湖南省泸溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘3122刑初14号 公诉机关泸溪县人民检察院。 被告人李某，男，住吉首市。因涉嫌非法占用农用地罪，泸溪县人民检察院于2017年8月8日决定对其取保候审。经本院决定，2018年2月7日被取保候审。 辩护人胡春妮，湖南生元律师事务所律师。 泸溪县人民检察院以泸检刑检刑诉〔2018〕10号起诉书指控被告人李某犯非法占用农用地罪，于2018年2月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月22公开开庭进行了审理。泸溪县人民检察院指派检察员唐艳出庭支持公诉，被告人李某及辩护人胡春妮到庭参加诉讼。期间，经泸溪县人民检察院建议，本院决定本案延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 泸溪县人民检察院指控：2014年2月24日，被告人李某注册成立了湖南XXXXX**公司(以下简称XX公司)。2015年6月，为响应国家精准扶贫号召，在泸溪县某某镇某某某村村支两委的邀请下，被告人李某决定回家乡创业，因地制宜在某某镇某某某村开发种植红心猕猴桃。2015年7月10日，被告人李某的XX公司与某某某村委会组织当地贫困户成立的泸溪县某某某红心猕猴桃种植农民专业合作社达成协议，并签订了《某某某红心猕猴桃种植合作协议》。按照协议约定，被告人李某的XX公司和泸溪县某某某红心猕猴桃种植农民专业合作社(某某镇某某某村委会)合作建设红心猕猴桃产业园，XX公司出资建设某某某红心猕猴桃产业园，占产业园51%的股份，合作社占49%的股份。某某某村村支两委负责与当地村民协调土地流转事宜，负责落实各项扶贫政策，争取政府资金支持。XX公司负责产业园区项目资金的筹措、规划设计、施工建设、组织栽种红心猕猴桃及技术培训等。被告人李某承诺该项目施工过程中在同等条件下优先满足当地贫困农户的务工需求。2015年11月28日，在某某某村村支两委的协调下，XX公司从某某镇某某某村某某某组村民手中流转了某某某山场的土地和山林，双方签订了《土地流转合同》。按照合同约定，被告人李某的XX公司以20元/亩/年的价格租用某某某村村民的土地，用于从事油茶、水果种植开发等其他农牧林业生产经营活动，流转期限为30年。同时，XX公司还从另一镇某某村部分村民手中流转了国土平整后的土地。2015年11月至2016年3月，在未经林业主管部门许可的情况下，被告人李某擅自从另一镇、辰溪县请来挖掘机等施工机械，先后对某某镇某某某村某某某，以及某某某与另一镇某某村交界处的山场进行了开发。根据被告人李某的要求，施工的工人用挖掘机械将地表的植被剥离，掩埋在土层中，顺山势将土地平整成阶梯状的耕地，并在开发地内修建了若干条3米多宽的机耕道。山场被平整之后，地表无植被，大量岩石及土壤裸露在外。2016年初，土地平整之后，被告人李某请当地农户在某某某村新开发的的土地上栽种了油茶和猕猴桃树苗，并在栽种猕猴桃树苗的土地上搭建水泥柱子，用钢丝将水泥柱连织在一起，呈网状以利于猕猴桃树藤上架。经鉴定，开垦的总面积为26.59公顷，公益林总面积为22.45公顷。其中1、2号小班面积为14.13公顷，公益林面积10.33公顷，为国土整治后的宜林荒山荒地;3号小班面积为11.45公顷，公益林面积11.22公顷，因2014年森林火灾为火烧迹地;4号小班面积0.54公顷，公益林面积0.43公顷，为经济林地;5号小班面积0.47公顷，均为公益林，为灌木林地。 2017年5月5日，泸溪县森林公安局民警电话联系被告人李某后，被告人李某主动到案接受讯问。 为证实上述事实，公诉机关提交如下证据： 1、户籍证明，用以证实被告人李某的基本身份情况。 2、到案说明，用以证实2017年5月5日，经办案民警电话联系，被告人李某主动到案接受讯问。 3、询问笔录、责令停工通知书，用以证实2016年3月3日，泸溪县林业局向被告人李某作出责令停工通知书。 4、泸溪县林业局证明，用以证实XX公司在泸溪县某某镇某某某村流转一百多亩林地建猕猴桃产业园，没有到泸溪县林业局办理任何手续。 5、土地流转合同、某某某红心猕猴桃种植合作协议，用以证实2015年11月，某某镇某某某村晒丘田村民将自己承包与辰溪县毗邻的荒山流转给被告人李某从事油茶及水果种植开发等农牧林业生产经营活动。 