安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0207民初1981号原告：江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市向塘通站路**，统一社会信用代码913601211586270224。法定代表人：陈裕民，董事长。原告：芜湖昌厦建设工程有限公司，，住所地芜湖市鸠江区湾里街道凤鸣湖创业园内统一社会信用代码340200000103887。法定代表人：韦圣宏，董事长。两原告共同委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。被告：史和平，男，1971年7月2日出生，汉族，住芜湖市东部星城**。委托诉讼代理人：江贤志，安徽安江律师事务所律师。被告：李名道，男，1964年11月12日出生，汉族，住繁昌县。原告江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）、原告芜湖昌厦建设工程有限公司（以下简称芜湖昌厦公司）诉被告史和平、被告李名道建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后于2016年12月22日作出（2016）皖0207民初2188号民事判决书，两原告均不服判决，提出上诉。芜湖市中级人民法院于2017年4月21日以（2017）皖02民终597号民事裁定书撤销原判决，将案件发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭于2017年7月4日、2018年7月20日公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人俞保和，被告史和平委托诉讼代理人江贤志，被告李名道到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。两原告共同向本院提出诉讼请求:判令两被告立即返还原告多领取的工程款人民币414431元。事实和理由：安徽世福仪器有限公司的厂房、办公楼及附属工程由原告江西昌厦公司中标承建，为此在芜湖市设立芜湖昌厦公司。两原告在工程建设过程中将土建工程分包给两被告施工，双方约定工程包干价480万元（不含税、含管理费）。两被告在建设过程中以各种方式从原告处领取工程款6014431元，超过合同约定达1214431元。即使加上因工程变更增加的工程量，工程造价也不会超过560元，两被告从两原告处实际获取的工程款已超过应付工程款414431元。被告史和平辩称：原、被告签订的《班组协议书》已被生效法律文书确认为无效合同，故该协议中关于价款的约定系无效约定；涉案工程款应以竣工结算审核报告确认的数额为准，原告可以收取一定的管理费，但工程价款应当归实际施工人史和平所有；史和平虽向原告出具5张借条，但除其中1张60万元借条外，其余4张借条中款项原告并未实际支付，原告诉称多支付被告史和平的款项无事实依据；被告史和平认可原告已支付工程款5369058元。被告李名道辩称：其早已退出涉案工程的施工，工程实际施工人是被告史和平，其不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告所举被告史和平出具的借条5张（金额共计5690271元），证明该公司支付被告史和平工程款5690271元的事实。被告史和平对5张借条的真实性均无异议，但只认可收到其中的5369058元，认为2014年1月28日出具的金额为606876元的借条中所含的委托代为支付砖款44700元、沥青款276513元，原告芜湖昌厦公司并未支付。对此原告芜湖昌厦公司未能提出上述两笔货款已支付的证据，对被告史和平的质证意见予以支持。2、原告芜湖昌厦公司提供的代付芜湖华诚商品混凝土有限公司货款163268元的证据，证明原告芜湖昌厦公司代被告史和平支付芜湖华诚商品混凝土有限公司货款163268元的事实。被告史和平对此不认可，认为该笔款已计入2014年1月28日出具的金额为606876元的借条中。由于芜湖华诚商品混凝土有限公司向原告江西昌厦公司出具委托付款函的时间为2014年9月25日，被告史和平的质证意见显然与事实不符，本院不予支持。3、被告史和平所举建兴鉴定（2018）001号鉴定意见书，证明原告施工工程价款至少应为6880387.8元（6126066.86元＋754320.94元），因工程价款中少计算了混凝土量，不准确。原告芜湖昌厦公司对该鉴定意见不认可，认为合同内被告史和平未施工部分应按优惠率打折扣减，鉴证增加部分也应按优惠率打折计算，折算后工程款为5784748.42元。原告关于合同内被告史和平未施工部分应打折扣减的意见符合情理，应予支持。鉴于鉴定意见中对被告史和平未施工的合同内部分未打折扣减，对该鉴定意见确定的工程款数额6126066.86元本院不予采信，但对鉴定意见中有关合同内未施工部分工程款数额、签证变更的工程款数额认定均予采信。根据已采信的证据，结合庭审中当事人的陈述，本院查明的案件事实为：芜湖鸠江科技企业孵化器管理公司将位于芜湖市鸠江经济开发区的安徽世福仪器有限公司厂房、办公楼及附属工程发包给原告江西昌厦公司承建，江西昌厦公司为此在芜湖市设立芜湖昌厦公司，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程总价款为16300784.23元（含预留金1981176.96元），质保金为工程总价款的5%，土建工程保修期为该工程合理使用年限，屋面防水为5年，其余部分为1-2年不等。2012年9月13日，原告江西昌厦公司与被告史和平、被告李名道签订《班组协议书》一份，约定由史和平、李名道承包上述工程中除围墙、钢构外的其余部分；承包方式为包工包料；工程包干价为480万元（不含税、含管理费）；设计变更时所发生费用按江西昌厦公司与业主所签施工协议有关条款处理；结算办法为参照总合同按包干价一次性包死等。