.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 山西省孝义市人民法院刑 事 判 决 书 （2018）晋11**刑初142号    公诉机关山西省孝义市人民检察院。被告人潘某，男，汉族，高中文化，山东省菏泽市牡丹区人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年1月24日被孝义市公安局刑事拘留（2016年1月21日至2016年1月23日临时羁押于济南铁路公安处看守所），同年3月2日被被孝义市公安局取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年12月12日被孝义市公安局刑事拘留（2017年12月8日至2017年12月12日临时羁押于荷泽看守所），同日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。辩护人秦亚东，上海至真律师事务所律师。孝义市人民检察院以孝检刑一刑诉（2018）143号起诉书指控被告人潘某犯合同诈骗罪，于2018年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孝义市人民检察院指派检察员杨新出庭支持公诉，被告人潘某及其辩护人秦亚东到庭参加了诉讼。现已审理终结。孝义市人民检察院指控，2015年5月份，被告人潘某为了与文水聚兴公司签订电煤购销合同，使用新泰阳公司的名义与文水聚兴公司签订了电煤购销合同，文水聚兴公司支付给新泰阳煤炭运销有限公司30万元的预付款。被告人潘某随后从新泰阳公司取走了28万元预付款，之后，被告人潘某委托其司机李某1与承包汾阳琦源洗煤厂的侯某签订了原煤加工协议，并以借款方式借给侯某八万元。侯某试生产部分原煤后，因未能达到文水聚兴公司的指标，致使文水聚兴公司跟被告人潘某的合同未能履行，之后聚兴公司要求潘某退还预付煤款，潘某答应退款后，迟迟不予退还，之后，潘某更换联系方式，非法占有他人财物。上述证据有报案材料、书证、证人证言及被告人的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人潘某的行为已触犯刑律，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人潘某辩称起诉书指控的电煤购销合同确实存在，但我认为是经济纠纷而非合同诈骗，不认为自己构成犯罪。其辩护人的主要辩护意见如下：1、公诉机关指控被告人潘某涉嫌合同诈骗罪一案依法不能成立。首先，被告人潘某不具有非法占有目的；其次，被告人潘某取得货款后，积极履行合同，寻找货源，并未将财物据为己有或者大肆挥霍。2、本案涉案纠纷属于民事经济纠纷，不属于合同诈骗。希法庭对被告人潘某作出无罪判决。经审理查明，2015年5月18日，被告人潘某使用新泰阳公司的名义与文水聚兴公司签订了电煤购销合同，次日文水聚兴公司支付给新泰阳煤炭运销有限公司30万元的预付款。被告人潘某于2015年5月21日至6月5日分次从新泰阳公司取走共计28万元预付款。2015年5月20日被告人潘某委托其司机李某1与承包汾阳琦源洗煤厂的侯某签订了原煤加工协议，同日侯某收到李某1给付现金5万元，2016年6月9日侯某向李某1借款3万无元。侯某试生产部分原煤后，因未能达到文水聚兴公司的指标，致使文水聚兴公司跟被告人潘某的合同未能履行，之后聚兴公司要求潘某退还预付煤款，潘某答应退款后，迟迟不予退还，之后，潘某更换联系方式，致被害人无法联系，且至今未予以退还。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、菏泽市公安局牡丹分局南城派出所抓获经过、菏泽市看守所在押人员基本情况登记表证明，该所民警于2017年12月8日10许在牡丹区解放南街将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人潘某抓获。并于2017年12月8日关押于菏泽看守所，于2017年12月12日被孝义市公安局临时寄押带走。