江苏省如皋市人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0682刑初207号公诉机关如皋市人民检察院。被告人唐智慧，女，1987年7月9日出生，汉族，大学本科，个体经营，户籍所在地江苏省连云港市海州区，住江苏省连云港市海州区。被告人唐智慧因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月19日被如皋市公安局刑事拘留，于2018年1月25日经如皋市人民检察院批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人吉勇，江苏启星律师事务所律师。辩护人储呈红，江苏如一律师事务所律师。如皋市人民检察院以皋检环刑诉（2018）2号起诉书指控被告人唐智慧犯销售假药罪，于2018年4月23日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。如皋市人民检察院指派检察员孙某、代理检察员周某出庭支持公诉。被告人唐智慧及其辩护人吉勇、储呈红到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人唐智慧于2016年2月至7月间，在未取得销售药品资质的情况下，通过物流发送的方式，先后8次向王某（另案处理）出售日本生产的小林洗眼液，销售金额计人民币352884元。经南通市食品药品监督管理局认定，涉案五种日本小林洗眼液应按假药论处。公诉机关认为，被告人唐智慧的行为构成销售假药罪。诉至本院。被告人唐智慧辩称销售小林洗眼液给王某是事实，但对起诉书指控的销售金额有异议，应以物流记录即王某实际收到的货物为准。并当庭表示自愿认罪。辩护人吉勇提出如下辩护意见：1.起诉书指控被告人唐智慧犯销售假药罪证据不足，指控的销售数量事实不清、证据不足：（1）主观方面，唐智慧不知道小林洗眼液是药品，更不知是假药；（2）客观方面，唐智慧给王某代购的行为不属销售行为，唐智慧仅向王某进行代购，并未向社会不特定人进行出售；（3）唐智慧为王某代购小林洗眼液数量不大，未造成他人伤害后果，属情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；（4）关于涉案数量，起诉书指控的第4笔，销货清单所记载眼药水不能确定是小林洗眼液，第5-8笔，没有对应的物流单，不能确定销货单上记载的物品是否实际发货，仅凭王某的陈述，不能证明小林洗眼液由唐智慧提供。综上，只有物流单和销货单同时对应，才能证明实际发送了货物，王某也表示有未实际收到销货单记载货物的情形，且除了唐智慧，王某尚有其他进货途径。辩护人储呈红提出如下辩护意见：对起诉书指控罪名无异议，1.唐智慧主观上无犯罪故意，主观恶性极小，其出于朋友义气帮忙，且小林洗眼液有别于给他人人身造成伤害的实质性假药；2.唐智慧主动投案，能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；3.唐智慧目前系离异状态，上有年迈的父亲，下有嗷嗷待哺的小孩，家庭需要其尽快回归家庭；4.唐智慧系初犯、偶犯，无前科劣迹。综上，建议对被告人唐智慧判处缓刑。经审理查明，被告人唐智慧于2016年2月至7月间，在未取得销售药品资质的情况下，通过物流发送的方式，先后8次向王某（另案处理）出售日本生产的小林洗眼液，销售金额计人民币352884元。具体事实如下：1.被告人唐智慧于2016年2月17日，通过物流发送的方式，向位于如皋市的王某出售小林洗眼液611盒，销售金额为人民币27495元。2.被告人唐智慧于2016年2月22日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液1086盒，销售金额为人民币48870元。3.被告人唐智慧于2016年2月24日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液336盒，销售金额为人民币15120元。4.被告人唐智慧于2016年3月9日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液2766盒，销售金额为人民币124470元。5.被告人唐智慧于2016年4月23日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液304盒，销售金额为人民币13680元。6.被告人唐智慧于2016年5月16日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液1157盒，销售金额为人民币52751元。7.被告人唐智慧于2016年6月6日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液28盒，销售金额为人民币1820元。8.