海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终620号上诉人（原审被告）：海南铭博达房地产开发有限公司，住所地三亚市祥瑞路**祥瑞豪庭首层。法定代表人：温燕飞，该公司经理。委托诉讼代理人：霍明全，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潮州市永丰源酒店用品有限公司，住所地广东省潮州市潮安区浮洋镇韦骆村骆厝剌竹脚二横巷****楼房。法定代表人：陈兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春晓，广东正冉律师事务所律师。原审被告：海南铭博达房地产开发有限公司三亚中心皇冠假日酒店分公司（海南铭博达房地产开发有限公司丽思酒店管理分公司于2015年12月9日变更为现名），，住所地三亚市榆亚大道**负责人：卢家禧，该分公司经理。委托诉讼代理人：霍明全，海南三和元律师事务所律师。上诉人海南铭博达房地产开发有限公司（简称铭博达公司）因与被上诉人潮州市永丰源酒店用品有限公司（简称潮州永丰源公司）、海南铭博达房地产开发有限公司三亚中心皇冠假日酒店分公司（以下简称皇冠假日酒店分公司，其前身为海南铭博达房地产开发有限公司丽思酒店管理分公司以下简称为丽思酒店分公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。铭博达公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第494号民事判决中的第一项，改判潮州永丰源公司于本判决生效之日起十日内，向铭博达公司、皇冠假日酒店分公司返还多付的货款603491.25元；2.诉讼费由潮州永丰源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定潮州永丰源公司就不诚信缔约行为承担20%的过错责任过低。一审法院已查明潮州永丰源公司盗用深圳国瓷永丰源股份有限公司（以下简称国瓷永丰源公司）生产的驰名“ClintStone”陶瓷品牌，隐瞒事实与铭博达公司签订涉案合同，导致铭博达公司误以为购买的是国瓷永丰源公司生产的产品，造成铭博达公司按涉案合同约定的价款购买假冒伪劣产品，损失3485985.50元。虽然铭博达公司已使用该涉案酒店用品，但其品质和质量远远达不到真正品牌的效果，严重降低铭博达公司五星级酒店的服务品质。因此，按公平原则，应认定潮州永丰源公司承担50%的过错责任。二、一审法院对潮州永丰源公司承担过错责任的数额认定错误。本案已查明货款总额为3485985.50元（已支付货款2346484元，未付货款1139501.50元），且双方对该金额无异议。即使按一审法院认定潮州永丰源公司承担20%的过错责任计算，铭博达公司支付所欠货款应为442304.40元（3485985.50元×80%-2346484元），按公平原则，认定潮州永丰源公司承担50%的过错责任来算，潮州永丰源公司应返还铭博达公司多付的货款603491.25元（3485985.50元×50%-2346484元）。综上，请二审法院依法支持铭博达公司的上诉请求。潮州永丰源公司答辩称：一、原审判决认定原丽思酒店分公司与潮州永丰源公司签订《酒店餐饮用具采购合同》及二份补充合同的时间、合同约定内容以及双方2016年3月16日对合同及补充合同分别结算的事实是正确的。二、原审判决认定事实自相矛盾。1、一审判决认定，《酒店餐饮用具采购合同》签订时间为2013年8月15日，而判决中引用三亚中院（2015）三亚民三初字第16号民事判决，认定“2012年8月13日，潮州永丰源公司与丽思酒店分公司签订酒店餐饮用具采购合同----”，时间认定不一。根据双方提供的合同，可以确认《酒店餐饮用具采购合同》签订时间为2013年8月15日，不存在潮州永丰源公司与丽思酒店分公司于2013年8月13日签订合同的事实。2、三亚中院（2015）三亚民三初字第16号一案，潮州永丰源公司从来没有接到三亚中院任何诉讼材料，包括诉状、开庭传票等，也不可能参与诉讼，直到接到本案一审判决才知道有此案件。