四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终379号 上诉人（原审原告）：刘乾根，男，汉族，1964年9月16日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：夏江虹，上海段和段（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宛楠，四川开平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司，住所地四川省仁寿县文林镇建设路一段。 法定代表人：吴秀清，董事长。 委托诉讼代理人：刘高峰，国浩（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴勇，四川达宽律师事务所律师。 上诉人刘乾根因与上诉人仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司（以下简称景圣景公司）合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民初第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘乾根及其委托诉讼代理人夏江虹、李宛楠，上诉人景圣景公司的委托诉讼代理人吴勇、刘高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘乾根上诉请求：1.撤销原判；2.改判景圣景公司向刘乾根找补支付出资本息75272888.6元，并以景圣景公司全部财产承担责任；3.本案一审和二审的全部诉讼费用及保全费由景圣景公司承担。事实和理由：1.景圣景公司向刘乾根找补支付出资本息是75272888.6元，原判认定适用民间借贷的法律关系认定利息不能超过24%错误。2.原判认为由景圣景公司除案涉“景观贵都”、“景观花都”项目外的资产(或资金)予以支付（或执行）不当，应改判由景圣景公司的全部财产承担责任。 景圣景公司辩称，刘乾根的一审诉讼请求不能成立。双方投入到项目的资金是双方向项目的融资而不是双方向项目的出资，同时本案也不存在由股东之间相互找补的约定和事实。因此刘乾根要求景圣景公司找补出资款的请求不能成立。 景圣景公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘乾根的诉讼请求，并由刘乾根承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.原判认定事实错误。原判将刘乾根和景圣景公司拨付到项目上的资金认定为出资，并认定双方存在出资本息找补的事实错误。原判没有将景圣景公司从小贷公司的贷款拨付到项目的及2015年5月30日左右和之后的拨付资金纳入错误。原判对部分出资认定错误。2.原判显失公平。3.原判认为由景圣景公司除案涉“景观贵都”、“景观花都”项目外的资产(或资金)予以支付（或执行）不当，属于程序违法。 刘乾根辩称：1.涉案项目挂靠景圣景公司运营，景圣景公司在本案当中有双重身份，作为投资人同时也是项目对外的一个责任主体，因此项目并不是独立的民事主体，本身并不具备对外借款融资的资格，所谓项目对外的融资都是以景圣景公司的名义实施。而投资双方的找补当然也不是与项目发生的，而是扣除之后由投资少的一方向投资多的一方进行找补。并且景圣景公司的原法定代表人罗有威在一审的庭审笔录中也明确承认了这个找补的事实。而且对2012年之前发生的找补都没有异议。如果按照景圣景公司的辩解，只认可双方最初的752万为出资，而之后的投资都认为是项目的借款，实际上减少了项目的投资成本，增大了项目的负债支出，最终损害的是国家税收和其他债权人的合法利益，是法律禁止的违法行为。景圣景公司只认可752万为出资，又将其后小贷公司和其他的款项认定为出资本身难以自圆其说。2.一审法院对于出资找补的事实认定是正确的，也符合本案的实际情况。首先，双方在合伙协议当中明确约定按照50%的比例投资收益，其次，在双方的资金结算表的计算过程中，也是按照平等投资的方式，由投资少的一方向投资多的一方找补多投资部分的本金和利息。再次，双方在分配门市的时候也是按照抓阄的方式平等分配，因双方在履行协议约定和实际分配当中均是按照各50%的比例执行，对于刘乾根多出资的部分，应当由景圣景公司予以找补。3.景圣景公司一直将本案的出资找补和项目结算进行混淆，以项目有欠款有亏损的理由试图逃避责任。实际上刘乾根一直在重申本案是出资少的一方对于出资多的一方进行了找补，并不涉及项目的结算。