广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂行终964号 上诉人（一审被告）南宁市青秀区人民政府，住所地：南宁市仙葫大道**。 法定代表人李建华，区长。 出庭应诉行政负责人陈建军，副调研员。 委托代理人陈兵，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局规划监察大队一中队中队长。 委托代理人阮子文，广西思贝律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）奚月莲，女，1935年4月7日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（一审原告）奚凤莲，女，1936年11月7日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（一审原告）奚学军，男，1938年11月6日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（一审原告）奚学明，男，1941年6月9日出生，汉族，住南宁市江**。 被上诉人（一审原告）奚翠莲，女，1948年5月4日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（一审原告）奚学强，男，1950年8月12日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（一审原告）奚庆莲，女，1953年6月13日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被上诉人（一审原告）奚学能，男，1960年8月18日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（一审原告）奚满莲，女，1964年3月2日出生，汉族，住南宁市。 九被上诉人的讼代表人奚学明、奚学强、奚满莲，身份情况同上。 上诉人南宁市青秀区人民政府因奚月莲、奚凤莲、奚学军、奚学明、奚翠莲、奚学强、奚庆莲、奚学能、奚满莲（以下简称奚月莲等9人）诉其行政强制执行违法及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院于2017年1月23日作出的（2014）南市行一初字第130号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于2018年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人南宁市青秀区人民政府的行政负责人陈建军及其委托代理人陈兵、阮子文，被上诉人奚月莲等9人的诉讼代表人奚学明、奚学强、奚满莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：涉案房屋位于南宁市南国街××号，该址原建有奚月莲等9人祖屋。2000年4月，奚月莲等9人共同继承该房屋并办理房屋所有权证。该房屋所有权证载明：房屋坐落南国××××号房，建筑面积48.49平方米。该房屋所有权证所附房地产平面图记载用地面积73.36平方米、建筑面积87.04平方米，权属审核面积48.49平方米。2010年4月28日，南宁市房屋安全鉴定所鉴定该祖屋为C级：部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。奚月莲等9人遂申请拆旧重建。2010年7月，南宁市规划管理局向奚月莲等9人颁发建字第450103201000394号《建设工程规划许可证》。该建设工程规划许可证载明：建设项目名称私宅（改建），建设规模48.5平方米（1层）；该建设工程规划许可证附件载明总建筑面积48.5平方米，合法用地面积58.5平方米，宅基地面积48.5平方米，层数1层。该建设工程规划许可证所附的南宁市规划管理局青秀分局于2010年7月30日加盖公章的施工图（以下简称施工图）有一、二层设计方案，并载有“同意结合变更通知按本图施工”。同年7月起，涉案房屋拆旧建新。2013年10、11月间，奚月莲等9人建成七层砖混结构的房屋。2013年8月30日，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局作出青规监告[2013]第154号《限期拆除告知书》，认定奚月莲等9人未按原规划审批手续进行建设，在南国××××号扩建第一层房屋、在原规划审批手续一层基础上加建六层砖混结构房屋，构成违法建设。将依法作限期拆除的处罚，告知在收到本通知后三日向该局书面提出陈述和申辩意见。2013年9月4日，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局作出青规监决[2013]第154号《限期拆除决定书》（以下简称154号限拆决定），限令奚月莲等9人自接到本决定书之日起七日内自行拆除上述位于南国××××号新建的：1、扩建第一层房屋。2、在原规划审批手续一层基础上加建六层砖混结构房屋，违法建设面积：528.6平方米。2013年11月25日，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局作出南青催字[2013]第051号《履行行政决定催告书》和南青强公字[2013]第051号《强制拆除违法建（构）筑物决定公告》，催告奚月莲等9人自觉履行青规监决[2013]第154号《限期拆除决定书》。