广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终1292号 上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司广西分公司，住所南宁市青秀区金浦路**金湖帝景**楼**，统一社会信用代码914501036801332871。 负责人：赵鸣，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李幸蓉，该分公司员工。 委托诉讼代理人：程昭联，该分公司员工。 上诉人（原审被告）：吴柳，女，汉族，1984年4月7日出生，住南宁市江**。 上诉人中天建设集团有限公司广西分公司（以下简称“中天广西分公司”）因与上诉人吴柳劳动争议纠纷一案，因上诉人中天广西分公司、吴柳不服南宁市良庆区人民法院（2017）桂0108民初2575号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月30日组织双方当事人进行了询问。上诉人中天广西分公司的委托诉讼代理人李幸蓉、程昭联，上诉人吴柳到庭参加诉讼。 上诉人吴柳上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人中天广西分公司负担；3.请求依法改判支持上诉人以下诉讼请求：（1）判决被上诉人中天广西分公司支付2015年扣押金额2482元；（2）判决被上诉人中天广西分公司支付2016年2月至2016年8月工资差额1524元；（3）判决被上诉人中天广西分公司支付2015年工伤5400元；（4）判决被上诉人中天广西分公司支付2016年10月12日至2017年3月8日期间产假工资：（4500/30）×148=22200元。事实和理由：吴柳2016年4月至2017年1月共收到中天广西分公司支付21582元，19000并非全部工资，207.65元并非吴柳的平均日工资。中天广西分公司未提交吴柳签字确认的工资结算单。2016年9月13日吴柳与中天广西分公司项目部负责人协商工资计算事宜，但并未兑现。中天广西分公司只同意按照19082元发放工资，因吴柳预产期将近，只能于10月9日向中天广西分公司发送短信确认，但是最后也未能全部发放19082元。吴柳提出仲裁时申请支付拖欠的部分工资8322元包括2015年扣押的2482元和2015年工伤赔偿4500元，仲裁裁决工资差额6005.4元未包括2015年扣押的2482元。产假工资因吴柳提起仲裁时不清楚规定，现提出诉讼请求。一审判决计算产假工资有误。 被上诉人中天广西分公司辩称：上诉人吴柳的诉讼请求没有事实和法律依据，被上诉人不予认可。 上诉人中天广西分公司上诉请求：1.撤销(2017)桂0108民初2575号民事判决书；2.确认上诉人中天广西分公司与被上诉人吴柳劳动关系于2016年7月31日解除，并依法判令上诉人中天广西分公司无需支付被上诉人吴柳工资差额、产假工资；3.判令被上诉人吴柳支付全部诉讼费用。事实和理由：2016年7月31日后中天广西分公司与吴柳之间不存在劳动关系。从考勤记录看，2016年4月-7月吴柳存在不同程度的迟到、旷工，2016年7月31日至今吴柳从未上班。吴柳严重违反公司规章制度，双方劳动关系已于2016年7月31日解除。吴柳提交的《发文登记表》终的登记不是在合理的工作地点和工作时间，且没有项目部盖章确认。吴柳产假假期为2016年10月12日至2017年3月8日，但吴柳在2016年7月31日后没有考勤记录，且在产假接受后也未到中天广西分公司项目部上班。一审判决认定中天广西分公司与吴柳在此期间存在劳动关系适用法律错误。 被上诉人吴柳辩称：作为公司项目部资料员和管理人员，被上诉人吴柳负责处理项目盖章、对外单位的整改通知，不可能全天工作时间在工地。被上诉人吴柳的工作岗位有很多外勤工作，并不存在迟到旷工的情况。被上诉人不是自动离职，且公司没有付清工资，被上诉人吴柳没有与公司解除劳动合同。 上诉人中天广西分公司向一审法院起诉请求：⒈确认中天广西分公司无需支付吴柳2016年2月到8月期间工资差额6005.4元；2.确认中天广西分公司无需支付吴柳2016年10月12日至2017年1月26日期间产假工资17586.2元。 一审法院认定的事实：吴柳于2013年10月8日入职中天广西分公司南宁翡丽湾1.1期中天项目部担任资料员岗位工作，入职时双方约定吴柳月工资为3500元。