四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川10刑终68号 原公诉机关内江市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈超，男，1986年6月14日出生，汉族，内江市市中区人，初中文化，农民，住内江市市中区。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2017年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人谢育龙，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王强，男，1990年3月11日出生，汉族，内江市市中区人，初中文化，居民，住内江市市中区。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2017年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人肖健林，四川法锐律师事务所律师。 原审被告人张某，男，1985年10月27日出生，汉族，内江市市中区人，初中文化，农民，住内江市市中区。因涉嫌犯非法邮寄弹药罪于2017年10月27日被取保候审。 内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人陈超、王强犯非法制作、买卖、邮寄弹药罪，原审被告人张某犯非法邮寄弹药罪于2018年4月11日作出（2018）川1002刑初111号刑事判决。原审被告人陈超、王强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年6月22日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员王礼国、唐义斌出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈超及其辩护人谢育龙、上诉人（原审被告人）王强及其辩护人肖健林到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 内江市市中区人民法院判决认定，2017年9月被告人陈超、王强通过微信发布售卖气枪铅弹的广告，由陈超请托被告人张某帮忙向代办点老板说情，以虚假姓名及电话登记寄件人信息，先后向全国20多个省市共计邮寄32个装有自制气枪铅弹的包裹，以200元左右一包的价格，共计出售约15000发。原判以经庭审质证的受案登记表，立案决定书，户籍信息，扣押决定书及扣押清单，指认照片，中通快递底单原件32张及收件记录，快递单送达签收证明，行政处罚决定书，搜查证，到案经过，抓获说明，证人吉某、宋某1、张某1、柳某、闫某、伊某的证言，被告人陈超、王强、张某的供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人陈超、王强违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自制造、出售、邮寄弹药，情节严重，其行为构成非法制造、买卖、邮寄弹药罪。被告人张某违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自邮寄弹药，其行为构成非法邮寄弹药罪。王强、张某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张某有自首情节，可以从轻处罚。陈超、王强到案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判认定被告人陈超犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑十年。被告人王强犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑八年。被告人张某犯非法邮寄弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。查获的违禁品，由扣押机关予以没收。 上诉人陈超上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人陈超的辩护人提出：1.认定气枪铅弹数量证据不充分；2.对气枪铅弹的鉴定不客观、不准确；3.原判量刑过重。建议对陈超在十年有期徒刑以下判处刑罚。 上诉人王强上诉提出：1.认定气枪铅弹数量证据不充分；2.原判虽认定其为从犯，但量刑时未充分体现。请求从轻处罚。 上诉人王强的辩护人提出：1.认定气枪铅弹数量证据不充分；2.王强系从犯，应从轻或者减轻处罚；3.本案应适用《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。 出庭检察员提出：1.本案认定气枪铅弹数量证据充分；2.对查获气枪枪弹的鉴定客观准确；3.本案应适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，气枪铅弹数量已达到情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2017年9月被告人陈超找到被告人王强商量共同制作气枪铅弹并在网络上出售，王强同意。