云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4413号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘思汐，女，1988年11月9日出生，汉族，住址：云南省昆明市五华区。上诉人（原审被告、反诉原告）：陆宇，男，1988年1月2日出生，汉族，住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张树龙，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄月，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王静，女，1974年2月24日出生，汉族，住址：云南省石屏县。委托诉讼代理人：胡吉琳，云南长水律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：中国建设银行股份有限公司昆明安宁支行，住所地：昆明市安宁市中华路**。法定代表人：安晖武，该行行长。委托诉讼代理人：方俐珍，女，汉族，1969年3月19日出生，住云南省安宁市，该银行职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈建军，男，汉族，1964年9月25日出生，住云南省安宁市，该银行职工，特别授权代理。原审第三人：昆明尊园房地产经纪有限公司，住所地：昆，住所地：昆明市西山区日新路中段****>法定代表人：李云波，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪炳超，男，汉族，1988年11月23日出生，住昆明市呈贡区，该公司员工，特别授权代理。上诉人刘思汐、陆宇因与被上诉人王静、原审第三人中国建设银行股份有限公司昆明安宁支行（以下简称“建设银行”）、原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司（以下简称“经纪公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人刘思汐、陆宇上诉请求：1、撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖暨居间合同》，上诉人不予返还被上诉人支付的10万元定金；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、三方明确约定办理公证的时间为2017年7月30日前，且此前涉案房屋的产权证应当已赎回。2017年6月25日第三人通过微信将公证所需资料发给上诉人，让上诉人准备相关资料在赎证后付款时做公证，一审判决相关事实认定错误；2、王静未按合同约定先期支付50万元款项，应认定为违约；3、第三人提交的微信记录证实，上诉人并未与被上诉人达成双方口头协商于2017年6月30日前办理公证后协助清偿贷款的合意。第三人的证言真实性存疑；4、原判适用法律错误。本案中，若认定被上诉人违约，则其无权要求返还定金；若认定上诉人违约，则应当双倍返还定金；原判要求上诉人直接过户房屋，明显超出法律的规定及合同的约定。被上诉人王静辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人建设银行述称：我方要求在交易前将贷款清偿。原审第三人经纪公司述称：一审判决认定事实清楚，本案违约方是上诉人。王静向一审法院起诉请求：王静向本院提出诉讼请求:1、判决被告继续履行合同并承担迟延履行金18040元，计算截止2017年9月11日；2、判决由原告代被告向第三人建设银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金；3、判决在原告代被告向第三人建设银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金后，由被告和第三人建设银行协助原告办理涉案房屋的抵押登记涂销手续；4、判决在涉案房屋抵押登记涂销后，由被告协助原告办理房屋的产权变更登记手续；5、判决被告承担本案的案件受理费、保全费（含担保费）。刘思汐、陆宇向一审法院提起反诉，请求：1、判决解除反诉人与被反诉人签订的《房屋买卖暨居间合同》；2、判决反诉人不予返还被反诉人支付的10万元定金；3、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定的事实：刘思汐、陆宇系夫妻关系。2017年6月8日，王静（购买方、乙方）与刘思汐（出卖方、甲方）在昆明尊园房地产经纪有限公司的居间介绍下，签订《房屋买卖暨居间合同》一份，合同双方约定：甲方将自己所有的位于昆明市呈贡区颐明园一期春华里28幢１单元301号房屋（产权证号ＣＧ××85，面积125.37平米）及车位（产权证号CG201412384，面积28.84平米）卖给乙方，房屋销售价格为1100000元。双方约定：于2017年7月30日前办理该房屋权属转移登记手续。合同第五条对于赎楼方式约定：乙方同意在过户前先出资50万元协助甲方还贷赎证，该款项（直付甲方）可冲抵房款（首付款），乙方自愿承担相应风险。甲方承诺在过户当天在公证处配合乙方办理全权委托。在合同签订后，乙方按照约定于2017年6月8日向甲方转账支付购房定金100000元。后双方口头协商于2017年6月30日前办理公证后协助清偿贷款，陆宇及刘思汐未能按期履行合同。另查明，涉案房屋在建设银行尚有公积金贷款未结清，并于2015年12月28日办理了他项权按揭登记，债权数额为550000元。一审法院认为：关于合同履行过程中违约方如何确定。