广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初287号原告（反诉被告）：彭忠容，男，1977年4月2日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：郭高汉，广东安南律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗敏，广东安南律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市家宏建材实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道西华村工业大道10号地块。法定代表人：卢家玲。被告：刘红萍（本诉被告），女，1965年9月17日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。两被告共同委托诉讼代理人：何素玲，广东力创律师事务所律师。原告彭忠容与被告佛山市家宏建材实业有限公司（以下简称家宏公司）、刘红萍承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月3日受理后，依法由审判员朱士伟适用简易程序独任审理。诉讼中，被告家宏公司向本院提出反诉，本院经审查予以接纳并将本诉和反诉合并审理，为了便于陈述，将本诉原告及反诉被告统称为原告，将本诉被告及反诉原告统称为被告。本案于2018年1月30日、7月4日公开开庭进行了审理，原告与两被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第一次庭审中，被告申请进行笔迹鉴定，本院予以准许，后因检材少且原、被告均不同意鉴定机构出具倾向性意见，本次鉴定就此终止，该段时间不计入审限。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告家宏公司向原告支付款项99153.9元及利息（以99153.9元为本金按年利率6%从2017年7月27日起计算至清偿之日止，计算至起诉之日为1157元）；2.被告刘红萍对被告家宏公司的上述债务承担连带责任；3.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：两被告从2016年9月29日起将其承揽的北滘美的翰城、花湾城、丽日名都、君兰江山、顺德嘉濠雅苑、江山一品、明湖花园等部分商品房外墙内保温工程及部分返修工程发包给原告，双方约定按原告实际施工面积乘以约定的每平米单价计算工程价进行结算。原告与被告刘红萍就上述工程进行结算，但被告家宏公司拒绝承认2016年12月5日就君兰江山项目单价出具的《证明》的效力，后原、被告在北滘镇综治信访维稳中心主持下达成了和解协议书，即君兰江山项目的款项待《证明》的效力核实后再按约定单价补足工程款，该项目之外的工程项目先核对工程款，替案外人返修产生的工程款按约定金额另行结算。和解协议书签订后，被告仅支付了50000元，余款73719.73元、原告替案外人返修产生的工程款11000元及君兰江山项目差价14434.17元一直没有支付。原告为维护权益特提起诉讼。被告家宏公司针对本诉辩称，答辩意见与反诉状意见一致。被告刘红萍辩称，原告与被告家宏公司之间为承包与发包的关系，被告刘红萍作为被告家宏公司的业务经理在本案中仅代表公司对原告承包的工程进行管理及临时付款，不应承担任何法律责任。被告家宏公司向本院提出的反诉诉请如下：1.判令被告无需支付质保金；2.判令原告退还质保金32031.216元；3.判令原告支付返修费用73000元；4.原告承担反诉诉讼费。事实和理由：被告从2016年9月29日起将北滘美的翰城、花湾城、丽日名都、君兰江山、顺德嘉濠雅苑、江山一品、明湖花园、西樵江滨花园等部分商品房外墙内保温工程及部分返修工程发包给原告承揽。双方约定每一项目完成后先支付80%的工程款，剩余20%的工程款为质保金须在工地验收合格后才能支付。但原告负责的君兰江山、顺德嘉濠雅苑、花湾城、西樵江滨花园皆出现质量问题，存在空鼓开裂等需要返工的现象，被告多次要求原告返修，但原告一直拒绝返修并假刻公章伪造文件（《证明》）。被告已经支付工程款455035元，比双方约定的80%工程款多支付了32031.216元，该部分款项应作为质保金的一部分退回给被告。同时，因原告负责工程质量不合格，被告请人返修支付了73000元，该部分费用应由原告负担。请求支持被告家宏公司的全部诉请。原告针对被告家宏公司的反诉辩称：原告与被告签订的协议属于无效协议，被告要求原告支付质保金没有事实与法律依据，从事实讲，原告仅是为被告承揽的工程提供劳务，工程施工所用材料及施工要求均由被告指定，被告提及的质量问题并非原告的原因；原告仅负责被告承揽工程中的部分工程，但被告以整个工程是否通过验收为由拒绝支付款项有违公平合理原则。原告承接的部分工程包括美的花湾城及美的名湖北湾工程已经按照约定进行了返修，故被告要求原告支付返修费用没有事实依据。综上，请求驳回被告的全部反诉请求。诉讼中，原告及被告家宏公司均围绕各自的诉讼请求进行了举证，就当事人对真实性无异议的证据本院对其真实性予以确认并附卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.