湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0105民初2643号 原告:李新社，男，1955年11月8日出生，汉族，住 委托代理人陈飞，湖南弘一律师事务所律师。 委托代理人贺艳勤，湖南弘一律师事务所律师。 被告：长沙市北鑫物业管理有限公司，住所地长沙市开福区幸福桥******。 法定代表人王晓阳。 委托代理人王丹艳，湖南弘天律师事务所律师。 原告李新社诉被告长沙市北鑫物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员唐乐贤适用简易程序于2018年5月24日公开开庭进行审理，代理书记员张蓉担任庭审记录。原告李新社的委托代理人陈飞、被告长沙市北鑫物业管理有限公司的委托代理人王丹艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李新社向本院提出诉讼请求：一、被告支付原告一次性伤残补助金24255元（2695元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金21560元（2695元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金21560元（2695元/月×8个月），合计67375元；二、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金9305元；三、被告支付原告护理费10800元（90天×120元/天）、伙食补助费1300元（13天×100元/天），合计12100元；四、被告支付原告后续治疗费（取钢板）人民币15000元；五、被告支付原告鉴定费2800元、交通费1000元，合计3800元。以上费用合计107580元。事实和理由：原告李新社2015年1月入职被告公司，岗位为清洁工，工资通过银行流水发放，双方未签订书面劳动合同，被告未依法为原告购买社会保险。2016年8月2日15时左右，原告在倾倒垃圾时，不慎掉入垃圾池内受伤。后经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年1月5日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定本次受伤构成九级伤残。同时，2017年4月1日被告单方无理由违法终止与原告之间的劳动合同，且未支付任何补偿，亦未依法向原告支付工伤保险待遇，严重侵害了原告的合法权益。原告依据相关法律向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的《裁决书》认定事实不清，适用法律错误，遂成本诉。 被告长沙市北鑫物业管理有限公司辩称：原告在受伤时已经年满60周岁，达到法定退休年龄，双方之间劳动合同终止，双方不再存在劳动关系；农民工系指具有农业户口，在国家规定的劳动年龄内并与用人单位建立劳动合同关系或者形成事实劳动关系的人员。是否存在劳动关系是决定是否享受工伤待遇的前提基础，原告已经达到法定退休年龄，双方不再存在劳动法律关系，不适用《工伤保险条例》的规定，被告无需支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金；被告无须支付违法解除劳动合同赔偿金；原告无生活自理障碍，护理费无需赔付，伙食补助费按仲裁的裁决给付；原告提交的司法鉴定系原告自行委托，与本案公司赔偿矛盾，不能作为本案的处理依据；鉴定费与本案无关，交通费没有票据，被告认可该项的仲裁裁决。 经审理查明，原告李新社于2015年1月入职被告，从事清洁工作。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买社会保险。2016年8月2日，原告在福竹园小区进行清洁工作，在倾倒垃圾时，不慎掉入垃圾池内受伤。原告随即被送往沙坪卫生院检查，同日转院至解放军一六三医院治疗。经诊断为：1、左肱骨外科颈粉碎性骨折；2、左侧肩胛骨喙突骨折；3、右膝软组织挫伤;4、高血压病；5、慢性支气管肺炎。2016年8月15日原告出院。出院医嘱为：建议休息3个月，避免患肢剧烈活动，定期复查，骨折愈合后内固定需手术取出，不适随诊等。2016年11月22日，原告李新社委托湖南师范大学司法鉴定中心对被告伤残等级及相关医疗事项进行鉴定。2016年12月13日，该鉴定中心出具师大司鉴[2016]临鉴字第1285号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人此次受伤，构成九级伤残；建议伤后休息240天，1人护理90天，营养期90天；后续医药费15000元。鉴定费花费2000元。2017年10月16日，长沙市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2018年1月5日原告的伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。鉴定费花费200元。 另查明，原告受伤前12个月的月平均工资为1835元。原告受伤后，被告发放了原告2016年8月至2017年3月期间的工资，共计13100元。原告自受伤后一直未去原告处上班。 后原告向开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张被申请人长沙市北鑫物业管理有限公司单方无理由违法终止与申请人之间的劳动合同。仲裁申请事项为：要求被申请人长沙市北鑫物业管理有限公司支付申请人一次性伤残补助金24255元（2695元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金21560元（2695元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金21560元（2695元/月×8个月）；二、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金9305元；三、被申请人支付申请人护理费10800元（90天×120元/天）、伙食补助费1300元每天（13天×100元/天）；四、被申请人支付申请人后续治疗费（取钢板）人民币15000元；五、被申请人支付申请人鉴定费2800元、交通费1000元。