四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川34民终951号上诉人（原审原告）：西昌市康达物业有限公司，住所地：四川省西昌市。法定代表人：ＸＸ纲，公司执行董事。委托诉讼代理人：何春，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：赵春梅，女，1987年1月出生，汉族，村民，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：蒋晓弘，西昌市法律援助中心律师，代理权限为特别授权。上诉人西昌市康达物业有限公司（以下简称康达物业）、上诉人赵春梅因劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人康达物业的委托诉讼代理人何春、上诉人赵春梅的委托诉讼代理人蒋晓弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康达物业上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判1.上诉人与被上诉人继续履行《劳动合同》；2.上诉人不支付被上诉人经济补偿金38500.00元及加班费6124.00元。事实和理由：一、一审判决仅以赵春梅与上诉人公司股东之一“马助理”的电话录音，就认定“马助理”的个人行为为上诉人的行为，完全是错误的认定。上诉人是具有独立法人资格的有限公司，作出解除与员工劳动合同关系的决定必须由公司作出才具有法律效力。正因为上诉人不认可“马助理”的个人行为，才会在被上诉人休假期满后登报要求被上诉人回公司上班，才会一再要求被上诉人继续履行劳动合同。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人加班费属认定事实错误。被上诉人根本没有加班的事实存在，上诉人没有安排被上诉人节假日或周末加班，其他时间也安排了被上诉人休假，被上诉人也没有提交合法证据证明加班事实存在，因此不存在加班的事实。综上所述，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。赵春梅辩称，首先，被答辩人违法辞退答辩人是客观事实。2017年9月15日，在公司副总经理卢某办公室，由卢某和总经理助理马某（马助理）当场宣布总公司辞退答辩人，并当场要求答辩人将工作移交给招商运营部副经理黄某。答辩人向法院提交的2017年9月17日晚与公司总经理助理马某的电话录音的内容可以看出，马某是公司总经理助理，在电话中明确转达公司焦总的意思，再次告知答辩人已被辞退，并告知答辩人第二天开始不要上班。并在答辩人不同意的情况下，威胁可以强制不让答辩人上班。此次电话是基于9月15日卢某当场宣布辞退答辩人而产生的，并非马某的个人行为。况且，答辩人从9月18日就未到公司上班，如果公司不认可“马助理”的个人行为，完全可以通过电话与答辩人联系沟通，而不是时隔一个多月的2017年10月24日登报要求答辩人回去上班。其次，9月17日给答辩人打电话的“马助理”即马某，在公司的职务众所周知，在仲裁阶段，上诉人否认公司有马某其人，在一审阶段，答辩人提交上诉人公司的工商登记信息，证明马某是公司股东和监事后，上诉人又以辞退答辩人是马某个人行为进行抗辩，实在毫无诚信。作为劳动者，在被用人单位辞退，用人单位又不依法出具解除劳动合同通知书的情况下，本身没办法强制用人单位出具，答辩人以电话录音证明上诉人违法解除与答辩人的劳动关系，也是迫于无奈，已尽到了举证责任。第三，答辩人提供的电话录音和公司排班表以及上诉人提供的登报内容，能够相互印证，形成证据锁链，证明答辩人加班的事实。答辩人因加班需要补休的事实在排班表和电话录音中清楚显示。上诉人登报的内容也显示答辩人2017年9月18日至10月6日调休，共计十九天，与答辩人主张的加班天数一致，上诉人否认答辩人加班的事实自相矛盾，无法自圆其说。故上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院予以驳回。赵春梅上诉请求：撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人失业保险待遇9660.00元。事实和理由：一审判决认定上诉人2017年9月25日主张失业保险待遇，超过仲裁时效，属认定事实不清，适用法律错误。失业保险和养老保险、医疗保险不同，劳动者手中没有任何依据，被上诉人也未向上诉人提供过工资条，上诉人无法得知工资中是否扣缴了失业保险，只有在需要享受失业保险待遇时，到社会保险局查询才会知道。上诉人与被上诉人2017年9月发生劳动争议后，经过查询才得知被上诉人未给上诉人缴纳失业保险。仲裁时效应从2017年9月开始计算。上诉人在被上诉人处工作五年，应领取15个月的失业保险待遇。