广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8139号上诉人(原审被告)：黄健东，男，1975年4月5日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：许小明，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡远，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：黄达文，男，1971年3月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审第三人：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：庄智严，该公司董事长。上诉人黄健东因与被上诉人黄达文、原审第三人广州市房屋开发建设有限公司（以下简称房屋开发公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄健东上诉请求：l.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回黄达文的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及财产保全费由黄达文承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、证据不足，适用法律错误。（一）涉案《工程承包利润分成协议》应当是无效合同。一审判决存在认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决第9页第二段的部分没有查明事实，认定事实错误。首先，《工程承包利润分成协议》的实质为非法买卖的非法行为。所谓“买卖标”，黄健东与黄达文均无合法的参与投标资格，黄健东与广州高新技术产业开发区天河科技园管理委员会(以下简称广州天河科技园管委会)领导私交好，通过内幕交易和围标，最终以房屋开发公司名义中标广州天河科技园管委会发包的广州软件(动漫)人才培养培训基地工程。其后，便以合同总价52831261.16元人民币的15％对价将工程转卖给黄健东，由黄健东承建。为掩盖非法目的，黄达文要求黄健东与其签订虚假的《工程承包利润分成协议》。其次，双方无合伙的真实意思合意及民事行为。在一审中，黄健东提交了黄健东与黄达文的通话录音证据，证明黄健东与黄达文存在买卖标的行为以及没有借款的合意。黄达文也在通话中承认了买卖标的事实，以及无借款合意的事实。但是，一审法院并没有对该重要事实进行查明。最后，黄健东已完成了举证责任。黄达文不出资、不出物、不施工管理，无偿获得固定利润人民币7132650元，正是印证了黄健东与黄达文无合伙的事实，双方通过买卖标由黄达文无偿获得高额利润。房屋开发公司在一审庭审中也否认了黄达文有参与涉案项目，即认可了双方无合伙的事实。加上一审提交的录音证据，黄健东已完成了举证责任。黄达文在一审中无法提供证据证明双方合伙合意和合伙行为的存在。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应当由黄达文承担举证不能的后果。2.《民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《合同法》第五十二条第三款规定，有下列情形之一的合同无效，以合法形式掩盖非法目的。黄健东与黄达文均知道双方无合伙的意思表示，以合伙的名义将非法的行为合法化。《工程承包利润分成协议》应当自始无效。黄健东保留请求黄达文返还已付款项的权利。一审法院适用法律严重错误。（二）一审法院认定黄达文和黄健东存在债的变更，根本没有事实和法律的依据。首先，《工程承包利润分成协议》无效，因此债的变更前提条件不存在。其次，双方签订的《借条》明确的是借款，非欠款。黄达文没有实质支付借款，没有履行借条约定的借款给黄健东。黄健东无需依据该《借条》进行还款，更无需计算所谓的利息。第三，如果双方有债的变更的意思表示，为何不直接写明为欠款，或在《工程承包利润分成协议》直接约定欠款的利息。