河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0183民初131号原告：李国军，男，1966年11月28日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张宝玉、陈平，河南豫道律师事务所律师。被告：郑州航海建设工程有限公司。住所地：郑州市管城区航海东路与银莺路交叉口向南300米路东。统一社会信用代码：914101001700680916。法定代表人：宋建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：任忠生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：回新生，河南嘉同律师事务所律师。第三人：郑州曲梁同赢置业有限公司。住所地：新密市产业聚集区大学南路与劳动街交叉口西北角同赢企业总部港**。统一社会信用代码：91410183071370543B。法定代表人：赵小五，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思静、柳露露（实习），河南陆达律师事务所律师。原告李国军与被告郑州航海建设工程有限公司（以下简称航海公司）、第三人郑州曲梁同赢置业有限公司（以下简称同赢公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李国军委托诉讼代理人张宝玉、陈平、被告航海公司委托诉讼代理人任忠生、回新生、第三人同赢公司委托诉讼代理人陈思静、柳露露（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李国军向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告下欠工程款2097673.37元；2.依法判令被告支付原告机械费86464.71元；3.依法判令被告立即返还原告工程质量保证金572698.29元；4.本案的全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：依法判令被告自2015年10月8日起按照同类银行贷款利率支付原告利息546034.25元（暂计至起诉之日），之后利息按相同利率支付至实际支付工程款之日止。事实和理由：2014年3月4日，被告航海公司通过与原告签订《项目目标责任管理协议》的方式，将自己通过施工总承包方式取得的同赢公司建设的同赢企业总部港一期A区9#、10#、11#标准化厂房建设工程分包给原告。合同中对工程名称、工程地点、承包范围、承包方式、合同造价、工程工期、管理费的提取以及双方的权利和义务等进行了明确的约定。合同签订后，原告按照合同的要求，及时组织机械、人员进场施工。工程完工后，经勘察、设计、施工、监理、建设等单位共同验收合格。被告共支付工款9495777元，下欠工程款2097673.37元、质保金52698.29元、均摊机械费86464.71元，合计2756836.37元。该款经原告多次催要，被告总以各种理由拒绝清偿，故原告诉至法院。被告航海公司辩称:一、李国军施工的C9#、C10-11#号楼工程款已经支付完毕。企业总部港C9#、C10-11#号楼的竣工备案资料显示的总工程价款不是李国军取得工程款的依据。2014年9月16日补充协议附件七明确李国军施工的C9#、C10-11#号楼的工程款是9501414.43元；附件十明确包括C9#、C10-11#号楼在内一期工程的外墙门窗工程；入户门、防火门；轻质玻璃隔断二次设计施工部分、轻钢玻璃雨棚二次设计施工部分、外墙及屋面方钢装饰部分、玻璃幕墙部分；消防工程部分；电视、电话网网络工程；楼梯栏杆、楼梯靠墙扶手、护窗栏杆、女儿墙栏杆等专业工程项目由甲方自己直接发包，直接向承包单位结算。因此，C9#、C10-11#号楼的竣工备案资料显示的总工程价款是包含李国军施工部分的价款和甲方直接发包的工程价款相加的结果，李国军只能得到自己施工部分工程的价款。2015年9月21日工程竣工，对于已经完成的工程量，同赢公司和李国军都已固定，截止到2016年1月13日李国军和同赢公司还是按照合同价36500000元计算95%的工程款，说明李国军和同赢公司都认可专项工程部分与李国军无关，李国军不应得到该工程款;二、预留的质保金，李国军已经提前领取或者抵扣，不应再支付给李国军。企业总部港一期C9-C20号楼合同价是36500000元，实际结算价是36971884.26元，其中邵祥民施工部分占27351075.01元，李国军施工部分占9568769.25元，9568769.25元的5%为质保金（即478438.46元），不是原告诉讼请求所列的572698.26元。