上海市松江区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0117行初96号原告上海誉迅教学仪器有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人叶彩平。委托代理人虞进光。委托代理人石磊，北京吴少博律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人陆军标。委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。原告上海誉迅教学仪器有限公司(以下简称“誉迅公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)实施的强制拆除行为，向本院提起诉讼。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。原告誉迅公司的委托代理人虞进光、石磊，被告九亭镇政府的委托代理人陆军标、许静雯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年11月16日，被告九亭镇政府对原告誉迅公司作出沪松九府强拆决字2016第078049号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“《强拆决定书》”)，认定原告在本市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX-XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年7月14日向原告发出《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称“《限拆决定书》”)，2016年11月15日发出《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称“《限拆催告书》”)和《限期拆除违法建筑公告》(以下简称“《限拆公告》”)，限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》(2011年修正)(以下简称“《拆违若干规定》”)第十一条的规定，被告将于2016年11月17日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。嗣后，被告于2016年11月17日对原告在本市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX-XXX号内的建筑物(以下简称“涉案建筑物”)实施了强制拆除(以下简称“被诉强拆行为”)。原告誉迅公司诉称：涉案建筑物属于被告久富开发区招商引资而来，而非原告私搭乱建所致，被告依据强拆通告对涉案建筑物实施强拆，有违被告作为一级政府行政行为延续性的基本原则，且与房屋由来事实不符。原告基于被告招商引资的行为进入该地，并与有关人员及单位签署土地使用协议，松江区发改委等政府部门及九亭镇人民政府批复原告立项及用地建房等有关申请，且向原告核发建设用地规划许可证等，随后，为使企业尽快投入生产，同时也是出于对九亭镇政府公信力的信赖，在房屋建设的同时，原告一再催促被告履行招商引资时所作的“入驻即办理房屋及土地证件”的承诺。房屋建设完成后，原告仍多次询问被告关于办理房、地等证件的相关事宜。被告每次都以尽快、再过两月、明年土地指标就下来等借口推诿。十几年来，被告却从未中断向原告收取土地使用等费用。现被告将涉案建筑物认定为违法建设，显然并未考量其中的历史沿革及特殊的现实性情况。被告以后生效的法律对其生效之前的行为作出处罚决定并实施行政强制行为，属适用法律错误。法不溯及既往是政府机关在执行行政法律法规时的基本原则之一，涉案建筑物系原告从被告处合法取得土地使用权后的建设行为，建设行为发生时，并不违反建设时间点的法律规定。另，涉案建筑物在建设时，所在地块属乡村，并不在当时的城镇规划范围之内，亦不受当年的《城市规划法》调整。被告依据2008年生效的《城乡规划法》、2009年生效的《拆违若干规定》的有关条文，认定原告在此前建设的房屋未取得规划许可而作出处罚决定并以此实施强拆行为，不符合法不溯及既往原则，属适用法律错误。另，被告执法目的明显违法。