福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终2399号上诉人（原审原告）：厦门泽胜电气科技有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区创业园诚业楼302室。法定代表人：廖建海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖山海、花正富，福建联合信实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司，住所地四川省成都市成华区双林路251号。法定代表人：赵振元，董事长。委托诉讼代理人：林明聪，福建通久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张方芳，福建通久律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：信息产业电子第十一设计研究院科技股份有限公司厦门分院，住所地福建省厦门市火炬高新区创业园诚业楼501室、503室。负责人：肖劲戈，经理。委托诉讼代理人：林明聪，福建通久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张方芳，福建通久律师事务所实习律师。上诉人厦门泽胜电气科技有限公司（以下简称泽胜公司）因与上诉人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称十一设计院）、信息产业电子第十一设计研究院科技股份有限公司厦门分院（以下简称十一设计院厦门分院）服务合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初7782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或者将本案发回重审，诉讼费由十一设计院、十一设计院厦门分院负担。事实与理由：第一、一审判决没有正确认识双方当事人间的法律关系，也未全面查清合同履行事实。一审法院没有根据双方的履行事实正确认定双方间的委托代理合同关系。一审判决认为本案系服务合同纠纷，与泽胜公司系受十一设计院、十一设计院厦门分院委托并以十一设计院、十一设计院厦门分院名义向业主提供服务的基本事实不符。双方履行的是委托代理服务合同关系，案涉项目成功发电、泽胜公司超期服务一个月等事实可以证明泽胜公司已完成了十一设计院、十一设计院厦门分院委托事项，有权主张全额服务费1464100元（人民币，下同）。一审法院回避了十一设计院、十一设计院厦门分院接收70%服务费发票且无异议的事实。案涉服务合同约定的服务费属固定价款。第二，一审判决错误分配案涉项目实际投资的举证责任和错误按照所谓的建设规模调整服务费。涉案项目建设规模及实际投资属业主与十一设计院、十一设计院厦门分院间应明确的事实，泽胜公司不清楚，泽胜公司应十一设计院、十一设计院厦门分院指示召回现场服务人员后，无法参与后续的结算等工作，该事实应由十一设计院、十一设计院厦门分院承担举证责任。泽胜公司对十一设计院、十一设计院厦门分院与业主间的服务合同的具体内容并不知晓，且有关服务费按实际投资额进行结算的约定只能在十一设计院、十一设计院厦门分院间有约束力，不能适用于泽胜公司主张的服务费之调整。十一设计院、十一设计院厦门分院称其答辩意见同其上诉意见一致。十一设计院、十一设计院厦门分院上诉请求，撤销一审判决，改判驳回泽胜公司的全部诉讼请求，由泽胜公司承担本案诉讼费。事实与理由：第一，一审法院认为“泽胜公司在2MW项目建设过程中若依约提供服务，可以参照合同约定的服务费金额按比例主张服务费585640元”，一审法院的表述系假设性陈述，表明一审法院对于泽胜公司是否依约提供服务并不确定，但一审法院转而又将不确定的问题作为既定事实进行认定，自相矛盾。