广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书(2014)深龙法民一初字第1603号原告：李晓明，男，汉族，1976年7月6日出生，户籍地址：贵州省兴仁县，委托诉讼代理人：任凯，广东生龙律师事务所律师。被告：深圳市坪山新区妇幼保健院，住所地：深圳市坪山新区坑梓办事处龙兴南路**，组织机构代码：45583528-2。法定代表人：闵娟。委托诉讼代理人：苏旺东，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭斌，男，汉族，1969年7月18日生，户籍地址：广东省深圳市龙岗区，系该院医务科科长。原告李晓明与被告深圳市坪山新区妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人任凯、被告的委托诉讼代理人苏旺东、刘旭斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原、被告的诉辩主张原告的诉讼请求：一、被告向原告支付赔偿款728154.17元，计算方式如下：1、残疾赔偿金311648元（48695元/年×20年×32%）；2、医疗费22236.94元；3、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）；4、误工费46206.67元（4780元/月÷30天×290天）；5、护理费24500元（3500元/月÷30天×210天）；6、营养费6000元（100元/天×60天）；7、交通费6000元；8、被抚养人生活费265562.56元；9、精神损害抚慰金40000元；二、本案诉讼费由被告承担。被告的答辩意见：一、原告术后出现右侧桡神经损伤，是右肱骨骨折术后取内固定手术常见的并发症，术前被告已向原告作充分告知。原告14年前使用的骨折内固定钢板、螺丝钉等材料，不论是从设计还是质量等方面，客观上均存在一定程度的缺陷，这也是导致原告术后出现右侧桡神经损伤的一个客观原因。被告为原告实施手术时的操作完全按照手术规范进行，右侧桡神经损伤为手术意外；二、被告考虑到原告出现术后桡神经损伤的临床表现，与原告说明病情，决定作神经肌电图检查，预约到上级医院检查，并告知不做检查可能延误病情，导致右上肢肢体麻木，活动障碍。原告在医师明确上述告知的情况下，拒绝做神经肌电图检查，直接导致右侧桡神经术后断裂不能及时发现；三、原告出院后对右侧桡神经术后损伤未及时复查存在疏忽大意的过错。被告不论在《出院记录》还是在《疾病证明书》中，均有明确的复诊及继续治疗医嘱。原告于2014年1月14日出院后，一直没有回医院复查及治疗。于2014年6月1日第一次回院复查治疗时，距手术之日已有近5个月，这也是导致不能及时发现右侧桡神经术后断裂的另外一个原因；四、原告在被告治疗期间，被告本着客观、负责任的态度，遵守医疗常规、规范，明确规范作出相关告知。原告术后近5个月第一次回院复查时，被告再次明确告知原告必须到深圳市人民医院进行肌电图检查，以进一步明确了解桡神经损伤情况。被告得知原告在深圳市人民医院的检查结果后，积极联系龙岗中心医院骨科专家进行会诊，确定再次手术治疗方案等，故在上述方面，被告不存在过错；五、被告的医疗行为过错参与度应为75%。原告的伤残等级应为八级；六、对原告诉请的医疗费、住院伙食补助费予以认可，其他请求不予认可。本案相关情况一、损害发生概况：2014年1月1日，原告因右肱骨骨折术后14年，要求取内固定到被告入院就诊。2014年1月14日，原告办理出院。被告对原告的出院诊断为：1、右肱骨骨折术后取内固定；2、右侧桡神经损伤。被告对原告的出院医嘱为：1、不适随诊，全休3个月，注意保护患肢，防再骨折；2、门诊继续治疗，3天后拆线；3、带药治疗。2014年6月4日，原告因右侧肱骨骨折术钢板取出术后伸腕伸指乏力麻木近半年至深圳市人民医院检查。该院意见：NCVEMG结果提示：1、右侧桡神经上臂中下段以下功能严重受损，可见部分恢复电生理表现出现。