海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼民终532号 上诉人（原审原告）：南通长城建设集团有限公司，住所地：江苏南通市通州区金沙镇建设路**。 法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李舒燕，海南昌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：儋州珠联璧合房地产开发有限责任公司，，住所地海南省儋州市那大镇万福路东二巷** 法定代表人：朱德昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晰，海南泽田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆霍，海南泽田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南省国营西联农场，，住所地：海南省儋州市国营西联农场机关办公大楼 法定代表人：何传经，该农场负责人。 委托诉讼代理人：张金玲，海南圣合律师事务所律师。 上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人儋州珠联璧合房地产开发有限责任公司（以下简称珠联公司）及原审第三人海南省国营西联农场（以下简称西联农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院于2018年1月29日作出的（2016）琼97民初39号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月25日在本院公开开庭审理了本案。上诉人南通公司委托诉讼代理人张耀华、李舒燕，珠联公司法定代表人朱德昌及委托诉讼代理人陆霍，被上诉人西联农场的委托诉讼代理人张金玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 南通公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判，并支持南通公司一审诉讼请求；2、判令珠联公司与西联农场共同向南通公司支付工程款39547959.01元及自2015年3月1日起至全部工程款支付完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，暂计至2016年8月20日为14339984元）；3、判令珠联公司与西联农场共同支付窝工费、机械租赁费等各项损失1000万元；4、判决确认南通公司对珠联公司与西联农场应付的39547959.01元工程款及相应利息，在儋州联合城市花园工程项目的折价或拍卖价款中享有优先受偿权；5、判令珠联公司与西联农场向南通公司支付违约金500万元；6、诉讼费、财产保全费由珠联公司与西联农场承担。事实和理由：一、西联农场是合作开发的一方，享有建设成果，管理案涉款物，参与施工管理，理应对案涉工程款承担连带责任。西联农场是案涉土地的使用权人，与珠联公司联合开发（合伙型联营），签订了合作开发合同，知悉工程施工进展，分享开发成果。在实际开发过程中西联农场也直接参与了施工管理，如建立共管账户、以西联农场的名义开发、在工程开工后即与珠联公司共同委托聘请监理、向南通公司发送停工通知等等，故依法应对开发行为承担连带责任。二、本案《工程造价鉴定报告》中漏算部分工程造价，且对停窝工损失未作鉴定，应予补充鉴定才能作为定案依据，而一审判决未作评析并要求补充鉴定。工程造价鉴定报告（勘误稿）收悉后，南通公司已就部分问题提出了异议，并请求纠正，南通公司认为应对部分费用补充鉴定。鉴定机构对南通公司实际施工的二期工程土方和基础垫层未计算造价，漏算造价达234万余元；对临时设施仅计算了已施工的工程量中的定额量，远少于施工现场实际施工工程量，少算费用达105万余元。三、《工程造价鉴定报告》中有关造价争议部分合同中有明确的计价约定，一审判决简单否定与法律规定不符。《建设工程施工协议》中对工程造价计价形式有明确约定：“所有工程模板按一次摊销、人工机械定额基价各乘1.3作降效计取；若有材料、设备价格由发包方认价的，以确认的市场价为基数上浮10%”。因鉴定时南通公司对该计价方式有异议，故鉴定机构将此项造价列入争议部分。一审法院简单以合同无效不予采信明显与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定不符。四、停窝工损失应根据各方责任由责任方承担，不应全部由南通公司承担。停窝工损失方面的证据南通公司是根据鉴定机构的要求和法院的指令提交的，并未超过举证期限，即使南通公司由于疏忽在举证期限内未能举证，涉及到案件基本事实的证据法院也应采纳。一审判决简单驳回南通公司的此项请求错误。