广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终1306号上诉人（一审被告）：四川省指金投资有限公司，住所：绵阳科创区创业北路**倍特林郡******，营业执照注册号：510700000111303。法定代表人：郝伟。上诉人（一审被告）：郝龙伟，男，汉族，1990年2月15日出生，住河南，住河南省洛阳市西工区iv>上诉人（一审被告）：郝伟，女，汉族，1986年7月29日出生，住河南，住河南省洛阳市西工区iv>上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张成波，男，汉族，1972年12月24日出生，住四川，住四川省江油市省指金投资有限公司的执行总裁。被上诉人（一审原告）：阮杏玲，女，汉族，1970年6月29日出生，住广东，住广东省江门市新会区iv>委托代理人：林汉明，广东南岭律师事务所律师。上诉人四川省指金投资有限公司（以下简称指金公司）、郝龙伟、郝伟因与被上诉人阮杏玲合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初24210号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阮杏玲向一审法院起诉请求：1、确认阮杏玲与指金公司、郝龙伟于2015年5月12日签订的《合作炒股协议书（单个资金）》无效；2、指金公司、郝龙伟、郝伟向阮杏玲返还炒股分红1125016元；3、指金公司、郝龙伟、郝伟赔偿阮杏玲经济损失477852.24元；4、本案诉讼费用全部由指金公司、郝龙伟、郝伟承担。一审法院查明：阮杏玲与郝龙伟签订一份落款时间为2015年5月12日的《合作炒股协议书》，约定阮杏玲提供资金，全权委托郝龙伟利用阮杏玲的账户和提供的资金进行股票买卖，郝龙伟负责技术分析和股票买卖操作，股票盈利后的利润阮杏玲占25%，郝龙伟占75%，协议有效期为一年。协议第三条规定，合同有效期满后，如股票账户出现亏损，总资产低于阮杏玲出资资金的部分，全部由郝龙伟负责承担。指金公司在郝龙伟无法承担协议条款第三条时，愿意为郝龙伟承担相应责任。此协议签订之前，郝龙伟即已接收了阮杏玲在广发证券开立的账户并获知的交易密码，六国化工88800股作为担保品划入融资融券信用账户，按六国化工当时股价9.063元计算，郝龙伟接收账户密码时股票账户净资产为804794.40元，但郝龙伟主张接收时双方约定的资产按800000元计算。之后，郝龙伟利用阮杏玲提供的股票账户及资产和修改后的交易密码，以融资方式进行股票交易。因股票账面浮盈，郝龙伟要求阮杏玲支付部分利润，阮杏玲于2015年5月11日、5月26日、6月3日以转账方式向郝伟的私人账户支付三期炒股分成，其数额分别为225000元、375000元、525000元，合计1125000元。2015年6月3日之后，案涉账户发生巨额亏损，至2016年5月24日即双方终止合作日止，阮杏玲股票账户净资产326942.16元，与阮杏玲交付股票账户给郝龙伟时的账户净资产减少477852.24元。庭审中，郝龙伟自认其代众多类似阮杏玲的客户炒股，郝龙伟与郝伟为姐弟关系。阮杏玲转账支付郝伟名下账户的款项，郝伟主张银行卡一直由郝龙伟借用，不清楚该卡所收阮杏玲的款项如何处理，并提供了借用说明予以佐证。阮杏玲不予确认该借用事实，并主张前期业务介绍、协议履行及索赔交涉发生在阮杏玲与郝伟、张成波之间，并提供了阮杏玲与郝伟、张成波的微信记录证实。以上事实，有营业执照、组织机构代码证、工商公示信息、合作炒股协议书（单个资金）、阮杏玲与指金公司法定代表人郝伟的聊天详情、阮杏玲与张成波的短信记录、广发证券资金卡、证券账户开户办理确认书、广发证券东莞东城营业部对账单、（广发证券）融资融券对账单（2015.4.22-2016.4.21）、（广发证券）融资融券对账单（2016.4.22-2016.9.2）、理财金账户历史明细清单、广发银行客户交易历史查询、历史收市负债信息情况表、阮杏玲股票账户盈亏明细表及本案一审庭审笔录等附卷为据。