云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云07民终340号 上诉人（原审原告）：张云平，曾用名张云萍，女，汉族，1975年11月3日出生，大专文化，无业，住云南省丽江市古城区福慧路正泰花园小区******，现住丽江市古城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：和光文、杨慧，云南泰联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司。 住所：云南省丽江市古城区金山乡文化行政村。 代表人：徐天清。 委托诉讼代理人（特别授权）：金晓燕，云南刘胡乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南丽江西南水泥有限公司。 住所：云南省丽江市古城区金山乡文化村。 法定代表人：徐天清。 委托诉讼代理人（特别授权）：金晓燕，云南刘胡乐律师事务所律师。 上诉人张云平因与上诉人云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司（以下简称金山分公司），被上诉人云南丽江西南水泥有限公司（以下简称丽江西南公司）劳动合同纠纷一案，均不服丽江市古城区人民法院（2017）云0702民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭于2018年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人张云平及委托诉讼代理人，上诉人金山分公司、被上诉人丽江西南公司及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张云平上诉请求：一、依法撤销（2017）云0702民初480号判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求。二、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人存在违反法律规定的情形，应当依照经济补偿标准的二倍向张云平支付赔偿金。被上诉人自2015年6月起未按照《劳动法》及《劳动合同法》的规定以及劳动合同的约定给上诉人提供工作岗位，属于用人单位未能提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的情形，因此，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金277386.12元。二、根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定以及双方合同的约定，上诉人自2015年6月起非因本人原因待岗，被上诉人也无故停发了上诉人的工资，违反了法律规定，故应支付上诉人自2015年6月起至2017年3月待岗期间的工资共计127785元。三、被上诉人应当在2016年9月1日起与上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订，应支付自2013年9月1日起双倍工资差额255570元。上诉人自1995年1月入职，与被上诉人金山分公司至少签订过三次固定期限劳动合同，已连续工作22年。上诉人虽然在被上诉人再次提出订立固定期限劳动合同时同意了该要求，但是从法律规定而言，订立无固定期限劳动合同是法律对用人单位的强制性规定，除非用人单位提交劳动者要求订立固定期限劳动合同的证据，否则不可免责，并且该举证责任在于被上诉人而非上诉人。被上诉人在明知应当与上诉人订立无固定期限劳动合同的情况下，要求与上诉人签订固定期限劳动合同，已经违法。根据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，被上诉人应当自订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍的工资。四、被上诉人丽江西南公司为上诉人实际用工主体，应当承担相应的赔偿义务。一审判决认为被上诉人金山分公司与被上诉人丽江西南公司系独立的公司法人，明显不当。两被上诉人的注册地址、法定代表人以及注册时的联系电话一致，均为云南西南水泥有限公司全额控股的子公司。从人事而言，两公司的员工大部分是混同的，从实际而言，自2014年起丽江西南公司就已经开始向上诉人发放福利。因此，实际的用工主体是丽江西南公司，故丽江西南公司应当承担赔偿责任。综述，一审判决认定部分事实不清，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。 上诉人金山分公司上诉请求：1、撤销（2017）云0702民初480号民事判决书第一项，维持第二项、第三项。2、驳回被上诉人张云平要求支付经济补偿金的诉讼请求。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付22个月的经济补偿金缺乏事实及法律依据。1、一审判决认定事实错误。根据2013年9月10日起执行的《云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司关于严格执行公司出勤管理制度的通知》（丽江永保发【2013】3号）第三条，该通知载明的校对人为被上诉人张云平，并且下发到各科室部门学习。不仅如此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，及丽江永保第二届第二次工会代表大会通过的《关于＜云南永保特种水泥有限责任公司金山分公司劳动合同管理办法＞的补充通知》第一条明确规定。张云平在事假期满后，续假申请未经批准无正当理由逾期不归，其行为不仅严重违反了用人单位的规章制度，而且违反了双方《劳动合同》的约定，上诉人有权解除劳动合同，并且不予经济补偿。张云平在连续旷工，多次通知均拒绝回厂上班的情况下主动提出要求解除劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，在劳动者单方提出解除劳动合同的情况下，用人单位无需支付经济补偿金。