山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终3293号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会，住所地临沂市兰山区工业大道**。法定代表人：杜晓云，主任。委托诉讼代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审原告）：临沂冠华建筑工程有限公司，，住所地临沂市兰山区枣园镇工业园内法定代表人：马德保，总经理。委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会（以下简称角沂社区居委）、临沂冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服山东省临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初6911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。角沂社区居委上诉请求：撤销原审判决，依法改判;诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，代垫付防水维修款196279.8元是上诉人代为支付的材料款，上诉人在原审过程中说明了支付原因和支付过程，且材料收方记录中有被上诉人工作人员的签字确认，原审工程造价鉴定中已明确包含在工程总价款内，该款应从应付工程款中扣除。2、2号楼防水维修款5325.52元及9号楼防水维修款20435.54元按合同约定应当从工程余款中扣除。3、工期违约金应从工程款中扣除。双方签订的合同中明确约定工期延误承包人应承担违约责任，补充协议中约定了违约金的计算方法，本案应支付违约金720000元。该主张是抗辩理由，原审法院以上诉人没有提出反诉不予支持错误。冠华公司答辩称：上诉人主张的垫付款196279.8元，其在在原审中提交的证据是该款是防水维修款，根据合同约定，属于保修范围和内容的项目，承包人接到通知未修理的，上诉人才能找人维修。答辩人从未接到维修通知。该费用不能从工程款中扣除。对于工期延误，双方合同约定上诉人不及时足额支付工程款，答辩人可以停止施工并要求上诉人承担违约责任，另外双方还约定工程图纸变更的情况下工期也可以顺延。本案上诉人存在不及时支付工程款和图纸变更的情况，按合同约定，工期应当顺延。延误工期违约金是独立的诉讼请求，而不是抗辩权。请求驳回上诉。冠华公司上诉理由：原审法院没有支持上诉人关于违约金的诉讼请求无法律依据。上诉人在工程施工完毕后，于2010年、2011年便向被上诉人报送了工程结算书，按合同约定，被上诉人应在28日内进行核实，给予确认或提出修改意见并支付工程结算价款，但被上诉人收到工程结算书后无正当理由未支付工程结算价款。另涉案工程已交付被上诉人使用多年，被上诉人至少在交付使用时付工程款80%，而被上诉人付款比例远低于约定，应向上诉人支付违约金，原审没有支持违约金错误。原审判决工程款利息自鉴定报告出具之日起计算没有法律依据。工程款利息应自2011年起计算。角沂社区居委答辩称：冠华公司关于违约金的上诉请求无事实和法律依据，关于上诉人所主张的28天之内进行核实并据此进行结算工程价款的理由，因双方签订的合同及补充协议并没有明确约定28天的答复时间，不符合最高人民法院相关的司法解释的规定。因此上诉人所声称的结算书并不能作为涉案工程价款的认定依据。按合同双方的约定，答辩人支付工程款比例已超过合同约定的80%，而尾款尚未达到支付条件，因此不存在违约情形，上诉人主张违约金没有依据。关于上诉人所主张的工程款利息起算时间，按照最高人民法院相关司法解释应按照双方约定的工程款支付时间算利息，而按照双方合同的约定工程尾款应自审计报告出具之后进行支付，一审判决利息起算点是正确的。请求驳回冠华公司的上诉请求。冠华公司向原审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠的工程款444.1万元及逾期付款所造成的损失；2.判决被告支付我公司违约金9.5万元；3.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2009年6月10日，我公司与被告签订《建设工程施工合同》及《关于角沂居住小区老年公寓住宅楼的发包、承包合同补充协议》各一份；又于2010年4月1日签订《建设工程施工合同》及《关于角沂居住小区2#、8#、9#、11#、12#住宅楼的发包、承包合同补充协议》各一份，约定被告将位于临沂市兰山区临西八路东、聚才四路南角沂小区2#公寓楼、9#住宅楼的土建、装饰、暖卫等图纸所含内容发包给我公司施工。我公司按合同约定完成了施工任务，但被告支付部分工程款后，拒绝支付后续工程款项，我公司与被告多次协商未果，被告的行为给我公司造成了巨大损失。请求法院依法支持我公司的诉讼请求。原审法院认定事实如下：2009年6月10日原、被告签订的《建设工程施工合同》及《关于角沂居住小区老年公寓住宅楼的发包、承包合同补充协议》各一份，被告为发包人，原告为承包人。