一审法院的认定为债的变更，并错误认定“原告与被告确认的协议方案为：当被告收到涉案工程的工程款后需向原告支付2670000元，并要从2008年12月18日起按月息1.5分计付利息给原告”。（三）退一万步讲，就算《工程承包利润分成协议》有效，计算提成金额基数应该是结算金额，不应计算利息。《工程承包利润分成协议》第二条约定，“乙方收取工程合同总价(扣除预留金和土方分项工程款)及设计变更工程分项工程的15％固定利润”。第四条第三款约定，“该项目结算时乙方提取设计变更工程分项工程造价的15％”，而且双方在协议中并没有约定利息。仲裁裁决书【(2015)穗仲案字第2787号】显示，涉案项目结算金额为43377728．18元，截至今日，黄健东仍未收到全额的工程款。据统计，广州平均一个建筑工程项目利润率在10％左右。涉案项目的结算金额为4300多万，黄达文要求黄健东付700多万元买卖标费用，现在又要求支付高达300多万元的利息。另补充：1.一审认定的案由不清，本案依法应认定为建设工程施工合同纠纷，一审阶段黄达文以双方签署的借条和利润分成协议起诉，黄达文没有提交相应的借款证据，故一审认定本案为合同纠纷。但一审未具体认定属于何种合同纠纷。实际情况是黄达文利用房屋开发公司的名义承接案涉工程，并总体转包给黄健东，以牟取非法的转包利润，故借条和利润分成协议都与总包合同、房屋开发公司转包给黄达文的转包协议之间存在关联性，黄达文主张的借条也是来源于利润分成协议的利润分成。即便如黄达文一审所言，利润分成协议是合伙协议，合伙施工协议也与案涉总包合同有关，也应依法应认定为建设工程施工合同纠纷。2.利润分成协议违反法律强制性规定，应认定为无效。一审认定该协议有效不当。本案客观事实是黄达文利用房屋开发公司的名义承接案涉工程，黄健东与黄达文均无相应的施工资质，故利润分成协议是无效的，黄达文整体转包给黄健东，也是无效的。双方之所以签署利润分成协议，是黄达文以合法形式掩盖非法目的，故该协议也认定为无效。3.黄达文主张的借款或利润分成的举证责任都在于黄达文，一审要求黄健东举证黄达文存在买标、卖标，是举证责任分配不当。黄达文除了借条外，没有其他借款的事实和证据。整个项目过程中，黄达文没有任何实际支出和现场管理、施工，其无法举证应得到相应的利润分成。黄健东投入资金、现场管理、包工包料等，独自全部完成。一审中，房屋开发公司在庭审笔录中也确认黄达文从未到过施工现场。黄达文主张利润分成没有事实和法律依据。利润分成协议中黄达文没有任何义务，是纯获利的，违反了合伙协议中的利益共享责任共担，也违背了合同法的公平原则。4.一审要求黄健东支付利息是认定事实和适用法律错误。黄健东与黄达文之间不存在债权债务关系。一审错误认定借款才判决支付利息。而借款的来源是非法转包的利润。利润分成是无效的，故利息没有主张的基础。一审认定是债的变更属于认定错误。5.双方之所以约定15%的利润分成，是黄达文承诺与业主方关系好，在后续施工、结算过程中，能按照合同约定的工程总额进行结算，且承诺在工程完工后立即结算。由于业主方最终没有按照合同约定的总额和时间支付工程款，使得房屋开发公司后来通过仲裁才获得支付。裁决的工程款与合同中约定的工程款少了接近1000万元，支付时间迟延了将近7年，黄健东现在还有100多万元未得到支付。因此，黄健东无需向黄达文支付任何非法分成。根据利润分成协议第4条第2-3款的约定，15%只是固定的比例，不是黄达文一审中认为的无论工程总价是否变更，依然按照700多万元支付。黄达文辩称：（一）对于黄健东在民事上诉状事实和理由第一条所述“涉案《工程承包利润分成协议》应当是无效合同”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，黄健东称其与黄达文签订的《工程承包利润分成协议》实为买卖标行为的主张没有事实依据，也没有提供切实有效的证据予以证明，且一审时黄达文及房屋开发公司对此均不予认可，故一审判决认定“《工程承包利润分成协议》合法有效的”是正确的认定。（二）黄健东在民事上诉状事实和理由第一条第(一)点中陈述“黄达文在一审中无法提供证据证明双方合伙合意和合伙行为的存在”是没有依据的，《工程承包利润分成协议》本身就是证据，在协议开始就写明“广州软件(动漫)人才培养培训基地工程。