北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终724号上诉人（原审原告）：张建辉，男，1973年7月14日出生，汉族，画家，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司，住所地江苏省南京市虎踞路59号。法定代表人：周毅，总经理。委托诉讼代理人：张少华，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹雯娜，江苏法德永衡律师事务所实习律师。原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路10号院西区8号楼新浪总部大厦。法定代表人：刘运利，执行董事。上诉人张建辉因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司（简称移动集团江苏公司）、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2017年5月19日作出的（2016）京0108民初35702号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年4月18日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2018年6月21日组织双方当事人进行了询问，上诉人张建辉的委托诉讼代理人修雪静，被上诉人移动集团江苏公司的委托诉讼代理人张少华、尹雯娜到庭参加了诉讼。原审被告微梦公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。上诉人张建辉上诉请求：一、依法改判被上诉人在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明。二、撤销（2016）京0108民初35702号民事判决第二项，依法参照同类判决改判被上诉人赔偿上诉人作品经济损失至少20000元及两审合理支出10500元，共计20500元。三、一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力，明显裁量不当。二、被上诉人侵权过错明显，侵权使用时间长久，侵权传播范围广泛，侵权性质严重，判决数额明显过低会纵容侵权者存在的侥幸心理，继续无视权利人权益和侵权后果，继续侵权。三、该案一审法院判决与该一审法院其他同类型案件判决数额差距较大，一审法院判决滥用自由裁量权，该一审判决结果违背了互联网知识产权侵权保护力度的要求，导致权利人赔钱维权。四、一审判决合理支出500元数额不足以补偿上诉人维权合理支出，与客观不符，显失公允。五、一审判决被上诉人仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果和影响范围及持续时间严重不符，存在错误。六、一审法院对于诉讼费的分配存在错误。被上诉人移动集团江苏公司答辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告微梦公司提交书面意见称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求法院驳回上诉，维持原判。张建辉在一审中诉称：张建辉系山东省漫画家协会的协会理事，至今已发表作品六千余幅，现为职业漫画作者。移动集团江苏公司未经许可在其新浪微博上使用了张建辉创作的两幅漫画作品（以下简称涉案作品），未予署名、未支付费用，并作为热门话题宣传使用，以此获得商业利益，侵犯了张建辉享有的署名权及信息网络传播权。侵权微博系由微梦公司认证和管理，微梦公司作为管理者和服务者，未尽审查义务，应承担相应责任。因此，张建辉诉至法院，请求法院判决：1.移动集团江苏公司和微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明；2.移动集团江苏公司赔偿张建辉经济损失80000元及合理开支（律师费）5000元。移动集团江苏公司一审辩称：1.依照著作权法第二十二条第一款第二项的规定，移动集团江苏公司使用涉案图片是对于微博中所介绍事件的说明，并非商业用途，构成合理使用；2.侵权人承担责任的形式应当与侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，移动集团江苏公司只是在微博中使用涉案作品，在接到诉讼后第一时间删除涉案微博，影响范围极小，且张建辉也未提交相应证据证明其是知名画家，所以张建辉主张的每幅作品40000元经济损失赔偿数额畸高，没有事实与法律依据，且合理费用也未提交相应票据。不同意张建辉的全部诉讼请求。微梦公司向一审法院提交书面答辩状称：微梦公司作为微博网站的经营者，对在微博这种网络存储空间中发布的文章及使用的图片只能做形式上的部分的审查，无法进行严格的实质审核。