江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏民终743号 上诉人（原审原告）：上海国泰汇商绿色建设股份有限公司，住所地上海市浦东新区前哨路**202（H）室。 法定代表人：包建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹丹，上海瀚元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：纳赛诺科技（句容）有限公司，，住所地江苏省句容经济开发区文昌路以南石狮路以西（巨宝精密加工（江苏）有限公司以南50米）。 法定代表人：应福增，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐时清，上海市权亚智博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海博佳房地产开发有限公司，，住所地上海市浦东新区康桥工业区沪南路**** 法定代表人：应立富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐时清，上海市权亚智博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海三鑫承华（集团）有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区东方路****> 法定代表人：应立富，该公司负责人。 委托诉讼代理人：徐时清，上海市权亚智博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应立富，男，1968年2月7日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：徐时清，上海市权亚智博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应彩萍，女，1969年5月17日生，汉族，住上海市。 委托诉讼代理人：徐时清，上海市权亚智博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王康明，男，1964年8月1日生，汉族，住江苏省句容市句容经济开发区。 委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王连清，男，汉族，住上海市浦东新区（近华洲路）。 被上诉人（原审第三人）：丁笃礼，男，1961年5月26日生，汉族，住江苏省句容市。 上诉人上海国泰汇商绿色建设股份有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人纳赛诺科技（句容）有限公司（以下简称纳赛诺公司）、上海博佳房地产开发有限公司（以下简称博佳公司）、上海三鑫承华（集团）有限公司（以下简称三鑫承华公司）、应立富、应彩萍、王康明、王连清、丁笃礼建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民初253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人国泰公司的委托诉讼代理人曹丹、被上诉人纳赛诺公司、博佳公司、三鑫承华公司、应立富、应彩萍共同委托的诉讼代理人徐时清、王佩、被上诉人王康明的委托诉讼代理人陈友春、被上诉人丁笃礼到庭参加诉讼。被上诉人王连清经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 国泰公司上诉请求：依法改判，支持国泰公司的一审诉讼请求；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.补充协议是原合同约定的修订，效力优先于原施工合同。根据补充协议，双方意思表示明确，人工费已是定价项目不能调整，当然也包括“不能进行下浮”。一审法院对人工费进行下浮属不当理解。2.关于005#签证单，证据表明针对全部一期工程，包括厂区和研发区。虽然研发区的开工时间是2010年12月，但土地平整和厂区一起启动，故应当计算在鉴定总价中。一审法院认定研发区未发生土方工程并将相应费用扣除不当。3.关于纳赛诺已付款项中，一审法院判决确认纳赛诺支付给王康明、丁笃礼的13605400元、13209167元（合计26814567元）在纳赛诺公司应支付给国泰公司工程款中予以抵扣，国泰公司此前已向王康明、丁笃礼支付工程款人民币17316428元，加上纳赛诺公司应当支付的保修金2242998元，王康明等人的收款为46373993元，超过了鉴定报告确定的工程定价人民币44859961元（差额为1514032元），故保修金不应再支付给王康明等人。此外，一审法院该认定产生如下问题：（1）由于纳赛诺公司直接向王康明支付，导致国泰公司无法从王康明处代扣代缴，国泰公司需要为王康明等人代为扣缴税款（税率暂定4.46%，以法院审计价格为基数，庭审中陈述实际税率调整为约3.8%）2000754.26元，该费用应由纳赛诺公司负担；（2）因王康明拖欠工程材料款，导致国泰公司被供应商起诉并为此垫付人民币311000元，加上国泰公司将已完工的西大门大临设施作价580000元转让给王康明，两项合计891000元，王康明未向国泰公司支付该款项。