2、济南铁路公安处济南东站公安派出所抓获经过、济南铁路公安处看守所羁押证明、孝义市公安局拘留证、逮捕证、孝义市看守所释放证明书证明，济南东站公安派出所民警于2016年1月20日22时40分在××站口查验身份证时查获网上逃犯潘某。于2016年1月21日至2016年1月23日在济南铁路公安处看守所临时寄押。孝义市公安局于2016年1月24日对潘某刑事拘留，同年3月2日对潘某取保候审。2017年12月22日孝义市公安局对潘某执行逮捕。3、孝义市公安局经济犯罪侦查大队2017年3月31日出具情况说明，该队于2016年1月24日对涉嫌合同诈骗的潘某刑事拘留，同年3月2日因孝义市人民检察院不批准逮捕对其取保候审，后2017年1月10日依法移送审查起诉。2017年2月27日收到孝义市人民检察院补充侦查决定书提到“嫌疑人潘某传唤不到案，应确保诉讼的正常进行”。该队民警多次电话联系都未能联系到潘某，并将传唤证邮寄至潘某的住址，亦未能及时到案。4、范某报案材料及陈述，我受文水聚兴商贸有限公司委托全权负责处理文水聚兴商贸有限公司与山西新泰阳煤炭运销公司合同纠纷案。在2015年5月份，我经朋友杨某2介绍认识潘某，当时潘某在山西省吕梁市××村租赁了一个琦源洗煤厂。通过跟潘某的交流，我们之间就达成了意向。于2015年5月18日，在孝义市昌玉小区文水聚兴商贸有限公司办事处签订了煤源购销合同，甲方是文水聚兴商贸有限公司，乙方是山西新泰阳煤炭运销有限公司。约定购煤1万吨，单位为每吨190元，并约定购煤指标及交货时间、地点。第二天向对方公司的账户汇去30万元的预付款。潘某给我公司拿来一张2015年5月21日出具的收据单。到了2015年5月28日交货日，潘某所提供的煤都不符合我公司的规定，之后也无法提供合同的煤，我公司就要求退款（由张某和杨某2负责），潘某给我公司写了一份退款协议书，但潘某至今都未能将30万元的预付款退还给我公司。我公司规定不跟个人签订合同，必须和单位签合同，而且我和潘某第一次见面，他跟我说他是山西新泰阳煤炭运销有限公司的员工，签合同时我就跟潘某说，合同中必须加盖单位公章，而且预付款也必须进公司公户，他都说没问题。我公司也是看到合同上加盖了公司公章后才将30万元的预付款打到该公司公户上的。我们去洗煤厂考察时，厂里约有两、三千吨煤，潘某跟我说这是他自己在经营的洗煤厂，是他租的。并提供煤源购销合同、退款协议书、山西新泰阳煤炭运销有限公司营业执照、税务登记证、煤炭经营资格证等材料附案佐证。5、证人杨某2证言证明，我通过朋友李某2认识的潘某，我在文水聚兴公司负责采购电煤，范某是我公司经理。文水聚兴公司跟潘某签订购煤协议是在孝义市昌玉小区的文水聚兴公司的办事处内签订的。当时签合同时潘某提出要50万元的预付款，经双方协商确定支付了30万元的预付款。在签订合同之前我们去了潘某租赁的汾阳琦源洗煤厂考察过，当时厂里有两、三千吨煤，洗煤机正在维修。我们在签完合同之后，我、李某2还有潘某一起去的该公司总部进行盖章，公司地址在太原市朝阳街省煤炭设计院4层，潘某拿着这份合同去找该公司的段经理盖章。在范广素公司付给潘某预付款后，我和张某两人隔几天去洗煤厂看看，洗煤厂就是在调试机器的时候洗了几吨，之后沉淀池坏了就没再加工过煤。合同到期后潘某没有符合我们公司指标的煤，就一直没有给我公司供煤。我和张某一起去找潘某，找不到就由张某给他打电话，在潘某不接我们电话后，我和张某去他太原的公司找他也没找到他。曾多次去新泰阳找姓段的经理，开始还答应我们帮我们找潘某退线，后来就不理我们了，让我们自己去起诉潘某。6、证人张某证言证明，我是经杨某2介绍认识的藩某，他跟我说他现在包着一个洗煤厂，随后就带我和杨某2去了汾阳琦源洗煤厂，当时还见了侯某，潘某说侯某是帮他看厂子的，是厂长。还说里面的两千多吨煤是他自己的。当时厂子是停工状态。在范某和潘某签合同之前，我带着范总去该厂考察时，对这堆煤进行了采样化验，化验结果不符合范总他们的标准，在范某付过预付款后，我和杨某2经常会去看看，在合同期间我和杨某2一起去过三四次，厂里均是停工状态。潘某没有给范某公司洗过煤，洗煤厂就是在调试洗煤机的时候洗出来一堆煤，后来因为沉淀池倾斜就停了，之后一直停着。2015年6月初的时候，我和杨某2一起去洗煤厂催潘某赶紧加工合格的煤时，发现厂里已经没有煤了。而且厂里也没人了。