文书内容广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0306民初21293号原告：陈兴碧，女，汉族，1952年1月7日出生，户籍地址，委托代理人：何代林，男，系原告的丈夫。委托代理人：梁秀琴，系深圳市宝安区新安街道公共法律服务中心工作者。被告：深圳市博宝源清洁服务有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道宝民路白金酒店公寓**1608（办公场所），统一社会信用代码91440300667074657A。法定代表人：冯新安，总经理。委托代理人：汤木全，男，系该公司员工。原告陈兴碧与被告深圳市博宝源清洁服务有限公司（以下简称“博宝源清洁公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈兴碧及其委托代理人何代林、梁秀琴，被告博宝源清洁公司的委托代理人汤木全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况入职时间：2012年1月12日。陈兴碧主张其于2012年1月12日入职博宝源清洁公司被安排到雅豪轩楼盘工作，并提交了银行流水、《证明材料》、调查笔录、《关于的回复》等予以证明。银行流水显示博宝源清洁公司在2012年1月至2014年5月期间向陈兴碧的配偶何代林的账号每月汇入较为固定款项；2014年6月至2016年3月期间，博宝源清洁公司及“深圳市博宝源实业有限公司”（以下简称“博宝源实业公司”）交替向何代林或陈兴碧的账号按月汇入较为固定款项；2016年4月至2017年9月，博宝源清洁公司向陈兴碧的账号汇入较为固定的款项。对此，陈兴碧称由于其不识字，故其在2015年11月前的工资均汇入何代林的账号，但2015年11月之后，博宝源清洁公司要求其提供本人账号，故在此之后的工资才汇入其本人账号。另，陈兴碧称其并不知晓其工资存在由博宝源清洁公司及博宝源实业公司交替发放的情形，但坚称其自2012年1月起一直在雅豪轩从事清洁工作。深圳市宝安区新安街道文汇社区工作站出具的《关于的回复》中确认雅豪轩小区业主李柏松、马玉静等人所出具的《证明材料》中所载明的陈兴（新）碧自2012年1月至2017年9月在小区从事清洁工作一事属实。对与上述证据的真实性博宝源清洁公司予以确认，但否认陈兴碧的入职时间自2012年1月计算。博宝源清洁公司称陈兴碧以前曾入职过该公司，但后来博宝源清洁公司因与物业深圳市开元国际物业管理有限公司雅豪轩分公司（以下简称“雅豪轩公司”）解除保洁服务合同，博宝源清洁公司随之与原在雅豪轩楼盘工作的员工解除了劳动关系。后来，由于新的清洁公司做得不好，博宝源清洁公司重新入驻雅豪轩楼盘从事保洁工作。博宝源清洁公司于2016年4月1日与陈兴碧签订了《劳务合同》，故博宝源清洁公司主张陈兴碧的入职时间应认定为2016年4月1日。本院根据庭审所查明的事实及双方当事人所提交的证据材料，结合博宝源清洁公司无法回答法庭关于其与博宝源实业公司的关系及为何陈兴碧的工资由博宝源清洁公司与博宝源实业公司交替发放等问题这一细节，在博宝源清洁公司无法提交有效证据证明其在陈兴碧入职2012年1月后至2016年4月1日签订《劳务合同》期间曾与陈兴碧解除过劳动关系的情况下，本院采信陈兴碧的主张，认定陈兴碧的入职时间为2012年1月12日。二、工作岗位：保洁人员。三、签订合同的情况：陈兴碧主张其入职后曾与博宝源清洁公司签订合同，但博宝源清洁公司从未将合同副本交给她。博宝源清洁公司称其与陈兴碧曾于2016年4月1日签订了《劳务合同》，由于陈兴碧是文盲，故公司仅让陈兴碧在其名字下方画了3个圈。陈兴碧确认“3个圈”为其所画，但称其画圈时为白纸，并不知晓合同的内容。同时，陈兴碧又称其在2012年到博宝源清洁公司工作时曾签过合同，当时也是自己画的圈。据此，本院确认博宝源清洁公司与陈兴碧在2016年4月1日签订了《劳务合同》。合同中约定：1.鉴于乙方（即陈兴碧）为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲（即博宝源清洁公司）、乙方双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款；2.合同期限自2016年4月1日至2018年3月31日止；3.试用期后工资总额2,030元/月（包括标准工资、加班费、绩效工资、补贴等），其中标准工资为当年度政府公布的最低工资标准；4.甲方（即博宝源清洁公司）每月15日发放工资，工资转账支付。四、双方是否存在劳动关系：是。虽然陈兴碧在与博宝源清洁公司签订合同时已届退休年纪且双方签订的是《劳务合同》，但由于陈兴碧并未享受养老保险待遇或者领取退休金，根据相关规定，陈兴碧与博宝源清洁公司形成的用工关系可按劳动关系处理。五、劳动关系解除时间：2017年9月18日。陈兴碧在庭审中确认博宝源清洁公司在得到她起诉后通知她2017年9月13日之后不要再上班但她继续上班至2017年9月18日，博宝源清洁公司予以确认，据此，本院确认双方劳动关系于2017年9月18日解除。六、解除劳动关系的原因：陈兴碧主张因其对博宝源清洁公司提起本案的诉讼，故博宝源清洁公司不让她继续上班，博宝源清洁公司确认其不同意陈兴碧在2017年9月13日之后继续上班，陈兴碧亦在2017年9月18日之后没有再上班，本院视双方为协商一致解除劳动关系。七、关于2012年1月12日至2015年7月18日的加班工资：不予支持。陈兴碧主张其在2012年1月12日至2015年7月18日期间存在休息日加班、法定节假日加班、应急加班、未休年假的情形，并据此要求博宝源清洁公司支付相关的工资。根据相关规定，用人单位仅对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任，陈兴碧于2017年7月19日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故2012年1月12日至2015年7月18日期间陈兴碧的上班情况应由陈兴碧承担举证责任，而陈兴碧并未就此期间的上班情况向本院提交有效证据，应承担举证不能的法律后果，即本院对陈兴碧关于2012年1月12日至2015年7月18日的加班工资的诉讼请求，不予支持。