河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫04民终1897号上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地：林州市合涧昌平路16号，统一社会信用代码：914105817891887832。法定代表人：王长吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑强，男，1970年9月25日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：常晴，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所实习律师。原审被告：河南聚尔溢实业有限公司，住所地：汝州市交警队北300米路西，统一社会信用代码：91410482579216379B。法定代表人：张欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：姬光明，河南神鹰律师事务所律师。上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人郑强、原审被告河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2018）豫0482民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天河公司的委托诉讼代理人温晓锋，被上诉人郑强及其委托诉讼代理人常晴、宁绿原，原审被告聚尔溢公司的委托诉讼代理人姬光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天河公司上诉请求：1、汝州市人民法院（2018)豫0482民初1169号民事判决书中判决河南天河建设工程有限公司多支付工程款853，012元，请求平顶山中级人民法院依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清，一审法院判决上诉人承担的数额中存在多处应当被扣除的款项。首先，在被上诉人实际施工过程中，2#楼和6#楼中存在着部分未施工工程，该部分工程在上诉人与聚尔溢公司的建设工程施工合同纠纷中就该部分已申请鉴定，河南金鼎[2017]工程造价审字第13.3号鉴定意见确定该部分未施工工程所涉及的工程款为709，312元。该部分应从一审法院判决上诉人承担的数额中扣除。其次，上诉人在实际施工的过程中，因其施工质量的问题，上诉人曾通过第三方对其中部分存在问题的工程进行了维修，并支付第三方维修费22，400元，且被上诉人对该部分的维修费用予以认可。该部分是因被上诉人的原因导致的，被上诉人在庭审中也对该部分予以认可，该部分也应从一审法院判决上诉人承担的数额中扣除。最后，众所周知，实际施工人在施工过程—定会有劳务用房，被上诉人的劳务用房是天河公司委托第三人所建，该部分涉及的金额为121，300元。一审中，上诉人向法庭提供该劳务用房系由第三人所建宋红建所建的证据，同时上诉人在一审庭审中，着重强调依据双方签订《工程施工劳务承包合同》第二条第十四款的规定，临建设施由被上诉人负责，因此该部分应当由被上诉人承担应当从一审法院判决上诉人承担的数额中予以扣除。综上，因被上诉人自身的原因，其应当扣除的款项达853，012元，上诉人不可能与被上诉人达成最终的决算数额，一审中，被上诉人出具的“鑫源御香山郑强队劳务结算单”中双方结算的金額仅仅是对已支付款项的结算，如果双方是河最终款项的结算，其应当明确显示由未支付部分的款项，明显与常理不符，因此上诉款项应当从一审法院所判决的数额中予以扫除。二、一审认定的事实证据不足，适用法律错误，因被上诉人存在着未施工部分，也始终未办理工程交付手续,一审法院若按照被上诉人的主张认定欠款数额的利息起算点，明显有失公允。首先，在被上诉人所施工的工程中，存在着按照合同约定未施工的部分，上诉人多次要求被上诉人进行施工，被上诉人均以各种理由推脱，后该部分工程的工程价款在上诉人与聚尔溢公司的纠纷中才得以确认。因此一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定明显错误。一审法院明显忽略了该法律条款中明确写明“利息从应付工程价款之日计付”事实上，该工程因存在着被上诉人未施工部分，以及被上诉人存在着被聚尔溢公司工程罚款等问题，被上诉人最终应得的工程款始终无法确认。其次，即使本案中上诉人所欠付被上诉人的工程款确定，但被上诉人也从未与上诉人办理工程交付手续，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，其利息的起算点应当为当事人起诉之日。再次，退一步来讲，依据双方签订的《工程施工劳务承包合同》第五条付款方式第三款，该工程在结算总金额中余下的3%作为质量保证金，一年保修期无质量问题一次付清。因此本案中，按照一审法院认定的2#、6#楼及车库总价款15，051，090元来计算，其中451，532.7元的工程款作为质保金，即使根据一审法院所认可的2016年8月26日完成交付，那么该451，532.7元的工程质保金也应当从2017年8月26日开始计算利息。最后，一审庭审中，被上诉人从未对工程交付提供相关的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据的应当承担举证不利的法律后果。因此一审法院认定该利息起算点时明显存在着偏颇。三、依据庭审情况可以看出，天河公司与郑强对结算单中“本结算系最终结算”的理解不同，天河公司项目负责人在该条款存在错误认识，系重大误解，上述款项涉及的金额多达853,012元，如果该部分全部由天河公司承担，明显不公平。