辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终4900号上诉人（原审原告）：洪华，女，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：孙赫，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行，住所地沈阳市和平区。负责人：闫家杨。委托诉讼代理人：付赞如，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨大威，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区。负责人：侯良。委托诉讼代理人：付赞如，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨大威，辽宁同方律师事务所律师。上诉人洪华因与上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行（以下简称建行宜春支行）、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称建行和平支行）委托理财合同纠纷一案，和平区人民法院受理后，于2015年10月21日以洪华诉讼主张的事实存在经济犯罪嫌疑为由，作出（2015）沈和民三初字第01064号驳回起诉的民事裁定。洪华向本院提起上诉，本院于2016年1月20日作出（2015）沈中民三终字第01666号指令审理的民事裁定。和平区人民法院重新组成合议庭，审理后作出（2016）辽0102民初3241号民事判决，洪华和建行宜春支行均向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，洪华及其委托诉讼代理人孙赫、潘莹莹，建行宜春支行及建行和平支行委托诉讼代理人付赞如、杨大威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪华上诉请求：1.请求判令依法解除洪华与建行宜春支行签订的编号为：ZD2014093512536D09《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令建行宜春支行和和平支行立退返还投资款本金50万元，截至起诉之日的投资收益款23695元，以及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额523695元的同期中国银行贷款利息；2.请求判令依法解除洪华与建行宜春之行所签订的编号为ZD2014112647619D11《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令建行宜春支行和和平支行立退返还投资款本金100万元，截至起诉之日的投资收益款36438元，以及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额1036438元的同期中国银行贷款利息；3.请求判令建行宜春支行和和平之行返还编号为ZD2014032603240D04《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》中投资款本金140万元，投资收益款86800元，以及自2015年3月27日起至实际付款之日期间本金及投资收益款总额1486800元的中国银行同期贷款利息；4.本案全部诉讼费用由建行宜春支行和和平支行承担。事实和理由：1.洪华与建行宜春支行的委托理财合同法律关系成立，该合同自成立时发生效力。“单位主管人员为个人私利对外签订的合同”属于单位人员单方面的犯罪行为，不符合无效情形。张丽玲的刑事判决认定张丽玲利用建行宜春支行网点经理的身份，以建行宜春支行名义实施个人犯罪行为中上诉人并未知情也未参与。该合同的效力不受张丽玲个人单方面的犯罪行为所影响。2.一审法院将洪华的个人理财行为认定为商事行为错误。银行向个人销售理财产品，属于商家向不特定人群销售“金融产品”的业务之一。银行属于国家的金融窗口，银行员工违反银行规定造成的后果，单位应首先承担。3.建行宜春支行作为金融机构，对公章不予监管、有规不依的错误，承担的应是全部责任。张丽玲在长达五年中、多达百份的合同上，使用该同一枚银行印章签发理财协议。其应承担全部本金及利益的责任。4.本案签订的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》属于金融凭证。银行员工对外签发金融凭证所产生的民事后果，单位应全部承担。5.张丽玲作为网点经理，其较一般银行员工享有更大的职责范围，更何况在被告一的经营场所内有张丽玲作为金牌理财师的巨幅海报，对张丽玲的职务、工作内容均对外公示，一审法院认定张丽玲无操作理财产品的权限明显错误。6.