四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终7342号 上诉人（原审被告）：王大明，男，1949年11月14日出生，汉族，住成都市青羊区。 上诉人（原审被告）：王萍，女，1968年11月10日出生，汉族，住成都市锦江区。 上诉人（原审被告）：高红，女，1961年1月12日出生，汉族，住成都市成华区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘登富，男，1964年3月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：刘红星，四川蜀汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方思，四川蜀汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡吉祥，男，1973年11月27日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李林，四川双溪律师事务所律师。 上诉人王大明、王萍、高红、刘登富因与被上诉人胡吉祥民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2016)川0106民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日不开庭进行了审理。上诉人王大明及其与王萍、高红的共同委托诉讼代理人赵仕林，刘登富的委托诉讼代理人刘红星、方思，被上诉人胡吉祥及其委托诉讼代理人李林参加了诉讼。本案现已审理终结。 王大明、王萍、高红、刘登富上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回胡吉祥的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由胡吉祥承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.《借款协议》中对第二条第六款约定“丙方自愿以自己所有的财产提供连带责任抵押担保”等内容已删除，故王大明、高红、王萍不再以个人全部财产为本案借款提供连带保证责任担保；2.胡吉祥提供的《借款协议》和刘登富持有的《借款协议》不同，前者约定了收款账户，而后者没有。胡吉祥提供的《借款协议》是虚假的，不能证明其已履行出借义务，且该份借款协议与抵押登记档案中的借款协议不同，不能以此认定案涉抵押房产是为该份虚假合同提供的担保；3.一审中刘登富明确否认其在成都银行高新支行处存在贷款，一审法院却错误认定本案借款用于还贷。二、一审法院在未查清事实的情况下，将证明虚假合同的举证责任分配给上诉人进而认定双方之间的借款协议生效且实际履行，并判令刘登富依照并未实际履行的借款协议承担还款责任，王大明、王萍、高红承担连带担保责任属于适用法律错误。 胡吉祥答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.王大明、王萍、高红作为连带责任担保人，其为借款协议提供无限连带责任担保；2.借款协议系双方真实意思表示，胡吉祥向四上诉人提供了15500000元的借款用于偿还成都银行高新支行的贷款，解除了四上诉人对贷款的担保和抵押责任，但四上诉人至今未还本付息；3.各方针对本案借款办理了他项权证，他项权证真实有效。 胡吉祥向一审法院起诉请求：1.刘登富、王大明、王萍、高红连带清偿胡吉祥借款15500000元及利息、违约金及利息，利息、违约金按年利率24%从2014年6月18日起计算至付清为止；2.刘登富、王大明、王萍、高红连带支付律师费，律师费按未还款总额的10%计算；3.确认胡吉祥对王萍、高红、王大明位于锦江区冻青树街89号3层3号以及3层3-1房屋享有优先抵押权；4.诉讼费和实现债权的费用由刘登富、王大明、王萍、高红承担。 一审法院经审理认定事实如下：2014年6月18日，刘登富向胡吉祥借款15500000元用于归还成都银行高新支行所欠15000000元及利息。