福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终3332号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：钟加得，男，1973年8月27日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢青青，女，1982年11月2日出生，汉族,住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：李永安，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林舒敏，北京大成（厦门）律师事务所律师。 原审第三人：陶广平，男，1973年10月29日出生，汉族，住江西省进贤县。 上诉人钟加得与被上诉人谢青青、原审第三人陶广平民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟加得，被上诉人谢青青的委托诉讼代理人李永安、林舒敏，原审第三人陶广平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 钟加得上诉请求：1.撤销（2017）闽0206民初7863号民事判第二项，改判支持钟加得一审反诉请求；2.由谢青青承担本案一审和二审诉讼费用。事实与理由：一、钟加得一审中提交的2016年3月17日、2017年4月25日的两份录音中，谢青青及其代理人均承认尚欠借款本金（人民币，下同）13万元。一审法院对该二份证据不予采纳，属事实认定不清。二，证罗某铸何某1鸣证言与事实不符，作虚假证明罗某铸的证言只是其认为陶广平已经收回全部借款本息，属于主观推测，不能证明客观事实。证何某1鸣称其系谢青青的哥哥，与谢青青由利害关系，其证言不应当予以采纳。 谢青青辩称，原审本诉部分双方均未上诉，原审反诉部分查明事实清楚适用法律准确，应依法驳回钟加得的上诉。 陶广平称，钟加得反诉的23万元中有13万元属于陶广平，罗某虽是其委托代为向谢青青讨债，但已为谢青青收买，到庭为谢青青作虚假证明，陶广平从来没有收到何某2代谢青青偿还的5万元。 谢青青向一审法院起诉请求：1.钟加得向谢青青返还款项210260元及资金占用期间利息（按年利率6%，自起诉之日起计至实际还款之日止）。事实和理由：2014年1月份，钟加得与第三人陶广平合谋，以“现金贷”、“套路贷”等方式向谢青青出借款项，并签署借条，具体款项分别有：2014年1月4日2万元、6月9日2万元、6月21日2万元、7月29日3万元、8月12日7万元、8月24日5万元、9月23日4万元、2015年1月10日2万元、2月份8万元，上述款项共计35万元，月利率为10%或12%，上述钟加得出借的款项实际大部分直接支付或在银行柜台取出当场支付给陶广平，谢青青并未收到全部的出借款，且虽然该借款名义上是钟加得借给谢青青返还陶广平的借款，但实际上大部分款项是钟加得协助陶广平将款项从陶广平的左手倒到右手，然后重复向谢青青收取更多笔借款的高额利息以及本金。2014年1月4日至2015年8月15日，谢青青共计向钟加得转账偿还利息、本金以及高额利息转本金部分的款项共计为674900元，此后，双方协商一致债权债务关系终结。就此，若按照借款本金35万元分别计算，截止2015年8月15日，按照月息3%，谢青青应付利息为114640元，再扣除偿还全部本金35万元，则谢青青支付的超过年利率36%部分的利息为210260元，钟加得应当予以返还。 钟加得向一审法院提出反诉，反诉请求：谢青青归还钟加得借款13万元及利息（以13万元为基数，自2015年8月15日起按每月利率2%计算至实际付清借款之日止）。事实和理由：谢青青因资金周转需要，长期向钟加得现金借款，双方约定的借款利率每月不超过3%。除了已经归还的借款外，截止至2015年7月底，谢青青尚欠钟加得借款本金23万元，经过不断催讨谢青青于2015年8月15日通过银行转账归还10万元，剩余借款本金13万元谢青青当日签订《协商协议》承诺从2015年9月起，每月10日前还款2000元，至2021年12月10日还清。事后，谢青青陆续还款8000元，由于该笔13万元借款本金的资金来源于陶广平，陶广平闻讯后提出异议要求一次性归还，谢青青也认可一揽子解决。