广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终4700号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市常鼎建材有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余振集，广东实德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市三水高富地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：张海标，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴育华，广东引力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴川市第二建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市吴川市。上诉人深圳市常鼎建材有限公司（以下简称常鼎公司）与被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司（以下简称高富公司）、吴川市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案,不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持常鼎公司一审的诉讼请求，驳回高富公司一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由高富公司、二建公司承担。事实和理由：一、一审法院对高富公司的反诉，应当将二建公司列为共同被告。一审判决认为高富公司与二建公司之间为委托代理关系，由高富公司委托二建公司签订合同，该认定与事实不符，于法无据。常鼎公司与高富公司之间并无合同关系，仅与二建公司存在合同关系。高富公司将建设项目发包给二建公司，二建公司作为总承包人，将涉案工程分包给常鼎公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，高富公司在一审反诉中应将二建公司列为共同被告。二、一审判决以高富公司提供的《三水区工程建设项目竣工联合验收终审意见书》中的时间即2015年2月13日作为涉案工程的验收时间是错误的。应确定涉案工程于2013年1月17日前竣工且验收合格。第一、上述意见书是对整个建设项目的验收，而常鼎公司只是实施了其中的小部分工程，不同分包工程的竣工时间各不相同，也是各自依分包合同进行验收结算。二建公司验收合格并与常鼎公司结算后，未提出任何质量异议，高富公司也未举证证明其向二建公司提出质量异议，故高富公司于2015年2月4日发函给常鼎公司称涉案工程质量有问题，与上述终审意见书不符。第二、涉案工程确已于2013年1月17日前竣工且验收合格。根据《施工合同》第11.2条，工程竣工合格后，常鼎公司才可以提交工程结算书及完整结算资料给发包人审核。本案工程结算审核已于2013年1月17日完成，具体见《工程结算审核书》。三、涉案工程在竣工验收合格后的保修期内，二建公司、高富公司未曾以任何方式向常鼎公司提出过有关工程质量问题的异议。在保修期限届满后，由于常鼎公司多次催款，高富公司为了拖延付款，才臆造工程质量问题的理由。四、相关司法鉴定严重缺乏事实依据且鉴定对象及报告结果与本案无关，不应作为认定本案事实的依据。从高富公司申请鉴定的时间、方式以及提起反诉的时间可以看出，其维权行为消极、被动，与常理相悖。其申请司法鉴定以及提起反诉的目的就是为了拖延或者拒付质保金。司法鉴定在工程质保期满数年后作出，无法反映保修期内涉案工程的质量。即使鉴定结果认定涉案工程现状存在质量问题，也是由于高富公司、二建公司的管理及维护不周导致，且常鼎公司已经提供证据证明涉案工程已经验收合格，故该鉴定结果与本案无关。高富公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二建公司在二审期间未发表答辩意见。常鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令高富公司、二建公司向常鼎公司支付工程款116291.41元，支付逾期利息2007.22元（按年利率6%的1.5倍，从2015年1月17日起暂计算至3月26日，要求计付至所有款项付清之日止）；2、案件诉讼费用由高富公司、二建公司全部承担。