上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初29560号原告：上海崇明建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：黄荣，总经理。委托诉讼代理人：刘华俊，上海嘉之会律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾誉志，上海嘉之会律师事务所律师。被告：武汉地质勘察基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：钟明，董事长。委托诉讼代理人：毛小明，上海严诞生律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁瑶，上海严诞生律师事务所律师。原告上海崇明建设(集团)有限公司与被告武汉地质勘察基础工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后，本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年3月9日公开开庭审理本案。原告上海崇明建设(集团)有限公司的委托诉讼代理人顾誉志、被告武汉地质勘察基础工程有限公司的委托诉讼代理人毛小明、袁瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海崇明建设(集团)有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工期延误违约金1,861,467.48元；2.被告向原告支付整改施工费用93,051.29元。事实与理由：2011年3月，被告中标永和路XXX号厂房改扩建工程中的基坑围护、轻型井点降水、钢支撑工程(以下简称系争工程)。2011年5月3日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定工期40天。2011年5月16日，原、被告签订补充协议，约定若工程延期，每天处分包合同总额0.5%罚金。合同履行过程中，被告于2011年5月12日开始施工，因被告原因导致实际施工148天，延误工期108天，故应当承担工程延期的违约责任，以分包合同总额3,447,162元为基数，共计1,861,467.48元。2011年9月16日，原告要求被告对钢支撑分部工程进行整改，被告未予回应，故原告代为整改产生费用共计93,051.29元，上述费用应由被告承担。被告武汉地质勘察基础工程有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。被告于2011年5月21日开始施工，于2011年9月18日完工退场。2011年11月18日，被告拆除钢支撑退场。即便以2011年11月20日起算时效，原告起诉时也已经超过诉讼时效。系争工程延期的原因在于工程量的增加及案外人上海飞乐股份有限公司(以下简称飞乐公司，后企业名称变更为中安消股份有限公司)的原因，与被告无关。即使被告违约，原告主张的工期延误违约金标准也过高，请求法院按银行同类贷款利率一倍的标准进行调整。关于整改费用，没有证据证明是原告为被告支出的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月8日，飞乐公司(发包人)与原告(承包人)签订《永和路XXX号厂房改扩建工程施工合同》，约定：工程内容为永和路XXX号厂房改扩建工程。2011年3月23日，飞乐公司就系争工程向被告发出中标通知书，确认中标金额为3,962,929.82元，并要求被告到飞乐公司签订合同。2011年5月3日，原告(承包人)、被告(分包人)、飞乐公司(见证方)签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程承包范围基坑围护、轻型井点降水、钢支撑；分包合同价款为2,500,000元；分包工程定于2011年5月10日开工，定于2011年6月19日竣工，合同工期总日历天数为40天；工程质量标准为一次验收合格，合格率为100%；组成分包合同的文件包括本合同协议书、中标通知书(直接发包)、分包人的报价书、除总包合同工程价款之外的总包合同文件等；分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。