贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔26民终1109号上诉人（一审原告）：邓伯承，男，汉族，1994年8月3日出生，住四川省绵竹市。委托诉讼代理人：杨华，德阳市绵竹市新正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曾大蓉，德阳市绵竹市新正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：中光高科（北京）节能投资管理股份有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地永兴路25号C楼三层。法定代表人：李如海，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦会琴，贵州维律律师事务所律师。上诉人邓伯承因与被上诉人中光高科（北京）节能管理股份有限公司（下称中光公司）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓伯承上诉请求：依法撤销贵州省凯里市人民法院（2017)黔2601民初3203号民事判决的违约金及第二项，查明事实后依法改判被上诉人承担违约金36000元及损失770000元。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，违反合同法公平原则。上诉人与被上诉人于2016年8月11日签订的《战略合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。本案中，双方当事人自主、自愿签订的协议明确了违约金的具体金额，计算方式，应当按照双方约定的违约金日5‰计算。2.770000元损失赔偿是合情合理合法并有依据的，上诉人与被上诉人在签订战略合作协议时，应当预见到违反合同可能产生的损失。被上诉人是一家上市公司，与凯里市海峰市政建设投资公司签订垃圾箱安装合作协议后，对其安装7000多个垃圾箱所产生广告经济效益做了计算。770000元不是预期收益，被上诉人一再强调由于第三人的原因造成，但根据《合同法》规定，即使违约行为是由于第三人的原因造成，也不能免除中光公司这770000元的赔偿责任。上诉人在促成被上诉人与凯里市海峰市政建设投资公司签订垃圾箱安装合同中付出了极大的劳动，承受了巨大的风险，使被上诉人获得了巨额利润，不支付费用没有任何理由。二、凯里市人民法院自2017年8月14日立案，9月1日开庭，适用的简易程序公开开庭审理此案、到三个月后上诉人多次打电话询问案件结果，法庭工作人员均回答正在办理。上诉人于2017年12月25日收到判决书，一审法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。故严重违反了《民事诉讼法》第一百四十六条之规定，存在程序违法。请求法院依法改判。中光高科（北京）节能管理股份有限公司二审中未提交书面答辩意见。质证时口头答辩:1.上诉人请求被上诉人支付770000元的违约损失依据的合同条款是战略合作协议第三条第1款。3个月内安装了部分垃圾箱不存在违约，不应当承担赔偿损失的责任。2.甲方（中光公司）与政府签订的协议里面没有约定推广服务费反而是中光高科向海峰公司支付100000元，因此以50%服务费计算损失没有依据。3.中光高科公司安装部分垃圾箱后，搁置一段时间是因为海峰公司规划的原因。4.中光公司与海峰市政签订的协议中，并没有明确具体约定垃圾箱安装的数量，在该协议第二条第一款第一项中是以实际安装为准。5.邓伯承没有提供中光公司暂时未支付30000元的推广服务费给其造成的任何损失。其损失最多也为银行利息损失。36000元的违约金太高，请求法庭依据合同法司法解释（二）第二十九条予以减少，中光高科同意以同期银行利率计算。邓伯承向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告损失770000元；2.要求被告支付原告安装清洁箱的推广服务费30000元及违约金36000元。一审法院认定事实：2016年8月11日，以被告为甲方、原告为乙方签订了《战略合作协议》，协议主要约定：“……第一条合作事项和程序由乙方宣传清洁箱的优势，从而使地方政府使用清洁箱及其相关作用的宣传，甲方则在乙方书面征求甲方对某城市同意投资建设以后，免费为当地城市设置清洁箱，征得当地政府同意以后，得到当地政府部门的函复。……第二条推广服务费和支付程序……甲乙双方经协商确定省会城市一线城市，每安装一个清洁箱，主干道甲方支付300元作为乙方的推广服务费，地级城市主干道甲方支付200元作为乙方的推广服务费，商业街或步行街甲方支付300元作为乙方的推广服务费。……”合同签订后，案外人凯里市海峰市政建设投资有限公司为凯里市垃圾箱公益项目经营权进行公开招标，被告为中标该项目，2016年9月19日、2016年10月11日向原告出具委托书，委托原告以被告的名义参加该项目投标活动，且原告在投标中报价和合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关系的一切事务。2016年10月18日凯里市海峰市政建设投资有限公司向被告发放中标通知书（项目编号：201625号），确认凯里市垃圾箱公益项目经营权的中标人为被告。同年10月26日以被告为乙方、案外人凯里市海峰市政建设投资有限公司为甲方签订了《设置城市广告垃圾箱投资合作协议》，协议主要就凯里市主城区域（含乡镇）的新型环保广告垃圾箱设置安装、使用和管理等相关合作事宜达成协议。嗣后截止2017年9月1日，被告按照协议实际安装垃圾箱150个。因被告未按原、被告签订《战略合作协议》内容履行义务，经原告多次协议未果后提起诉讼。因双方调解意见分歧较大，调解未果。另查明，原告在为涉案中标项目投标过程中，为涉案项目垫付相应保证金。一审法院认为，我国民法通则所述的债是指按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案原、被告签订的《战略合作协议》，不仅系双方当事人的真实意思表示，而且内容未违反法律、法规的有关规定，对其真实性与合法性，予以确认。被告在对涉案中标项目投标中，让原告作为其相应代理人处理中标事宜，原告对涉案中标项目已按照合同约定履行其应尽义务，致使战略合作协议的目的能够实现，为此，被告应当按照战略合作协议的内容履行其对应的义务，故原告要求被告支付150个垃圾箱的推广服务费30000元，予以支持。