山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁10民终1060号上诉人（原审原告）：尉永乐，女，1983年12月2日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孔庆玺，男，汉族，城镇居民，住威海市文登区香岩街甲6号。被上诉人（原审被告）：于军民，男，1975年11月30日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：林淑丽，（系于军民之妻），住威海市文登区。委托诉讼代��人：王一宇，山东沛然律师事务所律师。上诉人尉永乐因与被上诉人于军民合伙协议纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尉永乐上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。被上诉人于军民称其设立门市部经过上诉人尉永乐同意，没有事实依据。设立的费用在合伙企业报销，并没有尉永乐签字，也没有进行利润分配。在一审诉讼期间，于军民私自以合伙企业名义对外给慷鸿公司开具总额为102888.39元的增值税发票9份，给合伙企业造成税款损失14949.59元。发票上加盖的印章由于军民私自刻制，能证实合伙企业税卡在于军民处，于军民控制税卡后不给客户开具发票，给合伙企业造成近20万元应收款无法收回；2.于军民2015年6月10日借用其妻子林淑丽所在的威海弘理联合会计师事务所负责人周华名义注册威海丰泽电子材料经销处（以下简称丰泽电子），所有手续均是林淑丽经办，登记的电话893×××7是其事务所培训学校的电话，实际经营地点在威海市文登开发区创业孵化基地。2015年6月至7月，于军民先后7次从合伙仓库提走价值5万多元的货物，主要供货商是合伙企业的业务单位苏州冠达磁业有限公司和南通冠优达磁业有限公司。提货人电话是于军民的。该经销处账户在建设银行文登支行设立，账号为37×××66，于军民支付货款和回收货款均通过该账户操作。财务负责人曲爱玲是林淑丽所在会计师事务所的工作人员，丰泽电子的实际控制人为林淑丽。于军民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。尉永乐所称的丰泽电子与于军民无关。尉永乐向一审法院起诉请��：被告向原告支付违约金200000元，赔偿损失26890.3元，共计226890.3元及利息。一审法院认定事实：2012年2月15日，原、被告双方签订《合伙企业协议书》，合伙经营文登市方惠电子材料经销处（以下简称方惠电子）。协议第十六条约定：“合伙人在合伙期间的禁止行为具体如下：（一）、禁止合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务……（三）、禁止合伙人从事损害本合伙企业利益的活动……如合伙人违反上述各条，其业务获得的利益归本合伙企业，造成损失按实际损失赔偿。”2012年2月20日，方惠电子正式成立运营。2012年12月31日，原、被告又签订合伙企业补充协议书，约定合伙人在合伙期间违反《合伙企业协议书》第十六条禁止行为的需向另一方合伙人承担200000元的违约金。2013年11月15日，被告以个体工商户的形式注册成立文登市亿富源���性材料门市部（以下简称亿富源门市部）。原告主张被告私自成立亿富源门市部，从事与方惠电子相竞争的业务，损害了合伙企业的利益，应按协议书的约定向原告支付违约金。庭审中，被告提交其记录的银行存款日记账一宗，该账本2013年11月15日记载注册工商个体费131元、工商工本费52元，11月19日记载刻章亿富源门市部花费30元，以上合计213元。被告主张该日记账自2013年3月5日起由原、被告双方共同记账，每周五周六进行核对。被告另提交有原、被告签名的2013年5月至11月期间的利润分配明细一份、费用明细一宗，证实方惠电子11月份共产生费用15671.2元（包含亿富源工商注册费用及发票章费用213元）。2013年5月至11月，方惠电子共产生利润106082.17元，其中分配给原告的利润为61723.69元，分配给被告的利润为44358.48元。