浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终637号上诉人（原审被告）：浙江东博建设有限公司。住所地：浙江省嘉善县干窑镇叶新路88号118室。统一社会信用代码：91330421560998614H。法定代表人：单丽芳，总经理。委托诉讼代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐锡明，男，1969年9月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：方宝，浙江泰杭律师事务所律师。上诉人浙江东博建设有限公司（以下简称东博公司）因与被上诉人徐锡明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东博公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐锡明一审诉讼请求。事实和理由：第一、东博公司没有与徐锡明就涉案工程合作施工的合意，也没有收取徐锡明200万元保证金。一审认定东博公司收取徐锡明200万元保证金是错误的。徐锡明在2017年3月16日通过东博公司的账户向江苏泽达投资发展有限公司（以下简称泽达公司）交付200万元保证金，同时出具证明书，能够证明徐锡明对汇入东博公司的200万元具有处分权。徐锡明向东博公司的汇款凭证仅是徐锡明向泽达公司交付200万元保证金的一个环节，不能据此认定东博公司获取徐锡明200万元保证金。另外，泽达公司的法定代表人吴立斌的陈述也可以证明泽达公司收到的200万元是徐锡明支付的款项，并且在涉案工程不能施工时徐锡明也曾要求泽达公司退还。第二、退一步讲，如果按照徐锡明的陈述，东博公司与徐锡明具有合作承建涉案工程的合意，那么双方应当是合作对外承建而不是建设工程施工合同关系，徐锡明通过东博公司账户支付泽达公司200万元是在履行口头合作协议，是在向泽达公司支付保证金而不是向东博公司支付保证金。徐锡明二审答辩称，第一、东博公司与泽达公司就涉案工程签订施工合同后，东博公司通过案外人郭江波联系徐锡明要求合作，东博公司和徐锡明虽然没有签订书面协议，但双方达成的口头协议也符合法律规定。徐锡明基于对东博公司总经理参与签订与泽达公司施工合同的信任才决定与东博公司合作，至于郭江波是否挂靠东博公司承包涉案工程徐锡明不知情，即便存在挂靠关系，其行为符合表见代理，法律后果也应由东博公司承担。第二、金钱作为种类物，占有与所有合一。徐锡明将200万元保证金支付给东博公司后，东博公司即占有该款项。从合同相对性看，东博公司就涉案工程与泽达公司进行商谈并签订合同，徐锡明并未参与。徐锡明与泽达公司无直接法律关系，其没有义务向泽达公司支付200万元保证金。在徐锡明了解到涉案工程不具有施工条件后曾要求东博公司退还保证金，但东博公司不予理会，无奈才找到泽达公司要求退还，但泽达公司明确表示徐锡明与其没有直接法律关系而不予退还。东博公司负有向泽达公司支付保证金的义务，徐锡明之所以出具证明书，完全是东博公司为了推卸责任，在收到徐锡明支付的200万元保证金后要求徐锡明出具，并非徐锡明的真实意思表示。另外，郭江波在一审中的陈述都是虚假的，与其在公安机关的陈述前后矛盾。徐锡明向一审法院起诉请求：一、解除徐锡明与东博公司合作施工建设盱眙县马坝泽达广场工程的口头约定;二、东博公司返还徐锡明保证金2000000元并赔偿相应利息损失（利息损失自2017年3月16日起至实际清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年3月2日，东博公司与案外人泽达公司签订建设工程施工合同一份，约定泽达公司将盱眙县马坝泽达广场工程发包给东博公司承建，承包范围：施工图所含土建及安装工程，包工包料,但不包括配套分项工程等工程内容，工期总日历天数730天，工程质量合格，合同价暂定165000000元。本项目的战略合作金为伍佰万元，签订合同后7个工作日内，乙方（指东博公司）将伍佰万元打入甲方（指泽达公司）指定账户，合同开始生效。上述合同签订后，2017年3月4日，案外人郭江波通过加微信方式认识徐锡明，并将涉案工程的相关图片及卫星定位等资料发送给徐锡明，徐锡明亦向郭江波询问涉案工程的相关信息。2017年3月16日，郭江波将涉案工程的施工合同拍照发送给徐锡明，徐锡明经了解后愿意与东博公司共同出资对涉案工程项目进行合作施工，并将200万元保证金于当日汇至东博公司账户，当日东博公司再将该200万元汇给泽达公司。同日徐锡明向东博公司出具证明书一份，内容为：盱眙马坝镇泽达广场工程履约保证金200万元，已由徐锡明打入东博公司，本人同意由东博公司直接汇入泽达公司账户。因涉案工程土地使用权至今未在盱眙县国土资源局挂牌出让，涉案工程亦未在盱眙县住房和城乡建设局备案，至今未开工建设。徐锡明现诉至一审法院，要求判如所请。案件审理过程中，一审法院认为案件涉嫌合同诈骗，移送公安机关侦查，2017年12月7日，嘉善县公安局认定该案没有犯罪事实，出具不予立案通知书。一审法院认为，涉案工程至今未开工建设，徐锡明与东博公司合作施工的目的不能实现，徐锡明要求解除与东博公司合作施工的口头合同符合法律规定，予以支持。东博公司与泽达公司签订施工合同后，徐锡明向东博公司汇入200万元保证金，东博公司收取上述款项后转汇至泽达公司，可以印证东博公司与徐锡明存在合作施工的口头约定，东博公司认为双方没有合作施工的口头约定的抗辩意见与事实不符，不予采纳。