6、营业执照，用以证实XX公司成立于2014年2月24日，法定代表人李某;泸溪县某某某红心猕猴桃种植农民专业合作社成立2016年6月24日，法定代表人李某1。 7、证人李某2（某某某村村支书）的证言，用以证实某某镇某某某村村民成立专业合作社与被告人李某的XX公司合股开发种植猕猴桃，用挖掘机将土地整理成梯形状。该村在开发时跟某某林业站汇报了，当时林业站不同意，后来在快把土地整理完后，林业站的杨某带领几个工作人员到现场制止。 8、证人李某3（某某某村村主任）的证言，用以证实某某镇某某某村村民成立专业合作社与被告人李某的XX公司合股开发种植猕猴桃，用挖掘机将土地整理成梯形状的耕地。2016年4月工程快完工了，林业站的杨某到现场制止。村里的初衷是希望被告人李某带领当地村民脱贫致富。 9、证人李某4的证言，用以证实某某镇某某某村村民成立专业合作社与被告人李某的XX公司合股开发种植猕猴桃，用挖掘机直接破土开挖，将地表的植被覆埋在地表下。村民都支持被告人李某搞开发。 10、证人李某5的证言，用以证实某某镇某某某村村民成立专业合作社与被告人李某的XX公司合股开发种植猕猴桃，用挖掘机直接破土开挖，将山场挖成梯状的耕地。 11、证人黄某的证言，用以证实某某镇某某某村村民成立专业合作社与被告人李某的XX公司合股开发种植猕猴桃，被告人李某和村民签了土地流转合同，并请村民到山上做工，给村民开工钱，方式是用挖掘机施工，将山场挖成梯形状的耕地。 12、证人张某的证言，用以证实被告人李某请张某用三台挖机在现场施工，施工前现场大部分是以前国土和烟草整理过的梯地，一部分是被山火烧过的土地，一部分是荒茅草地。 13、证人李某6的证言，用以证实2015年腊月至2016年正月，李某6发现几台挖机在山上施工，到场进行制止，但当时被告人李某不在场，工人不理李某6的制止。后李某6将此事向林业站汇报，林业站也到现场。 14、证人李某7的证言，用以证实被告人李某请当地村民做工，并用挖机在山上施工，将地表的植被挖掉，覆埋在土层下，将山场顺山势挖成梯地，种上猕猴桃苗、桃树苗、油茶苗。 15、证人李某8的证言，用以证实2015年下半年，李某8和被告人李某的公司签订了土地承包流转合同，将自己的责任山租给李某的公司开发。 16、证人杨某的证言； 17、证人张某1的证言。 证人杨某、张某1的证言，用以证实2016年2月，某某林业站对被告人李某下达了停工通知书。 18、被告人李某的供述和辩解，用以证实被告人李某与某某镇某某某村村委会合作在当地开发种植红心猕猴桃和油茶，在未办理相关手续的情况下，用挖掘机将某某某村马头坳山场地表平整的事实。 19、某某镇某某某村九组林地开垦现场调查鉴定意见，用以证实被告人李某开垦的总面积为26.59公顷，公益林总面积为22.45公顷。其中1、2号小班面积为14.13公顷，公益林面积10.33公顷，为国土整治后的宜林荒山荒地;3号小班面积为11.45公顷，公益林面积11.22公顷，因2014年森林火灾的火烧迹地;4号小班面积0.54公顷，公益林面积0.43公顷，为经济林地;5号小班面积0.47公顷，均为公益林，为灌木林地。 20、现场勘验检查工作记录，用以证实现场位于泸溪县某某镇某某某村九组，现场四周未开垦的地方有自然生长的灌木、茅草、马尾松、柏木等植被，树高大约有1米至10米之间，大小不等。现场被开垦的地方无明显植被，地表土壤裸露呈暗红色，整个现场的山场被整理成阶梯形状的耕地，坡度陡峭处未开垦。部分为2014年3月森林火灾过火的火烧迹地，地内无植被覆盖，生长有茅草，地表内还遗留有黑色未烧尽的铃木及干茅草。 公诉机关认为，被告人李某违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地，数量较大，造成林地的原有植被毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。 被告人李某辩解称，其从农户流转来的土地是荒山，开发后种植的是油茶、猕猴桃，没有改变土地用途，其行为不构成犯罪。 辩护人胡春妮提出，一、被告人李某的行为不符合非法 占用农用地的犯罪构成，不构成该罪。（一），从客观方面看，被告人的行为没有改变涉案林地的用途，未造成林地大量毁坏，不符合非法占用农用地罪的客观方面要件。