湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3888号上诉人（原审原告）:谌伟宁，男，1965年12月24日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：陈望贵，湖北正奉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北中南国际汇物业投资发展有限公司，住所地湖北省黄石市花湖街道办事处花湖路**。法定代表人：陈红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡穆，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，湖北和开胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒大置业有限公司，，住所地湖北省黄石市明珠花园**楼法定代表人：宋险峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡穆，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，湖北和开胜律师事务所律师。上诉人谌伟宁、湖北中南国际汇物业投资发展有限公司（以下简称中南国际汇公司）因与被上诉人湖北恒大置业有限公司（以下简称恒大公司）合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人中南国际汇公司与被上诉人恒大公司的共同委托诉讼代理人胡穆、曹磊，上诉人谌伟宁的委托诉讼代理人陈望贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谌伟宁上诉请求：撤销一审判决，改判支持谌伟宁的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决中南国际汇公司支付的违约金按日万分之二点五的标准计算，有违公平。谌伟宁与中南国际汇公司签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》中约定违约金的计算方式（日千分之一的标准）系双方真实意思表示，该协议是中南国际汇公司提供的格式合同，其在拟定该条款时就应充分注意自己的实际履行能力，应预见一旦违约应承担的法律后果，现其构成违约，又请求减少约定的违约金有违诚信。且对于约定违约金是否过高应由中南国际汇公司承担举证责任，中南国际汇公司对此并无举证，一审法院将这一举证责任倒置，并自由裁量违约金按日万分之二点五的标准计算，没有依据。二、一审法院认定恒大公司不承担责任错误。恒大公司制作的《委托租赁授权委托书》是谌伟宁签订投资协议、买房的依据，委托书的名称已写明了委托的内容是案涉房屋租赁，故在委托内容中无需另行写上“代理”、“委托”的字眼，恒大公司、中南国际汇公司之间无论签订什么样的转让协议均不能约束谌伟宁，也不能逃避其债务。综上所述，一审判决严重侵犯了谌伟宁的合法权益，请求支持谌伟宁的上诉请求，依法改判。中南国际汇公司、恒大公司共同辩称，请求依法驳回谌伟宁的上诉请求，支持中南国际汇公司的上诉请求。中南国际汇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判中南国际汇公司不承担逾期交房违约金；2、判令谌伟宁承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据2016年2月16日中国共产党中央军事委员会印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，案涉项目由于政策原因致使逾期交房，根据双方签订的投资协议第六条之规定，中南国际汇公司不应对逾期交房承担违约责任。二、中南国际汇公司积极与广州军区中南花园招待所协调保障业主投资权利，因政策及不可抗力等因素造成逾期交房并没有影响谌伟宁的投资使用期限，未给谌伟宁造成实际损失，故一审法院按照同类地区同类房屋大致的租金标准计算损失是错误的。谌伟宁辩称，中南国际汇公司的上诉请求及理由没有依据，应予驳回。恒大公司述称，一审认定事实正确，一审判决恒大公司不承担责任正确。谌伟宁向一审法院起诉请求：1、中南国际汇公司、恒大公司按照合同约定支付延期交付物业的违约金，目前截止到2017年5月22日的违约金为23240元，谌伟宁保留继续追偿违约金的权利，直到实际交付物业之日止；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，中南花园招待所（甲方）与恒大公司（乙方）就合作开发丁字桥地块事宜签订《合作开发合同》，合同约定：合作开发土地位于武汉市武昌区武珞路558号，土地面积3000平方米（具体见附图），该地块产权为军产，乙方自筹资金开发建设商业写字楼。合作开发建设商业写字楼的经营使用权每期10年。考虑到乙方的投资，在甲方无重大军事用途改变的情况下，分四期约定。在乙方按规定向甲方付清全部土地有偿使用金且商业写字楼竣工验收合格后，甲乙双方签订《房地产租赁合同》，时限和约定的方式与经营使用权一致。