广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终2914号 上诉人（原审原告）：中国邮政集团公司南宁市分公司，住所地：南宁市苏州路。 代表人：罗燕，该公司总经理。 委托代理人：韦勋，广西辰亿律师事务所律师。 委托代理人：江自清，广西辰亿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘志华，男，1972年10月16日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人：刘芷攸，女，1968年7月26日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人中国邮政集团公司南宁市分公司（以下简称“邮政南宁分公司”）因与被上诉人刘志华劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第2147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限。本案现已审理终结。 上诉人邮政南宁分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判邮政南宁分公司无需向刘志华支付违法解除劳动合同赔偿金84520.80元；3、依法改判邮政南宁分公司无需向刘志华支付二倍失业保险金7224元；4、本案的一审、二审诉讼费由刘志华负担。事实与理由：一审判决事实认定不清，且在我方提交充分证据的情况下，对邮政南宁分公司与刘志华在2009年8月1日起才建立劳动关系的事实没有认定，依法应当予以纠正。一、邮政南宁分公司已向一审法院提交《广西区邮政公司南宁分公司员工奖励与违规违纪处理办法》、《南宁市邮政局职工请假管理办法》、《南宁市邮政局员工考勤管理办法》等规章制度，也有证据证实已将前述制度告知刘志华，我方安装考勤机是符合《南宁市邮政局员工考勤管理办法》的，并不需要安排专门的考勤人员，刘志华明知我方管理制度需要打考勤又未考勤的，也未履行请假手续的，应认定为旷工。考勤机数据采集表是考勤机的真实记录，虽然有一人在同一日内两次考勤或仅有上班记录而无下班记录，这只能说明某些员工的不恰当操作或未主动进行考勤，不能作为刘志华可以不按照规章制度进行考勤的理由。二、我方不应支付违法解除劳动合同的赔偿金98736元和二倍赔偿失业保险金7224元。刘志华自1997年5月至2009年7月31日期间，系作为劳务派遣工被多个用人单位派遣到我方处工作，该期间他并不是我方员工，没有与我方建立劳动关系，以上事实有我方提交的刘志华与用人单位南宁桂驿劳务中介有限责任公司签订的《劳动合同书》以及用人单位广西四方汇通人才服务有限责任公司出具的证实刘志华于2007年7月1日至2009年7月31日期间为该单位合同工的《证明》等证据证实。此后我方才前后与刘志华签订两份《劳动合同》，合同期分别为2009年8月1日至2014年7月31日止、2014年8月1日至2019年7月30日止，共计5年零4个月。我方在建立劳动关系期间也为刘志华交纳了各项社保，根据我国《劳动合同法》第四十七条，即使认定我方违法解除劳动合同，则应支付的违法解除劳动合同赔偿金也仅为2347.8元/月*5.5个月*2倍=25825.80元，而刘志华主张二倍失业保险金是以我方于1997年6月至1999年12月，2002年1月至10月和2002年12月失业保险金没有依法其交纳为由提出，根据前述事实，上述期间的失业保险金应由与刘志华建立劳动关系的劳务派遣单位依法交纳，而不是我方。综上所述，请求二审法院依法改判。 被上诉人刘志华辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人邮政南宁分公司的诉请，维持原判。 邮政南宁分公司向一审法院起诉请求：1、判令邮政南宁分公司无需按经济补偿标准的二倍向刘志华支付违法解除劳动合同的赔偿金98736元；2、判令邮政南宁分公司无需支付刘志华二倍赔偿失业保险金7224元；3、本案诉讼费用由刘志华承担。 一审法院判决：一、邮政南宁分公司支付刘志华违法解除劳动合同的赔偿金84520.80元；二、邮政南宁分公司支付刘志华二倍失业保险金7224元。案件受理费5元，由邮政南宁分公司负担。