根据刑法规定，“非法占用农用地罪”是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变土地用途，数量较大、造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。该罪在客观方面有两个重要构成要素，一是改变被占用土地的用途，二是造成土地大量毁坏。而被告人的行为不符合这两个构成要素，首先，被告人没有改变林地用途，被告人开垦后，种植了两种树种，一是猕猴桃，属于经济林；二是油茶，属于生态林和经济林兼用树种，系国家规定的植树造林的树种。其次，被告人没有造成林地大量毁坏。关于造成“林地大量毁坏”的认定，《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六十七条条第三款有明确规定，第三款的内容是“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏林地数量达到以上规定的，属于本条规定的造成林地大量毁坏”，而被告人没有在被占林地上实施该条规定的行为，也没有造成林地大量毁坏。涉案地块由两部分组成，一部分是国土整理后的荒山，另一部分是2014年被火烧过的火烧迹地，这两块地上除了茅草和刺外，只有零星的几棵树。此有村支书李某2、村主任李某3等人的证言证实。2015年，某某某村村支两委出于两方面的原因，邀请被告人回乡投资帮助发展乡村经济，一是泸溪县委县政府提出“一村一品一集体企业”的要求；另一方面是县林业局要求某某某村在涉案土地上植树，但县里又没有提供资金支持。所以村里考虑到建种植油茶、猕猴桃示范园可以一举两得。为建立这个示范园，被告人已投入1500余万元，带动和帮扶某某某村144户建档立卡贫困户脱贫，31户建档立卡贫困户投入了155万元金融扶贫贷款资金，参与分红。（二）主观方面，被告人没有非法占用农用地的故意。涉案地块一块是火烧迹地，一块是国土整理后的荒山，地表上只有茅草和刺，地块上没有生态林标志。至于2016年3月3日县林业局向被告人下达《责令停工通知书》，此时涉案地块的开垦工作已经完成。被告人主观上一方面是受某某某村村支两委邀请帮助发展乡村经济，带动村民脱贫致富，另一方面也是县里要求村里植树造林，但又没有资金，种植猕猴桃和油茶既发展了经济，又完成了造林任务。 二、从刑法总则犯罪与刑罚的概念、特征来看，犯罪是具有严重社会危害性的行为，刑法具有严厉的强制性后制裁性，只有当运用其他法律规范不足以制止和惩罚具有严重社会危害性的行为时，才需要运用刑法进行调整。结合本案，从整个案件发生的主客观因素：主观上是受到村支两委的邀请回来带动村民致富，客观上是通过种植红心猕猴桃、油茶这两种林木的方式来实现，且31户建档立卡贫困户投入了155万金融扶贫贷款资金，参与分红。该产业示范园是泸溪县目前最大的红心猕猴桃种植基地。某某某村村民联名签字捺手印，请求法院判决被告人无罪（见辩护人庭上提交的《请愿书》），充分表达了村民对此事的态度。而且，从另一方面来说，李某在动工整理土地之前也向村林业站、县林业局咨询了办证的事情，由于以前泸溪县都没有办理过相关证照，所以林业部门对此事不置可否。直至今天，林业部门工作人员不能准确告知被告人李某究竟该办什么证，证的名字叫什么，公诉人也说不上来应该办什么证。被告人投入1500多万元创办产业园，县里知道，如果林业部门准确告知其应走那些流程，办什么证，被告人没有理由不办。相关部门不作为也是本案刑事立案的重要原因。从整个案件的的主客观情况来看，被告人的行为不构成犯罪。如果按规定应办理相关证照，而被告人没有办理，可以行政处罚，完全没有必要运用刑罚这一严厉的手段。 被告人李某申请证人李某2出庭作证。李某2系某某某村党支部书记，其当庭作证称，涉案土地一块在2014年村民种烤烟时被火烧过，一块是国土平整后的土地，两块土地上都没有树，只有茅草和刺；引进李某来村里搞开发，村里开过会，当时没有向镇政府汇报，镇政府是2016年才知道；李某与村民签合同、确认开发范围，村委会都参与了；2015年上面要求每个村集体经济要超过5万元，所以才请李某回来。村里有31户贫困户已每户贷款5万元投入到产业园，还有100多户农户成立了专业合作社；李某是在做好事，如产业园不能继续搞下去，农户的贷款还不了，肯定会上访。 