湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0822民初574号 原告：张绵源，男，1966年2月9日出生，汉族，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。 被告:彭云洲，男，1986年9月9日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：李兴旺，湖南新川律师事务所律师。 第三人：张家界金豪置业有限责任公司，住所地，湖南省张家界市永定区大桥路**。 法定代表人：全豪雄，系该公司董事长。 原告张绵源与被告彭云洲返还原物纠纷一案，本院2017年5月17日受理后，依法追加张家界金豪置业有限责任公司为第三人参加诉讼，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人向润年、被告彭云洲及其委托诉讼代理人李兴旺到庭参加诉讼。第三人张家界金豪置业有限责任公司没有到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告张绵源向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还无权占有的坐落于桑植县澧源镇高家坪居委会的金豪家园小区A栋2单元1704号房；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2010年7月28日，葛和能与张家界金豪置业有限公司（以下简称金豪置业公司）签订了《桑植县商品房买卖合同》，金豪置业公司将金豪家园A栋2单元1704号房屋等9套商品房预售给葛和能，合同订立后，第二日双方在桑植县房管局办理了预告登记，葛和能也按约定支付了80%的首付款，2011年2月23日，葛和能将包括该房屋在内的9套商品房转让给原告，金豪置业公司也与原告重新出具了140000房款的收据，原告于2011年2月25日作为预告登记权利人将买受的9套房屋在桑植县房地产管理局办理了预告登记，证号为桑房预澧源镇字第00000082号，原告因此取得实现该物权的排他权。2011年5月25日，金豪置业还将该房屋实际交付给了原告，因金豪家园暂未通过县建设部门工程竣工验收，至今不具备办理不动产登记条件。 《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，及2016年3月1日实施的《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一）》第四条规定，被告占有的房屋，无论是金豪置业公司一房二买所得，还是其他途径所得，都不受法律保护，属于无权占有，侵害了原告的合法权益，依照《物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，为维护原告的权益，请求被告返还该房屋。 被告彭云洲辩称：1、被告于张家界金豪置业公司签订的《桑植县商品房买卖合同》合法、有效，且被告实际占有，并非非法占有；2、原告的预告登记是非法的，理由是：按照《房屋登记办法》第七十二条的规定“申请房屋所有权预告登记应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请身份证明；（三）所有权转让合同；（四）转让方的房屋所有权证书或者房屋所有权转让合同；（五）当事人关于预告登记的约定；（六）其他必要材料”。而第三人没有取得监督机构的合格证明、消防证明、也没有房地产产权证，故桑植县房管局没有尽到行政监督义务，违法进行预告登记；3、根据《物权法》规定，只有“合同+登记”才能发生物权变动效力，而预告登记不是物权变动登记，只是为将来取得物权的期待性权利，这种登记不必然取得物权。原告仍然没有取得争议房屋的物权，原告无权向被告主张权利；4、在被告购房合同的前提下，金豪置业公司已经交付给被告房屋，被告也已经占有该房屋，因预告登记无效，被告享有物权，原告享有债权；5、张家界金豪置业公司没有按合同履行附随义务，不是被告的过错。综上所述，应当驳回原告的起诉。 第三人张家界金豪置业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：对原告提交的《桑植县商品房买卖合同》、房屋预告登记、银行转账凭证的真实性予以认定。