广东省清远市清城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1802刑初252号公诉机关清远市清城区人民检察院。被告人麦志杰，男，1977年11月9日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区，住广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人麦美群，广东明典律师事务所律师。被告人何某初，男，1974年12月1日出生，汉族，文化程度初中，务工人员，户籍所在地：广东省清远市清新区，住广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人马宗仁，广东明典律师事务所律师。被告人麦汉文，男，1985年3月14日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人赖文静，广东金亚律师事务所律师。被告人薛江涛，男，1980年8月28日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地：广东省清远市清新区，住广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人黄洁梅，广东盈辉律师事务所律师。辩护人邵其威，广东盈辉律师事务所实习律师。被告人卢某洲，男，1977年7月19日出生，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地：广东省清远市清新区，住广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人李锦雄，清城区法律援助处律师。被告人朱某初，绰号“肥初”，男，1984年10月7日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区，住广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人罗健章、朱绍敏，均系广东法行律师事务所律师。被告人阮某飞，男，1982年8月16日出生，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，2017年11月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。被告人麦某嫦，女，1971年1月1日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，于2017年11月15日被逮捕，2017年12月8日被清远市公安局取保候审，2018年4月12日被清远市清城区人民检察院取保候审，同年5月24日被本院取保候审。清远市清城区人民检察院以清城检诉刑诉（2018）182号起诉书指控被告人麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛、卢某洲、朱某初、阮某飞、麦某嫦涉嫌开设赌场罪，于2018年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理，清远市清城区人民检察院指派检察员季焕爽出庭支持公诉，被告人麦志杰及其辩护人麦美群、被告人何某初及其辩护人马宗仁、被告人麦汉文及其辩护人赖文静、被告人薛江涛及其辩护人邵其威、黄洁梅、被告人卢某洲及其指定辩护人李锦雄、被告人朱某初及其辩护人罗健章、被告人阮某飞、被告人麦某嫦到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2015年5月至2017年10月，被告人麦志杰利用六合彩和网络赌球方式开设赌场，雇请被告人何某初帮其登记及统计投注金额，接受下家被告人卢某洲、麦汉文、麦某嫦、朱某初、薛江涛、阮某飞等人的投注。期间，共接受六合彩投注总额人民币1959102元，非法获利约人民币60000元；接受网络赌球投注总额人民币969710元，非法获利约人民币120000元。2、2016年10月至2017年10月，被告人麦汉文通过六合彩赌博方式接受梁某1及郑某1的投注，共计接受投注额人民币1482110元，并将投注额向上线被告人麦志杰投注，通过获取“返点费”获利约人民币2万元。3、2017年3月至10月，被告人薛江涛通过六合彩和网络赌球方式开设赌场。其中六合彩赌博由被告人薛江涛、麦志杰及“大头明”（另案处理）共同坐庄，共接受下家朱某萍和黄某宜投注额人民币48310元；网络赌球由被告人薛江涛向下线薛某华收取投注，并向上线被告人麦志杰、李某（另案处理）投注，被告人薛江涛共接受薛某华投注额人民币1426322元，并将其中人民币588000元向麦志杰投注。4、2017年4月至10月，被告人朱某初通过何某初获得赌博网站“皇冠网”网络赌博帐号，遂通过手机微信方式接受江某景、陈某等人投注网络赌博，并通过何某初将收到的投注向麦志杰进行投注，从中获取百分之二的返点利润。