新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终2269号上诉人（原审被告）：新疆亿和兴达房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。法定代表人:赵士瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军锋，新疆多盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳光恒昌建筑装饰工程有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。法定代表人：胡洪昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈向东，女，1969年7月24日出生，汉族，该公司总经理助理，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王鹏，男，1981年10月20日出生，汉族，该公司法律顾问，住北京市。上诉人新疆亿和兴达房地产开发有限公司（以下简称亿和兴达公司）因与被上诉人阳光恒昌建筑装饰工程有限公司（以下简称阳光恒昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人亿和兴达公司的委托诉讼代理人李军锋，被上诉人阳光恒昌公司的委托诉讼代理人陈向东、王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亿和兴达公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，第三项；2.由阳光恒昌公司承担本案的诉讼费。事实及理由：1.一审法院解除双方签订的《建设工程施工合同》有误，双方签订的合同不能按期开工不是我公司一方的责任，且双方的合同己经解除，一审法院再判决双方解除合同，于法无据，阳光恒昌公司提出解除合同的意见，不应当予以支持；2.阳光恒昌公司要求我方支付违约金60万元，缺乏事实及法律依据，一审法院以月利2%的标准进行计算，无法律依据，且利息应当自2017年11月15日开计算，一审确认利息损失的时间有误，综上请求二审法院查清以上事实，支持我方的上诉请求。阳光恒昌公司辩称，涉案施工现场一直到2017年10月30日仍不具备开工的条件，亿和兴达公司没有按照合同约定履行义务，导致合同目的不能实现，根据相关法律规定，对方违约构成合同解除的，应当承担违约责任。我公司按照合同约定并且考虑实际情况请求了相应的违约金，请求法庭维持一审判决，驳回上诉。阳光恒昌公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与亿和兴达公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令亿和兴达公司返还履约保证金300万元；3.判令亿和兴达公司支付违约金60万元；4.亿和兴达公司承担本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月阳光恒昌公司与亿和兴达公司签订《建设工程施工合同》。该合同与本案相关条款约定：亿和兴达公司就新疆中瑞国际大厦室内装修工程发包给阳光恒昌公司，该项目暂按27000平方米（20层-37层），工程内容包含中瑞国际中心写字楼的室内装修工程；计划开工日期2017年8月20日（具体以发包人开工通知为准）；签约合同价为5,400万元，包工包料；合同自双方签字盖章且承包人将履约保证金汇入发包人指定银行账户之日生效。合同通用条款约定，在合同履行过程中发生下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前1天内下达开工通知的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；发包人违约责任条款约定，发包人应承担因其违约行为给承包人增加和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；除专用条款另有约定外，承包人应按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同专用条款约定，承包人向发包人提供300万元的履约保证金，在合同签字盖章生效后当天一次性汇入发包人银行账户；因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整，或者解除合同。2017年7月7日阳光恒昌公司以两张150万元银行承兑汇票（汇票到期日2017年10月30日）向亿和兴达公司支付履约保证金300万元。亿和兴达公司出具了收款收据。因涉案工程主体未完工，亿和兴达公司及监理人至今未向阳光恒昌公司发出开工通知。阳光恒昌公司在本案起诉前申请保全，支出保全费5,000元。审理中，阳光恒昌公司提供大华会计师事务所出具的2016年度审计报告及财务报表，利润表显示2016年度营业收入39,892,212.77元，净利润1,273,218.22元，净利润率3.191%；提供证据保全公证书，显示苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司2016年度营业收入196××××5406.33元，净利润1,695,590,966.91元，净利润率6.77%。