北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终4181号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东龙奥建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市经十路124号1号楼。法定代表人：唐凤仪，执行董事。委托诉讼代理人：苏保聚，男，山东龙奥建筑安装工程有限公司职员。委托诉讼代理人：赵丙浩，北京市华德莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：金洪利，董事长。委托诉讼代理人:王永亮，男，北京首钢建设集团有限公司第二建筑分公司职员。上诉人山东龙奥建筑安装工程有限公司（以下简称山东龙奥公司）因与被上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首钢建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第13107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东龙奥公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法发回重审，或改判支持其第一项、第二项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对变更洽商工程量认定错误。1.首钢建设公司未按合同约定向其签发变更洽商的通知单，导致仅有5张《施工任务单》有签字，尚有1张《施工任务单》及16张《工程洽商变更记录》没有签字（以下简称未签字单据17张），也未被鉴定机构作为鉴定依据。2.发包人处存有涉讼工程部分水电工程的变更洽商资料，申请调取上述证据并中止本案审理，等待发包人审计结果，以确定工程洽商变更增量。二、一审判决工期延误损失认定错误。其分包的水电工程需依赖其他工种施工的完成，涉讼工程整体延误，系首钢建设公司原因所致，不应适用合同第12条约定。首钢建设公司辩称，同意一审判决，不同意山东龙奥公司的上诉请求和理由。造价鉴定时，双方曾到场核对工程量，应以此为准，不认可未签字的单据，其与发包人间的结算材料与本案无关，山东龙奥公司无权主张工期延误损失。2015年4月，山东龙奥向一审法院起诉请求：1.首钢建设公司支付剩余工程款380154.07元，并支付自2015年3月30日起至实际支付之日止的逾期利息（按照同期银行逾期贷款利率为标准计算）；2.首钢建设公司支付因工期延误造成的额外支出人工费273552元；3.首钢建设公司赔偿山东龙奥公司因讨要工程款支付的律师服务费费30000元；4.诉讼费及鉴定费由首钢建设公司承担。一审法院认定事实，2013年10月17日，首钢建设公司作为发包人，山东龙奥公司作为承包人，双方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定山东龙奥公司作为劳务作业承包人分包徐悲鸿纪念馆改造工程中基础部分水电工程，劳务作业内容为：地下工程中水电安装分项工程。其中包括图纸中的防雷、强弱电配电箱、线管的预留、预埋；强电配电箱、桥架、灯具、电线、电缆的安装与调试；给排水工程（含消防水池、给水管）、雨水工程的洞口预留；给排水管道、洁具安装调试及建筑物1.5M管道的安装和封堵；现场二级配电箱以上的临电、临水施工。合同价款总额213720元。约定分包工作期限为2013年7月1日至2014年7月5日。双方在该协议通用条款中约定：“……9、发包人的义务。9.1劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交结算资料。9.2上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。合同价款的支付应当以银行转账形式办理……9.7及时签认劳务作业变更洽商及确认承包人停工、窝工损失。……9.10在发现承包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知承包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。……11、对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：（1）不可抗力；（2）设计变更和工程量增加；（3）发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；（4）承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常运行；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。12、由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后七日内，就延误内容和由此产生的经济支出向发包人提出书面报告。