八、关于2015年7月19日至2017年9月18日的平时工作日、休息日、法定节假日上班的工资差额：20,670.52元。根据庭审查明的事实，本院确认陈兴碧的上班时间为上午6点至10点半，下午14点至17点半，共8小时。陈兴碧主张其全月无休，博宝源清洁公司主张陈兴碧每个月休息8天，是轮休的，另若节假日上班亦补足了工资差额。根据博宝源清洁公司所提交的有陈兴碧本人画圈的2016年4月至2017年8月的考勤表显示陈兴碧每月轮休8天。陈兴碧虽称其不知晓考勤表的内容，但其确认考勤表中的圈为其本人所画；另，陈兴碧称其工作处存在指纹或人脸打卡，为此，本院的工作人员曾在雅豪轩小区及其管理处进行调查，但管理处称该设备并未启用及没有保存任何数据，因此，在陈兴碧没有提交相反证据证实考勤表是伪造的情况下，本院确认考勤表的真实性，即2016年4月至2017年8月期间，陈兴碧不存在平时加班、休息日加班的情形，陈兴碧关于该部分的诉讼请求，本院不予支持。但考勤表显示，在2016年4月至2017年8月期间，陈兴碧分别在2016年4月4日、2016年6月9日、2016年9月15日、2017年1月2日、2017年1月28日、2017年1月29日、2017年4月4日、2017年5月1日、2017年5月30日这9个法定节假日上班，由于博宝源清洁公司已按正常上班工资支付了其9天的工资，因此，2016年4月至2017年8月期间的法定节假日的应补发加班工资为1,680元（2,030元/月÷21.75×9天×200%）。由于博宝源清洁公司无法提交2015年7月19日至2016年3月31日、2017年9月1日至2017年9月18日的考勤表予以证实陈兴碧的实际上班情况，博宝源清洁公司应承担举证不能的法律后果，本院采信陈兴碧全月满勤的说法。结合陈兴碧自认2016年3月1日至2016年3月20日请假回老家及2017年9月份实际出勤天数为17.5天的陈述，扣除博宝源清洁公司已实际支付的工资后，博宝源清洁公司仍需支付陈兴碧2015年7月19日至2016年3月31日、2017年9月1日至2017年9月18日休息日、法定节假日的工资差额为18,992.52元（详见附表）。综上，2015年7月19日至2017年9月13日的平时、休息日、法定节假日的工资差额为20,672.52元（1,680元+18,992.52元）。九、2013年1月12日到2017年6月30日期间的未休年休假工资差额：2,425.74元。本院认定陈兴碧于2012年1月12日入职博宝源清洁公司，按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，自2013年1月13日起依法应当享有带薪年休假5天/年。由于陈兴碧请求的2013年度至2014年度的带薪年休假工资已逾一年仲裁时效，本院不予支持。由于博宝源清洁公司没有提交证据证实其已为陈兴碧安排了休年休假，结合双方合同中约定工资为同期最低工资标准及博宝源清洁公司已支付了2015年至2017年度正常工作期间的工资这一事实，本院核算博宝源清洁公司应支付的2015年度未休年休假工资差额为916.32元[（1,808元/月×2+2,030元/月×10）÷12÷21.75×5天×200%]、2016年度未休年休假工资差额为933.33元（2,030元/月÷21.75×5天×200%）；陈兴碧2017年度可休年休假天数为3天（261天÷365天×5天），即2017年度未休年休假工资差额为576.09元[(2,030元/月×5+2,130元/月×7)÷12÷21.75×3天×200%]，综上，博宝源清洁公司应向陈兴碧支付的未休年休假工资为2,425.74元（916.32元+933.33元+576.09元）。陈兴碧的诉讼请求超出部分，本院不予支持。十、离职前十二个月的平均工资：2,173.89元。经本院核算，陈兴碧2016年9月至2017年8月期间的月平均工资为2,173.89元{[合同约定同期最低工资数额（2,030元/月×9+2,130元/月×3）+应补发的法定节假日工资差额（2,030元/月÷21.75×7天×200%）]÷12+实发补贴10元}。十一、解除劳动合同经济补偿金：13,043.34元。如前文所述，本院认定双方为协商一致解除劳动关系，因此，博宝源清洁公司应支付的解除劳动合同经济补偿金为13,043.34元（2,173.89元×6月）。陈兴碧的该项诉讼请求超出部分，本院不予支持。十二、申请仲裁的时间：2017年7月19日。十三、仲裁请求：博宝源清洁公司应向陈兴碧支付以下款项：1、休息日加班工资（2012年2月1日至2017年6月30日）53,647.88元；2、法定节假日加班工资（2012年2月1日至2017年6月30日）16,939.44元；3、扣押加班费（2016年8月1日至2016年8月20日）637.9元；4、支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金11,220元；5、年休假工资7,700元。十四、仲裁结果：深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会以陈兴碧已达退休年龄，双方之间不属于劳动关系为由，认为陈兴碧的仲裁申请不符合立案条件，决定不予受理。十五、诉讼请求：陈兴碧要求博宝源清洁公司向其支付以下款项：1、2012年1月12日至2017年6月30日期间休息日加班工资85,197.16元；2、2012年1月12日至2017年6月30日法定节假日加班工资13,883.41元;3、退还无故扣押的2016年8月1日至2016年8月20日应急加班工资637.9元；4、2013年1月12日至2017年6月30日期间的未休年休假三倍工资差额3,855.91元；5、被迫辞职经济补偿金22,965.96元；（当庭增加）6、2017年7月1日至2017年9月18日期间休息日加班工资4,647.27元；7、2017年9月不足额工资191.41元。以上事实，有开庭笔录、询问笔录及合同、考勤表、银行流水、笔录、证明等证据材料相互佐证并经庭审质证，本院予以认定。