江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0205民初1179号原告：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地南通市如皋市城南街道解放路**。法定代表人：沈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被告：无锡市申力置业有限公司，住所地无锡市锡山区鹅湖镇人民路。法定代表人：单景轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文林，上海市。委托诉讼代理人：马国良，江苏开南律师事务所律师。原告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）与被告无锡市申力置业有限公司（以下简称申力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2016年3月30日进行了证据交换。2016年4月12日，南通六建申请工程造价鉴定，2018年4月23日，鉴定机构出具鉴定报告最终稿。2018年6月20日，本院依法公开开庭进行了审理。原告南通六建的委托诉讼代理人蔡祥，被告申力公司的法定代表人单景轩及其委托诉讼代理人陈文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通六建向本院提出诉讼请求：1、判令申力公司支付工程款47228256.55元及利息（以47228256.55元为基数，自2016年3月21日即起诉之日起计算至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；2、确认南通六建对其承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费、保全费、鉴定费由申力公司承担。事实与理由：依据2013年8月19日与申力公司签订的建设工程施工合同，南通六建承建了锡山区鹅湖镇甘虞路东、新园桥路南XDG-2010-52号地块的施工工程。因申力公司资金不能及时到位，致使工程至2016年1月27日才竣工验收，工程结算价为108624475元，申力公司仅付款4311万元，剩余款项一直拖欠未付。南通六建数次向申力公司交付完整的结算资料，但申力公司拒绝接受，无奈只能诉至法院，要求申力公司支付工程款65514475元，诉讼中根据鉴定意见变更该请求，要求支付工程款金额为47228256.55元。被告申力公司辩称，第一，工程款结算期尚未届满，南通六建属恶意起诉，应予驳回。根据约定，双方在工程竣工验收通过后，南通六建在28天内提供全部结算资料，然后进行审计，审计结束再支付价款。涉案工程于2016年1月27日竣工验收，2016年3月12日，南通六建向申力公司提交了只有两张纸的工程结算单。2016年3月13日，申力公司回复要求补证，但南通六建未按要求补证，而是直接提起诉讼。故申力公司还没到付款时间，没有付款义务；第二，欠款金额有误。申力公司已实际支付5511万元，结欠款项远低于南通六建主张金额；第三，东区、西区工程应作为一个案件合并审理。涉案工程虽分为东区、西区，但都基于一份总的合同，南通六建统一收付款、统一交税、统一开票，并收取管理费，不应分别审理；第四，涉案合同为无效合同，南通六建主张的利息和优先受偿权应予驳回。申力公司已在无锡市中级人民法院提起确认两份合同无效的诉请，合同无效，利息和优先受偿权不应得到支持。经审理查明：2013年6月15日，南通六建与申力公司签订协议一份，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块住宅、商业项目的建筑、安装总承包。工程承包范围：施工总承包建筑、水电安装、市政工程、消防（除绿化景观、铝合金门窗外）。双方协议合同价款为9000万元。双方还对工期、结算、付款期限、违约责任等作了具体约定。2013年7月，申力公司发布招标文件，同年8月7日，南通六建以110817018.22元的价格进行了投标。8月12日，申力公司给南通六建出具中标通知书，告知确定南通六建为中标人，中标价为110817018元。2013年8月19日，南通六建与申力公司签订建设工程施工合同一份，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块的开发建设工程。