广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤20民特133号申请人：广州泛美汽车技术服务有限公司，住所地广东省广州市天河区陂东路**大院内自编****（仅限办公用途）。法定代表人：柯亮亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：林妍利，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：薛伊婷，女，该公司工作人员。被申请人：陈立新，男，1969年9月10日出生，汉族，住广东省中山市。申请人广州泛美汽车技术服务有限公司（以下简称泛美公司）与被申请人陈立新申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2018年4月16日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人泛美公司称，请求撤销广东省中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）作出的中劳人仲案字〔2017〕3199号仲裁裁决。事实和理由：1.违章风险金的收取符合法律规定。陈立新提交的收款收据显示的违章风险金3300元，是汽车租赁行业根据《中华人民共和国合同法》第111条规定所设立的违约责任形式，目的是防止汽车实际使用人肆意违章驾驶车辆，规范汽车实际使用人正规用车，只要出租人经审查核实汽车实际使用人未出现违章违规情况，便会退回违章风险金，这是汽车租赁行业的行业习惯，并非违法收取。另外，泛美公司还将向陈立新追偿其占用车辆至实际交还之日的租车费用。2.该裁决认为泛美公司应支付陈立新20**年12月绩效金500元缺乏事实和法律依据。陈立新主张上述绩效金，但未提交相关证据。双方签订的劳动合同中未提及支付绩效金的义务，陈立新未举证证明500元绩效金基于什么标准得来，如其坚持该主张，应提供2016年12月份前后的工资流水，证明该月工资与其他月份存在差额。本案中，陈立新未提交证据证明绩效金，应承担举证不能的不利后果，不应支持其该项主张。3.中山仲裁委裁决泛美公司支付陈立新20**年1月工资1710元缺乏事实依据。陈立新20**年3月7日入职泛美公司以来，就任中山地区司机。2017年1月12日起，陈立新在未办理请假手续前提下不出车。当日，泛美公司以短信形式和电话形式告知陈立新其行为属于旷工及后果，要求第二日正常出车，但未收到答复。陈立新声称其未旷工，却未提交上班打卡记录、经泛美公司审核盖章并确认的行车记录等相关证据证明其主张，故主张收回2017年1月1日至1月19日工资缺乏事实依据。根据泛美公司管理制度，司机的出车情况由司机自己填写行车记录表，供客户签名确认，由司机定期上交泛美公司审核，但陈立新未能提交该表。4.该裁决认为泛美公司违法解除与陈立新的劳动合同，应支付赔偿金缺乏事实和法律依据。陈立新自2017年1月12日起未办理请假手续不出车，收到泛美公司告知其行为属旷工及后果后，未予答复，严重影响泛美公司的客户即移动公司中山分公司用车，导致客户临时与第三方租车并要求提前解除合同。泛美公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三款规定，结合泛美公司《员工离职管理制度》“员工连续3天旷工、或全月旷工6天，或一年内旷工超过10天者及由于故意或过失，给公司造成严重损失或对业务造成阻碍者，当即辞退”的规定，决定辞退陈立新，并于2017年1月17日以邮寄方式书面告知陈立新解除劳动合同，属于合法解除劳动合同。5.仲裁庭审违反法定程序，严重影响案件事实认定。仲裁庭应在开庭前五日就开庭地点、时间通知当事人，但直至开庭当日泛美公司未收到书面开庭通知，导致缺席判决。泛美公司携带相关资料参加仲裁庭审时，被告知庭审已结束。泛美公司庭后将资料寄给仲裁庭，被仲裁庭拒收。6.陈立新涉嫌隐瞒足以影响公正裁决的证据，陈立新称泛美公司每月10日、30日通过银行转账发放工资。劳动合同约定每月最后一日发放上月工资，故2017年1月工资应于2月份发放，陈立新在仲裁时仅提交1月20日的银行流水。被申请人陈立新称，1月份工资应于2月份发放，因泛美公司未发放1月份工资，故没有提交2月银行流水；其并未罢工，车停在客户移动公司中山分公司处，因移动公司中山分公司没有通知其出车，故未出车；泛美公司扣除的违章风险金3300元至今未退还。经审查查明：2018年3月5日，中山仲裁委作出中劳人仲案字〔2017〕3199号仲裁裁决，终局裁决：一、泛美公司须于本裁决生效后即支付陈立新：一、违章风险金3300元；二、2016年12月绩效金500元；三、2017年1月工资1710元；四、解除劳动合同赔偿金5400元；以上合计10910元。中山仲裁委查明：陈立新主张泛美公司收取其押金3500元，并提交收款收据，收款收据盖有泛美公司字样公章，内容反映泛美公司从陈立新20**年3月至11月工资中共扣除违章风险金3300元。陈立新主张其月工资标准为2700元，泛美公司未支付其2016年12月绩效金500元及2017年1月出勤14天的工资1710元，并提交广发银行个人活期对账单证明其工资情况。陈立新依据《解除劳动合同通知书》，主张泛美公司存在无故解除劳动合同的情形，经查该通知书盖有泛美公司公章，内容为泛美公司以陈立新自2017年1月12日起无故罢工、恶意旷工达四个工作日为由，于2017年1月17日与陈立新解除劳动合同。