四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1902民初2566号 原告（反诉被告）：巴中市广建房地产开发有限责任公司，住所地：四川省巴中市巴州区草坝街**。 法定代表人：陈政冈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎大国，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司，住所地：重庆市巴**南泉镇自由村1社。 法定代表人：刘艳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：冉有建，男，生于1967，系该公司法律事务部主任，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：郭顺祥，重庆国生律师事务所律师。 第三人：程永华，男，生于1963年，住重庆市永川市。 委托诉讼代理人：彭才荣，四川宏坤律师事务所律师。 第三人：李发彬，男，生于1975年，住重庆市永川区。 第三人：四川坤虹建筑劳务有限责任公司，住，住所地：四川巴中市通江县诺江镇西寺巷**/div> 法定代表人：余海泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东，男，生于1971年，住四川省通江县。 第三人：四川省蓉创项目投资管理有限公司，住，住所地：四川省成都市青羊区西大街******/div> 法定代表人：廖启明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李邦军，四川科大律师事务所律师。 原告（反诉被告）巴中市广建房地产开发有限责任公司（以下简称“广建公司”）与被告（反诉原告）重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司（以下简称“竟盟公司”）、第三人程永华、李发彬、四川坤虹建筑劳务有限责任公司（以下简称“坤虹公司”）、四川省蓉创项目投资管理有限公司（以下简称“蓉创公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广建公司法定代表人陈政冈之委托诉讼代理人陈刚、黎大国，被告（反诉原告）竞盟公司法定代表人刘艳之委托诉讼代理人冉有建、郭顺祥，第三人程永华及其委托代诉讼理人彭才荣、第三人李发彬、第三人坤虹公司法定代表人余海泉之委托诉讼代理人王东、第三人蓉创公司法定代表人廖启明之委托诉讼代理人李邦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）广建公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告竞盟公司和第三人程永华、李发彬连带返还原告广建公司超额支付金鳞万点项目的工程承包款99.656323万元（违约金及损失未包含在内）；二、依法判令被告竞盟公司及第三人程永华、李发彬承担因未按合同约定履行义务给原告造成的各项损失和因履约时违约而产生的违约金118.5万元；三、请求依法责成被告竞盟公司和第三人程永华、李发彬立即将所承包修建的B、C、D栋合计41071.6㎡及B、C栋之间的48㎡的房屋及余下工程移交给原告，并立即完善相关保证资料移交归档；四、请求依法责成被告竞盟公司及第三人程永华、李发彬立即清除施工遗留现场的废旧模板及建筑垃圾；五、本案案件受理费全部由被告和第三人承担。 事实及理由：原、被告于2013年12月28日就位于巴中市回风大道“金鳞万点项目”签订了《建筑工程承包合同》，约定了该工程项目的工程量、承包内容、合同工期，原、被告的权利、义务以及其他的内容。合同签订后，被告成立了巴中金鳞万点项目部，并指派第三人程永华和李发彬为其现场负责人，在项目上展开工作。合同履行期间，原、被告双方就合同本身所涉及内容以及履行中的其他情况又签订了《建筑工程承包合同》的补充协议一、二、三、四及会议纪要。特别是补充协议四和2015年10月27日签订的“关于《金鳞万点》项目工程再次协商的会议记录”，针对A、E栋、中庭及地下室广场的承建内容的解除。解除后，对竞盟公司已施工的工程量的计价方式等，双方在施工过程中多次产生纠纷，经原、被告多次座谈和协商无果，原告根据第三方的测绘报告、审计报告及原、被告所签合同、补充协议、会议纪要、初步结算报告，相互品跌后原告已经超额支付工程款99.656323万元，现为了维护其合法权益，特起诉来院，要求实现其诉请。 本诉被告竞盟公司辩称：一、广建公司诉称不实，广建公司未超额支付工程款，根据补充协议四及会议纪要，广建公司应支付工程款800万元，广建公司却迟迟未履行，明显构成违约，按照合同约定，广建公司应当先履行，我公司享有先履行抗辩权；二、按照合同约定，广建公司应支付给我公司工程款，而本诉原告却支付给程永华、李发彬，竞盟公司两次向广建公司发了工程款支付函，广建公司进行了签收，但是广建公司仍然将工程款支付给程永华、李发彬，因此对于他二人的工程款，我公司不予认可，只能是私人借款；三、本案诉讼主体问题，本案有的主体不是适格主体，坤虹公司不是适格主体，广建公司所列的四个第三人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请权的第三人，请求法庭予以审查；四、广建公司起诉缺乏事实依据，我公司将提出反诉。 第三人程永华述称：我系竞盟公司的项目负责人，我履行的系职务行为，因此应驳回对我的起诉。 第三人李发彬述称：我履行的系职务行为，与我无关，应驳回对我的诉请。 第三人坤虹公司述称：与我公司无关，请求驳回对我公司的起诉。 第三人蓉创公司述称：与我公司无关，请求驳回对我方的请求。 被告（反诉原告）竞盟公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令反诉被告广建公司向反诉原告支付工程款暂定1500万元（最终金额以法院查实的应付款减去已付款为准）；二、请求判令反诉被告广建公司向反诉原告赔偿逾期支付工程款的资金占用利息暂定526.39万元（该利息已计算至2016年3月15日，以后的利息以第一项工程款金额为基数，按月息3%计算至付清为止）；三、请求判令反诉被告广建公司向反诉原告赔偿停工损失289.875万元；四、请求判令反诉被告广建公司向反诉原告赔偿因A、E栋提前解除合同导致反诉原告无法获取的预期可得利益损失340万元；五、请求判令反诉被告广建公司向反诉原告竞盟公司支付违约金460万元；六、请求判令反诉原告上列1-5项的款项享有建设工程价款优先受偿权；七、本案反诉诉讼费用、保全费由反诉被告广建公司承担。 事实及理由：反诉原告竞盟公司与反诉被告广建公司为了使金鳞万点项目列入巴中市重点工程项目，反诉原告配合反诉被告作了大量前期工作，投入了大量财力、物力，于2013年4月23日签订了建筑工程施工合同，之后，于2013年12月28日及以后，竞盟公司与广建公司签订《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》、合同补充协议一、二、三、四会议记录等，合同及协议约定广建公司将金鳞万点项目A、B、C、D、E栋及中庭工程全部交由竞盟公司施工，双方约定了明确具体的承包内容、承包工程量、包干单价及结算办法。