云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2562号上诉人（原审原告）：昆明威思广告有限公司，住所地：云南省昆明市五华区人民中路阳光A版******。法定代表人：张兴密，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨向东，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明唐码风驰传媒有限公司，，住所地：云南省昆明市五华区青年路鸿城广场**法定代表人：曾美虹，总经理。委托诉讼代理人：严益明，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明威思广告有限公司（以下简称：威思公司）因与被上诉人昆明唐码风驰传媒有限公司（以下简称：唐码公司）广告合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初10424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人威思公司的特别授权代理人李戚扬、杨向东，被上诉人唐码公司的特别授权代理人严益明均到庭参加了诉讼。审理中，双方当事人向本院申请庭外和解。本案现已审理终结。威思公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持威思公司的一审全部诉讼请求；3、由唐码公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定唐码公司2017年2月8日向威思公司发出《催款函》的事实认定错误，威思公司并未收到该《催款函》，故一审判决认定唐码公司依据合同法第九十四条、九十六条的规定进行了催告是错误的，唐码公司单方解除合同应属无效；2、一审判决认定唐码公司单方拆除广告位的行为属于合同约定的不可抗力是错误的，唐码公司并未提交书面文件对此进行证明；3、一审判决认定威思公司违约是错误的，威思公司是因唐码公司在2016年下半年开始陆续不断出现违约行为，才行使先履行抗辩权拒付广告费，尽管唐码公司仅拆除了部分广告位，但因唐码公司是单方擅自拆除且不通知威思公司，造成的损害是全面且高度不确定的，其违约的主观故意和客观危害更大；4、一审判决即使认为双方均有违约，仍然支持唐码公司解除合同的主张，而不支持威思公司要求继续履行合同的主张，有违公平、公正原则。唐码公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。威思公司向一审法院起诉请求：1、确认唐码公司单方解除广告发布合同（合同编号：FXFMC150182）的行为无效；2、唐码公司继续履行广告发布合同（合同编号：FXFMC150182）；3、唐码公司向威思公司支付损失赔偿款28156.7元；4、唐码公司向威思公司支付违约金99360元；5、唐码公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：威思公司（甲方）与唐码公司（乙方）签订《广告发布合同》（合同编号：FXFMC150182），约定乙方为甲方形象在站台发布广告（数量：13块），广告发布总金额为331200元，付款时间从2016年4月15日起，甲方每三个月应向乙方支付广告发布费27600元，直至支付完毕。在合同履行期间发生了不可抗力的情况，因不可抗力迟延或不能履行合同义务的乙方当事人应将发生不可抗力的情况立即书面通知对方当事人，并在合理的期间内向对方提供该不可抗力发生和持续时间的证明（盖公章）。如甲方未按本合同规定的时间和金额支付广告费，甲方应就其逾期未付金额按3‰/天的比率向乙方支付滞纳金，如甲方在约定的付款期限届满后30日内仍未全额支付约定款项，则乙方有权单方面解除本合同，将已为甲方发布的广告画面或实物更换并追收全部未付之广告发布费，同时甲方应向乙方支付相当于本合同约定的广告发布费总金额10%的违约金，并就其逾期未付金额按3‰/天的比率向乙方支付滞纳金；乙方擅自终止或解除本合同，则甲方有权要求支付相当于本合同约定的广告发布费总金额30%的违约金等事项。2017年4月26日唐码公司向威思公司发出通知，因创建文明城市，明确涉及FXFMC150182号的合同在金星立交桥40号、羊肠村37号的广告位将于2017年4月30日-7月31日更换公益广告画面。2017年2月8日唐码公司向威思公司发出《催款函》，明确涉及FXFMC150182号的合同，威思公司应支付的广告费用。2017年5月31日唐码公司向昆明万威思告有限公司发出《解除合同通知》，明确涉及FXFMC150182号的合同应在2017年3月31日支付广告费，截止2017年5月31日尚未支付，已经构成根本违约，根据合同关于违约责任的约定，通知威思公司于2017年6月1日解除FXFMC150182号的合同等事项。一审法院认为：双方签订的《广告发布合同》合法有效。唐码公司于2017年4月26日告知威思公司相应广告位因响应昆明市委、市政府关于《昆明市创建全国文明城市社会宣传工作方案》要求，对相应广告位更换为公益画面。根据《广告发布合同》（合同编号：FXFMC150182）的约定，该情形应属不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，因不可抗力迟延或不能履行合同义务的乙方当事人应将发生不可抗力的情况立即书面通知对方当事人。