上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初30606号原告：前锦网络信息技术(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区商城路XXX号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：徐丹，女。被告：陈志新，男，1974年1月17日出生，汉族，户籍地吉林省，现住海南省三亚市。第三人：一嗨租车服务管理(上海)有限公司三亚分公司，住所地海南省三亚市天涯区育秀路XXX-XXX号A101铺位。负责人：吉家飞，经理。委托诉讼代理人：黄双双，上海合勤律师事务所律师。第三人：上海一嗨汽车租赁有限公司，住所地上海市闻喜路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：韩洪涛，总经理。原告前锦网络信息技术(上海)有限公司与被告陈志新、第三人一嗨租车服务管理(上海)有限公司三亚分公司(以下至判决主文前简称一嗨租车三亚分公司)、第三人上海一嗨汽车租赁有限公司(以下至判决主文前简称上海一嗨汽车公司)劳务派遣合同纠纷一案，原告和第三人一嗨租车三亚分公司均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院于2018年4月28日立案受理后，一嗨租车三亚分公司于2018年5月29日向本院提出申请，要求追加上海一嗨汽车公司为第三人，本院依据一嗨租车三亚分公司的申请，依法追加上海一嗨汽车公司为第三人参加本案的诉讼，依法适用简易程序，于2018年7月16日公开开庭进行了审理。原告前锦网络信息技术(上海)有限公司的委托诉讼代理人徐丹、第三人一嗨租车三亚分公司的委托诉讼代理人黄双双到庭参加诉讼，被告陈志新和第三人上海一嗨汽车公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告前锦网络信息技术(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：要求不需承担第三人一嗨租车三亚分公司支付被告陈志新延时加班工资人民币10,595元和法定节假日加班工资2,699元的连带责任。事实和理由：原告与被告签订期限为2017年1月6日至2019年1月5日的劳动合同，原告派遣被告至第三人上海一嗨汽车公司从事驾驶员工作，工作地点在海南省三亚市，每月基本工资1,500元，被告适用不定时工作制等。被告的用工单位上海一嗨汽车公司获得相关行政部门核准的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，批准对担任驾驶员工作岗位可适用不定时工作制，因此上海一嗨汽车公司不需支付被告加班工资。又因本案的裁决裁定一嗨租车三亚分公司支付被告加班工资系对用工关系的认定错误所致，故原告要求不需承担一嗨租车三亚分公司支付被告延时加班工资和法定节假日加班工资的连带责任。被告陈志新书面辩称，第三人一嗨租车三亚分公司是被告的实际用工单位，一嗨租车三亚分公司未取得三亚市劳动局核准的不定时工作制的批文，故被告的工作岗位不执行不定工作制。被告在工作期间存在平时加班和法定节假日加班，一嗨租车三亚分公司未支付上述加班费用，仲裁裁定一嗨租车三亚分公司支付该部分加班费、原告承担连带责任的裁决结果正确，被告不同意原告的诉讼请求。第三人一嗨租车三亚分公司述称，被告的用工单位为第三人上海一嗨汽车公司，上海一嗨汽车公司已取得不定时工作制的批文。第三人一嗨租车三亚分公司非被告的用工单位，无需承担支付被告延时加班工资10,595元和法定节假日加班工资2,699元的义务。在此情形下，原告自然无需承担相应的连带责任，其同意原告的诉讼请求。第三人一嗨租车三亚分公司提出诉讼请求：要求不需支付被告陈志新延时加班工资10,595元和法定节假日加班工资2,699元。第三人上海一嗨汽车公司书面述称，被告系原告派遣至其单位的员工，其系被告的用工单位。原告与被告签订的劳动合同中约定被告的工作岗位执行不定时工作制。上海一嗨汽车公司依法取得不定时工作制的批文，不需支付被告平时加班工资。上海一嗨汽车公司已足额发放被告法定节假日加班工资。