四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川15民初24号 原告（反诉被告）：中国五冶集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区五冶路**。 法定代表人：程并强，公司董事长。 委托诉讼代理人：王蕊蕊，公司员工。 委托诉讼代理人：刘凯飞，公司员工。 被告（反诉原告）：四川韵然景观园林工程有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区金沙江大道宜都崇文综合楼****。 法定代表人：张怡，公司总经理。 委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周斌，四川富绅律师事务所律师。 原告中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）诉被告四川韵然景观园林工程有限公司（以下简称韵然公司）建设工程分包合同、名誉权纠纷一案，本院于2017年2月6日立案。在本院指定当事人举证期间，被告韵然公司于2017年3月22日向本院提起反诉。经审查，被告韵然公司的反诉符合法律规定，本院对其反诉予以合并审理。2017年5月16日，五冶公司向本院申请追加案涉工程发包人宜宾市龙禹水务投资有限责任公司（以下简称龙禹公司）作为本案第三人参加诉讼。韵然公司于2017年5月19日向本院提交书面申请，明确表示不同意追加龙禹公司作为第三人参加诉讼。本院审查后认为龙禹公司不属于必须追加的当事人，于2017年5月24日作出 (2017)川15民初24号民事裁定，驳回五冶公司的该项申请。双方当事人在案件审理过程中均提出了财产保全申请并提供担保。本院分别于2017年7月18日、2017年7月31日作出（2017）川15民初24-1号、（2017）川15民初24-2号民事裁定，对五冶公司价值5000万元的财产以及韵然公司价值956.89万元的财产依法采取保全措施。本院执行局在采取具体保全措施时，依法冻结了五冶公司基本账户（开户行：中国建设银行成都市第二支行账号：51×××80）资金5000万元。五冶公司书面申请对保全物进行置换，并于2017年11月1日向本院提交中国建设银行成都市第二支行出具、受益人为本院的独立保函（保函编号：175104262000267），作为保全物置换的担保。本院审查后认为五冶公司提供的担保符合法律规定，于2017年11月10日作出（2017）川15民初24-3号民事裁定，解除对五冶公司基本账户内5000万元资金的冻结手续。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。五冶公司的委托诉讼代理人王蕊蕊、刘凯飞，韵然公司的委托诉讼代理人邓健、周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五冶公司向本院起诉请求：1.确认工程结算造价为2313.46万元；2.确认工程质量保证金400万元不再支付；3.判令韵然公司支付违约金556.89万元；4.判令韵然公司向五冶公司提交全套竣工资料；5.判令韵然公司连续30日在国家级媒体上向五冶公司公开赔礼道歉、消除对五冶公司的一切不利影响；6.本案鉴定费、保全费、诉讼费、律师费等费用由韵然公司承担。庭审中，五冶公司变更第一项请求为：确认工程结算造价为2195.94203万元。事实和理由：五冶公司与韵然公司于2015年4月15日签订《建设工程施工专业分包合同（宜宾南线项目绿化工程）》，五冶公司将宜宾南线项目绿化工程分包给韵然公司。合同履行期间，韵然公司因组织管理不善，导致工程质量不合格，被业主要求整改。但韵然公司拒不整改，单方终止后续合同履行。五冶公司被迫委托第三方完成质量整改和后续施工任务，完成工程竣工验收。经五冶公司多次催促，韵然公司拒不编制移交竣工资料、拒不报送工程结算，同时捏造“工程结算价7700万元”的所谓事实，以解决农民工工资问题为由，四处散发五冶公司拖欠工程款的虚假信息，给五冶公司声誉造成极其恶劣的影响。经五冶公司依据分包合同计算，韵然公司分包范围内工程造价应为2355.54万元，扣除委托第三方实施部分42.08万元，工程结算造价应为2313.46万元，五冶公司累计已付款2187.67万元，而根据分包合同的约定，工程完工后仅支付至已完工作量的85%，结算完毕支付至结算价款的95%，五冶公司并不存在拖欠工程款的问题。此外，合同履行期间，还发生了违法转包、农民工群体性讨薪等违约事件。因此，依据分包合同的约定，韵然公司应当就其前述行为承担违约责任，对工程质量保证金也无权要求支付。综上，五冶公司为维护自身合法权益和声誉诉讼至法院，希判如所请。 韵然公司辩称：一、五冶公司请求确认工程造价金额与事实不符，韵然公司已分别于2016年1月和2016年4月将一、二期工程结算金额报送五冶公司，金额共计7823.940367万元，五冶公司逾期未予确认。根据合同通用条款第六条中第22条22.5款约定：“承包人在收到变更分包工程价款报告之日起17天内予以确认，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已被确认”，应视为五冶公司认可了韵然公司的报送金额。二、五冶公司主张工程质量保证金数额400万元，与事实不符。合同条款中约定工程质量保修金是结算价款的5％，按韵然公司完成工程产值计算，2015年一期工程质保金263.45万元，2016年二期工程质保金41.88万元，合计305.33万元，并非400万元。而如果按五冶公司所述结算价款2313.46万元计算，质量保修金也仅仅是115.67万元，五冶公司却提出质量保证金400万元，全属无依据随意提出，根本不能成立。南线景观绿化工程一、二期分别于2015年8月21日、2016年3月21日完工并投入使用。五冶公司提交的证据也证明包含本工程在内的全部工程于2016年9月22日竣工验收合格，工程移交业主，证明本工程质量合格，所谓工程质量不达标完全是无稽之谈。三、五冶公司主张支付违约金均没有事实依据。1.五冶公司认为工程质量不达约定标准，应支付合同价款2%的违约金（160万）没有依据。五冶公司提交的【五冶宜南第一项目部201632号】文件提到所谓韵然公司的质量问题，韵然公司及时对文件所提问题进行了回复，证实文件中所谓的质量问题均与韵然公司无关，五冶公司也未再提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，工程完工投入使用即视为已竣工验收合格。