吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)吉07民终196号上诉人（原审原告）：谷振文，男，1974年4月29日出生，汉族，现住吉林省大安市。委托诉讼代理人：任长春，吉林任长春律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢协友，男，1968年5月22日出生，汉族，现住吉林省白��市洮北区。委托诉讼代理人：任长春，吉林任长春律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白城市宏达建设工程有限公司，住所地吉林省白城市洮北区东风乡长发村。法定代表人：张亮亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩国峰，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林石油集团有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区沿江东路1219号。法定代表人：张德有，该公司董事长。委托诉讼代理人：李臣坤，女，汉族，1987年8月26日出生,该公司职工，现住吉林省松原市宁江区。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司，住所地吉林省松原市宁江区沿江东路1219号。代表人：张德有，该公司总经理。委托诉讼代理人：李臣坤，女，汉族，1987年8月26日出生,该公司职工，现住吉林省松原市宁江区民主街9委。被上诉人（原审被告）：张亮亮，男，1982年1月12日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省白城市洮北区。委托诉讼代理人：韩国峰，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林恒瑞石油工程建设有限公司，住所地吉林省松原市宁江区长宁北街。法定代表人：代学礼，该公司经理。委托诉讼代理人：李云平，吉林捷盈律师事务所律师。原审第三人：于雷，男，1969年11月14日出生，汉族，无职业，现住吉林省白城市洮北区。委托诉讼代理人：顾海洋，吉林于晓辉律师事务所律师。原审第三人：郭某，男，1980年2月3日出生，汉族，无职业，现住吉林省乾安县。上诉人谷振文、谢协友、白城市宏达建设工程有限公司（下述简称宏达公司）因与被上诉人吉林石油集团有限责任公司（下述简称吉林石油公司）、中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司（下述简称石油天然气公司吉林分公司）、张亮亮、吉林恒瑞石油工程建设有限公司（下述简称恒瑞公司），原审第��人于雷、郭某建设工程合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2017）吉0723民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷振文、谢协友及其二人的委托诉讼代理人任长春，上诉人恒瑞公司的委托诉讼代理人李云平，上诉人宏达公司的法定代表人张亮亮以及委托诉讼代理人韩国峰，被上诉人吉林石油公司、石油天然气公司吉林分公司共同的委托诉讼代理人李臣坤，被上诉人张亮亮及其委托诉讼代理人韩国峰，原审第三人于雷的委托诉讼代理人顾海洋到庭参加诉讼。原审第三人郭某经法庭传唤无正当理由拒不到庭应诉，本案现已缺席审理终结。谷振文、谢协友上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.恒瑞公司、张亮亮、宏达公司、石油天然气公司吉林分公司给付谷振文、谢协友工程款40万元及利息。事实和理由：1.宏达公司支付于雷40万元的行为不能视为履行支付谷振文、谢协友工程款义务。