中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初19730号原告：张家口北方硅谷久有产业综合发展基金合伙企业(有限合伙)。住所地：中华人民共和国河北省张家口市桥东区胜利中路XXX号院。法定代表人：刘小龙，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：刘小统，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告：潘小和(PANSHAOHER)，男，1958年6月1日出生，住美利坚合众国加利福尼亚州硅谷圣和西市。被告：矽照光电科技(上海)有限公司。住所地：中国(上海)自由贸易试验区富特北路XXX号三层D06室。法定代表人：潘小和(PANSHAOHER)，执行董事。被告：矽照光电(厦门)有限公司。住所地：中华人民共和国福建省厦门市火炬高新区软件园创新大厦A区202-2单元。法定代表人：潘小和(PANSHAOHER)，执行董事。被告：矽图(厦门)科技有限公司。住所地：中华人民共和国福建省厦门市火炬高新区软件园创新大厦C区4F-C1。法定代表人：李鸣，执行董事。上列四被告共同委托诉讼代理人：胡小豫，上海昊理文(北京)律师事务所律师。上列四被告共同委托诉讼代理人：张佳洁，上海昊理文(北京)律师事务所律师。第三人：矽光光电科技(上海)有限公司。住所地：中国(上海)自由贸易试验区张东路XXX号XXX幢101(复式)、102(复式)。法定代表人：潘小和(PANSHAOHER)，董事长。原告张家口北方硅谷久有产业综合发展基金合伙企业(有限合伙)(以下至判决主文前简称张家口久有企业)与被告潘小和、矽照光电科技(上海)有限公司(以下至判决主文前简称矽照上海公司)、矽照光电(厦门)有限公司(以下至判决主文前简称矽照厦门公司)、矽图(厦门)科技有限公司(以下至判决主文前简称矽图厦门公司)、第三人矽光光电科技(上海)有限公司(以下至判决主文前简称矽光上海公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法适用普通程序，被告矽照厦门公司于答辩期内提出管辖权异议申请，本院裁定驳回其管辖权异议申请，被告矽照厦门公司就该裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院裁定驳回上诉、维持原裁定。本案分别于2017年7月6日、8月3日、8月23日、9月5日、11月27日、2018年1月9日、2018年1月11日进行证据交换，于2018年3月16日公开开庭进行审理，原告张家口久有企业的委托诉讼代理人刘小统，被告潘小和即被告矽照上海公司、矽照厦门公司和第三人矽光上海公司的法定代表人，及四被告共同委托诉讼代理人胡小豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张家口久有企业向本院提出诉讼请求：1、判令被告潘小和返还第三人矽光上海公司资金(以下除特别标明币种外均为人民币)XXXXXXX.89元；2、判令被告潘小和支付第三人矽光上海公司逾期利息损失(以XXXXXXX.89元为基数，自2017年3月6日起算，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算至实际清偿之日止)；3、判令被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司对被告潘小和的上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由四被告共同承担。事实和理由：2014年3月，原告与第三人矽光上海公司、被告潘小和签订《张家口久有企业与矽光上海公司及潘小和之增资协议》(以下简称增资协议)，根据《增资协议》约定，原告向第三人矽光上海公司投资3000万元，持有第三人矽光上海公司30%的股权，该投资款已经全部到位。原告在投资第三人矽光上海公司后，被告潘小和利用其控股股东、董事长职位，通过其个人设立和控制的企业包括矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司从事同类业务和关联交易，侵占公司资金，严重侵害公司利益，违反《中华人民共和国公司法》和公司章程规定的董事、高级管理人员忠实、勤勉义务。根据第三人矽光上海公司《审计报告》(审计基准日2016年5月31日)及2016年5月31日后银行账户明细统计，被告潘小和侵占资金数额为XXXXXXX.89元。被告潘小和上述行为违反了第三人矽光上海公司章程规定义务，违反了公司法第二十条、第一百四十八条第一款第(一)项规定的法定义务，同时违反了《增资协议》第3.5款、第6.5条约定义务，根据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条规定被告潘小和应赔偿第三人矽光上海公司侵占资金及利息损失。