云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终25号上诉人（原审被告）：云南云电同方科技有限公司。法定代表人：赵凌，该公司董事长。委托诉讼代理人：侍向东、杜远鑫，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：深圳市爱德曼思科技有限公司。法定代表人：张水源，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁炳池，广东鼎方律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南云电同方科技有限公司因与深圳市爱德曼思科技有限公司（分别简称云电公司、爱德曼思公司）技术服务合同纠纷（一审案由：技术合同纠纷）一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云电公司的委托诉讼代理人侍向东、杜远鑫，被上诉人爱德曼思公司的法定代表人张水源、委托诉讼代理人梁炳池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云电公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法查明案件事实，驳回爱德曼思公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.我方只是为竞标中国南方电网有限责任公司营销管理系统开发项目（简称涉案项目）进行准备工作，并未中标该项目，因此不可能将该项目中的计量资产、计量运行、计量综合、报表及掌上营销与现在作业模块的开发（简称南网计量项目）外包给爱德曼思公司；2.我方与爱德曼思公司以往的合作模式，是先签订书面合同再提供外包服务，但本案中我们双方始终未签订过书面合同，而且该公司也未能提交其提供外包服务的考勤表、打卡记录等能够证明其向我方提供外包服务的相应证据，因此，一审认定我方将南网计量项目的开发外包给爱德曼思公司与常理不符；3.实际上，本案是我们双方为共同竞标南网计量项目进行准备工作，双方均投入人员进行相应准备工作，并各自投入部分成本，因此这一成本应当各自承担，我方无需向爱德曼思公司支付技术服务费；4.一审法院仅根据爱德曼思公司单方委托评估的报告来认定该公司的研发投入及其所完成的工作量是不客观的，因为该公司没有证据证明作出该评估报告的机构是否具有相应资质，评估方法是否合理等，因此该评估报告不能证明爱德曼思公司主张的技术服务费。爱德曼思公司辩称，1.我方是为上诉人提供劳务外包服务，双方属于劳务合同关系；2.由于上诉人已经中标涉案项目的第一、二阶段工作，其对中标该项目第三阶段的工作很有信心，因此上诉人将其中的南网计量项目外包给我方进行提前准备，此举并无不合常理之处；3.我方的工作量已有双方工作人员签字确认并有证人出庭作证，评估报告也是在此基础上作出的，能够证明上诉人应当向我方支付的劳务费用数额。据此，爱德曼思公司请求二审驳回上诉，维持原判。爱德曼思公司向一审法院起诉请求：1.判令云电公司立即向我方支付项目研发投入价值（一审庭审中更改为：劳务费用）1，779，071.8元；2.判令云电公司向我方支付第一项诉讼请求的利息（自起诉立案之日起至判决确定的付款之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；3.判令云电公司向我方支付由我方垫付的评估费用15，000元；4.本案诉讼费、评估费由云电公司承担。一审法院认定事实：2012年，云电公司为竞标中国南方电网有限责任公司营销管理系统开发项目进行准备工作。爱德曼思公司从2012年9起作为外包服务商，根据云电公司的安排承担了开发工作中的计量资产、计量运行、计量综合、报表及掌上营销与现在作业模块的开发，共投入人力13人/次，累计工作量为1826人/日。由于双方未签订外包服务合同，爱德曼思公司遂于2014年9月23日出具《关于爱德曼思项目外包证明材料说明》，该说明描述了爱德曼思公司参与项目开发的方式和工作内容，并附有爱德曼思公司参与项目开发人员情况表、开发过程说明、项目工作统计表等作为附件，云电公司的项目负责人王显龙及相关工作人员莫丹茜、王绍雄、孙纯勇等人在该证明材料上签字。爱德曼思公司要求与云电公司开展谈判未果，遂于2015年12月29日委托北京中恒正源资产评估有限责任公司（简称中恒评估公司），就2012年9月至2013年12月爱德曼思公司参与南网计量项目研发投入进行评估。该评估公司以2014年9月23日《关于爱德曼思项目外包证明材料说明》及相关附件为参考资料，以所搜集到的市场信息资料、金融机构公布的贷款利率、资本市场及行业统计资料为取价依据，通过分析得出项目研发日工资为974.30元，项目研发投入总计1，779，071.8元的评估结果。随后，爱德曼思公司依据该评估报告提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点，一是双方当事人之间是否成立技术服务合同关系；二是如果合同关系成立，云电公司是否应当以及如何支付报酬。