云南省华坪县人民法院刑 事 判 决 书（2018）云0723刑初68号公诉机关华坪县人民检察院。被告人严先，男，1969年11月16日生，现年48岁，汉族，云南省昆明市人，高中文化，无业，住云南省昆明市官渡区。2006年10月16日犯非法经营罪被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑八个月，2007年1月14日刑满释放。因本案于2018年01月03日被华坪县公安局刑事拘留，同年01月08日被逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人李捷，四川三才律师事务所律师。华坪县人民检察院以华检公诉刑诉〔2018〕66号起诉书指控被告人严先犯非法经营罪，于2018年05月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华坪县人民检察院指派检察员刘建华出庭支持公诉，被告人严先、辩护人李捷到庭参加了诉讼。现已审理终结。华坪县人民检察院指控：被告人严先未经取得烟草经营许可证经营卷烟被查获，所查获的卷烟共计966条，其中假冒注册商标且伪劣烟816条，真烟150条，经委托估价，查获的卷烟金额231799.00元，属情节严重。公诉机关认为，被告人严先的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，本案被告人系主犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定处罚，建议判处被告人严先三至四年有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人严先辩称：在昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室内查获的卷烟455条及在昆明市官渡区恒易物流城城市之星托运部查获的卷烟298条均不是其所有。辩护人李捷辩护意见，委托鉴定查获卷烟真假主体不合，华坪县发展和改革局不是法定的司法鉴定机构，公诉机关指在昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室内查获的卷烟455条、在昆明市官渡区恒易物流城城市之星托运部查获的卷烟298条系被告人所有，其在案证据不具唯一性，该两起指控不成立，被告人构成生产、销售伪劣产品罪，应在两年以下判处，适用缓刑。经审理查明，2017年07月11日，华坪县公安局经侦大队民警接到线索后联合华坪县烟草专卖局工作人员，在昆明市官渡区湾流海小区停车场内一辆车牌为云Ａ×××**号白色猎豹车及车牌为云Ａ×××**号黑色尼桑车内查获各种卷烟共计213条，在昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室内查获各种卷烟455条，并在现场将毛某抓获。2017年07月13日，弥勒市烟草专卖局协同弥勒市公安局经侦大队在昆明市官渡区恒易物流城城市之星托运部查获严先经营的各种卷烟298条。经对查获的卷烟委托检测，真烟150条，其中92mm阿某玛100条、84mm小熊猫50条，假冒注册商标且伪劣烟816条，经华坪县发展和改革局认定，查获卷烟金额231799.00元。上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：1、被告人严先户口证明、刑事判决书、释放证明、到案经过，证实被告人达到刑事犯罪年龄、有刑事责任能力、曾犯非法经营罪被判有期徒刑八个月、2007年01月14日刑满释放、被告人自动到案，未如实供述自己的罪行；2、云南省华坪县烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存批准书、云南省华坪县烟草专卖局检查笔录、移送财物清单，证实系华坪县公安局、云南省华坪县烟草专卖局联合查获被告人经营卷烟668条；3、另案被告人毛某供述与辩解，证实严先从网上购烟销售，其系严先聘请的驾驶员，所查获的卷烟均为严先所有，其手机里存在严先的三个联系号码；4、证人栗映梅证言，证实昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室为其自己，此房没有出租给他人，严先有一把房门钥匙，严先雇请毛某开车；5、证人侯某1证言，证实昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室所有人为严先妻子栗映梅；6、扣押决定书及清单，证实对查获的卷烟及运输卷烟的白色猎豹车已扣押；7、物流底单、监控视屏，证实物流收货人为严先、提货人严先签名及其身份证号码、收货人电话：184××******；8、检查照片、提货地点照片、提货明细、提货签收记录、提货截屏、华府半岛小区出入电梯截屏照片，证实在车上、屋内查获卷烟已拍照、毛庆林对提货地点作了辨认、被告人严先于2017年07月06日在德坤物流办公室签收提货、2017年07月08日乘坐电梯进出昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室；9、抽样物品清单、检验报告，证实华坪县烟草专卖局对查获的卷烟抽样送检，真烟150条（92mm阿某玛100条、84mm小熊猫50条），假冒注册商标且伪劣烟816条；10、价格认定结论，证实对查获卷烟委托估价，总金额为231799.00元；11、被告人严先供述与辩解，证实其对在昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室查获的卷烟及恒易物流城城市之星物流处查获的卷烟均不承认是其自己的，华府半岛小区******出租给了他人，出租房的事已告诉了妻子栗映梅，到德坤物流公司是帮朋友提货，昆明市官渡区华府半岛小区26幢1单元401室房门钥匙与云Ａ×××**号白色猎豹车钥匙挂在一起，毛庆林可进入华府半岛小区26幢1单元401室；12、移送清单、询问笔录，证实2017年07月10日从昆明市官渡区恒易物流城城市之星物流处查获收货人严先、电话为184××******的卷烟298条；13、查获照片、托运单，证实对查获的卷烟、地点及托运单进行拍照；14、扣押决定书及清单，证实在恒易物流城城市之星物流处查获的卷烟已扣押并出具清单；15、证人陈某证言，证实被弥勒市公安局、弥勒市烟草专卖局在恒易物流城城市之星物流处查获的卷烟，收货人严先，电话184××******，货物外包装注明的产品与实际产品不一致；16、手机检查照片，证实毛某手机联系人有严先1、严先3、严先生，其中，严先1为号码为132××××****、严先3号码为186877724512、严先生号码为184××××****。公诉机关出示的上述证据，经质证，被告人严先、辩护人李捷对毛某的供述与辩解、物流提货单、检验报告、估价结论书、收货人电话提出异议。经合议庭评议认为，被告人严先在侦查阶段的前后供述互相矛盾、毛某供述有物流提货单、德坤物流办公室截屏照片、昆明市官渡区华府半岛小区出入电梯截屏照片、手机检查照片、证人栗映梅证言等在案证据及庭审笔录佐证，足以认定，被告人及其辩护人对证据的异议不成立，公诉机关出示的证据客观、真实、且与本案有关联，予以采信。本院认为，被告人严先无证经营卷烟被查获，所查获的卷烟估价金额231799.00元，属情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法予以惩处。被告人严先对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，但有在案物证、书证、证人证言及另案被告人供述相佐证，被告人异议不成立，辩护人提出被告人构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见与在案证据证实的事实及法律规定不符，行政机关在行政执法过程中对专门性问题，有权委托法定机构进行检验，辩护人的辩护意见不予采纳。被告人在作案过程中起主要作用，系主犯，从重处罚，被告人有犯罪前科，拒不认罪，酌情从重处罚，被告人严先自动到案，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：一、被告人严先犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000.00元，罚金限本判决发生法律效力后十日内缴纳。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一八年一月三日起至二O二O年一月二日止］二、涉案92mm阿诗玛真烟100条、84mm小熊猫真烟50条，予以没收，上缴国库。三、涉案假烟603条，予以没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴朝富审 判 员  李铧兵人民陪审员  刘祖坤二〇一八年七月三日书 记 员  杨 晨