云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终922号上诉人（原审被告）陈柏青，男，汉族，生于1962年5月5日，云南省绥江县人，原住云南省绥江县凤凰路**附**，现住云南省绥江县。上诉人（原审被告）杨林，男，汉族，生于1961年8月26日，云南省绥江县人，住，住云南省昭通市绥江县/div>上诉人（原审被告）卢时荣，男，汉族，生于1964年7月28日，云南省绥江县人，住，住云南省昭通市绥江县/div>被上诉人(原审原告)覃天坤，男，1989年6月21日出生，汉族，云南省绥江县人，住，住云南省昭通市绥江县/div>被上诉人（原审被告）绥江县猴子沟煤矿有限公司。住所地：云南省昭通市绥江县中城镇后坝村**。法定代表人陈柏青，公司经理。原审被告：绥江县猴子沟煤矿。住。住所地：云南省昭通市绥江县中城镇后坝椒子村/div>执行事务合伙人陈柏青。上诉人陈柏青、杨林、卢时荣因与被上诉人覃天坤、绥江县猴子沟煤矿有限公司（以下简称猴子沟煤矿有限公司）、原审被告绥江县猴子沟煤矿（以下简称猴子沟煤矿）经济补偿金纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2017）云0626民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实：2011年6月至2016年5月期间，原告覃天坤在被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司工作。原告覃天坤与绥江县猴子沟煤矿签订的《劳动合同》在绥江县登记备案的起始日期2011年6月16日，终止日期为2015年3月13日。2015年4月20日至28日，覃天坤参加了绥江县猴子沟煤矿井下新工人培训。2015年5月2日，原告覃天坤参加了绥江县猴子沟煤矿五石门轨道上山维修安全技术措施学习。2016年5月，被告绥江县猴子沟煤矿停厂。2016年8月29日，绥江县人民政府公告将绥江县猴子沟煤矿列入关闭煤矿矿井名单。2017年1月，绥江县代覃天坤追回绥江县猴子沟煤矿差欠覃天坤2016年1月、4月、5月的工资分别为3670元、1211元、872元，共计5753元。2017年2月25日，原告覃天坤向绥江县劳动人事争议仲裁院提交《劳动人事争议仲裁申请书》，绥江县劳动人事争议仲裁院于同日告知覃天坤，如本院在自收到申诉书之日起五日内未作出决定的，覃天坤可就该劳动争议事项向人民法院起诉。另查明，被告绥江县猴子沟煤矿系2005年6月9日登记注册成立的普通合伙企业，合伙人为陈柏青、杨林、卢时荣。2012年10月31日，被告绥江县猴子沟煤矿根据《云南省国土资源厅关于规范探矿权人采矿权人法人资格有关问题的通知》（云国土资【2012】282号文件）转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司并承继了绥江县猴子沟煤矿的所有财产和债权债务。2012年12月31日，被告绥江县猴子沟煤矿有限公司承诺对原绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担全部责任。2013年3月23日，被告绥江县猴子沟煤矿有限公司和全体股东即被告陈柏青、杨林、卢时荣承诺，对原企业绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担共同连带责任。2015年4月1日，陈柏青、杨林、卢时荣签订《协议书》，约定洪作辉等人出资叁仟万元整收猴子沟公司的全部股份及所属权利和全部财产，陈柏青、杨林、卢时荣各应分得壹仟万元，以上款项收入时间，以与洪作辉等人签订《股权暨资产转让协议书》约定的时间为准；在应收款项中，杨林支付给陈柏青贰佰玖拾万元，卢时荣支付给陈柏青贰佰捌拾万元，款项支付后，原猴子沟公司的债务、劳动关系、劳务关系、工伤赔付等由陈柏青全部负责处理和承担，与杨林、卢时荣无关。并约定了陈柏青、杨林、卢时荣的其他权利、义务和违约责任。2015年4月1日，陈柏青、杨林、卢时荣与洪作辉、鲍明签订《股权暨资产转让协议书》，约定陈柏青、杨林、卢时荣将绥江县猴子沟煤矿有限公司100﹪股份及财产权利转让给洪作辉、鲍明，转让价格为人民币3000万元（大写叁仟万元整）。并约定了双方的其他权利、义务和违约责任。2015年4月29日，杨林与绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明签订《股权转让协议书》，约定杨林将其持有绥江县猴子沟煤矿有限公司30﹪股份及财产权利转让给绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明，绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明各受让其中的15﹪，转让价格为人民币900万元（大写玖佰万元整）。并约定了双方的其他权利、义务和违约责任。2015年4月29日，卢时荣与绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明签订《股权转让协议书》，约定卢时荣将其持有绥江县猴子沟煤矿有限公司30﹪股份及财产权利转让给绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明，绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明各受让其中的15﹪，转让价格为人民币900万元（大写玖佰万元整）。并约定了双方的其他权利、义务和违约责任。2015年6月13日，被告绥江县猴子沟煤矿有限公司经绥江县市场监督管理局变更登记了股东为绥江县鑫拓矿业有限责任公司、蔡沂明。2015年、2016年昭通市社会平均月工资分别为4423元、4973元。原审法院经审理认为：一、关于原告覃天坤要求确认其与被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司成立劳动关系，实际工作年限为2010年1月至2016年5月的问题。在事实部分已作认定，不再赘述。