山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终3951号上诉人（原审原告、另案被告）：山东华宇合金材料有限公司，住所地临沂市罗庄区文化路东首。法定代表人：高喜柱，董事长。委托诉讼代理人：耿金鑫，男，1988年3月27日出生，汉族，系上诉人单位职工。委托诉讼代理人：马建国，山东兰亭律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：杨杰，男，1984年7月11日出生，汉族，住临沂经济开发区。委托诉讼代理人：彭丽华，临沂经济开发区佳元法律服务所法律工作者。上诉人山东华宇合金材料有限公司（以下简称华宇公司）因与上诉人杨杰劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初3860、3997号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人耿金鑫、马建国、上诉人杨杰的委托诉讼代理人彭丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由杨杰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院在计算工作时间时没扣除就餐时间，多计算了工作时间。华宇公司实施的是四班三运转制度，平均每周工作时间是38.5个小时，每周工作五天，符合劳动法规定，不存在加班。杨杰解除劳动关系的理由不成立，其属于个人辞职，无权要求华宇公司支付经济补偿金及加班费。关于防暑降温费，华宇公司已经发放且提供了防暑降温物品。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，杨杰应对存在加班的事实举证。一审法院不应依据《工资支付暂行规定》支持杨杰的加班费请求。杨杰答辩称，四班三运转存在加班，公司应支付经济补偿金和加班费。防暑降温费公司未支付，只是发放了防暑降温物品。关于就餐时间，公司机器是24小时运转，为保证工作人员随时监控，就餐方式是轮流吃饭，并没有专门吃饭的时间。公司存在违法，所以杨杰才提出解除劳动合同。杨杰上诉请求：判令华宇公司支付杨杰解除劳动合同经济补偿金55000元、加班费198670元，并判令华宇公司承担本案诉讼费、快递费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不明。杨杰已经提交华宇公司出具的工资证明证实杨杰的工资为5000元/月，而不是月工资3518元。退一步讲，也应以应发工资计算经济补偿金基数，而不是实发工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的跪地，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁失效的限制。加班费属于上诉人应获得的劳动报酬，原审判决未支持杨杰2006年6月至2015年2月期间的加班费，属于适用法律不当。杨杰已就加班费提供证据证实相关证据由华宇公司保管，华宇公司应承担举证责任。华宇公司答辩称，杨杰的实际工资是3518元，且杨杰个人辞职，不应支付经济补偿金。杨杰未提交证据证明其加班，应承担举证不能的法律后果。华宇公司向原审法院起诉请求：判令华宇公司不支付杨杰经济补偿金38698元、2016年度防暑降温费560元、加班费7521元，诉讼费由杨杰承担。杨杰向原审法院起诉请求：判令华宇公司支付杨杰解除劳动合同经济补偿金55000元、加班费198670元，诉讼费由华宇公司承担。原审法院认定事实：杨杰于2006年6月15日到华宇公司从事电气运营副值班员工作，主要负责设备的停送电、巡检、负责发电机及附属设备的运转。华宇公司与杨杰签订了书面劳动合同，并为杨杰缴纳了社会保险费用。2012年11月1日，华宇公司与杨杰再次签订了劳动合同，合同期限为2012年11月1日至2017年10月31日，华宇公司安排杨杰执行标准工时工作制，杨杰每日工作时间不超过八小时，每周不超过40小时。杨杰在华宇公司工作期间，实际执行“四班三运转”工作制，两个白班（8点至16点），两个中班（16点至次日1点），两个夜班（1点至8点），其中，上完两个中班后休息24小时再上两个夜班，休息48小时后再上白班，即8天一循环，每循环的工作时间为48小时。2017年2月10日，杨杰向华宇公司邮寄解除劳动关系通知书，通知书于2017年2月13日送达华宇公司，通知书内容为：“本人杨杰，与你单位于2006年6月15日建立劳动关系，合同期限至2017年10月31日，因你单位存在违法行为，严重侵害职工权益，依据劳动合同法有关规定，本人现通知你单位：双方于2017年2月9日解除劳动关系。你单位未依法支付加班费、高温补贴，存在不执行合同约定工时制度，强迫加班、不提供劳动保护条件等违法行为。你单位依法应支付解除劳动关系经济补偿金、加班费、高温补贴等，请依法支付。”2017年2月13日，杨杰向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，2017年6月9日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字[2017]第126号仲裁裁决书，裁决：一、华宇公司支付杨杰经济补偿金38698元；二、华宇公司支付杨杰2016年度防暑降温费560元；三、华宇公司支付杨杰2015年2月10日至2017年2月9日期间的加班费7521元。华宇公司与杨杰均不服该裁决，诉至原审法院。原审法院另查明，华宇公司对杨杰的月平均工资3518元无异议。庭审中，华宇公司提供了2015年至2017年度劳保用品发放表及2016年6月份防暑降温物品发放表，主张已向杨杰发放了防暑降温物品并提供了劳动保护条件。华宇公司另提供了2015年及2016年高温补贴发放明细表，主张向杨杰发放了2015年及2016年高温补贴（税后）分别为260元、252.2元，杨杰对该证据真实性有异议。原审法院认为，本案的争议焦点为华宇公司是否应向杨杰支付加班费、防暑降温费及经济补偿金的问题。一、关于华宇公司是否应支付杨杰加班费问题。