辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终4841号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行，地址沈阳市和平区。负责人：闫家杨，该支行行长。委托诉讼代理人：崔莹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：徐驰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：唐玉柱，男，1967年7月11日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行，地址沈阳市和平区。负责人：侯良，该支行行长。委托诉讼代理人：崔莹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：徐驰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行（以下简称“建行宜春支行”）因与被上诉人唐玉柱、原审被告中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称“建行和平支行”）委托理财合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，唐玉柱及其委托诉讼代理人潘莹莹，建行宜春支行及建行和平支行委托诉讼代理人崔莹、徐驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行宜春支行上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回唐玉柱全部诉讼请求；2.改判唐玉柱承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定《理财产品客户协议书》成立是没有事实和法律依据的。一审判决第25页“本院认为”部分，即“原告到被告处购买理财产品，被告的工作人员张丽玲向原告介绍理财产品，原告决定购买并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲事后将盖有银行印章的理财协议书交付原告，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。”一审判决对此部分认定显然存在错误。1.“原告款项并未存入银行”，判决上记载“存入银行”有误。2、根据《合同法》规定，合同成立的条件有三：（1）双方当事人均具有民事行为能力；（2）意思表示真实且达成合意；（3）不违反法律法规及社会公共利益。本案中，制作和使用虚假理财协议的行为是张丽玲诈骗犯罪的其中一个环节，该协议的真实目的不是代表银行发行理财产品，也不是为了银行获益，而是张丽玲个人实施诈骗犯罪的手段。故本案虚假的理财协议不可能是银行与唐玉柱真实意思表示和合意，该协议的形成和使用作为诈骗犯罪中的吸收行为，已违反了相关刑事法律法规，法律上不会保护违法的犯罪产物，故一审法院认定合同成立显然有误。唐玉柱据此起诉银行委托理财合同纠纷没有事实和法律基础。二、款项未向银行支付即应当直接驳回唐玉柱诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第5条：即使持有存单、进帐单、对帐单、存款合同等真实凭证，“如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系，并判决驳回原告的诉讼请求。”只要未将款项支付给银行，即使真实的存单也应认定与金融机构间不存在法律关系，更何况是虚假的协议了。二审法院应当改判驳回唐玉柱诉讼请求。三、一审判决仅凭协议上加盖的业务章即认定银行承担50%赔偿责任极为不妥，应当根据加盖人、加盖原因区别对待。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”最高人民法院发布的典型判例中均适用上述规定作出判决。本案中，张丽玲盗用业务章、犯罪所得归个人使用的行为完全符合上述规定，银行无需为张丽玲个人犯罪行为所造成的经济损失承担民事责任。四、一审判决认定的数额有误。唐玉柱主张的是委托理财合同纠纷。理财协议书和产品说明书中均载明“非保本浮动收益型”，故唐玉柱主张返还投资本金和支付7%、8%投资收益没有依据的，法律上也不保护投资收益的还本付息。一审法院未考虑本案涉案款项的特殊性质，用判决将不保本的投资款认定为保本付利付息的存款，显然是不妥的。五、一审法院认定本案属于民事案件受理范围属于法律适用错误。本案中唐玉柱诉讼请求损失是由案外人张丽玲刑事犯罪造成的，并且在张丽玲刑事判决书中已经明确载明”张丽玲对被害人即原告承担退赃和赔偿责任”。法律上明确规定了刑事退赃和民事追偿不能并存，如果按照一审法院的认定，则会纵容唐玉柱从犯罪行为中多方获益。