云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1124号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司（以下简称：中国联通曲靖公司）。住所地：云南省曲靖市麒麟区东星小区。统一社会信用代码：915303007312001536。法定代表人：邓向阳，总经理。委托诉讼代理人：温伯轶、丁凯寅，云南慧滇律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：曲靖市麒麟区恒大通讯店（以下简称：恒大通讯店）。住所地：云南省曲靖市麒麟区寥廓街道麒麟南路**。统一社会信用代码：92530302MA6KBYP243。经营者：王爱琼。上诉人（原审被告）：王爱琼，女，汉族，1975年2月12日生，住云南省麒麟区，系个体经营者。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄莉波，女，汉族，1976年8月12日生，住云南省曲靖市麒麟区。三上诉人共同委托诉讼代理人：王绎权，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司、曲靖市麒麟区恒大通讯店、王爱琼、黄莉波因合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭进行了审理，上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司委托诉讼代理人温伯轶、丁凯寅，曲靖市麒麟区恒大通讯店经营者王爱琼及曲靖市麒麟区恒大通讯店、王爱琼、黄莉波的委托诉讼代理人王绎权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国联通曲靖公司上诉请求：1、依法撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初5647号民事判决书第二项、第三项判决；2、改判被上诉人王爱琼、黄莉波连带偿还上诉人房租补贴150000元；3、改判被上诉人王爱琼、黄莉波承担违约责任，连带赔偿上诉人违约金150000元；4、上诉费及其他费用由被上诉人王爱琼、黄莉波共同承担。事实和理由：1、一审法院对150000元房租补贴只予以部分支持的说法无事实及法律依据。1）一审法院已认定双方签订的《移动业务代理协议》（2017年3月3日）、《精品沃店业务合作协议》（2017年4月26日）是双方真实意思表示，属合法、有效，两份协议中的所有条款都是有效的，都应得到双方的遵守和履行。根据《精品沃店业务合作协议》第六条第五款第二点规定，上诉人支付的150000元房租补贴系提前支付，条件是要达到考核标准（即2017年上半年要发展新的手机用户900户、发展新的宽带用户12户），如果上半年的进度少于35%（即发展新的手机用户低于315户、发展新的宽带用户低于4户），被上诉人王爱琼、黄莉波就要返还上诉人已经支付的房租补贴。根据一审被上诉人王爱琼、黄莉波提交的证据及庭审情况，上诉人在2017年5月24日将房租补贴提前支付给被上诉人后，其5月底就停止营业，且业务量远未达考核标准，因此，被上诉人王爱琼、黄莉波应当全部返还150000元房租补贴。2）双方的合作，王爱琼、黄莉波没有承担更大的风险，相反，上诉人提前支付了150000元房租补贴，VIVO品牌手机商也支付了开店的装修费用，王爱琼、黄莉波的开店成本已由包含上诉人在内的人承担了，至于其他风险，是王爱琼、黄莉波的经营能力造成的，由其自行承担，不应由上诉人承担。2、被上诉人王爱琼、黄莉波应当按合同约定连带承担150000元违约金。1)《精品沃店业务合作协议》第九条二款有明确约定；2）一审法院已确认上诉人与恒大通讯店签订的《移动业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》应当依法解除，这是由于被上诉人王爱琼、黄莉波违约造成的，违约方应向守约方支付150000元违约金；3）违约金与房租补贴不是同一性质的款项，二者不能划等号。恒大通讯店、王爱琼、黄莉波答辩称，1、双方在合同条款中并未约定考核不达标时乙方负有返还房租补贴的责任，无中国联通曲靖公司在其上诉书中所说的表述，所称返还无事实依据；2、提前支付是基于中国联通曲靖公司对履行本合同风险的充分理解和自愿承担，因此产生的法律后果应由其承担；3、中国联通曲靖公司并无要求答辩人承担违约金的事实及法律基础，按照《合同法》第九十六条、九十八条规定，主张违约金所依据的合同已经发生权利义务终止的法定事由，其怠于行使合同解除异议权所产生的法律后果应当由其自行承担；4、合同权利义务的终止，根本上是由于中国联通曲靖公司隐瞒了南路厅收回自建自营的事实，欺骗答辩人，以提供房租补贴及许诺终端销售的形式诱使答辩人与其订立《移动业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》，致使经营规模大幅缩水，答辩人无力经营，应当由中国联通曲靖公司对答辩人承担赔偿责任，并承担由此给自己造成的风险。