云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终673号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区麒麟巷**。法定代表人：刘竹凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓志，云南邓志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡正兴，男，汉族，1974年6月3日生，云南省马龙县人，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司（下称昌裕房地产公司）因与被上诉人胡正兴商品房预售合同纠纷一案，不服马龙县人民法院（2017）云0321民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌裕房地产公司的委托诉讼代理人邓志、被上诉人胡正兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌裕房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由胡正兴承担。事实和理由：1.原判案由错误，本案应是民间借贷合同的让与担保纠纷。胡正兴与周洪林签署的《承诺书》能证明《商品房订购协议》和《商品房购销合同》是为胡石云与周洪林之间的2300万元借款提供担保。该民间借贷合同已被曲靖中院（2015）曲中民初字第316号民事判决书确定并实际执行而消灭，为该民间借贷提供担保的买卖合同没有存在的前提。以房屋买卖合同担保借贷合同，违反禁止流押的规定，买卖合同无效。《商品房订购协议》第三条因违反物权法定原则和公序良俗无效。合同属于明显不合理低价，双方没有正常和真实的商品房买卖合同关系，合同不成立。并且，胡正兴所称的已支付的5%商铺首付款已返还给其指定的收款人陈静。2.原判采信证据严重错误。胡正兴提交的《商品房预售许可证明》与民间借贷无关联性，原审采信该证据错误，原审采信胡正兴提交的《收款收据》及《转账回单凭证》错误。原审没有采信昌裕房地产公司提交的《银行转账凭证》、胡正兴及周洪林各自签署的《承诺书》是错误的。综上，原判认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，判决结果错误。胡正兴辩称，我出具的《承诺书》是真实的，涉及的商铺不是本案中的商铺，而是2014年10月31日之前购买的商铺，对承诺书所涉商铺我是足额付款的，但无法提交原来的商铺购买合同及付款凭证。承诺书第三条的时间是笔误，应为2015年4月30日。本案是商品房买卖合同纠纷，与我哥哥胡石云和周洪林之间的民间借贷合同无关。我已按5%支付房款，昌裕房地产公司说将钱打给我侄女陈静，是因为他们与陈静之间存在民间借贷关系。原判认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉请求。胡正兴向一审法院起诉请求：1.由昌裕房地产公司继续履行位于云南省瑞丽市瑞宏路下段北侧（40米规划路南侧）锦福园一期A地块·商品房（房号为301）的订购协议，由昌裕房地产公司办理商品房备案登记，并承担因登记备案产生的相关费用；2.判令昌裕房地产公司支付已付房款43974元30%的违约金13192元；3.案件受理费、保全费、律师费等相关费用由昌裕房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，胡正兴（乙方）与昌裕房地产公司（甲方）签订锦福园一期A地块·《商品房订购协议》。该协议第一条约定：乙方向甲方订购甲方开发建盖的位于锦福园一期A地块第3栋301号商铺，商铺建筑面积212.95㎡（该面积以最终产权面积为准），乙方认可该房屋的方位、楼层等指标，甲方按建筑面积出售给乙方，单价为4130元/㎡，总销售价为879484元。第二条约定：付款方式为分期付款，乙方在协议签订后7日内向甲方支付房款总额的5%等内容；第三条约定：协议签订后乙方向甲方支付房款总额的5%，房屋产权属乙方所有。甲方不得将乙方所订购的商品房卖给他人，若甲方将乙方订购的商品房卖给他人或者提出各种理由属甲方违约，甲方按照订购商品房款总额的30%支付乙方违约金且承担给乙方造成的损失；若乙方不按时支付房款给甲方造成损失，由乙方按订购商品房款总额的30%支付甲方违约金且承担给甲方造成的损失。