广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终9433号上诉人（原审原告）：李桂清，男，1977年12月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：王萍萍，广东广岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢玉婷，广东广岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟少培，男，1984年10月10日出生，汉族，住陕西省紫阳县。委托诉讼代理人：湛凤棉，广东穗益律师事务所律师。原审第三人：广州市智富房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城荔城街开园中路22号首层。法定代表人：潘旭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗房珍，该公司员工。上诉人李桂清因与被上诉人钟少培、原审第三人广州市智富房地产代理有限公司（以下简称智富公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李桂清上诉请求：1.改判钟少培返还李桂清30000元；2.改判钟少培向李桂清支付违约金219000元；3.一、二审诉讼费由钟少培承担。事实和理由：（一）一审法院认为出资完成解封以及垫资赎证的义务在于李桂清明显存在错误，即使认定上述义务在于李桂清，李桂清并不存在拖延垫资的情况。一审法院认定，李桂清已经根据《房屋买卖合同》的约定履行合同义务，已向第三方筹借垫资资金，因为过户必须先处理解封问题，即必须与番禺法院和增城法院的查封方签订和解协议，钟少培所称的着急只是口头行为，实际行为拖延解封。一审法院对这方面的履行情况并没有做出仔细审查，进而影响案件的责任认定。（二）李桂清及智富公司都催促钟少培尽快联系查封方解决问题，而从微信中可以看出，钟少培并不着急，其故意不提供与番禺法院查封方的和解协议，就是为了故意向法庭隐瞒约定向番禺法院查封方的支付时间为2017年7月20日前，这个过程李桂清、钟少培、智富公司都有参与。（三）钟少培与增城方债权人于2017年5月28日签订的《和解协议书》是后补伪造的，这份和解协议的签订过程李桂清与智富公司都未参与，亦不知情。2017年6月23日钟少培称“番禺签了，增城没签”，证明一审时钟少培提供的证据第40页与第7页互相矛盾，证明至2017年6月23日增城方债权人并没有与钟少培签订过任何和解协议。（四）合同履行不能完全由钟少培造成，与李桂清无关，2017年6月23日始，钟少培便表示不想继续履行合同，并要求撤掉网签，这是钟少培不想继续履行合同的直接表示，其自行撤掉网签、私下解决查封都未经李桂清同意，也不让李桂清打款，其目的系想将涉案房屋另售他人，其行为已经构成违约，应承担违约责任。《房屋买卖合同》约定违约方需要支付的违约金为合同总额的30%，由于房价大涨，钟少培已从中受益，造成李桂清的巨大损失。钟少培二审答辩称，（一）李桂清未按照合同约定帮助钟少培解除抵押查封，未进行垫资赎契，违约在先，钟少培才行使合同解除权。钟少培是因为被起诉、急于还债才以低于当时市场的价格出售涉案房屋，李桂清未按照合同约定将垫资款实际支付至钟少培，期间钟少培多次催促中介方，要求中介方告知李桂清尽快落实垫资款，且钟少培与增城、番禺两个债权人签订的和解协议，李桂清与中介方都有参与，其关于和解协议系伪造的陈述明显虚假。因李桂清的拖延行为，债权人同意最后的还款期限是在2017年7月1日，李桂清未按最后的期限履行合同义务，致使钟少培不得不通过其他渠道筹措款项还给债权人，故合同履行过程中李桂清明显违约。（二）中介方确认李桂清直至2017年7月份还在筹措资金，若如李桂清所言早已筹集到资金，其完全可以在债权人要求的最后期限前付款，无需等到7月中旬再支付，可见其所称的资金已到位是欺骗钟少培。李桂清陈述各方同意七月中旬再还款没有依据，亦不符合事实。（三）李桂清陈述钟少培不履行合同是因为房价上涨而不愿意出售，明显颠倒事实。