泽胜公司未按约提供服务，工程未完工也未结算，其要求支付服务费的条件未成就。十一设计院、十一设计院厦门分院将萨摩亚光伏电站项目中的采购验货、施工管理及项目后期管理工作委托给泽胜公司，双方约定的计费标准是按阶段计费，泽胜公司连第二阶段采购验货都未完成，何来依约提供服务？讼争合同约定的每一阶段付款比例均是以5MW建设规模前提下估算服务费为计算标准，涉案工程第二阶段的采购验货均未完成，付款条件未成就，且未完工、经业主结算，泽胜公司要求支付第二阶段及后续阶段的服务费没有依据。泽胜公司未完成合同要求的服务内容，一直未提供所服务工程的相关资料，直接影响到十一设计院、十一设计院厦门分院与业主方的结算，十一设计院、十一设计院厦门分院无法从业主方获得相应的服务费。第二，一审法院认定涉案工程未完工，却又支持泽胜公司主张一个人一个月的延期服务费，自相矛盾。第三，泽胜公司派遣的人员不符合合同第22条的约定。涉案项目属海外工程，合同第22条约定“泽胜公司的人员都应在行业内，具有相应资质，技能和经验的人员”。泽胜公司为涉案工程临时聘用谢某、ＸＸ晖，但谢某、ＸＸ晖没有行业工作经验，无资质证书，谢某无法胜任项目经理一职，在现场管理过程中出现种种问题，导致业主方的不满，直接影响业主与十一设计院间合同的履行。第四，十一设计院、十一设计院厦门分院接受泽胜公司开具的发票并不意味着十一设计院、十一设计院厦门分院认可泽胜公司提出的付款条件。在工程施工、服务及商品交易过程中，收款方先开具发票给付款方，由付款方根据双方约定条件审核后决定付款的流程再普通不过，接收发票不代表对发票金额及发票项下交易不存在争议与纠纷。泽胜公司辩称，第一，案涉工程飞机场部分已投用发电，证明泽胜公司已依约向案涉项目业主提供了采购验货、施工管理等服务。第二，案涉项目跑马场部分是否继续建设、何时建设并非泽胜公司所能控制，服务费符合结算条件。案涉项目如按照泽胜公司与十一设计院、十一设计院厦门分院签约时既定进度计划将飞机场部分与跑马场部分同步建设，泽胜公司完全可以在合同约定的期限内完成全部材料设备的采购验货、施工管理等服务。飞机场部分建成后投用发电后，跑马场部分是否继续建设、何时建设完全由业主决定，非泽胜公司所能控制。泽胜公司在按业主指令退场并办理现场交接的情形下，有权要求与十一设计院、十一设计院厦门分院进行服务费结算。第三，延期服务费系泽胜公司现场工作人员超期服务的补偿，泽胜公司有权根据合同约定获得延期服务费。第四，泽胜公司派出人员符合合同约定。泽胜公司派遣人员的往返机票都是由十一设计院、十一设计院厦门分院预定，合同履行中，十一设计院、十一设计院厦门分院从未提出异议，泽胜公司派遣人员的工作得到业主认可。第五，十一设计院、十一设计院厦门分院签收发票后从未对发票金额提出异议，且对泽胜公司开具的十一张发票全部按进项税额抵扣认证，应认定其对泽胜公司应付款构成自认。泽胜公司请求驳回十一设计院、十一设计院厦门分院的上诉，支持泽胜公司的上诉请求。泽胜公司向一审法院起诉，请求判令：1、十一设计院、十一设计院厦门分院共同向泽胜公司支付服务费1164900元；2、本案诉讼费用由十一设计院、十一设计院厦门分院承担。一审法院认定事实：2014年7月9日，泽胜公司与十一设计院签订了《采购验货、施工管理服务合同》，约定如下内容：1、业主为福州昊辉新能源开发有限公司（以下简称昊辉公司），业主雇佣十一设计院进行光伏电站项目的工程设计、采购验货及施工管理服务。