四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终498号 上诉人（原审被告）：李兴明，男，1966年6月2日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：李甜，女，汉族，1994年3月18日出生，住成都市双流区，父女关系。 委托诉讼代理人：贺鹏飞，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都鸿汇置业有限公司，住所地：四川省成都市双流区蛟龙工业港蛟龙管委会2楼。 法定代表人：王基平，总经理。 委托诉讼代理人：杨旭，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭雪露，泰和泰律师事务所律师。 上诉人李兴明因与被上诉人成都鸿汇置业有限公司（以下简称鸿汇公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第7618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李兴明上诉请求：1.请求撤销（2015）双流民初字第7618号民事判决；2.驳回鸿汇公司的诉讼请求；3.鸿汇公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审认定合同解除条件已成就错误，二审应予纠正。第一，李兴明首付354万元，银行贷款354万元均已支付给鸿汇公司，李兴明已经按约履行完毕付款义务。第二，李兴明与农行光华支行之间的借款法律关独立于商品房买卖合同。第三，鸿汇公司自愿为李兴明提供担保责任，在农行光华支行起诉后，法院也是判令鸿汇公司承担连带担保责任。第四，案涉买卖合同附件五加重了买受人的责任，排除买受人的主要权利，应属无效，应以《商品房买卖合同》为准，根据该合同，鸿汇公司无权解除合同。2.既然案涉买卖合同不能解除，鸿汇公司请求撤销备案等诉讼请求均不应得到支持，且鸿汇公司请求支付的代偿金不属于本案商品房买卖合同纠纷范围，应属于借款合同纠纷范围，请求二审法院予以纠正。 鸿汇公司辩称，李兴明的上诉请求、事实和理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。1.该解除条款不是无效条款。第一，补充协议中对于解除条件的约定是双方自愿达成的有效协议，且已采用加粗、加黑方式进行充分提醒，李兴明也在该协议上多次、多处签名予以确认，故该协议对李兴明具有约束力，且该解除条件已成就。第二，案涉解除条款并未加重李兴明的责任、排除李兴明的权利。第一，鸿汇公司在商品房买卖合同中作为出卖人，其基本权利及合同目的是获得房款，虽然李兴明以首付、贷款的方式付清了房款，但是鸿汇公司为李兴明提供了购房担保，在李兴明因其个人原因逾期还款后，鸿汇公司实际承担了担保人的责任，鸿汇公司收到的房款又返还给银行，鸿汇公司获得购房款的基本权利没有得到保障。第二，《商品房买卖合同》第26条约定，双方可就未尽事宜另行签订补充协议，双方争议条款亦属于此种情形。第三，双方争议的条款在房地产行业及司法实践中属于普遍适用和认可的条款。2.鸿汇公司已向李兴明发出过主张解除合同的函件，事实和理由与本案一致，李兴明也未提出异议，其二审上诉的行为是不诚信的行为，既浪费司法资源，又给鸿汇公司造成诉累。 鸿汇公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《房屋买卖合同》及《房屋买卖合同附件及补充协议》；2.判令李兴明于本判决生效之日起三日内协助鸿汇公司撤销商品房买卖合同备案；3.判令李兴明于本判决生效之日起三日内协助鸿汇公司办理完毕案涉房屋的撤销预告登记手续；4.判令李兴明向鸿汇公司支付违约金141.6万元；5.判令李兴明向鸿汇公司支付相应资金利息损失暂计为4055898.05元(从2015年9月3日起按照同期人民银行贷款利率计算利息至李兴明实际支付之日)；6.判令李兴明向鸿汇公司支付律师费109437.97元。 一审法院查明，2014年5月27日，双方签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定李兴明购买鸿汇公司开发的复地.御香山8幢1层1号，建筑面积465.89平方米的房屋一套，合同总价款7080000元。李兴明在签订合同当日一次性付清房屋首付款15%即1062000元(含已付定金)。2013年10月24日付第二笔首付款15%即1068000元，剩余首付款20%即1410000元于2014年5月27日前付清。