云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终211号上诉人（原审被告）：黄文宣，男，1968年5月7日出生，汉族，住景洪市。委托诉讼代理人：马敏慧，云南震南律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：丁开前，男，1973年7月8日出生，汉族，住勐海县。委托诉讼代理人：邹国兵，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人黄文宣因与被上诉人丁开前合伙协议纠纷一案，不服勐海县人民法院（2017）云2822民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人黄文宣的委托诉讼代理人马敏慧，被上诉人丁开前及其委托诉讼代理人邹国兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄文宣的上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人一审庭审所述，第一年股东入股股金2320000元，收入1616501.9元，合计3936501.9元，二审认定为支出3936501.9元；2.第一年支出3198613.5元，第二年支出1906349元，合计支出5104962.5元，一审认定支出5842850.9元；3.第二年收入是1919699元，一审认定1827660元，1828660元是2016年3月12日后的收入，没有加上之前的收入；4.上诉人所述的结余是股金加上两年的总收入再扣除两年的总支出，再扣除上诉人夫妻二人两年的管理费后，余684510元。综上1-4项，一审判决由于混淆收入、支出、股金，更没有明白上诉人所述的真实意思，故对案件事实认定错误。二、一审判决适用法律不当。上诉人与被上诉人系合伙经营，风险共担，利益共享。经营亏损应当由全体合伙人共担，一审判决把亏损判归上诉人一人承担，适用法律不当。被上诉人丁开前辩称,一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判决。上诉人当庭陈述与其提交的单方制作的账目之间存在矛盾，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失105000元符合案件客观事实。在一审中，被上诉人提供了证据证明合伙关系成立并按约定交付了合伙款150000元，同时证明了被上诉人经济损失105000元，已经完成了举证责任。上诉人提交的账目系其单方制作，未经被上诉人认可，对被上诉人不具有证据效力，不能作为认定案件事实的依据。上诉人违反协议每年结算的约定，也违反合伙6年的约定，在合伙未到期、没有与合伙人结算、也未经合伙人同意，擅自处分合伙财产，导致合伙在客观上不能继续，其行为是违约行为，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定向被上诉人承担违约责任。丁开前向一审法院提出起诉请求：1.判令黄文宣赔偿丁开前105000元；2.本案诉讼费用由黄文宣承担。一审法院认定的法律事实：黄文宣与丁开前、案外人玉儿的、吴建均、颜基富等人合伙租用曼龙土地种植香蕉，约定丁开前投资150000元但不参与种植管理，每年结算一次按照总投资的百分比共负盈亏。后，丁开前向黄文宣支付入股款150000元，合伙后第一年双方未结算，黄文宣于2017年6月30日向丁开前转账190000元，并要求将该190000元按丁开前及案外合伙人吴建均、颜基富、闵仁翠、玉儿的各自投资额占总投资额的百分比分配，丁开前获得45000元。现合伙土地2017年至2018年租金未交，合伙土地未继续承租。一审法院认为，丁开前、黄文宣签订《香蕉种植股份协议》合法有效，双方约定共同投资香蕉种植、共负盈亏，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，丁开前、黄文宣之间成立合伙关系。关于丁开前以黄文宣违约为由请求黄文宣赔偿损失105000元的诉请，一审法院认为，首先，丁开前主张的损失计算方式为150000元–45000元=105000元，其中，150000元系丁开前投入的合伙股金，45000元系种植香蕉2年后经过黄文宣结算扣除亏损后按丁开前投资额占总投资比例收回的股金，按照黄文宣的陈述，未收回的105000元股金是已经合伙种植香蕉2年间按照黄文宣的计算丁开前所应承担的亏损；其次，丁开前、黄文宣约定丁开前不参与种植经营管理，且约定生产开支和一切费用由黄文宣支配处理，依据《中华人民共和国合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，黄文宣依约有权就生产开支和一切费用进行支配处理，依据黄文宣庭审时陈述，合伙总投资为2320000元，合伙种植香蕉2年收入为1616501.9元+1827660元=3444161.9元，支出为3936501.9元+1906349元=5842850.9元，故种植香蕉2年期间亏损为5842850.9元-3444161.9元=2398689元-入股本金2320000元=78689元，据此可以得出扣除入股本金外合伙经营还亏损78689元，与黄文宣庭审时陈述的结余684510元存在矛盾，同时，黄文宣提供的证据《入股账本》、《2016年交地租》中反应出黄文宣的支出近8000000余元，与其当庭陈述亦不相符，证据间互相矛盾，其抗辩理由不能成立。综上，一审法院认为，在黄文宣未能提供证据证实丁开前应承担的亏损为105000元以及现合伙已无法继续进行的基础上，根据公平原则及诚实信用原则，对丁开前的诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，判决如下：黄文宣于判决生效之日起十日内向丁开前支付赔偿款105000元。案件受理费2400元，由黄文宣负担。丁开前预交的案件受理费一审法院不另清退，黄文宣应将其负担的案件受理费迳付丁开前。本院二审期间，上诉人黄文宣、被上诉人丁开前未提交新证据。二审中，被上诉人丁开前对一审认定事实无异议，上诉人黄文宣对一审认定事实提出异议，认为合伙人还有黄文静、朱龙军、黄文宣，入股金分别为110万元、10万元、42万元。认为遗漏认定合伙种植的前两年发生亏损，从第三年开始没有继续种植香蕉，并将亏损及不能继续种植的情形告知合伙人。对当事人无异议的事实，本院予以采信。对上诉人提出的异议，本院认为，因黄文静、朱龙军等人虽属于合伙人，但与本案纠纷并无争议，本院不予认定。关于亏损及不能继续种植情形已告知合伙人的主张，上诉人并未提交证据证实，本院不予认定。本院补充认定：吴建均、玉儿的、颜基富按比例收取黄文宣于2017年6月30日转账190000元后，均向一审法院起诉要求黄文宣赔偿损失。本院认为，被上诉人丁开前与上诉人黄文宣、案外人吴建均、玉儿的、颜基富等租用曼龙土地种植香蕉，各方就出资额及每年结算并按总投资的百分比共负盈亏等事项进行了协商，该约定符合个人合伙的特征，应当认定被上诉人丁开前与上诉人黄文宣、案外人吴建均、玉儿的、颜基富等人为个人合伙。上诉人黄文宣认可被上诉人丁开前出资额为150000元，扣除丁开前按投资额占总投资额的百分比分配获得45000元，现丁开前要求赔偿损失105000元。首先从各方的实际履行情况来看，丁开前是纯粹投资人，黄文宣出资并负责实际经营管理，其作为合伙账目和资金的管理者，未与合伙人对合伙财产及债务进行清算，以致其提供账本上做账记录是否是履行合伙事务支出等事实无法查清。其次，上诉人黄文宣在关于合伙支出、收入的陈述与其提供账本的记录亦存在矛盾，也未提交证据证实将不能继续种植的情形告知合伙人。综上，黄文宣提交的证据不足以证实在合伙期间被上诉人丁开前按照出资比例应承担的亏损为105000元，则应承担举证不能的法律后果。合伙关系也是一种契约关系，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，结合本案的实际履行情况，根据诚实信用原则和公平原则，黄文宣应赔偿丁开前损失105000元。综上所述，黄文宣的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人黄文宣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 吕 勇审判员 玉的勒二〇一八年七月十二日书记员 马玲玲