重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终278号上诉人（原审被告、反诉原告）：运智立诚集团有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道翔宇路884号2幢2号厂房，统一社会信用代码91500112691230066Q。法定代表人：熊朝科，董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孔文兵，男，1971年3月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：谭立强，重庆博冠律师事务所律师。上诉人运智立诚集团有限公司与被上诉人孔文兵合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月8日进行了调查审理。运智立诚集团有限公司的法定代表人熊朝科，孔文兵及其委托诉讼代理人谭立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。运智立诚集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或判决驳回孔文兵的诉讼请求并承担各项费用，请求支持运智立诚集团有限公司的正当诉求。主要事实和理由：1.孔文兵未按合同约定的时限成立河北分公司、市级公司以及完成样板工程等，构成严重违约，理应承担违约责任；2.孔文兵关于运智立诚集团有限公司未提供技术指导导致无法履行合同的理由不能成立，孔文兵要求提供技术指导的矿山项目不属于公司技术改造项目范围，对此已经给予了明确答复；3.孔文兵的违约行为给运智立诚集团有限公司造成严重经济损失，应当承担赔偿责任，结合公司其他项目收入情况，本案主张赔偿损失25万元并不过分。孔文兵辩称，一审判决认定事实清楚。运智立诚集团有限公司的上诉请求和事实理由仍与一审一致，但至今未提供新的证据证明其主张成立。运智立诚集团有限公司就双方的合作协议在一审本诉答辩中明确了解除的书面表示。孔文兵向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2016年12月23日签订的《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》；2.判令运智立诚集团有限公司退还孔文兵履约保证金20万元；3.判令运智立诚集团有限公司赔偿孔文兵经济损失41000元（市场推广费用每月18000元，计36000元，差旅费5000元）；4.判令运智立诚集团有限公司支付孔文兵因本次诉讼产生的律师代理费5000元。运智立诚集团有限公司反诉请求：1.继续履行双方于2016年12月23日签订的《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》；2.孔文兵承担违约责任，支付违约金25万元。一审法院认定事实：2016年12月23日，运智立诚集团有限公司作为甲方，孔文兵作为乙方签订《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》，运智立诚集团有限公司决定成立河北分公司，授权孔文兵作为分公司负责人在河北省范围内进行产品经营合作，只限于从事甲方许可的水泵增压装置（YZLC-Q型水泵循环增压节电装置及后续更新产品）的销售、市场管理、信息搜集等工作。合作期限为20周年，从2016年12月23日至2036年12月22日止。乙方对河北分公司享有独立自主的经营权（包括人事、财务、资产、收益分配），甲方对乙方拥有财务监控及管理权，对公司整体运营享有监督和指导权，为保证乙方负责运营分公司市场的有序性、履约的规范性及甲方的声誉，乙方需向甲方缴纳20万元的履约保证金，合同期满，乙方无任何违规违约行为，甲方无息退还。在合同中，约定甲方负责水泵增压装置以及所涉及的机械设备的质量及专利权的合法性，乙方在约定市场范围内所有经营成本、企业运营开支等由乙方先行垫付，在甲方收到技改单位节电收益款后，按约定提取13%作为乙方经营及运营费用，在乙方负责运营的分公司开办手续完善并正式挂牌经营后1个月内（新成立分公司以营业执照核发之日为准）未完成甲方对乙方市场的经营指标（两个月内须完成2个样板工程，3个月内须完成所属行政管理区域的市级公司的搭建），甲方有权终止对乙方的授权，并有权重新指派第三方接手管理公司，乙方自行承担前期产生的一切费用。甲方书面同意展期的除外。甲方尽可能的为乙方提供合同签订过程中的相应的技术支持（参数修正、技改方案设计、设计人员现场支持），并最大限度为乙方提供订单的设备生产保障。甲方有权对乙方进行业绩考核的权利，乙方考核不达标的，甲方有权做出警告、责令整改、提高供货价格、解除合作关系等处罚方式中的一种或多种。乙方对外宣传、市场开拓、商业谈判、合同签订，均采用甲方统一标准及格式，并接受甲方指导和监督管理。在协议解除条款中，约定甲方如违反本协议规定，使乙方的约定合法收入得不到保障，乙方有权解除本协议。乙方未达成本协议之《目标责任书》中约定的或本协议中载明的业绩考核指标，甲方有权解除协议。在违约责任栏中，约定如双方有违反本协议约定的情形，违约方应向对方支付违约金，造成损失的，还应赔偿损失。上述损失包括但不限于诉讼、仲裁费用、律师代理费、交通费、住宿费、公证费、鉴定费、调查取证费、政府处罚金及其他为实现债权而支出的费用。违约情形包括不履行或不完全履行的应负违约责任等情形。在合同终止条款中约定：（一）因解除而终止如乙方违反本协议中约定的各项义务，甲方认为本协议没有必要继续履行的；或乙方在收到甲方要求其纠正违约通知后仍不纠正其违约行为的，则甲方有权单方面解除本协议，乙方违约情形应当以甲乙双方确认的公司行为准则规定的违约情形为准。乙方应按本协议约定承担违约责任，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。（二）协议一方依本协议约定行使解除权的，协议自解除通知送达之日起解除。（三）协议终止后，不妨碍守约方向违约方追究违约责任。（四）有下列情况之一的，协议双方权利义务终止：…3.因一方出现本协议约定的违约情况另一方发出解除协议通知并送达的。…双方在《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》中，还约定了其他事项。上述合同签订后，孔文兵于2016年12月23日向运智立诚集团有限公司支付了保证金20万元，并于2017年3月2日办理了运智立诚河北分公司预先核准登记。