湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终3276号上诉人（原审被告）苏晓楸。委托诉讼代理人：张秋香，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）唐有信。上诉人苏晓楸因与被上诉人唐有信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2017)湘0181民初8563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人苏晓楸不服一审判决，上诉请求：（一）请求依法撤销（2017）湘0181民初8563号民事判决，查清事实并依法改判；（二）请求依法驳回唐有信的诉讼请求；（三）本案一、二审诉讼费及其他费用均由唐有信承担。事实和理由：（一）一审法院判决苏晓楸赔偿各项损失共计37943.26元属于认定事实错误。1、苏晓楸与唐有信不存在雇佣与被雇佣关系。苏晓楸只是公司任命的管理者，并不是承包人，唐有信的住宿和伙食都是公司提供的，承包公司打丝杆工程的价格也是公司制定的价格。唐有信要求苏晓楸承担赔偿责任是没有事实依据和法律依据的，依法应当驳回其对苏晓楸的诉讼请求。2、唐有信是否于2016年9月30在工地上受伤并没有任何证据能够证明。一审法院仅以唐有信提交的录音证据中苏晓楸没有否认唐有信受伤与苏晓楸有关来认定唐有信就是在××工地受伤，没有任何逻辑关系，属于法官个人的主观臆测。该录音证据是唐有信在浏阳医院住院后向苏晓楸告知在××工地上受伤，并提出要苏晓楸帮助告知怎么做伤残鉴定，以及怎么赔偿的问题在通话过程中进行的录音。苏晓楸和唐有信既是同事又是老乡，唐有信告知苏晓楸说在工地上受伤了，苏晓楸又不知道唐有信受伤的具体情况，不可能去否认，加之又是老乡告知唐有信怎么报医保和伤残鉴定是情理中的事。但不能以此就能认定唐有信就是于2016年9月30在工地上受的伤。至于证人彭某在唐有信受伤之前早已离职，唐有信受伤之时更没有在现场，证人彭某亲自承认是唐有信打电话告知受伤的事情。证人彭某无法证明唐有信是在××工地上受伤。（二）一审法院程序违法，有失公正。1、一审法院以庭审后对唐有信于2018年1月24日去××市××区社区卫生站当时接诊医生补开证明来认定唐有信就是在××的工地受伤属于程序违法，苏晓楸拒绝质证。根据我国《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，唐有信既没有在举证期限内向法院提出该证据，也没有在庭审中向法院提供该证据，更不是新证据，而且该证据也不能足以查清唐有信就是在××工地受伤。因此唐有信应承担举证不能的法律责任，一审法院不能牺牲程序公正，并以此证据作为定案的依据。2、一审法院对鉴定费的计算违反了民事诉讼中“不告不理”原则。一审中唐有信的诉讼请求中鉴定费2200元，但一审法院判决认定的鉴定费是2329.6元，理由是认为从用途考虑，鉴定时的检查费应计算在鉴定费用中。依照“不告不理”原则法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。唐有信既没有提出该项请求也没有发票依据等，一审法院这么判决明显倾向于唐有信，有失公平。（三）一审法院判决依据浏河司鉴{2017}临鉴定字第231号司法鉴定意见书来认定伤残等级，属于适用依据错误。2017年1月1日后所有的交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有的人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》。而本案的鉴定还采用的是之前的劳动能力鉴定，明显鉴定标准不对。