如果李桂清不如期还款而钟少培又不能自行筹款还给债权人，涉案房屋只会被法院拍卖，钟少培何来收益。（四）涉案房屋的实际买方并不是李桂清，李桂清仅仅是挂名人，实际上涉案房屋的买方是姓赖的先生，赖先生与中介一直拖延时间。在签订合同时李桂清明知钟少培已经欠债累累，需要以低于市场的价格出售涉案房屋以便套现偿还债务，李桂清二审向法庭提交的证据证明其不是实际购买人，而是买了钟少培的房屋再出售给第三人，李桂清明显有炒房的行为。李桂清一直拖延房屋的交易是因为在2017年1月-3月期间增城的地铁开通，导致增城的房价在2017年1月-3月上涨，李桂清以3万元的定金套住钟少培的房屋，才导致涉案合同进度的拖延，钟少培没有任何拖延交易履行的行为，因此李桂清所有的陈述都是其迟延履行合同的借口。智富公司二审述称，涉案房屋的房价之所以低于市场价格是因为涉案房屋有两个查封的情况，因此该价格对于增城房价市场来说是正常的价格。且在合同中有约定买方有权选择最终的产权人，因此李桂清有权在最终选择产权人的名字。同意李桂清的上诉请求。李桂清向一审法院起诉请求：1.钟少培返还李桂清3万元；2.钟少培向李桂清支付违约金219000元；3.钟少培向李桂清赔偿房屋差价损失630951元；4.保全费、诉讼费等由钟少培承担。一审法院认定事实：2017年1月12日，李桂清作为买方、钟少培作为卖方、智富公司作为经纪方签订《房屋买卖合同》，合同约定“1.买卖之房屋（以下简称该物业）地址为：增城市石滩镇碧桂园豪园星湖苑一街×号×××房；建筑面积87.86平方米。2.卖方现在产权文件为房地产权证，设置抵押并查封，他项权利人人民法院（查封）广发银行股份有限公司增城支行（抵押）……3.该物业按套销售，买卖双方同意该物业成交价为73万元……5.本次交易过户所产生税费全部由买方负责支付……10.……卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将该物业售予买方的，应向买方支付该物业成交价的30%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用。……11.……买方逾期交付楼款，每逾期一天，按未付楼款全额的1%向卖方支付违约金；买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按物业成交价的1%向卖方支付违约金，逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的30%作违约金。……14.该物业现已出具《房地产权证》交易过户手续需在完成两笔解封一笔银行涂销抵押登记并出具银行同意贷款书30日内完成……15.卖方同意本次交易过户中，买方可指定过户到他人名下……23.三方约定其他事项：经买卖双方友好协商协议如下：1.买方有权选择最终产权人。2.该物业处于抵押查封状态，法院查封44万元，增城广发银行股份有限公司增城支行抵押约24万元，买方选择由第三方垫资赎证，利息（3%）全权买方负责。3.买方在赎证过程中，卖方须将身份原件，房产证原件，银行卡原件，户口本，结婚证原件等交给垫资方保管，并签定垫资协议。4.由于该物业处于查封抵押状态，买方支付定金3万元由智富公司托管，过户当天卖方拿收据到本公司取回。（以下空白）”。附件约定“1.商业贷款（1）于买卖双方签定买卖合同当天支付3万元作为定金。……（3）70万元于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入卖方银行帐号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由买方以现金于过户当天支付予卖方。”2017年1月12日，李桂清支付购房定金3万元，该定金由智富公司收取并托管。2017年6月1日，银行出具的温馨提示记载：存款日期2017年7月1日前，存入约245000元……。2017年8月3日，李桂清向一审法院申请诉前财产保全（查封价值249000元）。次日，一审法院作出（2017）粤0183财保329号民事裁定书，裁定：一、查封钟少培所有的位于广州市增城区石滩镇碧桂园豪园星湖苑一街2号202房的房产；二、若上述第一条保全的财产不足249000元，查封、冻结被申请人所有的其他财产（以申请人提供的财产线索为准）。