广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民终580号 上诉人（原审原告）广西麒铭建设有限公司。住所地：南宁市大沙田开发区，组织机构代码：91450100571831XXXX。 法定代表人韦勇，董事长。 委托诉讼代理人韦华超，广西作一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）广西那坡县华翁水电有限责任公司。住所地：那坡县城**工程XXXX，组织机构代码：91451026687795XXXX。 法定代表人黄祖义，总经理。 委托诉讼代理人梁平，该公司会计。 上诉人广西麒铭建设有限公司（以下简称广西麒铭公司）因与被上诉人广西那坡县华翁水电有限责任公司（以下简称那坡华翁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2017）桂1026民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月29日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人广西麒铭公司的委托诉讼代理人韦华超，被上诉人那坡华翁公司的委托诉讼代理人梁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西麒铭公司上诉称：请求：1、撤销那坡县人民法院(2017)桂1026民初534号民事判决的第三项，依法改判支持上诉人一审的全部请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“原告提供的《工程联系函》有原、被告双方加盖公章予以确认，本院对其真实性、合法性予以认定。但该函件是原告2015年1月7日向被告发送对施工中遇到的问题与被告进行协商。且双方亦在2015年2月2日签订了《合同补充协议》就协商一致的内容进行了确认。因此《工程联系函》不能认定被告违约。”是错误的。1、上诉人已经按照《建设工程施工合同》（简称合同）及《合同补充协议》（简称协议）的约定履行了义务，但被上诉人因自身原因并未按《协议》第二条的约定处理好征地等问题，已构成严重违约。根据村民陆泰均与黄进强2017年11月6日出具的《证明》可知至2015年4月1日被上诉人仍未解决征地等问题，使上诉人无法施工，足以证明被上诉人的违约事实。二、一审判决认定的法律事实中遗漏《协议》第6条的内容是错误的。在本案中，一审法院仅认定了《协议》第3条，即被上诉人在2015年3月15日至3月31日内支付上诉人在2015年2月1日前完成工程款的50%，如被上诉人在此期限内不支付工程款，被上诉人按实际完成工程款双倍赔偿原告；而未认定《协议》第6条的内容“若发包人不按照合同规定支付工程款，发包人愿意以双倍的工程款金额赔偿给承包人。”是选择性认定事实，显然是不公正的，偏袒了被上诉人一方。三、一审法院认为“原告提供的《已完成工程汇总表》显示：至2015年1月30日原告完成的工程款是730109.6元，加签证误工费65800元总额为795909.6元，在此前后双方均没有工程款的结算，与《还款计划》上记载的78万元接近，说明原告主张的工程款是发生在2015年1月30日之前，也就是说原告在此之前就已停工。”是错误的。根据2014年7月6日至2015年1月30日《己完成汇总表》记载的工程款730109.6元与2017年7月7日被上诉人向上诉人作出的《还款计划》即向上诉人偿还所欠78万元工程款的承诺，由二者的差额可证实上诉人有新的工程量产生，上诉人一直是在按照约定进行施工，而并不是一审法院认为的“原告主张的工程款是发生在2015年1月30日之前，也就是说原告在此之前就已停工”。有证人陆均泰和黄进强2017年11月6日出具的《证明》证实上诉人组织有施工人员陆续进场，受到包括两证人在内的村民阻挠而停工。四、一审法院认为“原告提供的《工程价款付款证书》显示原告作出该证书的时间是2015年3月17日，金额为430854.8元，而被告在该证书上的审核意见是金额为365054.48元，日期是2015年4月15日。也就是说双方在补充协议中约定被告支付工程款的期限内，双方对原告完成工程款的数额尚未确定…原告的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持”是错误的。根据那坡县那翁水电站（一级）工程《建设工程施工合同》第二部分通用条款第25.2条工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。上诉人作出该证书的时间是2015年3月17日到被上诉人在该证书上的审核意见日期是2015年4月15日，已有29天早己超出合同中该条规定的8天，按合同约定，从2015年3月25日起视为己确认上诉人组织的工程量。由此可证实被上诉人是在恶意不及时确认，所以一审法院的认定是错误的。综上，上诉人特提起上诉，请求二审法院公正审判。 被上诉人那坡华翁公司辩称：请求人民法院驳回上诉人不合法的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。二、《协议》第6条内容，不是被上诉人的真实意思表示，该条违反《合同法》的相关规定。三、一审法院认定的《还款计划》数额符合事实上诉人以陆某和黄某两村民的证明作为证据缺乏事实依据。四、一审法院对《工程价款付款证书》的认定符合事实，上诉人对该项请求缺乏事实依据。综上一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。因此，被上诉人请求人民法院依法驳回上诉人不合法的诉讼请求，维持原判。 