广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终5821号上诉人（原审原告、申请执行人）：周明庭，男，1962年2月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，上诉人（原审原告、申请执行人）：张志德，男，1954年4月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，上诉人（原审被告、执行案外人）：广东建投金服投资有限公司，住所地：广州市越秀区东风中路509号，统一社会信用代码91440104633204919W。法定代表人：杨胜书。委托诉讼代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。原审被告（被执行人）：佛山市南海区联业发展公司，住所地：佛山市南海区桂城南兴三路建行大楼五楼，营业执照4406821501948.法定代表人：蔡向阳。第三人（被执行人）：佛山市南海中南企业（集团）公司，住所地：佛山市南海区松岗镇，营业执照4406821503484。法定代表人：邝镜华。上诉人周明庭、张志德与上诉人广东建投金服投资有限公司（以下简称金服公司）、佛山市南海区联业发展公司（以下简称联业公司）、第三人佛山市南海中南企业（集团）公司（以下简称中南公司）执行异议之诉一案，不服佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2017）粤0605民初12870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭审理。经过阅卷、法庭调查，决定不开庭进行审理。本院于2018年7月11日公开进行了法庭调查，上诉人周明庭、上诉人金服公司委托诉讼代理人曾祥辉到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人张志德、周明庭的上诉请求：撤销（2017）粤0605民初12870号民事判决书的第二判项，依法改判准许对金服公司收取的物业管理费等收益进行执行；判决金服公司在无偿接收联业公司财产范围内，包括但不限于租金、物业管理费收入，对联业公司在（2011）佛南法民三初字第1127号民事判决书、（2012）佛中法民一终字第1648号民事判决书的债务承担连带清偿责任。事实与理由：金服公司与广州市天河区悦盛发展有限公司（以下简称悦盛公司）签订的《房屋租赁合同书》约定，标的物为本案讼争工程款的建业大楼租赁期限十四年，自2010年6月9日起至2024年6月8日止；租金及物业管理费为：2010年6月8日至2014年6月7日每年租金184200元、物业管理费552600元；2014年6月8日至2017年6月7日每年租金187884元、物业管理费563652元；2017年6月8日至2020年6月7日每年租金191642元、物业管理费574925元；2020年6月8日至2024年6月7日每年租金195475元、物业管理费586424元。2011年3月15日，金服公司与悦盛公司、佛山市骏翔物业管理有限公司（以下简称骏翔公司）签订一份《＜房地产租赁合同＞变更协议》约定，悦盛公司将上述租赁合同项下的权利义务转移给骏翔公司。建业大楼总建筑面积约12000平方米根据上述合同约定前四年每月每平方米的租金为1．28元（明显远远低于市场价）、物业管理费每月每平方米为3．8元（明显远高于市场价），两项收入合计每月每平方米5元，这5元实际上全部都是租金收入，因金服公司收取骏翔公司租金时是要开具发票的，金服公司为了减低税负，就把租金分拆成两部分，一小部分是百分之十二税率租赁税的租金，另一大部分是百分之六税率的物业管理费。上诉人提供的证据《房产物业委托协议》，该协议第1条：甲方委托乙方出租和管理其拥有的。第2条：由于甲方业务繁忙现委托骏翔公司出租、后期管理、租金收取。由此更进一步证明上述所谓的“物业管理费”实际上是租金，金服公司没有对建业大楼进行管理。建业大楼的日常管理是由总承租人骏翔公司自己管理的。从骏翔公司与分租人（周竞铿）签定的《写字楼租赁合同》第三章可知，散客向骏翔公司租用建业大楼是每月每平方米25元，不含税，没有另外列收管理费，由于骏翔公司收取散客的租金是不含税的，租客要发票时税费要由租客承担，所以，骏翔公司就没有必要把租金分成两部分。骏翔公司向金服公司租来的建业大楼一、二层是原大沥建行自己装修使用过的，三层以上室内是毛坯房，骏翔公司对其进行了简单裝裝修，所以他5元租回来25元租出去。金服公司应支付上诉人本金利息合计超过400万元，一审判决只执行金服公司己收取的租金（该项租金才150多万元），没有把所谓的“物业管理费”纳入可执行范围明显不当。