广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终2443号上诉人（原审被告）：黄捷，男，1979年4月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：祝华，广西承汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东卓行投资有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政北路538号北向2407房。法定代表人：陈伟华。委托诉讼代理人：孟霄，男，该公司股东。被上诉人（原审原告）：广东盛兆信用担保有限公司，住所地广东省广州市天河区东站路1号东站综合楼三楼A区218H房。法定代表人：林洛洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽蓉，广东实德律师事务所律师。原审被告：广州名客商务有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路894号401房自编408。法定代表人：万以坚。原审被告：广州名客国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路894号401房自编407房。法定代表人：张慧娟。原审被告：张小惠，女，1981年11月25日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。原审被告：万以坚，男，1969年7月9日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审被告：万兆安，男，1939年4月10日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。原审被告：孟雯静，女，1988年11月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：孟霄，系其父亲。原审被告：孟霄，男，1962年7月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审第三人：广州御泰互联网金融信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路16号4508房。法定代表人：钟正我。委托诉讼代理人：张丽蓉，广东实德律师事务所律师。上诉人黄捷、广东卓行投资有限公司（以下简称卓行公司）因与被上诉人广东盛兆信用担保有限公司（以下简称盛兆公司）、原审被告广州名客商务有限公司（以下简称名客公司）、广州名客国际旅行社有限公司（以下简称名客旅行社）、张小惠、万以坚、万兆安、孟雯静、孟霄、原审第三人广州御泰互联网金融信息服务有限公司（以下简称御泰公司）担保追偿权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄捷、卓行公司共同上诉请求判令：l.撤销一审判决第一项至第六项；2.驳回盛兆公司对黄捷、卓行公司的全部诉讼请求；3.盛兆公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院不同意黄捷、卓行公司提出的调取证据申请和鉴定申请，违反法律规定，剥夺了黄捷、卓行公司的诉讼权利��并导致认定事实错误。万以坚于2015年9月18日失踪。2015年9月23日，其配偶张小惠就万以坚失踪一事向广州市公安局海珠区分局瑞宝派出所报警(穗1231909号)。该报警笔录可以证明名客公司于2015年12月10日出具《证明》(一审判决书第8页第2段)上的万以坚印鉴系伪造，并非名客公司的真实意思表示。黄捷、卓行公司由于客观原因无法自行收集该证据，故根据民事诉讼法的规定提出调查收集证据的书面申请。然而一审法院未调查收集。黄捷、卓行公司通过对比发现，《证明》上名客公司的印章与其备案的公章、盛兆公司与名客公司、御泰公司《借款担保合同》上名客公司的印章均不同。黄捷、卓行公司因此提出对《证明》上的印章进行鉴定。盛兆公司与御泰公司对该证据的来源无法做出合理说明。一审法院无视黄捷、卓行公司的辩论意见，直接将《证明》作为证据使用，这���然是错误的。民事诉讼法并没有对申请鉴定人的主体资格做出任何限制，诉讼当事人均有权对查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。