河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0326民初1527号原告（反诉被告）：河南省盛必达建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91410883779422126B,住所地孟州市黄河大道西段北侧。法定代表人：孟凡均，公司董事长。委托诉讼代理人：梁军堂，男，1963年3月3日生，汉族，居民身份证号410321196303031595，住汝阳县城人民路审计局家属楼，河南省盛必达建筑安装工程有限公司涉案项目部负责人。特别授权。原告（反诉被告）：梁军堂，男，1963年3月3日生，身份情况同上。委托诉讼代理人：任战卫，洛阳市汝阳县汝河法律服务所法律工作者。特别授权。被告（反诉原告）：郑州亿之森园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91410105MA3X471H95，住所地郑州市金水区中州大道三全路一米阳光17层1706室。法定代表人：陈丕平，总经理。被告（反诉原告）：李超产，男，1981年6月22日生，汉族，住河南省虞城县。二被告委托代诉讼理人：马博文，河南建合律师事务所律师。特别授权。原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司（以下简称盛必达建安公司）及梁军堂与被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司（以下简称亿之森绿化公司）及李超产建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后依法适用简易程序。原告于起诉时申请证据保全后变更为先予执行，本院于当月23日作出（2018）豫0326民初1527号民事裁定书,裁定对原告转包被告承包并已部分施工的木栈道0k-058k平板58米及其北侧平道所放的11.6米平板予以拆除、清理；二被告提出复议后，本院经审查于6月1日作出（2018）豫0326民初1527号之一民事裁定书，驳回了二被告的复议请求。6月25日公开开庭时，二被告提出反诉，本院决定受理，经征求双方当事人意见后与本诉合并当日进行了审理。原告梁军堂及委托诉讼代理人任战卫，梁军堂同时作为原告盛必达建安公司委托诉讼代理人，被告李超产及二被告委托代诉讼理人马博文到庭参加诉讼。现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告返还定金及材料款17.38万元并赔偿拆除不合格工程及延误工期等损失；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：汝阳县凤凰山森林公园景观提升工程业主为汝阳县林业局，总承包人为盛必达建安公司，梁军堂为原告该工程项目部负责人。2017年11月12日在该工程项目部，李超产以二被告名义与原告商谈分包项目，原告引李超产观看了制作成的一段木栈道样板后，双方签订了《木栈道承包合同书》，将该公园山北面标段木栈道（不包括底座）以包工包料方式交被告施工。原告依合同于2017年11月15日和12月5日分别支付被告定金1万元、材料款16.38万元。被告开工并铺设一段地板后，监理看他施工不符合技术要求，所用木料存在裂缝、弯曲等，要求整改和提供木料出厂合格证、检验报告，原告多次通知被告，可被告不整改、不提供，并于2017年12月28日私自撤离其施工人员，原告因此被监理处罚款1万元。后原告通过电话、短信、微信、致函等方式多次催促被告整改和继续施工，可被告却置之不理；近期又发现现场被告的木料褪色、裂缝、变形、腐朽严重，质疑所用材质不是红巴老木而系红柳安，被告所施工部分已被业主和监理确定为不合格而要求限期拆除。庭审时提出：其申请的先予执行裁定生效后，原告将被告所施工部分已拆除、清理。将诉讼请求第一项中的定金返还变更为双倍返还计2万元，对赔偿其他损失明确为罚款1万元、拆除及搬运费1.5万元（50日×300元/日）、钢架修复费1.17万元（45米×260元/米）、其他损失10万元。项目合计32.05万元。被告亿之森绿化公司辩称：1、其按合同约定施工，所完成工程均符合标准且能够正常使用。其使用材料均已经原告验收，进场前不存在质量问题，否则原告不可能支付材料款。2、其提供的木材为红巴劳木，原告称红柳安，举证责任在原告。