江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣11民终1033号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：余宗全，男，1972年4月19日出生，汉族，住江西省德兴市， 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张建新，男，1977年4月21日出生，汉族，住德兴市， 共同委托诉讼代理人：席新波，江西立凭律师事务所律师，特别授权。 共同委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师，特别授权。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴剑雄，男，1969年6月10日出生，汉族，住德兴市， 委托诉讼代理人：洪学勇、刘振涛，江西时空律师事务所律师，特别授权。 上诉人余宗全、张建新与上诉人吴剑雄合伙协议纠纷一案，双方均不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 余宗全、张建新上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判被上诉人吴剑雄向上诉人支付目前可分配的合伙利润600万元或依法发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。事实上，本案涉诉工程中的电气安装工程已完工，且已经并网发电，满足结算必要条件，其次，江西振阳建业集团控股有限公司已支付了大量的工程进度款，合同约定了收到工程款的一方应当及时向另一方支付其相应比例的款项，故本案合伙利润可以确认；2、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条的规定，被上诉人吴剑雄应当按照上诉人两个所占合伙比例55%进行分配。综上，一审法院在合伙项目是否竣工验收的事实认定及合同约定的事实认定上认定错误，并进而错误适用法律规定认定目前不具备分配利润的条件。 吴剑雄辩称，1、一审判决对工程未竣工验收认定事实清楚，且到目前工程仍未竣工；2、一审认为电器安装项目是吴剑雄单独承包的，无论是根据合伙协议还是根据项目实际管理经营的情况，都可以认定电器安装不是合伙项目；3、对于双方都认可的土地租赁和土建工程项目已经完成，竣工并且产生的利润应当分配给吴剑雄。 吴剑雄上诉请求：1、撤销一审判决书第二项；2、判令被上诉人立即向上诉人分配水库转租利润2,674,565.55元和工程合伙利润2,548,248.21元，合计5,222,813.76元；3、判令被上诉人返还上诉人在合伙项目（水库租赁、土建）上支付的库区租金（383,117元）、鱼苗赔偿款（40万元）、土地中介费（7.5万元）、代付的工程款（357,355元）、招待费等项目经费（425,038元）、管理人员工资（569,250元）等共计2,209,760元。3、判令两被反诉人支付违约金203,822.21元;4、判令被上诉人支付该违约金203,822.21元，该违约金从2017年4月1日起暂计到2017年4月30日，之后违约金按月利率3%支付至合伙利润支付完毕止；5、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实错误，电气安装工程部分不属于双方的合伙项目。《合作协议书》明确约定上诉人负责与业主洽谈合同，并拿到项目，被上诉人则负责挂靠施工公司，因此，只有以被上诉人挂靠公司承接的项目才属于双方的合伙项目，否则不属于双方的合伙项目，本案电气安装工程系由上诉人单独承包项目，所有账目、工程款、利润全部由被上诉人掌握，与协议书约定完全不同，且被上诉人向上诉人转款并不能说明是给上诉人电气安装项目的投资款，该款系土地租赁及土建项目的利润；2、水库租赁和土建工程属于合伙没有争议，且两个项目已经竣工，完全符合分配的条件。综上，要求支持上诉请求。 余宗全、张建新辩称，1、关于对方提到电器安装项目是吴剑雄单独承包的不能成立，对方以谁的名义挂靠就是谁的项目这不合理，合伙项目也会挂靠在个人名下；2、合伙协议也说明是针对整个工程项目；3、除了合伙协议外，对方也认可了余宗全、张建新有投入，双方没有对之前的工程进行任何利润分配的协议，双方将利润投入到新的电器安装项目中，这说明了电器安装属于合伙协议；4、余宗全在电器安装项目中也支付了相应的费用，这说明余宗全参与到了电器安装项目中，该项目属于合伙项目；5、合伙事务具体负责事项的改变不影响合伙人权益的改变，不能因为挂靠名义改变，而影响合伙人的权益。