四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终1633号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司西南分公司，住所地：四川省成都市金牛区。负责人：沈剑锋，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘君萍，女，1986年10月22日出生，汉族，住四川省金堂县，公司员工。被上诉人（原审原告）：赵勇，男，1966年11月24日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人（一般代理）：杨帆，四川真道律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。法定代表人：楼永良，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：和丹，女，1988年11月6日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，公司员工。原审被告：马强，男，1973年2月16日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。上诉人中天建设集团有限公司西南分公司因与被上诉人赵勇、原审被告中天建设集团有限公司、马强民间借贷纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭于2018年7月10日进行了审理。上诉人中天建设集团有限公司西南分公司之委托诉讼代理人刘君萍、被上诉人赵勇之委托诉讼代理人杨帆、原审被告中天建设集团有限公司之委托诉讼代理人和丹、原审被告马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：2010年11月29日，莫治华、中天建设集团有限公司西南分公司签订《劳动合同书》载明合同期限至2013年11月28日，2013年11月29日双方再次签订《劳动合同书》载明合同期限至2016年11月28日。2010年12月3日，中天建设集团有限公司中标港资援建四川省绵阳市市级医院灾后重建项目��阳市中医院灾后重建项目门急诊综合楼、绵阳市中心医院康复肿瘤大楼、绵阳市妇幼保健院灾后重建项目医疗业务附楼工程项目，后中天建设集团有限公司将其中标工程项目交由中天建设集团有限公司西南分公司具体实施。2010年12月16日，中天建设集团有限公司西南分公司作出《关于设立港资援建绵阳市级医院灾后重建项目部及启用印章的通知》载明“任命莫治华同志为执行经理，全面负责该项目部施工现场各项管理工作”。2011年5月1日，针对上述工程项目中天建设集团有限公司西南分公司与莫治华签订《工程项目经营目标责任书》载明“经莫治华申请并经公司研究，决定委派其作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包。三、利润分配方式：（一）责任承包形式。本工程项目采用‘利润包干、亏损赔偿；业绩��先实施奖励、违纪违规追究责任’的形式实施责任承包，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿；业绩优秀的，由公司对经营负责人进行奖励，经营负责人有违纪违规乃至挪用、侵占工程资金的行为时，公司有权追究刑事责任和民事赔偿责任。（二）利润比例和上交方式：1.经营负责人应上交公司利润为不低于工程总造价（含甲供料）的3.5%；2.应上交公司的利润及项目相关税金、规费等，由公司在收到建设单位工程款时先按10%的比例预扣，待工程竣工结束（中途与建设单位解除合同的，解除合同的时间为工程竣工结束的时间）后内部结算时多退少补。六、内部结算：在本工程总造价确定后，除保修金外工程款已全部收到，税金、规费、材料款、人工工资等均已结清，工程资料已全部移交公司归档且不存在其他债权债务纠纷前提���，公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。七、奖罚措施：（一）奖励：1.在确保工程质量、工期符合建设单位要求、未发生质量、安全事故，不存在拖欠人工工资、材料款、分包工程款、设备租赁款等情形的前提下，上交公司利润后的盈余部分由公司奖励给经营负责人，应纳税由经营负责人承担。2.有下列情形之一的，公司按公司制度另行给予奖励：（1）工程质量优良并受到行政主管部门或行业协会奖励的；（2）工程现场获得文明标化工地称号并受到省级以上行政主管部门或行业协会奖励的”。2014年1月17日，绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部亦出具《证明》载明“中天建设集团有限公司承建我处港资援建绵阳市市级医院灾后重建项目施工工程，捆绑招标合同总价为：人民币11266.7189万元，增加工程总造价为：人民币5255.2106万元，现中天建设集团有限公司已完成全部工程量，并已交付使用，我处拨付中天建设集团有限公司工程款约11666.2106万元，总工程款尚有4855.7186万元未拨付”。2014年1月27日，赵勇作为甲方（出借方）、莫治华作为乙方（借款方）、中天建设集团有限公司西南分公司作为丙方（担保方）签订《借款协议》载明“乙方因在中天建设集团有限公司承包由绵阳投资控股有限公司发包绵阳市市级医院灾后重建工程项目急需资金用于发放该工程民工工资，就向甲方借款事宜经三方自愿平等协商，达成如下一致：一、甲方同意在本协议签订后且丙方提供担保后向乙方提供借款人民币3000000.00元（大写：叁佰万元整），供乙方用于上述事宜，具体金额以乙方出具借条和收条为准。