其支配远端各伸腕伸指肌仍可稍大量或多量失神经电位存在，各肌均可见不等量新生复合多相及高幅再生电位出现，尤以近段桡侧腕长伸肌明显；桡神经至各远端支配肌运动传导均部分恢复存在，较正常明显差；桡浅神经感觉传导不存在；近端肱三头肌内侧头EMG大致正常，运动传导正常；2、右上肢其余周围神经运动感觉传导功能正常。2014年6月9日，原告至深圳市龙岗中心医院康复科住院就诊，至2014年7月24日出院。该院出院诊断为：1、右桡神经陈旧断裂；2、右肱骨骨折术后。该院出院医嘱为：1、加强饮食营养及右手功能锻炼；2、按时服药，门诊随诊；3、休息三月，住院期间留陪护1人。2014年9月22日，原告因右侧肱骨骨折术钢板取出术后桡神经病损神经探查术后3月余至深圳市人民医院复查。该院意见：NCVEMG结果提示：1、右侧桡神经上臂中下段以下功能严重受损，较术前2014年6月4日检查对比无明显改变。其支配远端各伸腕伸指肌仍可见不同程度失神经电位存在，稍近段伸腕肌指总伸肌可见少量新生复合多相电位出现，尤以近段桡侧腕长伸肌明显；桡神经至伸腕肌运动传导仅少量存在，至伸肌运动传导不存在；稍远端食指固有伸肌未见新生电位运动传导不存在；桡浅神经感觉传导不存在；2、右上肢其余周围神经运动感觉传导功能正常。原告因上述治疗支付医疗费22236.94元。二、鉴定结论：原告在本案中提交了一份其自行委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，该鉴定所于2014年9月24日出具的《人身损伤伤残鉴定意见书》。该鉴定所的鉴定意见为：原告的伤残等级为一处八级、一处九级；其右侧桡神经损伤的误工期290日、营养期60日、护理期150日。被告对上述鉴定所出具的对原告伤残等级的鉴定意见不予认可，向本院申请对该事项进行重新鉴定，同时申请医疗损害过错鉴定。2018年5月21日，经本院依法委托，广东中一司法鉴定所对原告的伤残程度经检验鉴定后，出具《司法鉴定意见书》，评定为：原告右桡神经断裂致日常生活有关的活动能力部分受限，伤残程度为八级伤残。原告收到本院送达的上述意见书后，在限定期间内对该意见书提出了书面异议，认为：1、该意见书对原告的伤残情况鉴定不全面，对原告的右上肢的损伤伤残等级未依法进行鉴定，存在遗漏鉴定的情形；2、该意见书未对原告的医疗期、护理期、营养期等事项进行鉴定；3、深圳市人民医院法医临床司法鉴定所作出的《人身损伤伤残鉴定意见书》合法有效，原告的伤残等级、医疗期、护理期、营养期等均应以此份意见书为依据。对于原告的上述异议，本院致函广东中一司法鉴定所要求其作出书面回复。广东中一司法鉴定所的复函如下：1、2018年3月21日，其所鉴定人对原告进行查体，见原告目前遗留右腕、右手功能大部分丧失，日常生活有关的活动能力部分受限。原告右腕、右手功能大部分丧失均是右桡神经断裂所致。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）附则5.1（同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定）条款之规定，其所并不存在遗漏鉴定的情形；2、其所受本院委托对原告的伤残程度进行鉴定，委托书中的鉴定事项为伤残等级鉴定，并未要求对原告的医疗期、护理期、营养期等事项进行鉴定。被告收到本院送达的上述意见书后，未提异议。2017年8月31日，中山大学法医鉴定中心对本院依法委托的以下方面问题：1、被告在对原告的医疗过程是否存在过错；2、如存在过错，则医疗过错行为与原告目前后果之间是否存在因果关系；3、若存在因果关系，则医疗过错行为在原告目前的后果中的参与度（原因力）为多少，经检验鉴定出具了一份《司法鉴定意见书》，分析如下：被告对原告的诊疗过程中存在以下过错：术前准备不足，术中未上止血带，未行神经探查，因手术误切或牵拉致桡神经断裂；术后告知不充分，导致断裂的桡神经未及时得到确诊和手术修复。被告的过错行为与原告右桡神经目前的损害后果具有直接的因果关系，原因力为主要因素。考虑医学科学本身尚存在一定的局限性，且本案原告内固定留置体内长达14年，本身取除难度大以及原告未完全遵从医生嘱咐等因素，综合建议被告医疗行为过错在原告损害后果中的参与度以75%左右为妥（供法庭参考）。