南通公司不否认自身在未取得施工许可证的情况下即进场施工自身存在的责任，但珠联公司一直未能提交符合合同约定的图纸（经过图审并加盖图审章及注册执业章），直接影响到施工的连续性；珠联公司一直没有能办理土地出让、工程规划许可等批准手续，直接导致有关国家机关责令停工，这是工程停工的直接原因，显然这部分责任应由珠联公司承担。五、南通公司对所承建的工程享有优先受偿权，一审判决不予支持错误。案涉工程现状不宜折价、拍卖，但不等于一直处于此状态，且法律规定的是建设工程的“性质不宜”而非现状不宜，故一审判决不予支持错误。综上，请求二审法院对一审判决予以改判，支持南通公司的上诉请求。 珠联公司答辩称：一、南通公司提出的西联农场应承担连带责任的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。本案系建设工程施工合同纠纷，西联农场并非合同的当事人，施工合同也没有约定西联农场权利义务的条款。此外，因西联农场不承担联合城市花园的任何风险，只收取固定利润，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，西联农场与珠联公司之间系土地使用权转让关系，而非合作开发关系。二、南通公司提出的对本案相关费用补充鉴定的理由不能成立。南通公司所提异议与事实不符，且并未提供足以反驳的证据，同时，一审鉴定人已出庭对相关异议进行了说明，其提出补充鉴定的上诉理由不能成立。三、南通公司提出的“有关争议部分应按照施工协议约定予以支持”的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。首先，本案不能适用南通公司主张的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该条解释适用前提是“建设工程经竣工验收合格”，涉案工程既没有竣工，也没有验收合格，甚至连已完工部分都没有经过验收。其次，南通公司所主张的计价约定是有明确适用前提的，就是由南通公司垫资8000万元工程量，而本案中，南通公司仅完成垫资1000余万元工程量（这其中还包括珠联公司代付的355.5万元），远没有达到适用前提，其当然无权主张按照前述约定计价。最后，即使案涉工程已经竣工验收合格，且在南通公司已垫资完成8000万元工程量，南通公司主张的鉴定结论中有关争议部分同样不应得到支持。因为鉴定结论中的上浮部分明显计算错误。四、南通公司提出的“停工损失不应由南通公司全部承担”的上诉理由不能成立。首先，停工完全是南通公司导致的。珠联公司提交的已交付的施工图、监理公司出具的已交付图纸未完工部分的情况说明、珠联公司代南通公司支付的农民工工资、混凝土材料款等证据，足以证明停工完全是南通公司资金不足所致，其当然无权主张停工损失。其次，南通公司以施工图纸滞后为由主张停工损失显然不能成立。南通公司一审时，以一份监理公司盖章的《情况说明》证明图纸交付滞后导致停工，但在一审时，珠联公司提交的由监理公司出具的《关于儋州联合城市花园项目的实际情况声明》足以证明上述《情况说明》是虚假的。最后，南通公司并没有就损失数额提供相应证据，当然应由其承担举证不能的责任。五、南通公司不享有建设工程优先受偿权。南通公司主张的优先受偿权已超过法定六个月的期限，且涉案工程系违法建筑，不能拍卖或者变卖。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，南通公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。 西联农场答辩称：一、依据合同相对性原则，西联农场与南通公司不具有任何法律关系。珠联公司和西联农场于2014年1月16日签订《合作开发土地合同书》，明确约定，西联农场出地，珠联公司负责项目开发，且珠联公司选定施工单位也未经西联农场同意。依据合同相对性原则，西联农场不是涉案施工合同的相对人，也不应当承担连带责任。二、西联农场与珠联公司签订的《合作开发土地合同书》仅为土地使用权转让合同。双方在该合同中约定，西联公司只负责出土地使用权，所有项目建设资金及建设过程中出现的法律责任均由珠联璧合公司承担，双方按实物分成。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。从上述规定能够确认，西联农场与珠联公司所签订的《合作开发土地合同书》是土地使用权转让合同。三、西联公司与珠联公司之间没有合同关系，涉案施工合同履行过程中，西联农场也没有参与，因此，不应承担连带责任。四、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。南通公司诉请西联农场承担连带责任的理由不能成立，应当予以驳回。 