贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1937号 上诉人（原审被告）：贵州飞龙房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区贵毕路。统一社会信用代码：91520500750172127M。 法定代表人：赵禄君，系该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：刘绪妍，女，1974年9月27日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：田华，贵州毕节经济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛绍祥，男，1957年1月10日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。公民身份绪号码：522421195701100419。 上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉人刘绪妍、葛绍祥民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初6474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人飞龙公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人刘绪妍的起诉。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人田刚提交的《委托书》，是复印件，未与原件核对，不能作为认定案件事实的依据，从《委托书》内容看，赵禄君个人委托赵陆群，加盖的公章是加盖在空白处，且该印章是葛绍祥伪造，涉案借款不是上诉人委托赵陆群所借。同时，《借款协议》上体现的借款人为赵陆群而不是上诉人，葛绍祥为担保人，加盖的印章是葛绍祥伪造，借款也是汇入葛绍祥的银行账户，葛绍祥也认可其是借款人，原判将上诉人认定为实际借款人，认定事实错误。2、一审法院未认定葛绍祥作为保证人，未判决其承担连带责任错误。3、赵陆群作为借款人签字，依法应追加为本案当事人参加诉讼，一审法院未追加，违反法定程序。4、本案被上诉人葛绍祥的行为明显系犯罪行为，应当将案件移送公安机关审查。5、出借人刘绪妍的资金来源未予查清，其可能构成犯罪。6、刘绪妍曾于2016年向威宁彝族回族苗族自治县人民法院起诉，该院作出（2016）黔0526民初2303号《民事裁定书》，裁定驳回原告刘绪妍的起诉，该裁定书现已生效，现刘绪妍再次以同一事实和同一理由起诉，属于重复诉讼，依法应裁定驳回刘绪妍的起诉。 被上诉人刘绪妍向一审法院起诉请求：1.判令被告飞龙公司返还原告借款本金人民币贰佰万元整（2000000.00元），并以该本金为基数按月息2%支付从2013年6月起至实际履行完毕之日止的利息；2.诉讼费用由被告飞龙公司负担。 一审法院认定事实：1.原告提供的2012年1月4日、2012年11月20日、2013年5月10日签订的《借款协议》，《借款协议》上载明：出借人为刘绪妍，借款人为赵陆群并加盖飞龙公司的印章，保证人为葛绍祥，保证方式为连带责任保证，约定借款金额分别为120万元、50万元、30万元，口头约定借款利息为月息5分，对借款期限及保证期间未作约定。对以上事实，本院予以确认；2、原告提供的于2012年1月4日、2012年11月20日、2013年5月10日书写的《收据》，载明收到刘绪妍现金人民币（资金周转）分别为120万元、50万元、30万元，经手人均为赵陆群并加盖有飞龙公司财务专用章。对以上事实，本院予以确认；3、原告提供的银行流水于2012年1月4日、2012年11月20日、2013年5月10日通过银行转款54万、60万、40万、10万、30万，原告扣除头息后共计转款194万。对以上事实，本院予以确认；4、原告提供的《委托书》上落款日期为2012年8月6日，载明“有关公司的周转资金借贷和其他事项，特委托我妹赵陆群代为办理。”赵禄君在委托人处签字，赵陆群在受托人处签字，并加盖有贵州飞龙房地产开发有限责任公司的印章，结合原告提供的《借款协议》上有赵陆群的签字，《收据》上在经手人处也有赵陆群的签字，可以印证《委托书》的真实性，本院予以确认。5.