浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终162号上诉人(原审原告)嘉兴市秀洲区万隆工程机械技能培训中心，住所地嘉兴市大新路嘉兴城市大学内6号楼101室。负责人陶松林。委托代理人吴律洪，男，汉族，1975年12月29日出生，住浙江省庆元县松源镇五都五八路。嘉兴市秀洲区万隆工程机械技能培训中心工作人员。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区市场监督管理局，住所地嘉兴市吉杨路259号。法定代表人宋晓平，局长。委托代理人郑修金,嘉兴市南湖区市场监督管理局工作人员。委托代理人冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区人民政府，住所地嘉兴市南湖区凌公塘路1260号。法定代表人徐军，区长。委托代理人胡文君，嘉兴市南湖区人民政府法制办公室工作人员。委托代理人肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。嘉兴市秀洲区万隆工程机械技能培训中心（以下简称万隆培训中心）因诉嘉兴市南湖区市场监督管理局（以下简称南湖区市场监管局）、嘉兴市南湖区人民政府（以下简称南湖区政府）市场管理行政处罚及行政复议一案，不服嘉善县人民法院(2017)浙0421行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审经审理查明，万隆培训中心是一家经营工程机械技术培训的个人独资企业，投资人为陶松林，出资额为人民币20万元，成立于2004年5月。2012年度至2015年度，该企业的年营业收入分别为99150元、761510元、682150元、647470元。2007年万隆培训中心委托嘉兴市海纳网络科技有限公司在互联网注册企业网站，网址为××/,由嘉兴市海纳网络科技有限公司提供域名续费和空间租用服务。2007年10月，万隆培训中心在互联网企业网站对外发布“学校简介”，含有“万隆培训中心，是华东地区五省一市规模最大，教学质量最优，上机实习时间最长的职业培训中心，每年培训初、中、高级挖掘机、叉车、推土机、装载机司机及维修工2000多人，面向全国常年招生。……”等内容。南湖区市场监管局执法人员于2016年3月30现场检查时发现违法线索，并依法立案调查。经调查询问并调取相关证据后，于2016年6月15日向万隆培训中心作出南市场监告字〔2016〕111号《行政处罚告知书》，并于7月8日向万隆培训中心留置送达。期间，南湖区市场监管局两次延长办案期限。2016年10月25日万隆培训中心提出听证申请。2016年12月30日南湖区市场监管局举行行政处罚听证会，并于2017年1月12日作出南市场监处字〔2016〕111号行政处罚决定（以下简称111号处罚决定），决定对万隆培训中心罚款30000元整。2017年1月18日南湖区市场监管局通过EMS邮政快递向万隆培训中心邮寄《行政处罚决定书》，但于2017年1月20日遭拒收退回。2017年1月21日南湖区市场监管局将《行政处罚决定书》在该局公告栏张贴，并于2017年1月25日在该局网站“通知公告栏”中予以公告。万隆培训中心不服，向南湖区政府提起行政复议。南湖区政府于2017年5月23日受理复议申请，因案情复杂，于2017年7月19日决定延长审理期限30日，并分别于2017年7月3日、7月31日、8月2日组织双方进行听证，经审查并听取当事人的意见后，于2017年8月18日作出南政复字〔2017〕11号行政复议决定，认为：万隆培训中心在其企业网站上发布“学校简介”内容的行为属于对外宣传行为，其在对外宣传时使用“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长”等用语，且不能提供证据证明其对外宣传上述内容的真实性，万隆培训中心利用互联网发布上述企业简介的行为属于引人误解的虚假宣传。南湖区市场监管局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款和第二十四条作出处罚并无不当。万隆培训中心的办公地点未改变，南湖区市场监管局在采用公告方式送达《行政处罚决定书》时未有证据证明受送达人下落不明或者已经采用《民事诉讼法》第七章第二节规定的送达方式无法送达，故南湖区市场监管局的公告送达方式不符合法律规定，予以指正。决定维持南湖区市场监管局作出的111号行政处罚决定，并分别于2017年8月22日、8月24日向万隆培训中心及南湖区市场监管局送达行政复议决定书。原判认为，万隆培训中心系个人出资20万元设立的个人独资企业，经营范围为工程机械技术培训。2007年10月在其互联网企业网站（网址为：××/）发布“学校简介”内容的行为属于对外宣传行为，其在对外宣传时称万隆培训中心是“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”,但不能提供证据证明其对外宣传的“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长”的真实性，根据其投资额及企业营业收入情况考量，上述内容显属夸大宣传。万隆培训中心利用互联网发布上述企业简介的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，属于引人误解的虚假宣传行为。南湖区市场监管局在查明事实的基础上，结合万隆培训中心积极、主动配合调查处理并及时改正违法行为，违法行为社会危害性不大等情节，作出的行政处罚决定并无不当。