湖南省永州市零陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）湘1102行初132号 原告：宋小艳。 原告：宋小勇。 原告：宋小林。 委托诉讼代理人：孟雷。 委托诉讼代理人：刘云。 被告：永州市冷水滩区城市管理行政执法局。 法定代表人：廖永健。 出庭负责人：贾淑香。 委托诉讼代理人：周媛媛。 委托诉讼代理人：陈勇。 原告宋小艳、宋小勇、宋小林不服被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局（以下简称冷水滩区城管执法局）行政强制拆除决定一案，于2017年9月29日向本院提起诉讼。本院于2017年9月29日立案受理后，于2017年9月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日第一次公开开庭审理了本案。因永州市冷水滩区人民法院于2017年10月19日受理了原告宋小艳、宋小勇、宋小林诉被告永州市住房和城乡规划建设局违法建筑行政确认一案，本案须以该案的审理结果为依据，故本院于2017年10月24日裁定本案中止诉讼。2018年4月8日，永州市冷水滩区人民法院作出（2017）湘1103行初127号行政裁定：驳回原告宋小艳、宋小勇、宋小林的起诉，该裁定送达后，双方当事人均没有提起上诉。因此，本院决定恢复本案的审理，于2018年7月12日再次公开开庭审理了本案。原告宋小艳、宋小勇、宋小林及其委托诉讼代理人孟雷、刘云，被告冷水滩区城管执法局的副局长贾淑香以行政机关负责人的身份与其委托诉讼代理人周媛媛、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋小艳、宋小勇、宋小林的诉讼请求：一、请求撤销被告于2017年1月17日作出的永冷城管拆决字[2016]第0052号强制拆除决定；二、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年1月17日被告向原告作出《强制拆除决定书》(永冷城管拆决字[2016]第0052号)行政行为，依据《行政强制法》第四十四条之规定，决定强制拆除原告在冷水滩区宋家洲230号建设的违法建筑。原告认为该行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，执法目的具有不正当性，欠缺作出行政行为的证据和依据，依法应予撤销。一、被告无权作出涉案《强制拆除决定书》，被告作出该行政行为属于违法越权行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可见，只有县级以上人民政府才有强制执行权利，强制拆除的决定应该由县级以上地方人民政府作出，因此被告无权作出《强制拆除决定书》，属主体违法。二、被告作出的《强制拆除决定书》认定事实错误。被告作出该行政行为认定事实不清，适用法律错误。依据《土地管理法》及《湖南省实施《中华人民共和国土地管理法>办法》相关法律规定，农村村民可以在宅基地上修建住宅的权利，原告不违反国家强制性法律规定，原告的房屋未办建设工程规划许可证，是历史遗留问题，原告所在的村落属于湖中岛，从祖辈起就世世代代居住于此，已经有五百年了，政府从未给包括原告在内的村民办理过相关建房手续，原告的房屋缺少建房手续，是政府自身不作为原因引起的，在诸多乡村中，未办宅基地建房手续的情况也比比皆是，但不能因没有宅基地建房手续就认定为违法建设，被告认定原告违法建设显然是错误的。《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。原告房屋是在自家原址旧房的基础上翻新建的新房，属于拆旧建新的房屋，而且原告的户口一直在本市，未违反“一户一宅”的规定。三、被告在未作出《限期拆除决定书》的情况下，便作出《强制拆除决定书》程序严重违法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可见，县级以上人民政府在作出强制拆除决定前，必须要先经城乡规划部门做出限期拆除决定，当事人在规定期限内不起诉，不复议也不拆除的，才可以进行强制拆除程序，作出强制拆除决定。但是在本案中，被告在作出《强拆决定》之前并未依法作出限期拆除的决定，属于程序违法，应予以撤销。四，被告作出该行政行为剥夺了原告的救济性权利，严重违法。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知(国发(2004)10号)》第20款规定:“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会，作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”此外，《行政强制法》第37条也规定:“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；等”由此可见，行政强制执行决定书应当载明行政诉讼和行政复议的途径和期限，告知当事人救济途径，因此，被告作出的行政强制决定书内容严重违法，损害了原告的合法权利。