广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书(2018)粤1971行初86号原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店，住所址：东莞市道滘厚德上梁洲（木村针织厂对面），注册号：441900600761311。经营者叶敬尧，该单位经营者。被告东莞市社会保障局，住所地：广东省东莞市东城大道社会保障综合大楼，统一社会信用代码：11441900457232645M。法定代表人邹联，该局局长。委托代理人袁锡文，该局工作人员。委托代理人崔芸庆，广东今久律师事务所律师。被告东莞市人民政府，住所地：广东省东莞市鸿福路**，组织机构代码：70773468-1。法定代表人肖亚非，该市市长。委托代理人林伟忠、周瀚彬，该市法制局工作人员。第三人罗江明，男，汉族，1970年8月23日出生，住贵州省赤水市，委托代理人周俊生，广东和业律师事务所律师。委托代理人黄宝利，广东和业律师事务所实习律师。原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店不服被告东莞市社会保障局（以下简称社保局）作出的东社保工伤认字第GSRD2203608059号《认定工伤决定书》和被告东莞市人民政府（以下简称市政府）作出的东府行复[2017]454号《行政复议决定书》，于2018年1月25日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店的经营者叶敬尧、被告社保局的委托代理人袁锡文、崔芸庆、被告市政府的委托代理人周瀚彬、第三人罗江明的委托代理人周俊生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告社保局于2017年8月17日作出东社保工伤认字第GSRD2203608059号《认定工伤决定书》，认定第三人于2017年4月26日受到的事故伤害为工伤。被告市政府于2018年1月10日作出东府行复[2017]454号《行政复议决定书》，维持被告社保局作出的上述决定。原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店诉称，原告与第三人不存在劳动关系,不适用《广东省工伤保险条例》，社保局适用法律错误，行政行为不当。（一）第三人提供的“工资证明”，是原告在第三人欺诈威胁下被迫加盖公章的，因此请求认定该“工资证明无效”。罗江明于2017年5月多次致电和上门，要求对其提供的“工资证明”加盖公章，仅仅表示是保险公司赔付需要的，以便索取保险公司的误工费，当时其原话为：“快点帮我开个证明啊，保险公司那边要的，这样都不肯帮吗”。原告不清楚其中的关系及法律规定，在不堪滋扰和基于好心下才被迫加盖公章，对其“工资证明”的原件、复印件及内容均不清楚。最终罗江明从商业保险公司获得约9万元的赔付。（二）原告与罗江明，不符合劳动关系认定法律规定及其要素，因此不存在劳动关系。1、原告与罗江明双方地位平等，不存在管理从属关系。虽然罗江明所从事工作是原告业务范围，但双方地位平等，不存在人身隶属性。例如哪家有需要制作安装门窗时，原告通知罗江明上门承揽项目，双方约定门窗加工的成品要求和报酬，罗江明有空时就接活，没空时罗江明会另找他人代替工作，罗江明自行决定工作时间与时长，原告对罗江明并无管理权，罗江明也不适用原告的管理规章制度。2、报酬是基于承揽项目的多寡及市场价格确定，并一次性给付的。罗江明自带工具到工地或原告处制作，双方约定门窗加工费是多少钱每平方米的（具体加工费是由市场价格而定），工程结束后，原告一次性给付报酬，若罗江明有需要，也会提前预支报酬。3、罗江明是一名在镇专门承揽门窗制作、加工的流动式自然人（个人），在2015年5月至2017年4月期间，同时在“道滘广美门窗加工店”、“道滘鸿安门窗店”及“东莞市道滘东铝五金店”工作，因此不适用于与原告建立劳动关系。（三）由于客观原因，原告难以自行收集证据，原告曾向“道滘广美门窗加工店”“道滘鸿安门窗店”及“东莞市道滘东铝五金店”请求作证，但因罗江明的弟弟在“道滘鸿安门窗店”工作，他们担心遭受报复，因此反悔，拒绝作证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十条规定，请求法院调取罗江明同时在“道滘广美门窗加工店”“道滘鸿安门窗店”及“东莞市道滘东铝五金店”工作的证据材料。社保局认定事实不清，适用法律不当，使小企业无法生存，原告遂提起诉讼，请求判令：1、撤销被告东莞市社会保障局作出的东社保工伤认字第GSRD2203608059号《认定工伤决定书》；2、撤销被告东莞市人民政作出的东府行复[2017]454号《行政复议决定书》。原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店向本院提供了以下证据：《认定工伤决定书》、《工伤认定补充通知书》、《行政复议决定书》及送达回证、《证人证言》，上述证据证明第三人不是原告的员工，其承包了几个店的门窗制作。被告东莞市社会保障局辩称，一、原告与第三人之间存在劳动关系。1、原告出具的《工作证明》足以证明原告与第三人存在劳动关系。第三人受伤后，原告于2017年6月3日出具《工作证明》，证实第三人在2015年5月至2017年4月期间就职于原告处，工作岗位为铝合金门窗装潢工，月工资为五千元左右，并附带提供单位营业业执照一份，从证据类型上分析，应当属于当事人陈述，系认定原告与第三人之间关系的直接证据，该自认对原告有约束力，在没有相反证据的情况下，仅凭其后出具的《申明书》不足以推翻《工作证明》所认定的事实。