江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民再4号上诉人（原审原告、二审被上诉人）：连云港正帮建设有限公司（原连云港市安隆建筑安装工程有限公司），住所地连云港市海州区朝阳东路**海晟新寓**楼****。法定代表人：赵正喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈振平，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、二审上诉人）：连云港市佳利床用木棉制品有限公司，住所地连，住所地连云港市海州开发区纬一路**v>法定代表人：刘学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张步永，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。上诉人连云港正帮建设有限公司（以下简称正帮公司）与上诉人连云港市佳利床用木棉制品有限公司（以下简称佳利公司）建设工程施工合同纠纷一案，连云港市海州区人民法院于2010年3月22日作出了（2009）海民一初字第276号民事判决。佳利公司不服该判决，向本院提出上诉。2011年6月24日，本院作出（2010）连民终字第0870号民事判决，已经发生法律效力。佳利公司向检察机关申诉，江苏省人民检察院于2012年2月29日作出苏检民抗（2012）14号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉，江苏省高级人民法院作出（2012）苏民抗字第0037号民事裁定指令本院再审本案。2012年12月20日本院作出（2012）连民再终字第0023号民事裁定：1、撤销原连云港市海州区人民法院（2009）海民一初字第276号民事判决和本院（2010）连民终字第0870号民事判决。2、本案发回连云港市海州区人民法院重审。2015年11月13日，连云港市海州区人民法院作出（2013）海民再初字第0001号民事判决。正帮公司与佳利公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月8日、2018年3月14日公开开庭审理了本案。正帮公司的委托代理人陈振平、朱国怀，佳利公司法定代表人刘学军及委托代理人张步永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。正帮公司不服再审一审判决，向本院提起上诉称：再审一审判决认定事实部分错误，工程款少算了140975.56元，请求二审予以纠正。事实和理由如下：一、本案的鉴定报告《工程造价鉴定意见书》，在庭审期间正帮公司对该鉴定提出异议，认为多扣上诉人材料款127206.46元。表现在：鉴定机构在确认被上诉人供应的材料价值时，采用佳利公司单方面提出的单价计算，认定佳利公司提供的材料价值为407735.53元；在决算中对涉案工程材料价值计算时，却采用了公认市场价计算，佳利公司供应的材料价值仅为280529.07元。在扣减佳利公司供应的材料时，却以407735.53元扣减，导致正帮公司的工程款被多扣了127206.46元。二、涉案工程有回填土部分，回填土部分造价鉴定机构确认为13769.1元，但是没有计算到正帮公司完成的工程价款中，导致正帮公司完成的工程价款也少算了13769.1元，上述两项合计为140975.56元，因原审判决未予以确认，故请求二审法院依法纠正。佳利公司不服再审一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决书认定事实与上级法院生效裁定书确认的事实相悖。生效裁定书确认，佳利公司已还清20万元保证金，陈允慧收条5万元与佳利公司无关。再审一审法院没有按照生效裁定查明的事实进行判决。因正帮公司出具的《证明》20万元保证金全部还清，所以付款凭证（收条和借条）已经退回正帮公司。本案是工程款结算并不是民间借贷，佳利公司能够证明还清20万元保证金的证据有三个：一是生效裁定书，二是《证明》，三是原审庭审笔录和市中级法院再审庭审笔录。