贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2503号 上诉人（原审原告）罗昌，男，彝族，出生于1954年12月13日住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：李荣维（一般授权代理），系北京市昌久律师事务所律师昆明分所律师。 委托诉讼代理人：方世贵，男，汉族，出生于1978年1月7日住云南省昭通市彝良县，系镇雄县方为民援助服务所负责人，与原告系同一单位工作人员，属社会团体推荐代理。 上诉人（原审被告）毕节市贵福房地产开发有限公司（统一社会信用代码：9152050273663070X7），住所贵州省毕节市七星关区松山路地区民政局**。 法定代表人：陈庭贵。 委托诉讼代理人：张菘（特别授权代理）、梁婷（一般授权代理），系贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 上诉人罗昌与上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司（以下简称“贵福房开公司”）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗昌上诉请求：一、撤销七星关区人民法院（2017）黔0502民初753号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费、评估费均由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院事实认定不清，本案补偿安置房屋面积应为143平方米。虽然《房屋拆迁安置补偿合同书》第五条约定被安置房屋面积为94.91平方米，但合同第六条约定如加层甲方需给乙方安置为顶楼，以及《房屋拆迁安置补偿合同书》附件1第六条约定安置房建筑面积以竣工后实际建筑面积为准，补差结算最终以此为基础。故本案安置房屋的面积应当为以双方在前约定方案变更后的143平方米，而不是一审法院认定的76.87平方米。二、一审认定事实怒准确导致判决和计算错误。因一审错误将143平方米认定为76.87平方米，故计算赔偿给上诉人款项错误，应为143×4465元／平方米×2=1276990元。三、一审法院在超时过渡费的认定上，以解除合同为由对毕市府发【2000】20号文规定的过渡费、超时费全部否定是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定以及毕市府发【2000】20号文件的内容，被上诉人应支付上诉人301753元。四、一审判决诉讼费由原、被告各分摊一半，违背诚信原则。诉讼费系被上诉人违约侵权造成的结果，上诉人没有任何过错，不应承担诉讼费。被诉人贵福房开公司共应支付上诉人各种款项合计1673108元。 上诉人贵福房开公司上诉请求：撤销七星关区人民法院（2017）黔0502民初753号民事判决中的第“二”项判决，改判上诉人赔偿被上诉人的房屋损失为343224.55元。 事实和理由：一、上诉人修建的“福贵新天地城市花园”项目并非上诉人与被上诉人签订合同约定的项目，上诉人不存在将安置给被上诉人的房屋另行出卖给第三人的行为。上诉人与被上诉人签订《房屋拆迁安置补偿合同书》时项目规划为建设占地面积1522平方米的独体六层半建筑物。合同签订后因政府旧城改造和城市总体规划设计的需要，扩大项目拆迁土地范围，提高层高设计，项目规划变为建设占地面积6248.3平方米的两幢31层高层建筑物。即：上诉人与被上诉人签订合同时对应的楼房项目因市政规划变更而不复存在。上诉人并非在原项目楼房上加层，后出售的顶层也是全新的项目顶层，非原合同对应的项目顶层。因此，上诉人未能向被上诉人交付合同约定的房屋是事实，但原因非是“上诉人违约将补偿安置房屋另行出卖给第三人”，而是“签订合同时约定的补偿安置房屋所在楼房因市政规划变更而未能修建”。二、既然上诉人与被上诉人约定的房屋所在项目未能修建，而上诉人出卖的新项目顶楼也并非上诉人与被上诉人约定的项目顶楼，即上诉人无“一房二卖”情形，则一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定进行裁判显然没有事实根据，属适用法律错误。三、2010年9月18日为解决被上诉人的安置情况，上诉人的工作人员熊文志、龙钰林主动书面通知被上诉人前来选择安置户型和楼层，于同年10月12日洽谈形成谈话记录，因被上诉人坚持安置住宅只能是新楼盘顶层而无疾而终。因《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的违约责任系无过错责任，上诉人未按约定交付安置房屋确属违约，但上诉人于2010年10月12日已经告知被上诉人可选择其他户型、面积的住宅，被上诉人在知晓合同已不能履行的前提下放任自己的损失持续扩大。故，自2010年10月12日之后，被上诉人未行使权利防止其所受损失的扩大，对该日后产生的扩大损失不得要求上诉人承担。且2014年10月25日，上诉人尚主动诉至法院，要求解除合同，进行赔偿，但被上诉人仍予以拒绝。因此，上诉人不应赔偿被上诉人租金损失。 