辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终4836号上诉人（原审原告）：田钧，女，汉族，1948年12月19日，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：孙赫，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行，住所地沈阳市和平区。负责人：闫家杨，该支行行长。委托诉讼代理人：杨大威，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：付赞如，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区。负责人：侯良，该支行行长。委托诉讼代理人：杨大威，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：付赞如，辽宁同方律师事务所律师。上诉人田钧因与上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行（以下简称建行宜春支行）、被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称建行和平支行）委托理财合同纠纷一案，和平区人民法院受理后，以田钧诉讼主张的事实存在经济犯罪嫌疑为由，作出（2015）沈和民三初字第01076号驳回起诉的民事裁定。田钧向本院提起上诉，本院于2016年1月20日作出（2015）沈中民三终字第01664号指令审理的民事裁定。和平区人民法院重新组成合议庭，审理后作出（2016）辽0102民初4471号民事判决，田钧和建行宜春支行均向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法由审判员曹岩担任审判长，与审判员李涛（主审）、张维佳共同组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。田钧上诉请求：1.依法解除上诉人与被上诉人一所签订的ZD2014072211803D07《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》；2.判令二被上诉人立即返还投资款本金200万元及计算至起诉日的投资收益款111167元，以及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额2111167元的同期银行贷款利息;3.判令二被上诉人支付编号为ZD2014041410285D04《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》的投资款本金200万元、投资收益130000元及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额2130000元的同期银行贷款利息；4.判令二被上诉人支付编号为ZD2014060912403D06《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》的投资款本金200万元、投资收益126246元及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额2126246元的同期银行贷款利息；5.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的委托理财合同法律关系成立，该合同自成立时发生效力。“单位主管人员为个人私利对外签订的合同”属于单位人员单方面的犯罪行为，不符合《合同法》第52条第3项规定的无效情形。一审法院认定上诉人与被上诉人一的委托理财合同无效为错误。二、一审法院将上诉人的个人理财行为认定为商事行为是错误的，导致错误的认定了金融机构在办理业务中对客户的保障责任。银行向个人销售理财产品，属于商家向不特定人群销售“金融产品”的业务之一。三、被上诉人作为金融机构，对公章不予监管、有规不依的错误，承担的应是全部责任。四、本案签订的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》属于金融凭证。银行员工对外签发金融凭证所产生的民事后果，单位应全部承担。五、张丽玲作为网点经理，一审法院认定其职责范围是向田钧介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限错误。张丽玲作为网点经理，其较一般银行员工享有更大的职责范围，更何况在建行宜春支行的经营场所内有张丽玲作为金牌理财师的巨幅海报，对张丽玲的职务、工作内容均对外公示，一审法院认定张丽玲无操作理财产品的权限明显错误。六、一审法院认为张丽玲向田钧推荐理财产品时，已经明确告知最低投资额1000万，田钧不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要系错误认定。七、上诉人在建行宜春支行处购买理财产品的全过程，均有建行宜春支行营业场所内的监控设备记录，能够证明张丽玲的推荐理财产品、办理手续均是其职务行为。