广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初9620号原告：佛山市当雅铝业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥镇凤池凤西沙虫桥**，统一社会信用代码：91440605584744950E。法定代表人：黄红，任原告的经理。委托诉讼代理人：杨明钊，广东巨能律师事务所律师。被告：赵文祥，男，1975年3月15日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：宣典虹，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮，广东千庭律师事务所律师。原告佛山市当雅铝业有限公司与被告赵文祥劳动合同纠纷一案，本院于2018年6月5日受理后，依法适用简易程序于2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨明钊，被告的委托诉讼代理人张妮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。被告于2018年4月11日作为申请人曾以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁请求为：（1）被申请人向申请人支付停工留薪期工资18300元、一次性伤残补助金54900元、一次性工伤医疗补助金12200元、一次性伤残就业补助金48800元、支付未交纳社会保险的解除劳动关系的经济补偿金12200元、劳动能力鉴定费99元、医药费280元；（2）确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2018]1106号仲裁裁决书，裁决：（1）确认申请人与被申请人于2018年4月11日正式解除劳动关系；（2）被申请人在本裁决生效后十日内向申请人支付停工留薪期工资差额10960.25元、一次性伤残补助金44880.75元、一次性伤残就业补助金39894元、一次性工伤医疗补助金9973.50元，双方解除劳动合同关系并终结工伤保险关系；（3）被申请人在本裁决生效后十日内向申请人支付劳动能力鉴定费99元；（4）被申请人在本裁决生效后十日内向申请人支付经济补偿金11555.06元；（5）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告起诉请求：（1）原告按照4949元/月的标准向被告支付工伤保险待遇[停工留薪工资差额为10847元（4949元/月×3个月-4000元）、一次性伤残补助金44541元（4949元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金39592元（4949元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金9898元（4949元/月×2个月）];（2）原告无需向被告支付经济补偿金11555.06元；（3）被告承担诉讼费。4.被告的入职时间和工作岗位。被告是原告的搬运工，于2016年8月10日入职。5.参加社会保险情况。原告没有为被告参加社会保险。6.劳动合同签订情况。原告与被告没有签订书面的劳动合同。7.被告的工伤情况。2017年9月5日10时30分左右，被告在原告的仓库搬铝材到角楼货架存放好后，从角楼高处下来时掉落在地，造成全身多处受伤，被立即送到南海区第五人民医院治疗，被诊断为：胸11、腰1椎体骨折、双侧髂骨髂后上棘骨折等。佛山市南海区人力资源和社会保障局于2017年12月3日作出工伤认定决定书，认定被告在车间的上述受伤属于工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出鉴定（确认）结论书，确定被告停工留薪期为3个月，劳动能力障碍等级为九级。2018年3月12日经佛山市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，被告的劳动能力障碍等级仍为九级。8.被告的工资收入情况。原告通过银行转账的方式向被告发放工资，从2016年9月至2017年7月期间，被告的每月实收工资分别是：2500元、3500元、7000元、4000元、2088元、3468元、6027元、6331元、5918元、5522元、6487元。2017年9月29日，原告通过其员工黄红的银行账号向被告转账支付了“工资”分别为6552元、50元、400元。9.被告受伤后的工作情况。被告受伤后没有回到原告处上班。10.需要说明的情况。2018年1月23日，被告出具借支单，确认向原告借支生活费4000元。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提供如下证据：1.佛南劳人仲案字[2018]1106号仲裁裁决书、送达回证、邮单。2.2017年1月、2月工资、收据。经质证，被告对原告证据1三性无异议。对证据2，确认2017年1月、2月工资的工资数额，不确认收据三性，被告没有收到该笔款项，该款项是医疗款，由原告直接支付到被告受伤治疗的医院，且依照法律规定，工伤医疗费应当由用人单位支付，不应在本案中扣减。（二）被告提供如下证据：1.赵文祥工资统计、中国农业银行银行卡交易明细清单。经质证，原告对被告证据1，认为赵文祥工资统计中的2017年8月工资为6552元，其中有50元是中秋节的奖励，另外400元是房租补贴，不是每个月都有，不能纳入工资标准，不属于应发工资，对其他工资数额确认真实性，在计算经济补偿金，应以离职前十二个月的平均工资为计算基数；对中国农业银行银行卡交易明细清单，确认真实性。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于原告与被告解除劳动合同关系的时间问题。仲裁裁决确认原告与被告于2018年4月11日正式解除了劳动关系，原告和被告均没有就此提出起诉，视为服裁，故本院确认原告与被告于2018年4月11日解除劳动关系。2.关于劳动能力鉴定费的问题。仲裁裁决原告需向被告支付劳动能力鉴定费99元，原告和被告均没有就此提出起诉，视为服裁，故本院确认原告应当向被告支付劳动能力鉴定费99元。3.关于被告受伤前的12个月的月平均工资数额的问题。