福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0681民初545号 原告：许小强，男，1978年12月20日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：曾献猛、黄高声，福建悦华律师事务所律师。 被告：漳州市经济发展有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇金山村龙池商业街**龙池广场，统一社会信用代码913506007395141490。 法定代表人：郑水明，董事长。 委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。 第三人：漳州市旭天房地产开发有限公司，，住所地福建省龙海市龙池开发区建坤花园**楼**店面统一社会信用代码91350681567322326H。 法定代表人：洪旭宗，经理。 第三人：张天虚，男，1964年11月8日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 原告许小强与被告漳州市经济发展有限公司（以下简称经济发展公司）、第三人漳州市旭天房地产开发有限公司（以下简称旭天公司）、张天虚债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告许小强的诉讼代理人黄高声、被告经济发展公司诉讼代理人黄恩泽、第三人张天虚到庭参加诉讼。第三人旭天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许小强向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告经济发展公司向原告履行代位清偿义务，向原告偿还500万元债务；2、本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：原告与第三人旭天公司保证合同纠纷一案，经龙海市人民法院作出（2016）闽0681民初549号民事判决书，判决第三人履行偿还原告借款本息500万元的连带保证责任。该判决书已于2017年5月12日生效，但第三人至今未履行还款义务。经查，第三人旭天公司与被告于2011年1月24日签订《合作协议书》，双方对龙池开发区鸿渐村崎巷自然村旧村改造进行合作，合作期限为三年，自2011年2月18日至2014年2月17日止，并约定第三人应当支付500万元作为启动该项目的保证金。第三人将500万元保证金交付给被告后，被告出具一份“漳州市经济发展有限公司资金往来统一票据联”给第三人，里面写明交款单位为漳州市旭天房地产开发有限公司，收款项目为代收崎巷旧村改造土地开发保证金。第三人与被告约定的合作期限为三年，但双方合作的项目并未展开，被告应当退还保证金500万元。被告同意退还第三人500万元保证金，但第三人却不办理退款手续，怠于履行对被告的到期债权，已损害原告债权的实现。原告诉至法院。 被告经济发展公司辩称：1、经济发展公司与张天虚签订的《合作协议书》权利义务尚未终结，保证金500万元是为履行《合作协议书》而缴交的，根据《合作协议书》第七条第六款约定“本协议至土地出让后，双方债权债务结算之日止失效”。双方就该协议至今未结算，500万元保证金还未到期。2、《合作协议书》约定张天虚应于协议签订后注册成立房地产开发公司负责该项目的日常工作和财务支出，但张天虚在协议签订前已提交保证金500万元，且旭天公司已经于《合作协议书》签订之前的2011年1月4日注册成立，与协议书约定签订后注册成立房地产公司互相矛盾。因此，保证金500万元的性质和归属问题仍存有争议，尚待后续纠纷解决，不是明确而固定的债权债务。 第三人旭天公司书面述称：张天虚于2011年1月14日交纳的龙池开发区鸿渐村崎巷自然村旧村改造项目的人民币500万元保证金，系张天虚个人所有，与旭天公司无关。 第三人张天虚述称：2010年12月，经胡恒青引荐，本人与经济发展公司洽谈崎巷旧村改造项目，并拟与胡恒青合作以其推荐的旭天公司作为乙方签约。因此，本人于2011年1月14日从个人账户向经济发展公司缴纳500万元保证金时注明“代旭天公司缴纳开发保证金”，同日经济发展公司就开具了“代收崎巷旧村改造土地开发保证金”的收据。该开发项目的洽谈和出资均系本人拍板和负责的，因此，由哪个主体作为乙方与经济发展公司签订《合作协议书》也是本人决定的。经济发展公司经研究同意以本人个人作为乙方签约，并在2011年1月24日正式签订的《合作协议书》第三条第2款约定“本协议签订后，乙方在龙池开发区注册成立房地产开发公司…”。该《合作协议书》正式签订后，项目乙方的履约主体已确定为张天虚，而非旭天公司。因此，原告原告起诉理由不能成立，应予驳回。 经审理查明以下事实： 2011年1月4日，旭天公司注册成立，注册资本1000万元，股东为胡东铭、张天虚、胡恒青，公司经营范围为房地产开发、销售自行开发的商品房。 2011年1月14日，张天虚向经济发展公司转账汇款人民币500万元，并注明汇款用途为代漳州旭天房地产开发公司缴纳开发保证金。同日，经济发展公司开具票据，载明缴款单位为漳州市旭天房地产开发有限公司，收款项目为代收崎巷旧村改造土地开发保证金，收款金额人民币500万元。 2011年1月24日，经济发展公司（甲方）与张天虚（乙方）签订《合作协议书》，约定对鸿渐村崎巷自然村进行旧村改造，同时约定了改造范围、面积、安置问题、合作期限、合作方式、双方职责等内容。合作期限为三年，自2011年2月18日至2014年2月17日。