八、最高法院在人民法院网向全社会公布了贯彻落实两会精神的保障民生的典型案例。在该典型案例中有与本案相同的案件，即俞建水与中国工商银行股份有限公司上海市鞍山路支行、中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行储蓄存款合同纠纷案，在该案中明确银行应当严格遵守规范，确保客户资金安全，并且明确银行作为金融机构有较高的注意义务和风险保障义务。最高院已经明确金融机构在经营过程中对经营消费者的合法权益有非常高的保障义务，处于支配的地位，优势明显。对于本案上诉人所发生的损失银行方应承担全部责任。望二审法院在查明事实基础上，纠正一审错误认定，支持上诉人的上诉请求。建行宜春支行对田钧的上诉辩称，驳回田钧上诉请求；本案全部诉讼费由田钧承担。一、田钧在签订案涉合同前，就将案涉资金汇至案外人账户。在明知自己没有达到案涉虚假理财产品的认购起点，不符合认购资格的前提下，其真实意思是委托陈明庚集合资金达到认购起点。双方当事人均无缔结案涉合同的真实意思表示，合同因缺乏成立要件自始不成立。二、银行理财产品购买者，应负商事主体审慎注意义务，不能动辄以个人投资者为由随意免除自己的合理审查、判断义务。三、建行对于员工、公章和业务凭证已尽监管责任和合理注意义务，且本案系合同之诉，建行对公章、业务凭证的管理责任，不属于本案审查范围。四、张丽玲的犯罪行为超出职权范围，不属于职务行为。张丽玲担任大堂经理，其工作范围限于引导客户、介绍推荐金融产品等，无权代表建行向客户销售理财产品，由于建行执行分级授权管理制度，客观上张丽玲也无法操作该项业务。张丽玲指示田钧将资金转入陌生人个人账户，与任何银行业务无关，明显超越职权，违反理财产品交易规则，也不符合生活常理，不属于职务行为。张丽玲的犯罪行为与其职务没有内在联系。张丽玲以非法占有他人财产为目的进行诈骗，而非出于单位授权或单位利益，建行也从未占有案涉资金。故张丽玲的犯罪行为不属于职务行为。综上，请贵院依法驳回田钧的上诉请求。建行和平支行的答辩意见同建行宜春支行一致。建行宜春支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回田钧全部诉讼请求；2.由田钧承担全部诉讼费用。事实与理由：一、田钧诉讼请求中既未要求确认合同无效，也未要求建行赔偿损失，在此前提下一审判决主动确认合同无效并判令建行赔偿损失，超出田钧诉讼请求范围，法律适用错误。二、案涉委托理财合同因缺少当事人意思表示一致的要件，合同不成立,未进入合同效力评价阶段。一审判决认定合同成立，且合同无效，判定建行承担过错赔偿责任，法律适用错误。三、涉案财产已由生效刑事判决作出处理，田钧有权通过追缴退赔主张权利。一审法院受理本案，基于相关刑事案件的同一事实判令建行承担赔偿责任，将案涉合同项下的全部投资款本金认定为田钧实际发生的损失，事实认定不清,法律适用错误。退一步讲，即使本案属于民事案件受案范围，因田钧尚未经过追缴或者退赔程序，本案客观上也不具备审理条件。生效判决判令公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，表明公安机关已有冻结的涉案财产。一审期间，建行举证证实公安机关存在现有扣押财产，且仍在继续完成财产追缴。在刑事退赔、追缴程序终止前，无法确定田钧的实际损失，一审判决将案涉合同项下的全部投资款本金认定为田钧实际发生的损失，事实认定不清,法律适用错误。四、本案系合同纠纷。建行是否存在管理责任，属于侵权纠纷的审查范围，不属于本案审查范围。一审判决适用合同法第五十八条判令建行承担合同无效的过错责任，混淆了合同之诉与侵权之诉的构成要件，法律适用错误。五、建行对于员工、公章和业务凭证已尽监管责任和合理注意义务，且建行的经营管理行为与田钧的诈骗损失之间没有因果关系。一审判决以建行未尽管理、监督职责为由判令建行赔偿损失，事实认定不清，法律适用错误。维稳压力之下，一审法院强行判决建行承担赔偿责任，将后患无穷。正是这样的判决，不断纵容客户对银行刚性兑付的心理预期，鼓励客户忽视交易风险，破坏交易规则，采用违规手段追求超额利益，轻易劫持金融机构的信用。在超额收益面前，客户不仅无视日常生活经验和交易习惯，甚至配合银行员工向银行隐瞒真实交易，放任资金安全风险。其心理预期是无论与银行员工达成怎样的违规交易，银行都应会承担隐性担保责任。这对银行甚至所有金融机构都是灾难性的冲击，扭曲金融系统风险定价体系，最终积重难返。田钧对建行宜春支行的上诉辩称，1.合同的效力是属于法院依职权审查的范围。2.银行员工在工作时间工作地点进行的与其工作内容相关的，均是职务行为。田钧与建设银行达成了意思一致的表示。关于建行提出利息过高这一点，根据中国电子银行网监系统统计在2014年年底各大银行包括广发、平安、锦州利率查过6.5%的理财产品达15种。3.关于建行提出其公章凭证的管理责任和注意义务，田钧提醒法庭注意银行对公章、凭证的管理均是其履行合同中的合同义务之一，而非向建行所述仅是一个指定规则，一个管理的责任。本案应由民事案件继续进行审理。建行和平支行对建行宜春支行的上诉辩称，同意建行宜春支行的上诉意见。田钧向一审法院起诉请求：1.