四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终1852号上诉人（原审原告）:杨军，男，汉族，生于1975年4月19日，住四川省江油市。委托诉讼代理人：蒋少林，四川太白律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖丽，女，汉族，生于1985年3月2日，住四川省江油市。委托诉讼代理人：张君儒，四川鼎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢添，四川鼎天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张娜，女，汉族，生于1986年10月23日，住四川省江油市。委托诉讼代理人：张君儒，四川鼎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢添，四川鼎天律师事务所律师。上诉人杨军因与上诉人肖丽、张娜所有权确认纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2018）川0781民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨军及其委托诉讼代理人蒋少林，上诉人肖丽、张娜的委托诉讼代理人张君儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨军的上诉请求：1.撤销原判，支持其一审诉讼请求；2.诉讼费及保全费由肖丽、张娜负担。事实及理由：1.原判认定事实错误，上诉人杨军是基于遗赠与赠与取得讼争房屋所有权，其提交的证据证实张某发的“遗赠”是具有法律效力的，“村镇规划选址建设意见书”是经乡镇人民政府、国土部门、建设部门审核、批准取得宅基地使用权的证明文件；2.原判适用法律错误；3.原判对肖丽、张娜是否取得讼争房屋所有权及附随该房屋范围内宅基地使用权的事实认定不清。肖丽、张娜的上诉请求：1.请求撤销原判第二项，即肖丽、张娜不应补偿杨军40000元人民币；2.诉讼费由杨军负担。事实及理由：1.原判认定事实错误，代书遗嘱应当由两人以上见证人在场见证，杨军亦未提交任何证明证实其父母出资修房的证据，所提其他证据均不具备证据三性，不能作为证据予以采信；2.原判决第二项由肖丽、张娜给予杨军补偿40000元，杨军的诉讼请求并无此请求，故该项属超过诉讼请求的判决。针对肖丽、张娜的上诉请求，杨军辩称，其父母出资建房，有遗嘱证实案涉房屋系张某发留给自己的。肖丽、张娜对原判不服，提起了上诉，充分说明原审判决是错误的。针对杨军的上诉请求，肖丽、张娜辩称，原判认定部分事实清楚，适用法律正确，对于杨军的上诉请求，应当依法予以驳回。杨军向一审法院起诉请求:1.请求确认位于江油市登记在被告名下的房屋（江房权证监证字第××号）为原告所有，附随于该房屋的土地使用权为原告享有；2.诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：1993年3月，由二被告的外婆甘某凤、外公张某发主持，原告父母张某琼、杨某荣及二被告的父母张某会、肖某友参加，召开了修建房屋家庭会议，并形成“谁领头，谁出建房中不足的全部资金，在甘某凤、张某发百年之后，房屋就是谁的”的意见，会上张某会、肖某友放弃一切权利和义务，由张某琼、杨某荣领头修建，承担不足资金。同年4月，甘某凤申请建房，建房审批表载明申请宅基地使用权人为四人（甘某凤、张某发、肖丽、张娜），经相关部门审批，取得宅基地92平方米、沼气池10平方米的建房用地。1993年8月，由甘某凤、张某发、张某琼、杨某荣共同出资修建的房屋完工。2002年甘某凤去世。2002年3月27日，由王某霞代书张某发遗嘱：“张某琼、杨某荣出资41355.19元，占房产的70.13%，这70.13%的房产由他们所有。我们（甘某凤、张某发）出资17610.1元，占房产的29.87%，这29.87%的房产由长孙杨军继承”。2002年9月，张某发、张某琼、杨某荣、张某会出具证明，证明甘某凤在建房屋的产权归杨军所有，江油市武都镇双埝村村委会加盖公章证明情况属实，原告将上述遗嘱、证明交由武都镇承建办，取得村镇规划选址建设意见书，意见书载明建设个人杨军，选址武都镇双埝村四组，申请建房面积170平方米。2006年张某发去世。2013年3月，被告肖丽申请办理讼争房屋宅基地使用权及房屋使用权登记，江油市农村集体土地确权登记发证领导小组进行了公示。2015年5月18日，肖丽、张娜取得江集用（2015）第xxxx号集体土地使用证。2016年3月3日，肖丽、张娜取得江房权证监证字第××号房屋产权证书（档案保管号权xxxx号）。2018年1月15日，原告向江油市不动产登记中心申请对位于江油市宅基地使用权及房屋使用权更正登记，1月22日，江油市不动产登记中心作出不予受理函。2月7日，原告提起行政诉讼，3月30日，原告撤回对江油市国土资源局的起诉。2018年3月7日原告起诉，请求确认位于江油市登记在被告名下的房屋（江房权证监证字第××号）为原告所有，附随于该房屋的土地使用权为原告享有；诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认为，我国实行土地公有制，农村村民能够长久、无偿使用宅基地来建造房屋，是国家的特殊制度安排，是对农村村民在农村安居乐业的保障、福利。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法和国家有关规定”，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，因此，作为宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，原告不是武都镇双埝村四组的农村居民，就不能取得讼争房屋的宅基地使用权。