江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0682民初8739号 原告时桂珍，女，1960年4月15日生，汉族，住如皋市。 委托代理人陈旭东、吴正平，江苏九思律师事务所律师。 被告江苏江中集团有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。 法定代表人沈良兵，董事长。 委托代理人徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。 原告时桂珍与被告江苏江中集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，先依法适用简易程序后转普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其特别授权代理人陈旭东、吴正平，被告特别授权代理人徐征曦到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告借款人民币106万元及利息（以106万为本金按年利率12%计算，自2014年5月1日至实际给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月1日，江苏江中集团有限公司如皋分公司向原告借款108万元并出具加盖分公司公章、负责人周敏、总帐会计时桂平、经办人顾兵印章的NO：00033融资凭证一份，凭证载明江苏江中集团有限公司如皋分公司向原告借款108万元，借期3年，约定年利率12%，起息日2014年5月1日，到期日2017年4月30日，到期利息388800元。江苏江中集团有限公司如皋分公司仅偿还了本金2万元，尚有本金106万元及利息未偿还。因江苏江中集团有限公司如皋分公司未进行工商登记，不具备独立法人资格，不能对外承担民事责任，故被告江苏江中集团有限公司应对其如皋分公司向原告的借款本息依法承担偿还责任。 被告辩称，1、原告主张偿还借款，并没有充分的证据证明款项的来源，款项的交付，原告陈述现金交付唯一证据是原告的妹妹时桂平在公安机关的询问笔录，而该询问笔录并没有被人民法院生效的法律文书确认，而且原告当庭的陈述与公安机关的询问笔录存在矛盾。时桂平和原告系姐妹关系，有法律上的利害关系，因此，时桂平的询问笔录不能作为本案认定事实的证据；2、本案系民间借贷纠纷，根据民间借贷司法解释之有关规定，借贷行为系非法吸收公众存款的犯罪行为，应依法驳回原告的起诉；3、被告依法不应当承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第二款之规定，时桂平偷盖未经被告批准刻制的印章，将骗来的款项归个人占用、使用、处分，构成犯罪，且被告在管理上的疏漏，与原告的经济损失没有必然的因果关系，因此，被告不应当承担赔偿责任；4、时桂平行为不构成职务行为，所谓职务行为，是指与职务相关的行为，时桂平虽然是具有总账会计的身份，并没有对外代表被告借款的法定权利，被告也没有授权其对外以被告名义借款，其行为并非履行职务，为被告从事经营活动，不是具有代理权的行为；5、时桂平行为不构成表见代理行为，在民间借贷关系形成时，不具有使原告相信时桂平有代理被告表象的事实和理由，刑事判决书所认定的事实，不能作为原告在借贷关系发生时认为时桂平具有代理权表象的事实和理由。原告不具有善意且存在明显过失。 原告所举证据有：1、2014年5月1日江苏江中集团有限公司如皋分公司开具的NO：00033号融资凭证原件一份，证明如皋分公司向原告借款108万元，借期3年，年利率12%，利息起算日2014年5月1日，到期日2017年4月30日，到期利息388800元的事实；2、如皋市人民法院（2016）苏0682刑初486号刑事判决书一份，刑事判决书认定以下事实：如皋分公司由被告设立，该分公司不是独立法人，未经工商部门注册登记，也无独立的账户，但有分公司印章。分公司负责人是周敏，时桂平于2009年任如皋分公司总账会计，该公司的印章由时桂平保管。2011年、2012年被告向员工融资，如皋分公司向员工下达过融资任务。时桂平个人账户与公司账户混用，其个人账户上资金用于被告公司经营。经鉴定，原告债权凭证上加盖的如皋分公司公章以及周敏、时桂平、顾兵等印鉴章系真实的。如皋分公司的印章在对外融资时是使用过的。 经庭审质证，被告认为对融资凭证的真实性无法确认，因为该凭证在刑事判决中没有列明，原告有没有根据规定申报债权也无法确认。融资凭证上的经办人顾兵不是被告公司的人，而是时桂平另行成立的园林公司的会计。该证据与本案没有关联性，也不具有合法性。因为所谓的如皋分公司没有依法设立，对外没有合法的经营权。对刑事判决书的真实性、关联性以及合法性均无异议，该证据充分证明了案外人时桂平利用职务上的便利，采用虚构事实，骗取原告的款项，该证据也证明了时桂平的行为系非法吸收公众存款犯罪行为，根据刑诉法的规定，对于被害人也就是本案原告，其损失依法应当责令案外人时桂平退回，原告另行提起民事诉讼没有依据。 被告所举证据为如皋市人民法院（2016）苏0682刑初486号刑事判决书一份，证明内容与其对原告所举该判决书的质证意见一致。 根据原告申请，本院调取了（2016）苏0682刑初486号刑事卷宗中相关材料：2015年10月22日如皋市公安局对原告的询问笔录；2015年1月6日、10月30日如皋市公安局对时桂平的询问、讯问笔录。 