山西省保德县人民法院民事判决书（2018）晋0931民初227号原告：张某，男，1971年8月19日生，汉族,保德县人，现住保德县。委托诉讼代理人：赖某，山西轩明律师事务所律师。被告：刘某，男，1958年7月3日生，汉族，保德县人。第三人：保德县对外经济贸易局，住所地东关镇楼圪凸。负责人：梁亮琦，联系电话：139XXXXXXXX。原告张某诉被告刘某、第三人保德县对外经济贸易局建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本院于2017年8月15日进行了宣判。宣判后被告刘某不服本院判决，向忻州市中级人民法院提起上诉。经忻州市中级人民法院审理，于2017年12月8日作出（2017）晋09民终1556号民事裁定书，以原判决事实认定不清，裁定撤销原判发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2018年4月11日和6月19日两次公开开庭进行了审理，原告张某及其委托诉讼代理人赖某，被告刘某到庭参加了诉讼，第三人保德县对外经济贸易局经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告归还原告工程款43.28万元，并支付中国人民银行同期贷款利息（从2015年2月6日起计算至一审审结止）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年保德县响应国家号召创建国家卫生城市，2013年5月26日，被告刘某与保德县创建国家卫生县城总指挥部签订工程施工协议，进行东门坡综合治理，包括旧墙拆除及清运、砌砖体、立铺砖等工程施工，工程造价8.2万元，东门坡综合治理主管部门是保德县外贸局，由于被告承包工程太多，一时忙不过来，加之雨季即将来临，政府要求速战速决，被告无奈的情况下将东门坡综合治理施工工程转包给原告。原告从筹集资金、购买材料、与主管人员一起工程设计、组织工人进行施工，到最后支付工人工资，克服重重困难，按期完工。保德县创建国家卫生县城总指挥部领导看到原告有充足的施工人员和丰富的做工经验，于2013年8月5日在原有合同基础上追加37.8万元的工程量，原告严格按照保德县创建国家卫生县城总指挥部的要求，顺利完成施工任务并验收合格，而工程全部是由原告独立完成（包括融资、招工、设计、施工、验收、审计、结算等）。被告刘某已经支付原告张某25000元后，再未支付，原告多次向被告催要，被告拒不支付，故起诉到法院请求法院依法公断。被告刘某辩称：创卫工程合同之类都有，我和外贸局签订创卫施工合同后，我的工程需要雇人，原告是我的外甥女婿，我雇佣他做的工程。当初我和原告说好，让原告照应工地，按天数给原告支付工资。刚开始原告照应得挺好，后来原告给我多计工人工数。他要求外贸局的工程平分股，我不同意。本来准备打发他，但因是亲戚关系，我又用他干其他的工程。我的所有工程都是面对工人直接支付工资，不需要通过原告支付。两年来原告拒绝提供当初用工的工程单，所以我也没有跟他结算。原告的诉讼请求我拒绝支付，因工程是我的。第三人保德县对外经济贸易局辩称：2013年县里开始创卫，关于外贸局负责的一部分，我单位与刘某签订的合同，张某是刘某叫来做工程的。实际上是叫的张某做的营生。至于刘与张之间的关系，与我单位无关。我见张某给工人发工资，刘某是否支付过工资我不清楚。材料谁买的我不清楚，双方的投资情况也不清楚。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因创建国家卫生县城，2013年5月28日，保德县对外经济贸易局（以下简称外贸局）作为甲方与乙方刘某签订了《保德县城创卫工程施工协议》，工程名称为"东门坡综合治理"，工程概算为8.2万元，施工工期为2013年5月28日至2013年6月28日。合同第四条约定"工程概算以现行社会价为基准，工程变更由县城创卫指挥部、工程技术组同意后方可增减，以结算价为最终造价。"2013年8月5日，外贸局作为甲方与乙方刘某又补充签订了《保德县城创卫工程施工协议》一份，工程新增概算37.8万元，施工工期为2013年8月5日至2013年9月30日。合同其他内容同前份合同完全一致。该施工协议上刘某的签名，在庭审中原被告一致认可是原告张某代签的。保德县创卫工程验收单显示东门坡综合治理工程开工日期为2013年5月26日，竣工日期为2013年8月30日，总决算（含原工程及新增工程）为45.78万元。保德县创建国家卫生县城总指挥部先后分五次共支付给刘某工程款389130元，其中2013年9月12日支付25000元，2014年3月4日支付16000元，2016年1月18日支付91560元和187900元两笔，2016年6月12日支付68670元。验收单、请拨单上有关刘某的签名，被告刘某承认有的是自己签的，有的是原告代其签的。庭审中，原告张某认可被告刘某在施工中垫付工程款25000元（垫付波纹下水管15000元，垫付工钱10000元）；被告刘某主张本工程共需垫付工程款18万元，并口头陈述其垫付工程款8.2万元。