广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤13民终2354号上诉人（原审原告）：张祖敬，男，汉族，身份证住址：广东省博罗县。上诉人（原审原告）：张祖胜，男，汉族，身份证住址：广东省博罗县。上诉人（原审原告）：张雁雄，男，汉族，身份证住址：广东省博罗县。上诉人（原审原告）：张日新，男，汉族，身份证住址：广东省博罗县。上诉人（原审原告）：张雁强，男，汉族，身份证住址：广东省博罗县。上列五上诉人共同委托诉讼代理人：何亮，广东东维律师事务所律师。上列五上诉人共同委托诉讼代理人：庄凯钦，广东东维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博罗县建鑫混凝土有限公司，住址：博罗县罗阳镇水西路15号，电话：0752-679****。法定代表人：曾详浩。委托诉讼代理人：周子凡，广东旭利律师事务所律师。上诉人张祖敬、张祖胜、张雁雄、张日新、张雁强因与被上诉人博罗县建鑫混凝土有限公司（以下简称建鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2017）粤1322民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张祖敬、张祖胜、张雁雄、张日新、张雁强上诉请求：1、撤销惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初3903号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审所有诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对事实作出错误认定。（一）一审法院错误地以混凝土的建筑材料性质否定涉案混凝土的生活消费用途。首先，上诉人在农村宅基地上建造房屋完全系用于生活消费居住。涉案土地及房屋位于博罗县××××村沙地段，该土地是五上诉人配合城市规划拆迁而获得并用于重建家园的农村宅基地回扣地，上诉人在回扣地上重建生活居住的房屋，具有生活消费的正当需要，上诉人既不将房屋对外出售也不存在任何其他牟利行为，上诉人购买被上诉人的混凝土正是用于生活的必需品（住宅）。其次，一审判决混淆商品性质和商品用途。一审判决只片面指出混凝土为建筑材料的性质，而混淆该混凝土用于生活消费的实际用途，本案中上诉人购买的混凝土是用于农村生活房屋的建造，其生活消费用途是毫无疑问的，但一审判决却以混凝土属于建筑材料为由，以偏概全地否定了混凝土在本案中被用于生活消费用途的事实，如按照一审判决该错误逻辑，市场上任何一种商品都将不属于生活消费商品（如大米属于农产品，出售/购买大米属于农业活动不属于生活消费商品交易）。（二）被上诉人构成欺诈的事实明显。首先，被上诉人是否构成欺诈应当以其提供的混凝土与销售承诺是否一致作为判断标准。被上诉人《送货单》上虽注明强度为C25并有质检员签名，但该质检员为被上诉人员工且该内容均为被上诉人单方书写，一审判决及被上诉人亦未对该质检员的资质进行查明，该内容根本不能证明被上诉人提供的混凝土符合其出售承诺。被上诉人《送货单》上注明的混凝土强度为C25，而其实际提供的混凝土强度却远低于C25，根据上诉人提交的混凝土强度报告可以清晰反映该事实，且被上诉人对该报告也没有提出异议并申请法院重新鉴定。被上诉人故意隐瞒事实、以次充好、谋取不法利益的欺诈行为相当明显，但一审判决却无视以上事买，认定被上诉人行为不构成欺诈，一审判决对此存在严重错误。（三）一审判决对案涉交易金额认定错误。被上诉人虽向上诉人提供了197072.5元的收据，但上诉人在庭审中亦确认其出售混凝土73605立方米，单价为290元/立万米，因此，从单价和总量相乘可知，上诉人主张交易金额为213585元完全符合事实，但一审判决却不顾该事实，以上诉人仅能提供197072.5元的收据为由，而武断地将交易金额认定为197072.5元。（四）一审判决混淆房屋裂缝与房屋质量缺陷两者间的关系。