福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民申2171号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：莆田市云晓实业有限公司，住所地福建省莆田市秀屿木材加工区前沁路。 法定代表人：陈华晓，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨露，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶锦音，福建融成律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：陈华晓，男，1973年6月26日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王彬，福建融成律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：俞凌云，女，1973年1月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王彬，福建融成律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：福建名邦建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇澄沄村汀后路**。 法定代表人：郑奇峰，总经理。 再审申请人莆田市云晓实业有限公司（以下简称云晓公司）、陈华晓、俞凌云因与被申请人福建名邦建设工程有限公司（以下简称名邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民终2267号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 云晓公司申请再审称，原判决违反法定程序、认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，请求再审本案。事实与理由：一、一审法院鉴定程序违法。一审中，鉴定费444829元且要求一次性缴纳，云晓公司因流动资金困难，遂与鉴定机构协商，鉴定机构同意分期支付鉴定费。但在云晓公司依约先行支付10万元后，鉴定机构突然单方向法院发出《退件函》，告知“给予退件处理”。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的相关规定，如因云晓公司未能足额缴纳巨额鉴定费，应由一审法院书面告知鉴定机构中止委托；如因鉴定费用不能达成合意，也应由一审法院重新启动选择鉴定机构的程序。但一审法院未事先通知，在开庭时才向云晓公司转交鉴定机构的《退件函》，违反鉴定程序。原判决认定“一审法院对该鉴定的委托程序合法”缺乏依据。二、一审判决认定云晓公司逾期支付第一、二期进度款缺乏证据证明。合同专用条款第26.3条约定“承包人在申请每笔工程进度款前十个工作日，应按申请金额提供正规的工程款发票。”名邦公司并未于2014年9月6日、2014年11月6日之前提供第一、二期进度款发票，第一、二期进度款支付条件未成就。《资金往来备忘录》对付款事宜进行了调整。此前名邦公司并未向云晓公司催讨工程进度款，其签订《资金往来备忘录》的行为即已认可了云晓公司已经按期支付第一、二期进度款的事实。三、一审判决认定云晓公司拖延支付第三期进度款，且工程停工超60天缺乏依据。名邦公司未向云晓公司申请支付第三期进度款，未提供相应发票，未通过竣工验收，延误工期，工程存在质量问题，因此，第三期进度款付款条件未成就。根据监理的通知单及现场签证材料等证据可知，名邦公司在发函要求解除合同前后仍在施工，整个工程从未停工，更不存在2#厂房等因云晓公司原因停工之说。四、一审判决认定云晓公司应于2015年5月2日前支付工程款缺乏依据。名邦公司未办妥1#厂房的城建、产权、消防、防雷、竣工备案等相关手续，未通过竣工验收。即便双方在未竣工验收的前提下进行竣工结算，也应当自生效判决认定《司法鉴定意见书》的效力后，结算审核才完成。五、一审判决认定总工期未延误而节点工期延误缺乏依据。一审判决已经认定节点工期延误，节点工期延误必然导致总工期延误，包括1＃厂房在内的所有工程至今未能竣工，总工期已严重延误。六、一审判决认定工程进入质保期缺乏依据。根据合同附件1《工程质量保修书》第二条“质量保修期自如下规定日期起计算：质量保修期限在工程取得竣工验收备案证明、承包人将竣工档案、竣工工程全部移交给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据）。”涉案工程至今未取得竣工验收备案证明，名邦公司也未将竣工档案等材料移交给云晓公司，因此1#厂房尚未进入保修期。七、原判决举证责任分配错误。1#厂房存在严重质量问题，有现场照片、视频、《公证书》等证据可以证明。监理单位也多次发函告知名邦公司1#厂房存在严重质量问题，名邦公司也曾提出修复方案，确认工程存在质量问题的事实。云晓公司提供的《鉴定报告》已充分证明该质量问题系名邦公司施工造成，若名邦公司主张工程质量问题系其他原因造成，应由其承担举证责任，由其申请对造成涉案工程质量问题的原因进行鉴定。一、二审法院将举证责任分配给云晓公司，并要求云晓公司承担不利后果是错误的。八、一审判决认定《合同》已解除缺乏依据。如前所述，云晓公司并无逾期付款等违约行为，名邦公司无法定或约定解除权。名邦公司仅以“管理模式不同”为由发函要求解除合同并不产生解除合同的效力。即使名邦公司主张云晓公司逾期支付工程款，其也应按《合同》通用条款第26.3条的约定向云晓公司书面发函协商解决，而不是直接要求解除合同。云晓公司回复同意名邦公司安保人员退场也并不等同于认可其单方解除合同的行为。且云晓公司已于收到名邦公司解除合同通知的三个月内向法院提起反诉表示异议，因此，一审判决以“云晓公司于2015年4月19日作出书面回复同意名邦公司退场”认定合同于2015年3月23日解除缺乏依据。 陈华晓、俞凌云申请再审称，原判决适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求再审本案。