四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终5242号上诉人（原审被告）：四川开元建筑工程有限公司。住所地：简阳市石桥镇印鳌路**附**。法定代表人：黄开云，执行董事。委托诉讼代理人：陶冶，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐钞，四川公生明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王平，男，1972年8月19日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：凌波，四川嘉冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，四川嘉冠律师事务所律师。原审被告：中铁二十三局集团第四工程有限公司。住所。住所地：成都市青羊区广富路********div>法定代表人：王连华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴义全，男，1994年1月4日出生，汉族，住四川省兴文县，系公司员工。委托诉讼代理人：熊东君，男，汉族，1986年12月31日，住成都市温江区，系公司员工。原审被告：王兴祝，男，1969年1月27日出生，汉族，住四川省双流县。原审被告：李前国，男，1968年3月20日出生，汉族，住四川省仁寿县。原审被告：李兴权，男，1971年4月9日出生，汉族，住四川省双流县。上诉人四川开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人王平、原审被告中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁第四工程公司）、李前国、李兴权、王兴祝建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初10281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回王平的诉讼请求，上诉费用由王平承担。事实和理由：1.一审中王兴祝的承诺书中的内容是王平强迫收方人员作出的，该承诺书应该是一个证明，内容1300立方米是设计数量而不是实际数量，没有相应的结算材料支持，并且开元公司有证据证明王平主张的工程量是不真实的，承诺书系王兴祝单方面作出，对开元公司具有不利影响，王兴祝存在与王平共谋侵害开元公司合法利益的嫌疑。2.王平在原审民事起诉状陈述，邹洪兵向王平介绍中铁第四公司的施工项目，由此可见，邹洪兵与案涉项目有很深的关系。在2013年5月24日的承诺书中，由邹洪兵和王平共同作为乙方签订，证明邹洪兵与王平之间是合伙关系，在王平因打架被拘留期间，也是邹洪兵实际在实施施工管理，有证据证明，邹洪兵承认收取了部分劳务费，并已向劳务人员支付了这一部分劳务费，现开元公司已不欠王平款项。3.王兴祝在《劳务合同》中是独立的民事主体，与王平和邹洪兵构成《劳务合同》的当事人，该《劳务合同》与开元公司无关，王兴祝与开元公司之间是劳务分包关系而非挂靠关系，应由王兴祝与王平解决相互之间的纠纷。王平答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。案涉工程方量虽然未经双方一致结算，但是王平提交的方量与开元公司认可的方量较为接近，故对王平主张的方量应予认定。在施工过程中，开元公司陆续向王平支付了工程劳务款688350元，一审中，开元公司也认可已支付该笔金额。合同中约定的单价每立方米100元，因王平完成总劳务施工面积为13592.03立方米，故总的劳务费为1395203元，减去已支付的劳务费688350元，还欠劳务款706853元。开元公司和王兴祝作为合同相对方应向王平承担连带支付责任，开元公司的委托代理人在原庭审中也认可了王兴祝的挂靠关系，王兴祝在原来的一审和二审这种均承认其挂靠在开元公司，根据《最高人民法院关于审理的若干解释》第五十四条规定，作为挂靠方的王兴祝和被挂靠方开元公司应承担共同连带支付工程欠款的责任。开元公司称工程劳务款已经全部支付完毕，但是无相应的依据。本案邹洪兵不是合同的相对方，也没有王平的授权，不能代表王平从事收取劳务费及其它款项的民事法律行为。开元公司称其向邹洪兵支付了近40万元的工程款却不要求邹洪兵出具任何借条和收据，严重不符合经济交往习惯，有违常理，因此应认定开元公司尚未完全支付工程款。中铁第四工程公司述称，一审判决对中铁第四工程公司的认定部分清楚，应予维持，王兴祝述称，案涉工程本身就是王兴祝挂靠在开元公司名下的，王平做的这个工程。邹洪兵与自己谈好后，王平通过邹洪兵进入该工程的，邹洪兵与王平就是合伙关系。关于工程量的问题，当时王兴祝是要求收方的，工程总的设计量是13000方，在与业主指挥办结算的时候为11700多方，其中还包括了其他人的施工内容，王平实际的工程量没有其主张的那么多，只有8000多方。证明书是自己为了说明事实的真相，自己向一审法院提交的。李前国、李兴权未发表答辩意见。王平向一审法院起诉请求：1.