江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9049号上诉人(原审被告)：陆明洁,女,1953年3月27日出生,汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：周俊昌，苏州市姑苏区金阊法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：凌明生，系陆明洁丈夫。被上诉人(原审原告)：慈溪市长城家用电器厂,住所地浙江省慈溪市师桥镇洞桥虞家村。法定代表人：虞鸿儒。被上诉人（原审被告）：陆建忠,男,1969年10月21日出生,汉族，住江苏省苏州市相城区。上诉人陆明洁因与被上诉人慈溪市长城家用电器厂（以下简称长城电器厂）、陆建忠代销合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆明洁上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）一审法院在审理中认定事实不清，必然导致错判。1、长城电器厂从1999年4月至1999年6月期间，发送给陆明洁电扇等货款为282445.11元，而实际货款是273706.43元，差额8738.68元。2、按照协议，陆明洁于2001年5月11日、2001年5月12日和2002年9月24日向丙方陆大男交付电扇等货是16车，而不是15车。16车的货款是233074.69元，与实际货款273706.43元相差40631.74元。3、陆明洁尚欠长城电器厂货款为40631.74元-已付款2万元-差额8738.68元=11893.06元。（二）关于陆建忠的民事责任。陆明洁与陆建忠从1999年1月至1999年12月期间，共同经营“苏州大陆电器商行”，陆建忠理应承担共同清偿责任。（三）关于16车（600元/车）的运费问题。按照协议各承担一半，长城电器厂应承担4800元。由于长城电器厂不履行协议，经陆明洁多次催促，由陆明洁安排了运输车才把货拉走。（四）关于诉讼时效。长城电器厂现有证据无法证明向陆明洁催讨的事实，长城电器厂的主张己超过诉讼时效。（五）利息、违约金的问题。长城电器厂在2010年10月25日起诉，直至2016年9月20日开庭，既违背法律程序，又侵害了陆明洁的合法权利，陆明洁不应承担这么多的利息、违约金。长城电器厂、陆建忠二审未到庭。长城电器厂向一审法院起诉请求：判令陆明洁、陈建忠返还价值49197元的代销货物，承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：判令陆明洁、陈建忠赔偿损失合计133262元，其中货款49197元，利息损失56675元（以欠款49197元为基数，自2001年1月1日至实际给付之日，按照银行同期贷款利率计算），违约金25140元（暂计算至2016年10月15日，此后以欠款49197元为基数，自2016年10月6日起按日万分之一计算至实际清偿之日）。事实和理由：原告与被告陆明洁、陈建忠一直有代销电扇及电扇配件的业务往来，由被告代为销售原告生产的电扇及配件等。自1999年4月至6月底，原告已向被告发送代销货物合计人民币69197元，后被告向原告交付代销货款人民币2万元，其后，被告未向原告交付代销货款或返还代销货物。原告诉至法院，请求法院支持原告的上述诉讼请求。被告陆明洁辩称，第一，本案的诉讼时效已经超过，双方在2002年8月21日签订补充协议，2002年9月24日，被告已经将货物交给合同约定的第三方。第二，双方已经结清所有货款，被告不存在结清原告货款的事实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告陆建忠未作答辩。一审法院认定事实：苏州大陆电器商行（以下简称大陆商行）系陆明洁自行设立，经工商信息查询，未搜索到该字号的工商信息。长城电器厂与陆明洁经营的大陆商行素有业务往来，由大陆商行代为销售长城电器厂生产的各类电扇及电扇配件等。1999年4月至1999年6月，长城电器厂向大陆商行发送价值282445.11元的电扇及电扇配件，1999年12月31日，长城电器厂根据上述期间的原始凭证制作代销货物清单汇总表，陆明洁、陈建忠经核对，在该汇总表第三页的大陆商行栏下签字。2001年4月14日，长城电器厂经办人沈某与陆明洁、案外人陆大男在大陆商行的仓库清点拟退还长城电器厂代销货物，并制作退货清单共计8页。