江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏05民初738号 原告：天津汇通太和股权投资基金合伙企业，住所地北京市朝阳区建国门外大街**国贸****。 主要负责人：樊臻宏，该合伙企业执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：周磊，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：林巍，北京市融泰律师事务所律师。 被告：利诚服装集团股份有限公司，住所，住所地江苏省苏州高新区华山路**div> 法定代表人：JosephDelijani，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈静瑶，国浩律师（苏州）事务所律师。 委托诉讼代理人：刘颖恒，国浩律师（苏州）事务所实习律师。 被告：苏州弘历投资有限公司，住所地江苏省吴江，住所地江苏省吴江市松陵镇中山南路**上领大厦**div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：叶江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建新，国浩律师（苏州）事务所律师。 委托诉讼代理人：邬玉莲，国浩律师（苏州）事务所律师。 被告：香港发辉有限公司，住所地香港九龙尖沙咀广东道，住所地香港九龙尖沙咀广东道**中港城******tyle="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：JosephDelijani，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄建新，国浩律师（苏州）事务所律师。 委托诉讼代理人：邬玉莲，国浩律师（苏州）事务所律师。 被告：苏州利茂投资管理有限公司，住所地江苏省苏州高新区泰山路**（博，住所地江苏省苏州高新区泰山路**v style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：朱兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建新，国浩律师（苏州）事务所律师。 委托诉讼代理人：邬玉莲，国浩律师（苏州）事务所律师。 原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业（以下简称汇通企业）因与被告利诚服装集团股份有限公司（以下简称利诚股份集团）、苏州弘历投资有限公司（以下简称弘历公司）、香港发辉有限公司（以下简称发辉公司）、苏州利茂投资管理有限公司（以下简称利茂公司）股权转让纠纷一案，向本院起诉。本院于2016年12月8日立案受理后，于2018年3月22日公开开庭审理了本案，原告汇通太和企业委托诉讼代理人周磊、林巍，被告利诚股份集团委托诉讼代理人陈静瑶、刘颖恒，被告弘历公司、发辉公司、利茂公司共同委托诉讼代理人黄建新、邬玉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇通企业向本院提出诉讼请求：1、判令弘历公司、发辉公司、利茂公司回购汇通企业持有的利诚股份集团3%的股权，回购股权需支付汇通企业的价格具体数额为投资本金2250万元加每年8%的利息，自2011年4月12日计算至2015年10月29日的回购款合计为3194.2954万元；2、判令利诚股份集团、弘历公司、发辉公司、利茂公司因违反股权转让协议的签署及工商变更登记约定，按照未付回购款的每日万分之五向汇通企业支付违约金，计算至实际支付之日止（自2015年10月30日暂算至2016年11月29日的违约金合计为634.0676万元）；3、判令利诚股份集团、弘历公司、发辉公司、利茂公司对第1、2项请求承担连带保证责任；4、判令本案诉讼费由利诚股份集团、弘历公司、发辉公司、利茂公司承担。 事实和理由：2011年3月30日，江苏利诚纺织集团有限公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司(转让方)与包括原告在内的7家投资方(受让方)三方共同签署了《江苏利诚纺织集团有限公司之增资协议书》(以下简称《增资协议》)。签署该《增资协议》之前，项目公司注册资本金为美元1000万元，其股东为弘历公司、发辉公司、利茂公司，持有该项目公司100%的股权(弘历公司、发辉公司、利茂公司持股比例分别为:45.9%，44.1%，10%)。《增资协议》约定:转让方同意以增资的方式引入受让方为项目公司新股东，增资金额为人民币1.35亿，完成增资后，项目公司注册资本由增资前的1000万美元增至1219.52万美元，受让方持有项目公司18%的股权。其中原告出资人民币2250元，折合美元342.47万美元，其中36.59万美元计入项目公司注册资本，占项目公司增资后注册资本的3.0%。