重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终687号上诉人(原审被告)：垫江县人民医院，住所地重庆市垫江县桂溪镇北外街**，统一社会信用代码12500231451994139X。法定代表人：马明炎，该院院长。委托诉讼代理人：王佑强，男，汉族，1960年2月28日出生，医院职工，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人(原审原告)：张元明，男，1963年3月4日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。上诉人垫江县人民医院因与上诉人张元明医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院作出的(2017)渝0231民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。垫江县人民医院上诉请求：撤销重庆市垫江县人民法院作出的(2017)渝0231民初2902号民事判决并依法改判或者发回重审。主要事实和理由：1、一审法院在诉讼中未进行医疗损害司法鉴定，审理程序违法。一审法院采用另案中重庆市科证司法鉴定所出具的鉴定结论，该鉴定结论不能直接作为认定本案案件事实的依据。在二审中，希望对护理时间、医疗时间合理性、误工期限进行重新鉴定。2、本案系发回重审案件，在一审庭审中张元明并未在法律规定的期限内增加或变更诉讼请求，一审法院超出其诉讼请求判决残疾辅助器具费或护理依赖以及精神损害抚慰金这二项赔偿项目进行判决，审理程序违法。3、一审判决未认定张元明的病理腊片于2008年6月10日送西南医院病理报告仍未纤维肉瘤，其遗漏了重要的案件事实。4、一审法院适用法律错误。本案既适用《中华人民共和国侵权责任法》，又参照适用《医疗事故处理条例》的相关规定属于适用法律错误。5、一审法院认定张元明的合理医疗费用为224279.97元，该医疗费也包含了张元明治疗其原发性疾病所需的医疗费，应当予以扣除。6、一审法院认定张元明在住院期间的护理费为216328.82元，适用法律错误。根据张元明举示的医疗费用清单，已经包含了其治疗期间的护理费，对于其住院治疗期间的护理费不应再重复予以赔偿，即使要计算，也应当按照100元/天计算。7、一审法院认定张元明的护理依赖为365000元，适用法律错误。本案中，没有证据证明张元明具有护理依赖，一审法院判令垫江县人民医院要支付护理依赖适用法律错误。8、本案中，张元明放化疗后的损害后果发生后长期未经过有效治疗，是目前损害后果的疾病因素，而且长期挂床治疗扩大损失，并通过起诉、撤诉的方式恶意增加赔偿金额，其主观存在重大过错，一审法院未按照双方的过错程度依法分担本案的赔偿责任及损失，适用法律错误。张元明针对垫江县人民医院的上诉答辩称：本案在发回重审后，张元明针对本案的诉讼请求以及证据部分均当庭提出了变更，且垫江县人民医院也针对张元明的请求进行了答辩。根据法律规定，法院一审重新审理的案件，应当适用一审程序审理，可以对诉讼请求进行适当变更，所以一审审理程序正确。本案中，张元明从就诊、住院、手术、放化疗均是在垫江县人民医院治疗，未与其他医疗机构建立医疗服务合同关系，故本案没有遗漏案件事实。关于医疗费和住院期间护理费是在一审法院的主持下，双方达成了共识，伤残等级和护理依赖也是基于双方为了一次性处理本案而认定的。对于划分责任的问题，一审法院根据鉴定结论已经划分了张元明承担次要责任，张元明不认可。在一审中垫江县人民医院对于鉴定事项已经放弃。二审不能再次重新申请鉴定。综上，垫江县人民医院的上诉请求不能成立。张元明上诉请求：撤销重庆市垫江县人民法院作出的(2017)渝0231民初2902号民事判决并依法改判。主要事实和理由：1、一审法院对医疗损害责任的划分不当，证据不足。张元明因患良性肿瘤，被垫江县人民医院误诊为恶性肿瘤，其误诊行为是造成张元明损害后果的直接原因。垫江县人民医院在未告知患者的情况下，对张元明进行超大剂量的放化疗。一审法院仅凭鉴定意见认定张元明自行承担15%的责任主要依据不足。2、一审法院对误工费就误工期限的认定与事实相悖。上诉人一直处于治疗之中，根据《最高人民法院关于的解释》的相关规定，受害人持续误工的，可以计算至定残日前一日，故本案误工期间应当认定为一审最后开庭前一天（2018年2月7日）。3、一审法院对于张元明主张的护理时限计算于法无据。垫江县人民医院针对张元明的上诉答辩称：根据重庆科证司法所出具的鉴定意见明确患者的复发率是26%，患者放化疗后没有经过有效的治疗，张元明在其他医疗机构自行治疗了1800多天，没有好转，应当自己承担这个后果，一审法院应当认定张元明自己承担30%的责任。关于误工期限和护理期限，张元明并没有提供其持续误工的证据，其住院1800多天没有必要住院，应当通过门诊换药就能够治疗，故张元明的上诉理由不能成立。张元明向一审法院起诉请求：请求垫江县人民医院支付张元明医疗费229046.28元、误工费413617.9元、护理费290992元、住院伙食补助费92600元、营养费2000元、交通费5911.2元、残疾赔偿金355320元、护理依赖438000元，从2018年2月7日至截肢时的各项费用30000元，截肢时产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用80000元，精神损害抚慰金50000元，共计1987488.01元。