文书内容广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初216号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人李惠娟，女，1968年6月28日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，住东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人翟广文、叶少芸，广东众坚律师事务所律师。被告人李惠兴，女，1970年5月3日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，住东莞市莞城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，9月28日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2018年1月19日被本院取保候审。东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕95号诉书指控被告人李惠娟、李惠兴犯非法经营罪，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人李惠娟及其辩护人翟广文、叶少芸、被告人李惠兴到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查于2018年4月11日建议本院延期审理，后于同年5月11日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人李惠娟与被告人李惠兴系姐妹关系。自2012年始，李惠娟、李惠兴与邓某（另案判决）合作，在未获得国家金融部门许可的情况下，利用李惠兴等人的身份证开通了多个银行账户作为转账渠道，经营非法兑换人民币和外币业务，并按照汇款额约千分之三收取手续费，从中牟利。李惠兴主要帮助李惠娟收取外币支票、向客户支付人民币现金，邓某主要为李惠娟介绍客户等。期间，李惠娟、李惠兴伙同邓某多次向项某等人提供人民币和外币非法兑换业务，涉案数额约3亿元人民币，其中李惠兴涉案数额约1亿元人民币，邓某涉案数额约1.9亿元人民币。公安机关于2017年6月28日11时许在东莞市长安镇长盛某A17号抓获李惠娟、李惠兴，当场扣押银行卡等物品。公诉机关并提交了相关的证据，据此认为被告人李惠娟、李惠兴在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。被告人李惠娟当庭表示认罪，但是否认指使李惠兴参与作案，辩称其和邓某只是同行关系，公诉机关指控的非法经营的数额过高，其获得的利润只有交易金额的万分之五。其辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关未提供证据证明用于交易转账的“陈讲切、陈艮、纪某2、巫某、郑某、陈某3”等多个账户是被告人李惠娟控制的，且纪某1、邓某也是和李惠娟一样从事非法买卖外汇的同行，上述部分账户及同案人涉案的金额应予扣除，被告人李惠娟实际参与的犯罪金额只有100945759.7元。2.李惠娟一贯表现良好，是初犯，没有前科，主观恶性不深。3.惠娟归案后如实供述，积极配合公安机关的侦查，当庭表示认罪，认罪态度较好。被告人李惠兴当庭表示认罪，对公诉机关的指控没有异议。经审理查明，被告人李惠娟与被告人李惠兴系姐妹关系。自2012年始，李惠娟、李惠兴与邓厚容（由本院另案判决）、纪勤忠（由广东省揭阳市办案机关另案处理）合作，在未获得国家金融部门许可的情况下，利用李惠娟及同案人控制的多个银行账户作为转账渠道，经营非法兑换人民币和外币业务，并按照汇款额收取千分之一不等的手续费牟利。李惠兴主要帮助李惠娟收取外币支票、向客户支付人民币现金，从李惠娟处每个月领取6500元的报酬；邓某联系客户收取港币支票或者港币现金，并交给李惠兴兑换成人民币，再利用邓本人及李惠娟控制的多个银行账户转账人民币给客户。期间，李惠娟、李惠兴伙同邓某多次向项某等人提供人民币和外币非法兑换业务，涉案数额约3亿元人民币，其中李惠兴涉案数额约1亿元人民币，邓某涉案数额约1.9亿元人民币。公安机关于2017年6月28日11时许在东莞市长安镇长盛某A17号抓获李惠娟、李惠兴，当场扣押银行卡等物品。以上事实，被告人李惠娟、李惠兴在开庭审理过程中基本没有异议，且有经过当庭举证质证的手机、银行卡、笔记本、港币等物证，到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、手机微信聊天记录提取截图、银行账户开户资料及交易流水、情况说明等书证，证人李某2、莫某、蔡某、项某、许某、肖某、梁某1、古某、黄某、官伟光、陈某1、陈某2、史某、李某1、梁某2、余某1、徐某、左某、余某2、戴某、吴某等人的证言及辨认、指认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人李惠娟、李惠兴及同案人纪某1、邓某的供述等证据予以证实，足以认定。关于被告人李惠娟非法经营的数额。经查：1.被告人李惠娟和同案人纪某1等人的供述可以证实，二人合作非法买卖外汇，李惠娟除了使用其本人控制的银行账户转账给客户，李惠娟还进一步提到在部分交易中纪某1会将兑换得来的人民币直接转账到客户的银行账户，而纪某1也证实黄素妆、纪某2、巫某、纪某3等人的账户是其控制并用于作案的。2.证人梁某1、官伟光、陈某1、陈某2、李某1等多人均证实他们联系李惠娟兑换外币，李惠娟一方通过陈讲切、黄素妆、纪某1、巫某、陈艮、陈某3、郑某等人的银行账户向他们转账的情况，而被告人李惠娟也承认上述客户和其交易的事实并指认出了相关的交易明细。结合前述第1、2点，可见上述银行账户是李惠娟或其同伙控制的。被告人李惠娟的辩护人关于部分账户并非李惠娟控制且不应纳入李惠娟非法经营数额的辩护意见，本院不予支持。3.被告人李惠娟和邓厚伦的供述均一致证实二人合作非法买卖外汇的事实，交易模式是邓某联系客户收取港币支票或者港币现金并交给李惠娟，兑换成人民币后再利用邓本人及李惠娟控制的多个银行账户转账人民币给客户。邓某进一步证实其涉案的部分均是通过李惠娟将港币兑换成人民币的，同案人纪某1也供述不认识邓某，没有直接和邓某合作过。经审查银行账户交易流水可以发现，不管是李惠娟本人单独还是和邓某合作非法买卖外汇，其一方用于和客户资金往来的大部分银行账户都是相同的。因此，被告人李惠娟也应当对邓某涉案部分的犯罪金额承担责任，其辩护人该部分金额应予扣除的辩护意见，缺乏依据，本院不予支持。4.被告人李惠娟非法买卖外汇的时间超过五年，且有多名关联的同案人，通过审查其本人控制的银行交易流水也可以发现李惠娟非法买卖外汇的数额可能远超过公诉机关指控的数额，但是公诉机关出于有利于被告人的原则，只是按照其中有交易相对方的证人作证并指认了银行交易流水的部分认定犯罪数额，证据确实、充分，本院对此予以确认。综上，被告人李惠娟对犯罪数额的异议及其辩护人的第1点辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于被告人李惠娟非法获利的数额。经查，被告人李惠兴供述称非法买卖外汇赚取千分之一的利润，被告人邓某的侦查阶段的供述也证实和李惠娟合作买卖外汇时其从中收取交易额千分之一的利润，同案人纪某1供述和李惠娟合作买卖外汇时其从中收取交易额的万分之三手续费。结合上述同案人的供述，被告人李惠娟供述只收取交易额万分之五的手续费，明显偏低，本院采信被告人李惠兴及邓某的供述，认定被告人李惠娟至少从买卖外汇的金额中收取千分之一的手续费牟利。对李惠娟关于获利的辩解，本院不予采纳。本院认为，被告人李惠娟、李惠兴违反国家规定，非法买卖外汇，其中李惠娟犯罪情节特别严重，李惠兴犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人李惠娟、李惠兴犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李惠娟是组织和策划者，起到主要作用，是主犯；被告人李惠兴只是起到次要、辅助作用，是从犯，且归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，依法应当减轻处罚。还考虑到被告人李惠兴犯罪情节较轻，认罪悔罪深刻，没有再犯的人身危险，可以回归社会服刑，本院依法对其适用缓刑。