因此一审法院剥夺黄捷、卓行公司申请鉴定的权利，违反了民事诉讼法的规定。（二）一审法院判决认定事实错误，并且遗漏了本案认定合同效力的主要证据。1.名客公司2015年12月10日向盛兆公司出具的《证明》是伪造的。如前所述，根据张小惠在派出所的报警，万以坚已于2015年9月18日失踪。万以坚同时也是名客公司的法定代表人、控股股东。自其失踪起，名客公司已经不具备对外作出意思表示的能力，经营活动也已经全部暂停。然而《证明》上载明的日期为2015年12月10日。试问，该证据上的名客公司印章和法定代表人印章是何人加盖的?盛兆公司以及御泰公司均对该证据的来源没有做出合理说明。结合以上事实足以证明该证据系伪造的。一审法院依据伪造的证据认定名客公司在涉案借款到期前明确表示没有偿还能力，显然是错误的。2.一审法院遗漏的事实有：(1)国际航协于2015年6月1日终止同名客公司签署的客运销售代理协议，取消名客公司国际航协认可客运代理人资格；(2)涉案借款都是御泰公司以“国际航协一类代理商短期周转”的名义在其经营融资易平台(网站)以招投标的形式为名客公司借到；(3)御泰公司网站对涉案借款的描述是“借款企业是IATA的一类航空客运代理商……其一类代理资质数量每年下降，市场价值已达“700万元”；(4)御泰公司网站还在“风控信息”一栏承诺：“建立了专业尽职的调查团队，对融资项目进行必要的尽职调查……”。上述事实证明，盛兆公司、名客公司、御泰公司通过网站借款时(2015年9月7日至2015年9月15日)，名客公司已经不具备客运销售代理人资格，盛兆��司和御泰公司仍然给予名客公司700万元额度授信，御泰公司和名客公司虚构国际航协一类代理商资格，三者构成恶意串通。（三）一审判决在认定《借款担保合同》的效力问题时，没有考虑涉案借款均是通过御泰公司网站借到，是适用法律不当。网站内容应当视为合同的组成部分。本案与其他借款担保追偿权纠纷有一个明显区别，即本案借款主合同系通过御泰公司网站发标投标形成。各出借人通过御泰公司网站了解项目的情况，然后做出是否借款(投标)的意思表示。御泰公司网站就名客公司的资质、借款用途、授信额度的说明和允诺具体确定，并对借款合同的订立有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入借款合同，亦应当视为合同内容。御泰公司作为P2P平台，应当如其承诺的对融资项目做尽职调查，并负有将其调查结果如实告知、如实发布的义务。御泰公司为获取居间报酬，与盛兆公司、名客公司恶意串通提供虚假情况，首先损害了出借人的利益，同时还增加了黄捷、卓行公司的反担保风险。黄捷、卓行公司基于名客公司的资质及对应的授信额度为其提供反担保。明知名客公司授信额度的基础不存在，盛兆公司、御泰公司仍然为其提供融资服务，无疑损害了善意反担保人的合法利益与合理期待。因此，《借款担保合同》为无效合同。一审判决只考虑《借款担保合同》文本而遗漏了网站的说明和允诺，是适用法律错误。（四）涉案借款到期前，盛兆公司向御泰公司支付3014701.39元系自愿代偿还款。一审判决认定名客公司拖欠本息、盛兆公司履行了担保责任，显然是错误的。一审判决认为(一审判决书第8页第1段)：“截止至2015年lO月8日，原告向第三人支付代偿款本金75万元……”。而事实是，涉案债务最早到期期��为2015年11月4日，根本不存在10月8日就拖欠本息的情况。而且根据黄捷、卓行公司在前面第二部分第1点所论述的，2015年12月10日的《证明》系盛兆公司伪造。自2015年9月18日起名客公司法定代表人失踪、经营全部暂停，没有人能够代表名客公司对外做出任何意思表示。因此，没有证据证明名客公司在借款到期前曾经做出没有偿还能力的意思表示。盛兆公司系自愿承担债务。一审判决认定盛兆公司履行了担保责任的主张缺乏事实和法律依据。（五）一审法院认定黄捷签订《最高额抵押合同》和《最高额反担保保证合同》系两份独立的合同，是对“最高额”的理解错误。《最高额抵押合同》完全包含了《最高额反担保保证合同》的内容，且签订时间在后。因此《最高额抵押合同》已经从整体上取代《最高额反担保保证合同》。1.盛兆公司提供的最高额抵押合同(编号2015年最抵字第020301号)上日期处2015年2月1日系倒签。黄捷持有的合同上并无日期。而根据盛兆公司对合同的编号惯例规则可知，该合同实际签订的时间应为2015年2月3日。2.同一反担保期间内同时存在两个最高额反担保有悖常理。由《担保法》有关规定可知，当事人约定最高额担保的目的是对担保金额设立上限，锁定当事人可能承担法律责任的最高金额。