该工程由广州市房屋开发建设有限公司总承包。甲、乙双方作为分包方共同承包”此点证据证明黄健东和黄达文双方有“作为分包方共同承包”的合伙行为的存在。（三）黄健东在民事上诉状事实和理由第一条第(二)点中陈述“黄健东与黄达文均知道双方无合伙的意思表示，以合伙的名义将非法的行为合法化。《工程承包利润分成协议》应当自始无效”是错误的，一审庭审中，黄健东与黄达文双方确认在《工程承包利润分成协议》签订后黄达文收到黄健东支付三笔款项，分别为2009年5月8日的400000元，2009年5月21日的200000元以及2010年3月25日的35200元，合计为635200元，如果黄健东不认可《工程承包利润分成协议》，怎么会在协议签定后仍按协议约定履行义务归还欠款呢?此点证明《工程承包利润分成协议》是黄健东与黄达文双方认可的真实意思表示，合法有效。（四）黄健东一、二审陈述内容不一，自相矛盾。黄健东在二审民事上诉状事实和理由第二条中陈述“其次，双方签订的《借条》明确的是借款，非欠款”是不符合事实并且自相矛盾的，黄健东一审提供的答辩状第二条“其次，黄达文写的《借条》《协议书》的借款非双方真实的意思表示，不存在黄达文借钱的法律事实。黄达文写下《借条》是基于《工程承包利润分成协议》约定的利润分成。按照《工程承包利润分成协议》的约定，黄健东收取固定利润7132650元。借条签订之前，黄达文己支付黄健东款项400万元，减去代乙方支付税金及管理费458629元，因此未支付的利润分成为2674021元，取整为2670000元。”黄健东在一审答辩状明确其写下《借条》是基于《工程承包利润分成协议》约定的利润分成计算出来黄健东欠黄达文的欠款，这一事实在黄健东一审提供的证据“录音记录”中可以印证，“录音记录”第2页最下面五行“黄健东：267万，你要我写给你，虽然没有借到钱，那我就写咯。黄达文：是啊，我知道啊。你没有借我的钱。但是这些是你欠我的钱。黄健东：我欠你的钱是由于我们。黄达文：是按照合同金额计算出来的嘛。黄健东：是按照合同金额计算。我和你签的利润分成协议里面呢”这里黄健东明确了267万“虽然没有借到钱”(即不是借款)，而是在黄健东与黄达文签的利润分成协议里面约定的，按合同金额计算出来黄健东欠黄达文的欠款，黄健东在一审提供的答辩状及自己提供的证据“录音记录”相互印证了这一事实，与其在二审上诉状所述“是借款，非欠款”自相矛盾，证实二审上诉状所述是黄健东为了逃避归还固定利润欠款而作出的虚假陈述。（五）黄健东在民事上诉状事实和理由第二条中陈述“第三，如果双方有债的变更的意思表示，为何不直接写明为欠款，或在《工程承包利润分成协议》直接约定欠款的利息”，其实在《工程承包利润分成协议》有直接约定欠款的利息：在第四条第1点约定“在该项目收到建设方所付的备料款”支付“15％固定利润7132650元”时，“如甲方资金紧张”而无法付款，“乙方可借钱给甲方，按月息1.5分支付”。本案中的借条实质上是“在该项目收到建设方所付的备料款时”黄健东与黄达文在双方对数确认固定利润后黄健东还欠黄达文贰佰陆拾柒万元整，因黄健东当时没有钱支付，双方协商一致同意将以借条形式确定固定利润欠款并由黄健东写了借条给黄达文，同时黄健东在借条上确认本借款“月利息按1．5分利息计算”，此借条正好符合《工程承包利润分成协议》中“乙方可借钱给甲方，按月息1.5分支付”的条款，证明黄健东承诺贰佰陆拾柒万元整的固定利润欠款月利息按协议约定借款的月利息约定以1.5分计算。另外此借条黄健东是写在《工程承包利润分成协议》第二页上的，证明此借条为协议的补充，这更加说明了借条上所写的借款就是协议中黄健东欠黄达文的固定利润欠款。在2011年7月26日黄健东与黄达文又签订协议书，黄健东对此2008年12月18日以借条形式确定固定利润欠款的借条“再次进行确认”并且黄健东“争取尽快归还”黄达文，这说明黄健东再次确认以借条形式确定固定利润欠款这一事实并且承诺尽快归还此固定利润欠款给黄达文。从《工程承包利润分成协议》变更为《借条》再到《协议书》的进一步确认，通过三份书面约定与三者间的时间延续，可以看出黄健东与黄达文之间的债权债务在履行期间发生变更，属于一种债的变更，在变更后双方就两者之间的债权债务最终达成一致的处理方案为：当黄健东收到涉案工程的工程款后需向黄达文支付2670000元，并要从2008年12月18日起按月息1.5分计付利息给黄达文。