贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终1151号上诉人（原审被告）：程荣富，男，1954年9月15日生，布依族，贵州省长顺县人，住长顺县。被上诉人（原审原告）：贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司，住所地贵州省长顺县。法定代表人：范顺华，该公司董事长。原审被告：长顺县喜拍影视传媒有限公司，住所地贵州省长顺县。法定代表人：杨敏，该公司经理。原审第三人：贵州腾蓬房地产开发有限公司，住所地贵州省长顺县。法定代表人：林学来，该公司董事长。上诉人程荣富因与被上诉人贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司（以下简称国资公司）、原审被告长顺县喜拍影视传媒有限公司（以下简称喜拍公司）、原审第三人贵州腾蓬房地产开发有限公司（以下简称腾蓬公司）排除妨碍纠纷一案，不服长顺县人民法院于2018年3月7日作出（2018）黔2729民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程荣富向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：第一，一审判决认定事实的主要证据未经质证，程序严重违法。一审判决认定的《税收保全措施决定书》、《税收强制执行决定书》、《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》、长顺县人民法院《行政非诉审查裁定书》、贵州海天房地产资产评估事务所有限公司的价格评估、贵州聚丰拍卖有限公司在《贵州民族报》发布的《拍卖公告》、长顺县广播电视台播出的《拍卖公告》等证据，被上诉人及各方当事人在一审中均未出示，一审帮助被上诉人举证也应当出示给上诉人质证，听听上诉人的意见。上诉人家住长顺县长××镇者××组，对长顺县广播电视台（有线电视台）播出的内容不知晓，对在长阳二期大门入口处和长顺县地方税务局公示栏上张贴的公告不知晓，对《贵州民族报》公告的内容更无从知晓，上诉人不知晓门面被查封、拍卖，无法提出异议。第二，“以物抵债”协议已经履行交付门面，上诉人占有门面具有合法性、正当性，不属于侵占。第三人投资建设长阳二区商品房资金不足，2011年2次跟上诉人借款，约定2011年底偿还，到期第三人无力偿还。2012年1月6日第三人的法定代表人林学来与上诉人签订《借款抵押协议》，将长阳二区9、10、11、12号4个门面“以物抵债”给上诉人，并到现场将这4个面门交付给上诉人。虽然上诉人没有办理产权登记手续未取得物权，但第三人已经将门面交付给上诉人，上诉人占有这4个门面具有合法性、正当性，不属于侵占。第三，《借款抵押协议》、《借条》是真实的。一审判决借款抵押协议1份、借条3份等证据因第三人未到庭参与质证，真实性无法确定，对此不予认定。《借款抵押协议》、《借条》有第三人的法定代表人林学来签字、加盖第三人的公章，应当给予认定，仅凭第三人未到庭参与质证就不予认定系强词夺理，而一审判决后面部分认可上诉人与第三人签订《借款抵押协议》直接占有涉案门面，一审判决对《借款抵押协议》真实性的阐述上前后矛盾。第四，拍卖公司2015年5月8日进行第三次拍卖，被上诉人没有报名参与，流拍后被上诉人自行与第三人签订协议，不是公开拍卖取得的，不具有公示性。第五，第三人不诚信其承诺不能采信。第三人将长阳二区9号楼的12套住房出卖给姜开富后，又抵押给长顺县民营经济担保有限责任公司，均办理买卖备案登记和抵押登记。第三人出现“一房二卖一抵押”情况，现在姜开富向黔南州中级人民法院提起行政赔偿诉讼，要求长顺县住房和城乡建设局、长顺县人民政府赔偿共2790045.58元，第三人在《长顺县商品房销售合同备案登记表》上承诺无抵押等情况根本不能采信。第六，一审判决第三人腾蓬公司未实际向被上诉人国资公司履行交房义务，认可第三人未将门面交付给被上诉人。第七，上诉人比被上诉人优先，门面应当归上诉人所有。事实上，第三人于2012年1月6日将门面“以物抵债”给上诉人，并将门面交付给上诉人占有、使用，2015年5月15日第三人又将门面转卖给被上诉人，属于“一房二卖”，双方均未办理任何登记手续，上诉人的协议签订在前且交付使用了六年多，被上诉人的协议签订在后又没有交付，上诉人比被上诉人优先，门面应当归上诉人所有。第八，被上诉人只能要求第三人承担违约责任。被上诉人与第三人签订《商品房买卖合同》，上诉人不是该合同的当事人，《商品房买卖合同》对上诉人没有约束力，上诉人没有义务将门面返还给被上诉人。被上诉人没有办理备案登记、预告登记、产权登记没有取得物权，上诉人更加没有义务将门面返还给被上诉人。被上诉人国资公司、原审被告喜拍公司、原审第三人腾蓬公司二审均未作答辩。