河北省乐亭县人民法院   民事判决书   (2016)冀0225民初4203号   原告：任丘市天雁建筑安装有限责任公司。   法定代表人：刘健松，任公司董事长。   统一社会信用代码：×××。   住所地：河北省任丘市渤海中路96号。   委托代理人：王金峰，任丘市天雁建筑安装有限公司职员。   委托代理人：王志刚，河北东明律师事务所律师。   被告：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司。   法定代表人：杜丽学，任公司总经理。   统一社会信用代码：×××。   住所地：石家庄市和平西路499号圣伦大厦14楼。   委托代理人：肖健秀，中国石油天然气股份有限公司唐山销售分公司职员。   委托代理人：严冬，河北冀信律师事务所唐山分所律师。   原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司与被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司代理人王金峰、王志刚，被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司代理人单建明、张志有及审理期间更换的代理人肖健秀、严冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司诉称，原告于2005年7月25日与被告原中国石油天然气股份有限公司冀东销售分公司（现名称为：中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司）签订施工合同，于2005年8月进场施工，施工期间因为业主土地及其他相关手续不全，地方政府及当地村民多次进场阻挠，造成多次停工，多次反复进场施工，相关执法部门拉走其施工设备，给施工单位造成大量的人工及材料损失，工程在克服多方阻力的情况下最终完工，工程完工后，原告多次向被告要求对该工程进行结算，但被告以收购合同未如期履行和没有资金批复来源为由，不予结算及支付工程款。2006年原告为被告施工华海长丰加油站工程，并于2006年12月11日结算，结算金额为55443元，原告开完发票交于被告后，不知什么原因，被告要求将此工程款并入“唐山工程建设有限公司”后期施工的华海长丰加油站项目中一起付款，所开发票取消，故增加税金后工程款为57256元，被告一直以“唐山工程建设有限公司”未去结算为由，至今未支付工程款。被告欠原告工程款长期不偿还，严重侵犯了原告的合法权益，原告提起诉讼，要求：1、被告给付原告唐山乐亭蔡庄港路加油站工程款本金1404230.6元及利息损失（从2007年12月10日起至给付全部本金之日止，按银行同期贷款利率3倍给付）。2、被告给付原告华海长丰加油站工程款本金57256元及利息损失（从2006年12月11日起至给付全部本金之日止，按银行同期贷款利率3倍给付）。3、被告给付原告因营业税改增值税增加的费用，费用为最终裁定工程款及利息总额的11%。4、由被告负担全部诉讼费用。   在提交答辩状期间，被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司对管辖权提出异议，认为，原被告双方签订的乐亭蔡庄港路加油站建筑工程施工合同约定了仲裁条款，且唐山仲裁委已经立案受理，依据仲裁法第五条之规定，人民法院无管辖权。华海长丰加油站坐落在唐山市滦县，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，即由建设工程所在地滦县人民法院管辖。经本院审查，依法作出（2016）冀0225民初4203号民事裁定书，驳回被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司对唐山乐亭蔡庄港路加油站施工合同纠纷管辖权提出的异议和原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司华海加油站安技改工程施工合同纠纷在本院的起诉。原被告双方均未对该裁定提出异议，现已生效。   被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司辩称，一、原告起诉时已经超过法定的诉讼时效，又没有引起诉讼时效中止、中断的法定理由，应依法驳回原告的诉讼请求。二、原告承建的乐亭蔡庄港路加油站尚未建完就被政府拆除，该工程属于未完工、未交付，更没有验收的工程。依据双方签订的《建设工程施工合同》第6.4.1条明确约定了付款的前提条件是“工程竣工验收合格后支付”，工程既然没有竣工、验收就没有达到付款条件，故原告请求支付工程款没有事实及法律依据。三、依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，原告应当在2005年7月25日进场施工，合同工期总日历天数45天，但原告进场时间是2005年8月，实际施工的总日历天数远远超过了45天，且没有完工，原告没有在约定的时间开工、没有按照约定的工程总天数完工，给被告造成了很大的损失，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，原告应向被告支付每逾期一天2000元的违约金，被告保留向原告主张该违约金及损失的权利。四、由于该工程没有完工及工程量的变更，导致工程价款与原合同约定不一致，但双方并未就变更部分的工程价款达成一致，且未进行结算，原告起诉的工程价款是单方出具的价款，我方不予认可。故原告起诉的工程价款没有事实依据。