安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民终245号 上诉人（原审原告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县南翔路**，统一社会信用代码91340223756848220N。 法定代表人：汪锡文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴德道，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐勃，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：池州银茂置业有限公司，住，住所地安徽省池州市贵池马江工业园区**一社会信用代码9134170255016312X1。 法定代表人：陈银儿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐军，该公司员工。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设公司）与上诉人池州银茂置业有限公司（以下简称银茂置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁班建设公司的委托诉讼代理人吴德道、徐勃，上诉人银茂置业公司的委托诉讼代理人唐军、傅雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁班建设公司上诉请求:1、依法撤销原判第一项，改判银茂置业公司向鲁班建设公司支付工程款9703658.82元（一审判支付工程款9378658.82元）；2、银茂置业公司赔偿鲁班建设公司损失2441449.99元；3、银茂置业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、双方于2013年5月10日签订的建设工程施工合同为中标备案合同，应以该合同作为定案依据；即使案涉两份合同均无效，鲁班建设公司也有权要求对所涉工程价款据实计算。2、鲁班建设公司请求银茂置业公司赔偿损失2441449.99元有事实和法律依据，二审应予支持。鲁班建设公司和银茂置业公司签订的建设工程施工合同就索赔进行了约定，鲁班建设公司提交的函件证明鲁班建设公司就损失已经向银茂置业公司发出通知，其未作答复也没有作进一步要求，根据合同约定应视为其对索赔的认可，原审认为对此应另行起诉没有依据。3、即使按2013年6月6日的合同为结算依据，尚有案涉工程门窗、外墙、屋面保温、屋面瓦、面砖不应纳入总价下浮，差价款为411272.25元。 银茂置业公司辩称，1、原审法院对合同的效力及结算参照合同的认定正确，适用法律正确。2、关于原审原告损失部分，原审法院驳回了原审原告诉讼请求的结果是正确的，但是理由并不准确。根据原审法院的认定，涉案的两份合同均为无效合同，则双方之间关于违约责任的约定也即失效，则其基于违约责任主张损失无法律依据。现原审原告并未就实际损失举证，即便其存在实际损失，原审法院也无法认定，据此应当基于其举证不能的理由，驳回其诉讼请求，而非判令其另行主张。3、关于下浮部分，因所涉及的合同均为无效，结算应当参照2013年6月6日的合同约定进行结算，相应的项目均应进行下浮，故原审法院下浮认定符合合同约定。 银茂置业公司上诉请求：依法改判：1、银茂置业公司于判决生效之日起十日内支付鲁班建设公司工程款139320元及利息（自判决生效后第十日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；2、如银茂置业公司未按照上述确定期限履行给付工程款义务，鲁班建设公司对银茂置业公司银茂新天地C块2组团C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下车库等由鲁班建设公司施工建设的工程折价、或者拍卖、变卖所得价款享有139320元优先受偿权；3、驳回鲁班建设公司的其他诉讼请求。事实和理由：1、案涉合同无效，文明措施费不属于工程款的参照对象，即便可以参照，合同对文明措施费的承担没有明确约定，且该费用已包含在鲁班建设公司的报价中，故其无需承担文明措施费，原审法院认定增加文明措施费494464元没有事实和法律依据。2、其仅欠付工程款139320元，原审法院按照结算造价的97%判令其支付工程款9378658.82元，没有事实和法律依据。鲁班建设公司未向其交付涉案工程的资料并归档，故涉案工程的付款节点应为总工程暂定价的85%即30403140元，其已付30263820元，其仅欠付工程款139320元。即便按照95%的比例算，也应扣除5%而非3%的保修金，原审认定错误。3、涉案工程的总工程造价为40220423.97元，相关联系单、签证单部分应按照合同约定的总价予以下浮63369.4元；涉案工程的石材幕墙为甲供材，相应的款项90277.50元应当从合同总价予以扣除。