杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初163号 原告张培华，女，1963年10月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处，住所地杭州市西湖区马塍路**。 法定代表人方正校，主任。 委托代理人陈杭又，该单位工作人员。 委托代理人郑雷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原告张培华（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（以下称被告）房屋行政强制及行政赔偿一案，于2018年5月16日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月21日立案后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月15日公开开庭进行了审理。原告张培华、被告的委托代理人陈杭又和郑雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年4月1日，被告对原告在杭州市西湖区武林花园2幢3单元102室（以下称102室）搭建的保笼实施强制拆除。 原告诉称，2017年4月1日,被告对原告的封闭阳台进行强拆，涉嫌违法。首先，被告超越职权。调查认定处理违法建筑的法定机关为西湖区城管执法局，被告无相关职权，且其聘用的拆除人员不具备执法资格。其次，被告拆除时未出示相应行政处罚决定或行政拆除决定，拆除行为无法律依据。第三，执法程序违法。被告在未进行调查、认定以及未召开听证的情况下，提前三天通知原告，后以“帮拆”名义将案涉建筑予以拆除，剥夺了原告申请复议及提起行政诉讼的权利。诉请判令：确认被告于2017年4月1日拆除原告102室保笼的行为违法；责令被告将保笼恢复原状；赔偿损失（装修保笼、拆除后建造的护栏和雨棚）15000元；诉讼费由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： 1、房屋所有权证。 2、收款收据。 3、国有土地使用证。 4、照片2张。 5、光盘。 证据1-5,证明被告实施了拆除行为。 被告辩称，一、被告拆除原告阳台保笼的行为符合法律规定，不存在违法情况。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函[2014]156号）、《杭州市住宅小区违法建筑综合整治实施办法》规定，被告属于地方人民政府责成采取强制拆除等措施的责任主体，其既有权开展违法建设的调查、部署、整治等工作，亦有权组织实施拆除。2、案涉保笼系原告未经规划部门许可而擅自搭建，违反《城乡规划法》的规定，属于违法建筑。被告有权实施拆除。3、被告已向原告发出相关通知，履行前置催告程序，不存在程序违法。被告通过社区管理人员多次致电原告，且在2018年3月15日、3月23日、3月28日上门催告，要求原告履行拆除义务，履行了前置催告程序。此后，因原告未自行履行义务，被告向原告发出拆除通知书并实施了拆除，符合法律规定。二、原告主张的赔偿，缺乏事实与法律依据。原告在未办理建设工程规划许可证等合法建造手续的情况下，擅自建造案涉保笼的行为，明显违法。案涉保笼亦属于违法建筑，并不属于合法权益，亦不受法律保护，原告无权对此要求赔偿。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据： 1、从杭州市城市规划档案馆查询的规划图纸。证明案涉建筑物及构筑物未经规划许可，原告搭建行为违法。 2、视频光盘。证明被告拆除时的具体情形。 依据：《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函[2014]156号）。 经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下意见：证据无异议；拆除时原告不在家，但有其他人在，被告没有损坏财物；案涉阳台的使用权是原告，不影响邻居、美观，又不临街，原告户不属于“三改一拆”整治范围；原告建造保笼合法，装修时经房地产监察大队验收合格。 被告对原告提交的证据发表如下意见：证据1、3，真实性无异议，证明对象有异议；案涉保笼未经规划审批，不属于房屋产权证登记的内容，且从房屋分层分户平面图可以看出房屋南侧是开放式，证明保笼不具有合法性。证据2，真实性、合法性、关联性无法确认，仅是简易的收据，没有收款人，没有盖章。证据4，不能证明被告拆除行为违法。证据5，与本案无关。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提供的证据。证据2，为被诉行政行为之后取得，与本案无关联，本院不予采信。证据5，与本案无关联，不予采信。其余证据均具有真实性且与本案有关联，本院予以采信。 二、被告提供的证据，均具有真实性及与本案有关，本院予以采信。 经审理查明： 原告为102室业主，其于2001年11月5日取得的房屋所有权证载明房屋设计用途为住宅，建筑面积66.9平方米。同年，原告在102室搭建了涉案保笼（覆盖有阳光棚）。2017年4月1日，被告对涉案保笼予以强制拆除。原告不服，诉至本院。 庭审中，原告确认强制拆除过程中其财物并未被损坏，且拆除的材料未被清运。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告虽主张其向原告发出了相关通知，且多次致电原告并履行了前置催告程序，但未提供任何证据对其主张予以证明。被告也没有证据证明其保障了原告的陈述权和申辩权，故其强制拆除行为违反法定程序。鉴于拆除行为不具有可撤销内容，故被告实施的强制拆除行为应予确认违法。 关于原告主张的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据上述规定，行政赔偿的前提条件必须是对合法权益造成损害，赔偿范围限于直接损失，且原告方负有举证责任。根据原《杭州市城市规划管理条例》第二十六条规定，在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须向市规划局申领建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证、杂项建设工程规划许可证，方可申请开工。但原告并未提供证据证明涉案保笼已办理规划许可手续，其所搭建的保笼不属于合法建筑。虽然，被诉拆除行为确系违法，但原告提出的保笼装修费、拆除后建造的护栏和雨棚的费用并非其合法利益的损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围。原告要求将保笼恢复原状的赔偿请求亦没有事实和法律依据。故原告的赔偿请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2017年4月1日对张培华在杭州市西湖区武林花园2幢3单元102室搭建的保笼实施强制拆除的行为违法。 二、驳回张培华的赔偿请求。 案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处负担。 原告张培华于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递上诉状及副本一式二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  王呈虹 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  王文仙 二〇一八年七月二日 书 记 员  章晓婷 ?*MERGEFORMAT?7?