上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初74418号原告(反诉被告)：顾伟凤，男，1971年12月15日生，汉族，户籍地上海市松江区，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：顾叶青，上海市长江律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海怡通汽车销售有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：章文杰，总经理。委托诉讼代理人：邵永劼，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏展，上海瀚元律师事务所律师。原告顾伟凤与被告上海怡通汽车销售有限公司(以下简称怡通公司)商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案，依法适用普通程序。2017年11月13日，被告怡通公司提起反诉，本院于2017年11月28日日公开开庭进行了合并审理。2018年3月29日至2018年4月28日期间，根据原告顾伟凤申请，本院委托上海富申房地产估价有限公司对涉案房屋价值进行评估。2018年6月6日,本院再次公开开庭进行了合并审理。原告顾伟凤的委托诉讼代理人顾叶青、被告怡通公司的委托诉讼代理人邵永劼、吴鹏展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)顾伟凤向本院提出诉讼请求，要求判令：1、确认双方于2015年11月21日签订的《房屋预定协议书》、2015年12月25日签订的《上海市商品房预售合同》及《附加协议书》于2017年8月5日解除；2、怡通公司返还已付购房款人民币(以下币种同)2,250万元；3、怡通公司支付违约赔偿金47万元；4、怡通公司支付从2016年7月1日起算至实际返还已付购房款之日止的逾期交房违约金(以本金2,250万元为基数，按每日万分之五的标准计算)。事实与理由：2015年11月21日，顾伟凤与怡通公司签订《房屋预定协议书》，合同约定：顾伟凤以总价4,700万元向怡通公司订购位于上海市浦东新区沪南路3655弄(怡通商业广场)39号商铺(以下简称系争房屋)，当日应付签约定金50万元。2015年12月25日，双方签订《上海市商品房预售合同》及《附加协议书》，其中预售合同约定：系争房屋买卖的合同价为3,500万元，原告应分别于2015年12月17日首付50万元，2016年5月30日前及12月25日前分别支付支付200万元、800万元，2017年5月30日前支付750万元，余款1,700万元于2017年7月25日前贷款付清。怡通公司应在符合取得《住宅交付使用许可证》、系争房屋抵押已注销、按规定缴纳物业维修基金等条件后于2016年6月30日交房，逾期90日则顾伟凤有权解除合同。怡通公司承诺2016年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得大产证，否则顾伟凤有权解除合同。《附加协议书》约定：顾伟凤购买二套商铺(即系争房屋与上海市浦东新区沪南路XXX弄XXX号XXX-XXX层商铺)目的开办“农家菜老大”餐饮店，怡通公司负责电梯安装方案审批，否则顾伟凤有权解除合同。2015年11月21日，顾伟凤支付签约定金即首付款50万元，2015年12月25日支付房价做低差价款1,200万元，2016年7月21日、12月30日及2017年1月20日分别支付200万元、200万元、600万元。在购买系争房屋的同时，顾伟凤还向怡通公司购买了24号1-2层房屋，并根据怡通公司通知于2016年5月25日与中国银行上海徐汇支行签订贷款额为500万元的《个人商业用房贷款合同》，但因怡通公司无法结清中国建设银行上海卢湾支行在建工程抵押贷款、注销抵押登记，导致购房按揭贷款未能放贷，故就系争房屋未能办理贷款手续。鉴于贷款原因以及未交房、大产证未能如期办理等原因，顾伟凤曾与怡通公司交涉解除合同或继续履行赔偿损失，但怡通公司始终没有明确意见。2017年7月18日，顾伟凤查询到系争房屋于2017年2月10日办理了大产证，但在建工程抵押登记仍未注销。