西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）陕7102行初719号 原告李中继，男，汉族，住陕西省杨凌区。 委托代理人夏正冬，陕西松意律师事务所律师。 被告西安市莲湖区食品药品监督管理局， 法定代表人贺晓雄，局长。 委托代理人闫宣凯，该单位工作人员。 委托代理人高肖，陕西索骥律师事务所律师。 原告李中继不服被告西安市莲湖区食品药品监督管理局行政处罚一案，于2018年4月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月9日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。原告李中继的委托代理人夏正冬，被告西安市莲湖区食品药品监督管理局的负责人柯万林、委托代理人闫宣凯、高肖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告西安市莲湖区食品药品监督管理局（以下简称莲湖食药监局）于2017年10月11日作出（西莲）食药监食罚［2017］188号《行政处罚决定书》，决定对原告李中继给予以下行政处罚：1.对原告李中继超出许可事项销售预包装食品的行为给予警告；2.对原告销售不符合法定要求食品的行为，没收违法所行5432元，罚款5万元,罚没共计55432元。 原告诉称，2017年10月11日，被告作出（西莲）食药监食罚（2017）188号《行政处罚决定书》，原告认为该处罚决定书认定事实不清，处罚过重。该涉案“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒确系陕西杨凌长生生态农林科技有限公司给原告经营的“西安市莲湖区邰城府餐厅”赠品，用于亲戚朋友品鉴。因工作人员失误，被所谓的职业打假人胡双平全部购买了14瓶后，进行了举报及诉讼赔偿。后经西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8640号民事判决书判决,驳回胡双平的赔偿请求。现请求：1.撤销（西莲）食药监食罚[2017]188号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： 1.（西莲）食药监食罚[2017]188号《行政处罚决定书》； 证明被告对原告作出的具体行政行为。 2.西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8640号民事判决书； 证明本案举报人胡双平不是普通的消费者，是经营性消费者，原告出售涉案产品是失误。 3.国家卫健委网站“关于征求将党参等9种物质作为按照传统即是食品又是中药材物质管理意见的函”； 证明9种物质可作为传统食品使用。 被告莲湖食药监局辩称：1.（西莲）食药监食罚[2017]188号行政处罚决定证据确凿，认定事实清楚。2017年8月1日，莲湖食药监局收到市民胡某的投诉举报信，称其于2017年4月23日、5月17日分别在西安农城之味商贸有限公司购买了14瓶“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，后发现该产品有诸多不符合食品安全标准的地方，希望执法人员核实查处。接到投诉举报后，莲湖食药监局迅速开展了核实工作，并经立案调查，查明事实如下：（1）先后于2017年4月23日、5月17日出售了14瓶“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒的是李中继经营的西安市莲湖区邰城府餐厅（个体工商户）而并非西安农城之味商贸有限公司（法定代表人李中继），该产品售价为388元/瓶，出售产品总货值金额为5432元，购买人即是投诉举报人胡某；（2）李中继经营的西安市莲湖区邰城府餐厅于2017年4月20日取得《食品经营许可证》，有效期5年，经营项目为：热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售，在该餐厅《食品经营许可证》经营项目中无预包装食品的销售，因此其销售“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒超出了许可经营项目；（3）“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，未标示保健食品批号，属于普通食品（食品生产许可证：SC11561040300101），其配料表中的山茱萸属于《可用于保健食品的物品名单》中的物品，在已批准的新食品原料（新资源食品），以及卫计委以公告、批复、复函等形式批准的普通食品中均没有山茱萸。 2.（西莲）食药监食罚[2017]188号行政处罚决定适用法律、法规正确，符合法定程序。依据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。李中继所持的西安市莲湖区邰城府餐厅《食品经营许可证》载明的经营项目为热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售，但其销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，并未在许可经营项目内，亦未按规定申请变更经营许可，鉴于此情形，莲湖食药监局作为原发证的食品药品监督管理部门有权依据上述“办法”对李中继给予警告处罚。因此，莲湖食药监局在（西莲）食药监食罚[2017]188号行政处罚决定中，对于超出许可事项销售预包装食品的行为给予警告处罚，适用法律正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条之规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。依据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》可见，山茱萸载于“可用于保健食品的物品名单”中，属于可用于保健食品的物品。依据《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》，对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。同时，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款之规定，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得，对违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒未标示保健食品批号，属于普通食品，该食品配料表中的山茱萸属于《可用于保健食品的物品名单》中所载的物品；将只能用于保健食品生产原料的山茱萸，用在了普通食品“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒的生产中，显然，该食品是不符合上述法律规定及食品安全标准的食品。因此，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条之规定，对于李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）销售不符合法定要求食品的行为，处以没收违法所得5432元、罚款5万元，罚没款共计55432元的行政处罚，适用法律正确。3.