截止至9月底，陈超、王强利用在网上购买的制造气枪铅弹的模具和铅条，在陈超位于内江市市中区某镇的家中制作气枪铅弹共计约15000发。同时，陈超通过微信发布售卖铅弹的广告，并以每包500余发、200元左右一包的价格出售。在收到买家支付的货款后，陈超、王强在内江市市中区凌某中通快递代办点，由陈超请托被告人张某在第一次邮寄时帮忙向代办点老板说情，老板同意不使用真实身份信息登记后，以虚假姓名“林峰”，虚假联系电话“189××××0045”登记寄件人信息，先后向全国20多个省市共计邮寄了32个装有自制气枪铅弹的包裹，其中一个装有665发的包裹被陈超要求退回。通过上述方式，陈超、王强非法获利共计约6000元。经鉴定，被退回包裹中的665发疑似弹药认定为5.5mm气枪铅弹。案发后，张某接公安机关电话通知后，自动到公安机关投案。三被告人到案后均如实供述了犯罪事实。 上述事实有经一、二审庭审质证、确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2017年10月21日，侦查机关在内江市市中区凌某中通快递代办点，一退回的包裹内查获疑似非制式子弹600余发，遂立案侦查，经查一名自称“林峰”的人自2017年9月25日至28日，在该快递代办点共计向全国22个省份邮寄32个包裹。2017年10月22日，在内江市市中区某KTV内将王强抓获；同年10月24日，在广东省东莞市西平区将陈超抓获；同年10月27日，经电话通知张某主动到公安机关投案。 2.户籍证明：证实陈超出生于1986年6月14日；王强出生于1990年3月11日；张某出生于1985年10月27日。 3.搜查笔录、扣押决定书及照片，证实2017年10月25日，侦查机关对陈超位于内江市市中区某镇的家中进行了搜查，查获制作气枪铅弹的金属材质模具四条（两套），并在屋外查获制作气枪铅弹残留的中空圆形铅制金属圈若干。 4.枪弹鉴定书，证实查获的665发疑似弹药，形状、大小不一，做工粗糙，其外形与5.5mm口径气枪铅弹相似，可适配5.5mm气枪，经鉴定为自制5.5mm气枪铅弹。 5.快递单送达签收证明及快递底单，证实侦查机关向中通快递公司调取了相关快递底单32份，其中31份快件均按时送达，由收件人签收，另有1份由寄件人申请退回至内江市凌某中通快递网店。 6.证人吉某的证言、扣押决定书及照片，证实2017年9月25日到9月28日期间，有三个人多次到吉某经营的快递点来邮寄包裹，只记得留的姓名是“林峰”，在这期间，他们一共邮寄了32个包裹，基本上每次拆开来看都是相同的东西，重约1斤左右，圆柱颗粒状的金属物品，大约有1厘米长，粗0.5厘米左右，颜色是深灰色的，每包大约有几百颗，快递点邮寄包裹是按重量收费，没有超过1公斤就收10元一个。除了因为寄件人要求退回的一个包裹，其他31个都是正常邮寄出去了的。案发后，吉某向侦查机关提供了32张快递底单、以及退回的包裹、打开包裹后里面装有的一包气枪铅弹共计665发。 7.证人宋某2的证言，证实2017年10月25日，侦查机关在宋某2位于内江市市中区某镇的家中，查获的两套金属模具及残留中空圆形铅制金属圈是儿子陈超的。 8.证人张某1的证言、快递单、扣押决定书及照片，证实2017年8月张某1通过微信朋友圈联系购买了一袋铅弹，铅弹重约1斤,每粒铅弹的直径有0.5厘米。中通快递寄件人为林峰，寄件地址为四川内江凌家。 9.证人柳某的证言和快递单，证实2017年9月柳某通过微信购买了200元的铅弹，长约8毫米的圆形空心状。中通快递寄件人为林峰，寄件地址为四川内江凌家。 10.证人闫某的证言和快递单，证实闫某编造姓名“王强”通过微信买了一包气枪子弹约六、七百发。中通快递寄件人为林峰，寄件地址为四川内江凌家。 11.证人杨某的证言和快递单，证实杨某编造姓名“林琳”通过微信购买一盒铅弹等物，使用后剩下140发。中通快递寄件人为林峰，寄件地址为四川内江凌家。 12.被告人张某的供述和辨认笔录，证实2017年9月，陈超找到张某让其帮忙给快递店的老板说请，邮寄气枪铅弹，没有按规定登记真实身份信息，邮寄的气枪铅弹每包重1-2斤。张某通过混合辨认，分别辨认出陈超和快递店老板吉某。 13.被告人王强的供述，证实2017年8月底，陈超邀约王强制造气枪铅弹在网上售卖，9月初陈超在网上购买了两套制造气枪子弹的模具和40公斤左右的铅条，从9月11日左右至9月底，在陈超位于内江市市中区某镇的家中开始制作气枪铅弹，对外售卖时每包铅弹约1斤左右、500余发、售价200元，共计售卖了30包左右，卖出气枪铅弹约15000余发，价值6000余元，只有一个包裹陈超给快递老板说要退回，其他的都是正常寄出。邮寄时找陈超的一个朋友给快递老板说情，没有登记真实身份，虚构名字“林峰”、电话“189××××0045”。 14.被告人陈超的供述和指认照片、辨认笔录，证实2018年8月左右，陈超与王强商议制造气枪铅弹在网上销售，9月初陈超在网上购买了两套制作气枪铅弹的模具和50公斤左右的铅条，至9月底在自己位于内江市市中区某镇的家中与王强开始制作气枪铅弹，通过微信对外销售，每包重1斤半左右、500余发、售价200元，一共卖了30多包，共计约15000余发，价值6000余元，其中只有最后一包因买家没付款，陈超要求快递公司退回。邮寄时找张某给快递老板说情，没有登记真实身份，虚构名字“林峰”、电话“189××××0045”。陈超指认了模具、制作气枪铅弹剩下的边角废料、要求退回的一包气枪铅弹、使用化名“林峰”对外邮寄气枪铅弹的32张快递单、微信收款记录、制作气枪铅弹的地点、邮寄气枪铅弹的快递点。