2018年4月8日开福区劳动人事争议仲裁委员会做开劳人仲字[2018]第030号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金24251.4元；二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金2155.68元；三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金2155.68元；四、被申请人支付申请人护理费1240元；五、被申请人支付申请人伙食补助费130元；六、被申请人支付申请人后期治疗费15000元；七、被申请人支付申请人鉴定费200元。原告、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 以上事实有当事人陈述，工伤认定书，劳动能力鉴定结论书，仲裁裁决书、鉴定意见书及庭审笔录等证据材料在卷佐证。 本院认为：因原告所受伤害已经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告未提交对该工伤认定结论申请行政复议或提起行政诉讼的证据，本院对该工伤认定结论予以采信。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，被告未依法为原告缴纳工伤保险费，故被告应支付原告因工伤所享受的工伤保险待遇。 根据《工伤保险条例》规定，对原告主张的赔偿项目，经审核，本院认定如下： 一、工伤医疗待遇中交通费、住院伙食补助费。原告虽然没有到统筹地区以外就医，但原告受伤后，原告及其必要的陪护人员因原告就医、转院确有实际交通费的支出，本院酌定为600元；住院伙食补助费，住院伙食补助费可按100元每天计算为1300元； 二、护理费，依照湖南师范大学司法鉴定中心师大司鉴[2016]临鉴字第1285号司法鉴定意见书，原告需伤后1人护理90天，护理费可按照60元每天计算，被告还应支付原告的护理费5400元； 三、鉴定费，根据《湖南省实施办法》第二十二条第二款“用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担”的规定，劳动能力鉴定费用200元由被告承担。对原告主张的其他鉴定费，本院不予认可； 四、后续治疗费15000元，依照湖南师范大学司法鉴定中心师大司鉴[2016]临鉴字第1285号司法鉴定意见书，原告后续医药费15000元，考虑申请人后期需要取出内固定材料的实际情况，本院对该费用予以认可； 五、一次性伤残补助金24255元。原告伤势为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，以及《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，对原告主张的按2695元/月计算的请求，本院予以支持。故被告应支付原告一次性伤残补助金为24255元（2695元/月×9月）； 六、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告在伤残等级鉴定结论作出前，已达到法定退休年龄，根据《湖南省实施办法》第二十七条第二款“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，对原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院不予支持； 七、违法解除劳动合同赔偿金，原告2016年8月2日受伤后，被告发放了原告2016年8月至2017年3月期间的工资，原告未及时上班，并申请仲裁要求支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，应视为原告主动离职。对原告认为被告单方无理由违法终止劳动合同，要求被告支付解除劳动合同赔偿金9305元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第一条、第二条、第三十条、第三十七条，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十二条第二款、第二十六条、第二十七条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告长沙市北鑫物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李新社交通费600元； 二、被告长沙市北鑫物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李新社住院伙食补助费1300元； 三、被告长沙市北鑫物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李新社护理费5400元； 四、被告长沙市北鑫物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李新社鉴定费200元； 五、被告长沙市北鑫物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李新社后续治疗费15000元； 六、被告长沙市北鑫物业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李新社一次性伤残补助金24255元； 七、驳回原告李新社其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因适用简易程序结案，减半收取5元，由原告李新社承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 代理审判员  唐乐贤 二〇一八年七月三十日 代理书记员  张 蓉