江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏06民终1777号上诉人（原审被告）：大丰鑫旺置业有限公司，住所地盐城市大丰区高新技术区。法定代表人：刘立长，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗列，江苏六度律师事务所律师。委托诉讼代理人：周美红，江苏六度律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏申菱电梯工程有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：陆洪彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱卫峰，江苏江海律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐浩，江苏江海律师事务所律师。原审第三人：南通市通州区张芝山镇人民政府，住所地南通市通州区。负责人：曹锐，该镇镇长。委托诉讼代理人：杜丘，江苏清心律师事务所律师。上诉人大丰鑫旺置业有限公司（以下简称鑫旺公司）因与被上诉人江苏申菱电梯工程有限公司（以下简称申菱公司）、原审第三人南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山政府）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初8466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫旺公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回申菱公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由申菱公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。1.合同明确约定，“本合同款项为本工程回购单位张芝山政府专项资金，以不占用本合同甲方（鑫旺公司）现金流为基本约定；每期付款前，由甲方向本工程回购单位专项请付”。案涉合同履行过程中，我司已按约向张芝山政府提请付款，但张芝山政府未按月付款，应承担责任。张芝山政府系工程的最终接受单位，一审否定张芝山政府的付款责任错误。2.一审认定我司放弃审计定价权利、愿意自行承担审计的折价风险错误。我司从未作出该项意思表示。3.一审忽略申菱公司迟延交货的事实错误。4.本案应当中止审理，待我司与张芝山政府之间争议解决之后再行判决。申菱公司辩称：1.案涉订货、安装合同均系我司与鑫旺公司签订。虽然张芝山政府具有回购工程的义务，但该项义务与我司无涉，不影响鑫旺公司对我司的合同给付义务。2.鑫旺公司向我司出具两份请示函，明确记载了应付价款的金额，表明鑫旺公司确认结欠价款。现两台电梯均已安装验收合格并交付使用，且质保期及保养期均届满，鑫旺公司应当给付价款。3.我司未迟延交货，不应将安装和验收期限纳入60天的交货期限要求我司承担责任。4.依据上述理由，本案无需中止审理。张芝山政府述称：1.我方并非案涉买卖合同相对方，不清楚合同内容，也没有付款义务。2.案涉工程为BT工程，本案不存在突破合同相对性的情形。3.我方与鑫旺公司之间的法律关系与本案并非同一法律关系，本案不应中止审理。申菱公司向一审法院起诉请求：判令鑫旺公司给付价款1473568元，并承担违约金暂计227300元（其中：价款291040元的违约金87304元；价款1182528的违约金自2017年5月15日起按每日万分之四计算至实际给付之日473元/天），上述两项（暂）共计1700868元。一审法院认定事实：2012年7月10日，张芝山政府与鑫旺公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）签订“通州张芝山镇五期农民集中居住区工程建设-回购合同”，回购人为张芝山政府；投资人为鑫旺公司、承包人为宏伟公司。约定，投资人、承包人以“联合体”方式承建实施通州区公张芝山镇五期农民集中居住区（C地块）建设工程所含一般土建、装饰装修、水电安装、通讯网络预埋预设等工程。工程建设所需资金由投资人负责投、融资，投资人承担因项目投、融资引起的所有责任及风险，包括但不限于对外的仲裁、诉讼、赔偿及第三者责任等。投资人应根据确定项目投（融）资方案实施投（融）资，并根据本项目资金使用需求计划和承包人资金投入计划将资金投入本项目，确保按建设计划和技术标准建设该项目。合同还约定了其他条款。2013年2月2日，鑫旺公司与申菱公司签订《电梯订货合同》（合同编号：sbcg130202-1）一份，约定，由鑫旺公司（合同甲方）向申菱公司（合同乙方）购买各种规格型号的电梯79台，总价款14451600元，最终定价应待招标人总体工程完工并经竣工验收合格后提交通州区审计局审计定价。