上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初1647号原告：王云，女，1992年7月4日出生，汉族，户籍地湖南省。委托诉讼代理人：郭慧，上海市新闵律师事务所律师。被告：上海海润教育科技发展有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区灵山路******。法定代表人：何岗，总经理。委托诉讼代理人：徐春，上海铭森律师事务所律师。原告王云与被告上海海润教育科技发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告王云的委托诉讼代理人郭慧，被告上海海润教育科技发展有限公司的委托诉讼代理人徐春到庭参加诉讼。经双方当事人同意，并经本院院长批准，本案延长适用简易程序三个月。本案现已审理终结。原告王云向本院提出诉讼请求，要求判令原告无需向被告支付竞业限制违约金70,505元。事实和理由：原告在被告处工作期间，并不掌握公司的核心技术和商业秘密，即使合同中约定了竞业限制，也不必然会构成对被告的竞业限制。原告离职后，被告从未向原告提出过竞业限制的要求，也未向原告支付竞业限制补偿金。被告在劳动合同中约定竞业限制补偿金包含在工资中，该约定违反了竞业限制补偿金在劳动者离职后按月发放的强制性规定，属于无效约定，且被告在劳动关系终止前后均未向原告支付过。故原告不负有竞业限制义务，也不应当向被告支付竞业限制违约金。原告为证明自己的主张，向本院提交下列证据：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置；2、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，证明原告在2016年11月从被告处离职，离职后原告与上海茁益软件科技发展有限公司(以下简称茁益公司)没有劳动关系；3、原告的工资条，证明原告在被告处工作期间每月的工资结构，工资明细中并没有竞业限制补偿金；4、被告官网消防安全科普产品介绍截图，证明被告在仲裁时提出的认为被侵犯的商业秘密并非被告的商业秘密，而是公开信息。被告上海海润教育科技发展有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。原告在被告处任职期间，需要与客户联系，负责维护客户；原告自愿签订劳动合同和保密协议，均约定了竞业限制；原告离职后，被告发现原告在职期间成立了茁益公司，并在竞标项目中参与竞标。原告存在上述竞业行为，被告不应支付竞业限制补偿金，且原告离职后也未向被告主张过竞业限制补偿金。被告为证明自己的主张，未向本院提交下列证据：1、劳动合同四份、保密协议两份、原告的辞职信两份、员工离职交接手续登记表，证明原告2012年7月入职被告处，2014年9月原告辞职；2015年6月原告重新入职，双方签订的劳动合同、保密协议中均对竞业限制、违约责任作出约定，2016年11月14日，原告再次辞职；2、被告的工商登记信息以及海润教育产品服务宣传册，证明被告的主营业务范围，以及被告主营业务的具体产品和服务。主营业务是消防，宣传产品是消防以及消防器材；3、茁益公司企业信用信息公示报告、公证书(通过中国采招网搜索到茁益公司的招投标信息)及照片，证明茁益公司于2015年4月成立，法定代表人是原告，该公司经营范围与被告存在交叉，原告在职期间自办与被告有竞争关系的企业，违反劳动合同和保密协议；茁益公司2015年、2016年年报公示对外的企业联系电话均为原告个人手机号，茁益公司虽然变更过与原告有关的工商登记信息，但原告作为中标项目联系人出现在之后的项目中标公告中，茁益公司实际上一直由原告在实际经营；茁益公司在新疆和内蒙的中标项目均已经交付使用；4、上海市红十字会备灾救灾中心网站截图、红十字灾害场景体验基地招标文件，证明2017年茁益公司中标了红十字灾害场景(演练装置)体验基地项目，原告离职后违反了竞业限制；5、被告区域经理工作职责，证明原告在被告处任职期间的工作职责、工作内容和销售负责区域，原告接触并掌握被告的客户信息、技术资料和技术方案；6、工资表总额及工资条，证明原告离职前一年的工资总额为65,505元。当事人围绕诉讼请求提交的上述证据，本院经庭审质证，被告对原告提交的证据的真实性均无异议，但认为社保缴纳单位并不当然是原告的实际工作单位；工资条中的基本工资涵盖了劳动合同中的工资总额；被告官网上公开的信息并非保密协议中约定的内容。原告对被告提交的证据1认可辞职信和离职交接登记表，对劳动合同及保密协议仅认可签字，原告并未拿到劳动合同，签合同时报酬一栏是空白的，且竞业限制补偿费也不应包含在工资中；对证据2的真实性无异议；对证据3中的公示报告和公证书无异议，对照片的真实性不认可，茁益公司是原告第二次入职被告前设立的，且是原告的朋友借用原告身份证件设立，原告没有参与实际经营，原告并不是中标项目的实际联系人，2015年12月茁益公司的法定代表人变更为马云云，原告没有违反劳动合同和保密协议；对证据4的截图无异议，对招标文件的真实性无法确认，即使茁益公司中标，也不能证明是因原告违反竞业限制所导致；对证据5的真实性不认可，原告只是一般的销售人员；对证据6的真实性无异议。本院对于上述双方均无异议的证据的真实性予以确认，并根据双方当事人的陈述及质证情况查明如下事实：原告于2012年7月1日入职被告处，担任市场人员，双方末份劳动合同期限自2014年7月1日起至2015年7月1日止。2014年10月，原告主动离职。2015年6月25日原告再次入职被告处，同日双方签订了期限自2015年6月25日起至2017年6月24日止的劳动合同，约定原告的岗位为客户经理，每月工资为基本劳动报酬3,000元；岗位工资1,000元；职务津贴500元；竞业限制补偿费500元。该份劳动合同还约定：九.商业秘密和不正当竞争……(四)竞业限制和补偿：1、竞业限制的人员范围为受聘于甲方(被告)的管理人员、技术人员和其他负有保密义务的人员。