福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终790号 上诉人（一审原告）：福建省惠一建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中新花园**楼**。 法定代表人：张国民，董事长。 委托诉讼代理人：黄荣奎，系福建省惠一建设工程有限公司龙岩分公司经理。 委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇大洋村罗龙路西陂工贸综合服务楼****。 法定代表人：余碧丹，总经理。 委托诉讼代理人：詹前周，系公司董事长。 委托诉讼代理人：余灵燕，福建岩风律师事务所律师。 上诉人福建省惠一建设工程有限公司（以下简称惠一公司）因与被上诉人福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司（以下简称富泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人惠一公司的委托诉讼代理人黄荣奎、黄文坤，被上诉人富泰公司的委托诉讼代理人余灵燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠一公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判惠一公司对富泰公司位于龙岩市新罗区张白土村的富泰公司开发“香榭景园”1#、2#、7#、8#楼工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。事实和理由是：一、一审法院适用法律错误。1、最高人民法院办公厅2011年10月9日关于印发的通知（法办【2011】442号）第四条第（二）项“关于建设工程价款优先受偿权问题”明确：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。一审法院已认定本案纠纷是因富泰公司拖欠工程款所导致，一审法院也支持惠一公司提出的解除合同的诉讼主张。故本案建设工程未能在约定的期间内竣工的原因不在于惠一公司，而是富泰公司严重违约造成的。2、虽有司法解释规定工程价款优先受偿权应当是以建设工程竣工或者建设工程约定的竣工之日起计算，但一审法院理解为没有竣工，则按约定竣工时间计算，是不正确的，这样对于承包人是不公平。二、讼争工程施工合同在本案判决解除前仍在履行中。1、一审法院查明，在双方《初审会议记录》达成后，惠一公司仍对讼争工程进场施工135.769万元工程量，且富泰公司又支付221万元，可以充分证明讼争合同仍在履行中，工程并未竣工。2、讼争工程是富泰公司未能及时支付工程进度款而导致工期拉长。三、双方施工合同于2018年2月9日解除，惠一公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自2018年2月9日起计算。 富泰公司答辩称，1、讼争工程还在施工过程中，也未进行结算，还不符合付款条件。2、富泰公司不存在欠付工程款的问题，惠一公司开具的发票，富泰公司都已经付清，不存在欠付的情况。 惠一公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2012年6月28日签订的《协议书》及2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》；2、富泰公司向惠一公司支付工程款2313.148万元；3、富泰公司赔偿惠一公司损失（从2015年1月8日起至款清时止以2313.148万元为本金、按年利率6%计算）；4、惠一公司对富泰公司位于龙岩市新罗区张白土村的富泰公司开发“香榭景园”1#、2#、7#、8#楼拍卖价款有优先受偿权。惠一公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，请求：1、变更原诉讼请求第2项为：富泰公司向惠一公司支付工程款2130.2051万元；2、变更原诉讼请求第3项为：富泰公司赔偿惠一公司损失（从起诉之日起至款清时止以2130.2051万元为本金、按中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实，2012年6月28日，惠一公司与富泰公司签订了《协议书》，约定富泰公司将香榭景园”1#、2#、7#、8#楼工程发包给惠一公司施工，工程造价为3500万元等其他内容。2012年9月26日，惠一公司与富泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定富泰公司将位于龙岩市新罗区约3000平方米，总建筑面积约为24176平方米的建筑安装工程以及附属工程（附属范围：围墙道路、室外给排水、排污管道、挡土墙）等建设工程发包给惠一公司施工。