安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖10民终328号上诉人（原审被告）：赵卫平，男，1963年8月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪徽，安徽道同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥东皖门窗装饰有限公司，住所地安徽省合肥市新站区磨店工业园关井路8号，组织机构代码71175859-8。法定代表人：刘克俭，总经理。委托诉讼代理人：周展，安徽点赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿冬生，安徽点赞律师事务所律师。原审被告：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号，统一社会信用代码912301107444395341。法定代表人：陆要武，董事长。委托诉讼代理人：徐文来，公司员工。上诉人赵卫平因与被上诉人合肥东皖门窗装饰有限公司（以下简称东皖门窗公司）及原审被告黑龙江建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年3月27日作出的（2016）皖1002民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人赵卫平及其委托诉讼代理人唐春飞、洪徽，被上诉人东皖门窗公司的法定代表人刘克俭及其委托诉讼代理人鹿冬生，原审被告黑龙江建工公司的委托诉讼代理人徐文来到庭参加诉讼。本案现已审终结。赵卫平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由东皖门窗公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）安徽省高级人民法院的生效民事判决已经认定了黑龙江建工公司将案涉工区内所有的工程分包给赵卫平施工，且确认了黑龙江建工公司未将门窗工程直接对外分包。（二）法院根据安徽省中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告确定案涉工程造价与事实不符。鉴定报告中部分工程东皖门窗公司并未施工，不应计入鉴定范围。案涉工程于2009年全部竣工，赵卫平欠付东皖门窗公司所有工程款均已付清。二、一审法院适用法律错误。东皖门窗公司与赵卫平约定案涉门窗工程单价为250元/平方，根据合同法第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。东皖门窗公司与赵卫平应当遵守上述约定，按此单价计算门窗工程款。三、一审程序违法。一审法院委托安徽省中信工程咨询有限责任公司对案涉工程量进行鉴定，但其并未依照鉴定程序进行现场勘查，导致鉴定结论与客观事实不符，赵卫平在异议期内多次提出异议，但其并未采纳。此外一审法院亦未依照法定程序要求鉴定人员出庭作证，且在第二次庭审结束后才作出补充调整意见，该意见也未组织质证。赵卫平在收到一审法院寄发的《安徽省黄山市屯溪区人民法院通知书》后，及时向屯溪区人民法院提出了书面意见，但在异议期内一审法院于2018年3月27日即作出了一审判决，上述程序显属严重违法。综上，请求二审法院支持其上诉请求。东皖门窗公司答辩称：一、一审认定事实清楚。（一）一审中，赵卫平及黑龙江建工公司对东皖门窗公司系案涉门窗工程的实际施工人均无异议。东皖门窗公司施工的范围包含在黑龙江建工公司安徽分公司制作的《黑龙江一建黄山碧桂园项目C1地块结算汇总造价表》中，上述汇总造价表系经赵卫平和黑龙江建工公司共同确认的，赵卫平在无任何证据的情况下否认部分门窗工程非东皖门窗公司施工违背了禁止反言原则。（二）根据安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00305号民事判决书查明的事实，赵卫平对案涉工程的门窗、防水、保温等工程由案外人施工的事实并无异议，且赵卫平自认黑龙江建工公司代付门窗、防水工程款20万元。（三）赵卫平认为门窗工程款已全部结清与事实不符。依据安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见书，案涉门窗工程的工程价款为402783元，除去东皖门窗公司已领取的10万元，尚有302783元未支付。二、一审适用法律正确。东皖门窗公司并未与赵卫平就门窗工程的单价进行约定，一审通过摇号确定鉴定机构并由安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程进行工程造价鉴定并无不当。