湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1003民初1065号原告：杨正意，男，1968年6月11日出生，汉族，住沙洋县。被告：刘静，男，1970年4月29日出生，汉族，住荆州市荆州区。原告杨正意与被告刘静合伙协议纠纷一案，湖北省沙洋县人民法院于2018年4月19日制作（2018）鄂0822民初231号之一民事裁定：本案移送湖北省荆州市荆州区人民法院处理。本院于2018年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨正意、被告刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨正意向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘静给付合伙工程款32万元。2、判令被告返还垫付的费用10800元。3、案件受理费由被告负担。事实和理由：2013年11月，原被告协商共同承包武汉第一建筑有限公司承建的仙桃市笆篓湾金居商品房建筑项目，施工合同由刘静签订。2013年9月原被告签订协议书一份，约定原告出资10万元，并负责整个工程项目的施工管理与质量工作。被告刘静出资50万元负责与甲方的沟通、结算等工作。施工完毕后，利润按4:6的比例分享红利。工程完工后，原被告在已结算的工程款中支付完原被告所应付的工程款。然而，武汉第一建筑有限公司拒绝支付原被告工程款，后案件以刘静为原告向人民法院提起诉讼，经仙桃市人民法院、湖北省汉江中院审理后，判决武汉第一建筑有限公司给付工程款700835元，劳务费35715元，合计736550元。经原告多次催讨工程利润32万元及垫付的二审诉讼费10800元未果，现诉至法院，望判如所请。刘静辩称：原被告合伙承接工程，但因各种原因产生纠纷，原告曾向沙洋县人民法院、仙桃市人民法院起诉，后撤诉。2016年10月12日签订协议书，约定“一、甲乙双方共同收回仙桃笆篓湾金居工程款后，由乙方在收回的工程款内一次性支付甲方利润貮拾壹万元整”。由于案涉工程款为736550元，至今被告未收到。只要钱到后，被告同意按协议给付原告21万元。原告提起诉讼时机未到。其主张给付32万元，没有事实依据。协议书还约定“二、乙方收回此款甲方必须陪同，追要此款甲方必须陪同，追要此款的开支和法律费用伍千元以下由乙方负担，超过伍千元的部分甲方承担百分之四十，乙方承担百分之六十”，答辩人为追讨此款的日常开支及诉讼等费用达86435元，原告应承担的金额超过其垫付的部分，还应当分摊合理支出20459元。综上所述，被告只应当支付187541元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审的举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合双方的争议焦点问题认定如下：1、2016年10月12日甲方杨正意与乙方刘静签订的协议书是否应当作为合伙分配依据遵照执行？原告杨正意认为，该协议是子协议，这份协议是对2013年11月9日合伙协议的具体化及延续，根据公平原则，原被告应当按照4:6的比例分配利润和依协议承担相应开支费用；被告刘静认为，该协议就是双方进行合伙分配的依据，是双方自愿签订的，应当严格按照该协议支付原告合伙分配的费用。本院审查该协议内容，即“甲乙双方于2013年11月9日签订合伙协议，共同承包武汉建工集团第一建筑工程有限公司在仙桃笆篓湾金居的木工及泥瓦工工程，现笆篓湾工程项目、五建一项目部已跟我们结算，现还欠我们工程款及押金，以项目部结算清单和押金条为准。为处理甲方在合伙期间的投资及利润分配，双方达成如下协议：一、甲乙双方共同收回仙桃笆篓湾金居工程款后，由乙方在收回的工程款内一次性支付甲方利润貮拾壹万元整，在每次收回工程款后按比例支付乙方。二、乙方收回此款甲方必须陪同，追要此款的开支和法律费用伍千元以下由乙方承担，超过伍千元的部分甲方承担百分之四十，乙方承担百分之六十。三、本协议签订后，甲方于两日内向法院撤回因本次纠纷对乙方的起诉，撤回财产保全申请。四、本协议签订后，甲乙双方因本次合伙纠纷到此全部结束，甲乙双方不得再向对方提出其他任何要求和任何其他权利。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字生效。”甲方杨正意签名，乙方刘静签名。庭审中，本院收集了双方当事人一致认可的、上述协议中所述的工程结算清单和押金条。2016年2月1日的工程结算清单显示：已领工程款为7273265.00元，下欠工程款为700835.00元；押金条显示：刘静承接工程于2013年11月8日缴纳保证金100000元。本院注意到，湖北省汉江中级人民法院（2017）鄂96民终482号民事判决书确定，由武汉建工第一建筑有限公司支付刘静建设工程款700835元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决履行日止；支付刘静劳务费35715元。综上，原被告于2016年10月12日签订协议书时，双方对外欠工程款的金额是明确知道的，对工程款的回收难度，双方也有心理预期，故该协议书的签订不存在欺诈、胁迫等无效的情形。对原告主张按照公平原则，即应按照2013年11月9日的合伙协议中4:6的比例分配利润。合伙协议约定，杨正义出资额为10万元，刘静出资额为50万元。庭审中，原告确认曾于2014年1月25日在该合伙协议上背书“如果超过60万元还需出资，我如果没钱出资导致的后果损失由我一人承担杨正意”。结合上述工程结算清单上显示的已领工程款达7273265.00元。依据常理，该施工合同的履行不可能在仅60万元的总投资额下完成。庭审中，原告杨正意主张的出资额是10万元左右。因此，被告刘静必须增加投资方可履行施工合同。故原告杨正意主张的2016年10月12日双方签订的协议书显失公平，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，本院认为，2016年10月12日甲方杨正意与乙方刘静签订的协议书是双方合伙分配的真实意思表示，双方均应当按照该协议遵照执行。2、原告杨正意应当承担的追讨工程款的金额问题。