福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0181民初3969号 原告：王志坚，男，1960年10月30日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王岚生，福建合伦律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈巧珍，福建合伦律师事务所执业律师。 被告：福建省福抗药业股份有限公司，住所地福建省福州市福清市江阴工业集中区高港大道**，统一社会信用代码91350000739544081X。 法定代表人：林东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高翊，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所执业律师。 原告王志坚与被告福建省福抗药业股份有限公司（以下简称福抗药业公司）劳动争议一案，原告王志坚于2017年12月1日向福州市台江区人民法院提起诉讼。福州市台江区人民法院受理后，被告福抗药业公司在答辩期内提出管辖权异议。福州市台江区人民法院审查后，于2017年12月21日作出（2017）闽0103民初5225号民事裁定书，将案件移送本院处理。原告王志坚不服该裁定，上诉至福建省福州市中级人民法院。福州市中级人民法院做出（2018）闽01民辖终87号民事裁定，维持原裁定。本院于2018年5月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年7月16日公开开庭进行了审理。原告王志坚的委托诉讼代理人王岚生，被告福抗药业公司的委托诉讼代理人高翊、郑贵成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志坚向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令福抗药业公司向王志坚支付经济补偿金77,500元（5000元/月×15.5个月）；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，王志坚变更第1项诉讼请求为：依法确认解除原、被告之间的劳动关系。事实和理由：1.被告违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定。福抗药业公司于2002年7月由国有企业改制为股份有限公司，原告原为国有企业职工，改制后原告仍为被告员工，其中原告与被告最后一次签订的劳动合同为无固定劳动合同，约定：合同期限为2017年2月1日至法定的劳动合同期满止，工资不低于1800元，被告需在每月20日以货币形式支付原告工资，被告和原告应按国家和福建省有关规定依法参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费用，至2017年8月原告月工资为5000元。但在合同期间内，被告未按照劳动合同的约定及时向原告支付工资及高温费，也未依法为劳动者缴纳社会保险费。根据相关法律规定，原告有权解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金。2.福州市劳动人事争议仲裁委员会事实认定不清，适用法律错误。原告于2017年8月13日向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而该委认为根据劳动合同法第三十七条规定，劳动者应该提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，而原告口头提出解除劳动关系，在程序上不符合提出解除劳动合同的形式，因而驳回原告的仲裁申请，显然是错误的。根据劳动合同法第三十七条规定，若无法定事由，劳动者解除劳动合同需要提前三十天书面通知用人单位，然而，本案中，由于被告拖欠工资、未依法缴纳社会保险费等违法行为，原告是依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同，劳动合同法第三十八条并未明确要求劳动者以书面形式解除劳动合同，在法律没有明文规定的情况下，福州市劳动人事争议仲裁委员会排除原告以口头方式通知用人单位解除劳动合同的权利，显然存在适用法律错误。3.假设劳动者解除劳动关系需要以书面形式提出，原告也已通过申请劳动仲裁的方式履行了书面告知义务。“书面通知”既包括当事人直接“通知”的方式,也包括通过“诉讼”或“仲裁”通知的方式，原告于2017年8月13日书面提交申请书申请劳动仲裁，福州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月24日受理，并向被告邮寄送达申请书副本，在送达申请书副本以后，被告才开始作出解除与原告劳动合同的通知。原告以书面形式提出劳动仲裁也是一种解除劳动合同的方式，解除劳动合同的通知到达之日至少应当认定为至被告收到仲裁申请书之日。综上所述，福州市劳动人事争议仲裁委员会法律适用错误，事实认定不清，导致裁决错误，请求依法支持原告的全部诉讼请求。 福抗药业公司辩称:1.原告请求确认其与被告之间的劳动关系于2017年8月11日解除无事实依据。原告主张于2017年8月11日以口头形式向被告提出解除劳动合同，不符合解除劳动合同的形式要件。原告主张通过劳动人事争议仲裁委员会向被告送达仲裁申请书，被告收到仲裁申请书视为收到解除劳动合同通知书，原告该项主张没有法律依据。