甘肃省高台县人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)甘0724民初518号 原告：王跃宗，男，1964年9月11日出生，汉族，住湖南省。 委托诉讼代理人：王学平，甘肃誉西律师事务所律师。 被告：甘肃欣佳润食品有限公司。住所地甘肃省高台县。 法定代表人：姚天勇，系该公司总经理。 原告王跃宗诉被告甘肃欣佳润食品有限公司（以下简称欣佳润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年2月2日立案受理后，依法组成合议庭使用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王学平到庭参加诉讼，被告欣佳润公司经公告传唤未到庭应诉。现已审理终结。 王跃宗向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付工程款2609382元；2、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年9月6日，原被告在高台县签订了建筑工程承包合同。而后，原告将工程转包给张掖市钰顺物资有限公司（以下简称钰顺公司），该公司按照合同履行了承建义务，因被告不履行合同约定付款义务，原告于2016年9月16日停工。原告曾诉请被告偿付工程款，法院曾于2017年5月14日作出（2016）甘0724民初3461号民事裁定书，驳回原告起诉。后实际施工人钰顺公司诉请求偿工程款，法院于2018年1月12日作出（2017）甘0724民初3430号民事判决书，判令原告给付钰顺公司工程款2609382元。现原告认为，原被告之间存在工程施工合同关系，在法院判令原告向钰顺公司给付工程款的情况下，被告应当向原告给付工程款。故提起如前诉讼请求，望判如所请！ 欣佳润公司经公告传唤未派员到庭应诉，亦未提交答辩状。 王跃宗为证明其诉请，向本院提交了：1、建筑工程承包合同复印件一份4页5面。欲证明约定工程造价为700元/㎡；2、（2017）高公正内字第10号公证书复印件一份3页。欲证明建筑面积为8800㎡；3、（2016）甘0724民初3461号民事裁定书一份。欲证明原告曾在2016年12月20日诉请要求被告给付工程款，2017年5月14日法院以原告并非实际施工人，主体不适格为由，驳回了原告起诉；4、（2017）甘0724民初3430号民事判决书一份。欲证明该判决判令原告应付钰顺公司工程款2609382元，已付820000元。经审查，王跃宗在无承包资质情况下从被告处承包工程并转包给钰顺公司，其行为违法国家强制性规定，是非法行为，故其提交的证据1不具有合法性；高台县公证处于2017年1月10日虽对涉案工程酿造车间基础长宽做了实地测量，但王跃宗并未提交涉案工程已完工和提交验收合格的证据，故公证处的测量数据在本案中不具有证明力，对证据2不予采信；对证据3、4予以认定。 欣佳润公司没有提交证据。 根据当事人的诉称及法庭审查认定的证据，本院认定案件事实如下： 2016年5月，原被告口头约定由原告承建被告酿造车间。2016年6月21日，原告及单永喜、蔡塞冬、李松柏共同作为甲方，与钰顺公司签订了《钢结构加工制作安装合同》，将前述承建的被告酿造车间整体转包给了钰顺公司具体施工，约定承包方式为包工包料，350元/㎡，合同签订后付300000元、钰顺公司进场施工付500000元、钢结构安装完工付1300000元、彩板安装前付600000元、验收合格后付500000元、其余在质保期满后付清。后钰顺公司组织人员、投入资金、设备进行了施工。期间，原告及单永喜、蔡塞冬、李松柏共给付钰顺公司资金820000元。2016年9月6日，原被告补充签订了《建设工程承包合同》，约定原告承建被告酿造车间，承包方式为包工包料，承包价格为总造价包干700元/㎡（实际总面积以工程验收丈量面积为准），工程款结算及支付方式为：工程钢结构骨架完成付工程总造价的50%，工程竣工验收合格后付工程总造价的30%，剩余20%的工程款扣除5%的保修金后在年底一次性付清。因工程款被告分文未向原告支付，2016年9月30日，钰顺公司停工。2016年12月13日，原告及单永喜、蔡塞冬、李松柏与钰顺公司将已完工部分进行结算，双方认可已完工部分工程量价款为2609382.27元。 另查明，2016年12月20日，原告王跃宗曾诉请要求判令被告欣佳润公司给付工程款3080000元，2017年5月14日，本院以原告王跃宗并非实际施工人，原告主体不适格为由，驳回了原告王跃宗起诉。之后，钰顺公司曾诉请本案原告王跃宗、单永喜、蔡塞冬、李松柏给付工程款，该案审理中，本案原告王跃宗曾申请追加本案被告欣佳润公司为该案被告获准，2018年1月12日，本院以（2017）甘0724民初3430号民事判决书判决，由王跃宗、李松柏、单永喜、蔡塞冬再给付钰顺公司工程款1789382.27元。 还查明，欣佳润公司在工商管理部门登记的经营状态为存续（在营、开业、在册），但自2016年12月起，该公司人去楼空，无人办公、无人值守。 本院认为，承包建筑工程应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原被告虽然签订了建设工程承包合同，但作为工程承包方的原告，却是没有依法取得建筑施工资质的个人，故原被告签订的建筑工程承包合同违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。原告违法承包涉案工程后，又非法整体转包给钰顺公司，由钰顺公司进行了实际施工，原告并未对涉案工程进行施工作业，所以在涉案工程中实际施工人应为钰顺公司而非原告。依法，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因承包合同和非法转包合同均无效，钰顺公司的实际施工行为导致其财产被甘肃欣佳润食品有限公司实际占有，钰顺公司损失应当依法向甘肃欣佳润食品有限公司主张。原告虽向钰顺公司给付过部分工程款，但该给付行为不能当然的认定为系被告接受了原告给付的工程款。因此，涉及本案财产损失，原告针对被告甘肃欣佳润食品有限公司，并非主张财产权利的适格主体。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百一十九条一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条三款，经合议庭评议，裁定如下： 驳回原告王跃宗的起诉。 原告王跃宗预交的案件受理费27675元，予以退还。 不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长  潘海龙 审 判 员  单兴宁 人民陪审员  范会帮 二〇一八年七月三十日 书 记 员  寇甜甜 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。