经约定2015年12月14日，双方在厦门市思明区茶馆）进行协商，谢青青当场提出愿意一次性付剩余借款本金13万元以及另外一笔谢青青向王志坚借款4万元并由陶广平见证的债务（该借款本金来源于陶广平），钟加得就将此前收到的8000元通过手机转回给谢青青。可谢青青收到《协商协议》和4万元借条的原件当场撕毁，却分文未付。事后陶广平多次到谢青青单位讨债，双方在五通派出所处理，谢青青承认尚欠钟加得13万元借款和王志坚4万元借款。为维护钟加得的合法权益，请求判如所请。 一审法院认定事实：谢青青与钟加得自2014年1月开始发生借贷关系。谢青青自认，自2014年1月起至2015年2月共向陶广平借款九笔，其中2014年1月4日借款2万元、6月9日借款2万元、6月21日借款2万元、7月29日借款3万元、8月12日借款7万元、8月24日借款5万元、9月23日借款4万元、2015年1月10日借款2万元、2月份借款8万元，共计35万元。自2014年2月4日起，谢青青共向钟加得转款支付674900元。谢青青还自认，上述大部分借款钟加得系用现金支付，且由钟加得直接支付给陶广平，作为谢青青支付陶广平的借款利息，谢青青实际并不经手上述借款，上述借款的月利息在10%-12%之间。钟加得确认出借给谢青青的借款绝大部分是现金支付，谢青青的还款均用转款支付，谢青青共向其借款近100万，借款利息不超过3%。2015年8月15日，谢青青与钟加得签订一份《协商协议》，约定的主要内容有：钟加得与谢青青因债务关系产生的纠纷，现协商如下：1、钟加得与谢青青自2015年8月15日止已无任何债务关系，若今后再出现有关谢青青向钟加得所借款的借条，均无效。2、谢青青承诺自2015年9月起，每月10日前向钟加得工商银行卡号：62×××74转账2000元，分65个月，转完共13万元，至2021年12月10日止，期间无任何利息，在还款期间若谢青青无出现逾期行为，钟加得不得提前追讨，反之则可。（备注：谢青青若在经济允许的情况下可提前还清）。同日，钟加得向谢青青出具一张《收条》，内容为“本人钟加得今收到谢青青欠款拾万元（￥100000）整，所有欠条已全部归还。本人与谢青青之间已无任何债务关系。”钟加得称，在签订《协商协议》前，谢青青尚欠钟加得23万元，其中的13万元的资金来源于陶广平，因此《协商协议》约定的分期付款是还给陶广平的，其出资借给谢青青的借款已经全部收回。谢青青确认，曾出具23万元借条给钟加得，对《协商协议》的表面真实性没有异议，但认为所有的借款均不是真实存在，其是受到钟加得、陶广平的胁迫才签字确认23万元债务。《协商协议》签订后，谢青青按约定向钟加得每月支付2000元至2015年12月，共支付8000元。由于陶广平不同意《协商协议》分期付款的方案，因此曾到谢青青工作单位找谢青青追款。之后，陶广平经过同事介绍，请其老乡案外人罗某帮助其追款。罗某出庭作证称，2015年12月14日上午，其带了4、5个人到谢青青的工作单位找谢青青，而后相约下午在古道茶馆商议13万欠款的后续问题。当天下午到古道茶馆的有钟加得、陶广平、谢青青和案外人何某1、罗某及其所带之人。当到古道茶馆经向双方了解借款经过后，其认为陶广平已经收回全部借款本息了，13万元属于高额利息。后经协商由何某1（当时称系谢青青的哥哥）到楼下拿了5万元现金给陶广平，陶广平将《协商协议》还给谢青青，并向钟加得出具一张收条，确认收到钟加得的13万元。陶广平称，古道茶馆协商是何某1自愿代谢青青偿还13万元，因此其才向钟加得出具收条，钟加得将《协商协议》还谢青青后，谢青青并没有偿还借款，并当场撕毁《协商协议》，当天其已报警处理。何某1出庭作证时称，其与谢青青的哥哥系同学，同时亦是谢青青哥哥公司的老板。当天在古道茶馆，其车上带有现金，经协商陶广平同意谢青青再支付5万元后债务两清，其便从车上拿5万元现金给陶广平，陶广平亦将《协商协议》的原件还给谢青青。钟加得、陶广平认为，证人罗某已经被谢青青收买，其证词违反常理，因为罗某系受陶广平的邀请参与向谢青青追债，其没有替陶广平做事，反而为谢青青说话，在古道茶馆协商的短时间内其便判断双方之间的是非，明显与常理不符。而且按罗某所述，其帮助陶广平是有报酬的，陶广平收到何某1支付的5万元后，陶广平并没有支付相应的报酬给罗某，亦与常理相悖。