四川省巴中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)川19民终609号 上诉人：南江县同创房地产开发有限公司（原名南江县同光投资有限公司），地址：四川省巴中市南江县红光镇南京桥街**。 法定代表人：谭耀东，该公司董事长 委托诉讼代理人：李宪，女，汉族，生于1971年9月2日，住重庆市渝**（全权代理） 委托诉讼代理人（特别授权）：谭韬，男，生于1974年10月26日，汉族,大专文化，住重庆市渝**，公司总经理。 被上诉人：罗正海，男，生于1972年5月18日，汉族，初中文化，重庆市璧山区居民，现住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓钧,重庆弘平律师事务所律师。 被上诉人：重庆祥云建设工程有限公司。 注册地：重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路37号。 法定代表人：王祥炳，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张纯林，男，生于1972年2月19日，汉族，住重庆市綦江县，该公司项目负责人。 上诉人南江县同创房地产开发有限公司（简称同创房地产开发公司）与被上诉人（原审原告）罗正海、原审第三人重庆祥云建设工程有限公司（简称祥云建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服四川省南江县人民法院于2018年1月25日作出(2017)川1922民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人同创房地产开发公司的法定代表人谭耀东及其委托诉讼代理人李宪、谭韬，被上诉人罗正海及其委托诉讼代理人邓均、被上诉人祥云建设公司及其委托诉讼代理人张纯林到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人同创房地产开发公司公司上诉请求：改判上诉人不应承担支付被上诉人罗正海工程款的责任。 上诉主要事实和理由：原判认定事实不清。1.被上诉人罗正海所做的工程全部承包给被上诉人祥云公司，三方协议已经达成共识。承担工程款支付责任的主体为重庆祥云建设有限公司。2。工程量必须由项目负责人、总监签字盖章进行确认，一审认定的工程量与事实约定明星不符。3.罗正海从重庆祥云建设工程有限公司借支的工程款应当扣除。同时，工程还在做结算，根本不应当支付利息. 被上诉人罗正海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。1.上诉人诉状事实与理由自相矛盾，2.罗正海与上诉人签订三方协议后都是按照上诉人的合同约定来履行合同义务，上诉人应当由承接罗正海劳动成果的义务3、罗正海提交了由上诉人、祥云公司三方签字确认的收方记录，一审法院以此认定工程量的做法是正确的。关于上诉人主张的检测报告基桩深度差异，我们认为该检测报告不是在法院的主持下选定的检测机构，对报告的真实性合法性不予认可。 被上诉人祥云公司辩称，合同是三方签订的，对工程量的计算上，三方都参与了收方，收方数据真实。只是两个合同单价的价差问题。 罗正海向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款1888220.00元；2、从起诉之日起，以前项工程款余额为基数，被告按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息损失；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：四川省南江县正直镇的“南江县正直镇河滨国际村”是原审被告南江县同创公司开发建设的工程项目，原审第三人重庆祥云公司是该项目的施工人。原审原告罗正海于2014年8月31日与原审第三人重庆祥云公司的项目负责人张纯林签订《钻孔灌注桩劳务施工合同》，承包了河滨国际村项目土建工程中的钻孔灌注桩工程，约定工程量以现场收方为准，工程量计量以实际钻孔深度（米）为计量基础（即场平标高至孔底标高），按钻孔直径800MM1200MM确定的不含税金的单价，计算工程款，原审原告罗正海施工一段时间后，认为工程难度增大，单价太低，准备停工退场。当时原审被告南江县同光公司与原审第三人重庆祥云公司之间产生了矛盾，原审被告南江县同光公司得知后，于同年10月14日以南江县同光投资有限公司河滨国际项目部的名义(简称甲方)与原审原告罗正海(简称乙方)签订协议，第2条约定“结算方式：在乙方完成施工图纸内桩基并由相关检测机构检测合格后，甲、乙双方约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方米465元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖土石方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准”；并约定在施工中，由于甲方的原因，造成乙方施工方停工4天以上，由甲方赔偿乙方损失（每台机器每天按1000。00元计算，每个工人每天按200.00元计算）；另考虑乙方施工期间的差旅费用，施工人按图纸完成甲方开发场地内桩基及机械全部撤场后，甲方额外支付乙方差旅费40000.00元；乙方完成甲方开发场地内桩基后，双方共同签字确认至甲方修建房屋外墙抹灰工程结束后7日内，全部付清。