海南省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼刑终88号 原公诉机关海南省海口市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冼铭，男，1994年11月4日出生，壮族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区钦州市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。 指定辩护人任爱民，海南大兴天泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冼传宗，男，1989年3月10日出生，壮族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区钦州市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。 指定辩护人黄学文、康辉，海南大兴天泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）甫叶文，男，1989年9月22日出生，回族，中专文化，户籍所在地海南省三亚市。2013年7月7日，被海南省陵水黎族自治县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。 上诉人（原审被告人）曾美晨，女，1994年6月30日出生，汉族，大学本科，户籍所在地及住址海南省三亚市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。 海南省海口市中级人民法院审理海南省海口市人民检察院指控原审被告人冼铭、冼传宗、甫叶文、曾美晨犯贩卖毒品罪，于2018年4月27日作出（2018）琼01刑初2号刑事判决。原审被告人冼铭、冼传宗、甫叶文、曾美晨不服，提出上诉。本院于2018年6月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2017年3月份，被告人冼传宗经被告人冼铭介绍认识了“保哥”（另案处理），在“保哥”的指派下跟随“阿三”（另案处理）在海口市辖区内贩卖毒品，后因听“保哥”说“阿三”出事，便将卖剩下的一大包氯胺酮（俗称“K粉”）存放在租住的海口市××区富豪公馆206房内。2017年3月中旬，被告人冼铭、冼传宗受“保哥”指派回到海口市继续从事贩毒活动。3月下旬的一天中午，被告人冼铭、冼传宗按照“保哥”的指示，到海口市××路子内，从一名男子处拿了五大包氯胺酮，并带回至二人租住的海口市××区富豪公馆206房内进行存放。期间，被告人冼铭、冼传宗接到“保哥”的通知，离开了海口市。2017年4月初，“保哥”电话联系两被告人回海口市贩毒。4月6日，“保哥”联系好被告人甫叶文后，指派被告人冼铭、冼传宗联系甫叶文并向其贩卖氯胺酮。冼铭、冼传宗到富豪公馆206房将氯胺酮进行称重分包。经电话联系，4月7日凌晨0时许，被告人冼铭在海口市龙华区海垦路香樟林酒店门口花坛边同被告人甫叶文见面，将用透明塑料袋包装的100克氯胺酮卖给被告人甫叶文，被告人甫叶文当场通过微信支付人民币8000元给被告人冼铭。 2017年4月7日14时许，民警在海口市××区内将被告人冼铭、冼传宗抓获，并当场从被告人冼铭、冼传宗租住的海口市××区富豪公馆206房内缴获六大包和三小包（其中一包中装有三小包）毒品及贩毒工具一批。经鉴定缴获的毒品中检出氯胺酮成份，净重5549.9克。 二、被告人甫叶文因手头拮据，需要偿还赌债，便找其女朋友被告人曾美晨借钱购买毒品进行贩卖。2017年4月6日下午，被告人曾美晨向朋友借款人民币10000元后通过微信转账给甫叶文。随后，被告人甫叶文联系了“保哥”购买100克氯胺酮，“保哥”派被告人冼铭和被告人甫叶文联系毒品交易事宜。2017年4月6日晚，被告人甫叶文、曾美晨从三亚市驾驶一辆车牌号×××的红色本田轿车到了海口市，并与被告人冼铭在海口市解放西路桥下的COCO奶茶店门口见了面。随后，被告人冼铭、冼传宗在海口市××区富豪公馆206房用电子秤分包了100克氯胺酮。经电话联系，4月7日凌晨0时许，被告人冼铭在海口市龙华区海垦路香樟林酒店门口花坛边同被告人甫叶文见面，将用透明塑料袋包装的100克氯胺酮卖给被告人甫叶文，被告人甫叶文当场通过微信支付人民币8000元给被告人冼铭。交易完成后，被告人甫叶文、曾美晨返回三亚市，被告人甫叶文将购得的氯胺酮存放在居住的三亚市××区一民宅。4月8日下午，被告人曾美晨帮助被告人甫叶文购买了若干透明塑料袋及电子秤，被告人甫叶文将购买的部分氯胺酮分装后，陆续进行贩卖。 2017年4月9日19时许，民警在三亚市××区边，将被告人甫叶文、曾美晨抓获，并在被告人甫叶文居住的三亚市××区一民宅内缴获一大包毒品、三十三包用透明塑料袋包装的毒品疑似物、十二包印有“茶”字红色塑料袋包装的毒品疑似物及贩毒工具一批。经鉴定缴获的一大包毒品疑似物，检出氯胺酮成分，净重45.45克；三十三包用透明塑料袋包装的毒品疑似物，检出氯胺酮成份，净重34.17克；十二包印有“茶”字红色塑料袋包装的毒品疑似物，检出咖啡因、尼美西泮成份，净重8.93克。 原判认为，被告人冼铭、冼传宗违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖氯胺酮5549.9克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人甫叶文、曾美晨为贩卖毒品而购买氯胺酮100克，二被告人的行为亦已构成贩卖毒品罪，其中被告人甫叶文在共同犯罪中起主要作用是主犯，被告人曾美晨在共同犯罪中起到辅助作用是从犯，其没有参与具体的贩卖活动，也没有获取任何利润，且认罪态度较好，应对其减轻处罚。另外，被告人甫叶文作为贩卖毒品人员，从其住处查获的8.93克咖啡因、尼美西泮亦应认定为其贩卖的毒品。