(1)涉案房屋裂缝修复问题与本案无关。上诉人房屋裂缝是相邻开发商施工所致，与混凝土质量不存在直接的因果关系，相邻开发商仅仅赔偿的是房屋楼板墙面裂缝以及相关破损瓷砖，但因混凝土强度不够，也造成房屋承重不足的相关加固费用却未赔偿（详见上诉人一审提交的开发商赔偿目录与上诉人提交的工程造价预算书赔偿项目），而且上诉人在本案中从未要求被上诉人赔偿修复裂缝的损失。(2)修补房屋裂缝并不能解决房屋质量缺陷问题。事实上，裂缝修复仅能解决裂缝损坏问题，但不能解决房屋的整体质量缺陷（即混凝土抗压强度不达标，致使房屋承重能力缺陷），而该缺陷正是被告的劣质混凝土所致。只有后续对房屋承重进行加固修复才能够从根本上解决房屋因混凝土抗压强度不达标而造成的质量缺陷问题，消除房屋倒塌的危险。（五）上诉人在一审中提交的鉴定报告、《工程造价预算》等证据合法有效，足以证明上诉人的主张。(1)上诉人提交的鉴定报告系经合法的鉴定机构作出，已明确了涉案混凝土强度不可能在短短一年时间内，发生如此大的变化，在被上诉人未提供相关证据或申请再次鉴定的情况下，一审判决却擅自加重上诉人的举证责任，居然要求上诉人提交证据证明混凝土不符合C25强度的原因。一审判决该认定及其不合理，严重违反举证责任的相关规定。（2）上诉人提交的《工程造价预算书》系由具有合法资质的惠州市工程建设监理有限公司作出，合法有效，且均有该公司盖章和编制人员签名，但一审判决不知从何角度判断该《工程造价预算书》没有该公司及编制人员的签名盖章，并对此不予采纳。二、一审判决适用法律严重错误。（一）错误适用《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》，加重上诉人义务。一审判决错误适用《建筑法》第59条及《建设工程质量管理条例》第29条。该两部法律是对建筑企业和施工单位在工程质量上的要求，而上诉人系自然人而非建筑类行业的企业法人，该法根本不能适用于上诉人，况且上诉人根本没有建筑施工的能力更没有参与建筑施工，建筑企业的检验义务不能张冠李戴适用于上诉人。即便建筑施工企业负有检验义务，但本案系买卖合同纠纷非建筑工程纠纷，建筑企业负有的检验义务是为了保障建筑质量安全，该义务不能套用在买卖合同义务中，否则将成为被上诉人推脱欺诈销售责任的理由。依据现行GB/T1409-2012预拌混凝土国家标准第9条规定：“预拌混凝土的质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作由供方承担；以及合同法第六十条关于当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条关于当事人方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。原审法院仅仅以上诉人未及时检验为由，即摈弃被上诉人未遵循诚实信用原则欺诈性的向上诉人交付不合格混凝土的责任，明显违反相关法律规定。”（二）错误适用《合同法》第一百五十七条，对买受人的检验义务进行了错误的扩大解释。一审判决适用了《合同法》第一百五十七条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验没有约定检验时间的，应当及时检验”的规定，并指出上诉人没有按该法律法规对混凝土进行检测使用。一审判决在此对《合同法》第一百五十七条的“检验义务”错误扩大解释为“检测义务”。上诉人认为，在生活消费中，该法律规定的检验义务绝非是指进行专业地、技术性的“检测义务”，因为任何普通消费者均不可能具有专业的、技术性的检测能力。而涉案混凝土的抗压强度恰恰是只有经过专业的鉴定机构进行科学的取样、分析、测试等程序后才能够得出鉴定结论。因此，上诉人在完成了对混凝土的形式硷收（数量、形态等）后即已完成了验收义务，至于混凝土的抗压强度等内在属性，上诉人根本没有能力进行检测，该质量保证义务应当由被上诉人承担。三、本案所涉混凝土与其他商品并无任何区别，同时请法院充分参考相关判例，本案完全可以适用《消费者权益保护法》第55条的规定。