成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0106民初6845号 原告：四川中航渝嘉房地产开发有限公司,住所地：成都市成华区双林路**。 法定代表人：余仙，执行董事。 委托诉讼代理人：孙华祥、景建波，四川泰益律师事务所律师。 被告：成都银行股份有限公司沙湾支行，，住所地：成都市马家花园路** 负责人：罗继军。 委托诉讼代理人：龚立，四川同鼎益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，女，汉族，1966年12月18日出生，系被告单位员工。 第三人：成都科星印务有限公司。住所地：。住所地：成都市青羊区清江中路**v> 法定代表人：汪宗厚。 原告四川中航渝嘉公司房地产开发有限公司（以下简称中航渝嘉公司）与被告成都银行股份有限公司沙湾支行、第三人成都科星印务有限公司（以下简称科星印务公司）执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中航渝嘉公司委托诉讼代理人孙华祥、景建波，被告成都银行股份有限公司沙湾支行的委托代理人龚立、张丽到庭参加了诉讼，第三人科星印务公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 中航渝嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判决不得执行位于成都市青羊区成国（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权并解除对该2227.58㎡土地使用权的查封；2.判决确认位于成都市青羊区成国（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权归原告所有，并涂销该案涉土地的抵押权。3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告成都银行股份有限公司沙湾支行在诉科星印务公司等人借款合同纠纷一案中，向贵院申请财产保全，贵院于2016年3月11日以（2016）川0106民初2082号民事裁定书对登记在科星公司名下，实际由原告依法享有土地使用权的成国用（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地进行了查封。原告获知成都银行股份有限公司沙湾支行前述侵权行为后，即向贵院提出了有独立请求权第三人（以提起诉讼的方式）参加诉讼的申请，但被贵院“以你们提出的申请与我院受理的案件不属于同一合同法律关系为由”不予受理，故原告未能参加到该诉讼案件中主张自己的合法权益。 2017年4月，贵院依被告的执行申请，准备对案件涉2227.58㎡土地使用权进行评估及拍卖。但由于该2227.58㎡土地使用权财产已由原告通过整体购买该宗房地产的方式取得了排他性物权，因此，原告依法于5月9日向贵院提出了案外人执行异议，贵院经审查后以（2017）川0106执异59号执行裁定书驳回了原告的案外人异议请求。原告认为，案涉2227.58㎡土地使用权虽由第三人科星公司抵押给被告，并进行了诉讼保全查封，但是，原告因合法且善意的购买案涉房地产从而毋庸置疑的、排他性的取得了该2227.58㎡土地使用权，原告有充分的理由得出结论：原告对成都银行股份有限公司沙湾支行要求贵院予以强制执行位于成都市青羊区成国用（2002）字第722号国有土地使用权证项下2227.58㎡土地享有排他性的独占物权的事实根据和法律依据也是非常充分的。 综上所述，原告为了维护自己的合法权益免遭损害，特依据《民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用的解释》第304条、305条、307条之规定向贵院提起案外人执行异议之诉，望贵院依法支持原告的诉讼请求。 成都银行股份有限公司沙湾支行答辩称：1.本案案涉土地使用权，是由第三人抵押给被告，被告请求法院依法查封了涉案土地使用权，不存在错误查封的情形，被告对第三人主张债权及抵押权已经得到了法院的确认，故原告提出的第一项诉讼请求于法无据。原告的第二项诉讼请求，本案系执行异议之诉，原告提出确权之诉不应该在本案中处理，同时结合前述理由被告与第三人依法办理案涉抵押权合法有效，原告主张物权涂销案涉土地使用权抵押权，但原告与第三人在2014年3月11日签订了购房协议书，而被告早已在2013年7月取得了案涉土地使用权抵押权，并办理了抵押登记，取得了他项权证，原告在明确知道案涉土地使用权上存在抵押登记的前提下，未经抵押权人同意，或者向抵押权人说明私自与第三人签订了购房协议，不构成善意取得，因此原告与第三人的交易过程中产生的损失应当由原告与第三人自行承担；2.原告提及向第三人支付购房款5400余万，根据原告提交的证据，原告并未向第三人支付本案案涉土地使用权转让之对价；3.原告诉称在2014年6月6日取得商品房预售许可证，根据被告提交证据，该预售许可证的取得系第三人通过私刻被告公章出具同意函向成都市房管局骗取商品房预售许可证，被告认为第三人涉嫌私刻印章，请法院查明事实，并依法追究第三人的法律责任；4.原告诉称长期未办理土地使用权过户手续系因第三人未能如期完工不能办理验收手续导致，实际上因为案涉土地使用权存在抵押的前提下，根据《物权法》、《担保法》的规定，未经抵押权人同意的前提下，不得转让抵押物。综上被告与第三人在原告与第三人签订相关转让协议之前，已经取得了案涉土地使用权抵押权，并已经由人民法院判决查封进入执行程序，均合法合理，原告依据近期才生效的判决主张对抗被告依法享有的抵押权于法无据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 第三人科星印务公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明，2013年7月11日，本案第三人科星印务公司作为借款人（甲方）与贷款人成都银行股份有限公司沙湾支行（乙方）签订编号H320101130711340的《借款合同》，约定：乙方向甲方提供贷款2000万元，用于购货，期限1年。