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院二审查明：本院先于2017年7月14日向南宁市社会保险事业局调取刘志华自2000年1月起至2009年7月31日期间的社会保险缴纳记录，该记录显示2000年1月至2007年6月期间刘志华的社会保险缴纳单位为“四方汇通（南宁邮政补交）”，2007年7月至2009年7月期间刘志华的社会保险缴纳单位为“广西四方汇通人才服务有限责任公司”。后又于2018年4月11日向南宁市社会保险事业局调取刘志华自1997年5月起至2014年7月的期间的社会保险缴纳记录，该记录显示2000年以前刘志华并没有社会保险缴纳记录，自2000年1月起养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险才开始依次缴纳，至2007年6月止，缴纳单位为四方汇通（南宁邮政补交），自2007年7月起至2009年7月止，缴费单位为广西四方汇通人才服务有限责任公司（南宁邮政局），自2009年8月起至2010年3月止，缴费单位为南宁邮政仙葫营业局。广西四方汇通人才服务有限责任公司于2004年7月9日成立。 2003年1月1日，刘志华与南宁雁通贸易有限责任公司签订一份《劳动合同书》，约定刘志华自2003年1月1日至2003年12月31日止在南宁雁通贸易有限责任公司工作。2004年1月1日，刘志华与南宁雁通贸易有限责任公司签订一份《劳动合同书》，约定刘志华自2004年1月1日至2004年12月31日止在南宁雁通贸易有限责任公司工作。2005年5月1日，刘志华与南宁桂驿劳务中介有限责任公司签订一份《劳动合同书》，约定刘志华自2005年5月1日至2005年12月31日止由其派遣刘志华到南宁邮政投递局工作。2006年1月1日，刘志华与南宁桂驿劳务中介有限责任公司签订一份《劳动合同书》，约定刘志华自2006年1月1日至2006年12月31日止由其派遣刘志华工作。广西四方汇通人才服务有限责任公司于2015年10月27日出具一份《证明》，载明刘志华于2007年7月1日至2009年7月31日期间为其员工，派遣至南宁市邮政局工作，期间的社保由其代缴。南宁桂驿劳务中介有限责任公司的股东为：南宁市星空策略广告有限责任公司、南宁市邮政通信实业发展总公司。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邮政南宁分公司认为刘志华在该处工作的时间应自2009年8月1日起算，并提交了刘志华与案外人南宁雁通贸易有限责任公司签订的两份《劳动合同书》、刘志华与案外人南宁桂驿劳务中介有限责任公司签订的两份《劳动合同书》及广西四方汇通人才服务有限责任公司出具的证明，试图证实刘志华自2003年1月1日起至2004年12月31日期间系与南宁雁通贸易有限责任公司建立劳动关系，自2005年5月1日至2006年12月21日期间系与南宁桂驿劳务中介有限责任公司建立劳动关系，自2007年7月1日至2009年7月31日期间是由广西四方汇通人才服务有限责任公司派往邮政南宁分公司工作；而刘志华主张其入职时间应为1997年5月，并提交了2001年、2009年的中国邮政贺年（有奖）明信片，邮政南宁分公司工会于2006年1月向刘志华颁发的工会证，邮政南宁分公司分别于2006年、2007年、2008年向刘志华颁发的2005年度“最佳投递员”、2006年度“先进生产（工作）者”、2007年度“南宁邮政通信职工技能竞赛投递工种缮发验单业务”、2007年度“工会积极分子”的荣誉证书及2006年6月4日的南宁晚报刊登的“上海来信寻找40年前战友”的新闻报道，试图证实刘志华自2001年起已经在邮政南宁分公司工作。对此本院认为，首先，邮政南宁分公司提交的《广西邮政企业员工违规违纪处理呈报表》中记载着刘志华参加工作时间为1997年5月，结合该表的内容可以推测该参加工作时间应是刘志华在邮政南宁分公司工作的入职时间，邮政南宁分公司对此不予认可，但并未为其反驳提供相应证据，而刘志华却提交了前述相应的证据证实其自1997年5月开始一直在邮政南宁分公司工作且受到表彰，进一步证实刘志华的主张，在这种情况下，本院认定刘志华在邮政南宁分公司工作的入职时间为1997年5月。