1）从时间的先后顺序上，《1+1渠道业务合作协议》是签订《精品沃店业务合作协议》的基础，没有南路厅则双方开展的合作不能达成合同目的；2）双方前后签订的三份协议书，在主体上具有一致性，与本案具有密切的关联性；3）《1+1渠道业务合作协议》所要求的两个店面的考核指标与《精品沃店业务合作协议》所要求的考核指标基本相当，可以证实恒大通讯店实际上承担了两个店面的考核经营指标，明显不合理，且可充分认定《1+1渠道业务合作协议》中约定的交付南路厅给答辩人经营是答辩人与中国联通曲靖公司合作的最基础条款，中国联通曲靖公司隐瞒南路厅收回自建自营的事实，使答辩人继续履行《精品沃店业务合作协议》，是根本不能实现合同目的的。上诉人恒大通讯店、王爱琼、黄莉波上诉请求：1、要求撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初5647号民事判决书第四项；2、依法改判被上诉人中国联通曲靖公司赔偿三上诉人各项经济损失177547.72元，律师费5000元，合计：182547.72元；3、由被上诉人中国联通曲靖公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。1）一审认定《1+1渠道业务合作协议》与案件无关是错误的；2）一审法院对辅助证实的录音证据不予采信，没有给出充分、确实的依据；2、一审法院适用法律错误。双方签订的协议已经解除，权利义务终止，被上诉人在法定的解除异议期限届满后，又以该合同提起诉讼，要求返还房屋补贴和支付违约金，明显没有相应的合同依据和法律依据，应当根据《中国人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定驳回被上诉人的诉讼请求。中国联通曲靖公司口头答辩称，恒大通讯店、王爱琼、黄莉波的上诉理由不成立。1、《1+1渠道业务合作协议》系无效协议，理由：1）从合同形式上，《1+1渠道业务合作协议》签订的主体为中国联通曲靖公司与黄莉波，但联通公司并未在合同上加盖盖章，合同未成立；2）内容上，协议未对房屋补贴、业务考核量及标准等合同的主要条款进行约定，不具备《合同法》第十二条关于合同成立的要件，上诉人也未实际履行，该协议不具备履行可能性；3）双方签订的《移动业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》合法有效；4）本案中王爱琼构成根本违约，按她们两人的约定，应由王爱琼、黄莉波连带承担责任。中国联通曲靖公司一审诉讼请求：1、判决解除原告与被告恒大通讯店签订的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》；2、判令被告王爱琼、黄莉波连带偿还原告房租补贴150000元；3、判决被告王爱琼、黄莉波承担违约责任，连带赔偿原告违约金150000元；4、诉讼费及其他费用由被告王爱琼、黄莉波共同承担。恒大通讯店、黄莉波反诉请求：1、撤销双方签订的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》；2、判令被反诉人依法赔偿反诉人各项经济损失177547.72元、律师费5000元，合计：182547.72元；3、判决被反诉人承担反诉费用。一审法院认定的事实：2017年3月3日，被告恒大通讯店与原告中国联通曲靖公司签订了移动业务代理协议，约定原告授权被告恒大通讯店代理原告的2G、3G、4G上网卡通讯业务、固网等，营业职能为销售、开户人网、业务代办、代收费、清欠、VIP服务，资源授权为号码、SIM卡、有价卡、终端票据、积分实物；由被告恒大通讯店在协议生效后10日内交付保证金5000.00元，如被告恒大通讯店未履行约定义务原告有权在保证金中扣除违约金、损失赔偿金，被告恒大通讯店在扣除后在30日内补交至足额，协议期满后如继续代理业务，保证金自动转为续签协议的保证金；有效期2017年3月1日至2020年2月29日；同时约定如被告违反法律、行政法规、协议约定时，如未完成业务指标时（每年60户、每月5户），合作专区经营其他运营商的产品时原告有权解除协议。对其它相关权利义务也作了约定。2017年4月26日，原告中国联通曲靖公司又与被告恒大通讯店签订精品沃店业务合作协议，协议约定:被告恒大通讯店以曲靖市麒麟区32平方米为联通专营店，受托专营联通业务，被告恒大通讯店在业务合作期内达到双方约定的业务考核条件，原告中国联通曲靖公司将补贴50%的房租及装修费；双方合作期为2017年3月1日至2020年2月28日；补贴上限为30万元/每年；合作期开始时由被告恒大通讯店按原告SI规范要求进行装修，并以书面将装修方案、预算报原告同意后实施，装修完成验收合格后当月支付50%，半年后根据考核收入完成情况支付50%；第一年考核期间为2017年3月1日至2018年2月28日，发展手机用户1800户（150户/每月）、宽带用户20户（2户/每月），考核收入51.8万元，终端合约用户占比不低于30%等，并对第二、三年度的指标进行了约定；协议期内如被告恒大通讯店按年完成率低于60%原告不予补贴房租，大于60%时按收入完成率*30万元支付房租；原告未提供卡号资源视为违约，被告恒大通讯店未完成销售任务及业绩考核目标等视为违约；该协议还约定若双方违约，则守约方有权单方面解除合同，并要求违约方支付违约金15万元。上述合同签订后，原告于2017年5月24日预先将15万元房租补贴转入王爱琼银行账户。