四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终2080号上诉人（原审原告）：吕红妹，女，生于1990年8月6日，汉族，户籍地四川省西充县。上诉人（原审原告）：张清，男，生于1986年3月4日，汉族，户籍地四川省西充县。上诉人吕红妹、张清共同委托诉讼代理人：李萍，四川源泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西充县中医院，住所地四川省西充县晋城镇安汉大道，登记号45231504651132512A。法定代表人：陈小平，院长。委托诉讼代理人：王映祁（系该院法律顾问），男，生于1967年12月10日，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：王平（系该院工作人员），男，生于1962年1月5日，汉族，住四川省西充县。上诉人吕红妹、张清，上诉人西充县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕红妹、张清上诉请求：1、请求二审依法在一审判决赔偿基础上增加赔偿金额167,108.64元；2、请求二审依法改判本案的鉴定费用12,600.00元、1,261.00元鉴定交通费用和一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院确定过错参与度为30%于法无据，依法应予撤销，改判被上诉人承担全责或最少承担40%的过错责任，理由如下：第一、被上诉人在患者呛奶前未对其监护人尽到宣教、示范、护理的义务，为患儿发生呛奶埋下安全隐患，是事故发生的重要原因。第二、被上诉人在患者呛奶后未按照《新生儿复苏指南（2016修订）》中规定的ABCD复苏原则、复苏步骤进行施救导致患儿最终死亡。第三、患者并无过错，鉴定机构不应将主要责任分配给吕红妹。第四、医方系二级资质的医院，无收治重度子闲前期产妇的资格，术前未有儿科医生参加讨论，术后未对高危产妇及新生儿进行特级护理，是张睿死亡的主要原因，而鉴定结论对此未作任何评判。二、一审法院对赔偿项目与具体赔偿标准适用法律错误，二审应依法改判。1.一审认为上诉人提出返还欺诈性乱收费4,376.10元属于医疗服务合同纠纷，在本案中不予处理，于法无据。2.一审法院考虑到吕红妹、张清未对张睿进行实质性抚养，故对张睿的死亡赔偿金采取农村+城镇人均可支配收入除以2进行判决，于法无据。二审应对张睿的死亡赔偿金按城镇居民标准进行计算。3.一审法院罔顾张睿自出生为活体就应享有完全的民事权利能力的法律规定而区别对待其丧葬费，于法无据。4.一审将精神损害抚慰金按过错比例进行分摊于法无据。5.鉴定车旅费1,261.00元，上诉人租车前往成都，一行三人，一审应据实判决，自由裁量为500.00元，于法无据。6.误工费、交通费、住宿费，一审法院仅酌定为8,000.00元，二审应依法改判。7.鉴定费12,600.00元及鉴定交通费用1,261.00元不应按过错比例进行分摊。西充县中医院辩称：1.收费问题，是不构成欺诈性收费的。2.适用城镇还是农村标准问题，对方提供的死者爷爷所在的社区的证明，还有16、17年的工资明细，不能证明二上诉人有固定的居所地和有稳定的来源。3.责任比例问题，我方承担20%～25%都是可以的。4.精神抚慰金问题，我方认为是可以分摊的，按比例分摊是客观的。5.交通费问题，赔偿的是直接损失，且是否是必需的，有待考察。6.新生儿死亡后，我方以书面形式告知对方可以尸检，对方是拒绝尸检的。西充县中医院上诉请求：1、请求对原审判决第一项进行依法改判；2、请求判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人赔偿的主要依据“川旭鉴[2018]临鉴字第298号”《四川旭日司法鉴定中心医疗纠纷鉴定意见书》所认定的事实与客观实际不符，明显加重了上诉人的赔偿责任，体现在：1、关于喂养方式。该鉴定书摘录了上诉人2017年7月11日、12日的病程记录和护理记录，均清晰记载了“嘱产妇家属保持新生儿呼吸道通畅，注意保暖、母乳喂养”、“嘱其家属给新生儿侧卧位休息，喂养后给予拍背，避免呛咳并注意保暖”；在过错分析中又认定“但送检资料中未查见相关记载，故院方在指导喂养宣教、示范方面存在不足”；该认定明显未尊重原始病历记载，且被上诉人此前已经生育过子女，对新生儿喂养应具备基本认知，在此种情形下，认定上诉人未尽到宣教、示范义务显然有失公允。