.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民终227号上诉人(原审被告)：马德儒，男，1965年3月3日出生，回族，住青海省格尔木市。委托诉讼代理人：李晶，江苏锡海律师事务所律师。委托诉讼代理人：金长芳，青海姜有生律师事务所律师。上诉人(原审被告)：马格利，男,1953年8月21日出生，回族，住青海省都兰县。委托诉讼代理人：李晶，江苏锡海律师事务所律师。委托诉讼代理人：金长芳，青海姜有生律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：韩成武，男,1977年7月15日出生，回族,住青海省民和回族土族自治县。上诉人马德儒、马格利因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人马德儒及马德儒、马格利的共同委托诉讼代理人金长芳、被上诉人韩成武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马德儒、马格利上诉请求：1.撤销民和回族土族自治县人民法院(2017)青0222民初1896号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏必要共同诉讼人，在同一案件中对两个不同的施工项目依据不同的两份合同一并审理判决，违反一案一由的审判原则。1.一审判决中认定”原告与马德蛟合伙承建川大高速公路浆砌石挡墙工程”，该案中马德蛟作为该项目的合伙人应为共同诉讼人参加诉讼，且原告提交的收据上，交款单位系马德蛟和被上诉人，一审法院对此并未追加马德蛟为共同原告，属程序违法。2.本案中涉及的是二个不同的建筑工程项目，原告主体并不相同，依据的合同也不相同，一审居然在一个判决中一并解决，违反了一案一由的审判原则。二、原判认定事实不清、证据不足。被上诉人由于无故停工，故意拖延工期，导致工期延误，致使上诉人产生巨大经济损失。上诉人依据双方签订的《施工协议书》约定，有权将被上诉人押金及保证金扣除。一审在审理中未查明该主要事实导致判决不公。1.被上诉人由于无故停工，故意拖延工期，致使工期延误，导致中交四公司第三工程第8合同段项目部（以下简称项目部）准备给我工区的奖励3万元被取消，另外项目部由于我工区未在规定的时间完成任务，严重影响整体路基交验等后续工作，向我工区下发川大⑶-SGB项发【2016】12号文件，对我工区进行了10万元处罚，该罚款已经从我工区计量款中扣除。由于该处罚是被上诉人违约造成，根据上诉人与被上诉人的约定，上诉人有权将被上诉人押金及保证金扣除。2.2015年10月13日、10月15日上诉人支付了30万元农民工工资，被上诉人私自挪用未发放农民工工资；2016年4月23日又挪用吊车租金3万元，2016年4月28日吊车罢工，农民工在工地讨要工资闹事，导致工地全面停工延误工期。上诉人无奈从项目部借款40万元直接发放被上诉人施工队全部农民工工资及部分机械租金，由于被上诉人不及时发放工资及机械租金导致停工并延误工期，按照约定，上诉人可以扣除被上诉人押金及保证金。3.被上诉人无故停工，并组织他的家人及部分民工围攻项目部，用小车和其他机械设备围堵施工现场，阻挠其他施工队正常施工，直到上诉人报警在派出所所长把被上诉人叫去告知问题严重性并做工作后被上诉人才离场。但由于被上诉人暴力阻挠施工，延误工期，导致上诉人产生二十余万元的经济损失。该损失理应由被上诉人承担。4.30000元押金没有查清，就认定为被上诉人缴纳不符合事实。三、原一审判决以”被告提供的损失明细、收条均属复印件，其真实性不能确定”及”报案材料系被告本人书写、无法确定是否报案及是否立案侦查”为由，认为上诉人提供证据不足，对业主不认可被上诉人施工进度的证据材料认可的情况下未认真核查事实或要求上诉人提交原件及补充相关证据，而做出的判决确实属于事实认定不清、证据不足。四、上诉人在一审中以为在答辩状中提出具体损失金额请求法院会判决其诉求，法官对此专业问题并未向上诉人示明。上诉人在原审法院以为答辩状中已经提出要求，法院会扣除质保金和押金后支持上诉人的反诉请求，法官对此未予示明，故上诉人就该两个工程的工程进度、工程质量造成的损失在一审中未提交书面反诉状，使得上诉人就该部分的主张因未示明而承担不利后果。