依据《广告发布合同》（合同编号：FXFMC150182）的约定在发生不可抗力的情况后，乙方应当在合理期限内向对方提供该不可抗力发生和持续时间的证明（盖公章），而唐码公司直至庭审时仍未向威思公司提供不可抗力的相关书面证明，由此可见，唐码公司单方更换广告位的行为属违约行为，应承担相应法律后果。另一方面，唐码公司单方更换的广告位仅为部分广告位，对于尚未更换的广告位所产生的广告费以及更换部分广告位前所产生的广告费，应依照合同的约定由威思公司向唐码公司支付，因此威思公司未依照合同约定支付广告费，亦构成违约，依照合同的约定唐码公司在逾期付款30天后于2017年5月31日向威思公司发出《解除合同通知》，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”以及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，在威思公司于2017年6月1日收到该《解除合同通知》后，《广告发布合同》（合同编号：FXFMC150182）立即予以解除。威思公司所主张的唐码公司解除广告合同无效以及继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，威思公司与唐码公司在履行合同过程中，均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，违约责任应由各自承担，威思公司所主张的违约金及赔偿损失的诉讼请求，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：“驳回原告昆明威思广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2850元，减半收取后为1425元，由原告昆明威思广告有限公司负担。”二审中，唐码公司欲证实其答辩主张，向本院提交了以下新的证据：1、通知14份，欲证明：昆明公交集团根据市委市政府的要求向唐码公司发送通知，要求对案涉合同项下部分公交站台广告牌进行拆除、更换，故唐码公司拆除、更换部分广告牌的行为系合同约定不可抗力所致，唐码公司不存在违约行为；2、确认函及邮件发送记录，欲证明：唐码公司除了以口头及快递的方式向威思公司送达催款函和确认函之外，还通过电子邮件的方式向威思公司送达了确认函，唐码公司已经履行了告知义务。经质证，威思公司对唐码公司新提交的证据1、2真实性均予以认可，但对合法性、关联性和证明内容均不予认可。对此，本院认为，由于威思公司对唐码公司新提交的上述两组证据的真实性予以认可，且从内容上看，上述两组证据与本案具有法律上的关联性，故本院予以采信。二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。另确认，2016年12月12日至2017年5月31日期间，昆明公交集团有限责任公司广告分公司向租赁公交站台广告牌的各公交媒体代理公司、广告代理公司共计发出11份《通知》，载明：“根据昆明市委、市政府关于《昆明进一步提升城乡人居五年行动计划2016-2020年》的相关规定及2017年创建全国文明城市，对环境综合整治工作要求，昆明市公交站台候车厅进行拆除整治，……”，并对各路段所涉及公交站台广告牌需要整治的内容以及需要保留的公益广告数量等事项作出了具体要求。2017年3月23日，唐码公司向威思公司发送《通知函》，载明：“接昆明公交集团通知，根据昆明市委、市政府关于《进一步提升城乡人居五年行动计划2016-2020年》的相关规定及2017年创建全国文明城市，对环境综合治理整治工作要求，对昆明市公交站台候车亭进行拆除整治。贵司与我司所签订合同中的部分点位受此影响被拆除，特此通知。根据双方合同约定，我司将及时采取措施减少因不可抗力造成的损失和影响。由此所涉及的合同金额从此后付款中减除（见下表）……”，并对案涉《广告发布合同》项下被拆除广告位所应扣减的广告发布费金额进行了明确，2017年3月30日，威思公司在该《通知函》签收联进行签章，并写明：“不同意！”。庭审中，经双方共同确认，唐码公司与公交站台广告位业主方的合作关系已实际解除。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、唐码公司单方解除合同的行为是否有效；2、威思公司主张的损害赔偿和违约金是否成立。本院认为：首先，关于合同解除的问题。威思公司主张唐码公司因未履行单方解除合同的通知义务，故而唐码公司单方解除合同的行为应属无效。其一，唐码公司的单方合同解除权。根据本案查明的法律事实，威思公司至今未向唐码公司支付2017年1月15日的到期应付广告费，而双方所签《广告发布合同》第十一条“违约责任”约定如威思公司在约定的付款期限届满后30日内仍未全额支付约定的款项，则唐码公司有权单方面解除本合同，将已为威思公司发布的广告画面或实物拆除并追收全部未付之广告发布费，纵观唐码公司向威思公司所发出《解除合同通知》的全文表述并结合文义解释，唐码公司行使单方合同解除权，是基于上述合同约定即威思公司在付款期限届满30日后仍然未按约定支付广告发布费的逾期付款行为，换言之，唐码公司所行使的是合同约定的单方解除权，而非是合同法规定的法定解除权，故唐码公司依法享有约定单方合同解除权。其二，单方合同解除权的行使。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款规定的约定单方合同解除权主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。