安徽省马鞍山市花山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0503民初5933号原告：汤代平,男,1972年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。被告：沈卫东,男,1968年5月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。被告：江西省城建建设集团有限公司,住所地江西省高安市。法定代表人：王建平,该公司总经理。委托诉讼代理人：胡杰，该公司员工。委托诉讼代理人：苏柏庭，安徽百协律师事务所律师。原告汤代平与被告沈卫东、江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建集团公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤代平及其委托诉讼代理人孙国祥，被告江西城建集团公司的委托诉讼代理人胡杰、苏柏庭到庭参加诉讼，被告沈卫东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汤代平向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款共计1639778.3元，并支付2016年11月21日起至实际之日止，按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费由被告负担。庭审中，汤代平将其第1项诉讼请求中工程款的数额变更为1422849.7元，事实和理由：被告沈卫东挂靠被告江西城建集团公司承揽马鞍山市慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程（施工合同号B13）及桥山沟水系治理工程（施工合同号B12）。被告沈卫东将案涉工程全部交由原告实际施工，原告完成王百滩、杨桥沟水系治理工程的全标段清淤、过旅游大道涵管清淤等一系列工作，完成桥山沟水系治理工程的宁安高铁至2号涵闸土方工程量等工作。后因工程进度问题，被告江西城建集团要求原告退出施工。2016年11月20日，原告退出施工，经原告计算两被告尚欠原告工程款1422849.7元。故原告具状法院请求判如所请。沈卫东辩称，一、要求对汤代平所干的工程量进行审计。二、要求汤代平对本被告多付的工程款进行返还。江西城建集团公司辩称，一、案涉工程是沈卫东借用本公司资质参与投标，中标后，沈卫东自行招募人员，组织施工，沈卫东和本公司是挂靠关系，同时沈卫东也是实际施工人，原告是沈卫东招聘的施工负责人，负责项目施工管理工作。本公司出具的关于汤代平的任命也是应沈卫东的要求便于其招聘人员在项目中进行施工管理，该任命书只是具有形式意义的书面文件。原告和本公司无任何法律关系，其既不是本被告的员工，也不是案涉项目的实际施工人。二、本公司在本案中作为被告的主体不适格，原告主体也不适格，本公司与原告之间不存在任何法律关系，沈卫东是案涉项目挂靠人，也是项目实际施工人，本案中涉及的法律关系为建设工程合同法律关系，根据合同相对性原则，合同的权利义务只在当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。本公司和实际施工人沈卫东招聘的管理人员汤代平即原告不存在合同关系，因原告不是合同当事人，两者之间没有法律关系，在本案中原告起诉并非是追讨工资款，而是建设工程款，原告应提供证据证明沈卫东已经将案涉挂靠工程转包给其，原告是实际施工人，其才起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定。三、截止本案庭审之日，业主方共支付工程款4182797.39元，本被告已经将上述款项全部支付给沈卫东及其授权收款人员，本被告还垫付了工程款3968597.57元，所以本被告不欠付案涉工程款。当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤代平针对其主张递交了下列证据并予以说明：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、被告企业信息查询单，证明被告诉讼主体资格；3、《土建施工合同》2份，证明案涉工程由被告江西城建集团公司承建；4、计量支付证书，证明工程价款总量即为原告完成的工程量的价款数额；5、关于汤代平的任命文件、项目部内部成员调整文件，证明原告为案涉工程的实际施工人；6、民事判决书、来往款项明细，证明被告沈卫东转交原告161万元工程款，来往明细中的款项中的1354526.3元为沈卫东返还原告的投标保证金。