广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终751号上诉人(原审被告)：美赞臣营养品(中国)有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区东基工业区夏园路*号。法定代表人：ENDARYAN，大中华区高级副总裁。委托诉讼代理人：王春鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：陈立宏，广东固法律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛雯，女，l974年9月11日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。上诉人美赞臣营养品(中国)有限公司(以下简称美赞臣公司)因与被上诉人薛雯劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2017)粤0204民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、美赞臣营养品(中国)有限公司应于判决生效之日起l5日内支付薛雯赔偿金464100元、带薪年假工资l7527.59元，合计481627.59元；二、驳回薛雯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由美赞臣营养品(中国)有限公司负担。上诉人美赞臣公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判美赞臣公司无需向薛雯支付解除劳动合同赔偿金464100元；三、改判美赞臣公司向薛雯支付带薪年假工资l7527.59元；四、一、二审诉讼费用由薛雯承担。本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、美赞臣公司解除与薛雯之间的劳动关系是否于法有据；二、一审法院计算赔偿金的方法是否妥当。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。一、关于美赞臣公司解除与薛雯之间的劳动关系是否于法有据的问题。上诉人美赞臣公司认为，被上诉人薛雯作为韶关地区的销售负责人，在日常经营活动中存在不诚实或欺诈行为，以虚假的业绩完成情况取得美赞臣公司支付的销售奖金，严重扰乱美赞臣公司的销售秩序，属于严重违纪行为。一审判决认定，根据薛雯提供的证据，如果开具空单行为属实，也是代理商公司的行为。属于认定错误。薛雯在一审中从未提供证据证明开空单行为仅为志业公司所为，其补充提交的《活动规则》既无法证明来源于美赞臣公司，也未证明来源于志业公司，其真实性、合法性及关联性未得到美赞臣公司的认可。在实际交易流程中，志业公司如需要开具送货单，须由薛雯发出送货指令。故开具空单需由薛雯和志业公司配合完成。首先由薛雯向门店了解是否需补货，如门店要求补货，则薛雯向志业公司下达送货指令，志业公司开具送货单向门店安排送货，并上传销售数据给美赞臣公司，美赞臣公司根据其销售数据要求志业公司进货。而开空单会导致虚假库存，存在虚假库存即可推定存在开空单，一审法院对此关联性未予认定。一审法院认为美赞臣公司未提供证据证实，薛雯对库存存在虚假现象所起到的作用及美赞臣公司因此造成的损失。此点完全忽视了美赞臣公司提交的《商业盘点表》、《2017年1月每日销售数据回顾邮件》(以下简称《回顾邮件》)、《薛雯2017个人销售业绩达成情况》等重要证据，且将薛雯的举证责任错误分配给美赞臣公司，薛雯作为韶关地区的销售负责人，本应监督代理商的销售情况，并将销售异常情况反馈给公司，然而至薛雯2017年5月领取第一季度销售资金，也未通过书面材料向美赞臣公司反馈虚假库存的情况。从《回顾邮件》可看出，薛雯2017年1月22日时业绩达成仅48％，1月31日达成突涨至100％，明显不合理，且2017年1月27日至1月31日为新年假期，如非薛雯安排志业公司开空单，根本无法实现该增长。