广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终491号 上诉人（原审被告）:合浦县广益房地产开发有限公司。住所地合浦县廉州镇廉州大道163号。统一社会信用代码91450521768934281R。 法定代表人：彭继福，董事长。 上诉人（原审被告）:彭继福，男，汉族，1982年6月27日出生，户籍所在地南宁市，常住地广西合浦县。 上诉人共同委托诉讼代理人：陈俊英，南宁市青秀区匡正法律事务中心法律工作者。 上诉人共同委托诉讼代理人：罗淮烈，南宁市青秀区匡正法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李文坚，男，汉族，1987年1月3日出生，住南宁市江南区。 被上诉人（原审第三人）:陆宝富，男，壮族，1961年7月7日出生，住广西宜州市。 委托诉讼代理人：韦毅，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。 上诉人合浦县广益房地产开发有限公司（以下简称合浦县广益公司）、彭继福因与被上诉人李文坚、陆宝富民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初5542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日组织当事人进行调查、辩论和调解。上诉人合浦县广益公司和彭继福的共同委托诉讼代理人陈俊英、罗淮烈，被上诉人陆宝富的委托诉讼代理人韦毅均到庭参加了诉讼。被上诉人李文坚经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人合浦县广益公司、彭继福上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三、四项判决，改判彭继福对上述债务不承担连带责任。理由是：一审认定合浦县广益公司尚欠李文坚12,000,000元本息是错误的。2015年，李文坚从上诉人处取走价值约1,400,000元的保时捷汽车至今未归还，该款额应计入偿还的本金，并在此基础上计算利息。本案约定利息过高，上诉人偿还的金额在扣除法定利息后，余额应计为提前偿还的本金，再以此计算利息。因此，一审全部按12,000,000元计算本息错误。根据被上诉人提供的抵押借款合同中双方认可的事实，抵押物价值18,647,300元，其价值已大大超出借款本金，加上上诉人已偿还的金额，已远超出本金及后4年的利息。在此情况下，被上诉人起诉而产生的上诉费、律师费和财产保全费用等均应其自行承担。在借款已有合浦房产作为抵押且足以偿还本息情况下，被上诉人仍然查封了百色商铺，且被保全商铺价值明显大于其保全价值，一审法院仍判定我方承担保全费用是错误的。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，判决错误，请求依法改判。 案件审理中，上诉人变更其上诉请求：一、撤销一审判决，驳回李文坚的起诉，驳回陆宝富的诉讼请求：二、撤销李文坚的原告诉讼主体资格、撤销陆宝富的第三人诉讼主体资格、撤销合浦县广益公司和彭继福的被告诉讼主体资格，裁定变更或者追加案外人宜州市誉兴矿业有限责任公司(以下简称誉兴矿业公司)、广西微云数据科技有限公司(以下简称微云数据公司)、南宁市悦索贸易有限公司(以下简称悦索贸易公司)为本案的诉讼主体共同参加本案诉讼活动；三、判决撤销南宁市江南区人民法院(2016)桂0105民初5542号民事裁定，解除百色市城北一路29号金都美食城二期A段酒店公寓楼1—2层商铺保全查封，由被上诉人李文坚、陆宝富、中国平安财产保险股份有限公司南宁公司、南宁市江南区人民法院共同赔偿上诉人合浦县广益公司、广西驰程汽车运输集团有限责任公司经济损失28,580,320元；四、判决撤销上诉人彭继福对合浦县广益公司所承担被上诉人陆宝富债务的连带清偿责任；五、判决确认上诉人合浦县广益公司、彭继福与被上诉人李文坚2015年4月16日签订的抵押借款合同及其相关补充协议无效；六、判决被上诉人李文坚、陆宝富共同给上诉人合浦县广益公司退还已经收取的2,540,000元利息（均按月利息5．