南通公司一审诉讼请求：1、判令珠联公司与西联农场共同向南通公司支付工程款39547959.01元及自2015年3月1日起至全部工程款支付完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，暂计至2016年8月20日为14339984元）；2、判令珠联公司与西联农场共同支付窝工费、机械租赁费等各项损失1000万元；3、判令确认南通公司对珠联公司与西联农场应付的39547959.01元工程款及相应利息，在儋州联合城市花园工程项目的折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4、判令珠联公司与西联农场向南通公司支付违约金500万元；5、诉讼费、财产保全费由珠联公司与西联农场承担。 原审法院查明：2013年3月7日，海南省农垦总局印发《关于西联工程联合城市花园项目立项的批复》，原则同意西联农场联合城市花园项目立项。2013年3月26日，甲方西联农场与乙方珠联公司签订《合作开发土地合同书》，主要约定：项目暂定名称为“联合城市花园”，项目位于海南省国营西联农场场部，土地面积约为87.47亩，土地权属为西联农场，土地使用权证号（或地号）为儋国用（西联）第14052号，土地性质为国有划拨。甲方按约定提供项目建设所需用地，乙方按约定提供建设项目所需的全部资金，合作开发“联合城市花园”项目，建设内容为商铺、高层酒店、底层花园酒店、酒店员工宿舍等，并按约定比例分配开发建设的各类实物房产。乙方须在本合同生效之日起12个月内办妥《建筑工程施工许可证》，并自取得《建筑工程施工许可证》之日起的36个月内完成项目建设并经国家相关部门验收合格。本项目利益分成根据（琼垦局字[2009]661号文）有关规定，按23%：77%由双方直接分配实物房产，按统一标准垂直分成方式分配。项目设计方案应由甲乙双方共同协商确定，本合作项目的道路、绿地、停车场等公共设施由乙方负责配套建设。任何一方如要对其分得的房产对外销售，所需销售费用（包括销售税费）全部由各自承担，销售收入归各方所有。双方所有销售收入均进入以甲方名义（或项目公司）开设的共管账户，税费从该共管账户支出，税费不足部分由乙方补足。在完成本项目的所有税费汇算清缴后，双方结清共管账户余额。甲方监督乙方按合同约定足额投入建设资金进行项目开发建设；甲方保证提供合作开发的87.47亩土地产权清晰，并保证对土地具有合法使用权。乙方依合同约定获得分成的土地及房产，对本项目分得的房产进行使用、销售、获得利益；乙方须具备相应的房地产开发资质，负责按照本合同约定提供合作项目所需的建设资金，在确认设计单位和方案、选择施工和销售单位、发包工程等项目运作方面与甲方协商确认；在甲方的配合下，负责将合作用地性质由划拨地变更为出让地，用地性质变更为与项目相适应的用地类别手续的办理，并具体负责合作项目的立项、规划、设计、报建、施工、销售、验收等手续的经办工作，负责办理房产证（甲方给予协助），负责合作项目施工管理，按双方约定的开发计划积极推进项目的开发建设，保证工程按时竣工并通过国家相关部门验收合格；在项目投资开发过程中，如发生征地纠纷、施工纠纷等，因此产生的行政处罚责任和民事赔偿责任由乙方承担。乙方必须在得到政府用地批准后，才进行项目开发，若违反规定擅自开发，甲方有权解除合同，土地及地上建筑物均归甲方所有，由此造成的一切责任和产生的费用，由乙方承担。 2013年10月22日，珠联公司与南通公司未经招投标，签订《儋州联合城市花园建设工程施工协议》，主要约定：工程名称为联合城市花园，，地点位于海南省儋州市资金来源为自筹，工程内容为施工区域内的别墅及高层等房屋建筑（建筑面积约为7万平方米）工程，其中有线电视电话宽带、小区内智能监控、高低压配电等工程由发包人另行发包。计划开工日期为2013年11月2日，竣工日期为2015年10月18日，工期总日历天数为680天，具体以发包人批准的承包人根据施工许可证日期提交的开工报告为准。签约合同价暂定为人民币2亿元，本工程由乙方垫资施工完成8000万元工程量。发、承包人在未能及时办理相关招投标手续及签订正式合同的情况下，为了配合发包人完成前期形象工程，承包人同意提前进场施工，发包人确定承包人为该项目的施工总承包单位，承包人在接到发包人的进场通知书后可提前进场施工。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程质量维修责任。专用合同条款中，主要约定：发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为开工前七天工程建设的所有批件、证件和工程施工许可证，配合承包人办理施工许可证的有关手续。本工程先垫资施工完成8000万元工程量，甲方支付已完成工程量80%工程款，在施工过程中如有售房款，将所售房款的70%优先支付工程款。工程施工过程中，因发包人原因造成停工、缓建、停建三个月，按合同约定除承担违约责任外，已完工程按150%进行计价。发包人承担由此造成的一切责任，在支付500万元违约金后还须支付承包人合理的利润。 合同签订后不久，在未办理规划许可证、施工许可证等审批手续的情况下，南通公司遂入场施工。2013年11月3日，西联农场向珠联公司作出《关于暂停施工的通知》，要求珠联公司停止施工，在办妥开工相关手续后开工。 2014年3月19日，珠联公司向南通公司签发项目开工通知书。