江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终3644号上诉人(原审被告)：王晓灵，男，1964年1月18日生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：许慧，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成军伟，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏州高新区狮山峰汇业主委员会，住所地苏州高新区狮山路**。负责人：周宏敏，系主任。委托诉讼代理人：冯海天，上海天尚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞松涛，上海天尚（苏州）律师事务所律师。上诉人王晓灵因与被上诉人苏州高新区狮山峰汇业主委员会（以下简称：峰汇业委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2017)苏0505民初5712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王晓灵的上诉请求：撤销(2017)苏0505民初5712号民事判决，改判驳回被上诉人起诉或者驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人不具有本案诉讼主体资格。首先，被上诉人峰汇业委会并未实际成立，其至今未提供业主大会选举产生本届业委会的相关证据。其次，被上诉人代表业主提起诉讼行为属于有关共有和共同管理权利的“重大”事项，应当经过“双过半”业主的同意。再次，诉讼不属于纯获利益的行为，诉讼的结果必然产生权利和义务，并由全体业主享有或承担。2、修建案涉围墙并非峰汇小区全体业主的意思表示，故案涉围墙并非全体业主的财产，即使被拆除也并未侵害全体业主的公共利益，故被上诉人就不能以自己的名义代全体业主起诉要求损害赔偿。3、上诉人并非案涉围墙的侵权人，非本案一审适格被告。4、一审判决酌定案涉围墙损失1万元，没有任何依据。被上诉人没有完成举证责任，即判决上诉人赔偿损失1万元，缺乏事实基础和法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人峰汇业委会的答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。尽管最终自由裁量的金额并没有达到被上诉人的实际损失，被上诉人尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。原审原告峰汇业委会一审诉讼请求：1、判令王晓灵赔偿因侵权行为导致围墙搭建费用38344元；2、判令王晓灵承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：王晓灵系苏州高新区狮山路75号2幢（即峰尚公寓）101室房屋所有权人，峰汇业委会成立于2005年4月18日，对苏州高新区狮山路75号物业进行管理。2011年3月28日，峰汇业委会（甲方）与物业公司（乙方）签订《苏州市物业服务合同》一份，约定甲方委托乙方对坐落于苏州高新区狮山路75号进行物业管理服务，委托服务期限自2011年4月1日起至2013年3月31日止。第二十一条约定，乙方按有关规定，制订专项维修资金使用方案，经业主大会批准后实施，未经批准，乙方不得擅自动用专项维修资金。批准权限如下：……（二）物业维修和更新费用在1000元以上50000元以下，经业主委员会批准后实施……2012年2、3月份，峰汇业委会委托苏州公装建筑材料有限公司在峰尚公寓小区南侧、紧贴开发商预留的绿植外侧建造了一面围墙，同时在小区东侧建了一段围墙，两段围墙中间用铁门相连，围墙上装有栅栏，该围墙距离包括王晓灵在内的七家业主的商铺约四、五米远。后物业公司经峰汇业委会同意后向苏州公装建筑材料有限公司支付38344元，该公司向物业公司开具了名称为“护栏”的发票，后通过小区的公共维修基金向物业公司支付了该费用。物业公司管理员薛某称该工程款中包含了围墙、铁门、柱子、铁栅栏。2017年4月2日，该小区的商铺业主找来三名工人将小区南侧的围墙部分拆除。2017年4月18日，包括王晓灵在内的七家商铺的业主向峰汇业委会、通元物业出具了一份《关于峰尚公寓2号楼围墙与喜年广场北侧市政道路衔接处事宜的函》，载明：我们是峰尚公寓2号楼101-107的业主，现就业委会和物业的函回复如下：1、首先，物业和业委会，在建立围墙之初，已经违背了当初的规划设计，我们商铺的业主，当时没有就此事提出异议，也是出于同属小区业主里的一员，建设时期，人员复杂，将心比心，所以，当时没有提出反对。2、我们当初没有提出异议和反对，并不是表示此改造行为符合规定，业委会和物业不能以既成事实，就单方面认定此事就合法了，更不能以小区安全为由，携大多数业主，要挟商铺业主。3、商铺的全体业主，在和物业几次沟通无果的情况下（此期间，业委会负责人一直回避状态），考虑对面喜年广场的建设进度，商铺业主在情急之下，自行拆除部分围栏，确实操之过急，实属无奈，在此，我们表示歉意……庭审中，峰汇业委会明确仅起诉王晓灵，不追加其他商铺业主参加诉讼，不要求其他商铺业主承担责任，其提起诉讼未经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。