.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民终273号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海川垣燃气有限公司，住所地青海省海东市民和县。法定代表人：俞柳杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙学锋，该公司副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙ＸＸ汇安装股份有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：张建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏、沈宁，青海乾润律师事务所律师。上诉人青海川垣燃气有限公司（以下简称川垣公司）因与被上诉人浙ＸＸ汇安装股份有限公司（以下简称华汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市民和回族土族自治县人民法院作出的（2017）青0222民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人与被上诉人在二审中均没有提出新的事实、证据，且均表示一审认定事实清楚，同意对本案进行不开庭审理。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，通过经阅卷，调查、询问上诉人川垣公司及被上诉人华汇公司，对本案进行了不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人川垣燃气公司上诉请求：1、依法撤销民和县人民法院（2017)青0222民初1914号民事判决书，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本诉。(一）《决算书》不具真实性，不能作为定案的依据。1、根据法庭调查和上诉人提供的证据，该决算书存在两种版本。一是被上诉人提供的决算书有被上诉人浙ＸＸ汇公司的公章，而上诉人向法庭提供的决算书中无被上诉人浙ＸＸ汇公司的公章，二是被上诉人提供的决算书有监理的签字（此人不是被告聘请的监理人员）而上诉人向法庭提供的决算书中没有监理的签字。三是被上诉人提供的决算书中有审核人赵永录审批人侯元年的签字，而上诉人向法庭提供的决算书中没有赵永录和侯元年的签字。四是被上诉人提供的决算书签证中有承包单位侯元年的签字，而上诉人向法庭提供的决算书中没有侯元年的签字。因此，在双方提供了不一致的决算书情况下，直接认定原告方提供的证据是不客观的。2、被上诉人承包的工程到现在未完工，也未向上诉人申请竣工验收，对一个未竣工验收又未投入使用的工程就进行决算，违反程序，违背常理。按正常的程序浙ＸＸ汇公司应首先完成合同规定的工程量，然后被上诉人向上诉人提出竣工验收申请，经上诉人同意组织住建、质检、环保、消防、安全、设计、监理等单位验收后工程方可交付使用，工程经竣工验收合格后方可决算，而本案涉讼的决算书在未竣工验收的前提下所做的决算违反规定，理应认定为无效。3、该决算书和签证单中杨福林和张晓元两人上诉人未授权，他们无权在决算书和签证单中签字，故杨福林和张晓元的签字，上诉人是不予认可的，该决算书是无效的。4、由于该工程未经招投标，双方在合同中约定的单价和总造价未经专业部门审核，故该价款明显高于定额标准。涉讼合同中每米的价款为192.63元，高出定额60%多。5、决算中的签证主体、内容、形式不合法。（1）工程签证指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。有效工程签证的构成要件:一是签证主体须是承包方、监理方、发包方三方当事人共同签字确认，单方的意思表示不能构成双方法律行为，因此只有一方签字书面文件不能构成有效的工程签证。二是签证权限双方当事人必须对行使签证权利的人进行必要的授权，无权限人员签署的签证单并非有限签证，仅能属于效力待定的签证，需得到有权签证的主体追认后才能发生法律效率。三是签证内容须是涉及合同工期顺延、费用变化或工程量变化内容，并且准确完备，涉及其他内容的文件不属于工程签证。本案中的签证：一是签证主体不合格，二是签字人员未经授权又未追认，三是签证内容不合法。因此，涉案中的签证不具法律效力。另外，根据建设工程施工合同示范文本GT-1999-0201第31条规定，承包人在工程变更后14天内提出工程价款的报告经工程师确认后调整合同价款。承包人在14天内不向工程师提出工程价款报告视为该变更不涉及合同价款的变更。本案中的签证单不具备合同法规定的要件，涉案中的签证单是在决算后形成的，（决算时间为2015年7月30日，签证时间为8月4日），该签证单不是按规定在工程变更后14天内提交的。因此，该签证单不具有真实性。(2)关于签证单中窝工费186180元和28680元不真实的问题。第一、窝工的认定一般分为指令停工和窝工签证。本案中上诉人未下达停工指令，虽有窝工签证，但签证不具备法律要件和合同规定的要件。第二、窝工费计算方式也不符合规定。