云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终551号上诉人（原审原告）：徐永云，男，1971年7月12日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李鸿明，红塔区州城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李建辉，男，1991年11月25日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：玉溪市第七建筑装饰工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路*号。法人代表：李贵元，总经理。委托诉讼代理人：白永林，男，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人徐永云因与被上诉人李建辉、玉溪市第七建筑装饰工程有限公司（以下简称玉溪七建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐永云上诉请求：撤销一审判决，改判由二被上诉人连带支付其工程款105383元和一审诉讼费1204元。事实及理由：1、本案中，玉溪七建司是签订统建房《施工合同》的适格主体，该合同经其认可，并加盖公章，是其真实意思表示，属合法有效合同。2、一审判决玉溪七建司不承担连带支付责任的理由是上诉人与该公司之间不存在合同关系，这既不是事实依据，也不是法律依据。3、一审没有考虑玉溪七建司的主观过错及其相应的责任，违背了公平原则。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。玉溪七建司违反法律的禁止性规定，允许他人以自己的名义从事经营活动并从中获利，根据权利义务一致原则和平等原则，玉溪七建司当然负有连带支付责任。4、玉溪七建司应当对挂靠经营活动中产生的债权债务承担连带责任，以保护第三人的合法权益，否则必将为无良公司与他人恶意串通损害第三人利益大开方便之门。5、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。以上两条规定突破了合同的相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人的权益，体现了对农民工权益的保护，对被挂靠人只享受权利，不承担责任的行为予以了否定。综上，请求二审法院判如所请。李建辉、玉溪七建司均辩称，同意原判。徐永云向一审法院起诉请求：判令李建辉立即支付拖欠其的钢筋安装款105383元，玉溪七建司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月28日李建辉借用玉溪七建司的名义与倪文祥等人签订一份《施工合同》，承包了北城街道高桥村委会三组统建房项目的施工工程，双方在合同中约定了工程价款、付款方式、工期等内容。2016年8月10日李建辉与徐永云签订一份《施工合同》，李建辉将北城街道高桥三组统建房钢筋制作安装工程分包给徐永云，双方在合同中约定了承包方式、承包范围、结算方式、付款方式等内容。2016年9月30日李建辉与玉溪七建司签订一份《工程合作施工协议》，双方就李建辉借用玉溪七建司资质承建北城街道高桥社区三组统建房项目的相关事项作了约定。工程完工后李建辉于2017年9月将其承包的工程交付给发包方。2017年7月12日李建辉与徐永云进行了结算，李建辉出具了一份《工程结算表》给徐永云，双方确认李建辉已支付了270000元工程款，还欠徐永云1350**元工程款。2017年8月13日李建辉又支付了徐永云本案所涉工程的31600元工程款。后因徐永云补做了部分工程，李建辉确认除上述欠款外还应再支付其1900元工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中李建辉与玉溪七建司签订的《工程合作施工协议》实为挂靠协议，李建辉系没有资质借用玉溪七建司名义签订建设工程施工合同，故应认定其与倪文祥等于2016年4月28日签订的《施工合同》无效。徐永云作为无相应施工资质的自然人，其与李建辉签订的《施工合同》违反法律禁止性规定，也应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案李建辉与徐永云签订的《施工合同》虽然无效，但徐永云已按合同约定完成工程，李建辉对徐永云完成的工程的工程质量认可，也承认其还欠徐永云工程款105383元，故徐永云要求李建辉支付工程款105383元的诉讼请求符合法律规定，一审予以支持。徐永云要求玉溪七建司对上述工程款承担连带责任，但徐永云与玉溪七建司之间不存在合同关系，其该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、由被告李建辉于本判决生效之日起十日内支付原告徐永云工程款105383元；二、驳回原告徐永云的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：玉溪七建司应否承担连带支付工程款的责任？《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，玉溪七建司同意李建辉挂靠其公司，并以公司的名义与发包人签订施工合同，违反了我国《建筑法》的禁止性规定，且七建司未对李建辉的施工行为进行严格管理，以致李建辉将工程分包后引发本案纠纷，对此玉溪七建司存在过错。尽管李建辉系以其个人名义与徐永云签订《施工合同》，但其两人之间的建设工程分包关系从属于李建辉与玉溪七建司之间的挂靠经营活动，故对于李建辉在本次挂靠中所为行为，依法应由玉溪七建司与李建辉承担连带责任。综上，徐永云上诉要求玉溪七建司与李建辉连带支付其尚欠工程款105383元的主张成立，二审予以支持。一审法院未判决玉溪七建司对上述债务承担连带责任不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初616号民事判决；二、由李建辉、玉溪市第七建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付徐永云尚欠工程款105383元。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1204元，二审案件受理费2408元，均由李建辉与玉溪市第七建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  严光辉审判员  吴析咛审判员  ＸＸＸ二〇一八年七月五日书记员  王 珺