解除田钧与建行宜春支行签订的编号为ZD2014072211803D07《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令建行和平支行、建行宜春支行立即返还田钧投资款本金2,000,000元，及截至起诉之日的投资收益款111,167元，以及自2015年6月5日起至实际给付款之日期间本金与投资收益款总额2,111,167元的同期银行贷款利息；2.解除田钧与建行宜春支行签订的编号为ZD2014112111803D11《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令建行和平支行、建行宜春支行立即返还田钧投资款本金2,000,000元，及截至起诉之日的投资收益款74,794元，以及自2015年6月5日起至实际给付款之日期间本金与投资收益款总额2,074,794元的同期银行贷款利息；3.判令建行和平支行、建行宜春支行支付编号为ZD2014041410285D04号协议书的投资款本金2,000,000元，投资收益款130,000元，以及自2015年6月5日起至实际给付款之日期间本金与投资收益款总额2,130,000元的同期贷款利息；4.判令建行和平支行、建行宜春支行支付编号为ZD2014060912403D06号协议书的投资款本金2,000,000元，投资收益款126,246元，以及自2015年6月5日起至实际给付款之日期间本金与投资收益款总额2,126,246元的同期贷款利息；5.本案全部诉讼费用由建行和平支行、建行宜春支行承担。一审法院经审理查明，田钧自2011年起到2014年11月21日止十三次购买张丽玲介绍的理财产品。第一次购买100万元，年利率8%，2012年4月28日由李再华（姜佳男的母亲）账户返还108万元；第二次购买150万元，年利率7.2%，2012年6月15日由刘自喜（张丽玲姑父的父亲）账户返还160.8万元；第三次于2012年5月4日在桂林支行转入刘自喜账户150万元，年利率8%，2013年3月15日由刘自喜账户返还利息12万元，本金未返还，直接转入第七期理财本金；第四次于2012年7月3日在桂林支行转入张向阳（张丽玲的父亲）账户160万元，年利率7.2%，2013年7月9日由刘自喜账户返还171.5万元；第五次于2012年10月22日于桂林支行向李再华账户转账70万元，年利率6.2%，于2013年10月31日由刘自喜账户返还74.34万元；第六次于2013年3月15日在桂林支行向赵书珍（张丽玲的母亲）账户转账70万元，年利率6.2%，2014年4月2日由赵书珍账户返还利息74.34万元；第七次购买150万，年利率6.2%，2014年5月29日由张向阳账户返还159.3万元；第八次于2013年7月10日在桂林支行向刘自喜账户转账200万元，年利率6.2%,2014年7月18日由刘自喜账户返还利息12.4万元，本金未返还，直接转入第十二期理财本金；第九次于2013年11月8日转入刘自喜账户150万元，年利率6.4%，2014年11月17日由张向阳账户返还利息9.6万元，本金未返还，直接转入第十三期理财本金；第十次于2014年4月10日在建行宜春支行转入陈明庚（姜佳男的朋友）账户200万元，本金利息未返还；第十一次于2014年6月6日在建行宜春支行转入陈明庚账户200万元，本金利息未返还；第十二次购买200万元，本金利息未返还；第十三次购买200万元，于2014年11月19日转入陈明庚账户50万元，本金利息未返还。2015年1月19日由张向阳账户返还11.1万元。张丽玲在事后给付田钧加盖了被告业务用公章的十、十一、十二、十三次理财《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》。田钧提供的第十次购买理财产品的协议书记载，“甲方：田钧，乙方：中国建设银行股份有限公司。一、产品基本内容：现钞金额2,000,000元。投资期限2014年4月14日至2015年4月14日。产品名称：乾元-特享型2014年第14期理财产品，预期年收益率：6.5%，产品类型：非保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。二、风险提示：保证收益理财计划或保本浮动收益理财计划。该类产品具有投资风险，甲方只能获得合同明确承诺的收益，甲方应先充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。非保本浮动收益理财计划。该类产品是高风险投资产品，甲方的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，甲方应充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。三、产品的具体要素和具体风险详见所附的产品说明书，产品说明书为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。四、申请与兑付条款约定：若甲方为个人类客户，甲方向乙方提供一个在乙方开立的活期存款账户（理财卡、储蓄卡或活期存折等）作为交易账户。第十一、十二、十三次购买理财产品协议书除现钞金额、投资期限、产品名称、收益率有所区别外，其余内容相同。