江西省南昌高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017）赣0191民再字10号 原审原告：南昌辉蝶混凝土有限公司。 法定代表人：胡喜云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：喻国强，江西国风律师事务所律师。 原审被告：南昌市西湖区金沙钢管租赁服务部。 经营者：罗国伟。 委托诉讼代理人：徐硕友，江西华兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐金玻，江西华兴律师事务所实习律师。 原审被告：何其福（已去世）。 原审被告：陈保华。 委托诉讼代理人：李涛，江西周象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何程鹏，江西周象律师事务所实习律师。 原审原告南昌辉蝶混凝土有限公司（下称辉蝶公司）与原审被告南昌市西湖区金沙钢管租赁服务部（下称金沙服务部）、何其福（已去世）、陈保华买卖合同纠纷一案，经本院审判委员会讨论决定，于2017年9月30日作出（2017）赣0191民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告辉蝶公司、原审被告陈保华放弃追加何其福的母亲帅秀花、儿子何凯涵、女儿何凯莉为本案当事人。原审原告辉蝶公司的委托诉讼代理人喻国强，原审被告金沙服务部的经营者罗国伟及委托诉讼代理人徐硕友、唐金玻，原审被告陈保华及委托诉讼代理人李涛、何程鹏到庭参加诉讼。原审被告金沙服务部申请的证人罗某1、罗某2、何某1到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 2015年7月16日，辉蝶公司向本院提出诉讼请求：1、判令金沙服务部、何其福、陈保华立即支付货款1,153,847.25元，自2013年6月始，按日万分之四支付违约金直至还清货款为止，至2015年6月30日止暂计算为34万元；2、本案诉讼费用由金沙服务部、何其福、陈保华承担。事实与理由:2012年8月6日，辉蝶公司与金沙服务部、何其福、陈保华订立《预拌商品混凝土供需合同书》，约定辉蝶公司为供方，金沙服务部、何其福、陈保华为需方；数量约2万m3，单价278元/m3，如遇其他标号混凝土另外计算单价，以上价格为不含税价；辉蝶公司垫资1,500方后，金沙服务部、何其福、陈保华月结货款100%，余款主体结构封顶壹个月内付清全款；如逾期付款，按拖欠工程款总额的日万分之四支付违约金。合同还就双方的权利义务等事项作了约定。合同订立后，辉蝶公司按约切实履行，而金沙服务部、何其福、陈保华在收到总价值2,253,847.25元的混凝土后，仅付1,100,000元，实欠1,153,847.25元。辉蝶公司多次催收上述欠款，金沙服务部、何其福、陈保华虽不否认欠款事实，但总以资金困难为由，一拖再拖。请求法院支持辉蝶公司的诉讼主张。 在原审审理过程中，金沙服务部、何其福、陈保华均未到庭参加诉讼。 原审认定案件事实为：2012年8月6日，因南昌伟特服饰有限公司（下称伟特公司）工程建设的需要，金沙服务部、何其福向辉蝶公司订购预拌商品混凝土，双方签订了《预拌商品混凝土供需合同书》一份。合同对混凝土的质量、数量、强度等级、单价、供送方式、双方责任、结算方式与付款办法、违约责任、纠纷解决办法等进行了约定。其中，双方约定的砼款付款方式为：“垫资1,500方后到共计3,000方，结清1,500方，后月结100%，余款主体结构封顶1个月内付清全款，封顶后零星砼月结100%”。双方约定的违约责任为：“需方拖欠砼工程款，则按拖欠工程款总额的日万分之四向供方支付违约金”。合同签订后，辉蝶公司依约进行了供货，货物由何其福、陈保华签收。2013年10月22日，何其福、陈保华与辉蝶公司对所供混凝土进行了结算，确认2012年8月8日至2013年4月17日，辉蝶公司总计供应混凝土7,403立方米，供货总额2,201,267.25元，已收货款1,100,000元，还应收货款1,101,267.25元。