广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终4263号 上诉人（原审被告）：南宁市天晨网吧，住所地：南宁市兴宁区长岗路****。 经营者：赵晨。 委托代理人：陆荣勇，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王祥英，女，1960年6月2日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 原审被告：赵晨，女，1964年8月20日出生，汉族，住南宁市。 上诉人南宁市天晨网吧（以下简称：天晨网吧）因与被上诉人王祥英、原审被告赵晨劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天晨网吧上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审未查明被上诉人是否享受养老保险待遇或为已领取退休金人员的事实，认定双方在本案中属于劳动关系错误。二、被上诉人到上诉人处做工时已经达到法定退休年龄，双方之间成立雇佣关系而非劳动关系。三、即使认定双方存在劳动关系，但被上诉人在2017年5月9日与上诉人工作人员吵闹后脱岗，霸王辞工，未按规定提前一个月通知上诉人解除劳动合同关系，应认定双方劳动合同最早应于2017年6月9日解除。 被上诉人王祥英未进行答辩。 原审被告赵晨未进行答辩。 被上诉人王祥英向一审法院起诉请求判令：1、天晨网吧向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日工资2827元；2、天晨网吧向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日未签订劳动合同的工资差额5654元；3、天晨网吧向王祥英支付2017年4月1日、2017年5月1日加班工资551元；4、本案诉讼费用由天晨网吧承担。 一审法院认定事实:王祥英于2017年2月23日到天晨网吧从事保洁工作，王祥英工作至2017年5月9日。王祥英工作期间月工资1900元。天晨网吧支付王祥英2017年2月、3月工资，未支付2017年4月1日至2017年5月9日工资。 一审庭审中，天晨网吧主张其按《天晨网吧工作制度》对王祥英进行管理。王祥英与天晨网吧、赵晨均未签订劳动合同。天晨网吧提供考勤表、工资发放，王祥英对其真实性均不予认可。 2017年5月22日，王祥英向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月25日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，对王祥英申请仲裁不予受理。后王祥英不服仲裁，向一审法院提起诉讼。 一审法院审理认为，关于王祥英与天晨网吧是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理。无证据证实王祥英属于享受养老保险待遇或为领取退休金人员，故不能依据该规定确认王祥英与天晨网吧为劳务关系。其次，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作，而王祥英在天晨网吧处从事保洁工作，天晨网吧向其支付劳动报酬，并按照其工作制度进行管理，王祥英与天晨网吧之间具备劳动关系构成要件，一审认定2017年2月23日至2017年5月9日王祥英与天晨网吧存在劳动关系。赵晨是天晨网吧的经营者，不属于劳动关系的用人主体，故王祥英主张赵晨支付相应工资，不予支持。 天晨网吧与王祥英存在劳动关系，应当按月向王祥英支付工资，天晨网吧应向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日期间工资2686.20元（1900元×1月+1900元/21.75天×9天），王祥英主张该期间工资，超过部分，不予支持。 王祥英与天晨网吧在2017年2月23日至2017年5月9日期间存在劳动关系，期间双方未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王祥英主张天晨网吧支付2017年4月1日至2017年5月9日期间二倍工资差额，予以支持，但该天晨网吧支付的工资差额为2686.20元（1900元×1月+1900元/21.75天×9天），王祥英主张该期间工资差额为5654元，超过部分，无事实及法律依据，不予支持。 关于节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”天晨网吧提供了考勤表、工资发放表已完成举证义务，但王祥英对天晨网吧提供的证据真实性不予认可，其又未能提供证据证实其主张的加班事实，故对其主张加班费不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、天晨网吧向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日工资2686.20元；二、天晨网吧向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日二倍工资差额2686.20元；三、驳回王祥英其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由天晨网吧负担。 本院二审期间，上诉人天晨网吧向法庭提供《天晨网络聘用合同》（复印件），欲证明其与被上诉人王祥英签订有劳动合同，但与天晨网吧在一审庭审中自认未与王祥英签订劳动合同事实相悖，且天晨网吧提供的《天晨网络聘用合同》为复印件，其真实性存疑，亦无法确认为王祥英本人签字，故该《天晨网络聘用合同》不足以推翻天晨网吧与王祥英未签订书面劳动合同的事实，本院依法不予采信。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：上诉人天晨网吧与被上诉人王祥英之间存在事实的用工关系。双方之间虽未订立书面合同，但王祥英在天晨网吧处从事保洁工作，天晨网吧向其支付劳动报酬，并按照其工作制度进行管理，双方之间具备劳动关系构成要件。天晨网吧以王祥英达到法定退休年龄为由，主张双方之间不属劳动关系而是劳务关系，但天晨网吧未能提供证据证明王祥英属依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，且我国劳动法对达到法定退休年龄的劳动者仍然从事劳动，并未作出禁止性规定，故天晨网吧的上述主张，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。一审认定王祥英与天晨网吧在2017年2月23日至2017年5月9日期间存在劳动关系，认定事实清楚，本院予以确认。赵晨是天晨网吧的经营者，不属于劳动关系的用人主体，王祥英主张赵晨支付相应工资，理由不当，本院不予支持。 在双方劳动关系存续期间，天晨网吧未向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日期间工资，一审判决天晨网吧向王祥英支付上述期间的工资2686.20元（1900元×1月+1900元/21.75天×9天），并无不当，本院予以确认。 天晨网吧在与王祥英存在劳动关系期间，未与王祥英订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审判决天晨网吧向王祥英支付2017年4月1日至2017年5月9日期间二倍工资差额2686.20元（1900元×1月+1900元/21.75天×9天），符合法律规定，本院予以确认。 对于节假日加班工资，王祥英对一审判决驳回其该项诉讼请求并未提起上诉，视为接受一审判决，本院亦予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。南宁市天晨网吧上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市天晨网吧负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃 斯 审判员  邓 杰 二〇一八年七月九日 书记员  曾倩雯