成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0106民初5159号 原告:成都市人力资源管理有限公司，住所地：成都市金牛区二环路。 法定代表人：侯晓萍，总经理。 委托诉讼代理人：杨成生，男，汉族，1958年12月17日出生，住成都市成华区。 被告：陈丹，女，汉族，1982年5月5日出生，住成都市新都区。 第三人：乐金电子（中国）有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市锦江区东大街下东大街段。 负责人：郑铉宇，总经理。 委托诉讼代理人：曹婧，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范睿，四川君合律师事务所律师。 原告成都市人力资源管理有限公司（以下简称“人力资源公司”）与被告陈丹、第三人乐金电子（中国）有限公司成都分公司（以下简称“乐金成都分公司”）劳动争议一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告人力资源公司的委托诉讼代理人杨成生、被告陈丹、第三人乐金成都分公司的委托诉讼代理人曹婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告人力资源公司向本院提出诉讼请求：1、不向陈丹支付解除劳动合同赔偿金49673.52元；2、不向陈丹支付工资2625元。事实和理由：人力资源公司与陈丹建立的是劳务派遣式的劳动关系。陈丹的用工单位是乐金成都分公司。因陈丹严重失职给用工单位造成重大损害，具有《劳动合同法》第三十九条规定的情形，被用工单位依法退回劳务派遣单位。人力资源公司依据《劳动合同法》第三十九条、第六十五条的规定与陈丹解除劳动合同，符合法律规定，不应向陈丹支付赔偿金。另，关于2625元工资部分，用工单位认为是前台津贴，因前台已经撤销不应支付，不是原告扣发，而是不应支付给陈丹。 被告陈丹辩称，陈丹于2010年12月入职乐金成都分公司，按乐金成都分公司要求，于2010年12月14日与人力资源公司签订劳动合同成为一名派遣制员工。2016年11月14日，陈丹接到人力资源公司的通知，以“严重失职，对乐金成都分公司造成重大经济损失”为由解除与陈丹的劳动关系，并自2016年11月15日起终止工作。人力资源公司在没有任何事实依据的情况下，仅凭乐金成都分公司某位领导的片面之词就向陈丹发出了解除劳动关系通知书，然后此理由与事实不符。事实的经过为：2016年6月，陈丹（时任乐金成都分公司总务担当，负责固定资产盘点工作，固定资产管理工作为公司财务部分）在公司每半年一次的例行盘点时发现，寄存于新都汇维物流仓库的7台电视机丢失，经多方查找后发现，系本公司物流部同事严静委托他人提走，并已被报废。根据汇维物流仓库工作人员提供的委托函及提运明细显示，严静向其提供了正常的出库手续，7台电视由成都环务环境再生科技有限公司提走。本来严静误操作导致公司财产损失，但是公司财务总监崔林旭为了包庇严静，想让派遣职的陈丹背这个黑锅，因陈丹坚持原则不配合，崔林旭多次在公司会议室对陈丹进行威胁和言语攻击，并歪曲事实避重就轻地将事件报告给总部负责人，误导他们责任全在陈丹，并提议固定资产损失全部由陈丹承担，随后陈丹发了一封实名举报信给公司审计及总部领导，说明整个固定资产报废事件的真实过程以及财务总监崔林旭多次言语威胁陈丹的过程，希望总部审计能够来成都实地调查还原事情真相。审计调查后，划分出责任：物流部门严静承担50%责任，HR李沪蓉（陈丹的上级主管）和陈丹各承担25%的责任。随后，崔林旭多次向HR部门和人力资源公司施加压力，要求开除陈丹，人力资源公司于2016年11月14日开具了劳动关系解除通知并寄给陈丹。陈丹在乐金成都分公司一直担任总务兼前台工作，公司前台拆除后，前台职位保留，前台相关工作（收发快递、门禁管理、机票预订等）依然由陈丹来做，而乐金成都分公司在陈丹毫不知情的情况下扣除了陈丹最后一个半月的工资，扣除陈丹工资的内部申请也是在陈丹离职后才补的。 第三人乐金成都分公司述称，陈丹的劳动关系是与人力资源公司建立的，因此其劳动合同签订、劳动合同解除等程序和事实，都系陈丹与人力资源公司之间相关事项进行的处理，乐金成都分公司对于解除劳动关系是否涉及违法解除的问题不承担责任，乐金成都分公司发送退工通知符合合同约定。陈丹担任公司总务及固定资产管理的工作职责，因其在明知有7台固定资产（LTV电视，价值14076.62元）存放在汇维物流的情况下，没有进行固定资产的台账登记，在严静抄送报废禀议给陈丹时，陈丹没有对该7台固定资产进行核实和告知其中有7台属于固定资产，因此严静仅知道仓库中原来存放了115台设备，打报废禀议的时候实际上是全部报废的意思，因此在最后实际报废的时候就连同另外放入的7台固定资产一并报废。陈丹在负责对电话费进行报销时，因陈丹不对报销内容进行核对和跟进，导致10个其他单位的电话费错误挂在乐金成都分公司的名下，导致多收取了22个月的电话费，共计15887元。