山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁08民终2537号上诉人（原审原告）：盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处华锐路6号。法定代表人：刘兵，董事长。委托代理人：沈爱军，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市济化投资发展有限公司，住所地山东省金乡县胡集镇济宁化工园区。法定代表人：周明曾，董事长。委托代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。原审第三人：山东华鑫投资开发有限公司，住所地山东省金乡县胡集镇政府驻地。法定代表人：丁志明，董事长。委托代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司上诉请求：1、支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。1、本案有一个至关重要的事实原审法院未能查明，即案涉工程的发包方是被上诉人，但案涉工程的承包人到底是谁？是上诉人还是原审第三人？如果承包人是上诉人，那么原审第三人的在案涉工程中的身份是什么？因为只有查明该事实，才能确定合同的权利义务方分别是谁，才能确定上诉人一审诉请的工程款支付的义务方到底是被上诉人还是原审第三人，才能确定案涉工程获得工程款的权利方到底是上诉人还是原审第三人。从现有证据可以确定，2010年11月15日，被上诉人作为案涉工程的招标人向上诉人发出中标通知书，确定上诉人为案涉工程的中标人。之后，上诉人与被上诉人根据招投标文件及中标通知内容签订了案涉工程的施工合同，因此，案涉工程的发包人是被上诉人，承包人是上诉人。但如此明显的且至关重要事实，不知一审法院为何避而不谈。2、原审判决回避认定上诉人是案涉工程承包人的事实，反而认定上诉人中标案涉工程并与被上诉人签订施工合同后，又以分包人的身份与原审第三人签订分包合同，且是按照分包合同施工。上诉人认为，原审判决该事实认定明显与事实不符，缺乏证据支撑。因为，案涉工程作为单一工程，是由上诉人根据中标结果而签订承包合同，上诉人是案涉工程的承包人，如认定上诉人是分包人，那么就意味着原审第三人是案涉工程的总承包人，但至今上诉人都未能看到能够认定原审第三人是总承包人的证据，案涉工程金额1400余万元，全部是国有资金，根据法律规定，属于必须公开招投标的项目，目前已知的案涉工程的招投标是由上诉人中标，如原审第三人是案涉工程的总承包人，则说明原审第三人也是案涉工程的中标人，一个工程同时出现两个中标人，两个总承包人，问题到底出在什么地方？3、根据上述两点，可以确定案涉工程是由上诉人承包施工，除非存在招投标行为违法或违规情形，原审第三人是不可能作为案涉工程总承包人将部分工程分包给上诉人的，至于上诉人与原审第三人的法律关系，并不影响上诉人作为案涉工程承包人向被上诉人主张工程款的权利，原审判决因此认定上诉人举证不能并驳回上诉人的诉讼请求明显错误。4、原审判决认定原审第三人向上诉人支付案涉工程款，上诉人不能认可，因为根据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，上诉人的案涉工程款付款义务方是被上诉人，被上诉人违反合同约定将部分工程款通过原审第三人向上诉人代付，未得到上诉人的认可。5、案涉工程虽至今未进行结算、审计，责任完全应由被上诉人承担，因为被上诉人一直未能按照双方合同约定向上诉人支付工程款，上诉人因此已遭受巨大损失，被上诉人行为已经构成违约，不能因此而驳回上诉人主张部分工程款的诉讼请求。综上，原审判决事实认定不清，遗漏对关键事实的认定，判决错误，应予以撤销。请求二审法院依法撤销原审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人济宁市济化投资发展有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二、本案诉争的为钢结构工程款，根据一审查明的事实及本案上诉人的举证，钢结构工程的发包人是本案原审第三人，承包人为上诉人，被上诉人与上诉人并不存在钢结构项目的建设施工合同关系。上诉人不应向被上诉人主张权利。