安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0222民初176号 原告：刘勇，男，1969年12月23日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 原告：霍宗姚，男，1972年8月3日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 两原告共同委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋窑律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：张怀周，男，住安徽省六安市裕安区。 被告：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码91340100149232790L。 法定代表人：曹守生，董事长。 委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢翔翔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被告：繁昌县璟泰居房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码91340222560667380D。 法定代表人：褚友根，总经理。 委托诉讼代理人：张辉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 第三人：安徽省广贤建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区，统一社会信用代码91340100MA2MXWW010。 法定代表人：方文森。 原告刘勇、霍宗姚诉被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司(以下简称合肥市大圩公司)、繁昌县璟泰居房地产开发有限公司(以下简称繁昌县璟泰居公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，根据被告合肥市大圩公司的申请，本院依法追加安徽省广贤建筑安装工程有限公司(以下简称广贤公司)为本案第三人参加诉讼，依法适用普通程序，分别于2017年11月2日、2018年5月7日两次公开开庭进行了审理。原告刘勇、霍宗姚的委托诉讼代理人王元萍、张怀周，被告合肥市大圩公司的委托诉讼代理人陆芝云，被告繁昌县璟泰居公司的委托诉讼代理人张辉到庭参加诉讼，第三人广贤公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘勇、霍宗姚向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告支付原告峨溪豪庭项目工程款暂定2249万元（最终应付工程款以委托鉴定造价工程款扣除已付工程款为准），并自起诉之日起承担同期银行贷款利息至付清款项之日止；2、判令两被告返还劳动保障金70万元及自占用之日起银行同期贷款利息至付清款项之日止；3、判令两被告返还原告工程保证金327万元，并自2015年8月31日起支付银行同期贷款利息至还款之日止；4、判令两被告承担本案诉讼费用及其他相关实际支出费用。诉讼过程中被告支付原告工程款500万元，原告变更诉讼请求为：1、判令被告繁昌县璟泰居公司支付差欠的工程款12232209元及利息（自起诉之日起承担同期银行贷款利息至付清款项之日止），被告合肥市大圩公司对上述款项承担连带支付责任;2、两被告承担本案诉讼费、鉴定费和保全费，合计279100元。事实和理由：2011年4月9日，原告以第三人广贤公司的名义与被告繁昌县璟泰居公司对其已施工建设的“峨溪豪庭”项目签订《建设工程施工承包补充协议》。协议对工程概况、承包方式及范围、定额依据及结算办法、工程款支付、履约保证金及返还、违约责任等作了详细约定。2011年4月11日，原告与被告繁昌县璟泰居公司、第三人广贤公司签订三方《协议书》，约定第三人广贤公司按其与原告签订的《内部承包协议》约定将工程款按时支付给原告的内容。2011年6月2日，原告与第三人广贤公司签订的《内部承包协议》中约定了管理费用和税费的收取、工程款提取、双方的权利义务等内容。2013年4月28日，被告繁昌县璟泰居公司又与第三人广贤公司对具体工程取费事项签订《补充协议》。