江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1283民初3291号 原告：新浦化学(泰兴)有限公司，住所地泰兴市经济开发区疏港路**。 法定代表人：曾宪相，董事长。 委托诉讼代理人：李宝枢，北京大成(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。 被告：江苏和亿昌环保工程科技有限公司，住所地南京市鼓楼区广州路******。 法定代表人：刘新亚，董事长。 委托诉讼代理人：胡先龙、盛德慧（实习），北京市隆安（南京）律师事务所律师。 原告新浦化学（泰兴）有限公司（以下简称新浦公司）与被告江苏和亿昌环保工程科技有限公司（以下简称和亿昌公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年4月13日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李宝枢、冯淑萍，被告法定代表人刘新亚、委托诉讼代理人胡先龙、盛德慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新浦公司向本院提出诉讼请求：依法确认原告不再支付被告剩余脱硫项目款11410000元并判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年元月24日，原被告双方就新浦公司热电厂3×440t/h锅炉烟气脱硫项目签订《工程总承包合同》及《工程总承包技术协议》，约定：被告承揽原告的3×440t/h锅炉烟气脱硫EPC（交钥匙）工程；负责全套脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训、操作规程编制、配合性能考核、运行指导、脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。工程质量标准：物耗、能耗、产品质量达到合同约定要求。性能保证：装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月，若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改，进入第二次性能考核统计期（三个月），若还不能达到性能保证表中的保证值，发包方有权终止合同，余款不再支付。合同固定总价64400000元。项目于2016年2月初进入调试，系统运行后存在脱硫氧化率低、脱硫烟气排放气溶胶、氨回收率不合格等15项问题。原告从2016年3月起给被告数次发函要求整改，但被告在设计、制作、安装中存在严重缺陷导致系统无法整改。2016年9月13日至2016年12月13日双方对系统运行性能数据进行了测试记录，经原告对测试数据进行计算，系统运行主要性能指标有部分严重不符。原告已向被告支付项目款52990000元。原告认为，全套脱硫项目系由被告承揽的“交钥匙工程”，但该项目经调试、整改仍存在严重质量问题，目前已严重影响装置运行，原告定作目的已不能实现，为此，原告要求与被告解除《工程总承包合同》，由被告自行拆除取回全套装置，且原告不再支付剩余款项11410000元。 被告和亿昌公司辩称，1、涉案工程已视为验收合格，不存在原告所谓的未完成，2015年7月份-2015年11月份，涉案工程便陆续由新浦公司使用，但是新浦公司一直在拖延考核，直至2016年3月14日和亿昌公司发函要求支付到期工程款，新浦公司才于2016年3月21日发函认为涉案工程存在问题，显然其所谓的问题都是拖延进度款所产生的。2015年12月涉案工程已全部由新浦公司投产使用，根据法律规定，未经竣工验收发包人擅自使用的，视为验收合格，所以涉案工程早已于新浦公司实际使用之日起视为验收合格。2、新浦公司也没有证据证明其所述的问题是工程本身的问题，完全是其运行操作不当导致。3、即便涉案工程存在新浦公司所说的问题，也是质保期内的问题，和亿昌公司完全可以修复，事实上和亿昌公司也在积极予以解决，只是因为新浦公司不予配合，导致问题的解决予以停滞。综上，原告主张不再支付剩余脱硫款没有事实依据以及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2014年1月24日，原告新浦公司与被告和亿昌公司签订《工程总承包合同》一份，双方约定：由被告和亿昌公司承包新浦公司热电联产项目3×440t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，承包范围包括全部设计、设材供应、安装、调试、人员培训、脱硫塔本体土建工作等。工程质量标准为：1、达到国家有关施工验收标准（合格）；2、物耗、能耗、产品质量达到合同约定要求；3、全套装置连续稳定运行时间不小于三个月，全年累计运行时间不小于8200小时。性能保证为:装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月，若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改，进入第二次性能考核统计期（三个月），若还不能达到性能保证表中的保证值：1、第二次性能考核统计期内超耗的物耗、能耗费用，从合同款中扣除；2、发包方有权终止合同，余款不再支付；3、因装置排放不能达到保证值，电厂引起限产、停产、罚款等损失，由承包方承担。工程采取固定总价，金额为64400000元。