海口市秀英区人民法院 判 决 书 （2018）琼0105民初2975号 原告：余龙海，男，1965年5月28日出生，汉族，户籍地湖南省攸县。 委托诉讼代理人：林明斌、张梦恬，海南坤和律师事务所律师。 被告：海口市秀英区地方税务局，住所地：海南省海口市秀英区美俗路**。 法定代表人：徐宁，局长。 委托诉讼代理人：李阮康，海南外经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈奋，该局副局长。 原告余龙海与被告海口市秀英区地方税务局（简称秀英地税局）劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年5月22日公开开庭进行了审理。原告余龙海及其委托诉讼代理人林明斌、张梦恬，被告的委托诉讼代理人李阮康、陈奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、确认原告与被告的劳动关系存续期间为2013年5月2日至2018年2月8日；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金27364元（5472.8元×5个月）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月2日，原告入职被告处员工食堂担任厨师，负责每日采购、及做饭。采购均有每日采购单及负责人审核签字。被告没有和原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社保，每月工资通过银行转账两次支付，2017年原告的工资发放情况是：由海口市地方税务局支付并备注“付秀英区局某月厨房劳务费”支付5472.8元，2017年原告的月工资为共计为5472.8元。2018年1月31日，被告口头声称不需要原告继续上班，要求原告离职，并未与原告办理解除劳动关系的手续。2018年2月8日，原告通过邮寄方式向被告送达了《解除劳动关系通知书》，告知被告，因被告违反了《劳动合同法》第38条，未及时足额为原告发放工资，未及时足额为原告缴纳社保，故原告要求与被告解除劳动合同关系。原告认为，自己与被告之间的劳动关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的要件，也具有持续性、稳定性的特点，即使被告发放工资时备注为劳务费，也不影响原告与被告实际上构成事实劳动关系的性质。因被告违反了《劳动合同法》第38条，未及时足额为原告发放工资，未及时足额为原告缴纳社保，原告要求与被告解除劳动合同关系，同时要求被告向原告支付经济补偿金27364元（5472.8元×5个月）。本案已经仲裁程序，原告的起诉符合法律规定。望贵院能够依法裁决，支持原告的申请事项。 被告秀英地税局辩称：一、我局与原告之间只存在“劳务关系”，不存在“劳动合同关系”。2012年8月，我秀英区地方税务局搬到新办公楼办公，因条件限制干部职工用餐困难；2013年4月，我局研究决定自办食堂并开始筹备；2013年5月，经时任分管副局长周春林介绍，我局同意由余龙海等三人（余龙海牵头，其他2人由余龙海物色搭配）负责烹饪我局干部职工的工作餐（早餐、中餐）。我局与余龙海当时明确：我局不能与余龙海等人签订《劳动合同》、不能给其上社保，只能建立劳务关系。余龙海等三人也表示同意。劳务费每人每月3000元，在其开具劳务发票后领取，税款由我局负担。双方还对就餐人数、标准、费用进行了约定。当时还约定：１、劳务关系可能因饭菜质量不好、干部职工不满意、机构变化及主厨嫌劳务费低等原因随时终止；２、主厨余龙海的两个助手（一个面点师傅和一个杂工）可根据余师傅的意见随时更换；３、食堂每日供应量根据我局的用餐人数作安排，我局于每周五提供下一周用餐人数，我局变更用餐人数，提前一天通知余龙海；４、我局负责提供食堂的装修改造，负责支付食堂电费、水费、燃气费。2014年5月，按照余龙海师傅的要求，我局同意增加三位工作人员的劳务费用，从2014年6月起，每人每月3500元（不含税）。2018年1月后，海口市地方税务局同海南一卡通物业管理股份有限公司签订《食堂服务合同》，将所属单位的食堂统一委托海南一卡通物业管理股份有限公司负责运营管理。