发包人应于七日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实；（1）发包人未按照合同约定支付劳务费，致使施工不能正常进行；（2）承办人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常运行；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时；（4）发包人同意的其他情况……14送达：本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为：一方应当以书面方式将本方明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址，对方应当在收到之日起七日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求。……16、施工变更：……16.2由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，合同价款相应减少，工期相应调整。16.3由承包人原因造成的变更费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担（损失补偿总额不超出分包合同价款的5％），延误的工期不予顺延。17、发包合同价款支付的手续：承包人应向发包人出具合法有效的收款发票，发包人须将填写齐全的、收款人为承包人全称的支票或汇票交给承包人。承包人应指定专人负责与发包人办理付款手续。发包人将合同价款支付给承包人在22.4款中指定的合同价款收取负责人，并索要收款凭证……”双方在该合同专用条款中约定，本工程的合同价款采用建筑面积综合单价方式计算。分包合同价款包含以下内容：1、生活用具、卫生清扫、垃圾清运、安全环保、文明施工、建设单位分包工程配合发包人需要承包人配合人员的费用；2、发包人提供的材料，设备进场人工配合装卸、保管费。双方约定建筑面积综合单价方式计价的，建筑面积3562平方米，分包合同价款单价为每平方米60元。施工过程中分包合同价款结算及支付方式为：发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方采取29.1.2方式结算支付分包合同价款：29.1.2发包人每月10日支付已完工程量80％分包合同价款，竣工付至95％，转账支付。……30.1发包人违约责任：30.1.1不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金10000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人损失，承包人可以要求发包人继续给予赔偿。30.1.2不按约定核实承包人完成工程量，除向承包人支付违约金10000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。30.1.3不能提供足够工作面，造成窝工的，除支付窝工费用外，还应向承包人支付违约金……30.2承包人违约责任：……30.2.4承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所：以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》［国务院第431号令］第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金50000元……30.2.5承包人未在每月5日前向发包人提供上月本企业在本项目上所有工人的出勤情况及工资核算及支付情况的盖章书面记录的，每发生一次，应向发包人支付违约金10000元。30.2.6承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向发包人支付违约金20000元，最高不超过合同总额金额的5％。延误的承包人工作时间不予顺延……30.4发包人先有30.1.1、30.1.2行为的，承包人的30.2.4行为不构成违约……”双方在上述合同中补充条款约定：“……（5）施工中出现的洽商、变更按2001预算定额计算，人工单价按当月市场信息价中间价计量”。2014年1月，首钢建设公司作为发包人，山东龙奥公司作为承包人，双方签订《劳务分包合同增量协议》（以下简称《增量协议》）约定增量合同价款681698.07元，工期为2013年7月1日至2014年7月5日，增量原因：由于地上涉及图纸后到，双方协议工程量增加，面积7323平方米室内水电工程，单价93.09元／平米，本工程的合同价款采用固定合同价款方式计算，工程完工，验收合格，一次性结清。其他相关条款均执行原合同相关条款。2014年12月13日，山东龙奥公司的牛忠义等工人在《自愿退场协议书》上签字，表明自愿退场，工人工资结清后，工人与徐悲鸿纪念馆改造工程没有任何关系。2015年1月4日至2015年1月5日期间，牛忠义等人从首钢建设公司领取工资，并由工人签写《工资结算单》。山东龙奥公司于2015年1月12日出具证明载明：“兹由北京首钢集团有限公司徐悲鸿改造工程项目部代发14人民工工资104552元……”另查，一，庭审中，双方均认可约定的合同工程款共计895418.07元，首钢建设公司已支付工程款项864552元，但山东龙奥公司主张施工存在增项，尚有380154.07元未支付；首钢建设公司主张因山东龙奥公司未按照施工合同和我方要求按时完成施工工作，后期山东龙奥公司拒绝现场施工未能全部完成工程内容，应当退还工程款238684.99元。诉讼过程中，首钢建设公司提交《徐悲鸿纪念馆改造工程水电施工剩余未完成事项》明细，证明山东龙奥公司撤场时尚有工程未完成施工，双方虽然对该明细中未施工项目存在异议，但均认可上述未施工项目工程造价5460元。