甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民终431号上诉人（原审原告）：兰州皓天房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：黄献立，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海鹏，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃东盛汽车贸易有限责任公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：第升，该公司经理。委托诉讼代理人：张雪姣，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人兰州皓天房地产开发有限公司（以下简称皓天公司）因与被上诉人甘肃东盛汽车贸易有限责任公司（以下简称东盛公司）土地租赁合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人皓天公司的委托诉讼代理人徐海鹏，被上诉人东盛公司的委托诉讼代理人张雪姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皓天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决虽然认定”2005年6月10日，兰州海成实业集团有限公司与兰州市城关区庆阳路农村信用合作社签订借款合同，皓天公司与兰州市城关区庆阳路农村信用合作社签订抵押合同”，但一审判决刻意回避了兰州海成实业集团有限公司收到1500万元贷款的事实。一审法院调取的证据显示，兰州海成实业集团有限公司在2005年7月21日收到兰州市城关区庆阳路农村信用合作社贷款1000万元，2005年8月3日收到该信用社贷款500万元。根据双方补充合同第八条约定，被上诉人应当”在第一笔贷款到位后，立刻将10年使用金的余款付给甲方”，即2005年7月21日，被上诉人就应向上诉人付清10年土地使用费。被上诉人未按照合同约定支付土地租金构成根本违约。一审法院对此未作出认定。二、一审判决枉顾案件基本事实，刻意偏袒被上诉人。1.一审判决认定，2007年4月20日、5月23日甘肃金中浩律师事务所受上诉人委托向被上诉人发出过律师函��2013年9月16日，甘肃金中浩律师事务所受上诉人委托以公证送达的方式向被上诉人邮寄送达了《解除土地使用权租赁合同通知函》。2015年4月18日，上诉人与被上诉人因腾交土地发生争执后，由兰州市公安局安宁分局十里店派出所出警。上述认定可以充分证明被上诉人的违约行为持续存在，上诉人一直在维护自身合法权益的事实。2.一审法院在认定上诉人维权行为的情况下，又以上诉人无证据证明《解除土地使用权租赁合同通知函》已经送达被上诉人为由，判决驳回了上诉人的全部诉讼请求。该判决理由不能成立。被上诉人的违约行为是持续、长期的，上诉人的维权行为也是持续、长期的。首先，上诉人通过公证送达的方式向被上诉人送达了《解除土地使用权租赁合同通知函》。公证送达的地址分别是被上诉人公司注册登记地址、《土地使用权租赁合同》及《二手汽��转让合同》中被上诉人所留地址。被上诉人虽然主张未收到《解除土地使用权租赁合同通知函》，但无证据证明邮局在收件后未对《通知函》进行送达，故应认定，《解除土地使用权租赁合同通知函》已送达。被上诉人在收到《解除土地使用权租赁合同通知函》后未依法提出异议，《土地使用权租赁合同》与《土地使用补充合同》已经依法解除。其次，上诉人维权行为是持续的，并不只是邮寄送达了《通知函》。上诉人在此之后，多次告知合同已经解除并要求被上诉人腾交土地，但被上诉人总是推诿不予答复，直到2015年4月18日，上诉人与被上诉人因腾交土地发生争执，兰州市公安局安宁分局十里店派出所出警，政法委出面协调解决纠纷。上述证据可以证明，上诉人已经通过各种方式通知被上诉人解除合同、腾交土地，因被上诉人拒不腾交土地而酿成本案诉讼。一��法院对被上诉人长期不断的违约行为视而不见，裁判不公。三、一审法院适用民事诉讼法第六十四条规定错误。第一，本案应当适用民事诉讼法第六十九条”经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，认定上诉人已向被上诉人送达了《解除土地使用权租赁合同通知函》。第二，本案是租赁合同纠纷，承租人依据约定支付租金是其法定义务，故应适用合同法第二百一十二条”租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”及第二百二十六条”承租人应当按照约定的期限支付租金”的规定，认定被上诉人拖欠租金的行为构成根本违约。东盛公司辩称：一、一审判决认定事实清楚,适用法律正确。处分原则是民事案件审理的基本原则。本案一审中，一审法院对上诉人请求确认土地使用权租赁合同及补充合同已经解除的事项进行了审查。皓天公司无证据表明其已向东盛公司送达了解除合同通知书，其单方解除合同的主张不能成立。