同时，项目公司及转让方向受让方承诺并保证签署上述协议前，没有应披露而未披露的可能对受让方产生不利影响的合同、协议、文件信息且所有与上述协议有关的事项均已实质性披露，不会影响项目公司的正常运营及发展。 同日，三方又签署了《江苏利诚纺织集团有限公司之增资补充协议》（以下简称《增资协议补充协议》），约定：转让方同意，若项目公司未能在2014年12月31日前取得证监会对项目公司首次公开发行股票的批准并成功上市，则受让方有权要求转让方按照在项目公司各自的持股比例收购受让方所持有项目公司的全部或部分股份。同时，就股份回购价格约定为:受让方投资总额+按照8%年息所计算得出的利息(按复利计算)。另，转让方与项目公司对股份回购承担连带保证责任，在受让方发出股份收购书面通知送达后90天内完成股份转让协议的签署及工商变更登记工作，并在6个月内完成股份转让款项的支付，逾期将承担股份转让价格的每日0.05%的违约责任。 上述协议签订后，2011年4月12日原告足额缴纳了增资款人民币2250万元。2012年8月30日，包括原告在内的7家投资方与转让方即弘历公司、发辉公司、利茂公司共同签署了《发起人协议》，将项目公司整体变更为利诚股份集团。此后，利诚股份集团未能在2014年12月31日之前成功上市。随后，原告多次与利诚股份集团、转让方协商未能就退出事宜达成一致。2015年4月29日、2016年1月31日，原告两次发函通知利诚股份集团及转让方按照协议约定履行股权回购义务，未果。 被告利诚股份集团辩称：原告的全部诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。一、2011年3月30日江苏利诚纺织集团有限公司与南海创新（天津）投资基金合伙企业、南海成长（天津）股权投资基金合伙企业、无锡江南仁和新能源产业投资中心、北京三江金桥投资顾问有限公司、南京绿叶一号创业投资、上海绎行投资管理有限公司、弘历公司、发辉公司、利茂公司及原告签署了《增资协议》，约定由南海创新（天津）投资基金合伙企业、南海成长（天津）股权投资基金合伙企业、无锡江南仁和新能源产业投资中心、北京三江金桥投资顾问有限公司、南京绿叶一号创业投资、上海绎行投资管理有限公司及原告向江苏利诚纺织集团有限公司合计增资人民币1.35亿元，成为江苏利诚纺织集团有限公司的新股东。原告出资人民币2250万元，占江苏利诚纺织集团有限公司股权比例的3%，上述增资协议已报国家对外经济贸易主管部门批准。同日，上述几方签署了《增资协议补充协议》，约定了股权回购及转让事宜，但该《增资协议补充协议》至今未经国家对外经济贸易主管部门审批。2012年8月30日，上述几方签订了发起人协议，将江苏利诚纺织集团有限公司整体变更为利诚股份集团，并于2012年11月7日经江苏省政府批准。在经营决策过程中，由于增资人过度干预创始投资人的经营决策，盲目在国内扩张，导致利诚股份集团造成重大损失，不能完成上市公司目标。2016年11月30日，原告诉至法院，要求弘历公司、发辉公司、利茂公司及答辩人按照增资补充协议承担股权回购的连带保证责任及相应的违约责任。二、虽然存在《增资协议补充协议》，但本案《增资协议补充协议》未经商务部门批准，属于效力待定的状态，原告不能据此提起诉讼，要求创始股东及作为全体股东投资的企业，即答辩人回购股权或要求承担连带责任。《增资协议补充协议》于2011年3月30日由江苏利诚纺织集团有限公司等各方共同签订，江苏利诚纺织集团有限公司属于中外合资经营企业。根据《中外合资经营企业法》第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程、应报国家对外经济贸易主管部门审查批准，该《增资协议补充协议》必须经有关部门批准后才生效。而其至今未经审批。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准登记手续才生效的合同，在一审辩论终结前，当事人仍未办理批准手续的或仍未办理批准登记手续的，应当认定该合同未生效。本案《增资协议补充协议》为未生效合同。三、《增资协议补充协议》对于利诚股份集团承担股权回购条款的约定，也损害答辩人及债权人的利益，应为无效。利诚股份集团不应承担责任。风险共担是投资领域的基本原则，根据《中华人民共和国中外企业合资经营企业法》第八条的规定，“合营企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配”的强制性规定，更是风险共担原则在法律上的具体体现，它有利于保护市场的稳定发展，利益的激励是资本市场最为有利的激励，风险共担、同消同涨，才能促进合作各方都尽最大的诚信勤勉去合作。风险共担原则，理应得到各方的遵守。根据合同法第五十二条第五项的规定，“违反法律行政法规的强制性规定，合同无效”。因此，由利诚股份集团对回购股权承担连带保证责任的约定，违反了法律行政法规的强制性规定，该约定无效。故《增资协议补充协议》第一条股权回购条款损害公司及债权人利益为无效条款。利诚股份集团的行为不存在违约，不承担违约责任。