上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初3319号原告：祝成显，男，汉族，1977年6月8日出生，户籍地江西省上饶市。委托诉讼代理人：王永奎，上海恒隆律师事务所律师。被告：上海虹梅小南国餐饮有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：冷怡佳，执行董事。委托诉讼代理人：王琦，上海市恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静亮，上海里格律师事务所律师。原告祝成显与被告上海虹梅小南国餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝成显及其委托诉讼代理人王永奎，被告上海虹梅小南国餐饮有限公司的委托诉讼代理人王琦、朱静亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝成显向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金47,335.80元(按7,889.30元/月之平均工资标准计算)；2、被告支付原告2015年1月5日至2017年8月4日期间的平时延时加班费27,000元；3、被告支付原告2017年7月1日至2017年7月31日期间的绩效工资500元；4、被告支付原告2017年1月1日至2017年8月21日期间的年终奖9,000元。事实和理由：原告于2015年1月5日进入被告处，担任物流主管。2017年8月18日，被告违法与其解除劳动关系。原告为此申请仲裁，现不服仲裁裁决，并诉至法院。2018年3月23日第二次庭审中，原告变更上述第二项请求为要求被告支付其2016年8月1日至2017年6月30日期间的平时延时加班费8,750元；原告还变更上述第四项请求为要求被告支付其2017年1月1日至2017年8月21日期间的季度奖金9,000元。2018年6月27日庭审中，原告将其上述第四项请求又变更为要求被告支付其2017年1月1日至2017年8月21日期间的年终奖9,000元。上海虹梅小南国餐饮有限公司辩称，原告所述与事实不符。原告在职期间不存在加班事实，另双方也未约定过绩效工资及年终奖，故被告不同意原告的诉讼请求。经审理查明，原告系外省市户籍来沪从业人员，其与被告签订了有效期自2016年8月1日起至2018年6月30日止的劳动合同。合同约定，原告从事物流主管工作，实行综合计算工时制，月工资为6,500元，岗位工资200元。被告于每月10日以银行转账形式支付原告上月全月工资。2017年7月27日，被告向原告发出书面通知一份，内载，根据原告目前的工作表现和实际工作情况，安排其于同年7月31日上午10时至佳木斯路XXX号接受岗位培训及员工纪律培训。该通知还载明，“培训期间不得无故离席、早退、缺勤，培训时间视同出勤”。原告于当日签收了该通知。同年8月18日，被告作出《解除劳动合同通知书》。通知书内载：“……祝成显……你此前无法胜任现岗位工作，公司自2017年7月31日起安排你进行岗位职责与员工手册的培训。然而，在前述培训前后，你从不服从公司安排，在培训期间你也多次无故拒绝培训及考核。除此以外，你在近六个月中，无故旷工已达7次。并且，在你在职期间有无理取闹、威胁辱骂其他同事、携家属聚众闹事，严重影响公司的正常经营、管理秩序的情况。就此，……公司现决定，因你严重违反员工手册C类过错第1、6、7条，本公司于2017年8月19日与你解除劳动关系”。2017年9月19日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金、绩效工资以及2017年1月1日至同年8月18日期间的年终奖，并要求被告为其开具离职证明。仲裁庭审过程中，被告当庭拆封其于2017年8月16日通过EMS分别向本市青浦区赵巷镇巷华华苑XXX号楼401室以及原告户籍地邮寄的公函、岗位职责说明书、员工手册，以及其于同年8月18日通过EMS分别向上述两个地址邮寄的解除劳动合同通知。原告对四份快递单上的手机号码确认为其本人电话，对于本市的地址认可系其之前提供给被告的，但认为其已搬家，对户籍地无异议。原告还称，对被告先后邮寄本市地址的EMS，其均收到快递员的电话。其当即要求快递员寄送至其实际居住地，但遭拒，故其并未能收到书面材料。后其于2017年8月19日得知被告与其解除了劳动合同。该会于2017年10月25日作出闵劳人仲(2017)办字第5284号裁决书，认定原、被告间的劳动关系于2017年8月19日解除，并裁决由被告为原告开具离职证明，对原告的其余仲裁请求未予支持。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，经相关部门批准，2016年5月1日至2017年4月30日期间，被告处的仓库管理员等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。又查明，《小南国与你》员工手册规定，所有的加班均应事先得到部门主管的书面审批。员工手册还规定，办公室员工次年3月进行年末评估，确定年末绩效评估等级并根据绩效评估结果决定员工的年度调薪比例及年度绩效奖金。另，员工手册还规定，对于初犯的C类或在12个月内再犯的B类过错，一般直接解除劳动合同。