云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2301民初3274号原告：张光雄，男，1976年10月29日生，汉族，大学文化，云南省禄丰县人，职工，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。原告：胡琼仙，女，1978年8月22日生，汉族，专科文化，云南省禄丰县人，职工，住址同上。二原告共同委托诉讼代理人：杨军，云南聂宗林律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄万湖房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇胜景路汇东胜景****（市民政局对面），统一社会信用代码：91532300582366431X。法定代表人：马啸，职务：董事长。委托诉讼代理人：严晓楠，男，1989年1月3日生，汉族，大专文化，云南省楚雄市人，该公司职员，住楚雄市（特别授权）。被告：中国农业银行股份有限公司楚雄分行，营业场所：云南省楚雄州楚雄市鹿城南路76号，统一社会信用代码：91532300431846198A。负责人：殷福安，职务：行长。委托诉讼代理人：赵丹阳，云南天外天律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：马磊，云南天外天律师事务所律师（一般代理）。原告张光雄、胡琼仙与被告楚雄万湖房地产开发有限公司（以下简称万湖房地产公司）、中国农业银行股份有限公司楚雄分行（以下简称农业银行楚雄分行）商品房销售合同纠纷、金融借款合同纠纷一案，本院于2017年9月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张光雄、胡琼仙的共同委托诉讼代理人杨军，被告万湖房地产公司的委托诉讼代理人严晓楠，被告农业银行楚雄分行的委托诉讼代理人赵丹阳、马磊到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告张光雄、胡琼仙向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令解除原告方与被告万湖房地产公司签订的《商品房购销合同》；2.请求判令被告万湖房地产公司向原告方退还购房款117958元、支付违约金37795.80元（377958元×10%）、代收税费11468.74元，合计167222.54元；3.请求判令解除原告方与被告农业银行楚雄分行签订的《住房公积金借款合同》；4.请求判令被告万湖房地产公司偿还原告方已归还被告农业银行楚雄分行的贷款本息69088.79元，自2017年9月12日起的贷款本息由被告万湖房地产公司偿还；5.由二被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，原告张光雄、胡琼仙向法院撤回第3、4项诉讼请求。事实和理由：2015年5月5日，原告方与被告万湖房地产公司签订《商品房购销合同》。约定原告方向被告万湖房地产公司购买“楚雄万湖东城城市综合体开发建设项目一标段”的房屋，总价款377958元。合同签订时，被告万湖房地产公司便已收取原告方房款117958元，另代收税费11468.74元。余款260000元，原告方于2015年6月2日与被告农业银行楚雄分行签订了《住房公积金借款合同》，贷款260000元支付给了被告万湖房地产公司，并从次月起向被告农业银行楚雄分行还本付息。即原告已向被告万湖房地产公司付清了全部房款377958元。《商品房购销合同》约定，被告万湖房地产公司应于2016年11月30日前向原告方交房，如逾期超过120天，原告方可选择：（1）终止合同，被告万湖房地产公司按合同总金额的10%支付原告违约金；（2）继续履行合同，被告万湖房地产公司按5%支付原告违约金。至约定交房日，被告万湖房地产公司未交房，并且所涉房产施工处于停滞状态。2017年2月14日，被告万湖房地产公司书面承诺“我公司承诺于2017年3月5日前3栋、5栋、6栋全面复工，3月15日前向要求退款的业主全额退还所交款项。如在3月30日内无法履行该承诺，我公司自愿将万湖东城土地交还政府，由政府处置（所赔款项均以现金方式赔付）”。但截止原告起诉之日，被告万湖房地产公司未兑现任何承诺。原告方认为，根据双方合同约定以及被告万湖房地产公司的承诺，原告方有权请求解除合同，被告万湖房地产公司应退还购房款、支付违约金。