包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终655号   上诉人（原审被告）：张龙，男，1963年9月3日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张隽宾，内蒙古铁恒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：武在发，男，1970年3月18日出生，汉族，无固定职业，住鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：刘波，内蒙古辰星律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴巍，内蒙古辰星律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：李明清，男，1964年7月6日出生，汉族，无固定职业，住包头市。   上诉人张龙因与被上诉人武在发、被上诉人李明清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张龙及其委托诉讼代理人马建业、被上诉人武在发及其委托诉讼代理人刘波、被上诉人李明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张龙上诉请求：撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2017)内0203民初4700号民事判决，发回重审或依法改判由被上诉人李明清承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定基本事实不清。武在发是李明清找来替李明清工作的，武在发也当庭陈述其与张龙并不认识，且张龙给付李明清每天的工资是380元，但在武在发递交法院并向张龙送达的起诉状中其明确陈述工资为每天300元，可见其中80元已被李明清扣除。故本案基本事实是，李明清与张龙是承揽关系，武在发与李明清才是雇佣关系。（二）一审法院程序违法，采信证据不公允。一审法院将武在发在诉状中所称工资为每人每天300元这一关键事实认定为笔误，与本案基本事实显然不一致。另张龙当庭要求武在发、李明清出示微信等转账记录材料以证明每天工资380元，但一审法院当庭予以拒绝，未按举证责任分配举证而采信的证据是极不公允的。   武在发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实及证据支撑，应驳回上诉，维持原判。武在发在张龙承包的工地干活，受其控制支配并由其发放每日380元工资，故一审法院认定武在发受雇于张龙并判决其承担赔偿责任正确。张龙不认可其与武在发存在雇佣关系，认为李明清与武在发之间存在雇佣关系，但对此未向法庭提交任何证据，故不应予以采信。   李明清辩称，张龙雇佣其与其他人干活，每天380元，一天一付，通过微信转账，其再给其他人300元，剩下的钱吃饭用。   武在发向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费88084.21元、误工费13452元、住院伙食补助费3400元、营养费12400元、护理费13188.64元、交通费1000元、残疾赔偿金145090元、精神损害抚慰金6600元、鉴定费1900元、残疾辅助器具费1680元、被抚养人生活费：父亲7565.58元、母亲8826.51元，合计303186.94元。减去被告赔付原告46010元，共计257176.94元；2、对后续发生的治疗费及残疾辅助器具费等保留诉权；3、案件受理费由被告负担。   一审法院经审理认定事实：被告张龙从他人处承包了包头市甲尔坝建材城外墙装修工程。因需要人员从事外墙挂大理石工作，遂通过朋友介绍找到被告李明清。被告李明清又找来同是站桥头的本案原告等人一起从事该项施工。被告张龙支付本案原告武在发和被告李明清等人劳动报酬为每人每天380元。张龙按照每日工作的人数将劳动报酬通过手机转账给被告李明清后，李明清再将劳动报酬支付其他施工人员。2017年7月18日7时左右，原告等人进入施工现场。原告在登上脚手架准备挂大理石时，因将脚手架的架子板踩翻，原告从4米高处的脚手架上坠地受伤。原告受伤后入内蒙古北方重工业集团有限公司医院住院治疗34天，经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、右侧pilion骨折。出院医嘱建议：佩戴支具3月；患肢免负重3月；加强护理，加强营养3月；二次手术取出内植物。原告发生住院医疗费85702.84元，其中被告张龙垫付医疗费46010元。原告还在该院支出门诊治疗费2321.37元。原告在包头市蒙医中医医院发生门诊检查费60元。原告自行购买胸腰椎固定支具1副，支出1680元。另查明，本案审理期间，原告武在发申请对其伤残等级进行鉴定，法院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，结论为：原告腰椎骨折伤残等级为九级，右踝关节骨折伤残等级为十级。原告支出鉴定费1900元。再查明，原告父亲武来明（1949年12月14日出生）、母亲乔英子（1951年4月18日出生），共育有4名子女，没有劳动能力，没有生活来源，系伊金霍洛旗苏布尔嘎镇壕赖苏村村民。   一审法院认为，本案争议焦点为：第一、本案雇佣关系的双方是谁；第二、本案各方的过错责任；第三、原告各项赔偿请求的标准和依据。针对本案争议焦点，分析如下：首先，雇佣关系是雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付劳务报酬的权利义务关系。