内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终206号上诉人：内蒙古北方药都科技发展有限公司。法定代表人：白雅力格，总经理。委托诉讼代理人：柯保成，内蒙古振昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱亚峰，内蒙古振昊律师事务所律师。被上诉人：歌山建设集团有限公司。法定代表人：何向全，董事长。委托诉讼代理人：赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琬琪，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人内蒙古北方药都科技发展有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北方公司的委托诉讼代理人柯保成，被上诉人歌山公司的委托诉讼代理人赵海文、张琬琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方公司上诉称，请求撤销呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初175号民事判决第一项中“支付歌山公司……违约金28805935.25元，并继续支付违约金（以48775635.27元为基数，从2016年9月21日开始计算，按每日0.05%计算），停工损失（以505万元为基数，从2016年8月23日开始计算，按每日0.05%计算）至北方公司支付完毕上述工程款之日止”的部分。事实与理由：一、将无效合同认定为有效合同错误。按照国家相关法律规定，住宅是依法必须招标的项目。本案无论《龙城工程承包协议》，还是为补办手续而签订的《建设工程施工合同》，均未经招投标程序，因而属于无效合同，原判将无效合同认定为有效合同显然错误。二、支持被上诉人违约金请求错误。首先，因本案合同为无效合同，因而有关违约金的约定也是无效的。其次，按照相关法律规定，对违约金超过实际损失30%的，当事人有权请求调整。本案由于已判令上诉人承担实际损失，所以不存在计算违约金的前提。第三，《经济鉴证报告》是依据合同计算违约金的，而不是依据被上诉人是否存在实际损失计算的，所以不应当采信，原判采信该报告，并以该报告为依据作出判决显然错误。第四，在上诉人提出调整违约金的情况下未予理睬错误。此外，原判在未对房屋销售情况进行调查的情况下，支持被上诉人优先受偿权，必然损害购房人的合法权益。歌山公司答辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由依法不能成立。理由：一、关于施工合同的效力问题。上诉人与答辩人签订的《建设工程施工合同》是双方在自愿、平等、友好协商的基础上签订的，是双方真实的意思表示，其内容符合相关法律、法规的规定。虽在签订合同时没有进行招投标，但招投标并非衡量本案《建设工程施工合同》效力的强制性、效力性的规定，更何况本案所涉工程后期已补办了招投标手续，并得到了相关部门的补办审批。故本案所涉的《建设工程施工合同》为合法、有效的合同，双方应严格遵守。二、关于违约金问题。首先，双方不仅在《建设工程施工合同》中约定了逾期支付工程款的违约金，而且在2016年8月3日双方签订的《补充协议》中也约定了逾期支付工程款的违约金。在《补充协议》中双方重新约定了违约金标准，即为未付款额日万分之五。一审法院是依据《补充协议》的规定计算的违约金标准，而非依据《建设工程施工合同》。其次，本案中答辩人主张的违约金是逾期付款的违约金，一审判决也并未判令上诉人承担逾期付款的除违约金以外的任何损失，故不存在损失和违约金重复计算的问题。至于上诉人承担505万元的损失是上诉人与答辩人之间签字确认的停工损失，而非逾期付款的违约金或损失。第三，《经济鉴证报告》是依据上诉人实际逾期支付工程款的天数计算的违约金，上诉人应承担的违约金都应是一审判决的金额，《经济鉴证报告》只不过进一步证实了该金额计算方式及结果的正确性。第四，关于逾期付款给答辩人造成损失的问题。1、由于上诉人从2013年拖欠工程款至今，导致答辩人拖欠供应商的材料款、混凝土款、租赁款无力偿还，供应商大量起诉。在诉讼和执行过程中，答辩人均是按银行贷款利率的四倍支付的利息或违约金。2、由于答辩人的损失是客观存在且已实际发生，故在2016年8月3日双方签订《补充协议》时约定了逾期付款日万分之五的违约金，该约定是双方对答辩人实际损失的一种确认和认可，因此一审法院确认双方的约定并无不当。在2013年8月20日双方签订的第一个《补充协议》时就将其中的6000万元欠款转化为借款，并约定了月息3%的利息，日万分之五的违约金未超过双方约定的借款利息。本案不存在《合同法》及司法解释可以减少违约金的情形。