中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终4860号上诉人（原审被告）：张海东，男，1973年2月24日出生，汉族，住所地中华人民共和国辽宁省鞍山市立山区，现住中华人民共和国上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘炜，上海市远东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任美丽（RENMEILI），女，1957年4月29日出生，意大利共和国国籍，护照号：YA7XXXXXX，住所地意大利共和国米兰市。原审被告：饶良华，男，1977年12月24日出生，汉族，住所地中华人民共和国江西省抚州市金溪县，现住中华人民共和国上海市浦东新区。上诉人张海东因与被上诉人任美丽、原审被告饶良华与公司有关的纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初51305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张海东及其委托诉讼代理人刘炜、被上诉人任美丽以及原审被告饶良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回任美丽针对张海东的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院已经认定任美丽和饶良华合伙开办公司，并由张海东负责开办事宜，故相应开办费用应由合伙人承担，饶良华确认张海东享有工资报酬对任美丽有约束力。因此，在返还预付款中应扣除网络平台招聘员工费用人民币（以下币种相同）2,180元，公司筹备阶段的零星费用以及张海东的工资及离职补偿金60,000元。任美丽辩称，不同意张海东的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。张海东主张的招聘费用不是为涉案公司开办所支出，对于张海东的工资报酬曾经谈到过，但要等到公司盈利后才能享有，而不是在公司筹备阶段享有。任美丽于2017年2月28日已明确表示退出，故不应再使用其支付的预付款。饶良华述称，同意张海东的上诉请求及理由。任美丽于2017年7月向一审法院起诉请求：判令张海东、饶良华共同返还其20万元。一审法院认定事实：任美丽与饶良华欲合伙在上海成立一家文化创意公司，双方未形成书面协议。经口头协商，由任美丽、饶良华作为公司股东，由张海东作为员工具体负责公司成立事宜。后任美丽于2017年1月6日通过银行柜台汇款方式将20万元打入张海东名下的中国银行卡内（卡号：XXXXXXXXXXX********）。一审法院另查明，2017年1月13日，张海东通过微信群聊方式向任美丽发送租赁办公场地的照片并告知任美丽房屋租赁费用的谈判情况，张海东在微信中陈述“现在谈下来房价1.7万元，物业费房东不管，我们自己交每月2,027元，办公室家具给我们留下，房租是付三押二，停车都没有固定车位，三元一个小时。其他没有，因房东本人不在上海由他老婆代签，18号可以把房子给我们，2月6号开始算钱。你觉得咋样？”2017年1月14日，任美丽在该微信群聊中回复“18号交房2月6日起交租理解对吗？”饶良华在群聊中回复“昨天海东说的是这个意思。”任美丽在群聊中回复“好的”。2017年1月16日，张海东将《房屋租赁合同》拍照上传至该微信群聊，并说“如果没问题，我就去银行给房东转款了。”任美丽回复“没问题了，发票等公司有了再补。”张海东回复“好，我知道了。”2017年1月16日，张海东（承租方、乙方）与案外人吴某（施某代理）（出租方、甲方）以及案外人上海A有限公司（中介方、丙方）共同签订《租赁合同》一份，内容为“第一条，租赁标的物。房屋地址：上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室。房地产权证编号：闵2006XXXXXX。权利人：吴某。房屋建筑面积：120.70㎡。租赁用途：办公用房。第二条，租赁期限。自2017年2月8日至2018年2月7日止，共计12个月，应于2017年1月20日腾空交付乙方使用。第三条，租金及支付方式。每月壹万柒仟元整。交付方式：1、该房屋租金壹年内不变。2、租金每叁月支付一次，即伍万壹仟元整。3、每月租金于到期日前柒日支付，先付后租，首批租金应于交房后柒日内支付。4、租金以转账方式支付，户名：吴某。第四条，保证金。1、叁万肆仟元整，乙方于2017年1月16日前交付甲方。2、该保证金不可视为乙方预付的租金，甲方应于租赁期满，乙方迁出交还房屋并已结清租金、电话费、水电费、煤气费、物业管理费等费用后三天内无息返还乙方。3、当乙方有任何拖欠应付款项时，甲方有权从该保证金中先行偿付，偿付部分，乙方应立即补足。第五条，甲方的义务及违约责任。