原告自建成后，合法经营多年，期间被告并未就原告的建筑合法性问题提出质疑。在此期间，原告也一直被告知可以办理房、地相关证件。此时，正值上海市人民政府推进实施现状建设用地减量化及新型城市化地区之际，被告的执法显然是配合这一工作而实施的。据此，原告又有理由相信，被告所作出的这一认定，一方面是有意的违反自身先前所作出的招商承诺，另一方面，是有意抹杀原告对于本地区经济发展的贡献，并且被告的这一行为有行政乱作为之嫌。综上，被告实施的强拆行为认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法更兼执法目的违法，故请求判决确认被诉强拆行为违法。被告九亭镇政府辩称：一、涉案建筑物属于违法建筑；二、根据《城乡规划法》、《拆违若干规定》及《中华人民共和国行政强制法》(以下简称“《行政强制法》”)等相关规定，被告有权拆除涉案建筑物；三、被告作出的行政行为程序合法，在拆除违法建筑之前，被告依法送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》(以下简称“《事先告知书》”)、《限拆决定书》，原告未在指定的期限内自行拆除，被告在实施强拆行为之前又依法送达了《限拆催告书》、《强制拆除违法建筑通告》(以下简称“《强拆通告》”)、《强拆决定书》等，综上，被诉强拆行为合法有效，请求依法驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告九亭镇政府提供了以下依据、证据：(一)证明有权作出被诉强拆行为的职权依据：1、《城乡规划法》第六十五条；2、《拆违若干规定》第二十四条；3、《行政强制法》第三十四条。经质证，原告认为，依据《国务院关于上海市城市总体规划的批复》国函(2001)48号文件第三条：同意《总体规划》确定的行政辖区6340平方公里的城市规划区范围。2001年5月11日以后上海市的行政辖区已经被全部纳入城市规划区，不再存在乡村庄规划区，故被告不具有对城市规划区的违法建筑进行强制拆除的职权，另，涉案建筑物取得项目选址及立项建造时适用城市规划法调整，故被告不具有对涉案建筑作出强拆决定的职权。被告质辩称：原告对其提出的该文件存在误解，因为《拆违若干规定》在修订后，当时上海市还是区分城市规划和乡村规划，故不可能当时整个上海都是城市规划，所以其观点是不符合常理和客观事实的。(二)证明被诉强拆行为认定事实正确的证据：1、上海市松江区规划和土地管理局九亭所(以下简称“九亭土地所”)出具的关于涉案建筑物所在的土地范围图示，证明涉案建筑物所在的土地性质及大概位置；2、2016年6月23日《现场检查笔录》，证明被告在制作现场检查笔录当天，再次确认涉案建筑物属于违法建筑，未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。经质证，原告对图示的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，该图示不能显示涉案建筑物土地的权属性质，以及规划范围内是属于城市规划范围还是乡村规划范围，只显示空间位置；对现场检查笔录的真实性无法认可，该笔录的见证人马亮和陆益军也未附联系方式和相关证明，且该现场笔录也没原告的签字，被告也未提供原告拒签的证据，所以被告是否对原告的现场进行了检查不得而知，被告只制作现场检查笔录而未对当事人进行询问并制作询问笔录，在认定事实上也未充分考虑原告建造涉案建筑物的政策原因以及政府管理因素。被告质辩称：原告认为该图示只能看出空间位置，但未提供过相反的证据来反驳被告的行政行为，若原告对这图示上标识的权属信息有异议可以提出相关的证据。对于检查笔录，被告的证明目的是涉案建筑系违法建筑的事实，被告是基于前期检查制作了现场检查笔录，且一中院也已经通过裁判文书认定涉案建筑物的违法性质。(三)证明被诉强拆行为适用法律法规正确的依据：1、《行政强制法》第四十四条；2、《拆违若干规定》第十一条第二款。经质证，原告认为，被告不具有对涉案建筑物强拆的职权依据，故其适用该法律系错误。对于法条内容无异议，但被告未按照按照《行政强制法》第四十四条的规定去执行。被告质辩称：鉴于涉案建筑物是面积比较大的违法建筑，长期占用了九亭镇的农村集体土地，是严重的违法行为，故被告作出了一系列的行政行为，最终强制拆除，系合法。