云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)云0521民初116号 原告：王建贵，男，1966年2月3日出生，汉族，农民，住施甸县。 委托诉讼代理人：杨光祥，单旭律师事务所律师。 被告：蒋蔚品，男，1962年12月28日出生，汉族，住施甸县。 委托诉讼代理人：杨明观，求实法律服务所法律工作者。原告王建贵与被告蒋蔚品合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人及诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王建贵向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付给原告合伙盈余分配款2,623,500元；2．本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告父亲是被告舅舅，原、被告系表弟兄。2009年5月6、7日，被告打电话给原告，说施甸玉龙遥力农机制造有限责任公司（已注销，以下简称遥力公司）要将15亩的国有土地使用权及房产以2，430，000元进行转让，被告与案外人钱思孝等三人商量好每人出资607，500元购买；被告拿不出那么多钱，要原告出资30万元共同购买。双方特别约定，共同购买后，无论盈亏，双方都平均享受和承担。双方还约定，原告只要出资30万元就可以，具体如何经营和运作由被告去办。被告对原告说两表弟兄这辈子做做这件事就行了。电话商量后，被告于2009年5月8日开着一辆夏利出租车到芒市原告家中找到原告，让原告通过银行尽快打给他300，000元，说如果第二天款打不到，就不能参与购买了。由于双方是亲戚，也常来往，为了救急，原告四处求朋友找借、七拼八凑总算凑齐了300，000元，于当天在芒市通过农村信用社汇入被告的信用社账户。几天后，被告电话告诉原告，土地及房产已经买成了。过了两、三个月，被告约原告到现场看了购买的土地及房产，还见到一同购买的案外人钱思孝，钱思孝给原告介绍的情况与被告所说一致。之后，被告又打电话给原告说土地证上的使用权人、房权证上的所有权人列了被告和钱思孝、张望聪、段金铸的名字，平分成四份，原告和被告占一份，需补交360，000元税款和其他费用，每份90，000元；被告要求原告承担45，000元，原告又汇给被告该款。至此，原告共汇给被告345，000元土地房产出让金、税款和其他费用，履行了双方约定的合伙义务。双方购买土地房产后，出租到2013年2月，4年所得租金被告没有分给原告，原告体谅被告亲自奔跑这件事，所得租金就算是给被告的酬劳，也就没有计较。2013年3月因城市建设需要，政府以每亩600，000元合计9，000，000元的征收价，对原告参与购买的土地房产进行了征收；政府将位于施孟公路县城段西侧一宗15亩的国有土地，通过挂牌出让方式以每亩600，000元合计9，000，000元等价置换给被告等人。被告又打电话给原告说，政府置换的土地要经过挂牌程序，须交纳1，800，000元的挂牌保证金，该保证金与他人转借，应承担借款利息按四份平分，每份40，500元（1，800，000÷4×3%×3＝40，500元），被告还说土方回填支付了1，000,000元，每份250，000元。由于双方是亲戚，原告都相信被告的话；被告当着原告和其他亲戚的面从来都没有否认过原告与其合伙（入股）购买遥力公司土地房产及后来置换得到施孟公路县城段西侧15亩国有建设用地的事，并于2014年4月9日、2015年2月25日通过信用社各汇给原告400，000元，共800,000元。被告多次对亲戚说置换得的土地，也是按四份平均分割，每份3.75亩，也多次与原告说，等置的土地的后续事情处理完后就算账，不会亏待原告。之后，被告以种种理由不与原告算账。原告多方了解，才知道被告等四人将置换的土地（实际面积为10000.15平方米）进行分割并于2013年10月进行登记，被告只登记了1973.10平方米（2.96亩），将其应分得的2500.0375平方米（折合3.75亩）中的526.94平方米有偿转让给他人。2014年7月，被告又将名下的土地分别转让给他人1487.85平方米（折合2.23亩），仅将1012.19平方米（折合1.52亩）土地登记在名下，并建盖了一幢商铺和一幢住宅。