重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终8558号上诉人（原审被告）：陕西建工集团有限公司重庆分公司（原陕西建工集团总公司重庆分公司），住所地重庆市北部新区金渝大道85号汉国中心大厦A-14-5，统一社会信用代码91500000565624179X。负责人：李纪明，总经理。委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁珏洁，陕西锦园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡锡祥，男，1963年9月6日出生，汉族，户籍地陕西省西安市新城区，现住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：罗莉，重庆渝峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永红，重庆昌翰律师事务所律师。上诉人陕西建工集团有限公司重庆分公司（以下简称陕西建工重庆分公司）因与被上诉人胡锡祥合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月28日和2018年5月31日进行了调查审理。陕西建工重庆分公司的委托诉讼代理人白景科、袁珏洁，胡锡祥的委托诉讼代理人罗莉、赵永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西建工重庆分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回胡锡祥的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由胡锡祥承担。主要事实和理由：1.一审判决适用法律错误。按照法律不溯及既往的原则，本案不应适用《民法总则》；2.一审判决认定事实错误。一审法院认定胡锡祥承诺的事实与涉案刑事判决书内容相反，《承诺》第4、5项内容加重胡锡祥刑事责任而减轻陕西建工重庆分公司责任以及不属于当事人民事承诺的范围均为事实认定错误；3.一审判决认定《承诺》违法法律、行政法规强制性规定和公序良俗，属于无效民事法律行为，系认定事实错误、适用法律错误；4.一审判决认定陕西建工重庆分公司对《承诺》的作出负有过错，并因此判令向胡锡祥支付资金占用利息，缺乏事实和法律依据；5.一审法院受理本案存在重复起诉事实，程序严重违法。胡锡祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。綦江检察院已经变更起诉，胡锡祥在未被判决有罪的情况下做出承诺自认其罪，违反法律强制性规定。承诺书涉及的项目，陕西建工重庆分公司是承建主体和受益人，胡锡祥只是职务行为，单位犯罪的后果由胡锡祥承担显然违背法律规定。承诺的内容与綦江法院判决书内容相反，客观加重了胡锡祥的刑事责任。承诺书形式上是支付保证金补偿陕西建工重庆分公司可能遭受的损失，但实际是双方的一种交易。胡锡祥出具承诺书并支付200万元，换取陕西建工重庆分公司在刑事案件中不再坚持胡锡祥是个人行贿，不否认其员工身份，不再坚持是挂靠关系并在綦江法院判处单位行贿罪后不上诉。承诺书前言部分表述“綦江检察院以行贿罪对我进行了起诉，因单位行贿罪对个人的惩罚较轻，现本人做出承诺如下”，可以看出赔偿损失并非承诺书出具的真实目的。在刑事诉讼中陕西建工重庆分公司态度的明显转变，可以印证承诺书载明的200万元并非赔偿损失。胡锡祥向一审法院起诉请求：1.确认胡锡祥于2014年10月13日作出的《承诺》无效；2.判令陕西建工重庆分公司向胡锡祥返还款项200万元，并从2014年10月20日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款利率向胡锡祥支付资金利息；3.诉讼费用由陕西建工重庆分公司承担。一审法院认定事实：2014年10月13日胡锡祥向陕西建工重庆分公司签字承诺：1.我承认送给陈俊、陶正元等人的感谢费为我个人行贿行为；该项目的收益为我本人，我本人愿对该项目负责到底；2.该案件如法院判决贵公司构成单位行贿罪，判处的罚金及一切经济损失，我本人全额承担并及时支付（包括因参加诉讼，贵公司所承担的所有费用）；3.我力争确保本案相关资料不在网络公开和在检察院或法院的违法档案中出现，避免本案使陕西建工集团及重庆分公司在重庆的招投标活动中收到影响；4.如果因贵公司被判决构成单位行贿罪，将陕西建工集团及重庆分公司列入黑名单或影响到对外招投标，在此期间我每年向贵公司赔偿100万元的经济损失；5.我在3日内向贵公司支付200万元（由我个人账户以专项保证金名义转入分公司账户）作为本承诺第4项的保证金；1年后如未对贵公司构成影响，该保证金退还我本人；3年内如造成影响，由我另外补足200万或公司可以从我的工程款中直接予以扣除。2014年10月20日胡锡祥通过中信银行重庆两江支行以专项保证金名义向陕西建工重庆分公司司转款200万元。2014年9月10日重庆市綦江区人民检察院变更起诉决定书，被告人身份变更为：被告单位陕西建工集团总公司重庆分公司、被告人胡锡祥。