法院应当自主性审查正确适用新的法律规定，而不能因为苏晓楸没有提交重新鉴定申请书而适用已经被法律明确取消的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来认定伤残等级。另外一审法院判决认定的住院及门诊花费医疗费数额等，苏晓楸没有看到任何依据包括发票等，也不知道法院根据什么来认定。被上诉人唐有信辩称：苏晓楸雇佣了我,我是在工地上受伤的。××市××区社区卫生服务站请当时接诊医师补开的证明内容属实，一审已经查明。一审法院认定事实清楚，程序公正，请求维持原判。上诉人提交的证据都是单方面出具的，证明人与上诉人有利益关系，上诉人在一审中承认雇佣了我。唐有信向一审法院起诉主张：1、判决苏晓楸赔偿唐有信各项损失112551.95元；2、诉讼费由苏晓楸承担。一审法院审理查明：苏晓楸在××承包建筑工程（苏晓楸未说明工程具体情况），并雇请唐有信施工。2016年9月30日，唐有信在使用电锤施工的过程中，因操作不慎导致手部被电锤砸伤。受伤当日，唐有信在××市××区社区卫生服务站接受简单治疗。因唐有信在××施工受伤，但在浏阳市××医院手术治疗，且病历记录唐有信系被重物砸伤，苏晓楸对唐有信在××施工期间受伤有异议。唐有信称，受伤后给苏晓楸打电话告知过此事，苏晓楸予以否认。庭审后，唐有信于2018年1月24日去××市××区社区卫生服务站请当时接诊医师补开证明，其内容为：“兹有唐有信同志于2016年9月30日来我社区卫生服务站就诊治疗右手背青色一大片，经诊治手背内有淤血，购××软膏壹支外敷，并在我处敷药一次”。该证明有××市××区社区卫生服务站盖章和医师签名。唐有信未提交此次治疗医疗费的票据。一审法院电话通知苏晓楸代理人对唐有信补充的证据进行质证，苏晓楸放弃质证。此后，唐有信回浏阳并在浏阳市××医院诊断为右手第四掌骨骨折，住院治疗两次合计19天（14+5），具体时间为2016年10月3日至2016年10月17日，2017年5月16日至2017年5月21日（取内固定材料）。唐有信两次住院及门诊花费医疗费情况如下：①、第一次住院花费10058.8元，医保报销6265.3元，自负3793.5元；②、第二次住院花费4096.11元，医保报销2514.41元，自负1581.7元；③、门诊费用119元（3.5+56+3.5+56），2016年10月25日、2017年5月16日两次门诊挂号及检查费用。上述住院及门诊花费医疗费用合计14273.91元（10058.8+4096.11+119）；医保报销8779.71元（6265.3+2514.41）；唐有信自负5494.2元（3793.5+1581.7+119）；因唐有信未提交在××市××区社区卫生服务站的医疗费票据，计算医疗费时未计算该笔费用。2017年4月5日，长沙市浏阳河司法鉴定所浏河司鉴[2017]临鉴字第231号司法鉴定意见书认定：（Ⅰ）、被鉴定人唐有信右手所受损伤构成十级伤残；（Ⅱ）、评定被鉴定人唐有信伤后误工期为90日，护理期30日，营养期30日；（Ⅲ）、被鉴定人唐有信后续医疗费4000元左右，或以实际发生为准。上述鉴定花费鉴定费及鉴定检查费合计2329.6元（2200+64.8+64.8）。经审核，唐有信因此次事故产生的损失如下：1、自负医疗费5494.2元（14273.91-8779.71），扣除医保报销部分8779.71元。