被上诉人薛雯认为，志业公司开具送货单无需薛雯发出送货指令，美赞臣公司提供的“薛雯岗位说明”证明薛雯的职责是与经销商建立良好的合作关系，经销商通过“营销通”系统每日输入出货数据单方面给美赞臣公司，薛雯无权接触该系统，美赞臣公司收到该数据后才会汇总并以邮件发出，此时薛雯才能从邮件中知道区域的出货数量。事实上，美赞臣公司在2016年第四季度已多次暗示薛雯辞职，而此时薛雯的职位已被架空，薛雯无权过问日常工作；开空单的获利者是志业公司，美赞臣公司对经销商有一个奖惩机制即如不能实现销售目标，则取消经销权，而实现了则可获得返点奖励，从美赞臣公司发出的“2017Q1Offlineforregion”描述可看出经销商完成销售任务可取得第一季度的销售返点40万元，若完不成销售任务将丧失在韶关地区的经销权，而美赞臣公司的生意占志业公司生意份额的90％，如果其丧失经销权会直接导致志业公司倒闭。从美赞臣公司发出的“2017年第一季度奖金计算说明”邮件可看出，薛雯此时销售业绩达成率是67％，未取得一分钱销售奖金，薛雯取得的销售奖金是外地经销商(非志业公司)供货的业绩及日常工作执行奖励，故美赞臣公司指出薛雯取得重大经济利益无事实根据。志业公司的《情况说明》违背了事实真相，在薛雯与志业公司经理陈志强的对话录音中及微信截图可看出，陈志强是迫于美赞臣公司欠其几十万费用及经销权的利害取舍，才听从美赞臣公司的指引办事。至于挪用潘蓉、黄丽萍的情况是不真实的，没有证据证实她们受薛雯指挥，志业公司开了空单，但薛雯未与其配合开空单。综上，请二审法院维持原判。对此，本院认为，从美赞臣公司2017年7月25日出具给薛雯的单方《解除劳动合同通知书》可以知悉，美赞臣公司之所以解除与薛雯的劳动关系的最主要的理由是薛雯严重违反《员工手册》第九章第2.3条第（4）项【滥用或未经批准使用公司财产、服务、设备及装置，或将公司/他人财产作个人用途】和第（8）项【所有的不诚实或欺诈行为】的规定，构成“严重违纪”，具体表现为一是薛雯作为美赞臣公司驻韶关市负责人，利用职务便利挪用第三方公司人员为自己工作，且未如实上报美赞臣公司；二是薛雯作为美赞臣公司驻韶关市负责人，不仅未如实向美赞臣公司报告销售数据，反而为完成自身的销售指标而要求志业公司开具“空单”，导致美赞臣公司系统数据和实际盘点数据出现巨额虚构销售量，扰乱了美赞臣公司正常的销售管理秩序。美赞臣公司认为薛雯上述行为严重违反美赞臣公司的内部规定，属于《员工手册》第九章2.3“严重违纪”之情形，故经知会美赞臣公司工会并获得同意的情况下，单方解除了与薛雯的劳动关系。由此，要弄清美赞臣公司解除与薛雯之间的劳动关系是否于法有据问题则必须先查明上述美赞臣公司反映薛雯严重违纪的行为是否存在，然后再分析该行为是否构成美赞臣公司所称的“严重违纪”之情形。结合本案查明事实，本院对此作如下分析：1、对于美赞臣公司认为薛雯利用职务便利挪用广州市劲迈经纬市场策划有限公司（以下简称经纬策划公司）员工（案外人）黄丽萍、潘蓉替自己工作且未报备问题，根据美赞臣公司提交的相关证据显示，与黄丽萍、潘蓉签订劳动合同的是经纬策划公司，两人自2017年1月至7月工作考勤打卡单位是志业公司（该情节只能证明黄丽萍、潘蓉自2017年1月至7月是在志业公司上班而不能证明两人是替谁工作的问题），本案中没有任何证据显示黄丽萍、潘蓉两人的工资是由薛雯负责发放，本案中也没有任何证据显示黄丽萍、潘蓉两人自2017年1月至7月所从事的工作都是由薛雯安排并最终由薛雯获利，在黄丽萍、潘蓉两人从未到庭亲自说明情况的前提下，美赞臣公司提交的相关证据例如经纬策划公司出具的关于黄丽萍、潘蓉两人违纪的书面情况说明等均不能证实薛雯有利用职务便利挪用经纬策划公司员工黄丽萍、潘蓉替自己工作且未报备之问题。一审法院对该问题的判断正确，本院予以肯定。2、对于美赞臣公司认为薛雯为完成自身的销售指标而要求志业公司开具“空单”，导致美赞臣公司系统数据和实际盘点数据出现巨额虚构销售量，扰乱了美赞臣公司正常的销售管理秩序的问题，从已查明案件事实分析，本案中志业公司的确开具了所谓的“空单”，但该“空单”究竟是薛雯为完成自身的销售指标而主动要求志业公司开具，还是另有原因，本院在审查了美赞臣公司提交的相关证据后根本无法作出判断。