第六条，乙方的义务及违约责任。……7、乙方于签订本合同后，未经甲方书面同意擅自提前解约或其他严重违约，致本合同无法履行，乙方无权请求返还保证金，若给甲方造成损失的，乙方还应负责赔偿。”同日，张海东通过银行转账方式向案外人吴某的银行卡内汇款85,000元。一审法院认为，任美丽系意大利共和国国籍华人，其与张海东、饶良华因合伙事宜发生的民事纠纷，根据相关法律规定，应认定为涉外民事纠纷。同时，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。本案中，因任美丽与饶良华欲合伙成立的公司注册地在中国上海，故根据上述规定，应适用中华人民共和国法律审理本案。关于任美丽诉请，本案阐述如下：首先，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案中，任美丽与饶良华之间未签订书面合伙协议，且约定成立的上海B有限公司也未完成工商核准登记。但经查明，张海东依照任美丽、饶良华的指示已完成办公用房的租赁事宜，且着手通过网络平台招聘员工，任美丽也着手将欲成立的公司推荐给国外公司招揽业务。故根据上述规定，任美丽与饶良华可以认定为合伙关系。其次，关于任美丽主张张海东、饶良华偿还款项20万元的诉讼请求。本案中，张海东为证明其经手的20万元的合理支出，向一审法院提交了其自制的账目清单目录：支付房租85,000元、办公室搬迁打扫200元、昆山业务看厂吃饭100元、拿样板交通费110元、交通费补助1-3月份为1,800元、人才招聘费用2,180元、张海东1-3月份工资（10,000元/月）合计为30,000元、饶良华1-2月工资（15,000元/月）合计30,000元、快递样板费用30元、办公用品220元、去吴江工厂加油过桥费400元、1-2月份业务用车加油过桥费1,617元、客户谈业务吃饭252元、公司原因离职补偿金10,000元、未签合同补偿金20,000元，上述项目合计总开支为181,909元，剩余18,091元。一审法院认为：（一）房屋租赁费支出85,000元。对于张海东的上述支出账目清单，结合三人微信内容及租赁合同来看。因房屋租赁系经过任美丽、饶良华的认可后签订的合同且实际支出的费用，故对于房屋租赁费用85,000元的支出，符合客观事实，一审法院予以认定。（二）张海东已领取的1-3月份的工资（每月按照10，000元的标准发放），且要求扣除离职补偿金10,000元和未签订劳动合同补偿金20,000元，合计扣除60,000元。因任美丽并不认可，且张海东也无其他证据证明其工资支出标准，同时该部分纠纷系劳动争议纠纷，故对张海东该项抗辩意见不予采信，张海东可另行主张。（三）张海东所称的办公室打扫、谈业务吃饭、交通费、招聘费用等开支应予扣除的抗辩意见，因张海东并未提交相应的证据予以证实，且任美丽不予认可，故不予采信。（四）对于饶良华已领取的工资30,000元的抗辩意见，因任美丽与其系合伙关系，其该项主张并未得到任美丽的认可，亦无相关证据加以佐证，故不予采信。第三，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十八条规定，只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。本案中，双方并未就盈余分配比例达成一致，故根据上述规定，任美丽、饶良华对于合伙经营的亏损和盈余的分配应认定平均比例。故，任美丽与饶良华对于房屋租赁费用85,000元的支出应平均承担，则任美丽应承担42,500元。因此，张海东应返还任美丽85,000元，饶良华应返还任美丽72,500元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年2月6日判决：一、张海东应于判决生效之日起十日内支付任美丽（RENMEILI）投资款85,000元；二、饶良华应于判决生效之日起十日内支付任美丽（RENMEILI）投资款72,500元；三、驳回任美丽（RENMEILI）的其他诉讼请求。一审案件受理费4,300元，由任美丽（RENMEILI）负担862.50元，由张海东负担1,925元，由饶良华负担1,512.50元。本院二审期间，张海东围绕上诉请求向本院依法提交收据、微信聊天记录、网页截屏打印件，证明张海东于2017年2月9日支付北京C有限公司上海分公司关于上海B有限公司（筹）的招聘费用2,180元。任美丽经质证认为，不认可上述证据的真实性，且亦不能证明其待证事实，饶良华对上述证据的真实性及关联性认可。本院经审核，该证据能够证明张海东为涉案招聘事宜支付2,180元，故本院予以认定。任美丽向本院提交票据一组，证明该组票据系张海东交付的，其当初没有核对金额，且部分票据系其声明退出后发生，与本案缺乏关联性。张海东经质证认为，该组票据的真实性认可，是开办公司发生的费用，但任美丽没有全部提供。