第三、本案中涉讼的窝工签证单是在决算后进行的，且签证单中的建设单位代表不是上诉人委托授权的。因此，该窝工签证是无效的签证更不能证明被上诉人在该工程中窝工了。（3）签证中的工程量上诉人已委托有资质的司法鉴定机构进行了鉴定，经鉴定，签证中的工程价款1292622元中，432386元为合理的，860235.04元为不合理。差距如此之大，实乃无法想象，怪不得被上诉人不同意鉴定。该鉴定虽然是上诉人单方面委托的，但事实是不用否认的。（二）一审法院判决书中认定给付工程款的数额错误。上诉人共给付被上诉人工程款2130500元，有汇款凭证予以佐证。其中：给浙ＸＸ汇公司汇款146万元、给袁剑飞汇款10万元、给赵永录汇款50万元、赵永录借款2000元，杨福林经办垫付2万元，张晓元经办垫付3万元，陈录才领取3300元，高玉忠领取5200元，马录领取1万元。一审法院以”原告只认可收到203万，被告亦无其它证据佐证其余10.05万元已由原告收取，故应认定被告支付给原告的工程款项为203万”，显属认定事实不清。如汇款凭证和领条、借条一审法院认为不能作为证明事实的证据，那么还能用什么证据来证明呢？（三）一审法院未准许上诉人申请鉴定违背法律规定。（1）由于一审法院判决所依据的《决算书》存在诸多问题，为进一步查明事实，更加公正公平作出裁判，上诉人认为有必要对涉案工程量、单价及工程价款进行鉴定，也只有经过专业的第三方鉴定后的结论才能作为定案的依据，才是公正公平的。（2）签证中的工程量上诉人已委托有资质的司法鉴定机构进行了鉴定，经鉴定，签证的工程价款1292622元中，432386元为合理的，860235.04元为不合理。（3）鉴定的法律依据。鉴于第一、涉讼工程未经招投标，造价明显高于国家定额，第二、涉讼工程是关系社会公共利益，公众安全和公用事业的基础建设项目，第三，结算单中代表上诉人签字的杨福林和张晓元未经上诉人授权，第四，决算中的签证不具真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《中华人民共和国招投标法》等法律的规定启动鉴定程序，或根据本案上诉人对所涉工程量、工程价款、工程单价的鉴定结论做出公正裁判。一审法院既不准许上诉人要求对涉案工程量、工程单价、工程价款进行鉴定，又不采信上诉人委托具有资质的第三方作出的鉴定结论，将不具真实性的《决算书》作为定案依据,违反以事实为根据，以法律为准绳的判案原则。二、关于反诉。（一)反诉请求合理合法，原审法院驳回上诉人反诉请求无依据。1、一审法院对上诉人的反诉请求一，要求返还多支付的工程款30.05万元,以上诉人提供的证据无法证明其主张的事实不予支持，错误。关于该请求在庭审中上诉人向法庭提供了建设工程施工合同，证明该合同的总价款为183万元，提供了汇给被上诉人及实际施工人工程款的凭证及领条、借据等，证明上诉人已给被上诉人支付工程款213.05万元的事实。遗憾的是一审法院于事实和证据不顾，以一句”因被告提供的证据无法证明其主张的事实，本院不予支持”，驳回了上诉人的这项请求，显属错误。2、二审法院对上诉人的反诉请求二，要求被上诉人象征性的承担违约造成的损失10万元。一审法院以”导致合同无效的事由中，原、被告均存在过错各自损失应由各自承担。”不予支持，错误。根据合同规定该工程的竣工期为2014年10月9日，关于该请求在一审中上诉人向法庭提供被上诉人到目前为止未向上诉人申请竣工验收的证据，提供了上诉人到目前为止未使用该工程的证据，提供了上诉人与青海和兴碳素有限公司签订的《2014年天然气购销合同》原件和复印件各一份，这些证据证明被上诉人延误工期达3年6个月，由于被上诉人未能按时交付工程，导致上诉人与青海和兴碳素有限公司签订的合同违约，并解除该合同的事实，因解除合同，给上诉人造成1500万元损失的事实。遗憾的是一审法院以”由于导致合同无效的事由中，原、被告均存在过错各自损失应由各自承担。”驳回了上诉人的反诉请求二。上诉人认为在延误工期上上诉人不存在过错。因此，一审法院驳回上诉人的反诉请求，难以信服。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决所依据的决算书不具有真实性和客观性，故请求二审法院撤销一审的错误判决，支持上诉人的鉴定申请请求，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人华汇公司辩称，工程完工后，双方已经就应付劳务工程款进行了结算，上诉人川垣公司在结算单上加盖公章的行为代表着已经对应付工程款进行了确认。因拖欠工程款发生纠纷后，上诉人按照自己的理解设定各种标准，寻找各种理由，企图否定结算书，但是上诉人所有的理由均不能成为可以推翻结算书的法律事实，其上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华汇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1217000元；2.