至于原告主张其出具的《工作证明》是用于第三人办理交通事故保险赔偿，实际上双方是承包关系的说法，缺乏事实与法律依据。在事实层面，假设双方确实存在承包关系，那么双方应当签订书面的承包合同。即便是口头协议，那么在原告向第三人出具《工作证明》后，也应当要求第三人出具《声明》，声明其与原告仅存在承包关系，该《工作证明》仅作办理交通事故保险赔偿之用。事实上，原告并未持有第三人出具的相关声明文件，不足以推翻《工作证明》所证明双方存在劳动关系。在法律层面，对于第三人与案外人舒文渊发生交通事故，由案外人及其投保的保险公司向其赔偿的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，如第三人确实与原告存在承包关系，在无法证明其最近三年的平均收入情况下，也可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，从而向案外人及其投保的保险公司主张误工费，并非一定需要原告配合出具《工作证明》。因此，根据原告主张其在第三人欺诈威胁下出具《工作证明》的说法不成立，依法应认定原告与第三人存在劳动关系。2、原告制作的关于第三人的工作台账来证明双方不存在劳动关系，该台账的真伪由法院依法判断，假定台账为真，可见原告对第三人所完成的工作以及对于工作报酬均一一记录，该台账不能作为否定双方存在劳动关系的证据。相反，根据《劳动法》第三十七条规定“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”因此，原告以按每平方数相应报酬计算第三人工资的方式与上述法律规定的计酬方式相吻合，依法应作为认定原告与第三人存在劳动关系的证据。根据原告与第三人的关系特征应认定双方存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案来看，原告经合法注册，具备用人主体资格，第三人按照被告的工作安排从事有报酬的劳动，原告的营业执照显示的经营范围是加工五金门、窗，第三人提供的主要是半成品的现场安装服务，属于原告业务的组成部分，故虽然双方没有订立书面劳动合同，双方的关系也依法被认定为劳动关系。二、因第三人是受雇于原告外出期间受伤，依法应认定工伤。再结合原告、第三人均确认事发当日是将半成品送至客户（梅沙光）的工作安排，将半成品送至洪梅安装的路上发生的交通事故，该情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，依法应认定为工伤。综上，原告的诉请缺乏事实及法律依据，被告的工伤认定证据确凿，适用法规正确，符合法定程序，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告社保局向本院提供了以下证据、依据：1、提交证据材料清单，证明第三人提交证据材料的情况；2、工伤认定申请表，证明第三人就本案申请工伤；3、第三人身份证，证明第三人的主体资格；4、营业执照，证明原告的主体资格；5、诊断证明、出院记录、病历，证明第三人住院治疗情况；6、工作证明，证明原告确认第三人在其单位工作的事实；7、《道路交通事故认定书》，证明第三人在上班时间发生交通事故，且第三人不负有责任的事实；8、《职工伤亡事故认定现场示意图》，证明第三人上班外出工作的路线；9、《申请》、东莞市康华医院诊断证明书、出院记录，证明第三人补充提交诊断证明书，证明右股骨骨折的事实；10、提交证据材料清单，证明原告提交证据材料的情况；11、申明表，证明原告主张与第三人不存在劳动关系的事实；12、工伤认定提交材料通知书、工伤认定申请收件回执，证明被告已告知原告、第三人就工伤认定需要提交相关材料的事实；13、叶敬尧、罗江明《询问笔录》及其身份证复印件、叶敬尧制作的罗江明工作台账，证明第三人在上班时间接受原告安排的工作，在前往洪梅途中发生交通事故受伤的事实；14、《认定工伤决定书》、送达回证，证明被告作出认定工伤决定并送达；15、《工伤认定补充通知书》、送达回证，证明被告就第三人补充提交的诊断证明进行认定，认定结论不变。被告东莞市人民政府辩称，原告不服社保局作出的案涉《认定工伤决定书》，于2017年10月9日向被告市政府申请行政复议。被告于2017年10月16日受理该申请，并于2017年10月25日将相关复议材料送达社保局，符合《行政复议法》第二十三条关于“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人……”以及第四十条第二款关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日，不含节假日的规定。被告经审查。2018年1月10日作出案涉《行政复议决定书》，并送达给原告和社保局，第三人。市政府从受理复议申请到作出复议决定的期限，符合《行政复议法》第三十一条关于行政复议审查期限的规定，程序合法。被告市政府向本院提供了以下证据、依据：1、《行政复议申请书》，证明原告向市政府申请行政复议；2、《行政复议受理通知书》及送达回证，证明市政府依法受理复议申请并告知了原告；3、《行政复议答复通知书》及送达回证，证明市政府在规定的期限内要求社保局作出复议答复；4、《参加行政复议通知书》及送达回证，证明市政府通知第三人参与行政复议及提交相关证据及主张意见；5、《延长行政复议审查期限通知书》及送达回证，证明当时在法定期限内不能作出行政决定而延期三十天；6、送达回证，证明市政府在法定期限内作出复议决定并依法送达给各方当事人。