广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1284民初110号原告：陈世文，男，1981年5月27日出生，汉族，住广州市海珠区。委托代理人：苏杨彬，广东赛力律师事务所律师。委托代理人：李宇，广东赛力律师事务所实习人员。被告：陈洪德，男，1948年8月12日出生，汉族，住四会市。委托代理人：龙川，广东国政（四会）律师事务所律师。第三人：广东四会农村商业银行股份有限公司江谷支行，住所地：四会市江谷镇石岗庙**首层。统一社会信用代码：91441284684440196K。负责人：黄志明，该支行行长。委托代理人：梅剑鹏，广东祥麟律师事务所律师。委托代理人：彭金华，广东祥麟律师事务所实习人员。原告陈世文诉被告陈洪德抵押权纠纷一案，本院2018年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。原告陈世文的委托代理人苏杨彬、李宇，被告陈洪德及其委托代理人龙川到庭参加诉讼。因广东四会农村商业银行股份有限公司江谷支行与本案处理结果有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼后，于2018年6月15日再次公开开庭审理了本案。原告陈世文的委托代理人苏杨彬，被告陈洪德及其委托代理人龙川，第三人广东四会农村商业银行股份有限公司江谷支行（以下简称四会农商行江谷支行）的委托代理人梅剑鹏、彭金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈世文诉称：2014年1月30日，原告陈世文生母张雪颜病逝，生前曾立下《公证遗嘱》，将其与被告夫妻共同财产中属于自己的份额在其身故后全部由其儿子即本案原告继承。张雪颜死亡后，原告多次与被告商谈遗产分割事宜，但被告以各种理由拒绝，原告无奈，于2014年3月6日以侵害继承权为由向四会市人民法院提起诉讼，该案在四会法院的主持下达成调解协议，并于2015年6月11日形成（2014）肇四法民一初字第271号《民事调解书》，将张雪颜与陈洪德夫妻关系存续期间的财产划分为A、B两份，A份由本案原告陈世文继承，调解书第三项中所列的三块土地的财产权利，由原告继承50%的权利份额，原被告对上述三地块按份共同。但在（2014）肇四法民一初字第271号案的审理过程中，被告陈洪德采取恶意处置行为，几乎将其与张雪颜夫妻关系存续期间的所有不动产恶意抵押，套取资金，致使原告陈世文无法根据民事调解书所确定的财产份额办理过户手续。原告认为，遗嘱是单方法律行为，在被继承人死亡时才发生法律效力，张雪颜所立公证遗嘱在2014年1月30日发生法律效力，其与被告陈洪德在夫妻关系存续期间的夫妻共同财产中一半应按照遗嘱由原告方继承，但被告方在知悉该情况后，采取恶意处置行为，将几乎所有属于其与张雪颜共同共有的不动产都设定抵押权，其行为已严重侵害原告方的继承权、财产权。据此，请求判令：一、被告涂消依据（2014）肇四法民一初字第271号民事调解书确定的由原告继承的份额所设定的恶意抵押登记；二、被告因恶意抵押登记赔偿对原告造成的损失170万元；三、本案诉讼费用等由被告方承担。原告于庭审中明确诉讼请求1为：判令被告涂销四会市东城街道四会大道北九十二座3号（首二层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城街道四会大道北九十二座5号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城街道四会大道北九十二座6号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城街道四会大道北九十二座51、52、53号房屋（产权证号Ｃ4××39、Ｃ4××40）的抵押权，要求被告向上述房屋的抵押权人偿还借款，涂消上述房屋的抵押权。原告为支持其诉求提供以下证据：1.原告身份证，证明原告的主体资格；2.被告身份证，证明被告的主体资格；3.居民死亡医学证明书，证明原告生母张雪颜死亡时间；4.（2014）肇四法民一初字第271号民事调解书，证明遗产分割情况；5.房地产权档案详细资料，证明被告恶意处置不动产的事实；6.执行和解协议，证明原告代偿事实，四会市城中街道桥下五巷36、37号房屋（产权证号05××**），根据调解书达成的协议该房屋是属于陈世文的，但由于被告恶意抵押并且被抵押权人告上法院要求强制执行，所以当时由原告垫付了75万元取得该房屋的所有权，因此该75万元应由被告承担，原告诉求2要求被告赔偿损失170万元，该垫付的75万元包括在170万元内；7.公证遗嘱，证明原告生母张雪颜所立遗嘱内容；8.（2016）粤1284执字第3号执行案件受理通知书，证明原告已经对（2014）肇四法民一初字第271号民事调解书申请了强制执行。被告陈洪德答辩称：一、原告提出的诉讼请求中第一项要求被告涂消抵押登记没有法律依据。根据《物权法》和《担保法》规定，被告为朋友因向银行或者他人借款而提供财产抵押担保完全符合法律规定，并且抵押登记部门已经为债权人办理了抵押登记手续。