贵州省桐梓县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0322民初2396号原告(反诉被告)贵州华业建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区。法定代表人田有生，经理。委托诉讼代理人李金富，桐梓县楚米法律服务所法律服务工作者。被告（反诉原告）贵州世举农业开发有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县。法定代表人毕世举，总经理。委托代理人成绍军，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。原告(反诉被告)贵州华业建设工程有限公司（以下简称华业公司）与被告（反诉原告）贵州世举农业开发有限公司（以下简称世举公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月8日作出（2016）黔0322民初1445号民事判决，被告（反诉原告）世举公司不服上诉，贵州省遵义市中级人民法院以（2017）黔03民终1241号民事裁定撤��（2016）黔0322民初1445号民事判决，发回本院重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)华业公司委托诉讼代理人李金富，被告（反诉原告）世举公司法定代表人毕世举、委托诉讼代理人成绍军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)华业公司称：2014年4月，华业公司与世举公司签订《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》，约定华业公司交纳保证金50万元，2014年4月14日，华业公司向世举公司交纳100万元保证金。2014年8月28日，双方又签订《补充协议》，将保证金追加为200万元。华业公司完成部分工程后，世举公司应付工程款167.0309万元，已支付68万元，余欠99.0309万元未付，并应退还保证金100元。由于世举公司单方解除合同，已将工程另包他人，华业公司已退出工程，世举公司应当承担相应的法律责任，故现诉至法院要求1、依法判决被告立即支付原告工程款99.0309万元，及保证金100万元，共计199.0309万元；2、本案案件受理费由被告承担。世举公司发包的涉案工程的土地未获批准，所签订的合同无效，其法律责任应由世举公司承担，故其要求华业公司承担违约金缺乏事实依据和法律依据，请求驳回世举公司的反诉请求。被告（反诉原告）世举公司称：双方签订的《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》、《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，均应遵守履行。合同履行中，华业公司委托令狐昌强为工程项目负责人，其擅自将工程分包他人，并收取保证金，拒付民工工资，给世举公司造成损失和不良影响，构成违约，应当承担约定的违约责任，合同总造价2000万元的10%即200万元，加之华业公司并未完成涉案工程，其主张工程款没有事实依据和法律依据，主张保证金违反一事不再理原则而不应支持，因此，应驳回华业公司的本诉请求，支持本公司反诉请求，即判令华业公司支付因违反《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》的违约金200万元，并担本诉、反诉案件受理费。经审理查明：2014年3月25日，世举公司与令狐昌强签订《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》。2014年4月10日，世举公司为甲方，华业公司为乙方（令狐昌强为代理人）就前述工程签订同样的施工合同，世举公司将贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼发包给华业公司。2014年4月14日，华业公司通过中国工商银行打款100万元给世举公司，并附言贵州华业建司世举猕猴桃庄园工程保证金。同日，世举公司出具收条一张给华业公司，该收条载明收到华业公司交来修建黄莲猕猴桃产业园综合大楼保证金100万元。2014年4月16日，华业公司成立贵州华业建设工程有限公司世举猕猴桃庄园工程项目部，令狐昌强为项目部负责人。2014年8月28日，世举公司与华业公司签订《补充协议》，对前述合同增加工程量，乙方承诺工期两年内必须完工。2014年10月14日世举公司向华业公司发出《催款通知书》，要求华业公司向其交纳尚欠的履约保证金，因工程已经停工，世举公司还催告华业公司在2014年10月20日前复工，逾期未复工，否则，合同关系自动终止。2014年10月20日，双方对华业公司所做工程方量进行确认。2014年11月2日，令狐昌强以华业公司委托代理人的名义向世举公司提出申请，称华业公司无资金承建该工程，要求世举公司垫付（合同约定为华业公司全额垫资承建），待工程竣���结算后从工程款中扣除。其后，华业公司撤出该工程的建设，工程停工至今，未修建，令狐昌强外出，现无法与其取得联系。因该工程民工追讨工资，债务人追讨债务，世举公司支付了款项71.8万元。