安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终966号上诉人（原审被告）：安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司。住所地安徽省潜山县源潭镇民营经济园区建园路。法定代表人：胡云节，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐明静，安徽天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：董成林，安徽江玮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小霞，女，1964年9月4日出生，汉族，住安徽省潜山县。委托诉讼代理人：黄小林，女，1980年3月18日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县，系徐小霞女儿。委托诉讼代理人：方达夫，安徽皖和律师事务所律师。上诉人安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司（以下简称鑫烨公司）与被上诉人徐小霞劳动争议一案，前由安徽省潜山县人民法院于2018年1月26日作出(2017)皖0824民初2901号民事判决，宣判后被告人鑫烨公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人鑫烨公司的委托诉讼代理人徐明静、董成林与被上诉人徐小霞的委托诉讼代理人黄小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫烨公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人赔偿数额为161283.50元或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定停工留薪期为12个月明显不当，医嘱建议休息两个月，且依据《安徽省工伤职工停工留薪分类目录》腕和手损伤之规定，被上诉人的停工留薪期最长不能超过六个月。原审对停工留薪期的工资认定明显不当。2、原审对一次性医疗补助金认定错误。被上诉人是2015年受伤，且受伤时已过退休年龄，一次性医疗补助金应当按照2015年上半年度安庆市职工月平均工资3915元认定，共计94824元。3、原审判令上诉人支付一次性伤残就业补助金176513.2元于法无据。被上诉人从事农业种植，到上诉人处工作属于灵活就业，不存在失业和再就业的情形。且被上诉人已届退休年龄，无需再就业或者失业的补助安排。被上诉人不应当享有一次性伤残就业补助金。4、原审判定上诉人支付经济补偿金错误。被上诉人在受伤休养后拒不到上诉人处工作，劳动关系因被上诉人的离岗而解除。且被上诉人属于法定退休人员，其劳动关系一不具有继承性。原审判决支付经济补偿金于法无据。综上请求二审撤销原判，依法改判。徐小霞答辩称：原审判决正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。徐小霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除鑫烨公司与徐小霞之间的劳动关系；2.判决鑫烨公司赔偿徐小霞工伤保险待遇住院伙食补助费780元（26天×30元/天）、交通费3000元、食宿费2000元、停工留薪期工资52953.96元（4412.83元/月×12个月）、护理费3059.5元（4412.83元/月÷30天×26天×80%）、一次性伤残补助金79430.94元（4412.83元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金105907.92元（24个月×4412.83元/月）、一次性伤残就业补助金176513.2元（40个月×4412.83元/月）、经济补偿金13238.49元（3个月×4412.83元/月），合计436884.01元（徐小霞的医疗费鑫烨公司已付）。一审法院查明：徐小霞自2013年10月起在鑫烨公司上班，至今未签订劳动合同，也未参加社会保险。2015年11月8日，徐小霞在上班时被机器压伤右手。徐小霞受伤后自2015年11月8日起至2015年12月4日止在安庆市第二人民医院住院治疗，经诊断：右手创伤性截断（单侧），徐小霞的医疗费鑫烨公司已付。2016年9月12日，潜山县人力资源和社会保障局认定徐小霞2015年11月8日所受的右手创伤性截断为工伤。后鑫烨公司不服，向本院提起行政诉讼，本院判决驳回鑫烨公司的起诉。鑫烨公司不服本院判决向安徽省安庆市中级人民法院上诉，2017年8月23日，安徽省安庆市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2016年11月17日，安庆市劳动能力鉴定委员会审定徐小霞的劳动功能障碍程度为伤残五级，生活自理障碍程度审定为生活可以自理。2017年10月7日，徐小霞向潜山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除徐小霞与鑫烨公司之间的劳动合同；鑫烨公司支付徐小霞工伤待遇436884.01元（住院伙食补助费780元、交通费3000元、食宿费2000元、停工留薪期工资52953.96元、护理费3059.5元、一次性伤残补助金79430.94元、一次性工伤医疗补助金105907.92元、一次性伤残就业补助金176513.2元、经济补偿金13238.49元）。