福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民初201号 原告：苏越，男，1955年9月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：颜卫，重庆智跃律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：荣孝蓉，重庆智跃律师事务所执业律师。 被告：华安县则思酒业有限公司好地方KTV音乐茶座，住所地福建省漳州市华安县华丰镇靖河路**，统一社会信用代码91350629MA2XNTA68L。 法定代表人：杨巧玲，经理。 委托诉讼代理人：林中居，男，1946年11月9日出生，汉族，住福建省华安县。 原告苏越与被告华安县则思酒业有限公司好地方KTV音乐茶座（以下简称则思酒业公司好地方KTV）侵害作品表演权纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏越的委托诉讼代理人荣孝蓉，被告则思酒业公司好地方KTV的委托诉讼代理人林中居到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏越向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失16800元；2.判令被告赔偿原告为制止侵权而支付的合理费用共计4100元，具体包括律师费3000元、公证费1000元、取证费100元（第1、2项诉讼请求合计20900元）。事实和理由：苏越曾担任中央电视台春节晚会艺术总监等职，多次担任国内外重大艺术奖项评委，在中国音乐界享有盛誉。苏越经委托调查取证，发现则思酒业公司好地方KTV在其经营场所使用设备以卡拉OK的方式向消费者公开播放了苏越享有著作权的28首歌曲，已经构成对涉案作品的表演，同时具有营利性质且未经苏越许可、未支付使用费，其行为已经侵犯了苏越享有的作品表演权，应当向苏越承担包括经济赔偿在内的侵权责任。由于苏越不能证明实际损失，亦不能证明则思酒业公司好地方KTV的获利金额，故请求法院综合考虑涉案作品的类型、苏越在中国音乐界享有盛誉、则思酒业公司好地方KTV的经营规模、侵权行为的性质后果、则思酒业公司好地方KTV的主观过错程度以及苏越为制止侵权行为而发生的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿金额。 则思酒业公司好地方KTV答辩称，1.对苏越拥有涉案作品的著作权无异议。2.根据《民法通则》第四条的诚实信用原则，苏越委托的调查人员与公证人员，以普通消费者的身份共同在则思酒业公司好地方KTV的经营场所，使用其经营场所内的设备播放了涉案28首歌曲的作法，是一种对则思酒业公司好地方KTV表演的许可和授权。3.苏越故意许可和授权表演后，再以侵权为由从中取证，是一种非法诱供行为，违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，违背了《中华人民共和国著作权法》第四条的规定，请求依法驳回苏越的诉讼请求。 苏越围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据一、江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第2429号公证书、北京市长安公证处（2016）京长安内民证字第22795号公证书、（2017）京长安内民证字第30423号公证书，证明本案诉讼系苏越的真实意思表示。证据二、江苏省句容市公证处（2017）镇句证民内字第2284号公证书、三辰影库音像出版社出版的《苏越音乐作品集粹》，证明涉案的《黄土高坡》等28首歌曲均取得国家版权局核发的《作品登记证书》，《苏越音乐作品集粹》属合法出版物，苏越系涉案28首歌曲的著作权人。证据三、四川省成都市中大公证处（2017）川中证字第9099号公证书，证明则思酒业公司好地方KTV侵犯苏越的作品表演权的具体歌曲。证据四、委托代理合同、公证费发票、消费发票，证明苏越为制止本案侵权行为支出的律师费、公证费及取证费用。 则思酒业公司好地方KTV质证认为，对证据一，苏越意思表示清楚，是适格原告；对证据二，同意苏越为涉案音乐作品的著作权人；对证据三，9099号公证书违背《中华人民共和国公证法》第二条规定，把苏越违法的诱惑取证当作合法的按事实取证，违背《中华人民共和国民法通则》第四条诚实信用原则，把苏越指名许可被告演唱的28首乐曲，当作侵权；对证据四的委托代理合同无异议，对公证费发票、律师费，因其以诱惑取证，程序的违法性不符合法律规定和事实，被告不予承担；起诉状的“不能证明被告的获利数额”是假话，本案100元的消费扣掉房租水电等成本，获利数额21.9元，如果本案属于著作权侵权，赔偿只能按《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款计算，不能按《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款计算。