2014年4月14日，青秀区政府作出南青强决字[2014]第006号《行政强制执行决定书》（以下简称006号强制执行决定），决定于2014年4月14日对涉案违法建（构）筑物实施强制拆除。当日，涉案房屋的二层及以上建筑物被青秀区人民政府组织人力实施强拆。因不服006号强制执行决定，奚月莲等9人向南宁市人民政府申请行政复议，南宁市人民政府于2014年8月13日作出南府复议[2014]137号《行政复议决定书》，维持了006号强制执行决定。奚月莲等9人不服，于2014年9月19日诉至法院，请求确认006号强制执行决定和强制拆除涉案房屋的行为违法，赔偿精神损失9万元、修复涉案房屋维修费18万元以及强拆后房屋租金损失（按每月3000元计算至赔偿兑现为止）。一审案件审理中，奚月莲等9人变更诉讼请求，请求确认青秀区人民政府2014年4月14日的强制拆除行为违法，赔偿修复涉案房屋维修费18万元。 南宁市中级人民法院一审另查明，奚月莲等9人于2013年1月6日取得南宁国用（2012）第601080号《国有土地使用证》，该证载明：地号0410111003，使用权面积70平方米，使用权类型划拨，坐落南宁市南国街××号。 南宁市中级人民法院一审又查明，2013年4月22日，南宁市规划管理局作出南规监决字[2013]128号《行政处罚决定书》（以下简称128号处罚决定），认定奚月莲等9人在建设涉案房屋过程中擅自扩建房屋第一层，擅自超建房屋第二层，故限其接到本决定书之日起十五日内自行拆除上述位于南宁市××区南国街××号擅自扩建的房屋第一层及擅自超建的房屋第二层。2013年11月5日，南宁市规划管理局又对奚月莲等9人作出南规监决字（2013）441号《行政处罚决定书》（以下简称441号处罚决定），认定奚月莲等9人在实际建设过程中，未按原审批，擅自超建房屋第一层、第二层。在处理期间，奚月莲等9人又擅自超建房屋第三层至第七层（局部八层），违法建筑面积463.84平方米，故限其自接到本决定书之日起十五日内自行拆除上述位于南宁市××区南国街××号房屋中未按规划审批擅自违法建设的第三层至第七层（局部八层）违法超建部分。奚月莲等9人对上述两份规划处罚决定书均未申请复议或提起行政诉讼。 一审案件审理中，奚月莲等九人明确放弃主张精神损害赔偿和房屋租金损失赔偿请求。双方当事人对青秀区人民政府具备行政强制拆除的法定职权和主体资格均无异议。 南宁市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国行政处罚法》已确立了“一事不再罚”原则。在涉案房屋拆旧建新的过程中，奚月莲等九人超出规划许可范围进行建设的行为，已先后受到南宁市规划管理局的两次规划行政处罚。在南宁市规划管理局先行作出的行政处罚未被撤销的情况下，青秀区城管局就相同事项作出了内容基本相同的规划行政处罚，违反了上述原则。且青秀区城管局的规划行政处罚决定中，既没有明确要求奚月莲等九人自行拆除的“扩建第一层房屋”的面积及范围，也没有查清建设工程规划许可证附图中施工图相关问题，更没有充分的证据证明处罚告知书、催告书和行政强制执行决定等法律文书已依法送达，故青秀区城管局作出的处罚决定存在明显的重大错误。青秀区人民政府在庭审中主张南宁市规划局的两份行政处罚决定是作出拆除决定的依据，但这一主张与其证据相背离，不予采信。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条是对违法建（构）筑物行政强制拆除的特别规定。依照该条款规定，对违法建设可以实施强制拆除的条件，是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情形下方可采取。青秀区人民政府以当场送达、当场公告、当场拆除的方式，对涉案房屋进行强制拆除，已违反上述法律规定，故应认定被诉强拆行为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》规定，公民合法权益因国家机关和国家机关工作人员行使职权而受到损害的，有权取得国家赔偿。奚月莲等九人在建设工程规划许可及其附图许可的范围内建设的房屋，属于合法权益，应予保护。青秀区人民政府在强制拆除的过程中，对该合法部分造成的损害，应予赔偿。青秀区人民政府主张涉案房屋存在一、二层扩建和加建部分，但未能具体说明扩建范围及面积，且本院委托司法鉴定范围仅限于修复及恢复第一、二层的费用，青秀区人民政府认为鉴定结果中关于扩建和超建部分的修复费用提出异议，但未能提供反证，故对其主张不予采纳。综上所述，被诉强制拆除行为没有执行合法的执行依据，且强制拆除中对奚月莲等9人的合法权益造成了损害，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认青秀区人民政府于2014年4月14日对南国××××号新建房屋第一层和第二层强制拆除的行政行为违法；二、由南宁市青秀区人民政府赔偿奚月莲等9人因强制拆除南国××××号新建房屋第一层和第二层所受到的损失149609元。 上诉人青秀区人民政府上诉称：1、从奚月莲等9人持有的《建设工程规划许可证》可知，奚月莲等9人仅对涉案房屋第一层48.5平方米的部分享有合法权益，第一层超建部分及第二层整体建设未经规划部门许可属违法建筑。128号处罚决定已对一层扩建部分和第二层整体认定为违法建设，该处罚决定已经生效，未经法定程序撤销，一审判决认定一、二层均为合法建筑并给予赔偿属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。