2014年9月22日，世举公司与湖南中航鑫建设工程有限公司第一分公司签订《贵州世举猕猴桃庄园房屋建筑工程总承包施工合同》，世举公司将员工住宿楼发包给该公司修建，与本案涉诉工程不是同一建设项目。2015年6月26日，华业公司向本院起诉世举公司，要求退还保证金100万元，本院于2015年11月3日作出（2015）桐法民初字第2223号民事判决，驳回华业公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力。在重审中，华业公司已施工的工程序量部分的价款，华业公司认为是167.0309万元，世举公司不予认可。为此，华业公司申请鉴定，本院对外委托办委托遵义天诚价格评估咨询有限责任公司进行鉴定。2018年6月28日，原告（反诉被告）华业公司向本院提出撤诉申请，要求撤回本诉起诉，被告（反诉原告）世举公司表示同意华业公司撤回本诉，但是，要求人民法院对其反诉部分作出判决。2018年7月11日，华业公司书面要求撤回鉴定申请。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，及华业公司提供的《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》、《补充协议》、收条及工商银行转款凭证、华业公司文件、工程结算表及工程施工方量清单、总承包施工合同、不可撤销的劳务居间支付承诺书、判决书、补充计算表法律依据，世举公司提供的《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》、《��充协议》、华业公司文件、催款通知书及邮单回执、令狐昌强提供的支出清单、申请说明四份、委托书、判决书、领条七张、劳务承包合同书、清偿清单以及证人梁某等证言在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为：原告（反诉被告）华业公司要求撤回本诉起诉，被告（反诉原告）世举公司表示同意原告（反诉被告）华业公司撤回本诉起诉，本院已裁定准予原告（反诉被告）华业公司撤回本诉起诉，因此，本院对原告（反诉被告）华业公司的本诉请求不再进行评判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理”的规定，被告（反诉原告）世举公司对原告（反诉被告）��业公司提起的反诉，本院应当作出判决。双方签订的《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不损害国家的、集体的或者第三人的利益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，本院确认该合同合法有效，华业公司主张该合同无效的理由不能成立。世举公司的反诉是否成立？关键在于华业公司是否违约。双方在《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》中约定华业公司应当在2014年8月31日前将工程修建竣工，按华业公司自己的诉讼主张，讫止于2014年10月20日，已完工程价值为167.0309万元，也只约占《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》约定总标的8%，可见在2014年8月31日��程无竣工的可能，再结合华业公司代理人令狐昌强以华业公司的名义提出的垫付资金请求，以及世举公司向华业公司催告复工的事实，华业公司在履行《贵州世举猕猴桃庄园行政管理综合大楼建筑工程施工合同》中已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，华业公司应承担违约责任。世举公司与湖南中航鑫建设工程有限公司第一分公司签订的《贵州世举猕猴桃庄园房屋建筑工程总承包施工合同》与本案所涉合同不是同一施工项目，华业公司主张世举公司违约的理由不能成立。世举公司按合同约定总价款的1%计算，要求华业公司支付违约金200万元；华业公司认可过高，要求按已完成工程量价款的1%计算，因已完工程量的价值因华业公司撤回鉴定申请而不能确认，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，结合华业公司���违约行为给世举公司造成的损失约为83.74万元（垫付款加资金占用利息）、以及世举公司已收取华业公司保证金100万元（合同约定其性质为履约保证金）等事实进行考量，将华业公司应承担的违约金调减为8.8万元，世举公司超出该标准的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条的规定，判决如下：一、原告(反诉被告)贵州华业建设工程有限公司（以下简称华业公司）于本判决生效后立即向被告（反诉原告）贵州世举农业开发有限公司支付违约金8.8万元；二、驳回（反诉原告）贵州世举农业开发有限公司���他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费11400元，由原告（反诉被告）贵州华业建设工程有限公司负担502元，被告（反诉原告）贵州世举农业开发有限公司负担10898元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  廖洪艾人民陪审员  何庆德人民陪审员  金祖志二〇一八年七月十二日法官 助理  岳小勤书 记 员  刘书剑