合同还约定，装置建成调试合格（连续168小时）且须通过环保验收（包括但不限于：SO2排放浓度≤50mg/Nm3、NH3逃逸≤10mg/Nm3、粉尘浓度小于20mg/Nm3），工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整设计材料、竣工资料及竣工验收报告。结算时间为承包人的竣工结算报告及完整的结算资料全部被发包人接受后7天内。合同附有性能保证表、设备、材料清单等内容。该合同附件4为《热电联产项目烟气脱硫技术协议》，协议对涉案装置的工程范围、法规和标准、基本设计条件、总体设计、质量保证、性能保证与试验、施工安装等内容作了具体的约定。 合同签订后，被告即进场进行设备安装。原告先后支付项目款52990000元。2015年9月，原被告双方就工期延误问题进行了信函沟通。2016年3月14日，对涉案项目进行了“168试运”确认，确认“从2016年3月4日9时开始168小时试运行计时，至2016年3月14日10时烟气脱硫系统连续运行168小时，运行正常，期间脱硫系统指标均符合有关168小时试运的要求。至此，新浦化学电联产项目烟气脱硫工程6#炉6#脱硫系统168小时试运行结束，具备性能考核要求。”同日，被告和亿昌公司发函给原告新浦公司，称“烟气脱硫工程自2015年7月至2015年11月底，三台脱硫系统陆续建设完成并通烟投运。其中4#脱硫系统自2015年7月23日起正常启动累计运行106天；5#脱硫系统自2015年9月20日起正常启动累计运行103天；6#脱硫系统自2015年12月28日6#锅炉第二次点炉起已正常运行；后处理系统自2015年12月2日投运出料起至今已有3个月，目前处于正常投产中。脱硫装置已具备性能考核条件，请贵司尽快组织实施性能考核工作。”原告新浦公司于2016年3月21日复函称“自装置试转开始我司即开始跟催贵司加紧完成缺陷整改…目前二期脱硫性能考核主要影响因素有：一、脱硫浆液氧化率低于95%（操作规程要求）…二、较多缺陷及整改项未完成…三、不符合性能考核规范的事项…”。此后，原被告双方多次就涉案装置存在的问题进行函件沟通。 2016年9月13日至2016年12月13日，原被告双方对脱硫装置4#炉进行了性能测试，被告工作人员赵国庆在性能考核记录表中予以签名，该测试结果为不合格。2017年2月9日至2017年3月1日，原告对6#炉进行了测试，测试结果亦不合格。本案在审理过程中，原告又对5#炉进行了检测，结果也是不合格。 2017年1月10日，和亿昌公司致函原告称原告未按操作规程操作导致后处理系统出料等问题。原告复函称“风量的原始设计偏小…按贵公司设计要求控制后处理浆液含固量10－15%出料…后处理无法正常运行…我司被迫适当提高含固量运行”。2017年2月23日，被告和亿昌公司出具《新浦化学热电联产项目二期烟气脱硫工程运行改善和优化方案》，在该方案中指出了“目前脱硫装置存在的主要问题”包括脱硫浆液氧化率不合格、氨回收率不合格、烟气排放温度超标等15个问题，并对问题进行了分析，指出脱硫浆液氧化率低是各项问题中的主要因素。 上述事实，有原被告之间的总承包合同、脱硫技术协议、往还函件、涉案装置性能考核测试表及当事人陈述等证据证明，故本院予以认定。 2017年3月，涉案装置第一阶段通过了环保验收。江苏省环境监测中心在出具的验收监测报告中要求“待项目整套装置负荷达到75%，须及时申请进行整体验收监测，并按要求及时拆除2#机组。” 审理中，原被告双方就涉案装置有关技术参数不符合合同约定的原因各执一词，原告认为是由于装置本身的问题，被告则认为是由于原告未按操作规程运行导致了问题的产生。本院根据原告新浦公司的申请，委托江苏省环境科学研究院对涉案装置运行中出现的氨回收率低、蒸汽耗量超标、烟气排放温度超标、塔阻力大质量问题的原因进行鉴定。该研究院于2018年6月12日作出鉴定报告，鉴定结论为：1、根据检测结果，并经物料平衡计算，脱硫塔气态氨逃逸率为7.345%，亚硫酸铵和硫酸铵等形成的气溶胶中氨的逃逸率为58.213%，脱硫系统的氨逃逸率高达65.558%。脱硫系统氨回收率为34.442%，低于技术协议中规定的氨回收率96.5%的要求。造成氨回收率低的原因主要是亚硫酸铵和硫酸铵等以气溶胶形式随烟气排到大气中，其次是烟气中气态氨排放。2、根据工程总包合同，烟气排放温度≤53℃，另外，依据脱硫装置出口烟气温度与入口烟气温度的修正曲线，烟气排放温度应＜51℃，本次检测结果表明在进口烟气温度满足技术协议约定的前提下以及特定运行工况条件下，4#、5#和6#脱硫塔烟气排放温度均不能满足合同及技术协议规定的要求。3、根据工程总包合同，烟气流经脱硫系统的压降≤1500pa，本次检测结果表明，在检测期间特定运行工况前提下，4#、5#和6#脱硫塔烟气流经脱硫系统的压降（即吸收塔阻力）均能满足合同规定的要求。4、技术协议规定每吨硫酸铵耗汽量≤1.15t，根据硫酸铵蒸发、结晶、干燥系统的蒸发蒸汽流量计和干燥蒸汽流量计的累积流量，本次检测计算每吨硫酸铵耗汽量参考值为0.871t，因此，在检测期间特定运行工况前提下，依据耗汽量参考值来判断，未超过技术协议规定的指标。 上述鉴定报告经质证，原告认为，对鉴定报告真实性、合法性、有效性没有异议，鉴定报告可以证明案涉装置在运行工况满足于协议约定的条件下，装置运行的主要指标氨回收率、烟气排放温度不能满足协议约定的性能指标要求，因此可以证明案涉装置不能满足协议约定的性能指标是因为系统本身的质量问题所引起。