云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)云04刑终107号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨年生，男，1984年2月2日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市江川区人，住云南省玉溪市江川区。曾因犯非法经营罪于2009年11月4日被云南省澂江县人民法院判处拘役三个月，罚金人民币一万元，2010年1月29日被释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月30日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，2017年9月7日被逮捕。上诉人（原审被告人）王林生，绰号“小胖”，男，1983年10月10日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市江川区人，住云南省玉溪市江川区。曾因犯故意伤害罪于2001年8月23日被玉溪市江川区人民法院(原江川县人民法院)判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月3日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，2017年7月10日被逮捕。上诉人（原审被告人）宋维兴，绰号“小亮”，男，1990年6月11日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市江川区人，住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月3日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，2017年7月10日被逮捕。辩护人张小云，云南云誉（瑞丽）律师事务所律师。原审被告人夏波，男，1982年1月2日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市江川区人，住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月21日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，2017年7月10日被逮捕。经玉溪市红塔区人民法院决定，于2018年5月22日被取保候审。原审被告人夏国富，绰号：老六、夏老六，男，1969年8月4日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市江川区人，住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月21日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，2017年7月10日被逮捕，2018年1月4日被取保候审。原审被告人查雄，绰号：山鸡，男，1986年12月8日生，汉族，初中文化，云南省曲靖市陆良县人，住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月27日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，2017年7月10日被逮捕。经玉溪市红塔区人民法院决定，于2018年5月22日被取保候审。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人杨年生、王林生、宋维兴、夏波、夏国富、查雄犯非法经营罪一案，于2018年5月3日作出（2018）云0402刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人杨年生、王林生、宋维兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王林生、宋维兴、杨年生商量找人运输一批烟叶。2017年4月28日被告人王林生、宋维兴与被告人夏波、夏国富商定好由夏波、夏国富包运该批烟叶至西双版纳州勐腊县。2017年4月29日11时许，夏波、夏国富组织人员将存放于江川区九溪镇中营村委会中营上村村口路边房子、中营上村23号和杨年生家中的349包烟叶装载到车牌号为赣Ｃ×××××的红色解放牌重型自卸货车上，后安排驾驶员夏某驾驶该车往勐腊县运输烟叶。2017年4月29日23时40分，该车行驶至昆磨高速公路研和服务区（往元江方向）被玉溪市红塔区烟草专卖局执法人员和玉溪市公安局经侦支队民警查获。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心认定，该批烟叶价格为人民币605286元。民警于2017年6月14日对玉溪市江川区九溪镇中营村委会中营上村23号进行搜查，查获被告人王林生、宋维兴、杨年生遗留在此的44包初烤烟叶。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心认定，该批烟叶价格为人民币86109元。