重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终1536号上诉人（原审被告）：重庆市坤达建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道沿河东路南段198号，统一社会信用代码915002272039051415。法定代表人：赵健西，董事长。委托诉讼代理人：刘顺南，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖强，重庆百众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆强鸿商品混凝土有限公司，住所地重庆市铜梁区旧县街道办事处永兴村7社，统一社会信用代码91500224593654105E。法定代表人：李刚，副总经理。委托诉讼代理人：彭慧学，男，1968年9月11日出生，汉族，系该公司员工，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李平，重庆衡天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆勇，男，1976年2月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人重庆市坤达建筑工程有限公司（以下简称坤达公司）因与被上诉人重庆强鸿商品混凝土有限公司（以下简称强鸿公司）、骆勇买卖合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人坤达公司的委托诉讼代理人刘顺南、敖强，被上诉人强鸿公司的委托诉讼代理人彭慧学、李平到庭参加诉讼。被上诉人骆勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。坤达公司上诉请求：1.撤销原审判决，并改判驳回强鸿公司对坤达公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由强鸿公司或骆勇承担。事实和理由：1.案涉商品砼购销合同系骆勇个人与强鸿公司之间的行为。购销合同主体内容的记载证明系骆勇个人与强鸿公司的行为；合同上的印章并非坤达公司在公安机关备案的印章。2.骆勇以坤达公司的名义与强鸿公司签订商品砼购销合同及出具欠条的行为不构成表见代理。客观方面，没有任何事实和理由让强鸿公司相信骆勇具有坤达公司的代理权；主观方面，强鸿公司并非善意且有过失。3.原审判决认定骆勇的行为构成表见代理，以及将合同签订之后形成的事实作为表见代理的根据均是错误的。强鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是商品混凝土买卖合同，实际履行合同过程中使用货物的是坤达公司承建的工地，交货、结算和收款都是坤达公司，坤达公司即是购买方。强鸿公司不清楚坤达公司盖章的过程，即使坤达公司的公章鉴定为虚假，也构成表见代理。坤达公司是本案买卖合同的购买方，其上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。骆勇未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。强鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令坤达公司支付强鸿公司货款1768610元以及按月息2%从2015年10月1日起至付清款项时的逾期付款利息；2.判令骆勇承担连带清偿责任；3.诉讼费由坤达公司、骆勇负担。一审法院认定事实：2014年5月，坤达公司参与承建重庆市铜梁东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）的投标。2014年6月11日，坤达公司中标并得到《重庆市建设工程中标通知书》，取得在十日内与重庆市铜梁东城中学校签订承发包合同的权利。坤达公司遂对签约作前期准备。2014年6月16日，强鸿公司（甲方）与坤达公司、骆勇（乙方）、连带保证人（乙方项目承保人）骆勇签订了《重庆市预拌混凝土供销合同书》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：东城中学迁建工程4、5、6、7号楼；2、工程地点：铜梁工业园；3、混凝土预计总方量10000立方米；4、合同工期：2014年6月16日起至工程完工。合同第二条对混凝土等级、数量、价格、泵送费及特殊要求费用进行了约定。合同第三条结算及付款方式：月结全款，即每月25日为甲乙双方对账日，双方对混凝土供应方量和货款在结算单上签字盖章确认作为结算的依据，乙方根据结算金额在次月10日前将上月所用商品混凝土款全额支付给甲方。合同第四条、第五条对双方各自的责任、计算办法分别进行了约定。合同第六条违约责任：1.一方违约向守约方支付违约金20万元；2.