陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕02民终249号上诉人（原审原告）:赵青山，男，1955年11月27日生，汉族，住铜川市新区。被上诉人（原审被告）：铜川市艺辉装饰工程有限公司。住所地：铜川市新区。法定代表人：吕康路，该公司总经理。委托诉讼代理人：张旭，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人赵青山因与被上诉人铜川市艺辉装饰工程有限公司（以下简称艺辉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人赵青山、被上诉人艺辉公司委托诉讼代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵青山上诉请求：一、撤销一审作出的（2018）陕0204民初681号民事判决；二、依法重新审理，判令被上诉人支付逾期违约金14980元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认为“虽然艺辉公司与上诉人签订的质量保修卡记载竣工验收时间为2017年12月13日，但该日期实际上是双方纠纷的化解之日”，这种理解是完全错误的。上诉人和艺辉公司虽有些矛盾，那是近两个月的事，随着12315工作人员介入调解，已经化解，双方处于平和状态，无纠纷可言，合作还算顺利。2017年12月10日，双方对工程进行了检查验收，上诉人并未提出任何问题，还是艺辉公司提出了墙面裂缝问题需处理。二、原判决认为“在12315工作人员调解时，上诉人并未提出艺辉公司存在逾期、工程质量问题。”因艺辉公司给上诉人安装的卫浴不是上诉人要求的品牌，2017年10月23日上诉人打了12315投诉电话请求处理。当时工程正在断断续续的施工，并未验收，逾期和质量问题从何谈起。三、原判决认为“艺辉公司向上诉人支付赔偿款时，上诉人还向艺辉公司赠送了锦旗，证明上诉人对艺辉公司的工作还是认可的。”事实是艺辉公司压住赔偿款不予支付，硬要上诉人送一锦旗给他们，根本不存在对他们工作的认可或赞扬的表示，是为了赔偿款能安全到位。被上诉人艺辉公司辩称，一、上诉人与被上诉人实际就本案所诉纠纷已经处理完毕，双方就涉案装饰装修合同已经再无纠纷。二、艺辉公司按约定履行合同义务，系上诉人原因致使工程未按约定验收。三、上诉人主张的违约金显然是没有事实和法律依据的。赵青山向一审法院起诉请求：一、被告支付原告逾期违约金14980元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，赵青山与艺辉公司2017年7月1日签订《装饰装修工程施工合同》，约定艺辉公司包工包料承包赵青山位于铜煤小区二室二厅一厨一卫91.3平方米装修面积，合同价款46000元，开工日期7月5日，工期55天，并约定了双方的权利义务、质量标准、付款方式、违约责任等条款。合同签订后，艺辉公司按照约定进行了施工，2017年8月25日卫浴安装完毕，2017年8月28日房间门到场。赵青山因艺辉公司给其安装的马桶品牌有争议向“12315”电话投诉，2017年10月23日“12315”工作人员召集双方在艺辉公司进行调解，双方均认可工程已经施工完成。经调解双方达成口头协议，艺辉公司赔偿赵青山4000元。2017年12月13日艺辉公司支付赵青山2600元赔偿款，冲抵赵青山应支付的工程尾款1380元，双方签订工程质量保修卡，记载竣工验收日期是2017年12月13日，保修期限2017年12月13日至2027年12月13日。同日，赵青山向艺辉公司赠送锦旗一面，上书“不欺不诈诚信发展，货真价实成就样板”。一审法院认为，赵青山对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，虽然艺辉公司与赵青山签订的质量保修卡记载竣工验收时间为2017年12月13日，该日期实际是双方纠纷化解之日，赵青山仅以该证据证明艺辉公司逾期交工存在违约，缺乏其他证据的印证，不能形成有效的证据链支持赵青山主张的事实。而且在“12315”工作人员调解时赵青山并未提出艺辉公司存在逾期交工、工程质量等问题，艺辉公司向赵青山支付赔偿款时，赵青山还向艺辉公司赠送了锦旗，证明赵青山对艺辉公司的工作是认可的。艺辉公司的抗辩意见予以采纳，赵青山不能提供证据证明艺辉公司逾期完工存在违约，应当承担不利的后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵青山的诉讼请求。本案受理费减半87元由原告赵青山负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了收款收据、12315投诉记录本、手机照片以支持其诉讼请求。