2001年5月11日至2001年5月12日，陆明洁向案外人吴县宏业电器公司（以下简称宏业公司）交付电扇配件等共计7车，宏业公司陆大男向陆明洁出具收货清单，清单载明货物的名称、型号、数量以及单价。清单尾页注明：大陆商行退还长城电器厂货物，现有宏业公司陆大男接受，清单一式三份，共四页，总装7车。2001年8月4日，大陆商行、长城电器厂、宏业公司签订《结账及还款协议》，陆明洁在大陆商行栏签字、虞鸿儒在长城电器厂栏签字、陆大男在宏业公司栏签字。该协议约定：大陆商行于1999年代销长城电器厂提供的长城牌电扇、万里牌电扇及各种电扇配件等，今长城电器厂委托宏业公司（经理陆大男）接受大陆商行现存未销货物，交接工作在2001年9月10日前完成，交接完成后，其余货款则全部向大陆商行结算，即按大陆商行所收到的货物数量减去宏业公司接受的货物数量，按原大陆商行与长城电器厂所商定的价格进行结算。大陆商行陆明洁承诺在2001年10月底前付清，如逾期自2001年1月1日起承担逾期利息（按月利率6‰）并承担违约金，按违约日起每日1‰计算。2002年8月21日，甲方（大陆商行、陆明洁）、乙方（长城家用电器厂、虞鸿儒）、丙方（宏业公司、陆大男）签订《补充协议》，陆明洁在大陆商行栏签字、虞鸿儒在长城电器厂栏签字、陆大男在宏业公司栏签字。该协议约定：将原协议交接工作完成时间该为2002年8月底前，将原大陆商行陆明洁约定付清货款日期改为2002年10月15日前。增加运输费用，由甲乙双方各承担一半。其余条款不变，按原协议执行。2002年9月24日，长城电器厂向案外人宏业公司交付电扇配件15车。案外人宏业公司经理陆大男在收货人栏签字。庭审中，长城电器厂、陆明洁确认，陆明洁于2001年4月14日向长城电器厂支付货款2万元。2008年7月25日，长城电器厂委托律师向陆明洁发出律师函，告知结欠长城电器厂货款49197元，要求在接函后三个工作日内支付。长城电器厂为证明其在诉讼时效内主张权利，提交1：在2007年、2010年长城电器厂法定代表人往来苏州的加油费发票、过路费发票、汽车票以及火车票据。2、提供2006年1月15日、2006年1月22日、2016年2月23日、2006年7月2日的电话录音，在2006年1月15日的电话录音中，长城电器厂法定代表人虞鸿儒说：拢下来7万多元，除掉2元，还要5万多元；陆明洁在电话中要求发传真过来。2006年1月22日的录音中，长城电器厂法定代表人虞鸿儒问传真有无收到，陆明洁回答：没有收到，传真机坏了，要求过了年来拢。2006年2月23日的录音中，陆明洁要求长城电器厂法定代表人虞鸿儒下个星期来苏州碰头，面对面谈。2006年7月2日的录音中告知陆明洁因胆囊开刀住院。3、苏州市平江区人民法院（2003）平民二初字第393号民事判决书，（2005）平执异字第002号民事裁定书，该民事判决书证明长城电器厂法定代表人于2004年6月22日到苏州参加庭审活动，民事裁定书证明长城电器厂法定代表人于2005年3月11日、3月24日、5月27日到苏州参加庭审活动；苏州市沧浪区人民法院（2007）沧民二初字第0091号民事判决书，该民事判决书证明长城电器厂法定代表人在2007年4月26日到苏州参加庭审活动。再查明，长城电器厂于2010年11月3日向原苏州市平江区人民法院提起诉讼，并交纳相应诉讼费用。陆明洁在庭审中申请证人李某出庭作证，以证明长城电器厂未能将剩余货物在2001年9月10日前运走，导致陆明洁继续支付仓储费用以及两名管理人员的人工费。李某陈述其退休前在江苏长城电器集团从事物业工作，陆明洁租用江苏长城电器集团的仓库（具体地址为桃花坞89号），租赁期间自1999年至2002年9月24日。一审法院归纳本案的争议焦点是：一、陆明洁是否结欠长城电器厂的代销货款。二、长城电器厂主张债权是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点：陆明洁是否结欠长城电器厂的代销货款。一审法院认为，陆明洁经营的大陆商行经工商查询，未经工商登记，陆明洁陈述该商行系其设立的，故大陆商行的民事责任应由陆明洁承担。1999年12月31日，长城电器厂法定代表人虞鸿儒与陆明洁、陆建忠就1999年4月至6月期间，双方对代销货物进行清点，并出具代销货物清单，该清单注明商品的型号、进库数以及单价。