江西省抚州市临川区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1002民初2416号原告李国昌，男，1963年6月24日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区，诉讼代理人黄中俊、张燕飞，江西利群律师事务所律师。被告李文泉，男，1962年12月12日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区，诉讼代理人汤志辉、李偲越（实习），江西赣东律师事务所律师。被告游文华，男，1978年12月10日出生，汉族，江西省抚州市金溪县人，住抚州市金溪县，诉讼代理人付斌、付博伟，江西澍正律师事务所律师。被告黄祝民（追加），男，1980年2月24日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区，原告李国昌诉被告李文泉、游文华、黄祝民提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月10日立案受理，依法由审判员王纯适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李国昌及诉讼代理人黄中俊、张燕飞，被告李文泉及诉讼代理人汤志辉、李偲越，被告游文华的诉讼代理人付博伟，被告黄祝民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李国昌向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费共计382744.21元（后变更为370008.56元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月10日晚，被告李文泉到原告家中雇请原告到湖南乡洪塘村游家组为被告游文华做事。次日上午，原告在为约四米高的围墙外粉时，墙体突然坍塌将原告压伤。事故发生后，原告被送至抚州市第一人民医院治疗，经诊断：原告有肺挫伤、脑挫伤、左侧多发性肋骨骨折、左侧血气胸、左侧额顶骨骨折、左侧肩胛骨骨折、腰椎骨折等17处伤情，经住院治疗53天。经鉴定，原告全身多处伤残，分别为七级一处、九级一处、十级四处。后续治疗费20000元，伤后误工期为210日，护理期评定为180日，营养期评定为120日，鉴定费支出1900元。原告多次找被告后续赔偿事宜未果，故诉至法院。被告李文泉辩称，我即不是原告的雇主也不是承包人，故不应当承担责任。被告游文华在选人过程中存在过错，强令工人加快进度也应承担一定责任。被告黄祝民作为工程承揽者应承担主要责任。原告本身有重大过失，也应承担一定责任。被告游文华辩称，本案应按各自过程承担责任。被告李文泉和原告之间是提供劳务关系，其应承担主要责任。游文华存在选人过错责任。原告本身未尽到合理的安全义务和防护措施，也应承担相应责任。对被告黄祝民的情况不了解。关于原告提出的损失部分偏高。被告黄祝民辩称，是房东游文华叫我去做事，同时叫我约几个人一起去，并要求两天内完工，不存在包工的情况。第一天做事连我共是三个大工（泥工）和二个小工，大工的价格为220元/天，小工的价格为100(女)或120(男)元/天。因怕第二天做不完，游文华叫我加人，我就通过李文泉叫李国昌一起来做事。游文华自己还叫了二个小工。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月，被告游文华需要砌一段长十余米，高三米多的围墙，通过朋友找到被告黄祝民，要求尽量在两天内完工，砌墙所用的脚手架、绳索、石灰桶等主要设施均由被告游文华提供。2017年6月10日，被告黄祝民带被告李文泉及另一泥工和两名小工先做了一天，后担心第二天做不完，被告游文华和被告黄祝民协商增加人手，被告游文华另叫了两名小工，被告黄祝民则通过被告李文泉叫原告李国昌（农村户籍）一起做事。上述人员均无相应资质。次日上午，原告李国昌在单独粉墙时墙体坍塌将其压伤，并送往抚州市第一人民医院治疗。原告李国昌共住院53天，住院支出224890.28元，门诊支出1134元，被告游文华给付了50000元，被告李文泉给付了5000元。2017年12月7日，原告李国昌申请了伤残鉴定，江西博中司法鉴定中心的伤残鉴定结果为七级一处、九级一处、十级四处。后续治疗费20000元，伤后误工期为210日，护理期评定为180日，营养期评定为120日，鉴定费支出1900元。在本案诉讼过程中，被告李文泉申请了重新鉴定，江西天剑司法鉴定中心于2018年6月7日出具的伤残鉴定结果为八级一处、九级两处、十级四处，鉴定费支出2200元。事故发生后，双方因赔偿未达成一致，故诉至法院。本院认为，本案争议焦点在于，一、原、被告之间的法律关系；二、原、被告各自承担的责任及责任比例；三、原告的经济损失。