广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终1277号 上诉人（原审被告）：广西万世达投资有限公司，住所：广西壮族自治区钦州市英华三巷**。 法定代表人：邓世交，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余志亮，广西比谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭丙军，男，汉族，，住广西壮族自治区阳朔县 委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 上诉人广西万世达投资有限公司（以下简称万世达公司）因与被上诉人彭丙军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2017）桂0332民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万事达公司的委托诉讼代理人余志亮，被上诉人彭丙军及其委托诉讼代理人阳睿敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万世达公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决超出原告的诉讼请求，被上诉人以合同有效主张双倍返还定金，但一审法院以合同无效，并且认为上诉人存在欺诈行为导致合同无效情形，按照一审法院引用的裁判依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应当是返还购房款及再赔偿一倍购房款，而不应是双倍返还定金。2.一审法院查明事实不清，适用法律错误。上诉人没有取得房地产开发企业资质证书，不是《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》中的房地产开发企业。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，该司法解释的适用范围是房地产开发企业开发建设的房屋，所以本案不能适用该司法解释的所有条款。上诉人与被上诉人签订的是《定金合同》，尚未签订《商品房买卖合同》，因此，双方之间不是商品房买卖合同纠纷，也不是商品房预售合同纠纷和商品房预约合同纠纷，而是定金合同纠纷，一审法院适用该司法解释进行裁判，判决上诉人双倍返还定金，属适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《定金合同》是无效合同。定金合同是担保合同，是从合同，作为主合同的房屋买卖合同，因为没有取得建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证，所以是无效的主合同。主合同无效，定金合同作为从合同也是无效合同，被上诉人不能主张双倍返还定金。3.即使《定金合同》是有效合同，上诉人也不存在违约情形和欺诈情形，无需双倍返还定金。上诉人没有将恭城县莲花镇三街300号莲花综合市场一4、5、6、7号商铺出售给他人，没有与他人签订买卖合同或定金合同，所以不存在违约行为。双方签订《定金合同》时，因为没有取得建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，所以没有约定签订商品房预售合同的准确时间。此外，商品房预售许可证在房产管理部门是可以依法被公众查询的，不存在欺诈可能性。4.被上诉人在2016年1月1日前没有及时交付剩余尾款，存在违约行为。综上，本案是定金合同纠纷，上诉人没有取得房地产开发企业资质证书，不具备房地产开发资格，所以本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》。由于本案的建设工程没有报建手续，没有取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证，所以本案双方欲订立的房屋买卖合同是无效合同，定金合同作为担保合同也是无效合同。被上诉人无权要求双倍返还定金，可以请求返还一倍定金及主张上诉人按银行同期同类贷款基准利率承担赔偿责任。 彭丙军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用均由上诉人承担。上诉人于2015年12月4日与被上诉人订立合同，承诺该项目手续齐全，可于2016年3月、4月交房。上诉人与被上诉人订立合同时隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实，由于上诉人原因，该项目至今未取得商品房预售许可证，也未开工建设，且已人去楼空，由于上诉人原因，导致双方无法订立合同，更无法履行房屋交付。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条规定，一审判决适用定金法则判决上诉人双倍返还被上诉人定金认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理。 彭丙军向一审法院起诉请求：1.被告双倍返还原告房屋定金400000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2015年12月4日，作为乙方的原告与作为甲方的被告签订了广西恭城瑶族自治县莲花镇综合市场定金合同，合同其中约定：“一、甲方自愿将座落于广西恭城瑶族自治县莲花镇莲花三街300号莲花综合市场一4、5、6、7号商铺出卖给乙方。二、甲乙双方协定上述商铺建筑面积4#32.8平方米，5#38.65平方米，6#32.8平方米，7#32.8平方米。总价为人民币1920000元。三、乙方在签订本合同之日向甲方支付定金人民币200000元。六、违约责任：1、甲方不履行本合同为乙方在协商的时间内保留其所购买的商铺的，应当双倍返还定金。2、乙方违约则无权要求返还定金。七、本合同经双方签名盖章自定金交付之日起生效。”当日，原告向被告交付定金200000元。莲花镇莲花三街300号莲花综合市场一、二项目至本案起诉时未取得商品房预售许可证明，项目现处于停工状态。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、该院是否有管辖权的问题；二、定金合同是否有效的问题；三、原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。 一、关于该院是否有管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条“交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。”的规定，合同履行地应按争议标的种类确定，争议标的是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容（即不能简单的等同于诉讼请求），合同义务履行地即是合同履行地。案涉争议标的为定金合同中被告的义务，即交付不动产，故该院对本案有管辖权，被告提出恭城瑶族自治县人民法院对本案没有管辖权的抗辩意见，该院不予采纳。 二、关于定金合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，案涉定金合同实质上属商品房预售合同，被告在原告起诉时尚未取得商品房预售许可证明，故案涉定金合同为无效合同。 三、关于原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”及第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”以及《城市商品房预售管理办法》第九条“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。”的规定，故原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第九条第一款第（一）项，《城市商品房预售管理办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款之规定，判决：被告广西万世达投资有限公司在本判决生效之日起十日内双倍返还原告彭丙军定金400000元。案件受理费7300元，由被告广西万世达投资有限公司负担（此款原告已预交，在执行中由被告一并给付原告）。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下新证据：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2016)桂0203民初688号民事判决书、陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07民终字第282号民事判决书，拟证明本案中上诉人与被上诉人签订的定金合同无效。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见是：这两个判决与本案的法律案情不同，无关联性，陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07民终字第282号判决是针对购买集体土地的案例，与本案无关，故不能作为认定本案的依据。对上诉人二审提供的证据，本院认定如下：1.广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2016)桂0203民初688号民事判决书并非终审判决书，上诉人也未提供证据证明该一审判决已经发生法律效力，故该判决不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之情形，亦与本案没有关联性；2、陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07民终字第282号判决书虽系终审判决，但因我国属大陆法系以成文法为主，判例不是正式的法律渊源，且与本案无关联性，故该判决只能作为参考，不能直接作为本案认定事实的依据。综上，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方争议的焦点问题为:1.双方签订的《广西恭城瑶族自治县莲花镇综合市场定金合同》是否有效；2.被上诉人的一审诉讼请求是否有事实和法律依据。 关于第一个焦点问题，从双方签订的合同内容看，被上诉人交付定金欲购买上诉人当时在建中的商铺之意思表示真实，显然双方设立的民事法律关系属预约购买房屋的民事法律关系，因双方签订预约合同的民事法律行为具备《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的条件，签订的合同亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故双方之间的民事法律行为或签订的《广西恭城瑶族自治县莲花镇综合市场定金合同》有效。 关于第二个焦点问题，经审查，本案《合同》中虽然没有何时签订正式的《房屋买卖合同》和交付房屋的明确约定，但从被上诉人一审提供的、上诉人对真实性无异议的《视听资料》及据此整理出来的书面材料看，可以证实上诉人认可其未能将被上诉人预约购买的商铺按时交付的事实，即上诉人的行为已经违约，其应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的“定金法则”承担双倍返还定金的违约责任。 综上，一审判决将本案定性为房屋买卖合同纠纷，认定本案《合同》无效，以及适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款第（一）项不当，本院予以纠正，但其判决结果正确，故对万世达公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人广西万世达投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  陆建华 审判员  唐 勇 二〇一八年七月四日 法官助理李灵恒 书记员阳雨芹