故涉案工程的造价应为40220423.97元。4、原审判令其自2015年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，没有事实和法律依据。其没有拖延审计，鲁班建设公司未完成合同约定的交付资料及完成整体验收任务，其没有逾期支付工程款的行为，不需要支付利息。5、原审法院判令其支付鲁班建设公司工程奖励款245540.56元，没有事实和法律依据。工程奖励款不属于参照对象，一审判令其支付鲁班建设公司工程奖励款属于判非所请；6、原审判令其承担鉴定费170000元，没有事实和法律依据。根据合同专用条款第九条26.4项，核减追加费用应由鲁班建设公司承担；7、鲁班建设公司已经减少诉讼请求，且一审法院判决的金额也远低于鲁班建设公司原诉讼请求的金额，则超额查封的部分，应予以解封。 鲁班建设公司辩称，1、文明措施费用属于工程款范围，且与固定单价属于平行费用；2、扣除保修金3%系参照合同的约定；3、签证单不应另行下浮；4、石材幕墙系工程款，不存在扣除问题；5、银茂置业公司故意拖延审计，单体竣工时间是2015年4月23日，其在15年8月提交了决算审计，银茂置业公司一直拖延决算。其要求支付利息符合法律规定；6、一审法院在最后一次书面审查时将工程奖励款纳入审查范围，也通知了对方代理人，不存在判非所请的问题；7、申请鉴定的原因是银茂置业公司不配合决算所导致，鉴定费用由银茂置业公司全部承担；8、一审不顾双方反对，利用职权大幅度减少查封数额，查封已做了变更。 鲁班建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款26109229.13元及利息（自2015年7月10日起，按同期银行贷款利率计算）；2.被告立即赔偿原告经济损失2441449.99元；3.确认原告对被告银茂新天地C块2组团C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下车库等由原告施工建设的工程折价、或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由银茂置业公司负担。一审诉讼过程中，鲁班建设公司变更第1项诉讼请求为：银茂置业公司立即支付工程款16114314.71元及利息（自2015年7月10日起，按同期银行贷款利率计算至法律确定的履行期限届满之日止）。 一审法院认定事实：2013年3月28日，银茂置业公司编制了银茂新天地C地块①组团、②组团项目《招标文件》。2013年4月15日，鲁班建设公司向银茂置业公司发送了投标函，承诺按总价下浮率进行计价，地下室，地下室工程总价下浮12%室工程总价下浮6.5%，暂定合同价3576.84万元；投标人愿意在360日历天之内，按照招标文件及施工合同、设计文件、技术规范完成银茂新天地C地块②组团工程的施工任务并向招标人移交整个工程。2013年4月26日，经池州市招标交易中心审核，银茂置业公司开发的银茂新天地C地块②组团工程，工期416天，控制价42851069.21元。2013年5月1日，鲁班建设公司制作了工程施工投标文件商务标；投标报价为41137026元，工期为416天。2013年5月2日，池州市招标交易中心、池州市招投标局向鲁班建设公司发出中标通知书，确定鲁班建设公司为银茂新天地C地块②组团（由C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下室车库组成）的中标单位。中标价款为41137026元，中标工期416天。2013年5月10日，银茂置业公司（发包方）与鲁班建设公司（承包方）签订《建设工程施工合同》（该合同留存于池州市贵池区建设工程质量安全监督局），约定银茂置业公司将位于池州市地块的银茂新天地C地块②组团（由C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下室车库的土建、安装、装饰工程承包给鲁班建设公司施工，开工日期为2013年6月1日（具体以开工令为准），计划竣工日期2014年7月22日，合同工期416天；合同价款为41137026元；专用条款合同价款与支付约定为采用固定单价方式确定，本工程无预付款，付款方式为所有单体主体结构验收合格后，支付合同价款的50%，外架拆除后支付合同价的10%，所有单体竣工验收合格后支付合同价的15%，施工单位配合发包人需要提供所有资料并工程通过综合验收后支付合同价的10%，办理完工程结算后，付至结算价的95%，余款5%作为工程保修金。双方还约定合同价款为固定单价方式，合同价款的调整因素为：1、暂定价调整材料差价，按发包方、承建方与监理方共同签证确认价格进行调整；2、因二次设计、二次招标、设计变更等原因没有进入本次报价的工程量，有总承包单位施工的，按中标价的计算规则（依据计算方式、优惠比例及合同文件的其他约定进行结算）。房屋建筑工程质量保修书第二条约定，地基基，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管钱、给排水管道、设备安装工程为2年；其他项目保修期限约定按国家有关规定执行。