原审原告国资公司向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害，排除妨碍，立即返还原告位于长顺县长阳二期4-7号楼11号门面的房屋及该房屋钥匙；2、判令被告赔偿原告经济损失7500元，自2017年3月15日起至实际交房为止（按月租金1500元计算，暂计算至2017年7月14日，共计5个月）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州省长顺县地方税务局为向第三人腾蓬公司追缴税款，于2012年8月10日及2012年11月21日以长地税保封〔2012〕4号《税收保全措施决定书》、黔南地税稽强拍〔2012〕1号《税收强制执行决定书》查封了（欠税人）第三人腾蓬公司在长阳二期的23套住房及12间门面，具体查封的门面为4-7号楼4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16（此时8号门面已经卖出）。后因第三人腾蓬公司及案外人汕头市潮阳建筑工程总公司长顺办事处（与第三人腾蓬公司系关联企业）在查封期间仍未及时缴清税款，黔南州地方税务局稽查局于2012年10月19日及2012年10月25日对上述两单位作出了黔南地税稽处（2012）27、28号《税务处理决定书》及黔南地税稽罚（2012）27、28号《税务行政处罚决定书》，其中：以黔南地税稽处（2012）27号《税务处理决定书》，对第三人腾蓬公司追缴税款并加收滞纳金共计885327.80元；以黔南地税稽处（2012）28号《税务处理决定书》对案外人汕头市潮阳建筑工程总公司长顺办事处追缴税款并加收滞纳金共计2578463.88元；以黔南地税稽罚（2012）27号《税务行政处罚决定书》，对第三人腾蓬公司处予罚款379924.12元；以黔南地税稽罚（2012）28号《税务行政处罚决定书》，对案外人汕头市潮阳建筑工程总公司长顺办事处处予罚款2037413.02元；并于2013年4月18日向长顺县人民法院对上述处理决定书和处罚决定书提起行政非诉审查，长顺县人民法院于2013年5月16日以（2013）长行非审执字第41、42、43、44号裁定书准予执行。在执行过程中，长顺县人民法院于2013年6月24日继续对第三人腾蓬公司在长阳二期的23套住房及12间门面进行查封（此时的查封仍沿用此前长顺县地方税务局及黔南州地方税务局稽查局查封的房屋编号及门面编号），查封期限为两年，并在2013年8月21日将查封公告张贴于长阳小区二期大门入口处及长顺县地方税务局公告栏处，在公告期间，针对门面的查封（房屋的查封与本案无关，在此不予叙述），只有16号门面有案外人提出异议，公告期满后，仍无任何单位和个人对剩余的4-7号楼4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15号门面提出异议。后长顺县人民法院于2013年10月21日委托贵州海天房地产资产评估事务所有限公司对上述未有人提出异议的11间门面进行价格评估，将上述门面的市场价值（取整）确定为300.57万元，同年11月26日委托贵州聚丰拍卖有限公司对上述门面进行拍卖，贵州聚丰拍卖有限公司接受委托后，先后在《贵州民族报》上发布拍卖公告及在长顺县广播电视台播出拍卖公告，分别定于2013年12月13日、2014年3月14日、2014年5月8日进行拍卖，但三次拍卖均以无人报名竞买而流拍，法院因此依法终结拍卖程序。其中，第三次拍卖的起拍价为192.37万元。2015年5月14日，原告国资公司与第三人腾蓬公司签订《房产变卖协议》约定：原告国资公司以长顺县人民法院第三次拍卖保留价192.37万元向第三人腾蓬公司购买涉案11间门面，并将房款交到长顺县人民法院执行专户用于缴纳第三人腾蓬公司所欠黔南州地方税务局稽查局税款（备注：商品房买卖合同双方另行签订）。次日（5月15日）原告国资公司即作为买受人与出卖人第三人腾蓬公司签订《商品房买卖合同》（合同编号为2015﹣001），由原告国资公司以每平方米2595.40元的单价购买第三人腾蓬公司开发建设的长阳小区二期4-7号楼4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15号门面，建筑面积共计为741.20平方米，总价为192.37万元。双方在《长顺县商品房销售合同备案登记表》上盖章确认，且第三人也在《长顺县商品房销售合同备案登记表》上承诺“以上预售商品房，无抵押、查封、重复预售等情况，若有不实，本销售单位愿负法律责任”，但登记机关未盖章确认。同时，双方在合同中对付款方式、房屋交付时间及条件均作了约定。合同签订后，原告国资公司于2015年6月1日一次性将购房款按《房产变卖协议》的约定交至长顺县人民法院执行账户，用于缴纳第三人腾蓬公司拖欠黔南州地方税务局稽查局的税款。但之后，第三人腾蓬公司未实际向原告国资公司履行交房义务,原告国资公司对涉案房屋也未进行预告登记和产权登记。另查明，2017年3月15日被告程荣富以其与第三人腾蓬公司存在“以物抵债”关系并实际取得涉案房屋为由与被告喜拍公司签订门面出租协议书，将涉案的11号门面租给其经营影视传媒，租期三年，每月租金1420元，每半年支付一次。原告国资公司认为被告喜拍公司占用涉案门面是对其合法权利的侵害，故才引起本案诉争。一审法院认为：原告与第三人腾蓬公司签订的《商品房买卖合同》中的涉案门面，是因税务机关为向第三人腾蓬公司追缴税款并作出税务处理和处罚决定后，经人民法院依法审查执行查封，在查封公告期间，无任何单位和个人对涉案门面提出异议，人民法院依法对涉案门面进行拍卖，最终因无人报名竞买而流拍。