其余房款3540000元李兴明在《商品房买卖合同》签订后三十日内自行通过银行贷款方式一次性支付给鸿汇公司。在李兴明获准了房屋抵押贷款后，如因李兴明逾期偿付银行借款等原因，导致鸿汇公司作为李兴明的担保人向银行承担了相关担保责任的，由此给鸿汇公司造成的损失及产生的所有费用，鸿汇公司有权向李兴明追偿。李兴明在鸿汇公司承担了保证责任后十五日内未向鸿汇公司支付完全部担保损失的，鸿汇公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》并要求李兴明按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金，同时，李兴明还应当就其给鸿汇公司造成的担保损失（包括追索担保时发生的诉讼费、按诉讼金额2%支付的律师代理费进行赔偿）。另外，在此情况下解除合同时，李兴明的房屋已经装修入住的，李兴明除了应当自行承担装修、搬家等损失外，还须在解除合同后20日内将该房屋恢复原状后交还出卖人。 2014年6月12日，中国农业银行股份有限公司成都光华支行（以下简称农行光华支行）与双方签订《个人购房担保借款合同》，约定李兴明作为借款人，农行光华支行作为贷款人，鸿汇公司作为保证人，由农行光华支行借给李兴明3540000元，借款用途为购买本案诉争房屋，借款期限为192个月。鸿汇公司为本次借款提供阶段性保证+抵押，保证方式为连带责任保证。 上述合同签订后，李兴明按照约定向鸿汇公司支付了购房款。2014年6月9日，案涉房屋进行了签约备案，备案号：3390571。 在《个人购房担保借款合同》履行过程中，李兴明于2014年11月24日到期未还款，截至2014年12月2日，李兴明尚欠农行光华支行借款本金3499726.71元、利息20045.48元。此后，农行青羊支行向成都市青羊区人民法院提起诉讼。2015年7月3日，成都市青羊区人民法院作出（2015）青羊民初字第403号民事判决书，判决：一、李兴明偿还农行青羊支行借款本金3499726.71元及截至2014年12月2日止的利息20045.48元，并支付自2014年12月3日至本息实际付清之日止的利息；二、李兴明向农行青羊支行支付律师费155790元；三、鸿汇公司对上述支付义务向农行青羊支行承担连带清偿责任，承担清偿责任后有权向李兴明追偿。2015年9月1日，农行光华支行向鸿汇公司出具《划款说明函》，载明鸿汇公司共计应向农行光华支行支付4055898.05元。2015年9月2日，鸿汇公司向农行青羊支行转账4055898.05元。同天，农行光华支行出具《中国农业银行个人贷款结清证明》，载明李兴明于2014年6月24日在该行办理的贷款354万元，已于2015年9月2日办理贷款结清手续。李兴明在鸿汇公司承担保证责任后，至今未支付担保损失，致本案纠纷产生。 另查明，鸿汇公司为本次诉讼支付律师费50000元，李兴明至今未取得房屋所有权证。 一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点为：1、双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》解除条件是否成就；2、涉案房屋的合同备案登记手续及预告登记手续是否应当撤销；3、李兴明是否应当向鸿汇公司支付违约金141.6万元；4、李兴明是否应当向鸿汇公司支付因履行担保责任向银行支付的代偿金及资金占用利息；5、李兴明是否应当向鸿汇公司支付律师费109437.97元。 一、关于双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》解除条件是否成就的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五《付款方式及期限的约定》第5条之规定“在买受人获准了房屋抵押贷款后，如因买受人逾期偿付银行借款等原因，导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担了相关担保责任的，由此给出卖人造成的损失及产生的所有费用，出卖人有权向买受人追偿。买受人在出卖人承担了保证责任后十五日内未向出卖人支付完全部担保损失的，出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》并要求买受人按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金，同时，买受人还应当就其给出卖人造成的担保损失（包括追索担保时发生的诉讼费、按诉讼金额2%支付的律师代理费进行赔偿）。