广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终847号上诉人（原审被告）：茂名市一牧文化有限公司，住所地：广东省茂名市油城四路**大院汇丰酒店**。法定代表人：张照，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：董秀玲，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱恒坚，男，1975年5月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：李高慧，广东泰的律师事务所律师。上诉人茂名市一牧文化有限公司(以下简称一牧公司)因与被上诉人朱恒坚劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初3052号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一牧公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判令一牧公司向朱恒坚支付二倍工资差额适用法律错误。一、朱恒坚于2017年4月18日申请仲裁已超过一年的仲裁时效。二、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)不是法律，不应在判决书直接予以引用，一审判决直接适用该纪要中的条文错误。另，一审判决对法律条文的理解错误。本案应优先适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，因用人单位自用工之日起应当与劳动者订立书面劳动合同，故对未订立书面劳动合同，劳动者自入职时即处于“知道或者应当知道其权利被侵害”的认知状态，因此，朱恒坚要求一牧公司支付二倍工资差额的申请仲裁期限应为2016年3月29日至2017年3月28日间，朱恒坚2017年4月18日申请仲裁已超仲裁时效。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持一牧公司的上诉请求。朱恒坚答辩称，本案不存在超过仲裁时效的问题。朱恒坚于2017年4月16日与一牧公司终止劳动关系，而朱恒坚在终止关系前几天即2017年4月12日已向仲裁部门递交了仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，朱恒坚的仲裁申请未超期，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一牧公司的上诉请求无理，恳请二审法院予以驳回。朱恒坚向一审法院起诉请求：一、判令一牧公司支付朱恒坚自2016年4月29日至2017年3月29日之间共计十一个月的未签订劳动合同的双倍工资差额77000元；二、判令确认朱恒坚、一牧公司之间的劳动合同关系已于2017年4月16日解除，并责令一牧公司依法向朱恒坚出具解除劳动合同证明书；三、判令一牧公司支付朱恒坚因被迫解除劳动关系的经济赔偿金21000元；四、判令一牧公司补偿朱恒坚在国家法定假日加班期间的三倍加班费差额1866.6元；五、判令一牧公司为朱恒坚补缴自2016年3月29日至2017年3月29日期间应当依法为朱恒坚缴纳的社保费用7857.96元；六、判令一牧公司补发朱恒坚2017年2月、3月份两个月欠薪共计3000元；七、判令一牧公司退回朱恒坚入职时被扣的服装费50元和培训费300元共计350元；八、本案诉讼费用由一牧公司承担。一审法院认定事实：朱恒坚于2016年3月29日向一牧公司递交《入职申请书》，并在当日进入一牧公司工作，职务为卖场经理。朱恒坚在一牧公司工作期间，一牧公司未与朱恒坚签订劳动合同，也未为朱恒坚缴纳社会保险费用。2017年2月一牧公司以朱恒坚工作表现不理想，工作业绩未达标为由下调朱恒坚工资，2017年4月1日将朱恒坚调整到分销仓库工作，同年4月16日一牧公司口头通知与朱恒坚解除劳动合同，朱恒坚于当日离开一牧公司。2017年10月9日，一牧公司出具《2016年工作表现说明》，该说明主要载明：朱恒坚，于2016年3月29日入职，职务为卖场经理，试用期2个月，试用期薪酬6000元/月，其中基本薪4345.17元＋社保津贴654.83元＋绩效考核工资1000元。转正后薪酬7000元/月，其中基本薪5345.17元＋社保津贴654.83元＋绩效考核工资1000元。据一牧公司出具的《工资发放表》显示，朱恒坚2017年2月工资为5482.55元、3月工资为5373.19元、4月工资为2810.66元。《工资发放表》还显示，朱恒坚2016年5月应出勤天数28天，月休天数3天，全勤奖50元；2016年10月应出勤天数27天，月休天数4天，累计加班1.5天；2017年1月应出勤天数22天，月休天数9天，加班3天，全勤奖50元。