2004年2月27日陈允慧出具购买水泥收条1万元，同日甲方没有提供水泥，在庭上正帮公司对甲方提供水泥数量无异议，2月29日出具购买钢材收条4万元，同日甲方仅供3.1617吨，由乙方卢玉波签收，价值12950.13元，证明陈允慧经手购买建材直接运送工地，没有人出具建材收条给上诉人，所以甲供建材鉴定价格中不含陈允慧经手的5万元建材，陈允慧经手的5万元收款与佳利公司无关。二、一审法院委托鉴定依据明显错误。苏建恒鉴【2015】002号《工程造价鉴定意见》中依据2004年2月6日签订的《佳利公司生产车间楼合同主要条款》（下称主要条款）进行鉴定，该鉴定依据不具有法律效力，不能作为证据使用。理由为：首先，时间上在正式合同（2004年2月7日签订）签订之前；其次，乙方签名陈振平不是法人，受委托时间是2004年2月12日，2月6日无权代表公司签字；第三、没有列入施工合同附件；第四，是复印件，双方提供给法院的版本不一致。生效裁定书和再审指导意见明确鉴定依据为施工合同，认为主要条款在双方签订的施工合同之前，未被列为施工合同内容，应以施工合同所确定的内容为鉴定依据。一审法院确认主要条款作为鉴定依据，鉴定工程总造价及漏项违背施工合同1218000元包干固定价的约定，背离原审合议庭正确鉴定原则“以合同价1218000元不变”意见，违背生效裁定书和再审指导意见精神。三、鉴定结果错误，损害佳利公司的利益。一审法院委托鉴定事项“生产车间1号、2号楼工程合同价款1218000元是否有漏项部分，如果有漏项，对于漏项的工程量及价款进行鉴定”，“本院重审时依法启动司法鉴定评估程序，对本案建设工程重新全部评估”，鉴定机构鉴定总造价违背委托鉴定事项，但一审法院认定超过委托鉴定范围，判决书第6页与第7页前后不一的事实说明，一审法院根本没有查清事实。关于鉴定甲供建材价格为407735.53元，实际价格为529294.63元，鉴定价格低于实际价格121559.1元；关于未做工程价格鉴定为61574.17元，佳利公司在原审委托有工程造价资质的造价师作出的价格为372727.11元，鉴定价格低于实际造价311152.94；关于没有鉴定的项目有：未做工程表中第一项两栋楼48站柱、第三项东楼前客厅两件没装水泥面、第十一项两栋楼顶女儿墙原12螺纹改为0.6盘圆、第十三项两栋楼基础回填土挖土（回填土有异议、挖土无异议）、第十五项两栋楼基础两道拉梁30×40×110、第十七项两栋楼室内踏步每个转台少二个、第二十六项两栋楼化粪池、第二十九项两栋楼外墙返工乳胶漆。原审鉴定书确认未做工程两栋楼铝合金门。两栋楼塑钢窗没有鉴定造价。四、一审判决书存在漏判、错判事实。1、漏判减少工程量没有鉴定部分。2、漏判甲供材大理石台板600元，黄砂800元一车共计23车。3、漏判延误工期违约金3564000元（3000元×1188天）。4、未将工程保修金予以扣除，存在工程质量问题至今没有解决。综上所述，一审判决书认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，驳回正帮公司对佳利公司的全部诉讼请求。正帮公司针对佳利公司的上诉意见答辩称：一、佳利公司称涉案20万元保证金在已付款外已经退还和陈允慧收条5万元与佳利公司无关的理由没有事实依据。佳利公司于2004年1月25日对收到正帮公司项目负责人陈振平交付的20万元保证金，佳利公司对此没有异议。佳利公司称该保证金在已付工程款之外已退还给正帮公司没有事实依据。因为，在本案原一审庭审期间，佳利公司向法院提交了所有的向正帮公司的付款凭证，并且强调是所有付款凭证。佳利公司提供的付款凭证中，有的明确记载是“退保证金”，所以，陈振平签字的“证明”，有悖事实，不能作为佳利公司的付款凭证，佳利公司的实际所有付款数额应该以佳利公司提供的付款凭证确认，其中包括工程款和退还的保证金。佳利公司认为在已付款外退还了正帮公司20万元保证金没有事实依据。陈允慧是佳利公司的会计，她收到了正帮公司的5万元，用于佳利公司购买水泥和钢材。正帮公司在接收佳利公司的材料时都向佳利公司出具了收条，所以，陈允慧收到的5万元与佳利公司有关，应该从甲供材中扣除。二、佳利公司称鉴定依据错误，是认识上的错误，本案鉴定依据的材料是双方签订的书面合同，包括合同主要条款、佳利公司提供的预算资料及与本案有关的施工资料。佳利公司称，合同主要条款不具有法律效力，不能作为客观依据，主要条款签订在合同之前，陈振平不是公司法人，受委托时间是2004年2月12日，2月6日无权代表公司签字。正帮公司认为，佳利公司在2004年1月25日收到陈振平交付的工程保证金，还是在2月6日之前。