宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终214号 上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏四季鲜置业有限责任公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：唐旭辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘莉，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏凯田装饰设计工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：陈柳萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴小娟，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁爱玲，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏四季鲜置业有限责任公司（简称四季鲜公司）因与被上诉人宁夏凯田装饰设计工程有限公司（简称凯田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初567号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日开庭进行了审理。上诉人四季鲜公司的委托诉讼代理人陈乾、刘莉，被上诉人凯田公司的委托诉讼代理人吴小娟、祁爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四季鲜公司上诉请求：依法撤销一审判决,将本案发回重审。事实及理由：一、截止一审开庭时，四季鲜公司向凯田公司支付全部工程款的条件并未成就。案涉工程施工期间，出现大量质量问题发生整改、导致工期延误，工程实际于2016年12月才办理竣工验收备案手续。双方对施工内容存在较大争议，至今未能完成最终结算。凯田公司未按合同约定将完整施工资料移交四季鲜公司。案涉施工合同约定的95%工程款的支付基础条件不复存在，四季鲜公司并未违反双方合同就支付工程款相关进度的约定，不构成违约。二、对四季鲜公司提出的争议项铝单板质量问题要求申请鉴定未做支持存在错误。四季鲜公司出示证据能够反映出案涉工程中，铝单板开始出现严重变形。依据合同约定凯田公司应承担维修义务。四季鲜公司曾次发出通知要求凯田公司对上述工程质量问题进行维修，但凯田公司一直拒绝处理。四季鲜公司对此提出质量鉴定申请，而一审以案涉工程经过工程竣工验收合格且尚在保修期为由不予支持明显不当。 凯田公司辩称，根据一审查明事实可以确定，四季鲜公司确实存在未按照合同约定向凯田公司支付工程款的行为，据此判令四季鲜公司承担相应的违约责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉工程经竣工验收合格已交付业主使用，四季鲜公司称铝单板部位存在质量问题无事实依据，一审法院不支持其鉴定申请并无不当。 凯田公司向一审法院起诉请求：判令四季鲜公司向凯田公司支付工程款8154940.5元，逾期付款违约金446345.8元（按照中国人民银行发布的同期贷款利率上浮50%暂计算至2017年8月14日），合计8601286.3元；并按照中国人民银行发布的同期贷款利率上浮50%支付自2017年8月14日至工程款实际支付之日止的逾期付款违约金。 四季鲜公司反诉请求：1.依法判令凯田公司对其施工的四季鲜企业总部大厦外墙干挂石材和玻璃幕墙工程中存在质量问题的铝单板部位进行维修，如拒绝维修则判令凯田公司双倍支付维修款433865.86元；2.依法判令凯田公司向四季鲜公司支付延误工期违约金661471.5元。 一审法院认定事实：2014年7月24日，凯田公司与四季鲜公司签订《"阅海"四季鲜企业总部大厦外墙干挂石材和玻璃幕墙工程施工合同》，约定由凯田公司承包"阅海"四季鲜企业总部大厦外墙干挂石材和玻璃幕墙工程，约定开工日期2014年6月30日，竣工日期2014年11月30日，工程所含全部内容均为"包工、包料、包质量"的承包方式。2014年8月20日，凯田公司与四季鲜公司就施工中裙楼和主楼1-3层暂缓施工及裙楼吊篮拆除费用认定签订《工程签证单》，载明根据建设单位意见，四季鲜总部大厦裙楼和主楼1-3层外立面幕墙工程暂缓施工，待建设单位最终方案后，重新安排该部位的施工，并确定产生裙楼屋面搭设、裙楼屋面搭设吊篮等费用共计25800元。