宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁05民终448号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼西街北侧石嘴山银行办公大楼。负责人:赵毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志强，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陶鸿存，男,住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：刘成伟，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：徐磊，男，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司(以下简称平安保险中卫支公司)因与被上诉人陶鸿存，原审被告徐磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初2901号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险中卫支公司的委托诉讼代理人徐志强，被上诉人陶鸿存及其委托诉讼代理人刘成伟，原审被告徐磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安保险中卫支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安保险中卫支公司向陶鸿存赔偿92362．71元（比一审判决少6480元）；2.驳回陶鸿存的其他诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由陶鸿存承担。事实和理由：1.一审法院认定陶鸿存的后续治疗费为4000元，根据其伤情，后续治疗费并不能达到4000元，且���续治疗费并没有实际产生，不应支持，对该费用应待实际发生后具体确定。2.根据《诉讼费交纳办法》鉴定费用应由负有举证义务的一方承担，且鉴定费是陶鸿存在本次交通事故中所产生的间接费用，不属于平安保险中卫支公司的承保范围，平安保险中卫支公司不应承担。3.精神抚慰金平安保险中卫支公司不应承担。第一，精神抚慰金是基于侵权责任下的损害赔偿，平安保险中卫支公司与徐磊是合同法律关系，不符合赔偿精神抚慰金的前提条件；第二，陶鸿存在交通事故中具有过错，而鉴定机构做出的十级伤残评定是对陶鸿存的整个伤情评价的结果，并没有对陶鸿存过错份额内的伤情程度进行削减，本案达不到支付精神抚慰金的程度；最后，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定”精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金”。陶鸿存的精神抚慰金已经包含在伤残赔偿金中，如另行主张赔偿精神抚慰金存在双重赔偿的情形，也损害了平安保险中卫支公司的合法权益。陶鸿存对于平安保险中卫支公司的上诉请求答辩称：1.后续治疗费根据医疗证明或鉴定结论确定必然的发生费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿，本案中陶鸿存主张的后续治疗费经鉴定机构认定系必要的费用，应当一并支持。2.陶鸿存支出的鉴定费属于直接费用，系预交或垫付性质，是为了确定陶鸿存损失必须发生的费用，应当由保险公司承担。3.《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》16条2款规定精神抚慰金应优先在交强险范围内支付，陶鸿存伤情严重，应当支持精神抚慰金，一审对此认定正确���徐磊针对平安保险中卫支公司的上诉请求答辩称，同意平安保险中卫支公司的上诉请求。陶鸿存一审诉讼请求：1.判令平安保险中卫支公司在保险限额范围内赔偿陶鸿存各项损失共计117952.90元，其中：医药费15993.90元、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、误工费18285元[115元/天×（135天+24天）]、营养费3450元[50元/天×（45天+24天）]、护理费8280元[120元/天×（45天+24天）]、后续治疗费4000元、伤残赔偿金54306元（27153元／年×20年×10%）、被抚养人生活费3290元（9138.40元／年×21年×10%÷5人）、鉴定费2500元、摩托车损失2300元、交通费600元、精神抚慰金2000元，不足部分由徐磊承担赔偿责任；2.本案的诉讼费用由平安保险中卫支公司、徐磊承担。一审法院审理查明：2017年3月21日11时20分许，徐磊驾驶宁E3****号小型轿车沿某某路由西向东行驶至上述路段调头时，与陶鸿存驾驶的宁E*****号普通二轮摩托车由东向西行驶时相撞，造成陶鸿存受伤、车辆损坏的交通事故。2017年3月31日，某某交警二大队出具了卫公交沙（二）认字〔2017〕第**号道路交通事故认定书，认定徐磊负此次事故的主要责任，陶鸿存负此次事故的次要责任。事故发生后，陶鸿存被送往某某医院进行治疗，经诊断为：1.枕骨骨折；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.左侧颞极脑挫裂伤；左前额皮肤裂伤；4.左踝部皮肤软组织损伤；5.双侧额颞部硬膜下积液。陶鸿存住院24天，花费医疗费16713.43元（包含徐磊向陶鸿存支付的医疗费5992.69元）。2017年7月27日，某甲鉴定中心中卫分所出具（宁）泰和司鉴中分所〔2017〕鉴（临床）字第****号司法鉴定意见书，��定陶鸿存伤残等级为10级伤残，误工期135日，护理期45日，营养期45日及后续治疗费以4000元左右计，陶鸿存花费鉴定费2400元。平安保险中卫支公司对上述司法鉴定意见中陶鸿存的伤残等级不认可，于2017年12月7日提交了重新鉴定申请，要求对陶鸿存的伤残等级重新鉴定，依据双方当事人的共同选择，中卫市沙坡头区人民法院委托某乙鉴定中心作出宁医法鉴〔2018〕鉴字第****号法医临床司法鉴定意见书，结论为：陶鸿存”颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状”构成十级伤残。此次鉴定费1100元。