乙方未按合同约定期限付款，经甲方书面或者电话催告后，在十日内仍未付款的甲方有权停止砼供应，并要求乙方按照欠款数额百分之三的比例按月向甲方支付滞纳金。此外，合同对变更或解除、合同份数及生效、争议解决进行了约定。甲方委托代理人唐子渝签字并加盖了强鸿公司合同专用章，乙方由骆勇签字并加盖了标有“重庆市坤达建筑工程有限公司”字样的印章。2014年6月18日,苏泽兵（甲方）、骆勇（乙方）、甘远中（丙方）签订《合伙投资协议》，该协议约定：“经甲、乙、丙三方平等协商，就共同出资修建重庆市坤达建筑工程有限公司中标的重庆市铜梁区东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）项目达成如下协议。一、出资金额及占股比例。甲、乙、丙三方共同出资现金陆佰万元用于该项目履约保证金的缴纳及项目运转。其中，甲方出资贰佰肆拾万元占项目总股本的40%，乙方出资壹佰捌拾万元占项目总股本的30%，丙方出资壹佰捌拾万元占项目总股本的30%。二、股东具体分工。甲方负责与中标单位坤达公司签订内部承包协议以及工程款项支付事宜；乙方负责与业主单位重庆市铜梁东城中学校相关人员的协调工作；丙方负责项目实施过程中的质量、进度及安全问题。……”,骆勇与苏泽兵、甘远中均在该协议上签名捺印确认。2014年6月18日,坤达公司与重庆市铜梁东城中学校签订《重庆市铜梁东城中学校建设工程施工合同》，由坤达公司承建铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程，并就系列事宜进行了约定。2014年6月20日，坤达公司（甲方）与苏泽兵（乙方）签订了《重庆市坤达建筑工程有限公司内部承包合同》，合同的主要内容是：甲方将其承建的铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程以内部承包责任制形式承包给乙方。工程承包范围为甲方与重庆市铜梁东城中学校签订的铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程《建设工程施工合同》及所有《补充协议》、技术交底等确定的与施工相关的全部承包范围。承包方式为实行甲方管理下的内部承包责任制，财务管理实行内部独立核算，工程所需资金、材料、设备、人员等由乙方负责，甲方派人对工程实施全面监督、管理，乙方向甲方缴纳相应的管理费用，工程发生的所有税费及责任由乙方负责，工程结算后亏损由乙方承担，盈余由乙方享有。承包管理为该项目的收入（即工程款收入）一律采用转账形式进入甲方开设的银行账户，建设方的工程进度款划到甲方银行账户后，甲方按规定扣除乙方应缴纳税金和管理费，并确认乙方无违反本协议的情况下，甲方根据乙方提出的用款申请，双方核对无误后，再将工程款划入乙方账户。承包期间的对外经济活动、签订的协议须报甲方备案，甲方凭备案资料拨付工程款。未经备案的经济活动所产生的债务，甲方可拒绝拨付工程款，由乙方自行承担责任。此外该协议对双方的权利、义务、责任承担方式等进行了约定。上列协议签订后，坤达公司承建的铜梁东城中学迁建工程4、5、6、7号楼项目实际由骆勇与苏泽兵、甘远中共同以坤达公司名义施工。该项目开工后，强鸿公司按照《重庆市预拌混凝土供销合同书》约定，向铜梁东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程施工工地提供商品混凝土。2015年7月13日，经强鸿公司对供应的商品混凝土进行结算汇总，自2014年9月第一次结算时起至2015年7月止，强鸿公司向铜梁东城中学迁建工程累计供应商品混凝土6403.36立方米，累计货款2089267.50元。强鸿公司熊泽亮在结算汇总表上签名并加盖强鸿公司公章，骆勇亦在结算汇总表上签名并加盖了标有“重庆市坤达建筑工程有限公司”字样的印章。2015年7月14日，以欠款人为坤达公司、担保人为骆勇向强鸿公司出具了欠条，欠条载明：“重庆市坤达建筑工程有限公司承建的铜梁东城中学迁建工程4、5、6、7号楼项目购买贵公司商品混凝土，经结算截止2015年6月25日尚欠贵公司货款人民币2089267.50元（其中包括东城中学2、3号楼欠款144417.50元）（以财务核算为准），本公司对以上欠款和后续所用商品混凝土付款承诺如下：一、2015年7月30日前付欠款50万元（其中包括东城中学2、3号楼欠款144417.50元），2015年8月30日前付欠款70万元整，2015年9月30日前付清剩余欠款889267.5元及2015年6月25日后所用混凝土款。二、2015年7月1日起按欠款额的3%分段计息，截止2015年9月30日利息共计137034元整。2015年9月30日前一次性付清。如到期未付，按实际欠款时间计息。三、如未按时支付单次违约，承担违约金20万元整。四、担保人承担连带偿付责任，担保期两年”。该欠条上的欠款人处盖有“重庆市坤达建筑工程有限公司”字样印章，担保人处由骆勇签名,时间2015年7月14日。