一审判决结果正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。歌山公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令北方公司支付歌山公司工程进度款人民币49375636.02元；2、判令北方公司支付歌山公司停工期间的费用损失人民币5050000元；3、判令北方公司支付歌山公司截止2016年8月22日的逾期支付工程款违约金人民币38151992.96元，并从2016年8月23日起至实际给付之日止按日万分之七的比例继续支付未付款项的逾期付款违约金；（上述1-3项请求总计人民币92577628.98元）;4、确认歌山公司对呼和浩特市玉泉区西二环路东、南二环路北的“中国北方物流总部基地一龙城”工程享有优先受偿权；5、判令拍卖呼和浩特市玉泉区西二环路东、南二环路北的“中国北方物流总部基地一龙城”工程；6、判令北方公司承担本案的诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用。事实和理由：2012年8月28日，歌山公司与北方公司签订了《建设工程施工合同》。根据该合同规定：由歌山公司承建位于呼和浩特市××区东、南二环路北的“中国北方物流总部基地一龙城”工程，《建设工程施工合同》签订后，歌山公司依约进行施工建设。但北方公司并未按双方签订的合同约定履行支付工程款的义务，导致工程无法连续进行，经常处于停工状态，为此双方于2013年8月20日签订《补充协议》，北方公司承诺于2013年9月15日前无条件付款，但付款期限届满后，北方公司仍未履行付款义务，导致工程始终未能正常施工建设，2014年11月歌山公司被迫再次全部停工。2016年8月3日双方再次签订《补充协议》，确认截止2016年8月3日歌山公司已完工程造价为人民币125360415元，北方公司承诺于2016年8月25日前支付工程款100万元，并完成办理本项目的销售预售许可证；为保证未售房源、可收回的按揭款、分期款全部用于支付龙城项目工程款，北方公司同意将北方公司公章、财务章、法人名章于补充协议签订后三日内由歌山公司、北方公司共管；北方公司同意给歌山公司办理未售商铺、车位，销售中心按实际销售价格的80%办理网签合同。上述补充协议签订后，北方公司未作任何实际履行。2014年7月17日，双方签署了《龙城项目2014年3月15日-6月30日未开工期间所发生费用确认单》，确认此停工期间按205万元计取停工损失；2016年8月3日，双方签署了《龙城项目2015年3月15日一6月30日未开工期间所发生费用确认单》，确认此停工期间按300万元计取停工损失。故歌山公司可计取停工损失共计人民币505万元。截止2016年8月3日歌山公司已完成工程造价为人民币125360415元，根据合同约定的付款节点，北方公司应支付的比例为85%，即北方公司应付歌山公司工程进度款为125360415元×85%=106556352.75元，截止2016年7月12日，北方公司已支付歌山公司工程进度款为人民币57180716.73元，现北方公司尚欠歌山公司工程进度款计人民币49375636.02元。根据合同约定每逾期一天，违约金按发包人逾期未付款金额的0.07%计取的标准，截止2016年8月22日，北方公司应支付歌山公司违约金为人民币38151992.96元。综上所述，歌山公司、北方公司双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》以及确认单为双方真实意思的表示，合法、有效，双方应切实履行。由于北方公司方始终未能按合同、协议的约定履行付款及其它相应的义务，导致工程的施工无法继续进行，其行为已经构成违约，严重侵害了歌山公司方的合法权益。北方公司应按双方的合同规定向歌山公司支付欠付的工程进度款、停工损失及逾期支付工程款的违约金。为维护歌山公司方的合法利益，根据《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及双方签订的合同、协议的规定，请求人民法院支持歌山公司的诉讼请求。一审法院认定事实，2012年8月15日，北方公司（甲方）与歌山公司（乙方）签订《龙城工程承包协议》，约定由歌山公司对位于呼和浩特市××区东、南二环路北龙城的商业、写字楼、住宅共130万平方米（以图纸设计为准）进行施工。合同工期：开工日期，2012年8月25日进场，9月1日开工；有效工期，按主合同约定为准。合同价款：20亿元人民币（暂定），最终造价以甲方指定审计部门核定的结算报告为准。工程款（进度款）支付：甲方承诺在2012年8月25日前满足乙方施工条件，乙方9月1日进场施工，在甲方满足施工条件的前提下乙方将甲方同期开工的楼座在12月15日前施工至地上主体结构3层顶板完成。甲方在该节点完成后5日内支付给乙方实际完成工程量的至少40%。