胡吉祥作为甲方（出借人）、刘登富作为乙方（借款人）、王大明、高红、王萍作为丙方（保证人）立《借款协议》为约。《借款协议》一式二份，由胡吉祥及刘登富各执一份。《借款协议》约定借款金额是15500000元，借款期限从2014年6月18日至2014年7月17日。借款利率为根据国家相关规定，从甲方向乙方提供借款之日起按同期银行贷款利率四倍收取，直至还清为止。担保条款第1条约定“丙方自愿为乙方在本协议项下的债务提供连带责任保证担保。保证期间为借款履行期届满之次日起两年止，若甲、乙双方就借款期限延长的，保证人自愿就延长期间的债务继续承担保证责任。保证期间内，甲方将其债权转让给第三人或者乙方通过合法程序将其债务转移给第三人的，保证人仍承诺在原保证的范围内继续承担保证责任”。违约责任第2条约定“乙方逾期还款，应当以未还款金额为基数，以银行同期贷款利率的4倍为标准计算逾期期间的资金利息（逾期期间为本协议约定的还款日之次日起至乙方还清借款之日止），此外，还应当向甲方支付违约金和罚息（违约金和罚息以未还款为基数，按每天千分之五计算），并承担甲方为实现债权所支付的全部费用（实现债权所支付的全部费用包括但不限于诉讼费、律师费（律师费以未还款金额的10%为标准计算）、催收费、执行费、公证费、差旅费、财产保全费、资产评估费、鉴定费、拍卖费、办理产权变更过户的相关税／费等）”。胡吉祥持有的《借款协议》中其他约定第6条约定“乙方指定账户如下：户名：账户①刘江，开户行：农行成都青羊支行大华路分理处，账号：62×××79；账户②成都昊海天华信息技术有限公司，开户行：成都银行高新支行，账号：10×××52”，户名及开户行上有当事人的手印。其他约定第7条约定“此合同的该笔借款用于偿还成都银行高新支行所欠¥15000000.00及利息”。刘登富持有的《借款协议》中其他约定第6条为空白。其他约定第7条约定“此合同的该笔借款用于偿还成都银行高新支行所欠¥15000000.00及利息”。当日，胡吉祥与王大明、高红、王萍去房管局办理抵押权登记，双方又签订了一份《借款协议》以及《房地产抵押合同》。王大明、高红、王萍同时将冻青树街89号的抵押房屋房产证交给胡吉祥，胡吉祥出具了收条。《借款协议》是胡吉祥作为乙方（抵押权人）、与王大明、高红、王萍作为甲方（借款人）、丙方（抵押人）签订的。协议约定借款金额为15500000元，期限从2014年6月18日至2014年7月17日，丙方以其位于锦江区冻青树街89号3楼3、3-1号（权0952437、1266643）的房屋，作为抵押物为本次借款提供抵押担保。胡吉祥又以抵押权人与王大明、高红、王萍作为抵押人签订了《房地产抵押合同》。2014年6月24日，抵押权完成登记。编号：成房他证他权字第××号、成房他证他权字第××号。2014年6月19日，胡吉祥委托案外人张玉萍向成都昊海天华信息技术有限公司转款了15185000元，向刘江转款了315000元。至今，刘登富、王大明、王萍、高红仍未还本付息。上述事实，有经过庭审质证的双方当事人身份信息、《借款协议》、转款记录、房产抵押合同、房产证、他项权证、收条等及一审庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，本案属于民间借贷纠纷。借款人应按照约定还本付息，未按照约定还本付息者，应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担继续履行、赔偿损失等民事责任。胡吉祥所举的《借款协议》与刘登富所举的《借款协议》均有本案当事人的签名及按捺手印，刘登富也认可双方签订了上述协议，故胡吉祥所持有的《借款协议》、刘登富所持有的《借款协议》真实、合法，与本案关联，一审法院予以采信。这两份《借款协议》证实了胡吉祥与刘登富达成了借款的合意以及胡吉祥与刘登富、王大明、高红、王萍达成由王大明、高红、王萍自愿为刘登富所借胡吉祥借款承担连带保证责任的合意。现刘登富、王大明、高红、王萍共同辩称胡吉祥未履行出借义务。