江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1848、1850号上诉人（原审原告、后诉被告）：曾照茂，男，1966年12月20日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘德崇，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、后诉原告）：赣州华劲纸业有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区水西镇桑园下168号。法定代表人：黄高强，总经理。委托诉讼代理人：严林福，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人曾照茂因与上诉人赣州华劲纸业有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初4660、4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人曾照茂的委托诉讼代理人刘德崇，上诉人赣州华劲纸业有限公司的委托诉讼代理人严林福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾照茂上诉请求：判令对方在一审判决的基础上增加经济补偿金42446.18元、竞业限制补偿金54340元，支付加班工资62250元，一、二审诉讼费用由对方负担。事实和理由：1.经济补偿金的年限应15.5年。2.对方应支付2年竞业限制补偿金。3.加班时间为966.61小时。上诉人赣州华劲纸业有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判其无需支付对方经济补偿金、竞业限制补偿金，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.是对方主动辞职，不是协商一致。2.《关于协商办理领取失业金手续的申请》约定双方不存在劳动争议。3.2008年以前须“用人单位解除劳动合同”才有经济补偿。4.竞业限制补偿金缺乏条件和依据。上诉人曾照茂向一审法院提出诉讼请求：1.判令华劲纸业公司支付曾照茂劳动经济补偿金180000元；2.华劲纸业公司支付曾照茂加班工资62250元；3.华劲纸业公司支付曾照茂竞业限制经济补偿金240000元。4.本案诉讼费由华劲纸业公司承担。上诉人赣州华劲纸业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决华劲纸业公司无须向被告曾照茂支付经济补偿金；2.本案诉讼费由被告曾照茂承担。一审法院认定事实：2001年3月1日曾照茂进入华劲纸业公司工作。2013年10月15日，曾照茂（乙方）与华劲纸业公司（甲方）签订劳动合同（管理人员固定期限合同使用），约定劳动合同期限为自2013年10月12日至2018年10月11日止，共60个月。乙方的工作性质为管理人员，具体的工作内容根据生产需要由甲方确定；乙方工作时间每天不超过8小时，平均每周不超过40小时，并享受国家规定的休息休假；甲方由于生产经营需要，经与工会和乙方协商可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时；对于因工作性质或生产特点不能实行标准工时工作制的岗位，经甲方向劳动保障行政部门申报，可实行综合计算工时工作制或不定时工作制，乙方必须执行；甲方每月支付给乙方的工资中，包含标准工资、加班工资、津贴、综合考核工资、奖金等，其中标准工资为1000元，加班或延长工作时间工资以标准工资作为基数计算，具体的工资结构按甲方规定执行；在必要加班（倒班）的情况下，甲方可要求乙方加班（倒班），加班工资或相应的调休根据甲方规章制度确定，如果乙方自己要求加班，乙方应事先获得甲方同意。同日，被告李强（乙方）与原告华劲纸业公司（甲方）还签订了《劳动合同补充约定条款》，其中约定：甲方实行保密工资制，乙方第一次与企业签订《劳动合同书》时，甲乙双方另签订《工资确认书》，《工资确认书》由甲方保管，甲方按《工资确认书》的工资数额发放乙方工资，若甲方连续发放工资三个月，乙方未提出异议，则甲方给予乙方的工资报酬则以此三个月的工资数额作为乙方在有效履约期间同等职务的工资标准（期间甲方提高工资标准及乙方职务升迁、降免的除外），《工资确认书》保存期三个月，到期销毁；本补充约定条款为双方签订的劳动合同附件，具有同等法律效力。2013年10月12日，华劲纸业公司聘请被告曾照茂担任安全环保部经理职务，同日双方签订《竞业限制协议》，其中约定：乙方在甲方就职期间及离职后二年内应当遵守的竞业限制义务：（一）不得自行或与他人共同经营与甲方集团生产、经营同类的产品；（二）不得自行或与他人共同从事甲方集团从事的同类产业及业务；（三）不得到与甲方集团生产、经营范围有竞争关系的其他用人单位就职或兼职；甲方集团生产、经营的产品为纸、纸浆、竹、木，前述“有竞争关系的其他用人单位”是指中国境内从事制浆、造纸、竹、木生产、经营的企业，不含技术研究开发、教学等非生产性单位；甲方集团是指甲方及下属的各子分公司；甲方对乙方遵守竞业限制义务的补偿：（一）从双方劳动合同关系解除或终止后第二天起两年内甲方按月给予乙方经济补偿；（二）补偿标准：按乙方离职时甲方所在地政府确定最低工资标准的二倍；乙方违约的，甲方有权选择要求乙方支付违约金17.5万元或乙方违约所得的收益作为违约金归甲方所有；如甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止。2016年4月28日，曾照茂与华劲公司协商解除劳动合同关系并办理离职手续。同日，华劲公司向曾照茂出具《关于与曾照茂同志解除劳动合同关系的说明》。《说明》中载明解除劳动关系系经双方协商一致。2016年5月5日，曾照茂为领取失业金，向华劲公司递交《关于协商办理领取失业金手续的申请》，载明：为能领取失业保险金，现申请华劲纸业公司协助出具协商一致解除劳动关系的证明，为此承诺如下：1.本人系个人原因单方向主动与贵司解除劳动合同关系；2.离职时，本人在贵司工作期间的所有劳动报酬、福利待遇、经济补偿等已全部结清，本人与贵司不存在任何劳动争议；3.本人申请贵司出具的证明材料只作为办理失业金手续，用作其他用途无效，否则本人愿意承担一切责任；4.本人申请属于本人的真实意思表示，不存在任何欺诈、胁迫或乘人之危的情况。曾照茂离职后向章贡区劳动仲裁委提前仲裁，请求华劲纸业公司支付经济补偿等。章贡区劳动仲裁委审理后，作出区劳人仲案字[2016]67仲裁裁决书，裁决华劲公司向曾照茂支付经济补偿103083.58（12127.48元×8.5个月），并驳回曾照茂的其他仲裁请求。