司法鉴定之后，唐有信取内固定材料进行第二次手术，实际花费的后期治疗费已经计算在总额14273.91元的医疗费以内；2、住院伙食补助费1140元（60元/天×19天）；3、营养费酌情计算600元；4、误工费8507.76元（2835.92元/月÷30天×90天），唐有信为农村居民，未提交最近三年平均收入情况的证据，误工费参照农林牧渔业标准计算；5、护理费3871.5元（3871.5元/月÷30天×30天），护理费参照湖南省2016年度居民服务行业平均工资计算；6、残疾赔偿金23860元[11930×20×（11-10）×10%]，唐有信系农村居民，按照农村居民标准计算残疾赔偿金，司法鉴定意见书确定的定残之日（2017年4月5日），唐有信不满60周岁（1977年9月23日出生），按20年计算；7、被扶养人生活费3401.6元（10630元/年×16年×10%÷5），唐有信母亲××，生活在农村，生育5个子女，唐有信定残时（2017年4月5日），××（1952年9月20日出生）年满64周岁，被扶养人生活费计算16年，考虑扶养人数（5人）、丧失劳动能力程度（十级伤残）认定；8、精神损害抚慰金3500元。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害抚慰金数额根据侵权行为造成的损害后果，结合双方的过错程度酌情认定（过错程度及认定理由，详见一审法院认为部分）；9、鉴定费2329.6元（含鉴定检查费129.6元），从用途考虑，鉴定时的检查费应计算在鉴定费用中。以上共计52704.66元（5494.2+1140+600+8507.76+3871.5+23860+3401.6+3500+2329.6）。唐有信称，苏晓楸事后支付7000元费用，苏晓楸称系工资。证人彭某出庭作证，拟证明唐有信在××施工时被电锤砸伤，唐有信施工时苏晓楸偶尔来来施工现场指导，且苏晓楸还提供了施工的工具，并负责唐有信的伙食，苏晓楸按照面积计算唐有信工资。证人刘某出庭作证，拟证明唐有信无配偶，母亲年事已高，证人作为唐有信以前的邻居，出于好意照顾唐有信住院期间的生活。且住院期间证人曾某医院听见唐有信及唐有信的嫂子打电话向苏晓楸索要医疗费的事情。唐有信提交电话录音予以佐证，唐有信嫂子与苏晓楸通话时多次提到如何去合作医疗（医疗费发票中记载为医保）报销唐有信医疗费的事情。外此，唐有信与苏晓楸通话的部分重要内容如下：“唐有信：伤残鉴定，你要给我搞啊，我要啦。”“苏晓楸：伤残鉴定，我和公司协商一下，适当的弥补你一点钱。”“唐有信：要给我的还是要给我。”“苏晓楸：我到公司沟通一下。”苏晓楸所称的公司为向其发包工程的公司。庭审中，审判人员向苏晓楸求证以下内容：关于唐有信如何报销合作医疗和有关伤残鉴定的通话录音是否是苏晓楸亲口所说；以及唐有信提交的，根据录音整理的关于通话的文字信息与苏晓楸当时在电话中陈述的是否一致。苏晓楸予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、唐有信受伤时是否在为苏晓楸施工；2、唐有信、苏晓楸各自的责任大小。一、唐有信受伤时是否在为苏晓楸施工。电话录音可以确认苏晓楸向唐有信发放工资；证人彭某的证言可以证明苏晓楸向唐有信提供施工工具，并在施工现场指导，还向唐有信提供伙食；综合前述两点理由可以认定苏晓楸雇佣唐有信的事实。苏晓楸否认唐有信受伤时在为苏晓楸施工。且苏晓楸在唐有信伤后支付的费用，苏晓楸也认为系工资，而非医疗费。苏晓楸的理由为：唐有信没有在受伤地××接受住院治疗，而是回浏阳住院手术，庭审时唐有信也未提交在××接受治疗的证据（备注：开庭后唐有信去××补办了伤后在当地接受治疗的证明，苏晓楸放弃质证权利）。唐有信提交的录音证据中，唐有信与苏晓楸商议伤残赔偿的问题、且唐有信的嫂子与苏晓楸商议过如何给唐有信报销合作医疗的问题，苏晓楸对此予以认可。苏晓楸在与唐有信及唐有信嫂子通话中，不仅没有否认唐有信受伤与苏晓楸有关，反而告诉苏晓楸嫂子如何去报销合作医疗，且向唐有信承诺“伤残鉴定，我和公司协商一下，适当的弥补你一点钱”的内容（备注：苏晓楸所称的公司为向其发包工程的公司，该工程在××）。综合以上信息，可以判断出苏晓楸知道唐有信在××受伤的事情，且愿意与公司协商补偿唐有信。至于苏晓楸认为是由谁承担赔偿责任，系苏晓楸个人的主观判断，不影响认定唐有信在××受苏晓楸雇佣，并在施工时受伤的事实。