包干单价最终调整为1075万元每平方米，暂定的总面积42300平方米，双方还约定结算时由竞盟公司向广建公司提交决算报告。广建公司应当在收到决算报告后20日内书面审核回复，未审核回复的视为同意竞盟公司的决算报告，双方还约定了由竞盟公司垫资修建至单栋主体结构封顶，封顶后若广建公司还未按时足额支付工程款，则应当承担资金占用利息，利息标准由原来约定月息1分2厘，调整为月息3分。双方还约定任何一方出现违约行为，除应当向守约方赔偿实际损失外，还应当向守约方支付违约金，违约金按本工程总造价的10%计算。 合同签订后，竞盟公司即按约准备进场施工，但是广建公司却迟迟不提供施工图、施工的坐标基准点发生变更，施工图频繁更改，广建公司的这些行为给竞盟公司造成巨大损失。施工过程中，本来已经到了支付工程款的时间节点，但是广建公司从未按时足额付款，对反诉原告造成了巨大的资金利息损失及施工损失。反诉被告还将本已完全发包给反诉原告的A、E栋中庭及地下室广场工程，因广建公司严重违约行为，双方协议终止A、E栋中庭及地下室广场施工内容，在广建公司未按协议履行义务前强行组织施工队伍进场施工，另行发包给其他公司，该行为也给反诉原告造成了巨大损失，让反诉原告的前期投入无法收回成本，也导致反诉原告无法获取完全施工后的合理利润。该工程完工后，竞盟公司按约将结算报告送交给广建公司审核，但是广建公司签收A、E栋的结算报告后，未按约提出书面审核意见。广建公司为达到拖延支付工程款的目的，对竞盟公司提交的B、C、D栋工程结算报告也一直拒绝回复，在多次签订的补充协议中，反诉被告均承诺支付工程款，但是仍然不按约定付款。 双方签订的《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》及一系列的补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，这些合同对双当事人均有约束力。双方对工程价款约定了以送审价为准，因此，在反诉被告逾期未书面审核回复的情况下，应当以反诉原告提交的结算报告作为应付款依据。反诉被告未按约支付工程款，应承担逾期付款的资金占用利息。反诉被告在施工过程中出现多次违约行为，除了应当赔偿因其违约行为给反诉原告造成的损失外，还应当承担合同约定的违约金。鉴于此，反诉原告特提出反诉，请求依法支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告广建公司辩称：一、反诉原告第一项工程款暂定1500万元，不是事实，我公司已经超支了99万多，我公司是根据鉴定机构鉴定金额计算出来的，资金利息于法无据，我公司都是按照拨款进行对应支付，按照节点支付，我公司已经超付了；二、竞盟公司直到现在工程都未验收合格，至今没有达到付款的条件；三、至于停工损失，停工系竞盟公司的原因，有质监站的文件，是因为他们自身的条件未达到合格标准导致停工，其停工损失应自行承担；四、违约损失，系竞盟公司违约，应当自行承担，要求我公司承担于法无据；四、B、C、D栋未达到结算条件，至今也没有结算报告；五、A、E栋已经解除协议，不存在可得利益损失的问题，综上请求驳回对我公司的反诉请求。 经审理查明，2013年12月28日，发包方（甲方）广建公司与承包方（乙方）竞盟公司签订了《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》约定：甲方广建公司将A、B、C、D、E栋及中庭栋号房屋施工全部交由乙方竞盟公司承包施工。第二条（一）承包内容：1、基础工程、地下室和主体工程的梁、板、柱工程（不含二次结构）屋面及屋面防水工程。4、特别约定的施工内容：（1）将A、B、C、D、E幢中庭所对应的地下室调整为3.5米、4米、4.9米高；（2）、增加本次未设计和预算的A、B、C、D、E栋图纸轴线以外的档土剪力墙、梁、板、柱（增加部分按实建面积结合下述包干单价计算，不再给乙方增加其他任何费用）。（二）工程量：施工内容及范围为包干工程价。（三）包干单价及结算办法：……经双方协商将A、B、C、D第1-4项施工内容及范围的平均单价调整为800元/m2执行。E栋第1-4项（不含基础及地下室工程）的施工内容及范围按760元/m2。1-4项内容的结算方法为：A、B、C、D以有资质单位的所测绘的测绘面积（含主体所对应的地下室）乘以固定单价800元/m2进行结算。E栋以有资质单位的所测绘的测绘面积乘以单价760元/m2进行结算。第三条、合同工期：开工时间：B幢开工时间2014年1月18日；C、D幢开工时间2014年2月18日；A栋及中庭开工时间在本合同签订之日起180天内开工，E栋开工时间在本合同签订之日起240天内开工。合同工期总日历天数：B栋1-4项施工内容为270天，C、D栋1-4项为270天，A、E栋及中庭各为300天（包括节假日并已考虑不利灾害天气在内），总日历天数指开工之日至乙方施工的主体结构封顶之日止。第五条、双方职责：（一）甲方职责：1、将施工场地交与乙方（其状况为：施工围墙已砌、地下室、基础土石方挖运至清基，有极少量土方需乙方自行清基……），施工水、电已安好入场，路已通，四周界畔清楚，无纠纷。5、按约定支付工程款。（二）乙方职责：2、……施工中必须做好相应的软、硬件资料，以便验收；在每一单项工程完工后，必须经甲方代表、监理公司和有关职能部门到场验收后方可进入下道工序施工。5、施工现场的环卫、环保、清洁费由乙方自行负责。第七条、工程款支付：1、乙方垫资修建至单栋主体结构封顶，主体结构单栋封顶后15日内，甲方按单栋已完成工程量的80%分别支付工程进度款，其余各项乙方施工的项目单栋施工至一半时均分别分项按已完成工程的80%支付工程进度款，其具体拨付数额的多少按上述办法以预算的金额分段确定，并签订补充协议。4、主体工程完工，甲方在7日内组织相关单位进行主体结构验收，主体结构验收合格后30日内甲方支付造价款的97%给乙方，余下3%作为质保金，质保期根据国家相关规定执行，质保期满后，无质量问题，甲方在7个工作日内付清全部质保金。第八条、保证金缴纳及退还：1、履约保证金共400万元。2、本合同签订前乙方将已支付A、E幢定金50万元转为B幢保证金，在接到甲方书面开工通知，房屋单栋建筑工程进场施工时，乙方分别支付A、B、CD、E栋共4栋每栋100万元保证金。只要有单栋房屋建筑主体一层结构板全部浇筑完后，甲方在15个工作日内退还乙方所缴纳的全额保证金。第九条、竣工验收：2、验收合格后10日内，乙方向甲方提交决算报告，甲方在收到乙方决算报告后20日内向乙方提出书面回复，如甲方未及时回复视为同意乙方的决算报告。第十条、保修期为2年，保修期内若出现质量缺陷，由乙方负责在约定的处理时间内完善并到合格标准。否则，甲方有权自行处理，所发生的一切费用不经乙方认可，甲方即可在保证金内扣除。十一条、特别约定：5、在单栋主体结构封顶后，如甲方未按上述条款足额支付乙方工程款，其差额部分在300万元以内，甲方按1分2厘月息给乙方计息至拨款，其利息一并纳入竣工结算；差额300万元，甲方必须在30内付齐。否则，乙方有权质押甲方项目房产……。第十二条、违约解决：1、若乙方在中途未按施工进度计划施工，每延迟计划一天，甲方按1000元/天惩罚乙方，其罚款在当次应拨款中扣除；若乙方在总工期上超过约定总期限，甲方按1000/天惩罚乙方。5、甲、乙双方任何一方如出现违约，由违约方支付守约方违约金（违约金按本工程总价的10%计算），并承担由此给守约方造成的损失。第十三条、其他：4、甲方现场代表为郭芝刚，乙方现场代表为李发彬。