重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终750号上诉人（原审被告）：重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区江南新区人头石统建还房15幢15号门面。统一社会信用代码91500101559000132J。法定代表人：方绍军，该公司经理。委托诉讼代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市万州建筑工程总公司，住所地重庆市万州区王牌路1108号。统一社会信用代码915001017116015079。法定代表人：孔鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉茂军，男，汉族，1972年5月29日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：姜学林，男，汉族，1954年9月3日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1973年9月18日出生，住重庆市万州区。上诉人重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司（以下简称雄志公司）因与被上诉人重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州总建）、冉茂军、姜学林、ＸＸ建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄志公司上诉请求：撤销原判，依法改判雄志公司在本案中不承担返还工程款的责任。事实和理由：原判认定事实错误，采证偏袒，导致确认承担责任的主体有误，认定冉茂军代表雄志公司，而判决雄志公司承担本案的支付责任是错误的；原判将停工损失计算在超付工程款内是错误的；不论是冉茂军还是雄志公司，均未与万州总建进行结算，一审仅依据业主公司和监理公司的证明认定涉案工程量，属证据不足。万州总建辩称，经鉴定，雄志公司在经营期间持有不同的公司印章达3枚以上，在雄志公司与万州总建的财务往来中使用的印章与雄志公司的财务印章是一致的，且冉茂军与万州总建在洽谈、履行协议时均是以雄志公司的名义进行。一审认定事实清楚，请求驳回雄志公司的上诉。姜学林辩称，不认识冉茂军，也没有给冉茂军授权。ＸＸ辩称，没有给冉茂军授权，冉茂军做的事与雄志公司无关。冉茂军未提交辩称意见。万州总建向一审法院起诉请求：⒈雄志公司向万州总建返还超付的工程款2294366.1元及利息；⒉姜学林、ＸＸ对上述款项承担连带支付责任；⒊由雄志公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：重庆万州江悦置业有限公司与万州总建于2014年11月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定重庆万州江悦置业有限公司将其开发的位于万州区钟鼓楼街道枇杷坪2组、玉安4组、6组名称为“上汇·金月湾”建筑面积25944.75平方米的房屋及附属承包给万州总建。2014年9月6日，万州总建与重庆市万州区升顺建筑劳务有限公司（以下简称升顺公司）签订《建筑劳务承包协作协议》，加盖升顺公司的印章（以下称印章1），约定万州总建将上述工程中的23号楼的相关劳务承包给升顺公司，工程量计算主体按建筑面积综合单价计算工程劳务造价，方式采用劳务大承包（清包），综合单价为每平方米320元，其中基础、主体结构完成每平方米210元，砌体及二次结构完成每平方米40元，内墙抹灰每平方米40元，屋面工程每平方米10元，楼地面每平方米13元，清理打扫完成每平方米7元。2015年7月因业主原因停工，同年10月23日重庆万州江悦置业有限公司与万州总建签订《关于解除“上汇·金月湾”2号车库及19-23号楼总承包施工合同相关事宜协议书》，该协议第三条对23号的结算作出约定，须万州总建将已完工程量资料报送业主审核，因升顺公司现场负责人冉茂军下落不明，资料不全，万州总建与业主对23号楼至今未办理结算，同时对现场建筑物进行了移交；经业主重庆万州江悦置业有限公司与该项目的监理单位重庆新鲁班工程监理有限责任公司第二十监理部证明，升顺公司已完工的23号楼基础及主体框架结构面积19634.21平方米，其余分项未施工。2015年7月14日、7月16日、8月13日、8月21日，冉茂军持升顺公司委托书及收据在万州总建领取工程款195000元、1785000元、2940000元、519000元（通过银行转账支付）共计5439000元，委托书签有印章1，收据及附件（部分民工工资领取表）签有升顺公司财务专用章，并开具税务票据。工程停工后，在升顺公司退场时，万州总建自认补偿升顺公司各种机械、设备租赁费104704元、管理人员工资50000元。