山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终2987号上诉人（原审被告）:临沂市河东区钰鑫源文具用品厂，住所地临沂市河**汤头办事处前林子村。负责人：于美祥，经理。委托诉讼代理人：周广乾，山东沂州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李增霞，女，1979年4月1日生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：李瑞明，山东理永律师事务所律师。上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂因与被上诉人李增霞劳动争议一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂上诉请求：依法撤销原判，发回重审；或者改判。事实和理由：一、一审剥夺了上诉人对被上诉人劳动能力鉴定重新鉴定的权利。一审已查明并认可上诉人向河东区人社局提交了再次重新鉴定的委托申请书。上诉人收到河东区人社局的劳动能力鉴定，向河东区人社局申请重新鉴定委托并无不当。河东区人社局对劳动能力鉴定和再次重新鉴定委托鉴定机关鉴定，是其应当履行的职责。一审认定上诉人承担工伤待遇，应当支持上诉人再次鉴定的委托请求，也可以委托山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定。上诉人有充分的理由认为临沂市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论明显过高。二、一审对被上诉人用上诉人支付的医疗费到河东区社会保险事业处审核支付48322.41元未作认定。被上诉人不认可持上诉人垫付的医疗费到河东区社保处报销，经一审依职权调取证据，被上诉人委托其丈夫签字领取了报销款。被上诉人重复赔偿部分应当扣除，一审没有作出认定不当。三、本案不应当依据劳动争议工伤案件判决。上诉人有字号的个体工商户实体已不存在。被上诉人与上诉人之间没有固定的劳动合同关系，双方之间是劳务关系，不属劳动法调整的工伤案件。四、被上诉人损伤存在多重竞合原因。五、一审适用的计算依据错误。即使认定工伤赔偿，应当适用2014年的计算标准。被上诉人李增霞辩称，一审没有剥夺上诉人劳动能力鉴定重新鉴定的权利。上诉人未按法定程序向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，视为放弃再次鉴定的权利，认可该鉴定结论。上诉人行使权利须依法进行，应按法定时效，向法定部门申请重新鉴定。一审认定医疗费已由上诉人垫付，未判决上诉人赔偿医疗费，不存在重复赔偿。被上诉人是否到河东区社会保险事业处审核支付48322.41元，与被上诉人的诉讼请求无关，且被上诉人没有参与有关报销。上诉人作为个体工商户企业资质即使注销，被上诉人的工伤损害事实在劳动关系期间发生，法律关系在法律事实发生时就已固定，不会因任何事实而改变。被上诉人与上诉人自2016年8月22日解除劳动关系，一审计算适用的基数是2016年临沂市上年度职工月平均工资，计算依据正确。李增霞向一审法院起诉请求：1、被告向我支付各项工伤赔偿待遇共计563495.39；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李增霞于2012年2月经人介绍到被告处从事铅笔包装工作，工资按计件，现金发放。被告钰鑫源文具厂于2013年12月26日登记成立，系个人独资企业，登记成立之前的用工形式属于非法用工。原告自2015年1月3日起从事刷漆工作，工资按天计算，2015年1月11日14时许，原告在被告车间操作机器时被挤伤右手，到临沂市人民医院治疗经诊断为：开放性多发掌骨骨折，原告先是在临沂市人民医院住院治疗60天，后在该院住院治疗9天，医疗费全部由被告承担，住院期间被告没有派人护理，也没有支付护理费、生活费。原告受伤后没有到被告处工作，被告也没有给原告出具书面解除劳动关系证明。双方没有签订劳动合同，原告李增霞的月平均工资2000元。另查明，原告李增霞向河东劳动仲裁委申请仲裁，请求确认其与被告钰鑫源文具厂之间存在劳动关系、双倍工资差额等,该委于2016年9月27日做出“临东劳人仲裁字【2016】第118号”裁决书，裁决原告与被告自2013年12月26日起存在劳动关系，双方自2016年8月22日解除劳动关系，该裁定书送达给原、被告，双方均未提起诉讼。2015年12月2日原告李增霞向河东区人社局提起认定工伤的申请，于2016年11月14日提交了补正材料，河东人社局于当日受理，2016年11月25日河东区人社局做出“临东人社工伤认字【2016】第147号”认定工伤决定书，根据提交的材料调查核实情况如下：李增霞同志受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款第㈠项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，该项决定书由被告的委托人韩西新签收，被告未在法定期限内提起行政诉讼或者行政复议。2017年4月24日，临沂市劳动能力鉴定委员会做出临劳鉴【2017】471号劳动能力鉴定结论书，原告李增霞劳动功能障碍程度为：陆级；生活自理障碍程度为：无生活自理障碍，被告钰鑫源文具厂收到该鉴定结论书后未向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。原告李增霞向河东劳动仲裁委申请工伤待遇，该委于2017年12月21日做出“临东劳人仲裁字【2017】第256号”裁决书，后原告李增霞不服该裁决，提起诉讼。