上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初28738号原告：周黎敏，女，1988年2月13日出生，汉族，户籍地上海市长宁区，现住上海市普陀区。委托诉讼代理人：袁杰(系原告周黎敏丈夫)，住同原告周黎敏。被告：上海外服(集团)有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区张杨路****。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：李盼，男。被告：三井造船(上海)商贸有限公司,住所地,住所地上海市长宁区延安西路****iv>法定代表人：张志刚，董事长。委托诉讼代理人：曾立圻，上海里格律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈云，上海里格律师事务所律师。周黎敏与上海外服(集团)有限公司(以下至判决主文前简称外服公司)、三井造船(上海)商贸有限公司(以下至判决主文前简称三井公司)劳务派遣合同纠纷一案，因三方均不服上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2018年4月13日立案受理后,以先起诉的周黎敏为原告，后起诉的外服公司、三井公司为被告，依法适用简易程序,将三方的诉讼请求合并审理，分别于2018年5月8日、2018年7月13日公开开庭进行了审理。原告周黎敏的委托诉讼代理人袁杰、被告外服公司的委托诉讼代理人李盼、被告三井公司的委托诉讼代理人曾立圻、陈云到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告周黎敏向本院提出诉讼请求：1.原告与被告外服公司恢复劳动关系，原告与被告三井公司恢复派遣用工关系；2.被告三井公司以税前10,600元/月为标准向原告支付自2017年12月29日起至本案判决生效之日止的工资，被告外服公司承担连带责任。诉讼过程中，原告放弃诉请1中要求原告与被告三井公司恢复派遣用工关系的诉讼请求，并变更诉请1为要求原告与外服公司恢复劳动关系，变更诉讼请求2为要求外服公司以税前10,600元/月为标准向原告支付自2018年1月1日起至本案判决生效之日止的工资。事实和理由：原告于2017年11月1日经外服公司派遣至三井公司从事人事法务工作，原告与外服公司签订的《劳动合同》及《派遣协议书》约定原告的劳动合同期限自2017年11月1日起至2019年10月31日止，月工资标准为10,600元。原告在三井公司处的试用期为2017年11月1日至2017年12月31日，二被告从未与原告约定录用条件及试用期考核标准。2017年12月29日原告收到三井公司出具的“劳务派遣关系解除通知书”，三井公司以原告试用期不符合录用条件，且严重违反公司规章制度为由决定自2018年12月28日将原告退回外服公司处，并与原告解除劳务派遣关系。2017年12月29日被告收到外服公司出具的“解除劳动关系通知书”，外服公司以三井公司将原告退回外服公司的相同理由为由通知原告解除劳动关系。原告确实在2017年12月16日中午12：50至14：40期间外出用餐及回家取东西，扣除该外出时间，原告当天累计加班时长为9小时20分，原告该日申报的10小时加班仅比实际加班时间多出40分钟，原告没有虚报加班记录。原告2017年12月5日下午确实无下班考勤记录，2017年12月5日三井公司有多名员工考勤异常，可能是考勤机故障所致。若考勤异常的，员工只需在考勤月月底向三井公司提交“勤怠特别状况说明书”即可，因原告于2017年12月28日被退回外服公司，故原告来不及就2017年12月5日无下班考勤记录的情况向外服公司提交“勤怠特别状况说明书”。综上，原告认为三井公司的退回理由及外服公司的解除理由无事实及法律依据，属违法退回及违法解除劳动关系。被告外服公司向本院提起诉讼请求：外服公司无需对三井公司支付原告2017年11月至2017年12月工资差额2,120元承担连带赔偿责任。事实和理由：原告与外服公司签订的《派遣协议书》中关于月工资10,600元的约定并未明确约定是试用期月工资还是试用期期满转正后的月工资,原告与三井公司签订的“人才录用书”中关于试用期、试用期月工资标准、加班工资基数的约定有效，并已实际履行。原告被派遣至三井公司工作期间的工资由三井公司支付，三井公司实际以9,540元/月的标准发放原告2017年11月1日至2017年12月31日期间的试用期工资。