河南省安阳市文峰区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0502刑初178号公诉机关安阳市文峰区人民检察院。被告人谢某某2（别名谢某某3、谢某某4），男，1987年4月14日出生，汉族，高中文化程度。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月22日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。辩护人朱如放，安阳市文峰区法律援助中心指派律师。被告人路某某2，男，1988年4月19日出生，汉族，小学文化程度。因犯破坏生产经营罪，2017年3月14日被安阳市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期自2017年3月24日起，至2018年3月23日止）。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月22日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。辩护人丁创业、杨建勇，河南兴亚律师事务所律师。被告人董某某2，男，1986年12月15日出生，汉族，初中文化程度。因涉嫌犯故意伤害罪，2016年12月23日是被安阳市公安局文良分局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月22日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。辩护人汪飞飞，安阳市文峰区法律援助中心指派律师。被告人彭某某1，男，1983年8月3日出生，汉族，中共党员，小学文化程度。因犯破坏生产经营罪，2017年3月14日被安阳市中级人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月（缓刑考验期自2017年3月24日起，至2017年9月23日止）。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月22日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。辩护人王晓利，河南骏腾律师事务所律师。被告人王某3，男，1985年10月13日出生，汉族，初中文化程度。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年11月22日被安阳市公安局文良分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。辩护人申思，安阳市文峰区法律援助中心指派律师。安阳市文峰区人民检察院以安文检监刑诉（2018）1号起诉书指控被告人谢某某2、路某某2、彭某某1、王某3犯开设赌场罪，被告人董某某2犯故意伤害罪、开设赌场罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。安阳市文峰区人民检察院指派检察员段文明、张驰出庭支持公诉，被告人谢某某2及其辩护人朱如放、被告人路某某2及其辩护人丁创业、杨建勇、被告人董某某2及其辩护人汪飞飞、被告人彭某某1及其辩护人王晓利、被告人王某3及其辩护人申思到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安阳市文峰区人民检察院指控，2017年11月份，被告人谢某某2、路某某2、董某某2、彭某某1、王某3以入股方式，在安阳市文峰区宝莲寺镇刘王坡村路某某2老宅，购置麻将桌、电脑并下载网上时时彩、龙虎账号等网络赌博程序开设赌场，为赌博网站担任代理，并利用手机微信建群的方式拉他人进入赌博群，通过微信红包等转账方式收取、支付赌资，参与赌博利润分成。开设该赌场期间，谢某某2、路某某2、董某某2、彭某某1、王某3以8%抽头率共渔利1万6千余元。2016年10月24日16时许，黎某某与驾车的董某某2在安阳市文峰区宝莲寺镇廉租房门口相遇，因先前矛盾纠纷，黎某某用啤酒瓶砸董某某2的豫Ｅ×××**轿车，后二人引发打架。经安阳市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，黎某某鼻骨粉碎性骨折构成轻伤，董某某2损伤构成轻微伤。2016年12月21日董某某2与被害人黎某某达成刑事和解，同日董某某2到安阳市公安局文良分局投案。公诉机关向本院提供了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、户籍证明、前科证明、到案经过、调解协议、鉴定意见及检查笔录等证据，认为被告人谢某某2、路某某2、董某某2、彭某某1、王某3之行为均已构成开设赌场罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定予以惩处。被告人路某某2在缓刑考验期内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，应当以破坏生产经营罪和开设赌场罪数罪并罚。被告人董某某2之行为还构成故意伤害罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定予以惩处。被告人董某某2判决宣告以前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人谢某某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人谢某某2辩护人的辩护意见为，被告人谢某某2无前科，认罪态度较好，自愿退赃，涉案金额较小，建议从轻处罚。