(四)证明被诉强拆行为执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据：法律法规依据：1、《拆违若干规定》第八条、第九条、第十一条第三款；2、《行政强制法》第三十五条、第三十七条第一款、第二款。经质证，原告对程序依据本身无异议，但认为被告作出的责令限拆催告书、《强拆决定书》均未送达给原告，没有保障原告陈述申辩的权利，没有保障原告合理的权利救济期限，原告是在之前起诉通告案件时才获得了《强拆决定书》，被告的行政行为程序违法。另，被告制作《限拆催告书》的时间与《强拆通告》、《强拆决定书》中记载的发出催告书的时间不一致，证明被告执法草率。文本材料证据：1、《事先告知书》及送达回证；2、《限拆决定书》及送达回证；3、《限拆催告书》及送达回证；4、《强拆决定书》及送达回证；5、《强拆通告》照片。经质证，原告对证据1、2认为，已被一中院生效判决撤销，被告的后续行为的依据已经没有，且被告也未向原告送达过；对证据3，对催告书的真实性、合法性和关联性认可，但对送达回证的真实性无法确认，上面签字的两人是被告工作人员，但又作为收件人员，只有原告拒收时才可以采用留置送达，且留置送达时需要有其他无利害关系人的现场见证或者拍照录像，但被告未提供过相关送达证据，故被告未保障原告合法的陈述申辩权；对证据4，对《强拆决定书》的真实性、合法性和关联性认可，但对证明目的不认可，对送达回证的真实性不认可，被告未向原告合法送达《强拆决定书》；对证据5的真实性、合法性和关联性认可，但对证明目的不认可，该照片未显示拍摄时间，无法得知被告是在实施强拆行为时做出的通告。被告质辩称：沈晓峰和陆逍云是检查人，收件人上签字的龚明星、张晓峰都不是被告的工作人员。若原告未收到通告的话，是不可能看到通告上的日期，可见原告是看到过被告张贴的通告，至于日期的问题应该是被告的笔误。通告书上日期“11月15日”是笔误，以原告收到的实际落款日期为“11月8日”的催告书为准。庭审中，原告提供了以下证据：1、《营业执照》，证明原告依法设立，合法经营，具备本案主体资格，且营业执照中记载了自有房屋租赁，故涉案建筑物是合法建筑；2、2003年7月2日原告工作人员虞进光与上海市松江区房屋土地管理局授权代表陈华签署的松江1713号地块《出让土地使用权地块预约协议》，并于2004年12月13日与久富开发区代表李华签订的1713号地块使用的《补充协议》，证明原告通过被告招商引资在涉案地块建造房屋是符合用地要求的，原告占有涉案地块也是有合同事由的；3、2003年10月21日上海市松江区规划管理局核发的松规建字(2003)0950号《关于核发松江1713地块建设项目选址意见书的通知》及附图，该证据记载了涉案建筑物要符合城市规划条例，证明涉案建筑物位于城市规划范围之内，并且原告在建设涉案建筑物之前也向政府规划部门申办了项目选址意见书，符合政府管理要求；4、2004年1月9日松计项建字(2003)第475号《松江区生产性建设项目审批表》，证明原告建设涉案建筑物之前原告的用地和建设规划都已经在政府的立项部门进行了立项，政府的职权部门对原告建造房屋存在行政管理行为，并不是原告擅自搭建；5、2003年12月17日松江1713号地块《房屋土地权属调查报告书》，证明原告使用涉案地块建造涉案建筑物是经过政府的规划管理，当时记载的土地用途也是工业用地；6、建筑工程设计方案审核意见单，证明原告在建设涉案建筑物之前向政府的规划管理部门递交了规划申请以及涉案建筑物的建造设计方案，也经过了政府规划部门的同意，所以原告建造涉案建筑物经过政府管理许可，并不是擅自搭建；7、上海市建设工程规划许可证申请表及规划管理审核意见，证明原告建造涉案建筑物前已经向政府规划管理部门以及被告递交了办理建设工程规划许可的申请，政府规划部门也作出了同意的批示，故原告建造涉案建筑物符合当时政府管理要求，也符合当时的法律要求，至于原告未取得书面的建设工程规划许可证都不能否认包括被告在内的政府职权部门对涉案建筑物的管理规划行为；8、2005年1月17日关于原告项目结转、追加投资、增加建筑面积的请示，2005年1月25日关于原告建造生产用房项目增加建筑面积及追加投资的批复，证明被告对原告建造涉案建筑物的管理规划行为，被告在2005年时就已通过管理规划许可了原告进行房屋建设，涉案建筑物存续近14年，被告又以违法建筑来执法，显然与之前的管理规划行为冲突，被告后续的拆除行为不合法；9、2004年12月13日久富开发区出具的《承诺书》；10、