广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终297号 上诉人(原审被告，反诉原告):谭建林，男，1968年02月04日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 被上诉人(原审原告，反诉被告):张紫杰，男，1955年4月9日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：陈秋燕，广西诺尔律师事务所执业律师。 原审被告：王勇，男，1973年7月6日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 上诉人谭建林因与被上诉人张紫杰、原审被告王勇建设工程施工合同纠纷一案，不服崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭建林、被上诉人张紫杰及其委托代理人陈秋燕、原审被告王勇到庭接受本院询问。本案现已审理终结。 谭建林上诉请求：1.撤销一审法院判决，驳回张紫杰的诉讼请求；2.判决张紫杰返还工程款120000元，赔偿原材料费157150元，停业损失15000元。事实和理由：1.一审法院定为建设工程施工合同纠纷错误，本案是属于劳务合同或者承揽合同关系纠纷。张紫杰、谭建林、王勇都没有相关资质，无法进行建设工程发包或承包。2.张紫杰承包建设青林山庄游泳池及附属设施，在验收时发现游泳池底部及周边围墙爆裂严重，放水检测时渗漏严重，致使游泳池无法使用。根据承揽合同相关规定，张紫杰作为承揽人负有交付合格的加工成果的义务，涉案工程存在质量问题无法交付，依法应当重做；根据劳务合同纠纷，那么劳动工作未完成任务，也不存在支付劳务费的事实。3.关于游泳池周边底部爆裂的原因以及修复费用的举证责任应当由张紫杰承担。涉案工程在交付谭建林使用前已经出现了质量问题，谭建林提交的照片已经能证实涉案工程存在质量问题，已经尽到了举证责任。 张紫杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.涉案工程是王勇叫张紫杰来做的，经过谭建林同意，在施工过程中由王勇、陆文才指挥，张紫杰按照指示进行施工，提供的是劳务服务，依法应当获得劳务费。2.关于游泳池周边底部开裂。在一开始施工时，张紫杰已经向王勇提出不做好地基就铺混凝土会存在很大风险，工程容易出问题，但谭建林、王勇执意赶工，没有做好地基工作，导致地基下陷，游泳池底部开裂，并非张紫杰施工导致。 王勇述称，同意一审法院的判决。张紫杰是在王勇、谭建林等人的指挥和监督下提供劳务，应当向其支付劳务费。游泳池底开裂的问题，是因为缩短工期赶工，保养时间不够以及后期的暴晒导致，责任不在张紫杰。 张紫杰向一审法院提出诉讼请求：谭建林、王勇支付建设青林山庄（原名为林海山庄）泳池剩余劳务费63789元以及误工费5000元、购买搅拌机费用2000元，合计70789元。 谭建林向一审法院提出反诉请求：1.张紫杰返还谭建林泳池工程人工款120000元并赔偿原材料费用157150元、停业损失150000元；2.判令谭建林所写的游泳池工程款欠条无效。 一审法院认定事实：2017年6月，谭建林、王勇计划将崇左市江南路南方电网斜对面水口旧村青林山庄（未经工商注册）内的鱼塘建设成游泳池，因王勇对建筑行业较为熟悉，遂由王勇找来张紫杰施工，双方未签订书面协议。谭建林、王勇在鱼塘里填上土方并铺一层混合渣后交由张紫杰施工。张紫杰接手该项工程后组织人员施工，于2017年8月初施工完毕。2017年8月7日，张紫杰与王勇的监工陆文才进行核算，签署了方数清单，确认张紫杰的施工价款为183789.8元。2017年8月31日，谭建林书写付款承诺凭证并由谭建林、王勇签名捺印，载明：“青林山庄泳池建设费用共十八万三千七百六拾九元（￥183789元），已付4万元，余下三天内付八万元（￥80000元），一个月内付清所有工程款。”付款承诺凭证左下角以另一种字迹载明：“附注：补5人误工费，每人1千元正，共计￥5000.00元。”出具付款承诺凭证后，谭建林向张紫杰支付了80000元。现涉案游泳池存在池底开裂、池底底部与池壁脱离等现象。 另查明，谭建林向张紫杰出具付款承诺凭证时，游泳池已经出现池底开裂、池底底部与池壁脱离等现象。施工中所需的水泥、沙石以及主要施工工具均由谭建林、王勇提供。庭审中，一审法院明确告知谭建林如需对泳池出现质量问题的原因以及整改所需费用进行鉴定和评估的，应在庭审后5天内提出申请，但谭建林未提出鉴定、评估申请。 根据出具方数清单的时间2017年8月7日以及出具承诺付款凭证的时间2017年8月31日，张紫杰所作等待谭建林、王勇最终结算耗时二十几天的陈述客观，因此一审法院认定张紫杰主张的误工费5000元客观真实。 一审法院认为，谭建林、王勇将游泳池建设交由张紫杰实施，张紫杰完成后，谭建林、王勇应当支付相应工程款。根据谭建林、王勇出具的付款承诺凭证显示，目前尚有63789元工程款及误工费5000元，合计68789元未支付，谭建林、王勇应予以支付。谭建林辩称该承诺付款凭证是受胁迫所写，并不是真实意思表示，但对此并未提交证据证明，因此一审法院对该辩解意见不予采信。谭建林提出游泳池的质量问题是因张紫杰施工导致、需要扣减整改费用并提出反诉请求，但对此未能提交证据证明是否确因张紫杰的施工行为导致质量问题；并且在一审法院释明后，谭建林仍不提出鉴定和评估申请，视为举证不能；而且谭建林是在出现其所述的质量问题之后向张紫杰出具的付款承诺凭证，该行为亦可视为其认可导致质量问题的原因不在张紫杰，因此一审法院对谭建林的该辩解意见不予采信并对反诉请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谭建林、王勇限于本判决生效之日起十日内支付张紫杰工程款68789元；二、驳回张紫杰请求谭建林、王勇支付搅拌机费用2000元的诉讼请求；三、驳回谭建林的全部反诉请求。 二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实，予以确认。另查明，施工期间，王勇、监工员陆文才均在现场指挥张紫杰具体施工，谭建林到过现场。 本院认为，关于本案案由。根据查明事实，涉案工程施工采用的是“包工不包料”的方式，由张紫杰在王勇等人的具体指挥下施工，报酬以劳务计件方式结算，且各方当事人均主张双方存在的是劳务关系，由此可以认定张紫杰与谭建林、王勇形成的是劳务关系。一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，应纠正为劳务合同纠纷。 关于应否支付工程款的问题。根据查明事实，2017年8月初游泳池项目施工完毕，现场监工员陆文才与张紫杰对工地收方数列明清单，后谭建林、王勇对该清单确定的工程款数额予以确认，可以认定游泳池项目已经完工并且已经结算完毕。一审法院判决谭建林、王勇向张紫杰支付工程款正确，应予维持。谭建林主张结算劳务工作尚未完成不应支付劳务费，没有事实依据，不予支持。 关于谭建林主张张紫杰应返还工程款并支付赔偿款的问题。张紫杰作为提供劳务的一方，依照王勇等人的指示施工。谭建林主张池底开裂是因张紫杰施工不当导致，对此应当承担举证责任。谭建林仅证明游泳池开裂的事实，但对开裂与张紫杰施工是否存在因果关系没有提供证据证明，应当承担举证不能的后果。谭建林主张因张紫杰施工不当导致游泳池底开裂，应当返还工程款及支付赔偿款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，予以维持。 综上所述，谭建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6714元，由谭建林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李其陆 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一八年七月三十日 法官助理 罗永秀 书 记 员 黄秋娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。