浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1177号上诉人（原审原告）：张葆慧，女，1957年9月9日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：程建华，系张葆慧丈夫。被上诉人（原审被告）：北京奇梦圆科技有限公司。住所地：北京市密云区西大桥路69号密云区投资促进局办公楼305室-944。统一社会信用代码：911102283065378043。法定代表人：韩媛。上诉人张葆慧因与被上诉人北京奇梦圆科技有限公司（以下简称奇梦圆公司）网络购物合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张葆慧上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张葆慧的诉讼请求；2.二审诉讼费、面料检测费由奇梦圆公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审遗漏了部分事实。奇梦圆公司自认没有自己的工厂，但其宣称自己的工厂店规模雄厚，品牌悠久，以此误导消费者，一审对此未作认定。既然奇梦圆公司没有工厂，必定是采购，奇梦圆公司没有提供采购单证、合格证书，怀疑是三无产品。2.一审对部分事实认定错误。张葆慧提起主张的理由是奇梦圆公司虚假宣传，并未提出沙发质量有问题，一审认定张葆慧未举证证明沙发质量存在问题，认定有误。退一步讲，如把沙发实物与宣传不符视为质量问题，张葆慧也已经充分举证，具体表现为：不具有网页描述防水防渗漏、防油防螨防霉变功能，也非纳米面料；不具备网页描述的坐垫可双面使用的功能；不具备宣传的可看内部结构的功能。重要的是奇梦圆公司对上述事实均无异议。3.一审对部分事实认定不清。奇梦圆公司曾向张葆慧寄送样品面料，对于谁要求寄、寄送目的、样品材质、双方确认结果等事实一审本应查清而未查。事实上，张葆慧曾向商家索要样品来看颜色，并非挑选面料材质。网页宣传和张葆慧选择购买的都是纳米防水面料，如果奇梦圆公司向张葆慧寄送的两款样品为非纳米防水面料，应当举证其履行了告知义务。普通面料与纳米防水面料在价格上相差甚远，改变面料势必影响张葆慧的购买意愿和成交价，张葆慧不可能同意以6180元的高价选择改为普通面料。涉案产品网页迄今仍用纳米防水面料进行宣传，与奇梦圆公司答复京东“纳米面料已淘汰不用，自己疏忽未及时更换信息”相矛盾，漏洞百出，况且奇梦圆公司对其抗辩也未提供证据证明。一审判决之后，张葆慧将涉案沙发面料自行送检，检测结果为“100%聚酯纤维”，根本不是网页描述的“天然棉麻”面料。二、一审适用法律错误。1.本案是依据消费者权益保护法提起的消费维权案件，消费者权益保护法赋予了消费者知情权、举证责任倒置、惩罚性赔偿等特殊保护权，超越了民法平等主体之间关系范畴。消费者权益保护法明确只要经营者存在欺诈行为即应承担惩罚性赔偿责任，该“欺诈行为”与民法通则的“欺诈”概念不同。消费者权益保护法作为特殊法，效力层级优于包括民法通则在内的一般法。最高院公布的消费维权案例也未见引用民法通则意见的“欺诈”概念。故本案应依据消费者权益保护法认定欺诈行为，一审适用民法通则意见第六十八条规定错误。2.一审在认定奇梦圆公司是否存在欺诈故意时逻辑大前提缺失，存在逻辑错误。三、一审程序存在瑕疵。1.奇梦圆公司举证超过举证期，张葆慧开庭时明确表示不同意质证。2.庭审笔录漏记、误差较多，应以庭审录像为准。3.一审判决未写明举证质证情况，也未列出案件争议焦点。综上，奇梦圆公司故意隐瞒真实情况，虚假宣传，构成欺诈，请求支持张葆慧的诉讼请求。奇梦圆公司书面答辩称，一、一审认定事实清楚，奇梦圆公司不存在恶意欺诈行为。二、二审新增证据无效。张葆慧二审提交的鉴定报告真实性存疑，鉴定未经双方确认，无法证明鉴定取样的材料是涉案沙发的面料，不符合民事诉讼法关于证据提交的规定。即使鉴定报告是真实的，也是奇梦圆公司应张葆慧的要求寄送样品面料，张葆慧在确认布料没问题后才选择购买。根据民法通则意见第六十八条，经营者故意告知虚假情况或隐瞒真实情况使消费者作出了错误意思表示才构成欺诈。张葆慧已经确认过面料，购买是其主观意愿，不属于主观上受欺诈的情形。奇梦圆公司愿意承担退货以及退货所产生的高额成本。请求二审法院驳回张葆慧的上诉请求。张葆慧向一审法院起诉请求：1.请求判决撤销44402353942号订单，张葆慧所购沙发1套退货，奇梦圆公司退还张葆慧6180元；2.请求判决奇梦圆公司向张葆慧赔偿购沙发款三倍赔偿金18540元；3.诉讼费用及案件审理期间若发生的检测鉴定费由奇梦圆公司承担。一审法院认定事实：张葆慧在收到奇梦圆公司寄送的样品面料后，经挑选确认，于2016年11月11日在京东商城平台奇梦圆公司开设的香雪兰家具旗舰店以6180元的价格购买了“北欧客厅组合转角实木沙发羽绒沙发功能定制小户型**升级版*双层坐垫（双人+单人+贵妃）3.65米”（京东订单号：44402353942），买家留言：“长3.75米，除增加羽绒坐垫外，款式全按奶油白3D立体印花，靠包要印花”。收货后，张葆慧发现沙发并非奇梦圆公司宣传的“纳米防水防渗漏、防油防霉变”面料，坐垫也不能双面使用、沙发内部结构不可见。双方多次协商不成后，张葆慧向工商部门投诉。2017年10月25日，北京市工商行政管理局密云分局作出京工商密处字[2017]第748号行政处罚决定书，内载：当事人在京东商城平台（××）开设的“香雪兰家居旗舰店”店铺销售香雪兰牌沙发页面中使用“纳米防水”、“可拆开看的沙发主框架”的宣传内容。