原告作为利诚股份集团的股东，依照已经生效的《增资协议》约定依法享有分红权，并已经获得了分红，原告提出回购的要求，因条件限制尚未成就，且利诚股份集团也不能为股东之间的回购承担保证责任。原告的上述请求无法律依据，请求予以驳回。 被告弘历公司、发辉公司、利茂公司共同辩称：一、案涉《增资协议补充协议》因未报国家对外经济贸易主管部门审批而未生效。原告不得以未生效的协议主张弘历公司、发辉公司、利茂公司履行股权回购义务。《中华人民共和国中外合营法企业法》第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同章程应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记手续生效的，依照其规定。根据上述法律规定，由于利诚股份集团系中外合资经营企业，案涉的《增资协议》以及《增资协议补充协议》应当履行相应的报批手续，本案涉及到的《增资协议》通过了商务部门的审批，但案涉《增资协议补充协议》未履行审批手续，该《增资协议补充协议》自始未生效，《增资协议补充协议》中所约定的股权回购条款亦处于未生效的状态。故该条款对于协议各方均无约束。弘历公司、发辉公司、利茂公司无须履行该条款所约定的股权回购事项。原告据《增资协议补充协议》要求判令弘历公司、发辉公司、利茂公司回购股权并支付回购款违约金的诉讼请求，于法无据，应驳回。二、即使案涉《增资协议补充协议》在办理批准生效后，原告依据经批准的《增资协议补充协议》要求弘历公司、发辉公司、利茂公司履行回购义务，也不应支持。本案利诚股份集团不能上市是因为投资人过度干预。三、原告依据主张的股权回购款计算错误。请求驳回原告的诉讼请求。 原告汇通企业向本院提交如下证据：证据一、《增资协议》，2011年3月30日签署，证明原告与项目公司、转让方就项目公司的增资款项及所占股份比例达成一致。证据二、《增资协议补充协议》，2011年3月30日签署，证明原告与项目公司、转让方就项目公司未能在2014年12月31日上市的股权回购事宜及违约责任作出补充约定。证据三、2011年4月12日原告向项目公司支付的2250万元的支付凭证，证明原告依约足额支付增资款。证据四、《中华人民共和国台港澳侨投资企业的批准证书》，证据五，《关于成立利诚股份集团之发起人协议》，2012年8月30日签署，证明江苏利诚纺织集团有限公司整体变更为利诚股份集团，原告系股东。证据六、股份回购通知及签收证明，证明利诚股份集团未成功上市，原告依约向股权转让方致函要求在收到通知后六个月内履行回购股份的义务。证据七、弘历公司等的回函，2015年5月4日回复，证明被告明确不依约履行回购股份的义务。证据八、催款函及签收证明，证明项目公司转让方均未依约履行股份回购义务，原告依约再次要求其履行回购股份的义务，承担违约责任。证据九、《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议之补充协议》，证明《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》已经终止，同时明确被告继续根据增资协议及补充协议履行股份回购义务。 被告利诚股份集团对于原告汇通企业提交的证据质证认为：对于证据一的真实性、合法性、关联性无异议。对于证据二真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可。依据《中外合资经营企业法》第三条规定，《增资协议补充协议》应报国家对外经济贸易主管部门审查批准，而至今未经审批。原告据此请求利诚股份集团对股权回购及违约责任担连带责任，依法无据，不应予以支持。对于证据三、证据四、证据五的真实性、合法性、关联性无异议。对于证据六，2012年项目公司名称早已变更为利诚股份集团。但原告邮寄的公司名称仍为江苏利诚纺织集团有限公司且原告快递单仅显示托寄物内容为文件，无法证明邮寄材料为股份回购通知，也无法查看签收人是否为利诚股份集团，事实上利诚股份集团也没有收到上述通知。对于证据七，回复函为弘历公司发送给原告，利诚股份集团不清楚。对于证据八，快递单上的公司名称并非利诚股份集团名称，且仅显示托寄物内容为文件，无法证明为催款函。另外送达地址为上海市海航大厦四楼，并非利诚股份集团的地址，利诚股份集团没有收到。 被告弘历公司、发辉公司、利茂公司对原告汇通企业提交的证据质证认为：对证据一无异议。对证据二的质证意见同利诚股份集团的质证意见。原告计算利息的起算日期错误。对于证据三、证据四、证据五的真实性、合法性、关联性无异议。对证据六，弘历公司收到了通知，但发辉公司、利茂公司并未收到上述通知。对证据七，弘历公司予以认可，但回复中认为不满足回购条件，原告于2015年9月24日签订的《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》（以下简称《解除协议》），撤回了股份回购通知，继续以股东身份参与公司的股东会议，享有公司分红。对证据八，弘历公司、发辉公司、利茂公司没有收到，无法确认。 