现因一审法院的认定导致国泰公司无法从工程款中扣除，该款项应由纳赛诺公司负担。（3）由于工程款本应从纳赛诺公司支付到国泰公司，国泰公司收取管理费后再支付给王康明，现一审法院认可纳赛诺向王康明的直接支付行为，导致国泰公司无法收取管理费的损失为人民币3140197.27元（总价的7%），该损失应当由纳赛诺公司负担。4.国泰公司、纳赛诺公司和江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司的“三方协议”约定，江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司应当提供发票给国泰公司但至今未提供，一审法院认定相关款项无须实际流转即发生抵消效力，导致国泰公司无法开票抵扣税款，遭受损失234568.17元（税率4.46%）。5.虽然合同约定保修期从竣工之日起算，但纳赛诺公司从2012年底即实际使用，故保修期已经届满，保修金应当支付。6.关于工程款利息问题，2012年9月20日的会议纪要约定了利息计算的时点，一审法院认为国泰公司无充分证据证明时间节点不符合客观事实，且应付利息指向的对象“结余工程款”应当包括本金和利息。7.纳赛诺公司未按时付款，构成违约，国泰公司依照其他合同按时向供应商付款系减少损失的行为，由此产生的利息显然是国泰公司的损失，依法应由违约方纳赛诺公司承担。 被上诉人纳赛诺公司、博佳公司、三鑫承华公司、应立富、应彩萍共同辩称，1.关于工程造价构成中人工费是否下浮问题。案涉建设工程施工合同中约定了总造价下浮，补充协议仅是对人工费单价的调整，并无任何将来结算时人工费不下浮的约定和意思表示。2.005#签证单仅针对当时已开工且阻碍现场施工的厂区，不适用签证时尚未开工未进行土方开挖的研发区，一审鉴定人出庭后出具了补充说明，且研发区仅是土地平整并不存在开挖。3.纳赛诺公司支付给实际施工人的款项抵扣国泰公司的应付工程款应予支持，对实际施工人是否存在超付、代扣税款、管理费等问题应由国泰公司与实际施工人在另外的法律关系中主张。4.纳赛诺公司庭前已与江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司联系开具了相应金额的票据，当庭可以交付国泰公司。5.关于保修金问题。按照合同约定，保修金的退还自竣工验收合格之日起计算，案涉工程至今未进行竣工验收，故国泰公司应当在保修期届满后另行主张保修金返还。且案涉工程存在很多质量问题，句容市人民法院委托鉴定机构对工程损害和质量维修费用进行造价鉴定的金额远不足以修复工程，纳赛诺公司认可维修费的金额也系为避免讼累。6.2012年9月20日会议纪要中明确约定“如乙方未全部完成工程或具备竣工验收条件，没有向甲方提交或部分提交竣工验收资料及备案验收，甲方有权拒绝支付本纪要规定的全部工程款，也不承担任何利息”，截止二审诉讼国泰公司也未提交全部竣工验收资料及备案资料，且在另案生效判决已判令其履行交付竣工验收资料，其也未履行，国泰公司的行为不符合会议纪要约定的付款和支付利息的条件。案涉工程还存在工期违约等问题，各方签署《和解协议》时已就工程付款和工期违约相互豁免，《和解协议》取代了之前其他约定，故应当以《和解协议》来计算或者起算工程款给付时间节点及利息计算标准。7.合同中并无关于垫付材料款或利息损失负担的约定，且国泰公司也未提交工程款垫付的证据材料。综上，请求驳回国泰公司的上诉，维持原判决。 被上诉人王康明辩称，1.国泰公司关于人工费调整的主张和事由符合法律规定，应予支持。2.原审认定事实不清，适用法律错误。（1）本案应依法认定王康明系案涉工程的实际施工人；（2）案涉1-41#研发楼工程部分合同内容应认定无效；（3）王康明对案涉1-41号研发楼享有直接的权利，应依法直接明确归王康明所有，与国泰公司无关；（4）国泰公司要求收取实际施工人王康明管理费的主张不符合法律规定。（5）案涉1-41#研发楼造价的司法鉴定结论损害了实际施工人王康明的合法利益，一审法院将此作为定案的证据依据不足。（6）应依法认定以房抵款协议无效，丁笃礼委托纳赛诺公司出售房屋的行为也当然无效。（7）国泰公司对案涉1-41#研发楼不享有优先受偿权。 丁笃礼辩称，认同王康明的辩称意见。 国泰公司向向一审法院起诉请求：1.纳赛诺公司支付其工程款79437098元；2.纳赛诺公司支付工程款利息39079641元（暂计算至2016年4月24日），并支付至实际履行之日止的利息；3.纳赛诺公司支付工程质保金逾期利息902778元；4.纳赛诺公司支付国泰公司垫付材料款的利息2883465元；5.博佳公司、三鑫公司、应立富、应彩萍对纳赛诺公司上述付款义务承担连带责任；6.确认国泰公司对以上款项享有优先受偿权。 被上诉人纳赛诺公司向一审法院提出反诉请求：1.国泰公司向纳赛诺公司开具拖欠的124436804元建筑业统一发票；2.国泰公司在纳赛诺公司支付剩余工程款（按照法院判决的应支付的剩余工程款）的同时向纳赛诺公司开具建筑业统一发票。因其未依法缴纳反诉费用，一审法院对其反诉请求未再审理。 一审法院认定事实：2010年6月8日，国泰公司与纳赛诺公司签订《纳赛诺光电子产业园一期工程建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定由国泰公司承建合同工程。