微梦公司并非涉案作品的发布者，亦未进行任何编辑、修改，作为监控能力有限的网络经营者，对于互联网中的海量内容无法一一核查，亦不可能判断其权利归属，故微梦公司不存在侵权的故意或过失；对于涉案微博中的图片，张建辉未在起诉前通知微梦公司删除，故微梦公司不存在怠于履行义务的行为，亦未造成损失的扩大；微梦公司在收到本案诉讼材料后，经查证涉案作品均已删除。综上，微梦公司无需承担侵权责任，不同意张建辉的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：新浪网新闻中心于2009年9月17日登载的题为《我国儿童40%-60%存在挑食、偏食问题中国孩子最易缺维生素》的文章中配有一幅涉案作品，署名“漫画/张建辉”，发布时间为2009年9月17日04:47，并载明南方都市报;新浪网新浪广东本地新闻栏目中于2011年3月8日登载的题为《国家计生部门正在研究“二胎”政策》的文章中配有另一幅涉案作品，署名“南都漫画张建辉”，发布时间为2011年3月8日08:09，并载明南方网。张建辉亦提交了涉案作品的电子底稿，一幅作品显示完成时间为2009年9月14日17:04，另一幅作品显示完成时间为2011年3月8日00:26，电子底稿均经法庭当庭勘验。一审法院依法向南方都市报社发送协助调查函，对涉案作品的著作权归属情况进行核实。南方都市报社向本院书面回函称，张建辉是南方都市报的合作专栏漫画作家，2013年10月1日之前，张建辉已经为南方都市报进行漫画创作，由南方都市报支付稿费，但当时并无书面合作协议；2013年10月1日开始，张建辉与南方都市报签订《南都报系漫画/制图外约作者合作协议》，约定张建辉提供原创作品资源授权给南方都市报及其相关联的公司、网站刊登使用，张建辉所授权作品，其版权归南方都市报所有；南方都市报附上了合作期限分别为2013年10月1日至2014年9月30日、2015年10月1日至2016年9月30日、2016年10月1日至2017年9月30日的合作协议。南方都市报社表示在2013年10月1日之前，双方之间没有签订合作协议，也没有关于著作权归属的约定。2015年4月15日，经张建辉申请，河南省许昌市天平公证处对张建辉使用公证处电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4238号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“中国移动和冲浪”进行搜索，点击搜索结果中的“中国移动和冲浪V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“中国移动手机冲浪官方微博”，粉丝量为693540，该微博账号于2012年7月6日发布的一条微博中使用了一幅涉案作品作为配图，未予署名，该微博转发1次，无评论及点赞。在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“江苏移动动感地带”进行搜索，点击搜索结果中的“江苏移动动感地带V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“移动集团江苏公司”，粉丝量为881633，该微博账号于2012年11月8日发布的一条微博中使用了另一幅涉案作品作为配图，未予署名，该微博转发9次，评论8次，无点赞。庭审中，移动集团江苏公司认可上述两个微博均是其官方微博。微梦公司提交了涉案微博网页截图，证明其收到本案起诉材料后已将涉案作品删除。张建辉对此表示认可。张建辉主张移动集团江苏公司赔偿其支付的律师费5000元，未提交相应证据。上述事实，有张建辉提交的电子底稿、网页打印件、公证书，微梦公司提交的网页打印件，南方都市报社的回函以及一审法院的开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证明著作权的证据。本案中，新浪网相关栏目中载有涉案作品并署名张建辉，张建辉亦提交了涉案作品的电子底稿，在无相反证据的情况下，一审法院确认张建辉为涉案作品的作者。且南方都市报社亦回函称在2013年10月1日之前未与张建辉就涉案作品有过权属约定，故在无相反证据的情况下，一审法院认定张建辉依法享有涉案作品的著作权，有权对侵害其著作权的行为提起诉讼。本案中，依据张建辉提交的公证书，移动集团江苏公司在未经许可、未予署名的情况下，在其名为“中国移动和冲浪”和“江苏移动动感地带”的微博账号中分别使用了涉案作品作为微博配图，该行为侵犯了张建辉享有的署名权及信息网络传播权，移动集团江苏公司应对此承担相应侵权责任。移动集团江苏公司主张其使用涉案作品是为了介绍微博中的社会事件构成合理使用，涉案微博文字内容简短，涉案作品构成了涉案微博内容的主要部分，使用涉案作品用以增强微博内容的吸引力，且未给张建辉署名，损害了权利人的合法权益，故对移动集团江苏公司的此项辩称不予支持。张建辉要求移动集团江苏公司赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，一审法院综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响酌情予以确定，不再全部支持张建辉提出的诉讼请求。