辩护人提交的证据有： 1、泸溪县林业局出具的说明，用以证实2016年5月，XX公司向泸溪县林业局申请提供200亩油茶苗支持，该局计划在2017年春提供200亩油茶苗给XX公司。泸溪县林业局知道XX公司在某某某村开办产业园，并且支持。 2、现场照片七张，用以证实涉案地块地表上只有茅草和刺，以及开垦后种植猕猴桃和油茶的情况。 3、请愿书，用以证实某某某村村民认为被告人李某是在做好事，联名为被告人李某请愿。 经审理查明：被告人李某出生于泸溪县某某镇某某某村。2014年2月24日，被告人李某在泸溪县工商局注册成立了XX公司，并任该公司的法定代表人。XX公司的经营范围为油茶开发种植；家禽、牲畜、水产养殖及销售；花卉、苗木、水果种植及销售等。 2015年6月，在泸溪县某某镇某某某村村支两委的邀请下，被告人李某决定回家乡创业，因地制宜在某某镇某某某村开发种植红心猕猴和油茶。2015年7月10日，XX公司与某某某村委会组织当地贫困户成立的泸溪县某某某红心猕猴桃种植农民专业合作社签订《某某某红心猕猴桃种植合作协议》，约定XX公司和泸溪县某某某红心猕猴桃种植农民专业合作社(某某镇某某某村委会)合作建设红心猕猴桃产业园，由XX公司出资建设，占产业园51%的股份，合作社占49%的股份；由某某某村支两委负责与当地村民协调土地流转事宜，负责落实各项扶贫政策，争取政府资金支持；XX公司负责产业园区项目资金的筹措、规划设计、施工建设、组织栽种红心猕猴桃及技术培训等。被告人李某承诺该项目施工过程中在同等条件下优先满足当地贫困农户的务工需求。2015年11月28日，在某某某村村支两委的协调下，XX公司从某某镇某某某村某某某组村民手中流转了某某某山场的土地和山林，双方签订了《土地流转合同》。按照合同约定，XX公司以20元/亩/年的价格租用某某某村村民的土地，用于从事油茶、水果种植开发等农牧林业生产经营活动，流转期限为30年。同时，XX公司还从另一镇某某村部分村民手中流转了国土平整后荒山。2015年11月至2016年3月，被告人李某从另一镇、辰溪县请来挖掘机等施工机械，先后对某某镇某某某村某某某、某某某和另一镇某某村交界处的山场进行了开发。根据被告人李某的要求，施工人员用挖掘机械将地表的植被剥离，掩埋在土层中，顺山势将土地平整成阶梯状，并在开发地内修建了若干条3米多宽的机耕道。 2016年初，土地平整后，被告人李某请当地农户在某某某村新开发的的土地上栽种了油茶和猕猴桃树苗，并在栽种猕猴桃树苗的地里搭建水泥柱子，用钢丝将水泥柱连织在一起，呈网状以利于猕猴桃树藤上架。经鉴定，被告人李某开垦的总面积为26.59公顷，公益林总面积为22.45公顷。其中1、2号小班面积为14.13公顷，公益林面积10.33公顷，为国土整治后的宜林荒山荒地;3号小班面积为11.45公顷，公益林面积11.22公顷，因2014年森林火灾为火烧迹地;4号小班面积0.54公顷，公益林面积0.43公顷，为经济林地;5号小班面积0.47公顷，均为公益林，为灌木林地。 本院认为，根据我国刑法规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。被告人李某的行为是否构成该罪，主要应从以下方面分析： 一、被告人李某有没有非法占地，侵犯国家对土地的管理制度 根据查明的事实可以确认，涉案林地属于集体所有。被告人李某的XX公司的经营范围为油茶开发种植；家禽、牲畜、水产养殖及销售；花卉、苗木、水果种植及销售等，具有一定的林业经营能力。被告人李某开垦涉案林地前，在当地村委会的协调下，以租赁的方式与承包农户签订了土地流转合同。 林地承包经营权是土地承包经营权的一种，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地决定土地承包经营权是否转和流转的方式”规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以流转，承包方有权自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；根据《农村土地经营权流转管理办法》第九条“农村土地承包经营权流转的受让方可以是生产经营的组织和个人。在同等条件下、本集体经济组织成员有优先权。