上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）沪民终6号上诉人(原审被告)：张伟，男，1969年12月8日出生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：朱艳，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京翰宇泰恒企业管理有限公司(原北京中亚泰恒投资有限公司)，住所地北京市。法定代表人：高锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范磊，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：方雪，北京大成(南京)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：连云港泰恒房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市。法定代表人：陈建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨炎。委托诉讼代理人：陈茜，上海诺可律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京华大恒泰科技有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：张文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：周中建，江苏曹骏律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：谢云，男，1965年4月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：张旗，北京市齐致律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海恒慧股权投资有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南路******。法定代表人：赵宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤红兵，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅心，上海恒隆律师事务所律师。原审被告：高永志，男，1972年7月20日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：张文涛，北京华大恒泰科技有限责任公司法定代表人。上诉人张伟、北京翰宇泰恒企业管理有限公司(以下简称北京翰宇公司)、连云港泰恒房地产开发有限公司(以下简称连云港公司)、北京华大恒泰科技有限责任公司(以下简称北京华大公司)、谢云因与被上诉人上海恒慧股权投资有限公司(以下简称恒慧公司)、原审被告高永志借款合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司上诉请求：判决撤销上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)初字第40号民事判决，驳回恒慧公司一审全部诉请。事实和理由：一、一审法院对于张伟等上诉人举证的诸多重要事实故意遗漏、忽略，导致本案事实未能查清。具体包括：对于借款资金的来源及其流转过程没有查明，对于借款当时就已经支付人民币1,000万元(以下币种同)的事实没有查清，对于赵宏、恒慧公司与诸多过账公司之间的关联关系没有查清，对于张伟等上诉人申请法院调取的公安机关材料中包括赵宏询问笔录及相互印证的流水等证据没有查清，对于恒慧公司从事经常性放贷活动的事实没有查清，对于本案借款合同的谈判、签约及履行过程没有查清，对于借款合同签订前后恒慧公司受谢云实际控制的事实没有查清。二、一审法院在相关事实认定及法律适用上均存在重大错误。具体包括：1.一审法院认为涉案借款合同有效是错误的，因此导致对逾期利息及违约金处理错误，应当认定涉案借款合同无效。2.一审法院认定恒慧公司是实际出借人是错误的，根据资金来源、赵宏询问笔录等诸多查明事实，应当认定谢云是实际出借人。3.本案中谢云与恒慧公司之间存在隐名委托代理关系，借款合同应当直接约束谢云与张伟。4.张伟收到的借款金额1.6亿元应当扣除1,000万元以咨询费名义支付的预付利息，实际借款本金数额应当是1.5亿元，减去已经还款的1.1亿元，实际欠款金额为4,000万元。5.关于律师费、邮寄通讯费等费用，恒慧公司未提交合同、发票等支付凭证，不应予以支持。三、一审法院将谢云作为本案被告，属于重大程序错误，谢云作为有独立请求权第三人参加诉讼，诉讼地位类似原告而不是被告。四、本案实际上是赵宏利用恒慧公司进行虚假诉讼，试图诈骗张伟等上诉人财产，赵宏目前已被逮捕，因此本案二审应当在查明事实的基础上撤销一审判决，驳回恒慧公司全部诉讼请求。谢云辩称，同意张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司的意见，谢云是实际出借人。但谢云认为实际欠款本金为5,000万元。恒慧公司辩称，谢云与恒慧公司之间不存在委托代理关系，恒慧公司是涉案借款合同的实际出借人，涉案资金均从恒慧公司账户支出，根据合同相对性原则，张伟应当向恒慧公司偿还借款。谢云与恒慧公司没有任何关系，也无任何证据证明谢云与所谓过账公司之间存在任何关系，且公司具有独立人格，公司财产与股东或实际控制人的财产是分离的。虽然赵宏目前被公安机关立案侦查，但赵宏并非本案主体，本案应当适用民事诉讼程序继续审理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。