赵春梅在庭审中补充上诉请求：因上诉人2018年4月19日向人民法院递交上诉状后，于2018年4月26日收到西昌市人民法院补正裁定，将一审判决第一项支付经济补偿金38500.00元补正为35000.00元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，上诉人入职时间为2012年9月13日，离职时间为2017年9月18日，实际工作年限为五年零五天，依法应计算五个半月的双倍经济补偿金38500.00元，一审判决无故将此项经济补偿金改判为35000.00元，不符合法律规定。康达物业辩称，一审判决对失业保险待遇不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵春梅是经理助理，对公司的情况应当了解，清楚公司未缴纳失业保险的情况，其主张应享受失业保险待遇，超过仲裁时效。被答辩人的工龄是五年多是事实，但答辩人与上诉人的劳动合同关系并未解除，所以不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。康达物业向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赵春梅与原告继续履行双方的《劳动合同》；2.请求法院判令原告不向被告支付任何经济赔偿金、加班工资、失业保险待遇；3.由被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：被告赵春梅于2012年9月13日开始在原告康达物业工作，并缴纳入职押金150.00元。2016年11月19日双方签订的员工劳动合同中约定：合同期限为2016年9月5日至2019年9月4日止，职务为经理助理，每月工资为3500.00元。2017年9月15日和9月17日，原告康达物业以口头方式解除了与被告赵春梅的劳动关系，被告赵春梅对口头解除劳动关系进行了电话录音，并于2017年9月25日，以追索经济赔偿等劳动争议向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年9月26日，原告康达物业在收到西昌市劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书及开庭传票后，于2017年10月24日在凉山日报登报，通知内容为：根据《西昌康达物业世纪MALL购物中心考勤与休假管理制度》第五款第（三）条：“1.超过批准的假期而未及时申请续假或申请未得到批准”视为旷工，“2.旷工一次，公司将对员工进行辞退”的规定。西昌市康达物业有限公司员工赵春梅，从2017年10月7日起至今，你已超过15天未到公司上班，严重违反了公司相关规定，限在本通知登报之日起一周内到西昌市康达物业有限公司办理手续，逾期未归，公司将按相关规定处理。2017年11月14日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字［2017］248仲裁裁决，认定：1.被申请人西昌市康达物业有限公司自裁决书生效之日起三十日内支付申请人赵春梅违法解除劳动合同经济赔偿金38500.00元。2.被申请人西昌市康达物业有限公司自裁决书生效之日起三十日内支付申请人赵春梅劳动报酬12424.00元。3.被申请人西昌市康达物业有限公司自裁决书生效之日其三十日内退还申请人赵春梅押金150.00元。4.被申请人西昌市康达物业有限公司自裁决书生效之日起三十日内支付申请人赵春梅失业保险待遇9660.00元。5.驳回申请人赵春梅的其他申请。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。本案争议焦点为：1.原告康达物业与被告赵春梅是否继续履行《劳动合同》。原告康达物业是否应向被告赵春梅支付经济赔偿金。2.原告康达物业是否应向被告赵春梅支付劳动报酬、加班工资。3.原告康达物业是否应向被告赵春梅退还入职押金150.00元。4.原告康达物业是否应向被告赵春梅支付失业保险待遇。一审法院认为，1.原告康达物业于2017年9月15日和9月17日，以口头方式解除了与被告赵春梅的劳动关系，一审庭审中原告虽辩称未与被告解除劳动关系，但被告提供的电话录音和康达物业统一社会信用代码证信息一栏中显示股东“马助理”为公司股东之一，以及被告赵春梅于2017年9月25日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告收到西昌市劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书及开庭传票后，于2017年10月24日，在凉山日报以赵春梅超过批准的假期而未及时申请续假或申请未得到批准为由的方式来对抗赵春梅向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的行为，都能证明原告单方面解除劳动合同且不符合法定解除合同情形。现原告又要求与被告继续履行劳动合同，一审庭审中，被告也明确表示不愿意继续履行劳动合同。因此，应认定原告违法解除劳动合同的事实存在，对原告康达物业要求与被告赵春梅继续履行《劳动合同》的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告赵春梅于2012年9月13日至2017年9月17日在原告处上班，工作年限为五年，每月工资为3500.00元。