2001年5月11日以及2001年5月12日，陆大男代表长城电器厂接受大陆商行的退货，2001年8月4日，长城电器厂、陆明洁以及案外人宏业公司经理陆大男签订结账及还款协议，根据该协议，长城电器厂委托案外人宏业公司接受大陆商行退还的代销货物。因苏州召开APC国际会议，货运车不能进城如期将货物运送，2002年8月21日，长城电器厂、陆明洁以及案外人宏业公司经理陆大男签订补充协议，将原协议交接工作完成日期变更为2002年8月底，将原大陆电器商行陆明洁约定的付清货款日期变更为2002年10月15日前。2002年9月24日，陆大男代表长城电器厂接受陆明洁退还的货物。根据结账及还款协议的约定，长城电器厂委托案外人宏业公司接受大陆电器商行现存未销货物时，凡货物损坏或不是长城电器厂发到该商行的货物不予接受。陆明洁退还长城电器厂并由案外人宏业公司的货物与代销货物清单核对，有些退货部分不是1999年12月31日代销清单载明的货物，陆明洁作为代销商对退货的来源是明知的，故陆明洁向宏业公司退还的货物中属于代销清单中载明的货物应由长城电器厂接受，不属于代销清单中载明的货物产生的法律责任应由陆明洁承担，由陆明洁自行向案外人主张权利。经计算，长城电器厂向陆明洁发送的代销货物价值282445.11元，扣除陆明洁向长城电器厂退还属于代销清单中载明的货物价值224620.51元，陆明洁尚欠长城电器厂货款57824.6元，扣除陆明洁归还的货款2万元，陆明洁尚欠长城电器厂货款37824.6元，陆明洁辩称长城电器厂、陆明洁之间已经全部结清的辩论观点，不予支持。关于第二个争议焦点：长城电器厂主张债权是否超过诉讼时效。一审法院认为，诉讼时效是民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效的抗辩权。一般诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起算，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，诉讼时效从中断时起重新计算。本案中，长城电器厂与陆明洁以及案外人宏业公司签订结账及还款协议，约定代销货物的退还在2001年9月10日完成，欠款金额在2001年10月底前完成。此后，由于苏州召开APC国际会议，货运车不能进城，2002年8月21日，长城电器厂、陆明洁以及案外人宏业公司签订补充协议，将原协议中约定的交接工作改为2002年8月底前完成，将陆明洁约定付清货款时间改为2002年10月15日前。协议签订后，案外人宏业公司在2002年9月24日完成货物的交接工作，但陆明洁未能在约定的时间支付货款。至此，自2002年10月15日经过两年为诉讼时效期间。长城电器厂为证明其在此期间向陆明洁主张权利，提交原苏州市平江区人民法院（2003）平民二初字第393号民事判决书，该民事判决书载明长城电器厂法定代表人虞鸿儒在2003年11月11日到苏州平江区人民法院参加庭审活动。长城电器厂法定代表人作为从事商事活动的经营者，对其债权具有审慎的注意义务，其到苏州参加庭审活动时向陆明洁主张权利符合常理，故应当认定长城电器厂在2003年11月11日发生诉讼时效的中断，诉讼时效重新计算；在此后的二年诉讼时效期限内即自2003年11月11日至2005年11月10日期间，根据原苏州市平江区人民法院（2005）平执异字第002号民事裁定书，长城电器厂法定代表人虞鸿儒于2005年3月到2005年5月期间到苏州市平江区人民法院参加诉讼活动，同样发生诉讼时效的中断（具体理由同上，不再赘述），诉讼时效重新计算。在此后的两年诉讼时效期间内，长城电器厂于2006年1月到2月多次电话联系陆明洁，陆明洁在2006年1月15日的录音中，长城电器厂法定代表人虞鸿儒告知陆明洁拢下来7万多元，扣除2万元，还有5万元时，陆明洁说：这怎么会呢，并要求长城电器厂通过传真件的形式发送过来。该录音证明双方对欠款金额仍处于对账状态。在2006年1月22日的通话中提到：这桩事情和你碰头也有不少日子了，现在大家过年了，大家都忙，过了年定定心把这桩事情拢好了。该录音证明长城电器厂在此前已经向陆明洁主张权利。至此，应当认定长城电器厂以电话方式向陆明洁主张债权，诉讼时效发生中断，诉讼时效期间重新计算二年。在2006年1月22日至2008年1月21日期间，长城电器厂在2007年8月8日、2007年9月5日、2007年12月18日多次往返苏州，可以证明长城电器厂来苏州向陆明洁主张债权，诉讼时效发生中断，诉讼时效期间重新计算二年。