高富公司向一审法院反诉请求：1、判决驳回常鼎公司在本诉中的全部诉讼请求；2、判决常鼎公司向高富公司赔偿修复费用128026.91元；3、由常鼎公司承担本案的案件受理费、反诉费、司法鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月19日，常鼎公司与高富公司签订《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，约定由常鼎公司承包高富公司所建设开发的“御江南国际社区”房地产项目中07地块低层住宅A板——48号B户型、51号A户型园林建筑外墙干挂石材施工工程。包括石材施工图纸的深化设计、石材制作、安装施工。该合同第11.2款约定：“本工程支付预付款：甲方与乙方签订工程承包合同后7日内支付合同暂定总造价的40%；工程完工付至造价的90%（按栋独立核算），本工程竣工合格后10天内，乙方提交工程结算书及完整结算资料，甲方在60个工作日内出具审核初稿，甲、乙双方审核完成后10个工作日内，甲方付款至结算总造价的95%（同时乙方需提供符合要求全部金额的发票）；结算价款5%作为质量保修金，保修期满后且无相关扣款一次结清，不计利息。”合同第15.6.1项约定：“保修期为本工程竣工验收合格之日起两年，防水保修期为两年，使用过程中无变形、无变位、无变色、无腐蚀、无锈蚀、无剥落并且不能有渗漏等现象发生，如有发生，乙方必须按照甲方要求负责免费维修。”合同第15.6.2项约定：“保证期为竣工验收之日起两年，在保证期内石材工程不应发生结构破坏现象和危害本工程四周人身安全等事件。”因常鼎公司无法向高富公司提供发票，经过双方协商，一致同意于2010年11月20日委托二建公司与常鼎公司签订施工合同。2012年1月10日，常鼎公司与高富公司签订《补充协议》，就主合同未约定的事项补充了相关约定。2013年1月17日，二建公司向常鼎公司出具《工程结算审核书》，确认工程总造价为2325828.23元。2015年1月18日,常鼎公司向二建公司发函,要求二建公司支付工程款尾款116291.41元。2015年2月1日，常鼎公司分别向高富公司、二建公司发函，要求二被告清偿工程款。2015年2月4日，高富公司向常鼎公司发送工作联系单，称常鼎公司施工工程存在质量问题，不同意向常鼎公司支付尾款。诉讼过程中，高富公司就涉案干挂石材施工工程是否存在质量问题以及修复费用申请鉴定。一审法院委托广东xxx建筑设计有限公司、广东同益达工程顾问有限公司分别对工程质量及修复费用进行鉴定。广东xxx建筑设计有限公司于2016年4月19日出具《房屋安全鉴定报告》，对佛山市三水区御江南国际社区07地块48栋B户型、51栋A户型别墅外墙干挂石材及文化石等工程质量评定如下：1、对该房屋文化石工程检查，房屋外墙文化石主要存在以下损坏或缺陷：①部分文化石存在空鼓现象；②部分文化石有开裂现象；③部分文化石有脱落现象。以上损坏情况不能满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中“8.3.4饰面砖粘贴必须牢固。8.3.5满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝。”的要求。2、对该房屋干挂石材工程检查，房屋外墙石材饰面主要存在以下损坏或缺陷：①部分石材饰面有开裂、分离及脱落现象；②部分石材饰面阳角拼接处填缝剂有脱落现象；③部分石材饰面拼接处勾缝未填充密实；④部分石材饰面有渗水痕迹。以上损坏情况不能满足《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中“9.4.14石材幕墙表面应平整、洁净，无污染、缺损和裂痕。颜色和花纹应协调一致，无明显色差，无明显修痕。9.4.16石材接缝应横平竖直、宽窄均匀；阴阳角石板压向应正确，板边合缝应顺直；凸凹线出墙厚度应一致，上下口应平直；石材面板上洞口、槽边应套割吻合，边缘应整齐。9.4.13石材幕墙应无渗漏。”的要求。广东同益达工程顾问有限公司于2017年6月12日出具《工程造价鉴定书》，意见为：三水区御江南国际社区07地块48栋B户型、51栋A户型别墅工程质量的修复费用的鉴定造价为128026.91元。高富公司委托鉴定，支出鉴定费70310元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的结算造价；二、涉案工程的竣工时间；三、涉案工程是否存在质量问题，常鼎公司是否需要承担修复责任。争议焦点一：常鼎公司是具备建设工程资质的公司，具有承接涉案工程的资格，其与高富公司所签订的建设工程合法有效。而签订合同后，根据双方当事人陈述，因常鼎公司未能向高富公司提供发票，故高富公司又再委托二建公司与常鼎公司签订合同。但实际履行合同的双方当事人仍然是常鼎公司以及高富公司。二建公司虽然与高富公司并无任何承包关系，但其在工程建设过程中的行为，得到了高富公司的确认。高富公司与二建公司之间实际上构成了委托代理的关系。