安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖03民终1060号上诉人(原审原告)：徐贺，男，1988年2月7日出生，汉族，住蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦斌，男，1963年12月13日出生，汉族，住蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：王文建，安徽冠亚律师事务所律师。上诉人徐贺因与被上诉人韦斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2017）皖0302民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐贺及其委托诉讼代理人段琼，被上诉人韦斌及其委托诉讼代理人王文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐贺上诉请求：1、增加判决被上诉人归还借款本金29万元；2、增加判决被上诉人自2015年5月27日起按月2%支付违约金至实际付清之日止；3、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由为：1、《借款合同》、借条上约定的日0.6%违约金应予以认定，实践中任何一方都可能是手写的一方，应由提出异议一方举证；2、一审认定被上诉人支付的29万元系归还的本金错误，本案双方存在利息的约定。被上诉人韦斌辩称:1、上诉人所认为的手写部分虽然有各种书写存在的可能，但是必须经协商一致，但是本案手写部分约定的违约金没有经协商一致，一审不予认定是正确的；2、双方民间借贷协议因为上诉人是放贷人，只有一份借款协议且由上诉人持有，这就是出现上诉人自行私自填写相关内容的情形，被上诉人不应承担举证责任；3、大额民间借贷没有利息或者违约金的约定并非与社会常识不相符，法律规定约定不明或者没有约定视为没有约定利息或者违约金，本案没有利息和违约金的利息是正常的；4、出具200万元的借条与实际转款不一致情形是存在的，但不符合提前扣息惯例，因为该惯例已经被法律规定否定；5、关于调头资金利息4%-10%之间是正常的说法没有法律依据，因此上诉人该上诉理由试图达到本案有利息约定或高息约定不成立。综上，上诉请求没有事实与法律依据，不能成立，请求驳回其上诉请求。上诉人徐贺向一审法院起诉请求：韦斌归还借款本金200万元，及违约金108万元，违约金自2015年5月27日起算至2017年8月26日，此后的违约金按每月2%计算，至实际付清之日止。一审法院认定事实：2015年1月20日，双方签订《借款合同》（主合同）一份，约定：乙方徐贺借给甲方韦斌200万元，用于资金周转，借款期限17日，自2015年1月20日至2015年2月5日，借款方式为转账。同日，徐贺将196万元转至韦斌名下。韦斌出具了200万元的借条。到2015年2月6日，韦斌未还，双方于2015年2月6日又签订一份《借款合同》（主合同），约定：乙方徐贺借给甲方韦斌200万元，用于资金周转，借款期限25日，自2015年2月6日至2015年3月2日，还款方式为转账，同日，韦斌出具了200万元借条，徐贺在“违约金人民币”后的空白处填写了“应付本金及利息总额的0．6％。”在担保人一栏加盖了中财公司印章。此后，韦斌于2015年1月20日转给徐贺4．5万元、2月6日转给徐贺12．5万元、3月12日分三笔各转给徐贺5万元、5万元、2万元，合计转给徐贺29万元。韦斌还于2015年4月21日、4月30日、5月15日、5月27日、分别转给徐贺之父徐家传20万元、7万元、7．5万元、5．5万元，并于2015年3月18日按徐家传微信指定转给王建5万元，合计45万元。同时查明：2014年12月5日双方还签订一份250万元的《借款合同》（主合同），约定：乙方徐贺借给甲方韦斌250万元，用于资金周转，借款期限60日，自2014年12月5日至2015年2月4日，当日，徐贺将250万元汇至韦斌账户。2016年3月30日，双方对250万元经核算，尚欠51．2万元未还，双方约定将该款借给汲泉，由汲泉与徐贺签订借款合同，当日，徐贺作为甲方与乙方汲泉签订一份《借款合同》，约定：借款金额是51.2万元，借款期限自2016年4月1日至2016年6月30日，月息4分。在《借款合同》的备注处，韦斌手写了“此款由韦斌转入汲泉账户上。”2016年3月30日，汲泉给徐贺出具了51．2万元借条。另查：2015年7月17日徐贺之父徐家传从韦斌处收到所有人为林云财的奔驰S300轿车一辆。一审法院认为：本案争议的焦点为：韦斌所借的200万元，已还多少，应由谁承担偿还责任。双方各提供了一份《借款合同》（主合同）和借条，在徐贺提供的2015年2月6日签订的《借款合同》（主合同）违约责任一栏，有手写的“0．6”％违约金，借条上，在“不能按期归还借款，违约金人民币”后有手写的“应付本金及利息总额的0．