江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终339号 上诉人(原审被告)：张为刚，男，1964年4月5日生，汉族，居民，住所地在江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：陶天春，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：建湖县九鼎混凝土有限公司，住所地在江苏省建湖县开发区兴达路。 法定代表人：刘爱军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王洪兵，该公司法律顾问。 原审被告：江苏瑞坤建设工程有限公司，住所地在江苏省建湖县金茂壹号****。 法定代表人：陈继莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔令浪，建湖县芦沟法律服务所法律工作者。 上诉人张为刚因与被上诉人建湖县九鼎混凝土有限公司（以下简称九鼎公司）以及原审被告江苏瑞坤建设工程有限公司（以下简称瑞坤建设公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张为刚上诉请求：一、一审判决对混凝土价格下降部分的货款210645元未予核减。购销合同1.8.3规定：“原材料市场价格浮动，水泥以海螺水泥或磊达水泥为准。在合同签订后，水泥价格涨跌30元/吨，砼涨跌10元/m3，以此类推”。2014年8月签订购销合同时，建湖市场42.5水泥指导价为420元/吨，此后水泥价格连续下跌，但被上诉人没有按合同执行降价，上诉人多次要求被上诉人调价未果。从2014年12月至2015年10月，按建湖市场水泥指导价，被上诉人应冲减货款210645元。上诉人向一审法院提交了建湖市场水泥指导价和江苏八菱海螺水泥有限公司与盐城市新高混凝土有限公司、盐城富超建材有限公司销售水泥价格的证据，证明海螺水泥价格下跌混凝土价格应同时下调，但一审判决对混凝土价格下调的部分未予核减。二、一审判决对上诉人出具收到40万元工程款收据未冲减货款。2017年1月26日，被上诉人要求上诉人出具收条，由开发商江苏日月置业有限公司（以下简称日月置业公司）直接代支货款，上诉人按被上诉人要求向其经办人吴竹松出具收到40万元工程款的收据，从被上诉人接收上诉人出具的收据时起，该债权债务已发生转移，被上诉人应冲减上诉人40万元货款，但被上诉人九鼎公司既没有冲减上诉人货款，又没有退还收条，一审判决对该事实未作任何结论。三、被上诉人应扣减混凝土方量不足货款222573.3元。购销合同3.4规定，需方（上诉人）可抽泵，每100方不少于两车，容重按2350kg/m3（负差不超过2%），如发现确有不足（不含泵送带砂浆车），该批次砼按抽泵平均数计算。2014年12月25日，上诉人抽泵检查，车号为05680泵车少1090kg，车号为00609泵车少870kg；2015年1月15日，车号为02361泵车少410kg，车号为02468泵车少270kg。被上诉人供应混凝土为16128.5m3，每车按10个方量计算，应为1612.85泵车，按每车少0.4m3计算，合计货款为（16128.5m3÷10）×0.4m3×345元/m3=222573元。从2014年12月起，上诉人多次要求对账，并一直在对账单上注明往来数据有误。上诉人最后一次签的对账单反映数据有误，并不是确认欠货款金额。四、被上诉人应承担工伤赔偿款17500元。因被上诉人泵车砸伤上诉人的工人，被上诉人应赔偿医疗等损失35000元，被上诉人与上诉人协调各承担17500元。因此，被上诉人应减少17500元货款。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判或改判。 九鼎公司辩称：一审判决事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。1.关于调价的问题，被上诉人是按照与上诉人的对账单进行主张权利的，在合同履行过程中，九鼎公司与张为刚进行了多次对账，并对所欠货款的金额进行了确认，九鼎公司按照2016年4月2日最后一次对账单确认的欠款数额主张权利，在该次对账时上诉人对应当扣减的金额均予以扣减，对账单是实际欠款数额。上诉人主张市场价格浮动的问题，在每次对账时都予以核对确认，对账之后再要根据市场价格调整没有依据。2.上诉人确实要求日月置业公司代付工程款40万元，但是日月置业公司没有实际支付，这仅仅是上诉人的单方意思表示，并不是债权债务进行转让或者转移，对工程款中未支付的货款，上诉人仍有付款义务。3.关于混凝土方量不足问题，在最后一次对账时，上诉人对应扣减的款项都予以了扣减，上诉人的上诉理由不符合法律和合同约定。首先，容重量允许2%的误差；第二，抽检需100方不少于两车，而上诉人提供证据不符合抽检的标准，同时有的误差是在合同允许范围之内；第三，上诉人的计算方式不对，如果有误差也是一批次的数量按平均数计算，而不是所有的供货数量计算；4.关于工伤赔偿，在对账单中已经予以扣减17500元。综上，请求驳回上诉，维持原判。 瑞坤建设公司没有答辩。 九鼎公司向一审法院起诉请求：判令张九刚、瑞坤公司支付货款703269.1元，违约金210980.73元及从2016年2月9日至判决实际履行之日止按欠款金额同期银行贷款利率的两倍支付逾期付款利息；诉讼费用由张九刚、瑞坤公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月19日，九鼎公司与张为刚签订建设工程预拌混凝土购销合同1份，由九鼎公司向张为刚承建的建湖县水韵绿城二期11#、13#楼及16#楼门面供应预拌混凝土。合同的主要内容：供应混凝土数量暂定21000m3，最终按实际用量结算，预约供期自2014年8月30日起至2015年8月30日止。其中C15混凝土价格：泵送315元/m3、非泵送305元/m3，C30混凝土价格：泵送345元/m3、非泵送335元/m3，原材料市场价格浮动：水泥以海螺水泥或磊达水泥为准。签订合同后，水泥价格涨跌30元/吨，砼涨跌10元/m3，以此类推。