案外人张丽玲先后在建行桂林支行、建行宜春支行任网点经理，姜佳男系沈阳丰鼎投资管理有限公司法定代表人。沈阳市中级人民法院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书查明，2011年1月至2015年1月期间，案外人姜佳男虚构“乾元-特享型”理财产品介绍给张丽玲，张丽玲在明知理财产品是虚假的情况下，继续在建行桂林支行、建行宜春支行向田钧及案外人赵晓梅、徐晓红、靳力、阎政邦、白凤山、洪华、向丹、李长丽、张鹏远、唐玉柱、田勇、周桂英、张云旭、谷海鸿、阎英时销售虚假的理财产品，并引导被害人办理转款事宜及签订虚假《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，骗取被害人共计人民币98,600,000元，姜佳男通过张丽玲返还本金56,400,000元，返还利息4,428,400元，其余钱款被姜佳男用于个人炒股及挥霍，案发前返还379,200元，尚余37,392,400元未返还。2015年1月22日，姜佳男向公安机关投案，张丽玲向建行和平支行交代收取赵晓梅等人理财款无法返还。张丽玲与姜佳男因共同犯合同诈骗罪，2016年3月18日，被沈阳市中级人民法院分别判处有期徒刑11年、无期徒刑，并判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人。2015年6月8日，公安机关对田钧进行询问，笔录记载：问：为什么到公安机关来。答：我在建设银行购买理财产品被骗了，来报案。问：你在哪家银行购买什么理财产品。答：我第一次是在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行（以下简称桂林支行）购买的乾元-特享型理财产品，张丽玲后来工作调到建行宜春支行，打电话告诉我到建行宜春支行购买理财产品。问：你把第一次购买理财产品的过程讲一讲。答：我退休前的单位是辽宁省电力科学研究院，在单位附近的建行桂林支行开工资。因为经常去桂林支行，认识了这个行的大堂经理张丽玲。大概在2011年的一天（具体日期记不清了），我到桂林支行去办理业务，张丽玲在建行桂林支行大厅理财窗口电脑调出建行在售理财产品目录，其中有一款大额三百万起售的理财产品。张丽玲说，如果我们个人的资金不够三百万元，银行会负责把有意向购买的客户整合，把三个客户的钱放到一个账户中，凑够三百万元了就去购买，也就是说用几个客户的资金共同购买一份产品，并且会给每个客户分别出具理财协议书。张丽玲还给我看了一份理财产品说明书。当时我正好想购买国债，听了她的介绍就改变主意了。过了几天，我凑够了一百万元，就去银行找张丽玲，把银行卡交给张丽玲，张丽玲带着我到银行办业务的窗口，帮我填写了转款单，其他所有的业务也都是张丽玲办理的，她让我输入密码我就输入密码，让我签字我就签字。转完款之后，张丽玲没有马上给我协议书，说需要到省行去办手续，手续回来后会通知我去领取。过了一个礼拜，张丽玲给我打电话，让我去银行把协议书拿回来，张丽玲一起给我的还有一份产品说明书。问：你一共购买了多少期这样的理财产品。答：我先后一共购买了十三期。问：你分别讲一讲购买这十三期的金额及返款情况。答：第一次是在2011年4月15日，我购买了一百万元的，期限一年期，年利率是8%，已将本金和利息返还。第二次2011年6月9日，我购买一百五十万，期限一年期，年利率7.2%，已将本金和利息返还。第三次2012年5月4日，我购买一百五十万，期限一年期，年利率8%，已将本金和利息返还。第四次2012年7月3日，我购买一百六十万，期限一年期，年利率7.2%，已将本金和利息返还。第五次2012年10月22日，我购买七十万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还。第六次2013年3月15日，我购买七十万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还。第七次2013年5月24日，我购买一百五十万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还。第八次2013年7月10日，我购买二百万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还。第九次2013年11月8日，我购买一百五十万，期限一年期，年利率6.4%，已将本金和利息返还。第十次2014年4月10日，我购买二百万，期限一年期，年利率6.5%，本金利息没返还。第十一次2014年6月6日，我购买二百万，期限一年期，年利率6.4%，本金利息没返还。第十二次2014年7月22日，我购买二百万，期限一年期，年利率6.4%，本金利息没返还。第十三次2014年11月19日，我购买二百万，期限一年期，年利率7%，本金利息没返还。问：你购买的这十三次理财产品，共收到多少利息，还有多少本金未收回。答：这十三次我一共收到82.28万元的利息，现在还有八百万元本金未收回。问：2015年1月19日，你的尾号为2094的建行账户中，是否收到十一万一千元。答：2015年4月有一份投资理财产品到期了，我给张丽玲打电话联系不上，我就去建行查账，发现我尾号2094的建行账户从一个叫张向阳的账户转过十一万一千元，我不知道这是什么钱。