被告人唐智慧于2016年7月23日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液1493盒，销售金额为人民币68678元。经南通市食品药品监督管理局认定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定，涉案五种日本小林洗眼液应按假药论处。案发后，被告人唐智慧于2017年12月19日主动至如皋市公安局投案，如实供述了自己的部分罪行。审理中，被告人唐智慧的家属代为缴款人民币2万元至本院账户。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.书证：（1）如皋市公安局调取的被告人唐智慧的常住人口基本信息，证明:被告人唐智慧的自然情况，已达到刑事责任年龄。（2）如皋市公安局民警出具的发破案经过，证明：本案的案发经过及被告人唐智慧的归案情况。（3）南通市食品药品监督管理局定性函、杭州市市场监督管理局定性函，证明：如皋市公安局于2018年3月23日聘请南通市食品药品监督管理局对涉案物品进行鉴定，该局对涉案五种日本小林洗眼液从产品包装标识、说明书外文内容翻译、标示有“药品名称”、“功效”、“成分及含量”、“注意事项”、“规格500ml”等内容，具体说明产品均用于眼病的预防，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，涉案产品包装标识及说明书中，无合法中文药品信息，未经原国家食品药品监督管理总局依法批准生产或进口。该局认定涉案五类产品应按假药论处。2017年7月26日，杭州市市场监督管理局对杭州市公安局萧山区分局查获的李梦梁（系王某下家）在淘宝店铺“小胖海淘铺”售卖的涉案日本小林洗眼液作出定性为药品，且该药品外包装或说明书均未标示经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，应认定为假药（按假药论处）。（4）如皋市非税收入一般缴款书，证明：审理中，被告人唐智慧的家属代为缴款人民币2万元至本院账户。2.证人证言：（1）证人王某的证言及辨认笔录，证明：其与唐智慧在网上认识，唐智慧在淘宝上做日本食品、化妆品批发。大约从2014年开始，唐智慧通过物流方式给其供货，开始主要是麦片、巧克力之类的食品，2015年开始也向其提供化妆品。双方间基本通过微信聊天和电话确定商品价格，通过支付宝支付货款。大约2016年，唐智慧通过物流方式向其销售日本小林洗眼液，其进货后放在自己的淘宝店卖。从2016年2-7月，唐智慧分8次向其提供价值人民币352884元的日本小林洗眼液，分别是：2016年2月17日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液611盒（绿色208盒、红色243盒、蓝色160盒），单价45元/盒，总价人民币27495元；2016年2月22日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液1086盒（绿色80盒、红色816盒、蓝色190盒），单价45元/盒，总价人民币48870元；2016年2月24日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液336盒（绿色64盒、红色80盒、蓝色192盒），单价45元/盒，总价人民币15120元；2016年3月9日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液2766盒，单价45元/盒，总价人民币124470元；2016年4月23日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液304盒，单价45元/盒，总价人民币13680元；2016年5月16日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液1158盒（红色480盒、蓝色480盒、浅蓝色99盒、绿色99盒，欠6盒），单价45.5元/盒，总价52416元，另外有5盒黑九，单价是67元/盒，总价是335元；2016年6月6日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售黑九小林洗眼液28盒，单价65元/盒，涉案价值人民币1820元；2016年7月23日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液1493盒（深蓝色373盒、粉色637盒、绿色180盒、浅蓝色55盒、cool248盒），单价46元/盒，总价68678元。