被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司等公司系被告潘小和个人设立并控制的关联公司，所涉侵占资金通过该三公司实施，故三公司系共同侵权人，应对被告潘小和赔偿责任承担连带责任。原告经审计了解到被告潘小和行为严重侵害了第三人矽光上海公司的利益，与被告潘小和协商，希望其归还所侵占的资金，被告潘小和拒绝，第三人矽光上海公司也无法正常召开董事会。原告迫于无奈于2017年1月3日通过EMS向第三人矽光上海公司的监事JIECHEN和财务邮寄《关于请求监事启动诉讼程序的函》，第三人矽光上海公司监事JIECHEN不予回复，也不采取规定措施。综上，原告认为，四被告行为严重侵害第三人矽光上海公司的合法权益，故诉至法院。审理中，原告明确诉请的返还资金XXXXXXX.89元的具体构成为：1、被告矽照厦门公司占用资金XXXXXXX元，其中第三人矽光上海公司的审计报告显示截止2016年5月31日被告矽照厦门公司的应收款为XXXXXXX元，剩余130万元系2016年1月至11月期间，通过转账方式从第三人矽光上海公司转入被告矽照厦门公司账户；2、第三人矽光上海公司的审计报告显示被告矽照上海公司应收款为521131元；3、第三人矽光上海公司向SIPHOTON,INC支付的两年度服务费XXXXXXX元(按美元兑人民币汇率6.9折算)。此外，原告诉请的上述XXXXXXX.89元已不包括涉及被告厦门矽图公司的借款5万元，经查被告厦门矽图公司已于2017年2月23日归还第三人矽光上海公司该笔款项。被告潘小和辩称：被告潘小和是基于第三人矽光上海公司的授权为其在各地开展业务才设立了被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司。第三人矽光上海公司向被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司支付的费用也是为了开展业务运营提供给三被告的。关于第三人矽光上海公司向SIPHOTON,INC支付的XXXXXXX元，是基于第三人矽光上海公司分别于2013年12月、2014年12月与SIPHOTON,INC签订《技术服务合同》所支付的每月服务费。故被告潘小和不存在原告所诉的挪用第三人矽光上海公司资金、违反忠实义务等各种侵权行为，请求驳回原告的诉讼请求。被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司共同辩称：1、被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司是被告潘小和经第三人矽光上海公司授权所设立的，目的是为了发展第三人及其子公司的业务和利益，设立的程序是合法合规的。第三人矽光上海公司向被告矽照上海公司、矽照厦门公司支出费用具有合理事由，是基于第三人矽光上海公司出具《授权委托书》，全权委托两被告负责在上海自由贸易区、广东中山、厦门等地区为第三人矽光上海公司进行推广、开发产品而支出的合理费用。2、被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司的实际运营中，被告潘小和并没有任何违反第三人矽光上海公司章程及相关法律规定的行为。公司的各项支出具有合理性：(1)被告矽照厦门公司代第三人矽光上海公司与厦门大学签订的项目，该支出的项目款40万元应从原告主张金额中扣除；(2)被告矽照厦门公司代第三人矽光上海公司的子公司矽光科技张家口有限公司支付员工工资及差旅费、公积金、社保金等费用应从原告主张金额中扣除；(3)被告矽照上海公司的全资子公司固态照明张家口有限公司代第三人矽光上海公司子公司即案外人矽光科技张家口有限公司支付工资、公积金、社保金应从原告主张金额中予以扣除；(4)第三人矽光上海公司子公司矽光科技张家口有限公司借用办公场所支出的租金也应当从原告主张金额中扣除。第三人矽光上海公司表示：同意被告潘小和、矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司的答辩意见。本院经审理认定事实如下：2010年7月2日，第三人矽光上海公司由上海市人民政府颁发商外资沪独资【2010】1229号批准证书批准建立，公司的注册资本1000万元，实收资本1000万元，由案外人SIPHOTON,INC出资组建，为有限责任公司(外国法人独资)。2013年12月20日，第三人矽光上海公司(甲方)与SIPHOTON,INC(乙方)签订《技术服务合同》一份，约定：甲方委托乙方就新一代LED封装测试研发进行专项技术服务，并支付相应技术服务报酬。甲方委托乙方的具体技术服务内容为：1、新一代LED封装测试知识产权收集以及分析；2、新一代LED封装测试的标准化生产工艺；3、提供新一代LED封装测试最新信息。