浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙04民终899号上诉人(原审被告)：钮飞虎，男，汉族，1991年102月28日出生，住浙江省嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审原告）：嘉兴禾信网络科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区亚中路599号嘉兴软件园2号楼3楼2311，统一社会信用代码91330402329917631D。法定代表人：蒋俊杰。上诉人钮飞虎因与被上诉人嘉兴禾信网络科技有限公司（以下简称禾信公司）竞业限制纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。钮飞虎上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回禾信公司的一审请求。2.一、二审诉讼费用由禾信公司承担。事实与理由：1.双方在《保密协议》中约定仲裁条款，案涉争议应由嘉兴市仲裁委员会处理，禾信公司的起诉应予以驳回。一审认定该仲裁条款实际为劳动仲裁，属认定错误。2.钮飞虎没有违反竞业限制约定及保密约定，不存在侵犯商业秘密的行为。（1）案涉争议不涉及禾欣公司的商业秘密，钮飞虎作为公司普通程序员，任职不满一年，未接触所谓的商业秘密，禾欣公司也未提交证据证明其存在商业秘密。故钮飞虎不属于竞业限制人员范围，不负有竞业限制义务。（2）钮飞虎从未实施过任何竞业限制及侵权行为，也不存在损害事实。钮飞虎并未担任其他公司微信公众号管理员，也从未将禾信公司源代码用于个人项目，钮飞虎创办网站及“一元网络科技工作室”的行为并不构成竞业限制及侵权行为。3.退一步讲，即使钮飞虎存在竞业限制行为，但一审判决钮飞虎承担违约金4万元明显过高，应予调整。被上诉人禾信公司辩称，1.本案系违反竞业限制约定产生的劳动争议纠纷，据此由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖，一审对此认定正确；2.钮飞虎在与禾信公司签订的劳动合同和保密协议中约定了竞业限制条款，其应当知道自己负有竞业限制和保密义务。但其在职期间违反规定，创办并运营网站和“一元网络科技工作室”，在数个平台上通过直接竞标或手机短信竞标等方式竞标数十个项目，开发并上线运营“开跑吧”、“一元微电脑”等项目，上述行为均构成同业竞争。一审对此认定事实清楚；3.钮飞虎在职期间而非离职后违反竞业限制义务，性质及造成的损害更为严重。禾信公司为雇佣钮飞虎付出了超过一万元每月的用人成本，但其却将绝大部分上班时间利用职务之便获取禾信公司的资源用于个人项目的开发和运用，以牟取非法利益，几乎没有为禾信公司创造任何价值，反而给禾信公司造成了重大损失。在此情况下，钮飞虎恶意提起仲裁，伪造事实，谋取不正当利益。一审已经大幅减让违约金，如继续调低，将进一步损害禾信公司的合法权益。故请求驳回钮飞虎的上诉请求，维持原判。禾信公司向一审法院起诉请求：1.钮飞虎支付禾信公司违约金210000元，赔偿损失50000元；2.本案诉讼费由钮飞虎承担。一审法院认定：2016年7月19日，禾信公司与钮飞虎签订《保密协议》一份，第二条约定：甲方（钮飞虎）在乙方（禾信公司）任职期间所完成的、与乙方业务相关的发明创造、技术秘密或其他商业秘密，甲方主张由其本人享有知识产权的，应当及时向乙方申明。经乙方核实，认为确属于非职务成果的，由甲方享有知识产权，乙方不得在未经甲方明确授权的前提下利用这些成果进行生产、经营、亦不得自行向第三方转让。第八条：甲方承诺，其在乙方任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内承担任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。第十三条：因本合同引起的纠纷，如果协商解决不成，任何一方均有权提交乙方所在地仲裁委员会仲裁。2016年8月18日，双方签订劳动合同一份，期限自2016年7月19日至2019年7月18日，约定钮飞虎从事软件开发工程师的工作，每月基本（固定）工资2750元，绩效工资根据业绩考核情况核定。禾信公司的经营范围包括：网络技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；软件开发、销售；网页设计等。2017年6月26日，经禾信公司要求，嘉兴市誉天公证处对“一元网络科技工作室”在一品威客网站的内容、钮飞虎在工业和信息化部网站备案的域名的情况、“niufeihu”在阿里云相关注册内容进行了公证。钮飞虎就职期间，其创办的“一元网络科技工作室”在一品威客网站注册投标多个项目，自行购买了域名及网络服务器，并在微信公众平台创建了“一元微电脑”的微信小程序，并多次通过网络上传公司源代码。2017年7月21日，钮飞虎申请劳动人事争议仲裁，要求禾信公司发放2017年5月至6月9日的工资6200元。禾信公司于2017年7月10日向嘉兴市南湖区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求钮飞虎支付违反《保密协议》的违约金，仲裁委以不属于劳动仲裁受理范围为由在2017年7月17日作出不予受理的决定。2017年8月16日，仲裁委以禾信公司以同一事实同一理由再次重复提出仲裁申请为由，再次决定不予受理。一审法院认为，首先，关于本案是否应当受理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”保密协议作为劳动合同的补充协议，应当是从属于劳动关系的。