甲乙双方分别加盖公司印章，郭芝刚、肖华成作为甲方的委托代理人，程永华、李发彬作为乙方的项目负责人分别在合同上签字。 合同签订后，竞盟公司进场施工。 2014年1月8日，双方签订了《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同补充协议（一）》约定：将固定单价800元/m2，调整万830元/m2；E栋工程内容760元/m2，调整为790/m2。双方加盖公章，郭芝刚、肖华成作为甲方的委托代理人，程永华、李发彬作为乙方的项目负责人分别在合同上签字。 2014年1月18日，2月23日，广建公司给竞盟公司出具报告，要求竞盟公司完善正常施工的相关条件等。 2014年3月6日，广建公司书面通知竞盟公司B、C、D栋调整设计图纸。 2014年8月31日，广建公司开始向竞盟公司支付工程款。 2014年9月23日，双方再次签订了补充协议（二）约定：工程承包的内容为:砌体工程、抹灰工程、植筋、构造柱、二次构件、外墙抹灰、其他甲方现场要求施工的零星工程内容等。二、计价方式：本次补充协议施工项目及内容采取《四川省清单计价定额》2009及相关的取费配套文件执行取费结算。材料、人工费调差采用2014年四川省巴中市造价信息第七期公布的价格……，工程款支付按原合同执行等。双方加盖公章，郭芝刚、肖成华及程永华在协议上签字。 2015年3月12日，广建公司（甲方）与竞盟公司（乙方）签订了《建设工程承包合同补充协议（三）》约定：一、施工范围及内容的增加：1、现有施工图纸的基础超深、扩大；9、特别申明：（3）原2013年12月28日所签订的施工合同中及所有补充协议中乙方代表及所有文件签署只认程永华，其余人员签字无效。二、B、C、D栋付款次数做如下调整：在现有已付款约2200万元（具体以财务票据为准）基础上，2015年3月份付200万元；4月付600万元，8月付500万元（7月份B、C、D栋乙方承包施工的全部内容必须完工，含所有砌体及抹灰和上述增加的工程内容）；10月份付400万元，12月份付300万元，2016年3月前付足4400万元，余下工程款在A、B、C、D、E、广场地下室、中庭验收合格并取得相关部门合法手续后拉通结算后支付97%。中途若甲方售房，按其实收现金的30%可提前预支，但不得超过4400万元。三、A、E幢、广场地下室、中庭付款方式的调整：将原合同中现金支付工程款调整为以房抵付工程款。四、工期的调整：1、B、C、D幢在2015年7月底前必须按上述施工范围及内容全面完工，10月份前主体验收并取得合法手续。2、中庭在2015年9月底前主体结构完工，主体验收合格并取得合法手续。3、A、E幢在2016年1月底前封顶，2016年8月底前必须全面完工，主体验收合格并取得合法手续。五、工程单价的调整和确定：1、工程单价的调整：按上述调整的施工范围及内容、付款次数（含超垫支的资金利息）、付款方式和约定工期的前提下，将原830元/平方米计价部分加上增加内容调整为1100元/平方米；原E栋的790元/平方米部分加上增加内容调整为1060元/平方米。六、违约责任：甲、乙双方任何一方未按上述所有内容全面履行，均为违约，违约方除赔偿对方经济损失外，还需承担违约金200万元……。 2015年1月、2月、5月竞盟公司向广建公司发出了要求支付工程款的报告。广建公司谢正伟、肖骁签收。 2015年5月26日，程永华、李发彬广建公司出具了承诺书，载明：本人金麟万点项目负责人承诺：1、金麟万点B、C、D栋工程款在2015年8月20日以前完善出据竞盟公司票据，2015年8月31日以前如未出据，8月份不支付500万元。2、2015年8月份支付工程款由竞盟公司出具委托指定账户。3、付款方式及内容按协议三执行。 2015年6月11日，广建公司向竞盟公司发出工作联系函，载明内容为：因竞盟公司已滞后施工时间，要求增加施工作业人员，由此产生损失由其承担。该函程永强签收。 2015年7月14日，竞盟公司项目部程永华向广建公司发出了工作联系函，由广建公司谢正伟签收。其内容为：一、广建公司未支付进度款导致工期应顺延。二、A栋变更施工图纸未给我项目部，导致无法施工，产生了损失。三、A栋产值已达360余万，B、C、D栋达4000多万元，因资金紧张，已将D1栋1层、2、3层销售，请贵司按约在7月底将抵押解除，配合与买方人签订商品房买卖合同……。 2015年8月4日，竞盟公司向广建公司提出解除A、E栋的施工合同。 2015年8月26日，广建公司（甲方）与竞盟公司（乙方）签订了《关于金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同的补充协议四》约定：一、甲、乙双方确认在2013年12月28日签订的《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》及分别于2014年1月8日、2014年9月26日和2015年3月12日所签订的补充协议，现基于上述协议，根据甲乙双方公平、自愿协商和现合同履行的实际情况，达成补充协议四。如原合同及补充协议与本协议有不一致的地方以本补充协议为准。二、关于A、E栋、中庭及地下室广场建设合同的解除，原补充协议中以房抵工程款的具体问题的解决：1、甲乙双方一致同意就乙方施工的“金鳞万点”A、E栋（含中庭及地下室广场）按乙方已发生的实际工程量，按原协议约定（09定额及配套文件）进行取费，办理乙方实际工程量的结算。2、甲方在收到乙方A、E栋、中庭及地下室广场结算书后20个工作日内由相关部门审定结束。否则，视为接受乙方提交的结算内容及结算金额。甲方在2015年8月28日前支付部分工程款300万。余款无争议的部分在甲乙双方确定具体金额后30个工作日内支付完毕，对有争议的部分由有资质的第三方依法审查，审查锁定金额后，甲方在30个工作日内支付余下工程款。3、甲方未按照约定支付A、E栋、中庭及地下室广场结算工程款，视为甲方违约，应承担违约责任。三、B、C、D栋由乙方承建的施工范围、工程款结算及价款支付方式：1、甲、乙双方就乙方承包的“金麟万点”B、C、D栋项目按原约定的施工内容和现经双方确定签字认可的工程施工范围继续施工完毕，双方同意单价1075元/平方米进行结算，甲乙双方暂定总面积为42300平方米，暂定工程总价款共计约人民币45472500元。待结算时，以中介机构测绘的实际面积X1075元/m2=B、C、D栋实际工程总价款。2、甲方在2015年8月31日前支付给乙方500万元工程款，乙方在收到本次所拨付的500万元后，B、C、D栋必须在2015年10月15日前办理完相关验收。3、验收和资料交接，验收由法定责任方负责，另一方配合（注：乙方只负责乙方所有直接施工内容的资料）。4、B、C、D栋乙方所建工行范围的工程款支付：甲方在2015年8月31日前支付B、C、D栋工程款500万元，乙方保证在2015年10月15日前完成B、C、D栋原约定的施工内容的前提下，甲方在2015年10月30日前支付至暂定工程款总价款90%（含甲方直接支付给程永华、李发彬和程永强三人的款项及预代支的款项在内），待税票开完后和收到合格资料后三日内支付至暂定工程总价款的97%，余下3%的工程款作质保金。由甲方在2016年3月30日前支付给乙方50%质保金，2016年9月30日支付完毕。最终结算价款与本协议暂定工程价款不一致时，双方以最终结算价为准多退少补。在支付至90%以前，甲方必须委托法定中介机构测绘完毕本工程建筑面积，测绘完毕即可办理结算，结算价款确定之后，所有支付以结算价款为准。