广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终1378号 上诉人（一审被告）：南宁市通赞通信技术服务有限公司，住所地南宁市盘岭路**金凯苑****商铺。统一社会信用代码：914501000811932889。 法定代表人：黄力锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈勇军，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：俞成俊，男，1969年9月25日出生，汉族，住址广西全州县。 一审被告：中通信息服务有限公司，住所地，住所地深圳市福田区滨河大道**国通大厦26-28会信用代码：914403007261685667。 法定代表人：谢勇锐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：乔宝涛，男，1979年9月11日出生，汉族，住广东省深圳市福田区（系该公司员工）。 上诉人南宁市通赞通信技术服务有限公司因与被上诉人俞成俊、一审被告中通信息服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南宁市通赞通信技术服务有限公司的委托诉讼代理人陈勇军，被上诉人俞成俊，一审被告中通信息服务有限公司的委托诉讼代理人乔宝涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南宁市通赞通信技术服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人俞成俊的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人俞成俊承担。事实和理由：上诉人从未与俞成俊签订过任何协议，也未出具《欠条》，李捷与俞成俊合伙串通损害上诉人合法利益，该案为虚假诉讼案件！1、上诉人与中通信息服务有限公司签订《项目施工合作协议》，由中通信息服务有限公司将临桂会仙湿地毛家新建铁塔通信项目施工工程发包给上诉人，价格为261000元。而本案中李捷个人与俞成俊签订的《工程施工合同》价格也为261000元，很明显上诉人在该项目中得不到任何的利益。而一审法院却采信李捷的证言以及李捷私下加盖上诉人的公章的材料，在未查明事实的情况下认定李捷的个人行为系上诉人的行为，这是错误的，上诉人从未授权李捷与俞成俊签订任何的协议及合同。2、上诉人也未向俞成俊出具过《欠条》，《欠条》的内容也是李捷自行书写，并偷盖上诉人公司印章，上诉人对《欠条》的内容全部不予认可。同时，从上诉人与中通信息服务有限公司签订合同价格，与李捷和俞成俊签订的合同价格来看，上诉人既得不到任何的利益，而中通信息服务有限公司在2017年1月19日才向上诉人支付75%工程款，但《欠条》却载明2016年10月底需支付俞成俊75%工程款，超过期限需按银行同期贷款利率4倍支付利息。在商业活动中，有哪家公司不需要盈利？有哪家公司会在明知不得盈利的情况下仍支付高额的利息？3、《工程施工合同》签订的双方为俞成俊和李捷，但在诉讼活动中，俞成俊却未将李捷列入被告要求其承担赔偿责任，进一步佐证了俞成俊与李捷私下存在往来利益关系。 被上诉人俞成俊辩称：请求驳回上诉，维持原判。 俞成俊向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付工程款183542.42元及利息27312.48元（其中部分以136562.42元为基础，年利率按银行同期贷款利率四倍计算，从2016年11月1日暂计至2017年8月1日，实际计算至清偿时止，暂计27312.48元；部分暂以46980元为基数，最终金额以结算报告为准，年利率按银行同期贷款利率计算，从2017年8月1日起至实际清偿时止）；二、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年初被告中通信息服务有限公司与被告南宁市通赞通信技术服务有限公司口头约定，被告中通信息服务有限公司将其位于临桂会仙湿地毛家新建铁塔通信建设施工项目发包给被告南宁市通赞通信技术服务有限公司承建。2016年1月10日，被告南宁市通赞通信技术服务有限公司股东李捷与原告俞成俊签订工程施工合同一份，内容为：“工程施工合同，发包人（甲方）李捷（通赞），承包人（乙方）俞成俊，兹有乙方承包甲方发包的工程，根据有关法律、法规的规定，结合本工程的具体情况，甲、乙双方在平等、自愿的基础上协调一致，达成如下条款，并共同遵守执行。一、工程概况1、工程名称2015年临桂会仙湿地毛家新建铁塔通信项目施工合同。2、工程地点临桂区会仙镇毛家村。3、项目编号CTC-GCGL-2016-000723。4、承包内容35米灯杆景观塔基土建，机房土建。