被告利诚股份集团向本院提交如下证据：证据一、《江苏省商务厅关于同意江苏利诚纺织集团有限公司增资、变更经营范围股东会人事及修改公司章程、合同等批复》，苏商资审字第2011第25050号，证明《增资协议》已经江苏省商务厅审查批准，原告明知合营各方的协议应当通过审查批准，也应知晓同日签订的《增资协议补充协议》应当通过审批。并非利诚股份集团不正当的阻止《增资协议补充协议》生效，利诚股份集团对《增资协议补充协议》未生效并无过错，依法无需承担民事责任。证据二、2012年6月7日股东会决议，以及2012年7月27日转账凭证。证明2011年度原告分配利润所得为36万元，且原告已于2012年7月27日收到。证据三、2013年7月20日董事会决议及2013年8月5日转账凭证，证明2012年度原告分配利润所得为36万元，且原告已于2013年8月5日收到。证据四、2016年5月20日权益分派实施公告、2016年5月30日权益分派结果反馈及权益分派资金到账通知，证明2016年5月27日利诚股份集团向中国证券登记结算有限责任公司北京分公司转账分红1920万元，原告享有利诚股份集团3%的股权，因此，原告2015年度分红为57.6万元，且原告已于2016年5月30日收到。证据五、利诚股份集团2010年至2015年资产负债表利润表、苏州利尚商贸有限公司2011年至2015年的资产负债表利润表、上海立雄商贸有限公司2011年2015年的资产负债表利润表，证明在经营决策过程中，由于投资人过度干预，盲目在国内扩张，导致利诚股份集团重大损失，不能完成上市目标 汇通企业对利诚股份集团提交的证据质证认为：对证据一真实性认可，对证明目的不认可，《增资协议补充协议》合法有效，如果该协议有瑕疵给汇通企业造成损失，亦应当由目标公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司共同承担。《增资协议书》已通过国家对外经济贸易主管部门批准，该协议书与《增资协议补充协议》系同一时间签署，但《增资协议补充协议》却未报国家对外经济贸易主管部门审批，显然系由目标公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司的原因所致(如需要报批)，因此给汇通企业造成的损失亦应当由目标公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司承担。对证据二、证据三、证据四的真实性、证明目的均认可，关联性不认可。因目标公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司的违约行为，才导致汇通企业被动接受所谓的分红，故目标公司基于汇通企业获得分红的事实作为不得再次获得利息的答辩理由不能成立。对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可。 被告弘历公司、发辉公司、利茂公司对原告利诚股份集团提交的证据质证认为：对真实性、关联性、证明目的均没有异议。 被告弘历公司、发辉公司、利茂公司向本院提交如下证据：第一组证据、《解除协议》，证明包括原告在内的各方股东经过多次沟通已经达成基本共识，即暂不要求利诚股份集团、弘历公司、发辉公司、利茂公司履行回购义务。原告通过协议方式约定了原告放弃股份回购的权利，以此撤回了已提出的股份回购通知。第二组证据、2015年6月30日的《利城服装集团股份有限公司的2015年第一次临时股东大会决议》、2015年8月20日的《利城服装集团股份有限公司临时股东大会决议》、2015年10月16日的《利城服装集团股份有限公司2015年第三次临时股东大会》、2016年1月31日的《利城服装集团股份有限公司临时股东大会决议》、2016年5月5日的《利城服装集团股份有限公司2015年年度股东大会决议》证明原告撤回股份回购通知之后，继续参加了股东会议，以股东身份行使了股东权利，参与并审议、同意了利诚股份集团挂牌新三板、人事任免、利润分配、内部管理、预算等事项，并且作为股东享有了利诚股份集团的分红。因此应当以弘历公司、发辉公司、利茂公司收到本案民事起诉状之日作为收到股份回购书面通知之日。 汇通企业对弘历公司、发辉公司、利茂公司提交的证据质证认为：对第一组证据真实性、合法性、关联性均不认可。《解除协议》是汇通企业应目标公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司的要求为配合其新三板上市而为。在签署上述协议的同时，投资各方又与目标公司、弘历公司、发辉公司、利茂公司签署了一份《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议之补充协议》（以下简称《解除协议补充协议》），约定《解除协议》终止执行，汇通企业继续享有基于《增资协议补充协议》要求股份回购的权利，据此，《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》的签署显然不是对股份回购的否定，仅是应要求配合目标公司新三板上市而已。对第二组证据真实性、合法性、关联性均不认可。