上述合同通用条款部分约定：分包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工；分包人不能按时开工，应当不迟于本合同协议书约定的开工日期前5天，以书面形式向承包人提出延期开工的理由；因承包人原因不能按照本合同协议书约定的开工日期开工，项目经理应以书面形式通知分包人，推迟开工日期；因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延；(1)承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长；(2)承包人未按本合同专用条款的约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地；(3)承包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使分包工程施工不能正常进行；(4)项目经理未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行；(5)非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加；(6)不可抗力的原因；(7)本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况；分包人应在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任；分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日，需要修复的，为提供修复后竣工报告之日。2011年5月16日，原告(承包人)与被告(分包人)签订《永和路XXX号厂房改扩建工程围护桩施工分包合同补充协议》，约定：承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本补充合同；分包合同价款947,162元，系争工程定于2011年5月12日开工，定于2011年6月21日竣工，合同工期总日历天数为40天；工期承诺为如非建设单位原因而延期，每天处以合同总额0.5%的罚金。系争工程施工过程中，被告先后进行深层搅拌桩施工、钻孔灌注桩施工(2011年5月27日开始施工)、压密注浆施工(2011年6月27日开始施工)、砼圈梁施工(2011年7月7日开始施工)、井点降水施工、钢支撑施工(2011年9月1日开始施工)及钢支撑拆除施工(2011年11月11日开始施工)。2011年9月26日下午，钢支撑工程由设计单位、建设单位、监理单位、原告(总包单位)及被告(分包单位)共同进行验收。2011年11月10日，原告在工程例会中要求被告11月11日-16日钢支撑拆除完成，延迟一天按合同执行。被告表示按照会议要求进行支撑拆除工作。2011年11月18日，被告实际完成钢支撑拆除工作并退场。2014年1月16日，飞乐公司出具《关于基坑围护施工超过投标工期的情况说明》，载明：本公司《厂房改扩建工程》于2011年3月18日开工，基坑围护工程于2011年5月5日签订本工程围护专业分包合同，2011年5月19日进场，2011年5月21日基坑围护工程开始施工，2011年9月18日钢支撑全部撤除出场结束；基坑降水直至2011年11月15基础底板浇筑后结束，基坑降水延长90天；延期的主要原因是1.施工场地狭小，给施工带来困难；2.本公司节省费用，施工区域的场地没有做硬地坪，给基坑围护施工、管理带来很大的困难；3.本工程工地被区安质监站列为检查对象，且需要应付市民巡访团，由于本工地场地没有硬化，施工现场一片泥泞，每遇各类检查都需要停工，冲洗仅有的二条硬地，同时工地现场上加盖绿网等办法来应付检查，待通过检查后，收起绿网恢复施工，停工；4.6月中高考期间停工；5.高温及雨天停工；6.设计变更后工作量的增加导致工期延长；7.工地南侧老桩处理延期；以上原因，导致围护施工工期延长，特此说明。2015年12月8日，中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心就永和路XXX号厂房改扩建工程出具造价咨询报告，上述工程审核造价为45,987,216元，其中系争工程审定造价为4,530,100元。2016年4月15日，被告向本院提起诉讼，要求本案原告、中安消公司共同给付工程款及逾期付款利息，该案案号为(2016)沪0106民初6085号(以下简称6085号案件)。6085号案件审理中，上海同济工程咨询有限公司受上海市高级人民法院委托对系争工程进行司法鉴定，确认系争工程合同内造价为4,530,100元，合同外增加工作联系单及技术核定单(均无投资监理单位确认)的造价为1,308,230元。在不计算总包管理费101,455.75元和税金192,911.55元的情况下，基坑工程造价为5,543,962.77元。另查，系争工程施工过程中，原、被告签订如下技术核定单、工程联系单。技术核定单003(总包编号007)：……为确保周边房屋及基坑的安全，此处钻孔灌注桩有效桩长及钢筋笼长相应增加0.5m。此次调整的范围为36根围护钻孔灌注桩。原告在签发处签名盖章。技术核定单004(总包编号008)：在搅拌桩施工过程中，因异常情况(如地下管线、地下障碍物等)的影响，……出现时间差超过24小时的施工冷缝……每个冷缝处补两根旋喷桩。原告在签发处签名盖章。技术核定单005(总包编号009)：场地南侧3轴至6轴31.2m范围内有2005年3月施工的水泥土搅拌桩，……为确保质量和工期，……须在此38根钻孔灌注桩施工前进行引孔。原告在签发处签名盖章。技术核定单008(总包编号013)：自2011年9月16日下午，对基坑支撑验收整改意见和设计院要求，支撑工程根据原施工桩位及其节点做如下调整；由总包单位、分包单位认真落实整改后于2011年9月26日下午，设计单位、建设单位、建立单位、总包单位及分包单位共同进行了验收。