对于唐有信受伤后未在××手术，而是回浏阳手术的问题。从××市××区社区卫生服务站出具的证明来看，唐有信当时仅有右手掌淤血，无其他重大伤情，在浏阳手术治疗前确诊为右手第四掌骨骨折，并不需要紧急救治，通常情况下也不影响唐有信坐车外出，所以回浏阳治疗并无不妥。相反，唐有信回家乡浏阳手术治疗，住院期间有亲人、邻居照料，更显合理（备注：唐有信住院期间实际上主要由邻居刘某照料）。因此并不能通过手术治疗地点来判断唐有信受伤地点不在××，或受伤地点必定在浏阳。苏晓楸称，唐有信陈述系在使用电锤时被砸伤，但病历记录被重物砸伤，对此有异议。虽然对受伤原因的描述略有差异，但电锤并非日常用品，不是人人都熟悉的工具，医生在病历中对唐有信受伤原因的描述并无根本性的错误，且根据以上查明的事实可以验证唐有信系在使用电锤的过程中受伤。苏晓楸的异议不成立。综上，唐有信提交的证据能够相互印证，且形成证据优势；对存疑之处，能够做出合理的解释，一审法院予以确认。二、唐有信、苏晓楸各自的责任大小。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。苏晓楸作为直接雇请唐有信的承包人，与唐有信之间形成个人劳务关系。苏晓楸没有相关资质，通过承包工程赚取利润，作为承包人和施工组织者，未向唐有信提供防护用具以及相对安全的施工环境，是造成事故的主要原因，有利必有责，酌情由苏晓楸承担70%的过错责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。唐有信在施工的过程中，未谨慎施工，是导致事故发生的次要原因，应承担次要责任，酌情由其自负30%的损失。综上，由苏晓楸赔偿唐有信各项损失共计37943.26元[（52704.66-3500）×70%+3500]。社会医疗保险系公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益。人身损害赔偿是以赔偿受害人的损失为目的，具有填补性质。当因侵权行为产生的医疗费已从医保中得到部分报销时，实际已减轻了受害人的损失，如果再要求侵权人赔偿，则受害人会得到双重补偿，与损害赔偿的填补功能相悖，故计算损失时应当扣除医保已经报销的部分。对于苏晓楸要求追加××某公司为第三人的问题。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。基于上述理由，苏晓楸无相关资质承包该工程，发包方需承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，故唐有信未起诉发包方不违反法律规定，一审法院予以确认。因此，对于苏晓楸要求追加××某公司为第三人的请求，一审法院不予支持。对于苏晓楸关于提供劳务者受害责任纠纷不存在精神损害抚慰金的问题。《侵权责任法》第二十二条、第三十五条分别对精神损害赔偿和提供劳务者受损的侵权责任进行了规定，苏晓楸承担的责任也是侵权责任，且符合精神损害赔偿的条件，故苏晓楸的辩解意见没有法律依据，一审法院不予采纳。对于苏晓楸其他的辩解意见，因与查明的事实不符或者没有法律依据，一审法院不予采纳。唐有信在上述核定范围内的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十五条之规定，判决：一、苏晓楸赔偿唐有信各项损失共计37943.26元[已付7000元，加上应负担的诉讼费215元，还需支付31158.26元（37943.26-7000+215）]；二、驳回唐有信其他的诉讼请求。上述给付内容均限本判决生效后5日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1275元，减半收取637.5元，由唐有信负担422.5元，苏晓楸负担215元。