重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0230民初2543号原告：钟文昌，男，1970年1月4日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：谭正娟，重庆森吉律师事务所律师。被告：谭军，女，1967年3月30日出生，土家族，居民，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。被告：余永康，男，1963年1月12日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被告：丰都县华夏生态农业开发有限公司，住所地丰都县三合街道名山大道****3-1,统一社会信用代码915002307688962388。法定代表人：代兴芳，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原告钟文昌与被告谭军、被告余永康、被告丰都县华夏生态农业开发有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。原告钟文昌及其委托诉讼代理人谭正娟，被告谭军及其委托诉讼代理人谭登胜到庭参加了诉讼。被告余永康及华夏公司的共同委托诉讼代理人梁勇在首次开庭时到庭参加诉讼，在第二次开庭时未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告钟文昌向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《建筑施工分包合同》无效；2、依法判令被告连带退货原告保证金500000元（后变更为200000元）及资金占用利息损失；3、判决三被告连带赔偿原告损失（包括租用施工机械设备费用273700元、修建施工设施费67710元、修建塔吊基础10200元、设备运转费7000元、施工人员工资100000元），共计458610元；4、被告承担本案鉴定费、诉讼费用。事实和理由：2015年10月25日，谭军与华夏公司签订《建筑施工分包合同》，华夏公司将丰都县天池老年公寓发包给谭军承建。同年11月23日，谭军将讼争工程转包给原告修建。双方签订合同后，原告组织进场施工，并租赁了机械设备、修建了塔吊基础及办公用房。聘请了施工人员到现场等待施工。后因被告方未能办理施工手续未能开工。2016年1月8日，谭军与华夏公司与原告签订《补充协议》，约定在同年1月16日前没有通电开工，则退还原告的保证金，并支付违约金等。但工程至今尚不具备施工条件，且二被告将讼争工程又发包给他人修建。我与被告方签订的合同因无施工资质而无效，但原告支付了保证金、也实际产生了进场施工费用，故起诉请求人民法院依法判决。被告谭军答辩称：签订合同及原告进场修建了办公用房、塔吊基础等属实。但之后原告与谭军已解除了合同，后原告与华夏公司直接发生合同关系，华夏公司也向原告支付了300000元的保证金，谭军不应再退还保证金。即便要计算保证金，其资金占用利息也应从2017年6月17日起按人民银行贷款利率6%计算。原告在现场修建的办公用房等的材料是谭军提供的。目前讼争工程的房屋已修建到4楼，但并非谭军发包的。原告的损失即便要计算，也只应计算到2016年2月28日，因双方在当日签订的补充协议已明确权责。原告举示的证据不能证明其租赁机械、聘请人员等的具体费用及用于讼争工程。同时本案讼争合同无效，原告有缔约过失，其损失应自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告余永康、华夏公司共同答辩称：华夏公司不是合同当事人，不是适格被告。原告未就讼争工程实际施工，华夏公司不欠谭军的工程款，无支付义务。余永康与原告也无合同关系，也非华夏公司法定代表人，也不是适格被告。同时余永康、华夏公司未收取原告保证金，退还保证金是谭军的义务。原告收到的300000元，是余永康向谭军借款后，经其指定转账给原告的。谭军与华夏公司虽签订了工程施工合同及补充合同，但因谭军未足额缴纳保证金，故合同未能履行。原告强行阻止华夏公司进场施工，侵害了华夏公司权益，保留起诉的权利。证据中出现的孔容波不是华夏公司的代理人，其与原告签订的协议也不代表公司意思表示。综上，余永康及华夏公司不是适格被告，也无过错，不应承担支付责任。经审理查明，2015年10月25日，谭军与华夏公司签订《工程承包合同》，约定华夏公司将丰都县天池老年公寓发包给谭军承建。同年11月23日，谭军与钟文昌签订《建筑施工分包合同》，约定将讼争工程转包给钟文昌修建；同日，钟文昌向谭军支付保证金500000元（其中银行转账480000元），谭军出具了收条。同日钟文昌组织进场施工，并租赁了机械设备、修建了塔吊基础及办公用房，聘请了施工管理人员4人到现场等待施工。2016年1月8日，谭军与钟文昌签订《补充协议》，约定在同年1月16日前没有通电开工，则无条件退还钟文昌的保证金500000元；在同年2月28日前没有房建主体开工建设，赔偿总项目款千分之五违约金（该条承诺人：余永康、谭军签字）。后因工程不具备施工条件，钟文昌一直未能实际施工。现讼争工程已发包给他人修建。钟文昌遂起诉。另查明，2017年6月16日，孔容波以华夏公司的名义与钟文昌签订《调解协议书》，主要内容包括，华夏公司退还保证金500000元，赔偿金额350000元，分两次支付，在签订协议时支付300000元；支付300000元后，钟文昌施工队伍全部撤出。该协议上，华夏公司未签章。2017年6月16日，余永康通过他人账户向钟文昌分两次转账共计300000元，钟文昌于同日向余永康出具借条载明：“此款为代收谭军借给余永康的现金300000元，本人用该款冲减本人向谭军缴纳的丰都县天池老年公寓项目的劳务保证金”。