对于反担保亦是如此。同一反担保期间不可能也不应该出现两个担保金额上限。认定《最高额抵押合同》和《最高额反担保保证合同》系两份独立的合同，无疑与立法精神、合同目的和当事人真实意思矛盾。3.从内容看，《最高额抵押合同》既包括物的担保，也包括保证人保证。因此该合同已经取代《最高额反担保保证合同》。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应当发回重审或者撤销改判。盛兆公司辩称，不同意黄捷、卓行公司的上诉请求。1.关于黄捷、卓行公司上诉事实理由的第一点，没有事实及法律依据。盛兆公司没有伪造印章，比对黄捷、卓行公司在一审提供的刻章许可证，该章与《证明》上的印模并无差别。报警回执并无显示万以坚失踪的情况，到现在为止，黄捷、卓行公司也没有提供万以坚已经失踪的相关证据。即使万以坚未出现，其印鉴也可以授权其他人使用。名客公司出具的《证明》是由其财务人员提供的，故黄捷、卓行公司的主张不成立。2.关于黄捷、卓行公司上诉事实理由的第二点，即使万以坚失踪，也不可以抗辩印章可以授权他人使用的事实。3.关于黄捷、卓行公司所称的恶意串通的问题，盛兆公司认为没有事实及法律依据。反担保人提供担保的目的，是为名客公司争取借款，其风险是来自于名客公司实际的还款能力，并不是来自于名客���司发布的借款用途。对于盛兆公司来说，黄捷、卓行公司与名客公司的关系密切，御泰公司也正是基于黄捷、卓行公司的反担保，才对名客公司的借款申请进行综合评价及考虑。因此，反担保人所信赖的对象是名客公司，并不是盛兆公司或御泰公司。而且，黄捷、卓行公司提供的反担保，是在每笔借款实际发生之前自愿提供的，因此也不存在平台发布的信息会增加其风险的说法。关于黄捷、卓行公司所主张名客公司国际航协代理资质的说法，御泰公司对于名客公司的授信，是从2014年12月开始，而黄捷、卓行公司主张名客公司国际航协资质是在2015年6月1日才被终止。从中可知，在名客公司向平台申请授信时，其是具有国际航协销售代理资格，黄捷、卓行公司为名客公司提供的反担保，也是在每笔借款发生之前，所以不存在盛兆公司与名客公司恶意串通，也不存在盛��公司与名客公司及御泰公司恶意串通的事实。即使名客公司的航协销售代理人资格被取消，也只是影响了各出借人的利益，对黄捷、卓行公司的反担保责任并无影响。盛兆公司是为名客公司的借款提供担保的保证人，若名客公司无法履行还款义务，则必须承担垫付还款责任。因此，盛兆公司是对名客公司的借款承担第一风险还款责任，所以其不可能与名客公司进行串通。黄捷、卓行公司所述合同无效的理由也不成立。一审法院对此已经作出了详细的说明。4.对于盛兆公司提前还款的原因，名客公司在借款到期前，就明确向御泰公司表示，因其经营状况恶化，无法偿还即将到期债务，要求盛兆公司先垫付还款，故盛兆公司依据担保合同的约定及御泰公司通知的情况下代偿款项。名客公司出具《证明》盛兆公司已垫付还款，但到目前为止，名客公司及各反担保人，在盛���公司代偿后，并无履行还款义务，其上诉理由不成立。5.《最高额抵押》及《最高额反担保保证》是两份性质、形式及内容不同的担保，两份合同是独立合同，故黄捷也应承担还款责任。名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面意见。孟雯静、孟霄述称，同意黄捷、卓行公司意见。御泰公司述称，同意盛兆公司意见。盛兆公司向一审法院起诉请求判令：一、名客公司偿还盛兆公司为其代偿的贷款本金150万元、利息35843.75元及罚息（其中75万元从2015年11月8日起计至实际清偿之日止，其中75万元从2015年12月10日起计至实际清偿之日止，均按日利率万分之六计付）及滞纳金（其中75万元从2015年11月8日起计至实际清偿之日止，其中75万元从2015年12月10日起计至实际清偿之日止，按每日千分之一的标准计算）；二、名客公司偿还盛兆公司为其代偿的贷款本金100万元、利息22666.66元及罚息（以100万元为本金，从2015年11月4日起计至实际清偿之日止，均按日利率万分之六计付）及滞纳金（以100万元为本金，从2015年11月4日起计至实际清偿之日止，按每日千分之一的标准计算）；三、名客旅行社、张小惠、万以坚、黄捷对名客公司的上述第一、二项债务向盛兆公司承担连带偿还责任；四、孟霄、卓行公司对名客公司的上述第一项债务向盛兆公司承担连带偿还责任；五、盛兆公司对张小惠所有的位于越秀区万福路293号2125、2126、2127的房产享有优先受偿权；六、盛兆公司对万以坚、万兆安共有的位于海珠区侨港路冬日街2-36号车位60享有优先受偿权；七、盛兆公司对黄捷所有的位于白白云区××路××地下室××号位享有优先受偿权；八、黄捷、卓行公司、名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安、孟雯静、孟霄承担盛兆公司为实现债权所支付的律师费9万元；九、本案的诉讼费用、财产保全费用、公告费用均由黄捷、卓行公司、名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安、孟雯静、孟霄承担。