黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终1092号上诉人（原审被告）:大庆庆丰建筑劳务分包有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区龙府小区8-4-201。法定代表人:程远祥，职务经理。委托诉讼代理人:闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:孙宏深，男，汉族，1971年6月13日出生，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区。委托诉讼代理人：乔英男、宫艳，黑龙江庚辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张辉，女，汉族，1968年5月16日出生，无职业，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：乔英男、宫艳，黑龙江庚辰律师事务所律师。原审被告:天津市强联钢结构有限公司，住所地：天津市静海县天宇科技园。法定代表人:王庆进，职务总经理。原审被告:大庆筑安建工集团有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区卧里屯市建二公司521。法定代表人:霍瑞金，职务董事长。委托诉讼代理人:李太义，男，汉族，1957年10月26日出生，大庆筑安建工集团有限公司法律顾问,住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人:董伟新，男，回族，1982年11月17日出生，大庆筑安建工集团有限公司法律顾问,住黑龙江省大庆市龙凤区。原审被告:大庆高新城市建设投资开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区火炬新街**。法定代表人:王喜宝，职务经理。委托诉讼代理人:陈树春、祁艳，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人大庆庆丰建筑劳务分包有限公司（以下简称庆丰公司）因与被上诉人孙宏深、张辉、原审被告大庆筑安建工集团有限公司（以下简称筑安公司）、天津市强联钢结构有限公司（以下简称强联公司）、大庆高新城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庆丰公司法定代表人程远祥及委托诉讼代理人闫晓峰，被上诉人张辉及其委托诉讼代理人乔英男、被上诉人孙宏深委托诉讼代理人乔英男，原审被告筑安公司委托诉讼代理人李太义、原审被告城投公司委托诉讼代理人陈树春到庭参加诉讼，原审被告强联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆丰公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初333号民事判决，改判庆丰公司不给付张辉、孙宏深工程款3,896,011元及利息，驳回张辉、孙宏深的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由张辉、孙宏深负担。事实和理由如下：一、一审法院认定张辉、孙宏深系实际施工人、符合原告诉讼主体资格的事实不清、证据不足。依据强联公司与我公司签订的两份协议看，我公司是将涉案钢结构工程以承揽方式包给强联公司，孙宏深仅是强联公司授权委托的施工代表，张辉、孙宏深与我公司之间并未成立任何合同关系。强联公司一审答辩时也否认与张辉有任何关系，并否认张辉、孙宏深借用强联公司资质签订合同的事实，且不同意张辉、孙宏深的诉讼请求。因此从强联公司的答辩意见看，强联公司并不承认张辉、孙宏深是实际施工人，也不承认张辉、孙宏深借用资质的事实，因此无法确定张辉、孙宏深系实际施工人。一审时张辉、孙宏深提交的录音证据，在强联公司未出庭的情况下，无法确定真实性。我公司虽然提交了张辉提交的证明，但我公司是认为张辉系强联公司的工作人员，并不认可张辉是实际施工人。