广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初958、1552号原告：黎海明，男，1977年8月29日出生，汉族，住佛山市顺德区。委托诉讼代理人：施梅，广东常道律师事务所律师。被告：广东高骏实业投资集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道中华路**。法定代表人：吴桂全。委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁刚垣，广东聚理律师事务所实习律师。黎海明与广东高骏实业投资集团有限公司因劳动合同纠纷，双方均不服佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，先后于2018年1月9日、1月16日向本院提起诉讼。本院受理后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，决定以先起诉的黎海明列为原告，以后起诉的广东高骏实业投资集团有限公司列为被告，依法由审判员李克林适用简易程序独任审判，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。后本案依法变更为普通程序，由审判员李克林担任审判长，与审判员谢琳、人民陪审员陈敏玲组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理。原告黎海明及其委托诉讼代理人施梅，被告广东高骏实业投资集团有限公司的委托诉讼代理人梁刚培均到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告黎海明向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠原告11个月的基本工资88000元；2.被告支付未与原告订立书面劳动合同、未与原告订立书面无固定期限劳动合同而应向原告支付23个月的每月两倍基本工资184000元；3.被告违法解除与原告的劳动关系，未提前30天书面解除与原告的劳动关系，而应向原告支付5个月的补偿金40000元；4.本案的诉讼费用由被告承担；5.保留按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条等追加请求的权利。事实和理由：第一，顺德区人民法院作出的（2017）粤0606民初9368号民事判决书及佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出的顺劳人仲案非终字[2017]3510号仲裁裁决书认定原、被告之间存在劳动关系，且仲裁裁决书裁决被告应向原告支付拖欠的基本工资88000元，原告对上述认定及裁决事项予以认可。第二，关于未签订劳动合同的二倍工资问题。首先，不排除被告本次仲裁提交的相关文件上加盖的公章是未经工商、公安等有关部门备案认可的公章。若为被告伪造公章，则仲裁不符合程序，可视为被告缺席，无进行任何抗辩，应支持原告全部请求。再者，根据劳动合同法第八十二条第二款规定，时间段是2015年10月28日至2016年11月20日，原告于2017年11月3日提出主张，没有超过一年的仲裁时效，仲裁裁决书没有提及，因此仲裁委和法院应该支持。第三，关于违法解除劳动关系，未提前30天书面解除劳动关系的补偿金问题。原告提交了一系列证据，说明了被告违法解除与原告的劳动关系的过程。2016年11月21日被告人事行政李秋霞违法通过手机信息以广东北斗建业工程有限公司的名义发出开除通知书要求原告立即离职。开除通知书的日期是2016年11月3日，是乱写的，李秋霞电话中同意按2016年11月21日。原告要求李秋霞以被告名义重发或补盖章，其不同意。被告于2016年11月21日前更换了原告办公室的锁，强行逼迫原告离职。被告没有对解除与原告劳动关系的事项进行过任何举证、说明，仲裁委没有依据认定双方协商一致由被告提出解除劳动合同的。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，若不提供，应承担不利后果。因此仲裁委和法院应该支持原告主张。综上，原告的全部请求应当予以支持。被告广东高骏实业投资集团有限公司辩称，原、被告之间不存在事实劳动关系。在顺劳人仲案非终字[2017]934号案件中，黎海明仲裁请求第三项是确认双方在2014年10月至2016年12月期间存在劳动关系，但仲裁委裁决确认双方不存在事实劳动关系，驳回其全部仲裁请求，此后原告在法定期限内提起诉讼，但诉讼请求不包括确认双方在2014年10月至2016年12月期间存在劳动关系，因此顺德区人民法院一审判决对该项请求不予审理。此后原告对一审判决不服，提出上诉，上诉请求同样不包括确认双方存在劳动关系。现佛山中院尚未对该案作出终审判决，请求法院对本案中止审理，待作出生效判决后再恢复审理；如双方存在事实劳动关系，根据原告提交的银行流水反映，原告的工资发放至2015年12月，但原告没有提供证据证明双方约定的工资数额，原告主张的每月基本工资8000元显然过高，请求法院查明事实；根据原告的陈述，原告在2014年10月28日入职被告，但原告在2017年11月3日才提起仲裁主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该请求已超仲裁时效，应予以驳回；根据原告陈述，双方劳动关系在2016年11月20日解除，原告主张被告违法解除劳动关系但没有提供任何证据证明，被告无需支付违法解除劳动关系赔偿金。被告广东高骏实业投资集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告无需向原告支付2016年1月至11月20日期间的工资88000元；2.被告无需向原告支付经济补偿金20000元；3.本案诉讼费由原告承担。