安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖18民终765号上诉人（原审被告）：郎溪道其建设工程有限公司，住所地安徽省郎溪县经济技术开发区。法定代表人：殷仁友，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：安徽路畅交通工程有限公司，住所地安徽省宁国市外环南路**。法定代表人：吴志昂，该公司董事长。委托诉讼代理人：张树良，安徽西津律师事务所律师。上诉人郎溪道其建设工程有限公司（以下简称道其公司）与上诉人安徽路畅交通工程有限公司（以下简称路畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郎溪县人民法院(2018)皖1821民初301号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。道其公司上诉请求：撤销原判，改判驳回路畅公司的一审诉请；本案一审、二审诉讼费用由路畅公司承担。事实与理由：案涉《投资协议书》）、《施工承包合同》系两份性质截然不同的合同，双方之间对道路工程的施工、建设及款项支付等均应按《施工承包合同》履行，其不应向路畅公司支付投资收益。原判决基本事实认定错误，请求驳回路畅公司的一审诉请。路畅公司辩称，《投资协议书》、《施工承包合同》是两个不可分割的组成部分，都是对工程施工和价款支付做出的约定，符合BT项目的特点。案涉工程是路畅公司投资、垫资建成，一审判决道其公司支付其投资收益款符合双方协议约定。请求驳回道其公司的上诉请求。路畅公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判道其公司支付路畅公司停工补偿的违约损失7888188元。事实与理由：1.因道其公司原因造成其停工三个月以上的违约事实清楚，道其公司应当按照合同约定承担相应的违约责任。2.根据《投资协议书》第五十二条约定，道其公司未履行合同义务导致其停工累计达三个月以上，其据情有权与道其公司解除合同。但其解除合同与否，均不影响其按照完成投资额的30%主张违约补偿。原判决将解除合同作为支付违约补偿的前提条件，是对合同条款的错误理解。道其公司辩称，《投资协议书》及《施工承包合同》已经履行完毕，双方就违约事实亦达成了协议，其已经支付全部工程款项，且其在履行支付款项义务过程中，路畅公司未对道其公司的违约行为提出异议，现其主张违约损失不符合客观事实，也与双方约定的支付条件不符。请求驳回路畅公司的上诉请求。路畅公司向一审法院起诉请求：1.道其公司支付投资收益款2045843元；2.道其公司支付停工补偿款7888188元；3.案件诉讼费由道其公司负担。一审法院认定如下事实：2011年6月19日，路畅公司中标郎溪开发区公司招标的郎溪经济开发区西区经三路、伍员山西路、金牛西路、白茅山西路道路建设工程（Ⅰ标段），中标价为28535114.83元。随后，郎溪开发区公司作为甲方与乙方路畅公司签订《郎溪经济开发区伍员山西路（郎宁路～西区经二路）、金牛西路（郎宁路～西区经一路）道路建设“BT”项目投资协议书》，约定：工程采取“企业投资建设、政府一次回购、资金分期支付”的模式（BT）；项目合作期限约三十六个月，建设期约12个月，回购期约24个月。若建设期提前结束，则回购期相应提前（第四条）；在工程竣工验收合格后30日内，按合同价的40%向乙方支付（第五条）；乙方须与甲方签订《施工承包合同》，对施工过程中的有关各方的权利与义务、工程施工及管理作进一步的明确，同时作为工程验收、计量与支付的依据。本协议支配地位优先于《施工承包合同》（第七条）；本项目由乙方投资并承担施工任务，项目建成后，按双方认定的回购原则回购，甲方向乙方分期支付回购金额（第十条）；本项目合同价为26292053元（十二条）；工程竣工决算由乙方编制，经郎溪县审计局进行审计后确定（第十二条）；回购资金基数由郎溪县审计局审定的竣工决算书确定，并减去第一次竣工验收后支付的工程价款的余额值。……本项目甲方支付给乙方的回购金额为回购资金基数与乙方投资收益之和（第十七条）；本项目乙方在回购期两年内每年的投资收益等于上年度末回购基数资金余额乘收益率。乙方投资年收益率按照合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行，即本项目执行基准利率6.65%（第十八条）；回购期限自本项目合同约定的竣工交验通过并办理移交手续之日起分两年回购完毕。支付方式为第一次支付：按本协议第五条规定；第二次支付：工程竣工交验合格一年后的30日内，甲方向乙方支付结算价款的70%，结算价款以郎溪县审计局审定的价格为准。同时支付乙方投资收益，投资收益=(结算价款-第一次支付额)×6.65%。第三次支付，工程竣工验收合格两年后的30日内，甲方向乙方支付结算价款与前两次累计交付的差额部分，同时支付乙方投资收益。