安徽省怀宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0822民初1947号原告：操宏林，男，1964年10月16日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成胜，安徽深蓝律师事务所实习律师。被告：怀宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇龙山路**，统一社会信用代码91340822711749202Q。法定代表人：黄富国，公司总经理。委托诉讼代理人：张中胜，安徽文法律师事务所律师。原告操宏林与被告怀宁县新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年7月11日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告操宏林及其委托诉讼代理人方向、被告新城建筑公司的委托诉讼代理人张中胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。操宏林向本院提出诉讼请求：一、判令被告新城建筑公司立即向原告操宏林支付尚存的工程款2217851.53元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准支付自2017年6月14日起至实际付清之日的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2011年以来，原告一直挂靠在被告企业名下施工，被告从中收取管理费等费用，原告实际施工的工程包括怀宁县纬八路安置房、新山社区安置房等。所有实际施工的工程都是由原告自己垫付前期所有资金，待发包方将工程款支付给被告之后，原告再以出具条据的方式向被告要求支取工程款，被告以银行转账的方式向原告支付了部分款项。2017年6月13日，原被告对多年以来对外已结清的工程款等进行了结算，双方确认在扣除各项税费和被告收取的管理费等全部费用之后，原告应得的工程款为:新山纬八路安置房及排水工程(5#、6#楼)2370821元、新山小区2#楼工程2698277元、新山小区34#楼工程1440188元、宁兴公司F14楼工程3033322.53元，总计9542608.53元。对账时，被告向原告出具了支款汇总表，对于其中被告通过银行转账方式支付的6364497元，原告予以认可；对于被告所称的“支付其他人款960260元”，原告虽对个别款项有异议，也基本认可；对于被告所列的“还借款2166524元”，原告曾向黄富国个人借款50万元，在出具的条据中委托过被告代为偿还其借款本息65万元，但被告至今并未向原告提供其实际代为偿还该65万元的证据材料，原告的借款债务并未因此而消灭，其他“还借款”等完全是被告虚列的。因此，被告应将剩余工程款2217851.53元（计算方式：9542608.53元-银行转账6364497元-支付其他人款960260元）立即支付给原告。原告多次催促，被告仍不支付。为此，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请判如所请!新城建筑公司辩称：1、原告承包被告承揽的怀宁县浙皖宁兴置业有限公司(以下简称宁兴置业公司)F14号楼工程，新山安置34号楼、2号楼、5号楼、6号楼工程属实，承包的形式是包工包料，总价款是9615608.53元(9542608.53元+未计入零星工程款73000元)，加上被告应返还的管理费215940元，应付款是9831548.53元。原告主张的9542608.53元是2017年6月13日结算的。以上工程款被告在原告施工时以及后续计算中陆续支付给了原告。原告出具的65张收款条据以及宁兴置业公司出具的证明、新山安置的审计发票，证明被告实际已付原告10009126元（计算方式：9707221元+180000元+50000元+5340元+33000元+33565元），多付了177577.47元（计算方式：10009126元-9831548.53元），原因是原告私自从宁兴置业公司支取了213565元（计算方式180000元+33565元）；2、原告在工程施工中，多次向被告的法定代表人黄富国个人借款，在支付工程款时，原告以其部分工程款偿还了黄富国的借款（由原告出具11张支条），本息累计2166524元，原告对其知情并同意，其与黄富国之间的债务也因此结清，因此被告不可能重复向原告支付工程款，请求法庭驳回原告的诉求。