四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终9581号 上诉人（原审原告）：杨志琴，女，1971年7月12日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：陈俊吉，四川原则（都江堰）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市好来屋量贩家居百货有限公司都江堰店，住所地：四川省都江堰市建设路（天和盛世购物中心内）。 负责人：吴丛。 委托诉讼代理人：尹居全，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。 上诉人杨志琴因与被上诉人成都市好来屋量贩家居百货有限公司都江堰店（以下简称好来屋公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨志琴上诉请求：撤销一审判决，判决好来屋公司向杨志琴支付违法解除劳动合同的经济补偿金50540元、为杨志琴补缴2007年1月至2007年3月社保、为杨志琴补缴2007年1月至2007年9月的住房公积金。事实和理由：（一）双方签订的是无固定期限劳动合同，自2012年10月1日起至合同第三十二条约定的终止情形出现时终止。杨志琴在好来屋公司工作期间均是按法律法规以及公司规章制度履行职责，未出现劳动合同约定的第三十二条终止的情形，也不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。（二）一审法院认定事实不清，好来屋公司提交的面谈记录及视频截图无法证明杨志琴不服从主管安排。上早班通常有5人上班，其中一人负责打包、一人上货、2人负责制作冰台，耗时较长（6个冰台，每个冰台制作需15-20分钟，4个冰台需80分钟），1人负责分割猪肉，还包括收货、库房搬货、解冻、清理晚班的余货、丢弃和出清商品的分类、清理冰渣和上货余下的纸皮的丢弃等工作。根据好来屋公司提供的考勤记录，其他天数都是几人当班，一人根本无法完成全部工作，但2016年9月10日仅杨志琴一人在岗当班，一审法院未核实工作量，认定事实过于草率。当天杨志琴系先清理了地面碎冰，以防止顾客人身安全受到损害，好来屋公司仅以此就向杨志琴发了警告通知书，缺乏事实也不合理。（三）好来屋公司提供的2016年10月25日的警告通知书载明杨志琴脱岗512分钟，但杨志琴除日常工作外还需要承担主管指派的邮件回复、部门工作安排等工作，杨志琴均是在四楼办公室处理工作邮件的回复及事宜。好来屋公司提供的监控和截图只显示了杨志琴进入餐厅的时间，并未提交其在所谓的脱岗时间工作状态，无法证明杨志琴是在餐厅逗留还是在处理主管安排的其他工作。（四）2016年10月31日警告通知书载明，杨志琴违反商品购买制度，但杨志琴并未私藏出清商品，只是按公司cvp作出清操作，该流程须经主管授权。出清商品均放在陈列区，丢弃的商品放在丢弃区，操作间监控显示杨志琴是将需丢弃的商品进行了丢弃，杨志琴购买出清产品也是在下班后按正常价格购买，没有损害好来屋公司的利益，且好来屋公司《鲜食出清程序》载明允许员工在非工作时间购买出清商品。（五）杨志琴多次受公司表彰，证明好来屋公司对其能力的认可。 好来屋公司辩称，（一）所涉规章制度在一审和仲裁环节已确认了其合法性；好来屋公司的《奖惩政策》在对方提交的证据以及员工手册中均有确认。好来屋公司对员工的处罚实行累进制，按规章制度好来屋公司作出了相应的书面警告、最终警告，程序均是合法的。（二）杨志琴的第一次警告是书面警告，因顾客在8点开门时购买肉类，发现肉类没有分割，无法购买，于是顾客进行了投诉。杨志琴的职责是分割肉类，好来屋公司是6点上班、8点开门，杨志琴两个小时都未分割肉类，经主管催促后，仍然不进行分割，之后是主管花费了一个小时分割。整个肉类部门加主管共6个人，排班分早班和晚班，每周休息两天。不可能每天有5个人上班，所以正常的排班是一个班两个人，偶尔出现3个人的排班，两个人的排班也包括了主管本人，故杨志琴的上诉理由不能成立。第一次书面警告上杨志琴写到“请领导谅解”说明杨志琴是认错的，不能否认该次书面警告的真实性和合法性。（三）第二次是杨志琴长时间多次脱岗，从2016年8月27日至2016年10月5日，一共工作日排班29天，杨志琴脱岗20次左右，总共时长400余分钟，按规定是给予其书面警告，因还在上一次书面警告期内，故升级为最终警告导致解除了劳动合同。