重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终123号上诉人（原审原告）：甘小洪，男，1981年12月24日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：陆永康，重庆学苑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈舰波，男，1984年4月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陆永康，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺建波，男，1984年9月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：郑文成，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：范家菊，女，1962年10月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：郑文成，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪刚，男，1990年8月22日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：郑文成，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人甘小洪、陈舰波因与被上诉人贺建波、范家菊、汪刚合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月4日对本案进行了调查审理。甘小洪、陈舰波及其共同委托诉讼代理人陆永康，贺建波、范家菊、汪刚的共同委托诉讼代理人郑文成以及贺建波、汪刚本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘小洪、陈舰波上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判；2.一、二审诉讼费用由贺建波、范家菊、汪刚承担。主要事实和理由：1.一审判决错误确认协议解除日，本案合同应于起诉状送达违约方处时解除；2.协议签订时贺建波、汪刚隐瞒了范家菊是经营主体的事实，存在欺诈，范家菊事后也没有追认，一审判决没有对合作协议经营的合法性进行审查，一审认定借用范家菊营业执照没有事实和法律依据；3.贺建波、汪刚没有按照协议约定平均出资，一审法院认定其出资已经到位是错误的；4.协议意思表示不真实，存在缔约过失行为，贺建波、汪刚没有出资导致合同目的无法实现，一审判决应当支持甘小洪、陈舰波的返还投资款请求。贺建波、范家菊、汪刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审认定的协议解除时间没有问题；2.范家菊不是协议合伙人，从未使用过管理账户。范家菊从未以店主身份参与经营管理，同时作为员工长期在店面工作从未提出异议，范家菊是认同本案协议的。微信聊天记录、通话录音都明确表明贺建波、汪刚以该店的前期投入和库存作为出资，一审判决是公正的。甘小洪、陈舰波向一审法院起诉请求：1.解除甘小洪、陈舰波与贺建波、汪刚签订的《西部肥牛合作协议》；2.贺建波、汪刚、范家菊连带退还甘小洪、陈舰波出资款162313元并支付从2017年6月23日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息至出资款退还时止。一审法院认定事实：贺建波、范家菊系母子关系。渝北区西部肥牛火锅店系范家菊于2017年6月9日登记设立的个体工商户字号，登记的经营场所为重庆市渝北区金港国际10/11幢裙楼幢1-1（商铺编号L010），设立后即由贺建波、汪刚共同投资、经营。2017年6月20日，以甘小洪、陈舰波、贺建波、汪刚为股东签订了《西部肥牛合作协议》，主要内容为：1.甘小洪、陈舰波、贺建波、汪刚股东四人合伙经营位于重庆市渝北区金港国际10/11幢裙楼幢1-1（商铺编号L010）的渝北西部肥牛火锅店；2.维持现有西部肥牛的经营状况，另新增小龙虾店面销售以及网络外卖项目，股东甘小洪为技术支持和店面运营总监，另聘杨壕为市场推广负责人，店长每天汇报收支数据到工作群，每月进行一次财务审核；3.筹备固定投资17万元，浮动投资部分的租金和库存以实际清点为准，一个月租金35000元，推广费用50000元，项目总固定投资255000元（不包含余下租金和库存），股东四人按照总投资额平均出资，于2017年6月20日以实际出资金额打入管理账户，管理账户名为范家菊，卡号ｘｘ×××49;4.每个月的店面收入在除去支出后的净利润实行按比例分红，每月总利润分红一次，其中10%的利润作为店面运营的分红，甘小洪5%，杨壕5%；股东分红比例为各22.5%；5.本合同期限10年，合伙终止后进行财务清算，并通知债务人；合伙财产在支付清算费用后，返回合伙人的出资，按照以下顺序清偿：合伙人所欠聘用职工工资，合伙所欠税款，合伙债务；清偿后如有剩余，按照出资比例进行分配。