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2013年6月6日，银茂置业公司（甲方）与鲁班建设公司（乙方）就上述工程又签订一份《建设工程施工承包合同》，约定甲、双方签订的总示范文本合同（2013年5月10日签订的《建设工程施工合同》）仅作为政府部门备案、施工相关手续办理时用，总包示范文本合同条款内的有关合同工期、质量标准、安全文明施工、履约担保、工程质量保修、工程款支付、工程竣工结算等均按本施工合同执行。工程承包范围施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程，甲方直接发包工程或供应的材料管柱、装饰石材。工程质量标准达到国家施工验收规范一次性合格，安全等级要求为市标化（获得市标化后，结算时奖励8元/㎡）。合同金额暂定3576.84万元，地下室，地下室工程总价下浮12%室工程总价下浮6.5%；施工总工期360日历天（如果甲方要求施工进度计划改变，工期相应顺延），以上工期同时必须确保以下各节点工期：按甲方确认的施工进度计划执行。在该份合同中约定履约保证金为300万元。专用条款第二条双方一般权利和义务6.2约定（28）乙方须加强劳动保险、施工现场的安全和文明施工措施费使用管理，做到专款专用。第三条施工组织设计和工期8.1约定，工期延误的其他情况：(1)招标范围以外增加的工程量超过合同总价20%以上且影响施工坡度；(2)由甲方原因造成的工期延误，并经甲方和监理签证确认：（3）非乙方的过失造成工期延误，并经甲方和监理签证确认：(4)不可抗力因素。乙方在8.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲方和监理提出报告。甲方和监理在收到报告14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延。合同价款与付款约定为固定单价方式确定。18.3.4钢筋、商品混凝土、水泥、砂、石、灰、砖、瓦、电线电缆等主要材料（甲供及暂定材料除外）,按本工程合同工期的前80%月份池州市定额站发布的《池州工程造价信息中相应材料价格的算术平均值与池州高定额站发布的2013年第1期《池州工程造价信息》中相应价格相比超过±5%时，则超过部分按实进行调整，计税不计费用纳入总价下浮范围。18.3.8采购保管费用按甲供材料采购总价的2%计取，不再另计税费，也不纳入总价浮动范围。（20.2.1）付款方式约定为甲方不支付预付款，工程款根据施工进度按有地下室区域、无地下室区域分批支付。1.单体主体结构验收合格后（以书面单体验收施工资料经设计、建设、监理等责任主体签字认可后作为付款节点确认），支付合同价的50%；其中地下室上部结构形象进度达到三层楼面，按地下室工程已完成项目预算造价的70%支付。组团内各单体施工进度计划按甲方要求进行。2.外架拆除后支付合同暂定价的10%；3.单体竣工验收合格后支付合同价的15%；4.乙方配合甲方对本工程的资料进行归档，归档完成后支付合同暂定价的10%；5.办理完工程结算后，付至结算价的95%，余款5%作为工程保修金。工程竣工满二年并经物业管理部门签证后返还2%，剩余3%保修金在工程竣工满五年并经物业管理部门签证后结清，不计利息。该合同竣工结算（26.2）竣工结算报告及结算资料的要求为（1）工程竣工验收合格后60天内，乙方应向甲方提交乙方盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，甲方工程师对结算资料进行审核，符合要求的在竣工结算资料回执上签字并加盖甲方公章后方可视为甲方收到竣工结算资料：（2）在工程结算审核过程中，乙方不得再增加任何资料（图纸、签证变更单、价格凭证等）。在结算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延误的责任由乙方承担；（3）乙方未按本条款约定的时间向甲方提交竣工结算报告和资料的，甲方将不能保证按下述条款规定的时间内完成审核并且甲方有权根据已有资料进行审查，责任由乙方自行承担。26.3约定，自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，甲方自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知乙方。乙方确认同意的，则甲方审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如乙方不同意的，双方针对争议部分进行核对的协商已经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释的协商解决。乙方应遵守实事求是的原则编制工程造价，对于工程审计费用支付的约定，工程审计基本费由甲方承担。该合同附件一、工程联系单管理规定，工程联系单按出具单位分共计三种：设计单位出具的联系单、公司工程部出具的联系单、施工单位出具的联系单。