也就是说，2013年10月至2014年7月，被告未与原告商量，擅自将属于共同合伙财产的2500.0375平方米（折合3.75亩）国有土地，采用化整为零的方式，先后分批有偿转让给他人，所得到的转让费不低于2.23×1,500,000=3，345，000元，而被告所占土地，目前市场价不低于每亩2，500，000元，不低于3，800，000元，并且还在继续升值。原被告合伙得到的国有建设用地，属于合伙财产，被告擅自处置合伙财产得到的转让费和其建房所占土地市场价值至少为7，145，000元，属于合伙经营积累的共同财产，减去合伙投入的607，500元，再减去被告所称的税收和其他费用90，000元、借款利息40，500元、回填土方250，000元，合伙盈余至少为6，157，000元。按双方约定原告至少应得3，078，500元，原告已收到455，000元（被告支付的800,000元中，345,000元属于原告的合伙出资），被告还应当付给原告合伙盈余分配款2，623，500元。原告多次与被告协商，被告拒不支付，侵犯了原告的合法权益。综上所述，均有相关证据予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条、第50条并参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告与被告合伙投资，有增值盈余的可能，也存在减值亏损的风险，双方约定了风险共担，盈亏分享，原告履行了合伙义务，承担了合伙债务，应享有的合伙财产权及合伙盈余分配权受法律保护，为此特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，起诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告蒋蔚品辩称，一、原告提出的合伙事实和理由不成立。原告所称的合伙是原告单方面的说辞，与事实不符。被告2009年5月份曾打电话向原告借钱，确实向原告详细介绍了借款用途。原告在借钱之前可能想与被告共同购买，但考虑风险大最后不敢了。2009年5月9日和23日将借款345，000元汇给被告，后来原告就三番两次打电话和找被告及被告父母催还借款，由于被告还做着其他事情，确实资金困难没有还，最终于2014年4月9日还清了本金及付了55，000元的利息，一次性打给了原告400，000元。被告与另外三人共同购买老机械厂（遥力公司前身），除购买土地、上税等费用外，被告招待、求人、跑腿等的艰辛付出，原告付出了一点吗？从2009年5月至2014年4月还款前，按原告的合伙说辞，原告参与了什么事务呢？如原告所说合伙为什么又多次找被告催讨借款呢？原告在起诉之前的行为与起诉后是如此的自相矛盾，故合伙是不成立的。二、被告与原告是借贷关系。被告与原告是亲表弟兄，被告有困难才向亲戚求助，双方曾商量共同购买，但因原告之妻反对，原告担心风险就放弃了。后原告答应借款给被告，共借了345,000元。因是亲戚既未写借条，也未约定利息，更未约定还款期限。借款后，被告用的时间确实长了点，但已于2014年4月9日连本带息还清。现在原告看到被告好过了，即以合伙起诉，以上事实足以证明原告与被告完全符合借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律特征。原告与被告的债务已还清，双方无任何法律上的权利、义务关系。综上所述，被告已将借款还清，不欠原告一分钱。并不存在原告所称的合伙，也未与原告签订过任何的合伙协议，对于2015年2月25日被告打给原告的400,000元是被告借给原告的，随后，被告将对此笔债权提起诉讼。故此，原告起诉的事实理由不成立，根据《民事诉讼法》一百零八条之规定，请驳回原告的诉讼请求。 为证实诉讼请求，原告提交了以下证据：1．证人王某到庭证言，证人陈述2009年5月9日被告和父亲到芒市原告家，因为各方是亲戚，原告打电话让证人到家中相聚，期间听到被告约原告共同出资购买施甸机械厂土地房产，双方协商后原告就外出转账给被告，转账回家后将转账300，000元的凭证给被告看；2．证人杨某1到庭证言，证人陈述2012年证人到某时，被告与证人交谈中谈到被告和原告合伙入了一股购买机械厂资产的事；2015年7月，原告约证人等人到被告家协商合伙分红事宜，第一次被告说时间长了记不清，让第三天又算；第二次去，被告拿出了分红单据给原告看，原告夫妻称不对，被告称机械厂的土地是双方共同购买，之后购买的土地与原告没有关系，双方发生了争执；被告称信任证人，将单据拿给证人看，记得购买款为2，430，000元，土地为15亩多，分成四份，原告和被告为一份，原告出资345，000元；因双方存在争议，原告没有接受单据；3．