在此之后，第三人广贤公司因为其自身管理不善，账户被冻结，致使原告不能支取工程款用于工人工资及材料费用，为避免被告繁昌县璟泰居公司工程项目受到影响，2014年4月20日，原告与被告繁昌县璟泰居公司、第三人广贤公司共同签订《协议书》，约定对以上签订的所有协议终止履行，第三人广贤公司无权再向被告繁昌县璟泰居公司主张该工程的债权请求，并对已完工程款委托被告繁昌县璟泰居公司直接支付给原告，之后未完的工程由原告与被告繁昌县璟泰居公司另行选定的施工总承包单位重新签订内部承包协议。之后，原告与被告繁昌县璟泰居公司选定的总承包单位即被告合肥市大圩公司重新签订了《内部承包合同》，合同约定工程范围、承包方式、管理费的收取等内容。2015年8月30日，原告对已承建的工程全部完工，并验收合格。后原告将工程相关材料交付被告繁昌县璟泰居公司，并多次要求被告对合格工程进行审计决算并支付剩余工程款，但被告一直拖延，为此原告损失巨大。综上，为维护原告的合法权益，特具此状，恳请法院依法判令被告及时支付剩余未付款项。 原告为证明其诉称事实，向本院提供如下证据材料： 1、身份证复印件、企业登记信息复印件一组，证明原、被告身份登记信息基本情况。 2、建设工程施工承包补充协议、协议书，证明(1)证明2011年4月9日，原告以第三人广贤公司名义承建被告繁昌县璟泰居公司开发建设项目的事实情况；(2)证明双方在合同约定了工程承包的范围、定额依据及结算办法、工程款支付方式、违约责任、履约保证金返还方式等具体内容。 3、内部承包协议复印件一份，证明原告与第三人广贤公司签订内部承包协议，约定向其支付管理费及税费，实际施工人为原告的事实情况。 4、补充协议原件一份，证明原告及第三人广贤公司与被告合肥市大圩公司签订工程补充内容的事实情况。 5、协议书复印件一份，证明(1)2014年4月20日被告合肥市大圩公司签订协议确定原告为实际施工人的事实；(2)该协议明确约定了由被告合肥市大圩公司直接向原告支付已完工工程款的事实情况；(3)协议明确约定由原告与被告合肥市大圩公司指定的总承包商签订内部协议继续施工的事实情况。 6、内部承包合同复印件一份，证明(1)原告与被告繁昌县璟泰居公司指定的被告合肥市大圩公司签订继续实际施工的事实；(2)原告继续施工工程的范围及管理费的相关规定的事实情况。 7、工程质量竣工验收记录报告复印件一组，证明原告承建的“峨溪豪庭”1#-5#、8#、9#、12#、13#楼、会所于2015年8月30前已分别竣工并验收的事实情况。 8、律师函复印件两份，证明原告发函要求被告及时进行确认工程量并进行决算的事实情况。 9、已付工程款确认表，证明(1)被告确认已支付部分工程款的事实情况。(2)其中有70万元被告繁昌县璟泰居公司代付保障金，已抵扣为原告工程款，但后政府退还给被告繁昌县璟泰居公司，被告繁昌县璟泰居公司占用的事实。 10、保证金银行转账凭证复印件一份，证明原告于2011年6月3日向被告繁昌县璟泰居公司支付360万元保证金的事实。 11、保障金入户通知书复印件两份，证明被告繁昌县璟泰居公司于2013年12月20日代缴农民工保障金70万元的事实。 12、收条复印件一组，证明原告从被告前期支付的工程款代为支付分包工程款的事实。 13、施工单位电费结算材料复印件一组，证明原告仅欠被告繁昌县璟泰居公司电费139228度。 14、施工单位缴水费材料复印件一组，证明原告已经实际全部支付水费，不存在欠付； 15、工程造价审计报告原件一份、相关证据汇总表复印件一份，证明被告合肥市大圩公司向被告繁昌县璟泰居公司申请工程进度款时约定公司管理费按18.9%的比例收取，说明两被告是事实上承认第三人广贤公司增加2%收费的相关规定。原、被告双方争议造价6166516.9元，鉴定造价为5515354.13元，其中被告繁昌县璟泰居公司提出的二期、三期不应计算增加综合费的造价为800652.62元没有事实依据。 16、委托付款函复印件一份，证明2013年12月18日第三人广贤公司委托付安徽观唐餐饮费122000元，已抵扣管理费。 17、收条复印件一份，证明2013年11月12日第三人广贤公司从建设单位拿570000元交税，已抵扣管理费。 18、收条复印件一份，证明2014年2月28日第三人广贤公司从建设单位拿500000元交税，已抵扣管理费。 19、（2015）繁民一初字第00103号、（2015）繁执字第00423-2号复印件一组，证明熊玉龙在峨溪豪庭12#楼受伤且被评定为工伤，法院判决第三人广贤公司赔偿128692元，已抵扣管理费。另外，开工前期建设单位打入第三人广贤公司账户上工程款，第三人广贤公司已扣除管理费7.01%的开票金额是2211万元。 被告合肥市大圩公司辩称：1、涉案工程只有5#、9#、13#楼及地库工程与其有关，其他工程1-3号及会所，4#、8#、12#楼工程均是原告以广贤公司的名义施工的，正如原告诉状所述，由于广贤公司违约，造成合同终止，故被告繁昌县璟泰居公司与广贤公司之间存在工程造价的结算和付款的核算，涉及该部分的工程，广贤公司是利害关系人，为了案件的查明，原告应该申请追加广贤公司为被告或第三人，对此庭前，被告合肥市大圩公司已经向法院提出过申请。