安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初503号 原告：吴传高，男，1968年10月28日出生，汉族，瓦工，住安徽省芜湖市弋江区。 原告：湛少兴，男，1964年5月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 被告：芜湖兴业建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区利民西路**，统一社会信用代码91340200730018704X（2-3）。 法定代表人：王琪，总经理。 委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师 被告：芜湖市华安房地产开发有限责任公司，住，住所地安徽省芜湖市长江中路**一社会信用代码91340200726328128W。 法定代表人：戴元发，总经理。 委托诉讼代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。 原告吴传高、湛少兴诉被告芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）、芜湖市华安房地产开发有限责任公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴传高，被告兴业公司的委托诉讼代理人强慧，被告华安公司的委托诉讼代理人沈曙光到庭参加诉讼，原告湛少兴经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴传高本院提出诉讼请求：1、判决被告兴业公司给付原告工程款196166元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息损失；2、判决被告华安公司在未付工程款范围内承担付款责任。事实和理由：2009年11月8日，被告华安公司将北门社区卫生服务中心大楼发包给被告兴业公司承建。2011年9月21日，被告兴业公司将该工程的扫尾工程分包给原告，包工包料，详见《协议书》。另，被告兴业公司将本案所涉工程的增项工程全部交由原告施工，双方口头约定，增项工程价款，双方按市场价格逐一核算。协议达成后，原告按照《协议书》和口头协议的要求施工，并按期、按质、按量完成了前述工程。被告兴业公司工地负责人李祥对原告所完工程逐一进行核算，并签字确认。2016年1月，李祥根据初步审计结果，对原告所承建工程进行了汇总确认，确认工程款为196166元。然，被告兴业公司未能按照《协议书》和口头协议的约定给付工程款，截止现在分文未付，但本案所涉工程早已交付使用。原告认为，被告兴业公司拖欠工程款的行为，给原告造成了损失，除依法承担付款责任外，还应承担逾期付款的违约责任。被告华安公司作为总承包单位，依法应在未付工程款范围内承担付款责任。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，望法院支付原告的诉请。 原告湛少兴未向本院提出诉讼请求。 被告兴业公司辩称：一、涉案工程由原告吴传高、湛少兴实际施工，两人为实际施工人。二、根据被告兴业公司提供的材料可以证实工程总价款是1500675.64元，被告兴业公司已经支付工程款、直接代付农民工工资和税费等共计164159.03元，已经超额支付，不应再承担付款责任。三、原告吴传高仅仅依据其中的李翔作为证明人的单据提出诉请，该单据仅是是工程部分费用，应统一结算；且该结算单不符合结算程序，无两被告相应的有关人员签字，也未得到被告兴业公司的认可。另查，李翔是瓦工，不能证明其知道相应工程款，只能证明原告吴传高是工程施工人，故原告的该份证据达不到原告吴传高的证明目的，且李翔签字的时间是后补的，被告兴业公司对该证据的真实性持有怀疑。四、涉案工程在2012年已经完工，已经超过诉讼时效。 被告华安公司辩称：一、根据案涉工程的施工合同，发包方除了被告华安公司之外，还有北门街道社区卫生服务中心，因此如果基于案涉工程施工合同产生的义务，依法不应当仅由被告华安公司承担。此外，被告华安公司从未同意、也不清楚被告兴业公司将案涉工程非法转包给原告等个人，这一违法转包的行为的后果不应当由被告华安公司承担。二、施工合同明确约定工程结算是以审计结论为依据，案涉工程施工结束后，已经交付，相关审计单位对于工程进行核价。审计报告至今未能形成的责任不在被告华安公司，因此对于由此产生的消极后果，也不应当由被告华安公司承担。三、根据原告的诉状和相关司法解释，被告华安公司只应在未付工程款范围内承担付款责任。据了解，被告华安公司以及另一发包人所付的款项已经远远超过合同的约定，也远远超过兴业公司应得的工程款。在被告兴业公司已经陈述去支付的款项大于原告的诉请的情况下，被告更不应当承担付款责任。综上所述，请求法庭驳回对被告华安公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2009年8月18日，甲方吴传高与乙方湛少兴签订协议一份，载明甲方在兴业公司中标并承建了“镜湖区北门街道卫生服务中心综合楼工程”，因甲方湾址项目建设需要，经与乙方商定由乙方负责该工程施工，具体如下：一、甲方中标的上述工程，由乙方负责施工，前期由甲方支付招标办的风险保证金及合同履行保证金，按合同规定到期收回；二、甲方前期场地平整费3300元、搭设该工程大门标识牌费2000元，纳入工程待项目结束后收回，另工程结束乙方支付甲方30000元等内容。2009年8月30日，芜湖市政府采购代理处发布中标通知书，明确被告兴业公司中标承建芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程，中标价为1378537.09元等内容。2009年10月28日，发包人（被告华安公司、芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心）与被告兴业公司（承包人）签订协议书，约定由被告兴业公司承包芜湖市镜湖区北门社区卫生服务中心工程，合同价款1378537元等内容。