被告三井公司向本院提起诉讼请求：1.三井公司无需支付原告2017年11月1日至2017年12月31日期间工资差额2,120元；2.三井公司无需支付原告2017年12月各类加班工资差额392.24元。事实和理由：原告与三井公司签订的“人才录用书”中关于试用期、试用期月工资标准、加班工资基数的约定有效，并已实际履行，三井公司以9,540元/月(即10,600元×90%)的试用期工资标准足额支付了原告2017年11月1日至2017年12月31日期间工资，三井公司无需支付原告2017年11月1日至2017年12月31日期间工资差额2,120元，外服公司对此也无需承担连带赔偿责任。原告与三井公司签订的“人才录用书”约定原告加班工资计算基数为5,000元/月，三井公司已足额支付原告2017年12月7日的1小时工作日延时加班工资43.10元及2017年12月16日的9小时休息日加班工资517.24元。被告外服公司对原告的诉讼请求辩称，2017年12月27日外服公司收到三井公司以电子邮件形式发送的“派遣员工退回通知单”,三井公司以原告在试用期不符合录用条件，严重违反三井公司规章制度为由将原告退回外服公司。2018年12月28日外服公司向原告发出“解除劳动关系通知书”，以三井公司将原告退回外服公司的相同理由为由，依据劳动合同第12.1条、第12.2条以及《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定通知原告于2017年12月31日解除劳动关系。外服公司解除与原告劳动关系符合法律规定，故不同意原告诉讼请求。被告外服公司对被告三井公司的诉讼请求辩称，请求法院依法判决。被告三井公司对原告周黎敏的诉讼请求辩称，三井公司以原告试用期内不符合录用条件，且严重违反三井公司规章制度为由将原告退回外服公司处。三井公司主张原告试用期不符合录用条件指的是原告不能正确处理上下级关系，工作能力及工作态度不符合公司预期要求，未能通过试用期转正评估，具体包括：(1)工作不仔细，原告发送的电子邮件存在搞错对接公司名称、错别字等情况；(2)与上司的沟通、传达的积极性不够，对三井公司安排的工作以工作量太大、来不及完成为由未能完成；(3)未遵守公司请假制度，需催促后才提交请假单。三井公司主张原告严重违反公司规章制度的事实包括：(1)虚报加班记录，原告2017年12月16日“加班申请单”中最初填写的加班时间为10：03至21：11，累计加班11小时，后改为10小时，但经三井公司核实，原告于当日12：50至14：40期间外出，原告该日实际加班9小时20分；(2)未按公司要求进行考勤，具体指的是原告2017年12月5日无下班考勤记录，事后也未提交“勤怠特别状况说明书”。三井公司的退回行为有事实依据，符合法律规定，对原告变更后的诉讼请求予以同意。被告三井公司对被告外服公司的诉讼请求予以同意。原告周黎敏对被告外服公司的诉讼请求辩称，原告与外服公司签订的《派遣协议书》第四条约定原告被派遣在用工单位的月工资为税前10,600元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，外服公司应对三井公司支付原告2017年11月至2017年12月工资差额2,120元承担连带赔偿责任，故不同意外服公司的诉讼请求。原告周黎敏对被告三井公司的诉讼请求辩称，三井公司的二项诉请依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定属于终局裁决，三井公司对仲裁裁决不服的应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。原告与外服公司签订的《派遣协议书》明确约定原告在被派遣用工单位的月工资为税前10,600元，没有约定试用期工资，故原告2017年11月1日至2017年12月31日期间的试用期月工资标准为10,600元。原告2017年12月7日存在工作日延时加班1小时，2017年12月16日存在休息日加班10小时，但三井公司仅以5,000元/月作为加班工资基数，原告要求以10,600元/月为加班工资基数。因此，不同意三井公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年9月19日原告周黎敏与被告三井公司签订“人才录用书”一份，约定三井公司通过派遣雇佣的方式聘用原告担任三井公司处的人事法务，报到时间为2017年10月9日，工作时间为8：45至17：30，月工资包括基本工资5,000元、职务津贴3,500元、交通补贴500元、饭贴1,600元，试用期为2个月，试用期工资为9,540元/月(即月工资总额×90%)，加班工资基数为5,000元/月。