5、承包范围基站机房，基站配套设备施工、杆塔基础、地网、机房、、地网、机房固。6、承包方式和资金来源包工包料，乙方先垫资，完工后按结算方式结算给乙方。7、质量要求执行《建筑装饰装修工程质量验收规范》。8、工期要求2015年12月20日至2016年2月30日。二、甲方工作1、甲方负责与中国铁塔股份有限公司桂林市分公司（简称:铁塔公司）联络协调履行本合同的相关事宜，全面负责现场的管理工作，对乙方的工程质量进度、用料及安全文明等工作进行监督、检查。2、甲方负责工程设计及测绘，并提供施工图纸。3、甲方负责整理本合同的竣工、验收、结算等资料，负责与铁塔公司结算工程款，并按合同约定结付给乙方。三、乙方工作1、乙方负责履行合同范围内的应尽职责，按照甲方要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，服从甲方的监督和管理。2、做好竣工验收交钥匙前的成品保护工作。3、未经甲方同意，不得擅自拆改原建筑结构、图纸及其他设备。四、关于质量的约定，乙方必须严格按照甲方要求和施工图纸、说明及设计变更等进行施工，工程质量达到甲方要求，相关质量验收规范以《建筑装饰装修工程质量验收规范》作为本工程的质量评定验收标准。五、关于价款和结算的约定1、双方商定本工程合同承包价格261000元人民币含配套，工程款结算金额按竣工资料（含额外开支签证工作量）送铁塔公司审定后总金额扣除10%管理费后结算给予乙方。2、本承包价包含工人费、土石方清运费、土建材料及运费，但不包含施工过程遇到的地质结构复杂导致的额外开支费用，如遇地下石蓬需要打石头、遇地下水需抽水、塌方需清运土方、遇施工地形复杂。土方开挖困难等等，此项费用以铁塔公司签证为准。并结算给乙方。3、付款方式1）待工程验收合格后，甲方付应付工程款75%给乙方。2）待工程审计通过后，甲方再付应付工程款20%给乙方。3）余款5%待壹年保修期满后结清。4）甲方须在铁塔转账支付后一个月内把应付工程款结算给乙方。六、关于安全生产的约定1、乙方经严格遵守甲方和管理部门的规章制度以及文明现场和安全生产的要求。2、乙方严禁在施工现场发生违法乱纪等行为。七、关于违约责任的约定1、乙方须自行完成本施工任务，严禁乙方将本项目分包或转包。2、甲方若逾期未结算工程款给乙方，每天按本合同约定价格的3%赔付给乙方。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。履行完毕后即终止。其中未尽事宜，双方友好协商解决，若不能解决指定由临桂区人民法院或象山法院受理诉讼。甲方李捷，乙方俞成俊，签订日期2016年1月10日”。因被告南宁市通赞通信技术服务有限公司系统出问题导致，2016年5月10日被告中通信息服务有限公司才与被告南宁市通赞通信技术服务有限公司签项目施工合作协议，约定被告中通信息服务有限公司将临桂会仙湿地毛家新建铁塔通信项目发包给被告南宁市通赞通信技术服务有限公司，工程乙方施工总报价暂定234900.11元。工程完工后原告俞成俊与被告南宁市通赞通信技术服务有限公司股东李捷按照合同约定进行工程结算，立欠条一张，内容为：“欠条，欠俞成俊施工队会仙毛家湿地215416.57元，已扣除中通10%管理费各付各税，按合同金额75%付款会仙毛家湿地161562.42元，75%合计金额按最终审定金额为准，签证按实际金额结算，计划还款日为2016年10月底，逾期支付按银行贷款（同期）利息4倍支付，欠款人李捷通赞公司（盖章），2016年9月1日”之后被告中通信息服务有限公司对工程进行验收后通过银行转账的方式，于2017年1月19日向被告南宁市通赞通信技术服务有限公司交通银行南宁友爱支行账号451060400018170567278支付总工程款75%的费用（即176175.08元），被告南宁市通赞通信技术服务有限公司于2017年1月23日向原告支付工程款25000元。剩余款项因多次催款无果，2017年8月3日原告向该院提起诉讼，提出了上述请求。 另查明，2015年10月24日之后的中国人民银行贷款年利率为：六个月内4.35%，六个月至一年4.35%，一年至三年4.75%，三年至五年4.75%，五年以上4.9%。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案的争议焦点，一、原告俞成俊与被告南宁市通赞通信技术服务有限公司李捷签订的《工程施工合同》是否有效的问题。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，李捷系被告南宁市通赞通信技术服务有限公司监事及股东，该工程项目由李捷负责，其与原告协商签订合同的行为是公司职务行为，因此李捷系代表被告南宁市通赞通信技术服务有限公司与原告签订《工程施工合同》。