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第81条规定：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”综上，请求二审法院依法改判金服公司在无偿接收联业公司财产范围内，包括但不限于租金、物业管理费等收入，对联业公司在（2011）佛南法民三初字第1127号民事判决书、（2012）佛中法民一终字第1648号民事判决书的债务承担连带清偿责任。上诉人金服公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回周明庭、张志德的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由周明庭、张志德承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与一审被告联业公司于2010年5月17日签订的《物业管理委托合同》合法有效。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定合同无效的情形包括（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或第三者利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。结合涉案《物业管理委托合同》，并未出现以上法律规定的五种情形，周明庭、张志德指控上诉人与联业公司恶意串通也没有证据证实，故该合同合法有效。2、涉案《物业管理委托合同》不存在可撤销情形。根据合同法第五十四条的规定，撤销的情形包括：（一）因重大误解订立的；（二）在订立时显失公平的。涉案合同签订时，上诉人并没有采用欺诈、胁迫等手段，迫使联业公司违背真实意思表示订立合同，联业公司也没有以此为由寻求人民法院予以变更或撤销。3、联业转让出租权及收益权不是无偿的，且没有对联业公司的债权人造成实质损害。首先，联业公司转让的并不是通俗意义上的财产（动产、不动产、知识产权），而是一种经营权（出租权）；其次，该转让行为不是无偿的，上诉人支付的对价是物业管理服务，还有就是为了使涉案物业达到物业出租的条件所投入的人力、物力（当时涉案物业烂尾）；最后，联业公司转让涉案物业的经营权（出租权）后，仍有充足的可供执行财产（包括涉案物业），因此，联业公司转让出租权的行为没有损害周明庭、张志德的合法权益。因此，涉案《物业管理委托合同》是双方当事人真实性意思表示，合法有效，上诉人依此合同取得的出租权及收益权应受法律保护。二、一审判决程序违法。合同法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据上述规定，周明庭、张志德如认为联业公司无偿转让财产对其造成损害，可以申请人民法院撤销，属于撤销之诉，当事人没有提出申请的，人民法院可向其释明，而不能迳直判决撤销，因为申请撤销是当事人的一项重要权利，人民法院只是基于当事人的申请而行使撤销的权力，是一种被动行为。本案中，一审法院在周明庭、张志德既没有提出申请撤销涉案合同，也没有作出释明的情况下，直接认定上诉人通过《物业管理委托合同》取得的收益属于联业公司所有，侵犯了上诉人的实体权利（租金）及程序权利（上诉人有权选择就涉案合同效力提出执行异议或另案起诉），显属程序违法。综上所述，请求二审法院依法改判。南海区法院查明，原告周明庭与联业公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2011年7月27日受理后，依法追加张志德、中南公司为第三人。2012年3月5日，该院依法作出（2011）佛南法民三初字第1127号民事判决，判决：一、被告中南公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款1433464.43元予原告周明庭、第三人张志德。二、被告中南公司应以上列第一项工程余款1433464.43元为本金从2011年7月27日起至上列第一项判决确定履行之日止按中国人民银行同期一年期贷款利率计付利息予原告周明庭、第三人张志德，本项随上列第一项清。三、被告联业公司应在欠付被告中南公司建业大楼土建工程款的范围内对上列第一、二项承担清偿责任。四、原告周明庭、第三人张志德对上列第一项、第二项的款项按49%：51%的比例分享。五、驳回原告周明庭的其他诉讼请求。六、驳回第三人张志德的其他诉讼请求。联业公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2012年10月9日作出（2012）佛中法民一终字第1648号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2012年10月11日发生法律效力。