第四条约定：甲方在办到预售房许可证后7日内将《商品房购销合同》备案登记给乙方，否则甲方属欺诈行为，甲方除按第三条约定赔偿损失外，还应承担法律责任。第五条约定：本协议签订的内容均以双方所签订的《商品房购销合同》所载条款为准，甲、乙双方正式签订《商品房购销合同》，本协议自行失效。第六条约定：本协议发生争议由双方协商解决；协商不成由乙方住所地人民法院管辖；第七条约定：本协议一式二份，甲乙双方各持一份，经双方签字盖章即刻生效，甲乙双方签订《商品房购销合同》，本协议自行失效。2014年11月10日，胡正兴按照约定支付了43974元订购款，昌裕房地产公司向胡正兴出具了等额收据。2015年5月18日，昌裕房地产公司办理取得预许德字（0261）号《商品房预售许可证明》。2015年5月22日，胡正兴（乙方）与昌裕房地产公司（甲方）签订《商品房购销合同》。该合同约定：甲方将位于瑞丽市瑞宏路北侧40米规划路南侧的锦福园住宅小区一期工程A地块的第3幢301号房第1-2层出售给乙方，该商品房参考建筑面积212.95平方米；付款方式为分期付款，乙方在签订本合同前支付房款总额的5%，该房屋竣工验收合格后十五日内支付房款总额的45%，剩余房款甲方办给乙方房产证后十五日内一次性付清；该合同第十三条其他约定：……三、单方提出解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：1.没有法律规定或者双方约定，单方不得提出并解除合同；2.单方提出解除合同的，按购房款总额的30%向守约方支付违约金；3.单方提出变更合同约定的，由此给另一方造成经济损失由提出方赔偿。……六、本合同签订之日起30天内，由甲方向房屋所在地的市或县房地产管理机关登记备案。第十四条：本合同在履行中发生争议，由甲乙双方协商解决。协商不成时：甲乙双方约定由马龙县人民法院管辖。合同对其他权利义务做了相关约定。一审法院认为，胡正兴与昌裕房地产公司双方在平等自愿的基础上签订了《商品房订购协议》，昌裕房地产公司取得了《商品房预售许可证明》后，双方签订的《商品房订购协议》未违反法律、行政法规的强制性规定。但依据《商品房订购协议》第五条及第七条的约定，双方签订了《商品房购销合同》后，双方签订的《商品房订购协议》失效，该协议已丧失法律约束力。故对胡正兴主张判令“继续履行锦福园一期A地块·《商品房订购协议》”的诉请不予支持。双方签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力，合同双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。《商品房购销合同》中第十三条第六款约定未违反法律、行政法规的强制性规定，昌裕房地产公司即应按照合同约定在《商品房购销合同》签订之日起30日内向房屋所在地的市或县房地产管理机关登记备案，但昌裕房地产公司未如约办理诉争房屋《商品房购销合同》的登记备案手续，已属违约。胡正兴主张“由昌裕房地产公司为其办理商品房备案登记”的诉请，符合法律的规定，予以支持。对胡正兴要求昌裕房地产公司“承担因登记备案产生的相关费用”的诉请，该项费用在双方签订的《商品房购销合同》中没有约定，对该项诉请不予支持。对胡正兴主张的违约金，因双方基于买卖同一商品房达成了新的一致性意见，签订了《商品房购销合同》，在对双方产生约束力的《商品房购销合同》中并未对《商品房订购协议》中载明的因未备案登记的违约事项另行约定。庭审中，胡正兴主张按照《商品房订购协议》的约定及《商品房购销合同》第十三条第三款之约定由昌裕房地产公司支付违约金的诉讼请求缺乏事实依据，故对该项诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司于判决生效后十五日内将其与胡正兴签订的买卖位于云南省瑞丽市瑞宏路北侧40米规划路南侧锦福园住宅小区一期A地块第3幢301号房第1-2层的《商品房购销合同》向房屋所在地相关房地产管理机关办理登记备案；二、驳回胡正兴的其他诉讼请求。案件受理费98元免交、保全申请费899.48元由曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，昌裕房地产公司提交了以下新证据：1.《司法鉴定意见书》。