承包范围为施工总承包，包工包料。开工日期：2013年9月1日（以申力公司的开工令为准）；竣工日期：2015年8月1日；工期总日历天数700天，合同金额110817018元。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法，由承包人在投标时纳入投标报价中。合同价款调整方法：1、投标报价的综合单价不得调整，与投标人部分的除模板、脚手架费外措施费均不调整（无论工程量变更作多大增减，工程数量由监理工程师、跟踪审计人员、发包人共同签证作为结算的依据），工程量按实调整。2、此工程执行定额：2004年《江苏省建设与装饰工程计价表》、2004《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》，及相应补充定额解释，主管部门发布的法律、法规、文件所规定的政策条款。工程材料和人工工资按照施工同期的《无锡工程造价信息》中的指导价，或同期材料的信息价执行。按实结算后总价上浮2.5%。23.3约定：除23.2条约定外，其他因素均不得调整合同价款。26条工程款支付：1、工程结构封顶，15日内支付工程总价款的45%。2、整体工程砌墙结束后15日内支付工程总造价的15%。3、整体脚手架拆除完毕后15日内支付总价款的10%。竣工验收结算，由发包人在90天内审价审定后在28日内支付总价款的25%。剩余工程款总造价的5%作为保修抵押金，竣工一年后一个月内付清。6、工程款以现金支票支付。合同签订后，南通六建于2013年9月1日进场施工。2013年12月5日，申力公司发函给南通六建，内容为：水岸名府项目东区（1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号）共计14个单体暂不开工。开工时间公司另行通知。2014年3月26日，申力公司与南通六建签订补充协议，约定：一、关于南通六建施工工程内容（范围）的约定。1.1，2013年8月18日建设工程施工合同南通六建的工程内容限定为南通六建目前已开工的项目：施工图纸范围内西区的土建安装，项目至今未开工的东区土建安装施工（具体为1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号别墅），申力公司另行发包指定他人施工建设。南通六建同意上述东区土建安装工程由申力公司指定分包。1.2，申力公司另行发包指定他人施工建设的东区土建安装，南通六建按土建安装造价的2%收取管理费并向申力公司开具工程施工发票（税金按规定执行）。二、关于施工进度约定。2.1，南通六建承诺其已开工建设的西区土建的结构封顶时间为：西区商业A3为2014年5月10日、西区别墅部分为2014年7月30日。2.2，南通六建施工部分的竣工日期，双方一致确认为2014年12月28日。2014年6月16日，申力公司书面通知南通六建：由于建设单位6月15日开盘形势不容乐观，资金回笼不到位，存在一定的资金压力。现要求你单位将总承包的水岸名府项目4-11、20-27、31-34、A1-A3、门卫室这几幢房屋施工至主体结束（主体框架封顶、墙体砌筑完成、主体验收结束）后全面停工。2014年6月18日，申力公司再次书面通知，要求将31-34、A1房屋的屋面防水卷材施工完成后，其余楼栋屋面防水停止施工。2014年10月12日，申力公司与南通六建又签订补充协议（2），约定，一、南通六建的施工范围严格按2014年3月26日补充协议执行。在不影响施工质量的前提下，施工时间节点变更为：1、在2014年12月28日按约完工并拆除工程施工范围内的所有塔吊、脚手架；2、2015年1月28日竣工验收。二、至本协议订立申力公司已预付了工程款1761万元，经双方协商一致，原2013年6月15日订立的协议书、2013年8月18日订立的建设工程施工合同（备案合同）约定的工程款支付方式调整为：（1）2014年10月20日前申力公司支付南通六建工程款400万元；（2）2014年11月20日前支付500万元；（3）2014年12月20日前支付500万元；（4）2015年1月20日前支付500万元；（5）工程竣工验收通过后，南通六建在28天内提供全部结算资料，由申力公司委托有资质的造价咨询机构进行结算审核，二个月内拿出审核报告后由申力公司依据该审核报告支付给南通六建；（6）剩余工程款原协议执行；（7）南通六建同意申力公司在支付工程款时可以部分用银行承兑汇票方式支付工程款。