广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终11674号上诉人（原审被告）：汪红平，女，1982年5月28日出生，汉族，住湖南省石门县。上诉人（原审被告）：宋林波，男，1979年8月25日出生，土家族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：汪红平，本案上诉人之一，与宋林波为夫妻关系。被上诉人（原审原告）：广州锦日物业服务有限公司增城分公司,住所地广东省广州市增城区新塘镇花园东路6号（办公楼）第四层。负责人：李云华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立成，男，1985年10月24日出生，汉族，住广东省汕尾市城区，该公司职员。上诉人汪红平、宋林波因与被上诉人广州锦日物业服务有限公司增城分公司（以下简称锦日物业增城分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,上诉人汪红平、上诉人宋林波委托诉讼代理人汪红平、被上诉人锦日物业增城分公司委托诉讼代理人刘立成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪红平、宋林波上诉请求：1.请求法院对锦日物业增城分公司侵犯业主权利的行为进行处罚；并要求其对业主进行赔偿；2.物业服务费按50％缴纳；不应交滞纳金；3.退回侵吞业主的所有公共产权的经营所产生的收益；4.案件所有受理费由锦日物业增城分公司承担。事实和理由：一、锦日物业增城分公司为了长期盘踞，强势驻扎于新塘新世界花园，为了自己的利益，操控新世界的业委会选举，致使业委会成员基本上都是与该公司关系密切的人所担任，以便于给该公司进行利益输送，致使广大业主的利益受损，所以作为弱势群体的许多业主只有选择拒交物业服务费以示抗议。二、关于水费，汪红平、宋林波还有小区其他的业主一直都承认水是业主使用的，消费水而产生的费用业主应该交，而且业主都声明，对于水费业主随时都可以交。而锦日物业增城分公司却把水费与管理费绑定，必须管理费交齐后才能交水费，这相当于以交水费来绑架和强迫业主，水费只是自来水公司委托其代收，其根本没有权力让水费与其他费用捆绑，联系在一起，由于该原因造成水费延迟交纳不是广大业主的责任，因而产生的滞纳金也不应该由业主承担，请求法院撤回；三、一审判决只强调业主要交物业管理费，却又忽视锦日物业增城分公司应该按质按量提供服务的责任和义务，汪红平、宋林波提供的视频和照片等证据都证明锦日物业增城分公司在许多方面的不作为，服务不到位，所以汪红平、宋林波认为锦日物业增城分公司提供的服务有折扣，则业主应交的服务费也不可能全额交纳，也应该有折扣。四、锦日物业增城分公司强占属于业主的公共部分的收益，称设立专门账户，用于公共设备维修，而且每年都有公布，但这些都是完全不成立的，因为其从来都没有公布过。在物业服务合同中第二十六条有规定，对于大的维修项目由业主交纳到银行的维修基金账户支出，小的维修项目(一千元以下)由业主交纳的物业服务费中支出，所以物业服务公司对这些收益的使用方法的辩解根本站不住脚，这是巧立名目侵吞广大业主的巨大的公共部分的收入，如果锦日物业增城分公司不将这些收益退给业主，业主只能采取停止交纳物业服务费的做法，以此来督促物业完成他们应该执行的职责和义务；五、《物业管理服务合同》第二条物业基本情况内有明确写明：交付使用物业建筑主体有农贸市场一栋，但现实中并不存在，被新花美食街所代替。然而新花美食街给业主带来油烟扰民多年未得到根本处理，请求还业主一个空气清新的家园及最基本的生活场所。六、锦日物业增城分公司在以上方面存在过错，才引起业主拒交物业服务费，才能有此民事案件，所以上诉费应由锦日物业增城分公司承担。