广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0111刑初357号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人张亚海，男，1978年4月28日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为福建省诏安县。2009年9月27日因犯销售伪劣产品罪、非法经营罪被江西省萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2011年10月30日刑满释放。辩护人张梧桐，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。辩护人蔡晓勇，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。被告人赖立超，男，1966年9月10日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为福建省诏安县。辩护人孙兵文，广东环球经纬律师事务所律师（由广州市白云区法律援助处指派）。被告人雷振宇，男，1993年4月10日出生，瑶族，文化程度小学，户籍地为广西壮族自治区蒙山县。2013年11月18日因犯敲诈勒索罪被广西壮族自治区蒙山县人民法院判处拘役六个月，同年12月4日刑满释放。辩护人肖成，广东信良兆诚律师事务所律师（由广州市白云区法律援助处指派）。上列三名被告人均因本案于2017年8月9日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现均羁押于广州市荔湾区看守所。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2018〕306号起诉书，指控被告人张亚海、赖立超、雷振宇犯非法经营罪，于2018年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员王芳敏出庭支持公诉，被告人张亚海、赖立超、雷振宇及辩护人张梧桐、蔡晓勇、孙兵文、肖成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年6月始，被告人张亚海租赁本市白云区永泰松涛街28号仓库，纠集被告人赖立超，在未取得烟草专卖许可的情况下，仓储、销售假冒“双喜”、“中华”、“黄鹤楼”、“红塔山”等注册商标的卷烟。同年8月9日6时许，被告人雷振宇受同案人（另案处理）雇佣驾驶号牌为粤Ａ×××**别克汽车运送卷烟2000条到上述地址给张亚海时被公安人员抓获，赖立超逃至松涛街28号右侧小巷后被抓获。公安人员在松涛街28号仓库和粤Ａ×××**别克汽车里查获假冒上述商标的卷烟2927条，货值金额为人民币352701.09元（其中雷振宇当天运输的卷烟为2000条，货值金额为人民币200002元）。经鉴定，上述品种的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关据此认为，被告人张亚海、赖立超、雷振宇结伙未经许可经营烟草专卖品，张亚海情节特别严重，赖立超、雷振宇情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈠项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任；张亚海在共同犯罪中起主要作用，是主犯；赖立超、雷振宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；张亚海、雷振宇犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；建议对雷振宇在有期徒刑一年至一年六个月间量刑，并处罚金。提请法院依法判处。被告人张亚海对起诉指控的罪名不持异议，但认为起诉指控中对假烟按照正品价估价不合理，其在第一堂笔录中已经详细供述假烟的进货价和支付给上家购买假烟的金额，应按此价格给其确定刑罚。辩护人提出以下辩护意见：一、本案的非法经营数额应按照张亚海在侦查阶段的稳定供述认定，不应采纳烟草公司的估价鉴定；二、张亚海的假烟大部分未售出，应认定为犯罪未遂；三、张亚海一直认罪、悔罪，请求法庭从轻处罚。被告人赖立超否认起诉指控的事实，辩称自己只是张亚海叫来帮忙搬东西的，其不知道搬的是假烟，张亚海也没有告诉其是假烟，请求法庭判其无罪。辩护人提出以下辩护意见：一、张亚海一直供述其叫赖立超来帮忙搬东西时并未告知赖是假烟，现有证据中烟草公司的两名证人证言系主观上先入为主，不应采纳为定案证据；二、赖立超没有犯罪的故意，没有其他证据证实赖立超有参与犯罪的意图。综上，请求法庭对赖立超宣告无罪。被告人雷振宇对起诉指控的事实及罪名均不持异议，请求法庭考虑其只是打工，一直认罪悔罪，对其从宽处理。