西藏自治区林芝市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏04民初1号 原告：林芝华庭房地产开发有限责任公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇迎宾大道尚城御林湾**楼，统一社会信用代码×××。 法定代表人：孙涛，系该公司经理。 委托诉讼代理人：罗辑，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成珊，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告：山东民生建设有限公司，住所地山东省滨州市黄河四路**，统一社会信用代码×××。 法定代表人：柴争光，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 原告林芝华庭房地产开发有限责任公司（以下简称"华庭公司"）与被告山东民生建设有限公司（以下简称"民生公司"）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华庭公司委托诉讼代理人罗辑、成珊、被告民生公司委托诉讼代理人孙兆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华庭公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付擅自更换B1区项目经理违约金100000.00元；2．被告向原告支付B1区工期延误违约金5220000.00元；3．案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年1月30日，原告与被告就"尼洋河幸福小区Bl区电梯公寓建设项目"签订《建设工程施工合同》，约定：原告以包工包料的形式总承包给被告B1-3、Bl-4、Bl-5、Bl-6幢建筑安装等施工图设计文件和已标价工程量清单所示的全部工程内容，不包括室外总平工程等；合同价为44788796.00元，总价包干不予调整；开工日期2015年3月6日，竣工日期2015年10月15日，工期总日历天数220天，被告应在约定工期内完成合同任务，无论采用何种施工工艺、施工机具及施工措施，原告均不再支付任何赶工补偿费及相关费用；被告工期延误的，每日支付原告50000.00元违约金，工期延误20个日历天或累计延误40个日历天的，除每日支付原告50000.00元违约金外，原告有权解除合同；被告派驻施工现场项目经理为孙立东，擅自更换项目经理即主要施工管理人员的支付原告100000.00元的违约金，且原告有权解除合同；按工程形象进度分为六个节点支付工程进度款。2015年10月22日，原被告签订《补充协议》，约定门窗工程由原告另行委托施工单位，扣除价款1807946.19元。同日，原被告签订《补充协议2》，约定增加面积564.3平方米，增加金额1001819.00元。其后，被告按合同约定进场施工。但因被告资金实力不够，未按合同约定按时进行材料购买和民工工资的发放（多次向原告申请借款购买材料和发放民工工资，原告迫于施工进度要求不得已同意借款），且被告现场项目经理与合同约定人员完全不一致，导致其项目管理能力低下，建设项目多次整改等，最终致被告承包施工的Bl区工期严重违约，工期违约时间为174天，即中标通知书中约定的竣工日期2016年7月10日至实际竣工日期2017年3月31日，扣减90天有可能因原告门窗施工单位影响被告施工的期间。按照原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定，被告应向原告承担工期违约金为8700000.00元。鉴于项目已经竣工验收合格，交付给原告的实际情况，原告请求被告按每天30000.00元承担工期违约金即174天×30000.00元/天，共计5220000.00元。综上所述，由于被告擅自更换项目经理，工期严重违约，为维护原告合法权益，依据相关法律规定请求支持其全部诉求。 被告民生公司辩称，一、被告对原告主张擅自更换项目经理的违约金100000.00元不予认可。孙立东作为项目经理已在竣工验收报告上签字，原告拒绝对该签字进行鉴定。原告提出《会议纪要》上有翟曰森的签字，但翟曰森也是被告方安全管理人员，可以参加管理例会。原告无任何证据证明孙立东作为项目经理，没有参加整体施工，并且《建设工程施工合同》第105页、131页对于更换项目经理的违约赔偿规定不一致。二、对于原告诉请的工期延误174天违约金5220000.00元的主张不予认可。本案中工期顺延的责任在于原告。在签订《建设工程施工合同》后因签订《补充协议》门窗外包、同时签订《补充协议（2）》增加施工面积、设计的变更、消防的迟延、延期拨款等原因造成了窝工的现象。施工中，发生了诸多归责于原告的事由影响了工程正常施工，导致无法按期交工。1.原告自行将门窗外包，造成了工期延误。被告认为玻璃出厂日期是2016年9月22日，2016年10月17日才进场，2016年12月10日，要求原告必须完成门窗的安装。原告认为应于2016年7月10日竣工，而原告在2016年12月10日还没有完成门窗的安装工作，影响被告300天工期。2.设计变更，增加建筑面积，应该各增加30天合理工期。3.外围消防工作是原告负责施工，2017年6月21日，原告还未完成消防工程，前期给被告造成了28天的工期延误。