3、原告于签订合同及施工前未告知技术要求，施工期间既未交付技术图纸也未提出施工标准和要求，其按照一般操作规定安装不存不符合质量和技术要求，于诉讼中提出安装不符合要求，不能成立。4、中途停工、施工人离场系原告现场人殴打施工人员导致，并非其主观撤离。5、其交付原告的材料价值加上数十日的施工费用，不应再退还原告材料款等。部分木料开裂为正常现象且不影响使用。5、施工材料的现场看管、养护均由原告负责，其撤场后工地部分木料的损坏不排除原告看管不严及原告其他责任导致，责任应当由原告承担。请依法驳回原告的诉讼请求。被告李超产辩称：其仅系亿之森绿化公司员工和涉案合同负责人，并非涉案木栈道承包合同相对人；定金和材料款均由原告直接向亿之森绿化公司支付，其并未收到；诉求其承担责任不符合合同相对性，其他同亿之森绿化公司答辩意见。二反诉原告提出，其依约向反诉被告已发送价值达23.4万元木材且已施工220㎡地板，请判令反诉被告支付其工程款10.12万元并承担反诉费。二反诉被告针对反诉辩称：反诉诉求无事实根据和法律依据，业主和监理对反诉原告所施工工程已确定为不合格并要求限期拆除，后被告不到场，原告申请先予执行后并已予拆除，“已施工完成”不成立。本院根据原、被告诉辩意见及双方无争议证据确认事实如下：汝阳县凤凰山森林公园景观提升工程位于汝阳县城北依的凤凰山，业主汝阳县林业局，总承包人盛必达建安公司，梁军堂为该公司该工程项目部负责人。2017年11月12日，梁军堂代表该项目部作为合同甲方，李超产代表亿之森绿化公司作为合同乙方，双方签订《木栈道承包合同书》，原告将该工程项目的山北面标段（不包括底座）交被告承包施工，于当月15日支付被告1万元，同年12月5日支付材料款16.38万元。被告施工时，因被告的施工技术、所供木料质量等问题双方发生矛盾，被告于2017年12月28日私自撤离其施工人员。被告所施工部分，原告申请的先予执行裁定生效后，庭前原告组织人员已予拆除并清离。针对双方诉争的：原告为被告是否已提供施工图纸和技术规范，被告的施工技术及所用木料是否符合合同要求，被告李超产应否承担责任，及反诉原告主张的支付工程款应否支持，本院依法分配举证责任后，组织双方进行了举证、质证和辩论。原告举证：2（第二组）、涉案《木栈道承包合同书》、“木栈道施工图纸”及“变更图纸”各1份，3.2（第三组2号）、项目工地东标阳坡的一段木栈道样板工程照片5张；5.2、本院（受原告申请）调查李某笔录1份。原告提出：项目部办公室天天摆放着“施工图纸”，双方合同不仅明确约定了施工木料红巴劳木、质量国家1级及木栈道各项部件尺寸，且约定有“乙方严格按照甲方提供的图纸进行施工”，若未提供施工图纸，那合同价格如何商定，被告已施工部分是按啥进行，且在场人李某（李某的“石材供应合同”与被告合同同日在项目部商谈、签订）也证明那天上午李超产到项目部后，梁军堂引李超产去查看了工地、观看了已做成的一段木栈道样板，下午在项目部经商谈而签订的合同。另外，双方合同明确约定“甲方所付1万元定金，工程不完工定金不做工程款使用”，“因乙方提供的材料及安装等质量问题所造的损失，由乙方负责更换、维修并承担费用”，“产生纠纷由二被告承担连带责任”。2.3、被告亿之森绿化公司出具的《出货清单》1份；2.4、原告于2017年11月15日和12月5日给亿之森绿化公司转款的银行《转款凭证》各1份；3、该工程总监办于2017年12月13日、23日和2018年5月7日出具的[2017]通知006号、007号和[2018]通知004号《监理通知》，以及007号《监理通知》所附的《工程质量管理违规处罚单》；业主于2018年4月26日送达原告及监理公司的《拆除通知》；法庭组织原告及业主、监理现场勘察时的照片13张，组织原、被告二次现场勘察时的现场录像。以证明被告的施工存在木材裂缝，外观弯曲、变形，地板安装不平整、有错台现象，固定螺丝线型不顺直，木板材质、木板上的螺丝孔及下面开凿等难以恢复，严重影响使用，不符合施工质量技术要求，业主限三日全部拆除。4.1、梁军堂于2018年1月15日发给李超产的《催促继续施工及对已完成工程部分整改、更换原材料通知书》微信界面截图1份；4.2、项目部于2018年1月15日发给二被告（《催促继续施工及对已完成工程部分整改、更换原材料通知书》）而被退回的邮政特快专递及拒收回执。原告提出：结合前述证明，被告严重超期且以其行为表明被告单方终止合同履行。二被告质证意见：出示的施工图纸、变更图纸不能证明是涉案工程施工图纸。诉争的1万元，原告转款时明确说明是材料款，不适用定金罚则。合同系亿之森公司签订，李超产不承担责任。