四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川08民终553号上诉人（原审原告）：四川兴环艺装饰工程有限公司（以下简称兴环艺公司），住所地四川省成都市。法定代表人：曾勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李文飞，四川慧济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广元佳元汽车有限公司（以下简称佳元公司），住所地四川省广元市利州区。法定代表人：罗大国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨忠银，男，汉族，生于1954年11月26日，住四川省广元市��州区。上诉人（原审被告）：广元天为建设项目管理有限公司（以下简称天为公司），住所地四川省广元市利州区。法定代表人：罗大国，系该公司负责人。委托诉讼代理人：赵洪俊，四川广府律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广元合兴置业有限公司（以下简称合兴公司），住所地四川省广元市利州区。法定代表人：罗士杰，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯岳，四川天称律师事务所律师。上诉人四川兴环艺装饰工程有限公司与上诉人广元佳元汽车有限公司、广元天为建设项目管理有限公司、广元合兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3657号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案受理后，于2018年6月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兴环艺公司的委托诉讼代理人李文飞，佳元公司的委托诉讼代理人杨忠银，被告天为公司的委托诉讼代理人赵洪俊，合兴公司的委托诉讼代理人冯岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川兴环艺装饰工程有限公司上诉请求：1、维持一审判决一、二项；2、改判佳元公司对一审判决一、二项所涉金额在其未支付工程款范围内承担连带责任；3、天为公司承担支付工程款的责任；4、三被上诉人公司承担违约责任，向上诉人支付违约金4563546元（计算至2018年2月7日，2018年2月7日之后的违约金按照应付总款1%0每天计算���全部付清止）。理由：佳元公司作为总发包方即业主，应当在其未支付的工程款范围内承担连带责任。天为公司作为总承包方，应当对工程款及违约金的支付承担连带责任。上诉人在一审中主张的违约金应当得到支持。对方的上诉事实与理由均不成立。一审查明涉案项目的土地及建筑物均登记在佳元公司名下，承包合同是对分包合同的补充，是一组合同，一个整体项目。《竣工结算审核报告》在政府的协议中进行了明确约定，审计单位具有资质，被上诉人也没有证据证明报告的数据，内容不真实。举证责任是谁主张谁举证，上诉人已经完成举证责任。广元佳元汽车有限公司、广元天为建设项目管理有限公司、广元合兴置业有限公司上诉及答辩称，撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审���列三被告诉讼主体不适格。《钢结构工程分包协议》的合同主体是三上诉人与被上诉人，合同标的是九广项目1、2号店。《钢结构及装饰工程承包合同》的合同主体是合兴公司与被上诉人，合同标的是九广项目3、4、5号店。系两个独立的合同之债，被上诉人应当分别起诉，三上诉人均不同意合并审理的情况下，应驳回被上诉人的起诉。2、一审采纳的《竣工结算审核报告》不具有合法性。合兴公司已在有效期内提出了异议；该报告不是一审法院调取的已有的审核报告，而是出具报告的公司应一审法院的要求出具的，程序不合法；涉案工程未竣工验收合格。一审法院举证责任分配不当。如按一审判决，合兴公司将多支付工程款120余万元。要求合兴公司承担连带责任超越合同的相对性，两个合同的签订主体不同，天为和佳元公司不是分别合同和支付协议的主体。上诉人无施工手续、存在施工质量和延误工期等违约行为，无权主张违约金，应当驳回其上诉请求。佳元公司在合同中只是见证方，不应承担连带责任。天为公司的款项支付义务已经转移到合兴公司，不存在支付义务和违约。兴环艺公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、三被告向原告支付工程款4083330元及2014年9月5日至2016年3月23日之前的违约金1500000元（壹佰伍拾万元），2016年3月24日之后的违约金按照总款1‰每天支付，至全部付清之日止。