陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2018)陕民申1219号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：重庆市垫江县房屋建筑工程公司。法定代表人：左旭，公司董事长。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：左田红，公司员工。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：尚红军，男，1960年6月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：王建才，陕西秦泉律师事务所律师。再审申请人重庆市垫江县房屋建筑工程公司（以下简称垫江公司）因与被申请人尚红军建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2017)陕05民终295号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。垫江公司申请再审称，1、二审判决对工程造价认定事实错误。按照双方订立的《祥元综合楼工程施工建设合同》约定，被申请人应付工程款总额为3914878.62，二审认定有未完成工程424673.1元应予扣减，没有事实依据。鉴定意见认为3-7楼为“未完成工程”，事实上3-7楼为大框架结构，没有做隔断墙等，是根据被申请人的要求按照变更后图纸进行了全面施工，且其投影面积并未减少，合同明确约定按照投影面积并非按照实收面积计算工程款，故不应扣减。2、二审判决认定的1#楼3万元工程款在判处时多次从2#楼已付工程款中重复抵扣，是事实及计算错误。左红田及其妻的领款总额应为2291725元，原一、二审认定为2293335元，亦存在错误。3、二审判决将张传清领取的工程款从本案申请人施工的工程款中抵扣211540.87元，系认定事实错误，该款项应当是张传清领取其承建1#楼的工程款（放假人工费），与被申请人涉案工程款无关。首先被申请人在二审中提交的《停工申请》可以证明2011年12月9日1#楼申请停工，张传清的管理人员贺小峰与被申请人方（建设方）负责人高星签字确认以实际工作量结算发放工人工资；其次，结合一审被申请人提供的《工程检查小结会》、证据卷被申请人尚红军的陈述“1#楼暂付部分工资，明年完工后验收。”充分证明该款项系1#楼停工后发放的放假工人工资，与涉案2#楼工程没有关联性。再次，胡杰为张传清承建的1#楼工程的管理员，借款5000元发生在张传清1#楼施工期间、胡杰领取的是2011年10月至2012年元月20日期间的工资24000元，胡杰2012年1月1日领取4200元用于付清张传清2011年的房租费，其间，申请人还尚未承包2#楼工程，上述款项与申请人没有任何关联性，不应扣减。4、二审判决关于违约责任的事实认定错误。被申请人将涉案工程（房屋）出租给案外人陈华开网吧，从营业执照登记可以看出，陈华已于2012年1月在工商局用涉案工程的房屋登记注册了“白水县网络有限公司”并开办网吧对外正式营业。建设单位将未经验收的房屋擅自投入使用即视为验收合格，故涉案工程至2012年1月视为验收，不存在拖延工程以及逾期完工。判决书认定申请人停工及迟延竣工验收、逾期完工、违约，没有事实和法律依据。被申请人作为建设方的案涉建筑工程至今没有申请办理并取得行政机关的施工许可、规划许可、以及用地手续，系违法建设。申请人并不存在违约行为也没有承担违约责任的法律根据。5、二审判决对工地看管费的事实认定错误。涉案工程在2012年1月被申请人出租时即视为验收投入使用，其看管义务以及使用责任理应由被申请人承担。6、被申请人在诉讼中伪造和篡改了诸多证据以致法院错判，故请求对相关证据的笔迹形成时间进行司法鉴定。7、原审委托的鉴定机构、鉴定人员资格不合法，其鉴定报告不应采信。原审程序违法。请求：撤销一、二审判决，再审或指令再审，改判被申请人尚红军支付申请人工程款880143.6元。尚红军提交意见称，1、二审关于工程造价的认定正确。（1）、工程总造价3914878.62元扣除未完成工程424673.1元，是鉴定报告（复检）所作出的结论，双方在二审庭审时对鉴定结论进行了确认。