上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终6799号上诉人（原审被告）：张钰，女，1989年11月14日生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：刘洋，湖南金凯华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路******。法定代表人：王傲延，总经理。委托诉讼代理人：张洪波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：庄育伟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人张钰因与被上诉人上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初64209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人张钰的委托诉讼代理人刘洋，被上诉人脉淼公司的委托诉讼代理人张洪波、庄育伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张钰上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判张钰承担的违约金数额不超过3万元。事实与理由：张钰在原审期间以需要等待他案处理结果为由申请本案中止，但是原审法院未予许可，原审程序违法。原审法院超过双方诉争范围对涉案《娱乐主播合作合同》（以下简称《主播合同》）的性质作出认定，属越权审理。脉淼公司的实际损失经张钰计算并未达到一审判决的违约金数额，故原审认定的违约金数额过高，应予调整。脉淼公司辩称，张钰和脉淼公司在湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称开福区法院）进行的另案诉讼已经中止审理，本案不存在中止审理的事由。张钰在原审提交的答辩状中做出了对合同性质的辩称意见，原审法院可以依法认定本案的合同性质。此外，张钰计算的损失尚不足以弥补脉淼公司的实际损失，计算依据与事实不符，故要求二审法院驳回张钰的上诉请求，维持原判。脉淼公司向一审法院起诉请求：1、判令张钰退还脉淼公司已经支付的合作费用人民币166,436.79元；2、判令张钰向脉淼公司支付违约金300,000元。一审法院认定，2016年6月14日，脉淼公司（甲方）与张钰（乙方）签订《主播合同》一份，约定甲方为知名的游戏直播平台，乙方为张钰，乙方愿意与甲方进行深度合作，甲乙双方经友好协商，双方自愿在上海浦东新区签订如下合作合同：1、自本合同生效之日起甲乙双方即成立平等的合作关系，合同期间乙方在甲方运营的全民TV直播平台进行全民星秀解说。乙方在全民TV解说平台每月有效直播时间不低于100个小时，每月直播天数不低于22天。2、合同履行期为1年，自2016年6月14日至2017年6月13日。3、乙方在按照合同的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按以下方式支付费用：（1）合作费用为每月4,000元，每月最低有效直播时间为100小时，当月合作费用将于次月15日前支付给乙方；（2）甲方按乙方主播获得的甲方平台运行道具向乙方支付分成，在甲方平台上乙方主播获得的运营道具所应对的人民币金额扣除坏账、第三方支付渠道成本、IOS及Android等第三方平台成本及其他营销成本后甲方的实际收入，分成比例为甲方实际收入的50%，当月分成将于次月25日前支付乙方。4、未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围之外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行解说，不得在其他平台进行游戏直播。5、由于全民TV是国内知名的游戏直播平台，甲方作为运营商安排乙方进行游戏解说需要耗费大量的资源，投入大量的人力、物力、财力，才能提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说工作。因此，乙方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺，或根据本合同约定属于严重违约的，乙方应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向甲方支付违约金300,000元。6、除非本合同另有明确规定，需要发往合同各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照合同首页的地址或电子邮箱发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接受的责任：（1）如果人工寄送，需要接收确认；（2）如果使用电子邮件形式传送，自该邮件到达对方系统之时；（3）在由包括顺丰快递等知名快递公司或者邮政快递等寄送后的三个工作日后。《主播合同》签订后，张钰在脉淼公司经营的全民TV平台进行娱乐直播。张钰在全民TV平台直播至2017年4月6日。期间，脉淼公司向张钰支付了2016年6月至2017年2月期间合作费用共计29,652.08元和2016年6月至2017年3月礼物分成141,511.62元，共计171，163.70元。从2016年11月开始脉淼公司支付张钰的合作费和礼物分成的实际支付时间较《主播合同》约定的支付时间有半个月到一个多月左右的迟延。2017年3月的合作费，脉淼公司至今未支付给张钰。2017年4月13日开始，张钰在XX公司运营的虎牙直播平台进行直播。2017年4月18日，脉淼公司以快递的形式向张钰寄送了律师函，主要内容为：2017年4月13日，脉淼公司发现张钰未经脉淼公司事先书面同意，擅自在XX公司运营的虎牙直播平台进行节目直播（直播用名：呆小萌），经脉淼公司劝说后，张钰仍不履行《主播合同》约定的义务，继续在虎牙直播平台进行节目解说直播。