浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2356号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司富阳支公司，住所地：杭州市富阳区富春街道金桥北路******。 负责人：江伟良，总经理。 委托诉讼代理人：董玲玲，浙江临碣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州富阳博新货运有限公司，住所地：杭州市富，住所地：杭州市富阳区常安镇董家村div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：潘灿忠，总经理。 委托诉讼代理人：朱敏玲，浙江龙剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒身杰，浙江龙剑律师事务所实习律师。 原审原告：周安碧，女，1947年11月14日出生，汉族，住贵州省遵义县。 原审原告：石开美，女，1980年3月19日出生，汉族，住贵州省遵义县。 原审原告：吴克焱，男，1995年1月1日出生，汉族，住贵州省遵义县。 原审原告：吴某1，女，2012年1月4日出生，汉族，住贵州省遵义县。 法定代理人：石开美，女，系吴某1母亲。 四原审原告之共同委托诉讼代理人：方炼、袁游星，浙江月白律师事务所律师。 原审被告：俞建飞，女，1971年10月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司富阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杭州富阳博新货运有限公司（以下简称博新公司）、原审原告周安碧、石开美、吴克焱、吴某1、原审被告俞建飞侵权责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人无须在道路危险货物承运人责任保险限额范围内承担赔付责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定死者吴某2属于道路危险货物承运人责任保险中约定的第三者，判决上诉人在道路危险货物承运人责任保险限额范围内就被上诉人的赔偿责任向原审原告直接赔付属于认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人与上诉人签订的道路危险货物承运人责任保险合同第三者责任保险条款第十四条第二款约定“本保险合同所称的第三者是指保险人、被保险人及其雇员、托运人和收货人及其雇员或者代理人以外的人。”根据一审法院审理查明，死者吴某2系托运人即原审被告俞建飞的雇员，其不属于合同约定的第三者，原审原告无权就其损失依据合同向上诉人主张。2、即使法院认定死者吴某2属于合同约定的第三者，根据《道路危险货物承运人责任保险条款》第二十六条责任免除条款约定，投保人、被保险人及其雇员、代理人的故意或者重大过失行为造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿。本案死者吴某2的死亡系被上诉人的雇员李志超在驾驶保险车辆倒车时存在重大过失导致，上诉人根据合同的免责条款无须承担赔偿责任。合同约定并未违反法律法规，出于对民事法律诚实信用原则的秉承，人民法院理应尊重合同之约定，判决上诉人无须在道路危险货物承运人责任保险范围内承担赔偿责任。3、根据《道路危险货物承运人责任保险条款》第十七条的规定，下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（三）被保险人应该承担的合同责任，但无合同存在时仍然应由被保险人承担的法律责任不在此限。根据该免责条款，上诉人应当承担的合同责任属于责任免除范围不应当予以赔付。本案原审原告是以侵权责任为由向上诉人主张赔偿责任，但被保险人在未向受害人履行赔付义务时保险人可以直接向第三人进行赔付是基于保险合同法的相关规定，本案系侵权之诉，退一步讲即使上诉人应当承担赔偿责任也不应当在本案侵权之诉当中承担任何赔偿责任，而应当由被保险人或者受害人依法提起合同之诉，保险人才依法承担相应的赔偿责任。 被上诉人博新公司答辩称：1、本案死者吴某2属于《道路危险货物承运人责任保险条款》约定的第三者，其并非托运人俞建飞的雇员。一审法院查明吴某2长期承接个体货运装卸业务，托运人俞建飞以每吨15元的价格委托吴某2装卸货物，吴某2则为俞建飞提供一次性工作成果，由俞建飞按照吴某2的劳动成果支付一次性报酬，双方不存在控制、支配、从属关系，而是一种承揽关系。因此，吴某2系托运人俞建飞的承揽人，并非托运人俞建飞的雇员，属于《道路危险货物承运人责任保险》条款约定的第三者，故上诉人应当根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定直接向原审原告吴某2家属赔偿。2、《道路危险货物承运人责任保险》第二十六条的责任免除条款不适用本案。本案中的驾驶员李志超不存在重大过失行为。被上诉人一审法院提交的事故现场监控视频(即公安机关在俞建飞仓库提取的监控视频)显示:保险车辆在同一路线前行时，吴某2与另一位装卸工同在货车上，15时48分左右，死者吴某2在车上突然爬起接听手机没有注意周边环境，头部与上方建筑物发生碰撞导致事故的发生，根据被上诉人向一审法院提交的保险车辆记录仪也证实了驾驶员李志超在开车前要求吴某2等装卸工从货车上下来的事实。