杨杰在华宇公司工作期间，执行“四班三运转”工作制，8天一循环，每循环的工作时间为48小时，故每年的工作时间为2190小时（365天÷8×48小时），根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定，法定的工作时间为每年2000小时，故杨杰每年加班190小时。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。杨杰于2017年2月9日与华宇公司解除劳动关系，因华宇公司未提供证据证实其在杨杰要求与其解除劳动合同前两年内，已足额向杨杰支付加班工资，故华宇公司应向杨杰支付双方解除劳动合同前两年的加班工资。华宇公司对杨杰的月平均工资3518元无异议，杨杰虽对该工资数额不认可，但根据华宇公司提供的工资发放表，确认杨杰的月平均工资为3518元，其小时工资为20.22元。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，华宇公司应支付杨杰加班费11525.4元（20.22元/小时×190小时×150%×2）。关于杨杰主张的2015年2月10日之前的加班费，因杨杰未提供证据证实华宇公司未支付该部分加班费，应承担举证不能的法律后果，故对杨杰的该主张不予支持。二、关于华宇公司是否应支付杨杰2016年度防暑降温费问题。华宇公司主张已向杨杰支付2015年及2016年高温补贴260元、252.2元，杨杰对华宇公司的该主张不认可，且华宇公司提供的2015年及2016年高温补贴发放明细表并无相关领取人员的签字，故对华宇公司的该主张不予支持。虽华宇公司向杨杰发放了劳保用品及防暑降温物品，但不能免除华宇公司向杨杰支付防暑降温费。因华宇公司未提供证据证实已向杨杰支付2016年度防暑降温费，根据山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条的规定，华宇公司应支付杨杰2016年度防暑降温费560元。三、关于华宇公司是否应支付杨杰经济补偿金问题。华宇公司与杨杰签订劳动合同后，未按劳动合同约定的标准工时工作制执行，而是安排杨杰执行“四班三运转”工作制，杨杰在执行“四班三运转”制度过程中，存在加班情形，但华宇公司未依法向杨杰支付加班费，且未按法律法规的规定向杨杰支付防暑降温费，故杨杰要求与华宇公司解除劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，华宇公司应向杨杰支付经济补偿金。根据杨杰的月平均工资及其在华宇公司的工作年限，予以支持经济补偿金38698元（3518元/月×11个月）。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：一、华宇公司支付杨杰加班费11525.4元，于判决生效后十日内履行；二、华宇公司支付杨杰防暑降温费560元，于判决生效后十日内履行；三、华宇公司支付杨杰经济补偿金38698元，于判决生效后十日内履行；四、驳回华宇公司的其他诉讼请求；五、驳回杨杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该两案案件受理费各10元，分别华宇公司负担10元，由杨杰负担10元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对事实的认定与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决华宇公司支付杨杰加班费11525.4元是否正确，以及杨杰主张的2006年6月至2015年2月期间的加班费应否得到支持；2.一审判决华宇公司支付杨杰解除劳动关系经济补偿金38698元是否正确；3.一审判决华宇公司支付杨杰防暑降温费560元是否正确。关于第一个焦点，即加班费的问题：根据查明的事实，杨杰在华宇公司工作期间，执行“四班三运转”工作制，8天一循环，每循环的工作时间为48小时，每年工作时间为2190小时，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条，法定的工作时间为每年2000小时，因此杨杰每年加班190小时。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。一审法院据此判令华宇公司支付杨杰解除劳动合同前两年的加班工资11525.4元正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由此，劳动者主张加班费，应当首先对加班事实的存在承担举证责任。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，华宇公司对杨杰主张的2006年6月至2015年2月期间的加班工资，不应承担举证不能的法律后果。一审判决不支持杨杰2006年6月至2015年2月期间的加班工资，适用法律正确。关于第二个争议焦点，即经济补偿金问题：因华宇公司存在安排杨杰加班并拖欠杨杰加班费的问题，杨杰以此为由要求与华宇公司解除劳动关系，华宇公司应当依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款的规定，向杨杰支付解除劳动关系经济补偿金。杨杰主张计算经济补偿金应以工资表中的“应发工资”为基数而非以“实发工资”为基数计算，缺乏法律依据。一审判决以杨杰的月工资3518元为基数计算经济补偿金正确。关于第三个争议焦点，即防暑降温费的问题：华宇公司提交的证据仅能证实其向杨杰发放了防暑降温物品，但未提交有效证据证明已发放2015年及2016年的防暑降温费。一审判决根据山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条，判令华宇公司支付杨杰2016年防暑降温费560元正确。华宇公司以已经发放防暑降温物品为由主张无需发放防暑降温费，缺乏法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案件受理费各10元，由上诉人山东华宇合金材料有限公司、上诉人杨杰各自负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一八年七月十日书记员 黄金凤