投资收益=结算价款与前两次累计交付的差额部分×6.65%（第十九条）；乙方完成本项目建设内容并全部交工验收后第二十四个月内向甲方申请竣工验收，甲方在接到乙方书面申请后15日内组织竣工验收（第二十六条）；根据回购原则，若甲方未能如期支付，须按年回购额的20%的比例支付违约金（第二十七条）；在本协议期内，不因甲方或乙方主体发生任何变更而影响本协议的执行，若甲方或乙方主体发生变更，则由甲方或乙方的权利义务续承者履行本协议（第四十七）；本项目回购资金及投资收益全部支付完毕后，本协议自行终止（第五十一条）；甲方若没有履行相关义务，导致工程逾期开工达一个月以上，或工程停工累计达三个月以上，乙方将根据情况有权与甲方解除合同。甲方无条件收回乙方经审计确认后已完成的投资额，并补偿乙方已完成投资额的30%（第五十二条）；由于乙方原因致使工程逾期开工达一个月以上，或中途停工累计达三个月以上，或超出本协议规定的交工时间达三个月以上，甲方有权单方解除本协议，并有权将本项目立即以对外招标、转让等方式单方进行处理。乙方在解除同与本项目有关的第三方的所有债务后，按已完成投资额（经审计确认）的70%由甲方收购，另30%作为乙方对甲方的赔偿（第五十三条）。双方还对其他权利义务进行了约定。双方在合同上盖章，甲方处甲方负责人签字，并在合同上注明（补签），合同未注明签订日期。同时，双方另行签订了《郎溪经济开发区伍员山西路（郎宁路～西区经二路）、金牛西路（郎宁路～西区经一路）道路建设施工承包合同书》，对开工日期、竣工日期、合同工期进行了约定，并约定了项目控制价为26292053元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围包括材料价格及人工费上涨等因素。其中第26条约定工程款支付方式按照“投资协议书”约定支付，第35.1条约定发包人违约的具体责任包括赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方还对其他权利义务进行了约定。双方在合同上盖章，甲方处甲方负责人签字，并在合同上注明（补签），合同未注明签订日期。随后，路畅公司组织投资并进行建设，涉案路段工程于2011年8月21日开工建设。2011年年底，因郎溪县经济开发区建设用地问题，对涉案路段进行覆土复垦，复垦前金牛西路的施工进度为：完成K0+200-K1+172路段的雨污水管道工程，机非混合道10%灰土底基层第一层，人行道路床的碾压整形；伍员山西路的施工进度为：完成合同内路基土方、雨污排水、人行道土方工程量及路面10%灰土结构层。2012年4月，金牛西路重新复工，同年6月8日竣工验收被评定为合格工程。2015年3月19日，路畅公司编制完成“金牛西路决算资料”，工程送审结算造价为2119.4523万元。2015年4月23日，郎溪县审计局出具郎审建报[2015]50号审计报告，审计价款为18337061元。2014年9月，伍员山西路重新复工，2016年12月12日竣工验收被评定为合格。2016年12月15日，路畅公司编制完成伍员山西路“决算总价”，工程送审结算造价为8535913.54元。2017年10月27日，郎溪县审计局出具郎审建报[2017]107号审计报告，审计价款为7956900元。一审另查明：2013年9月13日，郎溪开发区公司变更为郎溪道其公司。道其公司支付路畅公司金牛西路工程款情况如下：于2014年5月28日支付200万元，2014年9月1日支付300万元，2015年2月15日支付300万元，2016年1月20日支付420万元，2016年7月24日支付400万元，2016年9月12日支付1137061元，2017年1月22日支付100万元，合计支付18337061元。道其公司支付路畅公司伍员山西路工程款情况如下：2016年9月9日支付600万，2017年1月22日支付1456898.98元，2017年12月15日支付30万元。合计支付775.69万元。庭审中，路畅公司自认道其公司已经全部支付了案涉款项。一审法院认为，合法有效的协议应当履行。路畅公司与郎溪开发区公司之间签订的《投资协议书》、《施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定。郎溪开发区公司于2013年9月13日变更为道其公司，相关的民事权利和义务应当由道其公司承继。双方对合同已经解除并全部支付工程审计价款无争议。本案争议在于：1、案涉工程款应否支付投资收益及如果支付，应当如何计算；2、本案应否支付停工补偿的违约损失。关于争议焦点1，路畅公司与道其公司同时签订了《投资协议书》和《施工承包合同》，《投资协议书》第七条约定：乙方须与甲方签订《施工承包合同》，对施工过程中的有关各方的权利与义务、工程施工及管理作进一步的明确，同时作为工程验收、计量与支付的依据;本协议支配地位优先于《施工承包合同》。而《施工承包合同》第26条也约定工程款支付方式按照《投资协议书》约定支付。可见两份协议并无矛盾，即使存在矛盾，也应当按照《投资协议书》支付路畅公司相应投资收益。关于投资收益的计算，根据双方《投资协议书》约定，第一次支付无须支付投资收益，第二次支付在工程竣工交验合格一年后的30日内，甲方向乙方支付结算价款的70%，结算价款以郎溪县审计局审定的价格为准。同时支付乙方投资收益，投资收益=(结算价款-第一次支付额)×6.65%。第三次支付，工程竣工验收合格两年后的30日内，甲方向乙方支付结算价款与前两次累计交付的差额部分，同时支付乙方投资收益。投资收益=结算价款与前两次累计支付的差额部分×6.65%。