福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0303民初802号 原告：吴素梅，女，1963年8月15日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：王惠娟，莆田市涵江区商城法律服务事务所法律工作者。 被告：莆田德信电子有限公司，住所地福建省莆田市高新技术产业开发区内（福厦路85公里处），统一社会信用代码91350303611261322P。 法定代表人：陈振平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑阳春，福建大涵律师事务所执业律师。 原告吴素梅与被告莆田德信电子有限公司（以下简称德信公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴素梅的委托诉讼代理人王惠娟、被告德信公司的委托诉讼代理人郑阳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴素梅向本院提出诉讼请求：1．德信公司支付给吴素梅经济补偿金21.5年×3000元=64500元；2.德信公司支付给吴素梅2017年2月份工资3000元；3.德信公司支付给吴素梅未休年休假工资3000元÷21.75元/月×15天/年×300%×9年=55862.07元；4.德信公司支付给吴素梅2013年10月5日至12月31日退休养老金损6300元、2014年1月-12月养老金损失34200元、2015年1月-12月养老金损失35364元、2016年1月-12月养老金损失35844元、2017年1月-12月养老金损失36276元、自2018年1月之后的养老金损失按企业退休基本养老金调整数额作相应调整。事实与理由：1995年10月8日，吴素梅被德信公司招用从事品保部维修工作。在双方劳动关系存续期间，德信公司经常加班加点却未支付加班费，且从未享受休假待遇，及不依法及时为吴素梅参保缴费，德信公司的行为严重侵犯了吴素梅的合法权益。现吴素梅年事已高且于2013年8月15日达到退休年龄，但德信公司却拒不为吴素梅办理退休手续，不按月支付给吴素梅退休养老金，而继续留用吴素梅，双方劳动关系持续延续。2017年2月份，德信公司以吴素梅所在修理组撤销为由，拒绝让吴素梅入厂，双方未能就工作岗位达成一致，导致劳动合同无法履行，德信公司应当支付经济补偿金。同时，在双方劳动关系存续期间自2011年1月起才为吴素梅缴纳社会基本养老险，不符合养老金支付条件，导致吴素梅达到退休年龄但无法享受养老保险待遇，该损失应由德信公司承担。吴素梅曾于2017年4月25日向涵江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁后该委作出不予受理通知书，后吴素梅于2017年5月23日向涵江区人民法院起诉后又撤诉。吴素梅再于2018年1月30日向仲裁委申请仲裁，该委作出不予受理通知书。 德信公司辩称：1.吴素梅要求德信公司经济补偿金不符合法律规定。吴素梅在德信公司上班原从事的是品管部修理组工作，因德信公司工作机制发生变化不再设立吴素梅原从事岗位，吴素梅岗位撤销前德信公司与其协商调整岗位，但吴素梅以各种理由拒绝服从德信公司的岗位调整，并于2017年3月间，未有任何告知德信公司解除劳动关系的情况下向仲裁委提出劳动仲裁，之后向贵院提起民事诉讼。虽然吴素梅此后撤回起诉，但从2017年3月至今，吴素梅都没有回到德信公司上班，且在本次同样没有以任何形式告知德信公司解除劳动关系的情况下提出经济补偿金。从吴素梅的诉状上看，德信公司既没有要求解除劳动关系又提出支付经济补偿金不符合法律规定。吴素梅诉求要求德信公司未足额缴纳社会保险，由于社会保险法在2011年7月1日才实施，该法规定用人单位和个人应当缴纳社会保险费，也就是在2011年7月1日国家才将用人单位为劳动者缴纳社会保险费纳入强制性规定。德信公司在2011年后开始为吴素梅办理养老保险，符合法律规定。吴素梅在2013年10月5日已经达到法定退休年龄，现已超过法定的缴纳年龄，德信公司即使想为吴素梅缴纳社会保险也没有办法。2.吴素梅从2017年3月至今未到德信公司上班，在2017年5月，案件在贵院提起民事诉讼的时候，德信公司一直主张并没有与吴素梅解除劳动关系，要求吴素梅继续上班，但吴素梅至今未到公司上班，即使存在劳动关系也视为违法解除劳动关系，故要求德信公司支付经济补偿金缺乏法律依据。3.吴素梅是计件工人，其在第一次起诉时已经承认上班时间只到2017年1月份，从2017年2月开始有考勤但没有实际上班，其要求德信公司支付2月份工资于法无据。4.吴素梅要求德信公司支付未休年休假工资计算的方式错误。根据法律规定，仲裁时效仅为一年，吴素梅要求按九年支付未休年休假工资不符合法律规定。5.吴素梅要求德信公司支付退休养老损失，不属于法律审理范畴，且缺乏法律依据，且超过一年的时效期间，依法应驳回其诉求。 