操宏林举证提供证据：证据一、操宏林的身份证复印件，证明原告的主体资格。证据二、新城建筑公司的工商登记信息，证明被告的主体资格。证据三、决算单【操宏林承建工程结算（决算）款】，证明原被告确认，原告操宏林挂靠在被告新城建筑公司名下实际施工的工程，在扣除税金及管理费之后，总工程款为9542608.53元，被告应付给原告总工程款为9542608.53元。证据四、支款汇总表（操宏林工程支款汇总），证明被告通过“银行支付6364497元”、“支付其他人款960260元”，被告应将余款2217851.53元（计算方式：9542608.53元-6364497元-960260元）立即支付给原告。证据五、安徽正宇司法鉴定所皖正宇【2013】文书鉴字第11号司法鉴定意见书，证明被告提供的2013年3月14日及2013年8月16日两张条据不是操宏林所写。新城建筑公司举证提供证据：证据一、原告出具给被告的收款条据68张（庭审被告误称收款条据65张，实为68张）、宁兴置业公司证明、新山安置34号楼工程审计发票，证明被告已支付给原告工程款10009126元(扣除工程审计发票的数额)。证据二、怀宁县建行交易明细6页、原告出具给黄富国的借条4张，证明原告与黄富国自2012年1月开始就存在借贷关系，逐年结算，截至2015年1月仍欠黄富国本金90万元，借款利率之前是3%、后期借款利率是2%，2016年4月仍向黄富国借款2万元。证据三、利息、本金结算草稿3张（其中有一张有原告签字，第三张草稿是原告出具的90万元条据的背面），证明：1、2014年1月23日支付的331540元是前期2014年双方结算的操宏林欠黄富国借款的利息；2、2015年及2016年偿还了借款本息。证据四、2015年7月28日(876600元)、2015年8月12日、2015年10月19日，共计5张转账支票存根，证明:1、2015年7月28日原告在支票存根上签字，确认还黄富国借款30万元，还有两笔(一笔64232元，还有一笔是62124元)转给了混凝土公司，剩余300244元是转账给了原告操宏林；2、2015年8月12日条据金额为91910元，2015年10月19日条据金额为89667元，分别转账给黄富国41900元(8月12日)和52954元(10月19日)，剩余款项转账给了原告操宏林(8月12日的5万元，10月19日的36713元)，对此原告应当清楚这笔钱的去向，这表明原告同意将工程款转给黄富国以清偿债务。证据五、2014年1月23日原告出具的条据，上面注明工程款已付清(5、6号楼)，证明原告清楚5、6号楼的工程款已付清。证据六、证人李某、凌某证人证言，证明工程承包人员在施工过程中向黄富国借款，还款方式都是直接从工程款中抵扣；原告操宏林在工程中有向黄富国借现金的现象。证据七、安徽正宇司法鉴定所作出的皖正宇【2013】文书鉴字第12号司法鉴定意见书，证明被告提供的2012年9月26日、2013年3月14日、2015年4月27日、2013年1月28日四张条据系操宏林之子操鹏鹏所写；2013年1月28日条据金额为50万元，该款已汇入操宏林账户。证据八、上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所作出的沪润司鉴【2018】文鉴字第105号文检鉴定意见书，证明被告提供的2013年3月14日、2013年8月16日两张支条上的操宏林签名由操宏林本人书写。本院依法调查收集证据本院于2017年7月24日、2017年11月10日对操宏林的谈话笔录各一份，于2017年9月27日、2018年1月5日对操宏林之子操鹏鹏的谈话笔录各一份，于2017年9月27日、2017年10月26日、2018年2月9日调解笔录四份，于2018年1月5日、2018年5月3日对被告委托诉讼代理人张中胜的谈话笔录各一份，于2017年12月1日、2018年5月7日及2018年5月29日质证笔录三份。经庭审质证，本院对原告举证材料认证如下：原告证据一、证据二、证据三、证据四，被告对证据的真实性无异议，本院予以采信。原告证据五，被告对鉴定结果持有异议。