五、被告作出该行政行为目的不合法，具有不正当性。《行政强制法》第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。原告房屋所在的村落如今面临城市改造，需要全部搬迁，政府也制作了搬迁宣传手册，也正在和原告协商搬迁补偿问题，在双方协商不成的情况下，被告以“违法建筑”的名义，限期拆除原告的房屋及附属设施，显然是为了达到不给补偿少给补偿的目的，违反了《行政强制法》第七条规定。综上，被告作出该行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，执法目的不合法，欠缺作出行政行为的证据和依据，依据相关法律规定，应予撤销。为此，原告特依据《行政诉讼法》相关法律规定提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 原告为支持其诉请，当庭向本院提交如下证据：一、原告身份证、居民户口簿复印件，拟证明原告的身份，原告具有诉讼主体资格；二、强制拆除决定书复印件，拟证明被告作出行政行为的内容。 被告冷水滩区城管执法局辩称：一、被答辩人在未取得建设工程规划许可证的情况下即建设房屋的违法建设行为事实清楚。1、被答辩人宋小艳、宋小勇、宋小林违法建设的230号房屋系在2012年4月至2015年之间新改建的房屋，没有取得用地审批手续。2016年8月23日，永州市国土资源局冷水滩分局《关于对宋家洲区域内25处新改建建筑物及附属设施用地行为是否合法认定意见书的说明》充分证明被答辩人的230号房屋及其附属设施没有办理用地审批手续；2、被答辩人建设的230号房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建设。2016年9月8日，永州市住房和城乡规划建设局作出的永住建[2016]427号《关于对冷水滩区宋家洲范围内部分被征收房屋合法性认定的复函》认定答辩人新改建的230号等宋家洲25处建筑物及附属设施建设于2012年4月至2015年，均未取得《建设工程规划许可证》，定性为违法建设。二、答辩人作出《强制拆除决定书》(永冷城管拆决字[2016]第0052号)的程序合法。1、根据《中华人民共和国行政强制法》第13条、《湖南省城市综合管理条例》第31条、《永州市城市管理行政执法冷水滩分局主要职责内设机构和人员编制规定》，答辩人是永州市中心城区城市管理综合执法部门，负责本辖区内城市管理执法事项。本案中，被答辩人在未取得建设工程规划许可证的情况下建设的房屋，经永州市住房和城乡规划建设局确认系违法建设，答辩人作为辖区内城市管理执法部门，当然有权采取行政处罚和强制措施，同时，湖南省高级人民法院司法建议书[(2016)湘高法行函字第13号]也明确了城管综合执法机关对违法建设可以作出相关决定。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定答辩人在2016年12月2日向被答辩人即作出了限期拆除的《行政处罚决定书》和《限期拆除通知书》。同时于2017年1月3日作出了《违法建筑拆除公告》和《强制拆除事先催告书》，要求被答辩人在2017年1月6日8时之前自行拆除违法建筑物，但被答辩人并未履行，故此，答辩人才于2017年1月17日作出《强制拆除决定书》(永冷城管拆决字[2016]第0052号)，并无程序违法之处；3、根据《中华人民共和国行政强制法》第36条的规定，被答辩人在收到答辩人催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取并进行记录，但答辩人在向被答辩人送达催告书时被答辩人并未依照催告书所载明的权利向答辩人进行陈述和申辩，被答辩人未及时进行陈述和申辩不是答辩人之过错。上述事实有巡查、勘验、调查笔录、有关证件复印件、告知书、送达回证等证据予以证实。综上，答辩人作出的强制拆除决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，故恳请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 被告冷水滩区城管执法局为支持其抗辩，在法定的举证期限内向本院提交了如下事实、程序证据和法律及规范性文件： 一、事实、程序证据。 