安徽省池州市贵池区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1702民初808号原告：池州市殡葬事业管理所。住所地安徽省池州市贵池区秋浦街道办事处十里村。统一社会信用代码12341800672628562K法定代表人：郭向东，该所所长。委托诉讼代理人：赵海涛，安徽始信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文广，安徽始信律师事务所律师。被告：张小国，男，1968年11月生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：吴飞，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳千保，安徽华人律师事务所实习律师。原告池州市殡葬事业管理所（以下简称“殡葬所”）与被告张小国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。原告殡葬所的委托诉讼代理人赵海涛，被告张小国的委托诉讼代理人吴飞、岳千保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告殡葬所向本院提出诉讼请求：判决被告立即返还原告土方工程款计人民币397063.16元并承担本案的诉讼费用等。事实与理由：池州市殡葬管理所后更名为池州市殡葬事业管理所即本案原告。2007年4月12日，原、被告双方签订《土方工程承包合同》，约定殡葬所将池州市殡仪馆迁建工程场地平整（含挖土和填方），双包工包料方式发包给被告。后被告向贵池区人民法院起诉原告，要求法院判决原告支付工程款。贵池区法院在审理案件过程中委托安徽中信工程咨询有限公司对涉案工程全部工程价款（包括涉案土方工程款）鉴定，中信公司对其中土方工程造价确定为181937.84元。而实际上原告支付给被告的土方工程款为57.9万元，已超付款397063.16元。原告曾与被告协商，要求将多领取的土方工程款退回，但均未果。故诉至法院，请求依法支持原告之诉求。被告张小国辩称：返还工程款没有客观事实。张小国实际投放的工程量和鉴定报告上的不符，要求结算实际工程款，相反原告要向被告支付工程款。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月25日，原告殡葬所与东至县昌盛建筑有限公司（以下简称“昌盛公司”）签订《建设工程施工合同》，原告殡葬所将池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程（工程地点为贵池区秋浦街道办事处十里村）发包给昌盛公司承包施工，工程内容包括土建、装饰、水电安装、附属工程、土石方、围墙及绿化工程。被告张小国为该工程的项目经理、实际施工人。在上述涉案工程实际施工中，原告殡葬所与施工方即昌盛公司多次签订补充协议，如2006年12月25日签订《补充协议》、2008年1月12日、2008年3月29日、2008年4月5日双方分别签订了《工程变更协议》，约定增加开挖沙井128口、门窗材料进行变更、烟道工程施工方案调整等。昌盛公司还与殡葬所及监理单位即池州市城建监理有限公司签订多份《工程量签证单》。上述《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，张小为作为涉案工程的实际施工人依照合同约定完成了施工任务，于2009年5月27日将工程交付使用。由于涉案工程一直未结算，承建方也未能将全部工程款向施工方支付，2015年7月9日，张小国以建设工程施工合同纠纷一案为由向本院起诉，要求池州市民政局、殡葬所、昌盛公司立即支付所欠工程款14432980.29元及逾期付款利息5484532.51元。在该案的审理过程中，由于殡葬所对涉案工程未办理结算手续，张小国向本院提出鉴定申请，本院根据张小国的申请，依法委托中信公司进行鉴定，中信公司于2016年12月14日作出《池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程造价鉴定报告》，该报告鉴定的意见为，因本案当事人在核对初审稿时对涉案工程的钢材使用时间存在争议，故依据殡葬所补充提交的施工日志及受委托时接收的工程资料分虽造价进行单列：一、根据受托时接收的工程资产料2008年9月20日签订单反映施工时间为2007年10月至2008年10日，涉案建筑工程造价为10592883.91元；二、依据市殡葬所提供的施工日志记录的施工时间为2007年8月至2008年4月，涉案建筑工程造价为10496811.20元；三、涉案土方工程造价为181937.84元。因张小国对该报告第三项土方工程造价为181937.84元有异议，故在该案诉讼过程中撤回对土方工程款的请求，本院作出的（2015）贵民二初字第00550号民事判决，该判决中对张小国的撤回对土方工程款的请求予以准许。另该判决中对殡葬所提供的直接向张小国支付的土方工程款579000元的付款凭证，根据张小国撤回对土方工程款的申请，对付款凭证的关联性不予认定。另查明：2007年4月12日，原告殡葬所与被告张小国个人签订《土方工程承包合同》，2008年4月28日张小国以安徽省东至工程总公司名义与池州市马形山公墓管理处签订《工程承包合同》，承包范围为池州马形山公墓土方回填及主干道排水及其配套工程等。