综上所述，锦日物业增城分公司在本小区欺骗蒙蔽业主，私自涨价(停车费)，侵犯业主权利，而又未能按质按量为业主提供服务，且巧立名目侵吞广大业主应得的经济利益。如果允许锦日物业增城分公司不提供服务和服务低劣也可以收取服务费，在业主行使先履行抗辩权后，锦日物业增城分公司变本加厉地不履行合同，最后借助司法权力强迫业主就范，让不法锦日物业增城分公司获取非法利益。被上诉人锦日物业增城分公司答辩称：一、汪红平、宋林波主张的新塘新世界花园业主委员会选举程序不合法问题与本案没有关联性。汪红平、宋林波以此为理由拒缴物业服务费无法律依据。二、锦日物业增城分公司向汪红平、宋林波收取相关欠费的滞纳金符合《物业管理服务服务合同》之约定，亦符合《中华人民共和国合同法》相关规定。三、锦日物业增城分公司已经按《物业管理服务合同》约定为新塘新世界花园提供了物业管理服务，汪红平、宋林波作为接受服务的业主理应按《物业管理条例》及《物业管理服务合同》之约定全额缴纳物业服务费用，汪红平、宋林波主张按一定折扣缴纳物业服务费没有任何事实和法律依据。四、汪红平、宋林波所主张的公共收益问题，锦日物业增城分公司在一审庭审时已经向汪红平、宋林波及一审法庭作出说明，且该问题与本案无关联性。汪红平、宋林波以此为理由拒缴物业服务费无法律依据。五、汪红平、宋林波所主张的油烟味问题，锦日物业增城分公司在一审庭审时已经向汪红平、宋林波及一审法庭作出说明，且该问题与本案无关联性。汪红平、宋林波以此为理由拒缴物业服务费无法律依据。综上所述，汪红平、宋林波的上诉理由均不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。2017年9月21日，锦日物业增城分公司向一审法院起诉请求：1.汪红平、宋林波向锦日物业增城分公司支付自2016年5月至2017年9月共17个月的物业管理费2881.5元、城市生活垃圾处理费51元、电费分摊费273.1元、水费583.3元、公摊水费58.5元、滞纳金233.91元(滞纳金以应交的物业管理费、水电费为基数，从欠费的次月1日起以每日1‰的标准计算至付清之日止)；2.汪红平、宋林波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：汪红平、宋林波购买位于广州市增城区新塘镇花园东路6号万象苑1栋302房的房产，并于2010年4月17日办理了业主入住手续。2016年5月6日，新塘新世界花园业主委员会（甲方）与广州锦日物业服务有限公司（乙方）签订《物业管理服务合同》及《高层住宅公共用电电量分摊方案》，载明“根据有关法律、法规，甲乙双方经协商一致，由乙方通过设立于广州市增城区的广州锦日物业服务有限公司增城分公司为新塘新世界花园住宅小区提供物业管理服务。第三条乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任。第三章物业管理有效期限第十七条：物业管理服务期限为10年，自2016年5月6日起至2026年5月5日24时止。第六章第二十二条：物业管理服务费1.本物业的管理服务费由乙方向业主或物业使用人收取，其中多层住宅（无电梯房）按建筑面积每月每平方米1.2元收取，高层住宅（电梯房）按建筑面积每月每平方米1.8元收取，商业建筑按建筑面积每月每平方米3元收取……3.业主和物业使用人逾期交纳物业管理费和水电费的，从逾期之日起每天按累计欠交费用的千分之一交纳滞纳金。第二十五条：电费公摊：多层按照用电量的8%分摊；高层(电梯房)按照共用设施、设备实际用电量进行分摊(具体分摊方案见合同附件-《高层住宅公共用电电量分摊方案)；水费分摊：多层和高层均按照用水量的10%分摊；以上公摊水电费由乙方向业主或物业使用人收取。”