广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终2922号上诉人(原审被告):刘建平,女,1960年7月24日出生,汉族,住广东省广州市天河区。上诉人(原审被告):刘锡恩,男,1957年9月25日出生,汉族,住广东省广州市天河区。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋灵芝，广东执正律师事务所律师。被上诉人(原审原告):广州市凡燕贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路425号。法定代表人：吴素龙，总经理。委托诉讼代理人：黄楚容，广东文领律师事务所律师。原审第三人:董绮婷,女,1983年11月6日出生,汉族,住广东省广州市天河区。原审第三人:戴军龙，男，汉族，1981年1月21日出生，户籍地址广东省龙川县。上诉人刘建平、刘锡恩因与被上诉人广州市凡燕贸易有限公司（以下简称凡燕公司）及原审第三人董绮婷、戴军龙合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘建平、刘锡恩上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回凡燕公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由凡燕公司承担。事实与理由：一、一审法院错误判令双方当事人解除2015年10月12日签订的《承包协议》。1.刘建平、刘锡恩和凡燕公司签订的《承包协议》，名为“承包”，但实际上，双方签订协议的目的是对租赁标的物(涉案铺面和经营许可证)使用权的让渡，协议的内容也是租赁关系的权利义务。因此，刘建平、刘锡恩和凡燕公司签订的名为《承包协议》，实为《租赁合同》。凡燕公司用“承包”代替“租赁”，只是为了回避其与惠来华侨公司《门市租赁经营合同》中“租赁期内，乙方(吴素龙)不得转租经营”的规定。惠来华侨公司与吴素龙的《门市租赁经营合同》于2016年5月31日到期，且吴素龙已书面申明放弃继续租赁。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，即使惠来华侨公司曾同意吴素龙转租，凡燕公司与刘建平、刘锡恩超出原租赁期限(2016年6月1日—2020年12月31日)的部分也是无效的。2.即使刘建平、刘锡恩和凡燕公司是承包关系，双方建立承包关系的前提是凡燕公司拥有该铺面的经营管理权。而凡燕公司自2016年6月1日起已经失去对涉案铺面的合法占有，无法继续提供涉诉铺面给刘建平、刘锡恩使用，凡燕公司的行为已经构成根本违约，刘建平、刘锡恩承包的目的根本无法实现。刘建平、刘锡恩在2016年11月18日收到(2016)粤0104民初12550号案的应诉材料才知晓凡燕公司放弃了承租权，且凡燕公司根本未就租赁权事宜与惠来华侨公司协商，凡燕公司还向刘建平、刘锡恩的下一手承租人要求别向刘建平、刘锡恩缴纳租金的情况下，刘建平、刘锡恩于2016年12月5日停止缴纳租赁费，是行使先履行抗辩权。二、一审法院错误判令刘建平、刘锡恩交还涉案铺面的经营管理权。1.刘建平、刘锡恩和凡燕公司之间的租赁协议自2016年6月1日起无效，且刘建平、刘锡恩没有实际占有、使用铺面，也没有从实际使用人处收取任何租金和费用，刘建平、刘锡恩无论从事实还是法律方面均已经退出了该铺面的租赁关系。2.惠来县华侨商品供应公司已经将铺面租赁给案外人史锰文，并约定一次性收取史锰文自2016年8月1日—2020年7月31日的租金192万元，史锰文又与董绮婷签订了新的《租赁合同》(包括奶茶店和花店，租赁期限自2016年12月1日—2020年7月31日)，并确认租赁场地史锰文已经实际交付董绮婷在使用，惠来华侨商品供应公司还在此合同上盖章确认。因此，该铺面的租赁当事人是惠来华侨公司—史锰文—董绮婷。