2、与被告合肥市大圩公司有关的5#、9#、13#楼及地库工程是2014年4月24日第三人广贤公司原因退出施工后，被告合肥市大圩公司进场继续施工，关于施工的进度及节点和状况，由监理、设计、勘察及施工方和建设方共同确认，2014年7月15日，经繁昌县城乡建设委员会审批，施工单位正式变更为被告合肥市大圩公司，故被告合肥市大圩公司与原告之间也仅仅只有关于工程5#、9#、13#楼及地库部分工程有权利义务关系，其他与被告合肥市大圩公司无关。3、根据审计单位核算的被告合肥市大圩公司施工部分的工程造价约为1600万元，但被告合肥市大圩公司的付款已达到2500万元，属于超额支付，被告合肥市大圩公司不应对不属于自己施工的工程范围承担责任，故原告的诉请并没有明确所有工程被告合肥市大圩公司、被告繁昌县璟泰居公司之间的责任，原告请求基础不明确。4、原告以被告繁昌县璟泰居公司名义所施工的5#、9#、13#楼及地库部分工程，原告承诺，由于建设单位不能付款，视为被告合肥市大圩公司付款条件不成就，无权要求被告合肥市大圩公司承担付款责任，并且承诺放弃对被告合肥市大圩公司提出诉求，经被告合肥市大圩公司的核算，被告合肥市大圩公司有从建设方获得的工程款已经全部支付给原告了，并没有扣取应收的7.01%的管理费、税费，对此被告合肥市大圩公司保留诉权另案处理。5、原告诉请的劳动保障金70万元及工程质量保证金327万元均不是与被告合肥市大圩公司之间发生支付和返还关系，与被告合肥市大圩公司无关。综上，被告合肥市大圩公司不应对原告诉请的任何款项承担责任，请求法庭依法驳回原告对被告合肥市大圩公司的诉讼请求。 被告合肥市大圩公司为证明其辩称事实，向本院提供如下证据材料： 1、建设工程施工合同复印件一份，证明被告繁昌县璟泰居公司与被告合肥市大圩公司签订了建设工程施工合同，被告合肥市大圩公司接手第三人广贤公司未施工完成的峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程。合同约定的工程造价是固定价35070878.17元，双方除此份合同外，未签订其他合同。合同12.4第四项约定了质保期满后保证金的返还，由于该项工程是2015年12月11日竣工验收，未达到返还质保金的条件，另地库工程至今未完工。 2、内部承包合同复印件一份，证明原告与被告合肥市大圩公司签订了内部承包协议，约定了相关7.01%的管理费及税费等费用的收取。 3、承诺书复印件两份，证明原告同意对其以被告合肥市大圩公司名义施工的涉案工程造价，以被告合肥市大圩公司和被告繁昌县璟泰居公司的审核结算为准。 4、会议纪要及已施工部位工程质量、安全技术评估小结复印件一组，证明被告合肥市大圩公司接手第三人广贤公司未施工完成的峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程的施工节点情况。 5、付款明细及所附付款凭证复印件一组，证明被告合肥市大圩公司已经支付原告工程款25298454元。 6、峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库工程被告合肥市大圩公司和第三人广贤公司施工范围划分结算书复印件一份，证明根据被告合肥市大圩公司接手第三人广贤公司未施工完成的峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程的施工节点情况，审计单位初审造价合计为37506158.94元，被告合肥市大圩公司和第三人广贤公司分别施工完成的峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程的造价为20750946.47元和16755212.47元。 7、建筑工程施工许可证变更情况复印件一份，证明峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程的施工单位在2014年7月15日发生变更，由第三人广贤公司变更为被告合肥市大圩公司。 8、进度款审批表及工程款支付凭证复印件一组，证明根据2016年12月23日的对账单反映，2013年12月20日的70万元和28日的45819元是被告繁昌县璟泰居公司支付5#、9#、13#楼的第三人广贤公司施工款项。另自2014年3月20日至2014年6月13日所付款项中的425.7万元系被告繁昌县璟泰居公司支付的5#、9#、13#楼第三人广贤公司施工的进度款。2014年7月15日施工单位变更，自2015年2月12日至2015年2月13日所付款为5#、9#、13#楼大楼施工的进度款。另外2015年11月6日50000元为5#、9#、13#楼工程款。