四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1802民初324号 原告（反诉被告）：雅安亨通工贸有限责任公司，住所地四川省雅安市雨城区康藏路**。 法定代表人：韩伟。 委托诉讼代理人（特别授权）：费文华，四川天责律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐智斌，四川兆盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川荣创建设工程有限公司，住，住所地四川省成都市簇桥乡沈家桥村**/div> 法定代表人：蒲春宏。 委托诉讼代理人：陈东，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红燕，四川衡平律师事务所律师。 原告（反诉被告）雅安亨通工贸有限责任公司（以下简称“亨通公司”）与被告（反诉原告）四川荣创建设工程有限公司（以下简称“荣创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）亨通公司的委托诉讼代理人唐智斌、被告（反诉原告）荣创公司的委托诉讼代理人陈东、李红燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亨通公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方于2015年9月9日、9月11日签订的合同编号为RCJS-201509《建设工程施工合同》、合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》于2016年8月解除；2.判令双方对工程款进行结算并由被告退还多领取工程款1025580.41元；3.被告赔偿工期延误违约损失180000元；4.被告赔偿逾期撤离施工现场违约金3000000元；5.被告赔偿其他损失98000元；6.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，亨通公司放弃第2、3、4、5项诉讼请求。事实与理由：2015年9月9日，亨通公司与荣创公司签订《建设工程施工合同》，约定由荣创公司承建雅安亨通汽车产业园区建设项目部分工程。2015年10月8日进场施工。2015年11月，由于工程出现质量问题，被告未整改、修复工程，双方发生争议，导致工程停工。2016年6月，基于被告的行为已严重违约，造成合同不能履行，原告向被告发出解除合同通知。 荣创公司辩称，双方签订合同后，荣创公司按照约定进场施工。2015年12月30日,监理部门发出工程暂停令，要求荣创公司暂停施工。对工程价款，根据双方确认工程量和单价，亨通公司应支付荣创公司已建工程款3965341元，实际已支付1463122元。在施工过程中，亨通公司违法分包将东风日产钢结构工程、土石方工程外包给其他公司施工。荣创公司无任何违约行为。请求驳回原告的诉讼请求。 荣创公司向本院提出反诉请求：1.判令亨通公司支付工程预付款450000元及工程进度款2896000元；2.判令亨通公司支付违约金至付清上述全部款项为此，暂计1238480元。诉讼过程中，荣创公司将反诉请求变更为1.判令亨通公司支付工程款2896000元；2.判令亨通公司赔偿损失1749019.55元。其中，未付工程款损失616601.55元、电梯定金100000元、购买模板259674元、租用塔机165838元、房租6906元、保险40000元、留守人员工资60000元、可得利益500000元。反诉的事实和理由：按照双方签订合同约定，合同暂定价款18000000元，2015年9月9日合同签订生效后30天内，亨通公司应付工程款30%作为预付款。合同签订后,荣创公司按约履行合同义务，已完成部分主体工程，产值约4200000元。亨通公司尚欠工程预付款4500000元，工程进度款2896000元。 亨通公司对荣创公司的反诉辩称，2015年9月11日，双方重新签订《建设工程施工合同》，对工程量及总造价作了变更。荣创公司对其已建工程单方作出的工程造价不应采信。监理部门发出停工令只针对VIP客户俱乐部。在施工过程中，由于荣创公司施工的工程存在质量问题，导致合同无法继续履行。亨通公司有权行使不安抗辩权，待工程质量问题解决后再进行结算。请求驳回荣创公司的反诉的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：1.关于双方按照合同编号为RCJS-201509的《建设工程施工合同》还是按照合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》履行问题，亨通公司主张按照合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》履行，荣创公司主张按照合同编号为RCJS-201509的《建设工程施工合同》履行，根据双方签订《附加协议》第二条第一项合同金额，本工程项目实际合同金额为10500000元（主合同金额为报建备案使用）以及荣创公司进场后实际施工范围，本院认定双方按照合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》以及《附加协议》实际履行；2.