北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9419号原告:江苏耀星生态农林科技有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇海城村。法定代表人:张琦，总经理。(未到庭)委托代理人:李俊，北京市国首律师事务所律师。（到庭）被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人:赵刚，主任。（未到庭）委托代理人:贾玉竹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）委托代理人:暴红侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人:红豆集团有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东港镇港下兴港路。法定代表人:周海江，董事局主席。（未到庭）委托代理人:张静雨，江苏正太和律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2017]第128804号关于第14710101号“江南红豆”商标无效宣告请求裁定。被诉裁定做出时间：2017年10月26日。本院受理时间：2017年12月14日。开庭审理时间：2018年3月13日。被告在被诉裁定中认为：第一，第14710101号“江南红豆”商标（简称诉争商标）与第4856682号“红豆HODO及图”（简称引证商标一）、第775352号“红豆hongdou及图”（简称引证商标三）分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用于同一种或类似服务上的近似商标。第二，虽然引证商标三尚处于撤销复审案件一审审理中，但鉴于被告可适用引证商标一对争议商标在全部服务上的注册予以无效宣告，故引证商标三的权利状态对本案不产生实质性影响。第三，本案无需适用商标法第十三条对引证商标予以特殊保护。综上，依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定作出被诉裁定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：第一，被告在第三人没有明确提出适用商标法第三十条的情况下，自行适用商标法第三十条进行了审查，违反了请求原则，属程序违法。第二，诉争商标与引证商标一、三读音、外形、含义均不同，不构成近似商标。诉争商标经过原告使用，已同原告产生唯一对应关系，相关公众在隔离观察的情况下不会混淆二者。此外，第三人未能提供引证商标在44类服务上使用的相关证据，原告已对引证商标一提出撤销申请，请求对本案中止审理，据此，原告请求撤销被诉裁定，维持诉争商标的注册。被告在被诉裁定中的意见基础上进一步辩称：第三人在无效宣告申请书的理由部分实质涉及商标法第三十条的内容，故适用该条未违反请求原则。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人述称：第一，第三人在评审阶段提交的无效宣告申请书中的具体理由部分提到了商标法第三十条的内容，故被诉裁定并未违反请求原则。第二，诉争商标与引证商标一、三分别构成近似商标。普通消费者在隔离观察的情况下施以一般注意力，会对诉争商标与二引证商标的服务来源产生混淆误认，或认为二者具有特定的联系。在44类服务项目上第三人确有使用引证商标“红豆”，但其是否实际使用，与本案认定诉争商标与引证商标是否近似无关。第三，诉争商标“江南红豆”存在傍“红豆”驰名商标的故意性。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：原告。2．注册号：14710101。3．申请日期：2014年5月15日。4．专用期限：2015年7月28日至2025年7月27日。5．标识：6．核定使用服务（第44类，类似群4404）：庭院风景布置；花环制作；园艺学；园艺；植物养护；花卉摆放；草坪修整，树木修剪；除草；风景设计。二、引证商标一1．注册人：第三人。2．注册号：4856682。3．申请日期：2005年8月25日。4．专用期限：2009年4月28日至2019年4月27日。5．标识：6．核定使用服务（第44类，类似群4401-4405）：医务室；医院；疗养院；公共卫生浴；美容院；动物饲养；园艺；植物养护；花卉摆放；眼镜行。7．原告于2017年11月22日针对引证商标一向国家工商行政管理总局商标局提出了撤销连续三年停止使用注册商标申请。该案正在商标局审查处理中。二、引证商标三1．注册人：第三人。2．注册号：775352。3．申请日期：1993年8月2日。4．专用期限：经续展，专用期限至2025年1月6日。5．标识：6．核定使用服务（第42类，类似群4201,4203-4209,4211，4214-4224,4227,）：建筑业；庭院风景；园艺；花卉摆放；草坪修整；树木修剪；除草业；专利实施等。类似群4206与4404交叉检索。7．商评委在商评字[2017]第10019号关于第775352号“红豆hongdou及图”商标撤销复审决定中撤销了引证商标三在类似群4209，4211，4214，4220，4224专利实施等服务上的注册。