.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民终245号上诉人(原审原告)：马万祥，男，1966年2月10日出生，回族，住青海省民和回族土族自治县。被上诉人（原审被告）：青海成光投资有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区。法定代表人：徐高威，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：伏代红，男，1972年9月27日出生，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告）：青海成光富硒农牧科技有限公司，住所地青海省海东市平安区。法定代表人：高启萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海荣，该公司员工。上诉人马万祥因与被上诉人青海成光投资有限责任公司（以下简称成光投资公司）、伏代红、青海成光富硒农牧科技有限公司（以下简称成光富硒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海东市平安区人民法院于2017年9月25日作出的（2017）青0221民初第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马万祥、被上诉人伏代红、成光富硒公司的委托诉讼代理人陈海荣到庭参加诉讼，被上诉人成光投资公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。马万祥上诉请求：1.请求依法撤销海东市平安区人民法院（2017）青0221民初第51号民事判决；2.判令被上诉人连带支付上诉人工程款67万元及利息92460元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.2013年5月25日，平安县菜篮子工程领导小组办公室与成光富硒公司签订《青海成光富硒农牧科技有限公司冬暖室温室建设协议书》，后成光投资公司又与伏代红签订《青海成光投资有限公司富硒地温棚修建协议书》，约定伏代红将成光投资公司承包的富硒地温棚修建项目转包给上诉人，上诉人作为涉案工程实际施工人对该工程进行了实际施工，并且在一审庭审中上诉人提交了下列证据：三份温室建设协议书、平安县菜篮子工程领导小组办公室出具的涉案项目验收合格的证明、成光富硒公司的会计杨桂萍与马万祥签字确认的决算单、上诉人与成光投资公司法定代表人刘阳的通话录音（关于刘阳授权杨桂萍与上诉人进行决算的事实）等，以上几份证据足以证明上诉人作为涉案项目的实际施工人的事实，也能证明上诉人实际施工的数量及应当结算的工程款金额。但一审法院仅采用了上诉人提交的上述部分证据，对于验收证明、决算单、通话录音等证据及其证明力未做分析认定，导致该审判决书认定事实不清。至于判决中认定的上诉人没有安装卷帘机，保温布等冬季保温设备，其原因在于上述被上诉人没有通电，致使上诉人未能及时安装，但该设备上诉人已购买。上诉人在一审庭审中提交的证据包括一份转账凭证、完税凭证、借条、进账单，能够证实发包方支付的涉案工程款成光富硒公司实际取得，而实际施工人即上诉人并未取得应得的工程款。因此本案实际施工人在实际施工完成后应当取得的工程款的付款主体应为被上诉人，并且上述被上诉人应当承担连带付款责任。在2018年7月3日二审庭审中马万祥变更其上诉请求称，被上诉人伏代红签订合同后将工程转给了自己，伏代红没有拿到一分钱，伏代红不应该承担责任，其要求成光投资公司和成光富硒公司承担连带责任；另外，利息按一审诉求36850元主张。被上诉人成光投资公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见。被上诉人伏代红辩称，签订合同是在2013年，签完后其将工程交给了上诉人，并称涉案工程与其无关，其希望成光投资公司给上诉人工程款及农民工工资，其不承担责任，请求法院给上诉人合理的判决。被上诉人成光富硒公司辩称，其公司是从刘阳手中接的工程，至于欠款公司不清楚，公司已经给刘阳付了700万元，不知道上诉人的事情。马万祥向一审法院诉讼请求：1.