原告黎海明辩称，双方存在事实劳动关系，被告已在（2017）粤0606民初1321-1323号生效案件中承认原告是被告的员工；原告提交的证据显示被告仅支付2015年12月之前的工资，其后的工资是否支付应由被告承担举证责任，被告未能提供任何证据证明其已足额支付原告2016年1月1日至11月20日期间的工资，被告应依法支付；被告以不实事由解除与原告的劳动关系，依法应支付解除劳动关系的经济补偿金及违法解除赔偿金。双方劳动关系是客观事实，不能因顺劳人仲案非终字[2017]934号的枉法裁决而灭失，仲裁中被告没有按仲裁庭要求于五天内提交收取报酬的收据，（2017）粤0606民初9368号判决中已经作出客观的认定。（2017）粤06民终11521号庭审中被告明确承认其参与仲裁、一审、二审采用的公章不是经有关部门备案的公章，其行为违法，是无效、欺骗的行为。被告在顺劳人仲案非终字[2017]3510号中加盖的公章有可能仍是未备案的公章。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据及被告的质证意见：1.仲裁裁决书复印件1份、送达回证复印件1份，证明本案已经经过劳动仲裁。被告无异议。2.短信截屏（原告与被告行政李秋霞）打印件3页、开除通知书照片1张，证明在2016年12月21日，被告通过其行政人员李秋霞向原告发出开除通知，但其开除的理由不属实，原告与被告多次协商未果。被告对证据真实性不予确认，认为开除通知书的落款人是广东北斗建业工程有限公司，与被告无关，进一步印证双方不存在事实劳动关系。3.办公场所照片1张，证明原告原工作电脑主机已被被告强行搬走。被告对真实性不予确认，认为照片无法显示拍摄地点，与本案无关。4.短信截屏（原告与被告法定代表人吴桂全）打印件2页，证明原告就被告解除劳动关系一事多次与被告法定代表人吴桂全进行沟通，但未果。被告对真实性无异议，认为该证据与本案无关。被告的法定代表人吴桂全没有在短信中回应原告任何问题，也没有承认双方存在劳动关系及解除事宜，吴桂全只是回应原告另一条短信，对其他事项没有作出任何回应。5.职工花名册复印件1份，被告在（2017）粤0606民初9368号案件中提交的证据，证明李秋霞是被告行政部的员工，梁华成是被告员工，不是北斗公司的员工。被告对真实性无异议，认为因原告不是被告的员工，职工花名册没有原告名字。6.账户交易明细（2014年10月1日至2017年3月23日）复印件，证明原告在2014年10月1日至离职前的月工资收入情况。被告对真实性无异议，但对其关联性不予确认。被告在此期间并未向原告支付工资，陈杏芳是广东北斗建业工程有限公司的员工，结合原告曾提交的开除通知书，也是由广东北斗建业工程有限公司作出的，可印证原告并非被告员工。被告已在此前的案件中提供相关证据证明该观点。7.民事判决书[（2017）粤06民终11521号]复印件1份,证明原、被告之间在2014年10月28日至2016年12月期间存在劳动关系。被告对真实性无异议，但对其关联性不予确认。（2017）粤06民终11521号案件中被告二审期间的答辩意见也是认为原审判决认定事实错误，但审判结果正确，只是考虑到一审判决驳回原告全部诉讼请求，所以被告没有提出上诉。根据一、二审判决的判项，并未确认原、被告存在事实劳动关系，请求法院依法审查双方的劳动关系。被告提供的证据及原告的质证意见：1.送达回证复印件1份，证明在时效内提起诉讼。原告质证认为按仲裁庭的要求，应当在通知当日去签收，被告推迟数天才签收，有可能是仲裁庭与被告串通。仲裁庭没有在原告签收时把送达回证交给原告。2.顺劳人仲案非终字[2017]934号仲裁裁决书复印件1份、（2017）粤0606民初9368号民事判决书复印件1份，两份文书均没有确认双方存在劳动关系。原告对真实性无异议，认为（2017）粤0606民初9368号民事判决书第14页第一段最后两行明确双方存在劳动关系。3.仲裁申请书1份，证明原告只是要求40000元补偿金，离职时间是11月20日。原告上述主张属于变更诉讼请求及事实。原告对真实性无异议，认为2016年11月20日是笔误，实际是12月20日。本院依法调取以下证据：仲裁庭审笔录（2017-3510）复印件1份。原告对真实性无异议，该证据是本案的前置仲裁程序笔录，清晰反映双方因存在工资纠纷，被告非法解除与原告的劳动关系而引起的争议，原告的主张一致而连贯。仲裁笔录第6页原告指出陈杏芳从何处收取工资，原告不清楚。第5页被告的人事行政李秋霞通过手机发送短信，以广东北斗建业工程有限公司的名义开除原告，原告在回复中要求被告重新发送开除通知书，原告多次要求被告安排李秋霞出庭作证，而被告没有安排，属于用人单位没有提供其掌握的信息。根据调解仲裁法第6条，应承担不利后果。被告对真实性无异议。经庭审质证、辩证，本院对上述证据材料作以下认证：原告提供的证据1、5、6、7，被告对其真实性无异议，与本案存在关联，本院予以采信。原告提供的证据2，属于电子证据，原告没有证据证明未经编辑修改，本院不予采信。原告提供的证据3，不能反映确属于原告或被告的办公场所，与本案没有关联性，本院不予采信。原告提供的证据4，大部分内容是原告单方陈述，对方并没有作出相关回应，不能反映出双方就解除劳动关系问题进行协商，与本案没有关联，本院不予采信。被告提供的证据1、2、3，原告对其真实性无异议，与本案存在关联，本院予以采信。原、被告对本院调取的仲裁庭审笔录没有异议，本院予以采信。根据采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院查明的事实如下：2014年10月28日，原告入职被告，双方没有签订书面劳动合同。2016年11月20日，原、被告解除劳动关系。被告没有支付原告2016年1月1日至2016年11月20日期间的工资。2017年2月29日，原告向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付给原告绩效提成2925000元；2.被告承担仲裁费；3.原告在2014年10月至2016年12月与被告存在劳动关系。2017年6月5日，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案非终字[2017]934号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告于2017年6月20日向本院提起诉讼，请求被告支付绩效提成2925000元。