山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终1542号上诉人（原审被告）：王广根，男，1969年12月2日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人:孙登冉，山东陆直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:魏玉鑫，男，1970年5月17日出生，汉族，农民，住巨野县。委托诉讼代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。上诉人王广根与被上诉人魏玉鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王广根上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审重新鉴定或者改判。事实与理由：被上诉人不经上诉人同意私自转院治疗，上诉人不应承担转院后的费用；一审误工费计算错误，应按照上年度农村居民年人均可支配收入13954元计算，不是59864元；被上诉人住院期间2人护理不正确，应为1人（后在庭审中请求将该项去掉）;伤残鉴定未经上诉人同意也未告知上诉人，程序违法应重新鉴定，申请重新鉴定，根据住院治疗情况，定十级伤残明显造假；一审中被上诉人无牌驾驶，承担30%责任不正确，应多承担责任；上诉人驾驶的是农用播种机，一审适用法律错误，判决上诉人承担全部交强险责任不正确。被上诉人魏玉鑫答辩称：1.上诉状称被上诉人不经上诉人同意私自转院，不承担转院后的医疗费用，该上诉理由不成立。被上诉人在巨野人民医院只做了X片检查，随后即到济宁市第一人民医院住院治疗，不存在私自转院的情形。在济宁市第一人民医院住院治疗时的前4天，上诉人在医院陪护，说明上诉人对于被上诉人在该医院治疗认可。2.上诉人称误工费计算错误的理由不成立。被上诉人从事布匹零售经营，并有营业执照，上诉人称按照山东省上年度农村居民人均收入计算误工费没有依据。3.上诉人称伤残鉴定程序违法及鉴定造假上诉理由不成立。鉴定机构是双方协商一致后法院指定的，一审时，上诉人未申请重新鉴定，也未提出法律规定的应予准许重新鉴定的理由。4.上诉人关于责任分成不当的上诉理由不成立，一审法院根据道路交通事故认定书认定的上诉人负主要责任，被上诉人负次要责任，分配二人分别承担70%和30%的责任并无不当。5.一审法院在上诉人应投保交强险未投保的情况下，判决上诉人在交强险责任限额内承担全部责任符合法律规定。魏玉鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害赔偿金、车损费等各项损失共计50000元。诉讼中增加到100328.91元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年10月10日18时30分左右，王广根驾驶无牌照拖拉机，由北向南行驶至巨野县巨独路与机场路交叉路口左转弯时，与对向行驶的魏玉鑫驾驶的无牌照二轮摩托车相撞，发生交通事故，致魏玉鑫受伤。交警部门认定王广根负事故的主要责任，魏玉鑫负次要责任。魏玉鑫受伤后在巨野县人民医院检查治疗，当日转入济宁市第一人民医院住院15天（其中王广根照顾4天），诊断为：多发外伤、左桡骨远端骨折、左侧下尺桡关节脱位、左尺骨茎突骨折、面部开放性损伤、胸部外伤、全身多发皮肤擦伤、左侧肋骨多发骨折、右侧肩胛骨骨折，支出医疗费28557.44元，其中王广根支付6600元。经法院委托，2017年4月11日菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：1.魏玉鑫构成10级伤残；2.住院期间2人护理4天、1人护理11天，出院后1人护理45天；3.二次手术取出内固定物需6000元。魏玉鑫支出鉴定费2400元、照相费100元。魏玉鑫兄妹四人；其父魏中奇1940年2月2日出生，住所地为独山镇青龙路2号；其母曹凤英1947年8月16日出生，住所地为独山镇邱中铺村。原告夫妻自2014年12月10日起在巨野县独山镇西隅村经营一处布匹门市。王广根驾驶的无牌照拖拉机未投保交强险。一审法院认为：王广根驾驶拖拉机与魏玉鑫驾驶的二轮摩托车相撞，发生交通事故，事实清楚，证据充分。该交通事故经交警部门认定，王广根负事故的主要责任，魏玉鑫负次要责任，认定程序合法，适用法律正确，予以采纳，并作为承担民事责任的依据。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，原告要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等的诉讼请求，依法应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”魏玉鑫支出医疗费28557.44元，有医院出具的单据及住院病历、诊断证明相互印证，应予认定。二次手术费（手术取出内固定物）6000元，鉴定机构有明确意见，属必然发生的费用，应与实际发生的费用一并予以赔偿。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告系农村居民，虽在乡镇经营布匹零售门市，但未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应按山东省上年度农、林、牧、渔业职工年平均工资59864元，即每天164元计算。误工日计算至定残前一天，即182天，则误工费为29848元（164元×182天）。《司法解释》第二十一条第一款、第二款、第三款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”魏玉鑫经鉴定住院期间2人护理4天、1人护理11天、出院后1人护理45天，原告住院期间王广根护理4天，其余由其子妻子孙美玲护理，护理天数为60天（4天+11天+45天）孙美玲与原告共同经营布匹零售门市，护理费参照误工费标准计算，每天164元，则护理费为9840元（164元/天×60天）。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一般工作人员出差伙食补助标准为每天80元。魏玉鑫的住院伙食补助费为1200元（80元/天×住院天数15天）。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”魏玉鑫构成10级伤残，伤残系数应为10%，魏玉鑫47周岁，应赔偿20年，其系农村居民，残疾赔偿金应参照山东省上年度农村居民人均纯收入13954元计算，残疾赔偿金为27908元（13954元/年×20年×10%）。