2017年11月16日原告与被告外服公司签订《劳动合同》及“《劳动合同》内容确认书”，约定的劳动合同期限自2017年11月1日起至2019年10月31日止，其中试用期自2017年11月1日起至2017年12月31日止，《劳动合同》第十二条约定：“乙方(即原告)有下列情形之一的，甲方(即外服公司)可以解除本合同；甲、乙双方依法办理解除劳动合同和退工手续：12.1乙方因在试用期内被用工单位证明不符合其用人标准或录用条件，被用工单位退回的。12.2乙方严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的。……”。同日，原告与外服公司还签订《派遣协议书》一份，约定外服公司将原告派遣至三井公司工作，派遣期自2017年11月1日起至2019年10月13日止，原告派遣至用工单位三井公司的工作岗位为人事法务担当，月工资为税前10,600元，由用工单位三井公司支付。原告自2017年11月1日起由外服公司派遣至三井公司工作，试用期为二个月，月工资由三井公司发放。2017年12月27日三井公司以电子邮件形式向外服公司发送“派遣员工退回通知单”，通知于2017年12月28日将原告退回外服公司，退回理由为：1.试用期期间通过实际工作发现，员工不能正确处理上下级关系，工作能力及工作态度不符合公司预期要求，未能通过试用期转正评估；2.虚报加班记录；3.未按公司要求进行考勤。2017年12月29日原告收到三井公司出具的“劳务派遣关系解除通知书”，三井公司以原告在试用期间不符合录用条件，且严重违反公司规章制度为由决定自2017年12月28日起将原告退回外服公司，具体退回事由包括：试用期期间通过实际工作发现原告：1.不能正确处理上下级关系，工作能力及工作态度不符合公司预期要求，未能通过试用期转正评估；2.虚报加班记录；3.未按公司要求进行考勤。2017年12月29日原告收到外服公司出具的“解除劳动关系通知书”，内容为：“根据三井公司于2017年12月27日致我部的书面通知，经通知工会，现决定以相同理由与您解除(终止)劳动关系，您的最后工作日为2017年12月31日。……”。上海外服(集团)有限公司雇员工会工作委员会于2018年1月9日向外服公司出具函件，内容为：“你部2017年12月28日关于中国员工周黎敏的‘解除劳动关系通知书’已经收到”。另查明，经原告2017年11月1日签名确认，并承诺遵守的三井公司《就业规则》第2-3-3条规定，是否正式录用，将由所属部门GM根据规定项目考核各种能力后认定，并由管理部长或总经理作出最终认定；第3-2-1条规定，员工必须在规定的场所把自己每日上下班的时间由本人以考勤卡方式加以记录；第3-2-2条规定，员工不履行前项手续或伪造上下班考勤记录时，将受到处分；第3-3-5条规定，迟到、早退或缺勤的，员工申请批准时必须将规定的申请格式提交上司；第5-10-1条规定，员工因业务需要而被公司要求其从事超过规定工作时间以外的工作，并且仅限于事先得到上司批准的情况下，员工可以领取加班津贴。加班津贴按照以下算式计算：(加班时间在30分钟以上不满60分钟的，按30分钟计算，不满30分钟的不予计算)；第14-4-1条规定，员工在对公司的各种报告和记录上，记入与事实不符的事项，蒙骗或妄图蒙骗公司的视为严重违反本规则，公司给予解雇处分。再查明，原告被派遣至三井公司工作期间实行标准工时制，工作时间为8：45至17：30，中午休息1个小时，原告于2017年12月7日工作日延时加班1小时。原告曾就2017年12月16日(周六)的加班向三井公司提交“加班申请表”，原告于该表上填写的加班时间为2017年12月16日的10：03至21：11，累计加班时间为10小时。外服公司2017年12月16日监控录像显示，原告于该日的12：50离开公司，14：41返回公司。三井公司已以9,540元/月为标准支付原告2017年11月1日至2017年12月31日期间工资，并已按照5,000元/月的加班工资基数支付原告2017年12月7日的1小时工作日延时加班工资43.10元及2017年12月16日的9小时休息日加班工资517.24元。经原告签名或加盖个人印章的原告2017年11月份、12月份工资单显示，原告月工资构成包括基本工资5,000元、职务津贴3,500元、交通补贴500元、饭贴1,600元，试用期工资支付比例为月工资的90%。