江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0602民初67号原告:南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司,住所地南通市崇文路启瑞广场22层2601-37室。法定代表人：吴志中,董事长。委托诉讼代理人：黄冰，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田海蓉，女，南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司员工。被告:如皋中港拖轮船务有限公司,住所地如皋市长江镇疏港路38号。法定代表人：邵亚卫，总经理。委托诉讼代理人：李小飞，江苏泰临律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱裕，江苏泰临律师事务所律师。原告南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司（以下简称宏信小贷公司）与被告如皋中港拖轮船务有限公司（以下简称中港公司）保证合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。简易程序三个月的审理期限到期后，原、被告双方当事人同意继续适用简易程序审理本案，并经本院院长批准。原告宏信小贷公司委托诉讼代理人黄冰、田海蓉、被告中港公司法定代表人邵亚卫及委托诉讼代理人李小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏信小贷公司向本院提出诉讼请求：判令被告中港公司支付原告本金180万元并支付相应利息（自2012年10月19日起至2012年11月18日以本金200万元为基数按照年利率16.5%计算；自2012年11月19日至2017年3月31日以本金200万元为基数按同期银行贷款利率四倍计算，以年利率24%为限；自2017年4月1日起至实际给付之日止以本金180万元为基数按同期银行贷款利率四倍计算，以年利率24%为限）。事实和理由：2013年1月30日，原、被告达成《和解协议》，就被告为案外人孙红伟等的借款1080万元事宜向原告提供担保（含反担保）的担保代偿事宜作出了约定。对于其中880万元被告已经代偿完毕，对于另外一笔2012年6月26日孙伟红、张松江向原告借款200万元（有房产抵押）保证一事，因该笔借款还设定了房产抵押担保，被告希望原告尽可能在行使抵押权后，就不能实现的部分再向被告主张，因此双方约定在2016年12月31日前由原告先行实现抵押权，不能实现部分再向被告主张，但最迟于2016年12月31日被告应当补足原告实现抵押权后仍存在的差额。《和解协议》签订后，原告先行起诉债务人及抵押人，经人民法院审理并作出（2013）崇商初字第0224号民事判决，该判决发生法律效力后，原告向人民法院申请执行，但因执行难以到位，原告一直未能实现任何债权，故被告应在2016年12月31日前向原告支付代偿款200万元。经原告多次催要，被告仅在2017年3月31日支付20万元，余款180万元至今未支付。被告未按照《和解协议》约定付款，根据该协议约定，原告可以依照原合同约定主张借款利息，本案中原告根据（2013）崇商初字第0224号民事判决书中确定的利息标准主张利息，最高不超过年利率24%。被告中港公司辩称，1、根据《和解协议》第三条的约定，就本案所涉孙伟红、张松江200万元借款，原告应当先行对抵押物行使抵押权，在2016年12月31日前不能通过行使抵押权获得清偿的部分，才由被告承担代偿责任，在抵押物价值确定之前，被告有权对借款本金200元与抵押物价值差额部分拒绝支付。被告已经于2017年3月31日向原告预支20万元，待抵押物价值确定后，如系多付，被告将行使反诉追偿的权利。2、2014年10月30日，原告在起诉孙伟红、张松江该200万元借款的案件执行过程中，未经与被告协商即同意终结执行，也未将该结果告知被告，此后也未就抵押物的执行采取任何行为，未能尽到勤勉、尽职、报告等义务，属于怠于履行及不适当履行的行为，抵押房产不能变现的责任应由原告自行承担，被告有权就抵押物对应价值的金额免除保证代偿责任。