云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)云0103民初4151号原告：刘德才，男，汉族。委托诉讼代理人：宋国香，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市延安医院，住所昆明市盘龙区人民东路**。法定代表人：谭晶，系该医院院长。委托诉讼代理人：杨余菊、蒙彦钧，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。原告刘德才诉被告昆明市延安医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月25日公开开庭进行了审理，原告刘德才及其委托诉讼代理人宋国香，被告委托的诉讼代理人杨余菊、蒙彦钧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：“1、判令被告向原告支付残疾赔偿金400554元、误工费298200元、营养费50000元、后续治疗费15000元、鉴定费6100元、医药费5951.97元、交通费和伙食费4860元、精神损害赔偿金100000元，共计880666元；2、由被告承担本案诉讼费。”事实和理由：2008年6月29日，原告因在宜良上班途中骑车摔伤被送往被告处进行手术治疗，经诊断原告为左股骨颈骨折，被告进行了左股骨颈骨折复位空心固定术，原告住院23天被告知病情平稳转归治愈后出院。出院后，原告不仅没有复原，反而疼痛难忍，只能靠吃止疼药等药物才能勉强支撑，原告后续到被告处进行复查，院方告知恢复良好，原告一直认为疼痛原因是由于螺钉固定手术的复原阶段的正常反应，所以一直忍耐，等着骨头复原后拆除固定的螺钉，但2016年6月初，原告到其他医院检查后，才发现身体左股骨颈固定螺钉顶端有两枚铁片阴影，原告遂通过多家医院进行检查，才知晓由于被告医生在实施左股骨颈骨折复位内固定术中，将两枚游离金属异物残留在原告体内，才造成原告自手术以来多年的痛苦，且原告现被告知，由于取出金属异物风险大，且即使取出，也不能恢复至正常左股骨颈骨折复位内固定术实施后的复原效果，2016年4月4日，原告经昆明市第一人民医院鉴定，原告为肢体残疾四级。原告因身体情况，无法进行就业，生活本就困难，靠常年服药并在近几年来到各处医院奔走，花费了大量检查、鉴定费、医药及交通费等费用，更重要的是，被告的医疗过错造成原告长期彻夜疼痛难眠并引发其他伴随性头痛等症状，身体状态急剧下降，原告多年来承受着身体以及精神上的双重痛苦，为维护原告自身合法权益，故诉至法院要求解决。被告辩称：1、原告于2008年6月29日到被告处住院治疗，住，住院诊断为左股骨颈骨折008年7月3日行左股骨颈骨折复位内固定术，术后进行了相应的治疗。2008年7月22日原告出院。2、原告因与被告发生争议向法院起诉，法院委托昆明市医学会对被告的医疗行为进行鉴定，鉴定结论为被告的医疗行为与原告的不适应症状之间无因果关系。根据被告的诊疗过程及鉴定结论可知，被告的医疗行为没有过错，被告的行为与原告目前的不适应症状无因果关系，不应当承担赔偿责任。3、关于原告的请求事项：一是残疾赔偿金，根据伤残等级的鉴定报告可以看出原告的伤残与被告没有关系。鉴定报告中反映，原告构成十级伤残的鉴定结论是根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.10条规定作出的，该条是规定患者的双下肢长度相差2厘米以上。本案中，原告的双下肢相差2厘米是因为交通事故导致骨折引起的，并非被告的医疗行为所致，与被告没有关系。同时，原告主张残疾赔偿金按照70%进行计算，没有依据。二是误工费，原告的证据中可以看到2015年原告所在单位对其工资发放出具的文件，原告以2018年的标准来概述十年间所谓的误工损失，无依据。三是营养费，必要的营养费是根据患者的病情和医疗机构的医嘱得出来的，但是原告没有依据，也没有说出营养费的具体计算标准。四是后续治疗费，原告主张的后续治疗费是根据原告单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论得出的，被告不认可。同时，鉴定报告中记载后续治疗费15000元包括行左股骨颈骨折内固定物的取出及游离金属异物的取出两部分的费用。被告认为左股骨颈骨折内固定物的取出手术是原告本身的病情所需。其它医疗费是原告治疗骨折的后续费用，而非本案诉争事项的费用。五是精神损害赔偿金，如果医疗机构有医疗过错需承担责任及患者死亡的情况下，才需承担5万元，故被告认为原告的主张过高。综上所述，被告不应该承担责任。