5、在法定保质期内，如甲方或第三方发现乙方承建的工程存在质量问题，由甲方书面通知乙方，在接到通知后三日内进行维修，否则甲方有权安排具有资质的承建单位进行维修，所产生的费用在乙方的质保金中扣除。四、违约责任：1、甲方违约责任：甲方未按上述约定时间、方式、节点付款、办理结算则视为甲方违约，如甲方违约，甲方向乙方支付未支付工程款3%的月息，同时，甲方向乙方支付未付工程款20%的违约金，并以广建公司所有资产作连带担保。2、乙方违约责任：若甲方付清乙方A、E栋、中庭及地下广场结算工程款后，因乙方原因，甲方的其他施工队伍不能组织正常施工的，视为乙方违约；甲方在2015年8月31日前支付B、C、D栋500万元后，乙方直接施工仍不能在2015年10月15日前完工，则视为乙方违约。同时后续工程款将相应顺延……。 同日，双方确定了“金麟万点BCD栋按合同及设计图未完工明细”及有双方签字盖章的“双方承诺”载明：甲方承诺：《补充协议四》中所涉及的结算方式和结算金额，甲方若未按约定支付时，甲方以本工程的B、C、D栋（但不限于B、C、D栋）正负零以上的房屋（包括门市、住房）做等额支付担保，担保房产单价确定为2400元/每平方米；同时，甲方以广建公司所有资产作为连带担保，担保《补充协议四》中约定的甲方的违约责任。乙方承诺：根据《补充协议四》的结算方式，在甲方给乙方付清A、E栋、中庭及地下室广场的工程款后，2013年12月28日签订的《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》及相关补充协议中涉及A、E栋、中庭及地下室的所有合同及相关内容自然终止。若乙方违约，乙方以及竞盟公司所有资产作为连带担保，担保《补充协议四》中约定的违约责任。乙方在2015年10月30日前拆除临时设施。 2015年9月7日，竞盟公司向广建公司送达了《金麟万点A、E栋及地下室结算书》，竞盟公司单方结算A、E栋已完工程金额为15256418元。广建公司对该结算不予认可。广建公司的工作人员谢正伟于9月13日向竞盟公司及程永华邮寄送达了9月8日公司出具的工作联系函，载明：贵公司于2015年9月7日发送的函告及金麟万点A、E栋及地下室结算书我单位现已收悉，我公司已联系造价鉴定机构进行审核，为顺利、尽快完成审核事宜，还需贵公司提供以下资料……因资料不齐全无法进行审核所耽误的时间由贵公司自行承担，同时，计算书审核的时间应从贵公司补充完毕上述所有资料时间计起。 2015年9月10日，南京永道工程咨询有限公司向广建公司发出了工作联系函，载明：贵公司于2015年9月8日报送我司的“金麟万点A、E栋及地下室结算书”我单位现已收，我司根据造价结算要求，请贵司将造价审核的相关资料交于我司，其相关资料明细如下……。至2016年7月11日，竟盟公司提供施工单位程永强、吴彬，建设单位肖骁、郭芝刚签字确认金麟万点A栋地下室工程量确认表。2016年7月20日，南京永道工程咨询有限公司出具了工程量鉴定意见。 补充协议四签订后，2015年8月26日至2015年10月26日广建提供了向竞盟公司支付了1254187.54元的工程款，未按照补充协议四的约定的时间足额向竞盟公司工程款800万元。 2015年9月29日、30日、10月27日，为解决纠纷，双方多次召开了会议进行协商，后达成了协议。其内容为：就金麟万点项目工程的相关事宜形成如下一致意见（协议）：1、如广建公司按本记录意见的约定支付下述800万元，双方公司和相关责任人互相不追究此前广建公司应付800万元而未付引起的（截止目前）责任和损失。2、广建公司在本记录意见双方代表签字后，支付竞盟公司570万元人民币（含已支、代支约100万元和预留税费及第三方政府相关部门解决竞盟公司下属的劳务公司纠纷留存部分），竞盟公司必须在款付后三日内将B、C、D栋复工，原补充协议四上所约定的其他工作时间向后顺延60天；同意A、E栋（含中庭、广场、地下室）清场离场、复工等相应工作由广建公司立即执行，竞盟公司全力配合，原补充协议四上所约定的其他工作时间节点向后顺延60天。广建公司支付给竞盟公司的570万元（含已支、代支约100万元和预留税费及第三方政府相关部门解决竞盟公司下属的劳务公司纠纷留存部分），在本记录意见签订之日起3日内支付100万元（含预支税费）到竞盟公司账户，余下470万元（含已支、代支约100万元及第三方政府相关部门解决竞盟公司下属的劳务公司纠纷留存部分）由竞盟公司向广建公司出具本项目相关的付款委托书，广建公司见付款委托书后的3日内即将付款委托书上确定的款项直接支付给支付对象。如竞盟公司委托广建公司付款的金额不足470万元（含已支、代支约100万元及第三方政府相关部门解决竞盟公司下属的劳务公司纠纷留存部分），广建公司应在2015年11月15日前将余款（如有）一次性打入竞盟公司账户，如广建公司未按本约定将100万元支付给竞盟公司或未按付款委托书双方确认的或未在2015年11月15日前将余款（如有）一次性打入竞盟公司账户，广建公司构成违约，承担补充协议四上约定的全部违约责任和赔偿责任。 3、原补充协议四中，所约定的广建公司支付800万元给竞盟公司，在本次支付570万元（含已支、代支约100万元和预留税费及第三方政府相关部门解决竞盟公司下属的劳务公司纠纷留存部分）后，尚差竞盟公司约230万元（含已支、代支，以财务票据为准），由广建公司在2015年11月30日前支付给竞盟公司（含已支、代支）。如未按时支付尚差竞盟公司的230万元（含已支、代支，以财务票据为准），广建公司除按补充协议四执行外，另承担由此给竞盟公司及各劳务队造成的各项损失。5、支付方式：竞盟公司出具应支付款项的票据，由广建公司见票后即在总应支款内(双方认可的)支付或代付。7、本记录意见（协议）未涉及的部分，仍按原补充协议四执行。本记录意见双方参会人员代表签字并在570万元（含已支、代支及第三方政府相关部门解决竞盟公司下属的劳务公司纠纷留存部分）按照约定支付完毕后生效。注：留存金额不超过200万元。该意见由双方参加会议代表杨俊宁、程永华、陈政冈、郭芝刚、肖华成分别于2015年10月27日签字。 协议签订后，至2015年11月30日，广建公司提供了按照约定的时间内向竞盟公司支付（含已支、代支）现金共计6008535.54元（1254187.54元+4754348元），因竞盟公司与第三方的纠纷，留存了200万元，以上共计8008535.54（6008535.54元+2000000元）元。 2015年11月9日，程永华、邹维菊夫妇向竞盟公司书立承诺书一份。其内容为：本人程永华在公司内部承包的巴中市金麟万点项目因资金短缺、管理不善等原因导致无法继续正常开展工作，为了维护公司利益和形象，给各合作伙伴一个圆满的交代，经本人及家属反复思量，一致决定全权委托公司管理……。 2015年11月11日，竞盟公司出具委托书，载明：兹有我司黄维兵、罗祯兵、卓刚管理人员，派驻巴中金麟万点项目工作，负责完成该工程后期相关合同施工内容的管理工作。 2015年11月26日，巴中市宏旭建设工程监理公司向竞盟公司出具了监理工程师通知单，载明“你司承建的金麟万点项目B、C、D栋主体于2014年相继封顶，目前B、C、D栋的二次结构、抹灰等分项工程已快结束施工……”。2015年11月26日、12月8日，竞盟公司将A、E栋及中庭地下室的部分施工场地、图纸及其使用的水、电移交给广建公司，并制作了交接单。 2015年12月26日，2016年1月18日，竞盟公司向广建公司发出函告、回复函及支付工程款报告，要求广建公司按协议执行，办理结算，积极付款等。 