山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终871号上诉人（原审原告）：山东聊城昌岳建筑有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路翡翠城******。法定代表人：颜丙涛，总经理。委托诉讼代理人：白广勇，男，1976年1月1日出生，汉族，系该公司员工，住。委托诉讼代理人：赵义飞，山东普新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高唐县京城置业有限责任公司，住所地：高，住所地：高唐县杨屯镇人民政府行政服务中心**>法定代表人：高加刚，经理。委托诉讼代理人：刘永法，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人山东聊城昌岳建筑有限公司（以下简称昌岳建筑公司）、高唐县京城置业有限责任公司（以下简称京城置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第1325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。昌岳建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判京城置业公司支付工程款887820.87元及利息;判决京城置业公司支付上诉人损失133743元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定京城置业公司实际支付昌岳建筑公司工程672286.12元的工程款错误，包含京城置业公司借给昌岳建筑公司项目经理潘某个人的30万,京城置业公司仅向昌岳建筑公司支付了472286.12元。一审法院依据昌岳建筑公司提交的高唐县地税局出具的672286.12元的发票及完税证明和昌岳建筑公司出具的372286.12元的收据、京城置业公司172286.12元的银行付款明细、昌岳建筑公司项目经理潘某出具的30万元借据认定京城置业公司向昌岳建筑公司支付了672286.12元工程款错误。首先，我方认可在2015年8月7日向京城置业公司出具了672286.12元的发票，但是事实是昌岳建筑公司先行出具了发票，但京城置业公司并没有按发票数额实际支付工程款，仅于2015年8月18日支付了172286.12元。在建筑工程合同交易习惯中，都是先由施工方开具发票，付款方再支付工程款。不能简单以此作为京城置业公司足额支付的证据。而且京城置业公司提供的2015年8月18日的银行转账明细显示仅支付了172286.12元。其次，判决所依据的昌岳建筑公司2015年8月14日出具的372286.12元收据，这份收据所载数额一审认定为包括2015年8月18日京城置业公司所支付的172286.12元及所谓的昌岳建筑公司对京城置业公司所应缴纳的20万元施工保证金抵扣20万的工程款。对于20万元施工保证金，京城置业公司从未向昌岳建筑公司提起过缴纳保证金，双方更没有就昌岳建筑公司应缴纳所谓的保证金以工程款抵扣的事达成过任何方案。一审仅依据京城置业公司自己出具的收款收据(即一审判决第12页中提到的证据2中的京城置业公司于2015年8月18日出具的收据)来证明双方达成20万履约保证金以工程款冲抵的事实，没有任何证明力，因为首先双方没有关于抵扣的方案，即使抵扣20万工程款，该份收据也应交由昌岳建筑公司保存，而不是由京城置业公司自己保留，京城置业公司作为收款方却提供收条是完全不合常理的，而且在双方签订合同并施工数月之后的8月份京城置业公司才提出缴纳保证金并用工程款抵扣的问题，更不合常理。退一步讲，为了缴纳20万保证金，冲抵了昌岳建筑公司的20万工程款，那么京城置业公司现在尚欠20万的保证金，既然昌岳建筑公司己经履行了合同，并且是因京城置业公司违约的原因导致合同解除，那么当然应当判决京城置业公司返还昌岳建筑公司的履约保证金20万。至于京城置业公司主张的支付给潘某的30万元，实际为京城置业公司同潘某之间的个人借款。京城置业公司提交的借据可以显示借据用途为招标费、材料费用，而昌岳建筑公司作为施工方不需要进行招标，更不可能存在招标费，并且备注栏约定2015年8月16日归还，京城置业公司主张是支付的工程款，为什么没有进行银行转账，也没有经过昌岳建筑公司，还约定了归还日期?我方现保留对该30万元钱的权利，在本诉中不予追究。