2015年5月，张亮亮代表恒瑞公司与谷振文、谢协友口头约定，由谷振文、谢协友为其施工，具体施工项目不应依据郭某、于雷、谷振文2015年7月9日签订的《施工协议》进行认定，《施工协议》仅针对办公楼维修并不涉及排污池工程，《施工协议》并未实际履行，没有任何证据证明郭某、于雷参与排污池工程，一审法院认定于雷等人参与排污池施工是错误的，支付给于雷的40万元工程款写明是油田家属楼维修款，与排污池工程没有任何关系；2.2015年12月31日张亮亮与谢协友、谷振文签订的《结算协议》，张亮亮应当按照协议约定给付款项，不能突破合同相对性原则，给付于雷的40万元不应视为给付谢协友、谷振文；3.石���天然气公司吉林分公司在本案已经诉讼的情况下仍然支付恒瑞公司工程款的行为违反法律规定，应当在拖欠工程款范围内承担连带给付责任。宏达公司辩称，1.谢协友的主体资格不符，即使给付工程款，也应给付谷振文、于雷、郭某；2.张亮亮作为被告主体不适格，应为宏达公司；3.依据合同约定，结算价款应以恒瑞公司最终结算为依据，通过恒瑞公司举证看，恒瑞公司与宏达公司自2015年5月21日至2015年12月18日共结算四笔（49.8万、21.28万、10.3万、7.22万）总计88.6万元，即使支付工程款亦不能突破该数额；4.本案的诉求主要证据为张亮亮给谷振文、谢协友出具的100万元《欠据》，已经偿还30万无异议，2016年1月24日又偿还于雷40万元，有于雷的收条为证，在工程准备和工程施工过程中张亮亮又先后支付于雷6.9万元、6.2万元、2万元，上述款项应当在工程款中予以扣除，于雷与宏达公司的施工协议并未解除，准确的说于雷代张亮亮施工，实际施工人是于雷，《欠据》只能证明宏达公司迫于压力同意谷振文、谢协友参与到结算中来。恒大公司现只差于雷、谷振文、郭某3.5万元工程款。恒瑞公司辩称，1.恒瑞公司与谷振文、谢协友之间没有合同关系；2.恒瑞公司与宏达公司有建设工程施工合同关系；3.张亮亮不是恒瑞公司的代表，而是宏达公司的法定代表人，根据合同相对性原则，恒瑞公司与宏达公司的合同关系因工程款现已结清而履行完毕，恒瑞公司不应承担给付责任。吉林石油公司辩称，吉林石油公司与谷振文、谢协友不存在合同关系，该公司未与恒瑞公司签订案涉建设工程合同，不同意谷振文、谢协友的上诉请求。石油天然气公司吉林分公司辩称，其与恒瑞公司签订案涉工程，与谷振文、谢协友没有直接的合同关系，故与谷振文、谢协友不存在结算工程款问题，石油天然气公司吉林分公司与恒瑞公司已结算完毕，未拖欠恒瑞公司的工程款，不同意谷振文、谢协友的上诉请求。张亮亮辩称，与宏达公司答辩意见一致，张亮亮代表宏达公司将涉案全部工程交由于雷施工，谷振文、谢协友对此并不否认。一审法院已经查实，于雷与谷振文、谢协友、郭某合伙承建上述所有工程，并签订三份合伙协议。因谷振文、谢协友到石油天然气公司吉林分公司索要工程款，并以跳楼相威胁，张亮亮、宏达公司才知道于雷、郭某、谷振文合伙的事实，为了怕名誉受损影响以后与油田之间的合作关系，就在当天迫不得已为谷振文、谢协友��订《欠据》，承认谷振文、谢协友的实际施工人身份，但并非与于雷解除施工协议，仅仅是对谷振文、谢协友加入到于雷施工队伍的一种认可，实际与张亮亮、宏达公司有合同关系的还是于雷，宏达公司并未与于雷有任何解除合同关系的意思表示，闹访当日为了安抚谷振文等施工人员撤离油田单位，宏达公司支付30万元工程款外，其余款项支付给于雷是正确的，依据合同相对性原则，于雷有权利与谷振文、谢协友一同收取本案的工程款项，于雷、谷振文的另一合伙人郭某在一审庭审阶段作为谷振文、谢协友的证人出庭作证，已经客观、真实的描述三人合伙的过程等事实，于雷、谷振文、谢协友是不应当否认的。请求二审法院在查清事实的基础上，驳回谷振文、谢协友的上诉请求。于雷辩称，谷振文、谢协友的上诉理由客观真实，���施工过程以及施工当事人之间转承包关系描述准确，于雷与案涉工程没有任何关系。于雷收取的40万元工程款是其承包建设乾安县油田家属区污水改造工程及综合办公楼维护维修工程，而本案谷振文、谢协友诉讼请求工程是乾安采油厂排污池工程及管网观察井工程。上述工程张亮亮确实全部转包给于雷，其后谷振文、郭某达成合伙协议，打算一起干这些工程，但于雷干到排污池改造第二口井时资金短缺无力继续施工，于是在张亮亮同意下，决定由谷振文、谢协友施工，张亮亮或恒瑞公司直接与谷振文、谢协友结算，于雷退出并与张亮亮解除协议，2015年12月31日《欠据》实际施工人一栏中于雷并未签字，2016年1月24日于雷收取张亮亮40万元是于雷承包“乾安县油田家属区污水改造工程及综合办公楼维护维修工程”，与本案谷振文、谢协友诉讼请求“乾安采油厂排污池工程及管网观察井工程”无关。