当时，佳利公司是认为陈振平代表正帮公司交付保证金，佳利公司的主要条款签订之前也视为陈振平代表正帮公司，之后，陈振平又提交了公司委托书，视为正帮公司对陈振平代理权的追认，所以，陈振平有权代表正帮公司签订合同主要条款，合同主要条款是双方认可的书面文件，并且双方签字确认，对双方均具有约束力，应该作为确认工程款的主要依据。主要条款是否作为合同的组成部分，不能以施工合同是否有明示，而应该看内容。合同主要条款特别强调“以上条款与所签订的施工合同具有同等效率”。佳利公司称主要条款是复印件，双方持有的版本不一致。正帮公司认为，双方是在复印件上签字盖章，内容虽然是复印件，但是双方签字盖章是原笔迹、原印章。所以，合同主要条款是施工合同的组成部分。佳利公司称，“原生效的裁定书和再审指导意见，明确鉴定依据为施工合同，应以施工合同为依据”。正帮公司认为，本案虽然经过再审，再审没有对本案以判决形式对实体问题进行处理，而是撤销原判决发回重审，再审的指导意见不能作为认定事实的依据（指导意见是不公开的，正帮公司不知道有指导意见），一审法院对本案事实的认定是依据双方当事人的证据，一审认定主要条款作为合同的组成部分客观公正，佳利公司对一审判决中的上述异议，没有法律依据。三、佳利公司对鉴定结果所提出的错误，没有事实依据。1、佳利公司对一审法院委托鉴定事项“生产车间1号、2号楼工程合同价1218000元是否有漏项，如有，对漏项部分的工程量及价款进行鉴定”；“本院重审时，依法启动司法鉴定程序，对是涉案工程重新全部评估”，有异议，称前后不一致，一审法院没有查明事实。正帮公司认为，佳利公司的意见不具有客观性，佳利公司引用了一审判决书内容与一审判决书中的真实内容不符。一审法院启动司法鉴定程序，是因为双方对涉案工程造价存在异议，是为了认定本案事实。2、关于甲供材价值，佳利公司称“鉴定认为甲供材是407735.53元，实际价格为525294.6元，鉴定价格低于实际价格”。正帮公司认为，在原一审庭审中，正帮公司对佳利公司提供的建材，仅对石子、黄沙的单价没有异议，对其他建材的单价都有异议。异议理由是，佳利公司没有提供正规发票，并且与市场价相比过高。鉴定书中记载的“甲供材407735.53元”，是按佳利公司的单方提出的单价计算的，而佳利公司认为“甲供材525294.6元”是佳利公司单方计算的，其中包括正帮公司对数量有异议的部分。所以，佳利公司对甲供材价格的异议没有客观依据。关于鉴定意见确认甲供材为407735.53元，正帮公司对此在上诉中也提出异议，甲供材407735.53元是以佳利公司单方价格计算的，不具有客观性，鉴定机构在决算中按照公认的市场价计算，佳利公司提供的材料价值为280529.07元，该价格是客观公正的。3、佳利公司认为有6项没有鉴定，该6项，在鉴定中已经明确说明。四、佳利公司认为一审判决存在漏洞、错判事实，正帮公司认为，佳利公司所认为的漏判、错判部分，没有事实依据。1、关于减少工程量部分和甲供材部分，一审判决依据鉴定和相关证据进行确认，不存在上述情形。2、关于违约金，工期延误是因为佳利公司没有按约定支付工程款所致。工程开工时间是2004年2月9日，工程于2004年11月竣工，竣工后佳利公司即使用。至2009年1月24日，佳利公司支付工程款合计为311535.7元，所以，正帮公司不承担工程延期的责任。3、工程保修金未扣除，是因为涉案工程在未验收时佳利公司即使用，并且合同附件约定工程保修期土建为二年、屋面防水为五年，已经超过保修期，所以不应该在工程款中扣除。综上，佳利公司的上诉理由不成立，请求二审驳回其上诉请求。佳利公司针对正帮公司的上诉意见答辩称：1、正帮公司请求撤销再审一审民事判决，我方也支持，2、正帮公司请求少判决40万多的甲供材款不是事实，无法律依据。3、正帮公司的上诉理由事实部分是依据《工程造价鉴定意见书》，因鉴定人员没有资格作出鉴定，在二审中已确定为无效证据。4、对于正帮公司上诉的理由和事实方面的叙述，无事实依据和法律依据。佳利公司不予认可。2009年4月24日，正帮公司向一审法院起诉，请求法院判令佳利公司支付工程款53万元并支付逾期利息及本案诉讼费用。原一审法院查明，2004年2月7日，正帮公司、佳利公司签订一份建设工程施工合同，正帮公司承建佳利公司生产车间工程，内容为：工程名称：生产车间装备1号、2号楼；工程范围为土建；合同价款1218000元；佳利公司会同正帮公司购买三材和独立费项目的订货、定价；工程变更：以佳利公司和设计部门出具的变更单为准、按实计价等内容。