另外，被告农业银行楚雄分行对资金监管具有重大失职责任，其未按照《楚雄市商品房预售款监管协议书》的约定，认真履行资金监管义务，导致万湖房地产公司通过网银自行转走大量在账资金12531.98万元，造成商品房预售款未完全用于工程建设，导致工程停工，房屋烂尾的严重后果，故特申请将农业银行楚雄分行的诉讼地位由第三人变更为被告，以便尽快解除借款合同。被告万湖房地产公司辩称：1.《商品房购销合同》及《合同补充协议》涉及的建设项目及房屋销售行为均合法，本合同及补充协议合法、有效。2.《商品房购销合同》迟延履行不是被告本意，被告也希望早日完工交付给原告，但无奈遇到房地产政策调控，房地产市场遭遇前所未有的寒冬，被告虽然举步维艰，但目前仍在积极筹措资金，想尽一切办法履行本合同。解除合同对被告只能是雪上加霜，且对于原告权利的实现没有任何益处，故被告请求继续履行本合同，被告愿意承担迟延履行合同的责任。3.原、被告双方签署的《合同补充协议》第六条第2款约定原告按《商品房购销合同》“逾期交房责任”行使解约权的，应于约定期限届满之日起15日内向被告发出解除合同的书面通知，若原告未在上述期限内将解除合同的书面通知送达被告，则视为原告放弃解除合同的权利。《商品房购销合同》约定的房屋交付时间为2016年11月30日前，约定期限届满后被告未收到原告送达的书面解除合同通知，原告已经放弃解除合同的权利。4.鉴于被告目前的实际情况，请求法院调低或者免除本案的违约金。5.银行诉讼主体地位由法院依法确定。被告农业银行楚雄分行辩称：一、原告方在诉讼中将农业银行楚雄分行列为第三人或被告程序违法，法院应依法裁定驳回对农业银行楚雄分行的起诉。根据原告的诉讼请求及事实理由，可以明确看到原告方起诉涉及了原告方与被告万湖地产公司签订的《商品房购销合同》，以及原告方、被告万湖地产公司与农业银行楚雄分行签订的《住房公积金借款合同》，以上合同是两个独立的合同，是两个独立的诉讼标的。农业银行楚雄分行作为贷款人，对原告起诉的该案享有独立的诉讼权利，即为有独立请求权的第三人。依据《民事诉讼法》第五十六条的明确规定，有独立请求权的第三人参加诉讼的方式只能是自己申请向法院申请提起诉讼，现农业银行楚雄分行未申请参加诉讼，原告方在民事起诉状中直接将农业银行楚雄分行列为第三人进行起诉或在诉讼中将农业银行楚雄分行变更为被告的审理程序均违法，法院应依法裁定驳回对农业银行楚雄分行的起诉。二、本案中的商品房买卖合同与担保借款合同依法不应合并审理。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，赋予按揭银行是否选择进入原告与万湖地产之间商品房买卖纠纷，若按揭银行未以独立请求权人的身份提出诉讼请求，法院依法仅处理商品房买卖纠纷并不能将原告与贷款人之间的担保借款合同并案进行审理。三、原告购买的房产为期房，其对期房的交易风险应具有判断力，对因此发生的交易风险应承担相应的责任。若以诉讼的方式予以事后风险排除，将严重损害债权的合法利益并引发严重的道德风险。综上所述，因本案原告方的起诉程序违法，法院的审理程序违法，法院应依法裁定驳回原告方对农业银行楚雄分行的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张光雄、胡琼仙针对其诉请，向本院提交证据如下：1.《商品房购销合同》；2.原告身份证复印件；3.发票联、个人住房公积金贷款资金划转凭证；4.《住房公积金借款合同》；5.商品房买卖合同登记备案表；6.收款收据；7.承诺；8.银行还款本息表；9.结婚证复印件；10.《商品房预售款监管协议书》；11.市住建局函；12.银行提供数据；13.楚雄市住建局对“万湖东城”项目预售资金审批情况说明。被告万湖房地产公司针对其辩解，向本院提交证据如下：1.营业执照（副本）；2.国有土地使用权证（3份）；3.中华人民共和国建设用地规划许可证；4.中华人民共和国建设工程规划许可证；5.中华人民共和国建筑工程施工许可证；6.商品房预售许可证明。被告农业银行楚雄分行针对其辩解，向本院提交证据如下：1.楚雄州住房公积金个人住房贷款申请书；2.楚雄州住房公积金职工个人购建住房贷款审批表；3.《住房公积金借款合同》、住房公积金个人住房贷款担保承诺书；4.个人住房公积金贷款资金划转凭证；5.银行流水。经庭审质证，原、被告对对方证据的真实性无异议，各方仅对证据之间的关联性及部分证据的合法性存在不同意见。本院结合案件实际，对双方证据的真实性予以采信，并对证明本院认定案件基本事实部分的证据合法性及关联性予以采信。经庭审举证、质证、认证，本院确认本案法律事实如下：原告张光雄与胡琼仙系夫妻。