山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终2488号 上诉人（原审被告）：邹城市欣政工贸实业有限公司，住所地山东省邹城市太平镇西张村。 法定代表人：李建军，总经理。 委托诉讼代理人：韩光军，山东康策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈宜仲，男，1972年1月19日出生，汉族，农民，住山东省济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：陈天，山东巽制匡正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳辉，山东巽制匡正律师事务所律师。 原审第三人：山东火炬房地产开发集团有限公司，住所地山东省济宁市高新区杨柳国际新城东四路**综合楼。 法定代表人：陈岭，董事长。 委托诉讼代理人：李洪波，山东佳仕特律师事务所律师。 原审第三人：济宁市美丰餐饮有限责任公司，住所地山东省济宁高新区杨柳国际新城**超市。 法定代表人：刘毅，总经理。 原审第三人：孙胜利，男，1978年11月25日出生，汉族，住所地山东省济宁市高新区。 上诉人邹城市欣政工贸实业有限公司与被上诉人陈宜仲、原审第三人山东火炬房地产开发集团有限公司、济宁市美丰餐饮有限责任公司、孙胜利案外人执行异议之诉一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 邹城市欣政工贸实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人于2012年7月28日办理了上房手续并占有该房屋，属于认定事实错误。涉案房屋没有通过竣工验收，不具备上房条件。被上诉人或第三人均没有证据证明双方签订合同时就办理上房手续，交付房屋钥匙不等于商品房上房，商品房上房除了符合交易双方约定的条件外，还应当符合法律规定的条件。一审法院对被上诉人办理上房手续的认定，与建筑法及房地产管理法的相关规定相悖。二、被上诉人作为施工人，明知商品房预售要取得预售许可，也明知商品房竣工后经过验收方可使用，但其仍自愿与第三人签订合同，且三年来也未要求第三人为其办理备案或过户手续。这说明被上诉人一直认为涉案房屋未取得预售许可，也明知涉案房屋未经过竣工验收，而这一切是取得房屋产权必要条件，被上诉人明知不可为而为之，其对未取得涉案房屋产权自身存在过错。三、被上诉人与第三人签订房屋订购合同的原因并非是出于购房需求，而是为了实现其债权接受的以房抵债，从根本上其对第三人享有的是一般债权。债权属于请求权，以行使的先后为排序标准，因此上诉人对第三人的债权优先于被上诉人的债权。并且，被上诉人为兖州区颜店镇人，在兖州有房屋居住，不在涉案房屋居住，对涉案房屋不享有排除执行的权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。 陈宜仲答辩称：一、一审认定事实正确。1、竣工验收与实际交付是两个概念，《建筑法》第六十一条规定的建筑工程经竣工验收后方可交付使用，是属于管理性强制规定，而不是效力性强制规定，房屋是否具备交付条件和是否实际交付，应以合同当事人的意思表示和实际行为来判断，而不能仅因房屋尚未竣工验收排除买受人的合法占有。实践中存在大量房屋因欠缺行政审批或欠缴规费等原因而无法完成竣工验收手续，但基于买卖等原因被实际占有的情形。因此，上诉人以涉案房屋未完成竣工验收为由来否定被上诉人的合法占有显然是脱离实际，也是强人所难。2、被上诉人提供的用水情况查询清单显示户主为被上诉人，能够证明被上诉人至少在2016年1月就已办理了上房，并进入了房屋开通水表，这是对房屋正常使用和控制的典型标志，物业不可能配合其他人进入房屋开通水表。故被上诉人在上诉人查封之前已经对涉案房屋合法占有。3、涉案房屋未办理过户登记系第三人火炬集团没有交齐相关规费，无法通过竣工验收，不具备办理过户登记的条件，故未办理过户登记系火炬集团的原因。二、一审适用法律正确。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用买受人未支付全部价款的情形，本案被上诉人已支付全部价款，不适用二十九条，《执行异议和复议规定》第二十八条是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的新发展，且查扣冻规定第十七条对未办理过户登记手续需要达到买受人没有过错的程度，《执行异议和复议规定》第二十八条对未办理过户登记只需达到非因买受人原因的程度，故《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件比查扣冻规定第十七条更为宽松，一审法院适用查扣冻规定第十七条排除对被上诉人购买房屋的执行，更可以适用《执行异议和复议规定》第二十八条作出同样判决，故一审适用法律正确。三、被上诉人享有对涉案房屋排除执行的权利。申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人与商品房的买受人权利并无二致，并且对涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，应优先于普通债权。