江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终1908号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地江苏省常州市晋陵中路**福缘雅居**。负责人：符赛男，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋红梅，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹海，男，1981年2月4日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。委托诉讼代理人：吴晓萍，高邮市衡平法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司，住，住所地江苏省新沂市市府路**/div>负责人：许沂东，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称平安常州公司）因与被上诉人曹海、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司（以下简称人保新沂公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2018)苏1023民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安常州公司上诉请求：撤销原判或者依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、医疗费认定不当。《机动车交通事故责任强制保险条例》、省法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题讨论纪要》等明确规定，应扣除整体的非医保用药，同时《机动车交通事故责任强制保险条例》和商业险条款也都规定了保险人应按照国家法律法规和保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门制定的《交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险》进行理赔。对于超出国家基本医疗保险范围的医疗费，上诉人不应当承担，并核减非医保用药。二、关于护理费。被上诉人曹海经鉴定为部分护理依赖，护理期限以鉴定意见为准，且鉴定意见应根据伤者年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，年龄大的应减少护理期限，年龄轻的可以增加护理期限，但是最长不超过20年。本案中，原审法院认定护理期限为20年，明显过长。为避免不当得利，上诉人认为5年的护理期限较为合理，且每月2500元的标准也过高，因此请求二审法院予以变更。三、关于精神抚慰金。原审认定为40000元，明显过高。根据最高人民法院《关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错的程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，上诉人认为精神抚慰金需考虑伤残系数以及双方的责任比例，应调整为11375元更为合理。四、关于鉴定费。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条之规定，赔偿范围是死亡赔偿金限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费等被保险人依照法院判决或者调解承担的精神抚慰金，上述赔偿范围中并没有鉴定费，因而，上诉人对该项费用无需承担。综上，请求二审法院依法改判。曹海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告人保新沂公司未答辩。曹海向一审法院起诉请求：1、被告赔偿其因道路交通事故产生的损失904943.9元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月24日，蒋志松驾驶苏Ｃ×××**重型半挂牵引车（挂车号：苏Ｃ×××**）由南向北行驶至京沪高速公路（上海至北京）880KM处，车辆备用轮胎落至路面超车道，后原告乘坐的曹福官驾驶的苏Ｈ×××**小型轿车行驶至轮胎掉落地，车辆与路面轮胎发生碰撞，紧接着由卞卫奇驾驶的苏Ｄ×××**小型普通货车与苏Ｈ×××**小型轿车尾部发生碰撞，事故造成原告受伤。该起事故经扬州公安局交通警察支队高速公路二大队认定：卞卫奇、驾驶人曹福官承担事故共同主要责任；蒋志松承担次要责任，原告无责。另查明，卞卫奇驾驶的苏Ｄ×××**小型普通货车在被告中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司投保了交强险、第三者责任险（50万元，含不计免赔），车主为阚月浩所有的苏Ｃ×××**重型半挂牵引车（挂车号：苏Ｃ×××**）在中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司投保了交强险、第三者责任险（50万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。事故发生后，被告平安常州公司在交强险垫付了医疗费10000元，被告人保新沂公司在交强险垫付了医疗费10000元，上述发票均已给付保险公司，后双方为理赔事宜发生争议，故引起本诉。一审审理期间，根据原告的申请，委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告的伤情作鉴定。