济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0104民初2890号原告：袁欣，女，1987年12月2日出生，汉族，户籍所在地吉林省敦化市，现住济南市。委托诉讼代理人：孙可心，山东方晖律师事务所律师。被告：济南亿特健身服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘德鹏，经理。委托诉讼代理人：杨欣欣，女，1988年11月27日出生，汉族，该单位职工，住济南市。原告袁欣与被告济南亿特健身服务有限公司（以下简称亿特公司）劳动争议一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。原告袁欣及其委托诉讼代理人孙可心，被告亿特公司的委托诉讼代理人杨欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁欣向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额17500元（自2017年6月23日至2017年11月22日）；2.请求判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金7000元；3.请求判令被告支付原告加班费11877.56元（其中延时加班费1417.76元、休息日加班费8528.76元、法定节假日加班费1931.04元）。事实和理由：原告于2017年5月23日进入被告处工作，在原告工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未支付原告加班费。2017年11月22日，被告与原告违法解除劳动合同，为维护原告合法权益，特诉至法院，望依法判决。亿特公司辩称，袁欣的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。袁欣非我单位工作人员，我单位从未对其进行过用工管理。我单位仅是受济南槐荫亿菲特健身俱乐部委托为袁欣代缴社保，因此袁欣的工资也是由我单位代为发放。当事人围绕诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁欣向本院提交了民生银行交易明细、工商登记信息、《社会保险个人权益记录单》、济槐劳人仲案〔2018〕25号《仲裁裁决书》，双方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。由上述证据及双方当事人的陈述，本院对当事人无异议的事实认定如下：亿特公司成立于2017年3月27日，法定代表人为刘德鹏，发起人为刘广德、刘德鹏、刘博洋，成立时登记住所地为济南市，后于2017年11月24日变更为张庄路********。济南槐荫亿菲特健身俱乐部（以下简称亿菲特）为个体工商户，成立于2017年5月9日，经营者为刘德鹏，登记经营场所为济南市张庄路299号世购茶文化品牌中心M2层06号，实际经营地为张庄路122号南楼1层2层。2017年6月至8月的每月15日，刘德鹏每月向袁欣发放工资871元、3500元、3500元。2017年9月至12月的每月中旬，亿特公司向袁欣发放工资3170.40元、3170.40元、2170.40元、3170.40元。亿特公司为袁欣缴纳了2017年8月至11月的社会保险。在本次起诉前，袁欣以本案的诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委审理后，作出济槐劳人仲案〔2018〕25号《仲裁裁决书》，裁决亿特公司向袁欣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额18681.60元、赔偿金6227.20元，驳回了袁欣的其他仲裁请求。袁欣与亿特公司均不服该裁决结果，均向本院提起了诉讼，其中亿特公司作为原告案件的案号为（2018）鲁0104民初2869号。双方当事人对以下事实存有争议：袁欣称，其在2017年5月23日入职亿特公司，从事行政、出纳、办理经营所需证件等工作，约定工资标准为每月3500元，但亿特公司未与其签订书面劳动合同。入职后，其每天工作时间超过八小时，每周工作六天且存在节假日加班的情况，亿特公司从未向其支付过加班费，故其要求亿特公司支付其离职前的加班费。2017年11月22日，亿特公司以公司不再需要其工作为由逼迫其办理了离职手续。