2007年12月25日松江区房屋土地管理局九亭所出具的《房屋产权证明》；11、2013年3月14日九亭镇政府工贸办出具的《房屋产权证明》；12、2016年9月29日土地及房产税完税证明10张；证据9-12证明涉案建筑物属于合法建筑，也属于可以补办产权证件的房屋，不应对涉案建筑物适用强拆措施，且完税证明中的房产税也印证了涉案建筑物属合法建筑，只有合法建筑才缴纳房产使用税；13、2016年12月15日政府信息公开申请答复书，证明原告以及案外人上海立环公司已经纳入城市规划范围内，久富开发区的修订和管理都属于松江区规土局的职责，而不在被告所管理的乡村庄规划范围内；14、九亭镇土地利用总体规划图(2010-2020)打印件，证明涉案建筑物位于九亭镇的集中建设区域，应当属于城市规划范围，不属于乡村庄规划范围；15、上海市松江区规划和土地管理局官网信息公开中关于行政处罚案例打印件，证明被告作出限期拆除决定属于行政处罚，而被告作出决定时未保障原告的听证权利，不认可其作出该决定的合法性；16、2016年11月15日沪松九府限拆催字2016第078049号《限期拆除违法建筑催告书》，原告提供该文书落款的时间是11月15日，与被告提供的文书落款时间不一致，被告在催告书中赋予原告5天内的自拆期限，但被告在作出催告书的第二天就对涉案建筑物进行了拆除，被告未保障原告的自拆期限，也未保障原告的陈述申辩权；17、2016年11月16日沪松九府强拆告字2016第078049号《强制拆除违法建筑通告》，证明被告在涉案建筑物墙体上进行了张贴；18、原告于2016年11月17日在涉案现场进行拍摄的强拆现场照片14张，证明被告实施了强拆行为，在强拆过程中原告无法进入涉案建筑物内搬离相关物品，从照片可见被告对涉案建筑物进行了封闭，且未尽到保护义务，涉案建筑物中的物品在强拆过程中被砸毁；19、2004年4月19日上海市松江区建设和管理委员会《上海市建设工程报建表》，审批许可了原告增加3,000平方米的建筑面积，证明涉案建筑物的建造经过政府职能部门许可，符合当时法律规定要求的手续，符合政府职能部门的要求，不是原告擅自搭建，不应列为违法建筑；20、2004年《上海建设工程项目卡》，证明目的同证据19；21、2005年2月15日对原告涉案建筑颁发的建设工程施工图，施工图通过上海市消防局备案的审查单位审查，证明涉案建筑物符合当时法律规范要求的所有开工手续，符合政府各部门的要求，不属于违法建筑；22、2017年5月在被告综合整治办公室拍摄的九亭镇7.98平方公里市级整治区域企业情况汇总表照片，被告只认定原告916平方米的违法建筑需要拆除，而其他建筑属于无证建筑，没有列在拆除范围之内，这也恰恰证明涉案建筑物中约8,000平方米无证建筑不属于被拆除范围，而是可以通过其他途径补正，结合证据9、10、12，证明涉案建筑物是可以办理产权证件，不应适用拆除的处罚处理措施；23、上海市第一中级人民法院2016沪01行终996号行政判决书，判决撤销了被告作出的《限拆决定书》，证明被告拆除房屋的依据已被撤销，故被告在违法行为的依据下作出的行政行为也属于违法。经质证，被告对证据1-15的真实性、合法性及关联性均不予认可，一中院对于涉案建筑物属于违法建筑已作出认定，没有争议，故对于上述证据的证明内容不认可，与本案亦无关联性；对证据14，是原告代理人自己的理解，不能提供现行法律法规对集中建设区域的理解，被告认为该区域不属于城市规划范围；对证据16、17，是原告从墙上拿下，证明原告收到过，证据16中日期的问题，以被告提供的文书为准；对证据18无异议，根据被告工作人员反映，应该是2016年11月28日左右拆除，具体开始拆的时间无法确认，拆除的事实被告确认，但照片无法反映拍摄时间；对证据19-22的质证意见同证据1-15，对于证据22，该汇总表也无法证明原告想证明的内容，涉案建筑物都被认定为违法建筑；对证据23的真实性、合法性及关联性无异议，虽然《限拆决定书》被法院撤销，但强拆决定和强拆行为均合法，涉案建筑物是违法建筑，且相关文书原告确实已收到。原告质辩称：被告一直强调原告收到相关文书，但“原告看到”和“被告依照法律程序送达”是两个概念，被告并未依法送达；另，该企业情况汇总表恰恰证明了被告区分过涉案建筑物是否全是违法建筑，还是有其他历史原因形成的部分建筑，该企业情况汇总表至今还挂在被告办公室。