上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初32236号原告：上海搏能太阳能科技发展有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：祝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。被告：赵世杰，男，1967年10月17日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：钱程洁，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。第三人：祝平，男，1961年8月8日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区邯郸路XXX弄XXX号XXX室。第三人：郑辑，男，1968年4月4日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区工农四村XXX号XXX室。上列第三人共同委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。上列第三人共同委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海搏能太阳能科技发展有限公司与被告赵世杰损害公司利益责任、公司证照返还纠纷一案，本院于2016年11月22日立案受理后，适用普通程序依法组成合议庭于2017年2月16日、2017年6月14日、2018年1月24日、2018年6月27日公开开庭审理了本案。审理中本院依据被告申请，依法追加祝平、郑辑为本案第三人。原告的委托诉讼代理人陆垒、沈晓君，第三人祝平、郑辑的共同委托诉讼代理人沈晓君到庭参加诉讼。被告的委托诉讼代理人钱程洁、计时俊经本院传票传唤后无正当理由未到庭参加2018年6月27日的开庭审理，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告以支付货款的名义侵占的公司资金人民币(以下币种同)17,616,478.64元；2、被告返还原告直接侵占的公司资金27,856,654.21元；3、被告偿付原告侵占公司资金期间(其中17,616,478.64元计自2006年12月21日始至判决生效之日止；27,856,654.21元计自2009年4月30日始至判决生效之日止)，按照银行同期贷款利率计算的资金占用费。4、被告返还原告公司营业执照1本、财务专用章1枚。诉讼中，原告变更第2项诉讼请求的数额为21,796,654.21元、第3项诉讼请求中的27,856,654.21元变更为21,796,654.21元。事实和理由：原告于2004年由祝平、郑辑、杜强华、上海宝辰光电科技发展有限公司及被告共同设立而成，从事太阳能电池组件的制造及销售业务，被告系原告股东及总经理。2008年，原告的原材料供应商之一上海崎美崎太阳能新材料有限公司起诉原告，要求原告支付拖欠的贷款1,462万余元。原告在接到上海崎美崎太阳能新材料有限公司的诉状后即对公司财务状况进行了核对，发现公司大量资金去向不明。财务账册上显示被告以支付上海崎美崎太阳能新材料有限公司货款的名义已经从原告处提取了大量资金，但上海崎美崎太阳能新材料有限公司却只收到了少部分货款，后经法院审理判决，原告应支付给上海崎美崎太阳能新材料有限公司货款650余万元。原告认为被告的行为已经涉嫌职务侵占犯罪，故于2011年7月正式向公安机关报案。公安机关在案件的侦查过程中，委托了上海公信中南会计师事务所对被告的侵占行为进行了审计，最终得出如下鉴定意见：从原告小金库流入被告证券账户及个人卡的资金合计为15,436,478.64元，被告取现或无收款人签字部分为2,180,000元。该笔款项在审计中已经扣除了被告对外支付的货款数额，是其侵占原告资金的净值。但在刑事案件的审理过程中，法院最终认为审计鉴定范围不全面，无法排除合理怀疑，故对被告于2005年至2007年间将原告资金私自划入其个人银行账户的侵占行为不予认定。法院对被告这一节犯罪事实未予认定的理由是审计鉴定的范围不全面，不能排除被告有向原告还款的行为，故无法认定其具体的职务侵占数额。原告认为，法院的判决虽未认定被告的犯罪行为成立，但并非否认其职务侵占的行为性质，不予认定的理由仅为无法认定具体侵占的数额。故原告在法院判决后又重新对被告侵占原告资金的情况进行了重新统计，全面统计了原告与被告之间的资金往来，发现被告在2005年至2008年期间，不仅以支付货款的名义侵占了原告17,616,478.64元资金(原审计鉴定中已经包括)，还通过直接支取的方式从原告处直接将资金转入自己的私人银行账户及证券账户，侵占了原告27,556,654.21元资金(该项资金的计算结果是扣除被告返还原告资金后的侵占净值)。