北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2015）丰民初字第14966号原告：中国农业银行股份有限公司北京西城支行，住所地北京市西城区新华里**院**楼**。法定代表人：柴援，行长。委托诉讼代理人：丁钊，北京市中同律师事务所律师。被告：北京吉鸿通达投资管理有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区航丰路**院**楼**601v>法定代表人：张计红。被告：天津金顶盛世贵金属经营有限公司，住所地天，住所地天津市空港经济区西三道**A3-287v>法定代表人：李珩迪，董事长。委托诉讼代理人：肖敏，广东沁森律师事务所律师。被告：天津贵金属交易所有限公司，住所地天津自，住所地天津自贸区（空港经济区）环河北路与中心大道交口空港商务园**28-1-101法定代表人：马满福，总经理。委托诉讼代理人：何维，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：海兴文，北京李伟斌律师事务所律师。原告中国农业银行股份有限公司北京西城支行(以下农行西城支行)与被告北京吉鸿通达投资管理有限公司（以下简称吉鸿通达公司）、被告天津金顶盛世贵金属经营有限公司（以下简称金顶盛世公司）、被告天津贵金属交易所有限公司（以下简称天交所）侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农行西城支行的委托代理人丁钊、被告金顶盛世公司的委托代理肖敏、被告天交所的委托代理人何维和海兴文到庭参加诉讼。被告吉鸿通达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农行西城支行向本院提出诉讼请求：请求判令三被告连带赔偿原告360万元。事实和理由：2012年12月4日，吉鸿通达公司与李某签订《投资协议书》，约定：由吉鸿通达公司管理李某的贵金属账户；吉鸿通达公司保证李某的投资本金及约定收益，固定年收益率为21%;合同期限为2012年12月4日至2013年12月4日等等。协议签订后，李某先后向该贵金属账户投入大量资金。至2014年3月，李某发现吉鸿通达公司未能按双方约定将投资款本金及收益汇入其名下的农行账户，且该贵金属投资账户内的资金已经基本亏空。经李某向金顶盛世公司调查了解情况，金顶盛世公司提供了签字为“李某”的《客户协议书》、《协议书》、《客户调查表》、《投资者确认函》、《风险提示书》、《交易数据托管投资者权责告知函》，上述文件的签署时间为2012年12月3日，但经李某核对，上述文件中所有“李某”的签名均非李某本人签署。经进一步调查了解，天交所违反国务院的相关规定，违规从事相关经营活动，且天交所未严格审核李某的客户资料，违规为其开立及激活贵金属投资账户。2015年4月3日，李某将对吉鸿通达公司的合法债权360万元转让给原告，并将对相关责任方的追偿权利全部转移给原告。2015年6月15日，原告向三被告发出《权利转让通知书》。原告认为，吉鸿通达公司不具备金融类委托理财的资质，违规与李某签订金融类委托理财性质的合同，并导致李某产生损失；金顶盛世公司违规以李某名义办理贵金属账号的开户手续，并从中获得巨额收益；天交所违反国务院的相关规定，从事相关经营活动，且未对开户工作切实履行监管责任，并从中获得巨额收益。三被告的相关违规行为共同导致李某发生重大财产损失，三被告应当共同承担赔偿损失的法律责任。原告现己取得对三被告的追偿权利，原告依法有权要求三被告向原告赔偿相应款项。现原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向贵院提起诉讼，恳请贵院受理为盼。被告吉鸿通达公司未答辩。被告金顶盛世公司辩称，一、本案债权转让没有合同和法律依据，农行西城支行无权向金顶盛世公司主张债权。李某将其与吉鸿通达公司之间《投资协议书》下的权利转让给农行西城支行，故农行西城支行仅能向吉鸿通达公司主张权利。李某转让侵权的债权无法律依据。二、金顶盛世公司不构成侵权，农行西城支行向我方主张侵权没有事实依据。李某对《客户协议书》、《协议书》、《投资者确认书》、《客户调查表》、《风险揭示书》是认可和确认的。三、金顶盛世公司与李某的交易是合法的。天交所是经政府批准设立的交易场所，金顶盛世公司作为该公司会员，从事的交易是在该交易所的平台进行的。被告天交所辩称，一、李某与吉鸿通达公司之间的《投资协议书》无效，农行西城支行与李某之间不具备转让债权的合法基础，其债权转让行为不具有法律效力，农行西城支行不是与本案有直接利害关系的当事人，不具备本案原告的主体资格，贵院应驳回起诉。二、签订《债权转让协议》时，李某与天交所之间不存在任何有效、明确的债权，《债权转让协议》因欠缺合同标的和数量而未成立，农行西城支行并未取得对天交所的追偿权，贵院应驳回农行西城支行要求天交所承担连带赔偿责任的诉讼请求。三、李某未通知债权转让事宜，债权转让不生效。四、李某向农行西城支行转让的债权应以《投资协议书》的明确规定为限，《债权转让协议》约定的转让债权数额明显超过了《投资协议书》的约定。