潜山县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月17日作出潜劳人仲裁字（2017）49号仲裁裁决书，裁决如下：确认徐小霞与鑫烨公司于2017年5月9日解除劳动关系；鑫烨公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付徐小霞工伤保险待遇161283.50元（住院伙食补助费520元、护理费3059.50元、停工留薪期工资15720元、一次性伤残补助金47160元、一次性工伤医疗补助金94824元）；驳回徐小霞的其他仲裁请求。徐小霞对该仲裁裁决不服向本院起诉，鑫烨公司未就该裁决起诉。对徐小霞本起工伤待遇及解除劳动合同补偿金认定如下：一、住院伙食补助费徐小霞主张780元（26天×30元/天），徐小霞住院治疗26天，按照统筹地区内就医治疗住院伙食补助费20元/天的标准，本院认定徐小霞的住院伙食补助费为26天×20元/天计520元；二、交通费徐小霞主张3000元，徐小霞提供的交通费票据真实性与关联性无法认定，不能达到徐小霞的证明目的，故徐小霞主张的交通费本院不予认定；三、食宿费徐小霞主张2000元，徐小霞未到统筹地区以外就医，故徐小霞主张的食宿费本院不予认定；四、停工留薪期工资徐小霞主张52953.96元（4412.83元/月×12个月），徐小霞未提供其工资标准，鑫烨公司提供工资表不足以证明徐小霞的月平均工资为1172.74元，根据本县同期社会保险最低缴费基数，本院确定徐小霞月平均工资按2620元计算，徐小霞于2015年11月8日受伤，于2016年11月17日被鉴定为五级伤残，本院认定徐小霞的停工留薪期为12个月，本院认定徐小霞停工留薪期工资为2620元/月×12个月计31440元；五、护理费徐小霞主张3059.5元（4412.83元/月÷30天×26天×80%），计算期间双方当事人都无异议，本院认定徐小霞的护理费为2620元/月÷30天×26天×80%计1816.53元；六、一次性伤残补助金徐小霞主张79430.94元（4412.83元/月×18个月），《国务院〈工伤保险条例〉》规定五级伤残一次性伤残补助金为18个月的本人工资，本院认定徐小霞的一次性伤残补助金为2620元/月×18个月计47160元；七、一次性工伤医疗补助金徐小霞主张105907.92元（24个月×4412.83元/月），《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定五级伤残一次性工伤医疗补助金为24个月的统筹地区上年度职工月平均工资，参照2017年度上半年安徽省安庆市职工月平均工资4412.83元/月的标准，本院认定徐小霞的一次性工伤医疗补助金为24个月×4412.83元/月计105907.92元；八、一次性伤残就业补助金徐小霞主张176513.2元（40个月×4412.83元/月），《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定五级伤残一次性伤残就业补助金的标准为40个月的统筹地区上年度职工月平均工资，参照2017年度上半年安徽省安庆市职工月平均工资4412.83元/月的标准，本院认定徐小霞的一次性伤残就业补助金为40个月×4412.83元/月计176513.20元；九、经济补偿金徐小霞主张13238.49元（3个月×4412.83元/月），徐小霞的月平均工资为2620元，徐小霞主张按3年计算解除劳动合同的经济补偿金，本院予以确认，本院认定徐小霞的经济补偿金为3个月×2620元/月计7860元；徐小霞本起工伤待遇及解除劳动合同补偿金共计371217.65元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》对用人单位招用未满16周岁的未成年人作出了禁止性规定，但未对劳动者年龄的上限作出禁止性限定。鑫烨公司关于徐小霞至2013年11月8日因达到法定退休年龄，鑫烨公司与徐小霞之间不具有劳动关系及不应支付一次性伤残就业补助金的辩论意见，法院不予采纳。即使已达到退休年龄尚未享受基本养老保险或领取退休金的人员，在工作期间发生伤害的，仍然应当为其提供必要的权益保障。本案中，徐小霞到鑫烨公司工作时未满50周岁，鑫烨公司未给徐小霞缴纳工伤保险费，徐小霞于2013年11月8日在鑫烨公司工作时受伤，潜山县人力资源和社会保障局已认定为工伤，安庆市劳动能力鉴定委员会审定为劳动能力障碍伤残五级，徐小霞应由工伤基金支付的工伤待遇及应由鑫烨公司支付的工伤待遇都应当由鑫烨公司负责支付。鑫烨公司未给徐小霞缴纳社会保险费，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故徐小霞要求与鑫烨公司解除劳动合同关系及要求鑫烨公司支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，徐小霞本起工伤待遇及解除劳动合同补偿金371217.65元，应由鑫烨公司赔偿，故徐小霞要求鑫烨公司支付371217.65元工伤保险待遇的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，超出上述的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《国务院〈工伤保险条例〉》第三十六条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告徐小霞与被告安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司即日起解除劳动合同关系；二、被告安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告徐小霞工伤待遇及解除劳动合同补偿金371217.65元；三、驳回原告徐小霞的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司负担。