甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘06民初129号 原告：聂恒元，男，1978年10月10出生，住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：黄国学，甘肃金致诚律师事务所律师。 被告：武威市金羊建筑工程公司，住所地甘肃省武威市凉州区海藏路**。 法定代表人：张鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝海涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。 被告：许龙，男，1968年11月26日出生，住甘肃省武威市。 委托诉讼代理人：郝海涛，男，1976年6月12日出生，住甘肃省武威市。 被告：武威荣华工贸集团有限公司，，住所地甘肃省武威市凉州区新关街 法定代表人：张严德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张会萍，甘肃纵横律师事务所律师。 原告聂恒元与被告武威市金羊建筑工程公司、（以下简称金羊公司）、被告许龙、被告武威荣华工贸集团有限公司（以下简称荣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聂恒元及其委托诉讼代理人黄国学，被告金羊公司的委托诉讼代理人郝海涛、侍春元，被告许龙的委托诉讼代理人郝海涛、被告荣华公司的委托诉讼代理人赵庆年、张会萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聂恒元向本院提出诉讼请求：1.判令金羊公司和许龙支付拖欠的工程款10028543.19元及逾期付款利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日）；2.判令荣华公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；3.判令聂恒元对其承建的荣华公司荣华绿洲现代产业园公租房建设项目44号、45号、50号、51号、60号、61号、66号、67号楼享有优先受偿权；4.诉讼费用由各被告承担。事实和理由：许龙挂靠金羊公司中标承建荣华公司荣华绿洲现代产业园公租房建设项目一标段，金羊公司和荣华公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，许龙将承包的44号、45号、50号、51号、60号、61号、66号、67号楼转包给聂恒元，并口头约定，由聂恒元具体施工，以工程中标价计价，工程款按进度支付，许龙抽取工程总造价5%的管理费。后聂恒元进场施工，被告除供应部分材料外，其他材料全部由聂恒元垫资购买，工程于2016年6月竣工后，各被告一直拖延验收，且双方因价格问题意见不一，致工程款未能结算。聂恒元完成的全部工程总造价为19991853元，被告仅支付工程款8963717.16元，尚欠10028543.19元未付，故提起诉讼。提起诉讼后聂恒元又申请放弃第三项诉讼请求。 金羊公司和许龙辩称，金羊公司和荣华公司签订合同后，完成了地基开挖等前期工作，后授权项目经理许龙将工程劳务分包给了聂恒元，并向聂恒元提供了商砼、钢材、砖块、门窗、辅料等大型建筑材料，工程目前虽然已完工，但未交付。聂恒元是劳务分包人，而非实际施工人，不能以实际施工人名义提出诉讼，金羊公司及许龙和聂恒元应结算的是劳务费，而非工程款。请求驳回聂恒元的诉讼请求。 荣华公司辩称，荣华公司与聂恒元无合同关系，是和金羊公司签订的合同，且合同中不允许工程分包，聂恒元的施工属于提供劳务，荣华公司已足额向金羊公司付清劳务费及部分其他工程款，故不应再承担付款责任，请求驳回对荣华公司的诉讼请求。 聂恒元围绕其诉请提交了以下证据： 第一组证据：1.中标通知书复印件一张；2.律师调查笔录3份。证明金羊公司中标荣华公司荣华绿洲现代产业园公共租赁住房建设项目一标段，金羊公司是工程承包人，根据中标通知可计算出工程每平方米单价为2431.9元,金羊公司承包工程后将工程转包给聂恒元等实际施工人，并高价提供了部分材料。金羊公司和许龙、荣华公司对中标通知书的真实性均无异议，但认为中标通知书中的单价不能作为本案结算单价，对调查笔录金羊公司和许龙不予质证，荣华公司认为不符合证人作证形式。本院认为，因金羊公司和许龙、荣华公司对中标通知书的真实性无异议，本院予以确认，但中标通知书系金羊公司中标价，不能以中标通知书计算的单价作为聂恒元计算工程款的单价。对于调查笔录，因不符合证人要出庭作证的规定，故不予采信。 第二组证据：1.金羊公司项目部供应材料及付款统计表一张;2.聂恒元自己提供的材料统计表两张;3.人工费清算表一张;4.工程总造价清算表一张;5.借贷明细一张。证明金羊公司项目部供应商砼、钢材等共计5612417.16元，四次付工程款3351300元，合计8963717.16元。聂恒元自己购买材料1975685.6元,工程中产生人工费4442634元，聂恒元为了完成工程向他人借贷580万元。