济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0112民初4352号 原告：黄中广，男，1966年12月29日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：帅玉志，系山东元序律师事务所律师。 被告：李传红，男，1965年4月16日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：任欣，系山东舜达律师事务所律师。 被告：李焕明，男，1963年4月3日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：张书强，系泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林风（系李焕明妻子），女，1967年9月2日出生，汉族，住济南市。 被告：张秋泉，男，1968年12月27日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：潘信胜，系济南历城忠军法律服务所法律工作者。 原告黄中广与被告李传红、李焕明、张秋泉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月31日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。原告黄中广及其委托诉讼代理人帅玉志，被告李传红的委托诉讼代理人任欣、被告李焕明的委托诉讼代理人张书强、王林风，被告张秋泉的委托诉讼代理人潘信胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄中广向本院提出诉讼请求：1.三被告支付原告以下费用55%的部分计49722.94元。其中医疗费40392.36元、腰椎保护器具费1500元、医疗意外保险费880元、交通费500元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、后续治疗费10000元、误工费22500元、护理费11833元，计90405.36元；2.三被告支付原告伤残赔偿金73578元、司法鉴定费3000元，被扶养人生活费2686元，精神损害赔偿金5000元，计84264元；3.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告跟随被告李传红给被告李焕明盖房子，2017年3月30日下午，原告在墙上震圈梁时，被张秋泉所驾驶的吊车吊斗从墙上碰撞到地面，被送至山东省立医院治疗，经检查为：右侧腓骨骨折、T10-L1右侧横突骨折，医生建议回家静养。原告静养期间，因腰部疼痛、走路困难，不见好转，于2017年4月21日到历城区人民医院，经诊断为腰椎体滑脱，医生建议肋骨恢复后手术。2017年5月2日，原告入住山东省中医药大学附属医院，经诊断为腰椎滑脱症、右侧肋骨骨折。原告共住院14天，住院花费72068.81元，门诊花费1310.11元，花费医疗费共计73378.92元，个人支付39750.36元。另外原告还花费医疗意外保险880元。原告与被告李传红系雇佣关系，对原告的损失被告李传红应承担赔偿责任，被告李焕明选任不具有建筑资质的李传红建房应当与李传红承担连带责任。被告张秋泉是直接侵权责任者应当承担赔偿责任。事故发生后，三被告均未对原告进行赔偿，为维护原告合法权益，故诉至贵院。 李传红辩称，一、原告黄中广与被告李传红之间不存在雇佣关系，李传红不应承担任何责任。2017年3月，被告李焕明告知李传红，其修建房屋需雇佣施工人员，劳务费每日150元，李传红将这个消息告知原告等人，大家表示想干这个活，于是一起至李焕明家施工。李传红与黄中广系工友，报酬标准一致，施工任务均受李焕明指示安排，李焕明发工资。另涉案事故发生后，系由李焕明将原告送医并支付医疗费用。2017年8月7日，经向李传红询问，原告自认起诉状中关于李传红雇佣原告的说法系其代理人的陈述，并非原告真实意思表示，原告与李传红系工友。