吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1898号上诉人(原审原告)张翠竹，女，1993年8月23日生，汉族，现住黑龙江省铁力市。委托诉讼代理人王昭，长春市天平法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)长春金锣文瑞食品有限公司，住所地长春市九台区九舒公路10001号。法定代表人明金星，经理。委托诉讼代理人吕向明，吉林常春律师事务所律师。上诉人张翠竹因与被上诉人长春金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣公司）劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王昭，被上诉人金锣公司的委托诉讼代理人吕向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张翠竹原审时提出诉讼请求，1.判决张翠竹与金锣公司解除劳动关系；2.判决金锣公司支付张翠竹四个月的经济补偿金19409.2元；3.判决确认自愿申请不参加社会职工保险承诺书的约定是违法无效的；4.判决金锣公司支付给张翠竹因未签订无固定期限的十一个月双倍工资106750.6元；5.判决金锣公司支付双休日加班费73173.52元，法定假日加班费26101.53元；6.诉讼费由金锣公司承担。事实及理由：张翠竹与金锣公司劳动争议一案,张翠竹于2016年1月13日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月15日作出裁决驳回张翠竹的仲裁申请，张翠竹不服因此来诉。2012年7月10日，申请人与临沂新程金锣肉制品集团有限公司签订了期限自2012年7月10日至2015年7月9日的劳动合同，2014年8月31日，金锣公司为逃避用工责任借合同到期之借口，以双方协商一致解除该劳动合同并签订《劳动合同终止协议书》，随后2014年9月份于上旬和中旬，申请人与被申清人所共同经营的临沂金锣文瑞食品有限公司和长春金锣文瑞食品有限公司同时分别签订了期限自2014年9月1日至2019年8月31日的为期五年的劳动合同。双方履行合同中金锣公司提出更换工作岗位和张翠竹提出要求金锣公司补缴社会保险费但未能达成协议，于2016年3月18日，张翠竹向金锣公司以邮寄方式发出《解除劳动关系通知书》，被申请人于2016年3月20日收到该份通知书。张翠竹在金锣公司公司担任文员工作，约定月薪为每月3800元，在此期间金锣公司只与张翠竹签订三份有固定期限劳动合同，但却没有依照《劳动合同法》第14条的规定与张翠竹签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》规定连续签订两次固定期限劳动合同的，续签劳动合同时应该签订无固定期限劳动合同，金锣公司未签订无固定期限劳动合同的违法行为，故张翠竹可以主张11个月双倍工资。张翠竹入职后金锣公司未依法给张翠竹缴纳任何社会保险费。张翠竹在金锣公司工作，虽然在劳动合同中约定为不定时工作制但没有经过人社局的审批，因此该约定属于无效约定，在劳动期间双休日期间每周都会有一天上班，并且张翠竹在法定休假日期间金锣公司也没有给张翠竹正常放假，但金锣公司从未支付加班费和法定假日加班工资，更没有安排串休。张翠竹认为，依据《劳动合同法》第三十八条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，金锣公司未缴纳社会保险的行为侵犯了张翠竹的合法权益，因此张翠竹提出解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”因此金锣公司应支付张翠竹经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。本案中金锣公司辩称是张翠竹自愿承诺放弃不参加社会保险的，张翠竹认为，根据《社会保险法》第六十条规定，“用人单位应当自行申报、按月足额缴纳社会保险，非因不可抗力等法定事由不得缓缴免缴”。另根据《中华人民劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定职责、排除劳动者权利的行为无效，本案中双方约定不缴纳社会保险属于属于违反法律的强行性规定，因此属于无效约定，金锣公司应履行为张翠竹缴纳社会保险的义务，张翠竹有权因金锣公司未缴纳社会保险的行为解除劳动关系并请求支付经济补偿金。金锣公司原审时提交书面答辩意见辩称，一、张翠竹请求事项2要求金锣公司给予四个月经济补偿属于计算不合法且不存在法定事由：1.