本院认证认为，证据五证明被告提供的2013年3月14日及2013年8月16日两张支条上的内容不是操宏林所写属实，但证据五证明被告提供的2013年3月14日及2013年8月16日两张支条上的“操宏林”签名不是操宏林所写，本院不予采信。经庭审质证，本院对被告举证材料认证如下：被告证据一68张条据，被告当庭提交68张条据复印件，庭后，经原告一一核对，其中，被告提供的立据时间为2013年1月28日（金额50万元、F14楼）的支条，经安徽正宇司法鉴定所鉴定系原告之子操鹏鹏所立，且被告已将该款汇入操宏林账户，本院予以采信。被告提供的立据时间为2012年9月26日（金额43230元、5#、6#楼）的支条，经安徽正宇司法鉴定所鉴定系原告之子操鹏鹏所立，且原告操宏林认可用于支付他人材料款，本院予以采信。被告提供的立据时间为2011年11月13日（金额74074元，5#、6#楼）的支条，原告对支条的真实性不持异议。但对其证明目的不予认可。原告质证认为：新山纬八路安置房及排水工程(5#、6#楼)钢筋系被告提供，故新山纬八路安置房及排水工程(5#、6#楼)钢筋检测费，不应在其工程款中扣除。本院认证认为：原告承建的新山纬八路安置房(5#、6#楼)及排水工程系双包（包工包料）工程，钢筋检测费由操宏林支付并无不妥。故该份支条证明钢筋检测费由操宏林支付，本院予以采信。被告提供的立据时间为2016年3月3日（金额91910元，F14楼；558090元，2#楼）的两份支条。原告对两份支条的真实性不持异议，并且2016年3月3日金额为558090元的支条由操宏林注明支款事由为还借款，2016年3月3日金额为91910元支条操宏林虽未注明为还借款，但操宏林在民事起诉状中已认可“曾向黄富国个人借款50万元，在出具条据中委托过被告代为偿还其借款本息65万元”。故本院认证认为：2016年3月3日由操宏林出具的金额为558090元和91910元的两份支条，合计金额65万元，应认定为操宏林同意在其工程款中由新城建筑公司扣除65万元用于偿还其欠黄富国借款。被告提供的立据时间为2013年3月14日（金额163000元，34#楼）的支条，原、被告对支条上的内容系原告之子操鹏鹏书写无异议。但对支条上“操宏林”签名字迹经安徽正宇司法鉴定所鉴定倾向操鹏鹏所书写，被告持有异议，并对支条上“操宏林”签名字迹申请重新鉴定。本院认证认为，被告提供的立据时间2013年3月14日金额为163000元的支条，支条上的内容系原告之子操鹏鹏所书写，本院予以采信。支条上的“操宏林”签名字迹系操宏林本人签名，有上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所沪润司鉴【2018】文鉴字第105号文检鉴定意见书在卷佐证，本院予以采信。但该份支条证明还借款163000元，证据不足，本院不予采信。被告提供的立据时间2013年8月16日（金额185220元，F14楼）的支条，原、被告对支条上的内容字迹非操宏林书写无异议，但对支条上的“操宏林”签名字迹问题，原告主张非操宏林签名，被告主张系操宏林签名。本院认证认为，被告提供的立据时间2013年8月16日金额为185220元的支条，支条上的内容非操宏林书写，本院予以采信。支条上的“操宏林”签名字迹系操宏林本人签名，有上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所沪润司鉴【2018】文鉴字第105号文检鉴定意见书在卷佐证，本院予以采信。但该份支条证明还借款185220元，证据不足，本院不予采信。被告提供的立据时间为2015年4月27日（金额为91910元，F14楼）的支条，经安徽正宇司法鉴定所鉴定支条上的内容字迹及“操宏林”签名系操宏林之子操鹏鹏出具。但该份支条证明还借款91910元，证据不足，本院不予采信。被告提供的立据时间分别为2015年7月28日（2#楼，条据金额876600元，其中汇入操宏林账户300244元，支付混凝土公司126356元=64232元+62124元，汇入黄富国账户30万元、扣15万元）、2015年8月12日（F14楼，条据金额91910元，该款汇入黄富国账户41900元，汇入操宏林账户50000元，未付10元）、2015年10月19日（F14#楼，条据金额89667元，该款汇入黄富国账户52954元、汇入操宏林账户36713元）的3张条据。