辩护人提出以下辩护意见：一、雷振宇只是受雇从事非法经营的工作，其主观恶性小，所起作用小，是从犯；二、雷振宇归案后一直如实供述罪行，当庭悔罪表现明显；三、请求法庭对雷振宇在有期徒刑一年以下量刑。经审理查明，2017年6月始，被告人张亚海在未取得烟草专卖许可的情况下，向同案人购入40箱（每箱50条）假冒“双喜”、“中华”、“黄鹤楼”、“红塔山”等注册商标的卷烟用于销售，并存放于其个人租赁的本市白云区永泰松涛街28号一楼仓库。同年8月初，张亚海在销售了上述假冒卷烟的1073条（共计214600支）后，再次向同案人购入40箱（每箱50条）的假冒卷烟，并纠集被告人赖立超帮其搬运。同年8月9日6时许，被告人雷振宇受同案人雇佣驾驶号牌为粤Ａ×××**别克汽车（未做发动机、车架号检验及机动车查询）运送上述40箱假冒卷烟2000条到上述地址给张亚海时，张亚海、雷振宇当场被公安人员抓获，赖立超逃至松涛街28号右侧小巷后被抓获。公安人员在松涛街28号仓库和粤Ａ×××**别克汽车里查获假冒上述商标的卷烟2927条，共计585400支；其中雷振宇当天运输的卷烟为2000条，共计400000支。经鉴定，上述品种的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，张亚海非法经营假冒卷烟的数量为800000支，赖立超、雷振宇参与非法经营假冒卷烟的数量为400000支。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.被告人张亚海的供述，证实：我通过朋友认识了陈小英，她是女的，电话号码是17061953304，微信名“红淳”。2017年6月底的一天，我通过电话跟陈小英联系，问有没假烟卖，她说有，我还问了每种假烟的价钱，最后我说要40箱，包括中华、芙蓉王、双喜、利群等牌子的假烟。陈小英当时通过短信发了一个银行账户给我，几天后，我就在白云区永泰农业银行柜员机上转账了9万多元到该账户，这些钱包括这次的40箱假烟和下一批40箱假烟的定金，后来陈小英发给我银行账号的短信被我删掉了。我转账几天后，有一个小伙子打我电话，让我收取假烟，我就叫他到白云区白云堡立交桥下再打我电话，后来该小伙子开着一辆别克商务车（不记得车牌）来到，我跟他一起去到我租赁的白云区永泰松涛街28号一楼仓库，我们两人一起将40箱假烟搬进仓库，后来这40箱假烟我卖了1073条，收到7万多元，从中获利月3万多元，还剩下927条放在仓库。到了8月6日下午，我用微信跟陈小英联系，让她发第二批40箱假烟给我，价格跟第一批的一样，我们约定收到货后再支付剩余的货款。8月8日晚，我就接到一男子电话问货送到哪，我让该男子还是开到白云堡立交桥底，然后我去接他带到仓库。8月9日6时许，我接到该男子开的别克商务车后，开车带着他去到我的仓库。到了仓库后我打电话给赖老二，叫他过来帮忙一起将货物搬到仓库里，赖老二过了几分钟就到了仓库，他之前在我仓库楼上三楼的出租屋住了两天。当我们三人正在搬货时，民警和烟草执法的人出现，将我们三人抓获。我买的假烟都是每箱50条，民警还在我身上缴获了仓库钥匙。我只向陈小英买过两次假烟，然后转卖给不同的人，我每条烟能从中获利10元至80元不等的利润。我转卖假烟是用微信和电话跟客户联系的，他们一般通过微信转账或银行转账给我。我不清楚赖老二是从事什么工作，我和他是老乡、朋友，因为认识时间长，所以我今天叫他帮忙搬假烟，但他不知道我购买和出售假烟，也不知道帮我搬运的是假烟，我也没有给他费用。赖老二去过我三楼的出租屋两次，但他是第一次去我在一楼的仓库，案发当天赖老二看到我和开别克车的男子逃跑，所以他也跟着跑，至于他为什么逃跑我不知道。一楼仓库是我父亲张清土此前租的。经辨认照片，指认被告人赖立超就是赖老二。2.被告人赖立超的供述，证实：我2015年至2016年在佛山开小餐馆，2017年至今在福建省打散工。2017年8月8日下午，我打电话给阿海问他在不在广州，他说在还问我什么事，我说见面再聊。于是我让他告诉我地址，晚上9时许我就从诏安县霞葛镇坐大巴上来广州。8月9日6时许，我就到了白云区永泰松涛街28号那里，门口当时停着一辆银色的商务车。6时30分许，阿海打电话问我到了没有，我说到了，在门口的士多店坐着休息，过一会阿海就过来了，他叫我帮忙将银色商务车上的东西搬进一楼仓库，我刚从车上搬了两箱扔进仓库就被警察抓获了，后来警察在车上和仓库里搜出一批香烟。我来找阿海的目的是想问他借钱还银行贷款，但在电话里我没跟他说，而且我外出通常都不带行李。我在搬东西时发现警察来了，我就跑，在跑的过程中手机丢了。我之所以要跑是因为警察出现，我觉得自己搬的东西有问题。阿海的真实姓名我不知道，我们是老乡，认识四、五年了，他的电话我存在手机里，我也不知道他的职业。我帮阿海搬东西时他没有告诉我是什么，后来被抓获后我才知道是香烟，我是第一次帮他搬东西，他没有给我报酬，只是答应搬完后请我喝茶。我身上的伤是看到阿海被民警抓获后，我逃跑时不小心摔倒所致。经辨认照片，指认被告人张亚海就是阿海。3.被告人雷振宇的供述，证实：2017年8月8日22时许，我老板通过微信（滙丰稳通）和电话，通知我凌晨时送一车货到广州，并让我在普宁市流沙镇某个地方接货，还将广州接货的电话和交车人的电话告诉我。