3、《和解协议》中除本案所涉的200万元之外，其余款项被告均按照约定进行支付，并未延期，且存在提前支付的情况，说明被告具有履行该协议的诚意，本案所涉200万元不确定债务，并非因被告导致，原告主张的利息，缺乏事实基础，且原告主张的银行同期贷款利率的四倍的标准同时应当以年利率24%为限。综上，要求驳回原告诉讼请求。本院组织当事人进行举证质证，被告对于原告提供的《和解协议》、（2013）崇商初字第0224号民事判决书、（2014）崇执字第0579-1号执行裁定书复印件、通宏农贷高借字[GR2012]第0015号《最高额借款合同》、2017年3月31日付款凭证、编号为通宏农贷高保字[GR2012]第0015号《最高额保证合同》的真实性、合法性、关联性无异议。原告对被告提供的提供一份落款为2017年8月31日关于借款人孙伟红案件进展说明认可是其提供，对被告提供的（2012）崇商初字0722、0725号民事调解书真实性无异议。双方对于本院出示的（2012）崇商初字第0722、0725号案件卷宗中的诉状及调解书均无异议。诉讼过程中，经被告申请，本院调取并向双方出示（2014）崇执字第0579号执行卷宗，被告认为其中两份执行谈话笔录反映原告未能尽到勤勉、尽职义务，怠于履行或不适当履行抵押权。原告认为，该两份笔录为执行程序所需，且房产不具备执行条件，原告作为抵押权人权利不会消灭。本院经审查后，对上述证据予以确认。结合原、被告庭审陈述，本院确认以下事实：2011年7月21日，孙伟红、张松江与原告宏信小贷公司签订编号通宏农贷高借字[GR2011]第0072号《最高额借款合同》，约定自2011年7月25日起至2013年7月20日止，由贷款人根据借款人的需要向借款人提供最高贷款余额不超过人民币200万元的贷款，由任其高、沈建明提供易家桥新村38幢601室房屋、金辉花园25幢206室及车库15室的抵押担保，抵押合同编号通宏农贷商抵字[GR2011]第0072号。原告与任其高、沈建明签订《最高额抵押合同》，约定抵押人自愿为债务人自2011年7月21日起至2013年7月21日止，在债权人处办理约定的贷款业务，所实际形成的全部债务的最高本金余额折合人民币200万元提供担保，抵押人以易家桥新村38幢601室房屋、金辉花园25幢206室及车库15室房屋作为抵押物。2011年11月10日，上述抵押物在有权部门办理了抵押登记手续，抵押的债权总金额为人民币200万元。上述合同签订后，原告最后一次于2012年6月26日向债务人发放贷款并签订通宏农贷高借字[GR2012]第0015号《最高额借款合同》，约定的借款期限为2012年6月26日至2013年6月5日止，借款金额为人民币200万元，月利率为13.75‰。当日，原告向张松江、孙伟红指定的账户发放了前述借款。2012年6月26日，原告作为债权人与孙伟红、张松江作为债务人、南通业和船舶配套工程有限公司、如皋市博天船舶配套有限公司、如皋中港拖轮船务有限公司作为保证人签订编号为通宏农贷高保字[GR2012]第0015号《最高额保证合同》，约定，保证人自愿为债务人自2012年6月26日起至2013年6月5日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保。主债务的最高余额限定为人民币贰佰万元整。上述期间仅指债务发生时间，不包括债务到期时间。上述最高余额仅指债务本金的最高余额。保证担保的范围，包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。保证方式为连带责任保证，若保证人为两个或者两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2013年1月30日，原告宏信小贷公司（甲方）与被告中港公司（乙方）签订《和解协议》，约定“因乙方为借款人孙伟红、张松江、南通业和船舶配套工程有限公司借款向甲方提供担保，现孙伟红、张松江失去联络，且无力偿还到期借款，为落实乙方对甲方的担保责任，双方经友好协商，达成如下一致协议：一、本和解协议的范围包括：1、甲方为孙伟红向民生银行股份有限公司南通分行（以下简称“民生银行”）借款200万元担保、乙方为甲方提供反担保，因甲方已经向民生银行为借款人孙伟红代偿了借款本金200万元及利息26206.97元的担保责任；2、乙方为借款人南通业和船舶配套工程有限公司于2012年6月26日向甲方借款300万元担保的担保责任；3、乙方为借款人孙伟红和张松江向甲方借款580万元（2012年6月26日两笔借款，本金分别为200万元和300万元；2012年8月30日借款本金为80万元，合计580万元）担保的担保责任。