针对上诉人罗昌的上诉，贵福房开公司辩称，罗昌请求的143个平方没有法定及约定的依据，过渡费及租金是罗昌让损失扩大的结果，应自行承担，且过渡费与租金不能同时计算。罗昌一审起诉金额过高，其诉讼请求的大部分金额没有得到一审法院的支持，因此一审法院对诉讼费的承担处理上公平合理。原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 针对上诉人贵福房开公司的上诉，罗昌辩称，答辩人与被答辩人签订的《房屋拆迁安置补偿合同书》系双方当事人的只是意思表示，被答辩人须履行合同义务，被答辩人应安置A1顶楼143个平方的住房给答辩人。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，被答辩人把安置给答辩人的房屋卖掉，一审法院按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定来处理恰如其分，并无不当。被答辩人拆迁后的过渡费、超时费应按毕市府发【2000】20号文件第四十条和四十二条的规定计价执行，这是对开发商逾期交房的处理规定，被答辩人一旦违约就必须承担违约责任。被答辩人应向答辩人支付各种款项合计1712277.04元。 上诉人罗昌向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的《房屋拆迁安置补偿合同书》，被告补发原告超期过渡费13759.73元及拖欠6年产生的利息4755.36元，（注：搬家费384.35元、临时过渡费5534.64元、超期36个月的过渡补助费合计41432.93元，已支付原告19832.46元）、超期36个月后又6年至今的过渡补助费261511.74元、违约金516566.40元、交通误工费4643元，合计人民币801236元。2、被告赔偿原告按房屋的顶层（第32层）面积为94.91平方米X（以评估价）的4.33倍赔偿原告。3、律师费、评估费、诉讼费须由被告负担。评估报告作出后，罗昌将诉讼请求变更为：将上次2017年3月23日开庭的诉讼请求总额801236元变更为1841323.10元，被告承担鉴定费、诉讼费等。具体损失项目变更后详实计算方式如下：1、一、临时过渡期间住房的超时费、过渡费。根据毕节市政府毕市府发（2000）20号文第四十条和四十二条逾期超时费的规定，以政府在不同阶段房屋涨价出台的第一个数字乘上被拆迁人的76.87平方米的计算为准。根据毕节市政府毕市府发（2000）20号文关于被拆迁人超时费按25%、50%、75%、100%，逾期三年不安置的，在原临时安置补助标准基础上增加500%。及七星关区政府（2012）3号文规定，由原来的5元从2012年7月1日起按8元计算。被拆迁户的逾期超时费应从2008年1月1日起开始计算。其计算公式以签合同时双方约定的市政府（2000）20号文第四十条和四十二条规定执行，以政府在不同阶段房屋涨价出台的第一个数字乘上被拆迁人的76.87平方米的计算为准。2008年1月1日—2008年6月30日，76.87个平方米×5元×6个月×1.25元=2882.6元；2008年7月1日—2008年12月30日，76.87个平方米×5元×6个月×1.5元=3459.15元；2009年1月1日—2009年12月30日，76.87个平方米×5元×12个月×1.75元=8071.35元；2010年1月1日—2010年12月30日，76.87个平方米×5元×12个月×2（1+100%）元=9224.40元；2011年1月1日—2012年6月30日，76.87个平方米×5元×18个月×5（即500%）元=34591.50元；2012年7月1日—2017年12月，76.87个平方米×8元×66个月×6（1+500%）=243524元，以上小计301753元。二、违约金301753X30%=90525.9元；三、赔偿房屋价值，房价评估，被告实际标的A1顶楼面积为143平方米。因被告拒绝配合，将A1顶楼大门紧锁，不让评估公司勘验面积。实际面积143m2×4465元×2倍==1276990元。四、房屋租金。以评估报告为准，每平方每月评估为13.5元，2007年12月31日至2017年12月30日，即94.91m2×13.5元×120个月=153754.20元。五、本案的评估费5300元、律师费1万元、交通车旅费3000元。以上一至五项合计人民币：1841323.10元。 一审法院认定事实：2005年12月2日，作为甲方的被告毕节市贵福房地产开发有限公司与作为乙方的原告罗昌签订了《房屋拆迁安置补偿合同书》，合同约定:“乙方在公园路43号有私产房屋一套四间，总面积76.87平方米，需拆除，乙方同意在2005年12月10日之前搬迁完毕，将房屋搬空交付给甲方。乙方自行安排过渡期为730天，每次发放365天(一年)的过渡补助费2767.32元，甲方付给乙方搬家费384.35元。过渡期满，甲方应保证乙方按合同规定时间迁入新居，因特殊原因需延长时间的，甲方须提前一个月书面通知乙方，并按毕节市人民政府(2000)20号文件规定支付超期过渡补助费。甲方必须于2007年12月30日书面通知乙方迁入新居，安置新居在公园路43号2单元6楼B房。