江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终1783号 上诉人(原审原告)：周玉英，女，1956年6月4日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：王家烽，江西海青律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审被告)：徐晓军，女，1969年1月6日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：李辉，江西仁天律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人周玉英因与被上诉人徐晓军合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702第583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人周玉英上诉请求：1、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，从而导致判决结果错误。本案名为合伙实为借贷，至少是因为被上诉人的原因导致合伙未成立，所以被上诉人应当返还上诉人转入被上诉人账户的资金并支付资金占用费。合伙是共同投资、共同经营、共担风险、共享盈利，具体表现为要求合伙协议、股本确认书及企业章程应当有各方的投资额、投资比例、盈利分享和亏损承担，并在登记机关登记备案，在经营中有权参与经营事务、了解经营状况、查阅有关财务状况和资料。本案无论形式上和实质上都不符合合伙的法律规定。上诉人、被上诉人及案外人易赣萍签订合伙协议后，因案外人易赣萍的原因，经上诉人、被上诉人及案外人易赣萍协商一致解除合伙协议，由上诉人与被上诉人重新签订协议，但未就合伙事项达成一致（有被上诉人一审提供的“赣州五花幸福山庄养老服务有限公司股东会议”记录第2、3、4条证实）。上诉人一再要求被上诉人出具股本确认书，被上诉人却一直未出具股本认定书。赣州市养老机构基本信息表和《五花幸福山庄养老院企业章程》都没有任何有关上诉人的信息，上诉人、被上诉人及案外人易赣萍签订的协议也只明确被上诉人为法人代表，并未明确以被上诉人的名义办养老机构，且该协议己解除并撕毁原件。若上诉人与被上诉人之间是合伙关系，那上诉人应有平等的参与权，而财、物、人都是被上诉人掌控，重大事情都是被上诉人决定。原审法院认定上诉人与被上诉人重新口头明确了各自的合伙份额与事实不符，也没有任何证据佐证。 被上诉人徐晓军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。上诉人主张与被上诉人之间是借贷关系没有事实和法律依据，原本是上诉人、被上诉人和案外人易赣萍三个人合伙，后易赣萍退出合伙，上诉人与被上诉人分别承受其股份，原来的合伙协议对双方均有继受力。 上诉人周玉英向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告1445000元，资金占用费140000元，合计1585000元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告及案外人易赣萍三人经协商一致，合伙开办养老院。原告分别于2015年10月28日、2015年11月2日、2015年11月4日、2015年12月30日、2016年2月29日、2016年4月10日、2016年4月24日、2016年6月16日、2016年10月14日转账60000元、50000元、53200元、96000元、192000元、320000元、313300元、225000元、135000元，合计将投资款1444500元转账至被告在中国建设银行尾号为1886的账户内。案外人易赣萍分别于2015年11月4日、2016年3月8日将投资款67500元、150000元转入被告的上述账户内。被告用于收取合伙投资款的上述账户系被告的私人账户，该账户内既有被告的投资款，也有其私人存款。2016年3月18日，原、被告及第三人签订《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》，主要约定：1、甲方徐晓军（被告）、乙方周玉英（原告）、丙方易赣萍共同投资合伙设立五龙幸福山庄养老院（以下简称“养老院”）；2、养老院名称：五龙幸福山庄养老院（具体以工商营业执照登记为准），地址：赣州五龙客家风情园内幸福楼，法定代表人：徐晓军；3、甲方以现金出资占43％的股份，乙方以现金出资占32％的股份，丙方以现金出资占25％的股份；4、甲方为养老院的执行董事长，乙方、丙方担任养老院院长，甲方负责掌管养老院所有的资金，丙方、徐冬梅负责会计账务，股东如有聘用在养老院工作，享有相应工资薪水以及养老院规定的其他福利待遇；5、利润和亏损由甲、乙、丙三方按照实缴的出资比例分享和承担；6、一方股东退股须征得其他股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务；7、发生以下情形，本协议即终止：（1）、养老院因客观原因未能设立；（2）、养老院营业执照被依法吊销；（3）、养老院被依法宣告破产；（4）、甲、乙、丙三方一致同意解除本协议，本协议解除后：（1）、甲、乙、丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）、若清算后有剩余，甲、乙、丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；（3）、若清算后有亏损，各方以出资比例分担；8、违约责任：任何一方违反本协议约定使养老院利益遭受损失的，须向养老院承担赔偿责任，并向守约方支付违约金30000元／人，股东们应团结一致，不得做损害本养老院利益之事，在养老院运营期间不得与他人合作同类养老院项目，一经发现，则自动退股，所占股本不予退还；9、本协议自甲、乙、丙三方签字确认之日起生效，未尽事宜由三方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力，本协议约定中涉及甲、乙、丙三方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。