海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3022号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司。营业场所：海口市大同路36号华能大厦。负责人：何飙，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾祥钦，该公司职员。被上诉人（原审原告）：林道权，男，1976年2月26日出生，汉族，住海南省文昌市。委托诉讼代理人：伍文娘，海南颖川律师事务所律师。原审被告：王道斌，男，1990年4月15日出生，汉族，住海口市。原审被告：王小菊，女，1988年6月22日出生，汉族，住海口市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称太保海南分公司）因与被上诉人林道权、原审被告王道斌、王小菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初616号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。太保海南分公司上诉请求：1.判令撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初616号民事判决书，依法改判太保海南分公司在交强险及商业三者险限额内赔偿林道权146549.79元，不服金额为105988.25元。2.一、二审诉讼费、鉴定费由林道权承担。事实与理由：1.一审判决对林道权的残疾赔偿金认定有误。首先，林道权的伤残等级鉴定不合理。根据海南省中医院手术记录记载：“所进行手术名称为右胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术+取髂骨植骨术”且出院记录医嘱记载：“术后两年根据骨折恢复情况酌情取出内固定物”，海南医学院法医鉴定中心出具的《法医临床学司法鉴定意见书》鉴定意见中后续治疗费一项记载：“被鉴定人林道权需行右胫骨平台骨折内固定取出术......”足以说明林道权在进行司法鉴定之时腿内仍有钢板的事实，大腿内仍有钢板对伤者活动受限会产生一定影响，但海南医学院法医鉴定中心不考虑以上因素仍作出功能丧失54%并评定为九级伤残，另《法医临床学司法鉴定意见书》第三页（二）关于鉴定事项中的：“半月板后角二度损伤”海南省中医院出院记录并未记载，基于上述原因，太保海南分公司认为《司法鉴定意见书》对于林道权因交通事故导致九级伤残的鉴定结论与事实严重不符，有失公正。其次，鉴定程序违法。被鉴定人进行司法鉴定，未通知当事人到场见证且非法院合法委托，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”在一审辩论终结前基于上述事实及法律规定向一审法院提出重新鉴定申请，而一审法院在判决中对太保海南分公司重新鉴定申请的意见置若罔闻，严重侵犯太保海南分公司的合法权益。2.一审法院对残疾赔偿金及被抚养人生活费的认定偏高。综上，在没有进行重新鉴定的情况下，保险公司仅认可林道权构成十级伤残，合理的残疾赔偿金共计40882.25元（孩子部分应为：19015元/年×（12+15））年×10%÷2=25670.25元：父母部分应为：19015元/年×（11+13））年×10%÷3=15212元）3.一审法院对判决鉴定费非太保海南分公司承担，但计算最终赔付金额时仍将鉴定费计算在内。综上所述，太保海南分公司认为一审判决与法律规定严重相违背，存在对部分事实认定不清，适用法律不正确的情况，为维护太保海南分公司的合法权益，使得民事判决合法合理，特依法提出上诉，恳请二审法院依法改判。林道权辩称，林道权认为原审判决合理，应当予以维持，林道权在一审法院中关于残疾赔偿金是否合理也做相关的陈述，再补充几点：一、评残时机不以伤者钢板是否取出为评判标准，而是以伤者的实际伤情是否达到临床治疗终结，而本案事故发生时间是2017年7月6日，林道权申请鉴定的时间是2017年11月7日，事故之后四个多月才进行鉴定，已经达到了林道权伤情临床治疗终结的时间，林道权此时申请做鉴定，符合相关规定。二、太保海南分公司提出的病例记载病情的内容有关于外侧半月板在病例上没有体现在鉴定报告上有体现，影响到了本案伤情结果的认定，林道权认为并不影响，林道权的伤情的评定，评定标准是依据林道权在鉴定当时鉴定机构根据原告实际的活动度来评定，病例仅作为伤残评定的一个参考资料，实际的伤残是依据的是实际的活动度来评定。三、林道权委托了这家鉴定机构，有合法的鉴定资质，鉴定的内容也没有违反相关规定，应当为有效的鉴定结论。王道斌、王小菊未到庭亦未提交书面陈述意见。林道权向一审法院起诉请求：一、依法判令王道斌、王小菊赔偿林道权各项经济损失合计261847.84元（后续治疗费待实际发生后另行主张）；二、依法判令太保海南分公司在机动车强制保险及商业三者险责任范围内承担保险赔偿责任，精神抚慰金优先在机动车强制保险内赔偿。三、依法判令王道斌、王小菊、太保海南分公司承担本案所有诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月6日20时40分，王道斌驾驶×××号小轿车在海口市××路口处与步行的林道权发生碰撞，导致林道权受伤的交通事故。