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）进一步规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本案中，唐玉柱未在张丽玲刑事程序中行使追偿权，应视为其放弃权利，其作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担一切后果。综上，银行在整个案件中均没有任何过错和责任，请求二审法院依法驳回唐玉柱的诉讼请求，切实维护合法利益。唐玉柱二审辩称：一、一审法院的审理并未超出唐玉柱的诉讼请求，唐玉柱与上诉人的委托理财合同法律关系成立，且该合同自成立时发生效力。合同的效力性审查系法院审查职权，没有超出唐玉柱的诉讼请求。况且，唐玉柱是在上诉人的营业时间、营业场所，与上诉人指定的办理理财业务的金牌理财师办理的理财业务，故唐玉柱与上诉人的委托理财合同法律关系成立。又因《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，系为合同双方当事人共同以签订的合同为掩护，其目的本身是欲实施非法侵害。而本案查明的事实显示，根据张丽玲的刑事判决书，已认定张丽玲利用其上诉人网点经理的身份，以上诉人的名义实施的个人犯罪行为中唐玉柱并未知情也未参与。该合同的效力不受张丽玲个人单方面的犯罪行为所影响。二、唐玉柱到从事金融专业的上诉人处办理业务，上诉人在办理业务中应尽到最高注意义务和风险提示义务，对客户财产、人身安全承担保障责任。1.银行向个人销售理财产品，属于商家向不特定人群销售“金融产品”的业务之一。其必需要有银监会的批准文件；需遵守银监会制定的特殊规定，同时银行也获得了使用单方面印制、提供的“格式合同”、单方面制定的“业务规则”与客户签订、实施《委托理财合同》的权利。客户不能、也无权对银行已制定的“实施业务规范”、“合同内容”进行商讨与变更。故，客户到银行购买理财产品所签订《委托理财合同》所对应的权利及义务，不等同于普通商事行为中，合同双方所具有商事权利与义务。银行属于国家的金融窗口，国家给予银行单位特殊政策的同时也有严格的要求，银行自身的服务规定属于银行的对外承诺，银行员工违反银行规定造成的后果，单位应首先承担，更何况，法律及社会的普遍价值观皆要求银行提供100%的保障义务，而不能在提供金融服务时派出一名犯罪分子，提供犯罪侵害行为。2.现在银行提供的服务已经包括且不局限于“上门存取款”等业务，在上诉人提交的《商业银行理财产品销售管理办法》中也明确销售理财产品有网上和电话销售多种途径，更何况，本案还是在银行网点办理的业务。三、上诉人作为金融机构，存在对公章不予监管、有规不依的错误，承担的应是全部责任。上诉人银行作为金融机构，为客户提供的是金融服务，进行的是收费的经营业务活动。其行业准入要求、人员选聘、制度管理均远高于其他社会商家，且整个社会对银行的信赖程度也极大。其不但应严格遵守《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》，还应遵守《消费者权益保护法》，用特殊的权利、义务来保障金融服务体系。现已查明的就有，该工作人员在长达六年中、多达百份的合同上，使用该同一枚银行印章签发理财协议。显然，该工作人员使用公章以及其工作流程已经得到上诉人的认可，银行应对该印章签发理财协议的民事后果，已经不能用“疏忽大意、监管不严，被工作人员（该网点经理）偷盖”为借口，故应承担全部本金及利益的责任。四、本案签订的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》属于金融凭证。银行员工对外签发金融凭证所产生的民事后果，单位应全部承担。五、张丽玲作为网点经理，其较一般银行员工享有更大的职责范围，更何况在银行的经营场所内有张丽玲作为金牌理财师的巨幅海报，对张丽玲的职务、工作内容均对外公示，张丽玲能够代表银行意思，与唐玉柱办理理财业务。张丽玲作为网点经理的身份特征、办理的场所、公开办理的程度、其他工作人员的配合、银行凭证及公章的使用，又及其它同类案件中客户要求其在转款后的凭条上注明“用于理财产品”字样等情形，皆说明了，张丽玲代表银行，其行为是工作需要，不是个人的行为。六、唐玉柱在上诉人处购买理财产品的全过程，均有上诉人营业场所内的监控设备记录，能够证明张丽玲的推荐理财产品、办理手续均是其职务行为。一审法院要求其出示该证据，上诉人拒不提供监控录像，应依据证据规则认定原告所陈述的办理经过。上诉人作为银行，按照银行的管理规定，其营业场所应配备录音录像设备且影像资料即使无纠纷也应保留30天以上。唐玉柱办理的理财产品的过程均有录音录像，无论是在案发当时，还是在唐玉柱提出调取录音录像证据，法院要求上诉人出示的情况下，上诉人仅出示与设备安装方签订的合同，和设备安装方对设备存储时间为30天的说明，谎称录像已经销毁。而庭审证据显示，张丽玲向其单位及公安机关自首时，距为另案阎英时办理理财业务仅为28天。上诉人明知张丽玲在其营业场所的行为已经构成犯罪，侵害了银行客户的巨大利益，银行本身的责任随之产生，但其拒不提交录像的行为，违反了相关规定，应由其承担全部民事责任。