原告对支条上的内容及“操宏林”签名未提出异议，本院予以采信。该三份支条，汇入黄富国账户工程款合计394854元，该款是否为还借款，原、被告意见不一致。被告提供的由原告出具的立据时间分别为2013年6月9日（34#楼，条据金额52000元）、2013年10月15日（34#楼，条据金额63000元）的2份支条。原告对支条上的内容及“操宏林”签名未提出异议，本院予以采信。被告提供的由原告出具的立据时间分别为2014年9月1日（34#楼，条据金额200000元）、2014年9月28日（F14#楼，条据金额150000元）的2份支条。原告对支条的真实性未提出异议，本院予以采信。但该2份支条证明还借款350000元（计算方式：200000元+150000元），证据不足，本院不予采信。被告提供的由原告出具的立据时间为2014年1月23日的支条（5#、6#楼，条据金额331540元），本院认证意见见被告证据五。被告证据一其他支条，原告对支条的真实性不持异议，并认可收到银行汇款或支付其他人款，本院予以采信。被告证据一证明被告已支付原告工程款10009126元，系计算错误，本院不予采信。但被告证据一证明68张支条条据金额为9707221元，本院予以采信。被告证据一宁兴置业公司证明，证明原告承建的F14号楼的外墙面砖款33565元由宁兴置业公司代为支付、另外操宏林之子操鹏鹏因购房在宁兴置业公司支工程款180000元，合计213565元。对此，原告无异议，本院予以采信；被告证据一新山安置34号楼工程审计发票，证明原告分摊的审计费为2240元。原告对此亦无异议，本院予以采信。销被告证据二,原告质证认为：银行的明细不能证明黄富国与原告的借款关系，借条并没有4张，2015年元月1日的借条（金额为90万元），与本案没有关联性，还需要提供实际支付资金的证据证明。即使借款关系存在，只能证明黄富国与原告的债权债务关系，不能证明原告用其工程款项抵其债务，被告说还有好几笔借条，实际并没有。本院认证认为：怀宁县建行交易明细仅能证明自2012年1月开始黄富国（新城建筑公司法定代表人）与原告存在借贷关系；2015年元月1日的借条（金额90万元），因与原告认可的还借款65万元（由操宏林于2016年3月3日出具两份支条，合计金额65万元）具有关联性，本院予以采信。其他借条三份（一份原件，两份复印件），本院不予认证。销被告证据三结算草稿3张。操宏林签名的1张结算草稿，本院予以采信。另2张结算草稿无操宏林的签名，本院不予认证。销被告证据四，原告于2017年8月11日质证认为：2015年7月28日、8月12日、10月19日的5张转账支票存根，三份存根上看起来都是操宏林的签字，但是明显不是原告的笔迹，所以不是操宏林领取的，更不是原告授权领取的，如果被告有异议，可以申请鉴定。本院认证认为：被告证据四5张转账支票涉及操宏林出具的三份支条（含2015年7月28日出具的金额为876600元的支条、2015年8月12日出具的91910元的支条、2015年10月19日出具的89667元的支条），经本院核实5张转账支票真实性属实，但不能直接证明原告同意将工程款转给黄富国以清偿债务。被告证据五，原告质证认为：2014年1月23日原告出具的条据，抬头及人民币大写是我写，名字是我签的，但已付清等字迹都不是我写的。并不认可被告证据五的证明目的。本院认证认为，原告于2014年1月23日向新城建筑公司出具的条据金额为331540元的支条属实，条据事由及领导批示由工地负责人黄付新所写，证明5#、6#楼工程款于2014年1月23日已付清属实，并且新城建筑公司自2014年1月23日之后就5#、6#楼未再支付工程款，该份证据与被告证据三操宏林签名的一份结算草稿形成证据链，证明原告同意被告还借款331540元，本院予以采信。被告证据李某李凌某凌金明证言，原告持有异议。本院认证认为李某李凌某凌金明证言无其他有效证据印证，李某李凌某凌金明证言，本院不予认证。被告证据七，原告对鉴定书鉴定意见1、3、4及鉴定意见2的条据内容无异议，本院予以采信。被告证据七鉴定意见2“操宏林”的签名字迹倾向性意见两者是同一人所写，本院不予采信。被告证据八，原告持有异议。