广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初825号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人张江林，男，1985年1月26日出生，汉族，重庆市巫溪县人，初中文化，无业，住巫溪县。曾因犯绑架罪、抢劫罪于2007年8月15日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑十三年，2016年10月16日减刑释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人王云昭、郭雪茵，广东林德律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕706号起诉书指控被告人张江林犯盗窃罪、抢夺罪，于2018年4月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年5月3日、2018年7月12日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院分别指派检察员叶碧鸿、崔常锐出庭支持公诉，被告人张江林及其辩护人王云昭、郭雪茵到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称：一、盗窃犯罪事实2017年10月19日7时许，被告人张江林伙同“阿某”、“阿飞”（后二人另案处理）窜至东莞市厚街镇厚街镇珊美社区珊美地铁站附近伺机作案。见被害人潘某途经该处，“阿某”即驾车在旁接应，“阿飞”则假装路过潘某前面并丢下一个钱包，张江林即上前捡起钱包，哄骗潘某与其一起上车分钱。见潘某被骗坐上“阿某”驾驶的车辆后排，“阿飞”也立刻坐上车辆的副驾驶位置，并在车上以怀疑潘某捡了其钱包为由，要求检查张江林和潘某身上的财物。张江林假装配合检查，潘某信以为真，也将自己身上的小米牌手机（约价值600元）、黄金戒指二枚（约价值11000元）、银行卡及皮包等物品交给“阿飞”检查。之后，“阿飞”在检查财物的过程中，哄骗潘某说出了银行卡密码，并趁机将潘某的手机、黄金戒指盗走，将银行卡掉包。检查过后，“阿飞”将皮包交还给潘某，以事情与潘某无关为由放潘某下车离开。接着，张江林等人驾车逃离现场，并由“阿飞”持潘某的银行卡到柜员机取款16800元。二、抢夺犯罪事实2017年11月18日8时许，被告人张江林伙同“阿某”、“阿飞”又窜至东莞市大岭山镇中国银行旁边的公交车站，以同样方式骗得被害人熊某上车，并在车上以检查财物为由，哄骗熊某交出身上的现金2000元、华为牌手机一部（约价值2000元）及银行卡等物品。之后张江林等人让熊某下车检查行李，熊某一下车，张江林等人趁机就驾车逃离现场。接着，“阿飞”持熊某的银行卡到柜员机取款20000元。2017年11月27日11时许，公安机关经侦查后在东莞市常平镇百花时代广场6栋308房间将被告人张江林抓获。破案后，上述财物均无法起回。公诉机关向法庭提交被害人的陈述、证人证言、现场勘察材料、被告人的供述等证据，认为被告人张江林以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，又以非法占有为目的，抢夺他人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条之规定，构成盗窃罪、抢夺罪。提请本院依法惩处。在庭审中，被告人张江林对公诉机关的指控基本没有提出异议，但辩解称起诉书指控的第二宗抢夺犯罪应定性为盗窃罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张江林的第二宗犯罪应定性为盗窃罪，不能认定为抢夺罪；2、被告人张江林某认定为从犯；3、被告人在两宗案件中并未盗取被害人潘某的手机和黄金戒指，也未盗窃被害人熊某的手机，分赃时也只分了现金，现有证据不足以证实被害人潘某丢失了手机和黄金戒指、被害人熊某丢失了手机，应不予认定；4、被告人张江林归案后积极配合办案机关查清事实，依法可以从轻处罚。经审理查明，一、盗窃犯罪事实2017年10月19日7时许，被告人张江林伙同“阿某”、“阿飞”（后二人另案处理）窜至东莞市厚街镇珊美社区珊美地铁站附近伺机作案。见被害人潘某途经该处，“阿某”即驾车在旁接应，“阿飞”则假装路过潘某前面并丢下一个钱包，张江林即上前捡起钱包，哄骗潘某与其一起上车分钱。见潘某被骗坐上“阿某”驾驶的车辆后排，“阿飞”也立刻坐上车辆的副驾驶位置，并在车上以怀疑潘某捡了其钱包为由，要求检查张江林和潘某身上的财物。张江林假装配合检查，潘某信以为真，也将自己身上银行卡及皮包等物品交给“阿飞”检查。之后，“阿飞”在检查财物的过程中，哄骗潘某说出了银行卡密码，并趁机将银行卡掉包。检查过后，“阿飞”将皮包交还给潘某，以事情与潘某无关为由放潘某下车离开。接着，张江林等人驾车逃离现场，并由“阿飞”持潘某的银行卡到柜员机取款16800元。二、信用卡诈骗的犯罪事实2017年11月18日8时许，被告人张江林伙同“阿某”、“阿飞”又窜至东莞市大岭山镇中国银行旁边的公交车站，以同样方式骗得被害人熊某上车，并在车上以检查财物为由，哄骗熊某交出身上的现金2000元、华为牌手机一部（价值不详）及银行卡等物品。之后张江林等人让熊某下车检查行李，熊某一下车，张江林等人趁机就驾车逃离现场。接着，“阿飞”持熊某的银行卡到柜员机取款20000元。2017年11月27日11时许，公安机关经侦查后在东莞市常平镇百花时代广场6栋308房间将被告人张江林抓获。破案后，上述财物均无法起回。