上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终2196号上诉人（原审被告）：江苏万达原野国际旅行社有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区三牌楼大街****。法定代表人：张春远，董事长。委托诉讼代理人：朱凯，江苏中欧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海潘博网络科技有限公司，住所地，住所地上海市松江区三新北路********iv>法定代表人：潘煜，董事长。委托诉讼代理人：熊万里，上海新松律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静宇，上海新松律师事务所律师。上诉人江苏万达原野国际旅行社有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人上海潘博网络科技有限公司（以下简称潘博公司）服务合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回潘博公司要求万达公司支付销售提成的诉讼请求，一、二审诉讼费由潘博公司承担。事实与理由：1.根据双方协议约定，潘博公司取得销售额提成必须扣除成本，因潘博公司在代理销售武汉至黄金海岸往返机票及万达油轮卡中均未达到合同约定的销售额或其销售价低于成本价，故均不应获得提成。一审认定潘博公司销售盈利5%，不符合合同约定，亦无法律依据；2.根据《关于天猫商城代运营合作协议》，销售额提成结算与支付期限为潘博公司应在代运营季度报告中写明当季销售量、销售额、销售提成额与计算方法，报万达公司确认，并经万达公司确认后付款。但潘博公司未按合同约定向万达公司提供月度经营报告，存在过错，并导致淘宝天猫商城专卖店经营状况不理想，万达公司未能及时进行策略调整，造成2016年双十一未能达到浙江A有限公司（以下简称A公司）及浙江B有限公司（以下简称B公司）的保底销售协议的销售额，并被没收575,000元保底金，一审判决对此事实未予认定，有所不当。潘博公司辩称，不同意万达公司的上诉主张。潘博公司虽没有向万达公司提交月度经营报告，但在履约中，实时与万达公司联系沟通，反馈销售情况，只是未制作月度报告。潘博公司已经按约提供相应服务，也实际产生销售收入，应当获得相应销售额提成。对于提成计算方式，双方协议有明确约定，一审依据合同约定，结合客观事实进行综合认定，依据充分，判决正确，请求予以维持。潘博公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《天猫商城代运营合作协议》；2.万达公司支付潘博公司2015年10月12日至2016年3月11日止的代运营技术服务费100,000元；3.万达公司支付潘博公司销售额提成260,128.43元。一审法院认定事实：2015年10月19日，潘博公司作为乙方，万达公司作为甲方，签订《关于天猫商城代运营合作协议》，约定乙方为甲方在淘宝天猫商城开设的旅行产品专卖店提供营销和技术服务，合作期限自2015年10月12日起至2016年12月31日止。合同第一章对天猫商城佣金解释为甲方因使用淘宝天猫商城相关技术、空间、信息发布等服务而向淘宝支付的费用，按约定比例支付；对推广费用解释为为提升销售额，甲方在一定条件下进行的费用投入，具体指基于互联网的广告投放和促销活动所投入的产品资源所产生的费用，包括但不限于淘宝网、天猫商城硬广告，淘客推广、直通车、钻石展位、超级卖霸等。合同第三章约定：甲方应向乙方提供产品基础信息，甲方授权乙方在天猫专卖店发布旅游度假产品前，须提前至少三天将旅游度假产品名称、信息、建议销售价格和成本价格等书面资料以邮件方式发送至乙方；甲方配备专门人员程某负责与乙方进行产品发布、营销对接、订单处理、售后服务、与客户纠纷处理、财务结算等工作沟通衔接，通过指定邮箱XX＠wanda.com.cn与乙方指定邮箱XX＠itacc.com.cn进行信息传递和沟通。