合同第三部分专用条款第47条补充条款第12项约定：研发楼按工程决算价下浮3.5%，厂房及办公楼按工程决算价下浮7%后的工程价款作为最终工程结算价。2012年3月18日、2012年7月25日，双方签订《纳赛诺光电子产业园一期工程施工补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》）、《纳赛诺光电子产业园一期工程施工补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》）。《补充协议（一）》第一条约定人工单价调整：1.人工单价按江苏省04定额，甲方给予乙方每类工26元/工日补差。工日补差作为取费基数，计取管理费、利润、措施费、规费及税金。2.工单价调整为一期承包范围：研发楼、产品展示中心、厂房、办公楼。3.以后有关人工费调整文件不作调整。第二条约定：甲乙双方就目前工程项目，在2011年3月30日前确定所有属于乙方承包范围内的工程材料价格…结算时双方同意按各单体工程确定的下浮率，材料价格先同比例上浮（办公楼、厂房上浮7%；研发楼、产品展示中心上浮3.5%），再参与结算总体下浮（办公楼、厂房下浮7%；研发楼、产品展示中心下浮3.5%）。《补充协议（二）》涉及的工程为1-41号研发楼，约定内容与补充协议（一）基本相同。 《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条补充条款第13项约定：国泰公司同意按工程总投资的10%（约2000万元）作为施工质量保证金汇入纳赛诺公司指定银行账户，4个月后的第10天按银行同期存款利息计息，届时纳赛诺公司将上述本金、利息一并返还国泰公司。第14项约定：如纳赛诺公司向国泰公司返还施工质量保证金或支付工程款逾期超过30天的，从第31天起纳赛诺公司按应付款项的年利率10%按日向国泰公司支付违约利息，逾期超过120天的，从第121天起按上述违约利率加倍计算。后国泰公司于2010年6月24日付款20000000元至上海三鑫承华（集团）有限公司账户，上海三鑫承华（集团）有限公司于2011年1月28日付款10000000元至国泰公司账户，2011年5月19日付款2000000元至国泰公司账户，2011年7月19日付款8000000元至国泰公司账户。 2014年7月28日，纳赛诺公司向句容法院提起诉讼，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议。2014年11月20日，纳赛诺公司（甲方）、国泰公司（乙方）、博佳公司（丙方）、应立富（丁方）、三鑫公司（戊方）及应彩萍（己方），签订和解协议。其中第二条约定，甲乙双方于2014年11月30日前共同委托第三方审计机构对案涉工程进行工程造价鉴定，鉴定以双方于2010年6月8日签订的建筑工程施工合同及其补充协议为依据，双方一致同意双方建筑工程合同纠纷以本次鉴定结论为准。…。第三条约定，根据鉴定结论，如甲方需支付乙方工程款，甲方于第三方审计机构出具鉴定报告之日起三个月内付清结余工程款，乙方收取工程款同时开具工程款发票。如甲方不能按时支付，按年息20%另支付未付款利息，丙、丁、戊、己为甲方的付款承担连带担保责任…。 江苏宏信工程咨询有限公司(以下简称宏鑫公司)接受句容法院委托对讼争工程进行工程造价的司法鉴定，于2016年1月25日出具苏宏信鉴（2016）苏第001号江苏.光电子产业园（除1#-41#楼）一期工程、苏宏信鉴（2016）苏第001-1号江苏.光电子产业园（1#-41#楼）一期工程造价咨询报告书两份。（2016）苏第001号鉴定报告载明：人工下浮工程鉴定总价为191723592元，人工不下浮的工程鉴定总价为193390004元，并在鉴定汇总表中列出第43项005#签证、第44项基坑排水、第45项厂房内墙涂料、第46项科技孵化中心签证55#56#57#等、第47项平整场地等争议项；（2016）苏第001-1号鉴定报告的鉴定结论为国泰公司承建一期（1#-41#）工程鉴定价为44859961元。 2016年7月4日，句容市人民法院做出（2014）句民初字第1450号民事判决：一、解除纳赛诺公司、国泰公司于2010年6月8日签订的纳赛诺光电子产业园一期工程建设工程施工合同及补充协议（一）、（二）和备案的三份建设工程施工合同；二、国泰公司于判决生效后十日内退场并撤出施工设备；三、国泰公司于判决生效后六十日内将其已完工涉案工程的竣工验收资料交付给纳赛诺公司并协助办理竣工验收手续。后江苏省镇江市中级人民法院于2017年3月13日做出（2016）苏11民终2485号民事判决，维持了原审判决。 