即使项目有债务由景圣景公司基于合同的相对性对外承担责任后，仍然可以向刘乾根追偿。即使项目有亏损，也应当由双方共同承担，因此找补的主张并不影响项目的结算以及其他债权人的权利主张。4.小贷公司的贷款如果列入景圣景公司的投资，那么对应的还款部分也应当按照本案最终认定的利率计算。景圣景公司如果认为小贷公司的款项为投资，那么对应的款项出资也应当计算进来，而其他的款项并不能证明是本案的出资或投资，只能作为项目的一个成本或者是支出计算。 刘乾根一审诉讼请求：判令景圣景公司退还刘乾根部分合伙投入款及资金利息并分配合伙项目利润共计8500万元。后刘乾根于2017年3月9日变更诉讼请求为：判令景圣景公司支付刘乾根项目中多投入的资金本金及利息8000万元。 原审法院查明，（一）关于“景观贵都”项目的有关情况。 2007年2月5日，刘乾根与景圣景公司签订《合伙协议书》，约定：1.合伙目的：双方合伙在仁寿县地块，依法共同集资购买国有土地使用权进行房地产开发。该项目挂靠景圣景公司，景圣景公司按每平方米2元收取挂靠费用；2.合伙原则：双方等额出资、合伙经营、共享收益、共担风险。开发前出资基数为每方最低500万元，如果还需资本，首先采取贷款或集资等融资办法；实在无法融资时，经双方一致同意增股；3.利润分配和亏损分担办法。按股份平均分配利润和平均分担亏损；当小区全部竣工验收，绿化走道完工，对购房户的产权证和五通及售后服务完善后，合伙人对该工程收支进行结算，计算盈亏；如果有剩余的房屋、车库、机械设备、办公设备等，采取先进行评估，由双方再按价值进行等量分配；本合伙项目属于双方的独立开发项目，刘乾根、景圣景公司其他开发项目的所有债权债务与该合伙协议中的项目无关。4.合伙事务的执行。刘乾根为负责人，负责全面工作；邓文清为经理，协助刘乾根工作，负责策划、协调、工程质量、工程施工和监督财务、会计工作。处分不动产……等事务须经双方一致同意。双方共同承担安全与生产管理，对材料采购、供应、堆码由双方共同协商一致解决。在银行设专门账号，收、支发票必须经双方负责人签字同意方为有效，外购材料以及开支票据实行一票一结清的管理方式，任何一方不得拖欠挪用合伙资金；张继东负责财务总监，管理现金和银行存折，此存折的密码由邓文清管理，每笔收、支均应有凭据，同时双方都要建立账务账本和现金日记账，做到账账相符，账务相符，双方负责人交替签字后才能生效。工程启动后，不定时、不定期地核对收支账目，由双方负责制作一式二份核算清单，并双方负责人签字后才能生效。5.违约责任。任何一方违约，承担投资总额30%的违约金，造成损失的，还应当赔偿损失。该协议书由刘乾根签名，景圣景公司加盖印章，同时景圣景公司股东罗有威、邓文清、罗伟、韩永昌等四人签名。 该合同签订后，双方于2007年2月16日各出资376万元（实际为刘乾根出资726万元，景圣景公司出资26万元），出让取得胜利街2006-6地块的国有土地使用权，并以景圣景公司的名义开发“景观贵都”工程项目，目前该项目已开发两期。 项目运行过程中，刘乾根与景圣景公司均有向项目投款及向项目借款的行为，向项目投入和向项目借款均由出资人间计算本息找补。2010年1月14日，邓文清（代表景圣景公司）与张继东（代表刘乾根）经结算形成《“景观贵都”2009年1月1日至2010年1月14日资金利息表》（两页）：其中刘乾根部分为：4月24日借款10万按月息2%计算实际使用260天，利息为-17333元；5月30日借款5万元按月息2%计算实际使用224天，利息为-7467元；7月15日借款80万元按月息2%计算实际使用179天，利息为-95467元；小计（三笔借款累计利息）：-120267元。9月23日投入300万元按月息2%计算实际使用34天，利息为+68000元；利息合计-120267+68000元=负52267元。09年本息合计95万元+52267元=负1002267元。 罗有威部分为：3月18日投入60万元按月息2%计算实际使用296天，利息为+118400元；4月28日投入100万元按月息2%计算实际使用256天，利息为+170666元；6月11日投入50万元按月息2%计算实际使用213天，利息为+71000元；9月18日投入90万元按月息2%计算实际使用116天，利息为+69600元；11月16日投入20万元按月息2%计算实际使用58天，利息为+7733元；12月1日投入30万元按月息2%计算实际使用44天，利息为+8800元；12月29日投入10万元按月息2%计算实际使用16天，利息为+1067元；利息合计：+447266元。