江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1283民初9641号 原告：江苏和亿昌环保工程科技有限公司，住所地南京市鼓楼区广州路******。 法定代表人：刘新亚，董事长。 委托诉讼代理人：胡先龙、盛德慧（实习），北京市隆安（南京）律师事务所律师。 被告：新浦化学(泰兴)有限公司，住所，住所地泰兴市经济开发区疏港路**div> 法定代表人：曾宪相，董事长。 委托诉讼代理人：李宝枢，北京大成(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。 原告江苏和亿昌环保工程科技有限公司（以下简称和亿昌公司）与被告新浦化学（泰兴）有限公司（以下简称新浦公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年12月26日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘新亚及委托诉讼代理人胡先龙、盛德慧，被告委托诉讼代理人李宝枢、冯淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告和亿昌公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告立即支付原告工程款15406000元以及逾期付款的利息（从2014年9月10日起按照银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止）。事实和理由：2013年3月11日，被告新浦公司与原告和亿昌公司就新浦公司3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程签订《工程总承包合同》，双方约定由原告和亿昌公司承包涉案工程的全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训等，工程采取固定总价，金额为37580000元，付款方式：合同签订后5个工作日内原告和亿昌公司向被告新浦公司提供4000000银行履约保函，履约保函提供后14个工作日内被告支付合同总价的20%；初步设计完成，第一次设计联络会结束后14个工作日内被告支付合同总价的10%；脱硫塔施工至10米处后14个工作日内被告支付合同总价的15%；主要工艺设备到达现场，开箱检验合格后14个工作日内被告支付合同总价的10%；装置建成调试合格且通过环保部门验收后14个工作日内被告支付合同总价的20%；通过性能考核后，14个工作日内被告支付合同总价的5%；剩余的10%价款作为总承包工程质量保证金，质保期为24个月，待质保期满（通过环保部门验收之日起算）无承包方原因引起的质量问题后，14个工作日内一次性付清。 2013年3月18日，原被告签订第一份《补充协议》，将单效蒸发浓缩工艺变更为两效浓缩工艺，增加工程款420000元；该款在性能考核通过后14个工作日内付清。2013年10月21日，原被告签订第二份《补充协议》，增加一台增压风机及配套设施，频繁操作手动阀门更换为自动阀门，增加工程款4380000元，在补充协议签订后14个工作日内被告支付增补金额的30%，剩余付款与原合同付款条件一致。2014年1月24日，原被告签订第三份《补充协议》，将增压风机高压变频器旁路柜由手动一拖一改为自动一拖二，增加工程款300000元，并约定，现场设备安装、调试完毕后14个工作日内被告支付增补金额的90%，剩余款为质保金与原合同付款条件一致。原被告双方还就其他事项在补充协议中进行了约定。 合同签订后，原告按照与被告的约定履行了义务，被告虽然于2014年9月1日始投料并一直运行脱硫塔至今，但却不能按合同约定支付工程款。故请求法院支持原告的诉讼请求。 被告新浦公司辩称，原被告双方签订的工程总承包合同以及相关补充协议是事实，根据约定原告是为被告承揽锅炉的脱硫EPC工程，也就是说原告是负责整套脱硫装置全套设备的设计、设材供应、安装、调试以及人员的培训和操作规程的编写、配合性能考核运行指导等等所有的承揽工作，双方对脱硫装置约定了具体的性能参数指标。在合同签订以后原告至2014年9月1日才基本完成了承揽工程的机械竣工，交被告进行调试运行，在试运行期间该系统就出现了工频不能启动，脱硫系统的烟处理量不足，系统反映发生的亚硫酸氢铵没有全部氧化造成塔体硫铵不足等等81项问题。