2016年1月1日，广建公司向竞盟公司函告，称：竞盟公司巴中金麟万点项目部生活区由于人为破坏的原因弄死公司银杏树11棵价值88000元，要求竞盟公司赔偿。该函由竞盟公司工作人员罗祯兵签收。 2016年1月18日，B、C、D栋主体结构分部工程质量验收合格。 2016年1月30日、2月4日，罗祯兵、程永华给广建公司书立了申请、承诺。载明：因公司民工工资、材料款等债务问题，要求解冻公司资金，保证收到200万元后复工完成未完工程、解决施工质量整改等。若违反，我司自愿承担所有法律责任和经济责任。 竞盟公司在施工期间，巴中市宏旭建设工程监理有限公司曾因工程施工中出现的问题向竞盟公司多次出具监理工程师通知单，要求竞盟公司整改。 2016年3月29日，程永华书立委托书一份，载明：兹我项目部聘用委托何庆为后期扫尾工程现场主要管理人员之一，主要协调、安排复工、开工和各班组管理人员工作，协调与甲方关系，从即时起开展工作。 2016年4月，施工单位程永强、杨俊宁与监理单位沈家林、建设单位肖骁就B、C、D栋需整改的内容在整改完毕的清单上签字认可。 2016年5月10日，竞盟公司通过快递给广建公司就结算问题、坤宏劳务公司材料堆放问题进行回函。广建公司否认收到竞盟公司交付的B、C、D栋工程结算书。并称工程未全面完工，未达到结算条件。 2016年6月30日，广建公司与竞盟公司签订了“关于巴中金麟万点项目C、D栋地下车库斜坡车道感观质量问题的处理决定”：1、该斜坡车道质量问题的整改由巴中市广建房地产开发有限责任公司负责安排人员处理，并负责达到质量验收合格标准。2、整改的全部费用，经双方协商一致，由竞盟公司承担14000元，其余费用由广建公司承担，该笔费用在广建公司支付竞盟公司工程结算款中扣除。 2016年7月22日，竞盟公司撤离施工现场，并向广建公司出具了工作联系函，但双方未办理交接清单和拆出临时设施。 2016年9月8日，广建公司提供了甲方广建公司代表肖骁、乙方竞盟公司代表何庆及巴中市宏旭建设工程监理有限公司签字盖章确认B、C、D栋工程现场确认单，载明了工程未完及需整改部分等。2016年9月18日，广建公司通过快递向竞盟公司发函，要求竞盟公司完成未完工程及整改部分不合格内容。竞盟公司及程永华对此不认可。 2016年10月18日，巴中市巴州区环境保护局向广建公司发出了“巴区环函【2016】105号”函，要求竞盟公司缴纳噪声超标排污费28600元、罚款57200元，共计85800元。 审理中，广建公司陈述，竞盟公司未按照合同约定完成工程内容，并向本院提供了其诉前申请四川省信和房地产评估咨询有限公司出具的B、C、D栋未完工程为26.5920万元及已完工程因质量需整改的费用为58.4589万元的鉴定报告；由南京永道工程咨询有限公司出具A、E栋及中庭地下室工程中竞盟公司已完成的工程价款为296.248185万元的鉴定报告。竞盟公司对此均不予认可。但只申请对其已完成的B、C、D栋面积、新增加工程量进行鉴定。广建公司申请对B、C、D栋减少工程量及其损失进行鉴定。 2017年5月23日，双方自愿选定的四川大信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年4月，四川大信工程造价咨询有限公司出具了“川大信造（咨）字【2017】第3024号”鉴定报告书，载明：（一）建筑面积鉴定意见如下：按照GB/T50353-2013测算出建筑面积为41868.44m2，2015年8月26日签订的关于《金麟万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》的《补充协议四》双方约定的结算单价为1075元/m2，按GB/T50353-2013计算BCD栋房屋金额为45008573元。（二）证据三组BCD栋增加工程量金额为66281.97元。该鉴定报告书同时载明了按照GB/T50353-2005计算金额为44850225.50元。由此，产生的鉴定费为7万元（竞盟公司已支付）；“川大信造（咨）字【2018】第3003号”鉴定报告书载明：现鉴定减少部分金额为278338.28元，未对申请人的损失予以鉴定。产生的鉴定费为2万元（广建公司已支付）。2018年5月23日，四川大信工程造价咨询有限公司出具了鉴定说明，载明：重庆竞盟公司与巴中广建公司工程合同纠纷鉴定中建筑面积是按照设计图及重庆竞盟公司已施工完成的工程计算，《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）》自2014年7月1日起实施，原《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》同时废止。增加和减少部分造价不含在合同约定的1075每平米单价内。损失部分无法按照合同约定的计价方式组价来鉴定，因此未鉴定损失部分。 广建公司认为，“川大信造（咨）字【2017】第3024号”鉴定报告适用的标准不应该是GB/T50353-2013，而应该是2005版计算，并提供了2018年4月12日巴中市规划管理局关于金麟万点建设项目建筑面积计算规范的复函，载明：根据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）》实施时间，该项目建筑面积计算应执行《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》规定。对川大信造（咨）字第【2018】第3003号鉴定报告无异。 竞盟公司认为，两份鉴定报告应无效。四川大信工程造价咨询有限公司未在国家司法鉴定人员和司法鉴定机构名册四川分册上，因此，不具有鉴定资质，其鉴定结论不具有效力，要求鉴定机构退还已交鉴定费并申请重新鉴定。 四川大信工程造价咨询有限公司于2015年9月21日获得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，其鉴定人员有全国建设工程造价员资格证书。 另查明，广建公司向本院提供（表一）从2014年8月31日至2016年7月2日期间支付给竞盟公司110笔工程款共计为：43255948.79元，通过双方核对，竞盟公司对其中的410449元（2015年3月8日程永华代领10万元；5月15日李发彬代领8万元：7月7日代付劳务班组药费1293元；8月17日停工时钢筋进场搬卸费1000元；8月27日代付劳务生活费1500元；9月5日代付水费6508元；9月16日代付电费57334元；10月26日代付水费2008元；11月5日代付A、E中厅清场人工费600元；代购材料费1880元；11月25日代A、E中厅清场抽水工资1500元；11月30日代付塔吊人员工资200元；12月24日、28日代竞盟公司支付日常开支3万元、3.3万元；31日赔偿银杏树款8.8万元；2016年3月10日代竞盟公司清理电梯井1050元；3月10日代竞盟公司撤除板房工资4576元）不予认可，认可已支付（43255948.79-410449）42845499.79元； 广建公司提供（表二）支付了竞盟公司619363元。竞盟公司认可其中的215725元，不认可403638元（5月28日程永华借陈政冈15418元；2016年7月2日代竞盟公司支付B、C、D栋打积水坑8650元；8月30日代竞盟公司支付质监站监控费20800元；9月27日贾勇借郭芝刚4万元；8月29日李映、陈大兴借款2万元、2万元；11月20日代竞盟公司支付谭青松工资7万元；9月27日李小红、贾勇借陈政冈2万元；2017年5月22日支付柏思飞钢材款188770元）。 