工程完工交付使用后，五冶公司多次安排其他班组在完成的绿化场地内进行野蛮施工，从其他区域调入百余颗树木栽到韵然公司已完工的区域，后又因被领导否定再次将树木全部移出，反复野蛮施工，使用诸如大型挖掘机、货车、吊车等设备，另有电缆线、路灯、市政铺装、亮化等施工，对韵然公司已施工完成的工程造成破坏。韵然公司多次阻止，五冶公司承诺韵然公司，本着“谁破坏谁恢复的原则”，破坏的施工内容由五冶公司安排修复，与韵然公司无关。韵然公司只施工了观景平台处的石栏杆，其他施工单位施工的塌陷等问题属于五冶公司管理混乱造成，五冶公司主张工程不合格是企图逃避付款责任。2.五冶公司认为韵然公司违法分包，应支付工程造价10%的违约金（235.55万元）没有依据。聘请劳务班组不等同于工程分包。韵然公司与内部科室、班组签订管理和劳务合同，是为了明确权利义务，保障工人和民工工资权益。本工程施工中五冶公司违背招标文件，要求韵然公司承担招标范围外的部分工程，如挂网喷播等，五冶公司说没有人才，在宜宾也不熟悉，要求韵然公司做，韵然公司无奈只能请专业劳务班组完成，韵然公司也未收取班组管理费用，所有主材都是五冶公司自行购买。五冶公司对韵然公司请的专业施工班组一直是认可的，专业劳务班组已将合同提交五冶公司，五冶公司并未提出任何异议。因此，班组多次找到五冶公司要求支付民工工资，就是因为五冶公司认可其在南线的施工。五冶公司现在提出韵然公司属于违约分包，完全没有事实依据。3.五冶公司认为韵然公司逾期提交结算资料和竣工资料，应承担总造价4%的违约金（94.22万元）没有依据。五冶公司因拒绝支付工程款，不完善韵然公司的资料签字手续，致使韵然公司无法完成竣工资料编制。工程完工后，韵然公司正常的函件五冶公司都拒收，韵然公司无奈只能以快递方式向五冶公司报送函件。韵然公司作为施工方，为了收款，不可能不报资料，实因五冶公司不履行义务，无法报送竣工资料。若五冶公司及时完善资料签字手续，韵然公司不日即可报送竣工资料，现五冶公司公然说韵然公司不报送资料，是不符合事实的。4.五冶公司认为发生2次民工群体讨薪事件，责任在于韵然公司，应每次按工程造价的1%支付违约金（47.11万元）没有依据。韵然公司从未组织工人集体讨薪。南线10多个班组中，在2015年，只出现了挂网喷播班组的讨薪，该班组工资由五冶公司在工程款项和资金中直接支付，五冶公司承诺的支付款项未落实造成民工讨薪；2016年该班组再次讨薪，是因为五冶公司又承诺给其增加支付金额，但再次未落实引起。2016年，挂网喷播班组讨薪时，有养护班组少量工人参与讨薪，是因五冶公司分文未付班组一年的养护费用造成。五冶公司明显违反民工工资相关规定，也与合同相关约定不符。韵然公司预见五冶公司不支付款项会导致民工集体讨薪，多次书面反映此问题，五冶公司一直未理会，由此造成了民工讨薪。根据合同21.2条第二款，“分包人完成其合同约定承包范围工作后，承包人支付至分包人已完工作量的85%”。韵然公司共完成工程产值7700余万元，五冶公司支付的工程进度款项2149.460076万元，尚不足30%，差距甚大，尚不足以支付班组工人工资。韵然公司多次书面申请五冶公司执行合同支付工程款项，五冶公司一直以诸多理由拒不履行合同。民工工资都是韵然公司找多方筹措垫付、并极力安抚情绪。五冶公司不反思自己的过错，罔顾给韵然公司造成的资金压力和损失。反而要求韵然公司支付违约金，没有事实依据，于理于法无据。四、五冶公司认为韵然公司的行为影响五冶公司声誉、应承担20万元违约金并在国家级媒体上公开赔礼道歉无依据。韵然公司没有实施任何对五冶公司造成不利影响的行为。五冶公司欠付巨额工程款，事实是清楚的。韵然公司多次去函要求支付，在报送五冶公司的同时将部分函件抄送双方主管部门反映情况，要求解决问题，完全合理合法，并未向社会及不特定第三人公布，不存在影响声誉的问题。五冶公司作为一个央企，不履行合同和社会责任，拖欠工程款和民工工资，并且罔顾事实，四处散布韵然公司拖欠民工工资的谣言，严重损害韵然公司作为国家级林业重点龙头企业的声誉，造成了很坏的负面影响，五冶公司才应该为其所作所为公开道歉。综上，请求法院依法驳回五冶公司的全部诉讼请求。 韵然公司向本院提起反诉请求：1.依法判决确认韵然公司与五冶公司于2015年4月15日签订的《建设工程施工专业“分包合同”（宜宾南线项目绿化工程）》为无效合同；2.依法判决五冶公司按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定的计价定额标准支付韵然公司工程欠款5674.480291万元；3.依法判决五冶公司支付韵然公司工程欠款利息至工程欠款付清之日止（按照韵然公司同期贷款利率计算标准一期工程欠款利息为716.921324万元；二期工程欠款利息为72.432812万元，共计支付工程欠款利息为789.345136万元）；4、本案反诉费、鉴定费、诉讼保全费等费用由五冶公司承担。事实和理由：一、根据龙禹公司与五冶公司总包合同第一部分合同协议书第八条第2项、第二部分通用合同条款第3.5.1、第三部分专用合同条款第3.5.2之约定，该工程发包人在总包合同中是禁止五冶公司再转包及分包的，但五冶公司又将高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目分包给了韵然公司，双方还签订了分包合同，此分包合同既违反了五冶公司与发包人签订的总包合同约定，也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款之规定。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；以及《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第1项：“建设工程施工合同效力的认定：哪些情形下的建设工程施工合同无效？具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（四）转包、违法分包建设工程的”；第一条第4项：“如何认定违法分包？违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：……（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的”的规定，分包合同因违反总包合同约定和招投标法的规定，应当确认为无效合同。