建行和平支行答辩同意建行宜春支行的意见。唐玉柱向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告建行宜春支行所签订的编号为ZD2014112137594D11号的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及2014年12月份所签订另外售一份《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》,返还投资款本金140万，及按约定的投资收益率7%及8%计算至起诉日(合同解除日)期间的投资收益款25,512元及47,945元；二、判令二被告立即返还已经到期的编号为ZD2014050775321D05及ZD201406083532ID06的两份《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》所涉及的本金总额300万元；分别按约定的投资收益率7%及8%计算的投资收益款70,000元及160,000元，以及上述款项从应返还之日至起诉之日期间的利息18,389元及21,428元。注：上述一、二两项诉讼请求的金额总计4,743,274元，请求法院判令二被告承担自起诉之日至实际给付之日利息(按同期贷款利息算);三、本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：唐玉柱自2013年至2014年六次购买张丽玲介绍的理财产品。第一次在建行桂林支行购买100万元，年利率8.6%，于2013年3月18日由赵书珍(张丽玲的母亲)账户返还108.6万元；第二次于2013年3月26日在建行桂林支行转入刘自喜(张丽玲的姑父的父亲)账户100万元，年利率7.2%,2014年4月4日由赵书珍账户返还107.2万元；第三次于2014年4月24日在建行宜春支行转入陈明庚(姜佳男的朋友)账户100万，第四次于2014年6月20日在建行宜春支行转入陈明庚账户200万，第五次于2014年11月17日在建行宜春支行转入陈明庚账户40万年，第六次于2014年12月23日在建行宜春支行转入陈明庚账户100万，第三、四、五、六次理财本金利息未返还。2015年1月19日，由张向阳(张丽玲的父亲)账户返还l万元。张丽玲在事后给付唐玉柱加盖了建行宜春支行业务用公章的三、四、五次理财《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》。唐玉柱提供的第三次购买理财产品的协议书记载“甲方：唐王柱，乙方：中国建设银行股份有限公司。一、产品基本内容：现钞金额1,000,000元。投资期限2014年5月7日至2015年5月7日。产品名称：乾元-特享型2014年第5期理财产品，预期年收益率：7%,产品类型：非保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。二、风险提示：保证收益理财计划或保本浮动收益理财计划。该类产品具有投资风险,甲方只能获得合同明确承诺的收益，甲方应先充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。非保本浮动收益理财计划。该类产品是高风险投资产品，甲方的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，甲方应充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容旨，根据自身判断自主参与交易。三、产品的具体要素和具体风险详见所附的产品说明书，产品说明书为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。四、申请与兑付条款约定：若甲方为个人类客户，甲方向乙方提供一个在乙方开立的活期存款账户(理财卡、储蓄卡或活期存折等)作为交易账户。第四、五次购买理财产品协议书除现钞金额、投资期限、产品名称、收益率有所区别外，其余内容相同。案外人张丽玲先后在建行桂林支行、建行宜春支行任网点经理，姜佳男系沈阳丰鼎投资管理有限公司法定代表人。沈阳市中级人民法院(2015)沈中刑三初字第24号刑事判决书查明，2011年1月至2015年1月期间，案外人姜佳男虚构”乾元-特享型”理财产品介绍给张丽玲，张丽玲在明知理财产品是虚假的情况下，继续在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行、宜春支行向本案唐王柱及案外人赵晓梅、徐晓红、靳力、阎政邦、白凤山、田钧、向丹、李长丽、张鹏远、洪华、田勇、周桂英、张云旭、谷海鸿、阎英时销售虚假的理财产品，并引导被害人办理转款事宜及签订虚假《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，骗取被害人共计人民币98,600,000元，姜佳男通过张丽玲返还本金56,400,000元,返还利息4,428,400元，其余钱款被姜佳男用于个人炒股及挥霍，案发前返还379,200元，尚余37,392,400元未返还。