.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民终224号上诉人(原审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑海泉，该公司职员。上诉人(原审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司，住所地西宁市城东区。负责人：李安平，该分公司经理。委托诉讼代理人：郑海泉，系广西建工集团第一建筑工程有限责任公司职员。被上诉人(原审原告)：西宁城北银山轻质隔墙板厂，住所地西宁市城北区。投资人：彭小平，该厂经理。委托诉讼代理人：董胜志，青海泰宏律师事务所律师。原审被告：陈维宝，男，1966年6月1日出生，汉族，系青海省汇鑫食品集散有限公司项目经理,住四川省南部县，现住青海省西宁市。原审被告：韩高伟，男，1974年12月16日出生，汉族，系广西一建西宁分公司项目部负责人,住四川省南部县，现住青海省西宁市。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司（广西一建公司西宁分公司）因与被上诉人西宁城北银山轻质隔墙板厂（以下简称银山隔墙板厂）及原审被告陈维宝、韩高伟承揽合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2017）青0221民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月22日立案后，依法组成合议庭于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人广西一建公司及广西一建公司西宁分公司共同委托诉讼代理人郑海泉、被上诉人银山隔墙板厂的委托诉讼代理人董胜志到庭参加诉讼，原审被告陈维宝、韩高伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。广西一建公司、广西一建公司西宁分公司上诉请求:1.依法撤销海东市平安区人民法院作出的（2017）青0221民初439号民事判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：韩高伟的行为不构成表见代理，被上诉人与韩高伟没有签订书面合同，口头约定购买烟气道，是韩高伟个人购买提供给上诉人使用，虽韩高伟与上诉人有合作，但不能以此认定购买的烟气道的行为是履行职务行为，在无合同情况下，韩高伟的任何行为属其个人行为。另，被上诉人交付1931.4米烟气管道给韩高伟时，没有确定价格，根据鉴定结论，烟气道货款为72090元。被上诉人与韩高伟形成合同关系，双方口头约定买卖烟气道，在韩高伟未履行给付责任时，应当由韩高伟承担。一审法院突破合同相对性，判决上诉人承担连带给付102364.2元没有事实和法律依据。被上诉人银山隔墙板厂的委托诉讼代理人辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。广西一建公司西宁分公司安装烟气管道隔墙板后，经鉴定总价款为102550.20元。此证据与上诉人的委托诉讼代理人当庭认可平安区有项目，同时由被上诉人调取的陈维宝代表上诉人平安项目部对10家施工队均签字结算的证据、韩高伟与上诉人广西一建公司的《承包协议》、《西宁市中级人民法院判决书》等证据相互印证，且韩高伟、陈维宝一审答辩中亦认可。二、根据《公司法》第十三条第一款规定，上诉人广西一建公司应当对西宁分公司欠付被上诉人的102364.20元承担给付责任。请求驳回上诉，维持原判。原审被告韩高伟、陈维宝未到庭，亦未提交书面意见。银山隔墙板厂向一审法院起诉请求：1.依法判令被告陈维宝、韩高伟、广西一建公司给付工程款102364.20元；2.被告陈维宝、韩高伟、广西一建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告于2015年7月与被告韩高伟达成口头协议，约定原告为被告广西一建公司承建的海东高铁新区青海应录集团职工安置房工程安装烟气管道。原告依约完成安装后，被告项目部验收确认原告安装烟气道1931.4米，每米53元，合计102364.2元。自施工开始至今被告一直未支付工程款。广西一建公司于2012年4月9日设立广西一建公司西宁分公司。2013年6月1曰，广西一建公司与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任韩高伟为该分公司经营经理，并按本协议书之规定将分公司经营权交由韩高伟行使等。韩高伟聘用陈维宝对广西一建公司西宁分公司平安高铁新区应录集团工地项目进行管理。广西一建公司于2013年7月1日与青海应录集团签订《建设工程施工合同》，约定由广西一建公司负责城建青海应录集团职工住宅楼工程，同时该公司委托分公司经营经理韩高伟负责平安应录集团职工安置小区工程的质量、进度、工程款收取的一切事宜。一审法院认为，被告广西一建公司西宁分公司是由广西一建公司设立的分公司，总公司与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任其为该分公司经营经理，将分公司经营权交由韩高伟行使。原告银山隔墙板厂与被告广西一建公司西宁分公司经营经理韩高伟达成的口头协议是双方真实的意思表示。原告按约完成约定工程任务后，由分公司项目部员工陈维宝确认工程量，虽然被告对于工程单价不予认可，但原告申请对工程价款进行鉴定后得出的鉴定结果与结算证明中的总工程款基本一致，故本院认为结算证明中载明的工程款应当作为双方的结算依据。