上述两批烟叶中有35包为被告人王林生向被告人查雄购买所得，另有约70包烟叶为查雄向他人收购后贩卖给王林生或让王林生帮助销售。该105包烟叶价格约为人民币184723元。2017年8月30日民警在玉溪市江川区下大河咀出水口附近抓获被告人杨年生时，在其车上查获其收购来的大量初烤烟叶。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心认定，该批烟叶价格为人民币53757元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人宋维兴的供述，证实2017年4月26日其打电话让表哥“老魏”找人包运，夏波与其商量好价格后由对方包运，双方交好押金将货运到车上，车从喜乐庄往玉溪方向行驶，因杨年生与夏老六有矛盾，便举报有人非法运输烟叶，让其顶替说是其报警后车被查获以及烟包的来源等事实经过；2、被告人王林生的供述，证实因为烟叶在江某卖不掉，“山鸡”联系老挝的人买烟叶，让找人包运，并给了其50000元现金，因其自己还有烟包，就拿了5000元，把55000元钱拿给了宋维兴，2017年4月29日将货装好，因夏某与宋维兴有仇，后宋维兴打电话举报，烟包是“山鸡”、杨年生、其和宋维兴的等事实经过；3、被告人夏波的供述，证实2017年4月28日绰号“小亮”的男子打电话给其让帮拉400个烟包去版纳，给其8000元钱。第二天其联系夏某，说有人付运费6000元钱让拉有机肥到版纳，后夏某打电话问其为什么给他拉烟叶，他被查到等事实经过；4、被告人夏国富的供述，证实2017年4月，夏波找到其给6000元让帮拉肥料到勐腊，找人装货时其知道货物是烟叶，由夏某开车，后夏波告诉其夏某出事，烟包被查等事实经过；5、被告人查雄的供述，证实“小王”打电话向其买烟包的时间、数量及经过等事实；6、被告人杨年生的供述，证实2017年4月份，“山鸡”打电话给其让帮他卖烟包并将烟包拉到其家，后由“小亮”联系好“老六家”包运，因“小亮”与“老六家”儿子打过架，二人商量举报，后其用吉涛的电话打电话举报，被抓获时车上的烟叶是其收购的等事实经过；7、证人钱某的证言，证实2017年4月28日其侄儿宋维兴、“小胖”找夏波拉烟叶，双方将押金交其，后其将押金退还双方的事实经过；8、证人夏某的证言，证实2017年4月28日夏波打电话给其让其帮他拉肥料到勐腊，给其6000元运费，后其在服务区被查，其才知道拉的是烟叶等事实经过；9、证人杨某的证言，证实2017年4月28日老六打电话给其让帮忙拉烟包等事实经过；10、证人贺某、代某的证言，证实2017年4月29日夏波打电话给贺某让帮他装烟包，后二人与其他三人到江某九溪中营和喜乐庄装卸烟包等事实经过；11、证人潘某、刘某的证言，证实宋维兴将烟包放在其家房子等事实经过；12、证人吴某的证言，证实“山鸡”拉烟包到其家堆放等事实经过；13、江川县人民法院（2001）江刑初字第171号刑事判决书、执行通知书，证实被告人王林生因犯故意伤害罪，于2001年8月23日被判处有期徒刑三年，缓刑四年及执行期限；14、澂江县人民法院（2009）澂刑初字第133号刑事判决书及释放证明书，证实被告人杨年生曾因犯非法经营罪于2009年11月4日被云南省澂江县人民法院判处拘役三个月，罚金人民币一万元，2010年1月29日被释放。15、户口证明、抓获经过、检查勘验笔录、到案经过、辨认笔录、涉案照片、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录、扣押决定书、过磅单、检测报告、发还清单、烟草专卖品准运证、进货磅码单、罚没烟叶通知书、劳动教养决定书、证据先行登记保存批准书、处理通知书、夏某行驶证复印件、其他证人证言、价格认定意见书、价格认定协议书、鉴定书、质检情况说明、涉案烟叶委托检验书、情况说明等。原判认为，被告人杨年生、王林生、宋维兴、夏波、夏国富、查雄未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人杨年生、王林生、宋维兴、夏波、夏国富情节特别严重，被告人查雄情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人杨年生、宋维兴、王林生系主犯；被告人夏波、夏国富系从犯，应当减轻处罚。六被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨年生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，罚金人民币二万元；二、被告人王林生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万五千元；三、被告人宋维兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万五千元；四、被告人夏波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币一万元；五、被告人夏国富犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币一万元；六、被告人查雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币一万元；七、随案移送的初烤烟叶20090公斤，予以没收。