合同过期后，我和杨某2催过潘某后来就联系不到了。7、证人李某2证言证明，我是经潘某的司机“勇勇”认识的潘某。潘某与文水聚兴商贸有限公司签订合同时我也在场，合同是在文水聚兴商贸有限公司孝义办事处内签订，之后我和杨某2又相跟着去了山西新泰阳煤炭运销有限公司盖章。潘某在该公司不担任职务，只是借用该公司的手续做生意。后来潘某没有给聚兴供煤。当时潘某说原煤现在涨价了，不能按合同上的6000大卡的指标洗煤了，说洗成5000大卡就能行了，我就去说服了聚兴公司洗5000大卡的煤，但是潘某最后还是没能洗出煤。在签完合同后，我去过潘某承包的洗煤厂两次，一次是签完合同第二天，当时厂里有煤，而且还洗了一些，但是该煤不符合聚兴公司的指标，第二次是在商量洗5000大卡煤的时候去的该洗煤厂，当时洗煤厂也是停工着了，厂里还是堆放着那一堆煤。后来我多次联系潘某，让潘某给聚兴公司退还30万元的预付款，但是潘某却一直以各种理由推拖。至今都未能退还聚兴公司的预付款。而且从2015年6月10日之后就再没见过潘某，并且电话也时常不接。8、证人沈某证言证明，系文水聚兴商贸有限公司员工，2015年5月19日上午8点多的时候，我公司的负责人张某给我打电话说公司和山西新泰阳煤炭运销有限公司签订了一份煤源购销合同，让我给该公司转账30万元，并将对方账号和开户行告诉我。我于当日上午9时08分在家通过网银给对方转账30万元。9、证人米某证言证明，原汾阳琦源煤焦有限公司法人代表。我公司在2013年5月份就一直承包王根良和侯某，承包费为130万元/年，他只给我结算了第一年的承包费。过了半年之后，王某就退出，由侯某一个人经营。承包给他之后我就不参与公司的经营了。10、证人石某证言证明，系山西省新泰阳煤炭运销有限公司会计。2015年5月19日的时候，我公司收到文水聚兴公司付给潘某的30万元煤款，在2015年5月21日我公司还给聚兴公司出具了一张30万元的收条。之后潘某分多次从我公司将该笔款中的28万元取走。其中有一笔5万元是通过银行转账，其余4笔计23万元是现金支付的潘某。给付时间分别是2015年5月21日10万元，22日5万元，26日5万元，6月2日5万元，6月5日3万元。剩余2万元是手续费和开票的费用。并提供潘某出具收条四支和转账凭证一支附案佐证。11、证人郝某证言证明，我经人介绍2014年年初至2014年年尾在潘某公司兼职过会计，他做生意一般都是挂靠别的公司，不用自己的公司，我不清楚他公司名称，地址在太原市××街。公司就不做账只是简单记录一下。有一份合同和两张收据是在2015年9月份的时候，潘某给我打电话说有些重要的东西在他办公桌上，让我替他保管一下。我就替他保管起来了。李某1是潘某的司机。该合同会在潘某办公桌上，我觉得是潘某让李某1代他签的合同吧。并提供合同和收据复印件附案。12、证人郝某提供合同一份、收据两份证明，李某1与侯某于2015年5月20日签订的洗煤加工合同，并约定标的物、指标、交货地点等。同日侯某收到李某1现金伍万元；2015年6月9日侯某借李某1现金叁万元。13、证人侯某证言证明，我从2013年3月至2016年2月承包过汾阳琦源煤焦有限公司，该洗煤厂从2014年7、8月份就一直停的。我通过李某1认识了潘某。潘某和文水聚兴公司签订合同一事我不知道，我和潘某没有经济往来。聚兴公司和潘某去我洗煤厂考察过，当时我不在厂，事后听说的。我2015年5月份至7月份之间分次向李某1借给8万元，我均出具了收据。这钱是哪来的我不知情。当时文水聚兴公司和潘某已经开始合作洗煤了。我和李某1签订过洗煤合同，签订合同第二天我就在307国道司马村附近的通州煤业购买了约4200吨原煤，给洗了4000多吨。当时他只给了我5万元的定金，后就没钱给我了，致使合同无法履行。我向李某1借的钱都厂里开支使用了。因为与李某1合作赔钱了我找他们要钱，最后潘某提出要和我合作，并签订了合作经营协议。并提供合作经营协议、洗煤厂租赁合同复印件各一份附案佐证。14、证人侯某提供洗煤厂合作经营协议、洗煤厂租赁合同及汾阳市琦源煤焦有限公司营业执照、开户许可证、税务登记证等附案证明，潘某与侯某于2015年7月11日签订合作经营协议，共同经营位于山西汾阳市××村一店10平米洗煤厂，厂名：汾阳市琦源洗煤厂。