河南省商城县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1524刑初11号公诉机关河南省商城县人民检察院。被告人江华，男，1974年2月16日出生于河南省商城县，汉族，高中文化程度，商城县某公司法定代表人，户籍所在地为河南省信阳市商城县，住商城县。因涉嫌非法采矿罪，于2017年7月5日被商城县公安局刑事拘留，于2018年7月19日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕。辩护人袁雪，河南国基律师事务所律师。辩护人胡大宽，河南国基律师事务所律师。商城县人民检察院以商检环检刑诉[2017]12号起诉书指控被告人江华犯非法采矿罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭于2018年5月11日公开开庭审理了本案。2018年3月13日，商城县人民检察院建议本案延期审理，本院于2018年3月13日对本案延期审理；2018年4月12日，商城县人民检察院建议恢复法庭审理，本院于2018年4月12日对本案恢复法庭审理。商城县人民检察院指派检察员高兴日、代理检察员胡雪妮出庭支持公诉。被告人江华及其辩护人袁雪、胡大宽到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。商城县人民检察院指控，自2012年6月至2017年7月4日期间，被告人江华在商城县汪岗镇某砂场雇佣工人开采河砂，并于2014年9月注册成立商城县某公司。2012年至2014年三年期间均获批河道采砂年开采量为10000立方米。2015、2016年被告人江华向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了相关费用，信阳市水利局因调整全市河道采砂规划未批准核发河道采砂许可证，江华仍雇人开采。2017年被告人江华在未取得河道采砂许可证，采砂管理部门向其下达停产通知的情况下仍雇人继续非法开采河砂。其中，2016年11-12月采砂589船，2017年1-6月采砂2087船。2016年7月24日至2017年7月4日期间，被告人江华销售河砂收入3107550元，扣除被告人江华合法获取的开采量30000立方米，据此计算出被告人江华非法采矿销赃数额200余万元，造成矿产资源严重破坏。公诉机关认为，被告人江华在未取得河道采砂许可证的情况下非法开采河砂并销售，其销赃数额累计达200余万元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，请依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定依法判处其三年以上四年零六个月以下有期徒刑，并处罚金20万元至30万元，追缴其违法所得。为支持上述指控，公诉机关向本院当庭提交了相关证据材料。被告人江华及其辩护人以事实不清、证据不足为由请求法院宣告江华无罪。被告人江华及其辩护人辩称：1、侦查机关在搜查、扣押账本时不符合法定程序，本案扣押的账本应作为非法证据予以排除及证人闰某、李某、孙某、刘某1的证言为非法证据予以排除；2、因送检样本本身违法、样本搜集程序违法且样本受到污染、鉴定方法不科学及鉴定报告把“转运”和“开采”混为一谈等致鉴定结论不应作为定案依据；3、被告人江华于2015年、2016年向水库管理局缴纳了相关费用，2015年、2016年采砂行为应认定为合法开采；4、被告人江华的行为主要发生在2012年至2016年之间，2016年12月1日之前的采砂行为应适用最高人民法院、最高人民检察院于2003年6月3日颁布施行的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定；5、现有证据不能证明2016年12月1日之后被告人江华砂场仍有采砂行为，且转运、销售存砂行为不应认定为非法采砂行为；6、起诉书指控的犯罪数额不准确，计算不科学；7、超量采砂行为不构成非法采矿罪。被告人江华的辩护人当庭提交舆情报告、票据四张及租赁合同复印件等证据。经审理查明：2012年6月至2017年7月4日期间，被告人江华在商城县汪岗镇某砂场雇佣工人开采河砂，并于2014年9月成立商城县某公司其为该公司法定代表人。2012年至2014年期间，被告人江华经信阳市水利局批准连续三年取得河道采砂许可证，均获批年开采量为10000立方米的河道采砂开采权。