云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2694号上诉人（原审原告）：刘鸿，女，1972年4月28日出生，汉族，身份证登记住址：昆明市五华区，委托诉讼代理人：关亚兰、时伟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李智炎，男，1956年6月14日出生，身份证登记住址：昆明市五华区，委托诉讼代理人：李卓衡，男，汉族，1986年7月28日出生，昆明医科大学第二附属医院职工，住昆明市五华区，系李智炎之子，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：保睿，男，1986年9月4日出生，白族，现羁押于西山看守所，身份证登记住址：昆明市西山区，原审原告：晋勇，男，1969年11月10日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区，原审第三人：刘振东，男，汉族，1975年1月21日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，上诉人刘鸿因与被上诉人李智炎、保睿、原审原告晋勇、第三人刘振东民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初8450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人刘鸿上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：上诉人于2015年2月15日向保睿转款18.4万元，两被上诉人确认收款后，于次日办理了抵押登记。上诉人及原审原告已经履行了《借款抵押合同》约定的出借义务。本案多次庭审中保睿均自认：“李智炎明确款项下来，我可以使用，但要支付一定的报酬”二被上诉人李智炎也在庭审中对该事实予以确认：“对保睿的陈述无异议”，说明双方认可上诉人及原审原告出借款项的事实，至于被上诉人收款后如何分配、使用与上诉人无关，上诉人与李智炎的债权债务关系成立，抵押权有效，保睿的担保责任形成。本案中上诉人前后转款行为时间间隔仅为一天，被上诉人李智炎完全知情且在办理抵押公证时到场办理。如果李智炎确实未收到借款，则在2015年2月16日办理抵押登记时李智炎就应该知道自己没有享受到合同权利。一审判决认定事实不清，显失公平。被上诉人李智炎答辩称：1、民间借贷为实践性合同,本案中刘鸿、晋勇未按《抵押借款合同》约定向我方实际支付借款，双方未建立借贷关系。2、本案第四次庭审中，保睿明确认可其收到并实际使用借款40万元，为此向借款人支付利息，并愿意承担还款责任。保睿还明确认可我方没有委托其收取涉案借款3、根据合同约定涉案借款应在我方提供房屋抵押登记后向我方交付，保睿无权代我方收取借款，亦不构成表见代理；上诉人及案外人刘振东与保睿之间资金往来频繁，无法认定其向保睿支付的18.4万元、11.1万元及现金8.9万元系支付涉案《借款抵押合同》项下的款项；晋勇向保睿汇款时间在约定的抵押登记完成之前；我方对保睿向原告收取款项的事实不知情，至今未收到借款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。晋勇、刘鸿向一审法院起诉请求：1、被告李智炎偿还原告借款400000元并支付原告自2015年11月15日至借款清偿的同期贷款利率四倍利息；2、被告保睿对以上借款及利息承担连带清偿责任；3、二被告共同承担诉讼费。一审法院认定的事实：2015年2月13日，原告晋勇、刘鸿（甲方、出借人、抵押权人）与被告李智炎（乙方、债务人、抵押人）、保睿（丙方、保第三人）共同签订借款抵押合同，约定乙方因经营需要向甲方借款，并自愿提供位于秋苑小区南组团18幢成都军区昆明总医院住宅3单元4层402号为借款提供抵押担保，抵押担保期限为借款期限。借款金额400000元、借款期限两个月、借款利息按同期银行贷款利率四倍计算，利息按月支付。拨付方式为甲方应于房产抵押登记手续办理完毕之日将上述款项以转账方式全部拨付给乙方。同时丙方自愿为乙方债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担连带保证责任。上述合同经云南省昆明市中衡公证处出具（2015）云昆中衡证字第1688号公证书确认。2015年2月16日，原告对秋苑小区南组团18幢成都军区昆明总医院住宅3单元4层402号房屋办理了抵押登记。2015年2月15日，原告晋勇银行转账184000元至被告保睿账户。2015年2月16日，第三人刘振东银行转账111000元至被告保睿账户，银行转款支付295000元。庭审中，原告晋勇、刘鸿及第三人刘振东陈述：当时约定400000元借款由原告及第三人各出借200000元，由于刘振东与保睿口头约定利息为月息8分，所以扣除一个月的利息32000元以后，原告和第三人各实际支付184000元就可以了。由于在办理公证的时候，李智炎说有事要先走，并说委托保睿收款，所以原告及第三人才将款项支付的保睿的。原告的款项是全部从银行转账，刘振东的款项是银行转账111000元加现金73000元，总共支付金额为368000元。