可见，驾驶员李志超已经履行了提醒义务，吴某2的死亡与他本人疏忽大意有很大的关系，且诸暨市人民法院已生效的(2018)浙0681刑初95号刑事判决书认定李志超的犯罪行为“情节较轻”，因此，李志超不存在重大过失行为。《道路危险货物承运人责任保险》条款中什么是重大过失没有做出具体的规定。假设李志超对吴某2的死亡存在重大过失，那么根据本案的实际和法律的规定，上诉人也应承担保险责任，理由有:首先，保险人未告知被上诉人保险合同的免责条款，免责条款适用的前提是保险人在与投保人签订保险合同之前或签订保险合同之时就免责条款的内容向投保人作出明确说明。《保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据《最高人民法院关于适用若千问题的解释(二)》的规定，保险人需要就此承担举证责任。《最高人民法院研究室关于对＜保险法＞第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》明确上述“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。而上诉人在签订本保险合同前或签订保险合同时，没有明确说明和告知被上诉人有关免责条款的内容，因此，保险条款中的免责内容对被上诉人没有法律效力。其次，《道路危险货物承运人责任保险》的内容是格式文本，《合同法》第四十条规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”我国《保险法》第三十一条规定:“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院应当做有利于被保险人和受益人的解释。”再次，《道路危险货物承运人责任保险》条款中的免责条款与《保险法》相违背。《保险法》第二条规定:“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”商业保险的主要功能是转移、分散风险和获得经济赔偿，被上诉人与上诉人签订了《道路危险货物承运人责任保险》，完全是基于对上诉人的信任，出于转移、分散风险和获得经济赔偿的目的购买了保险，当被上诉人出险后，上诉人却想法设法推卸保险责任、拒绝赔偿，严重违反了《合同法》、《保险法》的相关规定，侵犯被上诉人的合法权益，同样也有损于上诉人的社会声誉和自身形象。 原审原告周安碧、石开美、吴克焱、吴某1陈述：1、一审查明俞建飞经电话联系后以3200元的运费价格委托被上诉人运输，并以每吨15元的价格委托吴某2装卸，原审原告认为吴某2与俞建飞之间系承揽合同关系，并非上诉人认为的雇佣关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人根据合同条款提出的免赔理由是免责条款的适用，应当尽提示和告知义务，上诉人方未提供证据证明已经尽到了提示和告知义务，其免责条款是无效条款。3、关于法律适用，原审原告认为根据审理交通事故的司法解释相应的商业险能够在本案一并处理。 原审被告俞建飞陈述：要求维持一审判决。 周安碧、石开美、吴克焱、吴某1一审起诉请求判令：1、判令被告俞建飞、博新公司共同支付原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等赔偿款1445599元；2、判令被告保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告俞建飞有一批塑料产品需运送到温州，2017年10月10日上午，俞建飞经电话联系后以3200元的运费价格委托被告博新公司运输，同时以每吨15元的价格委托吴某2等人装卸。受被告博新公司指派，李志超驾驶浙Ａ×××××号重型半挂牵引车/浙Ａ×××××号重型普通半挂车运输负责运输。李志超驾驶车辆至诸暨市俞建飞的仓库门口，被害人吴某2等人在车上装卸货物。2017年10月18日下午，完成装卸作业后，李志超另行出钱要求吴某2等人为其盖好篷布。盖篷布需将车辆行驶至外面道路上，吴某2等二人为盖篷布而继续留在浙Ａ×××××号重型普通半挂车上。15时48分许，李志超明知吴某2等二人在半挂车货物顶上，车辆处于较为狭小空间内的情况下，仍驾驶浙Ａ×××××号重型半挂牵引车/浙Ａ×××××号重型普通半挂车进行倒车，在此过程中吴某2也存在着接听手机电话而不注意周围环境的情况，导致在浙Ａ×××××号重型普通半挂车车厢的吴某2颈部与上方房屋露台墙角护梁发生碰撞，造成吴某2受伤经医院抢救无效于当日死亡。2017年10月19日，李志超因涉嫌过失致人死亡罪，被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。2017年2月26日，诸暨市公安局交通警察大队受诸暨市公安局店口派出所委托，参照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《浙江省实施〈中华表人民共和国道路交通安全法〉办法》、《道路交通事故处理程序规定》等有关交通法律法规之规定，作出诸公肇[2017]00506号责任分析意见书、对此事故的过错及责任意见如下：李志超驾驶载货汽车，未按规定在车厢载人，倒车过程中，未确保安全，致车上人员与房屋露台护梁发生碰撞，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条关于机动车载人应当遵守下列规定之第（二）款“载货汽车车厢不得载客。”和第五十条“机动车倒车时，应当察明车后情况，确认安全后倒车。”