关于工程价款计算依据问题，双方对已建工程量无异议，亨通公司主张工程款按当地建设行政主管部门发布计价标准结算，荣创公司主张按双方已结东风日产4S店部分工程计价标准结算，本院认为双方重新签订合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》以及《附加协议》后对工程量及合同金额进行变更，东风日产4S店部分工程由亨通公司单项计价发包给荣创公司，不能参照东风日产4S店部分工程计价标准结算。本案约定工程价款实行固定总价结算，应以施工工程量占合同工程量比例乘以合同约定的固定价款确定应支付工程款；3.关于荣创公司承建VIP客户俱乐部的质量问题，亨通公司为此提交单方委托四川省建筑科学研究院对雅安亨通汽车产业园建设项目1#楼、2#楼、VIP综合楼出具技术鉴定报告，荣创公司在没有提供证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格情况下，对该技术鉴定报告，本院予以采信；4.关于亨通公司违约事实认定问题，荣创公司主张亨通公司未按合同约定支付预付款，违法将东风日产4S店分包给其他公司，未保证进场施工“三通一平”。根据编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》以及《附加协议》约定内容，亨通公司应于2015年9月9日合同签字生效后30天内按工程款30%支付工程预付款，东风日产4S店属于荣创公司工程项目承建范围。对此，亨通公司没有提供证据证明已按约支付工程预付款以及将东风日产4S店钢结构工程发包给其他公司承建经得荣创公司同意，本院认定亨通公司已构成违约。荣创公司主张亨通公司未保证进场施工“三通一平”，只提供给亨通公司函，未提供其他证据，且亨通公司不予认可，本院不予认定。 本院经审理认定事实查明如下：2015年9月9日，亨通公司与荣创公司签订合同编号为RCJS-201509的《建设工程施工合同》，约定：工程内容为雅安亨通汽车产业园建设项目（主要包括：1#商业、综合楼、2#商业、VIP客户俱乐部、华晨4S店、东风日产4S店、东风风神4S店、车辆安检）。合同金额暂定18000000元，采用总价承包合同形式，工程承包方式为包工包料，工程进场时间为2015年10月25日，计划竣工日期为2016年6月30日。该合同的发包方委托代理人为杨波，承包方托代理人（现场负责人）为詹彬。该合同已备案。2015年9月9（11）日，亨通公司与荣创公司又另行签订了一份合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》，该合同对工程内容调整为：1#商业、综合楼、2#商业、VIP客户俱乐部、华晨4S店施工图内容，散水以内的全部施工内容（不含电梯、……）。合同金额暂定6000000元，采用总价承包合同形式，工程承包方式为包工包料，计划开工日期为2015年9月15日，计划竣工日期为2016年4月30日。发包方委托代理人为李林，承包方委托代理人为詹彬。同时，当日双方签订《附加协议》，该协议将本项目实际合同金额调整为10500000元，付款方式为2015年9月9日本合同签字生效后，预付款为工程款的30%；……。 2015年9月11日，荣创公司进场开始对东风日产4S店项目工程进行施工。2015年10月19日，亨通公司未经荣创公司同意与成都吉泰钢结构工程有限公司签订《工程承包合同》，亨通公司将东风日产4S店钢结构工程发包给成都吉泰钢结构工程有限公司承建。其余部分包括基础地梁以下工程，仍由荣创公司承建（单项计价方式承包施工）。荣创公司承建该部分已建工程的工程款双方已结算，结算金额为663122.90元。此款亨通公司已支付给荣创公司。 2015年10月15日，荣创公司进场开始对1#商业、综合楼、2#商业、VIP客户俱乐部、华晨4S店项目工程进行施工。2015年10月25日，四川凯瑞建设项目管理有限公司对四川荣创建设工程有限公司发出的编号为2015003的《监理通知单（质量/安全）》，载明：1、项目部管理机构人员与投标人员部分，主要人员长期不在岗，现场实际履职人员未提交任何资格证，且无任何人员变更手续。违反合同约定。2、在未取得合法开工许可情况下进行砼浇筑，商品混疑土企业资质未报审，各工序施工完毕未申请报验和提交报验资料，擅自进入下道工序，违反《建筑法》关于施工质量验收规定及《建设工程质量管理条例》中关于质量验收规定。3、原材料进场未经验收和提交质保资料，擅自用于工程中，违反《建设工程质量管理条例》中关于质量管理规定。4.要求以上问题整改完毕报监理部复查，经监理部复查整改符合相关规定后方可继续施工。2015年10月28日，四川荣创建设工程有限公司回复称：1.项目管理机构人员调整，变更手续正在办理中。2.现场材料已送检，并取回检验报告，各项数据符合要求。3.由于未取得开工手续，现已停工。2015年12月20日，四川凯瑞建设项目管理有限公司对四川荣创建设工程有限公司发出的编号为2015007的《监理通知单（质量/安全）》，载明：VIP客户俱乐部二楼砼质量事宜1.二楼钢筋混疑土柱浇筑不符合规范及设计要求。2.模板缝间歇太大。要求：现要求你项目部在接到通知3日内整改，整改完毕报监理部复查，经监理部复查符合设计及相关规范规定后，方可继续施工。2015年12月30日，四川凯瑞建设项目管理有限公司对四川荣创建设工程有限公司发出的编号为JZT2015001的《监理通知单》，载明：1.VIP客户俱乐部底层柱、二楼梁板混凝土强度达不到设计要求。2.施工现场管理人员与投标人员不符。