广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终3703号 上诉人(原审被告):广西天财商龙信息科技有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道5号大嘉汇·东盟国际商贸港第46号楼第八层第09、10、11、12号，统一社会信用代码：9145010034040583XB。 法定代表人：黄会诚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄乃勇，广西同望律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):陆志军，男，1968年6月19日出生，壮族，住广西壮族自治区那坡县。 委托诉讼代理人：吕文东，广西镇边律师事务所律师。 一审被告：黄会诚，男，1983年12月27日出生，壮族，住广西壮族自治区那坡县。 上诉人广西天财商龙信息科技有限公司（以下简称天财商龙公司）因与被上诉人陆志军、一审被告黄会诚合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初7027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月28日调查、询问当事人，上诉人天财商龙公司的委托诉讼代理人黄乃勇，被上诉人陆志军的委托诉讼代理人吕文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天财商龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陆志军的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陆志军承担。事实与理由：1、陆志军与天财商龙公司为股东与公司关系，一审法院仅凭无代持股的证据认定双方不存在上述关系错误。陆志军自收到天财商龙公司出具的《入股确认书》后，从未提出异议，《入股确认书》载明陆志军入股公司金额、占股比例及风险分担方式，陆志军对其是天财商龙公司股东是明知及认可的，公司其他股东也知道陆志军是公司股东。另《银行转账凭证》载明陆志军向黄会诚汇款20万元，说明陆志军通过受让黄会诚的股权成为了天财商龙公司的股东。2、陆志军向黄会诚汇款20万元属于出资至天财商龙公司股本金，一审法院认定为投资款没有依据。陆志军故意在《银行转账凭证》将汇款用途注明为工程款，故意不办理股权工商变更登记，但已提前分得公司红利，行使并享受股东权利。3、一审法院判决天财商龙公司向陆志军返还投资款及利息没有事实与法律依据。陆志军作为公司股东，依法不得抽回出资。公司《利润表》显示，截至2017年12月31日，天财商龙公司仍处于亏损状态，一审法院判决天财商龙公司返还陆志军投资款违反公平原则。双方对退回该股本金利息未有约定，《入股确认书》关于每月额外支付投资款1.2%的利息，仅属于固定期限内固定回报的约定。故一审法院判决天财商龙公司支付陆志军投资款利息没有事实与法律依据。 陆志军辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 黄会诚未陈述意见。 陆志军向一审法院起诉请求：1、判令天财商龙公司、黄会诚返还陆志军本金20万元并支付利息19200元（利息暂计算从2017年3月起至2017年10月止，按月利率1.2%计息，以后计至实际还清之日止）；2、本案诉讼费由天财商龙公司、黄会诚承担。 一审法院认定事实：2016年3月14日，陆志军通过广西农村信用社向黄会诚转账20万元。同日，天财商龙公司出具《入股确认书》，记载：今收到陆志军投入天财商龙公司资金20万元，占股比例9%，盈亏共担；投资期限一年（2016年4月1日至2017年3月31日）；投资期内不能随意撤股，到期后股东可以根据自身的意愿是否继续投资；如果持股人撤股，须在投资到期后提前60个工作日向股东大会以书面形式提出申请，并由财务进行结算；持股人提出撤股申请之日停止计算利润；利润分配在投资到期后按股东所持股比例统一分配,以财务利润报表为准；天财商龙公司每月额外支付投资款1.2%的利息，按月支付。另查明，黄会诚为天财商龙公司的法定代表人，案外人伍创为天财商龙公司的股东及监事。伍创于2016年4月17日、5月16日、6月15日、7月19日、8月16日分别汇款2400元给陆志军；于2017年1月14日、1月26日分别汇款4800元、9600元给陆志军，以上款项共计26400元，双方均予以认可。还查明，天财商龙公司2016第一季度利润为-9247.15元，2016年度利润为-1763.04元，2017年度利润为-27030.4元。陆志军在诉讼中表示愿意按照双方约定的比例分担天财商龙公司在其投资之后即2016年4月1日至2017年12月31日的盈亏。2017年10月26日，陆志军因天财商龙公司、黄会诚未能履行还款义务诉至法院，请求如其诉请。天财商龙公司、黄会诚于2017年11月8日收到一审法院邮寄的陆志军诉状、证据及其他庭前材料。 一审法院认为，一、关于陆志军是否为天财商龙公司股东的问题。