湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终521号上诉人（原审原告）：北京新谦诚投资控股有限公司，住所地：北京市西城区莲花池东路********。法定代表人：郭克诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王大友，该公司工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：李俊，该公司工作人员。特别授权。被上诉人（原审被告）：利川市靓利城市建设发展有限公司，住所地：湖北，住所地：湖北省利川市清源大道**法定代表人：覃发耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄成浩，湖北宏济律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：利川市人民政府，住所地：湖北省，住所地：湖北省利川市龙船大道**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代理表人：张涛，该市市长。委托诉讼代理人：彭清照，湖北利佳律师事务所律师。特别授权。上诉人北京新谦诚投资控股有限公司（以下简称北京新谦诚公司）因与被上诉人利川市靓利城市建设发展有限公司（以下简称利川靓利公司）、利川市人民政府合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭于2018年5月30日公开开庭审理了本案，上诉人北京新谦诚公司委托诉讼代理人李俊、王大友，被上诉人利川靓利公司法定代表人覃发耀及委托诉讼代理人黄成浩，被上诉人利川市人民政府委托诉讼代理人彭清照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京新谦诚公司上诉请求：1、对原审判决中遗漏的本金依法改判（即约定的利息计入本金部分，计1925580元）；2、对原审判决中利息及违约金部分依法改判（对工程款部分无异议，利息、损失及违约金共计26013657.62元）；3、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，北京新谦诚公司变更上诉请求为应计入回购资金（工程款）总额和未按期支付工程款利息、延误工期违约金三项合计17352701元（1925580+6907307+8519814=17352701元），其他请求自愿放弃。事实与理由：1、关于本金部分，原审判决事实认定错误。《利川市江源路南段道路建设投资合作协议》（以下简称《投资合作协议》）为双方意思自治，在双方之间形成合法有效的权利义务关系。协议第五条第2款约定：回购资金总额包括支付的工程款和同期银行3-5年贷款基准利率计算的利息（工程竣工验收之日起开始计算）。原审法院仅支持工程款，未对双方约定的利息进行说明，属遗漏诉讼请求。从2016年3月4日完工到2018年3月4日上诉时730天，共计利息40538529.37*4.75%/365*730*1/2=1925580元应当计入回购资金。2、关于利息部分，原审法院事实认定错误。上诉人按合同约定对江源路（包括江源大桥）进行了修建，具备施工条件的部分已于2015年完工，并于2016年2月1日验收，3月4日取得《工程竣工验收备案证明书》。上诉人多次要求被上诉人进行结算，被上诉人无故不予办理，此时即应开始计算逾期付款利息。原审认为逾期付款利息从鉴定意见确定工程造价之日起计算，事实上认可被上诉人的违法事实，但被上诉人未承担任何责任。本案被上诉人的逾期付款利息应自2016年3月4日取得《工程竣工验收备案证明书》之日起算。协议第八条第4款约定，甲方（被上诉人）未按时向乙方或总包方支付工程款，甲方按银行同期3-5年贷款基准利率的两倍支付乙方占用资金的利息。因此，原审以双方没有利息约定，按同期同类贷款利率计息，与协议约定不符。自2016年9月1日至2018年5月30日（共640天，最后以实际给付之日起计算），被上诉人支付上诉人未按期支付工程款（回购资金）利息5907307元（根据原审法院认定未支付工程款计算的利息40898529.37*4.75%/360*640*2=6907307元，此项数字为上诉人庭审时变更减少）。3、关于违约金部分，原审判决有所遗漏。根据《投资合作协议》第八条第3款，若因甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每延误一天向乙方支付单项工程总价款的千分之一的违约金。