一审法院认为“张丽玲向原告推荐理财产品时，已经明确告知原告最低投资额100万，原告不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要”系错误认定。应认定张丽玲欺骗性的表述、客户当时理解为：“上级行发行大额理财产品，宜春支行被给予政策，可以拆分销售，但钱要统一存到一起”。结合张丽玲作为网点经理的身份特征、办理的场所、公开办理的程度、其他工作人员的配合、银行凭证及公章的使用、张丽玲的目的，以及客户要求其在转款后的凭条上注明“用于理财产品”字样等情形，皆说明了，张丽玲为实现其目的，其表述皆不可能表达为“张丽玲此行为是其单位宜春支行不让做的违规行为，不是单位的工作需要，仅是个人的行为”。故一审法院认定该部分事实无证据依据，认为错误。7.建行宜春支行拒不提供监控录像，应依据证据规则认定原告所陈述的办理经过。最高法院在人民法院网向全社会公布了贯彻落实两会精神的保障民生典型案例，有与本案相同的案件，已经明确金融机构在经营过程中对经营消费者的合法权益有非常高的保障义务，处于支配地位，优势明显。对于洪华所发生的损失银行应承担全部责任。建行宜春支行、建行和平支行对洪华的上诉意见答辩称：请求驳回洪华全部上诉请求，本案全部诉讼费由洪华承担。理由为：1.合同成立的要件是当事人意思表示一致。建行不存在与洪华订立案涉理财协议的意思表示，订立案涉理财协议是张丽玲超越职务权限、盗用公章实施的犯罪手段，不能代表建行意志。洪华就将案涉资金汇至案外人账户。在明知自己没有达到案涉虚假理财产品的认购起点，不符合认购资格的前提下，洪华的真实意思是委托陈明庚集合资金达到认购起点，以陈明庚的名义与建行订立理财协议，从而绕开金融监管间接达到认购目的。洪华在转账后再签订案涉理财协议，实际上是配合张丽玲劫持银行信用，以签约手段迫使建行提供隐性担保，为自己的高额违法收益进行保底。2.银行理财产品购买者负有商事主体的审慎注意义务，不能动辄以个人投资者为由主张豁免合理审查、判断义务。洪华以自己不是商事主体为由，主张豁免其未尽审慎注意义务，缺乏事实和法律依据。3.建行对于员工、公章和业务凭证已尽监管责任和合理注意义务，且本案系合同之诉，建行对员工、公章、业务凭证的管理责任，不属于本案审查范围。4.张丽玲的犯罪行为超出职权范围，不属于职务行为。建行宜春支行上诉称：1.撤销一审判决，改判驳回洪华全部诉讼请求。2.改判洪华承担全部诉讼费用。事实与理由：1.洪华诉讼请求中既未要求确认合同无效，也未要求建行赔偿损失，在此前提下一审判决主动确认合同无效并判令建行赔偿损失，超出洪华诉讼请求范围，法律适用错误。民事诉讼法第二百条规定：“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审。”2.案涉委托理财合同因缺少当事人意思表示一致的要件，合同不成立,未进入合同效力评价阶段。一审判决认定合同成立，且合同无效，判定建行承担过错赔偿责任，法律适用错误。3.涉案财产已由生效刑事判决作出处理，洪华有权通过追缴退赔主张权利。一审法院受理本案，基于相关刑事案件的同一事实判令建行承担赔偿责任，将案涉合同项下的全部投资款本金认定为洪华实际发生的损失，事实认定不清,法律适用错误。本案不属于民事案件受理范围。在刑事退赔程序执行终止之前，洪华主张返还财产的金额尚无法确定,其诉讼请求亦无法固定，客观上本案不具备审理条件。4.本案系合同纠纷。建行是否存在管理责任，属于侵权纠纷的审查范围，不属于本案审查范围。一审判决适用合同法第五十八条判令建行承担合同无效的过错责任，混淆了合同之诉与侵权之诉的构成要件，法律适用错误。5.建行对于员工、公章和业务凭证已尽监管责任和合理注意义务，且建行的经营管理行为与洪华的诈骗损失之间没有因果关系。一审判决以建行未尽管理、监督职责为由判令建行赔偿损失，法律适用错误。洪华对建行宜春支行上诉意见答辩称，1.合同的效力是属于法院依职权审查的范围。2.银行员工在工作时间工作地点进行的与其工作内容相关的，均是职务行为。洪华与建设银行达成了意思一致的表示。关于建行提出利息过高这一点，根据中国电子银行网监系统统计在2014年年底各大银行包括广发、平安、锦州利率查过6.5%的理财产品达15种。3.关于建行提出其公章凭证的管理责任和注意义务，洪华提醒法庭注意银行对公章、凭证的管理均是其履行合同中的合同义务之一，而非向建行所述仅是一个指定规则，一个管理的责任。本案应由民事案件继续进行审理。建行和平支行对建行宜春支行上诉意见答辩称，同意建行宜春支行的意见。洪华向一审法院起诉请求：1.判令依法解除洪华与建行宜春支行签订的编号为：ZD2014093512536D09《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令建行宜春支行和和平支行立退返还投资款本金50万元，截至起诉之日的投资收益款23695元，以及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额523695元的同期中国银行贷款利息；2.