双方未签订书面劳动合同，中天广西分公司亦未为吴柳缴纳社会保险。吴柳在职期间，中天广西分公司每月仅发放其部分工资，剩余工资于春节前一次性结清。 2016年4月至7月期间，吴柳发给中天广西分公司南宁翡丽湾1.1期中天项目部财务的出勤情况为：2016年4月19.5天，2016年5月7天，2016年6月17天，2016年7月18天。吴柳2016年1月份未上班。吴柳于2016年10月27日在南宁市第二人民医院生产一女。 吴柳提供的《中国建设银行活期个人交易明细查询》显示，中天广西分公司2016年4月之后转账支付吴柳工资情况如下：2016-4-12：2000元、2016-5-12：2000元、2016-10-10：10000元、2016-11-24：5000元、2017-1-23：2582元。中天广西分公司主张2017年1月23日转账支付的2582元为2015年度奖金，吴柳对此予以认可。 2017年5月8日，吴柳向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、中天广西分公司支付拖欠2016年2月至8月的部分工资8322元；二、中天广西分公司支付2016年9月1日至2017年1月26日期间产假工资24666元(5000元/月÷30日×148天)。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月6日作出南劳人仲裁字〔2017〕第1236号仲裁裁决书，裁决：一、中天广西分公司支付吴柳2016年2月至8月期间工资差额6005.4元；二、中天广西分公司支付吴柳2016年10月12日至2017年1月26日期间产假工资17586.2元；三、对吴柳的其他仲裁请求不予支持。 一审法院经审理认为，吴柳于2013年10月8日入职中天广西分公司，双方存在劳动关系。中天广西分公司主张双方于2016年8月1日解除劳动合同，无证据证明，不予采信。吴柳在中天广西分公司南宁翡丽湾1.1期中天项目部担任资料员岗位工作，其提交了与项目合同方的资料往来发文登记表证明其2016年8月12日和30日上班，予以采信。 关于2016年工资差额问题。吴柳主张其已将2016年5月11-31日期间出勤表发给项目部财务，因中天广西分公司不予认可，吴柳未能举证证明，对其该主张不予采信，确认其2016年5月出勤7天。吴柳主张其8月份的出勤情况未发信息核对，其系与项目部财务口头核对，双方确认其8月份出勤12天。因中天广西分公司不予认可，不予采信。吴柳未能就2016年8月12日和30日之外的时间出勤情况提供信息，故认定其2016年8月出勤2天。就2月和3月的出勤情况，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，用人单位支付工资应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存二年备查。中天广西分公司对计算吴柳2月和3月的工资情况负有举证证明责任，其未能举证证明，采信吴柳主张其2月出勤8天、3月出勤22天的意见。综上所述，并结合吴柳2016年4-7月发给项目部财务的出勤表，吴柳2016年2-8月共出勤93.5天。根据吴柳提供的转账记录，其2016年4月至11月共收到中天广西分公司支付的工资19000元，2016年2月至7月共出勤91.5天，则其日工资为207.65元。中天广西分公司主张其只支付吴柳工资至2016年7月份，故确认其欠付吴柳2016年8月两天工资415.30元。吴柳主张其2016年月工资为5000元，因未能举证证明，不予采信。 关于产假工资问题。因中天广西分公司提出双方于2016年8月1日解除劳动关系的主张不成立，且其未为吴柳缴纳生育保险费，导致吴柳生育后无法享受生育津贴，故应由中天广西分公司向吴柳支付产假期间的工资。吴柳的产假期间为2016年10月12日至2017年3月8日，其申请仲裁主张支付假期工资至2017年1月26日，仲裁裁决亦裁决至2017年1月16日，其对该裁决未起诉，视为其对该裁决无异议，确认中天广西分公司应支付产假工资的期间为2016年10月12日至2017年1月26日，该期间工资为19000元÷91.5天×75.77天=15733.66元。 