云南省玉溪市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）云04民终559号上诉人（原审被告）：张富金，男，1961年6月7日生，汉族，农民，住通海县。委托诉讼代理人：李明芬，女，1964年8月13日生，汉族，住通海县，系张富金妻子。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张玉敏，男，1995年3月17日生，汉族，农民，住通海县。上诉人张富金因与被上诉人张玉敏土地承包经营权纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张富金及其委托诉讼代理人李明芬，被上诉人张玉敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张富金上诉请求：一、撤销通海县人民法院（2018）云0423民初318号民事判决，改判驳回张玉敏要求其将位于汤家沟1.3亩承包土地返还的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由张玉敏承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1983年第一轮农村土地承包时，其家有8口人（即张发德、李桂芬、张富金、张富良、张富寿、张富为、张秀玲、张润玲），是以张发德为户主向代文二组承包土地，只有一本承包合同，其1987年结婚，1998年分家，2016年土地确权时，其家已对汤家沟1.3亩土地进行确认划分，确权后被上诉人张玉敏还请本组的分支书谭辉、副组长张福全到田里对汤家沟的1.3亩（土地确权实测面积为1.53亩）进行实地划分，其中其分得0.5亩、张秀玲分得0.51亩、张玉敏分得0.52亩，这实际是其和被上诉人及他人对汤家沟的承包田设置了有效的债权，现张玉敏无权要求返还。二、土地确权后公布的承包面积，其中张玉敏的承包面积是1.069亩、其的面积是1.31亩、张富为的面积是1.09亩……等。如果没有分过老人的田，其和张富为等其他子女的土地就没有那么多，对此其提交的登记表与张玉敏在（2017）云0423民初95号案件答辩中承认2016年土地确权时，大家一致同意签字认可了确权方案，其分得汤家沟的土地是相互印证的，为维护其的合法权益，请求二审法院公正判决。张玉敏答辩称，本案上诉人的上诉请求无法律和事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审判决驳回上诉，维持原判。张玉敏向一审法院起诉请求：判令张富金将位于汤家沟的1.3亩承包田返还张玉敏，并清除田内杂物。一审法院认定事实如下：张发德（去世后于2014年5月5日注销户口）、李桂芬（去世后于2015年11月27日注销户口）生前共生育六个子女即长子张富金、次子张富良、三子张富为、四子张富寿、长女张秀玲、次女张润玲（已故）。张玉敏系张润玲之子。第一轮农村土地承包时（下文简称一轮承包），张发德、张富金、张秀玲、张富为分别以本人为户主向代文二组承包土地。当时，张发德的户内成员包括张发德夫妇及次子张富良、四子张富寿、次女张润玲。1998年，第二轮农村土地承包时（下文简称二轮承包），张发德及其上述户内成员共承包取得如下承包土地：观音寺秧田0.59亩、坝塘1.18亩、观音寺0.87亩、汤家沟1.30亩、坝塘0.30亩、大脑包山地0.94亩。之后，张富良、张富寿、张润玲相继结婚并独立为户，张发德将上述承包田在上述子女中进行了划分，其中：张富良婚后分得观音寺下0.65亩，余0.22亩于张润玲婚后分给了张润玲；张富寿婚后分得坝塘的0.65亩，还余0.53亩。经李桂芬同意，由张富寿和张富为各人耕种一半至今；张润玲婚后因离婚迁户回代文二组张发德户（张发德、李桂芬、张润玲去世后，现张发德户的户内成员为张玉敏一人），分得上文观音寺下的0.22亩田和观音寺的秧田0.59亩。本案诉争的汤家沟1.3亩承包田作为张发德、李桂芬的老人田未予划分。2017年1月16日，张富金以张润玲耕种的观音寺下的0.55亩承包田系其分得的老人田为由将张润玲之子张玉敏诉至本院。2017年4月5日，本院作出（2017）云0423民初95号民事判决，判决驳回张富金的诉讼请求。之后，张富金上诉至玉溪市中级人民法院。