广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4597号上诉人（原审被告）：东莞市道滘猪爸爸餐饮店，住所地：广东省东莞市道滘镇大岭丫村马嘶塘小组桥东大街五福里首层商铺4栋5号商铺。经营者：杨建中，男，1984年5月26日，汉族，住广东省东莞市万江区，委托代理人：赵聚友，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托代理人：陈靖雯，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶明峰，男，1983年7月11日出生，汉族，住广东省东莞市万江区，委托代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：吴锡涛，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市道滘猪爸爸餐饮店（以下简称：道滘猪爸爸）与被上诉人叶明峰侵害商标权纠纷一案，道滘猪爸爸不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初23555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶明峰于2017年9月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.道滘猪爸爸立即停止侵犯叶明峰第18469273、18468994、18469331号注册商标专用权的行为，立即撤除、销毁、删除在其门店及其他任何广告或宣传等侵犯叶明峰上述商标的字样或图形载体等；2.道滘猪爸爸立即向叶明峰公开赔礼道歉；3.道滘猪爸爸赔偿叶明峰经济损失189000元，及律师费、公证费、差旅费11000元，共计200000元；4、道滘猪爸爸承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实如下：第18469273号“”、第18469331号“”注册商标的注册人为叶明峰，核定使用商品均为第43类的“餐厅、餐馆、快餐馆、饭店等”，注册有效期均自2017年1月7日至2027年1月6日。第18468994号“”注册商标的注册人为叶明峰，核定使用商品均为第35类的“户外广告、广告、广告宣传、张贴广告等”，注册有效期自2017年1月7日至2027年1月6日。2017年7月6日，广东省东莞市东莞公证处指派公证员刘某和公证人员黎某随同叶明峰委托代理人吴锡涛来到位于东莞市××××大街五福里的猪爸爸猪扒包店，现场监督吴锡涛在该商店内，以普通消费者的名义（花费了54元）购买了招牌猪扒包套餐三份，并取得猪爸爸猪扒包结账清单一张，在上述过程中，公证员使用公证处相机对商店的位置、招牌等情况进行拍照，吴锡涛使用其手机对上述商店的外卖卡进行拍照，随后，公证员使用公证处的相机对购买的招牌猪扒包套餐及取得的猪爸爸猪扒包结账清单进行拍照，因购买的招牌猪扒包套餐容易变质，故未封存，最后将购买的招牌猪扒包套餐及取得的猪爸爸猪扒包结账清单交予吴锡涛自行保管。广东省东莞市东莞公证处为上述保全证据公证过程出具了（2017）粤莞东莞第026952号《公证书》。（2017）粤莞东莞第026952号《公证书》所附照片显示，道滘猪爸爸的店招、结账清单、店招下方、宣传海报、菜单、商品包装袋、商品标签等处有“猪爸爸”字样，宣传海报、菜单、商品包装袋、商品标签等处有“”。叶明峰认为，道滘猪爸爸使用的“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”与其第18469273“”、第18468994号“”注册商标构成近似，使用的“”中的“”与其第18469331号“”注册商标构成近似。道滘猪爸爸认为“猪爸爸”与叶明峰的“”商标有明显区别，不存在误导公众的情况，没有侵犯叶明峰的注册商标专用权；同时提交第18469273号“”注册商标的网上查询结果打印件，打印件显示第18469273号“”注册商标的申请日期为2015年11月30日，初审公告日期为2016年10月6日，注册公告日期为2017年1月7日，拟证明道滘猪爸爸的成立日期早于叶明峰第18469273号“”注册商标初审公告日期，“”商标对“猪爸爸”不具有追溯力。原审法院另查明，道滘猪爸爸系个体户，成立于2016年7月15日，经营范围为餐饮服务。原审法院再查明，叶明峰主张本案维权费用包括律师费10000元、公证费500元、晒相费75元、公证取证消费54元、停车费5元等，并提交了律师费发票、公证费发票、晒相费发票、购物小票、停车费发票等予以佐证。原审法院认为，叶明峰以道滘猪爸爸侵害其注册商标专用权为由提起本案诉讼，故本案应为侵害商标权纠纷之诉。叶明峰作为涉案注册商标的注册人，在该商标注册有效期限内，叶明峰对该商标享有的专用权受我国法律保护。结合原审法院查明的事实，本案的争议焦点在于：一、被控侵权标识是否侵犯叶明峰注册商标专用权；二、若构成侵权，道滘猪爸爸应承担何种责任。对上述争议焦点，以下分述之：一、被控侵权标识是否侵犯叶明峰注册商标专用权道滘猪爸爸提供的是餐饮服务，与叶明峰第18469273、18469331号“”“”注册商标核定服务项目相同。道滘猪爸爸在其店铺内使用的“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”虽然与叶明峰第18469273号“”注册商标存在差别，但是三个汉字的发音基本相同，其中两个汉字完全相同，且道滘猪爸爸在其店招、菜单、商品外包装、商品标签等多处突出使用，明显起到识别商品来源的作用，系商标性使用，故施以相关公众的一般注意力，道滘猪爸爸使用的“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”与叶明峰第18469273号“”注册商标相似，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与叶明峰注册商标的商品有特定的联系。