2014年8月5日，何其福向辉蝶公司出具欠条，注明：欠款以何其福和陈保华写的结算单为准，2014年8月底付30万元，2014年9月20日付清。但时至今日，金沙服务部、何其福、陈保华均分文未付。 原审认为，当事人合法、自愿订立的合同，对双方具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的《预拌商品混凝土供需合同书》是由金沙服务部、何其福作为需方，共同与辉蝶公司签订的。而混凝土的签收、结算是由何其福和陈保华与辉蝶公司办理的，混凝土发货单和结算单均有何其福和陈保华的签字确认。为此，辉蝶公司主张金沙服务部、何其福、陈保华共同承担支付货款的责任，有事实和法律依据，本院予以支持。关于欠款金额。根据辉蝶公司与何其福、陈保华签订的《混凝土供应结算单》，双方于2013年10月22日对混凝土的价款进行了结算，确认辉蝶公司应收总货款2,201,267.25元，已收货款1,100,000元，还应收货款1,101,267.25元。而在何其福2014年8月5日出具的欠条中，也再次确认了欠款金额以上述结算单为准。因此，本院认定金沙服务部、何其福、陈保华所欠货款金额为1,101,267.25元。金沙服务部、何其福、陈保华迟延不予付款，显属违约，应承担支付该货款及违约金的民事责任。辉蝶公司主张按照拖欠货款金额的日万分之四计算违约金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。该违约金应自2013年10月22日双方结算之日起算至货款付清之日止。原审判决为：一、金沙服务部、何其福、陈保华自本判决生效之日起十日内共同支付辉蝶公司货款1,101,267.25元。二、金沙服务部、何其福、陈保华自本判决生效之日起十日内共同支付辉蝶公司违约金（该违约金按货款1,101,267.25元的日万分之四，自2013年10月22日起算至货款付清之日止）。三、驳回辉蝶公司的其他诉讼请求。案件受理费18,245元，公告费600元，合计18,845元，由辉蝶公司承担1,360元，由金沙服务部、何其福、陈保华共同承担17,485元。 本案在再审过程中，辉蝶公司放弃对何其福的起诉，诉讼请求为：1、判令金沙服务部、陈保华立即支付货款1,153,847.25元；并自2013年6月始，按日利率4?支付违约金直至还清货款为止（至2015年6月30日止暂计算为34万元）。2、本案诉讼费用由金沙服务部、陈保华承担。 金沙服务部辩称，辉蝶公司要求金沙服务部即经营者罗国伟支付混凝土款的诉请缺乏事实和法律依据，事实是何其福、陈保华与辉蝶公司签订《预拌商品混凝土供需合同书》，何其福偷了金沙服务部的合同专用章在该合同上盖了章。金沙服务部从未与辉蝶公司发生任何业务，也没有实际收到辉蝶公司提供的混凝土。事情发生后，罗国伟及时找到了辉蝶公司说明了何其福偷盖合同专用章的事实，辉蝶公司也派人和罗国伟共同去找过何其福，何其福当着众人的面承认了其偷了金沙服务部的合同专用章盖章，并且当着众人的面出具了承诺书，承诺该混凝土款由其自行承担。金沙服务部没有与辉蝶公司发生任何买卖关系，不应承担支付混凝土货款的责任，请求法院依法驳回辉蝶公司对金沙服务部的诉讼请求。 陈保华辩称，《预拌商品混凝土供需合同书》是辉蝶公司与金沙服务部签订的，辉蝶公司与金沙服务部都在合同上加盖了合同专用章，何其福虽然在该份合同上签字，但其实他是以金沙服务部的名义与辉蝶公司订立合同，以金沙服务部的名义与辉蝶公司订立合同的原因是辉蝶公司是不与个人签订合同的，辉蝶公司认章不认人。当时何其福会以金沙服务部的名义签订合同，是因为金沙服务部想承接伟特公司架子工程的业务，而且何其福和罗国伟是朋友关系，何其福并不存在偷盖合同专用章的行为。陈保华和何其福是合伙关系，二人共同承接伟特公司的工程。陈保华并未与辉蝶公司签订过买卖合同，辉蝶公司无权向陈保华主张混凝土货款。 