判令依法解除洪华与建行宜春之行所签订的编号为ZD2014112647619D11《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令建行宜春支行和和平支行立退返还投资款本金100万元，截至起诉之日的投资收益款36438元，以及自2015年6月5日起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额1036438元的同期中国银行贷款利息；3.判令建行宜春支行和和平之行返还编号为ZD2014032603240D04《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》中投资款本金140万元，投资收益款86800元，以及自2015年3月27日起至实际付款之日期间本金及投资收益款总额1486800元的中国银行同期贷款利息；4.本案全部诉讼费用由建行宜春支行和和平支行承担。一审法院经审理查明，原告洪华自2011年9月28日起到2014年11月26日止十次购买张丽玲介绍的理财产品。第一次于2011年9月28日在桂林支行转入李再华（姜佳男的母亲）账户100万元，年利率10%，已经于2012年10月12日连本带利由李再华账户返还110万元；第二次于2011年12月购买50万元，年利率8.2%，第三次于2012年2月购买60万元，年利率7.8%，2013年3月22日由刘自喜（张丽玲的姑父的父亲）账户返还119.02万元；第四次于2012年10月23日在桂林支行转入张向阳（张丽玲的父亲）账户100万元，年利率6.2%，2013年10月31日由李再华账户返还106.2万元；第五次于2013年3月6日于桂林支行向刘自喜账户转账129万元，年利率6.2%，于2014年3月19日由张向阳账户返还138.06万元；第六次于2013年8月15日在桂林支行向张向阳账户转账50万元，年利率6.2%，2014年9月3日由张向阳账户返还利息3.1万元，本金未返还，直接用于第九次理财本金；第七次于2013年11月13日向赵书珍（张丽玲的母亲）账户转账两次，金额分别为1元、999,990元，年利率6.2%，2014年11月25日由张向阳账户返还利息6.2万元，本金未返还，直接用于第十次理财本金；第八次于2014年3月24日在宜春支行向刘自喜账户转账140万元，年利率6.2%。第八、九、十次理财本金利息未返还。2015年1月19日，由张向阳账户返还4.78万元。沈阳市中级人民法院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书认定洪华被骗取的金额为人民币242.96万元。张丽玲在事后给付原告加盖了被告业务用公章的八、九、十次理财《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》。原告提供的第八次购买理财产品的协议书记载，“甲方：洪华，乙方：中国建设银行股份有限公司。一、产品基本内容：现钞金额1,400,000元。投资期限2014年3月26日至2015年3月26日。产品名称：乾元-特享型2014年第03期理财产品，预期年收益率：6.2%，产品类型：非保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。二、风险提示：保证收益理财计划或保本浮动收益理财计划。该类产品具有投资风险，甲方只能获得合同明确承诺的收益，甲方应先充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。非保本浮动收益理财计划。该类产品是高风险投资产品，甲方的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，甲方应充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。三、产品的具体要素和具体风险详见所附的产品说明书，产品说明书为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。四、申请与兑付条款约定：若甲方为个人类客户，甲方向乙方提供一个在乙方开立的活期存款账户（理财卡、储蓄卡或活期存折等）作为交易账户。第九、十次购买理财产品协议书除现钞金额、投资期限、产品名称、收益率有所区别外，其余内容相同。案外人张丽玲先后在桂林支行、宜春支行任网点经理，姜佳男系沈阳丰鼎投资管理有限公司法定代表人。