二、如果一审法院确认张辉、孙宏深系实际施工人，但不同意我公司提出的鉴定申请，而是直接依据张辉、孙宏深提交的协议书进行裁判，不仅违反法定程序，也属于事实不清、证据不足。一审中，张辉、孙宏深提交了一份协议书，我方也提交了一份协议书，该二份协议书均是同一天签订，一审法院在未否定任何证据的情况下，没有采信我方提交的协议书，是没有依据的。在该二份协议书存在矛盾的情况下，且在无法判断先后顺序、无法否认任一协议的真实性的情况下，对于工程结算的事宜，一审法院应结合其他证据审慎决定。从一审提交的证据看，在没有证据明确涉案工程是一口价或固定价的情况下，一审法院不同意我方的鉴定申请不妥。一方面，在最终审定的结算书中，均是以单体工程进行结算的，每个单体的结算书中包括土建、电气、防水、消防、钢结构、装修工程等，钢结构工程散见于各个结算书中，因此要确定钢结构工程总的工程款，必须以结算书为依据，委托司法鉴定机构进行审核或计算。另一方面，在张辉书写的书面证明中，也自认不是一口价或固定价，并同意在工程量有变更的情况下，同意以最终的结算为准。另外，依据我公司提交的变更材料，也证实涉案工程确实存在着变更。在这样的证据下，一审法院没有同意我公司的鉴定申请也未充分查实变更后的钢结构工程价款，直接依据没有约定固定价或一口价的协议书确认欠付工程款，属于事实不清、证据不足、违反法定程序。如果人民法院确认张辉、孙宏深系实际施工人，张辉、孙宏深也没有原告的诉讼主体资格，如果审查确实张辉、孙宏深借用了强联公司的资质，那么本案属于（以）挂靠的形式与我公司签订合同。在挂靠合同中，有两个不同的法律关系，一个是建设工程（施工合同）法律关系，另一个是挂靠合同法律关系。根据最高人民法院（2017）民申3613号民事裁定书的裁判宗旨，实际施工人不能突破合同相对性，直接起诉非合同相对方。张辉、孙宏深辩称，一、关于实际施工人的主体问题。强联公司虽然在答辩状中不认可出借执照给我方，但录音中却承认挂靠，只是想借此机会索要一笔管理费而已。当时张辉在强联公司购买钢材用于本工程施工，一审中已提交合同等证实，所以强联公司才同意出借执照，鉴于其赚取了出售钢材的利润，所以根本没提要管理费的事。庆丰公司当时的法定代表人王海波是最了解情况的人，他在与我方录音中，明确承认我方是实际施工人，说筑安公司在现场的也都知道，而且强联公司还出具挂靠所用的授权方式，给孙宏深做了授权。本身孙宏深又不是强联公司职工，不是挂靠为什么要授权给他？而且强联公司答辩既不承认我方挂靠，也未主张工程是他们公司施工的，工程款应由他们收取。而工程款庆丰公司也从未对强联公司支付过，后期结算强联公司也未参与，是张辉出具了一份证明，并持有王海波的结算清单。以上均能证实张辉、孙宏深系实际施工人。二、关于两份合同哪份有效的问题，确实应当结合其他证据予以认定。王海波是当时庆丰公司的法定代表人，一是在王海波的录音中承认是固定价2400万元，说明不存在再行按定额结算的问题，另一份协议书显然是无效的。二是其2017年出具的结算清单中，表明是2400万元基础上进行增减调整，也未提到另行结算问题。另外不管庆丰公司与发包方如何结算，不影响与我方固定价的约定，庆丰公司与我方的合同与其他总包、分包合同无关。而且，固定价是基于当时确定的图纸，设计变更后，工程量有增减，不影响原来约定的固定价的认定，所以不能曲解固定价的含义。筑安公司述称，根据我公司在一审的举证情况可以确定我公司将涉案工程分包给庆丰公司，筑安公司收到城投公司的工程款后既不截留也无扣划，而是全部将涉案工程款支付给庆丰公司。根据合同的相对性和不能突破的原则，一审法院判决筑安公司对庆丰公司承担连带给付责任是错误的，请求二审法院撤销一审裁判文书第二项判决结果。我公司没有上诉是因为资金紧张。城投公司述称，坚持原一审意见。一审判决我方在筑安公司未付工程款范围内承担责任履行有困难，因为根据我方一审提交的（2014）龙执字第565号执行裁定书，我方必须停止支付筑安公司未结工程款，所以我公司根据法律文书无法履行。张辉、孙宏深向一审法院起诉请求：一、判令庆丰公司给付工程款3,896,011元，并自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付之日止；二、判令强联公司、筑安公司对上述工程款及损失承担连带给付责任；三、判令城投公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；四、诉讼费由庆丰公司、强联公司、筑安公司、城投公司承担。