东博公司认为“徐锡明未向东博公司付款200万元，是假借其账号、名义等，不存在返还保证金”等抗辩意见与事实不符，不予采纳。徐锡明于2017年8月14日庭审时通知东博公司解除双方合作施工的口头约定，故该口头约定于当日解除，约定解除后，徐锡明已支付东博公司保证金200万元自口头约定解除之日即2017年8月14日应由东博公司返还徐锡明，东博公司至今未返还，给徐锡明造成了利息损失，徐锡明的相关诉请，予以支持。计息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、东博公司于该判决生效之日起五日内返还徐锡明保证金2000000元；二、东博公司支付徐锡明逾期付款利息损失（以本金2000000元计算，自2017年8月14日起算至判决确定给付日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于该判决生效之日起五日内付清；三、驳回徐锡明的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由东博公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另认定，嘉善县公安局于2017年11月7日向郭江波制作询问笔录一份，据郭江波陈述，郭江波的一个朋友徐跃民打电话问郭江波，泽达公司开发了一个泽达广场的项目（即涉案工程），总包发出来想问问有没有认识的老板想要承包，需要交500万元保证金。郭江波就想到了其东阳的朋友斯忠良，斯忠良就去找了他的朋友徐锡明。后来徐锡明表示有兴趣做，但要去工程现场了解一下。徐锡明和徐跃民具体谈好以后，徐锡明就联系到郭江波，让郭江波联系签合同，因为承包泽达广场肯定是要挂靠一个公司才能签合同，就让郭江波帮忙联系一个公司挂靠一下，后来郭江波就找到东博公司。再后来徐锡明和郭江波以及东博公司的人员一起去泽达公司签合同，当时泽达公司的老总吴立斌、徐跃民都在，他们跟徐锡明谈好了条件后就拟了一份合同，徐锡明看过以后没有异议了，然后泽达公司在合同上甲方签字后，乙方（东博公司）的签字是他们拿回来以后再签字盖章的。嘉善县公安局于2017年11月7日向单惠东制作询问笔录一份，据单惠东陈述，其系东博公司的总经理，东博公司的法定代表人单丽芳系其配偶。2017年2月下旬，郭江波找到单惠东，说江苏泽达公司有个项目要做，但是郭江波没有自己的建筑公司，需要借东博公司挂靠，以东博公司名义对外承包泽达公司的项目，郭江波还表示这个项目介绍给徐锡明具体施工。2017年3月2日，郭江波带着一份合同来到东博公司，单丽芳在合同上签字并盖章。按照合同约定，承包方要向发包方支付500万元保证金，但后来郭江波、徐锡明和泽达公司商量好先支付200万元，所以在2017年3月16日，徐锡明转账给东博公司200万元，再由东博公司转账给泽达公司。保证金支付后，徐锡明还带着工人和设备到江苏工地上准备开工。郭江波和单惠东原本就认识，是老乡，所以郭江波提出挂靠，单惠东就同意了。嘉善县公安局于2017年12月6日向泽达公司的法定代表人吴立斌制作电话通话记录一份，据吴立斌陈述，泽达公司有一个泽达广场项目，泽达公司和东博公司签订了建设工程施工合同，东博公司将200万元打到泽达公司，后来土地流拍，这个项目没有做下去。泽达广场的项目是郭江波知道后，介绍给了徐锡明，因为做项目都要公对公的，所以郭江波找到东博公司挂靠。徐锡明是实际承包这个工程的人，东博公司打来的200万元就是徐锡明出的钱，因为土地流拍，徐锡明不能进场施工，他就提出来要退钱。嘉善县公安局于2017年12月6日向徐跃民制作电话通话记录一份，据徐跃民陈述，吴立斌是其连襟，泽达广场这个项目本身是给郭江波做的，郭江波借东博公司的名义挂靠，与泽达公司签订合同。合同签订后，郭江波、斯忠良、徐锡明多次来工地考察，和徐跃民碰面。徐跃民一开始不认识徐锡明，只知道项目是给郭江波做的，后来听斯忠良讲这个项目是由郭江波和徐锡明合作承包。东博公司只是郭江波挂靠的公司，最初徐跃民以为200万元是郭江波出的，后来因为这个项目没有做下去，徐锡明就经常联系徐跃民，说200万元是徐锡明出的，郭江波没有出过钱。本院认为，本案二审争议焦点为东博公司应否返还徐锡明200万元。本案中，徐锡明主张与东博公司成立合作关系，双方口头约定对涉案工程各半出资，共同建设，利润对半分成。然而，由于目前东博公司与泽达公司的施工合同尚未解除，徐锡明二审也表示“其有部分设备还在施工现场”。因此，徐锡明与东博公司此次“合作”的具体情况，诸如继续或停止施工，盈利或亏损等均未确定。因此，按照徐锡明主张的合作关系，并依据合作关系“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征，徐锡明向东博公司主张返还其200万元保证金尚不能支持，其诉讼请求应予驳回。综上，东博公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3002号民事判决；二、驳回徐锡明的诉讼请求。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，由徐锡明负担；二审案件受理费22800元，由徐锡明负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一八年七月三日书记员 陈丽琼