湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0105民初2558号原告：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：石浩天，湖北予智律师事务所律师。特别授权代理。被告：武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司。住所地：武汉市武昌区南湖机场内七星雪香花园******商铺。法定代表人：翁文椿。被告：翁文椿，男，1980年10月31日出生，汉族，住武汉市洪山区。被告：彭珺，女，1987年7月22日出生，汉族，住武汉市江汉区。原告垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被告武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司（嗡嗡公司）、翁文椿、彭珺借款合同纠纷一案，武汉市武昌区人民法院于2018年4月27日作出（2018）鄂0106民初5732号民事裁定书，裁定将该案移送至本院处理。本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告垫富宝公司的委托诉讼代理人石浩天到庭参加诉讼，被告嗡嗡公司、翁文椿、彭珺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告垫富宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告嗡嗡公司偿还原告垫付款本金49,997.13元；2、判令被告嗡嗡公司向原告支付违约金7,099.59元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年2月26日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令被告翁文椿、彭珺对被告嗡嗡公司的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。诉讼过程中，原告垫富宝公司将其诉讼请求第4项变更为“判令本案案件受理费、律师费由被告承担”。事实和理由：被告嗡嗡公司、翁文椿、彭珺与原告垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》及担保承诺函、授权书等一系列合同，约定原告垫富宝公司为被告嗡嗡公司垫付消费款项，被告翁文椿、彭珺为被告嗡嗡公司提供连带责任担保。嗣后，被告嗡嗡公司在第三人处消费，原告依约代被告嗡嗡公司垫付50,000元，但被告嗡嗡公司仅偿还原告垫富宝公司2.87元，剩余垫付款未偿还，被告翁文椿、彭珺也未承担担保责任。被告嗡嗡公司、翁文椿、彭珺未作答辩，也未向本院提交证据。本院经审理查明，2016年7月22日，原告垫富宝公司与被告嗡嗡公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定如下：嗡嗡公司在原告指定的垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照嗡嗡公司在网上的指令进行操作，嗡嗡公司不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；原告向嗡嗡公司授予一定的信用额度，该额度用于嗡嗡公司到垫付宝网站会员处消费，嗡嗡公司使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对原告负有偿还垫付款项的义务；嗡嗡公司承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为嗡嗡公司亲自所为或授权所为（包括操作该垫付宝卡号对应的垫付宝账户等）；在垫付宝网站会员间进行商品或服务交易时，嗡嗡公司使用额度进行消费后，原告替嗡嗡公司垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，嗡嗡公司同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还原告代嗡嗡公司垫付的消费款项；嗡嗡公司未按时足额偿还原告代其垫付的消费款项及其他款项的，应按其欠款总额的10%向原告交纳当月违约金，且嗡嗡公司在还清欠款前，每逾期一日须按欠款额的1‰向原告支付延迟履行违约金；嗡嗡公司自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任，垫付宝账户仅限嗡嗡公司使用，不得转借、转让或出租，嗡嗡公司妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人等发生的损失，由嗡嗡公司承担全部责任。同日，被告翁文椿、彭珺分别向原告出具不可撤销连带担保承诺函，约定被告翁文椿、彭珺对上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下嗡嗡公司的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，保证期间自上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》生效之日起至上述《垫付宝（垫付卡）领用合约》履行完毕之日止。另查明，被告嗡嗡公司垫付宝账户信息网页提示如下：账单日为每月28日，还款日为每月6日；授信额度为5万元，可消费金额2.87元被冻结；交易记录显示：被告嗡嗡公司于2017年12月5日分别向案外人武汉登途户外运动有限公司支付30,000元，向案外人武汉东湖新技术开发区九峰爱华五金机械加工厂支付20,000元。同时，原告垫富宝公司代被告嗡嗡公司向案外人武汉登途户外运动有限公司支付30,000元，向案外人武汉东湖新技术开发区九峰爱华五金机械加工厂支付20,000元。案外人武汉登途户外运动有限公司、武汉东湖新技术开发区九峰爱华五金机械加工厂垫付宝账户交易记录显示于2017年12月5日分别收到被告嗡嗡公司支付的30,000元、20,000元。至2018年1月6日还款日，被告嗡嗡公司仅偿还2.87元。再查明，垫付宝网站的注册会员经审核通过，即可获得一定的信用额度；其开展授信业务，未曾取得金融业务行政许可。本院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。”原告垫富宝公司的行为性质是授信额度和资金垫付，其属于银行类业务，即使是商业银行开展此类业务，也要依据《商业银行信用卡业务监督管理办法》按规定程序报中国银监会及其派出机构审批。而垫富宝公司未取得金融业务从业资质，却通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，并持续性地开展此类金融业务。原告垫富宝公司与被告嗡嗡公司之间的授信行为和资金垫付行为，违反了我国金融法规的效力性强制性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因无效合同取得的财产，应当予以返还。故被告嗡嗡公司应返还原告代其向案外人垫付的消费款项。原告实际为被告嗡嗡公司向案外人支付50,000元，且原告自认收到被告嗡嗡公司还款2.87元，故本院确定被告嗡嗡公司应向原告返还垫付款49,997.13元。鉴于原告与被告嗡嗡公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同，原告要求被告嗡嗡公司支付违约金及迟延履行违约金，本院不予支持。原告垫富宝公司为被告嗡嗡公司垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，被告嗡嗡公司占用原告的资金，应当返还实际占用资金期间的利息。根据本案审理查明的事实及原、被告的过错程度，本院酌定上述利息按中国人民银行同期存款利率自原告垫付款项次日起算。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因原告垫富宝公司与被告嗡嗡公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，被告翁文椿、彭珺出具的不可撤销连带担保承诺函亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告翁文椿、彭珺未审查原告垫富宝公司出借款项的资格，对担保无效也有过错，考虑被告翁文椿、彭珺的过错程度，本院酌定被告翁文椿、彭珺对被告嗡嗡公司不能清偿部分的五分之一承担赔偿责任。关于原告垫富宝公司主张律师费按照实际收回款项的10%确定，并自认尚未支付，虽原告提供了委托代理协议及A类委托代理补充协议，但其主张的律师费尚未发生，且金额无法确定，故对原告垫富宝公司的该项诉讼请求，本院不予支持。被告嗡嗡公司、翁文椿、彭珺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司向原告垫富宝投资有限公司返还垫付款49,997.13元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司向原告垫富宝投资有限公司返还占用资金利息，以49,997.13元为基数，自2017年12月6日起，按中国人民银行同期同档次存款基准利率计算，付至付清之日止；三、被告翁文椿对被告武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司上述第一、二项付款义务不能清偿部分的五分之一承担赔偿责任；四、被告彭珺对被告武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司上述第一、二项付款义务不能清偿部分的五分之一承担赔偿责任；五、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,227元，原告已预交，减半收取613.50元，由原告垫富宝投资有限公司负担87.50元，被告武汉市嗡嗡艺术文化传播有限公司、翁文椿、彭珺负担525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  祝玲二〇一八年七月二十六日法官助理张大国书记员杨洋