宏达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.恒达公司支付于雷、谷振文、郭某3.5万元工程款。事实和理由：1.谢协友主体资格不适格。谷振文、郭某、于雷是合伙建设争议工程，张亮亮是在特殊情况和背景下给谢协友、谷振文出具的《欠据》，宏达公司即使欠付工程款，也应该支付给于雷、郭某、谷振文；2.宏达公司与谷振文、于雷、郭某结算价款不能突破恒瑞公司与宏达公司的分包合同约定，现恒瑞公司与宏达公司结算价款为88.60万元，100万元的《欠据》形成是受胁迫所为，有证据证实该事实是存在的，不能作为证据予以采信；3.张亮亮2015年支付谷振文、谢协友30万元，2016年支付于雷40万元，在工程准备前期于雷先后支走15.10万元，有证人证言予以证实，���剩余3.5万元未予支付，请二审法院在查清事实的基础上，支持宏达公司的上诉请求。谷振文、谢协友辩称，宏达公司与本次纠纷无关，是张亮亮代表恒瑞公司将争议工程发包给谷振文、谢协友，即使宏达公司与恒瑞公司存在合同关系，也是双方的利润分成，请求二审法院驳回宏达公司的上诉请求。恒瑞公司辩称，宏达公司与谷振文、谢协友是何种关系与恒瑞公司无关，恒瑞公司与宏达公司存在合同关系，结算并支付了全部工程款项。吉林石油公司、石油天然气公司吉林分公司、于雷、张亮亮答辩意见同上。谢协友、谷振文向一审法院起诉请求：1.张亮亮、恒瑞公司、宏达公司给付工程款人民币70万元及利息；2.吉林石油公��、石油天然气公司吉林分公司在拖欠恒瑞公司工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实:1.2015年4月24日，油田分公司与恒瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定：油田分公司将位于乾安采油厂的基层站队排污系统改造工程以包工包料的方式承包给恒瑞公司，工程内容为：新建污水贮存池31座、铺设排水管线1175米、排水检查井砌筑82座、并对已建排水管线进行疏通和改造，暂定合同价款为人民币1522000元，并约定工程竣工经验收合格后，依据甲方（油田分公司）吉油概预算（2011）65号文件及相关规定，以甲方审定的结算价款作为结算价款，工程竣工验收合格并结算完毕后，依据甲方财务制度支付工程结算款，同时约定：本工程如需分包，须经甲方书面同意并执行有关法律规定，乙方（恒瑞公司）不得将工程分包给不具备相应��质条件的单位，并将分包协议在签订后24小时内提交甲方，禁止分包单位将其工程再分包。上述事实，油田分公司提交了一份《建设工程施工合同》予以确认。谷振文、谢协友及于雷分别向本院提交了《油气田地面工程开工报告》二份，该两份证据能够证明：油田分公司所属的乾安采油厂为建设单位，恒瑞公司为施工单位，合同金额为10.9万元的工程名称为乾安采油厂道南综合办公楼维修工程，主要工程内容为：综合办公楼抹灰室内刮白、排水系统更换管线、洗手间改造4座、机刨石台阶以及屋面防水、施工破坏地面及墙体恢复等；合同金额为22.4万元的工程名称为乾安采油厂后勤服务队应急维修工程，主要工程内容为：室内排水改造、更换排水管线、恢复室内外及部分墙面、更换马葫芦盖50个、重新砌筑马葫芦28个并清淤、地面队建集水池一座及配套潜污泵、胶管、电缆等。2.恒瑞公司承包以上工程后，并未实际施工，而是直接分包给了宏达公司，恒瑞公司在庭审中承认未实际施工，并陈述其只是收取管理费，整个工程的施工包括材料都由宏达公司进行，油田分公司在庭审中表示不知道恒瑞公司将该工程转包或分包给了宏达公司。恒瑞公司与宏达公司签订了数份《建设工程施工分包合同》。3.张亮亮为宏达公司法定代表人，宏达公司承包以上工程后，张亮亮将该工程交由于雷实际施工，后于雷找到谷振文、谢协友参与实际施工，2015年7月9日，于雷、谷振文与郭某签订了施工项目分别为办公楼维护、污水池、井盖管线的《施工协议》共三份，约定此项工程由于雷、谷振文、郭某三人共同施工管理，利润分成按3:3。4.2015年12月31日，以张亮亮为欠款人，以谷振文、谢协友为施工方，双方签订了《协议》一份，约定：“一、公司于2015年12月31日首付乾安工程款叁拾万元整；二、其余尾款于2016年1月15日前给清（注：尾款金额柒拾万元整），三、双方签字生效。”