庭审中，峰汇业委会表示无法提供修建围墙所用材料名称、数量、规格；双方也无法就修建的围墙规格达成一致意见；峰汇业委会称建造围墙未经过审批，亦未经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，其依据小区业委会内部规定，对于工程造价低于5万元的情况不需要专门开业主代表大会通过，仅需小区业主委员会内部委员会决议通过，在每年的工作报告中向全体业主代表进行报告即可，业主如果有异议可以提出来。庭审中，峰汇业委会称2017年4月2日当天拆的是围墙，当天将围墙全部拆除了，但并未提供证据予以证明，其提供的照片显示当天仅护栏被部分拆除，其余部分例如基座、立柱等均未拆除；王晓灵提供了一份2017年5、6月拍摄的照片，显示一根立柱、小区东侧一面墙仍未拆除。以上事实，由峰汇业委会提供的江苏省增值税普通发票、苏州市物业服务合同、《关于峰尚公寓2号楼围墙与喜年广场北侧市政道路衔接处事宜的函》、接处警工作登记表、毁绿植的现场照片、业委会的决议及工作报告、记账凭证、用款申请单、业主委员会备案表、会议记录表、会议议程及参会人员的签到表、狮山峰汇业主代表大会议事规则，物业公司出具的情况说明，证人薛某的证言，证人杨某的证言、王晓灵房产证复印件等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点有四个：一是峰汇业委会提起本案诉讼程序上是否合法，二是峰汇业委会是否有权对案涉围墙被拆主张权利，三是王晓灵是否是侵权人，四是案涉围墙的损失金额如何计算。关于第一个争议焦点，王晓灵认为峰汇业委会起诉未经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的意见，其未经业主大会的授权，没有主体资格。一审法院认为，首先，业主委员会系依照《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款规定成立，具有一定目的、名称、组织机构与场所，管理相应财产，业主委员会依据业主共同或业主大会决议，在授权范围内，以业主委员会名义从事法律行为，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的“组织”。其次，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的重大事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。该条规定并非针对所有的“有关共有和共同管理权利”事项，而是需达到“重大”的程度。峰汇业委会起诉要求王晓灵赔偿拆除围墙造成的损失，未举证证明属于“重大”事项，故不应适用该条规定。再次，虽然法律、法规对于业主委员会是否具有诉讼主体资格均并未做明确规定，但是，本案属于损害赔偿纠纷，峰汇业委会提起本案诉讼对于业主而言属于纯获利益的行为，即便其没有经过“双过半”业主的同意，对业主而言也是有益的，从诉讼效率而言可以赋予峰汇业委会诉讼主体资格。综上，峰汇业委会作为诉讼主体资格适格。关于第二个争议焦点，峰汇业委会称在2011年通过的议事规则中明确对5万元以下的小区内部设施的改造峰汇业委会有决定权，故而峰汇业委会对修建围墙有决定权，一审法院认为，峰汇业委会未提供2011年通过的议事规则、会议记录表、会议议程等资料的原件，其使用公共维修基金是否合理有待商榷。即便其提供了上述证据，案涉围墙的修建权限和公共维修基金的使用权限也并非同一事项。但是，上述情形并不影响峰汇业委会出资修建围墙的事实。一审法院认为，虽然峰汇业委会修建案涉围墙并未经过有关部门的审批，亦未经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，但该围墙是否属于违法建筑应由有关行政部门进行认定，在未被认定为违法建筑前，其物权应受法律的保护。案涉围墙系由峰汇业委会出资修建，故峰汇业委会有权对案涉围墙被拆主张权利。关于第三个争议焦点，一审法院认为，根据峰汇业委会提供的照片，拆除当天王晓灵在现场，手拿冲击钻，从照片上不能直接推定王晓灵一定实施了拆除行为或指挥现场工人实施了拆除行为。但根据物业公司管理员薛某的证言，王晓灵当天手拿冲击钻冲围墙冲了几分钟，并且包括王晓灵在内的七家业主于2017年4月18日向峰汇业委会发出的《关于峰尚公寓2号楼围墙与喜年广场北侧市政道路衔接处事宜的函》的第3条提到“商铺的全体业主，在和物业几次沟通无果的情况下（此期间，业委会负责人一直回避状态），考虑对面喜年广场的建设进度，商铺业主在情急之下，自行拆除部分围栏，确实操之过急，实属无奈，在此，我们表示歉意”，从该条的措辞中可推断拆除部分围栏的行为系包含王晓灵在内的七家业主所实施，峰汇业委会仅向其中一名侵权人即王晓灵进行主张，符合法律规定。至于王晓灵辩称拆除当天其是从工人手中拿过冲击钻，其本人没有进行拆除和修剪的行为，且函件不是王晓灵起草的，其没有注意其中的措辞，相关的费用后期没有人找王晓灵去协商和分摊的意见，因其未提供相应证据予以证明，故对该辩称意见一审法院不予采纳。关于第四个争议焦点，一审法院认为，首先，关于修建围墙所用材料名称、数量、规格，峰汇业委会表示无法提供，双方也无法就修建的围墙规格达成一致意见，从双方提供的照片中也无法确认上述问题。