贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1891号 上诉人（原审原告）：杨兴林，男，1999年9月21日出生，彝族，贵州省大方县人，住贵州省。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州尊实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔西县水西名菜食府。住所地：贵州省黔西县。统一社会信用代码：92520522MA6EHPP27G。 经营者：田明军，男，1965年4月24日出生，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：田兴华，男，住贵州省贵阳市云岩区。与黔西县水西名菜食府经营者田明军系兄弟关系。 上诉人杨兴林因与被上诉人黔西县水西名菜食府工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨兴林上诉请求：撤销原判并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院不支持上诉人主张的医疗费错误。虽然上诉人在健康权纠纷案件中主张了医疗费，但该案判决结果至今尚未作出，上诉人并未实际获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，医疗费不能重复享受，但应以已经支付为条件，而不是以提起民事诉讼为条件。一审法院在上诉人并未实际获得医疗费赔偿的情况下，以上诉人已提起健康权纠纷诉讼为由不支持上诉人因工伤所支付的医疗费用，损害了上诉人的合法权益。鉴定复查费是上诉人因劳动能力鉴定的需要所支出的费用，而不是一般的医疗费用，且上诉人在健康权纠纷案中并未主张该笔费用，一审误将此笔费用等同于医疗费不予支持明显错误。二、根据《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险金省级统筹若干问题的处理意见（一）》第一条的规定，2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算。一审以2015年毕节市统筹地区职工平均工资的60%计算上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金错误。三、一审以上诉人未提供证据证明后续治疗费已实际发生或系经医疗机构作出的鉴定结论而直接不予支持不当。应在判决书中明确“后续治疗费待实际产生后可另案起诉”为上诉人保留诉权。四、上诉人一审中提交的担架费票据非正式发票，但该票据系贵阳霸洁公司黔西中心医院项目部所出具，票据上盖有印章，票据出具时间也在黔西中心医院住院治疗期间，能证明上诉人确实支付了该费用，《工伤保险条例》也并未规定此费用一定要正式发票。 黔西水西名菜食府答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 杨兴林向一审法院起诉请求：1、解除我与被告之间的劳动关系；2、由被告支付我因工伤残的各项工伤保险待遇（一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间生活补助费、住院期间护理费、伤残等级鉴定费、鉴定复查费、交通费、住宿费、医疗费、担架费、后续治疗费）共计142392.49元。 一审法院认定事实：原告杨兴林于2015年5月19日起经被告黔西水西名菜食府招聘为传菜员，每月工资为1800元，双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳工伤保险。2015年10月19日13时左右，原告杨兴林与符开军、王金余等在被告黔西水西名菜食府上完宴席第二轮菜，在该食府院坝的休息亭等待收拾餐具时，被商会大厦Ａ栋水西名菜食府后排楼上坠落的一个装酸菜的瓶子砸中大腿，导致原告杨兴林受伤。事故发生后，原告被送往黔西中心医院治疗，经诊断为右股骨干粉碎性骨折，住院治疗18天后，于2015年11月6日出院，产生医疗费15067.29元（其中原告向被告借支11317元）。随后，原告杨兴林申请工伤认定，毕节市人力资源和社会保障局于2016年8月1日作出黔人社决〔2016〕71号《认定工伤决定书》，认定原告受到的伤害为工伤。被告不服该工伤认定决定，向毕节市人民政府提起行政复议，毕节市人民政府于2016年12月14日作出毕府行复决字〔2016〕299号《行政复议决定书》，决定：维持毕节市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（黔人社决〔2016〕71号）的具体行政行为。被告仍不服行政复议决定，在规定的期限内提起行政诉讼，要求撤销《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》，贵州省大方县人民法院于2017年4月5日作出（2017）黔0521行初71号《行政判决书》，判决：驳回黔西水西名菜食府的诉讼请求。宣判后，被告提出上诉，毕节市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）黔05行终149号《行政判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。在此期间，毕节市劳动能力鉴定委员会于2017年5月5日作出ＮｏＢＪ20170402_032号《鉴定结论通知书》，鉴定结论为：杨兴林的劳动功能障碍程度为伤残九级，停工留薪期为自受伤之日起10个月。原告自支复查费123元、鉴定费520元。