第三人罗江明述称，案涉工伤认定程序合法，事实清楚，请法院驳回原告的诉讼请求。第三人罗江明未向本院提供任何证据。经庭审质证，两被告、第三人对原告提交的证人证言真实性不予确认，对其他证据真实性予以确认。由于证人没有出庭接受质证，本院对该证人证言的真实性无法确认。原告对社保局提交的《申请》、东莞市康华医院诊断证明书、出院记录真实性不予确认，对其他证据真实性予以确认。由于东莞市康华医院诊断证明书、出院记录有加盖医院的印章，在原告没有提交相反证据予以反驳的情况下，本院对其真实性予以确认。《申请》系第三人向社保局提交的，对其真实性本院予以确认。各方对市政府提交证据真实性予以确认。对于各方均确认的证据，本院亦予以确认。经审理查明，2017年4月26日9时左右，第三人罗江明乘坐原告雇请的拖拉机外出到东莞市××梅沙村私人住宅安装门窗，途经水乡××××水道大桥桥面时发生交通事故，导致右手食中环小指及右足受伤，后到东莞康华医院治疗。2017年6月21日，第三人向被告社保局提出工伤认定申请。社保局受理后，经调查认为第三人的受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形，故于2017年8月17日作出案涉《认定工伤决定书》，认定第三人此次事故属于工伤。原告对此不服，向市政府申请行政复议，后者于2018年1月10日作出案涉《行政复议决定书》，维持了市社保局所作的案涉《认定工伤决定书》。原告对此仍不服，遂诉至本院。又查明，原告于2017年6月3日出具一份《工作证明》，主要内容为：兹证明罗江明于2015年5月至2017年4月期间一直就职于本单位，岗位为铝合金门窗装潢工，平均工资为五千元左右，并附带提供单位印业执照一份。另，原告经营者叶敬尧在《询问笔录》中陈述，第三人在原告的店里加工好半成品后，就到客户处安装。加工半成品使用的切割机是原告提供，其他工具是第三人自带。事发当天是原告通知第三人去安装门窗的。第三人在《询问笔录》中陈述，工资是计件的，2017年是按照36元/平方米计算，工作一般是由叶敬尧电话通知，先在原告店里将产品生产好后就去客户处安装，上班时间不固定，一般店里开门后就去工作直到关门。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告社保局作为东莞市行政区域内的社会保障行政部门，依法享有对东莞市区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。第三人于2017年6月21日就其受到的事故伤害向被告社保局申请工伤认定，社保局经过调查核实，于2017年8月17日作出案涉《认定工伤决定书》，并送达原告及第三人，其执法主体适格、程序合法，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”和第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告市政府作为被告社保局的本级人民政府，对原告就被告社保局作出的案涉《认定工伤决定书》提起的行政复议，依法享有处理和认定的法定职权。原告于2017年10月9日向被告市政府提起行政复议申请，被告市政府受理后，经过审查核实，于2018年1月10日作出案涉《行政复议决定书》，其执法主体合格、程序合法，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：原告与第三人之间是否存在事实劳动关系。本院认为，首先，根据原告的个体工商户营业执照显示，原告的经营范围及方式是加工：五金门、窗。而第三人罗江明的工作就是负责原告店里的铝窗的加工以及安装，可见第三人提供的劳动是原告业务的组成部分。其次，原告经营者叶敬尧在《询问笔录》中陈述，第三人加工铝窗半成品是在原告的店里进行的，使用的切割机也是原告提供，加工好后第三人要到客户处安装，事发当天是原告通知第三人去安装门窗的，第三人乘坐的车也是原告去找来的。另外，第三人在《询问笔录》中陈述，是计件计算工资，即按照完成的平方数计算。最后，原告出具的《工作证明》载明，罗江明2015年5月至2017年4月期间就职于加工店，岗位是铝合金门窗装潢工。虽然原告主张《工作证明》是在第三人的欺诈威胁下被迫盖章，但并未提供相关证据予以佐证。综上所述，本院认为，社保局认定罗江明此次事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形，并认定为工伤事实清楚、证据充分、适用法律正确。关于原告主张第三人同时在几间店工作，故与原告之间不存在劳动关系。本院认为，第三人与其他店是否建立劳动关系，并不影响对原告与第三人之间是否存在事实劳动关系进行认定。综上，原告要求撤销案涉《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》的理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告东莞市道滘添利尧记门窗加工店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判审 判 长 林 冰 洁审 判 员 李 德 胜人民陪审员 欧阳斌辉二〇一八年七月二十四日书 记 员 陈 日 初周嘉裕