广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终6634号上诉人（原审原告）:佛山市陶强建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇吉利工业区大基段（原吉利建陶三厂），统一社会信用代码91440604686392116N。法定代表人:冼荣昌。委托诉讼代理人：王成国，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄世刚，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈坤勇，男，汉族，1998年5月24日出生，住广东省普宁市，委托诉讼代理人：林福星，福建安凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨颖杰，福建安凯律师事务所律师。上诉人佛山市陶强建材有限公司（以下简称陶强公司）因与被上诉人陈坤勇买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。陶强公司向一审法院起诉请求：1.陈坤勇支付货款384021.1元及违约金23041.27元，违约金以384021.1为本金并按日万分之五计付至实际清偿之日止；2.由陈坤勇承担本案诉讼费用。一审法院经审理，判决如下：1.陈坤勇于判决发生法律效力之日起十日内向陶强公司支付货款123318.2元及违约金（违约金从2017年8月15日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算）；2.驳回陶强公司的其他诉讼请求。如陈坤勇未按法院指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行的利息。一审案件受理费减半收取计3703元，由陈坤勇负担1500元，陶强公司负担2203元。陶强公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判陈坤勇向陶强公司支付货款384021.1元及违约金42050.31元（违约金以384021.10为本金从2017年10月15日起按日万分之五暂计至2018年5月22日共219天违约金为42050.31元，之后计付至实际清偿之日止）；2.一审、二审的诉讼费用均由陈坤勇承担。事实和理由：陈坤勇拖欠陶强公司货款384021.1元有事实根据，陶强公司已完成举证责任，根据现有证据和双方经济交往的事实情况认定，能够证实该欠款数额。一、《陶强建材2017年经销合同》第七条第6款已明确约定双方严格对账的制度，“乙方每月25日将库存传真给甲方，每月26日至30日与甲方助销核对提货、付款和余额等账款，核对清楚后签名确认，或加盖公章回传给甲方，如每月30日前不作核对不回传确认，则以甲方账上余额为准，次月甲方不再核对上月账款，一切经济损失由乙方自行负责”，因陶强公司给予陈坤勇一定的赊销额，故该条约定了双方严格对账的制度，陶强公司已通过传真、邮政EMS邮寄对账单和委托律师发送对账催款律师函，已积极完成对账义务，陈坤勇收到对账单和催款函后默认不作回应，根据该条款约定，如陈坤勇逾期不对帐则以陶强公司“账上余额为准”，不对账的过错在于陈坤勇，法院应考虑陈坤勇逃避对账这一事实，陶强公司已完成举证责任。二、双方购销瓷砖交易流程：2017年6月21日双方签订《陶强建材2017年经销合同》、《授信协议》后，陈坤勇通过电话联系陶强公司业务员梁维诗，将要订购的货物数量、型号及编号以及提货货车的车牌号告诉梁维诗，梁维诗代表陈坤勇直接向陶强公司开具《陶强开单表》，由陶强公司根据订购货单打印《佛山市陶强建材有限公司销售单》，并安排提货装车向陈坤勇完成交付。三、双方购销往来对账：2017年7月31日，陶强公司业务员梁维诗通过微信向陈坤勇发送对账单，陈坤勇微信确认，该货款123318.2元陈坤勇没有异议。但在2017年9月至2017年11月期间，陶强公司向陈坤勇交付货物货款为260702.9元，陶强公司向陈坤勇对账时，陈坤勇收到后不做回应，陶强公司委托律师通过邮政EMS于2018年1月5日向陈坤勇邮寄催款《律师函》，邮件全程跟踪查询显示已签收，但陈坤勇对货款金额没有回应和提出异议；陶强公司于2018年2月3日又通过邮政EMS向陈坤勇邮寄《陶强建材有限公司客户对账单》，邮件全程跟踪查询显示已签收，但陈坤勇对货款金额又没有回应和提出异议。陈坤勇之所以回避双方对账，是其知道陶强公司即将停业，有意逃避对账，进而达到拖欠逃避货款的目的。四、陈坤勇是案外人陈汉右的儿子，陈汉右在佛山市禅城区注册成立的有佛山市樱桃红陶瓷有限公司（以下简称樱桃红公司），住所在佛山市禅城区石湾镇街道新沙围仓第****，法定代表人为陈汉右，在2017年6月之前，与陶强公司签订《陶强建材2016年销合同》、《授信协议》均为陈汉右，2017年6月陈汉右向陶强公司提出，由于其经常在外地出差，2017年的《经销合同》由其儿子陈坤勇来签订，但实际运营资金全由陈汉右做决定，所以签订本案《陶强建材2017年经销合同》时陶强公司特意要求陈坤勇提供营业执照留档。本案双方签订《陶强建材2017年经销合同》第一页约定由陈坤勇在广东石湾置地沙围仓经销陶强公司“金富顺”品牌陶瓷产品，该地点为陈汉右注册的樱桃红公司住所地，陶强公司邮寄《律师函》和《陶强建材有限公司客户对账单》收件地址均为陈汉右注册的樱桃红公司住所地，收件人为陈坤勇，但邮件均由其同事签收，说明陈坤勇也一直在其父亲陈汉右注册的樱桃红公司工作。