8月9日0时许，我打电话给广州的接货人，让他告诉接货地点。凌晨2时许，我在普宁找到了交车人给的一辆银色别克车（粤Ａ×××**），然后就按照导航往广州开。到了广州后，接货人说他的车开着双闪灯在路边等我，并带着我去到他的仓库卸货，我们在卸货的时候就被执法人员抓获了。我运的货是假烟，因为之前我跟朋友运过五、六次，朋友告诉我送的都是假烟，老板也交代过在运输途中要注意执法人员检查，特别是在高速公路的出入口。我只送过一次来广州白云区永泰松涛街28号这个地方，当时是接货人自己开着车在路边等我，到了28号仓库的时候，又有一名年纪大些的男子走路过来仓库，我在进仓库的路口曾见过该年纪大些的男子，他应该是等我们两辆车进去后才走进来的。到了仓库后，接货人开了仓库大门，我在车上卸货，接货人在车尾接货交给年纪大些的男子，由该年纪大些的男子在仓库里堆摆香烟。广州接货的男子先是跟工厂老板联系订货，然后工厂老板让我们老大用车运来广州，我们老大不是直接跟广州接货男子联系的，老大只负责运输，他有七八辆汽车和多名司机。我每一次运货有400元的报酬，平时吃饭、住宿等都是老大负责，不用花钱。我这次运输的是40箱假烟，共2000条，运费400元是由广州的接货人给，但还没有给就被抓获了。我和接货男子被抓获时，年纪大些的男子见状马上逃跑，他跑到旁边一栋楼楼上才被警察抓回来的，我认为该男子应该知道搬的是假烟，因为我看他在仓库里搬货动作熟练，而且知道货物摆放的位置，应该做过同样的工作。经辨认照片，指认被告人张亚海就是广州接货的男子，指认被告人赖立超就是在路口等候的年纪大些的男子。4.证人王某的证言，证实：我是广州市烟草专卖局稽查支队工作人员。2017年8月9日7时15分许，我们接到举报后，联合公安民警一起去到广州市白云区永泰松涛街28号，当时就看见一辆银色别克商务车停放在28号仓库门口，有三名男子从车上搬一箱箱的货物进仓库，我们上去抓捕了两名男子，但另一名男子一见我们下车撒腿就跑，我、另一同事及民警上前追捕，该逃跑男子跑到28号右边小巷并上了一栋居民楼，后来我们在楼上将该男子抓获，抓获时民警问该男子为什么要跑，该男子承认帮朋友搬假烟，因为害怕才跑。该男子年约4、50岁，自称福建人，身材比较肥。经辨认照片，指认被告人赖立超就是逃跑到居民楼被抓获的男子。5.证人刘某的证言，证实：我是广州市烟草专卖局稽查支队工作人员。2017年8月9日7时许，我跟同事接举报有人经营假烟，遂联合荔湾区公安分局民警去到广州市白云区永泰松涛街28号。当我们的车到上述地点时，见到有三名男子从银色别克商务车上搬东西，遂下车协助民警抓捕。抓捕时有一名嫌疑人看到我们后随即往旁边的小巷逃跑，还跑进一栋居民楼，民警带着我和王某追赶，并在楼上将该逃跑的男子抓获。民警抓获该男子后问他为什么跑，该男子说帮朋友搬假烟，因害怕被抓才逃跑。该男子短发、较肥、上身灰色T恤，下身穿短裤。经辨认照片，指认被告人赖立超就是逃跑到居民楼被抓获的男子。6.证人黄某的证言，证实：广州市白云区永泰松涛街28号一楼的屋主是我父亲，平时由我打理。该仓库2015年3月20日开始出租给一个叫张清土的老年男子，每月租金1050元，说租下来存放服装等货物。到了2017年6月初，因为一楼的卷闸门坏了要换，我才知道是张亚海拿着钥匙和使用该仓库，当时我在仓库里看到没有存放什么物品，只是放着一些纸皮和杂布。此前的租金一直是张清土每月用现金通过柜员机转账给我，从2017年3月开始，我嫌麻烦就叫他微信转账，后来张亚海就加了我微信并每月转账。7.搜查笔录、现场照片及勘验检查笔录，证实公安人员对涉案现场进行搜查，并证实涉案现场的特征、概貌。8.赃物照片，证实涉案赃物假冒伪劣卷烟、钥匙、手机、车辆、对讲机等物品的特征、概貌，并经被告人认签。9.接受证据材料清单及租赁房屋暂住协议书，证实涉案的广州市白云区永泰松涛街28号一楼仓库由被告人张亚海的父亲承租。10.调取证据通知书及手机通话记录清单，证实被告人雷振宇的手机通话记录情况。11.广州市烟草专卖局出具的涉案物品委托保管函、移送财物清单、公安机关出具的扣押清单，证实涉案的卷烟2927条、涉案的手机、对讲机、车辆等由广州市公安局荔湾区分局暂扣。12.卷烟、雪茄烟鉴别检验报告书，证实涉案被缴获的2927条卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。13.电子数据勘验检查工作记录及光碟，证实：⑴被告人张亚海、雷振宇所使用的手机经电子数据勘验；⑵张亚海的手机电子数据勘验第18页，其2017年8月6日晚与浙江省温州市苍南县宜山镇球新东路276号的客户（微信号×××默）之间的微信聊天记录可显示：张亚海向该客户发送30条卷烟，连运费在内共计2350元，该客户同时向张亚海询问“中华”、“芙蓉王”、“蓝利群”每10条的价格，张亚海答复“中华”800元、“芙蓉王”700元、“蓝利群”750元；⑶张亚海手机电子数据勘验第11页，记录着手机号为1×××××××××4的微信好友，昵称为“小英”，但二人微信之间没有聊天记录。14.