广西麒铭公司向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告之间的建设工程施工合同及合同补充协议；二、判令被告支付工程款78万元给原告；三、判令被告双倍赔偿原告已完成工程量156万元；四、判令被告从2015年4月1日起按每日5万元计算赔偿原告人工、材料、机械费，至2015年4月30日止有150万元；五、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年6月13日原告广西麒铭公司与被告那坡华翁公司签订《建设工程施工合同》，约定：①由原告承建被告在那坡县百省乡那翁村的那翁水电站工程；②合同价款为26,000,000元；③按每次完成500万元工程量结算，按实际完成工程量在15个工作日内支付80%，直至项目工程竣工，支付至承包总价的95%，余款5%待保修期满后一个月内一次性付清；合同还对双方权利义务等内容进行了规定。合同签订后被告通知原告于2014年7月6日进场施工。双方于2015年2月12日签订《合同补充协议》，约定：①被告在2015年3月20日前处理好征地及其他问题，如因被告原因导致原告无法全面施工的被告按每日50000元赔偿原告人工、材料、机械费；②被告在2015年3月15日至3月31日内支付原告在2015年2月1日前完成工程款的50%，如被告在此期限内不支付工程款，被告按实际完成工程款双倍赔偿原告；③如原告收到50%工程款后没有按合同约定施工，2015年4月20日被告有权终止合同，不作任何赔偿；④如一方违约，另一方有权终止合同。2015年3月17日原告作出《工程价款付款证书》，要求被告支付自2014年7月6日至2015年1月30日已完成工程量进度款的50%即430854.80元。2015年4月15日被告在该证书上签审核意见，同意支付原告完成工程款730108.96元的50%即365054.48元。但被告未支付工程款，原告停止施工。2015年4月1日陆泰均、黄进强向原告提交《申明》，称那翁水电站未给其土地补偿，在未处理前不得施工。2017年7月7日被告法定代表人黄祖义向原告出具《还款计划》，确认欠原告工程款78万元，并承诺于2017年7月25日前支付300,000元，于2017年8月10日前支付480,000元。但一直未支付，双方因此产生纠纷。 一审法院认为：一、关于解除合同问题。原告已退出工地，其行为表明原告不再履行合同义务，而被告的工程现已处于停工状态，被告的经营状态表明被告也已无力继续履行合同，双方均已没有继续履行合同的意思，因此双方签订的合同应予解除。二、关于工程款问题。原告提供的证据足以证明其完成的工程量价款为78万元，对此被告在庭审中也已承认，被告应当向原告支付。三、关于损失问题。原告主张的5万元/天的人工、材料、机械费，因补充协议第2条未明确约定计算损失起止时间，原告也未能提供证据证明计算损失的起止时间，原告提供的陆泰均和黄进强的申明，只有这两份申明不能证明原告因此不能施工的事实，再者原告未能提供证据证明停工是由于被告的原因造成。庭审中被告方提出工程进度至78万元工程款后就停工，原告未反对，原告提供的《已完工程汇总表》显示：至2015年1月30日原告完成的工程款是730109.6元，加签证误工费65800元总额为795909.6元。在此前后双方均没有工程款的结算，与《还款计划》上记载的78万元接近，说明原告主张的工程款是发生在2015年1月30日之前，也就是说原告在此之前就已停工。而原告提供的两份《申明》是2015年4月1日才作出，因此原告主张因陆泰均和黄进强的阻挠才停工，没有事实依据。原告就其损失的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。四、关于双倍支付工程款的问题。原告主张双倍工程款的依据是《合同补充协议》第3条的约定“被告未能在2015年3月15日-31日内支付原告实际完成工程造价50%的，被告以本次实际完成工程造价的双倍金额赔偿给原告”，但原告提供的证据《工程价款付款证书》显示原告作出该证书的时间是2015年3月17日，金额为430854.8元，而被告在该证书上的审核意见是金额为365054.48元，日期是2015年4月15日。也就是说双方在补充协议中约定被告支付工程款的期限内，双方对原告完成工程款的数额尚未确定，且原告提供的证据《还款计划》表明原告主张78万元工程款是2017年7月7日才确认，被告客观上无法在约定的期限内履行该条约定的付款义务，因此原告的该项诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告广西麒铭建设有限公司与被告广西那坡县华翁水电有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《合同补充协议》；二、由被告广西那坡县华翁水电有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告广西麒铭建设有限公司工程款780000元；三、驳回原告广西麒铭建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37520元，由原告承担25889元，被告承担11631元。上述义务，义务人应于本判决规定的期限内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向该院或向可供执行财产所在地与该院同级的人民法院申请强制执行。 