本院认证认为，被告提供的上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所文沪润司鉴【2018】文鉴字第105号文检鉴定意见书，该鉴定意见书比对样本【3张支条，立据时间分别为2013年6月9日（条据金额52000元）、2013年10月15日（条据金额63000元）、2015年8月12日（条据金额91910元）】系操宏林本人所立，并且送检检材与样本原件时间同期或接近，鉴定程序合法，本院予以采信。本院调查收集的证据认证如下：本院于2017年7月24日、2017年11月10日对操宏林的谈话笔录各一份，于2017年9月27日、2018年1月5日对操宏林之子操鹏鹏的谈话笔录各一份，于2017年9月27日、2017年10月26日、2018年2月9日调解笔录四份，于2018年1月5日、2018年5月3日对被告委托诉讼代理人张中胜的谈话笔录各一份，于2017年12月1日、2018年5月7日及2018年5月29日质证笔录三份。原告质证意见：凡是签名确认笔录的真实性无异议，但是调解中做出让步的，不能作为裁判依据。被告质证意见：对笔录真实性无异议。本院认证认为：本院对以上谈话笔录、调解笔录、质证笔录的真实性予以采信。但调解笔录中原告做出让步的，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：怀宁县高河镇新山纬八路5#、6#楼安置房及排水工程(5#、6#楼)、新山小区2#楼工程、新山小区34#楼工程、宁兴置业公司F14楼工程的承包方为新城建筑公司，该工程由操宏林（实际施工人）承建，于2015年腊月完工，承建方式为包工包料，新城建筑公司收取管理费及工程款税金，操宏林未取得建筑企业资质。2017年6月13日，操宏林、新城建筑公司对操宏林承建工程经决算，操宏林应得的工程款为9542608.53元（其中，新山纬八路安置房及排水工程(5#、6#楼)2370821元、新山小区2#楼工程2698277元、新山小区34#楼工程1440188元、宁兴公司F14楼工程3033322.53元），该决算款已扣除操宏林税金及管理费。2017年6月13日，新城建筑公司向操宏林出具了工程支款汇总表，支款汇总注明条据金额9707221元，汇入操宏林账户6364497元，支付其他人款960260元，还借款2166524元，其他款215940元。操宏林对支款汇总表还借款2166524元持有异议。为此，操宏林于2017年7月11日诉至本院，要求法院支持其上述诉讼请求。又查明，2011年8月29日至2016年3月3日，操宏林及其子操鹏鹏共计向新城建筑公司出具68张支条。其中宁兴F14号楼20张支条，新山安置34号楼支条13张，纬八路5号、6号楼17张支条、新山安置2号楼18张支条。68份支条条据金额9707221元，其中，新城建筑公司通过银行转账方式支付操宏林账户工程款6364497元、支付其他人款960260元（系操宏林欠他人材料等款），新城建筑公司扣管理费215940元，余下款2166524元新城建筑公司汇入黄富国（新城建筑公司法定代表人）个人账户。上述支付其他人款960260元，除钢筋检测费74074元（立据时间2011年11月13日）操宏林不予认可外，支付他人款886186元操宏林予以认可。操宏林于2016年3月3日先后向新城建筑公司出具金额为558090元【操宏林在支条事由处注明：新山安置2号楼工程款（还借款）】和91910元两份支条，合计金额65万元。操宏林认可为偿还黄富国借款65万元。上述68张支条中立据时间分别为2013年3月14日（34#楼、金额163000元）、2013年8月16日（F14楼、金额185220元）两张支条，操宏林对支条的真实性不予认可，申请笔迹鉴定。2018年2月28日，安徽正宇司法鉴定所对2013年3月14日及2013年8月16日两张条据上的内容字迹及“操宏林”签名字迹是否为操宏林本人所写作出皖正宇司鉴【2018】文书鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见：送检的2013年3月14日及2013年8月16日两张条据上的内容字迹及“操宏林”签名字迹与操宏林样本字迹，两者不是同一人所写。花去鉴定费6000元。对此鉴定书，新城建筑公司持有异议，认为操宏林的样本字迹为2017年度的，应提供2013年度操宏林样本字迹，要求重新对2013年3月14日及2013年8月16日两张条据“操宏林”签名字迹进行重新鉴定。