汉中市南郑区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0721民初1237号原告：湖北远景防水有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区康新路9号。负责人：罗礼仁，分公司经理。委托诉讼代理人：石龙，陕西金镝律师事务所律师。被告：汉中正阳房地产开发有限公司，住所地陕西省汉中市南郑区大河坎镇江南东路。法定代表人：田树和，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西丰东律师事务所律师。原告湖北远景防水有限公司西安分公司诉被告汉中正阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湖北远景防水有限公司西安分公司（以下简称“远景西安分公司”）委托诉讼代理人石龙、被告汉中正阳房地产开发有限公司（以下简称“汉中正阳公司”）委托诉讼代理人刘建峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告远景西安分公司向本院提出诉讼请求：1、被告汉中正阳公司支付拖欠原告的工程款276991.6元；2、被告支付原告延期付款利息73417.547元（自2016年2月1日起至2018年6月1日共28个月，按年利率15%计算，此后利息续计至款项付清之日止。）；3、被告支付原告违约金13529.916元（工程总造价的1%）；4、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年1月15日，原、被告签订《防水合同书》。双方约定：1、原告采用包工包料方式承包被告外滩新天地二期防水工程；2、工程所在地：大河坎江南东路；3、如有违约应按单项工程总造价1%支付给对方违约金；4、逾期支付不了，甲方将承担相应的资金占用费（融资成本）利息按年利率15%给予确认支付；5、争议解决方式为：协商不成应向工程所在地人民法院起诉。合同签订后，原告已按合同约定完全履行了合同义务，但被告尚欠原告余款未付。截止起诉之日，该项防水工程总价款1352991.6元，被告已付工程款1076000元；下欠工程款276991.6元。双方协商无果，原告依法向人民法院起诉。被告汉中正阳公司辩称，原告远景西安分公司违约，且该防水工程是因为原告的违约至今未组织验收，更无法确认是否已经达到验收合格的约定标准。同时，客观已出现严重质量问题，而且合同约定的支付工程款所附条件未成就，所附条件未届至，故被告依法依约不负有向原告支付工程款的合同义务。原告诉请的由被告向其支付延期付款利息和违约金的诉讼请求依法不能成立。法院应依法查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。事由如下：一、原告在诉状中避重就轻，故意隐瞒其违约行为，其不但未按照约定履行其合同义务，而且存在严重违约行为。1、原告故意隐瞒了双方在2013年8月8日签订《防水工程承包合同》的事实。案涉外滩新天地二期工程的全部防水是通过两份合同均由原告承建施工。第一份合同是双方在2013年8月8日签订的《防水工程承包合同》，施工内容为外滩新天地二期工程即2＃、3＃、4＃A、B、C、D楼的地下室、地下室附加层及一层防水工程。第二份合同是原告在诉状中提及的双方在2015年1月15日签订的《防水合同书》，施工内容为外滩新天地二期工程即2＃、3＃、4＃A、B、C、D楼的屋面防水、厨房、阳台、卫生间防水工程。2、原告在诉状中所谓的合同总价款1352991.6元，数字错误，其实该合同价款应是上述两份合同约定的全部防水施工的合同总价款。原告在诉状中所提及《防水合同书》约定的内容仅是二期工程的屋面和厨房、阳台、卫生间防水工程，该部分的防水施工价款实际上仅仅只有60多万元左右。3、原告存在严重违约，至今未完成合同约定义务。原告主要违约行为如下：（1）原告未依约“保质”完成防水施工。双方在《防水工程承包合同》和《防水合同书》中均明确约定了防水工程施工质量标准。