金羊公司和许龙认可已支付人工费3351300元，但认为提供的材料为5891844.13元，对聂恒元提交的上述证据的其他内容的真实性和证明目的均不认可。荣华公司认为，该证据与荣华公司无关联性，对聂恒元自己制作的计算清单不认可，是否借贷与本案无关。本院认为，对于已付款数额因与金羊公司主张的一致，本院予以确认，借贷明细与本案无关，对于其他证据因系聂恒元自己制作，故对其他证据及证明目的均不予认定。 第三组证据：1.农业银行转账支票复印件2张和进账单复印件1张;2.甘肃银行网上银行清单复印件1张;3.金羊公司第二项目部供应材料价格与市场价格对比明细表1份（附对比明细）。证明许龙以金羊公司项目部名义付款的事实和许龙以金羊公司名义高价提供材料的事实。金羊公司和许龙对证据1-2的真实性和证明目的无异议。对证据3的真实性和证明目的均有异议。荣华公司认为不知情。本院认为，对于证据1-2因金羊公司无异议，予以认定，证据3因系聂恒元自己制作，不予认定。 第四组证据：1.钢筋工程承包合同1份;2.内外墙抹灰合同1份;3.给、排水与采暖安装承包合同1份;4.砌体劳务承包合同1份;5.电气安装工程承包合同1份;6.屋面防水施工承包合同1份;7.木工（模板）工程施工合同1份;8.脚手架分项工程承包协议书1份;9.外墙涂料施工合同1份;10.外墙保温施工合同1份;11.财产租赁合同1份;12.塔式起重机租赁合同1份;13.混凝土浇筑劳务合同1份;14.工程图纸一套;15.工程日志本;16.工程施工资料一套。以上证据证明涉案工程实际施工人为聂恒元。金羊公司和许龙、荣华公司对上述证据中的施工图纸真实性无异议，对施工日志真实性无法确定，对其他证据的真实性不认可。本院认为，上述证据能够相互印证，证明聂恒元系本案工程实际施工人的事实。 第五组证据：1.竣工验收申请书2份、申通快递寄件联2张，2.工程结算单和债权债务转让协议书复印件各2张。证明聂恒元已向许龙和荣华公司申请竣工验收，涉案工程已经开始结算，金羊公司和荣华公司均认可工程质量合格，且同意向实际施工人结算工程款。金羊公司和许龙对竣工验收申请的真实性无异议，金羊公司虽然收到了快递，但是涉及政府工程，无法进行验收；对工程结算单和债权转让协议的真实性和证明目的均不认可。荣华公司对收到快递的事情不确定；对工程结算单和债权转让协议不知情。本院认为，竣工验收申请及快递单可以证明聂恒元已提交了竣工验收申请。工程结算单及债权债务转让协议中加盖的系其他公司印章，故与本案无关。 第六组证据：工程照片4张，证明涉案工程已完工。金羊公司和许龙对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程只是基本完工，还有未完成的工程。荣华公司对该证据真实性无异议，认为照片不能证明工程完工。本院认为，现场照片无法证明工程是否完工。 另外，聂恒元还申请证人孔某、许某出庭作证，二证人证明，二人和聂恒元等人都从许龙手中承包了工程，都没有签订书面合同，施工期间许龙高于市场价提供了部分材料，材料抵顶了工程款，后来荣华公司、许龙和各承包人结算时未结算成。金羊公司和许龙、荣华公司均认为证人证言不属实。本院认为，二证人证言证明的聂恒元从许龙手中承包工程及未结算的事实与其他证据可以印证，予以认定，对于证明的其他事实，因再无证据印证，不予认定。 金羊公司和许龙就其抗辩主张提交了如下证据：1.借据四份；2.材料调拨单及出库单、对账单等若干份；3.聂恒元出具的承诺书一份；4.未完工程清单。证明金羊公司向聂恒元支付人工费3351300元，供应5891844.13元材料，且工程未完工。聂恒元对四张借据及承诺书的真实性无异议，认可已支付3351300元，但认为该款是材料款，不是人工工资，对金羊公司提供的材料数额及价款无异议。荣华公司对上述证据的真实性和证明目的均无异议。本院认为，对于上述已支付款项及供应的材料款项数额，因双方均无异议，予以确认，因其他证据可以证明聂恒元系实际施工人，故已支付款项应认定为工程款。 荣华公司就其抗辩主张提交了如下证据：1.中标通知书和合同，证明和金羊公司签订的合同约定不允许分包，聂恒元的行为属于劳务承包；2.付款凭证9张。证明荣华公司已向金羊公司付款16052.6万元。聂恒元对上述证据的真实性无异议，但认为荣华公司与金羊公司的约定与聂恒元无关。金羊公司和许龙对上述证据的真实性和证明目的均无异议。本院认为，对于上述证据的真实性因各方无异议，故予以认定，但合同并不能证明聂恒元的行为属于劳务承包，对证明目的不予认定。 另外，在庭审结束后，聂恒元申请对其完成的工程进行造价鉴定，经本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，出具了甘金工鉴字（2018）第79号鉴定意见书和甘金工鉴字（2018）第79-1号补充鉴定意见书，结论为工程总造价17927542.06元，聂恒元交鉴定费140000元。金羊公司申请对聂恒元完成工程的劳务费进行鉴定，后因未交鉴定费，本院技术室退回了鉴定。