文书内容湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）湘民申3978号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：道县交通运输局，住所地湖南省道县道州北路。法定代表人：李斌，该局局长。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：道县通达路桥有限公司，住所地湖南省道县道州中路**。法定代表人：唐太甫，该公司经理。以上两申请人共同委托诉讼代理人：陈辉，道县交通运输局工作人员。以上两申请人共同委托诉讼代理人：张波，湖南濂溪律师事务所律师。再审申请人(一审原告、二审上诉人)：宋斌喜，男，1949年10月3日出生，汉族，住湖南省道县道江镇道州中路**，现住湖南省道县。再审申请人(一审原告、二审上诉人)：袁庆和，男，1966年10月6日出生，汉族，住，住湖南省祁阳县大忠桥镇深滩村**住湖南省道县。再审申请人(一审原告、二审上诉人)：何端跃，男，1967年5月10日出生，汉族，住，住湖南省道县/div>以上三申请人共同委托诉讼代理人：董建伶，湖南湘源律师事务所律师。以上三申请人共同委托诉讼代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜德华，男，1963年12月25日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：蒋子雄，男，1964年7月26日出生，汉族，住，住湖南省永州市零陵区/div>委托诉讼代理人：蒋双生，湖南正赢律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：高文初，男，1969年2月28日出生，汉族，住，住湖南省永州市零陵区黄泥塘路**住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：蒋双生，湖南正赢律师事务所律师。被申请人(一审第三人、二审上诉人)：贺亚波，男，1968年9月30日出生，汉族，住湖南，住湖南省永州市零陵区iv>被申请人(一审被告、二审被上诉人)：道县通达路桥有限公司驻温九公路A标项目部。负责人：杜德华，该项目部经理。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：蒋子雄，男，1964年7月26日出生，汉族，住湖南，住湖南省永州市零陵区iv>再审申请人道县交通运输局（以下简称道县交通局）、道县通达路桥有限公司（以下简称通达公司）、宋斌喜、袁庆和、何端跃因与被申请人杜德华、高文初、贺亚波、道县通达路桥有限公司驻温九公路A标项目部（以下简称温九公路A标项目部）、蒋子雄建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民终497号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。道县交通局、通达公司申请再审称：一、原审判决确认涉案工程部分合同无效不当。1、通达公司与杜德华、高文初签订的《内部承包合同》属有效合同。通达公司与业主签订《施工协议书》承包道县湘源温泉至宁远县九嶷山公路A标段（简称温九公路A标段）工程项目后，为加强温九公路A标段工程的施工管理，按建筑行业规范组建了温九公路A标项目部，委托杜德华为项目部经理，代表通达公司全权负责该项目的施工管理，并按市场经济运作方式由项目部实行自负盈亏，为明确通达公司与项目部的责、权、利，故通达公司与杜德华、高文初于2005年5月10日签订了《内部承包合同》。该《内部承包合同》符合建筑行业的通行作法，并不违反法律规定，原审判决将《内部承包合同》认定为“转包”与建筑行业习惯不符，是对法律的片面理解。2、温九公路A标项目部与袁庆和、宋斌喜签订的《协议书》及《补充协议书》属有效合同。项目部根据通达公司的要求和《内部承包合同》的约定，在具体组织施工温九公路A标段项目时，于2005年6月5日、7月12日与袁庆和、宋斌喜签订了《协议书》和《补充协议书》，将项目中开挖土方、石方、利用土石方填方等技术含量极低的劳务分包给袁庆和、宋斌喜等人作业，该劳务分包是建筑业必须要经过和通用的一个环节，并不违反法律规定。原审判决将此劳务分包认定为“转包”、肢解分包，确认为无效协议，明显违背了客观事实。二、原审判决认定道县交通局(即业主)尚欠的931101．06元工程款系贺亚波与宋斌喜共同完成的事实错误。