因为能证明美赞臣公司主张的最主要的证据就是志业公司于2017年4月21日出具的《关于与美赞臣韶关团队合作有关情况说明》（以下简称《情况说明》），但即便在上述《情况说明》中志业公司也明确注明薛雯为完成自身的销售指标而主动要求志业公司开具“空单”是双方“（口头沟通，没文件凭证）”的结果，何况《情况说明》更加证实了开单的控制权掌握在志业公司手中，薛雯根本无法操作志业公司的电脑系统，在只有《情况说明》这份孤证且没有其他足以让人信服的证据进一步佐证的情况下，结合志业公司与美赞臣公司之间存在的紧密关联性（志业公司是美赞臣公司在韶关的独家代理商）等情况综合分析判断，本院认为志业公司指控受薛雯指使才开具“空单”的说辞证据不足，难以让人信服。至于美赞臣公司提交的其他证据例如“业绩激增的电子邮件、志业公司出具的书面《商品盘点表》”等均只能证明存在虚假销售的问题，但上述证据对证明薛雯存在指使志业公司开具“空单”问题上不具有证明力。一审法院对该问题的判断并无不当，本院亦予认同。至于一般商业运作中不压货以便不占用资金的作法，也须随着合同双方当事人商业策略的不同而不断变化，故该观点并不能必然推断出薛雯存在指使行为。纵然薛雯有监督经销商的职能(虽然在其岗位职责中并未体现)，但志业公司出现开具“空单”的现象只能证实薛雯未能肩负起有效监管志业公司的责任，而不能认定薛雯存在指使志业公司开具“空单”之行为。另外，美赞臣公司在提交《员工手册》作为证据时并未同时提交证据证明该手册已经资方和劳方代表共同商讨通过并且已公开予以公示，况且，即便《员工手册》可以作为证据使用，但通过对该手册第九章2.3“严重违纪”的定义【对于违反国家法律、法规，以及严重违反公司规定，屡教不改或明知故犯的行为，给公司造成重大损失或严重后果的，公司将视为严重违纪。】分析，本案即便薛雯存在开具“空单”之行为，但美赞臣公司并未举证证明薛雯的行为给公司造成重大损失或严重后果，在此情形下，美赞臣公司仍不能以此为由单方解除与薛雯之间的劳动关系。因此，本院认为美赞臣公司解除与薛雯之间的劳动关系的理由均不能成立，应认定为违法解除。美赞臣公司该上诉请求理据不足，本院不予采纳。二、关于一审判决计算赔偿金的方法是否妥当的问题。上诉人美赞臣公司认为，一审法院的计算方法明显错误，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十七条、八十七条的规定，薛雯月均工资高于韶关市2016年度职工月平均工资3倍，工作年限也超过12年，故计算赔偿金应受3倍及不超过12年的限制。被上诉人薛雯认为，美赞臣公司未事先通知，直接解除了与薛雯的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、《劳动合同法》第八十七条，属于违法终止劳动关系，应依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付赔偿金；根据《广东省高级人民法院座谈会议纪要》第32条第2项规定，劳动关系建立于《劳动合同法》实施前，但在实施后解除的，劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或不能胜任为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过l2年的限制，薛雯是在2002年9月实际入职美赞臣公司，首次合同是2003年11月1日签署的，美赞臣公司的所在地是广州，薛雯2017年月收入未超过广州在岗职工年平均工资的三倍。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，美赞臣公司的所在地在广州，故美赞臣公司上诉主张按韶关地区的平均工资计算无法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理得当，本院予以维持。美赞臣公司的上诉请求均于法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由美赞臣营养品(中国)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一八年七月十日书记员  唱胜男