综合所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条第一款第五项、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、第五十六条的规定，判决：一、中天建设集团有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内支付吴柳2016年8月工资415.30元；二、中天建设集团有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内支付吴柳2016年10月12日至2017年1月26日产假期间工资15733.66元。案件受理费10元，减半收取5元，由中天建设集团有限公司广西分公司负担。 上诉人吴柳在二审期间提供了新证据：1.吴柳2016年工资应付明细，证明拖欠工资1524元；2.吴柳中国建设银行活期个人交易明细查询，证明2014年发放工资数额，2015年发放工资数额，2016年发放工资数额；3.吴柳2014年、2015年工资发放情况统计表，证明2014年月工资标准4000元/月；2015年4500元/月；4.孕期检查记录、检验报告单、收费票据，证明产检时间，应当计算在出勤天数内；5.发文登记表，证明2016年5月中下旬及8月上班；6.设计变更单、工程联系单、2015年10月发文登记表，证明发文登记表的真实性、合法性、关联性；7.吴柳工伤初次鉴定结论书，证明2015年工伤；8.出生医学证明，证明产假；9.与陈凤艳的微信截图，证明2017年4-7月与业主的工作联系；10.与陈志远的微信截图，证明2016年12月有工作联系；陈志远在中天八建广西资料群里的聊天记录，证明陈志远属于中天八建广西分公司的员工；11.中天公司竣工资料补充清单（14栋），证明吴柳与陈凤艳的文件交接工作。 被上诉人中天广西分公司发表质证意见：1.对于证据1吴柳2016年工资应付明细真实性、合法性和关联性不予认可，吴柳的基本工资是3500元，吴柳向公司发送的出勤天数已经包含产检天数，不能另行主张，双方没有约定通讯补助。此证件是吴柳单方制作，公司没有盖章确认，不能以此确定真实的工资情况；2.对证据2吴柳中国建设银行活期个人交易明细查询的真实性、合法性、关联性无异议；3.对证据3吴柳2014年、2015年工资发放情况统计表真实性、合法性、关联性不认可，工资应当是总额除以12个月，2014年工资应当是3500元，2015年工资包含了2014年绩效，该表格系吴柳自行制作的。春节期间是带薪假期，平时只发放基本生活费，在年底一次性发放所有其他的工资，计算工资月份的时候应当按照12个月为标准；4.证据5发文登记表的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据6设计变更单、工程联系单的真实性、合法性、关联性予以认可。收发文登记表没有中天公司盖章，且并非与公司的人员交接。从设计变更单、工程联系单可以看出文件都会有相关单位的盖章确认，项目部对外使用的资料均有盖章，但是吴柳提供的资料都没有盖章，不能证明是公司的文件，公司的收发文本是盖有骑缝章的。吴柳作为资料员是可以拿到设计变更单、工程联系单的，但是这些文件是否是在2016年5月份和8月份与外单位交接无法确认；5.与陈凤艳的微信聊天，被上诉人不清楚陈凤艳的情况，且陈凤艳可能并不清楚吴柳已经离职，与其沟通工作也有可能；6.与陈志远的微信聊天真实性、合法性、关联性不予认可，陈志远是公司的安全管理人员，微信聊天内容中陈志远让吴柳交回资料，说明双方已经没有工作关系；7.对证据11中天公司竣工资料补充清单的质证意见与对陈凤艳的微信聊天质证意见一致。 本院认证如下：1.吴柳2016年工资应付明细系吴柳自行制作的明细，未得到用人单位的确认，本院不予认可；2.对吴柳中国建设银行活期个人交易明细查询的真实性、合法性和关联性予以认可；3.吴柳2014年、2015年工资发放情况统计表中对月工资标准计算没有依据，本院不予认可；4.发文登记表中吴柳于2016年8月12日和2016年8月30日进行资料交接，对于吴柳在上述两天上班的事实，本院予以采信；5.对设计变更单、工程联系单的真实性、合法性、关联性予以认可，2015年10月发文登记表没有公司盖章确认，对真实性不予认可；6.与陈凤艳的微信聊天对话内容较少，无法证明具体工作的交接；7.