原审判决认定该事实的依据是湖南大学司法鉴定中心于2012年10月29日作出的第二次司法鉴定意见，该鉴定意见是采用宋斌喜、袁庆和、何端跃自行计算的工程量造价4450404元减去2007年9月28日以前结算的签证工程量造价3519302.94元，得出还有931101.06元的工程款结论。而宋斌喜、袁庆和、何端跃自行计算的4450404元工程造价是没有签证依据且未经业主方与通达公司认可的单方计价，不能作为双方结算的依据；同时，第二次司法鉴定也没有认定宋斌喜、袁庆和、何端跃自行计算的4450404元工程量造价是涉案工程的总工程造价。因此，二审判决仍然依据第二次司法鉴定意见认定还有931101.06元工程款是贺亚波与宋斌喜共同完成的事实是错误的。三、本案工程未经验收合格，该工程是否具有使用价值无法判断。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，不管合同有效还是无效，承包人请求支付工程款均应以工程经验收合格或修复后验收合格为前提。而本案工程至今未经验收合格，因此，承包人请求支付工程款不符合法律规定，二审判决支付工程款并要求申请人通达公司承担连带责任属适用法律错误。请求依法再审。宋斌喜、袁庆和、何端跃申请再审称：原判决认定事实的主要证据是伪造的。1、原审认定被申请人贺亚波参与施工，其工程量为261508元，所采信的《协议书》和“施工记录”属伪证。原审认定该《协议书》是项目部负责人杜德华、高文初与贺亚波签订，但该协议书并没有杜德华、高文初的签名。蒋子雄自称是应聘的财务人员，蒋子雄认可《协议书》是其本人书写，足以证明是蒋子雄与贺亚波恶意串通伪造了《协议书》。该《协议书》上的项目部印章也与申请人的《协议书》上印章及道县交通局认可的中间结算印章不是同一枚印章，其约定的施工范围“A标段全长8.5公里”是A标全长里程的工程，但该《协议书》于2007年3月19日签订时，项目部并没有与李进新和申请人解除A标全线的施工合同，当时尚未完工的A标一、二、三工区工程，绝对不能另行发包给贺亚波。且道县安监局在该《协议书》签订前已责令A标段全线停工，在停工期间A标工程不能另行发包他人施工，即便另有发包，也不能进场施工。2、贺亚波在多次诉讼中的陈述与诉讼请求前后不一致，也证明其施工协议和“施工记录”是伪证。3、申请人有确实充分的证据证明贺亚波的《协议书》和“施工记录”是伪证。温九公路A标段只划分一、二、三工区，一工区实际施工人是李进新，二、三工区实际施工人是申请人。时至2008年7月27日高文初与申请人签订《温九公路后期工程施工协议》前，项目部负责人杜德华、高文初、蒋子雄并没有与李进新及申请人解除施工合同，足以证明贺亚波在A标段内没有项目可供施工承包，即无施工的空间位置。A标段施工时曾发生重大安全生产事故，道县安监局于2007年1月29日责令A标段全线停工整顿，直至2008年3月3日复工令前，任何人不得进场施工。这证明贺亚波与蒋子雄于2007年3月19日签订的《协议书》是伪造的。“施工记录”处于责令停工期间，证明贺亚波缺乏进场施工的时间，也缺乏时间因素。4、道县交通局和通达公司的中间结算依据，足以证明贺亚波没有参与施工。5、通达公司工程师朱党生接受法庭调查时，证明不认识贺亚波，以肯定的言词否定了在法庭上的含糊言词。6、道县交通局和通达公司明确否认贺亚波参与施工。7、《温九公路后期工程施工协议》是2007年1月29日A标被勒令停工后唯一的复工合同。其第四条明确指出“乙方已完成的工程量以交通局与高文初、杜德华结算为依据”，所谓的“结算依据”的实质，是指2007年9月28日的中间结算。综合全案证据，证明贺亚波在涉案工程的三个阶段中均没有参与A标段施工，原审以《司法鉴定意见书》作出了鉴定意见为由认定贺亚波施工，对申请人复工所完成的931101．66元工程不作出判决，是误解了司法鉴定意见书的本意。请求依法再审。杜德华、高文初针对道县交通局、通达公司的再审申请提交意见称：本案《司法鉴定意见书》确认温九公路A标段所有实际完工工程量费用为4450404元，减去道县交通局2007年4月28日《汇总表》已签证的费用2889973.14元及变更工程费用629329.80元，差额为931101.06元。道县交通局于2007年4月28日计量签证了该工程的土、石、填方、涵洞、护坡，2007年9月28日只对弃方、二次水段修复、便道工程予以了计量、签证，没有再对2007年4月28日后施工的土、石、填方、涵洞、护坡计量签证，故931101.06元工程费用客观存在。请求驳回道县交通局、通达公司的再审申请。