贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1727号 上诉人（原审原告）:韩正华，男，1963年1月3日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：刘斌，贵州创驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹洪猷，贵州创驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴恒光，男，1986年9月30日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所地：毕节市七星关区双树路293号。 法定代表人:李朋著，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 上诉人韩正华、吴恒光与被上诉人贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下简称宇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年12月8日作出（2016）黔0502民初3298号判决，韩正华、吴恒光、宇通公司不服提起上诉，本院于2017年5月8日作出（2017）黔05民终436号裁定，撤销原判，发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2017）黔0502民初3437号判决，韩正华、吴恒光不服提起上诉，本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人韩正华上诉请求：一、撤销毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3437号民事判决，查清事实依法改判。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：本案中，扣减聚氨酯防水工程价款、水电安装工程价款属于事实认定错误，同时没有判决贵州省毕节市宇通建业有限责任公司承担连带责任，导致上诉人的利益受到损害。一、上诉人按照合同约定施工，合同图纸上没有的工程，上诉人虽然未做，但不应当扣减，被告应当支付相应工程价款。根据合同效力相对性的原则，被上诉人与发包方（即业主方毕节地区工能委）所签订合同的效力，只能在被上诉人和毕节地区工能委之间有效，对被上诉人和毕节地区工能委有约束力。被上诉人不能将发包方审减了的工程款的后果转嫁给和发包方无法律关系的施工人（即上诉人）。按照权利和义务对等的原则，发包方审减的工程款由施工方上诉人承担，那发包方按照其与被上诉人签订的《工程承包合同书》结算的总工程款，就应当归上诉人所有；但事实并非如此，被上诉人得到发包方按《工程承包合同书》结算的总工程，却要求上诉人来承担义务，被上诉人能有这样不尽义务就可享有权利的权利吗？但根据原告和吴恒光签订的合同约定，工程范围系按照厂房施工图纸内容施工，水电安装并不在施工图纸范围内。所以扣减聚氨酯防水和水电施工属于对事实认定不清。二、宇通公司和吴恒光应当承担连带给付义务。理由：宇通公司在一二审答辩状和庭审中已经明确，吴恒光系借用宇通公司资质承揽工程，两者间系挂靠关系。同时，在宇通公司2011年10月12日与毕节地区工业和能源委员会签订的《钢结构厂房工程承包合同书》中，明确了吴恒光系委托代理人，基于这两点，宇通公司应承担给付义务。其承担责任依据在于：1.被挂靠者监管不力。挂靠人是对外交易的实际履行者，是造成对外交易违约或侵权的主要过错者，而被挂靠企业允许挂靠人借用其资质进行施工，对挂靠人应当加以严格的监督和管理，否则应对挂靠人对外不诚信交易产生的违约或侵权承担监管不力的责任;2.利益共同体，责任共同体。有相应资质的建筑企业将其资质“出租”给没有资质的其他民事主体，并征收管理费，却将挂靠经营有可能产生的工程质量问题、安全生产问题及其他施工过程中产生纠纷的风险置之不理，被挂靠者承担连带责任也是其非法“出租”行为应付出的代价，避免其将该风险转嫁给挂靠关系外的第三方主体，损害第三人或者国家的、集体的利益。且根据合同相对性的原理，该内部协议只能约束挂靠者与被挂靠者，不能约束对此不知情的第三方，故被挂靠者仍应承担相应的民事责任。3、被挂靠者可以向挂靠者追偿。挂靠者与被挂靠者之间一般存在内部协议，被挂靠企业在对外承担民事责任后，有权追究挂靠人的民事责任，挂靠人最终要承担行为的后果，但宇通公司是否追偿，是宇通公司对自身权利的处置，与韩正华无关。