万隆培训中心诉称南湖区市场监管局违法取证，但未提供证据予以证明，故对万隆培训中心的主张不予采信。万隆培训中心的办公地点始终未改变，南湖区市场监管局在没有证据证明受送达人下落不明或者已经采用了《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定的送达方式无法送达的情况下，即采用将《行政处罚决定书》张贴于该局公告栏、发布于南湖区市场监管局网站“通知公告栏”的方式送达，送达程序存在瑕疵。但万隆培训中心事后通过其他途径知晓了该处罚决定的内容，对其提起复议及诉讼的权利未产生实质性影响。南湖区政府作出的复议决定中,对南湖区市场监管局在《行政处罚决定书》的送达方式上存在的瑕疵，已予以指正。南湖区市场监管局作出的111号处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。南湖区政府作出的复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。万隆培训中心的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回万隆培训中心的全部诉讼请求。万隆培训中心上诉称，1.上诉人在企业网站发布“华东地区五省一市规模最大，教学质量最优，上机实习时间最长的职业培训中心”的内容是在2012年，而非处罚决定认定的2007年10月份。2012年《感动中国人物》杂志社将上诉人评为“第八届中国十大杰出校长”，入选理由中明确表述“是华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”。该评选活动是由中国发展研究院、经济日报报业集团等六家权威部门共同举办的，评选具有严肃性和权威性。正是基于该评选活动的结果，上诉人才于2012年在企业网站上使用了“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”的内容，上诉人在网站上对企业的宣传符合实际情况，并非虚假宣传。上诉人在2011年就租用了秀洲区高照街道高家桥村经济合作社5500多平方米场地，购置了几十万元的设备，配备了多名专业教练开展正规化职业培训，在特定培训行业和所在区域内实属领先。南湖区市场监管局未经调查，在没有证据的情况下就认定上诉人虚假宣传，缺乏事实根据。原审法院以上诉人的投资规模和年营业收入认定上诉人为虚假宣传，纯属主观臆断，毫无事实根据。2.被上诉人南湖区市场监管局作出的111号处罚决定程序多处违法，南湖区市场监管局工作人员到上诉人处进行执法检查时，上诉人办公室的打印机已经无法正常打印，不可能通过上诉人的电脑打印现场笔录。网页内容来源不明，复印件上的说明也是之后补上去的，为非法证据。南湖区市场监管局进行调查时只有一个工作人员在场，没有出示执法证，在调查过程中诱导威逼上诉人。南湖区市场监管局在执法过程中收集的证据应为非法证据，而原审法院却予以采信，违反法律规定。送达方式违反法律规定，应当认定为无效送达，原审法院却在指正之后予以采信，违反法律规定。3.工商总局《关于依据对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》只是内部参考，不能直接作为法律依据，适用法律错误。《反不正当竞争法》并没有对商业宣传上的绝对化用语作出禁止规定。南湖区政府所作复议决定不尊重事实，无原则维护行政机关，丧失了公正性。请求撤销原判，撤销南湖区市场监管局作出的处罚决定和南湖区政府作出的复议决定。南湖区市场监管局答辩称，111号处罚决定认定事实清楚，不存在上诉人所称的违法取证情况。2016年3月30日，被上诉人两名工作人员到上诉人处进行执法检查，出示行政执法证后，对上诉人的住所进行检查。当场制作笔录并在上诉人的办公电脑上打印了网页内容交由上诉人投资人陶松林签字、盖章确认。证人杨会楠依据与上诉人签订合同的事实补签了一份合同并提供给被上诉人，该证据并非被上诉人伪造。本案中的所有证据均是依照法定程序获取，均有合法有效的证据。处罚决定作出后，被上诉人办案人员多次到上诉人住所，上诉人住所房门紧闭，没有工作人员在场办公，后被上诉人采取邮寄送达，被陶松林拒签退回，在直接、留置、邮寄送达均无法送达的情况下被上诉人采用公告送达符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。根据上诉人的违法行为结合上诉人投资额及营业收入等因素综合考量，上诉人的行为属于夸大宣传，容易引人误解。根据工商总局《关于依据对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引入误解的虚假宣传行为，可依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的规定定性处罚，因此，被上诉人适用法律正确。由于上诉人在被上诉人调查期间积极配合，如实回答问题，并及时改正了违法行为，根据《浙江省工商行政管理局不正当竞争违法行为罚款裁量基准》，予以从轻处罚，并在处罚幅度内确定了较轻的3万元罚款。因此，被上诉人所作处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人南湖区政府答辩称，根据南湖区市场监管局进行的调查，结合上诉人的企业规模、年营业收入情况，可充分质疑上诉人在其企业网站所作宣传的可信度。