张翠竹2014年9月1日同金锣公司签订劳动合同并建立劳动关系，2016年3月18日提出解除劳动合同并递交《解除劳动关系通知书》，在金锣公司工作1年零6个月，即便存在补偿也应给予2个月本人解除合同前12个月平均工资；2.根据《劳动合同法》的规定，经济补偿是指用人单位与职工协商解除劳动合同和法定解除情况下，用人单位给予的经济补偿，也就是《劳动合同法》第四十六条规定的情况。本案，张翠竹提出解除劳动关系，其要求经济补偿不符合法律规定。张翠竹与金锣公司之间的劳动关系已合法解除，依据《劳动合同法》的规定不存在经济补偿问题。二、张翠竹请求事项2、3要求支付休息日、节假日加班费无事实依据且计算不合法：1.休息日加班的应给予200%的工资，但上班期间已支付工资，即便成立也只能给予1倍的工资，同样节假日加班的也属于计算错误，即便成立，也只能支付200%的工资；2.金锣公司同张翠竹签订的劳动合同约定，实行不定时计时工作制，也得到了履行，张翠竹不存在加班事实，因此，也不存在加班工资问题。三、张翠竹请求事项5要求支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资无法律依据，且计算方式不合法：1、工资基数应以当时工资为基数。本案，张翠竹入职时间为2014年9月1日，其计算双倍工资的基数则采用当前工资，显然，计算基数错误；即便存在双倍工资问题，也只能补足差额而不存在二倍问题，显然，此项要求，计算基数和倍数均错误；2.给付双倍工资适用于初次建立劳动关系，企业没有与职工签订书面劳动合同的情形，给付期限自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，本案，张翠竹与金锣公司已签订固定期限劳动合同，因此，该项请求不符合法律规定；3.该项请求超过仲裁时效，2014年9月1日，张翠竹与金锣公司之间已签订劳动合同，同时建立劳动关系，请求双倍工资的仲裁时效为一般时效，其起算点应从争议发生之日起算，本案，张翠竹2014年9月到金锣公司单位参加工作，即便没有签订劳动合同，按现行法律规定其仲裁时效为：2014年9月至2015年9月末，张翠竹时至2016年5月才申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护。四、关于社会保险问题，金锣公司不存在过错：金锣公司遵守国家规定，合法经营，保护职工的合法权利，为职工缴纳社会保险，张翠竹主动提出不参加社会保险，金锣公司不存在过错，其本人应对此负责。综上，张翠竹与金锣公司之间已签订劳动合同得到实际履行，双方之间劳动合同已依法解除，请求事项没有事实依据和法律依据，金锣公司不存在过错。请人民法院驳回张翠竹诉讼请求，依法维护金锣公司的合法权益。原审法院经审理查明，2012年7月10日，临沂新程金锣肉制品集团有限公司与张翠竹签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限，自2012年7月10日起至2015年7月9日止，共三年，试用期三个月。2014年8月31日，临沂新程金锣肉制品集团有限公司与张翠竹签订《劳动合同终止协议书》，约定提前终止原劳动合同的履行，原合同自2014年8月31日起终止，合同终止后，双方不得再因此问题向对方主张权利。2014年9月1日，临沂金锣文瑞食品有限公司与张翠竹签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限，自2014年9月1日起至2019年8月31日止，共五年，试用期一个月。2014年9月1日，长春金锣文瑞食品有限公司与张翠竹签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限，自2014年9月1日起至2019年8月31日止，共五年，试用期一个月。张翠竹于2013年11月21日出具《承诺书》，承诺自愿申请不参加职工社会保险，由此造成的一切后果由申请人承担，与公司无关。张翠竹于2016年1月13日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年10月23日作出裁决，双方劳动关系于2016年3月20日解除，驳回张翠竹的其他仲裁请求。另查，金锣公司成立日期为2014年8月4日。原审法院认为，本案争议焦点主要有：一、张翠竹与金锣公司劳动关系问题，张翠竹于2016年3月18日向金锣公司邮寄《解除劳动合同通知书》，金锣公司于2016年3月20日收到该通知书且未提出异议，双方已达成合意，劳动合同关系于2016年3月20日解除。二、是否需要支付经济补偿金问题，张翠竹主动发出解除劳动关系通知，张翠竹与金锣公司达成合意解除劳动合同关系，张翠竹主张支付经济补偿金请求，不予支持。三、是否确认张翠竹出具的不参加社会职工保险承诺书违法无效问题，张翠竹承诺书时间为2013年11月21日，张翠竹与金锣公司签订劳动合同时间为2014年9月1日，张翠竹出具的承诺书不能证明与本案金锣公司有关联性，不予确认，可待证据充分后，另行告诉。