又因操宏林对上述68张支条中立据时间分别为2012年9月26日（5#6#楼、金额43230元）、2015年4月27日（金额91910元）两份支条的真实性亦不予认可。为此，新城建筑公司申请对2012年9月26日（金额43230元）、2015年4月27日（金额91910元）及2013年3月14日（金额163000元）三张支条上的内容字迹及“操宏林”签名字迹与2013年1月28日(金额50万元)支条上内容字迹及“操宏林”签名字迹是否系同一人所写，四张支条内容字迹及操宏林签名字迹是否为操鹏鹏代写进行司法鉴定。2018年2月28日，安徽正宇司法鉴定所对新城建筑公司申请鉴定事项作出皖正宇司鉴【2018】文书鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、送检的2012年9月26日条据上的内容字迹及“操宏林”签名字迹与操鹏鹏样本字迹，两者是同一人所写（5#、6#楼.工程款、操宏林除外）。2、送检的2013年3月14日条据上的内容字迹及“操宏林”签名字迹与操鹏鹏样本字迹，内容字迹两者是同一人所写，“操宏林”签名字迹倾向性意见两者是同一人所写。3、送检的2015年4月27日条据上的内容字迹及“操宏林”签名字迹与操鹏鹏样本字迹，两者是同一人所写。4、送检的2013年1月28日条据上的内容字迹及“操宏林”签名字迹与操鹏鹏样本字迹，两者是同一人所写。花去鉴定费12000元。对鉴定结论2“操宏林”签名字迹倾向性意见两者是同一人所写，被告持有异议。2018年5月11日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所经新城建筑公司申请对2013年3月14日及2013年8月16日两张支条“操宏林”签名字迹作出沪润司鉴【2018】文鉴字第105号文检鉴定意见书，鉴定意见：（一）检材日期2013年3月14日的《今（支）到》上“具条人（盖章）”处的“操宏林”签名字迹与样本材料上的“操宏林”签名字迹系同一人所写。（二）检材日期2013年8月16日的《今（支）到》上“具条人（盖章）”处的“操宏林”签名字迹与样本材料上的“操宏林”签名字迹系同一人所写。花去鉴定费8000元。68张支条中涉及新城建筑公司汇入黄富国账户的支条有11张（含操宏林之子操鹏鹏出具的一张支条），即操宏林分别于2013年3月14日（34#楼、条据金额163000元，汇入黄富国账户163000元）、2013年8月16日（F14楼、条据金额185220元，汇入黄富国账户185220元）、2014年1月23日（5、6#楼、条据金额331540元，汇入黄富国账户331540元）、2014年9月1日（34#楼、条据金额200000元，汇入黄富国账户200000元）、2014年9月28日是（F14楼、条据金额150000元，汇入黄富国账户150000元）、2015年7月28日（2#楼、条据金额876600元，汇入操宏林账户300244元、支付混凝土公司126356元=64232元+62124元、汇入黄富国账户300000元、新城建筑公司扣150000元）、2015年8月12日（F14楼、条据91910元，汇入操宏林账户50000元，汇入黄富国账户41900元，未付10元）、2015年10月19日（F14楼、条据金额89667元，汇入操宏林账户36713元，汇入黄富国账户52954元）、2016年3月3日（F14楼、条据金额558090元，汇入黄富国账户558090元）、2016年3月3日（2#楼、条据金额91910元，汇入黄富国账户91910元）出具的10张支条和操宏林之子操鹏鹏于2015年4月27日出具的1张支条（F14楼、条据金额91910元，汇入黄富国账户91910元）。以上操宏林出具11张支条（含操宏林之子操鹏鹏出具的一张支条），共计汇入黄富国账户2166524元。其中2014年1月23日汇入黄富国账户的331540元，操宏林还与黄富国进行了结算（见操宏林签名的结算草稿）。另查明，除操宏林、新城建筑公司于2017年6月13日结算工程款9542608.53元外，操宏林尚有零星工程款73000元未计入。除上述支款汇总外，操宏林之子操鹏鹏在宁兴公司预支工程款180000元、宁兴置业公司代操宏林支付面砖款33565元，新城建筑公司代操宏林支付零星工程款33000元、5、6号楼保险费3736.5元，合计250301.5元。