且被上诉人对涉案项目的每个单项均有工期延误的行为。《利川市江源路南段道路建设工程（类BT）项目融资、建设、移交及回购合同》（以下简称《回购合同》）第一条第二款明确约定了合同的解释顺序。《投资合作协议》处于第一位，在《回购协议》与《投资合作协议》约定有冲突时，应以《投资合作协议》为准。自2015年9月4日（合同签订的完工日期）起至2016年3月4日是（实际验收合格日期）止共180天，甲方延误工期违约金57957924.17*1/1000*180=8519814元。被上诉人利川靓利公司辩称，上诉人随意增加诉讼请求，不符合法律规定，二审中增加的诉讼请求违反了审计规定，不应得到法律支持。关于本金部分，协议约定的回购期尚未到来，上诉人主张回购期的利息不应支持。根据合同约定，利息是在回购期才应支付，两个合同分别约定回购期与建设期的权利义务。从开工之日到竣工验收之日为建设期，回购期为从工程竣工验收之日到支付所有工程款之日。上诉人主张解除合同时，工程项目尚未完工，更未竣工验收，上诉人主张回购期才能支付的利息，违背了合同约定。同时，《中华人民共和国合同法》第九十七条明确规定，合同解除后不存在违约金问题。关于上诉人所请求的逾期付款利息问题，原审法院事实查明清楚，适用法律正确，其合同未对逾期付款进行约定，应遵从法律规定，原审判决法律依据充分。对于违约金部分，上诉人罗列了四项，要求被上诉人承担2061万违约金均没有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和最高人民法院2010年第五期法院公报指导案例，合同解除后违约条款不再适用。本案中合同既已解除，上诉人主张违约金的请求于法无据。被上诉人不存在违约问题，不存在承担违约责任的事实基础。上诉人故意偷换概念，把进度款与回购款混淆。原审判决对上诉人有利，BT项目涉及到招投标与财政审计。本案的施工合同无效，违反了招投标规定，招投标对象也不应为关联公司。我方未选择上诉，实质上有诚意解决问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人利川市人民政府辩称，上诉人主张的关于工程存在因拆迁延误工期的事实虽然存在，但双方当事人在回购合同中已明确规定，对于延误工期的问题不承担违约责任，本案上诉人主张的违约金只是在回购资金支付过程中所产生的违约责任，其主张缺乏相应的事实依据。上诉人已经在2016年9月1日主张解除订立的案涉合同，同意比照被上诉人利川靓利公司所称最高人民法院的指导案例，案涉合同的违约金条款不再适用。综上，请求驳回上诉，维持原判。北京新谦诚公司原审诉讼请求：1.确认解除北京新谦诚公司与利川靓利公司于2013年5月20日签订的《投资合作协议》、与利川靓利公司、利川市人民政府于2014年3月2日签订的《回购合同》；2.依法判令利川靓利公司、利川市人民政府对北京新谦诚公司已完成工程量已经验收合格的部分一次性支付工程款44950185.37元；3.依法判令利川靓利公司、利川市人民政府向北京新谦诚公司支付违约金及经济损失17657108.31元；4.诉讼费由利川靓利公司、利川市人民政府承担。原审法院认定事实：新谦诚投资控股有限公司于2014年1月26日变更为北京新谦诚公司，其经营范围为项目投资、投资管理、投资咨询。武汉新诚高铁市政工程有限公司的经营范围为市政工程施工、混凝土预制构件生产销售，建筑工程施工总承包三级、地基基础工程专业、地基基础工程专业承包三级016年6月28日股东变更之前为武汉谦诚建设集团有限公司、新谦诚投资控股有限公司、郭克诚等，变更之后的股东为刘新梅、北京新谦诚公司，其中北京新谦诚公司占股81.23%；武汉谦诚建设集团有限公司的经营范围为地基与基础工程专业承包一级、隧道工程专业承包二级、桥梁工程专业承包二级等，其股东为新谦诚投资控股有限公司、喻兵、郭应军。利川靓利公司为国有独资有限责任公司，其经营范围为市政工程建设，土地整理，房屋拆迁，房屋、设备租赁，咨询服务。2013年5月20日，利川靓利公司（甲方）与新谦诚投资控股有限公司（乙方）签订《投资合作协议》，合同内容为：一、合作项目内容与规模双方合作项目为江源路南段道路延伸工程约2.06KM及场平、市政管网、景观、亮化工程。二、合作模式项目建设内容包括道路、管网、水利、园林绿化、桥隧、交通、照明工程等，采用建设期内甲、乙双方共同投资、回购期甲方回购乙方投资的方式操作。三、合作方式本项目由甲方确定建设内容，甲乙双方在项目建设期共同组成联合指挥部，监督管理总包方按照基本建设程序组织投资建设本项目。1.双方商定，由乙方通过招标程序确定施工总承包单位进行工程建设，工程建设期乙方负责出资工程总造价的75%，甲方按照工程进度出资工程总造价的25%。