贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终629号上诉人（原审被告）：贵州黔中源投资有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区南马大道王庄公寓**铺，统一社会信用代码915200005963506768。法定代表人：周俊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：潘学军，男，汉族，1971年7月2日出生，住贵州省仁怀市。原审被告：张东风，男，汉族，1966年4月2日出生，住江西省宜春市铜鼓县。原审被告：武汉市建安集团有限公司安顺分公司。住。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西王山村一社会信用代码9152049007603555XP。负责人：曹先刚。委托诉讼代理人：张新华，系武汉市建安集团有限公司副总经理，代理权限为特别授权。原审第三人：广西裕华建设集团有限公司。住。住所地：广西钦州市北部湾北大道**一社会信用代码：91450700619898248H。法定代表人：陈锡鑫。原审第三人：周俊，男，汉族，1978年8月15日出生，住贵州省安顺市西秀区。上诉人贵州黔中源投资有限责任公司（下称黔中源公司）与被上诉人潘学军、原审被告张东风、武汉市建安集团有限公司安顺分公司（下称武汉建安集团安顺分公司）、原审第三人周俊、广西裕华建设集团有限公司（下称广西裕华公司）建设工程合同纠纷一案，原审原告潘学军向贵州省安顺市西秀区人民法院提起诉讼，一审法院于2017年7月3日作出（2017）黔0402民初1429号民事判决书。原审原告潘学军、原审被告张东风不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）黔04民终719号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院于2017年11月7日立案受理，审理中，原告潘学军申请追加周俊、广西裕华公司参加诉讼。为查明案件事实，一审法院决定追加周俊、广西裕华公司作为本案第三人参加诉讼。现上诉人黔中源公司不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初4209号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黔中源公司上诉请求：1、撤销原判、改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人与原审被告张东风之间的款项往来并未载明属于工程保证金，上诉人虽与被上诉人之间存在2016年5月11日《借条》，但被上诉人并未向上诉人提供借款2600000元，借条上“此款转张东风保证金”字样系被上诉人私自单独所写，未得到上诉人认可。案涉工程系上诉人与原审第三人广西裕华公司签订《建设工程施工合同》而发包与其承建，原审被告张东风在上诉人处领取款项已达7009000元，被上诉人获得之款项认定为工程款而非保证金与客观事实不符，且上诉人、被上诉人、张东风、广西裕华公司就工程造价尚未核对，上诉人再另行支付2400000元给被上诉人损害上诉人利益。2、根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，民间借贷的生效以交付为准，被上诉人未向上诉人交付2600000元借款，且《借条》的内容未被原审被告张东风追认，上诉人、被上诉人、张东风未就2016年5月11日的《借条》达成共识，不能作为履行义务、享有权利的依据。一审以《借条》（2016年5月11日）作为判令上诉人承担偿还2400000元本金及利息的依据证据不足、适用法律错误应当依法予以纠正。被上诉人潘学军、其余当事人二审未答辩。原审原告潘学军一审起诉请求：要求被告及第三人立即返还原告保证金人民币2400000元，并按照商业银行同期贷款利率的四倍计付原告自2014年12月18日起至保证金实际支付完毕之日止的利息。本案诉讼费由三被告负担。一审经审理查明：2014年10月9日，黔中源公司与武汉建安集团安顺分公司签订《建设工程施工合同》，黔中源公司将其开发的奥林匹克花园洋房项目发包给被告武汉建安集团安顺分公司，同日，武汉建安集团安顺分公司任命张东风为该项目的负责人，由于武汉建安集团安顺分公司没有依照约定交纳保证金，黔中源公司于2014年11月5日向被告武汉建安集团安顺分公司送达《合同终止告知函》，终止双方签订的《建设工程施工合同》。2014年12月18日张东风以武汉建安集团安顺分公司委托代理人的名义与原告潘学军签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同的双方为武汉建安集团安顺分公司和建筑工程劳务有限公司，但该合同上只有张东风和潘学军的签字，没有武汉市建安集团安顺分公司公司和建筑工程劳务有限公司盖章，经原告确认，建筑工程劳务有限公司是不存在的，原告潘学军是个人承包该工程项目。该合同约定：以劳务大清包的方式提供劳务，工程项目为贵州黔中源奥林匹克花园洋房工程，劳务分包人向承包人交纳履约保证金3000000元。2014年12月2日至2015年9月3日原告潘学军分数次向被告张东风支付共计2400000元履约保证金，对此被告张东风在庭审中予以认可。原告潘学军组织民工以劳务班组的形式对奥林匹克花园洋房项目进行施工。因开发商资金原因，工程于2016年3月1日停工。张东风于2016年2月4日出具承诺书，载明“今我公司向潘学军劳务班组承诺，在2016年3月1日前支付潘学军劳务班组200万元民工工资，如不能按时支付，劳务班组可以不复工。”因未履行，张东风又于同年4月21日出具承诺书，承诺在5月8日支付潘学军劳务班组2000000元民工工资，并注明“如在5月8日支付不到200万元，我（张东风）自愿将潘学军交来的保证金240万元全部退还，保证金以拿钱之日起按银行同期利息的4倍计息”，第三人周俊在该承诺上的担保人签名捺印。此后被告张东风仍未按该承诺履行。2016年5月11日，黔中源公司出具一张内容为：“借条今借到潘学军的现金人民币贰佰陆拾万元2600000元（此款定于2016年8月30号一次性还清）（此款张东风转保证金）借款人：黔中源公司（公章）周俊（签名）2016年5月11日”的借条给原告收执，庭审中，原告认可上述借条中含2400000元的保证金。