江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏06民终413号上诉人（原审被告）：南通文汇重工有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：左建飞，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：左建飞，男，1968年8月15日生，汉族，住南通市通州区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘小琴，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：如东保利达投资有限公司，住所地如东县。法定代表人：王锦国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，江苏李华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭明，江苏李华律师事务所律师。上诉人南通文汇重工有限公司（以下简称文汇公司）、左建飞因与被上诉人如东保利达投资有限公司（以下简称保利达公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2017）苏0623民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文汇公司、左建飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审；保利达公司承担本案上诉费用。事实和理由：1.文汇公司经营地、注册地在2014年6月已变更为通州区平潮镇捕鱼港村，一审未依法向公司送达诉讼材料，程序违法。2.我方通过公司会计和左建飞个人向保利达公司偿还本息合计92.5万元，保利达公司就此未作陈述，属于诉讼欺诈。3.我司已偿还的本息应予扣除，一审判决我司全额偿还本息错误。保利达公司辩称，1.文汇公司、左建飞知晓本案诉讼，一审法官亦曾至左建飞住所送达，但左建飞拒不接受文书。左建飞的手机、微信均正常使用，一审采用短信方式送达，符合法律规定。2.我司认可文汇公司及左建飞的部分还款。保利达公司向一审法院起诉请求：1.文汇公司偿还借款本金300万元并支付利息（自2013年11月4日起至实际偿还之日止，按月利率2%计算）。2.文汇公司支付律师费5万元。3.左建飞对文汇公司的上述债务承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用由文汇公司、左建飞承担。一审法院认定事实：保利达公司于2015年10月9日由原如东县保利达农村小额贷款有限公司变更而来。2013年11月4日，文汇公司与如东县保利达农村小额贷款有限公司签订借款合同一份（合同编号如保借字[2013]第105号），合同约定：（一）文汇公司因短期流动资金周转需要向保利达公司借款300万元，借款期限自2013年11月4日起至2015年11月3日止，借款月利率为2%，按月结息，每月的20日为结息日。借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。（二）借款人在贷款人开户银行开立账户，账号为32062205510100000000683，并通过该账户办理与本合同项下贷款有限的往来结算和存款。（三）合同第五条违约责任：逾期罚息，借款人不按期归还贷款本金又未获展期，从逾期之日起按合同约定利率加付100%的利息。贷款人对借款人未按期支付的利息按罚息利率计收复利。借款人违反本合同有关条款，有恶意拖欠贷款本金及利息等行为时，致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实行债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）及实现债权的一切费用。（四）合同第六条约定，本合同项下借款的保证方式为保证担保，担保合同另行签订。合同还对贷款人、借款人权利义务、争议的解决事项等进行了约定。同日，保利达公司（债权人）与文汇公司（债务人）以及左建飞（保证人）签订编号为如保保字[2013]第105号保证合同一份，约定保证人已收到并阅知所担保的主合同，愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保，被保证的主债务金额为人民币300万元，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。保证方式为连带责任保证，合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。2013年11月4日，保利达公司通过银行转账方式向借款人文汇公司账户3206220551010000000683支付300万元。借款到期后，因文汇公司未能还本付息，担保人左建飞也未履行担保义务，保利达公司遂起诉主张权利。另查明，2017年11月3日，保利达公司与江苏李华律师事务所就本案的诉讼事宜签订委托代理合同，约定律师费5万元，且保利达公司实际支付该笔律师费。一审法院认为，保利达公司与文汇公司（借款人）签订的借款合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。借款合同签订后，保利达公司依约向借款人文汇公司支付了300万元，文汇公司应当按照合同约定偿还相应借款。左建飞与保利达公司签订了保证合同，自愿为保利达公司与文汇公司所签订的借款合同项下的债务提供连带责任担保，其意思表示真实、合法，保证人左建飞亦应当在保证范围内对文汇公司的债务承担连带保证责任。