江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终2833号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司��苏分公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。主要负责人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金田，男，1958年4月3日出生，汉族，南京长芦物流有限公司职工，住南京市六合区。委托诉讼代理人：田健，江苏显明律师事务所律师。原审被告：楼仲南，男，1961年2月26日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司���苏分公司（以下简称“平安财险江苏分公司”）因与被上诉人王金田、原审被告楼仲南机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初242号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.被上诉人王金田承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决依据的鉴定结论系王金田单方委托司法鉴定机构作出的，送检鉴定材料未经上诉人质证。王金田申请鉴定时内固定尚未取出，治疗未终结。2017年7月27日，上诉人对王金田进行探望时，对其恢复情况进行拍摄固定，王金田左侧膝关节屈曲达到125度，明显不能达到伤残程度。综上，上诉人申请二审法院对王金田的伤情予以重新鉴定；2.一审判决未支持上诉人关于扣除非医保用药的请求错误；3.参照交通事故中机动车主要责任承担70%的责任分配原理，一审判决认定上诉人承担80%的赔偿责任错误，加重了上诉人的赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实后，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王金田辩称，1.上诉人平安财险江苏分公司没有任何证据证明鉴定结论存在错误；2.对于非医保用药问题，即使扣除，也应当由原审被告楼仲南承担；3.责任分配问题，一审法院认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告楼仲南述称，其不应当承担非医保用药赔偿责任。王金田向一审法院诉讼请求：1.判令两原审被告赔偿各项损失合计144027.4元；2.��讼费用由两原审被告承担。一审法院认定事实：2017年5月5日17时40分许，楼仲南驾驶苏Ａ×××××小型客车行驶至化工园区乙烯路与罐区南路右转弯时，与骑电动自行车的王金田发生碰撞，致王金田跌倒受伤。经南京市公安局交通管理局第十大队认定，楼仲南负事故主要责任、王金田负事故次要责任。事故发生后，王金田在南京江北人民医院住院治疗7天，其伤情经诊断为：左胫骨平台骨折，其治疗期间共产生医疗费25552.44元，其中，王金田自行支付7856.44元，平安财险江苏分公司垫付10000元、楼仲南垫付7696元。2017年11月10日，南京康宁司法鉴定中心接受王金田的委托，对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，2017年11月27日，该中心出具鉴定意见：被鉴定人王金田左侧胫骨近端粉碎性骨折致左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜。王金田支付鉴定费2900元。苏Ａ×××××小型客车在平安财险江苏分公司投保了交强险和保额为100万元的商业三责险，含不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，楼仲南垫付了王金田住院期间2天的护理费280元及车辆施救费150元、平安财险江苏分公司垫付了王金田住院期间5天的护理费1440元。一审另查明，事故发生时，王金田系南京长芦物流有限公司职工，事故发生前一年的月平均工资为3933元，事故发生后，其误工期间，实际发放工资收入2166元。上述事实，有出院记录、门诊病历、诊断证明书、医疗费发票、鉴定意见书，鉴定费发票、工资发放表、完税证明、房屋拆迁补偿安置协议、施救费发票、护理费收据及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案中王金田的损失包括：（1）医疗费25552.44元（含平安财险江苏分公司垫付的10000元、楼仲南垫付的7696元）；（2）住院伙食补助费140元；（3）营养费1800元；（4）护理费，根据鉴定意见支持护理期限90日，住院期间计1720元（平安财险江苏分公司垫付1440元、楼仲南垫付280元），出院后的护理费以60元/天计算为4980元，合计6700元；（5）交通费300元；（6）误工费，根据王金田的伤情及鉴定意见，结合王金田的实际工资扣减情况，王金田主张误工费21000元，不超过其实际减少的收入，一审法院予以支持；（7）残疾赔偿金80304元；（8）精神损害抚慰金，根据双方的过错程度支持4000元；（9）鉴定费2900元；（10）施救费150元；以上十项合计142846.44��。