一审法院认定事实：2014年12月22日，盛兆公司（甲方、原担保人）与名客旅行社（乙方、反担保人）、御泰公司（丙方、见证人）签订《最高额反担保保证合同》，约定：反担保人为盛兆公司自2014年12月19日至2015年12月19日提供的担保提供反担保，最高限额为200万元；担保方式为连带责任保证；保证期间自主债务履行期限届满之日起5年；如反担保人未支付代偿款的，应按每日1‰的标准向盛兆公司支付违约金。同日，盛兆公司（甲方、原担保人）与万以坚、张小惠（乙方、反担保人）、御泰公司（丙方、见证人）��订《最高额反担保保证合同》，约定的内容与上述合同相同。2014年12月22日，盛兆公司（抵押权人）与张小惠（抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定：抵押人为盛兆公司与债务人自2014年12月19日至2015年12月19日形成的债权提供担保；抵押物为越秀区万福路293号2125、2126、2127的房产；抵押人保证发生抵押物不足以清偿担保债权时承担连带清偿责任，保证期间为5年。涉案抵押物已办理了抵押登记，抵押权人均为盛兆公司。2015年2月1日，盛兆公司（甲方、原担保人）与黄捷（乙方、反担保人）、御泰公司（丙方、见证人）签订《最高额反担保保证合同》，约定：反担保人为盛兆公司自2015年2月1日至2016年4月1日提供的担保提供反担保，最高限额为100万元；担保方式、保证期间及逾期未支付代偿款的违约金的约定等事项与上述约定一致。2015���2月1日，盛兆公司（抵押权人）与万以坚、万兆安、黄捷（均为抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定：抵押人为盛兆公司与债务人自2015年2月1日至2016年4月1日形成的最高限额为100万元债权提供担保；抵押物为万以坚、万兆安名下位于海珠区侨港路冬日街2-36号车位60及黄捷名下位于白白云区××路××地下室××号位；抵押人保证发生抵押物不足以清偿担保债权时承担连带清偿责任，保证期间为5年。万兆安未在《最高额抵押合同》上签字确认，但上述抵押物均已办理了抵押登记，抵押权人均为盛兆公司。2015年8月5日至2015年9月11日，盛兆公司（担保人）与名客公司（借款人）与御泰公司（见证人）分别签订3份《借款担保合同》，约定：借款金额100万元（年利率16%）；罚息日利率均为0.06%；借款金额75万元（年利率15.5%）；借款金额75万元（年利率15.5%）；盛兆公司自愿提供连带责任保证担保；借款人逾期还款的，由盛兆公司按担保条款的约定代偿相关款项；自盛兆公司支付代偿款起超过10日，借款人仍未偿还代偿款的，借款人应自代偿之日起按每日1‰的标准向盛兆公司支付滞纳金；借款人逾期还款的，需支付因实现债权的费用，包括律师费及担保费等。后名客公司在御泰公司的融资易平台借到各出借人的款项合计250万元。2015年9月6日，盛兆公司（甲方、原担保人）、孟霄、万以坚、张小惠、卓行公司（乙方、反担保人）、御泰公司（丙方、见证人）签订两份《反担保保证合同》，约定：盛兆公司为两份《借款担保合同》（借款金额均75万元）提供连带责任保证，孟霄、万以坚、张小惠、卓行公司自愿为盛兆公司的担保提供反担保，反担保的保证方式为连带责任保证，保证期间自主债务履行期限���满之日起5年；如反担保人未支付代偿款的，应按每日1‰的标准向盛兆公司支付违约金。2015年9月21日，御泰公司向盛兆公司发出《逾期催收及代偿通知书》，载明因名客公司无力偿还债务，要求盛兆公司及时履行担保责任。鉴于名客公司拖欠御泰公司融资易平台的案涉款项本息，盛兆公司遂委托御泰公司将案涉款项本息偿付至融资易平台，并将案涉款项本息归还给出借人。