期间，被告人朱某初共收取投注额人民币252660元，从中非法获利人民币约30000元。5、2015年7月至2017年10月，被告人卢某洲作为麦志杰下家利用六合彩赌博和网络赌球开设赌场，共收取下家廖某坚、罗某锋、伍某华、“芬姐”、“泉哥”等人投注人民币196777元，并全部转投给上家麦志杰，从中获利约人民币1万元。6、2017年6月至10月，被告人阮某飞向麦志杰申请三个网络赌球帐号，并提供给违法人员刘某锋、刘某明和谭某聪接受他人投注。其中，麦志杰占九成，阮某飞占1成，且阮某飞从投注额中抽取2%作为提成。期间，被告人阮某飞共收取投注额人民币129050元，从中获利约人民币8000元。7、2017年1月至2017年10月8日，被告人麦某嫦通过手机微信方式收取他人投注六合彩赌博，并将投注额全部转投给上线被告人麦志杰。从中牟利。期间，被告人麦某嫦共收取刘某梅、麦某飞、麦某森、王某等人的投注款人民币231905元，获利人民币2600余元。公诉机关认为，被告人麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛、朱某初、卢某洲、阮某飞、麦某嫦无视国家法律，开设赌场;其中麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛情节严重，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人何某初在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人麦志杰的辩护人辩称：对起诉书指控被告人麦志杰犯开设赌场罪及基本事实无异议。一、起诉书指控被告人麦志杰收受薛江涛588000元的投注额的证据是不充分的。公安机关统计的是薛江涛收受的投注额，但薛江涛除了向被告人麦志杰投注外，还向案外人李卫某进行投注。二、被告人麦志杰当庭认罪，依法可从轻处罚。三、被告人麦志杰在侦查过程中主动配合工作，如实交代犯罪事实，认罪悔罪态度好。四、被告人是初犯，由于文化水平低，法律意识淡薄，且患有严重疾病需要大量金钱治疗，一念之差而犯罪。被告人何某初的辩护人辩称：一、从事实方面看：第一，被告人何某初仅仅是登记和统计部分“散客”投注额，而且这一部分投注数额由于数额小，并没有计算在本案的投注额范围内。第二，被告人何某初既没有收取被告人朱某初的“网络赌球”赌资，也没有收取六合彩赌资，从而不存在转交涉案赌博资金给被告人麦志杰的行为存在。所以，在本案中，被告人何某初帮助被告人麦志杰“收取”朱某初赌资的行为不成立。第三，被告人何某初在本案中的作用仅仅是帮助麦志杰将其已经结算好的输赢情况，利用微信与被告人朱某初转账。起诉书指控被告人何某初在本案中的行为属于“情节严重”，证据不足，其指控不成立。二、从法律规定及司法解释规定来看。本案在起诉书中已经指控是“投注网络赌博”、“接受网络赌球”，应适应《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定。三、关于起诉书对被告人何某初“排序”问题。被告人何某初没有直接参与赌博，只是帮助麦志杰对个别参赌人员记录、统计、利用微信收转款项。起诉书将被告人何某初排序第二，与事实不符。四、关于量刑的辩护意见。被告人何某初是一个打工者，是第一被告麦志杰雇请的工作人员。自己既无上线，也无下线，更不存在收取水钱。被告人麦汉文的辩护人辩称：对起诉书指控被告人犯开设赌场罪无异议。第一，被告人是初犯，平时表现良好，能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，请求法庭从轻处罚。第二，被告人主观恶性小、目的简单，情节轻微。因为家庭困难，才接受投注。被告人有正当职业，在空闲时间才接受投注。接受投注的范围小，只是固定的两人，社会危险性较小。被告人不懂得计算相应的赔付规则，所获得的利益也小。第三、被告人育有二个儿子，父母年迈，妻子需要照顾老人小孩，又要挣钱养家，家庭急需被告人照顾，请求法庭从轻处罚。被告人薛江涛的辩护人辩称：对公诉机关所指控的犯罪事实无异议。一、定性方面，虽然被告人薛江涛对于公诉机关所指控的开设赌场罪的定性没有异议，但辩护人认为，被告人薛江涛利用六合彩、球赛开奖信息聚众进行赌博，而非提供场所和工具进行赌博，其行为更符合赌博罪的构成要件，以赌博罪对其行为进行定性更为准确。1.薛江涛的行为不符合一般的开设赌场的构成。2.本案的赌博方式属于网络赌博，薛江涛作为收受投注的下线，其行为不符合为赌博网站担任代理并接受投注的情形。二、情节方面，辩护人认为，被告人薛江涛具有以下从轻或者减轻处罚的情节。1.被告人薛江涛自始至终如实供述自己的罪行，认罪态度较好。2.被告人薛江涛有正当职业，没有特意组织人员参与赌博。3.被告人薛江涛系初犯、偶犯，仅在小范围内组织人员参与赌博。4.被告人薛江涛是家庭经济支柱，家庭负担较重。综上，请求依法适用缓刑。被告人卢某洲的辩护人辩称：对本案的定性无异议。第一，被告人的主观恶性不大，平时有参赌的习惯，是将平时参赌的账户转给他人进行赌博，而不是收受赌注而转交上家。是由于法律意识淡薄而犯罪。