.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终706号上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，甘肃省张掖市人，退休干部。委托诉讼代理人：秦彩云，系甘肃方联律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审原告）：徐某，男，汉族，甘肃省张掖市人，农民。委托诉讼代理人：杨发军，系甘肃德言盛律师事务所律师，特别代理。原审被告：隋某，男，汉族，甘肃省张掖市人，现住甘州区县，农民。原审被告：陈某2，女，汉族，甘肃省陇西县人，现住县，农民。以上二原审被告的委托诉讼代理人：冯新年，系甘肃振泽律师事务所律师，特别代理。上诉人陈某1因与被上诉人徐某，原审被告隋某、陈某2民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初2600号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈某1的委托诉讼代理人秦彩云，被上诉人徐某及其委托诉讼代理人杨发军，原审被告隋某及原审被告隋某与陈某2的委托诉讼代理人冯新年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈某1的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担保证责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据采信不当。一、原审法院将借款本金认定为14万元是错误的。2014年11月30日，经上诉人陈某1及原审被告陈某2担保，原审被告隋某向被上诉人徐某借款时，虽向被上诉人出具了借款金额为14万元的借条，但被上诉人向原审被告实际给付了13.12万元，事先在本金中扣除了8800元的利息。二、上诉人的担保责任应免除。原审被告隋某出具的借条内容为”今借到徐某现金壹拾肆万元整，140000元，还款日期：2015年11月30日。月息3分，半年一清利息”，原审被告隋某及上诉人在借条上签字捺印。这份借据既没有约定还款期限，亦未约定担保期限，被上诉人如欲保全自己的权利，就必须在6个月的除斥期间内向上诉人主张，否则，上诉人的保证责任应免除，本案中，被上诉人在法定的保证期间并没有向上诉人主张过权利，因此担保责任应当免除。三、被上诉人在一审向法庭提交的录音，并不能证明被上诉人向上诉人主张权利的事实。1、本案中，原审法院对被上诉人提交的录音证据采用了猜测、推定等论证方法，以此来认定被上诉人曾在六个月的保证期间向上诉人主张过权利有悖法律规定。且被上诉人提交的录音证据不论从通话主体、录音形成时间及通话内容均不能证明被上诉人在六个月的保证期间内向上诉人主张权利的事实：（1）从主体上看，录音1的主体是上诉人陈某1与原审被告隋某，不能作为被上诉人曾向上诉人主张权利的依据。（2）从录音形成的时间上看，被上诉人没有提交证据证明录音形成的具体时间，无法证明被上诉人提交的录音形成的时间是被上诉人所述的2017年的4月-7月，原审法院不顾通话当事人的真实陈述，应用推理的方式强行将通话形成的时间认定为2017年8月份之前有悖客观事实。（3）上诉人与被上诉人律师见面均是在2017年下半年的事，因此即使录音真实，录音时也已超过六个月的担保期限，据此并不能证明被上诉人主张了权利。且录音1只涉及到起诉与不起诉之类的内容；录音4被上诉人虽提到了从2016年1、2月份开始与上诉人衔接这个事的话语，但衔接”这个事”的具体内容并不明确，内容含糊不清；录音3上诉人明确陈述其担保期已过了。综上，上诉人认为，原审法院事实认定错误、证据采信不当，请二审法院依法改判上诉人不承担保证责任。被上诉人徐某辩称，一审判决认定事实清楚，恳请二审法院维持一审判决。原审被告隋某借到14万元的事实，不存在扣除利息的事实，在录音中，一直向上诉人催要借款。在2017年8月份，被上诉人就向甘州区法院提起了诉讼，在年底隋某找不到，我们进行了撤诉处理。录音是在被上诉人找到陈某1在陈某1家中，陈某1给隋某打的电话，录音是真实的，录音的谈话过程中，上诉人与被上诉人多次提到避暑的问题，时间就是2017年4月-7月的事实。上诉人和被上诉人的律师没有见过面，只是在一审起诉时，双方律师到过东北郊法庭见过面。原审被告隋某陈述，上诉人的上诉状符合法律规定，是完全正确的。一审认定借款本金14万元是错误的，实际借款金额是13万元多。本案的被上诉人在一审中没有举出实际交付金额的依据，一审法院就认定14万元是错误的。