河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终3419号上诉人（原审被告）:李清明，男，汉族，1962年3月1日出生，户籍地河南省社旗县，现住河南省社旗县。委托诉讼代理人：党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀梅，河南隆翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）:陈亚玲，女，汉族，1965年9月15日出生，户籍地河南省社旗县，现住河南省社旗县。委托诉讼代理人：党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀梅，河南隆翔律师事务所律师。上诉人（原审原告）:马霞（又名马运香），女，汉族，1974年12月12日出生，户籍地河南省社旗县，现住河南省社旗县。委托诉讼代理人：梁静杰，河南两相律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杜长聚，男，汉族，1957年10月10日出生，住河南省社旗县。被上诉人（原审被告）:宋福献，男，汉族，1968年4月27日出生，住河南省方城县。上诉人李清明、陈亚玲，上诉人马霞因与被上诉人杜长聚、宋福献物权保护纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（2017）豫1327民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人李清明、陈亚玲及其委托诉讼代理人张秀梅，上诉人马霞及其委托诉讼代理人梁静杰，被上诉人杜长聚、宋福献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李清明、陈亚玲上诉请求：依法改判上诉人不承担本案恢复原状的民事责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人2015年6月15日与杜长聚、宋福献签订房屋建筑协议中约定因施工工程造成的安全事故由杜长聚、宋福献承担，故被上诉人马霞房屋受损应由施工人承担民事责任。二、一审鉴定意见已认定被上诉人马霞房屋受损与上诉人新建房屋沉降有关系，一审直接认定上诉人承担全部恢复原状责任错误，且未明确恢复原状的标准、时间，致使判决无法履行。马霞辩称，马霞房屋此前一直正常使用，上诉人上诉缺乏事实法律依据，马霞的损失应该由上诉人承担责任，原审判决承担连带责任应该予以支持。一审判决恢复原状并未不当。杜长聚辩称，马霞房屋受损与我方无关。宋福献辩称，马霞房屋受损与我方无关。马霞上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理中上诉人提交的证据足以证明被上诉人李清明、陈亚玲违法建房破坏了上诉人房屋地基，造成上诉人房屋损害严重，已成为危房，不能正常居住，而一审法院未予采信，属认定事实不清。二、被上诉人李清明、陈亚玲违法建房，属行政违法行为，且严重侵害了上诉人利益，一审法院对上诉人停止侵害的诉请未予支持不当。李清明、陈亚玲辩称，被上诉人马霞所提交证据不能证实上诉人系违法建房，且上诉人是否违法建房与本案非同一法律关系。被上诉人房屋出现问题系因其房屋建设年代久远、擅自改变房屋结构并违法加高所致，其未有证据证实存在任何损失，应驳回其上诉请求。杜长聚辩称，同意李清明、陈亚玲答辩意见。宋福献辩称，同意李清明、陈亚玲答辩意见。马霞起诉请求：依法判令李清明、陈亚玲、杜长聚、宋福献停止侵害、排除妨碍、恢复原状并赔偿损失2万元。一审法院认定事实：马霞与李清明、陈亚玲系邻居关系，马霞在李清明、陈亚玲南隔墙居住，2015年7月李清明、陈亚玲将原房屋拆除，建设上下五层的房屋，委托杜长聚、宋福献施工，在施工过程中造成马霞房屋地基塌陷，墙壁多处裂口。另查，李清明和陈亚玲未领取结婚证。诉讼中，马霞就李清明、陈亚玲房屋挖地基与马霞房屋裂缝之间有无因果关系及造成的损失进行鉴定。经一审法院委托河南泰和房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定意见：一、社旗县马霞建设路南段房屋一至三层北山墙及相邻墙体、地坪出现裂缝，应与北邻新建房屋沉降有关系。二、马霞房屋墙体出现多道裂缝，但裂缝宽度较小，对房屋安全性影响不大，但影响使用，依据《危险房屋鉴定标准》(JGJ125_2016)房屋危险性属于B级，有危险构件，房屋仍基本能满足安全使用，但需及时进行处理。鉴定过程中，马霞放弃对房屋造成损失的鉴定。