江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终3199、3206号上诉人（原审被告、原审原告）：苏州中车建设工程有限公司（原名：中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司），住所地江苏省苏州工业园区胜浦街道银胜路**。法定代表人：庞舒强，总经理。委托诉讼代理人：张白冰，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审被告）：张赟，男，1979年11月28日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：许一峰，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。上诉人苏州中车建设工程有限公司（以下简称苏州中车公司）与上诉人张赟追索劳动报酬纠纷两案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初5711、5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏州中车公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判上诉人不承担工资差额及经济补偿支付义务。事实与理由：1、绩效工资、年终奖为浮动性收入，不应计入工资标准用于衡量工资是否降低。双方签订的劳动合同明确约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，其中绩效工资的发放需要结合年终的绩效考核结果予以确定是否发放以及相应比例。年终奖的发放多少与发放与否，与公司的盈利情况相关。公司2016年处于严重亏损状态，故2016年年终奖必然比2015年低。2、一审法院以2015年全面收入为参照，比较2016年全年及2017年1至3月份的工资标准是否降低，并无事实依据。过节费是随节日发放的，服装费并不固定每年都发放，一审全纳入年收入计算工资收入理由牵强。且如果劳动者中途离职，必然不再发放绩效工资和年终奖。故即使按照一审的比较模式，2017年1至3月份工资不能核算绩效工资和年终奖。3、一审法院以2015年全年收入核算经济补偿金没有法律依据。上诉人张赟上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回一审法院重审或查清事实后改判支持张赟的全部诉讼请求；上诉费用由公司承担。事实与理由：一审法院认定劳动者的经济补偿年限从2008年1月1日起算没有依据，本案是基于用人单位无故拖欠工资导致劳动合同的解除，并非属于在劳动合同法实施前，法律没有规定用人单位应支付经济补偿的情形而在劳动合同法实施后应支付经济补偿金如合同期满、被解散等类型，一审法院理应支持劳动者2008年之前的经济补偿年限。中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司（以下简称中新市政建设）向一审法院起诉请求：1、判令无需支付张赟工资差额4235.84元；2、无需支付张赟经济补偿金108925.01元；3、案件诉讼费由张赟负担。张赟向一审法院起诉请求：1、确认双方于2017年4月5日起解除劳动合同关系。2、中新市政建设支付2016年1月至8月10％的未发绩效工资2593.51元。3、中新市政建设支付2016年1月至8月的奖金23970.64元。4、中新市政建设支付自2016年9月份起至2017年3月28日未发的工资、绩效工资、奖金34493.76元。5、中新市政建设支付经济补偿金188227.84元。6、案件诉讼费由中新市政建设承担。一审法院审理查明：张赟于2002年12月入职中新市政建设，双方签订劳动合同，最近一期劳动合同期限自2012年12月1日至2011年11月31日，约定从事工程现场管理工作，实行不定时工时制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，张赟的基本工资为每月4214.9元，绩效工资按中新市政建设的规定执行。张赟委托律师于2017年4月5日向中新市政建设发出解除劳动合同通知，以中新市政建设拖欠2016年1月至8月10%绩效工资及奖金、2016年9月至2017年3月期间的工资奖金、单方降低劳动条件及工资结构为由，要求解除劳动合同及经济补偿金，其中明确张赟2015年总收入155774.71元，2016年1月至8月总收入97126.32元，2016年9月后调整工资结构并降低劳动报酬。双方确认劳动关系于2017年4月5日解除。2016年8月，中新市政建设被中车建设工程有限公司收购。收购前，双方约定采用基本工资和绩效工资相结合的工资及分配办法，中新市政建设每月发放张赟基本工资及补贴福利，绩效工资按中新市政建设相关考核规定执行于次年初发放。收购后，张赟工资架构为每月岗位工资2906元+绩效工资5194元+补贴+福利+其他，次年初发放上年度年终奖。2016年12月1日，中车建设工程有限公司发出人事通知令，张赟的工资为岗位工资2906元及绩效工资5194元。一审法院又查明：2015年1月至12月工资表显示，张赟的每月工资包含考核月薪5192.76元、交通补贴800元、通讯费300元，当年还发放高温费1600元、过节费12400元及服装费3000元，以及2016年4月发放的2015年绩效工资奖金62661.59元。经核算，张赟2015年全年收入155174.71元（5192.76×12+800×12+300×12+1600+12400+3000+62661.59）。