贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1825号 上诉人（原审被告）：罗德国，男，1938年10月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：赵鑫、邓继，贵州锐驰律师事务所律师，赵鑫一般授权，邓继特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈绍义，男，1972年3月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：钟影、赵霞林，贵州朗意律师事务所律师，一般授权。 上诉人罗德国因与被上诉人陈绍义建筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人罗德国上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初286号民事判决，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人承担30%的责任错误。一、2016年3月20日经村委会调解后，上诉人搬离涉案房屋，被上诉人与死者入住房屋，自此房屋交由被上诉人自行管理、使用，厕所属于附属设施，自建成以来就当然地属于被上诉人所有，被上诉人有责任自行管理维保，保证涉案厕所安全。二、本案事故发生时上诉人早已不是涉案厕所的使用人，原判认定上诉人搬离房屋之后仍然继续使用涉案厕所属于认定事实错误，应予撤销。1、根据生活经验法则，无论主管还是客观上，上诉人均不存在继续使用该厕所的可能；2、原判认定上诉人搬离房屋之后继续使用厕所的证据不充分，且采信证据存在违法之处。其一，公安机关的询问笔录属于证人证言，相关证人在本案中并没有出庭作证、接受询问，不应采信，且陈绍银系陈绍义的亲兄弟，与陈绍义有法律上的利害关系，其证言不具有客观性应该不予采信。其二，陈某1系陈绍义的亲属，且其陈述与生活经验法则相背，其证言不具备客观性，应不予采信。其三，陈某2的作证程序违法，其实际上是陈绍义的证人，但一审将陈某2作为罗德国的证人出庭作证，一审没有组织罗德国进行质证，却当然地将陈某2的证言作为双方没有争议的证据予以确认，因此陈某2的证言不能作为定案依据。其四，聂某等所谓的签订《调解协议》时在场人的陈述不具有证明力。三、原判将偶尔使用厕所的人认定是使用人系适用法律错误。四、租用陈绍义房屋的人也是涉案厕所的使用人，应当作为必要诉讼参与人参加诉讼。 被上诉人陈绍义辩称，罗德国系涉案厕所的修建人、所有人、管理人、使用人，应承担完全赔偿责任，另外，丧葬费的计赔错误。一、本案丧葬费应为29199元，原判采用2015年的计算标准错误，且丧葬事宜系陈绍义一人自行办理，故丧葬费应由陈绍义全额主张，一审判决陈绍义主张一半的丧葬费错误，应予纠正。二、一审判决认定罗德国系涉案厕所的使用人正确，但一审判决认定陈绍义系厕所的所有人属认定事实错误。第一，《调解协议书》仅明确住房的归属，不涉及厕所的归属问题，罗德国申请的证人聂某的当庭陈述印证了该事实，罗德国系厕所的所有人。第二，陈绍银、陈孝勇在公安机关的询问笔录客观真实，与证人陈某1的陈述相互印证，均证实涉案厕所系罗德国全额出资修建，且罗德国拒绝拆除并要求保留厕所归其使用到老，故罗德国系涉案厕所的修建人、所有人、管理人、使用人。第三，罗德国自认涉案厕所系其出资修建，罗德国申请的证人罗某1、罗某2称“罗德国使用该厕所”，罗德国申请的证人陈某2称“罗德国对该厕所进行上锁，定期清理厕所”，故已证实罗德国系涉案厕所的修建人、所有人、管理人、使用人。故前述证人证言及询问笔录能够直接认定罗德国是涉案厕所的修建人、所有人、管理人、使用人。原判对前述证据错误分析后认定“经村委会调解后，由被告归还房屋及厕所”，并据此认定陈绍义对厕所负有维护管理义务，进而认定陈绍义存在过错亦属错误。三、罗德国作为涉案厕所的修建人、所有人、管理人、使用人，其不能举证证明自己无过错，则不存在减轻其赔偿责任的情形，其应承担完全赔偿责任。第一，本案中罗德国承担的过错推定责任。第二，罗德国对陈绍义或受害人存在过错承担举证证明责任，若罗德国不能尽到该举证义务，则其应全额承担赔偿责任。同时，陈绍义已举证证明厕所掩墙的倒塌与陈绍义及受害人无关，对损害的发生不存在过错。第三，厕所周围并非不适宜未成年人活动的场所，并非未成年人禁止进入的区域，故一审判决认定陈绍义怠于履行监护职责无事实和法律依据，陈绍义不应据此承担过错责任。四、租用陈绍义房屋的人员未使用涉案厕所，也未居住在承租的房屋内，故承租人不是涉案厕所的使用人，本案不存在遗漏诉讼当事人的情形。 被上诉人陈绍义向一审法院起诉请求：1、判决被告罗德国赔偿原告陈绍义因原告之女陈东梅被砖墙倒塌致死的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项损失共计人民币306625.20元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2000年，被告罗德国之女罗永菊与原告陈绍义同居生活，期间生育一女陈东梅（本案死者），一子陈江湖（已亡）。2005年，被告出资在原告宅基地上修建了砖混结构住房及厕所，并于2007年入住。因罗永菊于2014年外出，无法联系，原、被告便对房屋及厕所归属发生纠纷。2016年3月20日，经毕节市七星关区朱昌镇花厂村村委会调解，由原告返还被告67784.00元，被告于2016年5月搬离该房屋，该房屋便归原告所有。被告搬出该房屋后，租用附近民房，仍继续使用该厕所。2017年10月5日，该厕所的掩墙倒塌，致原告之女陈东梅死亡。另查明，陈东梅，女，2002年11月3日出生，2017年10月5日死亡，汉族，住贵州省××市××花厂村高石埂组。公民身份号码。系原告陈绍义之女，被告罗德国之外孙女。