贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2580号 上诉人（原审被告）：贵州乌蒙腾菌业有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县关井村**。统一社会信用代码：91520521662960414B。 法定代表人：潘成，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘成涛，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国邮政集团公司毕节市分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路**。统一社会信用代码：91520500709666141L。 负责人：钟学俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李正福，贵州衡瑞律师事务所律师。 原审被告：百里杜鹃乌蒙菌业有限公司，住所地：贵州省毕节市百里杜鹃管理区普底乡红丰村。统一社会信用代码：91520590057067011D。 法定代表人：李明晋，该公司总经理。 上诉人贵州乌蒙腾菌业有限公司（以下简称乌蒙腾公司）因与被上诉人中国邮政集团公司毕节市分公司（以下简称毕节邮政公司）、原审被告百里杜鹃乌蒙菌业有限公司（以下简称乌蒙菌业公司）合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人乌蒙腾公司上诉请求：撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初496号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定张公常通过邮乐网磅礴乌蒙花海毕节旗舰店购买大方天麻养身酒2箱，证据不足。2、被上诉人依据合同关系行使损害赔偿请求权，在一审审理中双方当事人围绕合同法律关系展开举证、质证和辩论，一审法院直接以“产品责任纠纷”作出判决，剥夺了上诉人与被上诉人的诉讼权利。3、本案中原审被告无违约行为，不应承担责任，被上诉人要求上诉人承担连带责任无事实依据。同时，《网络平台使用协议》为全文峰起诉后2016年12月份才签订，本案的争议产生在合同签订之前，该合同约定对合同签订之前的行为没有约束力。4、被上诉人在购买上诉人生产的大方天麻养生酒时原审被告明确告知该产品无生产许可证编号，且被上诉人作为网络经营者，未审查该产品的生产经营许可证等证照，在损失发生时，也未采取措施防止损失扩大，被上诉人的上述过错行为，是导致其损失发生的主要原因，其应对损失承担80%以上的责任。上诉人最多只能承担不超过20%的责任。 被上诉人毕节邮政公司答辩称：乌蒙菌业公司作为产品的提供商，明知乌蒙腾公司生产的产品不符合安全标准而提供给毕节邮政公司销售，违反合同约定，应当承担违约责任，乌蒙公司作为产品生产商，明知其生产产品不符合食品安全标准而提供给乌蒙菌业公司销售，自身存在重大过错，乌蒙腾公司与乌蒙菌业公司均应连带赔偿毕节邮政公司受到的损失。 原审被告乌蒙菌业公司的陈述意见与上诉人一致。 被上诉人毕节邮政公司向一审法院起诉请求：一、判决二被告连带赔偿原告各项经济损失166571.00元；二、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月1日，原告毕节邮政公司作为甲方，被告乌蒙菌业公司作为乙方，双方签订《网络平台使用协议》，约定，甲乙双方经平等、友好协商，根据《中华人民共和国合同法》的规定，就双方合作网络平台产品销售服务达成如下协议，并愿意在此基础上双方共同遵守，精诚合作，互相支持，共同发展。一、总则1.合作内容：乙方将拥有的产品在合作平台进行销售。甲方从事电子商务城建设、运营，甲方以自身的技术实力和在电子商务的经营经验和能力与乙方合作，双方合作以销售乙方拥有产品为目的。2.