甲方提供的支持如下：1、甲方将给乙方技术人员提供长期的培训；2、提供制作新一代LED封装测试所需的相关技术资料和数据；3、对生产过程中的问题，提供相关的支持。合同期限为2014年1月1日-2015年1月1日。甲方向乙方支持的技术服务费为甲方每个月支付48000美元作为服务费，在双方确认验收后再支付后续款项。此后，第三人矽光上海公司仅按约向SIPHOTON,INC支付了8个月的服务费，合计384000美元。2014年3月，原告(甲方)与第三人矽光上海公司(乙方)、被告潘小和(丙方)签订《增资协议》一份，约定：“鉴于：1、甲方系按中华人民共和国法律成立并存续的从事股权和产业投资的有限合伙企业；2、乙方系一家根据上海法规成立的有限公司，从事新一代高效率、高亮度三维LED外延芯片研发和照明芯片生产的高科技公司；3、丙方系SIPHOTON,INC现有股东，其中潘小和先生为公司董事长；4、甲方增资3000万元至乙方，占SIPHOTON,INC10﹪的股权。甲、乙、丙三方同意本次全部新增资本由三方按照本协议规定的条款和条件认缴；5、上述交易完成后，各方将共同对乙方进行相关业务和资产重组，并在时机成熟时实现乙方在境内张家口或者境外首次公开发行股票并上市之目的。关于缴付增资价款的前提条件。2.1.5目标公司出具股东会决议同意后甲方获得目标公司30﹪的股权，目标公司同意在张家口设立全资子公司，乙方与丙方承诺，甲方增资完成后，乙方在张家口设立全资子公司，注册资本为3000万元。2.1.6乙方与丙方承诺，甲方增资完成后将获得美国矽光母公司(注：即SIPHOTON,INC)给予甲方的认股权，以120000美元认购美国矽光母公司(注：即SIPHOTON,INC)XXXXXXX股份；甲方同意，在其执行认股权前必须将其在目标公司中的30﹪股权以120000美元的价格转让给美国矽光母公司(注：即SIPHOTON,INC)。第三条，投资方案(新增注册资本的认缴)。3.1各方确认，投资方以投资后1亿元整作为本次增资对第三人矽光上海公司的估值。3.2各方同意，本次增资的增资价款(即增资对价)为3000万元，按本协议条款3.1约定的投后估值投资方获得增资后第三人矽光上海公司30﹪的股权。3.3各方同意，投资方应将本协议第3.2款约定的增资价款以现金方式付至公司账户。支付完全部投资金额后，投资方在本协议项下的出资义务即告完成。3.5目标公司及现有股东保证增资款不得由现有股东的关联方占用使用，不借贷给其他方使用，不为目标公司现有股东或者任何第三方提供任何形式的担保，不得用于投资或持有股票等金融性资产。6.4以下事项应当按照修订后的公司章程所规定的决策机制由公司董事会或者股东会审议通过，如系董事会决议事项，则必须经目标公司过半数董事(其中必须包括甲方推荐的董事)的投票赞成方可形成决议；如系股东会决议事项，则须经代表三分之二(2/3)以上表决权的股东通过且须经甲方通过方可形成决议；6.4.5目标公司及其控股子公司的对外投资事项；并购和处置(包括购买或购置)单笔价值超过500万元的资产；6.4.8在任何12个月内，公司与具有关联关系的个人的一系列交易总额超过50万元；6.4.9在任何12个月内，公司及其控股子公司与具有关联关系的企业的一系列交易总额超过500万元。6.5目标公司及其控股子公司不得与目标公司的股东及其他目标公司关联方发生任何资金拆借和担保业务(目标公司的关联方为目标公司融资而提供担保除外)。6.6投资方享有作为股东所享有的对公司经营管理的知情权和进行监督的权利，投资方有权取得公司财务、管理、经营、市场或其它方面的信息和资料，投资方有权向公司管理层提出建议并听取管理层关于相关事项的汇报。公司应按时提供给投资方以下资料和信息：6.6.1每月最后一日起15日内、季度最后一日起30日内，提供月度、季度合并利润表、资产负债表。每半年结束之日起30日内提供半年度现金流量表；6.6.2每会计年度结束后120日内，提供公司年度合并审计报告；6.6.3在每会计年度结束前至少15日，提供公司下年度业务计划、年度预算财务报表；6.6.4在投资方收到上述报表或审计报告后的30日内，提供机会供投资方与公司就相关报表、报告、预算和计划等进行讨论及审核；6.6.5按照投资方要求的内容提供其它统计数据、其它财务和交易信息，以便投资方被适当告知公司信息以保护自身利益。”2014年3月19日，原告张家口久有企业为履行增资义务通过银行转账的方式向第三人矽光上海公司账户内汇入增资款3000万元。2014年3月25日，原告张家口久有企业与案外人SIPHOTON,INC作为股东分别委托刘小龙、潘小和作为代表共同在第三人矽光上海公司的公司章程上签字确认。该《公司章程》载明：公司投资总额为2855万元，股东分别为SIPHOTON，INC(法定代表人为潘小和)、原告张家口久有企业(法定代表人为刘小龙)。