第三条合作方式第2款约定：本协议签订后，乙方在龙池开发区注册成立房地产开发公司（注册资本不低于1000万元），双方指派专人成立项目管理部，设立共管专用账户，负责管理该项目的日常工作和财务支出，做到专款专用。第四条双方职责第（二）款乙方义务第1项约定：筹集资金，在合同签订后三十日内支付给甲方人民币500万元，作为启动该项目的保证金，未在此期限内支付该款项甲方可单方解除合同，根据拆迁安置进度，在接到甲方通知付款后及时足额拨付征地拆迁补偿款。第六条违约责任第2款约定：如甲方或政府原因导致本项目建设计划延迟三个月以上，乙方有权退出开发，甲方应在乙方书面通知后一个月内返还乙方经双方核定的全部成本投入及利息，利息以银行同期存贷款利率平均值计算；超过半年以上，资金占用利息提高为日利率1‰计算。第七条其它约定第6款约定：本协议至土地出让后，双方债权债务结算之日止失效。 许小强与厦门恒富通投资有限公司、漳州市旭天房地产开发有限公司、芗城区杰能电子店、第三人胡恒青保证合同纠纷一案，本院于2016年12月15日作出（2016）闽0681民初549号民事判决书，判令厦门恒富通投资有限公司、芗城区杰能电子店、漳州市旭天房地产开发有限公司履行偿还许小强借款本息500万元的连带保证责任。该判决现已生效。 上述事实有原告许小强提供的民事判决书、生效证明、合作协议书、内资企业登记基本情况表、旭天公司章程、票据，张天虚提供的合作协议书等证据及当事人的庭审陈述予以证明。 本院认为，代位权是指债权人为了保障其债权不受损害而以自己的名义代替债务人行使债权的权利，是债权的一种保全制度。根据《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第七十三条(?javascript:SLC(21651,73)?)第一款的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。由此可见，债权人代位权的成立必须以债务人享有对第三人确定的、到期的债权为前提。本案中，许小强对旭天公司的债权已经龙海市人民法院生效判决所认定，因此，本案争议的焦点是旭天公司对经济发展公司是否享有确定的债权及债权是否到期的问题。 （一）关于旭天公司对经济发展公司是否享有确定的债权。许小强主张500万元保证金属于旭天公司享有的债权，并提供经济发展公司开具的票据、张天虚转账凭证上备注的“漳州旭天房地产公司缴交保证金”及张天虚的陈述证明张天虚签订《合作协议书》及缴交500万元保证金的行为均是代表旭天公司。经济发展公司辩称，保证金500万元的性质和归属问题仍存有争议。旭天公司述称，500万元保证金，系张天虚个人所有，与旭天公司无关。张天虚述称，缴交保证金及签订《合作协议书》均系其个人行为，与旭天公司无关。本院认为，500万元保证金是履行《合作协议书》项下的合同义务，至于张天虚个人签订《合作协议书》及缴交保证金500万元与转账凭证上注明的代旭天公司缴纳及票据载明缴款单位为旭天公司等存在不一致的地方，该行为是张天虚个人行为还是代表旭天公司的行为，各方当事人对此存有争议，经济发展公司对此不予确认，因此，500万元保证金是否属于旭天公司享有的债权尚无定论，许小强主张500万元保证金系旭天公司享有的确定债权，证据不足，本院不予确认。 （二）关于500万元保证金是否已经到期应当返还的问题。许小强主张，《合作协议书》约定的合作期限为三年，自2011年2月18日至2014年2月17日，现合作期限早已届满，双方已无继续合作的可能，经济发展公司依法应当退还旭天公司缴纳的500万元保证金；协议书第六条第二款约定若建设计划延迟三个月以上的，被告应当退还保证金。经济发展公司辩称，与张天虚签订的《合作协议书》权利义务尚未终结，保证金500万元是为履行《合作协议书》而缴交的，根据《合作协议书》第七条第六款约定“本协议至土地出让后，双方债权债务结算之日止失效”。双方就该协议至今未结算，500万元保证金还未到期。本院认为，根据《合作协议书》第三条第2款的约定，500万元保证金是履行《合作协议书》项下的义务，因此，保证金只有在《合作协议书》约定的返还条件成就时或合同双方当事人结算之后才具备返还条件。《合作协议书》第六条第2款约定的是乙方解除合同及双方结算的约定，即使该条款包含保证金的退还，也必须“经双方核定的全部成本投入及利息”之后予以支付。经审理查明，《合作协议书》签订的双方均未对合作事项进行结算，也未协商解除合同，因此，讼争500万元保证金的返还条件尚未成就。许小强诉称500万元保证金已经到期，被告经济发展公司应当返还，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，本院认为，许小强主张旭天公司对经济发展公司享有确定的、到期的债权证据不足，许小强要求以自己的名义向经济发展公司代位行使旭天公司的债权缺乏事实和法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。第三人旭天公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条(?javascript:SLC(21651,73)?)第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告许小强的诉讼请求。 本案受理费46800元，由原告许小强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  严美玲 人民陪审员  许黎明 人民陪审员  谢黎烨 二〇一八年七月十五日 书 记 员  柯艺玲