其他说明第5项规定，凡涉及造价超过拾万元以上的材料、设备等，需移交招标领导小组，按《招标管理办法》实施。特殊事项如不进行招标的材料、设备等可报总经理审核后报董事长审批。在该合同的第31/35-33/35页列有甲控材料、设备清单及品牌表。并注：本表已明确品牌的材料、设备、投标人必须无条件承诺接受，并在材料、设备进场前3个工作日把相关资料及样品报至甲方处确认；无明确品牌的材料、设备，投标人必须在材料、设备进场前7个工作日把相关资料及样品报甲方确认。本合同的第二部分合同条款第一节通用条款及其他约定与前述合同基本一致。合同签订后，鲁班建设公司于2013年6月18日开始施工，2015年4月24日，C地块②组团C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼工程所有单体完成竣工验收，2015年7月23日，C地块②组团地下室车库工程完成竣工验收备案。2015年7月9日，银茂置业公司王军收到鲁班建设公司提交的施工竣工结算所需的资料（商务标、施工合同、整套竣工图、整套竣工资料、联系单、签证单、送审结算书、钢筋配料单、工程量计算稿）。 工程施工过程中，鲁班建设公司于2014年9月22日致函银茂置业公司，言明：由于银茂置业公司工程款没有按约定时间支付，导致工期已延误三个多月，直接经济损失达1399984.68元，请银茂置业公司对该损失予以确认并予以支付。附延误工期损失计算说明，如银茂置业公司不按时支付工程款，导致工期继续延误的损失应当继续其承担。2014年12月16日，鲁班建设公司又向银茂置业公司发送《关于再次要求支付池州银茂新天地C地块②组团项目工程款的函》，请求银茂置业公司按合同约定于2014年12月25日付清该时间节点工程款；银茂置业公司收到其公司于2014年9月22日函件未予答复，视为对该损失的认可；并继续计算工程延误三个月（2014年9月19日至12月19日）的损失为1041465.31元。2014年12月20日，银茂置业公司向鲁班建设公司发送《关于回复鲁班建设公司再次要求支付工程款及索赔的函》，表明在受项目开工前某些遗留问题及开工后相关负面因素影响销售的前提下，截至目前，按照合同约定其公司应付工程款为2149万元，已支付工程款为1872元，欠付工程款为277万元，已完成合同约定应支付工程款的87.11%。在今年房地产销售大环境恶劣和巨大资金压力的情况下，付款进度属于正常，甚至比多数公司付款还要好。建议双方在友好协商的前提下，共同努力解决工程款相关问题。另查明，2013年8月7日，银茂置业公司银茂新天地项目部制作工程联系单，委托鲁班建设公司寻找有资质的设计单位对地下车库库边坡支护进行专项方案设计，设计费为70000元，后银茂置业公司向鲁班建设公司支付基坑设计费70000元。2014年7月4日，池州市住房和城乡建设委员会发出第11号公告，鲁班建设公司施工工地符合2014年度安全文明AA级标准。鲁班建设公司施工的案涉工程未完成竣工验收备案登记（综合验收）。银茂置业公司已支付鲁班建设公司工程款30263820元。经鲁班建设公司申请，一审法院依法委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2017年10月11日，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具瑞审价字第（2017）010184号，银茂新天地C地块2组C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下室工程造价鉴定意见书。结论：银茂新天地C地块2组C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下室工程总造价为43989951.71元（不含争议造价）。该鉴定意见书“关于池州银茂新天地质证意见的回复及调整明细”第四项载明：施工单位提出异议部分（合同中未涉及），鉴定机构依据建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知建安（2005）229号调整文明施工增加费。计算鲁班建设公司施工的案涉工程安全文明措施增加费为494464元（按下限直接费的1.5%计取）。鲁班建设公司申请对案涉工程造价进行鉴定，为此支付了鉴定费25万元。 一审法院认为，本案争议的焦点如下：1、关于鲁班建设公司与银茂置业公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包合同》的效力认定；2、华瑞审价字第（2017）010184号鉴定意见书中关于鲁班建设公司施工的安全文明措施增加费的认定及标准；3、鲁班建设公司向银茂置业公司主张赔偿损失2441449.99元能否得到支持？关于焦点1，案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二款的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标，其具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅属关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目。