.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终464号上诉人（原审被告）：张掖市中玺金属经营有限责任公司。法定代表人：强科铭，系该公司总经理。组织机构代码证号：59951780-6地址：甘肃省张掖市甘州区新闻大厦八楼。委托诉讼代理人：张吉祥，甘肃德言律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审原告）：牛某，女，，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州区。委托诉讼代理人：张世端，甘肃峰和律师事务所律师，特别代理。原审被告：安某，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，职业不详，住址不详。上诉人张掖市中玺金属经营有限责任公司因与被上诉人牛某、原审被告安某民间委托理财合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初708号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人张掖市中玺金属经营有限责任公司的法定代表人强科铭及其委托诉讼代理人张吉祥，被上诉人牛某及其委托诉讼代理人张世端到庭参加了诉讼，原审被告安某经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张掖市中玺金属经营有限责任公司的上诉请求：请求二审法院重新认定事实，依法撤销一审民事判决书第一项，改判上诉人在本案中不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，判决不公正。上诉人在本案中不属于适格的主体，上诉人与被上诉人之间没有合同关系。首先，就本案被上诉人提交的证据《资产管理协议书》来看，本协议书的合同相对人系甲方牛某与乙方安某，上诉人在合同中不属于合同的相对方。虽然上诉人在合同的最后一页上面，在甲方位置上面加盖了公章，即便本合同与上诉人有关系，上诉人在该合同中的法律地位也应该属于甲方，也就是说上诉人与被上诉人同为甲方、同为原告。其次，一审庭审中，被上诉人向法庭提交银行转账凭证系被上诉人直接向安某个人的6222082712000335818号账户打款278000元，该证据进一步证明上诉人在《资产管理协议书》中不属于合同的相对人。二、一审中被上诉人向法庭提交《资产管理协议书》证据一份，但是，该协议书前三页与盖有上诉人公章的最后一页的纸张明显不是同一批次的纸张，该证据存在明显的伪造，系非法证据，不能作为认定事实的证据。一审法院将该证据认定为合法的证据，并判令上诉人承担共同责任，损害了上诉人的合法权益，一审判决明显错误。三、本案适用法律错误。一审庭审中，被上诉人提交的证据所证明的是，安某与被上诉人系《资产管理协议书》的相对人，上诉人在本案中不应该承担责任。《资产管理协议书》中的乙方始终是安某而非上诉人，同时，上诉人不论在什么时候，都未曾通过安某从事代理签订《资产管理协议书》并授权安某收取他人投资款的行为，所以一审认定安某的行为构成表见代理明显错误。四、本案系安某利用合同虚构事实诈骗当事人钱财的违法犯罪行为所引起的，应该依法移送公安机关立案侦查。综上，一审判决认定事实错误，判决不公正，请求二审法院重新认定事实，做出公正判决。被上诉人牛某辩称，甘州区法院作出的判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间签订的《资产管理协议书》，上诉人也按照合同打了款，事实清楚，一审适用法律正确，当时安永生就是其公司的员工。我们认为上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。原审被告安某经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩状，视为对其答辩权利的放弃。牛某向一审法院的起诉请求：1、要求确认原、被告签订的资产管理委托协议书无效；2、要求被告返还原告的投资款44万元，并承担利息79200元，合计519200元；2、要求被告承担本案诉讼费用。在发还重审过程中，原告当庭申请撤回”要求确认原、被告签订的资产管理委托协议书无效”的第一项诉讼请求，变更为要求被告中玺金属公司返还原告的44万元投资款，承担利息79200元，合计519200元，并由被告安某承担连带责任。事实和理由：2013年4月17日，原、被告签订资产管理委托协议书一份，由原告委托被告进行投资管理货币资金，在委托期限内被告自主运用和操作资金专用账户，操作使用委托资产，买卖及持有在中国境内合法的金融交易品种，委托期限一年。协议签订后，原告向被告打款28万元，后于2013年5月21日又追加16万元。后原告发现被告并无资金货币投资管理资质，就一直催促被告归还资金，但被告推诿拒不归还，遂向法院提起诉讼。一审法院认定事实，被告中玺金属公司成立于2012年6月28日，2015年1月14日将名称张掖市中玺投资咨询有限责任公司变更为张掖市中玺珠宝有限责任公司，2015年6月5日又将名称变更为张掖中玺金属经营有限责任公司，其经营范围为有色金属制品、珠宝首饰销售、电子商务服务、网站建设、网络技术服务、网络信息咨询服务。被告安某在被告中玺金属公司做过相关工作。2013年4月17日，原告牛某作为甲方，被告安某作为乙方，双方签订资产管理委托协议书一份，约定由甲方委托乙方进行投资管理货币资金，自主运用和操作资金专用账户，买卖及持有在中国境内合法的金融交易品种，乙方根据当月实际收益情况给予甲方七成收益，甲方将委托资金打入乙方指定的专用账户（6222022712000350577），委托管理资金为28万元，委托期限为一年，双方还约定了其他权利义务。协议下方原告牛某和被告安某分别进行了签名，并加盖有被告中玺金属公司公章。当日，原告即从其丈夫秦多智的银行卡（账户为6222082712000335818）向协议书约定的账户打款278000元，收款人户名为安某。2013年5月21日，原告又向安某的另一农行账户（6228483630737612318）打款16万元。后原告以急需用钱为由向被告要求退款未果，至2015年底，被告安某避而不见，后下落不明，遂引起原告诉讼。