十一设计院将采购验货、施工管理及项目现场管理工作委托给泽胜公司进行实施，泽胜公司在国内及萨摩亚以十一设计院的名义开展工作，泽胜公司的工作范围包括以下：采购验货：确认采购发包文件中技术内容是否满足要求、对设备材料供应商所供设备材料进行验货、协助解决施工过程中出现的设计技术问题等；施工管理：为项目提供对所有施工单位和设备材料供应商的管理和监督；确定光伏电站、建筑物和配套设施完全达到运行要求并符合设计文件的要求；将完全运行的光伏电站项目的光伏电站、建筑物和配套设施系统交付给业主；协调施工单位和设备材料供应商向业主交付3套项目的建筑和设施系统的竣工图纸、技术条件和结构图，能使业主今后对光伏电站、建筑物和配套设施进行维护和修理，除此之外，泽胜公司还需要协助十一设计院向业主提供AUTOCAD竣工图纸完整的电子版本，这些图纸应包含施工图上的修改和标注等；项目后期管理：根据工程的施工进程，组织相关方面进行验收及竣工资料归档，组织验收等。2、合同价格：十一设计院同意向泽胜公司支付146.41万元作为服务费用，项目投资按照5MW的建设规模总额估算为3445万元，其中项目施工管理费用按照项目建设总投资额的4.25%计费为146.41万元。同时合同约定，项目投资为估算，项目管理费用按照实际投资最后进行结算。该服务费用分阶段支付：启动项目管理工作，预付29.28万元；采购验货完成，支付50%即73.2万元；现场施工完成，支付费用的20%即29.28万元；现场调试完成，并网发电，进行项目费用结算，满三个月支付剩余项目管理费用。EPCM服务费用是按项目实际发生额支付，应业主需求进行最终结算。业主与十一设计院结算的项目管理总费用，泽胜公司按照十一设计院与泽胜公司商定的取费比例，以业主建造总造价作为依据进行结算。3、影响EPCM服务费用的变更：业主所要求的变更导致合同工作的周期或范围的变更，以及导致泽胜公司现场人力或者资源的变更。不影响EPCM服务费用的变更：十一设计院对设计或者施工进一步细化导致的变更，变更的价格应由十一设计院和泽胜公司共同确定。业主原因造成工期延长，并且延长期超过双方约定工期一个月以上，服务费将发生追加变更，增加的服务费为4万元/人/月，不足1月按天数，以此标准计算。4、泽胜公司将遵守十一设计院项目经理的所有书面指令并将就泽胜公司的活动和工作进展情况以月报的形式向十一设计院项目经理报告，该报告将采用一种格式化形式，以便十一设计院批准。泽胜公司将在合同工作开始后以十一设计院的名义按周向业主的项目经理提交周报。泽胜公司应该在每个月的月末或根据业主或其代表的书面要求，准备和向业主或其代表提交一份与进度表相符的进度报告，指出工程可供检查和检测的部分。5、泽胜公司将提供周报。进度报告包括但不限于：根据每周三的滚动进度报告每周进度、总的进度、实际进度并根据进度落后分析来提供满足项目里程碑的补救计划。6、泽胜公司应采用书面通知的形式，对有可能影响到本节所述的合同义务的执行的各种事件或者情况，立即向十一设计院进行汇报，不论发生上述何种情况而导致泽胜公司需要延长时间，作为赋予泽胜公司有权延长时间的一个先决条件是：泽胜公司应在发生第一个延误的14天内，采用书面形式向业主项目经理通报发生需要延长时间的情况、事件、包括其对完工延误的详情和对延误周期的估计。十一设计院和泽胜公司将共同达成在延误期间的这个月需要泽胜公司留在现场的人员数量以及这些人员继续留在项目中的期限。7、当泽胜公司认为所有的工程和服务已经实质上完成时，泽胜公司应当书面通知业主准备进行工程的最后检查，并且泽胜电气还需提交进行最后检查所合理需要之申请文件。8、泽胜公司的人员都应是行业内，具有相应资质、技能和经验的人员，十一设计院可以要求泽胜公司撤换受雇于现场或工程的，有下列行为的任何人员，包含泽胜电气代表：经常行为不当、漫不经心。无能力履行义务或者玩忽职守等，泽胜公司随后应指派合适的替代人员。9、合同进度计划时间如下：项目设计时间：2014年6月21日至2014年7月10日；承包商及供应商招标时间2014年7月1日至2014年7月31日……工程验收时间为2015年2月16日至2015年2月22日，最终验收时间为2015年3月6日至2015年3月10日。