其与亿特公司签订了书面的离职手续，其中记载的离职原因为“公司原因”。因亿特公司与其解除劳动关系的行为违法，亿特公司应当向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。为证明其上述主张，袁欣向本院提交如下证据：证据1.2017年7月至9月期间的考勤打卡记录，部分显示袁欣“不在考勤组并打卡”，其他的则显示了上述月份袁欣具体的考勤时间，早晨上班打卡时间在9点左右，下午下班打卡18点左右。证据2.2017年7月至9月期间的考勤月度汇总表一份，显示袁欣7月份出勤27天，8月份出勤24天，9月份出勤25天。袁欣称其负责核算亿特公司的工资，故保留了上述考勤信息。其向本院提交一份加班费核算表，称按照上述证据，2017年7月至9月，其共计延时加班47小时，6月至9月共计休息日加班26.50天，其在国庆节法定节假日加班4天。证据3.2017年11月21日袁欣与刘德鹏之间的谈话录音一份。录音中袁欣自认其为公司人事主管并为公司核算工资，双方均认可袁欣进入公司初月工资为3000元，之后涨至3500元。谈话中，刘德鹏均是以“公司”与袁欣之间存在何种问题进行交流，其中还谈到“你是咱亿特的人事兼做工资表什么的”。袁欣对公司将其由人事主管调整为人事专员提出异议。袁欣称“洋总”与其谈话时给出的调岗理由是其与其他员工之间有矛盾。刘德鹏称：“那就大概是吧”，还称单位现在不需要人事主管，只需要人事专员。交谈中双方还就未签书面劳动合同双倍工资的支付、加班费的支付及劳动关系解除的补偿问题进行了商谈，袁欣要求2万元，刘德鹏提出8000元，双方最终协商未果。上述录音还记载了其他谈话内容。袁欣称，上述谈话后一直到晚上18时至19时之间双方才签订了书面的离职手续，但亿特公司没有向其交付相应的书面材料。证据4.2017年11月23日，袁欣与傅海燕、刘某某之间的微信聊天记录各一份。聊天记录中傅海燕及刘某某均向袁欣表示该日中午，公司与员工签订了劳动合同，但没有写签订日期，也没有给员工留存。袁欣则表示：“半年内提了四五次要给咱员工签劳动合同，终于给你们签了。”证据5.刘某某的证言并经袁欣申请，本院通知了刘某某接受双方当事人质证。刘某某称，其与袁欣曾在同一公司工作，公司的名称为“亿特健身服务有限公司”，不知道工作的地方还有叫亿菲特的单位。2017年12月份，其从“亿特健身服务有限公司”离职，离职前公司曾让其签订一份空白的劳动合同。2017年11月21日，其在办公室听到隔壁袁欣与公司领导发生了激烈的争吵，但没有听清具体内容。发生争吵后，袁欣曾要求其帮忙搬东西离开公司。袁欣事后向其称公司将她开除了。刘某某认可袁欣所提交的证据4中双方的微信聊天记录的真实性。亿特公司对上述证据质证认为：证据1、2均没有其公司的公章，故对相关考勤记录的真实性不予认可。袁欣于2017年5月27日到亿菲特工作，双方存在劳动关系，其公司仅是代亿菲特为袁欣发放工资及缴纳社会保险，其公司与袁欣之间不存在劳动关系，也就不应当向袁欣承担相关义务。袁欣在亿菲特主要从事人事管理工作，每周工作六天，但每天的工作时间在6小时至6.50小时之间，每周工作时间不超过40个小时，不应认定袁欣存在休息日加班，袁欣也没有在法定节假日工作过。证据3的真实性认可，但该录音证明了袁欣初始工资为3000元而非3500元，录音中袁欣也承认自己从事人事工作，袁欣具有签订劳动合同的职责，未签订劳动合同是袁欣的工作过错，不应因自己的工作过错而获得赔偿；袁欣也没有提交证据证明尽到了提示与单位签订劳动合同的职责。证据4的真实性不予认可，该证据不能证明相关微信属于聊天的三人，也不能证明系因单位的原因未签订书面劳动合同。证据5的证人证言不能证明证人的工作单位是亿特公司还是亿菲特，不能证明未签订劳动合同是因为单位的安排还是袁欣未履行工作职责，也不能证明袁欣被辞退。据了解，袁欣之所以与亿菲特解除劳动关系，是因为2017年11月21日，刘德鹏与袁欣面谈，要将袁欣由人事经理调整为人事专员，袁欣未同意。次日，双方再次就离职问题进行商谈，考虑到袁欣多次出现工资计算错误、随意缺勤、将个别人员调整为不在考勤组，致使单位无法对袁欣进行用工管理，所以同意了她的离职申请。因袁欣并非其公司的员工，故其公司无法取得袁欣与亿菲特之间所签订的离职资料。为证明袁欣与其公司不存在劳动关系，亿特公司向本院提交如下证据：证据1.2017年6月13日亿菲特与济南安兴阳光物业有限公司（以下简称阳光公司）签订的《保洁服务合同书》一份，内容为亿菲特委托阳光公司提供张庄路122号“亿特健身馆”一层二层的保洁服务。