广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)粤04民再10号抗诉机关:珠海市人民检察院。申诉人（一审被告）：陈传香，女，汉族，1948年10月16日出生，住址珠海市香洲区。委托诉讼代理人：贺奕顺（曾用名贺益壮）,男，汉族，1969年11月8日出生，住珠海市香洲区。系申诉人陈传香的儿子。被申诉人（一审原告）：封明华，女，汉族，1940年4月18日出生，住珠海市香洲区。委托诉讼代理人：熊克华，女，汉族，1979年8月18日出生，住珠海市香洲区。系封明华儿媳。被申诉人（一审被告）：方亭喨，男，1965年7月17日出生，系珠海市香洲区x号x栋x房现业主，香港居民。委托诉讼代理人：张荣全，男，汉族，1974年10月13日出生，住珠海市香洲区。申诉人陈传香因与被申诉人封明华、被申诉人方亭喨相邻关系纠纷一案，陈传香不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第273号民事判决，向珠海市人民检察院申诉。珠海市人民检察院作出珠检民(行)监[2017]44040000101号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院以（2017）粤04民抗3号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员罗成、检察官助理邓昌娟出庭。申诉人陈传香的委托诉讼代理人贺奕顺、被申诉人封明华的委托诉讼代理人熊克华、被申诉人方亭喨的委托诉讼代理人张荣全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠海市人民检察院抗诉认为，本案在一审诉讼中，珠海市香洲区人民法院违反法律关于送达程序的规定，缺席审理并判决，致使当事人陈传香因不能规则于本人的事由而未能参加诉讼，剥夺了其依法应当享有的辩论权和上诉权，并可能影响对本案的正确判决。首先，一审法院适用公告程序向陈传香送达诉讼法律文书，违反法定送达程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，及视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”之规定，适用公告送达的前提条件是受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达的跟其他可能的送达方式均无法送达。本案中，一审法院根据封明华提供的身份证户籍地址（××香××区××房）向陈传香直接送达相关诉讼文书及开庭传票，因查无此人而未果，根据《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》规定：“人民法院依据原告起诉时提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料……”，但经调阅本案卷宗材料，一审法院并未记载要求封明华补充材料的情况，也未记明公告送达的具体原因和经过，而封明华与陈传香同为拱北海关退休工作人员，原来是邻居，居住在拱北海关宿舍楼上楼下，后陈传香将x号房卖给方亭喨并搬走，虽封明华可能不知道陈传香的搬迁新址，但作为曾经的同事又是邻居，按常理应当可以通过所在单位或其他同事知道陈传香的联系方式，陈传香在拱北海关离退办也登记了有效联系电话189××××5211，且陈传香是本市户口，通过派出所查询常住人口信息，也能得知其服务处所为“拱北海关”、职业为“职工”等户籍信息，据此可将诉讼法律文书送达拱北海关传达室代为转交。综上，本案在一审诉讼中没有证据表明陈传香确实“下落不明”，亦无法表明一审法院已穷尽其他送达方式后仍无法送达。故一审法院适用公告程序向陈传香送达诉讼法律文书，违反了法定送达程序，导致陈传香未能参加诉讼行使诉讼权利，剥夺了其依法应当享有的辩论权和上诉权。其次，陈传香未能依法行使抗辩权和提交相关的证据，可能影响对本案的正确处理。根据陈传香提交的证据，陈传香与方亭喨、珠海正顺房地产代理有限公司于2014年10月15日签订的《房地产买卖三方合同》第13条第（2）项补充条款载明：“本房屋于2000年5月为便于出租，将套内间隔成5间单身公寓，包括地板、电路、水管、墙体都做了相应装修变动，买卖双方承诺业主的上述更改，如出现行政执法强制拆除或其他质量维修均由买方承担并支付全部费用。如出现涉及法律责任问题均由买方承担”。该证据表明，在陈传香与方亭喨签订房屋买卖终结协议时，已经约定由买方方亭喨就卖方陈传香装修变动x号房对封明华造成的损失承担全部赔偿责任。至于该证据能否采信，该约定是否有效，尚待陈传香提交相关证据并行使抗辩权利后由法院进一步依法查明，且该事实的查明，也将成为应否由陈传香、方亭喨向封明华平均承担赔偿责任及各自承担责任大小等实体裁决的考量因素。综上所述，珠海市香洲区人民法院在审理（2015）珠香法民三初字第273号民事案件中违反法定送达程序，致使当事人因不能归责于本人的事由而未参加诉讼，剥夺了当事人依法享有的辩论权和上诉权，并可能影响对本案的正确判决。