四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终6580号上诉人（原审被告）：中国水电建设集团房地产（成都）有限公司，住所地：成都高新区天府二街139号三楼。法定代表人：叶超，董事长。委托诉讼代理人：刘长春，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋昊，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司，住所地：成都市天府新区兴隆街道场镇社区正街57号1幢1单元5号。法定代表人：魏胡勇，董事长。委托诉讼代理人：张伟，四川法锐律师事务所律师。上诉人中国水电建设集团房地产（成都）有限公司（以下简称中国水电）因与被上诉人四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司（以下简称四川奥创）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初11089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国水电上诉请求：1.请求撤销（2017）川0191民初11089号民事判决第一项；2.请求判决驳回四川奥创的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由四川奥创负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，其推论的事实与双方交易习惯及磋商结果不符，若没有按照双方交易的流程进行，就不具备建立合同关系的基础，即使事实上存在合同关系，也因为四川奥创没有提供有效的业绩数据，没有按照约定的流程审核，不满足支付条件，也不应支付。在本案中，因四川奥创一直未提供真实有效的客户数据来印证其业绩，中国水电无法进行核实，有拒绝支付的基本抗辩权利。2.双方前期履约情况也应当作为认定双方证据及诉讼动机的重要依据，四川奥创缺乏诚信导致了本案诉讼。第一，虽然双方确实进行过磋商并签订了部分时期的合同，但仅能证明双方对某一时期达成合作意愿，不能证明如四川奥创所言是领导职位变化导致只签订了一期合同，故需要法院进一步核实没有签订另外两期合同的原因。第二，电话回访是中国水电监督审核数据真实性的一项权利，中国水电对未经回访的数据，有权拒绝采信，故对于四川奥创单方录制的回访视频，中国水电有权拒绝认可该部分数据。第三，四川奥创曾提交虚假、杂乱的数据给中国水电，四川奥创的造假率高达30%以上，一审却在未向购房业主核实、审查的情况下，认可四川奥创提供数据的97.5%，难以服众。3.四川奥创提供的证据侵犯了中国水电的商业秘密，违背了社会良知，不应作为证据被采纳。四川奥创提供的《情况说明》是中国水电的内部流程文件，尚处于发起阶段，并未对外公开，中国水电有理由怀疑四川奥创是通过不法手段非法窃取该文件，根据《最高人民法院》（以下简称《证据规则》）第68条的规定，对于非法证据应予排除，但一审却予以采信，这无疑会引导公众非法取证，冲击社会善良风气。4.一审采用的证据形式不合法，应当予以纠正。四川奥创提供的《会议谈判纪要》、《情况说明》均为复印件，且来源不合法，不满足《证据规则》第49条的规定，且一审在四川奥创未提供证据原件且未发动调查程序的情况下，直接予以采信，依法应予纠正。5.一审在未审查证人孙某的诚信情况、离职原因，未考虑岗位特殊性及其本人立场的情况下，直接对其证人证言全盘采信，并作为判决的重要依据，明显不当，应予纠正。孙某在《情况说明》中建议的130组数据有24组四川奥创已默认不符合结算条件并未在诉讼中进行主张，由此可见孙某的工作态度、责任心有重大瑕疵，其行为违背了员工职业道德，且中国水电怀疑四川奥创提供的《情况说明》就是经孙某之手获得的，故孙某虽然是中国水电在本案中的第一线工作人员，但其证人证言的可信度极低，且孙某为了避免承担责任，其发表的证人证言也仅是把其当初在《情况说明》上所签字确认的内容重复了一遍而已，并非还原事实。且结算佣金必须以《客户确认书》为条件，按照规定的流程进行申请，故孙某等人的证人证言仅能证明中国水电仅核查过数据，不能证明可以将此作为结算的依据。6.一审采信的数据缺乏证明力，存在逻辑漏洞，难以服众。双方产生纠纷的根本原因就是确认数据时出现了问题，应该是先核实《客户确认书》，再核实数据的真实性，但一审并未这样做，而是将判决基础建立在并未对外公开的《电子表格》上，但是该《电子表格》并非双方结算依据，即使中国水电对四川奥创提交的数据进行审核并汇总，但并不表示中国水电就完全认可其提交的《电子表格》，即《电子表格》不是双方确定的最终结算结果，一审以此作为计算依据没有证据支撑，缺乏信服力。