事实与理由：一审法院仅适用《中华人民共和国担保法》第十八条及二十一条的规定，而未适用《中华人民共和国担保法》第五条、二十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，名邦公司与云晓公司变更合同条款的行为，未经过陈华晓、俞凌云的书面同意，陈华晓、俞凌云不再就变更后的合同承担保证责任。本案中，陈华晓、俞凌云于2014年1月31日向名邦公司出具《承诺函》，保证云晓公司按约履行与名邦公司签订的“云晓实业物流中心”项目施工合同义务，同意作为共同担保人，愿意连带承担云晓公司对名邦公司应承担的民事责任。2015年2月6日，云晓公司通过中国银行向名邦公司支付工程款1200万元。至此，陈华晓、俞凌云的保证责任已经履行完毕。而后，名邦公司与云晓公司的款项往来系对《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》的付款条款的变更。云晓公司的上述行为以及该款项均与陈华晓、俞凌云所保证的内容无任何关联，因此，陈华晓、俞凌云无需对名邦公司与云晓公司之间的其他款项往来承担偿还责任。 本院经审查认为，（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。”本案中，云晓公司针对一审判决提出的申请理由，本院不予审查。一审程序问题不属于申请再审的事由。一审中，云晓公司申请对工程质量是否存在问题进行鉴定，一审法院准予，但云晓公司在规定的期限内未能足额缴纳鉴定费用，造成鉴定机构中止鉴定并退件处理的后果，应由云晓公司自行承担。一审法院鉴定程序并无不当。 （二）关于原判决认定的基本事实是否缺乏依据的问题。1、原判决认定云晓公司逾期支付第一、二期工程进度款的依据有讼争合同专用条款第26.1条的约定、编号为001、002的《工程款支付证书》以及《资金往来备忘录》，云晓公司仅对编号为002的《工程款支付证书》有异议，但对证书上监理单位签章及其员工林成杰的签字真实性无异议，可以作为定案依据。上述证据可以证明云晓公司于2014年8月27日同意支付第一期工程预付款1808726元，于2014年10月27日同意支付第二期工程预付款4262597元。云晓公司应于2014年9月6日和11月6日分别支付第一、二期工程进度款。但云晓公司仅于2014年10月16日支付80万元，11月10日支付50万元。因此，原判决认定云晓公司逾期支付第一、二期工程进度款，依据充分。2、原判决认定云晓公司拖延支付第三期进度款，且工程停工超60天的依据有讼争合同专用条款第26.3条的约定、《竣工验收报告》以及编号为03的《工程款支付申请表》。2015年1月15日，云晓公司在《竣工验收报告》上签署审查结论，同意组织验收。建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位均签署同意验收的意见，竣工验收结论为同意交付使用。名邦公司于2014年12月18日向监理单位发出编号为03的《工程款支付申请表》，请求支付第三期工程预付款，但监理单位未予签章。根据合同专用条款第26.3条的约定：“1#厂房室外工程完成十个工作日内，竣工验收并交付甲方使用后，支付1#厂房竣工已完成合同工程价的90%”。云晓公司在1#厂房竣工验收合格后，未及时接收工程，亦未及时支付工程进度款，原判决认定其拖延支付第三期进度款，依据充分。而名邦公司在1#厂房竣工验收之后即停止对2#厂房、办公楼及研发楼等的建设，至2015年3月23日，名邦公司发函要求解除合同，停工超过60日历天，原判决认定事实依据充分。3、原判决认定云晓公司应于2015年5月2日前支付工程款的依据有讼争合同专用条款第47.2条的约定、以及2015年3月23日名邦公司向云晓公司发出的《工程联系函》。讼争合同专用条款第47.2条约定：“因发包方原因造成工程停工超过60日历天，承包人有权单方面解除合同，发包方在收到承包人解除合同通知书10个工作日内，退还承包人缴纳的保证金200万元；同时发包方应在30个工作日内对工程量完成结算初步意见，并按结算初步意见结果在10个工作日内支付工程款”。而名邦公司于2015年3月23日向云晓公司发出《工程联系函》，要求解除合同，云晓公司人员林成杰在建设单位代表栏上签署“已签收，请领导审核”。前述，名邦公司有权解除合同，且云晓公司于2015年3月23日收到解除合同通知书，因此，原判决认定云晓公司应于2015年5月2日前支付工程款，依据充分。4、因讼争工程已提前解除合同，故原判决认定总工期不存在延误，有依据。5、根据讼争合同附件《工程质量保修书》第二条第二款第二项的约定：“若工程移交给发包人时还存在质量问题且承包人选择自行进行整改时，则该工程的质量保修期自全部质量问题整改合格的次日起算（以包括发包人在内的有关方签署的验收合格书面文件为依据）”。各方已于2015年1月15日签署了《竣工验收报告》，质量评定等级为合格。故，在此之后监理单位提出的关于地面、墙面裂缝等问题，均属于质保期内的质量问题。而且，监理单位于2015年4月9日发出的《监理工程师通知单》记载“1#厂房已竣工验收，工程质量在保质期之内出现1#厂房7-17轴轴线位置室内地面外观出现大面积裂缝，存在质量问题……”，也进一步印证了讼争工程进入质保期。原判决认定事实依据充分。 （三）关于原判决适用法律是否错误的问题。1、讼争工程已经竣工验收合格，且云晓公司已经部分使用1#厂房，故云晓公司主张讼争工程存在质量问题，应当提供充分的证据证明。云晓公司提供的《鉴定报告》系其单方制作，其提供的现场照片、视频、《公证书》等均不足以证明其主张。原判决举证责任分配正确。2、前述，由于云晓公司未按合同约定支付工程款，构成违约，名邦公司有权解除合同。根据合同法的规定，解除通知到达云晓公司时合同解除，云晓公司于2015年3月23日在解除合同的函件上签署已签收，原判决认定讼争合同于2015年3月23日解除，适用法律正确。3、名邦公司与云晓公司签订的《资金往来备忘录》仅是明确云晓公司所支付款项的性质，并没有对主合同进行变更，故不适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定。原判决适用法律正确。 综上，云晓公司和陈华晓、俞凌云的再审事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五第二款的规定，裁定如下： 驳回莆田市云晓实业有限公司、陈华晓、俞凌云的再审申请。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一八年七月十九日 法官助理李振云 书记员王鸯