北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9420号原告:江苏耀星生态农林科技有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇海城村。法定代表人:张琦，总经理。(未到庭)委托代理人:李俊，北京市国首律师事务所律师。（到庭）被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人:赵刚，主任。（未到庭）委托代理人:贾玉竹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）委托代理人:暴红侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人:江苏红豆杉生物科技股份有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东港镇港下（红豆工业城内）。法定代表人:龚新度，董事长。（未到庭）委托代理人:张静雨，江苏正太和律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2017]第128801号关于第14710101号“江南红豆”商标无效宣告请求裁定。被诉裁定做出时间：2017年10月26日。本院受理时间：2017年12月14日。开庭审理时间：2018年3月13日。被告在被诉裁定中认为：第一，第14710101号“江南红豆”商标（简称诉争商标）与第651133号“红豆hongdou及图”商标（简称引证商标一）、第4856353号“红豆hodo及图”商标（简称引证商标二）分别构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；第二，第三人不具有援引引证商标三至六对诉争商标提出无效宣告的主体资格；第三，本案无需适用商标法第十三条对引证商标予以特殊保护；第四，第三人关于诉争商标违反商标法第三十二条的主张缺乏相应事实和证据佐证，不予支持。综上，依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定作出被诉裁定，诉争商标予以无效宣告。综上，依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款、第四十六条的规定作出被诉裁定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：第一，被告在第三人没有明确提出适用商标法第三十条的情况下，自行适用商标法第三十条进行审查，违反请求原则，属程序违法。第二，诉争商标与引证商标一、二的读音、外形、含义均不同，不构成近似商标。诉争商标经过原告使用，已同原告产生唯一对应关系，相关公众在隔离观察的情况下不会混淆二者。此外，第三人未能提供引证商标在31类商品上使用的相关证据，原告已对引证商标一、二提出撤销申请，请求对本案中止审理。据此，原告请求撤销被诉裁定，维持诉争商标的注册。被告在被诉裁定意见的基础上进一步辩称：第三人在无效宣告申请书的理由部分实质涉及商标法第三十条的内容，且原告在答辩中针对第三十条的问题作了回应，故适用该条未违反请求原则。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人述称：第一，第三人在评审阶段提交的无效宣告申请书中的具体理由部分提到了商标法第三十条的内容，故被诉裁定并未违反请求原则。第二，诉争商标与引证商标一、二分别构成近似商标。普通消费者在隔离观察的情况下施以一般注意力，会对诉争商标与二引证商标的商品来源产生混淆误认，或认为二者具有特定的联系。在31类商品项目上第三人确有使用引证商标“红豆”，但其是否实际使用，与本案认定诉争商标与引证商标是否近似无关。第三，诉争商标“江南红豆”存在傍“红豆”驰名商标的故意性。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告。2.申请号：14710101。3.申请日期：2014年5月15日。4.专用期限：2015年7月28日至2025年7月27日。5.标识：6.核定使用商品（第31类，类似群3101-3103,3105-3107,3110）：树木；谷（谷类）；自然花；自然草皮；新鲜的园艺草本植物；植物；新鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；动物栖息用干草。二、引证商标一1.注册人：第三人。2.注册号：651133。3.申请日期：1992年7月27日。4.专用期限：经续展，专用期限至2023年7月27日。5.标识：6.核定使用商品（第31类，类似群3101-3109）：未加工的林业产品；未加工的谷物及农产品；花卉；园艺产品；草木；活生物；鲜水果；花生；鲜葡萄；新鲜蔬菜；种籽；动物饲料；麦芽。7.原告于2017年12月13日针对引证商标一向国家工商行政管理总局商标局提出撤销连续三年停止使用注册商标申请。该案正在商标局审查处理中。三、引证商标二1.注册人：第三人。2.注册号：4856353。3.申请日期：2005年8月25日。4.专用期限：2008年5月14日至2018年5月13日。5.标识：6.核定使用商品（第31类，类似群3101-3110）：树木；谷（谷类）；自然花；活动物；鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；动物食品；酿酒麦芽；动物栖息用品。