广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终1067号 上诉人（原审原告）：何建喜，男，1975年2月1日出生，汉族，住广西上林县。 被上诉人（原审被告）：韦善辉，男，1965年10月8日出生，壮族，住广西上林县。 委托代理人：张珑耀，南宁市衡东法律事务所律师。 上诉人何建喜因与被上诉人韦善辉民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2017）桂0125民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经批准延长审限，本案现已审理终结。 何建喜上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）韦善辉向何建喜借款5万元有借条为据；（二）韦善辉两次向何建喜借款，其中一次是138000元。韦善辉说仅借何建喜10万元，已经归还16万元，不再欠何建喜借款没有依据；（三）138000元的借据韦善辉还款16万元，何建喜已经将该借据交给韦善辉，但一审却认为这笔没有发生属于事实认定不清；（四）在起诉前，韦善辉一直承认欠何建喜的钱，至少有3万元。二、一审在程序上缺漏主体。该借款实际发生在韦善辉与其妻子婚姻关系存续期间，应将妻子列为当事人。 韦善辉辩称：请求驳回上诉。事实和理由：一审判决事实认定及适用法律正确。何建喜实际真实出借金额仅为102000元，而韦善辉已经通过银行转账的方式支付何建喜16万元，双方的借贷关系已经履行完毕，不存在何建喜诉讼所称未偿还部分借款。从双方交易习惯，可以得出结论，韦善辉在一审期间的答辩是由是具有合理性的，双方之间每笔交易均是通过银行转账的方式进行，且是先写借条后何建喜才履行出借义务。因此对于何建喜所称尚有借款未还清是不存在的。 何建喜向一审法院起诉请求：1.判令被告韦善辉偿还原告借款本金5万元及逾期利息（以5万元为基数，按年利率6%，从2015年11月1日起计至偿清之日止）；2.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告和被告都是做工程的，是同行关系。2015年8月31日，被告因做工程需要资金周转，向原告借五万元整人民币，并出具借据一张。借据载明：“本人韦善辉（男，身份证号，联系电话：156××××7098）因做工程需要资金周转，今借到何建喜（身份证号）现金人民币伍万元整，￥50000.00元（其中现金5000.00元，银行转帐45000.00元），借期两个月，即到2015年10月31日归还，如到期未能还款本人愿意用自己的两辆车抵押还款，车牌号为：桂Ａ×××××，桂AETD0**。附件：本人身份证和桂Ａ×××××及桂AETD0**行驶证复印件，此据，借款人韦善辉，2015年8月31日，钱已收到（手签）”。还款将到期时，被告并未归还借款，而是邀约原告一起到金秀县做另一个项目工程，原告因没有时间不愿参与，只是答应可以再借款给被告，2015年10月27日，被告先立了一份借款138000元的借据，过后再交付借款，借据载明：“本人韦善辉（男，身份证号，联系电话：156××××7098）因做工程需要资金周转，今借到何建喜（身份证号）现金人民币壹拾叁万捌仟元整￥138000.00元，借期三个月，即到2015年1月28日归还，如到期未能还款本人愿意用自己的房子、两辆汽车、工程混凝土灌车和工程施工机械材料等低于市场价做为抵押还款，汽车牌号为桂Ａ×××××，桂AETD0**。借款人：韦善辉2015年10月27日。”立据之后，原告于同年10月28日分三笔共转账5万元到被告账户，同年11月17日再转账7000元给被告。借款到期后原告多次催款，被告才先后通过银行转账还款，即于2016年11月30日、2017年1月20日、2017年1月27日转账2万元、4万元、10万元，共16万元。 一审法院认为，原告与被告对借款5万元的事实均予确认，有被告给原告出具借据为证，该院予以确认。庭审中，被告主张已还清欠原告的包括5万元借款在内的全部借款本息，共16万元，并提供支付16万元的转账凭证。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”原告主张被告所支付的16万元是用于归还另一笔138000元借款本息，并列举2015年10月27日立138000元的借据影印件，以及于2015年10月28日支付借款三笔共5万元的转账凭证，并以被告提交《韦善辉活期个人交易明细查询》，反证被告仍于2015年11月17日收到原告转款7000元借款。 关于被告立有138000元借据的借款是否实际发生的问题。借贷合同的成立要件，一是存在双方合意，二是款项实际交付，本案中，原、被告已先就138000元的借款立了借据，说明双方已经形成借款合意，但在实际给付多少借款问题上，原告举证证明其中四笔共57000元是通过转账支付，该院予以确认；原告主张其余的81000元是分几次现金交付，未提交任何证据，解释采用现金交付的原因是借款当时还不能确定被告是否真的购买混凝土灌车，所以待被告签订购车合同后才付完，就资金的来源及交付的回答前面说是东凑西凑，之后又说是原告本身做工程经常备有现金，对给付时间、金额等则称因时间太久记不清了。按正常情况下对如此大额现金筹集、来源以及交付的金额、时间地点等应当有较清析记忆和合理解释，但原告对此说法不一致自相矛盾，又未能举证证明已将现金实际交付的事实，结合本案原、被告借款立据习惯，即在第一次借款出具打印件借据的同时，借款人即被告在签名的同时还签注“钱已收到”的交易习惯，原告的主张缺乏合理性，因此，原告主张的138000元借款并未完全发生，该院不予确认。故对原告主张被告所支付的16万元是用于归还另一笔138000元借款本息，没有事实依据，请求判令被告韦善辉偿还原告借款本金50000元及逾期利息（以50000元为基数，按年利率6%，从2015年11月1日起计至偿清之日止），证据不足，该院不予支持。 