同日，张亮亮给付谷振文、谢协友工程款30万元，谷振文、谢协友为张亮亮出具了《收条》一枚。5.2016年3月30日，于雷为宏达公司出具《收条》一枚，内容为：“今收到宏达公司（张亮）乾安油田污水改造、办公楼维修维护等工程部分工程款肆拾万元整（1月24日付款）”，于雷所述称的“春节过后张亮亮支付给我的乾安县油田家属区及办公楼的维护和维修围墙的40万元部分工程款，与谷振文、谢协友施工的乾安油田排污池、管网、观察井���100万元的工程款没有任何关系。”该陈述与于雷为宏达公司出具的《收条》内容明显不符，且谷振文、谢协友在其起诉状的事实和理由部分亦提出：“张亮亮代表恒瑞公司与谷振文、谢协友口头约定施工的具体项目为污水排污池、管网、观察井、乾安县油田家属区小区及综合办公楼的维护和维修、围墙”，庭审中谷振文、谢协友亦作出了同样的表述，故对于雷该主张不予认定。6.该工程经验收合格后，油田分公司与恒瑞公司进行了结算，现双方均认可已结算完毕，油田分公司于2017年4月17日向恒瑞公司支付基层站队排污系统改造工程款954238.00元，2017年4月17日向恒瑞公司支付工程款109104.80元。7.张亮亮向本院提交于雷于2014年11月21日出具的金额为62000元借据一���，于雷提出异议，因该借据书写时间为2014年11月21日，当时该工程尚未发生，无法证明张亮亮提出支付工程款的主张。张亮亮提交魏云志于2015年1月19日出具金额为69000元收条，于雷提出异议，因该收条涉及案外人魏云志，本案中亦无法确认。张亮亮提交日期为2014年11月20日、收款人为于雷、金额为20000元收条复印件一页，因该证据为复印件，于雷对真实性提出异议，并表示2014年11月20日工程尚未开工，对该收条复印件不予认定。8.于雷在庭审中明确表示拖欠的工程款应当向谷振文、谢协友支付，不请求工程款向于雷支付。但于雷陈述“我与张亮亮、恒瑞公司、吉林油田分公司、石油集团公司承包关系已经解除”的主张未能举证证明。9.郭某在本案中虽提出张亮亮与谷振文、谢协友签订《协议》中的尾款包括其份额，并表示“张亮亮所说工程款应当支付于雷、谷振文、郭某”，但未能举证证明参与工程全部过程，且表示“我与张亮亮、恒瑞公司、宏达公司之间没有直接约定，只是与于雷进行约定”，故郭某与于雷、谷振文等人的合伙关系可由合伙当事人另行协商或另案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质��实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，本案中，恒瑞公司将本案涉及的建设工程违法分包给宏达公司，双方签订《建设工程施工分包合同》当属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际���工人承担责任”，谷振文、谢协友作为实际施工人，有权要求宏达公司、恒瑞公司承担给付工程款的责任。油田分公司作为发包人与恒瑞公司结算完毕并将工程款全部支付给了恒瑞公司，故对谷振文、谢协友要求油田分公司在拖欠恒瑞公司工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。谷振文、谢协友未能举证证明本案涉及的工程与石油集团公司有关，故对谷振文、谢协友要求石油集团公司在拖欠恒瑞公司工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。张亮亮为宏达公司的法定代表人，其与谷振文、谢协友签订《协议》的行为应当是代表宏达公司的行为，故宏达公司应当按照协议的约定履行给付义务，谷振文、谢协友及于雷均未能举证证明其已向宏达公司或张亮亮明确表示于雷撤出该工程及工程款只向谷振文、谢协友支付，且于雷为该工程的实际施工人，其亦未能举证证明与张亮亮、宏达公司等的承包关系已经解除，故宏达公司向于雷支付工程款400000元的行为应当视为其已履行了支付部分工程款的义务。