已查明，胡吉祥已转款15500000元至其持有的《借款协议》其他约定第6条指定的账户上，因此胡吉祥是否履行出借义务关键在于该指定账户是否属于胡吉祥与刘登富以及王大明、高红、王萍的合意。一审法院认为，首先胡吉祥持有的《借款协议》其他约定第6条有指定账户的约定，而刘登富持有的《借款协议》其他约定第6条没有指定账户的约定。两份协议虽有不一致，但只要是双方真实的意思表示，均应当向双方当事人发生法律效力。其次，胡吉祥持有的《借款协议》其他约定第6条的约定开户行、账户上均按捺有当事人的手印。刘登富、王大明、高红、王萍否认约定第6条不是其意思表示，但未举证反驳。同时刘登富、王大明、高红、王萍均当庭表示放弃申请手印一致性的鉴定，应承担不利的法律后果。故胡吉祥持有的《借款协议》其他约定第6条是双方真实的意思表示，合法有效。最后，胡吉祥与刘登富持有的《借款协议》中其他约定第7条均约定了此合同的该笔借款用于偿还成都银行高新支行所欠¥15000000元本金及利息，刘登富在一审法院指定的期限内未提供偿还成都银行高新支行所欠借款及利息的资金来源，无证据反驳胡吉祥未履行出借义务。综上，刘登富、王大明、高红、王萍辩称双方未协商好指定账户，胡吉祥未履行出借义务的抗辩理由不能成立。胡吉祥已按照双方的约定向刘登富出借了15500000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，胡吉祥与刘登富、王大明、高红、王萍于2014年6月18日签订的《借款协议》成立有效。各方当事人应按照约定全面履行各自的义务。刘登富应于2014年7月17日前还本付息，但刘登富至今仍未偿还，已构成违约，应承担继续履行等民事责任。双方于借款协议中约定了利息以及违约金，但利息及违约金已超过了年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，胡吉祥要求刘登富归还借款本金15500000元及利息，利息按照未还款15500000元为基数按照年利率24%从2014年6月18日计算至付清为止的诉请成立，一审法院予以支持。 关于胡吉祥主张的律师费，因胡吉祥仅举委托代理合同，无法核实其是否实际产生，一审法院不予支持。 现刘登富至今仍未还本付息，王大明、高红、王萍应按照三方签订的《借款协议》中“二、担保条款”第1、2条之约定承担连带保证责任。王大明、王萍、高红辩称其与胡吉祥及刘登富均不认识，王大明、王萍、高红是受王大明的兄弟委托代其为刘登富借款抵押，不承担连带担保责任。王大明、王萍、高红是以三方签订的《借款协议》不是其真实的意思表示提出抗辩。三方签订的《借款协议》上有王大明、高红、王萍作为保证人的签名及手印。标的额为15500000元的借款合同，数额巨大，王大明、高红、王萍作为有民事行为能力的自然人签字时应当谨慎、慎重。现作不是其真实意思表示的抗辩，应有足够的证据予以推翻。但其未举证，应承担不利的法律后果。故该抗辩理由不能成立。综上，胡吉祥要求王大明、高红、王萍连带归还借款15500000元及利息，利息以未还款15500000元为基数按照年利率24%从2014年6月18日计算至付清为止的诉请成立，一审法院予以支持。王大明、高红、王萍承担了保证责任后有权向刘登富追偿。 关于胡吉祥要求确认其对王萍、高红、王大明位于锦江区冻青树街89号3层3号以及3层3-1房屋享有优先抵押权的诉请，王大明、高红、王萍辩称胡吉祥所提出的抵押权是以虚假的借款协议在房管局办理的抵押登记。所抵押的房产，并非王大明、王萍、高红所有，事实上王大明、王萍、高红只是挂名持有本案所涉及的抵押房产。首先，关于王大明、高红、王萍辩称抵押物不是其所有的抗辩意见，其未举证，且不动产的归属和内容是以不动产登记簿为根据。现抵押物登记在王大明、高红、王萍名下，即产生了物权效力。王大明、高红、王萍与案外人王大洪就抵押物的所有权约定不能对抗第三人。因此，王大明、王萍、高红所提抵押房产并非其三人所有，实为挂名持有的抗辩无法成立，且不影响抵押权的效力。其次，关于王大明、王萍、高红认为抵押权备案的借款协议与三方签订的合同不一致，是虚假的，不应对三方签订的借款合同产生抵押担保的法律效力的抗辩意见。