合同总工期600天，合同价款约为3000万元，工程结算方式为采用定额计价按实办理工程竣工结算，结算时套用相关的定额及费用标准办理；结算造价=工程总造价（不含税金）×（1-8%）+下浮后造价税金，工程签证包干价不下浮。付款方式为承包人垫资至地下室顶板，主体工程按逐层地上建筑面积500元/平方米计算付工程进度款，并约定其他的进度款支付方式。2012年12月，富泰公司与福建三建工程有限公司（以下简称三建公司）签订《建设工程施工合同》，约定“香榭景园”1-8#楼桩基及地基处理工程交给三建公司承包施工，并以三建公司办理了《施工许可证》。后富泰公司、三建公司与惠一公司三方商议，同意将其中的7、8号楼的桩基及地基处理工程交由惠一公司承包施工，因施工许可证变更手续麻烦，就仍以三建公司报批相关施工行政资料，但工程实际是由惠一公司施工。 合同签订后，惠一公司依约进场施工。截至2014年10月10日，惠一公司施工的“香榭景园1、2、7、8号楼的工程已基本完工，还剩电梯、消防、人防等工程尚未完成。2015年1月7日，富泰公司、惠一公司及监理单位福建众亿工程项目管理有限公司召开初审会议，形成《初审会议记录》，确认惠一公司施工的香榭景园项目已基本完工，富泰公司未能确定人防、电力、电梯等进场时间、室外工程图纸尚未完成并交付给惠一公司施工。双方同意先办理结算，无法施工部分先扣除，其余按合同办理。送审价格为5039.8952万元，初审价格为4855.7061万元，经双方同意一致确认为初审意见。富泰公司项目负责人及相关工作人员、惠一公司项目经理及福建众亿工程项目管理有限公司监理工程师均在《初审会议记录》上签字确认。因富泰公司未足额支付进度款，且没有确定人防、电力、电梯等进场时间、室外工程图纸，惠一公司予以停工。2016年初，由于富泰公司资金不足，导致多个施工企业停工、工人上访。2016年底至2017年初，由于香榭景园的购房业主向各级政府反映，政府介入后成立“香榭景园善后协调委员会”筹资将未完工部分的工程继续施工。惠一公司又进场继续施工了135.769万元的工程量。富泰公司已支付的工程价款为2723.7691万元及“香榭景园善后协调委员会”支付的221万元。此后，富泰公司未再支付工程款，惠一公司再次停工。富泰公司因资金不足，惠一公司多次催告也不再履行付款义务，致“香榭景园”项目成烂尾楼状态。2017年9月26日，惠一公司、富泰公司及三建公司签订了《关于“香榭景园7、8号楼桩基工程施工情况说明及工程款结算协议》，确定由惠一公司与富泰公司结算该桩基工程款。 惠一公司于2018年3月12日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对香榭景园1、2、7、8号楼建筑安装工程、附属工程、1-8#楼桩基及地基处理工程进行工程造价鉴定。惠一公司又于2018年3月29日撤回该申请。2018年4月27日，经一审法院询问，惠一公司与富泰公司均不同意对本案工程进行造价鉴定。 一审法院认为，一、关于双方当事人签订的《协议书》和《建设工程施工合同》解除条件成就与否问题。富泰公司与惠一公司签订的《协议书》和《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示、内容合法，应确认为有效，对双方当事人均有法律约束力。合同签订后，惠一公司依约施工，但富泰公司未按约支付工程款导致惠一公司多次停止施工。在政府相关部门协调组织后，惠一公司才继续施工，但富泰公司仍未依约支付工程款，导致工程停工多年，业主上访，造成本案工程成烂尾状态。据此，结合富泰公司在履行本案讼争合同中拖欠工程款的行为分析，认定惠一公司停止本案讼争工程的施工系因富泰公司履行合同过程中存在违约所致，对此，富泰公司应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，富泰公司长期拖欠工程款的行为已构成根本违约，本案讼争工程已成烂尾状态，双方订立合同的目的已无法实现，作为守约方的惠一公司有权解除本案讼争合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方以第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。另外，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款、不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程施工合同。依照前述法律规定，惠一公司作为有权解除合同一方当事人，其主张解除合同，应当通知富泰公司，合同自通知到达对方时解除。讼争合同自惠一公司起诉提出解除合同的诉讼请求送达富泰公司之日起解除。本案中，一审法院依法向富泰公司送达起诉状、应诉通知、举证通知、举证材料等诉讼材料，富泰公司于2018年2月9日签收上述诉讼材料。综上，本案讼争的《协议书》和《建设工程施工合同》解除条件业已成就，自2018年2月9日起解除。 