新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新31民终42号上诉人（原审原告、反诉被告）：塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司，住所地塔什库尔干县塔什库尔干乡。法定代表人：沈美珍，该公司经理。委托代理人：刘月智，该公司监事。委托代理人：刘兴军，新疆诚丹律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：刘平，男，汉族，1967年3月16日出生，涉案工程实际施工人，住塔什库尔干县。委托代理人：潘泓旭，新疆卓慧律师事务所律师。原审被告：新疆同心建设集团有限公司，住所地和田市迎宾路**。法定代表人：阿布都热扎克·艾比布拉，该公司总经理。原审被告：新疆同心建设集团有限公司喀什分公司，住，住所地喀什市夏马勒巴格乡七村/div>负责人：姚记武，该公司经理。上诉人塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司（下称锦绣江山公司）与上诉人刘平、原审被告新疆同心建设集团有限公司（下称同心建设公司）、新疆同心建设集团有限公司喀什分公司（下称同心喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服塔县人民法院作出的（2017）新3131民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，认定如下：一、江苏吴江市赢诚纺织品有限公司与湖北恒丰建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，实际为刘平借用湖北恒丰建设有限责任公司的资质承包了锦绣江山公司2号楼工程，刘平为实际施工人从事该工程的施工，后因为湖北恒丰建设有限责任公司不配合收付工程款，经双方协商，将湖北恒丰建设有限责任公司更换为同心建设公司，但未重新签订合同。故江苏吴江市赢诚纺织品有限公司与湖北恒丰建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同》因借用资质而为无效合同，刘平提交的建设工程施工合同，仅有同心建设公司一方的签字盖章，故该合同自始没有成立而无效，该院不予采信。二、塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）发包方为塔什库尔干县住房和城乡建设局，中标单位是同心建设公司，由刘平施工，中标价为959083.61元，塔什库尔干县财政局向同心建设公司支付了工程款767266.88元（2887725.08元+287725.08元+191816.72元），剩余工程款191816.73元，相关证据该院予以采信。三、锦绣江山公司2号楼工程存在增加变更量，包括风雨间、晾衣房、楼梯间等，经双方当时人协商确认，增加变更工程量总价款为254579.32元，相关证据该院予以采信。四、锦绣江山公司2号楼工程，总造价为2645000元，施工期间为2012年5月18日至2012年8月18日，因为该工程有变更增加量及附属工程塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期），该工程的工期应当延长。刘平于2013年11月6日书写的保证书，保证在2014年4月15日之前完工，作为双方对工期的重新约定，确定最后完工日期为2014年4月15日，该工程至今未完工，未完成工程量经双方协商确认为21万元。相关证据该院予以采信。五、关于锦绣江山公司2号楼的工程款问题1、锦绣江山公司提供的收条证明，同心建设公司于2012年7月23日收到工程款630000元，于2013年3月1日收到工程款1321541元，刘平于2013年5月25日收到工程款52000元，2013年7月24日收到工程款87600元，2013年11月4日收到工程款602882.25元，以上合计2694023.25元。2、刘平向该院提供的收条金额总计525000元，对此锦绣江山公司未提供相应数额的收条，故该款项应当包含在锦绣江山公司提供的收条内，可见双方在清算工程款过程中，存在清理收条重新出具总计数额收条的做法。3、锦绣江山公司提供的2013年11月4日刘平收到工程款602882.25元的收条，刘平提供的同心建设公司出具的应付账款分类明细中并未记载，应当为刘平收取的数笔工程款总计金额。而在刘平出具602882.25元的收条的同一天即2013年11月4日，同心建设公司收到塔什库尔干县财政局支付的塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）的工程款287725.08元，并向刘平支付了工程款260000元，该院推定602882.25元的收条包含塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）的工程款260000元。4、刘平于2013年11月6日书写的保证书中约定的工程款100000元，在被告提供的同心建设公司的证明中予以印证，刘平于2013年11月8日收到。