本合同期限届满或者甲方依法解除本合同时，合作开发的土地及土地上乙方投资建设的商业写字楼等一切不动产及相关设施、设备均无条件收归甲方所有，乙方无条件腾退。若乙方将土地上的商业写字楼（含屋顶）、设施、设备租赁给第三人使用的，其租赁期限不能超过乙方的经营使用期限。无论出现什么情形，乙方应在经营使用期限届满后无条件腾退给甲方。乙方与第三方的债权债务由乙方负责处理，与甲方无关。甲方协助乙方办理合作开发建设项目的有关手续，费用由乙方负担。甲方向乙方出具合作开发项目经营使用权约定时限的证明。乙方负责组织商业写字楼建设项目的勘察、设计、施工、验收，甲方予以配合，所发生的相关费用由乙方承担。合同还对土地有偿使用金及支付办法、履约保函、违约责任、争议的解决方式进行了约定。合同签订后，中国人民解放军广州军区司令部直属工作部于2013年9月6日下发《同意丁字桥地块合作开发项目规划方案》的批复，原则同意中南花园招待所上报的《丁字桥合作开发项目规划设计方案》。2014年3月20日，中国人民解放军广州军区联勤部基建营房部向中南花园招待所颁发《军队工程建设项目施工许可证》，载明建设单位为中南花园招待所，工程项目名称为广州军区中南花园招待所丁字桥综合楼项目，建设地点为武汉市武昌区武珞路558号。2014年11月14日，中南花园招待所与恒大公司还就项目用途、超出面积分成、红线微调补偿、楼高限高等签订了补充协议。2015年7月20日，恒大公司出具中南国际汇物业租赁授权委托书，载明：恒大公司于2015年7月20日将中南国际汇物业租赁与中南国际汇公司，租赁期限40年，并授权中南国际汇公司在租赁期限内全权行使该物业出租和经营管理权利。2016年1月28日，恒大公司（甲方）与中南国际汇公司（乙方）就甲方与中南花园招待所签订的《合作开发合同》（下称开发合同）中规定项目概括转让事宜协商一致，签订《合作项目概括转让协议》，合同约定:该项目为合同权益转让，转让价为零元。由乙方全部承担甲方与中南花园招待所签订的《合作开发合同》中规定的甲方应享有的全部权利、收益和应承担的全部义务与法律责任；本合同成立后，因中南花园招待所的军队属性，决定了甲方与中南花园招待所签订的《合作开发合同》的全部条款与合同主体均在形式上不得做出任何变更；本协议签署后，甲方应按乙方要求配合办理全部管理部门需要甲方办理的所有项目手续。合同还对其他各方权责、违约责任等进行了约定。2016年7月26日，中南国际汇公司（甲方、建设方）与谌伟宁（乙方、投资方）签订《中南国际汇物业使用收益权投资协议》，合同约定:甲方为中南国际汇（以下简称“项目”）的委托建设方，并拥有项目四十年的经营、管理、使用和收益的权利；乙方在充分了解并认可本项目的性质和状况的情况下，将投资中南国际汇的使用收益权。第一条物业的位置、面积：1.乙方投资本协议所约定之物业的使用收益权。2.本协议所约定之物业（以下简称“该物业”）位于武汉市武昌区丁字桥路中南国际汇地上第****物业。（以甲方统一提供的编号为准）。3.该物业的建筑面积为44.42平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成以相关部门出具的测绘面积为依据）。（详细位置图见附件-1中红线所标区域）。4.如无特别约定，该物业在建筑材料、设计、防火、给排水、隔音、照明、节能、车库等方面均应当符合国家相关标准的规定。第二条计价方式与价款：1.投资该物业使用收益权金额按该物业建筑面积计算；2.投资款单价为6303.47元/平米；总额为28万元；上述金额不含物业管理费、空调费及项目日常管理服务所支出各项费用的分摊。第三条付款形式及付款方式：甲乙双方签订本协议当日内乙方向甲方支付投资款总额的100%，即28万元，全款付清。第四条乙方逾期付款的违约责任：乙方如未按本协议规定的时间付款，按下列逾期时间，分别处理（不作累加）：1.乙方如未按本合同规定的时间付款，逾期在30日之内，须自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款千分之一的违约金，合同继续履行。乙方如未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，甲方有权解除合同，乙方按投资款总额应付款的2%向甲方支付违约金。甲方要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期应付款乙方按日向甲方支付千分之一的违约金，直至逾期应付款还清之日止。……第六条物业交付期限及条件：甲方应当在2017年2月28日前将符合下列条件的物业交付乙方使用。（1）完成相关验收手续；（2）公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成，并满足使用功能要求；（3）供电、给水、排水等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件；（4）完成项目竣工交付使用相关手续；（5）交付达到的使用条件（其他详见附件一）供电：入户配总电开关，开关后配电设备由业主自行安装：给水：每户供水安装进户，室内所有管道设施由业主二次装修自行安装；排水：排水为住户公用排水立管并预留接口。……2.