故重审案件中没有判决宇通公司承担连带赔偿责任损害了上诉的利益。 吴恒光上诉请求：一、撤销一审第一项判决，改判上诉人吴恒光仅向被上诉人韩正华支付工程款48066.33元；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人韩正华承担。事实及理由： 一审判决认定事实错误，具体阐述如下：一、根据《审计报告》，涉案工程量有增有减，其中合同外增加部分工程量对应价款为270092.68元，合同内土建部分减少工程量对应价款为324582.44元，合同内安装部分减少工程量对应价款为92592.07元，因此，上诉人与被上诉人在结算工程价款时应当相应进行增减。一审判决仅认定工程量增加部分款项270092.68元，对减少部分工程量及对应的价款未进行认定及扣减属于事实认定错误。因涉案工程资金来源于财政资金，审计是必经程序，涉案工程全部由被上诉人负责施工，且已经竣工验收合格，上诉人与被上诉人均认可审计报告审定内容，本案工程总价款应当按照原被告之间约定的单价与实际工程面积进行计算，并在此基础上，根据审计部门的审计报告，对增加和减少工程量对应价款进行增减，最终所得价款才是原告实际应得价款。上诉人吴恒光与毕节市工能委所签《钢结构厂房工程承包合同书》中，约定总包干价为1867341.70元，同时明确涉案工程总建筑面积为3228.875平方米，因此，《钢结构厂房工程承包合同书》虽然约定为总价包干合同，但是由于建筑面积固定，合同总价固定，增加工程另行计算，可以认定该合同实际上是一份固定单价合同，单价为：1867341.70元÷3228.875平方米=578.32元/平方米。根据《审计报告》，涉案工程最终审定价款为1720259.87元（其中：合同价1867341.70元，合同外增加部分270092.68元，合同内土建部分减少324582.44元，合同内安装部分减少92592.07元），据此，合同内总减少的工程价款为324582.44元+92592.07元=417174.51元。由于《钢结构厂房工程承包合同书》是固定单价合同，因此合同价款减少部分实际对应的是工程量的减少，实际减少的工程量为417174.51元÷578.32元/平方米=721.35平方米。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，上诉人吴恒光发包给被上诉人韩正华的合同包干单价为460元/平方米，双方均认可涉案工程的总面积为3228.875平方米，据此计算双方约定的合同总价为：460元/平方米×3228.875平方米=1485282.5元，根据审计减少工程量，被上诉人韩正华实际应当减少的工程价款为：721.35平方米×460元/平方米=331823.68元。据此，被上诉人应得工程款中扣除审计减少的金额后，剩余款项为：1485282.5元—331823.68元=1153458.81元。上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》和上诉人与毕节市工能委《钢结构厂房工程承包合同书》均约定：工程量增加部分价款按照《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》进行计算。《审计报告》中合同外增加部分工程款270092.68元正是按照《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》计算得出，因此，该部分工程价款符合上诉人与被上诉人合同约定，应当由上诉人吴恒光据实支付给被上诉人韩正华。至此，根据《审计报告》计算出原告韩正华应得工程款为1153458.81元+270092.68=1423551.49元。此外，被上诉人自认未完成的聚氨酯防水工程及水电安装工程包含在合同约定的工程范围内，该部分工程款项已经在《审计报告》中合同内减少部分进行减少，故不应再进行单独计算。一审判决仅在上诉人与被上诉人合同约定的基础上，对合同外增加款项270092.68元进行增加计算，同时对于合同内减少部分仅认定并减少被上诉人自认减少的聚氨酯防水工程款98348.38元、水电安装工程款92592.07元与事实不符，属于事实认定错误。二、上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中约定了合同单价为460元/平方米，并注明以上单价包含一切费用，即包含了税费、人工工资及工程所需费用。一审认定“一切费用”不包含税收属于事实认定错误。