广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2018)粤71行终731号上诉人（原审第三人）：贺忠元，男，汉族，1950年10月23日出生，住址湖南省攸县。上诉人（原审第三人）：刘桂英，女，汉族，1953年8月20日出生，住湖南省攸县。上诉人（原审第三人）：胡秋红，女，汉族，1978年8月13日出生，住湖南省攸县。上诉人（原审第三人)：贺琳，女，汉族，2000年5月13日出生，住湖南省攸县。上诉人（原审第三人）：贺某，男，汉族，2007年10月29日出生，住湖南省攸县。上述五上诉人共同委托代理人：罗太亮，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:广州市恒锦运输有限公司。住所地：广东省广州市越秀区共和二路**之**。法定代表人：李斌。原审被告：广州市越秀区人力资源和社会保障局。住所。住所地：广东省广州市越秀区惠福**div>法定代表人：刘惠娴，局长。原审被告：广州市人力资源和社会保障局。住所地：广。住所地：广东省广州市越秀区连新路**>法定代表人：郭志勇，局长。上诉人贺忠元、刘桂英、胡秋红、贺琳、贺某因诉被上诉人广州市恒锦运输有限公司（以下简称恒锦运输公司）以及原审被告广州市越秀区人力资源和社会保障局（以下简称越秀区人社局）及广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤认定决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初868号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：恒锦运输公司系经工商登记注册成立的有限责任公司，经营范围为道路运输业。第三人胡秋红系死者贺爱荣的配偶，其余第三人均为贺爱荣的直系亲属。2015年12月4日02时25分，贺爱荣驾驶恒锦运输公司名下车牌号为粤Ａ×××**出租车在广州市番禺区洛浦街洛溪大桥洛溪18灯杆对开路段发生交通事故受伤，并被送往广州市番禺区第二人民医院救治，被诊断为：“1.特重型颅脑损伤；2.胸部闭合性损伤；3.双膝部开放性损伤；4.四肢多处软组织擦伤。”后经抢救无效于当天被宣告死亡，死亡原因为“特重型颅脑损伤”。广州市公安局交通警察支队番禺大队出具的穗公交番认字〔2015〕第4401135201500328-01号《道路交通事故认定书》认定贺爱荣在上述交通事故中无责任。2016年3月30日，贺爱荣的配偶胡秋红向越秀区人社局申请工伤认定，主张贺爱荣系恒锦运输公司的员工并请求依法认定贺爱荣的上述死亡情形为工伤。胡秋红为此向越秀区人社局提交了工伤认定申请表、结婚证、商事登记信息、《关于贺爱荣从业记录情况的证明》、《道路交通事故认定书》、居民死亡医学证明（推断）书、遗体火化证明、病历等材料。涉案《关于贺爱荣从业记录情况的证明》系广州市交通委员会于2015年12月31日出具，证明贺爱荣于2002年9月19日通过换证取得出租车驾驶员从业资格，并载明其从业记录情况如下：“……2011年5月11日至2015年8月4日，服务单位变更为广州市强龙出租汽车有限公司；2015年11月23日服务单位变更为广州市恒锦运输有限公司……。”但该证明最后注明：“以上从业记录仅为贺爱荣办理服务资格证的手续登记，其实际工作经历建议以具体劳动合同或相关企业证明材料为准。”越秀区人社局当日受理后，于2016年3月31日对江某进行了询问调查并制作了调查笔录。江某在该笔录中确认其是恒锦运输公司的司机，主张贺爱荣受伤害时所驾驶的车辆粤Ａ×××**是其与另外一个营运司机出钱向恒锦运输公司购买的，但车辆还是在恒锦运输公司名下；同时述称贺爱荣是2015年11月23日从强龙出租车公司转到恒锦运输公司的，转过来后在等新车，暂时没有上班，但自11月30日开始顶替其班次营运，且贺爱荣顶替其班次是两人协商之后向单位报备并经单位同意了的。