广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0105民初3930号 原告：韦尚茂，男，1977年12月4日出生，壮族，住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：左玉征，广西南宁经纬法律事务所法律工作者。 被告：聂明刚，男，1978年5月7日出生，汉族，住广西南宁市江**。 第三人：韦传宝，男，1981年7月27日出生，汉族，住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：左玉征，广西南宁经纬法律事务所法律工作者。 第三人：林志强，男，1977年12月27日出生，汉族，住广西南宁市江**。 原告韦尚茂与被告聂明刚、第三人韦传宝、林志强合伙协议纠纷一案,本院于2017年8月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年07月11日公开开庭进行了审理。原告韦尚茂，原告韦尚茂及第三人韦传宝的共同委托诉讼代理人左玉征、被告聂明刚到庭参加诉讼。第三人林志强经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告及第三人林志强赔偿原告损失55000元；2.本案受理费由被告承担。 事实和理由：原、被告系朋友关系，2016年12月份左右，原、被告及第三人口头约定：“合伙做餐饮生意，韦传宝、韦尚茂、聂明刚三人各占30%份额，林志强占10%份额，由聂明刚对合伙财产负责经营管理，韦传宝负责签订房屋铺面租赁合同。”原告出资55000元用于经营，于2016年银行转账给被告。双方合作经营6个月，由于被告管理经营合伙财产去向不明，没有收入支出记录，态度恶劣，合伙期间被告擅自与别人又在隔壁合伙经营同类生意，导致双方散伙，原告与第三人韦传宝要求被告一起结算，被告说：“全部亏本，结也亏不结也亏，就这样散伙了”。综上所述：原、被告及第三人合伙期间，原告出资垫付了有关费用55000元，由于被告原因导致散伙，造成原告损失。为此，依法向法院起诉，请支持原告诉请。 被告聂明刚答辩称：1.四人确实存在合作关系，当时约定的方式是韦尚茂、韦传宝负责出资，聂明刚负责店铺转让，韦传宝负责办理营业执照，林志强负责店面管理，但由于韦传宝没有办理营业执照造成平时无法营业，只能在晚上营业，导致店铺亏损较大，投入的钱全部亏损。2.韦传宝签订的租赁合同租期16年，每年递增5%的房租，很不合理，造成经营的成本很大，后来是韦传宝自己决定退出合伙并私自去解除租赁合同，没有与聂明刚商量，因此未退还的租房押金39000元应由韦传宝自己承担，如果韦尚茂知道此事，应与韦传宝共同承担该笔损失。3.被告聂明刚不参与管理，每天的营业都是由韦某（即韦传宝弟弟）负责，林志强则负责采购，聂明刚确实收了韦尚茂的55000元，这是因为韦尚茂不相信其他合伙人，聂明刚收取的合伙投入资金也用于店面开销，林志强需采购时聂明刚就把钱转给他，其实林志强与韦某每天都进行对账，当时韦传宝和韦尚茂对结算数额也没有提异议。4.韦尚茂投入的55000元，已经全部用于合伙经营，现在也没有剩余。综上所述，韦尚茂要求赔偿55000元没有依据。 第三人林志强虽未到庭参加诉讼，但在本院组织的庭前会议中陈述称：同意聂明刚的意见。另外，韦传宝私自解除租赁合同导致店面无法继续经营，林志强和聂明刚在合伙店面关闭后才另外开了新店，合伙经营不下去的原因并不在于林志强和聂明刚。 第三人韦传宝陈述称：同意原告韦尚茂意见。 原告及被告均围绕诉讼请求向本院提交了证据。证人韦某为原告出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩、陈述及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人林志强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述、质证的权利。对原告及被告提交的证据，本院作出认定如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对提出异议的证据，因无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为本案定案的参考依据。 综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：原告要求被告聂明刚和第三人林志强赔偿合伙投入有何依据。 结合上述确认的证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：原告、被告及两第三人达成口头协议:四人合伙经营一家餐饮店，名称为老友GOGO，四人的合伙投入比例为韦传宝30%、韦尚茂30%、聂明刚30%、林志强10%。2016年12月14日，韦传宝作为承租人，与作为出租人的广西能容和资产管理有限公司签订一份《房屋租赁合同》，转租位于南宁市兴宁区的铺面，用于经营老友GOGO餐饮店。《房屋租赁合同》约定：“租赁期共16年，从2016年12月20日起至2032年6月30日止；租赁押金为39000元，若承租人不履行完合同期或中途退租或承租人违约而终止合同的，押金不予退还；每季度租金为39000元（每月租金13000元，包含停车位租金5000元及房屋租金8000元）。”2017年4月10日，韦传宝与广西能容和资产管理有限公司签订一份《补充协议》，约定“停车位如交付转让费时租金1500元/月，如不交付转让费租金5000元/月”。