文书内容安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖12民终429号上诉人（原审原告）：余建兴，男，1958年6月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：李先芝，安徽仲天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余子林，男，1963年7月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。上诉人余建兴因与被上诉人余子林建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余建兴上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实和理由：1、其提交的结算清单等能够证明涉案工程款为140万元，余子林尚欠工程款47.8万元的事实，一审判决对此不予认定显属错误；2、其于2013年11月24日为余子林出具的21.6万元的收条，与余子林代其偿还的20.6万元借款是同一笔款项，一审法院认定为两笔款项，并分别在欠款总额中扣除显系不当；3、其出具的第28笔金额为16.8万元的收条与抵付给余淼的20万元实际上是同一房屋的折价款，一审判决认定为两笔款项缺乏依据；4、一审法院认定其出具的第13笔金额为6万元的收条与第14笔金额为6.5万元的收条是两笔款项错误，实际上该两份收条是同一笔款项。余子林辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。余建兴向一审法院起诉请求：判令余子林支付拖欠的工程款53.23万元。后余建兴变更诉讼请求为：1、判令余子林支付拖欠的工程款47.8万元；2、判令余子林按照双方签订的协议第五条约定，支付施工总费用20%的违约金57.12万元。一审法院查明事实：2011年12月6日，余建兴（乙方）与余子林（甲方）签订《承包协议》。协议载明：“1.甲方将位于颍泉区伍明镇苏集行政村梁寨新村，房屋建筑施工及材料承包给乙方负责（包工包料）。2.工期自签订协议后12个月完成。3.房屋按实际施工面积每平方米680元计算。4.付款方式按一层封顶后付每套1万元，二层封顶每套1万元，完成工程每套付1万元，下余工程款在4个月内付清。5.本建筑协议一式两份，双方签字生效。如一方违反协议，按施工总费用20%支付对方违约金。”余建兴建筑的梁寨新村于2013年3月完工，余建兴共建筑房屋22套，4200平方米。自2012年7月28日起，余子林共36次支付余建兴工程款，共计2409300元，余建兴给余子林每笔均出具了其本人签名的收条。具体数额及余建兴异议款项列表如下：收条              金额              时间              备注              收条              金额              时间              备注                  1              42万              2012.7.28              23              2.5万              2013.9.16              2              14万              无日期              24              1.5万              2013.11.9              3              3万              无日期              25              50200元              2014.1.29              4              2万              10.21              26              5000元              2014.2.22              5              7万              10.28              27              95300元              2014.2.19              6              5万              11.5              28              16.8万              无日期              异议                  7              8万              2012.11.9              29              8000元              无日期              8              5万              2012.11.14              30              5万              无日期              9              1万              2012.11.20              31              1万              2014.9.21              10              1万              11.26              32              16.8万              2015.1.18              11              3万              