按照《工程质量协议书》第四条第二款“保修金自竣工验收合格之日起，第一年内退还50%，第二年退还至80%，第三年退还至95%，防水质保期结束，全部付清，不计利息”的约定，2015年9月21日工程竣工，质保金478438.46元的50%即239219.23元应在2016年9月支付；质保金478438.46元的30%即143531.5元应在2017年9月支付；质保金478438.46元的15%即71225.7元应在2018年9月支付；质保金478438.46元的5%即23741.9元应在2020年9月支付。截止到现在，同赢公司应退还李国军施工部分的质保金应是239219.23元+143531.5元=382750.73元。按照《工程质量协议书》第三3.3“承包人未能及时进厂维修、不能维修、未能在发包人指定的合理期限内维修，或者经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有维修费和赔偿费用及发包人加收管理费(修复及赔偿费的50%)从质量保证金中扣除，并要求承包人补足质量保证金。”因为李国军拒绝履行维修义务，发包人同赢公司自行请他人维修存在质量问题的工程，发生的维修费用从质保金中扣除。因此，原告诉讼请求列举的质保金数额不对，不扣除已经发生的维修费错误，提前索要未到期的质保金错误。原告以索要农民工工资为由，多次要求被告航海公司付款，航海公司已超出原告应得的9568769.25元，即原告已经提前领取了全部质保金，已经全部收到了工程款；三、施工中产生的机械费在总工程款9568769.25元中包含，被告航海公司已经支付完毕。第三人同赢公司辩称：一、同赢公司与航海公司签订了“同赢企业总部港一期”建设工程《施工合同》，并在合同中明确约定了分包工程项目。根据合同的相对性原理，同赢公司应当向航海公司履行该合同项下的付款义务。2014年9月16日同赢公司与航海公司签订了《同赢企业总部港期建设工程施工合同》，合同约定:1、同赢公司作为发包方将同赢企业总部港C09#-C20#楼的工程承包给航海公司；2、《施工合同》约定工程款总价为36500000元，C09#-C11#楼的总价约为9500000元；3、外墙门窗工程；入户门，防火门；玻璃幕墙、玻璃雨棚；消防工程；电视、电话、网络工程；楼梯栏杆、靠墙扶手等六大类为《施工合同》的摘除项目，不在航海公司施工范围内；4、合同约定的付款方式为①主体框架结顶付至已完工程量的70%；②工程完工具备验收条件，付至合同价款的90%；③工程竣工，五大责任主体验收合格，结算完成，付至结算价款的95%，余5%为质保金；④质保期满一年返还50%，第二年返还至80%，第三年返还至95%，防水期质保结束，全部付清。鉴于消防、门窗、玻璃幕墙、栏杆、弱电等工程的专业性较强，同赢公司对上述项目进行单独发包，但在备案过程中为了保持竣工资料的完整性，备案资料及款项结算资料中仅加盖了航海公司的公章，因此该项目《结算书》中显示的“土建工程”总价是包括上述分包项目在内的。由此，上述《施工合同》的签订双方分别为航海公司和同赢公司，而且在该份合同中已经对工程的分包项目进行明确约定。根据合同的相对性原理，合同项下的工程项目由航海公司进行施工，同赢公司应向航海公司支付该笔工程款；二、在工程竣工验收合格之后，同赢公司按照合同约定已经向航海公司结清95%的工程款，并陆续返还质保金，目前仅剩约150000元的质保金未到返还期限。2015年9月21日，该工程竣工，并按照《建设工程质量管理条例》的规定进行竣工验收并验收合格。工程竣工后，航海公司向同赢公司提交了《结算书》以供审核，因该项目还包含其他分项工程，故同赢公司委托第三方精准工程造价有限公司对整个项目A标段(除消防工程和视频监控及公共广播系统工程之外)进行结算审计，精准工程造价有限公司于2015年11月出具《同赢企业总部港一期期A标段C9#-C20#楼结算书》，但双方对土建部分结算金额存在争议。为了保证项目的顺利进行和备案，双方同意将《同赢企业总部港一期A标段C9#-C20#楼结算书》作为备案材料先行备案，双方继续对账。直至2017年1月9日，双方才对航海公司施工的土建部分的结算结果进行确认。《施工合同》中约定“工程竣工，五大责任主体验收合格，结算完成，付至结算价款的95%，余5%为质保金”，同赢公司从2014年7月份开始陆续向航海公司支付工程款，截至2017年1月20日，同赢公司已将该工程价款的95%向航海公司支付完毕，共计35123290元。