贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔03民终3554号上诉人（原审被告）：程绍均，男，1972年10月10日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：李良国，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:田时飞，男，1975年9月18日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：李宏宇，贵州十朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨德武，男，1966年9月10日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审第三人）：舒中凤，女，1966年3月18日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人程绍均因与被上诉人田时飞、杨德武、舒中凤案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程绍均上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回田时飞的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由田时飞承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定田时飞、程绍均、舒中凤系涉案项目的合伙人缺乏证据；一审法院于2017年1月20日对四川万能公司的账户进行了保全，而田时飞与杨德武在2017年1月22日才签订结算书，该结算书系在法院实施保全行为后作出，一审法院以该结算书为依据作出判决不合法。2、本案上诉人在申请财产保全时，是基于四川万能公司出具的证明，该证明明确杨德武是涉案工程项目负责人，而且认定涉案工程款116320元归杨德武所有，四川万能公司与本案有直接的因果关系及利害关系，本案应追加万能公司参加诉讼。一审判决未追加必须到庭的当事人参加诉讼，属程序违法。被上诉人田时飞、杨德武、舒中凤二审期间均未提交书面答辩意见。田时飞向一审法院起诉请求：1、确认山盆镇从坝村草棚湾等组农村饮水安全工程款116320.00元为田时飞所有，并停止对该财产的执行；2、诉讼费由程绍均承担。一审法院认定事实：2015年4月28日，杨德武和田时飞合伙承建山盆镇丛坝草棚湾、天星;新华齐家坪、街上农村饮水安全工程,该工程以杨德武的名义挂靠于四川万能建设集团有限公司承建，在承建过程中，舒中凤入伙共同承建。该工程施工后期杨德武离开工地，合伙人之间未结算，且工程项目存在整改，为此挂靠公司四川万能建设集团有限公司于2017年1月4日重新委托田时飞完善工程整改及扫尾项目。2017年1月22日，杨德武、舒中凤和田时飞就合伙事务进行了结算,以“情况说明”的表现形式对合伙期间的亏损款项进行了分摊，明确亏损款项系田时飞垫付，由杨德武、舒中凤在五个月内支付与田时飞，工程尾款由田时飞领取。另查，2017年1月20日，程绍均诉杨德武追偿权纠纷一案，一审法院依据程绍均的申请对挂靠的四川万能建设集团有限公司的工程款予以冻结。2017年10月10日，一审法院在程绍均申请执行杨德武案中，基于该案诉讼阶段的保全措施，裁定提取在四川万能建设集团有限公司的工程款116320.91元。田时飞以该款系其所有为由提出异议申请，请求停止对该款的执行。一审法院于2018年1月8日裁定驳回了田时飞的异议请求，田时飞收到裁定后不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：根据庭审查明，田时飞与杨德武、舒中凤合伙承建山盆镇丛坝草棚湾、天星;新华齐家坪、街上农村饮水安全工程的事实成立，予以确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，本案中田时飞与杨德武、舒中凤合伙承建工程中，田时飞垫付了大部分款项，且合伙人进行结算时明确工程尾款由田时飞享有，亏损额由全体合伙人承担，该结算行为未违反法律规定，应对合伙人之间产生法律拘束力。在合伙终止时，对合伙财产的处理，应按合伙结算的载体即“情况说明”的内容处理，故涉案工程款应归田时飞享有，其主张的诉讼请求，予以支持。程绍均抗辩认为杨德武系签订挂靠协议的施工人，工程款应归被告杨德武所有，且田时飞与杨德武、舒中凤之间恶意串通、对抗执行的意见与客观事实不符，不予采信。为此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：涉案工程款116320.00元（挂靠于四川万能建设集团有限公司名下）属田时飞享有，停止对该款的执行。案件受理费60.00元，由田时飞承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：田时飞、杨德武于2015年4月28日签订合伙协议，协议约定：经两人协商共同承建山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”农村饮水安全工程达成一致意见：1、该工程挂靠四川万能建设集团有限公司，由杨德武作为法定代表人。2、该工程的所有一切施工安全责任由两人共同承担，两人一起共同管理该项目。3、该项目的利润和亏损均由两人共同承担。4、该项目的启动资金和前期工人工资及前期购买材料款由田时飞先行垫付，待工程拨付下来后扣回。5、未尽事宜双方协商解决。2017年10月17日，四川万能建设集团有限公司出具《关于山盆镇从坝草棚湾、天星；新华齐家坝、街上农村饮水安全工程款项的说明》，该说明载明：工程合同总价399831.20元，于2015年6月17日拨付工程进度款150000元，2016年1月29日拨付工程进度款120000元，以上两笔款项均已拨付给当时的项目负责人杨德武。山盆镇政府2015年11月代扣工程税款26270.34元。经验收审定后，于2017年8月29日拨付工程结算款116320.91元。该工程至此结算完毕。2017年1月22日，田时飞、杨德武、舒中凤就山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”及芝麻镇场口、永安农村饮水安全饮水工程进行了结算并形成情况说明，该情况说明载明：工程尾款由田时飞领或划入田时飞账户。另查明，舒中凤在一审庭审中陈述：“山盆的工程我基本没有垫付，但芝麻的工程我垫付了大部分。山盆我基本没有管”。本院经审理查明的其余事实，与原审认定基本无异。本院认为，一、关于舒中凤是否属于山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”农村饮水工程项目的合伙人的问题。因舒中凤在一审中陈述，其基本没有对山盆的工程予以垫付，也基本没有管理，且其也未与田时飞、杨德武签订合伙协议，故本院不予认定舒中凤系山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”农村饮水工程项目的合伙人。根据四川万能建设集团有限公司的说明，涉案款项仅属山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”农村饮水工程项目的工程尾款，因田时飞与杨德武系该工程的合伙人，故该款项应属田时飞与杨德武的合伙财产。虽然田时飞与杨德武就涉案项目进行了结算，并明确工程尾款由田时飞领取，但结算时间在一审法院就涉案工程尾款进行保全之后。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条关于“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”之规定，田时飞与杨德武就涉案款项的结算不能对抗程绍均。根据杨德武与田时飞于2015年4月28日签订的合伙协议约定，该项目的利润与亏损均由双方平均承担，故涉案工程尾款一半属杨德武所有，一半属田时飞所有。对涉案工程尾款中属于杨德武所有的部分，应当继续执行。一审法院依据杨德武与田时飞的结算认定涉案工程尾款系田时飞所有，并停止执行系认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，程绍均的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初1281号民事判决；二、挂靠于四川万能建设集团有限公司名下的山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”饮水安全工程尾款中的58160.00元属田时飞所有；三、不得执行挂靠于四川万能建设集团有限公司名下的山盆镇“草棚湾、天星、齐家坪街上”饮水安全工程尾款中的58160.00元；四、驳回田时飞的其余诉讼请求。一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，共计120元，由程绍均负担60元，田时飞负担60元。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠显审 判 员 刘娟娟审 判 员 何 容二〇一八年七月二十五日法官助理 朱 桃书 记 员 李 豪