在二年诉讼时效期间内，长城电器厂委托律师于2008年7月25日向陆明洁发送律师函，诉讼时效发生中断，重新计算二年诉讼时效。在此期间，根据长城电器厂提供的2010年3月、6月、9月的往来苏州的汽车客票，可以证明长城电器厂派员到苏州向陆明洁主张权利，2010年11月3日向原苏州市平江区人民法院提起诉讼。至此，应当认定长城电器厂向陆明洁主张债权在诉讼时效期间内，陆明洁辩称长城电器厂的主张超过诉讼时效没有事实依据，不予支持。综上，长城电器厂与陆明洁达成的代销合同已经实际履行，属有效合同。长城电器厂按约将代销货物交付陆明洁经营，陆明洁在退货完成后未将剩余货款支付长城电器厂，长城电器厂要求陆明洁支付货款的诉讼请求，予以支持。关于长城电器厂要求陆明洁支付利息以及违约金，根据结账及还款协议的约定，陆明洁应于2001年10月底前付清货款，若逾期付款，应自2001年1月1日起按照月利率6‰计算，并按照每日1‰，从违约日起计算违约金。在补充协议中约定付款期限改为2002年10月15日前，其余条款不变。诉讼中，长城电器厂对违约金主动调整为按照每日万分之一系长城电器厂对其民事权利的自由处分，予以准许。长城电器厂要求陆明洁支付逾期利息损失以及违约金的诉讼请求符合合同约定，予以支持。关于陆建忠的民事责任，陆建忠仅在代销货物清单中的大陆商行栏下签字，在结账及还款协议、补充协议中均没有陆建忠的签字，且上述协议中均约定由陆明洁对长城电器厂的货款承担还款责任，长城电器厂在庭审中诉称陆明洁、陆建忠系合伙关系没有相关证据证明，故长城电器厂要求陆建忠对陆明洁的上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求，予以驳回。陆建忠经法院合法传唤未到庭的行为是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陆明洁于判决发生法律效力之日起十日内支付长城电器厂货款37824.6元。二、陆明洁于判决发生法律效力之日起十日内赔偿长城电器厂利息损失（以欠款37824.6元为基数，自2001年1月1日起，按照月利率6‰计算至实际给付之日止）。三、陆明洁于判决发生法律效力之日起十日内支付长城电器厂违约金（以欠款37824.6元为基数，自2002年10月16日起，按照每日万分之一计算至实际给付之日止）。四、驳回长城电器厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2965元，长城电器厂负担85元，陆明洁负担2880元并于判决发生法律效力之日起十日内直接支付长城电器厂（长城电器厂同意其预交的案件受理费由陆明洁向其直接支付，法院不再退还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆明洁向本院提供了以下证据：证据一、证明一份，用以证明已实际支付运费9600元。证据二、协议一份，用以证明与陆建忠的合作关系。本院认证意见：陆明洁提供的证据系原始书证，真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，陆明洁称大陆商行系其设立的个体工商户。同时，陆明洁与陆建忠于1999年12月31日签订协议，约定就双方共同经营大陆商行期间的应收、应付款由双方共同承担一半，协议还详细记载了应收、应付款的明细。苏州市红太阳综合服务部于2017年10月28日出具证明：2001年5月，大陆商行陆明洁联系该服务部要求运输电风扇及配件等物，货物共计3077箱（大小不一），从本市桃花坞大街保健路22号仓库运到黄埭镇宏业公司仓库所在地，……计16车，运输费9600元，由陆明洁支付现金9600元。本院认为，陆明洁以大陆商行名义与长城电器厂于2001年8月4日签订结账及还款协议，终止双方之间的代销合同关系并进行结算，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据协议约定，陆明洁库存未销售的货物由长城电器厂委托第三方宏业公司接收，因此陆明洁实际收取长城电器厂的货物价款减去宏业公司接收的货物价款余额，陆明洁理应按约支付给长城电器厂。（一）关于本案的合同主体。本案当事人在订立代销合同关系时并没有书面合同，但是根据结账及还款协议显示，代销合同关系成立于大陆商行与长城电器厂之间。