另查明，姜学林与ＸＸ各出资500000万元于2010年7月7日经工商登记设立升顺公司，在经营中，公司印章1由姜学林保管，公司财务专用章由ＸＸ保管，双方各自在外承接劳务施工业务；2015年5月23日姜学林与ＸＸ召开股东会议，形成决议，分别将其名下的股份全部转让给方绍军、彭科碧，同月24日签订《股权转让协议》；姜学林与ＸＸ分别作出承诺，转让前的公司债权债务由其分别负责，该承诺经重庆市万州公证处公证；姜学林与ＸＸ同时将各自保管的印章移交给方绍军；2015年9月17日升顺公司经工商变更登记为重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司，法定代表人为方绍军。2016年5月12日，本院委托重庆市渝东司法鉴定中心对2016年9月6日万州总建与升顺公司签订的《建筑劳务承包协作协议》及2015年12月15日由升顺公司出具给被委托人谢平的委托书中的升顺公司印章（以下称印章2）与雄志公司所接受的印章作对比鉴定，该鉴定中心作出渝东司鉴中心[2016]文书鉴字第22号司法鉴定意见书，其结论为合同及委托书上的印章与比对印章不是同一印章所留。经万州总建申请，本院提取升顺公司在经营中所留公司印章及财务专用章作为检材，与原鉴定样本于2017年3月27日委托重庆市渝东司法鉴定中心作对比鉴定，该中心作出渝东司鉴中心[2017]文书鉴字第35号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：送检材料：2013万法民初字第6110号档案卷宗一本(其中第10-16页印文分别标称为检材印文6110-003、检材印文6110-004、检材印文6110-005、检材印文6110-006、检材印文6110-007、检材印文6110-008、捡材印文6110-009)；2012万法民初字第5212号档案卷宗一本(其中第22页印文标称为检材印文5212-0011)；2014万法民初字第03555号档案卷宗一本(其中第22页、第23页印文分别标称为检材印文3555-001、检材印文3555-002)；2014万法民初字第04460号档案卷宗一本(其中第l0页、第l8页印文分别标称为检材印文4460-001、检材印文4460-002)；万州区人民法院在万州区地方税务局江南税务所提取的日期为20l5年10月12日的《放弃享受小微企业优惠政策的声明》原件一份(其上印文标称为检材税务印文-001)；万州区人民法院在万州区地方税务局江南税务所提取的日期为2013年7月23日的《建筑业工程项目情况登记表》原件一份(其上印文标称为检材税务印文-002)；万州区人民法院在万州区地方税务局江南税务所提取的日期为20l4年11月5日的《建筑工程施工劳务分包合同》复印件一份(其上末页红色印文标称为检材税务印文-003)；我中心在万州区工商管理局提取的《公司年检报告书》数码照片(其上红色印文标称为检材印文工商局-001)；我中心在万州区工商管理局提取的《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》数码照片(其上红色印文标称为检材印文工商局-002)；委托方送检的《上汇·金悦湾23#楼项目部农民工工资发放表》原件共8页(其上根据顺序依次标称为财务印文-001······财务印文-008)。样本：万州区人民法院在2016渝万法委鉴字第80号案送检的，其上有多处“重庆市万州区升顺建筑劳务有限公司”、“重庆万州区升顺建筑劳务有限公司财务专用章”红色样本印文的《申请书》原件一份(其中公章样本标称为样本印文、财务章样本标称为财务章样本)；万州区人民法院在2016渝万法委鉴字第80号案送检的，日期为2016年9月6日，第19页乙方(盖章)处有“重庆市万州区升顺建筑劳务有限公司”红色印文的《建筑劳务承包协作协议》原件一份(该枚印文标称为涉案印文-001)；万州区人民法院在2016渝万法委鉴字第80号案送检的，送检的日期为2015年12月15日、被委托人为谢平，第2页委托单位(盖章)处有“重庆市万州区升顺建筑劳务有限公司”红色印文的《委托书》原件一份(该枚印文标称为涉案印文-002)。鉴定意见：1、万州区人民法院四本档案卷宗中的十二枚“重庆市万州区升顺建筑劳务有限公司”印文中：检材印文5212-001无鉴定条件；检材印文4460-002与样本印文、涉案印文均不同一；其余十枚印文与样本印文同一，与涉案印文不同一；2、万州区人民法院在万州区地方税务局江南税务所提取的相关材料上的三处“重庆万州区升顺建筑劳务有限公司”出自于三枚不同的印章，检材税务印文－001与样本印文同一，检材税务印文－003与涉案印文同一；3、万州区工商局备案的“重庆万州区升顺建筑劳务有限公司”印文与样本印文同一；4、送检的工资单上的8处“重庆万州区升顺建筑劳务有限公司财务专用章”印文与财务样本印文同一。万州总建支付鉴定费45000元。一审法院认为，万州总建与雄志公司签订的《建设工程施工合同》，内容符合法律规定属有效合同，双方应当按约履行。