泽胜公司主张上述合同系十一设计院厦门分院以十一设计院的名义签订后，后续均是十一设计院厦门分院在履行合同，十一设计院、十一设计院厦门分院对此未提出异议。合同签订后，泽胜公司派遣其员工谢某、ＸＸ晖前往萨摩亚光伏电站项目基地。ＸＸ晖于2015年2月7日回国、谢某于2015年7月26日回国。2014年11月30日，泽胜公司向十一设计院厦门分院开具了十一张价税合计共计1024870元的增值税专用发票，发票中显示应税劳务名称为萨摩亚技术服务费-专业知识咨询，十一设计院厦门分院接受了上述发票，并于2015年1月15日、2015年3月9日分次共向泽胜公司支付379200元。泽胜公司向一审法院提交了谢某的劳动合同、社保缴交记录、护照、其与十一设计院厦门分院员工陈守俤的微信聊天记录及邮件往来记录，证明其已经如约履行了合同约定的工程采购验货及现场管理工作，其中邮件记录显示2015年7月13日，谢某向陈守俤发送了移交清单及萨摩亚机场2.5MW光伏项目联系单，微信记录显示2015年7月谢某持续与陈守俤交流项目事宜。十一设计院、十一设计院厦门分院质证认为：1、泽胜公司于2014年7月1日与谢某签订《劳动合同》，纯粹为了本案工程临时聘用，谢某1988年出生，2014年时才26岁，学校刚毕业，完全没有任何行业工作经验，违反合同第22条关于泽胜电气的人员约定；2、本案属于海外工程，泽胜公司只派一个没有任何工作经验的员工前往现场；3、工程并未完工，ＸＸ晖强行回国，十一设计院厦门分院并未通知其回国；（4）泽胜公司从未与十一设计院厦门分院办理该项目的工作/资料移交工作，没有业主签字盖章的现场签证单；5、邮件体现的是谢某请教或协商问题，完全与泽胜公司应履行的采购验货及现场施工管理义务没有任何关系，相反可看出其没有任何行业经验；6、合同约定泽胜公司必须以周报形式向业主报告，以月报形式向十一设计院、十一设计院厦门分院报告。从泽胜公司自己体现的工程也没有到5MW，泽胜公司单方面陈述工程量2.5MW，但是根据十一设计院、十一设计院厦门分院跟业主核实，根本没有达到2.5MW。泽胜公司向一审法院提交ＸＸ晖的社保缴交记录、机票信息，证明其指派ＸＸ晖前往项目现场提供服务，十一设计院、十一设计院厦门分院对真实性予以确认，但主张ＸＸ晖系临时聘用的，没有任何工作经验，不符合合同约定的人员条件，且ＸＸ晖于2015年2月7日强行回国。泽胜公司向一审法院提交林燕光的护照，证明其于2015年7月指派林燕光前往现场，纠正了十一设计院、十一设计院厦门分院重大设计缺陷。十一设计院、十一设计院厦门分院对护照的表面真实性予以确认，但该人员是否前往现场十一设计院、十一设计院厦门分院不清楚，没有该人员在现场的任何资料。一审法院认为，本案系服务合同纠纷。泽胜公司与十一设计院签订的《采购验货、施工管理服务合同》约定了泽胜公司为十一设计院提供采购验货、施工管理、项目后期管理各项服务，十一设计院向泽胜公司支付服务费，故双方形成服务合同关系。合同系双方当事人真实意思表示，且内容和形式不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方应按合同履行自身权利义务。合同约定的服务费项目施工管理费用1464100元系按照项目建设规模为5MW前提下预估的，且合同约定项目管理费用按照实际投资最后进行结算、按实际发生额支付、以业主建造总造价为依据进行结算，业主要求的变更导致合同工作周期或者范围的变更会导致费用的变更，现双方确认合同项下的项目并未完成5MW的规模，故泽胜公司主张按5MW规模来主张合同约定的全部服务费依据不足，不予支持。泽胜公司未举证证明项目实际投资额，十一设计院、十一设计院厦门分院自认萨摩亚光伏项目已经完成2MW左右的建设规模，因工程是否继续施工、工程何时施工完成均不是泽胜公司可以控制的，一审法院认为泽胜公司在2MW项目建设过程中若依约提供服务，可以参照合同约定的服务费金额按比例主张服务费585640元。