北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4264号上诉人（原审原告）：中航鑫港担保有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园8街**。法定代表人：李树英，总经理。委托诉讼代理人：潘凤娥，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏道成，北京鹏凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏凯军，男，1986年3月25日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：陈俊，湖北首义律师事务所律师。原审被告：北京凯富国际航空服务有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路****楼**2-6E。法定代表人：孙乐乐。原审被告：徐州市品冠制衣有限公司，，住所地铜山新区拉菲尔大街**楼****法定代表人：陈慧峰。上诉人中航鑫港担保有限公司（以下简称鑫港公司）与被上诉人夏凯军、原审被告北京凯富国际航空服务有限公司（以下简称凯富公司）、原审被告徐州市品冠制衣有限公司（以下简称品冠公司）保证合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫港公司的委托诉讼代理人潘凤娥，被上诉人夏凯军及其委托诉讼代理人陈俊到庭参加诉讼。原审被告凯富公司、原审被告品冠公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫港公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判夏凯军对凯富公司偿还鑫港公司四十九万六千六百七十八元三角六分及利息（以四十九万六千六百七十八元三角六分为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从二〇一五年九月十日起计算至付清日为止）承担连带偿还责任；2．本案一、二审诉讼费用由夏凯军承担。主要事实及理由：凯富公司与鑫港公司签订了《担保与反担保协议》，由夏凯军向鑫港公司出具了《反担保函》，对凯富公司的欠款向鑫港公司承担连带保证责任，一审法院以夏凯军已向鑫港公司提出撤销其反担保责任为由认定夏凯军不承担保证责任毫无道理。首先，鑫港公司并未接到夏凯军提供的撤销其反担保责任的申请书，顺丰快递单无法证明文件内容的真实性；其次，就算鑫港公司接到夏凯军的撤销申请，是否同意撤销仍需鑫港公司的审核；最后，夏凯军提交的通话录音中，鑫港公司的工作人员仅负责接洽业务，业务办理最终情况以鑫港公司审批盖章文件为准。鑫港公司未给夏凯军出具书面同意撤销其反担保的相关文件，因此夏凯军的反担保责任并未免除。夏凯军辩称，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。凯富公司、品冠公司二审未到庭应诉，亦未向本院提交书面意见。鑫港公司向一审法院起诉请求：1．判令凯富公司偿还鑫港公司996678．36元及利息（利息计算以996678．36元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年9月10日起计算至实际付清之日止）；2．判令品冠公司、夏凯军对上述欠款及利息承担连带偿还责任；3．判令夏凯军、凯富公司、品冠公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月5日，鑫港公司与凯富公司签订了《担保与反担保协议》，约定：凯富公司为取得并保持国际航协在中国实施代理人计划中的客运销售代理人资格，需要鑫港公司为其与国际航协签署《客运销售代理协议》提供保证担保；作为条件，凯富公司向鑫港公司提供本协议约定的反担保；本协议中被保证的主债权（亦即凯富公司应履行的主债务）为凯富公司使用中性运输凭证进行销售而应支付给国际航协代理人计划指定的结算机构的应付款项；本协议中所称的反担保，包括但不限于保证、质押、抵押、银行保函、保证保险等；本协议为独立生效合同，不因《客运销售代理协议》或其他合同无效的影响而失效。为此，双方经充分协商，自愿达成本协议以下条款：第一条、鑫港公司的担保与凯富公司的反担保：1．1凯富公司需要鑫港公司为凯富公司履行代理协议提供保证担保，并由鑫港公司向国际航协出具《不可撤销的担保函》；凯富公司应同时提供经鑫港公司认可的反担保。1．2鑫港公司为凯富公司承担的最高担保额度为壹佰伍拾万元，本协议签署完毕生效后，收取的担保费不予退还。1．3凯富公司选择按鑫港公司提供担保额18％向鑫港公司交存保证金贰拾柒万元……第二条、鑫港公司为凯富公司提供保证担保的具体约定：2．1鑫港公司应与凯富公司签订本协议。