沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0104民初6832号原告（并案被告）：沈阳肯綮劳务派遣有限公司，住所地：沈阳市大**津桥路**513-2。法定代表人：马玉燕，系该公司经理。委托代理人：石兰娟，系辽宁东经律师事务所律师。委托代理人：张世龙，系辽宁东经律师事务所律师。被告（并案原告）：刘丽丽，女，1984年12月29日出生，汉族，住址：沈阳市于洪区。被告：沈阳水务集团有限公司，，住所地：沈阳市和平区和平北大街**法定代表人：陈阳，系该公司董事长。委托代理人：芦海涛，系辽宁卓政律师事务所律师。原告（并案被告）沈阳肯綮劳务派遣有限公司（简称“肯綮公司”）与被告（并案原告）刘丽丽、被告沈阳水务集团有限公司（简称“水务集团”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月12日受理后，依法由本院审判员陈梅独任审判，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）肯綮公司委托代理人石兰娟及张世龙、被告（并案原告）刘丽丽、被告水务集团委托代理人芦海涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）肯綮公司诉称：2015年底，被告水务集团录用了包括刘丽丽在内的多名员工从事水务集团的不同岗位的工作。后水务集团找到肯綮公司，要求以肯綮公司的名义与劳动者签订劳动合同，再以劳务派遣的方式派驻到水务集团工作。2016年1月1日，肯綮公司与被告水务集团签订劳务派遣协议，约定派遣包括刘丽丽在内的35名员工到水务集团工作，期限至2016年12月31日（后续签一年至2017年12月31日止）。协议第二条约定，被告水务集团负责保障劳务派遣人员享有法定的休息休假权利。第九条3款约定，原告按照4%标准收取劳务派遣费用。合同签订后，肯綮公司于2016年2月16日与刘丽丽等人签订劳动合同书，约定合同期限自2016年1月18日起至2018年1月17日止。被告水务集团于2018年1月12日早会时突然宣布被告刘丽丽等15人因未婚未育及末位淘汰原因不再续签劳动合同。水务集团的临时决定行为，致使原告无法及时为劳动者重新安排工作，且被告水务集团在未征得肯綮公司同意的情况下私自安排刘丽丽等人工作至1月17日，且未及时为该15人发放工资（后交由肯綮公司转交部分工资），而且未尽到提前书面通知的义务，其行为已构成违约。另刘丽丽工作期间，水务集团未按法律规定为劳动者安排年休假，侵犯了劳动者的合法权益，行为违法，应当对劳动者承担违约赔偿责任。终上，被告水务集团的违约及违法行为，已给劳动者带来了损失，因此应当由水务集团支付经济补偿金、未休年假的补偿金及未按月支付的工资等。2016年1月1日与被告水务集团签订派遣协议。肯綮公司与被告刘丽丽建立劳动关系，被派遣到被告水务集团工作，水务集团是用工单位。劳动者的工资是我方实际向劳动者发放，但是该笔费用是水务集团给我们的，保险也是由水务集团缴纳。解除劳动合同的时间2018年1月17日合同到期，之后没有续期，劳动者也没有上班，实际工作到2018年1月17日。2018年1月1日至17日不是派遣合同期间，属于水务集团私自使用劳动者，拖欠了被告刘丽丽的工资。刘丽丽的工资发放了1089元，是水务集团委托我们转交的。尚欠的部分应该由水务集团承担。基本工资3000元，另外还有绩效工资。诉讼请求：1、请求不支付仲裁裁决的所有款项；2、判令被告承担本案诉讼费用。被告（并案原告）刘丽丽辩称：我申请仲裁的请求是：1、解除合同经济补偿金8700元；2、法定三薪6900元；3、2017年度年假2068.97元；4、延时加班1224元；5、试用期按照80%发放工资差额1305元；6、未提前30天的待通知金4350元。对于仲裁的结果不认可，我已经起诉。我是2016年1月18日入职属实，与原告签订的派遣劳动合同，被派遣到水务集团，从事客服工作，每月工资底薪3000元和绩效工资。离职的原因是因为劳动合同到期没有续签。关于解除劳动合同赔偿金，我认为应该按照税前工资支付。我对仲裁裁决不服，具体意见详见我的起诉意见。被告水务集团辩称：我方与肯綮公司是劳务派遣协议关系，是在2016年1月1日建立的，我方与刘丽丽不存在劳动合同关系，刘丽丽是肯綮公司的员工被派遣到我单位工作，工资和保险都是肯綮公司直接向刘丽丽支付。