陈舰波于2017年6月22日、6月23日两次向约定的管理账户转账共计91200元，甘小洪于2017年6月23日向约定的管理账户转账71213元。协议签订后，甘小洪、陈舰波及贺建波、汪刚即共同聘用杨海龙为店长开始经营该店，范家菊亦在该店做服务员工作。2017年8月15日，陈舰波、贺建波、汪刚共同在一份《西部肥牛·QQ小龙虾》上签字，该表载明不含合同前期投资170000元外的推广费用为102636元。2017年8月23日，甘小洪、陈舰波到西部肥牛火锅店要求贺建波、范家菊退还其出资款，民警出警后建议双方诉讼解决。一审法院认为，甘小洪、陈舰波与贺建波、汪刚于2017年6月20日签订的《西部肥牛合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。对于贺建波、汪刚的出资问题，根据《西部肥牛合作协议》中“筹备固定投资17万元，浮动投资部分的租金和库存以实际清点为准，一个月租金35000元，推广费用50000元，项目总固定投资255000元（不包含余下租金和库存）”的约定，贺建波、汪刚明显是以四人合伙前投入的款项及剩余原材料出资而并非现金出资。甘小洪、陈舰波起诉要求解除该协议，贺建波、汪刚在2017年11月9日的庭审中明确表示同意解除协议，故应视为双方对协议的解除达成一致，该协议已于2017年11月9日解除。甘小洪、陈舰波要求贺建波、汪刚退还其出资款并支付资金占用利息，因合伙出资款一旦缴纳即为各合伙人的合伙财产，且根据查明的事实，双方对西部肥牛火锅店也进行了实际经营，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”，《西部肥牛合作协议》中明确约定“合伙终止后进行财务清算，并通知债务人；合伙财产在支付清算费用后，返回合伙人的出资。按照以下顺序清偿：合伙人所欠聘用职工工资，合伙所欠税款，合伙债务；清偿后如有剩余，按照出资比例进行分配”，因此双方协议解除后应进行清算，清算后如有盈余才能按出资比例对合伙财产进行分配，故一审法院对甘小洪、陈舰波要求贺建波、汪刚返还其出资款及利息的诉讼请求不予支持。甘小洪、陈舰波的出资款虽系转入范家菊的银行账户，但根据查明的事实，系贺建波、汪刚借用该账户，甘小洪、陈舰波按协议约定将款转入其账户，范家菊并不构成不当得利，且贺建波、汪刚现也并不负有返还甘小洪、陈舰波出资款的义务，故一审法院对甘小洪、陈舰波要求范家菊承担连带返还出资款及利息的诉讼请求不予支持。至于是否是贺建波、汪刚的原因导致西部肥牛火锅店无法继续经营的问题则属合伙人在签订合伙协议、履行合伙义务中是否存在过错的问题，应在清算、分配合伙财产中予以处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回甘小洪、陈舰波的诉讼请求。一审案件受理费3570元，减半收取1785元，由甘小洪、陈舰波共同负担。本院二审期间，贺建波、范家菊、汪刚共同举示微信聊天语音记录，拟证明贺建波、汪刚以店面的先前投入作为出资，先前投入包括库存。甘小洪、陈舰波质证认为，对证据真实性有异议，且认为杨壕不是案件当事人，不能达到其证明目的。本院认为，该证据不属于新证据，且真实性无法核实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审双方的争议焦点为：贺建波、范家菊、汪刚是否应当退还甘小洪、陈舰波的出资款并支付相应的利息。《西部肥牛合作协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。甘小洪、陈舰波按约缴纳了出资款并已实际参与经营，故双方合伙关系成立。合伙人一旦出资即为合伙财产，而非个人财产，故贺建波、汪刚并不负有返还出资款的义务。范家菊并非合伙人，且甘小洪、陈舰波将出资打入范家菊的名下账户系各合伙人合意借用其账户，范家菊并不构成不当得利，因此也不负有返还甘小洪、陈舰波出资的义务。依照法律规定及双方《西部肥牛合作协议》的约定，合伙应当进行清算后如有盈余方能进行合伙财产的分配。虽双方均同意解除《西部肥牛合作协议》，但由于尚未对合伙财产进行清算，故甘小洪、陈舰波不得要求返还出资款。另，关于贺建波、汪刚的出资问题，本院认为，结合《西部肥牛合作协议》的约定及当事人陈述和其他证据，能够确认贺建波、汪刚系以合伙前的投入及剩余原材料作为出资。关于合伙协议解除时间的问题，本院认为，由于本案系合伙人合意解除协议，一审法院认定以双方达成解除合意的一审庭审时间作为协议解除时间并无不当。此外，结合《西部肥牛合作协议》明确约定范家菊名下账户作为合伙管理账户，甘小洪、陈舰波按协议约定向该账户打入出资款，范家菊在合伙经营期间作为店面员工等事实，本院认为，甘小洪、陈舰波所主张的贺建波、汪刚签订协议时隐瞒范家菊是经营主体，存在欺诈，范家菊事后未予追认等事实不能成立。综上所述，甘小洪、陈舰波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3570元，由上诉人甘小洪、陈舰波负担。本判决为终审判决。审判长 汪 骞审判员 向 川审判员 章兴东二〇一八年七月九日书记员 文 苑