一审法院据此判决驳回皓天公司的诉讼请求符合法律规定。二、皓天公司单方要求解除合同无事实和法律依据。2004年10月14日，东盛公司与皓天公司签订《土地使用权租赁合同》，约定皓天公司将其位于安宁区十里店北滨河路宗地编号为01--049、占地面积3850平方米的��地租赁给东盛公司，租赁期限为15年，租金为每月每平米89.95元。合同中并约定，该合同经双方签字盖章后，须待东盛公司融资完毕以现金支票的方式先向皓天公司缴付10年租金，剩余租金一年一交。2005年7月11日，双方签订《土地使用补充合同》，将原租赁土地面积变更为3640平方米，并将原合同约定的三个月延长至2005年4月15日。同时增加条款，约定皓天公司应当负责为东盛公司办理各项土地使用手续，包括土地规划、建设使用等许可证，东盛公司在筹集给皓天公司10年使用费期间，皓天公司需配合东盛公司提供所需的相关手续以保证东盛公司进行贷款。在第一笔贷款到位后，东盛公司将10年使用金的余款付给皓天公司。在签订《土地使用权租赁合同》以及补充协议之后，东盛公司于2005年7月18日将办证需要的3万元支付皓天公司，但皓天公司未按照合同约定协助东盛公司办理土地使用权的各项手续，导致东盛公司未能如约申请贷款并支付租赁费用。故酿成本案纠纷的原因并非东盛公司未履行合同义务，而是皓天公司未能按照合同约定协助办理手续。东盛公司考虑到确在使用土地，也一直努力按照约定支付土地使用费。截至2016年8月19日，东盛公司已向皓天公司支付租金或抵顶车辆价款共计3770278.19元。在本案诉讼中，因皓天公司对其法定代表人黄献立付款账户存在异议，东盛公司于2017年4月21日书面向皓天公司发函要求其提供银行账户支付2017年剩余土地租赁费，但皓天公司一直未提供账户。因此，皓天公司认为东盛公司违约无事实和法律依据，东盛公司已经按照合同约定完成了付款义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回皓天公司的上诉请求，维持原判。皓天公司向一审法院起诉请求：1.确��与东盛公司签订的土地使用权租赁合同及补充合同已经解除；2.判令东盛公司立即腾交占用的3640平方米土地；3.判令东盛公司赔偿经济损失150万元（计算至2016年10月13日），2016年10月13日之后的经济损失按每日897.04元计算至东盛公司实际腾交土地时为止；4.判令东盛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年10月14日，皓天公司与东盛公司签订了《土地使用权租赁合同》，该合同约定，皓天公司将位于安宁区十里店北滨河路宗地编号为01-（03）-049、占地面积3850平方米土地出租给东盛公司，租赁期限为15年，租金为每平方米89.95元，共计3850平方米。同时约定，本合同经双方签字盖章后，须待东盛公司融资完毕以现金支票的方式先向皓天公司缴付10年的租金，共计3463075元，之后5年的租金一年一交。2005年7月11日，双方又签订了《土地使用补充合同》，该补充合同第一条约定，根据原合同协议，甲方应提供给乙方土地使用权面积为3850平方米，实际提供面积为3640平方米，故所使用面积应更改为3640平方米。第二条约定，原合同每平方米使用金不变，仍为89.95元，实际年使用金由原合同的346307.5元变更为327418元。第三条约定，甲方同意乙方建店时间由原3个月，延长至2005年4月15日起正式使用。第七条约定，甲方收到3万元手续费后，应保证乙方使用前将所使用地块的规划、建设、使用许可证办理好交海城集团公司，如由此给乙方造成的经济损失，由甲方全部承担。第八条约定，乙方在筹集给甲方10年的使用费期间，甲方需配合乙方提供所需要的相关手续，规划证、建设、施工证等手续，以保证贷款的实现。在第一笔贷款到位后，立刻将10年使用金的余款付给甲方。之后的五年一年一交，且在每年的年初交。2005年6月10日，兰州海���实业集团有限公司与兰州市城关区庆阳路农村信用合作社签订借款合同，皓天公司与兰州市城关区庆阳路农村信用合作社签订抵押合同。2009年12月29日，经皓天公司与东盛公司对帐，截至当天，东盛公司已向皓天公司支付土地租赁费1930000元。2010年3月24日、2011年9月20日，皓天公司分两次收取土地租金共计400000元。2010年8月5日，东盛公司与皓天公司签订二手车转让合同，东盛公司以车牌号为鲁****F7的奔驰牌轿车折抵皓天公司650000元的土地租金，合同签订后皓天公司将该车开走，2013年4月2日将该车开回交给东盛公司。同日，皓天公司从东盛公司开走两辆现代牌轿车。2013年9月16日,甘肃金中浩律师事务所为皓天公司制作了解除土地使用权租赁合同通知函，以邮寄方式向东盛公司送达该通知函，并就邮出该通知函的过程进行了公证。另查明，甘肃金中浩律师事务所曾于2007年4月20日、2007年5月23日向东盛公司发出过律师函。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。