有下列情形之一时，物业交付期限顺延：（1）不可抗力或国家政策调整导致停工的；（2）非甲方原因导致物业交付延长的；（3）连续停水停电在八小时以上的；需延期交付使用的，甲方应当在发生之日起15日内予以公告或书面告知乙方。第七条甲方逾期交房的违约责任：甲方如未按本协议规定的期限将该物业交付乙方使用，按下列逾期时间，分别处理（不作累加）：1.逾期不超过30日，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付投资款千分之一的违约金，合同继续履行。2.逾期超过60日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付投资款，并按乙方累计已付款的2%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付投资款千分之一的违约金。第八条交接：1.甲方已向乙方发出书面物业交付通知，乙方未按约定时间办理接收物业手续，自本协议约定的交付时间起视为本协议项下已将该物业交付给乙方。2.乙方在接收该物业后至2057年2月27日拥有对该物业的使用收益权，并拥有独立使用、出租该物业的权利，甲方不得干涉乙方正常行使租赁权。合同还对保修责任、甲、乙方的违约责任、单方解除合同的处理及其他规定进行了约定。合同签订当日，谌伟宁向中南国际汇公司支付投资款28万元，中南国际汇公司出具了收据。2016年8月12日，恒大公司取得了中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书（证书编号：黄房开暂[2010]011号），载明批准从事房地产开发经营业务时间为2006年8月7日。2017年1月13日，武汉市公共气象服务中心出具天气证明，载明根据武汉国家基本气象观测站资料显示，武汉市2016年6月至7月期间有多长暴雨、大暴雨或特大暴雨。2017年6月27日，恒大公司与承建单位、设计单位、勘察单位一起对中南国际汇项目工程质量进行验收，共同出具工程质量竣工验收记录，载明：竣工日期2017年6月27日，综合验收结论为验收合格。2017年9月24日，恒大公司向中南花园招待所发出关于出具相关证明的函，载明：丁字桥开发项目已于2017年6月竣工，按照《合作开发合同》相关要求通过了验收。恳请贵所出具丁字桥地块项目经营使用处置权及约定时限的说明。2017年10月24日，中南花园招待所向恒大公司发出联系函，载明：1、经广州军区批准，按《合作开发合同》相关条款约定，项目建成后，贵司可经营该项目，周期分段优先租赁，累计四十年。2、根据甲乙双方签订《合作开发合同》第五条“甲乙双方权利和义务”第5款“甲方向乙方出具合作开发项目经营使用权约定时限的证明”之约定，在约定时限内，贵司拥有经营使用权。对此，我所无须另出任何该项目经营使用约定时限之外的证明即可生效。另查明，谌伟宁未收房。案涉工程项目未办理建设工程规划许可证也未办理消防验收手续。一审法院审理中，谌伟宁申请追加中南花园招待所为本案被告参加诉讼。一审法院认为，恒大公司与中南花园招待所签订《合作开发合同》，由恒大公司出资在中南花园招待所营区土地上，兴建中南国际汇项目写字楼且取得该写字楼的经营使用权。此后，恒大公司与中南国际汇公司签订《合作项目概括转让协议》，将恒大公司在《合作开发合同》中的权利义务概括转让给中南国际汇公司，因无证据证明该协议已经《合作开发合同》相对方中南花园招待所同意，该协议对中南花园招待所不产生法律效力，但恒大公司与中南国际汇公司均应受该协议的约束，由此中南国际汇公司取得该写字楼经营使用权。其与谌伟宁签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》合法有效。合同履行中，谌伟宁支付了全部投资款28万元，中南国际汇公司没有按合同约定向谌伟宁交付房屋，对此中南国际汇公司应承担相应的违约责任。现谌伟宁要求中南国际汇公司支付逾期交房违约金的主张，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。但由于双方签订的投资协议约定的逾期交房违约金的标准过分高于实际造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，谌伟宁未能提交证据证明其因逾期交房造成损失的数额，参考同类地区同类房屋大致的租金标准，一审法院酌情确认该项损失以其支付的全部投资款为基数，按照日万分之二点五标准计算，由中南国际汇公司支付给谌伟宁。故一审法院对谌伟宁要求中南国际汇公司支付截止到2017年5月22日的违约金不超过日万分之二点五的部分予以支持，超出部分不予支持。对谌伟宁保留追偿此后至交房之日止违约金的主张，一审法院予以认可，本案不一并处理。中南国际汇公司认为该项目已于2017年6月27日通过竣工验收，具备交付条件，且中南国际汇公司已通知每位业主收房，计算违约金的时间应该截止至2017年6月27日的抗辩意见，因其提交的证据仅为单位工程质量竣工验收记录，未能提交证据证明现案涉房屋已符合《中南国际汇物业使用收益权投资协议》第六条规定的交付条件，故对此抗辩意见，一审法院不予采纳。谌伟宁依据2015年7月20日授权委托书，主张恒大公司与中南国际汇公司系委托代理关系。