2014年9月25日，凯田公司与四季鲜公司就四季鲜企业总部大厦局部改造增加钢结构事宜签订《工程签证确认单》，载明由于19层房屋布局改变，采用钢结构进行封堵；根据电梯安装要求，需要将裙楼一层电梯井和负一层电梯井的混凝土梁凿除改造，共产生工程施工费用14193元，此费用为一次性包死价，双方予以确认。2014年9月25日，凯田公司与四季鲜公司就四季鲜总部大厦的楼顶造型和东北角二、三层补齐钢结构工程施工和结算等事项协商并签订《补充协议》，载明本工程结算价经双方预算部门核对并确认，最终结算总价款为人民币381915元；本工程结算价为一次性包死价。2015年3月16日，凯田公司与四季鲜公司就外墙保温工程每平方米结算单价签订《分项工程造价确认单》，载明经双方商定外墙保温工程的综合单价为120元/㎡,工程最终结算价按此综合单价乘以实际工程量据实结算,不执行预算定额和也不进行取费。承包方式为包工、包料、包质量。2015年6月10日，凯田公司（乙方）与四季鲜公司（甲方）就凯田公司承包"阅海"四季鲜企业总部大厦外墙干挂石材和玻璃幕墙工程重新签订《施工合同》，约定承包范围外墙干挂石材工程和玻璃幕墙工程的施工图设计、出图和审图；审查合格后的施工图纸设计范围内所有工程包工包料的施工；工程施工用脚手架、吊篮的搭建和拆除等内容；合同工期：开工日期2015年6月10日，竣工日期2016年5月10日；工程质量标准：符合国家相关施工及验收规范、标准和宁夏地区相关标准、要求，以及图纸设计和本合同的要求；合同价款及确定方式：本工程各施工项目的综合平米单价见后附表，暂定合同总价款为人民币13229430元。本合同所有施工项目的综合平米单价为一次性包死价，包括市场风险等非被告变更造成的价格变动均不做调整；工程所含全部的内容为包工、包料、包质量的承包方式；付款方式：2015年12月30日前四季鲜公司向凯田公司支付暂定合同总价款的20%，2016年2月10日前支付暂定合同总价款的15%，2016年4月30日前将工程全部施工完毕，并经四季鲜公司、业主、监理初验合格后十五日内，支付暂定合同总价款的35%；工程竣工验收合格并于2016年5月30日前取得竣工验收备案手续，将资料全部移交，双方办理完竣工结算手续后四十五天内，支付至工程最终结算造价的95%，剩余工程最终结算造价的5%作为质保金，保修期满2年后无质量问题的，1个月内全部支付完毕；保修期及保修责任：工程竣工验收合格且凯田公司向四季鲜公司提供全套竣工资料后开始计算保修期，工程保修期二年；保修期内若出现工程质量等问题，凯田公司在接到四季鲜公司通知48小时内到达现场处理故障，处理故障时间不得超过4小时，费用由凯田公司负责；凯田公司不在约定的时间内派人处理故障的，四季鲜公司可以委托他人修理，维修费将从质量保修费中双倍扣除；关于乙方责任中约定，由于合同所涉工程全部由乙方设计、选材、施工，如因乙方设计原因造成的实际施工效果未达到施工效果图的标准，或工程存在设计缺陷并导致现场已施工完的工程返工的，由乙方负责返工，所需的费用由乙方自行承担，如由此给甲方造成损失的，乙方还应赔偿甲方的全部损失；双方在违约责任中约定，若凯田公司未能按照本合同约定的竣工日期竣工，出现工期延误时，每延期一日向四季鲜公司承担违约金为合同总造价的3%；逾期超过15日的，凯田公司除应按上述标准支付逾期违约金外，还应向四季鲜公司支付本合同总价款30%的违约金；如因四季鲜公司资金不到位造成付款超过合同规定日期，超过1个月后，四季鲜公司按合同总价款的万分之八向凯田公司支付相应违约金；合同附表中约定石材单价为670元，隐框玻璃幕墙单价为1100元等。合同签订后，凯田公司组织进行了施工。2016年6月30日，凯田公司承包的工程经四季鲜公司、监理单位宁夏杰林工程咨询有限公司组织进行了竣工验收，综合验收结论为合格。2016年12月7日，宁夏四季鲜企业总部大厦项目整体工程经总体验收，并于2016年12月23日进行了备案。2017年6月12日，凯田公司与四季鲜公司就案涉工程进行了工程结算，经双方确定工程中无争议的项目工程总计价款为14474386元，其中包括前期双方确定的变更及签证部分价款为421908元；双方有争议的项目为石材及保温岩棉板部分。有争议的石材、保温项目经凯田公司计算共计为473999元。自双方2015年6月10日签订合同后至四季鲜公司起诉前，四季鲜公司先后于2015年5月14日付款100万元，2015年11月8日付款100万元，2016年2月2日付款2630300.5元，2016年7月5日付款163144元，2016年11月17日付款949600元、50400元（以红酒抵款），2017年5月19日付款100万元，共计付款6793444.5元。凯田公司为此以四季鲜公司欠付工程款向一审法院提起诉讼，四季鲜公司亦以凯田公司施工的工程存在铝单板变形致工程外立面垂直度和平整度达不到质量要求，及凯田公司延期交工，提起反诉。