对双方合同约定的“一切费用”的理解，除应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的外，还应当结合行业规则、交易习惯来确定其真实含义。结合建筑行业“谁做工程谁缴纳税款”的行业规则，应当将合同中“一切费用”解释为包含材料费、人工费以及税费等费用。根据原审被告宇通公司提交的其向工能委出具的4张《建筑行业统一发票》（2011年12月7日：金额373468.34元、2011年12月15日：金额746936.68元、2012年11月8日：金额373468.34元、2013年8月14日：金额226386.51元，以上金额合计1720259.87元），该金额与《审计报告》最终审定价格一致。上诉人向宇通公司出具的3张《收款单》（2011年12月22日：宇通建业有限责任公司毕节地区孵化元工程款1013518.38元，2012年11月16日：今收到宇通公司毕节地区孵化园临时厂房工程项目337839.00元，2013年8月15日：今收到宇通公司付来毕节市孵化园临时厂房工程项目工程款221991.1元，以上金额合计1573348.48元）。因上诉人系挂靠原审被告宇通公司承揽涉案工程，原审被告宇通公司按总工程款的1%收取上诉人挂靠费，即1720259.87元×1%=17202.59元，根据原审被告宇通公司陈述，其是按照7.41%的税率缴纳税费，即1720259.87元×7.41%=127471.26元，挂靠费和税费共为：17202.59元+127471.26元=144673.85元，加上被告吴恒光收到宇通公司款项1573348.48元，为144673.85元+1573348.48元=1718022.33元，与审定价款基本吻合，故能够确认涉案工程缴税的税率为7.41%。三、综合前述对价款和税费的分析，被上诉人税后实际应得工程价款为1423551.49元-（1423551.49元×7.41%）=1318066.33元。因上诉人在涉案工程竣工验收后已经实际支付给被上诉人工程款1270000.00元，扣除该部分款项1270000.00元后，上诉人还应当支付给被上诉人的工程款项为：1318066.33元-1270000.00元=48066.33元，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款294434.73元没有事实及法律依据，应当予以撤销。因上诉人与被上诉人对涉案工程款未进行最终结算，不能确定被上诉人应得款项金额，上诉人无法向被上诉人支付剩余工程款，故不存在逾期支付情形，上诉人并非恶意拖欠款项，不应当承担逾期利息，一审判决上诉人承担逾期付款利息属于事实认定错误。 宇通公司辩称，宇通公司不应承担责任，请求法院依法判决。 韩正华向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告连带给付原告工程款578,017.93元。2.请求判令两被告给付原告利息暂计3万元，以578,017.93元为基数，按照银行同期贷款利率计算利息，时间从工程交付的2012年10月计算至实际履行完止。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月12日，原毕节地区工业和能源委员会（下称：工能委）与借用被告宇通公司资质（或挂靠）并作为宇通公司“委托代理人”的被告吴恒光签订《钢结构厂房工程承包合同书》，将建筑面积为3，228.875平方米的“毕节地区孵化园临时厂房”1至5号厂房工程以1，867，341.70元工程总价发包给被告吴恒光。2011年10月28日，被告吴恒光与原告韩正华签订《建设工程施工合同》，该合同载明原告承建“毕节地区孵化园临时厂房”1至5号厂房。承包方式为包工包料460元每平方米据实结算，含一切费用在内；工程增量按照贵州省（2004）建筑工程计价定额进行结算，工程量增减按签证及变更。合同签订后，原告即组织施工，并于2012年10月将涉案工程验收交付使用。根据审计报告，涉案工程中土建部分、安装部分工程量较合同约定有所减少，也存在合同外增加工程量情况。涉案工程增加工程量的造价347，350.73元，其中原告认可聚氨酯防水工程和水电安装工程没有做，同意扣减聚氨脂防水工程价款98，348.38元、水电安装工程扣减价款92，592.07元。本案被告吴恒光与被告宇通公司是挂靠关系，宇通公司已对涉案工程扣了管理费和缴纳了税收，并且宇通公司与吴恒光就涉案工程款已经结算完毕。 另查明：原告韩正华与被告吴恒光所签订的《建筑工程施工合同》约定“包含一切费用”，“一切费用”包含人工工资及工程所需材料费，并不包含税收。