二、案涉工程已于2016年9月22日经发包人、五冶公司、设计单位、监理单位、勘察单位5家单位签字盖章验收为合格工程，并出具《竣工验收报告》，在《竣工验收报告》关于竣工验收条件一栏中明确该工程的验收资料完整，检查合格，由此可证，韵然公司已将工程竣工结算资料报送给五冶公司的客观事实。按照分包合同第二部分通用条款第24.3：“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29日起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定，五冶公司在收到韵然公司报送的竣工结算资料文件后28日内应当办理结算，但是，五冶公司并没有在约定的竣工结算时间内与韵然公司办理竣工结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、第二十条规定，韵然公司报送的结算价款应作为双方结算工程价款的依据。因此，五冶公司应当按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定的计价定额标准支付韵然公司工程欠款5674.480291万元。分包合同第19.1：“本合同约定计价方式：以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价。”之约定属于无效约定，破坏了正常的社会经济秩序，不应当得到人民法院的支持。按照定额标准工程利润取费在3-5%之间，而本分包合同中五冶公司扣留韵然公司的工程施工费用高达25%，事实上，整个工程的利润都不可能达到25%。当时分包合同中约定收取25%管理费的前提是五冶公司承诺在韵然公司基地购买树木，后因五冶公司出具B版图纸后明确不购买韵然公司的树木，如五冶公司再扣留25%的管理费与当时约定不符。况且该分包工程是政府投资的城市基础设施工程，五冶公司收取高达25%的管理费其意图就是压低工程材料成本，损害的是国家利益、社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条之规定，五冶公司提取工程总价款25%的管理费没有事实和法律依据，其破坏了正常的社会经济秩序，人民法院不应当支持，否则变相认可了五冶公司的违法分包行为。三、为了配合宜宾市人民政府2015年8月22日举办的文旅节顺利召开，宜宾南线绿化景观项目一期工程于2015年8月21日全面完成施工，并于8月22日文旅节开幕当天移交投入使用；二期工程于2016年3月21日全面完成施工并移交投入使用。按照分包合同第二部分通用条款第24.3之约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条：“欠付工程价款的利息如何确定?当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，五冶公司没有在收到韵然公司报送的一、二期竣工结算资料后28日内与韵然公司办理结算，韵然公司有权从报送工程竣工结算资料28日后要求五冶公司按照韵然公司在银行的同期贷款利率支付工程欠款利息，即从2015年10月29日起支付一期工程欠款利息，从2016年5月29日起支付二期工程欠款利息。综上，请求法院支持韵然公司的反诉请求。 针对韵然公司的反诉请求，五冶公司辩称：一、虽然总包合同对分包工程约定为无，但从龙禹公司向本院的书面回函可以看出，龙禹公司已经明确认可五冶公司的专业分包行为。发包人与总承包人之间对合同条款进行变更和补充并不违反法律规定。在发包人同意的情况下，五冶公司作为总承包人将绿化工程专业分包给有相应资质的韵然公司施工，双方之间签订的分包合同合法有效。二、分包合同有效，故双方在分包合同中的工程结算条款当然有效。基于专用条款优于通用条款的约定，韵然公司主张按照通用条款的约定办理工程结算缺乏依据。包含案涉工程在内的整体工程经政府部门委托第三方机构进行工程造价审计，已经确认了工程造价。第三方机构针对审查报告中韵然公司施工部分的工程价款如何区分也进行了书面说明。基于双方合同约定，审查报告中韵然公司施工部分的价款下浮25%后理应作为双方的结算依据，金额为2195.94203万元。综合五冶公司的付款情况，五冶公司不仅不差欠韵然公司的工程款，韵然公司反而还应向五冶公司返还款项。三、因五冶公司不差欠韵然公司的工程款，韵然公司主张的工程欠款利息毫无事实基础。综上，请求法院驳回韵然公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合其他证据和庭审调查情况综合评判并作出认定。 本院审理查明：2015年2月28日，龙禹公司作为发包人与作为承包人的五冶公司签订《宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目投资合作协议子项合同（之五）高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目建设工程施工合同》（合同编号：YBNX-2014-01，以下简称总包合同），约定由五冶公司对高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目进行施工。《总包合同》协议书约定工程地点：高速公路南出口至两路桥市政道路两侧绿化范围内；资金来源：本工程采用BT模式，依据《宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目投资合作协议》第三条第2款之规定由承包人全垫资；计划开工日期：2015年3月1日；计划竣工日期：2015年7月31日；工程总日历天数：150天。《总包合同》对签订合同价与合同价格形式约定：1.工程签约合同价（暂定）为：16500万元，以翠屏区财政局出具的该项目财政评审预算价为准。工程施工实际结算总价以工程竣工验收合格后宜宾市翠屏区审计局审计结算金额为准。2.合同价格形式：按《投资合作协议》第四条之约定执行。合同计价严格按照《宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目投资合作协议》第四条之约定执行；工程量以竣工验收合格和认可的审计结论为准。《总包合同》通用合同条款3.5.1约定：分包的一般约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用条款中予以明确。《总包合同》专用条款3.5分包约定：3.5.1分包的一般约定：禁止分包的工程包括：主体工程；主体结构、关键性工作的范围：主体结构工程。