山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民初246号原告：江苏圣通建设集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区晨风路19号。法定代表人：丁海明，董事长。委托诉讼代理人：蒋军，江苏海辉律师事务所律师。被告：江苏润圆单县地产有限公司,住所地山东省单县农业局院内。法定代表人：邓化琛，执行董事。原告江苏圣通建设集团有限公司（以下简称“圣通公司”）因与被告江苏润圆单县地产有限公司（以下简称“润圆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月25日立案后，依法适用普通程序，并公告向被告送达开庭传票、民事起诉状等诉讼文书，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人蒋军到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣通公司起诉请求：1、判令被告支付原告工程款33645593.9元及利息（按照年利率6%自2016年7月28日起计算至法院判决给付之日止，截止2017年9月30日利息约为2201018.75元）；2、判令被告赔偿原告停工损失及停工后施工现场费用支出暂定为353万元（自2016年9月计算至2017年9月）；3、判令原告在工程款及利息范围内有权对该工程折价或拍卖价款优先受偿；4、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告双方先后于2015年6月7日、2016年7月16日签订《建设工程施工合同》及补充合同，约定由原告承建被告开发的单县曼哈顿中心商住小区一期项目。2015年6月，原告进场后，按照国家法律法规及时办理了项目的相关手续，按约施工。在履行合同过程中，被告未按约履行支付工程款的义务，在原告给予合理宽限期内，仍未支付工程款，最终造成原告被迫停工。后根据被告要求，双方解除了上述《建设工程施工合同》和补充合同。合同解除后，双方共同委托山东中慧咨询管理有限公司（以下简称“中慧公司”）对案涉工程进行截算审查。原、被告对审定工程金额26639708.72元予以确认；同时对报告中争议项目1-9达成一致意见，确认金额为3172601.66元，剩余争议项目，双方同意另行商谈。其后，被告未配合原告对剩余争议项目商谈，也未支付工程款。被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告润圆公司未答辩。原告圣通公司为证明其主张向本院提交如下证据：第一组证据：证据1、2015年6月7日建设工程施工合同1份；证据2、2015年6月7日工程补充合同1份。证据1、2共同证明原、被告双方对案涉工程施工的具体约定。第二组证据：证据3、2016年10月11日原告《复函》2份；证据4、2016年11月17日原告《回函》1份；证据5、2016年12月15日原告《复函》1份；证据6、2016年12月17日被告《解除合同通知书》1份。证据3至6共同证明被告未按约定支付工程款，原告被迫停工，期间双方也进行协商付款和复工等，后被告解除工程施工合同等。第三组证据：证据7、建设工程造价咨询合同1份；证据8、工程造价结算审查付款凭证2份。证据7、8共同证明原、被告双方共同委托中慧公司对案涉工程造价进行截算审查。第四组证据：证据9、单县曼哈顿一工程截算审查报告1份；证据9、10、2017年5月13日曼哈顿工程一期结算会议纪要1份；证据11、2017年5月13日会议签到表1份。证据10、11共同证明原、被告双方对案涉工程款项的截算确认情况。第五组证据：证据12、（2017）锡证经内字329号公证书一份，证明原告就案涉工程主张工程价款优先受偿权。第六组证据：证据13、现场管理人员工资表（从2016年9月至11月共2个月），共231000元；证据14、现场班组管理人员工资表，三个班组六个人，从2016年9月至11月，共63000元；证据15、现场150名工人一个月的工资表，从2016年9月16日到10月中旬，合计600000元；证据16、停工现场的看护人员工资表（单县当地人员），2016年10月到11月两个月，8人共160000元；证据17、2017年春节期间一个月看护人员工资表，5个人合计20000元；证据18、中途停工班组返乡补助表，300人合计150000元；证据19、（自行统计表）机械迁移出场费用150000元；证据20、长期看护人员工资表（从2016年9月至2017年2月，7人其中4个长驻管理人员，3个看护），共57000元；证据21、长期看护人员工资表，从2017年3月开始到2017年9月，6人（3个管理人员，3个看护），每个月工资46500元，共计279000元。