2015年、2016年，被告人江华向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了相关费用，因信阳市水利局调整全市河道采砂规划而未批准核发河道采砂许可证。2017年，被告人江华在未缴纳费用亦未取得河道采砂许可证、采砂管理部门向其下达停产通知的情况下仍雇人开采河砂。2017年7月4日案发时，公安机关从被告人江华经营的某砂场现场搜查出原始账本，后经河南某会计事务所对该砂场财务账目专项审计鉴定，被告人江华在2016年7月24日至2017年7月4日期间销售河砂收入3107550元。另查明，2017年7月4日案发之前，某砂场的河砂价格随市场行情在每立方米10元至40元区间内波动。上述事实，有下列经过控辩双方庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、书证（1）受案登记表及立案登记表，证实本案受案、立案情况。（2）户籍证明，证实被告人江华犯罪时已达到刑事责任年龄。（3）前科证明，证实被告人江华无犯罪前科。（4）案发及到案经过，证实本案案发、被告人江华经传唤到案。(5)营业执照复印件，证实被告人江华系某公司法定代表人。（6）《江华砂场情况说明》、2014年度《采砂许可证》复印件、2015年江华参加鲇鱼山水库某河段采砂权挂牌出让招标程序文书复印件、现金交款单及催缴通知复印件，证实被告人江华2014年取得河道采砂许可证及其于2015年、2016年缴纳费用未取得河道采砂许可证的情况。（7）《关于请求调查处理鲇鱼山水库库区砂场开采问题的函》、《关于要求取缔鲇鱼山库区及坝下采砂场点的函》，证实商城县河砂办、鲇鱼山水库管理局要求某砂场关停的事实。（8）《停产通知》、《责令停止水事违法行为通知书》、《责令停止水事违法行为通知书》，证实商城县河砂办、商城县水利局、信阳市鲇鱼山水库管理局水政执法大队分别于2017年3月10日、3月11日、3月27日向被告人江华经营的某砂场下达停采通知的事实情况。（9）砂场收入支出记账本复印件，证实被告人江华经营的某砂场自2016年7月24日至2017年7月4日期间销售河砂收入情况。（10）采砂工人采砂船数记账本复印件，证实被告人江华经营的某砂场自2016年11月至2017年6月期间采砂船数情况。（11）关于江华非法采矿案现场勘查、搜查笔录、相关账务审计的有关情况说明及证明，证实侦查人员身份及侦查现场、搜查时公章使用及河南某会计事务所鉴定资质情况。2、证人证言（1）证人闰某（系砂场会计）证言证实，其自2016年7月24日至2017年7月1日在某砂场记账及该砂场河砂销售情况。2016年7月下旬其到砂场主要负责开票、收钱、记录砂场日常收支账。其刚到砂场时，砂场已有三四条船，其中有两条采砂船作业。因水政执法部门不允许在水库水域抽砂，所以采砂船就断断续续开采，直到2017年6月15日彻底没有再抽砂。其给来砂场运砂的车辆开票收钱，将每天的开支和收入记流水账，并在每月最后一天把当月的收支情况结算后给江华。开支指经其手买东西、付款的支出，每笔支付都计入当天的流水账，收入指每天卖的砂和钱。月底，其在砂场总账本上将本月每天卖砂收入计入账本库存栏，每天支出计入支出栏。搜查时，其与民警当面核对了其记录的2016年7月24日至2017年7月1日砂场每月收入、支出及江华取走的资金数目。2017年春，河砂以15-16元每立方米价格卖出，之后涨到20元每立方米，汛期时每车砂卖400多元，直到最后每车砂卖750-800元。（2）证人李某证言（系砂场铲车师傅）证实，其在某砂场开采河砂及该砂场河砂销售的情况。其从2015年7月7日到某砂场开铲车。砂场平时采多少卖多少，每天采砂量大概为15-16船，每船装80-90立方米河砂，最多时卖出200半挂车河砂，每车20立方米左右。价格是变动的，2016年每车砂卖300元，2017年每车砂最高卖800元。闰某负责记账，其中有流水账也有正规账。（3）证人张某证言证实2017年某砂场采砂情况。2017年农历四月初八，江华让其到砂场烧饭，当时砂场有三只砂船，其中两只船每天开动采砂。过来20天左右，水库管理局不让采砂，砂场只卖存砂。（4）证人刘某（系砂场采砂师傅）证言证实，其自2016年10月份至2017年6月14日一直在某砂场采砂，及砂场在该期间开采销售河砂情况。其于2016年10月份到某砂场开采砂船采砂。