再次，双方就最终处理方案达成一致意见后，黄健东按该方案陆续向黄达文支付三笔款项(合计为635200元)，以表明当时双方均认同该方案且按该方案的约定履行义务，而且双方没有关于处理该涉案债务的其他约定或协议。鉴于此，一审判决认定黄健东与黄达文确认的协议方案为：当黄健东收到涉案工程的工程款后需向黄达文支付2670000元，并要从2008年12月18日起按月息1．5分计付利息给黄达文，黄健东与黄达文约定的利率为月息1．5分，实际上就是月息1．5％，此利息约定没有违法过高，既成约定并建立了确认的欠款关系且黄健东也无足够理由和证据能支持调整，故一审判决认定黄达文主张的利率没有超过法律规定是正确的。房屋开发公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。黄达文向一审法院提出诉讼请求：1.判决黄健东清还黄达文借款本金人民币203.48万元及相关利息。（从2008年12月18日至2009年5月8日以贰佰贰拾柒万元（217万为基数）计算利息，2009年5月8日至2009年5月21日以贰佰贰拾柒万元计算利息，2009年5月21日至2010年3月25日以贰佰零柒万元计算利息，2010年3月25日至本案判决之日止以贰佰零叁万肆仟捌佰元计算利息，利息按月息1.5分（月息1.5%计算。）2.判令本案诉讼费由黄健东承担。一审法院查明事实：2008年12月18日，黄达文（乙方）与黄健东（甲方）签订《工程承包利润分成协议》，载明：广州软件（动漫）人才培养培训基地工程，该工程由广州市房屋开发建设有限公司总承包，甲、乙双方作为分包方共同承包。工程合同造价为52831261.16元。为了方便施工过程中的管理，经双方协商一致达成本协议，以共同遵守：一、乙方退出本工程项目的施工管理，由甲方全责进行经营管理，在施工过程中发生的全部事情由甲方独立处理以及负担所产生的全部法律、经济责任。二、乙方收取工程合同总价（扣除预留金和土方分项工程款）及设计变更工程分项工程造价的15%固定利润（不管甲方经营该项目赢利或亏损乙方均按此收取）。三、按投标经济标书的综合单价最高限价与原绿及（盖有财政章）最高限价对比正负金额超出部分按五五分成。四、乙方收款的时间及数额：1、在该项目收到建设方所付的备料款时乙方收取工程合同总价（扣除预留金和土方分项工程款）的15%固定利润7132650元，如甲方资金紧张，乙方可借钱给甲方，按月息1.5分支付。2、在该项目对完工程量并确定的情况下，甲方在下一进度款按比例分成拔付给乙方。3、在该项目结算时乙方收取设计变更工程分项工程工程造价的15%（该条款为手写形式且由黄健东签名）。五、乙方收取上述款时由甲方到总承包单位签名认领，由乙方自行到总承包方去领取支票（乙方收到支票的同时出具收款的凭据给甲方）。六、乙方收款项所引起的税金以及支付给总承包单位的管理费由乙方负责，充账发票（或工资表）由甲方负责。七、中标场地交易费等所有本项工程的费用均由甲方负责。同日，黄健东作为借款人向黄达文出具一张《借条》，其载明：今借到黄达文现金人民币贰佰陆拾柒万元整（￥2670000），月利息按1.5分利息计算，此立此据，还款直接由房屋开发公司广州软件（动漫）人才培养培训基地工程款直接支付。2011年7月26日，黄达文（乙方）与黄健东（甲方）签订《协议书》，载明：一、甲方对乙方于2008年12月18日向甲方借款的借条再次进行确认，甲方争取尽快归还。二、广州软件（动漫）人才培养培训基地工程如能交给广州市天河区财政局评审中心审核，甲方除以上欠款以外，另外再支付贰拾万元给乙方。三、如评审中心审核的本工程结算价能达到4650万元，甲方除以上欠款以外，另外再支付壹拾万元给乙方。四、如广州高新技术产业开发区天河科技园管理委员会本工程没有扣罚广州市房屋开发建设有限公司柒拾万元，甲方除以上欠款以外，另外再支付壹拾万元给乙方。本协议一式两份，甲、乙双方签名生效，如发生争议，由乙方居住地法院管辖。