以上事实，被告人张江林在开庭审理的过程中基本没有异议，有经当庭举证质证的被害人潘某、熊某的陈述，现场勘查笔录，现场图，现场照片，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，调取证据清单，银行交易流水清单，东莞市价格认定参考结论书，鉴定书，取款录像，监控录像，到案经过，常住人口基本信息、全国违法犯罪人员信息资源库、户籍证明材料，现场检测报告书，刑事判决书、释放证明，被告人张江林的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张江林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，又以非法占有为目的，冒用他人信用卡并使用，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，依法应予惩处并予数罪并罚。公诉机关指控被告人张江林犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控被告人张江林犯抢夺罪，罪名不当，本院予以纠正。公诉机关指控被告人盗窃被害人潘某小米牌手机一部、黄金戒指二枚，仅有被害人潘某的陈述为证，被害人也未提交相应的购买票据予以佐证，被告人在归案后未供述盗窃上述财物，公诉机关的上述指控，证据不充分，本院不予支持。辩护人提出被告人并未盗窃潘某手机及黄金戒指的辩护意见，基本属实，本院予以采纳。对于熊某案，被害人熊某陈述其手机、钱包均被骗，而被告人在侦查阶段也供述被害人将其手机、钱包均交给“阿飞”保管，现有证据可证实该华为手机就是本案被抢财物。辩护人提出被告人未盗窃该华为手机的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。但因该手机并未缴回，被害人又不能提供被盗物品有效价格证明及其他材料，估价机构对相关物品的价格均无法鉴定，现无法认定该手机的具体价值及数额。在潘某案中，被告人及其同案人是以掉包的方式，使被害人误以为其财产还在自己身上的皮包内，而自愿下车，其在下车之后，经查看才发现财物被盗，被告人的行为属于秘密窃取，根据刑法的规定，盗窃他人信用卡并使用的，应当以盗窃罪定罪处罚，故本案应定性为盗窃罪。而对于熊某案，根据熊某的证言，其把财物交给被告人检查后，被告人让其下车检查行李，其就下车，其刚下车车就立即开走了；被告人张江林在侦查阶段也供述“阿飞”让被害人把手机和钱包交给他保管，下车再分钱，被害人同意后，张江林就让被害人先下车，被害人下车后，其就趁机离开。被害人及被告人的证言均可以证实被害人在下车时，是明知其财物尚在同案人“阿飞”的保管下，而被告人及其同案人此时趁被害人不备而驾车逃走，其行为符合抢夺罪的要件，应定性为抢夺，辩护人提出本案应定性为盗窃罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。但被告人及其同案人仅抢夺现金2000元及华为手机一部，现有证据不足以证实抢夺的金额已达到抢夺罪数额较大的入罪标准，公诉机关指控被告人构成抢夺罪，本院不予支持。被告人在抢走信用卡时，卡内资金并未完全脱离被害人的掌控，被害人仍可通过挂失、补卡等方式止损，直到被告人取款后，财产才脱离被害人的控制。而被告人及其同案人在抢走信用卡后，在柜员机取款的行为，侵犯的客体是金融管理秩序，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当定性为信用卡诈骗罪。在两次共同犯罪中，被告人及其同案人仅是分工不同，被告人均充当“掉钱人”的角色，积极参与作案，并平分赃款，在共同犯罪中起不可缺少的作用，本案不宜区分主从犯，辩护人提出被告人张江林系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人张江林曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张江林在归案后如实供述其罪行，且当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。辩护人提出张江林归案后如实供述其罪行的辩护意见，基本属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人张江林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金30000元。数罪并罚，总和刑期三年九个月，并处罚金33000元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金33000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2021年2月26日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人张江林于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人潘某退赔16800元、向被害人熊某退赔22000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 阳人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  梁焕弟二〇一八年七月十二日书 记 员  钟占芳（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。