道滘猪爸爸在其店铺内使用的“”中的“”，与叶明峰第18469331号“”注册商标，虽然都是猪的头像，但是两者的表情、脸型、鼻子、眼睛、装扮及动作等均不同，道滘猪爸爸使用的“”中的“”与叶明峰第18469331号“”注册商标不相同也不近似，不会使相关公众对该商品的来源产生误认或混淆，不侵犯叶明峰第18469331号“”注册商标专用权。道滘猪爸爸提供的是餐饮服务，与叶明峰第18468994号“”注册商标的核定范围“户外广告、广告、广告宣传、张贴广告等”，不属于同一种类，道滘猪爸爸在其店铺内使用的“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”不侵犯叶明峰第18468994号“”注册商标专用权。综上，道滘猪爸爸店铺内的“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”侵犯了叶明峰第18469273号“”注册商标专用权。关于道滘猪爸爸提出的其营业执照是经东莞市工商行政管理局依法审核批准并颁发的，且在叶明峰第18469273号“”商标注册前，道滘猪爸爸已经进行工商注册申请并使用“猪爸爸”，道滘猪爸爸具有在先使用权的抗辩意见。首先，道滘猪爸爸的工商登记名称为东莞市道滘猪爸爸餐饮店，但其使用的是“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”，没有规范使用工商登记的名称，且在店招、菜单、商品外包装、商品标签等多处突出使用“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”，明显起到识别商品来源的作用，系商标性使用。其次，叶明峰第18469273号“”注册商标的申请注册日期为2015年11月30日，道滘猪爸爸的成立日期为2016年7月15日，道滘猪爸爸没有提交证据证明其在2015年11月30日前有使用“猪爸爸”及“”中的“猪爸爸”，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此道滘猪爸爸对“猪爸爸”不享有在先使用权。综上，道滘猪爸爸的上述抗辩意见不成立，原审法院不予采纳。二、若构成侵权，应承担何种法律责任。道滘猪爸爸的行为侵害了叶明峰第18469273号“”注册商标的专用权，故叶明峰要求道滘猪爸爸承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，合法有据，原审法院予以支持。关于赔偿数额，叶明峰主张要求道滘猪爸爸赔偿200000元，但叶明峰未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明道滘猪爸爸的侵权获利，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，道滘猪爸爸的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；2、叶明峰为本案支出费用的合理性；3、道滘猪爸爸的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。综合上述因素，原审法院酌情判定道滘猪爸爸赔偿叶明峰包括合理维权费用在内的经济损失共计18000元。对于叶明峰超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。至于叶明峰要求道滘猪爸爸公开赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，叶明峰未能举证证明因道滘猪爸爸的侵权行为致使其商誉受损，故对叶明峰的上述诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、东莞市道滘猪爸爸餐饮店立即停止侵犯叶明峰第18469273号“”注册商标专用权的行为；二、限东莞市道滘猪爸爸餐饮店自判决生效之日起五日内赔偿叶明峰包含为制止侵权行为的合理开支在内的经济损失18000元；三、驳回叶明峰的其他诉讼请求。上诉人道滘猪爸爸不服原审判决，向本院提起上诉称：一、道滘猪爸爸的“猪爸爸”及“图形”中的“猪爸爸”未侵犯叶明峰第18469273号“猪爸吧”注册商标专用权。（一）案涉商标整体上存在明显差异，原审法院未从整体上对案涉商标进行对比，属于认定事实不清和适用法律错误。（二）将“猪爸爸”及“图形”中的“猪爸爸”与注册商标的部分进行对比，两者不构成相同或近似。（三）道滘猪爸爸对“猪爸爸”及“图形”标识的使用构成合理使用。二、道滘猪爸爸无需向叶明峰赔偿损失。综上，请求判令：一、撤销原审判决，驳回叶明峰的全部诉讼请求；二、叶明峰承担本案的诉讼费用。被上诉人叶明峰答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审期间，本案当事人均未提交新证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为道滘猪爸爸是否应当承担侵害商标专用权的民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案证据显示道滘猪爸爸给叶明峰的注册商标专用权造成损害，一审认定道滘猪爸爸侵犯注册商标专用权符合上述法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”道滘猪爸爸侵犯注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审判决道滘猪爸爸承担侵害商标专用权的民事责任，符合上述法律规定。道滘猪爸爸的上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。综上所述，道滘猪爸爸的上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为250元，由上诉人东莞市道滘猪爸爸餐饮店负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一八年七月三十一日书记员  叶栩婷