12.08克，净重5.11克）以及白色粉末状物品1包（雪宝玛咔胶袋包装，毛重2.09克，净重1.37克）；存放于驾驶证套内的白色粉末状物品1包（雪宝玛咔胶袋包装，毛重2.08克，净重1.45克）、白色晶体状物品1包（红色包装口的透明塑胶袋包装，毛重2.23克，净重1.63克）以及灰色粉末状物品（蓝色包装口透明塑胶袋包装，毛重2.58克，净重1.57克）；存放于沉香铁盒内的圆形固体状物品4包（均为蓝色塑胶袋包装，其中1包毛重0.98克，净重0.65克，1包毛重1.08克，净重0.74克，1包毛重0.97克，净重0.59克，1包毛重0.99克，净重0.61克）；存放于钥匙包内的白色粉末状物品1包（蓝色塑胶袋包装，毛重7.16克，净重6.57克）。7.称量笔录、提取笔录，证实从黄海强的小轿车内的芙蓉王烟盒内缴获的1瓶金色玻璃瓶包装的褐色液体净重为20.58克（在进行称量后提取4.99克部分检材送检）、1瓶棕色玻璃瓶包装的褐色液体净重为5.11克（在进行称量后全部检材送检）、1包雪宝玛咔胶袋包装的白色粉末净重1.37克（在进行称量后全部检材送检）；存放于车辆正副驾驶座中间的储物柜上面的钱包内的驾驶证套内的1包雪宝玛咔胶袋包装的白色粉末净重为1.45克（在进行称量后全部检材送检）、1包透明塑胶袋红色包装口包装的白色晶体净重为1.63克（在进行称量后全部检材送检）、1包透明塑胶袋蓝色包装口包装的灰色粉末净重为1.57克（在进行称量后全部检材送检）；车辆正副驾驶位中间的储物柜里面的沉香铁盒内的4包蓝色塑胶袋包装的圆形固体净重分别为0.65克、0.74克、0.59克、0.61克（在进行称量后分别全部检材送检）；车辆钥匙包内的1包蓝色塑胶袋包装的白色粉末净重为6.57克（在进行称量后提取1.57克部分检材送检）。8.毒品缴交收据，证实公安机关依法收缴二亚甲基双氧安非他明粉末（分别为5克、6.98克）、甲基苯丙胺液体15.59克。9.现场检测报告书：证实黄海强的尿检对甲基苯丙胺、氯胺酮类毒品呈阳性；叶某的尿检对甲基苯丙胺、吗啡类、氯胺酮类毒品呈阳性。10.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、社区戒毒决定书，证实公安机关对叶某罚款500元并进行社区戒毒。11.理化检验鉴定报告，证实从黄海强的小轿车内的芙蓉王烟盒内缴获的1瓶金色玻璃瓶包装的褐色液体、在驾驶证套内查获的蓝色包装口的透明塑胶袋包装的灰色粉末、在沉香铁盒内查获的蓝色塑胶袋包装圆形固体4包、在驾驶座底部查获的棕色玻璃瓶包装的褐色液体2瓶（编号分别为D201611127012、D201611127018）均检验出甲基苯丙胺成分；在芙蓉王烟盒内查获的棕色玻璃瓶包装的褐色液体1瓶、雪宝玛咔胶袋包装的白色粉末1包、在驾驶证内查获雪宝玛咔胶袋包装的白色粉末1包，在车辆驾驶座底部查获的棕色玻璃瓶包装的褐色液体5瓶（编号分别为D201611127014、D201611127015、D201611127017、D201611127019、D201611127020）均检验出二亚甲基双氧安非他明成分；在驾驶证套内查获的红色包装口的塑胶袋包装的白色晶体1包、在钥匙包内查获的蓝色塑胶袋包装的白色粉末1包、在驾驶座底部查获的棕色玻璃瓶包装的褐色液体1瓶、在驾驶座底部查获的白色透明胶袋包装的白色粉末1包、均检验出氯胺酮成分；在驾驶座底部查获的棕色玻璃瓶包装的褐色液体2瓶（编号分别为D201611127013、D201611127016）均未检验出常见毒品成分。12.黄海强抓捕、搜查录像光盘2张，“约钓”录像光盘1张，黄海强审讯录像光盘1张，扣押毒品录像光盘2张。13.