其中第十三条“各方出资形式和金额”，载明“其中：SIPHOTON,INC(甲方)以货币出资1000万元，实收资本已到位；原告张家口久有企业(乙方)以现金方式投资3000万元，对公司进行增资扩股；公司增资后，甲方占70%股份；乙方占30%股权，溢价部分计入资本公积，在营业执照变更时出资到位。其中第二十二条载明：公司设董事会。董事会是合营企业的最高权力机构。其主要职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定或者解聘公司副总经理，财务负责人及其报酬事项。……”第二十三条载明：“公司董事会由3名董事组成，其中董事长1人。董事名额的分配由外方股东委派董事长1名以及董事1名，中方委派董事1名，董事的任期为3年，经股东各方继续委派可以连任。”第二十八条载明“董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。”第三十一条载明“董事会决议的表决，实行一人一票。”同日，第三人矽光上海公司形成《股东决议》一份，内容为“2014年3月25日，于公司会议室，公司股东矽光上海公司，依据《中华人民共和国公司法》和公司章程的相关规定，现就公司增资事宜作出决定如下：1、撤销潘小和公司执行董事职务；2、任命潘小和为公司董事长；3、任命李鸣为公司董事；4、任命JIECHEN为公司董事监事。”在该决议上，被告潘小和签字确认。2014年4月5日，第三人矽光上海公司出具《公司授权委托书》一份，内容为“为了充分利用2022年国际冬奥会在中国张家口市举行的大量室外照明需求，以及中国上海自贸区LED照明产品出口优势，矽光上海公司正式授权委托公司董事潘小和博士，全权代表矽光上海公司利用潘博士高端人才的个人名义，在中国上海自贸区注册一家新公司、公司名称将为‘矽照上海公司’。公司的业务必须是协助矽光上海公司打开全球出口照明市场。所有新公司的知识产权，以及新公司的销售利润全部属于矽光上海公司所有。”第三人矽光上海公司在此文件上加盖了公章。2014年4月28日，被告矽照上海公司成立，公司类型为有限责任公司(外国自然人独资)，法定代表人及执行董事由被告潘小和担任，被告潘小和系该公司唯一股东。2014年5月13日，第三人矽光上海公司作为授权委托单位向被委托单位的被告矽照上海公司出具《授权委托书》一份，载明“为了充分利用中国(上海)自由贸易试验区作为长三角LED照明产品开跨境电商贸易中心，以及张家口2022年冬季奥运会的照明需求，矽光上海公司正式授权委托上述被委托单位全权代理管理我公司在中国(上海)自由贸易试验区，以及张家口地区的LED照明芯片产品市场推广，以及产品销售相关工作和业务。对于处理以上业务的办公场所，办公设施，所需的相关人员的正常报酬，出差，培训，以及所有相关费用，我司均予以承认。授权相关费用上限为每年不得超过五百万元。具体费用我司将采用分批借款，多退少补的支付方式，并按照季度由我司审核批准。授权委托期限：自签发之日起至2019年5月13日。特此委托！”授权委托单位第三人矽光上海公司在该文件上加盖公章、法定代表人潘小和予以签字。2014年9月5日，第三人矽光上海公司出具《公司授权委托书》一份，内容为“为了充分利用中国厦门地区作为全球的LED照明产品开发生产基地，以及厦门大学的LED照明实验室高端研究设施，矽光上海公司正式授权委托公司董事潘小和博士，全权代表矽光上海公司利用潘博士高端人才的个人名义，在中国厦门市注册一家新公司。公司名称将为“矽照厦门公司”。公司的业务必须是协助矽光上海公司开发新一代LED照明产品相关的技术和市场。所有新公司的知识产权，以及新公司的销售利润全部属于矽光上海公司。”第三人矽光上海公司在此文件上加盖了公章。2014年10月9日，被告矽照厦门公司成立，公司类型为有限责任公司(外国自然人独资)，法定代表人及执行董事由被告潘小和担任，被告潘小和系公司唯一股东。2014年10月10日，第三人矽光上海公司作为授权委托单位向被委托单位的被告矽照厦门公司出具《授权委托书》一份，载明“为了充分利用中国厦门地区，深圳地区，广东中山地区作为全球的LED照明产品开发生产基地，以及厦门大学的LED照明实验室高端研究设施，矽光上海公司正式授权委托上述被委托单位全权代理管理我公司在厦门地区，深圳地区，以及广东中山地区的LED照明芯片产品开发、市场推广，以及产品销售相关工作和业务，并负责与LED照明芯片项目相关所填报、提交、签署的相关法律文件。对于处理以上业务的办公场所，办公设施，所需的相关人员的正常报酬，出差，培训，以及所有相关费用，我司均予以承认。授权相关费用上限为每年不得超过五百万元。具体费用我司将采用分批借款，多退少补的支付方式，并按照季度由我司审核批准。授权委托期限：自签发之日起至2019年10月10日。特此委托！”授权委托单位第三人矽光上海公司在该文件上加盖公章、法定代表人潘小和予以签字。