贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终4848号上诉人（原审原告）:张少刚，男，1974年7月27日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：余正富，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曾燕红，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州兴欣塔机租赁有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区野鸭乡茶园村三组。法定代表人：张开欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：江毅，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩欢，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。上诉人张少刚因与被上诉人贵州兴欣塔机租赁有限公司（以下简称兴欣塔机公司）劳动争议一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017)黔0115民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理���本案现已审理终结。张少刚上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初338号民事判决；2、请求二审法院依法改判支持张少刚的一审诉请；3、本案一审、二审诉讼费由兴欣塔机公司承担。事实与理由：根据现有的证据表明，张少刚在“清织六标工程项目”工地工作期间所操作的塔机设备系兴欣塔机公司所有，兴欣塔机公司与“清织六标工程项目”之间系塔机设备租赁合同关系。按照双方签订的《塔机租赁合同》约定，该塔机操作师傅的人工费也包含在塔机租赁费中，并由兴欣塔机公司支付，可见张少刚提供的劳动也是兴欣塔机公司业务的组成部分。在多次庭审中，兴欣塔机公司均称与张少远之间系劳务转包关系，双方之间未签订书面劳务转包协议。事实上，就“清织六标工程项目”的实际施工问题，兴欣塔机公司在扣除自身���受的利益部分后，又将其承包的业务通过转包形式转包给张少远个人，其行为不合法，张少远不具有合法的用工主体资格，作为该工程的发包人即兴欣塔机公司应当承担张少远所聘用塔机师傅的用工主体责任。故一审认定事实不清，应依法改判。兴欣塔机公司辩称，公司根本不认识张少刚这个人，我们知道他的存在是在收到仲裁委的通知之时，从仲裁委到人民法院的审理当中我们了解到张少刚是案外人张少远找来到工地开塔机的，工资是由张少远发放的，生效判决已经确认张少远与兴欣塔机公司之间不存在劳动关系，故张少远自行招用的塔机操作工更是与公司不存在劳动关系。张少刚向一审法院起诉请求：1、确认张少刚与兴欣塔机公司之间系事实劳动关系；2、兴欣塔机公司立即支付张少刚未签订书面劳动合同从2013年10月26日至2014年7月30日期��的双倍工资48000元；3、兴欣塔机公司立即支付张少刚2013年10月26日至2014年7月30日期间未付工资12000元；4、兴欣塔机公司立即为张少刚缴纳从2013年10月26日至2014年7月30日期间的社会保险金；5、兴欣塔机公司立即支付张少刚经济补偿金6000元。一审庭审中，张少刚当庭表示放弃诉讼请求第2项“兴欣塔机公司立即支付张少刚未签订书面劳动合同从2013年10月16日至2014年7月30日期间的双倍工资48000元”，并变更诉讼请求第5项为“兴欣塔机公司立即支付为张少刚经济补偿金9000元。”一审法院认定事实：张少刚经张少远聘用到中铁三局第六工程有限公司“清织六标”项目上从事塔机操作工作。2014年9月22日，张少远与兴欣塔机公司就中铁三局清织六标项目部操作工工资进行了结算，并出具《操作工工资结算单》，载明:“承租方：张少远出租方：贵州兴欣塔机租赁有限公���”。2014年9月23日，张少远向兴欣塔机公司出具《承诺书》，载明：“我张少远承诺我在中铁清织六标开塔机的工资，我在清织六标项目部领取，收款情况不管怎么样，都与贵州兴欣塔机租赁有限责任公司没有关系，不再来找贵州兴欣塔机租赁有限责任公司。”发生劳动争议后，张少刚于2016年4月8日向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年4月13日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》（【2016】观劳人仲收字第206号）以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由决定不予受理张少刚的仲裁申请。另查明，张少远与兴欣塔机公司的劳动争议纠纷，张少远诉至一审法院，提出诉请“1、确认张少远与兴欣塔机公司之间系事实劳动关系；2、兴欣塔机公司立即支付张少远未签订书面劳动合同从2012年12月25日至2013年12月26日期间的��倍工资72000元；3、兴欣塔机公司立即支付张少远2012年11月25日至2014年9月30日期间少发放的工资40000元；4、兴欣塔机公司立即为张少远缴纳从2012年7月1日至2014年9月30日期间的社会保险金；5、兴欣塔机公司立即支付张少远2012年7月1日至2014年9月30日期间的经济补偿金15000元。”一审法院于2017年7月5日作出的（2017）黔0115民初324号民事判决书判决“驳回原告张少远的诉讼请求。”张少远不服该判决，上诉至贵州省贵阳市中级人民法院。贵州省贵阳市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）黔01民终5412号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点为张少刚、兴欣塔机公司双方是否存在劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，需同时具备上述情形，劳动关系才能成立。本案中，张少刚主张张少远与兴欣塔机公司系分包、转包关系，但并未提交证据证实，不予采信。根据已生效的（2017）黔0115民初324号民事判决书及（2017）黔01民终5412号民事判决书，明确了张少刚系张少远聘用到中铁三局第六工程有限公司“清织六标”项目上从事塔机操作工作，且已确认张少远与兴欣塔机公司之间不存在劳动关系。兴欣塔机公司的各项劳动规章制度并未适用于张少刚，张少刚亦并未受兴欣塔机公司的劳动管理，且张少刚提供的劳动亦并非兴欣���机公司业务的组成部分。故张少刚与兴欣塔机公司并不存在劳动关系，张少刚要求兴欣塔机公司支付工资12000元、经济补偿金9000元及缴纳社会保险的诉请无事实依据，不予支持。综上所述，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张少刚的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张少刚负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为张少刚与兴欣塔机公司之间是否存在劳动关系。张少刚系张少远聘用到中铁三局第六工程有限公司清织六标”项目上从事塔机操作工作，生效判决已确认张少远与兴欣塔机公司之间不存在劳动关系，即张少远并非代表兴欣塔机公司招用张��刚，张少刚也未提交证据证明兴欣塔机公司的各项劳动规章制度适用于张少刚、张少刚受兴欣塔机公司的劳动管理、张少刚从兴欣塔机公司领取劳动报酬，张少刚与兴欣塔机公司之间不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的劳动关系成立的要件，一审判决认定张少刚与兴欣塔机公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于张少刚提出兴欣塔机公司将业务转包给张少远，而张少远不具有合法的用工主体资格，兴欣塔机公司应当承担张少远所聘用塔机师傅的用工主体责任的上诉理由，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该“用工主体责任”的主旨在于预防建筑施工企业把自己承建的工程分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在该组织或者自然人雇用的劳动者权益受到损害时，由发包方承担选任承包方不当的过错责任。参照人力资源社会保障部《关于执行综上所述，张少刚的上诉请求不能成��，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张少刚负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一八年七月六日书记员  马 娇