如因甲方原因导致乙方无法完成该施工节点，甲方同意在12月20日前按乙方实际完成工程量的至少40%的工程款支付给乙方。2013年开工后，同期开工楼座乙方施工至地上主体结构平均7层封顶（开工楼座的平均值）后5天内，甲方支付给乙方实际完成工程量（含2013年前完成的工程量）的70%的工程款。以后进度款甲方按月向乙方支付当月已完工程量的75%（当月25日报工程量，次月5日前支付给乙方）。单体工程主体结构封顶后，5日内付至完成工程量的80%，单体工程具备竣工验收条件后，5日内付至已完工程量的85%。甲方收到乙方竣工结算报告之日起15天内甲乙双方共同初步给予审核确认，逾期视为认可。在甲乙双方共同初步审核确认后75日内予以外部审计确认，逾期以乙方结算为准；甲方收到外部审计的审核报告15日内付到工程总造价97%，余款作为工程保修金，在竣工验收合格之日起满一年经乙方保修后无质量问题7日内返还50%；在竣工验收合格之日起满两年经乙方保修后无质量问题7日内返还40%，剩余部分质保期满五年后经乙方保修无质量问题一次付清。2012年8月28日，北方公司（发包人）与歌山公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由歌山公司对位于呼和浩特市××区东、南二环路北的中国北方物流总部基地-龙城的建造面积88599.98平方米6栋住宅楼及车库进行施工，合同工期：开竣工日期，2012年9月1日至2017年10月30日。合同价款：154642804元。合同价款及调整，本合同价款采用可调价格方式确定。工程款（进度款）支付的方式和时间：按单栋楼号分别结算，承包人同意垫资施工至主体结构3层顶板混凝土浇筑完成后，5日内支付已完工程量40%，施工至主体结构7层顶板混凝土浇筑完成后，5日内支付全部已完工程量70%，以后按月进度支付当月已完工程量的75%，单体工程主体结构封顶后，5日内付至完成工程量的80%，单体工程具备竣工验收条件后，5日内付至已完工程量的85%，竣工结算审核报告审核后15日内付到工程总造价97%，余款作为工程保修金。发包人应承担的违约责任：具体依据2012年8月15日的《工程承包协议》及2013年8月20日《补充协议》约定处理。应付未付部分工程款的违约金，变更为按每逾期一天发包人向承包人支付应付未付款0.07%。2013年8月20日，北方公司（甲方）与歌山公司（乙方）签订《补充协议》，依据甲方与乙方于2012年8月19日签订的《工程承包协议》约定，乙方总承包施工甲方开发的位于呼和浩特市××区东、南二环路北的龙城项目。因甲方未按协议约定履行付款义务，给工程继续施工带来一定问题，请甲方严格按协议约定履行付款义务；同时，为保证工程承包协议履行，经双方友好协商，就工程进度款给付数额、日期等达成协议。2016年6月6日,呼和浩特市建设工程招投标管理办公室要求建设单位北方公司补办报建手续，并于2016年6月12日由呼和浩特市建设工程招投标管理办公室加盖公章。2016年8月3日，北方公司（甲方）与歌山公司（乙方）签订《补充协议》，合同约定：已完成工程量确认，甲乙双方一致确认截止本补充协议签订时已完成工程造价为（人民币）125360415元，其中土建工程造价为120054367元，安装工程造价为5306048元。根据合同约定，主体结构封顶后应支付已完工程造价85%的工程进度款，应付进度款为106556352元。上述造价为双方核对后认可的已完工程造价，直接作为结算数据，双方不再委托第三方审计核准。停工损失及违约金，2015年3月到2016年7月停窝工损失为300万元。逾期支付违约金按应付未付款每日0.05%计算支付，款项应合并同期支付，该违约金于工程进度款实际支付到位日止停止计算。2016年9月4日，北方公司支付歌山公司20万元。2016年9月20日，北方公司支付歌山公司40万元。2016年12月7日，歌山公司委托内蒙古中证联合会计师事务所作出内中证审字[2016]第146号《经济鉴证报告》，经济鉴证结果为：截止2016年8月22日，北方公司应支付歌山公司违约金28092888.54元（其中：逾期支付工程款违约金27266463.54元；停工损失应付费用违约金826425元）。以上事实有《龙城工程承包协议》、《建设工程施工合同》、两份《补充协议》、《龙城项目2014年3月14日-6月30日未开工期间所发生费用确认单》、《建设工程项目补办报建申请表》、《经济鉴证报告》等证据在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点是：一、歌山公司与北方公司签订的《龙城工程承包协议》、《建设工程施工合同》、两份《补充协议》是否有效；二、歌山公司请求支付工程进度款49375636.02元及停工损失5050000元有无依据；三、北方公司是否存在违约行为，是否应当承担相应违约金；四、歌山公司请求拍卖本案所涉工程及呼市玉泉区西二环路东、南二环路北的中国北方物流总部基地龙城工程以及就该工程享有优先受偿有无依据。