四川奥创辩称，1.从中国水电提供的交易流程看，其既是运动员又是裁判员，最后支付的金额都是中国水电认为支付多少就支付多少，有违合同的平等性，且是中国水电不签合同，违约在先。2.本案产生的根本原因是中国水电缺乏诚信。因为中国水电的内部管理问题，导致双方很多合作只有会议纪要而没有书面合同，再遇上中国水电领导变动，其以各种借口不支付佣金，导致四川奥创举步维艰。3.四川奥创提供的证据均是合法有效的，《客户确认书》是中国水电现场负责人、代理公司、四川奥创三方代表共同签字确认的，而且其他的材料也是中国水电交给四川奥创的，之所以没有原件，是因为中国水电没有将原件交给四川奥创，或者将原件收走。4.孙某曾是双方合作中中国水电的项目总负责人，因为其已经离职，在四川奥创多次请求下才出庭作证。5.因为中国水电故意拖延时间，不向法庭提交其保存的资料原件，导致多次开庭，在法庭给予的最后期限内，才提交由其内部早已形成的《电子表格》，一审就是依据中国水电提供的《电子表格》，结合四川奥创提交的《客户确认单》、《情况说明》，并在法庭上进行一一核对，形成了一审判决。四川奥创向一审法院起诉请求：中国水电向四川奥创支付佣金1322261.46元。一审法院查明，2015年10月1日至2016年4月30日，中国水电委托四川奥创作为电建地产云立方项目房产销售分销方。四川奥创在此期间进行了电建地产云立方项目房产的销售。2015年12月31日四川奥创（乙方）与中国水电（甲方）签订了《电建地产.云立方项目住宅分销服务合同》对2016年1月1日起至2016年2月28日止的房屋销售事宜进行了约定：1、委托期限：2016年1月1日起至2016年2月28日止，甲方委派【孙某】作为授权人负责对接工作，乙方委派【高凡】作为授权人负责对接工作；2、合同金额及佣金结算、支付方式、相关费用：成交30套以内（不含30套），甲方按经确认为乙方客户认购房产合同总金额的2%支付给乙方；成交30-40套以内（不含40套），甲方按经确认为乙方客户认购房产合同总金额的2.5%支付给乙方；成交40套以上（含40套），甲方按经确认为乙方客户认购房产合同总金额的3%支付给乙方；3、客户确认方式：（1）乙方所带客户到甲方销售场所，经甲方指定工作协调人确认并在《客户确认书》上签字的为乙方客户，未经甲方确认的不算乙方客户；（2）该客户在乙方提交《客户确认书》之日以前90天内曾与甲方销售部门联系并留有相关记录的，甲方有权拒绝确认该客户为乙方客户；（3）经甲方确认的乙方客户，只有当该客户最终与甲方签署《商品房买卖合同》的，方可视为乙方销售初步成功，乙方可按本合同约定与甲方结算佣金。该客户经乙方介绍与甲方达成交易后，又另行与甲方成交的，或其所属的企业或者组织，以及该客户的亲属、委托人、代理人或有关联的人和甲方成交的，如无经甲方指定人员确认的客户确认书则不应视为乙方销售成功，乙方不得以此为理由向甲方要求结算佣金；（4）甲方自行销售的房屋，不计入乙方佣金结算范围；（5）在合同履约期内，乙方提交的《客户确认单》经甲方确认后：……Ｂ：乙方上述客户在经确认后的60天内未能与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为无效客户，若日后该客户又与甲方成交的，不计入乙方佣金结算范围；（6）乙方介绍的客户与甲方签订《商品房买卖合同》后，因非甲方原因退房或拒不按《商品房买卖合同》支付购房款的，则该套房屋不计算佣金，如甲方已支付的，则甲方可在当期应付佣金中扣除。2015年10月1日至2015年12月31日，2016年3月1日至2016年4月30日，双方未签订书面合同，但是四川奥创实际进行了房产销售。另查明，双方于2015年9月15日进行了合同内容谈判，并签订了《合同谈判记录》，主要内容为：1、合同期限：2015年10月1日-2015年12月31日，2、佣金结算标准：成交20-30套（不包括30套）总房款2%，成交30-50套（不包括50套）总房款2.5%，成交50套以上总房款3%；3、如有退房，则不计佣金。上述记录由四川奥创方代表高凡，中国水电方代表孙某、霍钢、罗迪、邹婧签字。2016年8月15日双方再次进行了合同内容谈判，并签订了《合同谈判记录》，主要内容为：1、补签2015年10月1日-2015年12月31日合同，会议原件作为依据；2、2016年3月-2016年4月无合同部分，签订相应会议纪要，完善后补签合同；3、由综合办对成交客户进行核查，核查完成进行佣金结算。上述记录由四川奥创方代表高凡，中国水电方代表孙某、何伟、叶航签字。