5、刘平于2013年11月8日向刘月智借款120000元，在庭审中刘平自认是工程款。故刘平收到的锦绣江山公司2号楼的工程款共计2654023.25元（2694023.25元-260000元+100000元+120000元），相关证据该院予以采信。六、同心建设公司出具的应付账款分类明细中明确分别记载了630000元、287725.08元、191816.72元、1321541元工程款的收付情况，不存在1321541元包含287725.08元及191816.72元的情况，故刘平辩称同心建设公司出具的1321541元的收据包含了附属工程塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）拨付的工程款287725.08元及191816.72元，该院不予采信。七、关于工程款税收的问题，双方当事人各自提供了税收通用完税证，锦绣江山公司提供的税收通用完税证分别为工程款287725.08元及191816.72元的税款共计30642.73元，该工程款为塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）的工程款，故该税收不能作为锦绣江山公司2号楼的工程款予以抵扣，但应当作为塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）的工程款予以抵扣，相关证据该院予以采信。基于上述事实，原审法院判决认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中关于锦绣江山公司2号楼工程，发包方为锦绣江山公司，承包方为同心建设公司，刘平为实际施工人。刘平先借用湖北恒丰建设有限责任公司资质签订建设工程施工合同，因湖北恒丰建设有限责任公司不配合支付工程款，双方协商更换湖北恒丰建设有限责任公司为同心建设公司，实际上为刘平借用同心建设公司的资质从事工程施工，所以双方签订的《建设工程施工合同》无效。该工程停工至今，可见实际施工人刘平已经不具备继续履行施工合同的条件。锦绣江山公司2号楼工程逾期未竣工，给锦绣江山公司造成的损失，承包方同心建设公司、实际施工人刘平应当予以赔偿。锦绣江山公司要求被告支付迟延交付工程造成的损失的诉讼请求，该院予以支持。因工程逾期未竣工造成锦绣江山公司的实际损失无法认定，双方就违约金的赔偿计算方法也未约定，故参照《建设工程量清单计价规范GB50500-2013（09）》第9.13.2条规定，发承包双方应在合同中约定误期赔偿款，明确每日历天赔偿额度，除合同另有规定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。因为实际施工人刘平已经不具备继续履行施工合同的条件，该工程无法竣工，故按照最高限额支付误期赔偿费即合同价款的5%。承包方同心建设公司、实际施工人刘平应当向锦绣江上大酒店支付支付迟延交付工程造成的损失132250元（2645000元*5%）。锦绣江山公司要求被告赔偿围攻酒店造成的损失4万元的诉讼请求，锦绣江山公司未提供相关证据证明，该院不予支持。被告新疆同心建设集团有限公司喀什分公司作为独立的法人，未参与本案涉案工程，不承担赔偿责任，故锦绣江山公司要求其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然锦绣江山公司2号楼工程未竣工，但锦绣江山公司已经投入使用并开始经营，故视为对刘平已经施工完成工程竣工验收合格，锦绣江山公司应当向刘平支付已完工并使用部分工程的工程款。经双方当事人的确定，该工程的总造价为2645000元，变更增加量工程款为254579.32元，未完成工程量工程款为210000元，即该工程中锦绣江山公司应当向刘平支付工程款2689579.32元（2645000元+254579.32元-210000元）。在施工过程中，锦绣江山公司向承包方同心建设公司及刘平共计支付工程款2654023.25元（630000元+1321541元+52000元+87600元+602882.25元-260000元+100000元+120000元）。锦绣江山公司还应向实际施工人刘平支付工程款35556.07元（2689579.32元-2654023.25元）。塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期），发包方是塔什库尔干县住房和城乡建设局，承包方是同心建设公司，合同价为959083.61元。塔什库尔干县财政局向同心建设公司支付了工程款767266.88元（2887725.08元+287725.08元+191816.72元），剩余工程款191816.73元。锦绣江山公司作为塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）的受益方，2013年6月30日与同心建设公司签订的关于硬化路面的合同中，虽然合同乙方写的是同心建设公司的名称但同心建设公司并未盖章，只有刘平的签字确认，故认定为锦绣江上大酒店与刘平签订的合同，该合同是双方真实的意思表示，且不违反相关法律法规的规定，为有效合同。该合同的内容中，确认2013年5月29日锦绣江山公司与刘平签订的关于硬化路面和地下管网的建筑工程合同作废，所以双方应当根据2013年6月30日签订的合同履行各自的义务。