河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终2723号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司，住所地河南省驻马店市驿城区平安街215号。负责人：邓新民，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋朵，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜振海，男，1979年4月8日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：马才，男，1978年7月1日出生，汉族，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：焦明晓，男，1978年7月11日出生，汉族，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：魏凡云，女，1969年3月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：张远，河南博涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驻马店市汽车运输有限公司。住所地河南省驻马店市天中山大道1058号。法定代表人：姜振，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭学海，男，1968年3月28日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张远，河南博涛律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司（以下简称中华联合财险驻马店支公司）因与被上诉人卜振海、焦明晓、魏凡云、驻马店市汽车运输有限公司（以下简称驻马店汽运公司）客运运输合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财险驻马店支公司的委托诉讼代理人宋朵，被上诉人卜振海的委托诉讼代理人马才，被上诉人魏凡云的委托诉讼代理人张远，被上诉人驻马店汽运公司的委托诉讼代理人张远、谭学海到庭参加诉讼。被上诉人焦明晓经本院合法传唤未到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。中华联合财险驻马店支公司上诉请求：撤销一审法院判决，并予改判。事实和理由：1、依照保险条款约定，鉴定费属于保险公司免赔事项，该部分费用，保险公司不应承担；2、本案系合同纠纷，而合同之诉中精神损失不应予以赔偿的，因此一审法院判决其公司负担5500元精神损害赔偿金错误；3、原审法院按照50元/每天的标准计算住院伙食补助损失过高；4、一审法院关于误工费的认定缺乏依据；卜振海辩称：一审法院针对上诉人的部分认定事实基本清楚、证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。魏凡云辩称：1、鉴定费依照保险法的相关规定，应当由保险公司负担；2、侵权责任法明确规定精神抚慰金应予赔偿；3、一审法院关于误工费、住院伙食补助计算正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。驻马店汽运公司的答辩意见与魏凡云相同。焦明晓未答辩卜振海向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令赔偿其医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、护理依赖等共计400000元；2、本案诉讼费、鉴定费由中华联合财险驻马店公司、焦明晓、魏凡云以及驻马店汽运公司承担。一审法院认定的事实：2016年12月16日18时25分，卜振海乘坐焦明晓驾驶的豫Ｑ×××××号大型普通客车沿京港澳高速公路由南往北方向行驶至2072KM+700M处（清远市佛岗路段）时，与由朱党星驾驶的赣Ｄ×××××号重型仓栅式相撞，造成车上乘客卜振海等人受伤的交通事故。该事故经清远市公安局交警支队高速公路一大队处理，认定焦明晓承担事故的主要责任，朱党星承担事故的次要责任，卜振海无责任。卜振海受伤后于2016年12月16日在佛岗县中医院医院住院治疗，诊断为失血性休克、骨盆骨折、右胫骨下段开放性骨折、腰右侧横突骨折、右顶部头皮血肿、全身多处皮肤擦损，2016年12月22日出院，住院治疗6天。后原告又于2016年12月23日在驻马店魏道德骨科医院住院治疗70天。由驻马店汽运公司分别垫付医疗费用10600.45元及137308.7元，共计147909.15元。卜振海为治疗支出医疗检查费用共计7701.42元。2017年4月18日，卜振海委托的驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所[2017]临鉴字第123号司法鉴定意见书，比照中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，卜振海损伤结果评定为两项九级；后期治疗费用（取内固定）评估需10000元人民币；部分护理依赖；护理时限出院后四个月；误工损失日评定为评残之日止；营养时限评定为伤后三个月。