第二，被告人如实供述其犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现。第三，被告人是初犯，平时表现良好。被告人朱某初的辩护人辩称：一、对检察机关起诉书所指控被告人朱某初犯开设赌场罪的事实、罪名均无异议。二、本案中被告人朱某初认罪态度好，有悔罪表现，如实供述自己的罪行，请给予从轻处罚。三、被告人朱某初具有酌情的从轻处罚情节。在本案中，被告人朱某初的主观恶性不大，社会危害性不大；其次，被告人朱某初系初犯、偶犯，无犯罪前科且认罪；还有案发后能主动如实供述自己的罪行，如实坦白。经审理查明：1、2015年5月至2017年10月，被告人麦志杰利用六合彩和网络赌球方式开设赌场，雇请被告人何某初帮其登记及统计投注金额，接受下家被告人卢某洲、麦汉文、麦某嫦、朱某初、薛江涛、阮某飞等人的投注。期间，共接受六合彩投注总额人民币1959102元，非法获利人民币60000元；接受网络赌球投注总额人民币969710元，非法获利人民币120000元。2、2016年10月至2017年10月，被告人麦汉文通过六合彩赌博方式接受梁某1及郑某1的投注，共计接受投注额人民币1482110元，并将投注额向上线被告人麦志杰投注，通过获取“返点费”获利人民币2万元。3、2017年3月至10月，被告人薛江涛通过六合彩和网络赌球方式开设赌场。其中六合彩赌博由被告人薛江涛、麦志杰及“大头明”（另案处理）共同坐庄，共接受下家朱某萍和黄某宜投注额人民币48310元；网络赌球由被告人薛江涛向下线薛某华收取投注，并向上线被告人麦志杰、李某（另案处理）投注，被告人薛江涛共接受薛某华投注额人民币1426322元，并将其中人民币588000元向麦志杰投注。薛江涛从中获利70000元。4、2017年4月至10月，被告人朱某初通过何某初获得赌博网站“皇冠网”网络赌博帐号，遂通过手机微信方式接受江某景、陈某等人投注网络赌博，并通过何某初将收到的投注向麦志杰进行投注，从中获取百分之二的返点利润。期间，被告人朱某初共收取投注额人民币252660元，被告人朱某初从中非法获利及自己参与赌博盈利合共约人民币30000元。5、2015年7月至2017年10月，被告人卢某洲作为麦志杰下家利用六合彩赌博和网络赌球开设赌场，共收取下家廖某坚、罗某锋、伍某华、“芬姐”、“泉哥”等人投注人民币196777元，并全部转投给上家麦志杰，从中获利人民币1万元。6、2017年6月至10月，被告人阮某飞向麦志杰申请三个网络赌球帐号，并提供给违法人员刘某锋、刘某明和谭某聪接受他人投注。其中，麦志杰占九成，阮某飞占1成，且阮某飞从投注额中抽取2%作为提成。期间，被告人阮某飞共收取投注额人民币129050元，从中获利人民币8000元。7、2017年1月至2017年10月8日，被告人麦某嫦通过手机微信方式收取他人投注六合彩赌博，并将投注额全部转投给上线被告人麦志杰。从中牟利。期间，被告人麦某嫦共收取刘某梅、麦某飞、麦某森、王某等人的投注款人民币231905元，获利人民币2600余元。上述事实，被告人麦志杰、麦汉文、薛江涛、卢某洲、阮某飞、麦某嫦在法庭审理过程中无异议，并有手机、记事本等物证；户籍信息、抓获经过、入所体检表、转账记录等书证；证人梁某1、郑某1等人证人证言；被告人麦志杰、何某初、麦汉文、朱某初、卢某洲、薛江涛、阮某飞、麦某嫦的供述与辩解；勘验、检查、辨认等笔录；讯问录像等视听资料，足以认定。本院认为，被告人麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛、卢某洲、朱某初、阮某飞、麦某嫦无视国家法律，开设赌场；其中麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛情节严重，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛、卢某洲、朱某初、阮某飞、麦某嫦犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人麦志杰归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对于其辩护人提出被告人麦志杰具有从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人何某初在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。对被告人何某初的辩护人提出被告人何某初只是被告人麦志杰雇请的人，不应对被告人麦志杰的全部投注金额承担责任，经查，被告人何某初作为被告人麦志杰雇请人员共同参与违法犯罪行为，其与被告人麦志杰是属于共同犯罪，应对共同犯罪造成的后果承担法律责任，故对其辩护人该辩解本院不予采纳。对于其辩护人提出被告人何某初没有收取被告人朱某初的赌资问题，根据被告人何某初及被告人朱某初在公安、检察机关及庭审中一直稳定的供述，被告人朱某初通过被告人何某初获得网络赌博账户，并与被告人何某初进行结算的，因此对该辩解本院不予采纳。