据此评定：1、被告对原告的诊疗过程中，存在医疗过错行为；2、被告的医疗过错行为与原告目前右桡神经的损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素；过错参与度拟为75%（供委托法院参考）。原告收到本院送达的上述意见书后，在限定期间内提出了书面异议，认为原告的右桡神经损伤后果完全是被告的医疗过错行为造成的，应当由被告承担全部的医疗过错责任，即被告的过错参与度应为100%。针对原告的异议，本院致函中山大学法医鉴定中心要求其作出书面回复。该鉴定中心回复如下：被告对原告的诊疗过程中存在以下过错：术前准备不足，术中未上止血带，未行神经探查，因手术误切或牵拉致桡神经断裂；术后告知不充分，导致断裂的桡神经未及时得到确诊和手术修复。被告的过错行为与原告右桡神经目前的损害后果具有直接的因果关系，原因力为主要因素。但同时考虑到现今医学科学本身尚存在一定的局限性，且本案原告内固定留置体内长达14年，本身取除难度大，原告术前签署手术同意书以及未完全遵从医生嘱咐等因素，故分析认为，原告目前损害后果的产生，除与医疗过错因素有关外，与原告自身病情的特殊性、遵循医嘱的情况及医学科学本身的局限性等因素有关，因此，综合考虑本案医疗行为过错在原告损害后果中占主要因素，参考《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（四），原因力为主要因素，参与度以75%左右。被告收到本院送达的上述意见书后，未提异议。被告因上述鉴定向广东中一司法鉴定所预付鉴定费3280元，向中山大学法医鉴定中心预付鉴定费11100元。三、原告在本案损害发生前的居住生活、工作及收入情况：原告为证明其在本案损害发生前已在深圳连续居住工作生活一年以上，且有固定的收入来源的事实，提交了原告的深圳市居住证及综合信息查询单、原告的深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）、基本养老保险参保缴费凭证、深圳市震雄精密设备有限公司出具的原告的每月工资明细表、原告的银行账户交易明细等证据为证。被告对原告提交的上述证据的真实性予以认可，但认为根据原告提交的上述证据，并未显示2013年7月原告有工资收入，故该月份工资收入应按0计算，经核算，原告本案损害发生前一年的月平均工资应为2841.26元。经查，原告自2013年8月起在深圳市震雄精密设备有限公司工作，其中2013年8月的应发工资为4910.1元、2013年9月的应发工资为4574.84元、2013年10月的应发工资为5192.98元、2013年11月的应发工资为4773.07元、2013年12月的应发工资为4446.8元。经核算，原告每月平均应发工资为4780元。四、原告的被扶养人情况：原告之父李某，1953年1月3日出生，身份证号码；原告之母陈正涛，1952年5月14日出生，身份证号码；原告之子李某，1996年8月9日出生，身份证号码；原告之女李建华，1998年8月4日出生，身份证号码。原告父母共生育三名子女，分别还有：长女李某（身份证号码）、次子李某（身份证号码）。原告主张：因其子女均在学校就学，仍需要继续支付生活费，故要求被告支付其两人至完成大学学业止的被扶养人生活费，并提交了其子女的学籍证明为证。被告对该学籍证明的真实性予以认可，但认为上学并不是支付被扶养人生活费的法定理由，应当计算至18周岁。经查，李某、陈某、李某、李某在原告发生本案损害时分别年满61周岁、61周岁、17周岁、15周岁。裁判结果一、关于被告的医疗行为过错参与度、原告的伤残等级、医疗期、护理期、营养期。本院认为，中山大学法医鉴定中心、广东中一司法鉴定所均是在司法鉴定机构名录中登记在册的合格的鉴定机构，具有鉴定资质，其受本院委托进行的鉴定程序并无不当之处，其鉴定意见书对本案作出的司法鉴定意见论述详尽、条理清晰，其作出的复函亦对原告提出的异议作出了合理、详尽的解释，其认定的被告过错诊疗行为与原告的损害后果的参与度、原告的伤残程度具有事实依据，理由、依据充分，本院予以采信。据此，对于原告提出的异议，本院不予采信。