原告于2018年1月2日向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1.与外服公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同，与三井公司恢复用工关系；2.三井公司支付2017年12月29日至裁决之日工资，外服公司承担连带赔偿责任；3.三井公司支付2017年11月至2017年12月工资差额2,120元，外服公司承担连带赔偿责任；4.三井公司支付2017年12月各类加班工资差额688.51元，外服公司承担连带赔偿责任。上述仲裁委员会于2018年3月12日作出裁决，裁令三井公司支付原告2017年11月至2017年12月工资差额2,120元，外服公司承担连带赔偿责任，三井公司支付原告2017年12月各类加班工资差额392.24元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原、被告均不服该裁决，遂诉至本院。审理中，被告还提供以下证据证明其主张;1.2017年12月电子邮件8封，证明2017年12月期间原告与三井公司综合管理部副部长倪莉(即原告直属上司)的多封电子邮件显示原告工作不仔细，原告发送的电子邮件存在错别字，与上司的沟通、传达的积极性不够，对三井公司安排的工作以工作量太大、来不及完成为由未能完成，未遵守公司请假制度，需催促后才提交请假单等不符合录用条件的情况，其中2017年12月1日原告发送给倪莉的电子邮件中原告将“校对”错写成“校队”。2017年12月4日、12月5日的电子邮件是原告与倪莉就将日本员工派遣至三井公司工作的法律确认事宜，但原告并未就此事项予以很好的完成，且对倪莉的工作安排提出质疑。原告于2017年11月21日请假，但未遵守公司请假制度，直至2017年12月25日倪莉以电子邮件催促后原告才向三井公司提交2017年11月21日请假单。2.2017年11月3日原告发送给倪莉的电子邮件及附件，证明在2017年11月3日原告向倪莉发送的电子邮件附件“周次报告书”中，原告自行填写的下周工作计划中关于“hr相关入职手续英创对接”的记载搞错了HR相关入职手续的对接公司，实际上HR相关入职手续对接公司应为外服公司，而非英创公司，原告还将总务工作中的“火灾演习参加”错误的写成“火灾演戏参加”，综合原告工作表现、工作态度、工作结果、规章制度遵守等多方面因素，三井公司认为原告试用期考核不合格，不符合录用条件。3.“新员工试用期转正评估表”，证明综合原告工作表现、工作态度、工作结果、规章制度遵守等多方面因素，原告试用期考核不合格，不符合录用条件。原告对三井公司提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，确认原告在2017年12月1日发送给三井公司综合管理部副部长倪莉(即原告直属上司)的电子邮件中将“校对”错写成“校队”，确认2017年12月4日、12月5日的电子邮件是原告与倪莉就将日本员工派遣至三井公司工作的法律确认事宜，但原告并未对倪莉的工作安排提出质疑，其他同事均在月底前统一提交请假单，故原告仅在事前通过口头及微信方式向上司请假，经三井公司指出请假手续问题后，原告已及时补交请假单。对证据2真实性无异议，原告确认HR相关入职手续应与外服公司进行对接，原告在“周次报告书”中所写的“hr相关入职手续英创对接”是笔误。对证据3原件与复印件核对一致，真实性不认可，是三井公司为应付诉讼而事后伪造的。本院认为，试用期是企业与劳动者建立劳动关系时特别约定的相互考察期间，企业可在试用期内对劳动者的工作能力、工作态度、诚实守信、是否遵守公司规章制度及劳动纪律等多方面进行综合考察，以便确定劳动者是否符合录用条件。本案中，原告于2017年11月1日起由外服公司派遣至三井公司担任人事法务，外服公司是原告的用人单位，三井公司是原告的用工单位。外服公司及三井公司虽未提供证据证明曾将人事法务岗位的录用条件明确告知原告，但劳动者应遵守基本的诚实守信原则，遵守公司规章制度及劳动纪律，加之原告在三井公司从事人事法务工作，三井公司在试用期对原告在工作细致程度、诚实守信、遵守公司规章制度及劳动纪律等方面较之一般员工有更为严格的要求，亦属正当、合理。由于原告在工作电子邮件中存在的文字错误及搞错工作交接对象之工作失误，还存在未及时向三井公司提交请假单、未及时就2017年12月5日无下班考勤记录向三井公司提交“勤怠特别状况说明书”之不遵守公司规章制度及劳动纪律的行为，以及虚报2017年12月16日加班时数之违反诚实守信原则的行为，三井公司据此主张原告试用期不符合录用条件，本院予以采信。