2016年5月11日，广州市增城区住房和建设局出具一份《物业管理中标备案回执》，载明备案内容为：新塘新世界花园业主委员会于2016年4月21日经评标委员会评审，确定广州锦日物业服务有限公司为新塘新世界花园的物业管理中标单位。2016年5月11日一审庭审中，锦日物业增城分公司提交一份《欠费明细表》，主张汪红平、宋林波现拖欠2016年5月至2017年9月共17个月的物业管理费2881.5元、生活垃圾处理费51元、水费583.3元、水费分摊费58.5元、电费分摊费273.1元。对于上述生活垃圾处理费、水费、水费分摊费、电费分摊费的收费标准、数据来源、物业已先行代交等事实，锦日物业增城分公司分别提交了自来水水价说明、水费发票、污水费发票、用电发票、城市生活垃圾处理费通告、水费的抄表记录及分摊记录、公共用电明细、电费的抄表记录及分摊记录、计算说明等证据予以证实，并作出相应的解释和说明。汪红平、宋林波确认自来水水价说明、水费发票、污水费发票、用电发票、城市生活垃圾处理费通告的真实性，但主张因其未参与水费、电费的抄表过程，故不确认水费和电费的抄表记录；汪红平、宋林波还主张因《物业管理服务合同》不合法，故不能依照合同约定的标准计算水费分摊和电费分摊。对于上述拖欠的费用，锦日物业增城分公司曾多次上门、电话、短信、张贴通知单进行催收。汪红平、宋林波仅确认锦日物业增城分公司曾于2017年6月向其催收过物业管理费。对于2016年11月新塘新世界花园业主委员会换届选举的合法性，汪红平、宋林波提交了质疑书及收件证明、选举情况明细表、大会选票等证据，用于证明业主对业委会的成立、业委会候选人名单存在质疑。另外，汪红平、宋林波还提交由证人冯某、陈某出具的两份《证人证词》，用于证明2010年5月至2016年5月间不存在业委会的选举，没有见过所谓业委会的任何人，没有与物业公司签署过任何物业服务合同，也没有被公示过此份合同，且2016年年底的业委会选举存在物业操纵选举做假选票的情况。汪红平、宋林波对此还提交申请书申请上述证人出庭作证。经一审法院询问，汪红平、宋林波表示不清楚相关主管部门有无对2016年5月之前业主委员会的违法成立行为作出过行政处罚。第一次一审庭审后，锦日物业增城分公司补充提交了新塘新世界花园业主委员会公告及张贴照片、物业管理中标备案回执、授权书，用于证明新塘新世界花园业主委员会于2016年4月21日经评标委员会评审，确定广州锦日物业服务有限公司为新塘新世界花园的物业管理中标单位，并在小区内予以公示。汪红平、宋林波明确表示对上述证据放弃质证。一审另查，汪红平、宋林波还主张锦日物业增城分公司在提供物业服务过程中存在诸多管理及服务不到位的问题，并提交自行制作的《新世界花园小区目前存在的问题》、小区内相关场所照片、微信记录、临时停电通知、关于新塘新世界花园商业街油烟的问题、关于汪红平信访问题的处理意见、关于汪红平信访问题调处情况的答复以及SD存储卡(反映有关业委会换届选举情况及小区停车、油烟问题等的视频和音频)予以证实。锦日物业增城分公司认为上述证据均与本案无关，且汪红平、宋林波反映的商业街油烟问题，其已配合相关部门对相关经营场所进行了整改。一审又查，2017年9月12日，增城区国土资源和规划局出具《产权情况表》，载明涉案房产的建筑面积为94.18平方米，产权人为汪红平、宋林波。一审法院认为：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，锦日物业增城分公司通过公开招投标的方式被新塘新世界花园业主委员会确定为该小区的物业管理中标单位，且中标情况在广州市增城区住房和建设局办理了备案登记以及由新塘新世界花园业主委员会在所在小区张贴公告予以公示，没有证据显示在2016年5月6日与锦日物业增城分公司签订涉案《物业管理服务合同》的新塘新世界花园业主委员会属于违法设立的，故依照上述司法解释的规定，涉案《物业管理服务合同》对新塘新世界花园全体业主均具有约束力。