湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0821民初187号原告：何正富（曾用名何正明），男，1963年1月1日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：刘艳军，湖北今天律师事务所律师。被告：华图建设集团有限公司，住所地武汉市武昌区中北路**汉街总部国际****，统一社会信用代码914208001802263805。法定代表人：张志飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：方在平，湖北京中金律师事务所律师。原告何正富与被告华图建设集团有限公司（以下简称华图公司）建设工程分包合同暨挂靠经营合同纠纷一案，本院2017年1月6日立案后于2017年6月1日作出（2017）鄂0821民初104号民事判决，何正富不服判决，上诉于湖北省荆门市中级人民法院，该院经审理，于2017年11月14日作出（2017）鄂08民终1000号民事裁定，撤销本院（2017）鄂0821民初104号民事判决，将本案发回本院重审。本院据此另行组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。原告何正富及其委托诉讼代理人刘艳军、被告华图公司的委托诉讼代理人方在平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何正富向本院提出诉讼请求：1.判令华图公司支付何正富工程款3138000元，并支付以3138000元为基数自2014年12月12日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算至付清时止的利息；2.本案诉讼费由华图公司负担。事实和理由：2012年8月9日，湖北荆厦建设有限公司（华图公司的前身，以下简称荆厦公司）与荆门市屈家岭中赢置业有限公司（以下简称中赢公司）签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），由荆厦公司对屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程进行施工，建筑总面积约20万㎡，中赢公司按施工进度支付工程款。2012年8月14日，何正富和熊建明分别与荆厦公司签订《建筑安装工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），由荆厦公司将承包的工程转包给何正富和熊建明，由何正富和熊建明对屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程进行施工；何正富承担6%的税费，向荆厦公司缴纳2%的管理费。之后，何正富便组织人员进行施工。2013年3月25日，荆厦公司与中赢公司签订《湖北省建设工程施工合同》。2013年9月5日，两公司又签订《工程施工进度补充协议》，对工程的有关事宜进行了补充约定。工程完工后，2014年12月12日，荆厦公司与中赢公司对1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼的主体结构及装饰装修工程进行了验收，办理了结算，签订了《工程决算确认书》，总工程款为3260万元，工棚折价为10万元，共计3270万元。其中何正富施工的工程总价款为1970万元，后期荆厦公司支付了1488万元，另中赢公司代付砖款50万元，减去何正富按照6%承担的工程款税费118.2万元，荆厦公司应当向何正富支付工程款313.8万元。2014年12月2日，荆厦公司在湖北省荆门市中级人民法院起诉中赢公司，要求中赢公司支付工程款946万余元。2014年12月25日，湖北省荆门市中级人民法院作出（2014）鄂荆门民三初字第00039号民事调解书，由中赢公司在2015年2月10日前向荆厦公司支付工程款920万元。何正富多次要求荆厦公司支付工程款未果后而提起本案诉讼。2016年11月11日，荆厦公司更名为华图公司。华图公司辩称，1.何正富与另案原告熊建明与华图公司之间属挂靠关系，并非转包关系。挂靠与转包的区别：一是从对外关系来看，转包存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。二是从合同的履行来看，转包关系下，转承包人一般以自己的名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。