日期为2016年12月5日的证明,被告对该证据不予确认并申请鉴定，后鉴定因原告与被告不同意鉴定机构出具倾向性意见而终止，故无法通过鉴定确认该证据的真实性，本院结合原告提交的和解协议书及原告确认真实性的君兰江山便笺的内容，对该证据不予采信。2.微信聊天页面打印件，被告对该证据不确认，原告亦未举证证明聊天人员的身份及与本案的关联性，故对该证据不予确认。3.证明（落款日期2018年1月27日），该证据属证人证言，被告对该证据不予确认，原告也未提交证人的身份信息及申请证人出庭证明证据内容的真实性，故对该证据不予确认。4.节能构造钻芯检测报告复印件2份，原告不予确认，被告未提交原件核对，故对该证据不予确认。5.项目质量监督检测报告4份及工作证明2份，经审查，2017年10月3日的项目质量监督检测报告有对应工程项目部门的盖章且内容能与本院确认真实性的证据相对应，对该份检验报告予以确认；其他证据仅有人员签名，无相关项目部门的盖章，被告也没有提交其他证据佐证其真实性，故对该些证据不予确认。6.保温工程返工协议书3份、日期为2017年12月25日的便笺1份，经审查，该证据系被告家宏公司与案外人之间签订，被告也未提交其他证据或申请证人出庭佐证其内容的真实性，原告对此也不予确认，故对该些证据不予采信。根据采信的证据及当事人的陈述，本院对本案事实确认如下：被告家宏公司从2016年9月29日起将北滘美的翰城、花湾城、丽日名都、君兰江山、顺德嘉濠雅苑、江山一品、明湖花园、西樵江滨花园等部分商品房外墙内保温工程及部分返修工程发包给原告承揽。原告与被告家宏公司于2016年9月29日就北滘美的翰城、丽日名都的外墙内保温工程签订协议，约定由被告家宏公司在原告施工完成后对工程验收并确认实际施工工程量，被告家宏公司每月按原告完成工程量的80%向原告支付工程款，剩余工程款待所有工程完成并经开发商、业主验收后一次性付清。2017年6月30日被告家宏公司的代表被告刘红萍与彭忠容班组签订了解决方案协议，确定先进行工程量核对，再就工程款项进行核对，然后由双方签订协议书，由被告家宏公司在15天内将工程款的80%转账至原告账户，剩余20%待工地验收合格后7日内再支付给原告；如工地上出现空鼓拉裂，返修只过来一次，双方于友好写一下合理安排。原告与被告刘红萍于2017年7月26日就君兰江山项目书立便笺确认23-24栋工程款合计8935元，27栋工程款24141元（对应单价为19.5元/平方米），3-4栋工程款94860元（对应单价为18元/平方米），28栋修补款5000元。双方又书立承诺书对上述数据予以确认，确认27栋、3-4栋的工程款按90%结算为107100元、对应质保金为11901元，双方同意按上述数据作为最终结算并支付结算款。原告与被告刘红萍于2017年7月27日在被告家宏公司办公室签订和解协议书就西樵江山一品、君兰江山、美的翰城、花湾城、丽日名都、嘉濠雅苑、美的明湖花园及其零星保温砂浆施工量进行确认，确认工程总价款为528754.73元，已付款4050345元，应付款478352.61元、质保金50402.13元。其中君兰江山项目包括了27栋工程款24141元（对应单价为19.5元/平方米）、3-4栋工程款94860元（对应单价为18元/平方米）、23-24栋工程款8935元及28栋修补款5000元。和解协议签订后被告向原告支付了50000元。原告与被告刘红萍于2017年9月6日签订补充协议，载明在和解协议书签订后至2017年9月6日期间各工地总包陆续发现原告施工的工地存在空鼓开裂等其他需返工现象，其中1.美的君兰江山工地于2017年9月8日前进场，9月10日返工完成；2.顺德嘉濠雅苑工地只负责做六幅抽芯墙，其他不负责。于2017年9月11日前进场，9月15日返工完成，凿墙费500元；3.美的明湖花园工地于2017年9月15日前进场，9月18日返工完成。原告需在上述日期进行返工且保证施工质量，如果不能按上述要求完成，则由被告刘红萍派人进行返工，并扣除相应返工费用：美的君兰江山返工费用8000元、顺德嘉濠雅苑工地返工费用10000元、美的明湖花园工地返工费用50000元。并注明本次返工后经被告检查合格三个月内付完20%尾款。2017年10月3日广东电白建设集团有限公司江山花园项目部向被告家宏公司出具检测报告，载明其质量监督员在检查验收君兰江山项目后发现部分商品房外墙内保温工程和部分返修工程质量不合格，具体范围包括3、4、21、22、23、24栋存在空鼓开裂等需要返工的现象。庭审中原告称其主张的返修工程款包括了对君兰江山28栋返修（5000元）、10栋返修（2000元）以及对美的花湾城1-2、3-4栋返修的费用共计8500元，实际按11000元的金额在本案中予以主张，但确认被告没有就返修工程款进行过确认。庭审中被告称在反诉中主张的返修款包括返工协议书载明的君兰江山返修款13000元、花湾城返修款45000元及补充协议载明的嘉濠雅苑返修款10000元、美的明湖花园返修款5000元，共计73000元。被告称因更多质量问题及材料价格上升等原因致使实际返修费用比约定数额高，确认没有就花湾城的返修及费用数额与原告进行书面约定。另查，被告家宏公司确认被告刘红萍与原告签订文书的行为属于履行职务行为。以上事实，还有本院采信证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告庭审中以其为被告提供劳务为由将本案案由变更为劳务合同纠纷，综合当事人提交的证据及陈述，涉案工程由被告家宏公司发包给原告，原告及其班组按照工程要求进行施工，然后被告家宏公司按照确认的工程量向原告支付款项，可见原告即非持续性提供劳务，其提供的劳务并非双方合同的内容，而是付出的劳务形成工作成果后一次性向被告交付，故原、被告之间不构成劳务合同关系，应认定构成承揽合同关系。