原告方屡次表示对案涉装置进行整改，但是直至诉讼相关装置依然没有整改完成，且于2016年8月整套装置被迫停止运行，塔内的喷淋层塌落。至诉讼为止双方依然没有对合同约定的案涉装置进行168的调试验收。根据上述事实，被告认为本案属于承揽工程的合同性质，本案的相关合同主要内容是原告为被告承揽制作烟气锅炉的设计、采购、调试以及人员培训，相关内容均为承揽性质，与我国建筑法规定的建设工程合同性质不同，因此案涉合同应为承揽。原告要求被告给付价款和合同的约定不相符合，根据合同约定原告要求被告支付后期承揽款的条件是装置安装后连续运行168小时，且通过环保部门的验收支付20%，通过性能考核支付5%，质保金为10%，而案涉装置并没有符合上述付款条件中的任何一项，故原告要求付款的条件没有根据，而根据双方在第四条质量标准的约定，装置建成投料试车30日后进入排放指标、物耗、能耗及相关数据的统计期为3个月，如果在统计期内不能达到性能保证表的保证值，需再进行第二次性能考核期，若还不能达到性能保证表中的保证值则发包方有权单方解除合同，余款不再支付。根据该条款原告制作承揽的案涉装置从调试开始即没有能够符合性能保证表中的相关约定值，特别是案涉装置的硫酸铵夹带严重，所以根据该条款的约定被告方完全有权单方终止合同，余款不再支付。综上被告认为原告的诉讼请求没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年3月11日，原告和亿昌公司与被告新浦公司签订《工程总承包合同》一份，双方约定：由原告和亿昌公司承包新浦公司3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程，承包范围包括全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训等。工程质量标准为：1、达到国家有关施工验收标准（合格）；2、物耗、能耗、产品质量达到合同约定要求；3、全套装置连续稳定运行时间不小于三个月，全年累计运行时间不小于8200小时。性能保证为:装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月，若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改，进入第二次性能考核统计期（三个月），若还不能达到性能保证表中的保证值：1、第二次性能考核统计期内超耗的物耗、能耗费用，从合同款中扣除；2、发包方有权终止合同，余款不再支付；3、因装置排放不能达到保证值，电厂引起限产、停产、罚款等损失，由承包方承担。工程采取固定总价，金额为37580000元，付款方式：合同签订后5个工作日内原告和亿昌公司向被告新浦公司提供4000000元银行履约保函，履约保函提供后14个工作日内被告支付合同总价的20%；初步设计完成，第一次设计联络会结束后14个工作日内被告支付合同总价的10%；脱硫塔施工至10米处后14个工作日内被告支付合同总价的15%；主要工艺设备到达现场，开箱检验合格后14个工作日内被告支付合同总价的10%；装置建成调试合格且通过环保部门验收后14个工作日内被告支付合同总价的20%；通过性能考核后，14个工作日内被告支付合同总价的5%；剩余的10%价款作为总承包工程质量保证金，质保期为24个月，待质保期满（通过环保部门验收之日起算）无承包方原因引起的质量问题后，14个工作日内一次性付清。合同还约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整设计材料、竣工资料及竣工验收报告。结算时间为承包人的竣工结算报告及完整的结算资料全部被发包人接受后7天内。合同附有性能保证表、设备、材料清单等内容。该合同附件5为《工程总承包技术协议》，协议对涉案装置的工程范围、法规和标准、基本设计条件、总体设计、质量保证、性能保证与试验、施工安装等内容作了具体的约定。 2013年3月18日，原被告签订《补充协议》一份，将单效蒸发浓缩工艺变更为两效浓缩工艺，合同增补金额为420000元；增补款在性能考核通过后14个工作日内付清。