广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1971刑初1498号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人肖洪禄，男，1981年2月25日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，无业，户籍所在地为湖南省祁东县，曾因犯诈骗罪于2009年7月3日被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑九个月，2009年7月31日刑满释放。曾又因犯诈骗罪和信用卡诈骗罪于2014年7月15日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑四年，2016年12月28日刑满释放。现又因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月21日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕1277号起诉书指控被告人肖洪禄犯诈骗罪，于2018年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭于2018年6月14日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，被告人肖洪禄到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称：一、2017年5月29日10时30分许，被告人肖洪禄伙同王某2、“小燕”（均另案处理）骑电动自行车来到东莞市南城区四环路元美公园路段人行道，以“掉钱分钱”的方式骗走被害人韦某1苹果牌6PLUS手机1部（价值2500元）和建设银行卡一张后逃离现场，通过银行柜员机从该银行卡取走20000元，消费了6763元。二、2017年10月25日9时45分许，被告人肖洪禄伙同陈某（在逃）等人窜至东莞市横沥镇西城三区门口草坪，以“掉钱分钱”的形式诈骗被害人王某1一部OPPO手机（价值2500元）。三、2017年11月8日14时许，被告人肖洪禄伙同潘某和周某（在逃），去到东莞市茶山镇刘黄村福哥电子厂路段，以“掉钱分钱”的形式诈骗被害人蒋某一部金色OPPO牌R9S手机（价值2300元）后逃离现场。四、2017年11月21日11时15许被告人肖洪禄伙同雷某、潘某和周某等人去到东莞市东坑镇角社小桥路段，对被害人刘某、宋某以“掉钱分钱”的形式进行诈骗时被当场抓获归案。公诉机关向本院提供了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人肖洪禄以诈骗罪定罪处罚。在法庭上，被告人肖洪禄对公诉机关指控其犯诈骗罪没有提出异议。经审理查明：一、信用卡诈骗、诈骗犯罪事实2017年5月29日10时30分许，被告人肖洪禄伙同王某2、“小燕”（均另案处理）骑电动自行车来到东莞市南城区四环路元美公园路段人行道，以“掉钱分钱”的方式骗走被害人韦某1苹果牌6PLUS手机1部（价值2500元）和中国建设银行卡一张后逃离现场，后被告人肖洪禄冒充银行工作人员通过电话骗取被害人韦某1的银行卡号和密码，然后到银行柜员机从该银行卡取走20000元，消费了6763元。破案后，上述款项和财物尚未缴获。上述事实，被告人肖洪禄在开庭过程中没有提出异议，且有经法庭质证、认证的被害人韦某1的陈述，勘验检查笔录、现场图、现场照片，到案经过、常住人口基本信息、户籍材料、刑事判决书、释放证明书、银行开户资料、消费凭证、扣押清单等书证，涉案财物参考价格认定表，现场监控录像及截图，同案人王某2的供述和和辨认笔录，被告人肖洪禄的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。二、诈骗犯罪事实（一）、2017年10月25日9时45分许，被告人肖洪禄伙同陈某（在逃）等人窜至东莞市横沥镇西城三区门口草坪，以“掉钱分钱”的形式诈骗被害人王某1一部OPPO手机（价值2500元）。破案后，手机尚未缴获。上述事实，被告人肖洪禄在开庭过程中没有提出异议，且有经法庭质证、认证的被害人王某1的陈述，勘验检查笔录、现场图、现场照片，到案经过、常住人口基本信息、户籍材料、刑事判决书、释放证明书、扣押清单等书证，涉案财物参考价格认定表，被告人肖洪禄的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。（二）、2017年11月8日14时许，被告人肖洪禄伙同潘某和周某（在逃），去到东莞市茶山镇刘黄村福哥电子厂路段，以“掉钱分钱”的形式诈骗被害人蒋某一部金色OPPO牌R9S手机（价值2300元）后逃离现场。破案后，手机尚未缴获。上述事实，被告人肖洪禄在开庭过程中没有提出异议，且有经法庭质证、认证的被害人蒋某的陈述，证人潘某、周某的证言和辨认笔录，勘验检查笔录、现场图、现场照片，到案经过、常住人口基本信息、户籍材料、刑事判决书、释放证明书、扣押清单等书证，涉案财物参考价格认定表，被告人肖洪禄的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。（三）、2017年11月21日11时15许被告人肖洪禄伙同雷某、潘某和周某等人去到东莞市东坑镇角社小桥路段，对被害人刘某、宋某以“掉钱分钱”的形式进行诈骗时被当场抓获归案。上述事实，被告人肖洪禄在开庭过程中没有提出异议，且有经法庭质证、认证的被害人宋某、刘某的陈述，证人潘某、周某、雷某的证言和辨认笔录，勘验检查笔录、现场图、现场照片，到案经过、常住人口基本信息、户籍材料、刑事判决书、释放证明书、扣押清单等书证，被告人肖洪禄的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。综上，被告人肖洪禄参与起诉书指控的共4宗，其中涉及信用卡诈骗数额26763元，诈骗数额共7300元。本院认为，被告人肖洪禄无视国法，以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大；被告人肖洪禄还结伙使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，依法予以数罪并罚。公诉机关指控被告人肖洪禄犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但公诉机关指控被告人肖洪禄的仅诈骗罪不当，本院予以纠正。被告人肖洪禄曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后，五年内故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人肖洪禄参与起诉书指控4宗已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对该宗犯罪予以从轻处罚。鉴于被告人肖洪禄归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。关于公诉机关指控的起诉书第1宗犯罪。经查，被告人肖洪禄伙同王某2等人骗取被害人财物的行为，不但构成诈骗罪，且被告人肖洪禄还冒充银行工作人员骗取被害人银行卡和密码后并使用，被告人肖洪禄的行为符合信用卡诈骗罪条件，应当还以信用卡诈骗罪追究被告人肖洪禄的刑事责任，故本院予以纠正。公诉机关向本院提出对被告人肖洪禄适用判处一年三个月至二年三个月有期徒刑的幅度内量刑的建议，该建议符合法律的规定，本院予以采纳。视被告人肖洪禄的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人肖洪禄犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币32000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币32000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年2月20日止；罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人肖洪禄自本判决生效之日起十五日内向被害人韦某1退赔人民币29263元、向被害人王某1退赔人民币2500元、向被害人蒋某退赔人民币2300元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁润良人民陪审员  李志敏人民陪审员  蒋 娟二〇一八年七月三日书 记 员  叶慧欣本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。