上诉人关于其债权优于被上诉人权利的主张缺乏法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 山东火炬房地产开发集团有限公司述称：第三人与被上诉人签订了房屋买卖合同，被上诉人支付了全部购房款并实际占有涉案房屋，房屋具备使用条件，没有办理产权变更登记是因为没能通过完全的竣工验收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 济宁市美丰餐饮有限责任公司、孙胜利未作陈述。 陈宜仲向一审法院起诉请求：1、判决停止对位于济宁市高新区杨柳国际新城K区8号楼4单元102室房屋的执行。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明，2014年3月11日，原告陈宜仲与第三人山东火炬房地产开发集团有限公司签订了济宁市高新区杨柳国际新城K区8号楼4单元102室房屋（含储藏室及车位）的《商品房订购合同》，该房屋建筑面积111.04平方米，价款493684元，第三人向原告开具了所购房屋的收据，原告于2014年5月办理了上房手续并占有该房屋。2016年3月31日，因被告邹城市欣政工贸实业有限公司申请诉前保全，申请对第三人山东火炬房地产开发集团有限公司的400万元的财产予以查封保全，法院作出（2016）鲁0891执保33号民事裁定书，对第三人山东火炬房地产开发集团有限公司名下的42套房屋进行了查封保全，该42套房屋包括原告陈宜仲的房屋。后被告邹城市欣政工贸实业有限公司于2016年4月28日将山东火炬房地产开发集团有限公司、济宁市美丰餐饮有限责任公司、孙胜利、山东隆泉兴房地产有限公司以房屋买卖合同纠纷起诉至法院，法院于2016年12月26日作出（2016）鲁0891民初第1385号民事判决书，判决：山东火炬房地产开发集团有限公司给付原告邹城市欣政工贸实业有限公司房屋租金共计3868503.78元及逾期付款利息等。经查，该涉案房屋第三人山东火炬房地产开发集团有限公司已取得商品房预（销）售许可证，该房屋原告尚未网签至其本人名下，原因系该涉案房屋第三人山东火炬房地产开发集团有限公司未进行竣工验收。因原告在上述判决书的执行过程中提出执行异议，法院于2017年8月21日作出（2017）鲁0891执异43号民事裁定书，裁定：驳回异议人陈宜仲的异议。陈宜仲不服该民事裁定书，遂诉至法院。 一审法院认为，原告陈宜仲与第三人山东火炬房地产开发集团有限公司签订的济宁市高新区杨柳国际新城K区8号楼4单元102室房屋及附属储藏室、车位房屋一套的《商品房订购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效合同。原告购买该商品房的时间为2014年3月11日，并于2014年5月办理了上房手续并占有该房屋，原告购买房屋的行为在前，被告邹城市欣政工贸实业有限公司因一般债权于2016年3月31日申请诉前保全查封了该涉案房屋，被告的查封行为在后；原告对该房屋未办理过户手续不存在过错，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封扣押、冻结；本案中，原告对此无过错，原告的异议成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《最高人民法院关于人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决：不得执行第三人山东火炬房地产开发集团有限公司坐落于济宁市高新区杨柳国际新城K区8号楼4单元102室房屋及附属储藏室、车位一套。案件受理费100元，由被告邹城市欣政工贸实业有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的焦点问题是：陈宜仲对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。经查明，陈宜仲与山东火炬房地产开发集团有限公司于2014年3月11日签订《商品房订购合同》，以抵偿方式出售涉案房屋，约定房屋建筑面积111.04平方米，价款493684元，山东火炬房地产开发集团有限公司向陈宜仲开具了所购房屋的收据，陈宜仲于2014年5月办理了上房手续并占有涉案房屋。以上事实清楚，应当予以认定。陈宜仲在人民法院查封涉案房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同，并支付全部价款，且在人民法院查封之前已合法占有该不动产，对涉案房屋未办理过户手续陈宜仲也不存在过错。陈宜仲购买房屋的行为在前，邹城市欣政工贸实业有限公司因一般债权申请诉前保全查封涉案房屋的行为在后，因此陈宜仲对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，原审法院判决不得执行涉案房屋并无不当。邹城市欣政工贸实业有限公司主张涉案房屋不具备上房条件、陈宜仲对未取得涉案房屋产权自身存在过错及其债权优先，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上，邹城市欣政工贸实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由邹城市欣政工贸实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  马 斌 审判员  扈 琳 二〇一八年七月二十四日 书记员  米 阳