江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终3201、3202号上诉人（原审被告、原审原告）：苏州中车建设工程有限公司（原名：中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司），住所地江苏省苏州工业园区胜浦街道银胜路115号。法定代表人：庞舒强，总经理。委托诉讼代理人：张白冰，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：凌苏平，男，1985年4月24日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：许一峰，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。上诉人苏州中车建设工程有限公司（以下简称苏州中车公司）与被上诉人凌苏平追索劳动报酬纠纷两案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初5715、5805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州中车公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判上诉人不承担工资差额及经济补偿支付义务。事实与理由：1、绩效工资、年终奖为浮动性收入，不应计入工资标准用于衡量工资是否降低。双方签订的劳动合同明确约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，其中绩效工资的发放需要结合年终的绩效考核结果予以确定是否发放以及相应比例。年终奖的发放多少与发放与否，与公司的盈利情况相关。公司2016年处于严重亏损状态，故2016年年终奖必然比2015年低。2、一审法院以2015年全面收入为参照，比较2016年全年及2017年1至3月份的工资标准是否降低，并无事实依据。过节费是随节日发放的，服装费并不固定每年都发放，一审全纳入年收入计算工资收入理由牵强。且如果劳动者中途离职，必然不再发放绩效工资和年终奖。故即使按照一审的比较模式，2017年1至3月份工资不能核算绩效工资和年终奖。3、一审法院以2015年全年收入核算经济补偿金没有法律依据。凌苏平辩称，一审法院查明事实正确，请求维持原判。中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司（以下简称中新市政建设）向一审法院起诉请求：1、判令无需支付凌苏平工资差额17152.66元；2、无需支付凌苏平经济补偿金105099.66元；3、本案诉讼费由凌苏平负担。凌苏平向一审法院起诉请求：1、确认双方于2017年3月28日起解除劳动合同关系；2、中新市政建设支付2016年1月至8月10％的未发绩效工资4847.78元；3、中新市政建设支付2016年1月至8月的奖金29598.55元；4、中新市政建设支付自2016年9月份起至2017年3月28日未发的工资、绩效工资、奖金41076.63元；5、中新市政建设支付经济补偿金118818.27元；6、本案诉讼费由中新市政建设承担。一审法院审理查明：凌苏平于2008年8月入职中新市政建设，双方签订劳动合同，最近一期劳动合同期限自2015年8月5日至2020年8月4日，约定从事施工管理工作，实行不定时工时制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，凌苏平的基本工资为每月3529.16元，绩效工资按中新市政建设的规定执行。凌苏平委托律师于2017年3月28日向中新市政建设发出解除劳动合同通知，以中新市政建设拖欠2016年1月至8月10%绩效工资及奖金、2016年9月至2017年3月期间的工资奖金、单方降低劳动条件及工资结构为由，要求解除劳动合同及经济补偿金，其中明确凌苏平2015年总收入158424.39元，2016年1月至8月总收入99421.95元，2016年9月后调整工资结构并降低劳动报酬。凌苏平工作至2017年3月28日。2016年8月，中新市政建设被中车建设工程有限公司收购。收购前，双方约定采用基本工资和绩效工资相结合的工资及分配办法，中新市政建设每月发放凌苏平基本工资及补贴福利，绩效工资按中新市政建设相关考核规定执行于次年初发放。收购后，凌苏平工资架构为每月岗位工资2586元+绩效工资4914元+补贴+福利+其他，次年初发放上年度年终奖。2016年12月1日，中车建设工程有限公司发出人事通知令，凌苏平的工资为岗位工资2586元及绩效工资4914元。一审又查明：2015年1月至12月工资表显示，凌苏平的每月工资包含考核月薪3529.16元、交通补贴650元，还包含2015年1月、2月两笔驻外补贴各1820元、2015年3月驻外补贴910元、2015年6月驻外补贴3433.33元、2015年7月至12月六笔驻外补贴各2060元，2015年1月、2月两笔驻外车贴各400元、2015年3月驻外车贴200元、2015年8月驻外车贴1833.33元、2015年9月至12月四笔驻外车贴各500元，2015年1月、2月两笔餐贴各300元、2015年3月餐贴150元、2015年8月餐贴1100元、2015年9月至12月四笔餐贴各300元，当年还发放过节费12400元及服装费3000元、2015年1月及2月发过两笔通讯补贴300元及200元、2015年9月发放高温费1600元，以及2016年4月发放的2015年绩效工资奖金62547.8元。