本院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书查明，2011年1月至2015年1月期间，案外人姜佳男虚构“乾元-特享型”理财产品介绍给张丽玲，张丽玲在明知理财产品是虚假的情况下，继续在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行、宜春支行向本案原告洪华及案外人赵晓梅、徐晓红、靳力、阎政邦、白凤山、田钧、向丹、李长丽、张鹏远、唐玉柱、田勇、周桂英、张云旭、谷海鸿、阎英时销售虚假的理财产品，并引导被害人办理转款事宜及签订虚假《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，骗取被害人共计人民币98,600,000元，姜佳男通过张丽玲返还本金56,400,000元，返还利息4,428,400元，其余钱款被姜佳男用于个人炒股及挥霍，案发前返还379,200元，尚余37,392,400元未返还。2015年1月22日，姜佳男向公安机关投案，张丽玲向和平支行交代收取赵晓梅等人理财款无法返还。张丽玲与姜佳男因共同犯合同诈骗罪，2016年3月18日，被本院分别判处有期徒刑11年、无期徒刑，并判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人。2015年7月29日，公安机关对洪华进行询问，笔录记载：问：为什么到公安机关来。答：我在建设银行购买理财产品被骗了。来报案。问：你在哪家银行购买的什么理财产品。答：我第一次是在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行购买的乾元-特享型理财产品，张丽玲后来工作调到建行宜春支行，打电话告诉我到建行宜春支行购买理财产品。问：张丽玲是谁，你是如何认识的。答：张丽玲是建行和平支行桂林支行大堂经理，我是因为建行和平支行桂林支行离我家近，单位发工资在建行，我去建行存取款认识的张丽玲。问：你把第一次购买理财产品的过程讲一讲。答：我退休前的单位是辽宁省机械化开发公司，我单位发工资通过建行，我家附近有建行和平支行桂林支行，因为经常去桂林支行存取款，就认识了桂林支行的大堂经理张丽玲。当时张丽玲告诉我说她负责建行理财产品销售，经过几次接触，张丽玲开始向我推荐建行理财产品。大概在2011年的9月的一天，具体日期记不住了，我到桂林支行去办理业务，张丽玲告诉我有一个建行针对内部人的投资理财产品，特别不错，建议我做，张丽玲还告诉我这是建行正规的理财产品，并且给我看了投资理财产品说明书，而且张丽玲还告诉我这个理财最少投资100万，收益也不错，而且资金也安全。出于对建行的信任，我就想购买投资理财产品，张丽玲就将我带到建行桂林支行办业务窗口，然后我按照她的要求填了一个转款单，当时转款的账户是张丽玲告诉我的一个账户，具体我说不清了，张丽玲告诉我说是建行的内部账户，然后我就将我账号0730399980130352648，账户名洪华的存折给了银行办业务的工作人员，银行工作人员让我输入密码，让我签字我就签字。转完款之后，张丽玲没有马上给我协议书，说第二天手续才能回来，手续回来后会通知我去领取。第二天张丽玲给我打电话，让我去银行把投资理财协议书拿回来，张丽玲一起给我的还有一份产品说明书。问：你一共购买了多少期这样的理财产品。答：我先后一共购买了十期。问：你分别讲一讲购买这十期的金额及返款情况。答：第一次是在2011年9月，我购买了一百万元的，期限一年期，年利率是10%，已将本金和利息返还，第二次2011年12月，我购买五十万，期限一年期，年利率8.2%，已将本金和利息返还，第三次2012年2月，我购买六十万，期限一年期，年利率7.8%，已将本金和利息返还，第四次2012年12月，我购买一百万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还；第五次2013年3月，我购买一百万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还；第六次2013年8月，我购买五十万，期限一年期，年利率6.2%，已将本金和利息返还；第七次2013年11月，我购买一百万，期限一百万，年利率6.2%，已将本金和利息返还，第八次2014年3月，我购买一百四十万，期限一年期，年利率6.2%，未将本金利息给我，第九次2014年8月，我购买五十万，期限一年期，年利率6.2%，未将本金利息给我，第十次2014年11月，我购买一百万，期限一年期，年利率7%，本金利息没返还。问：你购买的这十次理财产品，共收到多少利息，还有多少本金未收回。答：这十次我一共收到42.26万的利息，现在还有二百九十万元本金未收回。问：2015年1月19日，你的账号0730399980130352648，账户名洪华的建行存折中，是否收到了47,800元。答：2015年1月19日是有这笔钱存入，具体谁转入的，是什么钱我不知道。问：你是否认识张向阳、陈明庚、赵书珍、李再华、刘自喜。答：我都不认识。问：你是否能提供张丽玲交给你的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》和《理财产品说明书》。答：我能提供三份协议书和三份《理财产品说明书》，其他的找不到了，我能提供我2014年3月26日、2014年8月29日、2014年11月26日在建行购买理财产品的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》和《理财产品说明书》。