二、关于富泰公司尚欠惠一公司工程款数额及应付利息问题。一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，“香榭景园”1#、2#、7#、8#楼主体工程已基本完工，因富泰公司无法确定人防、电力、电梯等进场时间以及室外工程图纸未提供等原因，以至消防工程、门窗工程等部分工程无法施工。在此情况下，富泰公司、惠一公司及监理单位三方形成《初审会议记录》，一致认可前述工程现状，并同意无法施工部分先扣除，三方签字确认初审会的工程价款为4855.7061万元。《初审会议记录》系三方当事人真实意思表示、内容合法，应确认为有效，对三方当事人均具有法律约束力。富泰公司虽对此提出异议，但经释明，富泰公司、惠一公司均不同意对本案讼争的工程进行工程造价鉴定。对此，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》的相关规定，惠一公司提交的证据《初审会议记录》可作为认定本案讼争工程量的依据，予以采纳。另外，《初审会议记录》形成之后，因政府部门介入，惠一公司又进场继续施工了135.769万元的工程量，惠一公司已提供初步证据证实，而富泰公司亦予以认可，予以确认。至此，惠一公司实际施工的工程量的造价为4991.4751万元（4855.7061万元+135.769万元）。关于富泰公司已支付的工程价款，惠一公司自认收到富泰公司已支付的工程价款为2723.7691万元及“香榭景园善后协调委员会”支付的221万元，合计2944.7691万元（2723.7691万元+221万元），富泰公司予以认可。据此，富泰公司尚欠惠一公司工程款数额为2046.706万元（工程总价款4991.4751万元-已付工程款2944.7691万元）。本案中，富泰公司拖延支付工程款造成本案工程停工甚至烂尾，在本案的诉讼过程中，对工程质量未提出异议，亦未举证证实本案讼争工程存在质量问题，甚至部分业主业已入住。对此，视为惠一公司已经完成的本案工程符合质量标准要求，富泰公司尚欠惠一公司工程款，应当限期支付。 本案中，因富泰公司违约导致合同解除，富泰公司应当赔偿给惠一公司造成的损失，即惠一公司有权就富泰公司的尚欠工程款主张利息损失。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，富泰公司尚欠的工程款2046.706万元计息属于未约定情形，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，惠一公司自认尚未将本案讼争工程实际交付富泰公司，亦未举证证实其已向富泰公司提交竣工结算文件。因此，依照前述规定，惠一公司主张尚欠工程款的利息起算日应以起诉之日计付，即2018年1月30日起计付利息。 三、关于惠一公司对本案讼争工程是否享有优先受偿权问题。一审法院认为，《最高人民法院＜关于建设工程价款优先受偿权问题的批复＞》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案讼争工程目前处于停工烂尾状态，无法竣工验收。而惠一公司自认本案讼争合同约定的工程竣工之日为2015年1月份，惠一公司应于2015年7月份前就本案工程价款主张优先受偿权。但惠一公司于2018年1月30日才提起诉讼，主张本案工程价款主张优先受偿权，其未举证证实在法定的期限内曾向富泰公司主张优先受偿权。因此，惠一公司主张本案讼争工程价款优先受偿权的期限已超过六个月，其对本案工程的拍卖价款不享有优先受偿权。 综上所述，一审法院认为，惠一公司停止本案讼争工程的施工系因富泰公司履行合同过程中存在违约所致，本案讼争的《协议书》和《建设工程施工合同》解除条件业已成就，自2018年2月9日起解除。富泰公司尚欠惠一公司的工程款2046.706万元，应当限期支付，并支付相应利息。惠一公司主张本案讼争工程价款优先受偿权的期限已超过六个月，其对本案工程的拍卖价款不享有优先受偿权。据此，惠一公司主张的诉讼请求，具有事实和法律依据的部分，予以支持；缺乏事实和法律依据的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院＜关于建设工程价款优先受偿权问题的批复＞》第四条之规定，判决： 一、惠一公司与富泰公司于2012年6月28日签订的《协议书》及2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》自2018年2月9日起解除；二、富泰公司应于判决生效之日起十日内支付惠一公司尚欠工程款2046.706万元，并支付该款自2018年1月30日起至判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回惠一公司的其余诉讼请求。