贵州省思南县人民法院刑 事 判 决 书(2018)黔0624刑初81号公诉机关：贵州省思南县人民检察院。被告人：杨昌海（曾用名杨豹），男，1975年7月12日出生，侗族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县，住黎平县。2006年5月30日在广西因诈骗罪被判处有期徒刑二年，于2008年2月15日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年12月9日被思南县公安局刑事拘留；同年12月21日经贵州省思南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于思南县看守所。辩护人：郭育银，贵州黔思律师事务所律师。辩护人：杨凡，贵州黔思律师事务所律师。贵州省思南县人民检察院以思检公诉刑诉（2018）67号起诉书指控被告人杨昌海犯盗窃罪，于2018年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年5月29日适用普通程序公开开庭审理了本案，思南县人民检察院指派检察员肖紫光出庭支持公诉，被告人杨昌海及其辩护人郭育银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省思南县人民检察院指控，2017年10月30日至同年11月3日期间，被告人杨昌海用伪造的身份信息（罗某，男，汉族，住址湖南省长沙市黄花区黄花中路****）在贵州省思南城区以谈男女朋友的名义与被害人宋某相互联系，后在思南县思唐街道办事处城北街江岸名都四组团4栋3单元601室宋某家中，以白纸变钱用调包的方式实施盗窃，窃得人民币26,500.00元，后立即包车逃离思南。2013年10月17日至同年10月19日期间，被告人杨昌海用虚假身份信息（胡某1，湖南人，在三穗承建三黎高速公路）在贵州省三穗县款场乡款场村新丰组杨某1家中以看风水为由接近被害人杨某1，并以洗钱（白纸变钱）用调包的方式实施盗窃，窃得人民币25,300.00元，后逃离三穗。为证实上述所控事实，贵州省思南县人民检察院当庭宣读、出示了物证思南县公安局接受证据清单、现场照片、随案移交清单、经营鱿鱼图片；三穗县公安局接受证据清单、杨某1邮政存折存取款记录、周某1邮政存折存取款记录、破案及抓获经过、刑事判决书，被害人户籍信息、宋某银行明细交易查询单、客车乘客照片、情况说明、拘留证及通知书、逮捕证、换押证、接受证据清单、被告人一寸免冠正面照片、移送案件通知书、通话记录清单、银行明细交易、移动通信湖南有限公司怀化分公司收款收据、发还清单等书证；证人周某1、杨某2、杨某3、任某的证言；被害人宋某、杨某1的陈述；被告人杨昌海的供述与辩解；黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心（黔东南）公（司法）鉴（法物）字[2013]220号物证检验报告、（黔东南）公（司法）鉴（法物）字﹝2017﹞573号法医物证检验报告；广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2006）龙刑初字第44号刑事判决书；杨昌海辨认笔录、杨昌海现场指认照片、宋某辨认笔录、杨某1辨认笔录、现场勘验检查笔录；视听资料。认定被告人杨昌海犯盗窃罪，提请本院依法惩处。被告人杨昌海辩称，其罪名应定为诈骗罪，犯罪金额不是51,800.00元，应认定为33,000.00元，其中在思南县宋某处诈骗22,000.00元，在三穗县杨某1处诈骗11,000.00元。辩护人郭育银提出的辩护意见是：被告人杨昌海实施的犯罪行为不构成盗窃罪的构成要件，定性为诈骗罪更为适宜；公诉人指控的犯罪金额51,800.00元事实不清，证据不足，应认定为33,000.00元，一是杨昌海在六次讯问笔录中都承认诈骗被害人宋某的金额为22,000.00元左右，而宋某所称被骗26,500.00元仅有个人的陈述，宋某2017年11月2从信用合作社取出5,000.00元，但在11月3日，又在邮政银行存款了6,400.00元，二是对骗取杨某1的金额，杨昌海的供述为11,000.00元，杨某1第一次报案被骗25,300.00元，之后陈述为28,300.00元，银行流水只能证明杨某1在2013年11月19日取出18,000.00元，无法证明取出的18,000.00元全都交给了被告人杨昌海；被告人杨昌海具有坦白情节，依法可以从轻处罚;案发后，被告人的亲属已经为其退赃5,640.00元，且杨昌海的亲属正在积极筹款与被害人协商赔偿事宜，可以酌情考虑从轻处罚。