判令被告承担逾期付款利息115615元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对原告提供的《建设工程施工合同》，被告虽提出异议，与其他证据印证，能够证明案件事实，其效力应予确认；对《劳务决算书》被告对其真实性和证明方向均提出异议，并提供《司法鉴定意见书》用以证明其中鉴证部分不具有真实性，认为该鉴定意见书认定的数额与决算书中鉴证部分对应的价款差距较大，且决算在先，签证在后。本院认为，《劳务决算书》中工程量及价款明确，且对合同内价款和合同外增加工程量已进行了决算，并签字确认，对双方均具有法律约束力，被告虽提供了司法鉴定意见书，但其效力不足以反驳《劳务决算书》的效力，该《劳务决算书》的效力应予确认；对第四组证据付款明细表，被告提出异议，并提供付款统计表一份，认为其已支付给原告的工程款项为213.05万元，但原告只认可收到203万元，被告亦无其他证据佐证其余10.05万元已由原告收取,故应认定被告支付给原告的工程款项为203万元；对第五组证据照片12张，因该组照片无拍摄时间、地点和来源，不符合证据的真实性、关联性、合法性要求，且被告持有异议，故不予认定。对被告提供的《建设工程施工合同》，原告对真实性无异议，予以确认。对其证明方向原告提出异议，不予认定；对被告提供的其与青海和兴炭素有限公司签订的《2014年天然气购销合同》，因该证据系复印件，且原告持有异议，在无有效证据佐证的情况下，其效力应不予确认。根据原、被告陈述、答辩及认定的证据，本院认定本案的事实如下：2014年8月15日原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将青海川垣燃气有限公司至下川口工业园区天然气输气管网工程主要以包工不包料形式承包给原告。该合同第一部分协议书中约定的工程内容为施工图纸范围内的管道开挖及管线安装工程（暂定9500米），承包范围为施工图纸范围内的管道开挖及安装工程，工程质量标准为合格，合同价款为183万元。该合同在第三部分专用条款第二十六条约定的工程（进度款）支付的方式和时间为：”人员机械进场十日后，甲方应支付总工程款的30%预付款，该工程具备试压条件后支付总工程款的50%，调试验收合格后支付余款15%，留5%质保金，验收合格日起1年后退回质保金”，并补充约定了合同外增加工程量的计价方法等内容。2015年7月30日双方决算并签订《劳务决算书》，确认工程总价款为324.7万元（含质保金324.7×5%=16.235万元），被告先后累计向原告支付工程款203万元，剩余121.7万元(含质保金)未付。截止目前，涉案管网工程尚未完成约定的试压、调试。另，第一次庭审中，被告对决算书中被告公司印章的真实性提出异议，未按期缴纳鉴定费，本院重新进行了开庭，在庭审中，被告又提出对案涉的下川口工业园区天燃气输气管网工程合同的工程量及价款、鉴证工程量及价款进行鉴定的申请，本院审查后未予准许，并书面向被告进行了告知。另查明，2017年1月13日浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司变更名称为浙ＸＸ汇安装股份有限公司。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》所涉工程，主要材料即天然气输气管道由被告（发包人）提供，从其约定内容和实际履行情况看，该合同应属劳务承包性质的合同。而该合同项下原告所承建的青海川垣燃气有限公司至下川口工业园区天然气输气管网工程，属关系社会公共利益、公众安全的项目，依照法律规定必须招标，但未招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项”建设工程施工合同具有下例情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定,原、被告签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。本案中，施工合同虽无效，但涉案工程原告已实际施工建设，双方在决算时已确认了原告施工的工程，且被告也已实际支付原告部分工程款。被告虽辩解工程未交付，也未进行竣工验收，但工程组织验收的主要责任在于被告方，因此，对剩余工程款被告理应支付给原告。现根据已查明的事实,涉案工程尚未完成合同约定的试压、调试工作，因此，应参照合同约定，在原告应付剩余工程款121.7万元中扣除16.235万元质保金后，原告主张的其余工程款105.465万元，本院予以支持。该扣除的质保金待双方协助验收后，参照合同约定另行处理。至于原告要求被告支付利息的请求，无法律依据，本院不予支持。对被告反诉主张原告返还被告多支付的工程款30.05万元，因被告提供的证据无法证明其主张的事实，本院不予支持；被告主张原告因延误工期应承担的违约责任和损失10万元的请求，由于在导致合同无效的事由中，原、被告均存在过错，各自损失应由各自承担，故被告的该项请求本院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告青海川垣燃气有限公司限本判决生效之日起十日内给付原告浙ＸＸ汇安装股份有限公司剩余工程款1054650元；二、驳回原告浙ＸＸ汇安装股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告青海川垣燃气有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16794元，由原告浙ＸＸ汇安装股份有限公司负担3594元，被告青海川垣燃气有限公司负担13200元；反诉受理费7300元由被告青海川垣燃气有限公司负担。