本院经审核，张海东系开办公司的具体经办人，该组票据反应的费用合计1,048元应属合理，本院予以认定。原审被告饶良华未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，任美丽、饶良华协商在上海成立一家文化创意公司，名称暂定为上海B有限公司。张海东收到任美丽支付的200,000元后，已交付饶良华30,000元。任美丽、饶良华、张海东三方的微信聊天记录显示，任美丽于2017年3月3日正式提出不再合作设立公司，并要求退还其200,000元。本院认为，本案系涉外民事纠纷，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相关规定，适用中华人民共和国法律审理本案正确。任美丽、饶良华商议在中国XX公司，故他们系设立中公司的发起人，而张海东系两发起人聘用的经办公司设立事务人员。公司因故未设立引起的民事纠纷，可以比照合伙关系处理。公司设立失败的，因设立公司行为所产生的费用和债务，对内应由发起人按照约定或者出资比例负担。本案中，任美丽、饶良华没有约定责任承担比例，双方对于出资比例没有书面约定，审理中对此亦未形成一致意见，故应按照均等份额进行负担。本案主要争议是张海东关于网络平台招聘费用、差旅费、工资及补偿金系公司筹备阶段已经发生的必要费用的主张是否成立。首先，关于招聘费用,张海东二审中提交的收据、微信转账记录等证据，可以证明张海东向北京C有限公司上海分公司支付关于上海B有限公司（筹）的招聘费用2,180元，而张海东系任美丽、饶良华欲设立公司的具体经办人，同时任美丽亦未能举证证明该费用并非用于本案欲设立的公司，故本院认定该招聘费用系设立公司行为所产生的费用。其次，关于公司设立阶段的差旅费用等，张海东作为公司设立的具体经办人，根据聊天记录显示，其确实为公司设立事宜进行奔波，实际亦发生了一定费用,故任美丽提交的一组票据反映的费用应属合理，本院认定该部分费用属于设立公司行为所产生的费用。张海东主张还有其他费用的票据在任美丽处，任美丽没有全部提交，但张海东对此未能充分举证，故本院对其该主张难以支持。最后，关于工资及补偿金，任美丽、饶良华为共同设立公司而委托张海东进行筹办，张海东实际亦已着手操办了公司设立事宜，即为公司设立事宜付出了一定的劳务。虽然公司最终未设立，但任美丽、饶良华作为发起人，仍应向张海东支付相应的劳务报酬。关于劳务报酬金额，张海东上诉称其每月报酬为10,000元，工作三个月，合计为30,000元。饶良华对张海东的上述主张予以确认，任美丽则称之前确实谈到过张海东每月报酬10,000元，但要等到公司盈利后才能发放。根据张海东及两位公司发起人的陈述，可以认定三方就张海东的劳务报酬为每月10,000元已协商一致。任美丽称该报酬需等到公司盈利后发放，缺乏事实依据，亦于法无据。但从张海东受托筹办公司起至任美丽明确表示退出之时，前后只有两个月时间，故本院酌定张海东的劳务报酬为20,000元，该报酬属于公司设立行为所发生的费用。关于张海东主张的经济补偿金，不属于公司设立中已支出的合理费用，本院不予支持。关于张海东主张饶良华的工资30,000元，亦不属于公司设立行为所发生的合理费用，故本院亦不予支持。综上，本院认定本案公司设立行为发生的费用为房屋租赁费用85,000元、网络招聘费用2,180元、差旅费等1,048元以及劳务报酬20,000元，合计108,228元。该费用应由发起人任美丽、饶良华平均负担，即两人各负担54,114元。因张海东在收到任美丽预付的公司开办费用200,000元后，已交付饶良华30,000元，故饶良华应支付任美丽84,114元。张海东在其收到任美丽的预付款项中扣除已支出的开办费用及其交付饶良华的钱款后，其余61,772元应退还给任美丽。综上所述，张海东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初51305号民事判决；二、上诉人张海东于本判决生效之日起十日内退还被上诉人任美丽（RENMEILI)预付款61,772元；三、原审被告饶良华于本判决生效之日起十日内支付被上诉人任美丽（RENMEILI)84,114元；四、驳回上诉人张海东的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由上诉人张海东负担1,500元，被上诉人任美丽（RENMEILI)负担1,082元，原审被告饶良华负担1,718元；二审案件受理费1,925元，由上诉人张海东负担1,345元，被上诉人任美丽（RENMEILI)负担580元。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  成 阳审判员  胡玉凌二〇一八年七月十一日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。