.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终3371号上诉人（原审原告、执行案外人）：山西精融昊汇融资担保有限公司，住所地太原市高新技术开发区科技街新岛科技园E座南一层。法定代表人：郭慧宾，总经理。委托诉讼代理人：武腾魁，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：王洪秀，女，1959年1月18日出生，汉族，现住太原市。上诉人山西精融昊汇融资担保有限公司因与被上诉人王洪秀案外人执行异议之诉一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西精融昊汇融资担保有限公司委托诉讼代理人武腾魁，被上诉人王洪秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西精融昊汇融资担保有限公司上诉请求：1、请求依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2018）晋0109民初1003号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、我国法律明令禁止小产权房屋入市流转，同时被上诉人也不具有受让农村集体土地上所建造住房资格，一审法院认为上诉人的证据及事实理由不足以排除一审法院强制执行，上诉人认为该判决有违我国相关法律规定。首先，位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号房屋性质属于小产权房，所占土地为万柏林区大井峪村的集体土地，国土资源部曾指出小产权房属于违法建筑，违反土地管理相关规定，集体土地不得用于商品住宅开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。其次，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》国办发（2007）71号规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。而被上诉人并非大井峪村村民，不具备受让该房屋的资格。根据《中华人民共和国土地管理法》规定集体所有的土地使用权不得流转，《中华人民共和国房地产管理法》房地一体原则，一审法院裁定用该房屋抵偿债务转移所有权的行为变相将集体土地使用权进行了流转，明显违背了我国土地管理法的前述规定。二、本案执行标的为房屋，强制执行应满足相应条件，而一审法院在未查明事实的情况下，违反拍卖相关程序即采取强制执行措施显然是错误的。1、小产权房屋不应作为被查封的对象，依法应予解除，在我国法律不承认小产权房屋合法性的前提下，如又允许法院对小产权房进行查封，就会出现立法和执法之间的对立；2、一审法院并未对1002号房屋进行委托评估的情况下即启动拍卖程序是违法的，也未就房屋的拍卖发布公告，未公示评估、拍卖相关信息和结果，故请求法院依法予以撤销该拍卖。三、一审法院认定涉案房屋属于郑波所有是错误的。根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不发生效力。1002号房屋未办理产权登记，并不能以购买合同即确认房屋的权属；此外，1002号房产至今未取得销售许可，郑波与山西瑞泽源地产开发有限公司签订的《房屋买卖合同》存在被认定为无效的可能，合同无效还存在返还房屋的情形，届时会出现执行回转的问题，势必会对有限的司法资源造成巨大的浪费。四、如认为小产权房屋可以流转，那么房屋也应属于上诉人所有，2013年5月24日，郑波以其购买的1002号房屋为郑芳向上诉人作了抵押担保并签订了书面合同。2014年10月28日，太原市小店区人民法院就上诉人郑芳、郑波等保证合同一案作出（2014）小商初字第172号民事判决书，判决郑波向上诉人承担22007965.9元的连带给付责任，经上诉人与郑波协商，用1002号房屋向上诉人承担担保责任。2014年11月，郑波将该房屋向上诉人进行了移交，次月，上诉人对房屋进行了装修并一直占有该房屋至今，从时间顺序上应优先于被上诉人对1002号房屋的取得。王洪秀辩称，1、涉案房屋是郑波合法取得的财产，完全可以用于清偿郑波欠我的债务，不是上诉人起诉所称财产违法的情况；2、上诉人向小店法院起诉是在2014年6月6日，此时，郑波郑芳借完钱已经逃跑，房子没有去过户，现在房子还是郑波的名字，在第一次查封3年到期后又进行了第二次查封，在2014年我向万柏林法院起诉后，2015年5月21日万柏林法院在开发商和物业处查封了该房屋，然后按照法律程序评估拍卖，都进行了相应的公告，而且郑波在上诉人处办理的抵押担保没有办理登记，所以上诉人对该房屋不享有任何权利；3、郑波郑芳共担保了200万，而上诉人已经占有了3套有产权的房子，价值远超过了200万，我只轮候查封了一套，郑波借款的时候也将这个房子抵押给了我，之前我也多次主张了权利，但对方不配合腾房，还强行占房，我所有实现权利的程序都是通过法院进行的，都是合法的，没有侵害上诉人的任何权益。请求二审法院维持原判。山西精融昊汇融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销对位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号房屋的拍卖；2、请求依法解除对位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号房屋的查封；3、请求中止对位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号房屋的执行；4、请求确认裕峰花园B幢2单元第10层1002号房屋归原告所有；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2014年10月9日我院作出（2014）万民初字第01020号民事判决；2015年2月2日王洪秀申请执行；同日，本院立案受理（2015）万执字第00144号。2015年5月22日，本院对被执行人郑波所有的位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号的房屋采取查封措施之后，对该房屋进行了评估、拍卖。2017年4月19日，我院作出（2015）万执字第144号之二执行裁定，因涉案房屋流拍，将房屋作价36万元，交付王洪秀抵偿债务。2、2017年6月6日，原告（执行案外人）对执行标的提出书面异议，2018年1月4日，本院作出（2017）晋0109执异20号执行裁定：驳回异议人山西精融昊汇融资担保有限公司的异议。2018年2月26日，案外人山西精融昊汇融资担保有限公司对裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉。3、2013年5月24日，原告山西精融昊汇融资担保有限公司与郑波就郑芳金融借贷担保签订了《抵押反担保合同》，郑波将其所有的位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号房屋进行了抵押反担保。2014年10月28日，太原市小店区法院就原告山西精融昊汇融资担保有限公司诉郑芳、郑波等保证合同一案作出（2014）小商初字第172号民事判决书，判决被告郑芳、郑波等向原告给付垫付款2007965.9元。原告对涉案的房屋未能采取有效保全抵押担保物措施，仅以房屋交付并进行装修为由不能依法排除我院对涉案房屋的执行。一审法院认为，案外人山西精融昊汇融资担保有限公司对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院起诉。因涉案房屋属被执行人郑波所有，原告对涉案房屋并不享有实体权益，原告认为涉案房屋已与被执行人郑波签订了抵押反担保，但双方并未就该房屋明确采取相应措施，原告提供的证据不足以排除我院强制执行的权利，应当承担举证的不利后果。原告诉请将涉案房屋确认归其所有并要求解除、撤销、中止对涉案房屋的执行，证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告山西精融昊汇融资担保有限公司的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，太原市万柏林区人民法院对被执行人郑波所有的位于太原市长风西大街裕峰花园B幢2单元第10层1002号的房屋采取查封措施之后，对该房屋进行了评估、拍卖。因涉案房屋流拍交付被上诉人王洪秀抵偿债务。被上诉人王洪秀对被执行人郑波的涉案房产经过了合法程序执行。上诉人山西精融昊汇融资担保有限公司与被执行人郑波签订了抵押反担保合同，但对涉案的房屋未采取有效保全抵押担保物措施，故不能排除原审法院的强制执行。综上所述，上诉人山西精融昊汇融资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5445元，由上诉人山西精融昊汇融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长任峥审判员李晨审判员张璟芳二O一八年七月二十五日书记员郜茜