五、原告主张因营业税改增值税而增加的费用，该项纠纷不属于平等主体之间发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷，营改增是因国家政策调整而进行的税改政策，目的是为了降低税负，而不是增加税负，不属于双方当事人应当承担的责任。六、原告主张银行同期贷款利率三倍的银行利息没有事实及法律依据，双方签订的合同中没有相关约定，法律也没有支付三倍利息的规定，况且被告也没有违约。   经审理查明，2005年7月25日原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司（原名任丘市华北油田天雁建筑安装有限责任公司）与被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司（原名中国石油天然气股份有限公司冀东销售分公司）签订建设工程施工合同，合同约定被告（甲方）将唐山乐亭蔡庄港路加油站工程承包给原告（乙方）建设施工。承包方式：包工部分包料。承包范围：1、新建：罐区土建、加油岛、站房、附房、化粪池、围墙、消防器材箱、消防沙地；2、安装：压力罐、采暖锅炉、发电机组、静电接地报警器、应急灯、配电系统；3、电信：静电接地网，信号线敷设（详见加油站改造细案）。合同工期：自2005年7月25日至2005年9月7日，合同工期总日历天数45天。合同招标价款为808157元。甲方按照经监理工程师确认的工作量支付工程进度款，工程竣工验收合格后甲方支付至合同价款的92%，预留审定金额的8%作为质量保证金，待质量保修期满复验合格后一次性付清，经甲方书面确认的追加合同价款与结算价款同期支付。甲方委托乙方施工的“三通一平”工程，在经甲方同意后，依照有关规定单独编制费用预算。2005年8月原告进场施工，施工期间因为土地征用及其他相关手续不全，当地村民多次进场阻挠，执法部门多次要求停工并拉走其施工设备，导致原告反复进场，加之施工过程中被告设计变更，工程延误至2007年底基本完成。施工过程中的停工损失、设计变更增减的工程量及工程未完成部分双方进行了现场签证协商确定。由于该唐山乐亭蔡庄港路加油站系被告公司自主建设的定向收购项目，由李振锡负责全面建成后转让给被告。2007年12月10日原告将所建工程资产交给了李振锡管理，并与李振锡签订了加油站资产交接清单。后该加油站一直没有投入使用，几年后被政府拆除。期间，原告数十次向被告要求对该工程进行结算，被告以公司历经三次搬迁，致使发电机、油罐、网架、工程监理、设计等项目的合同及验收资料无法查找，工程审计不能完成为由，至今未予结算，也没有支付工程款。2016年12月6日原告起诉来院，要求：1、被告给付原告唐山乐亭蔡庄港路加油站工程款本金1404230.6元及利息损失（从2007年12月10日起至给付全部本金之日止，按银行同期贷款利率3倍给付）。2、被告给付原告因营业税改增值税增加的费用，费用为最终裁定工程款及利息总额的11%。3、由被告负担全部诉讼费用。   原被告双方主要争议的焦点有以下四个方面。   一、原告起诉要求被告给付工程款是否超过诉讼时效。   被告认为原告起诉时已经超过法定的诉讼时效，又没有引起诉讼时效中止、中断的法定理由，应依法驳回原告的诉讼请求。原告认为自2007年12月10日将所建工程资产交给了被告指定的接收者李振锡管理后，经原告多次催要，2014年5月20日被告为原告出具了《关于唐山乐亭蔡庄港路加油站部分甲供物资及其他费用的情况说明》，说明中被告明确认可该项目结算工作时间长，至今未完成施工单位工程款的全额支付，施工单位数十次催促付款，给公司带来严重负面影响，为尽快完成工程余款支付，避免发生合同纠纷编制了甲供物资及服务项目一览表，便于工程结算审计。2015年7月23日原告又向被告发出了《关于支付唐山乐亭蔡庄港路加油站、张家口蔚县北环路加油站及华海长丰加油站工程款的函》，并由被告工作人员于丽莉签收，至2016年8月30日向唐山仲裁委申请仲裁，2016年12月6日又向法院起诉，期间原告从未中断主张权利，并没有超过诉讼时效。并提交了以上《关于唐山乐亭蔡庄港路加油站部分甲供物资及其他费用的情况说明》和《关于支付唐山乐亭蔡庄港路加油站、张家口蔚县北环路加油站及华海长丰加油站工程款的函》及唐山市仲裁委员会决定书来证实。   二、该工程实际工程量应为多少，是否完工，原告是否构成违约。   被告认为依据双方合同约定，工程竣工验收合格后才能支付工程款，原告承建的该工程尚未建完也未交付就被政府拆除，更没有通过验收，所以原告主张工程款没有事实及法律依据。另根据合同约定，原告应当在2005年7月25日进场施工，合同工期总日历天数45天，但原告进场时间是2005年8月，实际施工的总日历天数远远超过了45天，且没有完工，原告没有在约定的时间开工、没有按照约定的工程总天数完工，给被告造成了很大的损失，原告应依约定向被告支付每逾期一天2000元的违约金，被告保留向原告主张该违约金及损失的权利。原告认为该工程没有按时且没有全部做完，完全是被告的过错造成的，由于被告土地征用及其他相关手续不全，当地村民多次进场阻挠，执法部门多次要求停工并拉走其施工设备，原告反复进场，加之施工过程中被告设计变更增加工程量导致的，且原告施工的工程量增减、施工受阻损失和没有完成的部分都经过双方现场签证协商确定，并提交了施工过程中的现场签证单来证实。   三、该工程实际工程款应为多少，原告主张自2007年12月10日起按银行同期贷款利率三倍的支付利息及因营业税改增值税而增加的费用是否合理。   被告认为由于该工程没有完工及工程量的变更，导致工程价款与原合同约定不一致，但双方并未就变更部分的工程价款达成一致，且未进行结算，原告起诉的工程价款是单方出具的价款，被告方不予认可。