二、乙方于2013年1月31日前支付甲方280万元，于2013年12月31日前支付甲方200万元，于2014年12月31日前支付甲方200万元，于2015年12月31日前支付甲方180万元，于2016年12月31日前支付甲方20万元（以上合计880万元）。三、关于乙方为借款人孙伟红和张松江于2012年6月26日向甲方借款200万元（有房产抵押）保证一事，甲方先向房产抵押人主张权利，就不能实现的部分[指如果甲方无法对抵押财产变现（包括不能获得裁定拍卖、变卖抵押财产、或者不能获得胜诉、或者执行难以到位）]再向乙方主张，乙方最迟应当于2016年12月31日前支付差额部分。……甲方向房产抵押人主张权利的案件处理费用全部由甲方承担。甲方应勤勉尽职向房产抵押人主张权利，实现抵押权，并及时向乙方报告案件进展情况。重大事项决策需征得乙方同意；如甲方怠于履行或不适当履行，则应根据甲方怠于履行或不适当履行的情况承担相应的责任。……。五、如乙方未按本协议约定付款，则甲方有权依据原借款合同的约定，向乙方主张借款利息，并有权申请法院强制执行乙方财产偿还债务。六、本协议生效后，乙方即可向借款人行使追偿权。七、双方同意，在本协议签订后三日内到崇川区人民法院签署相应的调解协议。……。”2012年11月28日，原告曾就《和解协议》中第一项和解协议范围中的第2、3项合计880万元借款诉至本院，要求借款人孙伟红、张松江、南通业和船舶配套工程有限公司偿还借款，被告中港公司承担连带保证责任。2013年1月30日，双方就除本案所涉的200万元借款之外的剩余680万元借款达成调解协议，由被告中港公司分期支付前述680万元借款，案涉200万元未在该案中处理。《和解协议》签订后，原告就本案所涉200万元借款诉至本院，要求张松江、孙伟红、任其高、沈建明、朱红共同归还原告借款本金200万元和利息（自2012年10月19日起按月息13.75‰计算至2012年11月18日，此后利息按合同约定的上浮利率20.625‰计算至判决确定的给付之日），承担律师费42265元，并要求拍卖、变卖任其高位于南通市易家桥新村38幢601室房产、沈建明、朱红位于南通市产，所得价款在上述前述请求的范围内由原告优先受偿。2013年5月23日，本院立案受理该案，并经审理后认为，原告宏信小贷公司与张松江、孙伟红、任其高、沈建明、朱红签订的最高额借款合同、最高额抵押合同合法有效，孙伟红、张松江未能按合同约定履行义务，原告可按照合同约定宣布贷款提前到期，要求孙伟红、张松江偿还借款本金，偿付律师费用，并自2012年10月19日起要求被告张松江、孙伟红支付利息，但逾期利率已超过法律规定，故调整为同期银行贷款利率的4倍，原告要求在抵押金额范围内优先受偿的请求，予以支持，遂于2013年11月22日作出（2013）崇商初字第0224号民事判决：一、被告孙伟红、张松江于本判决发生法律效力后十日内一次性归还原告南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司借款本金人民币200万元并支付相应利息（其中2012年10月19日起至2012年11月18日的利息按月利率13.75‰计算，2012年11月19日起的利息按同期银行贷款利率四倍计算至判决确定的给付之日止）；二、被告孙伟红、张松江于本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司律师费人民币42265元；三、原告南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司可就被告任其高提供的抵押物本市易家桥新村38幢601室房屋和被告沈建明、朱红提供的抵押物本市金辉花园25幢206室及车库15室房屋拍卖、变卖的价款在人民币200万元范围内优先受偿。