为此，顾伟凤再次提出解除合同，如要继续履行则须谈妥违约赔偿。次日，顾伟凤将违约赔偿计算结果告知怡通公司总经理，但未收收到任何反馈。2017年8月3日，顾伟凤向怡通公司发出《通知书》，告知：因怡通公司长期违约，且就继续履行合同的赔偿方案也未有任何反馈，现通知解除《上海市商品房预售合同》及其《附加协议书》。如果怡通公司坚持要求继续履行合同并坚持就此与顾伟凤协商违约赔偿方案，则顾伟凤认为除非双方就此达成一致意见并签订相关补充协议，否则坚持上述解除合同的意见，且不再重新发函。怡通公司收悉上述通知后曾派人前来沟通，但未果。为维护自身权益，顾伟凤提起本案诉讼。为证明自己的主张，原告提供以下证据材料：1、双方签订的《房屋预定协议书》、《上海市商品房预售合同》、《附加协议书》、《确认书》，证明购房约定；2、付款凭证及收据，证明顾伟凤已支付房款2,250万元；3、2017年7月18日、2017年8月14日上海市不动产登记簿，证明系争房屋抵押登记未注销；4、通知书及邮件凭证，证明顾伟凤于8月4日、8月8日向怡通公司的法定代表人及总经理邮寄了解除合同通知书；5、2017年9月22日顾伟凤银行账户内“增金宝”余额、2017年4-9月“增金宝”申购及赎回明细、每月对账单、宣传资料，证明顾伟凤名下持有足够资金支付合同约定房款；6、《电(扶)梯供货合同》及《电(扶)梯安装合同》、2016年11月及2017年6月先后支付49,600元的财务凭证及通知、上海乡音农家乐餐饮有限公司(以下简称乡音公司)工商资料，证明顾伟凤关联公司为开办餐饮购买电梯，并支付了49,600元定金;7、2017年1月6日、2017年10月11日的上海市不动产登记申请书，证明怡通公司于2017年1月6日申请注销业委会用房、物业企业用房、垃圾房项下的抵押权，2017年10月11日申请注销了在建工程抵押权；8、顾伟凤与程崧于2017年7月31日至11月1日期间的短信往来，证明顾伟凤发解除通知函时告知过程崧，起诉前双方曾有协商的事实。被告(反诉原告)怡通公司辩称，不同意解除合同。系争房屋2016年6月30日已经交房，顾伟凤也进场开始做装修的前期准备，敲掉了部分墙体和地面。系争房屋2016年12月29日缴纳维修基金，2016年11月23日取得建设工程竣工验收备案证书，2017年9月注销在建工程抵押权登记。虽然大产证办理晚了一个多月，但顾伟凤在2017年1月19日又支付过房款600万元，说明顾伟凤放弃了解除权，且其诉请的二项违约金不能同时主张，违约金标准过高。同时，被告(反诉原告)怡通公司提起反诉，请求判令：1、要求继续履行双方签订的《房屋预定协议书》、《上海市商品房预售合同》；2、顾伟凤支付剩余房款2,450万元；3、顾伟凤以2,450万元为本金，按日万分之五的标准，支付2017年11月10日(反诉日)起至实际付清之日止的违约金。事实与理由：双方于2015年11月21日签订《房屋预定协议书》，约定顾伟凤向怡通公司购买系争房屋，总价4,700万元，后为房屋过户所需，双方于2015年12月25日签订了《上海市商品房预售合同》。合同签订后，顾伟凤分别于2015年11月21日支付50万元，2015年12月25日支付1,200万元，2016年7月21日支付200万元，2016年12月30日支付200万元，2017年1月20日支付600万元，尚余2,450万元房款未支付。系争房屋已具备产权过户条件，顾伟凤提出的解除理由不成立，其迟迟不支付剩余房款构成违约。为证明自己的主张，怡通公司提供以下证据材料：1、房屋登记信息，证明除本案诉讼查封外，完全可办理过户；2、双方签订的《租赁合同》及《补充协议》，证明双方就预计过户时间达成共识，为不影响顾伟凤实际使用，双方签订租赁协议；3、怡通商业广场交房流程单，证明业主均于2016年6月30日交房；4、施工工本费押金、电费收据，证明顾伟凤的施工人员于2016年10月20日在物业办理了进场施工手续并进行了施工；5、银行业务回单，证明顾伟凤于2017年1月19日支付房款600万元，顾伟凤以其实际行为要求继续履行合同；6、现场照片，证明顾伟凤在系争房屋内进行了施工；7、《建设工程竣工验收备案证书》复印件，证明系争房屋于2016年11月23日竣工验收；8、维修基金收款凭证、业务回单，证明2016年12月29日系争房屋缴纳了维修基金；9、2017年11月30日的上海市不动产登记簿，证明系争房屋具备过户条件；10、怡通公司与案外人签订的《上海市商品房预售合同》，证明系争房屋不存在2016年6月30日交房的不能；11、评估勘查现场视频及文字整理稿，证明顾伟凤的拆除现状，现场还遗留有设计图纸和电梯图纸，顾伟凤认可系其请人设计并承认敲墙；12、怡通公司评估现场取回的部分图纸，证明现场安装的电梯为3层，顾伟凤至少在2017年3月30日后仍在系争房屋内施工。