根据“房地一体”原则，原告不能取得宅基地使用权，也就不能实际取得房屋使用权。原告诉辩原告通过遗嘱继承和赠与，武都镇人民政府2002年给原告补办了村镇规划选址建设意见书，证明原告取得了讼争房屋宅基地使用权，也就取得了讼争房屋所有权。但原告提交的代书遗嘱，根据继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，该份遗嘱经庭审质证，见证人只有代书人一人在场，因此，该份遗嘱不具有遗嘱继承的法律效力。另，村镇规划选址建设意见书不是土地法规定的经乡镇人民政府审核、由县级人民政府批准取得的宅基地使用证书，意见书不能证明原告取得了讼争房屋宅基地使用权，故对原告的诉辩意见，不予采信。综上所述，原告请求确认位于江油市登记在被告名下的房屋（江房权证监证字第××号）为原告所有、附随于该房屋的土地使用权为原告享有的诉请，缺乏法律依据，不予支持。本案中，原告杨军主张讼争房屋的所有权虽未得到支持，但其提交的遗嘱、证明、村镇规划选址建设意见书，三类证据相互印证，能够证明被告的外婆甘某凤、外公张某发、原告父母张某琼、杨某荣及二被告的父母张某会、肖某友在讼争房屋建设时召开过家庭会议，会议确定房屋建设由甘某凤、张某发夫妇和原告的父母共同出资，房屋的所有权在甘某凤、张某发离世后归原告父母享有；2002年，张某发、张某琼、杨某荣、张某会达成家庭协议，在张某发离世后房屋的所有权归原告享有，武都镇双埝村村委会见证属实，经原告方申请，江油市建设局批准，原告取得村镇规划选址建设意见书这一客观事实。家庭协议是亲情的表现，亲情是我们生活成长的动力，是我们团结、有爱、互助，正确前进的方向，所以，我们每位家庭成员都有责任和义务去保护亲情。当亲情与法律发生冲突时，我们处理问题就应当去寻求一种平衡，这种平衡就是法律上的公平，因此本案适用民法总则的公平原则，由讼争房屋权利人即被告肖丽、张娜给予原告适当经济补偿，补偿的标准参照原告父母对讼争房屋建设时的出资额。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百五十二条、第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、驳回原告杨军请求确认位于江油市登记在被告名下的房屋（江房权证监证第××号）为原告所有，附随于该房屋的土地使用权为原告享有的诉讼请求；二、由被告肖丽、张娜给予原告杨军一次性经济补偿人民币40000元，此款限在本判决生效之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人杨军提交名为杨某所写的借条，拟证明该杨某即肖丽、张娜的母亲杨某即本案中的杨某会。肖丽、张娜质证认为，该证据不具有证据的三性原则，不属新证据。本院认为，该证据来源不明，内容的真实性不能确认且与本案的关联性不大，故对此不予采信。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争执焦点有以下四点：一、上诉人杨军的父母出资建房的行为如何认定。杨军的父母在案涉房屋修建时，若承担了建房中的不足资金，其父母可另案主张权利。二、张少发的代书遗嘱是否具有法律效力。杨军提交的代书遗嘱仅代书人王某霞一人在场，依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”之规定，该代书遗嘱不符合《中华人民共和国继承法》的相关规定，不具有遗嘱继承的法律效力。三、案涉房屋的所有权及附随该房屋的土地使用权能否为杨军所享有。杨军虽持有村镇规划选址建设意见书，但该意见书并非是由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权的权属凭证，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地……”之规定，只有该村组村民才能享有该宅基地使用权及房屋所有权，杨军并非该村组村民，故杨军无权享有案涉房屋的所有权及附随该房屋的土地使用权。四、一审法院判决肖丽、张娜给予杨军经济补偿40000元是否适当。一审法院判决肖丽、张娜给予杨军经济补偿40000元，经查，杨军的诉讼请求并无此项要求，故该项属超过诉讼请求的判决，对此，本院应予以纠正。综上所述，上诉人杨军所持上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；上诉人肖丽、张娜的部分上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省江油市人民法院(2018)川0781民初1096号民事判决第一项，即“一、驳回原告杨军请求确认位于江油市登记在被告名下的房屋（江房权证监证第××号）为原告所有，附随于该房屋的土地使用权为原告享有的诉讼请求”；二、撤销四川省江油市人民法院(2018)川0781民初1096号民事判决第二项，即“二、由被告肖丽、张娜给予原告杨军一次性经济补偿人民币40000元，此款限在本判决生效之日起五日内付清”。一审案件受理费1150元，由杨军负担600元，肖丽、张娜负担550元；二审案件受理费3900元，由杨军负担2300元，肖丽、张娜负担1600元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张建国审判员  石 军审判员  傅文忠二〇一八年七月二十七日书记员  黄孟婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。