吴素梅围绕诉讼请求依法提交了身份证、劳动合同、庭审笔录、个人历年缴费明细表、涵劳仲案（2017）第43号不予受理通知书、民事裁定书、闽莆涵劳人不案【2018】第3号不予受理通知书、送达回执等证据，德信公司围绕抗辩主张依法提交了营业执照、劳动合同、《人事调配申请单》、《员工违纪评审记录》、录音光盘、民事诉状和（2017）闽0303民初2093号民事裁定书等证据。本院经审查认为，双方对对方提供的上述证据无异议的部分，本院予以确认并在卷佐证；对有异议且与本案有关联的部分，本院予以分析并认定如下： 1关于吴素梅月平均工资多少的问题。 吴素梅认为，其月平均工资除德信公司通过银行转账外，还有一份补贴收入共3000元。 德信公司认为，其提供的银行工资流水单体现吴素梅发放工资月平均为2386元。吴素梅主张另有一份补贴收入没有事实。 本院认为，依照《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，德信公司主张吴素梅月平均工资2386元，并在2017年7月3日的庭审笔录中提供《代收付业务通知书》、汇款明细予以证明，吴素梅对该证据没有异议，现吴素梅未能举证证明其工资发放德信公司另有一份补贴收入，应承担举证不能的法律后果。德信公司主张吴素梅月平均工资为2386元，本院予以采纳。 二、关于吴素梅与德信公司双方是存在劳动关系还是劳务关系及终止劳动关系时间的问题。 吴素梅认为，德信公司提供的双方于2012年4月1日签订的《劳动合同书》期限至2014年4月1日，期满后至2017年2月份，双方未继续签订劳动合同，劳动关系继续存在，故双方存在的是劳动关系。 德信公司认为，吴素梅在2013年8月15日就达到退休年龄，虽最后一次签订劳动合同是2012-2014年，该合同横跨退休年龄。根据劳动法第四十四条第一款的规定，双方在2014年4月1日终止劳动合同关系后，之后签订的劳动合同视为劳务关系。 本院认为，吴素梅于1995年10月份入职德信公司，双方建立劳动关系。吴素梅在达到法定退休年龄后继续在德信公司工作，因其未享受基本养老保险待遇，德信公司又按原工种按排吴素梅岗位并按原工资报酬发放，双方不形成劳务关系，而是继续存在劳动关系。由于吴素梅在达到法定退休年龄后继续在德信公司工作并与德信公司存在劳动关系，双方均有权即时终止劳动关系，吴素梅于2017年3月1日离开德信公司即视为双方劳动关系终止。德信公司认为吴素梅没有提前通知即离开德信公司，属于违法解除，理由不能成立，不予采纳。 三、关于德信公司是否需支付吴素梅经济补偿金的问题。 吴素梅认为，因德信公司未为吴素梅缴纳五险一金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定要求德信公司支付经济补偿金，于法有据。 德信公司认为，吴素梅要求德信公司支付经济补偿金不符合法律规定。吴素梅于2017年3月间，在未告知德信公司解除劳动关系的情况下向仲裁委提出劳动仲裁，之后向贵院提起民事诉讼。虽然吴素梅此后撤回起诉，但从2017年3月至今，吴素梅都没有回到德信公司上班，且在本次同样没有以任何形式告知德信公司解除劳动关系的情况下提出经济补偿金，于法无据。 本院认为，吴素梅于1995年10月份入职德信公司，于2013年8月15日达到法定退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，吴素梅有权在达到法定退休年龄后即时单方终止与德信公司的劳动关系，德信公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，向吴素梅支付经济补偿金。由于吴素梅的工作年限为21年5个月，故吴素梅应得经济补偿金为51299元（21.5月×2386元/月）。 四、关于德信公司是否需支付吴素梅应休未休年休假工资的问题。 吴素梅认为，德信公司支付给吴素梅未休年休假工资3000元÷21.75天/月×15天/年×300%×9年=55862.07元。 德信公司认为，吴素梅要求德信公司支付未休年休假工资计算的方式错误。根据法律规定，仲裁时效仅为一年，吴素梅要求按九年支付未休年休假工资不符合法律规定。 本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。德信公司未提供证据证明其已征得吴素梅本人同意不享受年休假，其辩解理由不能成立，不予采纳。依照《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假的天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工的本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，未休年休假工资包含两部分，一是本人100%的工资报酬，该工资报酬随每月工资正常发放，适用“追索劳动报酬的特殊仲裁时效”，即因拖欠该劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出；二是用人单位不安排劳动者休假应支付额外200%的工资报酬，该部分实质上系劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，具有福利性质，并非劳动者固有劳动报酬的一部分，依法应当在当年度支付，并适用一年的仲裁时效。