2015年1月22日，姜佳男向公安机关投案，张丽玲向建行和平支行交代收取赵晓梅等人理财款无法返还。张丽玲与姜佳男因共同犯合同诈骗罪，2016年3月18日，被沈阳市中级人民法院分别判处有期徒刑11年、无期徒刑，并判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男张丽玲退赔各被害人。2015年4月24日，公安机关对唐玉柱进行询问，笔录记载：问：你是做什么工作的。答：我是沈阳有色冶金设计研究员工作。问：你今天为什么来公安机关。答：因为我被一个叫张丽玲的女子骗了，我来公安机关报案以及说明情况。问：张丽玲是做什么工作的。答：张丽玲是建设银行客户经理。问：你是什么时间如何认识张丽玲的。答：我是2012年3月，找到我单位对面的沈阳市和平区光荣街附近建行桂林支行办理存取款业务的时候认识的，因为张丽玲当时说她是客户经理。问：你说张丽玲骗你，请你讲一下张丽玲是如何骗你的。答：2012年底(具体哪天我记不清楚了),我去建设银行桂林支行营业厅办理存款业务，客户经理张丽玲主动和我说发现你的资金流动性比较大，建议我用一部分资金购买建行发行投资理财产品，张丽玲还告诉我说这个投资理财产品风险小，收益比较高，我听完以后就想尝试一下，然后，就用我一部分资金(大约10万元左右)在建行桂林支行购买了投资理财产品，一般大约期限都是60天、90天、半年期、一年期，我一直再买，本金和利息也按时打入到我提供的账户上，大约2013年4月(具体时间我记不清了),张丽玲告诉我他们建行又发行一款投资理财产品，这种投资理财产品主要针对建行大客户，这种投资理财产品的起点一般是500万元，但是如果你没有500万，如果你有100万元也可以做，但是需要几个人一起做这种投资理财产品，而且张丽玲说需要把这几个人的钱打入到一个叫赵书珍的账户(后来是一个叫陈明庚的账户),而且张丽玲告诉我说这种理财产品是保本而且收益要比我以前买的理财产品收益高，当时我就问张丽玲为什么要将我们几个人投资理财的钱打入到赵书珍的账户，当时张丽玲给我解释是因为这笔投资理财产品的起点是500万元，每一个投资者钱都不够，就需要把这些投资者的统一起来购买这期理财产品，因为银行员工不允许用自己的账户来购买理财产品，所以用赵书珍这个账户把所有投资者的钱弄到一起购买这期理财产品，赵书珍账户是建行内部账户，我们建行能对资金进行监控。听完张丽玲的讲解，我决定购买这期理财产品。张丽玲就将我带到了办理业务的柜台，然后，张丽玲给我一张银行转款的单据，我按照上面的内容填写了转款人账户名和账户号，以及收款人的姓名赵书珍，收款人账号28480048409980778,转款金额100万，我填写完事以后交给了银行办理业务的工作人员，银行工作人员让我提供银行卡，我当时就将我个人的中国建设银行卡(账户名唐王柱，账户号4340620731579013)交给了银行柜台的工作人员，当时建行桂林支行柜台里的工作人员让我输入密码我就按照要求输入银行卡密码,然后建行的柜员主管对这笔转账业务进行授权，过了一会,办理这笔转账业务银行工作人员让我在转账银行单据上签字,我就在银行单据上签字，我的购买理财产品的100万元人民币就从我的银行卡划出去转入赵书珍账户（账号28480048409980778）,张丽玲说给我办理完了，张丽玲告诉我说理财协议书没有打出来，让我过几天去取理财协议书，我听完以旨，就离开了建行和平支行桂林支行。过了两、三天，张丽玲给我打电话告诉我说，中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书回来了，你来取吧，我去建行和平支行桂林支行，张丽玲给我一张中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，然后让我签上自己的名字，然后我拿着张丽玲给我的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书就离开建行和平支行桂林支行了。问：你用于购买理财产品转款的建行账号是多少。答：我购买的理财产品转款的建行银行卡，账户名是唐玉柱，账户号是4340620731579013。后来张丽玲到建行宜春支行上班以后，告诉我在宜春支行办理投资理财业务需要重新办理一张银行卡，我后来转款使用建设银行卡的就是账户名唐玉柱，账户号6210810730017017345。问:当时张丽玲让建行工作人员将你的100万购买理财产品的钱划到谁的账户了，你知道吗。答：我知道划入到赵书珍账号，因为当时张丽玲和我说过。问:张丽玲给你介绍这个理财产品时，是否告诉你这个理财产品在哪里发售的。答：张丽玲就告诉我说这个理财产品是建行发行的，主要是针对建行的客户，理财产品起点500万，但是张丽玲说最低100万也可以做。问：当时张丽玲给你介绍理财产品的时候，是否告诉你这期理财产品需要存入到别人账户上？如何操作。