第三组证据不具有客观性，因监理与原告存在较多业务往来及利益联系，存在应付本案而单方制作的可能，且未显示原告已支付该1万元罚款。《拆除通知》内容不实，所用木材并没有90％以上裂缝，合同约定存在裂缝系正常现象，不能表明被告提交的木材出厂不合格。第一组照片与本案无关，第二组照片不能显示系被告的施工工程，微信截图不能显示原始载体而无法核实真伪。证人李某未出庭，调查笔录所载内容与事实不符。其他真实性无异议，但证明方向有异议。二被告（反诉原告）举证：1、银行流水账单2页，以证明原告付款17.38万元，所付材料款系材料总款的70%即16.38万元。2、李超产与梁军堂通话录音光盘及整理的书面材料，以证明原告未向被告提供施工图纸。原告（反诉被告）质证意见：真实性无异议，但所述的证明方向不成立。首付的1万元，转款凭证上附言“材料款”仅系办事人随手所写，该时乙方工人和材料尚未进场，不存在支付材料款，2017年12月5日材料进场验收后应付的70％材料款即16.38万元，原告于当日已另行支付，不难看出此1万元是合同约定的定金。另外，该验收是依乙方《出货清单》进行，仅系数量而非质量的验收。被告的工人系自己主动撤场，当时管理人员告知施工方法不对时，被告的工人说工资太低无法干而离场，所谓的殴打不是事实。本院根据原、被告举、质证意见，确认以下事实：原、被告《木栈道承包合同书》约定8条20余项，其中第1.2条承包范围：本合同采用包工包料方式制作和安装，乙方严格按照甲方提供的图纸进行施工。名称为木栈道、木台阶、木栏杆、木扶手，均采用红巴老木料（材质国家一级标准），用料标准（㎝）立柱11×11、龙骨4×6、扶手5×10、面板5×12。木材开裂为正常现象，但已方想办法处理，误差±3㎜为正常。上述材料以乙方给甲方提供的样品材料为准。第2条合同单价地板460元/㎡、护栏320元/ｍ。第3条付款方式：甲方应支付乙方壹万元作为定金（注：工程不完工定金不作为工程款）。乙方工人和材料进场卸车前，经甲方验收后，甲方应付乙方所送原材料款的70%金额。…。第3条工程质量与验收的第1项：乙方应按甲方要求和图纸进行施工，具体以甲方或书面通知为准，…。第4.2条：乙方提供的材料、配件、构件及安装等质量问题，所造成的损失，乙方负责更换与维修，费用由乙方承担。第6条工期（除约定的顺延外）自2017年11月17日到2017年12月20日完工。第7.2条：任何一方不得违约，如有违者，违约方赔偿另一方所造成的损失。第7.3条：如产生纠纷，均由亿之森绿化公司和李超产相互承担连带责任。被告分包的木栈道工程系凤凰山北面半山腰至山顶段，半山腰平台至山顶段长180米，被告已安装平板45米，活放平板13.3米；该平台北侧平道处40米处一段，长20米，被告已活放平板11.6米。该平台处堆放有一定数量的木料。对双方诉争的其他事实。1、原告为被告是否已提供施工图纸和技术规范问题：因施工图纸和技术规范涉及合同目的和价格，应系合同组成文件，双方已签订涉案《木栈道承包合同书》，被告已进驻工地并开始施工，原告的举证义务已完成，被告对其辩称没有举证，原告主张的已提供施工图纸和技术规范应予采信。2、被告施工质量和技术是否符合合同要求问题：原告出示的双方合同、施工图纸及《监理通知》、《工程质量管理违规处罚单》和《拆除通知》，证明被告所施工工程已被业主和监理确定为质量和技术不符合合同要求、要求限期拆除，原告的举证义务已完成。被告辩称该图纸与涉案工程无关，其没有举证；被告对其辩称的“使用木料为红巴劳木”应当出示相关合格与检验证书，可其没有出示，被告辩称的“不存在质量和技术不符合合同要求”，其举证不足，本院依证据规则对原告主张的“被告施工质量和技术不符合合同要求”予以确认。3、原告首付的1万元是定金还是材料款问题：依双方合同，原告应付材料款是2017年12月5日的16.38万元，因此原告首付的1万元系双方合同材料款之外款项；合同系指当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系而形成的协议，首付的1万元，原告主张系定金，原告出示有双方合同，证明双方于合同中约定支付款项除材料款外还有定金1万元，被告主张系材料款，其虽出示有汇款单上附言“材料款”，但原告解释该附言不是合同约定，系办事人随手所写，被告没有证明原告有支付“16.38万元材料款之外材料款”的合同依据，应确认首付的1万元系合同定金。