广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终2119号 上诉人（原审原告）：翁梅宇，男，汉族，1971年4月18日出生，住。 委托诉讼代理人：林震，南宁市江南区法律援助中心法律工作者。 上诉人（原审被告）：南宁中达桂宝汽车服务有限公司，住所地：广西南宁市白沙大道**,组织机构代码：75121710-4。 法定代表人：TERUBKISBTO，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施吉强，广西天狮灵动律师事务所律师。 上诉人翁梅宇因与上诉人南宁中达桂宝汽车服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翁梅宇上诉请求：撤销一审判决，改判：1、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇自2014年12月1日至2015年6月15日未足额发放的工资共计79330元；2、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金409400元（15163元／月×13.5月×2）；3、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付失业金损失47040元；4、诉讼费用由南宁中达桂宝汽车服务有限公司承担。事实和理由：一、一审认为翁梅宇的工资自2014年12月1日至2015年6月15日减少的原因系翁梅宇违反公司纪律，南宁中达桂宝汽车服务有限公司根据公司有关规定扣减不构成不足额发放工资错误。南宁中达桂宝汽车服务有限公司未提交作为确定翁梅宇工资奖金计算基数，即每月维修产值的数额，亦未能提交有效证据证明合理扣减翁梅宇的事实，南宁中达桂宝汽车服务有限公司扣减奖金不成立。二、一审认定翁梅宇的工作年限有误，因此确定的违法解除劳动关系赔偿金错误。翁梅宇一审提交的《入职3年及以上员工的表彰通告》和《人事任命通告》是南宁中达桂宝汽车服务有限公司内部电子邮件，南宁中达桂宝汽车服务有限公司在劳动仲裁阶段均予以认可，一审未予认可有误。翁梅宇的工作年限应从2002年5月1日起计算。三、翁梅宇一审诉请的失业金损失为47040元，翁梅宇的诉状存在笔误，一审未能及时发现并告知翁梅宇，存在责任。同时，南宁中达桂宝汽车服务有限公司拒不为翁梅宇出具失业保险介绍信，致使翁梅宇无法登记申请失业金，应当支付翁梅宇最长24个月的失业金损失。 南宁中达桂宝汽车服务有限公司辩称：翁梅宇在我司任职期间，我司并未少发工资。我方解除与其的劳动合同关系合法合理。翁梅宇所主张的失业金损失是由其自身原因所造成的与我方无关。 南宁中达桂宝汽车服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判南宁中达桂宝汽车服务有限公司无需向翁梅宇支付违法解除劳动关系赔偿金130867.38元；2、撤销一审判决第二项，改判南宁中达桂宝汽车服务有限公司无需向翁梅宇支付失业保险金损失23520元。事实和理由：一、一审认定南宁中达桂宝汽车服务有限公司构成违法解除劳动关系错误。南宁中达桂宝汽车服务有限公司一审提供的《录音及文字说明》中翁梅宇的言行足以构成对南宁中达桂宝汽车服务有限公司的威胁，构成严重违反公司制度；其次，翁梅宇于2015年6月15日在南宁中达桂宝汽车服务有限公司闹事，也给其他员工造成严重不良影响。南宁中达桂宝汽车服务有限公司作出解除与翁梅宇的劳动关系的决定符合劳动法规定。二、一审判决适用法律错误。一审适用《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定与《中华人民共和国社会保险法》第五十条相冲突，应按按照“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”而广西社保部门在实际工作中，是要求在下个月10号前上报上个月保险变更的情况。本案中，南宁中达桂宝汽车服务有限公司已经履行告知和备案义务。翁梅宇未到社保部门申请失业保险，导致超过领取失业金的时效，应由翁梅宇自行承担。 翁梅宇辩称：与上诉状意见一致。 翁梅宇向一审法院起诉请求判令：1、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇自2014年12月1日至2015年6月15日未足额发放的工资共计79330元；2、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金409400元（15163元／月×13.5月×2）；3、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付失业金损失23520元（1400元／月×70%×12月×2）；4、诉讼费用由南宁中达桂宝汽车服务有限公司承担。 南宁中达桂宝汽车服务有限公司向一审法院起诉请求：1、南宁中达桂宝汽车服务有限公司不需向翁梅宇支付违法解除劳动关系赔偿金147957.46元；2、南宁中达桂宝汽车服务有限公司不需向翁梅宇支付失业金损失29400元。 一审法院认定事实:南宁中达进口汽车服务有限公司自2002年5月份至2002年12月份为翁梅宇缴纳养老保险。