思南县人民检察院认为被告人杨昌海有坦白情节，可以从轻处罚；被告人杨昌海有犯罪前科、入户盗窃、只退缴赃款5,640.00元，大多数未赔偿，未得到被害人谅解，冒用、购买多人身份信息作案逃避侦查，有较强的主观恶性和人身危险性，应酌定从重处罚。建议本院以盗窃罪判处被告人杨昌海三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。经审理查明：2017年9月30日，被告人杨昌海从贵州省思南县乘坐思南到都匀的客车，在客车上利用伪造的名为罗某的身份信息与邻座的被害人宋某结识并互相留了联系电话，以谈男女朋友的名义与被害人宋某相互联系。2017年10月30日，杨昌海来到思南县并联系了被害人宋某，11月1日在与宋某聊天过程中称自己会用白纸变钱，并约定11月2日到宋某家中操作如何白纸变钱。11月2日被告人杨昌海到宋某家中用事先准备好的药水及人民币演示变钱过程，当场变了110.00元，并约定11月3日再次为宋某变钱，且要求宋某将家里的钱都拿来变钱，但不能告诉他人。11月3日，被告人杨昌海来到宋某家中，宋某将准备好的26,500.00元交由被告人杨昌海变钱，期间被杨昌海用冥币调包并窃走，窃得人民币26,500.00元，后立即包车逃离思南。2013年10月17日至19日，被告人杨昌海用虚假身份信息（胡某1，湖南人，在三穗承建三黎高速公路）在贵州省三穗县款场乡款场村新丰组杨某1家中以给三黎高速公路看风水为由接近被害人杨某1，并住进杨某1家中，期间以会洗钱（白纸变钱）为由诱使被害人杨某1及其妻子周某1从银行取款22,000.00元，与家中现金3,300.00元一起交给被告人杨昌海变钱，被告人杨昌海以调包的方式实施盗窃，窃得人民币25,300.00元后逃离三穗。2017年12月8日被告人杨昌海在贵州省凯里市被凯里市和思南县公安局抓获归案，所窃取的人民只剩余5,640.00元，其余款项已被杨昌海挥霍。思南县公安局将5,640.00元予以扣押后退赔给了被害人宋某。上述事实，有经庭审举证质证并由本院当庭认证的下列证据证实，本院予以确认：一、物证：居民身份证四张、疑似居民身份证二张、手机一部（串号863978021217354）、白色纱布两张、长方形白色纸张十四张、塑料瓶三个、面值100元人民币现金一张，药水、中国移动湖南怀化分公司开户预存话费收据一张。证明被告人使用伪造身份证及实施盗窃变钱犯罪所使用工具的事实。二、书证（一）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、提捕及逮捕文书：证明思南县公安局于2017年11月7日对被告人杨昌海立案侦查，采取强制措施的事实。（二）被告人户籍信息：证明被告人杨昌海已达到刑事责任年龄。被害人户籍信息：证明被害人宋某、杨某1身份信息。（三）扣押物品清单：证明思南县公安局在被告人杨昌海处扣押居民身份证四张、疑似居民身份证二张、工商银行卡一张、手机一部、人民币现金1,640.00元、白色纱布两张、长方形白色纸张十四张、塑料瓶三个、中国移动湖南怀化分公司开户预存话费收据一张。（四）接受证据清单：证明被害人宋某向思南县公安局提供杨昌海作案用绿色塑料盆一个、白色塑料桶一只、100元人民币现金一张。被害人杨某1向三穗县公安局提供银行存折复印件2张。被告人杨昌海之女杨某3代为退赔人民币4000元。（五）调取证据通知书、调取证据清单：证明思南县公安局从思南客运站调取2017年9月30日杨昌海的乘车记录及思南至都匀客车上乘客照片情况；从中国移动思南分公司调取152××××****、182××××****通话记录情况。（六）发还清单：证明思南县公安局将人民币5640元、绿色塑料盆一个、白色塑料桶一只发还被害人宋某；将工商银行卡（卡号62×××15）发还被告人杨昌海之女杨某3。（七）银行流水、存折复印件：证明宋某于2017年11月2日在贵州思南农商行三层楼支行ATM机取款5000元、300元，2017年11月3日在思南县邮政局城北新区营业所柜面现金存款6400元，之后在该营业所自助服务区分七笔取款20000元。杨某1、周某12013年10月19日在三穗县邮政局分别取款人民币18000元、4000元。（八）思南客运站售票检票清单、客车监控拍摄的乘客照片：证明2017年9月30日8时34分，被告人杨昌海以本人真实身份信息购买思南至都匀的贵Ｄ×××**号客车车票，并与被害人宋某系邻座的事实。（九）中国移动怀化分公司开户预存话费收据、通话清单：证明152××××****、182××××1960号码是杨昌海在使用，2017年11月1日至11月3日182××××****（杨昌海）与183××××****（宋某）相互之间有通话和短信记录的事实。（十）思南县公安局刑侦大队情况说明：证明杨昌海作案时使用的冥币被宋某在报案前丢至垃圾堆，后思南县公安局侦查员多方搜寻未果。（十一）思南县公安局刑侦大队破案经过、凯里市公安局刑侦大队抓获经过：证明被告人杨昌海系被动到案。