中华人民共和国广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2018)粤71行终721号上诉人（原审原告):澳大利亚庄臣有限公司（GAINSENSEPTY.LTD）。住所地：POBOX1583，SUNNYBANKHILLS,QLD4109，AUSTRALIA。法定代表人：艾豪（AHOAIMOOSMOJUHANI），董事长。委托代理人：张田达，男，1956年6月30日出生，A）。委托代理人：梁民生，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：广州市商务委员会。住所地：广东省广州市越秀区东风西路**。法定代表人：陈杰，主任。委托代理人：张婧，该委工作人员。委托代理人：杨大飞、杨映峰，广州金鹏律师事务所律师被上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住。住所地：广东省广州市越秀区府前路**/div>法定代表人：温国辉，市长。委托代理人：李洁，该府工作人员。原审第三人：广州金丰房地产有限公司。住。住所地：广东省广州市番禺区大石镇市广路/div>清算委员会主任：杨大飞。委托代理人：庞怡，广州金鹏律师事务所律师。委托代理人：周琳，广州金鹏律师事务所实习律师。原审第三人：广州金城房地产股份有限公司、住、住所地：广东省广州市天河区黄埔大道****自编1/div>法定代表人：方沃旋，董事长。委托代理人：王运勇、王敏怡，该公司工作人员。原审第三人：广州市番禺区大石经济发展总公司。住所地：。住所地：广东省广州市番禺区大石街岗东路**v>法定代表人：马渝晋，总经理。上诉人澳大利亚庄臣有限公司（以下简称庄臣公司）因诉被上诉人广州市商务委员会（以下简称市商务委）、广州市人民政府（以下简称市政府）以及原审第三人广州金丰房地产有限公司（以下简称金丰公司）、广州金城房地产股份有限公司（以下简称金城公司）、广州市番禺区大石经济发展总公司（以下简称大石公司）特别清算行政管理及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初1872号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：金丰公司于1993年2月成立，性质为中外合作经营企业，中方合作方为金城公司、大石公司，外方合作方为原告庄臣公司。因合作纠纷庄臣公司在1996年以金城公司作为第一被申请人、以大石公司作为第二被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提出仲裁。1999年7月15日，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会作出〔99〕深国仲结字第52号裁决书，裁决书中“仲裁庭的意见”为：“……（三）关于解除合作合同及返还申请人投资人民币1080万元……仲裁庭支持申请人关于解除合作合同的请求。合作合同终止后，合作公司应依法进行清算，鉴于第一被申请人单方控制合作公司的情况，以及申请人仅投入首期注册资本人民币1080万元，仲裁庭认为，应以申请人申请仲裁的日期1996年11月30日为时间界限，经清算后，此日期前合作公司的一切收益包括已建和在建的楼宇，在依法纳税后，如有剩余资产，申请人应按其实际出资比例分得该资产45%，而合作公司的一切亏损和债务均由第一被申请人承担。此日期后，合作公司的收益和亏损与申请人无关。”，并裁决：“……2、终止合作合同。合作公司应按照‘仲裁庭的意见’（三）中确定的清算原则依法进行清算。”2006年12月31日，华南国际经济贸易仲裁委员会秘书处根据金城公司申请对“（96）深国仲受字第134号案件裁决书中‘仲裁庭意见（三）’的内容”作出答复，认为：“（99）深国仲结字第52号裁决书中仲裁庭意见（三）所提及的1996年11月30日‘前合作公司的一切收益包括已建和在建的楼宇，在依法纳税后，如有剩余资产，申请人应按其实际出资比例分得该资产45%’并不包括合作公司未开发建设的80839平方米的土地。”2000年3月3日，原广州市对外经济贸易委员会批准对金丰公司进行特别清算，并委托广州金桥律师事务所组成清算委员会。2000年11月20日，金丰公司清算委员会作出第一阶段清算报告。确定清算分两个阶段：第一阶段为合作公司1996年11月30日之前的阶段；第二阶段为合作公司1996年12月1日之后的阶段。