一审审理过程中，国泰公司认可收到纳赛诺公司工程款158802867元；第三人王康明认可收到纳赛诺公司工程款13605400；第三人丁笃礼认可收到纳赛诺公司工程款9900000元，以房抵债3309167元，其中以房抵债部分丁笃礼曾与纳赛诺公司签订协议予以确认，在庭审中丁笃礼对协议的真实性不否认，但认为其没有实际收到3309167元工程款；2012年6月4日，国泰公司与纳赛诺公司、江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司签订三方协议，约定由纳赛诺公司通过国泰公司付款5259376元给江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司以抵销纳赛诺公司对国泰公司以及国泰公司对江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司所负债务5259376元，江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司在本案审理中出具情况说明并提供银行流水凭证，言明已收到纳赛诺公司5259376元，其不再对国泰公司享有5259376元债权；另在本案审理过程中纳赛诺公司于2017年11月16日通过银行承兑汇票的方式支付给国泰公司工程款10000000元。 一审的争议焦点为：一、讼争工程的总造价，其中包括鉴定报告中的争议项的认定；二、纳赛诺公司的已付款数额如何确定；三、纳赛诺公司尚应支付的工程款本金如何确定；四、国泰公司所主张的各项利息是否应当支持，以及支付标准如何确定；五、国泰公司是否对讼争工程享有优先受偿权。 一审法院认为，国泰公司与纳赛诺公司就讼争公司签订的建设工程施工合同、补充协议、和解协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，均合法有效，国泰公司依约施工完成讼争工程，纳赛诺公司应当依约支付工程款。 一、关于讼争工程总造价 （一）苏宏信鉴（2016）第001号鉴定报告中工程造价。 1、人工费是否下浮的问题。一审法院认为，按照建设工程施工合同第三部分专用条款第47条补充条款第12项约定：双方施工合同中约定研发楼按工程决算价下浮3.5%，厂房及办公楼按工程决算价下浮7%后的工程价款作为最终工程结算价，该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，补充协议中虽约定以后有关人工费调整的文件一律不做调整，但应视为双方在人工单价按江苏省04定额为基数，每类工给予26元/工日的补差后对于人工费单价的约定，并未有不依据施工合同在结算时进行下浮的意思表示，故人工费作为工程总造价的组成部分，应当依据施工合同的约定进行下浮，故应依据鉴定结论认定1-41#总造价为191723592元。对于国泰公司认为补充协议中对材料款约定了先上浮再下浮，而对人工费没有约定上浮或下浮，且约定以后有关人工费调整的文件一律不做调整，应视为不能进行调整即不下浮的观点，该观点是对补充协议中约定“以后有关人工费调整的文件一律不作调整”的不当理解，从该约定的意思中，不能得出不人工费不下浮的意思表示，故国泰公司的该观点没有合同依据，不予支持。 2、关于005#签证单所涉争议项。庭审中经宏信公司鉴定人出庭确认，统计时误算了42#-86#研发区的土方工程款491113元，但审计报告未将其列入争议项，因此，005#签证单实际争议金额应为1290793元。纳赛诺公司认为签证单属于“一事一签”，该签证单仅针对当时已开工且阻碍现场施工的厂区，而不能适用签证时尚未开工更没有进行土方开挖的研发区；国泰公司认为厂区先开工，研发区后开工是事实，但研发区的土地平整工作早就和厂区一起做了，且005#签证单表述为一期工程，研发区和厂区均属于一期工程，故均应当适用该签证计算。一审审理过程中，宏信公司向一审法院出具《关于005号签证及线条人工补差的情况说明》，其中表述“对双方争议项005号签证及线条补差两事项，根据后期补充的资料及调研，尊重客观事实，实事求是……从以上几点可以说明005#签证土方平整部分仅针对厂区部分”。一审法院认为，因该争议项系鉴定机构在出具鉴定报告时所列，现鉴定机构出具书面情况说明明确了鉴定意见，且该意见与争议双方确认的005#签证发生时研发区尚未正式开工的事实能够对应，故一审法院对纳赛诺的公司的观点予以采纳。本争议项中厂区部分应适用005#签证计算的工程款为689254元，研发区未发生的土方工程款项601539元应在工程款中予除。 3、关于基坑排水。纳赛诺公司认为根据江苏省建设厅《江苏省建筑与装饰工程计价表》的规定，施工排水费用，如发生，依据施工组织设计另行计算；国泰公司认为基坑排水的费用根据定额计算应当得到支持，并提供了施工组织设计方案。鉴定人认为，基坑排水是按照定额计算规则考虑的。一审法院认为，国泰公司已经提供了施工组织设计方案，且基坑排水是按照定额计算，达到标准即可计算。故国泰公司的观点应予支持，纳赛诺公司的观点不予支持。故该争议项所涉款项2729911元，纳赛诺公司应当给付，不应从工程款中扣除。 4、关于内墙涂料。当事双方均确认该部分未施工。故所涉金额1159950元应从工程总造价中予以扣除。 5、关于第55#、56#、57#签证所涉争议项。根据鉴定人的意见，该部分实际应为55#、56#、57#、67#、68#、77#号签证。其中55号、56号、77号临时道路签证共计377840元，是含在001-1号报告中，但在001号报告中也列为了争议项，应予扣除，双方均无异议，故该项争议金额首先应扣除377840元，该项争议应为57#、67#、68#签证。 关于67#签证。纳赛诺公司表示须由国泰公司提供签证，后国泰公司提供了相关签证，证实已发生签证工程量80591元，故一审法院对此予以确认，该款项不应从工程款中扣除。 关于57#签证。