证人杨某2到庭证言，证人陈述证人与原告熟悉，证人与购买机械厂资产的案外人中的一人为同村人，原告就让证人带路到该案外人家，之后原告又约证人到被告家，双方谈话内容证人记不清了；三位证人证言，欲证明原告与被告合伙购买机械厂（遥力公司）资产。4．《土地登记申请书》等书证一组94页，欲证明：2009年5月9日遥力公司股东会决议，将公司的土地房产以2，430，000元由钱思孝收购，自决议3日起的一个月之内钱思孝必须将收购的股权资金扣除本人应有份额之外全部支付给公司，否则重新处理，2009年5月12日之前，钱思孝可作出不予收购或收购的明示，若不予收购，公司将以同等价格转让给他人；2009年6月12日被告等四人足额支付了转让费；同年12月10日被告等4人形成了出资协议，四人的出资额平均为607，500元，各占份额25%（四分之一）；同年12月15日，被告等四人交纳了土地转让税金74，115元；同年12月18日被告等三人共同委托钱思孝办理了土地房产转让公证；2010年1月17日，被告等四人向县政府申请办理土地变更登记手续，县人民政府审查同意发证。5．施甸县国土资源局（2013）56号文件等书证一组11页，欲证明：2012年12月26日，县政府与被告等四人签订协议，收回四人共同购买的玉龙公司的10058.78平方米国有土地，在东侧留出58平方米，实际收回10000.78平方米（15亩）；县政府将位于施孟公路县城段西侧的国有土地10000.00平方米（15亩），以通过出让程序方式置换给被告等四人；县政府收回被告等四人原购的土地的土地补偿款，即为申办置换的土地的使用权手续应缴纳的出让金总额（属于等价置换），县政府支付补偿款的时间，与缴纳置换的国有土地出让金的时间同步；2013年4月18日至27日，被告等四人联名竞得编号为I-G-136地块的国有土地使用权，面积10000.15平方米，总价为9，000,000元；2014年5月9日，被告等四人将共同购买的遥力公司的土地移交给县国资委成立的施甸县天源供水有限公司。6．《国有建设用地使用权出让合同》等书证一组33页，欲证明：2013年3月11日，国土局发布挂牌出让公告，将编号为I-G-136地块的国有土地使用权以起始价8，999，900元挂牌出让，规定竞买者须交纳保证金180万元，挂牌截止时间为2013年3月30日；2013年3月29日，被告等四人联名向县国土局提交了报价单，报价9，000,000元；2013年4月15日，被告等四人联名向国土局申请购买施孟公路县城段西侧I-G-136号宗地；2013年4月23日，被告等四人以段金铸的名义，交纳了竞买保证金1，800，000元；2013年4月28日，国土局向被告等四人发出了成交确认书，确认四人竞得I-G-136地块的国有土地使用权，成交总价为9，000,000元；2013年7月1日，被告等四人统一以段金铸的名义交纳了土地出让金9，000,000元，结合第二组证据，该笔出让金实际上是以县政府应支付给被告等四人的原购买的遥力公司的土地补偿款9，000,000元进行对冲，以体现等价置换；2013年8月8日，国土局将I-G-136宗地10000.15平方米的国有土地使用权移交给被告等四人。7．《土地登记审批表》等书证一组24页，欲证明：2013年10月8日，被告等四人向县政府申请办理竞买得的国有土地使用权初登记及《国有土地使用证》，县政府于2013年10月12日批准同意发证。8．《国有土地使用证》等书证一组94页，欲证明：被告等四人2013年10月获得了坐落于施甸县施孟公路县城段以西10000.15平方米的国有土地使用权；2013年10月12日，被告等四人将竞买得的国有土地使用权进行分割，按第二组证据中的《出资协议》之约定，分地应当按出资协议四份平分，被告应分得10000.15平方米中的四分之一即2500.0375平方米（折合3.75亩），而被告只分得1973.10平方米（2.96亩），可见被告已经将应分得的526.94平方米，有偿转让给他人。9．《国有土地使用证》等书证一组24页，欲证明：2013年10月15日县政府核发给被告1973.10平方米土地的国有土地使用证；2014年7月8日，被告向县政府提交了四份申请，将1973.10平方米土地中的四宗面积分别为193.44平方米、359.70平方米、218.85平方米、240.20平方米合计1012.19平方米（折合1.52亩）的国有土地登记在自己名下，将480.51平方米1宗转让给杨有良、240.20平方米1宗转让给蒋许贵、240.20平方米1宗转让给杨明勇，合计960.91平方米（折合1.44亩）。