安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖06民终441号上诉人(原审被告):贵州省冶金建设公司,住所地贵州省遵义市南门关。法定代表人：徐金明，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄家琦，该公司法规处科员。委托诉讼代理人：文波，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人(原审原告):黄彩平,男,1960年12月31日出生,汉族,住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：杨一峰，安徽众星合律师事务所律师。上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称贵州冶金公司）因与被上诉人黄彩平建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院(2017)皖0602民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州冶金公司的委托诉讼代理人黄家琦、文波,被上诉人黄彩平的委托诉讼代理人杨一峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州冶金公司上诉请求：撤销原判或者发回重审，一、二审诉讼费用均由黄彩平承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。贵州冶金公司湖南省分公司（以下简称贵州冶金湖南分公司）不具备承包涉案工程的施工能力，《内部承包协议》的相对方为贵州冶金金海商贸矿粉厂，贵州冶金公司不应当承担责任。黄彩平辩称，贵州冶金公司与贵州冶金金海商贸矿粉厂实施的涉案工程具有关联性，贵州冶金公司主张内部承包协议无效而不承担付款责任于法无据。请求驳回上诉，维持原判。黄彩平向一审法院起诉请求：1.依法判决2012年9月13日的工程内部承包协议无效；2.依法判决贵州冶金公司给付工程款2401533元，支付迟延给付工程款违约金360229.95元，人员工资补偿款25300元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月16日，贵州冶金湖南分公司承包建设案外人淮北市金海商贸有限责任公司（以下简称金海商贸公司）下属矿粉厂项目的土建工程，并委托马庆山负责工程结算等有关事宜。2012年9月13日，马庆山代表贵州冶金金海商贸矿粉厂工程项目部（以下简称矿粉厂项目部、甲方）与黄彩平（乙方）签订工程内部承包协议书，协议约定：甲方承包的金海商贸公司矿渣储存库等多项工程，将其中的土建工程项目全部委托乙方施工，结算方式为按照甲方与建设单位签订的施工合同实施，乙方负责向贵州冶金公司上交管理费，费率为工程款的百分之一点五，甲方在工程款中扣除；付款办法为，矿渣储存库工程、轻型钢架构（均化库）工程、维修车间工程（砖混结构800平方米）三个项目按主合同（上述金海商贸公司与贵州冶金公司签订的建筑工程施工合同）约定付款，其余项目按月进度付款，即下月10-15日前付上月完工工程价款的百分之八十；乙方施工人员按甲方要求进场后，由于建设单位及甲方的原因造成停工退场，甲方按主合同约定补偿乙方；乙方负责垫资建设至建设单位付款，垫资施工中，工人因工资闹纠纷，一切后果由乙方负责。协议还就其他相关事宜进行约定。后黄彩平按约定开始施工。2013年11月28日，金海商贸公司通知黄彩平将承包的矿粉厂材料库圆筒仓基础工程停止施工，交给黄山方圆公司施工。2013年11月30日，贵州冶金金海矿粉厂项目部、安徽鸿丰建设项目管理有限公司监理部（以下简称鸿丰监理部）、金海商贸公司对黄彩平施工的工程进度出具现场签证单。2014年3月19日，贵州冶金湖南分公司致函金海商贸公司，函载：经分公司研究决定，马庆山不再担任矿粉厂工程负责人职务，由黄彩平负责矿粉厂工程项目部日常工作。2014年3月25日，贵州冶金金海矿粉厂项目、鸿丰监理部对黄彩平施工钢结构（均化库）工程出具现场签证单。2014年4月25日，黄彩平代表金海矿粉厂项目部与金海商贸公司签订《终止施工协议书》。黄彩平代表贵州冶金公司与金海商贸公司于2014年6月30日结算，确认黄彩平完成的工程量为：中央控制室水电造价31906.5元，中央控制室土建造价1066361.85元，钢结构厂房2666643.62元，钻孔桩工程造价813756.48元，材料仓基础工程757335.93元，厂区零星工程958124元，以上合计6294128.38元（31906.5元+1066361.85元+2666643.62元+813756.48元+757335.93元+958124元）。黄彩平认可应扣除的款项有，廖建伟施工队钢结构款1234885.37元、已收取工程款1911810元、已支付钢材款743900元。剩余工程款2403533.01元（6294128.38元-1234885.37元-1911810元-743900元）未支付。后黄彩平多次协调工程款事宜未果起诉来院。另查明，贵州冶金公司于2008年成立贵州冶金湖南分公司，任命王毅担任分公司经理。2013年2月5日，金海商贸公司支付30万元工程款至贵州冶金湖南分公司银行账户。2016年6月14日，本院对贵州冶金公司提出对申请执行人孟慧申请执行被执行人金海商贸公司、淮北市大盖工贸有限公司、陈新建、唐海峰、邵云海民间借贷纠纷一案执行标的的执行异议之诉，作出（2016）皖06执异88号执行裁定书，查明：2012年8月16日，金海商贸公司与贵州冶金公司签订《建设工程施工合同》，后贵州冶金公司成立贵州冶金建设金海商贸矿粉厂项目部，对钢结构厂房、中控室土建工程、水电工程等进行施工，金海商贸公司与贵州冶金公司于2014年8月2日签订《工程款拨付协议书》，确认金海商贸公司应付贵州冶金公司工程款4758614.38元及相应的具体付款计划，该裁定依法驳回贵州冶金公司的异议。一审法院认为，黄彩平与贵州冶金公司争议的焦点有：1.内部承包合同是否有效；2.贵州冶金公司是否是本案适格主体；3.