本息合计360万+447266元=4047266元。 同日双方还形成《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金结算表》，载明：一、资金利息情况：刘乾根-1002267元；罗有威+447266元。品迭刘乾根应补罗有威（-1002267元+447266元）÷2=2524766元。二、眉山项目集资情况：已付金马公司土地款1890万元，其中刘乾根实付1050万元，1050万元-1890万元×0.6=-84万元；罗有威实付840万元，840万元-1890万元×0.4=84万元。三、罗有威借刘乾根515万元本金按月息2%计算实际使用379天，利息为1301233元，本息共计6451233元。四、品迭：刘乾根6451233元-罗有威（2524766元+84万元）=3086467元。截止于2010年1月14日，罗有威尚欠刘乾根3086467元。 2011年2月5日，景圣景公司基于与刘乾根的共同项目向银行贷款2200万元，后双方于同年2月28日将该笔贷款进行了分配，刘乾根分1320万元，罗有威分880万元。对于分配原因，刘乾根陈述因为项目不需要那笔款，所以就分了，且分了也算了找补的。 后“景观贵都”一期项目于2012年12月3日办理了竣工验收备案，目前开发的住房已销售完毕、购房户的房屋产权证也已办理完毕，双方已分配商业用房共6522.94㎡；二期项目于2013年9月取得施工许可后开始施工，目前尚有部分住宅待销售和用于安置，另有数百个车位未销售。双方于2014年11月13日通过抓阄方式分配了“景观贵都”二期项目商业用房14013.13平方米，其中刘乾根分得1号标的即一层20个门市，面积2098.16㎡；二层6个门市，面积3799.17㎡；罗有威（景圣景公司）分得2号标的即一层16个门市，面积2074.11㎡；二层12个门市，面积3647.88㎡。双方同时约定不论以后建筑面积发生任何变化不做找补。目前二期工程尚欠承建方工程款、税款等未结清。 （二）关于“景观花都”项目的有关情况。 2012年8月23日，刘乾根（委托代理人张继东）与景圣景公司签订《合伙协议书》，约定：1.合伙目的：双方共同合伙购买位于眉山市东坡区国有土地使用权证号为眉市国用（2009）第18895号，独用面积28666.66平方米的土地，共同集资购买国有土地使用权进行房地产开发；2.合伙原则：双方各占50%股份，合伙经营、共享收益、共担风险。开发前，双方按此比例出相应的资金购买土地，如果还需要开发资金，采取共同贷款或集资等融资的办法解决开发建设资金；3.利润分配和亏损分担办法：按股份分配利润和分担亏损。当小区全部竣工验收，绿化走道完工，对购房户的产权证和五通及售后服务完善后，合伙人对该工程收与支进行结算，计算盈亏。如果有剩余的房屋、车库、机械设备、办公设备等，则采取先进行评估，由双方再按价值和股份额进行分配……4.合伙事务的执行：（1）双方的分工及职责：刘乾根为负责人，负责全面工作，邓文清为经理，协助刘乾根工作，负责策划、协调、工程质量、工程施工和监督财务会计工作……（4）财经管理：在银行设专门账号，收、支发票必须经双方负责人签字同意方为有效，外购材料以及开支票据实行一票一结清的管理方式，任何一方不得拖欠挪用合伙资金。张继东负责财务总监，管理现金和银行存折，此存折的密码由邓文清管理，每笔收、支均应有凭据，同时双方都要建立账务账本和现金日记账，做到账账相符，账务相符，双方负责人交替签字后才能生效。工程启动后，不定时、不定期地核对收支账目，由双方负责制作一式二份核算清单，并双方负责人签字后才能生效。5.违约责任：任何一方违约，承担投资总额30%的违约金，造成损失的，还应当赔偿损失。刘乾根方由张继东签字，景圣景公司签章。 该合同签订后，双方各出资750万元用于购买土地，以景圣景公司名义开发“景观花都”工程项目。目前“景观花都”工程已销售了部分住宅，尚有200余套房屋未销售、代建门市款金额尚未确定。 （三）关于项目的财务做账情况。 双方在合作过程中，双方设立共管账户，刘乾根方派人担任出纳并保管银行卡、景圣景公司派人保管密码并担任会计，支取款项需双方共同进行。“景观贵都”项目中刘乾根方由张继东任出纳、景圣景公司由邓吉洪任会计，合作期间张继东和邓吉洪分别就财务收支做账，邓吉洪所做账目由张继东签字确认，张继东所做账目由邓吉洪签字确认，张继东对景观贵都项目的账目一直做到2015年6月30日。“景观花都”项目中，刘乾根方由刘乾根的女儿刘丹担任出纳、景圣景公司由罗伟担任会计，二人负责财务账目，刘丹对景观花都项目的账目一直做到2015年11月。 （四）双方纠纷的有关情况。 2014年底，刘乾根与景圣景公司因账目问题发生纠纷。后经协商，双方于2014年12月23日就“景观贵都”项目资金投入情况进行协商，达成如下协议：经罗有威、刘乾根协商决定，从2012年-2014年12月23日止，双方前期所投入资金按时间节点月息3%或3.5%计付所算利息，都不算复息。以及由“景观贵都’项目负责支付300万元后，经双方签订后不再反悔，以前资金彻底算清，不再提出异议。该协商情况由刘乾根、张继东、罗有威、邓吉洪、邓文清签字。 其后刘乾根于2015年3月16日向原审法院提起诉讼[案号：（2015）眉民初字第116号]，认为双方之间的合同关系早已实际解除，主张进行结算并分配利润。在该次诉讼中，因景圣景公司答辩认为双方法律关系的性质应为合资合作开发房地产合同。在此情况下，原审法院要求刘乾根明确其主张的法律关系的性质，刘乾根称双方之间应为联营合伙关系。后原审法院认为双方之间形成的法律关系的性质符合合资合作开发房地产合同的性质，经对本案法律关系的性质的认定进行释明后，刘乾根第四次提出变更诉讼请求的申请。2016年11月9日刘乾根明确其诉讼请求为：1.判令对刘乾根与景圣景公司合伙开发的位于仁寿县文林镇的景观贵都一期房地产项目的收、支账目进行结算，确认景观贵都一期项目的盈亏及剩余资产情况，判令分配景观贵都一期项目的利润约100万元给刘乾根（具体请求及金额根据双方结算或司法鉴定结果予以调整）；2.判令对刘乾根与景圣景公司合伙开发的位于仁寿县文林镇的景观贵都二期房地产项目、位于眉山市东坡区的景观花都房地产项目截止2016年11月9日前的收、支账目进行阶段性核对，确认截止2016年11月9日前两项目的收支状况及合伙项目的资产、负债及合伙资金的使用情况；3.判令景圣景公司立即返还刘乾根在“景观贵都”、“景观花都”项目中投资款约2000万元给刘乾根（具体请求及金额根据双方核对或司法鉴定结果调整）；4.判令景圣景公司立即向刘乾根返还其占用的“景观贵都”一、二期和“景观花都”合伙项目的合伙资金及资金占用期间的利息损失合计约3900万元（具体请求及金额根据双方核对或司法鉴定结果予以调整）。 在该次诉讼中，因双方发生纠纷后影响工程进程和当地稳定，当地党委、政府曾组织双方进行协调，并经双方同意后将公司财务资料送交四川标准会计师事务所有限公司进行鉴定，2016年1月8日该公司作出川标会[2016]字002号司法鉴定书。该司法鉴定书等表明，“景观贵都”项目除双方投入购买土地的376万元外，资金来源主要为：1.向刘乾根借款10771万元；2.向景圣景公司（罗有威）借款3860万元；3.向小贷公司（实际借款人）借款10210万元；4.向社会融资93823800元；5.银行贷款16450万元。以上借款及融资已偿还部分本息，均还有本息余额未还。“景观花都”项目除双方各投入的出资外，资金来源为：1.项目向刘乾根借款1050万元；2.项目向景圣景公司（罗有威）借款850万元；3.向小贷公司借款300万元；4.向社会融资8244000元；5.银行贷款2800万元。以上借款和融资款，除小贷公司的已还清外，其余均还差欠部分本息。另外，该鉴定报告的《景观贵都项目刘乾根借款融资明细表》将刘乾根转给项目的款项列为借款，将项目转给刘乾根的款项列为还款。对此刘乾根认为：鉴定报告虽对款项的往来进行了梳理，但其对于款项的定性为借款与还款错误；对于项目向刘乾根的转款，刘乾根均是向项目出具了借条而不是收条。该鉴定报告对于往来款项的事由摘要表明：刘乾根转给项目的款项为拨付项目款（或工程款），而项目转给刘乾根的款项为刘乾根借款（或借支款）。该鉴定报告反映“景观贵都”项目向刘乾根支付利息1869万余元（刘乾根在本次诉讼中将该款作为抽资计算出资本息找补）。该鉴定报告同时表明“景观贵都”项目账列小贷公司贷款，应为实际借款人在小贷公司贷款后借给“景观贵都”项目使用。“景观贵都”项目账列小贷公司还款8710万元，但实际收款人为叶华容、周菊花。 刘乾根于2016年12月申请撤回了起诉。后刘乾根于2016年12月27日再次向原审法院申请诉前财产保全，原审法院依据其申请查封了景圣景公司名下“景观花都”项目的200余套房屋及“景观贵都”项目1万㎡左右的车库。后刘乾根再次于2017年1月18日诉至原审法院，提出前述诉讼请求。在本次诉讼中，刘乾根明确表示本案并非对项目账务收支情况主张结算，仅主张对双方作为出资人的出资进行品迭、找补。而对于找补资金的来源，刘乾根认为应由景圣景公司负责资金，但不涉及项目（案涉两项目最终利润除外）。 