曾照茂和华劲公司均对该裁决不服，先后向法院起诉。另查明，曾照茂的工资分两个账户进行发放，其离职前12个月（2015年4月至2016年3月）的工资分别为12254.90元、12111.3元、12184.21元、12205.41元、12234.05元、11995.02元、12149.08元、12166.33元、11740.37元、12174.35元、12162.36元、12152.47元，月平均工资为12127.48元。曾照茂离职时，赣州市章贡区的最低工资标准为1430元/月。一审法院认为，原、被告之间的劳动关系受法律保护。本案虽然系曾照茂向华劲纸业公司书面申请辞职，但根据其提交的录音证据，其离职行为系因公司要求其暂停工作而作出，也就是说事实上并非曾照茂主动提出的辞职，且华劲纸业公司出具的《解除劳动关系的说明》对解除劳动关系的方式亦作出明确的陈述，因此应当视为双方协商一致解除劳动合同，华劲纸业公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向曾照茂支付解除劳动合同的经济补偿。关于该经济补偿的计算方式和金额，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而曾照茂自2001年3月起至2016年4月28日止在华劲纸业公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日起存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有规定的执行。”故对于曾照茂的经济补偿，应分两个时间段即2001年3月1日至2007年12月31日和2008年1月1日起至2016年4月28日分别计算。对于2001年3月1日至2007年12月31日的经济补偿问题，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月，工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。”故华劲纸业公司应向曾照茂支付7年限的经济补偿金即7个月工资。而2008年1月1日起至2016年4月28日期间的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。故华劲纸业公司应向曾照茂支付8.5年限的经济补偿即8.5个月工资。综上，原告诉请被告支付12个月经济补偿金符合法律规定，予以支持。华劲纸业公司应向曾照茂支付的经济补偿为145529.76元（12个月×12127.48元／月）；关于曾照茂主张的加班工资。本案中，曾照茂虽然提交了两份电脑打卡加班记录，但没有其他证据能佐证，现华劲纸业公司亦予以否认，故曾照茂主张加班工资证据不足，不予支持。关于曾照茂主张的竞业限制补偿金。曾照茂与华劲纸业公司签订的《竞业限制协议》是原、被告双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力。作为一项保障用人单位商业秘密的劳动合同法律制度，用人单位有权在法律规定范围内依据单位及岗位实际情况自行决定是否需要限制某劳动者离职后的就业行为，同时产生向劳动者支付经济补偿金的义务。作为一项权利，用人单位有权放弃。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款规定“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”。根据该规定，用人单位可以随时解除与劳动者之间的竞业限制协议。同时，法律并未禁止当事人对合同解除的条件进行约定。故本案双方关于竞业限制协议解除条件的约定未违法法律强制性规定，且华劲纸业公司答辩时明确表示不需要曾照茂履行竞业限制，故应当认定双方的竞业限制协议自曾照茂离职2个月后解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予以支持”之规定，华劲纸业公司应向曾照茂支付5个月的竞业限制经济补偿14300元（1430元/月×2×5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条、第四十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告（后诉原告）赣州华劲纸业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告（后诉被告）曾照茂支付解除劳动合同的经济补偿金145529.76元；二、由被告（后诉原告）赣州华劲纸业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告（后诉被告）曾照茂支付竞业限制经济补偿金14300元；三、驳回原告（后诉被告）曾照茂的其他诉讼请求。四、驳回被告（后诉原告）赣州华劲纸业有限公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。先诉案件受理费10元，后诉案件受理费10元，合计20元，由被告（后诉原告）赣州华劲纸业有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人曾照茂提供的录音资料表明，是上诉人赣州华劲纸业有限公司要求曾照茂离职之后曾照茂才提出辞职申请的，可以视为双方协商一致解除劳动合同。上诉人赣州华劲纸业有限公司应按规定支付上诉人曾照茂12个月的经济补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关于经济补偿“最多不超过12个月”的规定，上诉人曾照茂主张补偿15.5个月，没有法律依据；经济补偿的条件“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同”，与本案情形相符。《关于协商办理领取失业金手续的申请》系格式性申请，“不存在任何劳动争议”的承诺难以认定为申请人即上诉人曾照茂的真实意思表示。关于竞业限制经济补偿金，一审判决已经阐明处理理由，本院不再赘述。上诉人曾照茂主张加班工资，根据双方劳动合同，加班应经单位同意或单位要求，其未能证明前述事实，故不予支持。上诉人曾照茂和上诉人赣州华劲纸业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人曾照茂负担10元，由上诉人赣州华劲纸业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一八年七月五日代理书记员  雷 娜