甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民初292号原告安多才老，男，藏族，1968年3月12日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。被告：兰州马力工程机械服务有限公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：马燕平，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。第三人甘肃九方煤炭有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：王素珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟声，该公司经理。原告安多才老诉被告兰州马力工程机械服务有限公司（以下简称马力公司）、第三人甘肃九方煤炭有限公司（以下简称九方公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年6月6日立案后，于2017年10月20日作出判决，原告安多才老不服，提出上诉，经甘肃省高级人民法院审理后，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安多才老委托诉讼代理人李成,被告马力公司委托诉讼代理人殷三成到庭参加了诉讼。第三人九方公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告安多才老向本院提出诉讼请求：1、依法撤销(2017)甘01执异4号执行裁定书，判决不得追加原告安多才老为被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：1、马力公司申请追加原告为被执行人的主张应当以”股东抽逃出资”为由，然而(2017)甘01执异4号执行裁定书却没有围绕该主张作出能否成立的裁决，此做法违反了民事诉讼的基本原则。安多才老在听证程序中明确提出：马力公司不能即主张”虚假出资”，又主张”抽逃出资”，因为股东如果没有出资，则没有资金可以抽逃，如果主张抽逃出资，则前提应当是股东出资到位。因此，马力公司只能选择其中之一，并提供相应证据，这样安多才老才能进行有针对性的答辩。马力公司当庭提供九方公司2006年5月公司年检时甘肃金惠会计师事务有限公司出具的《审计报告》及《会计报表附注》，用以证明安多才老”抽逃出资”，据此，贵院就应当据此主张是否成立作出裁定，而不是主动代替马力公司确定其主张”股东出资不实”。贵院此种做法是越俎代庖，违反了民事诉讼程序应当”围绕当事人明确的请求及主张”进行审理的基本原则。2、(2017)甘01执异4号执行裁定书关于”应视为安多才老未缴纳注册资金”的认定没有事实依据，根本达不到证据充分确凿的程度。(2017)甘01执异4号执行裁定书仅依据兰州市商业银行民西支行出具的”无此账户”回执这一单一证据，并称”安多才老不能举证已缴纳注册资金的其他证据”，而作出”应视为安多才老未缴纳注册资金”的认定。原告认为，本案九方公司在2005年10月注册成立时，依法向工商行政管理部门提交由甘肃天德会计师事务有限责任公司、兰州市商业银行共同出具的银行进账单、资金证明、银行询证函等文件，上述的文件均为直接证明安多才老缴纳600万元出资的合法有效证据。截止目前，没有任何证据能够证明九方公司注册成立时的验资证明文件是虚假或无效的。九方公司成立时距今已长达l2年，兰州市商业银行民西支行现在称”无此账户”，不排除因时间久远而出现的档案保管不善、电子数据丢失而查不到该账户的可能性，也有随便应付或人为敷衍法院取证的可能性。因此，兰州市商业银行民西支行出具”无此账户”的回执并不能否定九方公司成立时资金证明文件的真实性和合法性，安多才老以工商档案中甘肃天德会计师事务有限责任公司、兰州市商业银行共同出具的银行进账单、资金证明、银行询证函等文件作为缴纳注册资金的相关证据，难道不能有效证明其出资的真实性及合法性吗?马力公司作为申请人，应当对其主张承担举证责任，而不应该由被申请人承担举证责任，并且还是额外的、加重的举证责任。(2017)甘0l执异4号执行裁定书认定安多才老未缴纳注册资金没有事实依据，是显示公正的错误裁定。被告马力公司辩称：安多才老在注册甘肃九方煤炭有限公司过程中，未忠实履行股东的出资义务，虚假出资，对答辩人权利造成侵害。