山东省莱芜市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁12行终10号 上诉人（原审原告）李明实，男，1966年8月29日出生，汉族，住莱芜市莱城区，莱芜市钢城区市场监督管理局工作人员。 上诉人（原审被告）莱芜市莱城区市场监督管理局;住所:莱芜市莱城区文化北路**；统一社会信用代码：11371202K21349127P。 法定代表人：姚众经，局长。 委托代理人：姚凤花，该单位工作人员。 委托代理人:李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。 上诉人李明实与上诉人莱芜市莱城区市场监督管理局（以下简称为“莱城区市场监管局”）确认不履行、迟延履行法定职责行为违法及行政赔偿一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李明实，上诉人莱城区市场监管局副局长刘伟及委托代理人姚凤花、李庆法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年9月30日，原告与“鑫诚二手车”的负责人庞龙业签订车辆转让合同，以2.13万元的价格购得铃木牌“雨燕”二手车一辆。2017年10月9日，原告向被告及莱芜市莱城区消费者协会（以下简称为“消协”）发出投诉举报信，阐明了双方交易过程、发现的问题（卖方在交易过程中称交易车辆为1.5排量与事实不符，车辆尾部的数字标识“1.5”系人为粘贴，存在误导）、产生的争议（退货及赔偿），以及双方协商处理未达成一致意见等情况。原告认为经营者与莱芜莱安机动车检测有限公司（龙潭站）存在共同欺诈行为，要求被告及消协依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，维护其合法权益；对经营者是否具有合法经营资格进行查处；调查核实莱安机动车检测有限公司（龙潭站）是否存在收受贿赂等违法犯罪行为。同日，被告就原告的投诉作了案件来源登记，作出了对原告投诉的“鑫诚二手车”售车行为存在伪造和欺诈问题进行核查的交办意见。2017年10月10日，被告就原告投诉反映的问题到“鑫诚二手车”经营处所作了现场检查，发现店内无营业执照，业主称营业执照正在办理；被告因业主涉嫌无照经营决定对其立案查处。2017年10月11日，被告的执法人员对庞龙业、傅建进行了询问，庞龙业陈述原告买车时查看了车辆登记证书，双方未曾就车辆排汽量问题作过交流，但其承认当时其未办理二手车交易营业执照；傅建在询问中认可其为涉案车辆办理过户手续的事实。2017年10月16日，原告向被告发出变更投诉举报信，将上述对莱芜莱安机动车检测有限公司（龙潭站）的投诉举报变更为对莱芜市车管所的投诉举报；同日，被告作出莱城市监[2017]第消—26号告知书，告知原告其已对原告于2017年10月9日所作投诉予以受理。2017年10月17日，被告的执法人员对庞龙业再次进行了询问，庞龙业认可其于2017年8月1日至2017年10月9日无照经营二手车、获利1280元的事实；同日，被告的执法人员对庞龙业的合伙人朱丛林作了询问，朱丛林陈述在与原告交易中原告问过汽车排量大小问题，其本人已明确告知原告车是1.3排量的规格。2017年10月23日，被告的执法人员对涉案交易车辆的前手车主苏奎进行了询问，苏奎作了关于该车辆在其购买时车尾即带有“1.5”的标志，后在洗车时数字“1”被涮掉的陈述。期间，经营者庞龙业于2017年10月10日获颁营业执照，核准经营范围为二手车信息咨询服务。综合以上调查情况，被告确认庞龙业在2017年8月1日至2017年10月9日期间无照经营二手车的事实成立，于2017年12月15日作出（莱城）市监处字[2017]34号行政处罚决定书，以庞龙业上述行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条之规定为由，根据该办法第十三条之规定，对庞龙业予以立即停止无照经营活动、没收违法所得1280元、罚款1500元的处罚；该处罚决定书于作出当日向庞龙业送达。收到本案的诉讼材料后，被告于2018年1月11日作出莱城市监[2018]第消-04号告知书，并于当日向原告邮寄送达，将上述处罚结果向原告作了告知。 庭审中，原告进一步明确，其在投诉中要求被告依照消费者权益保护法第五十五条维护其权益，即要求被告按经营者存在销售欺诈行为责令经营者对其损失予以三倍赔偿。 另查明：对原告与经营者之间的消费纠纷，被告依法进行了调解；因双方未达成一致意见，被告于2017年11月27日向原告发出莱城市监[2017]第消-26号终止消费者权益争议调解告知书，告知原告对其与消费者之间的消费纠纷终止调解。 原审法院认为，原告向被告发出的投诉举报信载明，其投诉举报主要包括以下内容：1、经营者存在销售欺诈行为，要求被告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，维护其合法权益；2、对经营者是否具有合法经营资格进行查处；3、调查核实莱芜市车管所是否存在收受贿赂等违法犯罪行为。