四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川08民终731号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司，住所地：重庆市重庆梁平工业园区竹雅苑商住综合配套楼A10栋。法定代表人：程辉荣，系该公司经理。委托诉讼代理人：王琰义，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广元欣源设备制造有限公司，住所地：四川省广元市利州区大石镇工业园。法定代表人：杨崇高，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称玉屏建筑公司）因与被上诉人广元欣源设备制造有限公司（以下简称欣源制造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月17日公开开庭审理了本案，上诉人玉屏建筑公司的委托诉讼代理人王琰义，被上诉人欣源制造公司的委托诉讼代理人胡连林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉屏建筑公司上诉请求：1.撤销原判;2.改判被上诉人支付工程款2597008元;3.驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定刘均系履行职务行为且欣源制造公司有理由相信刘均代表玉屏建筑公司领取工程款及结算，显然一审认定刘均是表见代理。按照法律规定，表见代理的认定应按照合同法第四十九条规定的表见代理制度认定。刘均代为领取工程款和结算行为不符合表见代理的法定条件：1.刘军不是涉案工程合法的项目负责人，《建设工程施工合同》虽然约定了刘均是项目经理，但其不具备建造师资格，作为项目经理不具有合法性；2.上诉人并未委托授权，项目经理无收取工程款、签订协议的权利。协议和补充协议约定的是被上诉人向上诉人支付工程款而并未约定项目经理有代收工程款的权利。被上诉人提交的授权委托书不具有真实性，授权刘均为项目经理是违法的，且没有授权代收工程款和签订合同的权利。被上诉人明知案涉项目经理是何双武，应当有义务核实，在没有核实的情况下与刘均结算并支付款项，显然不是主观善意且无过失。二、被上诉人仅支付工程款1702992元，仍拖欠上诉人工程款2597008元。1.2013年3月20日双方就案涉工程竣工结算签订确认书，工程款为4300000元，双方盖章认可并备案。被上诉人通过转账和汇票直接支付2702992元部分，其中43万元和57万元银行转账凭证均是复印件，没有其他证据佐证真实性。2.被上诉人陈述向刘均直接支付2178514元不能认定是被上诉人支付给上诉人的工程款，该款项只是借款而非案涉工程的费用支付。3.代付工程款634850元，不能认定为是被上诉人支付给上诉人的工程款。由于没有授权刘均代收工程款和签订合同的权利，刘均出具“委托支付申请”、“委托付款书”都无法律效力。同理，刘均委托支付给唐振明21.2万元钢结构款，且唐振明不具有专业分包资质，合同无效，不具有真实性，不能认定已付工程款。4.“结清声明”不具有真实性，与2015年10月25日后还在支付工程款相矛盾。5.上诉人提交的证据证明已支付工程5516356元，与工程款结算金额为4300000元，相矛盾，上诉人不可能超支付130余万元，该证据虚假。三、一审适用法律不当。被上诉人反诉诉讼请求不属于人民法院受理诉讼范围，请求依法驳回被上诉人的反诉请求。按照税法相关规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理。欣源制造公司辩称，一、双方虽签有《建设工程施工合同》，但合同所涉工程项目系刘均借用重庆玉屏建筑公司资质独立施工，刘均系案涉工程实际施工人，重庆玉屏建筑公司并未全面履行合同内容。二、一审事实认定清楚，有拨款支付明细表并附有转账和汇票等支付票据，账已结清，上诉人违背诉讼诚信原则滥用诉权。三、刘均在本案诉争工程的行为应当视为代表重庆玉屏公司的委托行为，其相应法律后果应当由重庆玉屏建筑公司承担。四、上诉人应当承担开具发票的义务。