证据13至证据21共同证明停工后现场停工的损失及停工后现场看护的费用1710000元。第七组证据：付款申请函2份，证明原告施工过程期间向被告主张过工程进度款。第八组证据：现场施工质量技术管理网络图照片一张、工程管理网络图照片一张及投标公示文件中项目班子成员名单一份，拟证明原告在案涉工程的管理人员（说明：个别人员名单与投标公示文件不同）。第九组证据：塔吊租赁合同一份及2018年2月支付出租人陈光彬5万元的银行凭证及收据各一份，证明原告在案涉工地有塔吊3台、每月租赁价格4.5万元及因停工给予的设备迁移费2万元。第十组证据：升降脚手架工程承包合同及2016年7月4日、2017年1月26日承兑汇票各一张及收据各一张，证明原告停工期间损失的脚手架租赁费每月6万元、设备迁移费4万元。第十一组证据：降水合同及终止协议书各一份、银行凭证一份，证明因停工原告提前解除合同支付设备迁移费1万元。第十二组证据：桩基合同及终止合同协议各一份、银行承兑汇票一张，证明原告损失设备迁移费7万元。第十三组证据：地磅租赁终止协议、银行凭证各一份，证明原告因停工损失地磅迁移费1万元。根据原告提交的证据及庭审、调查情况，本院认定事实如下：原、被告双方于2015年6月7日签订《建设工程施工合同》及补充合同，后原告进入案涉工程现场施工。上述《建设工程施工合同》约定:原告承建被告位于山东省单县曼哈顿中心一期的商业1-4号楼及售楼部、住宅1、5、9、10、13、14号楼，施工内容为施工图范围内土建、土石方、桩基础、水电安装、装修。开竣工时间为2015年6月18日、2017年2月18日。合同价款采用可调价，具体结算办法详见补充合同。2015年6月7日，双方签订《曼哈顿中心住宅小区一期工程补充合同》，约定承建工程范围同上述建设工程施工合同，工程结算方式为总造价暂估166950400元；工程量按实际施工工程量结算，采用可调价合同，结算方式和套用定额按补充合同，招标文件及投标文件与补充合同不一致之处按补充合同执行，另约定了取费标准等。原告承包的建筑土建工程总价让利9%，钢材、商品混凝土核定价格不参与让利，结算时钢筋在核定价格基础上加40元/吨。水电甲控主材不让利，其他辅材和安装费按照定额结算，总价让利10%。施工节点建筑总层数33层的房屋为11层楼面砼浇筑完成，建筑总层数18层的房屋为6层楼面砼浇筑完成；商业门面房主体封顶。如到付款节点发包方未能付工程款，发包方同意按照预计工程款的年利率6%计算。原、被告为应对招标投标程序办理案涉工程备案手续，被告于2016年5月23日向原告发出中标通知书，双方于2016年7月16日签订用于备案的《建设工程施工合同》。2016年8月18日，原告圣通公司向被告润圆公司发出付款申请函，告知被告其自2015年6月进场后克服诸多不利因素施工，一期工程9#、13#楼已经完成双方约定的付款节点（十一层楼面砼浇筑完成），按照双方约定被告应支付进度款967.29万元，并附有付款时间节点计划分解表和报审表。2016年9月16日，原告暂停施工。2016年9月20日，被告给原告回函，承诺于2016年10月底前支付9#、13#楼的节点工程款，逾期可以按照年利率15%计付利息。2016年9月26日，被告润圆公司给原告圣通公司发函，认可9、13号楼已完成15层楼面砼浇筑、1号楼完成地下室底板钢筋绑扎基本完成，被告工程款未及时支付，但双方未协商好的情况下原告擅自停工，要求三日内复工。2016年10月11日，原告圣通公司复函被告润圆公司，告知其已收到9月26日通知函，且因被告未能按期通电、完成道路设施且长期拖欠工程款导致原告资金困难，被迫停工，请及时审核并按合同约定支付工程进度款，否则停工损失应由被告负担。2016年11月12日，被告润圆公司发律师函给原告圣通公司，再次要求原告复工。同年11月17日，原告圣通公司回函被告润圆公司，要求被告按约定支付工程款，且被告法定代表人要求原告退场，双方应结算工程款，被告全部支付后原告退场。2016年12月8日，被告润圆公司给原告关于工程结算的函，表示不认可原告的结算材料，并认为原告表示了解除合同。2016年12月15日，原告圣通公司复函被告润圆公司，表示收到12月8日函件，表示双方结算后原告方同意解除合同、退场，并要求就原告提交的结算材料双方共同委托第三方专业机构进行审计。2016年12月17日，被告润圆公司发给原告解除合同通知书，被告要求原告先退场后协商工程款结算及支付方案。双方未就原告退场和被告支付工程款的顺序达成一致意见，案涉工程现场仍由原告看护至今。