高永志述称，同意张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司的上诉请求和事实理由。谢云上诉请求：1.判决撤销上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)初字第40号民事判决；2.判决支持谢云在一审中以有独立请求权第三人身份提出的全部诉讼请求或将本案移送公安机关处理。事实和理由：一、一审判决以赵宏等人的询问笔录未经生效法律文书认定为由不作为认定本案事实的依据，事实认定错误，法律适用错误。赵宏的询问笔录由公安机关制作，且其内容可以与银行对账单、证人证言等证据相互印证，无需生效法律文书认定即应作为认定案件事实的依据。二、一审判决对出借人及借款人的认定错误。涉案借款合意形成于谢云与张伟、高永志之间，以恒慧公司名义签订借款合同完全是基于谢云的安排，且借款资金的来源与流转均由谢云安排并控制，一审的证据已经足以认定借款资金归谢云所有。三、一审判决关于还款金额、期内利息、逾期利息及违约金的认定均错误。根据谢云的要求和指示，高永志还款1.1亿元，剩余借款本金应为5,000万元。之所以借款合同未约定利息，是因为期内利息1,000万元已经抵扣。谢云从未向张伟主张年利率24%的逾期利息及违约金。四、一审判决支持恒慧公司诉讼请求，驳回谢云诉讼请求，事实认定错误，法律适用错误。恒慧公司无任何证据证明借款资金系其自有资金，亦与赵宏在公安机关询问笔录中的陈述不符，且恒慧公司所谓与过账公司之间账务往来已经结清的证据亦与事实不符。张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司共同辩称，同意谢云为实际出借人，但尚余欠款本金为4,000万元。恒慧公司辩称，对谢云的辩称意见同对张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司的辩称意见。高永志述称，同意张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司的上诉请求和事实理由。恒慧公司向一审法院起诉请求：1.张伟向恒慧公司偿还借款1.6亿元；2.张伟向恒慧公司给付自借款发放之日起计算至全部借款到期日2013年6月30日止的利息18,780,000元(以借款本金1.6亿元为基数，利率根据合同约定按照届时中国人民银行公布的同档同期贷款基准利率的四倍)；3.张伟向恒慧公司给付自借款到期之次日(即2013年7月1日)起(含该日)计算至实际清偿之日止的逾期利息和违约金等资金占用期间的综合利息，暂计算截至2015年6月25日的金额为77,333,333.33元；4.张伟向恒慧公司偿付在本案一审、二审(如有)和执行阶段为实现债权的一切费用(包括但不限于已经支付、确定必须支付的和未来将发生的)，包括但不限于律师费暂定127万元、催收费、财产保全费、公告费、差旅费、市内交通费和停车费暂定1,000元(按照每次往返100元计算)、抵/质押费用、邮寄通讯费暂定696元、公证费、保险费、执行费和审计费等；5.恒慧公司有权对北京翰宇公司和连云港公司进行司法审计(审计费由张伟承担)，且要求将张伟持有的北京翰宇公司80%股权按照经审计之报表净资产抵偿张伟应付未付款项；6.北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司对上述第1至5项张伟向恒慧公司的给付义务共同承担连带保证责任；7.谢云对第1项诉请中的本金为1.1亿元的借款部分与张伟共同向恒慧公司承担给付义务；8.谢云对第2项诉请中的本金为1.1亿元的借款部分自2014年6月6日起至实际清偿之日止的利息和违约金与张伟向恒慧公司共同承担给付义务；9.张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司、谢云共同承担本案一审、二审(如有)和执行阶段所发生的全部案件受理费和诉讼所发生的费用，包括但不限于恒慧公司预缴的案件受理费1,344,648.33元、法院公告费260元、财产保全费和执行费；10.高永志对上述第1-3项中的十六分之一及对第4、5项与张伟向恒慧公司共同承担给付义务。一审法院认定事实：2012年12月25日，恒慧公司作为出借人，张伟作为借款人，北京翰宇公司、连云港公司作为担保人签订《借款合同》一份，合同约定借款金额为1.6亿元，借款期限为自出借人实际放款之日起至2013年6月30日止。合同第一款约定，借款分三次发放，分别为合同签订后3日内9,000万元、合同签订后20日内3,000万元、合同签订后30日内4,000万元。并约定款项支付至张伟指定的连云港公司的中国银行股份有限公司连云港分行的账户。合同第二款约定，若借款人于2013年6月30日前归还本金的，则不计收利息。若借款人逾期归还本金的，按同期银行贷款利率的四倍支付利息。借款人如不能依照合同规定履行还本付息及其他有关义务，致使出借人决定通过其他途径采取补救或追索措施而实现债权的，由此产生的一切费用概由借款人承担(包括但不限于交通费、诉讼费、律师费用等)。合同第三条约定，张伟以其持有的北京翰宇公司80%股权、北京翰宇公司以其持有的连云港公司84.375%的股权为借款人履行本合同项下还本付息的义务提供担保，担保方式为：股权质押，担保范围为：包括但不限于借款本金、利息、违约金、出借人为实现债权所发生的费用(包括律师费)。同时，北京翰宇公司、连云港公司均同意为借款人履行本合同项下还本付息之义务提供连带责任担保，担保方式为保证，保证责任期限为：2年，担保范围为：包括但不限于借款本金、利息、违约金、出借人为实现债权所发生的费用(包括律师费)。