同年3月24日，经珠联公司委托，西联农场与湖北中南工程建设监理公司海南分公司签订《建设工程委托监理合同》。合同签订后，湖北中南建设监理公司海南分公司进场，对案涉工程进行监理。同年4月25日，因案涉工程项目未办理规划许可证、施工许可证等审批手续，儋州市住房和城乡建设局向西联农场作出《责令停止违法（章）行为通知书》。同年4月26日，西联农场向珠联公司作出《责令停止违法（章）行为通知书》，责令珠联公司停止施工，按相关规定办理报规报建等手续后才能开工建设，并要求珠联公司按合作开发合同要求选择具有符合施工资质的施工单位，报经西联农场及上级主管部门书面批复后才与施工单位签订正式施工合同。同年9月24日，儋州市住房和城乡建设局就案涉工程项目，再次作出《责令停止违法（章）行为通知书》。 2015年2月13日、5月8日，为发放农民工工资，珠联公司二次向南通公司支付共计350万元。同年5月22日、6月19日，珠联公司为南通公司代付混凝土材料款共计55000元。2015年3月，案涉工程项目停工至今。同年7月20日，珠联公司向南通公司出具《终止施工协议并根据已完成工程量结算的解决方案》，提出：根据已完成工程量，甲乙双方同意申请结算公司进行结算；甲乙双方同意终止施工协议，甲方根据结算结果另行向乙方作出支付工程款的支付方案。此后，双方一直未就结算款达成一致。南通公司因本案纠纷于2016年8月31日诉至该院。另查明，南通公司企业名称原为南通长城建筑安装工程有限公司，2015年2月3日经工商部门登记变更为南通长城建设集团有限公司。南通公司为保障其债权的实现，向该院申请诉讼保全，并提供了担保。该院冻结西联农场的银行存款3299919.33元。 审理过程中，南通公司申请对涉案工程进行司法造价鉴定。经委托海南博信建设投资项目管理有限公司（以下简称博信公司）鉴定，该公司于2017年12月29日出具（2017）琼博造字175号《工程造价鉴定报告》，经鉴定无争议部分为11153960.10元，另有17016023.31元为争议部分，由法院裁定是否计入最终金额。 原审法院认为，根据各方的诉辩意见，归纳争议焦点为：一、南通公司与珠联公司签订的《施工协议》是否有效；二、西联农场是否承担连带责任；三、珠联公司是否应向南通公司支付工程款及利息；四、《工程造价鉴定报告》能否作为认定案涉工程款的依据；五、珠联公司是否应向南通公司支付窝工费、机械租赁费等损失；六、珠联公司是否应向南通公司支付违约金；七、南通公司是否享有优先受偿权。 一、关于南通公司与珠联公司签订的《施工协议》是否有效的问题。依照《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目......”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:（五）商品住宅，包括经济适用住房......”以及该法第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；......（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”等规定，涉案工程系商品住宅且总投资额约2亿元，属必须依法进行招投标的工程，但该项目并未进行招投标程序，且未取得建设工程规划许可证，亦违反了城乡规划法的相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，南通公司与珠联公司就涉案项目签订的施工协议因违反法律强制性规定，应认定为无效。二、关于西联农场是否承担连带责任的问题。根据西联农场与珠联公司签订的合作开发合同，西联农场只负责提供土地使用权并监督珠联公司投入资金开发建设，所有建设资金及组织施工等均由珠联公司负责，建设过程中出现的相关责任均由珠联公司承担，双方按实物分成。在施工协议履行过程中，西联农场亦未投入资金、参与施工管理、在相关工程签证上签署意见，且本案诉争系建设工程施工合同纠纷，西联农场并非本案施工合同当事人。故西联农场与南通公司无直接合同关系，对案涉工程款不承担连带责任。三、关于珠联公司是否应向南通公司支付工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案已完工工程在质量上未出现实质争议，因此可参照该条规定在已完工工程范围内支持南通公司支付工程款及利息的诉请。四、关于《工程造价鉴定报告》能否作为认定案涉工程款依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该鉴定报告系南通公司与珠联公司就工程造价无法达成一致，该院根据南通公司的申请，委托专业的造价咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。南通公司与珠联公司虽对该鉴定报告有异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，且经该院通知鉴定人出庭作证对相关异议进行了说明，该院认定该鉴定报告的证明力，可以作为认定案涉工程造价的依据。