河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1402民初740号原告：肖占军，男，汉族，1963年9月16日出生，住河南省商丘市。委托代理人：崔海生、张宁（实习），河南向东律师事务所律师，特别授权。被告：刘富强，男，回族，1963年1月2日出生，住河南省商丘市。被告：袁克义，男，汉族，1968年8月15日出生，住河南省商丘市睢阳区。被告：臧红兵，男，汉族，1967年4月10日出生，住河南省商丘市。被告：商丘市东岳置业有限公司。住所地：商丘市梁园区团结东路**。统一社会信用代码：9141140056728397X1。法定代表人：袁立亮，职务：总经理。委托代理人：张红，女，汉族，1970年10月12日出生，住山东省泰安市泰山区，系公司员工。原告肖占军与被告刘富强、袁克义、臧红兵、商丘市东岳置业有限公司合伙纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告肖占军及其委托代理人崔海生、被告刘富强、袁克义、臧红兵、被告商丘市东岳置业有限公司委托代理人张红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。肖占军向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告刘富强、袁克义、臧红兵签订的共同投资协议书无效；2、四被告共同返还原告的投资款500000元及利息。事实和理由：2013年11月17日，原告与被告刘富强、袁克义、臧红兵签订共同投资协议书，约定每人出资500000元，共同出资2000000元，并将全部出资交于被告刘富强，以被告刘富强的名义对外承接建筑工程。原告依约履行出资义务后，被告刘富强借用商丘市银基建设有限公司建筑资质以工程保证金的名义交给了东岳花园项目的开发商被告商丘市东岳置业有限公司。在此情况下，原告多次催要，被告拒不返还出资款。被告刘富强、袁克义、臧红兵辩称：合伙协议是有效协议，被告商丘市东岳置业有限公司至今未退还所交保证金，故无法退还原告。被告商丘市东岳置业有限公司辩称：公司现经营不善，东岳花园项目已停建，无力偿还保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、臧红兵给刘富强所打收条、臧红兵给原告所打欠条、原告与刘富强录音通话能否证明刘富强已将原告出资款交于臧红兵退还原告的异议。本院认为，本案为合伙纠纷，民法通则对合伙规定较少，在未有规定时，可类推与个人合伙权利义务最相类似的合伙企业法中对合伙人的相关规范处理。2014年3月25日，臧红兵给刘富强出具收条，内容为“今收到富强东岳花园工程项目退款780000元整，还康城花园借款200000元整，利息20000元整，合计1000000元整，东岳花园项目若退息，到时按款项多少退还”。2015年1月23日录音内容主要为在商丘市东岳置业有限公司未退还保证金的情况下，刘富强用自己的钱已把袁克义、原告的出资款1000000元交给臧红兵退还原告和袁克义，臧红兵的出资款没退，但臧红兵把钱挪用了，没给原告和袁克义。并让原告给臧红兵要出资款，别把自己给卖出来，面子不好看。2015年12月3日，臧红兵给原告出具欠条，内容为“今欠肖占军东岳花园退款共计330000元整。如东岳花园未退款，此条作废，如退款连本带息归还”。被告刘富强辩解录音当时说的是气话，未在录音中说明真实情况，钱并未给臧红兵，商丘市东岳置业有限公司也没有退过分文保证金。刘富强、臧红兵均认为臧红兵所打收条是两人之间另外经济往来。袁克义否认收到臧红兵所退出资款。