因被告与妻子的共有财产全部登记在被告名下，抵押物得到债权人的认可，并且在相关登记部门办理了抵押登记手续，合法有效，在该抵押登记行为被依法撤销前，被告无权单方进行涂消抵押登记行为。被告为朋友借款行为提供抵押担保，并非恶意抵押，也非为了套取资金，完全是因为出于帮助朋友的好心，被告从未获取过任何利益。被告当初认为朋友有偿还的履约能力，只是后来因为朋友的经济能力恶化导致不能如期偿还银行或者他人的借款，导致被他人追诉主张权利而牵连被告设置的抵押财产。二、原告要求被告赔偿损失170万元也没有法律依据。根据《执行和解协议》中的约定，原告向债权人温结成支付了代偿款75万元后，可以向被告和杨水带、张银娣进行追偿。由于被告为杨水带、张银娣提供债权抵押担保，根据物权法、担保法的相关规定，担保人承担担保责任后，可以向被担保人追偿，该担保权益的最终受益人是杨水带、张银娣，而不是被告，原告应向杨水带、张银娣进行追偿，而不是被告追偿，被告可以配合协助原告进行追偿。被告陈洪德举证如下：1.交现金、汇款给张雪颜或（代理人）治病清单、个人业务凭证复印件（共5张）、转账凭条复印件，证明被告支付给张雪颜的医疗费，因为涉及夫妻共同财产，被告给张雪颜的钱应该扣除出来，被告不应支付原告主张追偿的75万元；2.（2016）粤1284民初1123号民事判决书。第三人四会农商行江谷支行称：一、本案在诉讼程序分类上属于民事诉讼，不得在本案中撤销行政行为。案涉不动产已经办理不动产抵押登记，予以抵押登记是不动产登记部门的行政登记行为，根据我国《行政复议法》以及《行政诉讼法》的规定，如原告认为抵押登记行为，即不动产登记部门的行政登记行为损害其合法权益的，应当依法申请行政复议或提起行政诉讼。原告不能径行通过民事诉讼的方式请求撤销不动产登记部门的行政登记行为。原告提起本案的诉讼，请求撤销抵押登记，属于诉讼程序提起错误。二、答辩人已经善意取得案涉不动产的抵押权，不具有可撤销性。根据我国《物权法》第一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”案涉抵押给答辩人的不动产，一直登记在被告一人名下，并且登记为被告一人单独所有，即不动产登记簿上出现权属登记错误，不动产登记具有物权公示的效力，该登记错误使得答辩人在签订抵押合同以及办理抵押登记时不知道被告无权处分，即在当时答辩人是善意的；而答辩人也以发放200万元借款本金作为获得抵押权的合理对价；而案涉抵押给答辩人的不动产，也已经于2014年9月17日即抵押合同签订的当天办理了抵押登记。根据我国《物权法》的规定，物权分为三类：所有权、用益物权、担保物权，抵押权属于担保物权的一种。综合前面所述，根据我国《物权法》第一百零六条第三款的规定，答辩人已经善意取得案涉不动产的抵押权，原告认为被告的无权处分行为损害其权益的，应依据我国《物权法》第一百零六条第二款的规定，向被告请求赔偿损失，但无权对抗答辩人的善意取得。三、根据原告与被告于2015年6月11日达成的调解协议，原告已经同意被告将案涉不动产抵押给答辩人，原告在本案中请求撤销抵押登记，违反了调解协议的约定以及禁反言原则。根据原告提交的证据四：（2014）肇四法民一初字第271号民事调解书“四、原告与被告上述的约定不能对抗案外人对以上财产的合法权利”的内容表明，原告在与被告达成调解时，已经知道被告已经在案涉不动产上为他人设定了权利，原告也同意他人对案涉不动产权利的行使，（2014）肇四法民一初字第271号民事调解书是经人民法院审查确认合法性，并作出的生效诉讼文书，调解协议对于原告、被告均具有约束力，原告作为调解协议中的一方，不得就调解协议中已经达成意思表示一致的内容再次提出相反的主张。如第二点答辩意见所述，答辩人已经善意取得案涉不动产的抵押权，假设答辩人无法善意取得抵押权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条的规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”原告在与被告达成调解时，已经知道案涉不动产的抵押情况，原告不仅没有提出异议，还以明视的方式表示了同意，故即使答辩人在办理抵押的当时不能善意取得案涉不动产的抵押权，也因原告在调解中的表示同意而有效获得抵押权。四、原告的第一、二项诉讼请求构成权利的双重主张，只能择一行使。撤销抵押登记与赔偿损失属于互斥的两项权利，彼此之间只能存其一，如原告主张撤销抵押登记的，则其不得再主张赔偿损失，如原告主张赔偿损失的，则不得再主张撤销抵押登记。原告在本案中同时提出第一、二两项诉讼请求，构成权利的双重主张，严重违反了权利义务的对等性原则，原告只能在诉讼请求一、二中选择其中之一主张。综上所述，原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的该项诉讼请求。关于原告的第二项请求，由人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法作出裁判。