广建公司提供（表三）应扣付竞盟公司工程款项目共计金额为5343626元（1、C、D栋地下车道整改费用14000元；2环保噪音超标排污费用85800元；3、应交未交税款2700000元；4、未完工程量款265920元；5、整改工程款584589元；6、变更中减少工程量款278338元；7、维修质量保证金1414979元）。竞盟公司只认可C、D栋地下车道整改费用14000元，对其余的排污费、未完工程款、整改工程款、减少工程量、税款及维修质量保证金均不予认可。 综上，广建公司从2014年8月31日至2017年5月22日期间支付竞盟公司无争议的工程款为：43061224.79元（42845499.79元+215725元），有争议的工程款为814087元（410449元+403638元）。竞盟公司向广建公司出具了收取工程款1500万的税务发票。 同时查明，第三人程永华系案涉项目负责人，罗祯兵系竞盟公司管理人员。程永强系程永华之弟，系项目管理人员。第三人李发彬系项目管理人员。贾勇、陈大兴、李小红、柏思飞系竞盟公司的材料供应商。谭青松系竞盟公司聘请的资料员。 诉讼中，广建公司撤回了对第三人四川坤虹建筑劳务有限责任公司、四川省蓉创项目投资管理有限公司的诉讼。 还查明，竞盟公司向本院提供2014年9月、11月、12月、2015年1月B、C、D栋钢筋监督抽查记录、单位工程混凝土试块强度汇总表、填充墙躯体、抹灰验收记录及主体结构分部工程质量验收监督记录等证据均系复印件，广建公司对此不予认可。竞盟公司向本院提供了要求广建支付资金利息526.39万元及停工损失费计289.875万元。可得利益损失340万元、违约金460万元，广建公司均不予认可。 案涉工程至今未经竣工验收。 诉讼中，2017年10月16日、18日，巴中市宏旭建设工程监理有限公司、广建公司向竞盟公司及程永华通过快递发函，要求对其施工的部分进行及时维修。 以上事实，有原、被告及第三人的陈述，有广建公司、竞盟公司提供的《金鳞万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同》、《补充协议》一、二、三、四、会议纪要。有广建公司提供的付款明细相关资料、A栋及地下室的评估报告、BCD栋整改费用的评估报告、退还保证金明细、主体工程竣工验收报告等证据，有竞盟公司、程永华提供的图纸、主体工程竣工验收报告等。川大信造（咨）字【2017】第3024号鉴定报告书、川大信造（咨）字第【2018】第3003号鉴定报告、《鉴定说明》及本院的庭审记录等在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。 本案广建公司因开发金麟万点项目，将工程发包给竞盟公司建修。从2013年至2015年期间，双方签订的《金麟万点A、B、C、D、E栋建筑工程承包合同》及其补充协议，是双方真实意思的表示，未违反法律、法规禁止性规定，对其效力，本院予以确认。 当事人应当按照约定全面履行义务。通过庭审，双方当事人争议的焦点为：一、第三人程永华、李发彬是否应当承担责任；二、双方委托的鉴定机构出具的鉴定意见是否有效，竞盟公司已完工建筑面积计算标准；三、竞盟公司已完工程价款数额的确认；四、广建公司已付工程款的数额；五、双方是否有违约行为。 一、第三人程永华、李发彬是否承担责任。 经审理查明，程永华、李发彬、程永强、罗祯兵、何庆均系竞盟公司的项目负责人、工作人员，其行为应当视为代表竞盟公司履行职务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。”的规定，其行为构成职务代理，对其以公司名义实施的民事行为竞盟公司应当承担责任。本院对广建公司主张第三人程永华、李发彬承担责任不予支持。 二、双方委托的鉴定机构出具的鉴定意见是否有效，竞盟公司已完成的建筑面积计算标准。 2016年12月18日、2017年11月5日，竞盟公司要求对其已完成的B、C、D栋面积及增加工程价款进行鉴定，广建公司申请对B、C、D栋减少工程量及损失进行鉴定。2017年5月23日，竞盟公司及广建公司自愿选定由四川大信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年4月，四川大信工程造价咨询有限公司出具了川大信造（咨）字【2017】第3024号鉴定报告书、川大信造（咨）字第【2018】第3003号鉴定报告及《鉴定说明》。竞盟公司认为，该鉴定机构及鉴定人员均未在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册四川省分册上，因此该鉴定结论不具有效力，要求退还鉴定费，重新申请鉴定。经本院审查，四川大信工程造价咨询有限公司具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业的甲级资质证书，其鉴定人也具有资质证书。该鉴定机构虽未在司法鉴定名册上，但是系双方当事人自愿选择的鉴定机构。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定的“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成，由人民法院指定”，该规定要求鉴定机构及人员必须有资质，对鉴定机构未进入司法鉴定机构名册，并无禁止性规定。由此，本院对竞盟公司认为其鉴定结论不具有效力，要求重新鉴定，不予支持。 四川大信工程造价咨询有限公司出具川大信造（咨）字【2017】第3024号、川大信造（咨）字第【2018】第3003号鉴定报告书及鉴定说明。载明（一）建筑面积鉴定意见如下：按照GB/T50353-2013测算出建筑面积为41868.44m2，2015年8月26日签订的关于《金麟万点A、B、C、D、E幢建筑承包合同》的《补充协议四》双方约定的单价为1075元/m2，按GB/T50353-2013计算B、C、D栋房屋金额为45008573元。（二）证据三组B、C、D栋增加工程量金额为66281.97元；减少部分金额为278338.28元。其面积是按照设计图及重庆竞盟公司已完成的工程计算的。审理中，广建公司认为，川大信造（咨）字【2017】第3024号鉴定报告适用的标准不应该是GB/T50353-2013，而应该是按2005标准，并提供了巴中市规划管理局作出的函。本院认为，该项目，在办理规划许可时适用的是GB/T50353-2005。双方签订的合同中没有明确约定具体的计算标准，在工程结算时，新的GB/T50353-2013标准于2014年7月1日实施，GB/T50353-2005同时已废止。双方在工程款的结算上未达成一致意见，根据公平原则，在工程结算时应以GB/T50353-2013计算标准进行结算为宜，故，本院对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信。对广建公司该主张不予支持。 三、竞盟公司已完成工程款数额的确定。 《补充协议四》约定，双方解除了A、E栋及中庭、地下室广场的施工。并要求对其已完成的工程进行结算……有争议的部分由具有资质第三方依法审查，审查锁定金额后，在30个工作日内支付……。