山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终3131号上诉人（原审原告）：朱亚清。上诉人（原审被告）：湖南千金卫生用品股份有限公司。法定代表人：李伏君，董事长。委托诉讼代理人：刘发娟。被上诉人（原审被告）：青岛方达化工有限公司。法定代表人：王添琪，总经理。上诉人朱亚清、上诉人湖南千金卫生用品股份有限公司（以下简称湖南千金公司）与被上诉人青岛方达化工有限公司（以下简称青岛方达公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱亚清上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，并由青岛方达公司、湖南千金公司连带承担给其造成的损失。庭审中，朱亚清变更上诉请求第一项为请求确认青岛方达公司、湖南千金公司与朱亚清2015年3月19日至2016年5月31日期间存在劳动关系。事实与理由主要为：朱亚清于2015年3月1日和青岛方达公司签订劳动合同，工作岗位为家乐福超市促销员，负责千金卫生用品促销。工作期间，周末仅休息一天，没有休过法定节假日、年休假。公司也没有支付加班工资，也没有缴纳社会保险，承诺的300元补助也没完全给。青岛方达公司、湖南千金公司违反劳动合同、违反法律规定，严重剥削劳动者，侵犯了上诉人的基本权益。湖南千金公司答辩称:答辩意见同我方上诉意见。湖南千金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由主要为：一、一审判决认定朱亚清工作时间为上午7：00至下午15：00，每周工作六天时错误的。朱亚清一审中提交的录音证据仅是刘翠霞个人观点，录音内容并不能体现我公司安排过朱亚清休息日加班，一审判决我公司支付朱亚清延时加班费8472.41元没有事实依据。二、我公司已提交证据证明按时支付朱亚清年休假加班工资，不存在任何拖欠。我公司提交的工资单已详细列明发放年休假加班工资。三、一审认定朱亚清2015年3月19日至2016年5月31日期间法定节假日加班13天缺乏事实依据，朱亚清没有证据直接证明我公司安排过其节假日加班，仅通过录音证据一审法院直接认定朱亚清法定节假日加班13天明显不公，证据不足。四、我公司不应支付朱亚清解除劳动经济补偿金，朱亚清擅自离职，强行解除合同，且未按公司相关制度办理离职等相关手续，给公司造成损失。朱亚清答辩称:答辩意见同我方上诉意见。青岛方达公司未到庭答辩。朱亚清向一审法院起诉请求：1、确认青岛方达公司、湖南千金公司与朱亚清2015年3月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系；2、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清经济补偿5030.7元；3、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2015年3月1日至2016年5月31日期间年休假工资7864.2元；4、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2015年3月1日至2016年5月31日期间法定节假日加班费差额4453.80元；5、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2015年3月1日至2016年5月31日期间休息日加班费20200.2元；6、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2016年5月社保补助300元；7、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2016年6月至2016年7月待岗工资6707.6元。一审法院认定事实：朱亚清与湖南千金公司签订期限自2015年3月19日起至2017年3月18日止的劳动合同，约定朱亚清工作岗位为促销员岗位，实行岗位工资加销售提成制工资，岗位工资每月1950元，依据销售提成结果确定每月提成工资。2016年5月31日，朱亚清以湖南千金公司未缴纳社会保险、未支付加班费为由提出辞职。2015年3月至2016年5月期间，湖南千金公司通过银行转账支付朱亚清工资分别为1192元、2870元、3073.24元、3291.74元、3291.56元、3229.68元、3259.72元、3426.98元、2915.90元、3003.90元、2988.80元、3427.71元、4252.88元、3006.07元、2680.17元。