3.5.2分包的确定：允许分包的专业工程包括：无；其他关于分包的约定：无。 《总包合同》签订后，五冶公司对其中的绿化工程进行招标。2015年4月14日，韵然公司中标了宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化工程。《分包单位资格报审表》中，监理单位四川省城市建设工程监理有限公司签署同意分包意见并加盖公章。2015年4月15日，五冶公司向宜宾市翠屏区城市建设南线项目区指挥部和龙禹公司发出《关于选择高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程专业分包的函》，告知两家单位五冶公司选择中标单位韵然公司作为工程绿化专业的分包人，并将韵然公司相关资质文件报龙禹公司审核。2015年4月20日，龙禹公司向五冶公司发出回函，告知上述函件龙禹公司已收悉，希望五冶公司督促专业分包队伍尽快进场施工，如期完成施工任务。 2015年4月15日，五冶公司作为承包人与作为分包人的韵然公司签订《建设工程施工专业分包合同（宜宾南线项目绿化工程）》（以下简称分包合同）。《分包合同》协议书约定分包工程名称：宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化工程（以下简称绿化工程）；承包范围：第一标段，桩号：左幅1K0+000～1K1+170（节点1～5，含迎宾广场），右幅２K0+000～2K2+879.481（节点17～27）；施工范围：绿化景观范围内的除陆港停车区域（如停车建筑、公园管理用房、岗亭、大小车位、车棚、设备安装工程等）、人行道花岗石铺装、广场花岗石铺装、沥青混凝土道路、大体量土石方工程之外的景观绿化及其附属工程和南线道路全线中央分隔带绿化及花箱，包含但不限于以下工作内容：施工图及设计变更所包括宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化，具体以承包人提供图纸为准。第二标段，桩号：左幅1K1+170～1K3+115.419（节点6～16及终点到铁路桥全段面，含两部桥广场）。施工范围：绿化景观范围内的除陆港停车区域（如停车建筑、公园管理用房、岗亭、大小车位、车棚、设备安装工程等）、人行道花岗石铺装、广场花岗石铺装、沥青混凝土道路、大体量土石方工程之外的景观绿化及其附属工程和南线道路全线中央分隔带绿化及花箱，包含但不限于以下工作内容：施工图及设计变更所包括宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化，具体以承包人提供图纸为准。分包合同价款：金额（含税、暂定）：8000万元，其中含安全文明施工费占总造价的1.5%，约120万元。组成分包合同的文件及解释顺序:……5.本合同专用条款；6.本合同通用条款……《分包合同》通用条款22.5约定：承包人在收到变更分包工程价款报告之日起17天内予以确认，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已被确认；24.3约定：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29日起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《分包合同》专用条款19.1本合同约定计价方式：以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价。分包合同价款中含税。专用条款19.2.2.（11）约定：分包人充分考虑了本企业人工、材料、机械设备消耗水平、管理费用、税金以及合理利润，不存在低于分包人成本的报价。专用条款21.2.（2）约定：分包人完成其合同约定承包范围工作后，承包人支付至分包人已完工程量的85%，承包人与业主办理结算后与分包人办理完结算，付至结算价款的95%。专用条款21.2.（3）约定：余结算价款的5%作为本工程质量保修金，保修期（执行承包人与业主签订的主合同）满后2个月内无质量问题向分包人无息支付余款，同时扣除应扣款项。专用条款23.1约定：工程具备竣工验收条件，分包人按承包人要求提供完整竣工资料、竣工验收报告、竣工图等。分包合同24.3特别条款约定：（1）分包工程结算程序：承包人与发包人办理完结算后→分包人报送分包结算→项目经理部初审→五冶路桥公司审核→五冶集团公司终核。（2）结算资料包括内容：包括全套竣工资料、分包合同、手续合法的变更和签证资料、工程量收方单和其他合同约定的资料等。专用条款17.1.（1）约定：分包工程质量应达到本合同约定的工程质量标准，质量评定标准按照总包合同相应条款履行。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担的违约责任：除承担承包人向发包人承担的违约责任外，承包人将不再支付质量保证金，分包人还应向承包人支付本工程合同价款2%的违约金……专用条款26.3.（3）约定：分包人不得将其承包的分包工程转包或再分包给第三方。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包的，除承担总包合同项下承包人应当承担的违约责任外，应向承包人支付转包或再分包工程造价10%的违约金……专用条款26.3.（5）约定：分包人在工程竣工验收合格后20日内，未编制或完全编制真实有效的结算资料和竣工资料，承担工程总造价2%的违约金，同时承担由此造成的损失及发包人提出的全部违约责任，并无条件满足承包人对编制结算资料和竣工资料的要求，否则分包人另向承包人赔付工程总造价2%作为违约金。专用条款26.3.（10）约定：每发生一次因分包人未按期支付工资而导致的民工群体性讨薪的事件，分包人应承担工程总造价1%的违约金；当此种情况发生时，承包人无需获得分包人委托即可直接代分包人发放工资，并按照代发工资总额的1.5倍从应付分包人工程款中扣除。专用条款26.3.（12）约定：因分包人原因导致承包人或发包人声誉影响的，每发生一次，分包人承担违约金10万元。 合同签订后，韵然公司组织班组进场施工。2016年9月22日，包含韵然公司施工的绿化工程在内的高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程验收合格。竣工验收报告工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料的检查情况载明：档案及有关资料完整，检查合格。