经双方协商一致，该合同涉及的硬化路面工程的工程造价360000元，且该工程已经竣工验收合格，锦绣江山公司应当向刘平支付工程款360000元，但该工程是塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期）一部分，塔什库尔干县财政局已经向同心建设公司支付工程款767266.88元，剩余工程款191816.73元，锦绣江山公司代缴的税款30642.73元应当予以抵扣，故锦绣江山公司应当向刘平支付工程款161174元。以上两个工程锦绣江山公司共应向刘平支付工程款196730.07元，故刘平的反诉请求，要求锦绣江山公司支付拖欠工程款的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘平向原告（反诉被告）塔什库尔干县锦绣江山公司有限公司赔偿逾期未竣工造成的损失132250元，被告新疆同心建设集团有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告（反诉被告）塔什库尔干县锦绣江山公司有限公司其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）塔什库尔干县锦绣江山公司有限公司向被告（反诉原告）刘平支付工程款196730.07元；四、驳回被告（反诉原告）刘平的其他诉讼请求。本诉案件受理费4740元，由塔什库尔干县锦绣江山公司有限公司承担3649.8元，由刘平、新疆同心建设集团有限公司承担1090.2元。反诉案件受理费6035.98元，由塔什库尔干县锦绣江山公司有限公司承担1448.64元，由刘平承担4587.34元。宣判后，原告锦绣江山公司不服，向本院提出上诉称：涉案工程的总造价为2645000元，地，地面硬化的价款为360000元更增加的工程量为254579.32元，未完成工程量为210000元，刘平实际施工的工程价款为3049579.32元。上诉人总计支付工程款2914023.25元，垫付税款95592.73元，现上诉人实际欠付被上诉人刘平39963.34元。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘平的反诉请求，判令刘平支付上诉人违约金395450元。刘平针对上诉人锦绣江山公司的上诉理由答辩称：上诉人计算的刘平所施工的工程价款及已付款数额与事实不符，上诉人未按照合同约定按时支付工程款，刘平享有先履行抗辩权，事实是上诉人公司存在违约行为，其主张刘平承担违约金无事实及法律依据。被告刘平亦不服一审判决，向本院提出上诉称：1、2012年10月25日、11月16日财政拨付的两笔工程款287725.08元和191816.72元并非是锦绣江山公司向上诉人刘平支付的工程款，而是塔县财政局支付的附属工程款，该两笔款项包括在原审被告同心建设公司出具的1321541.8元的收条中，理应予以扣除；2、刘平出具保证书的时间是2013年11月6日，保证完工的期限是2014年4月15日之前，而根据塔县的具体情况，每年的11月至次年的4月中旬是停工期间，故该保证书不能作为追究刘平违约责任的证据使用。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人锦绣江山公司支付上诉人刘平剩余工程款827196元。锦绣江山公司针对上诉人刘平的上诉理由答辩称：根据一审提供的证据，锦绣江山公司现仅欠刘平工程款39963.34元。刘平在2013年11月6日承诺2014年4月15日之前将其所承建的工程及增加变更的项目完工，但至今该工程仍处于烂尾状态，故锦绣江山公司要求刘平承担违约责任有事实及法律依据。本院经审理查明：2012年5月17日，刘平挂靠湖北恒丰建设有限责任公司并利用其施工资质与江苏吴江市赢诚纺织品有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由湖北恒丰建设有限责任公司承建江苏吴江市赢诚纺织品有限公司发包的“塔什库尔干县锦绣江山大酒店”工程；建设面积为2179.14平方米，总造价为2645000元；基础完工付20%，一层完工付20%，主体完工付20%，装饰装修前付20%，竣工验收合格后付15%，剩余的工程款5%作为质保金，满一年一次付清；合同价款采用固定价格加经济签证方式确定；工期自2012年5月18日至2012年8月18日。合同签订后，刘平作为实际施工人开始施工，后因湖北恒丰建设有限责任公司不配合收付工程款，经双方协商，将湖北恒丰建设有限责任公司更换为同心建设公司，但未重新签订合同。合同履行中，工程发包方增加了工程量，包括风雨间、晾衣房、楼梯间等，经双方当事人协商确认，增加工程量总价款为254579.32元。2013年11月6日，刘平向工程发包方出具保证书一份，载明“我今天收到锦绣江山大酒店有限公司100000元（壹拾万元整）人民币，该笔工程款之后，保证在2014年4月15日之前把剩余工程干完，在此期间不再向甲方申领款项，工程竣工后甲乙双方结算剩余款项……”，但刘平至今未对剩余工程进行施工，未完工的工程量经双方协商确认为210000元。