类似案例均已在全国各法院中有相关判决，且均是适用该条的规定。可见，本案所涉混凝土与其他商品并无任何区别，完全可以适用上述规定，请二审法院依法认定。综上，一审判决存在多处认定事实错误并适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决并支持上诉人的所有一审诉求，或将本案发回重审。被上诉人建鑫公司辩称：一、现在通过钻心法检测的混凝土强度和双方约定的混凝土强度是两个完全不同的概念，无法反映双方约定的混凝土强度。上诉人浇筑混凝土的时间是2015年8、9月期间，检测时间日期是2017年1月20日，时间相隔一年半多，因为影响混凝土强度的因素很多，且检验混凝土强度的程序很严格，2017年1月取样检测的混凝土强度已经无法反映双方约定的混凝土强度。1、根据《混凝土结构设计规范》规定和实践经验，影响混凝土强度的因素很多。从内因来说主要有水泥强度、水灰比和滑料质量；从外因来说主要有施工条件、养护、温度、湿度、龄期、试验条件和外加剂等：（1）施工条件：一般机械搅拌比人工搅拌均匀，因此强度也相对较高；搅拌时间越长，混凝土强度越高，采用机械振捣比人工振捣均匀密实，强度也略高。而且机械振捣允许采用更小的水灰比，获得更高的强度。此外，高频振捣，多频振捣和二次振捣工艺等均有利于提高强度。（2）养护条件：混凝土浇筑成型后的养护温度、湿度是决定强度发展的主要外部因素。养护环境温度高，水泥水化速度加快，混凝土强度发展也快，早期强度高。混凝土浇筑完毕后，应及时采取有效的养护措施；（3）湿度，即空气相对湿度。相对湿度低，空气干燥，混凝土中的水分挥发加快，致使混凝土缺水而停止水化，混凝土强度发展受阻。混凝土在强度较低时失水过快，极易引起干缩，影响混凝土耐久性。因此，应特别加强混凝土早期的浇水养护，确保混凝土内部有足够的水分使水泥充分水化。（4）龄期，即混凝土在正常养护下所经历的时间。随养护龄期增长，水泥水化程度提高，凝胶体增多，自由水和孔隙率减少，密实度提高，混凝土强度也随之提高。（5）加载速度：根据混凝土受压破坏理论，混凝土破坏是在变形达到极限值时发生的。当加载速度较快时，材料变形的增长落后于荷载的增加速度，故破坏时的强度值偏高；相反，当加载速度很慢，混凝土将产生徐变，使强度偏低。因此，搅拌均匀、振捣密实是混凝土强度的重要保证。适当的养护温度和浇水养护是保证混凝土强度的基本措施。如果振捣不密实留下蜂窝、空洞，强度就严重下降，如果温度过低产生冻害或温度过高产生温度裂缝，强度严重降低，结构质量影响较大。如果浇水养护不足，混凝土产生干缩裂缝，也严重降低混凝土性能。因此，要保证混凝土良好的性能，施工养护是一个极其重要的环节。因此，现在取样检测的混凝土强度已无法反映出双方约定的混凝土强度。2、只有按规定进行混凝土的取样、制作、养护和检验评定所确定的强度结果才能客观反映混凝土强度。《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）第4.1.2条规定：“混凝土强度试件应在混凝土的浇筑地点随机抽取”，第4.1.3条规定：“试件的取样频率和数量应符合下列规定…”，《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）7.1.1条现定：“检验评定混凝土强度时，应采用28天或设计规定龄期的标准养护试件。试件成型方法及标准养护条件应符合现行国家标准《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB／T50081的规定…”，第7.4.1条规定：“结构混凝土的强度等级必须满足设计要求。用于检查结构构件混凝土强度约标准养护试件，应在混凝土的浇筑地点随机抽取。…取样和试件留置应符合下列规定…”。因此，判断混凝土强度是否符合约定，一是要按规定在浇筑地点随机取样；二要按规定进行试件制作和养护，包括经过28天龄期的时间段标准养护试件；三是要按规定进行混凝土试件的试验；最后才是混凝土强度的检验评定。