2017年10月9日，原告向黔西劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，黔西劳动人事争议仲裁委员会以黔西水西名菜食府未在原告提供的地址经营，且去向不明无法联系为由，于2017年10月12日作出黔劳人仲字〔2017〕37号《不予受理通知书》。为此，原告向法院提起诉讼。 本案在审理过程中，被告对原告的劳动功能障碍程度的鉴定结论有意见，于2017年11月22日提出重新鉴定申请，2017年12月26日贵州省劳动能力鉴定委员会口头答复：决定不受理被告的重新鉴定申请。 又查明，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局发布的统计数据：2015年毕节市在岗职工平均工资为50071元。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，依法享受工伤保险待遇。用人单位应当按照法律的规定参加工伤保险，及时为本单位职工缴纳保险费，以保障劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病时能及时获得医疗救治和经济补偿。本案中，被告收到《认定工伤决定书》后，在规定的期限内提起行政复议、行政诉讼，经毕节市中级人民法院终审裁决，该《认定工伤决定书》已发生法律效力，原告所受伤害认定为工伤，被告理所当然支付原告因工受伤的各项工伤保险待遇。根据新修订的《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，原告受伤前的月平均工资1800元，低于2015年毕节市统筹地区职工平均工资标准4172.58元／月（50071元／年÷12个月）的60%，故原告的工资应按2503.55元计算（4172.58元／月×60%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，劳动者或其近亲属有权请求工伤保险待遇支付和人身损害赔偿。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，由此可见，法律及司法解释并不禁止受工伤的职工或者家属获得双重赔偿，故被告认为原告已提起健康权纠纷诉讼，其不应再承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，因被告黔西水西名菜食府未为原告杨兴林缴纳工伤保险费，故被告应向原告支付工伤保险待遇。原告因其所受伤害而分别提起法律关系不同的两个诉讼，健康权纠纷案件中的伤残等级鉴定和工伤保险待遇纠纷案件中的劳动功能障碍程度鉴定所依据的标准不同，作出的鉴定结论也有所差别，但根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金系根据劳动功能障碍程度的鉴定结论为依据计算赔偿金额，故本案的伤残等级应为毕节市劳动能力鉴定委员会作出的伤残九级。综上，根据《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险待遇〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2014］27号文件）的相关规定，对原告杨兴林因工伤残九级的各项工伤保险待遇作如下认定：1、根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告为工伤九级，一次性伤残补助金为9个月的本人工资22531.95元（2503.55元／月×9个月）；2、依照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第六条之规定，一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残为6个月，故原告杨兴林的一次性工伤医疗补助金为15021.3元（2503.55元／月×6个月）；3、原告杨兴林的停工留薪期经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为10个月，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原告停工留薪期的工资为25035.5元（2503.55元／月×10个月）；4、依照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第七条之规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月，故对原告的一次性伤残就业补助金为22531.95元（2503.55元／月×9个月）；5、住院期间生活补助费180元（10元／天×18天）；6、住院期间护理费参照2015年度居民服务和其他服务行业平均工资35528元／年计算，为1752.07元（35528元÷365天×18天）；7、鉴定费520元，以票据为准；8、原告未提供证据予以证明后续治疗费已实际发生或系经医疗机构作出的鉴定结论，故不予支持；9、交通费亦未提交证据予以证明实际发生，故不予支持；10、担架费非正式票据，故不予支持；11、原告已在健康权纠纷案件主张医疗费（含鉴定复查费），根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，原告在本案中主张的医疗费不予支持。 综上所述，原告杨兴林应获得的工伤保险待遇为上列第1-7项，共计87572.77元，扣除原告杨兴林借支的11317元，被告黔西水西名菜食府还应赔偿原告杨兴林76255.77元。