综上，原告认为，被告作为原告股东、高管，未尽勤勉义务，不仅没有对原告进行经营管理，而且在实际控制原告的情况下对原告资金进行了非法侵占。该行为极大地损害了原告及原告其他股东的合法权益。被告应当对侵占的资金进行返还。被告辩称，首先：1、原告主体不适格。原告成立于2004年7月13日，营业期限至2014年7月12日，目前原告状态处于吊销未注销，应当由清算组进行清算。如果未清算应当以全体股东为权利主体，不能以法定代表人持有公章代表主体行为。2、起诉金额6,800万元，属于公司的重大决策事项，依据公司法规定应当由股东会授意法定代表人提起诉讼，但就原告提供的证据并没有发现有股东会决议。且被告在原告的股权份额超过三分之一。因此未在被告同意的情况下，原告不能擅自提起诉讼。3、因被告拥有原告35％的股权，原告排除了被告的表决权，原告试图将某位股东的财产占为己有，违背诉讼规则。其次：原告第1项诉讼请求的依据是补充司法鉴定意见书，但是该意见书已经被生效判决(2013)闵刑初字第1号判决书予以否定，鉴定意见只能反映资金的往来流向，且不能排除被告已经返还原告公司小金库或案外人何某某。所以，原告的诉请依据证据的证明效力被告有异议。原告第2项诉讼请求依据是原告自行整理的认为被告通过直接支取的方式将原告公司资金转入自己的私人账户和证券账户，但是该行为无法完整反映涉案资金的流向问题。原告无法证明被告侵占公司资金以及数额，故不能作为本案的审判依据。原告的证据只对之前司法鉴定意见作进一步说明，无法回避司法鉴定意见的缺陷。因此，原告不申请进行完整的司法审计，就应当承担举证不能的败诉风险。再次：本案与之前生效的刑事判决有牵连，被告已经被追缴犯罪所得，故原告提起本次诉讼不合理。被告目前在服刑，因客观原因其无法在银行调取相关证据材料。(2014)沪一中刑终字第551号刑事裁定书中已经明确原告尚欠被告400余万元。故被告申请向相关法院调取材料以利于司法审计。原告的所有资产以及关联公司的账户均在原告的法定代表人控制之下，依据法律规定，被告要求法庭责令原告提供上述账户的完整明细，并经过审计才能就本案查明事实，依法判决。最后：现原告根据司法鉴定意见诉讼。但鉴定报告出具时间为2012年12月13日，即原告自此就知晓被告侵权的事实，故本案诉讼时效至2014年12月12日，已经超过诉讼时效。经本院庭审并组织质证，对本案争议事实，本院认定如下：(一)对于争议的案外人盛某尾号为8037个人账户卡是否属于公司小金库卡的认定。本院以为，1、启晨公司与原告系股东结构完全一致，没有办公场所，没有经营管理层。因此，被告认为该卡系启晨公司的小金库卡只有被告的陈述，没有证据加以证明。2、原告曾在2009年11月20日做出了股东会决议，共同确认了在11月20日之前公司存在的几张小金库卡，其中没有该卡。3、在刑事案件中的审计过程中，审计部门与当事人于2012年对于原告的小金库卡具体的卡号、账号、数量、户名都做了再次确认,也没有涉及该卡。因此，可以认定案外人盛某尾号为8037个人账户卡系被告掌控的卡，不是公司的小金库卡。(二)对于补充司法鉴定意见书的真实性争议。上海公信中南会计师事务所有限公司受上海市公安局经侦总队的委托，就原告股东兼总经理的被告涉嫌挪用资金、职务侵占及虚开增值税发票的事项进行了查证。之后于2012年12月13日出具公信中南〔2012〕鉴定第214号《上海公信中南会计师事务所有限公司关于上海搏能太阳能科技发展有限公司股东兼总经理赵世杰涉嫌职务犯罪的补充司法鉴定意见书》。该意见书鉴定意见部分载明：……5、从搏能公司小金库流入赵世杰证券户及赵世杰个人卡的资金合计为15,436,478.64元，赵世杰取现或无收款人签字部分为2,180,000元。本院以为，在公安机关对被告的刑事侦查中，鉴定机构受公安机关委托对原告资金往来进行查证，鉴定结论在银行流水等原始财务凭证上归类产生，具有客观性、真实性。(三)对账单涉及的被告无依据支取27,856,654.21元事实认定。庭审中，经被告举证与原告自认，2008年3月4日，被告通过案外人盛某的个人账户给原告的三名股东分红。其中被告分得1,000,000元，第三人祝平分得250,000元、第三人郑辑分得500,000元(三人合计1,750,000元)；2008年11月25日，被告通过案外人盛某的个人账户给原告的三名股东分红。被告、第三人祝平、第三人郑辑各自分得1,005,000元(三人合计3,015,000元)；2009年4月28日,被告取得股东分红1,239,800元。以上三笔款项应自27,856,654.21元中予以扣除。以上事实，由判决书、裁定书、补充司法鉴定意见书、对账单、证人证言、股东会决议及当事人庭审陈述予以证实。诉讼中，本院曾根据原告申请，委托审计机构对原告2007年至2009年的财务情况进行审计。但由于原、被告双方对个人卡是否是公司小金库卡各执一词，并且涉及第三人及案外人的个人账户，审计范围无法确定。因此，原告申请撤回了审计委托。