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依法成立的合同对于各方当事人均有约束力。房屋抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。刘思汐、陆宇主张多次催要先期赎证款50万元，但并无相应的证据证实其催收情况，且该陈述与中介关于合同履行的陈述相矛盾。根据中介陈述及短信记录可证实王静一方是积极履行合同的，未支付款项的原因是未能按时办理公证且无法联系上刘思汐与陆宇。双方虽未书面约定办理公证，但公证合同可保护各方当事人的利益，可促进各方积极履约，避免交易中的不确定因素。王静虽未按照合同约定先期支付50万元款项，但并不构成违约。庭审中王静陈述愿意随时支付款项，故本案中违约方是刘思汐、陆宇。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依据上诉规定，王静作为买受人代为清偿债务消灭抵押权的，涉案房屋买卖不存在法律上或者事实上不能履行的情况，双方之间的房屋买卖合同应当继续履行。王静作要求继续履行合同的诉讼请求一审法院予以支持。关于涉案房屋购房贷款的偿还问题，买受人作为与债务清偿有利害关系的人，主张代抵押人即本案出卖人刘思汐、陆宇清偿债务，不损害抵押权人的利益，建设银行作为抵押权人不得拒绝。一审法院基于本案实际以及王静同意一次性代为偿还涉案房屋剩余贷款本息的情况下，确定在刘思汐、陆宇拒绝结清本案涉案房屋剩余贷款本息的情况下，由刘思汐、陆宇协助王静一次性向贷款银行结清涉案房屋的剩余贷款本息（以银行确定的数额为准）。故王静要求代位清偿涉案房屋的抵押贷款和涂消抵押登记，并由刘思汐、陆宇协助办理房屋产权变更登记手续的本诉诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。王静代出卖人清偿建设银行债务后，在清偿债务限度范围内取得了对出卖人的债权，其可以行使抵销权，与其尚欠出卖人刘思汐、陆宇的购房款相互折抵。对于王静主张的迟延履行违约金，违约金的功能在于弥补损失，在没有支付首期50万元赎楼款的情况下，王静并不存在实际资金占用损失，且未向一审法院举证证实其余损失的存在，故一审法院不予支持王静主张的迟延履行违约金。对于担保费并非诉讼必然产生的费用，且双方合同中对此没有约定，故一审法院不予支持王静主张的担保费。对于刘思汐及陆宇的反诉诉讼请求，在履行合同的过程中仅仅是守约方享有合同解除权，违约方不得主张合同解除权。故对于反诉解除合同及不予退还定金的反诉诉讼请求一审法院均不予支持。综上，王静的本诉主张部分成立，刘思汐、陆宇的反诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）王静与被告（反诉原告）刘思汐、陆宇于2017年6月8日签订的《房屋买卖暨居间合同》继续履行；二、由被告（反诉原告）刘思汐、陆宇协助原告（反诉被告）王静于本判决生效之日起十五日内向第三人中国建设银行股份有限公司昆明安宁支行一次性结清昆明市呈贡区颐明园一期春华里28幢１单元301号房屋剩余抵押贷款本金（以银行确定的数额为准）；三、在原告（反诉被告）王静清偿上述抵押贷款本金后十五日内，由第三人中国建设银行股份有限公司昆明安宁支行及被告（反诉原告）刘思汐、陆宇协助办理涉案房屋的抵押登记涂消手续；四、在涉案房屋的抵押登记涂消手续办理完毕后十五日内，被告（反诉原告）刘思汐、陆宇协助将涉案房屋（产权证号：ＣＧ××**）产权变更登记为原告（反诉被告）王静；五、驳回原告（反诉被告）王静的其余本诉诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）刘思汐、陆宇的反诉诉讼请求。案件受理费本诉251元、反诉1150元及保全费5000元，由被告（反诉原告）刘思汐、陆宇负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人对一审判决确认的事实有异议，不认可上诉人一方承诺过户当天在公证处配合乙方办理全权委托的事实及双方有过口头约定的事实。被上诉人对一审判决确认的事实无异议，不认可上诉人所提异议。建设银行称不清楚交易过程，经纪公司不认可上诉人所提异议。本院认为：证人马某证言、关于订金公证的手机短信、经纪公司关于客户为房东垫资归还贷款前需作订金公证的交易惯例的陈述及被上诉人王静陈述等证据印证一致，足以认定双方曾有关于被上诉人协助清偿贷款前需先行办理订金公证的约定。上诉关于双方没有上述口头约定的事实异议，本院不予采信。一审判决认定“甲方承诺在过户当天在公证处配合乙方办理全权委托”的证据不足，故对该事实本院不予确认。对一审判决认定的其余事实，本院予以确认。归纳诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：本案合同是否应当解除。本院认为：其一、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，被上诉人按约定支付定金10万元后，上诉人未按双方约定在被上诉人支付50万元款项协助其清偿贷款前配合办理订金公证。现上诉人主张被上诉人未按约定时间向其支付50万元款项构成违约，致使其合同目的不能实现，要求解除合同的诉讼请求无事实及法律依据，依法不应予以支持。其二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人一方不履行合同义务，被上诉人起诉要求被上诉人继续履行合同，符合本案事实及相关法律规定。综上，上诉人刘思汐、陆宇的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1401元，由刘思汐、陆宇负担。本判决为终审判决。审判长 薛 艳审判员 李 蕊审判员 李蔚然二〇一八年七月二十三日书记员 韩 晨