周明庭、张志德向该院申请执行，该院立案执行，案号（2013）佛南法狮执字第312号。后该院依法裁定终结本次执行。周明庭、张志德向该院申请恢复执行，该院恢复执行，案号（2016）粤0605执恢150号。执行过程中，该院于2016年12月16日作出（2016）粤0605执恢150-2号执行裁定，裁定冻结、划拨、扣留、提取被执行人联业公司、中南公司的银行存款、收入2146798.03元，或查封、扣押其同等价值的财物。同日，该院向骏翔公司发出《通知》，载明：本院在执行周明庭、张志德与联业公司、中南公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明被执行人联业公司对你公司享有收取租金的权利。依照《最高人民法院关于人民法院执行公司若干问题的规定（试行）》第61条、第67条的规定，通知你公司自收到本通知后，不得向被执行人联业公司支付租金，并将租金（以2146798.03元为限）交来本院账户。2017年4月13日，该院向金服公司作出《协助执行通知书》，载明：“该院在执行周明庭、张志德与联业公司、中南公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明：你司与被执行人联业公司于2010年5月17日签订合同，约定联业公司将其所属的建业大楼委托你司进行物业管理，同时将建业大楼出租权及出租收益权无偿转让给你司，你司则不再向联业公司收取物业管理服务费。同年6月7日，你司又与广州市天河区悦盛发展有限公司（下称悦盛公司）签订房屋租赁合同，约定你司将建业大楼租赁给悦盛公司，并向该公司分别收取租金及物业管理费。该合同的承租人后变更为佛山市骏翔物业管理有限公司。根据上述事实，你司为联业公司提供物业管理服务，不收取物业管理服务费，但作为对价，你司取得建业大楼的出租权及出租收益权；但你司将建业大楼出租后，除租金外还收取了物业管理费，故你司收取的租金属于额外收益，该收益应归属于联业公司。据此，本院通知金服公司将已收取的出租建业大楼的租金交纳到本院指定的账户。”2010年5月17日，联业公司（甲方）与广州市建银物业管理有限公司（乙方，后变更企业名称为广东建银金服投资有限公司，广东建银金服投资有限公司后变更企业名称为广东建投金服投资有限公司）签订了一份《物业管理委托合同》，约定甲方将建业大楼出租权及出租收益权无偿转让给乙方，乙方不得再向甲方收取物业管理服务费。乙方有权以乙方名义对建业大楼进行对外出租、签订租赁合同，所得租金收入归乙方所有，有关该大楼的日常维护开支乙方承担，租赁关系引起的法律纠纷和责任由乙方解决及承担。委托管理期限自2010年5月17日起至甲方转让处置建业大楼之日止。2010年6月7日，金服公司（甲方）与悦盛公司（乙方）签订一份《房屋租赁合同书》，租赁标的为建业大楼；租赁期限自2010年6月9日起至2024年6月8日止。租金及物业管理费为：2010年6月8日至2014年6月7日每年租金184200元、物业管理费552600元；2014年6月8日至2017年6月7日每年租金187884元、物业管理费563652元；2017年6月8日至2020年6月7日每年租金191642元、物业管理费574925元；2020年6月8日至2024年6月7日每年租金195475元、物业管理费586424元。2011年3月15日，金服公司（甲方）与悦盛公司（乙方）、骏翔公司（丙方）三方签订了一份《变更协议》，租赁标的为建业大楼，将2010年6月8日金服公司（甲方）与悦盛公司（乙方）签订的《房地产租赁合同书》中属乙方的权利义务转移给丙方。涉案建业大楼位于南海区xxx，该地块登记的土地权利人是联业公司，土地证号：国用（1999）特xxx。南海区法院认为，本案争议焦点为本院能否执行涉案建业大楼出租所得的租金收益。涉案建业大楼所在土地的权利人是联业公司。根据“房地一体”原则，该地块的上盖物业建业大楼的相应权益应属联业公司所有，即联业公司系建业大楼的权利人，因此，建业大楼出租所得的租金收益理应归联业公司所有。金服公司提交的《物业管理委托合同》显示联业公司将建业大楼的租金收益权无偿让渡给金服公司，除了物业管理支出和物业维护支出等属于物业管理应有的义务外，金服公司并未主张并举证证明金服公司取得建业大楼租金收益支付了其他对价。金服公司和建业公司之间的法律关系为物业管理委托关系，金服公司因出租建业大楼取得的租金收益扣除物业管理及物业维护的费用开支外的余款，属于联业公司的财产。（2011）佛南法民三初字第1127号民事判决确认涉讼债务于1998年已形成并确定，联业公司无偿让渡联业公司的财产予金服公司，且让渡行为发生在（2011）佛南法民三初字第1127号民事判决所涉债务确定之后。生效裁判只是在双方发生争议后对双方争议作出认定，不能视同该债务形成于生效裁判发生法律效力之日。