二审期间上诉人广西麒铭公司举出如下证据：1、员工工资支付清单，该证据来源于上诉人项目部制作的员工工资支付清单（2014年7月-2015年4月），有员工的签字，拟证实上诉人的损失情况；2、工程机械租赁合同，证据来源于租赁方，证实上诉人与机械方签订的租赁机械的内容及权利义务及上诉人的损失；3、机械台班费统计表（时间从2014年7月5日-2015年5月31日），证据来源于上诉人的施工人员与机械租赁方共同制作的，拟证实实际发生的机械台班费的损失；4、机械费结算确认单，该份证据来源于由施工人员与机械租赁方、现场施工人员共同制作的，拟证实上诉人尚未支付给租赁方的633167元机械费；5、出租方的身份证件，证实出租方的身份；6、物料报废清单，证据来源于上诉人项目部工作人员制作并向公司报送的，拟证实物料报废的实际损失共计137065元。 被上诉人未举出新证据。 本院对上诉人广西麒铭公司所举证据认证如下：在庭审质证中被上诉人那坡华翁公司对上诉人广西麒铭公司所举证据质证认为，这些证据都是上诉方自己制作或与他人制作的，不予认可。本院经审查认为，上诉人所举证据1、员工工资支付清单2、工程机械租赁合同3、机械台班费统计表，4、机械费结算确认单等证据均为上诉人自行制作或与他人联合制作，均没有支付凭据佐证，本院不予确认。对证据5、出租方的身份证件6、物料报废清单等证据，本院经审查认为，该两项证据为上诉人收集提供，物料报废清单为上诉人单方制作，未经对方或鉴定确认，本院不予确认。 经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。据此，除关于《合同补充协议》第6条的认定外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院另查明：合同签订后，被上诉人那坡华翁公司通知上诉人广西麒铭公司于2014年7月6日进场施工，上诉人广西麒铭公司实际进场施工为通知前的2014年7月5日。上诉人广西麒铭公司与被上诉人那坡华翁公司于2015年2月12日签订的《合同补充协议》第6条约定：若发包人不按照合同约定支付工程款，发包人愿意以双倍的工程款金额赔偿给承包人。 本院认为：上诉人广西麒铭公司与被上诉人那坡华翁公司于2014年6月13日签订的《那坡县那翁水电站（一级）工程建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人应恪守合同条款之约定。双方当事人于2015年2月12日签订的《合同补充协议》第6条关于“若发包人不按照合同约定支付工程款，发包人愿意以双倍的工程款金额赔偿给承包人”的违约金约定过高，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定外，其余条款合法有效。一、按照合同约定，按承包方每次完成500万元工程量结算。而本案承包人在未完成约定的500万元工程量，即提出给付工程款，其主张不符合合同约定。二、发包方的法定代表人、财务主管及工地代表在承包方提出的《工程进度款申请书》之《工程价款付款证书》上签字盖章之后，发包方的法定代表人又给承包方出具了78万元的《还款计划》表示对承包人申请付款的认可。一审庭审、二审庭审，上诉人和被上诉人均认可欠付工程款78万元，上诉人提出要求被上诉人给付78万元工程款有事实和法律依据。三、上诉人关于要求被上诉人双倍支付工程款156万元及赔偿人工、机械费150万元的诉讼请求，没有事实和法律依据。其一、双方当事人于2015年2月12日签订的《合同补充协议》第6条关于“若发包人不按照合同约定支付工程款，发包人愿意以双倍的工程款金额赔偿给承包人”的违约金约定明显过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过份高于造成的损失’”的规定，本案，被上诉人不按《还款计划》给付工程款，上诉人若损失的就是工程款及利息，而约定“双倍赔偿工程款”的违约金明显过高，一审不支持上诉人要求“以双倍的工程款金额赔偿”156万元的诉讼请求符合本案事实；其二、关于要求支付150万元的人工和机械费亦缺乏事实依据，没有证据证实上诉人因此遭受的实际损失；其三、没有充分证据证实是被上诉人违约。综上，上诉人要求被上诉人支付78万元工程款的理由成立；而要求双倍赔偿工程款156万元、赔偿人工和机械费损失150万元的诉讼请求则缺乏事实依据和法律根据。四、被上诉人应适当赔偿上诉人的利息损失。本案中，被上诉人那坡华翁公司在作出《还款计划》后，未按计划还款，确实给上诉人带来了利息损失。据此，被上诉人应自其作出第一期还款计划的2017年7月25日起，以未付工程款78万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计付给上诉人利息，一审未判决适当的利息赔偿，判决不当，本院予以纠正。关于合同解除问题，一审法院认定上诉人和被上诉人均以实际行为表明不履行合同，在二审庭审中，被上诉人亦明确表示不打算继续履行合同，同意解除合同。一审关于解除合同事实的认定清楚明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持那坡县人民法院（2017）桂1026民初534号判决的第一项、第三项； 二、变更那坡县人民法院（2017）桂1026民初534号判决的第二项为：由那坡县华翁水电有限责任公司在本案判决生效之日起十五日内支付给广西麒铭建设有限公司工程款780000元及利息（利息以780000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年7月25日起计至本案生效判决确定的给付款项之日止）； 义务人应于本案生效判决规定的期限履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费37520元，由上诉人广西麒铭建设有限公司负担25889元，被上诉人广西那坡县华翁水电有限责任公司负担11631元；二审案件受理费37520元，由上诉人广西麒铭建设有限公司负担30016元，被上诉人广西那坡县华翁水电有限责任公司负担7504元。 本判决为终审判决。 审判长 李 宏 审判员 隆文雄 审判员 吴文良 二〇一八年七月二十七日 书记员 黄思琪