2016年4月5日，越秀区人社局向恒锦运输公司发出《工伤案件协助调查通知书》，告知恒锦运输公司举证权利。2016年4月7日，恒锦运输公司向越秀区人社局提交了关于《工伤案件协助调查通知书（编号2016-17）》的回复，主张贺爱荣于2015年11月23日到其公司要求承包新出租车辆进行经营并预交订金贰万元，但还没完成办理服务资格证，没有完成入职手续，并不是其公司员工，贺爱荣在没有领到服务资格证、没有签订相关劳动合同及承包合同且公司不知情的情况下私自替其老乡江某（恒锦运输公司粤Ａ×××**车辆承包者）顶班开车造成交通事故，责任应由贺爱荣及江某承担。越秀区人社局当日还对恒锦运输公司的车队长龙伯陆进行了询问调查并制作了调查笔录。龙伯陆在该笔录中陈述恒锦运输公司在2015年11月23日受理了贺爱荣办理服务资格证的申请，交委在当天受理后至12月4日还未发放资格证，恒锦运输公司还未与贺爱荣签订劳动合同，贺爱荣不是恒锦运输公司员工；同时确认贺爱荣出事当天驾驶的车辆是恒锦运输公司的，但主张该车是恒锦运输公司员工江某承包的，而贺爱荣顶替江某开车并未提出申请，恒锦运输公司并不知情，认为不是工伤。后经审查，越秀区人社局于2016年5月31日作出越人社工伤认〔2016〕745号《工伤认定决定书》，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定贺爱荣于2015年12月4日工工作期间所受伤害为工伤。后恒锦运输公司对该决定不服，依法向市人社局申请行政复议。市人社局于2016年7月12日受理后经审查于2016年8月25日作出穗人社复案字〔2016〕第58号《行政复议决定书》，载明：“……被申请人（越秀区人社局）在收到贺爱荣亲属的工伤认定申请后，并未依法、全面地进行调查、核实。因而作出《工伤认定决定书》（越人社工伤认〔2016〕745号）属主要事实不清、证据不足，依法应予以撤销。……决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销被申请人2016年5月31日作出的《工伤认定决定书》（越人社工伤认〔2016〕745号），责令被申请人在收到本决定书之日起60日内重新作出处理。……。”在重新处理的过程中，恒锦运输公司于2016年10月12日向越秀区人社局提交了《证明》和《广州市客运出租汽车员工承包合同》各一份。上述《证明》系广州市客运交通管理处于2016年7月7日出具，证明恒锦运输公司于2015年11月23日为贺爱荣申请办理出租车驾驶员服务资格证，并于2015年12月11日领取了该证件；上述《广州市客运出租汽车员工承包合同》系恒锦运输公司与江某于2012年9月22日签订，约定由江某承包恒锦运输公司名下的粤Ａ×××**出租车进行营运，承包期共5年，从2011年9月22日起至2016年9月21日止（合同期限与《劳动合同》的期限保持一致），承包费为7850元/月，自交付时江某取得承包车辆使用权，江某在承包期内不得将承包车辆交给第三人使用或转包与第三人。2016年10月13日，江某向越秀区人社局提交了一份其亲笔签名的《情况经过》，载明：“我叫江某是恒锦运输公司司机，承包了粤Ａ×××**号车经营，在2015年11月23日介绍我老乡贺爱荣到恒锦运输公司承包新的车辆经营，当日交了两万元订金和一切资格证的申请受理工作，在等待公司购买新车期间，因本人家里有事，就请贺爱荣帮忙顶班，本人在公司有提出叫贺爱荣顶班的事情，公司工作人员没有作出明确回答，我默认为允许，所以我也没有再书面报告……。”越秀区人社局当天也再次向江某进行询问调查，并制作了调查笔录。2016年10月24日，越秀区人社局前往广州市交通委员会综合行政执法局进行调查，查实恒锦运输公司在2015年11月23日以其专有的“业户代码C0720”向广州市交通委员会网上申请办理贺爱荣的驾驶员服务资格证变更业务。2016年10月26日，越秀区人社局向胡秋红进行询问调查，并制作调查笔录。