二审中，上诉人苏晓楸提交如下证据：1、证据一调度工程量核对单，拟证明上诉人与被上诉人是同事关系，工程报价是怎么样就是怎么支付给被上诉人，上诉人不存在获利。2、证据二书面证明两份，拟证明上诉人与被上诉人与两个出具证明的证人之间是同事关系。被上诉人唐有信质证称：1、对证据一的意见：我都是按照200元做一天算一天的价格支付给我，到现在为止苏晓楸没有支付给我工钱，工程报价我并不清楚。2、证据二出具证明的有上诉人的弟弟和一个老员工，当时苏晓楸喊我来做事，只是说苏晓楸支付给我钱，并没有证明内容上所说的那么详细。本院认证如下：1、证据一中未加盖公章，亦无其他证据佐证，本院对该证据的真实性、合法性等均不予认定；2、证据二系证人书面证言，但未提供证人身份信息，本院对该证据的真实性亦不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：一是唐有信因本案纠纷产生的损失；二是苏晓楸是否应承担赔偿责任。具体分析如下：（一）唐有信因本案纠纷产生的损失。第一、医疗费用。唐有信因本案事故受伤后，前后两次住院治疗。一审法院认定的治疗费用均有浏阳市医保中心参保病人城居意外伤害住院结算单、住院费用汇总清单、门诊费用单、医疗费发票等证据予以佐证，并无不当。第二、残疾赔偿金。2016年9月30日，唐有信在提供劳务过程中受伤，在治疗终结后，经浏阳市司法局关口司法所委托，长沙市浏阳河司法鉴定所对唐有信残疾程度等进行鉴定并作出浏河司鉴[2017]临鉴字第231号司法鉴定意见书，鉴定过程合法。从鉴定标准来看，唐有信提供劳务受伤时为2016年9月30日，浏阳河司法鉴定所在鉴定时适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定标准，并无不当。一审法院认定残疾赔偿金妥当。第三、鉴定费用。鉴定费用系为确定伤残等级、误工时间等产生的必要费用，是唐有信为主张赔偿而产生的必然损失，应获得赔偿。唐有信在鉴定过程中，按照鉴定机构的要求重新拍片检查等产生的费用，亦属于鉴定费用的组成部分。一审法院根据鉴定费用发票及检查费用发票，认定唐有信的鉴定费用损失为2329.6元，处理并无不当。（二）苏晓楸是否应承担赔偿责任。第一、唐有信与苏晓楸是否构成提供劳务法律关系。一审庭审中，苏晓楸认可唐有信提交的录音文字记录。当事人陈述、证人证言、录音记录等证据能够相互佐证，能够证明唐有信系在为苏晓楸提供劳务过程中受伤。至于唐有信未在江西治疗，而是返回浏阳治疗的情况，具有一定合理性：一是因为受伤当时并未出现紧急需要立即住院治疗状况，唐有信可以选择合适治疗地点；二是唐有信回到浏阳治疗，可以享受亲人、邻居等照料的便利条件。第二、唐有信为苏晓楸提供劳务过程中受伤，应根据当事人过错程度确定赔偿责任。苏晓楸作为接受劳务主体，没有相应资质而承包工程、未提供安全作业条件等导致唐有信受伤，应承担主要赔偿责任。唐有信作为完全行为能力人，在提供劳务过程中未注意自身安全，未尽到谨慎注意义务，对自身损害应负部分责任。一审法院根据双方当事人的过错程度，酌情判决唐有信自负30%的赔偿责任，苏晓楸承担70%的赔偿责任，处理并无不当。另，一审庭审结束后，唐有信新获取了影响案件基础事实认定的证据并提交一审法院，一审法院经审查准许提交并通知苏晓楸予以质证，充分保障了苏晓楸的诉讼权利，程序并未违法。苏晓楸经法院通知而未予质证，系放弃自身诉讼权利，应自行承担不予质证的法律后果。综上，上诉人苏晓楸的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由苏晓楸负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  柳江华审判员  王晓虹二〇一八年七月十一日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。