4、被告主张的“其撤离施工人员是因原告工人殴打所致”问题，对此，原告予以反驳，被告应对自己主张承担举证责任，可被告没有举证，被告该主张事实，本院无法采信与确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告的木栈道施工合同不违背法律禁止性规定，成立有效。合同履行中被告施工不符合质量、技术要求，起初原告要求整改，被告不予整改而撤离施工人员，被告之行为系私自中止合同；后原告催促被告返场继续施工并予整改，被告对原告的短信和快递不回不收、不理不睬，半拉子工程长期搁置，业主不满、游客抱怨，被告之行为表示其不再履行施工义务。诉讼中，原告主张被告已解除合同，被告认可且不答应返场施工，本院以原告的起诉和主张确认原告于起诉时已解除双方合同，原告实施的解除合同行为符合法律规定，应予确认和支持。合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力，因双方合同约定甲方所支付乙方的1万元定金工程不完工不作为工程款，因此原告主张适用定金罚则要求被告双倍返还定金计2万元，本院应予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人并有权要求赔偿损失，因此原告主张的返还材料款16.38万元，本院应支持为赔偿所付材料款损失16.38万元。原告主张的罚款损失1万元，原告没有出示付款凭证，主张的拆除及搬运费损失1.5万元、钢架修复费损失1.17万元，没有出示付款凭证及数额计算依据，主张的其他损失10万元，没有出示损失内容及计算依据，本院无法确认与支持。被告亿之森绿化公司系双方合同原告的相对人，原告主张被告亿之森绿化公司承担上述责任，应予支持。被告李超产虽不是双方合同原告的相对人，但双方合同明确约定“如产生纠纷，均由亿之森绿化公司和李超产相互承担连带责任”，因此原告主张二被告连带承担上述责任，应予支持。反诉原告拉至涉案工地的材料是履行双方合同的施工行为，其所施工工程没有完成或移交，反诉被告也没有接收，其拉至涉案工地的材料权属没有转移，仍应属反诉原告财产；反诉原告所施工工程已被业主、监理和反诉被告确定为不符合质量、技术要求且已被拆除，让反诉被告接受已是不可能的事实，反诉原告主张对其所施工工程计算工程款并让反诉被告支付，没有合同和法律依据，本院无法支持。故依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第二十一条、第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第二、三项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司双倍返还原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司合同定金人民币计2万元。二、被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司赔偿原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司所付材料款损失人民币16.38万元。三、被告李超产对前述两项判决被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司应付款项承担连带清偿责任。四、驳回原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司和梁军堂的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告郑州亿之森园林绿化工程有限公司和李超产的诉讼请求。六、上述判决应付款项于本判决生效后十日内清结完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费4276元、先予执行费500元，由原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司和梁军堂承担276元，被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司和李超产承担4500元；反诉诉讼费2324元，减半收取为1162元，由反诉原告郑州亿之森园林绿化工程有限公司和李超产承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  李建华审 判 员  朱春建人民陪审员  赵建设二〇一八年七月二十五日书 记 员  周亚聪