甘肃省庆阳市西峰区人民法院民事判决书（2018）甘1002民初3351号原告：黄娅锋，汉族，甘肃省庆阳市人，居民，住甘肃省庆阳市。被告：庆阳中融商贸有限公司。法定代表人：张评，总经理。委托代理人：李建宏，该公司员工。被告：张评，汉族，甘肃省庆阳市人，农民，住甘肃省庆阳市。委托代理人：辛凯凡，男，汉族，甘肃省庆阳市人，居民，住甘肃省庆阳市。被告：陈富民，汉族，甘肃省庆阳市人，农民，住甘肃省庆阳市。原告黄娅锋与被告庆阳中融商贸有限公司（以下简称中融公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄娅锋、被告中融公司的委托代理人李建宏、被告张评的委托代理人辛凯凡到庭参加了诉讼，被告陈富民经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告黄娅锋向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告归还原告借款本金150000元，并承担利息12.6万元，后续利息按月利率2%的计算支付至实际归还借款之日止；2、判令被告陈富民对上述借款、利息承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2014年9月14日，被告中融公司因资金紧张向原告借款5万元，2014年9月17日，又以同样理由向原告借款10万元。双方签订了借款合同《入股合作协议》，约定借款期限一年，月利率2%，被告陈富民作为担保人签名。原告按照约定经银行向被告中融公司转款，该公司在收取了借款后，向原告出具了收款收据。虽然在借款过程中，双方签订了《入股合作协议》，但实为民间借贷，原告并没有参与中融公司的经营，更没有付出劳动，双方形成了民间借贷关系。后来，被告中融公司支付了10万元一个季度的利息，借款到期后，原告多次向中融公司及担保人催要借款本息未果。现依法起诉，请求判决支持原告的诉讼请求。被告中融公司辩称，双方签订的是《入股合作协议》，应当是一种合伙关系，合伙退股应当进行财务决算，若公司亏损，合伙人应当承担相应的亏损。该行为系公司行为，与张评个人没有关系，将张评列为被告是错误的。被告张评辩称，入股系公司行为，不是个人行为，原告也未将款项打入被告张评账户，被告张评不承担责任。经审理查明：2014年9月14日，庆阳中融投资有限公司（甲方）与黄娅锋（乙方）签订了一份《入股合作协议》，甲方同意乙方入股50000元，入股合作期限6个月，即自2014年9月14日至2015年3月14日，入股合作利润计算及支付方式：每月按实际入股资金的2%计算利润，即1000元，入股利润甲方每6个月支付一次给乙方，在乙方入股合作期间甲方的盈亏与乙方无关，若乙方收回投资，则甲方以减少注册资本的方式返还乙方投资款。上述协议签订后，原告于当日向被告中融公司转账支付了50000元，庆阳中融投资有限公司给原告出具了股金收据一份，被告陈富民作为担保人在《入股合作协议》和股金收据上盖章。2014年9月17日，庆阳中融投资有限公司（甲方）与黄娅锋（乙方）又签订了一份《入股合作协议》，甲方同意乙方入股100000元，入股合作期限12个月，即自2014年9月17日至2015年9月17日，入股合作利润计算及支付方式：每月按实际入股资金的2%计算利润，即2000元，入股利润甲方每3个月支付一次给乙方，在乙方入股合作期间甲方的盈亏与乙方无关，若乙方收回投资，则甲方以减少注册资本的方式返还乙方投资款。上述协议签订后，原告于当日经银行向庆阳中融投资有限公司转账支付了100000元，庆阳中融投资有限公司给原告出具了股金收据一份，被告陈富民作为担保人在《入股合作协议》和股金收据上盖章。之后，庆阳中融投资有限公司于2014年12月17日向原告转账支付了其中10万元三个月的所谓利润6000元，之后再未向原告支付过款项。协议约定的期限届满后，原告按照借款要求庆阳中融投资有限公司归还，并要求按照约定支付利息，该公司未归还，原告经向该公司及陈富民多次索要无果，向本院起诉。另查明，被告庆阳中融投资有限公司于2015年6月变更企业名称为庆阳中融商贸有限公司，除名称和经营范围变更外，其他均未变更，该公司的股东为张评和陈政霖。上述事实，有原、被告陈述、《入股合作协议》、股金收据、银行转账凭证在卷佐证，予以认定。本院认为:民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，原告与庆阳中融投资有限公司签订的《入股合作协议》约定合作期间庆阳中融投资有限公司的盈亏与原告无关，庆阳中融投资有限公司的实际目的就是为了进行资金融通，该协议约定的期限、利润计算率，实际为借款期限及借款的利息利率，故《入股合作协议》应认定为借款合同，原告与庆阳中融投资有限公司之间的关系为民间借贷法律关系。该合同签订后，原告按照合同约定履行了出借义务，庆阳中融投资有限公司未按照约定向原告返还借款并支付利息，属违约行为，应当承担继续履行的违约责任；庆阳中融投资有限公司向原告支付的6000元应认定为其中10万元2014年12月17日之前产生的利息；庆阳中融投资有限公司现名称变更为庆阳中融商贸有限公司，其变更之前的债务应由变更后的庆阳中融商贸有限公司承担，故原告要求被告中融公司归还借款并支付利息的请求成立，予以支持；被告张评在《入股合作协议》中和收据中均以庆阳中融投资有限公司的法定代表人身份签名，原告不能提供证据证明所借款项用于张评个人使用，应认定为其履行职务行为，其个人不是合同当事人，原告要求被告张评归还借款并支付利息无事实及法律依据，其该请求不成立，应予以驳回，被告张评的抗辩意见成立，本院予以采信；被告陈富民在《入股合作协议》和股金收据上以担保人身份盖章，其与原告之间成立保证担保法律关系，双方未约定保证方式，其应按照连带保证方式承担连带清偿责任，故原告要求其承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持；关于被告中融公司抗辩称双方为合伙关系的意见，原告作为个人，庆阳中融投资有限公司作为法人，双方如合伙，不能成立个人合伙，只能成立合伙企业，根据合伙企业法的相关规定，个人与企业法人成立合伙企业，必须有书面合伙协议，有合伙企业名称和生产经营场所等条件，并应当向企业登记机关报送相关材料，领取营业执照。同时，合伙企业的合伙人，可以不参与企业的经营管理，但必须对合伙企业的债务承担连带责任。本案原告与庆阳中融投资有限公司签订《入股合作协议》后，没有到相关部门申请变更登记，也未申请设立登记及领取营业执照，成立新的合伙企业，双方关于原告与庆阳中融投资有限公司的亏损无关的约定不符合合伙企业法的强制性规定，《入股合作协议》不具有合伙协议的性质。据此，原告与庆阳中融投资有限公司的关系不是合伙关系，被告中融公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告庆阳中融商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内归还原告黄娅锋借款150000元，并按照借款年利率24%计算支付100000元自2014年12月18日起至实际归还借款之日止的利息，支付50000元自2014年9月14日起至实际归还借款之日止的利息，被告陈富民对上述借款及利息承担连带清偿责任；二、驳回原告黄娅锋要求被告张评共同归还借款、支付利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元，由被告庆阳中融商贸有限公司、陈富民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审 判 长 任 舸人民陪审员 张凤琴人民陪审员 段宝生 二〇一八年七月三十一日书 记 员 苏 栋