四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)雅民初字第36号 原告（反诉被告）：中航建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路1段**。 法定代表人：伍倜，该公司经理。 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜洺淦，四川永茂律师事务所律师。 被告（反诉原告）：汉源县粮油购销公司，住所地：四川省汉源县富林大道三段**。 法定代表人：邓继军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白雪松，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云华，男，汉族，1969年7月16日出生，住四川省汉源县，该公司员工。 原告中航建筑工程有限公司（以下简称中航建筑公司）与被告汉源县粮油购销公司（以下简称汉源粮油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中航建筑公司的委托诉讼代理人杜洺淦，被告汉源粮油公司的法定代表人邓继军、委托诉讼代理人白雪松、赵云华到庭参加诉讼。审理中，原、被告双方分别申请了工程造价、延误工期造成房屋租金损失、主体结构安全性、整改方案、整改费用等司法鉴定，依照相关规定，鉴定期间依法扣减审限。本案现已审理终结。 中航建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令汉源粮油公司解除施工合同后进行工程款结算，支付中航建筑公司工程施工欠款206万元，逾期利息（计至工程施工欠款付清之日）5万元（暂计至2014年6月24日），以上总计211万元。2.判令汉源粮油公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2011年9月6日，中航建筑公司与汉源粮油公司就汉源县粮油超市复建项目工程签订了《建设工程施工合同》，约定中航建筑公司承包建设上述工程。工程开工后汉源粮油公司不能按合同约定支付工程进度款，造成中航建筑公司无法支付民工工资和项目材料款，致使施工无法正常进行。中航建筑公司在汉源粮油公司不按时支付进度款，多次更改设计并且遇到地震等不可抗力因素的情况下，仍然积极想办法施工。在主体工程基本完工、其他辅助设施接近完工时，汉源粮油公司不仅一直拖延支付工程进度款，还以工程延期认为是中航建筑公司违约为由，于2013年9月22日单方面通知中航建筑公司解除施工合同。中航建筑公司认为，汉源粮油公司单方面通知中航建筑公司解除施工合同，不让中航建筑公司参与该项目的扫尾工程，且拒绝和中航建筑公司办理工程结算，严重侵犯了中航建筑公司的合法权益。 汉源粮油公司辩称：同意解除建设施工合同，要求驳回中航建筑公司的诉讼请求，由中航建筑公司承担诉讼费用。中航建筑公司在签订施工合同后，并未认真履行合同义务，将合同内容交给案外人负责，由于案外人在2012年8月27日领取第八期工程进度款后失踪，工程2012年9月开始处于停工状态，汉源粮油公司多次要求中航建筑公司履行合同，中航建筑公司均未按合同履行其义务，工程一直处于停工状态。现在经鉴定机构对已完工程量的鉴定，汉源粮油公司已经超付工程款100多万元，中航建筑公司要求支付工程款没有事实依据。 汉源粮油公司向本院提出反诉请求：一、依法判令中航建筑公司赔偿其违约行为给汉源粮油公司造成的经济损失。1.工期延期造成的出租营业设施租金损失220万元；2.工程清场后，另行委托他人对未完工程进行招标、施工，由于物价上涨引起的工程单价增加损失1944233元；3.因停工导致工程混乱，修建工程外围围墙的工程款45902元，4.垫资施工水费款5433元。二、要求中航建筑公司返还超领的工程款1616625元。三、中航建筑公司承担因工程质量不合格导致的整改费用2553596元，整改期间延误工期给汉源粮油公司造成的损失520884元。四、中航建筑公司承担本案因工程纠纷产生的鉴定费、诉讼费等相关费用，其中汉源粮油公司垫付的鉴定费526094元（含鉴定辅助人员劳务费10530元）。事实和理由：该工程于2011年开工，工期210天，工程应于2012年6月7日竣工，但至今未完工，超过工期777天。