北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初34427号原告（被告）：马兰，女，1986年10月7日出生，汉族，无业，户籍所在地河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：朱奉君，北京达略律师事务所律师。被告（原告）：北京常赢绿洲假日运动中心有限公司，住所地北京市朝阳区东苇路**。法定代表人：侯守法，董事长。委托诉讼代理人：胡静，女，北京常赢绿洲假日运动中心有限公司行政人资部经理。委托诉讼代理人：赵华，北京市康达律师事务所律师。原告（被告）马兰与被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司（以下简称常赢绿洲公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。马兰之委托诉讼代理人朱奉君，常赢绿洲公司的委托诉讼代理人胡静、赵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马兰向本院提出诉讼请求：1.确认马兰与常赢绿洲公司于2008年7月8日至2016年3月29日期间存在劳动关系；2.常赢绿洲公司支付马兰2008年7月8日至2016年3月29日工资差额29661.63元；3.常赢绿洲公司支付马兰2008年7月至2011年6月未缴纳社会保险赔偿金7200元；4.常赢绿洲公司支付马兰解除劳动关系经济补偿金12900元。事实和理由：马兰于2008年7月8日入职常赢绿洲公司从事球童职务，月工资为北京市最低工资，马兰在职期间，常赢绿洲公司不足额支付工资、未依法缴纳社会保险，2016年3月29日马兰申请提出解除劳动关系。现马兰对仲裁裁决不服，诉至法院，望判如所请。常赢绿洲公司辩称，不同意马兰的诉讼请求。双方之间存在劳动关系，但用工形式是非全日制用工，因此公司无须为员工缴纳除了工伤保险外的其他保险。常赢绿洲公司已经按照非全日制用工的要求向员工支付了劳动报酬，不存在工资差额。马兰是自动离职，因此，公司无须向员工支付工资差额、经济补偿金及保险的赔偿金。常赢绿洲公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方之间存在劳动关系的时间为2008年9月1日至2016年3月29日；2.常赢绿洲公司无须向马兰支付工资差额；3.常赢绿洲公司无须向马兰支付养老保险的损失赔偿及一次性生活补助费；4.常赢绿洲公司无须向马兰支付解除劳动经济补偿金。事实和理由：双方劳动关系存续期间应为2008年9月1日至2016年3月29日。在双方劳动关系存续期间，常赢绿洲公司足额发放了工资，不存在工资差额的情形。因此朝阳区劳动人事争议仲裁委员会所作出的裁决书是错误的，应当予以纠正。故诉至法院，望判如所请。马兰辩称，不同意常赢绿洲公司的诉讼请求。马兰在职期间工作时间最少6个小时，其他的时间即需要等待客人时是在值班室随时待命，根据公司的安排按场次出场，中间有更换服装的时间，这些都是在有效的工作时间内。非全日制用工的用工形式是员工平均每天工作6小时以上，按月发工资，常赢绿洲公司不是按非全日制用工的形式发工资，公司也认可马兰的工作时间是6到7个小时。因此马兰不同意常赢绿洲公司的意见，坚持马兰的诉讼请求。2016年4月8日，马兰以常赢绿洲公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求同本案诉请。2017年3月15日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第09672号仲裁裁决书，裁决：一、确认二〇〇八年七月八日至二〇一六年三月二十九日马兰与常赢绿洲公司存在劳动关系；二、常赢绿洲公司支付马兰二〇〇八年七月八日至二〇一六年三月二十九日期间的工资差额二万零二百三十一元五角三分；三、常赢绿洲公司支付马兰解除动关系经济补偿金一万二千九百元；四、常赢绿洲公司支付马兰二〇〇八年七月至二〇一一年六月未缴纳养老保险的损失赔偿及未缴纳失业保险的一次性生活补助费共计七千二百元；五、驳回马兰的其他仲裁请求。马兰及常赢绿洲公司均不服仲裁裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.关于入职时间及工作性质，马兰主张其2008年7月8日入职常赢绿洲公司，岗位为球童，双方为全日制用工关系。常赢绿洲公司主张马兰的入职时间是2008年9月1日，其公司与马兰系非全日制用工关系。为证明双方系非全日制用工关系，常赢绿洲公司提交了签订日期分别为2008年6月30日、2009年3月1日、2010年3月1日、2011年3月1日、2012年3月1日、2013年3月1日、2014年3月1日及2015年3月6日的《劳动合同书》，其中前7份《劳动合同书》均约定“第五条、乙方的工作时间为弹性工作时间。第六条、乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬为餐补、出场费、保底工资、小费；支付劳动报酬约定：餐补、出场费及保底工资按公司相关规定按时发放，基于公司平台所收的小费为机动性收入，且此收入为服务的客人给付。第十条、甲乙双方可以随时终止劳动合同。第十一条、甲方违反本合同的约定支付劳动报酬或支付的小时工资低于北京市非全日制从业人员小时最低工资标准的，乙方有权向劳动保障监察部门举报。第十二条、双方达成一致实行非全日制用工方式。第十四条、本合同的附件如下：员工手册及本部门相关规定。”2015年3月6日签订的《劳动合同书》约定“第五条、乙方的用工形式为非全日制用工形式，甲方严格按照非全日制用工的相关法律规定执行，保障乙方的合法权益。第六条、乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，乙方劳动报酬主要包括基本补助、出场费、点场费、小费等；其中基本补助、出场费、点场费按照公司相关规定按时发放，小费为出场所服务的客人直接向乙方支付的机动性收入，甲方不代收或保管”。马兰认可上述《劳动合同书》的真实性，不认可证明目的，表示其每日工作时间、发薪周期、用工形式等均符合全日制用工，双方不是非全日制用工关系。2.关于工资标准及发放情况，马兰主张其月工资标准为北京市最低工资，常赢绿洲公司每月10日左右通过银行转账发放上个自然月工资，2015年4月起发薪周期改为每月2次。