北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终5211号上诉人（原审被告）：北京讯风光通信技术开发有限责任公司，住所地北京市海淀区长春桥路5号11号楼3层三层、4层四层。法定代表人：赵文涛，总经理。委托诉讼代理人：杨健，北京市大瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美娟，女，北京市大瀚律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：胡军波，男，1969年3月14日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张国栋，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人胡军波与上诉人北京讯风光通信技术开发有限责任公司（以下简称讯风光公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。讯风光公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判讯风光公司无需支付胡军波工资差额44966元、经济补偿金232500元；本案诉讼费、鉴定费由胡军波承担。事实与理由：1、一审判决认定胡军波的工龄错误，胡军波的工龄应从2000年12月5日开始计算；2、一审判决认定胡军波月工资标准15000元错误，胡军波月工资自2013年1月起由基本工资6000元及提成构成，胡军波未举证证明在此期间有业绩，其主张的月均达到15000元没有证据支持；3、讯风光公司不存在拖欠工资事实，支付胡军波解除劳动合同经济补偿金没有事实依据。胡军波辩称，一审认定胡军波在北京讯风新技术开发公司（以下简称讯风新公司）的工龄与在讯风光公司的工龄连续计算没有问题。结合录音、薪资待遇合同等证据可以证明胡军波工资标准是15000元。胡军波以拖欠工资为由提出解除劳动合同，公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。胡军波上诉请求：撤销一审判决第四项，改判讯风光公司支付胡军波2011年1月1日至2011年12月31日期间拖欠的工资40000元、竞业限制补偿金162000元；本案诉讼费由讯风光公司承担。事实与理由：一审经过鉴定的录音证据可以证明赵文涛认可拖欠胡军波40000元奖金的事实，一审判决驳回胡军波该项诉求是错误的。胡军波与讯风光公司签订的劳动合同及员工保密协议中均有竞业限制的明确约定，而且胡军波也按照约定履行了竞业限制义务，讯风光公司应当向胡军波支付竞业限制补偿金。讯风光公司辩称，胡军波于2014年5月19日离开讯风光公司，胡军波主张的2011年1月1日至2011年12月21日拖欠的工资已经超过两年时间，这两年的工资记录举证责任在胡军波，胡军波未提供证据证明拖欠40000元，录音中未明确40000元是何时的钱。且该录音是孤证没有其他证据佐证。2014年1月1日至2015年5月19日期间的工资标准合同没有约定，胡军波实发工资为基本工资6000元加其他奖金，奖金不固定，此期间的基本工资6000元足额发放不存在拖欠。合同中未明确约定竞业限制条款，不应支付胡军波竞业限制补偿金。胡军波向一审法院起诉请求：1、判令讯风光公司支付2011年1月1日至2011年12月31日期间拖欠的工资40000元及25%经济补偿金10000元；2、判令讯风光公司支付2014年1月1日至2015年5月19日期间拖欠的工资52621.45元及25%经济补偿金13155.36元；3、判令讯风光公司支付解除劳动合同经济补偿金240000元；4、判令讯风光公司支付2008年1月1日至2014年5月19日期间未休年假工资124137.93元；5、判令讯风光公司支付竞业限制补偿金162000元。一审法院认定事实：2000年12月5日，胡军波入职讯风光公司。2010年12月6日，讯风光公司与胡军波签订无固定期限劳动合同。讯风光公司于每月20日支付胡军波上个自然月的工资。胡军波正常工作至2014年5月19日，讯风光公司支付工资至2014年4月30日。讯风光公司自2001年5月开始给胡军波缴纳社会保险。2014年5月19日，胡军波以讯风光公司拖欠工资、未足额缴纳社会保险为由与讯风光公司解除劳动合同。胡军波主张，其于1998年12月5日入职讯风新公司。该公司的法定代表人赵某是讯风光公司法定代表人赵文涛的父亲，该公司股东北京市美讯通电讯器材公司的法定代表人金某是赵文涛的爱人。后其入职讯风光公司，入职后工作地点、工作内容没有发生变化，其要求工龄连续计算。自2006年4月开始，其月工资标准为15000元，工资一部分是通过银行转账方式支付，一部分是现金支付；另外，讯风光公司还有将其工资转账其父亲胡某账户的情况。讯风光公司没有提成制度。其所主张的2011年1月1日至2011年12月31日期间工资指的是2011年度奖金40000元，讯风光公司未依承诺支付。