湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0111民初921号原告：湖南润天投资发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区杉木冲东路**红星物流配送中心。法定代表人：周治河，执行董事。委托诉讼代理人：余磊，国浩律师（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎军，国浩律师（长沙）律师事务所律师。被告：深圳市昇度文化传播有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区福民路**众孚大厦幸福阁24F/div>法定代表人：郑晓鹏，执行董事。被告：郑晓鹏，男，1979年3月28日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区长塘路********。原告湖南润天投资发展有限公司（以下简称原告）诉被告深圳市昇度文化传播有限公司（以下简称被告昇度公司）、郑晓鹏合同纠纷一案，本院受理后，依法使用简易程序公开开庭进行审理。由于案情复杂，本案转为普通程序。原告委托诉讼代理人余磊、黎军，被告昇度公司法定代表人郑晓鹏，被告郑晓鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告昇度公司向原告返还向被告垫付的前期招商费用50万元，及该款项自应付之日起至实际付清之日止按年利率24%标准产生的违约金（暂计算至2018年1月5日为176733元）；2、被告郑晓鹏和被告昇度公司向原告承担连带责任；3、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告昇度公司系为本案项目而临时设立的一人有限公司，被告郑晓鹏持股100%。在被告多次向原告表达其丰富的招商运营能力的情况下，原告与被告昇度公司于2015年8月签署了《红星灯世界市场托管协议》，协议约定原告委托被告昇度公司提供运营、招商等服务，原告支付前期招商费用50万元，如未达到约定的效果，被告昇度公司应当返还该50万元。协议签署后，原告依据被告昇度公司出具的《委托付款函》将该笔50万元的款项付至被告郑晓鹏个人账户。但被告昇度公司在收到该笔款项后没有依约向原告提供招商服务，招商面积几乎为零。经原告多次催告，被告拒不退还。原告认为，被告郑晓鹏作为被告昇度公司唯一股东，公账私走，财务混同，应当承担连带责任。原告遂诉至法院并提出诉称之请求。被告昇度公司和郑晓鹏共同辩称：1、原告提交的合同是私自修改的合同，原告恶意诉讼应当予以驳回。合同第五条第三小条有约定，与原告所说自相矛盾；2、正式合同一直没有出具，所以被告在之后的工作很难推进，被告在租赁及活动上开支了大量的费用，本案事实上是原告违约，基于原告方没有按照合同履行，被告请求法院驳回原告的诉请；3、原告恶意更改合同并向被告索赔，该行为涉嫌合同诈骗。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告昇度公司成立于2015年2月5日，为自然人独资公司，公司股东为被告郑晓鹏。原告（甲方）与被告昇度公司（乙方）签订《红星灯世界市场托管服务协议》，协议约定：甲方委托乙方作为甲方卖场红星灯世界项目托管方，负责运营（包括市场管理及收租等）、策划、推广、培训、招商；本合同代理期限为三年，自2015年8月9日至2018年8月8日；在本合同期限内的团队组建及市场运营及管理等费用共计50万元，甲方一次性垫付给乙方；乙方在16000方内所有新招商户，甲方均按该租户卖场三个月的租金支付乙方作为招商代理费用，该费用每个月结算一次；若乙方招商面积在第一年内不足5000平方米，乙方将50万元全额在第一个合同年度届满时立即返回给甲方，若在一年内乙方招商面积超过5000平方米但不足10000平方米，乙方则退还甲方25万元，若一年内招商面积超过10000平方米，以上费用不退，如乙方应退而逾期退还，应按未退款月利率的2%向甲方支付利息；甲乙双方正式签订合同后，甲方向乙方出具正式委托书；甲乙双方合作期限为三年，双方以2015年8月9日至2016年8月8日红星灯世界的商户实收租金总额（以下称“年度总租金”，及864万元）作为参考标准，在合作第一年实际回收租金总额不得低于以上收租金总额，且在上述时间内完成招商比例为现有空置面积的85%以上（以16000平方米为基准，即须完成16000*85%），视为甲乙双方第一年合作为达标，否则，视同考核不达标，本合同自动终止。第二年以“年度总租金”*1.2为基准，实际回收租金总金额超出基准部分，甲、乙双方按照3:7分配收益。第三年以“年度总租金”*1.4为基准，实际回收租金总金额超出基准部分，甲、乙双方按照4:6分配收益；合同还就双方权利义务等内容进行了约定。合同落款处未注明签订时间。原告主张签订时间为2015年8月，被告昇度公司主张签订时间为2016年8月。双方均认可合同开始履行的时间为2016年8月。被告提供的与原告工作人员杨波的邮件联系显示，上述协议至2016年8月3日才最终定稿。上述合同签订后，被告昇度公司向原告出具《委托付款函》，要求原告将上述合同约定的费用支付到被告郑晓鹏名下的中国建设银行6217002920123550239账户。原告通过唐金庚的账户向被告郑晓鹏的上述账户分两次打款共计50万元，第一次为2016年8月10日，转账20万元；第二次为2016年9月2日，转账30万元。被告陈述原告没有按照合同约定向被告出具委托书，原告陈述已经出具交给被告，现原告没有留存。被告提供了其开展招商活动的一些证据。原告提供了2015年8月8日至2016年8月8日新引进租赁商户一览表，该表显示在此期间新引进商户共有4户，合计面积为589平方米。2016年8月至2017年12月新引进租赁商户一览表，该表显示在此期间新引进租赁商户12胡，合计面积3570.7平方米。2017年11月20日，原告委托律师向被告昇度公司和郑晓鹏发出《律师函》，要求两被告立即退还50万元。未果，原告遂向法院提起诉讼。本院认为，原告与被告昇度公司签订的《红星灯世界市场托管服务协议》合法有效，对双方均具有约束力。该协议落款处未签时间，根据原、被告陈述的履行开始时间，以及被告提供的与原告工作人员的邮件往来记录，可以认定该协议的签订时间应当为2016年8月，因此协议中约定的2015年8月至2016年8月代理期限不应当计入实际履行期限中。根据协议约定，若被告昇度公司招商面积在第一年内不足5000平方米，被告昇度公司将50万元全额在第一个合同年度届满时立即返回给原告，逾期退还，应按未退款项月利率的2%向原告支付利息。根据现有证据显示，被告昇度公司在2016年8月9日至2017年8月8日的合同年度内招商面积不足5000平方米，应当将50万元退还。但考虑到原告没有按照协议约定向被告昇度公司开具正式委托书，存在违约，造成被告昇度公司在开展招商工作时存在一定的障碍，同时被告在代理期限内也开展了工作，引进了部分的租户，因此综合上述情况考虑，本院酌情认定被告应当退还前期招商费用30万元，对原告超出部分诉讼请求以及违约金请求本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告郑晓鹏是被告昇度公司的唯一股东，其不能证明两者财产独立，故被告郑晓鹏应当对被告昇度公司的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市昇度文化传播有限公司于本判决生效之日起5日内向原告湖南润天投资发展有限公司返还垫付费用300000元；二、被告郑晓鹏对被告深圳市昇度文化传播有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告湖南润天投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10567元，由被告深圳市昇度文化传播有限公司、郑晓鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  秦晓梅人民陪审员  邓冬四人民陪审员  王灵芝二〇一八年七月三十一日书 记 员  曾佳洁附：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。