鑫港公司收到并认可凯富公司办理的反担保措施凭证和交存的保证金、交纳的保证费后，鑫港公司根据国际航协给凯富公司核定的担保额度，向国际航协出具担保函正本，为凯富公司履行代理协议提供有效的连带责任保证担保。凯富公司首次申请时，鑫港公司为凯富公司出具自申请日至当年末的担保函；此后各年，若凯富公司于前一担保期间内未发生违约情况且《反担保函》中反担保人没有变化并符合本协议的规定，鑫港公司为凯富公司继续提供担保并出具一年期的该年度担保函。2．2一旦国际航协针对凯富公司向鑫港公司发出要求承担保证责任的《索赔通知》，即视为凯富公司履行主债务的期限已届满。鑫港公司根据担保函的约定，在接到索赔通知之日起七个工作日内，在担保额度内按索赔金额先行支付，然后由鑫港公司向凯富公司进行追索。第三条、凯富公司为鑫港公司提供反担保的范围、方式与期限：3．1凯富公司向鑫港公司提供反担保的担保范围包括：（1）鑫港公司按国际航协《索赔通知》向国际航协支付的（主债权）担保金；（2）因凯富公司违约给鑫港公司造成的索赔金额及利息（以本年度贷款利息计算）、损害赔偿金和实现债权的全部费用。3．2凯富公司应按本协议第一条的约定向鑫港公司提供经其认可的财产进行反担保，并按约定交存保证金和交纳担保费。保证金在本协议有效期间所产生的孳息归鑫港公司所有。3．3凯富公司提供的反担保期间和《反担保函》有效期间为本协议生效之日起，至鑫港公司按本协议约定处置之日止。3．4鑫港公司向国际航协实际履行担保责任后，或凯富公司违反本协议约定造成鑫港公司损失后，鑫港公司有权首先以保证金抵偿其损失，并就不足部分向凯富公司及其他反担保人继续追偿。第六条、凯富公司义务：6．4凯富公司应当及时赔付因其违约造成鑫港公司的经济损失；6．5若凯富公司变更未及时通知鑫港公司，导致鑫港公司权益受到影响的，则凯富公司的法定代表人以及反担保人对本协议的有效履行承担连带责任。上述《担保与反担保协议》签订时，凯富公司依约向鑫港公司交付了保证金。2012年4月18日，凯富公司向鑫港公司交纳保证金270000元。2012年5月5日，夏凯军、品冠公司为凯富公司向鑫港公司出具了《反担保函》。上述《反担保函》内容为：鑫港公司：根据凯富公司与贵公司签署的《担保与反担保协议》的约定，我们已知悉上述《担保与反担保协议》全部内容，愿意就该协议项下凯富公司应履行的义务向贵公司承担连带责任保证担保，特此向贵公司出具本反担保函如下：一、我们承诺，一旦凯富公司发生违约，我们将与凯富公司共同承担连带违约责任，并于贵公司通知之日起10日内向贵公司赔付。二、本反担保函项下的反担保范围包括：贵公司根据国际航协的《索赔通知》所实际支付的担保金扣除凯富公司交存保证金后的余额；以及因凯富公司违约而给贵公司造成的索赔金额及利息（以本年度贷款利息计算）、损害赔偿金和实现债权的全部费用。三、反担保期限为《担保与反担保协议》终止期截止之日后的两年，自贵公司因凯富公司违约而履行《担保与反担保协议》项下担保责任之日起计算。六、本反担保函作为《担保与反担保协议》附件与该协议具有同等时效性，有关事宜适用该协议有关约定。上述协议签订后，鑫港公司依约履行了义务。鑫港公司依约出具了各年度《不可撤销的担保函》，受益人为国际航协北京办事处及参加中国开账结算计划的各航空公司。2015年度《不可撤销的担保函》载明：根据国际航协代表航空公司与凯富公司所签订的客运销售代理协议，应凯富公司要求，鑫港公司特此出具无条件的、不可撤销的担保函；担保额度为最高支付金额壹佰伍拾万元人民币；担保人鑫港公司的责任义务为：凯富公司执行代理协议过程中，在对国际航协开账结算计划提供的中性运输凭证的使用和管理中，因自身责任给受益人造成经济损失并无力偿付时，担保人鑫港公司在接到受益人书面通知七日内应立即如数给予支付；担保期限为自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年9月2日，国际航协北京办事处向鑫港公司发出了索赔函，内容为：凯富公司在参加国际航协BSP运作过程中，于2015年7月发生银行透支。截止目前，凯富公司欠航空公司款额达1266678．36元人民币；根据凯富公司在贵公司办理的《不可撤销的担保函》的有关条款，请贵公司协助国际航协为航空公司办理在保函担保额度内的赔付。2015年9月10日，鑫港公司履行了保证责任，归还了凯富公司所欠国际航协北京办事处的1266678．36元。鑫港公司称扣除凯富公司向鑫港公司交存的270000元保证金后，凯富公司尚欠鑫港公司996678．36元。凯富公司、品冠公司、夏凯军至今未将该款返还鑫港公司。另查，鑫港公司主张的996678．36元，已经由保险公司赔付了鑫港公司保证保险500000元。另查，夏凯军曾为凯富公司的非股东法定代表人。2012年5月5日，夏凯军作为凯富公司的法定代表人向鑫港公司出具了涉诉《反担保函》。2012年9月，凯富公司的法定代表人由夏凯军变更为焦某。2012年11月18日，焦某作为凯富公司的新任法定代表人就涉诉《担保与反担保协议》向鑫港公司出具了《反担保函》。同日，凯富公司、夏凯军、焦某共同出具《撤销反担保人夏凯军担保责任申请书》，要求在鑫港公司做凯富公司法人变更手续，由前法人夏凯军变更为现法人焦某，变更完毕后，请鑫港公司撤销前法人夏凯军所承担的反担保责任。