之规定，李志超承担本次事故的全部责任，吴某2无责任。2017年10月25日，在诸暨市人民调解委员会的主持下，死者吴某2妻子石开美、被告博新公司代表何金洋、被告俞建飞达成调解协议：对吴某2死亡的赔偿家属愿意通过司法诉讼解决，先由何金洋支付赔偿款15万元，俞建飞出于人道主义自愿补偿5万元，合计20万元；如款项支付者在诉讼中应承担赔偿责任时，已支付款项应作抵扣。协议签订当天，20万元人民币即由死者吴某2妻子石开美收取。2018年1月24日，原告诉至该院，要求判如所请。审理中，原告以本案系非道路交通事故为由，申请将案由变更为侵权责任纠纷。审理中，原告还以赔偿标准调整和被扶养人生活费计算有误为由将赔偿请求调整为1401228.50元。对本案肇事驾驶员李志超，该院于2018年4月16日作出（2018）浙0681刑初95号刑事判决书，以李志超犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年，现该判决已发生法律效力。另查明：浙Ａ×××××号重型半挂牵引车/浙Ａ×××××号重型普通半挂车为被告博新公司所有，李志超系被告博新公司雇佣驾驶员，发生事故时李志超正在从事雇佣活动。该车在被告保险公司投保了交强险及不计免赔的第三者责任险，事故发生在保险期限内；该车还在被告保险公司投保了道路危险货物承运人责任保险，保险期限自2017年10月13日零时起至2018年10月12日24止，双方在合同中约定：本合同保险由货物责任保险与第三者责任保险二部分组成，投保人可选择保险，也可同时投保。货物责任每次事故赔偿限额为50000元，第三者责任（人身伤害和财产损失），每次事故赔偿限额为1000000元，其中每人人身伤亡400000元，财产损失300000元，除污费用50000元，货物责任和第三者责任合计每次事故赔偿限额1000000元，累计赔偿限额3000000元，每次事故绝对免赔额人民币3000元或损失金额的5%，两者以高者为准，对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额；本保险合同所称的第三者是指保险人、被保险人及其雇员、托运人和收货人及其雇员或者代理人以外的人；被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用等，保险人按照合同约定负责赔偿，但不超过每次事故责任限额的20%。对道路危险货物承运人责任保险，被告保险公司不同意在本案中一并处理。还查明：虽死者吴某2户籍在贵州农村，但其因务工事由从2009年5月起一直在诸暨市牛皋社区六村租房居住，并从事运输服务业中的货物搬运装卸工作。死者吴某2的第一顺序继承人为：母亲周安碧，1947年11月14日出生，妻子石开美，1980年3月19日出生，儿子吴克焱，1995年1月1日出生，女儿吴某1，2012年1月4日出生。周安碧共生育有子女3人。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。四原告亲属吴某2在本案事故中死亡的事实清楚、证据充分，故四原告作为吴某2的第一顺序继承人有权提起诉讼，要求造成吴某2死亡的侵权人承担侵权责任。本案在发生责任竞合的情况下，原告选择以侵权责任纠纷要求赔偿，符合相关法律规定，该院依法应予准许。虽肇事车辆浙Ａ×××××号重型半挂牵引车/浙Ａ×××××号重型普通半挂车系机动车，但因发生事故的地点不属社会机动车辆可以出入的道路，故该事故属于非道路上发生的交通事故，但依法仍应按照《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定处理。根据现有证据，造成吴某2死亡的原因是肇事车辆驾驶员李志超明知吴某2等二人在半挂车货物顶上，且车辆在较为狭小空间内，随意移动车辆存在重大人身损害风险隐患，但仍驾驶进行倒车，导致吴某2颈部与上方房屋露台墙角发生碰撞造成的，公安交警部门对本案事故作出的责任分析意见，符合案件的客观实际和相关交通安全法律法规之规定，并无不当，李志超应对吴某2的死亡后果承担民事侵权赔偿责任。但违反交通法律法规的事故责任并不完全等同于因事故引起民事赔偿的侵权责任，故该院在确定造成吴某2死亡后果相关侵权人的侵权责任时，不能把该责任分析意见作为确定民事侵权责任的唯一证据，而是要结合案件的具体实际情况，综合分析全部证据材料，衡平各方当事人的利益，依照法律规定作出客观、合理、恰当的判断。本案中，在李志超倒车过程中吴某2也存在接听手机电话不注意周围环境的情况，且该情况与其颈部发生碰撞有直接因果关系，故吴某2该疏于安全注意义务的过错行为依法可适当减轻李志超的民事赔偿责任。根据本案驾驶员李志超在行驶过程中掌握主动权，负有驾驶车辆安全注意义务及其明知挂车上有人而仍违反相关规定驾驶车辆的具体情况，该院确定由李志超对吴某2的死亡后果承担中80%的民事侵权赔偿责任。因李志超系被告博新公司雇佣的驾驶员，且系在从事雇佣活动时发生事故的，故李志超的民事赔偿责任应由雇主被告博新公司承担。因发生事故时死者吴某2为肇事车辆车上人员，不属于第三者，故原告要求被告保险公司在肇事车辆的交强险和第三者责任险限额内优先赔偿的主张，因不符合法律规定和合同约定，该院依法不予支持。对被告博新公司要求被告保险公司在道路危险货物承运人责任保险限额内直接向原告承担赔偿责任的主张，尽管被告保险公司提出不同意见，但该保险中的第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，可直接向原告进行赔偿，且死者吴某2也符合合同约定中的第三者规定，故被告保险公司应在每次事故的每人人身伤亡赔偿限额400000元内承担保险赔付责任，并按合同约定承担诉讼费用。