汪红平、宋林波以其对所在小区业委会的成立不知情，没有参与业委会的选举，没有与锦日物业增城分公司直接签订物业管理服务合同为由，主张不受涉案《物业管理服务合同》约束并拒绝支付物业管理费，理由显然不成立，一审法院不予采纳。至于汪红平、宋林波作为该物业管理区域的个别业主，认为新塘新世界花园业主委员会2016年年底换届选举存在造假等违法行为，因该问题涉及业主大会的民主程序及业主大会对业主委员会的监督等诸多问题，当事人应当另循途径解决，本案对此不予处理。同理，由于汪红平、宋林波申请证人出庭的事由也主要是对业主委员会的成立及换届选举的相关情况进行作证，不属于本案处理的范围，故对此申请一审法院亦不予准许。汪红平、宋林波于2010年4月17日实际接收了涉案房屋，且从2016年5月6日起，由广州锦日物业服务有限公司设立的锦日物业增城分公司为涉案房屋所在小区提供了物业服务，汪红平、宋林波应当依法交纳物业管理费及涉案《物业管理服务合同》约定的应当由业主负担的其他费用。锦日物业增城分公司主张汪红平、宋林波未交纳2016年5月至2017年9月共17个月的物业管理费2881.5元（169.5元/月×17个月）、生活垃圾处理费51元，汪红平、宋林波对欠费数额没有异议，一审法院予以确认。现锦日物业增城分公司诉请汪红平、宋林波支付上述物业管理费、生活垃圾处理费，合理合法，一审法院予以支持。锦日物业增城分公司主张汪红平、宋林波未交纳2016年5月至2017年9月期间的水费583.3元、水费分摊费58.5元、电费分摊费273.1元，并提供自来水水价说明、水费发票、污水费发票、用电发票、水费的抄表记录及分摊记录、公共用电明细、电费的抄表记录及分摊记录、计算说明等证据予以证实，经查，分摊计算方法符合合同的约定，而汪红平、宋林波对此虽持有异议，但不能提交任何相反证据予以推翻，汪红平、宋林波应承担举证不利的法律后果。另外，在所有业主均应受《物业管理服务合同》约束的情况下，汪红平、宋林波所述不应按《物业管理服务合同》约定的标准分摊相关费用，理由也显然不能成立。综上，锦日物业增城分公司诉请汪红平、宋林波支付上述水费、水费分摊费、电费分摊费，理据充足，一审法院亦予以支持。至于滞纳金的承担问题。根据涉案《物业管理服务合同》约定，汪红平、宋林波不按约定时间交纳物业管理费和应付的水电费的，锦日物业增城分公司有权要求汪红平、宋林波支付从逾期之日起每日1‰的滞纳金。现锦日物业增城分公司主张汪红平、宋林波依约支付上述应交物业管理费、水费、水费分摊费、电费分摊费的滞纳金（即2016年5月物业管理费、水费、水费分摊费、电费分摊费的延迟交纳滞纳金，从2016年6月1日开始，按2016年5月应交物业管理费、水费、水费分摊费、电费分摊费为本金，每逾期一日按1‰计算至付清之日止，其他月份以此类推），理据充足，一审法院亦予以支持。但每月上述费用的滞纳金应以当月拖欠上述费用的本金为限。另外，汪红平、宋林波抗辩认为有关锦日物业增城分公司在提供物业管理服务过程上存在诸多管理及服务不到位的问题，其中属于涉及可能损害部分或全部业主合法权益的问题，相关当事人可以通过业主委员会依法维权；属于涉及可能只损害汪红平、宋林波人身或财产权益的问题，汪红平、宋林波可以另案起诉维护合法权利。