江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终2108号上诉人（原审被告）：周建平，男，1970年4月22日生，汉族，住江西省定南县。委托诉讼代理人：刘祥龙，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王飞，江西南芳律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李佛生，男，1968年3月25日生，汉族，住江西省定南县。被上诉人（原审被告）：张康胜，男，1963年10月10日生，汉族，住江西省定南县。被上诉人（原审被告）：谢起华，男，1966年3月29日生，汉族，住江西省定南县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄丽珍，定南县正泰法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审原告：张林有，男，1967年3月18日生，汉族，住江西省定南县。委托诉讼代理人：叶频耀，江西省定南县正泰法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人周建平因与被上诉人李佛生、张康胜、谢起华、原审原告张林有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2017）赣0728民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人周建平及其委托诉讼代理人刘祥龙、王飞，被上诉人李佛生，被上诉人张康胜、谢起华的委托诉讼代理人黄丽珍，原审原告张林有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周建平上诉请求：改判由上诉人承担10867元（占10%），被上诉人李佛生承担21734元（占20%），被上诉人张康胜、谢起华共同承担27168元（占25%），上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与谢起华、张康胜是承揽关系而非劳务关系。2.李佛生为不完全的发包（不包料），压缩了承包人的利润，应承担相应的风险，且其催促施工，应承担20%的责任。3.谢起华、张康胜未落实安全措施，没有架设“托楼板”，且未尽安全管理、教育责任，应承担25%的责任。4.一审适用法律错误。被上诉人李佛生辩称，其不应承担责任。被上诉人张康胜、谢起华辩称，应维持原判。原审原告张林有述称，应维持原判。原审原告张林有向一审法院起诉请求：一、判决四被告赔偿原告医疗费12973.67元、护理费5000元、营养费1290元、住院伙食补助费1290元、误工费23839元、残疾赔偿金74549.8元、精神抚慰金4000元、交通费200元，合计122242.47元减去被告已支付的2691.51元，仍应赔偿119550.96元。一审法院认定事实：被告李佛生与被告周建平于2017年4月18日签订了一份《建房施工协议书》。被告李佛生将其所有的位于定岭北镇含水村一栋两层半的房屋承包给被告周建平施工。被告周建平承揽该工程后，请被告张康胜、谢起华为其承包的工程做木工，被告张康胜、谢起华的工资按投影面积计算。后被告张康胜、谢起华又邀约原告张林有一起在该工地做木工，原告张林有的工资为每日200元。2017年8月13日，原告张林有在该在建房屋的第二层楼装模板时，不慎从二楼摔至地面受伤。原告当即被送往定第二人民医院治疗，用去医疗费2691.51元，该费用由被告张康胜、谢起华支付。同日转至定第一人民医院住院治疗，经诊断：1.全身多处骨折，左鼻骨骨折、左肱骨大结处骨折、双侧多发性肋骨骨折、右足多发跖骨骨折、右足外侧楔骨骨折；2.全身多处软组织挫伤；3.左颞部头皮血肿；4.唇部裂伤；5.脑震荡。2017年9月21日出院，住院天数39天，用去医疗费7098.19元。2017年10月3日在定中医院复查，花去医疗费110元。2017年11月8日、9日、13日、15日、2018年1月10日在定第一人民医院复查，共用去医疗费471元。原、被告因赔偿问题发生纠纷，原告遂诉至法院。诉讼中原告申请对其伤残等级进行鉴定，法院依法委托定南正泰司法鉴定中心进行了鉴定，经该中心鉴定，作出了定南正泰司法鉴定中心[2018]定法鉴字第003号司法鉴定意见书1份，鉴定结论：1.被鉴定人张林有肋骨骨折被评为十级伤残；2.被鉴定人张林有左肱骨大结节粉碎性骨折被评为十级伤残；3.被鉴定人张林有的护理期限为50天。原告为此支付鉴定费1300元。另查，原告2014年起在定城生活。