合计峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程被告繁昌县璟泰居公司合计支付12052819元，加上被告合肥市大圩公司直接支付原告的25298454元，合计支付总款37351273元。扣掉质保金，峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程的工程款已经足额支付。故被告合肥市大圩公司不应再承担峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地库等工程的工程款支付责任。 被告繁昌县璟泰居公司辩称：答辩人因与被答辩人建设工程施工合同纠纷一案，现对被答辩人提出的诉讼请求和陈述的事实与理由作如下答辩：一、被答辩人未将广贤公司列为被告参与诉讼，对工程款、相关费用承担及数额无法明确：1、涉案合同除被告合肥市大圩公司参与签订的以外，其他均是由广贤公司签订，包括专项分包合同，各合同内容之间存在诸多矛盾之外，如广贤公司不参与诉讼，这些矛盾将无法解决；2、由于本案承包人涉及被告合肥市大圩公司和广贤公司两个主体，如缺少一个主体，对各承包人应得工程款、已收工程款等相关问题则亦无法查明。二、根据法律规定，答辩人作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被答辩人诉请答辩人与被告合肥市大圩公司就涉案全部工程承担共同付款责任，无事实和法律依据。三、答辩人已超额支付了涉案工程工程款，具体意见在举证质证中阐述。四、原告所主张返还的保证金性质为履约保证金，按照2011年4月9日签订的《建设工程施工承包补充协议》第八条约定，因被答辩人未将约定的全部工程施工完毕，答辩人有权不予返还该保证金，否则关于履行保证金的约定和交纳就毫无意义了，且被答辩人在合同约定不计利息和其违约的情况下还主张保证金利息损失，更无事实和法律依据。五、上海中世建设咨询有限公司出具的关于工程争议造价鉴定报告因存在鉴定无依据、“以鉴代审”等事实，其不能作为定案依据。在此，请贵院查清事实后依法驳回被答辩人诉讼请求。 被告繁昌县璟泰居公司为证明其辩称事实，向本院提供如下证据材料： 1、建设工程施工承包补充协议（2011.4.9）复印件一份，证明(1)工程结算以审计结果为准；(2)取费按县城四类（不含劳动保险费）取费，在此基础上上浮0.5%作为工程总价款；(3)审计单位审减额超过第三人广贤公司提供的竣工决算造价的10%（含10%），则超出部分的审计费用由第三人广贤公司自行承担；(4)履约保证金1#－15#楼封顶后返还100万元，竣工验收合格后返还100万元，16#－20#楼封顶后返还100万元，余款60万元，工程全部验收合格后五日内返还。 2、广贤公司内部承包协议（2011.6.2）复印件一份，证明目原告应履行广贤公司与被告繁昌县璟泰居公司签订建筑施工合同的所有承诺，其中原告作为实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据。 3、补充协议（2013.4.28）复印件一份，证明协议约定工程取费按安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率加2%进行结算的前提是原告承建当时全部未开工工程，但因原告实际未对全部工程施工而违约，根据本协议第三条约定，仍执行《建设工程施工承包补充协议》中关于取费费率的约定。 4、协议书（2014.4.20）复印件一份，证明(1)原告应收工程款为被告繁昌县璟泰居公司扣除总价7.01%的税金及管理费后的款项;(2)原告负有提供30%的成本发票；(3)被告繁昌县璟泰居公司就因工程质量产生的债务对原告享有追偿权。 5、建设工程施工合同（2014.7.1）、合肥市大圩公司内部承包合同、承诺书复印件一组，证明原告必须接受并履行二被告签订的工程承包合同的全部条款，其中原告作为实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据。 6、安徽省建设工程造价咨询合同、审计报告书（三份，单独成册）复印件一组，证明目涉案工程经合法审计总造价为98059986.09元，扣除7.01%的税金及管理费即6874005.02元后应付款为91185981.07元。 7、工程款支付一览表、承诺书、付款凭证、证明、广贤公司用电汇总表、滕红星外架工程款付款凭证复印件一组，证明双方无争议已付款84633111.34元、5484500元，加上被告繁昌县璟泰居公司垫付的电费784658.93元、水费196119.97元、外架工程款120000元，已付款91218390.24元，多付原告32409.17元。 8、竣工验收记录、收条、银行进账单复印件一组，证明截至目前，已返还33万元。 