本案中，原告主要对被告就其第一项投诉举报的行政处理存有异议。原告认为，经营者存在销售欺诈行为，但被告存在未履行或迟延履行查处该行为的问题；因经营者存在销售欺诈，故原告主张其应作三倍损失赔偿，对其不按原告该主张进行赔偿的行为，被告应予以行政处罚。结合原被告双方的诉辩陈述意见，该院认为，本案的主要审理重点为：1、对原告举报的经营者伪造产品标识、以假充真、对商品进行虚假宣传、欺骗消费者等销售欺诈问题，被告是否具有查处职责，是否存在不履行或迟延履行查处职责的情形；2、经营者拒不按照原告的要求赔偿损失，被告是否必然具有查处惩戒义务。 关于第一个审理重点。消费者权益保护法第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没收违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（一）……；（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；（三）……；（四）伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、、厂址，篡改生产日期伪造或者冒用认证标志等质量标志的；……。”依照上述规定，被告负有对相应销售欺诈行为进行查处的法定职责，且被告于原告投诉当日对原告投诉举报所作的案件来源登记也表明，被告已将原告投诉经营者存在销售欺诈问题列为违法行为线索。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条、第四十五条、第五十七条第一款、第五十八条第一款规定，对投诉举报不予立案的，被告应将不予立案决定告知具名的投诉举报人；予以立案的，应当进行调查，并根据调查结果、区分不同情况作出相应处理；案件应当自立案之日起90日内作出处理决定；案件处理结果应当告知具名的投诉举报人。本案中，被告于2017年10月16日向原告发出告知书，告知原告其投诉举报事项符合受理条件，其已决定受理；在该告知书未列明所受理的具体投诉事项的情况下，应视为被告对原告投诉内容已全部受理，即包括原告投诉经营者存在销售欺诈，要求被告依法予以维权的问题。但被告提供的相关案件处理证据表明，在后续处理中，被告虽然对原告与经营者之间的消费纠纷依法进行了调解，且已明确将调解不成终止调解的决定告知了原告，但其并未对经营者在该纠纷中是否存在销售欺诈问题作出界定。虽然被告在对原告投诉举报事项所作的案件调查终结报告中，作出了“未发现经营者存在伪造产品标识、经假充真，虚假宣传、欺骗和误导消费者行为”的认定，但该认定报告属于被告查处案件的内部程序性行为，不具有公开、公示、及确定性效力；本案庭审中，被告也作出了未发现经营者存在销售欺诈行为的答辩陈述，但该辩述意见非在正当行政程序中作出。被告上述有关对原告投诉的经营者存在销售欺诈问题的回应，对被告就该投诉事项的行政处理均不具有终结效力。综合以上情况，法定期限内，被告就原告投诉举报的经营者存在销售欺诈问题尚未公开作出确定性行政处理意见，根据《山东省行政程序规定》第九十五条第三款之规定，该情形属于拖延履行法定职责；原告要求确认被告该行为违法并责令被告限期作出处理，存在事实与法律依据，该院予以支持。 关于本案的第二个审理重点。消费者权益保护法第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没收违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（一）……；……；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；……。”根据上述规定，对消费者提出的相关权益性请求（含主张赔偿损失），经营者存在故意拖延或者无理拒绝情形的，工商行政管理部门可以根据情节依法予以行政处罚。可见，在经营者拒不按照消费者要求赔偿损失的情况下，工商行政管理机关是否需启动行政处罚管理措施，尚须结合案件具体情节加以考量；且本案中，对原告提出的三倍赔偿损失要求，经营者予以拒绝虽然属实，但其是否属于无理拒绝尚不明确。综上，对经营者拒不按照原告主张赔偿其损失予以行政处罚非属被告的必然性职责，原告要求确认被告不履行该项职责违法并责令其限期作出处理无事实及法律依据，该院不予支持。 另，原告于本诉中向主张被告交通费、取证费各100元，无事实及法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九、第七十二条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决，一、确认被告莱芜市莱城区市场监督管理局对原告李明实关于经营者存在销售欺诈行为的投诉拖延履行查处职责违法；二、限被告莱芜市莱城区市场监督管理局于本判决生效后十五日内，对原告李明实关于经营者存在销售欺诈行为的投诉作出行政处理决定；三、驳回原告李明实的其他诉讼请求。 上诉人李明实上诉并答辩称，一、一审法院以未经质证的证据作出判决，程序严重违法，上诉人提出被上诉人提交的卷宗材料系伪造，要求参与办案的执法人员出庭接受质证，该请求被无理驳回，致使案件事实认定不清。