山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终1155号上诉人（原审被告）：王纪生，男，1973年8月12日出生，汉族，农民，住莘县。委托诉讼代理人：李志刚，山东德鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张云杰，男，1986年2月23日出生，汉族，农民，住东营市垦利县。委托诉讼代理人：张宪伟，莘县古云法律服务所法律工作者。上诉人王纪生因与被上诉人张云杰财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王纪生上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1．一审判决载明将(2017)鲁1522民初428号民事判决作为在卷证据，根据民事诉讼法解释第二百四十七条、第二百四十八条规定，张云杰系重复起诉“车辆营运损失”，依法应裁定驳回起诉；2．张云杰一审称“2017年5月5日提过一次车，被告不让提”，但张云杰并未提交任何证据证明系王纪生不让提。张云杰最终向停车场交付5000元停车费提走车，也未经过王纪生之手，一审判决王纪生赔偿2017年3月14日之后的车辆营运损失属于认定事实不清；3．在卷证据足以证实张云杰对王纪生所受的财产损失负主要责任，张云杰应赔偿损失，王纪生在自己财产受损的情况下与张云杰协商解决并不违法。张云杰也曾提交录音证明协商情况，自2016年12月22日起算车辆损失，判决结果显失公平，不利于案结事了；4．一审判决以每天645元计算，没有考虑车辆损耗及驾驶员劳务支出、车检是否有效及评估时间等情形；5．漏列必要的诉讼当事人吴修雨，张云杰的车辆造成王纪生和吴修雨两人的损失，车辆是停在吴修雨的停车场，张云杰给付吴修雨的5000元是赔偿费和停车费；6．一审卷宗第35页委托鉴定工作报告2016年12月25日至2017年5月22日的营运损失进行的鉴定，一审判决计算至5月30日明显不对。一审卷宗第32页要求鉴定至实际返还之日的损失，是张云杰与吴修雨协商返还的车辆，与王纪生无关。158天期间的起始和截止日期均不对，是张云杰与吴修雨协商赔偿5000元后提的车。张云杰辩称：1．关于本案是否属于重复起诉的问题。在(2017)鲁1522民初428号案件中，答辩人的诉讼请求为返还车辆和赔偿营运损失。因营运损失需要委托鉴定，答辩人为了尽快让法院判决返还车辆，于是撤回了(不是放弃了)赔偿营运损失的诉讼请求。(2017)鲁1522民初428号案件作出让王纪生返还车辆的判决后，答辩人本以为会案结事了，没想到王纪生依然拒绝返还车辆，为此答辩人申请强制执行，并又立案起诉要求其赔偿扣车期间的营运损失，依照民事诉讼法解释第二百一十四条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。王纪生以民事诉讼法解释第二百四十七条、第二百四十八条的规定认为本案系重复起诉属于理解法律错误，本案不是重复起诉；2．关于营运损失期间的认定问题。(2017)鲁1522民初428号民事判决中已经认定答辩人的车辆是王纪生扣留并停放在其指定停车场内，因此产生的停车费应由王纪生承担。法院判决其返还车辆后，王纪生即应在法院指定期间无条件的返还车辆，而不是必须由答辩人前去附加任何条件的提车，2017年5月5日答辩人曾经前去提车，由于王纪生等人阻止提车，答辩人为此于当天向法院申请强制执行，同时起诉王纪生要求其赔偿车辆营运损失。上述时间段内，仍然属于(2017)鲁1522民初428号民事判决所确认的王纪生应当履行返还车辆义务的未履行状态，因此答辩人无须在对其是否实施阻止提车行为承担举证责任。至于答辩人后来于2017年6月10日向停车场支付了5000元的停车费才将车辆提走也是在执行法官向王纪生作出执行通知之后的事情，答辩人也是为了早日提车，避免损失进一步扩大。另外答辩人在开庭时也自愿放弃了10天的营运损失6450元，也足以说明答辩人在整个案件过程中是本着谦让和息事宁人的态度；3．关于王纪生诉称答辩人的车辆致其财产损失的问题。答辩人的车辆投保了100万元的第三者责任险，王纪生完全可以通过法律途径主张权利；4．关于一审判决认定答辩人的车辆营运损失为每天645元是否适当的问题。答辩人的重型罐式半挂车载重量为40吨，该车初次注册时间为2013年5月9日，强制报废时间为2023年5月9日，王纪生扣留车辆时，是该车运行状况最佳时期，实际纯利润每天都在1000元左右，鉴定的营运损失为每天645元远远低于实际损失，答辩人为了案结事了，对此也未表示异议，且在一审时，王纪生也未对鉴定结论表示异议，其在二审中提出异议缺乏事实和法律依据，不应支持；5．关于王纪生主张漏列必要诉讼当事人吴修雨的理由不成立。根据（2017）鲁1522民初428号民事判决确定的车辆返还义务人为王纪生，而没有吴修雨；6．王纪生所称的营运损失期间的问题。一审申请鉴定时，答辩人是申请扣车之日至5月22日的营运损失，如果这样鉴定就不能确定5月22日之后的损失，后来又提出按扣车之日至实际返还之日的损失，因返还之日无法确定也无法进行鉴定。在此情况下，与鉴定部门及法院技术科沟通后确定只鉴定每日的营运损失。从鉴定结论第四页第11条第1项中也明确说明车辆营运损失等于每日营运损失乘以停运天数。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。张云杰向一审法院起诉请求：由王纪生赔偿车辆营运损失50000元，后将赔偿数额变更为车辆营运损失101910及鉴定费3500元共计105410元。一审法院认定的事实：冀Ｊ×××**（冀JRJ**）重型半挂车实际车主为原告张云杰。