针对第一个争议焦点，关于北方公司与歌山公司签订的《龙城工程承包协议》、《建设工程施工合同》及两份《补充协议》，北方公司对上述合同的效力提出异议，一审法院认为，关于《建设工程施工合同》的书写时间为2012年8月28日，北方公司不认可，认为该合同系备案合同，且签订时间应当为2016年6月12日，经组织质证，歌山公司也认可是备案合同，2012年8月28日不是《建设工程施工合同》的签订时间。因歌山公司对该合同签订时间不能确认，故依据北方公司认可的时间及结合本案证据，一审法院认定该合同签订时间为2016年6月12日。除该合同签订时间外，双方对该合同的内容认可，且认可与实际履行情况一致，故对该合同其它内容予以确认。关于2016年8月3日签订的《补充协议》，北方公司认为不是其真实意思表示，却未提交证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故北方公司应承担举证不能的法律后果。结合以上认定，对双方签订的《龙城工程承包协议》、《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的效力作如下认定：上述合同是双方当事人真实意思表示，且呼和浩特市建设工程招投标管理办公室已要求建设单位北方公司补办报建时提交相关资料，故上述合同的内容不违反法律强制性规定，应属有效。针对第二个争议焦点，根据双方于2016年8月3日签订的《补充协议》可以认定，歌山公司已完成涉案工程的工程造价为125360415元，且北方公司应付进度款为106556352元。现歌山公司已按施工进度要求履行相关工程施工义务，歌山（北方）公司却未按照约定支付工程进度款，至歌山公司起诉时北方公司仅支付工程款57180716.73元，尚欠歌山公司工程款49375635.27元,北方公司应当支付。关于停工损失问题，根据双方于2014年7月制作的《龙城项目2014年3月14日-6月30日未开工期间所发生费用确认单》及《龙城项目2015年3月15日-2016年6月30日未开工期间所发生费用确认单》可以认定停工损失为505万元，对此北方公司不认可，却未提供相反证据予以反驳，故对其该项抗辩理由不予支持。歌山公司认可起诉后即2016年9月4日、9月20日北方公司又向其支付款项共计60万元。综上，北方公司应当支付歌山公司工程款及停工损失53825635.27元（49375635.27元+505万元-60万元）。针对第三个争议焦点，关于逾期支付工程款及停工损失的违约金问题，北方公司认为歌山公司主张的违约金计算过高。本案审理过程中，歌山公司委托内蒙古中证联合会计师事务所作出内中证审字[2016]第146号《经济鉴证报告》，截止2016年8月22日北方公司应支付歌山公司违约金28092888.54元(其中：逾期支付工程款违约金27266463.54元；停工损失应付费用违约金826425元)。该报告的鉴证机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定依据充分，鉴定程序合法；该报告中关于违约金起算时间、款项给付数额等北方公司没有提出证据予以反驳，且明确写明了计算依据、计算方法等，该报告依据双方约定以每日0.05%计算违约金未超过当事人可以预见的损失范围，故对该报告予以确认。综上，逾期支付工程款的违约金截止2016年8月22日总计为27266463.54元。因歌山公司认可2016年9月4日、9月20日北方公司向其分别支付款项20万元、40万元，故2016年8月23日至上述期间逾期支付工程款的违约金共计713046.71元（以49375635.27元-20万元为基数，从2016年8月23日至2016年9月4日止；以49375635.27元-20万元-40万元为基数，从2016年9月5日至9月20日止；以上违约金计算均按每日0.05%计算）。综上，北方公司应当支付歌山公司逾期支付工程款的违约金共计28805935.25元（28092888.54元+713046.71元），并继续支付逾期支付工程款的违约金（以48775635.27元为基数，从2016年9月21日开始计算，按每日0.05%计算）及逾期支付停窝工损失的违约金（以505万元为基数，从2016年8月23日开始计算，按每日0.05%计算），直至北方公司付清上述款项之日止。针对第四个争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，歌山公司对北方公司拖欠的工程款依法享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案中双方约定竣工日期为2017年10月30日，故歌山公司未超出行使优先权的期限。