问：你是否认识姜佳男。答：不认识。问：除了每期的收益以外，张丽玲是否给过你其他的财物或者旅游。答：张丽玲2014年年末给过我建行发行的台历以及建行发行的纪念钞，具体面值我也不太清楚。问：你通过张丽玲买过其他理财产品。答：没有购买过。问：你还有什么补充的吗。答：没有了。问：以上你说的是否属实？答：属实。原告在其2016年5月5日的陈述材料中（证人证言）陈述：……我又陆续买了几期理财，到期后都是本息全返回我的账户，直到2014年8月份我有一期50万的理财马上要到期，张说这份理财收益不错，如果本金不退可以继续做，不会出现断档。直到2015年3月份我接到电话才知道自己被骗了，案发时我还有三份理财未予返还，合计金额290万元。……另查明，原告洪华在桂林支行柜面处多次购买真实理财产品，包括2011年8月11日和2011年8月29日两次购买“乾元-日日鑫高”（按日）开放式理财产品、2012年11月19日购买乾元-共享型2012-202理财产品。被告陈述其对无编号业务公章的使用有严格的程序，需要履行审批、登记、交接手续，张丽玲对无编号业务公章没有使用权限，空白的理财协议书不是重要的管理凭证。宜春支行系和平支行分支机构。上述事实，有原、被告陈述、张丽玲给原告出具的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》、工商登记查询卡、金融许可证信息表、本院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书、公安机关询问笔录、理财产品对账单及原告购买的被告实际出售的理财产品《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》及理财产认购委托申请单及特殊业务申请书、个人活期明细查询单等证据在卷为证，已经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告到被告处购买理财产品，被告的工作人员张丽玲向原告介绍理财产品，原告决定购买并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲于事后将盖有银行真实印章的理财协议书交付原告，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。关于理财产品客户协议书的合同效力问题，合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张丽玲的行为已经被认定为诈骗行为，原告持有的理财协议书系张丽玲伪造，系利用其为被告工作人员的身份，向原告出售虚假的理财产品，张丽玲在事后向原告提供理财协议书的目的是掩盖其犯罪行为，骗取原告的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，现张丽玲的行为已经被认定为犯合同诈骗罪，原告已经被认定为诈骗罪的受害人，原告持有的理财协议书无效，对原、被告不具有法律约束力。因原、被告签订的理财协议书无效，为自始无效，已无需解除。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，本案的原、被告均有过错。原告作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商事行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，充分了解理财交易中的交易规矩和规则，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。原告多次在被告处购买理财产品，对于理财产品的购买流程应该十分清楚，应明知在投资款项应存入自己本人账户，募集期满后，由银行统一划转，在投资款项达不到理财产品规定的最低投资额时，不具备购买资格；而原告在购买的张丽玲推荐理财产品，明知其投资的款项不够购买理财产品最低投资额，不具备购买资格，却为获取更大的利益，轻信张丽玲的说法，按张丽玲的指示将投资款存入并不熟知的他人账户，没有存入本人账户；原告的违背交易规则行为，致使资金安全失去保障，有随时被挪用的风险，原告却甘愿冒险，对于投资款被诈骗具有过错；同时原告作为成熟的购买理财产品的客户，应该知道在柜台购买理财产品后，银行应及时为原告出具理财协议书，而原告是在购买理财产品后的几天取得的理财协议书，原告也明知其购买的理财产品“金额比较大，需要好几个人一起买”，与正常理财产品不相符合；原告对上述不符合常理的地方视而不见，放任风险的发生，导致其投资理财的款项被骗；综上，原告对于损失的发生具有过错。