山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0481民初3322号原告：张长栓，男，1958年6月19日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：王延鑫，山东真谛律师事务所律师。被告：山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司，住所地滕州市界河镇驻地。主要负责人：胡伟，经理。委托诉讼代理人：王鲁文，男，1983年4月4日出生，汉族，该公司职工，住滕州市。委托诉讼代理人：于绍强，山东滕国律师事务所律师。第三人：韩冬生，男，1973年11月11日出生，汉族，居民，住滕州市。原告张长栓与被告山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司（以下简称宏海机电安装分公司）、第三人韩冬生劳动合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张长栓及其委托诉讼代理人王延鑫到庭参加了诉讼，被告宏海机电安装分公司的委托诉讼代理人王鲁文、于绍强亦到庭参加诉讼，第三人韩冬生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张长栓向本院提出诉讼请求：1、确认与被告宏海机电安装分公司存在事实劳动关系；2、判令被告宏海机电安装分公司支付工资76500元；3、判令被告宏海机电安装分公司支付原告垫付的项目备用金46800元；4、判令被告宏海机电安装分公司支付经济补偿金13310.25元。事实和理由：原告自2014年至2017年在被告宏海机电安装分公司工作，被告宏海机电安装分公司至今尚欠原告工资76500元。滕州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滕州仲裁委）作出了“不予受理”的滕劳人仲案决字[2018]第50号仲裁决定书，原告不服该决定。为此，诉至法院。被告宏海机电安装分公司辩称，原告张长栓系滕州啤酒厂职工，与该厂存有劳动关系；原告张长栓未经过仲裁前置程序，应驳回起诉；在上次起诉时原告张长栓诉求判令被告支付承包费47000元，而此次起诉的诉求为判令被告支付项目备用金46800元。因而，被告与原告张长栓不存在劳动关系。第三人韩冬生未作陈述。经审理查明：原告张长栓系原滕州啤酒厂未达到法定退休年龄的内退职工，自2014年3月至2017年7月在原山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司工作，该分公司亦未为原告张长栓缴纳社会保险。因该分公司累计下欠原告张长栓的工资76500元，经数次催要未果。原告张长栓作为申请人以该分公司为被申请人向滕州仲裁委申请仲裁，原告张长栓不服该委作出的决定书，于2018年4月10日诉至本院。本院以被告山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司的主体不适格为由，于5月17日作出了（2018）鲁0481民初2058号民事裁定：驳回原告张长栓的起诉。之后，原告张长栓以宏海机电安装分公司为被申请人向滕州仲裁委申请仲裁。该委于2018年5月23日作出滕劳人仲案决字[2018]第50号决定书：对张长栓的申诉，本委不予受理。原告张长栓不服该决定，遂于2018年6月14日诉至本院。庭审中，被告宏海机电安装分公司对其与原告张长栓不存在劳动关系、不应向其支付工资之主张，未能提交工资发放花名册、考勤记录等充分有效证据加以证明。第三人韩冬生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，本院依法进行了缺席审理。另查：原山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司系山东宏海建设集团有限公司依法设立并领取营业执照的非法人分支机构，已于2018年3月27日更名为山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司。2014年3月至2015年2月，滕州市最低工资标准为1350元/月。2015年3月至2016年5月，滕州市最低工资标准为1450元/月。2016年6月至2017年5月，滕州市最低工资标准为1550元/月。上述事实，有当事人陈述、保险单、仲裁决定书、民事裁定书等证据在卷为凭。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，被告宏海机电安装分公司与原告张长栓均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，原告张长栓的工作由被告宏海机电安装分公司安排管理，原告张长栓的劳动报酬也由其支付，原告张长栓提供的劳动亦是被告宏海机电安装分公司业务的组成部分，因而被告宏海机电安装分公司与原告张长栓虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告宏海机电安装分公司对其与原告张长栓不存在劳动关系且不应支付工资之主张未能提交工资发放花名册、考勤记录等充分有效证据加以证明，因而应承担对其不利的诉讼后果。故本院对被告宏海机电安装分公司与原告张长栓自2014年3月至2017年7月存在事实劳务关系这一事实予以确认。因而被告宏海机电安装分公司对下欠原告张长栓的工资76500元应予支付。由于原告张长栓系原滕州啤酒厂未达到法定退休年龄的内退职工，尚未领取退休金，其与被告宏海机电安装分公司发生的用工争议，应按劳动关系处理。故被告宏海机电安装分公司辩称其与原告张长栓不存在事实劳动关系，无事实依据和法律依据，本院不予采信。原告张长栓就与被告宏海机电安装分公司的劳动争议，已申请滕州仲裁委进行了仲裁处理，经过了仲裁前置程序。故被告宏海机电安装分公司辩称未经过仲裁前置程序，与事实不符，本院亦不予采信。被告宏海机电安装分公司与原告张长栓虽未签订书面的劳动合同，但存在事实劳动关系。作为用人单位的被告宏海机电安装分公司既未依法为作为劳动者的原告张长栓缴纳社会保险费，又未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，原告张长栓要求被告宏海机电安装分公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。由于原告张长栓在被告宏海机电安装分公司工作期限为3年零4个月，原告张长栓亦未能提交工资标准的证据，故原告张长栓的工资标准应按相应时间的最低工资标准予以计算。因而被告宏海机电安装分公司应向原告张长栓支付解除劳动合同的经济补偿金5425元（1550元/月×3.5个月）。综上所述，原告张长栓诉求确认自2014年3月至2017年7月与被告宏海机电安装分公司存在事实劳动关系并判令被告宏海机电安装分公司支付下欠工资76500元及经济补偿金5425元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告张长栓诉求被告宏海机电安装分公司支付其垫付的项目备用金46800元，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应予驳回。原告张长栓可寻求其他法律途径予以救济。原告张长栓主张经济补偿金应2016年度枣庄市职工月平均工资4436.75元计算，不符合法律规定，本院不予支持。第三人韩冬生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，应视为放弃答辩权、举证权和质证权，应承担对其不利的诉讼后果。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、原告张长栓自2014年3月至2017年7月与被告山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司存在事实劳动关系；二、被告山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司向原告张长栓支付下欠的2014年3月至2017年7月的工资76500元；三、被告山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司向原告张长栓支付解除劳动关系的经济补偿金5425元；四、驳回原告张长栓的其他诉求。上列二、三项，限被告山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  侯成文二〇一八年七月二十六日书记员  杨 利