二、关于原告覃天坤要求解除其与被告绥江县猴子沟煤矿的劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，原告覃天坤与被告绥江县猴子沟煤矿的劳动关系因被告绥江县猴子沟煤矿被绥江县人民政府公告关闭而终止，无需再予解除，故对原告覃天坤的该诉讼请求不予支持。三、关于原告覃天坤主张的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、待岗生活费问题。1、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项终止劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”。原告覃天坤在被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司工作的时间为2011年6月至2016年5月，经济补偿年限共计4年零11个月，经济补偿应为5月。原告覃天坤主张其经济补偿年限为7个月没有事实依据，故不予支持；对经济补偿标准问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”、云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第四条（九）“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”。原告覃天坤2016年1月、4月、5月的工资分别为3670元、1211元、872元。从绥江县猴子沟煤矿职工1-9月工资表中可以看出2016年2-3月仅有20余名管理人员及每月领取固定工资的人员有工资，2016年2-3月系春节期间，煤矿处于停工放假。结合5月煤矿停厂的事实，本院认定2016年2月、3月、5月为非正常工作期间，因原、被告均未提供原告覃天坤在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，故原告覃天坤在解除或终止劳动合同前十二个月的月平均工资应以2015年昭通市社会平均工资及原告2016年正常工作期间的工资计算，经济补偿应为（4423元×7+3670元+1211元）÷9×5个月=19912.22元。被告绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣辩解原告覃天坤超过仲裁时效和诉讼时效及原、被告之间系劳务关系的理由不能成立，不予采纳。2、未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”、第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”、云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条（七）“《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月；2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月；3、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满后一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算”。原告覃天坤与被告绥江县猴子沟煤矿签订的劳动合同终止日期为2015年3月13日，届满后被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司均未与原告覃天坤续签劳动合同，故原告覃天坤未签订书面劳动合同的二倍工资应从2015年4月14日起算，截止点为2016年3月13日，仲裁时效从2016年3月14日起算，截止2017年3月13日止。因原、被告均未提供原告覃天坤的工资收入情况，故原告覃天坤的二倍工资应以2015年昭通市社会平均工资及原告2016年1月、2月的工资计算11个月，应为4423元×9月+3670元+0元=43477元。被告绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣辩解原告覃天坤的该诉讼请求超过仲裁时效及原、被告之间系劳务关系的理由不能成立，不予采纳。3、待岗生活补贴。本院认为，原告覃天坤与被告绥江县猴子沟煤矿的劳动关系因被告绥江县猴子沟煤矿因政策性因素关闭终止，原告覃天坤主张的待岗生活费没有法律依据，不予支持。四、关于原告覃天坤主张的与被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司劳动关系存续期间，单位应为其缴纳的养老、医疗、失业保险费用。1、养老保险费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。原告覃天坤的养老保险并非不能补办，且原告覃天坤也不符合领取养老保险金的条件，故对其主张不予支持。原告覃天坤可依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十二条的规定，向社会保险经办机构申请解决。2、医疗保险费用。原告覃天坤没有提供证据证明因用人单位未为其缴纳医疗保险费而产生的医疗保险损失，故对其主张不予支持。3、失业保险费用。《失业保险条例》第二条“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例规定享受失业保险待遇”、第十四条第一款“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金。……（二）非因本人意愿中断就业的”、《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险给予一次性经济赔偿”。被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司未为原告覃天坤缴纳失业保险的时间累计满4年，原告覃天坤应当领取的失业保险损失为10个月，根据绥江县失业保险金的支付标准每月709元，原告覃天坤的失业保险损失应为7090元。五、被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣是否承担连带支付责任。