浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初3789号 原告：韦伟良，男，1980年1月12日出生，汉族，住广东省连平县。 委托诉讼代理人：贾向华，浙江宇豪律师事务所律师。 被告：慈溪市观海卫凯辉五金配件厂。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇师东村。统一社会信用代码：92330282MA2EHM9H2X。 经营者：毛国恩，男，1965年1月21日出生，汉族，个体工商户，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：王思思，浙江明俊律师事务所律师。 原告韦伟良与被告慈溪市观海卫凯辉五金配件厂（以下简称凯辉五金配件厂）劳动争议一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序，于同年5月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人贾向华、被告的委托诉讼代理人王思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韦伟良向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金259600元（11800元×11×2）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2007年5月1日进入被告处工作并担任设计师一职。双方未签订劳动合同，口头约定工资为10000元，由被告负责人毛国恩通过个人银行账户转账给原告。原告现已工作十年以上，为无固定期限劳动合同。被告在2018年1月底放假时未与原告协商，突然通知原告春节后不用再来上班了。被告无法定理由且未经法定程序单方解除劳动合同已构成违法解除劳动合同，依法应向原告支付双倍经济赔偿金。为此，原告于2018年2月2日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被驳回全部请求。 被告凯辉五金配件厂辩称：原告要求被告支付无故解除劳动合同的经济赔偿金缺乏依据。被告从未与原告解除劳动合同，原告诉请的前提不存在。原告在2011年5月进入被告处工作的，在被告处工作期间，原告上班经常迟到早退，工作时间塞耳塞，技术落后于其他师傅。经被告多次提醒，原告仍然我行我素。针对上述情况，被告曾与原告协商解除劳动关系，但双方未达成一致意见。原告表示愿意留在被告处工作，改正原告的错误，安排其他岗位也是可以的，被告也同意原告继续留下来工作。后续是原告自己不想做了。 原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据： A1.暂住证一份，证明原告在2007年开始入职被告单位，居住在被告集体宿舍的事实； A2.参保证明一份，证明被告自2011年开始为原告办理社会保险的事实； A3.银行交易明细单、转账凭证、结算单各一份，证明被告按照月工资11800元标准向原告支付工资的事实； A4.通话录音两份，证明被告无法定事由、未经法定程序辞退原告的事实； A5.仲裁裁决书及送达回执各一份，证明原、被告之间的劳动争议经仲裁前置程序的事实。 经庭审质证，被告对证据A1形式真实性无异议，但暂住证上的地址不是被告集体宿舍，不能证明双方在2007年5月建立了劳动关系的事实；对于证据A2无异议；对证据A3的中银行转账凭证无异议，根据该两份证据计算出原告的近一年的平均工资在9400元左右，对结算单的真实性不予确认；对于证据A4有异议，通话录音是原告蓄意有目的录制的，从两段通话录音内容看，双方就解除劳动合同和经济赔偿金尚处于协商阶段，原告要求继续留下工作，被告经过考虑后同意原告继续留下来工作，并以微信形式告知原告。因此，上述证据不能证明被告已经辞退了原告的事实；对证据A5无异议，劳动仲裁裁决书认定是正确的。 被告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据： B1.微信截图一份，证明被告未与原告解除劳动关系，双方就是否解除劳动关系一直在协商过程中的事实； B2.社保缴纳证明一份，证明被告继续为原告缴纳社会保险，双方至今仍存在劳动关系的事实； B3.考勤记录一组，证明原告近一年时间经常迟到早退，以不打卡规避相关问题的事实。 经庭审质证，原告对证据B1、证据B2的真实性无异议，对其关联性有异议，原告并未同意被告的调岗降薪方案，为原告继续缴纳社保也是被告的单方行为，不能证明双方劳动关系尚未解除的事实；对证据B3的真实性有异议，被告并没有制定相关规章制度。 