湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0111民初4178号原告：文建英，女，1967年4月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托代理人：陈显锋，湖南国风德赛律师事务所律师。委托代理人：张巡风，湖南国风德赛律师事务所律师。被告：湖南天恒商贸有限公司。住所地在湖南省长沙市雨花区东二环**高桥大市场日化城第****。法定代表人：李天龙，董事长。委托代理人：丁冬生，男，1979年12月5日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托代理人：胡岳，湖南泓锐律师事务所律师。原告文建英（以下简称原告）与被告湖南天恒商贸有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨华独任审判，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈显锋、张巡风，被告的委托代理人丁冬生、胡岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付拖欠的4月份工资4000元；2、依法判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金64000元（计算公式：4000×8×2）；3、依法判决被告向原告支付未休年休假工资差额部分44138元（计算公式：4000÷21.75×15×8×2）；4、依法判决被告承担本案的诉讼费、律师费。事实及理由：原告于2010年9月1日入职被告处，担任被告旗下大型连锁超市家润多的销售员，专门负责知名品牌--“强生”日化用品在超市销售的各个环节，每月固定工资4000元，奖金是按销售额进行提成。被告与原告签订了一年的劳动合同，合同期满后双方未续签劳动合同，双方已形成无固定期限的劳动合同关系。2018年4月25日，被告的人事约谈原告，要求变更原告的工作岗位，让原告去负责所有被告供货的小超市的工作，工作内容不仅包括开拓市场、还包括与各个小超市订货、出货、结算、回款等各项工作。原告已年满51岁，从体力上确实不能胜任如此繁重的工作，再加之小超市的供货数量巨大且品种繁多，原告本身文化程度不高，从未接触过财务知识，年纪大了，记忆力很差。根据被告的规定，如果货款出现短缺，销售员要全部赔偿。如此强度大、专业知识强且伴随赔偿风险高的工作岗位要求远远超出了原告的工作能力范围，原告确实无法胜任，当时恳请被告考虑原告实际情况且离退休已不足4年，不要变换原告的工作岗位。而被告在明知原告无法胜任调换的工作岗位且在原告明确告知无能力去做的情况下于2018年4月28日对原告下发了调令，调令载明原告至销售1部的到岗时间为2018年4月28日。原告在下午快结束工作的时间才收到调令，于2018年4月29日上午8点23分前往公司考勤打卡机上打卡时，发现已被取消了指纹，无法进行打卡。被告的行为明显已开除了原告，原告前往人事部要求给予经济补偿被明确拒绝。至今，双方未办理离职手续，被告仍拖欠原告4月份的工资未发。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第3、10条的规定，《职工带薪年休假条例》第2、3条的规定，原告连续工作已满20年，自2010年入职被告处从未休过年假，被告依法应当向原告支付应休未休年休假工资的差额部分。被告的上述行为明显属于违反劳动合同法规定，属于违法终止与原告的劳动合同关系，依法应当按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。本案在审理过程中，原告将第3项诉讼请求变更为未签劳动合同的双倍工资44000元（从2017年2月至2018年1月），未休年休假工资差额部分不再主张。被告辩称，1、原告诉讼请求第1、2项未经劳动仲裁，违反仲裁前置程序，原告不能向法院起诉，并且被告已发放了原告4月份工资。2、未签劳动合同的双倍工资主张的时间段与申请仲裁主张的时间段不一致，也属于未经仲裁。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告为“强生”日化用品的代理商。原告主张于2010年9月1日入职被告公司，但根据原告向本院提交的个人参保情况表显示，被告为原告购买社会保险的时间为2012年3月。原告入职被告公司后一直担任被告合作机构家润多连锁超市的销售员，专门负责“强生”日化用品在超市销售的各个环节。期间，双方未签订书面劳动合同。2018年4月25日，被告的人事工作人员约谈原告，要求对原告的工作岗位进行调整，从原销售3部调整至销售1部，做多个代理品牌的销售工作。被告于2018年4月28日向原告送达《调令》，要求原告于当天到新的工作岗位报到。原告认为其自身条件有限，不能胜任新的工作岗位，不同意被告的工作岗位调整。