上述两份《合同谈判记录》虽四川奥创只提供了复印件，但是其申请出庭作证的证人孙某，正是在上述记录中签字的中国水电代表之一，且现已离职，是事情的亲历者，其所作证言详细、清晰，中国水电虽对证人作证动机提出质疑但是未提供相应证据予以证明，因此，对其证言予以采信，同时，结合其证言对上述两份《合同谈判记录》复印件真实性予以采信。2016年9月22日至24日，中国水电对四川奥创提供的2015年10月至2016年4月成交151组客户进行了回访，确认应该归属四川奥创业绩的客户59组，制作了回访汇总表及带有回访情况记录的回访详表，其中每页回访详表下有证人孙某的签字，并将上述结果统计入一份电子表格中，反映在“回访结果”一栏；其后，四川奥创根据中国水电提供回访详表，对其上显示无法确认为四川奥创业绩的客户再次进行了回访，对回访进行了视频录像，并提供中国水电再次进行回访核对，中国水电分别于2016年10月9日及10月13日分别对四川奥创提供的68份、13份视频，进行了核对，并将核对结果最终统计入电子表格“行销视频”一栏之中，电子表格为最终形成了《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》，载明：客户部组织了三次回访及核定，最后核定结果为，总计回访151组客户，电话确认65组、视频确认65组。2016年10月30日，证人孙某在上述“情况说明”中签订确认，中国水电工作人员张媛在情况说明上签字“电话已确认130组，请领导审批。”，中国水电工作人员（现为中国水电公司副总经理）李永志签署：“请按已确认的人员完善手续。”上述事实有“情况说明”复印件、证人孙某证人证言予以佐证，鉴于孙某证人证言的效力已经在前文中进行了论述，在此不再赘述，同时，中国水电提供的电子表格内容也与上述事实相印证，故对“情况说明”真实性、中国水电提供电子表格内容真实性，以及其共同佐证的上述事实予以认定。2016年12月9日，四川奥创向中国水电提交了2016年1月-2月案涉项目分销服务结算申请，共结算26套，佣金标准2%，中国水电公司何姓工作人员2016年12月13日在《竣工结算报告》“甲方执行人”一栏上签字“同意”，并在审批表“区域总部执行部门”一栏签字，2016年12月20日中国水电公司张媛在审批表“区域总部执行部门经理”一栏签字，2016年12月22日，中国水电工作人员黄小碧在《工程竣工结算审核明细表》上签字：“已核实”。现该笔款项已按结算金额于2017年1月20日支付给四川奥创。中国水电提供电子表格中对上述已结算客户在“结算时间”一栏中注明结算时间为“2016/12/13”。庭审中，因中国水电提供的电子表格2016年1-2月已结算部分不齐备，只有一页为余攀到赖元洪共计18组客户，双方就上述18组客户与《工程竣工结算审核明细表》中客户进行了逐一核对，对于电子表格中“回访结果”一栏中注明为“行销”的中国水电直接予以了确认结算，对“回访结果”一栏中为非行销的，但是在“行销视频”一栏为“有人带”的，中国水电亦予以了确认结算。同时，双方就四川奥创诉请的2015年10月至12月的38组客户，2016年3月至4月的42组客户与中国水电提供的电子表格中相应内容进行逐一核对，除在38组客户中对胡琦；在42组客户中对马燕、钱绪平、潘远鑫外，其余四川奥创诉请清单上的客户在电子表格中要么在“回访结果”一栏中注明为“行销”，要么“回访结果”一栏中为非行销的，在“行销视频”一栏中注明为“有人带”，双方对客户所对应的房号以及签约总价均无异议，但中国水电认为中国水电没有对上述电子表格内容进行确认，即便已经结算的2016年1月-2月结果与电子表格能够对应，亦并不能表示中国水电已经对电子表格的其余部分进行确认。双方确认在38组客户中，客户胡琦在电子表格“回访结果”一栏中显示为“朋友介绍”，“行销视频”一栏中显示为“视频为朋友介绍”。在42组客户中，客户马燕在电子表格“回访结果”一栏中显示为“自然到访”，“行销视频”一栏中显示为“有人带”，“备注”一栏中显示“视频中业主说好像有一个小伙子带”，客户潘远鑫，显示为“朋友加行销”，客户钱绪平，显示的“朋友介绍，好像行销带过”，行销视频”一栏中都显示为“有人带”；潘远鑫的《客户确认书》由中国水电工作人员黄小碧签字，钱绪平的《客户确认书》由中国水电工作人员蒋维逍签字。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、双方在2015年10月1日-2015年12月31日、2016年3月-2016年4月是否存在商品房分销服务合同关系；2、四川奥创分别在上述两个期间为中国水电销售房屋的套数及签约金额；3、中国水电应该按照何种标准向四川奥创支付佣金。