经庭审质证的证据：2015年9月7日，竟盟公司向广建公司提交了A、E栋及地下中庭的工程结算书，2015年9月13日，广建公司工作人员谢正伟给竞盟公司及程永华发出的工作联系函、2015年9月8日，南京永道工程咨询有限公司给广建公司出具的函，能够证明，广建公司在收到竞盟公司出具的结算书不予认可后，在合同约定的时间内向竞盟公司进行回复并委托第三方审查的事实成立。之后，南京永道工程咨询有限公司（具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价甲级资质证书）作出的A、E及中庭地下室部分已完工程鉴定意见鉴定其造价为2962481.85元。审理中，竞盟公司虽对此不予认可，但未提供证据予以否定，同时，也不申请鉴定，应视为放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。本院对广建公司提供的南京永道工程咨询有限公司关于A、E栋及地下中庭的工程价款的鉴定结论予以采信。对竞盟公司提出的广建公司在收到其结算报告后20日内未答复，应视为同意的其结算报告的主张，因缺乏事实根据，本院对此不予支持。 按照双方签订的建筑工程承包合同及补充协议的约定，竞盟公司已完成的金麟万点B、C、D栋及A、E栋及中庭地下室的部分内容的建设任务。根据鉴定机构出具的鉴定报告书及鉴定说明，鉴定机构出具的B、C、D栋鉴定面积41868.44平方米，工程价款45008573元，是竞盟公司已完成B、C、D栋的工程面积计价，不含其中增加工程价款66281.97元及减少工程278338.28元。由此，竞盟公司已完工程价款数额应确定共计为（45008573元+66281.97元-278338.28元+A、E栋2962481.85元）47758998.54元。庭审中，广建公司主张还应当扣减未完成的工程及整改费850509元。鉴定机构鉴定的是竞盟公司的已完成的工程量，对未完成工程量没有计算在内，因此，不应再扣减。本院对广建公司的该主张不予支持。 四、广建公司已付工程款数额确定。 庭审中，广建公司提供了2014年8月31日至2017年5月22日期间，直接支付竞盟公司及委托支付的工程款43875311.79元。经双方核对无争议的工程款为：43061224.79元（43875311.79元-410449元-403638元），有争议的工程款为814087元（410449元+403638元）。1、2015年3月8日程永华代领10万元；2、2015年5月15日李发彬代领8万元；3、2015年7月7日代付劳务班组药费1293元；4、2015年8月17日停工时钢筋进场搬卸费1000元；5、2015年8月27日代付劳务生活费1500元；6、2015年9月5日代付水费6508元；7、2015年9月16日代付电费57334元；8、2015年10月26日代付水费2008元；9、2015年11月5日代付AE中厅清场人工费600元；10、代购材料费1880元；11、2015年11月25日代AE中厅清场抽水工资1500元；12、2015年11月30日代付塔吊人员工资200元；13、2015年12月24日、28日代竞盟公司支付日常开支3万元、3.3万元；14、2015年12月31日赔偿银杏树款8.8万元；15、2016年3月10日代竞盟公司清理电梯井1050元；16、2016年3月10日代竞盟公司撤除板房工资4576元；17、2015年5月28日程永华借陈政冈15418元；18、2016年7月2日代竞盟公司支付BCD栋打积水坑8650元；19、2016年8月30日代竞盟公司支付质监站监控费20800元；20、2016年9月27日贾勇借郭芝刚4万元；21、2016年8月29日李映、陈大兴借款2万元、2万元；22、2016年11月20日代竞盟公司支付谭青松工资7万元；23、2016年9月27日李小红、贾勇借陈政冈2万元；24、2017年5月22日支付柏思飞钢材款188770元）。 对1、2015年3月8日程永华代领10万元；2、2015年5月15日李发彬代领8万元；该费用分别系程永华、李发彬签字确认，按补充协议四约定应当认定计算在竞盟公司工程款内。 对5、2015年8月27日代付劳务生活费1500元；该条据显示是解决竞盟公司民工工资，由此产生的生活费用应由竞盟公司承担。 对6、2015年9月5日代付水费6508元；7、2015年9月16日代付电费57334元；8、2015年10月26日代付水费2008元；9、2015年11月5日代付A、E中厅清场人工费600元；根据双方A、E栋及中庭地下室交接清单载明的时间为2015年12月，因此，在此之前施工场地产生的水电费应由竞盟公司支付。 对11、2015年11月25日代A、E中厅清场抽水工资1500元；12、2015年11月30日代付塔吊人员工资200元；13、2015年12月24日、28日代竞盟公司支付日常开支3万元、3.3万元；18、2016年7月2日代竞盟公司支付BCD栋打积水坑8650元；24、2017年5月22日支付柏思飞钢材款188770元。因以上费用的发生有竞盟公司的工作人员程永强、李发彬、罗祯兵签字，其行为应当视为代表竞盟公司履行职务。其费用应由竞盟公司支付。 对16、2016年3月10日代竞盟公司拆除板房工资4576元；因该板房系竞盟公司施工所建，退场后应当由竞盟公司拆除，由此该费用应当由竞盟公司承担。 对19、2016年8月30日代竞盟公司支付监控费20800元。程永华认可该费用是广建公司代交，监控费用由竞盟公司承担。 以上共计535446元，本院予以确认。 对3、2015年7月7日代付劳务班组药费1293元；4、2015年8月17日停工时钢筋进场搬卸费1000元；10、代购材料费1880元；15、2016年3月10日代竞盟公司清理电梯井1050元；广建公司未提供证据证明药费应由竞盟公司承担、搬卸的是竞盟公司的钢筋、为竞盟公司代购材料及应由竞盟公司清理电梯井，同时，该几笔费用无竞盟公司人员签字认可，庭审中，竞盟公司、程永华亦不予认可，本院对此不予确认。 对14、2015年12月31日赔偿银杏树款8.8万元；虽有树木被损坏的事实，竞盟公司罗祯兵签收广建公司的函件，但广建公司未提供证据证明该树木的价格，本院对此不予确认。 对17、2015年5月28日程永华借陈政冈15418元；20、2016年9月27日贾勇借郭芝刚4万元；21、2016年8月29日李映、陈大兴借款2万元、2万元；23、2016年9月27日李小红、贾勇借陈政冈2万元；因该借款系个人行为，与竞盟公司无关，应系另一民事法律行为，同时，竞盟公司亦不予认可，待有证据时可另案主张。 对22、2016年11月20日代竞盟公司支付谭青松工资7万元；谭青松虽系竞盟公司聘请的工作人员，其工资应由竞盟公司发放，但广建公司未提供证据证明其支付谭青松7万元工资系竞盟公司要求广建公司委托支付，由此，该款不应计算在已支付竞盟公司的工程款中。 不应计算在已付竞盟公司工程款中的金额为：278641元。 以上，广建公司已支付竞盟公司的工程款为（43061224.79元+535446元）43596670.79元。 五、广建公司、竞盟公司是否有违约行为。 案涉工程项目，广建公司与竞盟公司从2013年12月28日至2015年10月27日期间，双方多次签订承包合同及补充协议，均对双方权利义务进行了明确的约定。竞盟公司认为，广建公司未按照合同约定的时间支付工程款，导致了工程停工，广建公司的行为构成了违约，应当承担损失赔偿及支付违约金的责任。 