贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)黔02行终88号上诉人（原审原告）杨兴祥，男，1967年6月2日生,汉族,住贵州省六枝特区,特别授权委托诉讼代理人：杨远俊，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510843320。被上诉人（原审被告）六枝特区城乡规划和城市管理局，住所地:六盘水市六枝特区那平路120号，统一社会信用代码：115202033221370184。法定代表人江浩,系该局局长。特别授权委托诉讼代理人：白晶，系六枝特区落别法律服务所法律工作者，证号：32409011100722。一般授权委托诉讼代理人：李兴付，男，苗族，1970年10月5日生，住六枝特区，系该局城市服务中心副主任。上诉人杨兴祥因与被上诉人六枝特区城乡规划和城市管理局规划行政管理一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201行初44号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨兴祥及其委托诉讼代理人杨远俊，被上诉人六枝特区城乡规划和城市管理局的委托诉讼代理人白晶、李兴付到庭参加诉讼，被上诉人六枝特区城乡规划和城市管理局的负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2017年2月3日，接巡查人员反映，补林村村民杨兴祥在六枝特区银壶社区补林小学旁修建有房屋涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》，六枝特区城管监察大队转请规划中队核实，2017年2月8日，六枝特区城管监察大队同意立案[六规城立字（2017）第24号]，2017年2月13日，六枝特区城乡规划和城市管理局向杨兴祥下达了行政执法调查通知书[六规城调字（2017）第1号]，并依法进行调查，询问了证人，进行了现场检查（勘验），六枝特区城管监察大队同时向六枝特区城镇规划管理站函询了解杨兴祥在银壶社区平寨村补林组二小区建设的房屋是否取得建设工程规划许可证，经核实，该建房行为未登记办理建设工程规划许可证，同时函询该违法建筑是否可采取改正措施消除对规划实施的意见，六枝特区城镇规划管理站复函称，“该违法建设行为不可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响”，根据调查情况，针对“杨兴祥家靠近东方龙城一侧的砖墙石棉瓦结构房屋以及现在用于修车的彩钢棚是不是违法建筑”组织讨论，认定该两部分房屋持续状态属于违法建筑，2017年2月20日，六枝特区城管监察大队建议责令限期拆除，2017年3月14日，六枝特区城乡规划和城市管理局作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》[六规城责拆告字（2017）第24号]并送达杨兴祥，2017年3月24日，六枝特区城乡规划和城市管理局作出《责令限期拆除违法建筑决定书》[六规城责拆决字（2017）第24号]送达杨兴祥，责令其于2017年3月28日之前自行拆除上述违法建筑，并告知了申请复议和直接起诉的权利，因当事人在规定期限未拆除，2017年4月5日，六枝特区城乡规划和城市管理局作出了《限期拆除违法建筑公告》[六规城限拆告字（2017）第24号]，告知陈述和申辩权，2017年4月10日，该局又作出《拆除违法建筑催告书》[六规城限拆催字（2017）24号]，要求杨兴祥在接到催告书3日内拆除违法建筑，“逾期不拆除，将依法强制拆除”，同时告知陈述和申辩的权利。2018年1月4日，该局又作出《拆除违法建筑催告书》[六规城限拆催字（2018）第24号]，限当事人在收到催告书之日起10日内拆除违法建筑，“逾期不拆除，将依法强制拆除”，“需要进行陈述申辩的，请在接到本通知书之日起3日内到六枝特区城乡规划和城市管理局进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述申辩权利”。2018年1月24日，六枝特区人民政府关于责成六枝特区城乡规划和城市管理局对违法违章建筑依法进行处理的通知下发，要求对六枝特区城市规划区内违法违章建筑依法进行处理。2018年2月6日，六枝特区城乡规划和城市管理局向杨兴祥下发了《强制拆除违法建筑决定书》[六规城强拆字（2018）2号]，认为六枝特区城乡规划和城市管理局于2017年2月8日立案调查，2017年3月24日发出《责令限期拆除违法建筑决定书》（六规城责拆决字[2017]24号）并送达，分别于2017年4月5日和2017年4月10日发出《限期拆除违法建筑公告》（六规城催字[2017]第24号），原告杨兴祥在规定期限内未拆除上述违法建筑，也未在规定期限内提起行政诉讼，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十四条、三十七条、四十四条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，决定于2018年2月13日组织实施强制拆除，并告知了相关权利及事项。原告不服，诉至法院。原审认为，本案争议的焦点是，原告请求确认被告作出的六规城强拆字（2018）2号强制拆除违法建筑决定书违法并撤销该决定书有没有事实和法律依据。该案中，六枝特区城乡规划和城市管理局根据巡查情况履行法定职责，按照法定程序组织调查并根据调查结果依法进行处理，经研究作出强制拆除违法建筑决定书，是在法律规定的范围内履行职责，原告认为被告在执行该决定书的过程中损害了其合法权益，其所强调的就是决定拆除违法建筑不能在拆除过程中将原告合法建筑的一部分一并予以拆除，但决定和执行毕竟不是一回事，如原告认为其执行决定的拆除行为本身对自己的合法权益造成损害，可另行主张权利。被告作出的决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律恰当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。宣判后，上诉人杨兴祥不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判或发回重审，由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人在2017年3月24日作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》、2018年2月6日作出的《强制拆除违法建筑决定书》中所认定和拆除的部分房屋不属于违法建筑，原审人民法院对于该部分房屋是否系违法修建没有作出认定属于事实认定不清。