一审法院认为：阮杏玲与郝龙伟签订的炒股协议，约定由阮杏玲提供资金，郝龙伟交易，双方按比例分享炒股分成，郝龙伟承担亏损，故双方为合作经营关系。本案诉争点主要在于：一、案涉合作炒股协议书的效力如何认定；二、指金公司、郝龙伟、郝伟应否返还阮杏玲已付的炒股分红款并赔偿损失。对此，一审法院作如下分析：（一）关于协议的效力问题。首先，合作协议约定郝龙伟独自承担炒股亏损，与合伙关系中各方应分享利益分担损失的法律规定不相符，此实为保底条款，该约定内容无效；其次，指金公司、郝龙伟、郝伟均未举证各方具有证券经纪业务资质，且郝龙伟庭审中确认其代包括阮杏玲在内的众多客户炒股，该代为炒股行为可能导致交易一方利用其控制的多个证券账户操纵市场，逃避监管部门的监管，并有损社会公众利益。因此，该协议应认定无效。（二）关于指金公司、郝龙伟、郝伟之间的责任及损失承担问题。郝龙伟为案涉炒股协议的合同相对方，与郝伟为姐弟关系。郝伟为指金公司的法定代表人，并以个人名下账户收取阮杏玲转账支付的炒股分成1125000元。指金公司在炒股协议上盖章，确认在郝龙伟无法承担亏损时指金公司愿意承担相应责任。上述事实，各方均无异议，予以认定。从协议的履行及阮杏玲与郝伟、张总等微信记录的内容看，郝伟应为案涉协议的实际履行人之一，郝伟认为其名下银行卡为郝龙伟借用，其与本案争议无关的抗辩意见，事实与法律依据不足，不予采信。据此，郝龙伟、郝伟在案涉炒股协议无效后，应返还已收取阮杏玲的分成款1125000元。而阮杏玲证券账户在交付郝龙伟至收回期间内，账户净亏损477852.24元，鉴于导致炒股协议无效双方均有过错，应各自承担该亏损部分50%的责任即238926.12元。指金公司在本协议中为保证担保人，因炒股协议无效而导致担保无效，指金公司存在过错，应承担亏损部分三分之一的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年10月27日作出判决：一、确认阮杏玲与郝龙伟、四川省指金投资有限公司于2015年5月12日签订的《合作炒股协议书（单个资金）》无效；二、郝龙伟、郝伟于判决生效之日起七日内返还已收取阮杏玲的炒股分成款1125000元；三、郝龙伟、郝伟于本判决生效之日起七日内赔偿阮杏玲损失238926.12元；四、四川省指金投资有限公司对郝龙伟、郝伟上列（三）项义务承担三分之一的连带赔偿责任；五、驳回阮杏玲本案的其他诉讼请求。本案一审受理费19225.81元，已由阮杏玲预缴。其中，阮杏玲负担2870元，郝龙伟、郝伟共同负担16355.81元，指金公司对郝龙伟、郝伟承担的诉讼费在957元范围内承担连带责任。上诉人指金公司、郝龙伟、郝伟不服一审判决，共同向本院提起上诉，请求：1、合作炒股账户本金损失郝龙伟承担部分不合理，判决过多。2、一审判决认定《合伙炒股协议书》无效，判决指金公司、郝龙伟、郝伟返还阮杏玲炒股分成款1125000元违背公平原则，是对法律和合同约定的标的物错误理解和适用。3、一审判决认定郝伟为本案实际履行人法律依据不足，违背事件真实情况，请求判令撤销阮杏玲在本案中对郝伟起诉。4、一审判决认定指金公司在本案中连带赔偿责任不当，判令撤销阮杏玲在本案中对指金公司的起诉。5、本案诉讼费用应由阮杏玲自行承担。事实和理由：（一）一审法院按照《中华人民共和国合同法》第52条和《中华人民共和国证券法》第122条、144条等相关法律条文规定，判决合同无效，依据是协议中第三条保本约定和受托方郝龙伟未取得证券经营资格，判决双方均有责任，各自承担出资本金损失部分的一半238926.12元，既然认定双方有责任，一审判决不应直接平分责任，阮杏玲应负主要责任或全部责任，郝龙伟为次要责任或者免除责任。