2013年4月，上述建设工程竣工验收合格。涉案工程施工过程中，建设单位对设计进行了变更。除钢构部分以外的土建（包括围墙）及水电安装工程均由被告史和平施工。芜湖鸠江科技企业孵化器管理公司委托芜湖建联工程造价师事务所对涉案工程造价进行审核，该所出具的芜建联审字（2014）第304号《关于安徽世福仪器有限公司芜湖厂房、办公楼及附属工程的竣工结算审核报告》（以下简称结算审核报告）确认涉案工程总造价为18240768.37元，审核后标内价为9352588.63元，设计变更导致土建部分签证增加8784622.01元，水电安装增加103557.73元。本案审理过程中，本院根据被告史和平在（2017）皖0207民初1981号案件中的申请提请芜湖市中级人民法院委托相关部门对涉案土建工程造价进行评估。芜湖建兴工程咨询有限公司接受委托后于2018年6月7日向本院出具了建兴鉴定（2018）001号鉴定意见书，鉴定意见为该工程土建部分造价为6126066.86元；另有383672.15元工程价款不能确定是否为史和平施工；原合同内项目未施工部分1090143.51元（因设计变更未施工的部分1012575.32元＋取消未施工的部分77568.19元）。后，该公司根据本院要求出具《说明》两份，分别明确1、原告与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定工程总价款16300784.23元中土建部分（不含围墙260151.31元）投标净价为6719029.54元。2、鉴定意见中土建部分造价6126066.86元组成为（合同价4800000元＋增加围墙造价208542.46元＋增加水电安装费100018.09元＋签证变更增加部分1095074.5元－原合同内项目因设计变更取消未施工的部分为77568.19元）。另查明，被告史和平施工过程中委托原告芜湖昌厦公司代为支付农民工工资及材料款，对委托支付的款项被告史和平自2013年2月20日-2014年1月28日陆续向原告芜湖昌厦公司出具5张借条，金额共计为5690271元。被告史和平于2016年12月12日及2017年10月20日分别向本院出具《说明》一份，认可收到上述5张借条中的款项共计5369058元。原告芜湖昌厦公司在被告史和平施工期间支付施工用电费58832元，后又代为支付芜湖华诚商品混凝土有限公司货款163268元、农民工工资101700元、所涉工程因诉讼案件（2014）鸠民一初字第01415号民事判决书及（2015）鸠民二初字第0090号民事判决书的执行，协助执行支付兑现款230151元。上述合计5923009元。本院认为：原告江西昌厦公司与被告史和平、李名道签订的《班组协议书》名为内部承包协议，实质为建设工程转包合同，该合同虽因违反我国建筑法关于禁止个人以施工企业名义承揽工程的禁止性规定而无效，但由于被告史和平实际施工的相关工程已经验收合格，并交付使用，被告史和平作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，但参照的合同应理解为《班组协议书》，而非建设单位与原告江西昌厦公司、原告芜湖昌厦公司之间的《建设工程施工合同》。涉案工程在施工过程中对原设计方案进行了变更，被告史和平施工的工程款应包括合同内未变更部分项目和签证变更部分项目及围墙工程款。关于合同内未变更部分项目工程价款的确定：《建设工程施工合同》原约定工程价款中土建部分（不含围墙）为6719029.54元，对此被告史和平以固定价4800000元承包，两比为71.44%（4800000元÷6719029.54元）。因设计变更导致原合同清单内未施工部分77568.19元，故合同内未变更部分工程价款为4744585.29元（4800000元－77568.19元×71.44%）。关于签证变更部分工程价款的确定：《班组协议书》对变更设计约定为“设计变更时所发生费用按江西昌厦公司与业主所签施工协议有关条款处理”，故变更部分工程款应按结算审核报告确认的数额计算即为1403635.05元（208542.46元＋100018.09元＋1095074.5元）。另，建兴（2018）001号鉴定意见书中关于不能确定的工程价款383672.15元（其中139583.06元不能确定是否为被告史和平施工，其余244089.09元因被告史和平未提供相关资料无法计算）问题，因涉案工程除钢结构部分以外均由被告史和平施工，而钢结构工程已另案处理，原告芜湖昌厦公司如认为其中139583.06元由承包钢结构的公司施工，应提供该部分工程款已计入钢结构工程的证据，在原告芜湖昌厦公司就此未提供相关证据的情况下，应认定该部分139583.06元系被告史和平施工；其余244089.09元，因被告史和平未提供相关资料，鉴定机构无法计算，对该部分工程款数额本院无法确认，故不予认可。综上，被告史和平施工部分工程款应为6287803.4元（4744585.29元＋1403635.05元＋139583.06元）。原告江西昌厦公司和原告芜湖昌厦公司已经支付被告史和平工程款5923009元，尚欠其工程款364794.4元，故原告诉请被告史和平、李名道返还超额支付的工程款，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告江西昌厦建设工程集团公司和原告芜湖昌厦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7516元，由原告江西昌厦建设工程集团公司和原告芜湖昌厦建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  吴小妹人民陪审员  左 斌人民陪审员  周 亮二〇一八年七月二十五日书 记 员  叶 青附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。