2016年4月19日，原、被告及汪军、徐冬梅、易赣萍在江西省××章××区××花园××室××股东会议（由徐冬梅主持，汪军记录），会议通过了以下事项：经全体股东一致同意易赣萍退股，根据其所占25％的股份，应承担36602元的亏损，扣除其亏损款中的22500元后，通过转账退回本金330000元给易赣萍，退出股份后易赣萍与赣州五龙幸福山庄养老服务有限公司再无任何关系。原、被告、易赣萍、汪军、徐冬梅均在该会议记录中签名捺印。当日，易赣萍即出具了330000元的退股资金收条，注明已承担亏损22500元。次日，被告通过中国建设银行将应退给易赣萍的退股款项330000元转账至易赣萍账户。2016年9月5日，原、被告及徐冬梅、汪军再次在江西省××章××区××花园××室××股东会议，会议除讨论通过了案涉养老院经营管理方面的有关事项外，还确定被告徐晓军为养老院的法人代表，并以被告徐晓军个人名义办理养老院的证照。原、被告及徐冬梅、汪军均在该会议记录中签名，并确认“以上会议内容为全体与会人员确认签字和股东确认签名”。案涉养老院于2016年6月18日正式开业，于2016年10月8日取得了养老机构许可证，于2016年12月19日取得了民办非企业单位登记证。2016年6月至2017年2月，原、被告及汪军在案涉养老院工作，由原告负责做会计账、服务老人、保健，被告负责管钱，汪军负责买菜、收钱。易赣萍退出合伙后，原、被告重新口头确定股份比例为原告占45％（其中15％的股份为汪军所有），被告占55％。但原、被告未再签订新的合伙协议。原告或汪军均未在案涉养老院取得投资分红。因原告未与被告重新签订合伙协议，案涉养老院的有关证照无原告的名字等原因，原告认为与被告之间是名为合伙实为借贷，遂诉至法院，要求被告退回投资款项并支付资金占用费。 一审法院认为，本案争议焦点是原、被告之间是何种法律关系，被告应否返还原告的投资款并支付资金占用费。案涉养老院最初是由原、被告及案外人易赣萍共同协商后以合伙形式开办的，原、被告及案外人易赣萍签订了合伙协议。在合伙过程中，原、被告及案外人易赣萍三方均履行了部分出资义务，后经全体合伙人一致同意，案外人易赣萍承担相应的亏损后退伙并收回了剩余投资款。虽然原、被告在案外人易赣萍退伙后未再签订新的合伙协议，但被告并未否认与原告的合伙关系，原、被告也重新口头明确了各自的合伙份额，并召开股东会议确定了以被告的名义办理相关证照，原告也在案涉养老院参与了一段时间的经营管理。原告认为其在案外人易赣萍退伙后未与被告重新签订合伙协议，且案涉养老院仅办理了被告名字的证照，则其与被告的合伙未实现，原告投入的资金系名为合伙实为借贷。根据相关法律规定及原、被告与案外人易赣萍签订的合伙协议，案外人易赣萍退出合伙并不当然地导致合伙协议的终止或解除，原告提交的现有证据也不能证明存在法律规定或协议约定的解除或终止协议事由。原、被告在案外人易赣萍退伙后仍在继续进行合伙事业，双方并未就解除合伙达成合意，更未有将原告的投资款转为被告借款的合意。因此，原告周玉英与被告徐晓军之间为合伙关系，而并非民间借贷关系，原告经法院释明后仍坚持以民间借贷法律关系要求被告返还投资款及支付资金占用费无事实及法律依据，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周玉英的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19065元，由原告周玉英负担。 二审中，被上诉人徐晓军提交了养老院合伙协议草稿、周玉英亲笔书写的申报养老院的报告，证明双方当事人是合伙关系，合伙的很多事情都是由周玉英主导，合伙协议上周玉英亲笔书写养老院的负责人是徐晓军。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人周玉英质证认为，合伙协议只是一份草稿，合伙人都没有签字；对申报养老院的报告的真实性无异议，但是这两份证据是易赣萍、徐晓军、周玉英合伙时的。本院认为，合伙协议没有当事人的签名确认，本院不予确认；周玉英对申报养老院报告的真实性没有异议，故予以确认。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见归纳，本案的争议焦点为周玉英与徐晓军是否存在民间借贷法律关系。周玉英上诉称本案名为合伙实为借贷，至少是因为徐晓军的原因导致合伙未成立，所以徐晓军应当返还周玉英转入的资金并支付资金占用费。对此，本院认为，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。周玉英一审提交了银行转账凭证9张、赣州市养老机构基本信息表等证据，证明其与徐晓军不存在合伙关系，即名为合伙实为借贷。但是，徐晓军一审提交了2016年3月18日周玉英、徐晓军、易赣萍签订的《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》、2016年4月19日股东会议记录、2016年9月5日股东会议记录等证据，对周玉英主张的借贷关系进行抗辩。《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》第一条第6款规定：“甲、乙、丙三方各方以其所占的股份额为限对公司承担责任”。该协议对合伙人组成、合伙比例、合伙人职责、资金财务管理、盈亏分配、协议解除或终止、违约责任等进行了明确约定。2016年4月19日，易赣萍出具了注明有亏损金额的退股资金收条。次日，易赣萍收回养老院的投资33万元。2016年9月5日的股东会议还确定徐晓军为养老院的法人代表，并以徐晓军个人名义办理养老院的证照。2016年4月19日股东会议包括了“重新商议股东出资比例、出资及时率”、“以公司的性质重新订立合作协议，规范和完善协议内容”两个议题，但会议记录没有记载相关内容，不能认定双方当事人对上述两个议题形成了会议决议。周玉英提交了银行转账凭证，但未提交借贷的借条、收据或者欠条等证据进一步证实当事人存在民间借贷。徐晓军提交的合伙协议、股东会议记录等证据足以否定周玉英主张的当事人存在民间借贷关系的说法，故本院认定周玉英与徐晓军之间存在合伙关系而不是民间借贷关系。周玉英以民间借贷法律关系要求徐晓军归还投资款及支付资金占用费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人周玉英的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19065元，由上诉人周玉英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐        军 审 判 员 彭伟明审 判 员林欣茹 二〇一八年七月三日 代理书记员 尹小芳代理书记员邱宇