四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终555号上诉人（原审原告）：黄淋，男，1995年12月1日出生，汉族，户籍住址四川省达县，现住达州市通川区，达州市圆明工程有限责任公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：常新建，四川金世达律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟雪玲，四川金世达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市圆明工程有限责任公司，住所地：达州市通川区。法定代表人：陈学明，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱世健，四川果然律师事务所律师。上诉人黄淋、达州市圆明工程有限责任公司（以下简称圆明工程公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2017)川1702民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄淋及其委托诉讼代理人常新建、翟雪玲，上诉人圆明工程公司的委托诉讼代理人朱世健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄淋上诉请求：撤销一审判决第一项中对“残疾辅助器具费”的判决，改判支付上诉人残疾辅助器具费1045000元。事实与理由：一审判决对上诉人残疾辅助器具费的计算错误，根据相关规定，上诉人更换假肢应当计算为十九次，每次费用为55000元，应予纠正。圆明工程公司辩称，是否需要安装残疾辅助器具要有证明，并且根据相关规定也只能安装两次，每次的费用只能是22000元。圆明工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，认定黄淋与圆明工程公司的劳动关系已终止于法无据，违背法律规定。2、一审判决适用法律错误，判决一次性支付残疾辅助器费用错误，且即使可以一次性支付也只能计算两次，而不应当为八次；判决伤残津贴、生活护理费按20年一次性计算明显错误；计算营养费、食宿费、交通费错误。黄淋辩称，黄淋与圆明工程公司的劳动关系已依法终止，解除劳动合同符合法律规定，一审判决一次性支付残疾辅助器费、伤残津贴、生活护理费正确，对营养费、食宿费、交通费的认定正确，除残疾辅助器费用计算有误外并无不当，应驳回圆明工程公司的上诉。黄淋向一审法院起诉请求：1、依法解除黄淋与圆明工程公司之间的劳动关系；2、依法判令圆明工程公司向黄淋支付安装假肢费94830元、一次性伤残补助金44100元、伤残津贴694215元、生活护理费277686元、住院伙食补助费4700元、营养费4700元、交通费4000元、护理费70024.48元、安装假肢住宿费9160元、鉴定费600元、鉴定检查费378元、后期安装假肢费511000元、后期跬胶套费用540000元，合计：2255393.48元。一审法院认定事实：圆明工程公司于2004年7月7日经工商登记成立有限责任公司。黄淋于2013年10月11日与圆明工程公司签订《劳动用工合同》，合同为壹年固定期限合同，合同生效日期为2013年10月11日，终止日期为2014年10月10日。黄淋签订合同后一直在圆明工程公司上班，主要从事电梯维修保养工作。2014年8月14日17时左右，黄淋受圆明工程公司指派在四川省宣汉县“尚书苑”小区维修电梯时，由于钢丝绳突然断裂，导致钢丝绳急速下滑，钢丝绳在下滑过程中将黄淋右大腿锯伤，被送往达州市中心医院治疗，入院初步诊断为：右侧大腿离断伤；失血性休克；失血性贫血。2015年4月6日出院，《出院病情证明书》备注：于2014年8月14日行右大腿离断伤断肢再植术。于2014年8月20日、2014年8月28日、2014年9月4日、2014年9月12日、2014年9月22日、2014年9月30日、2014年10月11日行右大腿离断伤再植术后创口扩创，VSD更换术。于2014-10-24行右下肢皮肤缺损清扩创术，取左大腿刃厚皮术，自体大张皮移植术，vsd负压引流术。2014-11-21行右下肢皮肤缺损扩创缝合术，邻位组织瓣整复术。于2015-02-16行右股骨内固定取出、感染病灶清除、右大腿中上段开放截肢、VSD负压引流术。于2015-02-25行右大腿开放截肢创面扩创缝合术。出院诊断为：1、右侧大腿离断伤；2、失血性休克（代偿期）；3、失血性贫血；4、肺部感染；5、低蛋白血症；6、急性肝功能不全；7、右大腿断肢再植术后感染伴窦道；8、右股骨慢性骨髓炎。出院医嘱及建议:1、休息壹月，术后1.2.3.6.12月复查复诊，指导进一步治疗。2、院外继续康复治疗，专业人员指导下装配假肢以及康复训练。3、病情变化，及时就诊。“院外留陪护1人照顾病人”。圆明工程公司支付了黄淋住院期间的医疗费用，共住院235天。2015年4月14日黄淋前往四川省八一康复中心进行康复性训练并安装大腿全防水假肢，配套大腿海绵、气阀、小腿装饰袜及肌力训练等共花费83000元，2015年7月8日离开该中心。2016年3月28日，黄淋在四川省八一康复中心更换假肢硅胶套费用11830元，2015年4月25日离开该中心，共计用费94830元；在该中心门诊治疗109天，提交住宿费1600元票据，主张尚应更换7次假肢的住宿费9160元。