联业公司对租金的处分行为侵害了债权人即本案原告的权利，原告请求执行由金服公司代收、实际属于联业公司的租金收益，符合法律规定，一审法院予以支持。由于金服公司没有举证证明其费用支出的情况，从金服公司提交的《房屋租赁合同书》，金服公司自涉讼债务确定后代为收取的属于联业公司的租金收益已足以清偿涉讼债务，故金服公司应按2017年4月13日的《协助执行通知书》协助执行，金服公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审院准许执行金服公司收取的建业大楼的租金。（2017）粤0605执异313号执行裁定书在本院判决准许执行建业大楼租金发生法律效力后即失效，原告的撤销请求没有必要。原告的其他诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，南海区法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、第三百一十四条的规定，判决如下：一、准许执行广东建投金服投资有限公司已收取的出租建业大楼的租金；二、驳回原告周明庭、张志德的其他诉讼请求。上诉人周明庭、张志德二审期间提交如下新证据：1、《房产物业委托协议》；2、《写字楼租赁合同》。拟证明联业公司将建业大楼使用权无偿转让给金服公司。法庭调查质证中，金服公司认为证据2非属本案新证据，对证据1真实性有异议，称该协议双方主体为联业公司与骏翔公司，周明庭、张志德持有该协议不符合常理。周明庭称该协议是从建业大楼承租户周竞铿处借来的，骏翔公司为向租户证明其出租合法而提供给每一位租户。本院认为，证据1的双方当事人为联业公司与骏翔公司，证据2的双方当事人为骏翔公司与周竞铿，与联业公司是否将建业大楼使用权无偿转让给金服公司无关，该协议不能证明上诉人周明庭、张志德所要证明的事实，对该新证据本案中不予采信。上诉人金服公司二审期间未向本院提交新证据。本院经审理查明，关于周明庭与联业公司、第三人张志德、中南公司建设工程合同纠纷一案，南海区法院作出的（2011）佛南法民三初字第1127号民事判决及本院作出的（2012）佛中法民一终字第1648号民事判决已发生法律效力，根据生效判决：一、被告中南公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款1433464.43元予原告周明庭、第三人张志德。二、被告中南公司应以上列第一项工程余款1433464.43元为本金从2011年7月27日起至上列第一项判决确定履行之日止按中国人民银行同期一年期贷款利率计付利息予原告周明庭、第三人张志德，本项随上列第一项清。三、被告联业公司应在欠付被告中南公司建业大楼土建工程款的范围内对上列第一、二项承担清偿责任。四、原告周明庭、第三人张志德对上列第一项、第二项的款项按49%：51%的比例分享。因联业公司、中南公司未履行生效判决确定的义务，周明庭、张志德向南海区法院申请执行，南海区法院立案执行，案号为（2013）佛南法狮执字第312号。在被执行人中南公司有财产（周明庭等参与建设的建业大楼）可供执行的情况下，该院裁定终结本次执行。后周明庭、张志德向该院申请恢复执行，该院恢复执行，案号（2016）粤0605执恢150号。在执行过程中，南海区法院于2016年12月16日作出（2016）粤0605执恢150-2号执行裁定，裁定冻结、划拨、扣留、提取被执行人联业公司、中南公司的银行存款、收入2146798.03元，或查封、扣押其同等价值的财物。同日，该院向骏翔公司发出《通知》，载明：“本院在执行周明庭、张志德与联业公司、中南公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明被执行人联业公司对你公司享有收取租金的权利。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第67条的规定，通知你公司自收到本通知后，不得向被执行人联业公司支付租金，并将租金（以2146798.03元为限）交来本院账户。”后因骏翔公司向该院提出异议，南海区法院没有再要求该司继续按《通知》向该院缴交租金。2017年4月13日，该院向金服公司作出（2016）粤0605执恢150号《协助执行通知书》，载明：“在执行周明庭、张志德与联业公司、中南公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明：你司与被执行人联业公司于2010年5月17日签订合同，约定联业公司将其所属的建业大楼委托你司进行物业管理，同时将建业大楼出租权及出租收益权无偿转让给你司，你司则不再向联业公司收取物业管理服务费。同年6月7日，你司又与悦盛公司签订房屋租赁合同，约定你司将建业大楼租赁给悦盛公司，并向该公司分别收取租金及物业管理费。该合同的承租人后变更为骏翔公司。