该鉴定报告显示，案涉工程造价无争议部分为11153960.10元，另有17016023.31元为争议部分。争议部分为：1、签证工程争议部分308940.81元；2、工程模板按一次性摊销，人工机械定额计价各乘以1.3作为降效，所有材料、设备价格由发包方认价的，已确定的市场价为基数上浮10%计取，共计7317088.03元；3、上浮50%计价9389994.47元。经查，争议部分工程签证无监理单位签字盖章，但该签证部分于2014年1月即发包方委托监理公司入场监理前发生，签证上有建设单位和施工单位签字盖章，相关工程已实际施工，对该部分价款308940.81元，应当予以采信；关于争议2、3部分价款因合同无效，不予采信。综上，案涉工程造价为无争议部分11153960.10元+争议部分308940.81元=11462900.91元，扣除珠联公司已垫付的3555000元，珠联公司仍应向南通公司支付工程款7907900.91元及利息，利息从2015年4月1日起计算直至付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。五、关于珠联公司是否应向南通公司支付窝工费、机械租赁费等损失的问题。经查，施工协议约定由南通公司垫资完成8000万元工程量，珠联公司提交的施工图纸工程量南通公司亦未完成，且南通公司亦未在举证期内进行举证，应承担举证不能的责任，故南通公司诉求因珠联公司未依约支付工程款、施工图纸严重滞后导致窝工费等损失，不予支持。六、关于珠联公司是否应向南通公司支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，因案涉施工协议为无效合同，该协议关于违约金的条款亦无效，故南通公司关于判令支付违约金的诉请缺乏法律依据，不予支持。七、关于南通公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，案涉工程该投标未投标，至本案一审庭审时仍未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，现状属不宜折价、拍卖的工程，故南通公司关于其享有优先受偿权的诉求不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、珠联公司自该判决发生法律效力之日起十日内向南通公司支付工程款7907900.91元及利息（利息以7907900.91元为本金，自2015年4月1日起计算至付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）。二、驳回南通公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费386233.71元、鉴定费40万元、财产保全费5000元，由南通公司负担700405.07元，珠联公司负担90828.63元。 二审中，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的争议焦点为：1、西联农场是否应当与珠联公司承担连带责任；2、珠联公司应支付的工程款及利息；3、珠联公司是否应当承担违约责任；4、南通公司是否享有建设工程优先受偿权；5、南通公司主张的停、窝工损失是否有事实和法律依据。 一、关于西联农场是否应当承担连带责任的问题；南通公司上诉称，西联农场是合作开发的一方，享有建设成果，管理涉案款项，理应对涉案工程款承担连带责任。珠联公司答辩称，其与西联农场的合作合同明确约定，西联农场出地，珠联公司负责项目开发建设，西联农场并未参与施工合同签订及履行，其不应承担连带责任。西联农场答辩称，其不是施工合同相对人，也未参与施工合同的履行，不应承担连带责任。本院认为，根据西联农场与珠联公司签订的合作开发合同，西联农场只负责提供土地使用权并监督珠联公司投入资金开发建设，所有建设资金及组织施工等均由珠联公司负责，建设过程中出现的相关责任均由珠联公司承担，双方按实物分成。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条有关“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，西联农场在与珠联公司签订的合作开发房地产合同中应当认定为土地使用权转让合同。此外，西联农场不是本案施工合同的当事人，在南通公司与珠联公司签订的施工合同履行过程中，西联农场亦未投入资金、参与施工管理、未在相关工程签证上签署意见。故西联农场与南通公司无直接合同关系，对涉案工程款不承担连带责任。 二、关于珠联公司应支付的工程款及利息的问题；涉案施工合同因未经招投标等违反国家强制性规定导致无效，因双方对工程质量并无争议，原审法院参照合同约定，通过鉴定确定工程结算价款并无不当。