山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终2754号上诉人(原审被告)：赵玉强，男，1971年1月14日出生，汉族，住栖霞市。被上诉人(原审原告)：刘新卿，男，1970年9月20日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：赵广连，烟台福山高疃法律服务所法律服务工作者。原审被告：韩立强，男，1979年6月24日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：李春红，山东一和律师事务所律师。上诉人赵玉强因与被上诉人刘新卿、原审被告韩立强建设工程施工合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人赵玉强上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判赵玉强不承担清偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清，刘新卿在栖霞市人民法院(2016)鲁0686民初42号一审庭审和原审中均主张是受韩立强雇佣，而不是给赵玉强干活，原审中刘新卿提供的当时给其开挖掘机的司机也证实是韩立强安排其找赵玉强在工程量单据上签的字，那么就完全能够确认一个事实，即赵玉强不是刘新卿的雇主，赵玉强在单据上签字只是履行一种职务行为。二、原审判决适用法律错误。赵玉强在栖霞市人民法院(2016)鲁0686民初42号一案中，陈述当时是史本利叫他去工地干活的，自己以为是史本利包的活，去了工地后才知道该工程是韩立强的父亲承包的，自己是给韩立强干活，在原审中，赵玉强陈述是给韩立强干活，二者之间并不矛盾，原审法院以此推定赵玉强不知道自己是给谁打工，缺少法律依据和事实根据，而庭审中刘新卿既然认可了自己是受韩立强雇佣，同时也就说明了赵玉强在工作量单据上签字只是职务行为，那么本案中赵玉强就没有必要提供证据来证实自己是韩立强所雇佣，至于该工程是否是韩立强所承包还是刘新卿是否给韩立强干活，举证责任都应由刘新卿承担，否则就应当承担不利后果，驳回其诉讼请求，而不应以赵玉强不能证实自己是韩立强所雇佣就判决由其承担清偿责任。被上诉人刘新卿辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，证人周某在原审庭审中明确讲明桃村世外桃源项目的发包人为本案的原审被告韩立强，赵玉强与韩立强系雇佣关系，证人证言可信度高，应予采纳。第二，为查明本案事实部分，刘新卿要求韩立强本人出庭说明情况，韩立强拒不出庭。原审被告韩立强述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对证人证言不予采纳有事实和法律依据。刘新卿向一审法院起诉请求：1、依法判令韩立强、赵玉强给付刘新卿施工费共计48043.75元；2、诉讼费由韩立强、赵玉强承担。当事人均围绕主张的事实依法提交了证据，一审法院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。刘新卿提交如下证据：1、0003801号、0003802号、0003803号单据3张；2、0003804号、0003805号、0003806号单据3张；3、0003808号、0003809号、00038010号单据3张；4、0125622号收款单据一张；5、9476504号、9476505号单据两张；6、申请胡浩成出庭作证。赵玉强申请周某出庭作证。烟台天平价格评估事务所有限公司对刘新卿2013年挖掘机挖斗、破碎价格作出的价格评估报告书。根据上述证据结合庭审笔录，一审法院认定如下事实：2013年7月，地处桃村世外桃源小区外有一段隔墙工程，租赁了刘新卿的挖掘机施工，刘新卿认为是韩立强承包桃村世外桃源隔墙工程，其是给韩立强干活，赵玉强认为该工程是韩立强承包的，其是给韩立强打工，韩立强均予以否认，刘新卿与赵玉强未提供有效证据证实各自主张。赵玉强在2016年6月14日庭审笔录中曾陈述“这个工程是韩立强还是史本利包的工程我不知道，开始是史本利找我去的这个工地，我进工地以后是韩立强安排我给他们记得工时”。