2016年1月至8月工资表显示，每月考核月薪5192.76元，还包含交通补贴每月800元、元旦过节费2000元、春节过节费3000元、元宵过节费及先进奖金800元、清明过节费800元、五一过节费3000元、端午过节费800元、高温费1600元、旅游费3000元、服装费3000元、2016年1月至8月差额5442.68元，2016年1月至8月绩效23341.56元、2016年年终奖4000元、2016年全员加班费4320元；2016年9月工资构成为月薪5834.59元、交通补贴800元、中秋节过节费2000元，合计8634.59元；2016年10月工资构成为月薪5834.59元、交通补贴800元、国庆节过节费3000元，合计9634.59元；2016年11月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5194元、工龄工资370元、交通补贴500元、职称津贴300元、节日福利1000元、十三薪2700元、伙食补贴2050元、差额小计3420.82元，合计18440.82元；2016年12月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5194元、工龄工资370元、交通补贴500元、职称津贴300元、节日福利1000元，合计10270元；2017年1月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资4892.23元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、伙食补贴600元，合计9598.23元；2017年2月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资4892.23元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、其他扣款500元、伙食补贴350元，合计9848.23元；2017年3月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资4892.23元、工龄工资400元、交通补贴500元、节日福利500元、职称津贴300元、伙食补贴100元，合计9598.23元。张赟的银行流水显示2016年11月收入差旅补贴300元、2017年3月收入2月差旅费补贴1300元及宿舍租赁费4000元。经核算，2016年1月至12月张赟的实际税前收入为148876.32元（5192.76×8+800×8+2000+3000+800+800+3000+800+1600+3000+3000+5442.68+23341.56+4000+4320+8634.59+9634.59+18440.82-1150+10270），2017年1月至3月31日张赟的实际税前收入29044.69元（9598.23+9848.23+9598.23）。经一审法院核对，张赟提供的工资单中的实发金额与银行流水明细金额一致，与中新市政建设提供的工资单数额一致，工资单税前工资与完税证明中的申报收入额均一致，工资单上的各个项目及过节费、服装费、通讯补贴、高温费、次年发放的绩效工资奖金均纳入个税申报额，完税证明上未显示差旅费补贴申报个税。张赟陈述，每月发70%的工资，剩余的30%作为绩效工资在年底一次性发放，每年还有过节费、交通补贴、通讯费、高温费、服装费、旅游费等，收购后变成13薪；每年年度有笔奖金，金额逐年递增。中新市政建设陈述，劳动合同约定绩效工资按照公司考核制度执行，如考核低于一定标准就不予发放；年底有一笔奖金，根据劳动者的业绩决定是否发放；并提供2016年考核工资提取请示批复、利润表，以证实绩效工资每年并非100%发放，发放标准不固定。一审法院再查明:张赟于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年6月16日裁决确认双方自2017年4月5日解除劳动合同关系；裁决中新市政建设支付张赟工资差额4235.84元及经济补偿金108925.01元；不予支持张赟的其他仲裁请求。张赟及中新市政建设均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同、银行明细单、完税证明、解除劳动合同通知、人事通知令、2016年考核工资提取请示批复、利润表、工资单、苏园劳仲案字[2017]第786号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动者提供劳动，用人单位应当依法足额支付劳动报酬，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方确认劳动关系于2017年4月5日解除，故予以确认。关于张赟主张的2016年1月至8月10%未发放绩效工资2593.51元、2016年1月至8月奖金23970.64元、2016年9月至2017年3月28日未发放工资、绩效工资、奖金34493.76元，均属于2016年1月至2017年3月28日期间的劳动报酬差额。首先，就张赟的工资，双方签订的劳动合同中虽约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，但中新市政建设虽抗辩绩效奖金、年终奖等为浮动性收入，不应计入工资标准，但中新市政建设作为用人单位，未就以往奖金的发放标准及考核依据提供证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果；其次，张赟的个人完税证明显示，中新市政建设向张赟支付的节日过节费、服装费等均计入个人收入纳税，而就2016年11月及2017年支付的差旅费补贴、宿舍租赁费，中新市政建设虽抗辩上述款项为餐补应纳入工资，但未提供证据予以证实，且银行交易流水中明确为差旅费补贴、宿舍租赁费，上述费用亦未计入个人收入纳税，故应认定各项补贴、过节费、服装费、旅游费均应计入张赟的工资收入，差旅费补贴、宿舍租赁费不应计入张赟的工资收入。中新市政建设向张赟发放的过节费、服装费、加班费、奖金等均针对年度发放，故认定应按照年收入计算张赟的工资收入，核算是否足额支付工资。张赟虽主张每年收入逐年递增，但并未提供充分证据证实双方对此存在明确约定，而用人单位不得随意降低劳动者的工资待遇，故认定应参照2015年张赟的年收入情况核算其2016年全年及2017年在职期间的收入情况。因张赟实行不定时工时制，故应当按照2017年3月工作天数核算其工资。