关于黄彩平要求贵州冶金公司支付工程款、迟延工程款违约金、人员工资补偿款是否有事实和法律依据。1、内部承包合同的法律效力。贵州冶金金海商贸矿粉厂项目部将矿渣储存库等工程违法分包给黄彩平，黄彩平为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，黄彩平是不具备工程施工资质的个人，双方签订的《工程内部承包协议书》应为无效合同。2、贵州冶金公司是否是本案适格主体。“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，贵州冶金湖南分公司承包建设金海商贸公司下属矿粉厂项目的土建工程。在庭审过程中，贵州冶金公司认可成立贵州冶金湖南分公司，任命王毅为分公司经理，对湖南分公司的存在、王毅代表该分公司开展经营活动明知且认可。王毅作为贵州冶金湖南分公司经理，在公司经营范围内的行为均应视为职务行为。贵州冶金湖南分公司委托马庆山负责工程结算等有关事宜，黄彩平完全有理由相信马庆山在签订内部承包协议时有代理权。因王毅、马庆山相关行为均为履行职务行为，其法律后果应由贵州冶金湖南分公司承担。由于贵州冶金湖南分公司不具有法人资格，其民事责任应由贵州冶金公司承担。对贵州冶金公司关于贵州冶金公司未承包金海商贸矿粉厂工程，也未设立项目部，马庆山没有公司的授权，该内部承包协议事后也没有贵州冶金公司的追认，黄彩平作为该工程的实际承包人应当向发包方主张工程款的辩称，不予支持。因此，对贵州冶金公司追加王毅、马庆山作为被告的申请，不予准许。贵州冶金公司辩称该工程公司行政章和法定代表人私章系贵州冶金湖南分公司负责人王毅私刻，已向公安机关报案，并申请对王毅私刻公司印章及法定代表人私章进行鉴定。公司公章和法定代表人私章的真伪，并不影响湖南分公司和王毅的身份。公司的表见代理人以公司名义对外签订合同时，合同相对人无法对签订合同所用章是否真实进行审查。贵州冶金公司虽提供公安机关受案登记表，但未进一步提供立案、侦查等进展情况。同时，在与黄彩平签订的内部承包协议、工程结算表及向金海商贸公司出具的相关材料中均未有贵州冶金公司的公章，属于贵州冶金公司的内部管理问题。即使矿粉厂项目涉及使用伪造的公司公章和法定代表人私章，贵州冶金湖南分公司已于2014年3月19日向金海商贸公司发出致函书，可视为贵州冶金湖南分公司的追认，同时确认黄彩平系矿粉厂项目部负责人。因此，对贵州冶金公司上述辩称，不予支持。对贵州冶金公司关于对公司印章及法定代表人私章进行鉴定的申请，不予准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，根据实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此，黄彩平将贵州冶金公司列为本案被告并不违反法律规定。贵州冶金公司辩称未收到发包方任何工程款，不存在向黄彩平付款的义务，但2013年2月5日金海商贸公司已支付贵州冶金湖南分公司30万元工程款，故对贵州冶金公司此项辩称，不予支持。3、黄彩平要求贵州冶金公司支付工程款、迟延工程款违约金、人员工资补偿款是否有事实和法律依据。内部承包协议书虽无效，但案涉工程已实际施工，上述工程施工已进行工程结算，其主张工程款的诉讼请求，符合法律规定。关于黄彩平要求的工程款数额，根据其结算资料、黄彩平自认收到工程款数额，剩余工程款应为2403533.01元，黄彩平主张贵州冶金公司支付剩余2401533元工程款，但双方协议约定黄彩平负责向贵州冶金公司上交管理费，费率为工程款的百分之一点五，贵州冶金公司在工程款中扣除，支持工程款2309121.08元[2403533.01元-（6294128.38元×1.5%）]。关于黄彩平要求支付迟延工程款违约金，因双方签订的内部承包合同未对违约金进行约定，且内部承包合同无效，要求支付违约金没有法律依据，不予支持。结合本案实际，酌定支持以2309121.08元为基数，自2014年6月30日起按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算利息。关于黄彩平要求的人员工资补偿款，其内部承包协议书中没有约定由甲方承担，且黄彩平目前提供的证据不足以证明其人员工资补偿款损失，因此，对黄彩平要求人员工资补偿款，不予支持。判决：一、2012年9月13日签订的工程内部承包协议无效；二、贵州冶金公司于判决生效之日起十日内支付黄彩平工程款2309121.08元并支付利息（利息自2014年6月30日起以2309121.08元为基数按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至工程款付清之日）；三、驳回黄彩平其他诉讼请求。案件受理费29097元，由黄彩平负担4990元，由贵州冶金公司负担24107元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，均坚持一审举证与质证意见。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点是：黄彩平请求贵州冶金公司承担给付工程款的责任有无事实和法律依据。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中。贵州冶金湖南分公司系贵州冶金公司依法设立的分支机构，贵州冶金湖南分公司承建金海商贸公司矿粉厂工程，后将该工程转包给黄彩平，黄彩平作为涉案工程的实际施工人，请求贵州冶金公司承担给付工程款的责任符合法律规定。贵州冶金公司上诉称分公司不具备承包涉案工程的施工能力，《内部承包协议》的相对方为贵州冶金金海商贸矿粉厂，贵州冶金公司不应当承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，贵州冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29097元，由贵州省冶金建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 李祥昆审判员 王冬宁二〇一八年七月十九日书记员 杨倩倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。