广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂10民终2216号上诉人（一审原告）唐筝苑，女，1968年12月8日出生，壮族，个体户，住广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人潘凌，广西凌盛律师事务所律师。委托诉讼代理人刘流，广西凌盛律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）莫斌艳，女，1977年9月9日出生，汉族，个体户，住广西宾阳县。委托诉讼代理人毛青松，广西冠益律师事务所律师。被上诉人远海建工（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区龙兴镇。法定代表人李远海，董事长。委托诉讼代理人钟佩，该公司员工。委托诉讼代理人何欣，该公司员工。一审被告李小玲，女，1968年10月30日出生，汉族，个体户，住广西南宁市。上诉人唐筝苑因与莫斌艳、李小玲、远海建工（集团）有限公司（以下简称远海公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第451号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月16日召集各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人唐筝苑及其委托诉讼代理人潘凌、刘流，被上诉人莫斌艳的委托诉讼代理人毛青松，被上诉人远海公司的委托诉讼代理人钟佩、何欣，一审被告李小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐筝苑上诉称：请求：一、撤销平果县人民法院作出的(2015)平民二初字第451号判决书，支持上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审的案件受理费、公告费及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决中“根据原告唐筝苑与被告莫斌艳签订的《分项施工劳务承包合同》的约定，原告施工的是沥青工程，《劳务施工合同补充协议》约定油面材料调差价归唐筝苑所有，因此，双方约定的油面材料调差价应当是沥青材料调差价。”的事实认定错误。根据广西壮族自治区公路管理局桂路工程函[2014]2号《广西壮族自治区公路管理局关于武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的批复》及《武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整汇总表》、《武鸣至平果二级公路2012年下半年合同价格调整审核表》中，详细列述了合同总价格调整是由人工费、机械费及材料费共三项费用组成，其中的材料费是由路面中施工所须用到的钢材、水泥、沥青、燃油料和地方材料砂石共同组成，上诉人负责的油面工程材料包含沥青和燃油料两种材料。然而一审判决认定的油面材料调差价单指沥青材料调差价是错误的。根据双方合同的约定，油面工程施工由上诉人负责，材料调差价归上诉人所有。因此上诉人负责的油面工程中的材料调差价应含沥青和燃油料两种材料的调差价。此外，上诉人要完成油面工程除了投入以上材料外，还需投入人工以及机械，则油面材料调差价亦含人工费以及机械使用费的调差价。二、一审判决针对油面材料调差价计算方式错误，导致判决不公正。正确的油面材料调差价计算方式为：武鸣至平果第三标段2012年计量材料价差补价款为722572元，减去价格调整中的钢材费调差价、水泥费调差价和地方材料砂石调差价，余下的数额则为上诉人应得的调差价总额。即上诉人应得的调差价总额=价格调整总额一钢材费调差额一水泥费调差额一地方材料砂石调差额。钢材费调差额：2012上半年钢材调价总额=钢材权值0.04上半年总支付额3726051元钢材调价指数[（1.134-1+1.008-1+0.98-1）／3]=6061.04元；2012下半年钢材调价总额=钢材权值0.04下半年总支付额6996604元，钢材调价指数[(1.134-1+1.008-1+0.98-1)/3]=11381.14元。故钢材费调差额合计17442.18元。水泥费调差额：2012上半年水泥调价总额=水泥权值0.08上半年总支付额3726051元，水泥调价指数[（1.075-1+0.978-1+1.015-1）／3]=6756.57元；2012下半年水泥调价总额=水泥权值0.08下半年总支付额6996604元，水泥调价指数[(1.075-1+0.978-1+1.015-1)/3]=12687.17元。故水泥费调差额合计19443.74元。