就反诉部分，原告(反诉被告)顾伟凤答辩称，不同意反诉请求。因怡通公司的抵押未注销，故顾伟凤不能与贷款银行办理抵押贷款手续，非顾伟凤违约。经质证，顾伟凤对怡通公司提供的证据2、5、6、8、9、11、12真实性无异议，认可顾伟凤委托设计的事实，但认为图纸是看房时就遗留在现场，不认可施工事实；对证据3、4真实性有异议。怡通公司对顾伟凤提供证据1-2、5-7的真实性无异议，但认为证据4解除通知没有收到，因为2016年6月30日整体交房后，怡通公司已从商业广场撤场；证据5不能反映系活期性质；证据6反映的电梯购买时间与进场时间吻合，电梯层数三层，说明顾伟凤明知无法装电梯到地下室。对证据8真实性不认可，怡通公司在短信发生前已将程崧开除。基于质证意见，本院认为：一、对双方确认真实性的证据，本院以证据本身反映的内容及与本案的关联性认定案件事实。二、对顾伟凤提供的证据4，快递收件地址为合同约定地址，且提交了快递已“妥投”的查询凭证，顾伟凤主张通知书已送达的意见，本院予以采信；证据8的短信内容与本案处理结果没有必然关联，不作认定。三、对怡通公司提供的证据1，虽无原件，但相关内容与本案其他不动产登记簿一致，可予认定；证据7无原件，证据3、10的证据内容与本案无必然关联，上述两份证据不予认定；证据4、11，结合现场遗留有顾伟凤设计施工图的事实，本院对顾伟凤进行装修前期施工的事实予以认定。据此，本院确认如下事实：2015年11月21日，顾伟凤与怡通公司签订《房屋预定协议书》，合同约定：乙方(顾伟凤)以总价4,700万元向甲方(怡通公司)订购“怡通商业广场”3655弄三层39号商铺，建筑面积2295.77平方米。乙方应于2015年11月30日前，就本协议确定的相关内容与项目开发商签订《商品房买卖合同》，并且根据规定履行付款义务。乙方在本协议签订之日内，向甲方支付购房签约定金50万元。在乙方签订所定物业的《商品房买卖合同》后，本协议自动终止等。2015年12月25日，顾伟凤作为买方(乙方)、怡通公司作为卖方(甲方)，双方签订《上海市商品房预售合同》、《附加协议书》及《确认书》，其中《上海市商品房预售合同》首部写明怡通公司地址为沪南路XXX号，该合同第三条中约定，乙方购买系争房屋的总房价款暂定为3,500万元。第十条约定，系争房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：贰、取得了《住宅交付使用许可证》；甲方对该房屋设定的抵押已注销；甲方已按规定缴纳了物业维修基金；甲方承诺在2016年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证(大产证)，如到时不能取得商品房房地产权证(大产证)，乙方有权单方面解除本合同。第十一条约定，甲方定于2016年6月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之五计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：……贰、甲方逾期交房的，乙方有权在甲方逾期交付超过90天后的30天内行使单方面解除合同权，本合同自乙方发出的解除通知到达甲方时解除。乙方除有权要求甲方承担该房屋总价款1%的赔偿金外，还有权向甲方主张并获得自甲方逾期交房的违约金(违约金按已支付房款的万分之五计算，自本合同约定的应交付房屋期限届满之第二天起算至甲方将违约金、赔偿金等全部支付给乙方之日止)。上述款项甲方应在解除本合同的五日内全部付清。第二十七条约定，本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须采用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本合同所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。