山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终1590号 上诉人（原审原告）：刘勇，男，1968年5月13日出生，汉族，卫固村村委村民委员，现住淄博高新区。 委托诉讼代理人：刘海宝，山东前方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马钦果，山东前方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邢善国，男，1966年8月2日出生，汉族，个体，现住淄博高新区。 委托诉讼代理人：张颜双，女，系上诉人邢善国之妻。 上诉人（原审被告）：张颜双，女，1973年8月4日出生，汉族，个体，现住淄博高新区。 上诉人刘勇与上诉人邢善国、张颜双因合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘勇的委托诉讼代理人刘海宝、马钦果，上诉人邢善国的委托诉讼代理人张颜双，上诉人张颜双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘勇上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判邢善国、张颜双支付利润分成款81630.00元；3、一、二审诉讼费用由邢善国、张颜双承担。事实和理由：1、一审判决认定最后一笔工程收入63189.00元有误，应是123260.00元。涉案工程前四次拨付款实际到账总计798126.00元，最后一次拨款数额为921386.00元减去798126.00元剩余123260.00元；一审判决认定计算方式有误。一审判决用全部工程款921389.00元减去一审认定的实际拨款数额858200.00元（实际为841198.00元）得出最后一次拨款数额为63189.00元是错误的。因为921389.00元实际上是工程款总额1002181.00元扣除约8%税费后的数额，而858200.00元则是实际上前四次没有扣除8%税费的总额。一审判决相当于将8%的税费扣除了两遍，上诉人的利益受损。2、虚列4万元费用应重新分配。邢善国、张颜双在以往结算过程中称送给杨长峰5万元，但实际只送出1万元，对此虚构了4万元费用，刘勇应分得2万元。综上所述，刘勇应从最后一次拨款中分得61630.00元，再加上2万元费用，合计为81630.00元。 邢善国、张颜双答辩称，刘勇起诉不实，双方并不是合伙关系。一审判决无事实和法律依据，请求法院依法查明事实，驳回刘勇的诉求。 邢善国、张颜双上诉请求：请求二审法院依法改判驳回刘勇的诉求。事实和理由：1、一审法院仅以刘勇提供结算单、通话录音、录像就以高度盖然性作出判断认定双方存在合伙关系，有失偏颇，请求二审法院查明事实，依法驳回刘勇的诉讼请求。合伙最显著的特点就是共同出资、共享收益。刘勇既无书面协议，也说不出出资份额，更没有提交出资证明及相关证据。所谓的结算单仅是张颜双的支出流水账，刘勇有改写和添加，仅能证明张颜双在涉案工程中的费用支出，无法证明刘勇主张的合伙关系成立。刘勇提供的录音、录像证据不具有合法性，不能作为证据使用。涉案工程支出全部是由邢善国、张颜双承担，刘勇没有承担。刘勇诉讼请求一变再变，自己的出资也回答不明确，双方的合伙关系是虚假的。2、刘勇已自张颜双处拿走206700.00元款项，尚有9万元借款未归还。在工程款中给刘勇一部分费用是以协调相邻关系的名义支出的，并不是合伙关系。综上，一审判决无事实和法律依据，请求法院依法查明事实，驳回刘勇的诉求。 刘勇答辩称，1、双方合伙关系确定。在录像证据中张颜双的陈述足以证明刘勇进行了出资，双方合伙关系成立。如果刘勇仅仅帮助邢善国、张颜双协调关系，对方没有必要分多次进行结算，直接把钱给刘勇就可以了，更不需要刘勇签字确认拨款和费用支出情况。张颜双的陈述和上述行为与生活逻辑和行为惯例不符。2、结合前几次结算以及电话录音中的五五分成，确认双方的分成数额为我方诉讼请求中所列。 刘勇向一审法院起诉请求：判令邢善国、张颜双支付刘勇分成款123601.00元并支付因违约造成的经济损失。诉讼过程中，刘勇变更诉讼请求为：判令邢善国、张颜双支付刘勇分成款100401.00元并支付因违约造成的经济损失。 一审法院认定事实：2010年5月12日，邢善国与淄博绿竹园林绿化工程有限公司（以下简称绿竹公司）签订工程协议，约定绿竹公司将中标的卫湖路绿化工程转由邢善国负责建设。2013年10月25日，涉案工程审计定案。