惠来华侨公司诉吴素龙案【(2016)粤0104民初12550号】的诉讼请求，由“两被告和各第三人立即共同向原告返还环市东路425号首层铺面房屋”变更为“要求收回该商铺的经营管理权”，也能看出，惠来华侨公司已经认可实际使用人董绮婷的次承租人地位。三、一审法院错误判决刘建平、刘锡恩返还商铺的卫生许可证。刘建平、刘锡恩已经退出该租赁关系，卫生许可证由铺面实际使用人董绮婷持有，凡燕公司也知情并认可。要求刘建平、刘锡恩返还，于法无据。四、一审法院错误判决刘建平、刘锡恩向凡燕公司支付承包费、物业管理费。凡燕公司明知自己超出原租赁合同期限转租，仍利用刘建平、刘锡恩多年来对其的信任，坚称自己有权出租，导致合同部分无效。合同无效，新的租赁关系的当事人是惠来华侨公司一史锰文一董绮婷。史锰文与董绮婷的《租赁合同》明确约定，自2016年12月1日起，由董绮婷直接向史锰文缴纳租金。董绮婷也已经按约定向史锰文支付租金了。惠来华侨公司收取史锰文自2016年8月1日后的租金，史锰文又收取董绮婷的租金，若如一审判决，刘建平、刘锡恩要向凡燕公司支付自2016年12月5日以来的租金，则刘建平、刘锡恩支付的租金最终是由凡燕公司无权占有，还是惠来华侨公司同时收取凡燕公司和史锰文两份租金?因此，无论从法律关系上，还是实际事实上，刘建平、刘锡恩均无需再向凡燕公司支付承包费和物业管理费。《合同法》规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，凡燕公司应当返还自2016年6月1日—2016年12月5日的租金、管理费给刘建平、刘锡恩，并赔偿刘建平、刘锡恩因此造成的损失。五、一审法院错误判决刘建平、刘锡恩承担诉讼费用6625元。判决书明确写明：由于凡燕公司的违约行为，导致《承包协议》无法履行。因此，过错完全在凡燕公司，刘建平、刘锡恩只是为了及时止损，才停止向凡燕公司支付租金。而一审法院却让刘建平、刘锡恩承担6625元诉讼费用，是间接支持凡燕公司违约并滥用诉权的行为。六、一审法院遗漏必要的诉讼参加人。刘建平、刘锡恩和凡燕公司的合同纠纷，因涉案铺面存在多重转租关系，案件处理结果涉及多位利害关系人，而其中最关键的利害关系人便是惠来县华侨商品供应公司和史锰文。但是，一审法院没有依法将惠来县华侨商品供应公司、史锰文列为第三人，致使该案法律关系没有理顺，事实没有查清，导致判决结果有误。凡燕公司辩称，不同意刘建平、刘锡恩的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、刘建平、刘锡恩与凡燕公司签订的《承包协议》是承包关系，不是租赁关系。2015年10月12日双方签订的协议明确了凡燕公司将档口给刘建平、刘锡恩承包经营，包含了提供合法有效的经营证照，包含了《营业执照》《卫生许可证》，凡燕公司还提供了水电设施。承包经营期5年，从2016年1月1日至2020年12月31日，承包月管理费15000元，5年承包期内不递增。二、此案一审庭审过程中，一审法庭提问：刘建平、刘锡恩为什么从2016年12月5日起不再向凡燕公司缴纳承包费?刘建平、刘锡恩及其代理人回答：是由于下一手承包人不缴费，因此刘建平、刘锡恩也不缴纳承包款给凡燕公司。刘建平、刘锡恩的这种行为是一种严重的违约行为，导致承包合同无法实现。三、案外人董绮婷现在还在涉案的铺面从事经营活动，她能够如常经营是基于她与刘建平、刘锡恩的合同关系，她使用的经营牌照及卫生许可证及水电设施都是源于她与刘建平、刘锡恩的合同关系从凡燕公司所取得。刘建平、刘锡恩必须理顺与董绮婷的关系，将凡燕公司的卫生许可证交回给凡燕公司并承担解除合同该承担的承包款、物业费，交回场地经营权。董绮婷、戴军龙未出庭应诉，亦未提交书面意见。凡燕公司向一审法院起诉请求：1.解除凡燕公司与刘建平、刘锡恩于2015年10月12日签订的《承包协议》；2.刘建平、刘锡恩从2016年12月5日起按每月15000元标准向凡燕公司支付承包费至《承包协议》解除之日止；3.刘建平、刘锡恩从2016年12月起按每月50元标准向凡燕公司交纳物业管理费用至《承包协议》解除之日止；4.