江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏11民终1528号上诉人（原审原告）：句容市新力餐饮管理有限公司，住所地江苏省句容市华阳镇吉理行政村朱窑镇自然村。法定代表人：雷震，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘建武，江苏杰仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏久正光电有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区华阳北路**。法定代表人：王世岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓全，江苏金风华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：句容市金汇餐饮有限公司，，住所地江苏省句容经济开发区崇明路法定代表人：王诗曼，该公司总经理。上诉人句容市新力餐饮管理有限公司（以下简称新力公司）因与被上诉人江苏久正光电有限公司（以下简称久正公司）、句容市金汇餐饮有限公司（以下简称金汇公司）承包经营合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2017）苏1183民初6406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天秀公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令被上诉人久正公司与上诉人新力公司以久正公司、金汇公司确定的条件签署食堂承包协议或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据久正公司与新力公司签署的《食堂承包合同》约定，新力公司享有优先议约权，该优先议约权即承包权，一审将优先议约权错误的认定为商谈议约的权利，而事实上金汇公司已经取得久正公司食堂的承包资格；2.根据相关法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务，不得擅自变更或者解除合同，久正公司与新力公司合同中约定的优先承包权理应得到支持。久正公司辩称：1.依据久正公司与新力公司签署的《食堂承包合同》第一条的相关约定，合同期满后久正公司有权变更承包商，新力公司享有优先议约之权利，2017年9月久正公司发布了食堂招标规格书及餐厅评选办法，2017年10月12日，新力公司法定代表人雷震的妻子张海霞代表新力公司在久正公司员工食堂招标厂商登记表上做了登记，但拒绝提供投标资料，最后经久正公司审议、评鉴，金汇公司获得了最高分，取得了食堂承包议约权，后因新力公司在合同终止后不愿搬离制餐设备，久正公司与金汇公司之间未能签订食堂承包合同，而新力公司却错误的认为久正公司和金汇公司签订了合同关系，其主张无事实依据；2.优先议约权即在食堂承包到期后，新力公司有优先磋商的权利，而不是具有优先承包的权利，2017年9月久正公司发布食堂招标文件，而新力公司拒绝参加，视为自动放弃竞标的权利。故久正公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。金汇公司书面答辩称：1.金汇公司与新力公司没有发生过任何交易及往来，不存在任何利益冲突，新力公司诉讼我公司无事实和法律依据；2.2017年9月久正公司的食堂承包竞选中，虽然我公司获得高分，取得优先议约权，但因新力公司在合同终止后不愿搬离食堂制餐设备，久正公司于2017年11月27日向我公司发出“食堂承包议约权”作废的通知，导致我公司至今未能与久正公司签订食堂承包合同。故认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。新力公司向一审法院起诉请求：1.判令久正公司与金汇公司签署的食堂承包协议无效；2.判令久正公司以其与金汇公司签署食堂承包条件与新力公司签署食堂承包协议。一审法院认定事实：2015年1月1日，新力公司与久正公司签订《食堂承包合同》一份，合同约定新力公司承包久正公司的员工食堂，有偿为久正公司提供中式菜肴及食品，承包期限自2015年1月1日至2017年12月31日。合同并约定，合同期满后，久正公司有权更换承包商，新力公司有优先议约之权利。承包合同还对费用负担及设备使用、供应服务时间与价格、餐厅卫生及环境清洁、合同终止及解除、损害赔偿等事项作了约定。该合同订立后，新力公司承包经营久正公司食堂，为久正公司员工提供餐饮服务。在合同约定承包期届满前，久正公司于2017年9月份发布了食堂招标规格书及餐厅评选办法，为该公司食堂下一轮承包经营公开进行招标。2017年10月12日，新力公司法定代表人雷震的妻子张海霞，代表新力公司在久正员工食堂招标厂商登记表上作了登记。后在投标规格书规定的时间内，包括金汇公司在内的三家单位向久正公司提交了投标资料，新力公司未提交投标资料。后经久正公司审议评鉴，被告金汇公司获得了最高分。2017年11月23日，久正公司书面通知新力公司，告知2018年久正公司员工食堂招标厂商评选活动已结束，新力公司领取招标书后，未于期限内将投标书递送久正公司参与评审，自行放弃投标争取议约的权利，经评审由金汇公司取得了议约权，并通知新力公司食堂承包合同期限至2017年12月31日终止，要求新力公司于2018年1月3日前将其设备迁出久正公司厂区，并将食堂恢复原状，让新承包商能顺利进驻作业。