利润已经产生，涉及合伙权益的当事人就有权要求分配利润；6、本案具备利润分配的条件。双方合伙状态还是存在，本案针对的是合伙期间的利润分配，而不是散伙的利润清算分配。 余宗全、张建新向一审法院起诉请求：判令被告履行合伙利润分成的支付义务，向二原告给付合伙利润分成款600万元。 吴剑雄向一审法院提出的反诉请求：1、判令两被反诉人立即向反诉人分配土地转租利润2674565.55元和工程合伙利润2548248.21元，合计5222813.76元。2、判令两被反诉人返还反诉人在合伙项目上支付的库区租金（383117元）、鱼苗赔偿款（40万元）、土地中介费（7.5万元）、代付的工程款（357355元）、招待费等项目经费（425038元）、管理人员工资（569250元）等共计2209760元。3、判令两被反诉人支付违约金203822.21元，该违约金从2017年4月1日起暂计到2017年4月30日，之后违约金按月利率3%支付至合伙利润支付完毕止。4、判令驳回被反诉人的本诉诉请；5、本案诉讼费由两被反诉人承担。 一审法院认定事实：2015年3月9日原告余宗全、张建新、被告吴剑雄签订《关于晶科电力鄱阳饶丰镇120MW渔光互补光伏发电湖面租赁和光伏电站项目工程成功合作协议书》，协议约定原告余宗全与被告吴剑雄各占45%的利润分成，原告张建新占10%利润分成。先期投资主要由原告余宗全出，被告吴剑雄负责洽谈合同项目等事宜。该合作项目主要分为水库租赁部分，土建工程部分，电气安装工程部分。原被告双方对前二个部分工程认定合伙并无异议，该二部分工程结束后，原被告双方也未对合伙账目投入支出进行结算。后被告吴剑雄以个人名义与江西振阳建设控股集团有限公司和江苏南通二建集团有限公司签订挂靠合同，进行电气安装工程部分项目施工。被告吴剑雄认为该项目部分系其一个人的行为，不属合伙项目范畴，故原、被告产生矛盾纠纷。 一审法院认为，原被告于2015年3月9日所签订的《合伙协议》中的整个发电工程项目由水库租赁、土建工程、电气安装工程三部分组成，被告吴剑雄认为电气安装工程部分不属合伙项目，是其个人承包的项目，被告吴剑雄的该主张不符合原被告双方签订《合伙协议》的合同目的，更何况原告余宗全提供的证据及证人证言也能充分证明电气安装部分也属于整个《合伙协议》的合伙组成部分，故一审法院对被告吴剑雄的抗辩理由和主张不予支持。因双方所争议的该合伙项目整个工程尚未竣工验收，整个合伙项目的合伙利润也就无法确认计算，只能等合伙项目竣工验收后才能进行利润清算，故一审法院对本诉原告余宗全、张建新和反诉原告吴剑雄要求分配利润的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条》之规定，判决如下：驳回本诉原告余宗全、张建新的诉讼请求。驳回反诉原告吴剑雄的诉讼请求。本诉案件受理费53,800元，保全费5,000元，合计58,800元，由本诉原告余宗全、张建新负担，反诉案件受理费29,679元，保全费5,000元，合计34,679元，由反诉被告吴剑雄负担。 本院二审期间，双方均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于电气安装工程是否属于合伙项目，双方持相反意见，但电气安装工程属于水库租赁和土建项目的后续工程，是案涉《合伙协议书》约定的整个发电工程项目的重要组成部分，符合双方合伙的目的，且余宗全积极处理江西振阳建业控股集团有限公司拖欠工资劳动争议一案，亦表明其参与了电气安装工程，结合证人证言，故有理由相信电气安装工程属于双方的合伙项目，一审法院依据证据采信规则，支持上诉人余宗全、张建新的意见，有事实和法律依据，本院予以采信。上诉人余宗全、张建新要求分配利润的诉请，涉及整个合伙工程，但未能提供证据证明所挂靠的江西振阳建业集团控股有限公司与发包方就电气安装工程已进行竣工结算，故在合伙工程尚未完工，无具体结算依据的情况下，仅依据挂靠方江西振阳建业集团控股有限公司向吴剑雄支付的部分工程款明细，并不足以确定合伙利润，因此，上诉人余宗全、张建新的诉请依据不足，本院不予采纳。至于上诉人吴剑雄认为水库租赁和土建项目已完工，要求对该两个项目的利润进行分配的主张。本院认为，该主张成立的前提系电气安装工程非合伙项目，但依前所述，电气安装工程属合伙项目之一，故对其上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，余宗全、张建新预交的53,800元,由余宗全、张建新负担，吴剑雄预交的65,255元,由吴剑雄负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 锐 审判员 李 虹 审判员 余林娣 二〇一八年七月二十七日 书记员 魏佳晨