河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民初67号原告(执行案外人)：朱凯超，男，1986年2月6日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。委托诉讼代理人：郝会军，河北冀鹏律师事务所律师。被告(执行申请人)：承德聚鑫典当有限公司，住所地河北省承德市双桥区紫晶花园A座8号。法定代表人：段世江，总经理。委托诉讼代理人：杜丽娟，河北德律律师事务所律师。被告(被执行人)：承德华康房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区武阳花园1号楼2层。法定代表人：周景新，总经理。原告朱凯超与被告承德聚鑫典当有限公司（以下简称聚鑫典当）、承德华康房地产开发有限公司（以下简称华康房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告朱凯超及委托诉讼代理人郝会军、被告聚鑫典当的委托诉讼代理人杜丽娟到庭参加诉讼。被告华康房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱凯超向本院提出诉讼请求，一、依法确认位于承德市××村××小区××室的楼房系原告出资购买并享有所有权（简称涉案楼房）；二、依法判令承德市中级人民法院停止对承德市兴隆县兴隆镇馨埔花园小区A座1404室的执行；三、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2018年5月14日承德市中级人民法院（2018）冀08执异40号执行裁定书驳回案外人朱凯超的异议请求。原告认为该裁定缺乏事实依据和法律依据。一、原告于2011年4月与承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司（以下简称华康兴隆分公司）签订了《商品房买卖合同》，并支付了首付购房款240,020.00元及维修基金、印花税、物业费、水电燃气、卡表等各项费用。华康兴隆分公司亦为原告出具了收据。原告于2011年4月10日正式装修。2018年得知被告聚鑫典当与华康兴隆分公司借款合同纠纷一案，经过承德仲裁委员会裁决。已通过承德市中级人民法院执行原告所购买的涉案楼房。二、原告交纳了首付购房款及其他费用并实际占有、使用涉案房屋至今，在此房屋的买卖行为中原告没有任何过错。三、承德市中级人民法院没有审查2016年10月13日承德仲裁委员会承仲裁（2015）字第129号裁决书认定的借款抵押事实是否具有合法性以及裁决是否具法律依据。首先、原告购房在先，华康兴隆分公司抵押行为在后。对于大宗房产的抵押被告聚鑫典当应当尽到必要的审查义务，而其没有履行审查义务。其次、抵押权人不是国家金融机构的银行而是企业法人的典当公司，所以抵押借款的详细过程，比如借款金额、抵押物的价值以及是否经过评估等事实原告不得而知。第三、原告认为华康兴隆分公司的抵押行为不符合《城市房地产抵押管理办法》第二十条的规定“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”所以，不排除华康兴隆分公司没有取得商品房预售许可证，而被告聚鑫典当也明知华康兴隆分公司没有取得商品房预售许可证，从而恶意串通而为华康兴隆分公司办理了借款抵押登记从而损害了原告的合法权益。四、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第39条：“分公司是公司在其所在地外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有法人资格。”所以，华康兴隆分公司不能独立承担民事责任，其业务活动的法律后果由被告华康房地产公司承担，与原告无关。综上，请求贵院依法确认位于承德市××村××小区××室的楼房系原告出资购买并享有所有权。依法判令承德市中级人民法院停止对承德市××村××小区××室的执行，并由二被告承担本案的诉讼费。被告聚鑫典当主要答辩理由是，一、华康兴隆分公司于2011年5月、7月向答辩人借款总计100万元，双方签订了典当合同，华康兴隆分公司将其承建的兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园A-1702、A-1704、A-2-1404、A-2-1504四套房屋抵押给答辩人。