贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终66号 上诉人（原审被告）黔西县中友房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县原城关镇水西大道西侧（城关信用社**）。 法定代表人罗阳，该公司总经理。 委托代理人喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。 委托代理人陈应国，贵州达德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宋跃民，男，1971年11月7日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。 委托代理人（特别授权）罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。 原审被告武定中友房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄州武定县狮山镇下旧城禄武公路旁。 法定代表人徐绍文，该公司总经理。 上诉人黔西县中友房地产开发有限责任公司（以下简称：黔西中友公司）因与被上诉人宋跃民及原审被告武定中友房地产开发有限公司（以下简称：武定中友公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告宋跃民诉称：江西省龙式建筑开发集团公司（以下简称：江西龙式公司）承建被告武定中友公司开发的楼盘“罗婺家园”，因被告武定中友公司长期拖欠工程款，为解决因被告武定中友公司不能及时支付工程款所导致的拖欠农民工工资、拖欠材料商材料款等问题，“罗婺家园”项目部于2013年5月22日向原告借款300000元，2013年5月23日借款550000元，2013年6月4日借款100000元，2014年8月21日借款200000元，2014年9月16日借款100000元，2014年9月30日借款150000元，2014年10月5日借款300000元，上述借款共计1700000元，约定月利率2%。因被告武定中友公司长期拖欠“罗婺家园”项目部工程款，导致“罗婺家园”项目部不能及时支付原告的上述借款。为偿付原告的上述借款，被告武定中友公司、黔西中友公司，“罗婺家园”项目部与原告于2015年7月2日协商并签订债务转移协议即《内部认购协议书》，约定如下：1、被告黔西县中友公司将其开发的位于黔西××杜鹃大道“水西古城”17栋第三单元201号、301号、401号、402号、501号、502号六套房屋（面积共693.92平方米）以市场价3600元/平方米的8折优惠价格2880元/平方米抵售给原告。2、被告黔西中友公司于合同签订后90日内与原告签订正式商品房买卖合同并到房管局办理备案登记手续,否则视同违约,承担违约责任。3、若被告黔西中友公司违约，本协议所列房产，被告黔西中友公司收回并有权转售他人，被告黔西中友公司全额退还原告已经支付房款，并支付原告合同所列购房款20%的违约金。合同签订当日，被告黔西中友公司向原告出具收到购房款1998490元的收据。债务转移协议即《内部认购协议》签订后，被告黔西中友公司并未履行合同，未按照合同约定的90日给原告办理房屋备案登记手续。为此，原告请求判决：1、两被告向原告退还房款1998490元，并支付违约金399698元；2、诉讼费由两被告承担。 原审被告黔西中友公司辩称：黔西中友公司并未收到原告的购房款，请求驳回原告的诉讼请求。 原审被告武定中友公司辩称：当时是原告与被告黔西中友公司商量好并达成协议的，被告武定中友公司只是负责签了协议，且被告武定中友公司同意原告与被告黔西中友公司的债务转让协议。 原审经审理查明：江西龙式公司承建被告武定中友公司开发的楼盘“罗婺家园”，“罗婺家园”项目部于2013年5月22日向原告借款300000元，2013年5月23日借款550000元，2013年6月4日借款100000元，2014年8月21日借款200000元，2014年9月16日借款100000元，于2014年9月30日借款150000元，于2014年10月5日借款300000元，以上借款共计1700000元，约定月利率为2%。经原告与被告武定中友公司、黔西中友公司协商，被告黔西中友公司于2015年7月2日，与原告签订《内部认购协议书》，约定如下：1、被告黔西中友公司将其开发的位于黔西××杜鹃大道“水西古城”17栋第三单元201号、301号、401号、402号、501号、502号六套房屋（面积共693.92平方米）以2880元/平方米抵售给原告。住宅总价共计1998490元。2、被告黔西中友公司于合同签订后90日内与原告签订正式商品房买卖合同并到房管局办理备案登记手续,否则视同违约,承担违约责任。3、若被告黔西中友公司违约，本协议所列房产，被告黔西中友公司收回并有权转售他人，被告黔西中友公司全额退还原告已经支付房款，并支付原告合同所列购房款20%的违约金。合同签订当日，被告黔西中友公司向原告出具收到购房款1998490元的收据，《内部认购协议》签订后，被告黔西中友公司并未履行合同，未按照合同约定的90日给原告办理房屋备案登记手续。 另查明：被告黔西中友公司于2012年11月27日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），段明凯系该公司监事，罗阳系该公司现任股东、执行董事，高洪君系该公司股东。被告武定中友公司于2012年8月2日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），一般经营项目为房地产开发经营，徐绍文系该公司现任股东、执行董事兼总经理，秦正刚系该公司现任股东、监事。 综合原、被告双方的诉辩意见及举质证情况，本案争议的焦点为：原告要求被告退还其购房款及违约金是否有事实及法律依据。 原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告武定中友公司在开发楼盘“罗婺家园”项目的过程中，向原告借款1700000元。经原告同意，原告与被告武定中友公司、黔西中友公司协商，约定该笔债务由被告黔西中友公司承担，且通过原告与被告黔西中友公司签订《内部认购协议书》并出具收条的形式对相关条款及违约责任进行约定。