以上为昌岳建筑公司仅认可京城置业公司支付了472286.12元工程款，并提出要求判决京城置业公司支付887820.87元工程款的原因。另外，一审中关于昌岳建筑公司主张的损失部分法院没有支持，因为一审鉴定确定的工程造价不包含昌岳建筑公司在施工中租赁挖掘机、铲车以及建筑器材的费用。一审后，昌岳建筑公司因拖欠这两项花费支出，后被起诉，经高唐县人民法院(2016)鲁1526民初510号调解书调解，昌岳建筑公司支出租赁费70000元；经东昌府区人民法院(2017)鲁1502民初3317号民事判决书支出租赁费63743元，以上共计133743元，以上数额仅为昌岳建筑公司部分损失，昌岳建筑公司保留对其他损失的诉讼权利。京城置业公司辩称,对原告增加的诉讼请求有异议，一审判决认定京城置业公司实际付款67万余元是准确无误的，因此昌岳建筑公司提出的887820.87元没有事实依据。昌岳建筑公司提到认可给京城置业公司开具发票67万余元，但是不认为京城置业公司实际付款，但事实上昌岳建筑公司不仅仅给京城置业公司开具发票而且开具67万余元的收据，如果收据也不能作为付款的依据，那么你方认为什么能作为付款的依据。京城置业有限责任公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法改判支持上诉人的反诉请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)认定京城置业公司违约错误。1.本案的核心问题是昌岳建筑公司是否按照合同约定完成项目的正负零，进而确定是否达到支付工程款的条件，而所有的证据均证实昌岳建筑公司没有完成全部(共四栋楼)项目的正负零，仅有其中的两栋(北7南8号)达到支付工程款的条件，其余两栋没有达到支付条件。对于已经完成正负零的这两栋楼，在验收通过后京城置业公司立即进行了全额支付。其余两栋是因为没有完成土方的回填，不符合支付工程款的条件，这一点一审判决书第6页也做出了明确的认定：“北区6号楼正负零以下除回填未完工…”2.对于工程款的支付节点，合同专用条款第16.[工程款的支付]明确约定:“本工程无预付款，工程施工至正负零并经质监部门验收合格后支付合同总造价的10%”。也就是说，工程款的支付需要具备两个条件，第一，要完成项目的正负零(行业标准是完成回填，便回填土方与地基保持水平一致);第二，通过质检部门的验收且达到合格的标准。也正是因为昌岳建筑公司没有完成回填，所以，其没有提供支付工程款的书面申请，更没有通过质检部分的验收。在如此明显的情况下，一审法院混淆概念，以所谓的完成正负零以上一层钢筋来替代完成正负零，完全是在偷天换日。因此，一审判决认定项目达到支付条件，进而认定京城置业公司违约属于认定事实错误。(二)未认定昌岳建筑公司违约错误。1.关于上访违约金。双方在《建筑施工合同》专用条款22条中明确约定“无论何种原因导致的工人上访，每次对承包人处以总工程价款2%的罚款，罚款额度累计处罚”。但在签订合同后，昌岳建筑公司以各种理由说经营困难，项目未开工时就提前要求京城置业公司预付工程款，就连合同约定的施工保证金都没有按时交纳。因此造成了没有及时向工人支付工资，造成工人上访。根据高唐信访局的信访记录，潘某等三次组织上访造成项目无法实施，因此昌岳建筑公司理应承担违约责任。2.关于延期交工违约金。《建筑施工合同》通用条款35.2条(3)项约定了承包人违约应当按照专用条款约定的支付违约金的数额或计算方法来承担违约责任。专用条款9.1条约定“承包人不能按合同约定的时间竣工，承担违约责任，承包人每拖延一天竣工交付使用本工程，承包人按工程结算价的千分之二付给发包人违约金。误期违约金额度累计处罚。”但是，昌岳建筑公司在合同约定的交工日期前两个多月就以实际行动表明拒绝履行合同(提出解除合同)，并停止施工，因此，昌岳建筑公司违约事实清楚。3.昌岳建筑公司违约的其他佐证。《建筑施工合同》通用条款37.2条约定“发生争议后，除非出现下列情况，均应保持施工连续:(1)单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工;(2)调解要求停止施工，且为双方接受;(3)仲裁机构要求停止施工;(4)法院要求停止施工。”退一步讲，假设本案中京城置业公司没有按照付款进度付款，导致出现争议，根据上述《建筑施工合同》的约定，昌岳建筑公司也应当继续施工，除非双方协议停工，或者被法定第三方机构要求停工，但本合同履行过程中均不存在上述约定的可以终止履行合同的情形，因此，昌岳建筑公司构成违约的事实显而易见，而一审法院对此却视而不见，未予认定昌岳建筑公司违约，显然属于认定事实错误。