山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终4909号上诉人（原审被告）：林本兴，男，1962年3月1日出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：邵新红，费县探沂法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李计会，男，1970年9月29日出生，汉族，居民，住费县。上诉人林本兴因与被上诉人李计会侵权责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2017）鲁1325民初848号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林本兴上诉请求：1．将本案发回重审或依法改判；2．一、二审案件受理费用由被上诉人李计会负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，该案的直接侵权人并非上诉人林本兴。2015年9月17日费县人民法院依法作出的（2005）费民初字第1471号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人在为案外人李纪会雇佣工作期间受伤在向其主张权益时根据平时为其书写与工资相关的姓名所用的“计”“记”，导致上诉人为费县人民法院提供李纪会错误的身份信息，从而导致（2016）鲁1325执928号案件错误扣划被上诉人李计会的相关款项。上诉人认为在审判执行阶段，上诉人均是领着法院工作人员找到该案的真正侵权人李纪会（李纪会，男，1970年6月25日出生，汉族，居民，住费县××张庄乡××村。身份证号：），并且该案外人李纪会均依据合法手续接收了开庭传票及执行传票，但李纪会从未出庭向法院作出任何说明，李纪会系恶意冒用被上诉人李计会的姓名，从而导致案件出现错误的生效判决，进而引起该案件的发生，该案的真正侵权人为案外人李纪会，而不是上诉人林本兴。二、一审法院不让上诉人追加案外人李纪会错误。上诉人为该案的案外人李纪会及李纪会的哥哥先后打工十年，案外人李纪会时常用“李计会”这个名字，本案的真正侵权人应为案外人李纪会，而不是上诉人林本兴。上诉人林本兴是根据案外人李纪会提供的信息才为该院提供错误的信息，因此，上诉人在该案中不适合做本案的被告。三、一审法院判决费用过高。上诉人在申请执行被上诉人的案件中，负责执行的法官非常敬业，发现执行错误后，立即纠正，从扣划到归还被上诉人仅用了3天，被上诉人虽有损失，但应按实际损失计算。一审法院的算法对上诉人不公平，即使赔也应按照法院实际扣划的天数为被上诉人赔偿损失。如：2016年3月25日被上诉人存入40,000.00元，2017年1月16日被费县人民法院扣划，2017年1月18日予以归还，而该款2018年3月25日到期。一审法院按照到期利息除以三年，按照三年的定期存款利息计算损失，给上诉人判定期三年使用1年的利息给付。上诉人觉得即使按一年定期存款利息，扣除活期的利息，对上诉人也是不公平，被上诉人的钱法院归还以后，又可以按照定期存入银行，其他两张上诉人持有同样的意见。补充上诉理由：上诉人接到（2017）鲁1325民再8号民事判决书的时间是2017年6月25日，即在2017年5月25日之前，该案的侵权行为并未得到确认，被上诉人李计会作为本案的诉讼主体并不适格，属于严重的程序错误。李计会答辩称：我的实际损失比一审判决数额还大，但是很忙，不想因诉讼浪费时间。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李计会向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿存款利息损失，误工费、交通费等6,762.50元；2．由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1999年3月被告林本兴受雇于案外人李计会（又名李纪会），在山西省抬头镇陡坡煤矿为其挖煤。1999年9月17日，林本兴在煤矿挖煤过程中砸伤了左下肢。林本兴伤后在山西省抬头职工医院住院治疗，其在此住院期间的医疗费用已由案外人李计会支付完毕。后林本兴回家，于2004年5月6日到费县中医医院住院治疗15天，支出医疗费5,826.76元。另外林本兴还先后到费县中医医院、临沂市兰山区南坊镇骨科医院、南张庄乡卫生所龙岗诊所治疗，分别支出医疗费838.6元、3,922元、328.8元，以上医疗费共计10,916.16元。2005年4月18日林本兴之伤经费县人民法院司法鉴定中心鉴定为九级伤残，林本兴支出鉴定费300元。一审法院判令林本兴所花医疗费为10,916.16元、鉴定费为300元、伤残赔偿金为42,480元（212,400元×20%）、误工费为4,935元（49.35元/天×100天）、护理费为740.25元（49.35元/天×15天）、住院伙食补助费为450元（30元/天×15天）、交通费为500元，共计60,321.41元；精神损害抚慰金2,000元，以上共计62,321.41元，由李计会赔偿。一审判决生效后，李计会未履行义务，该案立案执行，一审法院于2017年1月16日从本案原告李计会在费县农商银行股份有限公司南张庄支行存款账户中划拨存款69,138元，庭审中，被告以该案的侵权人是李纪会，要求追加李纪会为本案的共同被告，一审法院未予准许。一审法院查明，李纪会，男，1970年6月出生，汉族，居民，住费县××张庄乡××村。身份证号。