勘查、设计、施工、监理等单位分别签署的质量文件的检查情况载明：相关单位已分别签署质量合格文件。工程建设过程中发现的质量问题的整改情况载明：工程建设中发现的质量问题已整改完毕，符合要求。庭审中，韵然公司主张绿化工程分两期实际交付使用，应根据实际交付时间确定为竣工时间：为了迎接四川国际文化旅游节开幕，第一期工程于2015年8月21日交付使用；第二期工程于2016年3月21日交付使用。五冶公司对韵然公司主张的绿化工程交付时间不予认可。 高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程验收合格后，龙禹公司与五冶公司就该工程接受宜宾市翠屏区审计局审计。宜宾市翠屏区审计局委托四川省名扬建设工程管理有限公司对该工程造价作出审查结论。2018年1月9日，四川省名扬建设工程管理有限公司作出《高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程竣工结算审查书》（档案号：名扬审字【2017】747号，以下简称审查书）。《审查书》载明审查范围：包括但不限于审查送审资料的完整性、真实性和相符性；履行基本建设程序情况；合同签订及变更情况；索赔与反索赔情况；设计变更和经济技术等签证情况；超中标合同价原因及审批情况；超工期原因及对造价的影响程度；工程规模标准变化及批准情况；送审结算造价情况；量、价、费的计算情况。审查原则：审查工程项目所有分部分项工程量，以及实施工程项目采用的措施项目工程量；为完成所有工程量并按规定计算的人工费、材料费和施工机械费等的准确性；对分部分项工程和措施之外的其他项目所需计算的费用进行审查；对设计变更和工程变更费用依据合同约定的结算方法进行审查；对索赔费用依据相关签证进行审查；合同约定其他费用的审查。审查方法载明除审阅书面送审资料外，还通过现场踏勘等审查方式审核现场实际完成工程量的真实性。通过对景观绿化工程（一）、景观绿化工程（二）、两路桥广场化粪池工程、两路桥广场新建公共卫生间工程、迎宾广场厕所及休息室工程、迎宾广场化粪池工程、LED屏工程、签证工程、漏算工程（二次补报结算）等工程的综合审查，审查结果载明：高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目送审金额为9653.853289万元，审定金额为7675.236119万元，审减1978.617170万元，审减率20.50%。审查结果由龙禹公司和五冶公司共同签字认可。四川省名扬建设工程管理有限公司认为，经过审查认定的上述工程造价，基本公允反映了该工程的实际工程造价。宜宾市翠屏区审计局依据上述《审查书》，作出翠审报﹝2018﹞4号审计报告，对上述审定金额进行确认。2018年2月8日，宜宾市翠屏区审计局作出翠审投决﹝2018﹞4号审计决定书，要求龙禹公司与五冶公司按照审定金额办理竣工结算。五冶公司认可上述审计结果，并表示已经按审定金额与发包人龙禹公司办理竣工结算。庭前证据交换阶段，韵然公司认为《审查书》遗漏了大量韵然公司施工内容，且《审查书》无法区分韵然公司施工方量及价款，申请本院调取工程完整的送审资料与韵然公司自留的工程资料进行比对、并书面申请对绿化工程造价单独进行司法鉴定。本院向韵然公司的诉讼委托代理人周斌签发《调查令》，前往龙禹公司调取了高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目的完整送审资料。本院还要求双方当事人根据自己保留的工程资料与《审查书》进行比对，厘清韵然公司在其中的施工量和工程价款。庭审中，五冶公司出具了四川省名扬建设工程管理有限公司作出的《关于高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程中部分工程量清单项目的核对说明》。该说明载明：由于五冶公司与韵然公司之间因工程结算纠纷，现已诉讼至司法机关，四川韵然公司向法院提交了两份工程结算书，金额分别为6978.6438万元和845.2966万元。我公司根据韵然公司提交结算书中载明的施工内容，工程量、价、税费等内容，结合《审查书》中对应的清单项目核对各项工程量、价和税费等内容，以区分出韵然公司向法院提交结算书中的工程造价，在《审查书》中得到认可的金额。结论为：韵然公司提交工程结算书中的工程造价在《审查书》得到认可的金额分别为2753.1248万元、174.7979万元。五冶公司主张，上述金额相加后下浮25%应作为绿化工程的结算价。韵然公司认为四川省名扬建设工程管理有限公司具体经办审计事项的人员未到庭接受质询，该说明不应被采信。韵然公司坚持认为，《审查书》未包括韵然公司的全部施工内容，大量韵然公司施工资料漏报、少报；且《审查书》内虽然包含了部分韵然公司的施工内容，但凭借《审查书》和送审资料无法对其中韵然公司施工价款进行区分。韵然公司再次提出对绿化工程单独进行工程造价司法鉴定。庭审中，本院询问双方送审资料的报送情况。五冶公司表示将韵然公司提交到法院的两本竣工结算书复印后提交送审，韵然公司认可两本竣工结算书包含了韵然公司的全部施工量和工程价款。但韵然公司认为，由于送审资料缺乏韵然公司编制的竣工图纸、双方认可的签证等重要的竣工结算资料，导致审减率过高，不能反映韵然公司的实际施工状况。本院询问韵然公司是否将竣工图纸、签证等重要结算资料向五冶公司报送时，韵然公司最开始主张没有将完整的竣工结算资料交给五冶公司，五冶公司也没有主动找韵然公司索要这些资料；之后韵然公司又主张其现在保留部分重要资料原件是事实，但已经将全部重要资料复印件报送五冶公司，造成资料漏报、少报的责任在五冶公司。 另查明，绿化工程施工过程中，韵然公司将部分劳务作业发包给案外人陈显泉，并签订劳务合同。韵然公司与五冶公司就工程进度款支付情况多次发生争议。韵然公司以向五冶公司和相关政府部门发送公函的形式要求五冶公司支付工程进度款。2017年1月4日，韵然公司向五冶公司发出川韵工发[2017]1号《关于再次申请紧急支付工程款的函》。韵然公司在函中主张五冶公司支付工程进度款比例过低，导致韵然公司、班组和工人经营、生活困难，要求五冶公司在2017年1月15日前按合同约定比例支付应付款，解决民工工资和工程款问题。五冶公司认可收到了该函件。工程施工和完工之后，出现过部分民工围堵工程项目部讨薪的情况。2017年1月25日，陈显泉的委托人戴荣国和另一班组的负责人陈龙向案外人郑大福出具借条两张，载明借款金额共计22.5万元，用途为农民工工资发放。五冶公司主张根据其提供的《情况说明》载明农民工工资采用私人借款方式能较快解决等内容，可以认定上述款项系五冶公司代韵然公司支付的民工工资，应作为已付工程款予以扣减。