刘新卿提交的证据1、2、3共计9张记载挖掘机工作量单据上有“赵玉强”的亲自签名，赵玉强主张是韩立强让其代签，韩立强予以否认，赵玉强未提供证据证实该主张。由赵玉强签名的9张单据（刘新卿提交的证据1、2、3），0003801号单据记载300挖掘机挖斗7小时30分，每小时300元；0003802号单据记载挖斗9小时；0003803号单据记载挖斗5小时、破碎2小时30分、破碎每小时375元；0003804号单据记载破碎7小时30分；0003805号单据记载破碎2小时30分、挖斗4小时30分；0003806号单据记载挖斗4小时、破碎4小时；0003808号单据记载破碎7小时；0003809号单据记载破碎1小时30分、挖斗4小时30分；00038010号单据记载破碎1小时30分、挖斗1小时。经烟台天平价格评估事务所有限公司作出鉴定结论：刘新卿的大宇300挖掘机挖斗每小时租赁价格（包含维修费、燃料费、司机工资在内）为300元；破碎每小时租赁价格（包含维修费、燃料费、司机工资在内）为375元。鉴定费2000元。因韩立强、赵玉强对刘新卿提交的证据4、5不予认可，且证据4只在单据左下角写有一个“徐”字，证据5只提交了单据复印件，单据上签名为“周某、张为华”，2017年9月24日，刘新卿书面申请对其提交的证据4、0125622号收款单据左下角“徐”字进行鉴定，及证据5、9476504号、9476505号单据两张内容工时费进行鉴定，但同日刘新卿即撤销了对证据4、5的鉴定申请。一审法院认为，赵玉强在原审庭审中陈述其并不知道是韩立强还是史本利包的工程，赵玉强在本案庭审中又陈述该工程是韩立强承包的，其是给韩立强打工，其前后陈述不一致，由此可见，赵玉强并不清楚涉案工程由何人所包，亦无证据证实实际所包涉案工程之人。那么赵玉强在涉案工程中是否被人雇佣，如果是被人雇佣具体由何人所雇佣的问题，赵玉强应提供确凿证据证清事实，赵玉强申请周某出庭口头作证，周某陈述2013年其在桃村世外桃源小区任物业经理时所发生的事情，但未提供物业经理的身份证据，在无其它有效证据印证的情形下，无法证明周某证言的真实性及赵玉强与韩立强之间的关系性质，故法院不予采纳上述证言。刘新卿申请其当时雇佣的挖掘机驾驶员胡浩成出庭口头作证，胡浩成证言内容的真实性及赵玉强与韩立强之间的关系性质亦需其它有效证据印证，在无其它有效证据印证的情形下，对胡浩成的证言不予采纳。涉案工程实际上由何人所包、赵玉强是否存在雇佣关系、如果存在雇佣关系具体与何人存在雇佣关系的问题，缺乏书面证据或其他有效证据证明，证人证言的证明效力亦缺乏其他有效证据印证，不足以证明刘新卿和赵玉强的上述主张，属于证据不足。刘新卿和赵玉强应承担举证不利的相应后果。赵玉强在刘新卿的9张(刘新卿提交的证据1、2、3)施工量记载单据上签名，应视为赵玉强确认刘新卿9张单据上记载的内容，赵玉强主张是韩立强让其代签，因韩立强予以否认，且9张单据上并无韩立强的签名，赵玉强亦未提供证据证实该主张，故对赵玉强该主张不予支持。赵玉强应对自己签名的9张单据所记载的工作量按照鉴定价格计算偿付刘新卿欠款。由此产生的鉴定费2000元应由赵玉强承担。刘新卿对其提交的证据4、5放弃鉴定，其应承担不利后果，且该证据没有韩立强、赵玉强的签名，对刘新卿要求韩立强、赵玉强按证据4、5记载的工作量偿付工程款的请求不予支持。9张单据共计挖斗10650元[（7小时30分+9小时+5小时+4小时30分+4小时+4小时30分+1小时）×300元]，破碎9937.50元[（2小时30分+7小时30分+2小时30分+4小时+7小时+1小时30分+1小时30分）×375元]，赵玉强共计偿付刘新卿工程款20587.50元及鉴定费2000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定判决：一、赵玉强于本判决生效之日起十日内偿付刘新卿工程款人民币20587.50元及鉴定费2000元，共计22587.50元；二、驳回刘新卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500.55元，由赵玉强承担235.33元，刘新卿承担265.22元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，对于涉案工程谁承包的问题，本院在(2017)鲁06民终2020号对本案的庭审调查：？