2012.12.3              33              10万              2015.2.28              12              2万              12.5              34              5万              2015.3.7              13              6万              无日期（与6.5万元之间还有一笔2013年2月3日被划掉的5.5万，13、14笔非同一日）              异议              35              8000元              2015.3.15              14              6.5万              2013.2.5              36              9.7万＋3万              2015.10.14              15              1万              2013.2.9              借条              10.6万              2012.12.22              异议                  16              91800元              2013.3.10              借条              10万              2013.1.5              异议                  17              5000元              2013.3.22              抵付              20万元      （作价）              2014.4.30抵付余淼房屋一套              异议                  18              21.6万              2013.11.24              异议              总计      共36笔收条计2409300元，2笔借条20.6万元，一笔房屋抵付余淼退股折价20万元。      总计：2845300元                  19              1万              2014.3.14              20              7.2万              2013.4.30              21              1.8万              2013.5.17              22              1万              2013.6.1              2012年12月22日，余建兴向赵学忠借款10万元，约定两个月利息6000元，由余子林担保。2013年1月5日，余建兴向赵学忠再次借款10万元，两个月利息6000元，由余子林担保。两笔借款均约定，到期由余子林代余建兴偿还借款及利息。后余子林分两次（一次10.6万元，一次10万元）替余建兴还款给赵学忠，赵学忠将余建兴书写的两份借条原件交给余子林。一审另查明，余淼出资10万元与余建兴合伙建筑梁寨新村，后余淼提出退股并要求退还其出资款10万元及支付应得分红，余建兴于2014年4月30日将梁寨新村2栋4号房作价20万元抵付给余淼。2016年2月17日，余建兴以余子林欠其工程款532300元，提起诉讼。一审法院认为：综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：（一）第13笔收条的6万元与第14笔收条的6.5万元是否重复计算？（二）第18笔收条的21.6万元与余子林替余建兴偿还赵学忠两笔20.6万元借款是否重复？（三）第28笔收条的16.8万元与抵付余淼房屋的折价是否重复？余建兴以每平方米680元为余子林建设梁寨新村房屋4200平方米，余子林应支付余建兴工程款2856000元，双方对此均无异议；余建兴对余子林提供的36笔收条上的“余建兴”签名均为其本人所签，无异议。（一）关于第13笔收条的6万元与第14笔收条的6.5万元是否重复计算的问题。余建兴称第13笔收条的6万元与第14笔收条的6.5万元中间有一笔被余建兴划掉的5000元，余建兴将6万元与5000元合并给余子林打了一个6.5万元收条，但忘记划掉上一笔6万元了，故该两笔收条是重复的。因第13笔收条与第14笔收条上均分别有余建兴本人签名确认，且第13笔收条的6万元是在原一审庭审前，双方再次对账，余建兴在余子林账本上补签。如果两笔收条是重复的，按照日常生活与交易习惯，余建兴应当划掉该笔收条或收回该笔收条或者不在该笔收条上签名确认。余建兴补签该笔6万元收条，应视为是对该笔款项的追认。余建兴辩解理由，无证据印证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予采信。（二）关于第18笔收条的21.6万元与余子林替余建兴偿还赵学忠两笔20.6万元借款是否重复计算的问题。余建兴在第18笔收条上表明：“今收到余子林人民币贰拾壹万陆仟元整”。而余子林共替余建兴偿还赵学忠借款20.6万元，余建兴称中间相差的10000元是其交纳的诉讼费用，但未提供足以证明其上述理由成立的证据，也未按照日常交易习惯，在出具收条后将借条原件从余子林处收回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予采信。