剩余未付的工程款也即质保金为1848594元，所有质保金应在2020年9月21日之前返还完毕。该工程竣工后，在质保期内出现了外墙漏水面的质量问题急需维修，2016年9月30日同赢公司向航海公司发出《工程维修通知函》。后因航海公司逾期未解决，同赢公司委托第三方即“王建华”对外墙渗水进行维修，维修费用共计320000元从质保金中予以扣除。同赢公司从2017年1月开始向航海公司返还质保金，2017年1月21日返还707318元，2017年11月返还549778元，2017年12月返还120000元，加上扣除的质保期维修金320000元，共计约1697000元，目前同赢公司仅剩约150000元的质保金未到返还期限，其余应付工程款均已向航海公司结清；三、本案中，同赢公司已经向航海公司结清应付的合同款项，同赢公司与李国军不存在任何合同关系，李国军与航海公司之间的纠纷与同赢公司无关。同赢企业总部港一期项目建设工程《施工合同》的缔约方分别为同赢公司和航海公司，在该项目竣工验收合格以后同赢公司已经按约向航海公司支付了工程款，目前除了150000元的质保金未到返还期限，其余无任何欠缴工程款的行为。李国军与航海公司所签订的《项目目标责任管理协议》同赢公司对此并不知情，因此同赢公司与李国军之间不存在任何合同关系。综上所述，同赢企业总部港一期建设工程《施工合同》的双方为同赢公司和航海公司，根据合同的相对性原理，同赢公司应当向航海公司履行该合同项下的付款义务；在工程竣工验收合格之后，同赢公司按照合同约定已经向航海公司结清95%的工程款，并陆续返还质保金，目前仅剩约150000元的质保金未到返还期限；同赢公司已经向航海公司结清应付的合同款项，同赢公司与李国军不存在任何合同关系。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定在一定条件下突破了合同相对性的限制，但是需满足两个条件:第一，实际施工人以发包人为被告主张权利；第二，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施施工人承担责任。而在本案中，李国军作为实际施工人并未以发包方即“同赢公司”作为被告来主张权利，同赢公司是依据被告航海公司的申请被追加为第三人参与该诉讼的；而且，同赢公司已经向航海公司结清《施工合同》项下的应付工程程款，不存在任何拖欠工程款的行为。因此，本案并不适用该法条突破合同相对性的原理，同赢公司无须承担任何责任，李国军与航海公司之间的纠纷与同赢公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述及提交的证据，本院确认事实如下：2014年3月1日，同赢公司作为发包人与承包人航海公司签订协议条款，约定由航海公司承建同赢企业总部港（一期）A/B区，该协议约定范围为A区，建筑面积为39089.46㎡，框架结构；合同总价暂定为A区￥3900万元整，双方预算核对完成后，合同价款及付款以《同赢企业总部港一期建设工程施工合同价款及付款补充协议》约定为准等事项。2014年3月4日，航海公司与李国军签订《项目目标责任管理协议》，约定工程名称为同赢企业总部港（一期）A区、合同价款暂定叁仟玖佰万元（3900万元整）、承包范围为航海公司与同赢公司签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围及内容、李国军应向航海公司交纳：（1）管理费：按工程总造价的7.5%含（2）项内容；（2）营业税、所得税、价格调节基金等按国家规定执行，由李国军负担或由航海公司代扣代缴；李国军应及时支付农民工工资及工程材料费、设备租赁费；建设单位拨付工程款并到达航海公司账户后，李国军到航海公司财务部办理相应转款手续等内容。2014年9月16日，同赢公司与航海公司正式签订《同赢企业总部港一期建设工程施工合同》，该合同第一部分即协议书中约定：工程名称为同赢企业总部港工程C09#～C20#楼、工程承包范围为“包括但不限于发包施工图纸中的土建工程、给排水工程、电气工程，详细内容见本合同附件十”、合同价款为“合同优惠率为双方核对后建筑安装装饰工程预算总造价的5%。……本合同总价款为￥3650万元，竣工结算时，只计算变更签证部分和合同约定的材料价差调整部分，不再对双方预算人员核对确认的工程量等进行重新计算、核对”等内容；工程施工合同补充协议中约定：工程款（进度款）支付“C9#、C10#C11#、C13#楼为地上四层，局部五层……付款节点：（1）主体框架结顶付至已完工程量的70%；（2）工程完工具备验收条件，付至合同价款的90%；（3）工程竣工，五大责任主体验收合格，结算完成，付至结算价款95%，余5%为质保金；（4）质保期满一年返还50%；第二年退还至80%；第三年退还至95%；防水质保期计算，全部付清；不计利息。