云南省永平县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2928民初279号原告：永平县博南镇老街机制砖厂。住所地：永平县博南镇东山村。负责人：吴春，该厂厂长。委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李斌，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。被告：永平太平洋工程建设有限公司。住所地：永平县博南镇坡脚村平村**。法定代表人：杨飞，该公司执行董事兼总经理。委托代诉讼理人：刘甫，云南德化律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：葛响，男，汉族，1984年4月10日生，住江苏省沭阳县，系永平太平洋工程建设有限公司法务部工作人员。特别授权代理。原告永平县博南镇老街机制砖厂（以下简称“博南砖厂”）与被告永平太平洋工程建设有限公司（以下简称“太平洋公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月14日公开开庭进行了审理。审理过程中发现不宜适用简易程序，依法转为普通程序于2018年1月9日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马鲜明、李斌到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人刘甫参加了第一次诉讼、葛响参加了第二次诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行与原告在2016年11月2日签订的《材料采购协议书》（以下简称《协议书》）；2、判令本判决生效之日起十日内原告将《协议书》中约定的剩余标准砖1558116块交付给被告，同时由被告支付给原告全部货款112万元，审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告向原告支付已交付的441884块标准砖价款242992.01元（含17%的增值税）；2、判令被告向原告支付未履行协议部分1558116块标准砖销售后可得利益296042.04元，并支付1558116块标准砖堆码及场地占用费57650.29元，两项共计596684.34元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系专业烧制各种建设用砖的个体工商户，2016年11月2日，被告因在永平县境内几处工程用砖所需与原告接洽，并对原告所烧制的建设用标准砖认可后，双方于当日签订了《协议书》，约定：原告于2016年11月3日起开始备货及分批向被告出售标准砖，数量为200万块，不含税售价为0.47元/块（税率17%），增值税发票由原告向被告提供，所交税费由被告承担。协议签订后，为遵守双方的约定并能够及时向被告供货，从2016年11月3日起，原告雇佣了数倍于平时的工人，全厂全负荷运转在一个月内将200万块标准砖全部准备完毕。至2017年6月7日，原告已向被告分期分批合计交付了441884块标准砖，但被告却未支付分文货款。2017年6月10日，原告突然得知被告已在其他砖厂购买标准砖，遂指派两名工作人员于2017年6月11日前往被告处交涉，被告相关人员承认其已向其他砖厂购买标准砖一事，并告知原告，被告已单方终止了与原告签订的《协议书》。故原告依法提起诉讼。被告辩称：1、针对原告要求支付已交付的441884块标准砖价款242992.01元（含17%的增值税）的诉请双方在合同中约定工程结束后履行，但现在工程尚未结束；2、根据合同约定，双方在合同约定的材料名称、规格、数量仅为双方初步意向，随市场行情和工程情况变化，被告有权适当调整所采购材料的规格、数量，因此，被告根据市场行情和工程情况变化，有权单方决定继续采购或停止采购，故请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交证据A1、原告营业执照、法定代表人身份证明，拟证明原告系依法登记的个体工商户及原告法定代表人基本身份情况；A2、材料采购协议书，拟证明原、被告于2016年11月2日签订的该《协议书》合法有效，协议书约定被告与原告购买标准砖200万块，含税总价款为112万元，但双方对交货时间、支付货款的时间约定不明；A3、原告备货情况及现场照片，拟证明原告按照协议约定从2016年11月3日起三个月内将200万块标准砖备齐并存放于砖厂内；A4、被告在同一施工地点使用其他厂家生产的标准砖照片，拟证明被告非法单方终止合同的事实；A5、标准砖成本核算明细表、混合煤结算单，增值税发票、税收完税证明、产量及酬薪核算明细表、固定人员工资花名册等，拟证明原告生产每块标准砖需要支出的全部生产成本为0.28元，因被告的违约行为导致原告每块标准砖的可得利益损失为0.19元；A6、机制砖发货单原件3份，拟证明因被告违约导致本案所涉及的标准砖积压，原告为减少损失将尽快出售合同所涉及的未交付的标准砖，目前标准砖的市场价为0.28元每块，故因被告的违约行为导致原告每块标准砖的可得利益损失为0.19元每块。被告提交证据B1、营业执照、法定代表人身份证明，拟证明被告公司及法定代表人的基本信息；B2、材料采购协议书，拟证明在同一个协议书中，原、被告约定了初步意向和最终意向，数量由暂定数量变为不定数量，交货的批次、数量、时间以甲方（被告方）的书面通知为准。