乐金成都分公司对员工失职行为和严重违规行为的认定系根据审计所取得证据慎重认定并给出劝退惩戒意见，程序合法、规范，有制度依据且事实确凿，乐金成都分公司对陈丹做的退工人事处理，合法合规。 经审理查明：人力资源公司的工商登记经营范围包括：劳务派遣。陈丹从2011年1月1日开始与人力资源公司建立劳动关系，人力资源公司将陈丹派遣至乐金成都分公司工作。2016年11月6日，人力资源公司向人力资源公司工会出具《关于解除劳动合同的函》，其上载明：“陈丹因严重失职给公司造成重大损害，公司拟根据《劳动合同法》第三十九条的规定与其解除劳动合同。现征求工会意见，请明确回复。”2016年11月10日，乐金成都分公司向人力资源公司发出《派遣员工退工通知》，以陈丹严重违反乐金成都分公司规章制度，严重失职，给乐金成都分公司造成重大损害为由决定于2016年11月15日将陈丹退回人力资源公司，终止派遣用工。乐金成都分公司在《派遣员工退工通知》中列举的陈丹的具体过失与前述本案庭审阶段乐金成都分公司的述称意见一致。2016年11月10日，成都市人力资源管理有限公司工会委员会向人力资源公司出具《关于解除劳动合同的复函》，其上载明：“经了解情况，同意公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定与陈丹解除劳动合同。”2016年11月14日，人力资源公司作出《解除劳动关系通知》，其上载明：“陈丹于2011年01月01日与我公司建立劳动关系，并由公司安排到乐金成都分公司工作。经用工单位确认，因该同志严重失职，对乐金成都分公司造成重大经济损失，现公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定，解除与该同志的劳动关系，并自2016年11月15日起终止工作；社保关系于2016年11月30日终止。”2016年11月15日，陈丹收到了前述《解除劳动关系通知》。2017年11月9日，陈丹以人力资源公司为第一被申请人、乐金成都分公司为第二被申请人、乐金电子（中国）有限公司为第三被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求如下：“1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金51443.28元；2、被申请人向是申请人支付一个月工资4286.94元作为代通知金；3、被申请人向申请人支付2016年10月1日至11月14日期间的工资3192.45元。”2018年3月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决如下：“一、第一被申请人在本仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人赔偿金49673.52元；二、第一被申请人在本仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人扣发的工资2625元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”人力资源公司对前述裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。 另查明，陈丹原为乐金成都分公司前台工作人员，乐金成都分公司于2015年3月16日拆除了前台，但乐金成都分公司在拆除前台后，仍在工资表中为陈丹计算了前台工作人员的津贴150元/月，该150元/月的津贴一直计算至2016年8月。除前台工作人员津贴外，陈丹的工资表2015年11月至2016年10月每月还有基本工资2605元、通信费150元。乐金成都分公司在工资表中计算陈丹2016年10月、2016年11月的工资时，又扣除了17.5个月的前台工作人员津贴共计2625元，劳动仲裁委裁决人力资源公司应支付陈丹的2625元即为该2625元津贴。此外，陈丹2015年12月至2016年10月的工资表中还有绩效奖金如下：2015年12月501.42元、2016年1月586.08元、2016年2月586.08元、2016年3月586.08元、2016年4月338.62元、2016年5月338.62元、2016年6月201.87元、2016年7月449.33元、2016年8月520.96元、2016年9月540.50元、2016年10月439元，前述期间每月平均绩效奖金462.60元。乐金成都分公司对前述电话费差异的审计调查结果为：“2015年10月华西大区办公室搬迁办理电话迁移时，发现电信公司将其他公司的10个电话号码电话费挂账LG公司，多收电话费15887元（14年1月-15年10月），大区总务（平时电话费报销时，未核对费用明细，已查明电信于15年12月返还多收的电话费。2015年11月大区总务人员（陈丹、李沪蓉）办理预存话费11505元，经过11个月未存入电信账户，总部审计2016年10月17日开始调查，丢失的话费在10月18日存入。