辉蝶公司提供证据如下：证据一、营业执照、身份证明，证明：双方当事人主体适格；证据二、《预拌商品混凝土供需合同书》，证明：合同约定了双方当事人的权利义务；证据三、混凝土供应结算单，证明：原审被告欠原审原告1,153,847.25元；证据四、律师函，证明：金沙服务部须履行还款义务；证据五、欠条，证明：原审被告须履行还款义务；证据六、混凝土发货单，证明：存在购销事实。 金沙服务部提交证据如下：证据一、《建设工程施工合同》及《补充条款》，证明：2012年7月27日伟特公司与何其福、陈保华签订建设工程施工合同，何其福、陈保华为伟特公司3#厂房施工的承包人。合同是陈保华给罗国伟的。证据二、《架子工程劳务分包合同》，证明：何其福分别于2012年7月25日、12月31日与金沙服务部签订合同，金沙服务部为伟特公司架子工程的承包方。架子工程合同的签订时间早于混凝土供需合同，不存在陈保华所述的为了接工程而与辉蝶公司签订混凝土供需合同的事实；证据三、《预拌商品混凝土供需合同书》复印件，证明：2012年8月6日，何其福因承包伟特公司工程建设的需要，与辉蝶公司签订了混凝土供需合同，向辉蝶公司订购混凝土并在合同上私自偷盖金沙服务部的合同专用章。证据四、承诺书和承诺书草稿复印件、录音光碟和录音内容打印件，证明：2013年9月6日，何其福明确承认其于2012年8月6日与辉蝶公司签订《预拌商品混凝土供需合同书》时，私自偷盖了金沙服务部的合同专用章，相关责任由其承担。承诺书复印件是当时找到何其福之后证人罗某1口述起草的草稿的复印件，再由何其福打印签字出具承诺书。证据五、《协议书》，证明：2013年12月18日，何其福、陈保华与金沙服务部签订协议，就何其福向金沙服务部支付伟特公司架子工程款的相关事宜作出了约定。证据六、还款承诺书、承诺书复印件。证明：2014年3月17日，辉蝶公司邀约罗国伟协助一同去找何其福，何其福向辉蝶公司出具还款承诺书，对于何其福偷盖合同专用章与辉蝶公司签订合同一事，辉蝶公司是知情的。还款承诺书的原件是何其福给罗国伟的，承诺书复印件是何其福出具给辉蝶公司的。证据七、律师函，证明：辉蝶公司在知道何其福偷盖金沙服务部合同专用章签订合同的真相后，遂邀约罗国伟协助一起去何其福家索要货款。在这期间，辉蝶公司蒙骗罗国伟当时75岁且不识字的父亲罗贤庶，要求罗贤庶在事先拟好的律师函上签名，以达到确认拖欠货款的目的。证据八、柏林村民委员会出具的《证明》，证明：罗国伟自1972年11月15日起至今一直居住于该村，且从未变更迁移，上述地址可以找到罗国伟本人。证据九、律师询问证人罗某1、罗某2的询问笔录，证明：罗国伟找过辉蝶公司、陈保华和何其福，声明混凝土买卖合同不是自己签订的，合同专用章是何其福偷盖的，合同相对人是何其福与陈保华，三方当事人已经协商处理，辉蝶公司、陈保华和何其福表示过不需要罗国伟承担责任。证据十、何其福身份证明、死亡证明、结婚离婚登记表、何凯涵和何凯莉的户籍证明，证明：何其福已离婚且已死亡的事实。 对当事人无异议的证据，在没有其他相反证据予以推翻的情况下，本院予以采信确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对辉蝶公司提交的证据二《预拌商品混凝土供需合同书》、证据四律师函的真实性、合法性予以采信，对证明目的不予采信。对证据三混凝土供应结算单、证据五欠条、证据六混凝土发货单的三性予以采信。2、对金沙服务部提交的证据一《建设工程施工合同》及《补充条款》、证据二《架子工程劳务分包合同》、证据三《预拌商品混凝土供需合同书》复印件、证据五《协议书》、证据八柏林村民委员会出具的《证明》、证据十死亡证明、婚姻证明、户籍证明等证据的三性予以采信；对证据四何其福于2013年9月6日所书的承诺书的三性予以采信，对承诺书草稿复印件、录音和录音内容打印件不予采信；对证据六还款承诺书、承诺书复印件不予采信；对证据七律师函的真实性、合法性予以采信，对证明目的不予采信；对证据九律师对证人罗某1、罗某2的询问笔录，因证人已出庭作证，对笔录中关于罗国伟在发现何其福使用金沙服务部合同专用章与辉蝶公司签订合同后多次和辉蝶公司找何其福处理相关事宜的真实性予以采信。