涉案《工程结算审核书》虽然是二建公司与常鼎公司签订，鉴于二建公司是高富公司的代理人，其行为对高富公司具有法律效力，因此，该审核书中对于工程总造价的确认，视为高富公司的确认。所以一审法院对常鼎公司所主张的已完成工程造价为2325828.23元的事实予以确认。争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”按照上述规定以及行业规范，常鼎公司在工程完工后，应当向建设方即高富公司提交工程竣工报告，并由高富公司组织验收。但常鼎公司提供的证据，仅有《工程结算审核书》，该审核书仅仅是对常鼎公司已完成工程的工程量的确认，并不是对常鼎公司施工工程质量的确认。而且，从双方当事人提供的有关往来函件，也可以反映出双方对质量问题没有达成共识。而一审法院委托鉴定的报告中，也反映涉案工程存在一系列的问题。因此，一审法院对于常鼎公司所主张的竣工时间为2013年1月17日的意见不予采纳。由于常鼎公司未能提供工程竣工验收报告书，又未能举证证明被告擅自使用了其工程，故一审法院以高富公司提供的《三水区工程建设项目竣工联合验收终审意见书》的验收时间（2015年2月13日）作为工程的竣工验收时间。争议焦点三：《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”而根据广东xxx建筑设计有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程存在几项质量问题，不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》。由于双方在工程合同中约定质量保修期为二年，从竣工验收之日起计算。高富公司提出上述质量问题时尚未超过保修期，常鼎公司作为施工方，应当依照上述规定，履行保修义务。广东同益达工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》，报告内容客观真实，一审法院予以确认，故修复费用一审法院认定为128026.91元。因高富公司扣留116291.41元质保金未付，抵扣该款后，常鼎公司仍需向高富公司支付修复费11735.50元（128026.91元-116291.41元）。综上，由于常鼎公司尚未履行保修义务，常鼎公司诉请高富公司、二建公司清偿工程款无法律依据，一审法院不予支持。二建公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、常鼎公司于判决生效之日起十日内，向高富公司支付修复费11735.50元；二、驳回常鼎公司的诉讼请求；三、驳回高富公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2666元、鉴定费70310元，全部由常鼎公司负担。反诉案件受理费1430元，由常鼎公司负担130元，高富公司负担1300元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，除“因常鼎公司无法向高富公司提供发票，经过双方协商，一致同意于2010年11月20日委托二建公司与常鼎公司签订施工合同。”本院不予确认外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审是否应将二建公司列为反诉被告，涉案工程的竣工时间，高富公司是否应向常鼎公司支付工程款及常鼎公司是否应向高富公司支付修复费。关于争议焦点一。常鼎公司上诉主张，涉案工程是二建公司作为总承包人分包给常鼎公司的，为了全面认定案件事实及责任承担方式，一审法院应将二建公司列为反诉的共同被告。经查，根据常鼎公司与高富公司于2010年11月19日签订涉案《御江南国际社区07地块46号-53号园林建筑石材工程施工合同》，高富公司是涉案工程的发包人，常鼎公司为施工承包人，双方对此并无异议。常鼎公司虽主张上述工程实际由二建公司作为总承包人向其发包，但仅提供了其与二建公司签订的《工程结算审核书》，未提供施工合同、付款凭证、工作联系单等相关证据予以佐证，故本院对此不予采信。而就高富公司关于因常鼎公司无法向高富公司提供发票，双方经过协商，同意由高富公司委托二建公司与常鼎公司签订施工合同，但实际仍按原合同履行的主张，常鼎公司并未提供证据予以反驳，故本院予以采信。其次，即便存在二建公司是涉案工程的总承包人，将涉案工程分包给常鼎公司的事实，但高富公司反诉主张的是工程质量保修责任，其义务主体系作为施工承包人的常鼎公司，且高富公司实际也仅以常鼎公司为被告提起诉讼，故一审法院未将二建公司列为共同被告并无不当。综上，常鼎公司的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。