3、一审判决引用的三亚中院（2015）三亚民三初字第16号判决书也未经质证，且内容与事实严重不符，依法不能作为证据使用，原审判决引证判决内容，违反法律最基本证据规则。潮州永丰源公司即便与国瓷永丰源公司存在商标或企业名称不正当竞争的争议，也与本案无关。该判决是铭博达公司与国瓷永丰源公司恶意炮制的损害潮州永丰源公司利益的虚假诉讼，且回避了潮州永丰源公司参与诉讼。三、本案不属于缔约过失的范围。1、缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提，本案涉及的合同是2013年8月15日双方当面签订确认，不存在签约前在要约邀请或要约、承诺等先合合同行为，因此，双方在合同签订有效成立前，均不存在先合同义务。本案《酒店餐饮用具采购合同》已于2013年8月15日依法成立并生效，后又补充二份合同，且主合同、补充合同均全面履行完毕，双方对协议的履行及效力并无争议，铭博达公司也无主张合同无效或撤销，因此，对2013年8月15日《酒店餐饮用具采购合同》及二份补充合同而言，双方争议是针对正式的供货合同，不存在缔约过失责任问题。2、不存在任何损失，主张损失赔偿无事实法律依据。四、潮州永丰源公司对原审判决有异议，但无力上诉。1、铭博达公司逾期付款，违反合同约定，双方合同履行一年多，还签订二份补货的补充协议，不可能存在对货物品牌有争议而构成拒付货款的正当理由。2、潮州永丰源公司卖出的产品品牌都与国瓷永丰源无关，判决书也查明涉案“MC”“Clintstone”“ClintStone”并非国瓷永丰源品牌。3、铭博达公司对收货、结算均没提出异议，只在潮州永丰源公司提起诉讼才提出所谓的品牌或质量问题。五、丽思酒店分公司已就涉案的合同纠纷另行起诉，请求解除合同及潮州永丰源公司返还货款2346484元并判令潮州永丰源公司支付违约金17.742万元的诉求已被一审法院生效的（2015）城民二初字第190号判决驳回。综上，原审判决潮州永丰源公司承担缔约过失责任错误，没有判决铭博达公司承担违约责任是错误的，一审判决严重不公。潮州永丰源公司向一审法院起诉请求：一、请求判令铭博达公司、丽思酒店分公司支付所欠货款1,485,313元；二、请求判令铭博达公司、丽思酒店分公司支付逾期付款违约金302109.60元[主合同、补充合同（一）、（二）项下的违约金自2013年4月16日起按合同总额0.03%计，手写采购单二单项下违约金分别自2013年4月22日、2013年6月24日起按货款金额0.03%计，均暂计至2013年12月25日止，以后另计]；三、请求判令铭博达公司、丽思酒店分公司支付逾期付款利息62,866.91元[主合同、补充合同（一）、（二）的欠款利息自2013年4月16日起、手写采购单二单欠款利息分别自2013年4月22日、2013年6月24日起均按年利率6%计，暂计至2013年12月25日止，以后另计]。诉讼中经释明，潮州永丰源公司选择以违约金方式主张铭博达公司、丽思酒店分公司的违约责任，即保留第二项诉讼请求，放弃第三项诉讼请求。一审法院认定的事实：2012年8月15日，潮州永丰源公司与丽思酒店分公司签订《酒店餐饮用具采购合同》，约定由潮州永丰源公司向丽思酒店分公司提供酒店用品，合同总价款为3,551,021元，约定优惠价款为3,204,796元，合同还约定付款方式、违约责任等条款。合同签订后，潮州永丰源公司依约履行了合同交货义务，按合同原价计，被告收到货物价值为3,424,718元，双方按合同优惠价款结算金额为3,090,808元。此后，丽思酒店分公司要求增加订货，双方于2012年12月14日签订《补充合同一》，合同价款为243,440元，按优惠价计价款为231,268元；丽思酒店分公司实际收到货物价值按合同价计为238,030元，按优惠价结算为226,128.50元。双方于2013年1月8日又签订《补充合同二》，合同价款为112,490元，丽思酒店分公司收到货款及结算价款为111,034元。2013年1月9日、2013年1月10日丽思酒店分公司向潮州永丰源公司提出《采购申请单》，价款分别为21,260元、20,650元、14,100元，合计为56,010元，结算价款为53,814元。