被告人李惠娟当庭否认指使同案被告人李惠兴犯罪的事实，未能如实全面交代其同案人的犯罪事实，不属于如实供述，不应认定其认罪态度较好。辩护人关于李惠娟当庭表示认罪，认罪态度较好的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见，本院予以采纳。关于涉案财物的处理。1.随案移送的现金人民84728元、港币25180元是赃款，随案移送的手机7部、平板电脑1台是作案工具，依法均应予以没收，上缴国库。2.被东莞市公安局冻结于被告人李惠娟、李惠兴本人及其控制或利用的银行账户中的资金（以实际冻结的金额为准），是赃款或者用于犯罪的资金，依法均应予没收，在本判决生效后扣划至本院账户，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李惠娟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2023年6月27日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人李惠兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20万元（罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。三、随案移送的现金人民84728元、港币25180元、手机7部、平板电脑1台，予以没收，上缴国库。四、冻结于被告人李惠娟、李惠兴本人及其控制或利用的银行账户中的资金（账户信息详见附件），予以没收，在本判决生效后扣划至本院账户，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  黎燕珊二〇一八年七月二十日书 记 员  刘 婷附件：判项四中需处理的账户情况            序号              银行              开户名              账号/卡号              冻结金额                  1              中国银行              李惠兴              721158668402              人民币9843.33元                  2              中国银行              李惠兴              702965134087              人民币27132.91元                  3              中国银行              李惠兴              689955109520              人民币36018.37元、      港币8009.88元                  4              中国银行              李惠娟              732866619684              人民币18759.19元                  5              中国银行              张梓鸣              732865602343              人民币216277.22元                  6              中国银行              莫淦贤              713363372467              人民币1345.59元                  7              中国银行              李福兰              6216617004004659531              人民币7744.38元                  8              中国银行              郑结群              636656414416              人民币535419.31元                  9              中国银行              麦齐旺              6217907000019806577              人民币1274.08元                  10              广发银行              蔡科              6225680621003412068              人民币11949.66元                  11              东莞长安村镇银行              李惠娟              190020000013048              人民币5024.94元                  12              东莞长安村镇银行              李惠兴              130020000013046              人民币4514.16元                  13              兴业银行              李惠兴              395020126211150512              人民币10198.97元                  14              民生银行              李福兰              6226190380239917              人民币1830.28元                  15              中信银行              黄素妆              6217714800721617              人民币31720.66元                  16              中信银行              李惠娟              6217684800263623              人民币19562.89元                  17              中信银行              蔡科              6217714802691396              人民币8377.73元                  18              中信银行              李海钦              6217714802691404              人民币23329.66元                  19              中信银行              傅其              7449910192000270754              人民币5129.04元                  20              建设银行              李惠兴              3230669980120218958              人民币517811.65元                  21              工商银行              李彩英              6222082010003699315              人民币1651.13元                  22              工商银行              李沛芳              6222082010001726052              人民币151026.39元（轮候冻结）                  23              招商银行              陈晓青              6214857807520111               以实际冻结金额为准                  24              农业银行              陈秀玲              6228480601765455311              5274.89元      本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。