对原、被告提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的第一组证据身份证复印件、户口证明、常住人口登记表、就业失业登记证，第二组证据出院小结、病历记录、住院收费收据、明细清单，第三组证据中的X线检查报告、DX检查报告单、摄片会诊单，由于原、被告双方无异议，本院予以确认。本院对原、被告双方有争议的证据认证如下：原告提交的第三组证据中的云南省第三人民医院数字化放射成像系统（DDR）诊断报告、昆明市第一人民医院放射科影像诊断报告的真实性本院予以确认，其证明目的本院将在下文进行评判。残疾人证和残疾评定表的真实性予以确认，但本院认为残疾人证上记载的“残疾等级四级”并不等同于伤残等级鉴定中的“四级伤残”。两张X光片的真实性由于被告予以认可，且被告认可自己在手术中确实遗留了两枚金属异物于原告体内，故本院对其予以确认；第四组证据中有关伤残等级的司法鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为“刘德才2008年6月29日所受损伤构成十级伤残”，本院予以确认其真实性，其关联性和证明目的不予确认，具体理由在下文进行论述。1000元的伤残等级鉴定费发票本院予以确认；第五组证据中有关后期医疗费评估的司法鉴定意见书，鉴定意见书中记载“刘德才后期需行左股骨颈骨折内固定物及游离金属异物取出手术，其后期医疗费评估为15000元。”，本院认为，结合原告的身体状况和实际情况，内固定物的取出手术和游离金属异物的取出手术适宜一次性进行，故本院对15000元的后期医疗费予以确认。600元的后期医疗费评估鉴定费发票本院予以确认；第六组证据中4500元的医疗损害责任鉴定费发票的真实性，本院予以确认，具体该项鉴定费用由谁承担本院将在下文进行论述。原告证据第44页中购买药品的费用304.5元，其中售价2元的红霉素眼膏并不是原告因被告遗留两枚金属异物于原告体内需要使用的药物，本院对该药品费用不予确认，其他药品因被告并未举证证明与原告的病情无关，本院予以确认，即确认该张单据上药品费用为304.5元-2元=302.5元。原告证据第45页中，本院确认医疗费为185.34元+15.5元+84.64元+62.05元=347.53元。原告证据第46页中，本院确认医疗费为62.05元+52元+56.5元+88元=258.55元。原告证据第47页中，本院确认医疗费为158.59元+85.2元+7.5元+20元=271.29元。原告证据第48页中发票记载的药品，未明确药品名称，本院不予确认其与本案的关联性。原告证据第49页第一张发票记载的药品欣络平，经查询适用高血压病症，与本案无关联，本院不予确认。第49页第二、三张发票未明确药品名称，原告未证明以上药品与本案的关联，本院不予确认。第七组证据的交通费发票，真实性本院予以确认，其证明目的将在下文进行论述；第八组证据本院予以确认真实性，即确认原告原系中国铁通集团有限公司云南分公司的员工，其证明目的将在下文进行论述；第九组证据中的退休证、云南省企业职工退休基本养老保险待遇审批表，本院予以确认。《收入证明》有中国铁通集团有限公司云南分公司的盖章，本院予以确认，并以此确认2007年期间原告的月平均工资为19366元÷12个月=1613元。工资条本院予以确认，并以此确认2017年3月、2017年6月、2017年9月三月平均工资为（3169元+3269元+4089元）÷3个月=3509元。对被告提交的昆医鉴（损害）[2017]15号《鉴定意见书》，本院予以确认真实性，其证明内容将在下文进行论述。对本院向云南法医院司法鉴定中心发出的《函》及对方的《回函》，本院予以确认。经审理，本院确认本案法律事实如下：2008年6月29日，原告刘德才在昆明市宜良县骑车摔伤左髋部，随即被送往被告昆明市延安医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折，并于2008年7月3日全麻下行“左股骨颈骨折切开复位空心钉内固定术”。在被告昆明市延安医院为原告进行以上手术时，除手术必须有三枚空心钉固定在原告骨折部位外，被告不慎遗落两枚约0.3cm×0.4cm的金属异物于原告体内未取出。2008年7月4日术后复查X线检查示：左股骨颈骨折，左股骨颈骨折内固定术后，固定器无松脱断裂征象。2008年7月17日复查X线检查示：左股骨颈骨折术后：1、左股骨颈骨折，对位可，内固定螺钉无松脱，余无特殊；2、侧位片左股骨下端见两枚小圆形透光影（注意复查寻原因），余左膝骨质无异常，关节间隙正常。”原告于2008年7月22日出院，住，住院24天/div>案件审理中，一、经原告申请，本院委托云南法医院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，云南法医院司法鉴定中心于2018年1月15日作出云南法医院司法鉴定中心[2018]LC鉴字第011号《鉴定意见书》，明确鉴定意见是“刘德才2008年6月29日所受损伤构成十级伤残”。