另查明，2015年7月20日，被告黔中源公司与广西裕华公司签订了奥林匹克花园洋房项目的《建设工程施工合同》。黔中源公司从2016年5月起陆续支付有工程款给原告和张东风。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中，黔中源公司与武汉建安集团安顺分公司于2014年10月9日签订奥林匹克花园洋房项目《建设工程施工合同》后，因武汉建安集团安顺分公司没有按照合同约定的时间缴纳履约保证金，黔中源公司于2014年11月5日向武汉建安集团安顺分公司发出合同终止告知函，解除了该合同。武汉建安集团安顺分公司任命张东风为该项目负责人的授权任命书中规定“此授权、任命书有效期同本工程施工合同”，《建设工程施工合同》终止后，武汉建安集团安顺分公司不再是奥林匹克花园洋房项目的承包人，张东风也不具有该项目负责人或委托代理人身份，故张东风在代理权终止的情况下以武汉建安集团安顺分公司的名义与原告潘学军于2014年12月18日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，对武汉建安集团安顺分公司不具法律拘束力，故原告要求武汉建安公司安顺分公司返还履约保证金，无事实和法律依据，不予支持。对于原告要求被告张东风返还履约保证金2400000元，并按照商业银行同期贷款利率的四倍计付利息，因被告张东风在承诺书中确认：如未按时支付2000000元民工工资，则自愿把原告交纳的保证金全部退还，并从得到履约保证金之日起按银行同期利息的4倍计息。该承诺视为双方对保证金的退还重新进行了约定，现因被告张东风未按承诺履行支付义务，保证金退还的条件已经成就，故原告要求被告张东风退还保证金并按约定支付利息的请求有理，予以支持。支付利息的起算时间确定为原告最后一次支付履约保证金时间即2015年9月3日。后由于被告张东风未履行上述承诺，2015年5月11日被告黔中源公司向原告出具了借条，并注明“此款定于2016年8月30号一次性还清，此款张东风转保证金”，黔中源公司出具该借条应认定为其愿意为上述保证金的返还承担偿还责任，该行为应认定为本案债务人发生了增加，由原来的单一债务人张东风增加为张东风、黔中源公司为共同债务人，黔中源公司应对上述保证金的返还承担共同偿还责任。第三人周俊系被告黔中源公司的法定代表人，其在出具给原告的借条及承诺书签名是履行职务行为，故原告要求周俊承担责任没有法律依据，不予支持。第三人广西裕华公司在2015年7月20日才与被告黔中源公司签订奥林匹克花园洋房项目的《建设工程施工合同》，而原告是依据与张东风于2014年12月18日签订的《建设工程施工劳务分包合同》交纳的保证金，该《建设工程施工劳务分包合同》早于广西裕华公司签订的《建设工程施工合同》，且原告不能举证证明张东风已将保证金转给广西裕华公司，故对原告要求广西裕华公司承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、由被告张东风、黔中源公司在判决生效后十日内返还原告潘学军保证金人民币2400000元及利息（利息以人民币2400000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2015年9月3日起计算至本金还清之日止）。2、驳回原告潘学军对被告武汉建安集团安顺分公司、第三人周俊、广西裕华公司的诉讼请求。案件受理费人民币26000元，由被告张东风、黔中源公司承担（此款原告已预交，由被告张东风、黔中源公司在判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向一审法院申请退取）。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院认为：二审围绕上诉人的上诉理由进行审查。2016年5月11日《借条》载明“今借到潘学军的现金人民币贰佰陆拾万元（此款定于2016年8月30号一次性还清）2600000元（此款张东风转保证金）”，借条尾部周俊签字并盖有黔中源公司印章。一审庭审两次开庭中，上诉人均对借条的签字真实性无异议，原审被告张东风均陈述对借条真实性无异议，且借条是黔中源公司的法定代表人所签，借条中被上诉人与周俊达成合意，双方将保证金转成了借款。上诉人称《借条》涉及款项不属于保证金且《借条》之内容未得到张东风追认，各方未就《借条》达成共识的上诉理由不能成立，本院不予支持。按照建设工程施工工程款支付的交易习惯应是先支付工程款，后退还保证金，是否就工程造价进行核对与本案不是同一法律关系，即便张东风在上诉人处领取过工程款，不能证明黔中源公司已返回保证金。根据一审查明的事实，本案2016年5月11日《借条》产生的背景是黔中源公司同意加入张东风与被上诉人退还保证金的债务关系中，名为《借条》实为《欠条》，并非黔中源公司向被上诉人借款，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中借贷关系以交付为生效条件的相关规定，上诉人黔中源公司称2016年5月11日《借条》未生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人提及已经向原审被告张东风支付款项达7009000元。首先，上诉人未提交原件予以核对；其次，上诉人支付的款项绝大部分支付给原审被告张东风，付款主体除上诉人外还有案外人贵州奥利宏房地产开发有限公司，原审被告张东风陈述支付的款项与本案的诉争的2400000元无关；再次，支付款项的金额仅有一笔700000元显示支付给被上诉人且未明确为返还保证金。加上，各方当事人之间存在农民工支付的纠纷，上诉人不能举证证明其支付完毕2400000元保证金，其上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人贵州黔中源投资有限责任公司负担。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 黄  光  美审判员 李  德  江二〇一八年七月二十七日书记员 袁文婷（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。