四、是否需要向张翠竹支付因未签订无固定期限的十一个月双倍工资问题，张翠竹提交的证据不能证明金锣公司单位存在应当与张翠竹订立无固定期限合同的法定情形，张翠竹本项诉请，不予保护。五、是否向张翠竹支付双休日加班费、法定假日加班费问题，张翠竹提供的证据不能证明存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回张翠竹诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张翠竹承担。宣判后，张翠竹不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人四个月的经济补偿金、双倍工资及加班费，依法改判确认上诉人自愿申请不参加社会保险承诺书的约定是无效的，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动关系，一、二审案件受理费由被上诉人金锣公司负担。主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误，上诉人的诉讼请求应予支持。上诉人在被上诉人单位工作的期间应认定为2012年7月至2016年3月，工龄应为4年，被上诉人应支付给上诉人4个月的经济补偿金。二、被上诉人应支付上诉人加班费，被上诉人主张其用工形式为不定时工作制，不应支付上诉人加班费，但是根据相关规定，该工时制度并未经过审批，违反了法律的规定，是无效的。三、被上诉人应支付上诉人双倍工资，被上诉人未与上诉人签订书面无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，且违法行为处于持续状态，因此上诉人主张没有超过仲裁时效期间，应予支持。四、被上诉人称上诉人自愿放弃不参加社会保险的约定是无效的。根据社会保险法、劳动合同法的相关规定，双方约定不缴纳社会保险违反了法律强制性规定，属于无效约定，被上诉人应履行给上诉人缴纳社会保险的义务。金锣公司二审时辩称，上诉人的上诉理由不能成立，没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。二审庭审中，上诉人将其请求的经济补偿金数额“10409.2元”更正为“19409.2元”。本院认为，关于经济补偿金，2016年3月20日张翠竹因金锣公司未为其缴纳社保费用，提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条之规定，金锣公司应支付经济补偿金。金锣公司提出，张翠竹于2013年11月21日出具《承诺书》，承诺自愿申请不参加职工社会保险，故不同意支付经济补偿金。因张翠竹做出承诺之时，系与临沂新程金锣肉制品集团有限公司存在劳动关系，该承诺书并非向金锣公司出具，金锣公司的该项抗辩主张不能成立。张翠竹于2014年8月31日与临沂新程金锣肉制品集团有限公司签订劳动合同终止协议书，并约定劳动合同终止后，双方不得再因此问题向对方主张权利，亦不得产生争议。2014年9月1日，张翠竹与金锣公司签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，故经济补偿金的计算年限应自与金锣公司建立劳动关系之日起计算，其与临沂新程金锣肉制品集团有限公司劳动关系存续期间的权利义务已经通过书面协议解决完毕，张翠竹要求经济补偿金计算年限与临沂新程金锣肉制品集团有限公司的工作年限合并计算，本院不予支持。张翠竹在解除劳动合同前12个月的平均工资为4852.3元，金锣公司应支付其经济补偿金为9704.6元（4852.3元×2）。关于加班费，张翠竹所提供的证据不足以证明加班事实，该项上诉主张不予支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资，双方存在书面劳动合同，且不存在应签定无固定期限劳动合同的情形，该项上诉主张亦不予支持。综上，原审判决适用法律错误，本院依照《中华人民劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6733号民事判决；二、被上诉人长春金锣文瑞食品有限公司于本判决生效后，立即支付上诉人张翠竹经济补偿金为9704.6元;三、驳回上诉人张翠竹的其他诉讼请求。如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，由上诉人张翠竹与被上诉人长春金锣文瑞食品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一八年七月六日书 记 员  竭海涛