2015年10月9日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2015]第0614号《工伤认定决定书》，认定黄淋为工伤。达州市劳动能力鉴定委员会于2016年8月20日对黄淋作出劳动能力鉴定，鉴定结论：黄淋的伤残等级为四级；部分护理依赖可配置假肢；鉴定费300元(应为600元)，鉴定检查费378元。黄淋在发生工伤事故前，圆明工程公司未为黄淋参加社会保险，缴纳社会保险费。诉讼过程中，本案双方当事人确认，黄淋在受伤前12个月的平均工资为2100元。黄淋2014年8月受伤后，共在圆明工程公司领取35个月工资，月工资额略有差异，共计金额70306元。黄淋向圆明工程公司借支103000元。黄淋停工留薪期应为12个月。黄淋系农村户口，但从2010年起随其母赵本香居住在达州市红旗路社区、西城小北街社区，小学就读于通川区十一小学，初中就读于达县金华学校。一审法院认为，黄淋与圆明工程公司存在劳动合同关系，圆明工程公司应依法为黄淋参加社会保险，缴纳社会保险费。黄淋受伤被认定为工伤后，经鉴定评定为四级伤残，圆明工程公司因未为黄淋参加社会保险，应根据《工伤保险条例》规定的相关项目和标准向黄淋支付相应费用。一、黄淋针对伤残津贴、生活护理费、辅助器具费能否一次性赔偿，伤残津贴及生活护理费计算年限。黄淋应按照《工伤保险条例》规定的四级工伤待遇项目及标准享受工伤待遇。人力资源社会保障部人社发〔2013〕34号规定适用于由工伤保险基金支付的各项待遇。但圆明工程公司未依法为黄淋办理工伤保险，且黄淋在合同期内受伤，2014年10月10日合同日期届满后，圆明工程公司未再与黄淋签订劳动合同，现黄淋亦表示不再与圆明工程公司保持劳动关系，故黄淋与圆明工程公司劳动关系已终止；同时，根据四川省高级人民法院《关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第三十九条“用人单位未参加工伤保险且濒临破产，遭受工伤的劳动者要求其一次性支付伤残津贴的，应分别处理：用人单位已经依法缴纳基本养老保险费，劳动者能够享受基本养老保险待遇的，伤残津贴支付可以依照《社会保险法》第40条的规定处理；若劳动者不能享受基本养老保险金待遇的，可以按四川省当前人口平均预期寿命时间，判决用人单位一次性支付伤残津贴”的规定，从保护工伤职工的合法权益出发，对黄淋要求一次性支付伤残津贴、生活护理费、辅助器具费的请求,予以支持。黄淋虽系农村户口，但在城市经常居住和上学，后在圆明工程公司就业工作，应按城镇居民对待；因非农民工一至四级关于伤残津贴、生活护理费的一次性支付计算年限没有规定，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于伤残赔偿金、护理费的年限20年计算。二、关于黄淋主张的各项赔偿费用。1、关于辅助器具费用。《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。参照四川省高级人民法院川高法[2001]字320号关于印发《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员按照假肢、辅助器具暂行办法》的规定，黄淋出生于1995年12月1日，受伤后于2015年4月安装假肢，假肢或辅助器具的总使用年限按70年计算，即以伤残人员定残之月起，连续计算至其70周岁，暂核定为8次，到期如确还需要，黄淋可另行主张权利。每次22000元，应共计176000元（22000×8）；黄淋到四川省八一康复中心安装大腿假肢和更换硅胶套，门诊用时109天，提供的1600元住宿发票，予以认可。2、关于一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，四级伤残的一次性伤残补助金为21个月本人工资，而黄淋与圆明工程公司双方均认可黄淋受伤前12个月平均工资为2100元，因此黄淋主张的一次性伤残补助金为44100元（2100元×21个月）。3、关于停薪留工工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪工资应按12个月计算，受伤后圆明工程公司已发12个月工资25280元。4、关于伤残津贴及生活护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，黄淋评定为部分护理依赖，应按30%计算生活护理费。黄淋与圆明工程公司所签订的劳动合同已期满，未再续签劳动合同，双方劳动关系已终止，黄淋所受损伤评定为四级伤残，应当按照统筹地区上年度职工平均工资为基数75%计算伤残津贴，一次性支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金即伤残津贴，生活护理费和伤残津贴均按20年计算，因此，黄淋的伤残津贴金额为：2016年度达州市职工年平均工资46281元÷12个月×75%×12个月×20年＝694215元。黄淋的生活护理费金额为：3856.75元×30%×12个月×20年＝277686元。5、关于住院伙食补助费、营养费黄淋维修电梯工作中，因钢丝绳断裂造成右大腿离断伤，住院治疗235天，虽没有医疗机构出具的加强营养的意见，但依据达州市中心医院《出院病情证明书》备注黄淋在住院期间大小手术共计达12次，酌定每天20元住院伙食补助费，每天20元的营养费予以认定。即住院伙食补助费4700元（235天×20元/天）、营养费4700元（235天×20元/天）予以认可。6、关于交通费。