刘建平、刘锡恩向凡燕公司结清垫付的水电费（从2016年12月5日起按实际用量结清）；5.刘建平、刘锡恩将凡燕公司的工商营业执照、卫生许可证及经营场地移交给凡燕公司；6.本案全部诉讼费用由刘建平、刘锡恩承担。一审法院认定事实：2015年10月12日，凡燕公司（甲方）与刘建平、刘锡恩（乙方）签订《承包协议》，约定双方经过第一个5年承包经营期的合作，取得双赢，一致同意继续合作，承包档口经营期5年，从2016年1月1日至2020年12月31日止；商定承包管理费15000元/月，每月5号前乙方向甲方一次性交清，迟交按每日1%的滞纳金加收；甲方提供有效合法的经营证照等手续供乙方使用，在承包年度内甲方应无条件协助乙方办理证照的年审及延期，不能影响乙方的正常合法经营；甲方为乙方提供水电基础设施，每月月底按乙方水电表实用数向乙方代收代付（水费4.9元/吨含排污费1.4元/吨，电费1.25元/度），另每月缴交物业管理费50元；乙方独立经营、自负盈亏，按照国家规定的经营范围经营，如需改变经营项目，需取得甲方同意，否则甲方有权收回档口自行处理等。凡燕公司称其于1998年起从案外人惠来县华侨商品供应公司（以下简称华侨公司）处承租涉案档口越秀区环市东路425号首层，面积共80多平方米，该80多平方米的档口设立了两家企业，一家是凡燕公司（约占40个平方米），另一家为潮州三宝粉面店；在2016年1月1日将凡燕公司承包给刘建平、刘锡恩经营，潮州三宝粉面店承包给案外人经营。刘建平、刘锡恩称，2016年1-6月，其承租涉案档口用于经营服装、鞋类，2016年6月15日转包给本案第三人董绮婷用于经营奶茶、小吃，2016年11月16日又将其中部分面积转包给戴军龙经营鲜花，刘建平、刘锡恩改变经营范围系在凡燕公司变更经营范围之后，且凡燕公司对此也知情。华侨公司诉凡燕公司、吴素龙房屋租赁合同纠纷一案，一审法院已立案受理，案号为（2016）粤0104民初12550号，华侨公司在该案中以吴素龙、凡燕公司与其签订的合同于2016年5月31日到期为由要求解除涉案物业的租赁关系等。2016年11月3日，一审法院在涉案档口张贴公示，通知相关有利害关系人参与诉讼。凡燕公司提供的《放弃继续租赁声明书》显示，凡燕公司在上述案件中明确表明放弃对涉案物业继续承租。2017年9月20日，一审法院作出（2016）粤0104民初12550号民事判决书，判决凡燕公司法定代表人吴素龙将涉案物业交还给华侨公司等。刘建平、刘锡恩称，自其知晓凡燕公司在上述案件中明确表明放弃对涉案物业继续承租后就从2016年12月起未再向凡燕公司支付租赁费、管理费、水电费；涉案档口的工商营业执照是刘建平、刘锡恩于《承包协议》签订后从凡燕公司处拿到的，目前已交还给凡燕公司，食品卫生许可证是在董绮婷参与经营后，由凡燕公司补办的，并由董绮婷作为领件人直接去相关部门领取。凡燕公司回应称已收到涉案档口的工商营业执照。凡燕公司主张刘建平、刘锡恩尚欠2016年12月至2017年2月水电费7360元，并提供了广州供电局有限公司电费通知单、广东省广州市国家税务局通用机打发票、广东省行政事业性收费统一票据、2016年11月29日收款收据、2017年2月21日收款收据，其中2016年11月29日收款收据载明2016年10月至11月水表读数2183、电表读数11759，该费用已经交纳，2017年2月21日收款收据载明的2016年12月至2017年2月水电费合计7360元，该费用至今未交。刘建平、刘锡恩对广州供电局有限公司电费通知单、广东省广州市国家税务局通用机打发票、广东省行政事业性收费统一票据真实性无异议，但该些票据反映的是环市东路425号1-3楼整体的用电情况，不能反映刘建平、刘锡恩承租铺位使用电费的具体数量；对2017年2月21日收款收据真实性不予确认，该收款收据系凡燕公司出具，相应的水电费是否与收据反映的数额一致，凡燕公司没有其他证据佐证。另查明，凡燕公司的《企业信用信息公示报告》显示凡燕公司变更经营范围的时间是2016年6月27日，变更后的经营范围为场地租赁、货物进出口、冷热饮品制售、小吃服务、餐饮配送服务、甜品制售、糕点及面包零售、茶饮料及其他饮料制售等。