江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初12111号原告：汤伏琴，女，1980年4月5日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：冯发荣，上海情维律师事务所律师。被告：南京鸿咏餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91320106571569882H，住所地南京市鼓楼区石头城****负**商业用房**。法定代表人：钟安，该公司总经理。原告汤伏琴与被告南京鸿咏餐饮管理有限公司（以下简称鸿咏公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年12月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤伏琴及其委托诉讼代理人冯发荣，被告鸿咏公司的法定代表人钟安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤伏琴向本院提出诉讼请求：鸿咏公司支付工程款124590元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年1月31日至实际给付之日止的利息。诉讼中，原告汤伏琴变更诉讼请求为：被告鸿咏公司支付工程款130240.8元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年1月31日至实际给付之日止的利息。事实和理由：汤伏琴系北京蓝迪盛世建筑装饰材料科技中心江苏总代理，其与鸿咏公司2013年10月12日签订蓝迪硅藻泥产品订购合同，约定总价款及支付方式等等。施工完毕，经双方重新测量确认，共计2380平方米，按双方约定单价，鸿咏公司应支付161840元，但其仅支付定金37250元，余款经多次催要至今未支付，为维护合法权益，汤伏琴诉至法院，请求判如所请。被告鸿咏公司辩称，认可双方存在装饰装修合同关系，但因汤伏琴长期施工，后续工程没有完工。除定金以外，鸿咏公司于2014年1月6日另支付50000元现金。汤伏琴的超期施工且存在严重质量问题导致鸿咏公司损失较大，所以工程款应予以扣减，已支付的87250元即全部工程款，故汤伏琴主张没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。汤伏琴围绕其诉讼请求提交：《北京蓝迪盛世建筑装饰材料科技中心销售代理合同》、《蓝迪盛世硅藻泥产品订购合同》、《外墙真石漆产品订购合同》、照片、微信截图等证据，鸿咏公司对上述证据的真实性均无异议，但不认可《外墙真石漆产品订购合同》效力。本院依法组织原、被告双方进行证据交换及质证，双方对上述证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：北京蓝迪盛世建筑装饰材料科技中心（甲方）与汤伏琴（乙方）签订《北京蓝迪盛世建筑装饰材料科技中心销售代理合同》约定，本合同授权经营的“蓝迪盛世”硅藻泥产品为装修壁材的指定产品；甲方授予乙方特许经营的区域为南京；甲方授予乙方特许经营权、乙方经营甲方产品而形成的授权经营和购销关系，乙方不是甲方的代理人，不得依据本合同的授权代表甲方、或以甲方的名义实施任何行为，乙方基于授权而实施的行为所发生的债权债务均有乙方自行承担；乙方须要求其用户严格按照甲方规定的工艺进行施工等等。2013年10月12日，鸿咏公司（甲方）与蓝迪盛世硅藻泥江苏总代理（乙方，未进行工商注册登记）签订《蓝迪盛世硅藻泥产品订购合同》，约定甲方向乙方订购硅藻泥产品，施工位置包括包间24个，包间大厅8个，过道；单价68元/平方米，总价124168元，合同签订后付总工程款30%作为定金37250元，包间施工结束后付清总工程款70%作为预付款86917元（含定金），过道施工结束后重新测量面积付清总工程款95%，预留5%工程款2014年5月31日付清；产品质保1年，质保期非人为原因免费维修等等。乙方处汤伏琴作为经办人签字，注明地址和电话。2013年10月15日，鸿咏公司支付定金37250元。2014年1月4日，林晨（甲方）与蓝迪盛世硅藻泥江苏总代理汤伏琴（乙方）签订《外墙真石漆产品订购合同》，约定甲方向乙方订购真石漆产品，施工位置为外立墙面，面积600平方米，面积以双方实际测量为准；单价75元/平方米，总价约45000元，合同签订后预付定金与预付款60%，即27000元，施工结束后验收合格后，甲方付清全额工程款；产品质保1年，质保期内非人为原因免费维修等等。