江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终1881号 上诉人（原审被告）：方莉娜，女，1998年9月20日生，汉族，现住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：李建华，赣州市国晖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：阳金英，女，1975年4月6日生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：蒋国宝，赣州市南康区泰西法律服务所法律工作者。 上诉人方莉娜因与被上诉人阳金英身体权、财产损害赔偿纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人方莉娜上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判上诉人承担30%的责任，承担37634.1元的赔偿责任；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决雇员承担60%的责任过重，依法应当改判。《侵权责任法》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就本案而言，上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人按被上诉人的要求为其进行推背服务，而后经被上诉人同意由上诉人进行拔火罐服务，上诉人为被上诉人所做的服务均为雇佣活动。被上诉人将上诉人雇佣至其店从事雇佣活动，其肯定知道上诉人是否具备从事拔火罐服务的相关资质或技能，若被上诉人不同意，或者进行相关的指导，亦或者采取相关的保护措施，亦或者以雇主身份对上诉人指示，不允许其从事拔火罐的服务，根本不可能导致被上诉人烧伤的结果。作为一个雇员来说，雇主都同意了其为雇主拔火罐，作为一般雇员来说，其认为雇主是行业老手，应预见到新手从事拔火罐有可能产生的危险结果，故上诉人认为，被上诉人在本案中应承担主要责任，作为雇主的被上诉人，其行为直接决定了办案结果的发生。综上所述，上诉人认为一审法院在审理此案时认定责任存在错误进而导致判决结果严重错误、赔偿责任确定不公，请求依法撤销原审裁判后改判。 被上诉人阳金英辩称，一、原审认定事实清楚。上诉人的重大过失行为已导致了被上诉人终生痛苦。在本起案件中，有其特殊性。上诉人老是强调其为雇员。试问，如雇员对雇主恶意伤害如何界定，其损害后果及相关责任不能单从雇主雇员关系而论！这类案件应从健康权角度，结合案情权衡。不然的话，会纵容图谋不轨的雇员或其他背后主使者，借机、借故伤害雇主。如侵权人逍遥法外，公序良俗何在？雇主的安全利益、安全感何在？二、原审判决适用法律尚可。原审适用法律虽有欠缺，本答辩状不多说。三、原审判决恰当。原审判决由原审被告承担75268元。虽然被上诉人觉得总损失的60%不足以弥补本人的直接损失、间接损失和终身痛苦。但当时考虑节约司法资源、体恤审判机关、审判岗位的难处，也就未提起上诉。综上三点，请求人民法院查明事实，按照同情、支持受害人的法律基本原则，依法驳回上诉、维持原判。 被上诉人阳金英向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、租金损失及金项链损失等共计175138.84元。 一审法院认定事实：原告自2016年11月初起雇请被告在其经营的“南康区阳金英美容服务中心”务工。同年11月4日12时左右，被告按原告的要求为其“推背”，后又为原告“拔火罐”，因操作失误将酒精倒洒在原告背部且不慎点燃酒精，导致原告背部、颈肩等部位烧伤。后原告在南康区第一人民医院、赣南医学院第一附属医院门诊治疗及住院治疗47天，共花费医疗费26874.84元，出院医嘱载明：残余创面继续换药治疗；弹力衣及多磺酸粘多糖乳膏抗瘢痕治疗。原告购买弹力衣花费3276元。原告伤势被评定为轻伤，且南康明信司法鉴定中心于2017年4月6日评定原告为十级伤残，误工期为90日，护理期60日，营养期为60日（上述三期不包括住院天数）。原告为此支付鉴定费1600元和验伤费300元。南康明信司法鉴定中心评定原告的后续治疗费为15000元，原告为此支付鉴定费700元。诉讼期间，被告申请对原告的伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，江西赣州司法鉴定中心评定原告的伤残程度为十级伤残，后续治疗费为15000元。被告支付司法鉴定费1300元。 另，据原告在公安机关所作的询问笔录载明：被告进行完“推背”服务后主动提出“拔火罐”，原告表示同意；被告此前未给原告做过“拔火罐”。