（2013）崇商初字第0224号民事判决书发生法律效力后，原告就该案向本院申请执行。执行过程中，本院于2014年5月12日对原告及任其高进行谈话，谈话笔录中记载，原告要求卖抵押的房屋，任其高陈述“房子卖了我住哪里？我房子就六十多平米，我也要住。”原告表示：“另外还有两套，金辉花园的房子”。本院要求任其高积极还款，任其高表示同意。2014年10月30日，本院与原告进行谈话，告知原告查封的房产及车辆情况，并询问原告有无被执行人其他财产线索向本院提供，原告表示没有，并表示上述车辆下落不明，房产不具备强制执行条件，请法院终结本次执行程序，待有可供执行的财产时，再申请恢复执行。本院于2014年10月31日作出（2014）崇执字第0579-1号执行裁定，裁定如下：终结本院（2013）崇商初字第0224号民事判决书的本次执行程序。待今后发现被执行人其他可供执行财产后，申请执行人可向本院申请恢复执行。另查明，《和解协议》签订后，对于除案涉200万元借款之外其余880万元的款项，被告已经全部支付原告，并另于2017年3月31日支付原告20万元。诉讼过程中，双方对于原告是否有权要求被告支付案涉欠款存有争议。原告认为，根据《和解协议》的约定，在2016年12月31日之前，原告实现债权的顺序为物的担保优先，2016年12月31日之后物的担保与人的担保不分先后。原告已经按照《和解协议》的约定先行起诉了债务人及抵押人，并在该案的民事判决书发生法律效力后向人民法院申请执行，但仍然因执行难以到位而未能实现任何债权，并且已经告知被告执行难的情况，根据《和解协议》的约定，被告应当于2016年12月31日补足差额部分，扣除被告已经支付的20万元，被告还应支付案涉全部剩余欠款180万元并按原合同约定支付原告利息。被告对此不予认可，认为原告应当先行使抵押权，不足部分由被告承担，因此被告该部分清偿义务是不确定的，应当在对抵押物进行评估后再行确定被告的义务。而原告一直未能告知被告（2013）崇商初字第0224号案件的执行情况，直到2017年原告才告知被告执行终结，并且原告未能举证证明在2014年程序终结执行后采取了向人民法院申请恢复执行及申请继续保全等行为，根据执行谈话记录显示，原告也未能就任其高其他房产向人民法院提供证据，另一套房产也未有谈话笔录，没有证据显示不可执行。因此，原告怠于履行及不适当履行的行为导致抵押权未能实现，应当由其自行承担责任。对此，本院认为，首先，根据2012年6月26日《最高额保证合同》的约定，由被告中港公司及如皋市博天船舶配套有限公司、如皋中港拖轮船务有限公司作为保证人为孙伟红、张松江的案涉200万元借款提供连带责任保证担保。以此为基础，原、被告双方之间形成案涉《和解协议》，对于被告如何承担保证责任进行细化，实际双方之间仍系保证合同关系，双方对此亦予以确认。根据《和解协议》第三条的约定，在2016年12月31日之前原告实现债权的顺序为：由原告先行实现抵押权，未能实现的债权的差额部分由被告支付，对此双方均予以确认。但该条也约定了被告支付差额的最迟期限为2016年12月31日，即该日为被告支付原告剩余债权金额的履行期限届满之日。和解协议签订后，原告按照协议的约定，将债务人及抵押人诉至人民法院，并未起诉被告要求其承担责任。经人民法院判决确认原告享有债权及抵押权后，原告也积极向人民法院申请执行，要求实现抵押权予以实现债权，但仍难以执行到位，符合和解协议约定的不能实现的部分中的执行难以到位的情形，截至2016年12月31日原告仍未能实现任何债权，被告应当对差额部分即案涉全部借款200万元承担偿还责任。对于被告2017年3月31日支付的20万元，原告认为履行的是该200万元中的付款义务，被告辩称系预付，待确定抵押物价值后再行结算。本院认为，原告已经自认该笔20万元为履行案涉债务，且被告案涉债务的履行期限已经届满，故该20万元为被告履行案涉债务一部分，对于剩余180万元仍然应当承担偿还责任。其次，对于被告认为原告未能按照协议约定履行勤勉、尽职义务，导致抵押权未能实现，应由其自行承担责任的抗辩意见，本院认为，案涉借款由被告及另外两位保证人提供保证担保，并同时有任其高、沈建明、朱红提供的抵押物作为担保。