泽胜公司提供的谢某与ＸＸ晖的社保缴交记录、护照、机票、谢某与十一设计院厦门分院员工陈守俤的微信聊天记录及邮件往来记录，可以证明其指派谢某、ＸＸ晖前往萨摩亚项目现场提供服务，因合同约定若指派的人员不符合约定，十一设计院可以要求更换，十一设计院并未举证证明泽胜公司提供的人员不符合约定要求泽胜公司更换，故对其提出的关于谢某与ＸＸ晖非常年轻、不具备行业经验、不符合合同约定的抗辩，不予采信。因泽胜公司向十一设计院、十一设计院厦门分院提供的是服务，合同并未明确约定要多少人员进行服务，故在不影响服务质量情况下，泽胜公司可以根据现场施工状况安排合适数量的人员。十一设计院、十一设计院厦门分院并未举证证明现场必须两个以上人员提供服务，故其抗辩ＸＸ晖回国、泽胜公司存在违约行为，不予采信。泽胜公司未提交证据证明其以周报、月报、各阶段报告的方式向十一设计院、十一设计院厦门分院报告工作、提供服务，也未提交证据证明其完整移交了合同约定的3套项目的建筑和设施系统的竣工图纸、技术条件和结构图、AUTOCAD竣工图纸完整的电子版本，泽胜公司也未提交证据证明其进行了项目后期管理：根据工程的施工进程，组织相关方面进行验收及竣工资料归档，组织验收等，故泽胜公司在合同项下的服务不完整，有瑕疵，应根据合同项下泽胜公司提供的人员数目及服务项目，酌情扣减泽胜公司10%的服务费。十一设计院、十一设计院厦门分院此项抗辩意见，有事实依据，予以采信。按合同约定，项目最终验收时间在2015年3月6日至2015年3月10日。虽然泽胜公司在该时间之外没有向十一设计院、十一设计院厦门分院提出书面申请，协商延长期限及人数，但事实上谢某直至2015年7月还在与十一设计院、十一设计院厦门分院联系萨摩亚项目的事宜，十一设计院、十一设计院厦门分院从未提出异议，故泽胜公司主张其员工谢某于2015年7月26日回国应追加一个月服务费，予以支持。泽胜公司主张其指派员工林燕光亦向十一设计院、十一设计院厦门分院提供了服务，但仅提交林燕光的护照，未提交其参与项目的任何证据，在十一设计院、十一设计院厦门分院否认林燕光参与现场工作情况下，泽胜公司的主张没有事实依据，不予采信。泽胜公司可以主张一个人一个月的服务费40000元。综上，泽胜公司可以主张的服务费为567060元（585640元的90%即527060元+40000元），扣除十一设计院厦门分院已经支付的379200元，泽胜公司还可主张187860元。泽胜公司与十一设计院签订合同，并与十一设计院厦门分院共同履行合同，且泽胜公司要求十一设计院、十一设计院厦门分院共同承担责任，十一设计院、十一设计院厦门分院对共同承担责任没有异议，故十一设计院、十一设计院厦门分院应共同向泽胜公司支付服务费187860元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、十一设计院、十一设计院厦门分院应于判决生效之日起三日内共同向泽胜公司支付服务费187860元；二、驳回泽胜公司的其他诉讼请求。泽胜公司认为林燕光于2014年7月被指派前往现场，并非一审判决所载明的于2015年7月被指派前往现场。十一设计院、十一设计院厦门分院对林燕光的身份不予确认。各方当事人均对一审法院查明的其他事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。二审中，泽胜公司向本院申请向厦门市火炬高技术产业区国税局调查涉案十一张增值税发票用于税额抵扣的相关材料，本院依法向泽胜公司出具了《调查函》，泽胜公司据此向厦门市火炬高技术产业区国税局调取了十一张增值税发票《认证结果清单》，十一设计院、十一设计院厦门分院对该证据无异议，确认涉案十一张增值税发票已进行了税额抵扣。泽胜公司还申请证人谢某出庭作证。