根据以上法律规定，原告康达物业应向赵春梅支付的违法解除劳动合同经济赔偿：3500元/月×5个月×2=35000.00元。2.原告是否应向被告支付劳动报酬、加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，被告赵春梅与原告在2016年11月19日双方签订的员工劳动合同中，约定每月工资为3500.00元，从2017年1月至9月，原告康达物业每月扣除赵春梅700.00元工资共计6300.00元，一审庭审中，原告也认可每月扣除赵春梅700.00元工资事实，因此，原告应支付2017年1月至9月每月扣除赵春梅700.00元工资共计6300.00元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，本案中，被告赵春梅提交节假日排班表来证明其在工作期间加班十七天，还应补休两天，与原告在凉山日报登报的时间相吻合，能证明赵春梅加班的时间是19天的客观事为，原告未提供证据证明赵春梅加班后是否安排其补休和领取加班工资的事实，应承担举证不能的法律后果。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬……”。原告应支付赵春梅加班费6124.00元。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”，本案中，原告以入职押金的名义向赵春梅收取了150.00元，原告也认可收取了150.00元的事实，故原告应退还收取赵春梅入职押金150.00元。4.原告是否应向被告支付失业保险待遇。根据《中华人民共和国劳动法》七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《中华人民共和国社会保险法》第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”的规定，职工参加社会保险，既是劳动者权利，同时也是劳动者和用人单位的法定义务。因此，社会保险具有法制强制性，用人单位和劳动者必须按照法律规定的比例进行缴纳。本案中，康达物业为赵春梅购买了2017年7月至9月失业保险，未购买2012年9月至2017年7月的失业保险，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，赵春梅作为劳动者，在康达物业工作期间应该知道公司是否为自己购买了失业保险，对自己权利是否被侵害应该在康达物业未为其购买失业保险时就应知晓，但赵春梅于2017年9月25日才向仲裁机构申请劳动仲裁主张失业保险待遇，其主张已过一年的仲裁时效。故一审对康达物业要求不支付赵春梅失业保险待遇的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十一条、四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、西昌市康达物业有限公司于判决书生效之日起十日内支付赵春梅违法解除劳动合同经济赔偿金35000.00元；二、西昌市康达物业有限公司于判决书生效之日起十日内支付赵春梅劳动报酬6300.00元、加班工资6124.00元，共计12424.00元；三、西昌市康达物业有限公司于判决书生效之日起十日内退还赵春梅押金150.00元；四、西昌市康达物业有限公司不支付赵春梅失业保险待遇9660.00元；五、驳回西昌市康达物业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，由原告西昌市康达物业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。另查明，一审判决认定2017年9月17日与赵春梅电话通话的“马助理”为康达物业的股东马某，担任公司监事。本院认为，本案的争议焦点是：一、康达物业与赵春梅之间的劳动合同是否应继续履行，如不能继续履行，康达物业是否应支付赵春梅违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金金额应如何认定；二、康达物业是否应支付赵春梅加班费；三、赵春梅要求享受失业保险待遇的请求是否超过仲裁时效。针对争议焦点一，上诉人赵春梅提供了与康达物业的股东马某的电话录音，该证据与赵春梅于2017年9月25日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，康达物业收到西昌市劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书及开庭传票后，于2017年10月24日在凉山日报登报，以赵春梅超过批准的假期而未及时申请续假或申请未得到批准为由的方式来对抗赵春梅向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的行为，相互印证，能够证明2017年9月15日和9月17日，上诉人康达物业以口头方式单方面解除与赵春梅的劳动合同，且解除劳动合同不符合法定解除合同情形。