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理好相邻关系，给各方造成妨碍或损失的，应当以停止侵害，排除妨碍、恢复原状、修理、赔偿损失等方式承担相应责任，且这些承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。马霞和李清明、陈亚玲系邻居，李清明、陈亚玲施工建设房屋致使马霞房屋受损，经鉴定马霞房屋受损和李清明、陈亚玲的施工行为有因果关系，因此马霞要求李清明、陈亚玲受损房屋恢复原状的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持；对于马霞要求李清明、陈亚玲停止侵害、排除妨害的诉讼请求，无事实依据，不予支持；对于马霞要求李清明、陈亚玲赔偿其损失的请求，因马霞未提供有效的证据证实其直接损失，故该项请求无事实依据，不予支持；对于马霞要求杜长聚、宋福献承担侵权责任的请求，因所建房屋为高层建筑，杜长聚、宋福献未提供其有合法有效的建房资质，故应和李清明、陈亚玲一起承担连带责任，故马霞的该项请求有事实及法律依据，予以支持。李清明、陈亚玲、杜长聚、宋福献关于不承担责任的辩解意见，无事实及法律依据，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十五条之规定，一审判决：一、李清明、陈亚玲对马霞受损的房屋恢复原状（采取加固措施至安全使用），杜长聚、宋福献对上述措施承担连带责任，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回马霞的其他诉讼请求。案件受理费300元，评估费7300元，共计7600元，由李清明、陈亚玲、杜长聚、宋福献共同负担。依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：马霞房屋已达到严重危险程度，不能正常居住是否属实？若属实系何原因造成？谁应当承担该侵权责任？二审中，上诉人李清明、陈亚玲提交其与杜长聚签订的协议一份，以证明根据协议约定，因施工出现的问题均由施工方负责，与房屋产权人无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人所提交的协议未明确约定因施工行为对第三人造成侵害时的责任承担，且该协议系内部协议，不能据此对抗第三人，故对上诉人的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，一审审理中，经上诉人马霞申请，一审法院委托的鉴定机构对该房屋鉴定意见显示：马霞房屋墙体、地坪出现裂缝，与北邻新建房屋沉降有关系，但裂缝宽度较小，对房屋安全性影响不大，但影响使用，房屋危险性属于B级，有危险构件，房屋仍基本能满足安全使用，但需及时进行处理。因该鉴定系一审法院委托作出，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定依据明确，各方对该鉴定亦不持异议，一审法院由此认定李清明、陈亚玲的建房行为与马霞房屋受损具有因果关系，但马霞房屋受损程度未达到严重影响使用的程度，故判令李清明、陈亚玲承担恢复原状的侵权责任，有事实根据和法律依据，本院予以确认。上诉人马霞诉称因李清明、陈亚玲违法建房破坏了其房屋地基，致使其房屋已成为危房且不能正常居住，一审诉请停止侵害而一审法院未予支持不当。判令停止侵害通常适用于侵害正在发生，且不判令停止将造成更大的损失的情形，而本案在李清明、陈亚玲的侵权行为已停止，侵害后果已造成的情况下，判令停止侵害已无必要，且上诉人诉称其房屋已不能居住与一审鉴定结论不符，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李清明、陈亚玲诉称按照其与杜长聚、宋福献间的协议，李清明、陈亚玲对马霞的房屋受损不承担责任，但该协议系内部协议，本案系相邻侵权纠纷，李清明、陈亚玲与杜长聚、宋福献间的协议对马霞不产生效力，故上诉人李清明、陈亚玲的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，李清明、陈亚玲和马霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人李清明、陈亚玲负担300元，上诉人马霞负担300元。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  高 璐审判员  牛永权二〇一八年七月二十日书记员  张宵汉