该签证单显示，经纳赛诺公司、国泰公司及现场监理三方确认并书写于签证单的金额为14710元，鉴定报告误算为73839元，宏信公司的出庭鉴定人员在出庭时也对此予以了确认并纠正，该签证多计算的金额59129元（73839元-14710元）应从工程总造价中扣除。 关于68#线条签证（线条补差）1227642元。纳赛诺公司认为已经举证证实将其中的线条装饰作业分包给了上海埃孚公司，并提供了付款凭证，说明该部分国泰公司根本未实际施工；国泰公司对此不予认可，认为其也进行了施工，应当进行补差。一审审理过程中，宏信公司向法院出具《关于005号签证及线条人工补差的情况说明》，其中表述“对双方争议项005号签证及线条补差两事项，根据后期补充的资料及调研，尊重客观事实，实事求是……故分包部分的装饰线条不应再计算30元/米的人工补差”。一审法院认为，因该争议项系鉴定机构在出具鉴定报告时所列，现鉴定机构出具书面情况说明明确了鉴定意见，且该意见有纳赛诺公司提供的工地指令单、线条安装工程合同等予以证实，故对纳赛诺公司的观点予以采纳。该签证所涉工程款1227642元，减去纳赛诺公司认可国泰公司实际施工的12栋线条补差款380740元，其余846902元应从工程总造价中扣除。综上，该项争议共应扣除1283871元工程款。 6、关于平整场地。纳赛诺公司认为，句容经济开发区为招商引资，已经委托北京城建九建设工程有限公司南京分公司进行了场地平整作业，以便实现三通一平，并提供了相关委托平整场地的协议；国泰公司对此不予认可，认为招商引资时所谓的平整场地，即便发生，与国泰公司所主张的平整场地的概念和施工内容均不一致。鉴定人认为，该项争议的场地平整，是指建筑物外墙面四周外扩两米的面积进行的场地平整，是按照计算规则计算得出，与纳赛诺公司认为的三通一平并非同一概念。一审法院认为，纳赛诺公司认为的平整场地，与国泰公司所主张的平整场地并非同一概念。故该部分305077元应计算在工程总造价中，不应扣除。 7、关于维修费：鉴定报告中列明根据现场情况及常规维修所需办法计算讼争工程维修费造价为1576264元，对此纳赛诺公司庭审中不予认可，宏信公司的出庭鉴定人向法庭陈述该维修造价的鉴定结论仅针对需维修部位表面所观察情况，实际发生的费用可能会与鉴定结论不符。后纳赛诺公司书面表示认可该鉴定结果，放弃对其他可能产生的维修费用的主张，要求该款从应付工程款中扣除。纳赛诺的该意见系处分自己的权利，且不损害他人利益，可予采纳，该款项应从应付工程款中扣除。 综上，一审法院认定苏宏信鉴（2016）第001号鉴定报告中工程造价为188678232元（191723592元-601539元-1159950元-377840元-59129元-846902元）。 （二）苏宏信鉴（2016）第001-1号鉴定报告中工程造价的确定。该鉴定报告中列明国泰公司承建的工程鉴定价为44859961元。双方均无异议，予以确认。 综上，一审法院认定讼争工程总造价为233538193元（191723592元+44859961元-601539元-1159950元-377840元-59129元-846902元）。 二、纳赛诺公司的已付款数额 在本案一审诉讼前纳赛诺公司已直接支付给国泰公司工程款158802867元，对此国泰公司不持异议；纳赛诺公司于2017年11月16日通过银行承兑汇票的方式支付给国泰公司工程款10000000元，并由国泰公司出具了说明予以确认，一审法院对此予以确认。 对于纳赛诺公司直接支付给第三人王康明的工程款13605400元，王康明及其委托代理人在庭审中对纳赛诺公司的付款证据予以认可并确认已收到纳赛诺公司13605400元，一审法院确认第三人王康明收款的事实及金额；第三人丁笃礼认可出具了收到纳赛诺公司工程款13209167元的手续，但辩称其中现金部分仅收到9900000元，其余部分为以房抵工程款，其后相关房屋被出售给他人，实际回收款项未达到纳赛诺公司抵偿工程款的金额。对此一审法院认为，以房抵债协议签订后，相关房屋又被丁笃礼委托出售给了案外人，降价出售行为系丁笃礼对自己权利的处置，丁笃礼以此否认其与纳赛诺公司签订的以房抵工程款协议的金额和效力没有法律依据，一审法院确认第三人丁笃礼收到纳赛诺公司工程款13209167元的事实及金额。尽管国泰公司辩称其未直接收取款项，但对于王康明、丁笃礼系1-41#楼的实际施工人并不否认，根据相关法律规定，承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，据此，一审法院确认纳赛诺公司支付给第三人王康明、丁笃礼的13605400元、13209167元应在支付给国泰公司的工程款中予以抵扣。 2012年6月4日，国泰公司与纳赛诺公司、江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司签订三方协议，约定由纳赛诺公司通过国泰公司付款5259376元给江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司以抵销纳赛诺公司对国泰公司以及国泰公司对江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司所负债务5259376元，江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司在本案审理中出具情况说明并提供银行流水凭证，言明已收到纳赛诺公司5259376元，其不再对国泰公司享有5259376元债权。