则思酒业公司好地方KTV未提交证据。 则思酒业公司好地方KTV对苏越举证的证据一、证据二及证据四的委托代理合同无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院分析如下：1.证据三为江四川省成都市中大公证处出具的（2017）川中证字第9099号公证书（附有取证的证据光盘一张），盖有该公证处的公章和工作员的签章，对其真实性和合法性予以确认；根据《中华人民共和国公证法》第十一条第一款第（九）项的规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理保全证据事项。苏越委托公证处进行保全证据属于合法的公证范围。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，则思酒业公司好地方KTV未提供相反证据足以推翻该公证，也未按照《中华人民共和国公证法》第四十条的规定对该公证内容提起民事诉讼，因此该公证可以作为认定事实的根据，对证据三的真实性、合法性、关联性予以采信；则思酒业公司好地方KTV质证主张该公证取证属于违法取证，违背诚实信用原则，不符合事实和法律规定，不予采纳；2、苏越提供的公证费发票为增值税普通发票，盖有公证处的发票专用章，有单独的发票编码和代码，可以证明苏越支出了相应的公证费用，对公证费发票予以采信；关于律师费，苏越虽提供了委托代理合同、但未提供相应的律师费发票等相关付款凭证，无法证明其支付的律师费，故对苏越支付了律师费3000元的主张不予采纳。 本案的争议焦点：则思酒业公司好地方KTV是否侵犯苏越的作品表演权，如果构成侵权，赔偿数额该如何确定。 本院认为，则思酒业公司好地方KTV侵犯苏越的作品表演权，应该赔偿苏越相关经济损失。理由如下：1.苏越的原告诉讼主体适格。苏越向本院提交的《作品登记证书》、《苏越音乐作品集粹》等证据足以证明苏越系涉案的《黄土高坡》等28首歌曲的著作权人，依法享有该28首歌曲的表演权。苏越与中国音乐著作权协会签订《音乐著作权合同》，约定将其音乐作品的表演权等权利授权中国音乐著作权协会管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼，但合同并未对苏越的诉权作出限制性约定，且中国音乐著作权协会在本案中也出具《情况说明》，对苏越提起诉讼不持异议。2.则思酒业公司好地方KTV侵犯了苏越的作品表演权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。故行使作品表演权除现场公开表演作品外，还包括借助各种技术手段或设备公开播送、再现原作品。则思酒业公司好地方KTV通过其经营场所的点唱设备，向消费者提供涉案28首音乐作品的播放服务，属于利用技术设备公开播送、再现该28首音乐作品，其行为系行使作品表演权的一种方式。则思酒业公司好地方KTV庭审中陈述其未缴纳过版权费用，也未能提供证据证明其与苏越签订许可合同，故则思酒业公司好地方KTV主张苏越取证时使用其经营场所内的设备播放了涉案28首歌曲的做法，视为对则思酒业公司好地方KTV的许可和授权，不符合事实和法律规定，不予支持。3.则思酒业公司好地方KTV应承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。本案中，则思酒业公司好地方KTV在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案28首音乐作品用于商业经营，在其经营的KTV中公开播放苏越享有著作权的作品，又无证据证明其播放的涉案音乐作品有合法来源，其行为侵犯了苏越的作品表演权，依法应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款规定于2010年修改为现第四十九条第二款规定），《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”（备注：原《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定于2010年修改为现第四十九条第一款规定）。本案中，苏越诉请则思酒业公司好地方KTV赔偿其为制止侵权行为支出的取证费、公证费的合理开支共1100元，符合法律规定，予以支持；律师费3000元因苏越未提供发票等相关付款凭证，不予支持。