张云平请求支付经济补偿金及赔偿金缺乏事实及法律依据。2、一审判决适用法律错误。首先，《劳动部关于印发的通知》规定：支付经济补偿金标准为每满一年支付l个月工资，最高不超过12个月。其次，根据2008年1月1日施行的《劳动合同法》第九十七条第三款规定，即便应当支付经济补偿，也应当从2008年1月1日起算，更何况被上诉人张云平要求支付经济补偿的请求缺乏事实及法律依据，上诉人无需支付。二、一审判决第三项适用法律正确，应予维持。1、张云平要求支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资缺乏事实及法律依据。根据《劳动合同法》第十四条规定，结合张云平的劳动合同签订情况来看，其初次签订劳动合同的时间为2013年9月，劳动合同时间为2013年9月1日至2016年8月31日。之后合同期限续订至2019年8月31日。并不符合需要订立无固定期限劳动合同的法定事实，更何况其请求己经超过了仲裁时效。2、张云平无权要求支付待岗期间21个月的工资。张云平无故旷工，并且未提供任何劳动，无权主张旷工期间的劳动报酬。基于上述原因，其要求补缴社保的请求自然也不应当得到支持。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 上诉人张云平针对上诉人金山分公司的上诉请求答辩如下：一审法院对于经济补偿金的认定正确，应予维持，双方解除劳动合同的原因是被答辩人未提供劳动岗位、场所给答辩人，而且也未给答辩人缴纳社会保险。被答辩人认为答辩人旷工应该按照规章制度解除合同，但是又在2016年9月跟答辩人续订了合同，被答辩人有义务给答辩人提供劳动岗位，被答辩人只是口头通知答辩人去上班，但是没有提供岗位，双方解除合同是被答辩人的原因，应该支付经济补偿金。 被上诉人丽江西南公司辩称，其在本案中不承担责任。 上诉人张云平向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付经济补偿金133870元；2、被告向原告支付因被告违法解除劳动合同的赔偿金267740元；3、被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同而支付的双倍工资差额255570元；4、被告补交自2016年6月起至2016年12月的社会保险金1565.58元；5、被告支付待岗期间的工资共计127785元。 一审法院认定事实：原告于1995年1月入职被告处工作，与被告金山分公司于2013年9月1日签订了三年固定期限《云南省劳动合同书》，期限为2013年9月1日至2016年8月31日，合同到期后双方在2016年9月1日签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，期限为2016年8月31日至2019年8月31日。2015年4月27日原告向公司提出45天的事假申请，公司领导同意并批准请假；2015年6月18日原告再次提出73天事假申请，公司领导未同意；2015年10月31日原告又向公司提出61天事假申请，公司领导未同意。原告自2015年6月19日至今未到公司上班，公司亦对原告停发工资。经庭审查明，2016年8月至12月社会保险金由原告自行交纳，单位部分涉及金额合计1565.58元。诉讼过程中原、被告均确认，双方劳动合同于2017年3月原告申请劳动争议仲裁时终止；经核算，原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资6304.23元。 一审法院认为，被告金山分公司与被告丽江西南公司均系独立的公司法人，二者之间并未发生合并，本案原告从未至被告丽江西南公司处工作，亦未以其他方式向丽江西南公司提供劳动，故二者间并未存在劳动关系。综合全案的证据以及案件的实际情况，原告与被告金山分公司签订劳动合同，受其规章制度约束，存在劳动关系。双方协商一致签订的书面劳动合同属双方真实意思表示，已经达成签订固定期限劳动合同的合意，因此，对于双方于2013年9月1日以及2016年9月1日签订的固定期限劳动合同，依法予以认定。本案原告与被告金山分公司续订劳动合同后，未举证证明为原告安排工作岗位及提供劳动条件，造成原告无法提供劳务而提出解除劳动合同，被告金山分公司应当按《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金，原告主张以入职22年，每年按月平均工资6304.23元核算经济补偿金为138693.06元，依法有据，予以支持。原告主张被告违法解除劳动合同，诉请被告支付赔偿金及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，均未提交有效证据证明，无事实及法律依据，不予支持。2016年6月至12月系原告与被告金山分公司劳动关系存续期间，被告金山分公司应当为原告交纳社会保险金，故原告诉请被告返还其交纳的单位部分社会保险金1565.58元，予以支持。本案原告于2015年6月申请事假后，至今未到被告处上班，未向被告提供劳动亦未接受管理，双方并未就待岗达成一致，故原告诉请被告支付待岗工资，依法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，判决：一、被告云南永保特种水泥有限公司金山分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张云平经济补偿金138693.06元；二、被告云南永保特种水泥有限公司金山分公司于本判决生效之日起十日内返还原告张云平社会保险金1565.58元；三、驳回原告张云平其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南永保特种水泥有限公司金山分公司承担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中另查明，上诉人张云平与上诉人金山分公司签订的劳动合同中约定的工作岗位为生产经营。2013年，上诉人张云平被任命为公司的行政人事处处长，2015年4月27日张云平向公司申请辞去行政人事处处长职务，2016年2月19日，公司免去张云平行政人事处处长职务。