对此原告申请对完成的工程量及双方签证确认的损失情况进行工程造价鉴定，2018年4月20日河北建友工程咨询有限公司出具了《唐山市乐亭蔡庄港路加油站工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：确定造价1221540.40元，其中工程造价908326.54元，损失313213.86元。签证中未达到“三通一平”要求而产生的损失内容按不确定造价为12130.29元。原告垫付鉴定费用40000元。   被告认为原告主张银行同期贷款利率三倍的利息没有事实及法律依据，双方签订的合同中没有相关约定，法律也没有支付三倍利息的规定，况且被告也没有违约。原告认为2007年12月10日按被告的要求原告将加油站交给了指定人李振锡管理，被告就应从接收之日直起支付全部工程款。该工程款都是原告垫付，原告资金大量为民间借贷，需向债权人支付银行同期贷款利率四倍的利息。并提交了原告与李振锡签订了加油站资产交接清单、李振锡的证明和原告民间借贷的借条来证实。   被告认为原告主张因营业税改增值税而增加的费用，该项纠纷不属于平等主体之间发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷，营改增是因国家政策调整而进行的税改政策，目的是为了降低税负，而不是增加税负，不属于双方当事人应当承担的责任，且原告施工的该工程，工程款为不含税票价格。   四、本案是否必须追加李振锡作为第三人参加诉讼。   在本案审理过程中，2018年6月5日被告向本院提交申请，要求追加李振锡作为本案第三人参加诉讼，并提交了2004年12月16日被告与李振锡签订的《关于新建乐亭蔡庄港路加油站转让合同书》，被告认为本案原被告的施工合同系基于被告与李振锡签订的该加油站转让合同所签订，根据被告与李振锡签订的转让合同，李振锡应当完成加油站的建设，承担全部建设费用，李振锡建完后将加油站转让给被告。被告只是代李振锡与原告签订了施工合同，该合同的当事人应当是李振锡，李振锡应当向原告承担责任。原告认为，被告申请追加第三人应当在答辩期内提出，现该案第一次开庭后近一年半时间被告申请追加，程序上严重违法。其次，被告申请追加第三人完全没有必要，因为本案建设施工合同是原被告签订的，即使追加第三人原告也不能推卸自己的责任，如果被告与第三人之间有其他纠纷，被告可另行诉讼。根据被告提供的送达方式，本院无法向李振锡送达法律文书，结合本案案情，本院决定不予追加李振锡作为本案第三人参加诉讼。   以上事实，由书证、工程造价鉴定意见书、双方当事人及委托代理人当庭陈述可以证实。   本院认为，本案唐山乐亭蔡庄港路加油站建设工程施工合同为原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司与被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司之间签订，原被告双方应为该施工合同权利义务的主体，基于被告与李振锡签订的转让合同，被告主张应当由李振锡向原告承担责任于法无据。在施工过程中，由于被告加油站土地征用及其他相关手续不全，原告施工多次受阻，加之施工过程中被告设计变更工程量增加，导致工程没有按时且没有全部做完，对此原告并无过错，其责任也不应由原告承担。对工程量增减、施工受阻损失和没有完成的部分已经过双方现场签证协商，故工程量应以合同和现场签证单所确认为准。原告按被告要求将工程转交定向收购人管理，应视为该工程已实际交付。河北建友工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，确定造价1221540.40元客观真实，本院予以确认。鉴定意见书中“未达到三通一平要求而产生的损失内容12130.29元为不确定造价”，根据双方现场签证约定该项费用单独编制预算，故该项费用被告也应支付。该工程鉴定费用40000元亦应由被告负担。被告以合同及验收资料无法查找，工程审计不能完成为由，至今未予结算，没有支付工程款，应自该工程交付之日起按银行贷款利率（年利率6%）支付利息。原告主张因营业税改增值税而增加的费用，因被告主张该工程款的支付不含税票，故原告该主张本院不予支持。2014年5月20日被告为原告出具的说明中认可施工单位数十次催促付款，也同意尽快完成工程余款支付，对此债务被告表示认可。2015年7月23日原告向被告发函催要，2016年8月30日向唐山仲裁委申请仲裁，诉讼时效出现持续中断情形，至2016年12月6日原告向法院起诉，并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：   一、被告中国石油天然气股份有限公司河北销售分公司在本判决生效后五日内给付原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司唐山乐亭蔡庄港路加油站建设工程款1233670.69元（不含税票），工程造价鉴定费用40000元。其中工程款1233670.69元自工程交付之日起（2007年12月10日）按年利率6%支付至偿清之日止的利息；   二、驳回原告任丘市天雁建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费17950元由被告负担，此款限被告在本判决生效后五日内交至本院。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审判长 王保中   审判员 韩 勇   审判员 宋文和     二〇一八年七月二十四日   书记员 江 磊