米某与王某、侯某于2013年3月1日签订洗煤厂租赁合同，租赁期为2013年3月1日至2016年2月28日。15、证人李某1证言证明，我从2014年5月19日就在潘某的公司工作，在2015年5月20日的时候，潘某跟候军民提前就电话联系好了，我带着潘某给我的5万元和合同，去了汾阳琦源洗煤厂找到侯某，以我的名义跟侯某签订了合同，并将5万元的现金给侯某，后来又分多次给了侯某3万元。这8万元均是潘某给我的。合同上的价格由155变以135，发热量由6000变为5550大卡，是在签合同时，侯某说他洗不出6000大卡的电煤，经过侯某与潘某的协商，最终潘某同意将合同修改过来。在我去签合同时洗煤厂只有一点煤泥和中煤，洗煤厂也停着。侯某给洗出约两、三千吨煤，听潘某说热量不够就没有拉。我跟潘某带文水聚兴公司去汾阳琦源洗煤厂考察过，是在我和侯某合订合同之前。侯某就给潘某洗过这一次煤。在2015年6、7月份，潘某就离开公司一直没有回来。开始联系，我都说三两天回来，但一直没回来，再之后电话也不接了。16、证人任某证言证明，系山西新泰阳煤炭运销有限公司法人，潘某与我公司是合作关系，他负责出去联系客户，然后以我公司资质签订合同，最后由我公司监督生产。公司与文水聚兴公司的合同是否实施我不清楚，这事由段某负责的。公司与汾阳市琦源煤焦化有限公司签订过合同，具体事宜段某负责。17、证人段某证言证明，系新泰阳煤炭运销有限公司业务员。潘某与我公司系合作关系，他负责联系客户，然后通过我公司的铁路计划发运，我们挣取铁路计划费。潘某跟文水聚兴公司签订合同，对方要求跟单位订合同，我公司为了挣取铁路计划费就同意潘某的要求在合同上加盖了公章，后来潘某说煤的质量不合格，必须洗一下才能合格，他就要求我公司跟琦源公司签订了一份《洗煤加工合同》。我没有去过琦源公司，潘某与聚兴公司的合同因为煤质量不合格就没有给聚兴公司发货。聚兴公司给我公司支付过30万元的合同保证金。公司扣了2万元后支付给潘某28万元。公司与汾阳琦源公司的合同是潘某带着一个姓侯的人来我公司签订的。18、煤源购销合同、退款协议书证明，文水聚兴商贸有限公司与潘某于2015年5月18日签订煤源购销合同，乙方有潘某签字并盖有山西新泰阳煤炭运销有限公司公章。合同有效期为2015年5月18日至2015年5月30日止。同年6月10日潘某出具退款协议书一份，上述购销合同由于洗出煤炭不合甲方指标要求等原因，经双方友好协商，在6月15日前退回货款30万元（全部）……。19、被告人潘某的供述附案佐证，。其给了侯某30万元购买原煤，8万元左右有收据，剩下的没有。本院认为，被告人潘某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。本院予以支持。关于被告人潘某及其辩护人无罪的辩护意见，被告人潘某在无合法经营资质，且无实物储备、货物来源的情况下借用其他公司名义与被害人签订购销合同，且接收预付款后才让其司机李某1与侯某签订洗煤加工合同，均可看出其不具备履行合同的实际能力。在合同期满无法供货的情况下，出具退款协议书一份，亦未积极返还货款，且被害人多次催促后无法联系，至今未予以退还。其行为符合合同诈骗罪的构成。故无罪辩护意见本院不予以采纳。被告人潘某违法所得应予以追缴。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2016年1月21日至2016年3月2日已羁押1个月11日，即刑期从2017年12月8日起至2024年10月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）二、被告人潘某违法所得30万元予以追缴，返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。                               审 判长 赵丽霞                               审 判员 苏斌                              人民陪审员 高武军                              二〇一八年七月十六日                           书 记员 乔国庆