答：张丽玲告诉我将这期理财产品需要存入赵书珍的账户(后来购买投资理财存入到陈明庚账户)上，当时张丽玲就告诉我说需要把这几个投资理财人的钱统一集中到赵书珍的账户(因为我们单人都没有500万)用赵书珍的账户来购买这期理财产品。问：2013年4月你第一次购买投资理财时候，张丽玲是否给你机打的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。答：当天没给，是过了几天给的机打的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。问：你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书上面是否有公章。答：有公章，公章是建设银行桂林支行的公章。你一共在张丽玲那里购买过几次理财产品。答：我一共购买过六次，第一次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买100万元理财产品，利率8.6%,一年期理财产品，已连本带利返还，第二次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元理财产品，利率7.2%,一年期理财产品，已连本带利返还，第三次是在建行和平支行宜春支行购买，购买了100万元理财产品，利率7%,一年期理财产品，没有给我本金和利息，第四次是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了200万元理财产品，利率8%,一年期理财产品，没有给我本金和利息，第五次是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了40万元理财产品，利率8%,一年期理财产品，没有给我本金和利息，第六次是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了100万元理财产品,利率我记不住了(因为这期理财协议书我因为忙没去取)，一年期理财产品，没有给我本金和利息。问：你是否能提供张丽玲给你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书给公安机关。答：我能提供2014年5月7日和2014年6月28日以及2014年11月购买的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，其他的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书找不到了。2014年购买的理财产品中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，因为我忙没有去张丽玲那里取。问：你以前是否认识赵书珍、张向阳、刘自喜、陈明庚。答：我不认识。问：以前你是否在银行购买过理财产品？如何购买过，你知道购买理财产品的流程吗。答：我之前购买的理财产品都是在建行购买的，我以前购买的理财产品没有起点要求，针对人群是所有投资理财客户，而且投资理财资金转汇入银行专门的理财账户，而且当时办理完事以后就可以拿到中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。而后来张丽玲给我介绍的理财产品是针对建行大额客户，而且投资理财产品起点500万，而且需要几个购买投资理财的客户把投资理财的钱存入到赵书珍账户(后来是陈明庚账户),而且当天办理完投资理财以后，当天没有给我中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，过了几天才给我的。问：你家里人知道你购买建行投资理财产品吗。答：知道。问：你利息了多少钱。答：一共返了15.8万元。问：张丽玲除了本金外，是否给过礼品、礼券以及是否组织过旅游。答：张过年给我发过建设银行的发行台历和对联，还有给过豆油。问：你还有什么补充的。答：2015年1月19日，张向阳的账户给我中国建设银行账户(账户名唐玉柱，账号6210810730010005388)转入l万元整，我不知道张向阳为啥给我转钱，我也不认识张向阳。然后我就给张丽玲打电话问张丽玲为什么张向阳的账户给我转了l万元钱，是不是你操作的，张丽玲说是她操作的，我就问她是误操作吗，她说不是误操作，是之前你们购买建行理财产品的利息。问：以上你说的是否属实。答：属实。另查明，唐玉柱在建行多次购买真实理财产品，包括2011年7月4日购买乾元-共享型2011-43理财产品、2011年12月28日购买利得盈债券型(全)2011年第79期、2011年12月30日、2014年5月15日、2014年5月27日和2014年6月4日四次购买“乾元-日日鑫高”(按日)开放理财产品、2012年2月21日购买辽宁行“乾元”保本型理财产品2012年第5期、2012年10月23日购买乾元-共享型2012-178理财产品、2013年8月27日购买辽宁行“乾元”保本型理财产品2013年第30期、2013年12月3日购买辽宁利得盈2013年第23期保本理财产品、2014年1月7日购买利得盈2014年第5期人民币非保本理财产品、2014年1月28日购买乾元-共赢型2014-3理财产品、2014年3月4日购买乾元-私享型2014-44理财产品、2014年3月7日购买乾元-共享型2014-44理财产品、2014年9月29日购买辽宁利得盈2014年第54期保本理财产品。