安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖02刑终178号抗诉机关安徽省芜湖县人民检察院。原审被告人刘红雨（绰号：三黄鸡），男，1972年3月1日出生于安徽省芜湖县，汉族，高中文化，驾驶员，户籍地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。曾因赌博于2014年4月2日被安徽省芜湖县公安局处以罚款五百元，收缴赌资五十元、赌具麻将一副;曾因殴打他人于2017年8月3日被安徽省芜湖县公安局行政拘留二日。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月5日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2018年1月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民法院取保候审，同年4月26日由芜湖县人民法院决定,同日被安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。辩护人乐传民，安徽青弋江律师事务所律师。原审被告人席玉明（绰号：神经），男，1971年3月31日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，驾驶员，户籍地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。曾因故意伤害于2017年8月3日被安徽省芜湖县公安局行政拘留十日并处罚款500元。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月15日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2018年1月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民法院取保候审，同年4月26日由芜湖县人民法院决定,同日被安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。原审被告人束学红，女，1972年10月14日出生于安徽省宿松县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省安庆市宿松县，住安徽省芜湖县。因涉嫌开设赌场罪于2017年11月30日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2018年1月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民法院取保候审。原审被告人杨光富，男，1980年11月4日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月3日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2018年1月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民院取保候审，同年4月26日由芜湖县人民法院决定,同日被安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。原审被告人管金玉（绰号：老鸡），男，1965年6月29日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，个体经营，住安徽省芜湖县。曾因赌博于2017年7月2日被安徽省芜湖县公安局行政拘留五日并收缴赌资2720元。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月25日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2018年1月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民法院取保候审。原审被告人王兴愿，女，1979年6月28日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，个体经营，户籍地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月11日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2018年1月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民法院取保候审。原审被告人李传旺，男，1976年9月10日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，个体经营，户籍地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月14日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2018年1月3日被被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年1月23日被芜湖县人民法院取保候审。安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人刘红雨、席玉明、束学红、杨光富、管金玉、王兴愿、李传旺犯开设赌场罪一案，于2018年4月28日作出（2018）皖0221刑初25号刑事判决。芜湖县人检察院以一审判决刘红雨拘役六个月并处罚人民币10000元，属重罪轻判，量刑明显不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员何某出庭履行职务，原审被告人刘红雨及其辩护人乐传民到庭参加诉。本案现已审理终结。原判认定：1、2015年4月至2016年3月期间，被告人席玉明、束学红为非法获利，在芜湖县湾沚镇迎宾新都小区44幢1单元101室、芜湖县湾沚镇迎宾新都小区1幢3单元105室内，提供场地、赌具供他人以“斗牛”的方式进行赌博共计200余场，非法获利50000余元。2、2016年4月至2016年8月期间，被告人杨光富为非法获利，在芜湖县湾沚镇迎宾花苑小区63幢3单元202室内提供场地、赌具供他人以“斗牛”形式进行赌博共计70余场，非法获利21000余元。3、2016年10月中旬至2017年1月中旬，被告人刘红雨为非法获利，在被告人杨光富提供的芜湖县湾沚镇迎宾花苑小区63幢3单元202室内开设赌场，提供赌具供他人以“斗牛”形式进行赌博，共计80余场，非法获利26000余元。其中被告人杨光富分得场地费9100元。4、2017年2月下旬至2017年6月下旬期间，被告人刘红雨为非法获利，在被告人王兴愿经营的“千家百味饭店”、被告人李传旺经营的“小李排挡”等芜湖县多家饭店内开设赌场，提供赌具供他人以“斗牛”形式进行赌博共计100余场，非法获利80000余元。其中被告人王兴愿分得场地费5500余元，被告人李传旺分得场地费2000余元。5、2017年6月至2017年7月期间，被告人杨光富、席玉明、束学红、管金玉为非法获利，在芜湖县湾沚镇迎宾花苑小区61幢2单元201室、芜湖县湾沚镇“齐斌”饭店等地开设赌场，提供场地、赌具供他人以“斗牛”形式进行赌博共计30余场，非法获利12000余元。其中被告人杨光富分得2000余元，被告人席玉明、束学红共分得2000余元，被告人管金玉分得1000余元。6、2017年7月下旬，被告人刘红雨、杨光富、管金玉为非法获利，在芜湖县“金妹私房菜”等地提供场地、赌具供他人以“斗牛”形式进行赌博共计5场，非法获利3000余元。