首先，工商登记所记载的股东没有陆志军，陆志军并非天财商龙公司名义上的股东。其次，陆志军与天财商龙公司的其他股东没有达成代持股的合意。天财商龙公司称陆志军为公司的隐名股东，并提交了公司的股东名册，而陆志军对该份股东名册的真实性不予认可，称未委托天财商龙公司的其他股东代为持有其股份。代持股的合意需要隐名股东与名义股东共同达成，天财商龙公司的证据不足以证明陆志军与其他股东达成了代持股的合意，故陆志军亦不是天财商龙公司的隐名股东。 二、关于陆志军要求天财商龙公司、黄会诚返还20万元投资款及利息的诉讼请求。（1）《入股确认书》记载天财商龙公司已经收到陆志军投入的20万元资金，投资期为2016年4月1日至2017年3月31日，投资期内不能随意撤资。现投资期已经届满，陆志军不愿意继续投资。天财商龙公司称陆志军要求返还投资款的前提条件是公司存在利润，现公司处于轻微亏损的状态，故陆志军不能要求返还投资款。对于天财商龙公司的该说法，《入股确认书》并未约定该返还的条件，也无证据证明双方有该约定，故对天财商龙公司的该项说法不予认可。（2）天财商龙公司称，陆志军未按照约定的程序向天财商龙公司提出返还投资款的请求，即提前60个工作日向股东大会以书面形式提出申请。一审法院认为，由于陆志军并非公司的股东，无法召开或提议召开股东会及参与股东会，也难以知晓公司的股东会何时召开。陆志军于2017年10月26日提起诉讼，要求返还投资款及相应的利息，天财商龙公司与法定代表人黄会诚于2017年11月8日收到陆志军的起诉状及相应的证据，证明陆志军已经以书面形式向天财商龙公司及其法定代表人提出返还投资款及相应利息的请求，截至本案第二次开庭之日，已经超过60个工作日，视为陆志军已经按照《入股确认书》的约定，提前60个工作日向天财商龙公司、黄会诚提出返还投资款的申请。（3）陆志军与天财商龙公司在《入股确认书》中约定“持股人提出撤股申请之日停止计算利润；利润分配在投资到期后按股东所持股份比例统一分配，以财务利润报表为准”，陆志军已经于2017年11月8日向天财商龙公司提出撤股，应于该日停止计算相应的盈亏，但是陆志军表示愿意承担其投资之日即2016年4月1日至2017年12月31日的天财商龙公司的盈亏，而根据天财商龙公司的《利润表》可以看出，该公司自2016年4月1日至2016年12月31日处于盈利状态，而2017年整年则处于亏损状态，主要亏损是在最后一个季度，陆志军愿意承担该公司的亏损，属于其自愿行为，并未损害公司及其他债权人的权益，予以准许。根据《入股确认书》的约定，陆志军应按照其比例即9%承担公司的亏损。根据天财商龙公司提交的《利润表》可知，该公司2016年4月1日至2016年12月31日盈利7484.11元（-1763.04元-（-9247.15元）），2017年1月1日至12月31日亏损27030.4元，故按照比例陆志军所需承担的亏损为1759.2元（（27030.4元-7484.11元）×9%），天财商龙公司应返还给陆志军的投资款为200000元-1759.2元=198240.8元。（4）关于利息。《入股确认书》约定天财商龙公司“每月额外支付投资款1.2%的利息”，陆志军认为该条是对于利息的约定，而天财商龙公司认为该约定是双方对利润进行的约定，天财商龙公司先行支付陆志军每月1.2%的利润，最后按照陆志军占比9%来计算利润。一审法院认为，双方已经约定陆志军的利润与亏损分配占比为9%，而上述该条中的“利息”、“额外支付”等表述均证明该笔款项是在利润之外另外支付给陆志军的，应不属于利润，应为利息。在诉讼中，天财商龙公司已经确认向陆志军支付共计26400元，是按照投资款每月1.2%的比例来进行计算的；陆志军也举证证明了案外人伍创通过银行转账向其支付共计26400元的利息。一审法院认为，案外人伍创为天财商龙公司的股东及监事，且有陆志军与天财商龙公司的约定在先，其向陆志军支付利息的行为应为职务行为，视为天财商龙公司向陆志军支付相应的利息。陆志军称26400元的利息是自其投资以来共11个月的利息，对此予以认可。故天财商龙公司还应支付陆志军自2017年3月1日起的利息。利息计算应为：1、以本金20万元为基数，自2017年3月1日起按每月利率1.2%计至2017年12月31日止；2、以本金198240.8元为基数，自2018年1月1日起按每月利率1.2%计至付清之日止。 三、关于黄会诚的责任。陆志军将20万元投资款汇入黄会诚的个人账户，陆志军汇入该投资款本意是要投资公司，因黄会诚为天财商龙公司的法定代表人，且天财商龙公司已经出具《入股确认书》，载明已经收到该20万元投资款，证明黄会诚已经将该款项交给公司。陆志军称黄会诚将该20万元投资款为其私人所用，未用于公司，公司的资产负债表也未体现该笔款项，因陆志军所称证据不足，故对陆志军的说法不予认可。天财商龙公司已经确认收到20万元，并已经按照《入股确认书》的约定支付部分利息给陆志军，故应由天财商龙公司来返还陆志军投资款及支付相应的利息，黄会诚不应承担上述的返还责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天财商龙公司向陆志军返还投资款198240.8元；二、天财商龙公司向陆志军支付利息（利息计算：1、以本金200000元为基数，自2017年3月1日起按月利率1.2%计至2017年12月31日止；2、以本金198240.8元为基数，自2018年1月1日起按月利率1.2%计至实际付清之日止）；三、驳回陆志军的其他诉讼请求。