贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔0521民初4157号 原告：谭登帮，男，1970年10月17日出生，土家族，住重庆市石柱县。 原告：谭坡能，男，1976年4月9日出生，土家族，住重庆市石柱县。 二原告委托诉讼代理人：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。 二原告委托诉讼代理人：陈阳萍，贵州锐驰律师事务所律师。 被告：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司大方永丰工程项目部，住所地：贵州省大方县九驿大道。 负责人：周良贵，该项目部经理。 委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。 被告：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾项目**********[花果园社区]，经营，经营地：贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园社会信用代码：915209006801658871。 法定代表人：王三辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯坤鹏，该公司员工。 原告谭登帮、谭坡能与被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司大方永丰工程项目部（以下简称七冶博盛永丰项目部）、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称七冶博盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，被告七冶博盛公司在答辩期限内对管辖权提出异议，本院裁定驳回七冶博盛公司的管辖权异议，并依法适用简易程序于2018年2月1日进行公开开庭审理，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，庭审中，二被告对原告所完成的工程量及自行委托他人所作的工程造价持有异议，原告遂申请工程造价评估，评估机构于2018年5月3日作出评估报告后，本院于2018年6月28日进行了第二次公开开庭审理，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭登帮、谭坡能向院提出诉讼请求：一、判决二被告支付原告工程款220.12万元，保证金10万元，资金占用费，暂计2万元（资金占用费以230.12万元为基数，自2014年12月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至偿还完毕之日止）；二、判决被告承担本案诉讼费用、评估费。事实及理由：原告与被告七冶博盛永丰项目部经过协商，于2014年8月20日签订《七冶博盛公司项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》，该合同约定内容为，“1、甲方（被告）将位于贵州省××市××县××大道与××大道交汇处的奢香大酒店工程承包给乙方（原告）。2、承包内容及范围：约在10万平方米施工图范围内的挖孔桩、条形基础、独立基础；挖孔桩成孔、桩基护壁，护壁钢筋笼制作安装，护壁自拌砼浇筑，护壁模板、基地凿打、抽水、基坑清洁；桩基施工所需搭拆的防雨棚，安全栏及架子拆除并将钢筋运至指定地堆码整齐，安全文明施工档板支付；壁模板安装拆除、分布线及中心线吊线量距等由乙方负责；场内所有材料必须按指定地点堆码整齐，做到场内安全文明施工，整齐有序；周转材料的日常维护、维修。以及轻微变形周材的校正、检修。3、工程量的确认，以实际挖孔桩进尺深度计量为准。4、工程包干单价：包括：条形基础、独立基础、人工挖孔桩人工施工费、辅助施工费、安全文明施工费、乙方提供的机械设备费及维修费、爆破、模板使用费、税金、现场施工临时水、电费。本工程乙方承包范围按《全国统一安装工程定额贵州省综合单价表》，取费标准根据《贵州省2004年建筑工程费用定额》文件为依据结算总价下浮10%，乙方负责税费，税费由甲方代扣、代缴，主材按甲方批准的价格不下浮计算支付。