各分项工程由总包方在不违法律法规和招标程序及本协议条款的前提下签订单项施工合同。四、工程价格计算１．甲乙双方同意由具备相应资质的造价咨询单位负责编制工程预决算书并由利川市审计局审计，工程预决算以利川市审计局出具的审计报告为准。五、工程价款的支付及回购1.工程建设期总包方每月25日将现场签证合格的工程计量报送甲方，甲方在次月25日前按总包方完成工作量计价产值的25%向总包方支付工程款。经审计认可的工程决算总造价扣除甲方在建设期支付的工程款即为甲方应付的工程回购款。工程回购款自项目竣工验收后开始计算时间，由甲方分4年偿还乙方，即第一年偿还工程价款的28%，第二年偿还工程总价款的21%，第三年偿还工程总价款的21%，第四年偿还工程总价款的5%，每年分四次平均偿还价款，第一次付款时间为工程竣工验收后的第一个月，此后每三个月付款一次（最后一次按最终审计的工程总造价进行调整，多退少补结清）；２．回购资金总额包括：①经审计认可的工程决算总造价扣除甲方在建设期支付的工程款项。②按中国人民银行同期3-5年贷款基准利率计算的利息（按总利息的50%计）。工程建设期不计利息，工程竣工验收之日起开始计算利息，利随本清，不计复利，利息支付时间与工程总价款回购时间同步，按资金占用金额和时间分段计息。六、工程建设管理3.利川市住建局负责工程的征地、拆迁、杆线迁移、文物保护、土源地、弃土地、临时用地、用水用电等工作。八、违约责任3.若因甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向乙方支付单项工程总价款的千分之一的违约金。4.甲方未按时向乙方或总包方支付工程款，甲方按中国人民银行同期3-5年贷款基准利率的两倍支付乙方占用资金的利息。甲方未按时支付工程款超过30天，乙方有权缓建或停工。合同对其他内容还进行了约定。2014年3月2日，利川市人民政府（甲方、回购方），新谦诚投资控股有限公司（乙方、建设方），利川靓利公司（甲方、业主方）签订《回购合同》，该合同第2条约定：合同文件的组成和解释顺序以下文件是本合同文件的组成部分，下列文件的解释顺序按文件序号，以序号在前的为准。2.1《投资合作协议》为本合同的文件组成部分。4.2本合同4.1项的建设规模以利川市政府投资项目监督管理中心于2013年9月23日出具的《利川市财政投资建设项目委托评审复核确认结论》为准，分为三个施工段面，南段道路工程、桥梁工程、北段道路工程，总投资为7400万元。4.3.1施工图纸所含的工程内容：①道路；②给、排水、水利；③桥梁、涵洞及通道；④交通、照明；⑤园林绿化以及沿线设施工程及配合供电、通讯、燃气、广电等管网的设置。7.1本项目经审评总投融资额为柒仟肆佰万元，最终价款以利川市审计局审计后确认的最终工程结算价款为准。4.3.2本项目的工程监理、质量监督单位由甲方确认，监理服务费、质量监督费用由甲方支付。本项目开工日期为2014年3月5日，计划竣工日期为2015年9月4日，计划总工期为18个月，因征地拆迁等甲方原因影响，则工期顺延。7.2融资利息及回购款支付按《投资合作协议》条款（五、工程款的支付与回购）执行。18.甲方拥有的权利与义务18.1.2统筹安排、组织协调各相关部门的征地拆迁。23.3工期违约项目工程合同工期18个月，乙方未能在预定的工期内交付工程，如属于乙方原因（重大工程设计变更影响工期除外）造成的工期延误按1000元/每天累计计算向回购方支付工期违约金，甲方在回购款中扣除工期违约金；如属于甲方原因（工程变更除外）造成的工期延误按1000元/每天累计计算向乙方支付工期违约金，甲方在支付回购款时一并支付给乙方。2013年10月25日，利川靓利公司与重庆建渝工程建设监理公司签订了《利川市江源街工程（清源大道——城南大道）监理合同》，利川靓利公司委托重庆建渝工程建设监理公司为案涉工程的监理人。2014年1月16日，新谦诚投资控股有限公司通过直接发包的方式，确定武汉谦诚建设集团有限公司为利川市江源街（清源大道—城南大道）工程（第一标段）的中标人，建设规模为桥梁一座，投资额约为1800万元。后新谦诚投资控股有限公司作为发包人，武汉谦诚建设集团有限公司作为承包人，双方签订了《利川市江源街（清源大道-城南大道）工程（一标段）施工合同》。同日，新谦诚投资控股有限公司作为招标人，采用直接发包的方式，确定武汉新诚高铁市政工程有限公司为利川市江源街（清源大道）工程（第二标段）的中标人，建设规模为市政道路，投资额为5600万元。后新谦诚投资控股有限公司作为发包人，武汉新诚高铁市政工程有限公司作为承包人，双方签订了《利川市江源街（清源大道—城南大道）工程（二标段）施工合同》。