另外，上诉人一审的诉讼请求是要求支付其工程款430万元，但是审理中却变更了诉讼请求，要求支付其工程款260万元，称我们已经支付其工程款170余万元，说明他们根本就没有管理工程。玉屏建筑公司一审诉讼请求:一、判令被告支付工程款4300000.00元（暂定，以鉴定结论为准）及资金占用损失；二、本案的诉讼费用由被告承担。欣源制造公司一审反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人开具4300000.00元税务发票。二、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定，2011年7月13日，玉屏建筑及其法定代表人程辉荣出具授权委托书，载明：“我系重庆玉屏建筑工程有限公司法定代表人程辉荣，现委托刘均（身份证号码：）前来你处递交广元欣源设备制造有限公司新厂区投标文件等相关事宜，请接洽。授权人：程辉荣（手写），代理人：刘均（手写）”。2011年8月5日，欣源制造作为发包人与玉屏建设作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定：“协议书一、工程概况工程名称：广元欣源设备制造有限公司新厂区建设工程，工程地点：利州区大石镇工业园，工程内容：办公楼土建、钢架结构厂房。二、工程承包范围：广元欣源设备制造有限公司办公楼、厂房施工图所含一切内容。三、合同工期开工日期：2011年8月6日，竣工日期：2011年11月26日.五、合同价款：4300000.00元。专用条款二、双方一般权利和义务5.3发包人派驻的工程师姓名：杨红军，职务：甲方代表；7、项目经理姓名：刘均，职务：项目经理”。合同签订后，刘均又代表玉屏建筑作为乙方与欣源制造作为甲方签订了《建设工程承包施工合同补充协议》，约定：“第一条工程基本情况1.工程名称：广元欣源设备制造有限公司新厂区建设工程。2.工程建筑面积：办公楼：1375.99㎡；钢结构厂房：5797.67㎡。3.工程地址：利州区大石镇工业园。4.工程承包内容：乙方按照甲方提供的设计施工图纸的工程项目进行施工。第二条承包方式、工期、及造价计算方式1.承包方式：实行包工包料、包施工设施、包质量、安全、资料、验收合格，乙方必须直接组织施工，不准将工程转包给其他单位及个人，甲方不得再肢解乙方承包的工程项目。2.工期：双方确定为110天，在施工中如甲方原因造成的停工、或者人力不可抗拒的因素时经甲方代表确认后在总工期中顺延。3.工程造价计算方式：①乙方中标总价为430万元（办公室及厂房土建为220万元，钢结构厂房为210万元）。②该总价为施工设计图纸范围内所有内容的包干总价，该总价不受材料价格变化及其他政策性调整的影响。③项目的变更和基础超深、项目的增加按照“四川省2009清单报价”下浮10%为决算，经甲方代表签字认可后，另行计算，新增项目材料价格以当时信息价为准，没有信息价以甲方代表签字确认为准，不计入中标价。④乙方支付给甲方20万元的质保金，投标保证金自动转为工程保证金，待该项目工程竣工验收合格且付清民工工资后无息退还。第三条工程质量及验收1.乙方必须严格按照设计及现行建筑施工规范要求施工，确保工程质量达到合格。3.乙方按规定整理好有关技术档案资料，双方共同邀请有关职能部门，组织基础、主体工程及确保竣工验收。第五条工程拨款根据市场经济的激励竞争、结合本工程的实际情况，开工后采取分阶段的付款方式：1.办公楼付款方式：基础土建完工付总价的30%，主体完工付30%，土建工程全部竣工验收合格并出具全额税票后付37%，剩余3%工程款作为工程质保金，待工程竣工满一年后支付质保金的50%，满二年后支付质保金剩余的50%。2.钢结构厂房付款方式：①施工队伍进场，在进行放线施工之后三天内预付30%。②主框架安装完成，钢结构安装结束，付总造价的30%。③屋面保温系统、屋面板、推拉门、采光带、泛水、屋面风机、门窗安装完毕，付总造价的20%。④工程全部竣工验收合格并出具全额税票后付总造价的17%。⑤剩余3%工程款作为工程质保金，待工程竣工满一年后支付质保金的50%。⑥满二年后支付质保金剩余的50%”。该补充协议玉屏建筑、欣源制造均加盖了印章。