韵然公司认为五冶公司上述行为无韵然公司的委托授权，也没有实际支付的依据，对该笔款项不予认可。庭审中，经双方核对，五冶公司已支付不含税工程款共计2079.303276万元。韵然公司提供的税务发票显示五冶集团代扣代缴税款70.1568万元；五冶公司主张代扣代缴税费77.142152万元，但对超出部分未提供证据证明。双方对韵然公司向五冶公司的借款370万元纳入已付工程款结算不持异议；五冶公司主张借款按照五冶公司规定计算的利息（2016年2月1日-2018年3月9日）75.41万元应作为已付工程款抵扣，五冶公司未向本院提供公司规定利率标准的相关书面材料。韵然公司对其该项主张不予认可。五冶公司主张因韵然公司施工质量问题，委托第三方修复产生费用42.08万元，由此产生的违约金160万元应由韵然公司承担，并没收韵然公司的工程质保金。韵然公司主张所谓质量问题不属于韵然公司施工范围；即便属于，第三方修复金额也很小，五冶公司主张韵然公司应承担的责任过重，严重不公平。 再查明，为查明案件事实，本院向发包人龙禹公司发出《协助调查函》，要求龙禹公司书面回复案件相关问题。龙禹公司于2017年9月26日向本院作出宜龙禹水投函﹝2017﹞108号回函。关于龙禹公司是否知晓并认可绿化工程分包事宜，龙禹公司回复：虽然《总包合同》中没有约定专业分包事宜，但除禁止分包的主体工程、主体结构工程外，征得龙禹公司认可后，五冶公司有权进行专业分包。五冶公司将韵然公司中标事项函告龙禹公司，并提供了监理机构审核同意的文件。龙禹公司对分包事宜是完全知晓的。针对竣工验收问题，龙禹公司回复：高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程系分部分项整体验收，不存在子项目单项竣工验收问题；竣工验收时间为2016年9月22日。针对民工讨薪问题，龙禹公司回复：工程施工期间和竣工验收后，出现过民工围堵五冶南线工程项目部的情况。 又查明，韵然公司具有城市园林绿化二级资质，其前身为四川云辰景观园林工程有限公司。2016年11月17日，四川云辰景观园林工程有限公司经工商部门准许变更为韵然公司。 庭审中，本院向五冶公司释明其第一项主张不构成一项完整的诉讼请求，五冶公司明确表示不予变更请求事项；五冶公司主张第六项请求是基于韵然公司向政府部门发函的行为严重影响五冶公司声誉构成侵权，在本案中对侵权之债与合同之债一并主张。 本院认为，关于本案的案由确定问题。双方当事人本诉与反诉请求基本围绕《分包合同》效力、履行及违约责任等问题展开，相应的请求事项属于建设工程分包合同纠纷的审理范畴。但经本院释明，五冶公司坚持其第六项主张，即五冶公司认为韵然公司的行为侵害五冶公司的声誉，应承担相应侵权责任，该请求事项属于名誉权纠纷的审理范围。合同之债与侵权之债不属于同一法律关系，依照《最高人民法院关于印发修改后的 五冶公司第一项主张即请求确认案涉工程造价金额，不具有诉的利益，不能构成一项独立、完整的诉讼请求。确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条明确规定，原告起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，“诉讼请求”是原告向被告提出的实体上的权利要求，即原告要求人民法院保护的内容；“事实”是指原告向人民法院起诉时应该陈述的“案件事实”和“证据事实”。五冶公司第一项主张是其认为韵然公司已完工工程量的货币价值希望通过司法程序予以确认，实质是要求人民法院对其主张的案件事实进行确认。对于民事诉讼来讲，诉的利益是一个必要的诉讼要件，原告请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济的利益即确认利益。事实仅仅是当事人主张权利的基础，对事实的确认是人民法院判决的依据，而单纯对事实的确认没有原告要求人民法院予以保护的内容，不符合确认之诉完整的结构要素。经本院释明后，五冶公司坚持不变更该项请求，故本院在判决主文对其该项请求依法不予回应。但综合双方争议事项，绿化工程造价确系本案争议事项之一，本院在焦点评述部分对双方当事人关注的这项争议事实予以评判。 综合双方本诉与反诉的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、《分包合同》的效力应如何确认；二、依照现有证据能否确认韵然公司施工的绿化工程造价，韵然公司坚持认为对绿化工程造价应单独进行司法鉴定的请求能否得到支持；三、已付工程款数额应如何认定；四、绿化工程竣工时间如何确定；五、五冶公司主张韵然公司存在诸多违约行为应承担相应违约责任是否成立；六、韵然公司是否因侵犯五冶公司名誉权而承担相应的侵权责任。 一、《分包合同》的效力应如何确认 从《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定可以看出，除建筑工程主体结构必须由总包单位自行施工以外，总包单位基于总包合同的约定、亦或是经建设单位的同意，将其中的部分工程发包给具有相应资质的分包人并不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效的分包行为。本案中，《总包合同》对允许分包的专业工程约定为无，双方当事人对此不持异议。但韵然公司作为城市园林绿化二级资质企业，具备绿化工程的施工资质条件。《总包合同》签订后，五冶公司通过招投标程序选定韵然公司作为绿化工程分包人，取得了监理单位的批准。五冶公司又将招投标情况、韵然公司资质情况等资料函告发包人龙禹公司。从龙禹公司向五冶公司发出的回函以及协助本院调查作出的书面回函来看，龙禹公司不仅知晓绿化工程分包事宜，而且对分包事宜是予以认可的。因此，五冶公司将绿化工程分包给韵然公司不属于《中华人民共和国建筑法》规定的违法分包范畴；且五冶公司选择韵然公司作为分包单位履行了招投标手续，亦不违反《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须履行招投标程序的强制性规定。五冶公司与韵然公司签订的《分包合同》应属合法有效的合同。 退一步讲，韵然公司认为《分包合同》无效的理由成立，其真实目的在于否定《分包合同》约定的工程价款结算条款对其的约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此条规定虽然是对建设工程施工合同无效、但工程竣工验收合格的情况下，承包人请求支付工程价款应如何适用结算依据的规定，但基于合同相对性和平等保护的原则，此条规定对于工程价款支付方仍然适用。