本院于2017年9月12日作出（2017）粤0606民初9368号民事判决书，认定原、被告存在劳动关系，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至佛山市中级人民法院，佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民终11521号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告于2017年11月3日向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付：1.2016年1月至2016年11月20日期间的工资88000元；2.2014年12月至2015年10月、2015年11月至2016年11月的未签订劳动合同二倍工资差额共184000元；3.违法解除的赔偿金40000元。2017年12月1日，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案非终字[2017]3510号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付给原告2016年1月至2016年11月20日期间的工资88000元；2.被告支付给原告经济补偿金20000元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，向本院起诉。本院认为，己生效的（2017）粤0606民初9368号民事判决书认定原告与被告存在劳动关系的期间是2014年10月28日至2017年11月20日，原告在起诉书中也自认2017年11月20日解除劳动关系，而原告在庭审中主张于2017年12月20日解除劳动关系没有提供证据，本院因此认定原告与被告于2014年10月28日至2017年11月20日期间存在劳动关系。被告辩称原、被告不存在劳动关系无理，本院不予支持。《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。原告2017年11月3日申请仲裁要求被告支付2016年1月至2016年11月20日期间的工资，被告对此期间原告的工资数额及是否支付应承担举证责任。现被告没有证据证明原告的工资数额及已支付工资给原告，应承担举证不能的责任。账户交易明细记载2014年10月1日至2017年3月23日期间被告每月支付给原告工资8000元，原告主张其每月工资是8000元有理，本院予以支持。因此，被告应支付给原告2016年1月至11月的工资为85333.33元（8000元×10个月+8000元÷30天×20天）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告2014年10月28日入职被告，被告没有举证证明已与原告签订了书面劳动合同，视为原、被告从2015年10月28日起已签订了无固定期限的劳动合同，被告依法应支付2014年11月28日至2015年10月27日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额给原告。又由于原告2017年11月3日才申请仲裁要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，距2015年10月27日已超过一年，原告又没有举证证明存在中断事由，因此原告的请求己超仲裁时效。综上，原告要求被告支付未与原告订立书面劳动合同、未与原告订立书面无固定期限劳动合同而应向原告支付23个月的每月两倍基本工资184000元无理，本院不予支持。原告主张被告违法解除劳动关系没有提供证据，被告也没有提供证据证明双方解除劳动关系的原因。由于原、被告均没有证明劳动关系解除原因，本院视为由被告提出，原、被告双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。因此被告应支付给原告解除劳动关系经济补偿金。账户交易明细记载原告2015年11月至12月期间的工资共16000元，本院认定原告2016年1月至10月期间每月工资是8000元，因此原告的月平均工资是8000元。综上，被告应支付给原告解除劳动关系经济补偿金20000元（8000元×2.5个月）。本院已认定被告提出，原、被告双方协商一致解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应支付代通知金的情形，原告要求被告支付代通知金没有法律依据，本院不予支持。原告提出的按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条等追加请求的权利不是诉讼请求，本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东高骏实业投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告黎海明2016年1月至11月期间的工资85333.33元；二、被告广东高骏实业投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告黎海明解除劳动关系经济补偿金20000元；三、驳回原告黎海明的其他诉讼请求；四、驳回被告广东高骏实业投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤0606民初958号案件受理费10元，本院准予免交；（2018）粤0606民初1552号案件受理费10元，由被告广东高骏实业投资集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  李克林审 判 员  谢 琳人民陪审员  陈敏玲二〇一八年七月二日书 记 员  黎子豪