结算及付款方式：供方每月5日前，与需方核定当月所供商砼方量及货款数额；供方向需方垫资250万时需付50万，后每到50万付50万。2015年8月底付垫资款中的100万，同年度10月底再付垫资款的100万，其余需在2016年春节前一次性付清。若需方未按合同约定付款的，供方可暂停供应混凝土，需方应立即付清所有货款，并向供方承担所欠货款30%的违约金和所欠货款同期两倍贷款利息。合同签订后，九鼎公司按照合同的约定向张为刚供应预拌混凝土。2015年1月5日，张为刚在九鼎公司出具的对账单上注明因混凝土方量不足，按98%的方量计算尚欠九鼎公司货款1914880.80元；同年2月8日，张为刚又在九鼎公司出具的对账单上注明按实收方量计算差欠九鼎公司货款2654241.02元。同年6月15日，张为刚向九鼎公司出具承诺书1份，主要内容：截止2015年6月14日欠付九鼎公司货款2609460元，按合同已到付款节点而未能付款，现承诺待11#13#两幢楼封顶后（约需380m3左右商砼）立即支付九鼎公司商砼款80万元，且货款由开发商日月置业公司直接代支给九鼎公司。张为刚在承诺书中加盖瑞坤建设公司的项目部印章。2016年4月2日，九鼎公司向张为刚出具对账单1份，张为刚在对账单上核减方量不足部分和农民工受伤赔偿的款项后，确认的欠付货款金额为1041600.01元。2016年6月25日，张为刚向九鼎公司支付货款40万元，剩余货款641600元，九鼎公司追要无果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，九鼎公司与张为刚签订的建设工程预拌混凝土购销合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。九鼎公司按约向张为刚履行供货义务后，张为刚应及时向九鼎公司支付货款，但张为刚未能按照合同约定按时足额支付641600元货款义务，其行为已构成违约。现九鼎公司依据双方签订的购销合同的约定向张为刚主张未付货款30%的违约金和所欠货款同期两倍贷款计算的利息，张为刚则认为九鼎公司主张的违约金和约定的利息过高，要求予以调整。对此，九鼎公司未能提供因张为刚违约给其造成的实际损失的相关证据。且其主张的违约损失主要是资金占用的利息损失，现双方关于违约金和利息的约定明显过高，一审法院依法予以适当调整。一审法院依法酌情以未付货款641600元作为本金，按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率四倍的标准计算的利息作为九鼎公司主张的违约金数额，利息计算的起止点为自2016年6月25日起至本判决确定履行之日止。九鼎公司还要求瑞坤建设公司对张为刚的欠付货款承担共同清偿的责任。对于2015年6月15日张为刚向九鼎公司出具的承诺书加盖瑞坤建设公司项目部印章，瑞坤建设公司称没有刻制过该项目部印章，也没有授权张为刚刻制，九鼎公司也无相应证据证明该项目部印章系瑞坤建设公司授权张为刚所刻制的，故对九鼎公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。张为刚辩称，按照合同的约定，原材料市场价格浮动，水泥以海螺水泥或磊达水泥为准，在合同签订后，水泥价格涨跌30元/吨，砼涨跌10元/m3，以此类推。庭审中，根据九鼎公司与张为刚提交的三份对账单，张为刚对九鼎公司出具的三份对账单中的混凝土方量进行了核减后确认的货款金额，而未涉及到混凝土的价格，九鼎公司也是以最后一次经张为刚确认的欠付货款金额主张权利。且张为刚在规定期间内未提交海螺和磊达水泥涨跌价的相关证据。故张为刚的辩称，于法无据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张为刚给付九鼎公司货款人民币641600元。并承担以该货款为本金自2016年6月25日起至判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率四倍的标准计算的违约金。于判决生效后十日内付清。二、驳回九鼎公司的其余诉讼请求。案件受理费12943元，由九鼎公司负担3860元，张为刚负担9083元。 二审听证审理中双方当事人均未提供新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实无异，对一审法院查明事实本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的买卖合同不违反法律法规强制性规定，合法有效。1.关于应否调减混凝土价格问题。上诉人与被上诉人在合同中虽约定混凝土价格随水泥的价格涨跌，予以调整，但经审查，双方在合同履行过程中，每月均需对混凝土供货量及金额进行核对，上诉人没有要求对价格予以下调。双方为滚动式对账结算，上诉人在2015年6月15日向被上诉人出具承诺书，明确认可尚欠货款金额，其也没有提出需要调整混凝土价格。2016年4月2日被上诉人向其出具对账单，双方进行最后一次对账结算，在该对账单中，调减了部分款项，在欠款总额中予以了扣减，上诉人也没有明确提出价格需要调减，故上诉人要求核减货款的请求，本院不予支持。2.关于上诉人给被上诉人的40万元工程款收据，该收据是上诉人出具由开发商日月置业公司代支货款抵冲其工程款，被上诉人接收该收据，并不构成债权债务转让，双方均认可被上诉人未能支付到该款，故上诉人要求在本案中扣减该40万元理由不能成立。该收据被上诉人称已遗失，如果将来发生被上诉人以该收据领取工程款，则上诉人可以以不当得利向被上诉人主张返还。3.上诉人认为混凝土方量不足，应扣减货款，上诉人所举证据，并不能证明其主张，且双方已经在最后一次对账时明确了扣减数额及欠款金额，上诉人再行要求扣减，依据不足，本院不予采信。4.关于工伤赔偿款17500元，在最后一次对账时已经明确予以扣减。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12943元，由张为刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  陈素娟 审判员  陈 娴 二〇一八年七月十三日 书记员  吉元昌