被告人路某某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人路某某2辩护人的辩护意见为，被告人路某某2系从犯，具有坦白情节，自愿退赃，认罪态度较好，建议从轻处罚。被告人董某某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人董某某2辩护人的辩护意见为，对于开设赌场罪的犯罪事实，被告人董某某2系从犯，具有坦白情节，认罪态度较好；对于故意伤害罪的犯罪事实，被害人存在明显过错，被告人董某某2具有自首情节，且已赔偿被害人损失。被告人彭某某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人彭某某1辩护人的辩护意见为，被告人彭某某1系从犯，具有坦白情节，认罪态度较好，建议从轻处罚。被告人王某3对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人王某3辩护人的辩护意见为，被告人无主观犯意，系从犯，当庭认罪悔罪，并自愿退赃，建议从轻处罚。经审理查明，一、开设赌场罪2017年11月份，被告人谢某某2、路某某2、董某某2、彭某某1、王某3经预谋后，在安阳市文峰区宝莲寺镇刘王坡村路某某2老宅，通过在微信中建立赌博群，为赌博网站担任代理，利用“时时彩”活动共同组织网络赌博。五被告人在2017年11月9日左右至2017年11月21日期间，通过赌博网站与微信群相结合的方式，组织他人在网上参与赌博，从中抽头渔利共人民币16000余元，涉及赌资20余万元。五被告人为开设赌场共出资13000元，扣除购置的器具后剩余赃款3300元。被告人路某某2参与赌博非法获利800元，被告人彭某某1参与赌博非法获利3000元。被告人谢某某2因使用被告人董某某2银行卡进行赌资转账，支付被告人董某某2200元。2017年11月21日，公安机关扣押被告人谢某某2作案工具显示器一台、笔记本电脑一台、数字硬盘录像机一台、VIVO手机一部，扣押被告人路某某2作案工具OPPO手机一部，扣押被告人彭某某1作案工具VIVO手机一部，扣押被告人董某某2作案工具PHILPS手机一部、VIVO手机一部，扣押被告人王某3作案工具VIVO手机一部。案发后，被告人路某某2家属退出路某某2参与开设赌场非法所得3200元及参与赌博非法所得800元。被告人谢某某2、董某某2、彭某某1、王某3家属共同退出五被告人开设赌场剩余非法所得12800元及开设赌场出资的剩余赃款3300元。被告人彭某某1家属退出彭某某1参与赌博非法所得3000元。被告人董某某2家属退出谢某某2因使用董某某2银行卡对赌资转账而支付董某某2的非法所得200元。上述事实，有以下证据予以证实，1、被告人谢某某2供述证实，2017年10月份，牛某某1给其一个账号，账号密码其忘了。这个账号可以上网在互联网与重庆时时彩平台保持同步，然后在平台猜数字、赌龙虎赢大小，每十分钟开一局。其开始用这个账号在家利用笔记本电脑上网链接这个账号赌博。其在10月9日建微信群“龙图案时时彩诚信群虎图案”，其微信昵称为“现实”。其开始在家自己通过上述方式赌博，后来其与路某某2、彭某某1、董某某2、王某3等人商议，共同入股开赌场，挣钱后平均分。后其与董某某2一共大约入股五千元钱，路某某2大约入股二千元钱，彭某某1和王某3大约各入股三千元钱。这些钱中9700元用于购买麻将桌，安装网线，支付房屋租赁费等。参与赌博的人先给其转账或者发红包，其再按照赌博网站上生成的一个二维码扫码转账给上家，然后按照重庆时时彩的开奖结果定输赢，每十分钟开一局。其按照8%抽头盈利，开设赌场期间共抽头盈利约16000元，涉及赌资20万元。盈利的16000元，其股东五人每人都分了3200余元，其一般是通过微信转账的方式给他们分钱。当天被抓获的王某1、吴某某、潘某某1、谢某某1、路某某1都在赌博群里，他们有时候也来赌场赌博，其和路某某2、彭某某1、董某某2、王某3也在群里赌博。2、被告人路某某2供述证实，2017年11月10日左右，其与谢某某2、彭某某1、董某某2、王某3、潘晓瑞、王某1在谢某某2家，谢某某2说他在家玩“重庆时时彩”赌博的时候，他老婆觉得人多心烦，他就想到外边开一个网上赌场，并询问其几人是否入股，赌场盈利可以平均分，让王某1在赌场做饭。在商议时，其因工地上有事，先走了。后来谢某某2让其入股二千元，其就给谢某某2转账二千元。谢某某2与其母亲李某某1私下谈好房租，就把赌场搬到其家的老宅。赌场开张后，其主要在赌场捧人气，有时其自己也赌几把。开设赌场期间，谢某某2共给其四千余元，其中有其分红款三千一二百元，剩余为其在赌场赌博赢的钱。赌场的股东为其与谢某某2、彭某某1、董某某2、王某3。3、被告人彭某某1供述证实，2017年11月份，其和谢某某2、路某某2、董某某2、王某3、潘某某1、王某1在谢某某2家见面，谢某某2称想在外边找个地方开网上“重庆时时彩”赌场，问他们是否入股。后来谢某某2租了路某某2家的老房子开网上赌博场所，并让其入股三千元，其就给了谢某某2三千元。赌场开张后，谢某某2具体操作网络赌博，其的任务是在赌场看场，捧捧人气，有时候自己也投注赌博。谢某某2共给其三千多元分红。其在赌场赌博赢了三、四千元。4、被告人董某某2供述证实，2017年11月份，其在谢某某2家遇见谢某某2、路某某2、彭某某1、王某3、潘某某1等人，谢某某2称想在外边找个地方开个网上赌场，问他们是否入股，大家都同意了。因为谢某某2欠其一部分打井的钱，就由谢某某2替其拿钱入股。赌场由谢某某2运营，谢某某2给其分红三千元。5、被告人王某3供述证实，2017年11月10日左右，其听说谢某某2在路某某2的老家开网上赌场，就去看看。谢某某2问其是否入股，其给了谢某某2三千元入股赌场。谢某某2共给其分红三千元。