如以挂号邮寄的方式，在投邮后(以寄出的邮戳为准)第7日将被视为已送达另一方。如以直接送达的方式送达，则于另一方签收时视为已送达。合同附件一“付款方式和付款期限”中约定，乙方于2015年12月17日支付首付房款50万元，2016年5月30日前应支付房款200万元，2016年12月25日前应支付房款800万元，2017年5月30日前应支付房款750万元，2017年7月25日前应贷款支付房款1,700万元。并在备注中约定，乙方在接到甲方办理银行按揭贷款通知(书面或电话均可)后一周内办理所有按揭手续及交清所需材料。《附加协议书》约定：鉴于乙方向甲方购买位于上海市浦东新区3655弄24号和39号商铺，因后期业态需要加装电梯一部，通向负一层地下停车库，按照目前地下停车场确定为部分为人防工程，由此，现甲乙双方经协商一致达成协议如下：一、在房屋竣工验收后，乙方应在交房前提供电梯施工方案(初步方案见附件1)，甲方应在收到乙方施工方案后二个月内为乙方办理加装电梯的合法审批文件。二、鉴于乙方购房用途主要为餐饮，故经乙方要求，甲方承诺将《农家菜老大工程条件(2500～3000平方米)》(即附件2)作为交房条件，如不符合该交房条件，乙方有权拒绝收房。三、如甲方未能完成上述电梯方案审批手续，导致电梯无法加装，或交房条件不符合附件2，甲乙双方的《商品房预售合同》解除，由甲方退还乙方所有已付款，并赔偿乙方实际装潢等损失。《确认书》约定：甲乙双方确认顾伟凤购买怡通商业广场3655弄24号、39号商铺，应付总款6,000万元，其中4,500万元为房款(详见《商品房预售合同》，开具发票)，1,500万元为房屋配套设施等购买款。同时，双方就系争房屋又签订了《租赁合同》及《补充协议》，其中《补充协议》中约定：双方为买卖关系，并无租赁关系，故无需实际履行；双方签订的租赁协议为乙方(顾伟凤)办理企业工商登记、卫生许可相关手续所用。2016年5月25日，顾伟凤与中国银行上海市徐汇支行就购买沪南路3655弄(怡通商业广场)24号1-2层商铺签订《个人商业用房贷款合同》，约定顾伟凤向银行贷款500万元。2016年10月28日，乡音公司(顾伟凤称乡音公司的法定代表人为其妻子)与永大电梯设备(中国)有限公司签订《电(扶)梯供货合同》及《电(扶)梯安装合同》，约定乡音公司以247,000元购买3层3停的电梯2台，安装费53,000元。2016年12月29日，怡通公司缴纳了维修基金。2017年2月10日，怡通公司经核准取得系争房屋大产证。2017年8月4日，顾伟凤按合同地址向怡通公司法定代表人及总经理程崧发出《通知书》，其中发送给程崧的邮件查询结果显示2017年8月5日妥投。该通知书称，因怡通公司长期违约，且就继续履行合同的赔偿方案也未有任何反馈，现通知解除《上海市商品房预售合同》及其《附加协议书》。2017年10月11日，怡通公司申请注销了系争房屋上的在建工程抵押登记。审理中，双方一致确认，顾伟凤已向怡通公司支付系争房屋的房款2,250万元。其中，最后一笔房款600万元系于2017年1月19日支付。顾伟凤在购买系争房屋同时，又购买了同址24号一、二层商铺，该商铺位于系争39号(第三层)的一层、二层。起诉本案同时，顾伟凤就24号商铺的预售合同一并提起诉讼〔(2017)沪0115民初74419号〕，要求解除合同等。该案现在审理中。目前系争房屋与24号一层、二层商铺内已经被敲掉了部分墙体、楼梯和地面(包括预留了电梯井道位置)。经评估，系争房屋于价值时点2017年9月18日(起诉日)的房地产价值为4,777万元，每平方米建筑面积单价20,658元。评估费58,200元，由顾伟凤预缴。审理中，顾伟凤称，其诉请解除合同的理由为：一、系争房屋在约定交房期限届满时不具备交房条件，并已超过90天；二、怡通公司逾期取得大产证；三、怡通公司至今未给顾伟凤办理加装电梯的合法审批文件，《附加协议书》附件中的工程条件现场也不具备，按照《附加协议书》，顾伟凤有权解除合同。另外，顾伟凤表示目前房屋现状是怡通公司在逾期交房过程中，为了解决整个片区装修环保问题由其自行实施，非顾伟凤主动或授权为之。