广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初2206号 原告：陈兰凤，女，壮族，1979年7月28日出生，住广西武鸣县。 委托代理人:沈华，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被告：卢爱鲜，女，1979年7月8日出生，住南宁市江南区。 委托代理人：李俊军，广西冠鸿律师事务所律师。 委托代理人：董倩雯，广西冠鸿律师事务所律师实习律师。 原告陈兰凤与被告卢爱鲜劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用简易程序，由本院吴腾睿独任审判，于2018年5月24日公开开庭进行了审理。原告陈兰凤的委托诉讼代理人沈华，被告卢爱鲜及其委托代理人李俊军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈兰凤向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金5250元；2、被告向原告支付2016年12月1日至2017年12月22日拖欠工资13502.71元；3、被告向原告支付2017年10月10日至2017年12月22日不签订劳动合同的双倍工资差额6853.42元（10月1676.71元、11月3500元、12月1676.71元）；4、被告向原告支付失业金损失7056元；5、案件受理费由被告负担。 事实与理由：被告2016年10月10日以南宁市东方之骄幼儿园名义与原告签订劳动合同工，聘期原告担任该幼儿园业务园长职务。合同期自2016年10月10日至2017年10月9日。被告承诺两个月后正式工资为3500元，但实际发放中，被告以各种名义扣掉工资。被告也未为原告购买社会保险，因此原告2017年12月22日申请离职。后被告多次找相关部门反映，才发现幼儿园未进行工商登记。后原告于2018年2月13日将经营者卢爱鲜作为被申请人申请劳动仲裁，但南宁市劳动争议仲裁委员会2018年2月27日以被申请人主体不适格为由，作出不予受理通知书。为维护原告合法权益，故提出前述诉讼请求。 被告卢爱鲜答辩称：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，被告没有营业执照，不是劳动法主体，双方属于雇佣关系。不需要支付解除劳动关系经济补偿金。二、原告主张被告拖欠工资不成立。双方签订的合同第六条对工资进行了约定。原告在职期间被告案承诺试用期工资甚至高于1600元/月，原告所称的转正后工资3500元，是在基本工资和绩效工资及奖金等其他院内规章制度工资满足一定标准后方可达到的，并不是固定工资。三、原告主张双倍工资差额不成立。双方属于雇佣关系，不适用劳动合同法规定，无需签订劳动合同，原告诉请不成立。四、失业金损失不成立。原告与被告之间是雇佣关系，是暂时的，不固定的，原告可以随时不干，主动提出离职，被告对此无过错，双方雇佣关系因原告离职而终止，对此不承担责任。 当事人围绕双方主张提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认在卷作证。综合本案证据及双方当事人的陈述，本院确认以下法律事实： 2016年12月8日，卢爱鲜以东方之娇幼儿园的名义（甲方）与陈兰凤（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2016年10月10日起至2017年10月9日止，聘用人员试用期两个月。2016年10月10日到岗。乙方工作岗位为业务园长。按月支付乙方工资，试用期工资为1600元/月。正式聘用期工资为基本工资和绩效工资、奖金等组成，基本工资950元，绩效工资及奖金按甲方依法确定的分配制度、方式、标准执行（临近放假不足一个月的按日工资计算）。乙方享有国家法定节假日，节假日工资全额发放。寒暑假乙方不享受工资。乙方在甲方处工作满一年后可以享受寒暑假的补贴(根据幼儿园规章制度所定)。劳动合同落款加盖“南宁市东方之娇幼儿园”章，卢爱鲜签名。原告主张被告未足额支付工资、未购买社会保险为由提出解除合同。双方均认可陈兰凤在被告处工作至2017年12月22日。原告提供被告签名的工资表证实：2016年10月至2017年12月，被告共向原告支付工资共计38857元（详见附表一）。 以上事实有《劳动合同书》、工资签领表、银行交易明细、及当事人陈述在案佐证。 本院认为，关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或其出资人列为当事人。被告卢爱鲜以东方之娇幼儿园名义与原告订立《劳动合同》，该幼儿园作为用工单位虽未经行政审批获得经营资格或成立许可，未注册营业执照，但卢爱鲜实质上存在经营行为，具备用人实质条件，与劳动者之间达成了建立劳动关系的意思表示，故本院认定卢爱鲜与陈兰凤之间在2016年10月10日至2017年12月22日期间存在劳动关系。 关于原告主张被告拖欠工资问题。被告提供了2016年10月至2017年12月期间工资签领表，工资签领表注明工资项目、数额、实发工资数额，并有领取者陈兰凤的签名，有银行转账明细证实被告已经按月向原告支付相应的工资，被告举证证实其发放的工资并未低于合同约定的工资标准。被告已经举证证实工资发放的情况下，原告主张每月工资为3500元，应提供证据证实，但其未能提供证据证，故对原告主张被告拖欠工资，本院不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。被告未依法注册经营主体，未为劳动缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三），原告有权单方解除劳动关系，故原告以被告未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，本院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定，被告应当向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告在被告处工作一年两个月，故应当支付一个半月工资。