首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，王大明、王萍、高红自愿其位于锦江区冻青树街89号3楼3、3-1号（权0952437、1266643）的房屋为该债务提供抵押，并办理了抵押登记。抵押权已经设立并发生法律效力。第二、抵押权是担保物权，是抵押权人直接对抵押财产享有的权利。本案中抵押权已经设立，则胡吉祥作为抵押权人对抵押屋享有优先受偿的权利。王大明、王萍、高红所提抵押权备案的借款协议与三方签订的合同不一致，是虚假的，不应对三方签订的借款合同产生抵押担保的法律效力的抗辩意见，是关于抵押权的担保范围中主债权是哪一个的问题，不属于抵押权不成立生效的法定情形。其次，抵押权担保范围应以设定抵押权时双方对哪一个债务作出抵押担保的真实意思表示为准。本案中，虽然与房管局备案的借款协议与当事人双方达成的借款协议不一致，但王大明、王萍、高红与胡吉祥均认可只有一笔债务。再结合王大明、王萍、高红自认的受王大明的兄弟委托代其为刘登富借款抵押。加之两份借款协议中借款金额和还款日期均一致。并且胡吉祥出具了收取抵押物房产证的收条。可以证实双方真实的意思表示就是王大明、王萍、高红为刘登富向胡吉祥借款提供抵押担保。王大明、王萍、高红于胡吉祥、刘登富所持有的借款协议中承担是连带保证责任，当刘登富未还本付息时，王大明、王萍、高红与胡吉祥之间也形成了债权债务关系。综上所述，王大明、高红、王萍所提胡吉祥所提出的抵押权是以虚假的借款协议在房管局办理的抵押登记。所抵押的房产，并非其三人所有，事实上三人只是挂名持有本案所涉及的抵押房产的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。胡吉祥享有对诉争抵押物的抵押权，现刘登富至今仍未还本付息，则依照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”之规定，胡吉祥要求确认其对位于锦江区冻青树街89号3楼3、3-1号（权0952437、1266643）的房屋享有优先受偿权的诉请成立，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、刘登富于本判决生效之日起十五日内归还胡吉祥借款本金15500000元及利息，利息以未还款15500000元为基数按照年利率24%从2014年6月18日起计算至付清为止；二、胡吉祥对王萍、高红、王大明所有的位于锦江区冻青树街89号3层3号（权0952437）以及3层3-1（权1266643）的房屋变卖、拍卖或折价所得价款享有优先受偿权；三、王大明、高红、王萍对刘登富所欠胡吉祥上述债务承担连带清偿的保证责任，并有权在承担保证责任后向刘登富追偿；四、驳回胡吉祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。案件受理费151850元，减半收取计75925元，与保全费5000元，合计80925元，由刘登富、王大明、高红、王萍负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案有如下争议焦点：1.胡吉祥是否履行了出借义务；2.胡吉祥对案涉抵押房产是否享有优先受偿权；3.王大明、王萍、高红是否应当对借款承担连带保证责任。 一、关于胡吉祥是否真实履行了出借义务 虽然胡吉祥所举《借款协议》与刘登富所举《借款协议》中有关收款人与收款账户是否约定不一致，胡吉祥持有的《借款协议》中其他约定第6条约定“乙方指定账户如下：户名：账户①刘江，开户行：农行成都青羊支行大华路分理处，账号：62×××79；账户②成都昊海天华信息技术有限公司，开户行：成都银行高新支行，账号：10×××52”、开户行上有包括当事人刘登富加盖的手印。但首先，胡吉祥所举《借款协议》上加盖了刘登富的手印，而刘登富在一审中当庭表示放弃对该手印的鉴定，其应当承担相应的法律后果。刘登富加盖手印的行为表明其作为借款人对收款单位和账户的确认。其次，刘登富主张其在胡吉祥持有的《借款协议》空白处先行加盖手印，但没有证据证明，而刘登富持有的《借款协议》上为空白，并没有异于胡吉祥持有的《借款协议》的收款账户和收款人，且对如此大额的款项支付双方不可能不约定收款账户。