2013年10月21日，原被告签订《补充协议（二）》，双方约定增加一台增压风机及配套设施，频繁操作手动阀门更换为自动阀门，增补金额为4380000元，在补充协议签订后14个工作日内被告支付增补金额的30%，剩余付款与原合同付款条件一致。2014年1月24日，原被告签订《补充协议（三）》，约定将增压风机高压变频器旁路柜由手动一拖一改为自动一拖二，增加工程款300000元，并约定，现场设备安装、调试完毕后14个工作日内被告支付增补金额的90%，剩余款为质保金与原合同付款条件一致。 上述合同及补充协议，双方当事人均无异议，故本院予以确认并在卷佐证。 合同签订后，原告和亿昌公司即进场进行设备安装。原告将有关的土建部分分包给江苏天目建设集团有限公司承建。2014年7月31日，江苏天目建设集团有限公司承建的工程通过竣工验收（建筑面积1978㎡）。被告新浦公司先后向原告支付27274000元。2014年8月19日，被告向原告发出函件一份，称“…因贵司原因，工期一再延误，致使计划试车时间推迟至2014年8月18日。后又接贵司通知，须在脱硫塔内增加三层填料方能调试开车，致使推迟后的试车仍未能如期完成…”。2014年9月，案涉设备进行投料试车。2014年11月24日，被告就投料试车存在的问题发函给原告要求整改，并称“脱硫系统处理能力达不到合同约定”。此后，被告又数次就质量问题发函与原告联系。原告亦复函说明了原因和解决方案。2016年1月26日，原告向被告发出“关于脱硫装置质量及工期问题的承诺函”一份，函件就脱硫装置及运行中存在的增压风机系统、脱硫塔顶硫酸铵夹带问题、现场腐蚀严重问题及施工工期严重滞后问题等作了整改期承诺。2017年3月，被告在鉴定人勘察了现场后拆除了涉案的部分装置，与二期工程共用的部分（指蒸发器、后处理楼的设备等）未拆除。 上述事实，有竣工验收证明书、当事人陈述、双方往来函件、被告转账凭证等证据证明，故本院予以认定。 2015年5月25日，泰兴市环保局对新浦公司2×220t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘项目运行过程中可能产生的废水、废气、噪声、固废及其他等通过竣工环保验收。2016年1季度及11、12月，泰兴市环保局对上述设备运行排放的烟气、烟尘等排放进行了监测并公布相关数据。 上述事实，有原告提供的江苏省南京市南京公证处公证书予以证明。 审理中，被告于2017年1月16日申请对涉案装置进行质量鉴定，本院依法定程序委托江苏省科技咨询中心对被告热电厂“3×220t/h锅炉烟气脱硫装置”设计、制造、安装能否满足《工程总承包合同》及补充协议（一）（二）（三）、《工程总承包技术协议》约定的相关技术标准要求以及该装置在满足《工程总承包协议》约定的技术标准的前提下能否正常运行进行鉴定。该中心于2017年10月11日作出鉴定报告，认为：（一）3×220t/h锅炉烟气脱硫工程竣工环境保护验收项目虽然达到了总包合同第24.2.1条规定的“且通过环保部门验收”的要求，但其总包合同第24.2.1条同时规定达到“装置建成调试合格（连续运行168小时）”的要求，未有相关支持证据予以印证。此外，按照环保工程惯例，承包商装置验收合格后应移交发包方。而本项目资料中没有合同双方关于装置的移交记录，双方往来的函件也证明装置一直处于整改中。（二）该项目氨法脱硫塔结构和工艺控制技术路线（设计）缺陷等存在的缺陷问题造成了硫酸铵夹带排入大气环境（产生“飘雨”或“白雾”飘逸现象），致使氨回收率不能满足总包合同技术协议约定的技术标准限值要求的根本原因。质证时，原告认为，技术鉴定报告本身对事实以及所认定的依据存在着根本的错误，评估意见中很多意见需要合议庭确认后才能进行确认，不能由鉴定机构进行确认，该鉴定意见带有明显的倾向性。鉴定意见完全是通过没有任何事实、没有任何现场试验的基础上作出的结论。鉴定人只是在设备外围进行了查看，根本没有对设备里面的情况进行勘验，鉴定人没有理由通过自己所谓的学识推断出设备存在的问题就是由设备本身造成，更何况其看到的现状已经是近两年后的情况，鉴定人对诉争工程的工艺都不清楚，所以原告对结论存在异议。被告认为，作为装置的使用方，因为原告方完成的承揽项目不能够达到合同约定的使用目的，关于设备产生的相关专业问题，应该以司法鉴定机构的专业鉴定结论为准，被告方作为设备的使用人不具备相关的专业能力。鉴定结论与脱硫塔运行的实际状况是相符的，所以相信专业鉴定机构的结论是可信的。 