对于昌岳建筑公司的严重违约行为导致大量老百姓不能按期回迁，造成不可估量的经济损失，必须依法予以严惩。二、一审判决适用法律错误。意思自治不仅是《合同法》的基本原则，也是其核心灵魂，只要当事人在不违反法律法规的前提下，可以自由约定合同的相关条件，自由处置其权利义务。本案中京城置业公司主张的上访违约金、延期交工违约金都是在《建筑施工合同》中明确约定的，属于合法、自愿对双方权利义务的自由处置，然而，令人难以置信的是竟然被一审法院毫无缘故的以违约金过高、显失公平等理由被认定为无效。(一)关于合同的无效，《合同法》第五十二条明确规定:有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。很显然，本案中双方在《建筑施工合同》中所有的约定条款均不存在上述可以被认定为无效的情形。即使说合同约定的违约金过高，根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，而不是简单认定无效。(二)关于一审法院所谓的“显失公平”。《合同法》第五十四条明确规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:1.因重大误解订立的;2.在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。首先，本案中不存在显失公平的情形;其次，退一步讲，假设存在显失公平情形，如果法院行使撤销权，需要先由受害方提出请求，然后由法院判断请求是否存在上述情形，进而确定是否撤销。但是在整个诉讼过程中，昌岳建筑公司从来没有向法院提出合同无效、显失公平并请求法院认定无效或者撤销的请求。最后，撤销权并不是可以随意行使的权利，有严格的条件限制，《合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭:第一，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;第二，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。从双方签订《建筑施工合同》(2015年3月)到本案上诉(2017年9月9日)昌岳建筑公司从来没有提出撤销之诉的请求(即使在起诉时也没有提出)。不告不理是民事诉讼法的基本原则，因此，一审判决“显失公平导致无效”是错误的。三、一审判决程序不当。根据判决书的署名，本案有一名审判人员，两名人民陪审员组成合议庭，本案经过两次正式开庭，一次为本诉、一次为反诉，但是在审理反诉时仅有本案的审判长一人参与，二名人民陪审员均未参加庭审，在合议庭缺少3/2人员的情况下本案判决的公正性存在重大疑问，因此，一审程序存在严重瑕疵。综上，请求二审法院依法纠正一审的错误判决，以维护法律的尊严。昌岳建筑公司辩称，一、关于认定京城置业公司违约问题。一审认定京城置业公司违约的事实清楚。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程无预付款，工程施工至正负零并经质检部门验收合格后，京城置业公司支付工程总造价10%的工程款。昌岳建筑公司按照合同约定于2015年7月29日前，不仅完成涉案工程的正负零而且建设了正负零以上部分的工程，但京城置业公司并没有按约定支付工程款，且至今为止，京城置业公司仅支付472286.12元(而非一审认定的672286.12元)。因京城置业公司没有按照合同约定按时足额支付工程款，才导致了昌岳建筑公司停工。关于京城置业公司上诉称昌岳建筑公司没有完成全部(共四栋)项目的正负零是不属实的。首先昌岳建筑公司在一审中提交的2015年8月7日工程进度款申请支付表、地基与基础、地基与基础工程质量控制资料核查记录司录制的工程现场视频光盘以及京城置业提交的监理日志相互结合，可以认定昌岳建筑公司至迟于2015年8月7日己完成并超出施工项目正负零标准;其次，根据一审法院委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司作出的司法工程造价鉴定报告也可以证明昌岳建筑公司施工项目己达到付款标准。