铜川市耀州区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0204民再1号再审申请人(原审被告)：曾丁武,男,汉族。委托诉讼代理人：李卫国，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。被申请人（原审原告）：郭升勤,男,汉族。被申请人（原审被告）：陕西港华建筑工程有限公司。法定代表人：屈晓旭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李康民，系该公司工作人员。再审申请人曾丁武因与被申请人郭升勤、陕西港华建筑工程有限公司（以下简称港华公司）劳务合同纠纷一案，不服本院（2016）陕0204民初503号民事判决书，向铜川市中级人民法院申请再审。铜川市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）陕02民申23号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人曾丁武及其委托诉讼代理人李卫国、被申请人郭升勤、港华公司的委托诉讼代理人李康民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人曾丁武申请再审称，一、请求撤销铜川市耀州区人民法院作出的（2016）陕0204民初503号民事判决书；二、请求再审查明事实，公正裁判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。曾丁武与港华公司系代理人与被代理人的关系，无论郭升勤在原审中出示的住宅工程质量分户验收表，还是港华公司在原审中出示的其与铜川市城市改造投资有限公司（以下简称城投公司）签订的《建设工程施工合同》及相互之间的财务往来结算情况，均可以证明港华公司是合同的主体，而曾丁武只是代理人，是代表港华公司履行职务行为，但原审判决则认定曾丁武作为没有资质的实际施工人，借用港华公司的资质，以港华公司的名义承揽建筑工程施工，与事实不符。另外原审中查明徐德发欠郭升勤工资30500元，该笔欠款郭升勤应当向实际欠款人主张权利，但原审判决则判定由曾丁武承担还款义务，显然于法无据；二、原审判决程序违法。本案中二被告的住所地均在西安市，案由又是劳务合同纠纷，本案由铜川市耀州区人民法院管辖属于越权管辖；本案受理后，耀州区法院未通知曾丁武参与诉讼，而是直接通过公告送达的方式进行送达，致使曾丁武丧失答辩的权利；本案中张卜云系案外人，其主张拖欠的工资，应另案处理，而原审法院则认定郭升勤能够代理张卜云主张权利，属于程序违法；三、原审判决适用法律错误。曾丁武与港华公司系履行职务行为，并不存在挂靠和分包的情形，原审法院则认定曾丁武挂靠港华公司，进而适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条，判令曾丁武和港华公司连带清偿，属于适用法律错误。综上所述，为了维护曾丁武的合法权益，请求依法撤销原判，查明事实，公正裁判。被申请人郭升勤辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，认可原判决的判项内容，不同意再审申请人曾丁武的再审请求。被申请人港华公司辩称，部分不认可原审判决，关于郭升勤与曾丁武之间的债务问题以及具体金额，港华公司并未参与，亦未加盖港华公司的印章，具体内容并不清楚。原审据此判决港华公司承担连带清偿责任不予认可。原审原告郭升勤向本院起诉请求：一、被告给付原告劳务费、维修费、材料费等共计131000元；二、本案诉讼费由被告承担。本院原审认定事实：被告曾丁武挂靠被告港华公司，以港华公司的名义与铜川市城市改造投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，承揽铜川市新区锦绣园住宅小区廉租房部分施工项目，被告曾丁武与徐德发组织工人建设施工。本案涉案的工程锦绣园2期4号楼、6号楼、7号楼最初是徐德发分包，徐德发于2012年4月27日晚因车祸去世，被告曾丁武接手了徐德发的遗留工程。原告郭升勤于2010年4月15日-2014年11月30日在锦绣园2期廉租房4号楼、6号楼、7号楼工地工作，担任技术和管理人员并负责购买相关材料，承担施工以及维修任务。该工程于2014年底完工，已经进行了结算，经竣工验收已经交付使用。2014年11月，原告郭升勤与被告曾丁武双方对原告的工程量进行了结算并签字确认，原告仅主张结算单中记载的被告曾丁武欠原告郭升勤工资63000元，欠原告妻子张卜云工资31500元，徐德发欠原告工资30500元，欠材料费4000元，欠发电机费2000元，合计131000元。本院原审认为，公民的合法权利受法律保护。