2011年8月10日，玉屏建筑向欣源制造出具授权委托书，载明：“广元欣源设备制造有限公司：我系重庆玉屏建筑工程有限公司法定代表人程辉荣，现委托刘均（身份证号码：）为广元欣源设备制造有限公司新厂区建设工程项目负责人”。刘均遂组织人员进场施工。在施工过程中，刘均于2012年3月，以玉屏建筑名义与四川广元西南商品混凝土有限公司（以下简称西南商混）签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由西南商混向欣源制造生产基地工程供应商品混凝土。尔后西南商混从2012年3月8日-10月23日，累计供应商品混凝土1775立方米。2013年3月20日，欣源制造新厂区建设工程经竣工验收质量合格。同日，欣源制造与玉屏建筑办理了结算并共同出具了川建（2010）竣结确第［83］号四川省工程竣工结算确认书，确认欣源制造生产基地工程价款为4300000.00元。2014年4月11日，刘均与西南商混核对后出具了在西南商混处购买商品混凝土1775立方，欠货款504750.00元的欠条，同时刘均在欠条上承诺在2014年4月底付200000.00元，余款在10月底付清。2015年8月26日，刘均用欣源制造的《银行承兑汇票》支付西南商混货款43200.00元，其余欠款未再支付。2015年10月25日，刘均出具“广元欣源设备制造有限公司大石工业园区新厂区建设工程款项结清声明”，载明：“本人刘均全权代表重庆玉屏建筑工程有限公司与广元欣源设备制造有限公司大石工业园新厂区建设项目的所有工程款项，于2015年10月25日全部结清，不再与广元欣源设备制造有限公司有任何债务关系”。2015年10月26日，西南商混向本院起诉，要求玉屏建筑支付购买的商品混凝土货款461550.00元。玉屏建筑当时辩称，西南商混与玉屏建筑没有买卖合同关系，请求法院驳回西南商混的诉讼请求。本院审理后认为2011年8月5日欣源制造与玉屏建签订的《建设工程施工合同》中明确了刘均为项目经理，故事后刘均以玉屏建筑名义与西南商混签订的《商品混凝土买卖合同》，其行为属代表玉屏建筑的职务行为，《商品混凝土买卖合同》应当视为玉屏建筑与西南商混之间签订的合同，玉屏建筑应当按照合同约定履行向西南商混支付价款的义务。遂于2016年11元30日作出（2015）广利州民初字第4205号民事判决书，判决玉屏建筑在判决书生效后十日内向西南商混给付货款461550.00月及利息。玉屏建筑不服，提出上诉。2017年3月21日，四川省广元市中级人民法院作出（2017）川08民终187号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审认为，原告（反诉被告）玉屏建筑与被告（反诉原告）欣源制造之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违法反律规定，合同合法有效。之后刘均又代表玉屏建筑作为乙方与欣源制造作为甲方签订的《建设工程承包施工合同补充协议》亦合法有效。刘均职务系玉屏建筑指定的项目经理，代表玉屏建筑组织人员实施了欣源制造的新厂区建设工程并完工，工程经过竣工验收质量合格后依法向相关行政主管部门进行了备案。故刘均在施工期间的行为系其履行职务，且欣源制造有理由相信刘均能够代表玉屏建筑领取工程款及结算。由此，本案中，刘均已代表玉屏建筑在欣源制造处领取了工程款，并于2015年10月25日出具“广元欣源设备制造有限公司大石工业园区新厂区建设工程款项结清声明”确认玉屏建筑与欣源制造大石工业园新厂区建设项目的所有工程款项，于2015年10月25日全部结清，不再与欣源制造有任何债务关系亦属于职务行为，其法律后果理应由玉屏建筑承担。加之最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故原告玉屏建筑的请求不予支持。由于双方合同约定：基础土建完工付总价的30%，主体完工付30%，土建工程全部竣工验收合格并出具全额税票后付37%；钢结构厂房付款①施工队伍进场，在进行放线施工之后三天内预付30%。②主框架安装完成，钢结构安装结束，付总造价的30%。③屋面保温系统、屋面板、推拉门、采光带、泛水、屋面风机、门窗安装完毕，付总造价的20%。④工程全部竣工验收合格并出具全额税票后付总造价的17%。