南宁中达丰田汽车服务有限公司为翁梅宇缴纳2003年度养老保险。广西达利汽车销售有限公司为翁梅宇缴纳2004年度养老保险。广西达利汽车销售有限公司成立于2001年10月18日，股东有南宁中达丰田汽车服务有限公司和南宁中达桂宝汽车服务有限公司等，企业类型为有限责任公司，该公司注销于2009年3月5日。南宁中达丰田汽车销售服务有限公司于1993年4月6日登记成立，企业类型为有限责任公司。南宁中达桂宝汽车服务有限公司于2003年10月15日登记成立，企业类型为有限责任公司。南宁中达丰田汽车销售服务有限公司和南宁中达桂宝汽车服务有限公司的发起人均为中达汽车有限公司。 2008年6月18日，翁梅宇填写南宁中达桂宝汽车服务有限公司的求职申请表，在工作记录中载明2002年4月至2007年10月在南宁中达桂宝汽车服务有限公司任司机。2008年7月16日，南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇签订为期一年的劳动合同，南宁中达桂宝汽车服务有限公司聘用翁梅宇为行政助理。2009年7月16日，南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇签订一份劳动合同，期限为2009年7月16日至2012年8月15日止，南宁中达桂宝汽车服务有限公司聘用翁梅宇为服务主管。南宁中达桂宝汽车服务有限公司的《员工守则》第5-24-3记载严重过失之一为其他行为严重不当，对公司造成恶劣影响；严重过失的后果为立即解除劳动合同。2012年8月15日南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇签订一份无固定期限劳动合同，南宁中达桂宝汽车服务有限公司聘用翁梅宇为服务经理，工作任务详见岗位描述，劳动报酬由工资和奖金组成，工资每月1500元，奖金由双方另行约定，如翁梅宇违反劳动纪律，按责任大小，南宁中达桂宝汽车服务有限公司可根据《员工守则》在提成中进行适当扣减，南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇工资时间为次月15日。2009年7月10日，南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇在岗位薪水确认书上签字，该确认书上载明入职时间为2008年6月18日，工作部门为服务部，岗位职务为服务主管，级别为主管，工资组成为基本工资、通讯补贴、其他补助和奖金、社会保险、住房公积金等。岗位薪水确认书上备注：敬请保守公司关于薪水秘密的规定，如有调整另行通知。服务经理奖金方案从2013年1月1日起实施，直到另行通知。服务经理奖金金额＝当月维修产值×0.14%×部门客户满意度系数×个人综合表现系数＋原厂精品及附件奖金＋外包精品及附件奖金＋续保奖金＋NPS奖惩＋APQ奖惩＋道路救援奖金。2014年9月，南宁中达桂宝汽车服务有限公司就任命翁梅宇为CCM经理一事通过邮件协商，翁梅宇未同意，其岗位未调整。翁梅宇的银行交易明细清单显示2014年6月至2015年6月每月工资为12702.30元、12350.7元、13857.21元、14018.88元、11061.11元、10644.56元、9433.21元、12393.16元、5883.44元、4791.98元、2760.59元、2274.94元、1065.78元。翁梅宇于2015年1月6日签收了2014年11月份工资表，于2015年2月2日签收了2014年12月份工资表，于2015年3月4日签收了2015年1月份工资表，于2015年3月17日签收了2015年2月份工资表，于2015年4月13日签收了2015年3月份工资表，于2015年5月14日签收了2015年4月份工资表。2015年5月29日，南宁中达桂宝汽车服务有限公司作出人事通告，载明自2015年6月1日起，任命翁梅宇为CCM专员。2015年6月15日翁梅宇与南宁中达桂宝汽车服务有限公司张奡在办公室谈话，翁梅宇表示南宁中达桂宝汽车服务有限公司以降低工资的形式进行软裁员，南宁中达桂宝汽车服务有限公司否认有软裁员及劝退之意，双方为此发生争吵。当天南宁市公安局江南派出所接到张奡报警赶到现场。张奡称因劳务纠纷受一男子言语威胁，派出所告知双方通过法律途径解决。随后南宁中达桂宝汽车服务有限公司作出《解除劳动合同通知书》，载明：翁梅宇，因你在任职期间严重违反劳动纪律和公司《员工守则》相关规定，致使解除劳动合同的条件出现，故本公司依据《劳动合同法》的相关规定，从即日起解除劳动合同，理由如下：一、你不服从公司工作安排，消极怠工，不遵守劳动纪律，严重失职，严重违反公司规章制度，对完成本公司的工作任务造成严重影响，经公司提出，拒不改正；二、你今天在公司发表威胁言论，并且恐吓上司，进行人身攻击及安全威胁，企图殴打公司领导，对公司造成极端恶劣的影响，此行为严重违反公司《员工守则》以下规定：员工如犯有严重过失，或在受到第二次书面警告后再度违纪等均属于严重违反公司规章制度的行为，公司可以立即解除劳动合同，并无任何补偿。其中，严重过失行为之一为，其他行为严重不当，对公司造成恶劣影响。请您于2015年6月15日下班前按本公司要求办理工作移交手续，并书面告诉你，请你于60日内到相关部门办理失业保险手续。