河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终7482号上诉人（原审原告）：刘某，住石家庄市高新区。被上诉人（原审被告）：中铁三局集团第二工程有限公司，住所地石家庄市中铁大厦****。法定代表人：段建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郄蕾，该公司员工。上诉人刘某因与被上诉人中铁三局集团第二工程有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人中铁三局集团第二工程有限公司诉讼代理人出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：一、判决撤销（2017)冀0102民初9088号判决书第一、二项判决，并依法改判。二、判决维持（2017)冀0102民初9088号判决书第三项判决。三、判决上诉人与被上诉人于2016年9月9日解除劳动关系。四、判决被上诉人在办结工作交结时，支付经济补偿金157650.72元。五、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定上诉人经济补偿年限自2008年至2016年9月份，即9年，属认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条本法施行前己依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》(劳动法解释一）第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：(一）、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(二）、未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；(三）、克扣或者无故拖欠劳动者工资的；(四）、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；(五）、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（即劳部发【1994】481号文第二条对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。上诉人自2001年7月23日到被上诉人处，连续工作至2016年9月9日，期间劳动合同一直存续，故依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动合同法实施后的经济补偿年限为9年，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》、劳部发〔1994〕481号文，劳动合同法实施前的经济补偿年限为7年，合计经济补偿年限为16年。二、一审法院认定被上诉人支付上诉人的经济补偿标准为4974.46元，属认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。据此上诉人提供了《银行工资卡发放流水清单》、《工资支付单》、《支付单》，上诉人劳动合同解除前即2015年9月至2016年8月份工资发放统计见后附表，依据发放统计表，上诉人的劳动合同解除前十二个月的平均（应得）工资计算如下：序号9?18,即2015年11月下半月至2016年8月份，应发工资为60044.79元，实发工资51553.78元，应发工资+实发工资=1.165倍。序号1?8+19,即2015年9月份至2015年11月上半月加2016年6-8月份补工资差，实发工资为44020元，应发工资为44020元XI.165倍=51283.3元。序号20?26,即2015年11月下半月至2016年8月份奖金、补贴、津贴等6910元。2015年9月至2016年8月份平均（应得）月工资=(A应得工资+B应得工资+C奖金、补贴、津贴等）+12=(60044.79元+51283.3元+6910元）+12=9853.17元，即经济补偿标准为9853.17元/年。被上诉人应补偿上诉人的经济补偿金为9853.17元/年X16年=157650.72元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，现上诉人依法向贵院提上诉，望贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，予以改判。中铁三局集团第二工有限公司答辩称，刘某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、一审法院认定上诉人经济补偿年限应自2008年至2016年9月份，即9年认定事实清楚，适用法律正确。依据《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时，依据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。一审法院已经明确双方劳动关系于2016年9月9日解除。因此经济补偿年限应为《劳动合同法》生效之日起至双方解除劳动关系之曰。即2008年至2016年9月份。原告在上诉状中提出应依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（即劳动部[1994]481号文），此项办法已由人社部于2017年12月废止，故此办法亦不能作为法律依据。因此，一审法院认定经济补偿年限事实清楚，适用法律正确。二、一审法院判决被上诉人支付上诉人的经济补偿的标准为4974.46元，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在判决书中判定经济补偿的标准是依据《劳动合同法》第四十七条的规定，即经济补偿的标准按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资进行计算。同时月工资也是按照劳动者应得工资进行计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院认定经济补偿的标准完全符合事实，同时适用法律正确。三、在本案仲裁阶段以及一审法院诉讼阶段，省劳动仲裁委员会以及一审法院均组织答辩人与上诉人积极协商，但是上诉人均不同意调解解决，始终希望法院能够支持其诉讼请求，而同时，其自身的仲裁请求、诉讼请求以及上诉请求始终在不断改变。因此，答辩人请求法院予以公正判决。综上所述，答辩人认为上诉人上诉理由不能成立，同时，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回上诉，维持原判。刘某向一审法院起诉请求：请求判令被告自2016年9月9日与原告解除劳动合同，出具解除劳动关系证明，并办理人事档案、社会保险的转移手续；判令被告在办工作交接时，支付经济补偿、赔偿金166545.12元。本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告刘某在2001年7月23日到被告中铁三局集团第二工程有限公司处工作，双方签订了一份劳动合同，合同期限自2001年7月23日至2006年7月22日止，合同期满后，双方未再续签劳动合同。被告为原告缴纳了社会保险费。2016年8月23日，原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由，提出2016年9月9日与被告解除劳动合同。根据原、被告提供的证据，原告解除劳动合同前十二个月（即2015年9月至2016年8月）的平均工资为4974.46元，双方发生纠纷，原告向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出裁决后，原、被告不服均诉至法院。上述事实有劳动合同、解除劳动合同通知、工资流水录音资料、聊天记录及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，原告刘某与被告中铁三局集团第二工程有限公司签订了书面劳动合同，原告到被告处工作，双方建立了劳动关系，且该劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定定全面履行各自的权利和义务，原告履行岗位职责，为被告提供劳动，被告应按时、足额支付原告劳动报酬，即工资，并为劳动者缴纳相关社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，一是未及时足额支付劳动报酬的，二是未依法为劳动者缴纳社会保险费的。因此原告提出的解除劳动关系，出具解除证明的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年息最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此原告要求被告支付经济补偿金的主张，本院予以支持。同时《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，因此原告的年限应为2008年至2016年9月份，即9年，支付经济补偿金应按9个月计算。故被告应支付原告经济补偿金44770.14元，即：4974.46元乘以9个月。关于原告提出补缴2012年至今的保险及住房公积金问题，因该事项均不属于人民法院受理范围，本院不予处理。关于原告提出赔偿金问题，因其在仲裁阶段提出，且原告未提供证据，故对该主张，本院不予支持。综上。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第三款、第四十六条第四十七条之规定，一审法院判决如下：一、原告张雪明与被告中铁三局集团第二工程有限公司于2016年9月9日解除劳动关系。二、被告中铁三局集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告刘某经济补偿金44770.14元。三、被告中铁三局集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告出具解除劳动关系证明，并办理档案及社会保险关系转移手续。四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中铁三局集团第二工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人计算经济补偿金的数额、时间所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（即劳部发（1994)481号文）已经被人社部于2017年12月废止，故此办法不能作为法律依据。因此，一审法院认定经济补偿年限事实清楚，适用法律正确。一审法院判决被上诉人支付上诉人的经济补偿的标准为4974.46元，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在判决书中判定经济补偿的标准是依据《劳动合同法》第四十七条的规定，即经济补偿的标准按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资进行计算。同时月工资也是按照劳动者应得工资进行计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院认定经济补偿的标准完全符合事实，同时适用法律正确。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元由刘某负担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一八年七月十三日书记员  任 琳