（十二）广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2006）龙刑初字第44号刑事判决书：证明被告人杨昌海有犯罪前科。三、证人证言：（一）证人周某1的证言：证明2013年10月19日在三穗县邮政局取款人民币4000元，从家中拿了2000元，杨某2当天还款2000元，将这8000元全都给了被告人杨昌海变钱。（二）证人杨某2的证言：证明2013年10月的一天归还2000元给周某1，听周某1说还钱当天就被骗了。（三）证人杨某3的证言：证明尾号为8115的工商银行卡为杨昌海所有，此卡用于赃款存取，余额为4000余元，将4000元取出后用于退还被害人。（四）证人任某的证言：证明被害人宋某平时在江岸名都、金丰市场一带从事鱿鱼烧烤生意，平时零钱较多。四、被害人宋某、杨某1的陈述：（一）被害人宋某的陈述：被害人宋某2017年11月3日在自己家中被一个叫罗某的人以白纸变钱为幌子，盗窃了26500元，被告人与自己联系的电话号码为182××******。（二）被害人杨某1的陈述：被害人杨某1于2013年10月20日在三穗县公安局款场乡派出所报案称在自己家中被一个叫胡某2的人以白纸变钱的方式盗走人民币25300元。2018年2月2日被害人杨某1称被盗金额为28300元。五、被告人杨昌海的供述与辩解：自己用虚假的身份信息与思南县一个姓宋女人交往，用182××××1960号码与其联系，然后给她讲自己会白纸变钱，再通过到她家里面去演示变钱给她看来获得她的进一步信任，获得她的信任后我就到街上去准备白纸变迁所需要的工具，最后到她家里去实施作骗。作案工具为与真币一样大小的白纸、真币、冥币、玻璃片、白沙布、透明胶布、高锰酸钾、塑料捅、塑料盆、碗。2017年11月3日早上十点钟左右的时候我到她家里，因为头一天说的要去给她伪造更多的人民币，我到了她家里面后我就问她有多少钱，她说有两万多，当时我还给她说我今天还要开会，一次性做不完，让她先把准备好的钱拿出来做，于是她就把她准备好的两万多元人民币现金拿出来给我。我们在客厅沙发上整理这些钱，在整理钱的时候自己就借故上卫生间的机会把之前在思南街上买好的冥币拿出来用白色纱布裹好，最上面放的是一张某的人民币，再用胶布缠好，然后放到自己的衣服口袋里，我弄好后就出卫生间继续到客厅沙发处和她整理她拿出来的这两万多现金，整理好后我们一起用白色纱布包裹好，再用透明胶布缠好，然后我让她把桶里的药水搅匀，我就趁她弯下身体去搅捅里的药水的时候快速把之前准备的冥币和两万多人民币现金掉包，把包裹的冥币放入捅内，把真的人民币藏在我的身上了。然后我让她把塑料捅的口用东西盖好并放到家里外人看不到的地方。我弄好后给她讲我还要开会，我先开会去了，三天之后再来继续弄这些钱，于是我就离开她家了。我从她家出来后立即在街上花了1200元钱包了一个轿车到遵义去了。2013年10月的一天，在三穗县款场乡正在修建三黎高速公路附近，以自己是修建三黎高速公路的老板身份，需要请人给工地看风水为由接近一个姓杨的老头，并留宿在他家里，在姓杨的老人家中以白纸变钱的方式骗走了人民币11000元。六、鉴定意见：黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心（黔东南）公（司法）鉴（法物）字[2013]220号物证检验报告、（黔东南）公（司法）鉴（法物）字﹝2017﹞573号法医物证检验报告：证明经黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心鉴定，在被害人杨某1家中实施盗窃的人抽的烟蒂与杨昌海血样在D8S1179等12个基因座检测结果相同，采用中国汉族STR群体数据资料计算，依然比率为2.80x10鉴定结果为相同为同一人。七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（一）杨某1辨认笔录及被辨认人照片：证明经杨某1辨认，12个被辨认人中的1号、3号都有点像当时到其家中诈骗他的人，其中1号是杨昌海。（二）宋某辨认笔录及被辨认人照片：通过对两组辨认照片的辨认，被害人宋某辨认出了在其家中实施盗窃的杨昌海的照片。（三）杨昌海辨认笔录和被辨认人照片：证明被告人杨昌海所盗窃的被害人为宋某。（四）杨昌海现场辨认笔录及照片：证明被告人杨昌海2017年11月3日实施以白纸变钱盗窃的地点为宋某家中，购买白纸变钱时使用的冥币地点为思唐办事处一桥桥下船用产品及配件日杂百货门市部。（五）现场勘验检查记录及现场照片：证明被告人杨昌海2017年11月3日实施以白纸变钱盗窃的地点为宋某家中八、视听资料：讯问视频光盘一张。证明公安机关讯问程序合法。