.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2018）青28民终281号上诉人（原审被告）：王付生，男，汉族，1976年11月6日生，个体。被上诉人（原审原告）：王平强，男，汉族，1975年2月19日生，个体。委托诉讼代理人：程斌，青海泰宏律师事务所律师。上诉人王付生因与被上诉人王平强退伙纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2018）青2891民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人王付生、被上诉人王平强及其委托诉讼代理人程斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王付生上诉请求：1.判令撤销（2018）青2891民初2号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对退伙相关事实认定不清，法律适用错误；二、上诉人一审反诉请求应当得到支持。综上所述，请求二审法院查清事实，对一审法院的错误予以纠正。王平强辩称：1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。关于上诉人在一审时将被答辩人未移交印章及财务手续作为其不履行《共同财产分���协议》的理由，其上诉理由不能成立；2.关于上诉人所说的被上诉人在退伙后实际控制经营，导致上诉人虽然将涉案房屋转让，客观上却不能移交房屋，相应的损失应由被上诉人承担，其上诉理由不能成立。一审时已经查明，上诉人与被上诉人商量退伙事宜，实际上二人对合伙财产分配已经进行了书面约定，达成了《财产分割协议》，二人在合伙期间是一月一结算，没有进行做账，上述情况上诉人是知情的，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，改判上诉人按照约定向答辩人支付退伙款800000元及违约金405000元。王平强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付退伙款800000元；2.依法判令被告支付违约金405000元，违约金计算按被告付清之日止；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2014年5月21日，原告王平强与被告王付生签订《合同书》，双方约定：大柴旦守业宾馆(原守信生态园)经双方协商现有王平强出资125万元,占有30%股权,王付生占有70%股权，包括房屋产权及土地产权,经营期间盈亏按三七分成以后转让或出售、同样按股权和产权分成；大柴旦守业宾馆(原守信生态园)院内自签订合同之起,各出资50%新建,所建房屋双方各占50%股权,经营期间,盈亏按五五分成,如以后转让或出售同样按股权分成，房屋权及土地权双方共同拥有。宾馆房产证、土地证及院内所建房屋、产权证均注册双方姓名。大柴旦守业宾馆(原守信生态园)及院内房屋双方共同经营,独立合算,自负盈亏。由刘宏伟管理,无报酬。2017年1月10日，原告王付生与被告王平强签订《共同财产分割协议》，协议约定：2014年,王付生实收王平强房屋土地入股款130万元（分两次收取,一次125万元、一次5万元)，王平强与王付生成为大柴旦镇人民路温泉路口守业宾馆(原名守信生态园)资产的共同所有者。该宾馆拥有建筑面积1717平方米(房屋所有权证已变更登记在双方名下),国有土地使用权面积7144.2平方米,王平强拥有宾馆及土地30%的产权。按2014年5月21日双方合同书约定,双方出资在该宾馆院内加盖二层建筑面积2000平方米楼房一栋,王付生实收王平强建房款115万元,11月份建成。双方经协商一致,同意王平强退出经营,双方就共同财产分割达成以下协议:（一）房地产权分割:共同所有的守业宾馆房屋及土地归王付生所有,王付生补偿王平强280万元。（二）补偿款支付:王付生于2017年1月16日前一次性支付补偿款180万元,2017年农历2月29日（2017年3月26日）前支付100万元；（三）违约责任:王付生逾期支付第一笔180万元补偿款的,每月承担54万元的违约金,逾期支付第二���100万元的,每月承担3万元的违约金。（四）还款保证:王付生自愿将其拥有的守业宾馆70%产权作为偿还280万元补偿款的保证。逾期不还款王平强有权拍卖宾馆,拍卖宾馆所得优先支付王平强补偿款,拍卖费由王付生负担。农历2017年2月29日,王付生未给清补偿款的,王平强有权继续经营管理该宾馆,按照以前约定的比例分享利润,直至给清补偿款为止。（五）宾馆债务承担:王付生所产生的债务与王平强无关,造成王平强损失的,王付生赔偿。（六）房地产权属变更登记手续办理:逾期支付补偿款的,王平强可以拒绝配合王付生办理房屋产权变更登记手续。（七）房屋及土地变更登记税费承担:守业宾馆及土更登记税费由王付生负担,王平强概不负责。协议签订后，2017年1月18日涉案房屋产权权利人变更为马洪军。2017年4月1日王付生转账2000000元到王平强妻子刘宏伟账户。2017年4月19日原告王平强妻子刘宏伟去索要欠款时与被告王付生妻子邓鸡换发生肢体冲突，转化为刑事案件。后双方达成赔偿协议由刘宏伟赔偿邓鸡换130000元，从涉案800000元退伙款中予以扣除。但庭审中，被告王付生明示与本案不属于同一法律关系，并表示不予扣除。根据原、被告的诉讼主张，本案的争议焦点如下：1.原告王平强的诉讼请求和理由是否能够成立？2.被告王付生的反诉请求和理由是否能够成立？一审法院认为，（一）本诉方面，《共同财产分割协议》的效力及性质。本案中，原告王平强与被告王付生于2014年5月21日合伙经营大柴旦镇人民路温泉路口守业宾馆(原名守信生态园)。2017年1月10日，双方签订《共同财产分割协议》，就王平强退出经营达成一致意见。本院认为，本案系退伙纠纷，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规���，各当事人应当履行协议的约定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：”合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”，原告王平强与被告王付生已就退伙达成书面协议，理应按照书面协议处理。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第二款规定：经全体合伙人一致同意，可以退伙。第五十一条规定；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。综观本案，双方所签订的《共同财产分割协议》中规定的补偿款280万元应当视为双方结算后应退还给王平强的财产份额。