一、双方在2015年10月1日-2015年12月31日、2016年3月-2016年4月是否存在商品房分销服务合同关系。双方争议焦点在于上述两个期间没有像2016年1月至2016年2日期间那样签订正式的书面合同，因此，中国水电认为双方之间没有合同关系，佣金标准无法确定。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然双方没有签订，也没有按照两份《合同谈判记录》补签书面的合同，但是四川奥创事实上在为中国水电提供分销服务，完成了主要义务，而中国水电也接收了四川奥创提供的服务，中国水电对此并不持异议，因此，双方之间的商品房分销合同已经成立，而该合同并不违反法律以及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应该依约履行合同。双方之间存在商品房分销合同关系，中国水电应该向四川奥创支付佣金。二、四川奥创分别在上述两个期间为中国水电销售房屋的套数及签约金额。（一）中国水电提供的电子表格中载明内容能否作为确定双方进行业绩确认的依据。对此，双方在庭审中各执一词，一审法院从以下几个方面进行考量：1、本案四川奥创销售业绩的确定依赖于双方的共同确认，确认的方式主要以电话回访为主，因销售的时间为2015年10月至2016年4月，房屋出售以后因购房人再次转手、电话变更或时间过长记忆变模糊等原因，致使间隔时间越长回访结果与其时的客观情况出入越大，因此，应以双方离销售时间最近一次共同核对结果为确认依据；2、证人孙某为中国水电公司负责该项目工作人员，其两次出庭作证的证人证言，清楚明晰的介绍了双方2016年9月至10月，三次核对四川奥创销售情况，根据核对内容制作电子表格，根据统计结果形成《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》的过程，真实可信，从当庭查明的情况，《情况说明》与电子表格内容确能相互对应，证明双方在上述期间对四川奥创的销售情况进行了核对，并进行了确认；3、电子表格中已结算的2016年1月至2月部分，与一审法院责令中国水电提供的结算资料中据以结算的《工程竣工结算审核明细表》在结算时间、客户情况等都能够进行对应；4、电子表格为中国水电提交，来源于中国水电，并且从其已结算部分“结算时间”一栏为2016／12／13，可以看出中国水电公司以此表格为基础并对之进行更新与汇总；5、虽然中国水电当庭抗辩称其提供的电子表格不能作为双方进行确认的依据，且其中存在不合理之处，但是从证人证言可以明确电子表格内容为双方确认的统计，中国水电未能提供相应证据证明其主张，亦未提供证据证明证人孙某有不利于中国水电倾向的证据，故对其抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于适用司法解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定事实存在。”之规定，一审法院综合考量四川奥创提供的《客户确认书》、《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》、证人证言，以及电子表格本身为中国水电提供且其内容与其结算材料和《情况说明》能够对应的事实，认为中国水电提供的电子表格能够证明双方对四川奥创销售业绩进行了核对确认，其载明的内容能够作为本案认定双方争议标的的依据。（二）、具体销售的房屋数量及签约金额。以中国水电提供电子表格为基础，结合已结算部分的认定标准，对于电子表格中“回访结果”一栏中注明为“行销”的予以确认，对“回访结果”一栏中为非行销的，但是在“行销视频”一栏为“有人带”的，予以确认。依据上述方式结合双方在庭审中进行的核对认定如下：1、2015年10月-12月，四川奥创销售业绩为37套，金额为22171079元；四川奥创主张的客户胡琦在电子表格“回访结果”一栏中显示为“朋友介绍”，“行销视频”一栏中显示为“视频为朋友介绍”。因此不能认定为四川奥创销售业绩。2、2016年3月至4月，四川奥创销售业绩为41套，金额为24308991元；其中四川奥创主张的客户马燕，在电子表格“回访结果”一栏中显示为“自然到访”，“行销视频”一栏中显示为“有人带”，“备注”一栏中显示“视频中业主说好像有一个小伙子带”，不能确定为四川奥创业绩；对于有争议的客户潘远鑫以及钱绪平，潘远鑫显示为“朋友加行销”，客户钱绪平，显示的“朋友介绍，好像行销带过”，行销视频”一栏中都显示为“有人带”，潘远鑫的《客户确认书》由中国水电工作人员黄小碧签字，钱绪平的《客户确认书》由中国水电工作人员蒋维逍签字。