三、南通六建未在2014年12月28日按约完工并拆除工程施工范围内的所有塔吊、脚手架等施工设备、设施的，申力公司停止支付余下工程款。四、支付其民工、员工工资是南通六建自己的法定义务。南通六建保证在2015年春节前不出现其雇用的民工、员工以讨要（工资为由），在申力公司售楼处及办公场地聚众闹事，否则南通六建必须赔偿申力公司损失20万元。2016年1月27日，涉案工程竣工验收合格，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位均在单位工程竣工验收证明书上签名并盖章确认。2016年3月11日，南通六建以特快专递方式向申力公司邮寄了工程结算书，结算总价为108624475元。申力公司于2016年3月12日回复称：递交的资料中缺少竣工图CAD电子图、单位工程竣工验收单（每幢）、开、竣工报告、主体验收报告、工程变更联系单、签证、签价确认单等资料原件。因此不具备竣工结算审计条件，请贵公司尽快补齐。已递交的工程结算书退还贵公司，请补齐后再递交。南通六建认为其提交的材料已完全符合审计要求，申力公司是故意拒绝接受。2016年3月22日，南通六建起诉至本院。2017年1月5日，南通六建以支付农民工工资、偿还借款为由，向本院申请先予执行700万元。后经本院协调，考虑到临近春节等因素，双方同意先行支付450万元，申力公司于2017年1月18日将450万元汇至南通六建。诉讼中，根据南通六建的鉴定申请，本院经摇号委托南京中信工程造价有限公司（以下简称中信公司）对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定过程中双方均同意根据按实结算的原则进行鉴定。经过多次核对、质证，中信公司于2018年4月23日出具最终鉴定报告，鉴定意见为：本项目的鉴定造价为78017256.55元（其中土建73799867.13元、安装4217389.42元）。并明确“所有甲供材料已扣除，施工用水电费未扣除，由原被告双方根据挂表计量数量另行结算”。双方对鉴定意见存在诸多争议，南通六建提出异议44条，认为鉴定机构少计算1682.10万元；申力公司则认为鉴定机构在有些项目上认定出现偏差，有些费用包括垃圾处理费、行政罚款等没有从中扣除。鉴定机构中信公司针对双方争议事项逐条进行了书面解答。庭审中，南通六建称自行核实的施工用水电费为36万余元，但同意按鉴定机构核算的375252.97元予以扣除。双方还在以下方面存在争议：（一）关于临时设施费的费率。申力公司多次提出中信公司对临时设施费按最高值2.2%计算有失公平，应在1%-2.2%的法定区间内取不超过中间值的费率。中信公司明确答复：双方的备案合同金额与中标价相同，在中标价相对应的投标报价中，临时设施费明确为2.2%，故按此费率计算符合双方约定；（二）关于临时围墙。申力公司提供了一份与其他单位签订的围墙施工合同及发票，证明该临时围墙造价为18万元，由他人建造，应从临时设施费中全额予以扣除。南通六建则认为该临时围墙在南通六建进场前已存在，在双方协商整个工程造价时，已明知并予以考虑，故该费用不应从临时设施费中扣除；（三）关于西区临时道路。申力公司提供了二份与他人签订的临时道路施工合同及发票，证明西区的该部分临时道路，为另行委托他人施工，道路施工费用为6万元+44.46万元，应从工程款中予以扣除。南通六建不认可有该事实，认为应该修建的临时道路都由南通六建自行修建，根本没有必要让其他单位来修建临时道路，申力公司要求从工程款中扣除无事实依据；（四）关于门窗配合费。南通六建提出门窗工程为申力公司直接分包，但门窗的安装嵌缝、垂直运输及管理都是由南通六建完成，按规定应收取门窗工程总包配合费，计216317元。申力公司对此不予认可，认为南通六建系工程总包方，门窗是由总包方分包给其他专业单位施工的，并签有分包合同，不应由发包方来承担该费用。鉴定机构意见：因门窗不在本次鉴定范围内，对门窗工程造价不清楚，配合费无法鉴定；（五）关于垃圾处理费和行政罚款。申力公司提出2013年7月19日锡山区城管局收取的50296.50元垃圾处理费，应由南通六建承担，从工程款中扣除。及因南通六建未按规划许可证建设，将11号住宅房整体向南移建约1.2米，被无锡市城管局行政处罚，罚款111250元，该部分费用也应由南通六建承担。