上述两份合同的第三条第3款同时约定：“3、验收标准：合格”。两份合同的第四条第1款都约定：“1、乙方接到通知后必须按甲方规定时间保质、保量按时完工。”。显然这里约定的“保质”是指保证施工质量符合约定验收合格标准。然而，原告不但没有做到“保质”，没有达到约定验收合格标准，反而其施工的地下室防水工程存在严重质量问题。虽然原告曾经进行过事后修复和补救，但至今仍是大面积漏水，这恰恰证明了原告的施工没有达到“保质”的合同约定，更未达到约定的“合格”标准。被告对原告此违约行为保留起诉要求赔偿的权利。（2）原告至今未履行合同约定的组织验收合同义务。上述两份合同第七条约定：由乙方（原告）在工程完工后二日内组织相关部门参加验收。两份合同的第五条第2款约定了原告组织单项验收的合同义务。依据合同的约定，施工完成后组织相关部门验收的合同义务在原告。同时，依据合同的约定可以看出，原告承建施工的防水工程要达到约定的验收合格标准，从程序上必须要经过两项验收。第一项验收是单项验收。按照原告承建的防水分项工程，原告需要分别组织地下室防水、地下室附加层防水、一层防水、屋面防水、厨房防水、阳台防水、卫生间防水七项单项验收。第二项验收就是在整体施工完毕并在七项单项防水工程全部合格的情况下，对整体防水工程进行竣工验收。而且，整体竣工验收必须在施工完工后的二日内由原告组织验收。但是，原告施工至今，不但未组织过七项单项验收，更未组织过整体验收。（3）原告施工并未达到合同约定的“验收合格”标准。因为原告施工不保质，且不按照约定进行单项验收和整体竣工验收，加上现已经发生的地下室严重漏水的实际情况，可以得出明确的结论，就是原告的防水施工确定不能验收合格，不能达到合同约定的“合格”标准，这均是原告多种违约行为直接导致。二、合同约定的支付工程款所附条件至今尚未成就、所附期限未届满，被告依约不负有向原告支付工程款的合同义务，更不应承担利息和违约金的违约责任。双方在上述两份合同的第五条约定了支付防水工程款的所附条件和所附时间，属附条件和附时间的民事法律行为。其中，依据《防水工程承包合同》第五条第3项的约定：1、首期85%总工程款所附条件和时间为：（1）合同约定的每个防水单项全部施工完毕；（2）合同约定的每个单项工程全部经过单项验收合格：（3）所附条件同时成就后的15天内付款85%。2、第二次10%总工程款支付所附条件和时间为：（1）全部工程无质量问题；（2）整体防水工程施工完毕并经整体竣工验收合格；（3）所附条件同时成就后的1个月内付款10%。3、剩余5%总工程款支付所附条件和时间为：（1）保修期内防水工程未发生工程质量问题；（2）5年保修期满后1个月内付剩余5%总工程款。依据《防水合同书》第五条第2项约定：1、首期40%工程款支付所附条件和时间为：（1）合同约定的每个防水单项全部施工完毕；（2）合同约定的每个单项工程全部经单项验收合格;(3)所附条件同时成就后的20天内付款40%。2、第二次55%工程款支付所附条件和时间为：（1）全部工程无质量问题；（2）防水工程整体竣工验收合格：（3）所附条件同时成就后的3个月内付款55%。3、剩余5%工程款支付所附条件和时间为：（1）保修期内未发生工程质量问题；（2）5年保修期满后1个月内付剩余5%。通过上述关于工程款支付所附条件和所附时间的约定，比对原告至今未进行单项验收、整体竣工验收，更无法证明验收合格，且已经出现严重的防水质量问题的客观情况，加之5年保修期未届满，合同约定的所附条件均未成就，所附时间更未届满，故被告不负有向原告支付工程款的合同义务。此外，被告在原告违约的情况下，仍通过预付款等方式向原告已经支付了1076000元的款项。依法依约承担违约责任应是原告，而不是被告，故原告诉请由被告向其支付延期付款利息和违约金的诉讼请求依法不能成立。本院经审理认定事实如下：2013年8月8日，被告汉中正阳公司和原告远景西安分公司签订《防水工程承包合同》。