一审案件受理费4588元，由天财商龙公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院另查明：天财商龙公司于2015年6月10日成立，工商登记股东为黄会诚、伍创、邓梦正三人。一审法院于2018年3月7日第二次开庭审理本案。 本院认为，关于双方法律关系性质与法律适用问题，天财商龙公司于2015年6月10日成立，工商登记股东为黄会诚、伍创、邓梦正三人，未有证据证明陆志军对设立天财商龙公司有认缴出资行为，天财商龙公司在成立时也没有将陆志军记载于股东名册，天财商龙公司收到陆志军投资款以及出具《入股确认书》给陆志军的时间均在2016年3月14日，且双方约定有投资周期一年。天财商龙公司收取陆志军投资款以及出具《入股确认书》给陆志军，并非是基于公司增资扩股，纵使天财商龙公司在收取陆志军投资款后将陆志军记载于股东名册，也不产生陆志军取得公司股东身份和股东权利的效力，陆志军不是我国公司法意义上的天财商龙公司股东，也不享有天财商龙公司股权。另外，本案没有证据证明陆志军与黄会诚之间存在股权转让关系，也没有证据证明陆志军与黄会诚是实际投资人与显名股东的关系或者存在投资权益代持关系，故天财商龙公司上诉主张陆志军通过受让黄会诚的股权成为了天财商龙公司的股东，天财商龙公司与陆志军是公司与股东的关系没有事实与法律依据，本院不予采纳。而根据天财商龙公司给陆志军出具的《入股确认书》的约定，双方存在投资性质的合同关系，该合同属于我国合同法中的无名合同，应适用《中华人民共和国合同法》第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”处理。 关于天财商龙公司应否退回陆志军投资款的问题，陆志军与天财商龙公司签订的投资合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陆志军与天财商龙公司双方约定陆志军投资款的投资周期为一年，自2016年4月1日至2017年3月31日，投资期限届满后，陆志军可以根据自身的意愿是否继续投资，陆志军撤回投资的，需提前60个工作日向天财商龙公司股东大会提出书面申请。首先，陆志军向一审法院起诉要求天财商龙公司退回投资款，表明陆志军要求撤回投资，但从2017年4月1日起至起诉状送达天财商龙公司之日即2017年11月8日的期间应当认定为继续投资期间；其次，陆志军不是天财商龙公司股东，不具备提议召开天财商龙公司临时股东会条件，也难以知晓天财商龙公司依照公司章程规定定期召开的股东会议时间，故只要陆志军提前60个工作日向天财商龙公司提出撤回投资申请，即符合双方约定。本案中，天财商龙公司于2017年11月8日收到陆志军本案起诉状及相应证据后，可视为陆志军向天财商龙公司提出撤回投资申请，但至2018年3月7日一审法院第二次开庭，已超过60个工作日，天财商龙公司仍未结算退回陆志军相应投资款，故一审判决认定天财商龙公司构成违约，并判决天财商龙公司退回陆志军相应投资款并无不妥。至于退回投资款的金额，根据天财商龙公司提供的《利润表》记载，天财商龙公司自2016年4月1日至2016年12月31日盈利7484.11元，2017年全年亏损27030.4元，主要亏损是在最后一个季度，陆志军在诉讼中愿意按约定比例分担天财商龙公司2017年全年亏损，属于其自愿行为，并未损害公司及他人合法权益，应当予以准许。故一审判决认定陆志军按约定比例9%应承担亏损1759.2元，天财商龙公司应返还陆志军投资款198240.8元亦并无不妥。 关于天财商龙公司应否支付陆志军投资期间利息及逾期还款利息的问题，陆志军与天财商龙公司双方除约定在投资期限内陆志军投资款按股比9%盈亏共担外，还另行约定天财商龙公司每月额外支付陆志军投资款1.2%的利息，陆志军与天财商龙公司关于每月额外支付陆志军投资款1.2%的利息的约定是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，故属于有效条款，当事人应当依约履行。另外，虽然双方对天财商龙公司逾期退回投资款的利息未作出明确约定，但一审法院依照双方约定的投资期间每月额外付息标准判决天财商龙公司支付陆志军逾期退款利息符合我国合同法第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，故本院予以认可。天财商龙公司上诉主张不应支付陆志军投资款相应利息的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，天财商龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4588元（上诉人天财商龙公司已预交），由上诉天财商龙公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄德标 审 判 员  陈 健 代理审判员  于代亮 二〇一八年七月十三日 书 记 员  梁 怡