吴素梅于1995年10月入职德信公司，其工作年限为21年5个月，其年休假为每年15天。吴素梅2016年至2017年2月28日的年休假为17天（15天+15天×59天/365天），应休未休年休假工资报酬为3729.84元（2386元/月÷21.75天×17天×200%）。2016年前的未休年休假工资因超过仲裁时效期间，不予支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1995年10月8日，吴素梅被德信公司招用，从事品保部维修工作。双方于2008年1月1日签订一份《德信电子有限公司劳动合同书》，期限至2011年12月31日。之后吴素梅在原工种岗位上与德信公司保持劳动关系至2012年3月30日。2012年4月1日，双方又签订一份劳动合同，期限至2014年4月1日，约定工资根据工种的不同实行计时和计件，按月定时发放。期间，德信公司于2011年始为吴素梅办理养老保险，吴素梅于2013年8月15日达到法定退休年龄。德信公司在吴素梅达到法定退休年龄后未与吴素梅终止劳动关系，双方继续保持至2017年2月28日。德信公司支付给吴素梅工资至2017年1月份，月平均为2386元，同年2月份未支付。吴素梅于同年3月1日离开德信公司。吴素梅在职期间，德信公司只于2011年始为吴素梅办理养老保险至2017年3月份，未按排吴素梅年休假，也未支付吴素梅应休未休年休假工资及为吴素梅应参保缴费的其他险种。吴素梅遂于2017年4月25日向仲裁委申请仲裁，该委作出涵劳仲案（2017）第43号不予受理通知书。吴素梅不服，于2017年5月23日向本院提起诉讼后又撤诉，本院于同年8月22日作出（2017）闽0303民初2093号民事裁定，准予撤诉。吴素梅后又于2018年1月30日向仲裁委再次申请仲裁，该委作出闽莆涵劳人不案【2018】第3号不予受理通知书，吴素梅遂于同年2月13日向本院提起诉讼。 本院认为，吴素梅与与德信公司于1995年10月份建立劳动关系，于2017年3月1日终止劳动关系，事实清楚，可以认定。吴素梅请求德信公司支付经济补偿金，于法有据，予以支持，但其请求按每月3000元工资计算，缺乏事实依据，不予采纳。德信公司抗辩主张吴素梅的月平均工资2386元，理由成立，予以采纳，但其抗辩主张不支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，不予采纳。故吴素梅的经济补偿金经计算为51299元，德信公司应予支付。吴素梅于2017年3月1日离开德信公司，同年2月份在德信公司打卡上班，德信公司以其未实际工作为由不支付该工资，缺乏事实依据，不予采纳。故吴素梅2月份的工资2386元应由德信公司支付。吴素梅请求德信公司支付应休未休年休假工资，其中合理部分3729.84元，予以支持，不合理部分，予以驳回。吴素梅请求德信公司支付退休养老金损失，因该退休养老金损失需待社保机构核定后才能确定管辖，故本院不在本案中予以审查，吴素梅可另行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第六项、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决如下： 一、莆田德信电子有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给吴素梅因终止劳动关系的经济补偿金51299元； 二、莆田德信电子有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给吴素梅工资2386元； 三、莆田德信电子有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给吴素梅应休未休年休假工资3729.84元； 四、驳回吴素梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由莆田德信电子有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员  王洪应 二〇一八年七月十二日 书记员  何慧芳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常职工期间的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第九条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。