北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终5858号上诉人（原审原告）：卢择，男，1975年4月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：李志江，万商天勤（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯峰，万商天勤（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰利财富（北京）国际资本管理股份有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：毛凤丽，董事长。委托诉讼代理人：王一萍，北京市中凯律师事务所律师。上诉人卢择因与被上诉人丰利财富（北京）国际资本管理股份有限公司（以下简称丰利财富公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初22479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢择上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持卢择的诉讼请求；2、丰利财富公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，有违公平、公正原则。第一，一审法院将明确具体的义务性条款解读成非义务性条款，错误解读了卢择与丰利财富公司之间关于补仓义务的约定。《长安丰利27号分级资产管理计划投资策略顾问协议》（以下简称《投顾协议》）与《长安丰利27号分级资产管理计划资产管理合同》（以下简称《资管合同》）关于补仓的约定不同，《投顾协议》中使用的是“选择”，是约定由丰利财富公司在条件成就时承担补仓义务。第二，一审法院片面地将《资管合同》的相关约定作为裁判理由，忽略了《资管合同》和《投顾协议》之间的法律关系。丰利财富公司自愿依据《资管合同》对补仓通道的约定与卢择另行签署了《投顾协议》。该约定明确具体，是双方真实意思表示，在不违反法律法规规定情况下，显属有效。第三，一审法院对卢择提交的部分重要证据未予采信显属错误。首先，在丰利财富公司未提交任何证据证明卢择EMS送达是什么文件的情况下，一审法院不认可丰利财富公司已收到卢择要求其立即履行补仓义务的催促函的认定显然不符合生活经验及逻辑判断。其次，在质证过程中，丰利财富公司对卢择提交的录音及整理的录音书面资料里的当事人身份、该天发生过相关谈话及绝大部分谈话内容均是予以认可的，一审法院对该证据的客观真实性不予确认的认定显属错误。丰利财富公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。合同没有约定丰利财富公司有强制补仓义务。长安基金已告知卢择投资风险并发送预警告知短信，不存在违约行为。丰利财富公司没有收到催促函。其仅认可录音中的主体身份，不认可录音的内容。卢择向一审法院起诉请求：1、要求丰利财富公司赔偿卢择损失515056．77元；2、要求丰利财富公司赔偿卢择因本案所支付的律师费23000元；3、案件诉讼费由丰利财富公司承担。一审法院认定事实：一、《资管合同》的相关情况以及投资项目情况2015年6月19日，卢择作为资产委托人、长安基金作为资产管理人、上海浦东发展银行上海分行作为资产托管人签订了《资管合同》，该合同中约定的内容包括：1、指定丰利财富公司作为投资顾问；2、明确卢择认购了长安丰利27号分级资管计划115万元的进取级份额；3、该资管计划设置的预警线为0．94元，平仓线为0．89元。4、本计划份额净值跌破预警线时，资产管理人应及时以短信或电话或电子邮件的方式提示风险，并告知进取级份额资产委托人，进取级份额资产委托人及愿意为进取级份额委托人履行补资义务的第三方可选择于下一个交易日(T+1日)起向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使补资后追溯T日日终计划份额净值恢复至0．94元以上水平（以清算估值为准）。如本计划份额净值于T日内或日终跌破平仓线，在T日开始平仓后，资产管理人将以短信或电话或电子邮件的方式通知进取级份额资产委托人，进取级份额资产委托人及愿意为进取级份额资产委托人履行补资义务的第三方可选择于下一个交易日（T+1日）起向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使补资后追溯T日日终计划份额净值恢复至1．00元（以清算估值为准）以上水平（而无需考虑T+l日份额净值变化情况）。在上述《资管合同》签订后，卢择于2015年6月19日向长安基金支付了115万元的认购款项。同时，长安基金也通过电话回访的方式，就卢择所认购的涉案资管计划的进取级份额的高风险进行了告知。2017年7月7日，卢择收到由长安基金返还的涉案资管计划的款项634943．23元。二、《投顾协议》中与该案相关的权利义务内容卢择作为甲方，丰利财富公司作为乙方签订了《投顾协议》，协议约定以下内容：1、甲方为拟设立的“长安丰利27号分级资产管理计划”的委托人，此“资产管理计划”拟定长安基金为资产管理人。甲方聘请乙方作为“资产管理计划”的投资策略顾问；乙方愿意接受甲方的聘请，为设立的“长安丰利27号分级资产管理计划”提供策略建议。2、投资策略顾问提供的服务内容：向资产管理人提供投资建议书、投资策略报告，提供组合绩效风险评价服务等。3、乙方的义务包括：依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则提供投资策略顾问服务；配备足够的、合格的专业人员负责策略顾问工作；以专业的投资策略顾问协助甲方实现资产管理计划的保值和增值。4、投资建议定义：是指由资产管理人提供的投资建议端口或者由乙方指定授权代表书面发出的，按投资管理合同的规定对资产管理计划进行投资运作的投资交易的投资建议，投资建议的内容包括但不限于：拟交易的证券名称和代码、买入或卖出方向、委托数量或区间、委托价格或区间、委托日期和时间、划入划出资产管理计划帐户的资金数量等。