越秀区人社局在该笔录中询问胡秋红，因本案情况复杂，是否愿意申请劳动仲裁以确认贺爱荣与恒锦运输公司是否存在劳动关系，并告知若不申请劳动仲裁会出现因劳动关系有争议被复议机关或法院撤销的风险，但胡秋红明确表示本案证据足以证明贺爱荣与恒锦运输公司确实存在劳动关系，愿意承担上述风险。后经重新审查，越秀区人社局于2016年10月27日作出越人社工伤认[2016]1750号《工伤认定决定书》，载明“……2015年12月4日02时25分，贺爱荣在驾驶广州市恒锦运输有限公司名下的粤Ａ×××**号出租车营运期间发生交通事故受伤。……广州市恒锦运输有限公司于2015年11月23日通过专有的‘业户代码’向广州市交通委员会申请办理贺爱荣出租汽车驾驶员服务资格证变更业务。2015年11月23日，贺爱荣的服务单位变更为广州市恒锦运输有限公司。根据《广州市出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》（穗交〔2014〕166号）第八条：‘出租汽车驾驶员与出租汽车企业签订劳动合同后，须由本人或所在出租企业持《从业资格证》及劳动合同，到市客管处办理注册手续。市客管处对已注册的驾驶员在10个工作日内配发《服务资格证》’。依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，我局认定贺爱荣于2015年12月4日在工作期间所受伤害为工伤。……。”越秀区人社局于2016年10月28日向恒锦运输公司及胡秋红送达了该《工伤认定决定书》。恒锦运输公司不服，于2016年11月14日向市人社局申请行政复议。市人社局受理后，于2016年11月17日分别向恒锦运输公司发出《行政复议案件受理通知书》和向越秀区人社局发出《行政复议被申请人答复通知书》，于2017年1月5日作出《第三人参加行政复议通知书》和《延长行政复议审查期限通知书》并分别向各方当事人进行了送达。后经审查，市人社局于2017年2月10日作出穗人社复案字〔2016〕第98号《行政复议决定书》，决定维持越人社工伤认〔2016〕1750号《工伤认定决定书》。市人社局分别于2017年2月14日向恒锦运输公司和越秀区人社局、于2月17日向贺爱荣亲属送达了该《行政复议决定书》。恒锦运输公司仍不服，诉至法院。诉讼中，越秀区人社局确认其经向交管部门核实后，恒锦运输公司当初以其专有的业户代码向广州市交通委员会网上申请办理贺爱荣的驾驶员服务资格变更业务时，并没有提交双方的劳动合同，但主张提出申请的行为就是确认劳动关系的建立；恒锦运输公司则主张其与贺爱荣没有签订劳动合同，没有办理入职手续，贺爱荣申请承包的车辆尚没有购买，贺爱荣实际上并没有接受恒锦运输公司的管理、指挥与监督，双方不存在劳动关系。另查明，涉案交通事故在广州市公安局交通警察支队番禺大队的主持下达成赔偿调解，由事故责任方向贺忠元、刘桂英、胡秋红、贺琳、贺某赔偿贺爱荣死亡赔偿金等各项损失90万元，并另行一次性赔偿8万元给江某，作为粤Ａ×××**小型轿车损坏损失的维修费等费用，上述赔偿调解的款项均已履行完毕。原审法院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”据此，越秀人社局作为本市越秀区的劳动行政主管部门，依法负有对贺爱荣的死亡是否属于工伤作出认定的法定职权。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。……。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，贺爱荣生前系一名具备从业资格的出租车驾驶员，之前服务于其他出租车公司，恒锦运输公司在2015年11月23日接受贺爱荣的出租车承包申请和订金后以其专有的业户代码向广州市交通委员会网上申请办理贺爱荣的驾驶员服务资格证变更业务（未提交劳动合同），虽然涉案《关于贺爱荣从业记录情况的证明》显示贺爱荣的服务单位在2015年11月23日变更为恒锦运输公司，但该证明注明“其实际工作经历建议以具体劳动合同或相关企业证明材料为准”，而至事发时，涉案服务资格证仍处在办理过程中，新车尚未购置完成，车辆承包合同尚未签订，贺爱荣并未正式到恒锦运输公司上班，且江某也确认贺爱荣在转过来恒锦运输公司后在等新车，暂时没有上班。