工程资金短缺是造成工程延期的唯一原因，汉源粮油公司已超付了工程款，停工责任在中航建筑公司。 中航建筑公司对汉源粮油公司的反诉辩称：1.案涉工程因汉源粮油公司延期支付工程款及地震的不可抗力因素导致工期拖延；2.汉源粮油公司在反诉状中承认案涉工程施工过程中增加或变更施工项目，这增加了施工方的工期。汉源粮油公司主张的租金损失没有事实支撑，且租金损失参照其他门面租金计算，案外人的租金不能体现案涉项目的具体租金，且是汉源粮油公司的违约导致工期延工，即使产生损失也应由其自行承担。对于汉源粮油公司主张的，另行委托他人对未完工程进行招标、施工，增加损失1944233元没有事实依据，且系因汉源粮油公司违约造成，不应支持。对于汉源粮油公司主张的工程质量原因造成的损失费255万元，鉴定在反诉之前，也没有通知中航建筑公司，鉴定程序违法。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。（以下为有异议的证据内容：本诉：中航建筑公司提交的证据：1.竣工报告，汉源粮油公司对其中10万元报价总价有异议，认为该报价系中航建筑公司单方制作，不能作为完成工程量的依据，应以鉴定机构的鉴定结论作为完成工程量的依据；2.施工图纸及签证、变更资料，汉源粮油公司对其真实性有异议；3.工程实完总价情况，汉源粮油公司认为该表格系中航建筑公司单方制作，中航建筑公司并未完成表格反应的工程量，不予认可；4.基础、主体验收报告及砌体隐蔽资料50页，汉源粮油公司认为资料9-50页无监理单位签章，对其不认可；5.照片打印一页两张照片，拟证明中航建筑公司在施工中已实施安全文明措施，汉源粮油公司对其真实性、合法性、关联性均不认可。反诉：汉源粮油公司提交证据：1.华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称：华春公司）关于工程复工或清偿建议和华春公司资质，中航建筑公司认为只是汉源粮油公司单方面的主张，不能作为证据使用，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可；2.工程进度计划表，中航建筑公司认为该证据系汉源粮油公司单方制作；3.工程遗留问题处理意见书，中航建筑公司对其真实性不认可，对所附会议记录也不认可，认为记录没有施工人员的签字；4.汉府阅（2014）38号文件，中航建筑公司认为这是政府内部会议纪要，与本案没有关联性；5.清场通知，中航建筑公司认为其并未收到该函件，对真实性、合法性、关联性均不认可；6.监理情况说明，中航建筑公司对其内容的真实性、合法性不认可；7.李俊能门面租赁合同，中航建筑公司对其真实性、合法性、关联性均不认可；8.监理合同及延期服务费，中航建筑公司认为即使该合同已签，对该合同是否应当签订也有异议；9.开工令，原告对开工令无异议，但对开工令后附的工期延误说明的计算方式有异议；10.汉源县粮油超市复建工程工程情况说明，中航建筑公司认为没有骑缝章，对其真实性不认可；11.超期监理费用事宜，中航建筑公司对其真实性不认可；12.修建停工后施工场地外墙支付45902元的相关证据，中航建筑公司认为汉源粮油公司未通知中航建筑公司，也未与汉源粮油公司商量过，对该证据关联性有异议；13.垫资施工水费的证据，中航建筑公司认为该费用的发生系汉源粮油公司自身原因造成，损失由汉源粮油公司自行承担，对该证据关联性不认可。本案审理过程中，中航建筑公司申请对已完工程造价进行鉴定，汉源粮油公司申请对未完工程的造价、整改工程的工程造价、延误工期造成房屋租金损失及案涉项目主体结构安全性进行鉴定，对鉴定意见书的质证意见：中航建筑公司的意见：对川公价（2015）字第985号已完工程造价鉴定意见书的真实性、合法性无异议，认为鉴定意见中不确定项目中有80234.21元应当增加到中航建筑公司已完成工程的总金额当中；认为川公价（2015）字第986号未完工程造价鉴定意见同汉源粮油公司的反诉请求无关；认为川公价（2018）字第414号工程造价鉴定是在汉源粮油公司明确反诉请求之前申请的鉴定，程序违法，中航建筑公司在鉴定过程中未收到任何通知，鉴定的结论不符合本案事实，中航建筑公司不认可该份鉴定意见书；对安全性鉴定报告的意见与对川公价（2018）字第414号工程造价鉴定意见书的意见相同；因延误工期造成房屋租金损失司法会计鉴定报告，对其真实性无异议，但不认可鉴定报告中确定的因中航建筑公司拖延工期导致汉源粮油公司租金损失的事实，认为未按期完工的原因是汉源粮油公司增加变更设计要求，以及不可抗力因素，责任在汉源粮油公司。