证人何某1与谢青青有利害关系。罗某称，其经过向双方了解后，认为谢青青已经偿还全部借款本息，且不认可陶广平的处事方式，其所述均是事实，没有与谢青青及其家人有过接触。 一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。一、关于本诉部分，争议焦点是谢青青向钟加得借款的具体金额。根据庭审查明的事实，钟加得向谢青青支付借款的方式绝大部分是现金，从谢青青主张的九笔借款中，没有转款支付。双方就借款的次数和金额争议较大。由于绝大部分以现金的方式支付借款，又无书面借款合同，具体的借款次数、金额、期限、利息均无法确定。谢青青主张其向钟加得支付的利息超过月利率3%的前提是借款金额是确定的。然，谢青青提供的证据无法证明双方之间仅存在谢青青主张九笔借款，因此，谢青青应承担举证不能的法律后果。谢青青的本诉诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。钟加得的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。二、关于反诉部分，争议的焦点是双方在古道茶馆是否已经达成协议并履行完毕。根据庭审查明的事实，2015年12月14日，陶广平邀请证人罗某协助其向谢青青追债，在古道茶馆双方达成由证人何某1代谢青青偿还陶广平5万元现金，谢青青与钟加得之间就《协商协议》存在13万元借款就此了结；陶广平与钟加得之间的13万元借款也了结，陶广平交还《协商协议》原件给谢青青，出具收条给钟加得。上述事实有证人何某1、罗某的证词为证，结合钟加得将《协商协议》原件交给谢青青，退还谢青青已经支付的8000元，陶广出具收条给钟加得，形成完整的证据链。钟加得认为，罗某受陶广平的邀请协助向谢青青追债，其反而作出对陶广平不利和证词，且没有向陶广平索要报酬，说明罗某已经被谢青青所收买。一审法院认为，如实陈述与案件有关的事实，是公民应尽的法定义务，钟加得没有证据证明罗某被谢青青收买，其作为陶广平一方的人员参与古道茶馆的协商过程，罗某的证词与证人何某1的证词相互印证，其作出的证词在没有相反证据证明的情况下，应当予以采纳。钟加得的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。谢青青的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。据此，一审法院判决：一、驳回谢青青的诉讼请求；二、驳回钟加得的反诉诉讼请求。案件受理费4454元，减半收取2227元，由谢青青负担；反诉案件受理费1450元，由钟加得负担 对一审查明的事实，本院予以确认。 二审中，各方均未提交新证据。 本院认为，钟加得仅就其反诉部分提出上诉，本案本诉部分已经生效。钟加德反诉所依据的签于2015年8月15日的《协商协议》，已在证人何某2代谢青青偿还陶广平5万元的情况下，由钟加得将2015年8月15日的《协商协议》交还谢青青，同时陶广平还出具《收条》给钟加得确认该《协商协议》中的属于陶广平的13万元部分已经收到。前述证据已经形成完整的证据链，同时还有证人罗某、何某2的证人证言加以佐证，一审就反诉部分的事实认定清楚、适用法律正确。原审陶广平主张系何某2自愿代谢青青偿还13万元才向钟加得出具收条，但其未能加以举证证明，仅以当日报警记录为证，并不能达到该证明目的，相反，在一审中，钟加得所举证的第一段录音资料来源于陶广平，但其并未向法庭提供原始载体，理应承担举证不能的不利后果。 综上所述，钟加得的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4454元，减半收取2227元，由谢青青负担；反诉案件受理费2900元，减半收取1450元，由钟加得负担。二审案件受理费2900元，由钟加得负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （陈 林） 审 判 员 （洪培花） 审 判 员 （陈 石） 二〇一八年七月三十一日 法官助理（张清姬） 书记员（ 黄 琳 ） 附：本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 - 13-