张钰的行为已严重违反《主播合同》的有关约定，侵害脉淼公司的合法权益，现要求张钰在收到本《律师函》之后立即停止在虎牙直播平台的违约直播行为，继续履行《主播合同》。张钰收到上述《律师函》后，并未停止在虎牙直播平台的直播行为。2017年8月7日，脉淼公司诉至法院，诉请如前。一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点在于：一、双方签订的《主播合同》的性质；二、张钰至案外人XX公司直播前脉淼公司和张钰签订的《主播合同》有无合法解除；三、张钰的违约情形及违约责任的承担。具体分析如下：第一，关于《主播合同》的性质问题。张钰认为其和脉淼公司签订的《主播合同》实际为劳动合同，双方成立劳动合同关系。脉淼公司则认为原、被系合作关系，并非劳动合同关系。法院认为，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅张钰为了脉淼公司利益而付出劳务，双方在合同中也明确约定双方成立平等的合作关系。从合同的内容来看，张钰可以自主决定直播内容、形式、在直播时间和场所上均有较大的自主空间，也无需遵守脉淼公司的规章制度，双方对张钰直播所得的收益按比例进行分成，故双方之间明显不符合劳动关系的特征。张钰关于其与脉淼公司之间系劳动关系的抗辩，法院不予采纳。双方签订的《主播合同》涵括了网络服务、演艺经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。其二，张钰至案外人XX公司直播前《主播合同》有无合法解除问题。张钰主张脉淼公司存在严重的拖延支付合作费和礼物分成的情况，导致张钰合同目的不能实现，张钰已通过跳槽的实际行为向脉淼公司表示解除《主播合同》。脉淼公司对此不予认可。法院认为，张钰自2017年4月13日起在虎牙直播平台进行直播，在此之前脉淼公司虽然存在迟延支付合作费和礼物分成的情况，但迟延的时间并不长，并未达到张钰合同目的不能实现的程度，并且张钰在履约过程中就迟延支付费用问题从未向脉淼公司提出任何异议，故张钰并不享有合同的单方解除权。况且解除合同需要通知对方，张钰至虎牙直播平台进行直播的行为是违约行为，并非通知行为。因此，张钰主张《主播合同》已经合法解除的抗辩，法院不予采纳。其三，张钰的违约情形及违约责任的承担问题。根据《主播合同》的约定，张钰为脉淼公司专职娱乐主播，未事先取得脉淼公司的书面同意，张钰不得为脉淼公司指定范围之外的游戏进行解说，不得以非脉淼公司认可的名义进行解说，不得在其他平台进行游戏直播。现张钰未经脉淼公司书面同意，擅自至虎牙直播平台进行直播，已明显违反合同约定，导致合同目的无法实现，应承担相应的违约责任。根据《主播合同》的约定，张钰如提前终止协议或违反本合同约定的保证和承诺的，张钰应返还因本合同所得的全部费用及收益并向脉淼公司支付违约金300,000元。脉淼公司依据该约定主张张钰返还其已支付给张钰的合作费，并支付脉淼公司违约金300,000元。对于返还合作费的主张，合作费系张钰基于已作出的直播行为取得的对价，虽然合同约定返还合作费，但该条款明显有悖公平原则，故法院对脉淼公司的该项请求不予支持。对于违约金，张钰违反合同约定，导致合同目的无法实现，理应向脉淼公司支付违约金。至于违约金的金额，张钰抗辩《主播合同》约定的违约金明显高于脉淼公司的实际损失，且脉淼公司存在拖欠张钰报酬的情况，故要求法院调整违约金的金额。法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定张钰应承担违约金200,000元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、张钰于判决生效之日起十日内支付上海脉淼信息科技有限公司违约金200,000元；二、驳回上海脉淼信息科技有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,296元，由上海脉淼信息科技有限公司负担4,729元，张钰负担3,567元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，张钰与脉淼公司签署《主播合同》约定由张钰在脉淼公司运营的平台进行直播，并由脉淼公司向张钰支付相应费用，该合同形式完备、内容明确，系双方当事人的真实意思表示，应属有效。张钰在履行合同期间，未征得脉淼公司书面同意即擅自在他处平台进行直播，已构成违约，具有明显过错，应当承担相应的违约责任。张钰和脉淼公司就双方之间的合同性质在长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并就裁决结果提起诉讼，张钰认为本案的审理需以开福区法院的判决结果为依据，故申请本案中止审理。对此本院认为，本案原审审理先于开福区法院的劳动争议案件，而在开福区法院受理案件之时，本案也已经进入实体审理阶段，且在脉淼公司向开福区法院提出中止审理的申请后，开福区法院已经口头告知双方当事人该案中止审理，待本案审结后再恢复审理，故本案不存在中止审理的事由，对于张钰有关原审程序违法的主张，本院不予采信。至于本案的审理范围问题，张钰在原审的答辩状中明确认为双方之间是劳动合同关系，并确认与脉淼公司之间就合同性质存在争议，而本案的实体处理需在认定涉案合同性质的基础上作出，故原审法院结合双方的合同约定、行为模式等因素认为双方不属于劳动合同关系，并无不妥，对张钰所称原审法院超范围审理的主张，本院不予采信。张钰在涉案合同履行过程中，未经脉淼公司书面同意即至他处平台进行直播，已明显违反合同约定，应承担相应的违约责任。双方在《主播合同》中就违约行为的认定和违约金进行了明确约定，原审法院考虑到脉淼公司的履约瑕疵以及违约金数额的合理性等问题，已经根据公平及诚实守信原则对违约金进行了适当调整，该处理应属妥当，本院予以确认。张钰要求减少承担违约金的金额，事实和法律依据均不足，本院不予认可。综上所述，张钰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,700元，由张钰负担。本判决为终审判决。审判长 单 珏审判员 潘春霞审判员 岑佳欣二〇一八年七月十一日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……