据被告在公安机关所作的询问笔录载明：原告在被告进行完“推背”服务后要求“拔火罐”；被告未取得美容行业的相关服务资质。原告以2441元／月的租金标准承租他人商铺经营美容店。一审法院认为，一、关于原、被告过错的认定问题。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原、被告系雇佣关系，被告按原告的要求为其进行“推背”服务，尔后按原告要求或经原告同意由被告进行“拔火罐”服务，被告为原告进行的上述“推背”、“拔火罐”服务均应认定为从事雇佣活动。被告在从事雇佣活动中致原告受伤，原告作为雇主兼服务对象，双方应根据过错程度承担相应的责任。原告作为被告的雇主，在未确认被告具备从事“拔火罐”服务的相关资质或技能的情况下，擅自要求或同意被告为其进行“拔火罐”，且在服务过程中未予相关指导、未采取相关保护措施，存在指示上的过错，该过错行为与其受伤存在关联性，原告应自行承担相应的责任。被告不具备“拔火罐”的服务资质和熟练技能，而为原告提供该项具有一定危险性的服务，且在“拔火罐”过程中操作不当，存在重大过失，是导致原告受伤的重要因素，应承担相应的责任。结合本案事故发生的起因、经过和原、被告的过错程度等因素，本院认定被告对原告的受伤承担60％的责任，原告方自负40％的责任。二、关于原告的损失认定问题。原告的医疗费30150.84元（包括弹力套费用3276元）、后续治疗费15000元、验伤费300元和住院伙食补助费940元，结合原告的治疗情况、鉴定情况及相关票据等，本院予以确认；营养费因无医嘱，本院不予支持；误工费结合原告的务工情况和伤情、治疗情况等按居民服务业标准计算60天，计5097.53元（31010元／年÷365天×60天）；并且，原告受伤致使其未能正常营业，其承租的商铺未能正常使用，故其主张的2个月的租金损失4800元合理，本院予以认可；护理费按居民服务业标准计算47天，计3993.07元（31010元／年÷365天×47天）；交通费虽未提供票据，考虑到实际发生，本院酌定为1200元；原告评残十级，残疾赔偿金按城镇标准计算，计57346元（28673元／年×20年×10％）；精神抚慰金10000元过高，本院结合原告的伤情等，酌定为5000元；原告主张的被子损失120元，被告未提出异议，本院予以确认；原告主张的金项链损失，因未举证证明损失的存在，本院不予支持；原告的误工期、护理期、营养期非必要鉴定项目，该部分项目的鉴定费用不应由被告负担，故本院结合原告的鉴定情况认定鉴定费损失为1500元；原告主张的其他医疗费用因未提供正式票据，本院不予支持。判决如下：由被告方莉娜赔偿原告阳金英损失75268元；履行期限：限赔偿义务人于本判决生效后十日内履行完毕；驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费3793元，由原告负担1518元，被告负担2275元；司法鉴定费1300元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人方莉娜围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1、南康区南宫雪丽减肥中心出具的证明一份，拟证明上诉人在该减肥中心实习过；证据2、郭金红证明一份，拟证明上诉人在2016年3月15日至2016年6月15日在该店实习，并未学习过拔火罐工作；证据3、南康区素颜妆美容中心营业执照复印件一份，拟证明证明人的资质。本院组织当事人进行了证据交换和质证。以上证据不足以证明上诉人的证明目的，本院不予以采信。 本院认为，被上诉人阳金英自2016年11月初起雇请上诉人方莉娜在其经营的“南康区阳金英美容服务中心”务工，双方形成了劳务关系，上诉人系提供劳务一方，被上诉人系接受劳务一方。提供劳务一方因劳务行为造成接受劳务一方损害的，《中华人民共和国侵权责任法》并未对此作出特别的规定。上诉人在提供劳务过程中因劳务行为造成接受劳务一方的被上诉人受到伤害，应适用一般的侵权责任。上诉人在自身不具备“拔火罐”服务资质和熟练技能的情况下，为被上诉人进行“拔火罐”操作，因操作不当造成被上诉人人身受到伤害。上诉人的行为是造成被上诉人受到伤害的直接原因，存在主要过错，应当承担主要责任，一审法院结合本案的实际，认定由上诉人承担60%的责任并无不当。 综上所述，上诉人方莉娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费741元，由上诉人方莉娜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  李 鸿 审 判 员  宋玉玲 二〇一八年七月九日 书 记 员  刘恒芬 代理书记员  管燕梅