合同签订后，正帮公司按约施工，2007年11月2日工程经验收合格，现已实际由佳利公司使用。另查明，在实际施工过程中，具体的施工项目实际有变更，因正帮公司、佳利公司双方对变更项目的工程价款等不能达成一致意见，根据正帮公司申请，遂委托连云港东方信达工程造价咨询有限公司对本案所涉工程进行司法价格评估，评估工程总造价为1242028.27元。原一审法院认为，佳利公司付给正帮公司工程款为506001.7元，扣除佳利公司应返还给正帮公司20万元保证金，佳利公司会计写给正帮公司负责人陈振平购买水泥、钢材的5万元“收条”款及工程保证金48720元，最终确认佳利公司已付工程款为256001.7元。此款与东方信达工程造价咨询有限公司评估确定的工程总价款1242028.27元相抵冲，判决佳利公司给付正帮公司工程款937306.57元。佳利公司不服向连云港市中院提起上诉。二审查明的事实与原一审查明事实相同。二审认为，佳利公司与正帮公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同履行义务。针对佳利公司提出的应当按照合同价款1218000元计算，不应重新评估工程总价款和应当按发包人与承包人双方认定的工程量评估工程款，不应当随意增加或减少工程量以及应当按照正帮公司签字的证据确定工程款往来情况，不应漏判当庭质证认可的款项的上诉理由，经本院审查认为，原审判决确认的工程总价款1242028.27元，是根据工程鉴定估价报告得出的，佳利公司的上述上诉理由不能成立，本院不予采信。针对佳利公司提出该公司已将20万元保证金还清，不应当再返还工程保证金的上诉理由，经本院审查认为，佳利公司提出已将20万元的保证金还清，应提供相关充分证据证明，否则就应承担不利后果。佳利公司的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。针对佳利公司提出陈允慧的5万元钱是其个人行为，不应当让佳利公司返还或冲抵佳利公司已付工程款的上诉理由，经本院审查认为，原审法院依法认定此5万元佳利公司应返还或冲抵佳利公司已付工程款并无不当，本院予以支持。针对佳利公司提出应当追究正帮公司的违约责任和补充协议认定另案诉讼是错误的上诉理由，经本院审查认为，佳利公司如果认为正帮公司逾期交付工程，已经构成违约，可以向原审法院另行主张；原审法院认为，2007年1月29日，双方签订的补充协议书，因其内容与本案建设工程无关，要求佳利公司另案主张是正确的，本院予以支持。针对佳利公司提出其不应承担鉴定费的上诉理由，经本院二审审查认为，佳利公司提出其不应承担鉴定费，无事实和法律依据，本院不予采纳。故判决驳回上诉，维持原判。江苏省人民检察院抗诉认为，1、双方签订的《佳利公司生产车间楼合同主要条款》在《建设工程施工合同》之前，应以后签订的《建设工程施工合同》为准，该证据也未经庭审质证，不应作为认定案件事实的证据使用。2、原审法院认定佳利公司主张已将20万元保证金还清的理由不成立，证据不足，显然与事实不符。连云港市海州区人民法院重审中，正帮公司诉称，该公司承建佳利木棉公司生产车间1、2号楼工程总价款为1887146元，具体包含合同价款1218000元、预算漏项部分价款458276元以及工程调增部分价款210870元三部分组成。上述工程总价款按合同约定减去佳利公司提供的材料款331743.56元，再减去该公司未做的工程价款333872.74元，再减去佳利公司实际已支付的工程款256001.70元（正帮公司合计收到佳利公司款项506001.7元冲抵退还正帮公司预付的保证金20万元，正帮公司支付佳利公司会计陈允慧的材料款5万元），最终佳利公司欠正帮公司工程款为965528元及逾期付款利息（从2009年4月24日起诉之日起至判决确定的给付之日止），要求佳利公司立即支付该欠款和承担本案诉讼费用。佳利公司辩称，本案合同约定的工程款1218000元是包干价，不应当再进行鉴定，佳利公司不欠正帮公司工程款，反而多付195557.44元。具体计算方法是：佳利公司所供建材价值529294.63元（钢材303621.63元、水泥97464元、黄沙22400元、地砖10、地砖105809元程款511535.7元，正帮公司未做工程款372727.11元，三项合计为1413557.44元，减去工程总造价1218000元，佳利公司多付195557.44元，关于正帮公司主张扣除的保证金20万元，佳利公司已经退还，不同意再扣除，关于陈允慧所出具的两张收条合计5万元材料款与本公司无关，也不应当从付款中扣除。