虽然部分文书由被告刘红萍与原告签订，但涉案工程的发包协议书为原告与被告家宏公司签订，被告家宏公司亦确认被告刘红萍属于履行职务行为，故本院确认涉案工程的合同相对方为原告与被告家宏公司。原告以被告刘红萍为被告家宏公司的股东且两者财务混同要求被告刘红萍对涉案债务承担清偿责任，但原告未就该主张完成举证责任应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告刘红萍就涉案债务承担责任的主张不予支持。原告与被告家宏公司均确认工程总款项为528754.73元及已支付款项为455035元，对此本院予以确认。但双方就剩余工程款、返修费用、君兰江山差价是否应支付及质保金是否需应退还产生争议，对此，本院分析如下：关于原告主张的返修款11000元。原告称对君兰江山及美的花湾城进行了返修，但未提交证据就返修事宜及具体返修数额的对账予以证明，且原告主张的返修款包括了君兰江山28栋返修费5000元，而该费用已经包括在双方于2017年7月27日签订的和解协议书中，亦属于重复主张，故对原告的该项请求不予支持。对于原告主张的君兰江山差价款14434.17元。原告主张该款项是基于日期为2016年12月5日证明中载明施工单价均为20.5元/平方米，但该证明本院未予以采纳，而原、被告在2017年7月26日就君兰江山项目进行最终结算书立的便笺、承诺书载明单价并非20.5元/平方米，且原告与被告于2017年7月27日就工程款总数额对账签订的和解协议书中君兰江山项目的施工单价也非20.5元/平方米，原告对此均未提出异议并签名确认，同时也无证据表明原告与被告在签订和解协议书时约定了仅针对君兰江山外的工程款进行对账，君兰江山项目工程款另行结算。承上，原告主张被告支付君兰江山差价款14434.17元无事实和法律依据，对此不予支持。关于被告要求原告退还多支付的质保金32031.216元。本院认为被告在签订和解协议书后又向原告支付了50000元款项应视为对原告已经完成工作成果的确认，被告再行要求返还与常理不符，至此被告已支付款项为455035元，但该数额仍低于和解协议书中确定的被告应支付款项478352.61元，故对被告的该请求不予支持。对于被告主张原告支付返修费用73000元（包括君兰江山返修款13000元、花湾城返修款45000元、嘉濠雅苑返修款10000元、美的明湖花园返修款5000元）的请求。首先，原告与被告于2017年9月6日签订补充协议确认美的君兰江山工地、顺德嘉濠雅苑工地、美的明湖花园工地需要由原告负责返工事宜并确定了原告返工的完成期限，无依据表明原告与被告就花湾城需进行返工及返工内容进行过书面确定，且原告对花湾城的返修费用不确认，故对花湾城的返修款不予支持。其次，补充协议虽载明美的明湖花园需进行返工，但未载明返工的内容，无依据表明原告未进行过返工或返工不符合标准，被告也无依据证明其雇请他人返工的内容就是原告负责的工程，故对美的明湖花园的返修款不予支持。再次，补充协议已经写明美的君兰江山需进行返工并应于2017年9月10日前完成，但江山项目部于2017年10月3日出具的检测报告认为君兰江山项目仍需要返工，故被告主张就该项目雇请他人进行返工并要求在向原告支付的款项中扣除返工费用合理依据，被告主张返工费用为13000元但仅提交返工协议书，未提交相应的支付凭证及返工内容的现场照片，无法核实被告主张返工的内容，本院按双方在补充协议中约定确定原告就君兰江山项目返工向被告支付8000元。最后，补充协议中载明嘉濠雅苑项目需要返工，但被告无依据证明原告没有进行返工或返工不符合标准，其提交的嘉濠雅苑项目验收不合格报告也无相关部门的盖章，故被告应承担举证不能的责任，对嘉濠雅苑项目返修款不予支持。承上，原告需就君兰江山项目向被告支付返工费用8000元，该费用在君兰江山质保金中予以扣减，剩余款项应由被告向原告支付；同时现有证据未表明原告负责的其他工程未通过验收或经返工后未符合标准，故被告应将该些工程对应的剩余款项支付给原告。故被告家宏公司应向原告支付工程款65719.73元（528754.73元-455035元-8000元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）佛山市家宏建材实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告（反诉被告）彭忠容支付工程款65719.73元；二、驳回原告（反诉被告）彭忠容的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）佛山市家宏建材实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取为1153.11元（原告彭忠容已预交），由被告（反诉原告）佛山市家宏建材实业有限公司负担1000元，由原告彭忠容自行负担153.11元；反诉受理费减半收取为1200.31元（被告佛山市家宏建材实业有限公司已预交），由被告（反诉原告）佛山市家宏建材实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  朱士伟二〇一八年七月二十三日书记员  董鹤鹏