2015年7月20日授权委托书在名称上虽为授权委托书，但在内容上载明了恒大公司系将房屋租赁与中南国际汇公司，并授权其出租、经营、管理，并未涉及“委托”或“代理”等字眼，故无法据此认定双方的委托代理关系。且恒大公司与中南国际汇公司之后又签订了《合作项目概括转让协议》将案涉房屋经营使用权转让给中南国际汇公司，替换了原授权委托书的约定。故恒大公司并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的相对人，根据合同相对性原则，谌伟宁请求恒大公司连带支付延期交付物业的违约金，一审法院不予支持。谌伟宁请求追加中南花园招待所作为本案当事人参加诉讼，因中南花园招待所并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》相对人，中南花园招待所与本案无直接利害关系，不属于必须共同参加诉讼的当事人。故对谌伟宁上述申请一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：湖北中南国际汇物业投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内向谌伟宁支付逾期交房违约金（以28万元为基数，从2017年3月1日起至2017年5月22日止，按日万分之二点五标准计算）；驳回谌伟宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费381元，由湖北中南国际汇物业投资发展有限公司负担（此款谌伟宁已垫付，由湖北中南国际汇物业投资发展有限公司连同上述款项一并给付谌伟宁）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中南国际汇公司提交中国共产党中央军事委员会于2016年2月16日印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》复印件一份，拟证明延期交付物业是因国家政策原因，中南国际汇公司不构成违约，不应承担违约责任。经质证，谌伟宁对中南国际汇公司提交证据的意见为：该证据仅为一份文件，且是复印件，不能作为证据使用，也不属于二审新证据，没有实质性的证明作用。恒大公司对中南国际汇公司提交的证据予以认可。本院认为中南国际汇公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，中南国际汇公司与谌伟宁就案涉房屋签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中南国际汇公司上诉认为其不应承担逾期交房的违约责任，但依照《中南国际汇物业使用收益权投资协议》第六条第二款约定，有下列情形之一时，物业交付期限顺延：（1）不可抗力或国家政策调整导致停工的；（2）非中南国际汇公司原因导致物业交付延长的；（3）连续停水停电在八小时以上的；需延期交付使用的，中南国际汇公司应当在发生之日起15日内予以公告或书面告知谌伟宁。现中南国际汇公司提交的证据不足以证明房屋交付符合上述可以顺延的情形，而且也没有履行协议约定的告知义务，其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中南国际汇公司未按合同约定的日期向谌伟宁交付房屋，对此中南国际汇公司应承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金，谌伟宁上诉认为一审判决中南国际汇公司支付的违约金按日万分之二点五的标准计算并不公平，中南国际汇公司上诉认为一审判决按照同类地区同类房屋大致的租金标准计算损失是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，同时参考同类地区同类房屋大致的租金标准，将案涉协议约定的违约金标准酌情调整至按照日万分之二点五标准计算并无不当。谌伟宁、中南国际汇公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。谌伟宁上诉请求恒大公司承担延期交付物业的违约金，虽然恒大公司于2015年7月20日出具中南国际汇物业租赁授权委托书，载明恒大公司将中南国际汇物业租赁与中南国际汇公司，授权中南国际汇公司在40年租赁期限内全权行使该物业出租和经营管理权利，但恒大公司于2016年1月28日又与中南国际汇公司签订《合作项目概括转让协议》，约定恒大公司将案涉房屋经营使用权转让给中南国际汇公司，该转让协议对原授权委托书的内容予以变更。现恒大公司并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的相对人，根据合同相对性原则，谌伟宁的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，谌伟宁、中南国际汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由谌伟宁负担381元，湖北中南国际汇物业投资发展有限公司负担381元。本判决为终审判决。审判长 童 新审判员 叶玉宝审判员 张 红二〇一八年七月九日书记员 阮小琴