云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2971号上诉人（原审被告）：张喆，女，汉族，1975年8月1日出生，住云南省昆明市五华区，委托代理人：戴灵宁，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜虹，女，汉族，1975年6月25日出生，住云南省昆明市盘龙区，委托代理人：潘阳洋，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：业宁，男，壮族，1962年8月7日出生，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县，上诉人张喆因与被上诉人杜虹、原审第三人业宁追偿权纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张喆的委托代理人戴灵宁，被上诉人杜虹及委托代理人潘阳洋到庭参加了审理。业宁经本院依法通知未到庭，其缺席不影响本案的审理。本案经各方当事人申请调解扣除审理期限，现已审理终结。张喆上诉请求:1、撤销一审判决第一项，将本案发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由杜虹承担。事实和理由：一、张喆未接到一审法院的开庭通知，一审法院程序错误。二、本案应查明杜虹是否实际代张喆向业宁归还了借款，一审法院在业宁未到庭的情况下，仅凭杜虹提交的证据认定案件事实对张喆不公平，请求二审法院重新认定。综上，请求支持张喆的上诉请求。杜虹辩称，一、一审法院向张喆本人送达过传票，送达程序并无问题。二、本案之前杜虹与张喆已发生过诉讼，张喆本人明确知晓杜虹代其还款的情况。请求驳回上诉，维持原判。业宁未发表二审诉讼意见。杜虹向一审法院起诉请求：1、张喆向杜虹偿还152000元；2、张喆向杜虹承担上述款项自2016年8月4日起至实际清偿之日止的利息（以本金152000元为基数，按年利率6%计算，从2016年8月4日暂计至起诉之日2016年5月23日共计292天，利息7296元）；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由张喆承担。一审法院认定事实：2015年9月30日，张喆与业宁签订《借款合同》，约定张喆（即甲方）向业宁（即乙方）借款397200元，用于资金周转，借款期限为12个月，借款起始之日为业宁放款日，借款按月计息，借款利息为3.1%等主要内容。2015年9月30日，张喆确认收到借款本金397200元。同日，杜虹与业宁签订《保证合同》，约定杜虹愿意为张喆的上述借款提供保证担保，担保的主债权为借款本金397200元，借款期限自2015年9月30日至2016年9月27日止，共12个月；保证范围包括《借款合同》项下本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间从主合同生效之日起到主合同债务全部履行完毕之日止；还约定当借款人未按主合同约定履行债务时，无论保证人是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人在保证范围内承担全部保证责任，债权人有权要求保证人按照确定的金额和指定的时间将应付款项付至债权人指定账户等。2016年4月29日，张喆出具《借条》并附《还款计划书》，明确张喆未按时还款，到2016年4月29日止，尚欠业宁2320**元。同时，再次借到业宁340**元，共计借到业宁2660**元，借款月利率为3.1%，利息从出借之日起计算，并保证按《还款计划表》约定的时间及金额还清欠款本息；还明确新增借款属于原借款未还清的基础上新增借款，双方同意不再另行签订《借款合同》和《保证合同》，即关于新旧借款的其他约定按照2015年9月30日签订的《借款合同》和《保证合同》所约定条款严格执行一直到还清欠款；杜虹及案外人郭璞在上述《借条》上以保证人的名义签字。2016年8月4日，业宁与杜虹签订《解除保证协议》，约定杜虹向业宁支付152000元即免除杜虹在上述《借条》项下的保证担保责任。同日，杜虹向业宁支付款项152000元，业宁出具《收条》，确认收到上述款项。一审法院认为，张喆未按约定履行还款义务，致使杜虹作为连带责任保证人为张喆向业宁代偿款项152000元，承担了相应的保证责任。根据担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，本案中杜虹作为担保人已经承担担保责任，故有权在其承担责任的范围内向张喆追偿。至于杜虹主张张喆承担上述款项自2016年8月4日起至实际清偿之日止的利息，一审法院认为，该项利息损失应系杜虹作为保证人可预见并应承担的风险，且杜虹与张喆双方并未就该项损失作出明确约定，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张喆在本判决生效后十日内向原告杜虹支付代偿款152000元；二、驳回原告杜虹的其他诉讼请求。案件受理费3486元，由被告张喆负担。二审中，张喆提交银行交易记录作为新证据，欲证明：1、2015年9月30日，业宁仅向张喆转账支付214000元；2、自2015年10月29日至2017年10月30日期间，张喆总计还款209600元，杜虹及业宁从未告知张喆杜虹代张喆还款的情况。经质证，杜虹对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为张喆偿还款项是本金还是利息尚需核实，另杜虹于2016年8月申请对张喆的财产进行保全，故其应知晓相关还款情况。经审查，本院对张喆提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的的采信问题将结合下文予以综合评判。对于一审法院认定的案件事实，张喆提出如下异议：1、《借款合同》上的借款金额有误，实际借款金额为214000元；2、张喆对杜虹签订的《保证合同》不清楚；3、张喆未于2016年4月30日再次向业宁借款34000元；4、张喆不清楚杜虹与业宁之间解除保证协议的事实。杜虹对一审法院认定的案件事实无异议。经审查，本院认为，一审法院所认定的案件事实有张喆本人签字确认的《借款合同》《借据》《还款计划表》《收条》《借条》等证实，因本案并非张喆与业宁之间的民间借贷纠纷，故对张喆所提有关事实异议本院不予审查。张喆在二审中对杜虹的保证人身份无异议，杜虹签订《保证合同》及与业宁之间签订《解除保证协议》的事实亦均有书面证据证实，一审法院据此认定案件事实并无不妥，本院予以确认。综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审法院审判程序是否合法?2、杜虹是否代张喆向业宁偿还了借款？杜虹要求行使保证人的追偿权，应否得到支持？本院认为：对于争议焦点1，张喆经一审法院通知签字领取了起诉状、应诉通知等诉讼材料，并亲笔填写了《当事人送达地址确认书》，在张喆本人未到庭领取开庭传票的情形下，一审法院根据张喆所留邮寄地址及联系方式向其邮寄送达了开庭传票，该传票经邮局工作人员三次投递因逾期未领被退回。至此，一审法院已按法律规定向张喆履行了开庭的通知义务，因张喆自身原因导致未签收传票，该法律后果应由张喆自行承担。一审法院审判程序合法，本院予以确认。对于争议焦点2，业宁经一审法院传唤及本院通知，虽未到庭参加诉讼，但业宁对本案相关事实的陈述有其在公证机关所做证人证言为证。此外，杜虹确于2016年8月4日向业宁银行转账152000元，该款项经业宁出具《收条》及与杜虹签订《解除保证协议》已明确为杜虹代张喆向业宁偿还的借款。张喆对于杜虹作为保证人的身份无异议，故杜虹代张喆偿还借款后有权行使保证人的追偿权，张喆应向杜虹返还152000元。至于张喆与业宁之间的借贷关系及款项结算，张喆可通过其二人之间的借贷法律关系另行主张。综上所述，上诉人张喆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3486元，由上诉人张喆负担。本判决为终审判决。审判长 方 玲审判员 邓林春审判员 王思予二〇一八年七月十九日法官助理殷肖书记员李阳