双方在该合同中约定如下内容：一、被告将位于汉中市南郑县大河坎镇汉江路的汉中外滩新天地项目防水工程发包给原告；二、原告采用包工包料的方式承包，验收标准为合格;材料采用广西金雨伞装饰有限公司生产的金雨衣牌1.5mmCPS反应粘卷材；三、原告接到通知后必须按被告规定时间保质、保量按时完工;工程量、附加层按实做平方面积计算；四、付款方法：1、本防水工程价格任何一方不得擅自更改；2、地板、剪力墙，防水材料一次性进场13000㎡；被告应在全部材料进场的七个工作日内，付原告材料款250000元；3、每个防水单项完工后，经被告验收合格，15天内支付85%总工程款。剩余15%总工程款如无质量问题，被告应在该工程验收合格后壹个月支付原告10%的总工程款，剩余5%在五年保修期到后一个月付清；五、由原告在工程完工后二日内组织相关部门参加验收；六、原、被告不得单方面违约，如有违约应按单项工程总造价1%支付给对方违约金。同日，原告按照《防水工程承包合同》约定开始施工。2015年1月15日，双方签订《防水合同书》。双方在该合同中约定如下内容：一、被告将其位于大河坎江南东路开发的外滩新天地二期2＃、3＃、4＃A、B、C、D楼屋面防水、厨房、阳台、卫生间防水发包给原告；二、原告采用包工包料的方式承包，验收标准为合格；屋面材料采用西安雨中情3mm厚SBS卷材，厨房阳台卫生间防水材料采用西安晴空或西安雨中情聚氨酯涂料；三、原告接到通知后必须按被告规定时间保质、保量按时完工，工程量按实际发生量计算（SBS卷材单价含附加层）；四、付款方法：1、本防水工程价格任何一方不得擅自更改；2、每个防水单项完工后，经被告验收合格，20天内支付此单项40%工程款。剩余60%工程款如无质量问题，被告应在该工程竣工验收合格后3个月内支付原告95%的总工程款，剩余5%在五年保修期到后一个月内付清。逾期支付不了，被告将承担相应的资金占用费（融资成本）利息按年息15%给予确认支付；五、原告在工程完工后二日内组织相关部门参加验收；六、双方不得单方面违约，如有违约应按单项工程总造价1%支付给对方违约金。2015年1月20日，原告向被告出具两份外滩新天地1号楼火锅店操作间防水工程量说明，CPS防水卷材共计105.6㎡，价款4646.4元；聚氨酯防水涂料共计105.6㎡，价款3801.6元。被告对上述两份防水工程量说明签字盖章予以认可。原告在上述防水工程施工完毕后未组织相关部门参加验收，原告于2017年2月28日将上述防水工程转移给被告占有。2018年5月15日，原、被告对汉中外滩新天地二期（罗仁礼）防水工程进行结算，确定工程总价款为1344543.6元，其中：地下室CPS防水469436.4元、地下室CPS防水附加层63067.2元、一层丙纶防水125400元、SBS屋面卷材330240元、聚氨酯356400元；工程质保金为67227.18元。截止原告起诉前，被告已向原告支付工程款1076000元。上述事实，有原、被告的陈述、营业执照复印件、《防水工程承包合同》复印件、《防水合同书》复印件、工程结算单、防水工程量说明、防水面积计算单等证据证实，本院予以确认。本院认为，原告汉中正阳公司和被告西安远景分公司自愿签订的《防水工程承包合同》和《防水合同书》，均系其真实自愿的意思表示，且不违反法律的强制性规定，应当具有法律效力。原告在对被告所发包的防水工程进行建设后，被告应向原告支付相应的价款。双方就案涉防水工程施工完毕后是否已经验收的争议，原告陈述案涉防水工程于2015年10月20日竣工，验收合格日期为2015年10月22日，但未提供其他证据予以证实；被告陈述案涉防水工程于2017年2月28日施工完毕，至今没有进行验收。经庭审查明，案涉防水工程至今未进行验收。双方就案涉防水工程转移占有时间的争议，原告陈述于2015年12月30日将案涉防水工程转移给被告占有，2016年年初已经有部分业主入住，但未提供其他证据予以证实；被告对原告该陈述并未认可，但陈述2017年2月起才陆续交付使用，2016年1月至2017年2月间仅将部分商品房和商业用房进行预售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，结合被告陈述案涉防水工程的施工完工时间和转移占有时间，本院认定2017年2月28日为案涉工程的竣工日期。