关于双方之间的技术服务合同关系是否成立的问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，对于爱德曼思公司参与了云电公司南网计量项目准备工作的事实，双方并无异议，但云电公司提出爱德曼思公司系与其合作竞标，故应自负盈亏，若项目中标则其可分享收益，若项目未中标则其亦应承担风险。然而，云电公司这一主张并无相应的合同或其他证据予以印证；相反的，在双方当事人长期合作的过程中，爱德曼思公司为云电公司提供了大量的技术外包服务，均以技术服务合同或劳务派遣合同的形式约定了双方权利义务和报酬结算方式。根据双方合作的惯例，爱德曼思公司提供的外包服务通常为有偿服务，本案中爱德曼思公司根据云电公司的安排为其提供技术项目外包服务，双方成立技术服务合同关系，云电公司收取了爱德曼思公司提交的劳动成果，即应支付相应的报酬。双方当事人虽未订立书面合同，未约定履行期限，但在爱德曼思公司完成己方交付义务的情况下，其向云电公司首次主张权利时，云电公司的合同履行期限即届满，云电公司不履行或迟延履行则构成对爱德曼思公司权利的侵害。关于报酬如何计算的问题，因双方当事人并未就服务报酬的计算方式和支付标准达成一致，爱德曼思公司遂委托了评估机构进行评估。该评估报告是以被云电公司工作人员签字确认的爱德曼思公司投入的工作人数、时长和工作量为基础，以2014年深圳市互联网和相关服务职工年平均工资的统计数据，综合本次参与项目人员的工作经验得出的，所使用的评估依据和方式具备客观性和真实性，故一审对评估报告予以采信，并以此确定爱德曼思公司应获得的服务报酬。同时，爱德曼思公司按中国人民银行同期贷款利率主张逾期付款利息（自起诉立案之日起至判决确定的付款之日止），未超出其实际损失，一审亦予以支持。此外，爱德曼思公司为证明案件事实所产生的评估费由云电公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第六十二条及第一百零七条之规定，判决如下：一、云南云电同方科技有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市爱德曼思科技有限公司技术服务费1，779，071.8元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率基准利率，自立案之日起计算至判决确定的付款之日止；二、云南云电同方科技有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市爱德曼思科技有限公司评估费15，000元。一审案件受理费20，947元，由云南云电同方科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，云电公司否认是其安排爱德曼思公司从事南网计量项目开发工作，并对爱德曼思公司提交的、由中恒评估公司出具的、用以证明其就南网计量项目研发的应当报酬的一份评估报告，即《关于深圳市爱德曼思科技有限公司参与南网计量项目的研发投入价值评估报告》（简称中恒评估报告）的证据效力提出异议，并向本院申请重新评估。经本院审查，中恒评估报告评估参数，主要选取了2015年宏观经济和行业状况数据分析经济和相关行业发展运行情况，在此基础上，该报告使用《深圳统计年鉴2014》中所记载的2013年深圳市互联网和相关服务行业职工年平均工资，并据此折算出该行业职工的日平均工资，再上浮20%得出爱德曼思公司参加南网计量项目工作人员的日平均工资，乘以工作天数，最后得出爱德曼思公司就南网计量项目研发工作的应得报酬为1，779,071.8元。本院认为，爱德曼思公司为云电公司提供技术服务的期间是2012年9月至2013年12月，但中恒评估报告却选取2015年的相关数据分析宏观经济和相关行业发展运行状况，在确定工作人员的日平均工资标准时，忽略了研发工作期间跨2012年和2013年两个年度这一事实，而统一采用了2013年深圳市互联网行业职工日平均工资计算爱德曼思公司工作人员的日平均报酬，而且日平均工资上浮20%也没有充足的依据予以佐证，因此，本院认为中恒评估报告的评估依据不准确，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项规定的“鉴定结论明显依据不足的；”的情形，对该评估报告本院不予采信，云电公司要求重新评估的理由成立，而且爱德曼思公司也当庭同意由本院重新委托合格的评估机构重新评估鉴定，据此，本院同意云电公司重新评估的请求。经本院委托，云南东陆资产评估有限公司于2018年6月19日出具云东资《南方电网营销管理系统计量项目开发的外包研发报酬资产评估报告》（简称东陆评估报告），该报告的评估结果为：南方电网营销管理系统计量项目开发的外包研发报酬（不含增值税）评估值为1,497,598.76元。经质证，云电公司认可该评估结果，爱德曼思公司认为其工作人员属于资深技术人员，因此评估时应当在日平均工资的基础上上浮20%，才与其投入该项目的成本相符合。对此异议本院认为，爱德曼思公司就南网计量项目派出的工作人员从事相关行业的年限有长有短，工作经验和能力也相应地参差不齐，上述评估报告分别选取相应年份深圳市软件行业年平均工资为基数折算本案相关工作人员的日平均工资，已经充分考虑了软件行业的特殊性和爱德曼思公司工作人员的整体水平，该评估结论基本客观，而且爱德曼思公司也没有提交相反证据推翻该评估报告，据此，本院认可该评估报告的证据效力。