综上，结合本案的实际情况和上述法律规定，法院认为恒锦运输公司与贺爱荣在涉案事故发生时仍处在等待服务资格证核发和入职手续办理阶段，尚未开始实际用工，而劳动关系应自用工之日起建立，故此时双方的劳动关系尚未建立。再者，《广州市出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》第十条规定：“出租汽车驾驶员从事营运服务时，须随身携带《从业资格证》，并将《服务资格证》放置于驾驶室规定位置，将正面面向乘客。”第十一条规定：“出租汽车驾驶员只准驾驶《服务资格证》上注明的服务单位的车辆进行营运。”江某作为恒锦运输公司的驾驶员及涉案粤Ａ×××**号出租车的承包人，享有该车的使用权，其让尚未领取服务资格证的贺爱荣帮忙顶班驾驶涉案出租车的行为，违反涉案承包合同关于“在承包期内不得将承包车辆交给第三人使用”的约定和上述管理规定。江某在涉案《情况经过》中自认恒锦运输公司工作人员并没有对其提出叫贺爱荣顶班的事情作出明确回答，其默认为允许，故没有再书面报告；而恒锦运输公司则主张江某对此并未提出申请，其对贺爱荣顶班驾驶的事情并不知情。考虑到涉案出租车系江某承包营运并自负盈亏，且其享有该车的使用权，车辆毁损后的相关赔偿亦是直接赔付给江某，而贺爱荣是否帮江某顶班对恒锦运输公司收益并无实质影响，故在没有进一步有效证据证实的情况下，法院对江某陈述贺爱荣顶替其班次是两人协商之后向单位报备并经单位同意了的意见不予采信，涉案顶班驾驶行为系江某与贺爱荣之间的私人行为，不受恒锦运输公司管理和支配，恒锦运输公司对此无须承担相应的法律后果。综上所述，法院认为恒锦运输公司与贺爱荣之间在涉案事故发生时尚未建立劳动关系，贺爱荣顶替江某的驾驶行为并非从事用人单位安排的有报酬的劳动，其因此遭受交通事故伤害，并不属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形；越秀人社局以恒锦运输公司通过专有的业户代码为贺爱荣申请办理出租汽车驾驶员服务资格证变更业务，且贺爱荣的服务单位已变更为恒锦运输公司及根据《广州市出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》第八条等规定，在核实恒锦运输公司在申请服务资格证变更业务时并未提交劳动合同的情况下，仍认为提出申请的行为就是确认劳动关系的建立，并依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定作出涉案工伤认定，与本案的实际情况和上述相关法律规定不符，属主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……。”根据上述规定，市人社局收到恒锦运输公司行政复议申请后，其作出的涉案行政复议决定对于越秀人社局作出的涉案工伤认定的上述错误未予以查明纠正，事实认定错误，故其作出的穗人社复案字〔2016〕第98号《行政复议决定书》依法应予撤销。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十九条的规定，判决撤销越秀区人社局作出的越人社工伤认〔2016〕1750号《工伤认定决定书》并在自本判决生效之日起60日内对胡秋红提出的工伤认定申请重新作出处理；撤销市人社局作出的穗人社复案字〔2016〕第98号《行政复议决定书》。上诉人贺忠元、刘桂英、胡秋红、贺琳、贺某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院混淆了劳动关系建立和劳动合同履行的概念，认为只有驾驶自己承包的车辆才开始建立劳动关系的观点明显错误。贺爱荣于2015年11月23日向恒锦运输公司提出承包车辆的申请，恒锦运输公司向贺爱荣收取了两万元的定金，并于当日向广州市交通委员会申请为贺爱荣办理《服务资格证》，交委于当日受理办证申请。