后本案第三人不服该决定，于2017年4月6日向我院提起诉讼，我院于2018年6月21日作出一审判决，驳回第三人的诉讼请求，各方当事人均未上诉。三、其他事实商标评审过程中，第三人在其提交的《注册商标无效宣告申请书》（简称无效宣告申请书）法律依据部分，列举了商标法第四十四条和第四十五条；在具体理由部分中的第五部分“争议商标与引证商标非常近似”中，从“双方商标的服务项目类似”、“双方商标的显著部分（中文）近似”、“双方商标的含义近似”、“双方商标的读音近似”四个方面进行了论述；在第七部分“争议商标‘江南红豆’也是对申请人‘红豆’驰名商标的摹仿和抄袭，严重损害了申请人的‘红豆’商标的合法权利”中，第三人认为，“争议商标‘江南红豆’是围绕申请人的‘红豆’驰名商标而设计出的近似商标。争议商标是对申请人‘红豆’驰名商标的摹仿和抄袭，严重损害了申请人的合法权利。……‘红豆’商标是享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，更应该得到充分的积极的保护。”在结语和诉求部分，第三人认为，“综上所述，被申请人的14710101号‘江南红豆’商标与‘红豆’‘江南’引证商标在服务项目、显著部分（中文）、含义、读音等方面非常近似，双方商标属于近似商标。争议商标也是引证商标‘红豆’与‘江南’的简单组合。……同时，争议商标‘江南红豆’也是对‘红豆’驰名商标的摹仿和抄袭，极易造成消费者的混淆，进而损害‘红豆’商标权利。”在本案诉讼过程中，原告向法院补充提交了原告公司介绍、公司宣传册等证据，以证明原告已将诉争商标投入实际使用，并在当地具有一定知名度。上述证据或未反映形成时间，或为诉争商标申请日之后的使用证据。庭审过程中，原告明确认可诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务类似。上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、无效宣告申请书、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。本院认为：一、被告在被诉裁定中适用商标法第三十条的行为是否违反请求原则《中华人共和国商标法实施条例》第五十四条规定，“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”本案中，第三人在无效宣告申请书法律依据部分列举了商标法第四十四条和第四十五条，但上述条款均为程序性条款，并非无效宣告的实体性条款。因此，第三人无效宣告的理由应根据无效宣告申请书事实与理由部分的内容进行确定。第三人在事实与理由的第五部分论述了诉争商标与引证商标之间构成类似服务上的近似商标；在第七部分提及了对引证商标应予驰名商标的特殊保护；在结语和诉求部分用“同时”一词连接了诉争商标与引证商标之间构成相同或类似服务上的近似商标和对引证商标应予驰名商标特殊保护的主张，因而可以推断前后两段为并列关系。而诉争商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标属于商标法第三十条的调整范围，由此可以归纳出第三人无效宣告的依据应包括商标法第三十条的内容，被告将其纳入审理范围并无不当。原告有关被告在被诉裁定中适用商标法第三十条的行为违反请求原则的主张不成立，本院不予支持。二、关于诉争商标与二引证商标是否构成类似服务上的近似商标商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务类似。故本案该部分的争议焦点为诉争商标与二引证商标是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。本案诉争商标为汉字“江南红豆”。引证商标一由左侧纵向排列的汉字“红豆”及右侧横向排列的英文字母“HODO”共同组成。引证商标三则由汉字“红豆”与对应的拼音“hongdou”及图形上下分布排列。二引证商标的汉字部分对于消费者而言更易识别、记忆和呼叫，因而其汉字部分属于引证商标的显著识别部分。诉争商标完整包含了二引证商标的汉字“红豆”部分，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，因而构成近似商标。原告在诉讼阶段提交的有关诉争商标的使用证据或未反映形成时间，或为诉争商标申请日之后的使用证据，不能证明诉争商标在申请日时已建立较高的市场声誉和形成相关公众群体，不能证明诉争商标与二引证商标不会产生混淆误认。此外，虽然引证商标三在撤销复审诉讼中，但该案撤销的服务类别为专利实施等服务，与本案争议的4404类似群无关，不影响本案引证商标三的使用。引证商标一为已被核准注册的商标，原告虽主张其已对引证商标一提出撤销申请，但并不能证明其撤销申请足以影响引证商标一的效力，对其请求中止审理的主张，本院不予支持。综上所述，被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告江苏耀星生态农林科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告江苏耀星生态农林科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 姜 颖人民陪审员 燕 云人民陪审员 贠桂玲二〇一八年七月三十日法官助理李婉星法官助理王珏书记员王朝晖