另外，在此情况下解除合同时，买受人的房屋已经装修入住的，买受人除了应当自行承担装修、搬家等损失外，还须在解除合同后20日内将该房屋恢复原状后交还出卖人”。现鸿汇公司共计代李兴明向银行支付房屋贷款4055898.05元，且李兴明至今未向鸿汇公司支付该代偿款项，故双方签订的合同解除条件已经成就，鸿汇公司诉请解除《商品房买卖合同》及《补充协议》，一审法院予以支持； 二、关于涉案房屋的合同备案登记手续及预告登记手续是否应当撤销问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，双方签订的《商品房买卖合同》已经解除，鸿汇公司可要求恢复原状，李兴明有义务协助鸿汇公司办理撤销合同备案登记及预告登记手续，故鸿汇公司的该请求有事实和法律依据，一审法院予以支持； 三、关于李兴明是否应向鸿汇公司支付违约金141.6万元的问题。根据双方的合同约定，因李兴明未能按照合同约定按期向银行偿还本息，导致合同解除，李兴明系违约方，应当承担违约责任。双方虽在合同中约定，合同解除后，出卖人有权要求买受人按照合同约定之购房总价款的20%向出卖人支付违约金。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。因鸿汇公司未能举证证明其他损失的存在及金额，故根据公平原则和诚信原则，结合鸿汇公司的损失程度大小、李兴明的过错程度等因素，一审法院酌情认定违约金为200000元； 四、关于李兴明是否应向鸿汇公司支付代偿金4055898.05元及其资金利息的问题。双方约定若因买受人逾期偿付银行借款等原因导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担担保责任，由此给出卖人造成的损失及产生的所有费用，出卖人有权向李兴明追偿。买受人在出卖人承担了保证责任后十五日内未向出卖人支付完全部担保损失的，则出卖人有权解除合同并要求买受人承担违约责任。根据该约定，李兴明有权向鸿汇公司追索其代鸿汇公司向银行支付的代偿金，故鸿汇公司的该项诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持； 五、关于李兴明是否应当向鸿汇公司支付律师费109437.97元的问题。根据合同约定，若因买受人的原因导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担责任，买受人除支付违约金外，还应当就其给出卖人造成的担保损失（包括追索担保时发生的诉讼费、按诉讼金额2%支付的律师代理费进行赔偿）。但根据庭审中鸿汇公司提交的代理合同及律师费发票，律师费的实际产生金额为50000元。故鸿汇公司主张的律师费应当按照实际产生的金额予以确认，对其超出部分一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除成都鸿汇置业有限公司与李兴明于2014年5月27日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；二、李兴明于判决生效之日起三日内协助成都鸿汇置业有限公司办理位于成都市天府新区华阳街道天府大道南段2917号8栋单元1楼1号房屋的合同备案撤销手续（合同签约备案号：3390571）；三、李兴明于判决生效之日起三日内协助成都鸿汇置业有限公司办理位于成都市天府新区华阳街道天府大道南段2917号8栋单元1楼1号房屋的预告登记撤销手续；四、李兴明于判决生效之日起七日内向成都鸿汇置业有限公司支付违约金200000元；五、李兴明于判决生效之日起七日内向成都鸿汇置业有限公司支付代偿金4055898.05元及资金占用利息（以4055898.05元为本金，从2015年9月3日起按照同期同类银行贷款利率计算利息至本判决确定的履行期限时止）；六、李兴明于判决生效之日起七日内向成都鸿汇置业有限公司支付律师费50000元；七、驳回成都鸿汇置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50828元、保全费5000元，由李兴明负担。 二审中，李兴明提供以下新证据：1.上海高地物业管理有限公司成都分公司出具的李兴明2014年12月12日缴纳物管费、水电费的收据，拟证明李兴明实际支付了相关费用。2.成都市双流区人民法院2016年5月6日的开庭笔录，拟证明鸿汇公司在庭审中认可李兴明与鸿汇公司之间买卖关系成立，认可李兴明支付了相关费用，该两组证据共同证明双方买卖合同成立，李兴明实际占用房屋，案涉合同不应当解除。