据此，依据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］第27号）第六条、第七条之规定，判决：一、解除原告杨兴林与被告黔西水西名菜食府之间的劳动关系；二、被告黔西水西名菜食府于本判决生效后三十日内支付原告杨兴林因工受伤的各项工伤保险待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间生活补助费、住院期间护理费、鉴定费）共计76255.77元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告黔西水西名菜食府负担。 二审双方当事人均未向本院提交证据。 二审另查明：上诉人住院过程中产生担架费120元。2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元。 二审查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审本案的争议焦点是：一、被上诉人是否应支付上诉人医疗费；二、一审对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准是否正确；三、被上诉人是否应支付上诉人鉴定复查费及担架费。 本院认为，关于被上诉人是否应支付上诉人医疗费的问题。虽然上诉人在健康权纠纷案件中主张了医疗费，但该案判决结果至今尚未作出，上诉人并未实际获得医疗费赔偿。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，因被上诉人未为上诉人参加工伤保险，被上诉人向上诉人支付医疗费用15067.29元后，可向第三人主张权利。上诉人认为被上诉人应支付其医疗费的上诉主张成立，本院依法予以支持。至于上诉人主张的取出内固定物的费用（后续医疗费），因该费用还未实际发生，而上诉人也不能提供医疗证明或者鉴定结论确认发生该费用的必然性和费用数额，故一审对后续治疗费不予支持并无不当。 关于一审对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准是否正确的问题。根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第六条、第七条的规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。而《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》第一条规定：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算。”上诉人于2017年10月9日向黔西劳动人事争议仲裁委员会申请解除与被上诉人之间的劳动关系，应按解除劳动关系上一年即2016年贵州省职工年平均工资58398元（4866.5元/月）计算上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。故上诉人的一次性工伤医疗补助金应为：4866.5元/月×6个月=29199元；一次性伤残就业补助金应为：4866.5元/月×6个月=29199元。一审以统筹地区职工平均工资的60%计算上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金无法律依据，本院依法予以纠正。 关于被上诉人是否应支付上诉人鉴定复查费及担架费的问题。根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人因伤残等级鉴定而产生的复查费用、担架费不属于工伤保险基金支付的范畴。但上述费用是因本次工伤所产生的必要费用，上诉人提供了正规医疗机构出具的复查费发票；而担架费收据虽非正规发票，但该收据为贵阳霸洁公司黔西中心医院项目部出具并加盖印章，收据显示的时间、科室、床号也与上诉人住院的时间、地点等相吻合。上诉人提供的证据客观真实，故被上诉人应支付被上诉人复查费123元，担架费120元。上诉人要求被上诉人支付复查费、担架费的主张本院予以支持。 因此，被上诉人应支付上诉人工伤保险待遇共计123727.81元(其中医疗费15067.29元；停工留薪期工资25035.5元；一次性伤残补助金22531.95元；一次性工伤医疗补助金29199元；一次性伤残就业补助金29199元；住院期间生活补助费180元；住院期间护理费1752.07元；鉴定费520元；复查费123元；担架费120元)。扣除上诉人向被上诉人借支11317元,被上诉人还应支付被上诉人112410.81元。 综上，杨兴林的上诉请求部分成立，对请求成立部分依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条，《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》第一条之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4788号民事判决第一项，即“解除原告杨兴林与被告黔西水西名菜食府之间的劳动关系”； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4788号民事判决第二项，即“被告黔西水西名菜食府于本判决生效后三十日内支付原告杨兴林因工受伤的各项工伤保险待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间生活补助费、住院期间护理费、鉴定费）共计76255.77元”； 三、由被上诉人黔西水西名菜食府于本判决生效后三十日内支付上诉人杨兴林各项工伤保险待遇共计112410.81元。 四、驳回上诉人杨兴林的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元由被上诉人黔西水西名菜食府负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年七月十一日 法官助理 王江 书 记 员 向旭