阮杏玲作为从事财务会计工作很多年的资深金融人员，明知道股票是具备高风险的投资行业，还委托郝龙伟合作炒股，并要求在投资亏损时候保证其本金不受损失，阮杏玲熟知这种委托违反《中国人民共和国证券法》，一审起诉中阮杏玲起诉的理由也证实，其没有提醒郝龙伟，阮杏玲有主观上利用委托理财合同存在的无效约定法律风险为其谋得利益，在出现炒股风险时又可以保证自己不受损失，还开通了风险更高的融资融券账户，委托郝龙伟使用杠杆为其交易股票，加大了合作炒股的风险性，阮杏玲开通融资融券时是需要亲自阅读并确认签字很多关于融资风险的文书，负责办理的证券公司也会做相应的风险教育以及账户合规培训，所以阮杏玲非常清楚炒股的高风险，杠杆操作更是最高风险。阮杏玲是故意利用委托郝龙伟合作炒股合同中的无效条款法律风险，郝龙伟是不知情的，不应承担该账户的炒股损失。（二）一审法院按照《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效及批准被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。一审法院据此判决郝龙伟返还已收取阮杏玲的炒股分成款1125000元，明显是对法律和合同约定的标的物作出错误理解和适用。就算因为保本条款被认定合同无效，为维护司法自治，不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，《中华人民共和国合同法》第56条中规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。首先，分成款的形成是按照合同第二条、第四条、第五条约定的方式分配所得，而且不是一次性所得，阮杏玲经过多次确认亲自从股票账户划转到自己的银行卡中，然后再由自己的银行卡转给郝龙伟的多次分配的总额，每次阮杏玲自己也同时参与双方的分配，阮杏玲多次这样行为并没有一次异议，证实是阮杏玲自己认可并很满意的期望结果，是真实的表达其意愿，并未违背双方愿望和单独缔约的初衷和目的（分成实为营运操作支出以及人员报酬等）；第二条明确表达郝龙伟分配的实际是为管理账户操作股票方面的各种开支费用，包括操作电脑设备费、操作软件工具费、操作信息费、技术分析费、操作人员工资、信息资源费、操作场地房租水电等综合开支，且都是郝龙伟提前垫付，阮杏玲有利益后再分配给郝龙伟去支付这些必须的开支费用，阮杏玲没有利益就不给郝龙伟这些开支，管理股票账户操作股票必须的经营综合费用成本风险全部属于郝龙伟，依据甲乙双方本意，阮杏玲有利益后分配给郝龙伟的分成款实际是双方合伙另外约定的管理账户所需要的开支成本。从甲乙双方行为目的和交易方式上以及诚实信用原则和公平原则来断定，关于分成部分的条款和事实依据是有效的，郝龙伟不应该返还阮杏玲得到利益后再分配给他的分成，实质上时操作股票的经营开支，在合同第六条中还特别提出了关于阮杏玲违反协议后，对郝龙伟管理账户开支费用做补偿金的约定。合同内容本身也具备可分性，最高人民法院司法解释也指示了，合同部分的无效，不影响其他部分效力，如果有效部分也无效，就对当事人郝龙伟不公平。例如雇主先利用员工干活，完工后主张员工应根据无效合同返还工程费用和工资。本案中，一审判决郝龙伟返还阮杏玲炒股分成款1125000元（实际上甲乙双方合伙性质上为管理账户的经营开支综合成本费用的对外承包费对价），又赔偿阮杏玲炒股损失238926.12元，案件受理费19225.81元，判决郝龙伟合计支付1383151.93元，郝龙伟不但损失了为管理账户所有环节而支出的费用，还需要自己另外赔偿，郝龙伟损失2508151.93元，阮杏玲获得1690868.28元。在合作炒股纠纷中，阮杏玲本金为800000元，最后实际获得1690868.28元，在股灾大环境中毫无损失却资产翻倍，郝龙伟作为合作伙伴反而损失，这一不合理的利益是来源于合伙人的巨额损失，不合常理且不公平。故合同中约定的分成行为应该认定为有效，是甲乙双方合伙基础上的合法分配所得。阮杏玲的800000元炒股资金一直在阮杏玲名下账户中，资金根本控制权仍在阮杏玲手中。按双方约定，郝龙伟如果想从账户中得到利润去支付为管理账户的操作开支必须由阮杏玲操作划转，资金不仅是在阮杏玲名下，也是受其支配的。