被告主张以上利润及费用计算均由原告��算完成后向被告出示，亿富源门市部的成立费用也由原、被告在分配利润时予以扣除。以上证据综合证实原告对亿富源门市部的成立知情并同意。经质证，原告主张银行存款日记账系由被告单方记账（原告认可自己也记账），对亿富源门市部的成立费用账目原告不知情。原告对利润分配数额没有异议，但主张利润分配明细及费用明细无法体现出扣除亿富源门市部成立费用后进行利润分配。原告主张亿富源门市部成立后，被告在税务部门购买价值257500元的发票用于经营亿富源门市部的业务，但原告对其主张未提供证据证实。对此被告提交中国建设银行电子进账单、加盖亿富源门市部公章的发票及收款收据一宗，证实原告用亿富源门市部的发票向方惠电子的客户众韩电子收款120000余元并汇入中国建设银行。被告主张亿富源门市部的发票及发票章均由原告保管���用，部分用于方惠电子的经营，部分用于提供给客户，未给亿富源门市部经营业务使用。原告对用亿富源门市部发票收取众韩电子120000余元款项予以认可。另查，在一审法院（2016）鲁1003民初1108号案件第一次开庭笔录中记载原告在公安机关的询问笔录中陈述其在合伙企业中负责记账。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。原、被告于2012年2月15日签订合伙协议，共同经营方惠电子，双方形成合伙关系。根据被告提交的银行存款日记账中的记载，2013年11月期间产生亿富源成立注册费及刻章费共计213元，而原告在公安机关的询问笔录中也承认合伙企业由其记账，故亿富源的成立费用在原、被告双方的记账账目上均有记录；另根据被告提交的利润分配明细及费用明细，原、被告双方对2013年5月至11月期间合伙企业的利润进行了分配，合伙企业的利润中已经扣除亿富源成立花费的费用，而原告对分配利润的数额也无异议。故以上证据可以证实原告对亿富源的成立知情并同意。对被告到税务部门领取的亿富源发票，原告认可其中的120000余元发票其用于收取众韩电子的款项（即用于方惠电子的经营），对其余发票金额原告没有证据证实被告用于亿富源的经营使用，应承担举证不能的责任。综上，被告成立亿富源系经过原告的同意，且被告领取的亿富源发票也用于方惠电子的经营使用。被告的行为不属于合伙协议第十六条规定“合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务、从事损害本合伙企业利益的活动”，不构成同业竞争，不存在违约行为。原告要求被告支付违约金200000元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告尉永乐的诉讼请求。案件受理费2532元，由原告负担。二审中，尉永乐提交如下证据：1.丰泽电子材料经销处工商登记信息（二页），证明该经销处的登记时间和法人的变更时间，虽然该登记材料表面上与被上诉人无关，但实际该经销处由被上诉人一直控制至今；证据2.2016年6至7月初，方惠电子的送货单7份（编号0001256-0001260、0001237、0001238），证明被上诉人于2016年6至7月初从合伙仓库先后7次提走价值5万多元的货物，将该货物转送到其所在的文登开发区创业孵化基地私设的仓库，并对外销售；证据3.被上诉人2014年12月至2015年6月30日方惠电子送货单6份（编号0001252-0001255、0001250、0000867），证明���送货单载明货物确实销售给了相关客户；证据4-1.租房合同，合同载明的房屋租赁期限为2年，租金交付方式为无偿使用，现在已经逾期，证明该合同是虚假的。4-2、授权委托书.申请人为周华，代理人为林淑丽，证明该委托书上的签字并不是周华本人所签，登记电话是893×××7，也并非丰泽电子的电话，而是弘理会计学校的电话。4-3.登记申请书，证明周华出资十万元是虚假的，从业人数也是虚假的，投资人的签字也不是周华本人所签；证据5.2017鲁10民终726号民事判决书，该民事判决第六页倒数第六行“上诉人上诉称被上诉人违反约定在先其应当支付违约金，但上诉人是否违约并不影响上诉人违约的事实……”，该判决内容是根据尉永乐提交的本案的证据1即7份销货单而来；证据6.