河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1202民初1792号原告:三门峡市恒源道路工程有限公司。住所地：三门峡市文明路中段市直综合楼*楼。法定代表人：何顺芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘咏梅，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南隆兴建设工程有限公司。住所地：郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦*层。法定代表人：杨书岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：刘福东，男。被告：三门峡市住房保障中心。住所地：三门峡市崤山路中段*号。法定代表人：胡维，该中心主任。委托诉讼代理人：郭胜利，河南甘棠律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张如冰（实习），河南甘棠律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告三门峡市恒源道路工程有限公司（以下简称为恒源公司）与被告河南隆兴建设工程有限公司（以下简称为隆兴公司）、刘福东、三门峡市住房保障中心（以下简称为住房保障中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒源公司的委托诉讼代理人刘咏梅，被告隆兴公司的委托诉讼代理人陈世立，被告刘福东，被告住房保障中心的委托诉讼代理人郭胜利、张如冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒源公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告隆兴公司、刘福东支付拖欠工程款912669.2元及逾期利息（从2018年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.被告住房保障中心在欠付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带责任；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年1月10日被告住房保障中心将三门峡市迎宾花园小区挡土墙、护坡及站东路排水工程项目发包给被告隆兴公司施工。2014年4月15日原告从被告隆兴公司处承包了该工程的部分施工合同内容，即三门峡市迎宾花园站东路雨水工程。双方签订《施工协议》，约定工程总价款为110万元。工程现已完工并经验收。目前该工程总造价的审计工作已完成，被告隆兴公司向原告出具了同意转移支付证明，同意向原告一次性付清该工程款。截止目前，被告方仅支付工程款10万元，剩余款项迟迟不予支付。经了解，该项工程系刘福东挂靠被告隆兴公司进行施工。被告住房保障中心作为发包方，至今未将该项工程的工程款支付完毕，应当在欠付的工程款范围内承担支付责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告隆兴公司辩称，本案涉诉工程并非是被告承建，是刘福东冒用被告名义私自刻制的公章承接的，工程款也未支付给被告，在湖滨区法院的多起诉讼中刘福东对此已经认可，被告未与原告存在任何合同关系，不应当承担支付工程款的义务。被告刘福东辩称，原告跟被告核算费用后给业主方把发票开了。之前被告给原告写有手续，工程款应该由业主方支付，跟被告没有关系，被告也不应该给原告付利息。被告住房保障中心辩称，住房保障中心与原告不存在任何合同关系，住房保障中心对原告既没有约定支付工程款义务，也没有法定支付工程款义务，住房保障中心不是本案适格被告。原告不是涉案工程的实际施工人，其无权根据建设工程司法解释第二十六条第二款规定向被告主张权利，建设工程司法解释第二十六条第二款规定的能够突破合同相对性对合同外第三方主张工程款的只有实际施工人。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效，实际从事工程建设主体的为实际施工人。实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。而本案中原告是有资质的正规施工企业，其与隆兴公司签订了《施工协议》，且并未“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。可见，原告不符合上述两个条件，故无权适用建设工程司法解释第二十六条第二款的规定。综上，住房保障中心不是本案适格被告，没有违法发包，且工程款已全部付清，原告诉被告承担支付工程款义务没有任何事实和法律依据，望法庭在查明案情后，依法驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2013年11月15日，刘福东代表隆兴公司进行投标，并通过招投标成为三门峡市迎宾花园小区挡土墙及护坡工程的中标单位。2014年1月10日，隆兴公司与住房保障中心签订《建筑工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为三门峡市迎宾花园小区挡土墙、护坡及站东路排水工程；工程内容为边坡土体支护、挡土墙及站东路排水工程；合同价款金额为6425096.77元。合同承包人处加盖隆兴公司合同专用章，法定代表人处加盖杨书岭印章。2014年4月15日，隆兴公司（甲方）与恒源公司（乙方）签订施工协议一份，主要约定：工程名称为三门峡市迎宾花园站东路雨水工程；工作内容为三门峡市迎宾花园小区挡土墙及护坡工程施工项目投标清单中站东路雨水工程部分，少做部分按清单单价减少，多做部分按清单单价增加；工程价款为中标价110万元，最终工程价款按财政的审计结果为准；支付方式为甲方每月按乙方的形象进度拨款，拨款额为乙方每月完成工程量的75%，工程完工后拨款至总完成工程量的85%，待审计完成后拨款至95%，余5%作为质量保证金，待质保期结束后拨给乙方，每次拨款时甲方扣除拨款额的10%作为甲方办理税票及管理的费用。合同甲方处有刘福东签字并加盖隆兴公司印章。合同签订后，恒源公司按照约定进行了施工。施工完毕后，隆兴公司与刘福东均未按约支付工程款。庭审中，刘福东辩称本案工程项目系其个人行为，跟隆兴公司无关，其是实际施工人，所有债权债务都是自己的。恒源公司提交2017年2月21日有刘福东签字确认的工程款拨付情况说明一份，欲证明拖欠恒源公司的工程款91.26692万元未付的事实。恒源公司还提交有刘福东签字并加盖隆兴公司印章的同意转移支付证明一份，欲证明隆兴公司同意建设方按审计结果直接向恒源公司支付工程款。本院认为：原告恒源公司与被告隆兴公司之间签订的施工协议，系双方真实意思之表示，合同有效。虽被告隆兴公司、刘福东均称签订合同的所有隆兴公司印章均系被告刘福东私自刻制，但刘福东以隆兴公司名义通过招投标取的涉案工程项目，原告恒源公司依据上述事实与刘福东代表的隆兴公司签订施工协议，构成表见代理，被告刘福东的代理行为有效。被告隆兴公司依法应当承担支付拖欠原告工程款的责任。被告刘福东辩称本案工程项目系其个人行为，所有债权债务都是自己的，故被告刘福东对拖欠原告的工程款应承担共同清偿责任。原告恒源公司主张的逾期利息，应从立案之日即2018年4月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告恒源公司主张被告住房保障中心在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任，但被告住房保障中心并非本案合同相对人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中不存在转包或违法分包情况，故原告恒源公司对被告住房保障中心的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告恒源公司主张被告隆兴公司、刘福东支付拖欠工程款912669.2元及逾期利息（从2018年4月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），本院予以支持。原告恒源公司主张被告住房保障中心在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告河南隆兴建设工程有限公司、刘福东支付原告三门峡市恒源道路工程有限公司工程款912669.2元及逾期利息（从2018年4月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。限本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告三门峡市恒源道路工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15370元，减半收取7685元，由被告河南隆兴建设工程有限公司、刘福东共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河南省三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭路二〇一八年七月六日书记员  韩累