另查明：2017年4月18日，朱恒坚以一牧公司的行为侵犯其合法权益为由，向茂名市茂南区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2017年8月17日，茂名市茂南区劳动人事争议仲裁院作出茂南劳人仲案非终字（2017）033号仲裁裁决书，朱恒坚不服该裁定，于2017年9月5日向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，朱恒坚撤回第五项和第七项诉讼请求，即撤回判令一牧公司为朱恒坚补缴自2016年3月29日至2017年3月29日期间社保费用7857.96元，一牧公司退回朱恒坚入职时被扣的服装费50元和培训费300元共计350元。一审法院认为：朱恒坚入职一牧公司后从事卖场经理工作，双方虽未签订书面劳动合同，但朱恒坚为一牧公司提供劳动，服从一牧公司的工作安排，受一牧公司的劳动管理，双方之间形成了劳动合同关系，一审法院予以认定。一牧公司虽未与朱恒坚签订劳动合同，但从该公司出具《2016年工作表现说明》来看，一牧公司载明朱恒坚试用期自2016年3月29日起至2016年5月31日止，试用期每月工资为6000元，转正后每月工资为7000元。一牧公司未与朱恒坚订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，一牧公司应当支付朱恒坚自2016年4月29日起至2017年3月29日止的每月二倍工资。因一牧公司已支付该段时间的工资给朱恒坚，故朱恒坚要求一牧公司支付该段时间二倍工资差额，有理有据，一审法院予以支持。朱恒坚该段时间工资差额为76558.13元[2016年4月29日至同月30日共2天，差额为558.13元（6000元/月÷21.5天×2天）；2016年5月工资差额为6000元；2016年6月至2017年3月共10个月工资差额为70000元（7000元/月×10个月）]，超过76558.13元的部分，朱恒坚要求一牧公司支付，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。一牧公司辩称朱恒坚入职后，该司人事部于2016年4月15日、2017年2月3日两次通知朱恒坚签订劳动合同，均遭到朱恒坚的拒绝。一牧公司的这一主张，因没有提供证据证明，一审法院不予采纳。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条的规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。具体到本案中，朱恒坚于2017年4月18日向茂名市茂南区劳动人事争议仲裁院主张权利申请劳动仲裁，要求一牧公司支付二倍工资差额。按照上述规定，本案仲裁时效自2017年4月起倒推一年，即至2016年4月，故朱恒坚要求一牧公司支付自2016年4月29日起至2017年3月29日止二倍工资差额未超过一年的仲裁时效，一牧公司辩称朱恒坚要求支付二倍工资差额已超过仲裁时效，一审法院不予采纳。一牧公司主张朱恒坚工作表现不理想，业绩达成率未达标，并提供《2016年工作表现说明》证实。对一牧公司的主张，朱恒坚不认可，否认双方之间存在业绩达成率的约定。一审法院认为，一牧公司提供的《2016年工作表现说明》没法证实其主张，一牧公司解除与朱恒坚的劳动关系，没有理由与依据，属于违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，朱恒坚要求一牧公司支付经济赔偿金，有理有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。朱恒坚每月工资收入为7000元，其在一牧公司上班一年零十七天，一牧公司应向朱恒坚支付经济赔偿金为14000元，朱恒坚要求一牧公司支付经济赔偿金21000元，对超过14000元的部分，没有理由与依据，一审法院不予支持。朱恒坚转正后每月工资收入为7000元，2017年2月、同年3月一牧公司向朱恒坚发放工资分别为5482.55元、5373.19元，2、3月份一牧公司均未向朱恒坚足额支付工资。经计算，一牧公司拖欠朱恒坚上述两个月份工资合计4771.07元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，朱恒坚要求一牧公司补发2017年2月、3月两个月欠薪共3000元的请求，有理有据，一审法院予以支持。朱恒坚主张一牧公司于2016年清明节、中秋节、国庆节（2天）安排其上班合计4天，在庭审时茂名市一牧文化有限公司予以认可，并陈述已在节后安排朱恒坚补休。朱恒坚对一牧公司的陈述不予认可，一牧公司没有提供证据证明。依照《中华人民共和国共和国劳动法》第四十四条第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，朱恒坚要求一牧公司支付国家法定假日三倍加班费的差额，符合法律规定，一审法院予以支持。朱恒坚每天加班费为325.58元（7000元/每月÷21.5天），朱恒坚共加班4天，加班费为3900元（325.58元/天×4天×3），扣除已领取的工资，朱恒坚加班费差额为2597.68元[3900元-（325.58元/天×4天）]，现朱恒坚要求一牧公司支付加班费差额1866.6元，一审法院予以支持。