地方材料砂石调差额：2012上半年地方材料砂石调价总额=地方材料砂石权值0.22上半年总支付额3726051元，调价指数[（l.038-1+1.031-1+0.969-1）／3]=10383.26元；2012下半年地方材料砂石调价总额=地方材料砂石权值0.22下半年总支付额6996604元，地方材料砂石调价指数[（1.038-1+1.031-1+0.969-1）／3]=19497.2元。故地方材料砂石调差额合计299880.46元。那么上诉人应得的调差价总额=价格调整总额722572元一钢材费调差额17442.18元一水泥费调差额19443.74元一地方材料砂石调差额19497.2元=666188.88元。因一审判决认定事实错误以及采纳错误的油面材料调差价计算方式，导致判决不公正，请求二审法院撤销一审判决书，作出公正判决。被上诉人莫斌艳辩称：我们认为上诉人上诉请求不符合本案的事实。计算方式方法不符合国家技术规定。请法庭驳回上诉人的上诉请求。被上诉人远海公司辩称：一、一审判决中“双方约定的油面材料调差价”这一事实认定正确。二、一审判决针对油面材料调差价的计算方式正确，上诉人的计算方式错误。一审被告李小玲述称：同意一审意见，本人不承担责任。唐筝苑向一审法院起诉请求：一、判令被告莫斌艳、李小玲、远海公司连带支付原告唐筝苑合同价格调整差价（沥青部分）400307.13元；二、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定的事实：2011年7月27日，被告远海公司作为甲方与被告莫斌艳、李小玲作为乙方签订一份《重庆远海建工（集团）有限公司内部承包合同》约定的主要内容为：甲方将广西武鸣至平果公路一期（百色段）土建工程施工№3合同段的施工任务承包给乙方组织施工；工程名称为广西武鸣至平果公路一期（百色段）土建工程施工№3合同段；工程地点在广西百色市平果县境内；乙方采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担的承包方式。2011年11月19日，被告莫斌艳作为甲方，与原告唐筝苑作为乙方，签订一份《分项施工劳务承包合同》，约定的主要内容为：工程地点为广西平果县；工程承包范围为武鸣至平果公路一期（百色段）№3合同段路面工程（工程数量见附件），武鸣至平果公路三期工程（百色段）№6合同段路面工程（工程量见附件）。2012年6月9日，被告莫斌艳作为甲方，与原告唐筝苑（乙方）签订了一份《劳务施工合同补充协议》，约定的内容为：经甲乙双方友好协商，在2011年11月19日双方签订武鸣至平果二级公路工程№3合同段、№6合同段油面劳务施工合同基础上，补充下列协议：一、乙方在施工或完成油面工程所发生的计量、决算、支付必须由建设办、总监办、项目部监督实行支付给乙方、其款项不得挪用作他处，如甲方擅自挪用他处，后果自负。二、№3合同段、№6合同段油面材料补差价归乙方所得。三、甲方收取乙方管理费为：№3合同段35万，№6合同段80万，共计115万，甲方收取乙方的管理费（税金、公司管理费不在上列管理费），在不影响乙方施工进度前提下，每次在面层计量中酌情收取。四、质保资料，试验资料由甲方负责，沥青试验由乙方负责。五、乙方施工所需原材料与供应商签订合同的，甲方负责签订并盖公司或项目部公章。六、本补充协议双方签字后生效，与原告签合同同具法律效力。被告莫斌艳在“甲方”处签名摁印，原告唐筝苑在“乙方”处签名。后双方对№3合同段油面材料补差价协商不成，原告遂诉至该院。另外，针对武鸣至平果二级公路工程№3合同段的油面施工工程，原告唐筝苑曾以莫斌艳、李小玲、远海公司为被告，于2013年2月6日向该院提起诉讼，要求三被告连带支付工程款、返还管理费、退还税费损失，该案件经该院、百色市中级人民法院审理后，百色市中级人民法院于2015年2月10日作出（2014）百民再字第16号民事判决书，判决由被告莫斌艳支付工程款1679100元给原告唐筝苑，由被告远海公司承担连带责任，驳回原告唐筝苑的其他诉讼请求。该判决书记载的原告唐筝苑与被告莫斌艳于2013年1月16日就该工程进行结算时，被告莫斌艳出具的《结算欠款单》内容为“今武平三标沥青油面已全部施工完毕，经双方结算确认唐筝苑结算工程款为5948100元，已支付工程款3120000元，扣除管理费和所有税费应得款为2037651元，此款有部分款应武平三标承包方未够支付，交予中标方远海公司根据莫斌艳的调差价、质保金或农国保证金中支付完毕，所有款由莫斌艳承担，也可从投标保证金中扣除，如支付完欠款（该标段油款），余额包含质保金补差返回给唐筝苑账户上，由远海公司支付至唐筝苑账上”。