户型为三室二厅一厨一卫套，建筑面积为94.91平方米，乙方按政府有关规定，在本合同签字后，将房屋、产权证相关手续交给甲方，甲方负责为乙方办理新的房屋产权证(如加层，甲方需给乙方安置为顶楼层面为乙方使用)”。房屋竣工后，以实际面积为决算依据，超面积安置房，单价按600元/平方米计算，超面积18.04平方米，合计10824元。同日，双方又签订《房屋拆迁安置补偿合同书（附件1）》，约定安置房建筑面积以竣工后实际建筑面积为准。2006年4月24日，原华节市人民政府(现为毕节市七星关区人民政府)将被告修建的“福贵新天地城市花园”一事提上会议纪要，纪要在关于“毕节贵福房地产开发有限公司开发地段问题”中载明:1、原则同意市旧城改造协调领导小组意见。2、在服从城市规划的前提下，可建高层。同年4月28日，原毕节市人民政府(现为毕节市七星关区人民政府)下达毕市规通(2006)20号《通知》，要求被告按下列条件进行设计:1、修建位置位于毕节市公园路与生活路交叉口处;2、规划建设面积为6258.3平方米。后，被告改变规划方案，并按照新设计图纸重新建房将原定最高6层变更为32层。此外，经本院委托评估，“贵福新天地城市花园”A1栋顶楼（32层）房屋每平方米价格为4465元、2012年7月1日至2017年6月30日的月平均租金为13.5元/平方米。 另查明:涉案楼房修建完毕后，被告贵福房开公司已经将楼房的顶层全部出售给其他人，被告现已不能按照合同约定向原告交付顶层房屋。 一审法院认为，原告与被告签订的《房屋拆迁安置补偿合同》（以下简称合同）系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告原所有的位于公园路43号房屋已经被拆除，原告履行了本案合同义务。合同约定，安置房屋在公园路43号2单元6楼B房，建筑面积94.91平方米，同时约定“如加层甲方需给乙方安置为顶楼屋面给乙方管理使用。”从合同约定可看出，被告应安置给原告的房屋，若不加层，即为原定的6楼，若加层（无论多少），被告均应安置给原告顶楼房屋，现涉案的拟安置房屋公园路43号“贵福新天地城市花园”已经实际修建为32层，被告应当按合同约定安置第32层给原告，但被告实际要求原告接受的房屋为第6层，原告拒绝接受该房未违反合同约定，而被告将实际建成后的顶楼出售他人（2016黔05**民初2278号案生效判决确认、被告也自认），导致合同约定的被告交付安置房屋的义务履行不能，过错在于被告。既然涉案的拟安置房屋已经出售他人，被告交付安置房屋的义务不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”规定，合同约定被告将原告自有的公园路43号房屋拆除并“安置新居在公园路43号2单元6楼B房（若加层即安置顶层）。”前述约定显然属于以产权调换形式安置房屋的情形，且被安置房屋的位置、用途明确特定，虽然涉案被安置房屋实际修建竣工后，楼层变更为32层，但是被告应安置给原告顶层房屋的约定仍具有特定性。故被告将被安置房屋出售的行为构成违约，且已生效的（2016）黔05民终2285号民事判决也认定：“上诉人贵福公司未按合同约定将符合条件的回迁房屋安置给被上诉人罗昌，其行为已构成违约。”因此，原告选择要求解除《房屋拆迁安置补偿合同》并要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。被告应赔偿原告的损失金额可参照《评估报告》（川天成房咨2017第C210号）的数据计算。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定。结合交易习惯及原告的损失情况，原告被拆迁房屋（76.87平方米）的价值实际类似于已付购房款即：4465元/平方米×76.87平方米=343224.55元，该金额被告应返还原告，并承担加倍赔偿责任343224.55元,合计686449.10元。因被告拆除原告房屋，又不能按照合同约定在2007年12月30日交付安置房屋，导致原告租金损失，被告应赔偿原告2008年1月1日以后的租金损失，原告自认2012年7月以后没有得过渡费，被告作为该项义务的履行方，未能举证证明过渡费支付期限，故本院认定被告还应赔偿原告的租金损失自2012年7月1日起，参照评估报告载明的13.5元/月/平方米计算，以原告被征收房屋面积76.87平方米为准，每月76.87平方米×13.5元≈1037.75元，从2012年7月1日计付至赔偿完毕之日止。关于赔偿损失以多少面积计算的问题，虽然《房屋拆迁安置补偿合同书》第五条约定被安置房屋面积94.91平方米，但同时第八条也约定，超面积安置18.04平方米（94.91-76.87），原告应按每平方米600元补差价给被告，合计10824元，而实际履行合同过程中，原告还未支付被告该超面积安置部分差价，因此，超面积18.04平方米部分不是原告的产权，不属于本案中原告的损失，因此，本案计算原告因房屋被拆除造成的价值损失及租金均以76.87平方米计算，原告主张的超出该面积部分的损失，不予支持。 