威海市公安局文登分局于2015年6月9日出具的证明，证明方惠电子公章当时是于军民欺骗尉永乐而刻制的，刻制成之后公章由于军民领取，并拒不交还尉永乐使用。尉永乐得知后又独自刻制了一枚公章，才动用了合伙企业的账户。于军民得知后立即举报，公安部门即刻收缴了尉永乐刻制的公章；证据7.威海市公安局文登分局2015年6月29日出具的证明；证据8.公安部门将尉永乐刻制公章收缴的清单。证据7和8可以证实，公章被公安部门收缴后合伙企业一直处于瘫痪状态；证据9.2017年6月30日至8月6日被上诉人订货、供货方发货和于军民接货的物流公司的清单，发货人是浙江海宁绅泰物流公司，来源于该公司电脑打印件，证明上诉期间于军民通过海宁绅泰物流购进电子货物121件，收货人电话156××××0055是林淑丽的，与证据4-2委托书中林淑丽填写的移动电话号码一致；证据10.2017年8月31日至2018年5月6日于军民通过海宁绅泰物流购进货物80件。经质证，被上诉人��军民对证据1的真实性没有异议，但对上诉人尉永乐主张的事实有异议，认为该证据与于军民无关，与本案无关；对证据1-4，认为因以上证据都是复印件，于军民不予认可，也与于军民无关；对于证据5的真实性没有异议，认为该证据仅能证实尉永乐存在违约情形，存在有损合伙企业利益的行为，不能证实于军民存在违约行为；对证据6-8的真实性没有异议，认为以上三份证据仅能证实尉永乐存在私刻公章的行为。对证据9-10的真实性有异议，认为该两份证据不符合证据规则规定，且与于军民无关。本院经审查认为，证据1系丰泽电子的相关企业信息，无法证明由于军民实际控制经营，对该证据不予采信；证据2系提货单，无法证明尉永乐的主张，对该证据不予采信；证据3与本案无关；证据4系丰泽电子的相关登记信息及租房合同，尉永乐主张该证据虚假，没有任何证据证实，对该证据不予采信；证据5不能证实尉永乐的主张，对该证据不予采信；证据6能够证明尉永乐刻制印章在公安机关备案的过程，但无法证明尉永乐主张的事实，对该证据不予采信；证据7、8方惠电子行政章刻制后在公安机关备案和被扣押的证明，不能证明尉永乐主张的此后合伙企业处于瘫痪状态的事实；证据9、10无法证明与本案的关联性，不予采信。此外，上诉人尉永乐提交调取证据申请书一份，申请本院依职权调取于军民与供货方业务员岳铭峰的QQ、微信联系订货、对账、付款记录情况，于军民与青岛灵星电子有限公司经理柳春吉之间的微信联系用货、对账、收款记录情况，于军民经营地文登创业孵化基地的监控录像，用以证实物流公司将其订购的货物送至该处，于军民收货的事实，以及丰泽电子在建设银行文登支行开立的37×××66账户的资���去向及操作该账户的IP地址。本院认为，尉永乐申请调取的证据，并非法律规定申请人民法院调查收集证据的范围，对其调取证据的申请，不予准许。本院查明的事实与一审法院认定的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为于军民是否存在违反合伙协议约定的竞业禁止的情形，尉永乐要求于军民支付违约金有无事实和法律依据。根据双方签订的合伙协议及补充协议的约定，合伙人在合伙期间自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，合伙人从事损害本合伙企业利益的活动等，其业务获得的利益归合伙企业，并承担20万元违约金。尉永乐主张于军民私自注册门市部，存在上述违反约定的情形，对此负有举证责任。方惠电子的现金日记账中记载了亿富源门市部成立时的相关注册、刻章费用，尉永乐和于军民在分配利润时亦将成立亿富源门市部所花费的费用扣除，因此，一审法院认定尉永乐对成立亿富源门市部的事实知情并同意，并无不当。尉永乐主张于军民注册成立亿富源门市部的行为，违反合伙协议约定，并以此要求其承担违约责任，缺乏事实依据。其该上诉理由不成立，本院不予支持。此外，尉永乐主张于军民以他人名义成立丰泽电子，并从事与合伙企业同类型的业务，于军民私自以合伙企业名义对外开具发票，给合伙企业造成经济损失，对此其提供的证据不足以证实其主张的上述事实，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人尉永乐负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一八年七月二十四日书记员  邹 乔