二审期间双方均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故对原判查明的事实予以认定。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.停工留薪的期限认定是否正确。2.一次性工伤医疗补助标准是否适当。3.一次性伤残就业补助金认定是否正确。4.经济补偿金能否支持。关于争议焦点一，停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病暂停工作接受工伤医疗，并享受有关待遇的期限。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。徐小霞的伤情经诊断为右手创伤性截断（单侧），结合《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》腕和手损伤（S60—S69）之规定，徐小霞的停工留薪期应当为6个月，原审认定为12个月与该规定不符，本院予以纠正。徐小霞的停工留薪期工资应当为2620元/月×6个月，计15720元。关于争议焦点二，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，上诉人鑫烨公司未参加工伤保险，则一次性工伤医疗补助金应由鑫烨公司按照工伤保险条例规定支付费用。被上诉人徐小霞于2017年10月申请劳动仲裁、提起诉讼要求解除劳动关系，原审参照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》，按照2017年度上半年安徽省安庆市职工月平均工资4412.83元/月的标准计算其一次性工伤医疗补助金符合法律规定，本院予以维持。关于争议焦点三，参照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，一次性伤残就业补助金按40个月计算，但按照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第26条，一次性伤残就业补助金不足一年的，按全额的30％支付，第27条伤残职工按照规定办理退休手续的，不享受一次性伤残就业补助金。本案事故发生时，徐小霞已过法定退休年龄，原审按照40个月计算其一次性伤残就业补助金明显不当。本院考虑到徐小霞受伤的实际情况以及生活现状，酌定按10个月计算其一次性伤残就业补助金。按照2017年度上半年安徽省安庆市职工月平均工资4412.83元/月的标准，徐小霞的一次性伤残就业补助金为4412.83元/月×10个月，即44128.3元。关于争议焦点四，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中鑫烨公司未给徐小霞缴纳社会保险费，其应当支付经济补偿金。徐小霞自2013年10月起在鑫烨公司上班，其要求按照3年计算解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定。因当事双方均未举证证明徐小霞的具体月工资数额，原审根据潜山县同期社会保险最低缴费基数，确定徐小霞月平均工资为2620元，并无不当。原审按上述标准计算徐小霞的经济补偿金为3个月×2620元/月计7860元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，鑫烨公司应当支付徐小霞工伤待遇及解除劳动合同补偿金223112.75元，鑫烨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省潜山县人民法院(2017)皖0824民初2901号民事判决第一项，即“一、原告徐小霞与被告安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司即日起解除劳动合同关系”。二、撤销安徽省潜山县人民法院(2017)皖0824民初2901号民事判决第二项、第三项,即：“二、被告安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告徐小霞工伤待遇及解除劳动合同补偿金371217.65元；三、驳回原告徐小霞的其他诉讼请求”。三、安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告徐小霞工伤待遇及解除劳动合同补偿金223112.75元。四、驳回徐小霞的其他诉讼请求。五、驳回安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人安徽省潜山县鑫烨塑刷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 毅审判员 陈庆中审判员 崔 智二〇一八年七月四日书记员 程 延附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；