经庭审质证，原告对上述笔录内容无异议。被告对时桂平笔录有异议，认为时桂平和原告系姐妹关系，其证言和本案具有利害关系。本案系民间借贷纠纷，原告认为与被告存在借贷关系就必须就借款关系的成立以及大额款项的交付提供充分的证据予以证明，而原告出借的款项并未在刑事判决书中予以认定。对时桂珍的笔录，被告认为是原告单方面的陈述，不能作为本案认定事实的依据。 经审理查明,江苏江中集团有限公司如皋分公司系被告拟设立的分支机构，无独立法人资格，未经工商部门注册登记，没有独立账户，但拥有分公司印章。2009年时桂平任如皋分公司总账会计，该分公司印章由时桂平保管。2011年、2012年时，被告曾因开发江中世纪城向员工融资过，如皋分公司向员工下达过融资任务，出具的融资凭证加盖如皋分公司印章。 2014年5月1日，如皋分公司向原告开具NO：00033融资凭证一份，凭证载明：投资方时桂珍，投资金额108万元，投入时间2014年5月1日，存期三年，年利率12%，起息日2014年5月1日，到期日2017年4月30日，到期利息388800元。融资凭证上加盖如皋分公司印章和融资负责人周敏、财务负责人时桂平、经办人顾兵印鉴章。原告陈述，大概在2015年10月，时桂平给付原告本金2万元。 又查，原告与时桂平系姐妹关系。时桂平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月14日被如皋市公安局刑事拘留，同年11月20日经如皋市人民检察院批准逮捕。2017年6月13日，如皋市人民法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判处时桂平有期徒刑八年。案涉108万元融资凭证上的款项未列入时桂平非法吸收公众存款罪的款项。2015年1月6日，时桂平在接受如皋市公安局询问时陈述：“…时桂珍，女，如皋市如城人，是我亲姐姐，她的联系方式137××××6056。2013年上半年，我向时桂珍融资100万元，期限是一年，年利率1.5分，2014年5月份，我跟她结算的时候，利息给了她7万元，剩下的本息共计108万继续存在我这边，期限是一年，年利率1.2分，从2014年5月1日到2015年4月30日，我开具给她的手续是融资凭证，金额是108万，其中本金100万，8万块钱是结转的利息”。2015年10月22日，原告在接受如皋市公安局询问时陈述：“2007年的时候，具体日期我记不清了，时桂平跟我说江中集团目前在融资，让我手上如果有余钱可以放在江中集团，年利率是15%。我回家跟我老公商议了下，他也同意的。我记得当时我拿了15万元现金给了时桂平，具体在什么地方给的时桂平我也记不清了。过了几天时桂平给了我一张《江苏江中集团如皋分公司融资凭证》，这张融资凭证已经被时桂平收回去了，具体的样式和我现在手里的这张108万元融资凭证差不多，…之后每年年底结算的时候我都会把我和我老公手上的余钱再拿给时桂平，我女儿工作之前基本我每年都给时桂平几万元钱。4、5年之前我女儿开始参加工作我会把我女儿的钱也一起拿给时桂平，每年给时桂平的钱大概都在十几万元。结账的时候有时时桂平会把前一年的利息给我，也有的时候时桂平会把这些利息会叠加到之前的账上，之后给我出具一张新的融资凭证。到了2013年的时候，我总共有100万元通过时桂平放在江中集团。2014年4、5月份结算的时候，时桂平给了我7万元现金的利息，剩下的8万元利息叠加到之前的100万元上，她跟我说现在江中集团要降息，年利率变为12%了，问我同不同意，我就同意了。之后过了几天时桂平重新给我出具了一张108万元融资凭证，也就是我现在手上的这张。…因为这个融资凭证的时间是3年，之后我也没有向时桂平要过钱。2015年7、8月份的时候我听别人说时桂平的资金出现了问题，我就打电话问时桂平要钱的，她跟我说她现在手上没有钱，等手上有钱了再给我”。庭审中，原告表示其在公安机关的陈述“是实事求是反映，是事实”，其当庭陈述“不知道是2007年还是2009年的时候，我去时桂平办公室玩的时候，时桂平跟我说江中集团集资，让我把钱也集资过来，他说利率是一分半，我就把钱给她，第一次给了15万元，后来每年年底都给她钱，每次差不多十几万，然后她就开了融资凭证给我，她每年都会换条，一直给到2013年年底，她最后在2014年5月1日给我开了个融资凭证，合计108万元”。“2013年，时桂平算下来是100万元整的有7万元利息在里面，我说凑个吉利数给她，我就加了1万元给她，凑成108万。当时说100万元是整的，7万元利息不包括在100万元里”。“在2015年大概是10月份，问她要钱的时候，她在办公室给了2万元”。因原告当庭陈述的108万元融资凭证的形成细节与其在公安机关的陈述及与时桂平在公安机关的陈述不尽一致，为查明案涉事实，庭审后本院再次向原告和时桂平核实。原告称其和时桂平在公安机关的陈述是事实，当问其在公安机关为何没有讲时桂平已给付2万元，其答当时忘掉了；时桂平称因时隔多年，“有些记不得了”。当问其在公安机关陈述是否属实，其答“是的，现在不太记得了，那时候还是记得的”。 本院认为，本案争议焦点：1、涉案借贷行为的效力如何认定？2、被告应否担责？3、涉案借贷事实和金额的认定及利息的计算？ 一、涉案借贷关系的效力认定。 案涉借贷的行为人时桂平因非法吸收公众存款的犯罪行为被追究刑事责任，其所犯非法吸收公众存款罪已由生效的刑事判决书所确认，时桂平在案涉借贷中并不具有对被告的代理权，即被告并未授权时桂平实施涉案借贷行为。