3、对证人证言，证人何某1、何某2为何其福的哥哥，证人罗某1为罗国伟居住地的村干部，证人罗某2为罗国伟的哥哥，其中证人何某2因工作原因未到庭参与诉讼，但提供了书面证言。四位证人关于罗国伟发现何其福使用金沙服务部合同专用章与辉蝶公司签订合同后多次和辉蝶公司找何其福处理相关事宜的证言能互相印证，本院对此予以采信。 根据当事人陈述和经本院确认的证据，本院再审查明事实如下：2012年7月27日，伟特公司将3#厂房工程项目发包给何其福、陈保华，并与陈保华、何其福共同签订了《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定承包范围为包工包料，总金额为12,087,036元。 2012年8月6日，何其福作为需方以金沙服务部的名义与作为供方的辉蝶公司签订《预拌商品混凝土供需合同书》，约定：需方因伟特公司工程建设的需要，向供方订购预拌商品混凝土，订购数量约2万方，以C30泵送为标准，278元/m3，其余单价按说明⑤执行，以下混凝土按该标号提高一个等级计算，以上单价为不含税价。说明：⑤以C30价格为基准，上、下一级涨跌10元/m3，C20至C15及以下减5元；C35到C40每m3加15元/m3,非泵送砼在泵送砼价格基础上减去10元/m3。合同约定结算方式与付款办法为：1、砼数量按供方实际供送需方现场签收的输送车头五联调拨单数量为结算依据，需方可随机抽磅，偏差值按规范±2%内为正常。2、砼款：垫资1500方后到共计3000方，结清1500方后月结100%，余款主体结构封顶1个月内付清全款，封顶后零星砼月结100%（水泥涨跌10元，混凝土涨跌3元），以水泥厂通知单为准。供需双方任何一方不得随意终止合同，违约应承担违约责任，违约金按合同总额3%支付给守约方，需方拖欠砼工程款则另按拖欠工程款总额的日万分之四向供方支付违约金。该合同的需方“法定代表”处的签名为何其福并盖有金沙服务部的合同专用章，供方“法定代表”处的签名为辉蝶公司的法定代表人胡喜云并盖有辉蝶公司的合同专用章，供方“委托代表”处的签名为业务员魏国良。 2013年10月22日，何其福、陈保华在混凝土供应结算单上签名确认：辉蝶公司应收总货款为2,201,267.25元，已向辉蝶公司支付了货款1,100,000元，还欠付辉蝶公司混凝土款1,101,267.25元。 2014年5月12日，辉蝶公司向金沙服务部发送律师函，要求金沙服务部在收函后10个工作日内支付1,153,847.25元混凝土款。金沙服务部经营者罗国伟的父亲罗贤庶在律师函上签字。 2014年8月5日，何其福向辉蝶公司出具欠条，内容为“2012年8月6日本人与辉蝶公司签订了混凝土供需合同，合同订立后，总共采购了2,253,847.25元混凝土款，已付了1,100,000元给辉蝶公司，截止到2014年8月5日还欠辉蝶公司1,153,847.25元整”。何其福在欠条上签名并在欠条上手写“注：以何其福和陈保华写的结算单为准。2014年8月底付叁拾万，2014年9月20日付清”。 另查明，2012年7月25日，何其福与金沙服务部签订《架子工程劳务分包合同》，约定由金沙服务部承包伟特公司工程项目的架子工程，综合单价为30元/m2。2012年12月31日，何其福、陈保华与金沙服务部签订《架子工程劳务分包合同》，约定由金沙服务部承包伟特公司工程项目的架子工程，综合单价为39元/m2（按建筑面积计算）。 2013年12月18日，何其福与罗国伟签订协议书，就架子工程付款事宜进行了约定：何其福在2013年12月20日之前支付罗国伟8万元，在2014年1月24日之前支付5万元（农民工工资已付清），在2014年3月底前支付4万元，2014年6月底前支付6万元，2014年9月底前支付6万元，余款在2014年12月底前付清。 还查明，2013年9月6日，何其福向金沙服务部出具承诺书，内容为“2012年8月6日，我在罗国伟车上坐，在罗国伟不知情的情况下，私自摸到了金沙服务部合同专用章，于当日用此合同专用章与辉蝶公司签订了混凝土供需合同，至今日罗国伟才知道我私自作主用了他公司的合同专用章。