该欠条出具后，强鸿公司又向铜梁东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程施工工地提供商品混凝土72立方米，计货款23760元，在期间施工方给付了货款200000元。尚欠货款1768610元未按欠条约定时间给付。审理中，经坤达公司申请，该院委托重庆市弘正司法鉴定所对强鸿公司提交的《重庆市预拌混凝土供销合同书》、《函告》、《欠条》上所加盖的“重庆市坤达建筑工程有限公司”公章印文与坤达公司提供的由重庆市璧山区公安局出具的《印章刻制、查询、缴销证明》中的“重庆市坤达建筑工程有限公司”公章印文是否为同一枚印章所盖进行鉴定，鉴定意见是送检材料上所盖的“重庆市坤达建筑工程有限公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚印章所盖印。另查明：1.坤达公司为申请鉴定在重庆市璧山区公安局重新打印的“印章刻制、查询、缴销证明”中，标明的印章编号为5002272004784，但印章样模上的编号为500227000015848，印章编号与印章样模上的编号不一致。2.(2016)渝0151民初5723号判决书认定，苏泽兵与坤达公司不具有劳动关系。3.铜梁东城中学2、3号建筑（教学楼）系重庆永顺建筑安装工程有限公司中标承建。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，坤达公司中标承建铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程项目后，在筹建过程中，骆勇于2014年6月16日以坤达公司名义、并以乙方项目承包人和连带保证人身份与强鸿公司协商签订了《重庆市预拌混凝土供销合同》，并在合同上加盖了标有“重庆市坤达建筑工程有限公司”字样的印章后交与强鸿公司。结合，随后四日之内，坤达公司与重庆市铜梁东城中学校签订《重庆市铜梁东城中学校建设工程施工合同》，苏泽兵、骆勇、甘远中之间签订《合伙投资协议》，坤达公司与苏泽兵签订《重庆市坤达建筑工程有限公司内部承包合同》，骆勇与苏泽兵、甘远中实际是铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程项目的施工人。强鸿公司已有理由相信骆勇具有坤达公司授权的表象；在该工程项目开工后，强鸿公司按照合同向坤达公司承建的铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑工地上提供商品混凝土，并全面、善意履行了合同义务。因此，骆勇等人为完成坤达公司承建的东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程项目的施工而以坤达公司名义与强鸿公司签订的《重庆市预拌混凝土供销合同》及其附属的《函告》、《重庆强鸿商品混凝土有限公司商品混凝土结算汇总表》、《欠条》的行为构成表见代理，其合同及所涉文件成立有效，由此产生的法律后果应由坤达公司承担。故对强鸿公司要求坤达公司给付尚欠货款及其支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。对于所欠货款，根据结算汇总和欠条，坤达公司承建的铜梁区东城中学迁建工程4、5、6、7号楼项目欠强鸿公司商品混凝土款2089267.5元，其中包括东城中学2、3号楼欠商品混凝土款144417.5元；因2、3号楼系重庆永顺建筑安装工程有限公司承建，其中144417.5元商品混凝土款不在坤达公司承担责任范围内，应予扣除；坤达公司在出具欠条后又欠货款23760元，期间给付货款200000元，应予品迭；其尚欠货款1768610元应由坤达公司应予清偿。坤达公司未按约定的期限履行给付义务，构成违约，应承担违约责任。鉴于强鸿公司只请求坤达公司支付货款1768610元以及按月息2%从2015年10月1日起至付清款项时的逾期付款利息，放弃前期利息的追偿并调整了约定的逾期利率，符合法律规定，该院予以支持。对于强鸿公司请求骆勇承担连带给付责任的诉讼主张。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款的规定，案涉合同中虽未约定担保人骆勇的保证期间，但在欠条中约定担保人骆勇的保证方式为连带保证，保证期间2年，其欠条出具时间是2015年7月14日，按照欠条上约定，债务履行期届满日应为2015年9月30日，故骆勇承担的保证责任期间应从2015年10月1日起开始计算2年至2017年9月30日止，强鸿公司于2017年9月19日起诉，在此期间强鸿公司向骆勇要求承担保证责任，符合法律规定，该院予以支持。