贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终3952号上诉人（原审原告）：娄必令，男，1964年3月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：唐亮坤，桐梓县燎原镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：桐梓县强博煤矿有限责任公司。法定代表人：王安文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：向开平，公司办公室主任。上诉人娄必令因与被上诉人桐梓县强博煤矿有限责任公司劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。娄必令上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金35000元。事实及理由：上诉人在2009年7月到被上诉人处从事采煤工作，被上诉人没有为上诉人缴纳养老保险。工作期间上诉人月平均工资为5000元。2016年4月1日，被上诉人与上诉人签订为期一年的劳动合同。2016年4月29日，被上诉人在贵州日报登报解除与上诉人的劳动关系。从2009年7月到2016年4月29日，上诉人在被上诉人处工作6年9个月，被上诉人应支付上诉人7个月的工资的经济补偿金35000元。一审认定上诉人旷工与事实不符。被上诉人与上诉人签订劳动合同后，由于当时煤炭行业不景气，煤矿生产不正常，合同签订后，被上诉人让上诉人回家等候通知，不料，被上诉人登报解除与上诉人的劳动关系。请求二审法院依法判决。桐梓县强博煤矿有限责任公司二审答辩称:上诉人在2015年1月上班7天后自动离岗已构成自动终止劳动关系，不符合享有经济补偿金的法定条件。上诉人称2009年7月至2016年4月29日在被上诉人处工作，月工资5000元无事实及法律依据。上诉人在2014年至2015年2月在上诉人处上班9个月工资27297元，月平均工资3033元，但亦超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。娄必令向一审法院起诉请求：1、判决桐梓县强博煤矿有限责任公司支付经济补偿金35000元；2、判决桐梓县强博煤矿有限责任公司为娄必令补缴养老保险费。一审法院认定事实：娄必令于2009年7月到桐梓县强博煤矿有限责任公司从事采煤工作，月平均工资2888.6元。期间，桐梓县强博煤矿有限责任公司为娄必令缴纳了2009年7月至2011年7月、2012年9月至2016年4月期间的工伤保险。2016年4月1日，娄必令与桐梓县强博煤矿有限责任公司签订一年期《劳动合同书》，同月29日，桐梓县强博煤矿有限责任公司在《贵州日报》上刊载公告，要求娄必令在5日内回矿办理离职手续，逾期则解除劳动关系。2017年4月24日，娄必令向桐梓县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求桐梓县强博煤矿有限责任公司支付经济补偿金35000元和为娄必令补缴养老保险。2017年12月18日，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳人仲裁字［2017］第166号仲裁裁决书，以娄必令申请仲裁已超过仲裁时效为由裁决驳回娄必令的仲裁请求。一审法院认为：一审案件是劳动争议纠纷。娄必令是桐梓县强博煤矿有限责任公司招用的员工，双方签订了劳动合同，形成合法的劳动关系，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整。一审案件的争议焦点是桐梓县强博煤矿有限责任公司与娄必令解除劳动关系是否合法，是否需要向娄必令支付经济补偿金。根据陈述，娄必令与桐梓县强博煤矿有限责任公司于2016年4月1日签订一年期《劳动合同书》后，娄必令在家一直等桐梓县强博煤矿有限责任公司上班的通知，直到当年的5月份回矿才知桐梓县强博煤矿有限责任公司已单方解除其劳动关系。因桐梓县强博煤矿有限责任公司对内部管理有专门的考勤制度，即凡无假缺席7天以上者，按自动离职处理，娄必令与桐梓县强博煤矿有限责任公司签订的《劳动合同书》第十四条也规定“上岗前必须体检，离矿写辞职书，必须有体检表。员工有事必须请假，无假条按旷工处理，连续矿工七天，作自动离矿”，庭审中，娄必令确认知晓桐梓县强博煤矿有限责任公司的考勤规定，但却不能提供从4月1日至5月回矿期间，娄必令向桐梓县强博煤矿有限责任公司办理过请假或离职手续的相关证据，故娄必令在2016年4月1日签订《劳动合同书》后没有回桐梓县强博煤矿有限责任公司上班的行为应属于旷工，其行为已严重违反桐梓县强博煤矿有限责任公司《关于安全生产内部管理的规定》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，桐梓县强博煤矿有限责任公司据此与娄必令解除劳动关系符合法律规定，桐梓县强博煤矿有限责任公司与娄必令解除劳动关系的情况不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付劳动者经济补偿的情形，故娄必令诉请桐梓县强博煤矿有限责任公司支付经济补偿，依据不足，一审法院不予支持。