河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终2915号上诉人(原审被告)：周口市盛科物业服务有限公司。住所地：周口市川汇区大庆路与七一路交叉口南金泰王朝花园*号楼110铺。法定代表人：陈文忠，该公司经理。委托诉讼代理人：赵文杰，河南团结律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周口市金泰王朝花园小区业主委员会。主要负责人：申文叶，该委员会主任。委托诉讼代理人：栾敬君，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秋霞，河南陆达律师事务所律师。原审第三人：郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司。住所地：周口市大庆路与育新街交叉口。主要负责人：吴留成，该公司经理。上诉人周口市盛科物业服务有限公司（以下简称盛科物业公司）因与被上诉人周口市金泰王朝花园小区业主委员会（以下简称金泰业主委员会）、原审第三人郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司（以下简称金泰房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛科物业公司委托诉讼代理人赵文杰，被上诉人金泰业主委员会委托诉讼代理人栾敬君、李秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛科物业公司上诉请求：撤销周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初2372号民事判决，依法改判，诉讼费由金泰业主委员会承担。事实与理由：一、原审认定的事实错误，适用法律错误。1、盛科物业公司与金泰业主委员会之间成立合法有效的物业服务合同法律关系。盛科物业公司是一个经过工商行政机关审核批准过的具有物业资质的公司，具有法律上的物业资格。金泰业主委员会在后，并且具有一直存在未履行业主委员会工作，未依法履行业主委员会的职责及义务情况。鉴于这个情况无法保护本案广大业主的权利及日常生活正常进行，现实中又需要一个物业服务公司，而且迫在眉睫。金泰房地产公司作为该小区的房产开发公司，于2016年12月16日与盛科物业公司签订了《物业管理合同》，委托盛科物业公司对位于周口市××路与××路交叉口的金泰王朝小区提供物业服务，委托管理期限为三年，自2017年1月1日至2019年12月31日。关于金泰房地产公司与盛科物业公司签订了《物业管理合同》，当时的该小区业主及其业主委员会是知道的，并且同意的。在签订了《物业管理合同》后，当时的该小区业主、业主委员会及其主任（李莉）也意与盛科物业公司签订物业服务合同，只是在签订前，该小区业主委员会又重新进行了改选，造成签订物业服务合同一事至今未完成。2、虽未完成签订物业服务合同，责任不在盛科物业公司，是该小区业主委员会存在管理混乱造成的。并且自盛科物业公司与金泰房地产公司签订了《物业管理合同》后，得到了广大业主的欢迎支持，广大业主自愿向盛科物业公司交纳物业管理费，在本案一审审理时仍一部分业主自愿继续向盛科物业公司交纳物业管理费。依据合同法规定，一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。所以，本案事实是盛科物业公司与金泰业主委员会之间成立了事实物业服务合同法律关系，应当依法受到法律的保护。3、关于本案一审中的说已入住的业主有57.46％的业主要求终止与盛科物业公司的物业服务关系，盛科物业公司认为不实。因为自该案一审判决出来，一直没见也没听说金泰业主委员会召开过业主大会或其他方式表决，这么重大的事情竟然一点动静都没有，所以，盛科物业公司认为已入住的业主有57.46％的业主要求终止与盛科物业公司的物业服务关系一事有表决程序不实，或有代签现象。4、盛科物业公司入住本案小区，进行了实际物业服务，至今有近两年时间，有一部分业主仍存在拖欠物业费，拖欠金额共达1573019.5元。请求法院若判决终止盛科物业公司与金泰业主委员会的物业服务关系时，一并解决。二、原审判决终止盛科物业公司与金泰业主委员会的物业服务关系时，没判盛科物业公司依约定保管的属于小区业主的资料如何移交，和盛科物业公司自进行物业服务以来进行的自垫开支费用如何承担等。三、原审判决的盛科物业公司五日内退出该小区，属于事实上无法履行。盛科物业公司作为一个公司资料和设备那么多，又要拆走又要移交，加上金泰业主委员会一直没有找新物业服务公司，所以，原审判决的盛科物业公司五日内退出该小区，属于事实上无法履行。金泰业主委员会辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，盛科物业公司与金泰房地产公司签订的合同系无效合同，聘请物业公司的权利按法律规定属于业主委员会，业主委员会对无效合同有权要求解除，至于物业公司与第三人之间的纠纷，不属于本案审理范围，一审判决不存在漏审项，因为金泰业主委员会没有提出其他诉讼请求，盛科物业公司没有反诉。金泰业主委员会向一审法院起诉请求：1、请求法院判令终止盛科物业公司与金泰房地产公司的物业服务关系、判令盛科物业公司撤离金泰王朝花园小区；2、本案的诉讼费由盛科物业公司承担。一审法院认定事实：金泰业主委员会系周口金泰王朝花园小区业主选举成立的业主委员会，于2014年12月22日成立，2015年1月5日完成备案，金泰房地产公司系周口金泰王朝花园小区开发商在周口设立的分公司。2016年12月16日，金泰房地产公司与盛科物业公司签订《物业管理合同》，委托盛科物业公司对位于周口市××路与××路交叉口的金泰王朝花园小区提供物业服务，委托管理期限为三年，自2017年1月1日至2019年12月31日。一审法院认为，金泰业主委员会系由金泰王朝花园小区全体业主选举产生、并向政府行政主管部门备案依法成立的机构，是金泰王朝花园小区业主大会和业主代表大会的执行机构，业主委员会经业主代表大会授权，有权对关系业主利益的事宜参加活动，其行为对全体业主具有约束力。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款下列事项由业主共同决定：……；（四）“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；”可以得知，和物业服务公司签订物业服务合同应当是业主，在业主大会成立之后，应当由业主委员会与物业服务公司签订物业服务合同，而不是第三人开发商。结合本案，盛科物业公司与金泰房地产公司之间签订的《物业管理合同》系无效合同，自始没有法律约束力，金泰业主委员会有权随时要求终止，故金泰业主委员会请求终止盛科物业公司与金泰房地产公司的物业服务关系及判令盛科物业公司撤离金泰王朝花园小区的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条的规定，判决，1、终止周口市盛科物业服务有限公司与第三人郑州金泰房地产开发有限公司周口分公司于2016年12月16日签订的《物业管理合同》。2、周口市盛科物业服务有限公司于判决生效之日起五日内退出金泰王朝花园小区。案件受理费减半收取100元，由周口市盛科物业服务有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，业主享有“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的权利，在业主大会成立之后，应当由业主委员会代表业主与物业服务公司签订物业服务合同，盛科物业公司与金泰房地产公司于2016年12月16日签订《物业管理合同》时，金泰业主委员会已经成立，盛科物业公司无权代表周口金泰王朝花园小区业主与他人签订服务合同，其与金泰房地产公司之间签订的《物业管理合同》系无效合同，金泰业主委员会有权随时要求终止，故金泰业主委员会请求终止盛科物业公司与金泰房地产公司的物业服务关系及判令盛科物业公司撤离金泰王朝花园小区的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。盛科物业公司称其前期投资及部分拖欠的物业费等应当一并处理。因盛科物业公司就上述请求未在一审时提出反诉，且与本案不是同一法律关系，本院不予审理，盛科物业公司可另行主张。综上所述，上诉人盛科物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人周口市盛科物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇一八年七月四日书记员  张丹丹