后经海口市公安局交通警察支队作出编号为1710536号的《道路交通事故认定书》，认定王道斌承担事故的全部责任，林道权无事故责任。经查明，事故发生后，林道权被送往海南省人民医院住院治疗，共7天。经诊断：1、右胫骨平台骨折；2、右腓骨头骨折。出院医嘱：1、回当地医院继续治疗；2、患肢免负重3个月，继续促骨折愈合及患肢主动功能锻炼治疗；3、骨科门诊随诊2年。林道权依海南省人民医院的出院医嘱，又就近前往海南省中医院住院进行治疗，共19天。经诊断：1、右胫骨平台骨折；2、右腓骨头骨折。出院医嘱：1、出院后三个月内每个月返院复查；2、术后三个月扶拐行走，避免负重，3至6个月可逐渐负重；3、医师指导下行右膝关节功能恢复锻炼；4、术后两年根据骨折恢复情况酌情取出内固定物；5、不适随诊。其中，林道权因该起交通事故自行垫付医疗费1019.54元，购买残疾辅助器具花去233元，王道斌垫付剩余的医疗费。太保海南分公司在交强险医疗费限额内已向王小菊理赔了10000元，在机动车第三者责任险已向王小菊理赔了71587元。本案起诉前，海口市公安局交通警察支队依法委托海南医学院法医鉴定中心对林道权林道权的伤残等级、后续治疗费和三期（误工期、营养期、护理期）进行司法鉴定，该中心于2017年11月16日对林道权林道权的伤残等级和“三期”作出海医法医鉴定中心［2017］临鉴字第889号《法医临床司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、被鉴定人林道权受伤致右胫骨平台粉碎性骨折、外侧半月板后角二度损伤、右膝关节外侧副韧带损伤遗留右膝关节功能丧失50%以上，评定为九级伤残；2、被鉴定人林道权需行右胫骨平台骨折内固定取出手术，费用需人民币壹万捌仟元；3、被鉴定人林道权因本次受伤治疗期间的“三期”综合评定为：误工期180日、护理期90天、营养期60天，均从受伤之日起计算。林道权自付了鉴定费2200元。肇事车辆×××号小轿车所有人为王小菊，发生事故时系王道斌在驾驶。该车在太保海南分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任险30万元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。另查，林道权为家庭户口，林道权与案外人周某系夫妻关系。二人婚后生育一男一女，女儿林芳叶，于2011年12月24日出生；儿子林师锐，于2014年12月23日出生。案外人林某与许秋菊夫妇二人，婚后生育三子女，其中次子为林道权。林某于1948年7月20日出生，许秋菊于1950年10月8日出生。再查，林道权发生事故前在海口翔飞汽车贸易有限公司从事汽车喷漆岗位工作，月平均收入4435元/月。一审法院认为，本案系因道路交通事故造成人身损害引起的民事赔偿纠纷。主要争议焦点为：（一）民事赔偿责任如何承担问题；（二）赔偿项目及数额的计算及认定的问题。一、对民事赔偿责任的认定。海口市公安局交通警察支队作出编号为1710536号《道路交通事故认定书》，认定王道斌承担该事故全部责任，林道权无事故责任。该认定书对双方发生事故的事实认定清楚，责任准确，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，王小菊出于姐弟关系，将×××号小轿车出借给王道斌，确认王道斌具有驾驶资格，并有5年驾驶经验，无酗酒等不利于驾驶习惯，并提供没有安全隐患的机动车并转移占有，王小菊已完全履行了合同义务，对该起事故的发生没有过错。王道斌作为借用人在使用该车辆所致风险和损害应由王道斌承担。因此，王道斌驾驶肇事车辆×××号小轿车致林道权损害的后果，先由太保海南分公司在保险范围内承担责任，不足部分，由机动车借用人即王道斌承担赔偿责任。二、对林道权主张的赔偿项目及数额的审核、计算。本案的一审法庭辩论终结的时间是2018年3月15日，本案适用“2017-2018年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准”的统计数据计算林道权的人身损害赔偿数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定。对于林道权主张的赔偿项目及数额的认定，依据双方当事人提交的证据，一审法院经审查后，认定林道权的损失为：1.医疗费1019.54元，上述费用有相关病历资料及医疗发票为凭，一审法院予以认可。至于林道权提交其在海南省人民医院缴纳住院押金条金额1300元为其损失，由于林道权无法提供相关医疗发票，一审法院不予认可。2.后续治疗费问题，海南法医鉴定中心［2017］临鉴字第889号《法医临床司法鉴定意见书》，关于林道权后续治疗费评估意见：被鉴定人林道权需行右胫骨平台骨折内固定取出术，费用约需人民币壹万捌仟元。根据该鉴定结论确定其因治疗必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以主张。林道权主张后续治疗费待实际发生后另行主张，一审法院予以照准。3.住院伙食补助费2600元，参照受诉法院地海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，林道权在海南省人民医院住院7天，其住院伙食补助费确定为：100元/天×7天=700元；林道权在海南中医院住院19天，其住院伙食补助费确定为：100元/天×19天=1900元，合计2600元。