故三方协议的付款义务已经履行，对纳赛诺公司的该笔5259376元的付款，予以确认。 对于纳赛诺公司主张的三鑫公司支付给案外人王连清的1360000元，因国泰公司对此不予认可，且纳赛诺公司现有证据不能证明该笔款项的支付与本案具有关联性，对于纳赛诺公司主张该笔付款为已付国泰公司工程款的主张，不予认可。 综上，一审法院认定纳赛诺公司已支付给国泰公司的工程款为200876810元（158802867元+10000000元+13605400元+13209167元+5259376元）。 三、纳赛诺公司尚应支付的工程款本金 讼争工程的施工合同及补充协议均已于2017年3月13日被生效判决确认解除，该工程未进行竣工验收。但国泰公司已按照合同约定进行了施工，纳赛诺公司应当按照约定支付工程款，现本院认定的讼争工程总造价为233538193元，纳赛诺公司已支付及视为支付的工程款为200876810元，纳赛诺公司尚欠国泰公司工程款本金32661383元。双方在施工合同中约定了保留审计价5%的保修金至保修期满后结清，由于保修金的功能是为应对讼争工程在质量保修期内可能发生的质量问题以暂缓给付相应工程款的形式作出的担保，因此，根据该合同条款的性质，讼争合同的解除并不影响其中的保修金条款，该条款仍应拘束双方当事人，且现有证据及工程造价鉴定中关于维修费等鉴定事实均可证明讼争工程客观上存在部分质量问题需要维修，国泰公司可在保修期满后另行主张返还保修金。同时，维修费1576264元纳赛诺公司予以认可，该款项亦应从应付工程款中扣除。故纳赛诺公司尚应给付的工程款金额为19408210元（32661383元-233538193元×5%-1576264元）。 四、国泰公司所主张的利息 根据双方于2014年11月20日签订的和解协议，双方一致同意双方建筑工程合同纠纷以鉴定结论为准，根据鉴定结论，如纳赛诺公司需支付工程款给国泰公司，应于第三方审计机构出具鉴定报告之日起三个月内付清结余工程款，不能按时支付，按年息20%另支付未付款利息。一审法院认为，双方签订的和解协议合法有效，系双方真实意思表示，在和解协议中双方对工程款的给付条件和时间做了相应约定，即鉴定报告出具之日起三个月，该约定对双方均有约束力。双方在和解协议中提到的应付利息指向的对象是“结余工程款”，并无有关分段计算工程进度款利息的约定，且国泰公司无充分的证据证实时间节点，故对国泰公司主张依据其利息计算表中付款时间节点结算的利息的观点，不予支持。现纳赛诺公司未能按照和解协议的约定支付工程款，应依约承担逾期付款的利息。据此，一审法院认定纳赛诺公司应在2016年1月25日鉴定报告出具之日后的三个月即自2016年4月24日起以29408210元（233538193元-190876810元-11676909元-1576264元）为基数，按照年利率20%支付利息至2017年11月16日；自2017年11月17日起以19408210元为基数，按照年利率20%支付利息至实际付清之日止。 关于工程质保金逾期利息。国泰公司主张纳赛诺公司支付工程质保金逾期利息902778元，根据双方施工合同的约定，国泰公司2010年6月24日支付2000万元的施工质量保证金至纳赛诺公司账户，4个月后的第10天按照同期存款利息计息，并连同保证金一同返还，如逾期超过30天的，从第31天起按年利率10%计算违约利息，逾期超过120天的，从第121天起按上述违约利率加倍计算。上述约定及利率均不违法法律规定，一审法院予以支持，纳赛诺公司应依约支付国泰公司逾期返还施工质量保证金利息为902778元。对纳赛诺公司提出和解协议约定双方之间的建设工程施工合同纠纷以鉴定报告为准，即鉴定结论所确定的工程款数额涵盖了所有利息争议的辩称意见，不予采纳。 关于垫付材料款利息，国泰公司所主张的垫付材料款，系其认为的因纳赛诺公司没有按时付款导致其向供应商付款产生的利息。该观点没有相应的合同依据，也无法律依据。对其该项主张，不予支持。 五、国泰公司是否对讼争工程享有优先受偿权 在一审审理过程中国泰公司追加诉讼请求，要求确认其对讼争工程享有优先受偿权。根据法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。本案讼争工程未办理竣工手续，2017年3月13日镇江市中级人民法院终审判决确认双方的施工合同解除，根据合同法二百八十六条优先受偿权的规定，应以合同确认解除之日起算优先受偿权的行使期限，国泰公司主张优先受偿权的时间未超过合同解除之日起六个月，故对国泰公司的该项主张予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、二百七十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、纳赛诺科技（句容）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海国泰汇商绿色建设股份有限公司工程款19408210元。二、纳赛诺科技（句容）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海国泰汇商绿色建设股份有限公司自2016年4月24日起以29408210元为基数，按照年利率20%计算至2017年11月16日的利息；自2017年11月17日起以19408210元为基数，按照年利率20%计算至实际给付之日止的利息。