另查明，对于刘乾根所述双方在2007年至2012年5月30日期间一直在进行出资找补结算的事实，刘乾根除提交了2009年度结算资料的原件外，其余结算资料均是复印件（且有些有结算人员签字，有些没有签字；对于没有原件刘乾根解释为手写稿只有一份，要么景圣景公司持有原件，刘乾根持有复印件；要么刘乾根持有原件，则景圣景公司持有复印件）。刘乾根对于2012年5月后就没有结算的原因解释为：其发现账目错误要求重新结算而景圣景公司不同意重新结算，导致双方后来一直没有正式结算过，即纠纷的源头在此。所以才有后来的2014年12月23日的协议，双方同意彻底清算。但因景圣景公司仍是不配合，所以彻底清算无果，才有后来的诉讼。而对于刘乾根移交的结算资料复印件，景圣景公司不予认可，认为是复印件而不予质证且同时认为该证据没有经双方签字确认。其中，2012年5月30日的《景观贵都项目2011年度资金结算单》（复印件，有邓吉洪、张继东、邓文清签字）表明，起止时间为2010年2月19日至2012年5月30日：罗有威：拨付本金400万元+利1176001元=5176001元；借支：1.本金880万元+利2681068元=11481068元；2.眉山凤凰居借贵都项目本金1019078元+利391960元=1411038元。小计12892106元。应补贵都：支12892106元-收5176001元=7716105元。刘总（刘乾根）：收入：1.拨付本金980万元+利2807184元=12607184元。2.眉山土地贷款3000万元用于贵都建设，贵都应补600万应补利息差1508000元。小计14115184元。借支：1.本金1736万+利4902211元=22262211元；2.眉山凤凰居及贵都项目本金1528617元+利549241元=2077858元。小计24340069元。应补贵都：支24340069元-14115184元=10224885元。注：附件4张。其中一张附件载明了刘乾根的拨付及借款情况：拨付：2011年2月9日80万元计算至2012年5月30日，利息253866元；2011年3月14日500万元计算至2012年5月30日，利息1469998元……合计拨付980万元，利息2807184元。借支：2011年6月9日80万元计算至2012年5月30日，利息189865元；2011年2月28日1320万元计算至2012年5月30日，利息4021600元……合计借支1736万元，利息4902211元。 从刘乾根自行按照双方对出资及向项目借款的统计表来看，按照月息2%计算，截止2017年3月15日，景圣景公司应找补刘乾根本息：85949839.26元。 对于刘乾根所计算找补的出资及借款数据来源，系双方签字确认的基础账本。而景圣景公司否认双方之间存在找补，认为双方约定是向项目出资后按月息2分或者3分与项目进行本息结算，即由项目支付投资者利息。双方账本上均有记载“付刘利”、“付刘总利”等表述，就是项目向刘乾根支付了利息的依据。而刘乾根对此认为即便记账为付利息，但应以实际凭证为准，其从未向项目出具过利息收据。所有在项目上拿的款项均是向项目出具了借条。 另在本案一审中，双方均同意将（2015）眉民初字第116号案件的卷宗材料及笔录作为本案认定事实的依据。 原审法院认为，本案有以下几个焦点：1.本案《合伙协议书》的性质问题；2.刘乾根所主张的景圣景公司出资款找补的资金来源问题；3.刘乾根的诉讼请求是否成立的问题。 关于第一个问题。 原审法院认为，虽刘乾根与景圣景公司之间签订的两份协议均名为《合伙协议书》，但双方之间的基本法律关系并非合伙关系，应系合作开发房地产法律关系。理由如下：首先，从依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，个人合伙只能是自然人与自然人之间，而本案是自然人与企业法人之间。其次，本案不符合合伙的基本特征。合伙的基本特征是合伙人对合伙债务承担连带责任。本案在“景观贵都”和“景观花都”的房地产开发过程中均是以景圣景公司的名义对外发生合同及相关法律关系，从未以合伙组织的名义对外发生合同及相关法律关系。事实上在石化强等诉景圣景公司、刘乾根追索工程款的案件中，石化强等基于上述《合伙协议书》向刘乾根主张连带付款责任，刘乾根在该案中抗辩认为其与石化强等之间没有合同关系，不应承担连带付款责任。对此四川省仁寿县人民法院也并未判决刘乾根承担连带责任。最后，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合伙纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，本案双方约定共同出资并以景圣景公司名义开发房地产，出资、盈亏均各承担50%，该约定符合上述解释对于合作开发房地产合同定义。 