内容为系列案涉及的27套商铺中的26套商铺已进入司法拍卖程序，执行依据是云南省高级人民法院（2016）云民终197号胡石云诉周洪林的民间借贷纠纷案民事判决书，评估单价为6834元，欲证明胡正兴作为胡石云的代理人申请拍卖自己购买的商铺不合常理，且评估单价高于胡正兴与昌裕房地产公司的合同价，本案不是真实的商品房买卖合同。经质证，胡正兴认为，26套商铺已进入司法拍卖程序是事实，但鉴定基准日是2016年9月23日，只在2016年10月16日至2017年10月15日有效，时间不同房价不同。2.商品房销售明码标价备案手册。商铺价格经德宏州价格监督检查局核定，备案单价为9000元/㎡，欲证明商品房买卖合同价格低于备案价，商品房买卖合同是假的。经质证，胡正兴认为，对该证据的三性均不认可，且备案登记备注栏清楚记载，由经营者自主定价。胡正兴二审中未提交新证据。二审中，本院将马龙县人民法院查封过程中获取的瑞丽市住房和城乡规划建设局住房保障与房地产监管股2016年9月5日出具的《情况说明》进行了质证，该《情况说明》载有锦福园住宅小区部分已备案商铺的购买人和单价，备案价格为6700元/㎡或7500元/㎡。经质证，胡正兴认为，情况说明中的商铺是已被卖出的22套商铺中的一部分，购买人是昌裕房地产公司的工作人员，目的是为了逃避债务。昌裕房地产公司认为，购买人是否是公司员工是胡正兴主观臆断的。本院认为，双方当事人在一审中提交的证据及二审中的三份新证据来源合法，真实存在，且与本案具有关联，应依法予以认可。至于该证据能否证明当事人欲证明的内容，本院将结合其他事实综合予以评判。本院二审查明，2014年11月，胡正兴与昌裕房地产公司签订了49套商铺的《商品房订购协议》，后又分别签订《商品房购销合同》。之后其中22套商铺备案给第三人。现胡正兴就其余的27套商铺分别提起诉讼。案涉商铺至今未竣工验收。另查明，胡正兴系案外人胡石云的弟弟，案外人周洪林系昌裕房地产公司的原法定代表人。2013年7月19日，胡石云与周洪林、曲靖市麒麟区昌裕小额贷款有限公司（下称昌裕小贷公司）、昌裕房地产公司及曲靖昌裕建设工程有限公司（下称昌裕建设公司）签订《借款担保合同》，约定由周洪林向胡石云借款2300万元，由三公司承担共同连带保证责任。2013年7月22日胡石云以银行转账方式分两笔将2300万元借款转至周洪林的个人账户。2014年10月31日周洪林作为承诺人出具《承诺书》，昌裕房地产公司在《承诺书》上作为担保方盖章。周洪林承诺，在2015年1月30日还胡石云利息1000万元，于2015年4月30日前全部还清胡石云借款利息和本金，周洪林若不按约定时间支付胡石云借款本息，按胡正兴2014年10月31日写的承诺书条款执行。当日，胡正兴出具《承诺书》，为胡正兴在瑞丽市“锦福园住宅小区一期工程A地块”购买的商铺做出承诺：1.周洪林若不按2014年10月31日写给胡石云的承诺书约定时间支付胡石云借款本息，胡正兴不允许昌裕房地产公司等价返购胡正兴所购商铺；若在约定时间支付清胡石云借款本息，胡正兴同意昌裕房地产公司等价返购胡正兴所购商铺；2.胡正兴承诺在2015年4月30日前，若周洪林已偿还胡石云部分借款，按已还金额允许昌裕房地产公司等价返购商铺。2015年7月30日后不允许昌裕房地产公司等价返购；3.胡正兴同意昌裕房地产公司在2015年4月30日前对外订购胡正兴购买的商铺，但必须按胡正兴购买该商铺等价金额先支付给胡正兴房款（该房款由胡正兴代周洪林支付给胡石云借款）后才能返购。胡正兴才能配合昌裕房地产公司撤销备案手续。之后，周洪林没有按约还本付息。胡石云诉周洪林、昌裕小贷公司、昌裕房地产公司、昌裕建设公司民间借贷纠纷案已由本院一审并作出（2015）曲中法民初字第316号民事判决书。本院认为，《借款担保合同》合法有效，胡石云已依约出借2300万元，但周洪林没有偿还本息构成违约，故判决由周洪林偿还胡石云借款本金2300万元并支付利息，且承担律师服务费，三公司对以上债务承担连带偿还责任。四被告不服提起上诉，云南省高级人民法院以（2016）云民终197号民事判决书维持曲靖中院一审判决。现该案已进入执行程序，包括案涉商铺在内的26套商铺已进入司法拍卖程序。又查明，2014年11月10日，胡正兴向昌裕房地产公司支付了43974元，后该款由周洪林用于偿还案外人的借款本息。认定该事实的理由如下：双方当事人均认可胡正兴实际支付了43974元，但昌裕房地产公司主张49套商铺收到的款项共250万元已按胡正兴的指示返还给其侄女陈静。