裁决结果依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告深圳市博宝源清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈兴碧支付2015年7月19日至2017年9月18日的平时工作日、休息日、法定节假日上班的工资差额20,672.52元；二、被告深圳市博宝源清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈兴碧支付未休年休假工资差额2,425.74元；三、被告深圳市博宝源清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈兴碧支付解除劳动合同经济补偿金13,043.34元；四、驳回原告陈兴碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告深圳市博宝源清洁服务有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 高  小  丽人民陪审员 李    萍人民陪审员 练  桂  春二〇一八年七月二十六日书 记 员 郭丹丹（兼）书 记 员 曾    雄附表：            日期              标准工资（元/月）              工作日              休息日              法定节假日              法院推定的上班天数              应支付的工资数额              已实际支付的工资数额              该月应补发的工资数额                  2015年7月              2030              10              3              0              13.00                                            281.38                  2015年8月              2030              21              10              0              31.00              4270.00              2040.00              2230.00                  2015年9月              2030              21              8              1              30.00              4130.00              2040.00              2090.00                  2015年10月              2030              19              9              3              31.00              5110.00              2040.00              3070.00                  2015年11月              2030              21              9              0              30.00              3990.00              2040.00              1950.00                  2015年12月              2030              23              8              0              31.00              3850.00              2040.00              1810.00                  2016年1月              2030              20              10              1              31.00              4620.00              2040.00              2580.00                  2016年2月              2030              18              8              3              29.00              4760.00              2040.00              2720.00                  2016年3月              2030              9              2              0              11.00              1190.00              651.00              539.00                  2017年9月              2130              12              6              0              17.50              2644.14              922.00              1722.14                  合计              18992.52      注：1、2015年7月的计算天数为2015年7月19日计至2015年7月31日；2、2016年3月1日至2016年3月20日陈兴碧处于请假期间；3、2017年9月的计算天数为2017年9月1日至2017年9月18日，陈兴碧自认为17.5天。附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。