为此，李桂清预交保全费1765元。李桂清就其主张还提交以下证据：1.涉案房屋产权情况表，该表记载：产权人为钟少培，他项权利人为广发银行增城支行（抵押权），查封3次，增城法院查封起止时间2017年8月7日至2020年8月6日、增城法院查封时间2015年12月8日解封时间2017年7月27日、番禺法院查封时间2015年12月11日解封时间2017年7月17日；2.范某于2017年9月8日向罗某询问的笔录和罗某的身份证，罗某在该笔录中称李桂清已准备好68万元，广发行通知在2017年7月1日前存入约245000元，两个查封在2017年6月份谈妥，但2017年6月底，钟少培通知中介及买家到增城法院查封方恒通灯饰处商量，钟少培明确说处理不了要解除合同，当时买家不同意，两个查封已解封，是两个查封方自己的行为，解封前钟少培没有和中介及买方联系过；3.2017年3月24日的房地产预评答复函，主张涉案房屋2017年3月1日抵押价值1360951元。一审庭审质证中，钟少培对产权情况表无异议，称2017年房屋即将进入法院拍卖程序，其急需卖房才要求原告垫资解封；对笔录不予确认，称李桂清和中介全程参与解封的协商，至2017年6月份谈妥，李桂清明知其要在2017年7月1日前存入245000元到广发银行办理提前还贷手续并涂销房屋抵押，2017年6月份要还清增城和番禺法院的款项共51万后解除查封，但李桂清一直没有出资尽到以上义务，其才要求解除合同；对答复函不予确认，该公司是否有资质做评估无法确认。智富公司对李桂清的证据无异议。钟少培就其主张提交以下证据：1.番禺法院2017年6月2日的执行和解笔录，该笔录记载：申请人收到首期款30万元的三日后申请对解除涉案房屋的查封；2.转账记录，主张其通过陈某于2017年7月13日转账汇入番禺法院执行款、诉讼费等共318116元；3.（2015）穗增法民二初字第2810号民事调解书，该调解书记载：钟少培在2016年1月30日前返还38万元给广州市双盈电气有限公司等；4.2017年5月28日的和解协议书，该协议书记载：钟少培在2017年7月1日前向广州市双盈电气有限公司支付25万元等；5.罗某的名片；6.钟少培与罗某的微信记录，主张其多次催促中介叫李桂清办理垫资解决查封事情，但李桂清一直没有履行，其于2017年7月底口头向中介说要解除合同。一审庭审质证中，李桂清称执行和解笔录、转账记录没有原件，不予确认；对调解书无异议；和解协议书是钟少培和案外人私下签订的，其不予认可；对罗某的名片无异议；其不清楚微信记录具体情况，钟少培在6月底已不想履行合同了。智富公司称其不清楚转账记录的情况，对钟少培的其他证据无异议。一审庭审中，李桂清、钟少培均同意解除双方于2017年1月12日签订的《房屋买卖合同》。李桂清称钟少培在2017年6月底口头提出过要和平解除，其不同意，现因无法继续履行同意解除合同，钟少培违约应赔偿其损失。钟少培称2017年7月份向中介口头提出过要解除合同，李桂清没有履行合同约定的解封和垫资赎契义务，是违约方。一审法院认为：李桂清与钟少培于2017年1月12日签订的《房屋买卖合同》（含附件）是各方真实意思的表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方均应依约履行。产权情况表显示李桂清与钟少培签订《房屋买卖合同》前增城法院、番禺法院的查封已于2017年7月份解封，涉案房屋现仍处于银行抵押状态。该合同备注中明确约定“该物业处于抵押查封状态，法院查封44万元，增城广发银行股份有限公司增城支行抵押约24万元，买方选择由第三方垫资赎证，利息（3%）全权买方负责”，但李桂清没有提交出资完成解封的相关证据，其没有按合同约定履行垫资赎证义务，已构成根本违约。故对李桂清要求钟少培支付违约金、房屋差价损失、保全费、诉讼费的请求，一审法院不予支持。智富公司在一审庭审中明确表示李桂清支付的定金3万元至今仍在其处，钟少培并未实际收取该定金，该定金是否返还，应由李桂清与智富公司另行协商处理，故对李桂清要求钟少培返还定金的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年1月25日作出如下判决：驳回李桂清的诉讼请求。