上诉人也不能对“规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长”的宣传内容作出合理解释并提供相应凭证。上诉人认为自己的宣传系根据其参加感动中国人物评选由《感动中国人物》杂志作出的评价，但该评选并非有权机构作出的评选，即便是有权机构作出的评选，也不能在企业宣传时使用“规模最大、教学质量最优、实际实习时间最长”的表述。上诉人也承认使用这些表述的目的在于吸引更多学员，提高企业的知名度。从一般常识看，规模和上机实习时间可能具有可比性，但教学质量无法进行量化比较，因此在没有相关证据的前提下应当认定为虚假宣传。上诉人在复议和一审诉讼过程中做出了与在行政处罚程序中相反的陈述，根据禁止反言原则，也不应采纳其作出的相反陈述。南湖区市场监管局作出的111号处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，南湖区政府予以维持正确。请求驳回上诉，维持原判。原审期间当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人在二审中提供3张企业网站截图，证明在2012年之前未使用“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”宣传用语。但上诉人提供的均为复印件，无法与原件核对，证据形式不符合规定，本院不予采纳。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。上诉人提出原审认定上诉人自2007年10月开始在其企业网站上发布“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”的宣传内容，但实际上上诉人是在2012年以后才使用这些宣传用语的。本院认为，原审法院认定上诉人从2007年开始使用“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”的宣传用语系根据上诉人的负责人陶松林在行政处罚以及行政复议过程中的陈述。上诉人在二审中提供的证据亦不能证明其主张，异议不成立。本院认为，《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。工商总局《关于依据对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》明确，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》的规定进行定性处罚。万隆培训中心为了提高企业知名度，吸引更多学员，在其互联网企业网站上发布“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”的宣传内容，但不能提供充分证据证明其办学规模、上机实习时间以及教学质量方面与其宣传相符，属引人误解的虚假宣传。上诉人认为第八届感动中国年度人物评选将上诉人负责人陶松林评选为“感动中国十大杰出校长”，入选理由中有“他经过几年的不断努力，使该校已成为浙江省规模最大、质量最优、知名度最高的工程机械技术培训基地，也是华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”的内容，该评选活动为权威机构组织的专业评选，可以证明万隆培训中心在企业网站上发布的学校简介与真实情况相符。但该评选活动并没有对得出“华东地区五省一市规模最大、教学质量最优、上机实习时间最长的职业培训中心”的结论的客观根据进行说明，该评选活动的评选理由不能证明上诉人的宣传内容为真实情况。因此，南湖区市场监管局认定上诉人存在虚假宣传的事实并无不当，适用《反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条第一款的规定进行处罚，适用法律正确。考虑到上诉人及时纠正违法行为、积极配合调查，南湖区市场监管局决定从轻处罚，在裁量范围内确定罚款数额为3万元，罚款数额适当。上诉人对南湖区市场监管局在作出111号处罚决定中违法收集证据提出的异议不能成立，南湖区市场监管局对上诉人负责人陶松林所作调查笔录、调取上诉人企业网站网页内容均由陶松林签字确认并加盖上诉人印章，尽管南湖区政府在复议决定中排除了2016年4月12日南湖区市场监管局对嘉兴市海纳网络科技有限公司法定代表人杨会楠所作调查笔录，但南湖区政府排除该份证据的原因是杨会楠在复议听证程序中现场出席作证时的陈述与调查笔录中的陈述不一致，并非因为该证据为非法取得，而且尽管排除了该证据，也不影响对上诉人违法事实的认定。上诉人还认为111号处罚决定办案时间违反规定。根据本案证据，南湖区市场监管局于2016年3月30日立案调查，2016年6月28日决定延长办案期限一个月，由于上诉人要求听证，但在规定时间内未参加听证，南湖区市场监管局案审委员会于2017年7月27日讨论决定将办案时间延长至结案止。2017年1月12日南湖区市场监管局作出111号处罚决定，涉案的行政处罚办案时间符合法律规定。南湖区市场监管局在没有提供证据证明直接送达无法送达的情况下，采用邮寄送达被拒收后即采用公告送达，存在瑕疵，南湖区政府的复议决定和原审法院对该问题进行指正正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嘉兴市秀洲区万隆工程机械技能培训中心负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一八年七月二十四日法官助理李平书记员张琳嫣