因业主原因，被告中途退场，事实上是双方对施工合同的解除，业主另安排其他施工企业继续施工，实际是对升顺公司已完成的工程质量予以认可即合格，对该工程量符合结算条件，经结算升顺公司已超结算金额领取工程款，多余部分款项应当返还给原告，其金额是1161111.9元；升顺公司现已更名为雄志公司，其法人资格同一，升顺公司的行为就是雄志公司的行为，故万州总建要求雄志公司退还多领取的工程款理由成立，本院予以支持，其利息计算时间调整为2015年12月15日起按银行同期贷款利率计息至付清之日止；现有证据不能证明被告冉茂军个人直接与万州总建签订合同，而是万州总建与雄志公司建立合同关系，至于冉茂军与雄志公司属于何种关系，不属本案审查范围，本案不调整，原告要求其承担返还责任，本院不予支持；对于原公司股东姜学林、ＸＸ，是否属股东滥用股东权利，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。从该条文理解，公司股东滥用权利是对本公司及其股东承担赔偿责任，而不是针对公司以外的其他人，故原告要求姜学林、ＸＸ承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内向重庆市万州建筑工程总公司返还工程款1161111.9元，并从2015年12月15日起按中国人民银行颁布的同期贷款基准利率计算利息至付清之日止；二、鉴定费45000元，由重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司承担；三、驳回重庆市万州建筑工程总公司要求姜学林、ＸＸ对上述债务承担连带支付责任的诉讼请求；四、驳回重庆市万州建筑工程总公司要求冉茂军承担支付责任的诉讼请求。案件受理费25155元，由重庆市万州建筑工程总公司负担10000元，重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司负担15155元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，万州总建与升顺公司签订的《建筑劳务承包协作协议》合法有效，双方应当按约履行。因业主原因停工，升顺公司中途退场，双方当事人已事实上解除该合同。雄志公司系升顺公司更名而来，升顺公司的权利和义务应由雄志公司承继。对于雄志公司提出原判认定冉茂军代表雄志公司承建案涉工程，而判决雄志公司承担本案的支付责任是错误的上诉理由，经审查，冉茂军在与万州总建签订合同及双方财务往来中均使用了具有升顺公司名称的印章。在一审审理过程中，人民法院委托鉴定机构对本案所涉印章进行了鉴定，从鉴定意见可以看出，升顺公司在经营期间使用不同的印章达三枚以上，且在双方的财务往来中使用的财务专用章系升顺公司的印章，证明在本案中冉茂军系代表雄志公司签订及履行合同，其行为之法律后果应当由雄志公司承担。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于雄志公司提出不论是冉茂军还是雄志公司，均未与万州总建进行结算，一审仅依据业主公司和监理公司的证明认定涉案工程量，属证据不足的上诉理由，经审查，雄志公司与万州总建虽然没有对涉案工程进行结算，但万州总建举示的重庆万州江悦置业有限公司出具的《证明》以及该项目的监理单位重庆新鲁班工程监理有限责任公司第二十监理部出具的《情况说明》证实了涉案工程的工程量，按照双方合同约定的分项承包单价能够计算出涉案工程的应付工程价款，不存在事实不清、证据不足的情况，因此，该上诉理由也不能成立，本院不予支持。对于雄志公司提出原判错误的将停工损失计算在超付工程款之内错误的上诉理由，经审查，一审法院在计算超付工程款时是将实际领取的5439000元，减去工程造价4123184.1元，再减去停工损失154704元，计算出超付工程款1161111.9元，停工损失并未计算在超付工程款之内，因此，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。对于雄志公司提出原判采证偏袒的上诉理由，经审查，原判认为双方合同约定分项单价承包，业主及监理单位证实升顺公司完成23号楼的基础及主体框架建筑面积为19634.21平方米，雄志公司、冉茂军、姜学林、ＸＸ未提交证据证明其他分项的施工情况，且升顺公司退场后，另外的施工队伍已进场施工，不能进行实物勘查及鉴定，从而按合同约定计算造价是4123184.1元（建筑面积19634.21平方米×210元/平方米），原判根据本案事实及证据作出前述认定并无不当。因此，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，雄志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15250元，由重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐家清审判员  徐万祥审判员  冉世均二〇一八年七月三十日书记员  罗瑞琪