北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终6843号上诉人（原审原告）：北京市西城区环境卫生服务中心五队，住所地北京市西城区胜利三巷**号。法定代表人：赵际忠，队长。委托诉讼代理人：刘飞，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：刁海龙，男，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：符桂荣，女，1973年5月9日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：杨红丽，北京市雄志律师事务所律师（受北京市西城区法律援助中心指派提供法律援助）。上诉人北京市西城区环境卫生服务中心五队（以下简称西城环卫五队）因与被上诉人符桂荣劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初9903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西城环卫五队上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判我单位仅需以月平均工资2650元为标准向符桂荣支付终止劳动合同经济补偿金，以及无需支付未缴纳养老保险补偿、未缴纳失业保险一次性生活补助费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、签订无固定期劳动合同必须按照平等、自愿、协商一致的原则，仅是用人单位或者劳动者一方存在续签劳动合同的意愿，不能签订无固定期限劳动合同。符桂荣的工资构成中只有岗位工资、环卫工龄津贴、绩效工资是相对固定项目，危害岗位补贴是区财政给予的补贴，按实际工作天数支付，加班费、过节费、疗养补助、防暑降温费等都是不固定的，不应计算在补偿金中。我单位同意以2650元为标准（基本工资2000元、环卫工龄津贴450元、奖金200元）将符桂荣在北京市西城区环境卫生服务中心三队（以下简称西城环卫三队）工龄8．5年和我单位工龄5年相加计算终止劳动合同经济补偿金。二、符桂荣自2013年1月入职我单位以来，我单位一直按时为其缴纳各项社保。2004年7月至2008年2月期间符桂荣不是我单位职工，其社保缴纳情况我单位不了解也无义务缴纳。符桂荣辩称，西城环卫五队承继西城环卫三队与我之间的相关权利义务，包括订立劳动合同及未缴纳社保的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，离职前12个月平均工资应以我的实发工资作为计算标准。我同意一审判决，不同意西城环卫五队的上诉请求。西城环卫五队向一审法院起诉请求：1．我单位无需支付符桂荣违法终止劳动合同的赔偿金125476．78元；2．我单位无需支付符桂荣2004年7月至2008年2月期间未缴纳养老保险的补偿金4662．6元、未缴纳失业保险一次性生活补助费2700元。一审法院认定事实：符桂荣于2004年7月9日入职西城环卫三队，任职保洁员。2008年1月1日，符桂荣与西城环卫三队签订《劳动合同书》，期限自2008年1月1日起至2010年12月25日终止。2010年12月24日，双方续签劳动合同，期限自2010年12月26日至2017年12月25日。2012年12月，西城环卫五队、符桂荣及西城环卫三队签订《变更劳动合同协议书》，内容为：“依照西环卫发［2012］26号文件，由于环卫作业任务进行了重大调整，你从事的工作岗位由北京市西城区环境卫生服务中心三队转移到北京市西城区环境卫生服务中心五队，依照《劳动合同法》的规定，你与北京市宣武区环境卫生三队（两区合并后名称为：北京市西城区环境卫生服务中心三队）签订（或续订）的劳动合同有关内容协议变更如下：一、工作单位（甲方）变更为：北京市西城区环境卫生服务中心五队，法定代表人：赵际忠，注册地址：北京市西城区胜利三巷11号。二、相关的规章制度附件，变更为北京市西城区环境卫生服务中心五队相关制度规定。三、自2013年1月1日起，北京市西城区环境卫生服务中心五队开始承继合同约定的权利和义务。四、本协议经双方签字盖章后生效。”符桂荣此后向西城环卫五队提供劳动。2017年12月4日，西城环卫五队向符桂荣送达《劳动合同期满通知书》，内容为：“符桂荣：你与北京市西城区环境卫生服务中心三队签订的劳动合同于2017年12月25日到期（2012年12月2日合同变更为北京市西城区环境卫生服务中心五队），合同到期不再续签劳动合同。你于2004年7月来到环卫工作，工龄为13．5年，按照工作1年补偿一个月的工资计算，补偿金为35775元。特此通知。”符桂荣于当日停止工作。后，符桂荣向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求西城环卫五队支付：1．2017年1月1日至2017年12月13日休息日加班费735．63元；2．2004年7月至2008年2月未缴纳养老保险补偿5404元、未缴纳失业保险一次性生活补助2700元；3．违法终止劳动合同赔偿金148053．96元。西城区仲裁委于2018年2月23日作出京西劳人仲字［2018］第734号裁决书，裁决西城环卫五队支付符桂荣：1．违法终止劳动合同的赔偿金125476．78元；2．2017年1月1日至2017年12月13日休息日加班工资735．63元；3．2004年7月至2008年2月期间未缴纳养老保险的补偿金4662．6元、未缴纳失业保险一次性生活补助费2700元。西城环卫五队不服该裁决，起诉至一审法院。诉讼中，西城环卫五队、符桂荣均认可符桂荣的工资构成为基本工资（北京市最低工资）、环卫工龄津贴（1年200元／月、2年300元／月、3年350元／月、4年400元／月、5年及以上450元／月）、绩效奖金（每月200元），以上固定金额为2650元／月，另有不固定的加班费、危害补助（19元／日，按照实际出勤天数计算）；符桂荣离职前12个月的应发工资为：4474．68元、2992元、2340元、4595．