上诉人在2015年8、9月间建设时，未按上述规定进行混凝土强度检测，而在时过近一年半的2017年1月上诉人才进行检测，基于上述答辩理由和法律规定，上诉人所检测的结果和按规定检测的结果是两个不同概念，现在检测的结果不能证明被告的混凝土不符合约定。3、上诉人提供的《建筑结构使用性鉴定报告》，恰恰证明混凝土强度不足是养护原因造成。第一，《钻芯法检测混凝土强度检验报告》第4页对3L（三层梁）（1-2xl/B）、3L（三层梁）(2-3xl/B）、2L（二层梁）(4-5xB）、2B（二层楼板）(4-1/4x2/-D、3B（三层楼板）(4-1/4x2/C-D）强度实测值分别为27.1、26.1、27.1、27.4和27.6，完全符合强度25的约定。《钻芯法检测混凝土强度检验报告》第1页对1Z（一层柱）（1×B）、1Z（一层柱）(2×B）、1Z（一层柱）(5×B）、2Z（二层柱）(2×D）、2Z（二层柱）(2×B）强度实测值分别为16.8、13.9、16.3、13.3和18.0，没达到强度25。第二，三层梁和楼板强度达到25以上，而一、二层柱的强度没达到25。原因在于梁和楼板的养护简单些，多洒点水就行就能保持较长时间湿润，而柱的养护需要用吸水的布料包裹后洒水才行，上诉人没有做到这点，所以造成上述结果的出现。另外，被上诉人只供应上诉人一至三层混凝土，根据上诉人提供的《建筑结构使用性鉴定报告》显示，四层以上楼板同样出现强度不足问题，更进一步证明混凝土强度问题是上诉人养护原因造成。第三，上诉人楼房建设没有设计，其雇请施工队没有资质，自然无法保证规范施工和养护，也印证了上述事实。二、混凝土强度检测由上诉人选择的施工方负责，施工方施工时不对混凝土进行检测引起的责任和被上诉人无关。相关的法律依据有：（一）《建筑法》第59条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”;（二）《建设工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”;（三）《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》（建（2000）211号）第一条：“为规范房屋建筑工程和市政基础设施工程中涉及结构安全的试块、试件和材料的见证、取样和送检工作，保证工程质量，根据建设工程质量管理条例制定本规定”，第三条规定：“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位（以下简称检测单位）进行检测”;（四）《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015第2.0.11条规定：“施工单位在工程监理单位或建设单位的见证下，按照有关规定从施工现场随机抽取试样，送至具备相应资质的检测机构进行检验的活动”,第7.3.3条规定：“结构混凝土的强度等级必须满足设计要求。用于检查结构构件混凝土强度的标准养护试件，应在混凝土的浇筑地点随机抽取。试件取样和留置应符合下列规定…”。上述法律规定对混凝土的检测和检验责任均由施工方承担，因此，上诉人和其施工方收取了被上诉人的混凝土，且未按规定从施工现场随机抽取试样和送检，应视为认可被上诉人提供的混凝土质量符合约定。三、一审适用《建筑法》等法律正确。作为进行建设活动的上诉人所涉本案事项适用上述法律理所当然。另外，上诉人还对GB/T1409-2012预拌混凝土标准第9.1.1条规定断章取义，第9.1.1条的完整规定为：“预拌混凝土的质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作由供方承担，交货检验的取样和试验工作由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并在合同中予以明确。”出厂检验是单方行为，交货检验才对双方具有约束力，该条法律恰恰规定交货检验的取样和试验工作由上诉人承担。四、上诉人已从博罗县宏德土石方工程有限公司获得侵权法律关系方面的全部赔偿，不能再从违约法律关系方面主张权利。