乙方按照甲方授权、指令和要求在天猫专卖店发布旅游度假产品，负责天猫专卖店装修、网站设计、日常商品管理、客户服务和订单处理、天猫旗舰店的运营和营销，乙方应在每月10日之前提供运营报告及数据，包括月报等，应在每月月末提供当月代运营月度报告，包括但不限于上月运行情况、存在问题、各旅行产品的销售量、投诉情况、各类产品销售额提成金额及计算、下月计划等，应提前7天给出下月活动方案和推广预算、预测报告等。合同第四章约定：双方合作期间，甲方支付给乙方代运营技术服务费、旅游度假产品销售提成费。代运营技术服务费为每月2万元，甲方按季度于每年1月、4月、7月、10月10日前支付。销售额提成标准为：甲方提供产品时需要提供产品建议销售价格和成本价格，销售额提成计算方式为每季度天猫专卖店的旅游产品销售额扣除淘宝佣金、手续费，并减去产品成本价格，余额60%作为乙方的销售额提成。销售额提成按季度结算，每季度产品销售额为所售出全部产品销售金额之和；合作期内每季度销售额提成应在甲方确认客户回团后乙方提供的包含当季度销售量、销售额内容的代运营季度报告后5个工作日内，由甲方全额支付季度销售额提成费，若甲方迟延付款超过30日，乙方有权解除本协议，并追究违约赔偿责任。甲方对每一次活动保证金提供充足保障，乙方需提前与甲方协商活动备用金数额；活动款项由甲方直接支付给第三方，乙方负责活动的策划及经费的商定；所有涉及到应支付给B公司的店铺押金、佣金、手续费、店铺服务费用都由甲方承担；店铺装修软件、数据分析软件购买费用由甲方承担；店铺推广费由甲方支付，乙方需要推广费用时，必须提交推广方案及预算给甲方审批，通过后由甲方支付，乙方执行。合同签订后，潘博公司于2015年10月12日起为万达公司运营“万达旅游旗舰店”，销售产品包括西双版纳XX酒店自由行、武汉至黄金海岸往返机票、万达邮轮卡等。此外，潘博公司为万达公司购买各类数据分析软件、管理软件等，合计垫付费用2,393元。2016年3月12日，潘博公司停止向万达公司该天猫店铺提供服务。一审审理中，经潘博公司申请，一审法院委托Z公司（以下简称Z公司）对2015年10月12日至2016年3月11日期间“万达旅游旗舰店”的代运营收入总额、退款金额、手续费等进行司法审计。Z公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2015年10月12日至2016年3月11日收入总额为13,324,427.90元，退款金额30,085元，各项手续费合计231,169.76元；另列需要说明事项：1、2015年9月9日万达公司与A公司及B公司签订《去啊服务条款》，承诺在2015年9月11日至2015年12月31日实现店铺支付宝成交金额达到或超过1,000万元，否则需向A公司支付软件技术服务费15万元，对此，万达公司于2015年9月15日划拨保底保证金7.5万元；2、2015年11月20日，万达公司与A公司及B公司签订《2015年去啊双十一保底补充协议》，承诺其在2015年11月11日当日店铺支付宝交易金额达到或超过5,000万元，如未完成，A公司将根据未完成支付宝交易金额和目标金额占比扣除相应保证金作为违约金，对此，万达公司于2015年10月26日划拨保底保证金50万元。Z公司对鉴定报告另出具说明，具体为：1、2015年10月至2016年12月支付宝对账单，下单时间为2015年11月11日至12月31日且业务内容为出售相关旅游产品的收入合计13,021,600.90元；2、发生时间在2015年9月11日至2015年12月31日且业务内容为出售相关旅游产品收入合计9,438,762元；3、根据2015年10月至2016年12月支付宝对账单，业务流水号为2015年11月11日且业务内容为出售相关旅游产品收入合计689,731元；4、发生时间在2015年11月11日且业务内容为出售相关旅游产品的收入合计1,199元。一审庭审中，潘博公司提供公证书及电子邮件一组，证明潘博公司与万达公司工作人员刘某1、刘某2、孙某、程某、袁某等沟通，万达公司人员确认成本价格为销售价格的95%。邮件内容显示，2015年10月13日，潘博公司告知收件人“刘某1”（XX＠qq.com），表示就武汉----黄金海岸往返机票结算价格按照销售价格5%扣取。“刘某1”（XX＠qq.com）随即回复该邮件，确认了升舱名额，但未对价格提出异议。2015年10月21日，“刘某1”（XX＠qq.com）在其发送的邮件中再次明确武汉----黄金海岸往返机票“结算价格按销售价格的5%扣取”。