.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省本溪市中级人民法院刑事裁定书（2018）辽05刑终98号原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）林玉红，女，1975年7月1日，汉族，住本溪市。2012年因犯贩卖毒品罪被辽宁省桓仁满族自治县人民法院判处有期徒刑三年，2015年2月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。上诉人（原审被告人）温良宇，男，1983年5月5日，汉族，住本溪市。2012年因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被本溪市明山区人民法院判处有期徒刑四年八个月，2016年2月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。原审被告人王涛，男，1971年3月24日，汉族，住辽宁省凤城市。2000年因犯敲诈勒索罪、盗窃爆炸物罪被判处有期徒刑六年；2001年因病被暂予监外执行，2003年因犯敲诈勒索罪被辽宁省凤城市人民法院判处有期徒刑六年，与前罪没有执行完毕的刑罚并罚，执行有期徒刑九年，2012年6月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。原审被告人鄂雷，男，1970年12月18日，满族，住辽宁省丹东市。2006年因犯运输毒品罪被昆明铁路运输中级法院判处有期徒刑十五年，于2015年3月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人林玉红、温良宇犯贩卖毒品罪、原审被告人王涛、鄂雷犯诈骗罪一案，于2018年5月10日作出（2018）辽0503刑初33号刑事判决。原审被告人林玉红、温良宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品罪1、2017年1月末，被告人林玉红、温良宇来到本溪市××区吸毒人员程某（另案处理）的住处，以2000元的价格将10克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给程某（赊账）。2、2017年2月的一天，被告人林玉红在本溪市××区其租住房内，以1100元的价格将5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某（已行政处罚）。3、2017年3月10日，被告人林玉红、温良宇来到本溪市××区吸毒人员程某的住处，以6500元的价格将20克甲基苯丙胺及50粒甲基苯丙胺片剂（麻古）贩卖给程某（赊账）。4、2017年3月21日，被告人林玉红在本溪市××区其租住房内，以1000元的价格将5克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员刘某。5、2017年3月21日，被告人林玉红、温良宇开车来到本溪市××区口附近，以每克120元的价格从被告人王涛处购买100克白色晶体（赊账）。经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该白色晶体检出微量甲基苯丙胺毒品成分，纯度为0.01%。二、诈骗罪1、2017年3月21日，被告人王涛与被告人林玉红联系，林玉红提出购买毒品甲基苯丙胺，王涛遂联系被告人鄂雷，由鄂雷从一名叫“小辉”（未到案）的男子处取了100克白色晶体交给王涛，王涛将其冒充毒品甲基苯丙胺，在本溪市××区口附近，以每克120元的价格贩卖给林玉红（赊账）。经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该白色晶体检出微量甲基苯丙胺毒品成分，纯度为0.01%。2、2017年3月22日，被告人林玉红与被告人王涛联系，林玉红提出购买毒品甲基苯丙胺，王涛遂联系被告人鄂雷，由鄂雷从一名叫“小辉”（未到案）的男子处以3000元的价格购买了1000克白色晶体。当日12时许，由王涛驾车载乘鄂雷，欲将该白色晶体冒充毒品甲基苯丙胺，在本溪市××区口附近，以每克115元的价格贩卖给林玉红，在准备交易时，王涛、鄂雷被公安机关抓获。经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该白色晶体检出微量甲基苯丙胺毒品成分，纯度为0.01%。综上，被告人林玉红共计贩卖毒品甲基苯丙胺140克（其中40克既遂，100克未遂），贩卖甲基苯丙胺片剂51粒(既遂，每粒约0.09克)；被告人温良宇共计贩卖毒品甲基苯丙胺130克（其中30克既遂，100克未遂），贩卖甲基苯丙胺片剂50粒(既遂，每粒约0.09克)；被告人王涛、鄂雷诈骗作案两起（均未遂），诈骗金额人民币127000元。案发后，被告人林玉红、温良宇、王涛、鄂雷被抓获归案。