本院对上述证据认证意见如下：原告提供的证据A2、证据A3中的银行交易明细单、转账凭证以及证据A5，被告无异议，本院对上述证据的证明力予以确认；原告提供的证据A1，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，可以证明原告在2007年8月居住在慈溪市的事实，但原告未提供证据证明该暂住地址系被告集体宿舍，不能证明原告于2007年入职被告单位的事实，对其证明力本院不予确认；原告提供证据A3中的便条（结算单），无被告公章或被告负责人的签字确认，对其证明力本院不予确认；原告提供的证据A4，被告提供的证据B1、B2、B3均具有真实性，系原、被告之间劳动合同有无解除的本证和反证，系本案争议焦点，能否证明各方证明对象本院将在下文中进行综合论述，在此不作赘述。 根据本院认定的证据以及原、被告庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 被告系从事五金配件、塑料制品加工的个体工商户。原告系被告职工，工作岗位为大师傅，双方未签订书面劳动合同，口头约定原告2017年的月工资为10000元。被告自2011年5月开始为原告交纳社会保险。被告未制定书面的劳动纪律等规章制度。2017年2月至2018年1月，被告共向原告银行卡内发放工资共计123450元，为原告代扣社保保险费4591.20元，以上合计128041.20元。 2018年1月27日，被告为原告结清了所有的工资和奖金，被告负责人毛国恩于同日口头告知原告明年不用继续上班了。2018年1月28日，原告电话询问毛国恩“是真的不要我做了？”，毛国恩回答“是的呐”，原告对该通话进行了录音。2018年1月30日，原告再次电话毛国恩并进行录音，要求被告给办一张失业证，并给予经济补偿，双方就被告要辞退原告的理由进行了讨论，原告表示被告“一个指标也没有给我”，“你现在说不要就不要了，你一点机会也不给我是不是”，“说不要做就不要做了，补偿什么东西都一点点也没有”，“2007年做到现在，真的太久了，就是舍不得这个厂”。毛国恩则陈述“我中途炒你肯定还可以补偿点，一直到年底，比起中途又有区别了”，“一天到晚上班时间不准”，“每次拖拖拉拉这样的”，“你到了这里上班不做东西”等等，最后表示“你不舍得，我也舍不得你呀，我也说你这个人很好的，做事情实在太慢了，太慢了。”2018年2月1日，毛国恩以长微信形式发送给原告，表达了近一年来对于原告工作态度的不满，同时表示考虑到原告保证改正的态度，决定对原告进行调岗降薪，并严肃劳动纪律，上班迟到5分钟以上每月2次要求原告自动辞职，上班不认真，得过且过混日子，耳朵塞耳机经发现马上辞退，去与留由原告自己决定。原告未回复该微信内容。 2018年2月2日，原告以被告违法解除劳动合同为由向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月24日作出【2018】慈劳人仲案字第0119号仲裁裁决书，以原告未能提供被告违法解除劳动合同的证据，且被告表示并未与原告解除劳动合同，原告的相关仲裁请求缺乏依据，驳回了原告的仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，向法定期限内向本院起诉。 另查明，春节放假结束后，原告未继续到被告处上班，被告则继续为原告交纳社会保险至今。庭审中被告表示从未正式辞退原告，希望原告回来工作；原告则明确表示不愿意继续在被告处工作。 本案的争议焦点在于：被告是否存在违法解除与原告之间劳动合同关系的事实？原告认为双方之间的劳动合同关系自2018年1月27日被告第一次告知原告“明年不用来上班了”时解除，被告无法定理由、未经法定程序口头通知原告解除劳动关系，属于违法解除。被告称其从未向原告书面送达过解除劳动合同通知书，被告因正当原因向原告口头表述解除劳动合同的想法依法不对劳动者产生法律效力。由于原告对此也有异议，要求留在被告处继续工作或者要求原告给经济补偿金，双方就是否正式解除劳动关系尚处于协商阶段。但最后因双方未达成一致意见，被告念在原告系被告老员工，同意原告继续留在被告处工作，但要调岗降薪。原告自己不来被告处继续工作，应视为自动离职。 本院认为：被告在2018年1月27日向原告表达解除劳动合同关系，并在2018年1月28日的通话中再次确认解除劳动关系，该意思表示明确，系以口头形式通知劳动者解除劳动合同关系。被告辩称其未向原告书面送达过解除劳动合同通知书，口头表述解除劳动合同的想法不对劳动者产生效力。经审查，根据劳动合同法第四十条、第五十条之规定，用人单位解除劳动合同应当以书面形式通知劳动者，在解除劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，以书面形式通知劳动者是用人单位合法解除劳动合同的程序要求之一。如用人单位未按规定书面通知劳动者，劳动者有权根据劳动合同法第四十八条规定选择继续履行劳动合同，也可以选择不继续履行劳动合同，要求用人单位依照该法第八十七条规定支付赔偿金。