2014年12月20日，第三人矽光上海公司(甲方)与案外人SIPHOTON,INC(乙方)签订《技术服务合同》一份，约定：甲方委托乙方就新一代LED封装测试研发进行专项技术服务，并支付相应技术服务报酬；甲方委托乙方的具体技术服务内容为：1、新一代LED封装测试知识产权收集以及分析，2、新一代LED封装测试的标准化生产工艺，3、提供新一代LED封装测试最新信息；乙方提供的支持如下：1、乙方将给甲方技术人员提供长期的培训；2、提供制作新一代LED封装测试所需的相关技术资料和数据；3、对生产过程中的问题，提供相关的支持；合同期限为2015年1月1日-2015年12月31日；甲方向乙方支持的技术服务费为甲方每个月支付48000美元作为服务费，在双方确认验收后再支付后续款项。此后，第三人矽光上海公司仅按约向SIPHOTON,INC支付了6个月的服务费，合计288000美元。2015年7月1日，第三人矽光上海公司出具《授权通知》一份，内容为“为了充分利用厦门大学在半导体光电技术，特别是LED相关技术的实验室设施和研究人员的资源，本公司决定与厦门大学信息科学与技术学院建立研究开发合作，为此，本公司授权委托矽照厦门公司代表本公司全权处理所有本公司在厦门市与本公司核心技术3D-LED相关的研发工作，研发相关费用由本公司承担，具体费用需要每一次得到本公司总经理的批准，相关费用每年不超过100万元人民币，研发成果以及相关知识产权全部归属本公司所拥有。”第三人矽光上海公司在此文件上加盖了公章。2016年7月18日，经第三人矽光上海公司委托，上海升大华远会计师事务所作出的沪华会16085专审(2016)第110号《专项审计报告》，其中“(一)公司简介1、公司的历史沿革公司于2010年7月2日由上海市人民政府颁发商外资沪独资【2010】1229号批准证书批准建立，公司的注册资本1000万元，实收资本1000万元，由SIPHOTON,INC出资组建，为有限责任公司(外国法人独资)。2014年公司根据股东会决议和修改后的章程，申请增加注册资本XXXXXXX元，由原告于2014年3月19日缴足。截止2014年3月19日，原告实际缴纳3000万元，其中新增实收资本XXXXXXX元，余款计入资本公积，已经由上海光大会计师事务所有限公司审验，并于2014年4月9日出具沪光大会验(2014)第30017号验资报告予以验证。变更后注册资本及实收资本均为1XXXXXXX元，股东分别为SIPHOTON,INC占70%的股份，原告占30%股份。”，“第8页关于2016年5月31日其他应收款主要内容：1、矽照厦门公司，2016年5月底余额为XXXXXXX元。2、矽照上海公司，2016年5月底余额为521131元。第12页关于资金的使用情况。(二)关联方占用资金。矽照上海公司，金额521000元。矽照厦门公司，金额168万。第13页(四)技术服务合同。通过了解公司与其股东SIPHOTON,INC签订了技术服务合同，公司每个月支付给SIPHOTON,INC48000美元作为服务费，但是账面上显示，2014年公司只支付了8个月的技术服务费，2015年支付了6个月的技术服务费，并未按照合同支付。”2016年11月29日，第三人矽光上海公司召开董事会并形成如下决议：1、敦促公司立即与被告矽照厦门公司、被告矽照上海公司签署必要的法律文件，以确保两公司的所有收益和知识产权均归属于第三人矽光上海公司公司；2、同意公司裁掉大部分员工，仅维持现有少量业务，以及继续开发新型显示屏技术人员，但不暂停歇业，以避免歇业对现有业务，以及潜在的融资机会造成损害；3、敦促公司立即要求股东张家口久有企业归还其取走的公司财务印章和公司银行账户U盾。公司董事潘小和、李鸣在该文件上签名、署期。2016年11月30日，第三人矽光上海公司作为甲方分别与被告矽照厦门公司、被告矽照上海公司作为乙方签订《协议书》各一份，约定双方承诺双方同意，乙方在生产经营过程中所有使用甲方资源产生的收入和收益都归甲方所有，乙方应当及时采取合法的方式将有关收益和资产无偿移转给甲方，归甲方全权所有；若因故无法办理有关的移转手续，则乙方同意并确认，在乙方持有该等收益和资产期间，该等收益和资产均由乙方代甲方持有，其实际收益人和拥有人为甲方。在上述协议上原告和两被告均加盖了公章。此外，原告向本院提交第三人矽光上海公司名下账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的2016年5月31日之后的银行流水明细一份，该明细显示：2016年7月15日，第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司划款金额为30万元；2016年7月29日，第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司划款金额为10万元；2016年9月14日，第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司划款金额为10万元；2016年9月28日，第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司划款金额为60万元；2016年10月14日，第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司划款金额为10万元；2016年11月17日，第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司划款金额为10万元。