常鼎公司上诉认为，涉案合同约定，工程竣工合格后方付款至结算总造价的95%，常鼎公司提交的证据可以证明工程款已付至结算总造价的95%，说明涉案工程于2013年1月17日前已经竣工合格，一审判决认定该工程于2015年2月13日竣工验收合格错误。经查，常鼎公司提交的《工程结算审核书》仅反映涉案双方就工程造价进行结算，未表明高富公司对工程质量的认可。涉案合同虽然约定工程款付至结算总造价的95%的条件为工程竣工合格，且涉案工程款已实际支付至结算总造价的95%，但常鼎公司并未提供合同证明双方约定达到该付款条件时其应向高富公司提交的工程结算书及完整结算资料予以佐证，也未提供其他证据证明涉案工程已经验收合格。由于常鼎公司未能提供工程竣工验收报告书，又未能举证证明高富公司擅自使用了涉案工程，故一审法院以高富公司提供的《三水区工程建设项目竣工联合验收终审意见书》的验收时间（2015年2月13日）作为工程的竣工验收时间并无不当，本院予以维持。常鼎公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。经查，常鼎公司、高富公司均确认涉案工程总造价为2325828.23元，尚有工程款尾款116291.41元作为质量保修金仍未支付。涉案合同约定，该质量保修金于保修期满后且无相关扣款时一次结清。但是，根据一审法院委托广东xxx建筑设计有限公司于2016年4月19日出具的《房屋安全鉴定报告》，涉案工程自2015年2月13日竣工验收后不满两年便出现外墙文化石部分空鼓、部分开裂、部分脱落；干挂石材饰面部分开裂、分离及脱落，部分阳角拼接处填缝剂脱落，部分拼接处勾缝未填充密实，部分有渗水痕迹的质量问题。上述《房屋安全鉴定报告》系由具备鉴定资质的机构及人员依法出具，常鼎公司虽上诉主张其缺乏事实依据、不应予以采信，但未提供证据予以推翻，本院不予支持。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，以及涉案合同的约定，在常鼎公司依法及依约履行其无偿修理或者返工、改建义务前，常鼎公司请求高富公司向其支付质量保修金理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条关于“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位负有履行保修义务。”，《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条关于“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”的规定，施工单位在保修期限及范围内对涉案工承担保修义务，常鼎公司承担赔付涉案工程项目的修复费用的前提应是其在合理期限内拒绝对有质量问题的工程进行修复，高富公司为此委托其他单位予以修复并支付了相关费用。但本案中，高富公司并非主张常鼎公司在涉案工程项目合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任，高富公司亦无证据证明其使用涉案工程项目过程中，就该工程存在的质量问题要求常鼎公司在合理期限内无偿修理、返工或改建，而常鼎公司对此予以拒绝。再者，虽然鉴定机构作出的工程质量鉴定报告指出涉案的部分工程存在质量问题，但该鉴定报告并未明确工程质量问题到底是施工方的责任还是高富公司在正常使用过程中造成的。高富公司发现涉案工程存在质量问题后，并未要求常鼎公司进行修理、返工或改建，也未委托其他单位对有质量问题的工程进行修复并实际支付修复费用。基于上述事实，一审法院对高富公司提出的常鼎公司应迳行赔付案涉工程的修复费之诉请予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，常鼎公司关于其不应向高富公司支付修复费的上诉请求有理，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第272号民事判决第二项二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第272号民事判决第一项、第三项；三、驳回被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2666元，鉴定费70310元，全部由上诉人深圳市常鼎建材有限公司负担；反诉案件受理费1430元，由被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司负担。二审案件受理费2926元，由上诉人深圳市常鼎建材有限公司负担2826元，由被上诉人佛山市三水高富地产开发有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年七月十六日法官助理张晓航书记员钟伊发