合作方式：甲方通过互联网等非线下渠道形式向消费者销售商品，甲方为乙方该项业务提供平台运营服务支持。甲方负责收款结算、物流配送等服务。双方建立电子商务战略合作关系。3.合作期限：自本协议签订之日起至2017年12月31日。二、权利及义务1.乙方的权利及义务A、乙方保证在甲方网络平台上所销售的商品的合法性，并对所提供的所有商品承担所有责任，包括并不限于知识产权、产品质量等，并承担其法律责任。B、乙方制定合作平台的产品零售指导价格。乙方制定向会员的促销原则，甲方可在乙方的原则下制定配合促销计划。C、乙方负责合作平台所售商品并保证稳定的库存。D、乙方应提供合作平台建设所需要的相关产品图片、信息、介绍、市场及宣传等文档内容。E、乙方有义务依照双方共同制定的客户规范对网络平台所售商品进行退换货处理。F、乙方不得销售任何假冒和仿冒的产品，不得做出任何侵害品牌的知识产权的行为，否则甲方有权单方面解除本协议，乙方承担其相应的法律责任和承担相应的违约及侵权责任并赔偿甲方由此所遭受的实际损失。G、乙方在销售活动中不得有损害国家利益、社会公共利益、消费者权益和他人合法权益，也不得损害甲方权益，否则由此产生的责任概由乙方自行承担。2.甲方的权利及义务A、甲方应确保运营合作平台的信息系统性能能满足合作需要的技术规范。B、甲方负责合作平台的设计、建设、运营和推广。C、甲方负责合作平台的日常推广策划、节庆等特殊促销活动实施。三、收益分配甲乙双方同意，乙方在邮乐平台的销售额10%计提给甲方。销售额以甲方统计为准。双方还对物流配送、商业保密条款、违约责任、争议解决方式等进行了约定。协议签订后，被告乌蒙菌业公司将被告乌蒙腾公司生产的“大方天麻养生酒”提供给原告，由原告在其创建的“邮乐网磅礴乌蒙花海毕节旗舰店”进行销售。 2016年11月3日、11月11日，消费者全文锋通过“邮乐网磅礴乌蒙花海毕节旗舰店”购买“大方天麻养生酒”48箱，支付货款8064.00元。全文锋于2017年1月6日以毕节邮政公司销售的“大方天麻养生酒”属于违规添加中药材“天麻”作为食品原料为由向广东省广州市白云区人民法院提起诉讼，广东省广州市白云区人民法院判决毕节邮政公司退还全文锋货款8064.00元，赔偿全文锋80640.00元，案件受理费2018.00元由毕节邮政公司负担。判决生效后，毕节邮政公司未履行判决确定的义务，全文锋申请强制执行。2017年11月28日，毕节邮政公司向广东省广州市白云区人民法院支付执行款项84370.00元，其中赔偿金80640.00元，案件受理费2018.00元，执行费1261.00元，逾期利息451.00元。 2016年11月19日，消费者张公常通过“邮乐网磅礴乌蒙花海毕节旗舰店”购买“大方天麻养生酒”2箱，支付货款366.00元。后张公常与毕节邮政公司达成赔偿协议，由毕节邮政公司赔偿张公常1500.00元。2017年4月27日，毕节邮政公司通过中国工商银行向张公常支付了赔偿款1500.00元。 2017年6月19日，毕节××××区市场监督管理局以毕节邮政公司在“邮乐网磅礴乌蒙花海毕节旗舰店”销售的“大方天麻养生酒”的外包装及标签中未标明生产许可证号，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定为由，对毕节邮政公司处以没收违法所得5261.00元和罚款75440.00元的行政处罚。2017年8月24日，毕节邮政公司向毕节××××区市场监督管理局缴纳了罚没款80701.00元。 2017年11月15日，毕节邮政公司向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，要求，一、判令解除原告与被告乌蒙菌业公司于2015年12月1日签订的《网络平台使用协议》；二、判令二被告连带赔偿原告各项经济损失166571.00元。2018年1月9日，毕节市七星关区人民法院裁定将案件移送本院处理，本院于2018年1月26日立案，庭审过程中，原告毕节邮政公司以签订的合同期限届满，合同已经自动终止为由，放弃第一项诉讼请求。 