杨志琴辩称是服从主管安排处理邮件的借口不能成立。吃饭的区域分两个区域，一个区域是办公区域，另一个区域是非办公区域，从录像看出杨志琴进入的非办公区域，而这次警告是主管签字确认的，说明并不是主管安排其办公，不然主管不会签字确认。（四）第三次违纪，杨志琴借口是主管同意了，事实上主管并没有同意，如果主管同意也属于违反公司规章制度。 杨志琴向一审法院提出诉讼请求:一、判令好来屋公司立即向杨志琴支付违法解除劳动合同经济赔偿金50540元；二、判令好来屋公司为杨志琴补缴2007年1月至2007年3月社保；三、判令好来屋公司为杨志琴补缴2007年1月至2007年9月的住房公积金。 一审法院认定的事实：一、2007年1月4日，杨志琴入职好来屋公司，从事与商业零售业经营有关的工作。2007年3月27日至2012年9月30日，杨志琴与好来屋公司先后签订两份固定期限劳动合同和两份劳动合同续延通知书。2012年10月1日，杨志琴与好来屋公司签订无固定期限劳动合同，好来屋公司聘用杨志琴从事营运工作，岗位是营运部肉类技工。 2016年9月10日好来屋公司因杨志琴未服从主管安排，未完成早班工作，造成顾客购买等待投诉原因，向杨志琴发出警告通知书，给予杨志琴书面警告处分。公司员工主管、部门负责人在该警告通知书上签字确认。杨志琴在该警告通知书员工本人意见和签名栏签署“因当时排班只有本人一人上班，台面未出完，冰台制作正在进行中就开店了，本人没有三头六臂做几个岗位，请领导谅解”意见并签名，同时注明“本次签名只作给顾客沟通作用”。2016年10月25日好来屋公司因杨志琴在2016年8月27日至2016年10月5日期间的考勤，共出现21次在刷完餐后卡后继续在餐厅滞留的情况，合计脱岗时间485分钟，严重影响到部门工作安排和顾客服务，违反了《员工守则》和《奖惩政策》，给予杨志琴书面警告处分。此次书面警告与2016年9月10日书面警告合并为最终警告处分。公司员工主管、部门负责人、人力资源部主管在该警告通知书上签字确认。杨志琴认为其在刷完餐后卡后未按规定回到卖场岗位，并不是脱岗，而是到4楼办公室进行邮件回复和在餐厅进行工作清点等工作事项，拒绝在该警告通知书上签署意见和签名。2016年10月31日好来屋公司因杨志琴在2016年9月10日上班时，将肥肠做了打折出清后未及时陈列在台面，而将肥肠藏匿在肉类操作间，供杨志琴下班后购买，严重违反公司政策，公司给予杨志琴最终警告处分。同时，公司认为杨志琴在合同履行期间，严重违反公司规章制度，在12个月有效期内累计两个最终警告，公司决定拟解除与杨志琴的劳动合同关系。公司向好来屋公司工会送达了拟与杨志琴解除劳动合同的告工会通知书，好来屋公司工会同意在2016年10月31日前给予回复，逾期未复，视为同意该处理意见。2016年10月31日公司向杨志琴发出书面解除劳动合同关系通知。公司员工主管、部门负责人、人力资源部主管在警告通知书和解除劳动合同关系通知上签字确认。杨志琴认为将出清肥肠放在操作间是得到主管同意，而非藏匿打折出清商品，后杨志琴自按照正常价格购买该商品，未损害公司利益，拒绝在该警告通知书和解除劳动合同关系通知上签名。审理中杨志琴对其在脱岗时间从事的是工作事项未提交证据证明。另杨志琴2016年9月10日下班后所购买的出清肥肠未陈列在台面。 二、好来屋公司没有为杨志琴缴纳2007年1月至2007年3月的社会养老保险和2007年1月至2007年9月的住房公积金。杨志琴在解除劳动合同前12个月月平均工资为2527元。另根据营运部肉类员工每周班次排班，杨志琴所在的营运部肉类技工岗位，存在早班由一人当班情况。 三、2016年11月22日，杨志琴向仲裁委申请仲裁，仲裁请求与本案的诉讼请求一致。仲裁委于2017年2月3日作出3号仲裁裁决书，裁决1、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，通过行政程序处理社会保险问题；2、驳回申请人杨志琴的其他仲裁请求。仲裁委于2017年3月9日向杨志琴送达了仲裁裁决书。 四、好来屋公司向一审法院提交了《员工手册》、《奖惩制度》、《鲜食出清程序》，其中与本案有关的规定为：员工手册第8.2.2出勤和工作时间规定工作时间应该用于为顾客服务，员工不得在工作时间内从事任何与工作无关的活动。违反此规定的员工，公司将给予纪律处分，严重者将直接导致解聘。奖惩政策第8.2条书面警告规定未服从主管的工作安排，影响正常的工作秩序的，给予书面警告处分。