（三）关于第28笔收条的16.8万元与抵付余淼房屋的折价是否重复计算的问题。余建兴称第28笔收条的16.8万元与抵付余淼房屋折价的钱是同一笔，但余建兴未提供足以证明其理由客观存在的证据，且余建兴给余子林出具收条内容为“收到房子款16.8万元”与余建兴所称“作价抵付给余淼房屋”的辩解不一致，并且余淼当庭表示从未给过余建兴16.8万元房子款，余建兴是以20万元的价格将房屋抵付其出资款的，作价16.8万元的说法是其最近才听余建兴说的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告对自己提出的主张不能提供足以证明的证据，依法应当承担举证不能的责任。综上，余子林应支付余建兴工程款2856000元；余建兴收余子林支付工程款2409300元，余子林替余建兴还款20.6万元，余建兴将余子林建筑的房屋抵付退股折价20万元，总计2845300元，未付工程款10700元。债务应当清偿，余子林应当依照双方的约定支付所欠工程款10700元。余建兴要求余子林依照双方签订的“承包协议”支付违约金。因余子林未按照约定全额履行义务，存在违约行为，应承担违约责任，但其已经支付大部分工程款，如按照“承包协议”的约定支付施工总费用的20%的违约金，则显失公正，且违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，余建兴未提供证据证明其因余子林违约所造成的损失，故余建兴的损失应为余子林逾期未付工程款10700元。以余建兴的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，余子林应依照双方的约定支付余建兴逾期未付工程款总额的20%的违约金。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、余子林支付余建兴工程款10700元。二、余子林支付余建兴违约金2140元（10700元×20%）。三、驳回余建兴的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按照判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9123元，由余建兴负担9000元，余子林负担123元。二审中，余建兴为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：1、2015年1月17日《梁寨新村购房协议》一份、中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细一份。共同证明余子林于2015年1月17日将梁寨新村3栋4号房屋出售给胡甲甲，胡甲甲亲戚将购房款支付给余建兴，余建兴与余子林约定以该房屋作价抵扣余建兴16.8万元工程款，2015年1月18日余建兴出具的16.8万元的收条，即是该房屋抵扣工程款的款项，进而证明余建兴于2014年9月21日出具收条记载的16.8万元款项，是余子林以梁寨新村2栋4号房屋抵扣的工程款，后余建兴又将该房屋以20万元的价格抵付给余淼的事实。2、李斌、余建兴诉李振德民事起诉状、安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州民一初字第0034-1号民事裁定书各一份。证明因余建兴起诉李振德需要诉讼费、保全费，从余子林处支取1万元，该1万元加上余子林代余建兴偿还赵学忠的20.6万元，合计21.6万元，即是余建兴于2013年11月24日出具收条记载的款项。余子林质证认为：余建兴所举证据与本案均不具有关联性，不予认可。二审期间，对于2014年9月21日收条记载的16.8万元是余子林给付的现金，还是余子林以房屋抵付给余建兴的工程款，后余建兴又以20万元的价格将该房屋抵付给余淼的问题，余建兴、余子林签订协议申请进行心理测试。经本院委托，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具森公司鉴（心测）字[2018]009号《心理生理测试意见书》。余建兴质证认为：对该测试意见书无异议。余子林质证认为：对该测试意见书有异议，测试结果不科学，余建兴心理素质较好，余子林未经历过测谎，测试时心态有所波动。本院认证意见如下：1、余建兴所举证据一与余子林一审所举余建兴分别于2014年9月21日、2015年1月18日出具的金额为16.8万元的两份收据，及余子林在一审庭审时的陈述、余淼的证言等相互印证，能够证明余建兴于2015年1月18日出具收条记载的16.8万元款项，是余子林以出售给胡甲甲的房屋抵扣余建兴工程款的款项，本院对此予以认定，但该组证据缺乏其他证据相互印证，不能证明余建兴于2014年9月21日出具收条记载的16.8万元款项，是余子林以梁寨新村2栋4号房屋抵扣的工程款，后余建兴又将该房屋以20万元的价格抵付给余淼的事实主张，故对于该部分证明目的，本院不予认定；2、余建兴所举证据二缺乏足以相互印证的其他证据，故对于该组证据的证明效力，本院不予认定；3、余建兴、余子林二审中签订《自愿进行心理生理测试协议》，均明确表示自愿接受法院按照测试结论对本案进行判决，故对于国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（心测）字[2018]009号《心理生理测试意见书》的证明效力，本院予以认定。当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院经审理查明：2015年1月17日，余子林作为甲方代表，胡甲甲作为乙方，签订《梁寨新村购房协议》，约定将梁寨新村3栋4号房屋以16.8万元的价格出售给胡甲甲，该合同尾部记载“注余子林算16.8万元给余建兴”及“余建兴转卖胡甲甲13万元”，并有梁俊波代笔。