约定被告将角沂小区2#公寓楼的土建、装饰、水电暖卫等图纸所含内容发包给原告施工，工程内容为砖混3+1层，建筑面积2447.40㎡，资金自筹，开工日期2009年6月16日，竣工日期为同年10月26日，合同工期总日历天数130天。质量合格，合同价款为1713180元。合同专用条款第六条第23款2项约定，采用可调价格合同，价款调整方法：由承包方按结算价的5%让利给发包方，单价土建安装32元/工日、装饰32元/工日，工程竣工验收后按审计结算的价格据实结算。第26款工程款（进度款）支付，约定完成垫层时拨合同价的40%，完成标一层主体时拨付合同价的30%，竣工验收使用前拨至合同价款的90%。承包方在竣工后一个月内报完整结算资料一份，发包方应在结算资料45天内审计完成，否则视发包方承认承包方报出的结算额。留工程总造价的5%为工程保修金，剩余工程款在五个工作日内一次性付清。合同附件3第二条质量保修期，约定屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。第四条质量保修金的支付，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还，约定发包人在两年质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。双方还就其他事项进行了约定。补充协议第二条约定，工程取费按丙级计算，由承包方按结算价的5%让利给发包方。第三条约定，本工程税金在拨付工程进度款中代缴。第四条约定，人工单价土建安装、装饰均为32元/工日，工程竣工验收后按审计结算的价格据实结算。第六条约定，合同工期内竣工的不罚，每拖一天罚2000元。第七条约定，合同价款为暂定价，结算价款以有权部门的审计结算为准。第十三条约定，该工程必须达到一次性验收合格，否则罚工程总造价的1%并限期由原告整修合格。第十七条约定，本协议如与施工合同条款相抵触，以本协议为准，双方共同遵守执行，违约罚工程总造价的1%，并承担由此造成的一切经济损失。双方还就安全责任等其它问题进行了约定。原、被告于2010年4月1日签订的《建设工程施工合同》及《关于角沂居住小区2#、8#、9#、11#、12#住宅楼的发包、承包合同补充协议》各一份。被告为发包人，原告为承包人。约定被告将位于临沂市兰山区临西八路东、聚才四路南的角沂小区9#住宅楼的土建、一般装饰、水电暖卫安装等图纸所含内容发包给原告施工。工程内容为砖混结构，6+1层，建筑面积5897.74㎡，资金自筹，开工日期2010年3月16日，竣工日期为同年11月16日，合同工期总日历天数240天。质量合格，合同价款为暂定700元/㎡。合同专用条款第六条第23款2项约定，根据山东省96版建筑安装工程综合定额。第26款工程款（进度款）支付，约定基础±0完成拨至10%，主体完成拨至40%（按标准层每两层拨11%）竣工验收合格后拨至80%，其余结算审计完成后扣保证金5%后一次付清。合同附件3第二条质量保修期，约定土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。第四条质量保修金的支付，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还，约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。双方还就其他事项进行了约定。补充协议第二条约定，工程取费按丙级计算，由承包方按结算价的5%让利给发包方。第三条约定，本工程税金在拨付工程进度款中代缴。第四条约定，人工单价土建安装、装饰均为28元/工日，工程竣工验收后按审计结算的价格据实结算。第六条约定，合同工期内竣工的不罚，每拖一天罚2000元。第七条约定，合同价款为暂定价，结算价款以有权部门的审计结算为准。第十三条约定，该工程必须达到一次性验收合格，否则罚工程总造价的1%并限期由原告整修合格。第十七条约定，本协议如与施工合同条款相抵触，以本协议为准，双方共同遵守执行，违约罚工程总造价的1%，并承担由此造成的一切经济损失。双方还就安全责任等其它问题进行了约定。在施工过程中，被告方向原告发出的通知、变更签证记录一宗，记载原告按照通知进行了施工。对有争议的证据和事实，认定如下：原告单方制作的2号楼、9号楼工程结算书，记载2号楼结算价格为3532870.29元。9号楼为5969632.53元。被告对两份结算书均有异议，称系原告单方制作的，不具有真实性。因结算书系原告单方制作的，并且被告不予认可，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。经本院委托，临沂德诚工程造价有限公司于2017年8月5日出具的临德造价字(2017)197号造价鉴定意见书,认定临沂市角沂小区9号住宅楼和2号老年公寓工程，原告已施工的工程造价为7076600.78元。鉴定意见还记载，被鉴定结果，按照补充协议书约定已经进行让利。原告支出鉴定费70766元。