2018年4月29日上午，原告到被告公司打指纹上班，但被告将原告的指纹考核予以了取消，导致原告无法录入。此后，原告未继续去被告公司上班。原告于2018年5月7日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付自2010年9月1日至2018年5月期间的劳动补偿金40000元（4000元×9个月+4000元）；要求被告支付自2011年至2018年期间未签劳动合同的双倍工资赔偿金64000元（4000元×16个月）。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会以原告已过法定退休年龄不予受理。原告不服，于2018年5月22日诉至本院，请求判如所诉。另查明，1、原告2017年5月至2018年4月的实发工资分别为3710.51元、4195.51元、4200.74元、4491.74元、4346.24元、4006.74元、3909.74元、3715.74元、3392.41元、3909.74元、3715.74元、3715.74元，上述12个月的月均实发工资为3942.55元。2、双方未办理原告的离职手续，被告从2018年5月开始未为原告缴纳社会保险，但被告于2018年6月协助原告办理了领取失业保险金的手续。3、原告未依法享受基本养老保险待遇。本案经本院主持调解，双方不能达成一致。以上事实，有劳动人事争议仲裁申请书、雨劳人仲案不字（2018）43号不予受理案件通知书、银行卡流水、个人参保情况表、《调令》、指纹打卡照片及原、被告的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原、被告属于劳动关系。虽然双方在终止劳动关系时，原告已达法定退休年龄，但原告未依法享受基本养老保险待遇，双方之间的用工关系应按劳动关系处理。一、关于2018年4月份的工资问题。原告主张被告拖欠2018年4月份工资4000元未付，本案在开庭审理时查明，被告已支付原告2018年4月份工资3715.74元，而原告未举证证明其月工资标准为4000元，本院对原告该项诉讼请求不予支持。二、关于未签劳动合同支付双倍工资的问题。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。双倍工资差额是对用人单位未签订劳动合同的惩罚性赔偿，适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定即从知道或应当知道之日起一年内主张。本案中，原告主张其于2010年9月入职被告公司，但原告未提交相应证据证实其主张，本院不予采信。本院根据原告提交的个人参保情况表，认定原告于2012年3月入职被告公司。根据上述法律规定，原告应于2014年4月1日前主张未签订书面劳动合同的二倍工资，原告于2018年5月申请仲裁主张二倍工资差额，已超过仲裁时效，届满后视为双方建立无固定期限劳动合同，无需支付二倍工资。三、关于违法终止劳动关系的赔偿金问题。原告于2012年3月入职被告公司，2018年4月25日，被告要求对原告的工作岗位进行调整，并于2018年4月28日向原告送达《调令》，通知原告于当天到新的工作岗位报到。由于原告不同意岗位调整，被告从4月29日起将原告的指纹考核予以了取消，导致原告无法录入，并从2018年5月开始未为原告缴纳社会保险，但于2018年6月协助原告办理领取失业保险金的手续，应视为被告违法终止了与原告的劳动关系。被告据此应向原告支付赔偿金，计算年限应自2012年3月计算至2018年6月，共6.5个月，被告应支付原告违法终止劳动关系赔偿金51253.15元（3942.55元/月×6.5个月×2），原告主张64000元，其过高部分，本院不予支持。被告提出原告主张赔偿金未经劳动仲裁，违反仲裁前置程序的辩解主张，本院不予采信。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。原告向仲裁委申请仲裁时主张了经济补偿，现向本院主张违法终止劳动关系的赔偿金，该诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，应当合并审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南天恒商贸有限公司应于本判决生效后7日内支付原告文建英违法终止劳动关系赔偿金51253.15元；二、驳回原告文建英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告湖南天恒商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 杨 华二〇一八年七月二十三日书记员 李佳妮附：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。