怡通公司称，一、系争房屋与24号商铺系整体购买，2016年6月30日涉案项目已整体交房，顾伟凤是最大业主，为给予便利，很多手续没有办理，其他业主都在交房流程单上签了字，就顾伟凤没有签，而且顾伟凤于2016年10月20日安排施工人员进场施工，2016年10月28日向第三方订制电梯，从进场时间、电梯购买时间及2017年1月支付600万元等行为，说明怡通公司已将房屋实际交付，对此顾伟凤没有解除权。二、顾伟凤在支付上述600万元房款时知晓大产证在办理过程中，其继续付款的行为表明要求继续履行合同，放弃合同解除权，在怡通公司取得大产证后，该解除事由消灭。三、顾伟凤从未提供正式电梯施工方案去用于审批，不存在所谓解除权；地下一层系民防设施，不能擅自改动，相关约定违反我国《防空法》第四十九条第(三)项规定，属无效；顾伟凤所购电梯为三层，说明其认可民防设施无法安装电梯的事实，其不享有解除权。本院认为，涉案《上海市商品房预售合同》系缔约当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，顾伟凤、怡通公司均应切实履行。根据《附加协议书》约定内容，顾伟凤因餐饮用途需要加装一部通向负一层地下停车库的电梯，由怡通公司为顾伟凤办理加装电梯合法审批文件，如怡通公司未能完成上述电梯方案审批手续，导致电梯无法加装，双方的《商品房预售合同》解除，怡通公司退还所有已付款，并赔偿顾伟凤实际装潢等损失。双方的上述约定，也未违反法律禁止性规定，应为合法有效，怡通公司关于上述约定无效的主张不成立。本案中，怡通公司明确表示地下一层属民防设施，不能擅自改动，即其已明示无法完成约定的电梯审批义务，已构成预期违约。怡通公司以顾伟凤从未提供正式电梯施工方案去用于审批为由，认为其不存在解除权的意见，没有事实和法律依据。另外，怡通公司称，顾伟凤购买三层电梯，说明其认可民防设施无法安装电梯的事实，其不享有解除权。对此，顾伟凤不认可。鉴于顾伟凤所签电梯合同的相对方是电梯销售商，购买三层电梯的约定系其与案外人之间的权利义务内容，并不代表顾伟凤与怡通公司变更了电梯安装约定或顾伟凤已放弃解除权，怡通公司的该项抗辩意见，亦难以成立。基于以上认定，顾伟凤要求确认《上海市商品房预售合同》及《附加协议书》于解除通知送达怡通公司时解除，具有事实和合同依据，本院予以支持，怡通公司要求顾伟凤继续履行合同并支付剩余房款、违约金的反诉请求，本院不予支持。另鉴于《房屋预定协议书》已经履行完毕，顾伟凤要求一并解除无法律依据。对交房事实，怡通公司欲通过案外其他购房人的交房流程单来佐证2016年6月30日已实际向顾伟凤交房，显然证据不充分。现有证据表明，顾伟凤最晚于2016年10月20日已安排施工人员进场进行装修前期施工。虽然当时怡通公司的房屋交付存在瑕疵，但顾伟凤实际接收了系争房屋，说明顾伟凤认可系争房屋交付现状，其再以怡通公司不具备交房条件构成逾期交房为由，要求适用合同第十二条的约定追究违约责任，缺乏事实依据，顾伟凤要求怡通公司支付违约金的诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)顾伟凤与被告(反诉原告)上海怡通汽车销售有限公司于2015年12月25日签订的《上海市商品房预售合同》及《附加协议书》于2017年8月5日解除；二、被告(反诉原告)上海怡通汽车销售有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告(反诉被告)顾伟凤购房款2,250万元；三、驳回原告(反诉被告)顾伟凤的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)上海怡通汽车销售有限公司的反诉请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费241,800元，诉讼保全费5,000元，评估费58,200元，由原告(反诉被告)顾伟凤负担1,800元，被告(反诉原告)上海怡通汽车销售有限公司负担303,200元。反诉案件受理费82,150元(已减半收取)，由被告(反诉原告)上海怡通汽车销售有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁审 判 员  杨晓云人民陪审员  曹 璐二〇一八年七月六日书 记 员  袁颖丽附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。