广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤19刑终296号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）马学文（自报），男，1994年4月24日出生，汉族,初中文化，无业，户籍所在地为广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月22日被羁押并被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人李剑辉，广东莞恒律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人马学文犯诈骗罪一案，于2018年3月7日作出（2017）粤1972刑初300号刑事判决。原审被告人马学文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认真听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，因案情疑难复杂，经广东省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。现已审理终结。原审判决认定，被告人马学文曾系东莞市大岭山新塘村爱动力厂的业务员，于2017年5月离职。离职后，马学文仍以爱动力厂的名义骗取他人货物或骗取他人的货款，具体事实如下：2017年6月18日，被告人马学文联系被害人邓某，以爱动力厂供应电视机给邓为由骗取邓的货款，邓通过银行多次共转账人民币206000元到马学文的银行账号，后马学文交付了部分货物。7月3日，马学文再次以上述理由骗取邓某的货款，邓通过银行转账人民币18万元到马学文的银行账号，但马没有交付货物。马学文共骗取了邓某人民币292000元，并用于赌博等。破案后，被骗财物未能起回。2017年6月29日，被告人马学文联系被害人郑某1，以爱动力厂供应电视机给郑为由骗取郑的货款，郑通过银行转账人民币146450元到马学文的银行账户，后马学文仅供应了部分货物，共骗取郑某1人民币34700元，并用于赌博等。破案后，被骗财物未能起回。2017年7月2日，被告人马学文联系被害人李某，以爱动力厂向李采购电视机为由骗取李的财物，李将10台电视机（共价值人民币83950元）交付给马，马将该10台电视机转交付给前述被害人邓某，但没有支付货款给李。次日，马学文再次以上述理由骗取李某的货物，李将2台电视机（共价值人民币18050元）交付给马，马将该2台电视机转交付给前述被害人郑某1，但没有支付货款给李。破案后，被骗财物未能起回。2017年7月10日，被告人马学文联系被害人邹某，以爱动力厂向邹采购电视机为由骗取邹的财物，邹将6台电视机（共价值人民币44700元）交付给马，马将该6台电视机转交付给前述被害人郑某1，但没有支付货款给邹。破案后，被骗财物未能起回。2017年7月22日，被告人马学文到公安机关投案。事发后，马学文的家属赔偿了被害人邓某人民币1万元、被害人郑某1人民币1万元；又向被害人李某赔偿了人民币5万元，并承诺剩余货款人民币40900元于2018年2月16日前支付完毕；向被害人邹某赔偿了人民币3万元，并承诺剩余货款人民币14750元于2018年2月16日前支付完毕。邓某等四人均对马学文表示谅解。上述事实，被告人马学文在一审开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的被害人邓某、郑某1、李某、邹某的陈述，证人张某、全某的证言，辨认笔录，到案经过，银行对账单，接受证据清单，微信聊天记录，进货单，销售出货单，托运单，银行交易流水，承诺书，欠条，刑事谅解书，撤案申请书，收据，价格认定明细表，录像光盘，被告人马学文的供述及辩解等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人马学文以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人马学文虽主动归案，但否认有诈骗的故意，没有如实交代，故不构成自首，但视其主动投案及得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人马学文的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人马学文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。二、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。三、随案移送的人民币215元，折抵第一判项相应数额的罚金。上诉人马学文上诉提出：1.案发时，马学文未从爱动力公司离职。（称有劳动合同，黄某、林某、杨某、欧某等员工的证人证言证明）。2.与邓某、郑某2、李某、邹某的交易是缔约、履行、合作的过程，但因染上赌博，抱着侥幸的心态挪用了交易货款，并未想故意欺骗任何一方。3.事后马学文及其家属积极赔偿被害四人，并取得了邓某、郑某2、李某、邹某的谅解。4.马学文应被认定有自首情节。5.请求从轻处罚。辩护人辩护提出：1.案发交易时，马学文并非以诈骗钱财为目的，其客观存在的陋习导致其无力履行后续的义务。2.马学文自动归案，并主动如实供述，虽不认可构成诈骗罪，但是因为基于对法律的认知不够，不代表拒绝承认其行为构成犯罪。3.马学文的家属已经向被害四人进行赔偿并受到被害四人的谅解。