上述宣传内容不真实，与当事人销售订单编号44402353942的商品实际不相符，决定罚款1050元。以上事实，有当事人的陈述及双方提供的证据在卷佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”对于欺诈行为的认定，应当以一方当事人存在欺诈行为、欺诈故意以及对方当事人作出错误意思表示与欺诈行为之间存在因果关系为要件。本案中，虽然奇梦圆公司的广告宣传行为违反了广告法的规定，且已被工商行政管理部门作出行政处罚，但工商行政管理部门对奇梦圆公司的广告违法行为作出的认定和处罚与本案纠纷的认定和处理系两个不同的法律关系，广告违法行为并不等同于民事欺诈行为。本案中，奇梦圆公司在张葆慧下单前已寄送面料样品供其挑选，主观并无使张葆慧陷于错误而为一定意思表示的故意。奇梦圆公司对坐垫及结构可见等情况的辩解具有一定的合理性，张葆慧提供的证据不足以证明其存在欺诈的故意。张葆慧虽提出沙发质量有问题，但未提供证据证明。综上，奇梦圆公司的案涉广告宣传行为并不构成对张葆慧的欺诈，张葆慧要求奇梦圆公司承担“三倍赔偿”的民事责任缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于奇梦圆公司同意张葆慧进行退货，一审予以照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、奇梦圆公司于判决生效之日起十日内退还张葆慧货款6180元；张葆慧同时退还奇梦圆公司案涉产品，运费由奇梦圆公司承担，不能退还的，则按买价抵扣奇梦圆公司应付款项；二、驳回张葆慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取209元，由张葆慧负担156元，奇梦圆公司负担53元。二审中，张葆慧提供了检验报告和发票一份，证明涉案沙发面料成分与网页宣传不符。奇梦圆公司书面质证认为：双方未就鉴定达成一致意见的情况下，张葆慧单方委托鉴定，奇梦圆公司没有机会现场确认，无法确定鉴定的对象取材于涉案沙发。对真实性和关联性均不予认可。本院认证意见：首先，张葆慧并未提供检验机构的资质证明，无法证明该检验机构具有相关检验资质。其次，检验系张葆慧单方委托，在双方未对检测样本进行确认的情况下，无法认定检验对象即为涉案沙发的面料。故本院对该证据不予认定。奇梦圆公司二审未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，张葆慧主张涉案沙发的宣传与实际不符，具体包括工厂店规模、沙发面料和面料特性、沙发内部结构及坐垫，故奇梦圆公司构成欺诈。但宣传与实际不符并非必然构成欺诈，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈行为需符合以下构成要件：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。虽然涉案沙发存在宣传与实物部分不符的情形，但张葆慧并未提供充分有效的证据证明销售者存在欺诈的主观故意以及张葆慧因欺诈作出错误意思表示，不能认定奇梦圆公司的宣传符合欺诈的构成要件。本院根据张葆慧的上诉理由具体分析如下：一、奇梦圆公司曾应张葆慧的要求向其寄送了两种样品面料，样料能直观反映面料的颜色、材质等，张葆慧具备了实际接触和直观感受的条件，其在确认样料无误后下单购买，表明其并未陷入错误认识。二、根据京东商家后台记录，每笔订单均有“商家备注”一栏，奇梦圆公司销售的大部分订单在“商家备注”里对面料、样式等内容作出了特别备注，但涉案订单未作备注。因此奇梦圆公司关于其疏忽大意未加备注导致工厂制作沙发有误的辩解具有较高可信度，一审予以采信并无不当。三、张葆慧认为行政处罚决定书已经认定奇梦圆公司存在虚假宣传，但此属于行政机关行使相应的行政权力所做出的结论，至于本案中奇梦圆公司是否构成民事意义上的欺诈，仍应由人民法院根据相关法律规定进行审查。四、关于工厂店的宣传，奇梦圆公司对工厂规模的宣传在供货商的授权范围之内，且张葆慧自认其主要看重涉案沙发的高端性，故经营者的供货渠道不足以对张葆慧的购买意愿产生决定性影响，亦不足以使其陷入错误而做出错误的意思表示。综上，张葆慧相关上诉理由均不能成立，鉴于其未能证明奇梦圆公司的宣传销售符合欺诈的构成要件，应自负举证不能的不利后果，一审据此对张葆慧主张三倍赔偿的诉请不予支持，并无不当。关于一审程序。一、张葆慧提出庭审笔录错误较多，应以录像为准，但一审法院已向当事人释明阅读笔录无异议后签字确认，张葆慧的委托诉讼代理人程建华在庭审笔录上签字确认，视为其对笔录无异议，况且本案一审庭审全程采用录音录像方式，庭审记录本就以该录像为准，不存在张葆慧提出的问题。二、人民法院依照民事诉讼文书样式制作裁判文书，一审判决书符合民事诉讼文书样式要求，张葆慧认为裁判文书必须列明举证过程和争议焦点，缺乏依据。三、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人逾期提供证据与案件基本事实有关的，应当采纳。奇梦圆公司逾期提交的证据与本案基本事实有关，一审予以采纳并无不当。综上，张葆慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元，由张葆慧负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年七月十二日法官助理沈文潇书记员张叶娟