对此，原、被告双方无争议。另操宏林承建的上述工程现已实际使用（经核实，宁兴置业公司有工程竣工验收报告）。庭审中，本院就新城建筑公司提供的由操宏林于2015年元月1日向黄富国出具的金额为90万元的借条（原件）向操宏林进行了询问。问：2015年元月1日的90万元的原始票据（借条），90万元还没还？操宏林：我还了。问：既然还了，为什么据没有收回？操宏林：当时是好朋友，就没要。问：你是怎么还的？操宏林：拨工程款的时候从里面扣除。问：是不是在2166624元扣除的？操宏林：不是。问：你说还黄富国的钱都是从工程款里扣除的，应当是从这2166524元里扣除的？操宏林：是的。诉讼中，操宏林就本院所问的还借款2166524元认可多少为还借款问题，操宏林于2018年5月29日在质证笔录中陈述：“其中90万元（50万元本金及40万元利息），新城建筑公司扣的是有道理，之前是三分的利息，后来是两分的息，90万元条据上的月息2%不是我所写”。【90万元条据是指操宏林于2015年1月1日出具给黄富国（新城建筑公司法定代表人）金额为90万元的借条】。2017年7月24日，操宏林向本院申请诉中财产保全，2017年7月25日本院依法作出（2017）皖0822民初1947号民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人新城建筑公司银行账户存款220万元；案件申请费5000元，由申请人操宏林负担。2017年7月26日，被保全人向本院提供黄富国所有的等值担保财产，请求变更保全标的物。2017年7月26日，本院依法作出（2017）皖0822民初1947号之一民事裁定书，裁定如下：一、冻结担保人黄富国银行存款220万元。二、解除对被保全人怀宁县新城建筑工程有限责任公司银行存款220万元的冻结。本院认为：新城建筑公司承包的怀宁县高河镇新山纬八路5#、6#楼安置房及排水工程(5#、6#楼)、新山小区安置房2#楼、34#楼工程、宁兴置业公司F14楼工程由操宏林（未取得建筑施工企业资质）承建，并于2015年腊月完工属实。鉴于上述工程已实际建成，所建工程已实际使用（经核实，宁兴置业公司F14楼工程有工程竣工验收报告）。2017年6月13日，新城建筑公司与操宏林对操宏林承建的上述工程价款经结算（决算）工程款为9615608.53元（计算方式：9542608.53元+73000元）。故新城建筑公司应按此结算（决算）工程款向操宏林结算工程款。本案争执焦点：新城建筑公司将操宏林工程款2166524元汇入黄富国账户用于还借款是否经操宏林同意或追认、新城建筑公司扣除的管理费215940元是否返还、钢筋检测费74074元是否由操宏林承担。操宏林与新城建筑公司争议的涉及还借款的条据有11张，11张支条其中汇入黄富国个人账户2166524元。其中，操宏林于2014年1月23日出具的金额为331540元的支条，该款全部汇入黄富国账户，操宏林虽不认可为还借款，但2014年1月23日操宏林出具支条时，工地负责人已明确签字5#6#楼工程款已付清，并且2014年1月23日之后5#6#楼工程款未再支付。操宏林于2014年1月23日出具支条后，明知5#6#楼工程款已付清，而原告工程款未到其账户，几年未提出异议，且操宏林就所扣该款还与黄富国进行了结算，并在结算单上签名。据此，操宏林于2014年1月23日向新城建筑公司出具的金额为331540元的条据，该款汇入黄富国账户用于还借款，应视为经过操宏林本人认可。2015年1月1日，操宏林向黄富国出具90万元借条之后，涉及扣除工程款由操宏林出具的支条有5张，即2015年7月28日（2#楼，条据金额876600元，其中汇入操宏林账户300244元，支付混凝土公司126356元=64232元+62124元，汇入黄富国账户30万元、新城建筑公司扣除管理费15万元）、2015年8月12日（F14#楼，条据金额91910元，其中汇入操宏林账户50000元，汇黄富国账户41900元，未付10元）、2015年10月19日（F14#楼，条据金额89667元，其中汇入操宏林账户36713元，汇黄富国账户52954元）、2016年3月3日（F14#楼，条据金额91910元，全部汇入黄富国账户91910元）、2016年3月3日（2#楼，条据金额558090元，全部汇入黄富国账户558090元）出具的5份支条。