江西城建集团公司对上述证据发表质证意见如下：1、对证据1、2、3无异议；2、证据4系原告当庭提交的证据，庭后核实后书面回复法院；3、证据5系复印件，不能作为定案证据使用，上面的章确实是本被告盖的，但实际上两份任命书是虚假的，是为了配合沈卫东便于项目施工而出具的，并不代表事实上原告是本公司的任命人员，而项目部成员任命也是形式上出具的，只有名义上的真实性，实际上也是虚假的，因为案涉工程项目部人员均是被告沈卫东招聘并组建，与上面所有人的名单是不相符的，也是本被告配合被告沈卫东施工方便，因为本被告明知挂靠违法，因此以这种形式掩盖违法事实；对证明目的也是有异议，原告是沈卫东招聘的施工现场负责人，从这份任命文件中可以体现他只是负责施工管理工作，而非实际施工人；4、对证据6中民事判决书的真实性和合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，从该民事判决书中的原告诉请可以看出，原告要求沈卫东退还保证金，原告认为沈卫东将案涉工程转包给原告，但是从法院的判决看，法院依法驳回原告诉请，没有支持原告的诉请，因此该份判决书并不能达到原告主张的证明目的，对本案的事实也没有证明力；对来往明细的三性和证明目的都有异议，这是原告和被告沈卫东之间的债务往来，和本被告无关。江西城建集团公司针对其抗辩向本院递交证据并说明如下：1、《承诺函》2份（2015年7月13日、2017年3月31日出具）、工程责任经济管理书，微信聊天记录，证明沈卫东挂靠江西城建集团公司并借用资质投标案涉工程，沈卫东出具承诺函保证自行施工，绝不转包，引起纠纷、债权债务及所有风险由其本人承担，与江西城建集团公司无关，案涉工程中标后，江西城建集团公司与沈卫东签订了工程责任经济管理书，江西城建集团公司只按付款周期付款，因该两个项目引起的经济责任及法律责任均由沈卫东承担，沈卫东是案涉项目的实际施工人，负责案涉工程的全面管理和施工；2、工程款进出明细及垫付工程款明细，证明江西城建集团公司支付给沈卫东的工程款的金额，江西城建集团公司在案涉工程中已经替沈卫东垫付多付工程款3968597.97元；3、B12、B13项目工资表，证明原告是沈卫东招聘的管理人员，并由沈卫东发放工资；4、民事判决书，证明沈卫东授权原告在案涉工程中签订的买卖合同经法院判决，该判决书中确认的事实和法律关系供法庭参考。汤代平对上述证据发表质证意见如下：1、对证据1无异议，微信记录中提到的老汤就是原告，其内容可以反映原告是实际施工人，欠款数额以诉讼金额为准；2、对证据2，要求查看银行流水，如果是真实的，因原告是B12、B13工程的实际施工人，工程款应当支付给原告，不应当支付给他人；3、证据3即工资表是真实的，但没实际拿过工资，上面也载明原告是实际施工人；4、对证据4无异议，也证明了原告参与了实际施工。沈卫东未递交证据，亦未到庭对汤代平、江西城建集团公司所举证据发表质证意见。本案审理中，汤代平申请证人杨某（身份证号码）、陈某（身份证号码）到庭作证。杨某当庭作证陈述：汤代平将慈湖河水系项目工程木工项目交由其包干施工，其只知道汤代平是老板，并不知道汤代平代表什么公司。陈某当庭作证陈述：汤代平将慈湖河水系项目工程瓦工项目交由其包干施工，其认为汤代平挂靠于江西城建集团公司，汤代平于2016年11月退出慈湖河水系项目工程后，其与江西城建集团公司的屈辉签订合同继续在工地进行施工。汤代平对证人杨某、陈某的证词均不持异议。江西城建集团公司对杨某、陈某的证词发表质证意见如下：两位证人的证言均指认原告个人要求其提供劳务，但他们对于工程实际施工人并不知情，对该部分证词的均认可；证人陈某说原告挂靠本公司，本被告不认可，他们对本公司的高层管理人员是不会了解到的。本院对当事人无争议的证据依法予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、汤代平递交的计量支付证书、关于汤代平的任命文件、项目部内部成员调整文件、民事判决书相互印证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；二、江西城建集团公司递交的工程款进出明细及垫付工程款明细，只有部分款项直接支付给沈卫东，其余款项并非直接支付沈卫东，江西城建集团公司亦未递交证据证明系经沈卫东同意或授权，故对江西城建集团公司支付给案外人的款项不予认定；三、证人杨某、陈某的证词具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2015年10月、11月，沈卫东借用江西城建集团公司的资质参加马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程的投标并中标，沈卫东与江西城建集团公司约定江西城建集团公司按工程结算价款的4%收取纯管理费。