2％计算收取)及其相关占用资金利息；七、判决撤销合浦县广益公司向第三人陆宝富支付律师费283,040元的判决；八、判决被上诉人李文坚、陆宝富退还共同用武力和暴力劫走彭继福所有的进口价值1,400,000元保时捷越野车一辆，并支付车辆占用、折旧和使用金5,370,000元(每天按5000元计算)，并将此案移送北海警方立案侦办；九、依法追究被上诉人李文坚、陆宝富恶性虚假诉讼刑事法律责任；十、将被上诉人李文坚、陆宝富签订虚假借款合同，规避法律偷逃国家税收，损害国家利益，损害上诉人合法利益的行为，移送公安机关立案侦查，由司法机关依法追究被上诉人李文坚、陆宝富的刑事法律责任；十一、判决本案的一、二审所有诉讼费用，由被上诉人李文坚、陆宝富共同承担。 二审中，上诉人明确其不提出反诉。本院依法向上诉人释明，其第一、四、七项诉求对应一审判决第一、二、三、四项判项，本院予以审理；但第二项诉求不符合法院受理案件的规定，第三项请求应通过国家赔偿程序处理，第五项诉求系本案借款协议效力问题，本案系给付之诉而非确认之诉，故协议效力的认定不能作为判项；第八项、第九项、第十项诉求，上诉人认为涉嫌刑事犯罪的，应向公安机关报案请求处理，法院在审理中会一并核查，如与刑事犯罪无关则予以判决。 被上诉人李文坚未作出答辩。 被上诉人陆宝富当庭辩称，我方不清楚上诉人所称的保时捷汽车被取走的事情，且被上诉人李文坚仅有权代为出借款项，无权取走他人汽车，如果取走汽车的，应由李文坚自行偿还，因此本案借款本金仍然为12,000,000元；一审法院直接以年利率24%计算利息，未引用民间借贷司法解释第二十六条即已经支付的利息未超过年利率36%就视为合法的规定，已经变相给上诉人减少利息，否则按照本金12,000,000元、年利率36%计算，上诉人每日应支付给被上诉人12，000元，2,540,000元利息远不足以涵盖上诉人应支付的利息，反而是上诉人需要向被上诉人支付更多利息，因此一审判决正确；关于律师费问题，被上诉人已经做出书面承诺，将作为担保人对律师费承担连带清偿责任，且被上诉人的律师已经实际出庭参加诉讼，完成代理合同中所约定的全部受托义务，该律师费的支付条件已经成就，被上诉人无可避免要承担律师费且不以判决结果为条件；保全问题并非一审判决的问题。综上，一审判决合法有据，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。 在原告李文坚向一审法院提起诉讼，请求合浦县广益公司偿还借款本金12,000,000元及利息、违约金和律师费并由彭继福承担连带清偿责任后，陆宝富以独立请求权第三人身份，向一审法院申请参加诉讼并请求：确认被告合浦县广益公司、彭继福所欠李文坚的15,389,760元债务（包括本金12,000,000元、截止2015年11月26日利息2,452,000元、违约金624,000元、律师费313,760元）归其所有，并判决合浦县广益公司、彭继福直接偿还给陆宝富，合浦县广益公司与彭继福对上述债务互负连带清偿责任，本案诉讼费用、财产保全费用、财产保全担保费等由两被告负担。 一审法院认定事实：2015年4月16日，原告李文坚与被告合浦县广益公司签订《抵押借款合同》（以下简称借款合同），主要约定：借款金额12,000,000元，借款期限自2015年4月17日至2015年4月30日止；借款利率按每周1.3%计算，按周结息；抵押物为合浦县廉州镇廉州大道西路128号广益中央公园A幢-102号商铺；甲方（合浦县广益公司）如不按期付息还本，或有其他违约行为，乙方（原告）有权停止借款，并要求甲方提前归还已借的本息，违约金按周计算。