一审中，四季鲜公司对案涉工程双方无争议工程造价14474386元予以认可，但对凯田公司主张的有争议部分不予认可。凯田公司对此当庭放弃对案涉工程造价的鉴定评估及对有争议部分工程价款的主张。四季鲜公司针对反诉主张延误工期的依据为2015年6月10日施工合同、验收备案表及工作联系单、发文登记薄，凯田公司对工作联系单、发文登记薄欲证明的目的不认可，因工作联系单、发文登记薄载明的事实均发生在双方签订《施工合同》前，不能证明工程延误是由凯田公司所造成。四季鲜公司针对其反诉主张的铝单板施工质量问题，提交了由凯田公司出具的承诺书、照片、维修铝单板费用工程造价预算，凯田公司对铝单板照片反映的事实认可，但不认可系工程质量问题，亦不认可维修铝单板工程造价预算。由凯田公司于2017年1月19日出具的承诺书载明：经四季鲜公司和业主单位检验存在开启扇执手缺失，分撑缺失，个别开启扇闭合不严，纱窗掉落和不好开启，幕墙4块玻璃破裂等情况，我公司承诺2017年4月前将上述存在交付使用的问题，整改完毕。照片反映由凯田公司施工的铝单板在夜间灯光照射下，铝单板表面存在不平整。一审另查明，2017年10月11日、30日，四季鲜公司先后向凯田公司发出工程竣工资料补正通知书，要求凯田公司补齐工程相关竣工资料。凯田公司于2017年11月23日向四季鲜公司补充的相应竣工资料。 一审法院认为，凯田公司与四季鲜公司就凯田公司承包施工四季鲜企业总部大厦外墙干挂石材和玻璃幕墙工程签订施工合同及补充协议，并于2015年6月10日正式签订了《施工合同》，该合同为双方真实意思表示，为有效合同。合同签订后，凯田公司已按合同约定进行了施工并已将工程交付四季鲜公司。双方对2017年6月12日结算时无争议的工程造价14474386元均予认可，对有争议的部分凯田公司在审理中已放弃主张，涉案工程总造价为14474386元，双方认可已付工程款为6793444.5元，未付工程款为7680941.5元。本案争议焦点为：一、凯田公司主张剩余工程款及违约金问题。关于凯田公司主张剩余工程款。根据《施工合同》约定，双方办理完竣工结算手续后45天支付至工程结算造价的95%，剩余5%作为质保金，现质保期未届满，质保金为723719.3元（14474386元×5%），应付工程款为6957222.2元（14474386元-723719.3元-6793444.5元）。关于凯田公司主张违约金。根据《施工合同》约定，案涉工程暂定合同价13229430元，付款方式为2015年12月30日前付暂定价的20%，即2645886元，2016年2月10日前付暂定价的15%，即1984414.5元，工程验收合格后付暂定价的35%，即4630300.5元。双方在履行合同中，四季鲜公司截止合同约定的第一期款时已付200万元，基本满足了合同约定，截止合同约定第二期款已付2630300.5元，两期付款满足了合同约定，故四季鲜公司在前两期付款中未构成违约；截止案涉工程于2016年6月30日验收合格时，按照合同约定，四季鲜公司应付至工程暂定价的70%，即9260601元，四季鲜公司所付工程款为4793444.5元，与合同约定金额9260601元，差4467156.5元；四季鲜公司于2016年11月17日付款100万元、2017年5月19日付款100万元，均未达到合同约定的付款比率，此后四季鲜公司再未付款，四季鲜公司未按合同约定支付工程款的行为已构成违约。现凯田公司主张由四季鲜公司按照合同约定付款时间承担责任，予以支持。根据《施工合同》约定工程竣工取得竣工验收备案手续，将资料全部移交四季鲜公司，双方办理完竣工结算手续后四十五天内，四季鲜公司付至工程结算造价的95%。根据凯田公司、四季鲜公司提交证据载明，案涉工程于2016年12月7日竣工备案，2017年6月12日，双方进行了结算，2017年11月23日，凯田公司将案涉工程全部资料向四季鲜公司移交，根据合同约定，应确定四季鲜公司在2018年1月6日应向凯田公司支付工程款至结算总价的95%，即13750666.7元。对此，四季鲜公司应按合同约定向凯田公司分段承担相应违约金；双方合同约定，如四季鲜公司资金不到位造成付款超过合同规定日期，超过1个月后按合同总价款的万分之八向凯田公司支付相应违约金，审理中，凯田公司主张双方约定的违约金过低，主张以人民银行计收逾期贷款利息标准，在同期银行贷款利率基础上上浮50%计算违约金，对此应支持按同期中国人民银行贷款利率4.35%计算违约金。