乙方保证将该笔借款用于发放民工工资，并将工资发放完毕后将民工领取��资的领款单原件交给甲方保管。二、借款期限：从提供款项之日起四个月。三、借款利率：双方约定月息为商业银行同期贷款利率的四倍即2.4%，乙方应按月向甲方支付利息。四、担保条款：1、丙方作为担保人自愿为乙方的借款和本息还款义务承担连带担保责任，担保期限至借款本息全部归还之日止，担保范围为借款本息、违约金及甲方追偿该笔借款的所有费用。2、乙方自愿将其与中天建设集团有限公司签订的‘工程项目经营目标责任书’原件和由绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部出具的‘证明’原件，以及中天建设集团有限公司西南分公司与乙方就上述工程的结算单原件交由甲方保管。届时乙方领取工程款时，由甲方派员参与配合乙方办理，同时乙方承诺在发包方拨付工程款时须首先足额归还甲方借��本息。3、乙方保证将该笔借款用于发放民工工资，并将工资发放完毕后将民工领取工资的领款单原件交给甲方保管。五、如乙方到期不能归还借款，应向甲方按月承担借款总额10%作为违约金。六、如借款期限到期后，乙方不能足额归还借款本息，则甲方有权直接要求担保方丙方立即代乙方承担全部借款本息和违约金，丙方在此承诺放弃所有抗辩权。七、本协议自三方签字捺印之日起生效，由甲方保管，具有同等效力。同时乙方提供的与绵阳市市级医院灾后重建工程项目有关的其他资料也作为本协议附件，具有同等效力”，中天建设集团有限公司西南分公司加盖印章并签有“王冲代杜一心”字样，同日莫治华出具《借条》载明“今借到赵勇人民币3000000.00元（大写叁佰万元整）供本人用于承包的绵阳市市级医院灾后重建工程项目发放民工工资。本人保证将上述借款用于发放民工工资，并将工资发放完毕后将民工领取工资的领款单原件交给借款人赵勇保管”，亦在2014年1月27日中天建设集团有限公司西南分公司出具《承诺书》载明“致赵勇先生：中天建设集团有限公司西南公司自愿作为绵阳市市级医院灾后重建项目经营负责人莫治华向你借款的连带担保人，在此承诺：一、保证将你向莫治华提供的全部借款3000000.00元（大写：人民币叁佰万元整）用于绵阳市市级医院灾后重建工程项目发放民工工资。二、借款人莫治华在该借款到期日未能偿还全部借款本金和利息，本公司作为借款连带担保人代为偿还该借款的本金和利息。三、自愿用本公司的全部财产为全部借款本息及违约金提供连带保证责任”、马强出具《承诺书》载明“致赵勇先生：本人马强自愿作为莫治华向你借款的连带担保人，在此承诺：一、保证将你向莫治华提供全部借款3000000.00（大写：叁佰万元整）用于绵阳市市级医院灾后重建工程项目发放民工工资。二、自愿用本人的全部财产为全部借款本息及违约金提供连带保证责任”且加盖绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部印章、张明桂签注“同意马强同志意见，并请马强同志帮助督办借还落实工作”。2014年1月28日，赵勇通过银行转账方式支付莫治华中国建设银行账户人民币300万元。2016年4月8日，赵勇向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求判令莫治华偿还借款300万元并按照年利率24%标准支付利息、中天建设集团有限公司及其西南分公司、马强、绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部针对案涉借款本息承担连带清偿责任、支付实现债权费用。案件审理过程中，赵勇申请撤回对莫治华、绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部之起诉并经准许，同时中天建设集团有限公司西南分公司申请就借款协议、公司承诺书、授权委托书、关于设立港资援建绵阳市级医院灾后重建项目部及启用印章的通知、工程项目经营目标责任书、绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部《证明》所加盖“中天建设集团有限公司西南分公司”印章真实性进行鉴定，绵阳市涪城区人民法院依法委托成都清源司法鉴定中心组织，2017年10月20日该中心出具《司法鉴定意见书》载明“鉴定意见：送检六份检材上的‘中天建设集团有限公司西南分公司5101060023576’印文与同名样本印文不是同一印章盖印”。另查明：1.案涉��程业经绵阳市审计局审计，绵阳市中医院灾后重建项目门急诊综合楼送审投资113255647.33元、审定投资90885107.78元，绵阳市中心医院康复肿瘤大楼送审投资51483487.14元、审定投资42376383.02元，绵阳市妇幼保健院灾后重建项目医疗业务附楼送审投资19260804.19元、审定投资17523960.19元。2.莫治华因挪用案涉工程项目工程款犯挪用资金罪判处有期徒刑八年。3.2018年1月23日绵阳市公安局涪城区分局作出《关于伪造印章线索的回复函》明确案涉涉嫌伪造“中天建设集团有限公司西南分公司”印章线索因已超过6个月追究时效不再予以追究。4.本案一审庭审过程中，中天建设集团有限公司西南分公司未就赵勇申请撤回对莫治华、绵阳市市级医院灾后重建工程建设指挥部之起诉提出异议亦未申请就案涉莫治华签名真实性进行鉴定，同时基于莫治华涉嫌伪造公司印��请求将案件移送公安机关立案侦查。5.本案二审庭审过程中，中天建设集团有限公司西南分公司申请追加莫治华作为当事人参与诉讼。