经质证，对当事人无异议的证据A1、A2、B1本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据A3、A4、B2本院不予确认。证据A3、A4拟证明的内容双方在诉讼过程中已达成一致意见，本院对该二份证据不做评判。本院经审理认定事实如下：2016年11月2日，原、被告经协商后自愿签订了《材料采购协议书》，由原告向被告提供标准砖，数量为200万块，不含税售价为0.47元/块（税率17%），增值税发票由原告向被告提供，所交税费由被告承担。该协议载明:一、所列材料名称、规格、数量仅为双方初步意向，随市场行情和工程情况的变化，甲方有权适当调整所采购材料的规格、数量。（材料是否有特别要求在合同内注明清楚）注：增值税专用发票由乙方提供。二、供货时间，自2016年11月3日起乙方开始组织备货，具体批次数量及送货时间以甲方书面通知为准。书面通知形式包括但不限于手机短信、微信、QQ.电子邮件等。通知对象为乙方或乙方的联系人。（……）五、运输方式、结算及付款方式：1，材料到达甲方指定地点前的装、运、卸由乙方全权负责，在此过程中发生的一切费用和损失甲方不予承担；2，乙方可定期凭甲方开具的收料单（结算联）到此阿里奥科办理结算，结算时乙方必须开据对应材料量的税票，乙方凭材料会计开具的结账单和税票到财务科结账。乙方所供货量到捌拾万（800000）块砖为一个结算点结算60%以此类推，最终以实际数量为准。工程结束后1-3个月内付清款项。乙方在收到甲方支付的各期款项后应向甲方出具票据交甲方留存（……）。合同签订后至2017年6月7日，原告已向被告交付标准砖441884块，被告未支付货款。后被告单方终止履行《协议书》到其他砖厂购买标准砖。本院认为，本案属买卖合同纠纷。原、被告于2016年11月2日签订的《材料采购协议书》系双方真实意思表示，协议内容未违反相关法律、法规的强制性规定，该《协议书》合法有效，本院依法予以确认。根据双方诉辩意见，本院对争议焦点评判如下：1、《协议书》第一条约定：“表中所列材料名称、规格、数量仅为双方初步意向，随市场行情和工程情况的变化，甲方有权适当调整所采购材料的规格、数量”。被告据此认为其有权根据市场行情和工程情况变化调整采购数量，单方决定继续采购或停止采购。本院认为《协议书》中双方约定的标准砖采购数量为200万块，协议履行过程中，被告仅采购441884块标准砖后就单方停止采购，实际采购数量仅为合同总标的的五分之一左右，不能视为“适当调整”。并且庭审中被告自认其工地所需的标准砖已经到其他砖厂采购，可认定其以自己的行为表明不再履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，被告应承担违约责任；2、针对原告要求支付已交付的441884块标准砖价款242992.01元的诉请被告答辩双方在合同中约定工程结束后履行，但现在工程尚未结束。本案所涉《协议书》第五条对结算及付款方式的约定是“乙方可定期凭甲方开具的收料单（结算联）到材料科办理结算，结算时乙方必须开具对应材料量的税票，乙方凭材料会计开具的结账单和税票到财务科结账。乙方供货量到捌拾万块砖为一个结算点结算60%以此类推，最终以实际数量为准。工程结束后1-3个月内付清款项，乙方在收到甲方支付的各期款项后应向甲方出具票据交甲方留存”。本院认为，被告已经用自己的行为表明不再履行合同义务，已经构成预期违约，并且《协议书》中未明确所指的“工程结束”为哪一项工程，该条款属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，原告的该项诉请应予以支持；3、关于原告诉请被告支付未履行协议部分1558116块标准砖销售后可得利益296042.04元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”，该诉请于法有据，应予以支持。审理过程中，被告申请对每块标准砖的生产成本和销售后的可得利益进行司法鉴定，在启动鉴定程序后，原，被告自愿对该问题达成一致意见，同意每块标准砖的可得利益按0.15元计算，本院予以认可。据此，原告的可以获得的利益损失应为233717.4元（1558116×0.15元）；4、原告诉请判令被告支付1558116块标准砖堆码及场地占用费57650.29元双方在《协议书》没有约定，原告针对该主张未提交充分证据加以证明，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，本院对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、由被告永平太平洋工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告永平县博南镇老街机制砖厂支付货款242992.01元（含35306.53元增值税）。；二、由被告永平太平洋工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告永平县博南镇老街机制砖厂向原告永平县博南镇老街机制砖厂赔付可得利益损失233717.4元；三、驳回永平县博南镇老街机制砖厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9766元，由原告永平县博南镇老街机制砖厂负担1241元，被告永平太平洋工程建设有限公司负担8525元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  程崇林审 判 员  祁正熊人民陪审员  杨达颖二〇一八年七月十八日书 记 员  马建猛