2015年10月23日，潘博公司向“袁某”（XX＠wanda.com.cn）发送邮件，就邮轮项目确认结算方式和库存情况，并提出成本价为蓝色底纹部分均价的95%。该邮件抄送“王某”（XX＠wanda.com.cn）、“程某”（XX＠qq.com）。当日，“袁某”（XX＠wanda.com.cn）邮箱回复“价格以与王某总核定的价格上线”。2016年1月11日，“孙某”（XX＠wanda.com.cn）向潘博公司发送邮件，表示目前天猫店铺销售部门人员有刘某1等人，自2016年起成立“天猫销售部”，由刘某2总负责。此后，“孙某”（XX＠wanda.com.cn）在与潘博公司沟通业务时，邮件多次抄送“刘某1”（XX＠qq.com）。2016年1月25日，潘博公司向XX＠wanda.com.cn发送邮件，表示根据合同，万达公司已逾期支付服务费，要求万达公司尽快付款。2016年2月4日，潘博公司再次向“王某”（XX＠wanda.com.cn）、XX＠wanda.com.cn催收款项。同年3月10日，潘博公司向“刘某2”（XX＠wanda.com.cn）、XX＠wanda.com.cn、“王某”（XX＠wanda.com.cn）等发送“《万达旅游旗舰店停止代运营时间及事项说明》，表示应在2016年3月11日前对代运营费及分润款项、付款时间进行书面答复，如未收到答复，潘博公司将在2016年3月12日0时起停止一切代运营服务。万达公司对上述邮件均不予认可，认为非合同指定邮箱，人员身份无法确认，邮件内容表意不清，不能证明潘博公司所述内容。万达公司提供邮轮租船合同、游客服务采购协议、武汉至澳大利亚往返机票、西双版纳酒店协议一组，证明万达公司的支出成本远大于销售价格，不存在潘博公司所称的销售提成。潘博公司认为根据西双版纳酒店协议所显示的套餐价和结算价可以看出利润就是5%，对于其他证据真实性不予认可，认为与本案无关，不能以此计算成本。万达公司提供《去啊服务条款》、《双十一保底补充协议》及打款凭证一组，证明万达公司为了天猫店铺运营，分别向淘宝网支付75,000元及500,000元的保证金，后因销售额未达目标金额，上述保证金作为违约金被淘宝没收，该款项应作为手续费。潘博公司对该证据不予认可，认为上述费用不能在计算销售提成时作为淘宝手续费扣除。一审法院认为，双方存在真实、有效的服务合同关系，应按约履行各自义务。万达公司对潘博公司垫付软件费2,393元的事实不持异议，同意支付该款项，对此予以确认。本案的争议焦点在于以下几个方面：一、万达公司的行为是否构成根本违约，潘博公司能否以此解除合同。获取服务费为潘博公司依据讼争合同享有的主要权利之一，根据双方合同约定，万达公司最晚应于2016年1月10日前支付第一工作季度的服务费。然直至潘博公司诉讼，万达公司仍未支付任何款项。万达公司迟延付款的行为，构成根本违约，导致潘博公司的合同目的无法实现，潘博公司有权行使解除权。潘博公司于2016年3月10日的邮件中表示若万达公司未能在2016年3月11日24时前回复付款请求，潘博公司将停止服务。上述附条件的意思表示已通过邮件方式送达万达公司，万达公司以其行为促成解除条件成就。潘博公司实际于2016年3月12日停止提供服务。因此，认定讼争合同解除，解除时间为2016年3月12日。二、潘博公司在履行合同中是否存在瑕疵履行，万达公司能否以此要求减少服务费。按照双方合同约定，潘博公司为万达公司天猫店铺提供5个月的代运营服务，合计服务费用100,000元。万达公司提出潘博公司未按合同约定提供月度运营报告、季度运营报告、预算方案及报告等，应当减让服务费。根据双方提供的证据及庭审查明情况，潘博公司确存在未能按照合同约定完全履行义务的情形，综合考虑店铺交易金额、潘博公司履约瑕疵、万达公司过错等因素，将服务费酌情调整为80,000元。三、代运营期间天猫店铺是否存在盈利，潘博公司能否主张销售额提成，金额应当如何计算。双方合同约定，销售额提成计算方式为每季度天猫店铺的旅游产品销售额扣除淘宝佣金、手续费，并减去产品成本价格，余额60%作为潘博公司的销售额提成。双方对于司法鉴定意见书中确认的潘博公司代运营期间天猫店铺收入总额为13,324,427.90元，退款金额30,085元，各项手续费231,169.76元，不持异议，故予以确认。