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、白城市宏达建设工程有限公司及吉林恒瑞石油工程建设有限公司于本判决生效之日给付谷振文、谢协友工程款300000元，并自2016年1月15日起按照银行同期贷款利率计算支付利息；二、驳回谷振文、谢协友要求张亮亮给付工程款及要求中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司、吉林石油集团有限责任公司在拖欠吉林恒瑞石油工程建设有限公司工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求。案件受理费12800元退回谷振文、谢协友2000元，由谷振文、谢协友负担5000元，由白城市宏达建设工程有限公司及吉林恒瑞石油工程建设有限公司各负担2900元。本院二审期间，宏达公司围绕上诉请求依法递交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏达公司提交证据如下：油田分公司乾安采油厂基建管理科出具《情况说明》，内容为：2015年12月29日于雷伙同谷振文、谢协友带领30余人到乾安采油厂，以索要工程款的名义聚众闹事，并影响我单位正常工作秩序，影响非常严重，我单位领导在二楼会议室接见于雷等人劝说并了解情况，当时于雷等人情绪非常激动，不听劝说并以跳楼威胁，声称不能解决此事就跳楼自杀，无奈厂报警，经油田派出所立案侦查，才使于雷等人停止闹事，当天领导沟通找到实际工程负责人���亮亮并严肃处理，要求张亮亮尽快解决此事。谷振文、谢协友质证认为：于雷未参与，也确实很多人，派出所介入了。谷振文、谢协友委托诉讼代理人补充质证认为：《情况说明》的真实性无异议，证明谷振文、谢协友向发包方主张权利，未有现场录像不能证明真实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.宏达公司是自然人独资的有限责任公司，经营范围为：石油设备管道安装维修、混凝土钻井平台、石油钻采设备、钻井工程油管及井下工具修理，抽油机、油水泵修理及配件销售、采油井场道路维修、管线防腐保温、石油机械加工、新型复合油管、油管内衬加工、销售，石油钻采设备及配件销售、油管线，油水井钻器维修及技术服务。油田分公司与恒瑞公司签订的承包主合同共三份（按照时间先后顺序）：（1）2015年4月24日，油田分公司与恒瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定：油田分公司将位于乾安采油厂的基层站队排污系统改造工程以包工包料的方式承包给恒瑞公司，工程内容为：新建污水贮存池31座、铺设排水管线1175米、排水检查井砌筑82座、并对已建排水管线进行疏通和改造，暂定合同价款为人民币1522000.00元，并约定工程竣工并经验收合格后，依据甲方（油田分公司）吉油概预算（2011）65号文件及相关规定，以甲方审定的结算价款作为结算价款，工程竣工验收合格并结算完毕后，依据甲方财务制度支付工程结算款，同时约定，本工程如需分包，须经甲方书面同意并执行有关法律规定，乙方（恒瑞公司）不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，并将分包协议在签订后24小时内提交甲方，禁止分包单位将其工程再分包。（309号卷一175页）（2）恒瑞公司与乾大综合服务公司签订《建设工程施工合同》，约定：将乾安采油厂后勤服务队应急维修工程（室内排水改造、更换排水管线、恢复室内外地面及部分墙面、更换马葫芦盖50个、更新砌筑马葫芦28个并清淤、地面队建集水池一座及配套潜污泵、胶管、电缆等），竣工日期为2015年10月31日，价款为22.4万元。（3）2015年7月10日，油田分公司与恒瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定：油田分公司将乾安采油厂道南综合办公楼维修工程（工程内容抹灰室内刮白、排水系统更换管线、洗手间改造4座、机刨石台阶以及屋面防水等工作量），竣工日期为2015年8月9日，以包工包料的形式完成工作任务，工程价款为109600元。2.恒瑞公司对上述三份合同并未实际施工，而是将其全部分包给宏达公司并与其签订三份施工协议（按照时间先后顺序）。（1）2015年5月21日，恒瑞公司与宏达公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定：工程名称为基层站队排污系统改造工程。