案涉工程系商品住宅工程，属于必须进行招标的工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，投标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，中标无效。本案中，作为投标人的鲁班建设公司在案涉工程正式招标之前，即2013年4月15日，就向银茂置业公司发送了投标函，后双方签订的《建设工程施工承包合同》约定的工期、工程价款、及工程价款的下浮率均与该投标函一致。《建设工程施工承包合同》还约定双方签订的总示范文本合同仅作为政府部门备案、施工相关手续办理时用。鲁班建设公司向一审法院申请调查令在池州市公共资源交易中心调取的案涉工程的相关招投标材料，其中鲁班建设公司出具的投标函落款日期为2013年5月1日，工期为416天、工程报价为41137026元，与中标通知书及《建设工程施工合同》的价款、工期相一致。也印证了双方在《建设工程施工承包合同》中约定，该《建设工程施工合同》实际是为办理施工相关手续而签订的。因此，案涉工程招标程序违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，鲁班建设公司的中标应认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和合同法》第五十二条第五项的规定，认定施工合同无效，故案涉施工合同均为无效合同。关于焦点2，安全文明措施费，是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施，改善安全生产条件和资源环境所需要的费用。国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定。但具体工程应如何计算实际发生金额及如何支付，则应当根据当事人的约定及施工过程中采用的具体安全文明措施等实际情况而定。本案双方于2013年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》，第二部分合同条款专用条款第二条的6.2（28）项约定，乙方须加强劳动保险、施工现场的安全和文明施工措施费使用管理，做到专款专用。鉴定机构在质证意见的回复及调整明细中，列明该该部分系施工单位提出异议部分，并注明合同中未涉及，并根据建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知建安（2005）229号调整文明施工增加费，计算鲁班建设公司施工的案涉工程安全文明措施增加费为494464元（按下限直接费的1.5%计取）。对此，一审法院认为，双方签订的《建设工程施工承包合同》中，关于文明施工措施费使用管理，做了说明和要求，且在鲁班建设公司编制的工程结算书中，也包含安全文明施工管理费，现鉴定机构按确定按直接费的下限1.5%计取算案涉工程安全文明措施增加费并无不当，双方就此问题提出的异议均不予采信。关于焦点3，鲁班建设公司向银茂置业公司提出的损失赔偿的依据为二份函件，该二份函件虽交由银茂置业公司签收，但该签收行为只能证明工程停工天数，并不能当然推定银茂置业公司认可鲁班建设公司所估计的损失，且鲁班建设公司主张的工程停工损失，已构成独立的诉讼请求，鲁班建设公司应当通过另诉解决。综上，银茂置业公司与鲁班建设公司就案涉工程签订的两份建设工程施工合同均无效。合同签订后，鲁班建设公司依约进行工程施工。现鲁班建设公司施工工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因银茂置业公司与鲁班建设公司在2013年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》，明确约定双方2013年5月10日签订的《建设工程施工合同》仅作为政府部门备案、施工相关手续办理时用，总包示范文本合同条款内的有关合同工期、质量标准、安全文明施工、履约担保、工程质量保修、工程款支付、工程竣工结算等均按本施工合同执行。故一审采信了银茂置业公司的辩称意见，参照当事人2013年6月6日签订的实际履行的合同结算工程价款。案涉工程经北京华瑞行房地产评估咨询有限公司鉴定，银茂新天地C地块2组C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下室工程总造价为43989951.71元（其中地下室工程造价为14814892.13元，非地下室工程造价为28673020.13元），参照实际履行合同约定的下浮率，地下室，地下室工程工程款为13037105（14814892.13元×0.88），非地下室工程工程款为26440272.03元（28278365.81元×0.935），签证工程价款为502037.77元，基坑支护工程造价394656元，安全文明措施增加费494464元，合计工程造价为40868534.87元。