以上款项合计金额为130万元。2017年1月14日，经第三人矽光上海公司委托，上海宏大东亚会计师事务所有限公司对该公司2014、2015、2016年度现金流量表进行审计，出具的编号为沪宏会师报字(2017)第HZP0460号《审计报告》一份，其中“一、公司基本情况矽光上海公司由SIPHOTON,INC出资组建，于2010年7月2日由上海市人民政府批准设立，并于2016年11月9日更新换取了《营业执照》。根据股东会决议及修改后的章程的决定，申请增加注册资本XXXXXXX元，由新股东原告认缴，变更后的注册资本为1XXXXXXX元，其中股东分别为SIPHOTON,INC出资1000万元占注册资本70%，原告出资XXXXXXX元占注册资本30%。”；“2014年度支付SIPHOTON,INC咨询费XXXXXXX.80元。2015年度(注：审计报告上该处2014为笔误)支付SIPHOTON,INC咨询费XXXXXXX.40元。(注：两年度共支付SIPHOTON,INC咨询费XXXXXXX.20元)”；“三、审计结论：(1)截至2017年1月5日止，第三人矽光上海公司应收款中有：……第三人矽照上海公司：应收款为521131元；被告矽照厦门公司：应收款为250万元；……。(2)截止2017年1月5日止，矽光上海公司应付款中有：厦门大学：厦门大学“三维LED发光器件合作研究开发”合同款30万元。(3)截至2017年1月5日止，第三人矽光上海公司现金及现金等价物金额为921243.72元。”2017年4月24日，经被告矽照厦门公司委托，上海宏大东亚会计师事务所有限公司对该公司2014、2015、2016年度现金流量表进行审计，出具编号为沪宏会师报字(2017)第HZP0461号《审计报告》一份，其中“三、审计结论为：(1)截至2016年12月31日止，矽照厦门公司应收款有：矽照光电科技(上海)有限公司应收款为1260万元，矽光科技张家口有限公司应收款为230567元，厦门市双百计划政府基金补助款应收款为400万元，厦门市火炬高新区双百计划基金配套补贴款应收款为400万元。(2)截至2016年12月31日止，被告矽照厦门公司应付款中有：第三人矽光上海公司：应付款为250万元(第三人矽光上海公司借给被告矽照厦门公司共290万元，被告矽照厦门公司代付厦门大学与第三人矽光上海公司的”三维LED研发项目“合作款40万元，第三人矽光上海公司总借给被告矽照厦门公司250万元。)。……四、其他事项。1、2015年7月至2016年10月期间，被告矽照厦门公司向厦门大学支付了40万元项目款。根据双方签署的“合作协议”，被告矽照厦门公司接受了第三人矽光上海公司委托全权管理和沟通与该合同相关事宜，实际承接单位为第三人矽光上海公司。而财务人员误将项目款记入了被告矽照厦门公司的费用中。因此我们在审计时将这笔项目支出40万元冲减了第三人矽光上海公司应付款。……”(注：审计报告第5页有三处“矽光上海公司：2,500,00.00元”系笔误，应为2,500,000.00元)2017年4月25日，经被告矽照上海公司委托，上海宏大东亚会计师事务所有限公司对该公司2014、2015、2016年度现金流量表进行审计，出具编号为沪宏会师报字(2017)第HZP0457号《审计报告》一份，该报告内容中“三、审计结论：(1)截至2016年12月31日止，矽照上海公司应收款有：潘小和应收款为1000万元……。(2)截止2016年12月31日止，被告矽照上海公司应付款中有：第三人矽光上海公司，应付款为521131元。……”此外，原告张家口久有企业于2017年1月3日通过EMS的方式向第三人矽光上海公司的监事JIECHEN发出《关于请求监事启动诉讼程序的函》一份，内容为“根据矽光上海公司2014年3月25日股东会决议及备案信息，JIECHEN您为矽光上海公司的监事。根据专项审计报告显示矽光上海公司董事长潘小和存在侵害矽光上海公司和股东利益行为的情形，潘小和本人却拒不向股东提供真实情况，提出解决方案。依据公司法及章程规定，张家口久有企业作为股东特致函JIECHEN先生，以维护矽光上海公司和自身的合法权益。一、存在问题。根据专项审计报告和通过国家企业信用信息公示系统查证及矽光上海公司、矽光科技张家口有限公司(系矽光上海公司的全资子公司，以下简称张家口矽光)目前经营情况，张家口久有企业了解到：1、自张家口久有企业投资以来，潘小和作为实际控制人运营公司，但在期间未按照《增资协议》和章程规定召开股东会、董事会，拒向股东提交经营信息和财务报表，致股东无法知晓公司运营情况。