经股东会决议，2013年7月11日，科星印务公司作为抵押人（甲方）与抵押权人成都银行股份有限公司沙湾支行（乙方）签订《抵押合同》，约定为确保前述《借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方自愿其名下位于，面积为2227.58平方米的土地为乙方与债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保；抵押担保的主债权种类为乙方依主合同向债务人发放信贷而发生的贷款债权；抵押担保主债权范围为乙方尚未收回的贷款债权余额或银行承兑汇票敞口债权余额或押汇债权余额或信用证敞口债权余额或工保函敞口债权余额或其它债权余额，包括债务本金和利息（包括复利和罚息），以及相关费用、违约金、赔偿金和乙方实现主债权和担保权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供的担保、保证、抵押、质押等担保方式），乙方有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。该合同由成都银行股份有限公司沙湾支行加盖公章和法定代表人印鉴，科星印务法定代表人签字并加盖公章予以确认。该抵押合同签订后，成都银行股份有限公司沙湾支行于2013年7月23日对义务人为科星印务的座落于青羊区苏坡乡西窑村6组，使用权面积2227.58平方米的住宅用地设定了土地他项权利，并办理了成他项（2013）第403号他项权证。 成都银行股份有限公司沙湾支行于2016年1月26日向本院提起诉讼，包含如下诉请:1.科星印务偿还借款本金及至债务履行完毕之日止的利息、罚息、复利；2.成都银行股份有限公司沙湾支行对科星印务及罗成所抵押的土地享有抵押权，并对抵押的土地处置所得价款享有优先受偿权。在诉讼中，成都银行股份有限公司沙湾支行向本院提出财产保全申请，本院于2016年3月11日作出（2016）川0106民初字第2082号民事裁定书，裁定查封或冻结科星公司、曾健、向红霞、罗成价值20334292.18元的财产。2016年3月22日本院向成都市国土资源局发出（2016）川0106执保323号《协助执行通知书》，查封科星公司所有的位于成都市青羊区涉案土地使用权“成国用（2010）字第722号。 2016年12月2日本院作出（2016）川0106民初字第2082号民事判决，判决：科星公司于本判决生效后十日内向成都银行股份有限公司沙湾支行偿还贷款本金16952565.8元及截止2016年1月25日止欠付的利息、罚息、复利共计3381726.38元，并以16952565.8元为基数自2016年1月26日起至款项付清之日止按照案涉《借款合同》约定的利率计付利息、罚息、复利；成都银行股份有限公司沙湾支行对义务人为科星公司的座落于青羊区苏坡乡西窑村6组，使用权面积2227.58平方米的住宅用地折价或者拍卖、变卖的价款在本判决主文第一项确认的债务范围内优先受偿。 另查明，原告后向成都市青羊区人民法院起诉本案第三人科星公司要求第三人科星公司立即为中航渝嘉公司办理位于四川省成都市青羊区金沙商鼎项目7345.55㎡房屋产权证及2227.58㎡国有土地使用权证，青羊区人民法院经过审理做出（2015）青羊民初字第9932号民事判决，该判决现已生效。经上述生效判决查明：2014年3月11日，第三人科星公司（甲方）与原告中航渝嘉公司（乙方）签订了《购房协议书》，载明“三、2010年8月30日，甲方以出让方式取得位于成都市青羊区.58平方米土地使用权。土地性质为住宅用地。使用年限终止日期为2080年8月10日。国土使用证号为成国用（2010）第722号。双方达成如下约定“一、乙方整体购买甲方开发的金沙商鼎房产，包括规划建设的全部住宅、商业及附属设施，并全部享有甲方所赠送面积。二、乙方整体购买甲方金沙商鼎房产价款总计人民币5000万元（大写：人民币伍仟万元整）。本协议签订后两日内，乙方支付购房款的50%即2500万元；甲方取得预售许可证并完成封顶后两日内，乙方支付购房款的30%即1500万元；2014年7月15日前，乙方支付购房款的15%即750万元。余款5%即250万元在房屋竣工验收并交房本后两日内支付。……四、在甲方取得预售许可证后五日内，双方按本协议确定的以下原则签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记。合同尾部落款处经甲乙双方公司盖章及代表签名予以确认。2014年7月10日，原告中航渝嘉公司与第三人科星公司签订《购房补充协议》补充约定“1、根据双方2014年3月11日签订的《购房协议书》第2页第二条的约定，原约定甲方取得预售许可证并完成封顶后两日内，乙方支付购房款的30%即1500万元，但鉴于甲方资金紧张，乙方在本协议签订之前已以借款形式支付甲方700万元，该借款不计息，计入购房款。……2、乙方在本月底（7月31日）再预付甲方1000万元购房款。……。”2014年7月23日，双方再次签订《购房补充协议》，对房产项目施工进行了变更。两份补充协议均经原告中航渝嘉公司与第三人科星公司盖章予以确认。自2014年3月开始到2015年3月，中航渝嘉公司、中航渝嘉公司的法定代表人及中航渝嘉公司的代付款人余端分别向科星公司、明腾公司、桃源酒店、众城公司、王家老根公司以及七星公司通过转账或现金，以不计息借款、代为支付劳务费、工程进度款、材料款罚款、图纸修改费、备用金等方式支付购房款。2015年3月13日，经原告中航渝嘉公司与第三人科星公司进行“购房款”对账，确认原告中航渝嘉公司已支付购房款为54315500元。 在庭审过程中，原告当庭陈述，由于第三人出具了预售许可证，所以原告在签订《购房协议》时并没有查看该宗土地上是否设立有他项权利。