三、一审鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。在选定鉴定机构后，鉴定人员及双方当事人均到现场并作了《现场勘查记录》，各方均签名确认，在鉴定意见书中均有相应记录。赵卫平对鉴定意见有异议，但其并未申请鉴定人员出庭，本案中也没有赵卫平所称的鉴定补充调整意见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黑龙江建工公司述称：同意东皖门窗公司的答辩意见。东皖门窗公司向一审法院起诉请求：一、判令赵卫平支付东皖门窗公司门窗工程款302225.90元及逾期利息损失(2009年11月1日至2016年3月24日利息为105267元，之后的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止)；二、判令黑龙江建工公司对上述款项承担连带给付责任；三、赵卫平、黑龙江建工公司负担诉讼费用。一审法院查明：2008年黑龙江省第一建筑工程公司承建了黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）4－10#、18－34#、（C2地块）72－76#、94－109#低层住宅工程、黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）1－3#、11－17#、（C2地块）78－84#高层住宅工程及黄山碧桂园C1、B2地块洋房工程。2007年12月10日，黑龙江一建安徽分公司作为甲方与韩东财、赵卫平作为乙方签订项目经济管理责任书，约定黑龙江一建安徽分公司将其承建的黄山碧桂园工程暂约3万平方米工程交由韩东财、赵卫平施工。工程总造价确定以工程造价管理部门审核或甲方与建设单位确认的结算价为准。甲方收取工程总造价9%作为项目管理费（含营业税），甲方收到建设单位工程进度款时，扣除当批工程款的相应管理费及规费后及时将工程款拨付给项目责任人。上述合同签订过程中，黑龙江一建安徽分公司实际将C1地块1#-5#及18#-23#楼工程编为二工区，交由赵卫平个人实际施工。上述工程中，其中C1地块1#-3#楼于2009年11月1日通过竣工验收合格；4#、5#及18#-23#楼于2009年6月9日通过竣工验收合格。2012年4月5日，黑龙江一建安徽分公司针对赵卫平所承包的上述二工区的工程造价出具了一份C1地块结算汇总造价表，造价表载明该工区完成工程总造价为26714511.74元。汇总表上加盖了黑龙江一建安徽分公司项目部公章。因黑龙江一建安徽分公司未付清赵卫平工程款，赵卫平诉讼于法院。案经合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院审理判决，黑龙江省建工公司应付赵卫平工程款2329078.30元。2016年12月20日，赵卫平与黑龙江建工公司经合肥市中级人民法院执行达成执行和解协议，黑龙江建工公司应支付赵卫平本息、案件受理费、执行费共计3075804.02元。现上述款项黑龙江建工公司已支付给赵卫平。一审另查：合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院在审理中认定以下事实，施工期间，赵卫平及其他工区的部分门窗工程、保温工程及防水工程由案外人施工完成。赵卫平自认其所施工工程中，黑龙江一建安徽分公司代其支付门窗、防水款为20万元。另合肥市中级人民法院生效判决认定：工程款结算时黑龙江一建安徽分公司将门窗、保温、防水等工程款数额均在各工区的工程结算款中一并结算，该部分的施工项目有部分系工区负责人自行组织人员施工，部分是由案外人施工，黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时亦以代付的方式分别支付各施工队门窗、防水、保温工程款项，故黑龙江建工主张门窗、防水、保温等项目是由其直接对外分包，该部分款项应从结算总款中扣除的理由不能成立。法院最终以二工区结算汇总造价表上确定的造价为依据，确定赵卫平应得的工程款为24310205.68元（26714511.74元×91%）。在扣除黑龙江一建安徽分公司已付的部分工程款（不含代付的门窗、保温、防水款）以及赵卫平自认公司代付的门窗、保温、防水款20万元后，认定黑龙江省建工公司应付赵卫平工程款2329078.30元。据此，合肥市中级人民法院判决黑龙江建工公司支付赵卫平工程款2329078.30元及自2009年11月1日起按同期银行贷款利率支付利息。