庭审时，本院根据原告的申请，通知了鉴定人及原告申请的有专门知识的人孙某（曾任原告的技术总工）出庭，就鉴定人作出的鉴定意见和专业问题相互进行了提问和质询。原告进一步认为，1、鉴定报告结论不具有事实依据，专家组庭审时已经明确未入塔检测，对于脱硫工程运行存在的问题，其仅仅依据新浦公司单方的陈述及新浦公司单方证据予以认定，同时对涉案工程的相关技术专家组亦存在描述、认定等错误，所以该报告不具有真实性及权威性。对于工艺的错误认定，会涉及到专家组在对运行问题中的分析错误，结合专业人员的详细概述，报告不具有真实性、权威性；2、鉴定报告中脱离了委托事项，对纠纷的定性，专家组将其认定为合同纠纷，这是法律认定不是技术鉴定。原告还认为，评估报告中主要分析了问题的成因有三个方面，第一是认为吸收、浓缩、氧化是同一空间，显然不是一个空间，所以第一点认定是不对的。第二是关于PH值过高，根据专家的回答，只是他的推理，不是真正运行过程中得到的，诉争的工程是塔外结晶，他的基础是错的，所以后面的结论是错的。第三他讲氧化率低，专家所依据的理论及结合本案的工艺是错的。通过庭审，可以看出建设单位和施工单位进行性能验收是环保部门进行环保验收的前提，只有在性能验收合格前提下才能进行环保验收，泰兴环保部门已经出具了环保验收报告，所以在2015年5月27日前已经满足了环保验收的要求。专家意见里说没有连续运行168小时，没有通过验收，是得不出来的。专家所说的最重要的一点，他们对工艺本身结构都是不了解的，在回答很多问题上都是没有看、没有了解，专家没有进行实地勘察，仅凭所谓的施工设计图来得出结论显然是错误的。专家讲所谓的难以恢复是建立在原被告都认可一期工程不能恢复的基础上，但不能拿出原告不能恢复的依据，所以不能恢复运行也是不能成立的。综上，涉案设备已经通过环保验收，一直运行到2016年8月，如果说是试运行，试运行不可能运行两年，所以评估报告不能作为最终认定项目质量的依据。被告则认为，1、装置停运前后的公证照片及2016年1月26日原告的承诺已经可以充分证明了装置的外在和内在的破损，因此鉴定报告对于装置的描述是客观的；2、虽然说验收规范中规定是在性能验收合格进行环保验收，但并不表示双方是根据规范进行了性能验收再进行环保验收，从双方在主合同中约定的付款条件的前后顺序是先进行装置的调试运行及环保验收，后进行性能考核，也可以看出双方对于环保验收及性能考核的顺序是先进行环保验收再进行性能考核，与规范的规定是相反的；3、关于鉴定结论中的分析原因，专家已经对于分析原因中的相关鉴定结论的来源进行了充分的阐述，因此鉴定报告是符合客观情况，应当是合法有效的。 鉴定人及有专业知识的人亦分别以书面方式对对方提出的有关鉴定问题作了回复。孙某认为，鉴于鉴定报告对诉争项目氨/硫酸铵法脱硫的机理解释不正确，未能正确识别脱硫吸收剂的种类和添加位置，未能了解核心设备脱硫塔及内件的材质和塔的结构，更不能识别脱硫塔的功能区间和功能空间，同时对于诉争项目的工艺流程理解判断有了原则性的错误，不能正确理解相关的环保规程规范，不能正确的理解相关环保部门的检测报告等，因此该鉴定报告的结论是臆断的错误的。鉴定人认为，本案技术鉴定采用“理论分析与涉案资料分析”，加之行业工程实践经验判断相结合的方法予以评估，是当前“技术鉴定”常用的评估方法。尤其是在实际工况“无法恢复或难以恢复”，如不重新建设（制造、安装）或即使重新建设也难以恢复实际工况的原状的情况和条件下，本案采用的技术鉴定评估方法是完全适用并行之有效的。硫铵结晶方式不影响本案的鉴定结论。鉴定报告的部分描述和数据也是来源于原告提供的公证文书。原告提供的“专家证人”脱离事实、违背事实、混淆“概念”，自始至终未对脱硫塔产生“硫酸铵夹带严重”和设备、部件腐蚀事实及其原因等本案核心问题提出实质性意见，未对诉争工程的整个过程及双方往来函件反映的问题进行实事求是的分析，更未对项目调试记录及项目移交文件进行查阅，也未对合同和技术协议中规定“性能指标”的要求加以分析，故其意见完全不影响本案技术鉴定结论的正确性、客观性。 本案争议焦点为：一、本案的法律关系是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、原告主张支付的款项是否已经满足合同约定的付款条件，即涉案的脱硫装置等设备是否符合原被告双方在合同中约定的质量和技术标准；以及涉案设备安装完毕后被告有无擅自使用或有无按照相关的操作流程进行使用？ 