施工单位提出者为被告，原告在签发处盖章。工程联系单003(总包编号006)：场地内北面11轴向西1m处沿围护体顺时针至E轴为暗浜……我司为清除地下障碍物，额外耗用挖机进出场一次，台班三个。原告意见为准以上报，有公司最终审结。工程联系单004(总包编号009)：场内杂填土较厚，建筑垃圾较多，致使部分搅拌桩因地下障碍物影响无法正常施工，截至5月17日晚因障碍物影响未施工的桩号如下……5月17日晚6：00我司已进场一台200型挖掘机，清除障碍物工作至2011年5月23号出场，进出场各一次，台班7个。原告意见为同意上报，公司最终审结。工程联系单005(总包编号010)：我司在施工西南侧搅拌桩时，发现障碍物……经各方同意，进场200型挖机一台……挖机进出场各一次，两个台班。原告意见为准以上报，有公司最终审结。工程联系单007(总包编号012)：我司在场地西南侧开挖水泥搅拌桩沟槽时，发现搅拌桩桩位处有一根照明电缆、一根消防水管、一根自来水管、一根污水管，导致我司搅拌桩机等工8天……待总包挖除上述管道后，我司再继续施工；总包暂估清除上述管道的时间为2天，共计影响我司施工工期10天；请总包补偿误工费用，并同意工期顺延。原告意见准于上报，不影响等工及施工工期，公司最终审结。内容对应的原告与飞乐公司的工程联系单012中，飞乐公司意见为误工费不予确认，工期问题按实际情况分析。工程联系单009(总包编号014)：经业主和总包单位同意，由我司于2011-5-27进场路基板共27块。原告意见为同意上报，公司最终审结。工程联系单010(总包编号015)：因地下3.5米处有大块建筑垃圾，无法正常施工……挖出障碍物并回填好后继续施工……。原告意见为同意上报，公司最终审结。工程联系单011(总包编号016)：我司在施工445#、446#搅拌桩时发现障碍物无法施工，我司进场200型挖机一台；本次清除障碍物使用200型挖机，进出场一次，一个台班。原告意见为同意上报，台班不符合结算要求，公司最终审结。工程联系单012(总包编号018)：因连日降雨，场地泥淋；需配200型挖机一台，台班费、进出场费从2011年6月10日起开始计算，至钻孔灌注桩施工结束为止。原告意见为同意上报，公司最终审结。工程联系单013(总包编号019)：因场地内排水系统未贯通，需人工排水，自2011年6月4日至2011年6月28日，我司安排人工进行场地排水。原告意见为上报可以，公司最终审结。工程联系单025(总包编号037-3)：因场地内排水系统未贯通，需人工排水，自2011年6月29日至2011年7月5日，我司安排人工进行场地排水。原告意见为可以上报，公司最终审结。工程联系单017(总包编号030)：为迎接市质检站到施工现场检查指导，在钻孔灌注桩施工结束后，我司于2011-7-5开始对泥浆池内沉淀的无法抽排的废弃浓浆进行处理……。原告意见为要上报可以，审结核实结算。工程联系单018(总包编号031)：因排水施工，我司圈梁施工的土方无法外运，需在场内短驳凭证，共计进出场挖机两台次。原告意见为同意上报，公司最终审结。工程联系单020(总包编号033)：因高考、中考(7.5天)、下雨(19天)、高温(3天)、和市区质检站检查(5天)，导致我司工期延误，共计34.5天；请总包补偿误工费用，并同意工期顺延。原告意见为上报可以，工期不顺延，费用最终审结。内容对应的原告与飞乐公司的工程联系单033中，监理单位及飞乐公司意见为按投标工期外适当增加工期。工程联系单022(总包编号036)：我司于基坑井点降水时遇地下障碍物，200型挖机进出场一次，台班一个。原告意见为可以上报，公司最终审结。工程联系单027(总包编号037-4)：我公司于2011年8月31日进场施工钢支撑至2011年11月18日全部拆除出场完毕，因场地原因，共计工期为2个月零18天(包干工期为2个月)，工期增加了18个工作日；请总包单位予以确认并根据投标单价结算工程款。原告意见为钢支撑拆除后，2011年9月28日开始挖土。内容对应的原告与飞乐公司的工程联系单037-4中，原告提出其于2011年8月31日进场施工钢支撑至2011年11月18日全部拆除出场完毕，共计工期延长18个工作日；总包单位于2011年9月28日开始挖土。监理单位及飞乐公司意见为：1.9月1日支钢支撑；2.9月28日至10月4日挖土结束；3.11月6日底板浇筑完成，11月18日钢支撑拆除完退场。审理中，原告确认永和路XXX号厂房改扩建工程总工期不存在延误。中国建设银行股份有限公司上海市分行工作人员陈松到庭陈述造价咨询报告中未有抵扣工期延误的违约金的情况。审理中，原告为证明其代替被告进行整改并支出93,051.29元，包括围护钢支撑加固25,691.31元、垫层7,589.82元、带形基础35,422.18元、空腹柱拆除19,368.72元，并提供了整改通知、发文记录、施工日记、建设工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表、采购清单、发货单、送货单、建设银行造价咨询报告-分部分项工程量清单计价表、措施项目清单报价汇总表。