包头市中级人民法院民事判决书 （2018）内02民终859号 上诉人（原审被告）：刘宏峰，男，1979年9月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古清林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成俊青，男，1973年8月27日出生，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：李永泉，内蒙古正捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王乐，内蒙古正捷律师事务所律师。原审被告：青山区惠友酒店，住所地内蒙古包头市。经营者：刘宏峰，男，1979年9月18日出生，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：吕惠斌，内蒙古清林律师事务所律师。上诉人刘宏峰因与被上诉人成俊青、原审被告青山区惠友酒店装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2015）包青民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘宏峰的委托诉讼代理人王伟、被上诉人成俊青的委托诉讼代理人王乐、原审被告青山区惠友酒店的委托诉讼代理人吕惠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宏峰的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人并未签订任何书面装修装饰合同，只是达成了口头协议。刘宏峰是青山区惠友酒店的店长，不是实际经营者，该工程款不应由刘宏峰个人承担。二、一审程序违法。内蒙古兴原工程造价咨询有限公司做出的兴鉴审字（2017）017号鉴定意见书依据被上诉人提供的鉴定材料进行鉴定，上诉人并未到场，不应采纳。三、一审适用法律错误。没有足够证据证明上诉人欠被上诉人2942804元，被上诉人把该笔工程款列为税款、保险费、拆迁费，这些费用被上诉人并未支付，却向上诉人索要。四、被上诉人所列主体不适格青山区惠友酒店为内蒙古惠友餐饮有限责任公司的下属单位，不具有法人资格，民事责任由惠友公司承担。成俊青答辩：一、双方存在装修装饰合同关系事实清楚，证据充分。二、鉴定程序不存在任何问题。三、答辩人已经按约履行涉案工程义务，上诉人应当支付剩余工程款。青山区惠友酒店答辩：答辩人不具有承担民事责任的能力。一审法院经审理认定事实如下：被告青山区惠友酒店于2013年11月18日登记成立，被告刘宏峰系被告青山区惠友酒店经营者。关于青山区惠友酒店装饰装修工程，被告刘宏峰在第一次庭审中认可由原告成俊青施工完成，并陈述已向原告成俊青支付工程款891万元。在第二次庭审中，被告刘宏峰及被告青山区惠友酒店均否认与原告成俊青存在装饰装修合同关系，认可原告成俊青已收取工程款891万元，但否认是由二被告支付。原、被告双方均认可原告于2013年11月18日将工程交付被告投入使用。原、被告双方未对青山区惠友酒店装饰装修工程造价进行结算。原告在第一次庭审中提交了其单方制作的《工程概（预）算书》，被告刘宏峰对此不予认可。原告因此在第一次庭审中，申请对青山区惠友酒店装饰装修工程造价进行鉴定。经依法委托，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司于2017年12月19日作出内兴鉴审字【2017】017号《鉴定意见书》，鉴定意见为：包头青山区呼得木林大街7号街坊的惠友酒店室内装修工程造价为11852804元。原告支出鉴定费76000元。被告刘宏峰申请相关鉴定人员出庭接收质询，鉴定人员王萍、邹艳丽出庭接受了质询。鉴定人员在庭审中陈述，鉴定结论依据原告提交的图纸、购货协议、发票等材料经实地勘察测量，结合相关造价规定作出，原告提交的材料中没有二被告签字。经实地勘察，原告提供的图纸与青山区惠友酒店内部实际情况一致，提供的发票及购货协议中的沙发、地毯等物品陈列在青山区惠友酒店中，仅部分摆件无法找到，无法找到的摆件根据原告提供的购货协议、发票进行了定价。原告成俊青对该《鉴定意见书》予以认可，二被告认为鉴定机构不具备司法鉴定资格、鉴定基础材料没有二被告签字认可，对《鉴定意见书》不予认可。一审法院认为，本案争议焦点有二：一、原被告之间是否存在装饰装修合同关系；二、《鉴定意见书》能否作为认定工程造价的依据。关于原被告之间是否存在装饰装修合同关系的问题，被告刘宏峰本人第一次庭审中认可其与原告成俊青存在装饰装修合同关系，且认可原告成俊青于2013年11月18日交付青山区惠友酒店装饰装修工程，鉴定人员在庭审中亦陈述原告成俊青提供的图纸经实地勘测与青山区惠友酒店内部装修情况一致，原告提供的购货协议、发票中的沙发、地毯等物品陈列在青山区惠友酒店中。