2、关于呛奶后的抢救治疗措施。鉴定书摘录的抢救记录“于今日06:06因喂养奶粉后出现呛吸，见面色苍白，可见较多乳白色液体自鼻腔流出，未扪及颈动脉搏动，立即清理呼吸道，未闻及呼吸音及心音，立即予心脏胸外按压、人工呼吸及面罩给氧”；过错分析“据送检材料，虽然患儿呛奶较为严重；但院方在抢救过程中，未进行血氧饱和度监测、心电监护，正确评估其呛奶程度，亦未进行气管插管正压通气，建立有效呼吸，改善其窒息状况”。根据抢救记录描述，由于患儿呛奶过于严重，在实施抢救之前，已经心跳呼吸停止，在此种情形下，对于成人来说，成功的案例都十分少见，对于一个刚刚出生、各种器官发育都尚未成熟的婴儿，可谓回天乏术。至于未进行血氧饱和度监测、心电监护等瑕疵，与患儿死亡之间不存在直接因果关系。二、吕红妹、张清夫妇均系农村户口，且无法提供有效的城镇经常居所地证明，其子女理所当然也应该是农村户口，赔偿应按农村人口纯收入标准进行计算。吕红妹、张清辩称：对方的说法于法无据。1.喂养方式，国家规定的纯哺乳，但是医院却写的混合喂养。2.保持新生儿呼吸畅通是医院的事情，而不是产妇。3.1级护理，医院没有尽到义务。4.医院说他们到时婴儿已无呼吸，但医院没有打印心电图。患儿是否呼吸停止，医院检查的部位是不对的。5.上诉人的父亲2010年就在西充县城购买了住房，虽然没有产权证，但是事实是存在的。吕红妹、张清在父母购买的房子内居住。吕红妹有稳定的工资收入，还有居委会的证明，完全可以证明吕红妹、张清居住在城镇，收入也来源于城镇。吕红妹、张清向一审法院起诉请求：1、请求判令西充县中医院依法返还收取的欺诈性收费1,458.70元的3倍即4,376.10元；2、判令西充县中医院赔偿吕红妹、张清因吕红妹、张清之子死亡的死亡赔偿金614,540.00元（30,727.00元/年×20年）、精神损害抚慰金50,000.00元、丧葬费29,335.50元、亲属参与处理丧葬事宜的误工费、交通费、住宿费2万元、鉴定费12,600.00元、鉴定过程中交通费1,261.00元，上述两项诉讼请求总计50万元；3、本案诉讼费由西充县中医院负担。一审法院认定事实：吕红妹因停经38+2周，2017年7月10日8时55分入院西充县中医院住院治疗，2017年7月11日15时22分剖宫产一男婴取名张睿。2017年7月12日凌晨，张清的母亲对张睿进行奶粉喂养，6时6分张睿出现呛奶，经西充县中医院的医务人员抢救1小时后于7时10分宣布临床死亡、终止复苏，因吕红妹、张清拒绝，未进行尸检。吕红妹于2017年7月17日出院。诉讼中，依据吕红妹、张清的申请，一审法院委托司法鉴定，四川旭日司法鉴定中心作出的鉴定意见为：西充县中医院对吕红妹之子的诊疗检查、护理行为、病历书写等诊疗行为存在过错，该过错与吕红妹、张清之子的医疗损害结果存在一定因果关系，该过错在吕红妹之子死亡不良后果中的原因力为次要原因，考虑参与度20-40%。吕红妹、张清垫付鉴定费12,600.00元。吕红妹、张清均系农村户籍。一审法院认为，鉴定意见系一审法院委托有资质的机构作出，鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信。案涉病历系医患双方共同封存，无证据证明西充县中医院存在伪造、篡改病历情形。结合吕红妹的病历记载内容与鉴定意见的分析说明，确定西充县中医院对吕红妹之子张睿的死亡不良后果应负担的责任比例为30%。吕红妹提交其自2016年4月至2017年8月的银行账户明细清单，能证明其自2016年4月至2017年2月每月有1,592.00元至3,153.00元不等的收入，虽无其他证据佐证，但可以推定属吕红妹的务工收入。吕红妹、张清虽提交张清之父张德成的房地产买卖契约、西充县房地产管理局于2011年5月24日出具的张德成、樊华芳、张清无房登记证明、西充县晋城镇刘家嘴社区居民委员会于2017年12月21日出具的证明，但上述证据均不足以证明张清之父张德成在城镇购房和张清、吕红妹在该房中经常居住、城镇务工的事实。吕红妹、张清提交的证据虽不足以证明其在城镇居住生活、收入来源于城镇，然而，张清具有挖掘机工程施工作业证、焊接与热切割特种作业操作证，张清具有在城镇务工的能力，吕红妹在怀孕生子前有较为稳定的收入，按农村标准计算赔偿金对吕红妹、张清不公平，同时考虑到吕红妹、张清并未对其子张睿进行实质的抚养，酌定对吕红妹、张清之子张睿的死亡赔偿金按城镇、农村标准的平均值进行计算。