汇通企业应利诚股份集团要求参加临时股东大会、获取分红系作为目标公司股东应享有的权利，这与目标公司和弘历公司、发辉公司、利茂公司违反《增资协议补充协议》中关于其未能如期上市所应承担的合同义务和法律责任并无关系。 利诚股份集团对弘历公司、发辉公司、利茂公司提交的证据质证认为：对真实性、合法性、关联性均无异议。 对于各方当事人提交的证据，有相应的原件，故本院对于证据真实性予以确认。 经审理查明：2011年3月30日，汇通企业与江苏利诚纺织集团有限公司、弘历公司、发辉公司、利茂公司等签订《增资协议》，约定：甲方：汇通企业等。乙方：弘历公司、发辉公司、利茂公司。丙方：江苏利诚纺织集团有限公司。鉴于:1．丙方是一家依中华人民共和国法律于2002年成立并合法存续的企业，注册地址为苏州市高新区长江路558号，注册地址为苏州市高新区长江路**元;2．乙方为丙方股东，合计持有丙方增资前100%的股权；3.乙方同意以增资的方式引入甲方成为丙方新股东，甲方向丙方合计增资人民币1.35亿元，折合美元2，054.80万元，其中219.52万美元计入丙方注册资本，占丙方增资后注册资本的18%，其余金额计入丙方资本公积。(以上汇率均按会计师事务所验资当日的中间价折算)4.甲方同意对丙方进行增资，增资金额合计为人民币1.35亿元，折合美元2，054.80万元，增资完成后合计持有丙方18%的股权;5，丙方股东会已通过本次增资的所有事项，乙方不参与本次增资，承诺放弃本次增资优先认购权。为此，甲方、乙方和丙方(以下统称“各方”)依照中华人民共和国法律、法规，本着平等互利、诚实信用的原则，经过友好协商，就甲方以增资形式向丙方进行投资的有关事宜达成如下协议条款，以供各方共同遵守……第二条增资方案2.1各方同意，丙方本次共增资人民币1.35亿元，折合美元2，05480万元，甲方全额认购。……汇通企业出资人民币2250万元，折合美元342.47万元，其中36.59万美元计入丙方注册资本，占丙方增资后注册资本的3.0%；增资后丙方的股权结构为：弘历公司37.64%，发辉公司36.16%，利茂公司8.20%，汇通企业3%。……第十三条争议解决13.1本协议的效力、解释及履行均适用中华人民共和国法律。 同日，汇通企业与江苏利诚纺织集团有限公司、弘历公司、发辉公司、利茂公司等签订《增资协议补充协议》，约定：甲方：汇通企业等。乙方：弘历公司、发辉公司、利茂公司。丙方：江苏利诚纺织集团有限公司。……一、股份回购乙方同意，若丙方未能在2014年12月31日前取得中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)对于丙方首次公开发行股票的批准并成功上市或者2011年12月31日后，经独立的投资银行认定公司具备上市条件，并有券商同意进行上市辅导，而丙方单方面不同意上市，则:甲方有权要求乙方按照在丙方各自的持股比例收购甲方所持有丙方全部或部分股份；股份收购价格以如下两者之中较高者为准:1、甲方投资总额+按照8%年息所计算得出的利息(按复利计算);2、甲方在丙方的持股比例与丙方经审计的净资产值(指甲方提出回购请求之日经审计的净资产值)的乘积。乙方应在甲方发出的股份收购书面通知送达后90日内完成股份转让协议的签署及工商变更登记工作，乙方应在甲方发出的股份收购书面通知送达后6个月内完成股份转让款项的支付。丙方及乙方中持股10%以上的任何一方均对其他方在本条项下的股份收购义务承担连带保证责任。若任何一方因其自身原因未能按照本条约定完成股份转让协议的签署及工商变更登记工作，应当按股份转让价格的每日0.05%向守约方承担违约责任，并且要继续履行相关义务。若乙方中的任何一方未能按本条约定完成股份转让价款的支付义务，每逾期一天，应当按照未支付股份转让价款的每日0.05%向甲方支付违约金。乙方同意，乙方中持股10%以上的任何一方均对其他方在本条项下的违约责任向甲方承担连带保证责任。七、附则(1)本协议作为《增资协议》之附件，与《增资协议》具有同等的法律效力。其中两者不一致的地方以本协议为准。 2011年4月12日，汇通企业向江苏利诚纺织集团有限公司支付增资款2250万元人民币。 《增资协议》、《增资协议补充协议》签订后，利诚股份集团未向江苏省商务厅报请审批《增资协议》，但未报请审批《增资协议补充协议》。2011年5月3日，江苏省商务厅发出苏商资审字〔2011〕第25051号批复，同意江苏利诚纺织集团有限公司的《增资协议》。 2012年8月30日，汇通企业与弘历公司、发辉公司、利茂公司等签订《发起人协议》，约定将江苏利诚纺织集团有限公司整体变更为利诚股份集团。 2015年4月29日，汇通企业向利诚股份集团、弘历公司、发辉公司、利茂公司发出股份回购通知，要求弘历公司、发辉公司、利茂公司按照《增资协议补充协议》的约定回购汇通企业持有的利诚股份集团的股份。利诚股份集团于2015年4月30日签收股份回购通知，弘历公司于2015年5月4日签收股份回购通知，利茂公司于2015年4月30日签收股份回购通知。 2015年5月4日，弘历公司向汇通企业回函，认为股份回购很难实现或暂不具有可操作性。 