江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民初17号原告:高丽,女,1974年9月19日出生,汉族,住清江浦区。委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。被告:涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市,住所地涟水县五港镇五港村桥东组五方路。经营者：林良志。委托诉讼代理人：石剑波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。原告高丽与被告涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市（以下至判决主文前简称亿嘉叶波大润发超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月4日公开开庭审理了本案。原告高丽的委托诉讼代理人邓晓强、被告亿嘉叶波大润发超市的委托诉讼代理人石剑波到庭参加诉讼。本案法庭辩论终结前,原告高丽申请将其原主张被告构成不正当竞争的诉求变更为主张被告侵犯其商标专用权,被告表示需要一个星期答辩期,不需要另行开庭，对此,本院予以准许。本案现已审理终结。原告高丽向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权；2、被告赔偿原告经济损失20万元。事实和理由：原告于2010年经国家商标局核准注册第6017759号“叶波大润发”商标，核定服务项目为第35类进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人做中介（替其他企业购买商品或服务）。注册有效期限自2010年5月7日到2020年5月6日。被告未经过原告许可，从2015年10月起擅自使用原告的注册商标作为其字号，并且超市在价格标签、购物小票、购物袋、积分规则以及收款收据等处普遍使用“叶波大润发”字样，原告认为被告的做法已经侵害其商标专用权。被告亿嘉叶波大润发超市辩称，1、被告在使用涉案商标之前，通过合法途径获得使用权，被告并无攀附其商誉的故意；2、被告在超市价格标签、购物小票等处使用含有“叶波大润发”字样的行为，并未侵害原告的商标专用权。原告与杭州大上电器设备有限公司（以下简称大上公司）于2014年9月19日签订《商标使用许可合同》，将第6017759号“叶波大润发”授权大上公司使用。许可使用期限为2014年10月1日至2020年5月6日止。协议约定，自2014年10月1日起，该商标的使用权只能归大上公司所有，大上公司有权对此商标进行广告宣传、销售服务使用等多种商标商业运作模式。根据该合同的约定，大上公司有权通过加盟、再许可等多种商业模式使用涉案商标。而在2015年9月1日，被告与大上公司签订《合伙协议》，通过合伙形式设立亿嘉叶波大润发超市，约定大上公司以“叶波大润发”的商标使用权出资，占该超市注册资本的10%。在该协议中明确约定，合伙债务由双方按比例承担。基于双方之间的合伙关系，被告使用“叶波大润发”的行为，是大上公司通过加盟方式合法、合理有权使用“叶波大润发”商标。3、原告主张的20万元经济损失费用无法律和事实依据。即使法院认定被告侵害原告商标权，被告也无需承担赔偿责任，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专有权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。本案中，原告未提供任何证据证明其是否实际使用，因此，原告提出的赔偿数额无法律依据。原告高丽为证明其主张，提供以下几组证据：1、商标注册证一份，证明原告高丽系叶波大润发商标的注册人，商标号是第6017759号，核定商标项目为第35类。2、手机查阅淮安大润发超市管理中心等12家门店的工商登记信息的显示页面，查阅结果显示负责人为叶红波的大润发超市经营情况，叶红波系高丽的丈夫，证明原告在与被告相同的服务领域使用涉案注册商标的事实。3、提交（2017）淮涟证民内字第989号公证书，证明被告的侵权事实。被告亿嘉叶波大润发超市对上述证据发表质证意见称：1、对证据1的真实性无异议，但是关联性有异议，只能证明原告是该商标的所有权人；2、对证据2被告认为原告没有主体资格，不能仅因为其丈夫开设有类似的超市就认定其配偶就是经营者。其经营者应当是相关的公司或者商户，经营者应当以法人的名义；3、对证据3公证书本身真实性无异议，同时对公证书的内容也是没有异议的。但被告对该公证书的关联性有异议，该公证书只能证明被告对“叶波大润发”有商标性的使用，并未出现被告所说的不正当竞争行为。被告亿嘉叶波大润发超市提交如下证据：1、合伙协议一份，证明：被告公司是经营者林良志是和大上公司合伙设立的；2、大上公司与本案高丽关于合同纠纷判决书一份。证明原告对与大上公司之间的商标许可协议是认可的；3、商标许可合同一份。证明加盟是符合销售使用等商业服务模式的约定情形的，被告不应承担赔偿责任。4、连锁加盟授权书及商标许可使用书各一份，证明被告系合法使用涉案商标。原告高丽对上述证据发表质证意见称：证据1的真实性有异议，被告在涟水县市场监督管理局注册的是个体工商户性质，组成形式是个人经营，而不是一个合伙企业，被告对外公示也是个体工商户性质。而且在合伙协议中第4.1条，大上公司每年要得到保底分红，这实际上也应当是视为商标许可使用的费用，而不能作为盈余分类方式。因此大上公司有权使用商标，不代表被告可以使用；对于证据2判决书的真实性无异议，但该案还在上诉，该判决书还没有生效；对于证据3的真实性无异议，根据商标许可使用合同备案办法第8条规定，原告和大上公司许可合同中并没有允许大上公司再允许第三方使用的内容，也没有出具相应的授权书，所以大上公司无权授权第三方使用，被告使用原告的商标是不具有合法性的；对于证据4的真实性无异议，但是原告认为该两份证据证明了被告的侵权事实。本院对双方当事人无异议的证据予以确定。对部分证据的证明效力将在下文中予以评判。本院经审理查明如下事实，原告高丽系第“6017759”号商标的注册权人，该注册商标核定服务项目为（第35类）：进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），商标注册有限期限为注册有效期限自2010年5月7日到2020年5月6日。2017年12月8日，江苏省涟水县公证处出具（2017）淮涟证民内字第989号公证书，该公证书记载:“本处公证人员胡某以及申请人高丽于2017年12月6日上午十时三十五分共同来到涟水县××街道上一家悬挂“叶波大润发”标识牌的超市前，公证人员胡某对该超市的标识牌进行拍照，上午十时三十六分，本公证员、本处公证人员胡某以及申请人高丽进行该超市，公证人员胡某对该超市的部分商品价格标签及部分商品的条形码进行拍照。