二、即便原告与李传红存在法律关系，原告诉求亦无法律依据。1.雇佣与侵权是两个不同的法律关系，适用不同的归责原则，原告应选择行使主张权利；2.原告从事建筑施工作业近30年，熟知施工操作规范，但却违反操作规程及基本安全常识，未使用脚手架，也未系安全带，站在3米高处进行危险作业，未尽到足够及必要的注意义务，对自身损害发生存在重大过错，应减轻被告责任；3.雇主承担的是替代责任，被告张秋泉作为直接侵权人是最终责任承担者，基于不真正连带责任，假设李传红承担赔偿责任，李传红也有权向张秋泉追偿，原告主张李传红和张秋泉共同承担责任的诉求无法律依据；4.张秋泉系李焕明雇佣的吊车操作人员，因张秋泉操作失误造成原告损害，应由雇主李焕明承担赔偿责任。三、根据鉴定意见书，原告诉求全部损失均应依据45%参与度比例进行计算，其要求被告按55%比例承担医疗费等费用的主张不应采信。四、原告未举证存在未成年人或已丧失劳动能力且无生活来源的情形，被扶养人生活费的主张无法律依据。五、原告家中尚有口粮地耕种，外出务工并非其主要生活来源，且其在住院病案首页及入院记录表中均载明职业为农民，故应按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金、误工费等损失。六、原告已通过医保方式报销了大部分治疗费用，已报销部分未实际支出，不应以实际损失计入赔偿费用，且社保机构依据社会保险法已取得了向被告追偿的权利，原告诉求被告赔偿该已报销的医疗费的主张无依据。 李焕明辩称，一、被告李焕明无过错，不应承担连带责任。农村建房大都是将房屋交给有一定技术水平和建房经验的当地包工头承建，而农村从事建房工作的施工队几乎均无与建筑相关的资质认定，因此在农村建房过程中要求房主必须选任具备资质的承建人是不现实的，原告据此要求被告承担连带责任有失公平。本案中，涉案房屋并非新建房屋，并不需要太高的专业技术，施工不是特别复杂，安全程度也比较高，鉴于上述主客观条件限制，被告无法也无必要将施工简单的房屋选任具有建筑资质的施工队来承建。李传红长年从事农村建房工作，具备农村建房的技术水平和丰富的建房经验，被告李焕明将房屋交其承建符合农村建房的一般做法，并无不当。二、被告张秋泉系直接侵权人，应由其承担赔偿责任。张秋泉作为吊车设备的所有者，以自己的设备、技术独立完成工作，并不受李焕明的指挥和监督，也不需要李焕明管理，其所从事的劳动不属于从属性劳动，故其与李焕明之间系承揽关系。张秋泉在具体施工中，未严格按照操作规范作业，未履行严格的注意义务，操作不当是导致本次事故发生的直接原因，系直接侵权者，应当由其承担赔偿责任。另张秋泉驾驶吊车装卸混凝土的行为属于高空危险作业的范畴，张秋泉系吊车的所有权人和经营者，对设备拥有支配权并享有运行利益，应承担赔偿责任。三、原告作为完全民事行为能力人，长年从事农村建房工作，理应预见到在施工过程中可能出现的危险，未在施工过程中采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，原告在本案中存在重大过错。四、司法鉴定书中明确记载原告自身患有腰椎退变、椎间盘突出及慢性劳损等症状，原告从不足两米高度的地方跌落，且受伤部位为肋部，摔伤并不是导致原告椎体滑脱的原因，故让被告来承担本是原告自身因素导致的赔偿责任有失公平。 张秋泉辩称，答辩人不应承担赔偿责任，理由如下：一、被告张秋泉是接受房东李焕明的邀请，进行建筑物吊装作业，在雇佣过程中张秋泉明确提出必须有专人指挥进行作业，本案中由李传红直接指挥张秋泉进行吊装作业。同时在事发当天张秋泉并不知道也无人告诉本案原告因张秋泉的吊装作业受伤，事实是在两个月以后张秋泉向李焕明索要吊装费时才得知此事，本案事实部分及最后结果本身值得怀疑，无直接证据证实张秋泉系黄中广的致害人。另本案证人及提供的证词均属李传红的长期雇工，其证明的效力本身值得怀疑。二、原告明知在三米高的圈梁振动过程中应加装必要的安全措施，未尽到安全注意义务，其在主观上存在重大过错，理应对自己的行为承担责任。三、原告所诉的意外保险费、被扶养人生活费等无事实和法律依据，其承担的相关比例应以事实和鉴定结果进行明确主张。