原审原告罗正海又继续施工至2015年7月结束，原审第三人重庆祥云公司一直对原审原告罗正海施工进行监督、管理.2015年2月13日，原审被告南江县同创公司与原审原告罗正海未经原审第三人重庆祥云公司同意签订转付协议，约定将双方签订的回旋桩施工协议转由与罗正海共同遵守，并于2015年2月11日,2015年2月16、17日支付给原审原告罗正海工程款45万元。2015年3月16-20日，由于原审被告南江县同创公司与当地农民发生纠纷，导致无法施工。双方确认误工损失4900.00元2015年3月29日，原审被告南江县同创公司主持召集原审原告罗正海、原审第三人重庆祥云公司召开工程项目例会，会议确定原审原告罗正海因在施工过程中，偷工减料，对其2015年3月29日前完成的每根回旋桩深度扣减60立米,回旋桩单价仍然按照465.00元每立方米计价，原审原告罗正海与原审被告南江县同创公司签订的回旋桩施工合同作废，由原审原告罗正海重新与原审第三人重庆祥云公司签订施工合同。原审原告罗正海于2015年3月30日在原审第三人重庆祥云公司借支工程款10万元。事后原审原告罗正海与原审第三人重庆祥云公司未能达成新的协议。2015年7月9日，原审原告罗正海又再第三人重庆祥云公司借支工程款3.3万元。至同月工程完工后，原审原告罗正海要求原审被告南江县同创公司结算支付工程款无果，于2015年10月20日以原审被告南江县同创公司提供的回旋桩工程5215.958立方米，提起诉讼，要求判令原审被告南江县同创公司立即支付下欠工程款本金1888220.00元（工程量5215.958立方米×每立方米465.00元的工程款2425420.47元，误工费损失4900.00元，撤离现场费用40000.00元，共计2471220.00元，减借支583000.00元，下欠工程款1888220.00元），并按银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息损失，诉讼过程中，申请追加重庆祥云公司原审第三人作为第三人参加诉讼。本院于2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书：“一、被告南江县同创房地产开发有限公司在2016年2月4日前向原告罗正海预支工程款30万元正。此款由被告南江县同创房地产开发有限公司直接汇入原告罗正海开设在中国农业6228480470572631310账户。第三人重庆祥云建设工程有限公司于2016年2月4日前向被告南江县同创房地产开发有限公司完善30万元工程款的委托支付手续。二、下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司、第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量进行核实后结算支付”。调解书生效后，原审原告罗正海申请执行了调解书第一条工程款30万元，但调解书第二条因未办理结算，故无法执行。庭审中查明，原审被告南江县同创房地产开发有限公司在诉讼之前已经支付给原审原告罗正海工程款45万元，第三人重庆祥云公司已经支付给原审原告罗正海工程款13.3万元，原审原告罗正提供了由第三人重庆祥云公司、原审被告南江县同创公司的代表、原审被告的监理公司代表签字现场收方记录表,记载了双方现场施工收方工程量5168.56立方米。原审被告南江县同创公司委托四川鑫瑞志工程检测有限公司于2014年对原审原告罗正海已经完成的机械钻孔灌注桩进行检测，结果均为合格，所建房屋已在诉讼之前交付使用。 一审法院认为，2016年1月29日作出（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”的内容，确定了三方进行结算的时间，但无给付的具体金额，任何一方不积极履行结算义务，均可导致该条款的不确定性，其条款不具有强制执行的效力，应予撤销.本案涉及原审原告罗正海在原审被告南江县同创公司河滨国际村机械钻孔灌注桩未结算，如何认定工程量的问题。原审原告罗正海于2015年7月机械钻孔灌注桩工程全部结束后，因原审被告南江县同创公司不及时与原审原告罗正海进行工程结算，按照原审被告南江县同创公司于2014年10月14日与原审原告罗正海签订的协议第2条约定：“结算方式：在乙方完成施工图纸内桩基并由相关检测机构检测合格后，甲、乙双约定甲方以乙方桩基开挖土石方量每立方米465。00元（大写：人民币肆佰陆拾伍元整）结算给乙方，乙方于河滨国际村施工场地内所成桩均进入上述决算，桩基开挖土石方量以现场实际收方桩计量及施工图纸为准”之规定，原审原告罗正海提供由第三人重庆祥云公司、原审被告南江县同创公司的代表、原审被告的监理公司代表签字收方记录表，记载了桩基开挖土石方量现场实际收方桩计量为5168.56立方米，因此，可以按照协议约定认定，原审原告罗正海完成原审被告南江县同创公司四川省南江县正直镇的“南江县正直镇河滨国际村桩基开挖土石方量为5168.56立方米，工程款为2403380.40元（5168.56立方米×每立方米465元）。但应该冲减被告南江县同创公司已经支付的工程款75万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】4号）第一条（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。”该解释第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”，本案中，原审被告南江县同创公司于2014年10月14日与没有相应的建筑资质原审原告罗正海签订机械钻孔灌注桩协议无效，但是在原审原告罗正海施工完成后，已对该工程进行检测，检测报告为合格，视为原审原告罗正海完工的工程被验收合格。