9、建设工程施工劳务分包合同、收条、转账单复印件一组，证明被告繁昌县璟泰居公司为第三人广贤公司垫付脚手架劳务分包工程款120000元的事实。 10、预付电费明细表打印件一份，电费缴款凭证、发票复印件一组，证明涉案工程应由施工方承担的所有电费均是由被告繁昌县璟泰居公司垫付的事实。 11、《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》总说明打印件一份，证明工程施工所用水电，施工承包商应按工程造价的7‰付给业主（其中水占2‰，电占5‰）。 12、《安徽省建筑安装工程费用定额》总说明打印件一份，证明该说明规定总包单位按分包工程造价5%向建设单位收取施工配合服务费，原告提交的分包合同中约定的总包服务费计算标准达到规定标准的3倍之多，明显不符合规定和常理。 13、峨溪豪庭霍宗姚项目部超出10%以外承担咨询费明细表、转账凭证复印件一组，证明被告繁昌县璟泰居公司为造价审计已支付审计费55万元，合同约定审计单位审减额超过施工方提供的竣工决算造价的10%（含10%），则超出部分的审计费用即2068207.22元由施工方自行承担，该部分审计费用因与审计单位华邃公司签订合同的是被告繁昌县璟泰居公司，被告繁昌县璟泰居公司必然支出的应由施工方承担的该部分审计费用应视为已付款或直接在总工程款中扣减。 第三人广贤公司未作答辩。 本案经公开审理，本院对当事人提供的证据，经举证、质证和辩论，作如下认定：对原、被告提供的证据，对方当事人无异议的部分，本院予以认定。对有异议的部分，本院结合当事人的陈述、质证、辩论意见，综合予以认定。因第三人广贤公司未出庭参加诉讼，视其放弃质证权利。 本院经审理认定事实如下：2011年4月9日，原告以第三人广贤公司的名义与被告繁昌县璟泰居公司签订了《建设工程施工承包补充协议》。协议约定:1、工程概况:本小区位于芜湖市繁昌县春早公园旁，框剪结构总20栋＋附层3栋，总面积约18万平方，地上约15万平方，地下约3万平方，其中：8＃、13＃－15＃、19＃、20＃为18F＋1D,12＃为24F＋1D，其余为11F＋1D，3栋为附属用房(会所、幼儿园和垃圾房)；地上部分商业约1.5万平方米，其余为住宅及配套。2、承包方式及范围：(1)承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包文明安全。(2)承包范围：施工图范围内的土建、安装、初装饰及附属配套工程施工(注：甲方指定分包的和甩项的工程除外)；施工总包管理与配合分包服务；工程竣工图编制；工程报验和竣工验收；工程质量维修等。3、质量标准：符合“建筑工程施工质量验收统一标准(GB50300－2001)”合格标准，争创“黄山”杯工程。4、工程造价：工程造价暂估2.8亿元以及对定额依据、结算方式、工程款支付、履约保证金及返还、违约责任等内容进行了约定。2011年4月11日，原告与被告繁昌县璟泰居公司、第三人广贤公司签订三方《协议书》，协议约定：1、被告繁昌县璟泰居公司确保工程进度款项按照被告繁昌县璟泰居公司和第三人广贤公司签订的《建设工程施工承包补充协议》中约定的相关条款支付给第三人广贤公司。2、第三人广贤公司收到被告繁昌县璟泰居公司的工程款项后，按照第三人广贤公司和原告签订的《内部承包协议》约定，及时将款项转给原告。3、原告确保足额发放工人工资，确保如期支付工程材料款、机械设备款项等各类工程费用。4、原告应遵守第三人广贤公司管理制度及管理措施的有关规定和要求。5、被告繁昌县璟泰居公司承诺：如原告在峨溪春早工程项目上给第三人广贤公司带来不良影响以及给第三人广贤公司造成损失的，均由被告繁昌县璟泰居公司负责处理，无需第三人广贤公司承担任何责任。2011年6月2日，原告与第三人广贤公司签订的《内部承包协议》，协议约定：第三人广贤公司现有被告繁昌县璟泰居公司的峨溪豪庭工程分包给原告，由原告负责施工建设以及约定了管理费用和税费的收取、工程款提取、双方的权利义务等内容。2013年4月28日，被告繁昌县璟泰居公司又与第三人广贤公司双方签订了《补充协议》。之后第三人广贤公司由于其他原因于2014年4月20日与原告、被告繁昌县璟泰居公司签订《协议书》，协议约定：1、经三方协商一致，同意终止(被告繁昌县璟泰居公司与第三人广贤公司签订的《建设工程施工承包补充协议》)未开工和在建（5、6、7、9、10、11、14、15、16、17、18、19、20幢、幼儿园及地下车库）工程的合同履行及2011年4月11日三方签订的《协议书》和原告所签订的《内部承包合同》。2、自本合同签订之日三方上述协议正式解除，合同权利义务关系终止，第三人广贤公司配合办理工程的相关变更手续，且无权再向被告繁昌县璟泰居公司主张任何有关该项工程的债权请求。