南通六建认为两笔费用均应由申力公司自行承担；本院经审核，在申力公司向无锡市中级人民法院提起诉讼的与南通六建一案中，上述垃圾处理费及行政罚款均在申力公司主张的诉讼请求中；（六）关于农民工上访后的赔款。申力公司提出根据双方协议，农民工去政府上访，南通六建需赔款20万元。南通六建辩称是申力公司未按约支付工程款导致的。本院经审核，在2014年10月12日双方签订的补充协议（2）中，双方对付款节点重新进行了约定，即（1）2014年10月20日前申力公司支付南通六建工程款400万元；（2）2014年11月20日前支付500万元；（3）2014年12月20日前支付500万元；（4）2015年1月20日前支付500万元；南通六建保证在2015年春节前不出现其雇用的民工、员工在申力公司售楼处及办公场地聚众闹事，否则南通六建必须赔偿申力公司损失20万元。在该协议履行中，申力公司于2014年10月22日付款400万元，11月24日付款500万元，12月23日付款300万元，2015年1月4日付款200万元，1月21日付款100万元，1月28日付款200万元，2月3日付款200万元。（七）关于税金。申力公司提出2016年5月1日营改增之后，费率作了下调，已付的5511万元现已开具发票，未开票部分下调税额应从工程款中扣除。南通六建认为涉案工程为营改增之前的老项目，应适用老规定。鉴定机构的意见认为可以对2016年5月1日之后的未开票金额按新税率计算，即相应差额可以从中扣除；（八）关于已付工程款。申力公司提供付款明细，提出已支付工程款5511万元（含诉讼中支付的450万元）；南通六建认可已付款4761万元，对申力公司通过镇政府支付的750万元不予认可。本院经审核，该750万元由申力公司通过镇政府协调，用于支付农民工工资。2015年2月11日，南通六建项目负责人谢国昌出具收条，内容为：今收到无锡市锡山区鹅湖镇总工会转来的水岸名府工地农民工工资总计750万元，其中现金638.06万元，承兑111.94万元，特此说明。上述事实，有双方提供的建设工程施工合同、中标通知书、补充协议、照片、联系函、付款明细、罚款决定书、鉴定意见书、补充意见书及当事人陈述等在案佐证。本院认为，申力公司XDG-2010-52号地块系建造商品住宅用房，为关系到社会公共利益、公众安全的项目，属我国招投标法规定的必须进行招标的项目。申力公司与南通六建在该地块进行招标前，以签订合同的方式，就工程价款、结算标准、付款时间、违约责任等实质性内容已进行了商谈确定。该行为属招标人与投标人串通投标，影响了公平竞争，也损害了其他投标人的合法权益。上述行为，违反了我国法律的强制性规定，本院依法认定双方签订的两份建设工程施工合同为无效合同。但因该工程已经竣工验收合格，现南通六建请求参照备案合同约定支付工程价款，本院予以支持。一、关于工程价款。本院委托的中信公司出具的鉴定意见为78017256.55元，双方对此均提出诸多异议。在此过程中，鉴定机构中信公司多次到庭接受双方质询并回答提问，对争议事项还至相关职能部门进行了咨询，对争议内容进行了书面解答。本院认为，对双方争议的涉及定额适用等专业方面的问题，本院采信中信公司的鉴定意见，按鉴定结果确定；对涉及证据采信等法律方面的问题，本院作如下认定：第一，对临时设施费的费率，因南通六建在投标报价中，明确临时设施费为2.2%，中标后双方也以相同的价格签订了建设工程施工合同并予以备案。且在该备案合同中还明确约定，投标报价的措施费除模板、脚手架费外，无论工程量变更均不作调整。故双方已对该费率作了明确约定，应按双方约定认定；第二，对临时围墙及临时道路的工程款应否从总的工程造价中扣除的问题，因双方均认可临时围墙在南通六建进场前已经存在，双方在商谈合同时已明知这一事实，在没有任何约定的情况下，申力公司要求从工程款中扣除没有法律依据。对西区的临时道路，南通六建不认可有该临时道路。本院认为，即使存在该事实，也因申力公司在明知南通六建为施工单位的情况下，未办签证等手续即擅自委托他人另行修建，相应后果由申力公司自行承担；第三，对南通六建主张的门窗配合费，一是因门窗系分包给其他专业公司施工，不在本案工程价款范围内，故无法确定门窗价款总额，从而无法确定相应的计算基数；二是在目前没有任何证据的情况下，无法确定该费用应由申力公司承担，故南通六建该主张，因证据不足，本院不予支持；第四，对申力公司主张的垃圾处理费和行政罚款，因申力公司在向无锡市中级人民法院提起的对南通六建的诉讼中，已作为诉讼请求主张，故本案不予理涉；第五，对农民工上访后的赔款，本院认为，申力公司虽然未能完全按照与南通六建约定的付款期限支付四期工程款1900万元，但在农民工去当地镇政府上访前申力公司已支付1900万元工程款属实。