江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初4011号原告：徐州市韩秀食品有限公司，住所地邳州市碾庄镇工业园区。法定代表人：段修杉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。被告：张栩，男，1975年3月20日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。原告徐州市韩秀食品有限公司（以下简称韩秀食品公司）与被告张栩劳动争议一案，本院于2018年4月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告韩秀食品公司的委托诉讼代理人倪磊，被告张栩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩秀食品公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须支付被告两倍工资差额60967.92元、2017年5月-7月工资23488元、赔偿金26656.5元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原告不应向被告支付二倍工资差额60967.92元。1、原、被告签订了劳动合同。2、在2017年3月21日双方签订劳动合同前未签订书面劳动合同的责任不应归责于原告。自双方建立劳动关系后，原告曾多次提出要与被告签订书面劳动合同，但被告总以各种理由推辞，并一直要求把五险一金中用人单位应当承担的部分折现成现金计入其工资实际发放。3、双方签订的劳动合同已明确约定被告基本工资为每月2500元，而被告实际领取的工资中包含了已经折现的五险一金部分，即使原告应承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额，也应按被告实际领取的工资扣除五险一金后计算。4、被告主张2016年9月至2017年1月18日前的双倍工资差额已超过诉讼时效。二、被告的基本工资为每月2500元，但被告每月领取实发工资数额不等，除五险一金折现部分外，被告工资中还包含原告根据被告的销售业绩发放的绩效工资。被告在2017年5月-7月工作期间，不仅没有完成基本的岗位职责，还给公司造成了财产损害，因此被告只应享有劳动合同约定的基本工资2500元。三、原告解除劳动合同合法，无须承担任何赔偿。被告作为销售人员，理应协调好公司的销售业务，但是被告确将原告的销售计划搅黄，给原告造成了巨大的财产损失，违反了单位的规章制度，原告完全有理由将其解除，不承担任何赔偿。针对被告给原告造成的损失，原告将另行向被告主张。为维护原告的合法权益，请求判如所请。被告张栩辩称，1、根据劳动合同法第七条、第十条规定，被告作为劳动者是被管理者，无权在原告要求被告签订劳动合同的时候拒绝签订劳动合同，这也不符合保护劳动者自身权利的要求。2017年3月21日，所有的销售人员都在同一时间被原告签订了劳动合同，该合同没有加盖公章，当时的人事管理人员沈林说合同等回到徐州总部以后加盖公章寄给各销售人员以此生效，但至今为止所有的销售人员包含被告也没有收到公司加盖公章的劳动合同，并且在草签劳动合同时，只是让被告签了最后一个姓名，其中有很多内容，没有盖过骑缝章，对此被告不知道其中有很多内容是否发生变化。2、关于被告的工资，在2016年8月4日去应聘时，达成应聘条件为月工资税后1万元，并不包括应该依法缴纳的五险一金，原告支付被告工资的银行流水账单，上面注明是工资，并没有说到工资里面包含所谓的五险一金。另外国家相关的法律法规也规定，用人单位和个人必须依法缴纳五险一金，显然原告没有执行。3、原告没有证据证明被告给公司带来了损失，原告提出被告没有按照规定签到，但钉钉软件是从什么时间开始执行，所有的销售人员都不清楚，且在钉钉软件和分享销客软件后台管理，均可以直接对销售人员的所有考勤进行修改，并且可以屏蔽该销售人员的账号，原告提出的证据不能够证明被告未按规定进行签到或旷工。综上，请求依法判决。经审理查明，2016年8月4日，被告张栩进入原告韩秀食品公司工作。双方于2017年3月21日签订了劳动合同，合同期限为2017年3月21日至2018年3月20日，合同约定被告从事销售工作，月基本工资为2500元。同日，被告在原告提供的岗前培训确认书上签字，承诺放弃社保，该确认书第八条约定：“本人和公司协商一致，将五险一金以薪资补给方式发放，后续如产生纠纷，本人承担责任”。2017年8月8日，原告以被告给其造成巨额损失以及违反钉钉管理制度要求为由，将被告辞退。2018年1月8日，被告张栩以原告韩秀食品公司未支付二倍工资差额、经济赔偿金及2017年5至7月工资为由，向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会经审理后，于2018年4月9日作出邳劳人仲案字[2018]第25号仲裁裁决。原告韩秀食品公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向本院起诉。另查明，被告张栩在2016年9月至2017年4月工资分别为6131.5元、8327.5元、8400.5元、10347元、8400元、13417.98元、10000元、10300元，原告韩秀食品公司于2017年7月17日、7月27日分别以提成的名义发放给被告1948.24元、1220.24元。被告主张工资正常发放期间月平均工资为8885.5元。上述事实，有全日制劳动合同书、岗前培训确认书、邳劳人仲案[2018]第25号仲裁裁决书、劳动仲裁申请书及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于原告解除与被告之间劳动合同是否属于违法解除的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张被告给其造成巨额损失以及违反钉钉管理制度，但未举证证明，本院对其主张不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。原告韩秀食品公司未提供证据证明事先将解除劳动合同理由通知工会，属于解除程序违法。关于原告应否支付被告赔偿金及如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告韩秀食品公司违法解除与被告张栩之间的劳动关系，被告张栩不要求继续履行劳动合同，原告韩秀食品公司应向被告张栩支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告韩秀食品公司主张已发放的工资应扣除社保费用，但从被告张栩提供的银行交易明细清单可以看出，未明确备注社保费用，原告韩秀食品公司亦未举证证明工资组成，本院对其主张不予采信，故原告韩秀食品公司应支付被告张栩赔偿金26656.5元（8885.5元×1.5×2）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。原告虽辩称是被告不愿意签订劳动合同，但并未提供证据证明，对其辩称意见不予采纳。根据相关规定，对于二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。本案中，双方于2017年3月21日签订劳动合同，被告于2018年1月8日提起劳动仲裁，未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告应支付被告2016年9月4日至2017年3月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60967元（6131.5元÷21.75天×20天+8327.5元+8400.5元+10347元+8400元+13417.98元+10000元÷21.75天×14天）。关于原告应否支付被告2017年5至7月工资的问题。原、被告双方解除劳动合同的时间为2017年8月8日，在此之前，被告正常为原告提供劳动，故原告应支付被告2017年5月至7月工资23488元（8885.5元×3-1948.24元-1220.24元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：原告徐州市韩秀食品有限公司于本判决生效后十日内向被告张栩支付赔偿金26656.5元、二倍工资差额60967元、2017年5月至7月工资23488元，共计111111.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告徐州市韩秀食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员 吴 丹二〇一八年七月十七日书记员 刘书良