因此其同意原告和第三人一嗨租车三亚分公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告前锦网络信息技术(上海)有限公司提供如下证据：1、《劳动合同书》；2、上海一嗨汽车公司的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》；证据1和证据2，证明原告与被告签订了书面劳动合同，合同约定被告用工单位为上海一嗨汽车公司，实行不定时工时制度；上海一嗨汽车公司已获得劳动主管部门准予实行不定时工作制的批文；3、三劳人仲裁字[2017]第731号裁决书；4、三劳人仲裁字[2018]第53号裁决书；证据3和证据4，证明本案纠纷经过仲裁前置程序处理；5、《劳务派遣服务协议》、《续签协议》，证明原告自2011年4月1日起与第三人上海一嗨汽车公司签订了劳务派遣协议，该协议经续签后顺延至2021年3月31日。被告陈志新提供如下证据：1、被告与管理人员赖永敬的微信聊天记录，证明2017年1月至7月被告的工作时间；2、被告的员工档案信息，证明一嗨租车三亚分公司是被告的用工单位；3、2017年1月至10月工资单、银行卡帐户明细，证明工资明细中加班费一栏空白，偶尔会有节假日加班费；一嗨租车三亚分公司在仲裁期间未提供被告的加班工资计算依据；4、一嗨租车三亚分公司微信群内发布的工作指令，证明一嗨租车三亚分公司要求被告上班打卡；5、2016年12月至2017年5月排休表及2017年6月至2017年11月收发表，证明被告的工作时间，排班表下方注明被告的上下班时间及休假时间；6、被告与管理人员杨方的微信聊天记录，证明一嗨租车三亚分公司要求被告加班；7、《裁决书》，证明一嗨租车三亚分公司无法提供有效证据，仲裁裁决结果正确；8、《劳动合同书》，证明原告与被告签订期限为2017年1月6日至2019年1月5日的劳动合同。第三人一嗨租车三亚分公司提供如下证据：1、《劳动合同书》，证明被告与原告签订劳动合同，并派遣至上海一嗨汽车公司，原告与被告存在劳动关系；2、《裁决书》，证明三亚市劳动人事争议仲裁委员会未查明事实、错误适用法律，作出不利于一嗨租车三亚分公司的仲裁裁决；3、关于上海一嗨汽车公司的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明被告用工单位上海一嗨汽车公司经有关部门批准实行不定时工作制；4、一嗨租车三亚分公司企业信用信息公示报告，证明一嗨租车三亚分公司于2017年4月25日成立，该时间晚于原告与被告签订劳动合同的时间，其并非被告劳务派遣期间的用工单位；5、第三人上海一嗨汽车公司员工手册；6、员工手册签收单；证据5和证据6，证明被告遵守上海一嗨汽车公司的规章制度，接受上海一嗨汽车公司的统一管理，上海一嗨汽车公司系被告的用工单位；被告所有加班需提前申报并获核，未经部门负责人核准的加班上海一嗨汽车公司不予认可；岗位津贴不作为加班费的计算基数。第三人上海一嗨汽车公司提供如下证据：1、2017年6月、7月、9月、10月、12月驾驶员收发表，证明被告工作由上海一嗨汽车公司安排，接受上海一嗨汽车公司的管理；被告每周有二天休息时间，其按照法律规定安排劳动者工作并保证其休息休假的权利；2、2017年1月至12月工资表，证明上海一嗨汽车公司按照被告的出勤制作每月工资表，并委托原告发放被告工资；上海一嗨汽车公司支付被告的工资中包含了法定节假日加班工资(其中2月、4月、5月、6月、10月分别发放法定节假日加班工资620.70元、206.90元、214.29元、214.29元、857.16元)。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告和第三人上海一嗨汽车公司对原告、第三人一嗨租车三亚分公司所提供的全部证据均未发表书面质证意见，被告对第三人上海一嗨汽车公司提供的证据以及第三人上海一嗨汽车公司对被告提供证据未发表质证意见；第三人一嗨租车三亚分公司对第三人上海一嗨汽车公司所提供的证据，表示其对排班及工资发放等情况均不清楚，故对该部分证据不发表质证意见。第三人一嗨租车三亚分公司对原告提供的证据1至证据5的真实性、关联性、合法性，及原告和第三人一嗨租车三亚分公司对被告提供的证据2、证据3、证据7、证据8的真实性、关联性、合法性，及原告对第三人一嗨租车三亚分公司提供的全部证据的真实性、关联性、合法性，以及原告对第三人上海一嗨汽车公司提供的全部证据的真实性均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。原告和第三人一嗨租车三亚分公司对被告提供的证据1、证据4和证据6的真实性、关联性、合法性不予认可。因被告提供的证据1、证据4和证据6系微信聊天记录，因使用微信无需实名认证，本院采信原告和第三人一嗨租车三亚分公司的质证意见，对该部分证据的真实性、关联性、合法性不予确认；因被告提供的证据5中7月、9月、10月收发表与第三人上海一嗨汽车公司提供的证据1一致，本院不予采信原告和第三人一嗨租车三亚分公司的质证意见，对该部分证据的真实性予以确认；被告提供的证据5中其余月份排休表及收发表未加盖单位印章，本院采信原告和第三人一嗨租车三亚分公司的质证意见，对该部分证据的真实性不予确认。