参照2016年1-2月签订的合同“……该客户经乙方介绍与甲方达成交易后，又另行与甲方成交的，或其所属的企业或者组织，以及该客户的亲属、委托人、代理人或有关联的人和甲方成交的，如无经甲方指定人员确认的客户确认书则不应视为乙方销售成功”之约定，上述两套房屋应该计入四川奥创业绩。三、中国水电应该按照何种标准向四川奥创支付佣金。在此问题上，一审法院将以下因素纳入考量：1、双方代表于2015年9月15日签字的《合同谈判记录》上载明了明确的佣金计算标准；2、双方签订的2016年1-2月《电建地产.云立方项目住宅分销服务合同》佣金计算标准在《合同谈判记录》的基础上进行了变更，将佣金2.5%的适用范围从30-50套，变更为30-40套，40套以上的佣金以3%进行计佣，实质上是进行了提高，双方也据之进行了结算；3、从2015年10月至2016年4月，双方之间的商品房分销服务合同关系是一直存续的，是一个连续、不间断的合同履行过程，因此，不仅《合同谈判记录》明确载明佣金标准的2015年10月1日-2015年12月31日应该以成交20-30套（不包括30套）总房款2%，成交30-50套（不包括50套）总房款2.5%，成交50套以上总房款3%的标准计算佣金，而且2016年3月-2016年4月因未签订书面合同，也应该按照上述标准计算佣金。故，2015年10月1日-2015年12月31日四川奥创销售房屋37套、总价款22171079元，中国水电应付佣金应该为总价款22171079元*2.5%=554276.98元；2016年3月-2016年4月四川奥创销售房屋41套、总价款24308991元，中国水电应付佣金总价款24308991元*2.5%=607724.78元，两项合计：1162001.76元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用司法解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、中国水电建设集团房地产（成都）有限公司于判决生效之日起十日内向四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司支付佣金1162001.76元;二、驳回四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取8350元，由中国水电建设集团房地产（成都）有限公司承担7338元，四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司承担1012元。（此款四川奥创世纪房地产咨询股份有限公司已预交）。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于四川奥创销售的具体数据是多少的问题。中国水电认为一审法院认定四川奥创销售了78套房屋有误，四川奥创实际只销售了29套房屋，请求二审法院予以纠正。四川奥创认为一审认定其销售了78套房屋正确，请求予以维持。根据中国水电提交的《电子表格》、《工程竣工结算审核明细表》及孙某的证人证言、《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》，结合双方2015年9月15日、2016年8月15日签订的两份《合同谈判记录》，能够证明四川奥创在2015年10月至12月、2016年3月至4月为中国水电进行了商品房的分销。根据中国水电提供的《电子表格》及《工程竣工结算审核明细表》，证明中国水电对于四川奥创的销售行为进行过审核，在双方确认已结算的2016年1月至2月的销售结果与该《电子表格》能够对应，且双方没有提供其他有效结算依据的情况下，该《电子表格》可以作为双方结算的依据，故中国水电虽然抗辩该《电子表格》仅能证明其审核过相关数据，不能证明其认可相关数据，不能作为结算依据，但其未提供证据证明该《电子表格》数据有误且双方存在其他有效结算依据的情况下，本院对其抗辩不予支持。故一审法院依据中国水电提交的《电子表格》、《工程竣工结算审核明细表》，结合中国水电授权对接工作的负责人孙某的证人证言，及《关于云立方项目分销公司客户回访情况说明》综合认定四川奥创共计代销了78套房屋，并不不当，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15258元，由上诉人中国水电建设集团房地产（成都）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 骥审判员 唐云国审判员 冯 璐二〇一八年七月十日书记员 谭小雨