文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民初38号原告：张丽芬，女，1966年6月22日生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：李晓伟、邢益平，江苏润众律师事务所律师。被告：惠山区洛社镇忠于日用品店，住所地江苏省无锡市惠山区。经营者：胡忠于，男，1972年12月15日生，汉族，住湖北省武穴市。原告张丽芬与被告惠山区洛社镇忠于日用品店（以下简称忠于日用品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。原告张丽芬委托诉讼代理人邢益平到庭参加诉讼。被告忠于日用品店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院决定缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告张丽芬向本院提出诉讼请求，要求判令忠于日用品店：1、停止对张丽芬所有的第4794146号、第3702299号商标的侵权行为；2、支付张丽芬经济损失及维权而支出的合理费用共计20万元；3、承担本案诉讼费用。事实与理由：张丽芬于2008年5月21日取得“”注册商标，注册号为3702299号，核定项目为第35类，有限期自2008年5月21日至2018年5月20日。张丽芬于2009年1月28日取得“”注册商标，注册号为第4794146号，核定服务项目为第35类，有效期自2009年1月28日至2019年1月27日。张丽芬取得上述商标专用权后，使用上述商标自己经营或许可他人经营，先后在全国各地开设了数百家超市，使得“好又多”品牌享有很高的知名度和美誉度。2017年11月张丽芬发现忠于日用品店自2014年10月14日起，未经其许可擅自在超市门头、广告宣传等处使用与上述商标相同或近似的标识。张丽芬认为，因忠于日用品店与涉案注册商标核定服务项目相同，其在超市门头、广告宣传等处使用与涉案商标相同或近似的标识的行为构成商标性使用，侵犯张丽芬对涉案商标享有的专用权。被告忠于日用品店未作答辩。经审理查明：第3702299号“”商标（见附图1）的注册人为张丽芬330323660622072，核定使用商品为第35类，包括张贴广告、广告传播、商业信息代理、成本价格分析、进出口代理、推销（替他人）、人员招收、订阅报纸（替他人）、会计、审计，注册有效期自2008年5月21日至2018年5月20日。2008年9月23日，张丽芬与张家港市好又多连锁超市有限公司（以下简称张家港好又多公司）签订商标许可使用合同，约定张丽芬将第3702299号“”商标以普通使用许可的方式许可张家港好又多公司在大陆地区使用，许可期限自2008年9月23日至2018年5月20日止。第4794146号“”商标（见附图2）的注册人为张丽芬330323660622072，核定使用商品为第35类，包括张贴广告、广告传播、商业信息代理、成本价格分析、进出口代理、推销（替他人）、人员招收、订阅报纸（替他人）、会计、审计，注册有效期自2009年1月28日至2019年1月27日。2009年3月27日，张丽芬与张家港市好又多连锁超市有限公司（以下简称张家港好又多公司）签订商标许可使用合同，约定张丽芬将第4794146号“”商标以普通使用许可的方式许可张家港好又多公司在大陆地区使用，许可期限自2009年3月28日至2019年3月27日止。另查明，（2017）苏苏城证民内字第21434号公证书载明，江苏省苏州市苏城公证处（以下简称苏城公证处）公证员盛某与该处工作人员朱奇于2017年11月7日和张丽芬委托代理人戴翠婷来到无锡市××山区洛社镇××村服务中心，由戴翠婷使用该处的数码相机（已进行了清洁性检查）对附近的商家（门头有“好又多生活购物中心”字样的店铺）的门头及周边指示牌进行拍照，共拍得照片九张。拍照完成后，公证员当场收存了照相机。该公证书证明公证人员监督了戴翠婷的上述拍照全过程。与公证书相粘连的照片为戴翠婷拍照后由苏城公证处冲印所得，与实际相符。前述所拍照片显示在惠山区××村服务中心附近超市门头为“”（见附图3）及“好又多生活购物中心双庙店”（见附图4），该“”标识中为变体的“好又多”三字。张丽芬主张忠于日用品店门头中“好又多”文字与涉案“”商标中“NICE&MORE”中文含义相同，两者构成近似；同时，“”标识及“好又多”文字与涉案“”商标构成相同和近似。又查明，2017年12月15日，苏城公证处向张丽芬开具公证费发票，金额1000元。2018年1月2日，张丽芬与江苏润众律师事务所（以下简称润众所）签订聘请律师合同，约定润众所接受张丽芬聘请指派律师到本院充任张丽芬诉忠于日用品店商标侵权一案的一审代理人，代理费为1万元。张丽芬委托诉讼代理人于庭审中陈述上述律师费尚未支付。还查明，忠于日用品店为设立于2014年10月14日的个体工商户，经营范围包括日用品、家用电器、五金产品、电子产品、文具用品、体育用品、洗涤用品、化妆品、钟表、卷烟、雪茄烟、食用农产品的零售，预包装视频（含冷藏冷冻食品）销售，散装食品（含冷藏冷冻食品）销售。再查明，台资诚达集团于1997年8月创办好又多量贩（Trust-Mart）,为一家中国大陆的连锁量贩，旗下经营的大型连锁店（含加盟）曾达100多家，后为沃尔玛收购。好又多管理咨询服务（上海）有限公司在包括35类在内的多个类别注册有“好又多”系列商标。