2015年9月14日，汇通企业与作为甲方，弘历公司、发辉公司、利茂公司作为乙方，签订《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》，约定：“为确保公司（即利诚股份集团）长期、健康、平稳发展，确保公司新三板挂牌工作顺利完成，经各方友好协商，一致同意自本协议生效之日起，甲方放弃基于上述增资协议以及协议书中相关要求股份回购的权利，不再要求乙方、公司履行相关义务或承担相关责任，特达成以下协议，并共同遵照执行：1、甲方承诺放弃基于增资协议书中要求股份回购的权利，不再要求乙方或公司履行股份回购义务。2、本协议经由各方的授权代表盖章签署之后即生效。” 同日，汇通企业与作为甲方，弘历公司、发辉公司、利茂公司作为乙方，签订《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议之补充协议》，约定：“为使公司尽快符合在新三板挂牌的要求，根据有挂审核要求，本协议甲乙双方于2015年9月24日特签署了《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》，为平衡各方之间的利益保护，本协议双方经友好协商，达成如下协议，并共同遵照执行：一、本协议双方均同意《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》终止执行，甲方继续享有基于增资协议及协议书中要求回购股份的权利，有权要求乙方或公司继续根据增资协议及协议书履行股份回购义务。” 另查明，汇通企业成为利诚股份集团股东后，参加了股东该大会、获得了利诚股份集团的分红。 再查明，利诚股份集团至今未上市。 以上事实，由《增资协议》、《增资协议补充协议》、支付凭证、《中华人民共和国台港澳侨投资企业的批准证书》、《关于成立利诚股份集团之发起人协议》、股份回购通知、回函、《江苏省商务厅关于同意江苏利诚纺织集团有限公司增资、变更经营范围股东会人事及修改公司章程、合同等批复》、《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议》、《关于解除增资协议及协议书中相关条款的协议之补充协议》等证据以及当事人陈述予以证明。 本案争议焦点为：一、《增资协议补充协议》是否发生法律效力？二、股权回购款项的金额如何计算？三、利诚股份集团对弘历公司、发辉公司、利茂公司支付股权回购款的债务应否承担连带清偿责任？四、弘历公司、发辉公司、利茂公司相互之间对支付股权回购款的债务应否承担连带清偿责任？ 本院认为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”本案争议的《增资协议》、《增资协议补充协议》一方当事人利诚股份集团系合营企业，故依据上述法律规定，本案应当适用中华人民共和国大陆法律。 关于争议焦点一，本院认为，《增资协议补充协议》约定的股权回购在本质上属于合营企业股东之间的股权转让。现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”法律并未规定合营企业股东之间转让股权须经行政审批。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条规定：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特备管理措施由国务院发布或者批准发布。”本案中，被告并无证据证明利诚股份集团涉及国家规定实施准入特别管理措施的情形，故对利诚股份集团股东之间转让股权应适用备案管理。因此，被告主张《增资协议补充协议》未经审批而未发生法律效力，缺乏依据，不能成立。《增资协议补充协议》由利诚股份集团的所有股东签章确认，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，各方均应按照《增资协议补充协议》履行。《增资协议补充协议》明确约定了股权回购的生效条件，即利诚股份集团未能在2014年12月31日前上市，现该条件已经成就，故汇通企业要求弘历公司、发辉公司、利茂公司履行股份回购义务，符合合同约定，应予支持。 关于争议焦点二，本院认为，首先，《增资协议补充协议》明确约定股份回购价格的计算方式为：1、汇通企业投资总额加上8%年息计算得出的利息（按复利计算）；或者2、汇通企业按比例享有的利诚股份集团净资产值。以两者之间的较高者为准。该规定并未违反法法律法规的禁止性规定，应属合法有效。本案中，汇通企业主张回购款按照其投资总额2250万元加上每年8%的利息计算，符合合同约定，应予支持。关于利息计算的起始日期，汇通企业主张自其支付投资款之日即2011年4月12日起算，被告对此未提出异议，且汇通企业的主张和解释属于符合双方签订《增资协议补充协议》目的的解释，可以成立。关于利息计算的截止日期，因该部分利息亦属于股权回购款，在汇通企业要求回购时应当确定，故该部分利息应当计算至汇通企业股份回购通知送达义务人之日。根据本案查明的事实，弘历公司于2015年5月4日签收股份回购通知，利茂公司于2015年4月30日签收股份回购通知。