五、天交所依法合规经营，对李某无任何侵权行为和责任，李某对天交所不享有追偿权，农行西城支行向天交所主张连带赔偿责任无合同和法律依据。六、李某不顾金顶盛世公司的风险提示，擅自违规与吉鸿通达公司签订《投资协议书》并将交易账户提供给吉鸿通达公司操作管理，相关交易损失系投资失误所致，与天交所无关，相关后果和损失不应由天交所进行赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月4日，李某（甲方）与吉鸿通达公司（乙方）签订《投资协议书》，约定：一、甲方委托乙方为其进行管理贵金属账户，其账号为×××，投资额为160万元。同时，乙方按甲方投资本金的10%的投资金额加入甲方账户。经过双方协商2012年12月4日到2013年12月4日期间按照以下条款规定对以上账户进行管理。二、交易：1、甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易。乙方有权更改交易密码。2、本协议执行期间甲乙双方不得撤走各自投资本金。3、乙方管理账户期间，甲方不得再操作自己的账户。4、协议期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略。三、亏损及责任：在本协议正常执行期间，乙方保证甲方的投资本金及约定收益，甲方无须承担任何投资风险，甲方可以在每月结算收益时查看资金账户情况，若账户资金小于投资本金，差额部分由乙方于三个工作日内补足。四、利润分配：1、甲乙双方约定甲方的固定年收益为其投资本金的21%，从本协议执行起，每月给甲方结算一次收益28000元，结算收益后超出投资本金的盈余部分归乙方所有。2、协议期内乙方有权决定任何时间进行盈利计算，甲方须于三个工作日内将归属于乙方的盈利打入乙方指定账户。3、甲方分配收益及补充投资本金账户：账号户名：李某，银行账号：×××，开户银行：农行北京北三环支行。双方还对其他权利义务事项做出了约定。2012年12月4日、2013年1月9日、2013年1月11日及2013年1月22日，李某分4次向其在天交所的投资账户转账444万元。截止2014年3月7日，李某在×××投资账户内余额为98292.35元。另查一，天交所系天津市人民政府批准成立的贵金属交易所。金顶盛世公司的经营范围为：贵金属经营；投资咨询服务（国家有专项、专管规定的按规定执行），其于2009年10月30日取得了天交所颁发的会员资格证书。另查二，金顶盛世公司（甲方、委托人）与吉鸿通达公司（乙方、居间人）于2012年12月27日签订了居间合同，该合同封面写有：金顶盛世公司印制、天交所监制，居间人编码389，居间人名称：吉鸿通达公司。合同约定：乙方接受甲方委托，为甲方从事的现货和现货延期交收交易业务介绍客户，促成甲方与客户间签订《客户协议书》；居间报酬的金额（计算方法）：甲方手续费净收入扣除各项税费后的100%（注：根据天交所的规定，居间报酬不得超过甲方手续费净收入扣除各项税费后的100%，否则本协议不予生效。其中“甲方手续费净收入”是指手续费总额减去交易所收取的部分后，甲方净留的手续费）；乙方在开展业务时，应当向客户明示其居间的身份，不得假冒甲方员工的身份来开展业务。同时乙方应当根据相关业务规则对客户如实介绍贵金属现货和现货延期交收交易的相关情况，正确揭示风险和收益，不得做虚假宣传，不得做获利保证或各种不切实际的承诺，不得私自向客户收取各类费用；乙方不得自行与客户签订《客户协议书》，不得代替客户办理开户、销户事宜，不得与客户约定分享投资收益，不得代理客户下达交易指令或调拨资金；乙方有下列情形之一的，甲方有权立即取消乙方之居间人资格并解除本合同：……（4）向客户做返佣承诺、获利保证或共担风险承诺的……（11）代客理财，利用客户账号给客户做交易，窃取客户交易密码、恶意炒单、侵害客户利益，代替其介绍的可与进行交易操作。双方还就合同其他权利义务做出了约定。该合同尾部加盖有吉鸿通达公司公章和金顶盛世公司公章。另查三，农行西城支行提交2012年12月3日，李某（甲方）与金顶盛世公司（乙方）签署的《客户协议书（交易账号为×××）》，该客户协议书包含《风险揭示书》、《协议书》、《客户调查表》、《投资者确认函》和《风险提示书》、《交易数据托管投资者权责告知函》等六个部分。其中，《风险揭示书》第二部分“相关的风险揭示”，对政策风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等做了说明，第三部分特别提示部分第2条写明：“天津贵金属交易所作为天津滨海新区金融创新、先行先试项目，与现有的国内其他贵金属交易市场相比，在交易模式、交易规则等方面存在着一定的差别……”。在该风险揭示书后部记载有李某手写确认如下内容：“本人已认真阅读以上风险说明并完全理解和同意，自愿承担由此造成的风险，以及由此带来的一切可能的损失。”《协议书》约定：根据中华人民共和国有关的法律、法规，《天津贵金属交易所交易规则》以及其他相关文件，甲、乙双方就交易所贵金属现货及现货延期交收交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议书。