即佳利公司实际已支付工程款是511535.7元。综上所述，佳利公司不欠正帮公司工程款，请求驳回正帮公司诉讼请求。经重审审理查明：2004年2月6日正帮公司、佳利公司签订《佳利木棉公司生产车间楼合同主要条款》，双方约定：工程总造价1218000元是以甲方（佳利公司）委托审计预算为准，另外独立费及乙方（正帮公司）向甲方提出的审计漏项及工程量有出入部分待竣工后按实调整；钢材、水泥、木材按实际购买价格另加运杂费调整；甲方负责工程款开票，费用由甲方负担。2004年2月7日正帮公司、佳利公司双方又签订《建设工程施工合同》，合同约定正帮公司承建原审佳利公司生产车间工程，内容为：1、工程名称为生产车间装备1号、2号楼；2、工程范围为土建；3、合同价款1218000元；4、发包人甲方会同合同乙方购买原材料和独立费项目的订货、定价；5、工程变更以佳利公司和设计部门出具的变更单为准，按实计价等内容。合同签订后，正帮公司按约施工，2007年11月2日工程经验收合格，现已实际由佳利公司使用。另查明，在实际施工过程中，具体的施工项目实际有变更，因正帮公司、佳利公司双方对变更项目的工程价款等不能达成一致意见，在原审中，根据正帮公司申请，遂委托连云港东方信达工程造价咨询有限公司对本案所涉工程进行司法价格评估，评估工程总造价为1242028.27元。佳利公司以该评估报告鉴定人不具备鉴定资格，正帮公司没做项目有19项未从中扣除，有部分佳利公司提供的材料未纳入鉴定，不应作为证据使用为由申请再审。本案在重审过程中，正帮公司也主张根据主要条款约定认为1218000元的合同价款是工程预算价款，其中存在漏项部分未预计算，遂要求对工程实际造价进行鉴定。正帮公司、佳利公司双方对变更项目的工程价款等不能达成一致意见，造成工程总价款难以确定。根据正帮公司申请重新委托司法鉴定，海州区人民法院委托江苏建恒工程咨询有限公司对本案所涉工程进行司法价格评估。委托鉴定事项为：1、连云港市佳利床用木棉制品有限公司生产车间1号、2号楼工程合同价1218000元是否有漏项部分，如果有漏项，对于漏项的工程量及价款进行鉴定；2、工程变更中的调增、调减部分的造价；3、原审佳利公司提供的钢材、水泥、瓷砖价值予以鉴定。2015年8月19日，江苏建恒工程咨询有限公司向海州区人民法院出具工程造价鉴定意见书：“根据我们的鉴定，连云港市佳利木棉制品有限公司生产车间1号、2号楼工程造价为1260001.71元（大写：壹佰贰拾陆万零壹元柒角壹分，此造价包含2004年2月20日“图纸会审、设计变更、洽商记录”及“设计交底记录”中涉及的工程量）；生产车间1号、2号楼-变更工程造价为13444.40元（大写：壹万叁仟肆佰肆拾肆元肆角整）；生产车间1号、2号楼-甲方提供材料价值为407735.53元（大写：肆拾万零柒仟柒佰叁拾伍元伍角叁分，未下浮13%），详见工程造价书”。上述事实，有正帮公司方提供的《建设工程施工合同》及《佳利木棉公司生产车间楼合同主要条款》、工程变更单、图纸等证据、佳利公司提供的付款收据等证据、江苏建恒工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书及双方当事人陈述等在案予以佐证。海州区人民法院重审认为，正帮公司、佳利公司签订的建设工程施工合同及主要条款是双方真实意思表示，合同约定由承包人进行工程建设，发包人支付价款，该合同合法有效。本案争议焦点：（一）工程造价鉴定意见书能否作为确定本案建设工程总价款的依据。本案建设工程合同价1218000元，但因正帮公司、佳利公司双方在主要条款中约定，审计漏项及工程有出入部分，待竣工后按实调整并且双方也确认工程在实际施工中也发生了变更（调增、调减），特别是佳利公司也提出工程量有减少，本案重审时依法启动司法鉴定评估程序，对本案建设工程重新全部评估，评估确定生产车间1号、2号楼工程造价1260001.71元；佳利公司对此评估价提出异议，要求在合同价款基础上，调增调减按实计算的原则进行价格评估。正帮公司对下浮13%后的工程造价也不认可，但鉴定机构在评估过程中依据正帮公司、佳利公司提供的相关预算报告，据以确认工程量增加量、减少量有依据，经过庭审质证法院予以确认。