2012年5月8日、2017年9月14日，刘勇找邢善国、张颜双结算账目，邢善国、张颜双均认可卫湖路绿化工程收益刘勇与邢善国、张颜双双方五五分成。 刘勇持有的结算单显示，刘勇和邢善国、张颜双双方对2014年1月10日、2015年、2016年绿化拨款进行了结算，截止2016年拨款共计858200.00元，费用已经全部支完。 案件审理过程中，绿竹公司出具拨款证明，确认卫湖路绿化工程全部工程款为921389.00元，已于2017年9月21日全部支付给邢善国。 庭审中，刘勇述称其除了协调关系，还出了部分机械费和人工费，双方约定利润为五五分成。邢善国、张颜双述称邢善国与刘勇口头商定，刘勇负责协调关系，邢善国给刘勇部分费用，刘勇并未出资，双方不是真正意义上的合伙关系。 一审法院认为，本案双方争议的焦点，即双方之间是否个人合伙关系。对此刘勇提交的结算单、通话录音、录像和邢善国、张颜双提交的收条证据相互印证，证明双方对卫湖路绿化工程的收益一直按照五五分成，结合双方的庭审陈述，确认刘勇陈述的合伙的事实具有高度盖然性，予以确认，刘勇作为一方，邢善国、张颜双作为一方，双方之间在施工绿竹公司中标的卫湖路绿化工程过程中存在个人合伙关系。被告辩称刘勇并未出资双方不是真正意义上的合伙关系，被告的辩解与上述有效证据相矛盾，且被告对其一直认可卫湖路绿化工程收益刘勇与被告双方五五分成、被告支付刘勇大部分利润分成款不能合理解释，被告的辩解不予支持。 截止2016年工程收入858200.00元，该部分的收益刘勇与被告双方已经结算完毕。至2017年9月21日，工程又收入63189.00元，双方并未再举证证明有共同的支出，故此款应当全部作为利润，邢善国、张颜双收到此款后，应当将其中的50%即31594.50元作为分成支付给刘勇，刘勇多主张的部分不予支持。刘勇主张因违约造成的经济损失，该诉讼请求不明确，不予支持。 综上所述，刘勇的诉讼请求部分合法有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款之规定，判决：一、被告邢善国、张颜双于本判决生效之日起十日内支付原告刘勇利润分成款31594.50元；二、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。案件受理费1386.00元，原告刘勇负担1091.00元，被告邢善国、张颜双负担295.00元。 本院二审期间，刘勇将第二项上诉请求变更为：依法改判邢善国、张颜双支付利润分成款61630.00元，不再主张重新分配虚列的4万元费用。刘勇放弃部分上诉请求系其对自己实体权利的自由处分，本院予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢善国、张颜双提供涉案工程的流水记录一份，证明涉案工程的支出情况。刘勇质证称，该证据不属于新证据，该证据没有投入的记载，只是对支出的列支，不能推翻邢善国、张颜双关于刘勇投入的自认。其他事实与一审审理查明一致，本院予以确认。 本院认为，在刘勇提交的相关录音录像中，邢善国、张颜双认可在涉案工程项目中刘勇有14万余元的投资、还有机械费，亦认可对利润双方按五五分成，涉案公司共有五笔拨款，前四笔拨款双方已经分配完毕并签字确认，在庭审中张颜双亦认可刘勇负责协调关系，故原审认定双方为合伙关系并无不当。在相关录音录像中，张颜双认可还有十二万三千多元未分配，在庭审中邢善国、张颜双将该数字明确为I23260.00元，该二人在庭审中亦称，如果合伙成立，该款应当分配，因此刘勇主张其还应分得款项为61630.00元，应予支持。一审认定邢善国、张颜双应付利润分成款的数额为31594.50元属计算错误，本院予以纠正。 综上所述，刘勇的上诉请求成立，予以支持；邢善国、张颜双的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初385号民事判决； 二、邢善国、张颜双于本判决生效之日起十日内支付刘勇利润分成款61630.00元； 三、驳回邢善国、张颜双的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1386.00元，由刘勇负担691.00元，由邢善国、张颜双负担695.00元；二审案件受理费1641.00元，由刘勇负担793.00元，由邢善国、张颜双负担848.00元。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  边存鑫 审判员  郑 炬 二〇一八年七月五日 法官助理宋戈 书记员  尹衍羚