安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终896号上诉人（原审被告）：芜湖极乐至高娱乐有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区万达广场综合楼**。法定代表人：范青怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田小龙，安徽安然律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宣礼海，男，汉族，原安徽鸿海娱乐经营管理有限公司股东，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人（原审被告）：陈丽，女，汉族，原安徽鸿海娱乐经营管理有限公司股东，住址同上。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：季必林，安徽安泰达律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：孙邦庭，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许杭，男，汉族，住安徽省合肥市肥东县。被上诉人（原审原告）：张耘，女，汉族，住安徽省肥东县。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：方业树，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人芜湖极乐至高娱乐经营管理有限公司（以下简称芜湖极乐至高公司）、宣礼海、陈丽因与被上诉人许杭、张耘确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省镜湖区人民法院（2017）皖0202民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人芜湖极乐至高公司委托诉讼代理人田小龙、上诉人宣礼海与陈丽共同委托诉讼代理人季必林与孙邦庭、被上诉人许杭及其与张耘共同委托诉讼代理人方业树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。芜湖极乐至高公司上诉请求：请求依法撤销镜湖区人民法院（2017)皖0202民初7457号民事判决，裁定发回重审或依法判决驳回被上诉人许杭、张耘对上诉人的诉讼请求。事实与理由一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院依据上诉人与安徽鸿海娱乐经营管理有限公司（以下简称安徽鸿海公司）签订的《KTV经营管理委托协议》认定上诉人与安徽鸿海公司就许某工作的KTV的经营应认定为承包经营关系属于事实认定不清，一审法院不能简单的依据许某事发时是在上诉人处，就认定其是上诉人与其之间存在劳动关系。根据一审查明的事实：“许某生前说其本人系安徽鸿海公司委派到上诉人处工作的”，根据《KTV经营管理委托协议》可知：许某与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人与安徽鸿海公司之间是劳务外包关系：首先，上诉人作为发包单位将本单位的劳务外包给安徽鸿海公司，上诉人对许某不进行直接管理，其工作时间和工作形式由劳务外包单位即安徽鸿海公司自己安排确定，不受上诉人管理，其只要按照协议对上诉人单位进行经营管理即可，即完成相应劳务外包的事宜即可。一审中被上诉人提供的所谓考勤表没有证据证明系上诉人所为。其次，上诉人在《KTV经营管理委托合作》中是将上诉人试营业和营业阶段管理工作外包给安徽鸿海公司，至于安徽鸿海公司是如何具体实施劳务外包协议以及安排人员是其内部事宜，上诉人外包的是经营管理事项，安徽鸿海公司有多种途径实现外包事宜，包括但不限于派员到店负责、要求上诉人方招聘自己的人员对其进行培训等。最后，上诉人与安徽鸿海公司确定的劳务结算单价是按月支付基本费用14000元，上诉人在签订协议后直接按月将基本费用转账支付给安徽鸿海公司即可，至于安徽鸿海公司如何支付许某以及艾飘的工资也是其自主决定的，上诉人无权决定。在所谓的《KTV经营管理委托合作》下，上诉人作为劳务发包方，享受的不是许某的劳动力，而是安徽鸿海公司为履行劳务外包合同带来的管理上的效益。二、一审法院判决上诉人与许某存在劳动关系无事实与法律依据。劳动关系是指用人单位与劳动者签订劳动合同，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据本案案情可知：上诉人与许某二者之间不符合成立劳动关系的要件，首先许某不接受上诉人的直接管理，其次上诉人不支付许某劳动报酬，故上诉人与许某不可能存在劳动关系。