聂恒元、金羊公司及许龙、荣华公司对甘金工鉴字（2018）第79号鉴定意见书和甘金工鉴字（2018）第79-1号补充鉴定意见书提出了异议，鉴定机构针对异议进行了书面回复，将工程总造价调整为17610519.29元，聂恒元对书面回复无异议，金羊公司及许龙、荣华公司对书面回复仍不认可，并申请鉴定人出庭答疑，答疑后仍不认可鉴定意见及书面回复。本院认为，上述鉴定系聂恒元申请后，各方共同选定的有工程造价资质的鉴定机构作出的鉴定，并针对各方提出的异议对工程总造价进行了调整，金羊公司及许龙、荣华公司虽然对调整后的鉴定仍持有异议，不予认可，但再未提出新的具体的意见，故调整后的工程造价数额可作为认定本案工程造价的依据。 经审理查明事实如下：金羊公司中标荣华公司荣华绿洲现代工业园公共租赁住房建设项目第一标段后，双方签订了建设工程施工合同，约定的合同价为中标价277845480.3元，并约定工程不允许分包。合同签订后，金羊公司授权项目经理许龙将其中44号、45号、50号、51号、60号、61号、66号、67号楼承包给聂恒元进行实际施工，工程竣工后，聂恒元通过快递公司向许龙及荣华公司提交了竣工验收申请，但金羊公司及荣华公司一直未组织验收。施工期间及完工后，金羊公司及许龙共向聂恒元付款3351300元，并在施工期间供应5891844.13元的材料。另查明，本案工程中的土方工程系金羊公司自行完成。还查明，荣华公司已向金羊公司支付工程款16052.6万元。诉讼期间，聂恒元申请对其完成的工程进行工程造价鉴定，经鉴定聂恒元完成的工程造价为17610519.29元，聂恒元交鉴定费140000元。 本院认为，荣华公司和金羊公司签订的建设工程施工合同内容合法，意思表示真实，属有效合同。但金羊公司承建工程后，又通过其项目经理许龙将其中部分工程口头承包给聂恒元施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，承包合同无效，故许龙代表金羊公司与聂恒元达成的口头承包合同无效，聂恒元属涉案工程的实际施工人。金羊公司及许龙、荣华公司关于聂恒元属劳务分包的答辩意见不能成立。《解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"第十四条第（二）项规定："承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期"。本案中因聂恒元已经向许龙提交了验收申请报告，故可认定其提交验收申请报告之日为竣工之日。但由于许龙系金羊公司的项目经理，其行为代表金羊公司，故其个人不应承担付款责任，金羊公司应承担向聂恒元支付工程价款的义务。由于金羊公司和聂恒元之间无书面合同，双方对工程价款如何计算存在争议，故可按鉴定意见认定聂恒元完成的工程造价。扣减金羊公司已支付的工程款和供应的材料款及聂恒元认可金羊公司应得管理费。金羊公司尚欠聂恒元工程款7486849元（17610519.29元－3351300元－5891844.13元－17610519.29元×5%）。《解释》第十七条规定："当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"。第十八条第三款规定"利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日"。由于本案中金羊公司和聂恒元对付款时间及利息如何计算无约定，双方对工程又未结算。故金羊公司应从聂恒元起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息。关于荣华公司应否承担责任，根据《解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。荣华公司作为发包人，并未向金羊公司付清全部工程价款，且其欠付的工程价款超过金羊公司拖欠聂恒元的工程款，故其应对金羊公司向聂恒元的付款承担连带责任。聂恒元关于优先受偿权的诉讼请求，因其自愿申请放弃，故本院不再处理。 综上所述，聂恒元的诉讼请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第二项、第十七条、第十八条第三款、第二十六条第二款规定，判决如下： 一、武威市金羊建筑工程公司于本判决生效后三十日内给付聂恒元工程欠款7486849元及利息，利息自2017年11月23起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程欠款付清之日，息随本清； 二、武威荣华工贸集团有限公司对武威市金羊建筑工程公司的上述给付义务在欠付工程款范围内承担给付责任； 三、驳回聂恒元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81971元，由聂恒元负担20775元，武威市金羊建筑工程公司负担61196元；评估鉴定费140000元，由聂恒元负担35482元，武威市金羊建筑工程公司负担104518元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长  张宗鹏 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇一八年七月二十七日 书记员  王雅彤