3、第三人广贤公司已承建的峨溪豪庭工程除第三人广贤公司管理费由被告繁昌县璟泰居公司支付给第三人广贤公司外，在建工程【1#、2#、3#、4#、8#、12#楼、会所（商业）及已施工的5#、6#、9#、13#楼及地下车库一部分结构工程(详见《峨溪豪庭5#、6#、9#、13#楼及地下车库一单体工程已施工质量、安全技术小结》界定的工程量)】相关的工程款委托被告繁昌县璟泰居公司直接支付原告。在每次支付前被告繁昌县璟泰居公司需提前将管理费及税收(即7.01%)支付给第三人广贤公司（以委托函为准）。原告应当提供第三人广贤公司30%的成本发票，如原告无法提供，被告繁昌县璟泰居公司负责解决。因峨溪豪庭小区1#、2#、3#、4#、8#、12#楼及会所工程所产生的债权债务由原告承担，但第三人广贤公司自愿承诺不因自身债务给被告繁昌县璟泰居公司、原告带来任何影响和损失，否则第三人广贤公司必须赔偿所造成的全部损失。被告繁昌县璟泰居公司同时保留追究因第三人广贤公司违约原因导致合同解除的违约责任的权利。第三人广贤公司不承担解除合同部分的质量、安全、农民工工资、材料等债务。原告与第三人广贤公司签订的相关内部承包协议就此解除，所有债务由原告承担，如原告无力承担，与第三人广贤公司无关，被告繁昌县璟泰居公司负责处理并有权向原告追偿。4、本协议签订后，被告繁昌县璟泰居公司有权另行选定施工总承包单位，原告负责工程项目及资料移交等，第三人广贤公司配合办理手续。5、为确保原告作为项目实际施工人的权益，被告繁昌县璟泰居公司同意原告继续作为实际施工人完成施工任务，但应与被告繁昌县璟泰居公司选定的施工总包单位另行重新签订施工内部承包协议。6、本协议签订时间为2014年4月20日，自三方签订之日生效。同时，被告繁昌县璟泰居公司与第三人广贤公司的关于解除峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地下车库一《建设工程施工承包合同》的协议书（编号：20140501）仅用于主管部门办理变更手续使用，不做他用，无法律效应。之后，原告与被告合肥市大圩公司签订了一份《内部承包合同》，合同约定：1、被告合肥市大圩公司将溪豪庭5#、6#、9#、13#楼及地库一工程分包给原告，由原告负责施工建设。2、承包方式为包工包料。3、被告合肥市大圩公司收取原告工程总价7.01%的管理费及税金（税金占5.51%，管理费占1.5%，其中0.5%管理费的税金由被告合肥市大圩公司自理），原告应提供工程总价30%的真实有效的材料发票等内容。2013年9月5日至2015年12月11日，被告合肥市大圩公司、被告繁昌县璟泰居公司和第三人广贤公司以及监理单位分别对原告承建的工程进行了竣工验收。截止2017年2月被告繁昌县璟泰居公司共支付原告工程款91062270.27元。之后被告繁昌县璟泰居公司委托安徽华邃工程项目管理咨询有限公司对原告所建工程进行审计，安徽工程项目管理咨询有限公司对《峨溪豪庭项目一期、二期、三期工程决算审计报告书汇总》认为：1、工程决算经审计双方认可的工程造价为98059986.09元；2、工程决算审计后双方存在争议的工程造价为6166516.89元；3、工程决算总造价为104226502.98元。由于原、被告双方对审计后的工程造价6166516.89元存在异议，为此，原告诉至本院。2017年4月15日原告向本院申请，要求对峨溪豪庭已竣工验收的工程造价、现场签证进行鉴定。本院于2017年4月20日委托上海中世建设咨询有限公司对该工程造价、现场签证进行鉴定。2017年6月27日原告变更为对审计后双方存有异议的工程造价6166516.89元进行鉴定，对原、被告双方无异议的工程造价98059986.09元的部分放弃鉴定申请。2017年9月12日本院组织原、被告双方对上海中世建设咨询有限公司峨溪豪庭小区竣工结算争议工程造价征求意见稿进行了质证。2017年10月10日上海中世建设咨询有限公司《峨溪豪庭小区竣工结算争议工程造价鉴定报告》认为：针对原告主张的争议造价6166516.89元，根据提交的造价，鉴定造价为5515354.13元，其中被告繁昌县璟泰居公司提出的二期、三期不应计算增加综合费的造价为800652.62元。 另查明：原告系自然人，未取得建筑施工企业资质。2011年6月3日原告为承建峨溪豪庭工程向被告繁昌县璟泰居公司交纳工程保证金360万元，2013年12月19日向繁昌县建设领域农民工工资保障金专户上缴纳农民工工资保障金70万元（此款已由被告繁昌县璟泰居公司负责处理）。原告共承建峨溪豪庭1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、8＃、9＃、12＃、13＃楼和会所及地下室。其中2011年4月9日至2014年4月20日原告以第三人广贤公司的名义承建峨溪豪庭1＃、2＃、3＃、4＃、8＃、12＃楼、会所和5＃、9＃、13＃楼四层以下及地下室，2014年7月原告以被告合肥市大圩公司名义承建的峨溪豪庭是5＃、9＃、13＃楼四层以上及地下室的工程，峨溪豪庭5＃、9＃、13＃楼及地下室的工程造价为37351273元，分别为20750946.47元和16755212.47元。