被告万湖房地产公司系楚雄万湖东城城市综合体开发建设项目的房地产开发企业。2015年4月14日，被告万湖房地产公司取得房屋预售许可证。2015年5月5日，原告张光雄、胡琼仙（乙方、买方）与被告万湖房地产公司（甲方、卖方）签订《商品房购销合同》，约定：乙方向甲方购买楚雄万湖东城城市综合体开发建设项目一标段的房屋一套；套内建筑面积88.68平方米，每平方米售价4262.04元，总金额377958元，买受人首期支付购房总价款的31.21%，金额117958元，付款日期为2015年5月5日，其余价款260000元，向农业银行楚雄分行贷款支付。双方对房屋交付及逾期付款、交房违约责任，约定如下：甲方应于2016年11月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方；乙方如未按本合同约定付款，自应付款时限届满后次日起至实际付款之日止120天内，乙方按每天50元向甲方支付违约金，合同继续履行；逾期120天后，甲方有权选择终止合同，乙方按本合同总金额的10%支付甲方违约金，或选择继续履行合同，乙方按本合同总金额的5%支付甲方违约金；甲方如未按本合同约定交房，自应交房时限届满后次日起至实际交房之日止120天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期120天后，乙方有权选择终止合同，甲方按本合同总金额的10%支付乙方违约金，或选择继续履行合同，甲方按本合同总金额的5%支付乙方违约金。同时，合同补充协议约定：乙方按商品房购销合同逾期交房责任行使解约权的，应于期限届满之日起15日内向甲方发出解除合同的书面通知，若乙方未在上述期限内将解除合同的书面通知送达甲方，则视为乙方放弃解除合同的权利。合同签订后，二原告交付了首付款117958元及代收费用11468.74元，被告万湖房地产公司分别向原告张光雄开具了交纳房款的发票及交纳代收费用的收款收据。2015年6月2日，涉案房屋备案登记在原告张光雄名下。2015年6月12日，原告张光雄为借款人，原告张光雄、胡琼仙为抵押人，共同与被告农业银行楚雄分行以及被告万湖房地产公司（保证人）签订了《住房公积金借款合同》，合同约定：借款金额为260000元，用于购买楚雄市鹿城东路南侧青龙河东侧万湖东城的房产；借款期限120个月；全部借款直接划入被告万湖房地产公司账户，由原告张光雄、胡琼仙提供所购上述房屋作为抵押担保，由被告万湖房地产公司提供阶段性保证责任。2015年6月12日，被告农业银行楚雄分行从委托单位楚雄州住房公积金管理中心的公积金账户内向被告万湖房地产公司转账260000元。经查明，本案房屋的工程建设于2014年7月开始施工，2015年10月全面停工。因未能按合同约定期限交房，被告万湖房地产公司于2017年2月14日作出书面承诺，内容为：我公司在2017年3月5日前3栋、5栋、6栋全面复工，3月15日前向要求退款的业主全额退还所交款项。如在3月30日内无法履行该承诺，我公司自愿将万湖东城土地交还政府，由政府处置（所赔款项均以现金方式赔付）。至本案开庭时，被告万湖房地产公司承建的万湖东城房地产建设一标段项目工程尚处于停工状态，原告方购买的商品房所属的第5幢楼房仅建盖至地面第三层，不具备合同约定的房屋交付条件。在诉讼过程中，原告方于2018年5月22日向本院撤回第3、4项诉讼请求，即不再要求解除《住房公积金借款合同》及归还贷款本息。另查明，2015年4月8日，甲方(万湖房地产公司)、乙方(市住建局)、丙方(农业银行楚雄分行)三方签署《房屋预售款监管协议》，其中协议第四章第二条约定：甲方欲使用专用账户资金时，应填报《预售商品房项目预售款使用申请审批表》，提交《预售人申请使用预售款申请材料》，乙方在核实用款金额后，签署审批意见作为丙方拨付预售资金的依据。第四章第三条约定：丙方作为资金监管银行，应按乙方审核签署意见并送达丙方的《预售商品房项目预售款使用申请审批表》内所载明的已完成工程量进度、拨付金额、用款时间进行核验后，方可办理资金拨付业务。丙方对甲方办理预售款拨付的金额必须以乙方批准的金额为准，未经乙方批准擅自拨付预售款的，丙方应承担由此产生的经济法律责任。第五章第十条约定：甲方使用预售款，只能按本协议第八条规定的用途使用，不得挪作他用。2016年1月21日,楚雄市住建局向中国银行监督管理委员会楚雄监管分局发出“加强对商品房预售资金共管银行监管的函”。同时，2018年2月28日楚雄市住建局出具的情况说明中载明：经查询相关资料，未发现我局曾对“万湖东城”项目预售资金进行审批的情况。