工程内容为新建污水贮存池31座，铺设排水管线1175米，排水检查井砌筑82座，并对已建排水管线疏通和改造（具体以甲方现场签证为准）。合同价款暂定为498000元。（2）2015年6月20日，恒瑞公司与宏达公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定：工程名称为后勤服务队应急维修工程。工程内容为室内排水改造、更换排水管线、恢复室内外地面及部分墙面、更换马葫芦盖50个、重新砌筑马葫芦28个并清淤，地面队建集水池一座及配套潜水泵、胶管、电缆等（具体以甲方现场签证为准）。合同价款暂定为212800元。（3）2015年7月20日，恒瑞公司与宏达公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定：工程名称为乾安采油厂道南综合办公楼维修工程。工程内容为抹灰室内刮白，排水系统更换，洗手间改造4座，机刨石台阶以及屋面防水等工作量（结算工程量以甲方实际认证工作量为准）。合同价款暂定为人民币103000元。3.宏达公司并未实际施工，其法人张亮亮与于雷协商，将上述工程全部转包给于雷施工，于雷并与谷振文、郭某就上述全部工程达成合伙建设的协议，2015年7月9日，针对上述三份分包合同签订三份合伙《施工协议》。（1）2015年7月9日，于雷、谷振文与郭某签订《施工协议》，约定：乾安油田���水池工程由于雷、谷振文、郭某共同施工管理，利润分成按3:3，郭某、谷振文各投入资金5万元，由于雷主管活，利润分成下批活源投入计划（309号卷二52页-54页）。（2）2015年7月9日，于雷、谷振文与郭某签订《施工协议》，约定：井盖管线工程由于雷、谷振文、郭某共同施工管理，利润分成按3:3，郭某、谷振文各投入资金5万元，由于雷主管活，利润分成下批活源投入计划（309号卷二52页-54页）。（3）2015年7月9日，于雷、谷振文与郭某签订《施工协议》，约定：办公楼维护工程由于雷、谷振文、郭某共同施工管理，利润分成按3:3，郭某、谷振文各投入资金5万元，由于雷主管活，利润分成下批活源投入计划（309号卷二52页-54页）。4.油田分公司乾安采油厂基建���理科出具《情况说明》，内容为：2015年12月29日于雷伙同谷振文、谢协友带领30余人到乾安采油厂，以索要工程款的名义聚众闹事，并影响我单位正常工作秩序，影响非常严重，我单位领导在二楼会议室接见于雷等人劝说并了解情况，当时于雷等人情绪非常激动，不听劝说并以跳楼威胁，声称不能解决此事就跳楼自杀，无奈厂报警，经油田派出所立案侦查，才使于雷等人停止闹事，当天领导沟通找到实际工程负责人张亮亮并严肃处理，要求张亮亮尽快解决此事。5.2015年12月31日，张亮亮与谷振文、谢协友签订一份《协议》，约定：公司于2015年12月31日首付乾安工程款叁拾万元整。其余尾款柒拾万元整于2016年1月15日前给清。双方签字生效。6.2015年12月31日，张亮亮支付谷振文、谢协友30万元，谷振文、谢协友为张亮亮出具一枚《收条》，载明：今收到张亮（亮）付乾安首付工程款人民币叁拾万元。7.2016年3月30日，张亮亮（宏达公司）支付于雷40万元，于雷出具一枚《收条》，载明：今收到宏达公司（张亮）乾安油田污水改造、办公楼维修、维护等工程部分工程款肆拾万元整（1月24日付款）。认定本案事实的主要证据摘录如下：1.309号卷二第10页-51页中谷振文、谢协友提供的《挖掘作业许可证》显示“作业内容如下：排污池施工、排水管线沟，现场负责人为于雷，现场指挥为谷振文”。2.1158号卷三343页一审庭审笔录记载，谷振文、谢协友对张亮亮递交录音光碟的真实性无异议，内容如下：谷：张亮亮说我不能隔着锅台上炕有大哥在这儿，大哥指的是于雷，这句话是谷振文说的，这个我认可。3.谷振文、谢协友起诉状内容：2015年5月张亮亮代表恒瑞公司与谷振文、谢协友口头约定，谷振文、谢协友为其施工，施工具体项目为：污水排污池、管网、观察井、乾安油田家属区小区及综合办公楼的维护和维修、围墙。