违约金计算：案涉工程于2016年6月30日验收合格，按合同约定自2016年7月30日起，四季鲜公司按合同约定未付款为4467156.5元，应承担截止2016年11月17日付款100万元期间的违约金为58563元（4467156.5×4.35%÷365天×110天），未付款3467156.5元自2016年11月18日至2017年5月19日付款100万元期间的违约金为74378元（3467156.5×4.35%÷365天×180天），未付款2467156.5元自2017年5月20日至2018年1月5日期间的违约金为67627元（2467156.5×4.35÷365天×230天），并自2018年1月6日起按总造价95%支付工程款，承担未付款6957222.2元按中国人民银行贷款利率4.35%计算的违约金至判决确定的付款日止。二、四季鲜公司主张凯田公司延误交工的违约责任及铝单板质量维修责任问题。关于四季鲜公司主张延误交工的违约责任问题。根据合同约定，案涉工程竣工日期为2016年5月10日，四季鲜公司主张案涉工程竣工备案为2016年12月，延误工期211天，根据凯田公司提交的单位工程竣工验收记录载明案涉工程于2016年6月30日竣工验收，工程整体竣工验收备案时间为2016年12月23日，应认定涉案工程竣工日期为2016年6月30日。凯田公司在本诉中提交证据证明在四季鲜公司未按合同约定支付工程款的情况下，凯田公司按照合同约定履行了合同并于2016年6月30日完成了案涉工程的竣工验收，四季鲜公司提交的证据不足以证明由于凯田公司的原因导致工程未在2016年5月10日竣工验收，四季鲜公司主张凯田公司因工程延误竣工应承担违约责任的请求，不予支持。关于四季鲜公司主张凯田公司施工的铝单板质量及维修问题。根据证据载明案涉工程已竣工验收合格，四季鲜公司提交铝单板夜间照片所反映由凯田公司施工的铝单板夜间在灯光的照射下，存在铝单板表面平整度的缺陷，且双方合同中，对案涉工程保修期开始计算时间做了明确约定，且约定保修期为两年，在两年保修期中，如发生铝单板质量问题，四季鲜公司有权要求凯田公司予以维修，在案涉工程已经工程竣工验收合格的情况下，四季鲜公司以铝单板表面平整度在夜间灯光照射下，存在平整度感观缺陷，要求对铝单板质量进行鉴定应不予支持，对四季鲜公司主张由凯田双倍支付维修款的请求，不予支持。综上，凯田公司主张由四季鲜公司支付工程款及未按合同约定支付工程款应承担违约责任的诉请，按照合同的约定予以支持；四季鲜公司提出的反诉请求，因其提交证据不足以支持其诉请，不予支持。四季鲜公司应付凯田公司工程款6957222.2元，应由四季鲜公司在判决确定给付之日内予以支付，同时，四季鲜公司还应对其未按合同约定支付工程款承担违约金，违约金为200568元及以工程款6957222.2元为基数自2018年1月6日起按中国人民银行贷款利率4.35%计算至判决确定的给付之日止的违约金。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、四季鲜公司于判决生效之日起十日内支付凯田公司工程款6957222.2元；二、四季鲜公司于判决生效之日起十日内支付凯田公司违约金200568元，并以工程款6957222.2元为基数按中国人民银行贷款利率4.35%计算承担自2018年1月6日起至判决确定的给付之日止的违约金。三、驳回四季鲜公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72009元，由凯田公司负担12085元，由四季鲜公司负担59924元，诉讼保全费5000元，由四季鲜公司负担；反诉案件受理费7329元，由四季鲜公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：铝单板质量应否进行司法鉴定；四季鲜公司应否承担逾期付款违约金。一、案涉工程于2016年6月30日验收合格，四季鲜公司主张铝单板夜间在灯光的照射下，存在铝单板表面平整度的缺陷，在两年保修期中，如发生铝单板质量问题，四季鲜公司有权要求凯田公司予以维修。一审对四季鲜公司以铝单板表面平整度在夜间灯光照射下，存在平整度感观缺陷要求对铝单板质量进行鉴定不予支持处理正确，故四季鲜公司该项上诉理由不能成立,本院不予支持。二、凯田公司在四季鲜公司未按合同约定支付工程款的情况下，仍按约定履行了合同并于2016年6月30日竣工验收，四季鲜公司提交的证据不足以证明，由于凯田公司原因导致工程未在2016年5月10日竣工验收，一审对四季鲜公司主张因凯田公司延误竣工应承担违约责任的请求不予支持的处理正确，故四季鲜公司请求不承担逾期付款违约金的上诉理由不能成立,本院不予支持。 综上所述，四季鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16463元，由宁夏四季鲜置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 锋 代理审判员  宋成祥 代理审判员  刘丹琼 二〇一八年七月二十四日 书 记 员  冯丽池