被告对原告的投资款被诈骗亦有过错，表现在：被告作为金融机构，对其员工、公章及空白的凭证均具有管理的责任；被告在庭审中陈述其对业务公章的使用有严格的使用程序，但在其严格的管理制度之下，张丽玲却在2011年至2015年，甚至在变更工作地点后，多次在虚假的理财协议上加盖真实的业务公章，对于张丽玲如何在长时间内、不同的工作地点均能加盖业务公章，被告并没有作出合理的解释说明，空白的合同书按被告的说法虽不是重要的管理凭证，但恰恰是该凭证给张丽玲实施犯罪创造了条件，正是由于被告对于凭证的疏于管理及对公章使用管理、监督不到位，给张丽玲实施犯罪提供了可乘之机；近年来，银行员工在工作时间、工作地点，利用其银行员工的身份进行诈骗，时有发生，客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围极有可能引起客户受欺诈的环节加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。本案中，被告并未举证证明对于张丽玲的工作职责范围予以公示，原告按照张丽玲的指引购买理财产品，亦是因为张丽玲是银行员工的身份，虽原告在购买理财产品时存在过错，但不能免除银行管理、监督失职之过错。综上，正是由于双方的过错，促成张丽玲的犯罪行为得以实施，犯罪目的得以实现，故原、被告应各自承担责任，本院确定原、被告各自承担50%的责任。原告已经取得的收益及款项应从本金中扣除。关于原告主张理财收益，由于理财协议书无效，原告主张理财收益无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于本案是否属于民事案件受理范围问题，本案原告是基于理财协议书的约定要求被告承担民事责任，关于原告与被告签订的理财协议书是否成立、履行及效力如何，应依据民事实体法和程序法的规定进行审理，而刑事案件仅是审理张丽玲和姜佳男的犯罪问题，对于理财协议书是否成立、履行及效力如何，并不是其审理范围，故本案属于民事案件的审理范围。关于张丽玲的行为是否构成表见代理，表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理是为保护交易安全和善意第三人的利益而设立的法律制度。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。指导意见第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。判定张丽玲的行为是否构成表见代理，需要同时具备以下四个要件：一是无权代理行为；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成具有代理权的表象；四是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张丽玲作为网点经理，其职责范围是向原告介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限，其行为符合无权代理之条件；张丽玲以被告桂林支行的名义与原告签订合同，符合第二个条件；张丽玲为被告的网点经理，在工作时间、工作地点向原告介绍推荐理财产品，在客观上形成其有代理权的假象，符合第三个条件；张丽玲向原告推荐理财产品时，已经明确告知原告最低投资额一百万，原告不具备购买理财产品的资格，且原告多次购买理财产品，应该知道银行并不允许将资金集合于一个账户来购买理财产品，但原告为了获取更大的利益，接受了张丽玲的违规提议，轻信了张丽玲的说法，违反正常理财产品的购买流程，违反交易规则，将资金归结到张丽玲指示的本人并不熟知的账户，在资金转移到他人账户时，风险已经产生，资金处于不确定、不稳定状态，以致诈骗案发生，原告作为交易的相对方具有明显过错，不符合善意无过失的条件。综上，张丽玲的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于张丽玲的行为是否是职务行为，判断员工的行为是否为职务行为，需从以下几个方面予以考虑：1.行为人是否有用人单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；2.行为是否发生在工作时间、工作地点；3.行为是否以用人单位的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，张丽玲为被告的员工，在工作时间、地点向原告推荐理财产品，具有执行职务行为的外观；但张丽玲向原告推荐的理财产品时，已经明确告知原告最低投资额一百万，原告不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要；原告将资金按张丽玲的指示转入他人账户，实际上相当于原告将资金交付张丽玲指定的人管理，原告已经丧失了对资金的管理权，致使资金安全没有保障，有随时被挪用和损失的风险，而被告亦未取得对资金的管理权，所以张丽玲的行为并不是执行职务的行为。