包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终771号   上诉人（一审被告）：张超，男，1986年5月18日出生，汉族，包头市青山区人力资源和社会保障局副局长，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：刘博，包头市青山区法律援助中心法律援助律师。   被上诉人（一审原告）：山东海恒物业服务有限公司包头分公司，住所地：内蒙古包头市昆都仑区阿尔丁北大街**新星壹品小区瑞景**。   负责人：付融冰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：段孟峰，男，该公司职员。   上诉人张超因与被上诉人山东海恒物业服务有限公司包头分公司（以下简称海恒物业）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   张超上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回海恒物业的诉讼请求。2、一、二审案件受理费及张超因此产生的误工费由海恒物业承担。其上诉主张的事实和理由为：第一，一审程序违法。一审法院没有向其送达开庭通知书，也没有给张超足够的收集证据的时间，举证期未过便已下达判决文书，张超明确要求延期开庭，被一审法院拒绝，同时没有支持张超的反诉主张，造成张超丧失相关的程序权利。第二，本案物业合同没有成立生效，合同上没有张超签字，该份合同中张超的签章为伪造，亦无生生物业的盖章，故该份合同应为无效合同。第三，海恒物业主体不适格，根据《物业管理条例》第三十二条“从事物业管理活动的企业应该具有独立法人资格。”的规定，海恒物业提供的营业执照中显示海恒物业没有独立法人资格。第四，本案双方争议是由海恒物业引发，海恒物业没有认真履行物业合同义务，构成根本违约，故其主张的要求业主缴纳物业费的主张不应当得到支持。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，以及《内蒙古自治区物业管理条例》第四十五条、第四十七条、第五十五条，《包头市物业管理条例》第五十条、第五十一条、第六十五条，海恒物业并未提供相应服务，构成违约在先，故其主张业主缴纳物业费的主张不应得到支持。第五，依照物业纠纷司法解释第六条，物业公司应当先行书面催缴，海恒物业没有履行书面催缴义务，故无权主张物业费。就算按照海恒物业一审中称2016年和2017年两年履行了催缴义务，但是也没有进行书面催缴2018年物业费，故一审判决直接认定缴纳2018年物业费的诉讼请求违法。第六，海恒物业称只接受前物业公司债权，对其他债务概不负责，不符合法律规定。该条款属于物业纠纷司法解释第二条免除物业公司主要责任的条款，应为无效条款。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持张超的上诉请求，以维护其合法权益。   海恒物业答辩称，张超上诉状中的内容与事实不符，不同意张超上诉状中的内容。   海恒物业向一审法院起诉请求： 1.判令张超支付拖欠2016年1月1日至2018年12月31日的物业费7323.12元、滞纳金5345.88元，共计12669元；2.诉讼费由张超承担。   一审法院认定的事实：新星壹品小区由大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司开发，张超购买了新星壹品小区名轩1-702号房屋，是该小区业主。张超系位于包头市昆都仑区新星壹品小区名轩1栋702号房屋业主。包头生生物业管理有限公司原系该小区物业服务公司。涉案房屋面积为135.61平方米，物业费的标准均为每月每平方米1.5元，物业费于每次到期前的一个月交纳，物业费不包括房屋共用部分、共用设施设备大中修、更新、改造的费用。2012年11月22日，包头生生物业管理有限公司名称变更为包头市生生物业服务有限公司。2016年7月1日，海恒物业与大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司、生生物业发布了《致业主的一封信》，三方共同约定：大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司选聘海恒物业接管新星壹品小区物业服务工作，海恒物业于2016年5月10日进驻小区；生生物业将其服务期内业主欠缴物业费的债权转让给海恒物业，海恒物业有权向业主收取截止2016年5月10日之前的物业费；海恒物业进驻之后的物业费暂时参照生生物业的收费标准执行。   庭审过程中，张超向法庭提交了照片七张和视频资料两份，证明张超居住的单元中，楼道内电线在外裸露没有及时修复、电梯轿厢顶层缺乏遮盖、楼道窗户门把手损坏、楼道防盗门把手损坏后没有及时修理。经法庭核实，生生物业系因自身存在问题，被政府强制清退。   一审法院认为，生生物业作为小区的原物业服务企业，将其服务期内业主欠缴物业费的债权转让给海恒物业，不违反法律规定，故海恒物业有权要求张超支付欠付的物业费。在业主大会选聘物业服务企业之前，大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司作为新星壹品小区的建设单位，有权选聘海恒物业为小区提供物业服务。大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司与海恒物业约定物业费按照之前提供物业服务的生生物业的收费标准执行，并无不当，张超应当按照之前的标准继续支付海恒物业进驻小区之后的物业费。本案争议房屋面积为135.61平方米，2016年1月1日至2016年5月10日，在生生物业提供服务期间的物业费为1078元（135.61平方米×1.5元/月×5.3个月）；2016年5月11日至2018年12月31日海恒物业提供物业服务期间，应当交纳的物业费为6245元（135.61平方米×1.5元/月×30.7个月）。生生物业本身物业服务存在问题，被政府强制清退，其未全面履行物业服务义务。鉴于生生物业的物业服务存在明显瑕疵，法院酌情支持生生物业提供服务期间的物业费总金额中的60%，即646.8元（1078元×60%）。