黄健东为了支持其抗辩意见，提供了（2015）穗仲案字第2787号《裁决书》及《建设工程施工合作承包协议》等证据，其中《建设工程施工合作承包协议》载明：黄健东与房屋开发公司于2008年11月18日签订该协议，并约定由黄健东负责广州（动漫）人才培养培训基地工程处主体结构以外的其他相关专业工程内容以及相应建筑施工劳务，工程总造价暂定为52831261.36元，实际总造价以建设单位最终审定的结算为准；等等。（2015）穗仲案字第2787号《裁决书》载明：广州仲裁委员会于2017年3月21日作出裁决，裁决广州高新技术产业开发区天河科技园管理委员会向房屋开发公司支付工程款4578059.74元。黄达文及房屋开发公司对上述证据确认其三性。此外，黄达文对黄健东提供的其与黄健东于2017年8月8日的通话录音不确认。黄达文为了证明黄健东有参加涉案工程[即广州（动漫）人才培养培训基地工程]提供了《工作联系单》（原件）、《专题会议》、《会议签到表》等证据，这些材料中部分文件出现黄健东签名，黄健东对该些证据确认其真实性，不认可其关联性，房屋开发公司确认前述证据的三性。黄达文为了证明黄健东已收取有关工程款，提供了《建设银行单位客户专用回单》、《工程款支付证书》等证据，黄健东对该些证据三性不予认可，房屋开发公司确认该些证据的三性。庭审中，黄达文与黄健东双方确认黄达文收到黄健东支付三笔款项，分别为2009年5月8日的400000元，2009年5月21日的200000元以及2010年3月25日的35200元，合计为635200元。此外，黄健东对“买卖标”行为阐述为黄达文通过关系令房屋开发公司中标，房屋开发公司把施工项目分包给他人，由承包该项目的个人或公司向黄达文支付所谓的代价；黄达文对此否认存在“买卖标”行为，房屋开发公司表示其是按正常投标程序进行投标，并在中标后与黄健东签订合作承包协议。另查，经黄达文多次向黄健东催讨款项未果，黄达文于2017年5月19日向一审法院提起本案诉讼，且在庭审中表示本案的案由可定为合伙协议纠纷。房屋开发公司在诉讼中表示：2017年5月11日，黄健东委托黄某聪代领了2990472.60元工人工资，现涉案工程剩余款项为1283890.90元，扣除税费后实际为1126523.17元工人工资。一审法院认为，案件的案由反映其所涉及民事法律关系的性质，一般依据当事人所主张民事法律关系的性质而确定，因当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系存在不一致的情形，应以一审法院最终查明法律关系予以确认。黄达文主张本案案由为合伙协议纠纷，而黄达文的诉请是要求黄健东清还借款，结合双方诉辩意见及庭审事实，本案争议焦点在于黄健东是否要归还有关款项给黄达文，由此可见本案围绕的问题是黄达文与黄健东是否存在债权债务关系，故本案将案由定为合同纠纷为宜。关于涉案《工程承包利润分成协议》是否无效的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，黄健东辩称其与黄达文签订的《工程承包利润分成协议》实为买卖标行为，但黄健东对此没有提供切实有效的证据予以证明，且黄达文及房屋开发公司对此均不予认可，现亦无证据证明黄健东所辩称的“买卖标”行为，故一审法院对黄健东该抗辩意见不予支持，由此依法认定《工程承包利润分成协议》合法有效的。关于黄健东是否向黄达文归还款项的问题。首先，涉案《工程承包利润分成协议》《借条》及《协议书》均是当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。其次，从《工程承包利润分成协议》变更为《借条》再到《协议书》的进一步确认，通过三份书面约定与三者间的时间延续、双方当事人陈述等证据，可以看出黄达文与黄健东之间的债权债务在履行期间发生变更，属于一种债的变更，在变更后双方就两者之间的债权债务最终达成一致的处理方案为：当黄健东收到涉案工程的工程款后需向黄达文支付2670000元，并要从2008年12月18日起按月息1.5分计付利息给黄达文。再次，在双方就最终处理方案达成一致意见后，黄健东按该方案陆续向黄达文支付三笔款项（合计为635200元），以表明当时双方均认同该方案且按该方案的约定履行义务。最后，双方均未举证证实两者之间还有关于处理该涉案债务的其他约定或协议。