广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1122民初388号、389号 原告（并案被告）：钟山县升平采石场，经营场地:广西钟山县钟山镇护平村委。 负责人:黎阿连,该采石场执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。 被告（并案原告）：叶羽宏，男，汉族，1988年9月16日出生，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：熊明生，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 原告(并案被告)钟山县升平采石场与被告（并案原告）叶羽宏劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月25日受理后，在诉讼过程中，被告叶羽宏也于同日向本院提起诉讼。对原告和被告的起诉，依法适用简易程序合并公开开庭进行了审理。原告(并案被告)钟山县升平采石场的委托诉讼代理人周维吉，被告（并案原告）叶羽宏及其委托诉讼代理人熊明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟山县升平采石场向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认被告叶羽宏月均工资为3000元;2、请求法院确认原告钟山县升平采石场只须赔偿被告工伤待遇损失61000元。事实和理由：一、被告的月工资应为3000元或应按照3011元确定其月工资。原告提供证据5表明被告每月的工资应为3000元，同时原告已支付了2017年5、6月份的工资合计为6102元。退一步讲被告受雇于原告至其发生工伤事故才40天，不能依据其12个月收入确定其工资。根据＜广西壮族自治区实施《工伤保险条例》＞第二十四条第三款的规定：应按照全区城镇单位在岗职工平均工资60％计算。证据表明2016年度广西城镇单位在岗职工平均工资5019.92元。据此被告的月工资为5019.92元×60％＝3011元。二、双方解除劳动关系后，原告应向被告支付的赔偿项目及计算依据。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，被告的一次性伤残补助金为7个月其本人工资，工伤待遇应为21000元。根据桂劳社发［2003］180号文第三条第（二）项规定，被告的一次性工伤医疗补助金和就业补助金的支付标准分别为其本人9和7个月工资。两项应为16个月工资，金额为48000元。综上，被告的合理工伤损失为69000元。同时原告已经支付的8000元依法应当予以扣除。 被告叶羽宏辩称，原告诉称被告叶羽宏月均工资3000元，没有事实依据，被告叶羽宏的月工资应按7000元计算，相应的工伤保险待遇也应当以此为标准计算。 被告（并案原告）叶羽宏向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告钟山县升平采石场向原告叶羽宏支付工资11398元；2、请求判令被告钟山县升平采石场向原告叶羽宏支付未签订书面劳动合同双倍工资差额10500元；3、请求判令被告钟山县升平采石场向原告叶羽宏支付一次性伤残补助金49000元、一次性工伤医疗补助金63000元、一次性伤残就业补助金49000元；4、本案诉讼费由被告钟山县升平采石场承担。在诉讼过程中，原告叶羽宏增加诉讼请求：请求判令被告钟山县升平采石场向原告叶羽宏支付住院伙食补助费2100元，营养费2250元。事实和理由：2018年2月12日，原告因工伤保险待遇纠纷向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年4月11日，原告收到《仲裁裁决书》，原告对裁决内容不服。原告认为，关于工资标准问题。原告于2017年5月3日进入被告处上班，担任挖掘机工，双方约定月工资7000元，当日上班。因此，原告的工伤保险待遇项目计算标准应按照7000元计算。关于工资待遇及双倍工资差额问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，原告2017年5月3日开始上班，6月12日入院治疗，7月3日出院，出院后休息半个月至7月18日，被告应支付工资为17500元（5月3日至7月18日两个半月工资），但被告只给付了6102元工资，尚欠11398元未支付。此外根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，2017年6月2日前被告就应当与原告签订书面劳动合同，但被告未签订，应当自2017年6月3日起，向原告支付双倍工资，差额为10500元。关于被告支付8000元性质问题。根据双方约定该款中有5000元为住院费用，也是基于此，原告才没有主张住院伙食补助费、护理费和营养费。因此扣除部分应当为3000元。庭审中，被告不认可，为此原告增加诉讼请求即请求判令被告钟山县升平采石场向原告叶羽宏支付住院伙食补助费2100元，营养费2250元，合计4350元。 原告（并案被告）钟山县升平采石场辩称，一、叶羽宏主张月工资7000元没有合法有效的依据，工资应按照统筹地区平均工资的60％计算；二、钟山县升平采石场至今为止不存在拖欠叶羽宏工资；三、叶羽宏要求支付二倍工资差额也没有事实和法律依据，叶羽宏是2017年5月3日到采石场工作的，同年6月12日发生工伤事故，住院治疗，出院痊愈后没有为采石场继续工作，双方亦就丧失了签订劳动合同的基础，所以叶羽宏并不符合劳动合同法第八十二条规定的二倍工资的事实；四、对于叶羽宏的相关工伤保险待遇，计算基数应当按照3000元计算。另外，采石场支付的8000元为工伤补偿款，叶羽宏增加请求住院伙食补助费和营养费，钟山县升平采石场认为伙食补助费每天应当28元（钟山县出差补助标准40元，按70％计算），营养费每天30元。 本院经审理认定事实如下：2017年5月3日，叶羽宏进入钟山县升平采石场工作，担任挖掘机工，双方没有签订书面劳动合同，钟山县升平采石场没有为被告叶羽宏缴纳社会保险费。2017年6月12日凌晨零点30分左右，叶羽宏在采石场第一作业平台工作时，因山石掉落导致挖掘机翻车而受伤。受伤后送到钟山县中医医院住院治疗，2017年7月3日出院，共住院21天，医院建议出院后休息半个月，避免劳力活动。钟山县升平采石场于2017年7月3日和7月30日分两次共向叶羽宏支付补偿款8000元。叶羽宏出院痊愈后没有继续为钟山县升平采石场工作。2017年8月17日，钟山县人力资源和社会保障局作出钟人社工认字［2017］20号工伤认定决定书，对叶羽宏于2017年6月12日所受：脑震荡，第五腰椎椎弓根崩裂，全身多处软组织挫裂伤。予以认定为工伤。2017年12月22日贺州市劳动能力鉴定委员会作出贺劳鉴工伤字［2017］164号劳动能力鉴定结论书，叶羽宏工伤伤残鉴定结论为：劳动功能障碍：伤残拾级；生活自理障碍：无生活自理障碍。