关于损失770000元的问题，因原告主张的损失系中标合同预期收益，庭审查明该垃圾箱的安装建设仍在陆续实施建设，故对该损失的主张，无法律及事实依据，不予支持。关于违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，在本案中双方虽对违约责任作出约定，但以被告尚欠原告推广服务费30000元确定损失标准，原告按照合同约定请求的违约金36000元明显超过被告所欠推广服务费的30％，属于过分高于造成损失的情形，予以调整。根据被告的违约事实、邓伯承的损失状况以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，酌情将本案违约金调整为被告欠付推广服务费30000元的30％即9000元。关于被告的抗辩事由，因被告未提供充分有效的证据予以证明，故被告的抗辩事由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第二百一十二条、第二百一十三条之规定，判决：一、被告中光高科（北京）节能投资管理股份有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告邓伯承推广服务费30000元及违约金9000元；二、驳回原告邓伯承其余的诉讼请求。案件受理费已减半收取6080元，由原告邓伯承负担5780元，被告中光高科（北京）节能投资管理股份有限公司负担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓伯承提交三组证据：证据1.凯里市公益广告垃圾箱个数统计、凯里市（永乐路、风情大道1.风情大道2.营盘东路、营盘西路、文化南路、文化北路、博东路、博西路、凯丰一路、环城东路、红洲路、永丰西路、凯开大道1.凯开大道2.清江路、凯运大道、环城北路、凯里学院路、金井路、军民路、友庄路南、）街道公益广告垃圾箱的安装平面图（21页621个垃圾箱）。拟证明：中光公司在凯里市安装垃圾箱具体个数与事实。中光公司代理人质证意见：目前已安装638个，但是对邓伯承提供的证据来自哪里必须有公章。对证据的三性均有异议，这个是邓伯承自己制作的图纸，并不能证明数量。经审查，因中光公司已认可安装了638个垃圾箱，故除垃圾箱数量以外的证明目的不予采信；证据2.凯里市户外广告清洁箱租赁合同。拟证明：垃圾箱安装后已经产生经济效益的事实。中光公司应当承担损失。中光公司代理人质证意见：三性均有异议，这个证据是复印件，没有公章，看不清楚合同内容，因此被上诉人对该组照片不予质证。经审查，该组证据无原件核对，且与待证事实无关联性，不予采信；证据3.现场安装垃圾箱的图片（共12页）。拟证明中光公司在凯里市安装的垃圾箱已经植入广告，已经产生具体的经济效益，同时也证明了合同成立的事实。中光公司代理人质证意见：对这组证据提交时间是否符合规定存在异议。但是也进行质证，对垃圾箱是否是我们公司安装的，这个要经我们公司工作人员核实，即使是我们公司安装的，也不能达到上诉人的证明目的。经审查，对该组证据证明的垃圾箱已安装的事实予以采信，对其余证明目的不予采信。中光公司二审期间未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，1.关于邓伯承主张的770000元损失应否支持的问题。因双方均是依据《战略合作协议》确定权利义务，该协议的效力已在一审判决中予以阐述，本院予以确认。经查，邓伯承主张770000元损失是依据《战略合作协议》第三条第1款“乙方得到地方政府函复和投资建设协议书签订以后，甲方三个月没有具体进度的，甲方需要赔偿乙方前期的全部合理费用损失，即：甲方与政府签订的协议推广费的50%。并且乙方有权单方终止本城市的协议，安排其他投资主体进入投资建设，甲方不能反对”。也即邓伯承主张770000元损失，是按中标磋商文件及中标文件中确定的垃圾箱数量7700个为基数，按《战略合作协议》第二条第2款每个垃圾箱推广服务费200元的标准的50%计算。但因中光公司与代表政府主管部门的凯里市海峰市政建设投资有限公司（下称海峰公司）签订的《设置城市广告垃圾箱投资合作协议》中第二条双方权利与义务第一款甲方权利义务第1项“甲方指定职能部门与乙方共同协商确定新型垃圾箱安装数量、位置、安装时间等事项”，该协议并未确定数量和安装时间，说明已对磋商文件和中标文件数量进行变更。因此，邓伯承损失计算的数量依据与合同约定不符；再查《战略合作协议》第3条第1款约定中“甲方三个月没有具体进度的”，该“具体进度”双方均认可是指具体安装垃圾箱，而协议签订后三个月内已经安装了150个，后因海峰公司规划问题暂停，并不存在三个月内没有进度。此外，中光公司与海峰公司签订的《设置城市广告垃圾箱投资合作协议》并未约定推广服务费，反而是中光公司支付海峰公司100000元。由于合同仍在履行并未解除，故综合上述理由，邓伯承主张770000元损失无事实和法律根据，一审判决不予支持并无不当。2.关于违约金36000元的请求是否支持的问题。邓伯承主张由于中光公司未支付推广服务费，应按《战略合作协议》第三条第2款“甲方没有按时支付推广服务费的，按照欠费金额，每天支付千分之五的违约金给乙方，直到付清为止”。虽然上述约定是双方的真实意思表示，但因双方以推广服务费为计算基数，按推广服务费为损失计以日千分之五，违约金明显高于造成损失的30%，因此，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，将日千分之五调整为损失的30%，即9000元，符合法律规定。3.关于邓伯承提出一审程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”。本案一审从2017年8月14日立案至2017年11月10日作出判决，并未超过三个月期限。故邓伯承有关一审程序违法的上诉理由与事实和法律规定不符，不予支持。综上所述，邓伯承的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11950元，由邓伯承负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  郑厚祥审判员  欧阳平二〇一八年七月九日书记员  龙冬冬