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告之母曹凤英70周岁，需4名子女扶养10年，其被扶养人生活费为2379元（9519元×10年×10%÷兄妹4人）。原告要求赔偿其父魏中奇的被扶养人生活费，未提供证据证明魏中奇无其他生活来源，对该诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。据此被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为30287元(27908元+2379元)。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”魏玉鑫因交通事故致残，造成了严重精神损害，要求赔偿精神损害赔偿金，应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”根据原告的损害后果及本地的生活水平等因素，原告要求赔偿精神损害赔偿1000元，应予支持。原告支出鉴定费2400元、照相费100元，有鉴定机构出具的鉴定费发票等为证，予以认定。综上，魏玉鑫的损失为109232.44元：其中1.医疗费28557.44元；2.二次手术费6000元；3.误工费为29848元；4.护理费9840元；5.住院伙食补助费1200元；6.残疾赔偿金30287元；7.精神损害赔偿金1000元；8.鉴定费2400元；9.照相费100元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持。”因王广根驾驶的机动车未投保交强险，故应先在交强险范围内承担责任，即承担80975元，包括：医疗费限额项下10000元；死亡伤残项下70975元（误工费为29848元、护理费9840元、残疾赔偿金30287元、精神损害赔偿金1000元）。原告交强险之外的损失28257.44元（总损失109232.44元-交强险赔偿80975元），因王广根负事故的主要责任，应承担70%的责任，即赔偿19780元，合计100755元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决：一、由被告王广根赔偿原告魏玉鑫各项损失100755元，扣减已经支付的6600元，尚应赔偿94155元，于判决书生效后十日内履行完毕。二、驳回原告魏玉鑫的其他诉讼请求。如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告魏玉鑫负担50元，被告王广根负担1100元。二审中,魏玉鑫围绕上诉请求提交了个体营业执照副本、国家企业信用公示系统企业信用信息公示报告，拟证明魏玉鑫从事零售业，一直在经营。经质证，王广根提出异议，认为上述证据仅能证明2014年登记注册，2018年1月核准，营业执照自2014年至今无工商年检记录，且无营业流水、进货单、记账本等其他证据予以佐证，不能证明被上诉人在2014至2018年期间从事个体经营。本院认为，营业执照是个体工商户从事商业零售经营的证明，本案被上诉人营业执照于2014年12月10日注册，2018年1月31日核准，期间无变更信息，王广根虽提出异议但并没有提供证据予以证明，营业执照、企业信用信息公示报告证明的内容予以认定。本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，该案的争议焦点是：1.鉴定程序是否违法；2.上诉人应否承担交强险责任以及一审判决责任比例是否正确；3.误工费计算标准是否正确；4.被上诉人是否转院，如转院，转院后的治疗费用上诉人应否承担。关于焦点1，一审司法鉴定是在双方当事人协商一致的情况下由法院依法委托具有资质的鉴定机构做出的，一审时上诉人虽提出异议，但仅是认为鉴定时上诉人本人未在场，并未申请重新鉴定，二审时上诉人也认可选择鉴定机构时其家属去了，知道做鉴定，只是不知道鉴定是怎么回事。故上诉人认为一审鉴定程序违法无事实根据和法律依据，一审法院将该司法鉴定书作为有效证据，并无不当。关于焦点2，交通事故认定书系交警部门依据有关法律法规做出的责任认定，能够反映事故发生的真实情况，上诉人未提供相关证据予以推翻，应认定为有效证据，根据责任事故认定书，上诉人驾驶的涉案车辆为机动车，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”上诉人也未提供证据证明其涉案车辆不需要投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持。”故一审判决王广根在交强险范围内承担责任并无不当。根据交通事故认定书认定上诉人王广根负事故的主要责任，被上诉人魏玉鑫负事故的次要责任，一审判决交强险之外的损失，王广根承担70%责任，魏玉鑫承担30%的责任，属在自由裁量权范围内对双方责任的分配，亦并无不当。关于焦点3，根据被上诉人魏玉鑫提供的营业执照、国家企业信用公示系统企业信用信息公示报告，能够证明被上诉人从事布匹零售行业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其误工费应该按照山东省上年度商业零售业职工年平均工资计算，每天180元，故上诉人上诉称误工费应按照山东省上年度农村居民年人均可支配收入计算，不能成立。一审判决按照山东省上年度农、林、牧、渔业职工年平均工资每天164元计算魏玉鑫的误工费，属适用法律错误，但因农、林、牧、渔业职工年平均工资低于商业零售业职工年平均工资，魏玉鑫对一审判决未上诉，故对一审对误工费的认定予以维持。关于焦点4，根据道路交通事故责任认定书显示，事故发生时间是2016年10月10日，根据魏玉鑫的住院记录显示，魏玉鑫入院济宁市第一人民医院的时间是2016年10月10日，即事故发生当天，且双方在二审调查中均陈述没有在巨野的医院办理住院手续，故该案中，不存在魏玉鑫私自转院的事实。且魏玉鑫在济宁市第一人民医院住院的前4天，王广根一直在医院陪护，也证明王广根对魏玉鑫在济宁市第一人民医院住院治疗是认可的。综上，上诉人王广根的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但并未影响裁判结果，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百五十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人王广根负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪科审 判 员 李 锋审 判 员 孙 岩二〇一八年七月九日法官助理 王艳英书 记 员 陈 晨