一审法院认定事实：1998年前，张元明发现右膝外侧包块如花生米大小，局部无发热、无疼痛、红肿，由于进展缓慢，未引起重视。2005年前，右膝右侧包块如汤圆大小，遂在垫江县人民医院手术，术后病理为纤维瘤。术后3个月右膝外侧包块复发，并逐步增大。2008年5月30日，张元明再次在垫江县人民医院手术，2008年6月5日经医院活检为皮肤隆突性纤维肉瘤，边缘有肿瘤组织残存。张元明从2008年6月11日至6月15日、2008年8月27日至8月31日、2008年9月18日至9月22日、2008年10月13日至10月17日分4次在垫江县人民医院住院并进行放疗。由于手术切口处长期感到不适，无法从事劳动，逐渐行走困难，张元明从2010年8月30日起，先后前往北京市肿瘤医院、积水潭医院、解放军307医院、中国医学科学院肿瘤医院等医院检查治疗。张元明从垫江县人民医院提取的病理蜡块在中国医学科学肿瘤医院会诊检验得知其病情为“皮肤富于细胞型纤维组织细胞瘤”。2010年11月27日起，张元明在垫江县中医院住院治疗，2015年12月2日出院，出院后在垫江县中医院进行门诊治疗，至今尚未治愈，依靠拐杖行走。张元明在垫江县中医院住院治疗共1832天，开支医疗费199982.23元，其已支付55100元，尚欠垫江县中医院医疗费144882.23元。2016年10月20日开庭之后至2018年2月7日院外产生医疗费4766.31元。张元明在尚未治愈的情况下，于2010年12月22日起诉至一审法院，请求垫江县人民医院赔偿已产生费用。2011年1月21日，该院委托重庆市科证司法鉴定所对垫江县人民医院的诊疗过程进行司法鉴定。2011年6月20日，重庆市科证司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定：医方垫江县人民医院在对被鉴定人张元明的诊疗过程中存在医疗过错，其过错是造成患者损害后果的主要因素，但存在患者自身因素。张元明于2012年9月5日撤回起诉。张元明于2013年3月1日再次起诉至一审法院，请求垫江县人民医院支付已产生的费用，后于2015年7月2日撤回起诉。2016年3月14日，张元明再次起诉至该院，请求垫江县人民医院赔偿已产生的医疗费232193.25元、误工费533642.20元、护理费554143.60元、住院生活补助费97150元、营养费97150元、交通费5000元，共计1519279.05元。2016年10月20日，张元明将诉讼项目变更为医疗费226991.17元、误工费577327.80元、护理费528190.40元、住院生活补助费92600元、营养费92600元、交通费5000元，共计1522709.37元，在庭审辩论结束后最后陈述时，张元明放弃部分请求，只要求垫江县人民医院赔偿1000000元。在第二次诉讼期间，垫江县人民医院于2013年5月30日向一审法院提出鉴定申请，要求对张元明住院指征的合理性、诊疗原则的合理性、医疗费用的合理性、误工时间和护理时间的合理性进行司法鉴定。该院依法委托了重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，但因垫江县人民医院未缴纳鉴定费而未能进行司法鉴定。在第二次诉讼活动中，该医院又提出对张元明住院指征的合理性、诊疗原则的合理性、医疗费用的合理性、误工时间和护理时间的合理性进行司法鉴定，该院先后委托了重庆正鼎司法鉴定所、重庆市科正司法鉴定所对张元明住院指征的合理性、诊疗原则的合理性、医疗费用的合理性、误工时间和护理时间的合理性进行司法鉴定。两个司法鉴定所均以难于对住院指征的合理性、诊疗原则的合理性进行司法鉴定为由不予受理鉴定。一审中，双方对张元明的右腿伤残一致同意按伤残等级5级标准计算赔偿费用，双方对残疾赔偿金按355320元、医疗费按229046.28元、住院伙食补助费按92600元、营养费按2000元、交通费按4500元计算均无异议，该院予以确认。根据张元明的诉讼请求、垫江县人民医院的答辩意见以及对证据的认证意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：一、误工费：(1)误工时间的问题：张元明从2008年6月11日至6月15日、2008年8月27日至8月31日、2008年9月18日至9月22日、2008年10月13日至10月17日分4次在垫江县人民医院住院治疗，住院时间为20天，在垫江县中医院住院治疗1832天，共计1852天，张元明另主张出院后的误工损失，因无相关证据予以证明，不予支持；（2）标准问题：双方一致同意误工费标准按受诉法院所在地相同或相近似行业上一年度服务行业职工平均工资计算。上一年度本院所在地相同或相近似行业上一年度职工平均工资，即服务业的平均工资为42635元，故张元明的误工费为42635元/年÷365天/年×1852天=216328.82元。二、护理费的问题：（1）护理时间的问题：张元明从2008年6月11日至6月15日、2008年8月27日至8月31日、2008年9月18日至9月22日、2008年10月13日至10月17日分4次在垫江县人民医院住院治疗，住院时间为20天，在垫江县中医院住院治疗1832天，共计1852天，垫江县人民医院对护理期限予以认可。至于院外护理期限的护理费问题，因张元明并未提供充分的证据证实其院外需要护理的事实及客观必要性，故不予采纳。