则思酒业公司好地方KTV以苏越违法取证为由抗辩主张不承担公证费，不符合事实和法律规定，不予采纳。因苏越无法证明自己因则思酒业公司好地方KTV侵权行为所受的损失或则思酒业公司好地方KTV的获利情况，本院根据涉案作品的类型、则思酒业公司好地方KTV侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度、支付的合理费用等情节，综合考虑酌定赔偿数额为8400元。则思酒业公司好地方KTV主张按《著作权法》第四十九条第一款来确定赔偿数额，但其未提供证据证明其违法所得情况等，故该主张不符合法律规定，不予支持。 根据庭审及双方当事人的陈述及举证、质证，本院对本案事实认定如下：苏越作为作词、作曲家，所创作（含他人合作作词）的《黄土高坡》等28首音乐作品经国家版权局登记，系该28首音乐作品的著作权人。苏越同时是中国音乐著作权协会会员，于1994年1月18日与中国音乐著作权协会签订了《音乐著作权合同》，合同约定：“苏越同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权中国音乐著作权协会以信托的方式管理，中国音乐著作权协会有权以自已的名义向侵权者提起诉讼。双方另有约定的除外。本合同有效期为三年，至期满前138日苏越未提出书面异议，合同自动续展三年，之后照此办理”。2017年11月13日，中国音乐著作权协会出具《情况说明》，内容包括：依据苏越与中国音乐著作权协会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，中国音乐著作权协会不持异议。2017年5月12日苏越的委托代理人向四川省成都市中大公证处申请证据保全公证。2017年11月3日，苏越的委托代理人指派工作人员杨国花、方明伟，与该公证处公证员陈某、公证员助理文伟，以普通消费者的身份在位于福建省漳州市华安县靖河镇招牌标识为“好地方KTV”的“K205”包间内，公证人员先对取证使用的手机进行了清洁度检查并现场插入SD卡，将手机设置为SD卡优先保存，随后张鑫使用包厢内的歌曲点播系统依次点播《黄土高坡》等28首歌曲，并用自备专用的品牌型号为OPPOA57手机对播放过程进行了摄像。拍摄结束后，SD卡交由公证人员保存。保全后，公证人员将保全的资料刻录成光盘并出具了（2017）川中证字第9099号公证书公证书。为此，苏越支付公证费用1000元，KTV消费费用100元。苏越为本案诉讼委托重庆智跃律师事务所为其诉讼代理人，委托合同约定按每件案件3000元的标准收取律师费。则思酒业公司好地方KTV未向苏越或被授权的管理者中国音乐著作权协会缴纳过版权费。 综上所述，苏越主张则思酒业公司好地方KTV侵害其表演权，有事实和法律依据，应予支持，其请求则思酒业公司好地方KTV赔偿其经济损失16800元及合理费用4100元，部分有理，予以支持。则思酒业公司好地方KTV答辩主张苏越使用其经营场所内的设备播放了涉案歌曲的做法，视为对则思酒业公司好地方KTV的许可和授权，不符合法律规定，不予支持；则思酒业公司好地方KTV答辩主张苏越委托公证人员到其营业场所取证是一种非法诱供行为，缺乏事实和法律依据，不予支持；则思酒业公司好地方KTV以苏越违法取证为由抗辩主张不承担公证费，不符合事实和法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项和第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、华安县则思酒业有限公司好地方KTV音乐茶座应于本判决生效之日起十日内赔偿苏越经济损失及合理费用共计8400元； 二、驳回苏越的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费323元，由华安县则思酒业有限公司好地方KTV音乐茶座负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  蔡钟麟 审 判 员  康少敏 人民陪审员  张梓睿 二〇一八年七月十九日 法官助理   詹立宇   法官助理 高  洁   书记员  肖 薇  附侵权音乐作品目录 黄土高坡 热血颂 伤心是一种说不出的痛 血染的风采 对你的爱越深就越来越心痛 出门在外 谢谢你朋友 不老的老师 一生约定 月满西楼 人生一世 想你总是在雨季 爱你和从前一样 忘了我 世纪清晨 心甘情愿 世界很小 别无选择 最爱 牵挂 再牵你的手 红颜知己不是梦 我在他乡 守业更比创业难 姐妹弟兄 浪漫红尘中 用最傻的方式爱你 灿烂的天空 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。