关于具体的赔偿数额，鉴于张建辉未提交证据证明其实际损失或移动集团江苏公司的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一、涉案作品为漫画作品，具有一定独创性，系张建辉智力劳动成果的体现；第二、涉案微博内容发布于2012年，侵权行为持续时间较长；第三、张建辉未提交证据证明其将涉案作品对外授权，无法证明存在较高的市场收益；第四、涉案微博虽然有一定粉丝量，但通常而言，衡量微博内容热度的标准是转发、评论及点赞数量而非微博粉丝量，涉案微博内容转发和评论数量少，受关注程度较低。综上，一审法院依法酌情判定每幅涉案作品经济损失赔偿额为2000元，张建辉提出每幅40000元的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。张建辉主张移动集团江苏公司赔偿其支付的律师费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，综合上述因素，一审法院将律师费酌情判定为500元，亦不再全额支持张建辉的诉讼请求。微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错，张建辉亦未向微梦公司发出过通知函。微梦公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就张建辉对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，均不影响一审法院依据查明的事实依法作出缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自一审判决生效之日起十日内，移动集团江苏公司在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向张建辉致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由移动集团江苏公司负担）；二、自一审判决生效之日起十日内，移动集团江苏公司赔偿张建辉经济损失四千元及合理开支五百元；三、驳回张建辉的其他诉讼请求。如果移动集团江苏公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费一千九百二十五元（张建辉预交），由张建辉负担九百二十五元，移动集团江苏公司负担一千元（于一审判决生效后七日内交纳）。经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。在二审程序中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，被上诉人明确对一审法院关于侵权判定的问题没有异议，上诉人明确在一审期间未主张公证费。上述事实有询问笔录在案佐证。本院认为：根据诉辩双方意见，本案的焦点问题在于一审法院判决的赔礼道歉的媒体和时间是否恰当，经济损失赔偿数额、合理开支数额及诉讼费用的承担是否合理。关于赔礼道歉的媒体和时间，被上诉人侵权的平台是涉案微博，涉案微博转发、评论、点赞量极低，受关注程度较低，传播范围小。被上诉人已将涉案微博删除，没有使用涉案作品直接用于商业宣传。上诉人没有提供证据证明其因侵权行为而遭受的严重后果。因此，一审法院综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响酌情予以确定的致歉方式足以达到相应的社会效果，并无不当。张建辉上诉要求移动集团江苏公司在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济损失赔偿数额的认定，张建辉没有提供证据证明其实际损失或移动集团江苏公司的违法所得，亦不能证明涉案作品存在较高的市场收益。一审法院在综合考虑涉案漫画作品的独创性和创作难度、侵权持续时间、是否直接用于商业宣传和涉案微博影响力的情况下依法酌情判定了赔偿数额，并无不当。其他案件的具体情况也与本案不同，不能作为本案认定的当然依据。关于合理支出的认定，根据律师市场收费情况，由于举证模式化、诉状格式化、代理工作流程化等因素，此类案件的律师工作量和工作强度及相应的律师费分摊到每个案件并不多。案件中律师费的酌定，应视为法官自由裁量权的范畴，在缺乏明确反证的情况下，该自由裁量并无不当。上诉人一审中并没有主张公证费，因此，公证费用不属于本案的审理范围，本院不予支持。关于一审诉讼费用的负担，一审法院的分配并无不当，对于上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张建辉的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二百元，由上诉人张建辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 栋审 判 员  杨 潇审 判 员  赵 玲二〇一八年七月九日法官助理  菅蓓蕾书 记 员  宋云燕