2017年7月28日，玉溪市中级人民法院经审理认为：“家庭承包是以农户为生产经营单位进行的承包，当农户家庭中部分成员死亡的，应当由该户内还有的其他经营权人继续经营至承包期满。本案双方均认可1998年第二轮《土地承包合同书登记薄》上记载有现有人口5人所指向的是张发德、李桂芬、张富良、张富寿、张润玲。该登记薄可证明张富金并不属于张发德户内的家庭成员……土地承包经营权属于用益物权，户内人员依法对该土地承包经营权享有直接和排他的权利。张玉敏现系张发德户内成员，其可继续经营至承包期满……”遂判决：“驳回上诉，维持原判。”2018年1月25日，张玉敏以张富金霸占汤家沟承包田1.3亩为由诉至本院。诉讼中，张玉敏和张富金共同确认，诉争承包田共计1.3亩，该田东邻张春贵、南邻杨寿福、西邻李朝刚、北邻李明新耕种的田（注上述人名为谐音）。诉争承包田现状为：北侧约一半多的承包田，现无人耕种，已长满杂草；南侧不足一半的承包田，由张富金耕种管理，现墒面整齐无杂草，尚未种植庄稼。张富金陈述：其耕种、管理的诉争承包田面积，已经母亲李桂芬生前同意，但未形成书面材料。一审法院认为，农村土地承包经营权系以户为单位承包取得的用益物权，其户内成员共同享有该户承包田的承包经营权。本案，张发德户下的承包田已将各户内成员（张发德、李桂芬、张富良、张富寿、张润玲）的份额分别析出，诉争承包田的承包经营权系张发德、李桂芬的承包经营权份额。张发德、李桂芬去世后，原以张发德为户主的承包户因尚有成员张玉敏而未消灭，该田于二轮承包时成立的承包合同继续有效，张玉敏作为该户唯一的户成员在二轮承包期内享有诉争承包田的承包经营权。但是，若诉争承包田的承包经营权在本案之前设置了有效的债权，则张玉敏行使其承包经营权时应受该债权的约束。本案，如证据分析部分所述，无证据证明有以张富金为债权人的债权成立并生效，故张富金要求耕种管理诉争承包田，于法无据，不予采纳。综上，张玉敏要求张富金返还诉争承包田于法有据，应予支持。但是，张富金返还的面积应当限于其实际耕种、管理的部分，诉争承包田中，长杂草的部分并非张富金实际耕种、管理的部分，张玉敏对该部分的请求没有事实依据，不予支持。另据张玉敏提供的现状照片，张富金耕种、管理的部分墒面整齐且无杂草，故对其要求清除杂草的请求也不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十三条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：“一、被告张富金于判决生效后十五日内将位于汤家沟原张发德户承包的汤家沟承包田内，现被告张富金实际耕种管理的部分返还原告张玉敏耕种管理；二、驳回原告张玉敏其余的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告张玉敏、被告张富金各负担50元。”本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。对于原审法院认定的案件事实，上诉人张富金对原审认定：“第一轮农村土地承包时，张发德、张富金、张秀玲、张富为分别以本人为户主向代文二组承包土地。当时，张发德的户内成员包括张发德夫妇及次子张富良、四子张富寿、次女张润玲的事实”提出异以。认为第一轮农村土地承包时，其家有8人（即张发德、李桂芬、张富金、张富良、张富寿、张富为、张秀玲、张润玲），是以张发德为户主向代文二组承包土地。其余案件事实双方均无异议，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。本案中，双方均认可涉案土地系张发德夫妇的承包田，现张玉敏、张富金均各自坚持认为是张发德夫妇分给其经营管理的，但未提交证据加予证实，因张发德夫妇已去世，张玉敏、张富金对土地承包合同使用权发生争议应由村民小组解决，故本案不属人民法院民事诉讼范围，应裁定驳回，原审进行实体判决错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省通海县人民法院（2018）云0423民初318号民事判决；二、驳回张玉敏的起诉。一审案件受理费200元，退还一审原告张玉敏；上诉人张富金预交的二审案件受理费200元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 刘 惠二〇一八年七月十九日书记员 李爽怡