福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0582民初14291号 原告：凯歌（晋江）置业有限公司，住所地晋江市深沪镇通海路83号，统一社会信用代码913505825509570342。 法定代表人：庄树福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林荣萍，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘瑜，男，该公司员工。 被告：朱万兴，男，1982年4月18日出生，汉族，住河南省杞县。 原告凯歌（晋江）置业有限公司（以下简称凯歌公司）与被告朱万兴商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林荣萍、刘瑜到庭参加诉讼，被告朱万兴经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯歌公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的编号为201609290091的《商品房买卖合同》，由凯歌公司收回地址为晋江市商品房；2.朱万兴依约向凯歌公司支付违约金21000元；3.朱万兴赔偿给凯歌公司保全保险费1000元、保全诉讼3201元。事实和理由：凯歌公司与朱万兴于2016年9月29日签订商品房买卖合同，约定朱万兴向凯歌公司购买晋江市商品房，总价536246元。合同签订后，因朱万兴一时无法凑齐首付款，经协商，由凯歌公司出借给朱万兴106246元，朱万兴自行支付购房款1万元，以此凑足116246元首付款。为此双方签订购房首付款协议书一份，约定凯歌公司从2016年9月30日至2016年10月30日期间，无息出借106246元给朱万兴，朱万兴应在2016年10月30日前一次性归还全部借款，否则，每逾期一日，应按逾期金额的1‰每日支付违约金，直至付清为止。但借款期限届满后，经凯歌公司以电话多次催促后，朱万兴以各种理由敷衍推脱，拒绝归还借款，并在原告再三发函催告后拒不提供银行按揭贷款资料，不办理银行按揭贷款手续。凯歌公司的违约行为，导致凯歌公司销售房屋获取售房款的合同目的落空，凯歌公司因此要求依约解除合同，并由朱万兴承担违约金。 朱万兴未作答辩。 凯歌公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.商品房买卖合同一份，以证明原、被告双方于2016年9月29日签订合同，约定朱万兴购买凯歌公司开发建设的地址为晋江市商品房，约定总房价为536246元，首付款为116246元，剩余42万元由朱万兴向银行申请按揭贷款；2.购房首付款协议书一份，以证明因朱万兴无法凑齐首付款，提出向凯歌公司借款，双方约定凯歌公司从2016年9月30日至2016年10月30日期间无息出借106246元给朱万兴，朱万兴应在2016年10月30日前一次性归还全部借款，否则，每逾期一日，应按逾期金额的1‰每日支付违约金，直至付清为止；3.收款收据两份、福建增值税普通发票一份，以证明朱万兴分两次、每次5000元金额，总共缴纳了1万元购房款，其余106246元购房款为凯歌公司出借给朱万兴，凯歌公司开具了总金额为116246元的购房首付款发票；4.催收欠款通知书、邮寄底单各三份，以证明凯歌公司曾在2016年12月16日、2017年2月6日和2017年10月12日，分别三次以EMS邮寄书面函件，通知朱万兴提供按揭材料并办理按揭贷款手续，但朱万兴一直置之不理。 朱万兴未提供证据。 对证据和事实，本院认定如下：因朱万兴未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应诉讼权利。凯歌公司提供上述证据来源、形式合法，内容可以证明凯歌公司的证明目的，与本案具有关联性。对凯歌公司提供的证据，本院均予以认定。 经审理查明，凯歌公司与朱万兴于2016年9月29日签订商品房买卖合同，约定朱万兴向凯歌公司购买晋江市商品房，总价536246元。合同签订后，朱万兴于2016年9月29日支付定金5000元，于2016年10月22日支付购房款5000元，共计支付10000元。凯歌公司与朱万兴于2016年9月29日签订购房首付款协议书，约定凯歌公司无息出借给朱万兴106246元用于支付购房首付款，朱万兴应在2016年10月30日前一次性归还全部借款，否则，每逾期一日，应按逾期金额的1‰每日支付违约金，直至付清为止。凯歌公司于2016年11月1日向朱万兴出具了金额为116246元的购房首付款发票。凯歌公司分别于2016年12月16日、2017年2月6日和2017年10月12日向朱万兴邮寄书面函件，通知朱万兴偿还借款，并提供办理按揭贷款的相关材料以办理按揭贷款手续。另查明，凯歌公司因本案诉讼保全花费保全保险费1000元、保全诉讼3201元。 本院认为，凯歌公司与朱万兴在商品房买卖合同附件六第三条中约定，买受人应于出卖人或银行通知送达之日5日内提供银行认可的完整资料，买受人逾期提供超过30日后，出卖人有权解除购房合同，买受人应无条件配合办理合同解除相关手续，同时买受人应以申请按揭贷款金额的5%向出卖人支付违约金。凯歌公司于2017年2月6日、2017年10月12日所邮寄的书面函件均是寄往朱万兴在商品房买卖合同中确认的联系地址“晋江市”。根据双方在合同第二十条约定，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。应认定凯歌公司已履行通知朱万兴提供办理按揭贷款的相关材料的义务。因朱万兴未按通知规定的时间提供办理按揭贷款的相关材料，也未以其他方式支付剩余购房款，朱万兴的行为已构成违约，其逾期提供办理按揭贷款相关材料的时间已超过30日，合同约定的凯歌公司解除合同的条件已成就，凯歌公司要求解除其与朱万兴之间的商品房买卖合同，本院予以支持。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。经本院释明，凯歌公司选择要求朱万兴支付违约金21000元（42万元×5%），本院予以支持。为避免诉累，本院对已付购房款的退还一并作出处理。凯歌公司已选择适用违约金，其主张没收定金5000元，本院不予支持。故凯歌公司应返还朱万兴已付定金及购房款共计10000元。因凯歌公司未将诉争房产交付给两被告，故不存在收回房产的问题，凯歌公司要求收回房产的请求，本院不予支持。凯歌公司依据合同附件六第5.1条的约定主张朱万兴应赔偿保全费用，但朱万兴不存在该条约定的违约行为。因双方对保全费用的承担没有进行约定，该费用不是凯歌公司主张权利的必要费用，故凯歌公司要求朱万兴赔偿保全保险费1000元、保全诉讼3201元，本院不予支持。 综上所述，凯歌公司与朱万兴签订的商品房预售合同合法有效，依法受法律保护。朱万兴存在违约行为，合同约定的凯歌公司解除合同的条件已成就，凯歌公司要求解除其与朱万兴之间的商品房买卖合同，要求朱万兴支付违约金21000元，本院予以支持。凯歌公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。凯歌公司应返还朱万兴已付定金及购房款共计10000元。朱万兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原告凯歌（晋江）置业有限公司与被告朱万兴于2016年9月29日签订的编号为201609290091的《商品房买卖合同》； 二、被告朱万兴应于本判决生效之日起十日内支付给原告凯歌（晋江）置业有限公司违约金21000元； 三、原告凯歌（晋江）置业有限公司应于本判决生效之日起十日内退还给被告朱万兴已付定金及购房款共计10000元； 四、驳回原告凯歌（晋江）置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9162元，由原告凯歌（晋江）置业有限公司负担50元，被告朱万兴负担9112元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  洪民强 审 判 员  陈小红 人民陪审员  李丽婷 二〇一八年七月二十五日 书 记 员  庄艳芳 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条…… 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 …… 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －8－ －7－