陈超通过混合辨认，分别辨认出王强、张某。 针对控辩双方的意见，本院评判如下： 一、关于本案制造、买卖、邮寄气枪铅弹的数量问题。陈超的辩护人、王强及其辩护人均提出认定气枪铅弹数量证据不充分；出庭检察员则持相反意见。经查，陈超、王强在侦查阶段均供述对外销售时每包气枪铅弹重约1斤左右、500余发，邮寄了30余包，共计约15000余发；快递店老板吉某也证实所邮寄的包裹每包重1斤左右；侦查机关在退回的一个包裹中也查获了气枪铅弹665发。本院认为，原判充分考虑有利于被告人的原则，依照陈超、王强的供述认定15000余发并无不当。陈超辩护人、王强及其辩护人的意见，本院不予支持。出庭检察员的意见，本院予以支持。 二、关于对涉案气枪铅弹的鉴定是否能作为定案依据的问题。陈超的辩护人提出鉴定意见不客观、不准确；出庭检察员则持相反意见。本院认为，对涉案疑似弹药的鉴定是由具有鉴定资质的部门和鉴定人，通过对被鉴定物进行测量和外观比对作出，鉴定意见客观、真实、准确，应当作为定案依据予以采信。陈超辩护人的意见，本院不予支持。出庭检察员的意见，本院予以支持。 三、关于本案适用法律的问题。王强的辩护人提出本案应当适用《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（简称《批复》）。出庭检察员则认为本案应当适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）。本院认为，《批复》与《解释》均属于司法解释范畴，如何适用应当依照《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”《解释》第一条第一款第（三）项规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存气枪铅弹五百发就构成犯罪，第二条第（一）项规定达到五倍以上属于情节严重，应当判处十年以上有期徒刑直至死刑。而《批复》则规定针对气枪铅弹犯罪，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。对比前后两个司法解释对气枪铅弹的定罪处罚意见，《解释》只计算数量，而《批复》则要求不唯数量论，应综合多种情节予以考量，不难看出《解释》明显重于《批复》，因此本案应当适用《批复》才符合从旧兼从轻的原则。王强的辩护人的意见，本院予以支持。出庭检察员的意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈超、王强非法制造、出售、邮寄弹药，其行为构成非法制造、买卖、邮寄弹药罪，原审被告人张某非法邮寄弹药，其行为构成非法邮寄弹药罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，陈超起主要作用，系主犯。王强、张某起次要作用，系从犯。张某经侦查机关电话通知，自动投案，并如实供述罪行，系自首。陈超、王强到案后如实供述罪行，均系坦白。陈超、王强通过购买模具、铅条采用手工捶打制作铅弹，工艺简单，相关鉴定意见证实所制作的气枪铅弹大小不一、做工粗糙，对外销售的数量15000余发，销售价值6000余元，张某帮助联系快递点邮寄，并未获利，三人在本次犯罪之前无其他前科劣迹。综合考量以上因素，本案在三年以上十年以下有期徒刑考量刑罚更为恰当。同时决定对王强从轻处罚；对张某减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持内江市市中区人民法院（2018）川1002刑初111号刑事判决的第四项，即查获的违禁品，由扣押机关予以没收。 二、撤销内江市市中区人民法院（2018）川1002刑初111号刑事判决的第一、二、三项，即被告人陈超犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2027年10月23日止）。被告人王强犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月22日起至2025年10月21日止）。被告人张某犯非法邮寄弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年(缓刑考验期，自判决确定之日起计算)。 三、被告人陈超犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2023年10月23日止）。 四、被告人王强犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月22日起至2021年10月21日止）。 五、被告人张某犯非法邮寄弹药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年(缓刑考验期，自判决确定之日起计算)。 本判决为终审判决。 审判长 刘 萍 审判员 宋 斌 审判员 李丽莎 二〇一八年七月十七日 书记员 陈小明 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。…… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 第二条对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；