三是从实际施工人资格来看，转包关系中，转包的对象既可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位或者个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质的个人或资质条件不够的单位。四是从工程的承揽来看，挂靠人直接与建设单位洽谈项目的承揽、施工合同的协商、以被挂靠人的名义投标、签订施工合同、组织施工，在此过程中挂靠人有决定权，挂靠人与被挂靠单位以内部承包形式签订挂靠合同；转包是承包施工单位直接与建设单位洽谈项目的承揽、施工合同的协商，以自己的名义投标、签订施工合同，在此关系的过程中承包施工单位有决定权，承包施工单位以自己的名义将取得的施工建设项目的全部或部分转给不具备施工资格的单位或个人施工。本案所涉工程符合挂靠关系，而非转包关系，理由如下：①从涉案施工合同协商过程来看，虽然华图公司参与其中，但合同的洽谈、条件的约定、工程是否承接均由熊建明决定，华图公司只是起到介绍作用，收取2%的挂靠管理费。②从签订《内部承包合同》来看，华图公司主要义务是为何正富、熊建明提供施工所需的资质、生产许可证等有效证件；何正富、熊建明的义务是履行华图公司与中赢公司签订的施工合同，自负盈亏，自行承担项目一切税、费，并向华图公司支付工程总价款2%的管理费，更为重要的是，《内部承包合同》没有关于华图公司直接支付工程款的约定，华图公司只需在收到中赢公司工程款，扣除应收取的管理费后，将剩余部分支付给何正富、熊建明，《内部承包合同》名为承包合同，实为挂靠合同。③从施工合同的履行来看，亦可证实双方存在挂靠关系，而非转包关系。首先，双方均确认本案所涉工程是按《补充协议》履行，何正富、熊建明也于2012年8月14日在该协议尾部签字确认。其次，何正富、熊建明缴纳履约保证金是以华图公司名义履行《补充协议》约定义务。第三，案涉工程均是由何正富、熊建明组织人员施工，施工范围亦是由何正富、熊建明协商确定，《内部承包合同》对此未作约定。第四，施工合同约定建筑材料采购和大型机械设备的租赁均由何正富、熊建明自行负责，人员工资和水电费均由何正富、熊建明承担。第五，工程款（含进度款）的结算均是由何正富、熊建明办理。施工过程中，工程进度款一般由何正富、熊建明根据施工进度，向中赢公司提出付款请求确定后，由何正富、熊建明以华图公司名义出具付款申请，再由中赢公司将工程款支付华图公司，由华图公司支付给何正富、熊建明；同时，工程竣工结算也是由何正富、熊建明委托第三方对各自施工工程量和金额作出决算后分别报华图公司汇总，以华图公司名义提交给中赢公司。④从何正富、熊建明以华图公司名义起诉中赢公司追索工程款的行为来看，也符合挂靠的通常做法。《内部承包合同》约定，案涉工程债权和利润均属于何正富、熊建明所有。在发包方中赢公司未按期支付工程款时，何正富、熊建明以华图公司名义起诉中赢公司，何正富、熊建明均参与了诉讼进程并作出了诉讼决策，熊建明陈述“在签订《协议书》时，是经过何正富对内容确认后，熊建明以华图公司名义签字”，以及诉讼费、代理费均系何正富、熊建明承担，从这一点可以看出，也符合挂靠的一般做法。⑤双方之间符合法律法规关于挂靠的规定。住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承担工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”第十一条认定挂靠的情形：“（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的”，本案中，熊建明在华图公司原法定代表人王某介绍下，决定了以华图公司名义与中赢公司签订了施工合同，自主与中赢公司协商约定了合同的具体条款，直接决定了该项目建设是否承接施工，并与何正富共同办理了施工手续和组织了施工活动。何正富、熊建明作为该项目的共同施工负责人，其与华图公司不存在劳动合同关系，非华图公司员工，两人均独自采购建筑材料和租赁相关建筑设备，最后以华图公司名义办理竣工决算，签订调解协议书，上述行为均表明两人是以华图公司的名义承揽工程；华图公司作为被挂靠人向何正富、熊建明提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、账户、印章等工程建设中必要的资料和文件，并未参与案涉工程的实际施工和收取2%管理费以外的利润。