原告和被告对被告在2016年9月至2017年7月期间的工资没有异议，本院予以确认。双方有争议的是2017年8月份的工资。被告认为2017年9月29日，原告通过其员工黄红的银行账号分别向被告转账支付的“工资”6552元、50元、400元均属于其本人的工资；而原告则认为6552元属于工资，50元属于中秋节奖励，400元属于房租补贴。双方争议较大，各执一词。对此本院认为：首先，原告认为50元属于中秋节奖励，400元属于房租补贴，而根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，原告认为上述款项属于奖金和补贴，则上述款项当然属于工资总额的组成部分，应当计入被告的工资总额中。其次，从被告提供的银行转账记录反映，转账“摘要”记载上述50元和400元均为“工资”，且与原告所确认的工资6552元于同一天发放，在原告不能提供完整的工资支付台账以证明上述款项的性质的情况下，本院有充分且合理的理由相信上述款项属于被告的工资。综上，本院确认被告在2017年8月的工资为7002元（6552元+400元+50元）。经核算，被告受伤前的12个月平均工资为4986.92元[（2500元+3500元+7000元+4000元+2088元+3468元+6027元+6331元+5918元+5522元+6487元+6552元+50元+400元）÷12个月]。4.关于被告的工伤待遇问题。原告和被告对被告在2017年9月5日受伤属于工伤没有异议，对被告的伤残等级为九级和停工留薪期为3个月也没有异议，本院予以确认。被告是原告的员工，发生工伤事故，应当享有工伤保险待遇。由于原告没有依法为被告参加社会工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当由原告按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤保险待遇。又由于原告与被告之间的劳动关系已解除，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，原告应向被告支付的工伤保险待遇包括：（1）停工留薪期工资差额10960.76元[关于被告在2018年1月23日出具收据确认收取原告4000元生活费，而且仲裁裁决也认为需在停工留薪期工资中予以扣减此4000元，而被告没有就此提出起诉，视为服裁；经核算停工留薪期工资差额为10960.76元（4986.92元/月×3个月-4000元）]。（2）一次性伤残补助金44882.28元（4986.92元/月×9个月）。（3）一次性伤残就业补助金为39895.36元（4986.92元/月×8个月）。（4）一次性工伤医疗补助金为9973.84元（4986.92元/月×2个月）。原告请求仅需支付被告停用留薪期工资10847元、一次性伤残补助金44541元、一次性伤残就业补助金39592元、一次性工伤医疗补助金9898元，没有事实和法律依据，本院不予全部支持。但由于仲裁裁决原告仅需向被告支付一次性伤残补助金10960.25元、一次性伤残补助金44880.75元、一次性伤残就业补助金39894元、一次性工伤医疗补助金9973.50元，少于本院核定的数额,被告没有就此提出起诉,视有服裁,本院予以照准。5.原告请求无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。关于双方的劳动关系解除时间，仲裁裁决原告与被告于2018年4月11日解除劳动关系，原告和被告均没有就此提出起诉，视为服裁，即双方的劳动合同关系于2018年4月11日（原告提起劳动仲裁申请当日）解除，2018年4月11日之前尚未解除。而2018年4月11日被告提起劳动仲裁申请时请求确认解除双方的劳动合同关系，故本院认为属于被告单方提出而解除。被告是以原告没有为其参加社会保险为由提出解除劳动合同的，而原告确实没有为被告参加社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条规定，原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。2017年9月5日至2017年12月5日属于被告工伤后的停工留薪期，停工留薪期的工资是参照被告受伤前的12个月平均工资计算，对计算被告在解除劳动合同前12个月平均工资没有任何参考价值；2018年1月至3月期间，被告没有为原告提供劳动且没有劳动收入，故也无法计算其上述期间的工资收入水平。从公平角度出发，在剔除停工留薪期工资后，本院酌定参照被告受伤前的9个月的平均工资来作为被告的解除劳动合同前的月平均工资，经核算被告月平均工资为5204.78元[4000元+2088元+3468元+6027元+6331元+5918元+5522元+6487元+6552元+50元+400元）÷9个月]。被告在原告处工作已满一年半，未满两年，原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金10409.56元（5204.78元/月×2个月）。原告认为无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金11555.06元，本院不予全部支持。裁决结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、确认佛山市当雅铝业有限公司与赵文祥于2018年4月11日解除劳动关系；二、佛山市当雅铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费99元给赵文祥；三、佛山市当雅铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额10960.25元、一次性伤残补助金44880.75元、一次性伤残就业补助金39894元、一次性工伤医疗补助金9973.50元给赵文祥，双方终结工伤保险关系；四、佛山市当雅铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金10409.56元给赵文祥；五、驳回佛山市当雅铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄小间二〇一八年七月二十日书记员  陈永琪