佳利公司对于“评估中存在漏项、漏算”的异议，当庭提出了19项正帮公司未做工程，鉴定机构充分听取了双方的意见，从专业角度作出减少工程量、增加工程量的造价、漏项部分等确认实际施工过程中产生的变更工程造价13444.40元，本院予以采信。综上，鉴于正帮公司、佳利公司对江苏建恒工程咨询有限公司出具的工程造价1260001.71元均不予认可，经合议庭评议依据工程造价鉴定意见书确认工程鉴定造价报告中生产车间1号、2号楼工程造价1260001.71元（已扣除双方认可的未做工程量），实际施工过程中产生的变更（增加）工程造价13444.40元，确认甲方供材款价值407735.53元。（二）佳利公司已付工程款是多少。正帮公司负责人陈振平认可佳利公司方已付工程款506001.7元，但必须从中减去其之前预付的20万元保证金和陈允慧写给陈振平的建材款收条合计5万元，即认可实际已收到工程款256001.7元。佳利公司方主张已付工程款511535.7元，并提供给付正帮公司负责人陈振平的多张付款收据，根据付款单据佳利公司已付给正帮公司工程款为511535.7元。但其中应当包含正帮公司之前向佳利公司预付的保证金20万元以及支付佳利公司单位会计陈允慧购买材料款5万元，因为511535.7元是佳利公司支付给正帮公司的全部款项，佳利公司在庭审中，辩称保证金20万元已另外单独退还，不应当从511535.7元中扣除，但其未能提供20万元的付款凭证，故法院对此抗辩观点不予支持；另外对于陈允慧收到正帮公司5万元购买材料款，佳利公司辩称与其无关，但经查陈允慧证词，其系佳利公司单位会计，并证明该5万元也购买了材料用于工程，故应当认定5万元材料款与佳利公司有关。对于正帮公司要求逾期付款利息，根据相关规定，应从起诉之日开始计算。佳利公司的反诉请求，根据省高院的有关意见，因佳利公司反诉请求数额没有超出正帮公司的诉求数额，故将佳利公司的此请求作为抗辩理由处理。本案佳利公司生产车间1号、2号楼工程造价1260001.71元，加上实际施工过程变更工程造价13444.40元，冲减311535.7元（佳利公司已付工程款511535.7元从中扣除20万元保证金），再冲减甲方供材款407735.53元（从中扣除陈允慧写给陈振平用于购买水泥、钢材款5万元），工程款余款604174.88元，由佳利公司承担付款责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：佳利公司于本判决生效之日起十日内给付正帮公司工程款604174.88元及逾期付款利息（从2009年4月24日起至判决确定给付义务之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费13455元，邮寄费200元，鉴定费25040元，共计38695元，由正帮公司、佳利公司各自负担19347.5元（正帮公司已预交，佳利公司在履行本判决确定给付义务时将上述款项一并给付正帮公司）。再审二审庭审期间，佳利公司提供（2012）连民再终字第0023号案内部函作为证据，证明目的是一审法院未能按照内部函指示处理案件。鉴于内部函系法院审判秘密，佳利公司提供该证据来源不合法，故该内部函不能作为认定本案事实证据。再审一审查明事实属实，本院予以确认。二审还查明如下事实：2004年2月27日及29日，佳利公司副总经理陈允慧出具收条两张，内容分别为收到陈振平钢材款4万元及水泥款1万元。2004年11月1日，陈振平在载有下列主要内容的证明上签字：佳利公司收陈振平20万元保证金，现现金全部还清。即40%工程款和质保金全部付完。另外，涉案合同主要条款的内容为：一、土建总价为1218000元整。二、本造价是以甲方委托审计预算为准，另外独立费及乙方向甲方提出的审计漏项及工程量有出入部分待竣工后按实调整。三、钢材、水泥、木按实际购买价格另加运杂费调整。多退少补。四、甲方负责工程款开票，费用由甲方负担。以上内容为两幢综合楼价格。以上条款与所签订的施工合同具有同等效力。二审补充查明，（2009）海民一初字第276号案件审理期间，正帮公司提交的建设工程决算书的决算汇总表载明1#、2#预算包干金额为1218000元。再审一审委托鉴定报告中关于涉案工程鉴定造价1260001.71元及变更造价13444.40元中包含甲供材预算价280529.07元。