鉴于此，一审法院依法认定黄达文与黄健东确认的协议方案为：当黄健东收到涉案工程的工程款后需向黄达文支付2670000元，并要从2008年12月18日起按月息1.5分计付利息给黄达文。现由房屋开发公司得知黄健东已收取了相关工程款，故黄健东理应支付上述款项及利息，至今黄健东仍未向黄达文偿还相关款项及利息已构成违约，黄达文主张黄健东清还2034800元款项及相关利息合法有据，一审法院对此予以支持。此外，黄达文与黄健东约定的利率为月息1.5分，实际上就是月息1.5%，故黄达文主张的利率没有超过法律规定，一审法院对此亦予以支持，只是起算利息的时间予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年12月28日作出判决：黄健东在判决生效之日起10日内向黄达文清还款项2034800元，并计付利息给黄达文（从2008年12月18日起至2009年5月8日止以款项2670000元为基数按月息1.5%计付，从2009年5月9日起至2009年5月21日止以款项2270000元为基数按月息1.5%计付，从2009年5月22日起至2010年3月25日止以款项2070000元为基数按月息1.5%计付，从2010年3月26日起至2017年12月28日止以款项2034800元为基数按月息1.5%计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费52623元（受理费47623元、诉保费5000元），由黄健东负担。上述诉讼费已经由黄达文预交，黄达文同意由黄健东在履行判决时将其应承担的诉讼费直接支付给黄达文。二审中，各方均无补充提交新证据。另查明：（一）黄健东一审时答辩称，按照《工程承包利润分成协议》的约定，黄达文收取固定利润7132650元。《借条》签订之前，黄健东已支付黄达文款项400万元，减去代黄达文支付税金及管理费458629元，因此未支付的利润分成为2674021元，取整为2670000元。（二）房屋开发公司一审陈述称进场后未看到过黄达文参与工程项目，黄达文二审则称房屋开发公司对其前面几个月参与工程的情况并不清楚。（三）黄健东一审提交2017年8月8日其与黄达文的通话录音，黄达文确认与黄健东通过电话，但对通话的具体内容不予确认，又明确表示不对该录音申请鉴定。本院认为，该录音一审已出示原件并当庭播放，对其真实性应予以确认。在录音中，黄健东表示这个项目没有赚到钱，当时签订利润分成协议，目的也是来约束这个项目的利润，裁决出来了，没有协议约定的造价，按照裁决出来的造价来给钱可不可以。黄达文表示对于项目其也有花心思的，也是有参与的，不是说没有参与，并强调要给利息。（四）据一审开庭笔录记载，对于2010年3月25日的35200元，双方确认是工地板房作价款，该板房2008年建设，黄健东称拆除之后的材料是黄达文取走作为抵偿32500款项。关于本案事实部分有无补充时，黄健东一审曾陈述“原告是2008年之后退出该项目的，证明之后没有参与过该项目工程的事宜”。经审理，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，黄达文主要依据其与黄健东之间签署的《工程承包利润分成协议》《借条》及《协议书》提起本案诉讼，黄健东二审主张本案为建设工程施工合同纠纷，缺乏事实依据，一审将本案案由定为合同纠纷，并无不当。结合双方二审诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉《工程承包利润分成协议》的效力；2.黄健东是否应向黄达文偿还款项及该款项的数额、利息如何计算？关于案涉《工程承包利润分成协议》的效力问题。第一，黄健东虽主张其与黄达文之间为“买卖标”，但没有证据证实，黄达文及房屋开发公司对此均不予认可。第二，综合本案各方陈述来看，房屋开发公司仅是单方陈述进场后未见黄达文参与工程项目，而从用板房抵扣相应款项及黄健东一审陈述来看，涉案项目的前期工作黄达文是有参与的，而且与《工程承包利润分成协议》中双方作为分包方共同承包，黄达文退出工程项目的施工管理的约定相吻合。第三，《借条》出具之前，黄健东已支付黄达文款项400万元，且《借条》出具之后，黄健东仍向黄达文支付三笔款项合计635200元。