新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民事判决书（2018）兵06民终171号上诉人（原审被告）：叶文忠，男，汉族，1979年1月30日出生，无固定职业，住五家渠市。被上诉人（原审原告）：李丽菊，女，汉族，1981年11月5日出生，新疆工程学院教师，住乌鲁木齐市新市区。上诉人叶文忠因与被上诉人李丽菊装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶文忠与被上诉人李丽菊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶文忠上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实不清，一审法院以鉴定意见认定装修工程量的判决是错误的，从而忽视了上诉人在一期工程中改水改电、店面防水、砸墙、清运垃圾、砌墙等六处作业共花费的35,000元以及被上诉人所施工工程均已经验收合格的事实；上诉人在一审时对鉴定意见提出的异议，一审法院未予采纳。李丽菊辩称，不同意上诉人的上诉请求，双方当事人在合同履行过程中因诸多分歧均同意解除合同。一审的鉴定程序符合法律规定，且鉴定现场勘查时双方当事人均签字确认，一审法院查明事实清楚，依据鉴定意见作出的判决结果正确，请求维持。李丽菊向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人之间订立的装修合同；2、叶文忠退还工程款10,000元，支付损失5,000元，并承担本案诉讼费用及鉴定费用。庭审中，李丽菊变更第2项诉讼请求为要求叶文忠退还工程款15,000.8元，支付损失5,000元。一审法院认定事实：2017年8月20日，双方当事人就李丽菊位于五家渠市金科72栋1501室房屋订立《住房装修合同》，合同约定：工程自2017年8月20日开工，于2017年10月20日竣工；装修内容为，砖、壁纸、门、牙口、窗套、推拉门、集成吊顶（厨卫）、大厅吊顶、背景墙、插座开关、鞋柜；工程总价款56,440元；工程质量要求使用主要材料的品种、规格、名称需经双方认可；工程验收标准参照本地市场行情和标准；施工中甲方（李丽菊）如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方确认后增加的费用应另签订补充合同；凡由甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方自负，施工质量由乙方（叶文忠）负责；付款方式为，合同一经签订，甲方应支付35,000元工程款，砖贴完后，经甲方验收前期质量合格后，木工材料、油漆工进场付18,440元，其余工程款完工后，经甲方验收工程合格，一次性付清；工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，增减项目的价款，另行计算。合同签订当日，李丽菊以微信转账方式向叶文忠支付装修款35,000元。合同签订后，叶文忠组织人员进行了施工。施工作业中李丽菊对叶文忠使用装修材料和施工工艺不满，提出整改和重做，叶文忠在进行了部分整改后，李丽菊仍不满，叶文忠停止施工。审理中李丽菊向一审法院提出对已完成装修部分的价格及存在质量缺陷及需要重新装修费用进行鉴定，一审法院认为李丽菊申请符合法律规定予以准许，经摇号确定新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）为鉴定单位。诚成公司接受委托后，以委托事项项目资料不全没有施工相关图纸及基本材料，致使鉴定无法进行，将委托事项退回一审法院。李丽菊收悉上述情况后，再次提出鉴定申请，一审法院再次摇号确定新疆钧天价格评估有限公司（以下简称钧天公司）为鉴定单位。钧天公司接受委托后，于2017年12月14日出具了新钧价估字（2017）633号价格鉴定意见书，确定房屋已装修部分为17,762元，材料部分为2,237元，如对本意见书有异议，可在收到意见书10日内向钧天公司提出书面异议申请；同日，钧天公司出具案件情况说明一份，说明在对委托事项进行鉴定中，因钧天公司为价格评估有限公司，不具备房屋装饰装修质量鉴定资质，无法完成李丽菊申请的对已装修部分是否存在质量问题进行鉴定，经与李丽菊沟通，在案件中不做房屋质量鉴定，请求法院予以准许。一审法院在收收到鉴定意见书后，向双方送达了鉴定意见，叶文忠在规定时间内提出鉴定异议申请，认为鉴定意见中存在遗漏隐藏工程没有计算、没有按照市场价格标准评估、判定施工项完工度错误等问题，并提交了涉案工程施工内容及施工价格明细一份。钧天公司收到异议申请后，对叶文忠提出的异议给予回复，回复为：1、叶文忠所提隐藏项遗漏未鉴定的问题，已在鉴定意见书中的价格鉴定明细表中列明；2、鉴定意见为咨询多家正规装修公司及装修施工为参考做出；3、施工完工度是根据现场勘查后判定，经复核无欠妥之处；4、叶文忠所提供的施工内容及价格明细，其中砸墙包含在人工费用中，水电改造为5,000元包含人工费用和管材费用，防水按照行业标准在人工费用中，小区物业证实垃圾清理费用叶文忠并未承担是由物业垫付的，贴砖费用包含在包工包料之中且价格依叶文忠购买收据计算得出，材料运输均为卖方配送叶文忠未提交运输费用票据，其他材料叶文忠均未提供采购票据。