并作出本阶段清算财产处理意见：“根据广东金桥会计师事务所金桥审字〔2000〕287号审计报告，本阶段清算财产按下列顺序进行处理：……3、根据上述仲裁裁决书仲裁庭意见（三），合作公司是由广州金城房地产股份有限公司单方控制，且至今未向清算委员会提交其掌握、保管的合作公司的财产，根据上述仲裁裁决书仲裁庭意见（三），以1996年11月30日为时间界限，经清算后，此日期前合作公司的一切收益包括已建和在建的楼宇，在依法纳税后，如有剩余资产，申请人应按其实际出资比例分得该资产45%，而合作公司的一切亏损和债务均由广州金城房地产股份有限公司承担。通过审计，到1996年11月30日止，合作公司在建开发产品成本为37141502.12元，扣除500平方米商业铺位价值393813.98元，另外再扣除有争议的管理费1753524.97元，澳大利亚庄臣有限公司应分得45%计15747373.43元，在扣除税款1631170.45元后，实际应分得14116202.98元。”2000年12月21日，原广州市对外经济贸易委员会确认第一阶段清算报告。2006年7月14日，金丰公司清算委员会作出《金丰公司清算委员会关于对金丰公司未开发土地进行补充清算的清算报告》，认为金丰公司现有80839平方米未有建筑物的土地属于（1999）深国仲结字第52号《裁决书》中所确定的清算范围。庄臣公司依法应当分得该土地面积的45%，即36377.55平方米。2006年12月15日，广州市中级人民法院根据庄臣公司强制执行申请作出（2001）穗中法执字第165号恢字1号《民事裁定书》，认为根据（99）深国仲结字第52号仲裁裁决书以及《金丰公司第一阶段清算报告》确定的内容，庄臣公司应分得45%的利润14116202.98元。执行中，法院将执行款15481781.3元发放给庄臣公司，在扣除执行费后，余款1103669.64元退回给金丰公司清算委员会自行分配，并裁决“中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会作出的（99）深国仲结字第52号仲裁裁决书第3项、第5项及根据广州市对外经济贸易委员会组织对金丰公司进行清算形成的《金丰公司第一阶段清算报告》关于庄臣公司应得退出合作公司的分成款14116202.98元的内容终结执行。”另，2006年10月10日，金丰公司清算委员会通过《金丰公司清算委员会关于分配执行余款的决议》，决定分配（2001）穗中法执安字第165号恢字第1号案执行余款1122368.7元。2007年6月5日，金丰公司清算委员会作出《金丰公司第一阶段金城花园“紫云阁”补充清算报告》，认为：“紫云阁”是金丰公司1996年11月30日前的已建房产，“紫云阁”评估总值为41053000元，扣除管理费后的余额39410880元，庄臣公司应分得45%，扣除税款后为13301172元，剩余部分归金城公司所有。2011年9月25日，原广州市对外贸易经济合作局作出穗外经贸法函〔2011〕48号《关于不予确认补充清算报告的决定》，认为：补充清算报告以2007年的市场评估价确定“紫云阁”分配价值没有法律依据，且与中国国际经济贸易仲裁委员会（1999）深仲结字第52号裁决书确定的清算原则不一致，并决定不予确认补充清算报告。2008年9月16日，原广州市对外贸易经济合作局作出穗外经贸法〔2008〕4号《关于终止金丰公司特别清算的通知》，决定从即日起终止对金丰公司的特别清算，解散金丰公司清算委员会。庄臣公司不服该通知，提起行政诉讼。2011年12月14日，广州市中级人民法院作出（2011）穗中法行终字第618号《行政判决书》，判决撤销该通知。2012年1月18日，原广州市对外贸易经济合作局作出《关于重新启动金丰公司特别清算工作的通知》，决定重新启动金丰公司特别清算工作。2011年5月31日，原广州市对外贸易经济合作局向本案双方当事人作出穗外经贸法函〔2011〕26号《关于确认补充清算报告无效的决定》，认为金丰公清算委员会于2006年7月14日作出的《金丰公司清算委员会关于对金丰公司未开发地块进行补充清算的清算报告》不符合中国国际经济贸易仲裁委员会（1999）深仲结字第52号裁决书确定的清算原则，并确认该清算报告无效。庄臣公司、大石公司不服该决定，以原广州市对外贸易经济合作局为被告分别向法院提起行政诉讼。2013年2月5日，广州市越秀区人民法院作出（2012）穗越法行初字第125、126号《行政判决书》，判决认为：“中国国际经济贸易仲裁委员会作出的〔99〕深国仲结字第52号裁决书已经确定金丰公司的清算原则为‘以1996年11月30日为时间界限，此日期前合作公司的一切收益包括已建和在建的楼宇，在依法纳税后，如有剩余资产，申请人分得该资产的45%，此日期后，合作公司的收益和亏损与申请人无关。’