合同落款处显示袁欣为亿菲特的“委托代表人”。亿特公司以此证明，在张庄路122号经营的为亿菲特，而非其公司，袁欣实际为亿菲特的员工。证据2.考勤机照片三张，显示考勤机记载登记号码为29的员工考勤时间自2017年5月27日开始，6月6日结束。亿特公司称该证明可以证明袁欣与亿菲特建立劳动关系的时间为2017年5月27日而非5月22日。袁欣对上述证据质证认为：证据1的真实性认可，但该合同开始记载的内容就是阳光公司为“亿特健身馆”提供保洁服务，可见该合同是为亿特公司签订的，其与亿菲特之间不存在劳动关系。亿特公司和亿菲特的公章均由一人保管，该合同是在亿特公司签订的。对证据2的真实性认可，但其在2017年5月22日就已经上班了，只是在5月27日才录入了指纹，6月6日亿特公司更换为钉钉考勤系统，所以该考勤机在以后就没有了考勤记录。对双方有异议的事实和证据，本院认定如下：对于袁欣提交的证据：证据1、2均非证据原件，也没有其他证据证明该两份证据中的数据源自亿特公司，故该两份证据不足以证明袁欣存在延时加班及法定节假日加班的事实。另，虽然亿特公司否认与袁欣存在劳动关系，但认可了袁欣每周工作六天的事实。证据3为证据原件，亿特公司亦予以认可，本院对该证据予以采信。该证据中刘德鹏均是以“公司”代表的姿态与袁欣商谈袁欣与公司之间的关系，由此可以证明，刘德鹏与袁欣谈话时系代表了亿特公司，而非作为个体工商户的亿菲特。同时，录音可以证明袁欣的工作范围包括了人事管理，袁欣的应发工资首月为3000元，之后涨至每月3500元。录音中也记载了袁欣因调岗问题与单位之间产生了矛盾，双方为此商谈过离职补偿问题但未果。因袁欣称证据4中与刘某某的微信聊天记录已经被删除，已无原件可供核实，本院对相关聊天记录的真实性在本案中不予采信。该证据中与傅海燕的聊天记录，因傅海燕未出庭辨认，本院在本案中对聊天记录的真实性亦不予采信。证据5刘某某出庭接受了质证，但质证中刘某某对袁欣与公司解除劳动关系的原因并不了解，该证人证言不具有证明袁欣被辞退的证明效力。对于亿特公司提交的证据：袁欣对两份证据的真实性均予以认可，本院对两份证据的真实性予以采信。但证据1的合同虽然由亿菲特签订，但该合同中也提及了亿特公司的字号，刘德鹏作为亿菲特的经营者，同时又系亿特公司的法定代表人，由此可以证明两者间具有一定的关联性。该合同虽然为袁欣作为亿菲特的委托代表人签订，但委托代表人并非必然由本单位员工担任，仅凭该证据不能证明袁欣与亿菲特之间存在劳动关系。证据2只能证明袁欣开始打卡考勤的时间，不能仅以此证据推定袁欣入职时间为2017年5月27日。本院认为，本案双方争议的焦点问题为袁欣与亿特公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提交证据”。袁欣主张与亿特公司之间存在劳动关系，其应当就此举证。为此，袁欣提交了工资发放记录、社会保险缴纳记录、工商登记材料以及录音的证据。从上述证据看，袁欣的工资系由亿特公司的法定代表人刘德鹏及亿特公司发放，其社会保险亦由亿特公司进行缴纳。在袁欣离职时，刘德鹏亦是以公司代表的身份与袁欣进行协商。亿特公司辩称亿特公司系代亿菲特代发工资、代缴社会保险，但未能提交任何证据。因此，本院采信袁欣的主张，认定袁欣与亿特公司之间存在劳动关系。因亿特公司完全否认与袁欣之间存在劳动关系，也就未尽到作为用人单位在证明劳动关系存续时间、袁欣的工资标准、劳动关系解除原因问题上的举证责任。故本院采信袁欣的主张，认定袁欣于2017年5月23日入职亿特公司，于2017年11月22日因亿特公司调整工作岗位，双方未能达成一致意见，亿特公司将袁欣辞退。本院认为，用人单位与劳动者之间可以就工作岗位的调整进行协商，但在协商未果的情况下，用人单位无权解除与劳动者之间的劳动关系，亿特公司的上述行为违法，应当向袁欣支付违法解除劳动合同的赔偿金。袁欣首月应发工资为3000元，之后每月应发工资为3500元，故每月应发平均工资为3416.67元。双方劳动关系存续时间为六个月，故亿特公司应当向袁欣支付违法解除劳动合同赔偿金6833.34元。袁欣要求支付7000元不准确，应以本院认定的数额为准。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。亿特公司称袁欣作为公司的人事经理，其本人与公司不签订劳动合同是工作的失职，其不应因自己的失职而受益。