原告提供的中国建设银行客户回单、中国工商银行客户回单、中国农业银行银行流水与被告葛绍祥提供的银行交易流水清单能够相互对应，结合原、被告双方的陈述，能够证明被告向原告出具的《借条》上载明的借款金额共计200万元，但原告预先在本金中扣除利息，被告实际获得的借款本金为194万元。被告借款后，按约定月息5分支付原告利息至2014年1月29日，利息实际支付了79万元（不包括借款时预先在本金中扣除的头息6万元）。本院予以确认。被告葛绍祥提供的银行交易流水清单与原告提供的银行客户回单、银行交易流水清单能够相互对应，结合原、被告双方的陈述，能够证明的事实如原告提供第2组证据分析认定的事实，本院予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案借款的实际借款人是被告葛绍祥还是被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司？2、涉案借款的借款本金是多少？3、利息支付了多少？4、利息应当如何折抵？本案中，《委托书》中载明“有关公司的周转资金借贷和其他事项，特委托我妹赵陆群代为办理”，并有委托人贵州飞龙房地产开发有限责任公司法定代表人赵禄君的签名及捺印，且加盖有贵州飞龙房地产开发有限责任公司的印章，赵陆群在受委托人处签名。《借款协议》上均载明借款人为赵陆群，《收据》上均载明收到刘绪妍现金分别为120万元、50万元、30万元，经手人均为赵陆群并加盖有贵州飞龙房地产开发有限责任公司财务专用章。被告飞龙公司辩称，《借款协议》、《收据》上的公司财务专用章系葛绍祥私自伪造后加盖，因此以上借款行为属于被告葛绍祥个人行为，但被告飞龙公司并未向本庭提供证据予以证明，也未在法定期限内向本庭申请鉴定，故对飞龙房公司辩称本院不予以采信，综合以上证据可以认定被告飞龙公司为实际借款人。庭审中，被告葛绍祥陈述向原告出具的《借条》上载明的借款金额共计200万元，但原告预先在本金中扣除利息，被告实际获得的借款本金为194万元；现被告实际尚欠原告的借款本金为194万元。原告对被告葛绍祥陈述的以上事实予以认可，故被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司尚欠原告借款本金194万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”被告支付的利息中超过年利率36%的部分，原告应当予以返还。本案中，原告向被告支付借款的时间及金额为：①2012年11月20日50万元；②2013年1月4日114万元；③2013年5月10日30万元；被告借款后，支付原告利息至2014年1月29日，利息实际支付了79万元（不包括借款时预先在本金中扣除的头息6万元）。这79万元按原告出借给被告借款至被告最后支付原告利息的时间即2014年1月29日按月息3分（即年利率36%）所产生的利息为69.24万元【（50万元×0.03×14月）+（114万元×0.03×12月）+（30万元×0.03×8月）】，剩余9.76万元（79万元-69.24万元），此款可在本案执行中予以扣减。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，原告与被告约定月息5%，双方约定的利率超过年利率36%，故原告请求对被告按月息2%支付借款利息至借款本金全部清偿完毕之日止，有事实及法律依据,本院予以支持。原、被告双方之间未约定还款期限，因此原告向法院起诉之日应视为被告的催告，对原告请求被告飞龙公司返还借款的诉请，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘绪妍借款本金194,0000元，并以该本金为基数按年利率24%计付2014年1月30日至清偿完毕之日止的利息（被告多支付的97,600元利息在本案执行中予以扣减）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11,400元，由被告贵州飞龙房地产开发有限责任公司负担。 二审中，双方未提供新证据。经二审审理查明：一审法院认定的2012年1月4日双方约定借款的《借款协议》、通过银行交付的114万元以及飞龙公司出具《收据》的时间应为2013年1月4日。