上诉人基于侵权关系从博罗县宏德土石方工程有限公司获得428640.2元全部赔偿，原告向被告主张的是违约责任，根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担，要么请求侵害人承担违约的民事责任，要么承担侵权的民事责任，二者只能择一，不得行使两个请求权。另外，根据全部赔偿原则，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，损失多少，赔偿多少，不能使之不当得利。上诉人已从博罗县宏德土石方工程有限公司获得全部赔偿，不能再获取额外赔偿。关于上诉人房屋裂缝问题，既然上诉人明确承认和被上诉人的混凝土质量无直接的因果关系，那么不存在被上诉人的赔偿责任。至于上诉人诉称相邻开发商仅仅赔偿的是房屋楼板墙面裂缝以及相关破损瓷砖，不包括房屋加固工程，没有事实依据，上诉人提供的《工程预算书》涉及的很大部分工程就是加固工程，如第9页至第12页所列的柱、梁黏贴钢板加固工程。上诉人对如此明显的事实都违背诚实信用诉讼原则，可见其对其他事实的陈述亦是虚假的。五、混凝土质量问题不适用《消费者权益保护法》，更不适用“退一赔三”规定。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。混凝土是建筑材料，不具备“为生活消费”属性，被上诉人亦不存在“欺诈”事实。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人张祖敬、张祖胜、张雁雄、张日新、张雁强向一审法院起诉请求：判决建鑫公司退回货款213585元、修复房屋费用271560.68元；判决建鑫公司按货款额的三倍向原告加倍赔偿640755元；本案诉讼费由建鑫公司承担。一审法院认定的事实：被告建鑫公司系于2000年3月27日成立的有限公司，主要经营加工、销售混凝土及混凝土预制品。五原告为建筑位于博罗县××××村沙地段的住宅楼，从2015年5月9日开始雇请私人王某某负责主体框架的包工建设，至2016年9月份，主体框架工程已完工，但至今未依法进行工程质量验收。原告自称涉案房屋的土地系村集体返拨的村集体所有的土地，占地面积约300平方米，分为五个门面（1至2楼是商铺，其中一个商铺建了2层，其他商铺建了6层），总建筑面积约1500平方米。涉案房屋占用的土地没有办理土地证。原告方自建的涉案房屋在建前没有履行相关报建审批手续，包工人王某某也没有建筑资质。五原告自房屋开工建设后，从2015年5月10日开始向被告建鑫公司采购混凝土，双方没有签订书面采购合同，只口头约定采购的混凝土强度为C25，并协商好价格。至2015年10月2日，原告共向被告建鑫公司采购混凝土736.5㎡,总价款是197072.5元。双方的交易习惯是，由被告建鑫公司根据原告方的要求按质按量将混凝土运输至原告建房工地,并附《送货单》。被告在《送货单》上注明产品名称、数量、强度C25、质检员、施工部位，以及注意事项等内容。原告方涉案房屋的基础，以及地上1-3层为使用从被告采购的混凝土，4-6层为使用从其他公司采购的混凝土。2016年9月份，涉案房屋的主体框架工程已完工后，原告方发现涉案房屋1-6层楼板、柱均有不同程度出现裂缝。另查明，原告自建的涉案房屋因与新怡·美丽家园住宅小区相邻，该小区楼盘第5、6号楼在建设地下室工程过程中对原告在建的涉案房屋造成了损坏。双方经协商，共同委托广州鼎信建筑工程技术服务有限公司对原告的涉案房屋建筑可靠性（安全性、使用性）进行了鉴定，后委托广东中森建筑工程有限公司根据前述报告编制出《屋加固修缮方案》，再委托惠州市工程建设监理有限公司编制《工程造价预算书》。惠州市工程建设监理有限公司于2017年10月20日出具房的《工程造价预算书》计算出涉案房屋修缮加固工程的费用为488829.07元（其中1-3层的修复费用为271560.68元）、2017年5月19日出具的《工程造价预算书》计算出涉案房屋修缮工程的费用为389672.91元。