广东省清远市清新区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）粤1803行初16号 原告崔杰斌，男，汉族，1975年10月4日出生，住广州市番禺区。 委托代理人赵颖，广东大观律师事务所律师。 被告清远市清城区工商行政管理局。住所地：清远市清城区连江路10号。 法定代表人尹润添，局长。 出庭应诉负责人周锦洲，副局长。 委托代理人张军生、钟立，均系该局干部。 第三人清远市上兴人造板有限公司。住所地：清远市龙塘镇107国道旁立宝公司背后（北面）。 法定代表人曹汉威。 原告崔杰斌不服被告清远市清城区工商行政管理局（以下简称城区工商局）工商行政登记纠纷一案，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年2月6日向被告城区工商局、第三人清远市上兴人造板有限公司（以下简称上兴公司）送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告崔杰斌的委托代理人赵颖，被告城区工商局的副局长周锦洲及其委托代理人张军生、钟立到庭参加诉讼。第三人上兴公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年8月21日,被告城区工商局作出清城核变通内字【2017】第1700125919号《核准变更登记通知书》，核准第三人上兴公司的法定代表人由崔杰斌变更登记为曹汉威，执行董事由崔杰斌变更备案为曹汉威，监事由张守恒变更备案为李苏。 原告崔杰斌诉称，第三人上兴公司成立于2004年10月8日，注册资本为501万元（崔杰斌出资100万元，占股19.96%；曹汉威出资401万元，占股80.04%）。上兴公司自成立起，一直由崔杰斌担任执行董事、法定代表人。2016年3月15日，被告城区工商局在上兴公司未有合法有效股东会决议的情况下，核准了上兴公司关于法定代表人变更登记事项的变更登记，将上兴公司的法定代表人由崔杰斌变更登记为曹汉威。原告于同年7月11日向清远市清新区人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告的违法核准变更登记行为。同年11月14日，被告查明上兴公司在办理上述法定代表人变更时，提交了盖有虚假公司印章的登记材料。被告主动作出《撤销登记行政决定书》，撤销了上兴公司的上述变更登记。2017年8月21日，被告再次在上兴公司未有合法有效股东会决议及提交加盖有虚假公司印章的登记资料的情况下，核准了上兴公司关于法定代表人变更登记事项及监事备案的变更登记。原告认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款的规定，被告应当依法审核上兴公司提交的变更登记申请资料，在上兴公司提交的变更登记申请资料符合法律法规规定的情况下，方能核准其变更登记。被告作出上述核准上兴公司法定代表人及监事变更登记事项的依据，仅为上兴公司股东之一的曹汉威于2017年8月7日单方作出并签署的《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》。根据股东会决议的记载，作为上兴公司另一股东的原告并未出席本次股东会会议，更未进行表决。被告应当依法对上兴公司股东会会议的召集程序、表决方式进行审查（包括股东会会议是否按照法律及公司章程的规定提前通知各方股东以及通知的内容，股东会会议是否由适格的主体进行召集及主持）。在《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》形式上存在重大瑕疵的情况下，被告未依法审查上兴公司股东会会议的召集程序，并错误作出核准变更登记。原告自担任上兴公司的法定代表人至今，一直保管着上兴公司的公章，上述《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》《公司登记（备案）申请书》《章程修正案》上加盖的上兴公司公章均系私刻、虚假的公章，不具有任何法律效力。被告在2016年11月已查处过上兴公司隐瞒原告提交虚假公章资料进行变更登记的行为，现被告再次接受上兴公司提交的虚假材料进行变更登记，明显违法，违反法定程序。为维护合法权益，原告特提起诉讼，请求判决：1.撤销被告城区工商局于2017年8月21日对第三人上兴公司的法定代表人变更登记事项及监事备案的核准变更登记；2.本案诉讼费由被告承担。 原告崔杰斌向本院提交了以下证据：1.原告身份证、被告统一社会信用代码证书、上兴公司工商登记信息单，证明原告、被告及第三人的诉讼主体资格；2.《核准变更登记通知书》，证明被告于2017年8月21日核准上兴公司法定代表人及监事备案变更登记；3.