截止至2015年10月8日，盛兆公司向御泰公司支付代偿款本金75万元及其利息7750元；截止至2015年12月10日，盛兆公司向御泰公司支付代偿款本金75万元及其利息28093.75元；截止至2015年11月4日，盛兆公司向御泰公司支付代偿款本金100万元及其利息22666.66元。2015年12月10日，名客公司向盛兆公司出具《证明》，载明：名客公司已没有偿还能力，盛兆公司同意代偿以上借款，已还250万元本���及相应利息。同日，御泰公司向盛兆公司出具《证明》，确认盛兆公司已按约履行担保责任，代名客公司向出借人垫付250万元本金及利息。同日，盛兆公司向名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安、黄捷、孟雯静、孟霄、卓行公司发出《逾期催收及代偿通知书》，要求名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安、黄捷、孟雯静、孟霄、卓行公司履行反担保义务。一审法院另查明：盛兆公司为涉案债权支付律师费9万元，并提供了律师费《发票》、《转账凭证》予以证实。一审法院认为：本案属于担保追偿权纠纷。盛兆公司为名客公司向御泰公司的融资易平台借款提供担保，并与黄捷、卓行公司、名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安、孟雯静、孟霄签订了上述合同依法成立，各方均应依约履行。关于《借款担保合同��的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，或违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。首先，是否存在恶意串通问题。名客公司在2015年6月1日被取消上述资格，而黄捷、孟雯静所签订的保证合同及抵押合同是在上述日期之前，由此可见在盛兆公司给予名客公司一定额度授信时，该公司是具备客运销售代理人资格的，且黄捷、孟雯静也是同意予以担保的，并不存在盛兆公司与名客公司或御泰公司恶意串通的问题。而且，涉案借款来源于融资易平台的各借款人，并非黄捷、孟雯静，即使名客公司被取消客运销售代理人资格，也只是影响了各借款人的利益。其次，是否违反效力性强制性规定问题。御泰公司的金融业务是否符合相关行政及政策规定，这只是属于管理性的强制性规定范畴，御泰公司的行为并未违反效力性的强制性规定。因此，涉案《借款担保合同》合法有效。合同签订后，名客公司已从御泰公司融资易平台借款250万元，涉案的所有合同依法成立并合法有效。涉案借款到期前，因名客公司明确表示没有偿还能力，盛兆公司为减少相应损失，且根据御泰公司的通知履行了担保责任对名客公司所欠款项进行代偿，并无不当。盛兆公司代偿后，再要求黄捷、卓行公司、名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安、孟雯静、孟霄支付代偿款合法有理，一审法院予以支持。关于罚息及滞纳金问题。合同既约定逾期后的罚息利率为日利率万分之六，又约定滞纳金每日1‰，若同时计算已过分高于盛兆公司的实际损失，有违合同的公平原则，一审法院将该罚息利率及滞纳金统一为罚息利率并调整为以月利率2%为限。现盛兆公司要求名客公司支付代偿款150万元及其利息35843.75元（7750元+28093.75元）、罚息（自2015年11月8日起以本金75万元为基数，自2015年12月10日起以本金75万元为基数，均按月利率2%标准计至实际清偿之日止）合法有理，一审法院予以支持。同理要求名客公司支付代偿款100万元及其利息22666.66元、罚息（自2015年11月4日起以本金100万元为基数，按月利率2%标准计至实际清偿之日止），一审法院亦予以支持。关于盛兆公司超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。关于律师费问题。盛兆公司提交《发票》、《转账凭证》予以证明律师费，该诉请具有事实依据，一审法院依法予以支持。关于孟霄、卓行公司保证责任的问题。根据《反担保保证合同》的约定，孟霄、卓行公司对上述借款本金150万元、利息35843.75元、罚息以及律师费承担连带保证责任有��，一审法院依法予以支持。关于张小惠、万以坚保证责任的问题。根据《反担保保证合同》、《最高额反担保保证合同》的约定，现盛兆公司要求张小惠、万以坚承担连带清偿责任有理，但应在张小惠、万以坚签订的保证范围内承责，也即张小惠、万以坚在最高限额200万元内承担连带责任保证；其承责后，有权向名客公司追偿。