在原告和刘富强录音通话内容中，刘富强对自己另外出钱1000000元让臧红兵退还原告和袁克义表述明确，语气自然，逻辑清晰，对过程的表述和事理的反应符合日常生活经验法则，结合臧红兵给刘富强出具的收条日期为2014年3月25日，与刘富强2013年11月19日交付东岳置业有限公司保证金后仅四个多月与2015年1月通话中刘富强表述为刚合伙2、3个月和几个月后由自己出钱退的时间基本相符，符合一般人的记忆规律；收条内容明确为刘富强东岳花园工程项目退款，数额与两个人的出资款相符，与刘富强录音中表述的退款数额亦相符合，刘富强对录音内容以气话未如实表明真实情况而作为否认理由，不符合日常生活经验法则，且刘富强、臧红兵并未对其二人之间在东岳花园另有工程项目并交纳涉及相同数额款项提交任何支持其主张的证据，二人之间的陈述涉及合伙事务利益和其他合伙人利益，以上证据结合刘富强个人已交付臧红兵出资款项1000000元的事实证明力明显大于两人另有东岳花园项目款项往来的辩解陈述。但合伙人除刘富强外还涉及原告、臧红兵、袁克义三人，该三人出资合计金额为1500000元，刘富强自己出钱所退款项由臧红兵领取，其中220000元由刘富强归还臧红兵原在康城花园项目借款和利息，从该内容上可得出包含臧红兵出资款项数额，袁克义否认收到臧红兵转交的出资款500000元，原告亦未收取。刘富强在自己出钱委托臧红兵退回其他合伙人出资款项，而臧红兵未依刘富强委托转交该出资款时，是违约行为，应对刘富强承担违约责任，刘富强可要求臧红兵返还自己多退的款项及赔偿相关损失。刘富强另行自己出钱退相关合伙人出资款，虽名为退款，实质是出资人对内转让出资份额，在合伙事务未实际投入运营盈利或亏损时，出资份额和出资款项指向的金钱数额是同一的，只是在合伙人全部出资之和和合伙人个人出资数额之间称谓不同而已，在刘富强未从商丘市东岳置业有限公司要回保证金（合伙款项）时，其自己另出资退还其他出资人出资金额，不能认定为退伙时的依据出资份额退还财产，是因为不符合合伙企业法第四十五条至四十八条规定的合伙人法定退伙和当然退伙的情形。在刘富强个人出资退款后，刘富强在合伙中的出资款项和出资份额同等增加，这在前期商丘市东岳置业有限公司未暴露出现经营问题时刘富强的做法是符合日常生活经验法则和逻辑的。为退款问题，在原告向臧红兵催要时，2015年12月3日，臧红兵对肖占军出具欠条，并作出附条件约定，以东岳花园（商丘市东岳置业有限公司）已退款为前提承担还款330000元的责任，而非以刘富强个人出资退款为还款条件，再不能证明商丘市东岳置业有限公司已退还保证金（合伙款项）条件成就时，臧红兵对原告不承担还款责任。本院认为，原告肖占军与被告刘富强、袁克义、臧红兵于2013年11月17日签订的共同投资协议书，约定了出资主体、出资方式、数额、利润的分享和亏损分担、事务的执行等条款，该协议本质是合伙协议，在法律上合伙协议是多方法律行为，其意思表示平行一致的往一个方向而去，与合同法的双方法律行为和单方法律行为意思表示相对而行均不相同。合伙协议履行后另一个更明显的特征是出现合伙组织主体和合伙组织财产，并具有诉讼主体资格，且与合伙人个人及财产相一定隔离区分，在合伙组织对外从事民事活动后，又出现合伙组织的债权人与合伙组织之间的权利义务关系，只是因合伙组织不具有完全的法人独立性地位，合伙人个人对合伙组织对外所负的债务承担连带清偿责任。而在合同法中因合同主体签订合同后在签订人主体之间履行合同而共同同时形成另一独立法律主体及财产形成共有的情况均明显不同，合同法分则中各种有名合同的权利义务均无法类推适用，合同总则除民事行为能力、违约责任等外亦不能全部得以适用，否则形成的合伙组织体就会消失，在公司法上该后果更为明显，设立公司的发起人协议是合伙协议，该合伙协议履行的结果是法律上的独立主体、独立财产、独立责任的公司法人出现，如发起人协议出现无效事由，公司法人进而适用无效事由的法律后果财产返还，而公司独立主体的身份亦将消失，这与作为特别法的公司法和合伙企业法规定的该主体出现何种情况才能消灭该主体的情形明显不符，这也是民法理论中对多方法律行为进行明确区分的逻辑基础，在法律适用上首先适用特别法公司法和合伙企业法，而非普通法合同法，故当事人为承接工程设立合伙组织的目的并不当然无效，仅仅设立了一个合伙组织，类似于刑法的犯罪预备，而犯罪预备并非都要处罚，只有其以合伙组织名义对外以自己名义或借用有资质施工单位名义实际签订建筑工程施工合同时，因建筑工程安全质量而对施工主体资质也即民事行为能力要求的限制才会导致建筑工程施工的无效，这也为最高法建筑工程施工合同的司法解释所确认。