谢某某2、路某某2、彭某某1、董某某2和其均是该赌场股东。6、证人王某1证言证实，其在安阳市文峰区宝莲寺镇刘王坡村路某某2家参与了赌博，该赌场是谢某某3（谢某某2）、路某某2、彭某某1、董某某3、王某3共同开设。其在该赌场负责做饭。7、证人潘某某1证言证实，路某某2家的微信赌博场所是谢某某2开设的，其在该赌场参与赌博。8、证人路某某1证言证实，2017年11月19日，其知道路某某2家开了赌场，并参与了赌博。该赌场由谢某某2负责收钱赔钱，路某某2和董某某2予以协助。9、证人谢某某1证言证实，从2017年11月16日起，其曾在路某某2家中的赌博场所参与时时彩网络赌博，谢某某2负责收钱赔钱，路某某2和董某某2予以协助。10、证人吴某某证言证实，路某某2家开设的赌场由谢某某2负责下注，其曾参与赌博，2017年11月21日该赌场被公安机关查获。11、证人王某2只证言证实，路某某2家的赌场是谢某某2开设的，其曾两次去过该赌场。12、证人刘某某1证言证实，2017年11月21日公安机关查获路某某2家赌场时，其在现场。13、证人张某某1证言证实，其是宝莲寺联通营业厅的营业员。2017年12月3日下午，刘某某1拿着本人的身份证和马某某1的户口本来要求补卡，卡号为186********,刘某某1说卡掉了。其看到户口本上只显示马某某1的信息，机主为马某某1，其就为刘某某1补卡了。14、证人李某某1证言证实，2017年11月上旬，谢某某2称要租其家的老院子，说开麻将馆。其就按一月租金1000元的标准租给谢某某2，谢某某2给其2000元房租。其不知道谢某某2租房赌博。15、安阳市文良分局检查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2017年11月21日19时许，公安机关在宝莲寺镇刘王坡村路某某2老宅进行检查，现场查获开设赌场作案工具显示器一台、笔记本电脑一台、数字硬盘录像机一台、VIVO手机四部、OPPO手机一部、PHILPS手机一部。16、安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502刑初439号刑事判决书、安阳市中级人民法院（2017）豫05刑终30号刑事裁定书、安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502刑初字第439号执行通知书、社区矫正人员基本信息表、解除社区矫正证明书证实，2016年11月29日，被告人路某某2、彭某某1因犯破坏生产经营罪，被安阳市文峰区人民法院分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年，拘役六个月，缓刑六个月。2017年3月14日，安阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。被告人路某某2缓刑考验期间为：2017年3月24日至2018年3月23日。被告人彭某某1缓刑考验期间为：2017年3月24日至2017年9月23日，2017年9月23日，因矫正期满，安阳市文峰区司法局对被告人彭某某1解除社区矫正。17、安阳市公安局文良分局出具的情况说明证实，因被告人谢某某2母亲刘某某1于2017年12月3日补办了谢某某2被扣押的手机卡号，致使被公安机关扣押的手机无法登陆谢某某2用于赌博的账号。经咨询安阳市公安局网侦支队技术民警，现有条件不具备调取赌博网站网址的条件，且赌博网址与用于赌博的账号不关联，无法通过查找网址查找交易记录。因案发后被告人谢某某2手机卡号被补办，致使公安机关扣押的手机无法登陆谢某某2用于赌博的账号，因而无法查证谢某某2向路某某2、彭某某1、董某某2、王某3四人转账的记录。2018年5月16日，公安机关登陆路某某2、彭某某1、董某某2、王某3的手机，均显示无法登陆，故无法查证四人接受谢某某2转账的记录和四人向谢某某2转账的记录。公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的微信交易明细显示接受金额和发送金额均是以分为单位。18、被告人户籍证明、前科证明、归案情况证明、中共安阳市殷都区城乡建筑安装公司支部委员会出具的证明、安阳市公安局文良分局行政处罚决定书及安阳市拘留所执行回执、手机微信截图照片、赌博网站照片、刘某某1于2017年12月3日补办被告人谢某某2手机卡时的手续、微信转账交易明细等相关证据在卷可查。上述证据，经当庭质证，能相互印证，予以确认。二、故意伤害罪2016年10月24日16时许，被害人黎某某与驾车的被告人董某某2在安阳市文峰区宝莲寺镇廉租房门口相遇，因先前矛盾纠纷，黎某某用啤酒瓶砸董某某2的豫Ｅ×××**轿车，后二人引发打架，被告人董某某2将黎某某鼻子打伤。经安阳市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，黎某某鼻骨粉碎性骨折构成轻伤二级。2016年12月21日董某某2与被害人黎某某达成调解协议，同日被告人董某某2到安阳市公安局文良分局宝莲寺公安警务队投案。上述事实，有以下证据予以证实，被告人董某某2供述证实，2016年10月24日中午，其开车在宝莲寺廉租房小区门口碰到黎某某，黎某某用啤酒瓶砸坏其汽车。其就下车与黎某某推搡打斗，黎某某先跺了其一脚，其打了黎某某面部。后来公安机关对黎某某的面部损伤做了司法鉴定，黎某某构成轻伤。其后来与黎某某调解赔偿黎某某38000元。被害人黎某某陈述证实，董某某2之前欠其钱。2016年10月24日中午，其酒后与吕某某2、吕某某1到董某某2廉租房处，董某某2也开车到廉租房门口，其就用啤酒瓶砸了董某某2车两下。董某某2下车打了其鼻子一拳，其跺了董某某2一脚，然后双方被拦开。其记不清谁先动手。