5、投资范围、投资限制及预警线仓位限制：（1）预警线仓位限制：为保障本计划能够获得本金及预期投资收益，本计划计划的预警线、止损线分别为计划单位净值0．93元和0．88元；（2）预警线的设定：如计划单位净值于T日收盘后跌破预警线0．93元，资产管理人须于T日以录音电话或电子邮件通知投资顾问停止发送买入或申（认）购交易建议，并通知本资产管理计划的投资顾问，并由本资产管理计划的投资顾问选择于次一个交易日（T+1日）11:30前向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使计划单位净值恢复至1．00元以上水平。本计划单位净值已高于（含）1．00元后的第一个交易日起，资产管理人恢复接受投资顾问出具的买入或申（认）购交易建议。三、长安基金就该案涉案资管计划反馈的相关意见长安基金基于该院向其送达的协查函，就该案所涉资产管理计划的相关操作情况以及在该资产管理计划中丰利财富公司作为投资顾问的权利义务等内容出具回函。回函内容为：1、丰利财富公司作为涉案资产管理计划指定的投资顾问，其主要职能是对本产品提供投资建议，依照恪尽职守、诚实信用，勤勉尽责的原则提供投资策略顾问服务，配备足够的、合格的专业人员负责投资策略顾问工作。2、《资管合同》中所约定的“愿意为进取级委托人履行补资义务的第三方”无特别的范围限制，只要该“第三方”愿意为进取级份额委托人履行补资义务并经我司确认身份和意愿即可。3、在2016年1月21日、2016年1月26日、2016年9月26日、2016年10月26日，丰利27号份额净值跌破预警线，我司均已按照资管合同相关条款对进取级委托人及时进行了跌破预警的风险提示短信通知。2017年6月27日，丰利27号跌破平仓线，我司也已按照资管合同约定及时短信通知各进取级份额持有人。上述风险提示短信通知的后台查询内容亦附于函件后。一审法院认为，该案中，卢择主张，根据其与丰利财富公司之间签订的《投顾协议》，丰利财富公司负有在该案所涉资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时，进行资金追加的义务，使单位净值恢复至1．00元的水平。丰利财富公司认为，其作为投资顾问，并不负有必须追加资金的义务，在其对投资市场进行分析衡量的情况下，其可以选择是否追加资金。该院的意见为：在《投顾协议》中所约定的在计划单位净值跌破预警线、平仓线时，投资顾问可以追加资金的内容，该院注意到，上述内容的具体表述为“由本资产管理计划的投资顾问选择于次一个交易日（T+1日）11:30前向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使计划单位净值恢复至1．00元以上水平”，在该内容中对于“追加资金”的行为所使用的措辞为“选择”，而非“必须”等肯定性、义务性的措辞。同时，结合《投顾协议》中对于投资顾问义务的内容可知，投资顾问仅是对涉案资管计划的投资方向资产管理人下达建议，其并不必然负有在资管计划中的计划单位净值跌破预警线或平仓线时追加资金的义务。且根据《资管合同》中的相关约定以及在《资管合同》履行过程中的实际情况，涉案资管计划的单位净值在2015年即已经跌破预警线，且作为投资人（委托人）其在了解到上述情况后，亦可自行采取补资行为。综合以上情况可知，丰利财富公司未补仓的行为并未违反《投顾协议》中的约定，故其亦无需承担违约责任。卢择要求丰利财富公司赔偿其在该涉案资管计划中所产生的损失并无事实基础和法律依据，故该院对其主张不予支持。综上，一审法院于2018年1月24日依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回卢择的诉讼请求。当事人在二审中没有提交新证据。一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，涉案《投顾协议》约定，如计划单位净值于T日收盘后跌破预警线0．93元，资产管理人须于T日以录音电话或电子邮件通知投资顾问停止发送买入或申（认）购交易建议，并通知本资产管理计划的投资顾问，并由本资产管理计划的投资顾问选择于次一个交易日（T+1日）11:30前向本计划追加资金（以资产托管人确认到账为准），使计划单位净值恢复至1．00元以上水平。本计划单位净值已高于（含）1．00元后的第一个交易日起，资产管理人恢复接受投资顾问出具的买入或申（认）购交易建议。卢择据此主张涉案资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时，丰利财富公司有义务追加资金，使单位净值恢复至1．00元的水平，丰利财富公司对此不予认可，主张其无追加资金的义务。首先，从上述合同条款的文义来看，仅是约定投资顾问选择追加资金，并未明确约定投资顾问必须追加资金，亦未明确约定资金的来源。其次，从合同名称来看，涉案合同系投资策略顾问协议，投资顾问的主要义务为提供策略建议，一般不包括资金追加义务，除非合同有明确的约定，但涉案合同中关于投资顾问的义务条款对此未有约定，其他条款对此亦未有明确约定。再次，从合同签订的背景来看，该合同签订时，资产管理计划尚未具体实施，资产管理的效果并不确定，在此情形下，约定资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时，一律追加资金，不合常理。最后，从权利义务对等的角度来看，如果认为投资顾问有追加资金的义务，那么投资顾问应当享有相应的权利，或者对最终的损失分担有约定，但涉案合同中对此无任何约定，亦不合常理。基于上述分析，本院对卢择的主张不予采信。综上所述，卢择的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9181元，由卢择负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一八年七月二十三日法官助理 许修安书 记 员 朱 迪