合同第八条对债权转为股权作出相关约定：各方同意，出借人于借款到期前，有权宣布将其对借款人的债权全部或部分按本条约定的价格转化为相关公司(即北京翰宇公司、连云港公司)的股权，转化方式包括受让股权或者向相关公司增资。如出借人宣布将债权转化为股权，各方应配合签署相关法律文件，并办理相关工商变更登记手续。转股之作价方式为：北京翰宇公司或连云港公司经审计之报表净资产，即出借人应转股权比例=拟转债权金额/拟转股公司净审计之报表净资产。合同第九条约定，如借款人未按时足额偿还借款本金、利息，出借人有权按每日万分之八的标准向借款人收取违约金，并且由借款人承担出借人为实现债权而支付的催收费、诉讼费(仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。后，恒慧公司、张伟、北京翰宇公司及连云港公司签订补充协议一份，对2012年12月25日的借款合同中的第二笔3,000万元中1,000万元借款发放账户变更为北京翰宇公司的浦发银行南通工农支行的账户。2012年12月25日，北京华大公司出具不可撤销担保函，明确其自愿为张伟履行借款合同项下的还本付息之义务提供不可撤销的连带责任担保，担保方式为保证，保证责任期限为叁年，保证范围为借款本金、利息、违约金、损失赔偿金、律师费、诉讼费等。同时，恒慧公司与北京翰宇公司签订股权质押合同，并办理过相关股权出质登记。恒慧公司分别于2012年12月26日、2013年1月5日、1月11日向连云港公司网银转账9,000万元、2,000万元及4,000万元，于2013年1月5日向北京翰宇公司网银转账1,000万元，上述合计1.6亿元，在银行业务回单中载明的摘要为出借款可转股。因张伟、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司未按期履行，恒慧公司于2013年8月至2015年6月期间多次发函催讨未着，遂涉讼。一审法院认为，恒慧公司与张伟、北京翰宇公司、连云港公司于2012年12月25日签订的借款合同，是各方当事人的真实意思表示，各方当事人应依约履行，恒慧公司已依约履行出借义务，张伟应依约履行还款义务及承担相应的违约责任，北京翰宇公司、连云港公司亦应依约承担相应的连带保证责任。北京华大公司应依照其出具的不可撤销担保函的约定向恒慧公司承担连带保证责任。恒慧公司对谢云及高永志主张的还款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。谢云提交的证据尚不足以证明其为借款的实际所有人，其可依其与相关公司或个人之间的约定另行主张权利。一审法院遂判决：一、张伟于本判决生效之日起十日内向恒慧公司返还借款本金1.6亿元；二、张伟于本判决生效之日起十日内向恒慧公司偿付借款利息(按中国人民银行同期同档贷款利率计算，以9,000万元为借款本金，自2012年12月26日起计算至2013年6月30日止；以3,000万元为借款本金，自2013年1月5日起计算至2013年6月30日止；以4,000万元为借款本金，自2013年1月11日起计算至2013年6月30日止)；三、张伟于本判决生效之日起十日内向恒慧公司偿付逾期利息和违约金(以1.6亿元为借款本金，按年利率24%计算，自2013年7月1日起计算至实际清偿日止)；四、张伟应于本判决生效之日起十日内向恒慧公司支付律师费127万元；五、张伟、谢云应于本判决生效之日起十日内向恒慧公司支付交通费1,000元、邮寄通讯费696元；六、北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司对张伟的上述第一至第五项付款义务承担连带保证责任。北京翰宇公司、连云港公司、北京华大公司履行其保证责任后，有权向张伟行使追偿权；七、驳回恒慧公司的其余诉讼请求；八、驳回谢云的全部诉讼请求。本案审理中，上海市公安局静安分局于2018年5月8日告知我院，恒慧公司法定代表人赵宏于2018年3月25日被该局刑事拘留，并于2018年4月25日经上海市静安区人民检察院批准逮捕；对于本案涉及的恒慧公司与张伟等借款合同纠纷，该局于2018年4月28日立案侦查张伟被诈骗一案。后上海市公安局静安分局于2018年7月13日向本院发送沪公静函﹝2018﹞23号《函》，称恒慧公司法定代表人赵宏涉嫌利用恒慧公司提起本案诉讼诈骗张伟等上诉人财产，该刑事案件与本案系同一法律事实，函告我院将本案全案移送该局处理。本院认为，根据上海市公安局静安分局的函告内容，恒慧公司法定代表人赵宏目前涉嫌利用恒慧公司提起本案诉讼诈骗张伟等上诉人财产，该刑事案件已正式立案。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定，应将本案移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：一、撤销上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)初字第40号民事判决；二、本案移送上海市公安局静安分局。一审案件受理费人民币1,328,725元(以下币种同)及公告费260元，共计1,328,985元，退还被上诉人上海恒慧股权投资有限公司；一审第三人诉讼案件受理费145,900元，退还上诉人谢云。上诉人张伟、北京翰宇泰恒企业管理有限公司、连云港泰恒房地产开发有限公司、北京华大恒泰科技有限责任公司预交的二审案件受理费848,158.48元予以退还，上诉人谢云预交的二审案件受理费291,800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  黄贤华审判员  贺 幸审判员  陆 烨二〇一八年七月二十三日书记员  韩文婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。……二、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。