另本案两被告均主张被告张秋泉系直接加害者，其来源系单方主张及道听途说，被告不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于双方无异议的证据本院予以认定并在卷佐证。本院认定无争议的事实如下： 1、黄中广经李传红介绍为李焕明建房，2017年3月30日下午，原告黄中广在墙上震圈梁时，从墙上掉落到地面，被送至山东省立医院治疗，经检查为：右侧腓骨骨折、T10-L1右侧横突骨折，医生建议回家静养。原告静养期间，因腰部疼痛、走路困难，不见好转，于2017年4月21日到历城区人民医院，经诊断为L5椎体滑脱、椎间盘突出、右侧多发肋骨骨折、胸椎横突骨折，医生建议肋骨恢复后手术。2017年5月2日，原告黄中广入住山东中医药大学附属医院，经诊断为腰椎滑脱症、右侧肋骨骨折。原告共住院14天，住院花费72068.81元，个人支付38440.25元，门诊花费1952.11元，个人花费医疗费共计40392.36元。 2、李焕明、黄中广向本院提交鉴定申请，本院委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对黄中广腰椎体滑脱症与其在工作中跌落受伤有无因果关系，若有因果关系参与度大小以及黄中广伤残等级、误工期限、护理人数和护理期限、后续治疗费进行鉴定。山东金剑司法鉴定中心济南分所分别2017年12月20日、2018年1月30日作出鲁金司法鉴定中心济分所[2017]临鉴字第325号、鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第18号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人黄中广腰椎体滑脱症自身病变与工作中跌落受伤具有同等作用，损伤参与度为45%-55%。被鉴定人黄中广多发横突骨折构成十级伤残；被鉴定人黄中广伤后误工时间为150日，护理时间为90日，其中住院期间2人护理，其余时间1人护理；被鉴定人黄中广L5椎体滑脱并内固定术后，现有固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币10000元左右。原告黄中广支出鉴定费3000元，提供鉴定费发票一张，本院予以确认。 对有争议的事实和证据，本院认定如下： 一、原告黄中广与被告李传红、李焕明及张秋泉之间法律关系的认定？ 被告李焕明因建房需要人手，找到被告李传红，李传红帮忙找到原告黄中广等人一同到被告李焕明处干活，被告李焕明称其与被告李传红之间系雇佣关系，未提供证据予以证实，本院不予采信。根据原告黄中广、证人王传友、王福圣、刘长春、马学琴书面证言以及当庭陈述，李传红和黄中广等其他工友每天工钱相同，工资系被告李焕明发放，李传红帮包括原告在内的其他工友把工钱领回，李传红实际参与劳动，与其他工友地位平等，本院认定黄中广、李传红均系被告李焕明雇佣，为李焕明提供劳务。被告张秋泉系吊车所有人和实际驾驶人，根据被告李焕明建房需要，利用自己的设备、技术、劳动力吊装建筑材料，独立完成一定工作，并由被告李焕明每天支付报酬400元，符合承揽关系的法律特征，且根据被告李焕明、张秋泉当庭陈述，均认可双方系承揽关系，本院予以认定。 二、原告黄中广受伤是否系被告张秋泉驾驶的吊车吊斗碰撞所致？ 被告张秋泉否认黄中广受伤系其驾驶的吊车吊斗碰撞所致，未提供证据予以证实，庭审中，证人王传友、李珉均陈述原告黄中广在振梁时被吊斗碰撞后掉落至地面受伤，本院确认被告张秋泉系实际侵权人。 三、原告各项损失赔偿额计算标准及依据： 1、医疗意外保险费。 原告主张手术时医院要求交纳手术安全意外伤害保险、手术麻醉意外伤害保险共计880元，提供山东增值税专用发票一张予以证实。被告认为原告主张该项费用没有依据，不存在必要性，不予认可。经审查，原告购买手术安全意外伤害保险、手术麻醉意外伤害保险，系其与山东财产保险股份有限公司济南中心支公司建立的保险合同关系，该项支出非因侵权所造成的必然损失，其主张无法律依据，本院不予确认。 2、腰椎保护器具费。 