建行宜春支行陈述其对无编号业务公章的使用有严格的程序需要履行审批、登记、交接手续，张丽玲对无编号业务公章没有使用权限，空白的理财协议书不是重要的管理凭证。宜春支行系和平支厅分支机构。上述事实，有各方陈述、张丽玲给唐玉柱出具的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》、工商登记查询卡、金融许可证信息表、沈阳市中级人民法院(2015)沈中刑三初字第24号刑事判决书、公安机关询问笔录、理财产品对账单及原告购买的被告实际出售的理财产品《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及理财产认购委托申请单及特殊业务申请书、个人活期明细查询单等证据在卷为证，已经庭审质证，该院予以确认。一审法院认为，唐玉柱到建行宜春支行处购买理财产品，建行宜春支行的工作人员张丽玲向唐玉柱介绍理财产品，唐玉柱决定购买并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲于事后将盖有银行真实印章的理财协议书交付唐玉柱，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。关于理财产品客户协议书的合同效力问题，合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张丽玲的行为已经被认定为诈骗行为，唐玉柱持有的理财协议书系张丽玲伪造，系利用其为建行宜春支行工作人员的身份，向唐玉柱出售虚假的理财产品，张丽玲在事后向唐玉柱提供理财协议书的目的是掩盖其犯罪行为，骗取唐玉柱的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，现张丽玲的行为已经被认定为犯合同诈骗罪，唐玉柱已经被认定为诈骗罪的受害人，唐玉柱持有的理财协议书无效，对双方不具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该院认为，本案的双方均有过错。唐玉柱作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商事行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，充分了解理财交易中的交易规矩和规则，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。唐玉柱多次在建行宜春支行处购买理财产品，对于理财产品的购买流程应该十分清楚，应明知在投资款项应存入自己本人账户，募集期满后，由银行统一划转，在投资款项达不到理财产品规定的最低投资额时，不具备购买资格；而唐玉柱在购买的张丽玲推荐理财产品，明知其投资的款项不够购买理财产品最低投资额，不具备购买资格，却为获取更大的利益，轻信张丽玲的说法，按张丽玲的指示将投资款存入并不熟知的他人账户，没有存入本人账户；唐玉柱的违背交易规则行为，致使资金安全失去保障，有随时被挪用的风险，唐玉柱却甘愿冒险，对于投资款被诈骗具有过错；同时唐玉柱作为成熟的购买理财产品的客户，应该知道在柜台购买理财产品后，银行应及时为唐玉柱出具理财协议书，而唐玉柱是在购买理财产品后的几天取得的理财协议书，唐玉柱也明知其购买的理财产品“金额比较大，需要好几个人一起买”，与正常理财产品不相符合；唐玉柱对上述不符合常理的地方视而不见，放任风险的发生，导致其投资理财的款项被骗；综上，唐玉柱对于损失的发生具有过错。建行宜春支行对唐玉柱的投资款被诈骗亦有过错，表现在：建行宜春支行作为金融机构，对其员工、公章及空白的凭证均具有管理的责任；建行宜春支行在庭审中陈述其对业务公章的使用有严格的使用程序，但在其严格的管理制度之下，张丽玲却在2011年至2015年，甚至在变更工作地点后，多次在虚假的理财协议上加盖真实的业务公章，对于张丽玲如何在长时间内、不同的工作地点均能加盖业务公章，建行宜春支行并没有作出合理的解释说明，空白的合同书按建行宜春支行的说法虽不是重要的管理凭证，但恰恰是该凭证给张丽玲实施犯罪创造了条件，正是由于建行宜春支行对于凭证的疏于管理及对公章使用管理、监督不到位，给张丽玲实施犯罪提供了可乘之机；近年来，银行员工在工作时间、工作地点，利用其银行员工的身份进行诈骗，时有发生，客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围极有可能引起客户受欺诈的环节加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。