退一步讲，即使如京城置业公司上诉称在判决书第6页，昌岳建筑公司一审代理人陈述昌岳建筑公司提交的光盘所证明内容时说“北区6号楼正负零以下除回填部分未完工其余全部完工、正负零以上有一层钢筋”，但是，视频录制时昌岳建筑公司己完成了南区7号、南区8号、北区7号三栋楼，京城置业公司却没有按照合同约定支付三栋楼的工程款，仍为违约行为。至于京城置业公司上诉所称其认可的达到工程款支付条件的北区7号、南区8号两栋楼，在验收后立即进行了全额支付也是不实的，同时也是一审法院对事实认定部分的一个错误。京城置业公司并非像一审事实认定的那样及时支付672286.12元的工程款。之所以昌岳建筑公司在2015年8月7日向京城置业开具了672286.12元的发票，是因为在建筑工程合同交易习惯中，都是先由施工方开具发票，付款方再支付。本案中昌岳建筑公司提前开具了发票，但京城置业并没有全额支付上述工程款，仅于2015年8月18日支付了172286.12元。另外昌岳建筑公司虽然向京城置业公司出具了372286.12元的收条，但是京城置业公司仅向昌岳建筑公司账户转入了上述172286.12元的工程款，至于京城置业公司提出的其余20万作为昌岳建筑公司缴纳的履约保证金，是没有任何依据的，一审中京城置业公司提交的代理词第一(三)中提到“在京城置业公司向昌岳建筑公司支付工程款时双方协商，以其中的20万工程款冲抵昌岳建筑公司应当缴纳的保证金，昌岳建筑公司同意此方案，为此，昌岳建筑公司给京城置业公司出具了20万的工程款收据，京城置业公司给昌岳建筑公司出具了20万元的保证金收据，以此从法律上完成了京城置业公司向昌岳建筑公司支付20万元工程款的义务。”这一陈述完全是虚假的，首先对于20万元施工保证金，京城置业公司从未提起过缴纳保证金，双方更没有就昌岳建筑公司应缴纳所谓的保证金以工程款抵扣的事达成过任何方案。京城置业公司仅凭借自己出具的收款收据(即一审判决第12页中提到的证据2中的高唐京城置业公司于2015年8月18日出具的收据)来证明双方达成20万履约保证金冲抵工程款的事实，是没有任何证明力的，因为首先双方没有关于抵扣的方案，即使抵扣20万工程款，该份收据也应交由昌岳建筑公司(付款方)保存，而不是由京城置业公司(收款方)自己保留，京城置业公司作为收款方却提供收条是完全不合常理的，而且在双方签订合同并施工数月之后的8月份才提出缴纳保证金并用工程款抵扣的问题，更不合常理。退一步讲，为了缴纳20万保证金，冲抵了昌岳建筑公司20万工程款，那么京城置业公司现在尚欠昌岳建筑公司20万的保证金，既然昌岳建筑公司已经履行了合同，并且是因京城置业公司违约的原因导致合同解除，那么当然应当判决京城置业公司返昌岳建筑公司的履约保证金20万。对于京城置业公司提出的支付给潘月琴的三十万元工程款，实际为京城置业公司同潘月琴之间的个人借款，京城置业公司举证的潘月琴借据记载:“30万用途为招标款、材料费用；及备注:约定2015年8月16日归还”完全可以印证该30万元钱的性质，本案中昌岳建筑公司暂不追究该30万元问题，但保留相关权利。二、关于昌岳建筑公司是否违约问题。昌岳建筑公司完全按照合同积极履行义务，不存在违约问题，一审对此认定事实清楚，适用法律正确。关于京城置业公司主张的上访违约金问题，首先，造成工人上访的唯一原因就是京城置业公司一直拖欠工程款，同时导致工人工资无法发放。工人的上访情况，恰恰能够证明京城置业公司违约在先。另外，关于双方合同专用条款第22条关于工人上访违约金的约定及专用条款第28.5条的约定严重违反诚实信用原则、显失公平，并且限制了工人的合法权利，一审法院以此认定无效正确，京城置业公司以此种违反合同法基本原则的条款要求认定昌岳建筑公司违约完全不合理。关于京城置业公司主张的延期交工问题，首先因为京城置业公司违约在先，在昌岳建筑公司如约履行施工义务至付款标准后，京城置业公司一直拖延履行付款义务至今，其违约行为是导致工程停止施工的唯一原因，昌岳建筑公司在2015年6月27日就完成了合同约定工程的北区7号南区8号楼的正负零，京城置业一直拒绝履行支付义务，至2015年7月7日昌岳建筑公司向京城置业公司发出再不支付将会在5日内停工的停工通知后，京城置业公司仍然没有及时付款，直到2015年8月18日仅向支付了172286.12元的工程款。这完全可以证明，是京城置业公司违约在先，才直接导致延期交工。至于京城置业公司主张的即使其没有按照付款进度付款导致出现争议，昌岳建筑公司仍然应当继续施工，这是严重违反诚实信用原则以及公平正义原则的，以此条款来要求认定昌岳建筑公司承担违约责任，严重违反了合同法的基本原则和理念，同时损害了社会公共利益。