本案庭审中，原、被告认可被告万湖房地产公司使用商品房预售资金时未按2015年4月8日三方签订的《楚雄市商品房预售款监管协议书》履行审批手续。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.农业银行楚雄分行在本案中的诉讼主体地位；2.商品房销售合同纠纷与金融借款合同纠纷能否合并审理；3.商品房销售合同是否应当解除。关于焦点一，本院认为，商品房销售合同纠纷与金融借款合同纠纷合并审理时银行诉讼地位的确定，完全取决于当事人的意志。当购房人亦即借款人一并就商品房销售合同和金融借款合同提起诉讼时，按揭银行为当然被告。事实上，银行作为被告参加诉讼，针对购房者的诉讼请求，并未丧失抗辩的权利和机会。本案原告在提起诉讼时一并要求解除商品房销售合同及金融借款合同，诉讼中申请将农业银行楚雄分行由第三人变更为被告，其申请不违反法律规定，本院予以准许。关于焦点二，本院认为，购房者为购房与开发商、银行先后签订商品房销售合同与金融借款合同，即借款合同系因买房需要而签订，两个独立的合同相辅相成，因同一事实而发生，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并处理。由此，上述两个合同中的任何一方均可向法院起诉，法院根据起诉情况可以合并审理。原告因买房目的无法实现,其在提起诉讼时一并主张解除两个合同，为便于查明事实，节约诉讼成本，法院可以将商品房销售合同纠纷和金融借款合同纠纷合并审理。关于焦点三，本院认为，原告方与被告万湖房地产公司签订的商品房销售合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。被告万湖房地产公司作为开发商，按约交房系其基本的合同义务。根据合同约定，被告万湖房地产公司应当在2016年11月30日前将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的商品房交付给原告，现查明的事实是被告万湖房地产公司出售给原告的商品房项目工程至今仍处于停工状态，其公司逾期交房120天以上，双方虽约定了合同解除权的行使期限，但被告万湖房地产公司于2017年2月14日作出的承诺可视为对合同解除权行使期限的撤销，现双方的合同目的已不能实现，原告方有权依照合同约定解除与被告万湖房地产公司签订的商品房销售合同，故原告方主张要求解除《商品房购销合同》的诉讼请求依法成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行的；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于本案中《商品房购销合同》已经依法解除，故被告万湖房地产公司应将已收取的首付款、代收费用全部返还原告方，并承担违约责任，违约金按合同约定，本院以房款总金额的10%予以支持。对于原告方在起诉时主张一并解除《住房公积金借款合同》，返还已支付贷款本息及剩余贷款责任承担的诉请，诉讼中，原告方向本院书面申请撤回上述诉请，经审查，原告撤回上述诉请，属于对其权利的处分，符合法律规定，本院予以准许，故对原告的相关诉请，本院不予处理。鉴于原告对上述诉请的撤回，被告农业银行楚雄分行在本案中不承担责任。关于本案涉及的商品房预售款监管问题，因不属于民事诉讼审查的范围，故本院不予评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、解除原告张光雄、胡琼仙与被告楚雄万湖房地产开发有限公司于2015年5月5日签订的《商品房购销合同》；二、由被告楚雄万湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告张光雄、胡琼仙已付购房首付款117958元、代收费用11468.74元，以上共计129426.74元（款交本院）；三、由被告楚雄万湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告张光雄、胡琼仙违约金37795.80元（款交本院）；四、被告中国农业银行股份有限公司楚雄分行在本案中不承担民事责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4845元，由被告楚雄万湖房地产开发有限公司负担（未交，限于本判决生效后三日内交纳，款交本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长 田 涛审判员 杜元梅审判员 杨文君二〇一八年七月十八日书记员 吴艳姣