安徽省高级人民法院在二审判决中对合肥市中级人民法院认定的事实予以确认，同时亦对黑龙江建工公司应付赵卫平该项工程款金额予以维持，同时考虑建筑工程质保期，变更判决利息为自2009年11月1日起至2011年10月31日，以1113568.02元为基数，按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算；自2011年11月1日起至付清款项之日止，以2329078.30元为基数，按中国人民银行公布同期同类银行贷款利率计算。一审再查：本案审理过程中，经东皖门窗公司申请，法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉二工区东皖门窗公司完成的门窗工程造价进行鉴定，鉴定结果为402783元。赵卫平自认黑龙江一建安徽分公司代付的门窗、保温、防水款20万元中，张磊（另一案件中该工区保温防水实际施工人）及东皖门窗公司分别认可代付金额为10万元。另赵卫平、黑龙江建工公司对案涉工程中门窗工程由东皖门窗公司实际施工无异议，赵卫平、黑龙江建工公司对以上判决确定的工程款2329078.30元中包含了东皖门窗公司的门窗工程款亦无异议。黑龙江省第一建筑工程公司于2011年1月27日经黑龙江省工商行政管理局核准办理了注销登记手续，其债权债务由黑龙江建工公司承继。黑龙江一建安徽分公司于2012年2月28日被安徽省工商行政管理局吊销营业执照。一审法院认为：黑龙江一建安徽分公司将黄山碧桂园C1地块1#-5#及18#-23#楼工程交由赵卫平负责施工，并将上述工程分别划定为二工区。但其中C1地块4#、5#楼、18#-23#楼的门窗工程由东皖门窗公司实际施工，且上述工程已竣工验收，故东皖门窗公司有权取得涉案工程的门窗工程款。现因黑龙江一建安徽分公司针对赵卫平的二工区的工程造价出具一份结算汇总造价表，汇总表载明了上述工区完成工程的总造价，该款项为双方结算总价款，该事实亦被合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院生效民事判决所确认。因工程款结算时黑龙江一建安徽分公司将门窗、保温、防水等工程款数额均在各工区的工程款中一并结算，故东皖门窗公司所施工的工程量亦包含在上述工程结算总价款中。现合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院将东皖门窗公司未领取的门窗工程款在内一并判决由黑龙江建工公司支付给赵卫平，故赵卫平应予在所得工程款中将东皖门窗公司所施工的工程款支付给东皖门窗公司。关于本案所涉门窗工程的工程价款，虽然赵卫平在上述案件中自认黑龙江一建安徽分公司已代为支付门窗、防水款20万元。但由于涉案门窗工程系东皖门窗公司实际施工，赵卫平并非门窗工程实际施工人，其在法院口头自认的门窗工程款金额，并不能作为东皖门窗公司实际完成的总工程量的依据。赵卫平虽提交了一份黑龙江一建安徽分公司黄山项目部于2012年6月9日出具的确认函，但由于该份确认函出具的时间在作为结算依据的二工区结算汇总造价表出具时间之后，且该份确认函中门窗单价与汇总表中门窗单价不一致，黑龙江一建安徽分公司与赵卫平进行结算完毕并出具结算汇总表后，双方再次进行工程单价的确认，不符合常理，且该份确认函系黑龙江一建安徽分公司与赵卫平之间产生的确认函，东皖门窗公司并未签字确认，故对赵卫平在本案要求按确认函计算门窗工程单价的主张不予采纳。由于赵卫平是包括本案所涉门窗工程在内的涉案工区承包人，东皖门窗公司无证据证明公司直接从黑龙江一建安徽分公司分包了门窗工程，故应推定东皖门窗公司就案涉门窗工程与赵卫平之间存在分包关系，东皖门窗公司应与赵卫平进行工程款结算。东皖门窗公司提交的汇总表是黑龙江一建安徽分公司针对赵卫平施工的工区全部工程出具的造价汇总表，该汇总表系黑龙江一建安徽分公司与赵卫平之间进行工程款结算的依据，东皖门窗公司与该汇总表没有关联，故其要求赵卫平以该汇总表的结算标准支付门窗工程款没有事实依据。由于双方没有其他结算依据，故应以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的门窗工程造价鉴定书所确定的鉴定结果为双方结算依据。根据门窗工程造价鉴定书，东皖门窗公司实际完成的涉案门窗工程价款应为402783元。由于张磊、东皖门窗公司均认可黑龙江一建安徽分公司已代为支付的20万元中包括门窗款10万元，防水款10万元，故应予扣除门窗款10万元后，赵卫平尚应支付东皖门窗公司工程款302783元。关于诉讼时效问题。赵卫平辩称案涉工程2009年已完工，东皖门窗公司至今主张工程款已超过诉讼时效，但因黄山碧桂园各工区实际施工人与黑龙江一建安徽分公司之间的工程款结算问题，直至各施工人向合肥市中级人民法院起诉时，结算依据一直未予确定，各施工人一直均在主张权利中，故对赵卫平辩称东皖门窗公司至今主张工程款已超过诉讼时效的答辩意见不予以采纳。