本案中，被告曾丁武实际承包铜川市新区锦绣园住宅小区廉租房2期4号楼、6号楼、7号楼，原告郭升勤是被告曾丁武雇佣的工人，双方依法成立劳务合同，原告与被告曾丁武的劳务费双方已经进行了结算，被告曾丁武未及时向原告支付劳务费、材料费构成违约。原告与被告曾丁武结算中包含原告郭升勤妻子张卜云的劳务费31500元，张卜云委托原告郭升勤在本案中一并主张不违反法律规定。原告与曾丁武的结算不仅仅包括原告主张的劳务费、材料费13100元，对于其他项目原告在本案中不予主张，是原告对自己权利的处分，不违反法律规定。原告主张被告曾丁武支付劳务费、材料费131000元的诉讼请求于法有据，应予以支持。被告港华公司辩称不清楚曾丁武与原告之间的纠纷，对于劳务费原告应当向被告曾丁武主张，港华公司不支付原告劳务费的抗辩理由不能成立。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”的规定，被告曾丁武作为没有资质的实际施工人，借用被告港华公司的资质，以港华公司的名义承揽建筑工程施工，该“借用资质”的行为违反国家法律禁止性规定。对外，被告曾丁武以被告港华公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为,被告港华公司允许被告曾丁武借用资质的行为系帮助曾丁武规避法律,形成“合法外衣”，主观上存在过错,因此,被告港华公司对被告曾丁武所欠原告的劳务费应当承担连带清偿责任。被告曾丁武不到庭参加诉讼是放弃诉讼权利，原告的诉讼请求于法有据，予以支持。本院原审判决：一、被告曾丁武于本判决生效后三十日内支付原告郭升勤劳务费、材料费131000元。二、被告陕西港华建筑工程有限公司对上述131000元债务承担连带清偿责任。本案受理费2920元，由被告曾丁武、陕西港华建筑工程有限公司共同承担，原告已经预交的受理费2920元本院不予退还，由被告曾丁武、陕西港华建筑工程有限公司直接支付给原告。公告费700元由原告郭升勤承担。围绕当事人的再审请求，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、港华公司对曾丁武提交的《徐德发与港华公司签订的协议书》不予认可，认为该协议书的甲方并未有港华公司的签字和盖章，系曾丁武使用该协议书与徐德发私下所签订；郭升勤对该证据不发表质证意见。2、郭升勤对曾丁武提交的后期欠款情况表、欠款表予以认可，认为表中载明拖欠郭升勤和张卜云的劳务工资；港华公司对该证据不发表质证意见。3、曾丁武对港华公司提交的项目承包协议书、设立项目申请、批复函、会议纪要均予以认可；郭升勤对该证据不发表质证意见。4、曾丁武对原审郭升勤提交的拖欠工资明细不予认可，认为系郭升勤单方制作，无曾丁武的签字；对工程量结算单的真实性无异议，曾丁武签字均属实，签字只是为了确认截止到当时的账目情况，便于日后核对账目使用，不作为结算依据；对短信截图的真实性无异议，认为张卜云的劳务工资应当另案主张，郭升勤无权代理；对4、6、7号楼拖欠人工工资结算单的真实性不予认可，认为结算单无曾丁武的签字，系徐德发的妻子樊菊侠签署，郭升勤应向樊菊侠予以主张权利；对分户表的真实性和证明目的均无异议；庭审征求郭升勤和港华公司的意见，郭升勤表示坚持原审的证明目的，港华公司坚持原审的质证意见。本院认为《徐德发与港华公司签订的协议书》中仅有徐德发的签字，并无港华公司的签字盖章，对该证据的真实性不予确认；后期欠款情况表、欠款表中确实载有郭升勤及张卜云的工资情况，但该表既未反映出前后期的具体时间段，亦未有任何一方的签字确认，因此对该证据的真实性不予确认；项目承包协议书、设立项目申请、批复函、会议纪要均有港华公司和曾丁武的签字确认，且曾丁武当庭予以认可，对该组证据的真实性予以确认；关于郭升勤在原审中提交的证据，本次庭审时曾丁武充分发表质证意见，曾丁武在工程量结算单上签字予以确认，但其否认该内容为确认行为，与常理显然不符，4、6、7号楼拖欠人工工资结算单虽未有曾丁武的签字确认，但对于郭升勤已经完成的劳务量予以确认，且该表中的剩余欠款与工程量结算单第四页载明的内容能够互相印证，曾丁武实际上是对徐德发生前所拖欠的劳务款予以追认，对该组证据的真实性予以确认，其余证据与本案的关联性并不大，对此本院不予确认。本院再审查明：2010年3月12日，港华公司（甲方）与曾丁武（乙方）签订《项目承包协议书》，该协议书载明“乙方愿意承包铜川市锦绣园小区一标段住宅楼工程…一、工程概况：按甲方与建设单位签订合同内容一致；二、经营原则：2、乙方独立核算、自主经营、自负盈亏、债权、债务自负…五、资金管理及经济结算方法：1、建设单位的工程款必须全部汇入甲方指定的账户，甲方扣除相应的管理费外，应及时汇入乙方账户…3、乙方承包铜川市锦绣园小区一标段工程，甲方同意乙方一次性向甲方交纳壹拾万元管理费…”，同时该合同对甲乙双方的权利义务作出约定，该合同的落款处甲方有港华公司的签字和盖章，乙方有曾丁武的签字。