2014年1月7日，广西壮族自治区公路管理局作出桂路工程函[2014]2号《广西壮族自治区公路管理局关于武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的批复》及《武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整汇总表》、《武鸣至平果二级公路2012年上半年合同价格调整审核表》、《武鸣至平果二级公路2012年下半年合同价格调整审核表》，记载了№3合同段的价格调整情况为：№3合同段以2010年下半年价格指数为基期价格指数；2012年上半年调价额为260877元（年度累计支付额3726051元×综合调价指数0.070014211），2012年下半年综合调价额为461695元（年度累计支付额6996604元×综合调价指数0.065988451），价格调整总额为722572元；综合调价指数=（固定值×权重系数×价格指数）-1；№3合同段的固定值为0.22，其中沥青的权重系数和各段价格指数分别为：权重系数为0.16，2010年下半年价格指数为1、2011年上半年价格指数为1.085、2011年下半年价格指数为1.031、2012年上半年的价格指数为1.002、2012年下半年的价格指数为1.03。一审法院认为，原告唐筝苑、被告莫斌艳、李小玲均是自然人，均不具备涉案工程施工的资质，被告远海公司承建该工程后，将该工程转包给被告莫斌艳、李小玲，并与之签订的《重庆远海建工（集团）有限公司内部承包合同》，以及被告莫斌艳与原告唐筝苑签订的《分项施工劳务承包合同》、《劳务施工合同补充协议》均属无效合同。虽然《劳务施工合同补充协议》属无效合同，且被告莫斌艳对该协议中“莫斌艳”的笔迹鉴定意见有异议，但该协议中“莫斌艳”的指纹鉴定意见是被告莫斌艳本人右手拇指捺印。故该院对该《劳务施工合同补充协议》的真实性予以确认。综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一是本案是否属于重复诉讼；二是原告请求被告远海公司、莫斌艳、李小玲连带支付合同价格调价差400307.13元是否有依据。关于焦点一。原告唐筝苑与被告莫斌艳于2013年1月16日就原告施工的№3合同段油面工程价款进行结算，被告莫斌艳出具《结算欠款单》中记载结算的总价款为5948100元，并写明“此款有部分款应武平三标承包方未够支付，交予中标方远海公司根据莫斌艳的调差价、质保金或农国保证金中支付完毕，所有款由莫斌艳承担，也可从投标保证金中扣除，如支付完欠款（该标段油款），余额包含质保金补差返回给唐筝苑账户上，由远海公司支付至唐筝苑账上”，而广西壮族自治区公路管理局于2014年1月7日作出桂路工程函[2014]2号《广西壮族自治区公路管理局关于武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的批复》对该路段工程合同价格进行调整，可见，原告唐筝苑与被告莫斌艳结算在前，调整合同价格在后，双方所结算的工程款不包含本案讼争的合同价格调整价款。本案诉讼标的与双方就工程结算款已经提起的诉讼标的不同一，本案不属于重复诉讼。被告远海公司、莫斌艳、李小玲主张本案属于重复诉讼的答辩意见，该院不予采纳。关于焦点二。根据原告唐筝苑与被告莫斌艳签订《分项施工劳务承包合同》的约定，原告施工的是沥青工程，《劳务施工合同补充协议》约定油面材料调差价归唐筝苑所有，因此，双方约定的油面材料调差价应当是沥青材料调差价。被告远海公司辩称原告主张的调差价不应包含沥青材料之外的其他调差款有理，该院予以采纳。对于沥青材料调价额的计算，原告主张按原告所得的工程款5948100元×（该标段调价总额722572元÷该标段总工程价10722655元）计算出其该调差价400307.13元。而远海公司主张应根据广西壮族自治区公路管理局于2014年1月7日作出桂路工程函[2014]2号《广西壮族自治区公路管理局关于武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的批复》及《武鸣至平果二级公路2012年度合同价格的调整汇总表》、《武鸣至平果二级公路2012年上半年合同价格调整审核表》、《武鸣至平果二级公路2012年下半年合同价格调整审核表》，记载了№3合同段调价差总额722572元的计算方式，即综合调价指数×年度累计支付额，以及该标段沥青部分的各时期各项调价指数，按沥青权重指数×年度累计支付额×沥青调价指数的公式分段计算该标段沥青材料的调差价，即2012年上半年的沥青材料调差价=沥青权重系数0.16×2012年上半年累计支付额3726051元×沥青调价指数[（1.085-1+1.031-1+1.002-1）÷3]=23449.28元；2012年下半年的沥青材料调差价=沥青权重系数0.16×2012年下半年累计支付额6996604元×沥青调价指数（1.03-1）=33583.70元，2012年度№3合同段沥青材料调差价合计为57032.98元（23449.28元＋33583.70元）。