另，山东龙奥公司申请对“徐悲鸿纪念馆改造工程劳务分包合同项目在施工过程中的变更洽商部分工程量”进行造价鉴定，法院委托由北京泛华国金工程咨询有限公司进行上述造价鉴定并出具《（2015）西民初字第13107号造价鉴定报告》，鉴定结果为鉴定金额68834.38元，争议金额为12187.53元。山东龙奥公司对上述鉴定报告存在异议，并申请复议。北京泛华国金工程咨询有限公司于2017年7月28日出具《复议说明》，鉴定结果调整为：鉴定金额73443.99元，争议金额30873.97元。山东龙奥公司对于上述《复议说明》不予认可仍持有异议，首钢建设公司认可上述复议说明。二、庭审中，山东龙奥公司为证明首钢建设公司收到涉讼工程概预算表并一直未予结算的事实，提交了电子邮件截图及需确认的工程量明细表、快递单、查询单、《单位工程概预算表》、《关于催促北京首钢建设集团有限公司结算徐悲鸿纪念馆改造工程剩余工程款的函》、《关于再次催促北京首钢建设集团有限公司结算徐悲鸿纪念馆改造工程剩余工程款的函》；首钢建设公司表示并未收到上述文件，同时提交短信截屏，证明首钢建设公司人员孙乃明要求山东龙奥公司苏保聚进行工程结算。山东龙奥公司对首钢建设公司提交的短信截屏真实性认可，但认为该短信截屏证明山东龙奥公司通过邮件或快递方式抄送工程量及工程造价的时间以及首钢建设公司已经超过合同约定期限与山东龙奥公司洽商结算工程量，应当按照山东龙奥公司向首钢建设公司发送的结算函进行计算。三、庭审中，山东龙奥公司为证明因首钢建设公司原因导致涉案改造工程项目存在工期延误的情况，提交会议签到表、2014年12月26日的监理通知、施工单位记录及照片；首钢建设公司认可签到表以及监理通知，但不认可其他证明材料，在监理通知中显示因山东龙奥公司施工原因造成质量不合格需要进行整改，并且有山东龙奥公司人员苏保聚的签认，首钢建设公司认为山东龙奥公司提交的照片无法证明拍摄的时间、部位和工程，故不认可，并提交了《水电施工进度》以及2014年11月21日会议纪要。山东龙奥公司认可上述两份证据的真实性，但不认可证明目的，认为因存在通风、空调、消防、新风以及弱电班组均未完工，山东龙奥公司的工程是无法完成的，因此上述证据证明因首钢建设公司存在延误工期，造成了山东龙奥公司的误工损失。四、庭审中，首钢建设公司为证明山东龙奥公司施工班组存在的违规行为以及违约行为，应当支付罚款以及违约金,提交了2014年5月14日、2014年6月16日班组违规罚款单、处罚通知、2014年11月劳务人员工资表以及施工合同。山东龙奥公司主张未收到过2014年5月14日的违规罚款单，认可上述其他证据的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，一、关于工程款的确认及支付。因双方约定合同价款采用固定合同价款方式计算，其中《劳务分包合同》合同价款总额为213720元，双方就“徐悲鸿纪念馆改造工程劳务分包合同项目在施工过程中的变更洽商部分工程价量”发生争议，经北京泛华国金工程咨询有限公司进行造价鉴定后，最终确认变更洽商部分的鉴定为73443.99元，争议金额为30873.97元，因山东龙奥公司提交的证据不足以证明鉴定中争议部分工程系由其施工完成，故争议鉴定金额部分不能列入工程结算价款，因此，《劳务分包合同》所涉工程价款为287163.99元；另，《劳务分包合同增量协议》中约定增量合同价款为681698.07元，经法院询问，双方均确认山东龙奥公司撤场时剩余未完成事项工程造价为5460元，且首钢建设公司已向山东龙奥公司支付工程款864552元，故首钢建设公司尚需支付工程款98850.06元。山东龙奥公司主张首钢建设公司支付自2015年3月30日起至实际支付之日止的逾期利息，因2015年3月前涉讼工程已交付首钢建设公司，故法院对山东龙奥公司要求支付利息的期间不持异议，但因应付工程款为98850.06元，故利息计算基数法院予以调整。二、对于工期延误损失及违约金的认定。本案中，双方约定涉讼工程的施工期限为2013年7月1日至2014年7月5日，涉讼工程于约定的竣工期限到期后尚未施工完毕。依据双方提交的会议签到表、水电施工进度、监理通知以及班组违规罚款单等证据显示，山东龙奥公司在施工过程中存在违规情况，同时徐悲鸿纪念馆改造工程除本案所涉水电工程施工外，尚存在通风、消防、新风等其他工程，首钢建设公司亦存在未完全按照约定支付工程款的情形，故而造成工程延期并非仅因山东龙奥公司之因素导致，因此法院对于首钢建设公司要求山东龙奥公司因工期延误支付违约金及特别罚款的反诉请求，法院不予支持；另，因山东龙奥公司在施工过程中存在影响施工进度的行为，其亦未提交证据证明其按照合同约定向首钢建设公司就工期顺延提出书面报告，且其仅提交工资表上写明“工资单不作为工资发放的依据”，山东龙奥公司未提交证据证明其发放工资情况，故对山东龙奥公司主张工期延误造成人工费损失的诉讼请求不予支持。三、关于山东龙奥公司要求首钢建设公司支付律师服务费的诉讼请求，未有合同约定，于法无据，法院不予支持。四、关于首钢建设公司要求山东龙奥公司支付工程其他罚款的认定。建设工程施工合同约定承包人存在工程延迟、质量缺陷、转包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，因首钢建设公司提交的2014年5月14日的班组违规罚单不足以证明山东龙奥公司签认，故法院对该笔罚款不予支持。经法院核算，山东龙奥公司签认的2014年6月9日及2014年6月16日的违规罚款为12000元，法院对于首钢建设公司主张超出部分不予支持。