《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》，证明被告作出核准变更登记依据的股东会决议；该股东会决议违法，不具有法律效力；被告未依法审查变更登记申请资料及违反法定程序作出核准行为；4.《清城区公安分局取章凭条》《撤销登记行政决定书》，证明上兴公司向被告提交的股东会决议、《公司登记（备案）申请书》等材料上加盖的公章是私刻、未经备案的公章；2016年11月14日，被告查明上兴公司于同年3月15日在办理法定代表人变更时，提交了盖有虚假公司印章的登记材料，被告主动作出《撤销登记行政决定书》，撤销了该变更登记；5.《清远市上兴人造板有限公司公司章程》，证明上兴公司作出的股东会会议在召集程序、表决方式上严重违反法律、行政法规及公司章程的规定。 被告城区工商局辩称，一、被告核准上兴公司法定代表人变更登记符合法律法规规定和登记规范。（一）上兴公司提交的材料齐全。2017年8月16日，被告受理上兴公司法定代表人的变更申请，并收受了《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、依法作出的股东会决议、原任法定代表人及执行董事的免职证明和新任法定代表人及执行董事的任职证明及身份证件、原任监事的免职证明和新任监事的任职证明、关于召开股东会会议的通知、关于上兴公司股东会会议召集召开的情况说明、营业执照正副本等相关资料。根据广东省工商行政管理局粤工商〔2016〕7号《商事登记提交材料规范》，上兴公司提交的变更登记申请材料齐全。（二）上兴公司提交的材料符合法定形式。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条及《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条的规定，申请办理法定代表人变更登记，变更登记申请书由原法定代表人或者拟任法定代表人签署。作为持有上兴公司80.4%股份的股东曹汉威在2017年3月30日通过短信通知，且在同年4月1日的《清远日报》和同年4月2日的《番禺日报》上刊登通知，要求上兴公司原法定代表人兼执行董事崔杰斌及监事张守恒履行职责召集和主持股东会会议。在崔杰斌、张守恒没有回应的情况下，曹汉威于同年7月12日通过EMS邮寄和短信通知，并于同年7月13日通过《清远日报》《番禺日报》刊登通知，再次要求其两人召集及主持并参加同年8月7日的股东会会议。在崔杰斌、张守恒不履行召集和主持股东会会议的情况下，曹汉威已履行《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十一条及其公司章程规定召开股东会会议的程序。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条及上兴公司公司章程第十七条的规定，曹汉威持有上兴公司80.4%的股份表决权，此次变更登记提交的股东会决议是2/3以上表决权的股东通过的。因此，上兴公司提交的股东会决议是符合法定形式的。二、关于申请变更登记材料上的公章问题。上兴公司已于2016年3月20日在《清远日报》上刊登公告声明在原告手上的公章作废，并于同年3月21日在清远市公安局清城区分局对公章重新进行了备案。依据2016年3月1日实施的《广东省商事登记条例》第四条、《中华人民共和国行政许可法》第三十一条的规定，按形式审查的要求，被告不对公章的真实性进行核查。公章的真实性由提交材料的上兴公司负责。综上所述，上兴公司的变更登记申请材料齐备，符合法定形式要求，被告依法准予其变更登记。原告的起诉没有事实根据和法律依据，请求法院依法予以驳回。 被告城区工商局向本院提交了以下证据、依据：1.组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格；2.发给崔杰斌、张守恒第一次股东会会议的通知短信，第一次股东会会议的通知报纸，《关于上兴人造板有限公司股东会召集、召开的情况说明》，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知内容，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知信件及《律师见证书》，第二次股东会会议的通知报纸，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知短信，发给崔杰斌第二次股东会会议通知的信件退件，张守恒的短信回复，《清远市上兴人造板有限公司股东会议记录》，《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》，证明上兴公司股东会会议程序及股东会决议符合法律形式要求；3.上兴公司的公章备案证明，证明上兴公司提交材料符合法律形式要求；4.《清远市上兴人造板有限公司章程》，证明上兴公司是根据其章程召开股东会会议;5.