一审法院判决：驳回原告何建喜的诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取600元，由原告何建喜负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于2015年10月27日的138000元的借据性质。何建喜陈述是合伙一起做工程，其还叫同村的王耀华去帮开车，但他去开了几天就回来了。因为韦善辉也是与他人合伙做工程，其后面加入没有办法签合伙协议，就写成借条。对此，韦善辉没有异议，本院予以确认。2.关于何建喜一审证据5—2017年10月23日、2017年10月30日的通话录音，证明韦善辉至少承认尚欠其3万元，二审当庭播放，通话录音主要内容：2017年10月23日通话录音有：何建喜：原来说好清明还钱给我，现在过去那么久了打电话也不接。韦善辉：…。你没有这两万块钱你活不下去啊！2017年10月30日通话录音有：何建喜：你什么时候还我钱，那你没还你要确认大概什么时候还，那个利息那个本金多少钱你不给我答复，我哪里懂啊？韦善辉：你去年问我那三万块钱什么时候还，我都很明确告诉你说等我有钱我就给你，不是吗？何建喜：你总得讲什么时候还钱。韦善辉：行吧,春节前吧。何建喜：那春节前你那个欠条重新写过给我呗。韦善辉：行啊。韦善辉二审质证认为，认可真实性，对于合法性和关联性有异议，录音确实存在不完整的通话记载，不能完全证明何建喜的主张，对于关联性，该录音没有明确指向性，通话协商的内容是否属于本案借款不能证明，具体数额也没有，在录音中表述的3万的事情是双方之间的合伙关系，与本案借贷关系没有关联性。本院认为，因韦善辉认可该证据的真实性，本院予以确认，该证据可以证明韦善辉认可尚欠何建喜3万元。至于该欠款是本案借款项下欠款，还是合伙产生的欠款，本院将在裁判理由部分综合全案证据予以说明。3.关于2015年10月27日写的138000元的借据约定“借期三个月，即到2015年1月28日归还”还款时间是否笔误，何建喜主张是笔误。应是2016年1月28日归还，与借款期满对应。韦善辉主张借条是在双方达成借款合意之前就成立，并且其2015年1月之前签有借据给何建喜，因为何建喜没有实际履行出借义务，事后找到韦善辉，并且通过胁迫的手段逼迫韦善辉签写。至于借条上载明的内容均是何建喜自己制作的。本院认为，何建喜的主张符合逻辑，本院予以采信，即“2015年1月28日归还”为笔误，应为“2016年1月28日归还”。韦善辉的主张不符合逻辑且无事实依据，本院不予采信。综上，结合在案证据，本院补充认定事实如下： 一、2015年8月31日，韦善辉向何建喜出具5万元借据当日，何建喜即将45000元转入韦善辉账户。 二、2015年10月27日韦善辉向何建喜出具138000元借据，实为双方一起合伙做工程，为此何建喜还叫其同村的王耀华去帮开过车。因为韦善辉也是与他人合伙做工程，何建喜后面加入没有办法签合伙协议，就写成借条。借据中“2015年1月28日归还”实为“2016年1月28日归还”。二审中双方确认，该借据原件在2017年1月27日韦善辉向何建喜转账10万元后，已由何建喜退回给韦善辉。 三、2017年10月30日，何建喜向韦善辉电话追款时，韦善辉明确表示春节前还何建喜3万元欠款，双方明确就此在春节前重新写过借条。但此后，韦善辉即没有重新写借条，也没有还款。 本案争议焦点为：本案借款是否已经清偿。 本院认为：关于本案借款是否已经清偿。首先涉及2015年10月27日的138000元借据，尽管该借据实为双方一起合伙做工程约定何建喜应投入的出资额，但当韦善辉向何建喜合计转账16万元后，借据原件已由何建喜退回给韦善辉，即表明双方对此合伙债务已经结清。但从事后何建喜向韦善辉电话追款中可以看出，双方对结超多少款项以抵充2015年8月31日的5万元借据借款金额仍有分歧。通过2017年10月30日双方电话协商，双方最终达成尚欠3万元并定于2018年春节前归还和重新写过借条的一致意思表示，即表明双方结清合伙债务后抵充本案借款本金后尚欠本案借款本金3万元。韦善辉主张该3万元欠款是双方2015年10月27日的138000元借据项下合伙债务，与本案借款无关，理由不成立，本院不予采信。何建喜请求归还借款本金5万元，亦与双方电话协商最终达成的一致意思表示尚欠3万元的事实不符，其请求超出部分，本院不予支持。关于利息计算。双方没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，何建喜请求按年利率6%支付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。由于双方在归还部分借款后经结算重新达成一致意思表示确定欠款3万元并于2018年春节前即2018年2月16日前归还，因此，根据上述规定，利息计算应以3万元为本金，从2018年2月17日起按年利率6%计至债务结清之日止。何建喜主张从2015年11月1日起计，理由不成立，本院不予支持。另外，夫妻共同债务当事人不属于必要共同诉讼当事人，何建喜没有起诉韦善辉的妻子，法院没有追加的义务，因此，何建喜以此主张一审在程序上缺漏主体，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，何建喜的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。原判认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2017）桂0125民初1529号民事判决； 二、韦善辉向何建喜归还借款本金3万元； 三、韦善辉向何建喜支付利息（以3万元为基数，从2018年2月17日起按年利率6%计至债务结清之日止）； 四、驳回何建喜的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费600元，由何建喜负担279元，韦善辉负担321元。二审案件受理费1200元，由何建喜负担558元，韦善辉负担642元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋志文 审判员  罗建燕 审判员  李 帮 二〇一八年七月三日 书记员  曾倩雯