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件，适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中涉案《建设工程施工合同》是没有相应资质的合同主体所签订，故该合同依法属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，故原告韩正华请求被告吴恒光按双方约定460元每平方米支付工程款，应予以支持。根据双方对涉案工程建筑面积的认可以及审计单位审计的增减面积。本案中原告实际施工工程价款为294，434.73元。【3，228.875平方米×460元+270，092.68元（增加）-98，348.38元（聚）-92，592.07（水电）-1，270，000（已付）=294，434.73元】）。被告吴恒光应支付原告韩正华工程款294，434.73元。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告吴恒光于判决发生法律效力之日起十天内一次性支付原告韩正华工程款294，434.73元及利息，利息以294，434.73元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，计息期间从2012年10月1日起至履行完毕之日止。二、驳回原告韩正华的其他诉讼请求。案件受理费9,880.00元，由原告韩正华负担3,000.00元，由被告吴恒光承担6,880.00元。 二审期间，为查清案件事实，本院责令上诉人吴恒光提交了案涉工程的全部施工图纸，拟查明双方争议扣减的水泥砂浆找平层、聚氨酯防水等土建部分工程及水电安装工程是否涵盖在案涉工程施工图纸中。经质证，上诉人韩正华的质证意见：对施工图纸中的结构图纸无异议，因之前吴恒光未提供其他图纸给韩正华，故韩正华对其他图纸的关联性不予认可。宇通公司质证意见：对该份图纸予以认可。经查，该份图纸客观真实、来源合法，能够证明双方争议扣减的水泥砂浆找平层、聚氨酯防水等土建部分工程及水电安装工程包含在案涉工程施工图纸中。 二审对一审认定的“工程增量按照贵州省（2004）建筑工程计价定额进行结算，工程量增减按签证及变更。”、“涉案工程增加工程量的造价347，350.73元，其中原告认可聚氨酯防水工程和水电安装工程没有做，同意扣减聚氨脂防水工程价款98，348.38元、水电安装工程扣减价款92，592.07元。”不予确认外，对其余认定的事实及证据予以确认。 本院二审另查明，1、上诉人韩正华与上诉人吴恒光签订的《建筑工程施工合同》中约定：工程量增减按贵州省（2004）建筑工程计价定额结合相关配套文件进行计算。2、上诉人韩正华只认可聚氨酯防水工程未做，同意扣减聚氨脂防水工程价款98，348.38元。3、宇通公司报送的《工程决算审查表》载明：“一、1、2、3、4、5号厂房合同价1867341.70、平方面积（3228.875）平方米。1、2、3、4、5号厂房决算价2214692.43元。（1）、增加工程造价347350.73元（土方平基、基础超深、基础碎石垫层、墙面增加、打木桩等等）；（2）、减少工程造价81206.36元（1、2、3、4、5号厂房50mm厚水泥砂浆找平层3228.9㎡未做）、减少工程造价98348.38元（聚氨酯防水3228.9㎡未做）、减少工程造价（合同价）92592.07元（水电安装等工程未做）、扣出减少工程造价272146.81元；（3）、监理审查工程造价1942545.62元。二、以上审查增减工程造价，请有关部门以相关规定审计计价。”毕节市审计局对案涉工程审计后出具的毕市审投报[2013]46号《毕节市审计局审计报告》载明：“经审计：毕节市孵化园临时厂房工程结算送审金额1,942,545.62元，审定金额为1,720,259.87元（其中，合同价1,867,341.70元，合同外增加部分270,092.68元，合同内土建部分减少324,582.44元，合同内安装部分减少92,592.07元）。” 二审争议焦点是：1、上诉人韩正华与上诉人吴恒光间的工程价款如何认定？2、案涉《建设工程施工合同》中约定的“一切费用”是否包含税费？3、宇通公司是否应承担连带给付责任？ 本院认为，关于上诉人韩正华与上诉人吴恒光间的工程价款如何认定的问题。本案中，上诉人韩正华和上诉人吴恒光均对双方合同约定按460元/㎡计付工程价款、合同约定案涉工程建筑面积为3,228.875平方米及毕市审投报[2013]46号《毕节市审计局审计报告》予以认可，案涉工程实际施工工程量有相应增减的事实亦客观存在，根据上诉人韩正华和上诉人吴恒光之间的合同约定可知，工程量据实增减。