原、被告双方按照2015年6月7日合同及补充合同约定于2017年3月共同委托中慧公司就原告已完成工程造价进行审查，审查结果为：单县曼哈顿一期工程截算金额共计36258286.72元，其中审定项目金额26639708.72元，双方无异议，争议项目金额9618578元。2017年5月13日，被告润圆公司就争议项目中共计3172601.66元予以认可，即双方就原告已完成工程价款中的29812310.38元无异议。但争议项目中钢筋采保费等8%（356030元）、安全文明施工费（110万元，按已开工工程未完成的部分估价4000万元基数计算）、让利结算（1687990元，根据合同结算让利土建9%、安装10%，现项目为不完整状态）、未记项目规费税金627572元（营业税税率计算）及停工损失、停工现场费用支出未达成一致意见，双方约定另谈，截至原告提起本案诉讼，双方仍未达成一致意见，原告认为被告应予支付。2017年1月10日，原告圣通公司发函给被告润圆公司，因被告不按期支付工程款，原告于2016年9月16日停工，双方同意解除《建设工程施工合同》及补充合同，要求就所欠工程款在案涉工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权。自2016年9月停工后，原告一直看护工程现场至今，原告主张因被告未及时支付工程款如下停工损失应由被告承担：1、原告停工后150名工人现场待命一个月，支付工人补助每人每月4000元，共计60万元；并在遣返工人回乡时每人发放补助500元，共计7.5万元。2、2016年10月、11月因准备结算材料等现场管理人员补助29.4万元（公司管理人员11人每人每月10500元、班组管理人员6人每人每月5250元）。3、因被告强行要求原告退场，原告为维护现场安全支付2016年10月、11月全日保安费16万元（8人，每人每月1万元）。4、原告公司看护公司现场人员三人补助15万元（原告主张自2016年12月至2017年3月双方委托中介机构进行结算审查现场有管理人员4人每人每月10500元、看护人员3人每人每月5000元；2017年4月至2017年9月现场有管理人员3人，看护人员3人，补助同上）；另2018年春节期间四人现场看护每人奖励5000元。5、2016年12月至2017年9月管理人员补助35.7万元（2016年12月至2017年3月4个管理人员、2017年4月至9月3个管理人员，每人每月10500元）。6、2016年9月至2017年9月停工期间塔吊租赁费及迁移费损失共计56万元（三台、每台每月1.5万元，迁移费2万元）。7、升降脚手架租金损失，原告同意按照判决认定所欠付工程款数额占合同价款（166950400元）比例乘以脚手架合同价款（2112000元）计算出已施工15个月平均价格，按每月价格计算损失，原告要求支付2016年9月至2017年9月期间的租金，另有迁移费4万元。8、降水设备（1万元）、桩基设备（7万元）、地磅（1万元）迁移费共计9万元。从原告主张上述损失提交的地磅租赁合同终止协议、降水合同终止协议及桩基合同终止协议均为2016年12月10日。9、停工期间项目管理人员生活用品费用（包括工地现场安装监控设备费用、为储藏施工资料租赁的房屋费用）共计5万元，提交收据一张、租赁协议一份。本院认为，本案的焦点是：1、涉案《建设工程施工合同》及《曼哈顿中心住宅小区一期工程补充合同》的效力问题；2、被告是否欠付原告工程款，如欠付，欠付工程款数额为多少及利息；3、原告在被告欠付的工程款及利息范围就涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权；4、被告应否赔偿原告停工损失353万元。一、关于案涉合同及补充合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告承建被告的案涉曼哈顿中心一期工程虽有商业用房，但是还包含了商品住宅，关系社会公共利益，属于必须进行招标的工程项目。原告认可案涉工程“先定后招”，从原告提交的2015年6月7日《建设工程施工合同》、补充合同、2016年5月23日中标通知书及双方委托鉴定部门就案涉工程所做截算审查报告中的图纸会审资料、签证等材料均可看出原告是先进场施工，双方后补办招投标手续，故双方当事人为应对备案签订的《建设工程施工合同》和2015年6月7日签订的《建设工程施工合同》及补充合同均为无效合同。二、关于原告主张的工程款及利息。原、被告双方按照所签订合同及补充合同约定委托中慧公司就原告已完成工程造价进行审查，并作出《单县曼哈顿一期工程截算审查报告》。原、被告双方在审查报告后经协商认可原告已完工程价款29812310.38元。双方有争议的几项认定如下：1、钢筋采保费、管理费、所得税356030元。