本案双方之间共有三次借款，2012年11月20日，双方约定借款数额为50万元，刘绪妍实际交付50万元，同日，葛绍祥返还当月利息2.5万元；2013年1月4日，双方约定借款120万元，刘绪妍实际交付114万元；2013年5月10日，双方约定借款30万元，同日葛绍祥返还当月利息1.5万元；本案实际交付的借款本金共计194万元，除双方约定借款120万元时扣除的头息6万元外，借款人共计支付了利息79万元。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案借款的借款人是谁？赵陆群是否属于必须参加诉讼的当事人？葛绍祥是否应承担连带责任？本案是否应移送公安机关处理？本案是否属于重复诉讼？关于本案借款主体如何确定的问题。经查，赵陆群是飞龙公司法定代表人及股东赵禄君胞妹，葛绍祥是飞龙公司股东，飞龙公司于2012年8月6日向赵陆群出具委托书，委托赵陆群办理公司周转资金借贷和其他事项。涉案借款共3笔，每笔均是由刘绪妍作为出借人与飞龙公司、赵陆群签订《借款协议》，赵陆群在借款人（乙方）处签字，并加盖了飞龙公司印章。葛绍祥在协议上保证人处签字，按手印，借款均汇入葛绍祥个人账户。在收到借款的《收据》上，赵陆群作为经手人签字，发据单位处加盖了飞龙公司财务专用章，因此，涉案借款的借款人为飞龙公司，赵陆群的行为是接受飞龙公司的委托，代理飞龙公司向被上诉人借款，其法律后果依法应由飞龙公司承担。飞龙公司上诉称，《借款协议》、《收据》上的公章及公司财务专用章系葛绍祥私自伪造后加盖，以上借款行为属于葛绍祥个人行为，借款人应为葛绍祥，飞龙公司不应承担还款义务，但飞龙公司未提供证据予以证明，也未在法定期限内申请对印章的真实性进行鉴定，对飞龙公司的该上诉理由，不予采信。飞龙公司上诉称，被上诉人刘绪妍提交的《委托书》，不是飞龙公司的意思表示，从《委托书》内容看，赵禄君个人委托赵陆群，加盖的公章是加盖在空白处，且该印章是葛绍祥伪造，涉案借款不是上诉人委托赵陆群所借。经审查，该委托书是赵禄君作为公司法定代表人以飞龙公司名义将有关飞龙公司周转资金的借贷和其他事项，委托赵陆群代为办理，因此，赵陆群与刘绪妍签订《借款协议》并在协议上加盖飞龙公司印章的行为应认定为是受飞龙公司法定代表人的委托，代理飞龙公司的借款行为，而且收到借款的《收据》上加盖了飞龙公司财务专用章，证明借款汇入葛绍祥个人账户，是受飞龙公司的指示所汇，飞龙公司已确认收到涉案借款，因此，涉案借款属于飞龙公司借款。飞龙公司虽辩称上述印章属于葛绍祥伪造，但其未提供证据证明，也未申请鉴定，该辩解理由不能成立，不予支持。飞龙公司辩称，刘绪妍提交的委托书是复印件，不能证实飞龙公司的委托行为存在，但本院在审理飞龙公司系列借贷案件时，已查实该委托书的真实性，飞龙公司的辩称理由不成立，不予支持。 关于赵陆群是否属于必须参加诉讼的当事人问题。依照查明的事实，赵陆群是代理公司向刘绪妍借款的代理人，其代理行为的法律后果应由被代理人飞龙公司承担，赵陆群与本案无利害关系，不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加其参加诉讼，未违反法律规定。 关于葛绍祥是否应承担连带责任的问题。葛绍祥虽在涉案借款的《借款协议》上保证人处签字，但被上诉人在诉讼请求中，只请求由飞龙公司偿还借款，未要求葛绍祥承担连带责任，依照不告不理的原则，一审法院未判决葛绍祥承担连带责任，符合法律规定。 关于本案是否应移送公安机关处理的问题。本院在审理葛绍祥及飞龙公司系列案件时，发现葛绍祥可能涉嫌非法吸收公共存款犯罪的线索，本院将该线索移送公安机关，公安机关未立为刑事案件侦查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，本院应予受理本案。 关于本案是否属于重复诉讼的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”之规定，被上诉人刘绪妍于2016年向一审法院起诉后，一审法院以被告不明确为由裁定驳回起诉，现被上诉人刘绪妍再次起诉，其起诉符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形，依法应予受理，上诉人上诉称本案属于重复起诉的理由不成立，不予支持。 综上，上诉人飞龙公司的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人贵州飞龙房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一八年七月十三日 书记员 王宏宏