三被告连带支付工程款67万元及2014年7月1日至2015年6月1日期间利息36850元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告成光投资公司在平安区洪水泉乡黄鼠湾村修建富硒地温棚，为了得到国家农业项目优惠政策的支持，成光投资公司的股东兼法定代表人徐高威与刘阳设立了被告成光富硒公司，并以设立的成光富硒公司名义于2013年5月25日与平安县菜篮子工程领导小组办公室签订了《青海成光富硒农牧科技有限公司冬暖室温室建设协议书》，协议约定：成光富硒公司在平安县洪水泉乡黄鼠湾村搞好32栋冬暖室温室建设工作，平安县农业和科技局每棚补助3．2万元资金进行建设补助，共计补助资金102．4万元，主要用于高标准温棚建设，其余资金由成光富硒公司自筹，成光富硒公司至2013年11月底完成冬暖室温室建设32栋，扣棚率达到100％，种植率100％，并进行蔬菜定植生产。同时，成光投资公司与被告付代红签订了在平安区洪水泉乡黄鼠湾村修建《青海成光投资有限公司富硒地温棚修建协议书》，伏代红又与马万祥签订《青海成光投资有限公司富硒地温棚修建协议书》，协议约定：一、项目地点：平安县洪水泉乡黄鼠湾村；二、项目金额：每个棚105000元；三、项目内容：每个棚规格为长80米，内径10米、后墙高3．5米、地基宽2．5米、顶部宽1米、前墙高1．6米，用红砖二四墙砌砖，顶部打20公分厚，50公分宽混凝土盖顶。棚面用薄膜覆盖，钢结构要求主梁2．5×3公分，副梁2．5×2公分镀锌钢管制作，副钢筋连接包括防锈漆。棚内要求1米宽砖铺路面，棚内蓄水池要求长宽各3米×2．5米，深1．8米用红砖砌墙抹灰包括防水。温室外保温温房用红砖制作，规格宽3米深3米，墙面白灰抹平，屋顶用红色复合材钢板制作、用PVC吊顶，室内地坪包括门窗和洒水。施工中产生的土方按实际土方量前施工变更单，包括卷帘机保温布，以上规格要求不明之处均按平安县农业局蔬菜标准园施工；四、付款方式：每挖完10个棚按工程量的70％结算一次，每10个棚安装完工再计算一次，剩余部分等全部施工完工验收合格后一次性付清；五、施工要求：在施工过程中做到先洒水后施工；六、施工时间为2013年7月28日至9月28日；以及协议约定其他事项。成光投资公司与伏代红签订《青海成光投资有限公司富硒地温棚修建协议书》，协议约定项目金额每个棚118000元；其他内容一致。协议达成后，马万祥进驻平安区洪水泉乡黄鼠湾村工地进行了修建。2013年11月12日成光富硒公司在平安县工商局登记成立，刘阳与徐高威是股东，法定代表人是刘阳。2014年8月18日平安县菜篮子工程领导小组办公室对成光富硒公司的在平安县洪水泉乡黄鼠湾村修建的冬暖室温室大棚37栋（其中5栋是千挂棚）进行了工程质量合格的验收。2015年4月28日，公司会计杨桂萍以刘阳名义与马万祥对9栋大棚进行了结算，并且将修建的14栋大棚的材料款予以扣除的说明，但未对14座大棚进行具体的结算。2015年3月20日成光富硒公司的股东刘阳、徐高威对公司的股份全部转让给现有的股东高启萍、刘瑜珀。2017年3月1日成光富硒公司的原法定代表人刘阳陈述已支付给马万祥包括14栋大棚的材料款、人工工资等各项费用合计80万元，但同时提出马万祥在完成的大棚中没有安装保温布、卷帘机等合同约定的大棚设备。庭审中，马万祥也述称已支付材料款、人工工资等各项费用合计80万元，其中的10万元是付代红支付的。并表述没有安装保温布、卷帘机。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.二被告公司之间是否存在法人人格混同。2.三被告之间是否应当承担付款的民事连带责任。3.原告以合同的约定计算工程量价款的诉讼请求是否成立。成光投资公司与成光富硒公司的实际控股人均系徐高威，且二公司的财务系杨桂萍一人负责，二公司共同完成了平安区洪水泉乡黄鼠湾村富硒地温棚修建工程，其中刘阳既为成光富硒公司的法定代表人，又是二公司所修建富硒地温棚的负责人。以上事实均证明成光投资公司与成光富硒公司业务混同、人员混同，故二被告公司之间存在法人人格混同。成光投资公司作为富硒地温棚修建工程的发包人，伏代红作为承包人，再次转包工程给原告，应当对转包的工程承担民事连带责任，同时，成光富硒公司系富硒地温棚修建工程实际受益人和财产支配人，因此三被告之间应当承担民事连带责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，则负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2014年8月18日平安县菜篮子工程领导小组办公室对成光富硒公司的在平安县洪水泉乡黄鼠湾村修建的冬暖室温室大棚进行了工程质量合格的验收，但仅验收了大棚的墙体工程、镀锌钢架结构工程、大棚塑料工程及其造价，并提出整改解决大棚冬季保温设备的建议。