一牧公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除与朱恒坚签订的劳动合同，朱恒坚不要求继续履行合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，故朱恒坚要求一牧公司出具解除劳动合同证明书，并确认朱恒坚、一牧公司之间的劳动关系已于2017年4月16日解除的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。朱恒坚在庭审时撤回第五项和第七项诉讼请求，即撤回判令一牧公司为朱恒坚补缴自2016年3月29日至2017年3月29日期间社保费用7857.96元，一牧公司退回朱恒坚入职时被扣的服装费50元和培训费300元共计350元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、茂名市一牧文化有限公司向朱恒坚支付自2016年4月29日起至2017年3月29日止双倍工资差额76558.13元；二、茂名市一牧文化有限公司向朱恒坚支付经济赔偿金14000元；三、茂名市一牧文化有限公司向朱恒坚补发2017年2月、3月两个月欠薪共3000元；四、茂名市一牧文化有限公司向朱恒坚支付法定假日加班费差额1866.6元；五、确认茂名市一牧文化有限公司与朱恒坚之间的劳动关系已于2017年4月16日解除；六、限茂名市一牧文化有限公司于本判决生效后十日内出具解除劳动合同证明书给朱恒坚；七、驳回朱恒坚的其它诉讼请求。上述第一项至四项限茂名市一牧文化有限公司于本判决生效后十日内支付给朱恒坚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由茂名市一牧文化有限公司负担。该费用朱恒坚已向一审法院预交，由在履行本判决义务时一并支付给朱恒坚，一审法院不再另行退收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明，除了与本院以下查明的事实不一致的之外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：一、朱恒坚于2017年4月12日向茂名市茂南区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2017年4月18日茂名市茂南区劳动人事争议仲裁院立案受理。二、一牧公司与朱恒坚对一审判决确认其双方于2017年4月16日解除劳动关系的事实没有提起上诉，且在二审中也确认该事实。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：本案是否超过仲裁时效，一牧公司是否应向朱恒坚支付二倍工资差额。针对上述争议焦点，本院认为，仲裁时效是指权利人向仲裁机构请求保护其权利的法定期限，也就是权利人在法定期限内没有行使权利，即丧失提请仲裁以保护其权益的权利。经查，本案中一牧公司与朱恒坚均确认其双方于2017年4月16日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定，应认定2017年4月16日为一牧公司与朱恒坚双方劳动争议发生之日，而提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，逾期将超过仲裁时效期间，故朱恒坚于2017年4月12日就经济补偿金等争议向茂名市茂南区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，明显未超过仲裁时效，一牧公司主张朱恒坚申请劳动仲裁已超过一年的仲裁时效，缺乏依据，本院不予采纳。另，关于是否应支付二倍工资差额的问题。本院认为，依据查明的事实，一牧公司自用工之日即2016年3月29日起至劳动关系解除之日止都没有与朱恒坚签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，并参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”的规定，一牧公司应向朱恒坚支付自2016年4月29日至2017年3月29日之间共计十一个月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审判决判令一牧公司向朱恒坚支付自2016年4月29日起至2017年3月29日止的二倍工资差额76558.13元，处理正确，本院予以维持。一牧公司以朱恒坚要求其支付二倍工资差额的仲裁请求已超过仲裁时效为由主张其无需支付二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，一牧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人茂名市一牧文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐金信审判员  张国栋审判员  徐金宝二〇一八年七月十九日书记员  庞亚文书记员  潘彩华