其中被告人刘红雨分得600余元，被告人杨光富分得200余元，被告人管金玉分得600余元。本案中，被告人刘红雨共参与开设赌场185余场，分得90000余元；被告人席玉明、束学红共参与开设赌场230余场，分得52000余元；被告人杨光富共参与开设赌场185余场，分得32300余元;被告人管金玉共参与开设赌场35余场，分得1600余元;被告人王兴愿共参与开设赌场50余场，分得5500余元;被告人李传旺共参与开设赌场20余场，分得2000余元。被告人刘红雨、杨光富、管金玉、王兴愿、李传旺经公安机关现场传唤后到案，被告人席玉明、束学红经公安机关电话通知后到案，上述七名被告人到案后均如实供述犯罪事实。被告人刘红雨、席玉明、杨光富、管金玉、王兴愿、李传旺分别退出违法所得5000元、20000元、5000元、1600元、5500元、2000元。原判依据证人凤某、朱某1、潘某、闻某、李某1、李某2、董某、罗某1、朱某2、罗某2、宋某的证言；书证：户籍证明、前科情况说明、归案经过、扣押决定书及扣押清单、提取笔录、行政处罚决定书、收据、困难证明、残疾证复印件、社区证明、公安机关情况说明；辨认笔录；电子数据；通话记录等证据认定上述事实。原判认为：被告人刘红雨、席玉明、束学红、杨光富、管金玉为非法获利，伙同王兴愿、李传旺等人提供场地及赌具供他人赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人刘红雨、席玉明、束学红、杨光富、管金玉伙同王兴愿、李传旺不仅有共同的犯罪故意，且均有具体行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪，应以共同犯罪论处。被告人刘红雨、席玉明、束学红、杨光富、管金玉在部分共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨光富、王兴愿、李传旺在部分共同犯罪事实中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人席玉明、束学红主动投案，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘红雨、杨光富、管金玉、王兴愿、李传旺经公安机关现场传唤后到案，均能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人席玉明揭发他人犯罪行为，查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，系立功，可以从轻或者减轻处罚。庭审过程中，七被告人均表示自愿认罪，认罪态度较好，并已退出部分或全部赃款，具有一定的悔罪表现，且被告人均无犯罪前科，亦可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，决定对被告人束学红、管金玉、王兴愿、李传旺宣告缓刑。原判根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘红雨犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人席玉明犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人束学红犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币8000元。四、被告人杨光富犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币6000元。五、被告人管金玉犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。六、被告人王兴愿犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。七、被告人李传旺犯开设赌场罪，判处拘役二个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币1500元。八、违法所得予以追缴，上交国库。芜湖县人民检察院提出抗诉理由：一审判决对刘红雨适用刑种错误，量刑明显不当。刘红雨犯罪时间长，次数多，社会害大，应判处有期徒刑以上刑罚。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：原审被告人刘红雨、席玉明、束学红、杨光富、管金玉为非法获利，伙同原审被告人王兴愿、李传旺等人提供场地及赌具供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪，原判定罪正确。刘红雨、席玉明、束学红、杨光富、管金玉在部分共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨光富、王兴愿、李传旺在部分共同犯罪事实中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。席玉明、束学红主动投案，能如实供述犯罪事实，系自首，刘红雨、杨光富、管金玉、王兴愿、李传旺经公安机关现场传唤后到案，均能如实供述犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。席玉明揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，依法予以从轻处罚。七原审被告人自愿认罪，并已退出部分或全部赃款，具有一定的悔罪表现，且无犯罪前科，可酌情从轻处罚。本案刘红雨开设赌场犯罪时间长，次数多，非法谋利目的性强，社会危害性大。刘红雨非法获利9万余元，仅退出赃款5000元，不具有积极退赃悔罪表现。一审判决刘红雨拘役六个月，量刑不当，应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，《依照中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初25号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项即“二、被告人席玉明犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人束学红犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币8000元。四、被告人杨光富犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币6000元。五、被告人管金玉犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。六、被告人王兴愿犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。七、被告人李传旺犯开设赌场罪，判处拘役二个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币1500元。八、违法所得予以追缴，上交国库”；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221刑初25号刑事判决第一项即“被告人刘红雨犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元”；三、原审被告人刘红雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 吴金华审判员 张 元二〇一八年七月六日法官助理江群书记员王文娟附：判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。