该《内部认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应遵守约定，履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人的同意”之规定，该债务转移行为合法有效，故被告武定中友公司的偿还义务依法应由被告黔西中友公司承担。庭审中，原告以被告黔西中友公司与武定中友公司名称相同、经营范围相同、股东相同、两公司人格混同为由要求武定中友公司承担连带责任。经查，被告黔西中友公司与武定中友公司名称、经营范围、法人、监事、股东均不相同，故关于原告的该项主张，因缺乏事实及法律依据，依法不予支持。原告与被告黔西中友公司签订的《内部认购协议书》第二条第四款约定“甲方应于合同签订后90日内与原告签订正式商品房买卖合同并到房管局办理备案登记手续,否则视同违约,承担违约责任。”，第四条第一款约定“若甲方违约，本协议所列房产，甲方收回，甲方有权转售他人。甲方全额退还原告已经支付房款，甲方支付原告合同所列购房款20%的违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者旅行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，自被告黔西中友公司逾期之日至原告主张权利之日已达15个月，按照双方约定的违约金的计算方式，以被告武定中友公司所欠原告的借款本金及钢材款为基数计算，原告所主张的违约金金额未超过法律规定，故被告黔西中友公司应退还原告房款并依约支付违约金。庭审中，被告黔西中友公司辩称并未收到原告的购房款，请求驳回原告的诉讼请求的抗辩主张，因其未向法庭提供事实依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，对其该抗辩主张不予支持。综上，原告请求被告黔西中友公司退还房款1998490元并支付违约金399698元的主张，于法有据，应予支持。据此，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：被告黔西县中友房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内退还原告宋跃民购房款1998490元，并支付违约金399698元；驳回原告宋跃民的其他诉讼请求。案件受理费25986元，由被告黔西县中友房地产开发有限责任公司负担。 宣判后，黔西中友公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：2015年7月2日，被上诉人与上诉人签订《内部认购协议书》，认购了六套房屋共693.92平方米，单价为2880元/平方米，总价款为1998490元，上诉人向被上诉人出据了收到购房款1998490元的收据，但被上诉人与上诉人签订《内部认购协议书》后并未向上诉人实际支付购房款，该事实在原审中均得到上诉人与被上诉人双方的认可，然而原审要求上诉人对此举证证明，并以上诉人举证不能应承担不利后果为由判决上诉人返还购房款并支付违约金，适用法律错误。真正违约的是被上诉人，上诉人不履行合同约定的义务是行使法律赋予的抗辩权，对此上诉人保留向被上诉人追究违约责任的权利。案涉《内部认购协议书》并未涉及抵售，原审认定上诉人将房屋抵售被上诉人无事实依据；案涉借款1700000元的欠款人是江西龙式公司“罗婺家园”项目部，武定中友公司并非“债务人”，《内部认购协议书》中的双方也只有宋跃民与黔西中友公司，并未涉及武定中友公司，而龙式公司“罗婺家园”项目部既并未将债务转移给武定中友公司、也未转移给黔西中友公司，但原审认定“被告武定中友公司在开发楼盘“罗婺家园”项目的过程中，向原告借款1700000元。经原告同意，原告与被告武定中友公司、黔西中友公司协商，约定该笔债务由黔西中友公司承担”，无事实和法律依据。本案为商品房预售合同纠纷，《内部认购协议书》中没有体现上诉人有受让任何债务的意思表示，该协议就是一个单纯的房屋认购协议，原审将其认定为债务转移协议错误。 经审理查明，二审认定事实和原审认定无异。 本院认为：江西龙式公司“罗婺家园”项目部负责人王恒星一审证明：‘罗婺家园’项目部分几次陆陆续续地向宋跃民借款共计170余万元，并约定了利息。因武定中友公司老总秦正刚不能支付龙式公司的工程款，就同意用黔西中友公司开发的房产抵偿江西龙式公司所欠宋跃民的债务。原审被告武定中友公司对该证言的质证意见为：无异议。结合上诉人黔西中友公司未实际收到被上诉人宋跃民购房款却向被上诉人宋跃民出具收到其购房款1998490元的收条，且收条有核准人秦正刚签名并加盖了上诉人印章等客观事实相互印证，能够证明上诉人黔西中友公司与被上诉人宋跃民签订《内部认购协议书》是基于武定中友公司不能支付江西龙式公司的工程款，黔西中友公司、宋跃民、武定中友公司以及江西龙式公司同意将宋跃民、武定中友公司以及江西龙式公司之间的三角债务关系归结于黔西中友公司与宋跃民双方之间，以该笔欠款及利息抵作宋跃民应支付黔西中友公司案涉购房款的方式，由黔西中友公司承担江西龙式公司对宋跃民的债务，从而宋跃民与江西龙式公司之间的借款关系转化为宋跃民与黔西中友公司之间的房屋买卖合同关系。因此，原审认定本案《内部认购协议书》系上诉人黔西中友公司与被上诉人宋跃民基于债务转移关系而签订，并无不当。鉴于宋跃民的借款及利息已经由《内部认购协议书》转化为案涉购房款，现因上诉人黔西中友公司未按照《内部认购协议书》的约定如期给原告办理房屋备案登记手续，已构成违约，应按照《内部认购协议书》的约定承担违约责任。据此，原审判决上诉人按照《内部认购协议书》的约定承担返还购房款及支付违约金的违约责任，并无不当。上诉人主张其在本案中并无受让任何债务的意思表示以及被上诉人未支付案涉购房款构成违约，上诉人不履行合同义务是依法行使抗辩权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审已查明案涉1700000元欠款是龙式公司“罗婺家园”项目部向被上诉人宋跃民所借，但原审在“本院认为”说理部分将其表述为“武定中友公司在开发楼盘“罗婺家园”项目的过程中，向原告借款1700000元”不当，本院予以纠正。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25986元，由上诉人黔西中友公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 王 云 审 判 员 罗 珣 二〇一八年七月二十日 法官助理 任云娇 书 记 员 高 进