原告主张腰椎保护器具费1500元，提供济南奥博假肢矫形器有限公司出具的收据及发票予以证实，被告认为病案遗嘱中未载明必须使用辅助器具，原告未举证证明使用护具的必要性，不应支持。本院认为，原告黄中广因本次事故致肋骨骨折、腰椎滑脱，为恢复伤情之需要，实际支出的该项费用与其伤情存在关联性，本院予以采信。 3、住院伙食补助费。 原告主张住院14天，每天按100元标准计算，提供住院病案予以证实，被告均辩称计算标准过高，经审查，原告该项主张符合法律规定，本院予以确认。 4、营养费。 原告主张住院14天，每天按100元计算，未提供证据予以证实。被告不同意支付。因原告未提供医疗机构意见，鉴定意见书中亦未记载原告伤后需加强营养的内容，该项主张无依据，本院不予确认。 5、误工费。 原告主张伤后误工150日，按每天150元计算，提供鉴定意见书一份予以证实，被告李传红辩称原告应举证其实际误工损失。被告李焕明辩称应按参与度45%承担，再根据原告过错程度按相应比例计算。被告张秋泉辩称，原告长期居住在西营镇尘窝村，其职业为农民，应按农村居民人均可支配收入计算误工费。经审查，原告黄中广户籍地和经常居住地均在农村，原告未举证证实其收入来源于城镇且不以务农为其主要的经济来源。原告主张长期从事农村建房方面的工作亦未提交有效证据，原告的误工费应按2017年度农村居民人均可支配收入标准计算，本院确认误工费为：15118元/365天×150天=6212.88元。 6、护理费。 原告主张住院期间由其儿子黄震、儿媳张宝莲护理，出院后由黄振护理，黄震在保安公司工作月工资3400元，张宝莲在加油站工作月工资3500元，均以现金方式发放工资，提交山东振邦保安服务有限责任公司历下分公司、济南中凯石油有限公司出具的误工时间及工资扣发情况的证明予以证实。被告认为上述证据不足以证实护理人员因护理实际减少的收入，同时应按参与度及原告过错程度计算。本院认为，根据工资扣发证明可以证实护理人员因护理原告实际减少的收入，根据张宝莲的提交的误工证明，其月工资收入3500元，在原告黄中广住院期间陪护14天，护理费为3500元/30×14﹦1633元。根据黄震提供的证明，因陪护其工资扣发至2017年6月30日，原告于2017年5月2日入院，其实际护理时间为59天，护理费计算为：1633元+3400元/30日×59日=1633元+6686.67元=8319.67元。 7、后续治疗费。 原告主张根据鉴定意见书后续治疗费为10000元，被告辩称应按参与度45%标准及原告过错程度计算。根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并主张，原告主张该项费用符合法律规定，本院予以确认。 8、交通费。 原告主张交通费500元，未提供证据予以佐证，被告称应按实际支出按相应比例计算。原告虽未提交因伤后就医实际支出交通费的证据，但考虑到其伤后入院就医治疗支出交通费实属必然，本院酌定交通费300元。 9、残疾赔偿金。 原告主张根据伤残等级，按照2017年度山东省城镇标准计算，被告认为原告户口系农民。其住所地和主要收入来源均在农村，应按农村标准计算。经审查，原告户籍登记信息显示其为农民，同时结合尘窝村民委员会出具的证明，证实原告仍从事农业生产。原告亦未举证证实其居住地或主要来源于城镇的证据，本院对其按城镇标准计算残疾赔偿金的主张不予认可。依据鉴定报告，原告黄中广多发横突骨折构成十级伤残，残疾赔偿金应按2017年度山东省农村人均可支配收入计算为：15118元×0.1×20年=30236元。 10、被扶养人生活费。 原告主张其母亲蒋桂香现年82岁，无劳动能力和其他生活来源，按2016年山东省城镇居民消费支出21945元计算5年乘以伤残系数计算为2686元，提供蒋桂香身份证复印件1份、村委会出具的证明一份予以证实。被告李传红、张秋泉认为原告未提交劳动能力鉴定委员会关于蒋桂香丧失劳动能力报告，及民政部门关于蒋桂香无任何生活来源证明，其主张没有依据。且蒋桂香一直生活在农村应按农村居民人均消费支出核算。被告李焕明认为该项费用应当根据扶养人丧失劳动能力程度综合进行判断，但根据医疗机构病历结合原告身体现状显然达不到丧失劳动能力程度。所以对此费用不予认可。