2、潘小和违反公司法和章程规定、《增资协议》约定擅自设立众多关联企业，且挪用资金为关联企业员工支付工资。3、潘小和未经股东会、董事会同意通过多种方式擅自挪用公司资金数额巨大且长期未归还。4、潘小和作为实际控制人，在其控制和经营期间，矽光上海公司和张家口矽光主营业务未如期开展，产品无市场，长期亏损，无法持续经营。5、矽光上海公司仅有四人，无生产经营，张家口矽光于2016年12月清退员工。二、请求事项。张家口久有企业认为：潘小和行为已引致或将引致矽光上海公司和张家口矽光的巨大损失，矽光上海公司、张家口矽光均已无法持续经营。鉴于张家口久有企业系国资性质的基金，张家口久有企业作为股东有义务要求监事履行公司法和章程规定的法定职责。特此请求矽光上海公司监事JIECHEN先生务必做到：1、了解公司实际情况，查证所述存在问题，于2017年1月20日前向股东提交书面报告。2、调查、收集和保管潘小和损害公司、股东利益的各种证据。3、责令潘小和于2017年2月1日前全额返还挪用公司资金或占用资金。4、如潘小和未能于前述期限内返还全部挪用资金的，为维护公司、股东利益，监事应于2017年2月6日前提起诉讼。”第三人矽光上海公司监事JIECHEN于2017年1月4日签收，但并未予以回应。另查明，被告潘小和陈述SIPHOTON,INC具体情况如下：该公司总部于2008年设立于美国加州硅谷中心，注册地址为：1133KelezDrive,SanJose,California95120USA。该公司的投资股东分别为ASEGlobal(日月光集团)、AIXTRONCompany、F＆RLP、TWBLP以及上海久有股权投资基金管理有限公司等。被告潘小和为该公司的董事以及创始股东之一，担任公司总裁。被告矽图厦门公司成立于2016年9月20日，公司类型为有限责任公司(外商投资企业投资)，法定代表人为李鸣，股东为王毛平及被告矽照上海公司。2016年11月14日，第三人矽光上海公司通过银行转账形式向被告厦门矽图公司提供借款5万元。2017年2月23日，被告厦门矽图公司已后归还第三人矽光上海公司5万元。还查明，2017年期间，由被告潘小和作为发明人的发明专利，被告矽照厦门公司作为专利权人获得17项，被告矽照上海公司的子公司固态照明张家口有限公司作为专利权人获得3项。以上事实，由原告提供的《增资协议》、第三人矽光上海公司《公司章程》、《审计报告》、资金往来明细、《关于请求监事启动诉讼程序的函》、EMS签单、《付款凭证》以及四被告和第三人提供的《公司授权委托书》、《授权委托书》、《授权通知》、《协议书》、《技术服务合同》、《银行水单》、《审计报告》、《技术开发(委托)合同》、银行借记通知、收款凭证、发票、《董事会决议》、《公司章程》、《矽光上海合作合同》、《租赁合同》、发明专利证书等证据以及原告、四被告及第三人的当庭陈述佐证。经审查，本院依法予以确认。本院认为，首先，本案系涉外损害公司利益责任纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任适用侵权行为地法。原告主张被告潘小和利用职务之便利实施了侵害第三人矽光上海公司利益的行为，且第三人矽光上海公司的注册地在中国境内，故本案侵权行为地在中国境内，应当适用中国法律审理。其次，原告作为第三人矽光上海公司的股东，认为被告潘小和存在损害公司利益的行为，曾通过向第三人矽光上海公司监事JIECHEN邮寄《关于请求监事启动诉讼程序的函》方式书面请求监事向人民法院提起诉讼但未得到回应，故原告已尽到提请监事起诉的义务，现原告有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案争议焦点为：一、被告潘小和是否存在原告所诉利用公司董事地位侵犯第三人矽光上海公司财产、利益的行为及应否承担赔偿的责任；二、被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司是否应当对被告潘小和的债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一。原告主张的请求权基础包括两方面，一是认为被告潘小和作为第三人矽光上海公司的董事利用与被告矽照上海公司、矽照厦门公司、矽图厦门公司的关联关系损害公司利益，违反了《中华人民共和国公司法》第二十一条之规定，给公司造成损失，应承担赔偿责任；二是认为被告潘小和作为第三人矽光上海公司的董事挪用公司资金，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第(一)项之规定，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定，应承担赔偿责任。针对以上请求权，本院认为，应分别从是否存在关联关系、是否构成挪用资金及有无造成公司实际损失等方面加以判断，阐述如下：一、关于被告矽照厦门公司、矽照上海公司的两笔应付款。