其他按附件《工程质量保修协议书》执行。……”、“分包单位的分包项目通过竣工验收，将装订完整竣工资料提交给承包人，承包人负责汇总装订”；协议附件三中约定“质量保修期自工程竣工经五大责任主体验收工程全部合格之日起开始计……”、“承包人未能及时进场维修、不能维修、未能在发包人指定的合理期限内维修完好、经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用和赔偿费用及发包人加收管理费从质量保证金中扣除”；协议附件七中合同金额约定“……C9#合同价为4039848.54元、C10#C11#合同价为5461568.89元……结构形式为框架”；协议附件十中甲方分包项目约定“2.1以下所列分部或分项工程由甲方直接发包：2.1.1外墙门窗工程；2.1.2入户门、防火门；2.1.3轻质玻璃隔断二次设计施工部分、轻钢玻璃雨棚二次设计施工部分、外墙及屋面方钢装饰部分、玻璃幕墙部分；2.1.4消防工程（需提供施工资质的部分）；2.1.5电视、电话、网络工程（不含预埋部分）；2.1.6楼梯栏杆、楼梯靠墙扶手、护窗栏杆、女儿墙栏杆。”等内容。2015年9月21日，同赢企业总部港标准化厂房项目C9#、C10#、C11#楼竣工，并报送竣工验收;2015年10月10日，经勘察单位、设计单位、施工单位等五大主体验收合格后，由建设单位同赢公司对工程进行统一报备；2015年11月，同赢公司委托河南精准工程造价咨询有限公司对案涉工程整体进行结算（含同赢公司单独分包部分），并出具结算书，该结算书系工程竣工备案的依据。2016年7月26日，同赢企业总部港标准化厂房项目C9#、C10#、C11#楼完成竣工验收备案。2017年1月9日，同赢公司与航海公司对同赢企业总部港A区工程的土建部分进行结算，结算单载明“同赢企业总部港A区总承包工程C9#～C11#楼的审定金额为9568769.25元、C12#～C20#楼的审定金额为27203115.01元、增补费用200000元，共计36971884.26元”。另查明，李国军作为实际施工人已实际收到航海公司支付工程款9518812.4元（包括原告认可的同赢公司代扣代缴部分款项33212.4元）。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”航海公司作为承包方，将所承包的同赢公司部分工程违法分包给没有施工资质的原告，该分包行为应认定为无效，因此原告与被告签订的项目目标责任管理协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同预定支付工程价款的，应予支持。”原告李国军作为实际施工人，虽与被告签订项目目标管理协议无效，但其所施工工程已经竣工验收合格，故原告可参照协议要求被告支付工程款。原告要求被告支付下欠工程款2097673.37元，并自2015年10月8日起按同类银行贷款利率支付利息，同时要求返还工程质量保证金572698.29元的诉讼请求。经查明，原告依据C9#、C10#、C11#楼竣工备案资料工程款拨付证明中结算总造价计算应得工程款，但该结算总造价系由土建工程及安装工程共同组成，原告虽仅对C9#、C10#、C11#楼结算总价中土建工程部分的工程款进行主张，但根据同赢公司提交的2015年11月份同赢企业总部港一期A标段（C09#-C20#）结算书（以下简称结算书）可以认定工程结算总造价中的土建工程部分含同赢公司单独分包项款项；另，根据结算书中显示C9#-C20#的工程造价为48098453.6元，但该工程于2015年10月10日已经五大主体验收合格后不再产生工程款，根据原告提交的竣工备案资料中支付明细部分载明，截止2015年10月31日同赢公司已支付工程款31677704.18元，同时结合原告于2016年1月13日向航海公司出具的协议（95%下余工程款为2997000元），可以得出航海公司与同赢公司计算工程款的标准为合同价款36500000元，且工程竣工备案后，航海公司与同赢公司于2017年1月对同赢企业总部港A区总承包工程的价款进行了审核。综上，原告要求按照竣工备案资料工程款拨付证明中结算总造价计算其应得工程款，于法无据，本院不予支持。关于原告应得工程款数额。