同时，刑事判决书认定时桂平非法吸收公众存款系个人行为，时桂平亦不存在代表被告履行的职务行为。但时桂平与原告等之间的借贷行为是否有效？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 时桂平行为构成民事范畴的表见代理。所谓表见代理系相对人有理由相信无权代理的民事主体实施的民事行为后果由被代理人承担。其核心为合法性不应作为该民事行为的本质属性，如果民事主体设立、变更、终止民事关系时即具有合法性，有悖私法自治原则，则体现国家意志对民事行为的约束，显然系国家意志对民事行为的不当干预。民事行为的合法性应当是依据法律规定对该行为所作出价值评判，而非行为之初民事主体意思表示的本质属性。即时桂平表见代理的合法性应当依据法律规定作出评判，而非其行为具有合法性才能构成表见代理。 首先，被告曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给原告等债权人造成被告在对外筹集资金的印象。其次，时桂平保管如皋分公司印章，负责人印鉴章，且能够使用，在出具的收款收据上加盖如皋分公司印章，而该印章此前也用于被告融资对外出具的凭证，具有极高可信度的权利表象。最后，时桂平担任如皋分公司总账会计，其职责范围可以包括为被告融资，事实上时桂平也曾为被告进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。 从系列案件借贷关系发生时间跨度的长期性、出借资金主体所处地域分布的广泛性、出借资金主体身份的多元性、时桂平系如皋分公司总账会计身份的特定性、交付资金地点（时桂平办公室、家）的固定性、时桂平曾按约偿还部分本金、兑付部分利息的真实性分析，原告等自愿出借资金并非基于时桂平的个人因素，而是出于对被告偿还能力的高度信任。且并无证据证明原告等事先知晓涉案款项系被时桂平用于转贷牟利或原告在涉案借贷中存有某种恶意或过失。如皋分公司未设立独立账户，单位财务人员个人账户与单位账户存有混用情形，时桂平从其个人账户向原告等支付本息，亦构成代理如皋分公司的表象。收款收据中加盖的如皋分公司印章，强化了时桂平履行职务的表象。即使如被告所述时桂平系偷盖、擅自加盖如皋分公司印章，如皋分公司长期以来对印章保管不善、使用管理不当的，被时桂平多年、数十次擅自加盖所引起的民事法律责任，亦不应当由原告等承担。 综上，时桂平的行为构成表见代理，原告有理由相信时桂平系代表如皋分公司进行融资。时桂平的犯罪行为并不影响涉案借款合同的成立、生效，故本案借贷关系成立，且合法有效。 二、被告应否担责。 因如皋分公司系被告拟设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，涉案民事责任依法由被告承担。被告于本案应予担责。 三、案涉借贷事实和金额的认定及利息的计算。 原告对案涉108万元融资凭证的形成细节前后说法不尽一致，考虑到时隔多年及记忆力等因素，本院采信原告和时桂平在公安机关的陈述，认定借贷事实存在。原告和时桂平均认可融资凭证中的108万元系多年借款本息累计结算形成，因此前借款的利率没有超过年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对于融资凭证记载的108万元可以认定为借款本金。108万元的融资凭证记载借款期限为三年，期内年利率为12%，逾期利率没有约定，现原告主张扣除已付的2万元，余款106万元的逾期利息仍按约定的期内年利率12%计算至实际给付之日，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，本院予以采纳。 关于被告认为，本案应当中止审理或移送公安机关，作为时桂平漏罪继续追究其刑事责任问题，时桂平在公安机关讯问时交代，其吸收过原告的存款，尚欠原告108万元，至于原告因何未被列为受害人，系刑事审查的考量，本案不予评析。且刑事判决仅向28名受害人退赔，刑事判决业已生效，故本案应继续审理。关于被告认为其不应当承担赔偿责任的问题，无论时桂平系盗用还是擅自加盖如皋分公司印章，因其行为构成表见代理，行为后果应当由如皋分公司承担，系承担的还本付息的借款合同义务而非赔偿责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定系因犯罪行为导致合同无效情形下承担的责任方式，本案因时桂平构成表见代理而并不适用。 据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款，第二十八条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下： 被告江苏江中集团有限公司于本判决生效后立即偿还原告时桂珍106万元，并以106万元为基数按年利率12%支付自2014年5月1日起至实际偿还之日止的利息。 被告如未按上述指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14340元，由被告江苏江中集团有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费14340元(户名：江苏省南通市中级人民法院。账号：46×××65。开户行：中国银行南通市濠南路支行)。 审 判 长  储祥源 人民陪审员  严建平 人民陪审员  施红俊 二〇一八年七月十六日 书 记 员  林 莉