另经合肥市中级人民法院执行，黑龙江建工公司尚欠赵卫平的工程款已全部清偿，故黑龙江建工公司对赵卫平尚欠东皖门窗公司的工程款不再承担责任。综上，东皖门窗公司诉请要求赵卫平支付工程款302783元及利息，应予以支持。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00305号民事判决确定黑龙江建工公司支付赵卫平工程款的利息自2009年11月1日起付，该工程款包含东皖门窗公司的门窗工程款，故东皖门窗公司主张门窗工程款利息自2009年11月1日起付符合法律规定，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告赵卫平于本判决生效之日起十五日内支付原告合肥东皖门窗装饰有限公司工程款302783元，并承担利息损失（以302783元为基数，自2009年11月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告合肥东皖门窗装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7412元、保全费2555元、鉴定费2万元，合计29967元，由被告赵卫平负担。二审中，赵卫平提交了以下证据：证据一：两份鉴定回复。证明：针对鉴定机构出具的鉴定报告中的数据不符合事实情况，赵卫平两次向法院提出异议，请求依据事实予以处理。一审法院委托的鉴定机构并未采纳相关意见，且人民法院在法定的异议期内即作出原判，程序违法。证据二：（2016）皖1002民初782号民事判决书、（2016）皖10民终583号民事判决书。证明：双方案涉门窗工程实际面积及单价应当以双方确认的汇总表进行结算，而不应以其他的结算单据及鉴定报告作为结算依据。东皖门窗公司的质证意见为：一、对证据一的关联性、证明目的均有异议。该份证据不属于新证据，对鉴定意见的异议鉴定机构在鉴定过程中已经作出了回复，一审的鉴定程序合法。赵卫平认为鉴定报告不符合事实，但并未提出相应的证据予以证明，且在一审中赵卫平对东皖门窗公司施工的工程量没有任何异议。二、对证据二的关联性、证明目的均有异议。该组证据不属于新证据，且该判决书所判决的内容与本案无任何关联，一审法院依据鉴定意见作出的判决并无不当。黑龙江建工公司的质证意见为：同意东皖门窗公司的质证意见。本院认证意见为：对赵卫平提交的证据一、证据二的证明目的不予确认。东皖门窗公司提交了以下证据：（2016）皖民申1249号民事裁定书、黄山市人民检察院不支持监督申请书、确认函。证明：安徽省高级人民法院及黄山市人民检察院对确认函的所确认的价格予以查明，认为该确认函与各方的陈述意见不一致，该确认函均是在实际施工人与黑龙江建工公司作出决算后出现的。赵卫平的质证意见为：一、该组证据在一审判决前已经形成，故不属于新证据。二、该组证据与本案无关联性，也无法达到其证明目的。黑龙江建工公司同意东皖门窗公司的举证意见。本院认证意见为：对东皖门窗公司提交的证据的真实性予以确认。双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。本院认证意见同一审。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：赵卫平是否应支付东皖门窗公司工程款302783元及相应利息。关于案涉门窗工程是否为东皖门窗公司实际施工问题。一审中，一审法院组织鉴定机构工作人员、赵卫平及东皖门窗公司方对现场进行了勘察，在《现场勘查记录》中赵卫平对门窗工程的鉴定范围明确表示无异议，赵卫平上诉认为部分门窗工程并非东皖门窗公司实际施工并未提交充分证据予以证明，故赵卫平该上诉理由不能成立。关于赵卫平是否与东皖门窗公司约定了门窗工程单价及鉴定意见书能否作为确认工程款依据问题。赵卫平并未提供证据证明其与东皖门窗公司之间对门窗工程的单价进行了约定，黑龙江一建安徽分公司黄山项目部出具的《确认函》载明的铝合金单价仅是赵卫平与黑龙江一建安徽分公司之间进行结算约定，对东皖门窗公司不具有约束力，一审法院根据鉴定机构作出的鉴定意见确认工程价款并无不当。关于一审审理程序是否违法问题。针对赵卫平对鉴定意见提出的异议，鉴定机构均作出了相应答复。赵卫平上诉称鉴定机构出具补充调整意见后一审法院未组织质证及一审法院在异议期未满情况下即作出判决与查明事实不符，故赵卫平上诉称一审法院审理程序违法无事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5842元，由上诉人赵卫平负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一八年七月十二日书记员  吴 奇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。