砂场平时开两条大船采砂，每条船能装70立方米左右河砂，一条船每天可采七、八船砂。因砂场附近淤泥多，其在2016年到远处采砂两三个月。2017年，因江华不让走远采砂，工人就在砂场附近两座山间水域采砂。水库管理局不让采砂之后，其又在砂场西北角水域内采砂。后来，其他砂场停产后，某砂场河砂不够卖，其就在砂场附近采存砂，有时也到外面采砂，边采边卖。其一直干到2017年6月14日。某砂场2016年生意不好，在2017年其他砂场停产后，某砂场生意好转，刚开始每立方米砂卖20元，最后涨到40元。（5）证人孙某、马某（均系砂场采砂师傅）的证言与证人刘某证明内容一致，证实某砂场在2017年开采河砂的事实情况。（6）证人程某（系汪岗镇某村支部书记）的证言证实，其见证民警搜查勘查某砂场情况。2017年7月5日，汪岗派出所让其去杨湾砂场作见证，商城县公安局汪岗派出所民警搜查和勘查江华砂场时，其一直在场。民警现场搜查到几本账本、票据、现金及电脑主机等物品。3、被告人江华的供述其于2012年6月份开办采砂场，取得鲇鱼山水库管理局鲇鱼山水库区域某河入库口水域年产一万方的采砂经营权。其于2014年注册成立商城县某公司并成为该公司法定代表人。2012年、2013年、2014年办理了采砂许可证，2015、2016年没有办理采砂许可证，但向商城县鲇鱼山水库管理局缴纳了费用，2017年没有办理采砂许可证也没有缴费。到2017年6月15日，砂场就没有再开采只卖库存的砂。从2012年到2015年，年产量不到两万方，从2016年开始，产量两万方左右。砂的价格随市场行情变动，每方砂在12元到18元浮动，2017年涨到30多元一方，最便宜时每立方10元左右，最贵时候38元左右，平均每年毛收入大概20万元左右。以前生意差，砂场只留下一个开票和一个开铲车的人，2017年生意好，平时有开票记账的闰某、一个做饭的、两个开铲车的、三个开船的在砂场上。2017年4、5月份，砂场收到停产通知后就没有再采砂，之前一直在采砂。从2016年7月份开始闰某帮其记账开票，其每月都看过砂场记账，对闰某从2016年7月24日到2017年7月1日记的砂场收入、支出账目均认可，闰某记账收入指砂场每月全部的收入，支出单指经闰某自己为砂场支付的欠款，不包括其自己为砂场经营支付的各类费用。4、河南某会计事务所出具的商城县汪岗镇某砂场财务账目专项审计鉴定报告，证实商城县汪岗镇某砂场河砂销售收入3107550.00元。5、现场勘验、检查笔录（1）现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实商城县汪岗镇某砂场位置及现场情况。（2）搜查笔录、扣押清单、搜查现场照片，证实侦查员搜查杨湾砂场及扣押相关物品情况。本院认为：商城县人民检察院指控被告人江华犯非法采矿罪，事实清楚，证据充分，所控罪名成立。被告人江华违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证，擅自在河道内非法采砂，销赃数额累计1967550元（3107550元-10000立方米×3年×38元/立方米），属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。关于被告人江华辩护人提出扣押的原始账本及证人闰某、李某、孙某、刘某1的证言属非法证据应予以排除的辩护意见，经查，侦查机关已依法对上述瑕疵证据进行补正并作出合理解释，且不影响本案的公正处理，可作为定案依据。对该辩护意见，本院不予以采纳。关于被告人江华的辩护人提出鉴定结论缺乏客观性和合法性不能作为定案依据的辩护意见，经查，河南某会计事务所及鉴定人员具备涉案标的物的会计审计鉴定资质，被信阳市中级人民法院纳入司法委托鉴定机构信息平台名录，鉴定程序合法，被告人江华及其辩护人在法庭释明下对该鉴定报告亦未申请重新鉴定；被告人江华雇佣闰某从事砂场记账工作，并每月核对闰某所记账目，被告人江华的辩护人辩称会计闰某属非专业会计、会计人员及所记账簿不符合《会计法》规定导致所记账本本身违法不真实的辩护意见缺乏事实依据，理由不成立；侦查人员在办案过程中对账本复印件部分内容进行圈划标记，并未涂改账本原有内容，经核对复印件原始内容与账本原件一致，且侦查机关依法作出合理解释，可作为定案依据。