(韩立强代理人)，桃花名苑和世外桃源，这两个项目的承包人是谁是否清楚。韩立强代理人：不清楚，韩立强在他父亲承包的项目中干活。？这两个项目是否是韩立强父亲承包。韩立强代理人：接通韩立强电话，韩立强说，桃花名苑和世外桃源主体都不是韩立强父亲承包的，韩立强父亲承包的是甩项工程，比如室外门窗、乳胶漆、保温等。上诉人刘新卿的活是用挖掘机挖土方，是韩立强给介绍的。承包人是李岩峰（音）已经与刘新卿结算完毕，李给刘新卿顶了一辆车。。？被上诉人，你的活是谁给介绍的。被上诉人：是韩立强找的我，我给韩立强干活。韩立强所谓的李岩峰（音）与我没有任何关系。？(韩立强代理人)，你方所述，是韩立强将刘新卿介绍给李岩峰（音）有无证据证实。韩立强代理人：不清楚。本次庭审调查中，韩立强代理人称上述庭审中所陈述的韩立强给刘新卿介绍工程与本案不是一个工程，介绍给李岩峰在哪个工地干什么活不清楚，亦没有证据证明。对于谁雇佣刘新卿的问题，刘新卿称是应韩立强要求到工地进行挖掘机施工。赵玉强称是史本利介绍其到工地，去后应韩立强的要求给刘新卿记工时，是韩立强施工员。证人周某一审作证称：我是2012年10月到世外桃源小区干物业经理，当时小区交房，我面试的物业经理。过年后2013年初我干项目现场负责人，2013年冬天左右，要进行挖外墙封闭小区施工，韩立强承包的活，韩立强领的刘新卿过来找我，带挖掘机来施工，需要我们每天记一下挖掘机的工作时间，并且韩立强说现场有什么事直接和赵玉强联系、协调。证据5两张单据是我签的字。对于韩立强与赵玉强的关系，证人称现场一直都是赵玉强作为韩立强的代表，韩立强在世外桃源建外墙时和我说过，有什么事直接找赵玉强。挖掘机司机胡浩成一审时作证称：约2013年夏天，韩立强雇刘新卿的挖掘机干活，我是开挖掘机的，上桃村街一个绿化地干一些小工程，一个楼槽平场地，砌包墙，韩立强委派赵玉强指挥我干活，干完活一天一签单，因为韩立强委派的赵玉强，所以我就找赵玉强签单。三张单据内容是我写的，签名是赵玉强签的。我不知道在哪干活，我打电话给韩立强，韩立强告诉我挖掘机拖在什么地方，韩立强到现场后告诉我怎么干活，告诉我听赵玉强指挥干活。(2016)鲁0686民初42号案件庭审中，韩立强针对刘新卿提交的证据5质证称，单据上的签字人是世外桃源项目销售处经理，与韩立强没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周某为世外桃源项目的工作人员，其所做证明与胡浩成证言及刘新卿、赵玉强陈述一致。可以认定，刘新卿对世外桃源小区外隔墙工程进行施工及赵玉强在工地现场为刘新卿计工时均是受韩立强指派。韩立强称其将刘新卿介绍给了李岩峰，刘新卿予以否认，韩立强没有提交证据予以证明，对其主张的事实，本院不予认定。本院认为，刘新卿对世外桃源小区外隔墙工程进行施工及赵玉强在工地现场为刘新卿计工时均是受韩立强指派，韩立强应向刘新卿支付已完工程的工程款。对于赵玉强的身份，各方当事人均未主张赵玉强是涉案工程承包人，其只是挖掘机施工的工时记录员，并非刘新卿的雇主，因此，其没有向刘新卿支付工程款的义务。一审法院对此所做判决错误，应予纠正。综上所述，上诉人赵玉强的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2063号民事判决；二、原审被告韩立强于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人刘新卿工程款人民币20587.50元及鉴定费2000元，共计22587.50元。三、驳回被上诉人刘新卿的其他诉讼请求。若原审被告韩立强未在本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500.55元，原审被告韩立强负担235.33元，被上诉人刘新卿负担265.22元，二审案件受理费500.55元，由原审被告韩立强负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一八年七月十日书记员  于红科