鸿汇公司质证认为，即使李兴明事实上占有房屋，也不能排除双方在合同中约定的解除条款的效力。本院认为，案涉房屋实际由李兴明占有使用，与鸿汇公司依据合同约定行使解除权不具有关联性，故本院对李兴明提供的两组证据不予采信。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本院对双方争议的焦点问题作如下评析： 一、双方在合同中约定的解除条款是否有效。鸿汇公司是否有权解除合同。李兴明认为双方签订的买卖合同附件五加重了买受人的责任，排除买受人的主要权利，属于无效条款，案涉合同不应当解除。本院认为，《商品房买卖合同》及《补充协议》均有双方签字盖章进行确认，且李兴明在2014年5月27日签订了上述协议后，又于2014年6月12日签订了《个人购房担保借款合同》，在首付了3540000元后，又以按揭付款的方式支付了剩余全部房款，且李兴明在二审中亦表示其实际占有并使用案涉房屋，故双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示的有效合同，且已实际履行，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。故双方在《商品房买卖合同》附件五《付款方式及期限的约定》第5条约定的解除条款是有效条款，对双方具有约束力。根据庭审查明的情况，2014年11月24日李兴明未偿还到期借款，2015年9月1日鸿汇公司向农行青羊支行转账支付4055898.05元，农行光华支行于同日出具个人贷款结清证明，表示李兴明于2014年6月24日办理的贷款354万元，已于2015年9月2日办理贷款结清手续。依据《商品房买卖合同》附件五《付款方式及期限的约定》第5条“在买受人获准了房屋抵押贷款后，如因买受人逾期偿付银行借款等原因，导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担了相关担保责任的，由此给出卖人造成的损失及产生的所有费用，出卖人有权向买受人追偿。买受人在出卖人承担了保证责任后十五日内未向出卖人支付完全部担保损失的，出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》并要求买受人按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金，同时，买受人还应当就其给出卖人造成的担保损失（包括追索担保时发生的诉讼费、按诉讼金额2%支付的律师代理费进行赔偿）。另外，在此情况下解除合同时，买受人的房屋已经装修入住的，买受人除了应当自行承担装修、搬家等损失外，还须在解除合同后20日内将该房屋恢复原状后交还出卖人”之规定，李兴明应于2015年9月16日之前向鸿汇公司支付全部担保损失，但李兴明至今仍未支付，已违反双方合同约定，鸿汇公司有权依据该条款行使约定的解除权，并请求李兴明承担合同约定的违约责任，故李兴明的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 二、鸿汇公司请求撤销备案及预告登记手续，支付代偿款及资金利息、违约金、律师费是否成立。李兴明认为案涉买卖合同不能解除，鸿汇公司的诉讼请求不能得到支持。根据庭审查明的情况，李兴明未按期还款，导致鸿汇公司承担担保责任，且李兴明未在合同约定期限内支付鸿汇公司担保损失，鸿汇公司有权依据双方签订的合同行使解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在双方合同已解除的情况下，鸿汇公司可以请求恢复原状，即鸿汇公司有权请求撤销备案登记及预告登记手续。另，根据双方《商品房买卖合同》附件五《付款方式及期限的约定》第5条之规定，李兴明应支付鸿汇公司已向银行支付的代偿金及相应的资金占用利息、合同解除的违约金及相应的律师费，一审以鸿汇公司的实际损失为基础，根据公平原则、诚信原则，结合李兴明的过错程度对违约金进行调减并无不当，且一审仅判令李兴明支付鸿汇公司实际产生的5万元律师费亦未加重李兴明的责任，本院予以维持，李兴明的上诉请求没有合同依据，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50828元，由上诉人李兴明负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐骥 审判员唐云国 审判员冯璐 二〇一八年七月十日 书记员谭小雨