广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终4778号 上诉人（一审被告）：廖建安，男，汉族，1981年7月3日出生，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：郭昊，广西桢干律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马大恩，男，壮族，1976年5月17日出生，住广西平果县。 委托诉讼代理人：林有锦，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗绍辉，南宁市全一法律事务所工作者。 被上诉人（原审被告）：广西南宁鹰塑科技有限公司，住所地：南宁市武鸣区宁武路**，组织机构代码：31013636-8。 法定代表人：马大标，总经理。 委托诉讼代理人：黄家巧，广西民族律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乃红元（曾用名：乃红英），女，壮族，1982年5月15日出生，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：黄家巧，广西民族律师事务所律师。 上诉人廖建安因与被上诉人马大恩、乃红元、广西鹰塑科技有限公司（以下简称鹰塑公司）民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人廖建安及委托诉讼代理人郭昊，被上诉人马大恩及委托诉讼代理人林有锦、罗绍辉，被上诉人鹰塑公司的法定代表人马大标及委托诉讼代理人黄家巧，被上诉人乃红元及委托诉讼代理人黄家巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人廖建安上诉请求：撤销原判，判决被上诉人马大恩偿还上诉人廖建安借款本金1399500元及利息（以1399500元为本金，按照中国人民银行同期贷款浮动利率4倍计算，从2015年6月22日开始计算至全部还清止）；承担违约金419850元；承担上诉人支出的律师费69080元；被上诉人乃红元承担连带清偿责任；被上诉人鹰塑公司承担连带保证责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，双方签订了本案的借款合同，并且上诉人已经交付款项给被上诉人马大恩，民间借贷关系确实存在发生，被上诉人马大恩在借钱后向上诉人与南宁市鑫宏宇投资有限公司（以下简称鑫宏宇公司）称其借本案的款项用于卖地项目并且承诺还款。 被上诉人马大恩答辩称：本案民间借贷合同虽然签订，但本案的借款没有给付，本案的借款关系不存在，我们认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 被上诉人鹰塑公司答辩称：一审查明事实清楚，一审判决正确，要求维持原判。 被上诉人乃红元答辩称：根据最新的司法解释，即便本案的借款关系存在，也不属于夫妻共同债务。 廖建安向一审法院起诉请求：一、马大恩偿还廖建安借款本金1399500元及利息（以1399500元为本金，按照中国人民银行同期贷款浮动利率4倍计算，从2015年6月22日开始计算至全部还清止）；二、马大恩向廖建安支付违约金419850元；三、马大恩承担廖建安支出的律师费69080元；四、乃红元承担连带清偿责任；五、鹰塑公司对马大恩的债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年5月4日，鑫鸿宇公司成立，廖建安、廖某、韦某是公司股东，廖某是公司法定代表人。 2014年7月至2015年2月，马大恩与鑫鸿宇公司、廖某签订多份借款合同，涉及多笔借款，每笔借款数额均是上百万元，最后一笔借款借期届满时间为2015年6月16日。 2015年6月22日，马大恩、鹰塑公司与廖建安签订一份《借款合同》，约定：由马大恩向廖建安借款1399500元，利息按银行同期贷款利率四倍计算，借期从2015年6月22日至2015年9月21日，鹰塑公司提供担保，一方违约应向另一方支付借款总额30%的违约金并承担因此产生的诉讼费、律师费。 此后，廖建安向马大恩追索借款，马大恩则认为借款未实际给付，廖建安遂诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，乃红英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证的权利。廖建安与马大恩、鹰塑公司签订了本案的《借款合同》，廖建安称借款已给付，而马大恩称借款未给付。结合查明的事实来看，本案借款存在以下疑点：首先，本案借款金额为1399500元，一笔上百万元的借款数额具体到了百位数，与通常万位数的借款习惯不同；其次，在鑫鸿宇公司及其他股东与马大恩存在借款合同关系且尚未结清的情况下，作为鑫鸿宇公司股东的廖建安却向马大恩出借款项；再次，廖建安称本案借款是全额现金给付，本案借款1399500元数额较大，廖建安提交的证据证明其98万多元的房屋尚需银行贷款，而廖建安却向朋友借款120万元用于出借给马大恩。鉴于以上疑点，本案借款实际给付的依据不足，廖建安要求马大恩偿还借款本金、支付利息、支付违约金、承担律师费的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回廖建安的诉讼请求。 