汉源粮油公司的意见：川公价（2015）字第985号已完工程造价鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，对鉴定意见的内容有异议。鉴定中不确定项目中的80234.21元，不能认可为中航建筑公司已完的工程；对其他鉴定的鉴定意见无异议）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中航建筑工程有限公司原名称为湖南省第一工程公司，后更名为湖南省第一工程有限公司，2011年10月24日更名为现名称。2011年9月6日，中航建筑公司与汉源粮油公司签订了《建设工程施工合同》，约定中航建筑公司承包建设汉源县粮油超市复建项目工程。计划开工日期为2011年7月15日，计划竣工日期为2012年2月15日。合同采用固定综合单价，合同价为8186937元。四川名扬建设工程监理有限公司汉源县粮油超市复建项目监理部（以下简称：名扬公司项目监理部）于2011年11月10日发出开工令。工程开工后中航建筑公司进场建设。2012年9月5日，汉源县城乡规划建设和住房保障局向汉源县粮食局发出通知，要求对涉案项目作调整外墙用干挂花岗石。2012年11月20日名扬公司项目监理部发出通知，要求不能再以外墙干挂花岗石无法施工为拖延工程进度，要求于2012年11月22日恢复施工现场施工秩序。2013年3月20日，项目监理部向汉源粮油公司作出情况说明，载明：2012年8月中下旬至今因施工单位资金不到位，内部管理混乱、施工工作安排不合理、作业人员及建筑材料不到位等原因处于半停工状态。至目前为止，施工现场主体工程完成，水电安装工程完成70%，防水工程进入蓄水实验阶段，门窗安装、室内地面工程、消防工程、室内吊顶工程及室外附属工程等均未开始施工，到2013年3月15日仍未见施工单位采取有效措施加快进度，施工现场每天仅有极少数作业人员进行作业，施工进度未见有明显加快；……。2013年9月22日，汉源粮油公司向中航建筑公司发出关于与中航建筑公司解除汉源县粮油超市复建项目《建设工程施工合同》的函，认为中航建筑公司已超过工期500多天，经敦促仍然处于停工状态，故宣布解除双方签订的《建设工程施工合同》，并约定自函件到达中航建筑公司后3日内生效。2014年7月11日，汉源粮油公司发出清场通知，通知决定给予中航建筑公司清场处理，定于2014年7月16日组织监理、中介机构进场，对已完工程进行评估认定。2015年11月19日汉源粮油公司与中航建筑公司办理了涉案工程的交接手续。 截止2011年8月27日，汉源粮油公司向中航建筑公司支付工程进度款5715596.16元，2014年1月24日中航建筑公司向汉源粮油公司借支工程款26.5万元，并向汉源粮油公司出具承诺书，载明在下次申请工程款中扣除。汉源粮油公司共计向中航建筑公司付款5980596.16元。 审理中，经中航建筑公司申请，本院委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司（以下简称：大公咨询公司）对中航建筑公司施工的已完工程进行工程造价鉴定，大公咨询公司作出的川公价（2015）字第985号鉴定意见为：已完工程造价分为两部份：确定项目造价为4363975.01元，不确定项目为造价为80234.21元。不确定项目中包括以下原因：1.材料价格差-3018.88元；2.垂直运输费金额52759.38元；3.修改通知单计算出的金额19226.12元；4.无法判定是否为漏项的部份为11267.59元。 经汉源粮油公司申请，本院委托大公咨询公司对涉案工程未完工程进行工程造价鉴定，大公咨询公司于2016年5月30日作出的川公价（2015）字第986号鉴定意见为：未完工程合同价：3338440.52元，未完工程招标控制价为5282674.47元，两者差价为1944233.95元。其中未完工程招标控制价为工程造价的最高限价，不等同于实际中标价。汉源粮油公司垫支鉴定费49000元。 