据被告当庭陈述，第三人取得涉案土地上房屋预售许可证系第三人科星印务私刻被告成都银行股份有限公司沙湾支行印章，伪造《同意商品房销售函》取得。2015年9月6日，成都市城乡房产管理局向被告成都银行股份有限公司沙湾支行回复函件载明：建议成都银行股份有限公司沙湾支行向公安机关报案处理，并提供证实“同意商品房销售函”为虚假资料的证明文件。后成都银行股份有限公司沙湾支行委托四川求实司法鉴定所对《同意函》上成都银行股份有限公司沙湾支行印章真实性进行鉴定。经鉴定，涉案《同意函》上成都银行股份有限公司沙湾支行印章与送检样本上的成都银行股份有限公司沙湾支行印章，系不同印章。原被告双方均表示不申请对涉案《同意函》上的印章进行再次鉴定。 以上事实有原、被告身份信息、《购房协议书》、支付房款相关凭证、《转款委托书》、土地查封信息、成都市金牛区法院（2016）川0106民初字2082号民事判决书、成都市金牛区法院（2016）川0106民初字2082号民事裁定书、成都市金牛区法院（2017）川0106执异59号民事裁定书、成都市青羊区法院（2015）青羊民初字第9932号民事判决书、《关于金沙商鼎项目预售许可问题的复函》等证据以及当事人当庭陈述在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点是原告是否对案涉土地使用权享有或其他足以排除强制执行的民事权益。原告依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；”的规定向本院提起执行异议之诉，原告所举出的证据欲说明其在涉案土地查封之前便已经签订合法有效的书面买卖合同并且已经支付全部房款，并且已经占有该不动产，应当享有涉案土地上的物权期待权，可以排除被告成都银行股份有限公司沙湾支行的执行。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系案外人排除执行的实体权利条件所作的一般规定，本案被告，即申请执行人对本案涉案标的依法享有抵押权，故本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，该条款对案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理作出了规定，也就意味着在申请执行人对执行标的享有担保物权或者其他优先受偿权的情况下，该权利能够对抗案外人主张的所有权，不论案外人主张的所有权是否成立，申请执行人的优先受偿权应获得优先保护，但法律、司法解释另有规定的除外。也就是说申请执行人对于无优先顺位的普通债权申请执行不动产，该不动产买受人对该不动产主张物权期待权，人民法院应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定进行审查；申请执行人主张对执行标的享有优先受偿权，人民法院应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定进行审查。 如前所述，关于被告依法享有的抵押权能否对抗原告的排除执行请求的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定。结合本案，第一、本案原告显然不属于建筑工程的承包人范畴；第二、本案原告是否属于购买商品房的消费者范畴？本院认为，对于消费者的定义，《中华人民共和国消费者权益保护法》给出的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，本案原告与第三人科星印务公司签订商品房买卖合同，系“金沙商鼎”整体项目的购买，其中还包含商铺及其他设施而非用于居住的房屋，系用于投资性购房，再参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项明确规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，的立法本意，原告并非法律意义上的消费者，经本院审查，原告并不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定中法律、司法解释规定的可以排除执行异议的例外情形。故原告对第三人科星公司依法享有的是商品房买卖合同项下的债权请求权，原告认为其享有的“物权期待权”并不能以此来排除被告成都银行沙湾支行的执行请求。 原告第二项诉讼请求为，判决确认位于成都市青羊区成国用（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权归原告享有并涂销该涉案土地的抵押权。本院认为，成都市金牛区法院（2016）川0106民初2082号生效判决第二项已经确定了被告成都银行股份有限公司沙湾支行对第三人科星印务公司座落于青羊区苏坡乡西窑村6组，使用权面积2227.58平方米的住宅用地折价或者拍卖、变卖的价款在该判决主文第一项确认的债务范围内优先受偿；即成都市金牛区法院（2016）川0106民初2082已经明确了成都银行股份有限公司沙湾支行对涉案土地使用权享有抵押权，原告要求涂销该抵押权，实质是认为原判决内容错误，原告作为案外人，认为原判决、裁定错误的，应通过审判监督程序办理，而不能在本案处理，故本院对原告的第二项诉讼请求不予处理。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回四川中航渝嘉房地产开发有限公司全部诉讼请求。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 案件受理费141800元，公告费260元，由四川中航渝嘉房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 铮 人民陪审员  李华燕 人民陪审员  王泰寿 二〇一八年七月二十九日 法官助理赵茂财