同日，夏凯军向鑫港公司发送快递一份，快递单托寄物内容处载明为变更及撤销申请书2份。关于快递中邮寄的文件，夏凯军与鑫港公司存在争议。夏凯军称当时夏凯军按照鑫港公司业务员的要求将焦某出具的《反担保函》等变更材料及《撤销反担保人夏凯军担保责任申请书》快递给鑫港公司。在夏凯军提交的录音中，鑫港公司人员称：（变更法人）如果不变更名称、额度的可以不重新签订《担保与反担保协议》，鑫港公司收到了夏凯军办理变更的那份申请了，但是没有查到要求撤销夏凯军反担保的那份申请……夏凯军需要提供实质性证据证明快递里面确确实实就是这份（撤销）材料，鑫港公司才能给夏凯军撤销（反担保责任）……现在办业务（流程），如果要求重新换法人，那么申请撤销，那就肯定没（前法人）责任了，这是正常程序……”一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告凯富公司、品冠公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。鑫港公司与凯富公司签订的《担保与反担保协议》及品冠公司、夏凯军向鑫港公司出具的《反担保函》均系当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。根据《担保与反担保协议》的约定“一旦国际航协针对凯富公司向鑫港公司发出要求承担保证责任的《索赔通知》，即视为凯富公司履行主债务的期限已届满。鑫港公司根据担保函的约定，在接到索赔通知之日起七个工作日内，在担保额度内按索赔金额先行支付，然后由鑫港公司向凯富公司进行追索。”故保证人鑫港公司依《担保与反担保协议》向国际航协实际履行保证责任后，依约有权首先以保证金抵扣垫付款，并有权就不足部分向债务人凯富公司追偿。鑫港公司主张的996678．36元，已经由保险公司赔付了鑫港公司保证保险500000元，故凯富公司应当给付鑫港公司剩余的垫付款496678．36元。依据《担保与反担保协议》，凯富公司反担保的担保范围包括因凯富公司违约给鑫港公司造成的索赔金额及利息、损害赔偿金和实现债权的全部费用。凯富公司未及时给付鑫港公司垫付款，给鑫港公司实际造成了利息损失，鑫港公司依约向凯富公司主张利息损失，符合法律规定，一审法院对此亦予支持，但利息的计算基数应为496678．36元。品冠公司就《担保与反担保协议》项下凯富公司应履行的义务向鑫港公司提供连带责任保证，反担保权人鑫港公司向国际航协承担保证责任后，有权要求反担保人品冠公司依《反担保函》对凯富公司应履行的义务承担连带责任。故对鑫港公司要求品冠公司对凯富公司所负债务承担连带偿还责任的诉讼请求，一审法院予以支持。品冠公司承担连带责任后，有权向凯富公司追偿。鑫港公司称“在办理变更担保业务中，如果签署了新的担保与反担保协议及反担保函后，原担保与反担保协议及反担保函才废止。”在夏凯军提交的录音中，鑫港公司人员称：（变更法人）如果不变更名称、额度的可以不重新签订《担保与反担保协议》，鑫港公司收到了夏凯军办理变更的那份申请了，但是没有查到要求撤销夏凯军反担保的那份申请……夏凯军需要提供实质性证据证明快递里面确确实实就是这份（撤销）材料，鑫港公司才能给夏凯军撤销（反担保责任）……现在办业务（流程），如果要求重新换法人，那么申请撤销，那就肯定没（前法人）责任了，这是正常程序……”本案中，夏凯军办理的实际是凯富公司法定代表人变更担保业务，夏凯军非凯富公司股东，此次变更不变更公司名称、不变更额度，可以不重新签订担保与反担保协议，新的法定代表人焦某已经出具了新的法人反担保函，故只要鑫港公司收到了夏凯军邮寄的撤销反担保责任的申请，就应该按照流程免除夏凯军的反担保责任。关于鑫港公司是否收到了夏凯军提交的撤销反担保责任申请的事实，一审法院作如下考量，夏凯军提交的快递单托寄物内容处明确载明为变更及撤销申请书2份，夏凯军提交的快递单为复写联存根，现鑫港公司认可收到了邮件中夏凯军办理变更的那份申请，却辩称没有收到撤销的申请，该辩解不符合常理，一审法院不予采信。故一审法院认为鑫港公司已经收到了夏凯军提交的撤销反担保责任的申请，应该按照流程免除夏凯军的反担保责任。故对于鑫港公司要求夏凯军对凯富公司所负债务承担连带偿还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、凯富公司偿还鑫港公司款四十九万六千六百七十八元三角六分，并支付利息（以四十九万六千六百七十八元三角六分为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二○一五年九月十日起计算至实际付清之日止），均于判决生效之日起七日内执行；二、品冠公司对被告凯富公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。