一审法院判定担保人承担担保责任是错误的，录音证据存在诸多瑕疵，录音证据仅是双方之间的聊天记录，不能证明本案的被上诉人向上诉人主张过权利。保证责任必须以书面形式来确认，不是打个电话就能确认被上诉人在保证期间内主张过权利。其中只有一份录音是一审上诉的时候录的，其余的都是在2018年的3月份录的。原审被告陈某2辩称，上诉人的上诉状符合法律规定，是完全正确的。一审认定借款本金14万元是错误的，实际借款金额是13万元多。本案的被上诉人在一审中没有举出实际交付金额的依据，一审法院就认定14万元是错误的。一审法院判定担保人承担担保责任是错误的，录音证据存在诸多瑕疵，录音证据仅是双方之间的聊天记录，不能证明本案的被上诉人向上诉人主张过权利。保证责任必须以书面形式来确认，不是打个电话就能确认被上诉人在保证期间内主张过权利。徐某向一审法院的起诉请求：1、要求被告偿付借款140000元，承担利息123200元，并承担利息至法律文书确定的利息之日止；2、要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年11月30日，被告隋某向原告借款14万元，并出具借条一张，约定2015年11月30日还款，利息3分。被告陈某2、陈某1对该笔借款承担连带责任。到期后经多次催要被告未偿还。一审法院认定事实，2014年11月30日，被告隋某向原告借款14万元，并出具借条一张，约定还款日期为2015年11月30日，月息3分，半年一清利息。借款由被告陈某2、陈某1担保，原告和担保人没有约定担保方式和担保期限。借款到期后，被告未还款，原告索要无果，遂诉讼来院。另查明，被告隋某和陈某2系夫妻关系。还查明，关于原、被告的借贷纠纷，原告曾于2017年8月向本院提起诉讼，后因无法找到被告隋某和陈某2，于2017年12月撤诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告和被告隋某之间的借贷关系有原告提交的借条为证，足以认定。隋某以资金周转为由向原告借款，属公民之间的合法借贷。原、被告约定了还款期限，被告应在约定期限内偿还借款。被告隋某长期拖欠借款不还，违背了民事活动的诚实信用原则，侵犯了原告的合法权益，原告的合法权益应予保护，被告应承担相应的民事清偿责任。被告陈某2、陈某1自愿为该笔借款提供担保，原告和保证人没有约定保证方式和保证期间，按法律规定，陈某2、陈某1应在借款期限届满后6个月内的法定保证期间内承担连带保证责任。三被告辩解原告在法定保证期间内没有向保证人主张权利或要求保证人履行保证责任。对此，原告提交原告和陈某1、陈某1和隋某的谈话录音和电话录音，并称所提交的录音时间为是2017年4月至7月期间，欲证明其在保证期间内即2015年12月1日到2016年5月30日期间曾向保证人主张过权利。对原告的通话录音，被告陈某1辩解称，原告提交的通话录音时间无法确定，不能证明是2017年4-7月录制，录音时间应该在2017年下半年，其中的录音1，按通话人隋某说，录音时间应该是2018年3月份，该录音也不能证明原告找了陈某1一年。且被告陈某1在录音中已明确表明保证期限已过，不再承担保证责任。对原告提交的通话录音，本院分析认为，录音1中，陈某1说：”不行的话就让人家起诉去，本来年前就起诉呢，我说不要起诉，起诉也没有必要......””我给你讲建平，你这个要有个准话，人家去年就要了一年了，今年又大半年过去了”对上述通话内容，结合原告曾于2017年8月起诉的事实，可以认定上述通话内容中”本来年前起诉呢”语意中的”年前”应当是第一次起诉的年前即2017年年前即2016年，也可以确定该通话是在原告第一次起诉前即2017年8月前。通话中”人家去年就要了一年了，今年又大半年过去了”当中的去年应该是2016年。关于录音4，从语意中可以认定通话时间是本地避暑季节即2017年7、8月份，录音中原告说从2016年1、2月份开始跑的就和你衔接这个事，陈某1没有否认原告的话，只是辩解称，不管跑多长时间，你是带利益放出来的钱。在该份录音中，被告陈某1没有否认原告2016年1、2月份开始找陈某1的说法。关于录音3，被告陈某1说，担保期已过了，过了不过了，我们兄弟之间不说这话，从其语意理解，保证人的意思应该是指到2017年4月通话时，担保期限已过。所有原告提交的通话录音和谈话录音中，被告陈某1均没有否认原告在2016年1、2月份找其主张权利。综合分析原告提交的所有录音证据，可以认定原告在保证期间内即2016年5月之前和之后曾数次找陈某1主张过权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故本案保证合同的诉讼时效期间应从2016年1、2月起计算3年，到2019年1、2月届满。