林道权该项主张符合事实，一审法院予以照准。4.营养费3000元，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定林道权受伤所需营养期60天，一审法院认定林道权营养期为60天，一审法院酌情按50元/天计算，故林道权营养费计算为3000元（50元/天×60天）。林道权主张营养费3000元，一审法院予以照准。5.护理费10800元，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。林道权经鉴定确定的护理期为90天，因其未举证证明护理人员的收入情况，故参照当地护工从事同等级别护理的市场劳务报酬水平，一审法院酌情按120元/天的标准计算，林道权护理费为10800元（120元/天×90天）。林道权主张护理费10800元，一审法院以予照准。6.误工费26609元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”林道权经鉴定误工期为180天，一审法院确定林道权的误工期为180天。太保海南分公司辩驳林道权的误工时间应计算至定残日前一天（130天）的理由不能成立，一审法院不予采纳。林道权提供营业执照、工作证明和银行流水账单，可以证实林道权受伤前在海口翔飞汽车贸易有限公司从事汽车喷漆工作，月平均工资4435元（2017年1月至5月平均工资），故林道权的误工损失为4435元/月÷30天×180天=26609元。因此，对林道权主张月平均收入5000元，其受伤期间的误工费损失29998.8元，没有事实依据，一审法院不予支持。7.残疾赔偿金195576.5元，参照海医法医鉴定中心［2017］临鉴字第889号《法医临床司法鉴定意见书》关于被鉴定人林道权构成九级伤残的意见，林道权虽为家庭户口，但已在城镇居住满一年以上，生活消费也来源于城镇，其残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算，定残之日林道权未满60周岁，其赔偿年限为20年，故其残疾赔偿金应为：28453元/年×20年×20%=113812元，林道权的该项主张于法有据，一审法院予以支持。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发[2010]23号）第四条规定，受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金一并赔偿。林道权主张其女儿林芳叶和儿子林师锐的抚养费，林道权的定残日为2017年11月16日，其女儿林芳叶出生于2011年12月24日，抚养年限为12年；其儿子林师锐出生于2014年12月23日，抚养年限为15年，一审法院予以支持。林道权主张其父亲林某、母亲许菊的扶养费，其父亲林某出生于1948年7月20日，扶养年限为11年；其母亲杜桂莲出生于1950年10月8日，扶养年限为13年，一审法院予以支持。林道权提供海口市琼山区云龙镇长泰村民委员会出具《家庭成员证明》，可以证实林某和许秋菊夫妇生育三个子女，无私生子女或是收养子女，目前夫妻俩已经丧失劳动能力，需要子女共同扶养。林某和许秋菊夫妇虽为农业家庭户口，但根据海口市中级人民法院印发的海中法发[2017]78号文《关于审理海口市道路交通事故人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》的通知，侵权行为发生在2016年9月26日以后的机动车交通事故人身损害赔偿纠纷案件，被扶养人生活费不再区分城乡标准，统一按照海南省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费。故对林道权主张其孩子抚养费即19015元/年×（12+15）年×20%÷2人=51340.5元；父母扶养费即19015元/年×（11+13）年×20%÷3人=30424元，一审法院予以支持。8.精神损害抚慰金10000元。依据《侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”林道权因本次事故构成九级伤残，给其精神上造成了严重的伤害，但林道权主张16000元的精神损害抚慰金过高，一审法院酌情认定林道权精神抚慰金10000元。对林道权主张精神损害抚慰金16000元，超出部分，一审法院不予支持。9.交通费500元。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数人身损害赔偿标准相符合。本案中，林道权虽提交交通费票据作为主张交通费的依据，但该交通费票据无法证实林道权实际发生的交通费，考虑林道权及其家属必然产生一定交通费用，故一审法院酌情确定交通费为500元。对于林道权主张交通费1320元，超出部分，一审法院不予支持。10.残疾辅助器具费233元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”林道权经鉴定构成了九级伤残，考虑到林道权的伤情情况，且林道权主张残疾辅助器具费233元，合情合理，一审法院予以照准。11.鉴定费2200元。林道权伤情经海南医学院法医鉴定中心进行鉴定，由林道权自付鉴定费2200元，鉴定费属于林道权因本次交通事故造成的损失，但不属于保险赔付范围内的项目，应由被告承担。