一审法院认为，原告毕节邮政公司与被告乌蒙菌业公司签订了《网络平台使用协议》，原告原来的第一项诉讼请求为解除双方签订的《网络平台使用协议》，故本案案由可定为合同纠纷，但原告以《网络平台使用协议》中“F、乙方不得销售任何假冒和仿冒的产品，不得做出任何侵害品牌的知识产权的行为，否则甲方有权单方面解除本协议，乙方承担其相应的法律责任和承担相应的违约及侵权责任并赔偿甲方由此所遭受的实际损失。”的约定为由要求二被告赔偿其损失的理由不能成立，因为被告乌蒙菌业公司提供给其销售的“大方天麻养生酒”是由被告乌蒙腾公司生产，不是假冒和仿冒其他公司生产的产品。但原告毕节邮政公司是因为销售的“大方天麻养生酒”不符合食品安全标准而向消费者承担赔偿责任，在原告放弃解除双方签订的《网络平台使用协议》的诉讼请求后，本案案由应为产品责任纠纷中的产品生产者责任纠纷。在产品责任纠纷中，在生产者或销售者提起诉讼的情况下，均为行使追偿权。故本案的争议焦点是，一、本案的责任主体是谁；二、追偿权的行使范围。 对于第一个焦点，本院认为，被告乌蒙菌业公司提供给原告毕节邮政公司销售的“大方天麻养生酒”是被告乌蒙腾公司生产，虽然在《网络平台使用协议》中约定“乙方（乌蒙菌业公司）将拥有的产品在合作平台进行销售”，且“大方天麻养生酒”的生产地址也是在百里杜鹃普底乡红丰村，但不能以此认定“大方天麻养生酒”的生产者是乌蒙菌业公司。因此，本案的责任主体是被告乌蒙腾公司。连带责任是一种严格责任，必须有法律规定或当事人有约定，但原告毕节邮政公司没有提供双方之间有关于连带责任的约定，故原告毕节邮政公司要求被告乌蒙菌业公司与乌蒙腾公司承担连带责任的请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 对于第二个焦点，本院认为，由于被告乌蒙腾公司生产的“大方天麻养生酒”含有天麻，广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初606号民事判决认定“大方天麻养生酒”为不符合食品安全标准的食品，故被告乌蒙腾公司系生产了不符合食品安全标准的食品，责任在被告乌蒙腾公司。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百四十八条，“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，原告毕节邮政公司作为销售者，在承担了向消费者的赔偿责任后，有权向生产者被告乌蒙腾公司进行追偿。原告毕节邮政公司向广东省广州市白云区人民法院履行的款项84730.00元中，赔偿金80640.00元和诉讼费2018.00元是必然要产生的，而执行费1261.00元和逾期利息451.00元是因为其拒不自动履行人民法院生效判决而致全文锋申请强制执行所产生，故该部分费用应由原告毕节邮政公司自行承担。对于原告毕节邮政公司向消费者张公常支付的1500.00元赔偿费用，被告认为是原告毕节邮政公司基于自愿原则对自己权利的处分，其赔偿款不应由被告承担，但张公常通过“邮乐网磅礴乌蒙花海毕节旗舰店”购买“大方天麻养生酒”2件的事实在毕节××××区市场监督管理局的行政处罚决定书中已经予以认定，而2件“大方天麻养生酒”的价款为366.00元，根据食品安全法第一百四十八条第二款的规定，如张公常提起诉讼，其应得的赔偿金额为3660.00元，并且还要产生诉讼费用，而原告毕节邮政公司与张公常达成的赔偿协议金额仅为1500.00元，并未超出赔偿范围，故原告毕节邮政公司对其支付给张公常的1500.00元赔偿款可以向被告乌蒙腾公司进行追偿。对于原告毕节邮政公司向毕节××××区市场监督管理局缴纳的罚没款80701.00元，因行政处罚是针对特定相对人的违法行为实施的惩戒，毕节××××区市场监督管理局对原告毕节邮政公司实施行政处罚，是因为原告毕节邮政公司销售的“大方天麻养生酒”的外包装盒及标签中均未标明生产许可证编号，原告毕节邮政公司的经营行为具有违法性，七星关区市场监督管理局对原告毕节邮政公司的行政处罚是对其自身违法行为的处罚，原告毕节邮政公司要求被告对其被行政处罚的金额进行追偿没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，判决：一、被告贵州乌蒙腾菌业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中国邮政集团公司毕节市分公司84158.00元；二、驳回原告中国邮政集团公司毕节市分公司的其他诉讼请求。