2015年8月3日，原告李文坚与两被告签订《延期还款协议》约定：甲方（合浦县广益公司）承诺拟于2015年11月3日前向乙方偿还所有借款本金及利息；丙方（彭继福）同意为甲方向乙方的上述借款提供连带责任保证担保，保证期限为两年，保证担保的范围包括借款本金、利息和实现担保物权的费用（包括乙方因诉讼而支出的诉讼费、执行费、律师费等费用，房产过户所产生的所有税费等），丙方对乙方承担的保证责任不受任何其他担保的影响，乙方有权选择优先要求丙方承担连带责任保证担保。2015年11月23日，原告李文坚与两被告签订《补充协议书》，约定：双方关于借款利率的约定以2015年4月16日《抵押借款合同》为准，逾期利息和违约金在甲方（合浦县广益公司）违约情况下可以同时适用，乙方（原告）可以同时主张权利，违约金以尚未偿还的12,000,000元本金为基数，按每周1.3%的利率计付，双方还约定丙方（彭继福）为借款提供连带责任担保及抵押物的处置等。2015年11月25日，原告李文坚与两被告签订《补充协议（二）》，约定甲方（合浦县广益公司）除偿还本金和依约支付利息及违约金外，乙方（原告）为实现该债权所支付的费用包括但不限于诉讼费、执行费、评估费、律师费等全部由甲方承担，丙方（彭继福）对甲方上述债务承担连带清偿责任。2015年5月4日，原、被告对约定的抵押物办理抵押登记，房屋他项权利人登记为原告李文坚，债务期限为2015年4月17日至2015年5月7日。 另查明，2015年4月10日，原告、第三人及案外人陆华星签订《委托协议书》，主要约定：甲方（第三人）委托乙方（原告）以乙方名义借款12,000,000元给合浦县广益公司，乙方与合浦县广益公司签订《抵押借款合同》系基于甲方委托，所借出的钱是甲方的钱；乙方与合浦县广益公司签订的合同，乙方的权利义务由甲方实际享有和承担，与乙方和丙方（陆华星）无关。2015年4月17日，誉兴矿业公司向微云数据公司转账支付15,000,000元，并于次日向微云数据公司出具《转款声明》称，该15,000,000元系陆宝富个人的钱，该款由陆宝富支配和使用，与誉兴矿业公司无关。2015年4月17日，微云数据公司向悦索贸易公司转账支付12,000,000元，并于2015年11月20日出具《转款说明》称，上述款项系该公司法定代表人李文坚个人的钱，通过该公司转付，作为李文坚借给合浦县广益公司的钱。2016年12月23日，微云数据公司向一审法院出具《情况说明》，表明誉兴矿业公司于2015年4月17日转给该公司的15,000,000元系陆宝富个人的钱，其于同日按陆宝富要求和公司法定代表人李文坚安排，将该款中的12,000,000元转给合浦县广益公司指定的悦索贸易公司，作为李文坚个人借给合浦县广益公司的钱。 原告及第三人为实现债权委托律师参加诉讼，原告与广西正权律师事务所约定一审律师服务费为313,760元。因原告未按约定支付律师费，第三人陆宝富作出书面承诺，将作为担保人对上述律师费承担连带清偿责任。原告因申请诉讼财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保费51,000元。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告李文坚与被告合浦县广益公司就借款事宜签订书面协议，且合浦县广益公司已实际收到借款，则其应按时履行还款义务。现借款期限已经届满而合浦县广益公司未予清偿债务，其行为已经构成违约，应承担相应的民事责任。关于本案的权利主体问题，虽然借款相关合同及协议均由原告与被告签订，但根据原告与第三人签订的委托协议及资金来源，原告系受第三人委托出借款项，本案实际出借人应为第三人，双方约定原告在《抵押借款合同》中的权利义务由第三人享有和承担，审理中原告对第三人要求被告直接向其还款亦无异议，故对原告各项诉请不予支持，被告应向第三人履行还款义务。被告主张原告将彭继福名下的保时捷汽车作价1,400,000元抵销借款本金，但未能举证加以证实，原告及第三人亦不予认可，法院不予采纳。