以上事实，有当事人陈述及张丽芬提供的商标注册信息截屏、（2017）苏苏城证民内字第21434号公证书、张家港好又多公司工商信息截屏、商标许可使用合同、聘请律师合同和公证费发票等证据予以证明。本院认为：一、《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。鉴于第3702299号“”注册商标及第4794146号“”注册商标核定服务项目均包括推销（替他人），而忠于日用品店则主要提供超市服务，两者构成类似服务。有鉴于此，判断忠于日用品店是否构成侵犯涉案注册商标专用权的重点则在于忠于日用品店门头所使用的“”标识及“好又多”文字与涉案注册商标是否相同或近似，以及前述使用方式是否会造成相关公众的混淆和误认。二、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标法第五十二条所规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，张丽芬主张忠于日用品店门头中“好又多”文字与涉案“”商标中“NICE&MORE”中文含义相同，两者构成近似，“”标识及“好又多”文字与涉案“”商标构成相同和近似。对此，本院认为：一、忠于日用品店门头中“好又多”文字与涉案第3702299号“”商标以及涉案第4794146号“”商标既不构成相同，也不构成近似。首先，忠于日用品店门头中的“好又多”文字与涉案商标在商标整体形状、商标中文字字形、字体方面均存在较大差异，两者在视觉上无任何相同之处；其次，虽然涉案第3702299号“”商标中英文单词“NICE&MORE”按照张丽芬的主张可引申为“好又多”的中文含义，涉案第4794146号“”商标中图形按照张丽芬的主张可理解为“好又多”变体文字，但是前者涉及英文的中文含义，应当以普通消费者的识别力来判断此类商标近似问题，而对于普通消费者而言，接触到上述英文商标时，不可能将其与“好又多”之间形成认知上的关联。即使普通消费者懂英文，该英文是否能直接翻译成“好又多”也存在疑问，两者并无唯一的对应关系，不宜认定为近似。后者在一般注意力的观察下，很难立即发现圆形中的图案是“好又多”的变体，需经过提醒或反复观察才能看出这一情况，普通消费者在观察时一般会认为圆形中是图案而非文字，故两者不构成近似。同时，在张丽芬注册涉案商标并开始使用之前，“好又多”文字已被他人注册使用于超市经营，并在全国享有一定知名度。在张丽芬既未提供充分证据证明其已通过长期的经营及宣传使得上述涉案商标与“好又多”文字之间重新建立了特有的紧密联系，也未提供证据证明忠于日用品店对于“好又多”文字的使用方式存在侵占其商誉可能性的情况下，现有证据并不足以认定忠于日用品店对“好又多”文字的使用会使消费者对忠于日用品店与涉案商标或者张丽芬、张家港好又多公司之间的关系产生混淆或误认，故本院依据现有证据，不能认定忠于日用品店门头中“好又多”文字与涉案商标构成近似。二、忠于日用品店门头中“”标识与涉案第4794146号“”商标构成相似，且易造成相关公众的混淆和误认。忠于日用品店在其经营的店面店招上突出使用“”，如将其中“”内的图形视为“好又多”文字的变体，则其与涉案商标的差别仅在于该图形中“好”字右半部分的变体“子”偏旁与“”注册商标中变体“好”的右半部分的变体“子”偏旁存在细微差别，其余部分均相同，从整体看极易造成相关公众的误认，应当认定“”标识与张丽芬“”注册商标构成近似，故忠于日用品店的上述行为侵犯了张丽芬涉案第4794146号“”注册商标专用权。综上，忠于日用品店未经许可，在其门头使用侵犯注册商标权的标识的行为，构成对第4794146号“”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于本案中张丽芬未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供忠于日用品店的侵权全部获利证据，张丽芬亦请求本院适用法定赔偿。本院在综合考虑涉案商标的知名度，被告的经营规模、主观过错、侵权时间及其后果、张丽芬为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素依法确定赔偿金额。张丽芬主张的律师代理费虽还未实际支付，但该费用为制止涉案侵权行为支出，而且是必然会产生的费用，其合理部分应计入本案赔偿范围。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、惠山区洛社镇忠于日用品店立即停止侵犯张丽芬第4794146号“”注册商标专用权的行为；二、惠山区洛社镇忠于日用品店于本判决生效之日起十日内赔偿张丽芬经济损失及合理开支共计50000元；三、驳回张丽芬其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由张丽芬负担1612元，由惠山区洛社镇忠于日用品店负担2688元（该款已由张丽芬预交,惠山区洛社镇忠于日用品店应于本判决生效之日将应负担部分直接支付给张丽芬）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  陆 超审 判 员  李 骏人民陪审员  王幸娴二〇一八年七月三日书 记 员  陶梦婕判决书附件：附图1、第3702299号商标附图2、第4794146号商标附图3、忠于日用品店门头圆形标识⺡附图4、忠于日用品店门头⺢本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。