原告李计会在费县农商银行股份有限公司南张庄支行有定期存单3份，分别是2014年10月15日存入5,000元、账号916101900011117560965、利率4.25000%、2017年10月15日到期，利息657.5元；2015年10月19日存入25,000元、916101900011119233932、利率2.82%、2017年10月19日到期、利息657.5元；2016年3月25日存入40,000元、916101900011119885608、利率2.52000%、2018年3月25日到期、利息2,016元。林本兴与李计会雇员受害赔偿纠纷一案立案执行后，一审法院于2017年1月16日从上述存款划拨69,138元，并于2017年1月18日将该款退回给原告李计会。费县农商银行股份有限公司南张庄支行于2017年3月29日出具的协助查询回执载明，916101900011119885608本金40,000元、利息113.17元；916101900011119233932本金25,000元、利息108.65元，以上本金65,000元及利息221.82元被一审法院划拨，另从916101900011117560965本金5,000元中扣划3,916.18元，剩余1,083.82元（含本金1,052.94元、利息30.88元）已于2017年1月18日存入李计会新开存单916×××02账户中。定期存款利息截止到2017年1月18日分别为775.6元（40,000元×277天×2.52%÷360天）、938.04元（25,000元×479天×2.82%÷360天）、471.04元（5,000元×798天×4.25%÷360天），共计2,184.68元，扣除原告李计会已领取的利息257.7元（113.17元＋108.65元＋30.88元）＋其利息实际损失为1,926.98元。该款划拨后，原告李计会到法院反映至退款时间3天，其误工损失为178.17元（59.39元×3天），对其主张的交通费100元，未提供相应证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点是被告的行为是否对原告构成侵权？原告的损失是否应由被告赔偿？被告林本兴在给案外人李纪会施工过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，林本兴受伤后应向李纪会索赔，但在诉讼过程中，被告林本兴却将本案原告李计会诉讼，一审法院依据生效的（2005）费民初字第1471号民事判决，将本案原告李计会在金融部门存款划拨，由于林本兴的错误诉讼，给原告李计会造成经济损失，应负赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项之规定，判决：一、被告林本兴于本判决生效后5日内赔偿原告李计会利息损失1,926.98元、误工损失178.17元，以上共计2,105.15元；二、驳回原告李计会的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人林本兴围绕其上诉请求依法提交了（2017）鲁1325民再8号民事判决书，证实本案存在程序错误。经质证，被上诉人对判决书真实性无异议，关联性请求法院依法认定。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定的事实相一致。本院认为，针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、一审判决上诉人承担的损失数额是否适当。针对焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案上诉人在提起（2005）费民初字第1471号民事诉讼时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定，必须有明确的被告，应当明确案外人“李纪会”作为被告的具体信息，因上诉人林本兴的过错，导致被上诉人李计会成为（2016）鲁1325执928号裁定的被申请执行人，并遭到款项扣划，产生实际损失。在（2005）费民初字第1471号判决中，案外人“李纪会”并未到庭参加诉讼，其平时使用“李计会”“李记会”姓名的行为，是其书写方面的问题，并未构成实际侵权。向法院提交正确的被告的身份信息，是作为原告的林本兴的义务，而林本兴错误地将被上诉人李计会的姓名、出生年月、身份证号提交一审法院，是本案的实际侵权人，其关于真正侵权人为案外人李纪会的主张不能成立。被上诉人李计会款项被扣划的同时，侵权行为已经产生，李计会有权作为原告向侵权行为人即本案上诉人林本兴主张权利。上诉人林本兴提交的（2017）鲁1325民再8号民事判决书虽然确认了（2005）费民初字第1471号民事判决错误，但其生效时间并非侵权行为的发生时间，上诉人据此主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。一审法院依法受理本案并无不当。针对焦点二，根据中国人民银行关于定期存款利息的相关规定，如果定期存款的存款人在未满约定储蓄期限的时候提取定期存款，银行通常会按照活期存款的方式来处理这笔业务。本案中，由于上诉人林本兴的过错，导致一审法院错误地扣划了被上诉人李计会的定期存款，使其不能享受定期存款的利息。一审法院将被上诉人的利息损失自存款之日起计算至归还扣划款之日后，扣除这期间的活期存款利息，正是被上诉人李计会因本案造成的实际损失。被上诉人李计会因退款问题到一审法院反应三天，存在误工的事实，一审法院按其户籍性质判决三天的误工费并无不当。综上所述，林本兴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由林本兴负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  赵修娜审判员  王海涛二〇一八年七月三十一日书记员  倪美丽