但上述问题均不在本案中进行处理，亦不影响一审法院对汪红平、宋林波涉案责任承担的认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《物业管理条例》第七条第（五）项、第四十二条第二款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年4月17日作出判决：一、汪红平、宋林波于判决发生法律效力之日起五日内向广州锦日物业服务有限公司增城分公司支付2016年5月至2017年9月共17个月的物业管理费2881.5元、生活垃圾处理费51元、水费583.3元、水费分摊费用58.5元、电费分摊费用273.1元；二、汪红平、宋林波于判决发生法律效力之日起五日内向广州锦日物业服务有限公司增城分公司支付上述第一项债务中物业管理费、水费、水费分摊费用、电费分摊费用的滞纳金（即2016年5月的物业管理费、水费、水费分摊费、电费分摊费的滞纳金，从2016年6月1日开始，按2016年5月应交物业管理费、水费、水费分摊费、电费分摊费为本金，每逾期一日按1‰计算至付清之日止，其他月份以此类推，具体每月应交上述费用的数额详见广州锦日物业服务有限公司增城分公司制作的《欠费明细表》，但每月上述费用的滞纳金应以当月拖欠上述费用的本金为限)。案件受理费50元，由汪红平、宋林波负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院二审期间，汪红平、宋林波提交以下证据：1.快递单（原件），拟证明汪红平、宋林波没有收到过物业服务合同，只能通过法院才拿到。2.电话记录，拟证明5月2日汪红平、宋林波向锦日物业增城分公司打了很多电话，但锦日物业增城分公司不作为，没有为汪红平、宋林波处理问题。3.美食街现场照片，拟证明油烟味的问题目前仍然存在，没有得到解决。4.物业公司的催缴明细，拟证明涉案小区两栋楼存在很多业主都没有缴纳物业管理费的情况。5.2018年5月2日报警回执（原件），拟证明汪红平、宋林波的房屋停水，但物业公司没有处理，只有汪红平、宋林波报警处理后物业公司才为汪红平、宋林波开水阀。锦日物业增城分公司质证称：对于证据1，汪红平、宋林波所述的物业服务合同的问题，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，业委会与物业公司签订的物业服务合同对全体业主具有约束力，业主以其没有看到、收到物业合同而拒交管理费不符合该规定。锦日物业增城分公司在一审提交的在增城住建局的中标备案回执，证明锦日物业增城分公司与业委会签订的物业服务合同是合法的，对于涉案小区全体业主均具有约束力。对于证据2电话记录，记录中没有载明是哪一年的5月2日，处理的什么问题也不清楚，且该电话上记载的物业公司是新生活物业公司，与锦日物业增城分公司无关。关于证据3油烟味的问题，这是由与锦日物业增城分公司不同的主体而产生的，而且该物业公司已经对油烟味的问题进行了整改，汪红平、宋林波应对产生油烟味的物业公司或商家主张权利。对于证据4，汪红平、宋林波所打印出来的催费告示，这是锦日物业增城分公司依据物业服务管理合同的权利进行的催收物管费的手段，物业合同也约定了锦日物业增城分公司可通过公示的方式催收物业管理费。截止至2018年6月28日晚上8：30，锦日物业增城分公司的收费率是达到了99%，这可从业委会、锦日物业增城分公司或总公司可证明，而且该催收费用也是由锦日物业增城分公司委托诉讼代理人催收的，因此该公示是锦日物业增城分公司可行使的权利，锦日物业增城分公司所公示的是2018年6月份的欠费情况，而汪红平、宋林波欠费是2016年5月至2017年9月，这是不同的时间段。对于证据5报警回执，与本案无关，具体报警原因及内容锦日物业增城分公司无法确定。锦日物业增城分公司提交检测报告，拟证明农贸市场是另外一家物业公司在管理，与锦日物业增城分公司无关，该物业公司的检测报告显示相关数据是符合国家相关标准的。汪红平、宋林波质证称：该检测报告汪红平、宋林波此前没有看到过，检测报告是有时间段的，该检测报告并非是在油烟味出现时所作出的检测，炒菜多的时候油烟味就会大。