上诉人杨年生提出：1、其与王林生、宋维兴同为主犯，原判对其量刑却比他们二人重六个月，其不服；2、本案涉案烟叶是国家废弃的烟叶，其行为虽然犯非法经营罪，但对社会市场秩序影响和危害小，且涉案烟叶未流入市场，情节较轻，请求从轻处罚；3、同案被告人夏波、夏国富的供述与事实不符，他们在运输前就明知是烟叶，原判在该二人未如实供述的情况下还对他们适用缓刑，而对其却判决有期徒刑五年零六个月，其不服；4、一审庭审未对相关被告人的供述情况充分举证。上诉人王林生认为一审判决适用法律错误，认定相关事实有重大出入，对其量刑过重。理由：1、其只是从查雄手中购得35包烟叶后委托他人运输，仅应对该35包烟叶承担法律责任，且其在本案中应当认定为从犯；2、其到案后如实供述了自己的罪行，且当庭认罪、悔罪，依法可以减轻处罚；3、其在公安机关尚未掌握杨年生的犯罪事实前，主动检举揭发，对本案的侦破和成功抓获杨年生起到了重要作用，应当认定为立功，并对其从轻、减轻处罚；4、其未参与本案一审判决认定的第二起犯罪，该起所涉44包烟叶与其无关；5、本案涉案烟叶的价格应当按照收购烟叶的实际价格认定，从而认定非法经营的数额。并且，检测报告采取抽检方式不符合刑事诉讼法对证据的要求，故价格鉴定不能作为定案依据。上诉人宋维兴认为原判量刑过重。理由：1、其文化低，不知道这是违法行为；2、其是第一次收购烟叶，共收了393个烟包，其中自己的有70个，另外的都是他们的，跟其没有关系；3、其对烟包要拉到什么地方、卖给什么人等情况都不清楚，杨年生说这些事不用其管，叫其做什么就做什么，才导致其上当受骗；4、其所作供述都是杨年生教其说的，是他告诉其怎么去谈运费的；5、应当认定其为从犯和自首，并考虑其家庭情况，对其从轻处罚。上诉人宋维兴的辩护人认为原判认定宋维兴涉案金额高达691395元缺乏合法有效的证据，也严重偏离市场价格。希望二审查明事实，并结合其具有的从轻、减轻处罚情节，对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。理由：1、一审涉案烟叶价格认定结论依据不合法、适用法律错误、认定的价格严重偏离国家收购价格和市场价格，且称量、抽检程序均存在瑕疵，导致认定价格畸高；2、应当认定宋维兴系自首，并对其从轻或者减轻处罚；3、一审判决认定宋维兴系主犯不当，应当认定其为从犯；4、宋维兴具有立功情节且本案在案发前就已经在公安机关的监视之下，涉案烟叶不可能流入社会，社会危害小；5、宋维兴系初犯、偶犯，主观恶性和人身危险性小，能当庭认罪。原审被告人夏波、夏国富提出系被欺骗运输烟叶，也不知道运输烟叶是违法行为，认为原判量刑过重。原审被告人查雄对原判无异议。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨年生、王林生、宋维兴与原审被告人夏波、夏国富、查雄未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中杨年生、王林生、宋维兴、夏波、夏国富属情节特别严重，查雄属情节严重，六人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。本案部分犯罪系共同犯罪，上诉人杨年生、宋维兴、王林生系主犯；原审被告人夏波、夏国富系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。其六人归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人杨年生、王林生、宋维兴对本案事实认定所作辩解与在案证据证实的案件事实不符，不予采纳。原判根据审理查明的事实，对本案共同犯罪部分所作主从犯认定并无不当，故对上诉人宋维兴及其辩护人所提应当认定其为从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人王林生提出其检举揭发杨年生，对本案的侦破和抓获杨年生起到了重要作用，应当认定其为立功的上诉理由，因如实供述包括供述所知的同案犯情况，故不构成立功，其上诉理由不能成立。上诉人宋维兴的辩护人提出宋维兴具有立功情节的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。上诉人及辩护人对本案涉案烟叶价格认定所提异议，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，因涉案烟叶的销售、购买价格无法查清，原判按照玉溪市发展和改革委员会价格认证中心所作价格认定结论书所作价格认定并无不当，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人宋维兴及其辩护人提出应当认定其具有自首情节的上诉理由和辩护意见，根据本案的侦破经过和其在侦查阶段的供述情况，其不符合自首的认定条件，故对该理由和意见不予采纳。原判根据本案事实、性质及社会危害性，结合各上诉人及原审被告人所具有量刑情节，所作判处符合法律规定，且量刑适当。因此，对各上诉人及原审被告人认为原判量刑过重的意见均不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔智鹏审判员  马艳归审判员  倪海燕二〇一八年七月十二日书记员  信思轩