山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1722民初3049号原告：时亚森，男，1977年8月5日出生，汉族，住单县。委托诉讼代理人：石兴跃，山东君诚仁和律师事务所律师。被告：山东东沃肥业科技有限公司，住所地：单县化工园区。法定代表人：刘海东，总经理。被告：刘海东，男，1982年10月29日出生，汉族，住单县。二被告委托诉讼代理人：许守娟，系山东东沃肥业科技有限公司法务工作人员。原告时亚森诉被告山东东沃肥业科技有限公司（以下简称东沃肥业公司）、刘海东建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，被告东沃肥业公司以原告所建办公楼存在质量问题提出鉴定申请，2017年12月11日山东建筑工程司法鉴定中心作出〔2017〕鉴字第052号东沃肥业公司办公楼工程质量检测鉴定，鉴定结果存在一些质量问题，并提出一些修复方案；被告东沃肥业公司于2018年1月10日提出对修复方案所需费用进行鉴定申请，2018年7月11日泰安市和平价格评估有限公司作出泰和平价评字〔2018〕0117号评估结论书，本院依法适用简易程序，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。原告时亚森及其委托诉讼代理人石兴跃、被告东沃肥业公司法人代表即被告刘海东及二被告委托诉讼代理人许守娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告时亚森向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告建设的办公楼工程款1706600元及钢结构工程款350000元，合计2056600元；预期违约金暂诉262730元（诉后按日支付总工程款的万分之七计算，直至总工程款履行完毕之日止）及总工程款的诉前利息（自2017年2月28日起至起诉之日止）53471.6元、诉后利息（按同期银行贷款利率计算直至还清本息之日止）；2、判令解除原告与被告的钢结构建设工程合同；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月6日，原告从郭某处转承包过来其与被告签订的办公楼和钢结构建设工程合同，并与被告、郭某达成一致协议，由原告与被告签订了被告办公楼及钢结构工程建设合同，被告公司法人刘海东提供个人担保。该办公楼建设工程总价款为170.66万元，原告按约施工，于2016年11月22日完工，并经竣工验收合格；钢结构建设工程总价款为175万元，原告按郭某已经完成的钢结构地基建设工程量支付郭某35万元工程款。钢结构工程施工期间发现被告提供的钢结构设计图纸存在严重缺陷，继续按图纸施工，可能发生坍塌，原告要求被告更改图纸，被告拒绝，原告不得不停止施工。所欠原告工程款，经原告多次催要未果，原告诉至本院。被告东沃肥业公司、刘海东辩称，原告不具备主体资格，原告作为单县鲁利建设工程有限公司的委托代理人，与被告签订《办公楼工程合同》、《钢结构工程合同》两份合同中均显示原告是单县鲁利建设工程有限公司指定的负责人和收款人，原告仅代表公司和被告签订合同，而不是履行合同的主体，故原告不应当是时亚森个人；2、案涉办公楼施工存在质量问题，经鉴定维修费用为129968元，该费用及因鉴定而产生的鉴定费应当由施工方承担，从本案的工程款中扣除；3、原告没有为被告施工钢结构工程，双方没有对钢结构工程量、工程价款进行确认，原告主张钢结构工程款没有事实依据；4、本案即使原告是实际施工人，但因原告不具备建筑企业资质，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，两份涉案合同均为无效合同，合同中约定的违约责任系无效条款，原告要求被告承担违约金不能得到支持，因主合同无效，担保合同也无效，刘海东不应当承担担保责任。综上，因原告不具备主体资格，请依法驳回原告的起诉。原告时亚森围绕其诉讼请求提交以下证据：1、原、被告身份证复印件、被告营业执照及法定代表人证明各一份。证明原、被告为适格诉讼主体；2、原告经被告东沃肥业公司同意与涉案郭某之间签订的工程转让协议一份。证明郭某已经完成了40万元价款的工程量；3、原告与被告东沃肥业公司签订的办公楼及钢结构工程合同各一份。证明二份合同均为原、被告之间的真实意思表示，该两份合同明确约定了工程数量、质量、价款、工期和违约责任等，并由原告垫资完成涉案工程，且由被告东沃肥业公司法定代表人刘海东为涉案工程款提供个人担保，该二份合同对原、被告双方均具有约束力；4、竣工验收报告一份。