其次，结合刘志华与案外人南宁雁通贸易有限责任公司签订的两份《劳动合同书》、刘志华与案外人南宁桂驿劳务中介有限责任公司签订的两份《劳动合同书》及广西四方汇通人才服务有限责任公司出具的证明来看，刘志华自2003年1月1日起至2004年12月31日止是与南宁雁通贸易有限责任公司建立劳动关系，自2005年5月1日起至2006年12月31日止是与南宁桂驿劳务中介有限责任公司建立劳动关系，自2007年7月1日起至2009年7月31日止是与广西四方汇通人才服务有限责任公司建立劳动关系，但本院从南宁市社会保险事业局调取的刘志华2000年1月至2009年7月期间的社会保险缴纳记录来看，2000年1月至2007年6月止，刘志华的社保中缴纳单位却是“四方汇通（南宁邮政补交）”，2007年7月至2009年7月止，刘志华的社保中缴纳单位为“广西四方汇通人才服务有限责任公司（南宁邮政局）”，但广西四方汇通人才服务有限责任公司于2004年7月9日才成立，可以推测在2000年1月至2004年7月期间刘志华的社保缴纳单位并不是广西四方汇通人才服务有限责任公司，因此本院采信刘志华与南宁雁通贸易有限责任公司签订的两份《劳动合同书》，并认定自2003年1月1日起至2004年12月31日止这一期间刘志华是与南宁雁通贸易有限责任公司建立劳动关系。对于刘志华与南宁桂驿劳务中介有限责任公司签订的两份《劳动合同书》，经查明，南宁桂驿劳务中介有限责任公司其中一名股东是南宁市邮政通信实业发展总公司，南宁市邮政通信实业发展总公司与邮政南宁分公司为关联企业，故在此情况下，南宁桂驿劳务中介有限责任公司的用工行为应当视为是邮政南宁分公司的用工行为，用人单位应为邮政南宁分公司。对于广西四方汇通人才服务有限责任公司出具的证明，本院调取的刘志华社保缴纳记录中记载自2007年7月1日起至2009年7月31日期间缴纳单位确为广西四方汇通人才服务有限责任公司可以证实该期间与刘志华建立劳动关系的确为广西四方汇通人才服务有限责任公司。综合上述意见，刘志华在自2003年1月1日起至2004年12月31日止、自2007年7月1日起至2009年7月31日止这两个期间并没有与邮政南宁分公司建立劳动关系，因此前述期间应在刘志华在邮政南宁分公司的工作年限中予以扣除，即用刘志华的离职时间2014年11月减去入职时间1997年5月，得出共17年零6个月，扣除前述49个月即4年零1个月，最后得出刘志华在邮政南宁分公司的工作期限为13年零5个月。 本院认为：本案二审的争议焦点是，一、邮政南宁分公司作出《关于与刘志华解除劳动合同的决定》是否合法？邮政南宁分公司是否应向刘志华支付解除劳动关系的经济赔偿金84520.80元；二、邮政南宁分公司是否应向刘志华赔偿二倍失业金损失7224元。 关于第一个争议焦点。邮政南宁分公司依据《广西区邮政公司南宁市分公司员工奖励与违规违纪处理办法》第十四条的规定：“员工有连续旷工5天以上（含5天）的，邮政企业应予以解除劳动合同处理。”对刘志华作出解除劳动合同的决定，则邮政南宁分公司应当承担举证证实刘志华存在严重违反《广西区邮政公司南宁市分公司员工奖励与违规违纪处理办法》第十四条规定的情形的举证责任。本案中，邮政南宁分公司提交了《2014年9月、10月铜鼓岭投递部投递员出班交接表》、《2014年9月、10月份管理工作日志》、《2014年9月1日至10月31日铜鼓岭投递部指纹考勤机数据采集表》及《谈话记录》，对于前述证据本院作如下分析：《2014年9月、10月铜鼓岭投递部投递员出班交接表》上所记载的项目包括段别、上存、进口、小计、投递员签收及收单人签收，每一个段别由一位投递员负责，从内容上可以看出并非每一天都是全部段别的投递员均在《投递员出班交接表》上签字，该《投递员出班交接表》上亦未记载未出班交接的某些段别的投递员因何种原因不做记录，更未说明该投递员在没有出班交接记录的那一天是否到岗，从《投递员出班交接表》上无法判断投递员的到岗情况，再结合该表下方的《投递平衡合拢表》记载的各类邮件上存、进口、投递、转退等情况这一内容来看，《投递员出班交接表》应是为记录各投递员的业务量而制作的，而非为记录每一位投递员的出勤情况而制作的，因此以《投递员出班交接表》不能证实刘志华旷工缺岗的情况；对于《2014年9月、10月份管理工作日志》，首先从《管理工作日志》的内容上无法识别是哪一个投递部，记录人员的身份无法从邮政南宁分公司提交的证据中得到确认或印证，其次《管理工作日志》的内容包括周末、节假日在内的每一天的工作记录，但根据记事内容来看，部分节假日如10月1日至3日期间该部门并没有上班，那么当天的《管理工作日志》与实际情况不相符，也与其上所记载的刘志华未到岗上班情况不相符，记载内容存在不真实的情况，因此《管理工作日志》也不能证实刘志华旷工缺岗的情况；对《2014年9月1日至10月31日铜鼓岭投递部指纹考勤机数据采集表》，以《指纹考勤机数据采集表》中2014年9月16日、2014年9月20日、2014年9月21日的指纹记录为例，2