虽然汇通企业未能提交证据证明发回公司签收股份回购通知，但发辉公司系利诚股份集团的股东，且两公司法定代表人为同一人，而利诚股份集团于2015年4月30日签收股份回购通知，故可以认定发辉公司在2015年4月30日应当知晓汇通企业要求其回购股份。因此，弘历公司、发辉公司、利茂公司支付的利息应当分别计算至2015年5月4日、2015年4月30日、2015年4月30日，自2011年4月12日起算分别为4年又23天、4年又19天、4年又19天。 其次，汇通企业成为利诚股份集团股东之后，收取分红、参加股东大会，系行使法律规定的权利。被告以此为由主张减少股份回购款项，既不符合合同约定，亦缺乏法律依据，该主张不能成立。 再次，《增资协议补充协议》约定弘历公司、发辉公司、利茂公司应当按照各自在利诚股份集团的持股比例收购汇通企业持有的股份。弘历公司、发辉公司、利茂公司持有利诚股份集团的股份比例分别为37.64%、36.16%、8.2%，故对于汇通企业要求转让的价格为2250万元的股份，弘历公司、发辉公司、利茂公司分别应当收购10328049元〔2250万元×37.64%÷（37.64%+36.16%+8.2%）〕、9921951元〔2250万元×36.16%÷（37.64%+36.16%+8.2%）〕元、2250000元〔2250万元×8.2%÷（37.64%+36.16%+8.2%）〕。弘历公司、发辉公司、利茂公司应当支付的股权转让款中的利息分别为3357040元[10328049元×8%×（4+23÷365）]、3216343元[9921951×8%×（4+19÷365）]、729369元[2250000元×8%×（4+19÷365）]。因此，弘历公司、发辉公司、利茂公司应当支付的股权回购款分别为13685089元（10328049+3357040）、13138294元（9921951+3216343）、2979369元（2250000+729369）。 最后，《增资协议补充协议》明确约定弘历公司、发辉公司、利茂公司应当在汇通企业发出的股份收购书面通知送达后6个月内支付股权回购款，逾期支付的，应当按照未支付股权回购款的数额赔偿每日万分之五的违约金。该约定系双方当事人真实意思表示，约定的违约金数额并未超出法律规定的限额，可以成立。弘历公司、发辉公司、利茂公司应当分别于2015年11月4日之前、2015年10月30日之前、2015年10月30日之前向汇通企业支付股权回购款项。至于各方在2015年9月14日签订的《解除协议》，因该协议内容明确系为利诚股份集团挂牌新三板而签订，且各方在同日签署了《解除协议补充协议》，约定《解除协议》终止执行，故弘历公司、发辉公司、利茂公司主张汇通企业放弃了《增资协议补充协议》约定的要求回购股份的权利，与事实不符，不能成立。因弘历公司、发辉公司、利茂公司未能按照约定的期限支付股权回购款，故应当分别自2015年11月5日起、2015年11月1日起、2015年11月1日起，以结欠的股权回购款为基数，按照每日万分之五赔偿逾期付款违约金。 因此，弘历公司应当向汇通企业支付股权回购款13685089元，并赔偿自2015年11月5日起至实际支付之日止按照每日万分之五计算的逾期付款违约金；发辉公司应当向汇通企业支付股权回购款13138294元，并赔偿自2015年11月1日起至实际支付之日止按照每日万分之五计算的逾期付款违约金；利茂公司应当向汇通企业支付股权回购款2979369元，并赔偿自2015年11月1日起至实际支付之日止按照每日万分之五计算的逾期付款违约金。弘历公司、发辉公司、利茂公司履行上述付款义务后，有权要求汇通企业将相应的股权变更登记至弘历公司、发辉公司、利茂公司名下。 关于争议焦点三，《增资协议补充协议》明确约定利诚股份集团对弘历公司、发辉公司、利茂公司的股权回购义务承担连带保证责任，但并未约定对弘历公司、发辉公司、利茂公司应赔偿的逾期付款违约金承担连带保证责任。《增资协议补充协议》经利诚股份集团全体股东签字确认，对利诚集团具有约束力。故利诚集团对本案中弘历公司、发辉公司、利茂公司应向汇通企业支付的股权回购款承担连带清偿责任。 关于争议焦点四，《增资协议补充协议》约定弘历公司、发辉公司、利茂公司中持股10%以上的任何一方均对其他方的股份回购义务以及逾期付款违约责任承担连带保证责任。而弘历公司、发辉公司持有利诚股份集团的股份超过10%，故弘历公司对发辉公司、利茂公司在本案中的债务应当承担连带清偿责任，发辉公司对弘历公司、利茂公司在本案中的债务承担连带清偿责任。利茂公司持有利诚股份集团的股份未超过10%，汇通企业主张利茂公司对弘历公司、发辉公司在本案中的债务承担连带清偿责任，缺乏依据，不能成立。 