答辩人与华康兴隆分公司通过协商对房屋进行估价，并按照估价的百分比进行抵押借款，答辩人当时对房屋进行了实际查看，房屋空置无人居住，并到房产局查询了是否有买卖合同备案和抵押登记情况，答辩人履行了全部的审查义务，在确认上述房产没有产权争议并且所有权的确属于借款人之后，才与其签署典当合同。双方于2011年5月16日、7月14日兴隆县房屋产权产籍监理所办理了他项权利抵押证书，证号分别为兴房他证兴隆镇字第××号、兴房建兴龙镇字第2011076号。以上说明，答辩人与华康兴隆分公司的抵押权已经依法设立受法律保护，答辩人依法享有优先受偿权。二、原告与华康兴隆分公司签订《商品房买卖合同》并交付房屋的时间是在房屋办理抵押权登记之后，说明华康兴隆分公司是在涉诉房屋处于抵押期间转让给原告的，根据我国《担保法》第四十九条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。鉴于本案涉诉房屋抵押权设立在先，签订房屋买卖合同并交付房屋的行为在后，并且华康兴隆分公司转让房屋行为并没有经过答辩人的同意，故其转让房屋行为无效，答辩人作为房屋抵押权人可以行使抵押权并优先受偿。三、原告并未取得涉诉房屋所有权。原告称其出资购买了兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园房屋，但是原告仅提供了《商品房买卖合同》和收据。原告提供的《商品房买卖合同》未经过房产部门的备案，收据不能证明原告是否交付了购房款，原告应该提供银行转款凭证和购房发票证明交付购房款，仅凭一张可以随意书写的收据就证明交付了几十万的购房款很是牵强，更何况对于该收据，开发商也没有提供账目予以核实，因此原告不能证明是否向开发公司实际交付了购房款。原告的购房合同未经备案，同时未交付购房款，未办理过户登记，因房屋作为不动产是以登记作为物权变动的要件，非经登记不能产生物权变动的效力，故原告并未取得涉诉房屋所有权，该房屋所有权仍归华康房地产公司兴隆分公司所有。四、答辩人依据承德仲裁委员会承仲裁(2015)字第129号裁决书申请执行符合法律规定，该裁决书经承德仲裁委员会依法作出，为生效法律文书，该裁决书不存在被撤销的情形，其具备法律效力。五、本案涉诉房屋商品房预售许可证是在2009年5月19日取得的，抵押时间是在2011年，即答辩人在与华康兴隆分公司办理借款抵押时，华康兴隆分公司已经取得预售许可，完全符合办理抵押登记的程序。在原告买房时，答辩人的抵押权早已依法设立并登记，已经产生公示的效力，原告作为购房人应具备一定的注意义务，即原告在买房时应当知道涉诉房屋存在抵押权，如果原告不知道该抵押权的存在也是因原告的疏忽导致的，由此可见原告买房时存在过错。因此不排除原告明知该抵押权存在却故意与开发商恶意串通、协助开发商转移财产、逃避债务，损害答辩人的合法权益。六、根据公司法的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，因此分公司的财产属于公司财产。根据《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条的规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。而本案因为分公司将自己拥有的房屋抵押给答辩人，答辩人申请执行时行使抵押权优先受偿，完全符合法律的规定。综上，涉诉房屋未进行备案未办理过户登记，原告不享有所有权，房屋所有权仍归属于华康兴隆分公司，答辩人享有登记在先的抵押权，依法享有对涉诉房屋的优先受偿权，人民法院对涉诉房屋的执行完全符合法律规定。被告华康房地产开发公司辩称未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告朱凯超为支持其诉讼请求，向本院提交了九组证据：证据一、兴隆县人民法院（2016）冀0822民初546号民事判决书，证明目的：被告华康房地产公司与华康兴隆分公司为总公司与分公司关系。证据二、购房合同一份（合同编号2011-117号），证明目的：原告与房地产公司签订了购房合同并交纳合同约定的购房首付款。证据三、财务收据（票号0065261），证明目的：华康兴隆分公司已实际收到购房款240，020.00元。证据四、华康兴隆分公司出具的住房维修基金收据（票号006522），证明目的：华康兴隆分公司确实收到住房维修基金8，000.40元。证据五、契税完税证（票号0073385），证明目的：原告已缴纳契税6，000.30元。证据六、购水证明、电费缴纳证明及收费记录，证明目的：原告缴纳购房款后，即将水电暖开户居住至今，购水时间是2011年4月11日。