上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0118民初5757号原告(反诉被告)：上海德真工贸有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：蔡海荣，董事长。委托诉讼代理人：王健，男。委托诉讼代理人：蔡根荣，男。被告(反诉原告)：江苏浪潮喷泉工程有限公司，住所地江苏省宜兴市。法定代表人：郑建强，总经理。委托诉讼代理人：赵安，江苏景明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建南，江苏景明律师事务所律师。原告上海德真工贸有限公司与被告江苏浪潮喷泉工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月4日立案后，依法适用简易程序。同年5月10日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王健、蔡根荣，被告法定代表人郑建强及其委托诉讼代理人赵安、朱建南到庭参加诉讼。同日，被告提起反诉。6月14日，本院对本案再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王健、蔡根荣，被告法定代表人郑建强及其委托诉讼代理人朱建南到庭参加诉讼。审理期限到期后，本案经双方当事人同意延长简易程序适用期间一个月。本案现已审理终结。原告上海德真工贸有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告继续履行双方签订的《音乐喷泉供货及安装工程合同》。事实和理由：2016年9月5日，原、被告双方签订《音乐喷泉供货及安装工程合同》一份，约定由被告包工包料为原告制作安装音乐喷泉。合同签订后，被告拖延至2016年12月才进场施工，工期延误，目前仅完成工程量的30%左右，原告累计已支付价款人民币420,230.97元。被告错误认为原告存在逾期付款行为，于2017年11月27日通知原告解除合同，原告不予同意，要求被告继续履行，但被告不予履行，原告只得提起诉讼。被告江苏浪潮喷泉工程有限公司辩称：签订合同属实，合同约定由被告包工包料包安装，但不包括设计。由于设计发生变化、加之工地现场不具备施工条件，导致工期延误。原告未按约支付价款，被告已于2017年11月27日通知原告解除合同，故不同意继续履行合同。被告同时认为，合同解除给被告造成了较大经济损失，故提起反诉，要求反诉被告赔偿损失957,863元[包括材料费987,522元(即送货金额1,307,407元-退货金额319,885元)+工资支出292,506元+运输费6,000元+设计费92,066元-原告已付款420,230.97元]。反诉被告上海德真工贸有限公司辩称：反诉被告系根据合同的约定付款，不存在违约，不同意解除合同。本院经审理认定事实如下：2016年9月5日，原、被告签订《音乐喷泉供货及安装工程合同》一份，约定原告就新建厂房项目音乐喷泉工程所需的设备、配件、材料供货及安装工程发包给被告承包。1.3承包方式：包设备供应、包安装、包质量、包安全、包工期、包验收。2.1承包范围：详见双方确认的施工组织设计方案及施工图纸。3.1工期：2016年9月5日至2016年12月5日。4.1-4.4施工依据：双方确认的音乐喷泉设备供货安装合同价格单;双方确认的音乐喷泉施工图；原告发出的设计修改通知、双方工作联系单、会议纪要等；国家相关现行行业规范。5.1总价款：闭口总包干价为3,068,862元。6.1验收与保管：被告将所有的设备、材料、配件运到工地，须通知原告组织初步验收，验收合格后，被告负责保管。7.1验收、质保期的服务：工程施工完毕，经被告调试、自验收合格后，方可向原告书面申请竣工验收，原告接到被告竣工验收的书面申请后一周内组织验收。8.1付款方式：被告每月25日前将当月实际完成工程量上报给原告，由原告审核(须由原告项目经理签章确认)在10个工作日内预结已完成工程进度款的50%，施工安装完毕并初步验收调试合格后，累计支付至已完成总工程款的70%，竣工验收合格通过并办理工程结算后6个月内累计支付至已完成总工程款的90%，留10%作为质保金(留2年)，被告每次结算款项须开具17%增值税专用发票(发票附清单，列明喷泉设备清单)。9.2.4被告责任：被告对工程精心设计、施工、调试，使该项工程做到使用方便、运行稳定、维修简单，并负责提供产品使用说明书，设备保修书、产品合格证等相关资料给原告。9.2.6进场施工前，被告须结合原告要求及现场实际情况提供施工组织方案、施工图及进度计划，经原告确认后方可施工。合同签订后，被告已进场组织施工，累计进场材料1,307,407元。施工中，2016年11月21日，被告以“已完成喷泉工程总工作量的20%”为由向原告申请付款，次日原告项目部审核(载明“未进行验收及必要的调试检测工作，施工过程中根据形象进度估算”)后签字确认：合同总价3,068,862元，由于电缆部分原告自行采购，减电缆价格284,244.75元，因此合同计算总价为2,784,617.25元，按合同每月支付安装完成工程进度款的50%，实际应支付金额为278,461.72元(即工程款2,784,617.25元*20%的一半)，此款原告在2016年11月28日支付。2017年1月5日，被告以“至2016年12月30日已完成喷泉工程总工作量的30%，其中本施工周期从2016年12月1日至同年12月30日完成工作量占总工作量10%”为由向原告申请付款，2017年1月13日，原告项目部审核(认为系根据现场的形象进度估算)后签字确认：应付款为139,230.86元(即工程款2,784,617.25元*10%的一半)，此款原告于2017年1月25日支付10万元，余款39,230.86元未付。2017年9月11日，被告以“至2017年9月10日已完成喷泉工程总工作量的50%，其中本施工周期从2017年8月7日至同年9月10日完成工作量占总工作量的20%(笔误写了50%)”为由向原告申请付款，2017年10月16日，原告项目部审核(认为系根据现场出工人数及天数计算)后认为此施工周期被告仅完成总工程量的3%，同意支付进度款41,769.25元(即工程款2,784,617.25元*3%的一半)，此款原告于2017年10月18日支付。