问：你是否认识张向阳、陈明庚、赵书珍、李再华、刘自喜。答：我都不认识。问：你是否能提供张丽玲给你的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》和《理财产品说明书》。答：我能提供四份《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》和四份《理财产品说明书》。问：你是否认识姜佳男。答：我不认识。问：除了每期的收益之外，张丽玲是否给过你其他的财物或者旅游。答：张丽玲2011年给过我一套瓷碗，2012年给过一个平底锅，2014年年底给过我台历，2012年11月建行组织我和我爱人去过辽宁营口虹溪谷温泉。问：你通过张丽玲买过理财产品吗。答：没有。问：你在建设银行购买过理财产品吗。答：我在建行购买过乾元日日鑫高资产组合产品。问：你在建行购买的乾元日日鑫高资产组合产品和张丽玲帮助你办理的大额理财产品有什么区别。答：我在建行购买的乾元日日鑫高资产组合产品是当天给我投资理财协议书，张丽玲帮助我办理的大额理财产品是过了几天才给我投资理财协议书。问：你在建行购买的乾元日日鑫高资产组合产品是否给你利息了。答：给我了。问：乾元日日鑫高资产组合产品和张丽玲帮助你办理的大额理财产品投资理财协议书是否一致。答：我记不清了。问：你还有什么补充的吗？答：没有了。田钧在其2016年5月5日的陈述材料中（证人证言）陈述：……在我涉案的四笔理财协议里有2013年7月的200万理财没返本，只返利息了，直接给我的2014年7月到期的理财协议。另一个是2013年11月150万的理财没返本，只返利息了，我追加了50万，给了我2014年11月的理财协议……另查明，田钧在建行多次购买真实理财产品，包括2008年9月25日购买利得盈信托贷款型（定）08年第142期理财产品、2011年6月3日、2011年6月10日、2012年3月14日、2012年10月15日和2013年10月8日七次购买“乾元-日日鑫高”（按日）开放式理财产品、2011年9月23日购买乾元-共享型2011-141理财产品、2011年10月26日购买乾元-共享型2011-184理财产品、2011年12月5日购买“乾元-日日鑫高”（按日）开放理财产品、2012年1月31日购买利得盈2012年第4期人民币债券保本理财产品、2012年3月26日购买辽宁行“乾元”保本型理财产品2012年第1期、2012年8月16日购买“乾元-日鑫月溢”（按日）开放式理财产品。建行和平支行、建行宜春支行陈述其对无编号业务公章的使用有严格的程序，需要履行审批、登记、交接手续，张丽玲对无编号业务公章没有使用权限，空白的理财协议书不是重要的管理凭证。建行宜春支行系建行和平支行分支机构。一审法院认为，田钧到建行宜春支行处购买理财产品，建行宜春支行的工作人员张丽玲向田钧介绍理财产品，田钧决定购买并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲于事后将盖有银行真实印章的理财协议书交付田钧，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。关于理财产品客户协议书的合同效力问题，合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张丽玲的行为已经被认定为诈骗行为，田钧持有的理财协议书系张丽玲伪造，系利用其为被告工作人员的身份，向田钧出售虚假的理财产品，张丽玲在事后向田钧提供理财协议书的目的是掩盖其犯罪行为，骗取田钧的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，现张丽玲的行为已经被认定为犯合同诈骗罪，田钧已经被认定为诈骗罪的受害人，田钧持有的理财协议书无效，对双方当事人不具有法律约束力。因理财协议书无效，为自始无效，已无需解除。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，田钧及银行均有过错。田钧作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商事行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，充分了解理财交易中的交易规矩和规则，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。田钧多次在建行宜春支行处购买理财产品，对于理财产品的购买流程应该十分清楚，应明知在投资款项应存入自己本人账户，募集期满后，由银行统一划转，在投资款项达不到理财产品规定的最低投资额时，不具备购买资格；而田钧在购买的张丽玲推荐理财产品，明知其投资的款项不够购买理财产品最低投资额，不具备购买资格，却为获取更大的利益，轻信张丽玲的说法，按张丽玲的指示将投资款存入并不熟知的他人账户，没有存入本人账户；田钧的违背交易规则行为，致使资金安全失去保障，有随时被挪用的风险，田钧却甘愿冒险，对于投资款被诈骗具有过错；同时田钧作为成熟的购买理财产品的客户，应该知道在柜台购买理财产品后，银行应及时为田钧出具理财协议书，而田钧是在购买理财产品后的几天取得的理财协议书，田钧也明知其购买的理财产品“金额比较大，需要好几个人一起买”，与正常理财产品不相符合；田钧对上述不符合常理的地方视而不见，放任风险的发生，导致其投资理财的款项被骗；综上，田钧对于损失的发生具有过错。