福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民初57号 原告：苏越，男，1955年9月12日出身，汉族，住北京市朝阳区，现在北京市延庆监狱服刑。 委托诉讼代理人：方三林，男，1973年12月15日，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：颜卫，重庆智跃律师事务所执业律师。 被告：漳浦县绥安镇红馆娱乐城，经营场所福建省漳州市漳浦县绥安镇蓝理东路**。 经营者：肖梅金。 原告苏越与被告漳浦县绥安镇红馆娱乐城（以下简称红馆娱乐城）侵害作品表演权纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏越的委托诉讼代理人颜卫、方三林到庭参加诉讼，被告红馆娱乐城经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏越向本院提出诉讼请求：1.判令红馆娱乐城赔偿苏越经济损失35000元；2.判令红馆娱乐城赔偿苏越为制止侵权而支付的合理费用共计4880元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费880元（第1、2项诉讼请求合计39880元）。事实和理由：苏越曾担任中央电视台春节晚会艺术总监等职，多次担任国内外重大艺术奖项评委，在中国音乐界享有盛誉。苏越经委托调查取证，发现红馆娱乐城在其经营场所使用设备播放了苏越享有著作权的35首歌曲(详见附件一：曲目明细)。红馆娱乐城以卡拉OK的方式向消费者公开播送涉案歌曲，已经构成对涉案作品的表演，同时具有营利性质且未经苏越许可、未支付使用费，其行为已经侵犯了苏越享有的作品表演权，应当向苏越承担包括经济赔偿在内的侵权责任。由于苏越不能证明实际损失，亦不能证明红馆娱乐城的获利金额，故请求法院综合考虑涉案作品的类型、苏越在中国音乐界享有盛誉、红馆娱乐城的经营规模、侵权行为的性质后果、红馆娱乐城的主观过错程度以及苏越为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额。 红馆娱乐城未作答辩。 苏越围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 证据一、江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书，江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2102号，北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22794号公证书、（2016）京长安内民证字第22795号公证书，（2017）京长安内民证字第30423号公证书，音乐著作权合同，拟证明：苏越享有诉权，中国音乐著作权协会对苏越的诉讼不持异议，本案诉讼系苏越的真实意思表示。 证据二、江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书，三辰影库音像出版社出版的《苏越音乐作品集粹》，拟证明：涉案的《黄土高坡》等35首歌曲均取得国家版权局核发的《作品登记证书》，《苏越音乐作品集粹》属合法出版物，苏越系涉案35首歌曲的著作权人。 证据三、江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第5559号公证书，拟证明：红馆娱乐城在其经营场所内播放涉案35首歌曲，侵犯了苏越的作品表演权。 证据四、委托代理合同、公证费发票、消费发票、律师费发票、收据，拟证明：苏越为制止本案侵权行为支出了律师费、公证费及取证费用。 因红馆娱乐城经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其质证权利，故本院对上述证据的真实性及证明内容予以确认。 根据当事人提供的证据及庭审陈述，本院查明以下事实： 苏越作为作词、作曲家，所创作（含他人合作作词）的《黄土高坡》等35首音乐作品经国家版权局登记，系该35首音乐作品的著作权人。苏越同时是中国音乐著作权协会会员，其于1994年1月18日与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，合同约定：“苏越同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会以信托的方式管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。本合同有效期为三年，至期满前60日苏越未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理。”2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》，内容包括：依据苏越与中国音乐著作权协会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，中国音乐著作权协会不持异议。 2016年12月12日苏越的委托代理人方三林向江苏省镇江市镇江公证处申请证据保全公证。2017年10月31日，苏越的委托代理人方三林指派工作人员邵旭瑞、张鑫，与该公证处公证员王某、公证员助理窦立文，以普通消费者的身份到位于福建省漳州市××理中路××号院内招牌为“红馆”的309包厢内，公证人员先对取证使用的手机进行了清洁度检查并现场插入SD卡，将手机设置为SD卡优先保存，随后张鑫使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等35首歌曲，并用自备专用的品牌型号为OPPOA57手机对播放过程进行了摄像。拍摄结束后，SD卡交由公证人员保存。保全后，公证人员将保全的资料刻录成光盘并出具了（2017）镇镇证民内字第5559号公证书。为此，苏越支付公证费用1000元，KTV消费费用880元。 苏越为本案诉讼支出律师费3000元。 本院认为，苏越向本院提交的《作品登记证书》、《苏越音乐作品集粹》等证据能证明苏越系涉案的《黄土高坡》等35首歌曲的著作权人，依法享有该35首歌曲的表演权。苏越与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》，约定将其音乐作品的表演权等权利授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼，但合同并未对苏越的诉权作出限制性约定，且中国音乐著作权协会在本案中也出具《情况说明》，对苏越提起诉讼不持异议。因此，苏越的原告诉讼主体适格。 《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。故行使作品表演权除现场公开表演作品外，还包括借助各种技术手段或设备公开播送、再现原作品。红馆娱乐城通过其经营场所的点唱设备，向消费者提供涉案35首音乐作品的播放服务，属于利用技术设备公开播送、再现该35首音乐作品，其行为系行使作品表演权的一种方式。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。本案中，红馆娱乐城在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案35首音乐作品用于商业经营，在其经营的KTV中公开播放苏越享有著作权的作品，又无证据证明其播放的涉案音乐作品有合法来源，其行为侵犯了苏越的作品表演权，依法应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款规定于2010年修改为现第四十九条第二款规定。）因苏越无法证明自己因红馆娱乐城侵权行为所受的损失或红馆娱乐城的获利情况，本院根据涉案作品的类型、红馆娱乐城侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度等情节综合考虑酌定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定于2010年修改为现第四十九条第一款规定。）本案中，苏越诉请红馆娱乐城赔偿其为制止侵权行为支出的取证费、律师费等合理开支，符合法律规定，予以支持。 综上所述，苏越主张红馆娱乐城侵害其表演权，有事实和法律依据，应予支持，其请求红馆娱乐城赔偿其经济损失35000元及合理费用4880元，部分有理，予以支持。红馆娱乐城经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、漳浦县绥安镇红馆娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计10500元； 二、驳回苏越的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费797元，由苏越负担587元，由漳浦县绥安镇红馆娱乐城负担210元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  周月华 审 判 员  傅 京 人民陪审员  张梓睿 二〇一八年七月十三日 法官助理   朱俊平   书记员    傅舒惠   附件一：曲目明细 1、黄土高坡2、热血颂3、女人 4、血染的风采5、出门在外6、忘了我 7、不老的老师8、等我唱完这支歌9、月满西楼 10、是否还需要一份安慰11、想你总是在雨季12、牵挂 13、一个人的日子还好吗14、伤心是一种说不出的痛15、心甘情愿 16、世界很小17、爱你和从前一样18、用最傻的方式爱你 19、守业更比创业难20、人生一世21、未来需要等待 22、最爱23、别无选择24、再牵你的手 25、对你的爱越深就越来越心痛26、红颜知己不是梦27、我在他乡 28、当我懂得29、世纪清晨30、一生约定 31、谢谢你朋友32、姐妹弟兄33、妈妈哪去了 34、浪漫红尘中35、永远的朋友 附件二：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。