另查明：2017年9月至同年11月期间，双方就工程施工方面存在的问题进行了交涉，同时被告就第三期原告审核的进度款比例提出异议。2017年11月18日，双方签字确认了彩色音乐喷泉音响位置布置示意图。同年11月27日，被告以原告应付工程进度款累计912,916.6775元[(计算方法为：材料费1,307,407元+制作费1,307,407元*10%+安装费1,307,407元*8%+管理费1,307,407元*5%+电缆线预埋人工工资48,300元+电缆线预埋工人住宿费及现场费用37,000元+脚手架租赁费8,156.745元+现场工人窝工费及费用8,000元+现场交接车旅费12,000元+运输费及现场吊装费12,200元+设计费92,066元)=1,825,833.355元*50%]，实际仅支付420,230.97元，构成严重违约为由书面通知原告，根据合同法第九十四条之规定，主张解除合同。该通知于次日到达原告，原告收到后分别于同年11月30日、2018年1月16日回复被告不同意解除，要求被告继续履行合同。2018年2月26日，被告在原告未确认的情况下提走部分材料，自此工程停止至今。再查明：庭审中被告确认原告提供的证据之一光盘即为案涉工程被告提供的设计方案，施工图纸为被告庭审中提供的19页图纸。以上查明事实，由原告提供的《音乐喷泉供货及安装工程合同》复印件一份、彩色音乐喷泉音响位置布置示意图原件一份、工程款支付申请表复印件三份、函件复印件三份、原告提供的光盘一个、被告提供的图纸一组19页、双方之间的往来函件打印件一组以及原、被告双方当事人的一致陈述等证据佐证，经当庭出证、质证，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案审理过程中，被告称，在完成第三个施工周期后，被告又曾进场施工，至提回材料时止已完成总工程量的65%。原告对此不予确认，认为被告仅完成总工程量的30%左右，并当庭表示只要被告继续履行合同，愿意将剩余的价款付至法院作为履行担保。经本院释明，被告明确表示不同意对完成的工程量及进度进行审计。本院认为，原、被告双方签订的《音乐喷泉供货及安装工程合同》系双方当事人真实意思的表示，应确认为合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。根据合同约定，被告的主要义务是为原告设计、制作、安装音乐喷泉，原告的主要义务是按被告完成的工程量进度付款。现本案双方争议的焦点在于原告是否存在逾期付款的行为，如果存在是否构成严重违约，被告能否以此为由解除合同。对此争议，本院认为，被告完成的三个施工周期，对第一个施工周期的应付价款，双方对完成的工作量20%及金额278,416.72元均无异议，原告已按约支付，不存在违约。对第二个施工周期的应付价款，原告确认的工作量10%与被告申请的一致，应付金额为139,230.86元，被告的付款申请日期为2017年1月5日，根据合同约定，原告最迟理应在同年1月19日前完成付款，但原告仅在同年1月25日支付10万元，余款未付，原告存在未按期且未足额支付的违约行为。对第三个施工周期的应付价款，被告申请完成的工作量为20%，原告确认为3%，被告的付款申请日期为2017年9月11日，根据合同约定，原告最迟理应在2017年9月25日前完成支付，但原告于同年10月18日支付，存在逾期，构成违约。至于原告的上述违约行为是否构成严重违约，由于第二期原告支付了大部分价款，拖欠的是少部分，且逾期时间较短，说明原告虽然具有履行上的瑕疵，但没有恶意拖欠不付的故意，故不构成严重违约。第三期的延期付款行为同理，不再赘述。至于第三期的工程量是否完成了20%，被告并未举证证明，本院不得而知。综上，被告解除合同的理由，不属于合同法第九十四条第三项可行使法定解除权的情形，其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。况且，案涉音乐喷泉项目的设计、图纸、安装和制作均由被告完成，一旦解除，新的承接方能否按原来的方案继续实施，如果不能，必然拆除重建，如果可以，则被告已完成工程量多少，势必需要审计评估，造成资源不必要的浪费，也延误工程工期，故原告的诉请应予支持。关于反诉部分，本案系闭口合同，其价款已包含了设计、工资、运费等项费用，不存在原告另行单独支付的问题。至于原告的应付金额，鉴于双方对完成的工程量存在分歧，被告不能举证证明，又不申请评估，不利后果由其承担，但原告确认的价款应予支付，故被告的反诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二项的规定，判决如下：一、原告上海德真工贸有限公司与被告江苏浪潮喷泉工程有限公司于2016年9月5日签订的《音乐喷泉供货及安装工程合同》继续履行；二、反诉被告上海德真工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江苏浪潮喷泉工程有限公司价款39,230.86元；三、驳回反诉原告江苏浪潮喷泉工程有限公司的其他反诉请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取计40元，由被告江苏浪潮喷泉工程有限公司负担；反诉受理费6,689.30元，由反诉原告江苏浪潮喷泉工程有限公司负担6,298.91元，反诉被告上海德真工贸有限公司负担390.39元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  杨明华二〇一八年七月十七日书记员  汪 绮附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条¨¨¨对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定费申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。