原告对鉴定结论中载明的让利内容有异议，称由于原告在施工过程中所使用的钢材、木材、水泥、沙石以及安装主材铝合金门窗包括车库门、进户门，均是由被告对原材料及供应商、具体价格进行了确定，直接指示原告采购，该部分应予以扣除，不应包括在5%的让利范围内。被告质证称，鉴定结论不具有真实性，数额高于涉案工程的实际工程造价，并且该鉴定报告所依据的工程资料并没有被告方的任何签字和盖章认可。鉴定报告系本院委托有关部门作出的，原告对自己的主张并未提供相应证据佐证；被告的质证意见无事实依据。对鉴定结论予以采信。被告已支付工程款情况，原告陈述称9号楼已支付3302734.4元、2号楼已支付1713180元。被告对此不予认可，称其已支付的工程款数额为：2号楼1741805.32元（包含其垫付的防水维修款5325.52元）、9号楼3345947.34元（包含其垫付的防水维修款20435.54元），提供被告单方制作的付款明细表予以证实，该表记载2号楼已拨付款1540200元、代垫付防水维修款196279.80元；9号楼已拨付款3325511.80元、代垫付防水维修款20435.54元。原告对明细表中已拨付款数额均无异议，但对垫付款均不予认可，称原告对此不知情，被告从未通知原告进行维修，对所垫付的维修款也无原告方人员签字确认。因被告对自己所主张的垫付款，仅提供了单方制作的明细表，该明细表无原告方签字确认，原告对此不予认可，对垫付款法院不予确认。因原告认可被告所提供明细表所记载的已付款数额，对已付款事实予以确认。原审法院认为，原、被告所签订的建设工程施工合同以及补充协议，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，当事人均应依照约定全面履行自己的义务。本案在诉讼过程中，经法院委托，有关部门对涉案工程的价款进行了审计，认定工程总价款为7076600.78元，被告已向原告支付工程款4865711.8元，尚欠工程款2210888.98元。原告要求被告偿还所欠工程款并支付利息的诉讼请求，依法成立，予以支持，利息应自鉴定报告出具之日起计算。因双方约定，原告在竣工后一个月内报完整结算资料一份给被告，原告未提供相应证据证实其履行了该项义务，对其要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于被告辩称的原告工期拖延，所产生的违约金数额为720000元，因其未提出反诉请求，不予审理。原告于2011年即向被告报送了工程结算书，要求被告支付工程款，其向被告主张权利的行为是连续的，被告辩称原告的诉讼请求已超过诉讼时效期间，理由不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项之规定，判决一、被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会偿还给原告临沂冠华建筑工程有限公司工程款2210888.98元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会支付给原告临沂冠华建筑工程有限公司工程款利息（以2210888.98元为基数，自2017年8月5日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40393元、诉讼保全费5000元，计45393元，由原告负担15906元，被告负担29487元；鉴定费70766元，由被告临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会承担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，角沂社区居委认可涉案房屋2号楼于2010年1月交付，9号楼于2011年6月交付。上诉人冠华公司认可角沂社区居委垫付材料款196279.8元，对交付时间同意按2011年计算，对逾期利息在质保期内按工程款的80%计算，2013年质保期届满应支付全部欠付工程款的利息。本院查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点一是上诉人角沂社区居委垫付材料款196279.8元、支付2号楼防水维修款5325.52元及9号楼防水维修款20435.54元，是否应从应付工程款中扣除。二是冠华公司是否存在工期延误违约行为，是否应支付工期延误违约金。三是角沂社区居委是否存在迟延支付工程款的违约行为，是否应支付迟延付款的违约金。四是工程款利息的起算时间如何确定。一、角沂社区居委代垫付材料款、防水维修款是否应从应付工程款中扣除。角沂社区居委主张垫付款材料款196279.8元，二审中冠华公司予以认可，该款应从应付工程款中扣除。对于防水维修费，双方合同约定，属于保修范围和内容的项目，承包人在接到修理通知后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可托其他人修理，保修费从质量保修金内扣除。本案角沂社区居委没有提交证据证明曾在出现问题后要求冠华公司修理，冠华公司未在合同约定的期限内进行维修，要求冠华公司支付维修费用不符合合同约定。对于维修费用是否系因工程质量问题支付，亦未提交证据。