被告刘静主张，被告杨正意仅支付了二审上诉费10115元，其余费用均由被告刘静支付，明细如下：一审代理费、起诉费等23600元；二审律师费10000元；开车往返仙桃市、武汉市等地三十多次的费用约14720元（其中32次开车在荆州与仙桃往返，过路费单边45元、油费单边100元，误餐费50元，合计10880元；3次开车在荆州与武汉间往返，配合执行局执行，过路费单边90元、油费单边200元，误餐费300元，住宿费400元，合计3840元）；解除沔洲法律服务所《委托代理合同》、支付律师风险代理费28000元。上述总计为86435元。被告刘静认为，按照协议原告应当承担32574元，减去原告已经支付的二审上诉费10115元，还应当承担22459元。庭审中，原告杨正意提交其缴纳二审上诉费的票据，显示金额为10808.35元；原告杨正意对被告刘静提交的诉讼费票据三张，合计金额10000元表示认可；对被告单独委托的二审代理人开支二审律师费10000元是不认可的；对被告刘静单方解除沔洲法律服务所《委托代理合同》、支付的律师风险代理费28000元，没有票据佐证，不予认可；对被告开车往返仙桃市、武汉市等地三十多次的费用约14720元，没有票据佐证，同时没有对应事项说明，不予认可。本院认为，被告刘静举证在仙桃市人民法院缴纳的3张诉讼费票据，金额10000元，原告杨正意当庭认可，本院予以采信；被告刘静举证其在二审时的委托代理合同、律师事务所收款10000元的收据及（2017）鄂96民终482号民事判决书，佐证开支二审的律师代理费10000元，虽然原告杨正意不认可，但上述证据均客观真实，已形成证据链条，能够相互印证，故本院对被告刘静为追讨工程款开支二审律师代理费10000元的事实予以采信；对被告刘静主张的一审代理费23600元；开车往返仙桃市、武汉市等地三十多次的费用约14720元；解除沔洲法律服务所《委托代理合同》、支付律师费风险代理费28000元的三项开支情况。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合本案，被告刘静负责追讨合伙工程款，必然会产生一系列开支费用，但上述三项开支中，所有的列支项目必须要有时间、地点、金额及对应的事由予以佐证，现被告刘静提供的证据不充分，不能达到其证明目的，原告杨正意又不认可。对此，被告刘静应当承担举证不能的法律后果。故对上述三项开支金额，本院均不予采信。原告杨正意支付的二审诉讼费10808.35元，有票据佐证，被告刘静认可，现原告杨正义仅主张支出费用为10800元，是其对民事权益的处分，本院不持意见，依法确认原告杨正意支付的二审诉讼费为10800元。综上，本院确定原被告为追讨工程款合计支出金额为30800元。按照2016年10月12日双方签订的协议书第二条约定，原告杨正意应当承担的追讨工程款的金额为10320元[（30800元-5000元）×40%]。本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。对原告的第一项诉讼请求即判令被告刘静给付合伙工程款32万元。被告刘静当庭表示在收回工程款后，愿意按照协议约定，支付原告杨正意合伙工程款188511元。本院认为，2016年10月12日双方签订的协议书应当作为合伙分配的依据。故本院确认被告刘静应当支付原告杨正意的合伙分配工程款为199680元[210000-（30800元-5000元）×40%]。同时，本院注意到，湖北省汉江中级人民法院（2017）鄂96民终482号民事判决书确定，由武汉建工第一建筑有限公司支付刘静建设工程款700835元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决履行日止。结合原告分担了追讨工程款的部分费用，故对相应工程款的利息部分，原告应当参与分配。本院确认原告应当分配的利息计算为：以199680元为基数，从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至判决履行日止。对原告超过部分的诉讼请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。对原告的第二项诉讼请求即判令被告返还垫付的费用10800元。本院结合双方协议的约定，被告刘静负责收回拖欠的工程款，原告杨正意必须陪同。因此，在计算被告为追讨工程款的开支费用时，已经将原告垫付的二审诉讼费10800元列入被告刘静的总开支，按照双方协议约定进行计算分担。故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对原告的第三项诉讼请求即案件受理费由被告负担。被告刘静陈述一直愿意按照双方协议约定给付原告合伙分配的工程款，只是现在没有收回而没有支付，当庭陈述应支付原告杨正意合伙工程款金额为188511元。结合原告提起本案诉讼的时间与仙桃市人民法院出具的涉案工程款执行完毕的情况。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。对原告缴纳案件受理费3121元、财产保全费2020元，合计5141元。本院决定由原告负担4604.40元，被告刘静负担536.60元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百四十二条、第一百四十三条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘静给付原告杨正意合伙工程款199680元及利息（以199680元为基数，从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至判决履行日止）。二、被告刘静返还原告杨正意垫付的二审诉讼费10800元。上述第一、第二判项确定的给付内容，于判决生效后十日内给付。三、驳回原告杨正意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3121元、财产保全费2020元，合计5141元。原告负担4604.40元，被告刘静负担536.60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员 刘 钢二０一八年七月二十九日书记员 张抗抗