上海市松江区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0117行初98号原告上海欧尚包装机械有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人俞箭。委托代理人石磊，北京吴少博律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人陆军标。委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。原告上海欧尚包装机械有限公司(以下简称“欧尚公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)实施的强制拆除行为，向本院提起诉讼。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。原告欧尚公司的法定代表人俞箭、委托代理人石磊，被告九亭镇政府的委托代理人陆军标、许静雯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年11月16日，被告九亭镇政府对原告欧尚公司作出沪松九府强拆决字2016第078053号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“《强拆决定书》”)，认定原告在本市松江区九亭镇同利路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年7月14日向原告发出《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称“《限拆决定书》”)。经查，原告在规定期限内未拆除，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》(2011年修正)(以下简称“《拆违若干规定》”)第十一条的规定，被告将于2016年11月17日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。嗣后，被告于2016年11月17日对原告在本市松江区九亭镇同利路XXX号内的建筑物(以下简称“涉案建筑物”)实施了强制拆除(以下简称“被诉强拆行为”)。原告欧尚公司诉称：涉案建筑物属于被告久富开发区招商引资而来，而非原告私搭乱建所致，被告依据强拆通告对涉案建筑物实施强拆，有违被告作为一级政府行政行为延续性的基本原则，且与房屋由来事实不符。原告基于被告招商引资的行为进入该地，并与有关人员及单位签署土地使用协议，松江区发改委等政府部门及九亭镇人民政府，批复原告立项及用地建房等有关申请，且向原告核发建设用地规划许可证等，随后，为使企业尽快投入生产，同时也是出于对九亭镇政府公信力的信赖，在房屋建设的同时，原告一再催促被告履行招商引资时所作的“入驻即办理房屋及土地证件”的承诺。房屋建设完成后，仍多次询问被告关于办理房、地等证件的相关事宜。被告每次都以尽快、再过两月、明年土地指标就下来等借口推诿。十几年来，被告从未中断向原告收取土地使用等费用。现被告将涉案建筑物认定为违法建设，显然并未考量其中的历史沿革及特殊的现实情况。被告以后生效的法律对其生效之前的行为作出处罚决定并实施行政强制行为，属适用法律错误。法不溯及既往是政府机关在执行行政法律法规时的基本原则之一，涉案建筑物系原告从被告处合法取得土地使用权后的建设行为，建设行为发生时，并不违反建设时间点的法律规定。另，涉案建筑物在建设时，所在地块属乡村，并不在当时的城镇规划范围之内，亦不受当年的《城市规划法》调整。被告依据2008年生效的《城乡规划法》、2009年生效的《拆违若干规定》的有关条文，认定原告在此前建设的房屋未取得规划许可而作出处罚决定并以此实施强拆行为，不符合法不溯及既往原则，属适用法律错误。另，被告执法目的明显违法。原告自建成后，合法经营多年，期间被告并未就原告的建筑合法性问题提出质疑。在此期间，原告一直被告知可以办理房、地相关证件。此时，正值上海市人民政府推进实施现状建设用地减量化及新型城市化地区之际，被告的执法显然是配合这一工作而实施的。据此，原告有理由相信，被告所作出的这一认定，一方面是有意的违反自身先前所作出的招商承诺，另一方面，是有意抹杀原告对于本地区经济发展的贡献，并且被告的这一行为有行政乱作为之嫌。综上，被诉强拆行为认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法更兼执法目的违法，故请求判决确认被诉强拆行为违法。