因此金丰公司清算委员所作出的清算报告必须符合上述裁决书确定的清算原则。由于在中国国际经济贸易仲裁委员会所作出的上述裁决书中明确载明庄臣公司在1998年9月21日的庭审时已放弃了对合作公司1996年12月前未开发建设用地中其占有4.78万平方米的请求，并且在庄臣公司最终明确的仲裁请求中，也没有提出任何关于对合作公司未开发建设用地的请求内容，而且中国国际经济贸易仲裁委员会作的〔2006〕中国贸仲深秘字第085号答复也确认未对上述问题进行审理，申请人可分得的资产不包括合作公司未开发建设的土地；同时，原广州市番禺区国土资源和房屋管理局作出的番国房函〔2006〕195号《关于金城花园项目用地现状的复函》只能确认金城花园项目用地中有80839平方米土地未有建筑物，无法证明上述土地属于裁决书确定的清算范围，故被告据此认定清算委员会作出的《金丰公司清算委员会关于对金丰公司未开发地块进行补充清算的清算报告》中，将金丰公司现有80839平方米未有建筑物的土地归属于（1999）深国仲结字第52号《裁决书》所确定的清算范围，且确定庄臣公司应当分得该土地面积的45%即36377.55平方米的内容，不符合‘52号仲裁裁决’确定的清算原则并确认该清算报告无效有理。庄臣公司要求撤销被告作出的穗外经贸法函〔2011〕26号《关于确认补充清算报告无效的决定》的请求理由不能成立。”据此，判决驳回大石公司、庄臣公司的诉讼请求。2012年2月16日，广州仲裁委员会受理了金城公司的仲裁申请。2012年3月2日，广州仲裁委员会作出（2012）穗仲案字第200号《裁决书》，裁决将金丰公司位于广州市番禺区大石街105国道大石段595号未开发土地80839平方米退回金城公司名下。该地块现已过户至金城公司名下。2012年1月18日，原广州市对外贸易经济合作局作出《关于重新启动金丰公司特别清算工作的通知》，决定重新启动金丰公司特别清算工作；委托广州金鹏律师事务所组织特别清算工作，成立新的清算委员会，继续进行特别清算程序；确定新的清算委员会共七名成员，其中要求金城公司、大石公司、庄臣公司各委派一名代表，并在限期内提交相关名单及授权委托书。庄臣公司不服该通知，提起行政诉讼。一审法院判决驳回庄臣公司的诉讼请求，庄臣公司不服，提起上诉。2013年7月17日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法行终字第351号《行政判决书》，判决认为原广州市对外贸易经济合作局的行为是履行企业审批机关的职责，符合相关规定。因此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。2012年2月23日，原广州市对外贸易经济合作局组织广州金鹏律师事务所、金城公司、大石公司、庄臣公司召开关于成立新的金丰公司清算委员会、重新启动金丰公司特别清算工作相关会议。庄臣公司委托代理人田日祥、华光参加会议。2012年2月23日，广州金鹏律师事务所向庄臣公司作出《关于委派金丰公司清算委员会成员的通知》，称已收到庄臣公司回函表示暂不参加金丰公司清算委员会，并要求庄臣公司在2012年2月28日之前提交清算委员会成员名单及授权委托书，并于2012年2月24日通过EMS邮寄该通知，庄臣公司拒收退回。2012年5月18日，广州金鹏律师事务所向庄臣公司作出《关于委派金丰公司清算委员会成员的二次通知》，要求庄臣公司在2012年5月25日之前提交委派至金丰公司清算委员会的成员名单，并于2012年5月21日通过EMS邮寄该通知，庄臣公司拒收退回。2013年1月5日，广州金鹏律师事务所向庄臣公司作出《关于委派金丰公司清算委员会成员的通知》，要求庄臣公司在2013年1月14日之前提交委派至金丰公司清算委员会的成员名单，并于2013年1月6日通过EMS邮寄该通知，庄臣公司拒收退回。2013年1月6日，庄臣公司向原广州市对外贸易经济合作局作出《关于目前仍不宜重新成立“金丰公司”清算委的函》。2013年1月10日，广州金鹏律师事务所就金丰公司清算委员会组成人员向原广州市对外贸易经济合作局提出备案申请。2013年1月31日，原广州市对外贸易经济合作局作出穗外经贸法函〔2013〕3号《广州市外经贸局关于金丰公司清算委员会成员备案的复函》，同意备案申请，并确定庄臣公司重新加入清算委的条件和程序由成立后的清算委议定。2013年3月7日，庄臣公司发函要求委派张田达担任金丰公司清算委员会成员。