对VIP客户俱乐部暂停施工。2016年1月，荣创公司实际已停止施工。 2016年3月5日，荣创公司向亨通公司发出《终止委托授权通知书》，该通知书载明从发函之日起终止詹彬在雅安亨通汽车产业园建设项目的所有委托关系。2016年3月11日，亨通公司回函要求荣创公司另行安排现场负责人解决现场施工事宜及解决施工班组的管理及拖欠民工资事宜。2016年4月7日，亨通公司函告要求荣创公司派员到雅安雨城区“雅安亨通汽车产业园区”清算工程量及清算工程款等相关事宜。2016年6月7日，荣创公司给亨通公司回函，载明：贵公司没有按照约定时间支付工程款（预付款），造成现场施工材料不能按时支付，影响施工正常进行。我公司施工过程中，没有任何因施工原因造成的质量问题。2016年7月4日，荣创公司给亨通公司回函，载明：我公司于2016年7月4日收到贵公司《关于VIP客户俱乐部质量问题鉴定资料提供及解除施工合同施工场地移交的通知》……。 2016年9月2日、9月7日，四川省建筑科学研究院对雅安亨通汽车产业园建设项目1#楼、2#楼、VIP综合楼出具技术鉴定报告。1#楼的鉴定结论载明：5.2该工程基础承台及垫层的平面布置、混疑土强度满足设计及规范要求；部分基础承台尺寸的施工偏差超过施工验收规范制度的要求。5.3该工程已建部分的上部主体结构平面布置与设计图纸吻合；柱及梁的混疑土强度、截面尺寸、纵筋根数、箍筋间距及箍筋加密区长度满足设计及施工验收规范；部分柱及梁的钢筋保护层厚度的施工偏差超过施工验收规范限值的要求；部分梁截面尺寸的施工偏差超过施工验收规范限值的要求。VIP综合楼的鉴定结论载明：7.2该工程5-9轴线构件的混疑土强度不满足规范最低强度等级的要求，一层柱、二层梁及二层板的部分构件的承载能力不满足原设计要求，应进行加固处理；同时应酌情对上述部分构件存在的蜂窝、麻面、掉角的施工缺陷及钢筋保护层厚度的施工偏差问题一并进行处理。建议对不满足要求的一层框架柱采取增大截面的方法进行加固；对不满足要求的二层梁采取置换或增大截面的方法进行加固；对5-9轴线二层板采取整体置换的方法进行处理，对其余范围不满要求的二层板采取粘贴钢板或炭纤维的方法进行加固；2#楼的鉴定结论载明:5.2部分基础承台截面尺寸的施工偏差超过施工验收规范限值的要求。 施工期间，亨通公司未按照约定自2015年9月9日合同签字生效后，预付款工程款的30%给荣创公司，只支付部分工程款。荣创公司前期已建工程因质量问题至今未整改、修复并验收。现亨通公司已将荣创公司未建工程发包给其他公司承建。 本院认为，亨通公司与荣创公司签订合同编号为RCJS-201509的《建设工程施工合同》，经备案后，双方又签订合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》及《附加协议》，对建设项目、合同金额等进行变更，双方实际按后一合同履行。在合同履行过程中，由于工程预付款、工程质量等原因，造成工程停工。2016年7月4日，荣创公司收到亨通公司向其发出解除合同通知书，合同自到达荣创公司时解除。因此，本院确认双方于2015年9月9日、9月11日签订的合同编号为RCJS-201509《建设工程施工合同》、合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》及《附加协议》于2016年7月4日解除。 荣创公司反诉要求亨通公司支付已建工程款，由于本案约定工程价款实行固定总价结算，应以施工工程量占合同工程量比例乘以合同约定的固定价款确定应支付工程款，双方虽然对已建工程量无异议，但荣创公司没有提供证据证明合同工程量。同时，亨通公司提供鉴定报告证明已建工程中VIP客户俱乐部存在严重工程质量，至今未整改、验收。其余部分工程由于荣创公司没有提供相应的施工资料是否存在质量问题不明，以此为抗辩。因此，对荣创公司反诉要求亨通公司支付已建工程款的请求，本院不予支持。 亨通公司未按照合同约定支付荣创公司预付款以及擅自将东风日产4S店钢结构工程发包给成都吉泰钢结构工程有限公司承建已构成违约，应承担违约责任。荣创公司要求亨通公司赔偿违约损失中应付工程款利息损失因应付工程款尚未确认，本院不予支持。电梯定金因双方实际履行合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》中第一条六项以及《附加协议》第一条工程承包范围均约定不包含电梯，本院不予支持。购买模板、租用塔机、房租、保险、留守人员工资费用均属于已建工程款范围内，本院不予支持。可得利益，没有提供证据证明，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认雅安亨通工贸有限责任公司与四川荣创建设工程有限公司双方于2015年9月9日、9月11日签订的合同编号为RCJS-201509《建设工程施工合同》、合同编号为RCJS-201509-01的《建设工程施工合同》及《附加协议》于2016年7月4日解除； 二、驳回四川荣创建设工程有限公司的反诉请求。 案件受理费17587元，反诉受理费30928.44元，共计48515.44元。由雅安亨通工贸有限责任公司负担12311元，四川荣创建设工程有限公司负担36204.44元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  刘 建 审 判 员  颜昌玲 人民陪审员  陈雅红 二〇一八年七月五日 书 记 员  叶荫民