各方均认可被告已还款2,540,000元，但对用于偿还本金还是利息存在分歧，因本案借款合同对还款顺序未作约定，故根据法律规定应当先还利息再还本金。本案约定的利息及违约金已超出法律保护的限度，但被告要求按银行贷款利率计算亦无事实及法律依据，这两项费用之和依法应按年利率24%计算。据此，合浦县广益公司已支付利息及违约金天数为：2，540，000元÷（12，000，000元×24%÷360天）=317.5天，已付至2016年2月27日，至2016年2月28日尚欠利息：12，000，000元×24%÷360天×318天-2，540，000元=4000元。因此，合浦县广益公司还应向第三人偿还借款本金12,000,000元并支付相应利息和违约金。本案诉讼系因被告违约而引发，第三人因此产生的律师费系其为实现债权产生的合理费用，由合浦县广益公司负担亦符合约定，律师费的计算方式虽未超出行业收费标准，但因第三人诉请的利息及违约金远远超出法律规定，导致本案诉讼标的也就是律师费的计算基数显著高于合浦县广益公司实际尚欠本息数额，超出部分应由第三人自担。结合被告合浦县广益公司实际欠款数额及《广西壮族自治区律师服务收费标准》，合浦县广益公司应向第三人支付律师费283,040元。申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，担保方式并不限于投保诉讼财产保全责任险一种，因此保费并非必要支出，合同亦未作明确约定，故法院不予支持。被告彭继福自愿作为保证人，为借款提供连带责任保证，则其应对被告合浦县广益公司上述债务承担连带清偿责任，被告彭继福承担保证责任后，有权向被告合浦县广益公司追偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决:一、被告合浦县广益房地产开发有限公司向第三人陆宝富归还借款本金12,000,000元；二、被告合浦县广益房地产开发有限公司向第三人陆宝富支付借款利息及违约金（计算方式：截至2016年2月28日金额为4000元，自2016年2月29日起至实际清偿之日止，以所欠借款本金数额为基数，按年利率24%计付）；三、被告合浦县广益房地产开发有限公司向第三人陆宝富支付律师费283,040元；四、被告彭继福对被告合浦县广益房地产开发有限公司上述债务承担连带清偿责任，被告彭继福承担保证责任后，有权向被告合浦县广益房地产开发有限公司追偿；五、驳回第三人陆宝富的其他诉讼请求；六、驳回原告李文坚的全部诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提供新的证据，对一审判决认定的事实没有异议，但上诉人认为本案仅有签订借款合同的事实而没有实际履行的事实，自己并没有收到12,000,000元。上诉人二审提供了评估报告和车辆所有权证，以证明一审法院超标的查封。因上述证据与案件基本事实无关，故本院不予采纳。 经询问、核实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：上诉双方当事人之间是否形成民间借贷关系，已经偿还的数额如何认定及属于利息还是本金，被上诉人应否偿还本案借款利息、违约金及律师费。 本院认为，上诉双方当事人之间是否形成民间借贷关系问题。全案证据显示，在陆宝富、陆华星与李文坚签订《委托协议书》后，誉兴矿业公司于2015年4月17日将15,000,000元转入微云数据公司的帐户内，同日，微云数据公司将1200万元转入悦索贸易公司帐户内。在流转过程中，誉兴矿业公司与微云数据公司均先后出具《转款声明》，声明所转款项分别为陆宝富与李文坚所有，与转出公司无关。与此同时，李文坚与合浦县广益公司、彭继福签订了《抵押借款合同》，约定了双方之间的权利义务。2015年8月3日三方签订的《延期还款协议》中，合浦县广益公司确认，已收到李文坚出借的12,000,000元，该款已通过银行转账方式支付到合浦县广益公司指定的悦索贸易公司账号内。