原审原告罗正海请求原审被告南江县同创公司参照合同约定支付工程款，应予支持。根据无效合同中约定取得的财产应当予以返还，未履行的，停止履行，故本院对原审原告罗正海请求原审被告南江县同创公司履行机械钻孔桩全面完成施工后撤离施工现场费4000.00元的诉讼请求，不予支持。原审被告南江县同创公司辩称，机械钻孔灌注桩收方确认表、班组施工结算单是复印件，不予认可的理由，均不能否认双方现场实际机械钻孔灌注桩施工收方量的真实性、客观性，其辩解本院不予采信，对于原审原告罗正海在施工过程中因原审被告的原因造成的经济损失4900.00元，以及不及时结算，导致的占用未支付工程款的资金利息，依法应予赔偿。对于原审原告罗正海在原审第三人重庆祥云公司借支工程款13.3万元，因系另一法律关系，故在本案中不宜一并处理。据此，依照《《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条之规定，判决如下： 撤销（2015）南民初字第01668号民事调解书第二条“下余工程款限被告南江县同创房地产开发有限公司，第三人重庆祥云建设工程有限公司与原告罗正海在2016年4月30日之前对工程量核实后结算支付”的内容；二、由原审被告南江县同创房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付给原审原告罗正海工程款余款1653380.40元。并从2015年10月20日起诉之日起，以1653380.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至付清为止。三、由原审被告南江县同创房地产开发有限公司在判决生效后十五日内赔偿原审原告罗正海误工损失4900.00元；四、驳回原审原告罗正海请求原审被告南江县同创房地产开发有限公司履行机械钻孔桩全面完成施工后撤离施工现场费4000.00元的诉讼请求 本案在二审期间，上诉人同创房地产公司向本院提交以下证据：1.2#-9#河滨国际村回旋基桩收方记录与动侧深度对比表2.2015年3月9日项目例会记录3.四川鑫瑞志工程检测有限公司出具的检测报告15份。被上诉人罗正海质证认为，1.上诉人提交的证据均不属于新证据，对证据的三性不予认可。2.检测报告不是法院委托组织的不认可该证据。被上诉人罗正海向本院提交了以下证据：1.回旋施工工程款计算清单2.2015年3月29日项目例会记录3.河滨国际村住房/裙房明细表（一）、河滨国际村住房/裙房明细表（三）。上诉人同创房地产公司发表质证意见认为，被上诉人提交的证据均不属于新证据，不予认可。 本院认为，1。上诉人、被上诉人提供的证据均不属于新证据。二审的新证据是指一审庭审结束后新发现的证据。上诉人提交的证据不是一审庭审结束后新发现的证据，故不属于新证据；2.对上诉人、被上诉人提交的证据真实性予以确认，但不能单独达到其举证目的。 被上诉人重庆祥云建设工程有限在二审期间，未向本院提交新证据。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点，一.案涉工程量的确认3、13.3万是祥云公司预付给罗正海的工程款还是借支款。 1、2014年8月31日重庆祥云公司的负责人张纯林与罗正海签订《钻孔灌注劳务施工合同》，约定工程量以实际钻孔深度为计量基础，孔直径为800mm的单价为278，孔直径为1200的单价为320…….；2014年10月4日南江县同光投资有限公司河滨国际项目部与罗正海签订《协议》约定：罗正海完成图纸范围内基桩并由相关检测机构检验合格后以每立方465元进行结算；2015年2月13日南江县同光投资有限公司河滨国际项目部与罗正海签订了《转付协议》，约定将2014年10月4日南江县同光投资有限公司河滨国际项目部与罗正海签订《协议》相关事项转由重庆祥云公司与罗正海共同遵守。将协议重庆祥云公司没有签字盖章。对案涉工程量的认定，三个协议均没有明确约定，在一审期间罗正海提交现场的收方记录、和现场签证单来证明案涉工程量，南江同创房产公司质证认为提供的均是复印件，不能作为认定工程量的依据。同时同创房地产公司提交了检测报告来证实基桩深度与实际之间的差距，原审原告质证认为，检测报告是单方委托的，且检测手段有限，检测结果不客观真实。本院认为，法院审判人员不具备相关的专业知识，无法通过原审原告提交的部分现场收方记录表（复印件）。来计算案涉工程的收方计量。一审法院在原审原被告双方对各自提交证明案涉工程量的证据均不认可的情况下。凭原审原告提交的部分现场收方记录表（复印件）认定案涉工程收方计量为5168.56立方米，缺乏事实依据和法律依据，属基本事实认定不清。 2、原审原告罗正海在重庆祥云公司借支13.3万元的性质认定问题。原审原告罗正海先后与案涉项目的开发商和承建商签订《钻孔灌注劳务施工合同》，且2015年2月13日南江县同光投资有限公司河滨国际项目部与罗正海签订了《转付协议》，约定由重庆祥云公司代付罗正海的劳务费。结合全案证据，本院认为罗正海在祥云公司借支的13.3万元，名义上为借支工程款实际上为预付劳务款。一审法院认定为借支工程款另案处理，属于基本事实认定不清。 综上，一审法院认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 撤销四川省南江县人民法院(2017)川1922民再1号民事判决； 二、本案发回南江县人民法院重审。 上诉人上诉人南江县同创房地产开发有限公司预交二审案件受理费18300元，予以退还。 审 判 长 何明杰 审 判 员 何奇林 审 判 员 王健宇 二〇一八年七月十三日 法官助理 代元会 书 记 员 何 攀