履约过程中，孔文兵在河北邯郸一矿山开展水泵增压装置业务，但运智立诚集团有限公司认为不适用，故未按照孔文兵要求派人完成技术指导义务。至今孔文兵未完成合同约定的市级分公司搭建，也未完成样板工程。因双方对合同履行产生纠纷，孔文兵于2017年3月16日委托了重庆博冠律师事务所律师为其代理人，参与纠纷解决，并支付了5000元代理费。2017年3月18日，孔文兵向运智立诚集团有限公司发出解除合同通知书，认为运智立诚集团有限公司违约未派员进行技术指导和技术交流，造成其客户丢失、丢失合作伙伴、客户资源、信誉损失，故要求解除双方于2016年12月23日签订的《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》。2017年3月21日，运智立诚集团有限公司向孔文兵回函，认为孔文兵在签订合同3个月时间，未成立一家市级分公司，也未完成一个样板工程，属于违约行为，同时认为矿山企业不适合做样板工程，认为其自身未构成违约，决定延期2个月要求孔文兵完成任务。并找有能力的合伙人合作，将节能减排工作做下去。2017年3月22日，孔文兵委托重庆博冠律师事务所向运智立诚集团有限公司发出律师函，要求解除双方签订的前述合同。审理中，运智立诚集团有限公司陈述完成技改项目所节能部分扣除13%作为运营部分，余下的部分五五分成。完成技改项目到合同结束期间的节能部分，作为孔文兵收入。孔文兵则认为运智立诚集团有限公司的违约行为导致其约定的合法收入得不到保障，所以要解除合同。一审法院认为，本案双方争议的是履行《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》过程中，双方是否有违约行为，是否应该解除合同。针对该争议，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定当事人协商一致，可以解除合同。第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，一审法院认为在合同履行过程中，双方均有违约行为，其表现在孔文兵未按照合同约定期限成立分公司，也未完成样板工程，运智立诚集团有限公司未能及时提供技术支持（参数修正、技改方案设计、设计人员现场支持），导致合同实质已经无法履行，按照合同约定的孔文兵合法收入无法得到保障，虽然运智立诚集团有限公司同意延期2个月要求孔文兵达成考核目标，但时至今日双方仍然对合同履行无实质进展，双方合同中约定的解除条件已经具备，孔文兵也向运智立诚集团有限公司发出了解除合同函，故一审法院认为2016年12月23日双方签订的《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》应予解除。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，孔文兵向运智立诚集团有限公司缴纳的履约保证金20万元，因解除双方合同应当由运智立诚集团有限公司退回，至于孔文兵向运智立诚集团有限公司主张的赔偿其经济损失41000元（市场推广费用每月18000元，共计36000元、差旅费5000元），律师代理费5000元，以及运智立诚集团有限公司要求孔文兵承担的违约金25万元，一审法院认为在履行合同中双方均有违约行为，应各自承担各自主张的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、解除孔文兵与运智立诚集团有限公司集团有限公司于2016年12月23日签订的《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》；二、运智立诚集团有限公司集团有限公司在判决生效后10日内返还孔文兵保证金20万元；三、驳回孔文兵其他诉讼请求；四、驳回运智立诚集团有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费4920元，反诉案件受理费2525元，合计7445元，由孔文兵负担920元，运智立诚集团有限公司集团有限公司负担6525元。二审期间，运智立诚集团有限公司举示以下证据材料：1.运智立诚集团有限公司与北京康宏瑞普物业管理有限公司、重庆海客会商务有限公司签订的项目合同复印件两份，拟证明根据合同要求，客户需要在三个月内完成两个样板房。运智立诚集团有限公司的经济收益和孔文兵给运智立诚集团有限公司造成的损失情况。这些合同都是按照三个月完成两个样板工程计算预期收益。2.北京瑞普大厦技改情况一份、发票复印件8份，拟证明预期收益的具体金额。孔文兵质证认为，证据1系复印件，真实性无法核实。证据2由运智立诚集团有限公司自行制作，发票也是复印件，无法核实真实性，两份证据均与本案无关，仅凭案外合同无法达到证明预期收益的证明目的。本院认为，运智立诚集团有限公司举示的以上证据与本案争议事实缺乏关联性，也无法达到证明其预期收益的目的，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审双方的争议焦点为：双方当事人是否存在违约行为，是否应当承担相应的违约责任。在《运智立诚集团有限公司分公司设立、运营合作协议》第十一条，双方约定了协议解除条款，其中包括甲方（运智立诚集团有限公司）如违反本协议约定，使得乙方（孔文兵）的约定合法收入得不到保障，乙方有权解除协议。孔文兵曾于2017年3月18日和2017年3月22日两次向运智立诚集团有限公司发函要求解除合同，运智立诚集团有限公司在二审中也明确表明双方不能合作，要求解除合同。因此，双方签订的涉案合同应当解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，运智立诚集团有限公司应当将孔文兵缴纳的履约保证金20万元予以退还。至于运智立诚集团有限公司要求孔文兵支付违约金25万元，由于双方当事人在合同履行中均存在违约行为，运智立诚集团有限公司未按照孔文兵要求派人完成技术指导义务，孔文兵也未按照合同约定完成市级分公司搭建以及样板工程，且运智立诚集团有限公司并未举示充分证据证明其损失，因此，对运智立诚集团有限公司所主张的违约损失，本院不予支持。综上所述，运智立诚集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由上诉人运智立诚集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 骞审判员 向 川审判员 章兴东二〇一八年七月二十五日书记员 文 苑