但这两份同由惠州市工程建设监理有限公司编制的《工程造价预算书》，在形式上明显不同，前者没有出具单位、编制人员的签名盖章，后者有出具单位、编制人员的签名盖章。新怡·美丽家园住宅小区的建设施工方博罗县宏德土石方工程有限公司对原告的涉案房屋造成的损害，已赔偿原告方的房屋维修费用428640.2元。原告方与被告就涉案房屋的损害赔偿问题，经双方协商未果，原告于2017年9月29日向本院提起违约之诉。一审法院认为，虽然原告在本案中提起合同违约之诉，案由为买卖合同纠纷，但涉案标的物并非一般的生活消费商品，而是建筑材料。本案中原告的自建行为也属于建筑活动，因此本案在适用法律上除了受合同法等一般法律的调整，还应受建筑法特别部门法的规范。双方当事人应根据合同的约定和法律的规定承担相应的民事责任。本案争议的焦点是：一、被告建鑫公司的行为是否构成欺诈；二、被告是否应赔偿原告的损失271560.68元。关于第一个问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈”。从该规定可以看出，构成欺诈应该符合如下四个条件：1、欺诈人有欺诈的故意，即欺诈人故意陈述错误事实或错误认识；2、欺诈人实施了欺诈行为，即欺诈人希望或者故意隐瞒真实情况使对方陷入错误认识的行为；3、被欺诈人因欺诈而陷入错误认识（因果关系）；4、被欺诈人因错误而为意思表示。具体到本案，原被告约定的合同标的物强度为C25的混凝土，被告在《送货单》上已注明，并有质检员检测签名。原告在本案中没有证据证明被告有欺诈的故意，并实施了欺诈行为。因此，原告认为被告欺诈，请求退一赔三没有事实依据，本院予以驳回。关于第二个问题。首先，根据合同法第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”建筑法第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可范围内从事建筑活动。”第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第二十九条：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”的规定。原告雇佣没有任何建筑资质的私人承建涉案楼房，没有按上述法律规定对混凝土进行检测、使用，原告对涉案楼房出现的质量问题负有完全责任。其次，原告方在本案中没有提交任何鉴定报告，证明其涉案房屋的损坏与使用被告的混凝土存在因果关系，也没任何证据证明混凝土不符合C25强度的原因。而且，涉案房屋中（地上1-3层）不仅是使用被告的混凝土出现裂缝，其他楼层使用他人的混凝土也出现裂缝。因此，对原告涉案房屋的损坏与使用被告的混凝土是否存在因果关系无法确定。再次，原告方提交的由惠州市工程建设监理有限公司于2017年10月20日出具房的《工程造价预算书》计算涉案房屋修缮加固工程的费用为488829.07元（其中1-3层的修复费用为271560.68元），该《工程造价预算书》并没有惠州市工程建设监理有限公司及编制人员的签名盖章，对其真实性，本院无法确认。最后，原告方的涉案房屋与新怡·美丽家园住宅小区相邻，博罗县宏德土石方工程有限公司在施工建设该住宅小区地下工程时，已被证明对原告的涉案房屋造成了损害，并已赔偿原告方的房屋维修费用428640.2元。根据原告方提交的由惠州市工程建设监理有限公司于2017年5月19日出具的《工程造价预算书》，工程总造价是389672.91元，既包括了墙面、墙体的维修，也包括了梁、柱的维修加固，并非原告陈述的只限于修补裂缝和瓷砖的费用。该维修项目也是对原告方的涉案房屋进行维修加固的一种方式。原告方的损失已得到了相应赔偿。因此，原告请求被告赔偿维修费用271560.68元，理由不充分，证据不足，本院予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求没有事实、法律依据，且证据不足。