第8.3规定最终警告规定在受到书面警告的12个月内，再次发生前款8.2所列举的情况的，给予最终警告处分。第8.4立即解聘规定：违反商品购买原则，藏匿商品以便稍后购买；购买或者委托他人购买未上货架商品或清仓未超过24小时的商品，再次发生的；伪造出勤记录，损害公司利益行为给予立即解聘处分。好来屋公司在制定员工手册、奖惩制度时公司员工参与讨论，提出方案及修订意见。公司确定的员工手册、奖惩制度在2012年12月、2013年1月、2014年9月、2015年1月向包括杨志琴在内的员工发放并进行培训，员工领取员工手册、奖惩制度和参加培训时，均在员工签到记录表和确认书上签名。杨志琴在2013年1月18日在确认书上签字确认已阅读并理解沃尔玛中国《员工手册》、《道德操守规范》等相关内容，同意并愿意遵守各项规定，并在《鲜食出清程序》培训签到表上签字。 一审法院认定上述事实，采信了杨志琴提交的双方的身份信息、警告通知书及解除劳动合同关系通知书、住房公积金通知书及购买明细、养老保险费缴费信息、《劳动合同》、仲裁裁决书，好来屋公司提交的员工手册、奖惩制度、员工签到记录表、确认书、鲜食出清程序、考勤统计表、考勤例外视频截图、面谈录音录像、出清肥肠视频及截图、收银记录、面谈录音录像、仲裁庭审笔录、解除劳动合同工会通知及杨志琴、好来屋公司陈述等证据。 一审法院认为，一、关于好来屋公司是否违法解除与杨志琴的劳动合同关系问题。即杨志琴是否存在严重违反好来屋公司的规章制度的行为。首先，好来屋公司的《员工手册》、《奖惩政策》，在制定程序上经全体员工讨论，提出方案、讨论程序，内容上合法，制定的规章制度经公示并告知了公司员工，公司员工应当遵守。其次，根据好来屋公司提交的警告通知书、考勤例外视频截图、面谈录音录像视频、出清肥肠视频及截图、收银记录，能够确认杨志琴在2016年9月10日未完成早班工作，造成顾客购买等待，在2016年8月27日至2016年10月5日期间刷完餐后卡后未回到卖场岗位，合计脱岗时间485分钟和将肥肠做了打折出清后未陈列在台面，而将肥肠放在操作间，供其下班后购买的事实。虽杨志琴主张2016年9月10日早班工作期间未完成工作量是由于当天一人当班，所在岗位工作量大所致，但根据杨志琴所在营运部肉类技工岗位排班表安排，早班可由一人当班，杨志琴未服从主管安排，未按规定完成岗位工作量造成顾客等待，违反公司规章制度。同时杨志琴主张在其刷完餐后卡后未回到卖场岗位，是到4楼办公室进行邮件回复、在餐厅进行工作清点，但杨志琴对主张事实未提交证据证明，一审法院不予确认，故杨志琴在其刷完餐后卡后未回到卖场岗位，脱岗时间485分钟的行为，违反公司规章制度。关于杨志琴购买出清肥肠是否违反公司规章制度问题，一审法院认为，虽公司规定员工在下班后可以按照正常价格购买出清商品，但公司规定出清商品应陈列在台面，不能藏匿商品以便稍后购买。杨志琴主张将出清肥肠放在操作间是得到主管同意，对该主张事实未提交证据证明，即便是该行为得到主管同意，该行为也是与公司规章制度相悖，故杨志琴将肥肠作出清后，未陈列台面，而是放入操作间，供其下班后购买的行为违反公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，杨志琴多次违反好来屋公司规章制度、受到纪律处分，好来屋公司依据《员工手册》、《奖惩政策》规定，在事先通知工会后，决定与杨志琴解除劳动合同关系，符合法律规定。故一审法院对杨志琴要求好来屋公司支付违法解除劳动合同赔偿金50540元的请求，一审法院不予支持。 二、好来屋公司是否应当为杨志琴补缴2007年1月至2007年3月社保和2007年1月至2007年9月的住房公积金。根据《社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”、国务院《住房公积金管理条例》第三十八条：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存”之规定，劳动者和用人单位因社会保险、住房公积金未缴发生的纠纷属于行政法规调整的范畴，不属本案审理范围。故对杨志琴要求好来屋公司为其补缴2007年1月至2007年3月社保和2007年1月至2007年9月的住房公积金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：驳回杨志琴的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨志琴负担。 