山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终3723号上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会，住所地临沂市兰山区工业大道**。法定代表人：杜晓云，主任。委托诉讼代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰陵县建筑安装工程总公司，，住所地兰陵县城南环路西段法定代表人：王树学，经理。委托诉讼代理人：王特，山东典成律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会（以下简称角沂社区居委）与被上诉人兰陵县建筑安装工程总公司（以下简称兰陵公司）因建设工程合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人角沂社区居委上诉请求；撤销原审判决第一、二项，依法改判，撤销原审判决第四项，依法改判支持上诉人的反诉请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，工程款数额高于涉案工程实际造价。鲁恒审字[2017]070号司法鉴定报告书所依据的施工背景资料未经过上诉人的质证认可，图纸资料、签证资料为被上诉人单方提交，没有经过质证，也没有上诉人的书面认可。鉴定意见书作出后，上诉人对鉴定报告中鉴定工程量与实际工程量的差额提出了异议，但鉴定人只对其中部分作了调整，对采暖保温、采暖阀门、商业及地下室应急照明、刚性套管及一般套管等未施工问题，部分材料价格没有签证等问题没有予以扣减。社会保障费不应计取。上诉人申请重新鉴定，原审法院未予准许。双方对于工期有明确约定，按原审判决认定，7号楼已确认被上诉人工期延误，被上诉人未提交符合合同约定的工期延误的证据，应承担工期延误的赔偿责任。被上诉人应赔偿质量问题损失。按双方约定，玻璃及外墙保温施工尚处于质量保修期内。上诉人提交了对质量问题的鉴定申请，但一审判决未进行进一步审理。工程款总额5%的质量保证金尚未到支付期限，且不应计取利息。合同约定质保金不计利息，应从利息计算基数中扣除。被上诉人兰陵公司答辩称：涉案工程造价鉴定程序合法，鉴定结果正确。由于上诉人的原因导致合同不能如期履行，造成工期延误。在建设工程施工合同签订时，上诉人负责人被刑事拘留，导致工程全面停工，后双方于2012年7月6日达成补充协议后才使工程恢复施工，且施工期间答辩人多次发函，有催促上诉人及时确定材料厂家、价格的通知，但上诉人拒不配合，被上诉人已履行了催告义务。因上诉人考察材料不及时，导致工期延误。上诉人没有证据证明工程存在质量问题，质保金早已达到支付期限。上诉人对该工程未经验收擅自使用，质量问题应由上诉人自行承担。质保金延期支付，上诉人主张质保金不应计算利息没有依据。兰陵公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法调解或判决被告支付原告工程款2200万元及利息；2.请求人民法院依法判决被告按照合同约定支付违约金，并赔偿给原告停工损失；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2011年11月1日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定原告为被告建设临沂市角沂居住小区26#B楼工程，建筑面积为22200平方米，合同暂定价款为30002032.79元。2012年7月6日，原、被告根据施工进度及工程实际情况达成补充协议，约定了工程付款方式。2013年5月29日原、被告双方达成补充协议将建筑总面积变更为23913.17平方米、合同价款变更为32317284.19元。工程竣工后，原告按照合同约定，将所建设工程交付给被告使用，但被告至今未按照合同约定履行。由于被告的违约行为，给原告造成巨大的经济损失，导致拖欠巨额工人工资，为保护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法委托审计部门审计工程造价，并判决被告支付工程款及利息。反诉原告角沂社区居委提出反诉请求：1、依法判令被反诉人交付验收合格的工程；2、依法判令被反诉人移交施工资料、竣工图并提供工程款等额发票；3、依法判令被反诉人支付工期延误违约金560万元；4、依法判令被反诉人赔偿工程质量损失1772695元；5、本、反诉费用由被反诉人承担。2011年11月1日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，约定由被反诉人承建施工临沂市角沂居住小区26#B楼工程，合同约定开工日期为2011年11月1日，工期为360天，合同对工程价款、进度款支付及违约责任等进行了约定。同年11月4日及2012年7月6日，双方又签订两份补充协议，约定工期延误违约责任为每月20万元，同时变更竣工时间为2013年12月31日。合同签订后，被反诉人于2011年11月10日进场施工，施工过程中，被反诉人多次违反合同约定，单方停止施工，致使工期一再延误，工程一直未能竣工并交付使用，反诉人因未能如期分房而退赔给居民巨额利息，且至本案诉讼时，被反诉人所建工程仍未通水电，消防工程施工未完成，没有进行五方主体综合验收。被反诉人在施工过程中，违反合同约定，使用劣质材料，致使工程保温层及玻璃门窗、外墙漆达不到合同及设计要求，存在严重质量问题，被反诉人应承担质量问题的赔偿责任。