吕红妹、张清未提交丧葬费、亲属参与处理丧葬事宜的误工费、交通费、住宿费支出证据，且新生儿与成年人的丧葬处理事宜并不相同，对吕红妹、张清主张的丧葬费、亲属参与处理丧葬事宜的误工费、交通费、住宿费酌定为8,000.00元。张清持有机动车行驶证、驾驶证，鉴定中再租用车辆明显不符合常理，对鉴定中的交通费酌定为500.00元。针对吕红妹、张清主张西充县中医院返还收取的不合理医疗费用的诉讼请求，因本案属侵权责任纠纷，不属于医疗服务合同纠纷，西充县中医院又不同意协商处理，对吕红妹、张清的该诉讼请求，在本案中不予处理，吕红妹、张清可另案主张权利。综上，吕红妹、张清的损失确认为：死亡赔偿金429,540.00元，精神损害抚慰金50,000.00元，丧葬费与亲属参与处理丧葬事宜的误工费、交通费、住宿费8,000.00元，鉴定费12,600.00元，鉴定过程中交通费500.00元，合计500,640.00元。由吕红妹、张清自行负担70%，西充县中医院负担30%即150,192.00元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由西充县中医院在本判决生效之日起五日内一次性向吕红妹、张清支付赔偿款150,192.00元；二、驳回吕红妹、张清的其余诉讼请求。案件受理费8,800.00元，由吕红妹、张清负担5,496.00元，西充县中医院负担3,304.00元。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，四川旭日司法鉴定中心于2018年5月21日作出的“川旭鉴[2018]临鉴字第298号”医疗纠纷鉴定意见书载明的鉴定意见为：西充县中医院对吕红妹之子的诊疗检查、护理行为、病历书写等诊疗行为存在过错，该过错与吕红妹之子的医疗损害结果存在一定因果关系，该过错在吕红妹之子死亡不良后果中的原因力为次要原因，考虑参与度20～40%。诉讼中，虽然双方当事人都对该鉴定意见书提出了异议，但是双方当事人都未申请从新鉴定，故一审判决采信该鉴定意见书，并根据“院方过错在吕红妹之子死亡不良后果中的原因力为次要原因”的鉴定意见，认定西充县中医院对吕红妹之子死亡的不良后果承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，原判决按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入与农村居民人均纯收入标准的平均值计算吕红妹之子的死亡赔偿金缺乏相应的法律依据，本院予以纠正。诉讼中，吕红妹、张清提供的证据盖然地证明了其二人长期在城镇居住，有较稳定的收入来源。同时，本院基于对未成年人的保护，按一年度城镇居民人均可支配收入标准计算吕红妹之子的死亡赔偿金为人民币614,540.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”之规定，原判决所认定的吕红妹之子的丧葬费缺乏相应的法律依据，本院予以纠正。本院依法确认吕红妹之子的丧葬费为人民币29,335.50元。此外，经本院审查，原判决对吕红妹、张清所主张的其他费用或损失的认定及处理方式符合法律规定或本地法院对类似案件的裁判惯例，并无不当，本院予以维持。鉴于原判决系酌情认定吕红妹之子的丧葬费与亲属参与处理丧葬事宜的误工费、交通费、住宿费共计人民币8,000.00元，本院已依法改判吕红妹之子的丧葬费，故本院酌情认定其亲属参与处理丧葬事宜的误工费、交通费、住宿费共计人民币3,000.00元。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律错误。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省西充县人民法院（2017）川1325民初3441号民事判决；二、限西充县中医院于本判决生效之日起十日内向吕红妹、张清支付赔偿款人民币212,992.65元；三、驳回吕红妹、张清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800.00元，由吕红妹、张清负担5,496.00元，由西充县中医院负担3,304.00元。二审案件受理费7,294.00元，由吕红妹、张清负担3,990.00元，由西充县中医院负担3,304.00元。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 苟 豪审 判 员 刘 苗二〇一八年七月二十日法官助理 朱 薇书 记 员 王海川