辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终1281号上诉人（原审原告）：卢盛和，男，汉族，1962年2月14日出生，住址：大连市西岗区。委托诉讼代理人：于晨，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽春，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉冰海，女，汉族，1967年6月1日出生，住址：本溪市明山区。委托诉讼代理人：王湘辉，辽宁湘辉律师事务所律师。原审被告：本溪市隆盛房地产开发有限公司，住所地：本溪市明山区八一小区2-3-1。法定代表人：李德俊，该公司总经理。上诉人（原审原告）卢盛和因与被上诉人（原审被告）吉冰海、原审被告本溪市隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服本溪市中级人民法院（2017）辽05民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢盛和上诉请求：1、请求撤销（2017）辽05民初26号《民事判决书》，依法作出公正的裁判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与隆盛公司间签署的《别墅出售协议》，不具备商品房买卖合同生效的主要要件，应属无效协议，原审法院认定协议有效属适用法律不当。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间及交付使用条件及日期等的主要内容，然而被上诉人与隆盛公司签订的《别墅出售协议》，仅约定了房屋价款及面积，既未约定商品房交付的基本状况、装饰、设备标准承诺，更是连商品房买卖中至关重要的商品房交付使用条件及时间、违约责任都未进行约定。原审法院认为其符合《商品房销售管理办法》的主要要件，并认定合同有效，适用法律存在错误。二、原审法院认定事实不清，被上诉人并未将购房款支付至隆盛公司账户，且其亦未提供有效的其向隆盛公司支付购房款的证据，不应认定为隆盛公司收到了购房款。被上诉人所提供的购房款收据并非合法有效的发票及财务票据，且其没有提供直接向隆盛公司交付购房款的证据。原审法院在不清楚高明身份，亦未对其查证的情况下，即认定被上诉人已向隆盛公司支付了全部购房款，系草率、武断的认定事实。三、被上诉人至今并无确认的房屋房号，无商品房买卖合同，原审法院认为其不存在过错，明显减轻了被上诉人的责任，偏袒被上诉人，判决结果有失公允。被上诉人在本案第一次开庭审理时即自认其从未去看过该房屋，更未接收房屋，其签订所谓认购协议至今已达八年之久，期间人民法院执行局多次查封和通告，要求房屋买受人到人民法院申报，被上诉人从未前往登记，直至出卖人及其实际控制人涉及了刑事犯罪方才提起所谓的执行异议。一个真正支付了巨资购买房屋的买受人，面临长达八年的不予交付房屋、长达五年的人民法院查封执行，在当地已经成为完全公开的信息的状况，却从不问询和查找，有违客观常理和常规心理状态，不能直接证实其系真正实施了购买行为。隆盛公司于2010年即取得了商品房预售许可证，商品房取得预售许可证时每套房屋即取得了不动产登记部门记载的有效的、唯一的房屋编号。然而从2010年至2016年被上诉人提出管辖异议前，长达六年的时间，其从未到过隆盛公司要求过更换正式的商品房买卖合同，并确定有效的房屋编号，故直至今日，被上诉人《别墅认购协议》上的房屋地址还未能与不动产登记部门所记载的相应房号相匹配。原审法院认为房屋编号无法匹配，是隆盛公司不履行附随义务所致，非吉冰海主观努力所能达到，明显无视了被上诉人长期怠于行使权利的事实，忽略了被上诉人作为买房人应积极主张的权利的事实，减轻了被上诉人的责任，在此基础上作出的判决结果有失公允。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，严重侵犯上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院查明事实，依法作出公正裁判。吉冰海答辩称：依法驳回上诉人的上诉请求，上诉人自行承担上诉费用。被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，被上诉人有证据证明购房协议是合法有效的，其证据为购房协议及收款人高明的身份，以及被上诉人向高明转款的银行转账记录。关于被上诉人是否有过错，被上诉人认为没有办理正式的商品房买卖合同，其过错在开发公司，而不在被上诉人，对此，被上诉人是无过错的。被上诉人本人在建房期间没去过现场，但被上诉人的爱人杨树波偶尔去看房才得知自己买的房子被查封了，知情后并及时提出了执行异议。此行为符合法律规定，应得到支持。综上，被上诉人根据《最高人民法院关于审理人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条能够排除被上诉人房屋的执行。一审判决适用法律正确，应予以维持原判。