杜德华、高文初针对宋斌喜、袁庆和、何端跃的再审申请提交意见称：一、原审认定贺亚波施工的事实清楚，证据充分。1、2007年1月至2008年7月期间申请人宋斌喜等三人没有在温九公路A标段施工，该事实有道县安监局于2007年1月29日所作的《强制措施决定书》予以证实，宋斌喜等三人在原审诉讼及再审申请书中也都予以了承认。2、贺亚波在原K0+K3（一工区）承包人李进新20**年8月11日与项目部解除合同及宋斌喜等被强制停工并依据其“承诺”退出施工后，于2007年3月至2007年10月期间对整个A标工程进行施工，修复了2007年4月28日道县交通局《已完成工程量汇总表》中确定的2006年7月在一工区的水毁及2007年6月发生的水毁，完成了一工区的“弃方”工程，《司法鉴定意见书》补正报告意见“A标段在2007年9月28日结算工程造价中的变更部分不是宋斌喜、袁庆和完成的”、“温九公路A标段施工人贺亚波2007年3-10月应结算劳务价”，亦确认了贺亚波的施工事实。二、原二审判决被申请人杜德华、高文初支付申请人宋斌喜等三人工程欠款135218元并不担利息之责，认定事实清楚，非常正确。三、《司法鉴定意见书》补正报告确认的931101.06元工程款虽客观存在，但是道县交通局尚欠施工人的。宋斌喜等三人在2008年7月-10月期间根本没有进场施工，没有现场施工内容、记录和签证，其主张该工程款没有事实和法律依据。四、申请人宋斌喜、何端跃曾出具《承诺书》对其施工期限作出了保证，如未在2006年12月10日完工，所交合同履约金将作为违约金不予退还。原审判决现已确认涉案工程没有竣工和交付使用，说明其并未按承诺如期完工，故不应退还6万元合同履约金。请求驳回宋斌喜、袁庆和、何端跃的再审申请。贺亚波提交意见称：申请人宋斌喜等提出的挖机工作时间问题，其实贺亚波有两台挖机，每台每天工作九个小时以上是很正常的。贺亚波是通过鉴定才知道做了那么多工程，所以之后才增加了诉讼请求，增加了工程款，后期的工程款是应该给贺亚波的。本院经审查认为：道县交通局根据湖南省交通厅2005年扶贫公路计划将温九公路A标段工程发包给通达公司修建后，通达公司作为工程承包人又于2005年5月10日与杜德华、高文初签订《道县通达路桥有限公司内部承包合同》（简称《内部承包合同》），以内部承包形式将其承包的全部建设工程转包给杜德华、高文初施工，该行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《中华人民共和国招标投标法》第四十八条所作出的禁止性规定。同理，此后杜德华以温九公路A标项目部名义与袁庆和、宋斌喜签订《协议书》与《补充协议书》，约定将温九公路A标段二、三工区（即K3+000-K8+600）的土建工程及二、三工区所有涵洞、护坡、挡土墙分包给宋斌喜、袁庆和施工，亦违反了法律禁止性规定。原审据此认定上述《内部承包合同》、《协议书》、《补充协议书》以及工程因伤亡事故被责令停工整改后再以高文初个人名义与宋斌喜签订的《温九公路后期工程施工协议》、温九公路A标项目部与贺亚波签订的《协议书》均属无效合同，符合法律规定。道县交通局、通达公司称上述内部承包合同及协议应属有效的观点，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立。关于双方所提出的工程量计算及实体处理问题。经审查，上述内部承包合同及所签协议虽属无效，但宋斌喜、袁庆和、何端跃及贺亚波作为实际施工人据此进行了施工的事实客观存在，只是各自的具体工程量存在争议。而且，涉案工程至今没有竣工验收和交付使用，除温九公路A标项目部已于2007年9月28日与业主即道县交通局对温九公路A标段所施工部分进行了工程结算外，A标项目部与宋斌喜、袁庆和、何端跃之间一直没有进行结算。在此情况下，针对各方就工程计量所产生的争议，鉴定机构采用参照双方签证及现场测量的方法确定工程量，是比较客观的。在鉴定机构所作鉴定意见确认了签证工程量造价及水毁修复费用、施工便道费用、弃土方费用后，原审根据鉴定机构的鉴定意见并结合其他证据，确认杜德华、高文初所欠宋斌喜、袁庆和、何端跃及贺亚波的工程欠款并据此进行判处，并无不当。道县交通局、通达公司及宋斌喜、袁庆和、何端跃就此提出的再审申请理由亦不能成立。综上，道县交通局、通达公司及宋斌喜、袁庆和、何端跃的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回道县交通运输局、道县通达路桥有限公司、宋斌喜、袁庆和、何端跃的再审申请。审判长  张克江审判员  罗 斌审判员  王典良二〇一八年七月九日书记员  付 阳