被告绥江县猴子沟煤矿系普通合伙企业，合伙人系被告陈柏青、杨林、卢时荣，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，故被告陈柏青、杨林、卢时荣应对被告绥江县猴子沟煤矿承担无限连带责任。被告绥江县猴子沟煤矿转型升级为被告绥江县猴子沟煤矿有限公司时，被告绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣承诺对被告绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担共同连带责任，虽然后来公司股东陈柏青、杨林、卢时荣将其股权进行转让，但这是公司内部问题，不能对外对抗第三人，故被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第三十四条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（四）项、第一百四十四条、《失业保险条例》第二条、第十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，缺席判决如下：一、被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣于本判决生效后十日内连带支付原告覃天坤经济补偿19912.22元、未签订书面劳动合同的二倍工资43477元、失业保险金7090元，共计70479.22元。二、驳回原告覃天坤的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣负担。宣判后，陈柏青、杨林、卢时荣不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回覃天坤的诉讼请求。主要上诉理由：绥江县猴子沟煤矿已转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司，绥江县猴子沟煤矿已不复存在，陈柏青等人作为绥江县猴子沟煤矿有限公司的股东，只按出资额对公司承担责任，同时绥江县猴子沟煤矿已转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司，是依据国土厅的文件转型升级的，并且采矿权已转在绥江县猴子沟煤矿有限公司的名下，陈柏青等人的股权已依法转给他人。因此，不存在两个主体发生人格和财产的混同。另外，陈柏青等人承诺对绥江县猴子沟煤矿的债权债务承担连带责任，仅对绥江县猴子沟煤矿转型升级前的债权债务承担连带责任，而非对转型后成立的绥江县猴子沟煤矿有限公司的债权债务承诺承担连带责任。被上诉人覃天坤二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。被上诉人绥江县猴子沟煤矿有限公司未在法定期限内答辩。本案在二审诉讼中，各方当事人对原审判决认定的法律事实无异议。对各方无异议的事实，予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、陈柏青、杨林、卢时荣是否应承担连带责任；二、原审判决所支持的经济补偿金、双倍工资及失业保险金损失是否恰当的问题。针对争议问题，本院评判如下：焦点一，关于陈柏青、杨林、卢时荣是否应承担连带责任的问题。本院认为，绥江县猴子沟煤矿转型升级成立绥江县猴子沟煤矿有限公司，绥江县猴子沟煤矿没有办理注销手续，其民事活动的主体资格仍然存在。因两个主体的财产并没有作明确的划分，实属两个主体发生财产和人格的混同。绥江县猴子沟煤矿因下属矿井关闭与覃天坤终止劳动关系产生的经济补偿金等损失，陈柏青、杨林、卢时荣作为绥江县猴子沟煤矿的合伙人，应当依照合伙企业法的规定，承担连带清偿责任。原审判决判令陈柏青、杨林、卢时荣共同承担责任不当，应予纠正。焦点二，关于原审判决所支持的经济补偿金、双倍工资及失业保险金损失是否恰当的问题。本院认为，1、经济补偿金问题，本案中的经济补偿金是因煤矿关闭导致解除劳动关系，产生的经济补偿金，应予支持；2、失业保险费的问题。覃天坤的诉请虽是赔付失业保险费，但根据劳动者诉请的目的及代理词中有要求赔付损失的请求，原审判决支持失业保险金损失并无不当；3、未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”根据以上规定，劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，按原合同约定的条件继续履行劳动合同，应视为双方存在劳动合同。本案中，劳动者的合同期届满后，劳动者继续工作，应视为双方仍然存在以原合同约定的条件为内容的劳动合同。原审判决以合同期届满后，用人单位未继续签订书面劳动合同支持双倍工资不当，应予纠正。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省绥江县人民法院（2017）云0626民初288号民事判决主文第一、二项判决内容即“绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣于本判决生效后十日内连带支付原告覃天坤经济补偿19912.22元、未签订书面劳动合同的二倍工资43477元、失业保险金7090元，共计70479.22元；驳回原告覃天坤的其余诉讼请求”；二、由绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司赔付覃天坤经济补偿金19912.22元、失业保险损失7090元，合计27002.22元，限本判决生效后30日内一次性付清；三、陈柏青、杨林、卢时荣对上述款项负连带赔偿责任;四、驳回覃天坤的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由绥江县猴子沟煤矿、绥江县猴子沟煤矿有限公司、陈柏青、杨林、卢时荣共同承担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。本页无正文。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一八年七月二十三日法官助理张艺书记员刘明琼