案件受理费12614.6元，由李桂清负担。本院二审期间，李桂清提交了：1.垫资人身份证、同意垫资证明、银行流水，拟证明李桂清在2017年4月初就为钟少培找到了有垫资能力的垫资方，李桂清已经完成合同约定的寻找垫资方的义务；2.《民事调解书》（2015）穗增法民二初字第2810号、《民事判决书》（2015）穗番法民一初字第1477号，拟证明钟少培与查封债权人的债权高达90多万元，与合同约定金额存在重大出入，钟少培故意隐瞒真实的查封数额；3.《和解协议书》广州市双盈电气有限公司（以下简称双盈电气）联系电话显示、支付宝账户查询、工商信息登记广发银行转账记录，拟证明陈金满为钟少培增城方债权人双盈电气的股东，并处理与钟少培债权的和解事宜。在钟少培增城方债权人明确表明不同意李桂清代为垫资的情况下，2017年7月13日其竟然主动代为偿还钟少培番禺债权人的债务，钟少培与其恶意串通，隐瞒交易情况；4.中介方情况说明，拟证明：第一、增城债权人双盈电气在2017年6月1日同意与钟少培和解，但要钟少培先解决番禺法院的查封、打钱给番禺债权人后再来还他的钱；第二、钟少培于2017年6月23日告知中介，与增城债权人的和解出现问题，并于2017年6月29日与增城债权人双盈电气再次谈债权和解以及房屋解封事宜，双盈电气表示不同意李桂清再替钟少培垫资还款，并劝双方解除合同，但李桂清不同意，至此合同履行陷入僵局。直到后来钟少培自己去解除查封之前，都没有告知其能和双盈电气达成和解，恶意隐瞒交易情况；第三、对2017年5月28日钟少培与双盈电气达成的《和解协议书》，李桂清从来不知情；5.《执行裁定书》（2017）粤0113执2383号之二，拟证明2017年6月2日，钟少培与番禺债权人陈某锋达成和解协议，债权人同意钟少培支付35万元进行和解，其中30万元在2017年7月20日前支付，剩余5万元由钟少培分期偿还。钟少培在合同可以履行的垫资期限内就擅自解除合同构成根本违约。钟少培质证认为：1.李桂清二审提交的证据已经超过举证期限，且所有证据在一审开庭前可以提供，并不属于一审开庭后新形成的证据；2.对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，钟少培从来没有见过何铿，中介方也从来没有提出过该人愿意垫资，何某没有到法庭接受调查，因此对何某作出证明的真实性、合法性、关联性均不予认可；对银行流水的真实性不予确认，这属于何铿自己的银行流水记录，与本案无关。如果李桂清真的在4月初找到何某垫资，在4月份中介方就应当通知钟少培签署相关垫资协议，但钟少培并没有接到任何关于垫资方的消息，李桂清也并未落实垫资款的支付，不排除何某的证明是李桂清为了本案的诉讼而故意制作的，其出具的证明落款日期都是2018年，打的流水记录也与本案无关；3.对证据2民事调解书的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不确认所要证明的内容，该民事调解书可以证明双盈电气的法定代表人是陈某苏，不是陈某满。对于证据2的民事判决书的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不认可所要证明的内容，钟少培从来没有隐瞒对外所欠的债务，而且也清楚知道出售涉案房屋不足以全部偿还所有的债务，因此才与增城方的债权人以及番禺债权人进行执行上的和解，先偿还部分款项，让房屋解封，过户给李桂清，再把收到的尾款进行偿还；4.对于证据3的和解协议书，签订的时间在2017年5月28日，签订该协议时中介方以及李桂清都在场，从钟少培提供的微信记录可以证明当时约了李桂清以及中介方到双盈电气处进行洽谈，李桂清清楚知道该和解协议，因此对该和解协议的真实性、合法性、关联性予以认可，该和解协议也是钟少培在一审中提交的证据；对于陈某满的真实性、合法性、关联性无法确认，因为该手机号码没有显示全名，因此我方不确认微信。