上诉人康达物业要求继续履行劳动合同，但赵春梅明确表示不愿意继续履行劳动合同，因此，应认定康达物业违法解除劳动合同的事实存在，康达物业应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。故对康达物业要求与赵春梅继续履行《劳动合同》的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告赵春梅于2012年9月13日至2017年9月17日在原告处上班，工作年限为五年零五天，每月工资为3500.00元，康达物业应向赵春梅支付的违法解除劳动合同经济赔偿金为：3500元/月×5.5个月×2=38500.00元。一审判决认定赵春梅的工作年限为五年，并以此计算康达物业应当支付赵春梅违法解除劳动合同经济赔偿金35000.00元不当，本院予以纠正。针对争议焦点二，赵春梅在一审中提交的节假日排班表，能够证明其在工作期间每月存在加班、需安排补休的事实。赵春梅主张加班19天，要求康达物业支付19天加班工资，该主张与赵春梅最后于2017年9月17日接到康达物业口头解除劳动合同通知以及康达物业在凉山日报登报时载明赵春梅于2017年10月7日假满应上班的时间相吻合，该事实与赵春梅提交的节假日排班表能相互印证赵春梅加班19天的客观事实。现康达物业上诉主张赵春梅不存在加班事实，但其未提供证据证明赵春梅加班后已经安排其补休或已领取加班工资，应承担举证不能的法律后果。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”，一审判决认定康达物业应支付赵春梅19天加班工资有事实及法律依据，本院予以确认，康达物业主张不应支付赵春梅加班费的上诉请求不能成立，本院不予采纳。针对争议焦点三，职工参加社会保险，既是劳动者的权利，也是劳动者和用人单位的法定义务，社会保险具有法律强制性，用人单位和劳动者必须按照法律规定的比例进行缴纳。本案中，康达物业为赵春梅购买了2017年7月至9月的失业保险，未购买2012年9月至2017年7月的失业保险，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，赵春梅作为劳动者，在康达物业工作期间应该知道公司是否为自己购买了失业保险，对自己的权利是否被侵害应该在康达物业未为其购买失业保险时就应知晓，但赵春梅于2017年9月25日向仲裁机构申请劳动仲裁主张失业保险待遇，其主张2016年9月24日前的失业保险待遇已超过一年的仲裁时效，但对2016年9月24日后的失业保险待遇主张并未超过一年的仲裁时效。康达物业只为赵春梅缴纳了2017年7月至9月的失业保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的……”，故康达物业应支付赵春梅一年的失业保险待遇。根据《四川省失业保险保险条例》第二十一条规定：“失业人员，领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，满一年不足五年的，累计缴费时间每满一年，可领取三个月失业金。”、第二十四规定：“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行。”，故其失业保险待遇计算为1932.00元（1380.00元×70%×3×2／3）。综上所述，上诉人西昌市康达物业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人赵春梅的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初12号民事判决的第二项、第三项、第五项，即：“二、西昌市康达物业有限公司于判决书生效之日起十日内支付赵春梅劳动报酬6300.00元、加班工资6124.00元，共计12424.00元；三、西昌市康达物业有限公司于判决书生效之日起十日内退还赵春梅押金150.00元；五、驳回西昌市康达物业有限公司其他诉讼请求。”；二、变更四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初12号民事判决的第一项为：西昌市康达物业有限公司于本判决书送达之日起十日内支付赵春梅违法解除劳动合同经济赔偿金38500.00元；三、变更四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初12号民事判决的第四项为：西昌市康达物业有限公司于本判决书送达之日起十日内支付赵春梅失业保险待遇1932.00元；四、驳回西昌市康达物业有限公司的上诉请求；五、驳回赵春梅的其他上诉请求。一审案件受理费10.00元，由上诉人西昌市康达物业有限公司负担；二审案件受理费10.00元，由上诉人西昌市康达物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江毅夫审判员  朱 江审判员  蒋 强二〇一八年七月九日书记员  张博涵