该5份支条，操宏林的工程款由新城建筑公司汇入黄富国账户1044854元，该款系操宏林向黄富国出具金额为90万元的借据后，由新城建筑公司汇入黄富国账户，并且最后一次（时间为2016年3月3日）汇的金额为65万元，其中558090元操宏林在2016年3月3日的支条上注明为还借款，另91910元操宏林在民事起诉状中予以认可。根据操宏林以上陈述新城建筑公司扣的有道理的90万元和后期有利息的事实，并参照民事活动及民事诉讼诚实信用原则。据此，新城建筑公司自操宏林出具上述5张支条（立据时间自2015年7月28日至2016年3月3日）后汇入黄富国账户1044854元用于还借款，应视为经过操宏林本人认可。另操宏林出具的4张支条和操宏林之子操鹏鹏出具的1张支条，条据金额合计790130元【计算方式：163000元（34#楼，立据时间2013年3月14日）+185220元（F14#楼，立据时间2013年8月16日）+200000元（34#楼，立据时间2014年9月1日）+150000元（F14#楼，立据时间2014年9月28日）+91910元（F14#楼，由操宏林之子操鹏鹏出具，立据时间2015年4月27日）】，该款新城建筑公司全部汇入黄富国账户无有效证据证明系经操宏林同意或追认，故新城建筑公司（债务人）未经操宏林（债权人）同意或追认的情况下直接扣除操宏林工程款790130元用于偿还黄富国借款，对操宏林（债权人）不发生债务清偿的法律后果。新城建筑公司提供的支款汇总表中其他款215940元，因操宏林与新城建筑公司结算的工程款9542608.53元已扣除各项税费和被告收取的管理费等费用，故该部分费不应计算在新城建筑公司应付款9615608.53元（9542608.53元+73000元）之中。另外新城建筑公司提供的支款汇总表中其他款215940元亦不应计算在新城建筑公司已支付操宏林工程款之中。操宏林承建上述工程系双包工程（包工包料），新城建筑公司将钢筋检测费74074元在操宏林工程款中扣除，并无不当，本院予以支持。综上，新城建筑公司工程款应付操宏林工程款9615608.53元（计算方式9542608.53元+未计入的零星工程款73000元）；新城建筑公司已支付操宏林工程款8951452.5元【计算方式：银行转账6364497元+支付其他人款960260元（含钢筋检测费74074元）+还借款300000元+还借款41900元+还借款52954元+还借款650000元+还借款331540元+操鹏鹏支款180000元+面砖款33565元+零星工程款33000元+保险费3736.5元】。上述新城建筑公司应付操宏林工程款与新城建筑公司已支付操宏林工程款两项相抵，差额664156.03元，新城建筑公司理应支付操宏林。操宏林要求新城建筑公司支付利息的请求，不符合法律规定，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：一、被告怀宁县新城建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告操宏林工程款664156.03元【计算方式：双方决算工程款9542608.53元+未计入的零星工程款73000元-银行转账6364497元-支付其他人款960260元（含钢筋检测费74074元）-还借款300000元-还借款41900元-还借款52954元-还借款650000元-还借款331540元-操鹏鹏支款180000元-面砖款33565元-零星工程款33000元-保险费3736.5元】；二、驳回原告操宏林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24543元，保全费5000元，合计29543元，由被告怀宁县新城建筑工程有限责任公司负担。操宏林鉴定费6000元，怀宁县新城建筑工程有限责任公司鉴定费20000元，合计26000元，由原告操宏林负担13000元，怀宁县新城建筑工程有限责任公司负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  徐和平审 判 员  毕治安人民陪审员  朱丽萍二〇一八年七月二十日书 记 员  曹明琴附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。