本院经审理认定事实如下：2017年1月6日被告陈志新与原告签订期限为2017年1月6日至2019年1月5日的《劳动合同书》，合同约定被告的用工单位为第三人上海一嗨汽车公司，派遣期限从2017年1月6日至2018年1月5日，派遣期满如用工单位未书面提出终止派遣，则派遣期限自动延续至本劳动合同到期之日；被告在用工单位从事驾驶员岗位工作，工作地点由用工单位与被告约定；用工单位按照国家规定安排被告实行不定时工时制度，被告无论采用何种工时制度加班必须征得用工单位书面同意，严格遵守用工单位的加班申请报批制度，并同意批准的加班单为核算被告加班工资的唯一依据；被告的每月基本工资为1,500元等相关内容。劳动合同履行期间，被告均由上海一嗨汽车公司安排在海南省三亚市从事驾驶员工作，负责驾驶车辆到三亚凤凰机场接送“一嗨租车”客户。2017年12月27日被告向三亚市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、要求第三人一嗨租车三亚分公司支付2017年1月6日至2017年12月25日延时加班工资12,791.18元；2、要求第三人一嗨租车三亚分公司支付2017年1月6日至2017年12月25日法定节假日加班工资9,776.70元；3、要求原告承担连带责任。三亚市劳动人事争议仲裁委员会认定被告存在延时加班和2017年法定节假日1月28日、29日(春节初一、初二)、4月4日(清明节)、5月1日(劳动节)、5月30日(端午节)加班共计5天的事实，于2018年2月28日作出裁决，第三人一嗨租车三亚分公司应支付被告2017年1月6日至2017年12月25日延时加班工资10,595元和法定节假日加班工资2,699元、原告承担连带责任。另查明，2011年3月21日原告与第三人上海一嗨汽车公司签订《劳务派遣服务协议》，2016年3月31日双方续签协议，约定协议期限顺延至2021年3月31日。被告的工资由上海一嗨汽车公司与原告达成合意后，由原告委托案外人上海慧之云人力资源有限公司通过银行转账方式代为支付。第三人一嗨租车三亚分公司于2017年4月25日依法设立。被告曾于2017年向三亚市劳动人事争议仲裁委员会提出案号为[三劳人仲裁字(2017)第731号]仲裁申请，要求一嗨租车三亚分公司支付2017年1月7日至2017年7月31日期间延时加班工资12,451.72元及2017年1月27日至2017年5月2日期间6天法定节假日加班工资3,806.89元。2017年11月3日该委在查明被告与一嗨租车三亚分公司不存在劳动关系后，作出了驳回被告请求的裁决。再查明，2016年3月30日、2017年4月19日，上海市闸北区人力资源和社会保障局、上海市静安区人力资源和社会保障局先后向上海一嗨汽车公司发出《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，分别核准上海一嗨汽车公司的包括驾驶员等岗位工作人员自2016年4月1日至2017年3月31日期间和2017年4月1日至2018年3月31日期间实行不定时工作制。第三人上海一嗨汽车公司于2016年3月执行的《员工手册》规定本手册适用于公司录用的所有聘用关系的员工，“公司”包括一嗨及所有与一嗨建立外包、派遣、代理关系的公司；加班按以下规定执行：(一)所有加班均需提前申报并获核准，未经部门负责人事先核准的加班公司将不予认可……(二)员工加班可按本人意愿安排调休或支付加班工资，无法使用完的调休，在其离职时进行结算处理，岗位津贴不作为加班费的计算基数。2017年1月24日被告签收第三人上海一嗨汽车公司的《员工手册》。由被告提供的“人事管理系统”的截屏材料记载了如下内容：员工姓名陈志新及证件类型、证件号等基本信息；岗位信息中的岗位类别为驾驶员、工时类别为不定时、工作所在城市为三亚、合同外包公司为前程无忧、用工公司为上海一嗨汽车租赁有限公司，合同起始日期为2017-1-6，合同终止日期为2019-1-5等内容。由第三人上海一嗨汽车公司提供的2017年1月至12月工资表显示，被告每月工资由基本工资1,500元、补贴1,500元、手机补贴、餐费250元、加班费、津贴和提成组成。上海一嗨汽车公司提供的2017年1月至12月工资表中记载的工资实发数额和提成实发数额，与被告提供的银行卡交易明细记载的内容一致；上海一嗨汽车公司制作的2017年1月至12月工资表中记载了发放被告2017年2月、4月、5月、6月、10月法定节假日加班工资分别为620.70元、206.90元、214.29元、214.29元、857.16元。