如逾期未迁移，久正公司将委托第三方进行清理作业，所发生的所有费用将直接在新力公司餐费中扣减，设备若因此灭失损坏，久正公司概不负责。同日，久正公司又向金汇公司邮寄发出一份书面通知，告知经评审后金汇公司取得了久正公司员工食堂承包资格，并通知该公司于2017年11月29日下午来久正公司商谈合同事宜。2017年11月27日，新力公司致函久正公司，阐明双方间的《食堂承包合同》期满后，新力公司有优先议约之权利即优先承包权，现久正公司将食堂承包给金汇公司，要求久正公司于3日内将金汇餐饮的承包条件书面告知新力公司，并提供相关材料，以便新力公司决定是否行使优先承包权。久正公司听闻新力公司表示于承包期满后不愿将其设备从久正食堂迁出，且欲诉讼，该公司即于11月27日又发函给金汇公司，函告金汇公司2017年11月23日所发的通知作废。2017年12月6日，新力公司委托江苏刘洪律师事务所律师向久正公司发出律师函，再次要求久正公司于3日内向新力公司提供与金汇公司的签约条件，以便新力公司决定是否行使优先承包权，久正公司接函后未予回复。2017年12月15日，新力公司向一审法院提起本案诉讼。一审另查明：新力公司在合同约定的承包期限届满后，至今尚未将其添置的相关设备迁出久正公司食堂。一审法院认为，新力公司、久正公司于2015年1月1日签订的《食堂承包合同》，系双方真实意思的表示，该合同内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同当事人应当严格按约履行。依据案涉《食堂承包合同》第一条的约定，新力公司承包经营久正公司食堂期限至2017年12月31日到期，合同期满后，久正公司有权更换承包商，新力公司有优先议约之权利。目前我国法律没有明确规定“优先议约权”，承包合同中约定的“优先议约权”，按照通常理解应是在发包人对食堂进行下一期发包经营时，原承包人可以优先与发包人进行协商缔约，而不是赋予原承包人“优先承包权”。在原承包经营关系终结后，按照合同缔约自由的原则，发包方与承包人应当平等协商自愿达成新的承包协议后，方能取得食堂下一期承包经营权。本案中，在新力公司与久正公司双方间承包合同期满前，久正公司已发布了食堂招标规格书及餐厅评选办法，为公司食堂下一期承包经营公开进行了招标，而新力公司在知晓招标文件后，未于期限内将投标书递送久正公司参与评审，放弃了投标争取议约的权利，故新力公司主张在同等条件下，享有优先承包权，没有法律与合同依据，该主张不能成立。虽然金汇公司经过招投标程序，取得了承包经营久正公司员工食堂资格，但由于新力公司与久正公司双方间存在纠纷，故尚未与久正公司签订承包经营合同，新力公司亦未举证证明久正公司与金汇公司已签订了食堂承包合同，故新力公司主张久正公司与金汇公司签订了食堂承包协议，并无事实依据。新力公司要求判令久正公司与金汇公司签署的食堂承包协议无效，以及要求久正公司以其与金汇公司签署食堂承包条件与新力公司签署食堂承包协议的诉讼请求，无法律和事实依据，该诉请不能成立，依法应予以驳回。久正公司的辩解成立，一审法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回新力公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由新力公司负担。二审中，当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新力公司、久正公司于2015年1月1日签订的《食堂承包合同》至2017年12月31日已到期，根据合同的相关约定，久正公司有更换承包商之权利，新力公司亦享有优先议约之权利。故久正公司在合同到期之前为公司食堂下一期承包经营公开进行招标符合合同约定。新力公司认为优先议约权即在同等条件下的优先承包权。久正公司对此不予认可，并认为优先议约权仅在合同终止后享有优先磋商权。本院认为，《食堂承包合同》关于优先议约权的约定，从文义解释上理解，应为优先协商签订协议的权利，权利人享有在同等条件下与协议相对人签订协议的权利。但该权利属于约定的优先权，并非法定的优先权，故具有相对性，权利人可以要求协议相对人履行相应义务，但无权要求第三人亦遵循该约定。因此，新力公司在本案中主张久正公司与金汇公司签署的食堂承包协议无效缺乏法律依据，本院不予采纳。新力公司享有优先议约权，但该权利系对协议双方是否签订下一个协议的约定。根据我国合同法的规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。因此，新力公司所享有的优先议约权并不具有强制力，即其不能强制要求久正公司在他人要约的同等条件下与其签订协议，故新力公司在本案中请求久正公司以其与金汇公司签署食堂承包条件与新力公司签署食堂承包协议，缺乏法律依据，本院不予支持。但是，如果久正公司将其公司食堂发包他人经营却无法定或约定事由不与新力公司签订协议，则构成违约，应当承担违约责任。综上所述，新力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由新力公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  丁奕帆二〇一八年七月十八日书记员  韦 伟