上诉人黄海强的供述：他从2016年9月中旬开始贩卖“开心粉”、“开心水”、“开心糖”，在大朗镇松木山村美宜佳便利店门前向叶某贩卖了5次毒品：第一次是2016年10月初一天晚上，以600元向叶贩卖一包“开心粉”；第二次是2016年10月初，跟上一次交易隔了3、4天后的一天晚上，以600元向叶贩卖一包“开心粉”；第三次是2016年10月中旬一天晚上，以微信转账方式以600元向叶贩卖1包“开心粉”；第四次是2016年10月30日20时许，以微信转账方式以600元向叶贩卖1包“开心粉”；第五次是2016年11月1日1时许，接到叶某电话说要1大1小各1支“开心水”和1包“开心粉”，说好1500元并约定在美宜佳处拿。之后他把“开心水”和“开心粉”放在1个芙蓉王烟盒里，放在副驾驶座位，并开车前往松木山村美宜佳便利店门前等。大约10多分钟就被公安人员抓获了，并在车上找到一些毒品。前3次跟叶某交易不记得具体日期，都是在21时许到23时许交易。“开心粉”1包卖价是600元，入货是400元；“开心水”大瓶卖价是600元，入货是400元；“开心水”小瓶卖价是300元，入货是300元；“开心糖”1粒是100元，入货是50元。案涉车辆是向哥哥黄暧强借来开的，平时都是他在用。其中那烟盒内的2瓶“开心水”（大瓶净重20.58克，小瓶净重5.11克）和1包“开心粉”（净重1.37克）都是用来卖给叶某的，但放在驾驶证内3包开心粉（分别净重1.57克、1.63克、1.45克）、沉香盒内4包开心糖（分别净重0.65克、0.74克、0.59克、0.61克）和车锁内1包毒品（净重6.57克）是他上家蔡某放在车上的，蔡放好毒品之后有和他说车上放毒品的位置，蔡主要的意思是他不用每次去贩毒时都找蔡拿货，放在车上以备不时之需。他的汽车驾驶位下还被缴获13瓶开心水和1包白色粉状颗粒。辨认笔录：黄海强辨认出叶某。指认照片，黄海强指认出缴获的毒品和称重情况。针对上诉人黄海强及其辩护人所提意见，经查：1.关于上诉人黄海强贩卖毒品的数量问题。经查，从毒品缴获的位置看，黄海强副驾位芙蓉王烟盒内有两瓶“开心水”及一小包“开心粉”，其本人钱包内的驾驶证套内缴获三小包“开心粉”，手扶箱内的沉香盒内缴获四小包“开心糖”，车辆钥匙包内缴获一小包毒品。根据黄海强在公安阶段的供述，除芙蓉王烟盒内的毒品外，其余毒品均系上家放置在其车内，且上家放置时有告知他放置位置，以备不时之需，即他不用每次贩毒都需要去找上家拿货。据此，足以认定车内其他毒品也是上诉人黄海强准备用于贩卖所用。2.本案液体形态的毒品并非为了隐蔽运输而临时改变毒品的常规形态，因此，毒品的数量以查证属实的贩卖数量计算，不以纯度折算。因此，上诉人及辩护人提出不应按照液体重量认定黄海强贩卖毒品数量的意见不能成立。3.上诉人提出系被引诱而贩卖毒品的意见属实。另,黄海强本系贩卖毒品的犯罪分子，且其在侦查阶段曾供述其车上其他毒品均系上家放在其车上用于贩卖的，对于其车上含氯胺酮成分的毒品，也应计入其贩毒数量。原判认定黄海强持有的氯胺酮不应计入其贩毒数量的意见不当，应予纠正。本院认为，上诉人黄海强贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定黄海强贩卖毒品的数量不准确，本院予以纠正，但基本不影响对黄海强量刑。上诉人黄海强提出系被他人引诱而贩卖毒品的意见属实，予以采纳，但原判对其量刑适当，不再对黄海强从轻处罚。上诉人黄海强及其辩护人所提其他意见不合理，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。为终审裁定。审审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 吕 萌二〇一八年七月六日书记员 陈子宁附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。