就上述争议焦点，分析如下：一、原、被告之间的法律关系；被告李文泉是被告黄祝民叫去做事，原告李国昌是被告黄祝民委托被告李文泉叫其去做事，故李国昌和李文泉在本案中均应为雇员身份。游文华和黄祝民之间，游文华认为是将工程承揽给了黄祝民，黄祝民则认为是受游文华的委托叫人来做事，自己也是被游文华雇用。为此，俩人在庭后均到法庭接受询问，俩人均认可曾为包工的事经行过协商，黄祝民表示游文华出的价格太低其一直未答应，游文华表示黄祝民开始要加2600元并未同意，后将价格讲到2200元时黄祝民没有表态，应视为其认可了这个价格。对此本院认为，承揽是一种合同关系，双方必须要有明确的要约和承诺，游文华将黄祝民的沉默视为认可，不符合法律规定。结合本案的情况来看，游文华提供了主要的劳动工具，工作时间由其决定，人员的安排也征求其意见，综上情况，本院认为游文华才是雇主，黄祝民、李文泉和李国昌均系雇员。二、原、被告各自承担的责任及责任比例；本案中，被告游文华因砌围墙雇请黄祝民、李文泉和李国昌做事，双方构成雇佣关系，被告游文华作为雇主应当进行资质审查和安全防护措施的提供，被告游文华未提供安全防护措施导致原告李国昌在粉墙时受伤，是造成事故的主要原因，且游文华将砌墙工作交给无相应资质李国昌，其又存在选任过失，故游文华应承担主要的赔偿责任，本院认为其应承担80%。原告李国昌在提供劳务过程中对自身安全注意不够，其自行承担20%的责任。被告黄祝民、李文泉同为雇员，也未有证据证实其有过错，故俩人不承担责任。三、原告的经济损失；原告李国昌主张的经济损失包括1、医疗费246024.28元（包括住院支出224890.28元，门诊支出1134元，后续治疗20000元）；2、误工费52345.97元即53073元/365天×360天；3、护理费7664.38元即52783元/365天×53天；4、住院伙食补助费1590元即30元/天×53天；5、营养费1590元即30元/天×53天；6、交通费1000元。7、残疾赔偿金92694元即13242元/年×0.35×20年。8、精神损害抚慰金15000元。9、残疾辅助器具费5200元。10、鉴定费1900元。扣除被告已支付的55000元，尚应赔偿370008.56元。本院认为：1、住院费用224890.28元有相关票据证实，本院予以认定，门诊费1134元，原告未能提供病历和处方，本院酌定800元。重新鉴定结果并无后续治疗费，故对后续治疗费不予支持。2、误工费因原告并未提供相应建筑资质，应按城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准计算，因重新鉴定改变了伤残等级故定残日按重新鉴定作出日确定，该项费用为28801元/年÷365天×360天=28406.47元。3、护理费7664.38元符合法律规定，本院予以认定。4、住院伙食补助费1590元符合法律规定，本院予以认定。5营养费1590元符合法律规定，本院予以认定。6、交通费，虽无票据但实际发生，本院酌定800元。7、残疾赔偿金92694元符合法律规定，本院予以认定。8、精神损害抚慰金15000元，本院酌定12000元。9、残疾辅助器具费5200元，其并无医嘱，故本院不予认定。10、鉴定费1900元，因重新鉴定改变了伤残等级，故不予支持。上述原告的各项损失合计370435.13元。根据本院划分的责任比例，被告游文华承担80%的责任，即赔偿原告296348.1元，现被告游文华已赔偿50000元，尚应赔偿246348.1元，其余损失由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、被告游文华在本判决生效之日起五日内支付原告李国昌医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计246348.1元。二、驳回原告李国昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。（自觉履行的可向当事人直接履行，也可将标的款汇至抚州市临川区人民法院标的款账户，户名抚州市临川区人民法院，账号79×××11，行号313437084601，开户行江西银行抚州分行。付款时需要注明案号）。案件受理费7042元减半收取3521元由原告李国昌负担704.2元，被告游文华负担2816.8元，鉴定费由原告李国昌负担1900元，被告游文华负担2200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于江西省抚州市中级人民法院。本判决生效以后，双方当事人必须履行。一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定在二年内向本院申请执行。审判员  王纯二〇一八年七月二十六日书记员  万彬适用法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。