被告繁昌县璟泰居公司已给付原告工程款91062270.27元（其中含被告合肥市大圩公司支付的工程款16755212.47元）。根据被告繁昌县璟泰居公司申请，本院依法通知上海中世建设咨询有限公司鉴定人员出庭，鉴定人方国樑、方敏依法出庭接受询问。上海中世建设咨询有限公司鉴定费100000元由原告预交。 本院认为，一、涉案总工程款问题。（一）、原告与被告合肥市大圩公司、繁昌县璟泰居公司对峨溪豪庭项目一期、二期、三期工程决算审计报告书中的98059986.09元工程款无异议，本院予以确认。（二）、双方有争议的工程款是：1、清水模板费是否计入总造价的问题：本案中，原告在涉案工程中未使用清水模板，但按现行建设主管部门规定，房地产开发项目的天棚都不再使用混合砂浆进行粉刷，为了提高模板制作，安装质量，改用批腻子代替，安徽省建设工程造价总站原则同意合肥市造价站发布的“因取消天棚粉刷另增加每平方米6元的模板损耗和天棚面整修费”，该项费用应该同样适用芜湖市建设工程范围内给予计价为469456.29元（模板面积75615.09㎡×6元／㎡）。2、辅材调差的问题：2011年4月9日签订的建设工程施工承包补充协议中第五条第一款五项约定：“执行现行的人工及材料调整等方面的相关政策规定”，按此约定，应按照安徽省工程建设材料预算价格动态管理暂行办法中的规定，所以建筑材料价格都应该调整，鉴定差价为759288.95元（综合取费暂按16.41%计算）。3、总造价增加0.5%、2%造价的问题：2011年4月9日签订的建设工程施工承包补充协议中第五条第2款取费标准中约定：“按照县城四类（不含劳动保险费）取费，在此基础上上浮0.5%作为工程总价款”，结合2013年4月28日签订的补充协议，上浮0.5%计算工程总价款只适用于1＃、2＃、3＃及会所工程，其余工程应执行2013年4月28日签订的补充协议第二条“未开工工程的取费，在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率加2%进行结算；钢材材差：钢材材差部分，不进入定额基价，原告仅计18.4%的综合费”。查阅安徽华邃工程项目管理咨询公司的审核报告审核定案表中备注，没有计算该部分的理由是“⑴、二期工程按补充合同约定待小区工程全部完工后土建工程综合管理费增加2%，暂未计入。⑵、施工承包补充协议取费标准中上浮0.5%作为工程价款，因表述不清楚（取费或总价上浮）暂未计入”，上海中世建设咨询有限公司在鉴定时，对其签订的合同包括补充协议的内容进行认真阅读，未见安徽华邃工程项目管理咨询有限公司说阐述的“二期工程按补充合同约定待小区工程全部完工后土建工程综合管理费增加2%”这份补充合同，原告方所提供的是上述两份补充协议。根据这两份协议内容结合保温、涂料分项工程施工合同中第4.7条“建设单位按总包合同中的同等费率付给总包管理费（16.9%）”的约定，可以理解为在原补充协议约定的在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）基础上上浮0.5%的真实意思为两个费率相加且是对建筑、装饰、安装等全部工程在按县城四类（不含劳动保险费）取费后在此基础上上浮0.5%作为工程总价款。而2013年4月28日签订的补充协议第二条“未开工工程的取费，在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率加2%进行结算”，16.4%的取费率是指的建筑工程以定额直接费为计算基数，安装装饰工程的取费是以定额人工费为计价基数的，应该理解为建筑工程的取费是在16.4%的基础上加2%等于18.4%，安装、装饰工程是在工程造价的基础上增加2%。鉴定造价为856505.78元（其中增加0.5%造价为55853.16元，增加2%造价为800652.62元）。4、4＃、12＃楼停建损失费：按照原告提供的4＃、12＃楼停建期间的损失费用清单、申请单、停建损失费结算单以及建设方对其的批复，原告申请损失费784181元，被告审核后为699257元，已经被告的总经理同意批复同时加盖法人公章，从提交的证据应该按照批复纳入结算，查阅徽华邃工程项目管理咨询公司的审核报告中备注栏“4＃、12＃楼停工导致脚手架延期，造成脚手架租赁费延期，审核单位暂按三层以下计算脚手架延期租赁费”，从该描述的内容，审核单位只是暂按三层以下计算的脚手架租赁延期费用，没有完全按照双方达成的损失金额计算，上海中世建设咨询有限公司认为应该以双方签字确定的损失进行结算，扣除徽华邃工程项目管理咨询公司审核已计算的损失，应再将未计入的416549.56元予以计价。