被告九亭镇政府辩称：一、涉案建筑物属于违法建筑；二、根据《城乡规划法》、《拆违若干规定》及《中华人民共和国行政强制法》(以下简称“《行政强制法》”)等相关规定，被告有权拆除涉案建筑物；三、被告作出的行政行为程序合法，在拆除违法建筑之前，被告依法送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》(以下简称“《事先告知书》”)、《限拆决定书》，原告未在指定的期限内自行拆除，被告在实施强拆行为之前又依法送达了《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称“《限拆催告书》”)、《强制拆除违法建筑通告》(以下简称“《强拆通告》”)、《强拆决定书》等，综上，被诉强拆行为合法有效，请求依法驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告九亭镇政府提供了以下依据、证据：(一)证明有权作出被诉强拆行为的职权依据：1、《城乡规划法》第六十五条；2、《拆违若干规定》第二十四条；3、《行政强制法》第三十四条。经质证，原告认为，依据《国务院关于上海市城市总体规划的批复》国函(2001)48号文件第三条：同意《总体规划》确定的行政辖区6340平方公里的城市规划区范围。2001年5月11日以后上海市的行政辖区已经被全部纳入城市规划区，不再存在乡村庄规划区，故被告不具有对城市规划区的违法建筑进行强制拆除的职权，另，涉案建筑物取得项目选址及立项建造时适用城市规划法调整，故被告不具有对涉案建筑物作出强拆决定的职权。被告质辩称：原告对其提出的该文件存在误解，因为《拆违若干规定》在修订后，当时上海市还是区分城市规划和乡村规划，故不可能当时整个上海都是城市规划，所以其观点是不符合常理和客观事实的。(二)证明被诉强拆行为认定事实正确的证据：1、上海市松江区规划和土地管理局九亭所(以下简称“九亭土地所”)出具的关于涉案建筑物所在的土地范围图示，证明涉案建筑物所在的土地性质及大概位置；2、2016年7月1日《现场检查笔录》，证明被告在制作现场检查笔录当天，再次确认涉案建筑物属于违法建筑，未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。经质证，原告对图示的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，该图示不能显示涉案建筑物土地的权属性质，以及规划范围内是属于城市规划范围还是乡村规划范围，只显示空间位置；对现场检查笔录的真实性无法认可，该笔录的见证人马亮和陆益军也未附联系方式和相关证明，且该现场笔录也没原告的签字，被告也未提供原告拒签的证据，所以被告是否对原告的现场进行了检查不得而知，被告只制作现场检查笔录而未对当事人进行询问并制作询问笔录，在认定事实上也未充分考虑原告建造涉案建筑物的政策原因以及政府管理因素。被告质辩称：原告认为该图示只能看出空间位置，但未提供过相反的证据来反驳被告的行政行为，若原告对这图示上标识的权属信息有异议可以提出相关的证据。对于检查笔录，被告的证明目的是涉案建筑系违法建筑的事实，被告是基于前期检查制作了现场检查笔录，且一中院也已经通过裁判文书认定涉案建筑物的违法性质。(三)证明被诉强拆行为适用法律法规正确的依据：1、《行政强制法》第四十四条；2、《拆违若干规定》第十一条第二款。经质证，原告认为，被告不具有对涉案建筑物强拆的职权依据，故其适用该法律系错误。对于法条内容无异议，但被告未按照《行政强制法》第四十四条的规定去执行。被告质辩称：鉴于涉案建筑物是面积比较大的违法建筑，长期占用了九亭镇的农村集体土地，是严重的违法行为，故被告作出了一系列的行政行为，最终强制拆除，系合法。(四)证明被诉强拆行为执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据：法律法规依据：1、《拆违若干规定》第八条、第九条、第十一条第三款；2、《行政强制法》第三十五条、第三十七条第一款、第二款。经质证，原告认为，对程序依据本身无异议，但被告作出的《限拆催告书》及《强拆决定书》均未送达给原告，没有保障原告陈述申辩的权利，没有保障原告合理的权利救济期限。被告的行政行为程序违法。另，被告《限拆催告书》记载的时间与《强拆通告》和《强拆决定书》发出催告书的时间不一致，证明被告执法草率。文本材料证据：1、《事先告知书》及送达回证；2、《限拆决定书》及送达回证；3、《限拆催告书》及送达回证；4、《强拆决定书》及送达回证；5、《强拆通告》照片。经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；对证据2的真实性、合法性及关联性认可，但对证明目的不予认可；对证据3，对催告书的真实性、合法性和关联性认可，但对送达回证的真实性无法确认，上面签字的两人是被告工作人员，但又作为收件人员，只有原告拒收时才可以采用留置送达，且留置送达时需要有其他无利害关系人的现场见证或者拍照录像，但被告未提供过相关送达证据，故被告未保障原告合法的陈述申辩权。文书落款时间是11月8日，但在之后强拆决定书等文书上记载的是11月15日；对证据4，对强拆决定书的真实性、合法性和关联性认可，但对证明目的不认可，对送达回证的真实性不认可，被告未向原告合法送达强拆决定书；对证据5的真实性、合法性和关联性认可，但对证明目的不认可，该照片未显示拍摄时间，无法得知被告是在实施强拆行为时做出的通告。