甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民初958号原告马建平，男，汉族，1969年1月15日出生，户籍地甘肃省兰州市安宁区农科院新村**号303，现住甘肃省兰州市皋兰县。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。被告皋兰博益热力有限公司，住所地：兰州市皋兰县。法定代表人：丁大为，系该公司总经理。委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。第三人：兰州市第一建设股份有限公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：王清清，该公司董事长。委托诉讼代理人：高燕，女，汉族，1997年2月28日出生，该公司员工，住甘肃省康县。委托诉讼代理人：孙瑜旌，女，汉族，1990年6月24日出生，该公司员工，住甘肃省永昌县。第三人：甘肃荣发建筑工程有限公司，住所地：皋兰县。法定代表人：杨贤贵，该公司董事长。原告马建平因与被告皋兰博益热力有限公司（以下简称：博益热力公司），第三人兰州市第一建设股份有限公司（以下简称：兰州一建）、甘肃荣发建筑工程有限公司（以下简称：荣发公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月6日向本院提起诉讼，本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭。本院于2018年5月7日公开开庭审理了本案，原告马建平及其委托诉讼代理人颜东凌，被告博益热力公司的委托诉讼代理人岳正明，第三人兰州一建的委托诉讼代理人高燕、孙瑜旌到庭参加了诉讼，第三人荣发公司经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。马建平向本院提出诉讼请求：1.判令被告博益热力公司支付马建平工程款5077447.37元；2.判令被告博益热力公司按同期银行贷款利率计付欠付工程款利息340506.31元（利息计算至2017年2月27日，马建平并请求将该利息判决至博益热力公司实际履行之日）；（上述共计5417953.68元）；3.被告博益热力公司承担本案诉讼费用、保全费用。事实与理由：2014年马建平承包了博益热力公司位于皋兰县的皋兰一中锅炉房建设项目。在施工期间，2014年9月20日马建平代表兰州一建第五分公司与被告签订了《补充协议》，约定了工程竣工时的结算方式。马建平按期保质进行了施工。2015年9月30日工程施工完毕后，博益热力公司未经竣工验收擅自投入使用。后双方进行结算时，博益热力公司不按照《补充协议》约定的方式结算。马建平经合法程序对工程独自结算，得出其对工程相继投入7134584.37元，博益热力公司支付了2377508元，剩余4757076.37元拒不支付。双方又签订了《室外采暖管道施工安装合同》、《协议书》，约定由马建平承包皋兰一中室外采暖管道安装项目。该工程竣工后，博益热力公司欠付工程款134062元。双方签订《协议书》，约定由马建平承包皋兰一中的马路硬化工程项目。该工程竣工后，博益热力公司欠付工程款186309元。综上，博益热力公司拒不支付工程款的行为，给马建平造成严重的经济损失。为此，马建平为维护自己的合法权益，向本院起诉，请求判如所请。博益热力公司答辩称：1.博益热力公司不是本案适格的被告，应当驳回马建平的诉讼请求。博益热力公司是涉案工程的发包人，马建平先后借用兰州一建和荣发公司的资质进行施工。在建设工程施工合同纠纷中，发包人仅在欠付工程款的范围内向实际施工人承担连带清偿责任。其次，马建平并无工程施工资质。根据规定，建设工程合同无效，但工程验收合格的，承包人有权主张工程款，但实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张工程款。2.博益热力公司与荣发公司协商后，就涉案锅炉房施工工程邀请第三方进行了造价鉴定，结论为3220688.49元。马建平起诉的标的奇高，有违诚信，应予驳回。涉案的锅炉房工程施工完毕后博益热力公司与荣发公司同意委托第三方进行造价鉴定，遂与甘肃金城信房地产估价有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》，鉴定结论为3220688.49元。但荣发公司拒绝在鉴定报告上加盖公章。该鉴定报告为双方共同委托形成的,应当作为锅炉房造价的定案依据。3.博益热力公司的付款已超过鉴定结论确定的价格，就涉案工程不欠任何人的工程款。根据双方签订的《补充协议》，锅炉房改造工程的工程款应为3124067.84元，而博益热力公司已支付4276271.00元。4.马建平完成的工程存在质量问题，需进行修复。博益热力公司保留主张损失的权利。综上，请求驳回马建平的诉讼请求。兰州一建述称：我方对原被告签订补充协议不知情，对工程结算之间发生的争议也不知情。荣发公司未发表意见。马建平在庭审中提交了以下证据：第一组1-1《建设工程施工合同》，证明目的:证明马建平为涉案工程的实际施工人与皋兰博益热力有限公司就皋兰一中室外采暖管道签订了《建设工程施工合同》，以及该工程的总造价为325000元的事实情况。