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、双方针对南网计量项目开发工作建立了何种合同关系？云电公司认为其与爱德曼思公司之间属于技术合作开发关系，双方各自投入项目开发工作的成本，应当各自承担，爱德曼思公司无权要求其支付相关技术开发费用；爱德曼思公司则认为其是为云电公司的南网计量项目开发工作提供劳务外包服务，双方之间是劳务合同关系。本院认为，根据双方当事人共同认可的事实，南网计量项目是云电公司为竞标案外人的涉案项目而进行的准备工作的一部分，该项目属于技术研发范畴，而爱德曼思公司为该项目的研发工作确实投入了一定的人力、物力成本，这种情形符合合同法第三百二十二条规定的技术合同关系，虽然双方没有签订书面合同，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条关于“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的′其他形式‵订立合同。但法律另有规定的除外。”的规定，本院认为云电公司与爱德曼思公司就是属于以合同法第十条第一款中规定的“其他形式”，即以自己履行合同的行为方式订立了合同，而且云电公司也接受了爱德曼思公司的履行行为，因此双方之间的技术合同关系已经成立。至于云电公司认为双方属于合作开发，风险自担的技术合作开发关系的观点，本院认为，云电公司没有提交任何证据，证实双方就该项目有合作开发，风险自担的合意，相反，双方长期合作的惯常做法，就是以爱德曼思公司为云电公司提供有偿的技术服务或劳务派遣服务，而且根据爱德曼思公司向一审法院提交的、有云电公司南网计量项目负责人王显龙及相关工作人员莫丹茜、王绍雄、孙纯勇等人签字确认的《关于爱德曼思项目外包证明材料说明》这一证据，爱德曼思公司是以自己的技术知识为云电公司的南网计量项目提供技术服务，这一情形符合合同法第三百五十六条第二款规定的技术服务合同，因此本院认定双方关系属于技术服务合同关系，双方纠纷因技术服务纠纷而起，因此本案纠纷的性质应当是技术服务合同纠纷，一审认定该案为技术合同纠纷不够准确，本院予以纠正。二、云电公司应当如何向爱德曼思公司支付技术服务报酬？本院认为，爱德曼思公司为云电公司提供了技术服务，云电公司也获取了技术服务成果，根据合同法第三百六十条关于“技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。”的规定，云电公司作为委托方，在接受爱德曼思公司的工作成果后，应当向爱德曼思公司支付相应报酬。虽然双方没有就爱德曼思公司向云电公司提供技术服务签订书面合同，也没有约定爱德曼思公司的服务报酬，但根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第二项的规定，对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。本案中，经双方当事人申请，由专业评估机构作出的东陆评估报告，就是在爱德曼思公司自己提交的相关证据确定的该公司投入南网计量项目工作人员的人数、工作量、工作时间的基础上，综合考虑该项目所处行业的各种相关因素，对爱德曼思公司应得的技术服务报酬所得出的评估结果，该评估结果基本符合本案实际情况，本院据此认定爱德曼思公司为云电公司就南网计量项目提供技术服务应得的报酬为1,497,598.76元，因此云电公司应当按照该数额向爱德曼思公司支付技术服务报酬，并按照中国人民银行同期贷款利率向爱德曼思公司支付逾期付款利息（自起诉立案之日起至本判决确定的付款之日止）。至于爱德曼思公司要求云电公司支付相关评估费用的诉请，由于爱德曼思公司自己所作的中恒评估报告没有证据效力，其为该评估报告支出的15，000元评估费用应当由其自行承担。综上所述，云电公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法第十条第一款、第三百二十二条、第三百五十六条第二款、第三百六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1634号民事判决；二、云南云电同方科技有限公司于本判决生效之日起10日内，向深圳市爱德曼思科技有限公司支付技术服务报酬1,497,598.76元及其利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率基准利率，自立案之日起计算至本判决确定的付款之日止；三，驳回深圳市爱德曼思科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20，947元，共计41，894元，由深圳市爱德曼思科技有限公司各负担947元，共计1，894元，云南云电同方科技有限公司各负担20,000，共计40，000元。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  陈 姣二〇一八年七月十八日书记员  罗 燕