五、对于首钢建设公司主张因山东龙奥公司以非正当方式向发包人提出要求，应当支付违约金50000元的诉讼请求，因首钢建设公司存在未能按约定方式向山东龙奥公司支付分包合同价款的行为，即便发生十人以上的围堵情况，按照合同约定亦不构成违约，故法院对首钢建设公司该项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年12月判决：一、自本判决生效之日起七日内，北京首钢建设集团有限公司支付山东龙奥建筑安装工程有限公司剩余工程款九万八千八百五十元零六分，并支付山东龙奥建筑安装工程有限公司自二一五年三月三十日至实际支付之日止的利息（以九万八千八百五十元零六分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、自本判决生效之日起七日内，山东龙奥建筑安装工程有限公司支付北京首钢建设集团有限公司罚款一万二千元。三、驳回山东龙奥建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北京首钢建设集团有限公司的其他反诉请求。如果山东龙奥建筑安装工程有限公司、北京首钢建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，山东龙奥公司提交《工程监理例会会议纪要》复印件6份及《工程变更洽商记录》复印件1份、《图纸会审记录》复印件2份，用以证明因工程整体未完工导致其分包工程工期延误、工程存在洽商变更增量。其中，《工程变更洽商记录》、《图纸会审记录》上，施工单位处的签字人，一份为赵建华、两份为王良彬。经询，双方均认可：不能确认王良彬的系本公司员工，鉴定单位曾组织各方两次到现场核对工程量。对此，首钢建设公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。并称：应以鉴定单位组织双方到现场核对的工程量为准，其他证据不能证实还有未计价的增量。本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案的法律争议焦点可归纳为：1.是否存在未被计价的洽商变更工程量；2.是否应支持工期延误损失。关于焦点一，本案不存在未被计价的洽商变更工程量。为进行劳务分包，双方先后签订《劳务分包合同》、《增量协议》。《劳务分包合同》约定，首钢建设公司应及时签认劳务作业变更洽商及确认承包人停工、窝工损失；计价方式为综合单价。《增量协议》的计价方式为固定单价，其他执行原合同条款。施工过程中，双方签认《工程任务单》5张，目前已经鉴定单位出具鉴定意见确定了造价，此间，鉴定单位组织双方两次在现场核对工程量，彼时山东龙奥公司提出意见已被鉴定单位计入勘查记录。此后，依据山东龙奥公司的异议，调整了鉴定意见。现山东龙奥公司持17张未签认单据主张尚存其他增量，由此可见，该公司认为洽商变更存在签认及未被签认两种情况，但根据合同约定，洽商变更应及时由首钢建设公司签认。因此，对未被签认单据的真实性，山东龙奥公司需进一步提供证据予以证实。为证明17张未签字单据真实性，山东龙奥公司二审仍申请调取首钢建设公司报送给发包方的结算材料，并以《工程变更洽商记录》、《图纸会审记录》复印件作为证据，认为上述证据可以证实双方间尚存其他未计增量。对此，本院认为，首先，在合同中，双方并未约定可以承包方与发包方间的结算结果或单据，作为计算双方劳务分包工程量的依据。其次，即使本案中山东龙奥公司提交的证据复印件真实，也并非其与首钢建设公司间的工程量变更文件。根据合同相对性原则，工程的发包人与承包人间、承包人与分包人间的结算，应以各自合同约定、根据施工情况报送的相关单据为准，故本院不能以此确定工程实际发生了未计增量。对于山东龙奥公司调取证据及中止审理的申请，本院亦不予支持。关于焦点二，首钢建设公司无须支付山东龙奥公司工期延误损失。双方在《劳务分包合同》中约定：以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后七日内，就延误内容和由此产生的经济支出向发包人提出书面报告。发包人应于七日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实；（1）发包人未按照合同约定支付劳务费，致使施工不能正常进行；（2）承办人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常运行；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时；（4）发包人同意的其他情况。双方在合同中约定，分包工程施工期限为2013年7月1日至2014年7月5日，因此涉讼工程存在工期延误情况。作为专业劳务分包单位，山东龙奥公司在明知整体工程延误的情况下，选择由施工人员现场等待，而非调动人力交叉施工或采取其他应对措施，与劳务分包施工通常情况不符。同时，工期出现延误后，山东龙奥公司仍按首钢建设公司指令继续施工至2014年底退场前，此间并未按合同约定向首钢建设公司提出书面报告，亦未与之就此达成新的协议。据此，一审法院经审理，认定双方均有导致工期延误原因、均无权向对方主张延误损失正确，本院在此不再赘述具体理由。综上所述，山东龙奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10330元，由山东龙奥建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王金龙审判员  霍翠玲审判员  刘丽杰二〇一八年七月十二日书记员  孙辰姝