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，应由平安财险江苏分公司在交强险各分项限额内先行赔付。第（1）至（3）项合计27492.44元，属于医疗费用赔偿项下，超过对应的保险限额，以10000元计算；第（4）至（8）项合计112304元，属于死亡伤残赔偿项下，超过对应的保险限额，以110000元计算；第（9）项鉴定费2900元，根据保险条款的约定不属于保险公司的赔偿范围；第（10）项施救费150元，属于财产损失赔偿项下，不超过对应的保险限额。综上，本案的交强险限额为120150元（含精神损害抚慰金4000元），扣除平安财险江苏分公司已垫付的11440元，应再赔付108710元；超出交强险限额的19796.44元，由平安财险江苏分公司根据事故责任在商业三责险范围内赔偿王金田15837.15元；鉴定费2900元由楼仲南根据事故责任承担2320元。南京市公安局交通管理局第十大队关于事故责任的认定意见，并无不当，一审法院对该道路交通事故认定书予以采信，对楼仲南的辩称意见不予支持。关于平安财险江苏分公司申请重新鉴定的主张，一审法院认为，南京康宁司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，王金田的送检材料亦经当庭质证，客观真实，其鉴定程序并未违反法律规定；根据医嘱建议，王金田的内固定可不予取出，其鉴定时，临床体征已基本稳定，符合评残条件，南京康宁司法鉴定中心对王金田的伤残等级以及“三期”作出的鉴定意见，并无不当，故对平安财险江苏分公司申请重新鉴定的主张，一审法院不予支持。平安财险江苏分公司未能就其主张的扣除10%非医保用药费用的正当性及合理性加以举证，故对此意见，一审法院亦不予采信。一审法院判决:一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿王金田108710元（楼仲南的垫付款8126元在与第三项判决相冲抵并扣除其应负担的诉讼费用后，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在上述赔偿款中扣除5246元，直接返还给楼仲南）；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内在商业三责险限额内赔偿王金田15837.15元；三、楼仲南于判决生效之日起十日内赔偿王金田2320元（已抵扣）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1120，减半收取560元，由楼仲南负担（已抵扣）。二审中，根据上诉人平安财险江苏分公司的申请，本院依法委托南京同仁司法鉴定所对被上诉人王金田的伤残、误工期、护理期及营养期进行了鉴定。2018年7月17日，南京同仁司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人王金田道路交通事故致左胫骨近端骨折术后关节功能丧失25%以上致残程度为十级；被鉴定人王金田误工期限以伤后180日为宜，护理期间以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。对此，平安财险江苏分公司质证称，其对于鉴定意见中左膝关节活动度不予认可，并提交了一张王金田在鉴定时穿衣服时的照片，以证明王金田实际弯曲度与南京同仁司法鉴定所鉴定测量时的活动度不一致。楼仲南质证称，鉴定时其没有去，具体情况不是很了解。对于平安财险江苏分公司提交的照片，王金田质证称，该照片反映不出来拍摄的具体时间，其���予认可。经审查，一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。上述事实，有南京同仁司法鉴定所的鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为，王金田是否构成十级伤残；平安财险江苏分公司主张扣除非医保用药是否应予以支持；一审法院关于责任比例认定有无不妥。本院认为，关于王金田的伤残等级，根据平财险江苏分公司的申请，本院依法委托南京同仁司法鉴定所进行鉴定。该所出具鉴定意见认为，王金田左胫骨近端骨折术后关节功能丧失25%以上致残程度为十级，对此本院予以采纳。平安财险江苏分公司认为王金田未构成十级伤残依据不足，本院不予支持。关于平安财险江苏分公司提出扣除非医保用药问题，其在本案一、二审期间均未能提供证据证明王金田支出的医疗费中存在非医保用药，对其该项上诉意见，本院亦不予采纳。关于各方当事人责任比例问题，鉴于本案系机动车与非机动车之间发生的交通责任事故，一审法院在交通管理部门认定机动车负主要责任的情况下，确定机动车驾驶员楼仲南对王金田承担80%的赔偿责任并无不妥。综上所述，上诉人平安财险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元、鉴定费4675元，均由上诉人平安财险江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 王长春二〇一八年七月三十日书记员 张可欣