还查明，佳利公司已付工程款凭条中，2004年8月15日的1万元、8月18日的5000元、11月1日的1万元的收条中有“质保金”内容，且佳利公司认可；2004年9月1日的2万元收条中有“质保”内容，但是佳利公司称是正帮公司人员书写，不予认可；9月21日的3万元及9月26日的1万元收条中有“20万内”内容，对此正帮公司及佳利公司均认可双方的来往项目中只有质保金是20万元金额，正帮公司称鉴于11月1日的收条有“20万内质保金”的内容，9月21日及26日的收条也是质保金。本院认为，9月1日的2万元收条中因有“质保”内容，虽然内容是正帮公司书写，但佳利公司收取并提交，说明其对内容并未否认，该2万元应属于质保金；关于9月21日及26日合计4万元的收条，因双方均认可仅有质保金一个20万元的往来项目，且佳利公司认可的11月1日的收条中有“20万内质保金”的内容，本院认为“20万内”与“质保”内容应有相同含义，该4万元也应属于质保金范畴。综上，结合双方无异议的2.5万元，佳利公司已付工程款中的质保金共计为8.5万元。本案争议焦点为：1、合同主要条款能否采信。2、涉案工程款计价方式。3、20万元保证金是否返还完毕。4、工程鉴定结论是否有误。5、甲供材价值问题及5万元材料款能否冲抵甲供材价款。6、涉案工程保修金及工期延误违约金问题。本院认为：1、关于合同主要条款能否采信问题。虽然正帮公司提供的合同主要条款文本内容为复印件，但是正帮公司和佳利公司均在复印件上加盖公司公章，陈振平虽不是公司法定代表人，但是正帮公司对其签署合同行为予以认可，因此该合同主要条款系双方当事人的真实意思表示。在签署合同主要条款次日，双方签订了建设施工合同，合同中并未对合同主要条款内容进行否定，而合同主要条款约定该条款与施工合同具有同等效力，因此，佳利公司否定合同主要条款效力依据不足。另外，虽然佳利公司与正帮公司提供的合同主要条款证据材料有所不同，但是条款的内容一致，仅是佳利公司提供的证据上无佳利公司的印章仅有刘学军的签名，鉴于正帮公司提供的证据版本上双方均已盖章签字，原审法院以该证据认定本案事实符合法律规定。2、本案工程款应按可调价还是按固定总价结算的问题。涉案建设工程合同的主要条款约定有如下内容：土建总价为1218000元整，本造价是以佳利公司委托审计预算为准，另外独立费及正帮公司向佳利公司提出的审计漏项及工程量有出入部分待竣工后按实调整。另外，原审诉讼期间正帮公司提交的建设工程决算书的决算汇总表载明1#、2#预算包干金额为1218000元；原审一审判决书认定涉案工程鉴定方式是以合同价1218000元不变，工程变更及工程量调增按实调整，该判决以该鉴定结论认定工程量后，正帮公司并未对此提出上诉。还有，再审一审期间双方当事人均同意在涉案委托鉴定事项为在1218000元不变基础上，对增加工程量、减少工程量，甲供建材进行鉴定。本院认为，主要条款为双方当事人真实意思表示，应为合法有效，双方应依约履行，结合纠纷发生后双方对鉴定事项的确认，以上事实表明，佳利公司和正帮公司从合同订立初始至纠纷发生后，对涉案工程的结算方式均约定是以1218000元为不变数额，因此，涉案工程的结算方式应为固定总价方式，至于主要条款约定对工程量的增减按实调整，该约定是指合同双方对1218000元基础之外的工程量进行调整，而非结算方式的变更，不能据此推翻涉案工程固定总价结算方式的约定。综上，佳利公司该部分上诉主张成立。3、关于20万元保证金问题。佳利公司上诉称已经支付工程款总额为511535.7元，另有20万元保证金也已经单独退还给正帮公司，另外陈允慧收取的5万元与公司无关，不应扣减。正帮公司则称20万保证金是包含在已付工程款中，不应重复扣减，陈允慧收取的5万元是用于购买涉案工程的材料，应予以扣减。佳利公司主要证据是2004年11月1日的证明一份，陈振平在该证明上签字称40%的工程款和质保金全部付完。陈振平在本院原再审期间庭审中称是为了拿到钱才在证明上签字，当时算上保证金在内佳利公司一共支付了40多万元，而且是在醉酒情况下签名；佳利公司则称该证明形成之前已经分批将保证金支付完毕。本院认为，2004年1月25日，佳利公司收取陈振平20万元工程款押金，并承诺当年4月30日前返还，2004年11月1日，陈振平在载有如下内容的证明上签字，证明称按陈振平已经收取40%的工程款及20万元质保金。另外，佳利公司也有数张由陈振平签名的质保金收条，日期在2004年8月15日、9月6日及11月1日，金额为1万元或5千元。