综上，汇通企业的诉讼请求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条、第十五条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告苏州弘历投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业支付股权回购款13685089元； 二、被告香港发辉有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业支付股权回购款13138294元； 三、被告苏州利茂投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业支付股权回购款2979369元； 四、被告苏州弘历投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业赔偿自2015年11月5日起至实际支付之日止以13685089元为基数按照每日万分之五计算的逾期付款违约金； 五、被告香港发辉有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业赔偿自2015年11月1日起至实际支付之日止以13138294元为基数按照每日万分之五计算的逾期付款违约金； 六、被告苏州利茂投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业赔偿自2015年11月1日起至实际支付之日止以2979369元为基数按照每日万分之五计算的逾期付款违约金； 七、被告利诚服装集团股份有限公司对被告苏州弘历投资有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告苏州弘历投资有限公司追偿； 八、被告利诚服装集团股份有限公司对被告香港发辉有限公司的上述第二项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告香港发辉有限公司追偿； 九、被告利诚服装集团股份有限公司对被告苏州利茂投资管理有限公司的上述第三项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告苏州利茂投资管理有限公司追偿； 十、被告苏州弘历投资有限公司对被告香港发辉有限公司的上述第二、五项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告香港发辉有限公司追偿； 十一、被告苏州弘历投资有限公司对被告苏州利茂投资管理有限公司的上述第三、六项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告苏州利茂投资管理有限公司追偿； 十二、被告香港发辉有限公司对被告苏州弘历投资有限公司的上述第一、四项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告苏州弘历投资有限公司追偿； 十三、被告香港发辉有限公司对苏州利茂投资管理有限公司的上述第三、六项债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人被告苏州利茂投资管理有限公司追偿； 十四、驳回原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业的其他诉讼请求。 案件受理费233219元，财产保全费5000元，合计238219元，由被告利诚服装集团股份有限公司、苏州弘历投资有限公司、香港发辉有限公司、苏州利茂投资管理有限公司负担。 如不服本判决，原告天津汇通太和股权投资基金合伙企业以及被告利诚服装集团股份有限公司、苏州弘历投资有限公司、苏州利茂投资管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告香港发辉有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行账号：10×××75）。 审判长 丁 兵 审判员 柏宏忠 审判员 管 丰 二〇一八年七月三十一日 书记员 荣 莉 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国中外合资经营企业法》 第四条合营企业的形式为有限责任公司。 在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。 合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。 第十五条举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第十二条合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。 《中华人民共和国担保法》 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百六十九条在中华人民共和国领域内内有住所的当事人，不服第一审人民法院判决的、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状的，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。