2015年1月18日，余建兴为余子林出具收条，载明收到余子林款16.8万元。2018年4月20日，余建兴与余子林签订《自愿进行心理生理测试协议》，约定双方自愿就争议的事实，即2014年9月21日收条记载的16.8万元是余子林给付的现金，还是余子林以房屋抵付给余建兴的工程款，进行心理生理测试，双方明确表示自愿接受法院按照测试结论对本案进行判决，如一方未通过心理生理测试，自愿承担对方的测试费用。经本院委托，国家林业局森林公安司法鉴定中心于2018年7月3日出具森公司鉴（心测）字[2018]009号《心理生理测试意见书》，测试结论为：余建兴在接受测试时，对相关问题的心理反应正常，故通过本次测试；余子林在接受测试时，对相关问题的心理反应异常，故未通过本次测试。为此，余建兴、余子林分别支付测试费用3000元。本院另查明：一审判决认定第35笔收条，即2015年3月15日收条金额为8000元错误，该收条金额为80000元，余建兴出具的36张收条总金额应为2439300元。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，余建兴虽提交了2013年12月30日欠款为140万元的结算清单复印件，但同一日，双方又签订了内容不同的欠款金额为112万元的另一份结算清单，对此，余建兴并未作出合理解释，故一审法院结合建筑市场交易习惯，对该两份结算清单均不予认可，而根据双方签订的《承包协议》、收条及双方当事人陈述认定欠款数额并无不当。余建兴称其提交的结算清单等能够证明涉案工程款为140万元，余子林尚欠工程款47.8万元的事实，一审判决对此不予认定显属错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余子林所举余建兴签字确认的金额分别为6万元、6.5万元的收条，能够证明余子林分别支付给余建兴该两笔款项的事实，余建兴对此虽有异议，称该两份收条是同一笔款项，但其并未举出足以反驳的相反证据，故一审法院对该两份收条的证明效力予以认定正确，余建兴称一审法院认定其出具的第13笔金额为6万元的收条与第14笔金额为6.5万元的收条是两笔款项错误，实际上该两份收条是同一笔款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，余子林所举余建兴于2013年11月24日出具的金额为21.6万元的收条，能够证明余子林支付给余建兴该21.6万元的事实，余建兴虽称该21.6万元包含余子林代其偿还给赵学忠的借款本息20.6万元，以及其因缴纳诉讼费另外向余子林索要的1万元，但一、二审期间，其均未举出充分证据证明该事实主张，故一审判决认定该21.6万元收条与余子林代余建兴偿还给赵学忠的本息20.6万元不属于重复计算亦无不妥。余建兴称其于2013年11月24日为余子林出具的21.6万元的收条，与余子林代其偿还的20.6万元借款是同一笔款项，一审法院认定为两笔款项，并分别在欠款总额中扣除显系不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于余建兴于2014年9月21日出具的金额为16.8万元，即一审判决认定的第28笔收条与抵付给余淼的房屋折价款20万元是否重复计算问题。该2014年9月21日的收条虽记载余建兴收到16.8万元，但在余建兴、余子林对该款项争议问题进行心理生理测试时，余子林未通过测试，鉴于双方签订测试协议时，均同意以测试结果作为裁判依据，故本院认定该2014年9月21日金额为16.8万元的收条与抵付给余淼的房屋折价款20万元属于重复计算，余建兴称其出具的第28笔金额为16.8万元的收条与抵付给余淼的20万元实际上是同一房屋的折价款，一审判决认定为两笔款项缺乏依据的上诉理由成立，本院予以采信。同时，根据双方签订的测试协议约定，余建兴支出的测试费用3000元，由余子林负担。经审查，余建兴签字的36张收条总金额应为2439300元。余子林还应支付给余建兴欠款210700元（工程总价款2856000元－已付工程款2439300元－余子林代余建兴偿还借款本息206000元）。同时，一审判决根据双方签订的《承包协议》约定，综合全案事实，酌定本案违约金按欠付工程款数额的20%计算，本院不宜变更。据此，余子林应支付给余建兴违约金42140元（210700元×20%）。综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初214号民事判决第三项，即：驳回余建兴的其他诉讼请求。二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初214号民事判决第一项，即：余子林支付余建兴工程款10700元为：余子林于判决生效之日起十日内支付余建兴工程款210700元。三、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204民初214号民事判决第二项，即：余子林支付余建兴违约金2140元（10700元×20%）为：余子林于判决生效之日起十日内支付余建兴违约金42140元及心理生理测试费3000元。如未按照判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9123元，由余建兴负担4030元，余子林负担5093元。二审案件受理费9000元，由余建兴负担4000元，余子林负担5000元。本判决为终审判决。审判长  蒋承光审判员  马 杰审判员  刘 伟二〇一八年七月十一日书记员  刘雅馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；