2017年5月26日被告恒大通讯店主张原告有欺骗行为、严重违约签订的中国联通曲靖公司1+1渠道业务合作协议及精品沃店业务合作协议，导致经营亏损，要求解除该两份合同。被告恒大通讯店于2017年5月31日歇业。被告恒大通讯店由被告王爱琼与黄莉波合伙经营。原审法院认为，原告中国联通曲靖公司与被告恒大通讯店签订的移动业务代理协议（2017年3月3日）及精品沃店业务合作协议（2017年4月26日签订）是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，属合法、有效。双方约定的房屋租金补贴为据被告恒大通讯店市场经营情况考核按年度逐年支付，虽然被告恒大通讯店在履行合同过程中积极履行合同，完成一定的工作量，为原告营造、占有一定的市场份额，但现被告完成的代理业务工作量不能满足合同约定给付房租补贴的条件，即没有成就完成按年代理业务大于60%时按收入完成率*30万元及代理业务150户/每月等支付房租补贴的条件。鉴于原告提前支付15万元的目的是与被告合作开发市场，被告承担更多的市场风险，法院据被告恒大通讯店实际经营的时间（主要业务在3-4月）及其应承担的市场风险等因素，对原告主张由被告恒大通讯店返还房屋租金补贴15万元的请求予以部分支持。双方当事人在前述合同中的没有约定原告承担相应的市场风险，而市场风险属被告恒大通讯店承担，但同时约定如被告恒大通讯店未完成销售任务及业绩考核目标等视为违约，有权要求支付违约金15万元，在该约定中，如被告恒大通讯店代理业务不能完成达到约定支付房屋租金补贴的量，被告不享有房屋租金补贴，实质上承担了违约责任及市场风险，即盈利的减少或经营的亏损，原告主张违约金15万元有违违约金补偿性的基本功能。综合本案情况，现原告主张支付违约金15万元的请求，不予支持。原告中国联通曲靖公司已按合同约定履行提前预支付租金补贴15万元的义务，被告恒大通讯店于2017年5月26日以原告有欺骗行为、严重违约签订的中国联通曲靖公司1+1渠道业务合作协议及精品沃店业务合作协议，导致经营亏损，要求解除该两份合同。被告恒大通讯店已实际歇业，对合同已明示不能履行。现原告中国联通曲靖公司主张解除其与被告曲靖市麒麟区恒大通讯店签订的移动业务代理协议、精品沃店业务合作协议的诉讼请求理由，予以支持。被告反诉主张原告隐瞒真实情况,以欺诈手段诱使被告签订并履行了精品沃店业务合作协议及移动业务代理协议无充分的事实依据，其理由不能成立，不予支持。现被告曲靖市麒麟区恒大通讯店实际歇业，其所产生的债务应由被告王爱琼承担责任，被告王爱琼与被告黄莉波属合伙关系，被告王爱琼与被告黄莉波应对被告曲靖市麒麟区恒大通讯店的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一零七条之规定，判决：一、解除原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与被告曲靖市麒麟区恒大通讯店签订的移动业务代理协议、精品沃店业务合作协议。二、由被告王爱琼、黄莉波承担连带责任返还原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司房租补贴100000.00元，限于本判决发生法律效力后30日内履行。三、驳回原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司的其余诉讼请求。四、驳回被告曲靖市麒麟区恒大通讯店、黄莉波的反诉请求。案件受理费5800.00元、反诉案件受理费1976.00元由被告王爱琼、黄莉波承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人中国联通曲靖公司对一审法院认定的事实无异议；上诉人恒大通讯店、王爱琼、黄莉波对一审认定的事实无异议，但认为事实认定不全面，没有考虑到《1+1渠道业务合作协议》与本案的关联性。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案审理中，各方当事人对王爱琼与黄莉波系合伙关系均无异议，本院确认王爱琼与黄莉波为合伙关系。关于解除中国联通曲靖公司与恒大通讯店签订的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”本案当事人双方均诉请要求解除上述两份协议，且经审理，恒大通讯店已注销，双方无再履行协议的可能，依法应予以解除。但上诉人王爱琼、黄莉波在诉前已向上诉人中国联通曲靖公司发出书面的解除通知，要求解除《精品沃店业务合作协议》，该通知已于2017年5月26日由上诉人中国联通曲靖公司的工作人员卢柱林签收，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”规定，当事人可以协商解除，也可依约定的事由单方解除，解除通知到达对方当事人生效，故《精品沃店业务合作协议》已解除，法院无需再判令解除。关于王爱琼、黄莉波应否偿还中国联通曲靖公司预支的150000元房租补贴的问题。双方所签订的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》是双方的真实意思表示，未违反法律的规定，属合法、有效合同。