根据劳动合同订立的理论，贺爱荣申请承包车辆并交纳定金的行为属于提议订立劳动合同的要约，恒锦运输公司收取定金并向交委申请办证行为属于同意订立合同的承诺，这表明双方于2015年11月23日就建立劳动关系达成一致。且贺爱荣与江某就顶班一事向恒锦运输公司报备，贺爱荣开始继续性为恒锦运输公司提供劳动。二、恒锦运输公司隐匿劳动合同、规避赔付工伤保险待遇的行为明显不当。根据《广州市出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》第八条及参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都七十五条的规定，只有在恒锦运输公司与贺爱荣建立劳动关系的情况下，才能申请变更，便可根据上述规定推定已建立劳动关系。三、贺爱荣提供的劳动是恒锦运输公司业务的组成部分，恒锦运输公司规章制度适用于贺爱荣，受恒锦运输公司的劳动管理，从事恒锦运输公司安排的有报酬的劳动。江某违反《广州市出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》和《承包合同》的行为与贺爱荣无关，不能影响贺爱荣与恒锦运输公司之间存在劳动关系的认定。同时江某作出的陈述真实有效，如恒锦运输公司否认，应当承担举证责任。至于《关于贺爱荣从业记录情况的证明》应当理解为交委不是劳动行政主管部门，无权认定劳动关系。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判支持越秀区人社局作出的越人社工伤认〔2016〕1750号《工伤认定决定书》及市人社局作出的穗人社复案字〔2016〕第98号《行政复议决定书》。被上诉人恒锦运输公司在二审期间未提交答辩意见。原审被告越秀区人社局答辩称：根据《工伤保险条例》第十七条的规定，被上诉人越秀区人社局作为社会保险行政部门依申请为申请人进行工伤认定是依法履行职责的行为。根据胡秋红和恒锦运输公司提交的材料以及被上诉人越秀区人社局调查所取得的证据认为：贺爱荣已向单位预交车辆定金，作出了与恒锦运输公司建立劳动关系的意思表示。而根据广州市交通委员会出具的证明显示，是恒锦运输公司通过其自己的“专有代码”向广州市交通委员会提出驾驶员服务资格证变更申请，贺爱荣的服务单位也于2015年11月23日变更为恒锦运输公司。根据广州市交通委员会的规定，办理驾驶员服务资格的变更需要持有用人单位签订的劳动合同办理，说明恒锦运输公司也作出了与贺爱荣建立劳动关系的意思表示，故在2015年11月23日恒锦运输公司与贺爱荣已就建立劳动关系达成合意。根据江某出具的《情况经过》及其在被上诉人越秀区人社局调查时所作陈述，江某在贺爱荣顶替其班次进行营运时已向车队长及经理进行口头报备，车队长及经理默许了贺爱荣顶替江某班次进行营运的要求。该默许的行为已构成同意贺爱荣为其单位提供劳动的意思表示，因此在贺爱荣顶替江某的班次进行营运之时起，已构成实际用工，恒锦运输公司与贺爱荣之间的劳动关系也在此时建立。江某作为恒锦运输公司的职工，其所作的对恒锦运输公司不利的证言，在证据规则上具有较强的证明力，应当予以采信。根据江某与恒锦运输公司签订的《广州市客运出租汽车员工承包合同》，江某作为恒锦运输公司的职工，同时又是粤Ａ×××**车辆的承包方，其劳动报酬即为其营运所得中，在交纳承包费和其他费用后所剩余的部分。贺爱荣顶班营运期间，其劳动报酬同样是其营运所得中，在交纳了承包费和其他费用后剩余的部分。贺爱荣发生交通事故时所驾驶的粤Ａ×××**车辆是恒锦运输公司的车辆，在江某因私人原因无法驾驶车辆营运期间，贺爱荣顶替其的班次以恒锦运输公司的名义对外提供营运服务，可认定贺爱荣在发生交通事故时从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。