威思公司主张唐码公司行使单方合同解除权的行为无效，但根据威思公司在本案一审中所举证据（包括唐码公司向其发出的《解除合同通知》）以及另案提起诉讼的诉求（确认唐码公司单方解除合同的行为无效），足以证实唐码公司履行了行使单方解除合同权的通知义务，因威思公司逾期付款行为导致唐码公司享有了约定单方合同解除权，唐码公司据此行使约定单方合同解除权并履行了通知义务后，当对威思公司产生合法有效的法律效果，故威思公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。至于威思公司提出其并未收到唐码公司发出的《催款函》，尽管唐码公司未能提交确实有效的证据证实其已将《催款函》送达给威思公司，但作为权利人的唐码公司是否就欠付款项向威思公司进行诉前催要，均不影响唐码公司在法定期间内依法起诉主张欠付款项的给付，故威思公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。因此，威思公司要求确认唐码公司单方解除合同的行为无效的上诉诉求不成立，本院不予支持；唐码公司行使法定单方合同解除权符合法律规定的实体和程序要求，并无不当，案涉合同已然解除，并且，经双方当事人在二审中的共同确认，唐码公司与公交站台广告位业主方的合作关系已实际解除，案涉合同客观上已不具备继续履行的条件，故威思公司要求继续履行案涉合同的上诉诉求亦不成立，本院不予支持。其次，关于损害赔偿和违约金的问题。威思公司主张因唐码公司未通知即行拆除部分广告牌行为已构成违约，其由此行使先履行抗辩权而不构成违约，故应由唐码公司向其承担违约责任。其一，唐码公司拆除、更换部分案涉广告牌的行为是否违约。根据双方所签《广告发布合同》第十条“不可抗力”约定：“1、‘不可抗力’是指本合同生效后发生的、不能预见、不能避免并且不可能克服的，导致甲方或乙方部分或全部迟延或不能履行其在本合同项下义务的客观情况，其中包括政府政策、法规、规划等的改变及/或其它政府行为及自然灾害等导致甲方或乙方部分或全部延迟或不能履行其在本合同项下义务的客观情况。……。”因此，双方对“不可抗力”的外延事项明确约定了包括“政府政策、法规、规划等的改变”以及“其他政府行为”，该约定并未违反法律、行政法规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体、第三人及社会公共利益，应属合法有效的约定；根据唐码公司提交的《通知》及《通知函》，足以证实唐码公司拆换部分案涉广告牌的行为是因市委、市政府为创建全国文明城市对环境进行综合整治的工作要求，并非唐码公司自身原因所致，符合双方上述对“不可抗力”的约定，故唐码公司拆换部分案涉广告牌的行为因属于双方约定的“不可抗力”而合法阻却了违约责任；至于威思公司提出因唐码公司未依约履行“不可抗力”事项的通知义务亦构成违约，尽管双方所签《广告发布合同》第十条确约定了“不可抗力事件发生后，因不可抗力迟延或不能履行合同义务的一方当事人应将发生不可抗力的情况立即书面通知对方当事人，并在合理的期间内向对方提供该不可抗力发生或持续时间的证明（盖公章）”，但该约定显然是对不可抗力事项的告知义务作出的安排，而非不履行通知义务即不构成不可抗力，换言之，通知与否并不影响不可抗力的形成，与此同时，通过唐码公司二审举证，足以证实唐码公司已经将因符合双方约定的不可抗力事项导致案涉部分广告牌拆换的情况通知了威思公司，履行了约定的通知义务，故威思公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。其二，威思公司主张的先履行抗辩权。纵观双方所签《广告发布合同》约定的内容，唐码公司从2016年1月1日起为威思公司在约定地点发布广告，威思公司则自2016年4月15日起分十二期向唐码公司支付约定的广告费，由此，从义务的履行顺序看，唐码公司发布广告的义务应先于威思公司支付广告费的义务，即威思公司当就此享有对唐码公司的先履行抗辩权，但是，双方合同并未对先履行抗辩权的范围作出约定，进而，根据我国法律公平、诚实信用的基本原则，威思公司行使先履行抗辩权应在合理适当的范围内行使，而根据本案查明的法律事实，唐码公司拆换的仅是部分案涉广告牌，与约定发布的广告牌总体数量相比，所占比例较少，但威思公司却以先履行抗辩权为由全额不支付当期广告费，显然超过了必要且合理适当的范围，与此同时，诚如前述，唐码公司拆换部分案涉广告牌是因发生了双方约定的不可抗力事由，唐码公司发给威思公司的通知中亦对被拆换广告牌的费用作出了相应扣减，在此情况下，威思公司以先履行抗辩权为由拒绝支付当期全额广告费有违公平和诚实信用原则，故威思公司以先履行抗辩权为由拒绝支付当期应付广告费而不构成违约的上诉理由不成立，本院不予支持。至于威思公司提出虽然唐码公司拆换的是部分案涉广告牌，但给其造成的损害却是全面的，由于威思公司并未能就此主张提交确实有效的证据加以证明，亦与双方所签合同对具体广告位、广告费分期支付等约定相悖，故威思公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。因此，基于上述本院分析评判理由，唐码公司拆换部分案涉广告牌的行为因属于双方约定的“不可抗力”而合法阻却了违约责任，威思公司据此要求唐码公司向其承担损害赔偿和违约金责任的上诉诉求即丧失了基础和前提，本院均不予支持。综上所述，威思公司的上诉诉求均不成立，本院不予支持；而一审判决对本案处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人昆明威思广告有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  许莉审判员  吕强审判员  余锋二〇一八年七月二十五日法官助理寸杨杰书记员焦宏瑞