受让方应当具有农业经营能力”的规定，农村土地承包经营权可以流转给本集体以外有农业经营能力的组织和个人；根据《国家林业局关于规范集体林权流转市场运行的意见》第一条关于区划界定为公益林的的林地、林木暂不进行转让，允许以转包、出租、入股等方式流转的规定，公益林林地也可以流转。 结合以上事实和相关法律法规的规定可以看出，被告人李某以流转的方式取得涉案林地的使用权，符合规定，其没有非法占地。 虽然被告人李某和承包农户在签订土地流转合同后，没有依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的应当报发包方备案”的规定，就土地流转的事项向发包方备案，但从最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包经营权纠纷适用法律问题的解释》第十四条“承包方依法转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定可以看出，备案只是政府对土地流转管理的需要，是否备案并不影响土地流转合同的效力。 二、被告人李某有没有改变涉案林地的用途，并造成林地大量毁坏 根据查明的案件事实可以确认，涉案土地由四部分组成，分别为国土整治后的宜林荒山荒地、因2014年森林火灾火烧迹地、经济林地、灌木林地。被告人李某将涉案土地坡改梯后，在土地上种植的是油茶和猕猴桃。 根据《中华人民共和国森林法》第四条规定，森林分为五类，即防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用材林。根据国家林业局林退发〔2001〕550号《退耕还林工程生态林与经济林认定标准的通知》附表3、附表4的规定，油茶属于生态林和经济林造林主要兼用树种，猕猴桃属于经济林造林主要树种。根据《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六十七条条第三款规定，改变被占用林地用途，是指在非法占用的林地上实施建窑、建坟、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，并造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染的行为 结合以上事实和法律法规可以看出，森林包括经济林。被告人李某将涉案土地坡改梯后种植油茶、猕猴桃，既非建窑、采石、取土、种植农作物等，亦非进行其他非林业生产、建设，并使林业种植条件严重毁坏。虽然从现场的现状来看，还有部分土壤裸露，但林业生产、建设有其特点，比如周期长、见效慢等。“十年树木”，荒山变森林需要较长时间。 三、被告人李某的行为是否应受刑事追究。 《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。结合本案，主要看被告人李某的行为是否违反土地管理法和森林法的规定。而被告人的行为，既没有根据《中华人民共和国土地管理法》第七章（法律责任）的规定，应受刑事追究的情形，亦没有根据《中华人民共和国森林法》第六章（法律责任）的规定，应受刑事追究的情形。根据《立法法》第八条第（四）项规定，犯罪和刑罚只能制定法律。既然被告人李某没有根据前述法律规定应依法追究刑事责任的情形，其应不受刑事追究。 综上所述，被告人李某的行为没有触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，根据相关法律规定亦不受刑事追究，其行为不构成非法占用农用地罪，应宣告无罪。对被告人的辩解即其行为不构成犯罪，以及辩护人提出的从主客观情况来看被告人的行为不构成非法占用农用地罪的观点，予以采纳。依照《中华人民共和刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下： 被告人李某无罪。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  徐建国 审 判 员  杨 成 人民陪审员  张茂成 二〇一八年七月二十四日 书 记 员  马 啸 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，分别作出以下判决： （一）、案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。