以上事实，有借款协议、银行凭证、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：案件争议焦点一在于被告中天公司及中天西南分公司是否应当承担偿还责任。经庭审查明，莫治华系案涉港资援建绵阳市市级医院灾后重建项目部执行经理，且全面负责该项目部施工现场各项管理工作，虽经鉴定《借款协议》及承诺书中“中天建设集团有限公司西南分公司”印章与该公司备案印章不一致涉嫌伪造印章，但结合莫治华在案涉项目中的执行经理身份及案涉工程内部承包等权利外观，被告中天公司确实将案涉工程项目交由其下属中天西南分公司从事管理工作，以及用于盖章的印章系通过封存后交由莫治华使用，再结合莫治华交由原告保管的中天建西南（2010）17号文件、授权委托书及工程项目经营目标责任书，已经足以让原告赵勇产生合理信赖，原告赵勇已尽到了合理的审查义务，如将对公章真实性进行实质性审查义务附加于原告赵勇，系对其要求过于严苛亦不利于保护交易安全。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”及第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪���疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，虽涉嫌相关人员伪造印章，但利用伪造印章签订合同及伪造印章在事实层面上系不同问题，故被告主张移送公安机关处理不予采信，但将另行移送犯罪嫌疑线索于有关公安机关。综上，莫治华行为已经构成对被告中天西南分公司的表见代理，故被告中天西南分公司应当对案涉债务承担连带担保责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，被告中天西南分公司以自己名义从事民事活动，产生的民事责任应当由被告中天公司承担，也可以先以中天西南分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告中天公司承担。案件争议焦点二在于被告马强是否应当对借款承担连带担保责任。马强向原告出具的承诺书已明确表明其本人自愿对莫治华借款本息及违约金承担连带保证责任，经庭审查明其出具承诺书当日确系因病住院，但该情形并不必然导致担保行为无效，更无法证实该签署承诺书的行为确系其所辩称的履行职务行为与其个人无关，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，被告马强应当对反驳原告诉讼请求提供证据加以证明，因被告马强未能充分证明其主张，应当自行承担不利的后果，故现原告主张被告马强承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。因原告及被告马强在承诺书明确约定担保范围为“全部借款本息及违约金”，故依照《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，被告马强承担保证责任的范围仅为莫治华未归还的全部借款本金及符合法律规定的利息及违约金。因借款协议明确约定借款利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，现原告按年利率24%主张资金利息符合法律规定。被告中天公司主张担保已过时效的问题，因原告与莫治华约定的借款期限为四个月，并约定担保期限至本息全部归还之日止，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条之规定，应当视为约定不明，保证期限系主债务履行期限届满之日起两年，原告于2016年4月8日起诉，故被告中天公司该主张不成立，对此不予支持。案件争议焦点三在于原告赵勇主张被告承担实现债权产生的律师费、差旅费、邮寄费、公告费是否应当得到支持。原告提交的委托代理合同明确显示案件代理系实行半风险代理，代理费收取分为基本代理费20000元，以及在胜诉裁判文书生效后三日另行支付50000元，及还要按照收回借款本金部分5%支付风险代理费用，收回利息及罚息部分按照15%支付风险代理费用，根据上述约定可知该案实际所产生的律师费现根本无法确定，且原告提交的收据非正式票据，该收据无法充分证实原告已经实际支付20000元律师费，故对原告主张律师费22万元的诉讼请求不予支持，原告可待律师费确定后另案主张权利。原告在庭审过程中自认其主张的差旅费、邮寄费、公告费未实际产生，故对其该诉讼请求不予支持。为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告中天建设集团有限公司西南分公司、马强在判���生效后十日内向原告赵勇归还借款本金3000000元，并按照年利率24%从2014年1月28日支付资金利息至判决确定的还款之日止。若被告中天建设集团有限公司西南分公司未按照判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；被告中天建设集团有限公司对被告中天建设集团有限公司西南分公司不能偿付部分承担补充给付责任；二、驳回原告赵勇的其他诉讼请求。宣判后，原审被告中天建设集团有限公司西南分公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，案涉借款不具真实性、赵勇存在明显过错，同时亦未依法移送刑事侦查、程序违法，无需承担担保责任，一审案件受理费判由中天建设集团有限公司及其西南分公司负担并无依据。故请求撤销原判、依法改判。被上诉人赵勇答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。