品冠公司承担连带清偿责任后，有权向凯富公司追偿；三、驳回鑫港公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，鑫港公司提交申请书，用以证明夏凯军于2012年11月27日仍然向鑫港公司申请凯富公司法定代表人的变更业务，夏凯军认可该份申请书系其所写。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为夏凯军是否应当就一审判决第一项债务承担连带清偿责任，即夏凯军的反担保责任是否已经免除。关于鑫港公司是否收到夏凯军提交的撤销反担保责任申请，夏凯军提交的快递单托寄物内容处载明托寄物内容为变更及撤销申请书2份，现鑫港公司明确认可其收到了夏凯军的变更申请，但称其未收到夏凯军提交的撤销申请，在鑫港公司就其主张未能进一步举证或提交反证的情形下，鑫港公司的该抗辩意见不能成立，应当认定其已经收到夏凯军提交的撤销反担保责任申请。一审法院该部分认定并无不当，本院予以确认。关于鑫港公司在收到夏凯军提交的撤销反担保申请及变更申请的情形下，是否应当据此免除夏凯军的反担保责任，本院从以下几个方面进行考量：第一，从涉案《担保与反担保协议》、《反担保函》的约定内容来看，并无关于夏凯军承担的反担保责任因其不再担任凯富公司法定代表人而解除的相关约定内容，且根据《反担保函》第四条内容：“我们承诺，对于代理人进行的任何重组或变更、股权转让、歇业、清算、迁址以及其他对贵公司利益形成影响的行为，均将及时通知贵公司并提供相应文件，并为此继续承担《反担保函》所有法律责任”，故依据《反担保函》的内容，夏凯军的承担的反担保责任并不因其不再担任凯富公司法定代表人而当然解除；第二，依据夏凯军提交的其与鑫港公司工作人员的录音内容，鑫港公司工作人员虽明确仅变更法定代表人可以不重新签订担保与反担保协议，但仅依据其工作人员的答复内容并不足以得出鑫港公司收到夏凯军提交的撤销反担保责任申请即视为其同意免除夏凯军的反担保责任的结论；第三，夏凯军在本案中作为承担连带保证责任的反担保人，以其个人名义出具反担保函，后其以不再担任凯富公司法定代表人为由，申请撤销其作为反担保人的身份，并变更凯富公司新的法定代表人焦某作为新的反担保人，该事项属于合同内容的变更，需要鑫港公司作出是否同意的意思表示。鑫港公司收到其提交的撤销申请及变更申请并不能视为鑫港公司同意夏凯军的申请。故综合以上情形，本院认为，现有证据不足以表明鑫港公司已同意免除夏凯军的反担保责任，鑫港公司要求夏凯军对凯富公司所负债务承担连带偿还责任的诉讼请求成立，一审法院对此判决有误，本院予以改判。凯富公司、品冠公司未提出上诉，且经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应当视为其放弃了法律赋予的答辩、抗辩之权利，本院依据本案证据依法缺席判决。一审法院对于凯富公司、品冠公司应承担的还款责任及保证责任认定正确，本院对此予以维持。综上所述，鑫港公司上诉请求夏凯军对凯富公司向鑫港公司就本案所负债务承担连带偿还责任具有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初1900号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初1900号民事判决第三项；三、夏凯军对北京凯富国际航空服务有限公司向中航鑫港担保有限公司应偿还的款项四十九万六千六百七十八元三角六分及利息（以四十九万六千六百七十八元三角六分为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二○一五年九月十日起计算至实际付清之日止）承担连带清偿责任。夏凯军承担连带清偿责任后，有权向北京凯富国际航空服务有限公司追偿；四、驳回中航鑫港担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件保全费5000元，由中航鑫港担保有限公司负担1997元（已交纳），由北京凯富国际航空服务有限公司、徐州市品冠制衣有限公司、夏凯军连带负担3003元（于本判决生效后七日内交纳）；公告费1010元，由北京凯富国际航空服务有限公司、徐州市品冠制衣有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费13766元，由中航鑫港担保有限公司负担5016元（已交纳），由北京凯富国际航空服务有限公司、徐州市品冠制衣有限公司、夏凯军连带负担8750元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件公告费500元，由北京凯富国际航空服务有限公司、徐州市品冠制衣有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费8750元，由北京凯富国际航空服务有限公司、徐州市品冠制衣有限公司、夏凯军连带负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  鲁南审判员  石煜审判员  贾旭二〇一八年七月二十七日法官助理贾宇飞书记员左爽