再查明，2016临沂市上年度职工平均月工资为4693元。原告李增霞受伤后，被告钰鑫源文具厂支付给原告12个月的工资共计24000元。一审法院认为，本案争议的焦点：原告请求被告赔偿相关工伤待遇，是否应予支持。分析如下：临东劳人仲裁字【2016】第118号”裁决书裁决原告李增霞与被告钰鑫源文具厂存在劳动关系，原被告均未提起诉讼，该裁决书已生效；故被告主张的双方不符合劳动关系这一说法，不能成立。原告李增霞为被告钰鑫源文具厂工作时受伤，已被劳动保障行政部门认定为工伤，且该工伤决定书已送达给被告，被告未在法定期限内提起行政诉讼或者行政复议，故被告认为应将本案作为人身权、健康权纠纷的主张，不能成立。原告伤情已经临沂市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级，被告未向指定的相关部门山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而是向河东人社局申请再次鉴定，故对于该再次鉴定申请的提出不予确认。原告李增霞于2015年1月11日受伤，2015年12月2日向河东人社局申请工伤认定，其未超过申请工伤时效，故对于被告钰鑫源文具厂辩称原告超过时效的主张，不予采信。综上被告钰鑫源文具厂应当支付原告李增霞的工伤待遇。原告李增霞在向河东劳动仲裁委申请确认劳动关系时，要求于2016年8月22解除劳动关系支付经济补偿金，因原告已提出解除劳动关系，故被告不需支付伤残津贴。结合原告李增霞的伤情和相应赔偿标准，原告李增霞应得到的工伤待遇和其他损失为：停工留薪期间的工资2000元／月×12个月=24000元、生活费30元/天×69天=2070元、住院期间护理费59.39元/天×69天＝4097.91元、一次性伤残补助金2815.8元／月×16个月=45052.8元、一次性工伤医疗补助金4693元／月×18个月=84474元、一次性伤残就业补助金4693元／月×30个月=140790元、共计300484.71元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，判决：一、被告临沂市河东区钰鑫源文具用品厂于本判决生效后十日内向原告李增霞支付停工留薪期间工资24000元、生活费2070元、住院期间护理费4097.91元、一次性伤残补助金45052.8元、一次性工伤医疗补助金84474元、一次性伤残就业补助金140790元、共计300484.71元（扣除已支付的停工留薪期间工资24000元，尚需支付276484.71元）。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李增霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂市河东区钰鑫源文具用品厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，对被上诉人李增霞所受损伤，临沂市劳动能力鉴定委员会于2017年4月24日作出临劳鉴【2017】471号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：陆级；生活自理障碍程度：无生活自理障碍。并交待“如对本鉴定结论不服，可以自收到本鉴定结论之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”。在该劳动能力鉴定结论书对申请再次鉴定的部门已作出明确告知的情况下，上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂应向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而不应向河东区人社局提交再次鉴定的委托申请书，且目前并无关于劳动能力鉴定的相关程序性规定，明确规定对应向省级劳动能力鉴定委员会提出的再次鉴定申请，可通过向县区级人社局申请委托鉴定的方式提出。劳动能力再次鉴定申请，按行政鉴定程序进行，应由当事人自行向相关劳动能力鉴定委员会提出，而非由人民法院委托鉴定。故上诉人主张一审剥夺了其对李增霞劳动能力鉴定结论予以重新鉴定的权利，理由不足。上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂系个人独资企业，符合劳动合同法规定的与劳动者建立劳动关系的用人单位主体资格。上诉人主张其作为有字号的个体工商户实体已不存在，但其营业执照未吊销，工商登记中企业未注销，故其作为劳动法上的用人单位主体，仍应视为存在。上诉人与被上诉人李增霞存在劳动关系，此已经生效仲裁裁决书予以确认。故上诉人主张本案不属劳动法调整的工伤案件，其主张不能成立。上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂主张被上诉人李增霞损伤存在多重竞合原因，未提供证据证实。上诉人与李增霞之间的劳动关系，经生效仲裁裁决书裁决于2016年8月22日解除，一审据此以解除劳动关系时即2016年临沂市上年度职工月平均工资4693元为基数，计算相关工伤保险待遇，适用法律并无不当。上诉人主张的医疗费核销问题，不属本案审理范围。综上所述，上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临沂市河东区钰鑫源文具用品厂负担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一八年七月十二日书记员  李 楠