综合《分项施工劳务承包合同》的约定、广西壮族自治区公路管理局于2014年1月7日作出桂路工程函[2014]2号《广西壮族自治区公路管理局关于武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的批复》及附件的记载内容，以及双方的计算方式，该院认为，被告远海公司的计算方式符合原告唐筝苑与被告莫斌艳对沥青材料调价额的约定，亦符合广西壮族自治区公路管理局对武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的调价额的计算方式的规定，因此，该院对被告远海公司的主张予以采纳，确认武鸣至平果二级公路№3合同段沥青材料调价总额57032.98元。被告莫斌艳作为《劳务施工合同补充协议》当事人，应当依约承担合同责任，故被告莫斌艳应向原告支付上述沥青材料调价总额57032.98元，原告的主张，超过部分，该院不予支持。被告远海公司作为该工程的总承包人，明知被告莫斌艳、李小玲无工程施工资质，仍与其签订《内部承包合同》，被告远海公司对合同无效存在过错，其作为总承包人也接收了原告完成的工程，应对被告莫斌艳欠付原告的沥青材料调价款承担连带责任。被告李小玲虽然和被告莫斌艳共同与远海公司签订了《内部承包合同》，但是其未在原告与莫斌艳签订的《分项施工劳务承包合同》、《劳务施工合同补充协议》上签字，庭审中，李小玲表示其没有参与本案工程实际经营和管理，原告唐筝苑、被告莫斌艳均未提出异议，原告唐筝苑亦举出证据证实被告李小玲未实际参与工程的施管理和结算，根据合同相对性原则，原告请求被告李小玲承担连带责任，缺乏依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条的规定，判决：一、被告莫斌艳支付沥青材料调价款57032.98元给原告唐筝苑；二、被告远海建工（集团）有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告唐筝苑的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，公告费350元（应诉），共计7650元，由原告唐筝苑负担6560元，由被告莫斌艳、远海建工（集团）有限公司负担1090元，鉴定费8000元，由莫斌艳负担。二审期间当事人均未举出新证据。经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、一审法院认定远海公司与莫斌艳、李小玲签订的《重庆远海建工（集团）有限公司内部承包合同》及莫斌艳与唐筝苑签订的《分项施工劳务承包合同》、《劳务施工合同补充协议》均属无效合同有法律根据，其认定符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成”和第五十二条第（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。二、唐筝苑作为武鸣至平果二级公路工程№3合同段的油面施工工程的实际施工人，该工程经竣工验收并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，莫斌艳与唐筝苑签订的《分项施工劳务承包合同》、《劳务施工合同补充协议》虽无效，但唐筝苑主张参照合同约定的调整差价归唐筝苑所有，依法应予支持。三、一审关于双方约定的油面材料调差价应当是沥青材料调差价的认定符合本案事实。其一、唐筝苑实际施工的是武鸣至平果二级公路工程№3合同段的油面施工工程；其二、莫斌艳与唐筝苑签订的《劳务施工合同补充协议》约定的是“No3合同段油面材料补差价归乙方（唐筝苑）所得”；其三、上诉人在一审诉讼请求亦明确为“沥青部分”；其四，上诉人在一审庭审中回答法庭关于主张调差价问题时明确是“沥青材料的价差”。由此，上诉人关于一审关于“油面材料调差价应当是沥青材料调差价”的认定错误的上诉理由不成立。四、一审关于调差价计算方式的认定有证据支持。其证据就是上诉人在一审举出的证据：桂路工程函[2014]2号《广西壮族自治区公路管理局关于武鸣至平果二级公路2012年度合同价格调整的批复》及三个附件。该证据明确记载了各时间段（年份）、各材料的权重系数、价格指数等，其计算直接指向沥青材料调差；而上诉人提出的价差计算方式则未直接指向沥青材料调差，亦没有证据支持。上诉人关于一审判决针对油面材料调差价计算方式错误的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实精楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求其理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7300元，公告费350元，共计7650元，由上诉人唐筝苑负担6560元，由被上诉人莫斌艳、远海建工（集团）有限公司负担1090元，鉴定费8000元，由被上诉人莫斌艳负担；二审案件受理费7300元，公告费560元，共计7860元，由上诉人唐筝苑负担。本判决为终审判决。审判长 李 宏审判员 隆文雄审判员 吴文良二〇一八年七月三日书记员 劳 珍