何正富、熊建明系自然人，没有建设施工资格，长期挂靠华图公司承揽建设施工，本案所涉施工也系借用华图公司资质，以华图公司名义承揽工程，符合上述关于挂靠的规定及认定挂靠的情形。⑥何正富、熊建明主张系转包法律关系没有事实和法律依据。2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》不真实，即使真实也未实际履行，双方实际履行的是《补充协议》和2013年3月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》。不能因出现了这份2012年5月25日的《建设工程施工合同》与其他合同的先后来确定法律关系，应结合所涉工程施工合同洽谈、合同条款的约定、履行合同的情况和华图公司与何正富、熊建明当时真实意思进行分析，认定双方的法律关系。华图公司与何正富、熊建明的法律关系，不符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条和第七条关于转包的规定。2.工程总造价为3260万元，其中：何正富1970万元，熊建明1300万元。3.关于欠付工程款问题。对于何正富，除何正富自认收到的1489万元外，还有中赢公司垫付的工程款838766元（包括：外墙漆款68765元、加砌砖款652300元、水费2750元、电费114951元），何正富应缴纳税金1182000元、欠管理费174000元，共计17084766元，何正富还应获工程款2615234元。4.华图公司不应支付工程款和利息，理由是：何正富和熊建明要求华图公司支付工程款，既没有法律依据，也不符合合同约定。①双方系挂靠关系，华图公司依法不应支付工程款，何正富向华图公司主张工程款，既不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十六条规定，何正富、熊建明应向发包人中赢公司主张权利。②《内部承包合同》并未约定华图公司在没有收到中赢公司工程款前负有向何正富、熊建明支付工程款的义务，而从管理费的收缴约定“到账时按比例扣款，直至付清”来看，华图公司如果要向何正富、熊建明支付工程款是有条件的，即中赢公司向华图公司支付工程款后，华图公司扣除2%管理费再支付给何正富、熊建明。目前，华图公司已与中赢公司经人民法院调解，但中赢公司并没有向华图公司支付工程款，故华图公司尚不具备向何正富、熊建明支付工程款的条件。综上，何正富和熊建明与华图公司之间系挂靠法律关系，何正富要求华图公司支付工程款及利息无法律依据，请法院驳回何正富的诉讼请求。围绕诉讼请求，何正富向本院提交了如下证据：A1、何正富身份证一份；A2、华图公司企业信用信息公示报告一份；A3、《湖北省建设工程施工合同》（2012年5月25日）、中赢公司企业信用信息公示报告各一份；A4、《建设工程施工合同补充协议》（2012年8月9日）一份；A5、《建设工程施工合同补充协议》（2012年8月14日）一份；A6、《工程施工进度补充协议》一份；A7、《建筑安装工程内部承包合同》一份；A8、2013年4月5日会议纪要、关于“部分分项工程价格调整”的函、关于“建设工程结算审计”函、协议书各一份；A9、调解协议、湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三初字第00039号民事调解书各一份；A10、工程项目总造价表一份。华图公司为反驳诉讼请求，依法提交了如下证据：B1、《建设工程施工合同补充协议》（何正富）一份；B2、《建筑安装工程内部承包合同》（何正富）一份；B3、《湖北省建设工程施工合同》（2013年3月25日）复印件一份；B4、工程造价汇总表复印件两份、结算单复印件一份、民事调解书一份，协议书（2014年12月25日）一份；B5、执行裁定书两份、网上银行电子回单两份；B6、《税务事项通知书》一份；B7、中赢公司垫付款凭证一组；B8、证人王某证言。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据A8中2013年4月5日会议纪要，B6，B7，B8及争议事实，本院认定如下：1.关于华图公司已支付何正富工程款的数额。华图公司辩称除向何正富支付1489万元外，中赢公司为何正富垫付了相关费用838766元。何正富只认可收到华图公司支付的1489万元，认可中赢公司垫付的外墙涂料款68765元、砌砖款500000元，计15458765元。