宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终163号 上诉人（一审被告）：银川三建集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街**。 法定代表人：陈明逵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东宁，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金婧，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:钟文康，男，汉族，1974年1月13日出生，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：刘法祥，宁夏维誉律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张正平，男，汉族，1964年3月9日出生，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：刘法祥，宁夏维誉律师事务所律师。 一审被告：银川三建集团有限公司第二分公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街**/div> 负责人：罗建龙，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王东宁，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金婧，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人银川三建集团有限公司（简称三建公司）因与被上诉人钟文康、张正平及一审被告银川三建集团有限公司第二分公司（简称二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初386号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月14日开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人金婧，被上诉人钟文康、张正平及其委托诉讼代理人刘法祥、一审被告二分公司的委托诉讼代理人金婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法查清事实予以改判。事实及理由：一、一审判决存在遗漏应认定的事实情形，从而导致认定事实错误。三建公司提交的2016年12月25日《工程预（决）算审查定案表》中有案涉工程施工单位、建设单位、实际施工人的签字，确定案涉工程总造价为10267196.88元。一审认定上述证据真实有效，而该证据中，施工单位签字除三建公司的签章还包括钟文康、张正平，同时也包括案外人陆建邦、徐宁的签字认可，即实际施工人及工程管理人中应包括陆建邦、徐宁。一审未将实际施工人及工程管理人陆建邦、徐宁施工及管理的部分案涉工程所应结算的工程款去除，全部认定为是钟文康、张正平应结算的工程款不当。二、一审认定案涉工程已付金额有误。三建公司提交的证据中，关于案涉工程所用钢材款项，一审仅认为没有钟文康、张正平签字，就否认案涉工程实际支出钢材款是错误的。三建公司证据中表明该钢材全部用于案涉工程，且不是钟文康、张正平自行购买，因此应由钟文康、张正平支付该费用，应从工程款中予以扣除。三、一审认定应扣项目有误。关于案涉工程被建设方罚款的事实，一审法院只对已缴纳的罚款予以确认，而事实上，三建公司提交的证据即“罚款单”，除三建公司已另行缴纳部分（一审法院确认部分），其余罚款均从支付工程款中扣减。该罚款应全部抵顶工程款，从工程总价款中予以扣除。四、一审认定三建公司应退还张正平保证金的事实有误。张正平未提交证据证明其向三建公司缴纳保证金数额，而在庭审中，三建公司提交了退还保证金的全部证据，其数额中已包含张正平诉称的40万元保证金。一审应综合认定上述证据，不应再判令三建公司退还保证金。五、关于管理费应得到支持。工程管理费对应的是工程管理义务，在转包、违法分包合同无效情况下，若转包人、违法分包人实际履行了管理义务，则实际施工人因实际上享受了转包人、违法分包人的管理劳务，应支付转包人、违法分包人的劳务对价。一审法院在确认建设工程合同无效后，根据无效合同处理原则，认定合同中的管理费条款亦无效。但三建公司实际对案涉工程进行了施工管理和组织工作，依据公平原则，应参照合同约定确定管理费数额，酌定实际施工人管理费数额。 钟文康、张正平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、钟文康、张正平实际施工人的事实，三建公司与二分公司认可，且上述事实有兴庆区法院（2016）宁0104民初9727号民事判决证明。三建公司主张工程预决算审查定案表内有陆建邦和徐宁签字，认定两人为实际施工人证据不足。二、三建公司无权主张钢材款事实清楚。三建公司主张其代钟文康、张正平支付钢材款缺乏证据证实。三、应扣项目中罚款部分对三建公司未支付部分不予认可，事实清楚，适用法律正确。三建公司主张罚款部分应包含其未支付部分，缺乏事实与法律依据。