以上1-11项的损失共计252538.04元，其中1-4项属于交强险医疗费用赔偿限额10000元的赔偿项目，合计6619.54元；5-10项属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元的赔偿项目，合计243718.5元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；......。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。......”的规定，太保海南分公司在交强险医疗费限额10000元内已进行了理赔；死亡伤残赔偿限额110000内赔偿给林道权110000元，合计太保海南分公司应在×××号小轿车机动车交通强制保险承保限额范围内向林道权林道权赔偿110000元（精神损害抚慰金10000元优先受偿），超出交强险的部分142538.04元（252538.04元-110000元），由太保海南分公司在机动车第三者责任商业保（30万元）保险限额内赔偿给林道权。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿林道权林道权人民币110000元；二、限中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿林道权人民币142538.04元；三、驳回林道权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810元（林道权已全额预缴），由林道权负担人民币64元，中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司负担人民币1746元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，各方当事人对于除残疾赔偿金、被扶养人生活费及鉴定费之外的各项损失均未提出异议，应予以维持。本案的争议焦点为：一、林道权的伤残等级鉴定是否合法，应当向林道权赔付的伤残赔偿金及被扶养人生活费用数额。二、林道权起诉的鉴定费的赔偿主体问题。关于第一个争议焦点，林道权在一审提供了一份海医法医鉴定中心[2017]临鉴字第889号《海南医学院法医鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定意见书由海口市公安交通警察支队委托，鉴定机构及鉴定人均具有合法的鉴定资格，鉴定程序合法，一审法院予以采信并无不当。该份鉴定意见认定林道权构成9级伤残，因此一审法院按照九级伤残计算残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当，应予以维持。太保海南分公司上诉称该鉴定意见书非法院委托，程序不合法，由于鉴定意见书仅是案件的证据之一，并非必须由法院委托进行鉴定，故本院对太保海南分公司该上诉理由不予支持。太保海南分公司上诉称林道权的伤残等级鉴定不合理，由于是否治疗终结是医学概念，应当由医学专业人士出具意见，海南医学院法医鉴定中心作为具有法医临床司法鉴定资质，其鉴定人亦具有鉴定资格，其出具的鉴定意见书应当采纳，故对于太保海南分公司该上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院已查明林道权伤情经海南医学院法医鉴定中心进行鉴定，由林道权自付鉴定费2200元，鉴定费属于林道权因本次交通事故造成的损失，并认定该费用不属于保险赔付范围内的项目，应由王道斌承担，但在判决主文里仍判决由太保海南分公司承担，判决不当，本院予以纠正。综上所述，太保海南分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初616号民事判决第一项；二、撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初616号民事判决第三项；三、变更海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初616号民事判决第二项为限中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿林道权人民币140338.04元；四、限王道斌于本判决生效之日起十日内赔偿林道权人民币2200元；五、驳回林道权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1810元（林道权已全额预缴），由林道权负担人民币64元，中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司负担人民币1696元，王道斌负担50。二审案件受理费1030元，由中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司负担人民币980元，王道斌负担50。本判决为终审判决。审判长 刘华琪审判员 李家林审判员 林 梅 二Ｏ一八年七月十三日书记员 廖 敏速录员 王 妍附相关法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。