2013年4月11日，金丰公司清算委员会开会决议，认为庄臣公司为外国公司，公司委派人员又为外国国籍，故要求庄臣公司提交经公证、认证的合法授权文件。2013年12月20日，金丰公司清算委员会作出《金丰公司清算方案及清算报告》，并报原广州市对外贸易经济合作局。清算报告确定清算资产范围为：金城花园项目用地剩余未开发土地使用权（80839平方米、14171.68平方米）、健康城、牡丹阁首层商铺、玉兰阁首层商铺、紫云阁部分房产（商场A-F、车库A-R、夹层1-9）。认定庄臣公司的权益为：庄臣公司可分配财产的范围仅限于1996年11月30日之前合作公司已建和在建的楼宇，不包括合作公司未开发的土地以及1996年11月30日之后建设的楼宇。合作公司截止1996年11月30日开工建设了五栋住宅楼，分别是紫云阁（金城花园G座）、玉兰阁（金城花园B栋）、牡丹阁（金城花园A栋）、芙蓉阁和水仙阁，建筑面积合计43637平方米，而金桥审字（2000）287号审计报告核算开发成本的开发建筑面积为47156.15平方米，已经涵盖了全部已开发的五栋住宅楼，包括紫云阁。而且，原清算委员会对紫云阁的补充清算报告已经法院裁判撤销。因此，第一阶段清算报告已经对1996年11月30日之前合作公司已建和在建的全部楼宇进行了分配。庄臣公司通过法律强制执行取得了第一阶段清算报告分配的全部款项。庄臣公司已对合作公司的剩余清算财产不存在可分配的权益。2014年4月30日，原广州市对外贸易经济合作局作出穗外经贸法函〔2014〕15号《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》，确认清算方案及清算报告，并于2014年6月4日送达给庄臣公司。2014年6月9日，庄臣公司向市政府提起行政复议。市政府于2014年6月12日作出《提出行政复议答复通知书》，原广州市对外贸易经济合作局于2014年6月23日提交《行政复议答复书》。2014年8月10日，市政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定延长审查期限30天。2014年9月5日，市政府作出《中止行政复议审查通知书》，决定中止审查。2015年5月5日，市政府作出《继续中止行政复议审查通知书》，决定继续中止审查。2017年5月2日，市政府作出《恢复行政复议审查通知书》，决定恢复审查。2017年5月3日，市政府作出穗府行复〔2014〕777号《行政复议决定书》，决定维持穗外经贸法函〔2014〕15号《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》。另，2015年5月20日，广州市人民政府下发穗府办（2015）25号《广州市商务委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，决定设立广州市商务委员会，将原广州市对外贸易经济合作局的职责整合划入市商务委。原审法院认为：《外商投资企业清算办法》第三条规定：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。”第四十二条规定：“清算委员会制定的清算方案和制作的清算报告须经企业审批机关确认。”商法字〔2008〕31号《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》第五条规定，办法废止前，特别清算已经开始的，特别清算程序可继续进行，清算委员会依法作出的清算报告具有法律效力。穗府办（2015）25号《广州市商务委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，将原市对外贸易经济合作局的职责整合划入市商务委。因此，市商务委承继原市对外贸易经济合作局的职责，具有批准特别清算的职权。《外商投资企业清算办法》第二十九条规定：“对清算财产评估作价，应当按照以下规定办理：……（四）法院判决或者仲裁裁决终止企业合同，并规定清算财产评估作价办法的，依照判决或者裁决的规定办理。”第三十一条规定：“清算委员会完成清算方案所确定的工作后，应当制作清算报告。清算报告应当包括以下内容：（一）清算的原因、期限、过程；（二）债权、债务的处理结果；（三）清算财产的处理结果。”第三十六条规定：“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”第四十二条规定：“清算委员会制定的清算方案和制作的清算报告须经企业审批机关确认。”因此，依法组成的清算委员会应当根据法律规定，正当履行清算职权。