关于原告的损失是否应通过退赔、追缴来解决的问题，虽然原告作为刑事案件的被害人，刑事判决书已经判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人，但是是张丽玲、姜佳男系基于刑事案件应承担的责任，本案是原告基于双方签订的理财协议书要求被告承担民事责任，两者为不同的法律关系，且原告并未通过刑事案件获得赔偿，即使原告获得赔偿，亦可在其他程序中加以解决，故原告有权要求被告进行赔偿。原告投资理财的目的是为获取更大的收益，本无可厚非，但正如上文所述，投资人在购买理财产品时，应当尽到谨慎的注意义务，对于银行员工的行为，应当综合日常生活经验、交易习惯、银行的引导进行判断，应该考虑到银行员工的作法违反交易规则的情况下，是否会带来风险及自身能否承受风险。将理财资金存入与投资人不相熟知的案外人账户，导致理财资金既不在投资人的控制范围，亦不在银行的控制范围，资金安全已经无法保障，即使投资人可能暂时获得一定的收益，其实凭的也是“侥幸”。投资者不按既定的规则进行投资，当“幸运”不在时，面对的将是得不偿失的损失和痛苦。对于金融机构而言，特别是一个业绩优良、信誉良好的国有银行，普通的投资者，对其有着特殊的信赖。而其员工，在国有银行的金字招牌下，实施诈骗行为，具有更大的欺骗性。近年来，金融机构的员工利用其身份进行诈骗的行为时有发生，在一定程度上导致金融机构的信任危机。金融机构需在防控金融风险、治理金融乱象、打击违法违规违章行为、加强合规管理方面，深入研究，并制定切实可行措施，扎严制度的笼子，防止类似事件的再次发生。事先预防总比事后弥补行之有效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效后十日内赔偿原告损失1,214,800元;如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费31,392元，由原、被告各自承担15,696元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，本案主要焦点问题为合同效力和民事责任承担问题。关于本案合同效力问题，根据刑事案件作出的刑事判决认定的事实，姜佳男、张丽玲以非法占有为目的，采取签订虚假合同方式骗取他人财产，已构成合同诈骗罪。姜佳男、张丽玲已经受到刑事追究。刑事判决已认定姜佳男、张丽玲虚构理财协议，真正目的是骗取投资理财款，签订案涉合同是诈骗的形式和手段。虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上没有采取欺骗手段，但基于“1.张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2.商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3.商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4.张丽玲提交给洪华的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴。”的事实，本院认为张丽玲的行为代表银行，故银行构成虚构合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉合同无效，并无不当。对洪华主张合同有效的上诉意见，本院不予支持。关于民事责任承担问题。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”张丽玲系建行宜春支行的网点经理，案涉理财产品的名称是张丽玲打在协议书上，其带客户到银行窗口将钱打到其指定的个人账户，案涉理财产品的名称和内容都是张丽玲自行虚构，印章是张丽玲私盖。上述情形之所以能够发生，张丽玲利用其特殊的身份参与诈骗固然系主要原因，但也与建行宜春支行用人失察、对工作人员监管不力密不可分，故建行宜春支行在本案中存在过错。张丽玲向洪华推荐理财产品时，告知洪华最低投资额100万，其知道购买50万理财产品是不具备该理财产品的购买资格。洪华也曾购买过理财产品，知晓购买理财产品程序，在银行购买理财产品，理应将款项支付给银行，而张丽玲指示其将款转入到个人账户时，应当有防范风险的意识。因此洪华对致诈骗案发生，也具有明显过错。另，从维护金融秩序及交易安全的社会效果考量，银行与洪华对本案款项均应承担赔偿责任。一审判决确定的对责任划分并无不当，本院对各方的该上诉意见均不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。洪华预交的二审案件受理费31,392元，由洪华负担。中国建设银行股份有限公司宜春支行预交的二审案件受理费31,392元，由中国建设银行股份有限公司宜春支行负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一八年七月二十五日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；