（2）标准问题：张元明提供了证据证明其妻子从2007年5月至2008年4月止的工资表及其他证据证明其妻子在北京春风足乐美容美发有限公司上班，但没有提供近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近似行业上一年度职工平均工资计算。上一年度本院所在地相同或相近似行业上一年度职工平均工资，即其他服务业的平均工资为42635元，故张元明的妻子护理张元明的护理费为42635元/年÷365天/年×1852天=216328.82元。三、护理依赖的问题：因双方均一致同意张元明的伤按五级伤残计算赔偿标准，因此张元明将残疾辅助器具费请求变更为护理依赖赔偿，符合法律规定，应予准许，其护理依赖赔偿费用为：365天/年×100元/天×20年×50%=365000元。四、精神损害抚慰金：酌定20000元。张元明主张其截肢需产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费等80000元，因该费用尚未实际产生，故不予支持，张元明可待费用实际产生后另行主张。对于张元明主张从2018年2月7日起至截肢之日止还需各项费用30000元，因张元明未提供相应的证据予以证明，不予支持。综上所述，公民的生命健康权受法律保护。垫江县人民医院在对张元明的诊疗过程中存在医疗过错，其过错是造成张元明损害后果的主要因素，故应当对张元明的损害后果承担主要的赔偿责任，同时，鉴定结论中有“存在患者自身因素”的表述，故可以相应的减轻被告的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，参照《医疗事故处理条例》第五十条第（一）、（二）、（三）、（四）、（九）项之规定，判决：一、张元明的合理医疗费229046.28元、护理费216328.82元、住院生活补助费92600元、误工费216328.82元、残疾赔偿金355320元、护理依赖365000元、营养费2000元、交通费4500元、精神损害抚慰金20000元，共计1501123.92元，由垫江县人民医院于本判决生效后10日内赔偿支付给张元明1275955.33元；二、驳回张元明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10037元，由张元明负担2500元，垫江县人民医院负担7537元（双方在判决后向人民法院缴纳）。二审中，重庆市垫江县人民医院于2018年6月26日向本院提交了撤回上诉申请书。本院二审认定事实：张元明与重庆市垫江县人民医院在二审中一致确认由重庆市垫江县人民医院一次性向张元明支付其日后截肢可能产生的续医费8万元。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人垫江县人民医院在二审审理期间提出撤回上诉的请求，系其真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条之规定，应准许。关于张元明上诉主张一审判决认定其自行承担15%的责任比例是否恰当的问题。本案中，重庆市科证司法鉴定所对张元明的诊疗行为作出的司法鉴定意见书认定：医方垫江县人民医院在对被鉴定人张元明的诊疗过程中存在医疗过错，其过错是造成患者损害后果的主要因素，但是患者自身放化疗后长期未经过有效治疗，故患者损害后果存在自身的因素。一审法院参照上述鉴定结论，结合本案的基本事实，认定张元明应自行承担15%的责任。二审中，张元明也未举示充分证据推翻该鉴定结论，因此，一审法院参照该鉴定结论划分的责任比例并无不当。关于张元明主张其误工期间应当计算至定残日前一天即2018年2月7日的问题。根据《最高人民法院关于的解释》(法释[2012]19号)第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因张元明没有提供接受治疗的医疗机构出具的误工证明，故张元明主张其持续误工的理由不能得到支持，一审法院按照其住院时间计算误工期间并无不当。至于张元明主张的院外护理费是否应当支持的问题，因张元明在本案中未提供证据证明其院外需要护理的事实及客观必要性，故一审法院不予支持正确。因根据张元明的病历和相关诊断结论来看，其完全治愈的可能性较低，故张元明因截肢产生后续治疗费用的可能性较大，故而，双方当事人在二审中一致确认由重庆市垫江县人民医院在一审判决的基础上，再一次性向张元明支付其日后截肢所产生的续医费8万元。本院认为，双方当事人在二审中就续医费所达成的一次性支付，一方面系双方的真实意思表示，另一方面可以减少当事人的诉累，节约诉讼资源，使患者能够及时得到赔偿，本院对双方所达成的续医费8万元予以确认。综上所述，张元明的上诉请求不能成立，应依法驳回；一审判决并无不当，本应维持。但因本案二审出现了新的事实，二审应予改判。依照《中华人民共和国民侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初2902号民事判决；二、垫江县人民医院于本判决生效后10日内赔偿支付给张元明医疗费、护理费、住院生活补助费、误工费、残疾赔偿金等损失共计1355955.33元；三、驳回张元明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10037元，由张元明负担2500元，垫江县人民医院负担7537元；二审案件受理费10037元，由张元明负担5018元，垫江县人民医院负担5018元。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一八年七月九日书记员  尹 童