从双方补充合同三、4条约定看钢筋是在核定价格基础上每吨加40元结算，审查报告是按照约定计算钢筋材料价；经咨询中慧公司管理费按照定额计算、所得税不包含在材料价格内，原告亦未提供计算依据，故原告所主张上述税费不应计入工程造价。2、安全文明施工费110万元。经咨询中慧公司及查询审查报告，审查报告作出的工程造价已经包含了原告已施工部分对应的安全文明施工费。审查报告对该110万元的记载为“按已开工未完成部分估价4000万元计算”，原告要求计算的理由是针对已开工未完成部分做了安全文明施工投入，但没有提供证据予以证实，故依据现有证据该部分费用不应计入工程造价，原告可待证据充分后另行主张权利。3、结算让利1687990元。原、被告于2015年6月7日签订的补充合同约定土建工程总价让利9%、水电总价让利10%。双方就案涉工程签订的合同及补充合同均无效，且双方均有责任。另，案涉工程并未施工至土建工程及安装工程全部完工，此情形下，原告的利润空间没有工程全部完工后利润空间大。综上，为平衡双方当事人利益，宜按照补充合同约定的让利部分1687990元双方各半享有，即843995元应计入工程款。4、未计项目规费税金627572元。该部分税金为审查报告中未计项目估价表14项综合价格的规费、税金，原、被告仅就14项中的3-9项共534512元达成一致意见。另加上述第3项认定的843995元，共计1378507元，并以此为基数按照6.98%计算，故双方达成一致意见部分及本院认定部分的规费、税金96219.79元（1378507元×6.98%）元应计入工程造价。综上，案涉工程总价款为30752525.17元（29812310.38元＋843995元＋96219.79元）。原告称被告一直未支付工程款，被告没有提供证据证明已就案涉工程支付原告工程款；且从双方约定及原告停工看，原告因被告在第一个支付节未支付工程款而停止施工，故被告欠付原告工程款30752525.17元。关于上述工程款是否应计付利息及如何计付的问题。原、被告于2015年6月7日签订的补充合同约定第一个支付节点为建筑总层数为33层的房屋11层楼面浇筑完成、建筑总层数为18层的房屋6楼层楼面浇筑完成。原告于2016年8月18日向被告申请拨付工程进度款时已完成9号楼、13楼第15层楼面浇筑及售楼处、门卫，第一个支付节点应支付工程款967.29万元，按照约定被告应在15日内支付进度款，故对上述款项被告应在2016年9月1日前支付，被告未按约定支付，原告要求其自2016年9月1日起按照约定的年利率6%支付利息应予准许并计算至2017年5月13日。双方在2017年5月13日就包含上述第一个支付节点进度款在内的工程款29812310.38元达成一致意见，故自2017年5月14日起，被告应以29812310.38元为基数、按照年利率6%计付利息至原告起诉之日（2017年10月25日）止。经审理认定，被告尚欠原告工程款30752525.17元，故被告应自2017年10月26日起以30752525.17元为基数、按照年利率6%计付利息。三、关于原告就被告欠付工程款及利息能否就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原、被告通过信函同意解除合同，原告仍看护案涉工程现场。根据上述规定，原告可就案涉工程折价或拍卖价款在被告欠付工程款及利息范围内优先受偿。四、关于原告主张的停工损失353万元。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”从双方当事人往来信函看，均认可因被告未按约定支付工程进度款，原告在2016年8月18日即向原告申请拨付进度款，被告未予拨付，原告于2016年9月16日停工。关于原告主张的各项停工损失逐一认定如下：1、2016年9月至10月150名工人现场待命一个月补助60万元及返乡补助7.5万元。原告按照合同约定施工至支付节点时，被告没有按照约定支付工程款，原告多次催要后停工，150名工人现场待命1个月，每人补助4000元并在返乡时发放交通补助500元，均有领款工人签名及班组长领款签名，被告亦未到庭提出异议。但按照双方约定原告在被告不按照约定支付工程款时可以要求被告按照年利率6%支付利息，并无可以直接停工的约定。原告在被告欠付工程款的情况下于2016年9月16日停工，但2016年10月11日才函告被告如不支付工程款将由被告承担停工损失。也就是原告在停工前并未告知被告，而是在停工后告知，故该部分停工损失仅能自原告函告被告之日起予以支持，按照天数比例可予支持10万元；工人返乡补助7.5万元应予支持。2、关于停工后准备结算材料期间（2016年10月至11月）公司管理人员和班组管理人员补助29.4万元，亦应予以认定。3、关于工地现场看护人员补助。