若原告请求被告偿还借款之后再办理注销抵押登记，第三人无异议。第三人四会农商行江谷支行没有提交证据。经审理查明：张雪颜于2012年3月14日立下公证遗嘱，自愿将夫妻共同财产中属于立遗嘱人依法享有的财产全部指定由陈世文继承。张雪颜于2014年1月30日死亡。本院于2014年3月6日立案受理了陈世文诉陈洪德、第三人陈少静的遗嘱继承纠纷一案，于2015年6月11日以（2014）肇四法民一初字第271号民事调解书确认了该案当事人达成的以下调解协议：一、原告陈世文、被告陈洪德及第三人陈少静确认陈洪德与张雪颜共有财产中的房屋财产如下：（为方便分割已划分为A、B两份）A份：四会市城中街道桥下五巷36、37号房屋（产权证号05××**）；四会市东城街道四会大道北九十二座3号（首二层）房屋（产权证号Ｃ4××**）；四会市东城街道四会大道北九十二座5号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）；四会市东城街道四会大道北九十二座6号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）；四会市东城街道四会大道北九十二座51、52、53号房屋（产权证号Ｃ4××39、Ｃ4××40）；1998年6月2日广州洪德置业有限公司与陈洪德签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》约定的全部权利义务（目前暂可对广州市海珠区龙珠街11号1802、1803号房屋行使使用权）。B份：坐落于四会市江××镇××糠××号房屋（产权证号04××**）；四会市城中街道拱桥直街9号房屋（产权证号30××**）；四会市城中街道拱桥横街一座33号（首层）房屋（产权证号20××**）；坐落于四××市××街道拱桥横街××（××）房屋（产权证号20××**）；四会市东城街道东成路六座1、2、3、4、5、6号（首层）房屋（产权证号C2717878、C2769129）；四会市东城街道东成路六座7、8、9、10号（二楼）房屋（产权证号C2769127、C2769131、C2769130、C2769132）；四会市东城街道东成路六座21号房屋（产权证号Ｃ4××**）。由原告继承A份列明的房屋产权；二、被告应在2015年12月底前将上述A份列明的房屋产权证交付原告并协助办理房屋的过户手续。对1998年6月2日广州洪德置业有限公司与陈洪德签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》中提到的原房屋的房地产权证，被告亦应在2015年12月底前交付原告；三、坐落于四××市大沙镇大布村委会“花庄崀”路段面积7890平方米的土地[证号：四国用(98）字第**]、坐落于四××市××第一商、坐落于四××市××第一商业城工业区总体规划编写的第**之二和之四的土地的《以工程款购买土地合同书》）、坐落于四××市大沙镇南江工、坐落于四××市大沙镇南江工业园总体规划编写的第**之3的土地[证号：四国用(2010）字第**]告继承50%的权利份额，原告与被告对此三项财产权利按份共同共有；四、原告与被告上述的约定不能对抗案外人对以上财产的合法权利；五、原告放弃对医疗费的主张；第三人同意原、被告的以上约定。根据原告提交的《房地产权档案详细资料》显示，四会市城中区桥下五巷36、37号房屋（产权证号05××**）被设定了抵押权，权利人为邓志飞，该房屋于2015年11月26日被本院查封，所涉案件的原告为邓志飞；四会市东城区四会大道北九十二座3号（首二层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城区四会大道北九十二座5号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）；四会市东城区四会大道北九十二座6号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城区四会大道北九十二座51、52、53号房屋（产权证号Ｃ4××39、Ｃ4××40）被设定了抵押权，权利人均为四会市农村信用合作联社江谷信用社，抵押期限为2014年9月17日至2016年9月16日，上述房屋于2016年3月4日被本院查封，所涉案件的原告为四会农商行江谷支行。被告辩称上述房屋现在还在抵押。原告诉请被告向四会市东城街道四会大道北九十二座3号（首二层）、5号（首层）、6号（首层）、51号（产权证号Ｃ4××**）、52、53号（产权证号Ｃ4××**）房屋的抵押权人偿还借款后涂消房屋的抵押权，并赔偿原告因抵押登记造成的损失170万元。第三人四会农商行江谷支行对原告请求被告偿还借款之后再办理注销抵押登记没有异议。原告诉称被告将按协议归原告所有的四会市城中街道桥下五巷36、37号房屋抵押，被抵押权人申请强制执行，原告垫付了75万元取得了该房屋的所有权，上述诉请的170万元损失中，有75万元是该垫付款，其余95万元是原告预估的商业贷款、房屋买卖及无法行使处分行为的损失。