四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终87号 上诉人（原审原告）：成都德高环境艺术设计有限公司。住所地：成都市高新区肖家河正街5号。 法定代表人：刘圣万，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李英，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都佳仁顺商贸有限公司。住所地：成都市武侯区晋吉南路59号1栋1单元6楼633号。 法定代表人：叶红，经理。 委托诉讼代理人：刘敏，四川川商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱红，女，1980年9月9日出生，汉族，住成都市青羊区。系该公司员工。 上诉人成都德高环境艺术设计有限公司（以下简称德高公司）因与被上诉人成都佳仁顺商贸有限公司（以下简称佳仁顺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德高公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持德高公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：施工合同签订后，佳仁顺公司多次修改图纸、增加工程量，导致工期延误、工程价款增加，佳仁顺公司却不支付增加工程款，又拒绝签证确认，德高公司为避免损失扩大而暂停施工，本案系佳仁顺公司原因导致工期延误，一审法院认定德高公司违约是错误的。2.德高公司为履行施工合同，对外采购家具、窗帘、空调等材料，同时为佳仁顺公司垫付消防改造费用，以上系德高公司履行施工合同的一部分，发生的相应费用都得到佳仁顺公司的书面确认，应计入案涉工程工程款，故德高公司不应退还佳仁顺公司支付的进度款，且有权要求佳仁顺公司支付多垫付的费用，一审法院对此未予支持是错误的。3.鉴定范围错误，尚未鉴定的家具、窗帘等应纳入鉴定范围。 佳仁顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回德高公司的上诉。1.根据双方签订的合同约定，德高公司所称的发生的一系列费用佳仁顺公司无法确认其真实性。2.根据与众多的材料商联系，德高公司仅支付了定金，大部分费用没有支付，与德高公司的陈述不符。 德高公司向一审法院起诉请求：1.判令佳仁顺公司支付德高公司垫付工程款681134.58元及利息（自起诉之日即2016年10月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部履行完毕之日止）；2.判令佳仁顺公司支付德高公司设计费用127500元及利息（自起诉之日即2016年10月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部履行完毕之日止）；3.判决佳仁顺公司承担工期延误违约金266800元；4.判决佳仁顺公司赔偿德高公司因误工、窝工等造成的损失5万元；5.本案诉讼费、鉴定费等费用全部由佳仁顺公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月18日，佳仁顺公司（甲方）与德高公司（乙方）签订《施工合同》，约定德高公司为佳仁顺公司位于成都市青羊区房屋进行装修；工程造价230万元（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）；承包方式为乙方包工、包全部材料（见附件五乙方提供装饰装修材料明细表）；施工日期为60天，开工日期为2016年5月19日，竣工日期为2016年7月18日；施工图纸栏被划掉；工程款支付方式为：合同签订之日支付80万元，隐蔽工程验收后7日内支付100万元，竣工验收合格后15日内支付50万元；违约责任中约定由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金；乙方施工负责人为刘兆森；其他约定条款为本项目以230万元为包干价，以甲方验收合格并正式投入使用为准，保修期为五年等。佳仁顺公司法定代表人叶红及德高公司施工负责人刘兆森均在合同上签字。