原告要求被告陈某1承担保证责任于法有据，本院予以支持。关于被告陈某2的保证责任，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。根据上述规定，原告向陈某1主张权利后，引起保证合同保证期间向诉讼时效的转换，其效力及于被告陈某2，被告陈某2应当承担连带保证责任。关于借款金额，被告辩解实际借款131200元，但出具了14万元的借条，借条上多出的8800元是原告预扣的利息。原告陈述其转账支付131200元，现金支付8800元，原告陈述的支付方式和支付情况符合交易习惯，被告没有提交足以反驳原告主张的证据，且被告作为成年人，知晓出具借条的法律后果，故本院认定借款金额为14万元。被告辩解已经支付借款利息17000元，原告予以否认，被告未能提供相关证据证明其主张，故对被告的该辩解意见不予采信。原告当庭提交的利息计算清单中，计息标准和方式符合法律规定，计息标准低于双方的约定，本院予以支持。被告的其他辩解意见，无证据支持，本院均不予采信。一审法院认为，原告要求被告隋某偿还借款14万元并承担利息，要求被告陈某2、陈某1承担连带保证责任的诉讼请求，证据充分，本院予以支持,被告关于免责的辩解意见，无证据支持，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告隋某偿还原告徐某借款140000元，承担利息112000万元（140000元×2%×40月，算止2018年4月30日），合计252000元，限于判决生效后三个月内付清，并按照月利率2%承担本金14万元的利息至本判决确定的履行之日止。二、被告陈某2、陈某1对上述借款本息承担连带保证责任。三、被告陈某2、陈某1承担连带保证责任后有权向债务人隋某追偿。案件受理费5248元，减半收取2624元，由三被告负担。二审中上诉人陈某1提交3份新证据，证据1陈某1自书的申诉，拟证明录音的情况和录音的时间，时间在第一次撤回起诉和第二次起诉之间。证据2陈某1在甘肃省人民医院疾病诊断书，拟证明陈某1一直在外地治疗，不存在被上诉人所说的向陈某1主张权利。证据3张掖市海湾房地产公司聘请陈某1在其公司担任总经理的任命书及张掖市海湾房地产公司的结算单一份，拟证明该公司尚欠隋某200多万的欠款，陈某1负责结算款项，若向陈某1主张权利，陈某1会将款项扣下，所以说被上诉人没有向陈某1主张过权利。经被上诉人质证，1、对申诉状的三性均提出异议。在2016年的2月份上诉人一直在外地看病，怎么会在2016年7月份任总经理。上诉人说录音时间是2018年3月份，怎么会在录音中提到避暑的问题。2、对诊断证明的关联性提出异议，诊断证明只能说明上诉人在省人民医院做过检查，不能说明在这一年中都在省人民医院。3、对任命书及结算单的三性提出异议，在2016年7月10日，海湾公司与隋某进行了结算，说明在此期间陈某1的身体是好的，更加说明了陈某1在张掖，我们向其催要过借款。结算单上的欠款是海湾公司与隋某的，不是与陈某1之间的欠款。经原审被告质证，对三份证据均无异议。从结算单上可以看出，隋某对海湾房地产公司享有200多万元的债权，如果被上诉人向上诉人主张过权利，担保人是很容易扣下担保款的。对上述举证、质证意见，本院于后综合分析认定。经二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实依法予以确认。本院认为，本案借款金额14万元，由被上诉人徐某提交的借条予以证明。上诉人主张扣除了部分利息，未足额支付借条中借款14万元，但对其主张未能提供相应的证据予以证明，同时原审被告隋某在一、二审中对借款交付的数额的陈述先后不一致，一审判决认定借款金额14万元，原审被告隋某也未提起上诉主张一审认定失实。对上诉人关于主张借款本金一审认定有误，要求据实认定予以改判的请求不予支持。对保证人能否免除保证责任的问题，一审中被上诉人提交了数次电话协商催要借款的通话录音证据，综合分析判断被上诉人在法定保证期内即2016年5月30日前向担保人主张了权利，依照法律规定，担保人的担保责任应不予免除。二审中上诉人提交的数份证据不能相互印证推翻一审认定的事实。对担保人责任免除的问题，一审判决中已作了详细阐述，二审判决不再重述。综上述事实理由，对上诉人的上诉主张应不予采信。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5248元，由上诉人陈某1负担。本判决为终审判决。审判长王力珍审判员胡宏睿审判员安凤梅二○一八年七月二十七日书记员齐志婧