所以，一审认定京城置业公司违约事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉。昌岳建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的建设工程施工合同；2.依法判令被告向原告支付工程款2000000元及自起诉之日起的同期银行贷款利息；3.本案诉讼费用由被告负担。京城置业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令反诉被告聊城昌岳建筑公司向反诉原告支付延期交工违约金1748166元；2.依法判令反诉被告聊城昌岳建筑公司向反诉原告支付工人上访违约金582722.17元；3.依法判令被告聊城昌岳建筑公司向反诉原告支付损害赔偿金7587.5元；4.反诉费用由反诉被告聊城昌岳建筑公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，原告（反诉被告）昌岳建筑公司与被告（反诉原告）京城置业公司签订建设工程施工合同书，合同约定由原告（反诉被告）对被告（反诉原告）开发的高唐县杨屯镇高庄新农村改造项目二期南区7、8号商住楼和北区6、7号商住楼的土建、安装、装饰，开工日期为2015年3月20日（以甲方通知为准），竣工日期为2015年11月10日，工程总造价为9712036.2元。另约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任，赔偿其违约给承包人造成的损失，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款）的承包人可以解除合同。合同还约定，本工程无预付款，工程施工至正负零后并经质检道部门验收合格后支付合同总造价的10%。合同签订后，原告（反诉被告）便组织施工人员进行施工，至2015年7月29日，完成涉案工程的正负零及正负零以上的部分涉案工程，此时，按照合同约定被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付工程款数额为9712036.12元×10%=971203.61元，但被告（反诉被告）没有按照合同约定支付上述款项，原告（反诉被告）并于2015年8月3日停止施工，直至2015年8月14日止，被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）支付工程款672286.12元。之后被告（反诉原告）再未向原告（反诉被告）支付工程款，期间因拖欠工程款及工人工资造成工人三次上访。昌岳建筑公司于2015年9月9日诉至一审法院，要求依法判令解除与京城置业公司签订的建设工程施工合同、要求京城置业公司支付工程款1361027.76元及自起诉之日起的同期银行贷款利息并赔偿其损失610000元。庭审中，被告（反诉原告）同意解除双方签订的建设工程施工合同，并提起反诉要求依法判令反诉被告向反诉原告支付延期交工违约金1748166元、反诉被告向反诉原告支付工人上访违约金582722.17元、反诉被告向反诉原告支付损害赔偿金7587.5元。在审理过程中，根据原告（反诉被告）的申请，一审法院委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对聊城昌岳建筑公司已施工部分的总造价进行了司法鉴定，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司于2016年10月26日出具山东鸿鹄基鉴字（2016）第07号司法工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：聊城昌岳建筑公司已施工部分的总造价为1360106.99元。一审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》系双方自愿达成，其中除专用条款第九条第一项关于工期延误违约金的约定过高、专用条款第二十二条关于上访违约金的约定和专用条款第二十八条第五项的约定因显失公平从而致约定无效外，双方本应按照该合同的其他约定自觉履行合同义务。