三、纳赛诺科技（句容）有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海国泰汇商绿色建设股份有限公司工程质保金逾期利息902778元。四、上海博佳房地产开发有限公司、上海三鑫承华（集团）有限公司、应立富、应彩萍对上述债务承担连带清偿责任。五、上海国泰汇商绿色建设股份有限公司可就纳赛诺科技（句容）有限公司结欠工程款19408210元，在江苏.光电子产业园6幢厂房、86幢研发楼、1幢办公楼和1幢会所工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。六、驳回上海国泰汇商绿色建设股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费653315元、保全费5000元，合计658315元，由上海国泰汇商绿色建设股份有限公司负担546402元，由纳赛诺科技（句容）有限公司、上海博佳房地产开发有限公司、上海三鑫承华（集团）有限公司、应立富、应彩萍负担111913元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 为证明纳赛诺公司实际接管案涉工程时间是2017年3月13日，纳赛诺公司提交了证据1.江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民终2485号民事判决；为证明因为国泰公司至今拒不交付竣工验收资料，纳赛诺公司无法正常使用房屋，纳赛诺公司提交了证据2.句容市人民法院（2017）苏1183执2789号处罚决定书。 国泰公司质证认为：认可上述两份证据的真实性，但对关联性不予认可：以证据1法律文书的落款日期为确定工程实际由纳赛诺公司掌控时间不符合客观事实，另案句容市人民法院一审过程国泰公司已经向纳赛诺公司明确早已停止施工并撤离现场；国泰公司客观上不能提交竣工验收资料，并非主观上拒不提交。 王康明、丁笃礼质证认为：认可证据1的真实性。 本院认为，当事人对上述证据的真实性均无异议，且上述证据均系人民法院依法作出的法律文书，本院确认其真实性，对于其与本案的关联性将在本院认为部分予以论及。 各方当事人对原审认定事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明，国泰公司、纳赛诺公司在《建设工程施工合同》中明确约定：合同价款采用固定单价方式，计价依据为：土建按照《江苏省建筑和装饰工程计价表》（2004），安装按照《江苏省安装工程计价表》为依据。2012年7月17日签订的《补充协议（二）》第三条约定：1#－41#研发楼工程结算价下浮比例调整为2%，以此作为最终工程决算价。 2012年9月20日，纳赛诺公司（甲方）和国泰公司（乙方）签署，就一期工程（5#到10#厂房、办公楼、42#到86#研发楼、产品展示中心）进度和工程款支付事宜达成一致意见，并形成会议纪要：一、……四、1.在2012年7月31日之前，甲方对乙方完成工程量的进行分段审核，在2013年2月1日前，乙方保证全部完成光电子产业园一期工程项目、提交竣工验收资料、按成备案竣工验收工作。2.上述工作乙方完成后，甲方应支付乙方已完成工作量的75%（2012年7月31日完成工作量的款项），差额部分甲方应及时补足，甲方逾期付款按月息1%计算；2013年3月起，甲方按阶段性工程量向乙方支付90%，甲方逾期付款按月息2%计算。五、1.在乙方提交竣工验收资料、审计决算资料前提下，审计90日，审计报告经双方确认后，1个月内付至审计总价95%，甲方逾期付款按月息2%计算。2.以审计确认后总价的5%作为质保金，根据2010年6月8日的施工合同执行。3.如乙方未全部完成工程或具备竣工验收条件（没有向甲方提交或没有全部提交竣工验收资料及备案验收），甲方有权拒绝支付本会议纪要第四条、第五条规定的工程款，也不承担任何利息。……十、本会议纪要为2010年6月8日总包合同的补充（但不包括1#到41#研发楼）。…… 一审判决后，纳赛诺公司将一审判决确定的本金19408210元支付给国泰公司。国泰公司予以认可，但坚持其一审本金为79437098元的诉请。 二审庭审中，纳赛诺公司当庭将江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司开具的总金额5259376.65元发票（发票号码为34254844—34254849计六张）交付给国泰公司，国泰公司确认后当庭撤回其因江苏省三鑫富安混凝土制品有限公司未提供发票而导致国泰公司税票损失234567.17元的上诉请求和事由。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、纳赛诺公司应付工程款及利息应如何认定；二、纳赛诺公司已付工程款应如何认定；三、国泰公司主张垫付的其他材料款的利息损失应如何认定。 关于争议焦点一，纳赛诺公司应付工程款及利息应如何认定。 1.人工费应否下浮问题。