本案中，建行宜春支行并未举证证明对于张丽玲的工作职责范围予以公示，唐玉柱按照张丽玲的指引购买理财产品，亦是因为张丽玲是银行员工的身份，虽唐玉柱在购买理财产品时存在过错，但不能免除银行管理、监督失职之过错。综上，正是由于双方的过错，促成张丽玲的犯罪行为得以实施，犯罪目的得以实现，故应各自承担责任，该院确定原、被告各自承担50%的责任。唐玉柱已经取得的收益及款项28.7万元，应从本金200万元中扣除。关于唐玉柱主张理财收益，由于理财协议书无效，唐玉柱主张理财收益无事实和法律依据，该院不予支持。关于本案是否属于民事案件受理范围问题，本案唐玉柱是基于理财协议书的约定要求被告承担民事责任，关于唐玉柱与建行宜春支行签订的理财协议书是否成立、履行及效力如何，应依据民事实体法和程序法的规定进行审理，而刑事案件仅是审理张丽玲和姜佳男的犯罪问题，对于理财协议书是否成立、履行及效力如何，并不是其审理范围，故本案属于民事案件的审理范围。关于张丽玲的行为是否构成表见代理，表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理是为保护交易安全和善意第三人的利益而设立的法律制度。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。指导意见第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。判定张丽玲的行为是否构成表见代理，需要同时具备以下四个要件：一是无权代理行为；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成具有代理权的表象；四是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张丽玲作为网点经理，其职责范围是向唐玉柱介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限，其行为符合无权代理之条件；张丽玲以被告桂林支行的名义与唐玉柱签订合同，符合第二个条件；张丽玲为建行宜春支行的网点经理，在工作时间、工作地点向唐玉柱介绍推荐理财产品，在客观上形成其有代理权的假象，符合第三个条件；张丽玲向唐玉柱推荐理财产品时，已经明确告知唐玉柱最低投资额一千万，唐玉柱不具备购买理财产品的资格，且唐玉柱多次购买理财产品，应该知道银行并不允许将资金集合于一个账户来购买理财产品，但唐玉柱为了获取更大的利益，接受了张丽玲的违规提议，轻信了张丽玲的说法，违反正常理财产品的购买流程，违反交易规则，将资金归结到张丽玲指示的本人并不熟知的账户，在资金转移到他人账户时，风险已经产生，资金处于不确定、不稳定状态，以致诈骗案发生，唐玉柱作为交易的相对方具有明显过错，不符合善意无过失的条件。综上，张丽玲的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于张丽玲的行为是否是职务行为，判断员工的行为是否为职务行为，需从以下几个方面予以考虑：1.行为人是否有用人单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；2.行为是否发生在工作时间、工作地点；3.行为是否以用人单位的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，张丽玲为建行宜春支行的员工，在工作时间、地点向唐玉柱推荐理财产品，具有执行职务行为的外观；但张丽玲向唐玉柱推荐的理财产品时，已经明确告知唐玉柱最低投资额一千万，唐玉柱不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要；唐玉柱将资金按张丽玲的指示转入他人账户，实际上相当于唐玉柱将资金交付张丽玲指定的人管理，唐玉柱已经丧失了对资金的管理权，致使资金安全没有保障，有随时被挪用和损失的风险，而建行宜春支行亦未取得对资金的管理权，所以张丽玲的行为并不是执行职务的行为。关于唐玉柱的损失是否应通过退赔、追缴来解决的问题，虽然唐玉柱作为刑事案件的被害人，刑事判决书已经判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人，但是张丽玲、姜佳男系基于刑事案件应承担的责任，本案是唐玉柱基于双方签订的理财协议书要求被告承担民事责任，两者为不同的法律关系，且唐玉柱并未通过刑事案件获得赔偿，即使唐玉柱获得赔偿，亦可在其他程序中加以解决，故唐玉柱有权要求被告进行赔偿。唐玉柱投资理财的目的是为获取更大的收益，本无可厚非，但正如上文所述，投资人在购买理财产品时，应当尽到谨慎的注意义务，对于银行员工的行为，应当综合日常生活经验、交易习惯、银行的引导进行判断，应该考虑到银行员工的做法违反交易规则的情况下，是否会带来风险及自身能否承受风险。将理财资金存入与投资人不相熟知的案外人账户，导致理财资金既不在投资人的控制范围，亦不在银行的控制范围，资金安全已经无法保障，即使投资人可能暂时获得一定的收益，其实凭的也是“侥幸”。