关于庄臣公司清算权益认定的问题，本院认为，生效的仲裁裁决书已经确定了清算原则，即以1996年11月30日为时间界限，此日期前合作公司的一切收益的45%归庄臣公司所有。金丰公司清算委员会根据第一阶段清算报告审计情况，生效行政判决书、民事裁判文书等材料未将此次清算范围中的紫云阁、玉兰阁、牡丹阁以及未开发土地使用权分配给庄臣公司，并无不当。至于庄臣公司主张的执行款的问题，法院认为，该执行款已经双方协议分配，故金丰公司清算委员会不存在遗漏分配情形。关于金丰公司清算委员会成立是否合法的问题，法院认为，《外商投资企业清算办法》第三十六条并未强求清算委员会必须有投资者人员或者缺少任何一方投资者都不能成立。中外投资者、有关机关的代表、有关专业人员是指可以选取的对象范围，而非均等、必备要素。因此，任何一方不参与清算都不应当成为阻碍特别清算的理由。本案中，金丰公司清算委员会在成员组成过程中多次发函要求庄臣公司派员参加，并限期要求庄臣公司提交受托人员合法授权委托材料，是其履行清算职权的行为。因此，市商务委审批确认金丰公司清算方案及清算报告的行政行为，并无不当，庄臣公司要求撤销的理据不充分，法院不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款规定：“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：……（七）案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的……。”本案中，庄臣公司不服市商务委作出的确认函，向市政府申请行政复议，市政府有权受理庄臣公司的行政复议申请。市政府在行政复议过程中因本案涉及到另案民事诉讼中止审查，并在恢复审查后认定穗外经贸法函〔2014〕15号《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，并作出予以维持的行政复议决定，符合上述法律规定。综上，庄臣公司要求撤销穗外经贸法函〔2014〕15号《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》及穗府行复〔2014〕777号《行政复议决定书》，于法无据，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回澳大利亚庄臣有限公司的诉讼请求。上诉人庄臣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、金丰公司新清算委成立不合法。（一）根据《外商投资企业清算办法》第三十六条的规定，广州金鹏律师事务所只是从事法律服务的个人合伙组织，明显不属于企业审批机关的内设机构或组织，依法无权组织成立新清算委员会。（二）金丰公司新的清算委员会中没有上诉人的代表参与，明显违反《外商投资企业清算办法》第三十六条的规定，投资者只有实际参与到清算程序中才能切实维护自身合法权益，仅一方投资者参加的清算委员会很难保证清算工作的公平、公正。二、金丰公司清算委员会清算程序违法。在金丰公司新清算委员会作出《关于确认金丰公司清算方案及清算报告》之前，原审第三人金城公司和上诉人之间就已经发生多起涉及金丰公司财产等与清算工作息息相关的诉讼。商务部在《关于金丰公司特别清算有关问题的请示的答复》，明确指出金丰公司应当中止特别清算程序，当事人之间纠纷应通过诉讼或仲裁程序解决。但金丰公司新清算委无视该答复，强行进行清算，违法作出清算方案和清算报告。金丰公司新清算委员会在作出《关于确认金丰公司清算方案及清算报告》之前，在没有上诉人参加的情况下私下制定了诸多议事规则以及决议等文件。上诉人多次发函要求提供，但金丰公司新清算委员会多次无理拒收上诉人寄发的函件，对上诉人的合理合法要求根本不予理睬，完全剥夺了上诉人的知情权。三、金丰公司新清算委员会作出的认定上诉人对于金丰公司未开发土地已不存在任何可分配利益等内容的《关于确认金丰公司清算方案及清算报告》明显缺乏依据。〔2006〕中国贸仲深秘字第85号答复仅是仲裁庭对〔99〕深国仲结字第52号《裁决书》作出的解释，不属于仲裁裁决范畴，金丰公司新清算委员会以此作为清算的依据显然是错误的。相关的仲裁机构、司法机关均认定第52号裁决对金丰公司未开发土地应如何清算未进行审理，更未作出实体裁决，金丰公司新清算委员会无权对金丰公司未开发土地进行清算。广州仲裁委员会作出的（2012）穗仲案字第200号《裁定书》没有任何事实依据和法律依据，金丰公司新清算委将其作为认定庄臣公司对于金丰公司未开发土地已不存在任何可分配利益的依据显然是错误的。