原告解除劳动关系前12个月即2016年11月至2017年11月的月平均工资为3073元（见附表一），故被告应当向原告支付解除劳动关系经济补偿金为4609.50元。 关于原告主张的二倍工资差额。本案原告与被告存在劳动关系，双方签订劳动合同于2017年10月9日到期后，陈兰凤继续在被告处工作，被告依法应与原告签订劳动合同。被告应合同期满之日起一个月内订立书面劳动合同，而被告未与原告订立书面劳动合同，应承担未签订劳动合同的法律责任，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条额规定，被告应当向原告支付2017年11月10日至2017年12月22日期间未签订劳动合同期间的二倍工资差额3933元（3475元÷21.75×19天+898元）。 关于失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，《失业保险条例》第十四条规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”，《失业保险金申领发放办法》第四条规定，“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的”，如前述分析，陈兰凤因被告未缴纳社会保险解除劳动关系，符合上述法律、行政法规、部门规章规定的领取失业金的情形，故卢爱鲜应支付陈兰凤失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条的规定，陈兰凤与卢爱鲜于2016年10月10日建立劳动关系至2017年12月22日解除劳动关系，黄成荣在绿农公司处工作满1年，每满1年可领取3个月失业保险金，失业保险金按当地最低工资标准的70%发放。因卢爱鲜不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，卢爱鲜应当按陈兰凤应当领取失业保险金的2倍赔偿失业金损失，即1200元/月×70%×3个月×2倍=5040元。对陈兰凤请求过高部分，应不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十八条，《失业保险金申领发放办法》第四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，判决如下： 一、被告卢爱鲜向原告陈兰凤支付解除劳动关系经济补偿金4609.50元； 二、被告卢爱鲜向原告陈兰凤2017年11月10日至2017年12月22日期间未签订劳动合同期间的二倍工资差额3933元； 三、被告卢爱鲜向原告陈兰凤赔偿失业金损失5040元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由被告卢爱鲜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  吴腾睿 二〇一八年七月三日 书记员  黄佳夏 附表一：陈兰凤实领工资 月份 工资（元） 工资（元） 2016.10 2016.11 2016.12 2017.1 2017.2 2017.3 2017.4 2017.5 2017.6 2017.7 2017.8 2017.9 2017.10 2017.11 2017.12 合计 2016.11至2017.11月平均工资 【附法律条文】 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《失业保险条例》 第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金： (一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1《失业保险条例》年的； (二)非因本人意愿中断就业的； (三)已办理失业登记，并有求职要求的。 失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。 第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。 《失业保险金申领发放办法》 第四条失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员： （一）终止劳动合同的； （二）被用人单位解除劳动合同的； （三）被用人单位开除、除名和辞退的； （四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的； （五）法律、行政法规另有规定的。 《广西壮族自治区失业保险办法》 第十八条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定： （一）累计缴费时间满１年不满５年的，每满１年可以领取３个月失业保险金； （二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金； （三）累计缴费时间超过５年的，每超过１年，增发１个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。 在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。 第二十条失业保险金的具体发放标准为： （一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放； （二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70％的基础上，每超过１年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。 自治区劳动和社会保障行政部门根据最低工资标准变动情况及时确定各区辖市、县（市）失业保险金发放标准。 第三十六条单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的２倍。