同年6月26日，钟文昌从讼争工程施工场地撤出所有设备、材料、人员等。本案审理过程中，钟文昌向本院申请对其损失费用（包括租用的条直机、铲车各一台，塔吊、搅拌机、拉丝机、弯曲机各二台产生的租金，修建施工场地办公用房费用及现场材料的价值，修建两个塔吊基础的费用，施工设备运转费用，2015年11月后的施工、管理人员的工资）进行鉴定。本院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司对上述项目进行了鉴定，该公司出具了重道建（鉴）字2018第014号司法鉴定意见书，其结论为：原告已施工的费用为471638.71元，不含二次转运费；其中管理人员工资据实计为100000元。该次鉴定由钟文昌交纳鉴定费16000元。庭审中，对钟文昌举示的《丰都县天池老年公寓民工工资发放表》的内容，本庭通过拨打其所载的电话联系许刚、宋鲁伟、冉红波三人核实工资发放情况，只有许刚的陈述与发放表载明的情况相符；宋鲁伟陈述领取工资共8000元；冉红波陈述领取的工资超过工资表载明的数额。李江华参与庭审旁听无法再核实。上述事实，有原、被告的陈述，《工程承包合同》，《建筑施工分包合同》，《补充协议》、照片、重道建（鉴）字2018第014号司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。合同无效的，因合同取得的财产应予返还。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。本案原告钟文昌并无建筑施工企业资质，其与谭军签订的《建筑施工分包合同》依法应认定为无效。被告谭军收取的工程保证金500000元，原告钟文昌据实扣减了已偿还的部分保证金后，变更诉讼请求为被告谭军返还保证金200000元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告钟文昌主张保证金占用利息损失及为准备进场施工设备、材料、人工等产生经济损失的问题，因讼争合同被认定为无效，且导致无效的原因系被告谭军作为承包人非法转包以及原告钟文昌作为承包人无企业资质，故原告钟文昌及被告谭军均有过错，均应承担缔约过失责任。同时，在合同签订后，因被告谭军未能按约定提供施工条件，也未及时退还保证金，导致原告钟文昌持续产生损失，被告谭军应承担过错责任。综上，结合双方缔约过失责任及被告谭军在合同履行中的过错责任，本院酌定被告谭军承担原告钟文昌损失的80%，其余损失由原告钟文昌自行承担。关于原告钟文昌损失的具体数额的问题。首先，关于占用保证金利息损失问题，因保证金占用未返还属实，利息损失客观存在，但计算标准只能参照欠付工程款利息的标准，即按中国人民银行同期同类贷款利率，以200000元为基数从支付保证金之日（2015年11月23日）起计算至保证金还清时止，且被告谭军只应承担该部分损失的80%。其次，关于其他损失的问题，有鉴定机构出具了鉴定结论，该结论合法有效，可作为确定损失的依据。但对于原告钟文昌举示的人员工资相关证据，经法庭现场拨打电话向领取工资的人员核实，仅许刚一人的陈述与工资发放表相符合。在原告钟文昌未举示其余证据证明工资发放数额的情况下，鉴于其聘用人员准备施工符合施工规范及常理，本院酌定原告钟文昌支出工资额为50000元。鉴定的损失总额471638.71元中工资总额100000元，在本院依法核定50000元之外的工资部分应予减除，扣减后损失总额计为421638.71元，被告谭军应承担其中80%即337310.97元。鉴定费16000元，根据双方过错程度确定，由原告钟文昌负担4557元，由被告谭军负担11443元。综上，被告谭军应赔偿原告钟文昌保证金资金占用损失的80%及其他损失348753.97元。原告钟文昌主张被告余永康、被告华夏公司承担连带偿还保证金及赔偿损失的责任，无事实和法律依据。虽然被告余永康在补充协议违约条款签字，只代表其愿意承担一定条件和程度的违约金，但因本案合同无效，原告方也未主张违约金，故原告钟文昌的上述请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告谭军辩称已退出讼争合同，理由是原告钟文昌与被告华夏公司签订了调解协议书，但该调解协议书无法确认系被告华夏公司的真实意思表示，也不能证明被告谭军退出讼争合同。被告谭军辩称提供了工地建筑材料，但其举示的证据不充分。其还辩称损失只应计算至2016年2月，因被告谭军未能提供施工条件，原告钟文昌未撤场是进行自力救济，其损失产生的原因是被告谭军的过错。故对被告谭军的以上辩称理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告钟文昌与被告谭军于2015年11月23日签订的《建筑施工分包合同》无效；二、被告谭军在本判决生效之日起十日内返还原告钟文昌保证金200000元，并赔偿资金占用损失（以200000元为基数从2015年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至保证金还清时止的总损失的80%）及其他损失348753.97元。三、驳回原告钟文昌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10386元，由原告钟文昌负担1732元，被告谭军负担8654元（原告钟文昌已垫付4961元，被告谭军在履行支付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  杜春秋人民陪审员  曾庆华人民陪审员  李文龙二〇一八年七月十六日（院印）书记员陈红蓉