阳光恒昌公司以上述证据中的利润率主张违约金，即按涉案工程合同价5,400万元要求违约金60万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。一审案件中，阳光恒昌公司与亿和兴达公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整，或者解除合同。合同载明计划开工日期为2017年8月20日，因涉案工程主体未完工，亿和兴达公司及监理人至今未向阳光恒昌公司发出开工通知。故双方合同约定的解除条件已经成就，阳光恒昌公司有权解除合同。亿和兴达公司应当返还收取的履约保证金，并按合同约定承担违约责任。双方《建设工程施工合同》通用条款约定，发包人亿和兴达公司应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。阳光恒昌公司提供其2016年度审计报告及同行业的苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司2016年度财务报告，并以此为参考，按合同价5,400万元主张违约金即利润60万元，但涉案合同约定为包工包料，即阳光恒昌公司需全额垫付工程所需材料、人工等费用，施工完毕并经验收合格后才有可能取得工程利润。一审案件，阳光恒昌公司支付履约保证金300万元后，因发包人亿和兴达公司原因至今未能进场施工，以合同约定的工程价款为依据计算利润不妥。一审法院参照国家法律保护的民间借贷利率上限即月利率2%，以阳光恒昌公司已支付的履约保证金计算其利润损失，自款项支付之日2017年7月8日至起诉之日2018年1月9日数额为364,000元。阳光恒昌公司为保证其民事权益，起诉前申请保全，其费用应由亿和兴达公司承担。遂判决：一、解除阳光恒昌建筑装饰工程有限公司与新疆亿和兴达房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、新疆亿和兴达房地产开发有限公司返还阳光恒昌建筑装饰工程有限公司履约保证金300万元；三、新疆亿和兴达房地产开发有限公司支付阳光恒昌建筑装饰工程有限公司违约金364,000元；四、新疆亿和兴达房地产开发有限公司给付阳光恒昌建筑装饰工程有限公司保全申请费5,000元。二审中，本院组织当事人围绕新证据进行了质证。亿和兴达公司提交，律师函一份，证明阳光恒昌公司单方面解除合同，存在违约，并证明在收到律师函时，涉案合同已经于2017年11月10日被解除。阳光恒昌公司质证认为，该证据的举证己超过时效，我方不予认可，出具函件的律师事务所和我公司之间没有委托关系。本院对此律师函的真实性、合法性、关联性综合案件其他证据予以认定。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。本院认为，2017年7月阳光恒昌公司与亿和兴达公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，2017年7月7日阳光恒昌公司向亿和兴达公司支付了300万元的履约保证金，合同计划开工日期为2017年8月20日，但直至10月30日涉案工程仍不能开工，现涉案工程己由三方施工单位进行施工，阳光恒昌公司认为，根据双方合同约定，因亿和兴达公司的原因致使双方合同目的不能实现，构成违约，并要求解除合同，对此本院认为，双方合同中约定了合同开工的时间，及不能如期开工，阳光恒昌公司有解除合同的权利，现一审法院以阳光恒昌公司提出本案诉讼之日即2018年1月9日，认定其行使解除合同权利的时间，合法有据，阳光恒昌公司对此予以认可，亿和兴达公司提出因阳光恒昌公司于2017年11月8日向其送达了一份律师函，双方的合同已于2017年11月8日解除，因对该律师函的真实性、合法性、关联性，阳光恒昌公司均不予认可，本院对亿和兴达公司提出的此项上诉意见，不予采纳。根据双方合同的约定，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。双方就利润的具体的计算方法没有进行约定，自双方合同约定的内容来看发包人所承担的违约责任是承包人的利润，即为其因发包人的违约行为而造成的损失，故阳光恒昌公司现主张亿和兴达公司承担的违约责任是其所遭受的损失。亿和兴达公司提出，双方于2018年1月8日解除的合同，则一审法院计算300万履约保证金和利息，应当自2018年1月8日开始计算，而不是自阳光恒昌公司支付履约保证金的时间即2017年7月8日起计算，对此本院认为，阳光恒昌公司在本案中所主张的不是履约保证金的利息，而是违约金，因一审中阳光恒昌公司对其损失提供的证据不能直接证明其损失的数额，则以300万元履约保证金的利息来计算损失。阳光恒昌公司在本案中依合同约定向亿和兴达公司支付了300万元履约保证金，其支付此笔款项的目的是为了保证合同的顺利履行，而本案涉案的工程因亿和兴达公司的违约行为解除，则亿和兴达公司因阳光恒昌公司的履约行为，就300万履约保证金可以获取自阳光恒昌公司支付此款之日起的利息，故一审法院以此利息作为阳光恒昌公司的损失，并无不当，且符合合同约定，亿和兴达公司的此项上诉意见，本院不予采纳。一审法院确认的亿和兴达公司应当向阳光恒昌公司返还300万元的履约保证金、支付5,000元的保全申请费的内容，双方未提出异议，对此本院予以确认。综上所述，亿和兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,385元，上诉人新疆亿和兴达房地产开发有限公司已预交，其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 琛审 判 员 肖 炜代理审判员 徐 岚二〇一八年七月二十日书 记 员 马恒雯