被告人麦汉文归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对于其辩护人提出被告人麦汉文是初犯，归案后能如实供述，当庭认罪，有悔罪表现；主观恶性小，社会危害性较小，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对其辩护人提出被告人麦汉文家庭负担重，请求从轻处罚的辩护意见，因家庭负担问题不是法定量刑情节，因此对其辩解本院不予采纳。被告人薛江涛归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对于其辩护人提出被告人薛江涛的行为更符合赌博罪的犯罪构成的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的有关规定，在互联网建立赌博网站并接受投注的，属于“开设赌场”，被告人薛江涛的行为符合该规定，因此应当以“开设赌场罪”追究其刑事责任。对其辩护人提出被告人薛江涛自始至终如实供述自己的罪行，认罪态度好；是初犯、偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对其辩护人提出被告薛江涛是家庭经济支柱，负担较重，请求从轻处罚的辩护意见，因家庭负担问题不是法定量刑情节，因此对其辩解本院不予采纳。被告人卢某洲归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对于其辩护人提出被告人卢某洲主观恶性不大；归案后如实供述，当庭认罪，有悔罪表现；是初犯；请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人朱某初归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。对于其辩护人提出被告人朱某初认罪态度好，有悔罪表现，如实供述自己的罪行；且主观恶性不大，社会危害性不大；是初犯、偶犯，请求从轻的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人阮某飞归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人麦某嫦归案后能够如实交代自己的犯罪事实，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。本着惩罚与教育相结合的原则，置被告人何某初、卢某洲、朱某初、阮某飞、麦某嫦于社会上改造确实不致再危害社会，对其可以适用缓刑。根据被告人麦志杰、何某初、麦汉文、薛江涛、卢某洲、朱某初、阮某飞、麦某嫦的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人麦志杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即麦志杰的刑期自2017年10月9日起至2021年10月8日止。）二、被告人何某初犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）缓刑考验期限从判决确定之日起计算。三、被告人麦汉文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即麦汉文的刑期自2017年10月9日起至2021年4月8日止。）四、被告人薛江涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即薛江涛的刑期自2017年10月9日起至2021年4月8日止。）五、被告人卢某洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）缓刑考验期限从判决确定之日起计算。六、被告人朱某初犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）缓刑考验期限从判决确定之日起计算。七、被告人阮某飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（罚金在判决生效一个月内交纳）缓刑考验期限从判决确定之日起计算。八、被告人麦某嫦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（罚金在判决生效一个月内交纳）缓刑考验期限从判决确定之日起计算。九、随案移送的手机9台、记事本1本，是作案工具，依法没收销毁。十、追缴被告人麦志杰违法所得十八万元，被告人麦汉文违法所得二万元，被告人薛江涛违法所得七万元，被告人朱某初违法所得三万元，被告人卢某洲违法所得一万元，被告人阮某飞违法所得八千元，被告人麦某嫦违法所得二千六百元，依法没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  张国恩审 判 员  朱文卉人民陪审员  黄桂娟二〇一八年七月五日书 记 员  潘文静附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。