原告称其自行制作的分部分项工程量清单计价表中空腹柱、带形基础、垫层分别对应建设银行造价咨询报告-分部分项工程量清单计价表中的空腹柱、带形基础、垫层，原告自行制作的分部分项工程量清单计价表中围护钢支撑加固对应建设银行造价咨询报告-措施项目清单报价汇总表中的整体措施项目。被告对整改通知、发文记录不予认可，对其他证据形式真实性均无异议，但坚持认为钢支撑的整改系被告于2011年9月18日前完成并于2011年9月26日验收，垫层及大底板传力带采购日期均晚于2011年9月26日，空腹柱拆除未提供证据，原告采购槽钢数量与统计数量不符，且原告的证据均无法证明是代替被告进行施工。本院认为，双方的争议焦点主要有：1.原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.被告是否应当承担工期延误的违约责任；3.原告有无代替被告进行整改及整改费用。针对第一个争议焦点，本院认为，系争工程完成后，原、被告并未结算完成，后被告作为总包单位与中安消公司在2015年12月8日才就永和路XXX号厂房改扩建工程(包括系争工程)结算完毕，且在6085号案件审理过程中，原、被告对系争工程造价无法达成一致，再次申请司法鉴定，而原告亦提出工期延误及整改费用的主张，故本院认定原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。针对第二个争议焦点，首先，对于系争工程的开工时间，本院认为原、被告于2011年5月16日签订的《永和路XXX号厂房改扩建工程围护桩施工分包合同补充协议》中明确系争工程开工时间为同月12日，亦是原、被告于事后对于开工时间的确认，被告虽认为不符开工条件，但未按照合同约定书面提出延期开工，故本院认定开工时间为2011年5月12日。其次，对于系争工程竣工时间，钢支撑工程整改后于2011年9月26日予以验收，且原、被告在分包合同中约定分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日，需要修复的为提供修复的竣工报告之日，故本院认定钢支撑工程的竣工日期为2011年9月26日。综上，被告实际施工日期自2011年5月12日至2011年9月26日，共计138天，超过原、被告分包合同约定工期98天。另根据2011年11月10日的工程例会，被告钢支撑拆除工期延迟2天。对于工期延误的违约责任，本院认为，根据原、被告的技术核定单、工程联系单，系争工程确实存在工程量增加的情况，同时被告曾向原告提出顺延工期10天、34.5天，原告虽然未同意，但原告以同样的理由向飞乐公司要求顺延工期，飞乐公司均同意顺延，且在永和路XXX号厂房改扩建工程结算时，飞乐公司再次出具关于基坑围护施工超过投标工期的情况说明，将系争工程延期的原因归结为施工场地、硬地坪、检查、中高考停工、高温及雨天停工、设计变更、老桩处理等原因，认可系争工程工期延长。根据原、被告分包合同约定，上述原因经项目经理确认，工期应当顺延。因上述情况说明出具的时间在系争工程完工一年多以后，在此情形下，要求被告必须在14天内向原告提出工期顺延则过于严苛。同时，在系争工程施工完成后，又进行了相应的整改，钢支撑的拆除也有延误，被告实际施工工期即使扣除其申请延长的工期也远远长于约定工期，被告应当承担部分延期完工的违约责任，逾期天数则根据上述实际情况予以核减。此外，考虑到原告就永和路XXX号厂房改扩建工程总工期并未延误，也未因系争工程工期延误被建设单位处以违约金，故原告主张的违约金标准过高，亦应予以调低。综合上述情况，本院酌情确定被告应承担违约金60,000元。针对第三个争议焦点，首先，技术核定单008(总包编号013)中载明钢支撑整改由总包单位、分包单位认真落实整改后于2011年9月26日下午进行验收，其中施工单位提出者为被告代表，原告在签发处亦盖章确认，未提出异议。其次，原告提供的证据显示垫层、大底板传力带的采购时间均晚于钢支撑验收时间，原告主张其进行空腹柱拆除亦未能提供相应的证据。再次，对于原告诉称的整改措施，被告均不予认可，双方并未形成对应的签证或者会议纪要等书面文件，也缺乏监理单位对上述工程量的确认。因此，本院对原告要求被告支付整改费用的主张难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条规定，判决如下：一、被告武汉地质勘察基础工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海崇明建设(集团)有限公司违约金60,000元；二、驳回原告上海崇明建设(集团)有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,274元【原告上海崇明建设(集团)有限公司已预缴】，由原告上海崇明建设(集团)有限公司负担26,974元，被告武汉地质勘察基础工程有限公司负担1,300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  严毅超人民陪审员  周建萍人民陪审员  高贵荣二〇一八年七月三十一日书 记 员  陈 玲附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。