.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2018）内02民终733号上诉人（一审原告）：乐金营，男，1955年5月4日出生，退休职工，住内蒙古自治区包头市。被上诉人（一审被告）：内蒙古康远工程建设监理有限责任公司。法定代表人：刘和平，该公司经理。委托诉讼代理人：马彦，该公司员工。上诉人乐金营因与被上诉人内蒙古康远工程建设监理有限责任公司（以下简称康远公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初195号民��判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乐金营上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、案件受理费由康远公司负担。主要理由如下：乐金营入职康远公司后，多次要求康远公司签订劳动合同，但康远公司均拒绝签订书面合同。乐金营在康远公司工作时间长达五年，但从未公开过考勤表，并克扣乐金营工资。一审法院对康远公司提供的《考勤表》予以认定，但对乐金营提供的《监理日志》未予认定错误。双方口头协商，乐金营的工资为3900元每月，那么日工资应该以3900元为基数计算，数额为179元，一审法院将月报酬的举证责任分配给乐金营，属于举证责任分配错误。关于月工资数额的举证责任应当由康远公司完成。关于支付现场补贴894元的问题，一审法院强制要求乐金营在一天之内提供建设银行交易记录的行为不当，而且关于是否支付现场补贴的举证责任应该由康远公司承担。康远公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院依法维持。根据康远公司出勤表显示，在2016年5月1日、6日、7日、8日四天是乐金营的休息期间，不存在加班。2015年9月3日、9月27日的加班工资已经随工资发放了。2015年7月、8月的现场补贴3120元已经于2015年9月2日支付到乐金营尾号为0948的建设银行账户中。乐金营已于2015年5月4日在包钢退休，根据法律规定，康远公司与乐金营之间是劳务关系。乐金营向一审法院起诉请求：1、康远公司支付乐金营2016年5月1日、6日、7日、8日被克扣工资1300元；2、康远公司支付乐金营2015年9月3日和9月27日被克扣工资358元；3、康远公司支付乐金营2015年7月-8月被克扣现场补贴894元；4、确认双方在2015年5月4日至2016年8月19日期间已经形成事实劳动关系。一审法院认定事实：乐金营原系包头钢铁（集团）公司员工，于2015年5月4日达到法定退休年龄，办理了退休手续，并已领取退休金。乐金营自2011年8月10日进入康远公司工作，双方未签订书面合同。康远公司于2016年8月19日与乐金营解除聘用关系。双方对乐金营2015年7月-8月现场补贴共计3120元没有争议，均认可现场补助的发放方式是两个月发放一次，在次月发放，即7-8月现场补助应于9月一并发放。乐金营主张其于2015年8月18日收到2015年7月-8月现场补贴2226元，康远公司主张于2015年9月2日向乐金营建设银��×××账户分两次支付2015年7月-8月现场补贴共计3120元。庭审中，法庭要求乐金营在2018年1月25日前提交其建设银行×××账户2015年9月2日交易记录，乐金营未予提供亦未说明理由。乐金营于2017年10月18日就本案诉讼请求向包头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。包头市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月25日作出包劳人仲案字【2017】429号《不予受理通知书》。乐金营曾于2017年5月31日向包头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、康远公司支付2015年度安全奖金6000元；2、康远公司支付2016年度安全奖金4000元；3、康远公司支付工资13448元；4、康远公司支付赔偿金7300元。2017年7月13日，包头市劳动人事争议仲裁院作出包劳人仲案字[2017]211号《仲裁裁决书》，结果为驳回乐金营各项仲裁请求。乐金营不服该仲裁裁决，诉至包头市青山区人民法院，请求：1、康远���司支付2015年度安全奖金6000元；2、康远公司支付2016年度安全奖金4000元；3、康远公司支付带薪休假工资13448元；4、康远公司支付赔偿金7300元；5、确认双方在2015年5月4日至2016年8月19日存在事实劳动关系；6、案件受理费由康远公司负担。��头市青山区人民法院于2017年10月31日作出（2017）内0204民初3077号民事判决：“驳回原告乐金营的诉讼请求。”一审法院认为，关于乐金营要求康远公司支付2016年5月1日、6日、7日、8日工资的诉讼请求，乐金营提交了上述日期的《监理日志》用于证明其出勤情况，该《监理日志》未加盖康远公司印章也无相关管理人员签字，康远公司对该《监理日志》真实性亦不予认可，故该院对该证据不予采信。乐金营亦无其他证据证明2016年5月《考勤表》并不真实，乐金营对该项诉讼请求举证不足，该院不予支持。关于乐金营要求康远公司支付2015年9月3日和9月27日被克扣的工资358元的诉讼请求。双方对于乐金营在2015年9月3日和9月27日工作的事实没有争议，康远公司已按照乐金营月基础工资1050元支付2015年9月3日加班费100元及9月27日加班费150元。乐金营认为加班费应按照月工资3900元为基数进行计算，但对其每月报酬为3900元未予举证，故本院对其该项请求不予支持。关于乐金营要求康远公司支付2015年7月-8月现场补贴894元的诉讼请求。双方均认可按照现场补贴发放惯例，2015年7月-8月现场补贴应于9月发放，乐金营提交其银行账户交易记录显示2015年8月18日收到2226.16元，乐金营主张该笔款项为康远公司向其发放的2015年7月-8月现场补贴，与其在庭审中陈述的现场补贴发放方式矛盾。康远公司主张2015年7月-8月现场补贴已于2015年9月2日向乐金营建设银行×××账户支付，并提供了发放记录，法庭因此限期乐金营提交其账户该日交易记录，乐金营未予��交，乐金营应承担举证不利的法律后果，故该院对乐金营该项诉讼请求不予支持。关于乐金营要求确认与康远公司在2015年5月4日至2016年8月19日期间已经形成事实劳动关系的诉讼请求，已由另案审理，该案不做处理。综上所述，该院对乐金营的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条��一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告乐金营的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告乐金营负担。本院经审理查明，乐金营因不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日作出（2018）内02民终101号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定：“2015年5月4日以后，乐金营达到法定退休年龄，办理了退休手续，开始享受退休待遇，领取养老保险金。因此，乐金营在2015年5月前与康远监理公司建立的是劳动合同关系。从2015年6月开始，乐金营不属于符合法定资格的劳动者，根据《最高人民法院关于审理劳��争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其与康远监理公司之间的关系应属于劳务雇佣关系，双方的关系不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，双方之间的劳动关系自动解除。……2015年5月4日以后，由于乐金营享受退休待遇，双方之间的劳动关系变为劳务雇佣关系……”该民事判决于2018年6月25日送达乐金营、6月28日送达康远公司，现已发生法律效力。乐金营收到该判决后，经本院询问，其仍坚持以双方形成劳动关系主张权利。以上事实有（2018）内02民终101号民事判决书、送达回证及乐金营陈述在案佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，（2018）内02民终101号民事判决已确认乐金营与康远公司之间于2015年5月4日以后形成劳务雇佣关系。本院于2018年6月26日通知乐金营到庭，经本院询问，乐金营仍坚持按照劳动关系主张权利。在已有生效判决确认双方系劳务关系而非劳动关系的情形下，乐金营仍坚持按照双方系劳动关系主张权利于法无据，无法获得支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对乐金营的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人乐金营负担。本判决为终审判决。审判长吴钢审判员魏晓燕审判员乔瑞全二〇一八年七月四日法官助理邢海峰书记员杨苏敦本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反��据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。