经汉源粮油公司申请，本院委托四川蜀雅会计师事务所有限责任公司（以下简称：蜀雅会计师事务所）对涉案项目因延误工期造成房屋租金损失进行鉴定，蜀雅会计师事务所于2015年3月9日作出的蜀会师审字第（2015）015号鉴定报告意见为：该工程工期为210天，应于2012年6月7日竣工，截止2014年7月24日工程尚未竣工，延误工期777天。因根据相关文件通知精神，调整项目外墙装饰用干挂花岗石，施工方由此影响工期。2012年9月5日至2012年11月22日此段时间可以扣除78天，鉴定延误工期为699天，造成建设方房屋租金损失2022766.20元。汉源粮油公司垫支鉴定费15600元。 经汉源粮油公司申请，本院委托四川省建筑工程质量检测中心（以下简称：省建工质检中心）对涉案项目主体结构安全性进行鉴定，省建工质检中心于2016年10月24日出具鉴定报告，意见为：该房屋部份构件混凝土强度不满足设计要求、安全性不能达到设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2010年版）的相关要求。汉源粮油公司垫支鉴定费80000元。 经汉源粮油公司申请，本院委托四川省建筑科学研究院对涉案项目整改的工程制作加固整改设计方案，委托大公咨询公司根据加固设计方案对涉案项目整改的工程造价和工期进行鉴定。大公咨询公司于2018年5月23日出具川公价（2018）字第414号工程造价鉴定意见书，意见为：整改费用鉴定金额为2553596元，修复工程施工工期为3-6个月。汉源粮油公司垫支鉴定费370964元，鉴定辅助工作劳务费17262.80元。 另查明，2015年7月14日，汉源粮油公司根据要求请四川省汉源建筑总公司为涉案项目修建围墙，支出工程款45902元。2015年支付了涉案项目水费5433元。审理中，中航建筑公司认可案涉《建设工程施工合同》于2013年9月24日解除。 本院认为，2011年9月6日，中航建筑公司与汉源粮油公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为有效合同，双方均应依照合同履行各自的义务。汉源粮油公司于2013年9月22日发出解除合同通知，中航建筑公司认可合同于2013年9月24日解除，双方签订的《建设工程施工合同》于2013年9月24日解除。双方的争议焦点为： 一、汉源粮油公司是尚欠中航建筑公司工程款还是超付了工程款 经鉴定，中航建筑公司完成的工程造价为确定的为4363975.01元，不确定的为80234.21元根据鉴定报告中载明的不确定的工程造价情况，鉴于中航建筑公司已实际完成，且鉴定报告中已完成工程造价和未完成工程合同的总额未超过双方约定的合同总价，故应将不确定的部分计算为中航建筑公司完成的工程造价，中航建筑公司完成的工程造价为4444209.22元。汉源粮油公司已向中航建筑公司支付了5980596.16元，已超付了1536386.94元。因此对于中航建筑公司要求汉源粮油公司支付拖欠的工程款的请求，本院不予支持。应当由中航建筑公司退还汉源粮油公司超付的工程款1536386.94元。 二、中航建筑公司是否存在违约行为，应否赔偿给汉源粮油公司造成的经济损失 汉源粮油公司主张中航建筑公司应赔偿其违约行为给汉源粮油公司造成的经济损失。根据查明事实，涉案项目工程合同约定工期为210天，工程于2011年11月10日开工，应于2012年6月7日竣工，至2013年9月24日解除合同止，工程尚未完工，延误工期应467天。中航建筑公司认为汉源粮油公司延期支付工程款、增加变更施工内容、地、地震原因等造成工期延误根据查明事实汉源粮油公司已超付工程款，不存在延期支付工程款的问题，而雅安芦山地震时间为2013年4月，以上原因均不是中航建筑公司延期完工的正当理由。外墙施工变更于2012年5月已接近于合同约定的应完工时间，扣除变更设计原因的78天，延误天数为389天，中航建筑公司存在延误工期的违约行为，其主张汉源粮油公司存在违约行为的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方合同解除后，汉源粮油公司有权要求中航建筑公司赔偿其损失。对于汉源粮油公司主张的工期延期造成的出租营业设施租金损失220万元。根据确认的延误工期天数为389天，参照鉴定意见确定的每天的租金损失为2893.8元（2022766.20元/699天），延误期间的损失为1125688.2元。