郑强辩称，一、原审判决认定事实清楚，天河公司认为应当扣除部分款项的理由不能成立。1、关于天河公司上诉称鉴定意见未施工工程所涉及的工程款709，312元。该部分工程款系天河公司诉聚尔溢公司建设工程施工合同纠纷案件中鉴定意见所涉及的，郑强不是该案的当事人，并未参与鉴定，该鉴定意见对郑强不具有约束力。且经郑强与天河公司协商，该部分工程不再由郑强组织施工，不属于郑强的施工范围，结算单中亦不包含该部分，故该部分费用不应当予以扣除。2、关于天河公司上诉称支付第三方维修费22，400元。因该部分费用发生在2018年1月22日天河公司与郑强达成结算单之前，因双方已达成最终结算，该部分费用不应当再予以扣除。3、关于天河公司上诉称劳务用房费用121，300元。一审庭审中，天河公司向法庭提供了证据五《御香山郑强施工队临建房》，用以证明其支出了劳务用房费用121，300元，但该证据来源不明，没有其他证据佐证，不能证明天河公司支出了劳务用房费用。事实上，劳务用房是郑强租的两套民房。故该部分费用不应当扣除。一审庭审中，天河公司将其持有的结算单作为证据递交法庭，应当视为其对结算单内容的认可。结算单所显示的工程总价和已付款数额都是确定的，那么工程总价款减去已付款即是确定的未付工程款，天河公司仅以结算单未明确显示未支付的数额而认为双方未迖成最终意见的上诉理由不能成立。二、原审法院适用法律正确，关于利息的起算点认定事实清楚，证据确实充分。涉案工程已于2016年8月20日由郑强交付给天河公司，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令天河公司自2018年8月20日即实际交付之日开始计算利息，适用法律正确。在天河公司诉聚尔溢公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016)豫04民初252号】中，天河公司在其向人民法院递交的民事起诉状（见本案中聚尔溢公司提交证据2)，天河公司自认“2016年7月18日，原告应被告要求将承建的工程整体交付给被告。2016年8月30日，工程验收合格。”聚尔溢公司在其向人民法院递交的起诉状（见本案中聚尔溢公司提交证据4)中亦认可“最终，2016年8月30日部分工程（2#6#楼及地下车库）进行竣工验收。”根据上述天河公司自认的事实，涉案工程已于2016年7月18日交付，原审法院判令天河公司自2016年8月20日起向郑强支付利息并无不当。三、天河公司与郑强于2018年1月22日出具的结算单载明“本结算单系最终结算”系双方真实意思表示，不存在重大误解。天河公司的该项理由仅是其对上述约定的曲解，而非重大误解。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人天河公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。聚尔溢公司辩称，一、原判事实不清。首先，天河公司上诉称的款项，的确与事实相符，应当予以扣除。其次，本案工程保修期未届满。2018年6月12日答辩人向天河公司发出了质保期内发现质量问题的报修通知，天河公司未安排维修，答辩人已安排第三方进行维修。由于维修费用系天河公司承担，所以维修费用应从郑强工程款中扣除。二、本案应中止审理而不中止，程序违法。天河公司与答辩人之间的建设工程合同纠纷已经一审判决，双方均提起上诉，答辩人是否欠天河公司工程款及具体数额是案件要查明的主要事实，在该案终审判决前，本案需中止审理。郑强向一审法院起诉请求：1、判令天河公司支付工程款2，101，290元及利息（利息自2016年8月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2、判令聚尔溢公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、诉讼费由天河公司、聚尔溢公司承担。一审法院查明的事实，2013年9月份，聚尔溢公司和天河公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由聚尔溢公司将其开发建设的位于汝州市向阳路南侧的鑫源御香山一期工程中2#、6#楼的建设工程交由天河公司进行施工。2013年10月26日，天河公司的汝州项目部和郑强签订了一份《工程施工劳务承包合同》，合同约定的工程名称为鑫源御香山2#、6#楼及相邻地库，工程质量按主体中州杯要求，工程类别为框剪结构，承包方式为大清包，承包范围为包质量、包工期、包安全文明施工、包周转材料、包施工辅材、包承包范围内的垂直运输设备及相关机器设备和进场至扫地出门所有人工费。后郑强依约组织人员进行施工，后于2016年8月26日完工并交付。2018年1月22日，郑强和天河公司的汝州项目部负责人王明伟对郑强的劳务进行了结算，并形成了《鑫源御香山郑强队劳务结算单》一份。经双方结算，郑强所施工的2#、6#楼及车库总价为15，051，090元，截止2017年8月9日已向郑强付款13，149，800元。该13，149，800元中包含了双方签订劳务合同之前由郑强给天河公司所建售楼部的款项200，000元。庭审中，天河公司提交了一份2018年1月22日与郑强签订的结算单，除多出“本工程在法律诉讼待结案后壹月内付清”字样外，其他内容与郑强所出示的结算单内容一致。对此，天河公司称是与郑强协商后由其项目负责人王明伟自行添加的，但郑强否认协商。另查明，天河公司与聚尔溢公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，已由平顶山市中级人民法院于2016年10月19日立案，目前正在审理过程中。一审法院认为，债务应当予以清偿。