本案中，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭”的规定，黄淋提供了大量票据，结合黄淋的具体情况酌情认定为4000元。7、关于住院期间护理费。黄淋受伤后在达州市中心医院共住院235天，每天按80元计算，共计18800元。8、关于鉴定费、检查费。对黄淋主张的鉴定费600元、检查费378元，圆明工程公司表示认可无异议。因此，对黄淋的该项主张予以支持。综上，黄淋在工作过程中受伤并被依法认定为工伤，鉴定为伤残四级，部分护理依赖，需配置假肢。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用”的规定，黄淋的工伤保险相关待遇应由圆明工程公司支付。黄淋受伤后已领取的35个月工资70306元，前12个月为黄淋的停工留薪期工资25280元，之后支付的23个月工资45026元，和借支103000元，应该予以扣减。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于印发〈四川省工伤保险辅助器具配置目录〉的通知》之规定，判决：一、达州市圆明工程有限责任公司在本判决生效后次日支付黄淋一次性伤残补助金为44100元、伤残津贴694215元，生活护理费277686元、住院期间护理费18800元、住院伙食补助费4700元、营养费4700元，残疾辅助器具费为176000元、安装假肢交通费4000元、住宿费1600元、鉴定费600元、检查费378元，停工留薪期间12个月工资25280，以上合计1252059元。减去达州市圆明工程有限责任公司已支付的受伤后23个月工资45026元、黄淋借支的103000元，实际应该支付1104033元。二、驳回黄淋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10元，由达州市圆明工程有限责任公司负担。二审中，本案各方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以认定。本院认为，上诉人黄淋与圆明工程公司签订《劳动合同》后，在工作期间受伤，依法被认定为工伤，经鉴定评定为四级伤残，但园明工程公司未为黄淋参加社会保险，应根据《工伤保险条例》规定的相关项目和标准向黄淋支付相应费用属实，本案双方当事人均无异议，本院应予认定。二审中双方争议的焦点一是黄淋能否解除与圆明工程公司的劳动关系。在诉讼中，黄淋要求解除与圆明工程公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面通知用人单位，可以解除劳动合同”和第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”的规定，圆明工程公司未为黄淋参加社会保险并缴纳社会保险费，黄淋通过诉讼方式要求解除劳动合同，符合法律规定，同时，合同期满后，双方也未再行签订《劳动合同》，一审判决认定双方劳动合同关系已解除并无不当。二是黄淋的伤残津贴、生活护理费、辅助器具费如何计算以及能否一次性赔偿的问题。根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条并参照四川省高级人民法院川高法[2001]字320号关于印发《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员按照假肢、辅助器具暂行办法》的规定，根据黄淋的年龄、安装假肢和定残的时间，一审判决确定其假肢或辅助器具的总使用年限按70年计算，每次22000元，暂核定为8次；对黄淋按照统筹地区上年度职工平均工资为基数30%计算生活护理费、75%计算伤残津贴符合相关规定，本院应予支持。双方解除劳动关系后，黄淋要求圆明工程公司一次性支付伤残津贴、生活护理费、辅助器具费，一审判决参照四川省高级人民法院《关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第三十九条“用人单位未参加工伤保险且濒临破产，遭受工伤的劳动者要求其一次性支付伤残津贴的，应分别处理：用人单位已经依法缴纳基本养老保险费，劳动者能够享受基本养老保险待遇的，伤残津贴支付可以依照《社会保险法》第40条的规定处理；若劳动者不能享受基本养老保险金待遇的，可以按四川省当前人口平均预期寿命时间，判决用人单位一次性支付伤残津贴”的规定，从保护工伤职工的合法权益出发，对黄淋要求一次性支付伤残津贴、生活护理费、辅助器具费的请求予以支持并无不妥。对于伤残津贴、生活护理费的一次性支付计算年限问题，一审判决根据本案的具体情况，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于伤残赔偿金、护理费的年限按照20年计算也无不当。三是对于住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费应否支持的问题。一审判决根据黄淋的伤情和住院治疗情况，酌定住院期间按照每天20元分别计算住院伙食补助费和营养费并根据黄淋提供的交通费、住宿费票据，酌情认定交通费4000元、住宿费1600元符合本案实际，本院应予支持。综上，黄淋、圆明工程公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄淋、达州市圆明工程有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇一八年七月十二日书记员 黄玉沾