另金丰公司新清算委有权对金丰公司未开发土地进行分配，涉案清算报告也遗漏了应当分配给大石公司的份额，造成国有资产重大流失，损害了国家利益。根据第52号裁决，只要是1996年11月30日前金丰公司已建和在建楼宇，上诉人均有权分得该资产的45％，金丰公司一切亏损和债务均由金城公司承担。牡丹阁、玉兰阁的首层及紫云阁均是金丰公司1996年11月30日前的已建房产，上诉人对该部分房产享有45％的权益，金丰公司新清算委未分配给上诉人，明显不当。四、金丰公司新清算作出的《清算报告》存在重大遗漏金丰公司清算资产的问题。2006年11月17日广州市中级人民法院向上诉人划拨执行款后终结了该案执行程序，并将余款1103669.64元人民币退回给金丰公司清算委自行分配。但是，金丰公司清算委从始至终未将该笔余款入账，其所作出的清算报告等文件均没有提及该笔财产，没有市商务委的审批确认，也没有支付上述款项的凭证，显然是《清算报告》的重大遗漏事项。五、市政府在中止情形消失五个月之后才恢复案件的审理工作，复议程序明显违法。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，即撤销被上诉人市政府作出的穗府行复〔2014〕777号《行政复议决定书》和被上诉人市商务委作出的穗外经贸法函15号《广州市对外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》。被上诉人市商务委答辩称：首先，原审第三人金丰公司现清算委员会的成立合法。被上诉人市商务委委托金鹏律所组织成立原审第三人金丰公司新的清算委符合法律规定，被上诉人市商务委及金鹏律所已多次通知上诉人参加清算委，上诉人未能加入新的金丰清算委是自身怠于行使权力造成的。其次，原审第三人金丰公司现清算委员会的清算程序合法。上诉人中止清算的要求缺乏事实和法律依据，已被法院判决驳回。现清算委员会成立后依法开展清算工作，清算方案和清算报告内容规范、通过程序合法。现清算委员会在清算的过程中从未剥夺上诉人的知情权。最后，清算报告对原审第三人金丰公司清算资产的处理完全符合法律、事实和生效文书的认定。〔99〕深国仲结字第52号《裁决书》确定的清算原则明确上诉人可分配的财产不包括未开发土地，仲裁庭的答复及行政诉讼生效判决亦再次明确上诉人可分配的财产不包括未开发土地。另仲裁裁决已将原审第三人金丰公司未开发土地80839平方米退回给原审第三人金城公司。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人市政府答辩称：一、被上诉人市政府作出复议受理程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，上诉人不服被上诉人市商务委作出的穗外经贸法函〔2014〕15号《广州市对外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》，于2014年6月11日向被上诉人市政府申请行政复议，被上诉人市政府予以受理，符合上述法律规定。二、被上诉人市政府作出复议审查程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（七）、（八）项的规定，因案情复杂，案件需中止审理，2014年9月5日，被上诉人市政府作出《中止行政复议审查通知书》，并依法送给各方当事人。因本案审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结，本案需继续中止审理，被上诉人市政府于2015年5月5日作出《继续中止行政复议审查通知书》，并依法送达各方当事人。后被上诉人市政府于2017年5月2日作出《恢复行政复议审查通知书》，恢复本案审查。2017年5月3日被上诉人市政府在法定期限内，作出穗府行复〔2014〕777号《行政复议决定书》，维持了原行政行为，并将决定书送达给各方当事人。三、被上诉人市政府作出复议决定内容合法。根据《外商投资企业清算办法》第四十二条规定，被上诉人市商务委收到金丰公司清算委员会提交的清算方案和清算报告后，已对其中金丰公司清算委员会的成立、工作程序、清算方案和清算报告的形成方式、形式和内容、清算委员会通过的决议的主要内容、计算清算费用的方式、清算资产分配方案、委托中介机构的程序和资质、中介机构的报告形式、相关告知公告程序进行了全面审查。经审核，被上诉人市商务委认为金丰公司特别清算工作程序合法，清算方案和清算报告的内容和形式符合法律规定，不存在明显不当和违法情况，被上诉人市商务委作出《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》，对金丰公司清算方案和清算报告予以确认。