一审案件受理费191800元，由惠一公司负担47664.7元，由富泰公司负担144135.3元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月18日，富泰公司向惠一公司转账50万元，2017年6月9日至2018年1月12日，“香榭景园善后协调委员会”向惠一公司转账合计265.5万元，惠一公司对上述转账事实无异议，本院予以确认。富泰公司提供的3份“香榭景园”项目后续资金用款审批表体现，“香榭景园善后协调委员会”于2018年5月28日向胡某某支付工程款5万元，于2018年6月6日向胡某某支付水电工程款8.5万元，于2018年5月28日向卢某某支付工程款2.5万元，惠一公司对上述款项是否支付及与惠一公司的关联性提出异议。本院经审理认为，“香榭景园”项目后续资金用款审批表均有业主代表签字，亦有区住建局、市住建局、西陂街道办事处签字、盖章确认，并载明胡某某、卢某某的收款账号，可以认定上述款项已经支付。富泰公司提供惠一公司的黄荣奎与胡某某于2018年5月14日的协议书，体现黄荣奎委托胡某某施工讼争工程的水电安装工程，故“香榭景园善后协调委员会”向胡某某支付的13.5万元应计入惠一公司已收到的工程款。富泰公司未提供证据证明惠一公司曾委托卢裕荣施工，“香榭景园善后协调委员会”向卢裕荣支付的工程款无法体现与惠一公司的关联性，不应计入惠一公司已收到的工程款。综上，自2016年4月18日起，富泰公司和“香榭景园善后协调委员会”共计向惠一公司支付工程款329万元。 本院查明，因惠一公司委托胡某某施工的工程在一审判决之后，该工程量应另行计入惠一公司的工程量，因此，惠一公司实际施工的工程量的造价为5004.9751万元（4855.7061万元+135.769万元+13.5万元）。富泰公司已支付的工程价款为3052.7691万元（2723.7691万元+50万元+265.5万元+13.5万元）。富泰公司尚欠惠一公司工程款数额为1952.206万元（工程总价款5004.9751万元-已付工程款3052.7691万元）。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：惠一公司对讼争工程是否享有优先受偿权问题。本院对争议焦点分析、认定如下： 本院认为，《最高人民法院＜关于建设工程价款优先受偿权问题的批复＞》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。富泰公司提供的证据体现，一审判决后，惠一公司仍在组织施工，“香榭景园善后协调委员会”亦在支付工程款，讼争工程仍未竣工。惠一公司提起本案诉讼要求解除本案讼争合同，一审判决认定讼争《协议书》和《建设工程施工合同》自2018年2月9日起解除。讼争工程系因富泰公司拖延支付工程款而导致讼争工程未能在约定期间内竣工，惠一公司请求行使优先受偿权的期限，应自讼争合同解除之日起计算。因此，惠一公司对讼争工程行使优先受偿权的期限并未超过法定期间，可享有优先受偿权。一审法院认定惠一公司行使优先受偿权的期限应从建设工程合同约定的竣工日期起计算系适用法律错误，应予纠正。 综上所述，惠一公司的上诉请求成立，予以支持。因富泰公司提供了新证据，本院对富泰公司尚欠的工程款予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初99号民事判决第一项； 二、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初99号民事判决第三项； 三、变更福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初99号民事判决第二项为：福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省惠一建设工程有限公司尚欠工程款1952.206万元，并支付该款自2018年1月30日起至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 四、福建省惠一建设工程有限公司对福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司开发的位于龙岩市新罗区张白土村的“香榭景园”1#、2#、7#、8#楼工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。 五、驳回福建省惠一建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费144135.3元，由福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司负担。一审案件受理费191800元，由福建省惠一建设工程有限公司负担51800元，由福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司负担140000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一八年七月三十一日 书 记 员  王 鸯