对于双盈电气企业信息的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不认可所要证明的内容，双盈电气的法定代表人是陈某苏，不是陈某满，陈某满只是双盈电气的股东，而钟少培向双盈电气借款是因为钟少培与陈某满的关系好，因此增城方才会转帐给钟少培；对证据3中广发银行的转帐记录的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可所要证明内容，该记录是李桂清在一审中向法庭提交的证据之一，陈金满的行为并不代表双盈电气的行为，李桂清陈述钟少培与双盈电气有恶意串通隐瞒交易的情况不存在，陈某满并不是主动帮钟少培还债，钟少培也是向陈某满出具借条才能求得陈某满的帮助垫资款项；5.对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，钟少培严重怀疑中介方与李桂清有恶意串通的行为，情况说明的事实不具有客观性，对该情况说明是不予认可；6.对证据5的真实性、合法性、关联性予以认可，但不确认所要证明的内容，钟少培确实欠了番禺债权人的款项，也达成了协议，实际上偿还顺序是先偿还增城方的债务再还番禺债权人的债务，且李桂清也没有在7月20日前将垫资款支付给番禺债权人，从该协议也可以证明约定的最迟还款时间是2017年7月20日前，而协议在6月就已经作出了，在长达一个月的时间内如果李桂清有心垫资就不会把垫资期限拖到最后一天，说明其不愿意支付垫资款，可以证明其恶意拖延时间。智富公司质证认为：对李桂清提交的证据材料没有意见。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，二审期间，李桂清、智富公司均称无法提供就涉案房屋交易过程进行沟通的微信聊天记录。李桂清确认其一审提供的银行温馨提示是在2017年6月1日取得的。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：李桂清要求钟少培返还定金30000元、违约金219000元的主张是否成立。关于李桂清支付的定金30000元，李桂清系按照合同约定交给了智富公司托管，钟少培并无实际收取，且智富公司已明确表示30000元定金仍在该公司处，一审法院认定该部分定金是否返还，应由李桂清与智富公司另行协商处理并无不当，李桂清要求钟少培返还该30000元定金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于李桂清主张钟少培应向其支付违约金219000元的问题。根据本案查明的事实，李桂清将定金交给智富公司托管后，钟少培在2017年6月1日取得银行出具的温馨提示并交给李桂清，双方均知悉提前还贷的存款时间为2017年7月1日前，并已知悉提前还贷所需款项的数额，但是对于司法查封所涉及债务的具体数额尚不明确。从涉案《房屋买卖合同》的约定来看，买卖双方对涉案房屋存在司法查封以及银行抵押的情况均是清楚的，对于银行抵押的涂销，双方虽然约定由“买方选择第三方垫资赎证”，但对于何时签订垫资协议、何时支付垫资款、何时涂销抵押登记、何时办理司法查封的解封等均无作出明确的约定，特别是未对签订垫资协议、涂销抵押登记、办理司法查封的解封、支付垫资款的履行顺序作出明确的约定，造成双方在合同后续履行过程中对于何时签订垫资协议、何时支付垫资款等问题产生分歧且一直未能达成合意，故双方所签的《房屋买卖合同》不能继续履行，主要系因合同约定不明所致，对此，双方均有过错，李桂清认为合同的解除系因钟少培一方违约所致，依据不足，其要求钟少培承担违约责任并支付违约金219000元，依据不足，本院不予支持。李桂清一审期间并无申请法院对涉案房屋2017年5月之后的网签合同撤下记录以及放盘出售记录进行调查，在二审期间其才提出上述调查申请，已超过举证期限，本院不予接纳。李桂清于二审期间提供的证据所要证明的事实均发生在一审庭审之前，该部分证据已超过举证期限，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，本院不予采纳。综上所述，李桂清的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5035元,由李桂清负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一八年七月十九日书记员  贾妍游瑞娜