针对被告人杨昌海及其辩护人的辩解和辩护意见，根据案件的事实和证据，本院确认如下：一、关于本案定性为诈骗罪还是盗窃罪问题。经查，本案的二被害人将现金交给被告人杨昌海进行包扎变钱，认为现金还在自己家用于变钱的水桶中，仍处于自己的控制之下，并没有自愿将现金交给被告人杨昌海带走“处分”的意思表示。被告人实施骗术诱使被害人将现金交由其变钱，并在被害人不知情的情况下用冥币将真币（现金）调包后带走，属于秘密窃取行为，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪。本案被害人并未基于被告人会变钱的行为而产生错误的认识，而实施主动将现金交付被告人予以带走的行为表示，本案被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，对被告人杨昌海及辩护人辩称属于诈骗罪的意见不予采纳。二、关于犯罪金额的认定问题。1.根据贵州思南农商行和思南县邮政局银行流水、被害人宋某陈述、被告人杨昌海的供述，被害人宋某2017年11月2日在贵州思南农商行三层楼支行取款5,300.00元，次日在思南县邮政局城北新区营业所柜台现金存款6,400.00元零钞后，通过邮局ATM自助取款机取款20,000.00元，另外有1,500.00元是家里面值一百的现金。被告人杨昌海变钱时问被害人宋某取了多少钱时，宋某回答了26,500.00元。根据被告人杨昌海在思南县公安局的五次讯问中的供述，第一、二次供述骗得两万多元，其中十来张50元面值的，其余全部为面值100元的，因当时比较慌乱，也没有时间数，只管拿着这些钱去用。第三次供述为骗得22,000.00元。第四、五次供述为至少有22,000.00元。结合银行流水、被害人宋某陈述、被告人杨昌海供述，上述证据能形成完整的证据锁链，故对被害人宋某处盗窃的金额认定为26,500.00元。对于被告人杨昌海及辩护人辩解和辩护的22,000.00元的意见，不予采纳。2.根据杨某1、周某1提供的三穗县款场乡邮政所存折复印件，2013年10月19日，杨某1及其妻子周某1分别在三穗县款场乡邮政所取款18,000.00元和4,000.00元；根据被害人杨某1的报案记录，杨某1夫妇二人共被杨昌海骗走25,300.00元，其中4张面值50的，251张100元面值的。对于杨某12018年2月10日第二次陈述被骗金额为28,300.00元，其中夫妇二人从银行取款22,000.00元，杨某1身上拿了2,300.00元现金，其妻周某1身上2,000.00元现金，从别人处借了2,000.00元现金，合计28,300.00元，2018年3月23日第三次陈述为周某1的另2000元现金是杨某2还的账。第二、三次笔录与第一次笔录时间跨度超过了四年半，被害人第一次报案陈述中能清楚记得被盗金额中面值50的有4张，100元面值的251张，故对被告人在被害人杨某1处盗窃的金额认定为25,300.00元。对于被告人供述的11,000.00元及被害人杨某1第二、三次陈述28,300.00元不予采信。本院认为，被告人杨昌海以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四之规定，构成盗窃罪。贵州省思南县人民检察院指控被告人杨昌海犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认，应当以盗窃罪追究被告人杨昌海的刑事责任。被告人杨昌海在被公安机关抓获后如实供述了犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚；被告人杨昌海有犯罪前科、且入户盗窃，应酌定从重处罚；冒用、购买多人身份信息作案逃避侦查，有较深的主观恶性和社会危险性，可酌定从重处罚；所盗财物51,800.00元中大部分被其挥霍，只退还被害人宋某5,640.00元，未取得二被害人谅解，应酌定从重处罚。为了保护公民的合法财产权益不受侵害，打击犯罪，根据被告人杨昌海的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨昌海犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月9日起至2022年12月8日止。罚金限本判决生效后10日内缴纳）所盗财物46,160.00元继续予以追缴，发还被害人宋德菊20,860.00元，发还被害人杨思沛25,300.00元。三、作案工具手机一部、白色纱布2张、长方形白色纸14张、塑料瓶3个、疑似伪造身份证5张，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张炳潭人民陪审员  谭正阶人民陪审员  张永生二〇一八年七月十一日书 记 员  袁晓丽