本院认为，中赢公司为何正富垫付的相关费用（证据B7），均是复印件，没有其他证据佐证，无法核实其真实性，何正富只认可其中的部分款项，而且华图公司的主张与荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三初字第00039号民事调解书的内容明显不一致，不应认定，对证据B7，除何正富认可的部分外，其他部分本院不予采信。故本院确认华图公司已支付何正富工程款的数额为15458765元。2.何正富提交的证据A8中2013年4月5日会议纪要的认定。何正富以此证明，荆厦公司派员对现场直接安排管理，因何正富因素推迟工期一天，罚款5000元，荆厦公司总经理熊智及工程现场负责人谈登庆分别签字。华图公司质证认为，对该会议纪要有异议，系复印件，无法核实其真实性。本院认证认为，因该会议纪要系复印件，无其他证据佐证，华图公司有异议，本院不予采信。3.华图公司提交的证据B6及证据B8的认定。华图公司以证据B6《税务事项通知书》证实，熊建明和何正富没有以《内部承包合同》约定缴纳税款导致华图公司被税务机关催缴的事实；证据B8证人王某证言证实，熊建明和何正富是挂靠华图公司进行施工。何正富质证认为，对证据B6，与本案无关联；对证据B8证人王某证言，签订合同的过程何正富没有参加，合同的内容、条款的制定均是由荆厦公司原法定代表人王某与发包方中赢公司负责人完成，是荆厦公司原法定代表人王某找何正富参与案涉工程施工，并非王某所述由熊建明找何正富参与案涉工程施工；在实际施工活动中，所有的决定拍板均是由华图公司完成，比如工程验收、决算、诉讼等。本院认证认为，对于证据B6，何正富提交的诉状中自认下欠税款，能够达到华图公司所要证明何正富下欠税款的证明目的，与本案有关联，本院予以采信。对证据B8证人王某证言，华图公司所要证明熊建明和何正富与华图公司系挂靠施工法律关系，在本院认为部分阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月25日，荆厦公司与中赢公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由荆厦公司承建中赢公司位于五三大道南高湖河西中国农谷屈家岭农产品冷链物流项目，工程总面积80000㎡（含冷库、仓库、停车场），工程承包范围为中国农谷屈家岭冷链物流项目图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，合同价款8000万元等内容。2012年8月9日，荆厦公司与中赢公司签订《补充协议》，约定承包人荆厦公司承包的屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程，建筑总面积约20万㎡，由于后期土地尚未办好手续，所以只能分期签约，本合同为第一期约4万㎡，如双方合作顺利后期工程将按此合同续签。合同价款以工程招投标后签订的正本合同《湖北省建设工程施工合同》和本补充协议约定的造价为准，作为结算前支付工程价款的依据。与合同补充协议不一致的，以本补充协议为准。工程结算以设计施工图、有效工程变更通知书及现场签证单，按照约定办理结算，工程总造价下降10%作为最终的结算造价。本协议签订一周内承包方必须存入400万元到发包人的银行账户，作为履约保证金。该补充协议还约定了其他内容。2012年8月14日，熊建明和何正富（用曾用名“何正明”）在荆厦公司持有的《补充协议》承包方处签名。同日，荆厦公司（甲方）分别与熊建明、何正富（乙方）签订《内部承包合同》，约定荆厦公司将中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目建设工程交由何正富和熊建明施工。关于双方的责任，合同约定：（一）甲方的责任：①甲方负责提供乙方办理施工所需的公司营业执照，资质证书，安全生产许可证，项目部相关人员的有效证件复印件，提供必要的相关资料。确保乙方施工现场管理的需要，办理相关手续的费用由乙方负责。②甲方负责协助乙方组建好项目班子，健全项目部各项规章制度。③甲方负责配合乙方认真履行好公司与业主签订的工程承包合同中各项条款并做好协调和服务。④甲方负责对施工现场质量安全文明施工等进行检查指导，并提出改进意见，确保工程规范运行。⑤甲方不承担本工程项目施工过程中发生的债权、债务以及所涉及的法律责任。（二）乙方责任：1.认真履行公司与业主签订的工程承包合同中各项条款，严格遵守公司各项规章制度，服从公司的管理，听从公司的指挥，维护公司的形象。2.负责认真组建好项目部管理班子……7.