5、进度款的划分及支付：因孔桩、条形基础、独立基础较多并分期分阶段进行施工，因此，一期工程必须全款至主体封顶后达到使用条件，甲方支付乙方50%的工程款，验收合格后再付45%，余下5%二期付进度款时支付，如二期工程不是乙方继续施工，在三个月内付清余款5%，基础形成后，工程量以验收为准，甲方在三个月内支付尾款。”合同签订后，原告按照合同约定向被告提供劳务，原告所做的每一项工程都经过被告工作人员进行验收后签字确认，工程完工后由被告结算，结算工程造价为3185301.24元。结算后被告只支付原告部分劳务费，尚欠原告劳务费207万元，经原告多次催要无果。特提起诉讼。 二原告原来的诉讼请求为，一、请求判决二被告支付拖欠原告劳动报酬207万元，资金占用费暂计2万元（该资金占用费以207万元为基数，自2014年12月22日按中国人民银行同期贷款利率计算至偿还完毕之日止）；二、判决被告承担本案诉讼费用。第一次庭审中，原告将诉讼请求金额变更为229万元，第二次庭审辩论终结后，又将诉讼请求中的工程款明确为要求二被告支付工程款220.12万元、保证金10万元。 被告七冶博盛永丰项目部辩称，一、原告诉讼主体资格不适格，原告谭登帮在本案合同中仅系委托代理人，不是合同相对主体；二、本案双方并未对涉案工程中的施工价款进行结算，原告工程款的诉请没有事实依据；三、原告与项目部签订的合同第六条明确约定了付款时间，但现在付款条件并没有成就，不存在支付资金占用费的问题，而且资金占用费为经济学概念，一般是企业之间在经营过程中为资金流转所产生的相关费用，在我国现行法律中，并无资金占用费的相关规定，故原告诉请资金占用费没有事实及法律依据；四、原告在法庭辩论终结后增加10万元保证金的诉讼请求违反法律规定，人民法院应不予审理该部分诉讼请求；五、原告主张鉴定费由被告承担缺乏事实和法律依据。根据《诉讼费交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，鉴定费不属于《诉讼费交纳办法》中规定的诉讼费范畴，应依据谁主张、谁负担的原则由原告自行承担；六、即便原告主张的工程款经鉴定后确定，其工程款除应扣除被告已经支付的89万元外，还应扣除5.65%的税金。 被告七冶博盛公司辩称，我方答辩意见与被告七冶博盛永丰项目部答辩意见一致。 为证明自己的诉讼主张，原告提交了如下证据： 1、二原告的身份证，用以证明原告的身份信息；被告七冶博盛公司质证意见为，无异议；被告七冶博盛永丰项目部质证意见为，无异议，但主体资格请法庭核对。 该组证据，被告无异议，本院对其真实性予以认定。 2、《劳务分包合同》《补充协议》，用以证明原告为被告提供劳务的事实及合同对违约责任进行了约定，由于工程不能爆破作业，双方约定采用人工方式进行施工，双方对增加的劳务量进行约定，被告应按《补充协议》的劳务量向原告支付报酬；被告七冶博盛公司质证意见为，无异议；被告七冶博盛永丰项目部质证意见为，对《劳务分包合同》“三性”予以认可，但该合同为无效合同，对《补充协议》的“三性”不予认可，何家明并非项目经理，无权就相关合同的事宜与原告签署协议。 被告对该组证据中的《劳务分包合同》的“三性”不持异议，对《补充协议》有异议，但《劳务分包合同》是何家明代表被告七冶博盛永丰项目部与原告谭登帮、谭坡能签订，因此，原告有理由相信何家明能够代表被告七冶博盛永丰项目部签订《补充协议》，故本院对原告提交的该组证据的证据效力予以认定，作为本案的定案依据。 3、独立基础开挖记录、独立基础土石方现场收方记录，用以证明原告为被告提供劳务的劳务量经被告签字盖章的事实；被告七冶博盛公司质证意见为，该组证据较多，无法确认，要核对后再进行确认；被告七冶博盛永丰项目部质证意见为，与公司一致。 因被告对被告七冶博盛永丰项目部与原告谭登帮、谭坡能签订的《劳务分包合同》无异议，故本院对该组证据中加盖有七冶博盛永丰项目部印章部分的证据效力予以认定。 4、建设工程结算书，用以证明原告为被告提供的劳务量经被告确认的事实；被告七冶博盛公司质证意见为，对该证据不予认可；被告七冶博盛永丰项目部质证意见为，对结算书的“三性”不予认可，该证据是原告单方制作，不具有证据的属性，不能作为定案的依据。 因原告已对工程造价进行评估，故本院对该证据的证据效力不予认定。 