关于第二个问题。 基于刘乾根与景圣景公司之间的合作开发房地产法律关系及刘乾根在本案中所主张出资本息找补，原审法院认为有必要对于刘乾根所主张的款项来源予以限定。刘乾根与景圣景公司在合作开发“景观贵都”和“景观花都”房地产过程中，双方共同投资，项目独立运行，及两项目的账务与景圣景公司其他账务不发生牵连。对于双方内部而言（不论双方是认定的合作开发房地产关系还是刘乾根所主张的合伙关系），双方在项目中的投资应当首先用于承担项目的支出及对外所负债务。事实上，不仅是双方的出资，还包括项目的收益以及双方此前已经分配的“景观贵都”的门市也均应当首先用于支付项目费用及清偿因项目所产生的债务。现刘乾根认为景圣景公司的出资应当与其出资进行品迭找补，以达到各自出资50%的合同约定，则如前所述，景圣景公司应当以“景观贵都”和“景观花都”项目外的资产或资金来予以找补，而不应以该两项目中的资金或资产予以找补。故“景观贵都”和“景观花都”项目的资金或资产虽在景圣景公司名下，但其需要首先用于支付项目费用及清偿项目债务，不能作为刘乾根所主张的出资找补款项来源。而现如今“景观贵都”和“景观花都”项目尚有债务需要清结，两项目的收益及亏损情况不明确，尚不具备最终结算的条件，故刘乾根所主张的以“景观贵都”和“景观花都”项目最终收益找平出资本息的条件不成就。 关于第三个问题。 本案中刘乾根主张按照合同约定各自50%的出资进行品迭找补，并由景圣景公司支付应找补的出资本息8000余万元；景圣景公司对此不予认可，认为刘乾根是借款给项目并由项目支付利息。 （一）对于双方是否存在出资本息找补的约定问题。 首先，从刘乾根提交的《“景观贵都”2009年1月1日至2010年1月14日资金利息表》、《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金结算表》原件来看，该表能够反映双方按照各自出资进行本金及利息结算找补的事实。对此景圣景公司也是认可有该结算的事实，仅认为虽进行了结算但未实际履行。其次，从刘乾根与罗有威于2014年12月23日就景观贵都项目资金投入情况进行协商后达成的协议来看，双方均同意前期投入的资金按照月息3%或者3.5%计付利息。还在该协议中表述“以前资金彻底算清”，该用语也表明双方此前是对于如何结算出资本息是有过约定的。再次，刘乾根提交的《景观贵都项目2011年度资金结算单》虽系复印件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定其不能单独作为认定案件事实的依据，但其能够与此前的结算以及此后的协议相互印证，能够反映双方进行出资本息找补的事实，且刘乾根对于其未能掌握原件的原因作出合理说明，故对该证据应予采信。最后，从刘乾根与项目之间的资金往来的事由摘要表明刘乾根转给项目的款为拨付款，即出资款；而项目转给刘乾根的款项为刘乾根借款。该摘要属于景圣景公司所掌握的记账凭证所载明的转款事由，该事由记载与刘乾根关于“刘乾根在项目上拿款均是向项目出具了借条”的陈述一致。上述事实，与景圣景公司关于“刘乾根借款给项目并由项目支付本息给刘乾根”的陈述有悖，因为如项目转给刘乾根的款项是归还本息，则应由刘乾根向项目出具收条以表明收回借款本息。再者，景圣景公司虽一再抗辩项目向刘乾根支付了利息，但又未能提交刘乾根出具的收条予以印证。综上，本案现有证据能够印证双方之间确实存在出资本息找补的约定，且双方按约结算至2012年5月5日。虽此后因故未能结算，但截至2014年12月纠纷产生，双方也是一致认可该结算方式的。 （二）对于双方出资如何本息找补的问题。 从《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金利息表》、《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金结算表》、《景观贵都项目2011年度资金结算单》表明，双方的出资本息找补的方式为：双方投入项目的款项按照月息2%在出资人之间进行本息找补；双方从项目上抽走的款项也按照月息2%在出资人之间进行本息找补。因2012年5月后双方未能就出资本息找补进行约定，2014年12月23日的协议表明双方同意对2012年5月后的出资按照月息3%或3.5%进行结算找补。双方约定的出资人出资本息找补的原因是双方出资不平衡，而按约应当各自出资50%，为了实现出资平衡而约定找补。但该找补的实质是多出资的一方借款给少出资的一方用于出资以实现出资平衡，双方由该约定所形成的法律关系的本质为民间借贷关系。