10．银行明细单两张，欲证明：被告于2014年4月9日和2015年2月25日分别打款给原告各400,000元，合计800,000元。11．《银行转账单据》一份。欲证明：被告打款时，原告卡中余额有600，000余元，无借款必要；原告取款后存定期，说明不缺钱做事；因此被告打给原告的是返还的投资款，不是借款。 经质证，被告对原告提交的证据：证据1认为，证人与原告系亲堂兄弟，为原告开车，与原告有利害关系，且其陈述前后矛盾，对证人证言三性均不认可；证据2认为证人与原告系亲表兄弟关系，与被告没有亲属关系，证人只陈述对原告有利的，对原告不利的不讲，对证人证言不认可；对证据3没有异议；对证据4三性无异议，对证明目的不认可；对证据5三性无异议，对证明目的不认可，认为原来购买的土地已经收回，之后的土地是通过挂牌出让取得的，与原购买的土地没有关系，不能证明双方是否合伙关系；对证据6、7、8、9、10和11三性没有异议，对证明目的不认可；认为双方不存在合伙关系，只是借款关系。 被告围绕答辩主张，提交以下证据：1．《国有土地使用权收回协议》《国有土地使用权收回补充协议》各一份，欲证明县政府收回被告等四人购买的施木公路旁的15亩土地。2．《关于将机械厂收回土地收购金900万元统一打入蒋蔚品账户的情况说明》一份，欲证明政府征收机械厂的土地补偿款9，000,000元已支付给被告等四人。3．《施甸县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（施国土资告字［2013］01号）《施甸县国有建设用地使用权挂牌出让须知》各一份，欲证明坐落于施孟公路县城段西侧的10000.15平方米土地以挂牌方式出让，以及出让的要求、竞买人的资格等。4．《成交确认书》一份，欲证明被告等四人以9,000,000元竞得I-G-136地块的土地使用权。5.《国有建设用地使用权出让合同》一份，欲证明竞买后被告等四人与国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。6.《关于由段金铸统一支付联名购买I-G-136号宗地土地出让金的情况说明》一份，欲证明被告等四人竞买成功由段金铸统一支付出让金给国土资源局。7.《分地协议》一份，欲证明被告等四人重新竞买土地后的分地情况。8.《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份，欲证明原告2009年转账借给被告300,000元和45，000元。9.被告的《卡交易对账单》一份，欲证明被告2014年4月9日还给原告本金345，000元及支付利息55，000元；2015年2月25日，被告转账借给原告400，000元。 经质证，原告对被告提交的证据1至6认为与原告提交的部分证据相同，对三性不持异议，但对证明目的不认同，认为土地是政府采用等价置换方式协议处理，与普通挂牌出让不同；对7至9三性无异议，对证明目的不认同，认为分地协议有老地分地协议和新地分地协议，原来平均分，后来不对等分，说明被告私自出卖了土地；证据8的345，000元是合伙投资；证据9的款项予以认可，认为是被告返还给原告的投资款和分红，原告从未和被告借款。 本院认为，原告提交的证据1和2，证人王某与原告和被告均为表兄弟关系，虽然证人杨某1与原告系表兄弟，与被告没有亲属关系，但两位证人的证言互相验证，没有证据证实证人的陈述虚假，本院予以采信；被告对证据4至11的三性没有异议，可以证实部分事实，本院予以采信；证据3虽然证人参与了双方的协商过程，但证人证言未能证实相应事实，本院不予采信。被告提交的证据1至6与原告提交的证据的部分证据为同一书证，可以证实部分事实；证据7至9的三性原告没有异议，可以证实部分事实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告与被告系表弟兄。2009年5月9日，遥力公司股东会决议，将公司的土地留出20平方米后和房产以2，430,000元由钱思孝收购，自决议3日起一个月内钱思孝不支付款项，则以同等价格转让给他人。被告与钱思孝等四人协商共同出资购买该房地产，被告邀约原告出资共同购买一份；2009年5月10日原告转账给被告300，000元，当月23日又转账给被告50，000元（其中5,000元为被告的款项）。2009年6月12日，钱思孝代表被告等3人与遥力公司签订《房地产有偿转让协议》，以2，430，000元受让该公司出让的房地产。