合浦县广益公司未能依《延期还款协议》约定于2015年11月3日前偿还借款本息，而引发本案诉讼。可见，本案是李文坚受陆宝富之托将款项出借给合浦县广益公司，而出借款项又转入合浦县广益公司指定账号，并由合浦县广益公司事后以协议追认的方式形成的借贷关系。合浦县广益公司在一审中仅对应偿还数额提出主张，并不否认其与李文坚之间的借贷关系，且对陆宝富提供的全部证据没有异议，二审中也未能提供任何证据反驳陆宝富的主张。在合浦县广益公司一审提供的证据中，2015年4月17日股东（董事）会议记录中也载明“此款于2015年4月16日还悦索贸易公司贷款16,000,000元，其中广益借款12,000,000元，还有3,000,000元是彭继福增加的投资款。这156,000元是12,000,000元的利息”，双方证据可相互印证，故对合浦县广益公司关于其与陆宝富之间不存在民间借贷关系的主张，本院不予采纳。 已偿还数额如何认定及属于本金或利息的问题。一审中，合浦县广益公司已偿还2,540,000元是双方当事人不争的事实。二审中，合浦县广益公司代理人否定了以上意见，但未能提供任何证据证实，根据自认不得反言规则，本院对其主张不予采信，应认定合浦县广益公司已偿还2,540,000元。根据李文坚与合浦县广益公司之间、李文坚与陆宝富之间分别签订的协议约定，借款每周利率为1.3%，已大大超出法律保护的限度。因双方当事人均只能确认合浦县广益公司已通过现金、个人或公司转账的方式偿还了2,540,000元而不能说明具体的给付时间，亦没有相应证据提供。故一审法院认定按年利率24%、先利息后本金的方式计算应付款额，将2,540,000元扣减利息后计算尚欠款额并无不当。 被上诉人应否偿还本案借款利息、违约金及律师费问题。李文坚作为陆宝富出借款项的经手人，在与合浦县广益公司签订的一系列协议中，明确规定借款方违约除承担本息之外，还应承担为实现债权而支出的诉讼费、执行费、评估费、律师费等费用。陆宝富一审诉求为按年利率24%计付利息并支付违约金及律师费，根据《抵押借款合同》及补充协议，双方之间既约定了借期内的利率（周利率1.3%），又约定了借款方不按期付息还本的违约金（逾期1-7天按一周利息计算，逾期8-14天按两周利息计算，依此类推），故其实质为逾期利率，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。故一审判决根据24%年利率计算已付利息的时间并据此确定重新给付利息的时间正确。律师费问题，根据双方约定，违约一方应承担对方为实现债权而产生的律师费，故合浦县广益公司作为违约方，应承担对方因此付出的律师费。李文坚聘请的律师已依约履行了代理义务，且陆宝富为李文坚未支付的律师费出具担保函，愿意承担李文坚为提起本案诉讼而产生的律师费，符合双方约定，一审予以支持并无不当。 至于上诉人主张一审法院超标的查封的问题，在上诉人提出保全异议后，一审法院已裁定驳回其异议申请，该问题不属于二审法院审理的范围。一审法院管辖权问题，上诉人在收到起诉状副本两个月后方作出答辩并提出管辖异议，一审法院认定其超出管辖权异议的法定期限而不予审理，已在一审庭审中说明，上诉人已当庭表示无异议，故上诉人以一审法院无权管辖本案为由要求撤销一审判决，没有法律依据和事实根据。关于本案是否涉及刑事犯罪问题，上诉人既不能提交任何证据证实本案涉嫌刑事犯罪，也未能提交证据证实本案存在合同无效的情形，故上诉人上述主张本院不予采纳。 综上所述，两上诉人的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125,762元，由上诉人合浦县广益房地产开发有限公司、彭继福共同承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一八年七月三十日 法官助理 李佳萍 书 记 员 奚 溪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……