海恒物业入驻小区期间虽全面履行了物业服务义务，但通过张超举证，证明其在服务过程中亦存在一定疏漏，法院酌情支持海恒物业提供服务期间的物业费总金额中的90%，即5620.5元（6245元×90%）。故张超应当向海恒物业支付的物业费总计为6267.3元（646.8元+5620.5元）。因物业服务存在瑕疵，双方产生纠纷，导致张超未及时交纳物业费，海恒物业主张张超向其支付滞纳金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。   为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：一、被告张超于本判决生效后三十日内向原告山东海恒物业服务有限公司包头分公司支付2016年1月1日至2018年12月31日止的物业费6267.3元；二、驳回原告山东海恒物业服务有限公司包头分公司的其他诉讼请求。案件受理费116元，减半收取计58元（原告已预交），由原告山东海恒物业服务有限公司包头分公司负担30元，由被告张超负担28元。   本院二审期间，张超向本院提交以下三组证据：   ①《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》一份，用以证明海恒物业不具备独立的法人资格，且该报告显示，海恒物业的经营范围为为总公司承揽业务，没有提供物业管理的内容，故海恒物业不具备物业收费的资格。海恒物业质证称，对该组证据的真实性认可，证明目的不予认可。经本院审查认为，该份证据并不能证明其主张，本院不予采纳。   ②修车收据照片一张，用以证明车辆停放小区内发生损坏，业主因此产生的维修费用。海恒物业质证称，对该组证据的真实性和证明目的均不予认可。经本院审查认为，该份证据并不能证明其主张，故本院不予采信。   ③照片3张，用以证明小区物业服务不到位，存在电线裸露，楼道窗户门把手损坏等问题。海恒物业质证称，电线裸露的事实认可，但其已经将该问题排期，施工人员会按照顺序处理，窗户把手的问题之前安排更换过。经本院审查认为，该组证据内容真实，来源合法，本院依法予以采信。   经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。   另查明，海恒物业在二审审理期间已将损坏的窗户门把手维修完毕。   再查明，一审法院与张超于2018年2月9日做有电话录音一份，张超在通话中表示可以向其邮寄送达开庭传票并告知了邮寄地址和联系方式。   上述事实有双方当事人陈述以及通话备忘录在案佐证。   本院认为，张超与海恒物业虽未签订书面的物业服务合同，但双方已形成事实上的物业服务合同关系，张超作为案涉小区业主，应当履行缴纳物业服务费的义务。本案双方当事人争议的焦点问题为： 第一、海恒物业作为本案当事人主体是否适格；第二，张超不支付海恒物业物业服务费的主张能否成立。   第一，关于海恒物业作为本案当事人主体是否适格的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第一款第（五）项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;…”的规定，海恒物业作为依法设立并领取营业执照的法人分支机构提起本案诉讼主体适格。   第二，关于张超不支付海恒物业物业服务费的主张能否成立的问题。首先，张超主张其所在单元存在电梯内箱顶缺少挡板、灯管损坏以及楼道内电线裸露等问题。就上述问题双方当事人虽认可均发生在生生物业服务期间，但海恒物业作为现在为案涉小区提供服务的物业公司，其对上述问题仍具有维修维护的义务。根据《包头市物业管理条例》第五十条第一款第（一）项“物业服务企业应当提供以下物业服务：（一）共用部位、共用设施设备的正常运行和日常维护、管理；……”以及第六十五条第一款 “物业服务企业应当按照有关技术规范和标准对电梯、避雷、消防和供水、供热二次加压设施设备等涉及人身、财产安全和生活保障以及其他有特定要求的设施设备，进行定期检查和维护，确保设施正常、安全运行，并应当委托专业机构进行维修和养护。”的规定，物业公司应对电梯、供电线路等涉及人身、财产安全和生活保障的共用设施设备，进行定期检查和维护，确保设施设备正常、安全运行，并委托专业机构进行维修和养护，这既是物业服务企业的合同义务，也是法定义务。海恒物业在其入驻小区后仍没有履行上述义务，应对此承担相应的违约责任。综上，海恒物业在其物业服务期间确实存在上述服务不到位的情形，但一审法院已针对上述情形，对物业费缴纳金额作出了调整且调整的幅度并无不当，故张超因此要求物业公司减免其全部物业费的主张缺乏依据。其次，张超主张海恒物业未向其履行书面催缴手续，故海恒物业无权向其主张物业费。对此，本院认为，按时缴纳物业费是业主应当履行的义务，物业公司履行书面催缴手续只是督促业主缴纳物业费的一种手段，并不能因此成为业主拒绝缴纳物业费的理由。故张超的该上诉主张不能成立，本院不予支持。再次，关于张超提出的其与生生物业签订的合同因其签章为伪造，生生物业亦未在合同上盖章，故合同应为无效合同的主张，因生生物业已经撤出案涉小区，双方的合同事实上已经解除，故张超关于合同无效的主张不能成立，本院不予支持。   关于一审法院是否存在程序违法的问题。首先，根据一审法院与张超所做电话录音以及《法院专递邮件详情单》中显示的内容表明，张超同意一审法院以邮寄的方式送达开庭传票且一审法院邮寄送达的地址及联系方式与张超确认的地址及联系方式是一致的，故张超提出的一审法院未按法定程序向其送达开庭传票的主张不能成立。其次，张超主张一审法院拒绝其延期审理的申请违反法定程序，但就其该主张张超并未提供证据证明。综上，张超提出的一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。   综上，张超的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费116元，由上诉人张超负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰     悦   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷       二○一八年七月五日     书记员 杨苏敦   附：本裁定适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。