本院原审第一次庭审笔录中，审判人员曾询问被告刘某在工程中的垫付情况：被告刘某口头陈述垫付了工程款26200元（预付张某10000元用于杂支，垫付波纹下水管16200元），当庭被告刘某未提到赵孝义清运垃圾而其垫付的事实，同时赵孝义也未出庭作证。关于赵孝义的证言，原告质证时表示"外贸局东门坡创卫工程没有赵孝义这个人的参与，我不认识这个人"，对刘某与赵孝义签订的承包协议原告质证时表示"当时雨水很大，七天时间根本清理不完淤泥，该书面证言的纸张很新、印泥和手印是刚盖上去的"，因赵孝义未出庭作证，原告表示不认识赵孝义、赵孝义没有参与过东门坡创卫工程，故对赵孝义的书面证言、承包协议本院无法证实，不予采信。关于袁喜宪所作两份证明，一份为2016年9月27日所作（原告提供），一份为2017年8月3日所作（被告提供），并不矛盾，可以证明2013年东门坡创卫工程其中部分由刘某承包，刘某签的合同，张某从始至终做的工程。关于被告提供的保德县对外经济贸易局出具的证明一份，与本院查明事实一致，可证明是外贸局与刘某签订的合同，创卫指挥部只认被告刘某，每批工程结算款均转入被告刘某银行账号的事实，该证明本院予以认可。关于雷和忠所作的两份证明，一份为2016年8月26日所作（原告提供），一份为2017年8月3日所作（被告提供），并不矛盾，雷和忠系外贸局主管单位管理人员之一，其证言可以证实工程由刘某承包，刘某签订的合同，张某负责施工，所有施工材料、用人、用车是张某一人出支，雷和忠对张某具体出资情况不清楚的事实。原某出具的书面证言无异议；证人陈某出庭证明原告张某雇佣其从事劳务三天，收取工钱450元的事实，上述证据可证明原告张某向本院提供的材料款及劳务工资的支出不实。对贾小平、陈培云、王旺权、白三丑、崔起兵等人的证人证言，其证言虽不能全部采信，但彼此相互印证，综合两次法庭调查全部案卷材料，可以证实外贸局"东门坡综合治理工程"实际由张某施工完成，工人由张某雇佣，工钱由张某支付，砂石、砖等材料由张某购买，张某负责施工，刘某基本没去过工地或很少去过工地的事实。本院认为：本案的主要争议焦点为"原被告之间是什么法律关系，是转包还是雇佣或其他关系？"原告陈述"被告承包工程太多，一时忙不过来，加之雨季即将来临，政府要求速战速决，被告无奈的情况下将东门坡综合治理施工工程转包给原告"，而被告陈述"我和外贸局签订创卫施工合同后，我的工程需要雇人，原告是我的外甥女婿，我雇佣他做的工程。当初我和他说好，让原告照应工地，按天数给原告支付工资"，一方说是转包、一方说是雇佣，双方陈述不一。本工程所需资金大部分张某投资垫付，工钱、料钱均由张某支付，刘某基本上投资较少，也很少到工地，刘某也未就"雇佣工资"与原告结清，如果二人之间系雇佣关系，张某不可能在工程中投资这么多，也不可能工程完全由张某负责施工，更不可能让原告在37.8万元的追加合同以及其他资金请拨单等重要材料上让原告代为签字，本院对刘某主张的"雇佣关系"不予采信。刘某与张某之间无书面转包合同，同时刘某明确否认双方存在转包关系，故本院对原告主张的转包关系亦不予支持。本院根据原被告提供的证据材料、原被告及第三人的庭审陈述，本院认定原被告在外贸局"东门坡综合治理工程"中均有不同数额投资的事实。原被告虽未签订书面投资协议，但在工程施工中均存在投资的事实，同时结合原被告在本工程中对合同签订、工程承揽及垫资数额的事实，确定原被告在本工程中应享有的收益权。本案被告刘某从保德县创建国家卫生县城总指挥部共领取工程款389130元，根据公平原则，结合上述案情，本院酌定原被告应分配的工程收益以8：2较为合理。被告刘某只是签订过合同，并未实际施工，仅有数额较少的投资，其实领工程款389130元。根据被告在本工程的投资额及合同签订、税款缴纳等事实，本院酌定被告刘某应得工程收益款77826元（389130元×20%）。被告超出其投资额范围内取得的工程收益款，因其没有合法根据，属于不当得利，应当将取得的不当工程收益款返还原告。从保护建设工程施工各方投资人权利出发，被告刘某应酌定给付原告工程收益款311304元（389130元×80%），第三人保德县对外经济贸易局不承担责任。关于原告诉请的利息请求，因原被告就工程收益款分配事宜一直处于协商过程中，且就工程款分配事宜双方也没有口头或书面约定，原告的利息请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告主张的时效问题，因工程收益款分配事宜，原被告一直在协商交涉中，故被告主张时效的抗辩理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘某在本判决生效之日起十五日内给付原告张某应得工程收益款311304元。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7792元，由原告张某负担1754元，由被告刘某负担6038元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。审 判 长 马俊青审 判 员 陈宇平人民陪审员 高继文 二○一八年七月二日书 记 员 李 欣