根据《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支持的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。本案中，歌山公司诉讼请求中主张的因北方公司违约造成的停窝工损失及逾期支付工程款、停窝工损失产生的利息，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，现北方公司拖欠工程款数额为48775635.27元（49375635.27元-60万元），故歌山公司在上述欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。关于歌山公司请求拍卖本案所涉工程的请求，一审法院认为，如北方公司逾期不支付工程款且涉案工程可以拍卖的，歌山公司可以与北方公司协商拍卖或申请法院拍卖，此系执行措施，故不作审理。另关于保全费5000元，一审法院于2016年9月26日作出（2016）内01财保20号之一民事裁定，已确认由歌山公司负担。关于担保费，歌山公司没有提出由北方公司承担的依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、北方公司于本判决生效后十五日内支付歌山公司工程款、停工损失53825635.27元及违约金28805935.25元，并继续支付违约金（以48775635.27元为基数，从2016年9月21日开始计算，按每日0.05%计算）、停工损失（以505万元为基数，从2016年8月23日开始计算，按每日0.05%计算）至北方公司支付完毕上述工程款之日止；二、歌山公司就其承建的中国北方物流总部基地-龙城工程折价或者拍卖的价款在48775635.27元范围内享有优先受偿权；三、驳回歌山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费504688.14元（歌山公司已预交），由北方公司负担。本院查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案所涉所有合同的效力问题，包括招投标合同及补充协议；二、没有按照合同履行给被上诉人造成的实际损失问题，违约金是否约定的问题。一、关于本案所涉所有合同的效力问题，包括招投标合同及补充协议。双方签订的《龙城工程承包协议》、《建设工程施工合同》及两份《补充协议》是双方当事人真实意思表示，且呼和浩特市建设工程招投标管理办公室已要求建设单位北方公司补办报建时提交相关资料，故上述合同的内容不违反法律强制性规定，本案所涉合同应属有效。一审法院认定正确。上诉人北方公司对此上诉理由没有证据证明，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人北方公司的上诉理由不能成立。二、没有按照合同履行给被上诉人造成的实际损失问题，违约金是否约定的问题。双方以协议约定进度款拨付条件，并约定逾期拨付进度款每日0.05%计算违约金，系真实意思表示。一审对进度款49375635.27元判令给付并支付违约金正确，本院予以支持。对于505万元，因为是停工损失，作为实际损失不应再计算利息，故对此予以变更调整。即：北方公司应当支付歌山公司逾期支付工程款的违约金共计27979510.25元（27266463.54元+713046.71元），并继续支付逾期支付工程款的违约金（以48775635.27元为基数，从2016年9月21日开始计算，按每日0.05%计算）。对于停工已协商实际损失数额505万元，不应再计违约金。综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初175号民事判决第一项、第三项，维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初175号民事判决第二项；二、内蒙古北方药都科技发展有限公司于本判决生效后十五日内支付歌山建设集团有限公司工程款48775635.27元及违约金27979510.25元，并继续支付利息（利息按每日0.05%计算，并且从2016年9月21日开始至内蒙古北方药都科技发展有限公司支付完毕上述进度款之日止）；三、内蒙古北方药都科技发展有限公司于本判决生效后十五日内支付歌山建设集团有限公司停工损失505万元；四、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费504688.14元，二审案件受理费185829.68元，由内蒙古北方药都科技发展有限公司负担604688.17元，由歌山建设集团有限公司负担85829.65元。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  汪海波审判员  张雪琴二〇一八年七月十日书记员  赵 慧