2018年5月15日，双方对涉案防水工程进行结算后，确定工程总价款为1344543.6元，工程质保金为67227.18元。《防水工程承包合同》和《防水合同书》内容和工程结算单单项名称，结合被告陈述，应当认定地下室CPS防水469436.4元、地下室CPS防水附加层63067.2元、一层丙纶防水125400元应为被告对原告履行《防水工程承包合同》后进行的结算；SBS屋面卷材330240元和聚氨酯356400元应为被告对原告履行《防水合同书》后进行的结算。被告主张已支付工程款1076000元是先支付《防水合同书》工程款后支付《防水工程承包合同》工程款，但双方并未有此约定。本院根据上述两方合同签订时间和工程动工时间的先后顺序，认定1076000元是先支付《防水工程承包合同》工程款后支付《防水合同书》工程款。因此，按照双方于2018年5月15日的结算，被告尚欠原告履行《防水合同书》而应得工程款201316.42元（1344543.6元×95%-1076000元）。根据《防水合同书》关于付款方法的约定，该201316.42元应于2017年2月28日后3个月内付清。双方已在《防水合同书》中约定，逾期支付不了，被告将承担相应的资金占用费（融资成本），利息按年息15%给予确认支付。该约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。因此，本院支持原告要求被告支付延期利息，以尚欠工程款201316.42元为基数按年利率15%自2017年6月1日起至尚欠工程款201316.42元付清之日止。原告还按《防水合同书》约定主张被告以工程总造价1352991.6元为基数按1%支付违约金13529.916元。根据《防水合同书》的约定，原告要求被告支付的延期付款利息，已足以填补原告因被告延期支付工程款而遭受损失，故原告不应再主张支付违约金。原告委托诉讼代理人石龙虽在庭审中表示在延期付款利息和违约金不能同时主张时选择主张违约金，但其为一般授权，原告并未授权其变更、放弃诉讼请求，因此，该表示不具有法律效力。原告于2015年1月20日出具的二份外滩新天地1号楼火锅店操作间防水工程量“说明”，两笔工程价款合计8448元，该两份“说明”均有被告工程部人员签字并加盖公司印章，庭审中被告认可未向原告支付该两笔工程款，但以诉讼时效已过为由进行抗辩。本院已认定双方涉防水工程于2017年2月28日竣工，故原告要求被告支付该两笔工程价款合计8448元并未超过诉讼时效。双方于2015年1月15日所签《防水合同书》中载明的施工部位为外滩新天地二期2＃、3＃、4＃A、B、C、D楼屋面防水、厨房、阳台、卫生间,原告并未证明该8448元工程款系其履行《防水合同书》而产生。被告认可原、被告间的建设工程施工合同由《防水工程承包合同》和《防水合同书》组成。根据《防水工程承包合同》关于总工程款剩余5%在五年保修期到后一个月内付清和单方违约方应按单项工程总造价1%支付对方违约金的约定，被告应向原告支付该两笔工程款合计8025.6元（8448元×95%）和违约金84.48元（8448元×1%）。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、限被告汉中正阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告湖北远景防水有限公司西安分公司工程款209342.02元和违约金84.48元，并支付自2017年6月1日至工程款201316.42元付清之日止以尚欠工程款201316.42元为基数按年利率15%计算的延期付款利息。二、驳回原告湖北远景防水有限公司西安分公司的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6759元，由被告汉中正阳房地产开发有限公司负担4895元，原告湖北远景防水有限公司西安分公司负担1864元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  李 旭人民陪审员  陆小丽人民陪审员  宋文富二〇一八年七月二十六日书 记 员  马婧文