重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终3757号上诉人（原审被告）：余海军,男,1974年4月21日出生,汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘远明,男,1965年10月8日出生,汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：兰明云，重庆明云律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆学苑律师事务所律师。上诉人余海军因与被上诉人刘远明居间合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2018)渝0111民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人余海军及其委托诉讼代理人杨帆，被上诉人刘远明及其委托诉讼代理人兰明云、陈卓到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。余海军上诉请求：1.请求判决撤销重庆市大足区人民法院(2018)渝0111民初471号民事判决第一项；2.改判驳回刘远明的全部诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费、保全费由刘远明承担。事实和理由：一、双方于2015年3月16日签订的《协议》并非居间合同，而是合作协议。一审法院关于《协议》性质的认定存在事实认定和法律适用错误。二、《协议》中乙方（刘远明）只享有利益而不承担风险，违背了合伙中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则。因此《协议》第五条关于刘远明“固定按照工程回款的5%计算利润”的约定无效。一审法院认定《协议》第五条有效，且根据该条判决余海军支付款项，属于适用法律错误。三、退一万步讲，即便《协议》有效，余海军也至多支付29万元的居间费。一审法院将29万元前期运作费和工程回款的5%均认定为居间费用，属于事实认定和法律适用错误。刘远明辩称，一、双方于2015年3月16日签订的《协议》属于居间合同，而非其他性质的合同，余海军依法应当向刘远明支付居间报酬。二、《协议》约定的29万元及工程回款的5%均属于居间报酬，二者相互独立，没有交叉和包含的关系。三、双方签订的《协议》未违反法律规定，是合法有效的，对双方均产生约束力。四、刘远明已经积极履行了居间协议约定的义务，并已促成余海军所揽工程相关合同的成立，余海军也因此将案涉工程施工完毕并获得工程款。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘远明向一审法院起诉请求：1.余海军支付刘远明居间费1278786元；2.余海军支付刘远明因未支付居间费的违约金500000元。一审法院认定事实：2015年3月16日，刘远明（乙方）与余海军（甲方）签订《协议》一份，该协议约定内容如下：“协议甲方：余海军，身份证号码：乙方：刘远明，身份证号码：甲乙双方合伙做大足市民中心的幕墙工程，为了明确双方责任、权利、义务，根据《合同法》双方协商一致作如下协议：一、乙方负责前期联系大足区市民中心幕墙工程及合同签订。二、甲方出工程的全部资金、甲方独立核算，盈亏与乙方无关。三、一旦合同签订成功，甲方当天付给乙方贰拾玖万元整作为前期运作费，乙方借给甲方的伍拾万元，在甲方得到总包方江西一建的首批工程款后，必须马上还给乙方。四、甲方所做的门窗栏杆工程每次接工程款回款总额的4%支付给乙方。五、甲方在本幕墙工程中，每次按工程回款的5%付给乙方，作为乙方在本工程的利润。六、门窗的幕墙工程按比例支付给乙方款项不得拖欠费用总额的每天2%违约金支付乙方，若甲方拖欠不付乙方的款时，甲方必须同意乙方从总包方江西一建方代付乙方。七、甲方与建设方的合同期间运作全权由甲方自主独立经营管理和自负盈亏，项目的盈亏及一切安全事故由乙方无关。八、若甲方不能满足按工程总额5%支付乙方，乙方有权将项目转给其它人经营。九、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效，若有争议由大足区人民法院裁定。甲方：余海军（亲笔签字并捺印）乙方：刘远明（亲笔签字并捺印）2015年3月16日。”2015年3月29日，余海军与江西建工第一建筑有限责任公司签订《建设工程外墙装饰专业分包合同》一份，该分包合同中主要约定如下：1、分包工程名称：大足新城市民中心工程外墙装饰工程；2、分包工程地点：大足区海棠新区区域中心。北抵二环南路，南达绕城南路，西临大邮路，东至龙棠路；3、分包工程范围：（1）封尘、防雷、防火，（2）隔热铝合金门窗百叶窗，（3）各种玻璃幕墙，（4）屋顶天窗、屋面封闭格栅、雨棚，（5）银色铝合金装饰线条等制作安装；4、合同价款：1800万元；5、合同期限5个月，自2015年3月29日至2015年8月29日止。