原告对诉请的该95万元损失未能提供相关的证据予以佐证。原告对上述75万元的垫付款提供了《执行和解协议》予以佐证。该《执行和解协议》列明：关于温结成申请执行陈洪德、杨水带、张银娣合同一案，经双方当事人协商一致，达成协议如下：一、案外人陈世文向申请人温结成支付750000元，作为被执行人陈洪德、杨水带、张银娣代偿款，并对陈洪德、杨水带、张银娣对此项代偿款有追偿权利；二、要求申请人温结成对上述的房产进行解封，并在收到代偿款后三日内对上述房产进行解除抵押；三、陈洪德将上述房产的权利证件交由陈世文处理；四、陈世文于本协议签订当日起五日内将代偿款直接转入申请人温结成个人账户；五、申请人温结成收取代偿款后仍保留对陈洪德、杨水带、张银娣追偿剩余款项权利，并对本案继续强制执行。该《执行和解协议》未有提及申请人温结成收到代偿款后对何处的房产解除抵押及解封。原告诉称与被告达成（2014）肇四法民一初字第271号民事调解协议时并不知道上述诉请的房屋被设定了抵押，是在2016年4月份查档的时候才知道的。被告也确认在达成上述协议时未曾告知原告上述房屋已被抵押的事实。另根据生效的（2016）粤1284民初1123号民事判决查明的事实可知：中国银行业监督管理委员会广东监管局在2015年2月17日作出《关于广东四会农村商业银行股份有限公司开业的批复》，同意广东四会农村商业银行股份有限公司及该行辖内34家支行开业，该行开业的同时，原四会市农村信用合作联社及其下辖34家分支机构自行终止，其债权债务由该行承继。以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录、询问笔录等证实。本院认为：本案立案的案由是抵押权纠纷。发生在抵押当事人之间的抵押权纠纷的基础关系是抵押合同。本案中，原、被告之间的纠纷非因双方之间存在抵押合同关系而起。本案当事人诉争的法律关系，是因被告对协议归原告所有的被继承财产设定了抵押，致使原告无法对协议继承的财产行使占有、使用、收益、处分的权利而产生，原告诉请被告涂销抵押并赔偿损失，故本案的案由应定为物权纠纷为宜。原、被告在（2014）肇四法民一初字第271号案中协议四会市东城街道四会大道北九十二座3号（首二层）、5号（首层）、6号（首层）、51、52、53号房屋由原告继承。未有证据证明原告在与被告达成（2014）肇四法民一初字第271号民事调解协议时已知悉案涉财产被设定了抵押，被告也确认未曾告知原告这一事实。根据民法通则规定的公平、诚实信用原则，被告作为财产的继承人之一，与原告达成调解协议后，有义务协助原告实现继承权。被告在（2014）肇四法民一初字第271号案件的诉讼过程中，将协议由原告继承的财产抵押给第三人且未告知原告，使得原告在继承财产后未能对财产行使占有、使用、收益、处分的权利。被告的该行为损害了原告的权益。原告主张被告向第三人偿还借款后涂销抵押权，于法有据，且第三人对此不持异议，故本院对原告的该诉求，予以支持。关于原告诉请被告赔偿170万元损失的问题。原告诉称被告将协议归原告所有的四会市城中街道桥下五巷36、37号房屋抵押，被抵押权人温结成申请强制执行，原告垫付了75万元取得了该房屋的所有权，上述诉请的170万元损失中，有75万元是该垫付款，其余95万元是原告预估的商业贷款、房屋买卖及无法行使处分行为的损失。原告对上述75万元的垫付款提供了《执行和解协议》予以佐证。根据原告提交的《房地产权档案详细资料》显示，四会市城中街道桥下五巷36、37号房屋的抵押权利人和查封申请人为邓志飞，而非《执行和解协议》列明的申请执行人温结成，且该《执行和解协议》未有提及申请人温结成收到代偿款后对何处的房产解除抵押及解封。原告提交的证据未能证明其垫付的75万元与本案有关，其余的95万元损失，原告也未能提供证据予以佐证，故本院对原告诉请被告支付170万元损失的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告陈洪德应于本判决生效之日起二十日内向第三人广东四会农村商业银行股份有限公司江谷支行还款后申请涂销四会市东城街道四会大道北九十二座3号（首二层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城街道四会大道北九十二座5号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城街道四会大道北九十二座6号（首层）房屋（产权证号Ｃ4××**）、四会市东城街道四会大道北九十二座51号（产权证号Ｃ4××**）、52、53号房屋（产权证号Ｃ4××**）的抵押权；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费20100元，由原告陈世文负担20000元，被告陈洪德负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判长 邱 毅审判员 梁育锦审判员 夏睿娜二〇一八年七月二十五日书记员 张小敏