安徽省长丰县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)皖0121刑初212号 公诉机关安徽省长丰县人民检察院。 被告人程飞锋，男，1984年12月8日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地亳州市利辛县，捕前住长丰县。被告人程飞锋曾因犯故意伤害罪，于2006年3月22日被浙江省金华市金东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年;因犯故意伤害罪，于2012年6月27日被浙江省金华市婺城区人民法院撤销金华市金东区人民法院宣告的缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑三年十个月，2015年1月11日刑满释放。被告人程飞锋因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月17日被长丰县公安局刑事拘留，同年11月15日被长丰县公安局监视居住。2018年3月22日经长丰县人民检察院决定对其监视居住,同年6月20日经本院决定对其逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕，现羁押于长丰县看守所。 辩护人程卫东，安徽安泰达律师事务所律师。 辩护人戎蓉,安徽安泰达律师事务所律师。 被告人姚强，男，1992年12月28日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地亳州市利辛县，现住长丰县。被告人姚强因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月17日被长丰县公安局刑事拘留，同年11月15日被长丰县公安局取保候审。2018年3月22日经长丰县人民检察院决定对其取保候审。同年6月20日经本院决定继续对其取保候审。 安徽省长丰县人民检察院以长检公诉刑诉[2018]211号起诉书指控被告人程飞锋、姚强犯非法经营罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。安徽省长丰县人民检察院指派检察员赵咏梅出庭支持公诉，被告人程飞锋及其辩护人程卫东、戎蓉，被告人姚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长丰县人民检察院指控，被告人程飞锋、姚强违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人程飞锋在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款之规定追究二被告人的刑事责任。 被告人程飞锋、姚强均对公诉机关指控的犯罪事实和定性无异议，当庭自愿认罪。 被告人程飞锋的辩护人提出的辩护意见是：被告人程飞锋销售柴油是市场需求的一种补充，对市场秩序影响有限；被告人程飞锋经营柴油销售时间较短;能如实供述犯罪事实;认罪、悔罪态度较好。建议法院对被告人程飞锋从轻处罚。 经审理查明，被告人程飞锋、姚强自2017年7月起，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，从加油站点等地方购买柴油,转手加价对外销售赚取差价。同年9月，二人又在长丰县交叉口处自建油库,并从浙江省温州市等地购进柴油，对外销售。2017年10月16日晚，长丰县公安局治安管理大队在该油库将被告人程飞锋、姚强抓获，当场查扣柴油32.83吨及被告人姚强用于收款的犯罪工具苹果6手机一部。经安徽华瑞检测技术有限公司检验，该32.83吨柴油因硫含量超标为不合格产品。经长丰县价格认证中心认定，该32.83吨劣质柴油的货值金额为人民币194681元。据统计，被告人程飞锋、姚强已非法销售柴油金额共计人民币204301元。截止案发时，二被告人共获利人民币20000元以上。具体事实如下: 1、2017年7月始，被告人程飞锋、姚强向程某两次销售柴油，程某分两次通过现金形式支付程飞锋、姚强柴油款37000元。 2、2017年7月始，被告人程飞锋、姚强向吴某三次销售柴油，吴某通过微信转帐形式支付给程飞锋、姚强成品柴油款6700元，通过现金形式两次支付给程飞锋、姚强柴油款23000元，共计29700元。 3、2017年8月-9月，被告人程飞锋、姚强向李某数次销售柴油，李某通过微信转帐形式分五次支付给程飞锋、姚强柴油款11060元，李某另欠2841元未付，共计13901元。 4、2017年9月-10月，被告人程飞锋、姚强向梁某两次销售柴油，梁某通过微信转帐形式分十二次支付给程飞锋、姚强柴油款53100元。 5、2017年10月始，被告人程飞锋、姚强向邓某三次销售柴油，邓某通过银行转帐形式分四次支付给程飞锋、姚强柴油款50000元。 6、2017年10月始，被告人程飞锋、姚强向王某数次销售柴油，王某通过银行卡转帐形式分两次支付给程飞锋、姚强柴油款20600元。 2017年10月16日，被告人程飞锋、姚强分别被公安机关抓获。二被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。 上述事实有，苹果6手机一部，光盘一张，现场示意图，扣押决定书,扣押清单，检查、扣押、辨认、提取笔录和照片，调取证据通知书，安徽华瑞检测技术有限公司检验报告，长丰县价格认证中心价格认定结论书，微信交易转账流水，银行交易明细，芜湖油库油品过磅单，土地租赁合同，长丰县商务局证明三份，户籍证明，归案经过，前科查询材料，浙江省金华市金东区人民法院刑事判决书，浙江省金华市婺城区人民法院刑事判决书，证人邓某、梁某、李某等九人的证言，被告人程飞锋、姚强的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。 本案在审理过程中，被告人程飞锋、姚强主动退回了全部违法所得，并缴纳罚金。 本院认为：被告人程飞锋、姚强违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为显已触犯刑律，构成非法经营罪，长丰县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，均属主犯，应当按照二被告人参与的全部犯罪处罚。二被告人归案后，能够如实供述犯罪事实，属坦白，依法可对二被告人从轻处罚。二被告人主动退回违法所得，并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人程飞锋在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人程飞锋的辩护人提出的被告人程飞锋如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好的辩护意见，与本院查证一致，予以采纳。综上，根据被告人程飞锋、姚强的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第五十二条，第六十四条,第四十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人程飞锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2019年5月20日止,已扣除先期羁押天数30日。） 二、被告人姚强犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月,缓刑一年，并处罚金人民币30000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、对二被告人的违法所得人民币20000元予以追缴，上缴国库。 四、对二被告人已被扣押的柴油及被告人姚强的作案工具苹果6手机一部予以没收，其中，柴油由扣押机关长丰县公安局依法予以处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  葛子燕 人民陪审员  杨维连 人民陪审员  胡林茂 二〇一八年七月十日 书 记 员  仇丽俊 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。