证据七、2016、2018两张物业收据，证明原告自购房至今一直在缴纳物业费。证据八、2017-2018取暖费、燃气费发票，证明原告已经实际享有并居住涉案楼房。证据九、调卷申请书，证明目的：二被告是否为恶意串通，仲裁裁决认定事实错误，不具有执行力。被告聚鑫典当质证意见：对证据一真实性无异议。对证据二房屋买卖合同真实性无异议，买房时间是在办理抵押登记后。对证据三购房收据真实性有异议，不能证明原告已经缴纳购房款，这只是首付款收据，原告没有缴纳购房全款。对证据四至九的真实性无异议，但是不能证明原告对涉诉房屋享有所有权，因为涉案房屋没有备案，也没有登记。被告聚鑫典当为支持其答辩理由提交了四组证据：证据一、典当合同，证明目的：兴隆分公司已经将涉诉A-1404房屋抵押给聚鑫典当，借款50万元。证据二、抵押登记申请书、他项权利证书，证明目的：涉诉房屋已经办理抵押登记，时间是2011年7月14日，在该房屋买卖之前，购房时间是2011年10月16日。证据三、承德市仲裁委员会承仲裁（2015）字第129号裁决书，证明目的：该裁决书为生效法律文书，是涉案房屋申请执行的法律依据。证据四、承德市中级人民法院（2017）冀08执行42号执行裁定书，证明目的：被告聚鑫典当申请执行有法律依据。原告朱凯超质证意见：对证据一、二的真实性无异议，对证据三裁决书真实性认可，但是裁决书认定事实错误，不能作为执行的依据。对证据四的真实性无异议，但他是源于仲裁裁决作出的所以也不具有执行力。被告华康房地产公司未提交证据。本院依原告朱凯超申请，到兴隆县住房保障管理所调取了被告聚鑫典当办理抵押登记的手续（复印件），包括：华康房地产公司兴隆分公司商品房预售许可证、承德市兴隆县房屋抵押权登记申请书、典当合同、抵押物清单。原告朱凯超、被告聚鑫典当对上述证据均无异议。被告华康房地产公司未参加庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据分析认定如下：对原告朱凯超提交的证据三、四首付购房款收据及交付公共维修基金收据，结合其提交的完税证明等证据，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：承德华康房地产开发有限公司兴隆县分公司（以下简称华康兴隆分公司）因经营需要，分别于2011年7月至2012年1月分4次（每次借款50万元）共从被告聚鑫典处借款200万元。其中，2011年7月8日订立的典当合同（合同编号：冀聚鑫2011当字第15号）借款本金50万元，用兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园小区A座1404、A座1504两套房产做抵押，并于2011年7月14日在兴隆县房屋产权产籍监理所办理了房屋他项权登记，证号为:兴房建兴隆镇字第2011076号。2012年12月27日，扣除已偿还的100万元本金，双方又重新订立了借款100万元的典当合同，抵押物清单载明，抵押物为：0110474和2011076号他项权证书。华康兴隆分公司于2009年5月9日取得兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园小区的《商品房预售许可证》。2011年10月20日，原告朱凯超与华康兴隆分公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号2011-117），购买了华康兴隆分公司建设的位于兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园A幢二单元1404号楼房一套，建筑面积124.23平方米，合同约定单价每平方米3220元，总价款400，020.00元。当日原告朱凯超交购房首付款240，020.00元，华康兴隆分公司出具了“收到馨埔花园A座二单元1404室朱凯超购房首付款240，020.00元”的收据，同时缴纳了住房公共维修基金8，000.40元。2011年11月9日华康兴隆分公司为原告朱凯超出具了税收通用完税证明。原告朱凯超缴纳了取暖费、燃气费、水电费、物业费等费用。因承德华康房地产兴隆县分公司未能偿还全部借款本息，被告聚鑫典当向承德市仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委以承仲裁(2015)字第129号裁决书裁决，由华康兴隆分公司给付聚鑫典当借款100万元及利息。仲裁裁决生效后，被告聚鑫典当向本院申请强制执行。