经审理查明，2017年6—7月,上诉人马学文以爱动力厂的名义骗取他人货物货款共计人民币473400元，具体事实如下：2017年6月18日，上诉人马学文联系被害人邓某，以爱动力厂供应电视机给邓为由骗取邓的货款，邓通过银行多次共转账人民币206000元到马学文的银行账号，后马学文交付了部分货物。7月3日，马学文再次以上述理由骗取邓某的货款，邓通过银行转账人民币18万元到马学文的银行账号，但马没有交付货物。马学文共骗取了邓某人民币292000元，并用于赌博等。破案后，被骗财物未能起回。2017年6月29日，上诉人马学文联系被害人郑某1，以爱动力厂供应电视机给郑为由骗取郑的货款，郑通过银行转账人民币146450元到马学文的银行账户，后马学文仅供应了部分货物，共骗取郑某1人民币34700元，并用于赌博等。破案后，被骗财物未能起回。2017年7月2日，上诉人马学文联系被害人李某，以爱动力厂向李采购电视机为由骗取李的财物，李将10台电视机（共价值人民币83950元）交付给马，但马没有支付货款给李。次日，马学文再次以上述理由骗取李某的货物，李将2台电视机（共价值人民币18050元）交付给马，但马没有支付货款给李。破案后，被骗财物未能起回。2017年7月10日，上诉人马学文联系被害人邹某，以爱动力厂向邹采购电视机为由骗取邹的财物，邹将6台电视机（共价值人民币44700元）交付给马，但马没有支付货款给邹。破案后，被骗财物未能起回。2017年7月22日，上诉人马学文到公安机关投案。事发后，马学文的家属赔偿了被害人邓某人民币1万元、被害人郑某1人民币1万元、被害人李某人民币5万元、被害人邹某人民币3万元，邓某等四人均对马学文表示谅解。上述事实，上诉人马学文在一审开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的被害人邓某、郑某1、李某、邹某的陈述，证人张某、全某的证言，辨认笔录，到案经过，银行对账单，接受证据清单，微信聊天记录，进货单，销售出货单，托运单，银行交易流水，承诺书，欠条，刑事谅解书，撤案申请书，收据，价格认定明细表，录像光盘，上诉人马学文的供述及辩解等证据证实，足以认定。针对上诉人马学文及辩护人所提出的意见，本院评析如下：关于马学文是否构成诈骗罪的问题。经查，马学文冒用爱动力公司的名义交易，使被害人邓某、郑某1、李某、邹某误以为其代表爱动力公司采购或者供货，并且叫上爱动力公司的司机全某来拉货、运货继续维持、强化被害人这种错误的认识，四名被害人向某文交付了货物和货款却未在约定的时间内收到约定的货物或货款，马学文非法占有全部货款并用于赌博，使被害人遭受了财产损失。因此马学文的构成了诈骗罪。马学文提出与邓某、郑某2、李某、邹某的交易是缔约、履行、合作的过程，但因染上赌博，抱着侥幸的心态挪用了交易货款，并未想故意欺骗任何一方的意见。经查，被害四人邓某、郑某2、李某、邹某是基于对爱动力公司的信任才与马学文缔约合同，马学文明知自己无法履行合同的情况下冒用爱动力公司的名义，缔约合同，收取货款，非法占有用于赌博，造成被害人的损失。所以其行为不是正常的缔约、履行合同的行为，而是构成了诈骗罪。关于马学文提出案发当时，未从爱动力公司离职的意见。马学文不能提供相应的劳动合同和证人证言来证明其未从爱动力公司离职。且马学文没有权限直接从爱动力公司客户那里拉货，马学文是否从公司离职，并不影响其冒用爱动力公司的名义私自与爱动力公司的客户缔约合同交易，并非法占有货款用于赌博的事实，并不影响其构成诈骗罪。关于是否认定马学文有自首情节的问题。马学文主动向公安机关投案，并如实供述了主要的犯罪事实，但不知道自己的行为是否构成犯罪，认为自己的行为是普通的债权关系，或者是构成职务侵占罪。马学文在已经“如实供述自己的罪行”的前提下，基于对法律的认知不够对法律适用方面的辩解，不是对犯罪事实本身存在的辩解，不影响对其自首的认定。关于上诉人具有赔偿被害人并取得谅解的情节，原判量刑时已予考虑，现再以此为由请求从轻处罚，据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人马学文以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。马学文主动向公安机关投案并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。马学文的家属赔偿被害四人并取得被害四人谅解，可酌情对其从轻处罚。上诉人马学文及其辩护人所提意见，合理合法部分，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人有自首的情节，应当予以纠正，本院对马学文的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初300号刑事判决对上诉人马学文的定罪部分；二、撤销东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初300号刑事判决对上诉人马学文的量刑部分；三、上诉人马学文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月22日起至2020年1月21日止，罚金自本判决生效之日起三十日内向东莞市第二人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  陈昌盛审判员  何颜宇审判员  胡炳辉二〇一八年七月二十五日书记员  洪玉洁附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。