一审法院认定事实：2010年4月14日，城投公司和筑安公司签订《建设工程施工合同》，约定城投公司将工业公寓A区厂房工程Ⅱ标段工程发包给筑安公司。2010年4月20日，筑安公司与大庆海波建筑劳务分包有限公司（以下简称海波公司）签订《建筑安装工程单项工程分包合同》，将涉案工程转包给海波公司，约定管理费1%。后海波公司将钢结构工程分包给孙宏深和张辉，2010年4月22日，张辉、孙宏深以强联公司名义与海波公司签订了合同，约定工程总造价2400万元。同日，强联公司出具委托书一份，由法定代表人王庆进委托孙宏深代表强联公司，负责与海波公司签订的工程（进行）业务管理、施工结算等事宜。2010年5月20日，张辉与强联公司又签订《钢结构制作协议书》，采购的钢材用于涉案工程。该工程于2010年10月30日竣工验收并投入使用。2017年1月20日，庆丰公司原法定代表人王海波为张辉、孙宏深出具结算清单，最终确认工程款在2400万元基础上加上核增的1,327,062元再减去核减的80万元，共计为24,527,062元，扣除已经支付的款项18,668,891元及张辉、孙宏深应付税费1,962,160元，剩余3,896,011元未给付。另查明，2013年10月9日，海波公司更名为庆丰公司，法定代表人由王海波变更为程远祥。城投公司认可尚有工程款200余万元未支付给筑安公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，张辉、孙宏深借用强联公司名义与海波公司签订分包合同，张辉、孙宏深虽无施工资质，应认定合同无效，但该工程经竣工验收合格并已投入使用，故（对）张辉、孙宏深作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款及利息的请求，应予支持。关于原告主体资格问题，首先张辉系在强联公司加工的钢材，并用于本案所涉工程，强联公司法定代表人王庆进又授权孙宏深对该工程进行业务管理和施工结算等。其次，庆丰公司所举示的张辉出具的同意核增核减工程款的证明，也能印证张辉实际施工人的身份。再次，张辉、孙宏深提供的与强联公司法定代表人王庆进的录音，可以证实张辉和孙宏深系借用强联公司名义与海波公司签订的承包合同，强联公司法定代表人王庆进承认借用关系，只是要求张辉、孙宏深支付管理费。结合以上事实可以认定张辉和孙宏深系本案所涉工程的实际施工人。关于涉案钢结构分包合同是否为固定价问题，张辉、孙宏深提供的与海波公司签订的钢结构分包的《合同》，庆丰公司对真实性予以认可。合同约定工程总造价2400万元，并未约定最终以总包单位实际结算金额为准。庆丰公司提供的《大庆创业广场新华产业园钢结构工程协议书》，该协议书虽然标明的时间同为2010年4月22日，但不能证明与张辉、孙宏深提供的《合同》的先后顺序，协议书内容中也未体现已签过另一份合同，更未声明另一份合同作废，同时张辉、孙宏深持有的《合同》也未收回。另外该协议上无海波公司印章，因此该份协议书不能否定张辉、孙宏深提供的《合同》。同时，王海波原系海波公司法定代表人，当时将钢结构工程分包给张辉、孙宏深以及后续涉案工程施工过程中，其均在任。在张辉、孙宏深与王海波的录音中，王海波认可张辉实际施工人的身份，也确认发包时约定的工程价款就是2400万元。再结合2017年1月20日王海波出具的《结算清单》，可以看出也是按照固定价2400万元进行结算，只是因设计变更原因，对增减的项目核定了增加和减少的工程价款。庆丰公司虽主张王海波出具《结算清单》时已不是公司法定代表人，但从筑安公司提供的工程款收据看，2013年2月7日即便王海波已不是法定代表人，却仍由王海波到筑安公司处理涉案工程结算付款事宜，故王海波代表庆丰公司与张辉、孙宏深结算，应属职务行为。关于出具《结算清单》是否系被胁迫问题，因王海波在事发后未报警，也未起诉至法院要求撤销，故庆丰公司主张的因被胁迫而出具并无事实依据，不能成立。综上，依据《合同》可以确认工程总造价，王海波核增、核减设计变更部分。鉴于根据现有证据可以认定约定的工程价款和剩余工程款金额，故庆丰公司要求对工程价款进行鉴定的请求不予采纳。