根据上述事实，你司为联业公司提供物业管理服务，不收取物业管理服务费，但作为对价，你司取得建业大楼的出租权及出租收益权；但你司将建业大楼出租后，除租金外还收取了物业管理费，故你司收取的租金属于额外收益，该收益应归属于联业公司。据此，本院通知金服公司将已收取的出租建业大楼的租金交纳到本院指定的账户。”金服公司收到南海区法院《协助执行通知书》后，向南海区法院提出异议，请求撤销（2016）粤0605执恢150号《协助执行通知书》，中止对建业大楼租金的执行。南海区法院认为属于案外人异议，并为此作出（2017）粤0605执异313号执行裁定书，裁定：“撤销本院（指南海区法院）于2017年4月13日向异议人金服公司作出的《协助执行通知书》并中止对建业大楼租金的执行。”并告知“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”周明庭、张志德收到该裁定后，遂提出执行异议之诉，南海区法院经审理，作出（2017）粤0605民初12870号民事判决，周明庭、张志德及金服公司均不服（2017）粤0605民初12870号民事判决，遂向本院提出上诉。另查明，2010年5月17日，联业公司（甲方）与广州市建银物业管理有限公司（乙方，后变更企业名称为金服公司）签订了一份《物业管理委托合同》，约定甲方将建业大楼出租权及出租收益权无偿转让给乙方，乙方不得再向甲方收取物业管理服务费。乙方有权以乙方名义对建业大楼进行对外出租、签订租赁合同，所得租金收入归乙方所有，有关该大楼的日常维护开支乙方承担，租赁关系引起的法律纠纷和责任由乙方解决及承担。委托管理期限自2010年5月17日起至甲方转让处置建业大楼之日止。建业大楼位于南海区xxx，该地块登记的土地权利人是联业公司，土地证号：国用（1999）特xxx。周明庭、张志德施工建设建业大楼后，因联业公司、中南公司拖欠其工程款而提起诉讼，南海区法院对拖欠的工程款，以（2013）佛南法狮执字第312号及（2016）粤0605执恢150号立案执行。在执行过程中，南海区法院拟执行建业大楼的租金收入而引起本案诉讼。本院认为，本案实际上属于执行异议之诉中的许可执行之诉。本案中，上诉人（执行案外人）金服公司对南海区法院要求协助执行的租金收益提出异议，南海区法院裁定撤销协助执行通知书后，申请执行人周明庭、张志德不服该裁定提起诉讼，主张对被执行人联业公司的收益许可执行。因本案是申请执行人提起的许可执行之诉，涉案物业建业大楼对外出租后的收益归属是本案争议的焦点。本案中，金服公司与联业公司签订的《物业管理委托合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该合同签订时间早于申请执行人提起诉讼主张权利的时间，联业公司名下也有其他财产可供执行，现有证据不能证明双方签订该合同的行为损害了申请执行人的利益。根据合同约定，联业公司将建业大楼出租权及出租收益权无偿转让给金服公司，金服公司不得再向联业公司收取物业管理服务费。金服公司有权以自己名义对建业大楼进行对外出租、签订租赁合同，所得租金收入归金服公司所有。至于上诉人周明庭、张志德主张《物业管理委托合同》违反合同法第五十二条第二款的规定，联业公司与金服公司恶意串通损害其合法利益，该《物业管理委托合同》属于无效合同的问题，上诉人周明庭、张志德的依据并不充分。南海区法院以《物业管理委托合同》中金服公司除物业管理外就取得建业大楼租金收益支付了其他对价为由，认为金服公司收取的租金部分属于联业公司所有，金服公司因出租建业大楼取得的租金收益扣除物业管理及物业维护费用开支外的余款，属于联业公司的财产，南海区法院该认定依据不足；《物业管理委托合同》并非单纯的物业管理合同或物业管理委托关系，金服公司根据《物业管理委托合同》取得建业大楼对外出租权利后，出租建业大楼，金服公司获得的收益属于金服公司，并非被执行人联业公司的财产。因此，（2017）粤0605民初12870号民事判决判决准许执行金服公司已收取的出租建业大楼的租金不当，应予纠正。上诉人周明庭、张志德上诉认为金服公司出租建业大楼后收取的5元/平方米的租金，全部属于联业公司的财产，没有事实依据，本院不予采纳。上诉人金服公司上诉认为《物业管理委托合同》合法有效，金服公司依合同取得的出租权及收益权应受法律保护，上诉人金服公司的主张成立，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12870号民事判决第一项；二、维持佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12870号民事判决第二项。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人周明庭、张志德负担。本判决为终审判决。审判长  黎健毅审判员  陈秀武审判员  李 慧二〇一八年七月三十一日书记员  林晓波