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”原告陈绍义作为该厕所的所有人，被告罗德国作为该厕所的使用人，均未能举出有力证据证明自己没有过错。二人未能对相关建筑设施尽妥善维护管理义务，及时排查险情，以致发生本次事故，对此原、被告均存在过错，应承担相应责任。事故发生时，陈东梅未满15周岁，系限制民事行为能力人，原告陈绍义作为法定监护人，怠于履行监护职责，监护不力，亦应承担一定的过错责任。结合本案案情，酌定由原告承担70%，被告承担30%的责任比例为宜。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”经一审法院审查核实，结合原告的诉讼请求，原告因本次事故受到的损失为：1、死亡赔偿金534852.40元；2、丧葬费26547.00元；3.精神抚慰金20000.00元；合计581399.40元。原告主张一半份额，则为581399.40÷2=290699.70元。其中，应由被告罗德国承担30%，为290699.70×30%=87209.91元，剩余部分，由原告陈绍义承担。 庭审中，原告陈绍义表示2016年3月20日村委会调解时，被告仅归还房屋，并没有归还厕所。但综合分析原、被告所提供的证据及双方陈述、辩论的内容，结合交易习惯，厕所作为房屋的附属设施已归还原告，故对原告的该辩解，本院不予采信。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告罗德国赔偿原告陈绍义死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项共计人民币87209.91元，限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；二、驳回原告陈绍义的其他诉讼请求。案件受理费人民币2950.00元，由原告陈绍义负担人民币2110.00元，由被告罗德国负担人民币840.00元。 二审中，罗德国向本院提交了一段视频，用以证明事发前，涉案房屋已出租他人经营火疗店，承租人也是厕所的使用人，罗德国的大小便均是在自己房屋里用马桶解决，不存在使用涉案厕所的情形。 被上诉人陈绍义质证意见：不认可该证据的合法性、关联性。第一，该视频光盘形成于一审判决后，不符合二审新证据的要求，不应采信。第二，陈绍义不否认房屋出租的事实，但承租人中的彭梅家的房屋与陈绍义的房屋相邻，承租人及顾客均是使用彭梅家的厕所，故不存在房屋承租人使用厕所的事实。第三，上诉人自称系在租用的房屋中解决大小便，该陈述不符合日常逻辑，且与公安机关制作的询问笔录及其自行申请出庭作证的证人证言不相符。故其主张不成立。 对于罗德国提交的视频，其形成于一审判决后，不能反应本案事故发生前及发生时的事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：1、上诉人罗德国应否承担赔偿责任；2、本案是否遗漏诉讼当事人。 本院认为，关于上诉人罗德国应否承担赔偿责任。本案中，涉案厕所由两面简易墙体与房屋的两面墙体结合而成，无顶，上空为一层楼顶（二层楼面），即厕所位于房屋一层挑檐之下，修建厕所两面简易墙体使用的砖和水泥等与房屋附合，使厕所成为房屋之一部分，故房屋的所有人、管理人或使用人即为厕所的所有人、管理人或使用人。本案系厕所的一面简易墙体倒塌致人死亡引发的纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，赔偿义务人为不能证明自己无过错的所有人、管理人或使用人。关于所有人的认定，《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”，本案中，房屋修建于陈绍义宅基地之上，房屋修建完成时由陈绍义取得所有权。修建完成后罗德国入住期间，罗德国取得房屋的占有、使用、收益权能，未取得处分权能，此时的所有人仍为陈绍义。2016年3月20日，经村委会调解，陈绍义返还罗德国67784元，罗德国于2016年5月搬离房屋，此后，房屋的占有、使用、收益权能复归陈绍义。故自房屋修建完成时起，房屋的所有人一直为陈绍义，罗德国未曾取得过房屋的所有权。陈绍义返还罗德国67784元系补偿罗德国出资建房的成本，而并非陈绍义从罗德国处取得房屋所有权的对价。关于管理人或使用人的认定，管理人或使用人为实际占有控制建筑物或构筑物并基于占有控制行为对建筑物或构筑物负有相应的管理、维护义务之人。本案中，房屋修建完成后由罗德国入住使用，其实际占用房屋及厕所期间，房屋的管理人或使用人为罗德国。但经村委会调解，罗德国搬离房屋之后，房屋交由陈绍义管理使用，此后，陈绍义既是房屋的所有人，也是房屋的管理人或使用人。本案事故发生时，虽然罗德国也使用涉案厕所，但罗德国使用涉案厕所并非基于占有控制之意思而使用，且现有证据并不能证明罗德国使用涉案厕所的行为增加涉案厕所危险的可能性。因此，本案事故发生时，罗德国既非房屋的所有人，也非管理人或使用人，其无需对房屋之一部分的厕所简易墙体倒塌致人死亡的后果承担赔偿责任。 关于本案是否遗漏诉讼当事人，现有证据不能证明租赁陈绍义房屋的承租人使用了涉案厕所，即便该承租人使用了涉案厕所，其使用涉案厕所并非基于占有控制之意思而使用，其使用涉案厕所是经所有人陈绍义同意后使用，该使用涉案厕所的行为并没有增加涉案厕所的危险性，故本案并未遗漏诉讼当事人。 综上，原判认定事实清楚，但判决结果不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初286号民事判决； 二、驳回被上诉人陈绍义的所有诉讼请求。 一审案件受理费2950元，二审案件受理费5900元，由被上诉人陈绍义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  陈红梅 审 判 员  朱 莉 二〇一八年七月四日 法官助理  陈中友 书 记 员  陈红千