1-2《协议书》，证明目的：证明马建平作为涉案工程的实际施工人与皋兰博益热力有限公司就皋兰一中马路硬化工程项目签订了《协议书》，以及就工程的被告仍欠付工程款186309元的事实情况；1-3《补充协议》，证明目的：证明马建平作为涉案工程的实际施工人与皋兰博益热力有限公司就皋兰一中锅炉房改造工程项目有关结算方式补充签订了《补充协议》的事实情况。第二组2-1《施工单位变更证明，证明目的：证明本案案涉工程的承建单位由兰州市第一建设股份有限公司第五分公司变更为甘肃荣发建筑工程有限公司的事实情况。第三组4-1皋兰县第一中学锅炉房改造工程结算书，证明目的：马建平就案涉工程项目相继投入7134584.37元的事实情况。博益热力公司针对马建平提交的证据的质证意见为：第一组证据：1.真实性无异议，证明目的有异议，根据工程报验单，室外采暖价款应为134062元，2.真实性无异议，结算单中，工程款186309元，以上证据不能证明欠付工程款；3.真实性无异议，证明目的有异议，合同双方为兰州一建与皋兰博益，而非马建平。第二组证据，真实性无异议，证明目的有异议，涉案工程的合同关系是兰州一建及荣发公司与博益热力公司先后建立；第三组证据，真实性证明目的均有异议，证据中承包人明确为荣发公司而非马建平，该结算书为荣发公司单方制作，与涉案工程实际情况严重不符，在此情况下，双方共同委托了第三方造价公司对涉案工程进行造价鉴定，应以共同委托的金诚信公司的造价意见为准。兰州一建针对马建平提交的证据的质证意见为：第一组证据，真实性无异议，均为原被告所签，与第三人无关。第二份证据，没有一建盖章，我方不知情。第三份证据，由马建平制作，无法确定其真实性，与第三人无关。荣发公司针对马建平提交的证据未发表质证意见。博益热力公司在庭审中提交了以下证据：共四组证据，第一组：第一份证据《甘肃省建筑工程安全条件备案表》；第二份证据《施工单位变更证明》；第三份证据（2017）最高法民申3613号民事裁定书，证明目的：1.博益热力公司是涉案的皋兰县第一中学锅炉房改造工程的发包方；2.马建平参与建设涉案工程系通过借用资质的方式，马建平在本工程中的地位应当是借用资质的实际施工人；3.按照现行司法解释的规定，借用资质的实际施工人不能突破合同相对性对工程发包方直接不能突破合同相对性对工程发包方直接提起索要工程款的诉讼；4.博益热力公司不是本案适格被告，原告马建平的诉讼请求应当予以驳回。第二组证据，证据四、《建设工程施工合同》，证据五、《工程结算书》，证据六《建设工程造价咨询合同》，证据七《工程结算书》，证据八《补充协议》；证明目的：1.博益热力公司与荣发公司签订的建设工程合同价仅为208万元，而马建平单方制作的工程造价高达7134584.37元，严重有违诚实信用原则，2.双方在对工程造价存在严重分歧的情形下，委托甘肃金城信房地产估价游戏责任公司对涉案锅炉房改造工程的价款进行了造价鉴定，但马建平在看到鉴定结果与其期望值相望甚远时，决然反悔并拒绝盖章，再一次证实了马建平有失诚信；3.本案工程的造价应当按照第三方鉴定的金额进行确定；4.补充协议中确定”双方核定的结算价值降低3%作为最终结算定价”，故涉案锅炉房改造工程的最终工程款应当为：3220688.49×（100%-3%）=31240667.84元。第三组证据：证据9、付款清单一份，证据10、付款凭证，证明目的：1.我公司已经通过多种方式向马建平支付工程款4276271元，已然构成超付，不再拖欠本案任何工程款；2.双方确定的尚欠暖气管道工程价款为134062元，道路部分工程价款为186309元，合计320371元，我公司已经足额支付。马建平针对博益热力公司提交的证据的质证意见为：第一、二份证据，真实性无异议，证明目的有异议，第二份是马建平已经出示过的，该工程发包主体为皋兰博益。证据三，与本案无关。第四份证据，该合同用于安全备案，不具备真实性，该证据与被告提交的证据补充协议之间结算方式相互矛盾，补充协议签署在后，具体结算方式应以补充协议为主，该证据不对马建平产生法律效力，真实性有异议，第五组证据，需要庭后核对，该组证据恰恰证明博益热力公司是本案适格的主体。第六组证据，真实性有异议，不具备证据效力，未经竣工验收，发包人擅自将工程使用的，视为质量合格。兰州一建针对博益热力公司提交的证据的质证意见为：第一组证据，对于三份证据，第三人不知情，对证据真实性无异议。第二组证据，第三人不知情；第三组证据，真实性无异议，与第三人无关。第四组证据，与第三人无关。荣发公司针对博益热力公司提交的证据未发表质证意见。兰州一建和荣发公司未提交证据。庭后，马建平和博益热力公司于2018年5月21日就涉案工程已付款项进行了对账。马建平对于其他已付款项没有异议（总额3955900元），对博益热力公司提交的2015年5月19日所涉及两张付款单（金额共计320371）有异议。马建平称，内部请款单并未表明马建平以现金、支票或者转账方式确实收到了此款项，因此对该两笔款项不予认可。博益热力公司应提供马建平收到该两笔款项的证据。另外，根据单据中记载内容来看，应当在320371的基础上减去50000元。