根据证据材料的形成的证据链以及相关规定，被上诉人越秀区人社局认为贺爱荣发生交通事故时与恒锦运输公司存在劳动关系，并基于工伤认定适用无过错责任原则，根据《工伤保险条例》第十四条的相关规定，认定贺爱荣发生交通事故受伤并死亡属于工伤，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求具备事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。原审被告市人社局在二审期间未陈述意见。本院认为：本案的被诉行政行为是原审被告越秀区人社局所作的工伤认定决定和原审被告市人社局作出的维持复议决定。各方的争议焦点为死亡受害人贺爱荣与被上诉人恒锦运输公司之间是否存在劳动关系以及贺爱荣的行为是否属于履行单位职务？首先，关于2015年12月4日事故发生时贺爱荣与被上诉人恒锦运输公司之间是否存在劳动关系的问题。2015年11月23日被上诉人恒锦运输公司在接受贺爱荣的出租车承包申请和订金后，以其专有的业户代码向广州市交通委员会网上申请办理贺爱荣的驾驶员服务资格证变更业务（未提交劳动合同）。虽然涉案《关于贺爱荣从业记录情况的证明》显示贺爱荣的服务单位在2015年11月23日变更为被上诉人恒锦运输公司，但该证明注明“其实际工作经历建议以具体劳动合同或相关企业证明材料为准”。而至事发时，涉案服务资格证仍处在办理过程中，新车尚未购置完成，车辆承包合同和劳动合同均尚未签订，贺爱荣并未正式到被上诉人恒锦运输公司上班。且证人江某也确认贺爱荣在转过来被上诉人恒锦运输公司后在等新车，暂时没有上班。综上，本院认定在涉案事故发生时贺爱荣尚未与被上诉人恒锦运输公司建立劳动关系。其次，关于贺爱荣的行为是否是执行单位职务的行为。出租车司机是一种比较特殊的职业，以车辆作为必需的劳动工具，司机所签订的劳动合同和申领的《服务资格证》均记载了其工作时所能驾驶车辆的车牌号码。《广州市出租汽车驾驶员客运资格证件管理规定》第十条规定：“出租汽车驾驶员从事营运服务时，须随身携带《从业资格证》，并将《服务资格证》放置于驾驶室规定位置，将正面面向乘客。”第十一条规定：“出租汽车驾驶员只准驾驶《服务资格证》上注明的服务单位的车辆进行营运。”根据上述规定，出租车司机在执行单位职务时必须人驾驶其签订的劳动合同和申领的《服务资格证》上载明的固定车辆。本案中，江某系被上诉人恒锦运输公司的驾驶员及涉案粤Ａ×××**号出租车的承包人，贺爱荣在尚未与被上诉人恒锦运输公司签订劳动合同和取得服务资格证时，未经被上诉人恒锦运输公司同意，擅自驾驶江某承包的粤Ａ×××**号出租车从事营运，故该个人违规营运行为不属于执行单位职务的行为。上诉人主张贺爱荣顶替江某班次是两人协商之后向被上诉人恒锦运输公司报备并经单位同意。经查，江某在诉讼中陈述被上诉人恒锦运输公司工作人员并没有对其提出叫贺爱荣顶班的事情作出明确回答，其默认为允许，故没有再书面报告；而被上诉人恒锦运输公司则主张江某对此并未提出申请，其对贺爱荣顶班驾驶的事情并不知情。故本院对上诉人的上述主张不予采信。综上所述，涉案事故发生时贺爱荣与被上诉人恒锦运输公司之间尚未建立劳动关系，贺爱荣顶替江某的驾驶行为亦非执行单位职务，其因此遭受交通事故伤害，并不属于工伤。原审被告越秀人社局作出涉案的工伤认定决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予撤销。原审被告市人社局复议维持该被诉工伤认定决定不当，亦应予以撤销。被上诉人恒锦运输公司起诉请求撤销上述被诉的工伤认定决定和行政复议决定，理据充足。原审法院判决予以支持正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人贺忠元、刘桂英、胡秋红、贺琳、贺某负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一八年七月十六日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