合同约定的货款支付节点为，在合同签订后不晚于3月10日，甲方向乙方支付合同总价的20%作为设备定金，乙方收款后向甲方支付合同总价款10%的履约保证金；接甲方排产通知后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%作为设备预付款；设备安装完毕，验收合格后支付合同总价款的15%；设备验收完毕并取得职能部门颁发的安全运行许可证后10日内支付合同总价款的7%；在质保期和保养期（24个月）期满后的30个工作日内甲方向乙方付清余款，即“经通州区审计价-已付本合同的92%一次性支付乙方”；约定设备价10%的履约保证金，应待“设备安装完毕，15%验收款支付”时点同一时间退还乙方，本合同款项为本工程回购单位张芝山政府专款资金，以不占用本合同甲方现金流为基本约定；每期支付前，由本合同甲方向本工程回购单位专项请付，但不承诺对等承担“延期支付类”违约责任。合同还约定，若甲方在超过双方约定的付款日之后10天内仍未付款的，则从第11天起按延误部分金额每天万分之四比例向乙方支付违约金。乙方应自行享有审计溢价利润及对等承担审计折价风险。另本合同产品应由乙方负责安装，甲方与乙方另签订《产品安装合同》。合同还约定了其他条款。该合同由申菱公司、鑫旺公司盖章，张芝山政府未盖章。同日，申菱公司（合同乙方）与鑫旺公司（合同乙方）签订《电梯安装合同》一份，载明，根据甲、乙双方签署的产品订货合同（合同编号：sbcg130202-1）约定，经双方协商一致，订立本安装合同。约定由乙方负责电梯全套机电部件安装调试+脚手架搭设+起重吊装+泥工配合+检验检测费+其他伴随服务等。合同价款为3563000元。最终定价应待需方总体工程完工并经竣工验收合格后提交通州区审计局审计定价。合同约定的货款支付节点为，50%的数量设备进场，实质性组织施工后14日内，支付合同总价的30%；电梯竣工验收通过技术监督局检验合格并获取“安全运行许可证”后，支付合同总价的62%；质保期及保养期（24个月）期满后30个工作日内付清余款，即“经通州区审计局审计价-已付本合同的92%”金额，一次性支付乙方；甲、乙双方中任何一方不能履行合同或不完全履行本合同，责任方须向另一方偿付本合同总金额的30%的违约金；本合同款项为本工程回购单位张芝山政府专款资金，以不占用本合同甲方现金流为基本约定；每期支付前，由本合同甲方向本工程回购单位专项请付，但不承诺对等承担“延期支付类”违约责任。在甲方正当使用电（扶）梯的情况下，乙方负责自电（扶）梯设备安装验收合格之日起24个月的免费保养工作。乙方应自行享有审计溢价利润及对等承担审计折价的风险。合同还约定了其他条款。合同订立后，申菱公司按约履行了供货及安装义务，并按约进行了交付和通过验收，取得了相关机关的运行许可证明。2015年4月15日，申菱公司与鑫旺公司签订了电梯免费保养合同，保养期限自2014年4月15日至2017年4月14日止。在此期间鑫旺公司通过张芝山政府向申菱公司支付了部分价款。2017年4月，在电（扶）梯免费保养期届满之前，双方就合同余款的支付进行了协商，鑫旺公司确认结欠申菱公司货款（质保金）1182528元、结欠电梯安装价款291040元，并承诺向张芝山政府请示支付。2017年4月6日，鑫旺公司向张芝山镇政府递交了关于《通州张芝山五期B1、B2、C标电梯设备质保金支付》的请示及关于《通州张芝山五期B1、B2、C标电梯安装质保金支付》的请示，内容为：根据《电梯订货合同》及《电梯安装合同》支付节点的约定，在电梯设备质保期及保养期期满后30个工作日内支付合同总价的8%，即经通州区审计价-已付本合同的92%一次性支付乙方，则应付款分别为1182528元和291040元。依据上述两份合同关于“本合同款项为本工程回购单位张芝山政府专款资金，以不占用本合同甲方现金流为基本约定；每期支付前，由本合同甲方向本工程回购单位专项请付”的约定，并结合“两方三家达成一致：不因分列执行而影响总合同约定各方权利、义务的履行，各方不持异议”的约定，本次请予支付电梯设备质保金1182528元、电梯安装质保金291040元。一审另查明，鑫旺公司与张芝山政府因建设工程施工合同纠纷一案，在南通市中级人民法院审理中。一审法院认为，对案涉《电梯订货合同》及《电梯安装合同》的法律效力予以确认。本案的争议焦点为，1.鑫旺公司是否应当承担付款责任；2.鑫旺公司所结欠申菱公司的余款金额有无确定；3.申菱公司主张的违约金是否过高。根据申菱公司、鑫旺公司的诉辩意见及法院查明的事实，对上述争议焦点作如下阐述：对争议焦点1。《电梯订货合同》及《电梯安装合同》均载明申菱公司与鑫旺公司为合同的“卖方”和“买方”，且约定了买方支付价款的节点及逾期付款的违约责任，应认定申菱公司、鑫旺公司为案涉合同的相对人。合同中虽约定了“每期支付前，由本合同甲方向本工程回购单位专项请付”条款，但同时约定了回购单位不承诺对等承担延期支付类的违约责任，另回购单位张芝山政府并未在上述两份合同中盖章。