2015年7月29日，原告（反诉被告）完成涉案工程的正负零及正负零以上的部分涉案工程，此时，按照合同约定被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付工程款数额为9712036.12元×10%=971203.61元，但被告（反诉被告）没有按照合同约定支付上述款项，原告（反诉被告）因拖欠工人工资无法组织施工于2015年8月3日停止施工并无不当，截至2015年8月14日止，被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）支付工程款672286.12元。至此，按照合同约定被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）298917.49元工程款没有支付，被告（反诉原告）已构成违约。被告（反诉原告）的违约行为致使该合同目的无法实现，原告（反诉被告）要求解除合同，被告对解除合同也没有异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定“当事人协商一致，可以解除合同”，对原告（反诉被告）要求解除建设工程施工合同书的要求，一审法院予以支持。合同解除后，双方之间的合同关系消灭，本案争议的问题在于合同解除以前的权利义务关系如何处置。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付已施工部分工程款及承担违约责任的诉讼请求，一审法院予以支持。本案建设工程施工合同签订后，原告（反诉被告）已经履行了部分涉案工程，该部分涉案工程总造价为1360106.99元，现该合同解除，扣除被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付的工程款672286.12元后，剩余工程款687820.87元，被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）承担支付义务，并承担违约责任，即自原告起诉之日即2015年9月9日（该起始日为原告诉请之日）起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的利息损失。对于原告要求被告支付已施工部分工程款数额为1361027.76元、赔偿其损失610000元的诉讼请求，原告没有提交任何证据予以证明，不予支持。关于反诉原告要求依法判令反诉被告向反诉原告支付延期交工违约金1748166元、反诉被告向反诉原告支付工人上访违约金582722.17元的反诉请求，因双方在建设工程施工合同中对于延期交工违约金的约定过高、上访违约金的约定显失公平从而致该约定无效，且反诉原告违约在先，原告据此提出上述反诉请求，证据不足，不予支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿维修费7587.5元的请求，因与本案不是基于同一法律关系，该项请求不构成反诉，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（二）项、第（五）项，第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决：一、原告山东聊城昌岳建筑有限公司与被告高唐县京城置业有限责任公司签订的《建设工程施工合同》自本判决生效之日起解除；二、被告高唐县京城置业有限责任公司于判决生效后十日内向原告山东聊城昌岳建筑有限公司支付工程款687820.87元，并自原告起诉之日即2015年9月9日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的利息损失；三、驳回原告山东聊城昌岳建筑有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告高唐县京城置业有限责任公司的全部反诉请求。案件受理费22800元，鉴定费23000元，共计45800元，由原告山东聊城昌岳建筑有限公司负担12122元，被告高唐县京城置业有限责任公司负担33678元；反诉费12754元减半收取计6377元，由反诉原告高唐县京城置业有限责任公司负担。二审中，昌岳建筑公司提交证据1.高唐法院（2016）鲁1526民初510号民事调解书一份，拟证明昌岳建筑公司因该案争议合同所涉工程，租赁常坤大宗小型挖掘机、铲车等进行施工，后因拖欠相关租赁费用经常坤向高唐县人民法院提起诉讼，后调解，昌岳建筑公司支付常坤租赁费7万元。证据2.东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初3317号民事判决书一份，证明昌岳建筑公司因该案工程租赁王井海钢管等相关施工设备，后因拖欠相关费用，王井海将昌岳建筑公司起诉至东昌府区人民法院，后应判决昌岳建筑公司支付王井海租赁费63743元。