其次，关于金额为38344元的发票，该金额包含了围墙、护栏、栅栏、铁门等材料的费用，需参考围墙的折旧、2017年4月2日当天拆除的物品、拆除的程度等综合判断，不应单纯以该发票载明的金额作为判断依据。再次，关于2017年4月2日当天拆除的物品、拆除的程度，峰汇业委会称2017年4月2日当天，除了小区东侧的一小段围墙，其余围墙均于当天全部拆除了，但其未举证证明，且从其提供的照片上可以看出，拆除当天仅护栏被部分拆除，其余部分例如基座、立柱等均未拆除。根据王晓灵提供的2017年5、6月的照片，仍有立柱和小区东侧的一小段围墙未拆除。故本案无法明确确定被拆除的物品以及程度，对于峰汇业委会所称围墙全部拆除的说法一审法院不予采信。本案虽然无法明确2017年4月2日当天拆除的物品、拆除的程度，但侵权事实确认存在，鉴于案涉围墙修建于2012年2、3月，目前已经大部分灭失，参考发票金额、双方提供的照片，考虑被拆除的物品、拆除的程度、物品的折旧等因素，一审法院酌定王晓灵赔偿峰汇业委会损失1万元。至于王晓灵辩称围墙修建于2010年，发票时间与该时间不符的意见，其提供的杨某的关于围栏的修建时间带有主观臆测成分，故对扬帆关于围栏修建时间的陈述一审法院不予采信，王晓灵也未提供其他证据证明其说法，故对王晓灵该辩称意见一审法院不予采信。至于峰汇业委会诉称王晓灵将围墙的主体部分全部拆除了，剩余的部分没有任何价值，无法修复，和全部拆除没有区别的意见，一审法院认为，峰汇业委会提供的照片显示，拆除当天仅围墙之间的护栏被拆除了，围墙的立柱和基座仍存在，存在修复的可能性，故不能直接推定案涉围墙全部灭失，对峰汇业委会该意见一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十六条，《中华人民共和国侵权法》第六条、第八条、第九条、第十三条、第十五条、第十九条，《物业管理条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条的规定，判决王晓灵于本判决生效之日起十日内赔偿苏州高新区狮山峰汇业主委员会损失1万元。案件受理费758元，减半收取计379元，由苏州高新区狮山峰汇业主委员会负担280元，由王晓灵负担99元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，被上诉人峰汇业委会经国土房产局及所在街道办事处登记备案，具备合格的诉讼主体资格。上诉人王晓灵主张被上诉人提起本案诉讼属于有关共有和共同管理权利的“重大事项”，应当经“双过半”业主同意，根据2011年狮山峰汇业主代表大会议事规则的相关内容，峰汇小区业主授权业委会对于5万元以内的专项维修基金使用享有批准权，即峰汇业委会使用5万元以内的专项维修基金不属于由业主共同决定的、有关共有和共同管理权利的“重大事项”。本案所涉围墙由峰汇业委会径直决定建造，造价为38344元，故原审法院认为峰汇业委会提起本案诉讼不属于业主共有和共同管理权利的“重大事项”，即不必须受经“双过半”业主授权同意的局限，其可以作为本案一审适格原告并无不当。上诉人的该项上诉理由本院不予采纳。对于上诉人王晓灵主张案涉围墙非小区全体业主的共有财产的上诉理由，本院认为，业委会的决定对全体业主具有拘束力，峰汇业委会利用小区维修基金修建围墙系客观事实，因此案涉围墙为小区全体业主的共有财产，故峰汇业委会有权代表小区业主对案涉围墙被拆主张权利。上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。对于上诉人王晓灵主张其非案涉围墙侵权人的上诉理由，本院认为，根据上诉人签署的《关于峰尚公寓2号楼围墙与喜年广场北侧市政道路衔接处事宜的函》，可以推断拆除部分围栏的行为系包含上诉人在内的七家业主所实施，结合峰汇业委会提供的上诉人手拿冲击钻的照片，足以认定上诉人参与了拆除案涉围墙的侵权行为。上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。对于上诉人王晓灵主张一审判决认定损失1万元缺乏依据的上诉理由，本院认为，峰汇业委会委托苏州公装建筑材料有限公司建造案涉围墙，通过物业公司支付38344元，并要求其向物业公司开具名称为“护栏”的发票，后通过小区的公共维修基金向物业公司支付了该费用。因此，建造案涉围墙的费用系峰汇业委会利用小区公共维修基金支付。另，根据在案证据无法确认2017年4月2日当天拆除的物品、拆除的程度，但基于侵权事实确实存在，一审法院结合峰汇业委会提供的发票、双方提供的照片等证据，综合被拆除的物品、拆除的程度、物品的折旧等因素，酌情认定案涉围墙损失为1万元，有事实依据，并无不当。上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院在审理中认为，法律对于属于业主共有和共同管理的事项并未区分侵害业主权利行为和业主纯获利益行为，一审判决认定峰汇业委会提起本案诉讼行为属于纯获利益的行为，认定不当，但不因影响本案判决的正确性，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758元，由上诉人王晓灵负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 孙 莹审判员 陈芝颖二〇一八年七月十七日书记员 崔季珺