二审期间，廖建安提交了以下证据：1、房屋租赁合同（村委）；2、房屋租赁合同（钟克业）；3、房屋租赁合同（张尚）；4、租金、押金收据；5、押金、租金一览表，以上证明上诉人廖建安2015年5月22日借款给马大恩时，廖建安用个人房屋租金押金收入的部分用于出借给马大恩。6、证人韦某的身份证及证人证言；7、证人廖某身份证及证人证言，证明廖建安借款给马大恩时是现金，双方当面确认无误并由马大恩出具《借款合同》、《现金收据》，有两证人在场。8、手机通讯截图，证明双方之间的通信往来，马大恩在借款前后均向债权人表示借款的用途、偿还能力、借款真实合法并愿意还款。9、借款合同；现金收据；身份证；银行流水，证明马大恩辩称的三笔300万元、250万元和300万元的借款与本案1399500元不同，另行履行，利息另外支付和计算，债权人也不是本案当事人，本案借款不是上述三笔借款的利息。10、项目资料，证明马大恩为了证明还款能力和借款用途，向廖建安提供了项目资料，并随时汇报项目进展和承诺还款。11、银行账户流水，证明2014年1月至2015年12月底期间个人经营盈余存款部分用于出借给马大恩。12、1399500元照片，证明廖建安个人资金池内随时可以提供大额现金。 被上诉人马大恩对上诉人廖建安的证据发表意见：这些证据与本案没有关联性，除了对银行凭证的真实性没有异议外，对其他证据的三性均有异议。上诉人一审和二审中的主张矛盾，对证据的关联性和真实性有异议。上诉人没有实际交付欠款。 被上诉人鹰塑公司及乃红元对上诉人廖建安提交的证据发表质证意见：证据1至5是上诉人与案外人的经济往来，是否属实无法确定，也与本案无关。一审中上诉人陈述是除了自有资金，另外向朋友借款120万元，此次庭审陈述是自由资金，相互矛盾。证据6、7认可证人的身份，但是证言的真实性、合法性不认可。上诉人在一审中陈述在签订合同和交付现金过程中只有其与马大恩在场，现在又说有其他证人在场，不真实；证人是在一审庭审及判决书已经公开的情况下作证的，等同于参加了庭审，其证言不能采信。证据8手机截图的手机不是上诉人的，与上诉人无关。证据9、10的材料均不是产生于本案，与本案无关。证据11从上诉人的账单看，真实性没有异议，但是从几十到几万均是转账，本案过百万全部是现金，有悖于常理，争议的借款发生在2015年6月22日，此前的银行存款仅为2万多，上诉人不可能在家中存放上百万现金。证据12不是交付当天拍摄，与本案无关。 本院认为：上诉人二审中提交的证据均是对其资金能力的说明，至于是否能证明交付现金给被上诉人，本院将在认为部分陈述。 上诉人廖建安并申请证人韦某和廖某到庭，两证人均陈述称：其与上诉人廖建华一起是鑫鸿宇公司股东。上诉人借款给被上诉人时要求两证人来公司证明。2015年6月22日早上9点20到9点半左右两证人到达鑫鸿宇公司。廖建安和马大恩交易当天，韦某先于廖某到公司。廖建安和马大恩的交易时间大概持续差不多一个小时。廖建安是用公司平时所用的塑料袋装的现金，马大恩有一一清点现金。马大恩拿塑料袋装的现金，离开办公室时三个人送马大恩到电梯口的。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：一审中，廖建安的委托代理人李谋金陈述马大恩向其借款时，同时廖建安也向朋友借款，所以其有足够的经济来源向马大恩借款，当时是用两个旅行袋装这笔现金；当时给钱的时候廖建安和马大恩在场。 本案的争议焦点如下：一、双方的借款是否给付，本案的借款关系是否真实存在。二、如果合同已经生效，上诉人的诉讼请求是否予以支持。三、鹰塑公司是否应承担保证责任。四、乃红元是否应承担共同责任。 本院认为：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，借款人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案借款是否交付，是各方当事人争议的主要问题。从出借人廖建安的陈述及其提供的证人证言看，鑫鸿宇公司的其余两个股东、鑫鸿宇公司与马大恩之间原存在有借款关系，各方当事人均是明知对方的银行账户具体信息。出借人廖建安对于本案的资金来源，一审庭审中其委托代理人陈述的资金来源是向朋友借款，而二审中廖建安本人陈述是其自有的租金收入作为出借款项的来源；对于款项的交付过程，其一审的委托代理人称是廖建安和马大恩在场，而二审中，廖建安称韦某与廖某刻意作为证人见证；对于现金交付的细节，廖建安的一审委托代理人称是拿两个旅行袋装的1399500元现金，二审中廖建安称是拿塑料袋装现金。从上述现金来源、在场人员和包装袋三个主要细节上，廖建安的一审委托代理人与廖建安本人在二审庭审的陈述相互矛盾，故本院认为，廖建安提出的现金交付的主张，无充分的事实依据，不予认可。原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。依据第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22246元，由上诉人廖建安负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 王文强 审判员 覃 斯 二〇一八年七月二十四日 书记员 黄舒怡