5、资产评估报告，用以证明原告完成工程的造价为309.12万元；被告七冶博盛永丰项目部质证意见为，（一）对评估报告的真实性不予认可，一是评估报告超出原被告合同约定及原告实际施工的工程范围，错误将孔桩填芯及机械钻孔两项工程内容列入本次评估范围，二是评估报告将独立基础部分单方认定为人工开挖与客观事实不符，从收方记录来看，独立基础部分均系坚石，人工开挖不可能在短短数月内完成，且被告有现场施工照片及第三人证明该部分工程系机械开挖；三是评估机构在鉴定报告统计的已完成工程量，没有相关明细进行说明系依据收方记录统计而得，请求法院要求鉴定机构出庭予以说明，四是评估价所采用的320元/m3没有相关依据，首先，双方合同约定的计价方式系定额下浮10%，无论从合同还是补充协议，均无法得出独立基础按320元/m3计价的依据，其次，在本案第一次开庭中，被告已主张何家明单方签署的补充协议对被告不产生约束力，即便法院认定该协议效力，该补充协议也仅是对工程量的补充约定，而非计价方式约定，再次，原告谭登帮在本案第一次质证时自述补充协议是对双方增加的劳务量进行重新约定，该表述亦证明原告对补充协议系约定工程量是认可的，五是评估报告在摘要及正文第十一项特别事项说明中明确表述“补充协议没有加盖项目部公章，是否有效，需要法院判定，否则也影响评估结果。”；及所附的“提请委托人补充相关资料和明确计量、计价的函”，均证明评估报告仅系评估机构依据原告单方意思而进行的推测。（二）对评估报告的合法性不予认可，依据评估报告记载的评估流程及附件，评估机构在评估过程中曾下发了“提请委托人补充相关资料和明确计量、计价的函”，但人民法院在未通知被告的情况下，单独通知原告到庭就评估机构所需核实的问题进行说明，且在原告没有提供任何证据的情况下，告知评估机构按原告说的320元/m3进行计价，足以说明该评估报告已不具有合法性。因此申请评估人员出庭接受质询和申请对评估报告进行重新鉴定；被告七冶博盛公司质证意见为，与七冶博盛永丰项目部质证意见一致。 评估报告系评估机构根据本院组织双方质证后的收方记录及补充协议作出，没有违反相关鉴定程序，该鉴定报告具有真实性、合法性和关联性，本院对其证据效力予以认定，作为本案的定案依据。对被告请求通知评估人员出庭接受质询及进行重新评估的申请，本院不予准许。 被告七冶博盛永丰项目部为支持自己的抗辩主张，提交了如下证据： 1、关于机构设置、人事任命的通知，用以证明项目部负责人为周良贵；原告质证意见为，对真实性不持异议，该证据证明项目部是七冶博盛公司的一个部门；被告七冶博盛公司的质证意见为，这份文件是公司作出的，对真实性无异议。 原告及被告七冶博盛公司对该组证据无异议，本院对其证据效力予以认定，作为本案的定案件依据。 2、现场施工照片18页，用以证明原告班组主要施工期间为2014年9月1日至2014年9月30日，在此期间从现场施工的情况及现场验收均证明涉案独立基础等工程系采用机械开挖，而非评估报告所述的人工开挖；原告质证意见为，对被告提交照片本身的真实性无异议，对证明目的有异议，该现场照片不能证明被告所述称的本案涉案标的不是人工开挖的事实，同时根据建设施工方面以及本案涉案工程客观实际，在第一次庭审过程中被告也认可存在人工开挖的事实；被告七冶博盛公司质证意见为，无异议。 原告及被告七冶博盛公司对该组证据的真实性无异议，本院认定其真实性。 3、证明、营业执照、身份证、欠条各一份，用以证明原告谭坡能从案外人樊宗井处租赁机械用于涉案项目，并且尚欠案外人樊宗井租用费，该事实进一步证明涉案工程独立基础等工程系采用机械开挖；原告质证意见为，对真实性不持异议，对证明目的有异议，证明属于证人证言，证人应当出庭接受质证，被告在庭审过程中也认可原告实际施工的事实，并且原、被告双方签订的补充协议中并没有禁止原告使用机械设备的事实；被告七冶博盛公司质证意见为，无异议。 原告及被告七冶博盛公司对该组证据无异议，本院认定其真实性。 被告七冶博盛公司未提交证据。 通过审理，本院查明，2014年8月20日，被告七冶博盛永丰项目部作为甲方，原告谭坡能、谭登帮作为乙方，双方签订《七冶博盛大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》，内容主要有，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经甲、乙双方共同对项目人工挖孔桩工程劳务合同达成以下一致协议，并订立本合同共同遵照执行。