博益热力公司称，我方认为在收款单收款人一栏上有马建平的签字，经办人一栏也有马建平的签字，在此情况下可以证明马建平已收到了该款项。根据双方提交的证据及相互的质证意见，本院对双方无异议的证据予以采信，并认定以下事实：马建平以兰州一建第五分公司的名义与博益热力公司分别签订了《室外采暖管道施工安装合同》、《协议书》、《补充协议》，双方约定由马建平承包皋兰一中锅炉房工程、室外采暖管网安装及土建工程、皋兰一中1#教学楼南侧马路硬化工程。《补充协议》约定，依照锅炉房施工图纸，图纸会审纪要和设计变更通知单，甲方变更通知单，采用预算加现场签证，双方核定的结算价值降低3%作为最终结算定价。在工程施工期间，2014年10月兰州一建第五分公司和荣发公司共同向博益热力公司出具施工单位变更证明，内容为：因公司改制，为了不影响施工，经建设单位同意，将施工单位兰州一建第五分公司变更为荣发公司。2015年3月，马建平完成室外采暖管网安装及土建工程项目，经双方结算，该项目工程款为243750元，博益热力公司已付97500元，扣除质量保修金12188元后，应付工程款为134062元。2015年5月，马建平完成皋兰一中1#教学楼南侧马路硬化工程项目，经双方结算，该项目工程款为192071元，扣除质量保修金5762元后，应付工程款为186309元。马建平完成皋兰一中锅炉房工程后，其以荣发公司的名义制作了工程结算书，该结算书显示皋兰一中锅炉房改造工程的结算价为7134584.37元。博益热力公司作为委托人，荣发公司作为第三人与甘肃金城信房地产估价有限责任公司共同签订了建设工程造价咨询合同。2016年6月14日，甘肃金城信房地产估价有限责任公司根据该合同制作了工程结算书，该结算书显示皋兰一中锅炉房改造工程的结算价为3220688.49元。博益热力公司已实际向马建平支付了工程款总计3955900元。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于涉案《室外采暖管道施工安装合同》、《协议书》、《补充协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，马建平作为自然人，并无相应的施工资质，其先后借用兰州一建和荣发公司的名义，签订施工合同进行工程施工，明显违反法律的禁止性规定，因此涉案的《室外采暖管道施工安装合同》、《协议书》、《补充协议》均应无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，马建平已实际完成涉案的三个工程项目，博益热力公司也已认可，且博益热力公司也向马建平实际支付了工程款。因此，博益热力公司辩称其并非适格被告的理由，不能成立，本院不予支持。关于甘肃金城信房地产估价有限责任公司制作的工程结算书能否作为定案依据的问题。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，博益热力公司作为委托人，荣发公司作为第三人，共同与甘肃金城信房地产估价有限责任公司签订了建设工程造价咨询合同。甘肃金城信房地产估价有限责任公司根据该合同，于2016年6月14日制作了涉案工程结算书。尽管马建平不认可该结算书，但其并未提交足以反驳的相反证据或给出该结算书不应当被采信的合理理由，因此，依据现有证据，本院认为甘肃金城信房地产估价有限责任公司制作的工程结算书可以作为定案依据，本院予以采信，据此认定皋兰一中锅炉房改造工程的结算价为3220688.49元。马建平申请对涉案的锅炉房改造工程项目进行工程量、工程造价的鉴定，本院不予支持。参照涉案的《补充协议》约定，皋兰一中锅炉房改造工程的最终结算价应为3124067.84元[3220688.49×（100%-3%）=3124067.84]。另，涉案室外采暖管网安装及土建工程项目的工程款为243750元(含质保金)，皋兰一中1#教学楼南侧马路硬化工程项目工程款为192071元(含质保金)。综上，博益热力公司应向马建平支付的工程款总额为3559888.84（3124067.84+243750+192071=3559888.84）元。在本案审理过程中，马建平和博益热力公司于2018年5月21日就涉案工程已付款项进行了对账。马建平认可其已收到工程款3955900元,对博益热力公司提交的2015年5月19日所涉及两张付款单（金额共计320371）有异议。本院认为，2015年5月19日所涉及的两张付款单上，尽管有马建平的签名，但博益热力公司并未提交证据证明实际向马建平交付了付款单所对应的款项。所以，依据现有证据，本院认为，博益热力公司实际向马建平支付的工程款为3955900元。综上所述，马建平诉称博益热力公司欠付其工程款的事实并不存在，马建平的诉讼请求无事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：驳回原告马建平的诉讼请求。案件受理费49726元，保全费5000元，由马建平负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵新宇审判员  张 静审判员  赵辉君二〇一八年七月三日书记员  汪冰花????????1