被上诉人韩成武答辩称，2014年6月，与马德蛟一起交的30000元押金钱是我的，在已生效的韩成武与马德蛟的合伙纠纷一案中，马德蛟承认押金是我交的；被上诉人没有造成误工损失，马德儒不让开工，不是我自行停工的，另外工程款是中交四局支付给农民工的工资。韩成武向一审法院起诉请求：二被告连带退还原告押金30000元，保证金70000元；诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2014年6月28日原告与马德蛟签订《工程合作协议》，约定：原告与马德蛟合伙承建川大高速公路浆砌石挡墙工程，原告支付押金30000元，进场施工后退还给原告。同日向被告支付押金30000元，现工程已完工，二被告未退还押金。2014年7月1日，原、被告签订《施工协议书》约定：川大公路CD-SG8标路基二工区K29＋800至K34＋000路基工程（古鄯镇刘西沟二公里范围内）的片石混凝土挡土墙轻（清）工劳务发包给原告实施，原告缴纳保证金80000元，待开工后在安全、质量、进度得到业主、监理以及项目部认可没问题时无息退还给乙方。合同签订后，原告于当日实缴保证金70000元。中交四公局第三工程第8合同段项目经理部2016年4月28日下发了川大CD-SGB项发（2016）4号文件，具体内容为施工进度及考核奖励；2016年5月7日项目部下发了CD-SGB项发（2016）12号文件，内容为由于影响工程进度取消对二工区（有多个工程内容包含原告施工工程）奖励的30000元并对二工区先后罚款100000元。一审法院认为，关于本案中二被告主张的被取消奖金及被予以罚款，二被告虽提供了CD-SGB项发（2016）4号文件和CD-SGB项发（2016）12号文件，但未提供该文件内容是否执行的证据；二被告主张的关于因原告原因导致该工程延期，造成被告损失等其他主张，被告提供的证据不足：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对二被告的主张不予采纳。根据双方《施工协议书》约定待开工后在安全、质量、进度得到业主、监理以及项目部认可没问题时无息退还给原告，现在工程已经结束，”押金”及”保证金”应予以退还。根据《工程合作协议》约定，原告支付的押金30000元，进场施工后退还给原告，据此二被告将押金应当退还给原告韩成武。原、被告签订的《施工协议书》中甲方为二被告，协议约定，约定待开工后在安全、质量、进度得到业主、监理以及项目部认可没问题时无息退还给原告，据此，债务人为二被告，二被告应互负连带退还责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百三十四条第一款第（四）项之规定判决：被告马德儒与马格利退还原告韩成武押金30000元及保证金70000元，二被告互负连带责任。上述款项限判决生效后二十日内付清。本案诉讼费2300元由二被告负担。在二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1.2014年6月28日的收据。证明：3万元押金是马德蛟与韩成武一起交的现金，马德蛟手中有3万元押金的正规收据，该款是马德蛟交的；原件在马德蛟手中押金就应该退给马德蛟。被上诉人手中的不是原件，是代收代付联。2.2017年12月5日民和古鄯法庭的庭审笔录8-9页。第8页16-17行，韩成武：”保证金30000元是我与马德蛟去交的现金”第9页11-18行，韩成武代理人：保证金收据原件也在韩成武处，...马德蛟没有原件...原件在谁手里就应该退给谁...。证明：该30000元是马德蛟与韩成武一起去交的现金；马德蛟手中有该3万元正规的收据，足以证明该款是马德蛟交的；原件在谁手里就应该退给谁。韩成武发表质证意见称，”收据”原件仍在其手中，上诉人没有原件，一审中上诉人出示的是复印件，该收据来源不清楚，且收据下面是用红笔写的，上面是用钢笔描的；关于庭审笔录认为其与马德蛟的工程合作协议中明确约定了30000元押金由其交，并在进场后退还，该押金是其交的。工程已经验收完毕，但是押金至今未退还。本院认为，上诉人提交的”收据”不仅有明显的改动，且其证明方向与（2017）青02民终393号民事判决书认定的事实不符，被上诉人也不予认可，故，其真实性不予认定；2017年12月5日民和古鄯法庭的庭审笔录第8页16-17行和第9页11-18行”属被上诉人自认，且与（2017）青02民终393号民事判决书相互印证证实，该30000元保证金是由韩成武所交。