江西城建集团公司与马鞍山市采石河慈湖河综合开发有限责任公司（以下简称采石河慈湖河开发公司）分别于2015年10月16日、2015年11月18日签订《王百滩水系、杨桥沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B13）、《桥山沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B12）。沈卫东承接上述工程的后，将上述工程全部转包给汤代平施工。2015年11月20日，江西城建集团公司下发了《关于汤代平同志的任命》文件，任命汤代平为世行马鞍山慈湖河流域水环境治理项目工程施工负责人，全权负责该项目B09、B12、B13合同标段的施工管理工作。汤代平遂组织人员对B12、B13合同标段进行施工。截止2016年11月20日，沈卫东、汤代平申报完成的B13合同标段工程价款为1715667.19元，申报完成的B12合同标段工程价款为1317182.51元，共计3032849.7元。截止2016年12月29日，江西城建集团公司向沈卫东直接付款共计2920965.68元。沈卫东就案涉工程向汤代平支付工程款共计161万元。2016年11月20日，汤代平因施工进度达不到合同要求，被江西城建集团公司要求退出案涉工程的施工。此后，江西城建集团公司自行组织人员对案涉工程进行施工。另查明，2017年2月13日，在江西城建集团公司员工屈辉的见证下，沈卫东和汤代平签订江西城建集团公司接手前多报工作量清单两份，确认B12合同标段多报工作量价款为141546.33元，B13合同标段多报工作量价款为700000元。本院认为，沈卫东挂靠江西城建集团公司中标承接了马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程后，将上述工程转包给汤代平承包施工，因沈卫东、汤代平均不具备相应资质条件，故双方之间的约定违反了法律强制性规定，属无效合同。汤代平施工期间，因施工进度达不到合同要求，其于2016年11月21日退出了案涉工程的施工，此后江西城建集团公司自行组织施工。鉴于汤代平已完成了部分案涉工程的施工，且业主方已向江西城建集团公司支付了相应的工程款，江西城建集团公司亦向沈卫东支付了相应工程款，沈卫东应就汤代平实际完成的工程量向汤代平支付工程价款。根据沈卫东、汤代平申报完成的工程量及双方签字确认的江西城建集团公司接手前多报的工程量，汤代平实际完成的工程量价款为2191303.37元（3032849.7元-141546.33元-700000元）。因汤代平与沈卫东对工程价款的结算未作约定，故汤代平应得的工程价款应为江西城建集团公司就其实际完成的工程量扣除管理费后的应付工程价款，故扣除沈卫东已支付的工程款161万元及沈卫东应支付的管理费87652.13元（2191303.37元×4%），沈卫东尚欠汤代平工程款493651.24元，故沈卫东应向汤代平支付的工程款为493651.24元。汤代平超出上述数额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。沈卫东收到江西城建集团公司支付的工程款后，未及时向汤代平支付工程款，汤代平诉请沈卫东自2016年11月21日起支付利息，符合法律规定，本院依法予以支持。但根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，汤代平诉请按年利率6%计算利息，缺乏法律依据，本院依法不予支持。江西城建集团公司已向沈卫东直接付款2920965.68元，不仅不欠沈卫东工程款并已超付沈卫东工程款，故汤代平诉请江西城建集团公司对沈卫东欠付其的工程款承担责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告沈卫东于本判决生效之日起十日内向原告汤代平支付工程款493651.24元，并以欠付工程款493651.24元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年11月21日起至生效判决确认给付之日止的利息；二、驳回原告汤代平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17606元减半收取8803元，原告汤代平负担4451元，被告沈卫东负担4352元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  郭庆二〇一八年七月十三日书记员  杨雯附：相关适用法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。