与陈志远的微信聊天内容及陈志远在中天八建广西资料群里的聊天记录证明吴柳与中天广西分公司员工陈志远于2016年12月份存在工作交接；8.中天公司竣工资料补充清单显示移交时间为2016年4月21日，本院对该证据予以认可。 上诉人中天广西分公司在二审期间提供了新证据：1.公示，证明南宁市劳动保障监察支队对“翡丽湾北区一期商品房项目”建设期间的工资支付情况进行审核，并于2016年8月4日发布公示，要求在施工期间未领到工资的人员向劳动监察大队进行举报、投诉；2.证明，证明南宁市劳动保障监察支队已于2016年8月17日出示证明，证明上诉人在项目建设期间并无拖欠工资的行为；3.吴柳2016年工资计算方式，证明吴柳2016年工资已全部发放完毕。 被上诉人吴柳发表质证意见：财务会让我在工资结算单签字确认，然后我复印留存，双方在年底会有总的结算。 本院认证如下：对证据1公示和证据2证明的真实性、合法性以认可。但该证据是针对拖欠农民工工资问题对证据作出的，与本案不具有关联性；对证据3吴柳2016年工资计算方式，庭审中双方均认可2016年吴柳实际已领取21582元，本院予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴柳主张其2016年5月份出勤天数应为17天，2016年8月份出勤天数应为10天，但吴柳未就其主张提出证据予以证明，本院不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审判决相同。 本案的争议焦点：1.中天广西分公司是否违法解除劳动合同以及双方讼争的解除劳动合同的时间；2.吴柳的日工资及月工资的金额是多少。 本院认为，吴柳在二审期间就其产检时间、应休产假期间工资和工伤损失提出诉讼请求，因上述诉讼请求未经过仲裁法定前置程序，本院不予审理。故吴柳就上述诉讼请求提交的证据孕期检查记录、检验报告单、收费票据，吴柳工伤初次鉴定结论书，出生医学证明，本院不再组织质证。 关于中天广西分公司是否违法解除劳动合同以及双方讼争的解除劳动合同的时间。中天广西分公司主张吴柳于2016年7月31日离职，双方之间的劳动关系已经解除。吴柳举证说明其于2016年8月份仍与外单位工作人员就中天广西分公司负责的工程项目进行资料交接工作，且2016年12月份仍与陈志远之间就工作进行交接，故中天广西分公司的该项主张，本院不予支持。吴柳主张其与中天广西分公司之间的劳动关系存续至今，但吴柳自其主张的产假结束时间，即2017年1月26日后并未到中天广西分公司上班，故吴柳主张其与中天广西分公司的劳动关系至今未解除，本院亦不予认可。本院认定中天广西分公司与吴柳之间的劳动关系自2017年1月16日已经解除。 关于吴柳的日工资及月工资的金额问题。一审法院认为吴柳2016年4月份至11月份收到中天广西分公司转账支付的工资金额共计19000元，2016年2月份至7月份吴柳出勤天数共计91.5天，故吴柳日工资为207.65元。因其他月份存在工资补发且出勤天数记录不全等情况，故一审法院按上述月份计算吴柳日平均工资的方式合法有据，本院予以认可。吴柳提供发文登记本证明其8月份与外单位工作人员进行资料交接，故本院认可吴柳8月份出勤2天的事实，中天广西分公司应当向吴柳支付8月份415.30元。关于吴柳产假期间的工资计算问题，因一审法院计算吴柳产假工资以日工资作为基数进行计算，日工资=工资总额÷工作日天数，而2016年10月12日至2017年1月26日期间的工作日为75.77天，一审法院认定中天广西分公司应当向吴柳支付产假期间工资为207.65元×75.77天=15733.66元，具有事实及法律依据，本院予以支持。吴柳主张主张应当以每个月的自然日天数计算产假工资，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（中天建设集团有限公司广西分公司、吴柳已向本院预交），由上诉人中天建设集团有限公司广西分公司、吴柳各负担5元，由本院向中天建设集团有限公司广西分公司、吴柳各退回5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋  桂  芬 审 判 员 李    帮 审 判 员 覃    斯 二〇一八年七月十一日 法官助理 林  婷  婷 书 记 员 林婷婷（兼）