从被上诉人在一审中提交的证据来看，无法认定上诉人所修建的房屋第一部分与第二部分系违法建筑，上诉人已经提供书证、物证证人证言证实了第一部分、第二部分房屋系在1998年修建，第三部分系2013年修建。但一审法院对于被上诉人提交的证据并没有进行充分的论证和说理，被上诉人予以强制拆除的行为没有任何事实基础和法律依据。二、被上诉人作出的强制拆除决定不合程序，而且强制拆除行为更侵犯了上诉人的合法权益，其作出的该行政行为在程序上不合法。首先，从被上诉人提交的证据来看，其作出的行政强制拆除决定书所依据的证据根本不符合《城乡规划法》、《行政强制法》的相关规定，程序上不合法。其次，一审法院将行政强制拆除行为与行政强制拆除决定书分离为两个不同的程序极不妥当，被上诉人作出的强制拆除房屋的决定既包括向上诉人送达相应的文书，还包括具体强制拆除上诉人房屋的行为，而不是两个相互独立的程序，被上诉人在实施强制拆除房屋时的行为不仅要实体上认定准确，更要在实施程序上合法，只要有实体或者程序违法有一种以上违法，该行政行为就不具备合法性。三、本案中被上诉人对上诉人修建房屋进行追诉的时效已经超过法律的规定，其做出的行政行为没有法律依据，一审法院没有对此进行认定属于法律适用错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，被上诉人立案调查的时间系2017年2月3日，1998年至今已经将近20年，2013年至今已经有5年，因此，即使上诉人修建房屋时存在违法之处，也远远超过了法律所规定的追诉时效，行政机关不应当再对上诉人修建房屋的行为进行追诉。被上诉人六枝特区城乡规划和城市管理局二审辩称，答辩人作出《强制拆除违法建筑决定书》的认定事实清楚、程序合法。答辩人于2017年2月巡查发现被答辩人修建的本案争议房屋涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条规定，属于违法建筑，经调查属实后，答辩人依照程序，于2017年3月14日向被答辩人送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，告知了被答辩人享有的申请复议、提起诉讼的权利。2017年4月5日，答辩人对被答辩人的违法行为发布《限期拆除违法建筑公告》，明确要求被答辩人自公告之日起3日内自行拆除违法建筑，鉴于被答辩人在公告期限内既未自行拆除违法建筑，又未向答辩人提出陈述、申辩的情况，答辩人分别于2017年4月10日、2018年1月8日向被答辩人送达《限期拆除违法建筑催告书》，被答辩人未行使陈述、申辩，未自行拆除违法建筑，答辩人依程序于2018年2月6日作出《强制拆除违法建筑决定书》，被答辩人的违法行为具体表现为违法建筑，不动产的违法状态在持续之中，只要违法建筑物存在，答辩人可以随时发现随时处理，不受“2年内未发现”的限制，综上，一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未提交新证据。除一审查明的事实外，二审另查明，上诉人杨兴祥修建的建筑物共有四个部分，包括：二层砖混结构房屋，270平方米；砖墙彩钢瓦顶结构A，56.8平方米；钢架棚，323平方米；砖墙彩钢瓦石棉瓦顶结构B，275.5平方米，地下室43.68平方米。其中二层砖混结构房屋及砖墙彩钢瓦顶结构A位于杨兴祥于1999年4月28日取得的六特宅字（99）第0320号《宅基地使用证》范围内。被上诉人作出的强制拆除决定所指向的对象为《杨兴祥房屋现场勘验图》当中标注为砖墙彩钢瓦顶结构A、钢架棚、砖墙彩钢瓦石棉瓦顶结构B的三个部分。但在本案中，被上诉人送达给上诉人的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》、《限期拆除违法建筑公告》、《拆除违法建筑催告书》、《强制拆除违法建筑决定书》等法律文书中均未明确载明违法建筑的具体范围，违法建筑物的特征等。2018年2月13日，被上诉人将上述进行标注的三个部分的建筑物予以拆除。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人作出的六规城强拆字（2018）2号《强制拆除违法建筑决定书》，认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。本案中，被上诉人六枝特区城乡规划和城市管理局向上诉人杨兴祥送达的所有法律文书当中均没有明确载明违法建筑所指向的对象。在被上诉人进行调查时，上诉人杨兴祥向被上诉人提供了其本人持有的《宅基地使用证》，该《宅基地使用证》的用地范围包括了勘验图纸当中未标注的部分即二层砖混结构的房屋、以及标注为砖墙彩钢瓦结构A的部分，对该《宅基地使用证》用地范围内的建筑，上诉人以及被上诉人均认可修建于1998年，对于已取得宅基地使用证所修建的建筑且修建的时间在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前的建筑，不宜认定为违法建筑。对上诉人在宅基地使用证范围外修建的部分建筑，虽然上诉人的建房行为已实施完毕，但该建房行为对规划实施的影响处于持续状态，故对该部分建筑不属于超过行政处罚的追诉时效的情形。上诉人超出宅基地使用证范围内修建的部分房屋不具有合法性。综上，被上诉人未明确告知上诉人其作出的《强制拆除违法建筑决定书》所指向的对象，且该决定书所指向的对象包含了上诉人已经取得宅基地使用证所修建的建筑，故该《强制拆除违法建筑决定书》认定事实部分不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，应当判决确认违法，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，二审应予改判，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201行初44号行政判决；二、确认六枝特区城乡规划和城市管理局作出的六规城强拆字（2018）2号《强制拆除违法建筑决定书》违法。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人六枝特区城乡规划和城市管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 嘉审 判 员  何与芹审 判 员  瞿继红二〇一八年七月三十日法官助理  武 静书 记 员  李胡愿附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；