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据各被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第二百六十六条、第三百五十六、第三百五十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第五十三条、第五十二条、第二十五条之规定，认定被告人林玉红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人温良宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。并处没收财产人民币五万元；被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；被告人鄂雷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；本案缴获的毒品依法没收，由公安机关依法销毁。上诉人林玉红的上诉理由是：1、其未贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品的时间其未在本溪市内；2、原判对其立功情节未予认定；3、原判量刑重。上诉人温良宇的上诉理由是：1、原判认定第1、3起事实中，其虽开车去，但不知林玉红贩卖毒品，第5起事实中，其亦不知林玉红购买毒品；2、原判量刑重。经二审审理查明事实与原审查明事实一致。本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：1、受案登记表、立案决定书、案件来源及归案经过，证实本案来源及上诉人林玉红、温良宇及原审被告人王涛、鄂雷归案情况。2、本溪市公安局溪湖分局现场检测报告书、检测结果告知笔录，证实侦查机关于2017年3月22日使用甲基安非他明检测方法，对原审被告人鄂雷、上诉人林玉红、温良宇、证人程某、刘某的检测样本现场检测，结果均呈阳性；对原审被告人王涛检测结果呈阴性。3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量记录及指认照片，证实在上诉人温良宇挎包内缴获疑似毒品白色晶体一袋，被依法扣押，毛重101.28克（白色塑料袋包装）；对原审被告人王涛、鄂雷驾驶的黑色吉普车进行搜查，搜出白色晶体四袋被依法扣押，共计1000余克；对证人程某的住处进行搜查，搜查出白色晶体、红色片剂被扣押。上诉人温良宇对被抓获时身上搜出的毒品疑似物进行指认，原审被告人王涛、鄂雷对毒品疑似物进行指认并拍照附卷。4、本溪市公安司法鉴定中心（本）公（刑）鉴（化）字[2017]29号检验报告，证实从王涛驾驶车内搜出白色晶体4袋，净重1005.7克，检出甲基苯丙胺成分。本溪市公安司法鉴定中心（本）公（刑）鉴（化）字[2017]26号检验报告，证实从温良宇随身包中搜出白色晶体1袋，净重98.28克，检出甲基苯丙胺成分。本溪市公安司法鉴定中心（本）公（刑）鉴（化）字[2017]28号检验报告，证实从刘某身上搜出白色晶体2袋、红色片剂1片，白色晶体净重6.23克，检出甲基苯丙胺成分；红色片剂净重0.09克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。中国医科大学法医司法鉴定中心中国医大法医司鉴中心[2017]毒鉴字第1005号、第1006号司法鉴定意见书，证实从林玉红、温良宇处扣押的白色结晶体检材样品中检出微量甲基苯丙胺毒品成分，纯度为0.01%。5、证人程某证言，2017年1月末的一天，我从“小红”手中买了10克冰毒，3月10日左右，我从“小红”手里购买了20克冰毒和50粒麻古，还有几次我也是从“小红”手里买了冰毒，每次两三克，一共大约从“小红”手中购买过30多克冰毒和50粒麻古。两次大量购买毒品都是“小红”和一个男的叫“小宇”把毒品送到我位于溪湖区溪湖东山的住的地方,剩下的少量购买都是我去“小红”的住处购买的（都是赊账）。毒品自己吸食了一部分，剩余被警察扣押。6、证人刘某证言，我在2017年2月花1100元（每克220元），在明兴丽城边的一栋楼向叫“小红”的女子购买冰毒5克，然后回到自己的日租房内吸食。2017年3月21日17时许，我到“小红”家购买冰毒，花了1000元买了5克，“小红”多给了1粒麻古，之后“小红”“小宇”有事就走了，我看到她家有吸毒工具，我就在她家吸毒了。辨认笔录，证实刘某辨认出上诉人林玉红即“小红”，上诉人温良宇即“小宇”。7、上诉人林玉红供述，其供认向证人程某贩卖毒品，其中指控第二次向程某贩卖甲基苯丙胺的数量是20克。其供认向证人刘某贩卖毒品，与刘某所证能够相互印证。