综上，被反诉人违反合同约定，延误工期，并存在施工质量问题，因此，现提出反诉，请法院查明事实，支持反诉人反诉请求。原审法院认定事实如下：2011年11月1日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告将角沂小区26#B楼的土建、装饰、水电暖卫等图纸所含内容发包给原告施工，工程建筑面积22200㎡，资金自筹，开工日期2011年11月1日，竣工日期为2012年10月，合同工期总日历天数360天。质量合格，合同价款为：中标价30002032.79元。合同专用条款第六条第23款2项约定，采用可调价格合同，价款调整方法：见补充协议。第26款工程款（进度款）支付：见补充协议。合同附件3第二条质量保修期，约定屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。第四条质量保修金的支付，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还，约定发包人在两年质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。双方还就其他事项进行了约定。2011年11月4日，原被告签订了《兰山街道角沂社区四期高层楼工程26#B楼补充协议书》一份，第（一）条工程结算约定，1、本工程结算执行2003《山东省建筑、安装工程消耗定额》、2006年《山东省建筑、安装工程价目表》执行人工费44元/工日的取费文件，人工工日按44元/工日。2、零星工程：门窗、内外涂料、吊顶、保温、防水、栏杆等由建设单位直接定价的分项工程，进入其他项目进行结算，给乙方按3.5%的配合费。3、为体现双方诚意，施工单位措施费让利3%给建设方，其它不再让利。4、材料价格确认：合同双方共同考察，由建设单位以书面通知的方式下发施工单位，以此价格进入结算程序。5、所有签证结算资料（包括设计变更资料）须经甲、乙双方和审计部门核实、签字盖章，否则，未经审计部门签字盖章认可的资料，结算时一律按无效资料处理，不予进入结算程序。6、对于部分主材，施工单位长期拖欠材料款的，由施工单位签字盖章后，建设单位可直接拨付，此材料款在工程拨款时予以扣减。第（二）条工程款拨付约定，1、以本工程中标价作为合同工程暂定价。2、拨付比例：挖完基槽，打完基础垫层混凝土后拨合同暂定价的5%，±0.00完成拨至合同暂定价的15%，主体施工过半拨至合同暂定价的25%，主体封顶拨至合同暂定价的45%，工程竣工验收合格交钥匙后15日内拨至合同暂定价的75%，乙方提供齐全所有结算资料3个月内审计完成，经审计部门确定工程造价后，半年内付至审计造价的85%。剩余款项扣除审计最终价5%的质量保修金，在一年内一次性付清（支付时扣减让利3%部分）。质量保修金待保修期满后14日内一次性付清，不计利息。补充协议还就其他事项进行了约定。2011年11月30日，被告出具了《补充证明》一份，约定，原施工合同第三条，合同工期定为540天，会计王荣建于2011年11月28日去拿中标通知书时，招标办要求把工期时间改为360天（与招标文件相符）才能打出中标通知书，由村委与建筑公司共同盖章后于当天做了更改，实际施工日期定为：开工日期2011年11月1日至竣工日期2013年5月1日，日历天数540天为准。2012年7月6日，原被告签订了《角沂四期工程26#B楼补充协议（二）》一份，约定，合同双方通过招投标方式确定中标单位为总承包单位，所有分项工程均由乙方负责施工，甲方不应予以干涉。甲方直接定价分项工程：门窗、涂料、吊顶、保温、防水、栏杆等均进入直接费。原《补充协议》第（一）条第2项作废，由本条取代。为尽快完工建设，乙方承诺在审计造价的基础上工程总价让利2%给甲方。原《补充协议》第（一）条第3项作废，由本条取代。三、本工程如果发生变更，在工程量验收以后一周之内，甲方及相关单位应对乙方变更资料予以确认并签字盖章。封顶完成后经审计部门确认变更工程款额，甲方拨至变更款的80%。四、施工材料的确认：由乙方提前向甲方书面递交所需考察材料内容（乙方须考虑自己购买及甲方考察材料的时间不影响工期），由甲方驻工地代表签收，签收之后的三天之内完成考察并下发书面通知。五、工程款拨付：1、工程中标价做为合同暂定价，作为甲乙双方施工进度拨款基数。2、垫层施工完毕拨至合同暂定价的5%，土0.00完成拨至合同暂定价的15%，裙楼施工完毕拨至合同暂定价的35%，主体十层现浇面完成拨至合同暂定价的40%，主体封顶拨至合同暂定价的50%，填充墙施工完毕后拨至合同暂定价的60%，楼地面全部完成拨至合同暂定价的70%，工程竣工验收合格，交钥匙时，拨至合同暂定价的82%，经审计部门确定工程造价后半年内拨付至审计造价的85%，余款除扣留审计造价5%的质量保修金外一年内一次性付清（支付时应扣除审计造价2%让利部分）。乙方负责提供全套完整结算资料至审计部门以后，审计结果在3个月之内完成，最终以审计部门的审计造价作为本工程造价。原补充协议中的拨款方式同时作废。3、质量保修金于保修期满后的14日内一次性付清，不计利息。六、本工程竣工时间变更为2013年12月31日。七、上述条款与以前合同、协议内容如存在不一致的，以本条款为准。如有未尽事宜，双方协商解决。2013年5月29日，原被告签订了《角沂社区四期26#B楼补充协议书（三）》一份。