合同签订当日，佳仁顺公司支付德高公司装修首付款78万元，加上2016年5月7日支付的定金，合计80万元。庭审中，各方认可刘兆森于2016年5月6日进场拆除房屋原装修，于5月20日实际进场施工。2016年7月13日，佳仁顺公司再次支付装修款100万元。后在装修过程中，双方产生争议，德高公司遂于2016年9月21日停工，现已撤场。 审理中，双方申请对案涉装修工程已完工部份进行造价鉴定，2016年12月27日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）出具川鼎鑫（建）鉴字[2016]017号《建设工程鉴定报告》，对案涉装修工程已完工部份造价鉴定为820455元。后经双方提交异议进行复查后，该司于2017年2月14日作出《异议回复》，将造价鉴定更正为842660元，后再次勘测，最终于2017年3月16日作出《异议回复二》，就案涉装修工程已完工部份造价鉴定为851833元。就本案与德高公司另行起诉佳仁顺公司两案合并鉴定费用7万元，双方各预缴一半鉴定费用35000元。 另，佳仁顺公司就本案所涉装修工程另行起诉德高公司，要求解除双方所签订的《施工合同》，并要求德高公司退还多收取的装修款及支付违约金。 一审审理中，一、德高公司还提交以下证据：1.设计方案、一楼至五楼图纸、厨房基础装修图纸、四五楼立面图，拟证明佳仁顺公司一再要求变更设计图纸，无法正常施工，且德高公司为工程设计付出了时间精力，佳仁顺公司应支付设计费12.6万元。佳仁顺公司质证称设计方案无异议，系效果图，未实际完工，且设计费用单列无合同依据；图纸真实性无异议，实际工程量以鉴定结果为准，但不影响施工，四五楼立面未完工，按照微信要求应在签订合同时补齐所有图纸，德高公司提供图纸延误由其自行承担责任；2.水电走向图纸、报价总表及隐蔽工程验收记录、空调图纸及报价表、暖通销售安装合同、附加确认书、付款凭证、消防工程施工合同书、拆除阶段工程验收记录单等现场签证、酒店家俱加工承揽合同、人工费用明细、主材清单、辅材费用明细、通知及催款函等，拟证明佳仁顺公司还应支付德高公司已代垫费用68万余元。佳仁顺公司质证称，水电系统、弱电系统空调、人工费用明细、主材清单、辅材费用明细等以鉴定机构的实际勘测及鉴定为准，佳仁顺公司未进行验收；消防工程款项已另行支付，不在本次诉讼及鉴定过程中；拆除阶段工程验收记录单等现场签证三性予以认可，照片是施工现场照片，已在鉴定意见中予以体现；酒店家俱加工承揽合同等与第三方所签合同及报价无法确认真实性，施工合同约定德高公司包工包料，佳仁顺公司只需对最后结果进行验收即可，故不予认可；通知及催款函真实性无法确认。 二、佳仁顺公司还提交以下证据：1.工程设计方案，拟证明图纸不全且多处设计不符合要求，故公司未予确认；德高公司对其真实性无异议，证明力有异议，认为未经双方核对确认，不能证明设计不全；2.佳仁顺公司法定代表人叶红与德高公司施工负责人刘兆森于2016年5月6日的微信记录、语音，拟证明实际开始施工时间为2016年5月6日，叶红明确要求签合同时需要提交全部图纸及报价，而刘兆森报价206万元，在2016年5月9日的微信记录中，刘兆森承诺合同签订后补齐所有图纸；德高公司质证称三性均有异议，未经过公证，也未经过刘兆森本人同意，且无法证明是刘兆森本人，在签合同前就进行录音说明佳仁顺公司从一开始没有合作诚意；3.佳仁顺公司工作人员邱红与刘兆森的通话录音、三层钢构立面图、鼎鑫公司现场勘测记录、旭日铜门厂订单、图纸及工作人员录音、刘兆森通话录音、漏水视频，拟证明德高公司违约、佳仁顺公司确认3层钢构层高为2.7米，但实际层高不足2.7米，且空调品牌不符也未安装室外机，以及德高公司做门周期约60日，直到2016年9月12日与厂家沟通并更改1楼大门设计，严重违约，同时德高公司施工过程中损坏消防喷头，造成损失。德高公司质证称邱红与刘兆森的通话录音不具真实性，不能证明系刘兆森的本人谈话；三层钢构立面图、鼎鑫公司现场勘测记录真实性无异议，但证明力有异议，层高是固定的，不可能发生变更；铜门订单真实性有异议，无指定品牌，且整个录音中是卖家质问买家，如此强势不合常理，应是做伪证；漏水视频与本案无关。 就上述证据效力，一审法院认证如下：一、就德高公司提交的证据中1.