其又供认向王涛购买毒品的目的是吸食并贩卖，2017年3月21日下午，我和温良宇在消防明兴丽城租房里呆着，我给丹东的朋友王涛给我打电话，然后我给他打电话要买冰毒，我就和温良宇开着车往丹东方向去看看品质，王涛也开车往本溪方向来，在通远堡下高速的路边，王涛下车给的我冰毒，是用方便袋装着的，约定价格每克120元，这次我没有给他钱，他让我回去尝试一下，如果毒品品质还可以他在下次交易的时候一起算钱，我和温良宇得到毒品之后返回本溪市，在我们暂住地楼下时就被公安机关抓获了。我被抓后，如实交代了毒品来源，并表示要争取立功，提出要给王涛打电话，让他送毒品过来，让公安机关抓他。之后我就跟他通话，在通话中对方主动提出来他手里有“二条”（二公斤）冰毒可以贩卖，我就跟他说要“一条”让他送来，对方同意。第二天上午我就跟他电话联系，他告诉我他已经往本溪市来了，之后王涛给我打电话告诉我他这次拿来的毒品要按照115元一克的价格给他钱，并告诉我在本溪市响山高速收费站附近一个人与他见面交易，之后我就知道他被公安机去抓获了。8、上诉人温良宇供述，其供述与上诉人林玉红基本一致，供认其多次与上诉人林玉红贩卖给程某和刘某毒品，不止一次向王涛购买毒品。辨认笔录，证实上诉人林玉红、温良宇分别辨认出王涛即向其贩卖毒品的丹东男子。9、原审被告人王涛供述，供认其于2017年3月21日贩卖给林玉红100克冰毒，冰毒是向鄂雷要的，鄂雷同意其帮他卖，3月22日与林玉红约定贩卖1000克冰毒，后被抓获。供认其与鄂雷为骗取林玉红钱财用“高科”物质充当毒品甲基苯丙胺，第一次100克，约定价格每克120元，第二次1000克，约定价格每克115元。10、原审被告人鄂雷供述，2016年12月，王涛找到我，给我拿来白色颗粒晶体，让我给弄点，我问他这是什么，他说不知道，我问他要这东西干什么，他说要拿去骗人，我就拿着这个白色颗粒晶体找到我朋友“小辉”，“小辉”说这叫“高科”，一点用都没有，这我才知道的这东西叫“高科”。然后“小辉”就给了我100克的“高科”，后来我就把这“高科”给王涛送去了，王涛看了说行，他给了我3000元，让我再买1000克的“高科”，我是2017年3月20日去丹东从“小辉”手里花了3000元钱买了1000克的“高科”，这个东西就一直放在我家里了。2017年3月22日8点钟左右，王涛给我打电话说，他要那1000克的“高科”，我说我在青城子，然后我俩邀定好在通远堡汇合的，我到了通远堡就上了王涛的车，之后我就把这1000克的“高科”放在副驾驶前面的“手扣”里面了，然后王涛开车，我们走高速一直来到本溪石桥子，被警察抓获了。11、刑事判决书及释放证明，证实上诉人林玉红、温良宇及原审被告人王涛、鄂雷前科情况及释放时间。12、户籍证明及常住人口基本信息，证实上诉人林玉红、温良宇及原审被告人王涛、鄂雷年龄等自然情况。上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人林玉红、温良宇多次贩卖甲基苯丙胺，又以贩卖为目的购买甲基苯丙胺，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪；原审被告人王涛、鄂雷以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人林玉红、温良宇及原审被告人王涛、鄂雷分别共同故意实施犯罪，均系共同犯罪。上诉人林玉红、温良宇、原审被告人王涛、鄂雷在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，上诉人林玉红、温良宇又是毒品再犯，均应从重处罚。上诉人林玉红协助公安机关抓捕其他被告人，是立功，可以从轻处罚。上诉人林玉红、温良宇实施原判认定的第5起贩卖毒品犯罪与原审被告人王涛、鄂雷实施原判认定的诈骗犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对上诉人林玉红、温良宇可从轻处罚，对原审被告人王涛、鄂雷可减轻处罚。关于上诉人林玉红所提其未贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品的时间其未在本溪市内的上诉理由，经查，上诉人林玉红在侦查阶段已供认其向证人程某、刘某贩卖毒品事实，证人程某、刘某所证与其供述亦吻合，其翻供并无合理理由；上诉人温良宇所提原判认定第1、3起事实中，其虽开车去，但不知林玉红贩卖毒品，第5起事实中，其亦不知林玉红购买毒品的上诉理由亦为无理翻供，该上诉理由本院均不予采纳。关于上诉人林玉红所提原判对其立功情节未予认定的上诉理由，经查，原判对该情节已予认定，且对其量刑时进行了从轻处罚，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于上诉人林玉红、温良宇所提原判量刑重的上诉理由，经查，原判在法定刑幅度内视上诉人林玉红、温良宇犯罪事实和情节所处的刑罚适当，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长贾雪峰审判员周佩麟审判员沙丽敏二〇一八年七月二十六日书记员傅国帅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。