身份材料，证实三被告人的身份情况。15.前科、劣迹材料，证实被告人张亚海、雷振宇有前科劣迹。16.受案登记表及立案决定书、到案经过，证实本案的来源、三被告人到案的具体时间、地点和经过。17.被告人张亚海的辩护人提交的中国农业银行个人明细对账单及张亚海到案后手写的每种假烟的销售价目表，证实张亚海于2017年7月25日起，连续多日从该行支取现金共计人民币10万元。关于辩护人提出被告人赖立超无罪、犯罪数额认定的问题，现综合评析如下：一、本案两名证人的证言一致证实赖立超在看见执法人员下车后随即逃跑，被告人雷振宇的供述证实赖立超在路口等候其车辆来到并在仓库内负责接货、摆放货物，动作熟练，被告人张亚海的供述可证实赖立超案发前一天已经在其住所内居住，张也没有提及借款事宜，与赖立超辩称案发当日凌晨才第一次去张亚海住处的供述相悖，赖立超也无法合理解释其到张亚海住处的原因，综上，现有证据可一致证实赖立超在搬运货物时主观上明知其所搬运的是假烟，故赖立超及辩护人提出无罪的辩护意见不予采纳。二、根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案电子数据勘验可以查明部分品牌假烟的实际售价，且与张亚海在侦查阶段的第一堂供述对应一致，故本案以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营的数额不当，对该核价表本院不予采纳。本案以上述司法解释中规定的非法经营卷烟的支数对三被告人定罪量刑，故辩护人提出该核价表不宜作为定案依据的意见本院予以采纳。三、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：非法经营卷烟二十万支以上的；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：非法经营卷烟一百万支以上的；综上，本案中张亚海非法经营的假冒伪劣卷烟共计800000支，其中已销售214600支；赖立超、雷振宇非法经营的假冒伪劣卷烟共计400000支，三被告人均属非法经营“情节严重”。张亚海、赖立超、雷振宇均有非法经营假冒伪劣卷烟的行为，属犯罪既遂，故辩护人提出犯罪未遂的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张亚海、赖立超、雷振宇无视国家法律，结伙未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张亚海、赖立超、雷振宇犯非法经营罪的罪名成立，惟指控张亚海犯罪情节特别严重不当，本院予以纠正。关于本案的量刑。被告人张亚海在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人赖立超、雷振宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；张亚海、雷振宇犯罪后如实供述罪行，均可从轻处罚。被告人张亚海、雷振宇均有前科劣迹，且张亚海曾因非法经营烟草专卖品的行为被判处刑罚，故对二人均应酌情从重处罚；被告人赖立超当庭无悔罪表现，故对其从轻处罚的幅度不宜过大；公诉机关对雷振宇的量刑建议适当，本院予以采纳。根据全案的性质、情节，考虑本案的犯罪情节及各被告人的家庭状况、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈠项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张亚海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2021年8月8日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）二、被告人赖立超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2019年2月8日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）三、被告人雷振宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2018年10月8日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）四、缴获的假冒注册商标的伪劣卷烟2927条，予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。五、缴获的作案工具白色OPPO手机、黑色PHILIPS手机、黑色三星手机各1台，对讲机1台，予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏晶晶人民陪审员  赵月颜人民陪审员  陈敏华二〇一八年七月三十一日书 记 员  周兴平附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。