甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民初573号原告安某某，男，1962年7月15日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。原告侯某某，男，1979年6月4日出生，汉族，住甘肃省武山县。原告袁某某，男，1957年12月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。三原告共同委托诉讼代理人：杨杰，甘肃致中律师事务所律师。被告：甘肃凯天旅游产品开发有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：刘德生，该公司经理。委托诉讼代理人：张祖国（该公司法律顾问），男，1972年10月21日出生，汉族，住兰州市七里河区。原告安某某、侯某某、袁某某诉被告甘肃凯天旅游产品开发有限公司（以下简称凯天公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯某某、袁某某及委托诉讼代理人杨杰、被告凯天公司法定代表人刘德生及委托诉讼代理人张祖国均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安某某、侯某某、袁某某诉讼请求：1、判令解除原被告双方签订的建筑施工合同（诉讼中申请变更为确认建筑施工合同无效）；2、判令被告支付工程款4187106.06元,返还工程保证金500000元并支付迟延履行造成的损失327355.30元(按照同期银行的贷款利率的两倍计算,从2016年9月26日至2017年7月11日)（审理中原告撤回对损失的诉讼请求）;共计5014461.36元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告三方为承接凯天实业集团有限公司皋兰县凯天城旅游度假山庄建设工程达成协议,由原告安某某于2015年8月21日与被告甘肃凯天实业集团有限公司签订施工合同,被告侯某某缴纳工程保证金,原告袁某某负责施工,施工过程中袁某某与被告又签订了补充协议。施工中，由于被告的原因多次停工,至今无法再行开工,被告的行为已经构成根本违约,合同目的无法实现。因此原告只能要求解除合同,并依法要求被告���付已完成部分工程的工程款,同时被告应当依法返还工程保证金。为保护原告的合法权益,特提起诉讼,望判如诉请。凯天公司辩称，一、工程价款问题。原告诉请金额以最终竣工结算参考价计算未完工项目的款项不合理。1、施工合同约定参考价2200元/平方米,是针对承包人最终竣工交验后进行结算的参考依据。目前,本案所涉建筑物仅完工不到总工程量的30%,以2200元/平方米计算实际完工价款不合理,应当按照合同约定的计价方法,以实际完成的工程量计算已完工价款。2、因原告包工包料,原告适用的参考价2200元/平方米中,还包含钢材、混凝土价款。实际原告自己并未购买钢材,使用的是被告原有钢材。混凝土款由被告支付,原告也未支付任何费用。上述费用应当从工程总价款中扣除。3、在原告施工过程中,被告已经支付原告近12万元款项,用于原告的部分开支,该��费用应当扣除。二、关于合同解除问题。在施工过程中,虽然所涉的建设项目部分手续尚在办理,但因为该项目属皋兰县重点工程项目,政府相关部门并没有进行干涉与阻挡。原告停工的原因是由于自己资金紧张,无法支付后续施工费用,导致工程被迫停工。因此,原告单方提起解除合同,不符合合同约定,没有事实及法律依据。相反,因原告违约停工,不能按时竣工,给被告造成巨大损失,被告有权单方解除合同,并由原告赔偿因此给被告造成的经济损失。三、关于工程保证金。双方约定在发包人接收工程后,才能返还保证金。目前,因原告违约停工,造成工程无法按时交工,支付保证金条件不成就。四、关于迟延履行损失。本案所涉工程款目前付款条件不成就,谈不上迟延付款,原告对损失的计算没有事实及法律依据。五、关于本案建设施工合同效力。依据合同法、建筑法及最高人民法院的司法解释等相关法律规定,本案建设施工合同为无效合同。原告应当继续履行合同义务,进行后续施工，在竣工验收后,再进行工程款支付。六、关于道路硬化、围墙、庭院等工程问题。目前该工程已出现多处质量问题，应当返修，如果不返修，该笔费用应当予以扣除。故请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月17日，原告安某某、侯某某、袁某某与被告凯天公司签订《建筑施工合同》，约定原告承建甘肃凯天旅游度假山庄建设工程的3号、10号、13号、15号楼及围墙、道路、园林，合同约定按实际发生的工程量，以图纸和签证为凭证及竣工图为结算依据。按照���筑面积每平方米参考价2200元。凯天公司收取保证金500000元。双方签订工程质量保修书，约定质量保修期。双方还签订补充协议4份，约定付款周期；约定环保费、文明施工费等不另计。2016年3月31日的《补充协议四》约定甲方委托张惠栋、李斌为该项目的总负责。2015年9月13日，安某某、侯某某、袁某某三人签订内部分工及合作协议，由三人共同负责涉案工程，其中安某某、侯某某作为本项目合同签订人，负责与甲方沟通；袁某某负责土建采购，主持日常工作；侯某某负责施工管理，支付保证金500000元等。原告安某某、侯某某、袁某某与被告凯天公司双方对涉案工程中庭院及道路硬化、管网、围墙、绿化等土建部分工程结算工程款均认可为750000元。对3号、10号、13号、15号楼已完成部分的工程量及价，双方未进行结算，且争议较大，审理中，双方��同意申请鉴定，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定工程造价为1565491.81元。