从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告俞成俊为个人，不具备建筑施工资质条件，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。二、被告南宁市通赞通信技术服务有限公司是否应当向原告支付工程款183542.42元的问题。本案中，会仙毛家湿地铁塔工程经被告通赞通信技术服务有限公司验收立欠条一张给原告收执，亦经被告中通信息服务有限公司验收，被告中通信息服务有限公司向被告南宁市通赞通信技术服务有限公司支付总工程款75%的费用（即176175.08元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，按照合同的约定工程验收合格后，被告南宁市通赞通信技术服务有限公司应向原告俞成俊支付工程款75%，即75%×〔261000元总工程款-（261000元×10%）管理税费〕为176175元，故原告俞成俊要求被告南宁市通赞通信技术服务有限公司支付工程款过高的部分不予支持。三、关于本案利息是否支持，如何计算的问题。本案中，被告南宁市通赞通信技术服务有限公司未按欠条约定的期限履行付款义务，双方对逾期利息进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应从2016年11月1日起按年利率4.75%的四倍为19%计算至债务清偿之日止，故原告该项诉请符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告南宁市通赞通信技术服务有限公司支付原告俞成俊工程款176175元及利息（利息以人民币176175元为基数，按19%年利率，从2016年11月1日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告俞成俊其他的诉讼请求。案件受理费6923元，保全费1574元，合计8497元，由原告俞成俊负担300元，被告南宁市通赞通信技术服务有限公司负担8197元。 各方当事人在二审中没有提交证据。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点如下：1、本案是否遗漏当事人李捷；2、上诉人是否应支付被上诉人工程款176175元及利息。 关于争议焦点一。李捷系南宁市通赞通信技术服务有限公司监事及股东，该工程项目由李捷负责。工程完工后俞成俊与李捷按照合同约定进行工程结算，立欠条一张，南宁市通赞通信技术服务有限公司加盖了公章，南宁市通赞通信技术服务有限公司于2017年1月23日向俞成俊支付工程款25000元。本案中李捷签订的协议，不是个人行为，是履行公司职务行为，应当由南宁市通赞通信技术服务有限公司承担相应的权利义务，李捷不是本案当事人。因此，本案没有遗漏当事人李捷。 关于争议焦点二。工程完工后俞成俊与南宁市通赞通信技术服务有限公司股东李捷按照合同约定进行工程结算，立欠条一张，内容为：“欠条，欠俞成俊施工队会仙毛家湿地215416.57元，已扣除中通10%管理费各付各税，按合同金额75%付款会仙毛家湿地161562.42元，75%合计金额按最终审定金额为准，签证按实际金额结算，计划还款日为2016年10月底，逾期支付按银行贷款（同期）利息4倍支付，欠款人李捷通赞公司（盖章），2016年9月1日”。南宁市通赞通信技术服务有限公司于2017年1月23日向俞成俊支付工程款25000元。因此，根据该欠条，南宁市通赞通信技术服务有限公司尚欠俞成俊工程款136562.42元（161562.42元-25000元），剩余的25%要在发包人审核完毕后支付。利息以人民币136562.42元为基数，按19%年利率，从2016年11月1日起至实际清偿之日止。 综上所述，一审判决实体处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1609号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1609号民事判决第一项为：上诉人南宁市通赞通信技术服务有限公司支付被上诉人俞成俊工程款136562.42元及利息（利息以人民币136562.42元为基数，按19%年利率，从2016年11月1日起至实际清偿之日止）。 本案一审案件受理费6923元，保全费1574元，合计8497元，由上诉人南宁市通赞通信技术服务有限公司负担6322元，由被上诉人俞成俊负担2175元；二审案件受理费3823.5元，由上诉人南宁市通赞通信技术服务有限公司负担2845元，由被上诉人俞成俊负担978.5元。 上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  梁春弟 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇一八年六月二十六日 法官助理毛雪梅 书记员刘文静