A、原告主张在2016年10月至11月因被告强行要求其退出工地现场又不与原告结算不得已请了保安看护，每人每月1万元。原告没有提供证据证实被告强令其退场，且2016年10月、11月原告管理人员、班组管理人员均在现场准备结算材料；另，其所主张看护人员补助也不符合当地保安看护的正常工资标准，不予支持。B、关于原告主张自2016年12月至2017年9月的管理人员及看护人员补助问题。原告认可2016年9月16日即停止施工，双方于2017年3月委托鉴定公司对案涉已完工程造价截算审查，故管理人员补助计算至2017年3月，为16.8万元（10500元/人/月×4人×4个月）；按照现场看护3人每人每月5000元计算至原告主张的2017年9月，即150000元（5000元/人/月×3人×10个月）。另，因2018年春节期间现场有四人看护另每人奖励5000元，所支付20000元属原告因停工支付，亦应由被告负担。4、关于原告主张的租金及迁移费。A、塔吊租金损失。原告现场租赁塔吊三台，每月4.5万元。2016年12月，被告函告原告要求解除合同；2017年1月，原告函告被告同意解除合同。并且原告于2016年12月底就陆续解除部分租赁设备的合同，此时距2016年9月停工也已几个月的时间，原告应有足够时间拆除塔吊，故该部分损失计算至2017年1月，即18万元（4.5万元/月×4个月）。至于原告在2017年1月后仍未及时将塔吊拆除，系其在明知不再继续施工的前提下放任扩大的损失，由其自行负担。B、升降脚手架租金损失。因原告与案外人签订的升降脚手架系全部工程完成的固定价合同即211200元，原告同意按照欠付工程款（已完工程价款）占合同总价款的比例计算出已开工15个月中脚手架的租金，从而得出每个月平均租金数额，再计算停工期间损失，该计算方法较为合理、公平。原告自2016年9月16日停工，至2017年1月双方决定解除合同，即原告不再继续施工，应及时拆除脚手架，此后因未拆除而支付的租金属原告明知而扩大的损失，应由其自行负担。也就是该项损失应计算4个月为宜，即10374.23元{【（30752525.17元÷166950400元）×211200元】÷15个月×4个月}。C、迁移费。因被告欠付工程款，原告不得已提前与设备出租方解除合同，并需向出租方支付降水、脚手架、塔吊、地磅等设备退场费。原告提交的解除合同及支付凭证等综合看共需支付退场费15万元，应予以支持。D、原告另主张停工期间为购买管理人员生活用品及存放结算资料租房、购买监控设备等支付5万元，应由被告负担。但是，原告为其工作人员购买生活用品不属于因停工造成的损失，且停工期间部分管理人员和看护人员均有补助。另，存放结算资料、安装现场监控设备本是原告应负义务，为此支付的费用不属于因停工造成的损失，不予支持。因此，原告因被告未按合同约定支付工程进度款而停工的损失中1147374.23元应由被告承担。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十七条、第二百八十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，判决如下：一、被告江苏润圆单县地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏圣通建设集团有限公司工程款30752525.17元及利息（其中967.29万元自2016年9月1日起按照年利率6%计算至2017年5月13日止，其中29812310.38元自2017年5月14日起按照年利率计算至2017年10月25日止，其中30752525.17元自2017年10月26日起按照年利率6%计算至本判决确定的支付之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、原告江苏圣通建设集团有限公司在上述第一项工程款及利息范围内就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿；三、被告江苏润圆单县地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏圣通建设集团有限公司停工损失1147374.23元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费238683元，由原告江苏圣通建设集团有限公司负担35183元，由被告江苏润圆单县地产有限公司负担203500元；诉讼保全费5000元，由被告江苏润圆单县地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  梁春丽审 判 员  岳晓艳人民陪审员  卢桂云二〇一八年七月二日书 记 员  张玉龙