一、工程名称：奢香大酒店（财富中心）；二、工程地址：贵州省××市××县××大道与××大道交汇处；三、工程承包内容及范围：1、约在10万平方米施工图范围内的挖孔桩、条形基础、独立基础；2、挖孔桩成孔（挖桩基土石方弃至建筑物边线2米以外区域，或装运上吊篮由塔吊运到指定地点卸土）、桩基护壁，护壁钢筋笼制作安装，护壁自拌砼浇筑，护壁模板、基地凿打、抽水、基坑清洁（不包含桩身钢筋笼制安及桩芯砼浇筑）；3、桩基施工所需搭拆的防雨棚，安全栏（架）及架子拆除并将钢管运至指定地堆码整齐，安全文明施工档板支付；4、壁模板（乙方自备）安装拆除、分布线及中心线吊线量距等由乙方负责；5、场内所有施工材料及周转材料上下车；6、现场模板周转材料必须按指定地点堆码整齐，做到场内安全文明施工，整齐有序；7、周转材料的日常维护、维修，以及轻微变形周材的校正、检修。四、工程量的确认：以实际挖孔桩进尺深度计量为准。五、工程包干单价：包括：条形基础、独立基础、人工挖孔桩人工施工费、辅助施工费、安全文明施工费、乙方提供的机械设备费及维修费、爆破（相关原材料）、模板使用费、税金、现场施工临时水、电费。本工程乙方承包范围按《全国统一安装工程定额贵州省综合单价表》，取费标准根据《贵州省2004年建筑工程费用定额》文件为依据结算总价下浮10%，乙方负责税费，税费由甲方代扣、代缴，主材按甲方批准的价格不下浮计算支付。采用实际成孔深度米数（上至井圈面，下至扩底）乘以图纸对应截面以立方米计算；孔桩尺寸必须达到施工图纸要求，不足部分扣除，超出部分不计工程量；护壁厚度必须按照设计规范要求，不足部分扣除，超出部分不计工程量；孔桩截面、桩长必须经建设方、监理方、甲方及相关部门共同进行验收合格签字认可后才能计量。以上单价均含以下内容：1、无论成孔深浅均按此价结算，2、无论孔径大小均按此价结算，3、无论成孔中遇到素回填土、粘土层、土夹石层、卵石层、流砂、淤泥、强弱风化石等一切不可遇见的地质情况，均按此价结算，一次性包干价核定。乙方应充分考虑和预见地质情况和施工因素，不得在施工过程中以种种理由提出其他要求，4、成孔模板、通风机具、照明工具以及与成孔施工所有有关的机具、燃料、劳动保护用品，5、施工范围内的所有计时工（包括现场、生活区清理工作），6、因停电、停水、下雨或其他一切原因造成的停工费用，7、乙方施工用电，甲方送到二级配电箱，乙方并负责机前三级开关箱、设备电缆线、小型照明工具、运输工具等费用，8、施工现场临时用水，9、施工现场内的一切二次搬运费用、人身保险及安全保障费用等，10、验收资料及相关检测费用。六、进度款的划分及支付：1、因孔桩、条形基础、独立基础较多并分期分阶段进行施工，因此，一期工程必须全垫款至主体封顶后达到使用条件，甲方支付乙方50%的工程款，验收合格后再付45%，余下5%二期付进度款时支付，如二期工程不是乙方继续施工，在三个月内付清余款5%，基础形成后，工程量以实际验收为准，甲方在三个月内支付尾款。合同还对其他内容进行约定。合同甲方处加盖“七冶博盛大方永丰工程项目部”印章，何家明作为委托代理人签字，乙方由谭坡能、谭登帮签字。合同签订后，原告进行施工。2014年9月12日，何家明作为甲方，谭坡能作为乙方，双方签订《补充协议》，内容为，由于工期紧施工难度大，根据甲乙双方共同协商签订本补充协议，独立基础按甲方的收方量定额计算，结算按图纸规范允许开挖尺寸的实际方量320.00（元）/m3结算，其余参照原合同执行，乙方无条件的接受并完成（财富中心）甲方所下达的合理工期任务，如乙方没有按时完成甲方所指定的任务导致工期延误，乙方将赔偿甲方20万元违约金，并承担相应的一切损失，赔偿金在工程款中扣除，本协议甲乙双方签字即可生效并具有相应的法律效力。原告施工过程中所完成的工程量，项目部均加盖印章予以确认。施工期间，被告七冶博盛永丰项目部向原告支付工程款89万元，其中23万元为被告七冶博盛公司支付。工程完工后，因被告未支付工程款，原告谭登帮、谭坡能诉来本院。原告所完工的工程造价经本院委托中联资产评估集团贵州通和有限公司评估，为309.12万元，原告为此支付了评估费6万元。 本院认为，劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，而劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同，因此劳务分包合同是建设工程施工合同的一部分。