双方争议主要在于两个问题：产品成本价格如何认定，以及两笔保证金是否应当作为手续费扣除。潘博公司认为根据双方邮件及其他证据，可以看出产品成本价为售价95%，因此，可按照总收入额减去退款金额之差乘以5%之后，扣除手续费，再按60%提成。（一）关于成本价格的问题。双方合同约定万达公司授权潘博公司发布旅游产品前，须提前将产品建议销售价格和成本价格等资料以邮件方式发送至潘博公司。但万达公司一审庭审中认可其从未以书面形式告知潘博公司销售价格和成本价格，故万达公司在合同存续期间存在怠于履行义务的过错。现万达公司坚持认为成本价格应以其支出的实际价格为准，但未有证据证明其在履行合同中曾向潘博公司明示邮轮租船合同、实际机票支出等资料。且万达公司目前陈述的成本价格，远高于销售价格，与正常的市场规律完全相悖，而万达公司在履行合同中在明知其产品销售价格的情况下，长期未就该价格向潘博公司提出异议。因此，在潘博公司否认万达邮轮卡、武汉至黄金海岸往返机票成本计算方式的情况下，对于万达公司提出该两项产品成本价格，不予认可。对于西双版纳XX酒店自由行产品，根据审计报告附件显示，该产品在潘博公司代运营期间实际销售578,515元，除482份1,199元套餐外，另有3份199元收入（对方账户为黄某186********、叶某XX＠qq.com、张某186XXXX****），按照万达公司提供的证据，该产品销售价格分别为999元及1,199元，结算价格为949元及1,139元计算，即使退一步讲，3份199元交易金额均算入成本，总成本价格占总销售价格也为95.00%，潘博公司主张该产品按照95%计算成本价格并无不当，予以确认。对于另两项产品，潘博公司提供了往来邮件欲证明在履约过程中，万达公司工作人员确认了产品利润为5%。虽万达公司一再强调潘博公司提供的往来邮件并非合同指定邮箱发送，但一审法院注意到，第一、收件人“袁某”为合同指定联系邮箱，该邮箱发送内容中认可王某为万达公司天猫店铺项目负责人之一；潘博公司在发送给袁某的邮件中提出邮轮产品成本为销售价格95%的邮件的回复，袁某的回复并未对该计算方式提出异议；潘博公司上述邮件亦抄送“王某”及“程某”，“王某”及“程某”的邮箱地址显示在袁某邮件后缀中，袁某亦未对该二人邮箱提出异议；“王某”及“程某”在收到潘博公司上述邮件后亦未提出异议。第二、除袁某邮箱外，“孙某”、“王某”、“刘某2”的邮箱后缀也均为“＠wanda.com.cn”，其中，孙某、刘某2邮件落款处名片信息均为万达公司及XX公司信息。且万达公司代理人在第三次庭审中也表示“万达公司不否认刘某2和刘某1是万达公司工作人员”。第三、孙某在多份邮件中确认了刘某1为双方业务联系人员之一，刘某1在其邮件中确认武汉至黄金海岸机票产品结算价格按照销售价格5%扣取。该邮件同时由刘某1直接抄送合同指定联系人程某。在此后合同履行中，程某未对该结算方式提出异议。综上，潘博公司提供的证据能够相互印证，形成证据锁链，确认上述邮件作为定案依据，据此认定，邮轮产品及武汉至黄金海岸机票产品成本价格为销售价格95%。（二）关于两笔保证金是否应当作为手续费扣除的问题。就75,000元保证金，不应计算销售提成时作为手续费扣除，理由为：其一，该款项所依据的合同《去啊服务条款》签订时间为2015年9月9日，款项支付时间为2015年9月10日，此时，双方尚未成立服务合同关系，事后亦无证据显示万达公司曾告知潘博公司该合同及费用支付这一事实。其二，万达公司在与B公司签订的《去啊服务条款》约定的保底成交金额勾选项为年度支付宝成交金额大于0万元，小于等于3,000万元，在该合同合作期限内，万达公司店铺交易额显然已经符合上述数额，从实际交易来看，佣金适用费率亦采用了1.5%这一标准，因此，不存在保底保证金冲抵违约金的情形；退一步讲，即便保底成交金额如万达公司所称为3,000万元，该数额系2015年全年额度，非完整年度时需按实际合作时间折算，按照时间占比折算，保底金额为30,000,000元/365天X112天（即2015年9月11日至2015年12月31日）为9,205,479元，万达公司天猫店铺上述期间支付宝实际到账金额显示为9,438,762元，交易金额已超过保底成交金额，保证金已作为违约金扣除这一说法，不能成立。