二审庭后汪红平、宋林波提交以下证据：1.万象苑业主2016年10月12日对锦日物业增城分公司的声明，拟证明2016年因为锦日物业增城分公司把万象苑的围墙私开小门但没有设岗引起业主不满。2.树木进室内图片，拟证明1栋主人房窗前树木档阳光和有安全隐患，锦日物业增城分公司不处理，长达一年后最后通过政府处理。3.新世界业委会资料，拟证明业委会与锦日物业增城分公司的关系。4.2017年度新世界花园物业公司联谊晚会图片。5.2016年度业委会作假证据图片。6.可以作证名单，拟证明一审开庭之前业主邻居愿意出庭作证或者电话访问作证名单。7.万象群微信，拟证明业主的心声，该群是2017年小区围墙再次被强行打开，大家自愿捐钱买钢筋水泥修葺围墙的群。8.短信截屏，拟证明因为多次与锦日物业增城分公司联系处理油烟问题没有得到回应，1栋301业主采取短信和电话的方式与锦日物业增城分公司负责人物业经理刘立成联系，希望引起重视。9.对着美食街房间的空调清洗时空调机内都有油的图片。10.停电通知，拟证明万象苑停电通知，通知内没有新花美食街，写的也是农贸市场，但事实上没农贸市场。11.停车费发票，拟证明前任物业公司和现任物业公司开出的停车费发票不同。12.广州市增城区环境保护局增环信函【2017】534号《关于汪红平信访问题调处情况的答复》，拟证明广州市增城区环境保护局对油烟问题的调查。13.业主主张选举业委会的照片。14.2017年8月锦日物业增城分公司不给广大业主办理停车月保卡，业主维权的照片。锦日物业增城分公司质证称：证据1因无原件，对真实性有异议，对关联性有异议，与本案无关。证据2与本案无关，锦日物业增城分公司已安排人员进行及时修剪，而且是在居委会、政府挂点部门工作人员的见证下进行，此问题锦日物业增城分公司已在一审庭审时作出说明。证据3与本案无关。证据4、5、6、7，对关联性有异议，与本案无关。证据8与本案无关，且油烟味问题，锦日物业增城分公司已协调油烟味产生场所的经营管理方进行了整改，经营管理方也委托有资质的第三方公司对经营场所进行环境检测，检测结果正常符合相关规定，此问题锦日物业增城分公司在一审庭审时作出说明。证据9、10对关联性有异议，与本案无关。证据11对关联性有异议，与本案无关，且锦日物业增城分公司在二审庭审作出说明。证据12对关联性有异议，与本案无关。证据13对关联性有异议。证据14对真实性有异议，与事实不符；对关联性有异议，与本案无关。本院认为，汪红平、宋林波为涉案小区业主，涉案小区业主委员会与广州锦日物业服务有限公司签订了《物业管理服务合同》，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，汪红平、宋林波应受上述合同约束，且锦日物业增城分公司实际为涉案小区提供物业服务，汪红平、宋林波应依照《物业管理服务合同》的约定按时交纳物业服务费等费用。关于汪红平、宋林波提出的锦日物业增城分公司操纵业主委员会的选举、管理及服务不到位侵犯业主合法权益的问题，一审判决认定理据充分，本院予以确认。汪红平、宋林波上诉请求按照50%缴纳且不应计算滞纳金，没有新的事实和理由，本院不予支持。汪红平、宋林波二审期间提交的证据不能证明其上诉主张成立，本院不予采纳。关于汪红平、宋林波上诉请求第1、3项，其一审未提出反诉，不属于本案审理范围，本院不予审查处理。综上，上诉人汪红平、宋林波的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汪红平、宋林波共同负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 蔡培娟审判员 黄春成二〇一八年七月十七日书记员 张 利彭诗敏