被告质辩称：沈晓峰和陆逍云是检查人，收件人上签字的马亮、陆益军都不是被告的工作人员。若原告未收到通告的话，是不可能看到通告上的日期，可见原告是看到过被告张贴的通告，至于日期的问题应该是被告的笔误。通告书上日期“11月15日”是笔误，以原告收到的实际落款日期为“11月8日”的催告书为准。庭审中，原告提供了以下证据：1、《营业执照》，证明原告依法设立，合法经营，具备本案主体资格；2、2001年10月29日原告法定代表人与上海市松江区房屋土地管理局授权代表陈华签署的松江803号地块《出让土地使用权地块预约协议》并于2008年8月6日与上海久富经济开发区代表李华签订的803号地块使用的《补充协议》，证明原告用地是有合同依据的，以及在地块上建设涉案房屋符合合同要求，属于政府的招商引资；3、2002年11月26日上海市松江区规划管理局核发的松规建字(2002)1090号《关于核发松江803地块建设项目选址意见书的通知》及附图，证明原告在建设涉案房屋之前取得了建设项目选址的审批，印证了政府规划管理部门对涉案房屋的用地和规划进行了管理，并不是原告擅自搭建，同时该意见书也明确记载了原告建造涉案房屋所在的地块属于城市规划单位，是工业用地；4、2003年10月7日松计项建字(2002)第292号《松江区生产性建设项目审批表》，证明原告建造涉案房屋的用地和规划都已经在政府的立项部门进行了报备，获得了许可；5、2003年2月11日沪松府外经字[2003]71号《关于设立外商独资上海欧尚包装机械有限公司可行性研究报告及章程的批复》证明原告入住涉案地块经过政府部门的许可管理，并且在原告建造厂房的过程中也向政府以及职权部门执行过报备，获得过政府及职权部门的审批，政府的相关批复也抄送了包括被告在内的职权部门，所以被告对涉案房屋的存续是认可的；6、2003年5月31日上海久富经济开发区出具的《承诺书》；7、2003年8月22日松江区房屋土地管理局九亭所出具的《房屋产权证明》；8、2003年5月19日松江区房屋土地管理局九亭所出具的《房屋产权证明》；6-8证明原告搭建的涉案建筑属于可以办理产权证件的建筑。并不能适用强制拆除的处罚措施。9、上海市建筑工程设计方案送审单及建筑工程设计方案审核意见单，证明原告向被告职能部门进行过报备，政府职能部门对建造设计等都进行过同意，所以原告并不是擅自搭建；10、上海市建设工程报建单及项目卡，证明原告建造的涉案建筑经过了主管部门的审批，原告不属于擅自搭建；11、2017年2月上海市地方税务局松江分局的土地及房产税费缴纳凭证4张，证明原告对涉案地块和房屋的使用，都已经按照法律规定进行缴税，所以原告涉案建筑不属于违法建筑，违法建筑是不可能缴纳房产税的；12、2016年12月15日政府信息公开申请答复书，证明原告以及案外人上海立环公司已经纳入城市规划范围内，久富开发区的修订和管理都属于松江区规土局的职责，而不在被告所管理的乡村庄规划范围内；13、九亭镇土地利用总体规划图(2010-2020)打印件，证明涉案建筑物位于九亭镇的集中建设区域，应当属于城市规划范围，不属于乡村庄规划范围；14、上海市松江区规划和土地管理局官网信息公开中关于行政处罚案例打印件，证明被告作出限期拆除决定属于行政处罚，而被告作出决定时未保障原告的听证权利，不认可其作出该决定的合法性；15、2016年11月15日沪松九府限拆催字2016第078053号《限期拆除违法建筑催告书》，与被告提供的文书落款时间不一致，没有合法送达给原告，未保障原告陈述申辩权；16、2016年11月16日张贴在涉案建筑物墙上的沪松九府强拆告字2016第078053号《上海市松江区九亭镇人民政府强制拆除违法建筑通告》；17、强拆现场照片11张，证明被告对原告涉案房屋进行了强制拆除，并对涉案房屋进行了封闭，原告不能取得涉案房屋内的物品，导致物品被砸毁，被告没有尽到保护义务。18、2017年5月在被告综合整治办公室拍摄的九亭镇7.98平方公里市级整治区域企业情况汇总表照片，被告只认定原告916平方米的违法建筑需要拆除，而其他建筑属于无证建筑，没有列在拆除范围之内，这也恰恰证明涉案建筑物中约8,000平方米无证建筑不属于被拆除范围，而是可以通过其他途径补正，涉案建筑物是可以办理产权证件，不应适用拆除的处罚处理措施。经质证，被告对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，但认为营业范围与本案没有关联性；对证据2-11的真实性、合法性、关联性及原告证明目的均不予认可，法院对于涉案建筑物的违法性已经确认，没有必要再讨论，直到被告拆除涉案建筑物之前原告也没有办出所谓的证件；对证据12-13的真实性、合法性及关联性不予认可，被告有查处职权；对证据14不予认可，与本案无关，本案不属于行政处罚行为；对证据15，原告未提供证据原件，被告无法确认，只能确认被告提供的催告书；对证据16的真实性、合法性及关联性予以确认，法律未规定通告的送达方式，被告采取张贴的方法，目的是让原告能看清楚内容；对证据17，无法确认照片的拍摄时间，但可确认涉案建筑由被告拆除，至于具体哪一天拆除完毕无法确认，但可确认于11月28日左右拆除，涉案建筑物是厂房，拆除需要过程；对证据18，该汇总表无法证明原告所要证明的内容，涉案建筑物均为违法建筑。