申诉人陈传香再审称，1、撤销（2015）珠香法民三初字第273号的判决，依法改判。2、由封明华承担全部诉讼费用。事实和理由如下：一、送达程序违法，一审法院简单直接采用了公告送达的方式，剥夺了陈传香作为被告的应诉权、参加诉讼的权利和依法上诉的权利。该案于2015年2月6日立案，至2017年4月9日判决生效，期间陈传香从未收到过一审法院的任何一份送达文书。一审法院在送达程序上违法的具体事实如下：1、没有将应诉通知和开庭传票采用邮寄或其他直接送达的方式向被告进行过送达，就认定陈传香下落不明，而直接采用了的公告送达方式。案卷中共有四份邮寄的送达资料，其中三份都是送达给方亭喨的，另有一份是送达给陈传香、方亭喨共同的，且唯一的这份共同的邮寄送达的内容是工作联系函和通知书，也不是应诉通知和开庭传票，且邮寄地址为珠海市香洲区拱北莲花路x号x栋x室，此地址为陈传香无法收到的无效地址，这套房屋已于2014年10月卖给一审的另一被告方亭喨并办理了过户手续，本人根本没有居住在这套房屋，这一地址是无法送达的。同时邮件单上注有二个电话：185××××9609和153××××1138，均与陈传香毫无关系。2、在2015年房屋鉴定和2016年8月的房屋补充鉴定，2016年3月16日，2016年6月20日，2016年7月4日，以及之后的开庭审理均未通知或送达给陈传香，导致陈传香一次又一次屡次都无法知道诉讼的消息，更无法参加诉讼。3、2017年1月24日该案已形成书面的判决，一审法院应当通过登报公告送达，但一审法院并未履行，使陈传香失去了上诉的权利。二、由于一审法院送达程序严重违法，导致实体判决的错误。1、鉴定费的判项错误。房屋渗水的相邻关系，封明华申请危楼鉴定，共鉴定20处之多，鉴定结果只有6处与楼上饰面层有关，其余皆是原告的过度鉴定，无依无据。而一审判决中鉴定费全部由陈传香承担，显示公正。应当按责任项目数承担鉴定费，对过度鉴定部分的鉴定费应当有原告承担。2、维修费的判项错误。德联公司认定原告x号房维修费用为35,283.3元，是对该房屋20处需维修的费用，应当确定与陈传香侵权相关的6处损害的维修费用。3、一审中的陈传香和方亭喨，即该房屋的买卖双方，在房屋买卖合同中已经约定：由方亭喨承担全部的赔偿责任。正是由于一审法院送达程序违法，导致陈传香无法出庭抗辩和提供相关的证据（合同附后），使本人承担了50%的赔偿责任。被申诉人封明华称遵从法院判决。再审期间，申诉人陈传香提交了一份证据材料《房地产买卖三方合同》，拟证明依据合同约定，陈传香不应承担房屋渗水维修费用及赔偿损失费用。封明华对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。方亭喨对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。本院认为，申诉人陈传香提交的《房地产买卖三方合同》形成于一审判决之前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，但该证据对本案基本事实的认定有重大影响，同时，陈传香并非因自己原因未提交该证据，因此，本院予以采纳。经审理，本院再审查明，2014年10月15日，陈传香与方亭喨、珠海正顺房地产代理有限公司签订了《房地产买卖三方合同》，合同第13条第（2）项补充条款载明：“本房屋于2000年5月为便于出租，将套内间隔成5间单身公寓，包括地板、电路、水管、墙体都做了相应装修变动，买卖双方承诺业主的上述更改，如出现行政执法强制拆除或其他质量维修均由买方承担并支付全部费用。如出现涉及法律责任问题均由买方承担。”对一审法院查明的其他事实，本院再审予以确认。本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，及视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”之规定，适用公告送达的前提条件是受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达的跟其他可能的送达方式均无法送达。本案中，陈传香为拱北海关退休工作人员，且陈传香在拱北海关离退办也登记了有效联系电话189××××5211，因此，陈传香并非“下落不明”。故一审法院适用公告程序向陈传香送达诉讼法律文书，违反了法定送达程序，导致陈传香未能参加诉讼行使诉讼权利，剥夺了其依法应当享有的辩论权和上诉权。同时，陈传香再审期间提交的证据，直接影响其权利义务。一审法院因陈传香未参与一审诉讼而未提交该证据，致使该基本事实未查清。因此，本案应依法发回重审。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第273号民事判决；二、本案发回广东省珠海市香洲区人民法院重审。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一八年七月九日书记员 谭慧莹