其中C类过错第一条为在六个月内累计旷工七天以上，含七天；第六条为在公司内无理取闹，或聚众闹事，或打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序或社会秩序；第七条为威胁或骚扰或辱骂或人身攻击其他同事或与公司有业务往来的客户或供应商及其他工作人员。员工手册最后载明，“本手册适用于小南国在中国的所有公司机构工作的全体员工”。下附公司名单中包括被告以及上海小南国营养餐食品有限公司(以下简称营养餐食品公司)。原告于2015年1月5日签收了上述员工手册。再查明，原告2016年7月至同年10月的工资单显示，其工资由基本工资6,500元、绩效奖金200元、其他应发(不固定，均超过800元)等项目组成。此后原告的工资单显示，其工资由基本工资7,200元、绩效奖金0、其他应发(不固定，除2017年3月，其他月份均超过800元)等项目组成。原告于庭审中陈述，因其已收到被告开具的离职证明，故仲裁裁决的该项请求现不再主张。庭审中，原告陈述，其于2015年1月5日进入营养餐食品公司工作，担任物流主管，双方签订有书面的劳动合同。2016年8月1日，原告与被告签订劳动合同，约定在被告处担任物流主管。起初，原告在都会路上班。2016年被告搬迁至莲花南路XXX号。原告的工作内容、工作岗位等均未发生过变化，且两家公司系关联企业，故原告在营养餐食品公司及被告处的工作年限应连续计算。原告还陈述，其于2015年1月5日至同年12月31日期间，每月基本工资为6,500元，另有饭贴176元，绩效工资300元；2016年期间，其每月基本工资为6,800元，饭贴与绩效工资同前；2017年1月1日起，其每月基本工资调整为7,200元，饭贴264元，绩效工资500元。原告又陈述，饭贴之前按8元/餐之标准计发，后调整为16元/餐。被告则陈述，原、被告于2016年8月1日起建立劳动关系。其与营养餐食品公司确为关联公司。两家公司的经营地址原均为本市虹梅路XXX号，且共用一个仓库。后营养餐食品公司搬迁。该公司搬迁后，其与原告重新签订劳动合同，原告的岗位虽未发生变化，但工龄不应连续计算。原告2016年8月1日至同年10月期间的工资为基本工资6,500元，岗位工资200元，自2016年11月起，原告工资调整为基本工资7,200元，不再有岗位工资。对于劳动合同解除一节，被告陈述，因原告无故旷工达7天以上，且辱骂其他同事，又携家属至公司闹事，严重影响了公司的经营管理秩序，故其于2017年8月19日依法解除了双方间的劳动合同。被告为此提供了回执、公函、治安案件当场调解协议书、解除劳动合同通知书及光盘等。光盘中有两段视频。一段为原告本人与其上级领导及公司其他工作人员发生争吵。被告对此陈述，原告仅于2017年7月31日上午参加了培训，下午即赶回莲花南路，与其上级姜正辉及其他工作人员发生争吵，办公室内的工作人员拍摄下了当时的情况。但被告已无法提供原始载体。视频中有大部分对话是围绕原告旷工能否用员工餐展开。一女同事还问原告：“你昨天是不是旷工？”原告答，“旷工是啊，吃顿饭啊！”另一段为原告妻子在公司门口辱骂原告上级领导。被告对此陈述，此段视频于2017年8月4日原告及姜正辉等由派出所返回后在公司门口拍摄。原告对视频的真实性无异议，认为其系与领导正常沟通，且未影响他人工作，还认为其妻子的行为与其本人无关。原告还陈述，其接培训通知后，于2017年7月31日至被告指定的地点接受培训。同年8月1日，其返回莲花南路上班。但姜正辉要求其继续培训员工手册和岗位职责，双方为此发生争执。被告提供的第一段视频即发生于8月1日上午。另，原告原本实行电子考勤，但当该日起，被告对其实行手工考勤，由原告在考勤表上自行填写上、下班时间，再由领导签字确认。而同年8月9日起，被告将考勤表收掉，故原告只能每天拍照留存。其没有旷工，也不存在被告所述的其他违纪行为。原告为证明其上述陈述，向本院提供了照片一组，欲证明其每日均至上班地点正常工作。原告还当庭演示了其上传至微云的照片。被告对原告提供的照片未予认可。被告陈述，其确自2017年8月起对原告实行手工考勤，而考勤上无记载的就表明原告未到岗。对于加班工资一节，原告陈述，其作为物流主管，实行综合计算工时制，平时按排班表工作。考勤显示，其于2016年8月至2017年6月期间存在大量加班，而被告未支付其加班工资。被告对考勤记录无异议，但认为考勤记载的上下班时间并不能直接认定为加班时间，且其处有明确规定，加班必须事先审批。经查，考勤显示的原告出勤并无规律性，有9：00—18：00的班次，有18：00—次日3：00的班次，也有15：00—24：00的班次，还有13：30—22：30的班次。且2017年5、6月期间，原告实行做一休一的工作制。现被告表示自愿支付原告2017年5月期间20小时的延时加班工资。原告认可其有8小时及12小时的班次，但对其具体的出勤情况表示已记不清楚，坚称其系按排班表出勤。对于绩效工资，原告陈述，其主张的并非工资单中的绩效奖金一项，而是其工资单中有一项其他应发，该项目实际包括饭贴和500元绩效奖金。而被告未发放其2017年7月的其他应发项目中的绩效奖金500元。被告则陈述，其他应发一项由饭贴(16元/餐)+500元全勤奖组成。之前原告的工资由基本工资6,500元+绩效奖金200元+其他应发组成，2016年11月，原告工资调整为基本工资7,200元+其他应发组成，不再将绩效奖金单独列出。故并不存在被告不发放原告绩效奖金之情形。被告补充提供了原告2017年7月的工资单。工资单载明，原告当月存在旷工扣款144元，其他应发一项为零。