1、现场勘查笔录和现场勘查图；2、永州市国土资源局冷水滩分局《关于对宋家洲区域内25处新改建建筑物及附属设施用地行为是否合法认定意见书的说明》；3永州市住房和城乡规划建设局作出的永住建[2016]427号《关于对冷水滩区宋家洲范围内部分被征收房屋合法性认定的复函》；4、湖南省高级人民法院（2016）湘高法行函字第13号司法建议书；5、立案审批表、案件处理审批表、案件调查终结报告；6、行政预处罚听证告知书、送达回证及张贴文书照片；7、行政处罚决定书、限期拆除通知书、送达回证及张贴文书照片；8、违法建筑拆除公告、强制拆除事先催告书、送达回证及张贴文书照片；9、永州市冷水滩区人民政府冷政函[2017]59号关于《宋家洲范围内强制拆除违法建筑的实施方案》的批复；10、强制拆除决定书及送达回证及张贴文书照片。被告冷水滩区城管执法局以上述证据欲证实其作出的行政强制拆除决定事实清楚、证据充分、程序合法。 二、法律及规范性文件。 （一）法律：1、中华人民共和国城市规划法；2、湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法；3、中华人民共和国行政强制法；（二）规范性文件：1、中共永州市委办公室永办[2014136号关于印发《永州市中心城区控违拆违工作管理办法》的通知；2、湖南省人民政府关于永州市调整相对集中行政处罚权工作的批复；3、永州市机构编制委员会办公室关于印发《永州市城管管理行政执法局冷水滩分局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知；4、湖南省城市综合管理条例。说明被告有职权对原告作出具体行政行为，并有合法的法律依据。 经庭审质证，原告对被告提供的事实、程序证据质证认为：对被告提供的所有证据的三性均不予认可，原告没有收到也不知情，不能证明被告作出的行政强制拆除决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。原告对被告提供的法律及规范性文件提出如下意见：被告提供的规范性文件证明,被告作出的强拆决定在执法主体上是超越权限的,这些文件只能证明其具有对原告房屋有实施行政处罚的权利,不能代表其有权作出强制拆除决定，城乡规划法实施办法第五十条及城乡规划法第六十八条，这两个法律效力是最高的，这两个法条说明强制拆除需经过县人民政府批准。如果政府没有责成，那么就没有权利强拆。 被告冷水滩区城管执法局对原告提供的证据质证认为：证据一的真实性无异议，但不能证明原告的房屋具有合法性；对证据二无异议，但原告在质证中说被告未送达，原告使用该份证据恰恰证明被告履行了送达义务。 经庭审质证，本院通过审查，依法对原、被告双方提供的证据认证如下： 一、被告冷水滩区城管执法局提供的10份证据及原告提供的2份证据均符合证据的三性，可以作为本案认定事实的证据予以采信； 二、被告提供的法律及规范性文件均与本案具有关联性，应当作为审查被诉行政行为适用法律、法规是否准确的依据。 经审理查明：2016年6月，永州市冷水滩区宋家洲综合治理工作领导办公室组织相关政府职能部门和人员对冷水滩区宋家洲范围内的违法建筑进行清理和整治。经调查和现场勘查，发现原告宋小艳、宋小勇、宋小林在2012年之后共同出资在宋家洲范围内的集体土地上新建房屋一栋，编号为230号，层数为六层，其中混砖结构住宅面积741平方米，简易钢棚7.83平方米，钢架棚111.45平方米，建筑总面积860.53平方米，经永州市国土资源局冷水滩分局和永州市住房和城乡规划建设局核实，原告宋小艳、宋小勇、宋小林既没有到国土管理部门办理用地审批手续，也没有到城乡规划部门办理建设工程规划审批手续，被上述两个部门定性为违法建设。2016年6月29日，被告冷水滩城管执法局立案调查。2016年11月11日，被告作出永冷城管听告字（2016）第0145号行政处罚听证告知书，并于2016年11月14日采取张贴的方式留置送达。2016年12月2日，被告对原告作出永冷城管罚字（2016）第0145号行政处罚决定书，决定限期拆除，同日，向原告发出永冷城管拆字（2016）第0145号限期拆除通知书，责令原告接通知后于2016年12月12日之前自行拆除完毕，同时在当天将上述二份文书采取张贴的方式留置送达。2017年1月3日，被告在宋家洲张贴永冷城管拆公字[2016]第0052号违法建筑拆除公告，限原告于2017年1月6日8时之前自行拆除上述建筑，并在公告中告知逾期不拆除的，将报冷水滩区人民政府责成有关部门依法实施强制拆除。同日，被告向原告发出永冷城管拆告字（2016）第0052号强制拆除事先催告书，催告原告在2017年1月6日8时之前自行拆除上述建筑，并在催告书中告知逾期仍不履行的，被告将依法强制拆除，该催告书于2017年1月5日采取张贴的方式留置送达。