被告认为，1、氨回收率低的结论缺少事实依据和法律依据；2、鉴定结论部分直接采用的是依据技术规范所得出的氨回收率的结论，这不符合法律规定，因为鉴定部门在该鉴定报告中明确陈述依照原被告双方所签订的技术协议进行计算的氨回收率至少应该是63.8%，而氨回收率不是国家环保部门所要求的技术指标，而是双方当事人在协议中所约定的指标，因此应当是采纳双方约定的计算方式；3、鉴定部门当时在做检测的过程中对于液氨的使用量包括后面的硫酸铵的产量及液氨罐和氨水罐等中的硫酸铵、亚硫酸铵的溶液等都没有要求被告的现场人员进行确认，另外被告怀疑当时附表里的复核人王晓祎的签字是不真实的，因此对所使用的液氨及最后所得到的产品的数量不予认可；4、从鉴定的结论来看，只是归纳为氨的逃逸率高是因为硫酸铵、亚硫酸铵所变成的气溶胶，气溶胶排放到大气中，其次是烟气中气态氨的排放，这只是结论性的意见，不是原因。 本案的争议焦点是：一、本案的法律关系是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；二，原告的诉讼请求是否应得到支持，即涉案装置存在问题的原因是什么？ 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人就产品质量和技术性能的约定高于行业标准或国家标准的，应当从其约定。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原被告之间的总承包合同之内容不违反法律、法规的强制性规范，故为合法有效，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。 关于争议焦点一，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所谓建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它与一般承揽合同的不同之处主要在于，一是两者的主体要求不同，建设工程合同对发包人和承包人的主体资格均有要求，一般要求发包人获得相应的建设行政许可，包括土地许可、规划许可、施工许可等等，承包人为取得相应等级建筑施工资质的企业；而承揽合同对定作人无特殊要求，承揽人可以是具有相应承揽工作资质的法人，也可以是自然人；二是两者的标的不同，建设工程合同的标的是基本建设工程，包括工程勘察、设计、施工，而一般承揽合同的标的是完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×440t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。合同中更是特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程是被告按照原告的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主、少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故本案应为承揽合同纠纷。 关于争议焦点二，本院认为，根据合同约定，被告要求原告支付合同全部价款，须先同时满足装置建成调试合格、通过环保验收和通过性能考核等三项条件。如被告履行义务不符合此约定的，则原告有权拒绝被告的付款请求。首先，原被告双方在总承包合同约定“装置建成投料试车三十日历天后，进入排放指标、物耗、能耗、产品质量、装置可用率等相关数据的统计期，统计期三个月。若统计期内指标不能达到性能保证表中的保证值，承包方需在三十日历天内完成整改…若还不能达到性能保证表中的保证值的，发包方有权终止合同”。从原被告首次对4#炉测试情况看，测试的结果并不合格。虽然被告称其未授权其工作人员参与测试、验收，但并不能因此就否认性能测试结果的客观存在。双方亦就相关质量问题数次以信函方式进行沟通和提出整改方案，因此不能仅凭其中一项测试结果（168运行）就当然认定涉案装置已经验收合格；其次，从被告提供的江苏省环境监测中心出具的验收监测报告看，该验收仅是针对涉案装置第一阶段的监测，而不是整体验收，因此，不能据此报告就当然认定涉案装置符合原被告双方约定的技术要求。第三，江苏省环境科学研究院的鉴定报告是在原被告双方全程参与的情况下作出的，其鉴定程序合法，所依据的也是现场运行涉案装置所获得的相关技术参数。因此，结合涉案装置的实际性能测试情况，该鉴定结论应当作为认定本案事实的依据。该鉴定结论证明，涉案装置在运行中存在的问题是装置本身的原因所致，而非原告未按操作规程运行导致。 综上所述，原告在涉案装置不符合原被告双方约定的技术条件且存在质量问题以及已经支付了82.28%价款的情形下，拒绝支付剩余的合同价款，符合合同约定及法律规定，故本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下： 原告新浦化学（泰兴）有限公司不再支付被告江苏和亿昌环保工程科技有限公司剩余脱硫项目款11410000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90260元，鉴定费480000元，合计570260元，由被告负担（此款原告已垫付，被告于本判决生效后10日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  陈立生 审 判 员  于洪波 人民陪审员  周晓群 二〇一八年七月二十六日 书 记 员  周 莉 附：本案引用有关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。