另约定有各项具体施工规范、标准等。2015年5月23日，江西建工第一建筑有限责任公司与大元建业集团股份有限公司签订《大足区市民中心建设项目幕墙工程施工合同》一份，该合同主要约定如下：1、工程名称：大足区市民中心建设项目幕墙工程；2、工程承包范围：《大足区市民中心建设项目幕墙工程施工设计图》所示范围内的全部工程内容及招标人提供的答疑资料、澄清资料、其他补遗资料、技术交底等相关内容，主要建设内容包括：明框玻璃幕墙、隐框玻璃幕墙、隔热铝合金平开窗、隔热铝合金平开门、玻璃栏杆、玻璃挑篷、铝板幕墙、屋面玻璃采光顶、石材幕墙等工程；3、合同工期：100日历天；4、工程质量标准：达到国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准；5、合同价款：25575728.02元；6、承包人项目经理：齐凤琴，发包人现场代表：李爱文。并有相应的合同附件等。2015年6月26日，大元建业集团股份有限公司重庆分公司与余海军签订《大元建业集团股份有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》一份，就以上2015年5月23日江西建工第一建筑有限责任公司与大元建业集团股份有限公司签订《大足区市民中心建设项目幕墙工程施工合同》中约定的相应合同权利义务一并内部承包给余海军，并在该分包合同中约定了大元建业集团股份有限公司重庆分公司与被告余海军的相应权利义务。2018年1月10日，江西建工第一建筑有限责任公司出具证明一份，该证明载明内容如下：“证明兹证明刘远明于2015年居间介绍余海军与本公司相关负责人认识，并促成余海军及大元建业集团股份有限公司与本公司签订关于‘大足区市民中心工程外墙装饰工程’承包合同。特此证明！江西建工第一建筑有限责任公司（加盖公司印章）2018年1月10日。”2017年12月18日，一审法院作出(2017)渝111民初50号民事调解书，依法认定如下法律事实：“大足区市民中心建设工程经招投标，中标人为江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）。2014年3月25日，重庆市大足区大双实业发展有限公司（以下简称大双公司）作为发包方与承包方江西一建签订了《重庆市大足区大双实业发展有限公司建设项目施工合同》，2015年7月6日，双方又签订了《重庆市大足区大双实业发展有限公司建设项目施工合同补充协议》。原告于2015年3月29日与被告江西一建签订了书面的《建设工程外墙装饰专业分包合同》。2015年5月14日，江西一建向大元建设集团股份有限公司（以下简称大元公司）发出《重庆市建设工程中标通知书》，通知书确定了大足区市民中心建设项目幕墙工程中标人为大元公司。2015年5月23日，江西一建与大元公司签订了《大足区市民中心建设项目幕墙工程施工合同》。2016年6月26日，大元公司重庆分公司与余海军签订了《大元建业集团股份有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》。之后，原告按《建设工程内部承包合同》履行了合同的义务。”截至2017年3月6日，余海军共计收到案涉工程的总承包方江西建工第一建筑有限责任公司支付的分包工程款10885045元。一审庭审中查明，余海军在2015年4月1日支付刘远明190000元，在2015年4月19日支付刘远明10600元，在2015年5月12日支付刘远明2000元，在2015年5月31日支付刘远明5000元，在2015年7月3日支付刘远明5000元，在2015年8月11日支付刘远明5000元，在2015年9月26日支付刘远明49999元，在2015年11月3日支付刘远明10000元，在2015年11月6日支付刘远明200000元，共计支付刘远明款项为477599元。对以上款项，刘远明陈述称系支付的《协议》中约定的前期费用290000元，其余费用系支付的《协议》中约定居间服务费。余海军对以上支付给刘远明的款项予以认可，但另辩称其在2015年3月10日转账给案外人童宁的88000元亦是支付刘远明的相应款项，但刘远明当庭否认以上88000元与本案的关联性。现刘远明起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点：一、刘远明、余海军之间的居间服务合同即双方签订的《协议》能否认定为合法有效；二、本案中刘远明的各项诉讼请求能否得到一审法院的支持。针对本案争议焦点一，一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效的五种法定情形如下：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，刘远明、余海军签订的《协议》并未违反以上五种情形中任意一种，故应该认定双方签订的《协议》合法有效。对余海军一审庭审过程中辩称《协议》违反法律规定而无效的意见，因其陈述意见与法律规定不符，一审法院对该辩解意见不予采信。