二审当中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实与二审一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、被上诉人华汇公司提供的决算书能否作为认定应付工程款的依据；二、上诉人川垣公司的司法鉴定申请是否成立，本案工程款的确认是否应当进行司法鉴定；三、本案已付工程款应当是多少、一审认定已付工程款203万元的事实是否清楚；四、上诉人的反诉请求是否成立。1、被上诉人华汇公司提供的决算书能否作为认定应付工程款的依据；本院认为，被上诉人华汇公司完成天然气输气管道的铺设劳务工程后，上诉人川垣公司于2015年7月30日对其完成的劳务工程进行了决算，内容包括合同内价款和合同外增加工程量，并签订《劳务决算书》，确认工程总价款为324.7万元。决算书上有上诉人的公章及上诉人工作人员的签字，应当认定为该结算协议是双方真实意思的表示，对双方均具有法律约束力。法律规定当事人有权处分自己的民事权利，上诉人在决算书上签字确认时，无论内容如何，都是上诉人自己的意思表示，都应当受到该结算协议的约束，上诉人在签字确认后又提出该结算书内容存在种种错误的上诉理由，违背了民事行为中当事人自治原则，其上诉理由不能成立；关于上诉人提出的该决算书存在两种版本的问题，主审人认为，被上诉人作为本案劳务工程施工人，在拿到上诉人签字确认的结算单后，继续找其他相关人进行签字并加盖自己的公章，因而出现上诉人所称的”两个版本”的决算书，也是合理之事，不能由此否定上诉人的对工程款结算及确认，该上诉理由不能成立；关于签证单的时间问题也是合理范围内之事，在结算之时，也可以对存在的增加工程量进行确认之后，再行在签证单上补办签字，不能由此否认双方签字确认的结算单；关于工程未竣工验收又未投入使用，上诉人不应支付工程款的上诉理由，主审人认为，上诉人与被上诉人之间签订的是包工不包料的劳务分包合同，整个工程是否使用、是否竣工验收责任在上诉人，上诉人对被上诉人施工的工程包括增加工程量进行决算的行为，应当视为被上诉人已经完工，结算之后，上诉人应当支付相应的工程款，该上诉理由不能成立；被上诉人作为主张工程款的权利人，向一审法院提交了有上诉人公章及其承办人签字确认的结算单，实际上是向法院提供了上诉人确认的应付工程款依据，至于上诉人是否授权其工作人员，属于内部法律关系，若其内部人员存在过失过错，其可向内部人员进行追责追偿，不能对外对抗权利人。2、上诉人川垣公司的司法鉴定申请是否成立，本案工程款的确认是否应当进行司法鉴定；本院认为，合同成立后对双方均有约束力，上诉人与被上诉人签订的结算书已经对应付工程款进行了确认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在被上诉人坚持按双方签订的结算书来确认工程款的情形下，上诉人要求就应付工程款的确认进行司法鉴定的申请，不符合双方的合同约定及相关法律规定，本案不存在司法鉴定的情形，上诉人川垣公司的司法鉴定的申请不能成立。3、本案已付工程款应当是多少、一审认定已付工程款203万元的事实是否清楚；本院认为，上诉人主张已支付给原告的工程款项为213.05万元，被上诉人只认可收到203万元，对于有争议的10万元，上诉人称给付袁剑飞的10万元其实是给被上诉人的，但是上诉人不能提供证据证明给付袁剑飞的10万元就是给被上诉人的事实与法律依据。在被上诉人不认可的情况下，上诉人可依相关法律与事实向收款人主张返还。故，一审认定上诉人支付给被上诉人的工程款项为203万元，属于认定事实清楚，上诉人此上诉理由不能成立。4、上诉人的反诉请求是否成立。本院认为，上诉人的反诉主张是要求被上诉人返还被告多支付的工程款30.05万元，并承担延误工期的违约责任和损失10万元。通过本诉已查明上诉人尚欠被上诉人劳务工程款1054650元，其多支付工程款的反诉请求不能成立。对于上诉人所主张的延误工期的损失，在结算时，上诉人没有主张误工损失，在诉讼中又不能提供相关的证据，其反诉请求不能成立。上诉人能否生产经营，还涉及天然气其他工程及上诉人的经营许可证等，上诉人没有证据证明其不能生产经营是由于被上诉人的原因造成的。在二审上诉中，上诉人称上诉人与青海和兴碳素有限公司签订的《2014年天然气购销合同》证明其损失有1500万元，但上诉人也不能提供证据证明此损失是被上诉人造成的，上诉人的反诉主张不能成立。综上，上诉人青海川垣燃气有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律及判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16794元，由上诉人青海川垣燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王海龙审判员谭青审判员祝玉芝二0一八年七月十二日法官助理白莉书记员车生福