本院于2017年10月13日作出（2017）冀08执42-1号执行裁定书，拍卖被执行人华康兴隆分公司所有的位于兴隆县××村××埔花园××、××、××、××房产，其中A-2-1404号楼房的拍卖保留价为81.68万元。2018年5月11日，朱凯超向本院提出《楼房查封拍卖异议申请》，要求立即停止对馨埔花园小区A座1404号房产的查封和拍卖。本院于2018年5月14日作出（2018）冀08执异40号执行裁定，以聚鑫典当对兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园小区A1404号房产依法享有优先受偿权为由，裁定驳回案外人朱凯超的异议请求。另查明承德华康房地产兴隆县分公司系华康房地产公司设立的非法人分支机构，现已停业。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点是原告朱凯超对执行标的是否享有排除法院的强制执行的民事权益。一、被告聚鑫典当在出借款时对抵押物馨埔花园小区A座1404号楼房办理抵押权登记的手续是否合法有效。二、原告朱凯超购买讼争楼房是否取得该楼房的物权，其权利是否能够排除被告聚鑫典当的抵押权。一、关于被告聚鑫典当办理抵押权登记手续是否合法有效问题。在华康兴隆分公司向被告聚鑫典当借款时，向聚鑫典当提供了包括本案讼争的馨埔花园小区A座1404号楼房在内的抵押物，并于2011年7月14日在兴隆县房屋产权产籍监理所办理了房屋他项权登记（证号为:兴房建兴隆镇字第2011076号），该抵押登记合法有效，被告聚鑫典当作为抵押权人据此取得了该楼房的抵押权。二、关于原告朱凯超对讼争楼房是否取得能够排除法院强制执行民事权益问题。原告朱凯超于2011年10月20日与华康兴隆分公司签订《商品房买卖合同》购买讼争的馨埔花园小区A幢二单元1404号楼房，交付了首付款240,002.00元，但并未办理相关物权登记手续。且原告朱凯超签订《商品房买卖合同》的时间晚于被告聚鑫典当办理抵押权登记取得抵押权的时间。原告在庭审中称其于2011年4月即交付购房首付款并签订购房合同，但其只提交了一份居民用水开户清单，并没有提出其他关联证据证明其已经于2011年4月取得该楼房所有权，故对此请求本院无法支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。2011年7月14日，华康隆分公司为从被告承德聚鑫典当处借款，以其建设的兴隆县兴隆镇大友村馨埔花园小区A-1404号楼房设定抵押担保，并办理了他项权登记，抵押权应自登记之日起成立。2011年10月20日，原告朱凯超与华康兴隆分公司签订了《商品房买卖合同》，原告朱凯超虽然交付了全部购房款60%多并实际占有了该房屋，但华康兴隆分公司擅自处置抵押财产（A1404室楼房）时未经抵押权人聚鑫典当同意，且原告朱凯超未能代为清偿债务以消灭抵押权。故原告朱凯超请求确认位于承德市兴隆县大友村的馨埔花园小区A座二单元1404室的楼房享有所有权的诉讼请求本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。被告聚鑫典当为保证债权的实现，将华康兴隆分公司涉案房产馨埔花园小区A1404号房产作为抵押物，并办理了抵押权登记。在办理抵押权登记时，华康兴隆分公司已经取得商品房预售许可证，故被告承德聚鑫典当对涉案房产馨埔花园A1404号房产依法享有优先受偿权。故原告朱凯超主张的排除对涉案房产执行的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，被告聚鑫典当对涉案楼房取得抵押权在先，且其抵押权的取得合法有效。原告提出其于2011年4月购买房屋，但其提交的《商品房买卖合同》、交款收据等均在2011年10月20日，故本院不予确认，本院认定购房时间为2011年10月20日。因原告朱凯超购房在后，且未办理取得物权的相关登记手续，未取得对涉案楼房的物权，其请求排除强制执行的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项及第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告朱凯超的诉讼请求。案件受理费7，300.30元，由原告朱凯超负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  王景林审 判 员  袁宝山人民陪审员  李茹芹二〇一八年七月二十五日书 记 员  张 艾