上诉人韩正华虽主张其按施工图纸施工，合同图纸上没有的聚氨酯防水和水电安装工程虽然未做，但不应扣减，水泥砂浆找平层已经做了，不应当扣减。对此，本院认为，《毕节市审计局审计报告》清楚载明，合同内土建部分减少324,582.44元，合同内安装部分减少92,592.07元，且上诉人吴恒光提交的案涉工程施工图纸已证明水泥砂浆找平层、聚氨酯防水及水电安装工程属于施工图范围。故审减的合同内土建部分工程和合同内安装部分工程应予以扣减。据此，上诉人韩正华实际施工工程价款应为1,338,200.67元[3，228.875平方米×460元+270，092.68元（合同外增加部分）-324,582.44元（合同内土建部分减少）-92，592.07（合同内安装部分减少）=1,338,200.67元]。一审只扣减聚氨脂防水工程价款98，348.38元和水电安装工程价款92,592.07元与审计的工程实际增减情况不符，二审予以纠正。因合同约定460元/㎡计付工程价款是基于整体工程完工后的均价，合同内减少的工程与合同外增加的工程无证据可以证明能单纯以平方米计量，故上诉人吴恒光上诉提出的计算工程价款的方法二审不予采纳，但其上诉主张韩正华实际施工工程款应为1,423,551.49元是其对自身权利义务的处分，故二审予以确认上诉人韩正华实际施工工程款为1,423,551.49元。上诉人吴恒光关于一审扣减工程价款有误的上诉理由成立，本院予以支持。 关于案涉《建设工程施工合同》中约定的“一切费用”是否包含税费的问题。合同约定“承包造价：460元/㎡按实结算（含一切费用在内）”，“一切费用”并未清楚具体列出所含何种费用，上诉人吴恒光上诉主张“一切费用”应包括税费，对此，其应负有举证责任，但其所举证据不足以证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。应认定合同约定的“一切费用”中不含税费。综上，上诉人韩正华实际施工工程款应确定为1,423,551.49元，扣除上诉人吴恒光已给付的1,270,000.00元,上诉人韩正华实际应获工程款应为153,551.49元（1,423,551.49元-1,270,000.00元）。 关于宇通公司是否应承担连带给付责任的问题。本案中，上诉人韩正华自认实际与其签订合同的是上诉人吴恒光，且《建设工程施工合同》中建设单位（甲方）虽列为宇通公司，但并未加盖宇通公司印章，只有吴恒光签字捺印，故上诉人韩正华的合同相对人应为上诉人吴恒光，根据合同相对性原则，原审未判决宇通公司承担连带给付义务并无不当。上诉人韩正华主张宇通公司应承担连带给付责任的上诉理由于法无据，本院予以驳回。 综上所述，上诉人韩正华的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。上诉人吴恒光的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3437号判决第二项，即：驳回原告韩正华的其他诉讼请求。 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3437号判决第一项，即：被告吴恒光于判决发生法律效力之日起十天内一次性支付原告韩正华工程款294，434.73元及利息，利息以294，434.73元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，计息期间从2012年10月1日起至履行完毕之日止。 三、上诉人吴恒光于本判决生效后十日内向上诉人韩正华支付工程款153,551.49元，并从2012年10月1日起以153,551.49元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止； 四、驳回上诉人韩正华的上诉请求； 五、驳回上诉人吴恒光的其他上诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9,880.00元，由上诉人韩正华负担3,000.00元，由上诉人吴恒光负担6,880.00元；二审案件受理费共19,760.00元，由上诉人韩正华负担14,620.00元，由上诉人吴恒光负担5,140.00元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年七月六日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文