关于盛兆公司超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。关于名客旅行社、黄捷保证责任的问题。根据《最高额反担保保证合同》约定，现盛兆公司要求名客旅行社、黄捷承担连带清偿责任有理，但名客旅行社、黄捷应在其签订的保证范围内承责，也即名客旅行社在最高限额200万元内承担连带责任保证，黄捷在最高限额100万元内承担连带责任保证；其承责后，有权向名客公司追偿。关于盛兆公司超出上述部分的��讼请求，一审法院依法予以驳回。关于抵押物优先受偿权问题。涉案房产已经办理了抵押登记，盛兆公司作为抵押权人，有权以张小惠名下越秀区万福路293号2125、2126、2127的房产，万以坚、万兆安名下位于海珠区侨港路冬日街2-36号车位60，黄捷名下位于白白云区××路××地下室××号位折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。另，黄捷签订的《最高额抵押合同》和《最高额反担保保证合同》系两份独立的合同，黄捷应按约承担抵押担保责任和保证责任，对黄捷辩称的《最高额抵押合同》已取代《最高额反担保保证合同》主张一审法院不予采信。名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、万兆安经一审法院合法传唤逾期未到庭应诉，一审法院依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条���第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、名客公司于判决发生法律效力之日起十日内向盛兆公司支付代偿款150万元及其利息35843.75元、罚息（自2015年11月8日起以本金75万元为基数，自2015年12月10日起以本金75万元为基数，均按月利率2%标准计至实际清偿之日止）；二、名客公司于判决发生法律效力之日起十日内向盛兆公司支付代偿款100万元及其利息22666.66元、罚息（自2015年11月4日起以本金100万元为基数，按月利率2%标准计至实际清偿之日止）；三、名客公司于判决发生法律效力之日起十日内向盛兆公司支付律师费9万元；四、孟霄、卓行公司对判决主文第一、三项确定的债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向名客公司追偿；五、名客旅行社对判决主文第一、二、三项确定的债务在最高限额200万元内，张小惠、万以坚对判决主文第一、二、三项确定的债务在最高限额200万元内，黄捷对判决主文第一、二、三项确定的债务在最高限额100万元内承担连带清偿责任；其承责后，有权向名客公司追偿；六、盛兆公司有权以张小惠名下越秀区万福路293号2125、2126、2127的房产，以万以坚、万兆安名下位于海珠区侨港路冬日街2-36号车位60，以黄捷名下位于白白云区××路××地下室××号位折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；七、驳回盛兆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27990元，由盛兆公司负担200元，名客公司、名客旅行社、张小惠、万以坚、黄捷、孟霄、卓行公司共同负担27790元。本院二审期间，卓行公司向本院提交《鉴定申请书》，申请：请求人民法院委托（指定或选定）具有鉴定资质的鉴定机构对盛兆公司提供的证据中《反担保保证合同》两份（2015年保证字第091101号；2015年保证字第091402号），“广东卓行投资有限公司”的印章进行司法鉴定，以证明该印章是否与公安机关报备的一致。对此，黄捷称：同意。盛兆公司称：1.不同意进行鉴定，鉴定申请应在一审举证期限内提出，现已经是二审阶段，已经超出了申请期限。2.卓行公司的委托诉讼代理人孟霄在一审时也没有对该印章提出异议，孟霄作为卓行公司的股东及法定代表人孟雯静的父亲，其对印���的真实性应有辨析。3.该鉴定申请的目的是为了拖延诉讼进程，浪费司法资源。两份《反担保保证合同》有法定代表人签字，即使与备案印章有不符，但法定代表人也是以公司的名义签订反担保合同的，也应认定孟雯静的行为是卓行公司的行为，故合同是有效的。4.即使与备案的印章有不符，也不可能是盛兆公司加盖，故假冒印章的行为的责任也应由孟霄、孟雯静及卓行公司承担。经审查，一审诉讼中，卓行公司未对上述两份《反担保保证合同》上加盖的“广东卓行投资有限公司”的印章提出异议或申请鉴定。