河南省洛阳市西工区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0303刑初117号公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。被告人吕鑫，男，汉族，1990年7月20日生，大专文化，无业。2017年9月18日被天津市滨海新区公安局抓获，同年9月19日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经本院决定，2018年4月28日被依法逮捕。辩护人许现伟，河南大进律师事务所律师。被告人刘长明，男，汉族，1989年05月14日生，本科文化，山东省烟台市福山区亚通零部件公司员工。2017年9月28日被洛阳市公安局车站分局抓获，同年9月29日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。被告人任国泉，男，汉族，1991年2月9日生，本科文化，无业。2017年9月18日被洛阳市公安局车站分局抓获，同年9月19日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经本院决定，2018年4月28日被依法逮捕。被告人马旭东，男，汉族，1982年12月29日生，本科文化，无业。2017年9月18日被洛阳市公安局车站分局抓获，同年9月19日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。被告人马利芳，男，汉族，1987年8月7日生，高中文化，个体经营者。2017年9月18日因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪被洛阳市公安局车站分局刑事拘留，同年10月25日被取保候审。经本院决定，2018年4月28日被依法逮捕。辩护人周卫东、李洋（实习）河南永晖律师事务所律师。河南省洛阳市西工区人民检察院以洛西检诉刑诉[2018]100号起诉书指控被告人吕鑫、刘长明、任国泉、马旭东、马利芳犯非法经营罪，于2018年4月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市西工区人民检察院指派检察员吴毅出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，为获取非法利益，被告人吕鑫利用微信平台销售非从当地烟草专卖批发企业进货的外国卷烟和不在中国烟草总公司卷烟销售目录之内的外国卷烟；被告人刘长明通过微信平台转发其上线发布的销售卷烟信息，当有买家与其联系时，刘长明再联系上线，确定有货后，收取买家的货款，并把买家的地址发给其上线，由上线给买家发货，刘长明从中赚取提成；被告人马旭东把其上线发布的销售卷烟的信息中的价格改动后转发给买家，买家把所购品牌、数量告诉马旭东，马旭东再把买家的需要告诉其上线，上线按照买家的要求发货，马旭东从中赚取差价；被告人马利芳通过微信平台购买卷烟，然后在其经营的洛阳市涧西区核桃烟酒店内进行销售；被告人任国泉明知刘长明利用微信平台销售卷烟，其仍为刘长明提供微信和银行账号，为刘长明销售卷烟提供便利，同时作为刘长明的下线在网上销售卷烟。2017年7月28日至2017年9月14日期间吕鑫利用微信平台销售卷烟148460.2元。2016年10月19日至2017年3月20日期间刘长明利用微信平台销售卷烟146115.67元。2017年5月26日至2017年9月17日期间马旭东利用微信平台销售卷烟83152元。2017年3月12日至2017年7月12日期间马利芳利用微信平台购买并在其经营的洛阳市涧西区核桃烟酒店内销售卷烟55525元。另查明，被告人吕鑫、马利芳名下有注册烟草专卖零售许可证。吕鑫、刘长明与马旭东，马旭东与马利芳之间存在上下线关系。案发后公安机关查扣了相关的涉案物品，其中在吕鑫处查扣的外国卷烟中部分卷烟品牌不在中国烟草总公司卷烟销售目录。2017年3月6日，被告人马利芳曾因销售非法生产的烟草专卖品被行政处罚。上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证，且能相互印证的证据证实，本院予以确认：到案经过、抓获经过、调取证据通知书、一本通、绿卡通分户账查询单、搜查证、扣押清单、证明、情况说明、检验鉴定受理登记表、委托鉴定书、报案材料、破案经过、微信截图、鉴定意见通知书、户籍及现实表现证明、鉴别检验报告、检验报告、专项审计报告、搜查笔录、辨认笔录、证人王某、邓某、胡某、孔某、陈某证言、被告人吕鑫、刘长明、马旭东、马利芳、任国泉供述与辩解等。公诉机关认为，被告人吕鑫、刘长明、马旭东、任国泉、马利芳的行为已构成非法经营罪，建议判处五被告人五年以下有期徒刑并处罚金。被告人吕鑫、刘长明、任国泉、马旭东、马利芳均表示认罪。辩护人许现伟认为被告人吕鑫的行为构成非法经营罪，但吕鑫案发前未被当地工商烟草部门查处，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，主观恶性小、社会危害性不大，情节相对较轻，建议对其从轻处罚。辩护人周卫东、李洋认为公诉机关指控被告人马利芳构成非法经营罪，事实不清、证据不足、适用法律不当，且被告人马利芳系初犯，主观恶性小且社会危害性不大，应当从轻处理。本院认为，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。除了取得烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。被告人吕鑫未通过合法的进货渠道购进卷烟，且在未取得烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的情况下，通过微信平台销售外国卷烟；被告人刘长明、马旭东违反烟草专卖管理的相关规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品；被告人马利芳通过微信平台购买卷烟后在其经营的烟酒店内销售，上述四名被告人非法经营数额均在五万元以上，属情节严重，被告人任国泉明知刘长明利用微信平台非法销售卷烟，其仍为刘长明销售卷烟提供便利，并作为刘长明的下线在网上销售卷烟，上述五名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人周卫东、李洋关于马利芳不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。五被告人案发前均未受过法律处分，系初犯，且有坦白情节，可从轻处罚。任国泉在共同犯罪活动中所起作用较小，可从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人吕鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其取保候审前被羁押的38日，即自2018年4月28日起至2019年9月19日止）。二、被告人刘长明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其刑事拘留前被羁押的1日，即自2017年9月29日起至2019年3月27日止）。三、被告人马旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其刑事拘留前被羁押的1日，即自2017年9月19日起至2018年7月17日止）。四、被告人任国泉犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其取保候审前已被羁押的38日，即自2018年4月28日起至2018年7月20日止）。五、被告人马利芳犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其取保候审前已被羁押的38日，即自2018年4月28日起至2018年7月20日止）。六、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  王中亮人民陪审员  夏晓梅人民陪审员  党书芳二〇一八年七月五日代书 记员  张秋花附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。