故，对该份证据应予以认定。韩成武在二审中未提交新证据。经审理查明，双方当事人提交的收据记载”2014年6月28日马德蛟、韩成武向马格利交纳了3万元保证金”，二审庭审中韩成武称”以收据上的为准，3万元为保证金”，上诉人表示认可。故，本案中对于被上诉人向上诉人交纳的3万元应定性为保证金，一审认定其为押金不当，应予纠正。另，2016年5月7日项目部下发了CD-SGB项发（2016）12号文件，内容为二工区施工进度严重滞后，影响整体路基交验等后续工作，对二工区3万元进度奖励取消及要求限时施工和完成剩余工程量，如到时仍处于停工状态和未完成，将对二工区分别罚款5万元，共计10万元。而一审认定该文件的内容为对二工区先后罚款10万元错误，二审应予以纠正。本院对于一审查明的其他事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.上诉人扣除被上诉人押金及保证金的事实和法律依据；2.被上诉人要求二上诉人退还押金（保证金）3万元，保证金7万元的事实和依据。关于上诉人提出一审法院遗漏必要共同诉讼人，在同一案件中对两个不同的施工项目依据不同的两份合同一并审理判决，违反一案一由的审判原则而程序违法的上诉理由。本院认为，韩成武与马德蛟签订了《工程合作协议》约定：合伙完成古鄯镇七里村刘西家沟的高速公路浆砌石挡墙工程的施工。后韩成武与马德儒、马格利签订了《施工合作协议书》，由韩成武负责川大公路CD-SG8标路基二工区K29+800-K34+000路基工程的片石混凝土挡土墙的清工施工。在二审庭审中上诉人与被上诉人均认可，浆砌石挡墙工程与片石混凝土挡土墙工程为同一工程同一项目，施工地点均为古鄯镇七里村刘西家沟。故，上诉人关于本案涉及两个建筑工程项目，违反一案一由审判原则的上诉理由不成立；且本案是基于韩成武与马德儒、马格利签订了《施工合作协议书》而引发的建设工程施工合同纠纷，而（2017）青02民终393号民事判决书认定，韩成武与马德蛟系合伙关系，且马德蛟认可3万元保证金是韩成武交的。一审法院未追加马德蛟为必要共同诉讼人并无不当。故，上诉人关于程序违法的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人提出由于被上诉人无故停工等原因，致使上诉人产生巨大经济损失而原判认定事实不清，证据不足的上诉理由。本院认为，一审庭审笔录，证实法庭询问了上诉人是否提起反诉，且在一二审中上诉人均称，关于其损失另案起诉；中交四公局第三工程有限公司第8合同段项目经理部下发的川大CD-SGB项发（2016）12号文件，证实该公司要求二工区（正平公司）尽快对剩余工程量进行施工和完成剩余工程量，否则罚款10万元，但是二上诉人并未提交罚款已从工区计量款中扣除的证据。故，上诉人关于一审法院对其反诉请求未释明及原判认定事实不清，证据不足的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人提出依据双方签订的《施工协议书》约定，有权将被上诉人押金及保证金扣除的上诉理由。本院认为，《工程合作协议》约定”韩成武付给施工队工程部押金叁万元正，进场后施工一段时间后退还给本人”、《施工协议书》中约定”为了保证工程质量、进度签订此协议时乙方向甲方交保证金80000元，待开工后在安全、质量、进度得到业主、监理以及项目部认可没有问题时无息退还给乙方”，而2014年7月1日的”收据”及（2017）青02民终393号民事判决书证实，韩成武向马德儒、马格利已交纳3万元”押金”及7万元的保证金。现涉案工程已交付使用，二上诉人在一二审均未提交充分有效的证据证明其有权扣除被上诉人押金及保证金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。综上，一审判决认定对二工区先后罚款10万元及对被上诉人交纳的3万元定性为押金不当，二审应予以纠正。但原判认定的基本事实清楚、判决结果正确，程序合法，应当予以维持。故对上诉人马德儒、马格利的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人马德儒、马格利负担。本判决为终审判决。审判长祁生奎审判员仙艳荣审判员田亚萍二〇一八年七月二十三日法官助理祁娟娟书记员李永斌