施工合同签订后，武汉谦诚建设集团有限公司、武汉新诚高铁市政工程有限公司对工程进行了施工。2016年2月1日北京新谦诚公司作为建设方、重庆建渝工程建设监理有限公司作为监理单位、武汉新诚高铁市政工程有限公司作为施工单位、江苏中设集团股份有限公司作为设计单位对武汉新诚高铁市政工程有限公司施工的二标段的沥青砼路面、给水管道、排水管道进行了验收，于同日，上述单位对武汉谦诚建设集团有限公司施工的一标段进行了验收，并于2016年3月4日取得工程竣工验收备案证明书。2016年4月29日，利川市人民政府为研究案涉工程的决算及有关后续问题召开了专题会议，形成会议纪要，该会议纪要的主要内容为：因案涉工程已经于2016年2月1日完成了已开工部分的道路、桥梁、涵洞等工程，并通过了综合验收，在与北京新谦诚公司达成一致意见后，原则同意江源路工程进入工程决算阶段，并报利川市审计局安排决算审计；对于已经通过综合验收的部分交由利川市城管局管理；对于因多种原因不能按合同约定完全施工到位的部分，对施工方按照工程预算所购的污水管、自来水管、路灯等道路相关材料，由利川靓利公司与施工方办理物资交接手续，其所购物资款项按工程预算清单报价计入本工程决算。2016年9月1日，北京新谦诚公司向利川靓利公司发出《关于解除合同的函告》，主要内容为除验收部分之外的剩余工程因征地、拆迁不到位，无法正常施工，要求利川靓利公司解除《投资合同协议》和《回购合同》，据实结算工程款，履行上述协议的相关条款所规定的权利和义务。2016年11月2日北京新谦诚公司又向利川靓利公司发出《关于解除合同办理工程决算的函告》，主要内容为因拆迁不到位等因素导致剩余部分工程无法施工，要求解除《投资合同协议》和《回购合同》，并据实办理结算。同时要求对已完成的工程量进行审计，并支付违约金及相应的利息。该函告北京新谦诚公司向利川市江源街工程建设指挥部、利川市人民政府分别抄送了一份。庭审过程中，利川靓利公司、北京新谦诚公司均认可利川靓利公司于2015年3月23日起至2016年5月15日共支付工程进度款17059394.8元。利川靓利公司认可因征地拆迁的原因，完成了合同约定的三分之二的工程，已完工工程已经通过了验收。北京新谦诚公司向原审法院申请对已完成工程量及工程价款进行鉴定，经双方当事人共同指定鉴定机构。经鉴定得出的结论为：（一）可确定部分造价为57957924.17元，其中包含1、一标段（桥梁部分）造价为25190623.25元，其中（1）合同内造价为18183732.3元；（2）合同外签证造价为5959475.88元；（3）赶工措施费：1047415.07元。2、二标段（道路排水部分）造价为33237726.85元，其中：1、合同内造价为27392426.02元；2、合同外签证造价为5845300.83元。3、材料利用（节约）-289801.61元。4、材料价差调整：-180624.29元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：现场剩余材料费用因为办理移交手续，实际材料结算价款无法确定，现按北京新谦诚公司申报的金额708264元暂定。经各方当事人质证，各方当事人均对鉴定结论无异议，并明确表示对于无法确定的现场剩余材料费不在本案中处理。原审认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《投资合作协议》、《回购合同》的性质、效力；二、合同解除及违约责任的认定问题；三、利川靓利公司应付的工程款数额。一、关于案涉《投资合作协议》、《回购合同》的性质及效力的认定。从《投资合作协议》、《回购合同》约定的内容看，利川市人民政府、利川靓利公司将应由政府投资建设的公共道路的投资、建设权转让给北京新谦诚公司，由北京新谦诚公司进行大部分建设资金的融资，并组织工程的建设施工。在建设完成后，利川市人民政府、利川靓利公司再按约定向北京新谦诚公司支付融资款项。从合同履行情况看，北京新谦诚公司在签订合同后，通过招投标的方式确定了施工方，并作为建设方参与验收，其在建设过程及竣工验收工程中承担建设方应承担的权利和义务。该工程的项目合作及建设过程与BT模式极为类似。BT模式是政府投资建设项目的私营模式，该模式的主要功能为项目融资，北京新谦诚公司作为项目投资人，以其自己公司的名义签订合同，承担了项目业主及项目发起人的义务。北京新谦诚公司与利川靓利公司、利川市人民政府签订《投资合作协议》《回购合同》的性质为项目投资合同，本案的案由确定为合同纠纷。