对被告提交的金豪置业公司财务凭证及本院依职权调取的银行交易记录；该组证据与金述润述称签订买卖合同之前，向张绵源借款并数次支付利息的情形相互吻合，本院予以采信；可以确定如下事实：原告、第三人签订《商品房买卖合同》次日即2010年7月29日，第三人通过其工作人员庹轩向原告张绵源的财务人员王金秀转入资金43.5万元，同日，王金秀将此款转入张绵源账户，在第三人的财务账单上，备注有“支付葛和能、朱国良、朱国进三人333.5万元借款所发生的费用（利息）43.5万元（代转入庹轩）”，2010年12月27日张家界金豪置业有限公司向王金秀账户转入资金20万元，银行凭证证明“付利息”，王金秀将此款分别转入张绵源10万元、王贞义10万元，2010年12月29日张家界金豪置业有限公司向王金秀账户转款支付13万元，在第三人的付款凭据上注明有“利息”字样。 对有争议的证据和事实,本院认定如下：原、被告诉争房屋位于桑植县澧源镇高家坪居委会金豪家园小区A栋2单元1704号房屋(A-2-1704)。2010年7月29日，葛和能、朱国进、朱国良三人通过原告张绵源账户向第三人张家界金豪置业有限责任公司转购房款3335000元，用于购买第三人张家界金豪置业有限责任公司开发的位于桑植县澧源镇高家坪居委会金豪家园小区的27套房屋,同日，朱国良作为预告登记权利人向桑植县房地产管理局对其中的9套房屋进行预告登记（房号分别为：A-3-1605、A-1-1103、A-1-1203、A-3-1404、A-3-1704、A-3-1705、A-3-1601、B-1-1504、B-1-1604），此时预告登记并未包含诉争A-2-1704房屋，2011年4月10日，葛和能、朱国进、朱国良与第三人张家界金豪置业有限责任公司达成协议：只购买14套房屋，已经购买的13套房屋，由出卖方第三人张家界金豪置业有限责任公司直接处理，处理所得房款退还购买人葛和能、朱国进、朱国良，同时支付自2010年12月28日至退款之日按千分之1.7的违约金，两项义务履行后，购买人则退还相应的房子；协议当日，第三人交付给原告方14套房子的钥匙，包含该诉争房屋即A栋2单元1704号房子的钥匙。2011年2月23日，葛和能等将包含诉争房屋的9套房屋转让给原告张绵源，原告张绵源与第三人张家界金豪置业有限责任公司重新签订《桑植县商品房买卖合同》，合同约定：单价为每平方米1200元，总金额1432092元，首付款为总房款的80%，剩余房款在房屋交付之日支付；出卖方张家界金豪置业有限责任公司也重新出具了购房首付款1140000元收据一张。2011年2月25日，原告张绵源办理了包括该诉争房屋的预告登记，登记证桑房预澧源镇字第00000082号上附记一栏手写9套房屋房号为：A-1-1603、A-1-1501、A-1-1402、A-1-1403、A-2-1404、A-2-1704（诉争）、A-2-1702、A-2-1701、A-2-1703。第三人金豪置业公司将上述房屋钥匙交付给了原告，但原告没有进行装修、入住，双方没有履行房屋验收确认、房屋面积测绘确认、物业管理服务协议、业主装修须知等等开发商与购房户之间常规手续。 2012年10月29日，第三人张家界金豪置业有限责任公司又将该房子（A栋2单元1704号，面积108.01平方米）卖给被告彭云洲，双方签订了,《桑植县商品房买卖合同》，合同约定：单价为每平方米2268元，总金额245000元，产权登记由出卖人办理。被告于2012年10月29日一次性交给第三人张家界金豪置业有限责任公司购房款等257314元，以上款项第三人张家界金豪置业有限责任公司均出具了收据，交付了房屋钥匙，被告取得钥匙后不久对房子进行了装修，并居住至今。诉争房屋因商品房开发的许可手续不完备，一直没有办理房屋所有权登记。 本院认为：原、被告均与第三人签订了《商品房买卖合同》，但原、被告均未取得诉争房屋的产权，本案诉争房屋产权截止目前仍登记在第三人名下。同时原、被告间没有发生直接法律关系，原告诉请被告彭云洲向其返还诉争房屋系基于其与第三人签订了《商品房买卖合同》并进行了商品房预告登记，原告有无该请求权的前提在于对原告与第三人之间法律关系的认定，即唯有原告所主张的其与第三人法律关系为房屋买卖合同关系得到认定，原告才有本案请求权基础。根据诉辨观点，本案的焦点问题是原告与第三人之间到底是房屋买卖合同关系还是民间借贷关系。在各方证据均有缺陷的情况下，结合当事人提交的证据，依据双方的陈述并结合案件的综合情况分析，本院认定原告与第三人之间形成的是民间借贷关系。理由如下： 1.从第三人多次向原告方支付款项的性质分析。