海南一卡通物业管理股份有限公司也同意优先接受原有食堂工作人员，并邀请余龙海、王明光、王海清三人继续留在秀英区局食堂提供餐食服务，但三人均以报酬低等原因拒绝留任。所以从2018年1月后，上述三人均停止了在秀英区局食堂的餐食劳务服务。 二、我局与余龙海不可能存在“劳动合同关系”。 １、2013年２月，海南省地方税务局下发了《关于暂停招聘临时工作人员的通知》（琼地税函（2013）83号），通知全省地税所有单位一律暂停招聘临时工作人员，否则追究单位主要领导责任。我局不可能违背上级文件精神。２、我局一直保留职工不满意时可随时更换厨师的权利，因此我局与余龙海等三人只是劳务关系，不可能存在“劳动合同关系”。3、余龙海每月开具“劳务发票”领取劳务报酬，持续多年从未对双方的劳务关系提过异议。 三、起诉状引用的文件恰恰可以认定双方不存在劳动关 系。我局请余龙海等人买菜做饭的劳务关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规定的任何要件，可以确认双方不存在劳动关系。起诉状所谓：“也具有持续性、稳定性的特点”，更不能成为“双方存在劳动关系”的依据。双方建立劳务关系时即约定了“临时性”，任何一方都可以随时辞工，各不补偿。 综上所述，余龙海的诉求即无事实依据也无法律依据，恳请法庭依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下： 1余龙海提交如下证据： 第一组证据：证据1、个人活期账户明细；证据2、秀英区局职工食堂（每天）购、销物清单，证据1-2共同证明：1、原告与被告之间自2013年5月2日起存在事实劳动关系；2、原告在被告处工作岗位为厨师，负责每日采购及做饭；3、原告2017年的月工资为5472.8元。 第二组证据：证据3、《解除劳动关系通知书》；证据4、快递回执单，证据3-4共同证明：2018年2月8日，原告通过邮寄方式向被告送达了《解除劳动关系通知书》，告知被告，因被告违反了《劳动合同法》第38条，未及时足额为原告发放工资，未及时足额为原告缴纳社保，故原告要求与被告解除劳动合同关系。 第三组证据：证据5、海秀劳人仲告字[2018]第20号案件逾期告知书，证明：本案已经经过劳动仲裁程序，原告的起诉符合法律规定。 经庭审质证，被告对原告所举证证据1、真实性、合法性没有异议，但是在证据中能显示原告每月收入是3500元且写明了秀英区厨师劳务费，即恰好证明本案的原告和被告之间确立的是劳务关系。证据2、采购清单，被告认可原告曾在其单位食堂工作，且购买食材的报账过程是清楚的，但不能证明双方存在劳动关系，恰好证明是劳务关系。证据3-4、该证据是原告单方寄出的材料，我方也确实收到原告发来的通知。证据5、真实性、合法性均没有异议。 本院认证认为，原告所举证证据1-2的真实性、合法性、关联性予以认可，证明原告入职被告职工食堂工作及发放劳动报酬的情况，对该证据证明效力予以认可。对证据3-5，被告不持异议，本院予以确认。 2秀英地税局提交如下证据： 证据1、劳务发票，证明：1、我局与余龙海当时明确：我局不能与余龙海等人签订《劳动合同》、不能给其上社保，只能建立劳务关系。劳务费三人每月9000元，在其开具劳务发票后领取，税款由我局负担。双方还对就餐人数、标准、费用进行了约定。2、余龙海每月开具“劳务发票”领取劳务报酬，持续多年从未对双方的劳务关系提过异议。3、起诉状中余龙海提出：“2017年原告的月工资为共计5472.8元”是虚假的。真实情况是余龙海的5472.8元含：净拿（不含税）劳务费3500元，三人合计税费1972.8元（余龙海先垫付）；2017年王明光的劳务费用净拿（不含税）3500元；2017年王海清的劳务费用净拿（不含税）3500元。 证据2、《关于暂停招聘临时工作人员的通知》，证明：2013年2月，海南省地方税务局下发了《关于暂停招聘临时工作人员的通知》（琼地税函（2013）83号），通知全省地税所有单位一律暂停招聘临时工作人员，否则追究单位主要领导责任。我局不可能违背上级文件精神。 证据3、《关于确立劳动关系有关事项的通知》，证明：我局请余龙海等人买菜做饭的劳务关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规条的任何要件，可以确认双方不存在劳动关系。 