皓天公司诉请确认皓天公司与东盛公司签订的土地使用权租赁合同及补充合同已经解除，并出示甘肃金中浩律师事务所律师函、兰州天信公证处（2013）兰天信字第4720、4721、4722号公证书、兰州市公安局安宁分局十里店派出所便函，拟证明皓天公司多次催要土地租金且已发出解除合同通知书。依据法律规定，当事人一方依照合同法的有关规定主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。在审理过程中，东盛公司当庭表示未收到解除土地使用权租赁合同通知函，而皓天公司虽向法庭出示兰州天信公证处公证书，就发出解除土地使用权租赁合同通知函的事实进行了公证，但对是否到达了东盛公司未进行公证，故皓天公司请求确认皓天公司与东盛公司签订的土地使用权租赁合同及补充合同已经解除，缺少事实依据，其诉讼请求本院不予支持。关于皓天公司诉请返还土地、承担损失的主张，因该主张是以解除合同为前提，在合同尚未解除的情况下，皓天公司要求返还土地、承担损失的主张缺少事实依据，本院不予支持。综上所述，皓天公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条规定，判决：驳回兰州皓天房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由兰州皓天房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.皓天公司主张，《解除土地使用权租赁合同通知函》已经送达东盛公司，其依据是皓天公司已就邮寄函件进行了��证且未收到退件。但对东盛公司签收函件的事实，皓天公司未举证证明。2.皓天公司（甲方）与东盛公司（乙方）在2004年10月14日签订的《土地使用权租赁合同》中约定：”本合同项下的土地租赁年限为15年，自本合同签订之日起算（甲方同意在合同签订后给乙方3个月的建店时间）。”2005年7月11日，皓天公司（甲方）与东盛公司（乙方）又签订《土地使用补充合同》一份，合同中约定：”甲方同意乙方建店时间由原3个月延长至2005年4月15日起正式使用”。就合同所约定的建店时间，东盛公司主张，建店时间应当免计租金。皓天公司对此不予认可。关于建店时间应当免计租金的主张，除上述合同外，东盛公司未提供其他证据加以证明。3.皓天公司与东盛公司确认，截止2016年10月13日，东盛公司向皓天公司支付租金233万元并以两辆现代轿车抵顶租金587318元。除此之外，东盛公司主张，其于2015年及2016年还通过网上银行向皓天公司法定代表人黄献立的账户支付租金共计84280元，皓天公司不予认可。本案审理中，根据皓天公司的申请，经本院依法向皋兰县农村信用合作联社大砂坪分社查询，黄献立于2009年1月22日在该信用社开立账号为的飞天卡一张，2015年3月19日及2016年8月18日，东盛公司向该账户内分别付款34280元及50000元，合计84280元。4.关于东盛公司所提以鲁****F7奔驰轿车一辆抵顶65万元土地租金的主张，双方当事人存在争议。经审查，双方就该奔驰轿车签订《二手汽车转让合同》之后，车辆未过户至皓天公司名下。该奔驰轿车登记的所有权人为李埈雨，东盛公司未就其有权处分该车辆或已取得李埈雨追认的事实举证证明。5.关于已付土地租金所涉发票及税款��担问题，皓天公司与东盛公司未有约定。东盛公司主张，皓天公司收取土地租金后未开具发票，东盛公司因代开2157821.66元土地租金所缴纳的税款118680.19元应当抵顶租金。皓天公司对此不予认可，认为土地租金发票不应由其开具。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1.皓天公司与东盛公司所签《土地使用权租赁合同》及《土地使用补充合同》是否已经解除，案涉土地应否腾交；2.关于皓天公司所提经济损失的认定问题。关于双方所签《土地使用权租赁合同》及《土地使用补充合同》是否已经解除，案涉土地应否腾交的问题。皓天公司主张，其已向东盛公司邮寄送达了《解除土地使用权租赁合同通知函》，故双方所签《土地使用权租赁合同》及《土���使用补充合同》已经解除，案涉土地应予腾交。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，皓天公司应就其所提已向东盛公司送达《解除土地使用权租赁合同通知函》的事实承担举证证明责任。而从皓天公司所举证据来看，皓天公司仅提供了邮寄公证加以证明，对《解除土地使用权租赁合同通知函》是否已由东盛公司签收的事实，皓天公司未举证证明。故认定皓天公司已通知东盛公司解除《土地使用权租赁合同》及《土地使用补充合同》的证据不足。皓天公司所提《土地使用权租赁合同》及《土地使用补充合同》已经通知解除并主张腾交案涉土地的请求不能成立，一审法院未予支持并无不当。关于皓天公司所提经济损失的认定问题。皓天公司请求东盛公司赔偿2016年10月13日前的经济损失150万元，并主张2016年10月13日之后的经济损失按每日897.04元计算至腾交土地之日止。