证明涉案办公楼工程已经报告东沃肥业公司验收合格且已经交付被告使用；5、申请证人郭某出庭作证。证明原告在与被告东沃公司签订涉案工程时已经完成的工程量价款及转让工程的事实。被告东沃肥业公司、刘海东对原告上述证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对其证明原告具备本案的诉讼主体资格有异议：案涉两份合同签订主体为单县鲁利建设工程有限公司，原告系该公司的委托代理人，故原告不是本案适格主体；对证据2合同的合法性和与本案的关联性及证据目的均有异议：原告是受让的一方，不是全部受让方，不能单独提起诉讼；另外，对协议中所涉及的已经完成的工程量、工程价款、付款方式、库存材料没有被告方的签字认可，没有通知被告方，对被告方不产生效力。该协议第一条中载明“办公楼钢结构两项建筑费用为315000元”，原告诉状中要求钢结构工程款为350000元，显然该证据不能证明原告的诉求；对证据3的合法性及原告的证明目的有异议：两份合同中刘海东的签名系打印，并没有刘海东本人的签字捺印，不能证明刘海东为被告东沃肥业公司履行两协议而提供担保。原告借用鲁利公司的资质和被告签订的两份合同系无效合同，所以因主合同无效，担保合同也无效，无效合同中的违约责任没有法律效力。原告要求被告依据协议中约定的违约条款担责，没有法律依据。根据办公楼的施工合同，约定的面积及单价计算出的工程价款为1702000元，原告要求工程款为1706600元的主张没有依据。钢结构工程合同虽然签订，但没有实际履行，因原告方未按合同约定进行施工，给被告造成损失，被告保留要求原告承担赔偿责任的诉权，原告要求被告支付钢结构工程款没有事实依据；对证据4的真实性无异议，证明目的有异议：经过鉴定原告施工的办公楼存在质量问题，原告应当承担维修的义务；对证据5有异议：钢结构工程基础不是证人施工，且证人也没有证据证明是由他施工，证人认可其没有和被告就钢结构基础进行过结算，确认工程量及工程价款，证言达不到原告证明目的。被告东沃肥业公司围绕其抗辩理由提交以下证据：1、（2017）鉴字第052号鉴定结论，证明案涉办公楼施工存在质量问题，需要进行修复，并且制定了修复方案；2、泰和平价评字（2018）0117号价格评估结论书，证明依据修复方案鉴定书的案涉办公楼的修复费用为129968元；3、鉴定费发票两份，共计55000元，证明因原告施工的办公楼存在质量问题而产生鉴定，被告支出鉴定费用，该鉴定费用和修复费用应当由原告承担，从被告应当支付的工程款中扣除。原告针对被告上述证据质证意见如下：对证据1、2真实性无异议。该两份证据恰恰能够证明原告已经完成了涉案工程，工程质量已经达到工程设计和规范要求。对证据3真实性无异议，由谁承担请法庭依法裁决。本院据此认定事实如下：2016年9月6日，原、被告签订了东沃肥业办公楼工程合同，约定由原告为被告建设办公楼，建筑面积约1850平方米，固定每平方米920元，总价款1702000元，总工期80天，2017年2月28日前支付总价款的30%，剩余工程款在扣除5%的质保金后，自合同签订之日起一年内付清，逾期付款按日万分之7支付违约金；质量保证金在工程竣工验收合格之日起2年后无息支付。合同中原告虽然以单县鲁利建设工程有限公司的名义签订，但未加盖该公司公章，原告为实际施工人；虽然约定被告刘海东为担保方，但没有刘海东的签字按印。合同签订后，原告依约履行义务，同年11月22日被告向原告出具了主体竣工验收报告，该报告中建筑面积约1855平方米（总价款1706600元）。被告称原告所建办公楼存在质量问题，并提出鉴定申请，2017年12月11日山东建筑工程司法鉴定中心作出〔2017〕鉴字第052号东沃肥业公司办公楼工程质量检测鉴定，鉴定结果存在一些质量问题，并提出一些修复方案；被告东沃肥业公司于2018年1月10日提出对修复方案所需费用进行鉴定申请，2018年7月11日泰安市和平价格评估有限公司作出泰和平价评字〔2018〕0117号评估结论书，修复费用为129968元，被告两次支付鉴定费55000元。原告称，被告钢结构工程原由郭某承建，后郭某将已经建好的钢结构基础工程转交给原告，原告支付郭某工程款40万元，原告向本院提交其与郭某签订的工程转让协议一份，该转让协议载明郭某已完成工程所用材料合计315000元、现场库存材料款15000元。但被告对此否认，该转让协议中未有被告方签字确认。诉讼中，本院根据原告财产保全的申请，于2017年7月10日依法查封被告山东东沃肥业科技有限公司名下的鲁（2017）单县不动产权第0000498号国有土地使用权。