原审第三人山东华鑫投资开发有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人与被上诉人之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系，原审第三人借用了上诉人的资质与被上诉人签订了建设工程施工合同，原审第三人与被上诉人之间存在事实上的建设工程施工合同关系。一审审理过程中，根据第三人在庭审中提交的第三人与上诉人之间签订的建设工程施工合同，证实了第三人借用了上诉人的资质与被上诉人签订了建设工程施工合同并实际承建了被上诉人管廊标段1工程，第三人进行实际施工的事实，并且证实了在第三人承建了被上诉人管廊标段1工程的施工后，又将钢结构部分的工程分包给上诉人的事实。该合同还证实了上诉人在一审诉状中所称的被上诉人管廊标段1全部工程由其承建的说法纯属虚假陈述。第三人在庭审中提交的该工程款的结算支付依据均证实是由被上诉人直接向第三人进行支付，而被上诉人与上诉人之间根本不存在任何的工程款结算支付。第三人与上诉人签订的施工合同中约定了工程内容、质量等级、合同价款、工程量的核实确认等相关内容，并约定了结算吨位以业主审计结果为准的结算方式。就钢结构工程款的支付均是由第三人按照合同的约定向上诉人进行支付。因此，上诉人与被上诉人之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系，起诉被上诉人支付所谓的工程款没有任何的事实依据。二、根据原审第三人与上诉人的合同约定，现上诉人也无权向原审第三入主张工程款。原审第三人完全按照合同的约定按工程进度向上诉人支付了相应工程款，原审第三人认为向上诉人支付的工程款已经超额支付，因钢结构工程没有进行竣工验收，且没有最终审计，无法计算工程价款，因此，上诉人也无任何依据向原审第三人要求工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司向一审法院起诉请求：１、判令被告支付原告钢结构施工工程款2833858.76元（暂对土建等部分施工工程款的权利予以保留），并承担迟延支付工程的利息；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司原曾使用盐城市爱菲尔钢结构有限公司和盐城爱菲尔菌菇装备科技有限公司等名称，系在盐城市工商行政管理局登记注册的股份有限公司，经营范围：节能、环保、智能型食药用菌厂房及设备研发、设计、制造，房屋建设工程施工总承包（二级），钢结构工程专业承包（二级）……。被告济宁市济化投资发展有限公司系在金乡县工商行政管理局登记注册的有限责任公司（国有独资），经营范围：化工园区基础设施建设；土地收储；项目投资、咨询及担保；房地产开发……。第三人山东华鑫投资开发有限公司，系在金乡县工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营范围：建筑工程工程项目投资，民用建材、五金、电器销售，园林绿化……。2010年11月15日，被告济宁市济化投资发展有限公司作为招标人向原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司发出招标通知书内容为：“盐城市爱菲尔钢结构有限公司：济宁济化公共管廊有限公司的管廊标段1后续工程（施工），于2010年11月11日依法开标后，已完成评标工作，确定你单位为招标人。投标报价为1446.67万元，措施项目费报价为73.14万元，施工工期150日历天。拟投入工程的项目经理冯玉林，质量目标合格。你单位收到中标通知书后，须在30日内与招标人签订建设工程施工合同。招标人：济宁市济化投资发展有限公司（印章）法定代表人田冠军（签名）招标代理机构：山东德勤招标评估造价咨询有限公司（印章）法定代表人刘中传（印章）日期：2010年11月15日”。之后被告济宁市济化投资发展有限公司作为发包方与承包方盐城市爱菲尔钢结构有限公司建设工程施工合同书内容为：“第一部分协议书发包方（全称）：济宁济化公共管廊有限公司（简称：甲方）承包方（全称）：盐城市爱菲尔钢结构有限公司（简称：乙方）……一、工程概况工程名称：济宁济化公共管廊有限公司管廊标段1后续工程施工工程地点：济宁市化学经济技术开发区内（金乡县胡集镇南，105国道路东）工程内容：招标文件清单范围……资金来源：财政拨款二、工程承包范围：包工包料三、合同工期开工日期：2010年11月日竣工日期：2010年月日合同工期总日历数150天四、质量标准工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：壹仟肆佰肆拾陆万陆仟柒佰元……发包方：济宁市济化投资发展有限公司（印章）法定代表人田冠军（签名）……承包方：盐城市爱菲尔钢结构有限公司（印章）委托代理人：韩利（签名）第三部分专用条款……25.