一审法院认定上诉人是实际用工单位并据此认定二者成立劳动关系没有依据，不论是派遣合同还是劳务外包合同，被派遣单位和劳务外包单位都是实际用工单位，但涉及的法律关系不是劳动关系，一审法院撇开劳务外包的事实，仅根据实际用工认定劳动关系系法律关系认识错误，无法律依据。一审审理过程中，被上诉人宣礼海以及张丽否认指派许某到上诉人处工作没有任何证据予以证实，反观《KTV经营管理委托合作》和被派人员艾飘证明许某也是被派遣人员，特别是物业管理公司的负责人证明上诉人曾经去备案安徽鸿海公司派许某来本公司从事管理，可以明确显示许某就是安徽鸿海公司为完成劳务承包的义务指派到上诉人处负责经营管理的，综合询问笔录的证人证言也可以证实这一点，故许某实际用人单位应当是安徽鸿海公司。三、一审法院根据《KTV经营管理委托合作》中约定了提成，将上诉人与安徽鸿海公司之间的劳务外包关系认定为承包经营不符合法律规定：承包经营是指以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果。承包的经营者具有生产经营、人事劳动管理、职工奖惩等权利，但这些权利是在发包人的控制下进行的，不仅没有自主权，而且承包是指一方以另一方的名义从事经营活动，并交纳一定的承包费用，在无法完成指定的经营目标时，可能还存在奖惩制度。综合本案上诉人与安徽鸿海公司签订的协议分析来看：双方就是劳务外包关系，不符合承包经营规定，首先上诉人仅将单位市场营销管理这一块分包给安徽鸿海公司，不干涉许某的管理，除此之外，企业经营完全自主，包括但不限于财务自主、人事管理自主等。其次，双方虽然在协议中约定了提成，但也完全区别于承包经营，因为签订协议的目的不是为了达到支付提成的营业额，签订该条目的是为了激发安徽鸿海公司对上诉人的劳务外包的足够重视，是上诉人为提升公司业绩做出的让步和条件，而不能据此认定为承包经营。一审法院据此认定为承包经营关系，进而认定许某与上诉人存在劳动关系系法律关系不清，事实不明。综上，上诉人与安徽鸿海公司仅仅是劳务外包关系，其与安徽鸿海公司指派的员工许某之间不存在劳动关系。请求二审依法支持上诉请求。宣礼海、陈丽辩称，一审认定劳务关系事实清楚，证据充分。双方提供的证据都直接证明了和芜湖极乐至高公司存在劳务关系。上诉人和安徽鸿海公司之间并非劳务分包关系。安徽鸿海公司是在芜湖极乐至高公司的指导下进行宣传和策划工作，并非劳务分包。许杭、张耘辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。芜湖极乐至高公司上诉认为其与安徽鸿海公司之间是劳务外包关系的上诉理由不能成立，其认为一审适用法律错误的主张也不能成立。请求二审依法驳回上诉。宣礼海、陈丽上诉请求：1、依法判决被上诉人许杭、张耘之子许某生前与上诉人为股东的原安徽鸿海公司（已注销）之间无劳动关系。2、依法判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人并没有指派许某到被上诉人芜湖极乐至高公司工作。2016年2月7日，上诉人与被上诉人芜湖极乐至高公司签订了《经营管理合作协议》，协议约定上诉人指派两人到被上诉人经营的KTV进行管理，基本费用14000元。合同签订后，上诉人指派艾飘到店里做运营经理，上诉人宣礼海作为店总负责策划。在整个委派过程中鸿海公司并没有指派许某到KTV工作。但是一审法院却认为许某是鸿海公司指派的，而且理由明显与实际情况不符。一审法院认为店长和店总是同一岗位，这仅仅是一审法院的主观理解并不是实际情况，实际上店长是被上诉人芜湖极乐至高公司的管理人员，而店总是负责芜湖极乐至高公司经营策划的工作并不负责实际管理，而是对整个店以及芜湖极乐至高公司拥有的所有店面的经营策划，可见两个职位并非一致。另外在《经营管理合作协议》中也明确约定了店总的工作内容仅仅是营销宣传策划不负责店面的实际管理，实际管理是有被上诉人芜湖极乐至高公司聘请的店长管理。因此一审法院认定店长和店总的职位一致是不符合合同约定和客观事实。而且一审法院认定和上诉人有劳动关系的第二个理由是派出所的笔录，上诉人认为这两份笔录内容的真实性与事实不符，而且也不能作为定案的依据。因为这两份笔录的被谈话人是芜湖极乐至高公司的员工和与本案无任何关联性的第三人的，而且该第三人所知道的信息也是由芜湖极乐至高公司的员工告知的，可见这两份笔录不能作为判案的依据。另外在派出所的艾飘的笔录，记载了艾飘和许某根本就不认识，因此如果许某和艾飘都是安徽鸿海公司指派去的，那么这两人应该互相认识，但事实他们并不认识，可见一审法院对证据的采用是片面的，违背了客观事实。由此可见。许某并不是安徽鸿海公司指派到芜湖极乐至高公司的人员。