上述依据、证据，本院认为：被告提供的法律法规在作出被诉强拆行为时均合法有效；原告提供的证据1-15、18-22无法证明其所要证明的内容，故本院均不予采信；被告提供的事实认定、执法程序方面的证据3、4以及原告提供的证据16、17、23均符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认；被告提供的执法程序方面的证据1、2，因限拆决定已被生效判决予以撤销，该两份证据不具有合法性，故本院不予采信。根据当事人的诉辩意见和上述有效依据、证据，本院确认以下事实：2016年6月23日，被告至九亭镇同利路XXX弄XXX-XXX号进行现场检查，发现涉案建筑物未取得合法审批，未取得建设规划许可。同年7月4日，被告向原告作出并送达了《事先告知书》，告知其查处的事实、理由、拟作出责令限期拆除违法建筑决定以及享有的陈述和申辩权。被告于同月14日向原告作出并送达《限拆决定书》，认定原告在九亭镇同利路XXX弄XXX-XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据该法第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于2016年7月21日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除，被告将依法强制拆除。2016年11月8日，被告对原告作出《限拆催告书》，告知原告在收到该催告书之日起三日内进行陈述和申辩。同月16日，被告对原告作出强拆决定，认定原告在同利路XXX弄XXX-XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年7月14日向原告发出《限拆决定书》，2016年11月15日发出《限拆催告书》和《限拆公告》，要求原告限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除涉案建筑物，依据《拆违若干规定》第十一条的规定，被告将于2016年11月17日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。嗣后，原告未自行拆除，被告于2016年11月17日对涉案建筑物实施了强制拆除。原告不服，提起诉讼。另查明：原告于2016年7月就被告作出的沪松九府责限拆决字2016第078049《责令限期拆除违法建筑决定书》提起诉讼，要求予以撤销。本院于2016年11月29日作出(2016)沪0117行初473号判决，判决驳回原告上海誉迅教学仪器有限公司的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2017年7月19日作出(2016)沪01行终996号二审判决，认定被告作出的限拆决定与法律规定不符，应予撤销，故判决撤销本院(2016)沪0117行初473号行政判决；撤销被告九亭镇政府于2016年7月4日作出的沪松九府责限拆决字2016第078049《责令限期拆除违法建筑决定书》。另，原告就被告作出《强拆决定书》的行政行为向本院提起(2017)沪0117行初290号行政诉讼。本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《拆违若干规定》第二十四条规定：“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。”《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，被告具有作出被诉强拆行为的法定职权。但鉴于被告作出的限拆决定已被撤销，其依据限拆决定所作出的强拆决定亦不符合法律规定，应予以撤销，鉴于涉案建筑物已被强制拆除，强拆决定不具有可撤销内容，应确认违法，故被告依据强拆决定所实施的被诉强拆行为亦违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府对原告上海誉迅教学仪器有限公司位于上海市松江区九亭镇同利路XXX弄XXX-XXX号内建筑物实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周 轶审 判 员  刘 雅人民陪审员  倪顺法二〇一八年七月三十一日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……