本院认为，综上足以认定青山区惠友酒店装饰装修工程由原告成俊青施工完成。原告成俊青不具备相应施工资质，但青山区惠友酒店装饰装修工程早已完工并于2013年11月18日交付投入使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，被告刘宏峰作为被告青山区惠友酒店的经营者，是合同义务的实际承担者，被告刘宏峰应向原告成俊青足额支付工程款。关于工程造价，原被告双方没有进行结算，原告在第一次庭审中提交了其单方制作的《工程概（预）算书》，被告刘宏峰对此不予认可，原告因此在第一次庭审过程中提出工程造价鉴定申请，不违反法律规定。经依法委托，内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司作出了内兴鉴审字【2017】017号《鉴定意见书》，鉴定人员应被告刘宏峰的申请出庭接收了质询。没有证据证明存在鉴定程序违法、鉴定机构无鉴定资格、鉴定结论依据不足的情况，本院对《鉴定意见书》予以采信。据此认定青山区惠友酒店装饰装修工程造价11852804元。原被告均认可已付工程款891万元，故被告刘宏峰还应支付工程款2942804元。关于逾期支付工程款利息，原被告双方未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告刘宏峰应自工程交付之日即2013年11月18日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告因主张权利支出的鉴定费76000元，应由被告刘宏峰负担。综上所述，本院对原告诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决如下：一、被告刘宏峰于本判决生效之日起十日内给付原告成俊青工程款2942804元；二、被告刘宏峰于本判决生效后按照中国人民银行同期贷款利率给付原告成俊青上述工程款利息，自2013年11月18日起至工程款清偿之日止；三、被告刘宏峰于本判决生效之日起十日内给付原告成俊青鉴定费76000元；四、驳回原告成俊青的其他诉讼请求。案件受理费37060元，减半收取计18530元，由被告刘宏峰负担。二审查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。二审中，青山区惠友酒店提交内蒙古惠友餐饮有限责任公司证明一份，证明青山区惠友酒店是该公司下属单位，民事责任应当由内蒙古惠友餐饮有限责任公司承担。成俊青质证认为，青山区惠友酒店的经营者为刘宏峰，应当其承担给付工程款义务，本院认为，被上诉人成俊青为青山区惠友酒店装饰装修工程进行施工的事实清楚，本院予以确认。青山区惠友酒店的营业执照登记为个体工商户，经营者为刘宏峰，成立于2013年11月18日，成俊青于2013年11月18日将涉案工程交付使用时，青山区惠友酒店已经成立，民事责任应由其经营者刘宏峰承担。故刘宏峰上诉称成俊青起诉主体不适格的上诉主张不能成立，上诉理由不予采信。另，成俊青依据其与刘宏峰的口头约定对青山区惠友酒店装修工程进行了施工，故刘宏峰应当按照已完工程量向成俊青支付相应的装修工程款。对于涉案工程的造价，一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，并出具相应的鉴定报告。一审中，双方当事人对鉴定报告进行了质证，有关鉴定人员到庭接受了质询。一审法院依据工程造价鉴定结论结合双方当事人均认可的已付款数额确定刘宏峰欠付工程款数额为2942804元并无不当，上诉人刘宏峰上诉称鉴定程序违法的上诉主张缺乏足够的事实依据，上诉理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37060元，由上诉人刘宏峰负担。本判决为终审判决。 审判长张志强                      审判员包杏花                      审判员王     伟                            二○一八年七月三日                       书记员   张景 文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）  原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）  原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）  原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）  原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。