建行宜春支行对田钧的投资款被诈骗亦有过错，表现在：建行宜春支行作为金融机构，对其员工、公章及空白的凭证均具有管理的责任；建行宜春支行在庭审中陈述其对业务公章的使用有严格的使用程序，但在其严格的管理制度之下，张丽玲却在2011年至2015年，甚至在变更工作地点后，多次在虚假的理财协议上加盖真实的业务公章，对于张丽玲如何在长时间内、不同的工作地点均能加盖业务公章，建行宜春支行并没有作出合理的解释说明，空白的合同书按被告的说法虽不是重要的管理凭证，但恰恰是该凭证给张丽玲实施犯罪创造了条件，正是由于建行宜春支行对于凭证的疏于管理及对公章使用管理、监督不到位，给张丽玲实施犯罪提供了可乘之机；近年来，银行员工在工作时间、工作地点，利用其银行员工的身份进行诈骗，时有发生，客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围极有可能引起客户受欺诈的环节加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。本案中，建行宜春支行并未举证证明对于张丽玲的工作职责范围予以公示，田钧按照张丽玲的指引购买理财产品，亦是因为张丽玲是银行员工的身份，虽田钧在购买理财产品时存在过错，但不能免除银行管理、监督失职之过错。综上，正是由于双方的过错，促成张丽玲的犯罪行为得以实施，犯罪目的得以实现，故田钧、银行应各自承担责任，一审法院确定田钧、银行各自承担50%的责任。田钧已经取得的收益及款项93.38万元，应从本金800万元中扣除。关于田钧主张理财收益，由于理财协议书无效，田钧主张理财收益无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案是否属于民事案件受理范围问题，本案田钧是基于理财协议书的约定要求被告承担民事责任，关于田钧与被告签订的理财协议书是否成立、履行及效力如何，应依据民事实体法和程序法的规定进行审理，而刑事案件仅是审理张丽玲和姜佳男的犯罪问题，对于理财协议书是否成立、履行及效力如何，并不是其审理范围，故本案属于民事案件的审理范围。关于张丽玲的行为是否构成表见代理，表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理是为保护交易安全和善意第三人的利益而设立的法律制度。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。指导意见第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。判定张丽玲的行为是否构成表见代理，需要同时具备以下四个要件：一是无权代理行为；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成具有代理权的表象；四是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张丽玲作为网点经理，其职责范围是向田钧介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限，其行为符合无权代理之条件；张丽玲以被告桂林支行的名义与田钧签订合同，符合第二个条件；张丽玲为被告的网点经理，在工作时间、工作地点向田钧介绍推荐理财产品，在客观上形成其有代理权的假象，符合第三个条件；张丽玲向田钧推荐理财产品时，已经明确告知田钧最低投资额300万，田钧不具备购买理财产品的资格，且田钧多次购买理财产品，应该知道银行并不允许将资金集合于一个账户来购买理财产品，但田钧为了获取更大的利益，接受了张丽玲的违规提议，轻信了张丽玲的说法，违反正常理财产品的购买流程，违反交易规则，将资金归结到张丽玲指示的本人并不熟知的账户，在资金转移到他人账户时，风险已经产生，资金处于不确定、不稳定状态，以致诈骗案发生，田钧作为交易的相对方具有明显过错，不符合善意无过失的条件。综上，张丽玲的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于张丽玲的行为是否是职务行为，判断员工的行为是否为职务行为，需从以下几个方面予以考虑：1.行为人是否有用人单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；2.行为是否发生在工作时间、工作地点；3.行为是否以用人单位的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，张丽玲为被告的员工，在工作时间、地点向田钧推荐理财产品，具有执行职务行为的外观；但张丽玲向田钧推荐的理财产品时，已经明确告知田钧最低投资额300万，田钧不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要；田钧将资金按张丽玲的指示转入他人账户，实际上相当于田钧将资金交付张丽玲指定的人管理，田钧已经丧失了对资金的管理权，致使资金安全没有保障，有随时被挪用和损失的风险，而被告亦未取得对资金的管理权，所以张丽玲的行为并不是执行职务的行为。