本案审理中，皓天公司明确，其诉请赔偿的经济损失为欠付土地租金，按年租金327418元计算。东盛公司对皓天公司主张的租金标准无异议，应予认定。关于欠付租金所涉其他事实，认定如下：1.关于租金起算日期，双方存在争议。皓天公司与东盛公司在2004年10月14日所签《土地使用权租赁合同》中约定：”本合同项下的土地租赁年限为15年，自本合同签订之日起算（甲方同意在合同签订后给乙方3个月的建店时间）”，之后，双方在《土地使用补充合同》中又约定：”甲方同意乙方建店时间由原3个月延长至2005年4月15日起正式使用”。东盛公司主张，合同中约定的建店时间应当免计租金，故案涉土地租金应自2005年4月15日起计算。皓天公司对此不予认可。经审查，皓天公司与东盛公司约定的建店时间长达半年，建店时间是否免计租金，显然对双方权利义务具有重大影响，应由双方明确予以约定。而合同中对此没有明确约定，东盛公司亦未举证证明与皓天公司另有约定。故仅依据合同条款，不足以认定建店时间免计租金的事实。东盛公司主张案涉土地租金应自2005年4月15日起算的事实根据不足，本院不予支持。按照双方约定，案涉土地租金应自双方签订《土地使用权租赁合同》之日，即2004年10月14日起计算。2.关于东盛公司应付的土地租金。皓天公司主张计算租金至土地腾交之日。如前所述，皓天公司诉请确认《土地使用权租赁合同》及《土地使用补充合同》已经解除并请求东盛公司腾交案涉土地的主张不应支持，故皓天公司主张计算租金至土地腾交之日不当。根据本案查明事实，除前10年土地租金之外，剩余5年的土地租金，双方在《土地使用补充合同》中约定：”一年一交，且在每年的年初交”。故结合本案查明事实及皓天公司所提诉讼请求，本案中东盛公司应付的土地租金，应认定为2004年10月14日至2018年10月14日共计14年的土地租金，依照双方约定的年租金327418元计算，合计应付租金为4583852元。3.关于东盛公司已付的土地租金。皓天公司与东盛公司确认，东盛公司已付土地租金233万元，东盛公司另以两辆现代轿车抵顶土地租金587318元，对此应予认定。对东盛公司向皓天公司法定代表人黄献立在皋兰县农村信用合作联社大砂坪分社开立的账户支付租金84280元的事实，皓天公司虽不认可，但未提供证据加以反驳，故亦予认定。对已付土地租金所涉发票开具及税款负担问题。东盛公司主张，皓天公司收取土地租金后未开具发票，东盛公司因代开2157821.66元土地租金所缴纳的税款118680.19元应当抵顶租金。皓天公司认为，已付土地租金发票不应由其开具。经审查，皓天公司与东盛公司对发票开具问题未作约定。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：”销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方���具发票。”据此可知，除法律另有规定或者当事人另有约定外，收款方应当负担开具发票的义务。本案中，皓天公司就其已收取的土地租金，未举证证明不负有开具发票的法定情形。故对东盛公司所提因代开土地租金发票而缴纳的税款118680.19元应当抵顶租金的主张，应予支持。4.关于鲁****F7奔驰轿车一辆能否抵顶65万元土地租金的问题，双方当事人存在争议。本案查明，该奔驰轿车登记的所有权人为李埈雨，东盛公司未就其有权处分该车辆或已取得李埈雨追认的事实举证证明，且东盛公司与皓天公司就该奔驰轿车签订《二手汽车转让合同》之后，车辆实际未过户至皓天公司名下。故东盛公司所提以该奔驰轿车抵顶65万元土地租金的主张不能成立，本院不予支持。至于因皓天公司使用该奔驰轿车所造成的相关损失问题，东盛公司可依法另行主张。根据上述认定事实，案涉土地自2004年10月14日起至2018年10月14日止的应付租金为4583852元，扣除东盛公司已付土地租金及依法应予抵顶租金的款项后，东盛公司欠付土地租金为1463573.9元（即4583852﹣2330000﹣587318﹣84280﹣118680.19），东盛公司应予支付。一审法院对此未予处理不当，二审予以纠正。综上所述，皓天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初1186号民事判决；二、甘肃东盛汽车贸易有限责任公司于本判��生效之日起10日内向兰州皓天房地产开发有限公司支付2018年10月14日前的土地租金1463573.9元；三、驳回兰州皓天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由兰州皓天房地产开发有限公司负担7320元，甘肃东盛汽车贸易有限责任公司负担10980元；二审案件受理费18300元，由兰州皓天房地产开发有限公司负担7320元，甘肃东盛汽车贸易有限责任公司负担10980元。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德审 判 员  王锡东代理审判员  杨旺益二〇一八年七月十一日书 记 员  魏廷庭????????1