被告王付生应按协议约定于2017年1月16日向原告王平强支付第一笔退伙款1800000元，但被告王付生直到2017年4月1日才将2000000元退伙款支付原告王平强，尚欠800000元至今未支付，已经违反双方协议约定，违约在先；同时，王付生在《共同财产分割协议》签订后即于2017年1月18日将涉案房屋产权权利人变更为马洪军也违反了双方所签订协议规定，明显违约。现原告王平强要求被告王付生支付剩余补偿款800000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。现被告王付生以未清算为由拒绝支付尾款，于法无据，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳；《共同财产分割协议》中对逾期付款应承担的违约金作出了明确规定，被告王付生违约在先，理应支付违约金。双方约定逾期付款违约金为月息三分，约定的违约金明显过高。在本案庭审中，法庭询问被告王付生对原告诉求的违约金有何意见时，其表示不予认可，虽未明确表示请求减少的违约金，但从逻辑上看，其不予认可的表示包含了对违约金过高的意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”，违约金的性质仍以补偿性为主,以填补守约方的损失为主要功能,而不以严厉惩罚违约方为目的。所以对原告王平强主张的违约金，应当适当减少，本案中，原告王平强未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告王平强的损失实为被告王付生逾期给付剩余补偿款造成的利息损失，应以中国人民银行规定的同期同类���款基准利率上浮30%确定违约金。（二）反诉方面。被告（反诉原告）王付生要求原告（反诉被告）王平强移交大柴旦守业宾馆公章、财务章、法人章及财务账本的反诉请求。经查，《共同财产分割协议》中并未明确约定移交大柴旦守业宾馆公章、财务章、法人章及财务账本的权利、义务关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告（反诉原告）王付生主张返还上述物品，但未提供证据证明上述物品现在原告（反诉被告）王平强处，故对其该项反诉请求不予采纳；被告（反诉原告）王付生辨称未支付剩余款的原因系原告王平强违约没有交付宾馆公章、财务章、法人章及财务账本造成的辩解理由。本院认为，协议书中未明确规定移交公章、财务章、法人章及财务账本为支付补偿款的必要条件，只是合同的附随义务，该附随义务并不构成共同财产分割协议的根本目的，即使一方未履行该附随义务，也不能成为不支付剩余款的抗辩理由，故对该辩解理由，本院不予支持；被告（反诉原告）王付生要求王平强返还房租款75412元、承担税���28500元，承担因逾期移交经营权产生的房屋租金损失54162元，共计158074元的反诉请求。本院认为，被告（反诉原告）王付生提供的证据不能证明王平强在《共同财产分割协议》签订后还在经营守业宾馆二层出租房17间房屋，亦无证据能够证明由于王平强拒绝移交经营权，导致宾馆二层出租房空置四个半月所产生的租金损失，故对王付生的该项反诉请求不予采纳；另外《共同财产分割协议》中明确规定协议签订定后王付生所产生的债务与王平强无关,现王付生要求王平强承担税款28500元的反诉请求，于法无据，故对被告王付生的该抗辩意见，本院不予采纳；鉴于上述理由，被告（反诉原告）王付生提出的反诉请求缺乏事实理由，其反诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条之规定判决：一、被告（反诉原告）王付生于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）王平强退伙款800000元及违约金（自2017年3月26日起至本判决确定的给付之日起，以800000元为基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计至欠款还清之日）；二、驳回被告（反诉原告）王付生的反诉请求。案件受理费11800元，减半收取5900元由被告（反诉原告）王付生负担，反诉费3461.48元减半收取1730元由被告（反诉原告）王付生负担，保全费5000元由被告（反诉原告）王付生负担。本院二审期间，被上诉人王平强申请证人郑某出庭作证，拟证实其经被上诉人王平强介绍于2016年4月至2017年5月在守业宾馆从事烧锅炉工作，期间上诉人王付生与被上诉人王平强共同经营宾馆，且其系被上诉人王平强的姐夫。上诉人王���生质证认为，该期间双方不存在共同经营的情况。对当事人争议的事实,本院认定如下:本院认为，证人郑某系被上诉人王平强的姐夫，双方系亲属关系，与本案存在利害关系，故对此证人证言，本院不予采信。庭审中，上诉人王付生对未付被上诉人王平强剩余退伙款800000元，予以认可，本院予以确认。一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，《共同财产分割协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约全面履行。关于上诉人王付生要求被上诉人王平强移交公章、财务章、法人章及财务账本的上诉理由。双方在《共同财产分割协议》中未明确约定由被上诉人王平强移交公章、财务章、法人章及财务账本，且上诉人王付生亦无任何证据证实被上诉人王平强占有公章、财务章、法人章及财务账本。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明���但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人王付生应承担举证不能的不利后果，故该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人王付生要求被上诉人王平强返还房租款75412元、承担税款28500元，承担因逾期移交经营权产生的房屋租金损失54162元的上诉理由。本院认为，上诉人王付生在一审期间提供的证据不能证实被上诉人王平强在《共同财产分割协议》签订后继续经营守业宾馆，亦不能提交证据证明由于被上诉人王平强拒绝移交经营权，导致宾馆产生租金损失的任何证据，且《共同财产分割协议》中双方未明确约定税款的承担方式及责任，故上诉人王付生的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人王付生的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人王付生负担。本判决为终审判决。审判长张卓鹏审判员马建平审判员鲍丽娜二〇一八年七月六日法官助理刘永龙书记员李世颖