2、三被告向原告退还履约保证金500000元（伍拾万元整）。3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的案件事实：2014年9月24日，广元天为投资集团有限公司、广元合兴置业有限公司作为鉴证方（甲方），广元兴地建设有限责任公司作为发包方（乙方）���简阳环艺装饰工程有限公司作为分包方（丙方），三方协商一致并签订《钢结构工程分包协议》。协议约定：1、甲方投资建设的“九广合作汽车产业综合服务园区”项目实已总体发包给乙方，根据项目特征，需满足专业资质要求的专项施工队伍分包施工。根据甲、乙双方所签的总承包合同，乙方与丙方在平等、自愿的情况下就钢结构工程分包达成如下协议。2、分包项目名称：九广合作汽车产业综合服务园4S店（长安铃木汽车、北京汽车）区；钢结构规模：约20000平方米；合同价款：约壹仟万元。承包范围：乙方将工程总承包中五个4S店的钢结构专项工程分包给丙方。3、若丙方发生严重质量事故或一般安全事故及以上的，乙方首先终止丙方施工，甲方将暂停支付工程进度款，并代表丙方作为一方责任主体承担责任，同时对丙方进行处理，甲���对整个施工过程将丙方与乙方同时视为一方责任主体。2015年3月17日，广元合兴置业有限公司作为发包方（甲方）与简阳环艺装饰工程有限公司作为承包方（乙方），签订《钢结构及装饰工程承包合同》，内容为：1、根据双方2014年9月24日签订的《钢结构工程分包协议》，签订本协议作为补充协议。2、原协议在1#（长安铃木）、2#（北京汽车）4S店工程完工并竣工验收合格后终止。原1#、2#店完工并验收合格后进行结算，结算后7日内累计支付到结算总款的85%，其余款项在一年内付清，质保金按保修条例执行。工程造价结算以原协议约定结算，1#、2#4S店结算款由甲方直接支付给乙方。乙方对本合同约定的1#、2#店工程款已拨款并无异议，乙方自愿放弃行使原合同第十五条约定的权利。3、原协议鉴证方广元合兴置业有限公司（甲方）���更为发包方（甲方）；分包方（丙方）简阳环艺装饰工程有限公司变更为承包方（乙方）。4、施工内容：甲方将3个4S店（3#、4#、5#）的钢结构专项及装饰装修工程承包给乙方。5、乙方先期缴纳的履约保证金伍拾万元（小写500000.00元），转入本合同3#、4#、5#店作为承包履约保证金。2015年7月2日，广元合兴置业有限公司作为甲方与简阳环艺装饰工程有限公司作为乙方，签订《4S点（店）钢结构补充协议》，对1#长安店验收事宜及拨款事宜作出约定。2016年5月13日，因双方在履行《钢结构工程分包协议》和《钢结构及装饰工程承包合同》的过程中，发生争议。广元市利州区商务局召集大石镇政府及双方代表人一起商定并形成《广利商【2016】××号》文，内容为：“合兴置业”���程现场负责人杨锡远收到简阳环艺“呈送的工程结算资料后，在三个工作日内完成审核签字，报四川福钦审计事务所审计。随后，广元兴地建设有限责任公司、广元合兴置业有限公司委托了四川福钦建工集团有限公司对“九广合作汽车产业综合服务园一期项目”进行审计。2016年12月27日，广元合兴置业有限公司作为甲方与简阳环艺装饰工程有限公司作为乙方，签订了《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》，内容为：1、甲乙双方自愿协商达成在2017年3月30日前完成九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算，决算期间甲乙双方完成各项审计时互相配合，如果甲方在2017年3月1日前按国家审计标准未提出正当的审计异议，则视为认可现委托的审计公司（四川福钦建工集团有限公司）已确定的审计组价方式出具审计报告，如乙方在2017年3月10日前按国家审计标准未提出正当的审计异议，则视为认可甲方认为提出后的审计组价方式出具审计报告。若甲乙双方有争议的，必须在2017年3月20日前协商解决，任何一方不配合的，配合方直接委托审计按国家审计标准就现行组价方式出具审计报告。2017年4月10日，四川福钦建工集团有限公司对该项目审核结束并作出《对九广合作汽车产业综合服务园一期项目工程结算的审核报告（征求意见稿）》，审核结果如下：1、铃木店2163690.72元；2、长安店2316967.15元；3、北汽店1602125.74元；4、海马店309874.79元；5、补报结算44444.59元。合计6437130.00元。