广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终667号 上诉人（原审原告）：余小坤，女，1974年11月1日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：杨昭焕，广西诚济（桂平）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平南县平南镇房地产开发公司，住所广西平南县平南镇金水岸花园小区**。统一社会信用代码：91450821200499029F。 法定代表人：陈颂华，总经理。 委托诉讼代理人：麦剑飞，广东晋元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐广凌，广东晋元律师事务所律师。 上诉人余小坤因与被上诉人平南县平南镇房地产开发公司（以下简称房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2017）桂0821民初3553号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余小坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）余小坤与房开公司签订的《商品房预售合同》和补充协议均在多处约定解除合同的条款，上诉人起诉应适用《合同法》关于约定解除权的规定，一审法院适用“商品房买卖司法解释”第十五条关于一年除斥期间的规定属于适用法律错误。（二）原审法院选择性适用《商品房预售合同》第十二条交接手续约定，驳回上诉人的合同权利错误。本案约定的交房时间为2014年10月31日，但涉案商品房于2014年12月29日才取得竣工验收备案，无法按照合同约定的时间交付房屋，上诉人有全拒绝收房，并有权要求被上诉人承担逾期交付的责任。（三）原审从2014年10月31日开始计算上诉人起诉时效是错误的。本案应适用两年的诉讼时效，上诉人在2016年2月1日以书面形式向被上诉人提出解除合同，并没有违反法律规定，应予支持。（四）原审认定事实不清，被上诉人已把涉案商品出租给他人，已构成根本违约，上诉人签订合同的目的无法实现，上诉人请求与被上诉人解除合同并支持违约金应得到支持。 房开公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。（二）上诉人混淆了一年的除斥期间和诉讼时效，上诉人提出解除合同的时间为2016年2月1日，明显超过了法律规定的一年除斥期间。（三）上诉人的所有诉求均是建立在合同解除的基础之上，在其解除合同已超一年除斥期间的情形下，其所提的各项主张均没有事实和法律依据。 余小坤向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2014年1月24日签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》；2.判令被告返还原告购房款942380元及原告已支付房贷利息76901.06元（从原告支付购房贷款（2015年1月16日）次日计算至执行完毕之日止，现暂计算截止至2017年10月10日）；3.判令被告支付违约金84814.20元给原告；4.判令支付原告已经承担预告登记费550元、抵押咨询服务费2355元、他项权登记费550元、查档费60元、转移登记费550元、抵押登记费550元、房产状况证明费60元、保险费1689.95元、契税9423.8元，共计15788.75元；5.支付原告利息损失29449.38元；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月24日余小坤与房开公司签订了《商品房预售合同》，合同约定，余小坤购买房开公司开发的位于平南县城湖路鼎盛时代1幢第1层1单元010131号商品房（B区商铺）。合同第十条约定，出卖人应在2014年10月31日前将符合约定条件的商品房交付买受人。《商品房预售合同补充协议》第六条约定：该商品房经建设、施工、监理、设计、勘查单位五方联合验收合格后，即达交房条件。《商品房预售合同》第十二条约定：出卖人应当在交付日的30日前，书面通知买受人，买受人未收到通知的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交接的时间，以该商品房所在地为交接手续办理地点。《商品房预售合同》第十三条约定，出卖人未按照约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期在60日内，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期交房超过60日，买受人有权解除合同，买受人选择解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知书送达之日起15日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金……。