因被告俞建飞不是造成吴某2死亡后果的侵权责任人，故对原告要求被告俞建飞承担赔偿责任的主张，该院依法不予支持。虽原告户籍在农村，但其较长时间在城镇居住生活，且以非农收入为主要生活来源，故其赔偿标准应按照城镇居民标准计算。对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，因肇事驾驶员李志超已被追究刑事责任，而被告博新公司承担的是转承赔偿责任，故该院依法不予支持。对原告要求赔偿交通住宿费30000元的诉讼请求，虽未提供证据，但因四原告及其亲属为处理事故和办理丧事，确实花去了交通和住宿费用，故根据案件的具体情况，特别是综合考量处理事故和办理丧事的合理人数与时间、原告家庭住址、各地风俗习惯、对死者的人性关怀等因素，该院酌情确定原告主张的交通住宿费用为6000元。审理中，原告以赔偿标准调整为由调整诉讼请求，符合法律规定，该院应予准许。综上，根据原告的诉讼请求及被告的抗辩意见，结合案件的具体实际，该院确定四原告因亲属吴某2死亡造成的合理经济损失为：死亡赔偿金51261元×20年×100%+被扶养人生活费267816元[母亲18093元×10年×100%÷3人（原告主张）+女儿31924元×13年×100%÷2人]计1293036元、丧葬费56385元÷12个月×6个月计28192.50元、交通住宿费计6000元，合计人民币1327228.50元。该款由被告博新公司赔偿80%计人民币1061782.80元，其中由被告保险公司在道路危险货物承运人责任保险限额内直接向原告赔付400000元，其余661782.80元由被告博新公司支付，减去已付的150000元，尚应支付人民币511782.80元。对原告的诉讼请求，其合理部分该院依法予以支持，其不合理部分该院依法不予支持；对被告的辩称主张，其合理部分该院依法予以采信，其不合理部分该院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条、第七十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、被告杭州富阳博新货运有限公司应赔偿原告周安碧、石开美、吴克焱、吴某1死亡赔偿金、丧葬费、交通住宿费等各项经济损失共计人民币661782.80元，减去已付的150000元，尚应支付511782.80元，款限判决生效之日起十日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司富阳支公司应赔付原告周安碧、石开美、吴克焱、吴某1死亡赔偿金、丧葬费、交通住宿费等各项经济损失共计人民币400000元，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告周安碧、石开美、吴克焱、吴某1的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6506元，依法减半收取3253元,由原告周安碧、石开美、吴克焱、吴某1负担348元，由被告中国平安财产保险股份有限公司富阳支公司负担2905元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为,上诉人主张受害人吴某2系托运人即原审被告俞建飞的雇员，故根据《道路危险货物承运人责任保险条款》第十四条的约定，吴某2不属于保险合同所称的第三者，原审原告无权就其损失依据保险合同向上诉人主张赔偿。然本院认为，上诉人对原审被告俞建飞以每吨15元的价格委托吴某2等人装卸涉案货物的事实并无异议，其主张俞建飞与吴某2之间为雇佣关系，无充分、有效的证据予以证明，一审法院根据查明的事实认为吴某2属于保险合同约定的第三者，并无不当。上诉人主张被上诉人的雇员李志超在本次事故中存在重大过失行为，根据《道路危险货物承运人责任保险条款》第二十六条的约定，上诉人作为保险人不负责赔偿。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《道路危险货物承运人责任保险条款》第二十六条规定，投保人、被保险人及其雇员、代理人的故意或重大过失行为，保险人不负责赔偿，该规定显然属于责任免除条款，但保险合同中并未对何为重大过失行为进行明确约定，上诉人亦未能提供证据证明其已对何为重大过失行为向被上诉人作出解释，被上诉人对该条款的真实含义并不明了，因此该条款不发生法律效力。本案被上诉人与吴某2之间系侵权纠纷，非合同责任，不适用《道路危险货物承运人责任保险条款》第十七条第(三)款的规定。被上诉人投保了道路危险货物承运人责任保险中的货物责任保险及第三者责任保险，一审法院根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判令上诉人在道路危险货物承运人责任保险范围内直接向原审原告赔偿保险金，于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司富阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司富阳支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 韦 玮 审判员 姚 瑶 二〇一八年七月二十五日 书记员 余建维