在审核过程中，被上诉人市商务委已尽到合理注意、谨慎审查的义务，作出确认的行政行为认定事实情书、证据充分、适用法律正确、程序合法，并无不当。被上诉人市政府经审查后作出维持原行政行为的被诉行政复议决定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人金丰公司陈述称：首先，金丰公司现清算委员会的成立符合法律规定，被上诉人市商务委及金鹏律师事务所已多次通知上诉人参加清算委，上诉人未能加入新的金丰清算委是其自身怠于行使权利造成的。其次，金丰公司现清算委员会的清算程序合法。上诉人要求中止清算的要求缺乏事实和法律依据，该要求已被法院判决驳回。根据相关法律规定，现清算委员会成立后依法开展清算工作，清算方案和清算报告内容规范、通过程序合法，在清算过程中从未剥夺上诉人的知情权。最后，清算报告对金丰公司清算资产的处理完全符合法律、事实和生效法律文书的认定。清算报告对合作各方的权益进行了充分的分析，并得出上诉人已经通过《第一阶段清算报告》，按照中国国际经济贸易仲裁委作出的〔99〕深国仲结字第52号《裁决书》确定的清算原则并不包括未开发土地，从金丰公司分配得到资产1548.18万元，上诉人对合作公司清算财产不存在可分配的权益的结论有明确的法律、事实和生效判决作为依据。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人金城公司、大石公司在二审期间均未陈述意见。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：根据《外商投资企业清算办法》第三条、第四十二条以及穗府办（2015）25号《广州市商务委员会主要职责内设机构和人员编制规定》之规定，被上诉人市商务委承继原广州市对外贸易经济合作局的职责，具有对金丰公司特别清算报告进行审查确认的行政职权。本案中，被上诉人市商务委在收到金丰公司清算委员会提交的清算方案和清算报告后，根据《外商投资企业清算办法》第二十九条、第三十一条、第三十六条、第四十二条之规定，对其中原审第三人金丰公司清算委员会的成立、工作程序、清算方案和清算报告的形成方式、形式和内容、清算委员会通过的决议的主要内容、计算清算费用的方式、清算资产分配方案、委托中介机构的程序和资质、中介机构的报告形式、相关告知公告程序进行了全面审查。被上诉人市商务委经审核认为原审第三人金丰公司特别清算工作程序合法，清算方案和清算报告的内容和形式符合法律规定，不存在明显不当和违法情况。据此，被上诉人市商务委作出《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。被上诉人市政府经审查后，作出维持原行政行为的被诉行政复议决定亦无不当。关于上诉人庄臣公司清算权益认定的问题。原审第三人金丰公司清算委员会根据生效的〔99〕深国仲结字第52号裁决书及仲裁庭秘书处所作答复、（2012）穗越法行初字第125、126号《行政判决书》，（2012）穗仲案字第200号《裁决书》，结合第一阶段清算报告审计情况，未将此次清算范围中的紫云阁、玉兰阁、牡丹阁以及未开发土地使用权分配给上诉人庄臣公司，并无不当。至于上诉人庄臣公司所提遗漏剩余执行款问题，经查，该剩余执行款系上诉人庄臣公司受偿全部分配款后的余款，法院退回给原审第三人金丰公司清算委员会自行分配，与上诉人庄臣公司无关，故原审第三人金丰公司清算委员会不存在遗漏分配情形。关于原审第三人金丰公司清算委员会成立是否合法的问题。根据《外商投资企业清算办法》第三十六条之规定，清算委员会并非必须要求有各方投资者人员参与，即缺少任何一方投资者都不能成立。本案中，原审第三人金丰公司清算委员会在成员组成过程中多次发函要求上诉人庄臣公司派员参加，并限期要求上诉人庄臣公司提交受托人员合法授权委托材料，上诉人庄臣公司未按照通知依法参与清算，不影响特别清算的继续进行和效力。综上，上诉人庄臣公司起诉请求撤销涉案被诉《广州市外经贸局关于确认金丰公司清算方案及清算报告的函》和《行政复议决定书》，缺乏事实和法律依据。原审法院判决驳回上诉人庄臣公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人澳大利亚庄臣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一八年七月十三日法官助理马淼书记员马可茗