故鑫旺公司作为上述两份合同中的相对人，负有支付电梯货款和安装价款的义务，其以张芝山政府请求支付视为委托第三人向合同相对方履行，但该种关系不能突破合同相对性原则，第三人未履行或不适当履行应由合同义务人承担继续履行合同的违约责任，故对鑫旺公司关于应由张芝山政府承担付款义务的主张不予采纳。对争议焦点2。《电梯订货合同》及《电梯安装合同》约定余款的确定及付款节点为“在电梯设备质保期及保养期期满后30个工作日内”和“经通州区审计价-已付本合同的92%一次性支付乙方”，实为货款及价款的支付条件和确定依据。法院注意到，合同约定“最终定价应待需方总体工程完工并经竣工验收合格后提交通州区审计局审计定价”及“乙方应自行享有审计溢价利润及对等承担审计折价风险”，建设工程审计虽是政府建设工程进行结算的法定要求，但鑫旺公司作为投资人和承包人将上述“审计类条款”载明于双方的合同中却是双方协商一致的结果。在总包合同的履行中，鑫旺公司作为工程的总包方和投资人当然也应享有审计溢价利润并承担审计折价风险。但申菱公司在保养期届满前向鑫旺公司协商保证金付款过程中，鑫旺公司在确认金额后，承诺该两笔保证金支付给申菱公司并申请张芝山政府付款，并将该请示函原件交于申菱公司，实质上是对“余款经通州区审计价-已付本合同的92%”中关于“审计定价”约定的变更。鑫旺公司在一审庭审中称“我们希望申菱公司拿到该款项，并在申菱公司索款过程中积极配合”，鑫旺公司的行为应视为其放弃“审计定价”的权利，意味着即使总包工程进行审计，鑫旺公司愿意自行承担审计的折价风险，是其对合同权利的自行处分，于法不饽。法院据此确认鑫旺公司结欠申菱公司电梯设备质保金1182528元、电梯安装质保金291040元。根据合同相对性原则，张芝山政府未向申菱公司支付上述款项，仍应由鑫旺公司承担向申菱公司付款的义务，申菱公司的诉讼请求应予支持。对于争议焦点3。《电梯订货合同》约定逾期付款的违约金为每日万分之四，显然低于中国人民银行贷款基准利率的4倍，故合同该项约定有效，对申菱公司的主张予以支持。《电梯安装合同》约定“违约方须向对方偿付本合同总金额的30%的违约金”，本案中申菱公司以余款291040元作为计算违约金的基数，根据合同约定，鑫旺公司应于2017年5月15日起向申菱公司支付余款，逾期应以中国人民银行贷款基准利率的4倍计算违约金。因申菱公司所主张的违约金显高于后者的金额，法院依法予以调整。鑫旺公司提出的关于申菱公司交付逾期也应承担违约责任的主张，由于未提出证据予以证明，不予采信。综上，法院对申菱公司的诉讼请求予以部分支持。据此，一审判决：一、限鑫旺公司于判决生效后十日内向申菱公司支付电梯货款1182528元及违约金（以1182528元为基数按每日万分之四自2017年5月15日起计算至实际给付之日止）；二、限鑫旺公司于判决生效后十日内向申菱公司支付电梯安装款291040元及违约金（以291040元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍自2017年5月15日起计算至实际给付之日止）；三、限鑫旺公司于判决生效后十日内向申菱公司支付保全申请费5000元；四、驳回申菱公司的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鑫旺公司作为合同相对方，应支付案涉电梯款及安装款。理由如下：首先，案涉《电梯订货合同》、《电梯安装合同》的签订双方为鑫旺公司与申菱公司，张芝山政府并非合同相对方。合同虽涉及鑫旺公司向张芝山政府请款支付等内容，但此系鑫旺公司与申菱公司之间就付款来源及方式的约定，并不使得张芝山政府成为案涉合同的直接付款义务人。其次，申菱公司与鑫旺公司作为买卖合同相对方，在合同中明确约定了电梯款及安装款数额以及付款节点。至2017年12月18日即申菱公司提起本案诉讼时，案涉电梯已经交付、安装、调试完毕并投入使用，双方约定的质保期、保养期已经届满。按照合同约定，质保期和保养期期满后30个工作日内鑫旺公司向申菱公司付清余款，故本案申菱公司主张付款符合合同约定。第三，鑫旺公司认为依据合同，双方应待由通州区审计局审计后定价，并共担审计溢价利润及折价风险。但在合同实际履行过程中，鑫旺公司已经按照合同约定的暂定总价，结合付款进度，确认结欠申菱公司的货款及安装款数额，将原本应由审计定价的货款及安装款转化为经双方协商后确定的价款，申菱公司对此并无异议。此举系双方对于合同权利义务的变更，并无悖法违规之处。至于鑫旺公司与张芝山政府之间后期如何结算，是否存在溢价或者折价，均与申菱公司无涉。申菱公司向鑫旺公司主张确认结欠的价款依法有据。鑫旺公司另主张申菱公司存在迟延交货的违约行为，但未能提供证据证实；其还主张本案应中止审理，但本案并不符合法律规定的中止审理情形，故本院对鑫旺公司该两项上诉理由不予采信。综上，鑫旺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20108元，由上诉人大丰鑫旺置业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 卓审判员 戴志霞审判员 张志刚二〇一八年七月二十五日书记员 黄煜华