而欣源制造支付了工程款后玉屏建筑并未向欣源制造开具税务发票，故欣源制造反诉要求玉屏建筑开具4300000.00元税务发票请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司的诉讼请求；二、限原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）广元欣源设备制造有限公司开具金额4300000.00元的税务发票。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。另查明，1.玉屏建筑公司陈述刘均系其公司职员，不是涉案工程挂靠人，公司并未授权其对外签订合同、结算和接收工程款。而欣源制造公司陈述刘均与玉屏建筑公司是挂靠关系，全程参与涉案工程合同的签订、施工、峻工和结算，是实际施工人。2.欣源制造公司出具的支付工程款明细表及转账凭证、汇票等显示，从2011年8月10日至2012年4月23日向玉屏建筑公司支付工程款2702992元；从2012年1月9日至2015年8月23日向刘均付款2178514元；从2013年2月6日至2017年5月8日经刘均委托对外付款634850元。3.对于刘均出具工程款结清声明后仍存在支付款项的情况，欣源制造公司陈述，500多万元工程款除涉案工程款金额为430万元外，其他的工程款系刘均以个人名义承建的附属工程。本院认为，本案争焦点为，刘均与玉屏建筑公司是职务关系还是挂靠关系，是否有权代理结算和领取工程款；欣源制造公司是否应当向玉屏建筑公司支付工程款及还应支付多少；玉屏建筑公司开具税务发票是否属于民事诉讼受案范围。从本案查明的事实看，玉屏建筑公司法定代表人程辉荣向欣源制造公司出具了两份授权委托书，委托刘均递交涉案工程投标文件等相关事宜，委托刘均为涉案工程项目负责人。玉屏建筑公司主张刘均是公司职员，而欣源制造公司主张刘均为挂靠人，双方仅有法庭陈述，均未提供证据证明其主张，刘均是玉屏建筑公司职员还是挂靠人身份没有证据确定。刘均在涉案工程中的身份可从其是否具有代理权角度予以审查。刘均是否具有注册建造师资质是否为合法的项目经理应由施工企业玉屏建筑公司审查，且与刘均是否具有代理权是不同的法律关系，玉屏建筑公司作为有资质的施工单位授权后却以此为由主张刘均不具有代理权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。从本案合同的签订和履行情况看，刘均代表玉屏建筑公司与欣源制造公司签订《建设工程施工合同》和补充协议，在施工过程中，接收工程进度款、以玉屏建筑公司名义对外签订合同，对外分包钢结构工程，委托代付工程款，进行竣工验收，以上行为表明刘均在管理本案涉案工程，并掌控资金运作，玉屏建筑公司明知而未提出异议，视为认可其代理权。从审理情况看，玉屏建筑公司在一审时主张全额工程款430万元，在一审庭审中经对账变更主张工程款为2597008元，对于涉案工程的管理、结算以及资金拨付情况均不清楚，仅从备案单位复印相关资料证明其主张，证据不足。综合以上因素，刘均无论是基于职务还是挂靠人身份，都不影响其代理权，法律后果应由玉屏建筑公司承担，刘均以玉屏建筑公司代理人名义与欣源制造公司结清工程款后，欣源制造公司不再具有向玉屏建筑公司支付工程款的义务。故玉屏建筑公司不认可刘均代理行为的上诉理由不成立，其关于支付工程款2597008元的请求，本院不予支持。缴纳税款开具税务发票是施工单位的法定义务，双方在补充合同中也作出了约定“土建工程全部竣工验收合格并出具全额税票”，该约定符合法律规定，应受法律保护。玉屏建筑公司主张不属于民事诉讼受案范围的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。综上，玉屏建筑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，认定刘均系职务行为不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27576元，由上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈 燕审判员 李开彦审判员 王振茂二〇一八年七月二十四日书记员 曾梦佳