针对本案争议焦点二，一审法院认为，居间人的报酬请求权以是否促成合同成立为构成要件。本案中，刘远明、余海军签订《协议》后，刘远明按照协议约定为了促成合同成立而积极的进行了媒介服务，从刘远明一审庭审过程中向一审法院举示的2015年3月29日江西建工第一建筑有限责任公司与余海军签订《建设工程外墙装饰专业分包合同》、2015年5月23日江西建工第一建筑有限责任公司与大元建业集团股份有限公司签订的《大足区市民中心建设项目幕墙工程施工合同》、2015年6月26日大元建业集团股份有限公司与余海军签订的《大元建业集团股份有限公司重庆分公司建设工程内部承包合同》、2018年1月10日的江西建工第一建筑有限责任公司的《证明》、本院（2017）渝0111民初50号民事调解书，并结合余海军自认于2015年3月9日经刘远明介绍已进场施工、并陆续支付刘远明的部分报酬的事实，可以确认刘远明已经履行了居间合同要求的义务，余海军已将案涉工程施工完毕并已部分获得了相应的工程款项，故刘远明有权要求余海军按照双方签订的《协议》约定标准支付相应的款项。对刘远明诉讼请求第一项中要求余海军支付刘远明居间费1278786元，一审法院认为，据一审庭审查明的事实，截至2017年3月6日，江西建工第一建筑有限责任公司支付给余海军的分包工程款共计为10885045元，据双方签订的《协议》第五条约定的居间费支付方式，余海军截至该日应该支付刘远明的居间费为10885045元×5%=544252.25元。另据《协议》第三条约定，余海军应另行支付刘远明290000元作为前期运作费。一审庭审查明余海军共计支付刘远明的款项为477599元，在扣除其按照协议第三条支付的前期运作费290000元后，余海军实际支付刘远明的款项为187599元。现刘远明主张余海军支付剩余的居间费356653元未超过余海军应该支付的居间费356653.25元（544252.25元-187599元=356653.25元），视为当事人对自己诉讼权利的处分，一审法院依法予以确认。针对刘远明诉讼请求第二项，一审法院认为，刘远明、余海军签订的《协议》第五条、第六条中并未明确约定刘远明收到工程款后何时支付居间费，对刘远明要求余海军从收到工程款之日起按每日2%支付违约金计算，支付违约金500000元，鉴于该约定的违约金标准明显过高，所以一审法院对刘远明的该项诉讼请求过高部分不予支持，结合本案的实际情况，依法予以调整自起诉之日起按年利率6%计算违约金。一审法院判决：一、余海军于一审判决生效之日起十日内支付刘远明居间服务费356653元及违约金（违约金以356653元为基数，自2018年1月16日起按年利率6%计算至付清为止）；二、驳回刘远明的其他诉讼请求。一审案件受理费10405元（已减半）和诉前保全费5000元，以上共计为15405元，由余海军负担8325元，由刘远明负担7080元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，余海军提起上诉的主要理由为：一、双方于2015年3月16日签订的《协议》是合作协议，而非居间合同；二、即使前述《协议》有效，余海军也已经将29万元居间服务费支付完毕。关于第一个上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，根据余海军与刘远明于2015年3月16日签订的《协议》约定内容可以看出，刘远明仅仅向余海军提供订立合同的媒介服务，并不参与到大足市民中心幕墙工程经营管理之中，该《协议》亦未对刘远明的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。故余海军认为《协议》系合伙协议，而非居间合同无事实根据及法律依据，对其此上诉意见本院不予支持,案涉协议应属居间合同.关于第二个上诉理由，刘远明与余海军签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《协议》合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。一审法院根据查明的案件事实，通过计算，认定余海军应当支付刘远明居间服务费356653元及违约金，违约金以356653元为基数，自2018年1月16日起按年利率6%计算至付清之日止，并无不当。余海军认为仅应支付29万元前期运作费，与《协议》约定内容不符，且未举示证据证明一审判决认定之金额存在错误，对余海军的该上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，余海军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6650元，由余海军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娅审 判 员  郑 鹏审 判 员  赵 一二〇一八年七月十二日法官助理  马金明书 记 员  赵 玲