本院认为，被告潘小和与该两公司存在关联关系，但难以认定构成挪用资金并已造成公司实际损失。首先，被告潘小和系被告矽照上海公司、矽照厦门公司的唯一股东，对两公司具有直接控制关系，故可以认定被告潘小和与两公司存在关联关系。其次，被告潘小和系根据第三人矽光上海公司的授权委托注册设立了被告矽照厦门公司、矽照上海公司。后第三人矽光上海公司又向两被告出具《授权委托书》，正式授权委托其为第三人矽光上海公司在各地的产品开发和市场推广等开展相关业务，同时承诺承担两公司处理业务产生的相关费用，上限为每年不超过五百万元。故第三人矽光上海公司向被告矽照厦门公司、矽照上海公司的付款行为具有客观依据。再次，第三人矽光上海公司与被告矽照厦门公司、矽照上海公司分别签订过《协议书》，其中明确约定两公司所有使用第三人矽光上海公司资源产生的收入收益归第三人矽光上海公司所有，现两公司均有相关的知识产权等收益，在第三人矽光上海公司未主张两被告归还收益收入、原告作为股东亦未主张两被告归还第三人矽光上海公司收益收入的情况下，第三人矽光上海公司是否存在损失及损失的具体数额并不明确。此外，虽然审计报告显示被告矽照厦门公司应付款250万元、被告矽照上海公司应付款521131元，该款项并未考虑上述收益的归还，不能直接认定为第三人矽光上海公司的损失，故本院对原告主张被告潘小和赔偿该两项损失难以支持。二、关于汇入SIPHOTON,INC共14笔款项。本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”SIPHOTON,INC并非被告潘小和个人拥有的公司，被告潘小和并非SIPHOTON,INC的唯一股东，虽然被告潘小和担任SIPHOTON,INC总裁，但原告的证据尚不足以证明被告潘小和直接或间接足以控制SIPHOTON,INC，故不能认定被告潘小和与SIPHOTON,INC之间的关联关系，原告基于《中华人民共和国公司法》第二十一条主张赔偿责任的依据不足。其次，第三人矽光上海公司与股东SIPHOTON,INC签订的2014、2015年度《技术服务合同》的内容与第三人矽光上海公司业务相关，第三人矽光上海公司基于《技术服务合同》之约定向SIPHOTON,INC付款行为具有客观依据。且《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第(一)项规定的挪用系指将公司资金转移至本人或本人控制的组织使用。因SIPHOTON,INC并非被告潘小和个人所有或控制，故难以认定该款项支付构成挪用。而且，2014年度的《技术服务合同》在原告增资之前即已签订并履行，反映出被告侵权的故意不明显。综上，本院对原告要求被告潘小和赔偿第三人矽光上海公司涉及SIPHOTON,INC的款项XXXXXXX元的诉讼请求难以支持。此外，如第三人矽光上海公司或原告认为SIPHOTON,INC未按《技术服务合同》按约履行，自可另行基于合同关系向SIPHOTON,INC主张权利。关于争议焦点二。首先，因被告潘小和不构成侵权，且被告矽照上海公司、矽照厦门公司收取费用及使用收益分配均有合理依据，故不构成共同侵权。其次，被告矽图厦门公司曾向第三人矽光上海公司借款5万元，但其已履行还款义务。原告并未提交证据证明被告矽图厦门公司存在其他侵权行为，故被告矽图厦门公司不承担侵权责任。综上，原告要求被告潘小和赔偿各项损失、被告矽照厦门公司、矽照上海公司、矽图厦门公司承担连带清偿责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十八条第一款第(一)项、第一百四十九条、第一百五十一条、第二百一十六条第(四)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张家口北方硅谷久有产业综合发展基金合伙企业(有限合伙)的诉讼请求。案件受理费65061元、保全费5000元，两项合计70061元，由原告张家口北方硅谷久有产业综合发展基金合伙企业(有限合伙)负担。如不服本判决，被告潘小和(PANSHAOHER)可在判决书送达之日起三十日内，原告张家口北方硅谷久有产业综合发展基金合伙企业(有限合伙)、被告矽照光电科技(上海)有限公司、矽照光电(厦门)有限公司、矽图(厦门)科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第一中级人民法院。审 判 长  曹克睿审 判 员  蔡文霞人民陪审员  周志勇二〇一八年七月四日书 记 员  魏本月附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。二、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……第二百一十六条本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。