2013年1月14日丽思酒店分公司向潮州永丰源公司提出《采购申请单》，采购价款4200元，结算价款为4200元。2013年4月16日，潮州永丰源公司与丽思酒店分公司就《酒店餐饮用具采购合同》、《补充合同一》、《补充合同二》进行结算并签订《供货（结）算书》，确认《酒店餐饮用具采购合同》尚欠金额847,452元、《补充合同一》尚欠金额156,748.50元、《补充合同二》尚欠金额77,287元，合计为1,081,487.50元。另查明，潮州永丰源公司与丽思酒店分公司签订的《酒店餐饮用具采购合同》中第三条约定，潮州永丰源公司根据丽思酒店分公司提供清单的品牌、产地、规格供货，质量要求符合国家有关部门颁发标准的一等品。另外，合同第一条还约定潮州永丰源公司负责餐饮餐具的生产。根据潮州永丰源公司供货清单物品显示，潮州永丰源公司所供货物品牌包括“ClintStone”、“Libbey”、“EAST”等。庭审中，丽思酒店分公司主张双方签订的合同中虽未明确约定，但从潮州永丰源公司的产品宣传及双方洽谈、协商过程中让其误以为潮州永丰源公司提供的货物系陶瓷行业知名企业国瓷永丰源公司生产的产品。另外，在使用过程中发现部分产品存在质量缺陷、无Logo与清单不符等问题与潮州永丰源公司联系沟通中，潮州永丰源公司在回复函中也表明该司系国瓷永丰源集团旗下分公司，并声称拥有“永丰源”、“auratic”、“ClintStone”、“MC”等数个品牌，这足以说明潮州永丰源公司冒充永丰源集团旗下分公司，存在欺诈行为。本案诉讼中，国瓷永丰源公司以潮州永丰源公司、潮州市永丰源贸易有限公司为被告，向本院提起侵害商标权诉讼，主张潮州永丰源公司、潮州市永丰源贸易有限公司使用“永丰源”作为企业字号使用并销售陶瓷类产品，构成商标侵权及不正当竞争。因该案审理结果影响本案处理，本案遂于2015年6月3日裁定中止审理。2016年12月26日，本院作出（2015）三亚民三初字第16号民事判决书。该判决查明，2012年8月13日，潮州永丰源公司与丽思酒店分公司签订酒店餐饮用具采购合同，合作中潮州永丰源公司声称系国瓷永丰源集团旗下公司，拥有“永丰源”、“auratic”等品牌产品，所印名片也采用国瓷永丰源公司拥有注册商标专用权的“永丰源”、“auratic”等标志字样，将“MC”、“ClintStone”等不是国瓷永丰源公司品牌的陶瓷产品宣传成该司品牌，并在包装上注明是“永丰源”进行销售。该判决认定，“永丰源”、“auratic”为国瓷永丰源公司注册的商标，取得注册商标专用权。潮州永丰源公司未经同意，在产品包装及宣传资料中使用“永丰源”、“auratic”商标，将“MC”、“ClintStone”陶瓷产品宣传成国瓷永丰源公司的品牌，并在包装上注明是“永丰源”产品对外销售，该行为已侵害国瓷永丰源公司的商标权。另外，潮州永丰源公司使用“永丰源”、“auratic”商标，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争，并判决潮州永丰源公司赔偿经济损失5万元。目前该判决已发生法律效力。2017年10月28日，本案恢复审理。以上事实，有《酒店餐饮用具采购合同》、《补充合同一》、《补充合同二》、《采购申请单》、《供货（结）算书》、工商银行电子回单、供货清单、函件、回复函、（2015）三亚民三初字第16号民事判决书、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，一、关于丽思酒店分公司所欠货款的数额。根据2013年4月16日双方结算确认《酒店餐饮用具采购合同》、《补充合同一》、《补充合同二》共欠货款为1,081,487.50元，加上《采购申请单》的结算货款58,014元，丽思酒店分公司所欠货款的数额应为1,139,501.50元。二、关于丽思酒店分公司逾期支付货款是否构成违约、付款责任如何承担的问题。本案中，虽然潮州永丰源公司已依约向丽思酒店分公司提供货物，丽思酒店分公司也确有逾期支付货款的事实存在。但应当指出，丽思酒店分公司在收货后使用期间曾就货物是否系国瓷永丰源公司生产的产品与潮州永丰源公司联系、沟通，并前往国瓷永丰源公司进一步核实。