因此，无论《分包合同》效力如何，均不影响《分包合同》中以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价的约定对双方的约束力。韵然公司主张按发包人与承包人结算价下浮25%附有前提条件，但并未提供证据证明。且在《分包合同》专用条款中，韵然公司承诺充分考虑了本企业人工、材料、机械设备消耗水平、管理费用、税金以及合理利润，不存在低于分包人成本的报价。因此，韵然公司是在充分考虑自身实力和可能发生的各种商业风险的情况下自愿接受该结算条款，也无证据证明报价明显低于成本会造成对社会公共利益的损害，其主张结算条款无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、依照现有证据能否确认韵然公司施工的绿化工程造价，韵然公司坚持认为对绿化工程造价应单独进行司法鉴定的请求能否得到支持 高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程作为政府BT工程，《总包合同》已经明确发包人与承包人竣工结算价以审计结果为准。双方当事人协商一致，以政府审计价作为双方的结算依据并不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效的结算条款。工程竣工后，宜宾市翠屏区审计局根据《审查书》的审定情况，作出了高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程的审计报告，并责令龙禹公司按照审定金额与五冶公司办理工程竣工结算。庭审中，五冶公司表示完全认可审计结果，并按照审定金额已经与龙禹公司办理了竣工结算。由此可见，龙禹公司与五冶公司已经全面认可了《审查书》的真实性、合法性、客观性、全面性，并将其作为竣工结算的最终依据。根据《分包合同》的约定和实际施工情况，韵然公司施工的绿化工程作为高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程的一部分，已经接受了审计。只要《审查书》全面、如实反映了整个工程的施工状况，变更签证情况，量、价、税费的提取是否规范等事项，那么《审查书》审定的工程造价中拆分出韵然公司施工部分的工程价款，按照《分包合同》约定下浮25%，就应当作为五冶公司与韵然公司的结算价。 韵然公司坚持认为，五冶公司报送的送审资料中存在少报、漏报韵然公司施工部分的竣工结算资料；且《审查书》也无法拆分韵然公司施工的部分，始终要求对韵然公司施工的绿化工程造价单独进行司法鉴定。从《分包合同》的约定以及建筑行业竣工结算的惯例来看，施工单位报送自己掌握的、完整的竣工结算资料是办理竣工结算的前提条件。庭审中，无论是五冶公司还是韵然公司，都认可韵然公司向本院提交的两本竣工结算书已经包含了韵然公司施工的绿化工程全部工程量和工程价款。从利益的角度考虑，五冶公司作为工程总承包人，并非价款的终局支付人。且基于《分包合同》价款下浮的约定，五冶公司能够对分包人施工工程款进行提成，因此五冶公司将分包人所作工程的相关竣工资料完整、无遗漏地报送发包人，尽量争取更多的方量和价款被审计机构确认，不仅符合韵然公司的利益，也符合五冶公司的利益。在确认送审资料完整、无遗漏报送这个问题上，双方当事人有着共同的利益。除非发包人与承包人之间存在恶意串通的情形，五冶公司主观上缺乏故意少报、瞒报韵然公司施工的绿化工程竣工结算资料的动机。韵然公司主张，虽然两本竣工结算书内容完整，但由于送审资料中缺乏竣工图纸、签证等重要资料，导致审计机构审查时因缺乏依据审减率大大提升。庭审中，针对本院关于竣工图纸、签证等重要结算资料韵然公司是否向五冶公司报送的提问，韵然公司的主张前后不一。韵然公司最开始主张没有将完整的竣工结算资料交给五冶公司，五冶公司也没有主动找韵然公司索要这些资料；之后韵然公司又主张自己现在保留部分重要资料原件是事实，但已经将全部重要资料复印件报送五冶公司，造成资料漏报、少报的责任在五冶公司。如果韵然公司的前一个主张成立，那么基于《分包合同》的约定和竣工结算流程，韵然公司理应向五冶公司主动报送竣工结算资料；且基于利益角度分析，五冶公司即便与韵然公司矛盾重重，但韵然公司的竣工结算资料直接关系到五冶公司与龙禹公司之间的工程结算，五冶公司故意不收资料是不符合常理的。在此情形下，由于韵然公司没有报送完整的送审资料导致审计结论客观上不全面、有遗漏，韵然公司对此应承担责任。如果采纳韵然公司的主张，本院全面否定审计结果而同意韵然公司的申请，通过司法鉴定的途径确定绿化工程造价，无异于让韵然公司绕开《分包合同》的结算条款重新办理结算的诉讼目的得以实现，违背了双方签订合同时的真实意思表示也有违诚信原则。如果韵然公司的后一个主张成立，那么基于本院之前的评判，五冶公司缺乏故意漏报、少报韵然公司资料的动机，那么韵然公司施工部分已经全面完成了审计，《审查书》拆分出韵然公司施工部分的工程量和工程价就应当作为双方结算的基础。因此，即便《审查书》没有单列韵然公司施工的绿化工程造价，也仅仅需要通过双方当事人核对、必要时通过专业机构比对资料的方式对《审查书》的总造价金额进行拆分，并无单独对韵然公司施工绿化工程造价进行司法鉴定的必要性。退一步讲，在比对过程中客观上存在部分方量遗漏，也可以通过双方协商确认或者委托第三方参照《审查书》量、价、税费的认定标准进行补充审核，没有进行完整工程造价司法鉴定的必要。综合以上，韵然公司主张对绿化工程造价单独进行司法鉴定在本案中缺乏必要性，本院依法不予支持。 关于绿化工程结算金额的确认问题。五冶公司庭审中提交四川省名扬建设工程管理有限公司出具的说明没有具体经办人员的签名，鉴定人员也没有到庭进行情况说明，本院对此不予采信。韵然公司经本院庭前释明应该就《审查书》中其施工部分进行拆分后，仍然坚持主张《审查书》中关于韵然公司的施工量和价款不可拆分，坚持要求进行司法鉴定。综合来看，双方当事人对于厘清绿化工程造价均未完成举证责任。但五冶公司在本案中并未提出韵然公司返还工程款的主张，而韵然公司认为五冶公司欠付工程款应承担付款义务，韵然公司对绿化工程结算金额的确认应承担举证不能的责任。故本院对韵然公司要求五冶公司支付工程款的请求不予支持。韵然公司可待厘清审计结果中自己施工部分的价款后另行主张权利。 对于五冶公司主张韵然公司报送全套竣工资料的问题。首先，包含绿化工程在内的高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程竣工验收合格，竣工验收报告显示各项竣工资料齐全，且整个工程已经全面完成工程造价审计。