为此，我承诺：以后无论与辉蝶公司发生任何债务关系，均与罗国伟的金沙服务部无任何关系，我本人承担全部责任，并具有法律效力。如果因此造成金沙服务部的经济损失，全部由我负责赔偿。如我拒绝赔偿，金沙服务部可以起诉我本人何其福。”何其福在承诺书上签名捺印。 同时还查明，何其福曾用名为何旗福。何其福于2014年11月17日与王淑琴离婚，婚生子女何凯涵、何凯莉由王淑琴抚养。何其福于2017年4月24日死亡。金沙服务部为个体工商户，成立于2011年7月13日，经营者为罗国伟，经营范围为钢管租赁服务。 本院再审认为，何其福以金沙服务部的法定代表人身份与辉蝶公司签订《预拌商品混凝土供需合同书》并在合同上签名盖章。该合同表面上是金沙服务部和辉蝶公司签订的，但混凝土的采购方和实际使用人是何其福和陈保华。陈保华辩称何其福未偷盖合同专用章而是罗国伟为承接工程借合同专用章给何其福，但未提供证据予以证明，本院对其抗辩意见不予采纳。金沙服务部是否应当承担支付混凝土货款的责任，应当先判断辉蝶公司是否为表见代理行为中的善意相对人。本案中辉蝶公司承认其与何其福签订合同时没有调查过金沙服务部的工商登记情况，没有要求何其福出具授权委托书或者相关证明，也未了解过何其福、陈保华与金沙服务部之间的关系。辉蝶公司与何其福签订合同时自身具有过错，不能构成善意相对人。罗国伟发现何其福用金沙服务部合同专用章与辉蝶公司签订合同后，便已向辉蝶公司说明情况并与辉蝶公司一同找何其福试图解决相关事宜，其行为表明金沙服务部拒绝追认何其福与辉蝶公司签订的《预拌商品混凝土供需合同书》。辉蝶公司于2014年5月12日向金沙服务部发送律师函的行为和罗贤庶不构成金沙服务部对该合同的追认。何其福与辉蝶公司之间签订的合同对金沙服务部不发生效力，相关责任应由何其福、陈保华承担。故对辉蝶公司要求金沙服务部支付货款的诉请，本院不予支持。 何其福、陈保华在混凝土供应结算单上签字确认欠辉蝶公司货款1,101,267.25元。何其福于2014年8月5日出具的欠条中也确认欠款金额以结算单为准。辉蝶公司未提供证据证明何其福、陈保华采购混凝土的价格为2,253,847.25元，故本院确认何其福、陈保华所欠辉蝶公司的货款金额为1,101,267.25元。辉蝶公司主张按照拖欠货款金额的日万分之四计算违约金，符合合同约定及法律规定，应予支持。违约金应自2013年10月22日双方结算之日起计算至货款付清之日止。 何其福、陈保华合伙承接工程，共同与辉蝶公司办理混凝土的签收、结算，对陈保华关于其已退伙和还款责任应由何其福独自承担的抗辩意见，本院不予采纳。但因何其福已死亡，辉蝶公司放弃了对何其福的起诉，并声明如发现何其福有到期债权辉蝶公司另行起诉，故不应由陈保华对混凝土欠款承担全部还款责任。因陈保华未提供充分证据证明其合伙出资比例、合伙份额比例、债务承担比例或盈余分配比例，本院酌定按照合伙人平均投资比例由陈保华承担50%的债务清偿责任。 原审判决认定的事实有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决意见为： 一、撤销本院(2015）高新民初字第664号民事判决。 二、原审被告陈保华自本判决生效之日起十日内支付原审原告南昌辉蝶混凝土有限公司货款550,633.63元。 三、原审被告陈保华自本判决生效之日起十日内支付原审原告南昌辉蝶混凝土有限公司本金550,633.63元的违约金（按日利率4?，自2013年10月22日起计算至款项付清之日止）。 四、驳回原审原告南昌辉蝶混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件原审受理费18,245元，公告费600元，合计18,845元，由原审原告南昌辉蝶混凝土有限公司承担9855元，由原审被告陈保华承担8990元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审判长 谢 英 审判员 黄文亮 审判员 但志燕 二〇一八年七月三十日 书记员 严婷薇