判决开元公司、王兴祝、李前国、李兴权和中铁第四工程公司共同连带支付王平款项合计1094474元（欠付王平劳务费等费用868793元，违约金86879.3元，逾期付款利息暂计127914.7元，利息从2015年2月9日至2017年11月8日按银行同期贷款利率计算），其余利息从2017年11月9日到实际还款之日另计；2.本案的诉讼费等费用由开元公司、王兴祝、李前国、李兴权和中铁第四工程公司共同承担。王平后在一审庭审中撤回关于违约金的诉讼请求。一审法院查明的事实：2013年3月25日，李前国、李兴权共同作为甲方、王平作为乙方，双方签订《劳务合同》，约定：甲方将所有浆砌石、片石混凝土承包给乙方，单价每立方100元，工程名称为白岗路浆砌石；结算方式为工程施工过程中每10天借一次生活费，1个月按工作量的80%结算给乙方，余款待工程完，按甲方交底实际方量结算为准，由甲方7天之内付清所有余款；定于4月1日开工，工期为100天；甲方验收在7天内未支付工人工资余款，按每天每人120元进行误工补偿，未按工期完成，按附属工程的总价的1%每天处罚；违约方按合同总造价的10%违约金支付守约方，如余额未按时结算给余款的按10%违约金赔偿给乙方。2013年5月24日，李兴权、王仁何（甲方）与邹洪兵、王平（乙方）签订《承诺书》，约定：甲方保证乙方每月工作日至少达到22天，下雨不能施工在22天基础上相应减少，3天没误工只给生活费每人每天50元，少于相应天数的按每人每天200元计算；乙方必须把所有附属工程在6月30日全部完成，迟一天完成每天按项目部有关规定惩罚，如乙方中途退场的班组及工人，甲方只按所做产值的40%结算给乙方。中铁第四工程公司于2012年中标“白玉至工程。后中铁第四工程公司（甲方）与开元公司（乙方）于2013年2月4日签订《工程承包合同》，约定由乙方承包白玉至岗托公路改建工程第1合同段路基、桥梁、绿化及环境保护工程施工项目，张凯作为甲方代表在合同每一页的底部签名，王兴祝作为乙方代表在合同每一页的底部签名，合同尾部王兴祝作为乙方负责人和经办人签名。2015年1月22日，王兴祝以开元公司委托负责人身份出具《证明》一张，其中载明王平完成的所有里程段的设计数量共计13000立方米，按单价每立方米100元计算，总价为1360000元。中铁第四工程公司吸收合并中铁第八工程公司，承接中铁第八工程公司的权利义务。一审审理中，开元公司对李前国、李兴权与王平签订的《劳务合同》予以追认。开元公司陈述王兴祝与其系挂靠关系，开元公司及李兴权均陈述王兴祝与李前国、李兴权系雇佣关系。开元公司对于中铁第四工程公司向王平代付566500元及开元公司直接向王平支付121800元的事实无异议。一审法院认为，王兴祝与李前国、李兴权系雇佣关系，李前国、李兴权与王平签订《劳务合同》的行为系受王兴祝指示，该合同约束王兴祝及王平，因王平不具备建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，该《劳务合同》应为无效。合同虽然无效，但王平进行了实际施工，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工俣同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王平有权要求合同相对方支付工程款。关于欠付工程款的金额，王兴祝出具的《证明》确认了王平完成的工程量为13000立方米，总价为1360000元，该金额应作为双方的结算金额，扣除王平收到中铁第四工程公司支付的工程款566500元及开元公司支付的工程款121800元，还应支付欠付工程款671700元。王平主张搅拌站产生的工程增量169670元及垫付的费用2170元，因其提供的证据不能证明其主张，故一审法院对王平的该诉讼请求不予支持。关于利息，王平主张从其起诉之日即2015年2月9日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于承担责任的主体。一审法院认为，李前国、李兴权虽然系《劳务合同》的签订方，但其二人受王兴祝雇佣，系王兴祝的工作人员，故其二人签订合同系根据王兴祝的指示进行的职务行为，其二人不应承担责任。王兴祝作为《劳务合同》的相对方，其与开元公司之间系挂靠关系，故王兴祝与开元公司应就上述欠付工程款承担连带责任。中铁第四工程公司承接了中铁第八工程公司的权利义务，中铁第八工程公司是案涉工程的总承包人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，中铁第八工程公司并非发包人，也并未与王平直接建立合同关系，故王平要求中铁第四工程公司承担责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、开元公司、王兴祝于本判决发生法律效力之日起十日内向王平支付工程款671700元及利息（利息从2015年2月9日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确认的给付之日止；若未在本判决确认的给付之日给付本金，利息应计算至实际付款之日止）；二、驳回王平的其余诉讼请求。案件受理费13465元，由王平负担3300元，开元公司、王兴祝负担10165元。