云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终1022号上诉人（原审原告）：马接舒，女，1986年12月24日出生，回族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：马培杰，云南杨守智律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐宇凡，男，1993年6月25日出生，汉族，户籍地云南省大理白族自治州大理市。上诉人马接舒因与被上诉人徐宇凡民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人马接舒及其特别授权代理人马培杰到庭参加诉讼，因被上诉人徐宇凡下落不明，本院依法于2018年2月1日在《人民法院报》上向其公告送达上诉状副本、开庭传票及相关诉讼文书，现公告期、答辩期、举证期届满，徐宇凡未在公告的开庭时间到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。马接舒上诉请求：撤销一审判决，改判支持马接舒一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由徐宇凡负担。事实及理由：1、一审认定事实错误，马接舒与徐宇凡之间存在合法的民间借贷关系。本案《借条》系双方当事人真实意思表示，能够直接证明双方间存在民间借贷关系。马接舒到庭陈述的借款经过与起诉状内容不一致并不影响本案事实的认定。起诉状内容只是对双方发生借贷关系的大概陈述，马接舒本着实事求是的原则向法庭陈述借款经过。其陈述并无任何违反常理或不当之处。对于可能存在的瑕疵或不合理之处，是因为双方系朋友关系，日常生活交往频繁，熟人生活中发生的法律行为可能存在一些不规范，但总体而言并无原则性错误。2、本案不属于虚假诉讼，马接舒与徐宇凡之间存在合法有效的民间借贷关系，徐宇凡系恶意逃避诉讼。马接舒有足够的出借能力，从2012年起，双方之间即有多次借款往来。本案60万元借款本金系双方间多次借款累计而成，包括：（1）2014年9月案外人杨韶康代徐宇凡向马接舒借款20万元，其后经三方确认，由徐宇凡承担还款责任；（2）2014年12月3日现金交付35万元（其中20万元为马接舒为其兄预定假肢准备的现金，其余15万元系从中国农业银行取现）；（3）双方书写借条时约定的利息。综上，马接舒对于对其与徐宇凡之间借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等情况均能完全、客观地向法庭如实陈述，其中虽有部分瑕疵或不足之处，但并不影响整体案件的审理及双方借贷事实的认定。3、徐宇凡恶意逃避诉讼的行为也客观影响到本案审理。马接舒已尽其所能向法院提供了徐宇凡的所有身份信息，经法院传唤，徐宇凡不可能对此毫不知情，其拒不到庭的行为影响到法院核实案件事实，已经严重侵害了马接舒的合法权益。徐宇凡经本院依法公告传唤，未到庭陈述观点，发表意见，进行举证质证，视为其放弃相关诉讼权利。马接舒向一审法院起诉请求：一、判令徐宇凡归还马接舒借款本金60万元及逾期欠款利息223600元（以60万元为基数，从2015年3月3日起至2016年10月3日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计收）；二、判令徐宇凡向马接舒支付从起诉之日起至实际还款之日所欠款项823600元按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的逾期利息（按本金60万元及逾期利息223600元，本息合计823600元计息）；三、判令徐宇凡承担违约金12万元；四、案件受理费由徐宇凡承担。一审庭审中，马接舒当庭变更诉讼请求为：一、判令徐宇凡归还马接舒借款本金60万元及逾期欠款利息312000元（以60万元为基数，从2015年3月3日起至2017年5月3日，按月利率2%计收）；二、判令徐宇凡向马接舒支付从2017年5月4日起至实际还款之日按照月利率2%计算的逾期利息（按本息912000元计息）；三、判令徐宇凡承担违约金12万元；四、案件受理费由徐宇凡承担。一审法院认定事实：马接舒向法庭陈述其与徐宇凡之间互不认识，案外人杨韶康向马接舒借款20万元未归还，实际用款人为徐宇凡。2014年12月，徐宇凡通过杨韶康联系马接舒，欲向马接舒借款40万元。2014年12月3日，马接舒在昆明将38万元现金交付给徐宇凡。同日，徐宇凡将两笔借款共计58万元向马接舒出具了《借条》一份，载明“兹因徐宇凡近来手头不便，而向马接舒借款，共借人民币600000.00元整（大写）陆拾万元整贷款期限为：2014年12月3日到2015年3月3日还清”。该《借条》系打印件，马接舒陈述借条中空白部分系其朋友填写，其中“徐宇凡”的签名系徐宇凡亲笔签名。马接舒诉状中陈述的借款经过与到庭陈述的借款经过不一致，马接舒对此没有合理解释。另马接舒未能向法庭提供其款项支付凭证及款项来源的相关证据，一审法院向其明示并延长举证期限要求马接舒补充证据证实款项支付凭证及款项来源。前述期限届满，马接舒仍未向法庭提交证据。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明自己的主张的，由承担举证责任的当事人承担不利法律后果。