经庭审质证，原告对被告所举证证据1、没有原件进行核对的部分（2018年1月25日以前的票据）三性不予认可。对证据2-3、与本案无关，不应当作为证据提交。 本院认证认为，被告所举证证据1发票，被告没有提供2018年之前的发票原件，原告对该证据的三性不予认可，本院对2018年之前的发票不予确认。对2018年之后的发票的证明效力问题将在以下的论理部分予以一并阐述。对证据2-3，与本案待证的事实没有关联，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月2日，经时任分管副局长周春林介绍，原告入职被告员工食堂担任厨师，负责每日采购、及做饭。采购均有每日采购单交由被告管理人员审核签字。原、被告没有签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社保，每月工资通过银行转账支付，月工资为3500元。2015年8月开始由原告开发票方式支付劳动报酬并在银行转账流水中部分备注显示为：“付秀英区局厨房劳务费”。2018年1月，海口市地方税务局同海南一卡通物业管理股份有限公司签订《食堂服务合同》，将所属单位的食堂统一委托海南一卡通物业管理股份有限公司负责运营管理。海南一卡通物业管理股份有限公司也同意优先接受原有食堂工作人员，并邀请余龙海、王明光、王海清三人继续留在秀英区局食堂提供餐食服务，但三人均以报酬低等原因拒绝留任。2018年1月31日，被告口头通知原告不用上班，要求原告离职。2018年2月8日，原告通过邮寄方式向被告送达了《解除劳动关系通知书》，告知被告，因被告违反了《劳动合同法》第38条，未及时足额为原告发放工资，未及时足额为原告缴纳社保，故原告要求与被告解除劳动合同关系。2018年3月26日，原告向海口市秀英区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2018年4月2日，海口市秀英区劳动人事争议仲裁委员会作出海秀劳人仲告字［2018］第20号案件逾期告知书。告知原告可向人民法院起诉。原告于2018年4月17日向本院提起诉讼。 本院认为：一、原、被告是否存在事实劳动关系的问题。根据本院查明的事实，原告自2013年起就持续在被告员工食堂担任厨师，负责每日采购及做饭。采购均有每日采购单交由被告管理人员审核签字，被告每月通过银行转账向原告支付劳动报酬，双方关系具有一定的稳定性，原告的生活主要来源为被告发放的工资。原告向被告单位提供了劳动，且受被告的管理与约束，双方之间具备劳动关系法律特征，应认定原、被告自2013年5月2日至2018年2月8日期间存在劳动关系。庭审中，虽然被告提交支付劳动报酬的银行转账流水凭证中部分备注为食堂用工劳务费，但该凭证与本院查明事实相矛盾，且该凭证也不足以证明双方存在劳务关系。二、关于违法解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，被告未能提供证据证明其与原告解除合同属合法解除，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告自2013年5月2日至2018年2月8日在被告处工作，被告应向原告支付经济补偿金17500元（3500元×5个月），原告主张超出的部分不予支持。被告以劳务关系的抗辩，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条第一款、劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、确认原告余龙海与被告海口市秀英区地方税务局自2013年5月2日至2018年2月8日存在劳动关系； 二、被告海口市秀英区地方税务局于本判决书发生法律效力之日起十日内，向原告余龙海支付经济补偿金17500元； 三、驳回原告余龙海的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告海口市秀英区地方税务局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 书记员  王莉莎 [核对位置] {文书日期} 书记员王莉莎