4.309号卷三308页一审法院2017年3月28日庭审笔录，谷振文、谢协友提供证人郭某(注：此时未追加郭某为当事人)证言：这个工程是我和于雷、谷振文三人合伙干的，是我们投入的资金、工人，工程包括乾安县石油污水池工程，乾安石油的办公楼维护工程，乾安石油的井盖和管线，还有石油138号等地点的围墙，我跟于雷是朋友关系，于雷跟我说张亮亮在乾安有个工程，让我们一起干这个���程，到时候结算是三三分成，我们三人合伙，我和谷振文每人出资15万元，我除出资外还联系石油的人，也带领工人干活，具体怎么干需要谷工长负责，我们三人当时签订了书面施工协议，我们三人合伙从签订协议一直到工程结算，我们三人一直都是合伙关系，因为这项工程是张亮亮的活，应该是张亮亮向我们支付工程款。我可以出示我们当时三人所签订的施工协议原件给法庭（经核对递交复印件）……签订合同之前我和谷振文、于雷干的排污池工程，具体时间说不准了，排污池工程的结束时间我也记不清了……协议书中于雷签字以及三三分成都是真实的，我是经过于雷干的这个工程，并且通过于雷认识的谷振文、谢协友。5.309号卷三307页张亮亮提供光碟一份，内容：张亮亮:现在工人又去采油厂闹了，到底工人的钱你（于雷）给没给工人……于雷：这样吧，亮弟你就看整个工程款你能给我多少就完事了……咱们年前不是说96万的，最后说是100万结嘛……张亮亮:混凝土后改为红砖的……于雷：对啊，对……张亮亮：单只这一项96万元的，还有那个10.96万就刮个大白没啥活，还有个22.4万的，你（于雷）看看咱们单项说，当时咱俩口头约定是这么说的，我说先干着吧，多少以后再算，你（于雷）说老弟这96万元的活能剩点利润，到时候得给你一部分，我说不用，剩下的其他活你就都干了吧，96万元的利润我也不要了，实在不够我再给你补点，是这么说的吧……于雷：是。那你（张亮亮）就算吧，我咋算呢……张亮亮：你不算现在工人不还在乾安采油厂告状呢嘛，我说那点附加的三项活我就不给你钱了，96万的利润我就抵这三项活了，你不是还有人工费没给人家结呢嘛，工人还告状呢，始终我都在给你拿钱，因为这一个活在乾安采油厂也给我整臭了，你（于雷）自己的工人你也弄不明白，如果工人都拿到了还能去闹吗……到底你给没给工人啊……于雷：这样吧，亮弟咱就说说账怎么算吧，算完了给工人我也就静心了……。本院认为，结合谷振文、谢协友以及宏达公司的上诉请求及理由，总结本案争议焦点为：于雷与宏达公司签订的口头协议是否解除，于雷是否于2015年12月31日退出工程建设，其收取40万���的行为应否认定结算宏达公司为谷振文、谢协友出具100万元《欠据》中的部分工程款。经查，宏达公司与恒瑞公司签订施工合同后，宏达公司法定代表人张亮亮即与于雷达成将上述全部工程交由于雷施工的协议，于雷嗣后与谷振文、郭某达成《合伙协议》，并对上述工程进行全部施工。但谷振文、谢协友现予以否认，认为《合伙协议》并未实际履行，谷振文、谢协友与于雷系分开施工，于雷收取40万元工程款的工程项目与宏达公司张亮亮为谷振文、谢协友出具100万元《欠据》工程项目无关，并提出具体上诉理由如下：“《施工协议》仅针对办公楼维修并不涉及排污池工程，《施工协议》并未实际履行，支付给于雷的40万元工程款写明是油田家属楼维修款，与排污池工程没有任何关系”，于雷亦认可谷振文、谢协友的陈述，并抗辩称：“2015年张亮亮代表恒瑞公司与我约定将恒瑞公司承包油田污水排污池、管网、观察井、乾安县油田家属区及办公楼的维护和维修围墙承包给我，达成口头协议后，我进行施工，施工过程中由于我无力进行下去，于是我、张亮亮、谷振文、谢协友在乾安油田大楼楼下进行协商，该项工程（污水排污池、管网、观察井）由谷振文、谢协友进行施工，乾安县油田家属区及办公楼的维护和维修围墙由我和谷振文、郭某共同施工，油田排污池、管网、观察井与我俩无关，春节过后张亮亮支付给我的乾安县油田家属区及办公楼的维护和维修围墙的40万元部分工程款，与谷振文、谢协友施工的乾安油田排污池、管网、观察井的100万元的工程款没有任何关系”，然而，谷振文、谢协友一审起诉时称：“施工的具体项目为污水排污池、管网、观察井、乾���县油田家属区小区及综合办公楼的维护和维修、围墙”、于雷为宏达公司出具《收据》载明：“今收到宏达公司（张亮）乾安油田污水改造、办公楼维修、维护等工程部分工程款肆拾万元整”、郭某初审阶段作为谷振文、谢协友的证人出庭证实：“工程是我和于雷、谷振文三人合伙干的，工程包括乾安县石油污水池工程，乾安石油的办公楼维护工程，乾安石油的井盖和管线，还有石油138号等地点的围墙，我们三人合伙从签订协议一直到工程结算一直都是合伙关系，油田排污池我没领着工人干活，材料的钢筋是我打的欠条，办公楼的刮白项目也是我打的欠条，排污池施工中，石油的相关部门可以证明我一直在那儿干活。