对娄必令要求桐梓县强博煤矿有限责任公司补缴养老保险费的请求，因不属于法院的依职权应当受理的范围，一审法院对该诉求不作处理，娄必令应向社保部门申请解决。关于桐梓县强博煤矿有限责任公司主张一审案件已超仲裁时效的辩解，因桐梓县强博煤矿有限责任公司公告时间是2016年4月29日，算上公告时间5天，其解除时间应为2016年5月4日，而娄必令申请仲裁的时间为2017年4月24日，没有超过法律规定的一年期间，故对其辩解，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回娄必令的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取5元），由娄必令负担。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。另查，桐梓县强博煤矿有限责任公司在贵州日报刊登公告载明内容“我公司下列员工在离职之前未办理离职健康体检和解除劳动合同关系，请在见到登报之日的5日内，到公司办理相关的离职手续，如逾期未来办理的，公司将会为其解除劳动合同，并退出工伤保险，在解除劳动合同关系的一切工伤跟本公司无关。”娄必令在一审期间申请的证人娄义宽等人出庭作证证明煤矿在2012年期间曾经停产七至八个月。娄必令对桐梓县强博煤矿有限责任公司一审期间提供的2014年5月至2015年1月工资表真实性无异议，从该工资表可见，2014年5月娄必令工作8天，实发工资1504元，6月工作26天实发工资4708元，7月工作25天实发工资4350元，8月工作24天实发工资5378元，9月工作9天，实发工资1711元，10月工作3天实发工资234元，11月工作26天，实发工资6231元，12月工作4天实发工资966元，2015年1月工作7天实发工资1545元。9个月工资共计25997元，平均每月2888.56元。桐梓县强博煤矿有限责任公司煤矿对内部管理有专门的考勤制度，即凡无假缺席7天以上者，按自动离职处理，娄必令与桐梓县强博煤矿有限责任公司签订的《劳动合同书》第十四条规定“上岗前必须体检，离矿写辞职书，必须有体检表。员工有事必须请假，无假条按旷工处理，连续矿工七天，作自动离矿”，一审庭审中，娄必令确认知晓桐梓县强博煤矿有限责任公司的考勤规定。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。娄必令提交的桐梓县水坝塘镇人民调解委员会说明，表明当时煤矿受煤炭行业市场下行影响、生产经营状况不佳不愿意补偿娄必令。桐梓县强博煤矿有限责任公司提供的2016年4月煤矿工资发放表及煤矿工单表明此时煤矿还在生产，并未停产整顿。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从娄必令提供的调解委员会的说明表明当时桐梓县强博煤矿有限责任公司确实存在受煤炭行业下行影响，生产经营状况不佳的情形。在此情形下，有工人上班不代表娄必令旷工。本院认为，从被上诉人桐梓县强博煤矿有限责任公司登报公告将与娄必令解除劳动合同的内容来看，是以娄必令等人未办理离职健康体检和解除劳动合同关系，并未表明娄必令旷工，违反被上诉人的劳动纪律而解除劳动关系。在不能明确娄必令违反被上诉人劳动纪律情况下，被上诉人解除与娄必令的劳动关系基于何种原因，可从当地调解委员会为双方调解的情况说明来看，即当时存在被上诉人生产经营状况不佳的情形，被上诉人在2016年4月与娄必令签订劳动合同，随即在当月登报解除与娄必令的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：…（二）生产经营发生严重困难的”、第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”的规定，被上诉人应当支付娄必令经济补偿金。被上诉人对一审认定的娄必令从2009年7月在煤矿工作并无异议，从被上诉人提供的2014年5月至2015年1月的工资表来看，工资多少以工作天数有关，多的时候工资达六千余元，少的时候则只有几百元，故娄必令主张月平均工资为5000元基本符合案件事实。娄必令从2009年7月起在被上诉人处上班，工作6年8个月，被上诉人应支付补偿金5000元×7=35000元。综上所述，娄必令的上诉请求成立，本院予以采纳；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初648号民事判决；二、由桐梓县强博煤矿有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付娄必令经济补偿金35000元。三、驳回娄必令的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由桐梓县强博煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 易大刚审判员田滔审判员令狐荣强二〇一八年七月十八日书记员 王      艳      莉