7.原告于2017年12月13日针对引证商标二向国家工商行政管理总局商标局提出撤销连续三年停止使用注册商标申请。该案正在商标局审查处理中。三、其他事实商标评审过程中，第三人在其提交的《注册商标无效宣告申请书》（简称无效宣告申请书）法律依据部分，列举了商标法第九条、第十三条、第三十二条和第四十五条；在具体理由部分中的第五部分“争议商标与引证商标非常近似”中，从“双方商标的商品类似”、“双方商标的显著部分（中文）近似”、“双方商标的含义近似”、“双方商标的读音非常近似”四个方面进行了论述；在第六部分中提出“争议商标‘江南红豆’也是对申请人总公司‘红豆’驰名商标的摹仿和抄袭，严重损害了申请人及总公司的‘红豆’商标的合法权利”；在结语和诉求部分，第三人认为，“综上所述，被申请人的14710101号‘江南红豆’商标与申请人引证的‘红豆’等注册商标在商品、显著部分（中文）、含义、读音等方面都非常近似，双方商标属于近似商标。……同时，争议商标‘江南红豆’也是对申请人总公司‘红豆’驰名商标的摹仿和抄袭，极易造成消费者的混淆，进而损害‘红豆’商标合法权益。”原告在其提交的《注册商标无效宣告复审申请书》（实为“注册商标无效宣告复审答辩书”，简称无效宣告答辩书）的事实和理由部分阐述了以下内容：“答辩人已注册商标与申请人所持有商标既不相同，也不近似”；“综上，被无效商标的申请注册严格遵守了商标法第九条和第二十八条的相关规定，具有显著性。答辩人认为被异议商标与异议人的商标不近似，不构成对异议人商标的刻意模仿，不会让消费者造成混淆和误认”。在“法律依据援引”部分列举了商标法第三十条的规定。在本案诉讼过程中，原告补充提交了原告公司介绍、公司宣传册等证据，以证明原告已将诉争商标投入实际使用，并在当地具有一定知名度。上述证据或未反映形成时间，或为诉争商标申请日之后的使用证据。庭审过程中，原告明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品类似。上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、无效宣告申请书、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。本院认为：一、被告在被诉裁定中适用商标法第三十条的行为是否违反请求原则《中华人共和国商标法实施条例》第五十四条规定，“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”本案中，第三人在无效宣告申请书法律依据部分虽未明确提出商标法第三十条，但在事实与理由的第五部分，论述了诉争商标与引证商标之间构成类似商品上的近似商标；在第六部分提及了相关公众容易对诉争商标与引证商标产生混淆；在结语和诉求部分用“同时”一词连接了诉争商标与引证商标之间构成相同或类似商品上的近似商标和对引证商标应予驰名商标特殊保护的主张，可以推断前后两段为并列关系。由此可以得出，第三人申请宣告无效的实质理由包括诉争商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标的主张，而该主张属于商标法第三十条调整的范围，因此，被告将其纳入审理范围并未违反请求原则。与此同时，原告在无效宣告答辩书中也主要围绕商标近似问题和是否造成混淆误认问题进行了答辩，对商标法第三十条的适用陈述了意见，被告适用该条款亦并未损害原告的程序性权利。原告有关被告在被诉裁定中适用商标法第三十条的行为违反请求原则的主张不成立，本院不予支持。二、关于诉争商标与二引证商标是否构成类似商品上的近似商标商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品类似。故本案该部分的争议焦点为诉争商标与二引证商标是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。本案诉争商标为汉字“江南红豆”。引证商标一由汉字“红豆”与对应的拼音“hongdou”及图形上下分布排列。引证商标二则由左侧纵向排列的汉字“红豆”及右侧横向排列的字母“HODO”共同组成。二引证商标的汉字部分对于消费者而言更易识别、记忆和呼叫，因而其汉字部分属于引证商标的显著识别部分。诉争商标完整包含了二引证商标的汉字“红豆”部分，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，因而构成近似商标。原告在诉讼阶段提交的有关诉争商标的使用证据或未反映形成时间，或为诉争商标申请日之后的使用证据，不能证明诉争商标在申请时已建立较高的市场声誉和形成相关公众群体，不能证明诉争商标与二引证商标不会产生混淆误认。此外，二引证商标为已被核准注册的商标，原告虽主张其已对二引证商标提出撤销申请，但并不能证明其撤销申请足以影响二引证商标的效力，对其请求中止审理的主张，本院不予支持。综上所述，被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告江苏耀星生态农林科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告江苏耀星生态农林科技有限公司负担（已交纳）。审 判 长 姜 颖人民陪审员 燕 云人民陪审员 贠桂玲二〇一八年七月三十日法官助理李婉星法官助理王珏书记员王朝晖