一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告罗昌与被告毕节市贵福房地产开发有限公司之间的《房屋拆迁安置补偿合同书》； 二、被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告罗昌房屋损失686,449.10元，并按每月1037.75元向原告赔偿2012年7月1日至本案债务清偿完毕之日期间的租金损失； 三、驳回原告罗昌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币12205元，原告罗昌负担6102.5元、被告毕节市贵福房地产开发有限公司负担6102.5元；评估费5300元，由被告毕节市贵福房地产开发有限公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、上诉人罗昌因房屋拆迁导致的损失数额如何认定；二、一审对诉讼费的分配是否符合法律规定。 本院认为，关于上诉人罗昌因房屋拆迁导致的损失数额如何认定的问题。首先，罗昌与贵福房开公司签订的《房屋拆迁安置补偿合同》约定的产权调换的实质，是贵福房开公司以其建造的产权房屋与罗昌享有所有权的被拆迁房屋进行调换的互易合同，罗昌以丧失其房屋的所有权为代价，来取得贵福房开公司提供的特定安置房屋，贵福房开公司负有将特定安置房屋交付于罗昌的义务。贵福房开公司在协议涉及的安置楼房建成后，将与罗昌的被拆迁房屋实行产权调换的安置房屋另行卖给了第三人，该行为不仅是对拆迁补偿安置协议的违约，更是对被拆迁人财产权利的侵害。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”与第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，罗昌有权要求优先取得补偿安置房屋，也有权选择解除协议并要求贵福房开公司承担不超过一倍的赔偿责任，故罗昌要求解除补偿协议并要求贵福房开公司按房屋现价双倍赔偿的请求符合法律规定，应予以支持。其次，虽然罗昌与贵福房开公司在《房屋拆迁安置补偿合同》中明确约定用以补偿安置的房屋的具体位置，也就是说双方仅对于安置房屋的位置、面积（94.91平方米）、楼层（顶层，顶层房屋不止一套）进行了约定，但并未指向特定的、具体的某套房屋。因此，涉案计赔房屋面积应以《房屋拆迁安置补偿合同》中第五条约定的被安置房屋面积为94.91平方米来计算。罗昌被安置房屋（94.91平方米）的价值为：4465元/平方米×94.91平方米=423773.15元，该金额贵福房开公司应返还罗昌，并承担加倍赔偿责任423773.15元,合计847546.3元。因《房屋拆迁安置补偿合同书》第八条约定，就超面积安置的18.04平方米罗昌应按每平方米600元补差价给贵福房开公司，合计10824元。而罗昌至今未向贵福房开公司支付该笔费用，故该笔费用应予扣减，即847546.3元-10824元=836722.3元。第三，在罗昌与贵福房开公司签订的《房屋拆迁安置补偿合同》第九条“违约责任”中约定贵福房开公司未按合同约定条件和未达到建筑质量标准和增发超期过渡补助费，罗昌有权向主管部门申请对贵福房开公司依法处罚。第九条“违约责任”中并未约定具体的违约金数额及损失赔偿额计算方法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，一审法院对罗昌损失的计算方式及时间认定（除涉案房屋计算面积及每月损失金额）符合法律规定，故贵福房开公司应赔偿罗昌的租金损失为每月94.91平方米×13.5元≈1281.29元。故对于上诉人罗昌要求补偿安置房屋面积应为143平方米和赔偿损失范围还有过渡费及超时过渡费的意见，以及贵福房开公司认为只赔偿罗昌房屋损失343224.55元的意见，本院不予采纳。 关于一审对诉讼费的分配是否符合法律规定的认定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，诉讼费的分配系一审法院根据胜诉方诉请得到支持以及支持的数额多少来进行裁量，故一审法院根据上诉人罗昌在一审中得到支持的赔偿数额来分配诉讼费的承担并无不当。 综上所述，上诉人罗昌的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以采纳，不成立部分予以驳回；上诉人贵福房开公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初753号民事判决第一项、第三项； 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初753号民事判决第二项； 三、上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人罗昌房屋损失836722.3元，并按每月1281.29元向罗昌赔偿从2012年7月1日至本案债务清偿完毕之日期间的租金损失。 一审案件受理费12205元，罗昌负担6102.5元、毕节市贵福房地产开发有限公司负担6102.5元；评估费5300元，由毕节市贵福房地产开发有限公司负担；二审案件受理费35074.49元，由上诉人罗昌负担12205元，由上诉人贵福房地产开发有限公司负担22869.49元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 殷 勇 审 判 员 曹建军 二〇一八年七月三十一日 法官助理 陈中友 书 记 员 陈红千