而依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予准许”的规定，因双方之间的结算款项并未实质支付，故对于超出年息24%以上部分，不予支持，即本案所有出资款或筹资款均按照月息2%计算本息找补，且不能计算复息。 （三）本息找补的起止时限及具体数额是多少的问题。 对于每笔款项（不论是出资还是抽资），均应从该款项发生之日起算。而对于计息的截止时间，因双方约定在2014年12月23日作为最后一次就出资本息结算事宜达成书面协议约定从2012年至2014年12月23日止双方前期投入的资金彻底清算，但并未载明此后就不再计算利息（且此后双方在2015年仍发生出资与抽资），并且作为借款所约定的利息应当计算至本金付清时止，故本案利息计算的截止时间应以刘乾根在本案中所主张的截止时间止，即计算至本案第一次开庭时—2017年3月14日。至于此后的利息找补问题，因刘乾根未在本案中一并主张，可另行主张。经计算，该期间的本息找补款项为：本金26190770.5元及利息26842917.9元（具体计算经过见附件）。至于景圣景公司所述在后期支付了2053万以及以自有资金偿还了小贷公司的贷款问题，因该款项的来源（是销售回款还是出资）未载入双方确认的账本，故对其不予审查，可由景圣景公司另寻他途主张。 综上，刘乾根在本案中所主张的出资本息找补的诉请部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合伙纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：一、仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付刘乾根出资找补款本金26190770.5元及利息26842917.9元；二、上述款项由仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司除案涉“景观贵都”、“景观花都”项目外的资产(或资金)予以支付（或执行）；三、驳回刘乾根的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费466800元，由刘乾根负担100000元，由仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司负担366800元；保全费5000元，由仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司负担。 在二审中，刘乾根对原判查明的事实没有异议，但是认为原判有两个地方存在错误：一是原判将景观花都的出资认为是在合同签订后双方各出资750万元。对于出资的时间和金额的认定均有误。在一审笔录当中是2009年购买土地，而土地的出资款是刘乾根1050万元，景圣景公司840万元。二是在经双方同意后将公司财务资料送交鉴定，本身没有错误，但是需要补充的是当时对于这一份鉴定报告的检材送交鉴定之前，没有经过质证，而且不是由人民法院委托的鉴定机构，是当地党委为协调纠纷，以仁寿县人民法院的名义委托的鉴定。刘乾根对鉴定报告本身不认可。 景圣景公司认为原判对双方于2007年2月16日各出资376万元，实际为刘乾根出资726万元，景圣景公司出资26万元的认定是错误的，实际是双方各出资一半。二是在项目运行过程当中，刘乾根与景圣景公司均有向项目借款的行为，向项目投入和向项目借款均由出资人之间本息找补。原判认定出资人之间进行本息找补的事实是错误的。 对双方当事人没有异议的原判查明的事实，予以确认。 本院认为，双方是合作开发房地产的法律关系，双方约定出资比例是各50%。双方签订的合同没有证据证明违反了法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据查明的事实，在实际的每笔出资中，双方并没有按照约定的比例进行出资，存在出资超过约定比例的情形。因双方没有改变约定的出资比例，必然需要对出资超过约定比例的部分进行补偿才符合双方追求利益的目的。本案的争议点：双方是否存在出资本息找补。 关于双方是否存在出资本息找补的问题。 原判根据《“景观贵都”2009年1月1日至2010年1月14日资金利息表》、《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金结算表》认定双方存在按照各自出资进行本金及利息结算找补的事实。