本案中，因南通公司和珠联公司工程款结算未能达成一致意见，经南通公司的申请，原审法院依法委托博信公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法。因此，（2017）琼博造字175号《工程造价鉴定报告》可以作为认定涉案工程造价的依据。根据南通公司和珠联公司的诉辩意见，双方对鉴定报告中无争议部分造价11153960.10元及工程争议造价第一部分，即签证工程争议部分308940.81元并无争议。双方争议较大的是造价鉴定中争议造价的第二和第三部分，即：2.工程模板按一次性摊销，人工机械定额计价各乘以1.3作为降效，所有材料、设备价格由发包方认价的，以确定的市场价为基数上浮10%计取，共计7317088.03元；3.上浮50%计价9389994.47元。南通公司诉称，该上浮造价应计入总工程造价；珠联公司认为该计价标准的采用条件是南通公司垫资款项达到8000万元，因南通公司垫资未达到该条件，因此，不应适用该条。本院认为，关于上述鉴定争议造价的第二部分，根据南通公司和珠联公司所签订的施工合同约定，采用该计价方式的前提是南通公司垫资达到8000万元，本案没有证据证明南通公司的垫资已达到8000万元，原审法院对该部分上浮不予记取并无不当；关于上述争议造价第三项上浮50%的部分，该计价方式是双方在专用条款中有关违约责任部分约定，适用前提为工程施工过程中，因发包人的原因造成停工、缓建、停建三个月，除按合同约定承担违约责任外，已完工程按150%计价，因涉案施工合同为无效合同，其违约责任约定条款当然无效，原审判决对该部分上浮计价未予采信并无不当。至于南通公司提出的二期工程土方及基础垫层部分、停窝工损失未计入鉴定总价的问题，经查，南通公司一审中未在法定期限内提供相应的证据予以证实，其在二审中提出对该部分内容补充鉴定没有相应的事实和法律依据。南通公司还提出临时设施费少计的问题。鉴定机构根据鉴定规则，依据已完工程量计算临时设施费并无不当。综上，案涉工程造价为无争议部分11153960.10元+争议部分308940.81元=11462900.91元，扣除珠联公司已垫付3555000元，珠联公司仍应向南通公司支付工程款7907900.91元及利息，利息从2015年4月1日起计算直至付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。原审认定珠联公司应向南通公司支付的工程款及利息并无不当。 三、关于珠联公司是否应当承担违约责任的问题；涉案工程系商品住宅且总投资额约2亿元，属必须依法进行招投标的工程，但该项目并未进行招投标程序，且未取得建设工程规划许可证，亦违反了城乡规划法的相关规定。南通公司与珠联公司就涉案项目签订的施工协议因违反法律强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条有关“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，因案涉施工协议为无效合同，该协议关于违约金的条款亦无效，故南通公司关于判令珠联公司支付违约金的诉请缺乏法律依据，本院不予支持。 四、关于南通公司是否享有建设工程优先受偿权的问题；根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建设工程承包人虽就建设工程享有工程款优先权，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。案涉工程属于应当招投标而未招投标，至本案一审庭审时仍未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，实为违法建筑，且南通公司明知珠联公司未依法办理有关手续仍然违法施工。违法建筑不能依法取得相应物权，也不能由当事人自由处分，应属合同法第二百八十六条规定的按工程性质不能折价以及不能申请拍卖的情形。因此，南通公司不得就涉案工程享有工程款优先受偿权，原审判决不支持其优先受偿权并无不当。 五、关于南通公司主张的停、窝工损失是否有事实和法律依据的问题。经查，施工协议约定由南通公司垫资完成8000万元工程量，没有证据证实南通公司垫资已达8000万元，且南通公司亦未在法定期限内进行举证，应承担举证不能的责任，故南通公司诉求因珠联公司未依约支付工程款等导致窝工费等损失，原审法院不予支持并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。南通公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费386233.71元，由上诉人南通长城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 坤 审判员 曲永生 审判员 张 爽 二〇一八年七月十六日 法官助理陈恩华 书记员 李文健 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。