可见协议已大部分得到履行。而且从一审诉讼过程中2017年8月8日的通话录音来看，黄健东仍与黄达文商谈能否按裁决书的造价来付钱，而不是否认其具有支付款项的义务。第四，从权利义务对等来看，黄达文收取利润以退出工程为代价，黄健东事实上也与房屋开发公司签订合作承包协议对涉案工程进行了施工，从中获得了收益，现其主张不应向黄达文支付款项亦不合理。综上，案涉《工程承包利润分成协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的其他情形，应合法有效，对双方均有约束力。协议签订之后，双方通过《借条》及《协议书》对利润分成协议所约定的固定利润尾款作了进一步确认，故源于《工程承包利润分成协议》的《借条》及《协议书》也合法有效，黄健东依约应向黄达文偿还相关款项及利息。关于黄健东应偿还款项的数额，《工程承包利润分成协议》约定按工程合同总价的15%支付固定利润7132650元，并未约定按工程实际结算价格支付的前提条件，扣除双方均认可的已支付款项，黄达文主张黄健东应偿还2034800元款项合法有据，一审法院对此予以支持正确。关于利息计算标准，黄达文与黄健东约定的利率为月息1.5分，实际上就是月息1.5%，故黄达文主张的利率没有超过法律规定，一审法院对此予以支持，并无不当。对于利息起算的时间，首先，《工程承包利润分成协议》虽约定在该项目收到建设方所付的备料款时黄达文收取工程合同总价（扣除预留金和土方分项工程款）的15%固定利润7132650元，但同一天，黄健东作为借款人向黄达文出具的《借条》约定，所借2670000元的还款直接由房屋开发公司广州软件（动漫）人才培养培训基地工程款直接支付。可见，双方通过借条的形式，对上述2670000元的还款方式进行了变更，由房屋开发公司广州软件（动漫）人才培养培训基地工程款直接支付。其次，对于房屋开发公司广州软件（动漫）人才培养培训基地工程款，直至双方于2011年7月26日签订《协议书》时，仍未能确定。广州仲裁委员会于2017年3月21日才就工程款作出裁决，认定涉案工程应付的工程款总额为43377728.18元，扣除已支付工程款38799668.44元，裁决广州高新技术产业开发区天河科技园管理委员会向房屋开发公司支付工程款4578059.74元。可见，上述裁决作出之前，涉案工程的工程款尚未确定。且本案诉讼时，黄健东仍未收到全部工程款，事实上不可能从《借条》出具之日即可由工程款直接支付还款，相应的也不应从该日起计付利息。黄达文也是在上述裁决作出之后的2017年5月19日才提起本案诉讼主张权利。再次，《借条》所涉款项来源于《工程承包利润分成协议》约定的利润分成余款，并非通常意义上的借款。故黄达文主张从《工程承包利润分成协议》《借条》签署之日即2008年12月18日起开始计算相应利息，依据不足，也有违公平原则，本院不予支持。综合考虑本案情况，本院将2034800元的利息起算时间调整为黄达文向一审法院提起本案诉讼之日即2017年5月19日。综上所述，黄健东的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，但处理结果有欠妥之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、变更广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4094号民事判决为：上诉人黄健东在本判决生效之日起10日内向被上诉人黄达文清还款项2034800元，并支付利息（利息以2034800元为基数按月息1.5%计付，从2017年5月19日起计至本判决确定的还款之日止）；二、驳回被上诉人黄达文的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费52623元（受理费47623元、诉保费5000元），由上诉人黄健东负担24109元，由被上诉人黄达文负担28514元。二审案件受理费47623元，由上诉人黄健东负担21818元，由被上诉人黄达文负担25805元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年七月十日本书记员  尤志华陶智斌