文书内容广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初5087号原告：李碧涛，男，1999年6月15日出生，汉族，住湖南省涟源市，委托诉讼代理人：杨国其，湖南金剑律师事务所律师。被告：东莞市励勤精密模具压铸有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇沙头水库路5号第4幢。统一社会信用代码为914419005764244633。法定代表人：唐志峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蓝进友，广东合典律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋彪，广东合典律师事务所律师。原告李碧涛与被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司（以下简称“励勤公司”）劳动争议一案，李碧涛与励勤公司均不服仲裁裁决，先后起诉至本院，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李碧涛的委托诉讼代理人杨国其，被告励勤公司的委托诉讼代理人蒋彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第三、四、五、六、八、九项，其他事项双方无争议。一、原告入职时间及职务：2017年4月9日，原告入职被告处任工模部学徒。二、缴纳社保情况：被告未为原告参加社会保险。三、签订劳动合同情况：双方于2017年7月19日签订书面劳动合同，约定的合同期限为2017年4月9日至2020年4月8日，试用期为2017年4月9日至2017年10月9日，工作部门为工模部，职务为学徒，正常工作时间为每天工作8小时，每周工作26天，初始工资为1510元/月。原告诉请被告支付2017年4月9日至2018年1月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。法院认定：本院认为，原告于2017年4月9日入职被告处，虽然被告在2017年7月19日才与原告签订劳动合同，但合同约定的期限是从2017年4月9日开始，即双方承认该劳动合同具有溯及力，对双方的权利义务自2017年4月9日开始按照劳动合同的约定履行，应当视为双方在2017年4月9日已经签订了劳动合同，故对于原告诉请被告支付2017年4月9日至2018年1月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。四、工资约定、支付及考勤情况：双方确认原告已领取2017年4月工资1320元，2017年5月份工资1850元，当月出勤28天；已领取2017年6月份工资1850元，当月出勤28天。双方约定全勤的月份可得全勤奖50元。原告主张其月工资为5000元，但未提交证据予以证明；根据被告在仲裁阶段提交的《员工入职申请表》显示“申请日期：2017年4月9日，应聘职位：工模学徒，姓名：李碧涛……，工资待遇：1800元/月……”，原告对《员工入职申请表》的真实性确认，但不确认工资待遇的内容。原告主张每天需要加班3小时，双休日一般是上班8小时，被告对此不予确认，但主张考勤资料丢失，不清楚加班的情况。本院认为，原告主张双方约定每月工资为5000元，并未提交证据证明，且工资待遇与其学徒的职务明显不符，本院对此不予采信。根据双方签订的劳动合同显示，原告每月的工作时间为26天，每天8小时，对应的工资为1510元/月，该约定的工资明显低于东莞市同期最低工资标准8.68元/小时，故应当以东莞市最低工资标准计算原告的工资报酬。关于出勤时间，由于双方均确认原告在2017年5月及6月每月上班28天，此外双方均未能提交证据证明上班的时间，根据东莞市的实际用工情况，本院酌定原告正常工作日每天上班时间为10小时，双休日每天上班8小时。另外，双方对原告在2017年4月的出勤天数均未举证证明，结合原告的入职时间及发生工伤的时间，本院酌定原告在2017年4月上班22天。故可以折算出原告在2017年4月、5月、6月的实际工资与其应得工资存在差额，具体如下表：            月份              折算后出勤小时数              已支付工资（元）              应支付工资（元）              工资差额（元）                  2017.4              261              1320              2265              945                  2017.5              359              1850              3116              1266                  2017.6              338              1850              2934              1084      根据《广东省工资支付条例》第十三条，被告应支付原告2017年4至6月工资差额3295元。五、月平均工资：根据上表中原告的应得工资数额，可计算得出原告在受伤前的月平均工资为3025元。六、解除劳动关系经济补偿金：关于双方劳动关系的解除原因，被告主张原告在2017年9月5日休息期满后，一直没有回到被告处上班，也没有提出过任何要求，被告于9月8日作出视原告自动离职处理的决定，并提交《通知》佐证，该《通知》显示“……根据公司人事考勤制度及学徒工服务协议，你的行为已视同为旷工，旷工3天日按自动离职处理。因此，视你自2017年9月8日起与本公司解除劳动关系，我们已经通过电话、公告及同事告知予你……2017年9月8日”，原告对此不予确认。原告则主张，因被告拖欠工资、没有为原告缴纳社会保险费，原告于2018年1月8日寄出《解除劳动关系通知书》解除双方劳动关系。法院认定：本院认为，被告未能提交证据证明其于2017年9月8日前曾通知原告回厂上班，也未能提交其关于旷工的规章制度，其所提交的《通知》为单方制作，本院不予采纳。被告存在未为原告参加社会保险，未支付原告2017年7月份及停工留薪期工资的情况，原告解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条向原告支付解除劳动关系经济补偿金3025元（计算方法：3025元/月×1个月）。七、工伤及住院情况：原告于2017年7月21日在工作中受伤，该次受伤于2017年11月3日经东莞市社保局认定为工伤，于2017年12月26日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。原告已经交纳劳动能力鉴定费300元，被告同意向原告支付，本院予以确认。原告于2017年7月21日至8月4日在东莞长安港湾医院住院，出院后，医嘱全休30天，其后原告未回被告处上班。