卜振海支付鉴定费3770元。中华联合财险驻马店支公司于庭审中申请重新鉴定，2018年4月9日，漯河冠东法医临床司法鉴定所作出漯冠东司鉴所[2018]临鉴字第62号司法鉴定意见书，比照《人体损伤致残程度分级》规定，鉴定意见为：1、卜振海骨盆多次骨折（不稳定型骨折）、右胫骨开放性粉碎性骨折的伤残等级分别为十级和十级。2、卜振海本次损伤需误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日。本院依法传唤各方当事人于2018年5月15日对该鉴定意见进行质证。另查明，豫Ｑ×××××号大型客车登记所有人为驻马店市汽车运输有限公司，实际车主为魏凡云，二者名为承包经营关系，实为挂靠关系。事故发生时由焦明晓驾驶该车辆，焦明晓系雇佣司机，具有合法驾驶资格。该车由驻马店汽运公司作为被保险人在中华联合财险驻马店支公司投保道路客运承运人责任保险，每人死亡伤残责任限额500000元，事故发生在保险期限内。2016年12月21日，中华联合财险驻马店支公司提供的快钱支付凭证显示支付驻马店汽运公司380000元，备注：中华豫Ｑ×××××预付款。根据卜振海提供的公安户口簿及村委证明，证明卜振海系泌阳县高邑乡高邑村委杨庄组居民，于1979年4月8日出生，事故发生前在信阳市浉河区新金洋厨具设备中心工作并在公司居住，月工资8333元；育有长女卜彩烜，于2008年6月13日出生；长子卜建豪，于2004年8月30日出生。卜振海父亲卜守平，于1940年12月8日出生；母亲杜春变，于1954年6月8日出生。卜振海父母生育子女三人，分别系长女卜贵娟、长子卜振海、次子卜振江。2016年河南省城镇居民可支配收入为27232.92元/年,2016年河南省城镇居民人均消费性支出18087.79/年，2016年河南省居民服务业平均工资为33857/年。上述事实，有当事人陈述、事故责任认定书等书证及其他证据在卷佐证，相互印证，足以认定。一审法院认为,卜振海自乘坐豫Ｑ×××××号大型普通客车起，即与承运人之间建立了客运合同关系，承运人即负有将旅客安全运到约定地点义务，并且亦应保障运输过程中旅客的人身安全，并对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案卜振海乘坐驻马店汽运公司的车辆，即与驻马店汽运公司之间形成了客运运输合同关系，故驻马店汽运公司有义务将卜振海安全送达约定地点。驻马店汽运公司在运输旅客过程中因发生交通事故，致卜振海受伤，且并非卜振海故意或重大过失造成，故驻马店汽运公司应当承担赔偿责任。驻马店汽运公司对营运的客车投保了道路客运责任险，保险公司应与承运人承担不真正连带责任，乘客可以向保险公司请求支付保险赔偿金。卜振海受伤后经重新鉴定意见为“多次骨折（不稳定型骨折）、右胫骨开放性粉碎性骨折的伤残等级分别为十级和十级”，该意见本院予以采纳；卜振海因伤致残持续误工，其误工时间计算至第一次鉴定定残日前一天共计123天，卜振海提供证据证明其受伤前有固定工资收入，以其工资为计算误工费标准；关于后续医疗费用虽有异议但未对此申请重新鉴定，以第一次鉴定意见10000元为准；卜振海受伤共住院76天，其主张住院治疗外的护理期、营养期没有法律依据，不予支持。鉴定费是卜振海为确定损失所支出的必要、合理费用，应予赔偿，卜振海提交的治疗检查费用票据中的鉴定费共计4470元，但其中鉴定费700元因未提交相对应的鉴定结论相印证不予支持，对鉴定费3770元予以确认。本次事故给卜振海精神上造成了伤害，故对于卜振海主张的精神损害抚慰金，酌定为5500元。综上所述，卜振海请求的各项损失经核定包括：医疗费155610.57元（10600.45元+137308.7元+7701.42）、误工费34165.3元（8333/30×123天）、护理费7049.68元（33857元/年÷365天×76天×1人）、住院伙食补助3800元（50元/天×76天）、营养费1140元（15元/天×76天）、交通费酌定1000元、鉴定费用3770元、精神抚慰金5500元、残疾赔偿金59912.42元（27232.92元/年×20年×11%）、后续手术费用10000元、被抚养人生活费共计31171.28元：卜彩烜9948.28元（18087.79/年×10年×11%÷2人）、卜建豪5968.97元（18087.79/年×6年×11%÷2人）、卜守平3316.09元（18087.79/年×5年×11%÷3人）、杜春变11937.94元（18087.79/年×18年×11%÷3人）；以上合计：313119.25元。因事故车辆豫Ｑ×××××号大型普通客车在中华联合财险驻马店支公司投保了道路客运承运人责任险，事故发生在保险期限内，原告损失未超出保险限额，故中华联合财险驻马店支公司应该按照保险合同的约定，代驻马店汽运公司赔偿原告的损失，驻马店汽运公司及被告焦明晓、魏凡云不承担赔偿责任。由于驻马店汽运公司已垫付医疗费147909.15元，应由中华联合财险驻马店支公司支付给驻马店汽运公司，中华联合财险驻马店支公司应实际赔偿卜振海各项损失165210.1元。