根据原告谭登帮、谭坡能与被告七冶博盛永丰项目部签订《七冶博盛公司大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》约定的内容，双方之间形成建设工程劳务分包合同关系。因此本案应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷解释）第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，进行劳务分包必须具有相应资质，原告谭登帮、谭坡能未提交证据证明其具有进行劳务分包的资质，因此，原告谭登帮、谭坡能与被告七冶博盛永丰项目部签订的《七冶博盛公司大方永丰项目人工挖孔桩工程劳务分包合同》为无效合同，但原告谭登帮、谭坡能已实际进行了施工，被告亦向原告谭登帮、谭坡能支付了部分工程款，根据建设工程纠纷解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告谭登帮、谭坡能要求被告支付工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告谭登帮、谭坡能所完成的工程经造价评估为309.12万元，被告在施工过程中支付了89万元，尚欠工程款为220.12万元。因项目部是建筑企业为施工而临时设立的一个部门，项目部不具有独立承担民事责任的资格。被告七冶博盛永丰项目部系被告七冶博盛公司所设立，其所行使的一切行为均是代表被告七冶博盛公司，其行为所产生的法律后果应由被告七冶博盛公司承担，故原告谭登帮、谭坡能要求被告七冶博盛永丰项目部支付工程款没有法律依据，本院不予支持。原告谭登帮、谭坡能要求被告支付资金占用费，实际是要求被告支付欠付工程款的利息，根据建设工程纠纷解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告谭登帮、谭坡能主张的资金占用费按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年10月10日起计算，原告谭登帮、谭坡能要求从2014年12月22日开始计算没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原告谭登帮、谭坡能要求被告支付保证金10万元，但其未提交证据予以证明，且该项诉讼请求是在本案法庭辩论终结后陈述最后意见阶段才提出，故对原告谭登帮、谭坡能该诉讼请求，本院不予支持。原告谭登帮、谭坡能申请工程造价评估是因为被告对其所完成工程量不予认可，也不与其进行工程价款结算所致，故原告谭登帮、谭坡能因评估所支付的评估费6万元应由被告七冶博盛公司承担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告谭登帮、谭坡能工程款220.12万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付2017年10月10日起至款项清偿完毕之日止的资金占用费； 二、驳回原告谭登帮、谭坡能的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24409.00元（二原告缓交），减半收取12204.50元，评估费6万元（二原告已交），由被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审判员  胡桂海 二〇一八年七月十一日                                                                        法官助理 杨昌齐                                                                         法官助理 先正才                                                                          书记员 王廷                                                                          书记员 谢璐