朱亚清认可湖南千金公司已支付法定节假日加班费1560元（120元/天×13天）。朱亚清于1983年8月参加工作，在入职被告湖南千金公司之前已连续工作超过20年。劳动关系存续期间，湖南千金公司未为朱亚清缴纳社会保险，在每月工资中支付社保补贴，其中2015年3月为130元，2015年4月至2016年4月每月300元。朱亚清向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认朱亚清与湖南千金公司2015年3月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系；2、湖南千金公司支付朱亚清2015年4月至2016年5月期间未订立劳动合同的二倍工资87198.80元；3、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清经济补偿5030.7元；4、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2015年3月1日至2016年5月31日期间法定节假日加班费4453.80元、休息日加班费20200.20元；5、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2016年5月社保补贴300元；6、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2015年3月1日至2016年5月31日期间年休假工资7864.20元；7、青岛方达公司、湖南千金公司支付朱亚清2016年6月至2016年7月待岗工资6707.6元。2016年11月15日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2016]第872号裁决书，裁决：一、确认朱亚清与湖南千金公司2015年3月19日至2016年5月31日期间存在劳动关系；二、湖南千金公司支付朱亚清经济补偿4138.05元；三、湖南千金公司支付朱亚清2015年3月19日至2016年5月31日期间年休假工资4359.35元；四、驳回朱亚清的其他仲裁请求。现朱亚清、湖南千金公司均不服该裁决，诉至本院。庭审中，朱亚清主张2005年3月1日到湖南千金公司工作，为证明其主张，朱亚清提供如下证据：证据1、担保书，内容为我公司员工朱亚清在家乐福名达店工作期间，由于个人原因出现的任何问题均由青岛方达公司承担，与家乐福名达店无关，落款处加盖被告青岛方达公司印章，手写时间2015.3.1日。证据2、退场申请表，载明到岗时间2015.3.1、申请退场时间2016.5.31，落款处加盖青岛方达公司印章。青岛方达公司质证称对上述证据的真实性没有异议。湖南千金公司质证称对上述证据的真实性没有异议，但均加盖被告青岛方达公司印章，无法证明朱亚清入职湖南千金公司时间。朱亚清主张工作时间为上午7:00—下午15:00，每周工作六天、休息一天，湖南千金公司未安排朱亚清年休假。为证明其主张，朱亚清提供如下证据：证据1、刘翠霞劳动合同书，证明刘翠霞与湖南千金公司存在劳动关系，系业务人员；证据2、朱亚清与刘翠霞通话录音三份，第一份录音中朱亚清问“……还反映一下，因为我干满一年多了现在已经，然后我该休年假了”，刘翠霞说“咱公司没有年假哈，这事早就问过了，我们公司没有年假”，朱亚清问“这个你就不给反映了呗？”刘翠霞说“不是，我们已经问过了，这年假的事不是你一个人提出的，之前早就有大姐提出过了，我们已经问了千金净雅这边就没有年假。”朱亚清问“没有年假给加班费吧？”刘翠霞说“也没有加班费。”；第二份朱亚清问“既然咱们公司都这么正规了，咱年假咋没有啊？”刘翠霞问“年假？”朱亚清说“啊”刘翠霞说“咱家没有年假咱家，我们业务什么的从来没有年假，包括你们导购员吧。你们一周还有一天休呐，你看我不忙的时候一周休一天，我忙起来我一天休都没有”；第三份录音中刘翠霞负责计算朱亚清工资，朱亚清与刘翠霞就工资组成等进行核对。青岛方达公司质证称对上述证据的真实性无法确认。湖南千金公司质证称证据真实性没有异议，刘翠霞陈述只能代表个人观点，与湖南千金公司无关，湖南千金公司从未安排朱亚清加班，湖南千金公司已经在2015年9月至2015年12月期间按月支付朱亚清年休假487元，合计2922元。湖南千金公司主张朱亚清每天工作时间为上午7:00—下午15:00，每周工作五天、周末休息，湖南千金公司已经支付朱亚清年休假工资。为证明其主张，湖南千金公司提交2015年3月至2016年5月工资表打印件。朱亚清对工资表的真实性不予认可。青岛方达公司对上述证据的真实性无法确认。湖南千金公司未在法院指定的期限内提交工资发放的原始凭证。