经审查，蒋桂香共育有四名子女，现黄中广父亲已去世。至事故发生时蒋桂香年满79周岁，已基本丧失劳动能力，但根据其户籍信息显示长期生活在农村，应按2016年山东省农村居民人均生活消费支出计算，被扶养人生活费计算为：9519元/4人×0.1×5年=1189.88元。 11、精神损害抚慰金。原告黄中广主张精神损害抚慰金5000元，被告认为原告未举证证实因本次事故遭受严重精神损害，其要求赔偿数额过高，不应支持或应予调低。本院认为，根据鉴定意见书，原告在提供劳务过程中自身受到损害并构成伤残，对其身心均造成一定损害，原告主张精神损害抚慰金，符合法律规定，本院予以支持。关于精神损害抚慰金的数额问题，本院综合考虑原告的伤残等级、恢复情况及双方的过错程度，酌定精神损害抚慰金1000元。 本院认为，公民享有生命健康权，侵权人由于过错给他人身体造成损害的，应当承担民事责任。本案的争议焦点在于原、被告是否存在过错及责任的划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，李焕明雇佣黄中广为其建房，黄中广在从事雇佣活动的过程中被张秋泉驾驶的吊车碰伤，原告黄中广明确选择雇主李焕明作为其责任承担者，系其对自己诉权的处分，李焕明作为雇主应承担赔偿责任。根据原告黄中广的受伤经过，可以证实黄中广担心振梁灰凝固，顺着脚手架爬到墙上工作，违反日常操作规范，黄中广作为具有完全民事行为能力的成年人，在未确保自身安全的前提下工作并致自己受到损害，在从事雇佣活动的过程中未尽到一般的安全注意义务，对造成自身损害存在过错，亦应承担相应的责任，本院认定黄中广对损害承担30%的责任。山东中医大学附属医院手术记录显示，原告黄中广伤后于2017年5月4日行腰椎滑脱症L5切开复位全椎板切除、椎管减压植骨椎间融合内固定术，支出医疗费40392.36元、腰椎保护器具费1500元、住院伙食补助费1400元、误工费6212.88元、护理费8319.67元、后续治疗费10000元、交通费300元。同时根据鉴定意见书，黄中广腰椎体滑脱症自身病变与工作中跌落受伤具有同等作用，损伤参与度为45%-55%，综合原被告的过错程度，本院认定对于原告黄中广因本次手术支出的上述费用由被告李焕明在参与度为50%的基础上应承担70%的赔偿责任。残疾赔偿金、被扶养人生活费系原告黄中广因本次事故致多发横突骨折产生的赔偿项目，与自身腰椎退变无关联性，该损失应由被告李焕明承担70%的赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告李焕明赔偿原告黄中广医疗费14137.33元（40392.36元×50%×70%）。 二、被告李焕明赔偿原告黄中广腰椎保护器具费525元（1500元×50%×70%）。 三、被告李焕明赔偿原告黄中广住院伙食补助费490元（1400×50%×70%）。 四、被告李焕明赔偿原告黄中广误工费2174.51元（6212.88元×50%×70%）。 五、被告李焕明赔偿原告黄中广护理费2911.88元（8319.67元×50%×70%）。 六、被告李焕明赔偿原告黄中广后续治疗费3500元（10000元×50%×70%）。 七、被告李焕明赔偿原告黄中广交通费105元（300元×50%×70%）。 八、被告李焕明赔偿原告黄中广残疾赔偿金21165.2元（30236元×70%）。 九、被告李焕明赔偿原告黄中广被扶养人生活费832.92元（1189.88元×70%）。 十、被告李焕明赔偿原告黄中广精神损害抚慰金1000元。 十一、被告李焕明赔偿原告黄中广鉴定费3000元×0.7=2100元。 上述给付，限被告李焕明于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 十二、驳回原告黄中广的其他诉讼请求。 案件受理费2980元，原告黄中广负担1889元，被告李焕明负担1091元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 仪 挺 人民陪审员 李 玲 人民陪审员 林延秋 二〇一八年七月二十八日 法官 助理 李偃平 书 记 员 马明杰