另查明，同心建设公司于2012年9月27日中标塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目（一期），发包方是塔什库尔干县住房和城乡建设局，工程价款为959083.61元。锦绣江山公司作为该工程的受益方，塔什库尔干县住房和城乡建设局委托锦绣江山公司对工程进行验收和付款，并将该工程款拨付给锦绣江山公司。还查明，2012年10月19日至2013年10月28日期间，锦绣江山公司为同心建设公司缴纳涉案工程税费95592.73元。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、刘平以同心建设公司的名义与锦绣江山大酒店签订的《建设工程施工合同》效力问题；2、刘平是否存在延误工期的行为，是否承担赔偿责任及数额；3、锦绣江山公司是否欠付刘平工程款及欠付的数额。关于焦点1。刘平作为自然人，在不具有承揽建设工程施工项目资质的情况下，为达到承揽诉争工程的目的，挂靠同心建设公司的工程施工建设资质签订相关工程施工合同，其行为违反国家法律法规对建筑行业市场的强制性规定，故刘平以同心建设公司的名义与锦绣江山公司签订的《建设工程施工合同》无效。双方签订的合同虽然无效，但由于涉案工程已交付使用，应当参照合同约定结算工程款。刘平作为实际施工人有权向发包方主张给付工程款。关于焦点2。刘平未按期完成涉案工程，已构成违约，一审法院参照《建设工程量清单计价规范GB50500-2013（09）》第9.13.2条规定，确定承包方同心建设公司、实际施工人刘平按照合同价款的5%向锦绣江山公司赔偿迟延交付工程造成的损失132250元，并无不当。刘平对此问题的上诉理据不足，本院不予支持。关于焦点3。（1）、已完工程造价问题。依据双方签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程合同》、建筑工程交工验收证明书，以及双方当事人的当庭陈述，可以认定刘平已完工程造价为3598662.93元（其中锦绣江山大酒店2号楼造价为2689579.32元（即2645000元+254579.32元-210000元），塔什库尔干县中巴友谊路东侧南环路南侧市政基础设施建设项目一期工程造价为909083.61元（959083.61元-刘平未施工的一座化粪池50000元）。（2）、已付工程款问题。经审查，锦绣江山公司在一审提供了2012年7月23日至2013年11月8日其向同心建设公司和刘平的付款凭证七份，用以证实锦绣江山公司实际支付同心建设公司和刘平工程款2914023.25元。刘平认可其中的五份付款凭证，对不认可的二份付款凭证因未提供相应的证据予以反驳，故对锦绣江山公司提交的七份付款凭证予以采信，认定锦绣江山公司已付工程款数额为2914023.25元。（3）、缴纳工程税款的问题。锦绣江山公司为同心公司缴纳涉案工程税费95592.73元，亦有相应证据佐证，本院予以确认。因此，锦绣江山公司应按刘平实际完成的工程造价3598662.93元，扣减已付工程款2914023.25元和垫付的税款95592.73元，对余款589046.95元承担给付责任。综上，本院在审核一审证据及询问双方当事人的基础上对锦绣江山公司和刘平的部分上诉请求予以支持，即变更了工程造价、已付工程款、垫付税费的认定，并对一审判决作出相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院作出的（2017）新3131民初39号民事判决第一、二、四项；二、变更新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院作出的（2017）新3131民初39号民事判决第三项为：塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司支付刘平工程款589046.95元。上述第二项判决的内容与一审判决第一项内容折抵后，塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司应实际支付刘平工程款456796.95元，该款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4740元，由塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司承担3649.8元，由刘平、新疆同心建设集团有限公司承担1090.2元。反诉案件受理费6036元，由塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司承担3320元，由刘平承担2716元。二审案件受理费12071元（上诉人刘平已预交），由刘平负担5432元，由塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司6639元。二审案件受理费7231元（上诉人锦绣江山公司已预交），由刘平负担2386元，由塔什库尔干县锦绣江山大酒店有限公司4845元。本判决为终审判决。审 判 长  赵文武审 判 员  马 瑞代理审判员  卢建才二〇一八年七月二十三日书 记 员  杨一帆