以上问题电信公司发公函承认是内部管理失误，但是华西大区总务人员陈丹、Part长李沪蓉未及时发现，有责任”。乐金成都分公司对前述7台固定资产被报废的审计调查结果为：“大区物流管理严静，在现场执行报废时，未详细调查报废明细，在无禀议的情况下，对7台固定资产实施报废。大区固定资产管理人陈丹，李沪蓉未管理未通知7台固定资产存放地点，对固定资产报废事故有责任。”乐金成都分公司的审计建议为对陈丹严重问责，建议惩戒等级2级（劝退），赔偿损失25%。2016年12月29日，乐金成都分公司委托四川思创律师事务所向陈丹发送《律师致函》，要求陈丹对7台固定资产（价值14000元）中的25%即3500元进行赔偿。 庭审中，乐金成都分公司向本院提交的《惩戒规定》中惩戒等级1为解雇（解除劳动合同），等级2为劝退（劝说员工主动辞职），等级3职位调整，等级4调整考核结果，等级5书面警告。 上述事实有身份证、营业执照、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、关于解除劳动合同的函、关于解除劳动合同的复函、派遣员工退工通知、解除劳动关系通知、乐金成都分公司制作的工资表、惩戒规定、律师致函以及原告、被告、第三人的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，陈丹提起的劳动仲裁申请中未获劳动仲裁支持的部分，因陈丹未向本院起诉，故应视为陈丹同意按劳动仲裁裁决作处理。本院将本案争议焦点作如下处理： 一、关于人力资源公司是否应向陈丹支付扣发的工资2625元的认定。 因陈丹对乐金成都分公司于2015年3月16日拆除了前台不持异议，故乐金成都分公司从2015年3月16日后已无义务计算陈丹的前台人员津贴，乐金成都分公司在制作工资表时从陈丹2016年10月、2016年11月的应发工资中扣除多发放的前台人员津贴2625元合法，人力资源公司依据乐金公司制作的工资表少支付陈丹工资2625元亦合法，人力资源公司无需向陈丹支付扣除的前台人员津贴2625元。陈丹辩称前台拆除后，陈丹仍在做原前台的工作，2015年3月16日后也应向陈丹支付前台人员津贴。因陈丹并未向本院举证证明其2015年3月16日后仍在做原前台的工作，陈丹应承担举证不能的后果，故本院对陈丹的该辩论意见不予采纳。 二、关于人力资源公司解除陈丹劳动合同的行为是否违法的认定。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”、第六十五条第二款“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”的规定，因本案中人力资源公司是以陈丹严重违纪，对乐金成都分公司造成重大经济损失为由解除的劳动合同，而事实上，即使乐金成都分公司对陈丹的调查及处理结果属实，陈丹对乐金成都分公司造成的经济损失也仅为3500元，乐金成都分公司对此类过失的内部惩戒规定也仅为劝退，达不到解除劳动合同的惩戒等级，故即使人力资源公司、乐金成都分公司主张的陈丹的失职行为属实，该失职行为也达不到严重且造成重大损害以致可以由单位解除劳动合同的程度，人力资源公司解除陈丹劳动合同的行为违法。 三、关于人力资源公司是否应向陈丹支付违法解除劳动合同赔偿金及支付金额的认定。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因人力资源公司解除陈丹劳动合同的行为违法，故人力资源公司应向陈丹支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条的规定，因违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应以正常提供工作、不加班情形下的应发工资为准，而乐金成都分公司向本院出示的2016年11月的绩效工资并不是工作满整月情形下的绩效工资，不属于正常提供劳动情形下的绩效工资，故本院按照基本工资2605元、通信费150元以及2015年12月至2016年10月的平均绩效工资462.60元之和认定违法解除劳动合同赔偿金的计算基数为3217.6元（2605元+150元+462.60元）。根据陈丹的工作年限，人力资源公司应支付陈丹违法解除劳动合同赔偿金38611.2元（3217.6元×6个月×2倍）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下： 一、成都市人力资源管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向陈丹支付违法解除劳动合同赔偿金38611.2元； 二、成都市人力资源管理有限公司不向陈丹支付扣发的工资2625元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由成都市人力资源管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇一八年七月十六日 书记员  王竹