乙方承担项目的债权、债务及所涉及的一切法律责任。8.乙方所施工工程、财产、利润都与甲方和甲方所提供证件人员无关，产权属乙方所有。9.乙方负责承担本工程税、费等一切费用。10.若乙方不服从市区质量、安全等行政执法部门和公司业务职能部门的管理，对工程施工过程中存在的质量、安全问题发出的口头或书面整改通知乙方不按要求整改，不回复整改情况，给公司造成不良影响的，乙方要承担责任，公司根据情节给予乙方处1000-5000元的罚款。关于施工管理费缴纳，合同第三条约定：1.乙方按工程总价2%向甲方交纳施工管理费（依据湖北省建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议条款共下浮12%给乙方结算工程款）。2.合同总价：以施工合同为准。3.付款方式：到账时按比例扣款，直至付清。双方还约定：本工程所有工程款、工资款的结算都必须转入甲方指定银行账户，即荆厦公司在荆门市东宝区农村信用社东宝联社营业部开立的尾号为0014的账户。合同还约定其他内容。2013年3月25日，中赢公司作为发包人，荆厦公司作为承包人签订合同编号为2013010－2的《湖北省建设工程施工合同》，合同约定由荆厦公司承建中赢公司位于五三大道南高湖河西屈家岭农贸大市场项目，建筑面积约3.86万㎡，工程承包范围为1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼主体结构及装饰装修工程，合同价款3112.16万元等。该施工合同承包人处除加盖荆厦公司合同专用章外，熊建明亦在该处签名。上述合同签订后，熊建明、何正富分别向华图公司汇入200万元计400万元的履约保证金（华图公司将该400万元履约保证金转给中赢公司），于2012年12月份分别组织施工队伍开始施工，工程资金来源由何正富和熊建明出资。2013年1月4日，荆厦公司与熊建明签订一份《协议书》，约定将雕刻的湖北荆厦建设有限公司中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目部资料专用章交熊建明管理使用，仅限于加盖与发包人的工程资料，不得用于合同、担保、借贷等其他任何法律行为等。2013年9月5日，由于项目设计方案变更，荆厦公司与中赢公司签订一份《工程施工进度补充协议》，就未完工工程以及工程款给付进行了约定。2014年8月13日，荆厦公司向中赢公司发出《关于“部分分项工程价格调整”的函》，要求中赢公司调整人工工资和商砼价款。2014年9月案涉工程完工，并交付中赢公司办理了房产证。2014年10月，荆厦公司向中赢公司发出《关于“建设工程结算审计”函》，载明“由我单位承建贵单位发包的中国农谷屈家岭农产品物流交易大市场项目，现向贵单位提交1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼工程总造价结算及工棚款，总造价为32969249.08元，其中1#楼13130415.08元，3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼19738834元，工棚款100000元。请贵单位于七日内完成总造价结算书的工作，逾期视为贵单位同意我单位提交的总价款决算书。”2014年12月，荆厦公司以中赢公司未按期支付工程款构成违约为由向湖北省荆门市中级人民法院提起诉讼，要求中赢公司支付工程款9469249.08元，并支付违约金2230000元。该案审理过程中，荆厦公司与中赢公司于2014年12月12日就工程款结算达成协议，经确认1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼主体结构及装饰装修工程价款为3260万元，工棚折价款为10万元；熊建明在该协议甲方加盖的荆厦公司印章处签名。后双方于2014年12月25日自行达成和解协议，并签订了协议书，该协议书甲方处除由荆厦公司盖章外，还有熊建明签字确认。荆门市中级人民法院经审查后以（2014）鄂荆门民三初字第00039号民事调解书确认了双方达成的协议，协议的主要内容为双方确认屈家岭农贸大市场项目1#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼主体结构及装饰装修工程的总价款为3260万元，中赢公司需另支付荆厦公司工棚折价款10万元，工程总价款与工棚折价款共计3270万元，中赢公司现已支付2350万元，下欠920万元分两次付清等。