竣工结算的工程量以依据规定应予计算且实际完成的工程量审计确定，工程师应按照合同通过计量来确定已完成的工程量，当工程师对已完工的工程量进行计量时，业主、承包人、审计部门共同参加……工程（进度款）支付26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程完成50%以后；14日内拨付合同总价款的15%；主体工程完成50%以后，14日内拨付合同总价款的30%；主体工程完成100%后，拨付合同总价款的20%；本工程竣工验收后，拨付合同总价款的15%；工程结算后，3个月内拨付剩余结算价款（扣除5%保修金）……”。2010年11月16日，就上述建设工程合同中的部分工程，第三人山东华鑫投资开发有限公司作为发包方与原告签订了建设工程施工合同协议条款，内容为：“甲方（发包方）：山东华鑫投资开发有限公司……乙方（承包方）：江苏盐城爱菲尔钢结构有限公司……第一条工程概况1、工程名称：山东济宁化学经济技术开发区管廊工程（一标段）……工程内容:图纸内容（钢结构及预埋件部分）……4、合同价款1、按7200.00/吨结算。（结算吨位以业主审计结果为准）2、暂按880t计，合同总价约6336000.00元……发包方：山东华鑫投资开发有限公司（盖合同专用章）法定代表人：王彬彬（签名）承包方：盐城市爱菲尔钢结构有限公司（合同专用章）委托代理人：韩利（签名）”。后原告依据与第三人签订的建设工程施工合同的约定进行了施工，在施工工程中，第三人山东华鑫投资开发有限公司向原告支付了涉案工程的部分工程款。现工程未进行结算、审计。双方形成诉讼。一审法院认为，原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司就济宁济化公共管廊有限公司的管廊标段1后续工程（施工）收到被告济宁市济化投资发展有限公司中标通知后，与济宁市济化投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》。2010年11月16日，就同一工程中的部分工程，又作为承包方与第三人山东华鑫投资开发有限公司签订了《建设工程施工合同协议条款》。涉案原告所主张的工程款系依据的其与第三人签订的工程合同约定的内容，对此原告并未提交涉案被告与第三人存在隶属关系或其他利益关系的证据，且涉案工程至今未进行结算、审计。现对于原告的诉请，被告及第三人均不予认可，原告亦未提交充分的证据予以证实，应系举证不能，本院不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费29471元，由原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，在本案中，上诉人于2017年5月31日向原审法院提起诉讼，2017年7月20日，被上诉人提起追加山东华鑫投资开发有限公司为第三人参加诉讼的申请，原审法院于2017年7月26日通知山东华鑫投资开发有限公司作为本案第三人参加诉讼。2010年11月15日的中标通知书载明，上诉人中标济宁济化公共管廊有限公司的管廊标段1后续工程（施工）。后，济宁市济化投资发展有限公司作为发包方，盐城市爱菲尔钢结构有限公司作为承包方签订建设工程施工合同，约定由上诉人承包济宁济化公共管廊有限公司的管廊标段1后续工程施工，合同价款为14466700元。2010年11月16日，原审第三人山东华鑫投资开发有限公司作为发包方，上诉人盐城市爱菲尔钢结构有限公司作为承包方签订建设工程施工合同协议条款，约定由上诉人承包山东济宁化学经济技术开发区管廊工程（一标段），合同价款为，1、按7200.00/吨结算。（结算吨位以业主审计结果为准）2、暂按880t计，合同总价约6336000.00元。上诉人依据与原审第三人签订的建设工程施工合同的约定进行了施工。现上诉人提起诉讼，请求被上诉人支付钢结构施工工程款2833858.76元,该款项的计算系依据其与原审第三人签订的建设工程施工合同的约定。在施工工程中，第三人山东华鑫投资开发有限公司向上诉人支付了涉案工程的部分工程款。现上诉人请求被上诉人支付工程款，没有事实依据和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29471元，由上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年七月十七日书记员  翟梦若