2、上诉人和被上诉人芜湖极乐至髙公司签订合同内容明确，上诉人仅仅负责经营管理，并非承包关系。在一审案件审理中，上诉人已经提交了《经营管理合作协议》等证据。该证据也明确说明了安徽鸿海公司和芜湖极乐至高公司是被聘用为经营策划的，并不是承包关系，而且协议中明确约定所有的收益都是被上诉人芜湖极乐至高公司所有，上诉人仅仅是领取工资和奖励，这显然不符合承包关系的概念。所谓承包关系是与经营者共同承担风险。可见在本案中，上诉人仅仅领取工资和奖金不承担任何经营风险。因此一审法院认为是承包关系明显与事实不符。二、一审法院适用法律错误。在本案一审中，上诉人和被上诉人都提交了证据，但是在所有证据中都没有任何证据直接证明许某和安徽鸿海公司有劳动关系。都是芜湖极乐至高公司陈述的。但是一审法院却仅仅片面采信被上诉人的证据，而且定案的证据还是传来证据，显然违反最高院对审理案件采用证据的规定。另外一审法院却应用了最高院关于审理劳动案件的解释，这在本案中明显不适用，双方根本不是承包关系，跟该条规定毫无关联。因此上诉人认为一审法院适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。芜湖极乐至高公司辩称，安徽鸿海公司与许某存在劳动关系，只是没有直接的证据，派出所的调查笔录反映许某是安徽鸿海公司派来的，虽然是间接证据，万达所在物业公司的老总余川的证词也反映出许某受安徽鸿海公司的派遣。安徽鸿海公司与芜湖极乐至高公司之间的合同，虽然未明确所派遣的具体人员，但与相关间接证据可以相互印证，两公司管理层的聊天记录可以反映。没有证据证明许某与芜湖极乐至高公司之间建立了劳动关系，可以调取许某的银行流水，工资发放记录等证明许某与安徽鸿海公司的劳动关系。许杭、张耘辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。宣礼海与陈丽的上诉请求与理由不能成立，请求二审驳回。许杭、张耘向一审法院起诉请求：请求确认许杭、张耘之子许某生前与芜湖极乐至高公司、安徽鸿海娱乐经营管理有限公司（以下简称安徽鸿海公司，该公司已注销，宣礼海、陈丽原为该公司股东）之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年2月7日，芜湖极乐至高公司（甲方）与安徽鸿海公司（乙方）签订《KTV经营管理委托合作》协议一份，协议的主要内容有：1、协议有效期限自2016年2月7日至2017年2月6日，协议期限一年。2、乙方派专业“管理团队”店总1名、夜班运营经理1名共计2人组成驻店管理人。管理人负责试营业筹备阶段工作，对市场定位、营销宣传、服务人员招聘、各部门规章制度制定等负全职负责工作。3、乙方根据KTV的实际情况向甲方提出人事、组织机构设置方案，并按劳动管理部门规定制定劳动工资计划、奖惩条例、劳动纪律、岗位职责，并安排各部门员工工作，KTV各部门员工的聘任、奖惩、调动和安置均由乙方按企业章制与规定进行决定，店总签字确定，上报甲方负责人。4、甲方需为乙方派遣的管理人员提供吃住。同时甲方每月给予乙方派遣管理人员通讯补助每月200元。乙方派遣人员安全保障由甲方负责。5、乙方派遣驻店管理人第一个月3人，每月基本工资21000元，第二个月后2人，店总1名月工资8000元，营运经理1名月工资6000元。6、甲方每月向乙方交纳管理费，并在营收超过30万元，根据比例每月向乙方给付提成金。2016年3月14日，芜湖极乐至高公司支付给宣礼海1万元。上述协议签订后，安徽鸿海公司派许某和艾飘到芜湖极乐至高公司担任管理工作，许某为店长，负责芜湖极乐至高娱乐公司日常经营工作，主要工作时间从18点至次日凌晨。2016年3月29日下午，因陈丽生病，许某到合肥探望。30日凌晨1时许，许某回到芜湖后直接到芜湖极乐至高公司上班。凌晨4时许，许某在公司内出现身体不适，凌晨6时许，经抢救无效死亡。许某在芜湖极乐至高公司工作期间，与安徽鸿海公司及芜湖极乐至高公司均未签订书面劳动合同。2016年11月25日，许杭、张耘向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月12日，该委以无法证明劳动关系为由不予受理。另查明，安徽鸿海公司2011年1月11日成立，注册资本100万元，经营期限至2041年1月10日。2016年7月7日，经股东申请，工商部门核准注销了安徽鸿海公司。宣礼海、陈丽辩称，安徽鸿海公司并未派遣许某到芜湖极乐至高公司工作，该院不予采信。具体理由为：1、芜湖极乐至高公司与安徽鸿海公司签订的《KTV经营管理委托合作》协议中，约定安徽鸿海公司派到芜湖极乐至高公司的“管理团队”为店总1名，而许某在芜湖极乐至高公司工作期间为店长，与上述合同约定的职位相一致；2、2016年3月30日许某死亡后，2016年4月3日。