证人吕某某1证言证实，2016年10月24日中午，黎某某酒后在高宝路路南的小香园饭店前看到董某某2，黎某某称董某某2欠他钱，找董某某2要钱，董某某2说没有钱，二人发生争吵后被拦开。后来黎某某、吕某某2和其三人到廉租房门口处，董某某2也开车过来。黎某某让董某某2下车，董某某2不下来，黎某某用啤酒瓶砸了董某某2车两下。董某某2停车下来，黎某某跺了董某某2一脚，董某某2打了黎某某面部一拳，然后两人被拦开。证人董某某1证言证实，2016年10月24日中午12时许，董某某2和其去马官屯村小湘苑吃饭。吃饭期间，黎某某要借董某某2的车，董某某2没有划，双方发生争吵后被拦开。后来其和董某某2到东风村停了会儿，其开着董某某2的车载董某某2和董某某4到廉租房门口，刚停下车就看到车后玻璃坏了，接着黎某某和董某某2二人纠缠在一起，然后两人被拦开。安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2016]2032、2031号法医学人体损伤程度鉴定书证实，黎某某鼻骨粉碎性骨折构成轻伤二级；董某某2面部损伤构成轻微伤。安阳市公安局文良分局宝莲寺公安警务队出具的到案证明证实，2016年12月21日上午，被告人董某某2主动到安阳市公安局文良分局宝莲寺公安警务队投案。调解协议书、撤诉书及赔偿款收据证实，被告人董某某2与被害人黎某某于2016年12月21日达成调解协议，并已按协议履行赔偿义务。上述证据，经当庭质证，能相互印证，予以确认。本院认为，被告人谢某某2、路某某2、彭某某1、董某某2、王某3以营利为目的共同开设赌场，赌资数额累计达人民币20余万元，非法获利人民币16000余元，核五被告人之行为，均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。到案后，被告人路某某2、王某3如实供述其主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚，被告人路某某2的辩护人的相应辩护意见予以采纳。被告人董某某2、彭某某1的辩护人关于二被告人具有坦白的辩护意见，经查，被告人董某某2、彭某某1到案后未及时如实供述其二人入股参与开设赌场的犯罪事实，依法不构成坦白，二辩护人的相应辩护意见证据不足，不予采纳。被告人路某某2、董某某2、彭某某1、王某3的辩护人关于四被告人均系从犯的辩护意见，经查，四被告人在共同犯罪中积极参与，均起主要作用，均系主犯，四被告人的相应辩护意见证据不足，不予采纳。案发后，五被告人家属主动退出非法所得及赃款，量刑时予以考虑。被告人路某某2因犯破坏生产经营罪被宣告缓刑，其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。五被告人的作案工具应当予以没收。被告人董某某2故意伤害他人身体，致被害人黎某某轻伤，核其行为，已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。案发后，被告人董某某2主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首；案发时，被害人黎某某先用啤酒瓶砸被告人车辆，存在过错，对矛盾激化负有责任；事发后，被告人董某某2积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解。根据上述情节，对被告人董某某2故意伤害一案予以从轻处罚。被告人董某某2犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人谢某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2019年5月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、被告人路某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚人民币九千元；撤销原犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币九千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2019年7月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）三、被告人董某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币九千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2019年7月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）四、被告人彭某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2019年3月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）五、被告人王某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月22日起至2019年1月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）六、五被告人非法所得共计人民币二万元及赃款三千三百元、作案工具显示器一台、笔记本电脑一台、数字硬盘录像机一台、VIVO手机四部，OPPO手机一部，PHILPS手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杜建民审 判 员  韩凤明审 判 员  王瑞霞二〇一八年七月十三日代理书记员  王 芳