一、交易标的物：在天津贵金属交易所提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。二、交易数量：具体细则参照《天津贵金属交易所交易规则》执行……五、交易方式：乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货及现货延期交收交易业务。甲方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均与有法律效力……十一、开户及交易……6、乙方的交易账户只限本人（或本机构）使用，不得转借他人，如转借他人所引起的一切纠纷和损失均由乙方承担。7、甲方仅通过客户账号和密码以及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保存其本人（或本机构）的客户账号和相关的密码。凡通过客户账号及密码登录进行的交易操作，无论是否确属本人（或本机构）进行的而交易，均被视为乙方本人（或本机构）操作。所有因乙方密码遗失及被盗导致的损失，均与甲方及交易所无关，由乙方自行承担。在本案过程中，经本院与李某核实，李某陈述《客户协议书（交易账号为×××）》中，包含《风险揭示书》、《协议书》、《客户调查表》、《投资者确认函》和《风险提示书》、《交易数据托管投资者权责告知函》在内的文件均不是其本人签字。2012年12月4日，金顶盛世公司对李某进行电话客户回访调查，该电话录音载明：李某确认其在金顶盛世公司开设贵金属交易账号、《客户协议书》的内容已经清楚且是自己亲自签署的、了解交易风险。金顶盛世公司告知李某交易账户须有其本人操作，保管好账户及密码，除了电话委托该公司下单外不得委托任何第三方操作，否则风险自负。李某认可该电话回访的真实性，但表示是在签署《投资协议》之前。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩和质证的权利，吉鸿通达公司经本院合法传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议焦点是：一、农行西城支行是否有权提起侵权之诉；二、三被告的行为是否构成侵权。一、关于农行西城支行是否有权提起侵权之诉的问题。《中华人民共和国合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。李某与吉鸿通达公司签订《投资协议书》约定吉鸿通达公司使用李某名下的账户以后者的名义从事贵金属账户交易，双方形成委托理财合同关系。依据上述规定，如果李某因吉鸿通达公司在履行委托合同中行为受损，李某可以选择要求吉鸿通达公司承担侵权责任。金顶盛世公司作为李某的交易对手，天交所作为交易平台，如果在交易过程中侵害了李某的财产权益，李某同样可要求两个公司承担侵权责任。现李某将360万元的债权，以及相应的追偿权全部转让给农行西城支行，因此，农行西城支行受让债权的标的包括侵权之债在内的债权。虽然李某与吉鸿通达公司之间的协议因收益保底条款导致无效，但并不影响李某与农行西城支行之间的转让协议的合法有效性。农行西城支行与李某在签订债权转让之后，提起本次诉讼，可以视为通知债务人债权转让的事实。综上，农行西城支行是本案的适格原告。二、关于三被告的行为是否构成侵权的问题。首先，关于李某与金顶盛世公司签订的《客户协议书》的效力问题。虽然双方对《客户协议书》等相关材料上李某签字的真实性有争议，但李某在金顶盛世公司进行的电话回访中表示确认在金顶盛世公司开立账号，且四次向交易账号内转款，因此，可以认定李某对在金顶盛世公司开立账号进行贵金属交易之事是明知的。即使《客户协议书》等并非李某本人签字，李某的答复行为也对上述签字进行了确认。李某与金顶盛世公司签订的《客户协议书》意思表示真实，不违反法律和行政法律禁止性规定，故涉案《客户协议书》合法有效。其次，天交所系经天津市人民政府批准合法设立。本案中涉及的贵金属交易是现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适合用关于期货交易的相关规定。最后，农行西城支行主张吉鸿通达公司频繁交易违反相关法律法规，证据不足，本院不予采信。进而天交所对此种交易行为亦不存在疏于监管的问题。贵金属交易由李某发起，金顶盛世公司作为交易对手，在交易中没有不当行为。贵金属现货交易和现货延期交易系高风险商事交易。李某作为完全民事行为能力人，应当认识到交易带来的风险。吉鸿通达公司对账户的操作行为是在履行受托事项，从现有证据来看，难以认定构成侵权行为。但需指出的是，虽然三被告不承担侵权责任，但并不免除其可能存在的其他民事责任。农行西城支行可依据其他法律，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司北京西城支行的全部诉讼请求。案件受理费35600元，公告费560元，由原告中国农业银行股份有限公司北京西城支行负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李冬冬人民陪审员  张丽娟人民陪审员  谢翠霞二〇一八年七月三十一日书 记 员  马文丽