翁梅宇于当日收到《解除劳动合同通知书》。南宁中达桂宝汽车服务有限公司为翁梅宇缴纳2008年7月至2015年6月的社会保险费。南宁中达桂宝汽车服务有限公司于2015年7月9日向南宁市社会保险事业局报备包括翁梅宇在内的人员增减变化情况。南宁中达桂宝汽车服务有限公司未向翁梅宇送达南宁市失业人员介绍信。 一审另查明，南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇发生劳动争议后，翁梅宇向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇自2014年12月1日至2015年6月15日工资差额共计79330元；2、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇违法解除劳动关系赔偿金409400元；3、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇失业金损失47040元。2015年12月22日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2015）第2329号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇违法解除劳动关系赔偿金147957.46元；二、本裁决生效之日起十日内，南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇失业保险金损失29400元。南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇均不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。 一审法院审理认为：南宁中达桂宝汽车服务有限公司与翁梅宇就奖金的计算方式进行了明确约定，并约定如翁梅宇违反劳动纪律，按责任大小，南宁中达桂宝汽车服务有限公司可根据《员工守则》在提成中进行适当扣减。南宁中达桂宝汽车服务有限公司依据翁梅宇在工作中的具体情况及其表现，依照奖金的计算方式核算翁梅宇的奖金符合双方的约定。加之南宁中达桂宝汽车服务有限公司向翁梅宇支付的每月工资均不低于双方合同约定及南宁市最低工资标准。翁梅宇主张南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付自2014年12月1日至2015年6月15日未足额发放的工资，没有事实和法律依据，不予支持。 南宁中达桂宝汽车服务有限公司作出《解除劳动合同通知书》理由一，没有充分确凿的证据予以证明；其次翁梅宇与南宁中达桂宝汽车服务有限公司张奡在办公室谈话中，翁梅宇的言语中未涉及到人身攻击及安全威胁的内容，没有企图殴打公司领导的言行体现，亦未有证据证明对南宁中达桂宝汽车服务有限公司造成恶劣的影响。南宁中达桂宝汽车服务有限公司的报案记录仅能证明当时的报警情况，不能证明翁梅宇确实有以上言语行为。南宁中达桂宝汽车服务有限公司以《员工守则》中其他行为严重不当，对公司造成恶劣影响为由解除劳动合同，事实认定不清，适用不当，亦不符合法律规定的可以解除劳动关系的情形，系违法解除。翁梅宇在其岗位和薪水确认书中，已确认其入职时间为2008年6月18日，而该时间与双方劳动合同约定的合同期限及其求职申请表中时间相互对应。翁梅宇提交的证据5员工表彰公告，没有南宁中达桂宝汽车服务有限公司负责人签字并加盖单位公章，且南宁中达桂宝汽车服务有限公司对该证据不予认可，对证据5不予采信。翁梅宇主张其几经辗转由集团公司、关联公司调动被安排到南宁中达桂宝汽车服务有限公司上班，但未能举证证明其调动情况，亦未有证据证明其因为安排被调至南宁中达桂宝汽车服务有限公司处工作，故翁梅宇主张自2002年5月1日起计算工作年限，不予采信。翁梅宇在南宁中达桂宝汽车服务有限公司的工作年限为2008年6月18日起至2015年6月15日止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。南宁中达桂宝汽车服务有限公司掌握和管理翁梅宇的工资，南宁中达桂宝汽车服务有限公司未提交证据证明解除翁梅宇前十二个月的工资数额，一审采信翁梅宇所提交的银行流水明细中记载的数额。翁梅宇解除劳动关系前十二个月平均工资为9347.67元。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故南宁中达桂宝汽车服务有限公司应支付翁梅宇违法解除劳动关系赔偿金130867.38元。 依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定，用人单位应当在与劳动者终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：一、将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；二、为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；三、书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。