中华联合财险驻马店支公司辩称已支付驻马店汽运公司38万元赔偿款，但其支付凭证无法证明系支付卜振海的损失，该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十条、第二百九十三条、第三百零二条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条规定：一审法院判决：一、中华联合财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿卜振海各项损失共计165210.1元；二、中华联合财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效之日起十日内支付驻马店市汽车运输有限公司垫付款147909.15元；三、驳回卜振海的其他诉讼请求。案件受理费3650元（已减半收取），由卜振海负担825元，驻马店市汽车运输有限公司负担2825元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，卜振海乘坐驻马店汽运公司的客运车辆，其双方之间形成客运运输合同关系。驻马店汽运公司依约负有将卜振海安全送达约定地点的义务。其公司在运输旅客过程中因发生交通事故致卜振海受伤，其公司的行为已构成违约。卜振海要求驻马店汽运公司承担违约责任于法有据，予以支持。由于驻马店汽运公司为案涉客车在中华联合财险驻马店支公司投保有道路客运承运人责任保险，此次事故发生在保险期间内，中华联合财险驻马店支公司依约应在该险种的责任限额内，对卜振海因伤造成的合理损失予以赔付。关于中华联合财险驻马店支公司上诉称鉴定费用不应支持的问题。鉴定费系卜振海为明确自身损失程度支付的合理的、必要的费用，应由保险人负担。中华联合财险驻马店支公司的该上诉理由不能成立，不予支持。关于中华联合财险驻马店支公司上诉称不应支持精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，卜振海系在乘坐驻马店汽运公司营运客车的过程中遭受人身损害，其作为受害方依法有权要求驻马店汽运公司承担违约责任或侵权责任。卜振海在诉讼中选择了合同之诉要求驻马店汽运公司承担违约损害赔偿，系对自身诉讼权利的处分，符合法律规定，予以准许。而精神损害赔偿属于侵权损害赔偿责任范畴，而非违约损害赔偿责任范畴。其在本案的合同之诉中主张精神损害赔偿于法无据，应不予支持。关于中华联合驻马店支公司上诉称按照8333元的标准计算误工费错误的问题。卜振海提供的聘用合同、工资表、营业执照等证据已形成较为完整的证据链条，能够证明其工作情况及实际工资水平。一审法院据此计算误工费并无不当。中华联合财险驻马店支公司虽对卜振海的工资水平提出异议，但其公司并未提供证据予以反驳。其公司的该上诉理由不能成立，不予支持。至于中华联合财险驻马店支公司上诉称一审法院按照50元/每天的标准计算住院伙食补助过高。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院据此参考当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，按照50元/天计算住院伙食补助并无不当。中华联合财险驻马店公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，卜振海各项损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续手术费用、被抚养人生活费在内共计307619.25元。扣除驻马店汽运公司已垫付医疗费147909.15元（由中华联合财险驻马店支公司返还给驻马店汽运公司），中华联合财险驻马店支公司应实际赔偿卜振海各项损失159710.1元.综上所述，中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司部分上诉请求成立，予以支持。一审法院对此适用法律错误，导致判决部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：判决如下：一、维持河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初212号民事判决第二项、第三项；二、撤销河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初212号民事判决第一项；三、中华联合财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿卜振海各项损失共计159710.1元.如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.一审案件受理费3650元（已减半收取），由卜振海负担875元，驻马店市汽车运输有限公司负担2775元。二审案件受理费5650元，由卜振海负担100元，由中华联合财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司负担5550元。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年七月二十日书记员  曾 克