其三，根据本案讼争合同约定，仅淘宝佣金、手续费可在销售提成计算方式作为扣除项目，从讼争合同的文义表述来看，淘宝佣金、手续费、推广费用、保证金、店铺服务费均为单列项，不存在相互包含、转化关系。综上，万达公司要将该笔75,000元作为淘宝佣金或手续费，在计算销售额提成时扣除的说法不能成立。就500,000元保证金，同样不能扣除，理由在于：其一，根据万达公司与B公司签订的双十一保底补充协议所约定的500,000元性质及作用，结合本案讼争合同中对于淘宝收取各种费用的定义，难以将该笔款项归于淘宝佣金或手续费。其二，万达公司提供的双十一保底补充协议签订日期晚于2015年11月11日，且该协议约定，2015年10月13日至2015年10月31日期间支付宝交易金额达到或超过1,000万元，去啊网站方向万达公司提供坑位，现万达公司在上述期间内交易金额未达1,000万元，而万达公司未进一步提供证据证明其通过竞争机制参与该项目，并实际支付费用。其三，退一步讲，即便该款项为淘宝手续费，按照讼争合同约定，支付给B公司的费用为潘博公司提出，万达公司负责审核同意后付款这一流程，万达公司未能证明其已告知潘博公司该笔费用的发生，现要求在计算销售提成时将该费用扣除，实难支持。其四，一审法院还注意到，该费用所针对的保底金额5,000万元为2015年11月11日当日支付宝交易金额，从潘博公司长达5个月的代运营期间总交易金额仅1,300余万元，2015年11月11日当日下单金额为689,731元，支付宝实际交易金额仅1,199元来看，潘博公司对于万达公司签订双十一保底补充协议中约定的交易金额是难以预见的，万达公司单方预测所产生的后果，现要求潘博公司分担风险，亦有违公平原则。故该笔费用不在计算销售提成时作为手续费计算。综上，一审法院依据双方签订的代运营协议及审计报告等证据，认定在潘博公司代运营期间，万达公司天猫店铺存在盈利，潘博公司可主张的销售提成为260,128.43元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认潘博公司与万达公司2015年10月19日签订的《关于天猫商场代运营合作协议》于2016年3月12日解除；二、万达公司于一审判决生效之日起十日内支付潘博公司代运营服务费80,000元；三、万达公司于一审判决生效之日起十日内支付潘博公司销售提成260,128.43元；四、万达公司于一审判决生效之日起十日内支付潘博公司店铺软件费2,393元。如果万达公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,764元，鉴定费50,000元，合计诉讼费59,764元，由潘博公司负担33,459.50元，由万达公司负担26,304.50元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，双方服务合同关系依法成立。潘博公司已按约向万达公司提供淘宝天猫商城旅行产品专卖店的营销和技术服务，但万达公司未支付任何代运营服务费和销售提成，其行为已构成违约，并致潘博公司无法实现合同目的，潘博公司据此行使合同解除权，于法有据。根据查明的事实，潘博公司已实际为万达公司提供了5个月的代运营服务，但存在未按约提供月度运营报告的履约瑕疵，一审在综合考虑店铺交易金额及双方过错程度等因素后，酌情调整服务费金额，并无不当。对于潘博公司是否应当获得销售额提成及其计算标准，双方合同明确约定了销售额提成的计算方式及标准，经司法审计亦确定了潘博公司代运营万达公司天猫店铺期间的总收入额及发生的退款、手续费，同时结合双方履约中的其他证据，一审依法认定潘博公司代运营万达公司天猫店铺期间的产品利润为5%，并对万达公司提出将两笔共计575,000的保证金作为手续费予以扣除的主张不予采纳，具有事实和法律依据。对此，一审判决已详尽阐述了理由，本院在此不再赘述。万达公司提出的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,202元，由上诉人江苏万达原野国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  周 清审判员  何 玲二〇一八年七月二日书记员  杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……