且逾期的时间都比较短，最短的逾期2天，最长的逾期不超过15天，故应认定申力公司已履行了合同义务。而南通六建在此情况下未能完成协议保证事项，故应按约赔偿申力公司损失20万元，申力公司的赔款请求本院予以支持；第六，对税金部分，现鉴定机构按老项目的税率计算。考虑到2016年5月1日之后税收政策进行了调整，现行税率有所下调，根据公平原则，施工单位不能从中获取利益，故未开票部分的差额应从工程款中扣除。具体为：（78017256.55元-375252.97元-200000元-2016年5月1日之前已开票金额5061万元）÷103.48%×0.12%=31115.58元；第七，对付款金额，本院认定为5511万元，对南通六建不予认可的750万元支付农民工工资部分，有南通六建项目负责人签字确认的收条为依据，故该款理应作为申力公司的付款。综上，申力公司结欠南通六建工程款为：78017256.55元-375252.97元-200000元-5511万元-31115.58元=22300888元。南通六建主张自2016年3月21日即起诉之日起，至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算的利息，与法无悖，本院予以支持。但因本案的立案时间为2016年3月22日，故利息起算日应为2016年3月22日。又因双方约定5%质保金于竣工一年后一个月内付清，而涉案工程于2016年1月27日已竣工验收合格，按照房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算的规定，已过质量保修期，故申力公司应全额付款。二、关于优先受偿权。对南通六建就其建设工程价款主张享有优先受偿权，本院认为，双方的建设工程施工合同虽然无效，但并不必然导致优先受偿权的丧失。现建设工程已经竣工验收合格，故南通六建请求参照合同约定支付工程价款及参照适用享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持，但利息部分不在优先受偿权的范围内。对申力公司提出的工程价款结算期尚未届满的抗辩，本院认为，根据双方约定，工程竣工验收通过后，南通六建应在28天内提供全部结算资料，然后由申力公司委托有资质的造价咨询机构进行结算审核。现双方在提交的结算资料上是否齐全是否需要补证存在分歧，已影响了工程造价审核的推进。故南通六建据此直接向人民法院提起诉讼，并不违反法律规定。对申力公司提出的东区和西区应作为一个诉讼案件处理，不应分别诉讼的抗辩，本院认为，申力公司与南通六建签有一份整个工程的总合同属实，但在合同履行过程中，双方在工程范围上重新进行了约定，区分了东区与西区，并就调整后的工程范围重新签订了相应的施工合同。该行为属合同权利义务的变更，符合合同法“当事人协商一致，可以变更合同”的法律规定。根据合同相对性原则，分别诉讼并无不当，故本院对申力公司的抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第七十七条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、无锡市申力置业有限公司于本判决生效之日起三日内向江苏南通六建建设集团有限公司支付工程款22300888元及利息（自2016年3月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、江苏南通六建建设集团有限公司有权以其承建的涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款，在工程款22300888元的范围内优先受偿；三、驳回江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费369372元，保全费5000元，鉴定费710000元，三项合计1084372元，由南通六建负担443696元，申力公司负担640676元（申力公司应承担之诉讼费已由南通六建预交，申力公司在本判决生效之日起三日内向南通六建直接支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  虞静珠人民陪审员  周锡培人民陪审员  吴志慧二〇一八年七月三日书 记 员  邓方媛