关于田钧的损失是否应通过退赔、追缴来解决的问题，虽然田钧作为刑事案件的被害人，刑事判决书已经判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人，但是是张丽玲、姜佳男系基于刑事案件应承担的责任，本案是田钧基于双方签订的理财协议书要求被告承担民事责任，两者为不同的法律关系，且田钧并未通过刑事案件获得赔偿，即使田钧获得赔偿，亦可在其他程序中加以解决，故田钧有权要求被告进行赔偿。田钧投资理财的目的是为获取更大的收益，本无可厚非，但正如上文所述，投资人在购买理财产品时，应当尽到谨慎的注意义务，对于银行员工的行为，应当综合日常生活经验、交易习惯、银行的引导进行判断，应该考虑到银行员工的作法违反交易规则的情况下，是否会带来风险及自身能否承受风险。将理财资金存入与投资人不相熟知的案外人账户，导致理财资金既不在投资人的控制范围，亦不在银行的控制范围，资金安全已经无法保障，即使投资人可能暂时获得一定的收益，其实凭的也是“侥幸”。投资者不按既定的规则进行投资，当“幸运”不在时，面对的将是得不偿失的损失和痛苦。对于金融机构而言，特别是一个业绩优良、信誉良好的国有银行，普通的投资者，对其有着特殊的信赖。而其员工，在国有银行的金字招牌下，实施诈骗行为，具有更大的欺骗性。近年来，金融机构的员工利用其身份进行诈骗的行为时有发生，在一定程度上导致金融机构的信任危机。金融机构需在防控金融风险、治理金融乱象、打击违法违规违章行为、加强合规管理方面，深入研究，并制定切实可行措施，扎严制度的笼子，防止类似事件的再次发生。事先预防总比事后弥补行之有效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效后十日内赔偿原告损失3,533,100元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费71,002元，由原、被告各自承担35,501元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，本案主要焦点问题为合同效力和民事责任承担问题。关于本案合同效力问题，根据刑事案件作出的刑事判决认定的事实，姜佳男、张丽玲以非法占有为目的，采取签订虚假合同方式骗取他人财产，已构成合同诈骗罪。姜佳男、张丽玲已经受到刑事追究。刑事判决已认定姜佳男、张丽玲虚构理财协议，真正目的是骗取投资理财款，签订案涉合同是诈骗的形式和手段。虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上没有采取欺骗手段，但基于“1.张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2.商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3.商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4.张丽玲提交给田钧的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴。”的事实，本院认为张丽玲的行为代表银行，故银行构成虚构合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉合同无效，并无不当。对田钧主张合同有效的上诉意见，本院不予支持。关于民事责任承担问题。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”张丽玲系建行宜春支行的网点经理，案涉理财产品的名称是张丽玲打在协议书上，其带客户到银行窗口将钱打到其指定的个人账户，案涉理财产品的名称和内容都是张丽玲自行虚构，印章是张丽玲私盖。上述情形之所以能够发生，张丽玲利用其特殊的身份参与诈骗固然系主要原因，但也与建行宜春支行用人失察、对工作人员监管不力密不可分，故建行宜春支行在本案中存在过错。张丽玲向田钧推荐理财产品时，已经告知田钧最低投资额，其知道购买该理财产品时是否具备该理财产品的购买资格。田钧也曾购买过理财产品，知晓购买理财产品程序，在银行购买理财产品，理应将款项支付给银行，而张丽玲指示其将款转入到个人账户时，应当有防范风险的意识。因此田钧对致诈骗案发生，也具有明显过错。另，从维护金融秩序及交易安全的社会效果考量，银行与田钧对本案款项均应承担赔偿责任。一审判决确定的对责任划分并无不当，本院对各方的该上诉意见均不予支持。综上，上诉人田钧、建行宜春支行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。田钧预交的二审案件受理费71002元，由田钧负担。中国建设银行股份有限公司宜春支行预交的二审案件受理费71002元，由中国建设银行股份有限公司宜春支行负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一八年七月二十六日书记员 张 冲