山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终760号上诉人（原审被告）：曾小波，男，1968年11月6日生，汉族，居民，住四川省兴文县。被上诉人（原审原告）：赵发科，男，1961年5月22日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：李新军，男，1972年9月29日生，汉族，居民，住山东省沾化区。委托诉讼代理人：胡延波，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋吉清，山东民杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳信远景置业有限公司，住所地：山东省滨州市。法定代表人：马克东，该公司总经理。上诉人曾小波因与被上诉人赵发科、李新军、阳信远景置业有限公司（以下简称阳信远景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾小波上诉请求:1.撤销经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初97号民事判决，改判由李新军与阳信远景公司承担连带支付责任；2.一、二审诉讼费由李新军与阳信远景公司承担。事实与理由：一、2012年，李新军挂靠阳信远景公司作为经济开发区南街家苑安置小区（三期）的代建商，将该工程发包给江苏一箭建设工程有限公司（以下简称江苏一箭公司）承包建设，上诉人仅作为江苏一箭公司在该项目中的项目部管理人员之一，建设工程施工合同中有江苏一箭公司滨州分公司的负责人王征签字，并盖有江苏一箭公司的印章，原审法院在判决书中认定上诉人挂靠江苏一箭公司承包该项目于法无据。即使上诉人曾经在有关涉案项目的材料上签字，其行为也是代表江苏一箭公司，并非代表上诉人个人。二、上诉人代表江苏一箭公司将其2#、5#、7#楼工程防水分包给赵发科是客观存在的事实，但2013年5月8日李新军已将该工程收回，其既当开发商，又当承包商进行施工。判决书已明确载明上诉人代表江苏一箭公司期间，赵发科完成的产值只有163200元，李新军接手后又新拖欠了赵发科193645.64元，尽管李新军在接手后支付了上诉人负责期间差欠的163200元中的120000元，但该款项也是阳信远景公司在上诉人负责期间施工应付的工程款，且有力地证明若李新军与阳信远景公司没有责任和差欠江苏一箭公司工程款，李新军不会代为支付赵法科120000元。三、上诉人仅为江苏一箭公司的管理人员之一，本人不具有承建相应工程的资质，赵发科同样也不具备分包相应工程的资质，既然原审法院认定上诉人挂靠江苏一箭公司，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条等的相关规定，在李新军与阳信远景公司没举证证明不欠江苏一箭公司工程款的前提下，就应由阳信远景公司承担赵发科欠付工程分包款之责任。四、原审法院在判决书中认定上诉人对王庆义、李俊辉、张来柱和田新利工资款不是客观存在的事实，其中王庆义是李新军表哥，李俊辉是李新军的亲戚，均是在李新军代表阳信远景公司期间李新军的管理人员，张来柱是劳务工班贾永伟的技术人员，均与上诉人和江苏一箭公司一点关系都没有，而原审法院认定上述人员为上诉人的管理人员错误。赵发科辩称，我开始干活时，与上诉人签订的协议。2013年第一阶段施工完毕后，阳信远景公司将上诉人清除，该公司管理人员李新军接手。李新军全部认可所有的账目，但我和上诉人签订的合同、欠条李新军均拒绝签字，李新军并称只要施工完毕就给我款项。在施工前，李新军给我拨付了12万元，该12万元系给曾小波施工期间的163200元中的款项。施工完毕后，李新军认可欠付我19余万元和曾小波施工期间欠付的款项。我曾给李新军出具的收据，其称均全部交付给了曾小波，让我向曾小波要钱。李新军辩称，1.涉案合同系赵发科与上诉人签订，原审依照合同相对性原则确定上诉人承担付款责任并无不当。我方并非合同当事人，也未参与结算事宜。上诉人要求我方承担连带责任无事实和法律依据。2.上诉人曾在原审法院郑长平、于军堂起诉案件中自认与江苏一箭公司系挂靠关系，且在本案中并不存在上诉人与李新军交接工程的事实。上诉人称李新军与王庆义亲属关系与事实不符。原审中我方已经提交证据证实王庆义与曾小波存在雇佣关系。3.上诉人的上诉事实与理由，如要求阳信远景公司和李新军承担连带责任超出赵发科诉求范围。我方认为曾小波在二审中无权提出上述诉求主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。阳信远景公司未到庭亦未向本院提交书面的答辩意见。赵发科向一审法院起诉请求：1.判令曾小波、李新军、阳信远景公司支付工程款236845.64元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2012年3月8日，阳信远景公司南街家苑安置小区（三区）李新军项目部作为开发单位（甲方）与施工单位江苏一箭曾小波项目部（乙方）签订滨州经济开发区南街家苑安置小区（三区）《建筑工程施工合同》，约定，依据滨州市经济开发区管理委员会与阳信远景公司签订的《滨州市经济开发区南街家苑安置小区（三区）委托代建合同》订立合同；工程名称为滨州经济开发区南街家苑安置小区；项目地点位于滨州经济开发区，秦皇河以西，地块属于杜店办事处南街村委会集体所有；项目内容包括安置住宅楼、商业房及配套附属设施。曾小波挂靠江苏一箭公司承包上述工程。