48元、5544．72元、4609．24元、5254．48元、4717．84元、4762．66元、6009．8元、4729．62元、5736．94元。另，符桂荣系农业户口，其提供的1996年1月至2017年10月《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》显示：2008年1月至2008年12月的养老及失业保险实际缴费月数为10个月，之前无缴费记录。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。据此，劳动者在符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的情形下，有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。本案中，根据双方认可的事实及《变更劳动合同协议书》所载内容，符桂荣于2004年7月9日入职西城环卫三队，与西城环卫三队连续订立两次固定期限劳动合同。2013年1月1日起，经西城环卫五队、符桂荣及西城环卫三队三方协商一致，符桂荣的用人单位变更为西城环卫五队，并约定由西城环卫五队承继相关权利义务。由此西城环卫五队亦应承继西城环卫三队已与符桂荣连续订立两次固定期限劳动合同的事实及法律后果，故西城环卫五队于2017年12月单方通知符桂荣终止劳动合同违反相关法律规定，属于违法终止劳动合同。鉴于符桂荣未要求继续履行劳动合同，故西城环卫五队应当根据符桂荣劳动合同解除前的12个月平均工资及实际工作年限支付违法解除劳动关系经济赔偿金。西城环卫五队的该项诉求于法无据，法院不予支持。《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发［1999］99号）第二十二条规定：“农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿”。《关于印发〈北京市农民工养老保险暂行办法〉的通知》（京劳社养发［2001］125号）第十五条规定：“因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费，致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的，用人单位应按照本办法的标准予以补偿”。本案中，西城环卫五队承继西城环卫三队的相关权利义务，而西城环卫三队未给符桂荣缴纳2004年7月至2008年2月期间的养老保险及失业保险，现西城环卫五队、符桂荣之间的劳动合同终止，故西城环卫五队应依据上述规定补偿符桂荣未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助，具体金额由法院依法核算确定。诉讼中，双方对仲裁裁决无争议的部分，法院予以确认。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，北京市西城区环境卫生服务中心五队支付符桂荣违法解除劳动合同经济赔偿金125476．78元；二、自本判决生效之日起七日内，北京市西城区环境卫生服务中心五队支付符桂荣2017年1月1日至2017年12月13日期间加班工资735．63元；三、自判决生效之日起七日内，北京市西城区环境卫生服务中心五队支付符桂荣2004年7月至2008年2月期间未缴纳养老保险补偿4662．6元、未缴纳失业保险一次性生活补助费1764元；四、驳回北京市西城区环境卫生服务中心五队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，符合下列情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，符桂荣与西城环卫三队已连续订立二次固定期限劳动合同，且无证据证明符桂荣具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故符桂荣符合法律规定可订立无固定期限劳动合同的条件。在西城环卫三队与符桂荣签订的劳动合同履行期限内，西城环卫三队、西城环卫五队与符桂荣签订《变更劳动合同协议书》，约定将合同主体变更为西城环卫五队，由西城环卫五队承继上述合同的权利义务，故西城环卫五队应当承继西城环卫三队与符桂荣连续订立两次固定期限劳动合同的相关法律后果。西城环卫五队在未与符桂荣就是否续订劳动合同进行沟通的情形下，径行终止双方的劳动合同，与法律规定不符。在此情形下，西城环卫五队不同意支付符桂荣违法终止劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。作为违法终止劳动合同赔偿金计算标准的月工资是指劳动者在劳动合同终止前十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。现双方对于一审法院查明的符桂荣的工资构成及应发金额不持异议，经核算，一审法院确定的违法解除劳动合同赔偿金数额并无不当。依据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二十二条规定，农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。符桂荣系农业户籍人员，西城环卫三队在2008年3月前未按规定为其办理农民合同制职工参加北京市养老、失业保险的缴费，亦未向符桂荣支付过相应的补偿，而西城环卫五队基于变更劳动合同主体承继了西城环卫三队的权利义务。现西城环卫五队已与符桂荣终止劳动合同关系，符桂荣要求西城环卫五队支付相应的未缴纳社会保险补偿，符合相关规定，西城环卫五队应予支付。综上所述，西城环卫五队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市西城区环境卫生服务中心五队负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张玉贤审 判 员  王丰伦二〇一八年七月三十日法官助理  王雨阳书 记 员  王 伟