审理过程中，原告申请一审法院向四川福钦建工集团有限公司调取正式的审计报告，一审��院依职权调取了四川福钦建工集团有限公司出具的川福价审【2017】第175号《竣工结算审核报告》。该报告内容为：1、项目名称：九广合作汽车产业综合服务园一期项目工程；2、建设单位：广元兴地建设有限责任公司、广元合兴置业有限公司；3、施工承包方：简阳环艺装饰工程有限公司；4、项目实施情况：该工程已全部施工完毕；5、审核结果与上述（征求意见稿）相同。庭审过程中各方一致认可，被告共向原告支付款项金额为2464800元，原告向被告支付履约保证金50万元。只是三被告认为，该款是被告三合兴公司支付，而原告认为是三被告共同支付，同时还认为其中有1.1万元系原告公司职工肖科的个人借款。另查明：在履行合同的过程中，原、被告的名称进行了变更。简阳环艺装饰工程公司更名为四川兴环艺装饰工程有限公司，即本案原告；广元天为投资集团有限公司更名为广元佳元汽车有限公司，即本案的被告一；广元兴地建设有限责任公司更名为广元天为建设项目管理有限公司，即本案的被告二。一审法院认为，本案的争议焦点为以下五个方面。一、本案的适格主体问题。被告认为原告之诉涉及不同主体和内容，系两个案件，所诉法律关系亦非必要之诉，违反了法律程序。经本院审理，虽然三被告与原告签订了《钢结构工程分包协议》，但该协议被被告三合兴置业与原告签订的《钢结构及装饰工程承包合同》进行了变更，且被告三合兴置业与原告最终签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》，对各方所涉合同事宜进行了总的概括承受。即，整个“九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程”系一个整体工程。三被告也一致认可已经向原告支付的部分工程款，均系被告三合兴置业支付。本院综合认定本案的涉案主体为原告和被告三合兴置业。被告的辩称理由缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于本案所涉及工程的价款问题。被告认为不应以四川福钦建工集团有限公司出具的川福价审【2017】第175号《竣工结算审核报告》认定工程造价来确定本案所涉工程价款，并对审核报告提出异议，但庭审过程中，明确表示不申请重新审计或评估，其亦未提供足以推翻该《竣工结算审核报告》的证据。该审计报告是原告与被告三合兴置业于2016年12月27日签订的《九广合作汽车产业综合服���园区4S店工程决算价款及支付的协议》中一致决定的审计方案，其中明确约定：“如果甲方（合兴置业）在2017年3月1日前按国家审计标准未提出正当的审计异议，则视为认可现委托的审计公司（四川福钦建工集团有限公司）已确定的审计组价方式出具的审计报告”。在2017年3月1日之前，被告未对此提出异议。同时，福钦公司具备相关鉴定资质，鉴定结论客观、科学，符合有效证据的认定要件，应予采纳。故此，被告该辩称意见缺乏事实和法律依据，不予支持。结合审理查明的事实，原告所承建的九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程实际造价按鉴定结论确定为6437130.00元。庭审过程中被告三认为已经向原告支付工程款2464800元。原告对数额不持异议，仅认为其中有11000元是其公司职工肖科的私人借款，但��告未提供充分的证据予以证实其观点成立。且肖科系原告公司职工，不能排除因其工作原因而收取该笔款项。故此，原告认为应扣取该11000元的观点，不予支持。综上，本案的总工程价款6437130.00元，扣减被告三已经支付的2464800元，被告三还应向原告支付工程款3972330元。三、被告主张应扣减工程质量问题而导致的损失是否成立。被告认为在本案中应扣减工程质量问题而导致的损失，但其仅仅提供了自己单方面拍摄照片和价款折算清单，原告认为据其与被告三合兴公司签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》可知，在该项工程的决算过程中，被告未提出工程质量异议，事过数月之久，用自己单方面自述证据，来要求折扣工程款��与实际情况相悖，不应得到支持。在庭审过程中，被告明确表示对此不提出反诉。故此对此辩称意见亦不予采信，该项主张，不予支持。四、关于违约责任问题。原告以被告未及时支付工程款，构成违约，应该向其支付2017年3月23日之前的违约金150万元，2017年3月24日之后的违约金按照应付总款1‰支付至全部付清止。被告认为，原告有过错行为存在，不应支付该笔费用。所谓违约金，应以原告守约被告违约为前提。本案中，被告未完成部分审批手续，应承担部分责任。原告明知该工程缺少完善的审批手续，仍进行施工，亦应承担部分责任。