2016年12月21日起老友GOGO餐饮店开始经营，2017年5月20日停止营业，本案当事人的合伙关系自此解除。合伙期间，老友GOGO餐饮店主要由林志强负责经营及管理，另有案外人韦某参与餐饮店的日常经营；韦传宝及韦尚茂不参与餐饮店的经营及管理；2016年12月30日及2017年1月1日，韦尚茂分两次共向被告聂明刚支付合伙出资55000元；被告聂明刚于2017年2月之前掌管韦尚茂等人的合伙出资，2017年2月之后将合伙款项转交林志强掌管；餐饮店的房租及水电费等主要由韦传宝支付，合伙期间，出租人广西能容和资产管理有限公司分别向韦传宝出具收条确认收到房屋押金39000元、2016年12月20日至2017年5月20日五个月的房屋租金65000元及物业水电费6846元、3个车位租赁费1500元。2017年5月20日，韦传宝向广西能容和资产管理有限公司发出解除房屋租赁合同通知书，广西能容和资产管理有限公司同意解除合同并表示根据约定押金不退。 合伙关系解除后，原告、被告及两第三人就合伙期间的收支、盈亏等结算事项不能达成一致，原告要求被告及第三人退还投入款项未果，遂诉至本院。案件审理过程中，原告、被告及两第三人、案外人韦某等五人于2017年10月22日再次就合伙期间的收支盈亏等情况自行进行结算。韦某称其系韦传宝兄弟、合伙期间的采购由其负责，并且也进行收款及记账等工作，合伙账本一直锁在收银柜抽屉里，但餐饮店结束经营时即2017年5月21日时账本丢失。因账本丢失导致2017年10月22日当天各合伙人无法自行对合伙期间的收支及盈亏情况进行清算，但原告、被告及两第三人均表示四人合伙经营老友GOGO餐饮店并无盈利，全部亏损，应按出资比例分担亏损。 因原告、被告及两第三人对各方出资数额、合伙期间的收支数额等情况存争议，经本院释明后，原告申请对上述争议事项进行审计。本院准许原告申请后，先后依法委托广西瑞和会计师事务所、广西方中会计师事务所有限公司南宁分公司对原告申请的事项进行审计，该两个鉴定机构均不接受本院的委托，理由均为：无书面协议及记账账簿、原始单据等材料，无法鉴定谁已实际出资谁未出资，也无法鉴定合伙期间的盈亏情况及盈亏额。 本院认为：原告韦尚茂、被告聂明刚、第三人林志强及韦传宝之间的个人合伙关系真实有效，应受法律保护。原告主张被告及林志强应赔偿其出资55000元，理由在于被告及林志强存在违约及过错行为导致原告亏损。对此，本院认为：首先，根据我国《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏的民事活动；合伙终止时，全体合伙人应对合伙经营的亏损额按约定或按出资比例分担。本案合伙关系于2017年5月20日解除，各合伙人均认可本案散伙时合伙经营存在亏损。但由于合伙账本丢失，各合伙人无法结算出亏损额，本院依原告委托聘请审计机构进行鉴定后因无有效单据及缺失合伙账簿等原因，导致无法鉴定出各合伙人的实际出资及合伙期间的亏损额，因此根据现有证据，本院不能查明本案合伙的亏损额，也无法认定原告应承担的亏损额，及原告的出资是否超过其应承担的亏损额部分。其次，原告主张被告及林志强存在违约行为，表现在其二人管理混乱导致财产去向不明，但根据原告提交的证据及证人韦某的当庭陈述，被告并未参与餐饮店的管理，餐饮店的采购、收款及记账等管理工作也有案外人即第三人韦传宝的兄弟韦某参与，而非全部由林志强单独负责，现有证据也并不能证明因林志强存在重大过错导致合伙经营亏损。最后，合伙经营既可能存在盈利，同时也存在亏损的风险，“共负盈亏”是合伙的最显著特征，在本案合伙已存在亏损的情况下，原告主张收回其投资款，与合伙的上述特征并不相符。综上所述，原告起诉要求被告聂明刚及第三人林志强赔偿其投入的55000元，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百四十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告韦尚茂提出的诉讼请求。 案件受理费1175元，由原告韦尚茂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费，汇款：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行(网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”)；账号：20×××17。逾期不交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  方扬慧 人民陪审员  饶保祥 人民陪审员  冯桂红 二〇一八年七月二十七日 法官助理鲍放 书记员陈惠红 附法律条文 1．《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 2．最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。 55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 3．《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 4．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 5．最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 ——