2018年7月10日本院向云南法医院司法鉴定中心发函询问“两枚异物留存刘德才体内是否是构成十级伤残的原因之一？”该鉴定中心回函“刘德才系损伤致股骨颈骨折，行内固定术后，左下肢较对侧短缩2.5cm，构成十级伤残。其术后二枚异物留存，未达致残标准。”二、经原告申请，本院委托昆明医学会对昆明市延安医院为患者刘德才提供的医疗行为进行医疗损害责任鉴定，昆明医学会于2017年11月21日作出昆医鉴（损害）[2017]15号《鉴定意见书》，明确鉴定意见是“昆明市延安医院的医疗过错与患者刘德才目前的不适症状之间无因果关系”，分析说明“1、患者刘德才因摔伤左髋部伴疼痛，功能障碍3小时收入昆明市延安医院，入院诊断为左股骨颈骨折，诊断明确，有行电透下复位空心钉内固定术手术指征，术式选择正确，且术前已将手术风险告知患者并签署手术同意书符合骨科诊疗规范。2、昆明市延安医院在为患者刘德才提供医疗服务过程中存在以下过错：（1）在手术操作过程中未发现遗留的金属异物；（2）术后2008年7月17日患者刘德才复查X线侧位片检查提示左股骨下端见两枚小圆形透光影（注意复查寻原因），昆明市延安医院未及时建议患者再次复查，且病程记录中亦未看到昆明市延安医院发现金属异物的相关记载及告知患者刘德才存在金属异物遗留的情况。3、根据目前患者刘德才提供的相关材料及鉴定会现场体检，患者刘德才目前髋关节活动可，肌肉未见萎缩，肌力V级；患者自诉不适症状如疼痛等，未见相关病历资料，患者刘德才目前行走轻度跛行考虑与其原发性损伤有关。4、昆明市延安医院的以上过错与患者刘德才目前不适症状之间无因果关系。”针对以上鉴定报告，经原告申请，本院通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员陈述:1、昆明市延安医院在为患者刘德才做手术时，手术电钻的钻头发生劳损，钻头上掉落了两枚不锈钢的金属于原告体内，掉落金属异物于患者体内肯定是不应该的。但经片子显示，两枚金属不在骨折端里，也不在关节腔里。从病理学上来讲，金属异物存在人体内可能会发生两方面的影响，一是感染，但是片子里未见患者感染的影像。二是如果金属异物在关节腔里就会影响骨头生长进一步影响患者走路，但片子里显示金属异物不再关节腔里。所以两枚金属异物并不会对患者造成不舒服，患者的不舒服症状主要是心理上的影响。2、鉴定意见中记载的“昆明市延安医院的医疗过错与患者刘德才目前的不适症状之间无因果关系”中的“不适症状”主要是患者自己所说的疼痛。从医学角度讲导致疼痛的因素很多，股骨颈骨折术后疼痛是正常的。患者是股骨颈骨折，手术后长好了有缩短现象是正常的，两枚金属异物并没有影响骨头的生长。3、因为要取出金属异物，所以在进行取出内固定钢钉手术时，在患者身体上凿的洞会更大，洞越大风险越大。三、2016年6月17日，原告自行委托云南正大法医司法鉴定中心进行后期医疗费评估，云南正大法医司法鉴定中心于2016年6月17日作出云南正大[2016]临床鉴字第10896号《鉴定意见书》，明确鉴定意见是“刘德才的后期医疗费评估为15000元”，分析说明“根据体格检查结合文审资料综合分析认为：刘德才在此次事件中致左股骨颈骨折。住。住院治疗行左股骨颈骨折复位内固定术左股骨颈内固定物及两枚游离金属异物留存。刘德才后期需行左股骨折内固定物及游离金属异物取出手术，其后期医疗费评估为15000元”。另查明，原告刘德才原系中国铁通集团有限公司云南分公司的员工，2017年9月退休。2007年期间原告的月平均工资为19366元÷12个月=1613元。2017年3月、2017年6月、2017年9月三月平均工资为（3169元+3269元+4089元）÷3个月=3509元。本院认为：本案的争议焦点一是被告的诊疗行为是否造成了侵权结果？庭审中，被告自认自己在手术过程中遗落两枚金属异物于原告体内。一、昆医鉴（损害）[2017]15号《鉴定意见书》中分析说明被告有过错，表现在“（1）在手术操作过程中未发现遗留的金属异物；（2）术后2008年7月17日患者刘德才复查X线侧位片检查提示左股骨下端见两枚小圆形透光影（注意复查寻原因），昆明市延安医院未及时建议患者再次复查，且病程记录中亦未看到昆明市延安医院发现金属异物的相关记载及告知患者刘德才存在金属异物遗留的情况。”但该《鉴定意见书》记载“刘德才疼痛和轻度跛行考虑与其原发性损伤有关”且鉴定意见为“昆明市延安医院的医疗过错与患者刘德才目前的不适症状之间无因果关系”。经鉴定人员出庭，鉴定人员表示股骨颈骨折术后疼痛是正常的，患者是股骨颈骨折，手术后长好了有缩短现象是正常的。综上，本院确认原告的疼痛和跛行并不是被告的过错造成的。