关于汉源粮油公司主张的工程清场后，另行委托他人对未完工程进行招标、施工，由于物价上涨引起的工程单价增加损失1944233元的请求。根据鉴定意见未完工程合同价和未完工程招标控制价差价为1944233.95元，但因鉴定意见确定的未完工程招标控制价是最高限价，并非实际招标价，且双方合同已经于2013年9月解除，根据鉴定时间和鉴定标准等实际情况，酌情确定汉源粮油公司另行委托他人对未完工程进行招标、施工，由于物价上涨引起的工程单价增加造成的损失按100万元计算。对于汉源粮油公司主张因停工导致工程混乱，修建工程外围围墙的工程款45902元、垫资施工水费款5433元由中航建筑公司承担的主张，因该两项费用发生时间为2015年，双方合同已经解除，故该两项费用不应中航建筑公司承担，对汉源粮油公司的该两项请求，本院不予支持。 三、中航建筑公司是否应当承担因工程质量不合格导致的整改费用2553596元及整改期间延误工期的损失费用问题 根据鉴定结论，该房屋部份构件混凝土强度不满足设计要求、安全性不能达到设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2010年版）的相关要求，中航建筑公司完成的工程存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定：因施工人原因造成建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内进行无偿修理或者返工、改建。本案中因双方合同已解除，工程已交付给汉源粮油公司，由中航建筑公司完成整改不符合本案实际，根据鉴定意见，整改修复的费用为2553596元，故应由中航建筑公司支付汉源粮油公司整改费用2553596元。中航建筑公司支付该费用后，由汉源粮油公司自行组织整改修复。对于汉源粮油公司主张的整改期间的延误损失费用520884元问题，因双方合同已解除，目前汉源粮油公司未举证证明其已完成后期工程，已在实际经营，整改工作必然影响后期工程施工和经营，给其造成实际损失，故汉源粮油公司的该项主张不予支持。 四、汉源粮油公司垫付的鉴定费及鉴定支出的费用如何承担的问题 为查明案件事实，汉源粮油公司申请相关事项鉴定，垫付的鉴定费515564元及鉴定辅助工作劳务费10530元，共计526094元。因工程超期未完工、工程部分构件混凝土强度不满足设计要求，安全性不能达到设计及相关规范要求，主要系中航建筑公司的责任，结合鉴定报告的采用情况，本院酌定以上费用由中航建筑公司承担40万元，汉源粮油公司承担126094元。以上费用汉源粮油公司已垫付，中航建筑公司应承担的40万元，由中航建筑公司支付给汉源粮油公司。 综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决如下： 一、由原告中航建筑工程有限公司退还被告汉源县粮油购销公司超付的工程款1536386.94元； 二、由原告中航建筑工程有限公司赔偿被告汉源县粮油购销公司延误期间的房屋租金损失1125688.2元； 三、由原告中航建筑工程有限公司赔偿被告汉源县粮油购销公司由于物价上涨引起的未完工程单价增加损失100万元； 四、由原告中航建筑工程有限公司支付被告汉源县粮油购销公司因工程质量不合格导致的整改费用2553596元； 五、由原告中航建筑工程有限公司支付被告汉源县粮油购销公司垫付的鉴定费、鉴定辅助人员劳务费共计40万元。 以上一至五项款项合计6615671.14元，由原告中航建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五内支付给被告汉源县粮油购销公司。 六、驳回原告中航建筑公司的诉讼请求； 七、驳回反诉原告汉源县粮油购销公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23680元，由原告中航建筑工程有限公司承担。反诉案件受理费74007元，由原告中航建筑工程有限公司承担55310元，被告汉源县粮油购销公司承担18697元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇一八年七月三十一日 书记员  张 瑜