014年9月16日有苏贵文（6:57分、11:00分）、李若华（7:03分、11:46分）、张丽梅（7:03分、16:47分）、余秀莲（7:08分、14:08分）、韦戬斌（7:09分、11:22分）、农作新（7:11分、12:05分）、谢家闯（7:14分）的打卡记录，2014年9月20日有苏贵文（7:01分、10:46分）、零青春（7:14分、13:14分、13:16分）、韦戬斌（7:17分）、余秀莲（7:17分）、李若华（7:25分、10:47分）的打卡记录，2014年9月21日有农作新（7:06分、12：13分）、余秀莲（7:09分、17:20分）、零青春（7:15分、13:15分）、李若华（7:15分、15:20分）、韦戬斌（7：:1分）、苏贵文（7:24分、15:19分）、张丽梅（17:22分）的打卡记录。而2014年9月16日、2014年9月20日、2014年9月21日这三天是在《管理工作日志》中有刘志华上班记录的，但在数据采集表中却没有刘志华的打卡记录，这说明并非每一位上班的员工都按照要求进行了打卡，而数据采集表也无法真实反映出考勤情况，故本院对其载明的内容不予采信。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，邮政南宁分公司未能提交证据证实刘志华在2014年9月4日至10月13日期间累计旷工达27.5天或存在违反《广西区邮政南宁市分公司员工奖励与违规违纪处理办法》情形的主张，本院对该主张不予认可。邮政南宁分公司据此作出《关于与刘志华解除劳动合同的决定》没有事实与法律依据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，邮政南宁分公司应按经济补偿金标准的二倍向刘志华支付赔偿金。因刘志华在邮政南宁分公司的工作年限为13年零5个月，结合双方均认可的《工资表》的工资记录，刘志华在2013年11月至2014年10月期间的月平均工资为2347.80元，因此邮政南宁分公司应向刘志华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2347.80元/月×13.5个月×2倍=63390.6元。 关于第二个争议焦点。参照原《广西壮族自治区职工失业保险办法》第二条和《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，刘志华在邮政南宁分公司工作共13年零5个月，但自治区社会保险事业局出具的《社会保险证明》中记载申请人缴纳失业保险费的年限为12年零1个月，邮政南宁分公司没有按规定按时足额为刘志华缴纳失业保险费，存在过错，应当赔偿刘志华没有从自治区社会保险事业局领取失业保险金的差额损失，赔偿标准为刘志华应当领取失业保险金的2倍。由于刘志华在邮政南宁分公司处工作年限为13年零5个月，可以领取失业保险金的期限应为22个月，参照《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于调整全区失业保险金标准的通知》的规定，缴费年限13年，失业保险计算比例为0.7，按南宁市最低工资标准1400元计算失业保险金标准为980元。按刘志华应缴纳失业保险费年限计算，刘志华领取的失业保险金为980元×22个月=21560元，按邮政南宁分公司实际缴纳失业保险费年限12年零1个月计算领取失业保险金为980元×21个月=20580元，因此邮政南宁分公司应赔偿刘志华2倍的失业保险金为（21560元-20580元）×2倍=1960元。 综上所述，邮政南宁分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、变更南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第2147号民事判决第一项为中国邮政集团公司南宁市分公司支付刘志华违法解除劳动合同的赔偿金63390.6元； 二、变更南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第2147号民事判决第二项为中国邮政集团公司南宁市分公司支付刘志华二倍失业保险金1960元。 二审案件受理费10元，由中国邮政集团公司南宁市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋桂芬 审 判 员  覃 斯 代理审判员  青 晴 二〇一八年七月十三日 书 记 员  董绍君