现被告未按约定支付工程款，原告银山隔墙板厂要求被告广西一建公司承担给付工程款责任的诉求本院予以支持。因广西一建公司西宁分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，对原告要求被告陈维宝承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告诉求合情合理，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定判决：一、被告韩高伟、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内连带给付原告西宁城北银山轻质隔墙板厂工程款102364.20元;二、驳回原告西宁城北银山轻质隔墙板厂对被告陈维宝的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2394元，由被告韩高伟、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司各负担1197元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人要求韩高伟、广西一建公司承担连带给付工程款102364.20元的事实和法律依据。一、关于本案的定性问题。上诉人在二审中称本案系被上诉人与韩高伟之间的买卖合同，被上诉人称系劳务（安装）合同。而买卖合同是以移转所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物；劳务合同是以直接提供劳务为目的，即完成工作交付成果的合同。本案中，被上诉人根据对方提供的施工图纸，到现场进行丈量，后加工安装烟气管道隔墙板的行为，即系使用相应材料按照建筑物自身的规格进行安装，并交付工作成果，符合承揽合同法律关系特征，应属于承揽合同法律关系。承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是承揽人的工作成果。虽然建设工程施工合同是特殊的承揽合同，但建设工程合同的标的是建设工程，属于不动产的范畴，而本案的标的是烟气道隔墙板，应定性为承揽合同更为适宜。一审判决定性为建设工程施工合同不当，二审应予以纠正。二、关于韩高伟、广西一建公司是否连带给付银山隔墙板厂工程款102364.20元的问题。首先，西宁市中级人民法院（2017）青01民终1234号生效的民事判决书证实，广西一建公司西宁分公司是由广西一建公司设立的分公司，广西一建公司与韩高伟签订《承包经营协议书》，聘任其为该分公司经营经理，将西宁分公司的经营权交由韩高伟行使，韩高伟作为该分公司的负责人对外行使权力。而韩高伟在本案一审提交的书面答辩状称，陈维宝为其聘用的工人，主要是协助项目管理。且陈维宝一审庭审中认可被上诉人给上诉人广西一建公司安装烟气道隔墙板1931.40米。故，广西一建公司承建的平安区高铁新区应录集团职工安置小区工程实际由西宁分公司负责人韩高伟进行施工管理。本院认为，韩高伟与被上诉人达成的口头协议，系双方真实意思表示，且被上诉人按约为涉案的安置小区工程安装烟气管道隔墙板，根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第五十四条规定，韩高伟、广西一建公司西宁分公司理应按约给付工程款，但其未在合理期限内履行支付，构成违约，应承担违约责任。广西一建公司西宁分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，其民事责任应由广西一建公司承担。其次，因韩高伟、陈维宝对被上诉人出具的”结算证明”中实际安装的烟气道隔墙板1931.4米认可，而对其单价53元不予认可，故被上诉人申请对其安装的1931.40米烟气道隔墙板及人工费的总造价进行司法鉴定。青海百鑫工程造价司法鉴定所接受委托经鉴定后出具了青百工所2017工鉴字第22号《司法鉴定意见书》：”1.海东市平安区高铁新区应录集团职工安置小区的烟气管道总造价为：98641.03元；2.海东市平安区高铁新区应录集团职工安置小区的烟气管道辅助材料费为：3917.45元”，两项合计为102558.48元。广西一建虽对该鉴定意见有异议，但鉴定人员已出庭答疑，鉴定过程中双方当事人充分行使了权力，充分发表了意见，程序合法。韩高伟虽在一审答辩称应将辅材费等扣除，但其未提交证据予以证实，且一审判决后未上诉。该鉴定意见应作为定案依据。而原判以鉴定结果与结算证明中的总工程款基本一致，并以结算证明中载明的工程款作为双方的结算依据作为判决理由的认定不当，应予纠正。鉴于被上诉人在一审中主张的款项为102364.20元，根据不诉不理原则，韩高伟、广西一建公司连带给付银山隔墙板厂工程款102364.20元。故，上诉人关于韩高伟的行为不构成表见代理，判令其承担连带责任没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，不予支持。综上，本院认为，一审判决虽以上诉人不予认可的”结算证明”作为定案依据不当，二审应予以纠正。但原判认定的基本事实清楚、程序合法，判决结果正确。故对上诉人广西一建公司及其西宁分公司的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2394元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长赵华清审判员仙艳荣审判员田亚萍二〇一八年七月三十一日法官助理魏常恩书记员李玲玲