既然郝龙伟并未通过非法手段取得分成款，也没有违背阮杏玲意愿，其主张返还分成款缺乏法律依据。法院错误认定合同标的，按约定，郝龙伟取得的不是阮杏玲账户里的800000元炒股本金，分成是管理账户必须开支的操作费用对价，郝龙伟取得的账户管理操作权，仅是一项权利，而非财产。郝龙伟只是取得了炒股账户的管理权，在某种条件下毫无意义，对于阮杏玲来说是绝对控制优势方，当账户有利益时候，阮杏玲只需要去做一个变更账户密码，自行管理账户，郝龙伟的所有权力就丧失了，一切财产包括郝龙伟作为账户经营出来的利益全部归阮杏玲所有，郝龙伟将得不到任何报酬，还亏损操作费用开支。所以一审法院因合同无效就把分成作为所取得的财产返还是不适当的，账户所有盈利都是因郝龙伟付出产生的，故请判决因郝龙伟作为管理账户付出的对价所换取的账户所有盈利都归郝龙伟。（三）郝伟在一审中也陈述，郝伟的银行卡确实是郝龙伟借用，也出具了证据，何况阮杏玲自己出具的一系列证据，也没有明确显示郝伟与合作炒股有直接法律关系，在阮杏玲提交的证据6-12页短信交流中，也多次证明与郝伟无关，一审判决认定郝伟为实际履行人证据不足，请求撤销阮杏玲对郝伟的起诉。（四）一审判决认定指金公司在本案中承担连带赔偿责任不适当。合同正文之外，日期下面有用（）专门圈住的特殊约定，该约定表明，只有当郝龙伟在无法承担的情况下，指金公司才愿意承担相应责任，此约定也才可以成立。在甲乙双方还未协商出一个结果时，郝龙伟在事件中也没有责任和义务也未定论，郝龙伟也没有确认当有责任时无法承担相应责任。阮杏玲把指金公司列为被告不恰当，郝龙伟明确表示无法承担相应责任等，阮杏玲才有权利和理由要求指金公司为郝龙伟承担相应责任。如果指金公司在这样的环境和情况下，拒绝配合履行相应责任，阮杏玲再起诉指金公司才是合法合理行为。所以阮杏玲在本案中起诉指金公司不符合法律程序。（五）从本案阮杏玲提供的聊天信息证据中，很明确的显示，股票账户的亏损时期正处于股灾阶段，国家号召社会各界大力维护金融市场稳定的艰难时期，郝龙伟也一再安慰劝导阮杏玲，协商妥善处理账户管理延期的事情，也并未不负责，也就现实的情况和客观环境与阮杏玲进行了充分沟通、交换意见。在不可抗力不予预料的因素下，双方都应该为事情的良好发展进行努力和维护，都有责任和义务共同来度过难关和降低市场风险，这也是合伙人的合作原则和方针，阮杏玲不但没有尽到合伙人的起码义务，反而还给合伙人施加强大压力，让其还原账户补偿钱到她账户，一再要求取回本金和本金到位才同意账户延期事宜。前面已经说过郝龙伟只取得了阮杏玲的账户管理权，并无权划走也没有获得和取走账户的炒股本金，实际是因为股灾，阮杏玲的资金被套在股票上，本金还在账户中，只不过是买成了股票而已。阮杏玲又怎么可以要求取回本金？由于阮杏玲想独自抽身，完全不顾及合伙人的利益，导致在答应延期的情况下，私自修改账户交易密码，然后才有了本案起诉，这是阮杏玲单方造成的损失，受理费应由阮杏玲自行承担。被上诉人阮杏玲口头答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院查明：双方当事人在二审法庭调查中确认阮杏玲第一期向郝伟账户转账的炒股分成225000元是阮杏玲从其他个人账户中支付，第二期及第三期转账的炒股分成均由股票账户中的盈利支付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕当事人在二审中的上诉及答辩意见，本案的争议焦点如下：一、关于《合作炒股协议书》的效力。一审判决根据协议书约定保底条款以及郝龙伟未能举证其具有证券经纪业务资质却代包括阮杏玲在内的众多客户炒股，存在操纵市场、逃避监管的可能，以损害社会公众利益为由认定案涉《合作炒股协议书》无效符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。指金公司、郝龙伟、郝伟主张只是保底条款无效，协议书其他条款有效的说法与上述法律规定不相符，对该主张，本院不予采纳。