唐智慧发给其的销货清单是唐智慧向其销售货物的清单，清单上记载的物品就是她发给其的货物，她向其要钱时会把货物清单发给其，包括货物的名称、数量、单价和总价，销货清单上记载的东西就是其收到的货物；唐智慧把货发给其后，其基本上都是通过支付宝转账到唐智慧“糖糖”的支付宝账号，很少一部分是通过微信转账；唐智慧发货给其是通过物流的方式发的，有安能物流、明亮物流等；唐智慧是先把货发给其，等其把货卖掉有钱了再给钱她；唐智慧给其发货的物流单上发货人一般就是写糖糖，发货人手机号码填183××××2888，收货人就写王某，其支付宝账号为霹雳贝贝“wangqihao201227”。小林洗眼液的包装盒上写了“第三类医药”。其辨认出被告人唐智慧为多次向其提供日本小林洗眼液的供货人。（2）证人张某的证言，证明：其与唐智慧原系夫妻关系，唐智慧从2013年底做代购，一开始是奶粉、尿不湿，后来还有面膜等化妆品及食品，主要是通过微信和淘宝进行销售，唐智慧还销售日本小林洗眼液，进货是唐智慧负责的。货都存放在连云港新浦区一品苑南门门面房内，还雇了两个客服，一个打快递单，一个根据快递单打包。唐智慧平常使用较多的微信号是“tang87798779”。唐智慧和如皋的王某合作比较多。（3）证人刘某的证言，证明：其系唐智慧所开淘宝网店和微商的客服人员，唐智慧有三个淘宝店铺，五个微信号，其中三个微信号是客服用的，两个微信号是唐智慧自己用的。唐智慧自己用的微信账号分别是：“jc520508”、“tang87798779”。唐智慧的仓库位于连云港市海州区建南路2-8号，其负责给唐智慧打单子，就是客户在淘宝和微信上下单后，其将订单和快递单打出来。在偶尔会打到购买日本小林洗眼液的单子，前后大概有十几单，其2017年9月份去时已经不怎么卖小林洗眼液了，听客服李翔宇说之前小林洗眼液卖得很火。其在仓库看见过是十多瓶小林洗眼液。（4）证人朱某的证言，证明：其与王某系男女朋友，二人一起在微信上做代购、开淘宝店，所卖商品较多，从2015年起二人开始销售日本药品、化妆品等物品，销售过不少日本小林洗眼液，所进日本小林洗眼液的货源都是王某联系的，是通过物流方式进货的，小林洗眼液上面标注的是“第三类医药品”。4.被告人供述：被告人唐智慧的供述，证明：其从2013年底开始在网上做代购。其有两个支付宝账号，均由其本人使用，其中一个账号“183××××2888”，昵称“智慧”；另一个昵称“糖糖”。其微信账号分别为：“jc520508”，昵称“糖糖家国外业务负责”，其用来找货源；微信账号“tang87798779”，其主要用来向别人催款，而且跟王某联系主要用这个微信号；其他微信账号“yuan87798779”、“tang877987792”、“wanshun502”是给客服使用的。其有三个淘宝店，分别是“这妞是宝”、“智慧国际贸易株式会社”、“祥云眼药水之家”。2014年左右，其与王某系通过QQ网购聊天认识，其通过物流方式给王某供货，开始主要是麦片、巧克力之类的食品，后来也向他出售化妆品，双方间基本是通过微信聊天和电话确定商品价格，并通过支付宝支付货款。2015年夏天，其在网上出售日本小林洗眼液，其知道该洗眼液有修复角膜的功能。2016年初，王某通过打电话或微信向其订购日本小林洗眼液，王某在其处下单后，其让日本的扫货公司帮忙去买，攒到王某需要的量后，日本邮寄到国内，从广东清关后通过安能物流或明亮物流，将日本小林洗眼液邮寄给王某。大概在2016年11月份，有一批日本小林洗眼液王某没有要，就邮寄给其的，被其在微信和淘宝上卖掉了。王某从其处购买小林洗眼液，其都会发销货清单给他。如果销货清单对应到物流单，销货清单上小林洗眼液的数量肯定已经发给王某了；如果销货清单上写了欠款、尾款、余款之类字样的，销货清单上小林洗眼液的数量也是已经发给了王某；如果销货清单上标注少发的，销货清单上小林洗眼液的数量也是已经发给王某了。其卖给王某的日本小林洗眼液有绿色、红色、蓝色、浅蓝、黑九几个品种，其中前四种价格差不多，基本是人民币45-50元间，黑九的价格贵一点，是60多元。王某使用“霹雳贝贝”支付宝账号转账至其“糖糖”的支付宝账号。日本小林洗眼液外包装上面是日文，日文里的繁体字其认识。日本小林洗眼液应该属于药品，因为包装盒有“小林制药”的字样。其销售日本小林洗眼液没有任何相关的审批手续、过关许可证、药品销售许可证。其仓库地点位于连云港淮海工学院旁边的万紫千红剧场旁边一个叫青年创业俱乐部的地方，是个两层的房子，仓库位于该房的一楼。5.视听资料、电子数据：（1）如皋市公安局从王某手机内提取的王某与唐智慧的支付宝交易记录，证明：王某支付宝账号“霹雳贝贝”与唐智慧支付宝账号“糖糖”自2015年1月5日-2017年2月27日间唐智慧与王某支付宝交易往来情况，双方网上交易往来频繁，交易金额较大，交易的款项涉及王某购买唐智慧的各类商品包括日本小林洗眼液，王某所购买唐智慧日本小林洗眼液的款项也是通过支付宝向唐智慧支付的。（2）如皋市公安局从王某手机内提取的王某与唐智慧微信聊天记录及聊天记录内的图片，证明：王某微信账号“wangbeibei1818”与唐智慧微信账号“tang87798779”自2015年2月20日-2017年11月14日间微信聊天的内容，涉及双方间包括日本小林洗眼液等物品在内的交易聊天情况。