原审被告中天建设集团有限公司答辩称：同意中天建设集团有限公司西南分公司意见。原审被告马强答辩称：莫治华系执行经理，如若案涉款项并非用于公务不会进行担保。本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为莫治华加盖“中天建设集团有限公司西南分公司”行为是否构成表见代理。中天建设集团有限公司西南分公司主张案涉借款不具真实性，但其本案一审庭审过程中并未申请就莫治华签名真实性进行鉴定，现有证据不足以支持其该项事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的���释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当依法承担不利后果，一审法院认定借款事实并无不当。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，据此构成表见代理必须符合两个条件即代理人表现出其具有代理权、相对人相信其具有代理权且善意无过失。针对案涉借款，2010年11月29日莫治华、中天建设集团有限公司西南分公司签订《劳动合同书》载���合同期限至2013年11月28日，2013年11月29日双方再次签订《劳动合同书》载明合同期限至2016年11月28日，2010年12月份中天建设集团有限公司西南分公司承建案涉工程之后任命莫治华为执行经理，即使公司印章系私刻伪造但结合莫治华所任特殊职务足以使赵勇产生合理信赖同时要求赵勇担负公司印章真实性实质审查义务明显过于严苛，莫治华之行为构成表见代理，案涉加盖“中天建设集团有限公司西南分公司”证据本院予以采信。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，一审法院结合2014年1月27日中天建设集��有限公司西南分公司《承诺书》所载“二、借款人莫治华在该借款到期日未能偿还全部借款本金和利息，本公司作为借款连带担保人代为偿还该借款的本金和利息。三、自愿用本公司的全部财产为全部借款本息及违约金提供连带保证责任”之事实判令其偿还借款、支付利息亦无不当，中天建设集团有限公司西南分公司作为中天建设集团有限公司分支机构并无独立法人资格，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，中天建设集团有限公司依法应予承担补充责任，同时鉴于本案一审���审过程中中天建设集团有限公司西南分公司未就赵勇申请撤回对莫治华之起诉提出异议，本案二审庭审过程中中天建设集团有限公司西南分公司关于追加莫治华作为当事人参与诉讼之申请、本院不予准许。2018年1月23日绵阳市公安局涪城区分局作出《关于伪造印章线索的回复函》明确案涉涉嫌伪造“中天建设集团有限公司西南分公司”印章线索因已超过6个月追究时效不再予以追究，同时本案系涉连带担保法律关系，虽本案一审庭审过程中基于莫治华涉嫌伪造公司印章中天建设集团有限公司西南分公司请求将案件移送公安机关立案侦查，但因二者并非同一法律关系且业已认定构成表见代理，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”、第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，本案应予继续审理，中天建设集团有限公司西南分公司请求适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定进行处理并无事实法律依据。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中天建设集团有限公司西南分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但因一审法院判决结果存在瑕疵、一审案件受理费处理确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初1441号民事判决第二项“驳回原告赵勇的其他诉讼请求”；二、变更绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初1441号民事判决第一项“被告中天建设集团有限公司西南分公司、马强在本判决生效后十日内向原告赵勇归还借款本金3000000元，并按照年利率24%从2014年1月28日支付资金利息至本判决确定的还款之日止。若被告中天建设集团有限公司西南分公司未按照本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；被告中天建设集团有限公司对被告中天建设集团有限公司西南分公司不能偿付部分承担补充给付责任”为“中天建设集团有限公司西南分公司、马强在本判决生效后十日内向赵勇归还借款本金3000000元，并按照年利率24%从2014年1月28日支付资金利息至本判决确定的还款之日止。若中天建设集团有限公司西南分公司、马强未按照本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；中天建设集团有限公司对中天建设集团有限公司西南分公司不能偿付部分承担补充给付责任”。本案一审案件受理费42320元，由中天建设集团有限公司西南分公司、马强负担；二审案件受理费42320元，由中天建设集团有限公司西南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一八年七月十二日书记员 毛玉红