其所主张的2014年1月1日至2014年5月19日期间拖欠的工资指的是通过讯风光公司的账户转账10000元，赵文涛现金支付5000元，上述期间通过赵文涛现金支付的部分未支付，且通过讯风光公司账户转账的部分未足额支付。另外，在保密协议及无固定期限劳动合同中双方约定了竞业限制义务，故其按照月工资15000元的30%主张竞业限制补偿金。自2008年1月1日起其每年应休10天年假，自2013年3月1日起，其每年应休15天年假。其在2008年至2012年期间未休年假，2013年、2014年休年假情况记不清了。胡军波为证明其主张，提供其与讯风新公司于1999年10月12日签订的劳动合同。该劳动合同显示合同期限为一年，试用期三个月。讯风光公司表示该合同与本案无关，且其公司无法确认该合同的真实性。胡军波提供其与讯风光公司于2010年12月6日签订的无固定期限劳动合同。该合同显示胡军波的工作岗位为总经理助理。同时，该合同第三十一条载明：本合同附件如下《聘书》、《职位说明书》、《员工手册》、《试用期员工工作计划表》、《员工薪资情况表》、《员工福利待遇表》、《保密和竞业限制协议》以及甲方依法制定的各项规章制度。讯风光公司认可该劳动合同的真实性，但表示其公司与胡军波从未签订过竞业限制协议。胡军波提供工商登记注册信息。上述信息显示：讯风光公司于2000年7月17日注册成立；讯风新公司于2002年9月10日被吊销营业执照。胡军波提供《薪资待遇合同》两份。其中一份《薪资待遇合同》显示：胡军波月工资3500元，加上保险及住房公积金费用收入合计5064.32元，扣除保险及住房公积金费用2575.68元及个人所得税165元，每月实发薪资2323.64元。一份《薪资待遇补充合同》显示：胡军波，午餐津贴每月210元，绩效工资每月7000元，费用津贴每月1500元，管理岗位津贴每月3000元，补充薪资每月合计11710元。讯风光公司认可上述合同中其公司公章的真实性，但表示其公司公章是胡军波私自加盖的，且上述合同中有涂改。胡军波提供银行交易记录。上述记录显示：2008年2月至2008年12月期间，每月讯风光公司支付工资1000余元，同时赵文涛每月转账11000余元；2014年2月20日有两笔转账，金额分别为3500元及989元，2014年3月20日转入4443.93元，2014年4月18日转入4434.23元，2014年5月21日转入4482.73元。讯风光公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。胡军波提供《员工保密协议》两份。上述协议分别签订于2003年8月20日、2005年8月22日。上述协议第六条竞业禁止第三款载明：“乙方进一步同意，在与公司结束劳动合同关系后[36]个月内，乙方均不能直接地或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合作出以下行为，（a）以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使公司员工离职或试图拉拢、引诱、招用、鼓动、挖走公司员工；（b）引诱公司的客户或以前的客户以攫取他们的业务。”讯风光公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。胡军波提供社会保险缴纳记录。该记录显示：北京元都影视技术公司给胡军波缴纳了1996年1月至2001年4月期间的社会保险，讯风光公司给胡军波缴纳了2001年5月至2014年5月期间的社会保险；胡军波养老保险实际缴费年限为21年。同时，胡军波表示其委托北京元都影视技术公司为其代为缴纳社会保险。讯风光公司表示其公司缴纳社会保险情况无异议，但其公司不清楚其他公司缴纳社会保险的情况。胡军波提供其与讯风光公司法定代表人赵文涛的谈话录音6段。讯风光公司不认可谈话录音的真实性，表示通话方不是其公司法定代表人赵文涛。法院依胡军波申请对其中两段录音的真实性鉴定。鉴定意见为录音中被称为“赵总”的男性说话人的语音是赵文涛所说。委托鉴定的两段录音显示：讯风光公司的法定代表人赵文涛认可胡军波的月工资15000元，同时赵文涛表示要调整工资结构，但胡军波不同意。讯风光公司主张，讯风新公司的法定代表人赵某是其公司法定代表人赵文涛的父亲，金某是赵文涛的爱人。其公司不同意将胡军波在讯风新公司的工龄与胡军波在其公司的工龄连续计算。自2013年1月开始，胡军波月基本工资6000元，加上提成；个人开拓的客户提成是回款额的1%，代理商提成是回款额的0.8%，公司安排的客户提成是回款额的0.3%，但提成比例会根据价格下调，回款期限延长等变化，提成每月随工资发放；双方没有书面提成制度。另外，2008年至2013年期间，胡军波每年应休年假10天，2014年应休15天，截至2014年5月19日胡军波剩余107.5小时年假未休。讯风光公司为证明其主张，提供培训申请及过程记录表。该表第一页显示：培训时间为2013年9月25日；重申考核标准为固定薪酬加奖金提成。胡军波在第二页参加培训人员处签到。胡军波表示该表第一页没有其签名，薪酬制度是后添加的。讯风光公司提供2013年1月至2014年4月期间工资表。