经本院审查，陈静诉周洪林、昌裕房地产公司、昌裕建设公司民间借贷纠纷案已由马龙县人民法院一审并作出（2015）马民初字第447号民事判决，三被告不服提起上诉，本院维持了一审判决。判决确认，2014年陈静借给周洪林1000万元，由二公司提供担保；2014年11月24日陈静与周洪林签订《结算单》，确定周洪林共支付利息250万元，其中包括周琼花2014年11月5日转款69万元、2014年11月12日转款95万元、2014年11月13日转款85万元。因此，本院认为，周琼花转给陈静的249万元是周洪林通过周琼花还陈静的借款利息。昌裕房地产公司关于胡正兴支付的款项已通过陈静返还给胡正兴的主张不能成立。本院查明的其他事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：案涉商铺的买卖行为是为借款提供担保，还是单纯的商品房买卖合同。本院认为，案涉商铺买卖行为是为周洪林向胡石云的2300万元借款提供担保。第一，胡正兴和周洪林分别出具的《承诺书》表明商铺买卖行为具有担保的性质。胡正兴对自己出具的《承诺书》的真实性认可，却主张《承诺书》涉及的商铺并非本案商铺而是2014年10月31日前向昌裕房地产公司购买的其他商铺，但其并未提供证据证明其与昌裕房地产公司存在其他商铺的买卖事实，对其主张本院不予认可。本院认为，《承诺书》所涉商铺包括案涉商铺。周洪林的《承诺书》上，借款的三个担保公司中只有昌裕房地产公司作为担保方签名，表明昌裕房地产公司是周洪林《承诺书》的担保人。周洪林和担保方昌裕房地产公司承诺，周洪林若不按约定时间支付胡石云借款本息，按胡正兴2014年10月31日写的承诺书条款执行。据此，周洪林和昌裕房地产公司的承诺直接指向胡正兴的《承诺书》。胡正兴在《承诺书》中承诺，若周洪林在一定期限之前偿还本息则昌裕房地产公司可以原价赎回商品房而超过一定期限后则丧失赎回权，说明履行民间借贷合同还本付息才是首选，买卖房屋是不能还本付息时的选择。并且，胡正兴承诺，昌裕房地产公司在一定期限内可对外订购胡正兴购买的商铺，更说明受让商铺并非胡正兴的目的。胡正兴还承诺，对外订购商铺的，昌裕房地产公司要先向胡正兴按其购买商铺的等价金额支付房款，且房款由胡正兴转交胡石云冲抵借款本息，直接说明房款的用途是偿还周洪林的借款。第二，胡正兴与昌裕房地产公司签订的《商品房订购协议》和《商品房购销合同》不符合日常交易习惯。一是双方约定付款方式为分期付款，胡正兴在订购协议签订后7日内支付房款总额的5%，且支付房款总额的5%后即享有房屋产权，房屋竣工验收合格后15日内支付房款总额的45%，剩余房款在胡正兴取得房产证后15日内付清。胡正兴与昌裕房地产公司关于付款方式及房屋权属的约定不合常理。二是双方约定的单价远低于昌裕房地产公司向有关政府部门的备案价格、已销售商品房的备案价格及司法评估的价格。双方约定的商品房单价不合常理。综合上述分析，胡正兴与昌裕房地产公司的约定内容应为：若借款人周洪林不能按时还款，则贷款人胡石云的关系人（买卖合同的买受人）胡正兴不允许借款担保人（买卖合同出让人）昌裕房地产公司赎回商铺，即胡正兴将以明显不合理的低价及明显优势条件取得商铺。第三，胡正兴自称是买卖合同的买受人，但又在民间借贷纠纷的执行案件中担任胡石云的代理人并积极促进对自己购买的标的物的司法处置，不合常理。综上，本院认为，胡正兴和昌裕房地产公司之间关于商品房买卖的意思表示是虚假的，双方的真实意思是以买卖合同为民间借贷合同提供担保，即担保周洪林与胡石云之间2300万的民间借贷合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。案涉商品房预售合同系双方当事人以虚假意思表示实施，应为无效合同。二审中，本院已向胡正兴进行释明并询问其是否变更诉讼请求，胡正兴明确表示坚持诉请而不变更诉讼请求。据此，胡正兴以商品房预售合同有效为基础提出的诉讼主张依法不能成立，对其诉讼请求应予驳回。胡正兴已支付的款项可依法另行主张权利。一审判决认定事实和适用法律存在错误，本院依法予以改判。综上所述，昌裕房地产公司的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销马龙县人民法院（2017）云0321民初596号民事判决；二、驳回胡正兴的诉讼请求。保全申请费899.48元由胡正兴负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 丁 敏二〇一八年七月十七日书记员 杨海燕