四、张正平的保证金是否已退还。张正平认可收到三建公司2015年7月17日的27.5万元，但该款不是退还保证金，而是工程款。钟文康、张正平付款项目记载，不影响其向钟文康、张正平应支付总数额的事实。五、三建公司未尽管理人义务，且在施工过程中多次向钟文康、张正平索要相关费用，钟文康、张正平已支付了管理费。工程管理过程中，三建公司出具虚假结算书，拒不与钟文康、张正平结算，导致钟文康、张正平损失巨大，且管理费并非劳务费，三建公司主张缺乏法律依据和事实依据。三建公司违法发包合同，不具有法律效力，约定管理费不应支持。 二分公司述称，关于管理费问题，施工过程中，二分公司一直在尽管理义务，且不存在二分公司索要管理费的事实。关于钢材款问题，案涉钢材已用到工程中，一审未认定不当。关于罚款，甲方要求收现金，实际中有一部分是现金有收据，一部分是从工程款中扣除。 钟文康、张正平向一审法院起诉请求：判令被告给付钟文康、张正平工程款8510430.86元；被告返还张正平预交工程保证金40万元，共计8910430.86元。 一审法院认定事实：2014年8月1日，宁夏创业谷实业发展有限公司与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司承建宁夏创业谷产业新城一期项目7#、9#楼车间工程，合同价为11103400元，其中7#楼8019㎡，固定单价为700元/㎡，9#楼8855㎡，固定单价为620元/㎡，最终以实际测绘建筑面积结算；质保期为：地基：地基基础工程结构工程为设计规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为五年，供热与供冷系统为二个供暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年；质保金为工程总价款的5%，不计利息，质保期届满时，经验收质量无缺陷或质保问题已妥善解决，经发包人书面确认，发包人无息退还剩余质量保证金。2014年10月20日，三建公司与案外人陆建邦签订《建设工程项目施工承包合同》，约定将宁夏创业谷产业新城一期项目7#、9#楼车间工程交由陆建邦施工，约定工程竣工验收后，陆建邦认真履行三建公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款中扣留工程总造价3-5%保修费事项要求，项目在保修期内经通知陆建邦不及时维修处理，三建公司将安排人员维修，所发生费用1.5倍从预留保修费中扣回。钟文康、张正平称，张正平是从陆建邦手中拿到案涉工程，张正平又找了钟文康，张正平施工9#楼，钟文康施工7#楼。钟文康、张正平未与陆建邦签订书面协议，钟文康、张正平与陆建邦约定按陆建邦与三建公司签订合同履行。在已生效的兴庆区法院（2016）宁0104民初9727号民事判决中，认定二分公司将案涉工程交由钟文康、张正平施工，对此各方当事人均无异议。钟文康、张正平称，案涉工程于2015年年底完成。2016年8月18日，各方进行了结算，三建公司向钟文康、张正平出具建设工程结算书，载明7#、9#车间工程总造价为15310430.86元，三建公司向钟文康、张正平以转账支付、代为向钟文康、张正平认可的第三方支付、现金支付累计支付680万元，三建公司尚欠钟文康、张正平8510430.86元，但三建公司不予认可，称案涉工程于2016年12月1日进行了决算，总造价为10267196.88元，三建公司以支付工程款、借款及垫付各种款项的方式向钟文康、张正平支付工程款总计10022037.33元，已超付工程款1243584.00元。三建公司不再欠付钟文康、张正平工程款。钟文康、张正平预交工程保证金已退还，分别是205000元和24万元。 一审法院认为，钟文康、张正平实际施工了案涉工程且已决算，可向三建公司主张工程款。关于案涉工程款总金额。钟文康、张正平向法庭提交的2016年8月18日《建设工程结算书》，因只有三建公司签章，且该结算书无钟文康、张正平签字及建设单位签章，不能证明案涉工程实际结算金额，三建公司也不予认可，不予采信。而三建公司提交的2016年8月22日、2016年12月25日《工程预（决）算审查定案表》，有张正平、钟文康签字，有施工单位及建设单位的签章确认，且张正平于2016年11月30日出具《承诺书》，明确认可其负责的9#车间工程审定值为4903332.16元，与2016年12月25日《工程预（决）算审查定案表》中9#楼金额一致，证明《工程预（决）算审查定案表》真实有效，采信《工程预（决）算审查定案表》确认案涉工程总造价为10267196.88元。关于三建公司已付金额。一审法院组织钟文康、张正平、三建公司对账，各方当事人确认三建公司以已付款方式、钟文康、张正平借款方式、三建公司代付商砼款方式等支付的无争议工程款为6650519.9元。争议项：（1）2014年11月19日的22万元。三建公司出示的支票存根上载明金额为22万元，但收款人载明为陆建邦，而钟文康、张正平出具的银行流水上证明张正平只收到20万元，确认张正平收到20万元。（2）三建公司称其代付7#楼钢材款827165.9元，因无钟文康、张正平签字确认，三建公司也无其他证据印证，不予支持。（3）2015年7月17日的27.5万元，三建公司认为是退还保证金，但钟文康、张正平认为是工程款，一审认定为工程款，计算在已付款中。