.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2018）内08民终893号上诉人（原审被告）：赵国元，男，1968年3月22日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：邬瑞，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛树民，男，1973年11月29日出生，汉族，职业不详，住甘肃省文县。原审被告：巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司。法定代表人：王伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：吕特，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。上诉人赵国元因与被上诉人毛树民、原审被告巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭进行审理。上诉人赵国元及其委托诉讼代理人邬瑞、被上诉人毛树民、原审被告巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吕特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵国元上诉请求：请求巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销临河区人民法院（2017)内0802民初941号民事判决书，依法改判或发回重审（不服金额144800元）。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实理由：一审法院判决查明认定事实不清，适用法律错误，存在漏列主体的情形。-、一审中法院已查明认定,2013年11月8日，刘来换与原审被告巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司签订了大轻施工合同，合同内容为"发包方:海贝尔房地产开发有限公司，承包方:刘来换，承包范围:土建大轻工，包括瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、等。工程租赁费用及各种铅丝钉子等小料耗材。技术、安全、资料等人工费、工程基础清槽回填、主体、内外装修抹灰、楼地面垫层、屋面工程、楼梯、植筋、钢筋对焊、交工卫生等圈纸所包括的工程量及工程资料(三套)、施工现场的环境设施的维护(不包括水保温、防水、涂料、卫生间洁具）。甲方主要提供三大主材(钢筋、砼、砌块、砂石料)，其他相关工程的所有机械与小料、临建、临时用电归乙方自行解决。......发包方巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司合同专用章。承包方:刘来换。日期:2013年11月8日"。2016年11月15日刘来换与赵国元签订了海贝尔A8#楼木工承包合同。以上事实证明，上诉人赵国元与原审被告巴彦淖尔市海贝尔房地产开发公司之间没有任何合同关系，上诉人是与刘来换之间形成的工程分包合同关系。因此说，本案在一审审理时漏列主体，应该将与原审被告海贝尔公司签订承包合同的刘来换列为本案被告参加诉讼。二、一审法院对于法律条款的理解是错误的。最髙人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中存在两个承包合同关系，原审被告海贝尔公司与刘来换之间，刘来换与上诉人之间，现在也是由于海贝尔公司给付不了刘来换，刘来换不能给付上诉人，才导致上诉人拖欠工程款。因此，对于上诉人来说，依据本法条的规定，刘来换是二次发包人应该作为本案的被告参加诉讼。补充：原始结算单中已经支付被上诉人3000元未核减。毛树民辩称，原始结算单中的金额核减3000元是正确的。海贝尔拖欠我们工人工资，请求尽快偿还我们的工人工资。巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司述称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。毛树民向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付原告144800元，并按中国人民银行同期贷款利率承担迟延履行金自2016年11月19日起至还清款之日止。一审法院认定事实：2013年11月8日，刘来换与巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司签订了大轻施工合同，合同内容为"发包方：海贝尔房地产开发有限公司，承包方：刘来换，承包范围：土建大轻工，包括瓦工、木工、钢筋工、架子工、抹灰工、等扫地出门。工程租赁费用及各种铅丝、钉子等小料耗材。技术、安全、资料等人工费、工程基础清槽回填、主体、内外装修抹灰、楼地面垫层、屋面工程、楼梯、植筋、钢筋对焊、交工卫生等图纸所包括的工程量、及工程资料（三套）、施工现场的环境设施的维护。（不包括水、保温、防水、涂料、卫生间洁具）。甲方主要提供三大主材（钢筋、砼、砌块、砂石料），其他相关工程的所有机械与小料、临建、一集箱一下临时用电归乙方自行解决。......发包方：巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司合同专用章。承包方：刘来换。日期：2013年11月8日"。2016年11月15日刘来换与赵国元签订了海贝尔A8#楼木工承包合同，内容为："工资发放情况1、A8#楼木工支模板面：主体：39760平米。二次结构：6600平米。会所：3200+489平米。2、支付工资到2016年10月28日止。共支付130万元、44838元、25000元、1500元、14万元、77500元。共合计：1588838元。尾留王家飞所做工15000元、6000元。用员工：10000元。老木工：3000元。3、承包合同约定每平米27元，不要半途而废做完，交工后奖励10元/㎡4、共做工程款50049×27元=1351323元。共支付1622836元。5、承包工资已全部付清，总计奖励500490元。以补给奖励金271513元下欠奖励金工后在结算，保修金未扣除。结算证人：杜维军。刘来换，赵国元，2016年11月15日。"。2016年11月19日，赵国元给毛树民出具工程结量单，内容为："毛树民承包海贝尔A8楼木工二次结构支模，计沾灰面积6600平米，单价33元。已领取4900元，扣除剔凿费24000元。下欠144800元，大写壹拾肆万肆仟扒佰元整。赵国元，2016.11.19。"。被告赵国元在没有取得资质的情况下与他人签订分包合同，属违法承包。最高人民法院司法解释规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告赵国元在无资质的情况下承揽工程，巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司应在欠付工程款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：被告赵国元于本判决生效后十日内支付原告毛树民劳务报酬144800元，并从2016年11月19日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至还清款之日止。被告巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司在所欠工程款范围内承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3196元，由被告赵国元负担。本院二审期间，上诉人赵国元围绕上诉请求提供以下证据：1号证据：建设工程施工劳务分包合同。举证意图：证实该工程是由刘来换将劳务部分转包给赵国元，一审也查明海贝尔将工程发包给刘来换，因此刘来换应列为本案的共同被告才能查清事实，海贝尔是否已经将全部工程款支付刘来换，刘来换是否全部支付赵国元的工程款。2号证据：工资调解协议。举证意图：证明刘来换是A8号楼的施工负责人。被上诉人毛树民质证：认可1、2号证据。巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司质证：对1号证据真实性关联性认可，在一审中上诉人经合法传唤未到庭，而我公司作为一审被告向一审法院申请证人出庭作证，刘来换作为证人已向法庭证实，海贝尔已经向其付清全部工程款，刘来换也付清了赵国元的全部工程款，我公司认为没有必要追加刘来换为本案的当事人。对2号证据真实性不认可。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，赵国元给毛树民出具了《工程结量单》后赵国元给付毛树民3000元，毛树民同意在（2017）内0802民初941号民事判决执行中核减已付的3000元。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。刘来换于2013年11月8日与巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司签订了《大轻施工合同》，后刘来换于2016年11月15日与赵国元签订了《刘来换与赵国元海贝尔A8#楼木工承包》，2016年11月19日，赵国元给毛树民出具了《工程结量单》，证实毛树民承包海贝尔A8楼木工二次结构支模，赵国元欠毛树民144800元。赵国元与毛树民虽未签订书面合同，但毛树民实际进行了施工，且赵国元与毛树民进行了工程结算，依据合同的相对性原则，原审法院判决赵国元支付毛树民劳务报酬144800元并无不当。赵国元上诉称一审审理时漏列主体，应将刘来换列为本案被告参加诉讼的主张缺乏事实及法律依据。关于赵国元给毛树民出具了《工程结量单》后赵国元给付毛树民3000元，毛树民同意在（2017）内0802民初941号民事判决执行中核减已付的3000元，故赵国元已支付毛树民的3000元可在执行中核减。综上所述，赵国元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3196元，由上诉人赵国元负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅 二○一八年七月四日书记员 尚 静