4.因原告迟延拨款，造成被告窝工。根据合同约定的拨款条件及日期，已达到约定的时间节点和工程进度。原告主张应有三方申请单据，被告认为，原告已经拨款的事实证明，被告提交了相关手续，达到施工节点的目标，原告未按照合同约定付款，应拨付款项数额与实际拨付款项数额差距巨大，影响60天的工期。综上，被告提出的相关证据达到了工期延误的证明标准，延误工期的责任应由原告承担的抗辩理由有充足的事实和法律依据，请求驳回原告所有的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．原告提交的第一组证据：《中标通知书》，拟证明《中标通知书》约定涉案工程的开工日期为2015年1月10日，竣工日期为2016年7月10日，总工期为540日历天，且被告是通过合法的程序取得林芝地区尼洋河幸福小区（B1区）建设的权利。经庭审质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该证据真实合法，能够证明《中标通知书》约定的开工、竣工日期和中标总工期，且被告中标取得涉案工程建设权利的事实，本院予以采信。 ２．原告提交的第二组证据：《建设工程施工合同》、《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议》、《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议（2）》，拟证明2015年1月30日原被告签订《建设工程施工合同》对涉案工程的开工、竣工日期、总工期以及工期延误的违约责任等作了明确约定。经庭审质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该组证据真实合法与本案有关联，本院予以采信。 3．原告提交的第三组证据：《竣工验收申请报告（初验）》、《林芝市房屋建筑和市政工程工程质量安全监督报告》，拟证明涉案工程实际竣工日期为2017年3月31日。经庭审质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该组证据真实合法，与本案有关联，本院予以采信。 4.原告提交的第四组证据：于2015年4月7日、4月13日、4月20日、2016年8月7日分别作出的《会议纪要》4份、2015年4月21日、10月14日、2016年9月21日分别作出的《工作联系函》3份、2015年4月23日出具的《罚款单》、被告提交的《结算资料》第二册（第四分册），拟证明被告擅自更换了项目经理孙立东和因为被告自身人手不足、管理不规范的原因造成工程总体进度没能达到合同约定的工程进度，甚至也没有达到《中标通知书》要求的工程进度。经庭审质证，被告对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。本院认为，从该组证据的内容显示项目经理孙立东未参与以上会议、《工作联系函》由他人签收、涉案工程曾存在进度滞后现象和部分工程浇筑成型后观感质量差被出具罚款单、在日常检查中发现安全及质量问题被要求整改等情况，但不足以证明被告擅自更换了项目经理和因为被告人手不足、管理不规范造成工程总体进度没能够达到合同约定、《中标通知书》要求的工程进度，该证明目的本院不予采信； 5.原告提交的第五组证据："借款凭证"20张、"银行凭证"20张，拟证明在没有达到支付节点的情况下，原告为了工程能够顺利开展下去，以借支的方式向被告支付了工程款。经庭审质证，被告对该组证据的真实性、合法性均不予认可。本院认为，该组证据能够客观反映原告以借支的形式向被告支付工程款的事实，但对于有无达到支付节点无法予以证实。 6.被告提交的第一组证据：《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议》、《金属门窗安装检验批质量验收记录》等13份材料、《玻璃加工产品合格证》、《会议纪要（监理会议纪要100号）》，拟证明2016年12月10日原告的铝合金还没有安装好，即自2016年7月10日到2016年12月10日止影响被告工期5个月。经庭审质证，原告对该组证据的关联性不予认可。本院认为，《金属门窗安装检验批质量验收记录》等13份材料与本案无关联性，从《玻璃加工产品合格证》、《会议纪要（监理会议纪要100号）》无法有效认定因门窗外包工程影响了工期，因此，影响被告5个月工期的证明目的本院不予采信。 7.被告提交的第二组证据：《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议（2）》，拟证明因增加建筑面积影响工期30天。经庭审质证，原告对该证据真实性、合法性无异议，但认为增加的工程量并未约定工期，应视为双方同意不增加工期。本院认为，该证据能够证明因设计变更增加了建筑面积，但不足以证明增加施工面积影响工期30天，对该证明目的本院不予采信。《结算资料》第一册，拟证明因设计变更影响工期30天。经庭审质证，原告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院认为，该证据系复印件无法与原件核对，其真实性、合法性、关联性本院均不予认可； 8.被告提交的第三组证据：《会议纪要（幸福小区B区消防验收协调会）》，拟证明原告影响被告工期28天。经庭审质证，原告对该组证据的关联性不予认可。本院认为，从该组证据的形成时间和内容来看，无法证明该消防问题导致影响被告涉案工程工期28天的事实，本院不予采信； 9.