本案原告从事被告张龙所承包工程的具体施工工作，工作地点位于被告张龙承包的工程工地，工作中受被告张龙的控制支配，每日劳动报酬380元也由被告张龙实际支付，故原告武在发与被告张龙之间形成雇佣关系，被告张龙作为雇主应对原告的损害承担赔偿责任。被告李明清也系受雇于被告张龙的实际施工人员，其每日劳动报酬380元也由被告张龙支付，其并未作为承包人身份从中受益，故被告张龙主张李明清雇佣原告，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。被告李明清不承担责任。其次，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在人身损害中存在过错的，应当减轻雇主责任。被告张龙作为原告的雇主，应对原告在雇佣活动中自身受伤承担赔偿责任。原告作为实际施工人员，在工作中应当尽到一定的审慎义务，其在未仔细检查脚手架是否安全的前提下，即登上脚手架进行施工，导致踩翻坠落，原告自身存在一定的过失，应减轻被告的责任。综合全案案情，法院按照原告自行承担30%的责任，被告张龙承担70%的责任比例考虑支持。第三，关于原告各项赔偿请求。关于医疗费，根据原告提供的票据金额支持88084.21元；关于住院伙食补助费，住院34天，每天100元，支持3400元；关于营养费，原告构成伤残，医嘱建议加强营养3个月，每天100元，支持住院34天和出院后90日，共计支持12400元；关于误工费，原告受伤前从事建筑业相关工作，参照内蒙古自治区2017年上一年度建筑业职工平均工资标准并结合原告的诉请，从受伤之日起至定残前一日计算114天支持13452元（43112元/年÷365天×114天）；关于护理费，参照内蒙古自治区2017年上一年度居民服务业职工平均工资标准，支持住院期间共计3616.11元（38820元/年÷365天×34天）。对原告出院后的护理费，因原告未能提供医疗机构关于护理人员人数、护理依赖程度、护理期限的明确医嘱意见，无法计算具体的护理费用，法院不予支持；关于残疾赔偿金，原告腰椎骨折伤残等级为九级，右踝关节骨折伤残等级为十级，法院按照最高等级九级计算，参照自治区2017年上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年支持131900元（32975元/年×20年×20%）；关于被抚养人生活费，对原告父亲武来明、原告母亲乔英子，参照内蒙古自治区2017年上一年度农牧区居民人均年生活消费支出标准，分别支持12年和14年，共计支持14901.9元（11463元/年×12年×20%÷4人+11463元/年×14年×20%÷4人）。关于精神损害抚慰金，参照自治区标准支持6000元（30000元×20%）；关于残疾辅助器具费，根据票据金额支持1680元；关于鉴定费，根据票据金额支持1900元；关于交通费，结合原告提供的票据金额，酌情考虑支持800元。以上费用均按被告张龙承担70%的责任比例计算。被告张龙已垫付医疗费46010元应予扣减。原告后续治疗费待实际发生时可另行诉讼。综上所述，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告张龙赔偿原告武在发医疗费61658.95元；二、被告张龙赔偿原告武在发住院伙食补助费2380元；三、被告张龙赔偿原告武在发营养费8680元；四、被告张龙赔偿原告武在发误工费9416.4元；五、被告张龙赔偿原告武在发护理费2531.28元；六、被告张龙赔偿原告武在发交通费560元；七、被告张龙赔偿原告武在发残疾赔偿金（含被扶养人生活费）146802.6元；八、被告张龙赔偿原告武在发精神损害抚慰金4200元；九、被告张龙赔偿原告武在发残疾辅助器具费1176元；十、被告张龙赔偿原告武在发鉴定费1330元；以上第一项至第十项共计238735.23元，扣除被告张龙已垫付的医疗费46010元，剩余192725.23元于本判决生效后十日内付清；十一、原告武在发保留二次手术费的诉权；十二、驳回原告武在发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5158元（原告武在发已预交），由被告张龙负担4155元，由原告武在发负担1003元。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，武在发在张龙所承包工程工地从事具体施工工作，工作中受张龙的控制支配，每日劳动报酬380元也由张龙实际支付，双方形成雇佣关系。武在发在为张龙提供劳务过程中因劳务受到损害，张龙应对武在发的损害后果承担相应赔偿责任，据此，原审法院判决张龙对武在发的损害后果承担70%的赔偿责任适当，本院予以确认。同时，现有证据表明，李明清也系受雇于张龙的施工人员，每日劳动报酬380元也由张龙支付，故张龙主张其与李明清系承揽关系、李明清与武在发之间系雇佣关系及由李明清承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。张龙所称一审法院程序违法、采信证据不公允的理由，依据不足，本院亦不予采信。   综上，张龙的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5158元，由上诉人张龙负担。   本判决为终审判决。   审判长 王   峰   审判员 刘 程 燕   审判员 付   光     二○一八年七月十六日   书记员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。