马万祥表述对已修建的大棚没有安装卷帘机、保温布等冬季保温设备，与合同协议关于修建大棚的约定不符。该验收单不能客观、全面的反映履行合同约定的工程量，具有一定的瑕疵，不能作为全面履行合同的证据使用。并且原告不能提供证据证实与伏代红签订合同中修建的温室大棚的数量、付款情况、剩余款项，以及对已建的温室大棚结算的情况，也不能提供证明对协议进行了补充或变更的证据。因此，原告以合同的约定计算工程量价款的请求不能成立，其诉讼给付工程款670000元及其利息的请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告马万祥的诉讼请求；案件受理费10869元，由原告马万祥负担。在二审期间，马万祥向本院提交了以下证据：1.平安区农牧局保延福出具的证明。该证明中保延福称，成光富硒公司2013-2014年在洪水泉黄鼠湾村修建高标准温室大棚期间，原有变压器容量过小，无法带动温室大棚卷帘系统，平安区菜篮子工程领导办公室申请平安区供电局新建大容量变压器保证该基地温室大棚卷帘系统正常使用，2014年在供电局立项批复实施，据了解涉案温室大棚实施当中，由于成光富硒公司的种种原因，至今没有实施完成变压器安装工作，无法安装温室大棚卷帘机系统。马万祥欲证明其没有安装保温布、卷帘机的原因是被上诉人没有通电。2.马万祥与刘阳2018年4月17日的通话录音。录音内容：刘阳称是与伏代红签订的合同，不是与马万祥签订的，现在成光富硒公司的法定代表人是高启萍，其无权签字动用成光富硒公司账上的钱，如果马万祥同意调解，就将钱通过农牧局转给成光富硒公司，成光富硒公司转给马万祥；刘阳认为马万祥的工程设计存在问题，根据合同书必须按照正规设计做，另外，就其不能解决的问题希望通过法院解决；刘阳答应通过农牧局成光富硒公司给马万祥支付30万元等。马万祥欲证明刘阳说就这个案子双方30多万元协商。3.2014年3月28日马正仁出具的押金收条。马万祥欲证明：前期的工程已经全部完工，没有完工的是大棚的卷帘机、盖布（保温布），未完成部分工程的材料款中盖布总价款是149240元，卷帘机总价款是37800元；其已付押金2万元，盖布及卷帘机总价款187040元应该从其主张的工程款67万元中扣除。成光投资公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面的质证意见。伏代红发表质证意见称，对保延福出具的证明的真实性及证明方向认可，没有意见；对录音，认为成光投资公司、刘阳给马万祥民工工资是合情合理的；对押金收条的真实性认可，具体细节不清楚，时间是正确的。成光富硒公司发表质证意见称，对保延福出具的证明不认可，其不清楚该事情，当时成光富硒公司还没有成立，不应该写成光富硒公司的名字；对录音证据，刘阳与其公司目前还没有交接账目，其公司没有办法承认录音内容，马万祥与其公司没有任何关系，马万祥可以将刘阳找过来与其当面对质。另外，关于变压器及薄膜的事情其公司一开始是不知道，后去电力局的时候才知道，其不认可；对押金收条，认为与其公司没有关系，是马万祥与刘阳之间的事情，未发表质证意见。本院认为，马万祥提交的保延福证明属证人证言，证人应当出庭作证，但保延福未出庭作证，该证言并非系经法庭许可可以通过书面形式的证言，故对该证据的证明效力不予认定；对录音，根据《中华人民共和国民事诉讼法证据规定》第六十八条”以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”之规定，马万祥提交的录音是在未征得刘阳同意的情况下私自录音形成的，亦无其他证据印证，成光富硒公司又予以否认，综上，该证据不能作为有效证据。押金收条系书证，且系直接证据，在庭审中伏代红对该证据真实性认可，且该证据与马万祥的陈述相互印证，故对其证明效力予以认定。成光投资公司、伏代红、成光富硒公司在二审中均未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2014年3月28日马正仁向马万祥出具的押金收条记载”马万祥在马正仁的五金店订购14个大棚的盖布和卷帘机，每个盖布是10660元x14个棚=149240元，每个卷帘机是2700元x14个棚=37800元，总计1877040元，当时没有付款，双方协议押金20000元。拉货时间是2014年4月8日-2014年7月28日若按时不付款不拉货者货主不退押金后果有买货人自负。收款人马正仁电话×××.3.2823”。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.