2014年12月10日重庆市綦江区人民法院作出（2014）綦法刑初字第83号刑事判决书，认定被告单位陕西建工集团总公司重庆分公司为了承建綦江东部新城横向六支路工程，在招投标中，违背公平原则，谋取不正当利益，向重庆同致诚工程咨询有限公司綦江办事处负责人张亚梅行贿31.4万元；又向国家工作人员陈俊、陶正元行贿共计20.5万元，其行为分别构成对非国家工作人员行贿罪和单位行贿罪；被告胡锡祥作为陕西建工集团总公司重庆分公司副总经理，为了被告单位陕西建工集团总公司重庆分公司承建綦江东部新城横向六支路工程，以公司的名义具体实施向非国家工作人员和国家工作人员行贿，其行为分别构成对非国家工作人员行贿罪和单位行贿罪，故判决：一、被告单位陕西建工集团总公司重庆分公司犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚；犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人胡锡祥犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚；犯单位行贿罪，判处拘役三个月，缓刑五个月。该判决为生效判决。另查明，2016年7月29日，陕西建工集团总公司重庆分公司更名为陕西建工集团有限公司重庆分公司。一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第三条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，胡锡祥在2014年10月13日出具承诺时，綦江区人民检察院已在2014年9月10日作出了变更起诉决定书，变更了被告人身份，以及犯罪行为的指控，胡锡祥与陕西建工重庆分公司对此应当知晓。胡锡祥在未被法院依法判决其有罪的情况下向陕西建工重庆分公司出具承诺，承诺的事实与綦江区人民法院2014年12月20日作出的（2014）綦法刑初字第83号生效刑事判决书内容截然相反，承诺内容无疑是加重胡锡祥刑事处罚责任，变相减轻陕西建工重庆分公司应当承担的刑事处罚责任，该承诺的对象不属于当事人之间可以进行民事承诺范围，违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗，属于无效民事法律行为。民法总则第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，胡锡祥依据无效承诺内容向陕西建工重庆分公司支付的200万元保证金应当予以返还。胡锡祥主张陕西建工重庆分公司从占有该资金之日起，按照人民银行同期贷款利率标准计算资金占用利息的请求，因陕西建工重庆分公司的过错，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十七条之规定，判决：一、确认原告胡锡祥于2014年10月13日向被告陕西建工集团有限公司重庆分公司作出的《承诺》无效；二、被告陕西建工集团有限公司重庆分公司自本判决生效之日起十日内返还原告胡锡祥200万元;三、被告陕西建工集团有限公司重庆分公司自本判决生效之日起十日内支付原告胡锡祥资金占用利息，标准为以200万元为基数，从2014年10月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款（基准）利率计付。一审受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由陕西建工重庆分公司负担。本院二审期间，陕西建工重庆分公司举示以下证据：1.重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1870号案件《民事起诉状》《受理案件通知书》《民事裁定书》《案件移送函》，西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初4711号案件《民事裁定书》及传票，本案一审法院的《应诉通知书》以及（2017）渝0112民初3369号之三《民事裁定书》，该组证据拟证明：本案一审开庭前，胡锡祥就同一事实在2017年1月4日已向原审法院起诉，原审法院以1870号案件立案，后移送西安市莲湖区人民法院。本案构成重复起诉，应当驳回胡锡祥的起诉，一审法院程序明显错误。胡锡祥质证认为，该组证据不属于新证据，真实性无异议，但不能达到证明目的，本案不构成重复起诉。2.重庆市人民检察院第五分院对胡锡祥、王乾辉的《询问笔录》3份，拟证明胡锡祥将承包项目转让给案外人王乾辉并从中获利，这是胡锡祥承诺赔偿陕西建工重庆分公司的原因。胡锡祥质证认为，不属于新证据，真实性无法确认，与本案无关，不能达到证明目的。3.重庆市人民检察院第五分院《立案决定书》，拟证明胡锡祥构成个人行贿被立案侦查。胡锡祥质证认为，真实性无异议，但与本案无关。4.重庆市綦江区人民检察院《起诉书》，拟证明公诉人按胡锡祥个人行贿罪起诉。胡锡祥质证认为，真实性无异议，但与本案无关。5.胡锡祥向重庆市綦江区人民法院提交的证据材料，拟证明胡锡祥以此证实其系陕西建工重庆分公司的工作人员，綦江区人民检察院因此变更起诉。胡锡祥质证认为，真实性无异议，但与本案无关。6.重庆市綦江区人民法院对姬文智的询问笔录，拟证明姬文智认可胡锡祥系其口头任命的陕西建工重庆分公司副总经理。胡锡祥质证认为，真实性无异议。7.重庆市綦江区人民检察院《变更起诉决定书》，拟证明检察院变更起诉系因胡锡祥提供的证据和姬文智的询问笔录，与《承诺书》的出具无关，且变更起诉发生在前。胡锡祥质证认为，真实性无异议，变更起诉不代表法院对变更后罪名的认可，检察院是依据现有证据做出变更起诉决定。