芜湖市公安局镜湖分局东门派出所对芜湖极乐至高公司的多名员工进行了谈话，其中吴某某、范某某陈述许某系安徽鸿海公司委派到芜湖极乐至高公司工作的。余某某陈述，许某生前说其本人系安徽鸿海公司委派到芜湖极乐至高公司工作。2016年3月29日下午，许某到合肥看望安徽鸿海公司宣总的妻子（陈丽）。一审法院认为，许杭、张耘之子许某在芜湖极乐至高公司工作，有固定的工作时间和工作职责，领取固定的工资，虽未签订书面劳动合同，但与用工单位建立了事实上的劳动合同关系。本案争议的焦点为许某与实际用工单位芜湖极乐至高公司、以及与安徽鸿海公司之间的用工主体如何认定。根据芜湖极乐至高公司与安徽鸿海公司签订《KTV经营管理委托合作》协议的内容。安徽鸿海公司与芜湖极乐至高公司之间就许某工作的KTV的经营应认定为承包经营关系，由安徽鸿海公司承包该KTV的经营管理，芜湖极乐至高公司营收超过30万元由安徽鸿海公司按比例收取提成金。劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，发包方和承包方均应为劳动争议案件的主体。故本案中芜湖极乐至高公司与已经注销的原安徽鸿海公司均应为许某的建立事实劳动关系的主体。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：确认许杭、张耘之子许某生前与芜湖极乐至高娱乐有限公司及宣礼海、陈丽为股东的原安徽鸿海娱乐经营管理有限公司（已注销）之间存在劳动关系。本案案件受理费减半收取5元，由许杭、张耘负担。二审期间，芜湖极乐至高公司向本院提交其法定代表人范青怀与宣礼海之间微信聊天记录一组作为新证据，证明芜湖极乐至高公司与安徽鸿海公司之间存在劳务外包关系。宣礼海与陈丽质证认为：真实性无法确认，合法性存在异议，并达不到证明目的。其反映出芜湖极乐至高公司可以单独招聘，可以推断许某是芜湖极乐至高公司自己招聘的，提成协商的内容只是合作经营管理的内容。许杭与张耘质证认为：记录是两上诉人之间的信息，从内容上看不出两上诉人之间存在劳务外包关系。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点为：许某是芜湖极乐至高公司自己招聘的员工或是安徽鸿海公司派驻芜湖极乐至高公司的管理人之一。即许某与上述何公司之间存在劳动关系。我国劳动法明显排除双重用工关系，无论是对劳务派遣的规范或是单位解除劳动合同的条件规制中均有体现。根据芜湖极乐至高公司与安徽鸿海公司签订《KTV经营管理委托合作》协议的内容可知，安徽鸿海公司派驻2人对芜湖极乐至高公司进行经营管理，其合同本身是委托经营管理关系，并不符合承包合同性质。经查明事实可知，许某为安徽鸿海公司派驻芜湖极乐至高公司的管理人之一，应认定许某与安徽鸿海公司之间为劳务派遣关系，适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位为用人单位，应当与被派遣劳动者签订劳动合同，履行用人单位的义务。也即许某与安徽鸿海公司之间存在劳动关系，而作为用工单位的芜湖极乐至高公司与许某之间并不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，主要是解释劳动者与用人单位及与该用人单位存在平等主体间承包关系的单位之间产生纠纷的主体地位问题，并非是认定双重劳动关系的法律依据。故一审根据查明事实既认定许某为安徽鸿海公司派驻芜湖极乐至高公司的管理人之一，又认定极乐至高公司与安徽鸿海公司之间存在承包关系，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，认定许某与芜湖极乐至高公司和安徽鸿海公司之间均存在事实劳动关系显然不当，应予纠正。上诉人芜湖极乐至高公司上诉理由成立，本院予以支持。而作为安徽鸿海公司原股东宣礼海、陈丽上诉认为许某不是其公司派驻人员，并主张宣礼海是派驻人之一，但并未提供证据足以证明并反驳。对此上诉理由本院不予支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017)皖0202民初7457号民事判决；二、确认许杭、张耘之子许某生前与宣礼海、陈丽为股东的原安徽鸿海娱乐经营管理有限公司（已注销）之间存在劳动关系。三、驳回许杭、张耘其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由许杭、张耘负担。二审案件受理费30元，由上诉人芜湖极乐至高娱乐有限公司负担10元,宣礼海、陈丽负担20元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年七月十八日书记员  李 璇书记员  米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。