5、分包单位管理费的问题：原告主张收取建设方分包工程的总包管理服务费，提交的证据中，只提供了保温、涂料，铝合金门窗、真石漆等分部分项的施工合同，没有提供防火门、消防通风等分包工程合同，上海中世建设咨询有限公司暂不能计算出准确的总包服务费。在2017年9月12日质证时上海中世建设咨询有限公司要求被告提供相关分包工程的结算凭证，因被告反馈意见时提出了分包工程的结算尚未全部定案，故无法提供，为了能尽快完成鉴定工作，上海中世建设咨询有限公司暂按原告主张的基数计算总包服务费合计3042248.55元（详见繁昌峨溪豪庭小区一期二期三期工程决算争议造价分析统计一览表），在真石漆、门窗等分包中合同约定参照原协议约定的同等费率计算，应包含分包工程总价的税金，即总包单位在办理工程价款结算时应提交该部分的税务发票，若在开庭审理之前能将分包工程结算情况提交，上海中世建设咨询有限公司将根据实际结算再调整该鉴定报告。综上所述，双方有争议的工程款清水模板费469456.29元、辅材调差费759288.95元、总造价增加0.5%、2%造价费856505.78元、4＃、12＃楼停建损失费416549.56元，合计2501800.58元，应当计入总工程款，但分包工程的结算尚未全部定案，上海中世建设咨询有限公司对分包单位管理费是暂按原告主张的基数计算总包服务费的应是不确定的，待分包工程结算后原告可另行主张。故本案总工程款为98059986.09元＋469456.29元＋759288.95元＋856505.78元＋416549.56元＝100561786.67元。二、涉案工程款支付情况及尚欠工程款数等问题。（一）、被告合肥市大圩公司、繁昌县璟泰居公司工程款支付情况：1、支付工程款84633111.34元；2、代付农民工工资5484500元；3、代付电费784658.93元；4、代付工伤赔偿160000元，合计91062270.27元。（二）、根据双方合同约定由被告繁昌县璟泰居公司收取原告工程总价7.01%的税金及管理费（税金占5.51%，管理费1.5%），被告繁昌县璟泰居公司应收取原告税金及管理费100561786.67元×7.01%＝7049381.25元，由于被告繁昌县璟泰居公司在诉前已收取原告22110000元×税金5.51%＝1218261元，故被告繁昌县璟泰居公司还应收取原告税金及管理费（100561786.67元－22110000元）×7.01%＋（22110000元×管理费1.5%）＝5831120.25元。（三）、被告繁昌县璟泰居公司尚欠原告工程款数100561786.67元－91062270.27元－5831120.25元＝3668396.15元。三、被告合肥市大圩公司是否承担支付原告工程款责任问题。根据合同约定，原告以被告合肥市大圩公司名义承建的是5＃、9＃、13＃楼四层以上的工程，其工程造价为16755212.47元。从被告合肥市大圩公司提供的证据及庭审调查，被告合肥市大圩公司已按合同的约定全部履行了工程款支付义务，故原告要求被告合肥市大圩公司支付工程款的诉请，本院不予以支持。四、原告所承建的被告繁昌县璟泰居公司峨溪豪庭工程已进行了竣工验收，被告繁昌县璟泰居公司应当按照合同的约定返还原告缴纳的劳动保障金70万元和工程保证金327万元，合计397万元。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下： 一、被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司给付原告刘勇、霍宗姚工程款7638396.15元（含缴纳的劳动保障金70万元和工程保证金327万元）和利息(自2017年1月16日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算)，于本判决生效后10日内付清； 二、驳回原告刘勇、霍宗姚其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费174100元，鉴定费100000元，合计274100元（原告已预交），由被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司承担187050元，由原告刘勇、霍宗姚承担87050元。公告费560元（被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司已预交），由被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长 孙 武 人民陪审员 成 懿 人民陪审员 程积祥 二〇一八年七月十九日 书 记 员 董娟娟 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。