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第五十二条第（三）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第五十九条，《建设工程质量管理条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张祖敬、张祖胜、张雁雄、张日新、张雁强的诉讼请求。本案本诉受理费6172元由原告负担。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据材料：《建筑结构使用性鉴定报告》、罗阳街道上塘村村民小组《情况说明》和《会议签到表》，证明涉案房屋存在裂缝和混凝土强度不达标是不同原因所致，修复方式也不同，被上诉人建鑫公司需要支付因混凝土强度不达标所产生的加固费用。因建鑫公司不予认可，且与本案无关联性。故上述证据不作为新证据采纳。本院认为,本案系买卖合同纠纷，主要有以下争议焦点：一是本案是否适用《消费者权益保护法》；二是被上诉人是否构成欺诈，是否需要退回货款、支付房屋修复费用及承担货款三倍的惩罚性赔偿。关于本案是否适用《消费者权益保护法》的问题。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，故以生活消费需要为目的购买商品或者接受服务的消费者才适用《消费者权益保护法》，即只要提供商品或者服务的一方从事的是市场经营活动，购买商品或接受服务的一方是为了个人、家庭生活消费的终极需要，而不是为了从事生产经营活动或者职业活动的需要，就可以适用本法。上诉人向被上诉人建鑫公司采购混凝土的目的是基于自建房需要，该房屋占地面积为300㎡，总建筑面积为1500㎡，分为五个门面，1-2楼是商铺，其中一个商铺建了6层。由此可知，上诉人购买建鑫公司混凝土不能仅认定为满足生活消费需要，主要还是用于上诉人的生产经营活动，五上诉人不属于《消费者权益保护法》所保护的消费者，本案不适用《消费者权益保护法》。关于被上诉人是否构成欺诈的问题。上诉人之所以主张被上诉人建鑫公司实施欺诈，是因为上诉人认为建鑫公司实际提供的混凝土强度与送货单标注的C25强度不一致。首先，影响混凝土强度的原因有很多，除了水泥强度、骨料质量和水灰比，搅拌、养护、温度、湿度和龄期等因素都会影响混凝土的强度。上诉人在未确保混凝土的搅拌、养护等都是严格按照要求操作的情况下，仅提供《混凝土芯样抗压强度试验报告》和《建筑结构使用性鉴定报告》，并不能直接证明墙体强度不达标是被上诉人提供的混凝土抗压强度不合格所致，单此不能排除是其他因素对混凝土抗压强度的影响。其次，上诉人提交的与该争议焦点直接相关的证据是《混凝土芯样抗压强度试验报告》，该报告针对涉案建筑1-6层的18根柱子（每层三根柱）进行取样、检测，报告结果显示只有第5层柱1×B的抗压强度值达标，为25.2，其余17根柱的抗压强度均未达标。而涉案建筑只有1-3层使用的是被上诉人建鑫公司提供的混凝土，按照常理，上诉人选择的多家供应商提供的混凝土质量均不合格的可能性更小，这说明了导致墙体强度不达标的因素更有可能是其他外在因素导致，而非提供的混凝土的质量问题。最后,本案是买卖合同纠纷，虽然双方未签订书面合同，但是双方之间的交易有送货单和收据为证，本院确认上诉人与被上诉人之间的混凝土买卖合同是双方真实的意思表示，被上诉人建鑫公司如实按照送货单履行买卖合同，并没有欺诈的故意，也没有实施欺诈行为。因此，被上诉人建鑫公司无需承担退回货款及承担货款三倍的惩罚性赔偿，也不需要支付房屋修复费用。综上所述，上诉人张祖敬、张祖胜、张雁雄、张日新、张雁强的上诉理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12344元，由上诉人张祖敬、张祖胜、张雁雄、张日新、张雁强负担。本判决为终审判决。审 判 长  饶来新审 判 员  温永宏代理审判员  罗 帅二〇一八年七月五日法官 助理  徐淑华书 记 员  赵 昕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。