6％。”韦斌提供的2015年1月20日签订的《借款合同》（主合同）和借条上，该两处手写部分均为空白。按常理，在有打印和手写的《借款合同》和借条上，对可能引起争议的部分，应该由履行义务一方手写，徐贺虽称到2月6日韦斌未还款，重新签订《借款合同》（主合同）和出具借条后，双方约定违约金，但韦斌并不认可由徐贺手写添加的“0．6”％的违约金，徐贺也无其他证据证明韦斌按0．6％履行了违约责任，故对徐贺所称约定违约责任之说，理由证据不足，不予采信。韦斌转给徐贺的29万元，徐贺称是韦斌支付的利息，从徐贺提供的证据看，既没有约定利息，也不能认定约定了违约金。从韦斌付款的方式看，也无符合支付利息或违约金的模式，29万元应认定支付的本金。韦斌出具了200万元的借条，但徐贺实际转款196万元，徐贺称给4万元现金，韦斌不认可，徐贺也不能证明给付现金4万元，应以实际转款的196万元为出借的本金。关于另外250万元与本案中的200万元的关系问题。2014年12月5日双方签订有250万元的《借款合同》（主合同），韦斌并出具了250万元借条，当日，徐贺也汇给韦斌250万元，在徐贺与汲泉签订的51．2万元《借款合同》中，由韦斌书写“此款由韦斌转入汲泉账户上”字样，可以认定，双方在对250万元借款核算后，将剩余款51．2万元从韦斌处转借给了汲泉。由250万元经核算降至51．2万元，先前必有韦斌支付给徐贺的款项，徐贺将韦斌转给徐家传和王建的合计45万元，列入应归还的250万元的核算中，从200万元中分离出来，有其一定的合理性，应予采信。徐贺实际出借196万元，韦斌已还本金29万元，尚欠167万元，韦斌应具实给付．徐家传从韦斌韦斌处收到的属于林云财的奔驰S300轿车，不能证明已经林云财认可愿意抵扣借款，用他人财产抵扣借款的行为，当属无效。据此，判决如下：一、被告韦斌偿还原告徐贺借款167万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费31440元，减半收取15720元，由原告负担8500元，被告负担7220元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案双方当事人对存在借款合同并已履行无异议，但对合同中是否有“逾期一日，应付本金及利息总额的0.6%的违约金”的约定存有异议，上诉人为此提供了2015年2月6日《借款合同》、借条予以证明，该《借款合同》、借条多处内容为上诉人填写，其中含有以上约定，被上诉人在借条下方及借款合同尾部签字认可，该《借款合同》、借条内容完整且无涂改痕迹，该二份证据客观真实，本院予以采信。被上诉人辩称该违约金的约定是上诉人事后添加，提供了2015年1月20日《借款合同》、借条二份证据予以证明，经审查，以上两份证据内容也多为上诉人填写，违约金部分均用笔划去，明确显示没有违约金的约定。说明每次借款时双方当事人对是否约定违约责任进行了协商确认。被上诉人以此认为该违约金的约定是上诉人事后添加，依据不足。该违约金的约定是2015年2月6日《借款合同》、借条的组成部分，其中符合法律规定的，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据以上规定，借款人获得借款的成本主要以利息形式体现，出借人主张违约金的，不能超过年利率24%，已支付的符合法律规定的，应予以支持。根据2015年1月20日《借款合同》、借条及2015年2月6日《借款合同》、借条的约定，2015年3月3日起构成违约，起算违约金，此前被上诉人所还钱款均应为偿还本金，上诉人实际出借196万元，按此计算至2015年3月2日被上诉人尚欠上诉人借款本金179万元，2015年3月12日被上诉人又向上诉人支付12万元，已支付的部分扣除法律保护最高限额后抵扣本金，至2015年3月12日被上诉人尚欠上诉人借款本金168.79万元，双方约定的违约金每日0.6%过高，本院支持的违约金为年利率24%。因上诉人上诉请求被上诉人自2015年5月27日起按月2%支付违约金至实际付清之日止，系对其权利的处分，本院予以支持。综上所述，上诉人徐贺的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2017）皖0302民初2708号民事判决第二项；二、变更安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2017）皖0302民初2708号民事判决第一项为：韦斌偿还徐贺借款本金168.79万元及违约金（自2015年5月27日起按年利率24%计算至借款实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费21000元，由上诉人徐贺负担4000元，被上诉人韦斌负担17000元。本判决为终审判决。审 判 长 顾咏君审 判 员 王宇堂审 判 员 杭军红二〇一八年七月二十四日法官助理 石克链书 记 员 王丽雅