因钟山县升平采石场未帮叶羽宏购买社会保险，原告于2018年1月25日提出解除劳动合同关系并用邮政快递向钟山县升平采石场送达解除劳动合同通知书，1月29日钟山县升平采石场签收该通知书。2018年2月12日，钟山县劳动人事争议仲裁委员会受理了叶羽宏申请提出的与钟山县升平采石场工伤保险待遇争议仲裁案，仲裁委员会于2018年3月19日作出钟劳人仲案字〔2018〕第7号仲裁裁决书。双方对仲裁裁决书均不服，在规定期限内向法院提起诉讼。 另查明，叶羽宏在钟山县升平采石场工作时间为2017年5月3日至6月11日，停工留薪期为2017年6月12日至7月18日（含出院后休息半个月），工作时间与停工留薪期共两个半月。钟山县升平采石场分别于2017年6月4日和7月10日支付叶羽宏工资3000元和3102元，合计6102元。（2016年）广西城镇单位在岗职工月平均工资5019.92元（年平均工资60239元）。 本院认为，工伤保险待遇指劳动者在工作过程中，因工作原因遭受事故伤害或患职业病后依法应获得的医疗救治和经济补偿。《工伤保险条例》第十条第一款规定：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。该法第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。叶羽宏虽未与钟山县升平采石场签订书面的劳动合同，但形成了事实上的劳动关系，其在工作过程中遭受伤害，并经有关部门认定为工伤、作出了劳动能力鉴定，应当享受工伤保险待遇。本案中，由于双方主张的月工资数额相差较大，且双方在庭审中均未举示确切的证据证明叶羽宏受伤前的工资情况，故参照上年度（2016年）广西城镇单位在岗职工月平均工资5019.92元作为叶羽宏的月平均工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。叶羽宏在钟山县升平采石场工作时间与停工留薪期共两个半月（2017年5月3日至7月18日），钟山县升平采石场应当支付叶羽宏工资12549.8元（5019.92元／月×2.5个月），已支付6102元，尚应支付工资6447.8元给叶羽宏。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。钟山县升平采石场认为叶羽宏受伤住院，出院痊愈后没有为采石场继续工作，双方亦就丧失了签订劳动合同的基础，所以叶羽宏并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资的事实。与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，该义务并不因劳动者发生工伤而免除。本案中，叶羽宏2017年5月3日到采石场工作，6月12日受伤住院，钟山县升平采石场未在法律规定的时限内与叶羽宏签订书面劳动合同，违反法律规定，应支付叶羽宏工作及停工留薪期间的二倍工资。为此对钟山县升平采石场的辩驳主张，不予采纳。故，钟山县升平采石场应向叶羽宏支付1个半月的二倍工资，差额为7529.88元（5019.92元／月×1.5个月）。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资，……。叶羽宏应享受的一次性伤残补助金为5019.92元×7=35139.44元。该条第(二)项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因叶羽宏本人提出与钟山县升平采石场解除劳动关系，故应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，叶羽宏的一次性工伤医疗补助金应为9个月，一次性伤残就业补助金为7个月。故钟山县升平采石场应支付叶羽宏一次性工伤医疗补助金为5019.92元×9=45179.28元，应支付叶羽宏一次性伤残就业补助金为5019.92元×7=35139.44元。关于叶羽宏主张住院伙食补助费及营养费问题。根据广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》（修订）有关问题的通知（桂政发［2011］73号），工伤职工住院治疗工伤的住院伙食补助费标准为每人每天15元，工伤保险待遇对营养费没有涉及。但庭审中，钟山县升平采石场明确表示住院伙食补助费每天按28元计，营养费每天按30元计，对此本院予以准许。叶羽宏受伤住院治疗21天，故叶羽宏住院伙食补助费应为588元（28元/天×21/天），营养费为630元（30元/天×21天），合计1218元。叶羽宏已经从钟山县升平采石场收到的8000元工伤补偿款，应从钟山县升平采石场支付叶羽宏工伤保险待遇中扣除。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条以及广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条的规定，判决如下： 一、驳回原告钟山县升平采石场的全部诉讼请求； 二、原告（并案被告）钟山县升平采石场向被告（并案原告）叶羽宏支付工资6447.8元； 三、原告（并案被告）钟山县升平采石场向被告（并案原告）叶羽宏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7529.88元； 四、原告（并案被告）钟山县升平采石场向被告（并案原告）叶羽宏支付一次性伤残补助金35139.44元、一次性工伤医疗补助金45179.28元、一次性伤残就业补助金35139.44元，合计115458.16元，扣除已经支付的8000元，实际应当向叶羽宏支付107458.16元； 五、原告（并案被告）钟山县升平采石场向被告（并案原告）叶羽宏支付住院伙食补助费、营养费1218元； 六、驳回被告（并案原告）叶羽宏的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如不按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费20元（原告钟山县升平采石场、被告叶羽宏各已预交10元），由原告钟山县升平采石场负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审判员  周海祥 二〇一八年七月二十三日 法官助理杨建锋 书记员董橙贝 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资; (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止: （一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。 (二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。