2010年3月12日，曾丁武向港华公司提出书面申请，请求设立“铜川锦绣园小区项目经理部”，同时再次声明“如公司批复同意成立后，该项目部在贵公司的领导下，开展各项工作，实行自主经营，自负盈亏，独立核算，照章纳税，守法经营的原则，其债权债务由该项目部和我个人承担，与公司无关”。2010年3月23日，港华公司以陕港华字（2010）第08号文件向曾丁武进行批复，该批复函载明“一、同意成立隶属陕西港华建筑工程有限公司的铜川锦绣园小区项目经理部…三、铜川锦绣园小区项目经理部经营实行经理负责制，自主经营，自负盈亏，独立核算，照章纳税，守法经营，其债权债务自己承担，与公司无关”，港华公司同时以陕港华字（2010）第09号文件，任命曾丁武为铜川锦绣园小区项目经理部经理职务，曾丁武接文后，按公司陕港华字（2010）第08号文件精神，负责公司工程全面工作。港华公司与铜川市城市改造投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，承揽铜川市新区锦绣园小区一标段住宅项目。合同签订后港华公司并未进场施工，而是由曾丁武具体负责具体实施。铜川市新区锦绣园小区一标段为1-7号楼，曾丁武将1、5号楼分包给张新荣；将2、3号楼分包给孙某；将4、6、7号楼分包给徐德发，曾丁武向上述三人分别收取管理费。本案案涉的劳务部分系4号楼、6号楼、7号楼。郭升勤于2010年4月15日-2014年11月30日在锦绣园小区一标段4号楼、6号楼、7号楼工地工作，担任技术和管理人员并负责购买相关材料，承担施工以及维修任务。该工程于2014年底完工，已经进行了结算，经竣工验收已经交付使用。徐德发分包到该项目后，郭升勤提供劳务并进行结算，郭升勤提交的《锦绣园2-4、6、7楼拖欠人工费》，该单据载明“郭升勤，技术员，10年4月-12年4月，预付款19700元，余款70500元…”，表格右下角有郭升勤的签字，落款时间为“12.5.2”。徐德发于2012年4月27日晚因车祸意外死亡，曾丁武接手了徐德发的遗留工程，郭升勤仍继续提供劳务并进行结算，郭升勤提交的《锦绣园2-4、6、7楼郭宇维修期间工程量》，该单据的正上方载明“共计四张单据，做为核对，做结算以用”，在单据第三页载明“…6、郭升勤工资2013年3月1日到2014年11月30日共计21个月；7、张卜云=21*4500元=94500元…”，在单据第四页载明“…老徐欠工资共计30500元、材料费共计4000元、发电机用油费2000元”，每页单据下方有曾丁武和郭升勤的签字，且四张单据的落款时间均为“2014.11”。因案涉项目中大量讨薪人员上访，经港华公司的协调之下，港华公司与其他人才向郭升勤支付40000元，下欠的30500元一直未支付；第二段劳务工资郭升勤自认曾丁武已经付清，且曾丁武当庭予以认可；第三段劳务工资分为工资和垫付的材料费，合计为69000元未支付。张卜云系郭升勤的妻子，在上述第三段劳务期间，张卜云亦提供劳务，月工资为1500元，对此曾丁武予以认可，在《锦绣园2-4、6、7楼郭宇维修期间工程量》第三页第七项可以体现出劳务工资为：1500元*21月=31500元，亦未支付。本院再审还查明：原告张小柱与被告铜川市城市改造投资有限公司（以下简称铜川城投公司）、被告陕西港华建筑工程有限公司（以下简称陕西港华公司）、第三人樊菊侠劳务合同纠纷一案，在该案中依法查明曾丁武在施工过程中将1标段4、6、7号楼分包给徐德发负责工程施工。2010年7月左右徐德发将劳务又分包给原告张小柱，由原告张小柱组织人员进行劳务施工，工程于2012年4月左右竣工。原告张小柱与徐德发的技术员郭升勤、工长任志孝以及第三人樊菊侠于2012年5月2日进行结算，结算的单据即郭升勤提交的《锦绣园2-4、6、7楼拖欠人工费》。本院再审认为，曾丁武提出管辖权异议的期限虽应为原审案件受理后提交答辩状期间，但在(2016)陕0204民初503号案中，本院直接采用公告送达的方式向曾丁武予以送达，该送达方式经铜川市中级人民法院作出的（2017）陕02民申23号裁定书予以指出，该案的送达程序确实存在瑕疵，导致曾丁武未能在法定期限之内得知郭升勤起诉的事实，也未能在法定的期限内对原审案件的管辖权问题提出异议。鉴于曾丁武在原审中由于送达问题确实未能享有当事人应当享有的提出管辖权异议的权利，从保障程序公平和当事人诉权的角度考虑，其当然有权在再审阶段提出管辖权异议。但是本案为劳务合同纠纷，案涉项目的劳务活动系在铜川市新区区域内完成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本院对本案的管辖并无不当，同时曾丁武在(2018)陕0204民再1号案件受理后的法定期限内并未书面提出管辖权异议申请，且在本院依法传唤的日期准时到庭应诉，应视为本院依法享有管辖权，故再审申请人曾丁武提出本院越权管辖的理由不能成立。