如何确认马万祥未完成部分的工程及未完成部分的工程价款；2.成光投资公司与成光富硒公司应否向马万祥连带支付案涉工程款及利息。本院认为，1.本案中成光投资公司与伏代红签订《青海成光投资有限公司富硒地温棚修建协议书》后，伏代红又与马万祥签订了《青海成光投资有限公司富硒地温棚修建协议书》，但在履行上述合同过程中，伏代红因故退出，案涉工程由马万祥进行施工，伏代红并未参与案涉工程的施工，其亦未收取或截留案涉工程款，前期已付工程款80万元中除由成光富硒公司通过伏代红向马万祥支付的10万元外，其余70万元由成光富硒公司负责直接向马万祥支付，成光投资公司与成光富硒公司并未向伏代红支付过案涉工程款，案涉合同的权利、义务实际转移为马万祥、成光投资公司、成光富硒公司。本案中成光投资公司签订合同以后，案涉工程的实际使用人和收益人系成光富硒公司，对马万祥主张的成光投资公司与成光富硒公司连带支付工程款及利息的诉求，成光投资公司因缺席放弃了抗辩权，成光富硒公司只是以其公司是从刘阳手中接的工程，不承担责任进行抗辩，但一、二审期间成光投资公司与成光富硒公司针对马万祥的该主张并未提交反驳证据。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，成光投资公司与成光富硒公司在本案中对上诉人的工程款应承担连带责任。2.成光投资公司与成光富硒公司向马万祥支付工程款的数额，根据各方当事人签订的案涉合同，马万祥实际施工的温棚为14栋，每个棚价款为105000元，合计1470000元，成光富硒公司已向马万祥支付案涉14栋大棚材料款、人工工资等各项费用合计80万元，马万祥未安装温棚保温布、卷帘机的事实属实，且到庭各方当事人均无异议；虽然马万祥与成光投资公司、成光富硒公司对案涉工程并未进行结算，但案涉工程除保温布和卷帘机未进行安装外，其余工程均由马万祥完工，且2014年8月18日平安县菜篮子工程领导小组办公室对成光富硒公司的在平安县洪水泉乡黄鼠湾村修建的冬暖室温室大棚37栋（其中5栋是千挂棚）进行了工程质量合格的验收；马万祥称其没有安装保温布、卷帘机的原因是被上诉人方没有通电造成，并称从工程款67万元中扣除上述保温布和卷帘机价款后，余款应当由成光投资公司与成光富硒公司支付；一、二审期间成光投资公司、成光富硒公司未提交反驳证据证实马万祥未安装保温布、卷帘机的原因并非系其二公司造成及除了保温布、卷帘机以外，还有其它未完工程的情形，对此，负有举证责任的成光投资公司与成光富硒公司应承担举证不能的法律责任。故，依据上述事实和马正仁出具的押金收条及马万祥的诉称，成光投资公司与成光富硒公司向马万祥支付的工程款为案涉14个大棚剩余工程款67万元中扣除未安装保温布、卷帘机款187040元（其中保温布价款为149240元，卷帘机价款为37800元），即成光投资公司与成光富硒公司应向马万祥支付工程款482960元。3.马万祥主张的2014年7月1日至2015年6月1日期间利息36850元请求，虽然马万祥已完成部分的工程质量经验收合格，但马万祥与成光投资公司、成光富硒公司间对案涉工程的付款时间没有约定，且双方当事人至今对案涉工程未进行结算，马万祥向一审法院起诉本案的时间为2015年6月15日。根据上述事实和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，马万祥该上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，一审法院认定的基本事实清楚，但适用法律错误，判决驳回马万祥的全部诉讼请求属不当，二审予以纠正；上诉人马万祥的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省海东市平安区人民法院（2017）青0221民初第51号民事判决；二、被上诉人青海成光投资有限责任公司、青海成光富硒农牧科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人马万祥连带支付工程款482960元；三、驳回上诉人马万祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10869元，由马万祥负担2174元，被上诉人青海成光投资有限责任公司、青海成光富硒农牧科技有限公司负担8695元；二审案件受理费10869元，由马万祥负担2174元，被上诉人青海成光投资有限责任公司、青海成光富硒农牧科技有限公司负担8695元。本判决为终审判决。审判长赵华清审判员祁生奎审判员田亚萍二0一八年七月十日法官助理祁娟娟书记员李永斌