双方在履行该项工程所涉合同的过程中，均有一定的过错，致使该项工程未如约顺利进行并完成。双方未积极妥善解决，致使涉案工程款的结算审计事宜迟迟不能解决。故此，鉴于本案双方互有违约行为的存在，综合全案，本院根据事实和法律并从平衡双方利益的角度出发，不予支持原告要求支付违约金的请求。五、履约保证金是否应当退还。原告向被告交纳了履约保证金50万元，被告至今分文未退还上述保证金的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。履约保证金的性质为原告履行涉案合同义务的保证，本案中，据原告与被告三于2016年12月27日签订的《九广合作汽车产业综合服务园区4S店工程决算价款及支付的协议》可知，原、被告已就涉案工程达成决算意见，既然双方对合同的终结事宜已达成合意，履行保证金已无担保必要，应予以退还。故此，原告的该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照���中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广元合兴置业有限公司向原告四川兴环艺装饰工程有限公司支付工程款3972330元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告广元合兴置业有限公司向原告四川兴环艺装饰工程有限公司返还履约保证金50万元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告四川兴环艺装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审审理过程中，合兴公司出示证据：1、四川福钦建工集团有限公司负责人张和平与佳元公司法定代表人罗大国短信记录。证实一审法院认定的《竣工结算审核报告》���容虚假，不具有合法性。2、结算审核说明。证明审核报告不具有合法性，并多计算工程款120万元。兴环艺公司质证认为，两组证据的三性均有异议，短信除了张和平外，没有其他关联性，其中的调取回函时间是2017年11月6日，不是公司合法有效的回复，无法达到其证明目的，一审未出具，不属于新证据。第二份证据的来源、依据不清楚，三性均有异议。本院认为，短信记录属于私人之间的聊天交往，并不能对抗四川福钦建工集团有限公司向一审法院出具的《竣工结算审核报告》的效力。第二份证据不能算证据，只能算当事人的陈述，不能证明《竣工结算审核报告》结果的不合法性，对以上证据不予采信。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，虽然2014年9月24日，广元天为投资集团有限公司、广元合兴置业有限公司和广元兴地建设有限责任公司共同与简阳环艺装饰工程有限公司签订了《钢结构工程分包协议》和《补充协议》。但在后期的实际合同履行过程中，2015年3月17日，2015年7月2日广元合兴置业有限公司与简阳环艺装饰工程有限公司分别签订的《钢结构及装饰工程承包合同》和《4S点（店）钢结构补充协议》对三方签订的《钢结构工程分包协议》和《补充协议》进行了承接和变更。合同的履行、价款的支付和结算、验收均是广元合兴置业有限公司在参与进行履约，广元天为投资集团有限公司和广元兴地建设有限责任公司未参与合同的履行，广元天为投资集团有限公司和广元兴地建设有限责任公司不承担履行该合同的相关责任。一审法院判决广元合兴置业有限公司向四川兴环艺装饰工程有限公司支付工程款正确，本院予以确认。双方当事人有关承担责任的主体的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于一审采纳的《竣工结算审核报告》的合法性问题。该报告是双方共同选定的合法机构作出的报告。一审法院以当事人申请调取。四川福钦建工集团有限公司书面回复一审法院证实该报告经过征求意见稿征求双方意见无异议，同意出具的审核报告，该报告一、二审均没有当事人提出重新审计。该报告合法有效，本院予以确认。违约金的确认，因双方在履行合同过程中均有过错，一审法院对违约金的处理认定正确，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下���驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90651.13元，由上诉人广元天为投资集团有限公司、广元合兴置业有限公司和广元兴地建设有限责任公司负担15600元；由上诉人四川兴环艺装饰工程有限公司负担75051.13元。本判决为终审判决。审判长  夏茂中审判员  徐小雁审判员  吕 晶二〇一八年七月四日书记员  王汇锋