综上，钟文康、张正平收到工程款为7125519.9元。关于应扣项目：（1）工程罚款。三建公司称因钟文康、张正平原因，案涉工程被建设方罚款228000元，但钟文康、张正平称对此不知情，不认可罚款情况，经审查，罚款中三建公司已交纳58000元，一审予以确认。其他部分，三建公司无证据证明是否已交纳，不予采信。（2）关于电费84483.68元。钟文康、张正平认可，一审在未付工程款中予以扣减。（3）关于资料费。钟文康、张正平称其缴纳资料费，但无证据证实；三建公司称缴纳资料费2万元，但其出示证据证明其只支付了11920元，确认三建公司支付资料费为11920元。（4）关于税款。三建公司已缴纳税款280428.9元，钟文康、张正平对此无异议，予以确认。但该税款对应工程款为8321332.23元未全部交清，三建公司可按生效判决确定欠付工程款数额交清税金后另行主张。（5）质保金。因案涉工程尚在质保期内，故应在总工程款中扣除质保金513359.84元（10267196.88元×5%）。（6）关于管理费。因钟文康、张正平无施工资质，且与三建公司未签订施工合同，虽参照陆建邦与三建公司签订的合同办理，但陆建邦也无施工资质，其与三建公司签订的合同无效。故对管理费不予支持。综上，三建公司欠付工程款为2193484.56元（10267196.88元-7125519.9元-58000元-84483.68元-11920元-280428.9元-513359.84元）。关于保证金。三建公司称其已退还张正平保证金40万元，但其提交证据中，2015年7月17日27.5万元，钟文康、张正平认可该款为工程款，一审已计算在已付工程款中；2015年4月20日15万元是陆建邦、徐宁签收，因钟文康、张正平不予认可，三建公司也无其他证据证明，一审认定保证金没有退还。三建公司应退还张正平保证金40万元。因二分公司无法人资格，故其民事责任由三建公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、三建公司于判决生效后十日内支付张正平、钟文康工程款2193484.56元；二、三建公司于判决生效后十日内，退还张正平工程保证金40万元。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74173元，由张正平、钟文康负担48311元，由三建公司负担25862元。 二审中，当事人均坚持一审举证、质证意见，均未提交新证据。对一审法院查明事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：案涉工程是否全部由钟文康和张正平进行施工；钢材款、罚款应否在工程款中扣除；保证金是否缴纳，是否已退还；三建公司应否收取管理费。一、在已生效的兴庆区法院（2016）宁0104民初9727号民事判决中，认定二分公司将案涉工程交由钟文康、张正平施工，各方对此事实无异议。三建公司上诉主张其提交的2016年12月25日《工程预（决）算审查定案表》中，除三建公司签章还包括钟文康、张正平，同时也包括案外人陆建邦、徐宁签字认可，即实际施工人及工程管理人中应包括陆建邦、徐宁。但三建公司并未提交其他证据证明陆建邦、徐宁施工了案涉工程，一审对案涉工程实际施工人为钟文康、张正平的认定正确，故三建公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于钢材款。三建公司主张其代付7#楼钢材款827165.9元，因无钟文康、张正平签字确认，三建公司亦无其他证据印证该钢材用于案涉工程中，一审不予支持处理正确。关于罚款。三建公司称因钟文康、张正平原因，案涉工程被建设方罚款228000元，但三建公司并未提交证据证明其已将罚款事项通知钟文康、张正平，钟文康、张正平亦称对此不知情，不认可罚款情况，一审对罚款中三建公司已交纳的58000元予以确认，其他未交纳部分不予采信的处理正确。故三建公司主张一审认定案涉工程已付金额、应扣项目有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、三建公司主张其已退还张正平保证金40万元，但其提交证据中的2015年7月17日27.5万元，钟文康、张正平认为是工程款，一审认定为工程款，计算在已付款中的处理并不影响认定钟文康、张正平收到工程款数额；2015年4月20日15万元，由陆建邦、徐宁签收，钟文康、张正平不予认可，三建公司也无其他证据证明是退给钟文康、张正平的保证金，一审对保证金未退还，三建公司应退还张正平保证金40万元的认定正确，故三建公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、因钟文康、张正平无施工资质，且与三建公司未签订施工合同，虽案涉工程款参照陆建邦与三建公司签订的合同结算，但陆建邦也无施工资质，其与三建公司签订的合同无效。一审对管理费不予支持的认定正确。故三建公司主张酌定支持管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27548元，由银川三建公司集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 锋 代理审判员  宋成祥 代理审判员  刘丹琼 二〇一八年七月二十四日 书 记 员  冯丽池