郝龙伟一审庭审中明确表示其有代表众多像阮杏玲这样的客户炒股，且合同形式与阮杏玲一样，郝龙伟二审未能提供有效证据推翻其一审的陈述，故对郝龙伟二审主张其并未代表众多客户炒股的说法，本院不予采纳。综上，一审判决认定案涉《合作炒股协议书》无效并无不当，本院予以维持。二、关于《合作炒股协议书》无效后的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后需要返还因该合同取得的财产以及根据过错赔偿损失。首先，双方当事人均确认阮杏玲支付的第一期炒股分成是其从另外的个人账户支出，即阮杏玲为履行案涉合同共支出的财产包括交付炒股账户时的净资产804794.40元以及第一期炒股分成225000元，共计1029794.40元。而案涉股票账户在郝龙伟经营期间实际获得且存有的财产包括三期炒股分成1125000元以及阮杏玲收回账户时股票净资产326942.16元，共计1451942.16元。也就是说案涉账户合作期间实际获得的财产比阮杏玲为履行案涉合同支出的财产多422147.76元（1451942.16元-1029794.40元），阮杏玲并未因案涉协议书无效造成实际损失，其要求指金公司、郝龙伟、郝伟赔偿损失的请求缺乏事实依据，应不予支持。其次，郝龙伟、郝伟因履行案涉协议书获得的财产应返还给阮杏玲，即郝龙伟、郝伟收取的股票分成1125000元应返还给阮杏玲，但如上述，案涉协议书在履行过程中有422147.76元的盈余，而双方对于协议无效均有过错，且程度相当，本院认为盈余部分应由双方共同分配，即各自分得的盈余金额为211073.88元（422147.76元×50%），郝龙伟、郝伟分得的盈余211073.88元同时也作为郝龙伟、郝伟为履行协议书而付出的合理报酬，即郝龙伟、郝伟应返还阮杏玲913926.12元（1125000元-211073.88元）。再次，阮杏玲收回账户时账户净资产326942.16元已由阮杏玲掌控，加上郝龙伟、郝伟返还的913926.12元，阮杏玲实际收回的财产1240868.28元（326942.16元+913926.12元）比其支出的财产1029794.40元多了211073.88元即盈余金额的50%，这对双方当事人都是相对公平的。一审判决未考虑双方合作经营期间案涉账户有实际盈利的事实，判令郝龙伟、郝伟全额返还炒股分成款以及赔偿阮杏玲收回股票账户时账面金额一半的损失，致使阮杏玲因案涉协议书无效而获得较大额的财产有违公平合理原则，本院予以纠正。至于郝伟以及指金公司的责任承担问题，一审判决处理正确，本院予以维持。综上所述，指金公司、郝龙伟、郝伟的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致结果错误，本院予以纠正。依照上述援引的法律法规以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初24210号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初24210号民事判决第二项、第三、第四、第五项。三、郝龙伟、郝伟应于本判决发生法律效力之日起七日内退回阮杏玲款项913926.12元。四川省指金投资有限公司对郝龙伟、郝伟上述退款义务承担三分之一的连带赔偿责任。四、驳回阮杏玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费19225.81元（阮杏玲已预交），阮杏玲负担9310元，郝龙伟、郝伟共同负担9915.81元，指金公司对郝龙伟、郝伟承担的诉讼费在3305元范围内承担连带责任。二审案件受理费17075.34元（指金公司、郝龙伟、郝伟已预交），阮杏玲负担6230元，指金公司、郝龙伟、郝伟共同负担10845.34元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一八年七月十一日书记员  冯文娟