设计方案真实性予以确认，但并未约定设计费用的标准，不能证明应支付设计费用之目的，同时也无法看出佳仁顺公司一再要求变更设计图纸导致其无法正常施工，其证明力一审法院不予确认；一楼至五楼图纸、厨房基础装修图纸、四五楼立面图均已在鉴定报告中予以体现，一审法院予以确认；2.水电走向图纸、报价总表及隐蔽工程验收记录、空调图纸及报价表、暖通销售安装合同、拆除阶段工程验收记录单等现场签证已在鉴定意见中予以体现，其证明力予以确认；附加确认书、付款凭证、消防工程施工合同书不是本案审理范围，不予确认；人工费用明细、主材清单、辅材费用明细、通知及催款函等已在鉴定意见中予以确认；施工现场照片已在鉴定意见中予以体现；酒店家俱加工承揽合同等与第三方所签合同、报价、通知及催款函，因合同相对方并非佳仁顺公司，无法确认真实性，其证明效力一审法院不予确认。 二、就佳仁顺公司提供的证据中1.工程设计方案未经双方核对确认，不足以证明图纸设计不全的证明目的；2.叶红与刘兆森的微信记录、语音，因德高公司未提交相反证据否认系刘兆森的微信记录，其真实性一审法院予以确认，其中微信所附预算表中载明基装为961010.4元，含基层处理、地砖安装、水电隐蔽工程等项目，主材参照清单为1104329元，包含有墙地砖、墙纸、地板、家俱等项目，基装加主材合计金额为2065339元，该组证据能够佐证实际开始施工时间为2016年5月6日、刘兆森报价206万元并承诺合同签订后补齐所有图纸以及其报价中包含家俱等内容的证明目的，一审法院予以确认；邱红与刘兆森的通话录音因无法确认双方身份，对其证明效力一审法院不予确认；三层钢构立面图、鼎鑫公司现场勘测记录能够佐证佳仁顺公司确认3层钢构层高为2.7米，但实际层高经鼎鑫公司现场勘测为2.3＋0.2米，其证明目的一审法院予以确认；旭日铜门厂订单能够看出签订日期为2016年9月12日，而此日期已超过《施工合同》约定完工日期，故其证明目的一审法院予以确认；刘兆森通话录音无法确认真实性，一审法院不予确认；漏水视频不能佐证系案涉现场，也不能佐证系德高公司在施工过程中损坏消防喷头所致，其证明目的一审法院不予确认。 一审法院认为，佳仁顺公司与德高公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定享有权利及履行义务。佳仁顺公司按约定支付了进度款，至合同施工期限届满，德高公司仍未完成全部装修工程，其称因佳仁顺公司未交付施工图纸致使其无法正常施工，但根据叶红与刘兆森的微信记录可以看出，刘兆森承诺在鉴定合同后提交全部图纸及报价，且双方在《施工合同》中也对施工图纸栏予以划掉，故应由德高公司自行提供施工图纸，其称佳仁顺公司一再修改图纸导致无法正常施工，也未提交相应证据予以佐证，其诉称理由不成立，其要求佳仁顺公司支付垫付工程款681134.58元的主张，虽然德高公司提交与他人所签订的酒店家俱加工承揽等相关证据，但根据双方在施工合同中约定承包形式为包工包材料，德高公司仅需对最终装修成果进行验收确认，而刘森微信所附预算表中已载明其报价中包含家俱等项目，且德高公司与他人所签合同亦未获佳仁顺公司书面或口头的认可，故由此带来的损失应自行承担，德高公司该部份诉讼请求，不符合双方合同约定，一审法院不予支持。对于德高公司要求佳仁顺公司支付设计费用127500元的诉讼主张，根据双方所签《施工合同》来看，双方并未专门针对设计图纸计费标准进行约定，该合同中设计图纸栏被划掉，同时按照2016年5月9日佳仁顺公司法定代表人叶红与德高公司施工负责人刘兆森的微信记录中刘兆森承诺在合同签订后补充全部图纸，可以看出应由德高公司自行提供设计图纸，故其主张无合同依据，一审法院不予支持。至于其延期违约金主张，基于前述认定，德高公司称佳仁顺公司一再要求修改图纸导致无法施工，但未提供相应证据予以佐证，一审法院不予支持。对于其主张因佳仁顺公司误工窝工所致损失5万元的诉讼请求，因德高公司亦未提交相应证据予以佐证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，一审法院亦不予支持。至于鉴定费用的主张，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“……部份胜诉、部份败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，由于双方均申请对案涉工程已完工部份的造价鉴定，故一审法院确定由佳仁顺公司、德高公司各自承担已缴纳的鉴定费35000元，故德高公司该项诉讼主张不成立，一审法院亦不予支持。 