在此情况下，五冶公司主张韵然公司没有提交全套竣工资料缺乏合理性。另外，双方之间完成资料移交的流程细节和相关书面文件、五冶公司现在缺少的竣工资料明细在本案中均无证据可以证明，本院对五冶公司要求韵然公司提交全套竣工资料的请求难以支持。当然，如果客观上确实存在资料未全部移交的情况，根据本院之前的评述，韵然公司基于工程结算的目的应主动配合五冶公司移交完整竣工资料，尽快化解双方工程结算纠纷。 三、已付工程款数额应如何认定 双方对于五冶公司已支付不含税工程款共计2079.303276万元不持异议。关于代扣代缴税费金额的问题。韵然公司提供的税务发票显示五冶集团代扣代缴税款70.1568万元；五冶公司主张代扣代缴税费77.142152万元，但对超出部分未提供证据证明。本院对韵然公司主张的代扣代缴税款70.1568万元予以确认。关于370万元借款利息是否应视作已付工程款的问题，五冶公司主张借款按照五冶公司规定标准计算利息，但并未向本院提供公司规定利率确定标准的相关书面材料，应承担举证不能的责任。事实上，即便因双方达不成一致意见，借款利息不在本案工程款中解决，但韵然公司并未否定借款事实，五冶公司仍然可通过另案诉讼的方式主张权利。关于五冶公司代付民工工资是否应计入已付工程款的问题。五冶公司没有提供韵然公司授权其代付民工工资的委托书或者其他能够证明双方就代付民工工资达成一致意见的书面材料。另外，五冶公司主张代付民工工资的方式是通过案外人之间私人借款、出具借条的方式解决。但五冶公司未提交私人借款已纳入工程结算的相应财务资料，无法证明私人借款已经转入工程成本核算中，本院对其该项主张亦不予支持。 四、绿化工程竣工时间如何确定 韵然公司主张绿化工程分两期交付使用，第一期系迎接四川国际文化旅游节开幕需要在2015年8月21日交付；第二期在2016年3月21日交付。案涉工程系绿化工程而非建筑主体结构工程，属于主体工程的附属配套工程，其功能在于美化环境。主体工程完工并不一定代表附属配套工程完工。因此，即便四川国际文化旅游节开幕，绿化工程所在的沿线道路全面通车，也不一定代表绿化工程就已全部完工并交付使用。无论是竣工验收报告还是龙禹公司向本院提交的书面回函来看，包含绿化工程在内的高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程系分部分项整体验收，竣工验收时间是2016年9月22日。韵然公司主张的竣工时间缺乏事实依据，本院不予支持。竣工时间的确认关系到拖欠工程款利息的起算时点确定。由于本案中韵然公司未举证证明工程造价情况，也就无法证明五冶公司是否存在拖欠工程款的情形，本院对韵然公司主张的工程款利息不予支持。 五、五冶公司主张韵然公司存在诸多违约行为应承担相应违约责任是否成立 从中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可以看出，违约金兼具损失填补和惩罚违约方的双重功能，其中弥补守约方损失应是其主要功能，也是守约方主张违约金的事实基础。关于五冶公司主张韵然公司施工不合格、应承担160万元违约金并没收质保金的问题。韵然公司抗辩不存在违约行为且五冶公司主张的违约金明显过高。姑且不论五冶公司主张的质量问题是否属于韵然公司的施工问题，即便确实属于，五冶公司委托第三方修复产生的费用也仅为42.08万元，远远低于160万元违约金数额和质保金的金额。并且基于《分包合同》约定和法律规定，五冶公司对该笔费用可以在工程质保金中扣除。五冶公司因此并未产生任何损失。五冶公司主张韵然公司应承担160万元违约金并没收工程质保金，本院难以支持。关于五冶公司主张韵然公司违法分包应支付违约金的问题。韵然公司将部分劳务分包到班组的事实虽然存在，但其分包属于公司内部分包还是肢解工程后再次违法转包，基于现有证据难以认定。五冶公司也未提供证据证明因韵然公司的该行为对其造成的具体损失情况，本院对其该项主张不予支持。关于五冶公司主张韵然公司未提交全套竣工结算资料应支付违约金的问题。基于本院之前的评述，五冶公司并没有证据证明韵然公司未提交完整的竣工结算资料，其该项主张缺乏事实基础，本院不予支持。对于分包人未按期支付民工工资导致民工群体讨薪，韵然公司是否应承担违约责任的问题。首先，五冶公司并无证据证明民工讨薪事件系韵然公司策划、组织。其次，由于绿化工程造价并未最终确定，五冶公司是否严格按照合同约定足额、按时支付工程进度款尚未明确。因此，民工工资未按时发放应归咎于谁目前无从判断。本院对五冶公司的该项请求亦不予支持。关于韵然公司发函是否严重影响五冶公司声誉，应承担违约责任的问题。首先，韵然公司认为五冶公司未按时、足额支付工程款，向五冶公司和相关政府部门发函要求妥善解决是一个正常的商业行为，其函件内容并无攻击、谩骂五冶公司的内容，也并未向社会大众广泛公开函件内容；其次，五冶公司并未举证证明韵然公司发函的行为造成其社会评价明显降低、声誉严重受损的情形，本院对其该项请求亦不予支持。 六、韵然公司是否因侵犯五冶公司名誉权而承担相应的侵权责任 五冶公司的该项请求是认为韵然公司的行为严重影响其声誉，构成名誉权侵权，应同时承担违约责任和侵权责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，因一方当事人违约行为产生合同违约责任和侵权责任请求权竞合时，当事人只能选择其中一项进行主张。五冶公司在本案中同时主张韵然公司承担违约责任和侵权责任于法无据，本院不予支持。且基于本院就上一个争议焦点的评述，五冶公司主张韵然公司的行为构成名誉权侵权也缺乏事实依据，难以得到支持。 综上，五冶公司的本诉请求和韵然公司的反诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第六十七条、第一百一十九条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、驳回中国五冶集团有限公司本诉全部诉讼请求； 二、驳回四川韵然景观园林工程有限公司反诉全部诉讼请求。 本诉案件受理费205318元，财产保全费5000元，由本诉原告中国五冶集团有限公司负担；反诉案件受理费182495.50元，财产保全费5000元，由反诉原告四川韵然景观园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  杨永 审判员  吴靖 审判员  王春 二〇一八年七月十日 法官助理翟旭玫 书记员李焕培