签订合同之前我和谷振文、于雷干的排污池工程……我本人一直履行该协议的内容，积极参加排污池等工程的施工……直至工程验收都是我一直在参与。在我们签订协议后直到工程完工，于雷都没有撤出……”，另外，初审阶段张亮亮递交其与于雷、郭某录音资料载明：“张亮亮:现在工人又去采油厂闹了，到底工人的钱你（于雷）给没给工人……于雷：这样吧，亮弟你就看整个工程款你能给我多少就完事了……咱们年前不是说96万的，最后说是100万结嘛……张亮亮:混凝土后改为红砖的……于雷：对啊，对……张亮亮：单只这一项96万元的，还有那个10.96万就刮个大白没啥活，还有个22.4万的，你（于雷）看看咱们单项说，当时咱俩口头约定是这么说的，我说先干着吧，多少以后再算，你（于雷）说老弟这96万元的活能剩点利润，到时候得给你一部分，我说不用，剩下的其他活你就都干了吧，96万元的利润我也不要了，实在不够我再给你补点，是这么说的吧？于雷：是。那你（张亮亮）就算吧，我咋算呢？张亮亮：你不算现在工人不还在乾安采油厂告状呢嘛，我说那点附加的三项活我就不给你钱了，96万的利润我就抵这三项活了，你不是还有人工费没给人家结呢嘛，工人还告状呢，始终我都在给你拿钱，因为这一个活在乾安采油厂也给我整臭了，你（于雷）自己的工人你也弄不明白，如果工人都拿到了还能去闹吗……到底你给没给工人啊……于雷：这样吧，亮弟咱就说说账怎么算吧，算完了给工人我也就静心了……”，上述引用证据不难看出，谷振文、谢协友、于雷陈述与其提供证据前后矛盾，谷振文、谢协友一审起诉阶段已自认承建“油田家属区及办公楼维修”工程，现阶段又否认，而于雷虽否认自己承建了“排污池、管网、观察井”工程，但其为宏达公司出具的《收条》却载明“收取公司油田排污池改造工程款”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，依据上述法律规定，谷振文、谢协友在初审阶段提交的起诉状陈述内容应确认为本案��础事实。且，分析于雷与张亮亮的谈话录音，可知于雷并无退出工程建设以及结算的意思表示，而是积极的参与并主张结算工程款的权益。谈话录音同时证明，于雷未否认郭某系合伙人之一，并表示应给予郭某结算，郭某在初审阶段证实，于雷自始至终并未退出工程建设，郭某的证言应作为认定事实的依据。二审阶段，宏达公司提供乾安采油厂基建管理科的《情况说明》，证明谷振文、谢协友带领30余人到乾安采油厂索要工程款的事实，且《情况说明》载明：“……情绪非常激动，不听劝说并以跳楼威胁，声称不能解决此事就跳楼自杀，无奈厂报警……当天领导沟通找到实际工程负责人张亮亮并严肃处理，要求张亮亮尽快解决此事”，显然宏达公司出具《欠据》确有其背景，张亮亮现仅认可情急之下出具《欠据》的行为并非与于雷解除协议，仅系认可谷振文、谢协友加入到与于雷一同进行工程款结算的意思表示，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，谷振文、谢协友、于雷均未提供于雷退出工程以及三人分开施工的证据，谷振文、谢协友、于雷应承担对己不利的法律后果。经查，于雷接受宏达公司40万元工程款的时间在张亮亮代表公司为谷振文、谢协友出具《欠据》之后，综合上述证据及各方当事人自认可以形成完整的证据链条���即：就本案工程款宏达公司已经支付于雷40万元，谷振文、谢协友不应再要求宏达公司等方额外支付。另外，就宏达公司提出的上诉请求，因其提供的票据时间与本案施工工程时间无法吻合，其中一枚票据系复印件无法作为证据使用，另外一笔款项涉及案外人，无法予以认定。综上所述，谷振文、谢协友、宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20100元，由谷振文、谢协友负担7300元；白城市宏达建设工程有限公司负担12800元。本判决为终审判决���审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  邵国政二〇一八年七月十九日书记员  梁婷婷