由于文汇公司未能偿还借款本息，现保利达公司主张要求借款人文汇公司偿还借款本息，保证人承担连带保证责任，有相应的事实和法律依据，应予支持。关于保利达公司主张的律师代理费，双方签订的借款合同、保证合同有相应约定，保利达公司已实际支付，且不超出规定的收费标准，应由文汇公司、左建飞给付。文汇公司、左建飞经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，从程序上放弃了对保利达公司所主张的事实和所提供证据的抗辩权，由此产生的法律后果应自行承担。判决：一、文汇公司于判决生效后十日内归还保利达公司借款本金300万元，并支付自2013年11月4日起至实际清偿之日止的利息，以本金300万元为基数，按照月利率2%计付。二、文汇公司于判决生效后十日内支付保利达公司律师代理费5万元。三、左建飞对文汇公司的上述一、二项债务承担连带保证责任等。二审中，文汇公司、左建飞向本院提交以下证据：1.南通市通州区工商行政管理局公司准予变更登记通知书、文汇公司营业执照。以证明2014年6月24日，文汇公司的住所地由南通市通州区变更为南通市通州区平潮镇捕鱼港村，工商登记部门确认变更并记载于营业执照。2.文汇公司还款明细表及汇款凭证。以证明文汇公司、左建飞就案涉借款本息曾偿还92.5万元：（1）2013年12月3日，包惜梅按照保利达公司要求，向陈明杰汇款22.5万元；（2）2014年1月10日，左建飞向保利达公司汇款22.5万元；（3）2014年1月30日，左建飞向保利达公司汇款22.5万元；（4）2014年3月20日，包惜梅向王雯靖汇款10万元，备注“如东保利达利息”；（5）2014年3月21日，包惜梅向王雯靖汇款12.5万元，备注“代文汇付如东保利达利息”；（6）2015年8月31日，何雪向保利达公司汇款5000元，备注“代文汇重工还300万元本金”；（7）2018年2月13日，包惜梅向王锦国汇款2万元，备注“代文汇还如东保利达”。3.文汇公司向保利达公司借款、还款明细清单及汇款凭证。以证明文汇公司在案涉借款之前，曾两次向保利达公司借款，第一笔借款600万元（实得555万元），借款期限为2013年5月14日至6月13日，合同约定月利率3%，实际按照月利率7.5%支付利息。第二笔借款300万元（实得277.5万元），借款期限为2013年8月6日至2014年3月3日，合同约定月利率2%，实际按照月利率7.5%支付利息。上述两笔借款中，除还本付息外，文汇公司多付利息119.64万元，应冲抵本案借款本金。保利达公司向本院提交以下证据：1.文汇公司营业执照及组织机构代码证，以证明案涉借款发生时，文汇公司住所地为通州区。2.王锦国与左建飞的微信聊天记录截屏。以证明本案诉讼期间，王锦国与左建飞保持联系，王锦国通过微信将本案传票发送给左建飞，左建飞知晓本案诉讼，但拒收诉讼材料。3.2013年5月14日、2013年8月6日两份借款合同及放款凭证。以证明双方此前存在其他借款关系。保利达公司对文汇公司、左建飞提供的证据质证认为：1.对工商变更登记信息及营业执照真实性无异议，但借款时文汇公司提供的营业执照及组织机构代码证所载地址均为通州区，文汇公司未及时通知住所地变更情况。2.对（2）-（7）号汇款情况真实性予以确认，确系偿还案涉贷款本息。（1）号汇款的收款人陈明杰非公司员工，该笔汇款与本案无关。3.此前两次借、还款情况与本案无关，从汇款记录看，多笔系汇给案外人徐皓亮、陈明杰，公司对此不予认可。文汇公司、左建飞对保利达公司的证据质证认为：1.认可营业执照、组织机构代码证真实性。但保利达公司作为专门放贷的公司，其在提起诉讼时，有义务查询准确送达地址。2.微信记录需进一步核实。3.对两份借款合同及放款凭证的真实性予以确认，但已还清本息且超额付息。本院认证意见：1.对文汇公司、左建飞提供的公司准予变更登记通知书、文汇公司营业执照，保利达公司提供的文汇公司营业执照真实性均予确认，关联性将在本院裁判理由中予以评判。2.对文汇公司、左建飞提供的汇款凭证真实性予以确认，关联性将在本院裁判理由中予以评判。3.保利达公司未提供微信聊天记录原始载体，即使该聊天记录确系发生于左建飞与保利达公司之间，与法院送达程序是否存在瑕疵亦无实质关联性。4.对保利达公司提供的两份借款合同，以及左建飞、文汇公司提供的两份合同项下还款情况，将在本院裁判理由中予以评判。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，自文汇公司设立以来，左建飞一直担任公司法定代表人。文汇公司、左建飞对于案涉借款合同、担保合同均无异议。借款合同第一条第五项约定，日利率=月利率/30。第四条第十项约定，借款期间借款人发生名称、法定代表人、住所、经营范围变更等事项，应当提前书面通知贷款人。第十二条约定，贷款人向借款人发出的有关本合同的通讯，以本合同载明的通讯地为送达目的地。若借款人变更通讯地址，应当及时书面通知贷款人，否则贷款人发出的通讯，在一定合理期限后即视为送达。借款合同借款人一栏左建飞签字，且载明“联系电话：139××××2818”。还查明，一审法院向文汇公司邮寄诉讼材料（写明上述联系电话），邮件被退回，退件理由为拒收。一审法官于2017年11月17日至文汇公司送达，并通过短信方式告知左建飞本案的诉讼情况及开庭时间。经双方当事人确认，本案争议焦点为：1.文汇公司、左建飞主张其已偿还92.5万元借款本息的上诉理由能否成立；2.一审向文汇公司的送达程序是否存在瑕疵。本院认为，文汇公司、左建飞在二审中举证证明，案涉借款发生后，其曾有还款事实，保利达公司部分认可，故本院审查后依法调整应还款数额，但文汇公司、左建飞主张其他借款中多支付的利息应与本案借款相互抵销的上诉理由不能成立。