贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终1510号上诉人（一审原告）：贵州恒城伟业建筑工程有限公司。住所地凯里市滨江大道**。法定代表人：任永晶，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈奕汐，贵州维律律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：潘海洋，贵州维律律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：莫敏，女，1979年9月27日出生，侗族，贵州省丹寨县人，住丹寨县。委托诉讼代理人：姜桂秦，贵州洲联合律师事务所执业律师。上诉人贵州恒城伟业建筑工程有限公司（以下简称恒城伟业公司）因与被上诉人莫敏劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2018）黔2601民初1249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。恒城伟业公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初1249号民事判决，改判恒城伟业公司不支付莫敏的工资28000元，不支付未签订书面劳动合同二倍工资差额6000元及解除劳动关系经济补偿金1500元；2.一、二审诉讼费用由莫敏负担。事实和理由：一、莫敏2017年2月至4月为合伙人，不领取工资。从2017年4月开始领取工资。2017年2月李勇、吴声录、莫敏、任永晶决定合伙负责恒城伟业公司的经营管理，在合伙经营期间，4人均不领取工资，只按照经营利润提成。因莫敏不能胜人工资，于2017年4月退出合伙，转为办公室文员，工资为每月3000元，李勇、吴声录，职工胡祖敖、安兴奎可以证明。二、莫敏的月工资为3000元，并非其所说的月工资8000元。月工资3000元的事实有《贵州恒城伟业建筑工程有限公司现金日记账》以及转账记录予以证明。恒城伟业公司向莫敏发放4月份工资3000元时，莫敏签字认可，证明其月工资为3000元。2017年5月莫敏提出预支一部分工资，因此在支付工资时多支付了1000元，7月份莫敏提出离职，因此扣除了预支的1000元，莫敏自认收到四笔款项，证明公司已经足额支付其工资，不存在拖欠工资的情形。《移交清单》证明莫敏离职前，一直掌管公司的公章及法定代表人章，《入职通知书》等均系莫敏私下制作并自行盖章，并未经公司同意。公司于2016年12月9日成立，当时不可能有如此“规范”的入职文件，另外双方没有签订劳动合同，怎么会出具正式的《入职通知书》。以上事实足以说明《入职通知书》不真实，应当以月工资3000元标准计算经济补偿金以及未签订劳动合同的二倍工资差额。莫敏答辩称：1.莫敏与恒城伟业公司的法定代表人任永晶从不存在合伙关系。在劳动仲裁和一审时公司均未提供任何证据证明。2.莫敏的月工资为8000元，不是3000元。公司员工工资有过万的，也有七、八千的，三、四千也有，莫敏西硕士学位，属高学历人才，公司很多工作都压在莫敏身上，月薪8000元实属正常。2017年4月公司发给莫敏工资4000元，起码能证明莫敏月工资为4000元，任永晶与莫敏微信交流时多出认可拖欠剩余工资的情形，结合《入职通知书》，完全可以认定莫敏工资为8000元，不可能是3000元。公司认为《入职通知书》是莫敏伪造，但未提供证据证明，其理由没有事实依据。恒城伟业公司向一审法院起诉请求：1、判决恒城伟业公司不支付拖欠莫敏的工资28000元；2、判决恒城伟业公司支付莫敏未签订书面劳动合同二倍工资差额6000元及解除劳动关系经济补偿金1500元；3、本案的诉讼费由莫敏承担。一审法院判决认定:恒城伟业公司是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：房屋建筑工程、市政工程、水利工程、公路工程、钢结构工程、装饰工程、消防工程、土石方工程、玻璃幕墙工程等。2017年2月14日，莫敏到恒城伟业公司工作，双方没有签订书面劳动合同，恒城伟业公司向莫敏发了一份《入职通知书》，内容为：“莫敏女士：您已被我公司录用，定岗于公司总部，职务办公室副主任，薪资标准为捌仟元/月（8000.00元/月），各项保险费和福利按国家标准即公司相关规定执行。于2017年2月14日在我公司正式上岗，即日起进入正式工作计薪。”2017年7月14日，莫敏向恒城伟业公司工作人员移交物品并离职。2017年12月8日，莫敏与恒城伟业公司因工资、两倍工资差额、经济补偿金等发生争议，向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：“1、确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付拖欠剩余工资28000.00元（2017年2月14日至2017年7月14日）；3、裁决被申请人支付因未签订书面劳动合同而应支付给申请人的双倍工资32000.00元（2017年3月14日-7月14日）；4、裁决被申请人支付申请人半个月的经济补偿金4000.00元。”黔东南州劳动人事争议仲裁委员会立案受理后，于2018年2月1日作出黔东南州劳人仲案字[2017]第247号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人莫敏与被申请人贵州恒城伟业建筑工程有限公司2017年2月14日至2017年7月14日期间存在劳动关系；二、被申请人贵州恒城伟业建筑工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付拖欠工资贰万捌仟元整（￥28000.00元）；三、被申请人贵州恒城伟业建筑工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付未签订劳动合同二倍工资差额叁万贰仟元整（￥32000.00元）；四、被申请人贵州恒城伟业建筑工程有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动关系经济补偿金肆仟元整（￥4000.00元）。”仲裁裁决书送达双方当事人后，恒城伟业公司不服仲裁结果，于2018年2月23日提起诉讼。另查明：莫敏在恒城伟业公司处工作期间，2017年4月16日公司法定代表人任永晶通过支付现金向莫敏发放工资3000元。2017年5月28日、2017年6月28日、2017年7月30日，任永晶通过个人银行账户向莫敏转账发放工资4000元、3000元、2000元。再查明：莫敏在2017年7月14日离职后，于7月17日早上6:35向任永晶的微信发送消息：“任总，工资如果您手上方便的话，请给我转吧！