综上，用人单位以书面形式通知劳动者解除劳动合同是否对劳动者发生效力取决于劳动者的选择，被告作为用人单位在上述通知到达劳动者后无权以其未书面通知为由主张不发生效力。综上，被告的上述辩称于法无据，本院不予采信。 被告辩称因原告要求留在被告处继续工作或者要求原告给经济补偿金，双方就是否正式解除劳动关系尚处于协商阶段，被告最终同意原告继续留在被告处工作，因此，双方劳动关系尚未解除。经审查，在原告与被告的通话中，原告确实向被告表达过要求办失业证，要求经济补偿的意思，被告则是明确表示年底“炒”（辞退）与中途“炒”是有区别的，并陈述原告在工作中存在的做事拖拉、上班迟到、屡教不改等情形，即辞退原告是有正当理由的，即拒绝给予经济补偿，上述事实说明双方就解除劳动合同的经济补偿进行协商未达成一致意见，并不能说明双方就是否解除劳动合同在进行协商。通话过程中，原告表示了“舍不得这个厂”，但其并没有表示要继续履行劳动合同，被告也没有表示同意原告继续工作。至于被告在2018年2月1日发微信给原告，称经原告再三要求留下来，并同意安排别的工作，故以调岗降薪以及较严苛的工作纪律为条件同意原告继续工作，并要求原告自己选择去与留。现原告否认其曾再三要求留下来并同意安排别的工作，而被告未提供证据证明上述事实，被告也未提供相关的制度依据证明其调岗降薪的要求具有相关依据，其针对原告提出的工作纪律要求及后果未经法定程序。该微信也未得到原告的回复认同，相反原告于次日就解除劳动关系申请了劳动仲裁。因此，被告主张其提出的调岗降薪条件是合理的，双方就解除劳动关系尚在协商中缺乏依据。 至于被告继续为原告交纳社会保险，系被告单方行为。期间，原告未继续到被告处工作，被告也未要求原告继续工作，也未发放原告基本工资等，即双方之间不具备劳动合同履行的基本特征，交纳社会保险的行为不足以证明双方之间仍存在劳动关系的事实。 综上，被告提供的证据尚不足以证明原、被告双方劳动关系尚在协商过程中，双方劳动关系未解除的事实，对该辩称本院不予采信。 被告辩称，若录音可以认定双方已经解除劳动合同关系，那么双方之间系协商解除劳动合同关系，且被告要求解除劳动关系具有正当理由。本院认为，劳动合同的协商解除是指用人单位和劳动者在完全自愿的情形下，就解除劳动关系的条件平等协商达成一致意见的基础上提前终止劳动合同效力。本案中，被告提出解除劳动关系未征求原告意见，双方就解除劳动关系的重要条件经济补偿也未达成一致意见，被告称双方系协商解除劳动关系缺乏依据，本院不予采信。被告辩称原告存在上班迟到、办事拖拉等违反劳动纪律的行为，其要求解除劳动关系具有正当理由。经审查，被告提供的打卡考勤记录系由其控制、保管，无法确保其客观性、真实性，对其证明力本院难以认定。虽然原告在通话录音中认可被告曾提及由原告“做事太慢，早上迟到”，但其同时提及被告没有相关的“指标”（即制度），因被告未提供证据证明其制定了相关的规章制度，并明确告知劳动者违反相关劳动纪律的法律后果，其以此为由主张其要求与原告解除劳动关系具有正当理由缺乏依据，本院不予采信。 因解除劳动关系系被告提出，原告未要求继续履行劳动合同，客观上双方也未继续履行劳动合同，被告称原告自行离职缺乏相应的依据，对该辩称本院不予采信。 综上，原、被告之间的劳动关系自被告向原告明确通知解除劳动关系，原告选择不再继续履行劳动合同时解除。被告提供的证据不足以证明其解除劳动关系具有合法理由。再此情形下，被告以口头形式通知被告解除劳动关系，属于“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同”情形，现原告要求用人单位被告依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金，即支付双倍经济赔偿金符合法律规定，本院予以支持。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满一年的，按一年计算，不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据本院认定的证据，双方自2011年5月建立劳动合同关系，截止2018年1月解除劳动合同关系，原告工作年限为6年零8个月，依法应当补偿7个月的工资。双方约定原告月工资10000元，被告在劳动合同解除前的12个月的平均工资10670.10元【（123450+4591.20）÷12】，故经济赔偿金为149381.40元（10670.10元×7×2）。对原告在上述范围内的主张本院予以支持，超出部分，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告慈溪市观海卫凯辉五金配件厂于本判决生效后七日内支付原告韦伟良经济赔偿金149381.40元； 二、驳回原告韦伟良的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 员 张小玲 二〇一八年七月二日 代书记员 范桑桑