同时在陶强公司向陈坤勇催款过程中，陶强公司多次打电话催款均打给陈坤勇的父亲陈汉右，从陶强公司在一审中提交的通话录音可证实，在陶强公司与陈汉右催款通话录音可证实陈坤勇拖欠陶强公司货款三十八万多元，陈坤勇父亲陈汉右对陈坤勇拖欠的三十八万多元货款是认可的，根据现实生活的交易习惯和以家庭为单位的经济模式，可以充分印证陈坤勇拖欠三十八万多元货款的事实。综上，陶强公司书面证据虽不能直接证明陈坤勇拖欠诉求货款的事实，但根据双方签订的《陶强建材2017年经销合同》第七条第6款约定如陈坤勇逾期不对帐则以陶强公司“账上余额为准”、及双方实际经济往来的真实过程，陶强公司确实有向陈坤勇交付384021.1元货物的真实情况，根据已有的证据和结合法庭调查，通过合乎常理的逻辑推理，完全能得出本案陶强公司诉求客观真实。陶强公司请求二审法院对本案全面审查，依法予以撤销原审判决第一项，支持陶强公司的上诉请求。被上诉人陈坤勇辩称，陶强公司的上诉请求没有事实和法律依据，应判决驳回其上诉请求。陶强公司认为其已经完成举证责任的陈述是不真实的，双方的交易过程中欠款金额应以双方对账并取得陈坤勇的确认才有效，鉴于2017年7月以后双方不再进行交易，故应当对2017年7月31日前的欠款金额进行对账，且陶强公司应承担相关的举证责任。另外，陈坤勇答辩认为陶强公司所谓的客观事实均是通过主观猜测、臆断得出的结论，其说法依法不予成立。陶强公司在二审期间向本院提交如下证据：1.樱桃红公司营业执照副本、陈汉右身份证复印件、《陶强建材2016年经销合同》、《授信协议》、《对账方式确认函》各一份；拟证明陈汉右在佛山市禅城区注册成立的樱桃红公司，2017年的《陶强建材2017年经销合同》虽然由陈坤勇来签订，但实际运营资金全由陈汉右做决定，所有陶强公司催讨货款电话也大多与陈汉右联系。2.陶强公司员工潘建飞与陈汉右2017年11月27日、12月5日通话录音文本与光盘各一份，拟证明陶强公司多次打电话催款均打给陈坤勇的父亲陈汉右，陈汉右对陈坤勇拖欠的38万多元在电话中表示确认。3.潘建飞证人证言一份，拟证明陈坤勇通过电话或微信向业务员下单，陈坤勇拖欠陶强公司货款384021.1元，本案的实际情况是陈汉右在佛山市禅城区注册成立的樱桃红公司，2017年的《陶强建材2017年经销合同》虽然由陈坤勇来签订，但实际运营资金全由陈汉右做决定，所有陶强公司催讨货款电话也大多与陈汉右联系。对此，陈坤勇质证认为：证据1真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性；证据2通话录音的主体并非本案双方当事人，与本案不具有关联性，且通话录音中并没有明确表明陈汉右代表陈坤勇与陶强公司进行对账；证据3证人是陶强公司的员工，与其具有利害关系，其陈述可信度较低，请二审法院不予采信，证人在回答法庭及陈坤勇询问时，均陈述双方对账需要经过陈坤勇的确认。本院对上述证据的认证意见详见本院认为部分。陈坤勇未向本院提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。双方在2017年7月31日进行对账确认，陈坤勇尚欠陶强公司货款123318.2元，该部分欠款有事实及法律依据，但对于陶强公司主张双方在此之后交易产生的260702.9元的货款，陈坤勇不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案在二审期间的争议焦点：陶强公司主张的260702.9元的货款有无事实及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，陶强公司应对双方在2017年7月31日之后产生260702.9元货款的事实承担举证责任。在本案诉讼中，陶强公司举示了陶强公司的开单表、销售单、微信截图、律师函及快递单等证据反映其主张的事实，但该上述证据多为陶强公司单方出具，未经陈坤勇确认或签收，并不能充分反映陈坤勇拖欠货款的事实，本院对陶强公司主张的260702.9元的货款不予支持。理由如下：首先，陶强公司在本案诉讼中并没有提交收货凭证或者陈坤勇认可的收到货物的证据，在2017年7月31日之后双方也没有重新对账确认货款数额，陶强公司的主张缺乏事实依据。其次，虽然陶强公司在二审举示了樱桃红公司营业执照副本、陈汉右身份证复印件、《陶强建材2016年经销合同》、《授信协议》、《对账方式确认函》、录音及证人证言等证据，但这些证据并不能直接反映陶强公司与陈坤勇之间的交易情况，亦无法证明陈坤勇存在拖欠陶强公司2017年7月31日之后货款的事实，对于陶强公司二审提交的上述证据本院不予采纳。再次，虽然双方签订的经销合同存在陈坤勇不回传、不核对对账单就以陶强公司制作的对账单“账上余额”来确认货款的约定，但陈坤勇在本案诉讼中对陶强公司的欠款数额陈述不予认可，因此在陈坤勇对陶强公司的对账单不予确认的情况下，陶强公司以经销合同的约定主张260702.9元的货款，缺乏相应依据。综上，截至本案二审审理期间，陶强公司未能提交充分证据证明其主张的260702.9元货款存在，根据最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陶强公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，陶强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5211元，由上诉人佛山市陶强建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  李秀红审判员  贾小平二〇一八年七月二十六日法官助理杨德超书记员陈婉菲