因此，三井公司以原告试用期不符合录用条件为由于2017年12月28日将原告退回外服公司有事实及法律依据，属合法退回。外服公司基于三井公司的退回行为，在已事先将解除理由通知工会的情况下，于2017年12月31日通知原告解除劳动合同亦有事实及法律依据，属合法解除与原告劳动合同。因此，原告要求与外服公司恢复劳动关系，并要求外服公司以税前10,600元/月为标准向原告支付自2018年1月1日起至本案判决生效之日止工资的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。原告放弃要求与三井公司恢复派遣用工关系并不违反法律规定，本院予以准许。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第二条规定，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。本案仲裁裁决书明确载明其仲裁裁决为非终局裁决，故三井公司对仲裁裁决不服的，有权向基层人民法院提起诉讼。本案中，原告被派遣至三井公司工作的试用期为二个月，但原、被告对于原告试用期月工资标准存在争议。根据原告与三井公司签订的“人才录用书”约定，原告试用期月工资标准为月工资的90%，即9,540元/月，结合经原告签名及加盖个人印章的原告2017年11月份、12月份工资单所示，原告对三井公司以9,540元/月为标准计发试用期工资的事实亦是知晓的，但原告在职期间并未就此向三井公司提出异议。鉴于原告与三井公司关于原告试用期月工资为9,540元的约定并未低于法定标准，且已实际履行，故本院确认原告试用期月工资为9,540元。因此，三井公司已足额支付原告2017年11月1日至2017年12月31日期间工资，三井公司要求无需支付原告2017年11月1日至2017年12月31日期间工资差额2,120元的诉讼请求，以及外服公司要求无需对三井公司支付原告2017年11月至2017年12月工资差额2,120元承担连带赔偿责任的诉讼请求于法有依，本院予以支持。原告与三井公司签订的“人才录用书”虽约定加班工资基数为5,000元/月，但上述加班工资基数的约定明显低于原告月正常出勤工资的70%，显然不具合理性，故本院酌情按照原告试用期月正常出勤工资的70%即6,678元作为原告试用期加班工资基数。根据原告承诺遵守的三井公司《就业规则》第5-10-1条规定，加班时间不满30分钟的不予计算加班工资。因此，三井公司应支付原告2017年12月7日的1小时工作日延时加班工资及2017年12月16日的9小时休息日加班工资，扣除三井公司已支付原告的2017年12月7日的1小时工作日延时加班工资43.10元及2017年12月16日的9小时休息日加班工资517.24元，三井公司还应支付原告2017年12月工作日延时加班工资差额14.47元、2017年12月休息日加班工资差额173.59元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第一项、第二项、第六十五条第二款、第九十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第二条第一款的规定，判决如下：一、被告三井造船(上海)商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周黎敏2017年12月工作日延时加班工资差额14.47元、2017年12月休息日加班工资差额173.59元；二、被告三井造船(上海)商贸有限公司无需支付原告周黎敏2017年11月1日至2017年12月31日期间工资差额2,120元;三、被告上海外服(集团)有限公司无需对被告三井造船(上海)商贸有限公司支付原告2017年11月至2017年12月工资差额2,120元承担连带赔偿责任；四、驳回原告周黎敏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 丁 婧二〇一八年七月二十七日书记员 朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……第六十五条……被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第九十二条……劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。