投资者不按既定的规则进行投资，当“幸运”不在时，面对的将是得不偿失的损失和痛苦。对于金融机构而言，特别是一个业绩优良、信誉良好的国有银行，普通的投资者，对其有着特殊的信赖。而其员工，在国有银行的金字招牌下，实施诈骗行为，具有更大的欺骗性。近年来，金融机构的员工利用其身份进行诈骗的行为时有发生，在一定程度上导致金融机构的信任危机。金融机构需在防控金融风险、治理金融乱象、打击违法违规违章行为、加强合规管理方面，深入研究，并制定切实可行措施，扎严制度的笼子，防止类似事件的再次发生。事先预防总比事后弥补行之有效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效后十日内赔偿唐玉柱损失2,116,000元；二、驳回唐玉柱其他诉讼请求。案件受理费44,746元，由原、被告各自承担22,373元。本院二审期间，建行宜春支行围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：流程对比图、银行正规理财产品销售文件（部分）及虚假理财产品销售文件，用于证明向第三方转款与购买银行正规理财产品有明显区别，唐玉柱多次购买正规银行理财产品，能够认识到对交易对象是个人，不是银行。第二组证据：转账凭条，用于证明银行履行了提示义务，对于唐玉柱向第三方转款的行为银行无过错。本院组织当事人进行了质证，具体认定如下：建行和平支行提交的该两组证据均不是新证据。由于唐玉柱向第三方转款均系受建行宜春支行网点经理张丽玲指示而进行，该两组证据不足以排除建行宜春支行在此理财事件中的过错。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系委托理财合同纠纷，争议主要焦点问题为：一、本案是否属于民事案件受理范围，根据协议签订及履行的过程，案涉的委托理财协议对建行沈阳宜春支行是否发生法律约束力；二、建行沈阳宜春支行应承担何种法律责任，承担责任的数额如何认定。关于委托理财协议效力及对建行宜春支行是否发生法律约束力问题。根据刑事案件作出的刑事判决认定的事实，姜佳男、张丽玲以非法占有为目的，采取签订虚假合同方式骗取他人财产，已构成合同诈骗罪。姜佳男、张丽玲已经受到刑事追究。刑事判决已认定姜佳男、张丽玲虚构理财协议，真正目的是骗取投资理财款，故签订案涉委托理财协议是诈骗的形式和手段。虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上并没有采取欺骗手段，但基于：“1.张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2.商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3.商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4.张丽玲提交给唐玉柱的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴。”的事实，本院认为，张丽玲冒用建行宜春支行的名义与唐玉柱签订委托理财协议的行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉委托理财协议无效，并无不当。关于民事责任承担问题。依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”张丽玲系建行宜春支行的网点经理，案涉理财产品的名称是张丽玲打在协议书上，其带客户到银行窗口将钱打到其指定的个人账户，案涉理财产品的名称和内容都是张丽玲自行虚构，印章是由张丽玲私盖。上述情形之所以能够发生，张丽玲利用其建行宜春支行网点经理特殊的身份参与诈骗固然系主要原因，但也与建行宜春支行用人失察、对工作人员日常经营行为监管不力密不可分，故建行宜春支行在本案中存在过错。被上诉人唐玉柱在张丽玲向其推荐理财产品时，被告知最低投资额1000万，唐玉柱明知购买200万理财产品是不具备该理财产品的购买资格。且唐玉柱也曾购买过建行宜春支行理财产品，知晓购买理财产品程序，在银行购买理财产品，理应将款项支付给银行，而张丽玲指示其将款转入到个人账户时，应当有防范风险的意识。因此唐玉柱对导致该诈骗案发生，也具有明显过错。另，从维护金融秩序及交易安全的社会效果考量，建行宜春支行与唐玉柱对本案款项的损失均应承担各自的过错责任。一审判决确定的过错责任划分比例并无不当，本院对建行宜春支行的该项上诉主张，不予支持。综上，建行宜春支行的上诉请求均不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中国建设银行股份有限公司宜春支行预交的二审案件受理费44,746元，由中国建设银行股份有限公司宜春支行负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  曹 杰审判员  刘春杰二〇一八年七月三十日书记员  吴晓彤