2018年3月8日，江苏省苏北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见为：被鉴定人曹海发生交通事故致胸10椎体爆裂性骨折，遗有双下肢截瘫（二肢以上肌力4级以下），构成四级伤残。建议其伤后误工期270日、营养期90日，长期（终身）存在部分护理依赖。以上事实，有原、被告双方提供的医疗费发票42张、用药清单3页、两次住院的出院记录、原告在事故前与保险公司的代理合同一份、司法鉴定报告一份、鉴定费发票一张、交通事故认定书一份、保险单三份、卞卫奇的驾驶证、行驶证、蒋志松的驾驶证、阚月浩的行驶证等证据及当事人的陈述在卷佐证，一审予以认定。一审认为：公民的健康权、财产权受法律保护，原告因交通事故造成的各项损失，依法有权获得赔偿。对原告主张的各项损失，一审确认如下：医疗费21102.61元，住院伙食补助费420元[15元/天×（26+12）天],营养费1800元（20元/天×90天），护理费300000元（2500元/月×20年×50%），误工费32268元（43622元/年*270天），残疾赔偿金610708元（43622元/年*20年*70%），精神损害抚慰金40000元,鉴定费2100元，交通费等酌定3000元，以上合计1011398.61元。苏Ｄ×××**小型普通货车在被告中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司投保了交强险、第三者责任险（50万元，含不计免赔），苏Ｃ×××**重型半挂牵引车（挂车号：苏Ｃ×××**）在中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司投保了交强险、第三者责任险（50万元，含不计免赔）,故上述赔付在交强险先行赔付后，在商业三责险范围内予以赔付，因本起事故责任涉及三方，根据事故责任，一审在卞卫奇、曹福官与蒋志松之间按65：35予以担责；同时，因卞卫奇、曹福官共负事故的主责，因其之间并无意思联络，属于分别实施侵权行为造成原告受伤，一审对两者之间按5：5予以担责。被告人保新沂公司主张在医疗费中扣除非医保10%的抗辩主张，无事实和法律依据，一审未采纳，但对其认为原告医疗费发票中含有轮椅、拐杖等费用应从医疗费中予以扣除的抗辩，一审认为，原告方的该类费用应以残疾器具费用进行主张，不应放在医疗费中主张，故对该费用不予支持，由原告另案主张；对原告主张按照保险合同行业上一年度的行业标准108357元计算误工费，一审认为，原告提供的保险公司的代理合同，只能证明原告系保险营销员，同保险公司之间是一种保险代理关系，原告方并不是直接从事保险行业的管理或是其工作人员，其获取收入应是代理保险业务的佣金，同时原告也未能提供佣金收入多少的证据，故不能按上述标准进行计算，鉴于原告系城镇居民，故对其酌情按城镇人均可支配收入43622元/年计算误工费。对于原告主张以每天100元标准，护理依赖度为70%计算护理费的诉求，一审认为，原告胸10椎体爆裂性骨折，双下肢截瘫，构成四级伤残，对其酌定按2500元/月、护理依赖度为50%的标准计算护理费。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告曹海110000元，在商业三责险范围内赔偿原告曹海257204.5元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告曹海110000元，在商业三责险范围内赔偿原告曹海276989.51元;三、驳回原告曹海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4926元，减半收取2463元，由原告曹海负担。二审审理中，当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本案争议焦点：1、医疗费中是否应扣除非医保用药？2、一审确定的精神抚慰金和鉴定费用是否适当？3、被上诉人的护理期限、护理标准是否合适，能否得到支持？本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿受害人医药费、护理费、营养费等各项费用，造成死亡的还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、伤残（死亡）赔偿金等费用。关于争议焦点1，本院认为，因上诉人未能提供非医保用药清单，亦未对医疗费用类型进行区分及指明，更未能提供证据证明原判医疗费中含有非医保用药，故要求对医疗费赔偿额中扣除非医保费用的依据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，精神损害抚慰金应当根据伤者精神受到损害的程度确定，被上诉人曹海的伤情经司法鉴定构成四级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金40000元，并无明显不当。至于鉴定费用是为本次伤残鉴定而支出的实际费用，该费用由保险公司承担，并未违反法律规定，上诉人认为精神抚慰金过高和不承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于争议焦点3，本院认为，综合考虑被上诉人曹海的身体状况、年龄、精神状态、生活自理能力等因素，一审参照司法鉴定意见，认为受害人存在长期（终身）部分护理依赖，最终确定20年的护理期限，不违反法律规定，上诉人该上诉理由，本院同样不予支持。综上所述，上诉人平安常州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4926元，由上诉人平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 朱恩松审判员 李 响二〇一八年七月二十七日书记员 钱亚晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。