2017年1月17日，被告作出永冷城管拆字[2016]第0052号强制拆除决定书，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，决定：强制拆除宋小艳、宋小勇、宋小林在冷水滩区宋家洲230号建设的违法建筑物。履行方式和时间：强制拆除。但被告在该强制拆除决定书上没有告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。2017年9月29日，原告宋小艳、宋小勇、宋小林向本院提起本案诉讼，请求判如所请。 另查明：一、2018年4月8日，永州市冷水滩区人民法院就原告宋小艳、宋小勇、宋小林诉永州市住房和城乡规划建设局行政确认一案，作出（2017）湘1103行初127号行政裁定书，裁定：驳回原告宋小艳、宋小勇、宋小林的起诉，该裁定现已发生法律效力；二、原告宋小艳、宋小勇、宋小林的230号房屋至今仍没有自行拆除，被告暂时没有采取强制拆除行为。 本院认为，原告宋小艳、宋小勇、宋小林在2012年后未经国土和城乡规划部门批准并获得行政许可的前提下，在集体土地上拆旧房建新房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律的规定，经城乡规划部门确认为违法建设，依法应当拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定是法律对已经建成的违法建筑实施行政强制拆除程序的特别规定，被告冷水滩区城管执法局依照法律、法规的授权依法作出永冷城管罚字（2016）第0145号《行政处罚决定书》和永冷城管拆公字[2016]第0052号《违法建筑拆除公告》等规范性文书，并且在原告拒绝签收的情况下采用张贴的方式依法留置送达，其执法主体适格，程序合法，本院予以支持。被告作出永冷城管罚字（2016）第0145号限期拆除行政处罚决定后，如果原告在法定期限内既没有申请行政复议也没有提起行政诉讼，又没有自行拆除，被告在法定期限届满后，有权直接依法采取强制拆除行为。行政机关在采取行政强制拆除行为之前作出强制拆除决定，其目的是为了进一步促使当事人自行拆除违法建筑，减少和缓和当事人与行政机关的矛盾和冲突，达成社会和谐。行政机关作出强制执行决定的法律依据是《中华人民共和国行政强制法》第三十七条，既然行政机关作出了强制执行决定，那么，强制执行决定中载明的事项就必须要符合《行政强制法》第三十七条第二款的规定。但在本案中，被告作出的永冷城管拆字[2016]第0052号强制拆除决定书载明的事项中存在下列缺陷：一是没有载明强制执行的具体时间；二是没有载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。另外，强制执行决定中还漏列了《行政强制法》第三十七条的法条，故被告作出的永冷城管拆字[2016]第0052号强制拆除决定属于程序轻微违法。对于违法建设行为人来说，限期拆除行政（处罚）决定直接决定违法建设的性质及处理，与相对人的切实利益联系最为密切，实际影响也最大、最直接，直接对相对人设定了不利的义务，相对人可以直接就限期拆除行政（处罚）决定提起诉讼，而强制拆除决定二次设定拆除期限，实际上是行政机关在强制执行行为实施过程中的一个告知和督促行为，主要目的在于督促相对人积极主动履行拆除违法建筑的义务，同时告知当事人在规定期限内不予自行拆除的后果，即对行政机关即将实施的强制拆除行为在心理上要有所准备，并未在实体上对相对人设定新的权利和义务，对相对人的权利不产生实际影响。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，应当依法确认被告作出的永冷城管拆字[2016]第0052号强制拆除决定违法，但不予撤销。原告要求撤销永冷城管拆字[2016]第0052号强制拆除决定的诉讼请求及理由因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持和采信。 综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、确认被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局于2017年1月17日作出的永冷城管拆字[2016]第0052号强制拆除决定违法； 二、驳回原告宋小艳、宋小勇、宋小林的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原、被告各负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  康明正 代理审判员  杨振宇 人民陪审员  唐艳明 二〇一八年七月二十三日 书 记 员  唐建芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。