同赢公司提交有同赢企业总部港工程A标段C09#-C20#楼总承包工程审核报告（以下简称审核报告），原告对此虽有异议，但同赢公司与航海公司结算的工程款均系以同赢企业总部港一期建设工程施工合同为基础，根据该建设工程施工合同协议附件七中约定C9#、C10#、C11#楼合同价为4039848.54元+5461568.89元=9501417.43元，同时依据审核报告中显示C9#、C10#、C11#楼的审定金额为9568769.25元，该审定金额高于合同价款，现以审核报告中认定的数额作为原告应得工程款依据对原告并无不利，且该审核报告是作为同赢公司与航海公司最终核算工程款的依据，故本院认定原告应得的工程款数额应以该审核报告载明的数额为准。另，根据审定报告中显示工程款结算中有20万元增补费用，被告称该笔增补费用应按比例分配给原告及邵祥民，经计算，原告应得工程款共计9568769.25元+200000元×（10688.8㎡÷38339.51㎡）=9624527.92元。被告及第三人均称代扣代缴部分款项83740.4元应从原告应得工程款中扣除，经查明，第三人提交的有原告方人员签字确认的电费款项共计28012.4元及原告方人员签字确认的罚款共计5200元，上述代缴代扣款项共计33212.4（包括原告认可的代扣部分款项10177元）元应由原告承担，其余代扣代缴部分原告均持异议，且被告及第三人提交的证据不足以证明关于代扣代缴部分的具体约定，故对被告及第三人的该项主张中超过33212.4元部分的款项，本院不予支持。被告辩称在工程质保期内，原告拒绝履行维修义务致使同赢公司请人维修所产生的费用应从质保金中扣除，并有同赢公司提交的相关证据证明，本院认为，根据同赢公司与航海公司签订的建设工程施工合同约定，同赢公司作为发包方，在工程需要维修时向航海公司发送了工程维修通知，航海公司应当进行维修，被告称原告拒绝履行维修义务，但未提交证据证明，原告对此亦不予认可，且被告及第三人提交的证据不能证明原告施工工程所产生的维修费用的具体数额，故对被告的该项辩称，本院不予采信。关于被告航海公司已支付给李国军的工程款数额。根据被告提交的证据证明其共向原告支付工程款9485600元，加上同赢公司对原告的代扣代缴款项33212.4元，共计9518812.4元，故对航海公司已支付给原告工程款的数额，本院认定为9518812.4元。综上，被告航海公司欠原告工程款数额为9624527.92元-9518812.4元=105715.52元，对原告要求的超过部分，本院不予支持。原告要求支付利息并退还质保金的诉求，根据同赢公司与航海公司签订的建设工程施工合同中关于质保金的约定，原告所得工程款的质保金应为9624527.92×5%=481226.40元，自2015年10月10日质保期开始至今尚未到第三年，即被告应将质保金的80%（481226.40元×80%=384981.12元）退还给原告，下余481226.40元-384981.12元=96245.28元质保金因未到退还期限，待到期后双方另案处理，因此被告本次应向原告支付工程款为105715.52元-96245.28元=9470.24元，该笔工程款系被告尚未足额支付给原告第二年质保金部分，故被告应自第二年质保期届满之日起（2017年10月10日）按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。原告要求被告支付机械费86464.71元的诉求，经查，原、被告签订的项目目标责任管理协议虽已无效，但关于机械费的相关约定可参照双方签订的项目目标责任管理协议，即原告应承担设备租赁费用，故对原告的该项诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，同赢公司系被告航海公司申请追加的无独立请求权的第三人，且同赢公司已将按合同约定将工程款支付于航海公司，航海公司对此不持异议，因此同赢公司无需承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州航海建设工程有限公司限于本判决生效后十日内向原告李国军支付工程款9470.24元；二、被告郑州航海建设工程有限公司限于本判决生效后十日内按本金9470.24元按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至本金清偿完毕之日止；三、驳回原告李国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33223元，由原告李国军负担33173元，由郑州航海建设工程有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  王俊峰人民陪审员  李本坤人民陪审员  李建峰二〇一八年七月四日法官助理赵尧书记员王珂