被告已经支付原告住院伙食补助费500元。八、工伤待遇：根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，因被告未为原告参加工伤保险，故被告应当按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤待遇。结合原告的伤情属十级伤残的事实和《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应向原告支付工伤待遇如下：1.一次性伤残补助金差额21175元（3025元/月×7个月）；2.一次性工伤医疗补助金差额3025元（3025元/月×1个月）；3.一次性伤残就业补助金12100元（3025元/月×4个月）。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。因此，被告应按70元/天的标准支付原告工伤住院期间15天的伙食费1050元，由于被告已支付500元，还应支付差额550元。九、2017年7月至2018年1月期间工资：被告未举证证明原告2017年7月的考勤情况，应承担举证不能的不利后果，本院酌定原告在2017年7月份在受伤前（1日至20日）正常出勤，故被告应当支付原告2017年7月1日至20日的工资为1952元（3025元/月÷31天×20天）。根据原告的住院及休息时间，可认定原告的停工留薪期为2017年7月21日至9月3日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于李碧涛在停工留薪期必然不存在加班的情形，故应当按照1510元/月的标准计算原告在停工留薪期的工资，可计算得出原告的停工留薪期工资为2197元（1510元/月÷31天×11天+1510元+1510元/月÷30天×3天）。综上所述，被告应支付原告2017年7月1日至9月4日工资4149元。2017年9月5日至2018年1月8日，因原告并未提供劳动，故被告无需支付原告工资。十、仲裁情况：原告于2018年1月8日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭（以下简称“长安仲裁庭”）申请劳动仲裁，请求裁决：被告向原告支付：1.一次性伤残补助金35000元；2.一次性工伤医疗补助金5000元；3.一次性伤残就业补助金20000元；4.鉴定费300元；5.住院期间伙食费1000元；6.2017年4月9日至6月30日期间工资差额9600元；7.2017年7月1至2018年1月8日期间工资31167元；8.2017年4月9日至2018年1月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额40000元；9.解除劳动关系的经济补偿金5000元。长安仲裁庭作出仲裁裁决，裁令：1.确认双方的劳动合同关系已解除；2.被告须在本裁决书生效之日起五天内通知并支付原告：（1）一次性伤残补助金16772元、一次性工伤医疗补助金2396元及一次性伤残就业补助金9584元；（2）劳动能力鉴定费300元；（3）住院期间伙食补助费550元；（4）2017年4月至6月工资差额1646元；（5）2017年7月1日至2017年9月4日期间工资5111元；（6）2017年5月9日至7月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额5555元；（7）解除劳动关系经济补偿金2396元。十一、诉讼请求：原告的诉讼请求为：请求被告向原告支付：1.一次性伤残补助金35000元；2.一次性工伤医疗补助金5000元；3.一次性伤残就业补助金20000元；4.鉴定费300元；5.住院期间伙食费1000元；6.2017年4月9日至6月30日期间工资差额9600元；7.2017年7月1至2018年1月8日期间工资31167元；8.2017年4月9日至2018年1月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额40000元；9.解除劳动关系的经济补偿金5000元。被告的诉讼请求为：1.请求确认双方的劳动关系已经解除；2.请求判令被告无需向原告支付：（1）一次性伤残补助金16772元、一次性工伤医疗补助金2396元及一次性伤残就业补助金9584元；（2）劳动能力鉴定费300元；（3）住院期间伙食补助费550元；（4）2017年4月至6月工资差额1646元；（5）2017年7月1日至2017年9月4日期间工资5111元；（6）2017年5月9日至7月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额5555元；（7）解除劳动关系经济补偿金2396元。被告在庭审中表示同意向原告支付劳动能力鉴定费300元。裁决结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告李碧涛与被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司之间的劳动合同关系已解除；二、限被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李碧涛支付一次性伤残补助金差额21175元、一次性工伤医疗补助金差额3025元、一次性伤残就业补助金12100元；三、限被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李碧涛支付住院伙食补助费550元及劳动能力鉴定费300元；四、限被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李碧涛支付2017年4月至6月的工资差额3295元、2017年7月1日至9月4日工资4149元；五、限被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李碧涛支付解除劳动关系经济补偿金3025元；六、被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司无需向原告李碧涛支付2017年5月9日至2017年7月18日的未签订劳动合同二倍工资差额5555元；七、驳回原告李碧涛的其他诉讼请求；八、驳回被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告李碧涛负担5元，原告已向本院申请免交，本院予以批准；由被告东莞市励勤精密模具压铸有限公司负担5元（已预交）。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李佩玲二〇一八年七月十五日书记员  杜森森叶倩莹附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。