后凯天公司对涉及的规费部分认为合同约定不另计算，鉴定部门核实后予以修正，将工程造价1565491.81元变更为1488391.99元。双方认可凯天公司于2016年4月20日支付袁某某50000元、2017年1月24日支付袁某某10000元。原告认可使用的商砼中，被告垫付40000元；施工中，原告认可使用被告钢筋4件半，共9吨，按市场单价每吨2300元，共计为20700元，并提供当时的管理人员龙建学及钢筋班组长张生福签字的单据予以证明。被告对原告使用其的钢筋数额有异议。另查明，涉案工程的相关规划、环保、建设用地等审批手续至今仍在办理当中，属于先行建设，实际并未取得建设工程施工许可。本院认为，根据当事人各方的诉辩主张及查明的事实，本案争议��点为：1、涉案《建筑施工合同》的效力；2、原告要求被告支付工程款4187106.06元、返还工程保证金500000元是否有事实及法律依据。关于涉案《建筑施工合同》的效力。本案系建设工程施工合同纠纷，而工程承包人系个人，没有承包工程的资质，施工合同不符合建设工程发包、承包的规范，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项规定，承包人未取得建筑施工企业资质，工程未进行招投标，故本案双方签订的《建筑施工合同》无效，双方要求确认合同无效的请求成立。关于原告要求被告支付工程款4187106.06元是否有事实及法律依据的问题。涉案工程的相关规划、环保、建设用地等审批手续至今仍在办理当中，属于先行建设，实际并未取得建设工程施工许可，不符合法定建设工程审批流程���施工规范，故涉案合同不应继续履行，对此双方均有过错。在涉案合同无效也不应继续履行情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告安某某、侯某某、袁某某现要求凯天公司支付已完成部分的工程款符合法律规定，应予支持。双方对涉案工程中庭院及道路硬化、管网、围墙、绿化等土建部分工程结算工程款均认可为750000元。对3号、10号、13号、15号楼已完成部分的工程量及价款，双方未进行结算，且争议较大，审理中，双方均同意申请鉴定，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定工程��价为1565491.81元。后凯天公司对涉及的规费部分认为合同约定不另计算，鉴定部门核实后予以修正，将工程造价1565491.81元变更为1488391.99元。因双方合同无效，根据《甘肃省建筑安装工程费用定额》的通知规定，规费部分不应计算，故该项修正符合法律规定，本院予以确认。双方认可凯天公司于2016年4月20日支付袁某某50000元、2017年1月24日支付袁某某10000元，故对该60000元应在总工程款中扣除。对凯天公司认为其还向侯某某支付过部分款项，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。原告认可使用的商砼中，被告垫付40000元，故应在总工程款中予以扣除该40000元商砼款。被告凯天公司对剩余的商砼欠款认为已承诺向第三方支付，不应再向原告支付，但其提供的承诺系单方制作，也未能提供第三方认可的证据，故对其主张对剩余欠付第三方的商砼款不应计入本案工程款的理由，本院不予采信。施工中，原告认可使用被告钢筋4件半共9吨，按市场单价每吨2300元，共计为20700元，并提供当时的管理人员龙建学及钢筋班组长张生福签字的单据予以证明。被告对原告使用其的钢筋数额有异议，认为原告使用了其800000元钢筋，但其提供的证据不足以证明被告使用了其价值800000元的钢筋，故对被告该抗辩主张本院不予采信。因原告提供单据并认可使用的数额为9吨计价为20700元，故对该20700元钢筋款，应在总工程款中予以扣除。综上，被告凯天公司应向原告支付的工程款为2117691.99元（750000元+1488391.99元-60000元-40000元-20700元），对原告主张超出的部分本院不予支持。关于保证金。因合同无效，不应继续履行，故被告凯天公司应向原告退还已收取的保证金500000元。在合同无效情况下，被告发包工程没有取得各项审批手续，其应承担主要责��，故就本案鉴定产生的原告已缴纳的鉴定费18100元，应由被告凯天公司负担。关于被告认为原告施工存在质量问题，应赔偿损失，扣减工程款，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。关于被告就鉴定结论提出的其他异议，被告也未能提供证据予以佐证，本院亦不予采信。综上所述，原告安某某、侯某某、袁某某的部分诉讼请求成立，应予支持。对原告撤回的部分请求，本院予以准许，相应案件受理费6210元予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告甘肃凯天旅游产品开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告安某某、侯某某、袁某某支付工程款2117691.99元、退还保证金500000元。二、驳回原告安某某、侯某某、袁某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46901元扣减退费6210元，实际收取40691元，由原告安某某、侯某某、袁某某负担20346元，被告甘肃凯天旅游产品开发有限公司负担20345元；鉴定费18100元，由被告甘肃凯天旅游产品开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判���石浩审 判 员  刘桂刚代理审判员  杨旺益二〇一八年七月四日书 记 员  汪冰花????????1