对于《投资合作协议》、《回购合同》的效力，利川市人民政府、利川靓利公司的将工程融资及建设的义务转让给北京新谦诚公司，未违反法律强制性规定，北京新谦诚公司在签订协议后履行建设方的义务，将案涉项目分为两个标段，分别发包给了具有建筑工程施工总承包三级资质的武汉新诚高铁市政工程有限公司和具有地基与基础工程专业承包一级资质的武汉谦诚建设集团有限公司。《投资合作协议》、《回购合同》系北京新谦诚公司、利川靓利公司、利川市人民政府的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应按照上述合同履行各自的义务。二、关于合同解除及违约责任的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除包括法定解除和约定解除。本案中，《投资合作协议》及《回购协议》中均未约定北京新谦诚公司解除合同的情形，因此本案的关键在于认定北京新谦诚公司是否享有法定解除权。对于法定解除权，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不能履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方签订《投资合作协议》《回购协议》的目的之一在于北京新谦诚公司建设完成江源路南段道路延伸工程及场平、市政管网、景观及亮化工程。进行上述工程建设的前提是涉案土地已经完成了征地拆迁，具备施工条件。根据《回购合同》的约定，项目的拆迁工作由利川靓利公司、利川市人民政府负责。因此利川靓利公司、利川市人民政府未按照约定完成征地拆迁，使北京新谦诚公司长时间无法对剩余部分工程进行建设，属于当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的情形。北京新谦诚公司有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，行使法定解除权。对于合同解除时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”北京新谦诚公司已于2016年9月1日、2016年11月2日书面向利川靓利公司、利川市人民政府发函，要求解除《投资合同协议》、《回购协议》，利川靓利公司、利川市人民政府收到该函后，未提出异议，也未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的函的效力，因此确认《投资合作协议》《回购协议》已于2016年9月1日解除。利川靓利公司、利川市人民政府未按照约定完成征地拆迁，造成北京新谦诚公司工期延误，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算方法。”本案中，《回购合同》第23.3条约定：“项目工程合同工期18个月，乙方未能在预定的工期内交付工程，如属于乙方原因（重大工程设计变更影响工期除外）造成的工期延误按1000元/每天累计计算向回购方支付工期违约金，甲方在回购款中扣除工期违约金；如属于甲方原因（工程变更除外）造成的工期延误按1000元/每天累计计算向乙方支付工期违约金，甲方在支付回购款时一并支付给乙方。”虽然双方在《回购合同》第4.3.3条中约定，因征地拆迁等甲方原因影响，则工期顺延。但该条并未免除因利川靓利公司、利川市人民政府造成工期延误应承担的违约责任，利川靓利公司、利川市人民政府应当按照上述约定承担自计划竣工之日起至合同解除之日止的违约责任。双方约定的计划竣工日期为2015年9月4日，合同解除时间为2016年9月1日，利川靓利公司、利川市人民政府应承担的违约金为363000元（363天×1000元/天）。三、关于利川靓利公司应付的工程款数额。本案中，北京新谦诚公司已经完成了部分工程建设并经过了验收，对该部分工程款，根据《回购合同》的约定，回购款项的支付按《投资合作协议》的条款执行，《投资合作协议》约定工程款由利川靓利公司向北京新谦诚公司支付，因此对于未支付的工程款，应由利川靓利公司支付。对于应支付工程款的具体金额，双方均认可已完成工程造价为57957924.17元，已经支付的价款为17059394.8元，因此利川靓利公司应支付北京新谦诚公司工程款40898529.37元，并应支付相应的逾期付款利息。因双方合同解除后未进行结算，因此逾期付款利息从欠付工程款确定之日起计算，即从鉴定意见确定工程造价之日起计算。