2016年12月21日22时40分，原告的司机宋学才驾驶冀冀Ｊ×××**冀冀JRJ**重型半挂车，沿古将路自东向西行驶至省道259（110）古将路临商路路口右转弯时，与案外人孙国江驾驶吉Ａ吉Ａ×××**）号货车相撞，致案外人宋学才、孙国江受伤，两车损坏及被告王纪生、案外人吴修雨的房屋、屋内物品和树木损坏的交通事故。聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队于2017年1月6日作出聊莘公交认字[2016]第00575号交通事故认定书，认定宋学才承担主要责任，案外人孙国江承担次要责任。事故发生后，肇事车辆双方及被告王纪生、案外人吴修雨协商赔偿事宜，因未达成一致意见，被告王纪生将冀Ｊ冀Ｊ×××**J冀JRJ**型半挂车扣留，并要求原告的司机将车辆停放在其指定停车场。后经聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队及莘县公安局樱桃园派出所多次协调，被告王纪生拒不返还原告张云杰的冀Ｊ×冀Ｊ×××**R冀JRJ**半挂车。2017年2月6日原告将被告王纪生诉至莘县人民法院要求其返还冀Ｊ**冀Ｊ×××**J冀JRJ**引车。莘县人民法院作出（2017）鲁1522民初428号民事判决，判令被告王纪生于判决生效后5日内返还原告张云杰的冀Ｊ×**冀Ｊ×××**2冀JRJ**车1辆。判决生效后，被告王纪生在法定期间内拒不返还原告车辆。被告扣留原告车辆时间为2016年12月22日，返还车辆时间为2017年6月10日。车辆停放在被告同村村民吴秀谦的停车场。庭审中原告明确表示只要求被告赔偿自2016年12月22日至2017年5月30日期间共计158天的营运损失，其余部分原告自愿放弃。关于扣车期间的营运损失，经原告张云杰申请，一审法院委托，山东交院旧机动车鉴定评估有限责任公司于2017年7月26日作出交鉴字（2017年）第187号机动车鉴定评估报告，结论为：冀Ｊ××**冀Ｊ×××**8冀JRJ**损失为645元；金额大写：陆佰肆拾伍元整；车辆的营运损失=每日营运损失×停运天数。原告为此支付鉴定费3500元。庭审中被告王纪生提交其与停车场、孙国江停车协议书1份。证明系经原告同意将车辆停放在停车场，但原告不予认可。一审法院认为：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏。被告王纪生将原告所有的冀Ｊ×××**冀Ｊ×××**挂冀JRJ**，侵犯了原告的合法权益，给原告造成的损失，被告应予以赔偿。本案中，原告所有的涉案车辆的营运损失为645元/天，被告扣留原告车辆时间为2016年12月22日，返还车辆时间为2017年6月10日。庭审中原告明确表示只要求被告赔偿自2016年12月22日至2017年5月30日共计158天的营运损失，其余部分自愿放弃，系其对诉讼权利的处分，符合法律规定，法院予以确认。被告王纪生应赔偿原告张云杰的车辆营运损失为645元/天×158天=101910元。原告支付的鉴定费3500元，应由侵权人王纪生承担。庭审中被告王纪生提交其与停车场、孙国江停车协议书，无原告及原告司机宋学才的签字，原告不予认可，且该证据与本案无关联性，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十九条规定判决：被告王纪生于判决生效后5日内赔偿原告张云杰涉案车辆的营运损失101910元、鉴定费3500元，共计105410元。案件受理费1204元，由被告王纪生负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是，一、本案是否属于重复起诉；二、一审是否漏列必须参加诉讼的当事人；三、涉案鉴定评估报告能否作为认定本案营运损失的依据；四、一审认定张云杰的营运损失是否正确。关于焦点一，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，张云杰于2017年2月6日向莘县人民法院起诉请求王纪生等人返还涉案车辆和赔偿营运损失，后在审理过程中撤回赔偿营运损失的请求，莘县人民法院作出的（2017）鲁1522民初428号民事判决仅对张云杰请求返还涉案车辆的主张进行了判决，张云杰再次起诉请求王纪生赔偿涉案车辆的营运损失符合上述规定，法院应予受理。王纪生主张张云杰在本案中构成重复起诉是对司法解释的错误理解，本院不予支持。关于焦点二，张云杰向莘县人民法院起诉请求王纪生等人返还涉案车辆，莘县人民法院作出的（2017）鲁1522民初428号民事判决仅认定王纪生实施了扣留涉案车辆的侵权行为，并判决王纪生予以返还。王纪生主张本案一审判决漏列必须参加诉讼的当事人没有事实根据，本院不予支持。关于焦点三，一审法院在审理过程中将涉案鉴定评估报告送达给王纪生并告知其如有异议可在5日内申请重新鉴定，王纪生收到涉案鉴定评估报告后未提出重新鉴定的申请，应视为对评估报告的认可，该报告能够作为认定营运损失的依据。关于焦点四，本案的交通事故发生在2016年12月21日，莘县人民法院作出的（2017）鲁1522民初428号民事判决认定王纪生在事故发生后将涉案车辆扣留，并且王纪生在本案一审答辩中认可张云杰将涉案车辆开走的时间是2017年6月10日，因此，一审对扣车期间的认定正确。涉案鉴定评估报告结论为“冀Ｊ×××**/冀Ｊ×××**车冀JRJ**为645元；金额大写：陆佰肆拾伍元整；车辆的营运损失=每日营运损失×停运天数。”一审判决按照扣车天数计算营运损失并无不当。综上，王纪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2409元，由上诉人王纪生负担。本判决为终审判决。审判长  刘允霞审判员  孔繁奎审判员  孙久强二〇一八年七月十日法官助理李国丰书记员刁元龙