关于强联公司、庆丰公司、筑安公司、城投公司应当承担的责任问题。张辉、孙宏深系借用强联公司名义与海波公司（现庆丰公司）签订分包合同，故强联公司不应承担给付工程款责任。庆丰公司将工程分包给实际施工人张辉、孙宏深，应直接承担支付工程款的给付责任。庆丰公司系挂靠筑安公司承包涉案工程，故筑安公司应对庆丰公司的欠付张辉、孙宏深工程款承担连带给付责任。而城投公司作为发包单位，应在未付款范围内承担给付责任，答辩中，城投公司认可尚有工程款200余万元未支付，一审法院在庭审中，告知双方于7日内对账，并将结果告知法庭，双方均当庭表示同意，但庭后双方未履行该义务，故一审法院按照城投公司剩余工程款200万元未支付进行确认。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、庆丰公司于判决生效后十日内给付张辉、孙宏深工程款3,896,011元及利息（该款以3,896,011元为基数，自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；二、筑安公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。三、城投公司在未付筑安公司工程款200万元范围内承担连带给付责任；四、驳回张辉、孙宏深的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,968元，由庆丰公司、筑安公司共同承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审另查明，2012年8月6日，海波公司法定代表人由王海波变更为孙丽，2012年12月12日，海波公司法定代表人由孙丽变更为程远祥；2013年10月9日，海波公司名称变更为庆丰公司。二审中，庆丰公司称王海波是庆丰公司现任法定代表人程远祥的姐夫。其他查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于张辉、孙宏深是否是涉案工程实际施工人的问题，对此评判如下：张辉、孙宏深提交了张辉与强联公司法定代表人王庆进的录音资料，依据该录音中的内容，在张辉与强联公司法定代表人王庆进沟通关于涉案工程的实际施工人等事项时，强联公司法定代表人王庆进对张辉称“你自己安装，你当时用我的资质”及“执照拿去了必须收管理费，我的执照能给你白用啊”；强联公司针对涉案工程出具了委托孙宏深代表强联公司就涉案工程进行业务管理、施工结算等事宜的委托书；海波公司原法定代表人王海波与张辉、孙宏深之间的对话中王海波也认可张辉、孙宏深二人的实际施工人身份，因此综合本案证据，能够证实张辉、孙宏深二人的实际施工人身份。关于张辉、孙宏深主张的工程款项是否应予支持的问题。本院认为，在张辉、孙宏深以强联公司名义与海波公司所签的转包合同中，明确约定工程总造价为2400万元，在王海波与张辉、孙宏深的对话录音中，也体现出王海波多次提及涉案工程的总价款为2400万元，及2017年1月20日王海波给张辉、孙宏深出具的《结算清单》中，也明确记载涉案工程的总价款为2400万元，虽然王海波于2017年出具结算单时已并非庆丰公司法定代表人，但就涉案工程，根据王海波在已非海波公司法定代表人后还以海波公司名义与筑案公司结算工程款等行为，及庭审中庆丰公司自认王海波与庆丰公司现任法定代表人存在亲属关系等陈述，足以认定王海波与张辉、孙宏深的结算行为系代表庆丰公司，且王海波出具的《结算清单》中的工程核增、核减及已付工程款的数额，能够证实张辉、孙宏深主张的工程款具有事实依据。因此，张辉、孙宏深起诉主张的工程款项具有事实依据，应予支持。综上所述，上诉人大庆庆丰建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,968元，由上诉人大庆庆丰建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  齐少游审判员  杨社娟二〇一八年七月三日法官助理金宁书记员王晓萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；