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”利川靓利公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2017年7月6日至款项支付之日止的逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定之规定，判决：一、确认北京新谦诚公司与利川靓利公司于2013年5月20日签订的《利川市江源路南段道路建设投资合作协议》于2016年9月1日解除；北京新谦诚公司与利川靓利公司、利川市人民政府于2014年3月2日签订的《利川市江源路南段道路建设工程（类BT）项目融资、建设、移交及回购合同》于2016年9月1日解除；二、利川靓利公司于本判决生效后3日内向北京新谦诚公司支付工程款40898529.37元及以40898529.37元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年7月6日起至清偿之日止的逾期付款利息；三、利川靓利公司、利川市人民政府于本判决生效后3日内向北京新谦诚公司支付违约金363000元；四、驳回北京新谦诚公司的其他诉讼请求。案件受理费354836元，鉴定费700000元，均由利川靓利公司、利川市人民政府承担。二审期间上诉人北京新谦诚公司与被上诉人利川靓利公司、利川市人民政府均无新证据提交，二审认定事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，原审认定《投资合作协议》、《回购合同》为有效合同，北京新谦诚公司在上诉中未提出异议，利川靓利公司、利川市人民政府虽有异议但未上诉，本院审查认为上述合同为当事人真实意见表示，且未违反法律的强制性规定，本院予以确认。二审中，综合当事人的诉辩观点，本案争议焦点归纳为：1、案涉《投资合作协议》与《回购合同》解除的时间节点问题。2、原审认定的利川靓利公司应付工程款金额是否妥当以及该款项属于回购款还是工程款问题。3、原审认定的本金的利息计算标准是否适当问题。4、关于案涉工期延误违约金计算是否存在遗漏的问题。对于上述焦点问题，本院分别评述如下：一、案涉《投资合作协议》与《回购合同》解除的时间节点问题。上诉人北京新谦诚公司因部分工程征地、拆迁不到位，于2016年9月1日、2016年11月2日发函书面要求解除案涉《投资合同协议》、《回购协议》，利川靓利公司、利川市人民政府收悉后，未提出异议，也未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同函的效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，原审确认《投资合作协议》、《回购协议》的解除时点为2016年9月1日并无不妥。二、原审认定的利川靓利公司应付工程款金额是否妥当以及该款项属于回购款还是工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《投资合作协议》、《回购协议》因政府征地、拆迁原因被确认解除后，北京新谦诚公司业已完成的部分建设工程款应当依据合同约定由利川靓利公司支付。对于应支付工程款的具体金额，利川靓利公司应、北京新谦诚公司均认可已完成工程造价为57957924.17元，已经支付17059394.8元，因此利川靓利公司应支付北京新谦诚公司工程款40898529.37元，原审对此认定并无不当。上诉人北京新谦诚公司认为按照《投资合作协议》第五条的约定，利川靓利公司应支付的工程回购款，既包括上述未支付的工程款，还应包括该款项同期银行3-5年贷款基准利率计算的利息（工程竣工验收之日起开始计算，按总利息的50%计），原审遗漏自2016年3月4日完工到2018年3月4日上诉时共730天利息1925580元。对此，本院认为，至案涉合同解除时，合同约定的工程仍处于建设期，并未进入回购期，案涉合同约定回购的条件尚未成就，因此上诉人北京新谦诚公司所称的该相关合同条款并不适用于本案，利川靓利公司应当支付的款项属于工程款而非回购款，故上诉人北京新谦诚公司的该项请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。三、原审认定的本金利息计算标准是否适当的问题。如前所述，利川靓利公司已支付工程款占所完成工程造价的比例为29%，符合《投资合作协议》第五条第1款在建设期内支付工程款25%的约定。该合同第八条第4款约定，甲方（即利川靓利公司）未按时向乙方（即北京新谦诚公司）或总包方支付工程款，按银行同期3-5年贷款基准利率的两倍支付乙方占用资金的利息。从上述协议的文义分析看，该条系对建设期间被上诉人利川靓利公司未按时间进度支付工程款所应承担违约责任的约定，但结合原审查明的事实，本案中利川靓利公司不存在迟延给付工程款的情形，故上诉人北京新谦诚公司认为该条规定即为本案工程款利息的计算标准的主张不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，原审按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息并无不当。