《公司登记（备案）申请书》，《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，现任法定代表人、执行董事及监事的任职证明及身份证（当庭提交），证明上兴公司提交的变更登记材料。法律依据：《中华人民共和国行政许可法》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条，《广东省商事登记条例》第四条及《公司变更登记提交材料规范》。 第三人上兴公司没有答辩，亦没有向本院提交证据。 经庭审质证，一、对于原告崔杰斌提交的证据，被告城区工商局的质证意见是：证据1、2无异议；证据3的真实性无异议，证明内容有异议，该股东会决议符合《中华人民共和国公司法》的有关规定，并不违法，是被告核准涉案变更登记的主要依据；证据4的真实性无异议，但第三人现有的公章是经过公安机关备案的，不属于私刻，且原告也没有向公安机关申请撤销该公章；证据5的真实性无异议，证明内容有异议，第三人股东会会议的召集程序和召开方式符合其公司章程的规定。二、对于被告城区工商局提交的证据、依据，原告崔杰斌的质证意见是：证据1无异议；证据2中的发给崔杰斌、张守恒第一次股东会会议的通知短信，第一次股东会会议的通知报纸，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知内容，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知信件，第二次股东会会议的通知报纸，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知短信，发给崔杰斌第二次股东会会议通知的信件退件，张守恒的短信回复，均没有原件，不发表质证意见，不能认定其真实性，也不能作为认定案件事实的依据；被告提供的原件中有两份股东会会议记录，且该两份会议记录是相互矛盾的，其中一份没有记载任何关于变更经营期限的内容，其中一份有列席人员签名，另一份没有，原告对该两份股东会会议记录有异议，可以看出股东会会议记录存在随意篡改的情形，原告认为股东会会议没有实际召开，被告在形式上就可发现股东会会议存在重大瑕疵，被告对此作出的行政行为明显不能成立；《律师见证书》中见证的送达方式，不是直接首选的送达方式，根据见证书所附的《关于召开股东会的通知》，曹汉威作为公司股东，仅具有提议召开临时股东会会议的权利，不具有召集和主持股东会会议的权利，因此该通知事实上是把股东提议召开股东会会议的通知与正式的股东会会议通知混为一谈，被告据此认定涉案股东会决议有效，明显错误；没有其他证据证明见证书所附的通知已送达，《律师见证书》的律师是李苏，是上兴公司的监事，存在利益冲突，违反了相关回避原则，被告没有认真审查相关利害关系，亦属错误；见证书所附的通知涉及的内容只有两项（即变更公司法定代表人、执行董事，变更监事），但被告提交的股东会会议记录却有讨论变更经营期限事项，曹汉威对此进行了表决，根据被告提交的股东会决议，决议内容也只有两项（即变更公司法定代表人、执行董事，变更监事），可见通知、股东会会议记录、股东会决议互相矛盾；证据3没有原件，不予质证，涉案公章重新备案的理由是曹汉威2016年3月15日报案报失，但上兴公司于同日向被告提出了法定代表人变更的申请，上兴公司不可能加盖公章申请变更登记；证据4的真实性无异议，证明内容有异议，即使根据被告提交证据的第30页，上兴公司通知监事张守恒履行相应职责的时间是2017年8月1日，根据公司章程规定，股东会会议应提前10日通知，但上兴公司的通知不足10日，被告作出的涉案行政行为错误；证据5的真实性无异议，合法性、关联性有异议，其合法性有赖于合法股东会会议的决议，被告作出涉案行政行为所依据的股东会决议是不正确的，对其合法性不予认可；被告超出法定举证期限进行举证，该证据不能作为认定事实的依据，应视为被告没有证据，否则将损害原告的合法权益。被告适用法律错误，对其法律依据不予认可。 本院对上述证据认证如下：一、对原告崔杰斌提供的证据1、2，被告城区工商局无异议，本院予以确认；证据3、5及证据4中的《清城区公安分局取章凭条》，真实性、关联性予以确认，对其证明内容不予采信；证据4中的《撤销登记行政决定书》与本案无关，不予采信。二、对被告城区工商局提供的证据1，原告崔杰斌无异议，本院予以确认；证据2中的发给崔杰斌、张守恒第一次股东会会议的通知短信，发给崔杰斌、张守恒第二次股东会会议的通知短信及张守恒的短信回复，由于没有显示短信收件人的电话号码，本院对其真实性不予采信；证据2中的其余证据能相互佐证，具有真实性、关联性与合法性，本院予以采信；证据3、4，具有真实性、关联性与合法性，本院予以采信；证据5，具有真实性、关联性与合法性，虽然被告超过举证期限在庭审中才提交上兴公司申请变更登记的材料，但由于该证据涉及上兴公司的利益，而上兴公司并未出庭应诉，为查清案件事实、准确作出裁判，本院对该证据予以采信。 