二、2012年11月16日，曾小波与赵发科签订《屋面防水分包协议书》，约定赵发科承包黄河二路渤海二十路路北南街家苑三区住宅楼2#、5#、7#楼屋面防水工程，包工包料，工程造价按照每平米68元。2013年5月22日，曾小波与赵发科确认2#、5#、7#楼屋面防水面积共计2400平方米。按照双方合同约定工程造价计算工程款为163200元。2014年1月21日，王庆义确认赵发科施工的南街家苑2#、5#、7#楼外防水项目中天沟、一层梯口、梯口雨蓬、车库顶、露台的面积共计2847.73平方米。按照工程造价68元计算工程款为193645.64元。曾小波确认王庆义、李俊辉、张来柱和田新利自2013年5月7日至2014年1月31日的工资欠款共计80446元。赵发科于2016年3月1日就涉案工程款向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，一审法院于2016年12月12日作出（2016）鲁1691民初24号民事裁定书，准许赵发科撤回起诉。一审法院认为，曾小波挂靠江苏一箭公司承包南街家苑三区住宅楼工程，并将其中部分防水工程分包于赵发科施工，与赵发科订立《屋面防水分包协议书》，据此，赵发科有权要求合同相对人曾小波支付工程款。关于工程款数额问题。首先，王庆义自认其是曾小波雇佣人员，且曾小波在王庆义工资欠款单中签字，一审法院认定王庆义在赵发科施工工程量签字的行为是代表曾小波所为，该行为产生的法律后果由曾小波负担。其次，赵发科施工工程量先后由曾小波和王庆义签字确认，对赵发科依据双方合同约定价款主张的工程款数额356845.64元（163200元+193645.64元）予以确认，扣除赵发科自认的已付款120000元，曾小波仍应支付工程款236845.64元。赵发科未与曾小波解除合同，其主张王庆义是李新军工作人员，曾小波于2013年退出工地，后李新军和阳信远景公司接手工程，要求李新军和阳信远景公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。曾小波、阳信远景公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其答辩权和质证权的放弃，依法缺席判决。综上所述，赵发科要求曾小波支付工程款的诉讼请求，予以支持，要求李新军和阳信远景公司承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、被告曾小波于本判决生效之日起十日内支付原告赵发科工程款236845.64元；二、驳回原告赵发科对被告李新军及阳信远景置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4852.68元，由被告曾小波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人曾小波提交开发区法院向胡光滨的调查笔录一份，用以证实其自2013年5月8日便退出工地，不再管理，所有债权债务由阳信远景公司接手。被上诉人对证据的真实性无异议，李新军称胡光滨只能证明现场会的内容，但在现场会之后，双方并未解除施工合同，曾小波也未实际撤出工地。被上诉人李新军提交（2018）鲁1691民初173号民事判决，用以证实曾小波自认其与江苏一箭公司系挂靠关系，且阳信远景公司已超付工程款。上诉人对证据无异议，被上诉人赵发科称与本案无关。本院认为，调查笔录中胡光滨陈述阳信远景公司曾向开发区管委会发函件，决定解除与江苏一箭公司的施工合同，约在2013年5月份召开过现场会，但胡光滨也在笔录中陈述后来据反映，阳信远景公司并未与江苏一箭公司解除施工合同，因此该笔录不足以证实上诉人所述其于2013年5月8日便退出工地的主张，对其证明目的，本院不予采信。对于被上诉人提交的判决书，与本案无关联，对此，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是曾小波应否对涉案欠款承担付款责任。与阳信远景公司李新军项目部签订《滨州经济开发区南街家苑安置小区（三区）建筑工程施工合同》的是曾小波，虽然施工单位曾小波签名处加盖的是“江苏一箭建设工程有限公司滨州分公司南街家苑项目部”印章，但曾小波在另案中已经确认其系挂靠江苏一箭公司进行施工，其为本案工程的实际施工人。本案中，曾小波没有提交证据证实其是江苏一箭公司的工作人员，因此一审法院认定其为涉案工程的实际施工人，并无不当。上诉人主张其在工程材料中签字系代表江苏一箭公司，与其在另案中的陈述相矛盾，且缺乏有效证据证实，对此本院不予采信。曾小波主张该工程于2013年5月8日由李新军收回并自行承建，但其既未提交其与阳信远景公司所签订的解除原施工合同的相关协议，也未提交与李新军或阳信远景公司办理交接的相关证据。本案中，赵发科提交有王庆义签名的工程量表，证实赵发科实际施工的工程量。赵发科在另案诉王庆义索要工程款一案中，王庆义主张其代表曾小波自2013年5月管理涉案工地一直至2014年1月，有曾小波签名并确认属实的2013年5月7日至2014年1月30日王庆义工资清单予以证实，曾小波主张王庆义是李新军雇佣的工作人员，为了走账，才在工资清单中签名，缺乏有效证据证实。曾小波签名确认的工资清单可以证实王庆义在出具本工程量清单时受雇于曾小波，因此一审法院认定涉案欠款由曾小波承担付款责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4852.68元,由上诉人曾小波负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯勇审判员  高立俊审判员  王正真二〇一八年七月二日法官助理徐丽萍书记员董学学