另查明，被告中玺金属公司虽不具有代理客户进行金融投资理财的经营范围，但在实际经营过程中，该公司对外进行该方面的宣传和业务开展，其公司的对外材料中对金融理财投资产品进行了详细而明确的宣传，原告等人即在此情形下，出于投资盈利的心态，被被告安某劝说并签订资产管理协议书。在对原告等人进行宣传辅导操作过程中，被告安某和被告中玺金属公司法定代表人强科铭均以公司人员的身份向原告等人进行辅导宣传。一审法院认为，原、被告所签订的资产管理委托协议书其实质是一种委托理财合同，双方之间成立民间委托理财合同法律关系。关于被告超越经营范围，与原告所签订的资产管理委托协议书是否违反法律、行政法规的效力性规定，原告认为双方当事人签订委托理财协议书时被告超越经营范围，且资金货币的委托管理属于特许行业，故双方签订的协议书无效，被告亦认为无效。根据被告在工商行政管理部门登记的经营范围，被告显然超越其经营范围与原告签订了委托理财合同，但对于委托理财业务的受托主体资格，《中华人民共和国证券法》并未做任何规定，只有中国证监会颁发的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定：”从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务”。上述规定属于部门规章，而判定合同无效的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，即只有违反法律、行政法规的强制性规定才能构成合同无效的理由，部门规章显然不能作为判定委托理财合同无效的依据。被告虽超越经营范围，但我国现行法律、行政法规并未将委托理财业务界定为特许经营领域，对非金融机构进入委托理财领域也无明确的禁止性规定，因此原、被告签订的委托理财协议书并没有违反法律、行政法规的禁止性规定，并且是双方当事人真实意思表示，应具有法律效力。现双方之间的协议书约定的期限已经届满，应予以解除。关于二被告之间的关系如何认定的问题。虽然被告中玺金属公司一再辩解被告安某和原告签订资产管理委托协议书时，被告安某已经离开了公司，但是原告和安某签订协议书时，是在被告位于新闻大厦八楼的办公场所，在被告法定代表人强科铭和安某共同的办公室内签订的，对此事实，强科铭在庭审中认可其和安某当时确实在一个办公室办公。同时，原告提交的协议书落款处盖有被告中玺金属公司的公章，被告法定代表人强科铭对原告等人进行投资辅导的照片也证实了二被告之间的联系，作为相对人的原告牛某有理由相信被告安某的代理行为，因此，二被告之间的关系根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十一条，原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。原、被告签订的协议书约定的委托期限为一年，现合同期限已届满，双方的合同应已终止，被告应向原告返还其委托理财管理的资金。对于返还的资金数额，根据协议书的明确约定，委托管理理财的资金数额为28万元，但根据原告提供的协议书签订当天的打款凭证，原告实际向被告提供的资金是278000元，因此，被告按照合同返还的理财投资金为278000元。对于委托理财期限内，双方约定根据当月实际收益情况按比例分成，现原、被告均无证据证明当月的具体收益或亏损，因此，无法确定当月实际收益情况，故原告主张的利息应自合同解除之日，按照返还的278000元，参照年利率6%计算利息损失，即278000元×年利率6%÷12个月×25个月（2014年4月18日-2016年5月18日）=34750元。上述278000元及其利息34750元，合计312750元，应该由二被告共同承担返还责任。对于原告主张的协议书约定投资数额之外追加的16万元，因协议书中对投资款有明确的约定，且该16万元，原告也没有打入协议书约定的账户，应该由行为人被告安某承担向原告返还的责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告张掖市中玺金属经营有限责任公司、安某共同返还原告牛某投资理财款278000元，并承担利息34750元，合计312750元，于判决生效后十日内予以支付；二、被告安某返还原告牛某160000元，于判决生效后十日内予以支付；三、驳回原告牛某的其他诉讼请求。案件受理费8992元，由被告张掖市中玺金属经营有限责任公司、安某负担5722元，被告安某负担3270元。二审中被上诉人牛某提交新证据2015年4月8日牛某的工商银行借记卡历史账户明细清单，拟证明该行为是公司行为。经上诉人质证，对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。认为被上诉人确实在2015年作为上诉人的客户投资办理过亚欧有色金属业务，投资2万元，在2015年4月10日开始收益，这个行为是投资行为与利益的回报，此证据与本案无关系。中玺公司是代理客户去指导客户进行贵金属交易的平台，如何操作是客户自己做，中玺公司经营亚欧产品，不代表与本案安某与牛某之间签订的协议有关，安某本身也在从事这个交易，所以被上诉人以亚欧有色金属返还本金的证据证明与本案的上诉人有关，没有事实依据，是不成立的。经二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实依法予以确认。本院认为，被上诉人牛某同原审被告安某自愿签订的《资产管理协议书》上加盖了上诉人中玺公司的印章，同时考虑到上诉人中玺公司在此期间以公司名义宣传推销该项业务，据此依该合同所引起的法律后果，一审判决由行为人同上诉人共同承担责任，符合法律规定和实际情况。该合同中明确约定的委托理财期限为一年，被上诉人提起诉讼时，委托理财期已届满，据原告之具体诉请，对该合同应予解除，上诉人应将接受的被上诉人的资金予以退还，逾期应承担占用该笔资金的利息，即一审作出第一项判决并无不当。一审判决所适用法律符合对该案性质的确认和责任的明确，在适用法律上也无不当之处。双方之间的实质争议，据双方提供的现有证据，可确认为民事权益争议，一审以民事纠纷进行裁判，解决双方争议，未违反现行法律规定和损害各方利益的情形。综上述事实、理由，上诉人的各项上诉请求，均不能成立，应不予采信。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8992元，由上诉人张掖市中玺金属经营有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长王力珍审判员胡宏睿审判员安凤梅二○一八年七月二十七日书记员齐志婧