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。朱亚清主张2015年3月1日到湖南千金公司工作，但其提交的担保书、退场申请表均加盖青岛方达公司印章，未能直接体现湖南千金公司用工情况，结合庭审查明朱亚清2015年3月应发工资数额1192元远低于其他月份工资标准的事实，法院对朱亚清的主张不予采信，依据双方劳动合同起始时间，法院认定双方自2015年3月19日起建立劳动关系。朱亚清于2016年5月31日提出辞职，湖南千金公司对此予以认可，故法院认定双方劳动关系于2016年5月31日解除。因此，对朱亚清主张确认双方2015年3月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系的请求，法院予以部分支持。劳动关系存续期间，湖南千金公司未依法为朱亚清缴纳社会保险，朱亚清据此解除劳动关系并主张湖南千金公司支付经济补偿于法有据。湖南千金公司每月支付朱亚清社保补贴300元缺乏依据，应从计算经济补偿基数中予以扣除，即朱亚清解除劳动合同前十二个月（2015年6月至2016年5月期间）平均工资为2956.26元{[3291.74元+3291.56元+3229.68元+3259.72元+3426.98元+2915.90元+3003.90元+2988.80元+3427.71元+4252.88元+3006.07元）-300元/月×11个月+2680.17元]÷12个月}，湖南千金公司应支付朱亚清经济补偿4434.39元（2956.26元/月×1.5个月）。因此，对朱亚清主张湖南千金公司支付其经济补偿5030.7元的请求，法院予以部分支持；对被告湖南千金公司主张不支付朱亚清经济补偿4138.05元的请求，法院不予支持。关于朱亚清主张湖南千金公司支付休息日加班费的问题，法院认为，朱亚清主张加班费，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。庭审中朱亚清提交其与湖南千金公司业务人员刘翠霞通话录音证明每周工作六天，湖南千金公司对录音真实性没有异议，虽主张刘翠霞陈述只能代表个人观点，与湖南千金公司无关，但未能提交证据证明员工工作时间，结合录音中刘翠霞负责统计朱亚清工资的内容，法院采信朱亚清主张，认定朱亚清工作时间为上午7:00—下午15:00，每周工作六天。因朱亚清从事促销员岗位，工资构成为岗位工资1950元/月加销售提成制工资，法院认为朱亚清主张的休息日加班费应折合计算成延时加班费、加班费基数按1950元/月计算为宜。经统计，2015年3月19日至2016年5月31日期间，朱亚清延时加班504小时（8小时/天×63天）。湖南千金公司应支付朱亚清2015年3月19日至2016年5月31日期间延时加班费8472.41元（1950元/月÷21.75天/月÷8小时/天×504小时×150%），因此，对朱亚清主张湖南千金公司支付休息日加班费20200.2元的请求，法院予以部分支持。关于朱亚清主张湖南千金公司支付法定节假日加班费的问题，经统计，2015年3月19日至2016年5月31日期间，朱亚清法定节假日加班13天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬……”的规定，湖南千金公司应支付朱亚清法定节假日加班费3496.55元[1950元/月÷21.75天/月×13天×300%]，扣除已支付朱亚清法定节假日加班费1560元，湖南千金公司应支付朱亚清法定节假日加班费差额1936.55元（3496.55元-1560元）。因此，对朱亚清主张湖南千金公司支付其法定节假日加班费4453.80元的请求，法院予以部分支持。朱亚清连续工作满20年，其2015年度、2016年度应享受年休假天数分别为11天、6天，湖南千金公司未提供证据已安排朱亚清年休假，应支付朱亚清2015年度年休假工资2884.19元{[（2870元+3073.24元+3291.74元+3291.56元+3229.68元+3259.72元+3426.98元+2915.90元+3003.90元）-300元/月×9个月]÷9个月÷21.75天/月×11天×200%}、2016年度年休假工资1672.35元{[（2988.80元+3427.71元+4252.88元+3006.07元）-300元/月×4个月+2680.17元]÷5个月÷21.75天/月×6天×200%}，合计4556.54元。综上，对朱亚清主张湖南千金公司支付其年休假工资7864.2元的请求，法院予以支持；对湖南千金公司主张不支付朱亚清年休假工资4359.35元的请求，法院不予支持。