刘富强作为合伙事务的执行人通过与河南省银基建设有限公司签订有内部借用建筑资质的李长华作为银基建设有限公司代理人与被告商丘市东岳置业有限公司签订相关工程施工协议，并与李长华签订协议由李长华将东岳花园施工项目中的一栋楼建筑施工交由刘富强施工，双方财务独立。李长华出资1000000元，刘富强出资2000000元，作为银基建设有限公司签订施工协议的履约保证金，其中刘富强代李长华支付500000元，在工程施工款拨付后给付刘富强多付的500000元。2013年11月13日，被告商丘市东岳置业有限公司收取李长华保证金600000元，11月19日收取刘富强（李长华）保证金2400000元。后因被告商丘市东岳置业有限公司开发东岳花园项目涉嫌相关犯罪，该公司负责人员已被采取刑事强制措施，该项目遗留问题相关政府部门已接管，合伙目的已无法实现，合伙人对此也明确承认。参照合伙企业法该情形出现时，合伙组织应解散清算，合伙清算的目的是为了算清合伙组织经营过程中对外的债权债务，对内算清所欠的职工债权和现有的财产数额，以便于清偿后从法律上终结合伙组织。但本案中合伙组织体仅将合伙出资作为保证金交于被告商丘市东岳置业有限公司，其合伙财产是清晰明确的，并不需要清算才能明确，否则相关合伙人以各种理由对合伙组织财产明确清晰无异议以未经其同意清算而使合伙组织长期无法终结，债权债务无法了结，这绝非立法设立清算规范的目的，故此种合伙财产明确清晰，无需清算即可明确财产状况的合伙组织并非清算目的的规制范围。被告刘富强、袁克义、臧红兵并非个人占有该合伙出资保证金，是由刘富强作为合伙事务执行人用于合伙事务，在该款项未追回时，其个人对原告不承担清偿责任。合伙人内部之间对外的债权为按份共同债权，且内部份额明确，物权和债权在民法权利分类上均为财产权利，两者具有类似的结构，在法律无特别规定时，亦可适用民法理论中多数人之债中的按份之债和类推适用物权法中物权按份共有的规则处理，故原告肖占军可在其出资的500000元范围内和占用款项期间的利息损失要求被告商丘市东岳置业有限公司返还，该利息损失本院参照最高法民间借贷未约定利息和逾期利息时年利率6%的标准确定，自被告商丘市东岳置业有限公司收取该款项之日计算至实际付清之日止。综上，对原告请求被告商丘市东岳置业有限公司返还款项500000元及利息的请求予以支持。对确认合伙协议无效请求被告刘富强、袁克义、臧红兵返还的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第五项，《中华人民共和国物权法》第一百零二条、第一百零三条之规定，判决如下：一、被告商丘市东岳置业有限公司返还原告肖占军保证金款项500000元及利息（利息按年利率6%计算，自2013年11月19日起计算至实际付清之日止），于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告肖占军其他诉讼请求。如被告未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告商丘市东岳置业有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 张 峰审判员 贺冬青审判员 李胜林二〇一八年七月十九日书记员 王施雯