云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4063号上诉人（原审原告）：谭必奎，男，汉族，1974年2月3日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：陈定勇，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南宇诺投资有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区人民东路**集大广场****。法定代表人：殷鹏波。被上诉人（原审被告）：殷鹏波，男，汉族，1989年12月4日生，现住云南省昆明市盘龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宇舒，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：林锦燕，女，汉族，1989年6月11日生，住云南省昆明市呈贡县，住云南省昆明市呈贡县呈贡新区 id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人谭必奎因与被上诉人云南宇诺投资有限公司、殷鹏波、林锦燕合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谭必奎上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。首先，上诉人与被上诉人之间存在委托理财合同纠纷。双方所签的《资产管理协议》已经实际履行，且上诉人已经实际出资63万余元。其次，《资产管理协议》是按照被上诉人要求的方式履行出资义务，是根据被上诉人不同投资板块灵活变通，故未约定固定的接受款项的方式。再次，因《资产管理协议》约定上诉人不得干涉被上诉人的投资方式和理念以及本案操控资金由被上诉人控制的客观事实，上诉人只能证明已经交付投资款，至于款项是否用于投资以及如何投资应由被上诉人承担举证责任。最后，从被上诉人提供的《协议书》也能证实双方存在委托理财的合同关系，也能证实被上诉人导致上诉人发生损失的客观事实，通过《资产管理协议》这一新的投资行为弥补之前客观损失的事实。被上诉人云南宇诺投资有限公司、殷鹏波答辩称：本案的《资产管理协议》没有生效、也并没有履行，双方没有发生委托理财的关系，双方是民间借贷的关系，上诉人向被上诉人借款150万元用于投资股票，上诉人让被上诉人在资产管理协议上签章，签订协议并不是被上诉人的真实意思表示。从上诉人的举证来看，不能看出上诉人已经履行了投资的义务，本案的委托投资理财协议并不具备该协议相关的要件。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。被上诉人林锦燕未发表答辩意见。谭必奎向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法确认原告与被告方签订的《资产管理协议》已经解除；二、请求人民法院依法判令三被告共同向原告返还出资款人民币517250.87元；三、请求人民法院依法判令三被告共同按照年利率6%向原告赔付自2016年9月9日至实际返还全部款项之日止的利息损失。四、本案的律师费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告谭必奎（甲方）与被告宇诺公司（乙方）签订一份《资产管理协议》，主要内容为甲方委托乙方进行资产管理投资，甲方自筹资金（空白）（以实际到账资金为准），甲方委托乙方自由选择投资方式,合作投资周期以月为单位,在合同期间以内，甲方不得干涉乙方的投资方式及理念，不得中途终止或者撤出资金。合同期间，乙方全面负责管理资金，若有资金亏损，甲方承担10%资金亏损，乙方承担90%资金亏损。在协议中，甲方的出资金额为空白，签署日期为空白。原告在庭审中陈述协议签署日期为2015年5月11日，但被告宇诺公司、殷鹏波不予确认。原告在庭审中对于上述协议履行情况陈述如下：签订协议当天，原告将其尾号为0107的云南省农村信用社的信用卡交付给本案第二被告殷鹏波，由第二被告持该卡到昆明市官渡区伟特陶瓷店套现20万元（套现时原告不在场）；2015年5月12日，原告通过其中国农业银行尾号8910的储蓄卡直接汇付134500元至被告殷鹏波卡号3345的储蓄卡中；2015年8月24日，原告通过其中国农业银行尾号8910的储蓄卡直接汇付90000元至被告殷鹏波卡号3345的储蓄卡中；2016年11月22日，原告通过中国农业银行尾号8910的储蓄卡直接汇付10000元至被告殷鹏波卡号3345的储蓄卡中；2016年8月26日，第二被告殷鹏波在原告在场的情况下使用原告农业银行尾号8910的储蓄卡直接汇付20万元至第三被告林锦燕尾号为6375储蓄卡中。上述汇款共计634500元。原告在庭审中称被告宇诺公司的员工李健俊于2016年9月8日将上述投资款中的117249.13元通过银行转账退还给原告，被告宇诺公司、殷鹏波对于原告陈述的该项事实不予认可，称李健俊不是被告宇诺公司的员工。原告于2017年1月10日诉至本院主张诉请中的权利。另查明：一、原告与被告殷鹏波于2015年5月12日签订《协议书》一份，约定：乙方(原告谭必奎）出资30万元，同时甲方（被告殷鹏波）借款150万元给乙方操作股票，乙方按月支付甲方资金占用利息34500元，由乙方自主进行股票证券交易，享有全部盈利，承担全部亏损，甲方不得干涉乙方实际操作股票，由乙方自主决定购买股票品种，不承担亏损，不享有盈利。二、2015年6月17日至2016年9月12日，被告殷鹏波通过银行转账共向原告交付款项人民币1929582.82元。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”在本案中，原告主张与被告签订的《资产管理协议》成立并生效且已经履行，原告负有对合同生效的事实以及履行的事实承担举证责任。首先，从《资产管理协议》的内容来看，虽然原告与被告宇诺公司在该协议中分别签字、签章，但上述协议对于甲方的出资额、出资方式、接收款项的方式、出资时间、投资期限、盈利分配、违约责任等重要条款均未明确甚至无签署日期，合同的目的不明确且明显有悖于合同签订习惯；其次，原告提交的网上银行回单及银行流水无法证明原告向被告宇诺公司履行了出资义务；最后，原告主张的被告宇诺公司在亏损发生后向原告退回117249.13元的事实缺乏充分证据证明。综上，原告未能完成上述举证责任，应承担举证不利的后果，一审法院对于原告的诉讼请求予以驳回。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：驳回原告谭必奎的诉讼请求。二审中，各方均未提交新的证据材料二审经审理查明的案件事实与一审所确认的案件事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方是否成立委托理财法律关系？本院认为：首先，上诉人主张双方存在投资理财关系，提交的是《资产管理协议》，主要内容为甲方（上诉人）委托乙方（被上诉人）进行资产管理投资，甲方自筹资金（空白）（以实际到账资金为准），甲方委托乙方自由选择投资方式,合作投资周期以月为单位,在合同期间以内，甲方不得干涉乙方的投资方式及理念，不得中途终止或者撤出资金。合同期间，乙方全面负责管理资金，若有资金亏损，甲方承担10%资金亏损，乙方承担90%资金亏损。在协议中，甲方的出资金额为空白，签署日期为空白。该协议对于出资额、出资方式、接收款项的方式、投资期限、盈利分配、违约责任等重要条款均未明确甚至无签署日期，不具备委托理财合同的基本要素。其次，上诉人主张其已经按照上述协议履行了投资义务，提交了银行流水和金额明细表（共计八笔），四笔款项无法证明与殷鹏波有关，有三笔款项确实转入了殷鹏波账户，但殷鹏波、宇诺公司提交《协议书》证实双方存在借款关系，主张上述款项系上诉人支付的保证金、服务费以及归还的借款，故上诉人提交的证据未形成证据优势，本院对上诉人的主张，不予支持。综上所述，上诉人谭必奎的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8973元，由上诉人谭必奎承担。本判决为终审判决。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇一八年七月九日法官助理何永伦书记员王崟榕