案件受理费3632.00元，减半收取计1816.00元，由被告贵州乌蒙腾菌业有限公司负担952.00元，原告中国邮政集团公司毕节市分公司负担864.00元。 二审中，当事人未提供新证据。 经二审审理查明：贵州百里杜鹃管理区食品药品监督管理局于2017年2月28日以乌蒙菌业公司在无《食品生产许可证》的情况下生产食品的行为违法，对其作出了（贵百）令食药监食罚[2017]2号《行政处罚决定书》，对乌蒙菌业公司违法生产食品的行为进行了行政处罚。该决定书证实乌蒙菌业公司属于涉案“大方天麻养生酒”的生产商，同时，涉案“大方天麻养生酒”的标签上载明生产商为乌蒙腾公司。因此，乌蒙菌业公司与乌蒙腾公司均为涉案“大方天麻养生酒”的生产商。 二审认定的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案法律关系性质是合同纠纷还是生产者责任纠纷？2、张公常是否经网络平台购买了两箱大方天麻养生酒？3、全文峰索赔的损失80640元及诉讼费2018元，毕节邮政公司是否可以要求乌蒙腾公司承担产品质量责任、乌蒙菌业公司承担违约责任。 关于本案法律关系性质问题。本案被上诉人毕节邮政公司向一审法院起诉时，即请求乌蒙菌业公司承担责任，也请求乌蒙腾公司承担责任，经查，乌蒙腾公司与乌蒙菌业公司虽名称不同，但其股东完全相同，均同为涉案“大方天麻养生酒”的生产商，虽然乌蒙菌业公司提供的“大方天麻养生酒”不属于假冒和仿冒其他公司生产的产品，不应承担违约责任，但两个公司均为涉案“大方天麻养生酒”的生产商，双方当事人之间本质上属于毕节邮政公司作为销售者与乌蒙腾公司、乌蒙菌业公司作为生产者之间的产品责任纠纷中的生产者责任纠纷。 关于全文峰索赔的损失80640元及诉讼费2018元，毕节邮政公司是否可以要求乌蒙腾公司承担产品质量责任、乌蒙菌业公司承担违约责任的问题，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。”之规定，在消费者因不符合食品安全生标准的食品受到损害时，销售者赔偿后，属于生产者责任的，可以向生产者追偿。本案中，全文锋在购买“大方天麻养生酒”后，以该“大方天麻养生酒”不符合食品安全标准为由提起诉讼，广东省广州市白云区人民法院以（2017）粤0111民初606号《民事判决书》，认定涉案“大方天麻养身酒”为不符合食品安全标准的食品，从而判决邮政公司赔偿全文锋80640元，承担诉讼费2018元。涉案“大方天麻养身酒”属于乌蒙腾公司、乌蒙菌业公司生产，依照上述规定，毕节邮政公司有权向乌蒙腾公司追偿。 关于张公常是否经网络平台购买了两箱大方天麻养生酒的问题。在毕节××××区市场监督管理局于2017年6月9日作出的七星市监行处安[2017]109号《行政处罚决定书》中，明确认定2016年11月19日毕节邮政公司销售2盒“大方天麻养生酒”给陕西省宝鸡市扶风县张公常的事实，属于公证文书认定的事实，且已履行完毕，依法应予确认。 综上，毕节邮政公司在一审中虽同时以乌蒙菌业公司的合同责任及乌蒙腾公司的生产者责任提起诉讼，但一审法院经审理，查明本案双方当事人之间实质属于生产者责任纠纷，并以实际查明的法律关系进行判决，程序虽有瑕疵，但判决乌蒙腾公司承担生产者责任正确。上诉人乌蒙腾公司上诉认为其不就承担责任的理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1904元，由上诉人贵州乌蒙腾菌业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一八年七月三十一日 书记员 王宏宏