二、但是，本院认为，被告在手术中遗落两枚金属异物在原告体内本身就是一种侵权结果，原告在接受手术过程中，除手术必要的内固定物外，被告不应将两枚金属异物留存在原告体内。加之，被告在原告术后2008年7月17日复查X线侧位片检查提示左股骨下端见两枚小圆形透光影（注意复查寻原因），昆明市延安医院未及时建议患者再次复查，未尽到了说明、告知义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，本院认为被告应当承担医疗损害赔偿责任。本案的争议焦点二是原告主张的各项费用是否应当得到支持？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”1、原告主张残疾赔偿金400554元。本案中，云南法医院司法鉴定中心[2018]LC鉴字第011号《鉴定意见书》明确鉴定意见是“刘德才2008年6月29日所受损伤构成十级伤残”。根据以上意见，原告确实构成十级伤残，但构成十级伤残是由于刘德才2008年6月29日骑车摔伤所致，并不是被告遗落两枚金属异物于原告体内所致。结合鉴定中心《回函》中记载的“其术后二枚异物留存，未达致残标准。”，本院对残疾赔偿金不予支持。2、原告主张误工费298200元。《人损解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告为了检查自己体内是否留存金属异物，曾于2014年7月4日到昆明市延安医院进行检查、2016年6月17日到昆明市第一人民医院进行检查、2018年2月26日到云南省第三人民医院进行检查等，故本院确认原告为了检查确实产生了误工损失。另，本院根据2007年期间原告的月平均工资为1613元，2017年3月、2017年6月、2017年9月三月平均工资为3509元，确认原告月工资约为（1613元+3509元）÷2=2561元。据此，本院酌情支持误工费为：2561元÷30天×60天=5122元。关于原告主张自原告实施手术之日即2008年7月3日至云南法医院司法鉴定中心[2018]LC鉴字第011号《鉴定意见书》确定刘德才2008年6月29日所受损伤构成十级伤残之日即2018年1月15日的误工费，本院认为于法无据不予支持。3、原告主张营养费50000元。本院结合原告的实际情况，酌情支持营养费2000元。4、原告主张的后续治疗费15000元。本案中，云南正大[2016]临床鉴字第10896号《鉴定意见书》记载“刘德才后期需行左股骨颈骨折内固定物及游离金属异物取出手术，其后期医疗费评估为15000元”。本院认为，金属异物的取出手术和内固定物的取出手术适宜在一次手术中进行，不宜分开进行，故本院对后期医疗费15000元予以支持。5、原告主张鉴定费6100元。本院认为，由于被告的过错，原告自行委托鉴定机构作出后期医疗费评估鉴定，支出鉴定费600元，故本院予以支持该项鉴定费600元。案件审理中，经原告申请，本院委托鉴定机构作出医疗过错鉴定和伤残等级鉴定，共支出鉴定费4500元+1000元=5500元，本院认为以上鉴定系为了理清本案事实和责任必要的开支，本院予以确认。6、原告主张医药费5951.97元。结合本院认证部分的分析，本院确认原告支出医疗费302.5元+347.53元+258.55元+271.29元=1179.87元。7、原告主张交通费和伙食费4860元。交通费部分，由于原告进行检查和进行鉴定必然支出交通费用，本院酌情支持交通费1000元。伙食费部分，根据《人损解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本院酌情确认1000元。8、原告主张精神损害赔偿金100000元。本院认为，被告的过错确实给原告造成了精神损害，本院酌情支持5000元。综上所述，被告共计应向原告支付赔偿费用5122元+2000元+15000元+600元+1179.87元+1000元+1000元+5000元=30901.87元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明市延安医院于本判决生效之日起十日内向原告刘德才支付赔偿款30901.87元（含误工费5122元、营养费2000元、后期治疗费15000元、鉴定费600元、医药费1179.87元、交通费1000元、伙食费1000元、精神损害赔偿金5000元）；三、驳回原告刘德才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12607元，本院免交4000元、原告负担350元、被告负担8257元；鉴定费5500元由被告负担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  起瑞遥人民陪审员  王秀花人民陪审员  徐 霆二〇一八年七月二十日书 记 员  李 艳