二审诉讼中，对于一审法院认定的事实，杨志琴认为未查明除2016年9月19日当天只有一人当班的情况外，其余每天至少有两人当班的事实。双方当事人对于其余事实均无异议，本院予以确认。 二审诉讼中，杨志琴为证明其工作不仅限于在鲜肉区，还需要到其他区域做部门安排的服务顾客的工作，其没有擅自离岗行为，向法庭提交一份员工指导书、周报、邮件回复、促销清单、鲜食部门盘点数据。好来屋公司质证认为，该证据系7月份的，而案涉时间是8月份，与本案无关。经本院审查，前述证据与其待证的事实无必然的关联，无法说明双方争议期间杨志琴具体去向，本院不予采信。 对于杨志琴提出一审遗漏未查明的事实，本院认定如下：依据双方均确认的《员工每周班次》表显示，除杨志琴上班的9月3日、9月10日外，还有2016年7月2日、7月14日、7月15日、8月27日、9月2日、9月16日等，仅有一名技工岗位人员出勤。 本院认为，双方争议的焦点是好来屋公司解除与杨志琴的劳动合同是否违法，实质争议有三：（一）好来屋公司对杨志琴第一次违纪处罚是否具有合理性；（二）杨志琴是否客观存在第二次违纪即脱岗的情况；（三）杨志琴是否存在隐匿出清商品并私自购买的行为。对此，本院分述如下： （一）关于第一次违纪行为处罚的合理性的问题。杨志琴上诉称事发当天仅有其一个人，因此打冰台、上台面等工作均由其承担，导致没有完成相应任务，未及时分割肉类。根据本院查明事实，杨志琴在2016年9月10日晨门店开门后，未及时对肉类分割致使顾客无法购买肉类，经鲜食副总明确要求其先分割后，其仍然以清理地面积水为由未对肉类分割从而被处罚。好来屋公司系对杨志琴拒绝服从安排进行处罚，对此处罚正当性问题，本院认为，依照《奖惩政策》8.2条，“未服从主管的工作安排，影响正常的工作秩序的”应属书面警告范畴，此系《奖惩政策》中已明文规定，其处罚符合规定，本院予以确认。杨志琴辩称，其为了避免顾客人身安全受侵害，从而未及时履行主管的工作安排，但在用人单位行使指挥权无明显违法情况下，劳动者对于用人单位行使劳动指挥行为应予以服从。杨志琴称当天仅有其一人当班，与排班表载明不符，其亦未提交其他相反证据。故，对于杨志琴的辩解，本院不予采纳。 （二）关于第二次违纪行为客观事实是否属实。好来屋公司主张杨志琴用餐后继续在餐厅滞留，累计脱岗485分钟。依据好来屋公司提交的视频监控资料显示，杨志琴在2016年8月27日至2016年10月5日期间，在用餐后长期在非工作区域滞留，超过规定的45分钟用餐时间，好来屋公司认为其违反员工手册规定，并依据《奖惩政策》升级为最终警告处分，经本院审查相关证据，杨志琴确有多次超过用餐时间逗留在非工作区域的情况，故本院对好来屋公司对杨志琴记书面警告并升级为最终警告的处理予以确认。杨志琴辩称其系在四楼办公室处理工作邮件的回复事宜，但其所提交的证据不足以证明，本院不予采纳。 （三）关于杨志琴是否存在隐匿出清商品并私自购买的行为。好来屋公司提交的视听资料显示，杨志琴系先将猪大肠称重，并且使用手持终端进行出清操作，然后送入操作间，并在随后授意促销员从操作间将猪大肠拿出，足以证实杨志琴购买的出清猪大肠即是其作出清操作的猪大肠。杨志琴称其购买的猪大肠系从陈列台上拿的，而其送入操作间的是作丢弃操作，与事实不符，本院不予采纳。依据该公司《员工手册》《奖惩政策》规定，此属于有失诚信的行为，好来屋公司给予最终警告，并无不当，本院予以确认。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，好来屋公司依据《员工手册》、《奖惩政策》规定，以杨志琴在12个月内累计两个最终警告，在事先通知工会后，决定与杨志琴解除劳动合同关系，符合法律规定。故，本院对杨志琴上诉请求好来屋公司支付经济赔偿金50540元，不予支持。 杨志琴在二审诉讼中提出的补缴2007年1月至2007年3月社保、补缴2007年1月至2007年9月的住房公积金，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。 综上所述，杨志琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨志琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛宇健 审判员  罗健文 审判员  郑小茂 二〇一八年七月四日 书记员  何鸿卓