2013年9月9日，上诉人张云平作为校对签发的上诉人金山分公司丽江永保发[2013]3号文件对职工出勤作出规定：“一次事假不超过7天，全年事假不超过二次。事假无工资待遇。假期已满但未按时上班且未办理补假手续的视为旷工。每旷工1天扣10分，连续旷工超过3天（含3天）或者一年内累计旷工超过10天（含10天）者，除按规定扣款外，作除名处理，解除劳动关系。”2016年金山分公司丽江永保发[2016]51号文件亦对未经公司审批同意，擅自休长假或请假期满无正当理由逾期不归作出同样的规定。2016年11月4日，上诉人张云平自行缴纳了2016年8月至2016年12月的社会保险费，其中包含上诉人金山分公司的缴纳部分1565.58元。2017年3月30日，上诉人张云平以上诉人金山分公司及被上诉人丽江西南公司在其假期结束后未给其安排工作为由，向丽江市古城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人金山分公司及被上诉人丽江西南公司支付其经济补偿金、赔偿金等。同年5月10日，丽江市古城区劳动争议仲裁委员会根据上诉人申请作出古劳仲案字（2017）第08号仲裁裁决书，裁决由上诉人金山分公司为其缴纳2016年6月至8月公司应缴纳的社会保险，对上诉人张云平的其他请求不予支持。 本院认为，劳动合同是用人单位和劳动者确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案与上诉人张云平签订劳动合同的是上诉人金山分公司，故上诉人张云平与被上诉人丽江西南公司之间不存在劳动关系。一、关于双方之间的劳动关系是否已经解除的问题。2015年4月27日上诉人张云平经公司领导同意，向公司请事假45天，该假期满后，其继续于2015年6月18日和2015年10月31日向公司提出事假申请，公司领导均未同意，上诉人张云平亦未到公司提供劳动。2016年9月1日，上诉人金山分公司与上诉人张云平在2013年9月1日签订的劳动合同到期的基础上，续订了劳动合同协议书，约定双方的劳动合同期限至2019年8月31日。但上诉人张云平仍未到公司上班，也未向公司提出请假申请。2015年6月起，上诉人金山分公司即停发了上诉人张云平的工资，2017年3月上诉人张云平申请劳动争议仲裁。该事实证明双方续订的劳动合同虽在表面上尚未解除，但实际已是有名无实，现双方均无维系劳动关系的意思表示，因此，无论双方有无明确提出解除劳动关系的意思表示，均应认定双方之间的劳动关系已经解除，且解除的责任在于上诉人张云平。 二、关于劳动合同解除后上诉人金山分公司应否支付上诉张云平经济补偿金和赔偿金的问题。经查，双方之间未能继续履行劳动合同的原因一是，上诉人张云平在公司领导批准的假期结束后，再次申请假期未准的情况下未按规定到公司上班。二是，上诉人张云平在上诉人金山分公司与其续订劳动合同后，既未按规定向公司请假，亦未按合同约定向公司提供劳动。身为劳动者的张云平存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的过错行为，上诉人金山分公司亦不具有该法第四十六条规定的情形，故解除劳动合同后，上诉人金山分公司不需支付上诉人张云平经济补偿金。同理，亦无需支付经济赔偿金。上诉人金山分公司虽有免去上诉人张云平行政人事处处长职务的决定，但并未免除其劳动合同约定的权利义务，故上诉人张云平所提上诉人金山分公司未给其安排工作岗位，侵犯了其劳动权利及获得劳动报酬的上诉理由不成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人张云平待岗期间的工资问题。上诉人张云平与上诉人金山分公司签订的劳动合同约定，非因上诉人张云平的原因造成的待岗，上诉人金山分公司应支付相应的生活费。因上诉人张云平未按公司的规章制度请休事假，并长期未到公司上班。上诉人金山分公司停发上诉人张云平工资的行为与双方签订的劳动合同约定相符，也未违反法律规定。故上诉人张云平要求上诉人金山分公司支付待岗期间工资的请求不予支持。 四、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。因上诉人张云平在上诉人金山分公司于2016年9月1日与其续签劳动合同时未对此提出异议，既续签了劳动合同协议书，又不到公司上班，现予以反悔，与诚实信用原则相悖，本院不予支持。 五、关于社会保险费1565.58元的问题。经查，上诉人张云平已缴纳2016年8月至2016年12月的保险费1565.58元，上诉人金山分公司同意支付，系公司对其权利的处分，本院予以支持。对上诉人金山分公司所提上诉人张云平要求支付经济补偿金、赔偿金及未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额等请求缺乏事实及法律依据的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，上诉人张云平的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人金山分公司的上诉请求成立，应予支持。原判认定的基本事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持丽江市古城区人民法院（2017）云0702民初480号民事判决第二项，即“二、被告云南永保特种水泥有限公司金山分公司于本判决生效之日起十日内返还原告张云平社会保险金1565.58元”； 二、撤销丽江市古城区人民法院（2017）云0702民初480号民事判决第一项、第三项，即“一、被告云南永保特种水泥有限公司金山分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张云平经济补偿金138693.06元；三、驳回原告张云平其他诉讼请求”； 三、驳回上诉人张云平的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人张云平负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。 审判长  李建华 审判员  胡强胜 审判员  普丽仙 二〇一八年七月九日 书记员  杨向梅