2、未经征得甲方同意，受竞业限制的人员无论因何种原因在离开公司按《保密协议》规定的时限内，不得进入与甲方业务有竞争或冲突的单位就职，也不得自办与甲方竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产与业务。3、甲方给予乙方(原告)的竞业限制补偿费已包括在工资结构中，不同岗位补偿费分别有规定，具体金额按合同所列金额执行。4、受竞业限制的人员不履行规定的竞业限制，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为其离开甲方单位前一年的工资总额的2倍。同时，乙方因违约行为(不履行规定的竞业限制)所获得的收益应当还甲方。当日，原、被告双方还签订了《保密协议》，其中第3条限制竞业条例第3.2约定：乙方承诺并保证在其任职期内，或无论何种原因离开甲方企业1年内，无论在何地域，除非获得甲方书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：……2)单独或联同其他个人、企业、公司组织进行与或可能与甲方的任何业务发生竞争的行为……3)单独组建、参与组建或受雇于与甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他公司或企业或组织，生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。另双方于2015年6月25日签订的《保密协议》5.1违约责任中(2)约定：由于乙方(原告)的违约行为造成甲方(被告)实际损失或必然会发生损失的，甲方有权要求乙方按照相应损失额承担赔偿责任。如损失难以计算的，按10,000元(壹万元整)支付违约金。2016年12月1日，原告再次主动离职。另查，茁益公司成立于2015年4月1日，法定代表人为原告，2015年12月22日，法定代表人变更为马云云。被告提供的公证书显示，2015年10月，茁益公司参与了新疆阿克苏市公安消防大队消防科普教育基地、新疆温宿县公安消防大队消防宣传单元产品的投标，2017年9月27日内蒙古扎兰屯市公安消防大队应用软件采购项目中标公示显示中标供应商为茁益公司，联系人为原告，联系方式与原告在2015年6月25日签订的劳动合同及《保密协议》上所留电话一致。被告的产品服务宣传册显示被告的主营业务为消防信息化产品。又查，原告2015年10月至2016年11月工资总额为65,505元。再查，2017年10月26日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付竞业限制违约金131,010元；支付赔偿性违约金10,000元。该仲裁委于2017年12月18日作出静劳人仲(2017)办字第2407号裁决：一、原告支付被告竞业限制违约金70,505元；二、被告的其余请求不予支持。原告不服，诉讼来院。本院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原告以本人不属于竞业限制的适用范围、离职后被告未向原告主张竞业限制也未支付竞业限制补偿金为由，不同意支付竞业限制违约金。经查，原告在被告处担任客户经理一职，原、被告签订的劳动合同及《保密协议》中均约定了竞业限制、期限及违约责任的条款，该条款并不违反法律法规的规定，当属有效，对原、被告双方均具有约束力。原告在职期间曾担任过茁益公司的法定代表人，该公司参与投标的项目与被告的主营范围属同类业务，且该公司2017年9月27日中标的内蒙古扎兰屯市公安消防大队应用软件采购项目的联系人及联系方式均为原告。对原告关于联系人和联系方式为朋友所留，本人并不清楚，也并不是中标项目的实际联系人的主张，因无相关证据予以证明，本院不予采纳。原告称离职后，被告没有向原告主张竞业限制，也未支付过竞业限制补偿金，且竞业限制补偿金理应在离职后支付，不应包含在工资中，故原告没有违反竞业限制约定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》就未约定解除劳动合同后竞业限制补偿的补偿标准以及用人单位不支付经济补偿的救济途径作出了规定，原、被告虽未约定解除劳动合同后的经济补偿，但原告离职后未向被告主张竞业限制补偿金，也未请求解除竞业限制约定，故竞业限制约定对双方仍然有效，尽管被告在原告在职期间的工资中约定竞业限制补偿费的行为于法相悖，但并不能排除原告继续履行竞业限制的义务，对原告的主张，本院不予采纳。综上，原告在离职后一年内为与被告有竞争关系的企业服务的行为违反了原、被告双方对竞业限制的约定，已构成违约，应当向被告支付竞业限制违约金。对原告的诉讼请求，本院不予支持。关于竞业限制违约金金额的确定，本院认为，竞业限制不仅涉及用人单位的商业秘密权，同时也涉及劳动者的就业权，竞业限制对劳动者就业造成的影响是客观存在的，故确定违约金金额应当综合考虑劳动者的工资标准、用人单位支付的对价、违约行为造成的损害后果等因素。原告离职前一年工资总额为65,505元，双方约定的违约金共计141,010元,结合原告在职期间双方约定的被告每月支付原告500元竞业限制补偿费，及原告离职后被告并未支付过原告经济补偿、被告对实际损失未能充分举证和双方在《保密协议》中约定的关于造成损失无法计算则按10,000元支付违约金等情况，原告认为仲裁裁决的违约金70,505元过高，要求调整的意见，本院予以采纳，本院酌情确定原告应向被告支付竞业限制违约金50,000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：原告王云应于本判决生效之日起十日内支付被告上海海润教育科技发展有限公司竞业限制违约金50,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王云负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 钱 晔二〇一八年七月四日书记员 刘晓婕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限、地域单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。