2018年1月17日劳动合同到期刘丽丽就没有工作了，所以刘丽丽请求的费用应由原告承担，仲裁完全正确，因此请求驳回肯綮公司的诉讼请求。被告（并案原告）刘丽丽诉称：2016年1月18日至2018年1月17日，我与肯綮公司签订劳动合同，被派遣到水务集团从事受理员工作。2018年1月17日，水务集团突然以重新招人为由，将我退回肯綮公司，肯綮公司为我重新安排工作。我申请仲裁后，大东区仲裁委员会只支持了给付经济补偿7045.14元及未休年假补偿1379.31元的仲裁请求。原告认为，合同试用期内工资为1530元，转正后月工资3000元加绩效。试用期工资金额违反了《劳动合同法》第二十条，试用期工资不得低于劳动合同约定工资的80%的规定。被告应补足三个月试用期内的工资差额1305元；《劳动合同法》第四章第四十四条三款规定，应给予劳动者法定假日三薪及两薪；《劳动合同法》第四章第四十条应提前30天书面形式通知劳动者是否续签合同。此外，我的诉讼请求均有法律依据，请求法院判决支持。诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付法定三薪6900元；2、请求依法判令二被告支付年假补偿2068.97元；3、请求依法判令二被告支付试用期未按基本工资80%支付的差额1305元；4、请求依法判令二被告支付为提前30日书面通知解聘补偿金4350元；5、请求依法判令二被告支付2016年至2018年两年补偿金8700元；6、请求依法判令二被告支付延时工资补偿1224元（已撤回）；7、判令二被告承担本案诉讼费用。原告（并案被告）肯綮公司辩称：我方只是受水务集团委托代发工资，不知道是否存在刘丽丽诉求中所述的情形。如其所述属实，是水务集团在履行用工合同中违法劳动合同法的规定超出派遣合同约定的范围，与派遣公司无关，依据《劳动合同法》第62条的规定及我方与水务集团劳务派遣合同的约定应由水务集团承担。诉求中第二项、第五项补偿金的标准以仲裁裁决书确定的数额为准，因此，刘丽丽的诉求均应判决由水务集团承担责任。被告水务集团辩称：水务集团和刘丽丽不存在劳动合同关系，肯綮公司与刘丽丽存在劳动关系，按照合同规定，由肯綮公司向刘丽丽支付费用。水务集团在用工期间不存在任何的违法行为，承担补偿义务的主体责任应该是肯綮公司而非水务集团。因此，请求驳回刘丽丽对水务集团的全部诉求。经审理查明，2016年1月1日，沈阳肯綮劳务派遣有限公司与被告沈阳水务集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，双方建立劳务派遣合作关系，派遣单位为沈阳肯綮劳务派遣有限公司，派遣期限至2016年12月30日止。协议约定工资发放形式为沈阳肯綮劳务派遣有限公司委托银行发放，派遣人员的各项保险费用应单位缴纳的部分由沈阳水务集团有限公司承担，沈阳肯綮劳务派遣有限公司代为支付保险费用。之后，双方续签至2017年12月31日止。刘丽丽于2016年1月18日入职沈阳肯綮劳务派遣有限公司处，双方签订劳动合同书（劳务派遣人员使用），合同期限从2016年1月18日至2018年1月17日止。该合同期间刘丽丽被派遣到沈阳水务集团有限公司，从事受理员工作，月工资标准为底薪3000元和绩效工资。刘丽丽在职期间，2016年2月9日、5月1日、6月9日、10月1日、10月2日，2017年10月2日、10月3日法定节假日加班共7天。2018年1月17日，沈阳肯綮劳务派遣有限公司与刘丽丽合同到期终止，双方劳动关系解除。刘丽丽离职前十二个月的平均工资为3522.57元。另查明，刘丽丽于2018年1月22日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、解除合同经济补偿金8700元；2、法定三薪6900元；3、2017年度年假2068.97元；4、延时加班1224元；5、试用期按照80%发放工资差额1305元；6、未提前30天的待通知金4350元。该委于2018年5月10日出具沈大劳人仲字[2018]64号仲裁裁决书：一、沈阳肯綮劳务派遣有限公司支付刘丽丽经济补偿7045.14元；二、沈阳肯綮劳务派遣有限公司支付刘丽丽未休年假补偿1379.31元；三、驳回刘丽丽的其他仲裁请求。肯綮公司、刘丽丽均不服，诉至本院。