8.胡锡祥《文职干部证》及相关部门的证明材料，拟证明胡锡祥曾伪造军官证，为人不诚信，其向法院提交的本人陈述是虚假的。胡锡祥质证认为，与本案无关。关于陕西建工重庆分公司举示的前述证据，本院认为，证据1关于构成重复起诉的证据，不能达到其证明目的（具体理由于后评述），其余证据与本案主要争议事实无直接关联性，因此，本院对陕西建工重庆分公司举示的以上证据均不予采信。本院二审期间，胡锡祥举示以下证据：1.重庆市綦江区人民检察院《量刑建议书》，拟证明检察院以胡锡祥个人行贿罪追究其刑事责任，建议刑期为10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。量刑明显比单位行贿罪重，胡锡祥最终被以单位行贿罪判处拘役3个月。陕西建工重庆分公司质证认为，真实性无异议，不认可证明目的，胡锡祥量刑的变化与胡锡祥做出承诺没有关联性。2.重庆市綦江区人民法院庭审笔录3份，陕西建工重庆分公司辩护词，陕西建工总公司出具的《情况说明》3份，拟证明《承诺书》形成前后，陕西建工重庆分公司的态度明显转变。出具承诺书前，向检察院提交3份情况说明明确否认胡锡祥系陕西建工重庆分公司的工作人员，与胡锡祥是挂靠关系；出具承诺书后，陕西建工重庆分公司在庭审中不再否认胡锡祥的员工身份，不再坚持是挂靠关系。陕西建工重庆分公司质证认为，对2014年3月11日庭审笔录、辩护词和三份情况说明的真实性无异议，但不认可证明目的，对另两份庭审笔录真实性有异议。检察院变更起诉是采信了胡锡祥举示的证据材料，也不能证明承诺书出具前后陕西建工重庆分公司的态度发生变化。关于胡锡祥举示的以上证据，本院认为，《量刑建议书》、辩护词与本案争议事实缺乏直接关联性，本院不予采信。3份庭审笔录和3份情况说明，与本案争议事实直接相关，本院予以采信。根据当事人二审举示的证据及陈述，本院查明以下事实：2014年10月13日胡锡祥向陕西建工重庆分公司出具的《承诺》第一段载明“重庆市綦江区人民检察院以行贿罪对我进行了起诉，因单位行贿罪对个人的惩罚较轻，现本人做出承诺如下”。陕西建工集团公司于2013年7月31日向重庆市人民检察院第五分院提交3份情况说明确认：胡锡祥不属于陕西建工集团总公司及重庆分公司职工，从未任命胡锡祥任何职务。綦江横六路项目为BT项目，总公司及重庆分公司与胡锡祥项目部没有签订书面合作协议，项目口头约定按1.5%由重庆分公司向胡锡祥项目部收取管理费。项目管理模式属合作经营，承揽项目使用总公司资质，项目部给重庆分公司上交管理费，项目部自负盈亏。在重庆市綦江区人民法院于2014年10月22日的刑事案件庭审中，陕西建工重庆分公司陈述，没有证据证明胡锡祥是挂靠陕西建工重庆分公司，公司没有挂靠协议。对公诉人出示的“姬文智（陕西建工重庆分公司经理）在询问笔录中证实胡锡祥系姬文智聘用的工作人员，不存在挂靠关系”表示无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审双方的争议焦点为：1.胡锡祥向陕西建工重庆分公司出具的《承诺》是否合法有效；2.本案是否构成重复起诉；3.一审判决适用《民法总则》是否正确。关于第一个争议焦点，本院认为，胡锡祥在承诺书中明确表明“重庆市綦江区人民检察院以行贿罪对我进行了起诉，因单位行贿罪对个人的惩罚较轻，现本人做出承诺如下”作为出具承诺书的真实意愿和前提。陕西建工集团公司及重庆分公司在承诺书出具的前后在对胡锡祥是否是陕西建工重庆分公司工作人员以及双方是否存在挂靠关系上，确实向检察院和法院表达了相反的意见。结合一、二审查明的事实和证据，本院认为，胡锡祥关于《承诺》名为赔偿损失实为双方的一种交易的主张具有高度盖然性，在陕西建工重庆分公司未举示充分反驳证据的情况下，本院对胡锡祥的主张予以采信。胡锡祥出具承诺书并支付200万元换取陕西建工重庆分公司认可其公司员工身份，以争取有利的刑事判决结果，实为以赔偿损失的合法形式掩盖真实的非法目的。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的”规定，胡锡祥出具的《承诺》应当认定为无效。关于第二个争议焦点，本院认为，由于陕西建工重庆分公司主张构成重复起诉的重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1870号案移送西安市莲湖区人民法院后，已按胡锡祥撤诉处理，实质上并不构成重复起诉。基于诉讼高效和节约诉讼成本的考虑，一审法院继续审理本案并无不当。因此，陕西建工重庆分公司关于本案构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，一审判决在民法总则生效之后引用作为裁判依据并无不当。另，关于资金占用利息的问题，本院认为，由于《承诺》应属无效，陕西建工重庆分公司应当返还胡锡祥200万元而不予返还，胡锡祥要求陕西建工重庆分公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息的主张，具有法律依据，本院予以支持。综上所述，陕西建工重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人陕西建工集团有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 骞审判员 向 川审判员 章兴东二〇一八年七月五日书记员 文 苑