一审已依法向文汇公司送达诉讼材料，文汇公司、左建飞主张一审程序瑕疵的上诉理由不能成立。具体分析如下：1.关于应还本息数额。文汇公司、左建飞对于案涉借款300万元不持异议。从文汇公司、左建飞二审提供的七笔还款凭证看，保利达公司认可其中六笔系偿还案涉借款，即2014年1月10日22.5万元、2014年1月30日22.5万元，2014年3月20日10万元、2014年3月21日12.5万元、2015年8月31日5000元，2018年2月13日2万元。文汇公司、左建飞认为2013年12月3日向陈明杰汇款22.5万元亦系偿还案涉借款，但保利达公司明确予以否认，且文汇公司、左建飞未能举证证明陈明杰的身份，或者款项实际给付保利达公司，故本院确认文汇公司、左建飞已归还案涉合同项下借款六笔合计70万元。因合同未约定清偿顺序，故还款应依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定抵冲本息。具体计算如下：（1）借款起息日为2013年11月4日，文汇公司、左建飞第一笔还款时间为2014年1月10日（2013年11月4日至2014年1月10日，共68天），期间产生利息13.6万元（300万元*2%/30*68天），故第一笔还款22.5万元扣除应付利息后，应冲抵本金8.9万元（22.5万元-13.6万元），本金剩余291.1万元（300万元-8.9万元）。（2）文汇公司、左建飞第二笔还款时间为2014年1月30日（自2014年1月11日至1月30日，共20天），期间产生利息38813元（291.1万元*2%/30*20天），故第二笔还款22.5万元扣除应付利息后，应冲抵本金186187元（22.5万元-38813元），本金剩余2724813元（291.1万元-186187元）。（3）文汇公司、左建飞第三、四笔还款时间为2014年3月20日、21日（自2014年1月31日至3月21日，共50天），期间产生利息90827元（2724813元*2%/30*50天），故该两笔还款合计22.5万元扣除应付利息后，应冲抵本金134173元（22.5万元-90827元），本金剩余2590640元（2724813元-134173元）。（4）文汇公司、左建飞第五、第六笔还款时间、金额为2015年8月31日5000元，2018年2月13日2万元，而自第四笔还款即2014年3月22日之后，应付月利息为51812.8元（2590640元*2%），第五、第六笔还款金额尚不足以清偿一个月利息，故文汇公司、左建飞认为该两笔亦应冲抵本金的上诉理由，本院不予支持。综上分析，至2014年3月22日，文汇公司尚欠借款本金数额为2590640元；至2014年4月22日，欠付利息数额为26812.8元（51812.8元-25000元）；自2014年4月23日起，文汇公司仍应以2590640元为本金，月利率2%为标准，还本付息。文汇公司、左建飞另主张此前借款中其曾过付利息，要求在本案中抵扣，但此前借款的还本付息情况与本案无涉，且保利达公司对文汇公司、左建飞汇至案外人账户的款项不予认可，故文汇公司、左建飞主张以其他借款中过付的利息抵扣本案借款本金的上诉理由不能成立。2.一审程序并无瑕疵。签订借款合同时，文汇公司向保利达公司提交营业执照，所载公司住所地为通州区天后宫；合同约定，如公司住所地发生变更，文汇公司应书面通知保利达公司。虽然文汇公司的住所地在2014年6月24日变更为通州区平潮镇捕鱼港村，但文汇公司并未及时通知保利达公司。保利达公司起诉后，一审法院依据此前文汇公司向保利达公司提供的营业执照、联系电话邮寄诉讼材料并无不当。邮件因收件人拒收而被退回后，一审又采取现场送达、短信通知法定代表人等多种方式，依法向文汇公司、左建飞送达诉讼材料。在此情形下，文汇公司、左建飞无正当理由不参加一审诉讼，一审缺席判决并无不当，其关于一审送达程序存在瑕疵的上诉理由不能成立。综上，文汇公司、左建飞的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销如东县人民法院（2017）苏0623民初5547号民事判决第一项，即南通文汇重工有限公司于本判决发生效力后十日内归还如东保利达投资有限公司借款本金300万元，并支付自2013年11月4日起至实际清偿之日止的利息，以本金300万元为基数，按照月利率2%计付。二、撤销如东县人民法院（2017）苏0623民初5547号民事判决第三项，即左建飞对南通文汇重工有限公司的上述一、二项债务承担连带保证责任。三、南通文汇重工有限公司于本判决发生效力后十日内归还如东保利达投资有限公司借款本金2590640元，支付自2014年3月23日至4月22日期间利息26812.8元、自2014年4月23日起至实际清偿之日止的利息（以2590640元为基数，按照月利率2%计算）。四、维持如东县人民法院（2017）苏0623民初5547号民事判决第二项，即南通文汇重工有限公司于判决发生效力后十日内支付如东保利达投资有限公司律师代理费5万元。五、左建飞对南通文汇重工有限公司上述第三、四项债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31200元，由如东保利达投资有限公司负担10800元，南通文汇重工有限公司、左建飞负担20400元；二审案件受理费31200元，由如东保利达投资有限公司负担10800元，南通文汇重工有限公司、左建飞负担20400元。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 沙 楠审判员 蔡荣花二〇一八年七月二十三日书记员 沈媛媛