证据3.申请证人潘某出庭作证，证明昌岳建筑公司未与京城置业公司协商在工程款中扣留20万元作为保证金。京城置业公司质证称1.损失到现在没有实际发生，2.即使发生和本案的建设工程施工合同没有必然的法律上的因果关系。3.对证人证言有异议，保证金是合同中53页补充条款第8项有过明确的约定，和证人陈述的完全相反；付款的金额潘某矢口否认，认为30万元是个人借款与公司无关，如果是个人借款为何给京城置业公司出具收款收据，并开具发票，这明显是对潘某个人行为的进一步确认，并且昌岳建筑公司给潘某出具的授权委托书，允许其向京城置业公司领取工程款等内容，因此潘某的证人证言毫无参考价值，与事实相悖，恰恰印证了昌岳建筑公司不诚实不诚信的商业行为，另外从法律上，证人证言与书证均是重要的证据，当证人证言与书证产生矛盾时，应参考书证。因此昌岳建筑公司给京城置业公司出具全部的收款收据情况下，双方对于合同的实际履行金额67万余元是完全符合事实的。2018年5月2日京城置业公司提交了部分招标资料复印件5页及其与山东誉远建设工程有限公司于2015年10月30日签订的建设工程施工合同书复印件。2018年5月2日，昌岳建筑公司提交了南区7#楼“地基基础工程质量控制资料核查记录”，并申请调取南区7#楼、北区6#号楼的质量验收记录等相关材料。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。本案中，昌岳建筑公司提交上诉状后未交纳上诉费，法院向其催缴后仍不交纳，依据上述法律规定，应按其撤回上诉处理，本院对昌岳建筑公司提出的上诉请求不予审理。昌岳建筑公司调取证据的申请未在法定期限内提出，本院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，双方于2015年3月20日签订的合同显示“双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同”；京城置业公司主张潘某是实际施工人，是其借用昌岳建筑公司的资质签订的涉案合同；潘某认可其实际负责涉案工程，称是先施工后补的招标手续，京城置业公司二审庭后提交的5页招标材料系复印件且上面亦未显示招投标的日期；一审京城置业公司提交的潘某为其出具的借据上显示用途为招标费、材料费，借款时间为2015年7月17日。根据现有证据，依据上述法律规定，双方签订的涉案合同是无效合同，一审认定合同有效并判决解除错误，本院予以纠正，对一审判决依据有效合同作出的相关事实认定，本院不予确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，京城置业公司已接手昌岳建筑公司施工的工程并发包给案外其他人继续施工，应当支付剩余的工程款；合同整体无效，合同中的违约金条款亦无效；京城置业公司主张广告牌维修费，属于侵权之诉，与本案不属于同一法律关系。据此一审判决京城置业公司支付剩余工程款、驳回其有关违约金的反诉请求、驳回其维修费的起诉，并无不当。京城置业公司如认为昌岳建筑公司在施工过程中给其造成了损失，可根据无效合同的规定，另行主张权利。关于京城置业公司提到的一审程序问题。一审共进行了两次开庭，每次开庭笔录中均明确记载了合议庭成员，双方当事人均在庭后对开庭笔录进行了核对并签字确认，京城置业公司主张一审第二次开庭时只有审判长一人在场，没有证据支持，本院对该条上诉理由不予采信。综上所述，京城置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第1325号民事判决第二、三、四项；二、撤销山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第1325号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，鉴定费23000元，共计45800元，由山东聊城昌岳建筑有限公司负担12122元，高唐县京城置业有限责任公司负担33678元；一审反诉费12754元减半收取计6377元，由高唐县京城置业有限责任公司负担。二审案件受理费36125元，由上诉人高唐县京城置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一八年七月十一日法官助理杜宏伟书记员肖天一