莲湖食药监局在接到投诉举报后，依法进行立案调查，在法定期间内查清事实并调查终结后，于2017年10月11日对李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）作出（西莲）食药监食罚[2017]188号行政处罚决定，并于同年10月15日将行政处罚决定书予以送达，整个行政处罚程序符合法律、法规的规定。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告莲湖食药监局向本院提交以下证据： 1.西安市莲湖区食品药品监督管理局投诉受理举报登记表1张； 2.投诉举报信及其附件1份； 3.情况说明（胡双平）1张； 4.现场检查笔录1份； 5.当场行政处罚决定书1份； 6.讯问调查笔录1份； 7.食品经营许可证、营业执照（西安市莲湖区邰城府餐厅）各1张； 8.购物小票2张； 9.陕西杨凌长生生态农林科技有限公司送货单1张； 10.授权委托书及身份证复印件1份； 11.营业执照（西安市农城之味商贸有限公司）1份； 12.营业执照、食品生产许可证（陕西杨凌长生生态农林科技有限公司）1份； 13.行政处罚事先告知书及送达回执； 14.行政处罚决定书及送达回执； 证明莲湖食药监局作出的（西莲）食药监食罚[2017]188号行政处罚决定证据确凿，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚数额合法、合理。 经庭审质证，原告对被告提交证据的真实性认可，对证据1-3的合法性、关联性不认可；对证据4-14的真实性认可，对证明目的不认可，认为被告处罚过重。 被告对原告提交证据1的真实性及证明目的均认可；对证据2的真实性认可，但认为与本案无关联性；对证据3不予质证。 本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据，因证据形式合法、内容真实，且能够证明待证事实，依法予以确认。对原告提交证据1的真实性予以确认；证据2、3与本案无关联性，对真实性及证明目的本院不予确认。 经审理查明，2017年8月1日被告莲湖食药监局收到举报人胡双平的投诉举报信，称：其于2017年4月23日、5月17日分别在西安农城之味商贸有限公司，购买由陕西杨凌长生生态农林科技有限公司生产的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒14瓶，单价388元，付款金额5432.6元。其认为被投诉举报人的销售行为违反《食品安全法》第四条、第三十四条、第三十八条的相关规定，要求被告立案查处，并书面回复。被告接投诉举报后，经立案调查查明，（1）先后于2017年4月23日、5月17日出售了14瓶“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒的是李中继经营的西安市莲湖区邰城府餐厅（个体工商户）而并非西安农城之味商贸有限公司（法定代表人李中继），该产品售价为388元/瓶，出售产品总货值金额为5432元，购买人即是投诉举报人胡某；（2）李中继经营的西安市莲湖区邰城府餐厅于2017年4月20日取得《食品经营许可证》，有效期5年，经营项目为：热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售，在该餐厅《食品经营许可证》经营项目中无预包装食品的销售，因此其销售“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒超出了许可经营项目；（3）“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，未标示保健食品批号，属于普通食品（食品生产许可证：SC11561040300101），其配料表中的山茱萸属于《可用于保健食品的物品名单》中的物品，在已批准的新食品原料（新资源食品），以及卫计委以公告、批复、复函等形式批准的普通食品中均没有山茱萸。被告根据查明的事实于2017年10月11日对李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）作出（西莲）食药监食罚[2017]188号行政处罚决定，对原告李中继超出许可事项销售预包装食品的行为给予警告、对原告销售不符合法定要求食品的行为，没收违法所得5432元，罚款5万元；罚没共计55432元。并于同年10月15日将行政处罚决定书送达原告。 另查，经庭审举证、质证，原告对被告作出具体行政行为的职权、事实、程序及法律适用均无异议，仅认为举报者胡双平并非普通消费者，原告属销售失误，因此，被告处罚过重。 本院认为，本案的争议焦点是被告作出的行政行为是否合法。1.《食品经营许可管理办法》第四十九条规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。……”本案原告李中继销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，并未在其所持的西安市莲湖区邰城府餐厅《食品经营许可证》载明的经营项目范围内，亦未按规定申请变更经营许可，被告莲湖食药监局作为原发证的食品药品监督管理部门对李中继给予警告处罚，符合上述规定。2.《中华人民共和国食品安全法》第七十五条：“……保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”、《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中明确：除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2可用于保健食品的物品名单为（按笔划顺序排列）人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎……。本案原告销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒中的山茱萸列于可用于保健食品的物品名单中，属于可用于保健食品的物品，根据上述规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。而原告李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒未标示保健食品批号，属于普通食品，该产品使用了只能用于保健食品生产的山茱萸为原料，违反上述规定。3.根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府质量监督部门依照第一款规定给予处罚。”的规定，被告作为县级以上食品药品监督管理部门，根据查明的事实，对原告销售不符合法定要求食品的行为，作出没收违法所得5432元，罚款5万元,罚没共计55432元的处罚，并无不当。综上，被告作出的（西莲）食药监食罚[2017]188号《行政处罚决定书》认定事实清楚、符合法定程序，处罚数额适当、适用法律法规正确。原告的诉请无事实和法律依据，本院不予支持，依法应予驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李中继的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告李中继负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。 审 判 长  易京京 人民陪审员  郭海燕 人民陪审员  安 岚 二〇一八年七月二十六日 书 记 员  程阿丽 本案适用的法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。