上述事实，有原、被告陈述，肯綮公司提供的仲裁裁决书、劳务派遣协议书、劳动合同书，刘丽丽提供的仲裁裁决书、值班表、排班表等证据，经质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，肯綮公司与刘丽丽之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因肯綮公司与被告水务集团之间签订《劳务派遣协议书》，将刘丽丽派遣至被告水务集团工作。可见，被告水务集团为用工单位，肯綮公司为用人单位，应由肯綮公司向刘丽丽履行相应的义务，故对于肯綮公司要求由被告沈阳水务集团有限公司承担给付责任的主张，本院不予支持。关于刘丽丽主张解除劳动合同经济补偿金问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款的规定，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外。本案中，肯綮公司与刘丽丽的劳动合同于2018年1月17日到期，因双方未续签，故2018年1月17日劳动关系解除。该情形，肯綮公司作为用人单位，应给付刘丽丽解除劳动合同经济补偿金。刘丽丽于2016年1月18日入职，2018年1月17日劳动关系解除，在肯綮公司工作2年，肯綮公司应给付2个月工资。庭审中，刘丽丽虽主张解除劳动合同经济补偿金应按应发工资计算，但未提供应发工资相关证据，故本院按刘丽丽提供的工资卡银行流水计算其离职前十二个月平均工资为3522.57元。肯綮公司应支付刘丽丽解除劳动合同经济补偿金为7045.14元（3522.57元×2个月）。关于刘丽丽主张未休年假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。肯綮公司未提供证据证明刘丽丽2017年已休年假或已经支付2017年年假的工资，应承担举证不能的法律后果。刘丽丽认可计算2017年未休年假的月工资标准3000元，不违反法律规定，本院予以认定，故原告应支付被告刘丽丽2017年未休年假工资1379.31元（3000元÷21.75天×5天×200%）。关于刘丽丽主张法定三薪即法定节假日加班费6900元问题。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应履行支付加班费的义务。本案中，刘丽丽提供的排班表显示存在7天法定节假日加班。水务集团虽对该证据提出异议，但未提供证据证明刘丽丽实际出勤的情况以及已经支付加班费，应承担举证不能的法律后果，故水务集团应向刘丽丽支付法定节假日加班费2896.55元（3000元÷21.75元×7×300%）。关于刘丽丽主张试用期未按照基本工资80%发放的工资差额1305元问题。刘丽丽未提供其在试用期工资发放的相关证据，即对是否存在差额未提供相关证据，故本院对该主张不予支持。关于刘丽丽主张未提前30天的代通知金4350元问题。刘丽丽的劳动合同期限已满，肯綮公司未与刘丽丽续签合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，故对刘丽丽的该主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条规定，判决如下：一、原告（并案被告）沈阳肯綮劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告（并案原告）刘丽丽解除劳动合同经济补偿金7045.14元；二、原告（并案被告）沈阳肯綮劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告（并案原告）刘丽丽未休年假工资1379.31元；三、被告沈阳水务集团有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付被告（并案原告）刘丽丽法定节假日加班费2896.55元；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如沈阳肯綮劳务派遣有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元、并案案件受理费10元，均减半收取5元，由原告（并案被告）沈阳肯綮劳务派遣有限公司公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员 陈 梅二〇一八年七月二十六日书记员 于子尧