根据刘乾根与罗有威于2014年12月23日就景观贵都项目资金投入情况进行协商后达成的协议中双方均同意前期投入的资金按照月息3%或者3.5%计付利息的内容，认定双方存在出资找补的约定。刘乾根提交的《景观贵都项目2011年度资金结算单》亦证明双方进行了出资本息找补的事实，因此，原判认定双方存在出资本息找补的约定。 从《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金利息表》、《“景观贵都”2009年元1月1日至2010年1月14日资金结算表》、《景观贵都项目2011年度资金结算单》表明，双方的出资本息找补的方式为：双方投入项目的款项按照月息2%在出资人之间进行本息找补；双方从项目上抽走的款项也按照月息2%在出资人之间进行本息找补。因2012年5月后双方未能就出资本息找补进行约定，2014年12月23日的协议表明双方同意对2012年5月后的出资按照月息3%或3.5%进行结算找补。双方约定的出资人出资本息找补的原因是双方出资不平衡，而按约应当各自出资50%，为了实现出资平衡而约定找补。但该找补的实质是多出资的一方借款给少出资的一方用于出资以实现出资平衡，双方由该约定所形成的法律关系的本质为民间借贷关系。而依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予准许”的规定，因双方之间的结算款项并未实质支付，故对于超出年息24%以上部分，不予支持，即本案所有出资款或筹资款均按照月息2%计算本息找补，且不能计算复息。 对于每笔款项（不论是出资还是抽资），均应从该款项发生之日起算。而对于计息的截止时间，因双方约定在2014年12月23日作为最后一次就出资本息结算事宜达成书面协议约定从2012年至2014年12月23日止双方前期投入的资金彻底清算，但并未载明此后就不再计算利息（且此后双方在2015年仍发生出资与抽资），并且作为借款所约定的利息应当计算至本金付清时止，故本案利息计算的截止时间应以刘乾根在本案中所主张的截止时间止，即计算至本案第一次开庭时—2017年3月14日。至于此后的利息找补问题，因刘乾根未在本案中一并主张，可另行主张。 原判的认定并无不当，予以维持。刘乾根认为利息应当按约计算的主张，法律依据不足，不予支持；景圣景公司认为原判认定双方存在出资本息找补错误的主张，因没有提供足以推翻原判的证据，事实依据不足，不予支持。 原判对刘乾根和景圣景公司资金找补的本金计算至2015年3月23日止。因没有提起反诉，景圣景公司主张的在2015年5月30日后支付的资金以及以自有资金偿还小贷公司的贷款不应纳入本案处理的范围，可另行主张。 原判第二项中“除案涉‘景观贵都’、‘景观花都’项目外的资产(或资金)予以支付（或执行）”内容超出诉讼请求，本院依法予以纠正。 综上，刘乾根的上诉请求部分成立；景圣景公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民初第6号民事判决第一项“仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付刘乾根出资找补款本金26190770.5元及利息26842917.9元”的内容； 二、撤销四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民初第6号民事判决第二项“上述款项由仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司除案涉‘景观贵都’、‘景观花都’项目外的资产(或资金)予以支付（或执行）”的内容； 三、撤销四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民初第6号民事判决第三项“驳回刘乾根的其他诉讼请求”的内容； 四、驳回刘乾根的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费466800元，由刘乾根负担100000元，由仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司负担366800元；保全费5000元，由仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费791196元，由刘乾根负担152996元，仁寿县景圣景房地产开发有限责任公司负担638200元。 本判决为终审判决。 审判长 雷 伟 审判员 刘 云 审判员 蔡源原 二〇一八年七月二十三日 书记员 王蒂芬