经核算，凌苏平2015年全年收入158424.38元（3529.16×12+650×12+1820+1820+910+3433.33+2060×6+400+400+200+1833.33+500×4+300+300+150+1100+300×4+12400+3000+300+200+1600+62547.8）。2016年1月至8月工资表显示，每月考核月薪3529.16元、交通补贴650元，2016年1月、2月两笔驻外补贴各2060元、2016年3月驻外补贴1236元、2016年4月至8月五笔驻外补贴各2472元，2016年1月、2月以及4月至8月七笔驻外车贴各500元、2016年3月驻外车贴250元，2016年1月、2月以及4月至8月七笔餐贴各300元、2016年3月餐贴150元，还包含元旦过节费2000元、春节过节费3000元、元宵过节费及先进奖金3800元、清明过节费800元、五一过节费3000元、端午过节费800元、高温费两笔各800元、旅游费3000元、2016年1月至8月差额3699.02元、服装费3000元，2016年1月至8月绩效17573.65元、2016年年终奖2666.67元、2016年全员加班费4000元；2016年9月工资构成为月薪3965.36元、驻外补贴2472元、驻外车贴500元、餐贴300元、交通补贴650元、中秋节过节费2000元，合计9887.36元；2016年10月工资构成为月薪3965.36元、驻外补贴2472元、驻外车贴500元、餐贴300元、交通补贴650元、国庆节过节费3000元，合计10887.36元；2016年11月工资构成为岗位工资2586元、绩效工资4914元、工龄工资170元、交通补贴500元、节日福利1000元、十三薪2500元、业务奖励-2934.72元、昆明项目奖励-217.36元、突出贡献奖-2717.36元、差额小计8735.28元，9月差额1965.44元、10月差额283.98元，合计6485.86元；2016年12月工资构成为岗位工资2586元、绩效工资4914元、工龄工资170元、交通补贴500元、节日福利1000元，合计9170元；2017年1月工资构成为岗位工资2586元、绩效工资4690.89元、工龄工资200元、交通补贴500元，合计7976.89元；2017年2月工资构成为岗位工资2586元、绩效工资4690.89元、工龄工资200元、交通补贴500元、节日福利500元、伙食补贴600元，合计9076.89元；2017年3月工资构成为岗位工资2586元、绩效工资4690.89元、工龄工资200元、交通补贴500元、节日福利500元、其他扣款669.4元、伙食补贴1050元，合计8857.75元。凌苏平的银行流水显示2016年12月收入9月差旅费补贴2500元、10月差旅费补贴1900元、11月差旅费补贴3000元、12月差旅费补贴3000元；2017年2月收入1月差旅费补贴2100元。经核算，2016年1月至12月凌苏平的实际税前收入为142520.2元（3529.16×8+650×8+2060+2060+1236+2472×5+500×7+250+300×7+150+2000+3000+3800+800+3000+800+800+800+3000+3699.02+3000+2667.67+4000+17573.65+9887.36+10887.36+6485.86+9170），2017年1月至3月28日凌苏平的税前收入25911.53元（7976.89+9076.89+8857.75）。一审经核对，凌苏平提供的工资单中的实发金额与银行流水明细金额一致，与中新市政建设提供的工资单数额一致，工资单税前工资与完税证明中的申报收入额均一致，工资单上的各个项目及过节费、服装费、通讯补贴、高温费、次年发放的绩效工资奖金均纳入个税申报额，完税证明上未显示差旅费补贴申报个税。凌苏平陈述，每月发60%的工资，剩余的40%作为绩效工资在年底一次性发放，每年还有过节费、交通补贴、通讯费、高温费、服装费、旅游费等，收购后变成13薪；每年年度有笔奖金，金额逐年递增。中新市政建设陈述，2016年11月至2017年1月向凌苏平支付餐补10400元及餐补2100元，提供2016年考核工资提取请示批复、利润表，以证实绩效工资每年并非100%发放，发放标准不固定。一审再查明:凌苏平于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年6月16日裁决确认双方自2017年3月28日解除劳动合同关系；裁决中新市政建设支付凌苏平工资差额17152.66元及经济补偿金105099.66元；不予支持凌苏平的其他仲裁请求。凌苏平及中新市政建设均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审。上述事实有劳动合同、银行明细单、完税证明、解除劳动合同通知、人事通知令、2016年考核工资提取请示批复、利润表、工资单、苏园劳仲案字[2017]第786号仲裁裁决书、当事人在一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动者提供劳动，用人单位应当依法足额支付劳动报酬，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方确认劳动关系于2017年3月28日解除，故一审予以确认。关于凌苏平主张的2016年1月至8月10%未发放绩效工资4847.78元、2016年1月至8月奖金29598.55元、2016年9月至2017年3月28日未发放工资、绩效工资、奖金41076.63元，均属于2016年1月至2017年3月28日期间的劳动报酬差额。