被告称，此为原告2017年7月31日下午未参加培训，故以旷工论。原告对此未予认可。对于年终奖一节，原告陈述，其在职期间，被告仅于2017年4月发放过2016年度的年终奖9,790.75元。在此之前被告以效益不好为由未发放过2015年度的年终奖。至于其离职后，其他员工是否收到过2017年度的年终奖，其并不清楚。被告则陈述，其并未向员工发放过2017年度的年终奖。以上事实，由仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同、《小南国与你》员工手册、员工代表大会会议纪要、员工手册签收回执、培训通知书、解除劳动合同通知书、工资单、考勤记录、银行交易明细、视频资料等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现被告系以原告存在严重违反员工手册C类过错第1、6、7条规定之情形，与其解除劳动合同。对此本院认为，原告提供的照片可以证明，其在2017年8月9日至15日期间每天均至工作地点。被告虽辩称原告上传的照片有被改动的可能，但原告当庭演示的照片表明，上传后的照片可以显示出拍摄时间及上传时间两个时间点，上传时间均略晚于拍摄时间，且两个时间点均在2017年8月9日至同月15日的范围内。故被告上述辩称，本院不予采信。在被告取消原告电子考勤，采用手工对原告进行考勤的情况下，原告提供的照片可以证明其于上述期间每天均至工作地点。故被告有关原告存在七天旷工行为之观点并不成立。对于两段视频显示之内容，本院认为，原告本人在办公室内与其他人员发生口角，其确有言辞不当之处，但程度有限；而其妻子辱骂公司员工之行为，也不应计为原告本人违纪。故原告的行为尚未构成严重违反员工手册的相关规定，被告以原告存在员工手册C类过错第1、6、7条规定之情形与其解除劳动合同，属违法解除。对于原告的工作年限，因原告先后在营养餐食品公司以及被告处工作，两家企业确为关联公司。原告在此期间的工作地点、工作内容等均未发生过变化。故原告在营养餐食品公司的工作年限应合并计入。原告要求被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，有依据，本院予以支持。对于原告主张的加班工资，本院认为，原告现提供了考勤记录，认为超过规定下班时间的均应认定为加班。对此被告认为，其处的员工手册明确规定，加班必须由领导事先审批。故在无审批的情况下，上述考勤不能直接认定原告存在加班事实。对此，本院认为，由用人单位安排劳动者延长工作时间的或在休息日安排劳动者工作又不安排补休的，方属加班。现原告未能举证证明，其晚于规定的下班时间下班，均系由被告安排其加班。故其将晚于8小时工作时间的下班时间均计为加班时间的做法，本院不予认同。根据考勤，结合被告申请的以季为周期的综合计算工时工作制，经计算，本院认为，原告于2016年8月1日至2017年4月30日期间并不存在加班。而考勤显示原告于2017年5月、6月期间，实行12小时一班、做一休一的工作制。现经计算，原告于2017年5月的出勤时间略高于法定工作时间，被告自愿支付原告20小时的加班工资，与法不悖，本院予以准许。但原告于2017年6月期间并不存在加班。故原告要求被告支付其2016年8月至2017年4月以及2017年6月期间加班工资之请求，因缺乏依据，本院不予支持。对于原告主张的绩效工资，即被告认为的全勤奖，本院认为，被告陈述其提供的拍摄于办公室的视频发生于2017年7月31日下午，而原告则认为发生于2017年8月1日上午。在视频中相关工作人员曾问原告“昨天是不是旷工”，原告虽未正面回答，但其答复基本认可了工作人员的询问。故结合视频中的对话，以及被告在原告工资中扣除旷工扣款之情形，本院认为，被告有关原告2017年7月31日仅参加了半天培训的陈述，以及原告有关视频拍摄时间为2017年8月1日的陈述更具合理性。根据上述视频记载，本院认为，原告仅参加了2017年7月31日上午的培训，被告以此为由扣除了原告半天的旷工工资。故被告未予发放原告当月全勤奖，即原告主张的绩效奖500元，有依据。原告要求被告支付其2017年7月绩效奖500元之请求，无依据，本院不予支持。对于原告主张的年终奖，本院认为，原告陈述，其在被告处工作的第一年未能领取年终奖，仅第二年领取了年终奖。现原告未提供证据证明被告已向其他在职员工发放了2017年度的年终奖，被告亦否认其向员工发放过2017年度的年终奖。故原告此项请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海虹梅小南国餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祝成显违法解除劳动合同赔偿金47,335.80元；二、被告上海虹梅小南国餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告祝成显加班工资1,241.38元；三、驳回原告祝成显的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告上海虹梅小南国餐饮有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  徐剑虹二〇一八年七月十八日书记员  赵文卓附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。