综上，德高公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回德高公司的全部诉讼请求。本案案件受理费18007元，减半收取9003.50元，由德高公司负担。 二审中，佳仁顺公司向本院提交新证据：1.佳仁顺公司2016年8月至2017年9月的工资明细表、房屋租赁合同、房租费付款凭证、物管费票据各一份拟证明佳仁顺公司的实际损失共计1917918元；2.（2016）川商函字第0921号律师函一份，拟证明佳仁顺公司对其损失大小及组成情况已向德高公司进行了告知。德高公司质证认为，该证据应在一审中提交，但其未提交，视为其在一审中放弃举证。1.对工资表的真实性、关联性无法确认，不能确认领取工资的人与佳仁顺公司是否有劳动关系或雇佣关系。2.关于房租，对于租赁合同的真实性、关联性不予认可，无法看出是案涉工程所在地，房东签字是否真实也无法确认，付款凭证及收条的真实性无法确认。3.关于物管费，没有看到物管合同，无法确认费用与佳仁顺公司有何关系，发票上记载的付款方全都不是佳仁顺公司，与本案没有关联性。4.关于律师函，德高公司没有收到过，即使收到也无任何证明力。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，双方均认可解除案涉《施工合同》。 本院认为，佳仁顺公司与德高公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。案涉合同约定的施工期限届满后，德高公司仍未完成案涉装修工程，其行为构成违约。案涉纠纷另案中已确认德高公司主张解除案涉合同成立。本案二审的争议焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于德高公司主张的对外采购材料、垫付消防改造费用等是否应计入案涉装修款的问题。德高公司陈述其已采购家具、窗帘、空调、新风系统、墙纸、门窗、玻璃、弱电系统、送风口、回风口及厨房排水带等，并已生产完毕，但尚未送至案涉工地。对此，本院认为，即使德高公司主张对外采购材料等费用实际存在，实质上也系案涉合同未能按约定工期完工的损失，如前所述，案涉合同因德高公司逾期完工而解除，因此导致的损失应由德高公司自行承担。德高公司对上述费用的鉴定申请已无必要，本院不予同意。 对于德高公司主张的垫付消防改造费用的问题。一审《鉴定质证笔录》载明，佳仁顺公司认为消防工程款项已另行支付，不在本次诉讼及鉴定中。鉴定报告也载明“本次鉴定总造价内，并未包含消防工程的造价”。二审中，佳仁顺公司也提交了其向德高公司支付消防改造费用的凭证，德高公司核实后未回复本院，本院视为德高公司无异议。本案对此不予处理，双方可另行解决。 因此，德高公司主张佳仁顺公司支付垫付工程款的理由不能成立，一审判决认定正确，本院予以维持。 关于德高公司主张的设计费是否成立的问题。案涉合同并未约定设计图纸由哪方负责，2016年5月9日佳仁顺公司法定代表人叶红与德高公司施工负责人刘兆森的微信记录载明刘兆森承诺在合同签订后补充全部图纸，即在合同履行过程中，双方另行达成了由德高公司提供设计图纸的约定，但对设计费的负担仍未约定。德高公司主张佳仁顺公司承担设计费没有合同依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 三、关于德高公司主张的工期延误违约金是否应支持的问题。德高公司主张从合同约定的开工时间至设计图纸确定之日的违约金，即德高公司认为佳仁顺公司逾期提供设计图纸的违约金。如前所述，案涉工程由德高公司自行提供设计图纸，且德高公司也无证据证明系因佳仁顺公司原因导致设计图纸逾期提供。一审判决对此不予支持正确，本院予以支持。 四、德高公司主张的误工损失是否成立的问题。德高公司一二审均未提交证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人德高公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18007元，由上诉人成都德高环境艺术设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员曹洁 审判员张卫敏 二〇一八年七月十三日 书记员饶志誉