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案合同虽然约定了全部完工后被上诉人回购款支付的时间，但由于本案工程未全部完工，对此种情形下工程款付款时间并未作出约定，属于上述司法解释调整的范畴。因此，案涉已完成的建设工程取得工程竣工验收备案证明书的时间为2016年3月4日，应当认定为本案建设工程款利息的起算时点。原审认定逾期付款利息从欠付工程款数额确定之日起计算，即从鉴定意见确定工程造价之日（即2017年7月6日）起计算，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人认为逾期付款利息应自2016年3月4日取得工程竣工验收备案证明书起算的主张成立，本院予以支持。四、关于工期延误违约金损失是否存在遗漏的问题。根据上诉人北京新谦诚公司关于解除案涉合同的函告，被上诉人利川靓利公司、利川市人民政府未按照合同约定的时点完成征地拆迁，造成建设工期延误，两被上诉人应当承担“工期延误”的违约责任。本案中，合同约定的计划竣工日期为2015年9月4日，合同解除时间为2016年9月1日，依照《回购合同》第23.3条“工期违约”的约定，被上诉人利川靓利公司、利川市人民政府应承担工期延误违约金为363000元（363天×1000元/天）。对此，本案当事人均无异议，本院也予以认可。上诉人北京新谦诚公司认为被上诉人利川靓利公司、利川市人民政府对涉案项目的每个单项均造成工期延误，根据《投资合作协议》第八条第3款的约定，自2015年9月4日至2016年3月4日共180天工期延误的违约金损失8519814元原审未予支持不当。对此，本院认为，《投资合作协议》第八条第3款约定只是针对“单项工程总造价”，上诉人北京新谦诚公司未举证证明“涉案项目的每个单项均有工期延误”的事实存在，原审未予支持，实体处理并无不当。上诉人北京新谦诚公司该部分上诉理由不能成立。综上所述，上诉人北京新谦诚公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初64号民事判决第一项、第三项，即：维持“一、确认北京新谦诚投资控股有限公司与利川市靓利城市建设发展有限公司于2013年5月20日签订的《利川市江源路南段道路建设投资合作协议》于2016年9月1日解除；北京新谦诚投资控股有限公司与利川市靓利城市建设发展有限公司、利川市人民政府于2014年3月2日签订的《利川市江源路南段道路建设工程（类BT）项目融资、建设、移交及回购合同》于2016年9月1日解除”、维持“三、利川市靓利城市建设发展有限公司、利川市人民政府于本判决生效后3日内向北京新谦诚投资控股有限公司支付违约金363000元”；二、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初64号民事判决第二项、第四项，即撤销“二、利川市靓利城市建设发展有限公司于本判决生效后3日内向北京新谦诚投资控股有限公司支付工程款40898529.37元及以40898529.37元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年7月6日起至清偿之日止的逾期付款利息”、撤销“四、驳回北京新谦诚投资控股有限公司的其他诉讼请求”；三、利川市靓利城市建设发展有限公司于本判决生效后3日内向北京新谦诚投资控股有限公司支付工程款40898529.37元及以40898529.37元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年3月4日起至清偿之日止的逾期付款利息；四、驳回北京新谦诚投资控股有限公司的其他诉讼请求。如果利川市靓利城市建设发展有限公司、利川市人民政府未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费354836元，鉴定费700000元，均由利川市靓利城市建设发展有限公司、利川市人民政府承担。二审案件受理费181498元，由北京新谦诚投资控股有限公司负担150000元，由利川市靓利城市建设发展有限公司负担31498元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  梅启勇审判员  郭登友二〇一八年七月十七日法官助理万冬冬书记员杨基勤