首先，就凌苏平的工资，双方签订的劳动合同中虽约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，但中新市政建设虽抗辩绩效奖金、年终奖等为浮动性收入，不应计入工资标准，但中新市政建设作为用人单位，未就以往奖金的发放标准及考核依据提供证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果；其次，凌苏平的个人完税证明显示，中新市政建设向凌苏平支付的节日过节费、服装费等均计入个人收入纳税，而就2016年12月及2017年1月支付的2016年9月至2017年1月差旅费补贴，中新市政建设虽抗辩上述款项为餐补，但未提供证据予以证实，且银行交易流水中明确为差旅费补贴，上述费用亦未计入个人收入纳税，故一审认定各项补贴、过节费、服装费、旅游费均应计入凌苏平的工资收入，2016年9月至2017年1月的差旅费补贴不应计入凌苏平的工资收入。中新市政建设向凌苏平发放的过节费、服装费、加班费、奖金等均针对年度发放，故一审认定应按照年收入计算凌苏平的工资收入，核算是否足额支付工资。凌苏平虽主张每年收入逐年递增，但并未提供充分证据证实双方对此存在明确约定，而用人单位不得随意降低劳动者的工资待遇，故一审认定应参照2015年凌苏平的年收入情况核算其2016年全年及2017年在职期间的收入情况。因凌苏平实行不定时工时制，故应当按照2017年3月工作天数核算其工资。经核算，凌苏平2015年年收入为158424.38元，2016年实际收入为138101.95元，2017年1月至2017年3月28日凌苏平实际收入为25911.53元，中新市政建设应支付凌苏平2016年收入差额15904.18元（158424.38-142520.2）及2017年1月至3月收入差额12416.95元（158424.38/12×2+158424.38/12/31×28-25911.53）。关于凌苏平主张的经济补偿金，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，存在过错为由，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。凌苏平向中新市政建设发出书面解除通知，明确以单位拖欠工资为由要求解除，中新市政建设在股权收购后明显降低凌苏平的劳动报酬，未足额支付工资。凌苏平据此要求解除劳动合同，支付经济补偿金，有相应的事实及法律依据，一审予以支持。经核算，中新市政建设应根据凌苏平的工作年限及离职前十二个月平均工资支付经济补偿金，凌苏平主张的经济补偿金118818.27元不高于法律规定（158424.38/12×9），故一审予以确认。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与凌苏平的劳动合同关系于2017年3月28日解除；二、中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付凌苏平2016年工资差额15904.18元、2017年1月至3月工资差额12416.95元、经济补偿金118818.27元；三、驳回凌苏平的其他诉讼请求；四、驳回中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共10元，由中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司及凌苏平各半负担。二审中，中新市政建设更名为苏州中车公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，用人单位应当依法足额支付劳动报酬。关于绩效工资与年终奖，双方当事人对于性质属劳动报酬范围并无争议，争议的是该部分金额的给付标准。苏州中车公司作为用人单位，主张绩效奖金、年终奖等为浮动性收入而不应计入固定工资标准，符合常理，但其应就该部分奖金的发放标准、考核依据提供证据证明以明确评判标准。苏州中车公司提供了被收购后的规定，然由于该部分奖金的给付涉及到劳动者切身权益，在苏州中车公司未能提供证据证明之前奖金发放标准、考核依据以及新规定通过民主程序的情况下，一审法院按之前发放金额计算劳动者2016年1月至2017年3月28日相应工资差额并无不当。苏州中车公司上诉另主张绩效工资与年终奖系全年奖，若劳动者中途离职则必然不再发放，然其仍未就该部分规定提供证据，本院对其主张不予采纳。关于苏州中车公司上诉主张的过节费、服装费，根据凌苏平的个人完税证明显示，苏州中车公司向凌苏平支付的节日过节费、服装费等均计入个人收入纳税，故一审法院认定上述费用计入凌苏平的工资收入亦无不当。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，存在过错为由，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，苏州中车公司在股权收购后明显降低凌苏平的劳动报酬，未足额支付工资。凌苏平据此要求解除劳动合同，支付经济补偿金，有相应的事实及法律依据，应当予以支持。关于经济补偿金的计算标准，由于本案系参照2015年年收入情况核算劳动者2016年全年及2017年在职期间的收入情况，故一审法院以2015年年收入的月平均工资及工作年限支付经济补偿金也无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费共20元，由苏州中车建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年七月三日书记员 郭婷婷