该表显示：胡军波月工资构成为基本工资6000元，加上业务提成，提成金额不固定；2014年1月至4月期间，胡军波没有业务提成；2014年1月至4月期间的工资实发金额与胡军波提供的银行交易记录显示金额一致。胡军波不认可该证据的真实性，表示讯风光公司没有提成制度。讯风光公司提供会议记录。该会议记录显示：开会时间2011年8月1日，与会人员处有胡军波签字；会议记录载明截止（至）2011年7月31日加班及年假统计完毕，已全部倒休或补偿。胡军波认可其签字的真实性，但表示“截止（至）2011年7月31日加班及年假统计完毕，已全部倒休或补偿”是后添加的。讯风光公司提供年假延期申请。该申请显示：胡军波于2014年1月8日申请将2013年未休年假54.5小时（6.5天）延期至2014年。胡军波认可该证据的真实性。讯风光公司提供请假记录表。该表显示：胡军波2014年年假共计164工时，剩余年假119.5工时，胡军波于2014年5月6日签字确认；胡军波于2014年5月7日休年假8小时，于2014年5月19日休年假4小时。胡军波认可该证据的真实性，但不认可年假基数。讯风光公司提供仲裁笔录。该笔录显示胡军波认可讯风光公司已经足额支付2013年的工资。胡军波认可该证据的真实性。2014年6月25日，胡军波以要求讯风光公司支付工资及25%经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金、未休年假工资、竞业限制补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）提出申请，海淀仲裁委裁决：1、讯风光公司一次性向胡军波支付2014年5月1日至5月19日工资3586.21元；2、讯风光公司一次性向胡军波支付2012年6月26日至2014年5月19日期间未休年假工资13463.43元；3、驳回胡军波的其他申请请求。胡军波不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。一审法院认为，关于工龄连续计算一节。从本案查明情况看，讯风新公司与讯风光公司系关联公司，且胡军波与讯风新公司签订的劳动合同中约定的合同期限与胡军波与讯风光公司签订的劳动合同中约定的合同期限存在重叠现象，此情形符合非因劳动者原因用人主体发生变更，故胡军波在讯风新公司的工龄应与其在讯风光公司的工龄连续计算。胡军波主张其于1998年12月5日入职讯风新公司，但针对该主张，其未提供相应证据证明，而胡军波提供的其与讯风新公司签订的劳动合同是于1999年10月12日签订的，且该合同中尚约定了三个月的试用期。鉴于此，法院对于胡军波主张的入职时间不予采信，法院根据胡军波提供的劳动合同确认胡军波的工龄从1999年10月12日起算。关于胡军波的工资标准一节。庭审中，胡军波主张其月工资标准为15000元，针对该主张胡军波提供了银行交易记录、《薪资待遇合同》及谈话录音，上述证据所反映的情况与胡军波的主张相吻合，且能够相互印证，足以认定胡军波月工资标准，故法院采信胡军波的主张，即胡军波的月工资标准为15000元。现胡军波正常工作至2014年5月19日，而讯风光公司仅支付工资至2014年4月30日，且讯风光公司仅按照每月6000元的标准支付的2014年1月1日至2014年5月19日期间工资，故讯风光公司理应按照法院确认的工资标准支付2014年1月1日至2014年5月19日期间工资差额。至于胡军波要求讯风光公司支付上述工资差额25%的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于2011年拖欠的工资一节。根据法律规定，用人单位的工资支付记录留存二年备查，而胡军波是于2014年6月25日才提出仲裁申请，故对于讯风光公司在2011年的工资支付情况应当由胡军波承担举证责任，现胡军波明确其主张的2011年拖欠的工资就是2011年的奖金，而其并未提供充足有效的证据证明讯风光公司存在拖欠其2011年奖金的情形，故法院对于胡军波的主张，不予采信。进而，胡军波要求讯风光公司支付2011年1月1日至2011年12月31日期间工资及25%经济补偿金的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节。胡军波于2014年5月19日以讯风光公司拖欠其工资等为由与讯风光公司解除劳动合同，如前所述，讯风光公司确实存在拖欠工资的情形，胡军波解除劳动合同符合法律规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故讯风光公司理应支付胡军波解除劳动合同经济补偿金。关于未休年假工资一节。胡军波主张其自2008年1月1日起其每年应休10天年假，自2013年3月1日起，其每年应休15天年假，但针对该主张，胡军波所提供的社会保险缴纳记录显示胡军波的累计工龄并未满20年，故法院对于胡军波的主张，不予采信，但鉴于讯风光公司自认2014年其公司是按照每年15天年假核算的胡军波应休年假，故法院对此不持异议。