现卓行公司申请鉴定，已经超过举证期限，且并未提出需要鉴定的充分理据，故本院对卓行公司的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审诉讼中，黄捷称：其是名客公司的总裁助理，当时因名客���司运作困难，其作为公司员工，希望公司可以继续运作，所以提供了反担保。孟霄称：其是名客公司以及万以坚的债权人，其希望名客公司可以继续运作下去，偿还对其的欠款，故提供了反担保。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于，1.一审法院没有接纳黄捷、卓行公司调取证据及鉴定的申请，是否正确？是否影响对本案事实的查明；2.案涉争议的借款担保合同是否存在当事人恶意串通损害第三人利益的无效情形；3.黄捷签订的两份担保合同是互相独立的合同，还是存在互相的替代关系。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，经审查，一审诉讼中，黄捷、卓行公司提交了张小惠于2015年9月23日向公安机关报警的回执，申请法院调取张小惠的报警笔录，并申请对盛兆公司提交的2015年12月10日的《证明》上名客公司的印章进行鉴定，但即使当时张小惠在公安机关陈述万以坚已经失踪，从现有证据分析，本院亦无法认定万以坚无法联系的真实原因。相反，盛兆公司提交的上述《证明》加盖了名客公司的公章和其法定代表人万以坚的私章，该《证明》上记载名客公司无力偿还到期债务的事实，有盛兆公司提交的证实借款已实际划转至名客公司的“借款《交易明细》”、御泰公司催促盛兆公司承担担保责任的“《逾期催收及代偿通知书》及附件”等证据可以印证。本案诉讼过程中，名客公司、万以坚、张小惠等人并未到庭提出异议，黄捷作为名客公司的总裁助理，现并未提交其他初步证据可以证实该《证明》加盖的公章和私章属于伪造。综合以上分析，本院认为，一审未准许黄捷、卓行公司的调查取证和鉴定申请，并确认该《证明》的证明效力，并无不当。黄捷、卓行公司对此的上诉意见，据理不足，本���不予采信。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，2015年8月5日至2015年9月11日，盛兆公司、名客公司、御泰公司分别签订了三份《借款担保合同》，主要约定名客公司通过御泰公司的融资易平台借款250万元，并由盛兆公司对名客公司的债务承担连带保证担保责任。现黄捷、卓行公司上诉主张名客公司在2015年6月1日即终止了与名客公司签署的客运销售代理协议，取消名客公司国际航协认可客运代理人资格，在此情形下，御泰公司仍然让名客公司通过其经营的融资易平台以“国际航协一类代理商短期周转”的名义以招投标的形式借款，属于恶意串通的情形。对此，本院认为，黄捷作为名客公司的总裁助理、卓行公司法定代表人孟雯静的父亲孟霄（亦为本案反担保人之一）作为名客公司的债权人，相对于御泰公司、盛兆公司而言，黄捷、卓行公司与名客��司具有更加密切的关联关系。御泰公司接纳名客公司通过其经营的融资易平台进行融资，盛兆公司自愿为名客公司的融资行为提供担保，除信任名客公司的偿债能力之外，与黄捷、卓行公司等主体为名客公司的借款行为提供反担保亦存在直接的信赖关系。即使黄捷、卓行公司主张的名客公司丧失国际航协认可客运代理人资格的事实存在，御泰公司在其平台发布的有关名客公司的资质存在不属实或瑕疵的信息，在没有其他证据可予进一步佐证的情况下，并不足以认定盛兆公司、名客公司、御泰公司恶意串通签订案涉三份《借款担保合同》的事实。黄捷、卓行公司以此为由上诉主张案涉的三份《借款担保合同》无效的意见，据理不足，本院亦不予采纳。关于上述争议的第三个焦点问题。本院认为，经审查，2015年2月1日，盛兆公司与黄捷、御泰公司签订了《最���额反担保保证合同》,以及盛兆公司与万以坚、万兆安、黄捷签订了《最高额抵押合同》，两份合同并未约定以其中的一份合同取代另一份合同，法律亦无禁止性规定，在此情形下，黄捷上诉主张抵押担保合同已经取代保证担保合同的意见，缺乏事实与法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，黄捷、卓行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27790元，由上诉人黄捷、广东卓行投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年七月二十四日书��员刘俊武薛钰莹