第三人上海一嗨汽车公司提供的2017年10月驾驶员收发表记载被告于10月1日至10月3日早班、10月4日出勤，该部分内容与被告提供的2017年10月收发表的内容一致。被告提供的2017年1月至11月排休表或收发表显示，其于2017年1月28日、1月29日、4月4日、5月1日、5月30日、10月1日至4日上班。本院认为，我国劳动合同法中劳务派遣单位是该法所称的用人单位，接受劳务派遣单位派遣劳动者以劳务派遣形式的用工的单位为用工单位。本案中，原告与第三人上海一嗨汽车公司签有《劳务派遣服务协议》，原告与被告签订书面劳动合同，并约定原告派遣被告至上海一嗨汽车公司工作，故依据我国劳动合同规定，本院应予认定原告与被告具有劳动合同关系、上海一嗨汽车公司与被告存在用工关系。第三人一嗨租车三亚分公司于2017年4月25日依法设立，该公司在依法成立之前无法与被告建立用工关系。原告和一嗨租车三亚分公司均不认可一嗨租车三亚分公司系被告的用工单位，被告亦无证据证明其与原告及一嗨租车三亚分公司、上海一嗨汽车公司签有关于用工单位转移至一嗨租车三亚分公司的相关合同或协议，因此本院采信原告及一嗨租车三亚分公司、上海一嗨汽车公司关于被告的用工单位系上海一嗨汽车公司的主张，确认上海一嗨汽车公司系被告的用工单位。被告在与原告履行劳动合同期间，用工单位上海一嗨汽车公司获得劳动行政部门核准的对驾驶员岗位实行不定时工时制度的批复。同时，原告与被告订立的书面劳动合同中，约定了被告实行不定时工作制，被告本人提供的“人事管理系统”截屏同样证明上海一嗨汽车公司对被告的驾驶员岗位执行不定时工作制。因此，本院实难采信被告关于其工作岗位不适用不定时工时制度的主张，采信原告和两第三人的主张，认定被告适用不定时工时制度。在此情形下，即使被告在工作期间存在平常工作日延时加班的，用工单位上海一嗨汽车公司并不需要支付劳动者延时加班工资。依据上述二项理由，第三人一嗨租车三亚分公司要求不需支付被告2017年1月6日至2017年12月25日延时加班工资10,595元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。由于被告未能按照上海一嗨汽车公司制定并实行的《员工手册》的相关规定，提供申请加班并经上海一嗨汽车公司核准的相应证据，自应承担举证不能的不利后果。被告于2017年度法定节假日的出勤情况，自可以上海一嗨汽车公司提供的2017年部分月份的收发表和2017年1月至12月的工资单记载的加班费、并结合裁决书中对被告于2017年度法定节假日加班日期的认定为准；因上海一嗨汽车公司实行的《员工手册》中明确规定“岗位津贴不作为加班费的计算基数”，在剔除工资组成中的“补贴、餐费、津贴”和数额不等的提成后，按照被告每月基本工资标准计算，上海一嗨汽车公司已支付被告2017年1月至10月法定节假日加班费的数额，高于按该标准计算的加班费。即使按照被告提供的排休表记载的法定节假日出勤天数9天计算，上海一嗨汽车公司已支付被告2017年法定节假日加班工资亦高于按照基本工资标准计算的加班费。上海一嗨汽车公司已经足额支付被告2017年的法定节假日加班工资，再结合第三人一嗨租车三亚分公司与被告不存在用工关系之理由，一嗨租车三亚分公司要求不需支付被告2017年1月6日至2017年12月25日法定节假日加班工资2,699元的诉讼请求，本院予以支持。鉴于一嗨租车三亚分公司要求不需支付被告2017年1月6日至2017年12月25日延时加班工资10,595元和法定节假日加班工资2,699元的请求，已经得到本院的支持，原告要求不需承担该给付部分连带责任的诉讼请求，本院应予支持。被告和第三人上海一嗨汽车公司经本院合法传唤、无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第五十九条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、第三人一嗨租车服务管理(上海)有限公司三亚分公司不需支付被告陈志新2017年1月6日至2017年12月25日延时加班工资10,595元和法定节假日加班工资2,699元；二、原告前锦网络信息技术(上海)有限公司不需承担连带责任。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 朱 力二〇一八年七月三十日书记员 宣永莲附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情形。……第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。……第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。