2009年11月11日，被告兴业公司（发包方、甲方）与湛少兴（承包方、乙方）签订内部承包合同，约定甲方将芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程发包给乙方施工，合同价款1378537元，承包形式为包工包料、自负盈亏，乙方按合同结算总价的1.5%向甲方缴纳管理费等内容。该内部承包合同签订后，芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程由湛少兴施工。被告兴业公司向湛少兴支付工程款（含管理费）、代付人工工资及材料款等合计160余万元。2010年9月21日，被告兴业公司（甲方）与原告吴传高（丙方）签订协议书，载明镜湖区北门街道卫生服务中心工程，前期由湛少兴施工，由于某种原因造成本工程不能按期完工。由公司领导进行协调，后期工程由吴传高接手完成。经兴业公司、湛少兴（乙方）、吴传高协商达成协议如下：1、本工程投标风险保证金、履约保证金，退还时如数退还给吴传高；2、后期所完成的工程量所发生的费用约6万多元（实际金额见票据及结算单），必须在本次工程款到时全部及时支付等内容。被告兴业公司、原告吴传高分别在甲方、丙方处盖章或签名，湛少兴未在该协议中签名。此后，原告吴传高完成该工程的后续工作，并向工人叶昌林、李祥、曹邦发等人发放工资。2011年11月26日，原告吴传高向被告兴业公司出具报告，载明“本人与湛少兴承包的镜湖区北门街道卫生服务中心工程现已完工，前期风险保证金和履约保证金系本人个人垫付，现要求结算后将该款直接付给我个人。后期若湛少兴向公司索要该工程风险保证金及履约保证金时，本人承诺退还给湛少兴。本工程湛少兴个人欠款部分，本人不承担。”同日，原告吴传高亦向被告兴业公司出具承诺，载明“本人承诺，负责将镜湖区北门街道卫生服务中心工程的后期工程资料、工程结算及善后工作办理完毕。”因原、被告就工程款支付事宜协商未果，遂成讼。庭审中，原告吴传高对前述2009年8月18日的协议、2011年11月26日的报告和承诺的中“吴传高”的签名真实性均予以认可，陈述均是后补的。 另查明：一、原告吴传高向本院提交打印件一份，标题为“镜湖区北门街道社区卫生服务中心”，下方载明相关费用合计196166元，该页纸最下方有手写“证明人李祥2016元23日”字样。原告依此向本院提出诉讼，请求判如所请。二、2009年9月7日，原告吴传高向被告兴业公司缴纳风险保证金和履约保证金，该保证金已于2010年1月15日、2011年11月26日退还给原告吴传高。三、原告吴传高与被告兴业公司均认可芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程的总价款为1500675.64元，并由湛少兴、吴传高、兴业公司在承包人处分别签名或盖章予以确认。 以上事实，有原、被告提交的身份证复印件、企业信息查询、建设工程施工合同、2010年9月21日的协议书、结算单、竣工结算审定签署表、收条和领条、2009年8月18日的协议书、中标通知书、项目内部承包合同、2011年11月26日的报告和承诺、付款和代款款凭证等书面证据及双方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：一、本案争议焦点之一在于被告兴业公司是否欠原告吴传高、湛少兴的工程款。（一）被告兴业公司中标芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程后，将该工程发包给湛少兴施工并签订内部承包合同，该分包系违法分包，属无效合同，但湛少兴作为实际施工人，在实际施工后有权取得工程款。现吴传高、湛少兴、兴业公司均认可芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程总价款为1500675.64元，被告兴业公司提交的付款凭证（含管理费）显示，其向湛少兴或代付款项已超出上述款项，湛少兴无权再向被告兴业公司主张工程款，湛少兴在本案中亦未提出诉讼请求，本院依法不予处理。（二）被告兴业公司向湛少兴支付或代付工程款的行为对原告吴传高具有约束力。理由如下：1、吴传高2009年8月18日与湛少兴签订协议，明确上述工程由其承建交由湛少兴负责施工，被告兴业公司据此与湛少兴签订内部承包合同，在湛少兴组织前期施工的情形下，被告兴业公司向湛少兴支付工程款符合法律规定；2、原告吴传高2011年11月26日向被告兴业公司出具的报告中明确了其与湛少兴承包的镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程已完工，进一步证实了原告吴传高、湛少兴之间系共同承包案涉工程，湛少兴作为代表与被告兴业公司签订内部承包合同对原告吴传高具有约束力。同理，被告兴业公司向湛少兴支付工程款的行为对原告吴传高亦有约束力。如前认定，被告兴业公司向湛少兴支付的款项已超出工程总价款，原告吴传高再向被告兴业公司主张工程款，于法无据，本院不予支持。二、原告吴传高提供一份打印“结算单”载明工程总价款为196166元，并无被告兴业公司或华安公司的确认，手写部分“证明人李祥2016元23日”即便是李祥本人所签，而李祥是原告吴传高雇用的员工，无证据能够证明李祥系代表被告兴业公司或华安公司与原告吴传高进行结算，原告吴传高诉请的工程款无事实依据，本院亦无法支持。三、被告华安公司在本案中不承担付款责任，无论被告兴业公司、华安公司之间工程款是否结清，被告华安公司均不负有付款义务。综上所述，原告吴传高、湛少兴诉请无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴传高的诉讼请求。 本案案件受理费减半收取2162元，由原告吴传高负担（案件受理费原告吴传高已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  秦山成 二〇一八年七月十九日 书记员  石 冉 附：本案适用法律条款: 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。