据此本院认为，从佳利公司提供的收条及证明内容判断，佳利公司已经将20万元质保金返还完毕，正帮公司抗辩称陈振平在醉酒情况下，且为了拿到保证金而在证明上签字，该抗辩无证据佐证，不能推翻佳利公司所提供证据证实的事实，再审一审判决对此事实认定有误，佳利公司该项上诉理由成立。但是，鉴于佳利公司已付工程款中有8.5万元的质保金，该金额不能重复计算，故从其已付款511535.70元中扣除该8.5万元，故佳利公司实际已付工程款为426535.7元。4、关于鉴定报告对涉案工程款数额的计算是否有误的问题。佳利公司及正帮公司上诉均主张，鉴定报告存在工程量计算错误。本院认为，送鉴材料已经双方质证，江苏建恒工程咨询有限公司已对其异议给予解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，佳利公司及正帮公司主张鉴定数额有误的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。5、甲供材价值问题及陈允慧收取的5万元是否冲抵甲供材价款问题。佳利公司上诉称原审计算甲供材价值错误，漏算大理石台板及黄砂款项。正帮公司上诉称原审判决冲减甲供材价值时采取市场价计算标准不当。本院认为：鉴于涉案工程已经按照1218000元固定价格计算工程价款，对应的甲供材价值即不能按照市场价格进行抵扣，原审判决计算方式有误，应予以纠正，本院认为鉴于涉案工程鉴定造价和约定的固定价格相差不大，故可参照鉴定报告中涉案工程鉴定造价中的甲供材预算价予以确认即280529.07元。关于陈允慧收取的5万元问题。正帮公司提供收条两张，内容陈允慧收到陈振平的钢材款及水泥款合计5万元。佳利公司称该5万元是案外人孙秀宝支付给材料供应商的货款，与佳利公司无关。本院认为，陈允慧身份为佳利公司工作人员，其证词内容表明收条涉及的款项所购建材使用到佳利公司工地，现收条由陈振平持有，其据此主张该5万元应冲抵甲供材款项，该主张符合建筑市场交易习惯，至于该笔款项是否是由案外人孙秀宝实际支付不影响陈振平主张权利。因此佳利公司该上诉理由不能成立。双方当事人诉讼期间同意对大理石台板按170元计价，结合鉴定报告中甲供材预算价280529.07元及陈允慧收到的5万元材料款，涉案工程应扣减的甲供材价值为230699.07元。6、关于佳利公司主张的延误工期违约金及工程保修金问题，因原审期间佳利公司提出反诉，原审法院对其反诉未予受理，佳利公司可以另行主张，本案不予理涉。对于佳利公司所称工程存在质量问题，因该公司并未提交证据证实，本院对其扣除工程保修金的上诉主张不予支持。综上，佳利公司应付工程款计算如下：涉案工程总价款为固定价1218000元与工程变更造价13444.40元之和1231444.4元，冲减佳利公司已付款项为426535.7元，甲供材价值230699.07元（计算方式为：鉴定报告中甲供材预算价280529.07元，加上170元大理石台板款，再扣减陈允慧收到的5万元材料款），佳利公司应付工程款为574209.63元。综上，正帮公司及佳利公司的部分上诉主张成立，对成立部分，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、变更连云港市海州区人民法院（2013）海民再初字第0001号民事判决主文为：连云港市佳利床用木棉制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付连云港正帮建设有限公司工程款574209.63元及逾期付款利息（从2009年4月24日起至款项实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回连云港正帮建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费13455元，邮寄费200元，鉴定费20000元；原二审案件受理费13455元，再审一审鉴定费25040元，再审二审案件受理费3200元，共计75350元。上述费用由连云港市佳利床用木棉制品有限公司负担44739元，连云港正帮建设有限公司负担30611元。本判决为终审判决。审判长  杜兴淼审判员  李红梅审判员  罗来成二〇一八年七月二十日书记员  张子玉法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。