签订合同后，余小坤于2014年1月24日支付上述商品房的首付款471380元，剩余471000元通过向银行贷款于2015年1月16日支付。该商品房于2014年12月29日经五方验收合格，2014年12月30日取得竣工验收备案。房开公司无法按约定于2014年10月31日前交付符合约定的商品房，余小坤于2016年2月1日以书面方式向房开公司提出解除合同。 一审法院认为，当事人双方签订的《商品房预售合同》、《补充协议》，系双方真实意思表示，没有违反法律规定，应为有效合同。《商品房预售合同》第十条约定，房开公司应在2014年10月31日前将符合约定条件的商品房交付原告使用。在后约定是对在前约定的变更，因此应当以《商品房预售合同补充协议》约定为准，涉案商品房于2014年12月29日通过五方验收，达到了双方在约定的交付条件。《商品房预售合同》第十三条则约定，出卖人未按照约定的期限和条件将商品房交付买受人的，逾期交房超过60日，买受人有权解除合同。在商品房未逾期60天符合交付条件的情况下，是否房开公司原因导致余小坤未领房是其有无解除权的关键。双方对交房的通知问题，应当以补充协议为准，补充协议约定应当以书面、电话、传真、邮件、公告等方式通知，但房开公司未提供证据证实其已通知余小坤领房，因此，该商品房符合交房条件的时间虽未超出约定的交房时间60天，但房开公司未及时通知余小坤领房，余小坤有权解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，余小坤应当在解除权发生之日起一年内行使，即应当在2014年12月31日至2015年12月30日期间行使解除权，但是余小坤于2016年2月1日才以书面方式向房开公司提出解除合同，已超过法律规定的1年期限，解除权已消灭。故余小坤请求解除双方签订的《商品房预售合同》和《补充协议》的诉讼请求，依法不予支持。余小坤的其他诉讼请求是基于解除《商品房预售合同》而提出，对其他诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，判决：驳回原告余小坤的诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点归纳为：1.上诉人申请解除合同是否超过期限。2.上诉人在一审时所主张的违约金是否应该得到支持。3.被上诉人是否已将涉案商铺出租给他人。 本院认为,关于余小坤申请解除合同是否超过期限的问题，本案中，涉案房屋达到约定的交付条件时虽然没有超过双方约定的交房时间60天，但是房开公司并没有能够提供证据证明其在逾期交房60天内通知余小坤领房，根据合同约定，房开公司逾期交房60天，余小坤有权解除合同，余小坤获得合同解除权的时间为2014年12月31日。此外，双方签订的《商品房预售合同》和《补充协议》并没有对合同解除的期限作出约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，余小坤行使合同解除权应适用一年的除斥期间，即余小坤应在2014年12月31日至2015年12月30日期间行使解除权。但余小坤于2016年2月1日才向房开公司主张解除合同，已超过了一年的除斥期间，一审法院据此不支持余小坤解除合同的请求正确，本院予以维持。余小坤虽在二审提出了《商品房预售合同》和《补充协议》均在多处约定解除合同的条件，不应适用一年除斥期间的主张，但是其指出的条款均只约定了合同的解除条件，均未对余小坤解除合同的期限作出约定，对于其该项主张，本院不予支持。 关于余小坤在一审时所主张的违约金是否应得到支持的问题，余小坤在二审中已明确表示其所主张的违约金是解除《商品房预售合同》的违约金，根据上述第一个争议焦点的论述，余小坤解除合同的请求已超过一年除斥期间，不应得到支持，解除合同违约金是以合同解除为前提，因此，余小坤请求房开公司支付解除合同的违约金没有事实和法律依据。本院不予支持。 关于房开公司是否已将涉案商铺出租给他人的问题，余小坤在一审时仅提供了照片以证实涉案商铺已出租给他人，但是房开公司对此予以否认，余小坤也没有能够提供其他证据证明照片所示的商铺为涉案商铺，不能据此认定房开公司已经将涉案商铺出租给他人。此外，房开公司在二审中明确表示，只要余小坤愿意接收涉案商铺，其可以立即将商铺予以交付，无论涉案商铺是否出租他人，都不影响合同的继续履行。余小坤提出房开公司将涉案商铺出租给他人已构成根本违约，合同没有继续履行下去的条件的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，余小坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15144元，由余小坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一八年七月xx日 法官助理甘惠芳 书记员张谦