朱亚清要求湖南千金公司支付其2016年5月社保补贴300元缺乏法律依据，法院不予支持。朱亚清与湖南千金公司劳动关系于2016年5月31日解除，其主张湖南千金公司支付2016年6月、2016年7月待岗工资6707.6元缺乏依据，法院不予支持。因朱亚清与青岛方达公司之间不存在劳动关系，其主张确认劳动关系、经济补偿、加班费、年休假工资、社保补贴、待岗工资等各项请求缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，一审判决：一、确认朱亚清与湖南千金公司2015年3月19日至2016年5月31日期间存在劳动关系。二、湖南千金公司于判决生效后十日内支付朱亚清经济补偿4434.39元。三、湖南千金公司于判决生效后十日内支付朱亚清2015年3月19日至2016年5月31日期间延时加班费8472.41元。四、湖南千金公司于判决生效后十日内支付朱亚清2015年3月19日至2016年5月31日期间法定节假日加班费差额1936.55元。五、湖南千金公司于判决生效后十日内支付朱亚清年休假工资4556.54元。六、驳回朱亚清的其他诉讼请求。七、驳回湖南千金公司的诉讼请求。如果湖南千金公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由朱亚清、湖南千金公司各承担10元。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，朱亚清受湖南千金公司管理，从事湖南千金公司的业务工作，并由湖南千金公司发放工资，足以证明朱亚清与湖南千金公司存在劳动关系。关于劳动关系存续时间，二审庭审中朱亚清认可劳动关系起止时间为2015年3月19日至2016年5月31日，湖南千金公司亦无异议，本院对此予以确认,朱亚清要求同时确认其与青岛方达公司之间亦存在劳动关系,并据此要求该公司对湖南千金公司向其支付的相关款项承担连带责任，无事实与法律依据,对其该项上诉请求本院不予支持。关于经济补偿金。湖南千金公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，朱亚清以此为由主张解除与其之间的劳动合同并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，湖南千金公司每月向朱亚清支付的300元社保补贴不属于工资范畴，理由扣除。一审法院对经济补偿的计算正确，本院予以确认，对朱亚清超出主张部分不予支持。湖南千金公司上诉主张，朱亚清擅自离职强行解除合同故其不应支付经济补偿金，与事实相悖，亦于法无据，本院对其该项上诉请求亦不予支持。关于加班费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中，朱亚清主张加班费，提交了其与湖南千金公司业务人员刘翠霞通话录音证明每周工作六天，湖南千金公司对此不予认可，但其作为用人单位，未提交本应其掌管的考勤记录等证据证明自己的主张，应承担不利后果，原审结合录音中刘翠霞负责统计朱亚清工资的内容，采信朱亚清主张，认定朱亚清的工作时间，并结合朱亚清系从事促销员工作岗位及其工资构成为岗位工资加销售提成制的特点，将其主张的休息日加班费折合计算为延时加班费，裁量适当，本院予以维持。结合前述分析，湖南千金公司作为用人单位未提交应由其掌管的考勤记录等证实朱亚清的法定节假日休假及加班情况，原审以双方劳动关系存续期间为基础确定朱亚清的法定节假日加班天数，并据此计算朱亚清的法定节假日加班费，认定及计算正确，本院亦予以维持。关于年休假工资。朱亚清连续工作满20年，其2015年度、2016年度应享受年休假天数分别为11天、6天，湖南千金公司作为用人单位，未提交证据证明已安排朱亚清年休假，原审据此计算并认定其应向朱亚清支付年休假工资的数额，并无不当，湖南千金公司上诉主张已支付了朱亚清的年休假工资，但未提交充分有效证据证明自己的主张，本院对其上诉理由不予采信，对朱亚清主张超出部分，亦不予支持。朱亚清上诉主张2016年5月份补助金300元，无事实及法律依据，其主张2016年6、7月份待岗工资，但其与湖南千金公司的劳动关系已于2016年5月31日解除，本院对其该两项上诉请求均不予支持。综上，上诉人朱亚清、湖南千金公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人朱亚清负担10元，上诉人湖南千金卫生用品股份有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 王 楷审判员 龙 骞审判员 马 喆二〇一八年七月三日书记员 庞连捷书记员 孔 怡