本院认为，根据国泰公司和纳赛诺公司的约定，案涉工程款采用固定单价方式，其中土建工程的计价依据是《江苏省建筑和装饰工程计价表》（2004），安装工程的计价依据是《江苏省安装工程计价表》，而案涉工程的最终结算价是在工程决算价的基础上按一定比例下浮，该约定是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然国泰公司、纳赛诺公司在《补充协议（一）》、《补充协议（二）》中对人工单价、人工费的计价依据进行了重新约定，但双方并未就工程结算总价中的人工费作出不予下浮的约定，故国泰公司、纳赛诺公司关于案涉工程最终结算价的约定对双方均有拘束力，国泰公司主张人工费不再下浮的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。鉴定机构关于人工费下浮的工程价款鉴定结论不违反当事人的约定，原审法院采纳并以此作为纳赛诺公司应付工程款的依据并无不当。 2.005#签证单是否包含研发区土方开挖工程问题。本院认为，虽然案涉一期工程包括研发区、厂区两部分，005#签证单的事由记载亦为“根据江苏光电子产业园区一期工程土方开挖及现场实际情况”，但诉讼中，国泰公司明确认可该签证单形成时一期研发区工程尚未开工，国泰公司虽然主张系根据纳赛诺公司指示开挖研发区土方，但未提供证据证明，故国泰公司主张研发区土方开挖工程款没有事实依据，本院不予支持。 3.保修金应否即时支付问题。国泰公司、纳赛诺公司对案涉工程以审计价的5%作为质保金及案涉工程质保期为二至五年均没有异议。本院认为，虽然国泰公司主张2012年底纳赛诺公司即已使用案涉工程，而二审庭审中，国泰公司又主张其交付案涉工程的时间为2014年11月，纳赛诺公司对此均不认可，国泰公司未能提供其他证据予以佐证。在国泰公司不能举证证明其实际交付案涉工程时间的情形下，纳赛诺公司主张江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民终2485号民事判决作出时间即2017年3月13日即是其接手案涉工程时间，本院予以采信。因此，截至本案诉讼时，案涉工程的质保期未未届满，国泰公司要求即时支付保修金的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 4.国泰公司主张纳赛诺公司未按照节点支付工程款的利息损失问题。国泰公司主张纳赛诺公司未按照节点支付工程的利息损失的依据是2012年9月20日的会议纪要。经查，国泰公司、纳赛诺公司在该会议纪要中就国泰公司的施工进度及纳赛诺公司应付工程款的时间节点、应付进度及逾期支付的违约责任进行了明确约定。但该会议纪要签订后，双方并未按会议纪要的约定履行各自的义务。2014年11月20日，国泰公司、纳赛诺公司签订和解协议，双方约定对案涉工程造价鉴定后，若纳赛诺公司仍需向国泰公司支付工程款，则在鉴定报告出具之日起三个月内付清余款，如不能按时支付，需按年息20%另支付未付款利息。据此，本院认为，虽然纳赛诺公司未按照2012年9月20日会议纪要中约定的付款时间节点、进度履行其付款义务，但双方于2014年11月20日签订的和解协议已经对会议纪要中关于纳赛诺公司应付工程款的时间节点、应付进度及逾期支付的违约责任进行了重新约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，国泰公司、纳赛诺公司均应按和解协议的约定行使相关权利，履行各自义务。现国泰公司主张仍以会议纪要的约定来计算付款节点进而主张纳赛诺公司应当支付相应的逾期付款利息没有事实依据，本院不予支持。 综上，一审法院关于案涉工程造价及纳赛诺公司逾期支付工程款利息的认定正确，本院予以维持。 关于争议焦点二，纳赛诺公司已付工程款应如何认定。本院认为，国泰公司认可王康明、丁笃礼系1－41号楼的实际施工人。因国泰公司未及时向王康明、丁笃礼支付款项而导致农民工工资问题，在政府相关部门的干预及要求下，纳赛诺公司直接向王康明、丁笃礼支付了13605400元、13209167元（其中现金9900000元，其余为以房抵款款），一审法院将上述款项在纳赛诺公司的应付工程款中予以抵扣并无不当。至于国泰公司主张由此而产生的管理费、税款损失及其代王康明垫付材料款等问题，与本案均并非同一法律关系，本院不予理涉。 关于争议焦点三，国泰公司主张垫付的其他材料款的利息损失问题。 本院庭审中，国泰公司主张其主张的垫付其他材料款的利息损失系指因纳赛诺公司逾期支付工程款导致国泰公司向第三人承担的迟延支付材料款而产生的利息损失。然国泰公司未能提供证据证明其主张的垫付材料款的利息损失与纳赛诺公司的迟延支付工程款行为存在关联性，亦未能提供充分证据证明因纳赛诺公司延期支付工程款导致其向第三人延期支付材料款的利息损失超过了纳赛诺公司应承担的逾期付款利息，故国泰公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 本院庭审中，王康明、丁笃礼针对原审判决提出了独立的请求及意见。本院认为，王康明、丁笃礼均系原审无独立请求第三人，且未提出上诉，故本院对王康明、丁笃礼的主张和事由不予理涉。 综上，国泰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费398402元，由上海国泰汇商绿色建设股份有限公司负担。上海国泰汇商绿色建设股份有限公司预交案件受理费剩余部分264913元由本院退回。 本判决为终审判决。 审判长  何春兰 审判员  邰虓颖 审判员  丁 益 二〇一八年七月二十四日 书记员  张敏慧