根据四被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人冼铭犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人冼传宗犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人甫叶文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；四、被告人曾美晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；五、扣押在案的本田轿车（车牌：×××）一辆、手机五部、电子秤二台系作案工具，依法予以没收；扣押在案的氯胺酮5529.52克、咖啡因、尼美西泮8.93克系违禁品，依法予以没收销毁。 上诉人冼铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：其只是协助“保哥”向甫叶文贩卖了毒品氯胺酮100克，并没有向他人贩卖氯胺酮5549.9克，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。原判量刑过重。 上诉人冼传宗的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、其没有参与向甫叶文贩卖毒品氯胺酮100克。2、其只是受雇于“保哥”，受“保哥”指派贩毒，从而赚取佣金，并没有直接参与毒品交易。原判量刑过重。 上诉人甫叶文的上诉理由为：其对原判认定的毒品交易数量有异议，其仅是购买了95克氯胺酮，并非100克。原判量刑过重。 上诉人曾美晨的上诉理由为：原判定罪错误，其对甫叶文与冼铭进行毒品交易并不知情，也没有故意协助的意图。甫叶文贩卖毒品属个人行为，其没有参与，也没有获得任何利润，不应当认定为共同犯罪中的从犯，不构成贩卖毒品罪。 经审理查明：原判认定冼铭、冼传宗向他人贩卖氯胺酮5549.9克，甫叶文贩卖氯胺酮100克，咖啡因、尼美西泮8.93克，曾美晨贩卖氯胺酮100克的事实清楚。 原判列举了认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 关于冼铭、冼传宗上诉及其辩护人辩护提出的上诉理由。经查，根据上诉人冼铭、冼传宗以及甫叶文的供述以及微信交易记录截图，冼铭、冼传宗按照“保哥”的指示，于2017年3月中旬到海口市××路子内，从一名男子处拿了五大包氯胺酮，并带回至二人租住的富豪公馆206房内进行存放。2017年4月6日，“保哥”联系好被告人甫叶文后，上诉人冼铭、冼传宗又按照“保哥”的指派联系甫叶文并向其贩卖氯胺酮。根据冼铭、冼传宗的供述，两人对于“保哥”安排的任务均是一起完成的，没有分工。由此可见，其二人是接收、分装毒品行为的直接实施者，完成了接收毒品、贩卖毒品给买家的环节，应认定为主犯。上诉人冼铭在富豪公馆206房进行100克氯胺酮称重分包时，上诉人冼传宗均在场，虽然冼传宗没有直接参与交易，但其对冼铭向甫叶文贩卖毒品氯胺酮100克的交易情况是知情的。因此上诉人冼铭、冼传宗及其辩护人提出其二人是从犯的上诉意见与事实不符，不予采纳。但鉴于冼铭、冼传宗的犯罪行为均系受“保哥”指使，毒资亦由“保哥”收取，冼铭、冼传宗虽实施了贩毒的犯罪行为，但并非贩毒的主要获利者。二人到案后亦如实供述了自己的全部犯罪事实，认罪态度好，且大部分毒品没有流入社会，依法可从轻处罚。上诉人冼铭、冼传宗及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于甫叶文提出的上诉理由。经查，上诉人甫叶文购买100克氯胺酮有其本人供述，同案人冼铭、冼传宗的供述相互印证，足以认定。该上诉意见不成立，不予采纳。 关于曾美晨提出的上诉理由。经查，上诉人甫叶文的供述、上诉人曾美晨的有罪供述以及两人的微信聊天记录均证明上诉人曾美晨明知甫叶文向其借钱是购买毒品用于贩卖。且其还与甫叶文共同开车到海口购买毒品，两人回到三亚后，还帮甫叶文购买了用于毒品称重和分装的电子秤及塑料袋。原判认定其构成贩卖毒品罪，在共同犯罪中系从犯，定性准确。该上诉意见不成立，不予采纳。 本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人甫叶文、曾美晨量刑适当。但原判对上诉人冼铭、冼传宗的量刑过重，本院依法予以改判。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 维持海南省海口市中级人民法院（2018）琼01刑初2号刑事判决第三、四、五项，即：三、被告人甫叶文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月9日起至2025年4月8日止。）四、被告人曾美晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月9日起至2021年4月8日止。）五、扣押在案的本田轿车（车牌：×××）一辆、手机五部、电子秤二台系作案工具，依法予以没收；扣押在案的氯胺酮5529.52克、咖啡因、尼美西泮8.93克系违禁品，依法予以没收销毁。 撤销海南省海口市中级人民法院（2018）琼01刑初2号刑事判决第一、二项，即：一、被告人冼铭犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人冼传宗犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 上诉人（原审被告人）冼铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月8日起至2032年4月7日止。） 上诉人（原审被告人）冼传宗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月8日起至2032年4月7日止。） 本判决为终审判决。 审判长 周 茹 审判员 段洪彬 审判员 赵 军 二〇一八年七月十一日 法官助理徐来花 书记员 武建鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； ...... 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。