从讯风光公司提供的年假延期申请可以看出，讯风光公司的员工可以延期休假，由此可见，胡军波的年假是可以累计计算的。鉴于此，法院根据讯风光公司所提供的证据认定胡军波在2008年1月1日至2014年5月19日期间尚有107.5小时年假未休。讯风光公司理应据此支付胡军波未休年假工资。关于竞业限制一节。胡军波虽主张其与讯风光公司有竞业限制的约定，但胡军波与讯风光公司签订的劳动合同中并未就竞业限制进行明确约定，而胡军波与讯风光公司签订的《员工保密协议》中的约定，不符合法律规定的竞业限制的情形，故法院对于胡军波的主张，不予采信。进而，胡军波要求讯风光公司支付竞业限制补偿金的诉讼请求，缺乏相应的事实与法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，判决：一、北京讯风光通信技术开发有限责任公司于判决生效后10日内支付胡军波2014年1月1日至2014年5月19日期间工资差额44966元；二、北京讯风光通信技术开发有限责任公司于判决生效后10日内支付胡军波解除劳动合同经济补偿金232500元；三、北京讯风光通信技术开发有限责任公司于判决生效后10日内支付胡军波2008年1月1日至2014年5月19日期间未休年假工资18534元；四、驳回胡军波的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，胡军波不服海淀仲裁委作出的京海劳人仲字[2014]第7520号仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。1999年10月12日讯风新公司与胡军波签订的劳动合同以及2000年12月5日讯风光公司与胡军波签订的劳动合同标题均显示“讯风公司劳动聘用合同”。一审委托鉴定的录音中未显示赵文涛明确认可讯风光公司拖欠胡军波2011年奖金。本院认为，关于工龄连续计算问题。讯风新公司与讯风光公司系关联公司，胡军波与上述二公司签订的劳动合同标题均为“讯风公司劳动聘用合同”，胡军波主张入职讯风光公司后工作地点、工作内容与在讯风新公司没有发生变化，对此讯风光公司并未明确否认亦未提交相反证据，故本院确认并非胡军波个人原因导致用人单位发生变更，胡军波在讯风新公司的工龄应与其在讯风光公司的工龄连续计算。胡军波与讯风新公司的劳动合同于1999年10月12日签订，胡军波的工龄应从该日起算，故对讯风光公司关于胡军波的工龄应从2000年12月5日开始计算的主张，本院不予采信。关于工资标准问题。胡军波提交了银行交易记录、《薪资待遇合同》及谈话录音等证据，上述证据可以相互印证，足以确认胡军波的月工资标准为15000元。讯风光公司主张胡军波月工资自2013年1月起由基本工资6000元及提成构成，但未能提供充分证据证明，故本院对其主张不予采信。现胡军波正常工作至2014年5月19日，而讯风光公司仅支付工资至2014年4月30日，且讯风光公司仅按照每月6000元的标准支付胡军波工资，故讯风光公司应按照本院确认的工资标准支付2014年1月1日至2014年5月19日期间工资差额。本院对讯风光公司要求无需支付上述期间工资差额的上诉请求不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。鉴于讯风光公司确实存在拖欠工资的情形，故胡军波以讯风光公司拖欠其工资等为由解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故讯风光公司应当支付胡军波解除劳动合同经济补偿金。本院对讯风光公司要求无需支付胡军波解除劳动合同经济补偿金的上诉请求不予支持。关于拖欠的工资问题。胡军波明确其主张的2011年拖欠的工资就是2011年的奖金，胡军波主张一审经过鉴定的录音证据可以证明赵文涛认可拖欠胡军波40000元奖金的事实。本院认为，从录音证据的内容看并未有赵文涛明确认可拖欠胡军波奖金的陈述，且胡军波未提供其他证据予以佐证，故胡军波要求支付其2011年1月1日至2011年12月31日期间工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于竞业限制补偿金问题。胡军波虽主张其与讯风光公司有竞业限制的约定，但胡军波与讯风光公司签订的劳动合同中并未就竞业限制进行明确约定，而胡军波与讯风光公司签订的《员工保密协议》中的约定，不符合法律规定的竞业限制的情形，故本院对于胡军波的主张不予采信。鉴此，胡军波要求讯风光公司支付竞业限制补偿金的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，讯风光公司、胡军波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费四万七千四百元，由北京讯风光通信技术开发有限责任公司负担。二审案件受理费十元，由北京讯风光通信技术开发有限责任公司与胡军波各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张洪伟审 判 员  朱 华二〇一八年七月二十三日法官助理  范楷强书 记 员  宋惠玲