此后，保睿支付了一段时间的利息，都是通过银行转账方式支付的，分别是2015年3月17日32000元、4月15日32000元、5月15日32000元、6月17日32000元、7月20日32000元、8月18日30000元、8月23日2000元、9月23日16000元、9月27日9000元、10月8日4000元、10月26日18000元、11月2日8500元、11月4日2000元、11月9日2000元、11月20日20000元、11月23日4000元、11月30日4000元、12月4日1500元、12月9日1500元、12月19日15000元、12月24日8000元，共计305500元。被告李智炎不认可说过委托保睿收款的话，认为合同明确约定原告应以转账方式将款项打到李智炎账户。被告保睿认可第三人刘振东支付的款项中有一部分是现金支付，认可收到原告及第三人支付的借款368000元，认可当时与刘振东约定利息为月息8分，并已向刘振东实际支付利息为305500元。认可没有告诉过李智炎月息8分的事。认可是过了一段时间才告诉李智炎，原告已将借款支付给其的事实，但具体时间记不清了。对李智炎当时是否说过委托其收款的话也记不清了。一审法院认为：原被告对签订借款抵押合同的事实无异议，但李智炎认为合同没有实际履行，原告没有向李智炎实际支付借款，合同没有生效。根据合同法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款生效。”的规定，本案争议焦点是借款抵押合同是否实际按约履行？按照借款抵押合同的约定原告应于房产抵押登记手续办理完毕之日将上述款项以转账方式全部拨付给被告李智炎，但在实际履行过程中，原告及第三人是将款项支付给了担保人保睿。对于支付对象的变更，原告陈述李智炎在办理公证的时候，因有事提前离开，口头告诉原告委托保睿收款，所以才将款项支付给保睿。对此李智炎不认可，保睿说记不清了。因此原告委托保睿收款的陈述只有出借人原告及刘振东的单方陈述，没有其他证据予以印证。此外，借款抵押合同约定的利息为银行利息的四倍，但实际履行过程中，原告及刘振东按月息8分直接扣除第一个月的利息，此后保睿也按此支付过一段时间的利息，保睿认可该利率标准是其与刘振东约定的，并没有告诉李智炎，所有利息305500元均是保睿在支付，没有证据显示李智炎对于超出合同约定标准的利率是知道的，也没有证据证实李智炎使用过该借款，故原告主张李智炎委托保睿收取款项的主张既没有证据支持，也不符常理，一审法院不予采信。原告没有按照借款抵押合同的约定向借款人李智炎履行出借款项的义务，而是不恰当地将款项支付给了担保人保睿，原告支付对象错误的行为后果只能自行承担，对原告要求被告李智炎承担还款责任及保睿承担担保责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回原告晋勇、刘鸿的全部诉讼请求。案件受理费8920元（原告已预交），由原告晋勇、刘鸿承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人对一审判决确认的事实有异议，主张涉案房屋抵押登记的时间是2015年2月13日。被上诉人对一审判决确认的事实无异议，不认可上诉人所提异议，主张各方当事人于2015年2月13日办理了抵押合同公证，2015年2月16日才到房管部门办理抵押登记。本院认为：本案中《昆明市房屋交易产权管理处房屋登记薄查阅摘抄表》载明涉案房屋抵押时间为2015年2月16日，一审判决据此认定抵押时间并无不当，上诉人所提异议无有效证据证明，本院不予确认。二审期间，上诉人刘鸿申请本院调取保睿名下银行账户交易明细，欲证明本案借款事实及借款走向。经质证，刘鸿及李智炎均认为不能达到上述证明目的，故对该证据本院不予采信。综上，本院二审查明的事实与一审判决确认的事实一致。归纳诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：刘鸿、晋勇是否已按涉案借款合同的约定向李智炎交付借款。本院认为：其一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，《借款抵押合同》第一条约定：拨付方式：甲方（晋勇、刘鸿）应于下述房产抵押登记手续办理完毕之日将上述款项以转账方式全部拨付给乙方（李智炎）。合同签订后，晋勇及代其交付借款的案外人刘振东向保睿交付借款30余万元。此后，保睿多次通过银行转账支付利息。现上诉人刘鸿上诉主张向保睿交付的上述款项即为其为履行涉案合同而向李智炎交付的款项，李智炎不认可刘鸿的该项主张。刘鸿未提交有效的证据证明李智炎指示其将借款交付给保睿的事实，且借款向保睿交付与双方合同约定的交付方式不符。保睿在既往法庭审理中陈述：李智炎想用钱，委托其办理抵押登记，其通过刘振东找到晋勇、刘鸿借款，当时借款40万元，其少收了3.2万元。其拿到钱后确实没有给李智炎，李智炎在办理抵押登记后过问过借款交付的事，但因其自己想先借用，其就告诉李智炎钱没有下来。综上，认定晋勇、刘鸿已向李智炎交付涉案合同约定借款的证据不足。其二、上诉人刘鸿及原审原告晋勇以保睿系涉案借款的保证人为由，请求判令保睿承担连带责任，因认定主债权成立的事实依据不足，故其请求保睿承担保证责任的诉讼请求亦缺乏事实依据，不应予以支持。至于刘鸿、晋勇向保睿交付的款项，其可另案主张。上诉人刘鸿的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8920元，由刘鸿负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 车林恒审判员 李 蕊二〇一八年七月二十六日书记员 韩 晨