马兰称常赢绿洲公司支付的工资低于北京市最低工资标准，就此提交了银行对账单。常赢绿洲公司认可该份证据的真实性，不认可证明目的，表示其对马兰实行北京市非全日制小时最低工资标准，工资构成为底薪300元至500元+出场费30元/场至50元/场+点场费60元/场至100元/场+小费（最低100元/场）+餐费300元。关于小费，常赢绿洲公司称有时是客户支付给公司，再由公司以现金形式发放，有时是客户直接支付给员工。另，公司每月也会现金支付一部分补助，故公司向马兰支付的工资不低于北京市非全日制小时最低工资标准。马兰称小费是客户直接支付，金额不固定，有时有，有时没有。3.关于冬季封场期，双方均认可每年存在2个半月至3个月的封场期，封场期间未发放工资。4.关于劳动关系解除，马兰主张其以常赢绿洲公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社保险为由于2016年3月29日向公司邮寄了解除劳动关系通知书，解除双方劳动关系。就此提交了《解除劳动关系通知书》、快递单及查询单。常赢绿洲公司表示未收到该通知书，主张马兰工作至2015年5月后就未再向公司提供劳动，故视为其自动离职。5.关于社保缴纳情况，马兰主张其为农业户口，常赢绿洲公司未为其缴纳养老保险和失业保险。常赢绿洲公司称因与马兰系非全日制用工关系，故仅需为其缴纳工伤保险。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，马兰与常赢绿洲公司虽然在劳动合同中约定执行非全日制用工形式，但在实际履行劳动合同过程中，马兰的工资均按月结算，2015年4月起虽改变了发薪周期，但也并非均最长不超过15日结算工资，且自始至终马兰的工作岗位、地、地点及工作性质均未改变时常赢绿洲公司未能提供考勤记录等证据用以证明马兰每天工作时间不超过4小时，因此双方的用工形式不符合法律规定的非全日制用工标准，故本院对于常赢绿洲公司关于双方系非全日制用工关系的主张不予采信。关于双方劳动关系存续期间，常赢绿洲公司虽主张马兰入职时间为2008年9月1日，但其提交的劳动合同最早签订时间为2008年6月30日，故本院对其关于马兰入职时间的主张不予采信，对马兰关于其2008年7月8日入职的主张予以采信，现双方对劳动关系截止日期为2016年3月29日均无异议。综上，本院确认双方劳动关系存续期间为2008年7月8日至2016年3月29日。关于马兰主张的工资差额，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中马兰于2016年4月8日申请仲裁，因此其主张的2014年4月8日之前的工资支付情况已经超过上述保存期限，故其应就主张的工资差额进行举证。现双方均认可马兰的收入中包括客户支付的小费，且不包含在常赢绿洲公司打卡支付的工资中，常赢绿洲公司亦主张曾以现金方式支付了部分小费及补助。故马兰仅提供银行转账记录不足以证明2014年4月8日之前工资存在差额的主张，对其要求2014年4月8日之前工资差额的请求，本院不予支持。常赢绿洲公司负有对两年以内工资支付提供证据的义务，现马兰提交的银行转账记录显示2014年12月、2015年5月发放的工资存在低于北京市最低工资标准的情形，常赢绿洲公司未提交上述两个月已足额支付工资的证据，故应支付工资差额。马兰虽主张其正常工作至2016年3月29日，但就此未提交相应证据，且其自行提交的工资计算明细中亦未主张2015年5月之后工资，故本院核算其工资截至2015年5月。经核算，常赢绿洲公司应支付马兰2014年12月工资差额1161.53元（1560元-398.47元）及2015年5月工资差额1585元（1720元-60元-75元），共计2746.53元。对于封场期的工资，因双方均认可该期间未支付工资，故本院认为根据马兰从事的行业性质及特点，应当按照不低于本市最低工资标准的70％向其支付此期间的基本生活费。具体数额，本院将依据相关证据及案件具体情况酌情判处。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。马兰为农业户籍，常赢绿洲公司未为其缴纳养老保险及失业保险，给其造成了保险损失，应当支付马兰2008年7月至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金及一次性生活补助费，仲裁裁决不高于法律规定，马兰对此亦无异议，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金，因常赢绿洲公司确存在未足额支付工资且未缴纳社会保险的情形，故马兰以此为由解除劳动合同符合法律规定，常赢绿洲公司应当支付马兰解除劳动合同经济补偿金，仲裁裁决不高于法律规定，马兰对此亦无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告（被告）马兰与被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司于二〇〇八年七月八日至二〇一六年三月二十九日期间存在劳动关系；二、被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）马兰二〇一四年十二月及二〇一五年五月工资差额共计2746.53元、二〇〇八年七月至二〇一五年二月封场期生活费共计16198元；三、被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）马兰二〇〇八年七月至二〇一一年六月三十日期间未缴纳养老保险的损失赔偿及未缴纳失业保险的一次性生活补助费共计7200元；四、被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司于本判决生效后七日内支付原告（被告）马兰解除劳动关系经济补偿金12900元；五、驳回原告（被告）马兰其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告（被告）马兰负担5元（已交纳），由被告（原告）北京常赢绿洲假日运动中心有限公司负担5元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 巍人民陪审员  黄士华人民陪审员  张 林二〇一八年七月三十日书 记 员  陈思梦书 记 员  蒋丽梅