另查明，宁E3****号小型轿车在平安保险中卫支公司处投保有交强险及商业三责险（限额为5万元及不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，平安保险中卫支公司未向陶鸿存支付赔偿款，徐磊除向陶鸿存支付5992.69元医疗费后再未向陶鸿存支付赔偿款。涉案的宁E*****号二轮摩托车，陶鸿存花费修理费2300元。一审法院审理认为，本案系机动车之间发生的交通事故，徐磊驾驶宁E3****号小型轿车与陶鸿存驾驶的宁E*****号二轮摩托车发生碰撞，造成陶鸿存受伤，车辆损坏的交通事故，徐磊应对陶鸿存的经济损失承担赔偿责任。徐磊驾驶的宁E3****号小型轿车在平安保险中卫支公司投保了交强险及限额为5万元的商业三责险，平安保险中卫支公司应先在交强险限额范围内对陶鸿存的经济损失承担赔偿责任，不足部分由平安保险中卫支公司在商业三责险限额范围内承担赔偿责任。结合本案实际及交警部门出具的责任认定书，陶鸿存各项经济损失在超出交强险理赔限额部分，陶鸿存、徐磊分别按照30%、70%承担赔偿责任。陶鸿存的各项损失经核定如下：1.医疗费，根据陶鸿存、徐磊提供的有效住院医疗费及门诊收据，核定该项损失为16713.43元（其中徐磊垫付住院医疗费5246.71元，门诊医疗费745.98元）；2.住院伙食补助费2400元，陶鸿存主张的该项损失符合法律规定，依法予以支持；3.误工费，陶鸿存主张的误工费计算标准不违反法律规定，参照鉴定机构评定的误工期，核定该项损失为15525元（135天×115元/天）；4.营养费，参照鉴定机构评定的营养期，核定该项损失为1350元（45天×30元/天）；5.护理费，参照2017年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准统计的农、林、牧、渔业标准115元/天（42100元/年）计算及鉴定机构评定的护理期,核定该项损失为5175元（45天×115元/天）；6.后续治疗费4000元，有鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，依法予以支持；7.伤残赔偿金54306元（27153元/年×20年×10%），陶鸿存主张的该项损失符合法律规定，依法予以支持；8.被抚养人生活费3290元（9138.40元／年×21年×10%÷5人），陶鸿存主张的该项损失符合法律规定，依法予以支持。9.鉴定费2400元，系陶鸿存为查明伤情支出，依法予以支持；10.摩托车损失，陶鸿存提交了修理发票以及维修清单，徐磊不表异议，故对该项损失核定为2300元；11.交通费，参照陶鸿存提交的交通费票据，核定该项损失为525元；12.精神抚慰金2000元，陶鸿存主张的该项损失符合法律规定，依法予以支持。宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定费1100元，系平安保险中卫支公司申请重新鉴定产生的费用，由平安保险中卫支公司承担。鉴此，陶鸿存主张赔偿的各项损失分别为：医疗费16713.43元（包含徐磊已付的5992.69元）、住院伙食补助费2400元、误工费15525元、营养费1350元、护理费5175元、后续治疗费4000元、伤残赔偿金54306元、被抚养人生活费3290元、鉴定费2400元、摩托车损失2300元、交通费525元、精神抚慰金2000元，合计109984.43元。平安保险中卫支公司在交强险限额内支付陶鸿存医疗费10000元、摩托车损失2000元、误工费15525元、护理费5175元、伤残赔偿金54306元、被抚养人生活费3290元、交通费525元、精神抚慰金2000元，合计92821元，下剩17163.43元（109984.43元-92821元），徐磊、陶鸿存应分别按70%、30%承担责任计12014.40元、5149.03元。其中徐磊应承担部分由平安保险中卫支公司在商业三责险限额内直接支付陶鸿存。徐磊已垫付医药费5992.69元由平安保险中卫支公司在其应支付陶鸿存的赔偿款中予以扣减直接退付徐磊。综上，平安保险中卫支公司应赔偿陶鸿存各项经济损失数额为104835.40元，扣除徐磊垫付的5992.69元，平安保险中卫支公司应再付陶鸿存98842.71��。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：1.平安保险中卫支公司于判决生效之日起十日内赔付陶鸿存各项经济损失合计98842.71元（不包括徐磊垫付的5992.69元）；2.驳回陶鸿存其他诉讼请求。案件受理费890元，减半收取计445元，由陶鸿存负担72元，徐磊负担373元。鉴定费1100元，由平安保险中卫支公司承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。依据各方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。本院认为，对于平安保险中卫支公司提出一审支持陶鸿存后续治疗费不当的上诉意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条二款规定：”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。陶鸿存所做的鉴定意见中明���记载陶鸿存后续治疗费为4000元左右，平安保险中卫支公司在一审中并未对该鉴定意见提出异议，应视为对该项鉴定意见的认可，现陶鸿存将后续治疗费与已经发生的医疗费一并主张，一审法院予以支持符合法律规定，应予维持。对于平安保险中卫支公司提出一审判决其承担鉴定费不当的上诉意见，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条四款规定：”保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险”。本案保险系责任保险，鉴定系确定陶鸿存损失的必要程序，所花费的鉴定费用应由平安保险中卫支公司负担。一审对此认定正确，应予维持。对于平安保险中卫支公司提出一审支持精神抚慰金不当的上诉意见，依据鉴定意见确定的内容，事故造成陶鸿存头部受伤，给其造成痛苦，且治疗终结后，遗有轻度智能减退伴日常活动能力轻度受限等不良愈后，一审法院结合陶鸿存的以上病情，酌情支持2000元精神抚慰金并无不当，应予维持。综上，平安保险中卫支公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 瑶审 判 员  拓明娟代理审判员  王 军二〇一八年七月二十六日书 记 员  田茹菁本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。