付款期限届满后，中赢公司未履行法律文书确定的义务，荆厦公司遂申请法院强制执行，至何正富提起本案诉讼时，该案仍在执行中。2016年11月11日，荆厦公司名称变更为华图公司。法庭审理中，经华图公司与何正富、熊建明共同确认：案涉工程1#楼由熊建明负责施工，工程价款1300万元，3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#由何正富施工，工程价款1970万元（含10万元工棚折款）。荆厦公司收到中赢公司的工程款后，共向何正富支付工程款1489万元，中赢公司代何正富垫付外墙涂料款68765元、砌砖款500000元，计15458765元；向熊建明支付工程款1070万元。荆厦公司已收何正富管理费22万元、熊建明管理费18万元。何正富应缴纳税金118.2万元、欠管理费17.4万元；熊建明应缴纳税金78万元、欠管理费8万元。庭审中，对于王某所述“何正富在案涉合同签订之前一直在荆厦公司挂靠施工”以及“屈家岭农产品物流交易大市场项目由他人介绍给荆厦公司原法定代表人王某”的事实，何正富没有提出异议。本院认为，何正富主张权利的合同依据主要是《内部承包合同》，华图公司将案涉工程交由何正富和另案当事人熊建明施工的行为，不管是分包还是挂靠，由于何正富和熊建明均是个人，没有相应资质，违反了我国建筑法相关法律规定，该《内部承包合同》为无效合同。至于华图公司（原荆厦公司）与发包方中赢公司于2012年5月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》、2012年8月9日签订的《补充协议》、2013年3月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》，系华图公司与中赢公司签订，与本案诉讼的主体不同，对此三份合同的效力不作评判。本案争议的焦点的是：（一）本案诉争的法律关系性质问题；（二）华图公司是否应该承担向何正富给付工程款问题。对于争议焦点一，本案诉争的法律关系性质问题。何正富主张，何正富与华图公司存在转包关系。从建设工程施工合同的签订过程来看，华图公司（原荆厦公司）与中赢公司签订工程承包合同在先，然后将部分工程转包给何正富施工；从施工工程的管理来看，华图公司直接参与工程项目管理；从施工工程的中间验收及竣工验收来看，均是由华图公司完成，何正富和熊建明均未参与；从施工工程款的结算和支付来看，何正富和熊建明只是作为实际施工人确认工程量，从未直接参与向中赢公司主张工程款，何正富和熊建明获取的工程款均是由华图公司支付。因此，何正富与华图公司之间是转包法律关系，并非挂靠法律关系。华图公司主张，华图公司与何正富之间存在挂靠关系。从案涉施工合同、《内部承包合同》的签订过程，何正富和熊建明以华图公司名义起诉中赢公司追索工程款的行为，以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定来看，可以认定华图公司与何正富之间存在挂靠关系。具体理由在华图公司答辩时已陈述，在此不再赘述。本院认为，转包或分包与挂靠的区别在目前的法律、行政法规中尚没有明确规定，散见于一些部门规章和地方性法规中。华图公司所引用的住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，属于部门规章，仅能作为本案法律依据参考。对于转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。对于分包，是指施工单位承包工程后把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。对于挂靠，一般是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，承揽工程的行为。本案中，华图公司（原荆厦公司）于2012年5月25日、2012年8月9日与中赢公司签订《湖北省建设工程施工合同》、《补充协议》后，分别与何正富和另案当事人熊建明以签订《内部承包合同》的方式，将其承包的屈家岭农产品物流交易大市场项目转给何正富、熊建明施工，双方之间形成分包关系。同时，双方之间的《内部承包合同》约定，华图公司负责提供何正富、熊建明办理施工所需的公司营业执照，资质证书等，何正富、熊建明按工程总价2%向华图公司交纳施工管理费，并未区分何正富和熊建明具体的施工范围，亦未约定工程款的支付方式，双方之间又形成挂靠经营合同关系。