江西省统计局2017年发布的统计数据：2016年城镇居民人均可支配收入28673元/年，建筑业在岗职工平均工资为50628元。经核查，原告的损失为：医疗费7679.19元，护理费5000元（100元/天×50天），营养费1170元（30元/天×39天），住院伙食补助费1170元（30元/天×39天），误工费17802元（138元/天×129天），残疾赔偿金74549.8元（28673元/年×20年×13%），鉴定费1300元。一审法院认为，被告李佛生将位于农村三层以下的房屋的建设工程承包给被告周建平施工，被告李佛生与被告周建平之间形成的是承揽的法律关系。被告周建平承揽工程后请被告张康胜、谢起华做木工，被告周建平虽然按投影面积计付被告张康胜、谢起华等的工资，这是被告周建平向被告张康胜、谢起华计付劳动报酬的一种方法，应当认定被告周建平与被告张康胜、谢起华之间形成的是劳务关系。被告张康胜、谢起华为完成建房木工劳务而邀约原告张林有一起进行劳务活动，被告周建平与原告张林有之间亦形成了劳务关系。故原告要求被告李佛生、张康胜、谢起华承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。本案中原告张林有在工作时间且在从事劳务活动中受伤，应根据接受劳务方和提供劳务方各自的过错承担责任。被告周建平作为接受劳务的一方，未为原告等人的生产工作提供安全生产条件，未对原告等人进行相应的安全生产教育，应承担该事故的主要责任。原告在施工操作过程中未尽到谨慎的安全生产义务，也应承担次要责任。根据各方当事人过错大小并结合本案的实际情况，将本次纠纷责任划分为：原告自行承担45%，被告周建平承担55%。原告在县城居住生活，其损失应按城镇标准计算。考虑到原告在本案中有较大的过错，其要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。原告主张的交通费200元，未提供相关票据予以证实，不予支持。原告所主张的医疗费除7679.19元有医疗机构出具的正规票据外，其余未提供医疗机构出具的正规票据，未提供医疗机构出具的正规票据的医疗费损失，不予支持。原告的其他损失，应以核定的为准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告张林有的损失：医疗费7679.19元，护理费5000元，营养费1170元，住院伙食补助费1170元，误工费17802元，残疾赔偿金74549.8元，鉴定费1300元，合计108670.99元。由原告张林有自行承担45%，即48901.99元。由被告周建平赔偿55%，即59769元，该款应于本判决生效后三十日内付清。二、驳回原告张林有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费896元，减半收取计448元，由原告张林有负担201.6元，由被告周建平负担246.4元。二审中，当事人提供的照片，都不是现场照片，故不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李佛生把房屋建设工程发包给没有资质的周建平施工，存在选任过错，本院酌定其承担10%的责任。周建平把其中木工工程发包给没有资质的张康胜、谢起华，存在选任过错，本院酌定其承担20%的责任。张康胜、谢起华与张林有之间为雇佣关系，其雇请张林有做工，安全管理不到位，本院酌定其承担25%的责任。一审判决张林有的责任比例以及损失计算适当。上诉人周建平的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销江西省定南县人民法院（2017）赣0728民初1213号民事判决第二项二、变更江西省定南县人民法院（2017）赣0728民初1213号民事判决第一项为：原审原告张林有的损失：医疗费7679.19元，护理费5000元，营养费1170元，住院伙食补助费1170元，误工费17802元，残疾赔偿金74549.8元，鉴定费1300元，合计108670.99元，由上诉人周建平赔偿20%即21734元，由被上诉人李佛生赔偿10%即10867元，由被上诉人张康胜、谢起华赔偿25%即27168元，限于本判决生效后三十日内付清；三、驳回原审原告张林有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费896元，减半收取448元，二审案件受理费100元，合计548元，由上诉人周建平负担110元，由被上诉人李佛生负担55元，被上诉人张康胜、谢起华负担137元，由原审原告张林有负担246元。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一八年七月十一日代理书记员  葛 彦