湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘07民终755号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年路**。主要负责人:宋维君，该分公司总经理。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龚德永，男，1970年9月19日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：彭海波，澧县澧浦法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：叶和平，男，1992年7月7日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人财保常德分公司）因与被上诉人龚德永、叶和平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2018）湘0723民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。人财保常德分公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其减轻22358元理赔责任。事实和理由：非医保范围用药保险公司不承担，住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费标准认定过高。龚德永辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。叶和平辩称，保险合同中关于按照基本医疗保险的标准核减医疗费用的条款属于格式条款，是否对被保险人尽到了足以提示和说明义务，应当由保险人举证予以证明。在一、二审中保险人对该条款是否尽了足以说明提示义务没有举证，法院不应支持该项诉求，请求维持原判。龚德永向一审法院起诉请求：1、请求判令人财保常德分公司、叶和平赔偿各项经济损失169235.75元；2、人财保常德分公司在交强险赔偿限额内优先赔偿精神损害抚慰金5000元。一审法院认定事实：2017年7月23日6时35分，叶和平驾驶湘Ｊ×××**号小型普通客车途径澧县涔南镇双林村路段，在道路路口左转弯时与龚德永驾驶并直行的二轮摩托车相撞，造成二轮摩托车受损，龚德永受伤的道路交通事故。经澧县公安局交通警察大队认定，叶和平承担事故全部责任，龚德永不承担事故责任。龚德永受伤后被送往澧县人民医院住院治疗。经查，叶和平为其湘Ｊ×××**号小型普通客车在人财保常德分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险。一审法院认为，叶和平驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条之规定，承担事故的全部责任，应承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。因此，人财保常德分公司应按照法律规定和合同约定承担民事赔偿责任。叶和平与人财保常德分公司签订的保险合同中约定：保险人不赔偿“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”。由此，人财保常德分公司提出按20%的比例剔除龚德永医疗费中非医保部分，因对人财保常德分公司未对龚德永医疗费提出具体核定意见及相应依据，人财保常德分公司的上述观点不予采纳。龚德永虽属农村户口，但其举证证明与家庭成员长期居住城镇以及从事木工装修工作、主要收入来源城镇的事实，其请求按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金的主张，符合法律规定，予以支持。龚德永因本案交通事故造成的损失，经审查，核定为：医药费40757.75元、住院伙食补助费5800元、营养费3000元、护理费11250元、误工费19068.73元、残疾赔偿金73278元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元、鉴定费1500元，合计人民币161154.48元。对于龚德永的损失161154.48元，依据交强险合同的约定，人财保常德分公司在交强险保险合同医疗费赔偿限额项下赔偿医疗费10000元，在伤残赔偿限额项下赔偿龚德永损失110000元，交强险合计赔偿120000元；依据商业三者险合同约定，人财保常德分公司赔偿龚德永损失39654.48元：161154.48元-120000元(交强险赔偿金额)-1500元（鉴定费）=39654.48元，二险合计赔偿159654.48元。叶和平赔偿龚德永鉴定费1500元。据此，判决如下：一、龚德永因本案交通事故造成的损失161154.48元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿120000元，在商业三者险赔偿限额范围内赔偿39654.48元，二险合计赔偿159654.48元，减除已垫付的医疗费10000元，应实际支付149654.48元；二、叶和平赔偿龚德永损失1500元，减除叶和平给龚德永垫付的600元，叶和平应实际支付900元；三、驳回龚德永的其它诉讼请求。本案受理费3300元，减半收取1650元，由叶和平负担。上述款项自本判决生效之日起15日内履行完毕，并将款项汇入中国工商银行股份有限公司澧县支行，户名：澧县财政局非税收入汇缴结算专户，账号：19×××60。赔偿义务人应在上述履行期间内将履行情况发至指定邮箱162×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对人财保常德分公司提交的司法鉴定意见书，拟证明龚德永超医保范围用药金额为7286.56元，应由侵权人承担。该证据形式合法，真实，与本案待证事实有关联性，但本院不予认可其证明目的，理由在本院认为阐明。一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于非医保范围用药费用是否应依照保险合同进行核减的问题。第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，故人财保常德分公司若主张受害人龚德永用药不合理或没有必要，应承担相应的举证责任，本案人财保常德分公司并未向一、二审法院提交相关证据；第二、本案人财保常德分公司和叶和平签订的是格式条款合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”规定，核减非医保用药条款显然会损害投保人权利，免除己方责任，从而间接的损害了受害者龚德永从人财保常德分公司获得赔偿的权利，该条款未经特别提示对龚德永应无效；第三、投保人在投保时一般无法清楚了解医保用药的范围，且受害人在诊疗过程中，用药选择权掌握在医生手中。本案医生根据其伤情选择非医保范围内的用药，也应属于治疗过程中合理、必要的费用，故人财保常德分公司的非医保范围用药进行核减的上诉主张本院不予支持。关于住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费计算标准如何认定的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”和第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审判决参照湖南省国家机关一般工作人员每人100元/天的出差伙食补助标准和鉴定意见，酌定住院伙食补助费100元/天、营养费按50元/天的标准进行计算，符合法律规定及本地实际情况，本院予以确认。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，龚德永虽在一审中提交了有关证据证明龚德永的主要收入来源于城市，但由于其从事工作的性质，工资收入属于不稳定状态，不能达到证明其有固定收入的标准及最近三年的平均收入状况，因此，一审判决参照当地相同或相近行业的上一年度职工平均工资标准，确定其误工费按46712元/年（2016年湖南建筑业平均工资）计算，符合相关法律规定，本院予以确认。且依据司法鉴定意见，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算本案龚德永护理费损失，符合法律规定及本地区司法实践，并无不当。最后，龚德永虽未提交票据证明其交通费损失，但其在治疗中产生交通费用属客观事实，一审法院酌定为1500元，本院予以支持。人财保常德分公司主张一审判决确定的上述赔偿标准计算不当，应对采用何种标准计算承担相应的举证责任，人财保常德分公司在一、二审中均未提交证据支持其主张，故对其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，人财保常德分公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费358.95元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  彭 炜二〇一八年七月十七日书记员  赵丹丹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。