一审法院认为，本案为合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。涉案档口系凡燕公司从华侨公司处承租，租赁期限于2016年5月31日到期，华侨公司已起诉凡燕公司要求解除涉案合同，凡燕公司在该案中明确表明放弃对涉案物业继续承租，（2016）粤0104民初12550号民事判决书也判令涉案物业交还给华侨公司，由此可见，凡燕公司已在客观上无法履行其与刘建平、刘锡恩签订的《承包协议》，该《承包协议》应予以解除，且刘建平、刘锡恩也同意解除涉案《承包协议》，故凡燕公司要求解除涉案《承包协议》并将涉案物业交还给凡燕公司，一审法院予以支持。但《承包协议》解除的原因在于凡燕公司无法提供涉案档口给刘建平、刘锡恩，凡燕公司明显存在违约行为，刘建平、刘锡恩若有损失，可另行向凡燕公司主张。即便凡燕公司存在违约行为，刘建平、刘锡恩在承租期间的租赁费、管理费、水电费应支付给凡燕公司。故凡燕公司要求刘建平、刘锡恩从2016年12月5日起按每月15000元标准向凡燕公司支付承包费至《承包协议》解除之日止以及从2016年12月起按每月50元标准向凡燕公司交纳物业管理费用至《承包协议》解除之日止，一审法院予以支持。但凡燕公司主张的水电费，因未提供充足的证据证实刘建平、刘锡恩2016年12月至2017年2月实际使用的水电数量，故对该诉请，一审法院不予支持。至于凡燕公司要求刘建平、刘锡恩将工商营业执照、卫生许可证交给凡燕公司，其中工商营业执照已经收回，凡燕公司要求将工商营业执照交还，一审法院不予支持；关于卫生许可证，刘建平、刘锡恩称该证由第三人董绮婷领取，但未提供证据证实，退一步讲，即便卫生许可证由第三人董绮婷作为领件人直接去相关部门领取，但凡燕公司申办卫生许可证系基于凡燕公司与刘建平、刘锡恩之间的《承包协议》，现该《承包协议》解除，刘建平、刘锡恩应将卫生许可证交还给凡燕公司。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十条第一款第（一）款之规定，判决如下：一、解除凡燕公司与刘建平、刘锡恩签订的《承包协议》；二、在判决发生法律效力之日起十日内，刘建平、刘锡恩向凡燕公司交还广州市越秀区环市东路425号首层建筑面积约40平方米商铺的经营管理权；三、在判决发生法律效力之日起十日内，刘建平、刘锡恩向凡燕公司返还上述商铺的卫生许可证；四、在判决发生法律效力之日起十日内，刘建平、刘锡恩向凡燕公司支付从2016年12月5日起按每月15000元标准计算的承包费至《承包协议》解除之日止；五、在判决发生法律效力之日起十日内，刘建平、刘锡恩向凡燕公司支付从2016年12月起按每月50元标准计算的物业管理费至《承包协议》解除之日止；六、驳回凡燕公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11625元，由凡燕公司负担5000元，刘建平、刘锡恩负担6625元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，刘建平、刘锡恩提交了如下证据：1.惠来华侨公司与史锰文的《租赁合同》，拟证明华侨公司已于2016年8月1日将铺面租赁给史锰文，收取其定金和租金。2.史锰文和董绮婷的《租赁合同》。3.董绮婷交租给史锰文的凭证，上述两证据拟共同证明刘建平、刘锡恩已退出涉案铺面的租赁，2016年12月后的租赁费是史锰文和董绮婷之间的租赁，与刘建平、刘锡恩无关。4.（2018）粤01民终5662号民事判决书，拟证明：（1）该判决书认定华侨公司确认案涉商铺已经租赁给案外人史锰文，史锰文又将铺面转租给实际使用人并收取租金，故吴素龙不存在向华侨公司交还商铺经营管理权的问题。因此，刘建平、刘锡恩无需交还商铺的经营管理权。（2）吴素龙向华侨公司支付2016年6月1日起至2016年11月30日的房屋使用费。