被告提交的第四组证据：《建设工程施工合同》、《竣工资料》四册、《结算资料》第二册（第四分册），拟证明约定了拨款条件及日期，达到约定的时间节点、工程进度之后相应的作为约定的拨款日期，但是实际拨款数额与合同所约定的时间节点拨款不相符，原告违反约定拨款的行为影响工期60天。经庭审质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可。本院认为，《建设工程施工合同》对支付工程进度款做了约定，但该组证据不足以证实被告达到约定付款条件的具体时间原告逾期付款及影响工期60天的事实，该证明目的本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 编号为藏建中（林芝县）[2015]654号《中标通知书》中载明了"林芝地区尼洋河幸福小区（B1区）商品房开发项目无标段"于2014年12月29日，经在林芝地区建设工程交易中心进行招标，被告中标。《中标通知书》明确了中标价为48488789.00元，建设规模24210平方米，中标工期自2015年1月10日开工，2016年7月10日竣工，中标总工期为540日历天等内容并附中标企业在投标书中承诺情况一览表。 2015年1月30日，原被告就"尼洋河幸福小区Bl区电梯公寓建设项目"签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书载明了工程概况、合同工期（计划开工日期为2015年3月6日，计划竣工日期为2015年10月15日，合同约定工期日历天数为220天）、质量标准、签约合同价与合同价格形式（签约合同价为44788796.00元，总价包干不予调整）等内容。合同第三部分专用条款中对涉案项目承包人驻派施工现场的项目经理人员和承包人擅自更换项目经理的违约责任、违约金、实际开工日期、计划竣工日期、工程按进度付款方式、工期延误违约金等相关内容进行了约定。 2015年3月11日，被告提请审批，监理单位同意被告于2015年3月15日开工。 2015年10月22日，原被告签订《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议》，对应由民生公司承担的门窗工程，原告自行委托门窗专业分包单位承担，扣除价款1807946.19元等相关事宜进行了约定。 2015年10月22日，原被告签订《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议（2）》，对因设计变更原因，增加建筑面积564.3平方米，增加金额1001819.00元等事项进行了约定。 2017年3月31日工程竣工验收。 双方当事人争议的焦点问题为：一、是否存在擅自更换项目经理孙立东及违约金认定的问题；二、是否存在工期延误及延误工期的天数和违约金认定的问题。 一、关于是否存在擅自更换项目经理孙立东及违约金认定的问题。 本院认为，擅自更换项目经理即未经原告同意变更其他项目经理对涉案工程进行全面负责，包括及时开工、组织施工、提请验收等事项。本案中原告提交的《会议纪要》《工作联系函》《罚款单》等证据中作为项目经理的孙立东虽未进行签字，但并未显示由其他项目经理进行了签字。被告提交的《结算资料》虽显示项目负责人翟曰森签字，并不能证实更换了项目经理，且本案涉案工程于2017年3月31日竣工验收，在《结算资料》中"工程开工报告""竣工质量验收报告"和《林芝市房屋建筑和市政工程工程质量安全监督报告》等均有项目经理孙立东的确认，虽然原告对该签字的真实性存有异议，但其并未申请鉴定，无法认定被告擅自更换项目经理的事实，故原告提交的证据不足以证实被告存在擅自变更项目经理的违约行为，对其主张的变更项目经理的违约金，本院不予支持。 二、是否存在工期延误及延误工期的天数和违约金认定的问题。 首先，关于实际开工时间。本院认为，根据原被告签订的《建设工程施工合同》专项条款9.1.1中约定："计划开工日期为2015年3月6日（具体开工时间以甲方和监理单位签署的开工令为准）"，被告提交的《结算资料》第二册（第四分册）虽为复印件，但原告对其真实性无异议，该《结算资料》中显示被告于2015年3月11日提请审批，监理单位同意被告2015年3月15日开工，能够证实涉案工程实际开工日期为2015年3月15日，本院予以确认。原告认为涉案工程实际开工日期为2015年3月6日的陈述不符合事实和合同约定，本院不予采信。其次，关于涉案工程约定竣工时间。本院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，主体合法，内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方约定工期为220日历天，即工程实际于2015年3月15日开工，应于2015年10月21日竣工，但原告以《中标通知书》中约定的竣工时间2016年7月10日主张被告承担工期延误的违约责任，被告对该竣工时间亦无异议，且不违反法律规定，本院予以确认。再次，关于实际竣工日期。本院认为，根据《林芝市房屋建筑和市政工程工程质量安全监督报告》证实涉案工程于2017年3月31日竣工验收，双方对涉案工程实际竣工日期均无异议，本院予以确认。综上，本院认为，涉案工程应竣工日期为2016年7月10日，而被告实际竣工日期为2017年3月31日，故涉案工程客观上存在工期延误的情况，即逾期264天完工。 