2018年6月29日，本院根据被告的申请，依法解除对被告名下的鲁（2017）单县不动产权第0000498号国有土地使用权的查封，变更查封位于单县南城办事处徐花园王德忠名下房产证号为单房权证城区字第**的房产及单房权证城区字第**房产证上的房产，王德忠名下土地证号分别为单国用2000字第000104号、单国用2003字第01**的国有土地使用权，查封白坤彬名下位于单县南城办事处东郊刘五楼的国有土地使用权及以上房产（土地证号单国用99字第013220号国有土地证）、史财科名下位于单县南城办事处新世纪小区的房产（房产证号为单房权证城区字第**）。如果上述担保财产不能或不足以清偿原告涉案债权，案外人王圣梅自愿承担该部分清偿责任。本院经审查认为，双方当事人的争议焦点为：原告的诉讼请求是否应予支持？首先，原告主体资格的问题。原告时亚森以单县鲁利建设工程有限公司的名义与被告东沃肥业公司于2016年9月6日所签订的东沃肥业办公楼工程合同，未加盖单县鲁利建设工程有限公司公章，原告为实际施工人，因此，原告时亚森主体适格。关于原、被告签订的施工合同是否有效问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，由于原告时亚森无建筑施工资质，因此原、被告所签订的办公楼工程合同无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告承建的该工程已经被告于2016年11月22日竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院依法应予支持。该合同约定由原告为被告建设办公楼建筑面积约1850平方米，固定每平方米920元，总价款1702000元，但主体竣工验收报告中建筑面积约1855平方米，因此总价款为1706600元。合同约定扣除5%（1706600*5%=85330元）的质保金后所有工程款自合同签订之日起一年内付清，质量保证金在工程竣工验收合格之日起2年后无息支付，故被告应于2017年9月5日之前付清工程款1621270（1706600-85330）元，在2018年11月21日之前付清质保金85330元，因质保金未到约定期限，原告此主张本院依法不予支持，可待到期后另行主张权利。但是，由于原告为被告所建的办公楼存在一些质量问题需要修复，修复费用经有关部门鉴定为129968元，被告支付鉴定费55000元，修复费和鉴定费应由原告承担，应从被告所欠工程款中扣除。这样，被告尚欠原告工程款为：1621270-129968-55000=1436302元，应予支付。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原、被告虽然约定逾期付款按日万分之7支付违约金，但因合同无效，违约金本院依法不予支持。原告要求被告支付诉前诉后利息，因为合同中未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”，因此原告主张的利息应以1436302元为基数，自2017年9月6日起至清偿完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于钢结构工程款问题。原告主张钢结构工程35万元，原告向本院提交其与郭某签订的工程转让协议一份，该转让协议载明郭某已完成工程所用材料合计315000元、现场库存材料款15000元，郭某虽然出庭作证，但因被告对此否认，该转让协议中又没有被告方签字确认，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，原告因证据不足，此主张本院依法不予支持，可待有证据后另行主张权利。原、被告所签订的施工合同中虽然约定被告刘海东为担保方，但没有刘海东的签字按印，现刘海东又否认担保，故刘海东不应承担担保责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东东沃肥业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告时亚森工程款1436302元及相应利息（以1436302为基数，自2017年9月6日起至清偿完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告时亚森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25782元，减半收取12891元，保全费5000元，由原告时亚森负担3672元，被告山东东沃肥业科技有限公司负担14219元（原告已垫付，待被告履行上述判决义务时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  齐敏二〇一八年七月二十四日书记员  张冲