对坤达公司答辩，坤达公司不是本案的相对方，《重庆市预拌混凝土供销合同》、《函告》、《欠条》以及《重庆强鸿商品混凝土有限公司商品混凝土结算汇总表》上所加盖的“重庆市坤达建筑工程有限公司”字样的印章与坤达公司2011年2月18日刻制使用的印章是不同一枚公章，不能代表我公司的真实意思表示，请求驳回强鸿公司对坤达公司的诉讼请求的意见，经审查，上述合同及所附文件的相对方标明坤达公司是相对方，虽然公章印文与坤达公司提供的由重庆市璧山区公安局出具的《印章刻制、查询、缴销证明》中的“重庆市坤达建筑工程有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖印，但重新打印的“印章刻制、查询、缴销证明”中载明的印章编号为5002272004784而印章样模上的编号为500227000015848，两者仍不一致；且现有证据出不能确认上述合同及所附文件使用的印章系骆勇等人私刻；即使系骆勇私刻，也是坤达公司管理原因所致，不能否定表见代理的成立。故对坤达公司答辩意见，该院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百六十一条,《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，判决：一、坤达公司于判决生效后十五日内给付强鸿公司货款1768610元，并以1768610元为基数，按月利率2%支付自2015年10月1日起至付清款项时的逾期付款利息；二、骆勇对坤达公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20718元，由坤达公司、骆勇负担。本院二审期间，坤达公司向本院举示重庆市璧山区公安局于2018年6月7日出具的印章刻制、查询、缴销证明一份，拟证明在一审司法鉴定过程中，坤达公司公章印模上的实际印章编码与印章刻制、查询、缴销证明上的印章编码不一致属于正常情况，证明上的印章编号系系统内部编号，印章的编号以印章印模上的印章编码为准。强鸿公司对上述证据的真实性无异议，但对其合法性有异议，并认为不能达到坤达公司的证明目的。二审中，本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：骆勇的行为是否构成对坤达公司的表见代理，坤达公司与强鸿公司之间是否构成买卖合同关系。针对上述争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，根据现已查明的事实，骆勇于2014年6月16日以坤达公司名义，并以乙方项目承包人和连带保证人身份与强鸿公司签订《重庆市预拌混凝土供销合同》时，其并无坤达公司的委托授权，同时也非坤达公司涉案项目经理。虽然骆勇在该合同上加盖了“重庆市坤达建筑工程有限公司”字样的印章，但经一审法院委托司法鉴定，该印章与坤达公司在公安机关备案的印章不一致，不能认定为坤达公司真实印章。鉴于强鸿公司在签订该合同时对骆勇有无代理权疏于审查，存在重大过失。据此，骆勇以坤达公司名义与强鸿公司签订合同的行为并不构成对坤达公司的表见代理。虽然根据强鸿公司的举证，强鸿公司确向坤达公司中标承建的铜梁县东城中学迁建工程4、5、6、7号建筑（宿舍）工程项目提供了商品混凝土，但并无证据证明系强鸿公司指定或授权的人员收货。虽然骆勇嗣后以坤达公司名义与强鸿公司进行结算，并出具欠条，但在结算单和欠条上加盖的坤达公司印章经司法鉴定仍非该司真实印章，故在强鸿公司没有证据证明骆勇的行为已得到坤达公司追认的情况下，本院不能认定坤达公司与强鸿公司之间建立了买卖合同关系。据此，本院对强鸿公司要求坤达公司给付尚欠货款及其支付违约金的诉讼请求不予支持。因与强鸿公司签订买卖合同，进行结算付款，并出具欠条的行为人均是骆勇，故骆勇应当按其与强鸿公司之间的约定和结算情况，向强鸿公司支付尚欠货款1768610元，并以1768610元为基数，月利率2%（按强鸿公司调减后的利率标准）支付自2015年10月1日起至付清款项时的逾期付款利息。综上所述，坤达公司关于其不应承担本案民事责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判处不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百六十一条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初4555号民事判决；二、由被上诉人骆勇于本判决送达之日起十日内向上被上诉人重庆强鸿商品混凝土有限公司给付货款1768610元，并以1768610元为基数，按月利率2%支付自2015年10月1日起至付清款项时的逾期付款利息；三、驳回被上诉人重庆强鸿商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20718元、二审案件受理费20718元，均由被上诉人骆勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  颜 菲审 判 员  彭海波审 判 员  余彦龙二〇一八年七月十九日法官助理  刘德亮书 记 员  张天珍