经审理查明，第三人上兴公司是成立于2004年10月8日的有限责任公司，成立时的法定代表人为崔杰斌，上兴公司共有曹汉威（出资401万元，占股80.04%）、崔杰斌（出资100万元，占股19.96%）两名股东。2017年7月12日，曹汉威向崔杰斌的住所地邮寄寄出《关于召开股东会的通知》，通知载明“本人作为清远市上兴人造板有限公司（以下简称‘公司’）的大股东身份，现提议召开公司股东会，会议内容为：1、变更公司法定代表人、执行董事；2、变更监事。根据《公司法》及本公司章程约定，鉴于你为公司执行董事，现要求你于2017年7月20日前通知并召集公司股东于2017年8月7日上午九点在本公司（地址：清远市龙塘镇107国道旁立宝公司背后）召开股东会决议。若你不履行执行董事义务召集并主持会议，我以公司股东身份现正式通知你按时参加此次股东会决议。”邮寄过程有广东华誉律师事务所李苏律师进行见证。同日，曹汉威向上兴公司监事张守恒的住所地邮寄寄出《关于召开股东会的通知》，通知载明“本人作为清远市上兴人造板有限公司（以下简称‘公司’）的大股东身份，现提议召开公司股东会，会议内容为：1、变更公司法定代表人、执行董事；2、变更监事。根据《公司法》及本公司章程约定，鉴于你为公司监事，请你于2017年7月20日前通知召集公司股东于2017年8月7日上午九点在本公司（地址：清远市龙塘镇107国道旁立宝公司背后）召开股东会决议，并请你依时参加（主持）会议。”邮寄过程有广东华誉律师事务所李苏律师进行见证。同年7月13日，曹汉威分别在《清远日报》《番禺日报》刊登了上述两份《关于召开股东会的通知》。同年7月15日，曹汉威在上兴公司的公告栏处张贴了上述两份《关于召开股东会的通知》及《清远日报》《番禺日报》。同年8月7日，曹汉威按时出席了股东会会议，崔杰斌、张守恒均无出席会议，会议在曹汉威的主持下召开，并通过了免去崔杰斌法定代表人兼执行董事职务，任曹汉威为法定代表人兼执行董事职务；免去张守恒监事职务，任李苏为监事职务；上兴公司经营期限变更为长期的决议。 2017年8月16日，上兴公司向被告城区工商局提交《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《清远市上兴人造板有限公司股东会议记录》、《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》、《执行董事、法定代表人、监事任免书》、《关于召开股东会的通知》、《关于上兴人造板有限公司股东会召集、召开的情况说明》、《律师见证书》、要求召开股东会会议的短信截图、刊登股东会会议召开的《清远日报》及《番禺日报》、上兴公司的公章备案证明等相关资料，申请办理法定代表人的变更登记、执行董事及监事的备案登记。同年8月21日，城区工商局作出清城核变通内字【2017】第1700125919号《核准变更登记通知书》，核准了上兴公司法定代表人的变更登记、执行董事及监事的备案登记，上兴公司的法定代表人由崔杰斌变更登记为曹汉威，执行董事由崔杰斌变更备案为曹汉威，监事由张守恒变更备案为李苏。崔杰斌不服，遂于2018年2月1日向本院提起本案行政诉讼。 另查明，上兴公司于2006年9月25日制定的《清远市上兴人造板有限公司章程》第十七条规定“股东会的议事方式和表决程序除《公司法》有规定的外，按照本章程的规定执行。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照以下第一种方式行使表决权：1.股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权；2.按照股东约定：无。”第十八条第一款规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每三月召开一次。代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十九条规定“召开股东会会议，应当于会议召开十日前通知全体股东。股东会应当对所议事项决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第二十条规定“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会任命产生。”第二十六条规定“公司法定代表人由执行董事担任。” 本院认为，本案系不服工商行政登记纠纷。根据原告崔杰斌的起诉、被告城区工商局的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：城区工商局作出的涉案变更登记是否合法。 本案中，原告崔杰斌主张上兴公司召集、召开股东会会议的程序违法。