安多才老应当在未实际出资范围内对答辩人债权承担清偿责任，兰州市中级人民法院作出的(2017)甘01执异4号执行裁定书认定事实清楚，使用法律准确，原告提出的主张依法不能成立，请求法庭驳回原告诉讼请求。1、原告安多才老未履行出资义务，应当在未实际出资范围内对九方公司债务承担连带清偿责任；九方公司2006年5月公司年检时提交的甘肃金穗会计师事务所有限责任公司出具的《审计报告》及《会计报表附注》显示，九方公司截止2005年12月31日公司实收资本1000万元，其他应收款l000万元，应收款分别是安多才老借款600万元，杨建企借款300万元，李志刚借款100万元。安多才老、杨建企、李志刚各自的借款数额与验资报告各股东的出资金额资额完全一致。后经答辩人申请，法院在调查安多才老、杨建企注册成立九方公司出资情况时发现，九方公司的尾号为l7012的出资账户根本就不存在，杨建企不可能向该账户完成出资。因此，从九方公司自己提交的《审计报告》、《会计报表附注》及法院从银行调取的出资证明证实，原告杨建企等股东在注册九方公司时并没有实际出资。2、原告对其已经足额缴纳出资负有法定的举证责任，其未能举证应当承担举证不能的法律后果，执行裁定书认为原告不能举证并认定其未履行出资义务并无不当。第一、原告认为工商登记机关根据验资报告颁发营业执照可以证明其足额缴纳了出资。答辩人认为，工商登记机关对于工商登记材料是一种形式审查，只要具备形式上的要件即可以做出工商登记，工商部门并不进行实质性审查。所以，原告依据工商登记来认定其缴纳了出资义务依据不足。第二、原告认为法院调取的兰州银行民西支行出具”无此账户”回执，因银行存在档案保管不善、电子数据丢失等，该证明不能否定出资证明文件的真实性。答辩人认为，原告的说法同样不能成立。首先，国家对银行部门档案管理具有严格的规定，根据中国人民银行发布的《银行会计方案管理办法》第八条：银行会计档案的保管期限分为3年、5年、l5年和永久保管。在银行会计档案保管期限的规定中，资本金、股金及股权明细和存、贷款开销户记录属于永久保管的会计档案；会计凭证及附件属于保管15年的会计档案。照此规定，原告出资《进账单》的保存期限是l5年，原告出资开销户记录属于永久性保管档案，法院调取时该资料均属于保存期限内，原告入股的进账单及设立出资账户的记录不可能被销毁。原告认为兰州银行民西支行存在档案管理不善、电子数据丢失仅仅是其臆测，并无任何证据予以证实。其次，经兰州银行证实，原告公司登记时银行进账单、资金证明、征询函等文件的真实性不能做出确认，现原告再以该证据来说明其履行了出资义务证据不足；第三、原告诉称认为其不应当承担额外的关于出资的举证责任。对此，答辩人认为，根据公司法解释三第二十一条规定：当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。也就是说，对于一个存疑的发起人出资事实，出资入负有补强其出资事实的举证责任，这种举证责任是法定的，甚至不由法院自由裁量。现在诉争执行异议程序中，答辩人提供的工商档案中审计报告显示原告出资并未到位、以及银行对于进账单确认”无此账户”的回复，已经构成对原告作为公司发起人未履行出资义务产生合理怀疑现本案原告不论是在执行异议程序中、还是本案诉请过程中，均能对其反驳答辩人所依据的事实提出相反证据，仅仅是一种意见不能推翻(2017)甘01执异4号裁定书所认定的其未履行出资义务的事实。三、执行裁定认定事实清楚，程序合法，追加原告为被执行人适用法律准确。根据执行异议程序中认定的事实及以上所述，可以认定原告未履行法定义务，且诉争执行异议程序对此召开了听证会，合法保障了原告的相关诉讼权利。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》l7条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应支持。执行裁定书根据查明的事实和该司法解释规定追加原告为被执行人并无不当。第三人九方公司缺席未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人举证和质证，原告安多才老向法庭提交了：验资报告、审计报告、九方公司工商年检财务报表、企业名称预先核准通知书，上述证据证明了安多才老足额缴纳出资的事实；被告马力公司向法庭提交了：九方公司工商档案、兰州中院协助查询存款通知书，上述证据证明了安多才老出资未实际到位的情况；第三人九方公司未提交证据。