而刘建平、刘锡恩已经向凡燕公司支付房租至2016年12月5日，故，其不应当支付从2016年12月5日起按每月15000元标准计算的承包费至《承包协议》解除之日止。凡燕公司对此质证认为：1.对证据1、2的真实性无异议，但对其证明内容有异议。双方是承包经营关系，包括证照返还等不能以案外人的合同来证明其已退出承包，目前董绮婷使用的许可证是凡燕公司的。2.对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可。3.对证据4的真实性予以认可，对于判决书认定无需向其返还涉案商铺的经营管理权，没有异议。但对于刘建平、刘锡恩不需要支付承包费，凡燕公司不认同。上述5662号民事判决书判令我方还需承担涉案商铺的租金。经本院审查，本院（2018）粤01民终5662号民事判决书认定如下事实：因华侨公司二审确认涉案商铺已由其与案外人史锰文签订了新的租赁合同，史锰文已与实际使用人签订了租赁合同书，且史锰文已向华侨公司交付自2016年12月1日起的部分租金，涉案商铺的实际经营管理权在二审期限已经不在吴素龙掌控之下。故吴素龙不存在再向华侨公司交还涉案商铺经营管理权的问题，等。吴素龙系凡燕公司的法定代表人。二审庭审中，凡燕公司与刘建平、刘锡恩均表示，基于上述生效判决，现本案中仅需处理如下事项：1.2016年12月5日-2017年1月31日期间涉案商铺的租金问题。2.刘建平、刘锡恩向凡燕公司返还涉案商铺的卫生许可证的问题。凡燕公司与刘建平、刘锡恩均同意上述2016年12月5日-2017年1月31日期间的租金按6000元缴纳。对于卫生许可证的返还，刘建平、刘锡恩表示应由董绮婷负责。本院认为，凡燕公司与刘建平、刘锡恩签订的《承包协议》客观上已无法履行，凡燕公司要求解除该《承包协议》，而刘建平、刘锡恩也表示同意解除，一审法院判令解除上述《承包协议》正确，本院予以确认。二审中，根据凡燕公司与刘建平、刘锡恩的诉辩主张，归纳本案的争议在于:1.2016年12月5日-2017年1月31日期间涉案商铺的租金问题；2.刘建平、刘锡恩应否向凡燕公司返还涉案商铺的卫生许可证。对此，本院认为，现凡燕公司与刘建平、刘锡恩均同意2016年12月5日-2017年1月31日期间的租金按6000元缴纳，视为双方就此形成合意，本院予以确认。关于卫生许可证，凡燕公司申办该证系基于其与刘建平、刘锡恩之间的《承包协议》，现《承包协议》已解除，根据合同相对性的原则，刘建平、刘锡恩应负责向凡燕公司返还该证。刘建平、刘锡恩所称卫生许可证由董绮婷使用，其可另寻途径解决。本案中，基于二审中出现新的证据，本院对一审判决予以相应改判。董绮婷、戴军龙经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，刘建平、刘锡恩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6647号民事判决第一、三项;二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6647号民事判决第二、五、六项;三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6647号民事判决第四项为：在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人刘建平、刘锡恩向被上诉人广州市凡燕贸易有限公司支付租金6000元；四、驳回被上诉人广州市凡燕贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11625元，由上诉人刘建平、刘锡恩负担5625元，由被上诉人广州市凡燕贸易有限公司负担6000元；二审案件受理费475元，由上诉人刘建平、刘锡恩负担425元，被上诉人广州市凡燕贸易有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  张纯金二〇一八年七月二日书记员  任永乐薛钰莹