约定，本工程进行完招投标及合同签署以后，由于建设单位对原图纸进行了设计变更，增加面积后重新出具新图纸，所以合同双方对原施工合同作出如下补充：1、原合同面积22200平方米，现增加约1713.17平方米，现面积约为23913.17平方米。2、合同价款：原合同价款为30002032.79元，图纸增加面积部分增加造价2315251.4元，合同价款随之变更为32317284.19元，（此造价为变更增加面积后的暂定价，最终价款以工程竣工后审计结算价款为准）。3、拨款方式随原补充协议，只是拨款时变更原合同总造价。4、未尽事宜，合同双方协商解决。合同签订后，原告进场施工并竣工。涉案26#B楼已于2016年交由被告的村民入住使用。2013年5月25日，经勘察单位临沂市冠宇岩土工程有限公司、设计单位临沂市规划建筑设计研究院、监理单位山东正直工程监理咨询有限公司、施工单位兰陵县建筑安装工程总公司、建设单位临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会共同对临沂市角沂居住小区26#B楼的地基与基础工程的质量等级进行评定，结论为合格。上述五方责任主体，均在《地基与基础工程质量验收报告》中加盖公章予以确认。同日，经设计单位临沂市规划建筑设计研究院、监理单位山东正直工程监理咨询有限公司、施工单位兰陵县建筑安装工程总公司、建设单位临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会共同对临沂市角沂居住小区26#B楼的主体结构工程的质量等级进行评定，结论为合格。上述五方责任主体，均在《主体结构工程质量验收报告》中加盖公章予以确认。经双方对账，截至2017年9月15日,被告已支付工程款22619000元。2017年中秋节前，被告再次向原告支付工程款2585382.74元，被告合计支付工程款25204382.74元。原被告认可在工程施工后被告为原告垫付维修费5420元、配电箱费用13030元、污水泵费用14483.7元，共计32933.7元。本案审理过程中，原告申请对角沂小区26#B楼主体、附属工程及增加工程的造价进行审计。经法院委托，山东恒正项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定，并于2017年6月11日作出鲁恒审字[2017]070号司法鉴定报告书，鉴定结果为：“经鉴定，涉案工程临沂市角沂社区26#B楼及变更工程按照以上鉴定依据所鉴定的合同承包范围内已完工程造价为38559977元；原告单方举证鉴定造价：1、资料签字盖章不全部分工程鉴定造价为328584.74元；2、材料检验试验费鉴定造价90000元；3、社会保障费鉴定造价937552.64元；4、误工补偿费鉴定造价688960元。”本鉴定结果已经进行让利。原告支出鉴定费300000元。原告对鉴定报告无异议，被告对鉴定报告有异议，认为鉴定数额过高，并申请重新鉴定及鉴定人员出庭作证。鉴定人员出庭后，又于2017年11月21日出具了鲁恒审字[2017]070号司法鉴定报告书的补充鉴定报告，载明：“一、鉴定结果调整：1、原审计报告鉴定工程造价：38559977元。2、依据双方质证调整造价：-1538620.87元。3、调整完鉴定工程造价：37021356.13元。二、对于原告单方举证部分按原报告不予调整：1、资料签字盖章不全部分工程鉴定造价为328584.74元；2、材料检验试验费鉴定造价90000元；3、社会保障费鉴定造价937552.64元；4、误工补偿费鉴定造价688960元。”原告对该补充鉴定报告的鉴定数额无异议，被告对该补充鉴定报告的鉴定数额有异议。原审法院认为，原、被告所签订的建设工程施工合同以及补充协议，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，当事人均应依照约定全面履行自己的义务。本案在诉讼过程中，经本院委托，有关部门对涉案工程的价款进行了审计，认定工程总价款为39066453.51元，其中误工补偿费鉴定造价688960元。因误工补偿费不属于本案委托审计的范围，且原告也无确切证据证实，故对该部分误工补偿费鉴定造价688960元，不予认可。被告对该鉴定报告有异议，通过鉴定人员出庭接收质询，本案不存在“鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足”的情况，故本院对鉴定机构的鉴定结论予以确认，认定涉案工程总价款为38377493.51元。被告已拨付工程款为25204382.74元，被告垫付的维修费、配电箱费用、污水泵费用共计32933.7元，应在付款额中扣除，故被告村委未付款总额为13140177.07元。原告要求被告偿还所欠工程款并支付利息的诉讼请求，依法成立，本院予以支持，利息应自鉴定报告出具之日起计算。因本诉原告兰陵公司和反诉原告角沂社区居委均未提交充分证据证实工期延误系由哪方原因造成，也未能提供证据证实因工期延误造成的经济损失情况，故对本诉原告兰陵公司要求被告角沂社区居委支付违约金、赔偿停工损失的诉讼请求和反诉原告角沂社区居委要求反诉被告兰陵公司支付工期延误违约金的反诉请求，均不予支持。因涉案工程已经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位及建设单位进行验收，验收结果为合格，且涉案工程也已交付使用，故对反诉原告要求反诉被告交付验收合格的工程、移交施工资料、竣工图并提供工程款等额发票等的反诉请求，不予支持。