依据当事人提供的上述证据，本院查明事实如下：九方公司经安多才老、杨建企、李志刚发起于2005年10月10日成立，根据九方公司2005年9月26日公司章程规定，公司注册资本为1000万元，其中：安多才老出资600万元占股比例60%，杨建企出资300万元占股比例30%，李志刚出资100万元占股比例10%。2005年10月12日，甘肃天德会计师事务有限责任公司出具验资报告，该报告审验结果为：截止2005年10月12日，九方公司（筹）已收到股东安多才老出资600万元、杨建企出资300万元及李志刚出资100万元。2006年4月18日，甘肃金惠会计师事务有限公司作出甘金会审字（2006）第772号审计报告对九方公司截止2005年12月31日财务状况进行审计，该审计报告反映，九方公司资产项下科目的其他应收款1000万元，负债及所有者权益项下科目的实收资本1000万元。会计报告附注中对其他应收款1000万元说明如下：安多才老借款600万元，杨建企借款300万元，李志刚借款100万元。2006年5月31日，安多才老与杨建企签订股份转让协议，约定杨建企将其持有的九方公司300万元股份转让给安多才老，安多才老受让杨建企股份后，占九方公司股份90%。协议签订后，杨建企不再持有九方公司股份。2008年8月1日，安多才老、李志刚分别将各自持有的出资900万元占股90%及出资100万元占股10%的股份分别转让给张玉国、白旭文。2010年6月8日，张玉国、白旭文分别将各自持有的出资900万元占股90%及出资100万元占股10%的股份分别转让给了王素珍、钟声。九方公司现股东为王素珍、钟声。2017年4月5日，兰州市中级人民法院依据（2017）甘01执异4号执行裁定，就涉案股东出资的《进账单》向兰州市商业银行民西支行出具《协助查询存款通知书》对三份进账单进行查询：1、该3张进账单是否为你行所出具？2、该3张进账单的原始存根是否存在？该行在《回执》中答复：1、无法确认；2、无此账户。本院认为，本案的争议焦点为：（2017）甘01执异4号执行裁定追加安多才老为被执行人有无事实及法律依据。经审查，2005年10月10日，九方公司注册成立，针对（2006）第772号审计报告。2005年12月31日前公司负债表显示，资产总计为1000万元，挂账在其他应收款中，金额为1000万元；负债及所有者权益合计为1000万元，挂账在所有者权益项下的实收资本中，金额为1000万元。由此可见，九方公司在验资时，甘肃天德会计师事务有限责任公司出具验资报告显示收到三名股东出资合计1000万元。审计报告显示，三名股东以借款的名义将全部出资挂账，并将账目记载在其他应收账款科目名下。且安多才老在诉讼中并未向法庭提供已偿还600万元借款的相关证据。另外，在执行程序中，针对三股东出资进账单向银行进行查询，兰州市商业银行民西支行经查询，在协助查询存款通知书回执单中写明：”无此账户”。依据《公司法》第二十八条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，安多才老称其出资以借款形式转出，对出资款是否实际到九方公司账户，无证据证明。应当认定原告安多才老的行为属于出资不实的行为。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。据此，马力公司与九方公司债权转让合同纠纷一案的民事判决已生效，马力公司为九方公司合法的债权人，安多才老虽然通过股权转让的方式将其持有的全部股份转让给其他股东，且其他股东又数次转让，但安多才老仍对其出资不实的行为负有出资到位的责任，否则将侵害公司、其他股东及债权人的利益。现债权人马力公司在执行程序中要求股东安多才老在其出资600万元范围内承担责任，并无不当，本院予以支持。综上，原告安多才老的诉讼请求不能成立。本院(2017)甘01执异4号执行裁定追加安多才老在未缴纳出资的范围内承担责任，裁定结果并无不当，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，判决如下：驳回原告安多才老的诉讼请求。案件受理费100元，由原告安多才老负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王向阳审判员  邱 彬审判员  阎文虎二〇一八年六月二十九日书记员  邹 迪????????1