二、一审仅对被上诉人未就经营者依法予以赔偿应实施行政处罚作出认定，未对经营者存在欺诈行为实施处罚的事实予以认定。三、一审遗漏诉讼请求，适用法律错误。根据上诉人的诉讼请求，一审法院遗漏未责令被上诉人限期依法对经营者“伪造质量标识、对商品质量作出引人误解的虚假表示”立案查处的诉讼请求。四、被上诉人既未对经营者拒不赔偿上诉人的损失进行立案查处，也未告知上诉人不予立案的理由，属于不履行法定职责。请求，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 其答辩称，在投诉举报中，明确举报经营者存在违法行为，已经叙述了存在虚假宣传的事实，上诉人提交的办案材料中明确记载了经营者欺诈消费者的证据。 上诉人莱城区市场监管局上诉并答辩称，一、一审法院判决确认上诉人对被上诉人关于经营者存在销售欺诈行为的投诉拖延履行查处职责违法错误。第一，被上诉人并未要求上诉人对经营者存在欺诈行为进行查处，投诉举报人的请求应当具体明确，被上诉人的投诉请求只有两项，一是根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，依法为其讨回公道，二是对经营者无照经营进行查处。第二，上诉人已经对被上诉人与经营者之间的纠纷进行了调解处理，履行了法定职责。第三，该经营者不存在欺诈行为，被上诉人也没有提供证明经营者有欺诈行为的证据。二、一审判决上诉人对被上诉人举报销售欺诈行为的投诉作出行政处罚决定错误。请求，二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其答辩称，一、一审法院庭审中，组织双方当事人对全部证据进行了质证，对案件事实进行了陈述、答辩。二、上诉人李明实在投诉举报时，并未请求被上诉人对经营者存在的欺诈行为进行查处，其也未提供证据证明经营者存在欺诈行为。三、一审法院对上诉人的诉讼请求进行了审理，不存在遗漏的问题。四、经营者是否应当赔偿李明实的损失，是其与经营者的之间的民事纠纷，只有经营者拒不赔偿，被上诉人才依法查处。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案证据已随移交本院。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是，莱城区市场监管局对李明实举报投诉的经营者存在消费欺诈行为是否依法履行了查处职责。《消费者权益保护法》第四十六条规定：“消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知消费者。”莱城区市场监管局作为当地市场经营秩序的管理和监督主体，负有依法保护消费者合法权益不受侵害的法定职责。李明实在购买商品时产生纠纷，认为自己的合法权益受到侵害，向市场监管局投诉，该机关应当依法履行其查处职责。尽管李明实在投诉信中，对要求查处经营者存在消费欺诈行为表述不清，但其是依照《消费者权益保护法》第五十五条的规定进行投诉，该条的内容主要是对经营者存在欺诈行为如何处理的规定，可以明确李明实是依照该规定保护自身权益。事实上，莱城区市场监管局已经在《案件来源登记表》中明确记载了李明实的投诉为，“2017年10月9日接到李明实投诉举报：在鑫诚二手车处购买铃木牌“雨燕”二手车存在伪造和欺诈行为，要求退车并赔偿。”说明莱城区市场监管局对李明实投诉的具体事项是明知，并登记在案。莱城区市场监管局既然已经受理了该投诉，就应依据投诉的线索，对经营者是否存在消费欺诈行为，在查明事实的基础上，依照相关的法律、法规的规定分别不同情况作出处理决定。莱城区市场监管局在以后的处理中，经调解未果，应当对受理李明实消费欺诈行为的投诉，形成一个完整的对外产生法律效力的行政处理结果，并告知投诉人，其处理过程不符合法律规定的要件和程序，因而应视为没有履行其法定职责。莱城区市场监管局关于李明实没有在投诉中明确提出对经营者存在欺诈行为进行查处及已经对其投诉履行了其法定职责理由，缺乏事实和法律依据。原审法院判决确认莱城区市场监管局对李明实投诉的经营者存在消费欺诈行为拖延履行查处职责违法并限期作出处理，认定事实清楚，判决符合法律规定。由于原审法院已经判决莱城区市场监管局对李明实举报的经营者存在欺诈行为继续履行查处职责，不存在遗漏诉讼请求的问题。对于是否应当通知行政机关的办案人员到庭接受质询，应根据案件的事实及审理的需要，由人民法院决定，原审法院没有要求相关人员出庭接受质询，并不违反行政诉讼法的强制性规定，也未影响到案件的最终判决结果，李明实的上述主张，于法无据，本院不予采信。综上，各上诉人的上诉理由，均不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，程序合法。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由两上诉人各承担25元。 本判决为终审判决。 审判长  蔚大鹏 审判员  李 胜 审判员  刘永刚 二〇一八年七月十三日 书记员  张兴杰