对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人江华辩护人提出本案司法解释适用问题的辩护意见，经查，被告人江华采砂行为发生在2012年6月至2017年7月期间，即持续至最高人民法院、最高人民检察院于2016年12月1日颁布施行的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，属司法解释实施后尚未处理的行为，且2003年、2016年新旧司法解释内容之间并无冲突，2016年司法解释将“未取得河道采砂许可证”作为非法采矿罪的情形之一加以明确，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，故应适用于新司法解释。对该辩护意见，本院不予以采纳。关于被告人江华及其辩护人提出被告人江华在2015年、2016年采砂行为属合法采砂及现有证据不能证明2016年12月1日后江华砂场有开采行为的辩护意见，经查，被告人江华2015年、2016年虽向信阳市鲇鱼山水库管理局缴纳了采砂权出让基金、河道采砂管理费，但并未取得河道采砂许可证，作为行政相对人的江华在未取得行政许可证之前实施被许可的行为即构成违法行为，行政机关违规收费或不作为不能成为被告人江华的行为构成犯罪的阻却性事由。证人李某、张某、孙某、刘某、马某的证言及被告人江华供述足以证实2017年杨湾砂场仍雇人采砂的事实。对该辩护意见，本院不予以采纳。关于被告人江华及其辩护人提出起诉书指控的犯罪数额不准确、计算方法不科学的辩护意见，经查，河南某会计事务所受商城县公安局委托依据原始账本对某砂场财务账目进行专项审计并鉴定出被告人江华在2016年7月24日至2017年7月4日期间销售河砂收入为3107550元，公诉机关在无法查清被告人江华无证开采河砂的详细数量情况下，用3107550元扣除被告人江华2012至2014年三年合法获取的3万立方米河砂销售额作为其非法采矿的销售额，是对被告人最为有利的计算方法，并无不当；被告人江华在侦查阶段多次对河砂销售价格作出详细、稳定的供述，其供述每立方米河砂销售价格在10元至38元之间浮动，该供述得到原始账本、证人闰某、李某、刘某证言等证据印证。故本院认定被告人江华非法采矿销售数额为1967550元，即3107550元减去1140000元（被告人江华2012至2014年三年合法获取的3万立方米乘以38元每立方米）。被告人江华及其辩护人提出销售数额中应剔除大票、垫资等费用的辩护意见，并未向法庭提交相关证据予以证明，无事实依据。对该辩护意见，本院不予以采纳。关于被告人江华的辩护人提出的超量采砂行为不构成非法采矿罪的辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规明确了无采矿许可证开采矿产资源和超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的，均属于未取得采矿许可证擅自采矿。该辩护意见无法律根据，本院不予采纳。依照刑法的规定，对被告人江华应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。本案在量刑时考虑了以下情节：1、被告人江华犯罪行为性质及情节。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》及河南省高级人民法院、河南省人民检察院《关于确定我省非法采矿罪、破坏性采矿罪数额标准的通知》规定，非法采矿矿产品价值100万元属于情节特别严重，被告人江华非法采矿矿产品价值1967550元，属情节特别严重；2、被告人江华犯罪行为社会危害性。被告人江华于2015年、2016年虽未取得河道采砂许可证，但其缴纳了相关费用，其行为的主观恶性较小，社会危害性较轻，可酌情予以从轻处罚。本院根据被告人江华犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人江华犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月5日起至2020年7月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人江华违法所得人民币1967550元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 卢 颖审判员 潘 洁审判员 赵曾行二〇一八年七月十一日书记员 胡 艳