另施工过程中，银茂置业公司支付给鲁班建设公司的70000元基坑设计费，不应计算在银茂置业公司支付工程款的数额内。现鲁班建设公司向银茂置业公司主张支付工程款，应以40868534.87元总价款为依据，扣除3%的工程保修金和已付工程款，故对鲁班建设公司请求银茂置业公司支付工程款9378658.82元（40868534.87元×97%-30263820元）及逾期付款利息损失的诉讼请求，予以支持，但利息确定自2015年10月10日起计算，超出部分不予支持。根据双方2013年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》约定，工程质量标准达到国家施工验收规范一次性合格，工程安全文明等级获得市标级（AA级）结算时奖励8元/㎡，鲁班建设公司施工工地符合2014年度安全文明AA级标准，且鲁班建设公司施工的案涉工程质量经竣工验收合格，结合鉴定意见，一审法院对鲁班建设公司向银茂置业公司主张支付工程奖励款245540.56元（30692.57㎡×8元/㎡）的诉讼请求，予以支持。根据查明的事实，鲁班建设公司施工的案涉工程所有单体完成竣工验收备案的最后时间是2015年7月23日,鲁班建设公司于2016年1月5日提起诉讼，未超过建设工程承包人行使优先权的为六个月期限，故对鲁班建设公司请求确认其公司对银茂置业公司银茂新天地C块2组团C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下车库等由原告施工建设的工程折价、或者拍卖、变卖所得价款在欠付工程款的范围内享有优先受偿权，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告池州银茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽鲁班建设投资集团有限公司工程款9378658.82元及利息（自2015年10月10日起计算按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告池州银茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽鲁班建设投资集团有限公司工程款奖励款245540.56元；三、如被告池州银茂置业有限公司未按上述确定期限履行给付工程款义务，原告安徽鲁班建设投资集团有限公司对银茂置业公司银茂新天地C块2组团C1、C2、C4、C6、C8、C10、C12、C14楼及地下车库建设工程折价或者拍卖的价款享有9378658.82元优先受偿权；四、驳回原告安徽鲁班建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184553元，保全费5000元，合计189553元，由被告池州银茂置业有限公司负担84200元，原告鲁班建设投资集团有限公司负担105353元；鉴定费250000元，原告鲁班建设投资集团有限公司负担80000元，被告池州银茂置业有限公司负担170000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鲁班建设公司提交一组工程联系单及下浮金额计算表，以证明按照6月6日的合同，涉案工程门窗、外墙、屋面保温、屋面瓦、面砖等项目不应纳入总价下浮。上诉人银茂置业公司的质证意见：需要核对原件，真实性无法确认。经审查，该组工程联系单系复印件，且其计算的下浮金额系根据该组联系单上显示的单价进行计算，而一审系根据鉴定的工程总造价计算下浮金额，且鲁班建设公司明确表示不对该下浮金额申请补充鉴定，故该组证据材料不足以达到其证明目的，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院查明与原审认定的一致，对原审认定的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：一、一审判决参照2013年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》计算工程价款是否正确；二、鲁班建设公司要求银茂置业公司赔偿停工损失是否应予支持；三、一审法院关于工程造价、逾期利息及鉴定费分摊的认定是否正确；四、一审法院对付款节点、保修金扣除的认定是否适当。 关于争议焦点一，鲁班建设公司与银茂置业公司就涉案工程先后于2013年5月10日、2013年6月6日签订了两份建设工程施工合同。经一审查明，在涉案工程正式招标之前，鲁班建设公司向银茂置业公司发送的投标函中已经就涉案工程的工程价款及下浮率、工期等进行实质性磋商；双方在2013年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》中关于工程造价、工程款下浮的比例、工期等约定与2013年4月15日的投标函的相应内容相同，并与招标文件所列总工期、总价下浮的规定相一致；双方在2013年6月6日签订的《建设工程施工承包合同》明确约定双方在2013年5月10日签订的《建设工程施工合同》仅作为政府部门备案、施工相关手续办理时用，总包示范文本合同条款内的有关合同工期、质量标准、安全文明施工、履约担保、工程质量保修、工程款支付、工程竣工结算等均按该施工合同执行。