劳动合同解除权属于形成权而不是请求权，原告将解除劳动合同通知书送达给被告，被告收到解除通知双方劳动关系才予以解除。仲裁申请书是原告通过仲裁机构向用人单位行使请求权的诉讼文书，仲裁申请书不是劳动合同解除通知书，不产生解除劳动合同的法律效力。劳动合同法第三十七条、第四十条均规定，不论是劳动者还是用人单位提出解除劳动合同的，均需以书面形式通知对方，即以书面的形式提出解除劳动合同并送达解除通知是解除劳动合同的形式要件；第五十条规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时也应当向劳动者出具书面的解除或终止劳动合同证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位应举证证明有向劳动者书面送达了解除或者终止劳动关系通知。因此，根据上述法律及司法解释的规定，原告诉请确认原告与被告之间的劳动关系2017年8月11日予以解除，原告应举证存在有向被告于2017年8月11日做出了解除劳动合同意思表示的事实，以及解除劳动合同的事由是依据劳动合同法第三十八条第二项。第三项规定的情形提出的。但是根据原告提交的证据来看，原告没有完成相应的举证责任，其请求确认其与被告之间的劳动关系于2017年8月11日解除缺乏相应的事实依据,应予以驳回。2.原告主张以劳动合同法第三十八条规定的情形向被告提出解除劳动合同并要求支付经济补偿没有事实和法律依据。劳动合同法第三十八条虽然规定劳动者无需提前三十日通知用人单位可即时解除劳动合同，但根据劳动合同法第三十七条以及《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”的规定。原告即使依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同，也应以书面的形式向被告送达解除劳动合同通知，在通知书中明确解除劳动合同的事由、解除劳动合同时间、是否需要支付经济补偿等。否则，从举证的角度，原告如何证明何时与被告解除劳动合同以及解除劳动合同的事由。原告自2017年8月23日申请劳动仲裁至今仍在被告处工作，与被告的劳动关系仍然存续，故原告主张确认双方劳动关系解除并要求经济补偿金没有事实依据。综上，请求依法驳回原告的全部诉请。 经审理查明，福抗药业公司于2002年7月由国有企业改制为股份有限公司，王志坚继续在改制后的福抗药业公司任职。2017年3月30日，王志坚与福抗药业公司签订最后一份劳动合同，合同为无固定期限劳动合同，约定合同期限为2017年2月1日至法定的劳动合同期满止。根据劳动合同约定：王志坚在福抗药业公司613车间工作；工资实行标准工时制；月基本工资为1800元；每月工资通过银行转账方式支付；工资目前仍在发放。福抗药业公司为王志坚建立了社会保险缴纳账户、公积金账户并为其缴纳社会保险、公积金至今。2017年8月23日，王志坚以福抗药业公司拖欠工资、未依法缴纳社会保险费为由，向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认王志坚与福抗药业公司之间的劳动关系于2017年8月11日解除；2.福抗药业公司向王志坚支付经济补偿金77,500元（5000元/月×15.5个月）。2017年8月24日福州市劳动人事争议仲裁委员会决定受理。2017年11月10日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2017]858号《福州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决：驳回申请人所有仲裁请求事项。2017年9月1日（星期五）因王志坚未正常出勤，福抗药业公司向其发出《复岗通知书》要求王志坚回到岗位继续工作。王志坚收到《复岗通知书》后，于9月4日回到岗位继续工作至今。 以上事实，有王志坚提交的《福州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请受理通知书》、《福州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》、企业工商信息、营业执照、劳动合同、银行流水清单、《关于试行新的薪酬体系和绩效考核制度的通知》、个人住房公积金（补贴）账户明细单、个人历年缴费明细表、职工基本医疗保险个人缴费记录明细、2017年1月至9月个人缴费明细表、告全体员工书及福抗药业公司提交的劳动合同书、在职个人养老缴费历史明细表、《复岗通知书》、EMS快递单、EMS快递网络查询单、考勤记录、《关于暂时延期支付工资的协商函》、《关于暂时延期支付工资的回复函》等证据及原、被告庭审陈述等为证，经本院审理核实，予以确认。 本院认为，王志坚主张其于2017年8月11日向福抗药业公司口头提出解除劳动关系既未提交相应证据予以证明，福抗药业公司亦未予以确认，且王志坚至今仍在福抗药业公司工作，故对王志坚的上述主张，本院不予采信。王志坚诉请的经济补偿金须以劳动合同解除或终止为前提，但王志坚与福抗药业公司之间的劳动合同关系存续至今，故王志坚的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回王志坚的全部诉讼请求。 案件受理费10元，由王志坚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林爱华 人民陪审员  方修贤 人民陪审员  俞燕娜 二〇一八年七月十八日 法官助理叶秀清 书记员林方圆