卢盛和向一审法院起诉请求：恢复对本溪市明山区大峪明山樱桃四区2号用地的红星谷别墅XXX号房屋的执行。一审法院认定事实：2008年8月25日，吉冰海与隆盛公司签订了一份《别墅出售协议》，约定：隆盛公司将坐落于明山区樱桃四区2号用地开发新建的红星谷别墅XXX号别墅出售给吉冰海，建筑面积380平方米，2000元每平方米，共计76万元；竣工交付时，按本溪市产权处测量确定后的实际建筑面积和签约确定的面积及房款价格进行清算，多退少补；该别墅为个人产权，由隆盛公司统一办理；吉冰海按照国家有关规定交纳进户费；隆盛公司负责小区的水、电、供暖、道路、物业管理等基础设施建设；合同未尽事宜，双方协商解决。2008年8月22日、2008年8月25日，吉冰海分别向隆盛公司曾负责收取买房人房款的高明的账户各25万元，2008年9月27日，吉冰海的丈夫杨树波又向高明账户汇款26万元，共计76万元。隆盛公司分别向吉冰海出具了日期为2008年8月22日、2008年8月26日、2008年9月27日的收款收据。隆盛公司在本案诉讼之前已取得房屋预售许可证。2011年12月16日，一审法院对卢盛和因与隆盛公司间的民间借贷纠纷一案，作出了（2011）本民二初字第00072号民事判决，判决隆盛公司于判决生效后给付卢盛和欠款2000万元及相应利息。上述判决生效后，卢盛和向一审法院申请执行。在上述案件审理过程中，卢盛和申请了诉讼保全。一审法院于2011年11月1日作出了（2011）本民二初字第72-76号民事裁定，查封了隆盛公司开发的名下房产。在民间借贷案执行过程中，吉冰海于2016年4月26日向一审法院提出了执行异议，称其是涉案房产具有合法权益，应停止执行。2016年9月9日，一审法院作出（2016）辽05执异43号裁定，中止对涉案房产的执行。2016年10月11日，卢盛和收到上述裁定，并于2016年10月18日向一审法院提起了本案诉讼。隆盛公司于2010年1月25日取得本溪市商品房预售许可证，涉案房产仍在隆盛公司名下。现吉冰海名下无其他房产。一审法院认为，申请执行人执行异议之诉，是指申请执行人根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条之规定，以案外人为被告提起的诉讼，请求对执行标的许可执行。本案的争议焦点为本溪市中级人民法院（2016）辽05执异43号民事裁定结果的合法性问题即吉冰海对涉案房屋是否享有排除执行的民事权益。关于吉冰海与隆盛公司签订的《别墅认购协议》的效力及隆盛公司是否收到房款的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效；第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，吉冰海已向一审法院递交了其向高明的银行卡汇款三次合计76万元的三张汇款凭据，而高明是隆盛公司曾负责收取买房人的房款的工作人员，且隆盛公司向吉冰海出具了与汇款时间基本一致的三张收款收据（合计金额亦为76万元），应认定隆盛公司收受了吉冰海的房款。另吉冰海与隆盛公司签订的《别墅认购协议》的主要内容具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，《别墅认购协议》应认定为商品房买卖合同。在本案起诉前，隆盛公司已取得商品房预售许可证明，且《别墅认购协议》亦不存在合同无效的情形，故该协议合法有效。关于涉案房屋与（2011）本民二初字第00072号民事案件执行标的的关联性问题，因吉冰海与隆盛公司在2008年8月25日签订《别墅出售协议》时，隆盛公司尚未实际开发动工，双方仅凭隆盛公司出具的设计图纸上标注的房号、面积、单价等内容签订了协议，待隆盛公司实际动工之后，吉冰海与隆盛公司未再重新签订商品房买卖合同，致使其“别墅出售协议”上所记载的房屋编号未能与不动产登记部门记载的相应房号相匹配，吉冰海也没办理房屋更名登记手续。按照房地产交易的通常规则，涉案房屋至今仍应登记在隆盛公司名下，而（2011）本民二初字第00072号民事案件的执行标的是隆盛公司名下的房产，故涉案房屋应属执行标的范畴，亦在卢盛和所期待的执行目标之内，且吉冰海正是因为发现了涉案房屋被贴上法院的封条，才为维护自己合法权益提起了案外人执行异议，最终引起本案纠纷的发生。所以，涉案房屋与（2011）本民二初字第00072号民事案件执行标的存在关联性应是毋庸置疑的。导致《别墅认购协议》上所记载的房屋编号未能与不动产登记部门记载的相应房号相匹配的结果，是隆盛公司不履行合同的附随义务所致，非吉冰海主观努力所能达到的结果，过错不在于吉冰海。在一般的民事法律关系中，任何民事主体仅需对自己的过错承担不利后果，而无需为他人的过错买单。就本案而言，若仅因《别墅认购协议》上所记载的房屋编号与不动产登记部门记载房号不相匹配，就使吉冰海丧失本应依法享有的排除执行的民事权益，显然有违法理。依据《最高人民法院关于审理人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九之规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，吉冰海与隆盛公司签订的《别墅认购协议》签订于涉案房屋被查封之前，并交纳了全部房款，名下无其他房屋用于居住。