2009年12月10日，共同购买遥力公司房地产的被告等四人达成以出资额确定各自份额为25%（607，500元）并以此承担权利义务的协议。2010年1月17日，被告等四人与遥力公司签订《国有土地使用权转让合同》，并申请土地使用权变更登记。2012年12月26日，被告等四人与县政府签订《国有土地使用权收回协议》，约定：被告等四人购买的遥力公司的房地产，东侧留出土地使用权58平方米后剩余的10000.78平方米，由县政府收回，县政府以出让的方式将施孟公路县城段西侧的国有土地10000平方米置换给被告等四人，收回和置换的土地使用权价款均为9，000，000元，同步支付。置换后，被告等四人取得坐落于施甸县施孟公路县城段西侧的10000.15平方米的国有土地使用权。2013年10月12日，被告等四人达成分割置换得的土地使用权的协议，将土地分割为721.20平方米、1790.60平方米、1994.30平方米、1973.10平方米和3520.90平方米的五份，被告分得1973.10平方米。之后，被告将分割得的土地使用权分割为193.44平方米、359.70平方米、218.85平方米、480.51平方米各1份和240.20平方米的3份；2013年10月25日被告将480.51平方米的1份和240.20平方米的2份计960.91平方米分别转让给他人，转让价款合计283，588元，其余1012.19平方米登记在被告名下。2014年4月9日和2015年2月25日被告分别转账给原告400，000元。原告认为被告没有足额分配合伙投资收益给原告，被告认为与原告不存在合伙关系，双方发生争议，原告提起诉讼。 本院认为，被告邀约原告共同出资与他人一起受让房地产，原告接受并交付款项给被告，虽然双方没有签订书面合伙协议，但证人证实双方系合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，原被告共同出资同他人一起受让房地产的行为，应当认定为合伙关系。原被告与他人一起受让的房地产中原被告合伙投资所得份额，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，为原被告的共有财产，因城市建设需要，该财产被政府置换为坐落于施孟公路施甸县县城段西侧的国有土地使用权。对共有的国有土地使用权，原被告应当结合各方的投资情况、双方系血缘关系较近的亲属等因素，协商处理;被告未与原告协商即将共有的国有土地使用权登记在被告名下，并将其中的部分国有土地使用权转让给他人，独占了共有的国有土地使用权，侵犯了原告的合法权益，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，被告应当分割相应的国有土地使用权收益给原告；政府以9,000,000元对原被告与他人一起受让的房地产进行置换，该价格也就是置换所得的国有土地使用权的收益；在受让遥力公司房地产过程中，被告与一起受让的三人达成各占四分之一份额的协议，被告没有证据证实置换后各投资人的投入不同，因此不等额分割置换得的国有土地使用权，故原被告合伙投资所得国有土地使用权收益份额应当以置换价格的四分之一计算，为2,250,000元（9000000÷4），原被告出资基本相等，应当等额分配合伙收益，被告应支付共有的国有土地使用权收益的一半1，125，000元给原告，扣除已支付的800，000元为325，000元。原告未能提交证据证实原被告共同投资应得国有土地使用权份额价值7，145，000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告的该项主张，本院不予采纳；原告判令被告支付合伙盈余分配款2,623,500元给原告的诉讼请求，本院部分支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条和第五十五条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告蒋蔚品于本判决生效之日起10日内支付给原告王建贵合伙投资收益款325，000元； 二、驳回原告王建贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27，788元，由原告王建贵负担17，788元，被告蒋蔚品负担10，000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审 判 长  李 树 审 判 员  杨国富 人民陪审员  赵正相 二〇一八年七月十三日 书 记 员  杨海静