转包、分包关系与挂靠关系，系从不同角度对当事人之间的合同关系进行的界定，两者之间并非不可兼容。无论是何正富主张的转包关系，并非挂靠关系，还是华图公司主张的挂靠关系，并非转包关系，均是片面的。由于《内部承包合同》无效，故双方之间的法律关系性质应为违法分包关系和非法挂靠关系并存。对于争议焦点二，华图公司是否应该承担向何正富给付工程款问题。何正富主张，按照《施工合同解释》第二十六第一款规定，何正富有权向转包人华图公司主张权利，华图公司应当给付剩下工程款。华图公司主张，何正富主张请求华图公司支付工程款既无事实依据，也无法律依据，应予驳回其诉讼请求。一是双方系挂靠关系，华图公司依法不应支付工程款，何正富的主张既不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条规定，也不符合《施工合同解释》第二十六条规定，何正富、熊建明应向发包人中赢公司主张权利。二是《内部承包合同》并未约定华图公司在没有收到中赢公司工程款前负有向何正富、熊建明支付工程款的义务，而从管理费的收缴约定“到账时按比例扣款，直至付清”来看，华图公司如果要向何正富、熊建明支付工程款是有条件的，即中赢公司向华图公司支付工程款后，华图公司扣除2%管理费再支付给何正富、熊建明。目前，华图公司已与中赢公司经人民法院调解，中赢公司并没有向华图公司支付工程款，故华图公司尚不具备向何正富、熊建明支付工程款的条件。本院认为，《施工合同解释》第二十六第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该规定明确赋予实际施工人向转包人、违法分包人主张工程款的请求权。何正富作为违法分包合同的一方向其合同相对方华图公司主张工程款，本是其应有的权利。但由于熊建明与华图公司还存在挂靠经营合同关系。在建筑业挂靠经营合同关系中，被挂靠一方的主要义务是提供资质、技术、管理等方面的服务，并在收到发包人支付的工程款后扣除应由挂靠方承担的建设工程税金、施工管理费后及时将工程款支付给挂靠方。挂靠单位或个人以被挂靠方名义从事签订合同、施工、结算，包括以被挂靠方名义追索工程款。相对于建设工程施工合同的发包人与承包人，挂靠合同的双方结算属于内部法律关系，挂靠方主张工程款应当以被挂靠方名义向发包人主张权利。本案中，双方签订的《内部承包合同》约定，乙方（何正富）认真履行公司与业主签订工程承包合同中各项条款、乙方承担项目的债权、债务及所涉及的一切法律责任。该条款也表明由何正富作为挂靠方履行华图公司与中赢公司签订的建设工程施工合同，同时由何正富享有在履行建设工程施工合同过程中相关的债权、承担相关的债务。《内部承包合同》虽然未对华图公司向何正富支付工程款的方式进行约定，但从关于施工管理费支付方式约定为“到账时按比例扣款，直至付清”，其言外之意即华图公司先收到发包人分期支付的工程款后扣除相应比例的管理费，将其余部分工程款支付给何正富。从本案查明的事实来看，华图公司亦是按照该方式向何正富支付了工程款1489万元，无证据表明华图公司截留了中赢公司支付的工程款。何正富向华图公司主张工程款，华图公司依据双方的挂靠关系抗辩不应支付工程款，其抗辩理由成立。即何正富虽然依据其与华图公司存在非法分包法律关系享有向华图公司主张工程款的请求权，但由于双方同时还存在挂靠经营合同关系，华图公司已经履行了挂靠经营合同中应尽的义务，何正富主张华图公司给付工程款的条件尚未成就，其请求权存在被延缓的事由，何正富可在中赢公司向华图公司支付其余工程款后再向华图公司主张其应得工程款。何正富在无证据证明华图公司截留了中赢公司支付的工程款的情况下向华图公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。综上所述，何正富与华图公司既存在违法分包关系，也存在非法挂靠经营关系，双方之间订立的《内部承包合同》无效。何正富虽然有作为实际施工人向违法分包人主张工程款的请求权，但该项请求权因何正富与华图公司还存在挂靠经营合同关系，华图公司享有未收到发包人工程款的情况下拒付工程款的抗辩权，何正富的请求权存在被延缓的事由，对何正富的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回何正富的诉讼请求。案件受理费31904元，由何正富负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  曹振华人民陪审员  李登建人民陪审员  黎 丹二〇一八年七月二十四日法官助理向延园书记员王一婷