本案原告殡葬所举证的已付土方工程款579000元的付款申报单上，均盖有“池州市马形山公墓管理处”的印章。被告张小国对已付的土方工程579000元，予以认可，但抗辩其中250000元系自己与池州市马形山公墓管理处的土方工程款。据原告殡葬所陈述，原告与池州市马形山公墓管理处已于2006年2月合并，向张小国支付的土方工程款票据均加盖“池州市马形山公墓管理处”的印章，原告向张小国四次支付土方工程款的时间分别为2007年5月14日支付49800元、2007年5月15日支付49200元、2007年8月15日支付300000元、2007年12月24日支付180000元，均发生在张小国（以安徽省东至工程总公司名义）与池州市马形山公墓管理处签订《工程承包合同》的时间（2008年4月28日）之前，按照张小国陈述，该合同尚未签订时，原告就已向张小国支付土方工程款25万元，这与事实是不相符合的。贵池区人民法院（2015）贵民二初字第00550号民事判决书与池州市中级人民法院（2017）皖17民终155号民事判决书确认：殡葬所就涉案建筑工程造价经鉴定为10592883.91元，殡葬所已向张小国支付3480000元，尚需向张小国支付7112883.91元。上述判决生效后，张小国依法向本院申请强制执行。执行过程中，殡葬所向本院提出财产保全申请，本院已依法裁定冻结了张小国430000元的执行款。上述事实，有原、被告双方在法庭上的陈述及原告向本院举证的原告的营业执照及法定代表人身份证明、2007年4月12日签订的《土方工程承包合同》、安徽中信工程咨询有限公司出具的《池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程造价鉴定报告》、付款申报表四份、贵池人民法院（2015）贵民二初字第00550号民事判决书和池州市中级人民法院（2017）皖17民终155号民事判决书；被告向本院举证的情况说明、土地勘测定界技术报告等证据证明，本院予以认定。本院认为，原告殡葬所依据本院（2015）贵民二初字第00550号案件诉讼过程中，张小国申请对池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程造价进行鉴定的结论即中信公司于2016年12月14日作出《池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程造价鉴定报告》第三项“涉案土方工程造价为181937.84元”鉴定意见，结合殡葬所已支付的579000元的土方工程款，这样两比，张小国应返还殡葬所土方工程款397063.16元。本案的关键是中信公司于2016年12月14日作出《池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程造价鉴定报告》第三项“涉案土方工程造价为181937.84元”鉴定意见能否确定为原告主张的池州市殡仪馆迁建工程土方工程的真实造价的证据。因本院院（2015）贵民二初字第00550号案件诉讼中，张小国对土方工程款的请求申请撤诉，本院在该案的诉讼中对“涉案土方工程造价为181937.84元”鉴定意见随着张小国对土方工程款请求的申请撤回未作确定性的判决。但该鉴定意见，系张小国向本院申请鉴定，本院依法委托中信公司鉴定的，是可以认定系涉案工程土方工程款的依据。如果张小国当时对该鉴定结论认为与真实土方工程款过少或不符，完全有理由提出新的证据或申请重新鉴定，无须放弃对土方工程款的诉讼请求。被告张小国答辩称自己实际投放的土方工程量与该鉴定报告不相符，但张小国未向法庭举证有效证据证明自己的答辩意见。被告张小国抗辩的已付土方工程款579000元其中有250000元系马形山公墓土方工程款，但原告举证的证据且张小国确认的付款票据的日期均是在张小国以安徽省东至工程总公司名义与池州市马形山公墓管理处签订《工程承包合同》之前，所以本院对张小国抗辩的其中250000元系马形山公墓土方工程款的意见与事实不符，本院不予采信。综上所述，本院确认池州市殡仪馆迁建项目房屋建筑工程的土方工程款造价为181937.84元，原告已向张小国支付土方工程款579000元，实际超支付397063.16元。现原告殡葬所要求被告张小国返还超出支付的土方工程款397063.16元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告张小国于本判决生效之日起五日内向原告池州市殡葬事业管理所返还土方工程款人民币397063.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7256元、保全费2670元，合计9926元，由被告张小国负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费7256元。（安徽省池州市中级人民法院开户行：农行池州秋江支行；户名：池州市非税收入管理局；账号：12×××66）。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈爱勤人民陪审员  章花梅人民陪审员  李凤萍二〇一八年七月十二日书 记 员  朱丽杰