被上诉人于2014年9月19日起诉，不应当适用2015年5月1日生效的《中华人民共和国行政诉讼法》。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判对涉案房屋第二层建筑物不予赔偿。 被上诉人奚月莲等9人辩称：一审判决认定涉案房屋第一层、第二层为合法建筑并判决赔偿有事实依据。被上诉人提交的施工图载明有一、二层设计方案。441号处罚决定作出时间在128号处罚决定之后，行政处罚的效力应当以最新的441号处罚决定为准，而441号处罚决定只认定涉案房屋第三层至第七层属违法建设。青秀区人民政府强制拆除涉案房屋行为违法，一审判决按照司法鉴定确定的受损金额给予赔偿符合法律规定，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 经审查，一审判决确认的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明：在二审庭审中，上诉人明确表示其对一审判决赔偿涉案房屋第一层的损失没有异议，但是对一审判决认定涉案房屋第二层属合法建筑并给予赔偿有异议，请求改判对涉案房屋第二层建筑物不予赔偿。 本院认为：关于被诉强制拆除行为是否合法问题。根据006号强制执行决定内容，被诉强制拆除行为的执行依据是154号限拆决定。对涉案房屋扩建的第一层和第二层，南宁市规划管理局于2013年4月22日作出128号处罚决定已认定为违法建设行为，在该处罚决定没有被撤销的情况下，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局又于2013年9月4日作出154号限拆决定，对同一违法行为，作出相同的行政处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》确立的“一事不再罚”原则。因此，被诉强制拆除行为的执行依据存在重大明显违法情形。同时，青秀区人民政府于2014年4月14日作出006号强制执行决定，采取当场送达、当场公告、当场拆除，被诉强制拆除行为尚在当事人提起行政诉讼的法定期限之内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，一审判决确认青秀区人民政府强制拆除行为违法有事实和法律依据。 关于上诉人请求赔偿经济损失18万元能否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。涉案房屋第一层扩建部分和第二层，已经被南宁市规划管理局作出的128号处罚决定认定为违法建筑，该处罚决定已经发生法律效力，在该处罚决定未被撤销之前，对涉案房屋第一层扩建部分和第二层根据上述法律规定应不予赔偿。一审判决认定涉案房屋第一层扩建部分和第二层均属合法财产并判决赔偿有误，本院予以纠正。但因上诉人明确表示对一审判决赔偿涉案房屋第一层损失没有异议，故本院对一审判决赔偿涉案房屋第一层损失13905元予以确认。因青秀区人民政府在强制拆除涉案房屋过程中违反法定程序，没有给予被上诉人合理时间拆除，对涉案房屋2—7层可回收利用的房门、铝合金窗、防盗网、楼梯扶手、抽风机、水龙头、水电表等建筑材料没有尽到妥善保管的义务，致使上述可回收利用的建筑材料失去原有的价值，对此，青秀区人民政府应当赔偿上述可回收利用的建筑材料的残值。由于涉案房屋2-7层已经拆除，不具备估价的条件，本院根据一审《价格鉴定结论书》及本案实际情况，结合一审判决认定涉案房屋第一层损失13905.32元，酌情认定损失赔偿额共计10万元人民币。 关于被上诉人以施工图和441号处罚决定主张涉案房屋第二层为合法建筑应予赔偿的问题。虽然施工图设计有一层和二层，但该图盖章处载有“同意结合变更通知按本图施工”，而本案中被上诉人在一、二审均未能提供变更通知，且被上诉人的《建设工程规划许可证》许可建设层数是1层，故仅凭该施工图无法证明涉案房屋第二层已获得建设许可。而128号处罚决定和441号处罚决定是两个独立的行政行为，处罚对象是涉案房屋不同的楼层，在没有有权处理机关作出撤销决定的情况下，128号处理决定并不因441号处罚决定的作出而失效。被上诉人提出441号处罚决定作出后128号处罚决定即失效的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人提出适用法律错误的问题。本案南宁市中级人民法院于2017年1月23日作出一审判决，在裁判规则上适用2015年5月1日施行的新《行政诉讼法》，没有违反法律规定。 综上，青秀区人民政府作出本案被诉的强制拆除行为违法，一审判决确认违法正确，本院予以维持。但一审判决将涉案房屋第二层认定为合法建筑并判决赔偿有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第130号行政判决第一项; 二、撤销南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第130号行政判决第二项； 三、由青秀区人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿奚月莲、奚凤莲、奚学军、奚学明、奚翠莲、奚学强、奚庆莲、奚学能、奚满莲因强拆涉案房屋受到的经济损失10万元人民币。 一、二审案件诉讼费各50元，一审房屋鉴定费10000元、评估费7300元，由上诉人青秀区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗伊里 审判员  谭刘宽 审判员  张丽丽 二〇一八年七月三十一日 法官助理李华思 书记员孙宇欣