本院认为，根据原告与被告的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：一、原告的主体适格问题。原告现处于解散状态，但还未成立清算组。故原告法定代表人仍然可以代行清算中公司诉讼代表人职权，作出有利于公司清算的行为。况且，诉讼行为属于经营行为，并不需要股东会决议。因此，被告的该项抗辩理由不能成立。二、公信中南(2012)坚定第214号补充司法鉴定意见书鉴定意见的效力问题。刑事判决对证据的要求是排除一切怀疑，民事判决对证据的要求是高度可能性。虽然该意见书没有被(2013)闵刑初字第1号刑事判决予以采纳(鉴定意见只能反映资金的往来流向，且不能排除被告已经返还原告小金库或案外人)，但本案系民事案件，对于流入被告证券户及个人卡的资金17,616,478.64元，被告作为当时的原告法定代表人及实际控制人，负有举证其已经返还的证明责任。直至本案判决，被告始终未举证予以反驳。故本案中，补充司法鉴定意见书中针对17,616,478.64元的鉴定结论的效力本院予以认定。三、对账单显示的扣除三笔分红款项后的21,551,854.21元的认定。本院以为，被告作为原告的股东、总经理，控制原告财务。其若认为21,551,854.21元为原告在经营中的合理支出，应逐笔提供相应证据予以反驳。被告目前虽然在服刑，本院已经在本案审理中给予被告委托诉讼代理人充分的举证时间，以及对于被告委托诉讼代理人提出的查阅刑事案件案卷等证据调取方面都予以了满足直至本案判决日，均不能举证上述款项每笔的合理支出依据。故本院确认该21,551,854.21元被告应返还原告。四、本次诉讼的合理性问题。被告认为，本案与之前生效的刑事判决有牵连，被告已经被追缴犯罪所得，故原告提起本次诉讼不合理。本院以为，(2013)闵刑初字第1号刑事判决认定的是被告犯虚开增值税专用发票罪，追缴的是被告非法抵扣的税款168,125.97元，故与原告的诉讼请求没有关联性。本案并不是重复审理。因此，被告此抗辩意见不能成立。五、诉讼时效问题。本院以为，关于公诉机关指控的被告职务侵占刑事案件，直至2015年12月2日才终审判决。由于刑事判决中没有认定职务侵占事实。因此，原告通过民事诉讼救济权利的诉讼时效应自终审判决后开始计算，之前发生诉讼时效中断的法律后果。因此，被告关于诉讼时效的抗辩意见本院不予采纳。另外，审查原告利息损失起算点的事实依据,关于17,616,478.64元部分的最后一笔款项59万元,被告于2006年12月21日支取。因此，从此时间起算利息损失具有合理性；同理，21,551,854.21元部分的最后一笔款项413,330元，被告于2009年4月30日支取。关于原告要求被告返还营业执照、财务专用章的诉讼请求，本院以为，不当持有公司财产的民事主体，无论是公司内部的高管、股东还是公司以外的第三人，均应承担相应的返还之责。本案诉讼请求的标的物为公司的营业执照、印章，并非一般意义上的公司财产，而是特殊财产，此类财产通常由公司的法定代表人持有、使用，他人使用则需要得到批准。本案中，被告不是原告执行董事、法定代表人，其仅是原告总经理，无权持有公司印章、证照。因此，被告理应将原告的物品返还原告。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决如下：一、被告赵世杰于本判决生效之日起十日内返还原告上海搏能太阳能科技发展有限公司款项39,168,332.85元；二、被告赵世杰于本判决生效之日起十日内偿付原告上海搏能太阳能科技发展有限公司以39,168,332.85元计，自占用时始(其中17,616,478.64元自2006年12月21日始、21,551,854.21元自2009年4月30日始)至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息损失；三、被告赵世杰于本判决生效之日起十日内返还原告上海搏能太阳能科技发展有限公司公司营业执照1本、财务专用章1枚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382,693.17元，财产保全费5,000元，两项合计387,693.17元，由被告赵世杰负担382,693.17元，原告上海搏能太阳能科技发展有限公司负担5,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵人民陪审员  董孟范人民陪审员  赵 黎二〇一八年七月三十日书 记 员  何 超附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。二、《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。三、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。