（3）如皋市公安局从王某手机内提取的王某与唐智慧聊天记录内的图片，证明：被告人唐智慧销售给王某的日本小林洗眼液的详细情况，有具体的物流公司货运清单、以及唐智慧与王某结算的销货清单。具体事实为：2016年2月17日唐智慧向王某出售小林洗眼液611盒，总价人民币27495元；2016年2月22日，唐智慧向王某出售小林洗眼液1086盒，总价人民币48870元；2016年2月24日，唐智慧向王某出售小林洗眼液336盒，总价人民币15120元；2016年3月9日，唐智慧向王某出售小林洗眼液2766盒，总价人民币124470元；2016年4月23日，唐智慧向王某出售小林洗眼液304盒，总价人民币13680元；2016年5月16日，唐智慧向王某出售小林洗眼液1157盒，总价52751元；2016年6月6日，唐智慧向王某出售小林洗眼液28盒，总价人民币1820元；2016年7月23日，唐智慧向王某出售小林洗眼液1493盒，总价人民币68678元。合计人民币352884元。本院认为，被告人唐智慧违反国家药品管理法规，销售必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，属有其他严重情节，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。公诉机关指控被告人唐智慧犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，提请对被告人从轻处罚的理由成立，本院予以支持。被告人唐智慧自愿认罪，可酌情从轻处罚。对辩护人基于上述量刑情节，建议对被告人唐智慧从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出的其他辩护意见，本院综合评判如下：1.关于销售金额的认定，起诉书指控的第1-4起，有物流单、销货清单及证人王某的证言予以证明，而且根据公安机关依法调取的唐智慧和王某二人间的微信聊天记录，可以看出王某根据唐智慧发送的销货清单进行了货款的部分支付，足以认定；起诉书指控的第5起，有销货清单及证人王某的证言予以证明，而且根据二人微信聊天记录显示二人于2016年4月23日就货款进行了结算，由唐智慧列出了销货清单，上面列明小林眼药水的数量、单价及金额，并得到王某的认可，足以认定；起诉书指控的第6起，有销货清单及证人王某的证言予以证明，而且根据二人微信聊天记录显示二人于2016年5月16日就货款进行了对账，由唐智慧列出了销货清单，上面列明小林洗眼液的品种、数量（欠6只）、单价及金额，同时王某对清单上列明的“酵素”提出了疑问，唐智慧予以解释，称是和花王眼罩一起拿的，王某表示确实如此，故足以认定；起诉书指控的第7起，根据二人微信聊天记录显示唐智慧于2016年6月6日发送了销货清单给王某，清单上列明小林洗眼液的品种、数量、单价，还包括沐浴露、粉扑等其他产品，唐智慧让王某对货物进行清点数目，王某经清点表示只有粉扑和黑九，再结合王某的证言，从有利于被告人的角度出发，就低认定黑九28盒，金额为1820元；起诉书指控的第8起，根据二人的微信聊天记录显示唐智慧于2016年7月23日发送了销货清单给王某，并附有一份“王某收货记录”，清单上列明小林洗眼液的种类、单价、金额，与“王某收货记录”能够相互印证，且唐智慧向王某催款，王某当日表示没钱，二人说好下周一打款，后王某于7月25日打款。故起诉书指控的被告人唐智慧的销售金额证据确实充分，足以认定。2.关于罪名的定性，本院认为，根据被告人唐智慧的供述、证人王某等人的证言，结合涉案小林洗眼液的外包装等，能够认定被告人唐智慧主观上知道小林洗眼液是药品，同时通过微信等方式销售给他人，应构成销售假药罪。同时，经查，唐智慧销售给王某的小林洗眼液涉案金额高达三十余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应认定为有“其他严重情节”，在有期徒刑三年以上十年以下进行量刑，并处罚金，不属两高司法解释所认定的情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的情形。3.关于自首的认定，本院认为，被告人唐智慧虽主动投案，但归案后并未能如实供述自己的主要罪行，故不符合自首的认定条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：被告人唐智慧犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2020年12月18日止。罚金其中人民币2万元已缴纳，余款48万元于判决生效后三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李燕杰人民陪审员  吴建平人民陪审员  王红波二〇一八年七月十一日书 记 员  姚婷婷