对此，原告质辩称：原告持有的《限拆催告书》与被告持有的催告书存在日期不一致的情况，拆除时间也有分歧，被告有义务进一步向法庭说明到底是哪一天作出了催告书，哪一天拆除了房屋，如果不能，那么就是程序错误。通过前期的《限拆决定书》直至后面一系列文书，如果都归结为被告的笔误，那么就是没有达到按照法律规定进行执法的要求。上述依据、证据，本院认为：被告提供的法律法规在作出被诉强拆行为时均合法有效，本院予以确认；原告提供的证据2-14、18，与本案无关联性，本院不予采信；原告提供的证据15、17符合证据的真实性，但无法证明所要证明的内容，本院不予采信；被告提供的事实认定、执法程序方面的证据以及原告提供的证据1、16均符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见和上述有效依据、证据，本院确认以下事实：2016年7月1日，被告至九亭镇同利路XXX号进行现场检查，发现涉案建筑物未取得合法审批，未取得建设规划许可。同年7月4日，被告向原告作出并送达了《事先告知书》，告知其查处的事实、理由、拟作出责令限期拆除违法建筑决定以及享有的陈述和申辩权。被告于同月14日向原告作出并送达了《限拆决定书》，认定原告在九亭镇同利路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据该法第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于2016年7月21日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除，被告将依法强制拆除。2016年11月8日，被告对原告作出《限拆催告书》，告知原告在收到该催告书之日起三日内进行陈述和申辩。后，同月15日，被告又作出与上述《限拆催告书》内容相同的文书。同月16日，被告对原告作出《强拆决定书》，认定原告在同利路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年7月14日向原告发出《限拆决定书》，限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除涉案建筑物，依据《拆违若干规定》第十一条的规定，被告将于2016年11月17日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。原告未自行拆除，被告于2016年11月17日对涉案建筑物实施了强制拆除。原告不服，提起诉讼。另查明：本院于2016年7月18日受理了原告不服被告作出的沪松九府责限拆决字2016第078053号《责令限期拆除违法建筑决定书》一案[案号为(2016)沪0117行初459号]，该案经本院一审判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院作出(2016)沪01行终999号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。另，原告就被告作出《强拆决定书》的行政行为向本院提起(2017)沪0117行初284号行政诉讼。本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《拆违若干规定》第二十四条规定：“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。”《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，被告具有作出被诉强拆行为的法定职权。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原告在法定期限内对被告作出的限拆决定提起了行政诉讼，被告在法定期限届满前即对涉案建筑物实施了强制拆除行为，未能保障原告的权利，执法程序显属违法，被诉强拆行为应予撤销，鉴于涉案建筑物已被强制拆除，不具有可撤销内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府对原告上海欧尚包装机械有限公司位于上海市松江区九亭镇同利路XXX号内建筑物实施强制拆除的行为违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周 轶审 判 员  刘 雅人民陪审员  倪顺法二〇一八年七月三十一日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……