根据2013年12月28日，双方签订的协议约定，工程款的支付方式为：主体结构工程单栋封顶的15日内支付已完工程量的80%工程进度款……。2015年3月12，双方签订《建设工程承包合同补充协议（三）》中对B、C、D栋付款次数做如下调整：在现由已付款约2200万元（具体以财务票据为准）基础上，2015年3月份付200万元，4月付600万元，8月付500万元（7月份B、C、D栋乙方承包施工的全部内容必须完工，含所有砌体及抹灰和上述增加的工程内容）……。该协议对工程的原支付的时间及数额作了重新约定。之后，2015年8月26日双方再次签订《金麟万点A、B、C、D、E幢建筑工程承包合同（补充协议四）》，该协议对工程款的给付时间、数额及其它事项再次进行了变更，并载明……如原合同及补充协议与本协议不一致的地方以本协议为准。根据《补充协议四》的内容约定，广建公司首先应2015年8月31日前支付竞盟公司工程款800万，其次，竞盟公司保证在2015年10月15日完成B、C、D栋原约定的施工内容的前提下，由广建公司在2015年10月30日前支付暂定总工程价款的90%。此后，广建公司未支付竞盟公司800万元，只支付了部分。同时，竞盟公司也未在约定的时间完成全部施工内容，因此，广建公司应支付暂定总工程价款90%的条件未成就。2015年10月27日，双方又达成会议纪要，对广建公司在《补充协议四》中约定支付工程款800万的时间、方式、违约责任、损失承担及其它等事项再次进行了变更。该协议是双方当事人真实意思的表示，双方应当按此履行义务。根据协议第一条约定的“如广建公司按本记录意见的约定支付了下述的800万元，双方公司和相关责任人互相不追究此前广建公司应付800万元而未付引起的（截止目前）责任和损失。”通过庭审查明，在达成会议纪要后，广建公司按照该会议纪要约定的时间内支付了竞盟公司8005362.54元（含已支付、代支和预留税费及第三方政府相关部门解决经盟公司下属的劳务留存部分，已扣减本院不予认可的1293元+1880元）的工程款，履行了该协议约定的义务。故，竞盟公司以广建公司未按照之前的协议约定的时间、数额支付竞盟公司工程款为由，要求广建公司应当承担赔偿损失、支付违约金的主张，缺乏事实、法律根据，本院对此不予支持。A、E栋及中庭地下室竞盟公司施工终止，是双方自愿协商解除，同时，双方也未约定可得利益，现竞盟公司主张广建公司支付可得利益，本院不予支持。 广建公司主张竞盟公司未按照合同约定交付保证金、按约、按质完成施工任务及交付施工场地，其行为构成违约，应当承担损失赔偿及支付违约金责任。 根据2013年12月28日，双方签订的协议第八条中，约定竞盟公司应交付履约保证金400万属实，在合同履行中，竞盟公司交付了50万元后，广建公司未再要求竞盟公司交付，竞盟公司仍然继续施工，之后，广建公司又退回了竞盟公司交付的履约保证金50万元，应当视为对交付履约保证金数额变更，由此，广建公司以此认为竞盟公司违约，本院不予支持。 根据2015年8月26日签订的《补充协议四》、《未完工程明细》、2015年10月27日签订的协议及监理发出的通知单等内容，能够证实，竞盟公司施工中曾有未按时完成工程任务，但因施工图纸变更，同时，因工程款数额及给付等双方多次发生争议而产生。结合本案的实际情况，广建公司由此主张竞盟公司违约，并承担违约责任，本院不予支持。 2015年12月、2016年7月22日，竞盟公司将已完成工程交付给广建公司，广建公司接受使用之后，继而又以该工程部分质量不符合合同约定为由要求竞盟公司赔偿返工、整改费用584589元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。故，本院对广建公司的该诉请不予支持。 对广建公司要求竞盟公司扣减相关费用共计5343626元。竞盟公司对其中整改费14000元予以认可，对其余不予认可。审理中，广建公司未提供已代竞盟公司支付税、费及罚款的证据，本院对此不予支持，待有证据时，可另案主张权利。 诉讼中，广建公司撤回了对四川坤虹建筑劳务集团有限公司、四川省蓉创项目投资有限公司诉讼，是当事人自愿处分自己的权利，本院予以准许。 案涉工程已由广建公司使用，现广建公司要求竞盟公司交付房屋已不符合客观事实，对此诉请，本院不予支持。至于广建公司诉请被告移交完善相关资料、清除施工遗留现场的废旧模板及建筑垃圾，因广建公司未明确交付资料名称和提交相关证据，故，本院对此亦不予支持。 综上，竞盟公司工程款共计为47758998.54元，扣减广建公司已支付43596670.79元，竞盟公司认可应当2016年4月扣减车道整改费14000元。品跌后，广建公司应当支付竞盟公司工程款4148327.75元（47758998.54元-43596670.79元-14000元）。广建公司不存在超付工程款，对广建公司要求被告竞盟公司和第三人程永华、李发彬连带返还广建公司超额支付金鳞万点项目的工程承包款99.656323万元的请求，本院不予支持。 对竞盟公司主张未付工程款资金利息按照月利率1.2%和月利率3%分段计算的问题。2016年7月22日，案涉工程移交后，双方应当对该工程进行最终结算并支付。但双方对工程款最终结算后未约定工程款的资金利息，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”其资金利息应从2016年7月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止。对竞盟公司主张资金利息按照月利率1.2%和月利率3%分段计算，本院不予支持。 对竞盟公司主张工程款享有建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。竞盟公司的工程价款就该工程折价或者拍卖的价款内优先受偿，本院予以支持。 本案产生的鉴定费9万元，根据本案的实际情况，酌定由广建公司负担7万元，竞盟公司负担2万元。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告巴中市广建房地产开发有限责任公司诉讼请求； 二、由巴中市广建房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司工程款4148327.75元及利息（利息计算方式：以4148327.75元为基数，从2016年7月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。工程价款在该工程折价或者拍卖的价款内优先受偿； 三、驳回反诉原告重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司的其他反诉请求； 四、本案鉴定费9万元，由巴中市广建房地产开发有限责任公司承担7万元，由重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司承担2万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费11000元，由巴中市广建房地产公司负担。反诉案件受理费98800元，由巴中市广建房地产公司负担13634元，重庆竞盟工程（集团）有限公司负担85166元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  刘梅林 人民陪审员  苟中学 人民陪审员  谢仕杰 二〇一八年七月三日 书 记 员  谢小蓉