本案中，关于金牛西路的工程，路畅公司于2012年6月8日竣工，但路畅公司并未举证证明其按照《投资协议书》第二十六条向道其公司申请交验通过并办理移交手续的具体日期，现参照郎溪县审计局审计开始之日作为金牛西路工程竣工验收合格之日。根据《投资协议书》第五条约定，竣工验收合格之日起30日内支付的款项为第一次支付的款项。按此标准，截止至2015年5月4日，道其公司支付金牛西路工程款800万元，故其第二次支付时应当支付的投资收益应当为（18337061元-8000000元）×6.65%=687415元；截止至2016年5月4日，道其公司支付金牛西路工程款1220万元，故其第三次支付时应当支付的投资收益应当为（18337061元-12200000元）×6.65%=408115元；合计金牛西路的投资收益应当为1095530元。关于伍员山路的工程，因路畅公司在该工程竣工后也未向法庭举证证明其按照《投资协议书》第二十六条向道其公司申请交验通过并办理移交手续的具体日期，仍参照郎溪县审计局开始审计之日即2016年12月23日作为该工程竣工验收合格之日。根据《投资协议书》第五条约定，竣工验收合格之日起30日内支付的款项为第一次支付的款项。按此标准，截止至2017年1月22日，道其公司支付工程款7456898.98元，故其第二次支付时应当支付的投资收益应当为（7956898.98元-7456898.98）×6.65%=33250元；截止至2018年1月22日，道其公司已经全部支付工程款，按照双方合同约定，无须支付第三次的投资收益。综上，道其公司应当支付路畅公司投资收益合计1128780元。关于争议焦点2，《投资协议书》第五十二条约定，道其公司支付30%停工补偿的前提条件有三项，一、道其公司或其前身郎溪开发区公司存在违约导致逾期开工一个月以上或停工三个月以上；二、路畅公司主张解除合同；三、停工时已完成投资额数量确定。本案中，郎溪开发区公司因建设用地问题导致停工并覆土，停工时间超过三个月，应视为其违约，符合上述支付条件的第一条。但停工后，路畅公司并未主张解除合同，案涉工程全部竣工，道其公司也已经支付全部工程款，不符合第二项。另路畅公司也未向法院举证证明其停工时完成的工程量。综上，路畅公司主张按照全部工程款的30%支付停工补偿的违约损失，不符合约定，不予支持。综上，道其公司共应支付路畅公司投资收益1128780元，路畅公司主张的道其公司支付停工补偿款不符合双方约定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告郎溪道其建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告安徽路畅交通工程有限公司投资收益1128780元；二、驳回原告安徽路畅交通工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81338元，由路畅公司负担72096元，道其公司负担9242元。二审中，双方当事人没有提交新证据。到庭的当事人对一审证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，路畅公司与郎溪开发区公司签订了《投资协议书》，且依据该协议书第七条约定同时签订了《施工承包合同》，对施工过程中的有关各方的权利与义务、工程施工及管理工作了进一步的明确，并规定《投资协议书》支配地位优先于《施工承包合同》，该两份合同均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同依法成立并合法有效，双方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守合同约定。本案所涉金牛西路和伍员山路的工程，前期因郎溪开发区公司（道其公司）原因停工达三个月以上，但路畅公司未按合同约定主张解除合同，而是等待复工后继续施工，并经竣工验收合格。鉴于《投资协议书》明确约定了金牛西路和伍员山路的工程均由路畅公司投资、施工及工程完工后由道其公司回购并按比例向路畅公司支付投资收益，故路畅公司要求道其公司支付投资收益款符合双方合同约定，应予支持。道其公司有关《投资协议书》及《施工承包合同》系两份独立合同、案涉工程的施工及款项支付均应按照《施工承包合同》履行及不应支付投资收益等辩解理由，系其主观、片面判断，亦与双方约定不符。原判决根据工程完工情况并参照双方合同约定判决道其公司支付相关投资收益款，并无不当。由于路畅公司已据《投资协议书》向道其公司主张了已建工程的投资收益款，现其又以该协议书所涉合同解除前提下的违约条款再行主张损失补偿款，显然不妥，原判决对路畅公司该节诉请未予支持，实体处理正确。综上所述，道其公司与路畅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81338元，由上诉人郎溪道其建设工程有限公司负担9242元，由上诉人安徽路畅交通工程有限公司负担72096元。本判决为终审判决。审判长  王宏玖审判员  童晓梅审判员  严荣荣二〇一八年七月二十六日书记员  邓晓敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……