故吉冰海对涉案房屋的权利能够排除执行，对卢盛和的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回卢盛和的诉讼请求。案件受理费11,400元，由卢盛和负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，吉冰海提供本溪市人民检察院起诉书及收款收据、转款、汇款凭证，拟证明其已履行了支付房款的义务。上诉人因吉冰海提供的上述证据均系复印件，对其真实性不予认可。本院另查明：2011年11月1日，一审法院因卢盛和与隆盛公司民间借贷纠纷一案，对隆盛公司红星谷小区别墅及房屋实施查封，并于2012年5月31日对查封的别墅张贴封条并发出了公告，以警示隆盛公司对别墅再行交易。2012年12月3日，吉冰海经公证出售了其夫妻共有的坐落于本溪市明山区建筑面积160.39平方米的房产。二审庭审中，针对“吉冰海在购买案涉房产时是否有用于居住的房屋”的提问，吉冰海起初称“没有”，在向其出示卢盛和在一审中提供的吉冰海夫妇公证出售房产的《公证书》后，其承认吉冰海在购买案涉房产时有用于居住的房屋。2016年4月8日，吉冰海针对本溪市公安局工作人员向其询问是否缴纳了案涉XXX号别墅入户费、取暖费等相关费用的提问时，明确回答：什么也没交。2016年12月8日，吉冰海在一审法院第一次审理本案的庭审中明确案涉房产“没有交付给我，没有窗户、没有门，墙皮脱落”。在一审法院重审本案的庭审中，吉冰海又主张房产已经交付，但未能提供证据证明；二审庭审中，吉冰海再次主张案涉房产已经交付、其已实际占有，但亦未能提供有效证据予以证明。上述事实有一审法院执行局出具的《关于申请人卢盛和与被执行人本溪市隆盛房地产开发有限公司执行案件有关情况说明》、本溪市山城公证处作出的（2012）本证房字第**《公证书》、本溪市公安局对吉冰海制作的《询问笔录》及一、二审庭审笔录载卷为凭，相关证据已经质证，足资认定。对一审法院查明的事实双方当事人未提出异议,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是吉冰海是否享有足以排除卢盛和对案涉房屋强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述第二十八条所规定的是无过错不动产买受人物权期待权的保护条件；第二十九条规定的则是房屋消费者物权期待权的保护条件。消费者物权期待权的保护，体现的是对消费者生存权的考量和倾斜，是为保护个人消费者的居住权而设置，因此规定所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，否则该买受人不能认定为消费者。根据案涉证据，一审法院于2011年11月1日作出查封隆盛公司名下房产的民事裁定，随后对相关房产采取了保全措施，并于2012年5月31日对查封的别墅贴了封条并发出了公告。2012年12月3日，吉冰海经公证出售了其夫妻共有的坐落于本溪市明山区建筑面积160.39平方米的房产。二审庭审中，吉冰海承认在购买案涉房产时有用于居住的房屋，后经公证予以出售。由此可知，吉冰海在购买案涉房产时及至案涉房产被查封前，其名下实际拥有用于居住的房屋。因此，吉冰海不属于购房消费者，不符合上述第二十九条规定的排除强制执行的条件。同时，吉冰海在一审法院第一次审理本案的庭审中，自认“没有交付给我，没有窗户、没有门、墙皮脱落”；本案发回后的一审重审庭审中及本次二审审理中其虽主张已经交付，但未能提供其在法院查封前已合法占有该房产的任何证据，故可以认定吉冰海在法院查封前并未合法占有案涉房屋。且吉冰海在与隆盛公司签订《别墅出售协议》后，双方既未签订正式的《商品房买卖合同》，亦未对案涉房产办理备案登记；一审法院查封案涉房产后，又于2012年5月31日在案涉房产所在小区张贴公告发出告示，但吉冰海直至2016年才提出异议申请。吉冰海对其上述怠于行使相关权利的行为未能做出合理解释，故亦不能认定其对未办理过户登记不存在过错。因此，吉冰海亦不符合上述第二十八条规定的无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。综上，吉冰海不享有足以排除卢盛和对案涉房屋强制执行的民事权益，卢盛和的上诉请求成立，应予支持；一审判决部分事实认定不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本溪市中级人民法院（2017）辽05民初26号民事判决；二、准许对本溪市明山区樱桃四区2号用地的红星谷别墅区XXX号（建筑面积380平方米）房屋的执行。一审案件受理费11,400元，二审案件受理费11,400元，合计22,800元，由吉冰海负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一八年七月三十日法官助理张静书记员李婷