经核算，张赟2015年年收入为155174.71元，2016年实际收入为148876.32元，2017年1月至2017年3月28日张赟实际收入为29044.69元，中新市政建设应支付张赟2016年收入差额6298.39元（155174.71–148876.32）及2017年1月至3月收入差额8497.57元（155174.71/12×2+155174.71/12/31×28-29044.69）。关于张赟主张的经济补偿金，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，存在过错为由，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张赟向中新市政建设发出书面解除通知，明确以单位拖欠工资为由要求解除，中新市政建设在股权收购后明显降低张赟的劳动报酬，未足额支付工资。张赟据此要求解除劳动合同，支付经济补偿金，有相应的事实及法律依据，予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法实行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》中仅规定用人单位未按约定支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，2008年施行的劳动法及相关法律法规司法解释中均未规定用人单位未足额支付报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位需按照劳动者的工作年限支付经济补偿金，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仅规定用人单位克扣或无故拖欠工资，除全额支付工资外需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止，故认定张赟依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同及经济补偿金，应当自劳动合同法施行之日起算经济补偿金的年限，故张赟的经济补偿金年限从2008年1月1日起算。经核算，中新市政建设应支付张赟经济补偿金122846.64元（155174.71/12×9.5）。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、确认中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与张赟的劳动合同关系于2017年4月5日解除；2、中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张赟2016年工资差额6298.39元、2017年1月至3月工资差额8497.57元、经济补偿金122846.64元；3、驳回张赟的其他诉讼请求；4、驳回中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司的诉讼请求。二审中，中新市政建设更名为苏州中车公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，用人单位应当依法足额支付劳动报酬。关于绩效工资与年终奖，双方当事人对于性质属劳动报酬范围并无争议，争议的是该部分金额的给付标准。就此，本院认为，苏州中车公司作为用人单位，主张绩效奖金、年终奖等为浮动性收入而不应计入固定工资标准，符合常理。但其应就该部分奖金的发放标准、考核依据提供证据证明以明确评判标准。苏州中车公司提供了被收购后的规定，然由于该部分奖金的给付涉及到劳动者切身权益，在苏州中车公司未能提供之前奖金发放标准、考核依据证据以及新规定通过民主程序的情况下，一审法院按之前发放金额计算劳动者相应工资差额并无不当。苏州中车公司上诉另主张绩效工资与年终奖系全年奖，若劳动者中途离职则必然不再发放，然其仍未就该部分规定提供证据，本院对其主张不予采纳。关于苏州中车公司上诉主张的过节费、服装费，根据张赟的个人完税证明显示，苏州中车公司向张赟支付的节日过节费、服装费等均计入个人收入纳税，故一审法院认定上述费用计入张赟的工资收入并无不当。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，存在过错为由，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，苏州中车公司在股权收购后明显降低张赟的劳动报酬，未足额支付工资。张赟据此要求解除劳动合同，支付经济补偿金，有相应的事实及法律依据，应当予以支持。关于经济补偿金的计算标准，由于本案系参照2015年年收入情况核算劳动者2016年全年及2017年在职期间的收入情况，故一审法院以2015年年收入的月平均工资及工作年限支付经济补偿金并无不当。关于经济补偿金的起算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，2008年1月1日存续的劳动合同在该日期后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。经审查，2008年前施行的劳动法及相关法律法规司法解释中均未明确规定用人单位未足额支付报酬而劳动者提出解除劳动合同，用人单位需按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。故本案中张赟以中新市政建设未足额支付劳动报酬为由，依据劳动合同法要求解除与中新市政建设劳动合同，一审法院认定从2008年1月1日起算张赟的经济补偿金年限于法不悖，本院亦予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由苏州中车建设工程有限公司负担10元，由张赟负担10元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年七月三日书记员 包 芳