南宁中达桂宝汽车服务有限公司没有证据证明其向翁梅宇出具参加失业保险缴费情况等有关材料，未全面履行责任，致使翁梅宇不能享受失业保险待遇，给翁梅宇造成损失，南宁中达桂宝汽车服务有限公司对此应承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。翁梅宇主张失业金损失23520元未超过规定的限额标准，依法予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第三十六条之规定，判决：一、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇违法解除劳动关系赔偿金130867.38元；二、南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付翁梅宇失业保险金损失23520元；三、驳回翁梅宇的其它诉讼请求；四、驳回南宁中达桂宝汽车服务有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费20元，由翁梅宇负担10元，由南宁中达桂宝汽车服务有限公司负担10元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审期间，本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：上诉人翁梅宇与上诉人南宁中达桂宝汽车服务有限公司在劳动合同中约定了工资奖金的构成及计算方式，南宁中达桂宝汽车服务有限公司可根据翁梅宇在工作中的具体情况及其表现进行调整。南宁中达桂宝汽车服务有限公司一审提供了对翁梅宇工作绩效及工作表现的考评结果，并依照奖金的计算方式核算翁梅宇的奖金符合双方的约定，且南宁中达桂宝汽车服务有限公司向翁梅宇支付的每月工资均不低于双方合同约定及南宁市最低工资标准，翁梅宇对此有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，故翁梅宇主张南宁中达桂宝汽车服务有限公司支付自2014年12月1日至2015年6月15日未足额发放的工资，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。 对于南宁中达桂宝汽车服务有限公司是否违法解除与翁梅宇劳动关系的问题。南宁中达桂宝汽车服务有限公司作出《解除劳动合同通知书》所依据的理由没有充分的证据佐证，翁梅宇与南宁中达桂宝汽车服务有限公司的张奡于2015年6月15日的谈话录音以及当天的报警记录中并未涉及人身攻击及安全威胁的内容，亦不能证明对翁梅宇的行为南宁中达桂宝汽车服务有限公司造成恶劣的影响，故南宁中达桂宝汽车服务有限公司以翁梅宇存在《员工守则》中“其他行为严重不当，对公司造成恶劣影响”为由解除劳动合同，缺乏充分的事实依据，亦不符合劳动合同法规定的可以解除劳动关系的情形，构成违法解除劳动合同。一审判决南宁中达桂宝汽车服务有限公司应支付翁梅宇违法解除劳动关系赔偿金130867.38元，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。翁梅宇以其几经辗转由集团公司、关联公司调动被安排到南宁中达桂宝汽车服务有限公司上班为由，主张自2002年5月1日起计算工作年限，但未能举证证明其调动情况，亦未有证据证明其因为安排被调至南宁中达桂宝汽车服务有限公司工作，且翁梅宇在其岗位和薪水确认书中，确认其入职南宁中达桂宝汽车服务有限公司的时间为2008年6月18日，该时间与双方劳动合同约定的合同期限及其求职申请表中时间相互对应，一审认定翁梅宇与南宁中达桂宝汽车服务有限公司劳动关系自2008年6月18日成立，并无不当，本院予以确认。翁梅宇主张自2002年5月1日起计算工作年限，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。 对于翁梅宇在本案中主张南宁中达桂宝汽车服务有限公司赔偿失业金损失的问题。南宁中达桂宝汽车服务有限公司在解除与翁梅宇的劳动关系后，未能向翁梅宇出具参加失业保险缴费情况等有关材料，导致翁梅宇不能享受失业保险待遇，一审判决南宁中达桂宝汽车服务有限公司向翁梅宇赔偿失业金损失23520元，合法有据，本院予以确认。翁梅宇二审以一审诉状笔误为由，主张南宁中达桂宝汽车服务有限公司赔偿失业金损失47040元，超出其一审诉讼请求的范围，且理由不当，本院不予支持。南宁中达桂宝汽车服务有限公司主张翁梅宇未能享受失业保险待遇是翁梅宇自身原因造成，与本案查明的事实不符，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。翁梅宇、南宁中达桂宝汽车服务有限公司上诉均无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人翁梅宇、南宁中达桂宝汽车服务有限公司各自负担5元。上诉人翁梅宇、南宁中达桂宝汽车服务有限公司多预交的二审案件受理费5元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃 斯 审判员  邓 杰 二〇一八年七月九日 书记员  何晓婷