综上，一审法院参照双方实际履行的《建设工程施工承包合同》计算工程价款有事实和法律依据。故鲁班建设公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”鲁班建设公司作为承包人有权向发包人银茂置业公司主张停工、窝工损失。鲁班建设公司上诉称2013年5月10日签订的《建设工程施工合同》明确约定承包人在递交索赔资料后，发包人如在收到后28天未予答复或者未对承包人作进一步要求，视为对该项索赔予以认可，其提供的往来函件证明其已向银茂置业公司发出索赔通知，但是银茂置业公司未作答复也未进一步要求，故应视为对索赔认可。经审查，2013年5月10日的《建设工程施工合同》并非双方实际履行的合同，故不能依据该合同约定认定银茂置业公司已认可鲁班建设公司的索赔要求。鲁班建设公司一审提交相关函件证明银茂置业公司未按合同约定支付工程进度款，但鲁班建设公司一审提交的《延误工期损失计算说明》系其单方制作，不足以证明其停工、窝工的实际损失,故鲁班建设公司此项上诉请求和理由亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，鲁班建设公司上诉提出涉案工程的门窗、外墙、屋面保温、屋面瓦、面砖等项目不应纳入总价下浮，但其提交的证据不足以证明该事实主张，故本院不予认定。银茂置业公司上诉提出部分联系单、签证单应按照合同总价予以下浮。经审查，一审判决依据2013年6月6日的《建设工程施工承包合同》约定对案涉工程的地下室部分和非地下室部分造价分别作了12%和6.5%的下浮，而工程联系单、工程签证单是在施工合同履行过程中双方达成的补充协议，故对该部分工程款应不予下浮。故银茂置业公司此节上诉理由不能成立，不予支持。银茂置业公司未提供充分证据证明其向鲁班建设公司供应石材的数量和价格，对其主张将石材幕墙从工程造价中扣除的上诉理由不予支持。 安全文明措施增加费系为改善施工现场的安全生产条件而支出的各类费用，属于直接费的一种，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应属于参照对象。《建设工程施工承包合同》专用条款第二条6.2（28）项约定：“乙方须加强劳动保险、施工现场的安全和文明措施施工费使用管理，做到专款专用。”一审法院判决银茂置业公司按照直接费的下限1.5%支付安全文明措施增加费，并无不当。故银茂置业公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 《建设工程施工承包合同》虽然无效，但关于奖励款的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，属于工程价款的组成部分，可参照合同约定进行结算。该合同第一部分第四条约定：安全等级获得市标化后，结算时奖励8元/m²。2014年7月4日，池州市住房和城乡建设委员会第11号公告显示案涉施工工地达到2014年度安全文明AA级标准。故一审法院判决银茂置业公司支付工程奖励款245540.56元正确，对银茂置业公司此节上诉理由不予支持。 涉案工程已竣工验收合格，一审法院以下浮后的总造价40868534.87元为依据，扣除已付工程款和相应保修金，认定银茂置业公司应支付工程款9378658.82元，并酌定自2015年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息并无不当。因银茂置业公司尚欠付工程款，综合考虑竣工验收时间、双方当事人的过错程度，一审法院判令银茂置业公司承担鉴定费170000元并无不当，对银茂置业公司此节上诉理由不予支持。 关于争议焦点四，《建设工程施工承包合同》约定办理完工程结算后，付至结算价的95%。一审法院参照该约定判决银茂置业公司按95%付款节点支付工程款，并无不当。因案涉工程竣工验收合格已超过两年，银茂置业公司也未提出工程存在质量问题，一审法院判决银茂置业公司返还2%保修金符合法律规定。银茂置业公司要求对于超额查封的部分予以解封，其应向一审法院申请复议，故对此节上诉理由本院亦不予采纳。 综上所述，鲁班建设公司和银茂置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司所交二审案件受理费28932元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担；上诉人池州银茂置业有限公司所交二审案件受理费78194元，由池州银茂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇一八年七月八日 书记员  夏国栋