因涉案工程已交付使用，反诉原告现以使用部分质量不符合约定为由要求反诉被告赔偿质量损失，对反诉原告的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决一、被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告兰陵县建筑安装工程总公司工程款13140177.07元；二、被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告兰陵县建筑安装工程总公司工程款利息（以13140177.07元为基数，自2017年6月11日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告兰陵县建筑安装工程总公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151800元，由被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担100641元，由原告兰陵县建筑安装工程总公司负担51159元；诉讼保全费5000元，由被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担；鉴定费300000元，由被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担。反诉费31705元，由反诉原告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对角沂社区居委的上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议焦点一是本案鉴定意见书能否作为工程价款的认定依据；二是兰陵公司是否存在工期延误违约行为；三是角沂社区居委的质量损失赔偿请求能否成立；四是质量保证金是否已届支付期限，是否应计收利息。一、本案鉴定意见书能否作为工程价款的认定依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”山东恒正项目管理有限公司接受一审法院委托后，在审计过程中对施工现场进行了实地勘察，通知双方当事人查看鉴定报告，出庭接受了质询，并出具了补充鉴定报告，角沂社区居委未提供证据证实鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，其重新鉴定的申请不能成立，山东恒正项目管理有限公司出具的鲁恒审字[2017]070号司法鉴定报告应当作为认定本案工程价款的依据。二、兰陵公司是否存在工期延误违约行为。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据双方签订的补充协议，施工所需材料由公司递交申请，角沂社区居委对材料价格、厂家等内容进行考察后通知采购和施工，从兰陵公司提交其与多家建设单位共同盖章的催告函看，在施工过程中存在因材料考察不及时而停工的情形，并因角沂社区居委原因停工，且在本案诉讼前角沂社区居委并未就工期延误问题向兰陵公司提出过异议，上述事实表明，兰陵公司不存在工期延误违约行为。三、角沂社区居委的质量损失赔偿请求能否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位及建设单位进行验收，结论为合格，且涉案工程已交付使用。角沂社区居委再以玻璃和外墙保温不符合价格签证通知的标准为由要求赔偿损失，本院不予支持。四、质量保证金是否已届支付期限。根据双方合同约定，屋面防水工程保修期为5年，工程质量保修金为施工合同价款的5%，在质量保修期满后14天内一次性付清，不计利息。涉案工程于2013年5月25日竣工验收，按合同约定质量保修期自竣工之日起计算，虽起诉时未满5年，但至今已超过5年的保修期，角沂社区居委关于质量保证金未达到支付条件的上诉主张本院不予支持。对于质量保证金的利息，因合同约定质保期内不计利息，利息应自质量保证金应当支付之日即2018年6月9日起计算。综上所述，角沂社区居委的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3178号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分。二、变更山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初3178号民事判决第二项为临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付兰陵县建筑安装工程总公司工程款利息（以13140177.07元为基数，其中11221302.39元自2017年6月11日起，余款1918874.68元自2018年6月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费183505元，由兰陵县建筑安装工程总公司负担105元，临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担183400元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一八年七月十七日书记员  赵文思