被告未在本院给予的异议期内提出书面异议，视为其认可上述鉴定意见。同时，因被告在本案中并未对深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告作出的医疗期、护理期、营养期等鉴定意见申请重新鉴定，或提交其他确实的相反证据予以反驳，本院依法确认深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告作出的医疗期、护理期、营养期等鉴定意见。二、关于原告因本案损害造成的损失。依据相关法律法规，本案原告的损失应按广东省高级人民法院印发的《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算，结合原告的诉讼请求，原告的损失如下：一、残疾赔偿金445966.12元（残疾赔偿金292170元+被扶养人生活费153796.12元）。原告在本案损害发生前已在深圳连续居住工作生活年满一年以上，其残疾赔偿金可按深圳市城镇居民人均可支配收入标准计算。据此，其残疾赔偿金为292170元（48695元/年×20年×30%）。原告的被扶养人生活费，按原告的身份状况，亦可按深圳市城镇居民人均消费性支出标准计算。据此，其被扶养人生活费为153796.12元（36480.6元/年÷12个月×228个月×30%÷3人+36480.6元/年÷12个月×220.3个月×30%÷3人+36480.6元/年÷12个月×7.3个月×30%÷2人+36480.6元/年÷12个月×31.1个月×30%÷2人）。原告要求其子女的被扶养人生活费计算至完成大学学业止的主张，于法无据，本院不予支持。二、医疗费22236.94元。三、住院伙食补助费6000元。四、误工费46206.67元。根据本院查明的事实，原告在本案损害发生前在深圳市震雄精密设备有限公司工作，每月平均应发工资为4780元。原告要求按此收入计算误工费，理由充分，于法有据，本院予以支持。同时，根据深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告误工期作出的司法鉴定意见，原告要求误工期按290日计算，亦于法有据，本院予以支持。据此，原告诉请的误工费46206.67元，本院予以确认。五、护理费17500元。根据原告的损害后果、伤残等级、出院医嘱，鉴定意见等，本院酌定原告因本案损害所需的150日护理期内需1人陪护。原告要求再计算两次住院期间60天的护理费，于法无据，本院不予支持。同时，因原告未提交任何证明其护理人员工作及收入情况的证据，原告的护理费可参照国有居民服务业在岗职工年平均工资计算。原告诉请的误工费计算标准未超出法律许可，本院予以准许。经核算，原告的护理费为17500元（3500元/月÷30日×150日×1人）。六、营养费4000元。根据原告的伤残等级、营养期，本院酌定。七、交通费3000元。综合原告就医及处理纠纷的经过，本院酌定。八、精神损害抚慰金3万元。根据原告的伤残等级，本院酌定。九、鉴定费14380元。原、被告为明辨责任，确认原告的损害后果，委托司法鉴定机构进行鉴定，被告预付的鉴定费14380元。亦应计入原告因本案损害造成的总损失中。综上，原告的损失共计为589289.73元。扣除被告已垫付的鉴定费14380元，被告应向原告支付的赔偿款为427587.3元（589289.73元×75%-14380元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市坪山新区妇幼保健院应于本判决生效之日起10日内支付原告李晓明赔偿款427587.3元。二、驳回原告李晓明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。案件受理费11074.2元（原告已预缴），由原告承担4564.63元，被告承担6509.57元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长 廖 慧人民陪审员 杨 莉人民陪审员 闵素本二〇一八年七月十六日书 记 员 蔡伟鹏