被告对证据的证明目的不予认可，认为照片是上诉人自己单方面制作的，12315的投诉记录本无法核实真实性，原件还是复印件看不出来，上面的签名不知道是谁。上诉人在庭审前申请法院调取12315办公室2017年10月31日调解处理卫浴品牌问题的实际情况，对该证据一审法院已实地调取，故本院不再调取。上诉人申请调取的艺辉公司市场部经理刘荣涛的证言，刘荣涛承认曾给上诉人协调处理及干活，但是对时间不能确定，故无法证明上诉人的证明目的。上诉人提供的证人范长友，其证明上诉人向其租赁房屋从2017年7月一直到12月，2017年11月24日上午其去上诉人家看房还在装修。范长友的证言因无法确定其真实性，被上诉人不予认可，故本院不予认定。对上诉人提交的被上诉人收款收据，可以证实上诉人履行了前期的缴款义务，予以采纳。对12315的投诉记录本，经本院核实，复印自铜川市新区消费者投诉中心，其真实性予以认定。该证据可证明“12315”处理的仅是卫浴问题，并无涉及其他纠纷。对上诉人提交的手机照片，因系局部照片，无法确定拍摄地点，且被上诉人不予认可，故本院不予认定。被上诉人提交了现金付出凭证、收据、上诉人向其赠送锦旗的照片以支持其反驳意见。上诉人对被上诉人给付2600元给其打了4000元的收据予以认可，本院予以认定，但上诉人出具的收据上注明“关于洁具卫浴引起的纠纷终止”，无法证明被上诉人所称以4000元终结所有的纠纷，只能显示为终结卫浴纠纷。赠送锦旗的问题原审已采纳，本院予以认可。上诉人虽认为其赠送锦旗是被上诉人要求所为，但无证据证实，本院不予采信。本案的焦点为艺辉公司是否存在逾期竣工，如果逾期，逾期期限到什么时间,赔偿标准应如何计算？首先，关于艺辉公司是否存在逾期竣工的问题。上诉人与被上诉人签订的《铜川艺辉装饰装修工程施工合同协议条款》（以下简称《条款》）约定的开工日期为2017年7月5日，总工期限为55天，工程竣工为乳胶漆滚刷完毕，验收合格之日，竣工日期按照约定应为2017年8月28日。《条款》第十条第四项约定工程竣工后，乙方应通知甲方验收,即艺辉公司作为乙方有通知甲方赵青山验收的义务。艺辉公司在一审中提供证人熊斌出庭作证，称熊斌于2017年8月28日向赵青山电话通知验收，赵青山对此予以否认。二审中，本院要求艺辉公司提供熊斌于2017年8月28日与赵青山的通话记录，艺辉公司未能提供，也无其它证据证明曾于2017年8月28日向赵青山通知验收，应当承担举证不能的不利后果。艺辉公司未在2017年8月28日通知赵青山验收，属于逾期竣工。艺辉公司称在12315的调解下向赵青山赔付4000元是对双方所有纠纷的和解，但从艺辉公司提供的收据及12315的投诉记录来看，该4000元只是关于洁具卫浴引起的纠纷终止，该理由不能成立。一审以赵青山因不能提供证据证明艺辉公司逾期完工存在违约，应当承担不利的后果为由驳回赵青山的诉讼请求错误。其次，关于逾期期限的问题。因本案双方未按照合同约定对该房屋组织验收，按照双方于2017年12月13日签订的《铜川市家庭居室装饰装修工程质量保修卡》记载，该保修卡自竣工验收之日起计算，保修期限从2017年12月13日至2027年12月13日，故本案的竣工验收之日即应为2017年12月13日，延期107天。最后，关于赔偿标准应如何计算的问题。按照双方签订的《条款》第十二条的规定，乙方向甲方每日按合同总额的3‰支付延期费，艺辉公司应向赵青山支付延期费46000元×3‰×107天=14766元。被上诉人主张该违约金过高，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，由于该房屋属上诉人的自住房屋，损失难以计算，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定的计算方法，以装修总费用的6%计算，即46000元×6%=2760元。综上所述，一审判决认定事实不清，赵青山的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初681号民事判决；二、铜川市艺辉装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向赵青山支付逾期违约金2760元。如果铜川市艺辉装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费175元，由铜川市艺辉装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁军龙审 判 员  王晓亮代理审判员  杨 鸿二〇一八年七月二十五日书 记 员  郝 静