故角沂社区居委要求扣除防水维修费的主张本院不予支持。二、冠华公司是否存在工期延误违约行为。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据双方签订的合同第24条约定，角沂社区居委不及时支付工程预付款的，承包人可在发出通知后7天内停止施工，第27条约定发包人提供一览表中的材料设备，到货时间迟延的，顺延工期。从冠华公司提交的通知、现场签证记录、拨付款申请、付款凭证等证据看，在施工过程中存在图纸变更、拨付款不及时等情形，且在本案诉讼前角沂社区居委并未就工期延误问题向冠华公司提出过异议，上述事实表明，双方在合同履行过程中就约定工期进行了顺延，冠华公司不存在工期延误违约行为，角沂社区居委要求冠华公司支付工期延误违约金的上诉请求本院不予支持。三、角沂社区居委是否存在迟延支付工程款的违约行为，是否应支付迟延付款的违约金。本案双方合同约定发包方迟延支付工程款应承担违约责任，但对违约金的计算未作约定。且双方在合同履行过程中有合意顺延工期的情形，故冠华公司的该上诉请求本院不予支持。四、工程款利息的起算时间如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。本案双方2号楼建设合同对工程款的支付约定“完成垫层时拨合同价的40%，完成标一层主体时拨付合同价的30%，竣工验收使用前拨至合同价款的90%。承包方在竣工后一个月内报完整结算资料一份，发包方应在结算资料45天内审计完成，否则视发包方承认承包方报出的结算额。留工程总造价的5%为工程保修金，剩余工程款在五个工作日内一次性付清。”9号楼约定“工程款（进度款）支付，约定基础±0完成拨至10%，主体完成拨至40%（按标准层每两层拨11%）竣工验收合格后拨至80%，其余结算审计完成后扣保证金5%后一次付清。”本案查明的事实是，涉案工程均未竣工验收即交付使用，2号楼于2010年1月交付，9号楼于2011年6月交付。即至2011年6月视为竣工验收合格，截止2011年6月30日，角沂社区居委应向冠华公司付款至5661280.62元（7076600.78元×80%）。至起诉之日，角沂社区居委的付款数额为5061991.6元（4865711.8＋196279.8元），未达到80%的应付款额，对于欠付的599289.02元，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向冠华公司支付逾期付款的利息。关于质量保修金价款的利息，2号楼建设合同约定发包人在两年质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。9号楼建设合同约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人，两份合同均约定质保期间不计利息。因冠华公司对2、9号楼两合同一并提起诉讼，利息应按在后的9号楼约定计算，即质保期按5年届满后的14天内支付，角沂社区居委应自2016年7月15日起支付质保金的利息。对于其余15%未付款的利息，应自冠华公司主张权利之日起计算。上诉人角沂社区居委关于涉案工程未验收结算，利息应自庭审审计结束后计算的主张不能成立，诉讼中对工程款进行的审计不是双方的结算，原审判决逾期利息自庭审中出具审计报告起计算没有合同依据和法律依据。综上所述，角沂社区居委及冠华公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初6911号民事判决；二、上诉人临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人临沂冠华建筑工程有限公司工程款2014609.18元；三、上诉人临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会支付临沂冠华建筑工程有限公司工程款利息（其中599289.02元自2011年7月1日起，质保金353830.03元自2016年7月16日起，余款1061490.13元自2016年5月23日起均至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回临沂冠华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40393元、诉讼保全费5000元，计45393元，由上诉人临沂冠华建筑工程有限公司负担17900元，上诉人临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担27493元；鉴定费70766元，由临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会承担。二审案件受理费40393元由临沂冠华建筑工程有限公司负担20200元，临沂市兰山区兰山街道角沂社区居民委员会负担20193元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一八年七月二十四日书记员  赵文思