云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终511号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈敏，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗雪婷，女，1978年6月11日生，哈尼族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人罗雪婷合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中违约金部分，改判被上诉人向上诉人支付违约金，违约金以46569.01元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）为基数，自2017年4月19日起按年利率24%计算至款项清偿之日止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将双方约定的违约金调为以垫付款46569.01元为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2017年4月19日起计算至本金清偿之日止，违反了当事人意思自治的原则，同时也与法律规定相悖。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，在双方签订的《垫付卡领用合约》第五条第3、4、5款中，既约定了违约金，同时也约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院在对违约金进行调整时，未考虑到上诉人的实际情况以及双方对合同的履行情况，上诉人严格守约，如果被上诉人不违约的话，就不会产生资金占用的情况，而上诉人也可以用相同的资金进行其他经济活动，从而取得经济收益，而正是被上诉人的违约，从而使上诉人的预期利益得不到实现，因此应给予违约方一定的惩罚。一审法院在调整双方约定的违约金时未考虑综合客观因素，而是一刀切，忽略了违约金的惩罚性质。过度的调整会使违约方的违约成本降低，达不到双方约定违约金条款以约束各方严格履约的目的。上诉人认为，本案应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十九条之规定，以年利率24%来确定违约金数额。被上诉人罗雪婷未答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令罗雪婷偿还垫富宝公司垫付款本金46666.7元；2、判令罗雪婷向垫富宝公司支付违约金1399.99元（三期欠款额×10%）、迟延履行金868.25元（此处按欠款额乘以日千分之一计算，自2017年4月19日暂计算至2017年7月20日）；3、本案的诉讼费用由罗雪婷承担。一审庭审中，垫富宝公司变更诉讼请求：1、判令罗雪婷偿还垫富宝公司垫付款本金46569.01元；2、判令罗雪婷向垫富宝公司支付违约金4656.90元（本金×10%）；3、判令罗雪婷向垫富宝公司支付迟延履行金9174.09元（此处按欠款额乘以日千分之一计算，自2017年4月19日暂计算至2017年11月1日，并要求支付至实际付清之日止）；4、诉讼费用由罗雪婷承担。事实和理由：垫付宝（网址××）是由垫富宝公司提供的，由垫富宝公司替会员用户向会员商户垫付消费款的服务。用户需在还款日前偿还垫付款。用户消费后，垫富宝公司将等额于消费款金额的垫付宝额度划拨给商户，同时自商户账户中扣除少量服务费。商户收到垫付宝额度后既可向垫富宝公司申请提现，商户申请提现时垫富宝公司将提现金额以银行转账方式付到商户的银行账户中,商户也可将收到的垫付宝额度用于再消费、理财等。罗雪婷是垫付宝用户。2017年1月16日，罗雪婷在乒乒网（××，北京壹号车科技有限公司运营的购物网站，为买卖双方会员提供开通店铺、商品交易、货款结算等服务）。商户云南博奇经贸有限责任公司处使用垫付宝额度分6次进行消费，消费金额共计56000元。根据垫富宝公司与罗雪婷的约定，垫富宝公司已将上述消费款垫付至商户处；罗雪婷应当按照垫付宝网站生成的账单，将上述消费款分成12个月归还垫富宝公司，每个月的还款日前向垫富宝公司归还垫付款的1/12。罗雪婷仅归还垫富宝公司欠款9430.99元，尚欠46569.01元逾期拒不归还，已构成根本违约。一审法院认定事实：确认垫富宝公司起诉的事实。另查明，罗雪婷与垫富宝签署的《垫付宝（垫付卡）领用合约》明确约定：乙方（指罗雪婷）逾期的当日，需向甲方（指垫富宝公司）支付欠款总额的10%作为当月违约金，乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1%向甲方支付延迟履行违约金；如乙方任一垫付宝子账户发生逾期还款，甲方有权通知乙方在指定时间内一次性偿还乙方所有垫付宝子账户全部未到期应还款项。本案涉及的垫付款项分12期还款，还款日为每月19日，罗雪婷应自2017年2月19日开始还款。罗雪婷在出具给垫富宝公司的《承诺书》中明确认可借用垫付宝资金56000元。对于罗雪婷向垫富宝公司员工归还的10000元现金，该员工将此笔款项转入垫富宝公司对公账户后，罗雪婷用其中的102.52元冲抵了延迟履行违约金，用466.68元冲抵了一次性违约金，剩余的9430.8元用于偿还垫富宝公司所欠的垫付款本金。另外，垫富宝公司还直接从罗雪婷的还款账户中扣款0.19元用于偿还垫付款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，罗雪婷与垫富宝公司于2017年1月3日分别在《垫付宝（垫付卡）领用合约》上签名和盖章，依前述法律规定，罗雪婷与垫富宝公司之间在2017年1月3日建立合同关系。双方订立的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中明确载明“……使用乙方（指罗雪婷）垫付宝卡号在垫付宝网站上的一切操作行为均代表乙方真实意愿，由乙方承担全部责任。”在无其他证据证实双方未按该约定履行的情况下，应认定使用罗雪婷的垫付宝卡号所消费的56000元，系罗雪婷消费或其授权所为。垫富宝公司主张为罗雪婷垫付款项，有《垫付宝交易记录》、垫付宝客户短信管理截图及罗雪婷出具的《承诺书》等证据证实，罗雪婷未按约定在垫富宝公司确定的最后还款日之前还款，已构成违约，垫富宝公司要求罗雪婷偿还全部垫付款项符合合同约定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，罗雪婷抗辩称其未收到垫付款，不应支付违约金，且双方约定的违约金、迟延履行违约金太高。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一八年七月十三日法官助理杨航颖书记员范艺严