乙方处汤伏琴签字，注明地址和电话。2014年1月6日，鸿咏公司法定代表人钟安支付汤伏琴现金50000元。鸿咏公司认可林晨原系其工作人员，《蓝迪盛世硅藻泥产品订购合同》、《外墙真石漆产品订购合同》系林晨与汤伏琴商谈，鸿咏公司2014年9月开业。双方均认可硅藻泥产品单价68元/平方米，包含材料和施工费用，具体施工地点位于南京市鼓楼区××路××室，鸿咏公司外立墙施工完成了真石漆工程。鸿咏公司不认可汤伏琴提交的关于硅藻泥施工面积（包间1540.65平方米，门厅、过道等公共区域895.57平方米，合计2436.22平方米），亦不提供具体面积，双方就硅藻泥装饰装修面积无法达成一致意见，汤伏琴申请对硅藻泥施工面积测量的鉴定申请，本院依法委托苏交科集团股份有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2018年5月30日至鉴定现场进行勘验测量，但因鸿咏公司工作为人拒不打开包间门导致包间内面积无法测量，该鉴定机构于2018年6月11日出具《鉴定意见书》，载明经鉴定鼓楼区石头城路99号D座负一层1008室硅藻泥施工面积（不含8个未测量的包间）为922.45平方米。鉴定费8000元由汤伏琴支付。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。本案中，汤伏琴仅取得北京蓝迪盛世建筑装饰材料科技中心独家销售代理权，并无施工资质，故其与鸿咏公司签订的《蓝迪盛世硅藻泥产品订购合同》无效，但汤伏琴已实际施工完毕，且鸿咏公司已擅自使用，应视为竣工验收合格，故汤伏琴按照合同约定主张工程款于法有据应予以支持。关于2014年1月6日钟安支付汤伏琴的50000元性质问题，汤伏琴认为系支付《外墙真石漆产品订购合同》的工程款，鸿咏公司认为《外墙真石漆产品订购合同》并无鸿咏公司公章，对其没有约束力，故该50000元系支付硅藻泥工程款。对此本院认为，林晨系鸿咏公司工作人员，《蓝迪盛世硅藻泥产品订购合同》、《外墙真石漆产品订购合同》均由林晨与汤伏琴商谈，且鸿咏公司外立面真石漆确已施工完成，结合两份合同签订的时间，本院认为汤伏琴有理由相信林晨的行为系鸿咏公司的行为，其构成表见代理，故《外墙真石漆产品订购合同》对鸿咏公司有约束力。按照合同约定，合同签订后鸿咏公司应预付定金与预付款60%，即27000元，故本院认定钟安支付的50000元中27000元系支付应支付《外墙真石漆产品订购合同》中定金及预付款，剩余23000元支付《蓝迪盛世硅藻泥产品订购合同》的工程款。苏交科集团股份有限公司鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序并无不当，故对其鉴定意见本院予以采信。因鸿咏公司不积极配合鉴定机构对总施工面积进行鉴定，应自行承担不利后果。本院采信汤伏琴主张的关于8个包间硅藻泥施工面积，即1540.65平方米。鸿咏公司未提交证据证明汤伏琴延期施工、工程存在质量问题，故其以此为由拒付工程款的辩解本院不予采信。综上，鸿咏公司应支付汤伏琴工程款107240.8元【（1540.65平方米+922.45平方米）*68元/平方米-37250元-23000元】并支付延期支付工程款的利息。双方虽约定预留5%工程款2014年5月31日付清，但鉴于双方均未提交证据证明2014年5月31日案涉硅藻泥工程竣工验收合格，鸿咏公司自2014年9月实际使用案涉工程，故本院认定鸿咏公司应自2014年10月1日起支付延期履行的利息。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告南京鸿咏餐饮管理有限公司与本判决生效之日起三日内支付原告汤伏琴107240.8元及利息（以107240.8元为基数，自2014年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3192元，鉴定费8000元，由被告南京鸿咏餐饮管理有限公司负担。（此款原告已预交，被告在履行上述给付义务时加付此款）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 余 敏人民陪审员 黄 立人民陪审员 马桂花二〇一八年七月四日书 记 员 朱 可履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。