本案钮飞虎在入职时签订了《保密协议》、《劳动合同》，均约定了竞业限制的相关内容，禾信公司向嘉兴市南湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求要求支付违约金，已经经过了法定的仲裁前置程序。同时，钮飞虎提出《保密协议》中约定的仲裁条款，实际上也应当理解为劳动仲裁，故本案应当受理。其次，关于钮飞虎是否负有竞业限制义务的问题。本案禾信公司与钮飞虎签订的《劳动合同》、《保密协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，双方约定了在职期间员工负有竞业限制的义务，应当按照协议内容承担相应责任。普通员工也应当承担对用人单位的忠实义务，故钮飞虎在职期间仍负有协议约定的竞业限制的义务。第三，关于钮飞虎是否存在竞业限制行为的问题。根据双方签订《保密协议》第八条以及《劳动合同》第八条第7项的约定，钮飞虎在合同期内不得从事与禾信公司相同或类似有竞争冲突的业务。禾信公司的经营范围包括网络技术开发、软件开发、互联网信息服务等。根据双方提供的证据及庭审调查可知，钮飞虎自行创建的“一元网络科技工作室”在相关网站上多次参与软件开发的项目投标，该投标行为与禾信公司业务存在竞争冲突，故钮飞虎存在竞业限制的行为。钮飞虎抗辩称投标是为禾信公司介绍项目的意见，没有相关证据证明，不予采信。关于禾信公司提出的钮飞虎其他行为，钮飞虎虽违反了公司的相关规章制度，但禾信公司未提供有效证据证明钮飞虎违反了双方约定的竞业限制内容，不予认定。第四，关于违约金与赔偿金的问题。因钮飞虎存在违约行为，应当承担违约责任，支付违约金。根据《保密协议》约定，违约金为钮飞虎年收入30倍，明显过高。故根据双方的举证情况，结合公平原则、钮飞虎的收入、违反竞业限制约定的性质和程度、违约行为存续期间、造成的影响等因素综合考虑，调整违约金为40000元。关于禾信公司提出的赔偿金，公司未予举证其损害事实及损失金额，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、钮飞虎于本判决生效后十日内支付禾信公司违约金40000元。二、驳回禾信公司其他诉讼请求。案件受理费减半后收取2600元，由禾信公司负担2200元，钮飞虎负担400元。二审中，钮飞虎向本院提交了其2016年7至10月的工资条，证明禾信公司没有支付保密费，一审中禾信公司提供的工资条是伪造的。禾信公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，其次不能以2016年的工资条中没有保密费来证明2017年也没有发放保密费，2016年没有保密费的项目，可能包含在基本工资项目中，因工资条形式的调整而不同。本院对钮飞虎提供的工资条的真实性予以认定，至于能否证明禾信公司未支付保密费需结合其他证据综合认定。禾信公司向本院提交了三组新证据，证据1，三个不同作者的博客文章的打印件，用于证明ijkplayer是可以在windows下编译的；证据2，电子邮件打印件两份，用于证明禾信公司向SVN开发团队询问SVN是否能对RAR压缩包内的源代码进行版本控制，得到的答复是不能；证据3，嘉兴市南湖区劳动仲裁委员会送达回证影印件，用于证明钮飞虎于2017年8月16日去过仲裁委并获取了有关材料。钮飞虎对证据1质证认为认可ijkplayer可以在windows下编译，但兼容性和效果较linux系统差；对证据2质证认为对真实性无异议，但禾信公司不能据此得出钮飞虎将源代码用于个人项目；对证据3没有异议。钮飞虎对禾信公司提交的证据的真实性均无异议，故本院对禾信公司提供的证据的真实性均予以认定。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点为钮飞虎是否存在竞业限制的行为。首先，钮飞虎在入职禾信公司时签订的《劳动合同》、《保密协议》均约定了在职期间负有竞业限制的义务，故应当遵守竞业限制的相关条款。其次,禾信公司系一家网络技术开发、咨询和服务的企业，而根据约定钮飞虎在合同期内不得从事与禾信公司相同或类似有竞争冲突的业务。根据查明事实，钮飞虎自行创建的“一元网络科技工作室”在相关网站上多次参与软件开发的项目投标，该投标行为与禾信公司业务存在竞争冲突，且钮飞虎二审承认系为其个人而非为公司介绍业务去投标，至于该投标行为有无造成禾信公司实际损失，并不影响钮飞虎违反竞业限制的认定，故钮飞虎存在竞业限制行为。至于钮飞虎上传禾信公司源代码至互联网的问题，属于侵犯商业秘密的范畴，不属于本案竞业限制纠纷的审理范围，故对该相关问题不作审理。第三，关于违约金数额的问题。按照《保密协议》约定，违约金为钮飞虎年收入30倍，明显过高，故一审结合公平原则、钮飞虎的收入、违反竞业限制约定的性质和程度、违约行为存续期间、造成的影响等因素综合考虑，调整违约金为40000元，并无不当。钮飞虎上诉称其月收入仅为3000多元，其行为也未对公司造成影响的主张，一审已经考虑在内。对于钮飞虎上诉称禾信公司从未支付过其离职期间的竞业限制补偿金的问题，因钮飞虎系在职期间违反竞业限制，禾信公司无须再支付其离职期间的竞业限制补偿金，即使支付了，也有权要求钮飞虎予以返回。另外，保密费与竞业限制补偿金不是等同概念，钮飞虎在职期间违反竞业限制条款，是否发放了保密费不影响其行为的定性和违约金的支付，故对钮飞虎要求降低违约金的上诉主张不予支持。综上，钮飞虎的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钮飞虎负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一八年七月十一日法官助理张红书记员张靖怡