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人就产品质量和技术性能的约定高于行业标准或国家标准的，应当从其约定。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原被告之间的承包合同和补充协议之内容不违反法律、法规的强制性规范，故为合法有效，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。 关于争议焦点一，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所谓建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它与一般承揽合同的不同之处主要在于，一是两者的主体要求不同，建设工程合同对发包人和承包人的主体资格均有要求，一般要求发包人获得相应的建设行政许可，包括土地许可、规划许可、施工许可等等，承包人必须是取得相应等级建筑施工资质的企业；而承揽合同对定作人无特殊要求，承揽人可以是具有相应承揽工作资质的法人，也可以是自然人；二是两者的标的不同，建设工程合同的标的是基本建设工程，包括工程勘察、设计、施工，而一般承揽合同的标的是完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。合同中更是特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程是原告按照被告的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主、少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故本案应为承揽合同纠纷。 关于争议焦点二，本院认为，根据合同约定，原告要求被告支付合同全部价款，须先同时满足装置建成调试合格、通过环保验收和通过性能考核等三项条件。如原告履行义务不符合此约定的，则被告有权拒绝原告的付款请求。首先，原被告双方在总承包合同约定“装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月。若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改”，从原被告双方往来函件看，案涉脱硫装置于2014年9月开始投料试车，原告在三个月统计期内，于2014年11月就试运行中存在的问题发函要求原告解决，此后双方就装置存在问题的整改方案多次相互以函件方式联系、确认。因此，由此可以判断原告主张的被告已擅自使用脱硫装置或脱硫装置已经正式运行的事实不能成立。其次，江苏省科技咨询中心的鉴定意见所依据的鉴定资料均是经本院组织双方质证的证据，其中既包含原告提供的公证材料，也包括被告拍摄的现场照片，本院亦组织双方当事人及鉴定人进行了现场勘察，其鉴定程序合法，对原告方提出的质疑，该科技中心亦一一作了解答。涉案装置不仅仅需要通过环保验收，更应当要达到合同约定技术标准，因此，结合涉案装置的试运行情况，该鉴定结论应当作为认定本案事实的依据。第三，原被告双方在总承包合同约定，进入第二次性能考核统计期，若还未能达到性能保证表中的保证值的，发包方有权终止合同，余款不再支付。 综上所述，在被告已支付近64%价款以及涉案装置在试运行期内未能达到性能保证值的情况下，被告可以依据上述约定及法律规定拒付剩余价款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下： 驳回原告江苏和亿昌环保工程科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费93008元，鉴定费260000元，合计353008元，由原告负担（其中被告缴纳的260000元，由原告于本判决生效后10日内给付被告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  陈立生 审 判 员  于洪波 人民陪审员  周晓群 二〇一八年七月二十六日 书 记 员  周 莉 附：本案引用有关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。