民间借贷合同是实践性合同，以借款的实际交付作为合同的生效要件，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息，应当对双方是否形成借贷合意、借贷内容及出借人是否已经将款项实际交付给借款人承担举证责任。马接舒主张其与案外人杨韶康之间20万元借款的实际用款人为徐宇凡，但并未向本院就该20万元借款其与徐宇凡是否形成借贷合意提交证据，也未提交款项支付凭证及款项来源的相关证据，故马接舒应承担举证不能的后果。2014年12月3日的借条能够证实其与徐宇凡之间形成借贷合意，马接舒主张2014年12月3日向徐宇凡交付38万元现金，但并未向法院提交款项支付凭证及款项来源的相关证据，在借贷关系中，以现金方式支付大额借款不符合交易习惯，在马接舒不能举证证明其确已向徐宇凡支付38万元借款的情形下，其应承担举证不能的不利后果。综上，本案借贷关系不成立，对马接舒的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回马接舒的诉讼请求。案件受理费12236元，由马接舒承担。本院二审期间，马接舒向本院提交以下证据：A1、中国农业银行交易明细单一份，用于证明2014年12月3日马接舒在中国农业银行取款5万元并实际交付至徐宇凡手中；A2、《房产转让协议书》及《商品房购销合同》各一份，用于证明徐宇凡向马接舒借款时，为了取得马接舒的信任以顺利借到款项，将其名下房屋的购销合同交给了马接舒，并与马接舒签订转让协议，约定如果无法还款，马接舒可以依照协议书占有该房产。该证据可以从侧面证实双方借贷关系的成立。二审中，马接舒申请证人任某出庭作证，本院予以准许。任某到庭陈述，其本人参与了2014年12月3日马接舒向徐宇凡现金交付款项的过程，并对法庭关于款项交付细节的询问作了回答。本院认为，马接舒提交的证据A1、A2与证人证言相互印证，且均符合证据三性，故均作有效证据采信。对一审认定的案件事实，马接舒对“2014年12月3日，马接舒在昆明将38万元现金交付给徐宇凡。同日，徐宇凡将两笔借款共计58万元向马接舒出具了《借条》一份”有异议，认为当日交付的现金系35万元，借款总额应为55万元而非58万元。对“原告诉状中陈述的借款经过与到庭陈述不一致”有异议，认为当时马接舒因生育并未到庭，系代理人代为陈述，因代理人对相关案件情况了解不够详细，故产生了不一致的陈述。本院认为，一审中，马接舒虽未到庭，但庭后其经一审法院通知，已到庭陈述并形成笔录，笔录显示，马接舒本人陈述借款总额为58万元，其陈述的借款经过与其诉状中确实不一致，故其异议不能成立。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案二审的争议焦点是：本案的借贷是否真实发生，若借贷事实已真实发生，本金如何计算，利息及违约金是否应予支持。本院认为，关于本案的借贷是否真实发生的问题。原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的，人民法院应当结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在本案中，马接舒以徐宇凡签署的《借条》提起民间借贷诉讼，并在二审中提交徐宇凡的《房产转让协议书》及《商品房购销合同》作为佐证，但综合上述证据，结合马接舒与徐宇凡的关系，马接舒的经济能力及证人证言，能确认本案借贷事实已真实发生。关于本案本金如何计算的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。在本案中，《借条》载明的借款金额为60万元，但马接舒在一、二审中均陈述其中包含利息，对于实际交付的金额，其一审陈述为58万元，二审陈述为55万元，本案实际交付金额应以其最后一次自认的55万元为准。关于本案利息及违约金如何计算的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。在本案中，双方《借条》中约定违约金60万元，并未明确约定利息，马接舒本人陈述借条系数笔借款累积而成，包含以月利率2%计算的利息。本案属于“对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用”的情形，马接舒可以选择主张逾期利息或违约金，也可以一并主张，但最高不得超过年利率24%。马接舒主张的利息及违约金已超过年利率24%，超过部分本院不予支持。本院依法支持以55万元为本金，按照年利率24%计算的利息。综上所述，上诉人马接舒上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2016）云2901民初2905号民事判决；二、被上诉人徐宇凡于本判决生效之日起十日内向上诉人马接舒归还借款本金55万元，并支付该款自2015年3月3日起至款项还清之日止以年利率24%计算的利息；三、驳回上诉人马接舒的其他诉讼请求。如果被上诉人徐宇凡未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14088元，由上诉人马接舒负担6580元，被上诉人徐宇凡负担7508元；二审案件受理费14088元，由上诉人马接舒负担6580元，被上诉人徐宇凡负担7508元。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  苏春平审判员  马克辉二〇一八年七月三日书记员  杨 春