（2）关于“按投影面积计算工程量”的问题，双方合同约定：“依图纸设计结合实际施工，按室外投影面积核算。”首先是依图纸设计结合实际施工，在此基础上按室外投影面积计算工程款，而不是按投影面积非实际面积计算工程款。2、二审对垫江公司领取1#楼3万元工程款实际从已领款总额中扣除，计算正确。左田红所领的2293335元工程款，在一审时已经双方核对确认，并经法院审查认定。3、二审对张传清领取的211540.87元纳入再审申请人领款中的认定正确的。、张传清所承包的工程是2#楼的建设工程。在一审时，双方就已确认，一审时也对张传清所领的工程款的条据进行了审查认定。《停工申请》及《工程检查小结会》记录中的1#楼系笔误，应为2#楼。事实上1#楼的工程系冉晓彬承包，有合同为证，与张传请无关。张传清于2011年9月承包了尚红军的2#楼工程，后因资金短缺退出，三方商议工程由左田红、胡杰继续干，张传清所做的2#楼地下负一层工程和所领的工程款一并计算到左田红名下结算。为此，在工程结算中，张传清所做的2#楼地下负一层881平方米就计入到左田红的工程之内，张传清所领的地下负一层工程款也就计入左田红的领工程款之内。4、二审认定的违约责任正确。（1）申请人于2014年5月份停止施工，至今还有部分工程没有完成。（2）被申请人将2#楼的第三层出租，是为了减少损失，仅出租了第三层。（3）双方签订的合同是自愿达成，不违反相关法律的强制性规定。尚红军的2#楼工程是经过政府审批同意设的自建自用项目，有关管理性的行政许可与双方工程款纠纷一案没有直接关系，并且在工程施工中没有任何阻碍。5、二审判决对工地看管费的事实认定正确。双方合同约定“土地看管费双方各承担二分之一”，而且2#楼工程至2014年5月以前都在施工中，工地一直有人看护。6、再审申请人提出对有关证据笔迹司法鉴定，被申请人无异议。7、二审对应当扣减垫江公司的365385.25元未做扣减，偏袒了申请人的利益。如果本案提起再审，应予纠正。请求：驳回申请人的再审申请。本院审查认为，二审认定张传清领取二号楼负一层工程款211510.87元应属本案合同内工程已付款范围并予以扣除，该认定是否正确，是双方争议的焦点之一。经查，1、原审认定张传清领取的211510.87元构成如下：一是尚红军与垫江公司签订本案合同之前，2011年12月12日工程检查小结会议的当天，张传清借款17万元，12月14日胡杰借款5000元；二是尚红军与垫江公司签定合同后，胡杰以领取张传清应付工资、房租为由，从尚红军处领款24000元、借款4200元；其余为尚红军垫付张传清施工期间的水电费。以上领款条据未载明是一号楼还是二号楼的费用。2、尚红军提供的2011年12月9日《停工申请》、12月12日《工程检查小结会》记录中，均述及一号楼停工及暂付一号楼部分工资的问题。该证据的发生时间在张传清承包施工期间，结合张传清12月12日当日领款的事实，存在张传清施工一号楼的可能性。尚红军称“一号楼”是笔误应为“二号楼”，但左田红称冉小斌承包了尚红军的工程，冉小斌退出后张传清承包了二号楼和未完成的一号楼工程。张传清退出后，左田红承包的工程包括张传清未完成的一号楼尾工。对张传清是否参与了一号楼的施工，原审未予审查。因此，认定张传清所借17万元或其领取的211510.87元为二号楼负一层工程款，事实不清，依据不足。关于张传清领款在本案合同工程中一并结算的问题，因张传清承包系包工包料，两个合同结算方式、价格存在差异，本案合同对此亦未涉及。尚红军提供的证人证言不能清楚陈述双方关于二号楼负一层的结算方法。二审认定三方协商时同意将张传清施工工程款一并纳入结算并已结算，依据不足。另，尚红军在原审中提出左田红及其妻领款2293335元，后根据其举证的领款条据8张核算变更为229175元。原审认定左田红领款总额2293335元，存在错误。综上，重庆市垫江县房屋建筑工程公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令渭南市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 桂 红审判员 董 琪审判员 黄海鹰二〇一八年七月六日书记员 赵 磊