再次，两份《借款协议》第7条特别约定均约定“此合同的该笔借款用于偿还成都银行高新支行所欠¥15000000.00及利息”。而该笔成都银行高新支行贷款所涉的借款人为成都昊海天华信息技术有限公司，也正是胡吉祥发放案涉借款的收款账户。最后，在成都银行高新支行15000000元贷款中，王大明、高红、王萍、刘登富均提供了连带责任保证，王大明、高红、王萍也正是以本案所涉抵押房产为该笔15000000元贷款提供了抵押担保。故根据本案借款金额与成都银行高新支行贷款的高度一致性，以及胡吉祥在本案中提交的一系列证据，本院认为虽然胡吉祥持有的《借款协议》和刘登富持有的《借款协议》有所区别，但足以证明借贷双方就收款账户达成一致，胡吉祥已向约定的收款账户支付全部借款，全面履行出借义务。一审判决刘登福还款付息并无不当。四上诉人主张胡吉祥持有的《借款协议》系虚假协议的理由不能成立。 二、关于胡吉祥对案涉抵押房产是否享有优先受偿权 首先，胡吉祥与王大明、高红、王萍针对案涉抵押房产办理了抵押登记，胡吉祥取得了案涉房产的他项权证。王大明、高红、王萍主张该房产并非其所有，而是三人代王大明兄弟持有，但不动产的归属和内容应以不动产登记簿为根据，而该房产登记在王大明、高红、王萍名下，其抵押登记已产生担保物权效力。虽然胡吉祥提供的《借款协议》与抵押登记档案中的《借款协议》不同，但两份借款协议约定的借款均为1550万元，且王大明在庭审中自认其配合胡吉祥办理抵押系受其兄弟安排帮助刘登富借款，而办理抵押登记与借款协议签订为同一日，上述事实能够相互印证。其次，胡吉祥已履行与刘登富签订的《借款协议》项下出借义务，借款事实已发生。故胡吉祥对抵押登记的房产享有优先受偿权。王大明、高红、王萍上诉主张胡吉祥所享有的抵押权系基于虚假借款协议产生没有事实依据，对此不再赘述。 三、关于王大明、王萍、高红是否应当对借款承担连带保证责任 王大明、王萍、高红主张双方协商一致《借款协议》第二条第6款中“丙方自愿以自己所有的财产提供连带责任抵押担保”等内容已删除，但《借款协议》第二条第1款明确约定“丙方自愿为乙方在本协议项下的债务提供连带责任保证担保”，同时该条第5款明确约定“无论何种原因导致本协议在法律上成为无效或部分无效或被撤销，乙方仍应履行一切还款责任，丙方仍应对乙方的还款义务承担连带责任保证责任”，故案涉协议对王大明、王萍、高红作为丙方的连带保证责任作出了明确约定，且王大明、王萍、高红签字确认，其应当对案涉借款承担连带保证责任，一审对此认定并无不当。 另外，本院注意到，胡吉祥起诉利息、违约金按年利率24%计算，而借款协议约定“逾期还款，应当以未还款金额为基数，以银行同期贷款利率的4倍为标准计算逾期期间的资金利息（逾期期间为本协议约定的还款日之次日起至还清借款之日止），此外，还应当向甲方支付违约金和罚息（违约金和罚息以未还款为基数，按每天千分之五计算），该请求有合同依据。一审在判项中直接表述为利息，本院予以指出并变更为利息、违约金。 综上所述，王大明、刘登富、王萍、高红的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3933号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3933号民事判决第一项“刘登富于本判决生效之日起十五日内归还胡吉祥借款本金15500000元及利息，利息以未还款15500000元为基数按照年利率24%从2014年6月18日起计算至付清为止；”为“刘登富于本判决生效之日起十五日内归还胡吉祥借款本金15500000元及利息、违约金，利息、违约金以未还款15500000元为基数按照年利率24%从2014年6月18日起计算至付清为止；” 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费151850元，由刘登富、王大明、王萍、高红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  王 婷 二〇一八年七月六日 书记员  李娅飞