再审申请人曾丁武再审请求为：撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初503号民事判决并依法查明事实，公正判决，鉴于其笼统的请求事项，本院结合原审原告郭升勤的诉请，确定本案的争议焦点如下：一、郭升勤主张的劳务款项到底为多少；二、曾丁武和港华公司应承担何种责任。关于郭升勤主张的劳务款项到底为多少的问题。经过庭审查明，第一段劳务工资虽然系郭升勤与徐德发结算，但结合郭升勤提交的《锦绣园2-4、6、7楼郭宇维修期间工程量》，其中第三页载明“…6、郭升勤工资2013年3月1日到2014年11月30日共计21个月；7、张卜云=21*4500元=94500元…”；第四页载明“…老徐欠工资共计30500元、材料费共计4000元、发电机用油费2000元”由此可见，曾丁武承继了徐德发的遗留工程，进而继续与郭升勤形成劳务关系，并就所有劳务款在2014年11月予以确认，事实上已经构成债务追认，因此对于第一段剩余的劳务款30500元本院予以确认；第二段劳务工资郭升勤自认曾丁武已经付清，且曾丁武当庭予以认可，对此本院予以采信；第三段劳务工资分为工资和垫付的材料费，合计为69000元，亦在上述的结算单中予以确认，本院对此予以确认。综上所述，郭升勤主张的劳务款总计为30500元+69000元=99500元。张卜云系郭升勤的妻子，在上述第三段劳务期间，张卜云亦提供劳务，月工资为1500元，对此曾丁武予以认可，在《锦绣园2-4、6、7楼郭宇维修期间工程量》第三页第七项可以体现出其劳务工资为：1500元*21月=31500元，原审诉讼中，郭升勤代张卜云向曾丁武予以主张，应属不当，因为郭升勤诉曾丁武与张卜云诉曾丁武并非必要共同诉讼，当事人之间的诉讼标的属于同一种类，故原审将张卜云主张的劳务款31500元一并计算至郭升勤名下，显属不妥，张卜云可另行提起诉讼，予以维护其自身权益。关于曾丁武和港华公司应承担何种责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案中曾丁武与港华公司之间虽然签订《项目承包协议书》，约定双方各自的权利义务，同时港华公司收取曾丁武的管理费，但是就合同的核心内容来看，本质上系曾丁武挂靠港华公司，借用港华公司的建设资质从事相应的民事活动。曾丁武进而又将案涉工程分包给三个个人，再行收取管理费。挂靠行为、再行分包行为均属于违法行为，徐德发与曾丁武形成再分包关系，虽然不被法律所允许，但徐德发意外死亡后，曾丁武承继了徐德发的遗留工程，进而继续与郭升勤形成劳务关系，并就所有劳务款在2014年11月予以确认，事实上已经构成债务追认，另外郭升勤已经提供劳务，其劳动成果已经融入建筑物中，最终曾丁武就建筑物可以获得相应的工程款，据此，郭升勤向曾丁武主张权利并无不当，曾丁武理应对如上所述的劳务款予以清偿。根据《陕西省农民工工资支付保障规定（试行）》第十一条：“建设工程劳务分包企业对招用的农民工的工资支付负有直接责任，收到工程款后应当优先足额支付农民工工资。建设单位或者工程总承包企业未按照合同约定与建设工程劳务分包企业结清工程款而拖欠农民工工资的，由建设单位或者工程总承包企业先行垫付拖欠的农民工工资…”的规定，曾丁武与港华公司存在挂靠与被挂靠的关系，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人曾丁武与被挂靠人港华公司应当承担连带清偿责任。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但对于郭升勤主张的劳务款计算有误，应予纠正。曾丁武再审申请的请求与理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、变更铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初503号民事判决第一项为，被告曾丁武于本判决生效后三十日内支付原告郭升勤劳务费、材料费合计99500元；二、变更铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初503号民事判决第二项为，被告陕西港华建筑工程有限公司对上述99500元债务承担连带清偿责任；三、驳回郭升勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2920元，由郭升勤负担702元，曾丁武和陕西港华建筑工程有限公司共同负担2218元并直接支付于郭升勤。公告费700元由郭升勤承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。审 判 长  焦志成人民陪审员  谢天良人民陪审员  冯启珍二〇一八年七月十五日书 记 员  杨 笑