并且从已发生法律效力的判决查明及认定的事实来看，潮州永丰源公司在与丽思酒店分公司合作中就声称系国瓷永丰源集团旗下公司，其向丽思酒店分公司供货的“ClintStone”品牌并非国瓷永丰源公司的品牌，潮州永丰源公司的行为足以让丽思酒店分公司对商品来源产生混淆，误认为系国瓷永丰源公司的品牌。因此，丽思酒店分公司基于对合同所供货物品牌的合理怀疑及核实不能认定为构成逾期付款的违约行为，因此，潮州永丰源公司主张丽思酒店分公司不能享受合同优惠价，并承担逾期付款违约责任没有依据，不予支持。另外，尽管丽思酒店分公司没有证据证明潮州永丰源公司提供的货物存在质量问题，但潮州永丰源公司侵害商标权、不诚信的行为足以说明其在与丽思酒店分公司订立合同时存在过错，导致丽思酒店分公司误以为购买的是国瓷永丰源公司生产的驰名陶瓷品牌，客观上导致丽思酒店分公司存在一定损失。但是，由于本案合同主要义务双方已经基本履行完毕，潮州永丰源公司所供货物被告亦投入使用。基于上述因素考虑，潮州永丰源公司应对其不诚信的缔约行为承担20%的过错责任，故丽思酒店分公司仍需向潮州永丰源公司支付剩余货款的80%即911,601.20元（1,139,501.50元×80%）。由于丽思酒店分公司系铭博达公司设立的分公司，根据公司法的规定，分公司不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，故丽思酒店分公司、铭博达公司应当共同支付所欠货款911,601.20元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告海南铭博达房地产开发有限公司丽思酒店管理分公司、被告海南铭博达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告潮州市永丰源酒店用品有限公司支付所欠货款911,601.20元；二、驳回原告潮州市永丰源酒店用品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21,452.60元（原告已预交），由被告海南铭博达房地产开发有限公司丽思酒店管理分公司、海南铭博达房地产开发有限公司共同负担10,511.80元，原告潮州市永丰源酒店用品有限公司负担10,940.80元；保全费5000元，由被告海南铭博达房地产开发有限公司丽思酒店管理分公司负担。二审中，本案当事人没有提交新证据。本院经审理查明：对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，潮州永丰源公司与丽思酒店分公司签订的《酒店餐饮用具采购合同》、《补充合同一》、《补充合同二》及《采购申请单》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。本案争议焦点为：潮州永丰源公司是否存在缔约过失责任。缔约过失是在缔约磋商阶段缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务，而依法承担的民事责任。该合同义务又称之为先合同义务，它体现了民法上诚实信用原则。缔约过失责任不同于合同责任，前者是对先合同义务的违反，后者是对合同义务的违反。铭博达公司及丽思酒店分公司一审时对潮州永丰源公司在履行合同中存在违约行为进行抗辩，未对潮州永丰源公司在缔约时存在缔约过失责任进行抗辩，且潮州永丰源公司依约提供的货物丽思酒店分公司已投入使用，潮州永丰源公司不存在缔约过失责任。一审法院判决潮州永丰源公司存在缔约过失责任不妥，但鉴于潮州永丰源公司在履行过程中有过错，且其在一审判决后未提出上诉，视为对其权利的放弃。故，本院对一审判决予以维持。综上，上诉人铭博达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12916.01元，由上诉人海南铭博达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付春燕审判员 尹合欢审判员 李新建 二〇一八年七月九日书记员 吴家莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。