被告以门窗外包、增加施工面积、设计的变更、消防的迟延、延期拨款等原因造成了工期延误应顺延工期，其不应承担违约责任为由提出抗辩，对此本院认定如下：关于门窗工程顺延工期300天的问题。本院认为，原被告签订《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工承包合同补充协议》将应由被告承担的门窗工程，委托门窗专业分包单位承担的事实，可能会影响工期，但被告提交的证据无法对门窗工程延误的工期期限进行有效的认定，被告应承担举证不能的不利后果，因此，对被告因门窗工程延误300天的辩解，本院不予采纳。原告自认因门窗工程可能延误工期90天，被告无需举证，本院予以确认。关于增加建筑面积是否应顺延工期30天的问题。本院认为，原被告签订的《尼洋河幸福小区B1区电梯公寓建设项目施工合同补充协议（2）》载明因设计变更原因，增加建筑面积564.3平方米等内容，该协议并未对工期进行约定。被告认为应增加30天的工期，但未举证证实增加建筑面积所需工期天数，本院无法予以认定，被告应承担举证不能的不利后果。关于因设计变更影响被告30天工期的问题。本院认为，设计变更与工期延误没有必然的联系，且被告对存在设计变更事实与影响工期的因果，未提交有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。关于外围消防影响工期28天的问题。本院认为，2017年6月17日《会议纪要（消防验收协调会）》中载明的："所有消防问题处理需在2017年6月21日完成"，而涉案工程已于2017年3月31日竣工验收，被告未举证证实该消防问题处理影响涉案工期，故对该消防问题影响被告工期28天的辩解本院不予采纳。关于是否迟延支付工程进度款及是否影响工期60天的问题。本院认为，根据原被告签订的《建设工程施工合同》约定了工程形象进度分为六个节点支付工程进度款，且承包人（被告）应在每个付款周末，按发包人（原告）批准的格式和专用条款的份数，向监理人提交进度付款申请单，并规定了申请流程。本案中，原告提交的"借款凭证""银行凭证"证实原告以借支形式向被告支付了工程款，其中八份"借款凭证"与八份"银行凭证"能与《结算资料》中的已付工程款相吻合，另十二份"借款凭证"与十二份"银行凭证"能够证实原告自2015年8月21日至2017年4月26日止相继以尼洋河幸福小区B1、B2、B3建设项目工程款或工程款、工人工资、借支等事由向被告支付工程款项的事实，而被告并未提交有效的证据证明被告达到合同约定支付工程进度款节点的具体时间，无法认定原告迟延支付工程款及影响工期的事实，应承担举证不能的不利后果，对该部分辩解本院不予采纳。综上，因门窗工程延误被告工期90天应予顺延，扣除该门窗工程延误的天数，被告实际延误工期174天，本院予以确认。关于工期延误违约金的认定问题。本院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》专用合同条款20（14）约定："承包人工期延误的，每日支付发包人人民币50000.00元违约金"，但原告基于工程验收合格主张30000.00元/天的违约金，不违反法律规定和当事人的约定，即174天违约金共计5220000.00元，本院予以支持。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中原被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人依法均应受合同约束。被告未能在约定竣工时间内竣工，存在工期延误，根据合同约定应当承担违约责任。涉案工程以原告主张的2016年7月10日作为应竣工日期，被告实际竣工日期为2017年3月31日，逾期264天，除去因门窗外包工程影响的工期90天，实际延误174天。被告辩称因门窗外包工程应顺延工期300天及增加工程量需顺延工期30天、因设计变更顺延工期30天、因外围消防顺延工期28天的辩解理由，因被告未向本院提交足够的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，该辩解理由本院不予采纳。原告基于工程竣工并根据合同约定，主张每天30000.00元工期延误的违约金并不违反法律规定，即174天×30000.00元/天违约金共计5220000.00元，对于原告该部分诉求本院予以支持。关于原告要求被告支付擅自更换项目经理违约金100000.00元的主张，因原告提交的证据不足以证实被告擅自更换项目经理的事实，应承担举证不能的不利后果，故对该诉求本院不予支持。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一、被告山东民生建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林芝华庭房地产开发有限责任公司支付工期延误违约金5220000.00元； 二、驳回原告林芝华庭房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49040.00元，由原告林芝华庭房地产开发有限责任公司负担922.00元，被告山东民生建设有限公司负担48118.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。 审判长 巴  桑 审判员 达娃玉珍 审判员 孙 丹 华 二〇一八年七月九日 法官助理央宗 书记员索朗央金