泛美公司未到庭参加仲裁庭审，于庭后提交答辩状称：陈立新自2017年1月12日旷工且已达4个工作日，严重违反泛美公司规章制度，应由陈立新举证证明其未旷工；陈立新非法侵占运营车辆至今未归还，给泛美公司造成重大经济及名誉损失，故陈立新主张解除劳动合同的赔偿没有依据；对陈立新主张的押金3500元的真实性不确认；陈立新主张的2016年12月绩效金500元没有依据；陈立新自2017年1月12日旷工，其主张泛美公司支付至2017年1月19日的工资没有依据，其主张的工资金额也没有计算标准和依据。泛美公司未能提交依据证明陈立新工资标准、工资构成、2016年12月绩效金支付情况、2017年1月出勤、工资情况及证明陈立新存在自2017年1月12日起无故旷工的事实，亦未就陈立新提交的收款收据真实性提交反驳依据。中山仲裁委认为：关于工资及绩效金问题。泛美公司未提交工资支付台账等依据证明陈立新实际工资标准，亦未能提交考勤记录、2016年12月及2017年1月工资支付凭证以证明陈立新20**年12月绩效金、2017年1月出勤及工资情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条规定，泛美公司对此应承担举证不能的不利后果，故该会采信陈立新主张，认定其工资标准为2700元/月，计算其2017年1月出勤14天的工资应为1737.93元，鉴于其仅主张该月工资1710元，该会予以支持，并认定泛美公司应支付陈立新20**年12月绩效金500元。关于押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。该会采纳收款收据，认定泛美公司收取陈立新违章风险金3300元，泛美公司应予退还。关于劳动合同解除问题。《解除劳动合同通知书》反映泛美公司以陈立新无故罢工、恶意旷工为由，解除双方劳动合同。而泛美公司未能提交依据证明陈立新存在无故旷工情形，属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，泛美公司应支付陈立新违法解除劳动合同赔偿金5400元。本院另查明，中山仲裁委于2017年9月4日通过EMS向泛美公司邮寄送达开庭通知书，收件地址为“广东广州天河区陂东路20号大院内自编3号3203房”，该邮件于同月6日以“地址不详”为由退回。中山仲裁委遂在2017年11月21日《中国劳动保障报》上刊登公告，向泛美公司公告送达本案应诉通知书和开庭通知书，开庭日期为2018年2月5日。泛美公司在本院审查过程提交的EMS退件显示，收件人为“仲裁委”，但EMS封面并未注明内件物品为证据材料。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，第一，关于违章风险金问题。陈立新与泛美公司之间为劳动合同关系，并非汽车租赁行业的出租人与汽车实际使用人的关系，中山仲裁委适用《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，裁决泛美公司退还向陈立新收取的违章风险金，适用法律正确。第二，关于2016年12月绩效金和2017年1月工资问题。绩效金是工资的形式之一，而关于工资数额的认定属于事实认定问题，不属于法定可申请撤销仲裁裁决的情形及事由，故本院对绩效金和工资数额均不作审查。第三，关于赔偿金问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案系泛美公司以陈立新旷工、罢工达4个工作日为由提出解除劳动合同，但泛美公司在仲裁阶段未向中山仲裁委提交相关证据证明陈立新存在旷工、罢工行为，中山仲裁委据此认定泛美公司违法解除劳动合同，适用法律正确。第四，关于仲裁庭审是否违反法定程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。该法第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……”本案中，中山仲裁委按泛美公司工商登记地址向其邮寄送达开庭通知书，在该邮件被退回的情况下，又以公告方式向泛美公司送达开庭通知书，符合上述法律规定。按中山仲裁委刊登公告日期及公告送达的开庭日期计算，该委已提前五日通知泛美公司开庭日期，故泛美公司称中山仲裁委未提前通知，没有事实依据，本院不予采信。泛美公司所提交的EMS退件中未显示内件物品为证据材料，并不能证明中山仲裁委拒收该案证据材料。故而，泛美公司主张仲裁庭审违反法定程序，并无事实依据，本院不予采信。第五，关于陈立新是否隐瞒证据问题。工资发放情况本应由用人单位承担举证责任，陈立新提交的银行流水虽仅至2017年1月20日，但泛美公司并未举证证明之后又向陈立新发放工资，故陈立新并未隐瞒足以影响公正裁决的证据。综上，泛美公司申请撤销裁决的理由均不能成立，且未举证证明存在其他可撤销裁决的情形。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，裁定如下：驳回申请人广州泛美汽车技术服务有限公司的申请。申请费400元，由申请人广州泛美汽车技术服务有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  钟平春审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一八年七月十八日书记员  杨绮琪