持有上兴公司80.04%股权的曹汉威已于2017年7月12日通过特快专递的形式向上兴公司的另一股东即崔杰斌、监事张守恒的住所地邮寄送达了《关于召开股东会的通知》，提议于同年8月7日就变更公司法定代表人兼执行董事及监事一事召开股东会会议；同时，曹汉威亦于同年7月13日在崔杰斌住所地的《番禺日报》、上兴公司住所地的《清远日报》刊登了上述通知，并于同年7月15日在上兴公司的公告栏张贴了上述通知及《番禺日报》《清远日报》。上述邮寄、登报、张贴公示等方式，足可以视为上述《关于召开股东会的通知》已送达至崔杰斌、张守恒，符合《中华人民共和国公司法》第三十九条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第四十一条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”及《清远市上兴人造板有限公司章程》第十八条第一款“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每三月召开一次。代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十九条“召开股东会会议，应当于会议召开十日前通知全体股东。股东会应当对所议事项决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”的规定，上兴公司股东会会议的召集、召开程序合法。上兴公司没有设立董事会，在其执行董事崔杰斌、监事张守恒均缺席股东会会议的情况下，股东会会议由控股股东曹汉威主持并无不当，符合《中华人民共和国公司法》第四十条“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定。曹汉威拥有上兴公司80.04%的股权，其表决通过变更法定代表人兼执行董事及监事的股东会决议，并无不当，符合《中华人民共和国公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”及《清远市上兴人造板有限公司章程》第十七条“股东会的议事方式和表决程序除《公司法》有规定的外，按照本章程的规定执行。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照以下第一种方式行使表决权：1.股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权；2.按照股东约定：无。”第二十条“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会任命产生。”第二十六条“公司法定代表人由执行董事担任。”的规定，上兴公司股东会决议的表决程序合法。崔杰斌认为上兴公司召集、召开股东会会议及表决程序违法的主张，依据不足，本院不予采信。 上兴公司向城区工商局提交了《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《清远市上兴人造板有限公司股东会议记录》、《清远市上兴人造板有限公司股东会决议》、《执行董事、法定代表人、监事任免书》、《关于召开股东会的通知》、《关于上兴人造板有限公司股东会召集、召开的情况说明》、《律师见证书》、要求召开股东会会议的短信截图、刊登股东会会议召开的《清远日报》及《番禺日报》、上兴公司的公章备案证明等相关资料，申请办理法定代表人、执行董事及监事的变更登记。上述材料符合《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”及《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一、二款“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”的规定，申请材料齐备。城区工商局核准上兴公司的法定代表人变更事项，核准其执行董事及监事的备案事项，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。”第三十七条“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”的规定。 综上所述，城区工商局对上兴公司作出的核准法定代表人变更登记及核准执行董事、监事变更备案行为符合法律规定。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告崔杰斌的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告崔杰斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。 审 判 长  陈炳聪 审 判 员  陈桂清 人民陪审员  陈焕潮 二〇一八年七月十四日 书 记 员  肖 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。