根据第三人金豪置业公司金豪家园项目负责人金述润的陈述、被告提交的证据金豪置业财务凭证及本院依职权调取的银行交易记录，可以确定第三人与原告签订《商品房买卖合同》次日即2010年7月29日向张绵源支付43.5万元、12月27日支付20万元、12月29日支付13万元，三次共支付了76.5万元款项，庭审中，特别要求原告方说明上述款项性质，如其不能说明76.5万元的性质，则可能导致其不利的后果。但原告对此仍未说明收取第三人上述款项的原因及性质。考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在原告未能证明与第三人存在其他经济往来的情况下，第三人向原告支付的76.5万元是借贷资金的利息可信度更高。 2.从原告与第三人签订《商品房买卖合同》时的真实意思、目的分析。从第三人签订《商品房买卖合同》时的真实意思看，第三人坚持其与原告缔约的目的是融资，并从签约的第二天便向债权人支付了43.5万元的利息，此后又支付了几笔利息，说明第三人的真实意思是借款而非以113万元的总价向其出售案涉商品房。从原告一方情况看，本案原告张绵源本身就是房地产开发商，到别处购买商品房的可能性极低，纵然有炒房投资的意图，正常情形下炒房人不会把首付款比例定到80%，这与常理不符；其次原告在与第三人签订房屋买卖合同后，至今没有向第三人履行房屋买卖合同中约定的其他金钱给付义务，在第三人将案涉房屋出售后相当长一段时期内也没有要求第三人交付房屋，也不进行交涉，这也是不合常理的；再次包括原告朱国进共三人总共签订了27套房屋购房合同，其中有13套房屋经双方和解进行了处理，调解结果就是解除双方房屋买卖合同，第三人向原告返还本金及利息，这正是其他普遍存在的房屋买卖合同为双方民间借贷关系提供担保纠纷解决的办法，也说明原告自始没有购买房屋的意向，只有向第三人放贷的意思。 3、从原告与第三人签订《商品房买卖合同》约定的内容分析。该合同与一般的商品房买卖合同特别与第三人和被告签订的《商品房买卖合同》比较存在显著不同。其一、双方在合同中没有约定所购房屋的具体位置、房间号、房屋的面积；其二、合同仅约定单价为1200/㎡，而此单价与当时房屋市场价格严重背离；其三、原告以一口价1409472元（首次付款113万元，余款279472元至今未付），交易1174.56㎡的九套房屋，而实际上这九套房屋的最终竣工验收面积和与约定面积并不一致，但双方至今也没有进行补充协议；此种粗犷约定的售房方式与一般房地产交易习惯严重不符。 综上，原告向第三人支付333.5万元并于次日就开始收取利息，此后又两次收取利息，足以认定张绵源与第三人间成立了民间借贷关系。原告与第三人签订《商品房买卖合同》并进行预告登记的行为系双方虚假的意思表示，其目的是为了保证债权的安全，该虚假意思表示实施的行为无效，至于虚假意思表示下隐藏的法律行为即民间借贷和担保行为的效力，应依照相应法律规定处理。鉴于双方未办理抵押登记，其形式也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故原告与第三人签订《商品房买卖合同》并办理预告登记的行为认定为非典型的担保方式。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，原告张绵源只能以适当的方式就本案诉争的房屋主张权利，以担保其债权的实现。其请求追及、排除他人占有以期自己直接占有诉争房屋的主张违反了《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定。综上，原告主张与第三人系房屋买卖合同关系，并以此诉请被告返还诉争房屋，鉴于就争议法律关系的性质释明后，原告仍不变更诉讼请求要求由第三人承担责任，其本案诉请没有事实及法律依据，故本院不予支持。原告可就其债权的实现另寻途径解决。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定： 驳回原告张绵源的诉讼请求。 案件受理费2888元,由原告张绵源负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  候永勇 人民陪审员  谷月红 人民陪审员  田新明 二〇一八年七月二十五日 代理书记员  龚丽群 附法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 《中华人民共和国担保法》 第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。