二审中，开元公司向本院提交了如下证据：《白岗路1标段劳务合同》一份，载明：2013年5月10日，邹洪兵和沈木沙签订该合同，由邹洪兵转包劳务给沈木沙。拟证明：邹洪兵与王平是合伙关系。《协议书》一份，主要内容为2013年5月24日，邹洪兵代表中铁八公司向沈科清家人的安葬补贴协议。拟证明：邹洪兵是代表其与王平共同处理有关事务。《劳务协议》一份，主要内容为：2013年5月25日，邹洪兵和布日签订了该劳务协议的。拟证明：邹洪兵与王平是案涉项目的合伙人。《承诺书》一份，主要内容为：2013年5月24日，邹洪兵和王平共同作为甲方与沈木沙签订该承诺书，就案涉工程有关事务作出相应的安排。拟证明：邹洪兵与王平是合伙关系。王平质证认为，上述四份证据都不是新证据，证据1是邹洪兵与沈木沙签订的，跟王平没有任何关系，没有王平的授权，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。证据2是中铁第四工程公司让邹洪兵与死者家属谈判赔偿金达到的协议，与王平没有关系，不能证明王平与邹洪兵之间是合伙关系。证据3的劳务协议也不是王平签订的，王平不知道邹洪兵与布日之间的劳务协议，但是工资确实是王平支付给布日的。认可证据4，该承诺书是王平的工人和邹洪兵签订的，因为沈木沙不认识王平，只有邹洪兵签字了，各方才基于相互信任签订的承诺书。即便有王平的签字，也不排除邹洪兵履行管理职责代表王平签字。中铁第四工程公司质证过程中，不认可证据2的真实性，中铁第四工程公司不知道项目上出人命的事，这里邹洪兵不是代中铁第四工程公司签订的协议书。对其他证据不发表质证意见。本院审查认为，上述证据1-3系邹洪兵与他人签订的协议，从证据内容不能看出邹洪兵是代表其与王平共同与他人签订的协议，故与本案争议无关联性，本院不予采信。证据4反映了邹洪兵、王平与他人签订合同的事实，也具有真实性、合法性和关联性，但该证据的内容未反映二人就案涉工程施工存在合伙关系，故不能达到开元公司的证明目的。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉《劳务合同》确立的是谁与王平之间的劳务分包合同关系，二是邹洪兵是否与王平存在合伙关系，其陈述代领款项的行为可否证明开元公司不欠王平工程款，三是王兴祝出具的证明书能否作为计算开元公司未付款的依据。现结合事实证据分析认定如下：一、关于应如何认定与王平建立劳务分包合同关系的主体身份问题，本院认为，李前国、李兴权虽系王兴祝雇佣人员，但开元公司明确追认二人与王平签订的《劳务合同》系开元公司与王平之间的合同关系，且对中铁八公司及开元公司直接向王平支付部分工程款的事实无异议，故该劳务合同应认定为开元公司与王平之间的劳务分包合同关系。一审判决认定王兴祝是该合同的一方当事人，与开元公司认可的自己系合同相对方并直接向王平支付工程款的事实不符，本院予以纠正。同时，在本案应认定案涉合同为开元公司与王平签订，应由开元公司承担合同中相关义务的情况下，本案不应认定王兴祝与开元公司对王平承担连带责任。因此，一审判决认定王兴祝与开元公司承担连带责任错误，应当予以纠正，但王兴祝在一审判决承认其承担连带责任后未提出上诉，表明其对这一判决结果的认可，本院对一审判决开元公司、王兴祝公司共同承担向王平的付款责任的结果予以维持。二、关于邹洪兵是否与王平存在合伙关系，其陈述代领款项的行为可否证明开元公司不欠王平工程款的问题，本院认为，当事人应当对自己提出的诉讼主张举证加以证明，因开元公司提供的证据不足以证明邹洪兵与王平就案涉工程劳务分包存在合伙关系，且开元公司除邹洪兵的证言外不能举证曾实际向邹洪兵支付过工程款，故仅有邹洪兵的证言不足以证明开元公司已将欠付王平的劳务费付清，开元公司关于邹洪兵已代王平领取剩余欠款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。三、关于王兴祝出具的证明书能否作为认定开元公司未付款金额的依据，本院认为，首先，在开元公司与中铁八公司签订的《建设工程施工合同》中，王兴祝以开元公司代表在合同每一页的底部签名，并作为乙方负责人和经办人参与签订合同，足以表明其身份可代表开元公司。其次，王兴祝虽然是在原审诉讼中提交的关于王平完成工程量及劳务费总额的证明，但该证明形成于2015年1月22日，由王兴祝以开元公司委托负责人身份向王平出具，故王兴祝的行为具有足以使王平相信其代表开元公司提交《证明》的主客观特征。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故此时王兴祝的行为应视为代理开元公司实施的行为，行为后果也应由开元公司承担。一审判决据此认定开元公司应支付王平的剩余劳务费正确，本院予以维持。综上所述，上诉人开元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，确定由王兴祝为开元公司的付款责任承担连带虽然存在错误，但不影响判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10581.53元，由上诉人四川开元建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一八年七月六日书记员  方丽雯