本院认为，袁欣在其与刘德鹏的电话录音中仅承认了自己为人事主管，而非亿特公司所称的人事经理。亿特公司未提交证据证明袁欣本人具有能否决定与公司员工签订书面劳动合同的权力，因此，亿特公司的上述答辩意见，没有事实依据，本院不予采纳。亿特公司在与袁欣建立劳动关系一个月以内，应当与袁欣签订书面的劳动合同，但并未签订，应当就此向袁欣支付2017年6月23日至11月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。上述期间袁欣的月应发工资标准为3500元，故袁欣要求亿特公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额17500元的诉讼请求，有理有据，本院予以支持。袁欣还要求亿特公司向其支付2017年5月23日至2017年11月22日期间的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按照该规定，袁欣主张加班的，其负有就加班事实的存在进行举证的义务。袁欣为证明存在延时加班、休息日加班以及法定节假日加班事实，向本院提交了其所掌握的考勤表。但上述考勤表仅为打印件，亿特公司对真实性并不认可，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对上述证据的真实性在本案中不予采信。因此，袁欣在本案中所具体主张的加班事实，证据不足，本院不予采信。但是，亿特公司承认袁欣每周工作六天，只是称袁欣每周工作时间不超过40个小时，不应认定袁欣构成休息日加班。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。同时，国务院在对《国务院关于职工工作时间的规定》的问题解答中，进一步明确：“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。”本院认为，按照上述规定，如单位不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，在用人单位与劳动者协商一致的情况下，可以实行每周工作六天但工作总时间不超过40个小时的工时制度。但是，用人单位负有举证证明劳动者每周工作六天但工作总时间不超过40个小时的举证责任。现亿特公司仅是否认袁欣每周工作总时间超过了40个小时，但未能就该主张提交证据，因此本院对该主张不予采信。在本院对该事实不予采信的情况下，亿特公司应当向袁欣每周支付一天的休息日加班费。经核算，双方劳动关系存续期间，按照每周工作六天计算，袁欣共计加班26天。按照上述相应月份的实发工资计算，亿特公司分别应向袁欣支付2017年5月份休息日加班费40.05元（871元/21.75天×1天）、6月份休息日加班费643.68元（3500元/21.75天×4天）、7月份休息日加班费804.60元（3500元/21.75天×5天）、8月份休息日加班费583.06元（3170.40元/21.75天×4天）、9月份休息日加班费728.83元（3170.40元/21.75天×5天）、10月份休息日加班费399.15元（2170.40元/21.75天×4天）、11月份休息日加班费437.30元（3170.40元/21.75天×3天），以上合计3636.67元。袁欣要求支付8528.76元不准确，应以本院核定的数额为准。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、济南亿特健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内向袁欣支付未签订书面劳动合同二倍工资差额17500元；二、济南亿特健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内向袁欣支付违法解除劳动合同赔偿金6833.34元；三、济南亿特健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内向袁欣支付2017年5月23日至2017年11月22日期间休息日加班费3636.67元；四、驳回袁欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南亿特健身服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 李 莲二〇一八年七月十二日书记员 罗晶琦