我理解您的难处，不催您，但我实在也扛不下去了！”。晚上22:33分发送消息：“任总，我明天要还张信用卡，能不能转点钱给我？”。任永晶在当日晚上22:50回复了莫敏的消息：“明天没有，等我把华恺决算弄好，把你剩下的工资发了。”一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。我国劳动合同法所述的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”恒城伟业公司述称在2017年2月14日至2017年4月中旬与莫敏以及案外人李勇、吴声录系合伙关系故没有支付莫敏的工资，莫敏提供的“入职通知书”系其自行制作，莫敏的月工资系3000元。一审认为，恒城伟业公司提供的案外人出具的“情况说明”均不能证明双方在2017年2月14日至2017年4月中旬系合伙关系以及“入职通知书”系莫敏自行制作，并且其提交的工资表未有莫敏的工资情况及离职后公司的法定代表人在微信上也承诺支付拖欠莫敏的工资。故认定双方在2017年2月14日至2017年7月14日期间存在事实劳动关系且月工资为8000元。应得工资总计为40000元，而公司仅向莫敏支付了12000元工资，尚欠28000元工资未支付。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。”鉴于双方的劳动关系未满一年，恒城伟业公司应当从用工之日的次月起向莫敏支付二倍工资的差额32000元（8000元/月×4个月）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”故恒城伟业公司应向莫敏支付经济补偿金4000元。综上所述，恒城伟业公司的诉请有悖于法律规定，理由不能成立，不予支持。莫敏的辩解意见与庭审查明的事实相符予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回贵州恒城伟业建筑工程有限公司的诉讼请求。二、贵州恒城伟业建筑工程有限公司与莫敏在2017年2月14日至2017年7月14日期间存在劳动关系。三、贵州恒城伟业建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付拖欠莫敏的工资28000元。四、贵州恒城伟业建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付莫敏未签订劳动合同二倍工资差额32000元。五、贵州恒城伟业建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付莫敏解除劳动关系经济补偿金4000元。案件受理费已减半收取为5元,由贵州恒城伟业建筑工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。恒城伟业公司申请对《入职通知书》生成时间及公章的真伪进行鉴定，因其鉴定结论的证明目的与本案没有实际意义，本院不予同意。其申请相关证人出庭作证，因这些证人在一审时已经提交了书面证言，如在二审中证人出庭作证，基于证人证言的可塑性比较大，二审不予准许。经过对恒城伟业公司提供的《贵州恒城伟业建筑工程有限公司现金日记账》和莫敏提供的《入职通知书》进行分析比较，这两份证据的证明力相当，因此，只能以莫敏上诉答辩中认可的月工资为4000元以上确定其月工资为4000元。本院对一审查明的事实部分予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”恒城伟业公司向本院提出的上诉请求及事实理由，并未就一审确认其和莫敏存在劳动关系提出上诉，说明关于双方存在劳动关系的一审判决恒城伟业公司没有异议，本院予以确认。关于莫敏的月工资标准问题，恒城伟业公司上诉认为莫敏的月工资为3000元，提供了《贵州恒城伟业建筑工程有限公司现金日记账》予以证明，该现金日记账记载2017年4月16日支付莫敏工资3000元，备注栏有莫敏的签名。恒城伟业公司上诉对莫敏的月工资认为还有转账记录予以证明，但并未提供转账记录。而莫敏提供了《入职通知书》证明其月工资为8000元，因《入职通知书》由恒城伟业公司出具，明确莫敏的月工资为8000元，恒城伟业公司提供的《贵州恒城伟业建筑工程有限公司现金日记账》只是内部记账所用，记载的3000元工资，两份证据进行比较分析，《入职通知书》的证明力和《贵州恒城伟业建筑工程有限公司现金日记账》的证明力相当，均不能证明莫敏的月工资标准，而在上诉答辩中莫敏认为根据2017年4月份的4000元工资，可以认定其工资为4000元以上，结合案件相关事实，莫敏的月工资应为4000元。在劳动关系存续期间，按照月工资4000元计算，莫敏应得工资总计20000元，恒城伟业公司仅支付了12000元，尚欠8000元未支付。一审法院认定莫敏的月工资标准为8000元，证据不足，本院重新予以认定。因为双方没有签订书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。”恒城伟业公司应当支付莫敏二倍工资，即16000元。一审法院判决支付二倍工资32000元，与本案事实不符，本院予以纠正。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”故恒城伟业公司应向莫敏支付经济补偿金2000元。一审法院判决支付经济补偿金4000元，与本案事实不符，本院予以纠正。综上所述，恒城伟业公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审认定事实部分清楚，部分案件事实与本案不符，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2018）黔2601民初1249号民事判决的第二项；二、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初1249号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项；三、由贵州恒城伟业建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付莫敏拖欠的工资8000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额16000元、解除劳动合同经济补偿金2000元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州恒城伟业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘泽智审判员  郑厚祥审判员  欧阳平二〇一八年七月三十日法官助理罗惠书记员刘海