《精品沃店业务合作协议》第六条5-（2）规定：“甲方（中国联通曲靖公司）提前预支付乙方（恒大通讯店）50%即150000元的房租补贴，如上半年完成进度低于35%,暂时停止佣金支付，待全年任务完成时支付给乙方”协议并未约定恒大通讯店未完成考核指标应偿还已预支付的150000元房租补贴，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人中国联通曲靖公司该上诉理由无合同约定，也无相应的证据证实，其上诉主张不予支持。关于王爱琼、黄莉波应否承担违约责任，连带赔偿原告违约金150000元的问题。《精品沃店业务合作协议》第九条（二）-6规定：“因甲乙双方任何一方违约，守约方有权单方面解除合同，并要求违约方支付违约金150000元。”在该协议中，双方约定了乙方即恒大通讯店年度应完成的业务考核指标及考核量、考核标准，但经审理查明，上诉人中国联通曲靖公司并未就恒大通讯店经营期间完成业务指标情况进行过任何考核，也未提交恒大通讯店未达考核指标的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应承担就其诉请举证不能的法律后果，其在提起诉讼时，未提交任何证明恒大通讯店未完成考核指标的证据，依据证据规则，王爱琼、黄莉波在审理过程中，所提交的经营清单系用以证实证实恒大通讯店实际进行过经营的事实，中国联通曲靖公司不能以对方当事人庭审中所举证据作为支持其诉讼主张的证据，故其要求王爱琼、黄莉波连带赔偿违约金150000元的上诉主张因无证据支持，亦不能成立。关于2017年1月19日，黄莉波与中国联通曲靖公司麒麟区公司经理卢柱林签订的《1+1渠道业务合作协议》与本案的关联性问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本院经审理认为，从形式要件上，《1+1渠道业务合作协议》虽未加盖中国联通曲靖公司的印章，但在生效的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》中，卢柱林作为中国联通曲靖公司麒麟区公司经理，在该两份生效协议上的实际签名人，其在《1+1渠道业务合作协议》上的签名应构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案双方在《1+1渠道业务合作协议》中并未就双方合作的实际内容进行约定，之后双方所签订的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》已对《1+1渠道业务合作协议》进行了实质的变更，成立了新的合同，并已按生效的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》实际履行，故本案双方诉争的事实与《1+1渠道业务合作协议》无直接关联性。关于恒大通讯店、黄莉波上诉请求中国联通曲靖公司依法赔偿其各项经济损失177547.72元、律师费5000元，合计：182547.72元的问题。《中华人民共和国民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”本案双方所签订的生效、合法的《业务代理协议》、《精品沃店业务合作协议》中均明确约定，乙方恒大通讯店所代理经营的门店为“位于曲靖市麒麟区”的联通专营店，即王爱琼、黄莉波作为完全民事行为能力人，在签订协议时应明知其所经营的门店仅为曲靖市麒麟区的门店，对双方协议中所约定的业务考核指标能否完成、能否实现合同目的，应明知和经过审慎考虑，其所行使的民事法律行为自始具有法律约束力，因其未正确行使民事权利致使利益受损的后果应由其自行承担，其上诉请求不予支持。原审判决由王爱琼、黄莉波承担连带责任返还中国联通曲靖公司房租补贴100000元不当，应予以改判。综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司、曲靖市麒麟区恒大通讯店、王爱琼、黄莉波的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第十一条、第五十四条、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初5647号民事判决书；二、改判解除原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与被告曲靖市麒麟区恒大通讯店签订的《移动业务代理协议》；三、改判驳回原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司的诉讼请求；四、改判驳回被告曲靖市麒麟区恒大通讯店、王爱琼、黄莉波的反诉请求。一审本诉案件受理费5800元由中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司承担、反诉案件受理费1976元由王爱琼、黄莉波承担；二审案件受理费7776元，由中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司承担5800元，由王爱琼、黄莉波承担1976元。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 刁云霞审判员 廖 锐二〇一八年七月十八日书记员 者 莉