在法院依法终结拍卖程序后，原告国资公司与第三人腾蓬公司自愿签订《房产变卖协议》，原告国资公司以拍卖保留价向第三人腾蓬公司购买涉案门面，并为此签订了《商品房买卖合同》，支付全部房款，并将房款交到长顺县人民法院执行专户用于缴纳第三人腾蓬公司所欠黔南州地方税务局稽查局税款。合同签订同时，双方均在《长顺县商品房销售合同备案登记表》上盖章确认，第三人腾蓬公司亦在《长顺县商品房销售合同备案登记表》上承诺无抵押等情况。在该合同签订的过程中，第三人腾蓬公司未告知原告涉案门面已作借款抵押的事实。原告与第三人腾蓬公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。对于被告程荣富主张其与第三人腾蓬公司存在“以物抵债”关系并实际取得涉案门面的意见，经查，被告程荣富与第三人腾蓬公司之间就借款达成的《借款抵押协议》，虽为“以物抵债”协议，但“以物抵债”属实践性法律行为，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债性质，只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的亦不能实现。被告程荣富亦不能因此享有优先受偿的权利，其以与第三人腾蓬公司签订《借款抵押协议》直接占有涉案门面，并出租给被告喜拍公司占有使用亦没有合法根据，因此，不能对抗善意第三人，即本案的原告。综上，在原告已按合同约定支付了合理对价后即有基于买卖合同而对涉案门面进行占有、使用的权利，并受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏，以及妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。而被告程荣富在提供的证据不能证明其系涉案门面合法占有人的情形下，将涉案门面占有出租系对原告合法权益的侵害，属侵占行为，故对原告要求停止侵害，排除妨碍及返还门面的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告赔偿门面出租自交付之日止租金的主张，因涉案门面被非法侵占系原告疏于对门面加强管理所致，应自行承担相应的后果，对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百八十七条、第二百四十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第（一）、(二)、（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告程荣富、长顺县喜拍影视传媒有限公司应于本判决生效之日起二十日内停止侵权，排除妨害，将占有使用的位于长顺县长阳二期4-7号楼的11号门面返还给原告贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元（因合并审理，已减半收取），由被告程荣富承担。二审中，当事人没有提供新证据。对于上诉人主张的一审未组织对《税收保全措施决定书》、《税收强制执行决定书》、《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》、长顺县人民法院《行政非诉审查裁定书》、贵州海天房地产资产评估事务所有限公司的价格评估进行质证，二审中经组织上诉人对上述证据进行质证，其表示无异议，应予采信。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：腾蓬公司在涉案门面经长顺县人民法院司法拍卖而流拍后，自愿与国资公司签订《房产变卖协议》，约定国资公司以第三次拍卖保留价向腾蓬公司购买涉案门面，国资公司将购房款交至长顺县人民法院执行专户用于缴纳腾蓬公司所欠税款。为此，腾蓬公司与国资公司签订了《商品房买卖合同》，国资公司依约支付了全部购房款。该《商品房买卖合同》是腾蓬公司与国资公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。国资公司基于该合同有权对涉案门面进行占有使用。程荣富主张腾蓬公司已将涉案门面“以物抵债”给其，其系合法占有，其出租涉案门面有合法依据，对此，首先，腾蓬公司法定代表人林学来与程荣富签订的借款抵押协议并不具有以物抵债的性质，双方约定“如借款还清，抵押门面收回，如没还清借款，抵押门面归程荣富”的内容违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，不具有法律效力；其次，腾蓬公司未实际将涉案门面交付给程荣富占有使用，因此，程荣富对案涉门面不享有任何权利，其将门面出租给徐建华的行为不具有合法性、正当性，侵害了国资公司的合法权益，一审判决程荣富、喜拍公司返还涉案门面给国资公司并无不当。综上所述，上诉人程荣富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人程荣富承担。本判决为终审判决。审判长  陈福江审判员  王 军审判员  蔡云飞二〇一八年七月三十日书记员  张 祺