虽然本案审理中未能查询到大陆商行的工商登记信息，但是结账及还款协议系陆明洁一人与长城电器厂及宏业公司签订，且二审中陆明洁明确该商行系其成立的个体工商户，故不能仅凭陆建忠在送货清单中的签字行为认定陆建忠亦是代销合同的一方当事人。陆明洁提供的与陆建忠的协议，系该二人之间存在合伙关系的证明，不能证明陆建忠系长城电器厂的合同相对人。（二）关于长城电器厂向陆明洁发送货物的价款。长城电器厂与陆明洁于1999年12月31日形成货物清单一份，对双方在1999年4月20日至6月14日期间发送的代销货物进行了汇总，清单详细记载了货物的型号、数量和单价，但是没有进行金额汇总。经二审核算，一审认定的282445.11元（注：一审法院除加减有误以外，其中第二页的前档板与螺帽各1000件，合计标注为0.65元/套，小孔支架和嵌件各6111件，也合计标注为0.93元/套）以及陆明洁上诉认为的273706.43元均计算有误，应为274735.88元，另有换气扇左右支架、压板、百叶连杆各300件，注明“待定价”，本院酌定为1元/件，计900元。因此，长城电器厂合计送货金额应是275635.88元。（三）关于陆明洁向宏业公司交付货物数量。根据陆明洁与宏业公司陆大男的交接清单显示，陆明洁于2001年5月11日、5月12日和2002年9月24日分批向陆大男交付代销剩余货物共15车，陆明洁认为实际退货16车与2002年9月24日清单记载不符，现陆明洁主张的退货金额233074.69元，未超出清单货物金额，应予支持。因此，扣除已付款2万元，陆明洁未能返还长城电器厂的货物价款是22561.19元（275635.88元-233074.69元-2万元已付款）。（四）关于运费。按照结账及还款协议约定，陆明洁代销的剩余货物，由长城电器厂委托宏业公司接收，对于交付方式和运费没有约定。后在2002年8月21日的补充协议中，三方约定，增加运输费用，长城电器厂与陆明洁各承担一半。本案审理中，双方均称实际支付了运费，长城电器厂以无法举证为由，在一审时撤回了该项请求，而陆明洁在一审时称已支付了16车按500元/车计算的运费。二审中陆明洁提供了案外人的证明，称支付了16车按600元/车计算的运费。对此，本院认为，从双方的诉辩主张看，当事人对于实际发生的运费应由双方各半负担不持异议，故结合双方的陈述、举证情况，应当认定陆明洁实际支付了15车按500元/车计算的运费，计7500元，该款应由长城电器厂承担3750元。（五）关于诉讼时效。根据补充协议的约定，陆明洁应在2002年10月15日前付清货款，因此以该时间届满时作为诉讼时效起算时间并无不当。一审法院根据长城电器厂所举证据，认定长城电器厂在该时间之后至2010年11月向法院提起诉讼前，始终在向陆明洁主张权利，均能构成诉讼时效的中断，故未超出诉讼时效期间，该认定并无不当。（五）关于利息、违约金的问题。根据结账及还款协议的约定，陆明洁应于2001年10月底前付清货款，若逾期付款，应自2001年1月1日起按照月利率6‰承担逾期利息，并从违约日起按每日1‰计算违约金，该约定不违反法律规定，合法有效。本案虽审理时间较长，但是陆明洁未主动履行债务，理应按照约定承担相应利息以及违约责任。鉴于补充协议将付款期限变更为2002年10月15日前，长城电器厂亦将违约金调整为按照每日万分之一计算，故陆明洁应自2002年10月16日起支付违约金。综上，陆明洁实际应支付长城电器厂18811.19元，陆明洁的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初5167号民事判决。二、陆明洁于本判决发生法律效力之日起十日内支付慈溪市长城家用电器厂货款18811.19元，并支付逾期付款利息（以18811.19元为基数，自2001年1月1日起，按照月利率6‰计算至实际支付之日止）和违约金（以欠款18811.19元为基数，自2002年10月16日起，按照每日万分之一计算至实际给付之日止）。三、驳回慈溪市长城家用电器厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2965元，由慈溪市长城家用电器厂负担2000元，陆明洁负担965元。二审案件受理费2965元，由慈溪市长城家用电器厂负担1483元，陆明洁负担1482元。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  管 丰审判员  李 诚二〇一八年七月三十日书记员  姚 懿