本案中，郑强和天河公司于2018年1月22日所形成的《鑫源御香山郑强队劳务结算单》，应系双方在充分考虑各种因素并经详细结算后所达成的，应系双方的真实意思表示。天河公司所持有的结算单虽比郑强所持有的结算单多出“本工程在法律诉讼待结案后壹月内付清”字样，该句话可证实天河公司之所以欠郑强的工程款未付是因为与聚尔溢公司存在建设工程施工合同纠纷，也可证实天河公司愿待与聚尔溢公司的合同纠纷一案结案后支付工程款的意愿。该结算单中明确显示郑强所施工的总价款为15，051，090元，截止2017年8月9日在扣除之前郑强所建售楼部的200，000元工程款外，天河公司已向郑强支付工程款12，949，800元，剩余2，101，290元工程款应系未付款项。天河公司应当按照结算结果及时向郑强支付所欠工程款。故郑强要求天河公司支付2，101，290元工程款的诉讼请求，应当予以支持。关于聚尔溢公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任问题。天河公司与聚尔溢公司之间的建设工程施工合同纠纷，目前尚在平顶山市中级人民法院审理之中。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，聚尔溢公司作为发包人，应在欠付天河公司工程款范围内对郑强承担责任。关于郑强所主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。依据该两条之规定，天河公司应自2016年8月20日即郑强交付工程之日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担相应利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限河南天河建设工程有限公司于判决生效后十日内支付郑强工程款2，101，290元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月20日起计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止；二、河南聚尔溢实业有限公司在欠付河南天河建设工程有限公司的工程款范围内对上述款项承担支付责任。案件受理费23，610元，减半收取11，805元，由河南天河建设工程有限公司负担5，902.5元，河南聚尔溢实业有限公司负担5，902.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明,天河公司与聚尔溢公司之间的建设工程施工合同纠纷，目前尚在诉讼之中。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案中，郑强和天河公司之间形成的《鑫源御香山郑强队劳务结算单》，系双方的真实意思表示。该结算单中明确显示郑强所施工的总价款为15，051，090元，截止2017年8月9日在扣除之前郑强所建售楼部的200，000元工程款外，天河公司已向郑强支付工程款12，949，800元，剩余2，101，290元工程款应系未付款项。天河公司应当按照结算结果及时向郑强支付所欠工程款。一审对郑强要求天河公司支付2，101，290元工程款的诉讼请求，予以支持，并无不当。一审已经查明郑强依约于2016年8月26日将工程完工并交付，故天河公司应自该时间即郑强交付工程之日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担相应利息，但一审判决天河公司自2016年8月20日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担相应利息不当，应当予以纠正。天河公司关于该部分的上诉理由成立，本院予以支持。因天河公司与聚尔溢公司之间的建设工程施工合同纠纷，目前尚在另案诉讼之中，在没有明确的审理结果之前，聚尔溢公司是否存在欠付天河公司工程款问题尚不明确，故无法确定聚尔溢公司在欠付天河公司工程款范围内对郑强承担责任，一审对此处理不当，应当予以纠正。此诉求待另案诉讼终结后可依法另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汝州市人民法院（2018）豫0482民初1169号民事判决第二项，即“二、河南聚尔溢实业有限公司在欠付河南天河建设工程有限公司的工程款范围内对上述款项承担支付责任”；二、变更汝州市人民法院（2018）豫0482民初1169号民事判决第一项“限河南天河建设工程有限公司于判决生效后十日内支付郑强工程款2，101，290元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月20日起计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止”，为“限河南天河建设工程有限公司于判决生效后十日内支付郑强工程款2，101，290元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月26日起计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止”。一审案件受理费23，610元，减半收取11，805元，由河南天河建设工程有限公司负担5，902.5元，河南聚尔溢实业有限公司负担5，902.5元。二审案件受理费12，330元，由上诉人河南天河建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  石天旭二〇一八年七月三十日书记员  王 伟附:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。