谢某陈述其前往萨摩亚工作的情况，表示涉案工程中飞机场项目具备发电条件，但并非一次性发电，而是分步上网发电，如果该项目全部完成，发电量为2.5MW，但其离开时并未全部完成发电，具体发电量已记不清了；因工期已到期，十一设计院与业主就延长服务期的问题未能达成一致意见，其在现场多待了一个月于2015年5月初回国等情况。泽胜公司对谢某的证言无异议，认为与其提交的谢某与陈守俤的微信聊天记录一致。十一设计院、十一设计院厦门分院对证人证言不予认可，认为谢某与泽胜公司有利害关系，证言中存在矛盾。十一设计院、十一设计院厦门分院提交了十一设计院与业主昊辉公司的《设计、采购验货、施工管理服务合同》、《建设工程设计合同》，拟证明涉案工程设计费共计34.8万元，项目施工管理费为172.25万元；十一设计院开具给昊辉公司的发票，拟证明其已向昊辉公司开具了1205750元面额的项目管理费发票，但昊辉公司只支付了452000元的款项，其已按比例支付给泽胜公司。泽胜公司对证据的真实性均无异议，但认为上述证据与本案不具有关联性，无法证明昊辉公司向十一设计院支付款项的金额是452000元。本院认可泽胜公司的质证意见。本院认为，一审法院确定本案的法律关系为服务合同关系，有双方当事人签订的合同为证，并无不妥，泽胜公司认为双方当事人的法律关系为委托代理服务合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。泽胜公司作为提供服务的一方当事人，应按合同约定履行相应的义务；十一设计院、十一设计院厦门分院应根据泽胜公司提供的服务向其支付相应的报酬。诉讼中，各方当事人对涉案工程未全部完工进行发电的事实无异议，故泽胜公司请求按讼争合同约定的全部价款支付报酬，依据不足。泽胜公司申请到庭作证的证人谢某确认涉案工程中的飞机场项目的发电量为2.5MW，但其离开时该项目尚未全部完成发电；一审诉讼中，十一设计院、十一设计院厦门分公司自认发电量为2MW左右，一审法院根据讼争合同约定5MW的服务费为1464100元，计算2MW的服务费为585640元并无不当。泽胜公司提供的证据及谢某的证言均无法证实其已以周报、月报、各阶段报告的方式向十一设计院报告工作、提交相应的图纸等资料，一审法院认为泽胜公司已完成的工作存在瑕疵，酌情扣减泽胜公司10%的服务费，理由充分，本院予以认可。泽胜公司向十一设计院厦门分院提交了十一张发票，虽然十一设计院厦门分院已将该发票进行了税额抵扣，但仅凭该事实亦不足以证明十一设计院、十一设计院厦门分院对付款金额的自认。合同履行中，十一设计院、十一设计院厦门分院从未就泽胜公司派遣的人员提出异议，故其主张泽胜公司派遣人员不符合讼争合同第22条的约定，缺乏事实依据，本院不予采纳。谢某直至2015年7月还在就涉案工程与十一设计院、十一设计院厦门分院进行联系，十一设计院、十一设计院厦门分院已接受了相应的服务，故一审法院对泽胜公司要求追加一个月服务费的请求予以支持，符合公平原则，并无不当。十一设计院、十一设计院厦门分院以其与业主昊辉公司未进行结算为由，主张其向泽胜公司支付服务费的条件未成就，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。泽胜公司及十一设计院、十一设计院厦门分院的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费15284元，由厦门泽胜电气科技有限公司负担12820元，信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司厦门分院负担2464元。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一八年七月五日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；