即该笔债权既有第三人提供的物的担保，又有人的担保，该合同并未对原告实现债权的顺序进行约定，原告作为债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，即可以选择实现债权的顺序。根据《最高额保证合同》的约定，被告中港公司应当对案涉200万元及相应的利息等承担连带偿还责任。虽然此后原被告之间就保证责任的承担问题另行签订和解协议，但比照被告应当承担的连带保证责任，实际上，在2016年12月31日之前原告放弃了自身选择实现债权顺序的权利，在一定程度上减轻了被告本应承担的保证责任。但正如被告庭审中陈述，对于该日期的确定，是因原告怕拖得时间太长所以提出该期限，并得到被告同意，由此也能进一步印证，原告并未持续放弃自身选择实现债权的权利，而是在2016年12月31日起被告应当继续承担连带保证责任。虽然原告未能提供证据证明将执行案件程序终结的结果及时告知被告,但在实现抵押权的过程中,原告已经积极向抵押人主张权利,提起诉讼并申请人民法院强制执行,在执行过程中的谈话笔录中也要求拍卖房产,但结合任其高陈述其提供的抵押房产系唯一住房,且面积不大,执行法官在查封抵押房产等财产后仍然询问原告是否有其他财产线索来看,也能够在一定程度上反映出,已经查封的房产难以执行到位,原告在此基础上申请终结本次执行程序也是基于对该情形的认识，且原告也未放弃抵押权，因此并未损害到被告的权利，也没有违反《和解协议》的约定。原告陈述之后未能有新的财产线索，此后执行难以到位的情形亦客观上未有改变。综合《和解协议》第三条的整体内容，双方对于原告勤勉、尽职等义务的约定，是为了防止原告未能在2016年12月31日之前积极行使抵押权，导致该日期之前双方约定的原告实现债权的顺序无法得到实际遵守，而实际上，原告在享有要求被告对案涉全部债务承担连带保证责任的基础上与被告签订《和解协议》，此后也按照协议约定积极实现抵押权，应该说已经尽到了勤勉、尽职的义务，实现了双方当初约定该内容的目的，被告不能因原告未能证明或者未能在形式上及时履行告知被告执行情况为由，就认为未能实现抵押权系原告自身原因造成，执行难以到位应属客观事实，而且双方在《和解协议》中将执行难以到位作为原告无法变现抵押房产的一种情形，也说明双方对于执行难以到位的情形是有一定预期的，被告认为原告怠于履行或不适当履行并无依据。综上，原、被告之间签订的《和解协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被告应当按照约定在2016年12月31日履行期限届满后支付原告未能实现债权的差额部分即180万元。因被告未能按期足额履行偿还责任，构成违约，根据《和解协议》的约定，原告可以按照原借款合同主张利息，故原告按照（2013）崇商初字第0224号民事判决书确定的债务人孙伟红、张松江应当支付的利息为依据主张利息，并以年利率24%的标准为限，于法有据。对于原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：被告如皋中港拖轮船务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告南通市崇川区宏信农村小额贷款有限公司180万元及相应利息（自2012年10月19日起至2012年11月18日以本金200万元为基数按照年利率16.5%计算；自2012年11月19日起至2017年3月31日以本金200万元为基数按同期银行贷款利率的四倍计算，以年利率24%为限；自2017年4月1日起至实际给付之日止以本金180万元为基数按同期银行贷款利率的四倍计算，以年利率24%为限）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10702元（已减半）、保全费5000元，合计15702元，由被告如皋中港拖轮船务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币21404元(户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行)。代理审判员  张慧二〇一八年七月四日书 记 员  黄筱