鉴定意见书所得价格均以同品牌同型号同产品市场价格为依据做出，增加挖墙工程在勘察过程中因双方存在争议未能确认。李丽菊为鉴定支出鉴定费1,500元。一审法院认定上述事实的证据有：住房装修合同、转账记录、回函、鉴定意见书、异议回复、鉴定费票据及双方当事人的当庭陈述。一审法院认为，双方当事人之间签订的装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应严格、善意履行。对于李丽菊要求解除与叶文忠之间订立的《住房装修合同》，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，结合鉴定机构出具的鉴定意见，本案开庭审理时李丽菊依约已支付装修款35,000元，叶文忠未按照约定时间完成装修工作，叶文忠在本案中存在违约情形，应承担违约责任；叶文忠以其实际行为致使李丽菊订立合同之目的不能实现，且李丽菊庭审中也不同意叶文忠继续为其装修，李丽菊请求解除合同，符合法律规定，予以支持。对李丽菊要求退还叶文忠多收取的15,000.8元装修款的请求，以鉴定意见书中确定的叶文忠已完成装修部分价值17,762元及材料费2,237元，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，李丽菊此项请求符合法律规定，予以支持；因鉴定意见书中对已完成装修部分出具了鉴定结论，故鉴定费用1,500元，应当由叶文忠承担。叶文忠提出鉴定机构所出具意见书中认定完成工作程度有误，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，叶文忠庭审中未提交证据予以证实，对叶文忠该辩称不予采纳。对李丽菊要求叶文忠赔偿其他损失5,000元，庭审中李丽菊未提交证据证实发生该笔费用，对李丽菊此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除李丽菊与叶文忠于2017年8月20日签订的《住房装修合同》；二、叶文忠于判决生效之日起三日内退还李丽菊装修款15,000.8元、鉴定费1,500元，合计16,500.8元；三、驳回李丽菊的其他诉讼请求。案件受理费113元，邮寄送达费133.2元，合计246.2元，由李丽菊负担56.6元，由叶文忠负担189.6元。本院二审期间，上诉人叶文忠提交了2017年8月25日玉环县名劳水暖器材厂的三张水暖等材料送货单，以及2017年7月4日盛嘉建陶店的二张瓷砖出库单(共计价值14,477.4元)，欲证明其给李丽菊的房屋装修购买材料，实际产生的费用为35,000元，且不含叶文忠的利润，叶文忠不应当给李丽菊返还装修费。被上诉人李丽菊认为，一审法院组织鉴定时已要求叶文忠提供所有产生费用的票据，对叶文忠二审提交的材料票据的三性均不认可。本院认为，叶文忠二审提交的材料票据不能证明用于李丽菊的房屋装修，且钧天公司出具的鉴定意见书，已包含了改水改电及瓷砖费用，故本院对该证据不予确认。本院查明的事实与一审法院查明的基本事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，上诉人叶文忠未按照被上诉人李丽菊的要求完成装修工程，影响了李丽菊在订立合同时期望实现的利益，致使合同目的不能实现进而解除。合同解除后，李丽菊向叶文忠预付的装修款应予返还。双方当事人均认可叶文忠完成了部分装修工程，但双方对具体的工程量有争议，为此，一审法院组织双方当事人进行了鉴定。一审法院收到鉴定意见书后，向双方当事人送达了鉴定意见书，叶文忠在规定时间内提出鉴定异议申请，认为鉴定意见中存在遗漏隐藏工程没有计算、没有按照市场价格标准评估、判定施工项完工度错误等问题，并提交了涉案工程施工内容及施工价格明细一份。钧天公司对叶文忠提出的异议一一给予了回复。叶文忠对鉴定意见仍不服，但其未举证证明鉴定意见存在诸如“严重程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”等导致鉴定意见无效的情形。因此，在双方当事人共同摇号确定鉴定机构、鉴定时双方当事人均在场且签字确认的前提下所作的鉴定意见，可以作为本案的定案依据，一审法院据此计算工程量并无不当。故上诉人叶文忠关于鉴定意见遗漏工程量导致结论不准确，其不应返还被上诉人李丽菊预付装修款的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。叶文忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213元，由上诉人叶文忠负担。本判决为终审判决。审判长赵群审判员渠源审判员刘君二〇一八年六月二十七日书记员吴蓓蕾1