在本公证员与本处公证人员的监督下，申请人高丽以消费者的身份在该超市购买了一袋贡桔，高丽于上午十时四十四分在收银台付款5.9元后取得购物小票一张及由服务台工作人员出具的盖有“涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市“公章的“工商服务业统一收款收据”一张。公证人员依次对香烟柜台上的支付宝、微信支付方式图标及超市墙壁上悬挂的“叶波大润发五港店积分规则”标识牌进行拍照。上午十时五十分，公证员及申请人高丽离开该超市，在超市门口，公证人员对高丽购买到的贡桔拍照及对该超市门前的路标进行拍照。兹本公证书所附照片共二十张（打印共十页）为公证人员在上述超市现场拍照后并在本处打印所得，与现场实时情况相符；与本公证书相粘连的“购物小票”及“工商服务业统一收款收据”复印件系高丽在上述超市购物后现场取得并由本公证员在本处复印所得，原件保存于本处。”另查明，被告亿嘉叶波大润发加盟超市系个体工商户，经营者为林良志，注册时间为2015年10月9日，经营范围为：预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（《食品流通许可证》有效期限至2018年10月8号），服务、鞋帽，金银首饰，手机，五金电器，箱包卷烟、雪茄烟（《烟草专卖零售许可证》有限期限至2020年10月21日），生冷鲜肉，禽蛋、蔬菜、水果，日用百货零售。再查明，2014年9月19日，原告与案外人大上公司签订《商标使用许可合同》，约定将案涉注册商标许可大上公司使用，许可使用期限自2014年10月1日至2020年5月6日止。商标许可使用专用权的许可方式为：排他使用，自2014年10月1日起，第6017759商标使用权只能归大上公司所有，大上公司有权对此商标进行广告宣传、销售服务使用等多种商标商业运作模式，许可方在签订商标使用许可合同后不得以任何理由许可第三方使用。该许可合同内对商标使用许可费及支付方式等内容进行了约定。还查明，2015年9月1日，大上公司与被告签订合伙协议，协议约定双方共同开设亿嘉叶波大润发超市，并就合伙期限、注册资本及持股比例、盈余分配与债务承担、出资转让及协议解除等事项进行了详细约定。同日，大上公司向被告出具连锁加盟授权书及商标许可使用书，授权被告以“叶波大润发”字样申请营业执照及使用“叶波大润发”商标。本院认为：一、关于被告行为是否侵害原告商标权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告亿嘉叶波大润发超市将含有原告享有商标权的案涉“叶波大润发”商标作为其个体工商户名称的一部分进行工商登记，并以涉案商标作为其超市名称提供商品出售服务，其行为足以让消费者认为其所提供的商品出售服务与原告存在特定联系，造成消费者混淆，故对被告的上述行为，应认定为构成对原告注册商标专用权的侵害。对被告以其系与大上公司合伙经营且取得大上公司授权使用涉案注册商标为由，主张其不应承担相关法律责任的抗辩，对此，本院认为，从被告举证的大上公司与原告的商标授权许可使用合同内容看，该合同中虽授予大上公司对涉案商标的排他使用权，但原告并未授予大上公司转授权的权利，故大上公司将案涉商标转授权给被告的行为并不能成为被告对抗原告权利主张的依据。同时，虽然根据合同约定，大上公司有权对涉案商标进行广告宣传、销售服务使用等多种商标商业运作模式，但这种商标的运作模式的主体只能是大上公司，不论大上公司与被告是何种关系，他们二者均为独立个体，主体上不存在任何混同，故对被告以与大上的合伙关系为由主张其亦有权使用案涉商标的主张，本院亦不予支持。综上，本院认为，被告上述抗辩理由无事实及法律依据，不予采纳。根据原告提供的工商信息的手机查询结果，可以证明涉案注册商标在与被告相同的经营领域使用的事实，二、关于被告的民事责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。被告以该条作为抗辩理由主张不应承担赔偿责任，对此，本院认为，根据原告与案外人大上公司签订《商标使用许可合同》，该合同中将案涉注册商标自2014年10月1日至2020年5月6日止许可大上公司使用的约定，可以证明原告实际使用了注册商标的事实，故对被告该抗辩理由，本院不予支持，被告应依法承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。由于高丽的注册商标是服务商标，其与被告字号极易混淆，因此，被告应停止使用含有“叶波大润发”文字的企业字号。同时，被告亦应停止在其经营场所内使用“叶波大润发”字样。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，原告未能提供证据证明原告因被告侵权所受损失或被告因侵权获利情况，亦没有商标许可使用费可供参照，故对于原告请求法庭适用法定赔偿的主张，本院予以采纳。本院综合考虑被告侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、涉案注册商标的知名度、本地社会经济发展状况以及原告为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法确定被告赔偿原告经济损失及合理费用30000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，判决如下：一、被告涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市停止实施侵犯原告“叶波大润发”商标专用权的行为，即于判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“叶波大润发”字样；二、被告涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的字号中不得含有“叶波大润发”字样；三、被告涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告高丽经济损失及合理开支共计30000元；四、驳回原告高丽的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告高丽负担4000元，被告涟水县五港镇亿嘉叶波大润发加盟超市负担300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省高级人民法院，并按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。审 判 长  孙晓明审 判 员  孙 艳人民陪审员  薛 榕二〇一八年七月二日法官 助理  丁 然书 记 员  徐 海