广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终621号上诉人（原审原告）：赖三妹，女，1967年07月21日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。委托诉讼代理人：刘克玉（与赖三妹为夫妻关系），男，1964年6月18日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。委托诉讼代理人：蒋科生，广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东茗音响配件（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市龙丰办事处共联管理区都田工业区**。法定代表人：李正铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永平，广东天立律师事务所律师。上诉人赖三妹因与被上诉人东茗音响配件（惠州）有限公司（以下简称“东茗公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖三妹及其委托诉讼代理人刘克玉、蒋科生和被上诉人东茗公司委托诉讼代理人王永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖三妹上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原判不支持解除劳动关系经济补偿金错误。原判认定东茗公司未拖欠赖三妹工资，从而不支持解除劳动关系经济补偿金，但原判又认定东茗公司未支付赖三妹2016年4月26日至2016年12月26日的工资。东茗公司辩称赖三妹自己不支领工资，但其提供情报的证据显示，赖三妹于2016年9月23日、2016年12月12日两次去东茗公司处领取了款项，东茗公司的辩解皆不符合事实，因此原判以东茗公司未拖欠赖三妹工资为由不支持解除劳动关系经济补偿金无事实依据。二、原判未处理护理费、交通费及一次性工伤医疗补助金错误。赖三妹请求了护理费、交通费及一次性工伤医疗补助金，但原判对此未进行裁判，显然不符合法律规定。三、原判未支持一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金按法定标准计算错误。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资百分之六十计算。惠州市2016年职工平均工资为4884元/月，因而赖三妹的工资按2930.4元计算，而原判却认定不存在差额，显然属于有法不依。同时，如上所述，一次性伤残就业补助金工资标准应按2930.4元计算，而原判却按每月2906元计算，让人费解。四、原判以赖三妹请求了工伤待遇赔偿又请求残疾赔偿金无法律依据，从而不予支持残疾赔偿金，显然错误，理由如下：1.根据《职业病防治法》第五十九条规定，劳动者除享有工伤保险待遇外，还可向用人单位主张民事损害赔偿。2.根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条、第15条规定，劳动者患职业病获得工伤保险待遇后，有权主张人身损害赔偿，但须扣减相应的项目，并对性质相同的项目进行了界定。3.司法实践中，广东省各地法院包括惠城区法院，除赔偿工伤保险待遇外，还判定用人单位赔偿劳动者人身损害相关损失。4.并且本案中，原判支持了人身损害赔偿中的被扶养人抚养费及精神损害抚慰金，而对于人身损害赔偿中的主要项目残疾赔偿金却认为无法律依据，属于避重就轻，选择性适用法律。五、原判对于赖三妹母亲抚养费按农村标准计算。根据省高院粤高发[2012]240号文件《全省民事审判工作会议纪要》第50条第二款：“如果受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，被抚养人生活费可按城镇居民人均消费性支出标准计算。”，2016年11月30日第八次全国法院民商事审判工作会议纪要第8条规定，在计算被抚养人生活费时，如果受害人是居民，但按照城镇标准计算残疾赔偿金赔偿或者死亡赔偿金的，其被抚养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。本案中，赖三妹经常居住地在城镇，因而赖三妹母亲抚养费应按城镇居民人均消费性支出标准计算。六、原判未处理赖三妹后续治疗费错误。司法实践中，职业病的后续治疗费通常通过司法鉴定来确定。本案中，赖三妹已申请原审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，但原审法院未予处理不合法不合理。东茗公司辩称，一、东茗公司并不拖欠赖三妹的工资，所以依法不需要支付解除劳动关系经济补偿金；原审法院作出的判决东茗公司支付赖三妹2016年12月27日-2017年2月20日工资，而不是赖三妹所说2016年4月26日-2016年12月26日工资，且2016年12月27日-2017年2月20日，赖三妹并未提供劳动。二、关于护理费、交通费、工伤医疗补助金，已由社会保险基金作出理赔处理。三、工伤待遇及人身损害赔偿双重依据，我方坚持原审答辩意见。即：1.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。2.《职业病防治法》第五十九条规定了职业病病人依照有关民事法律可另行主张民事赔偿的权利，但是该主张的权利有一定的限制。如果职业病病人认为工伤赔偿不足以弥补其受到的损失，并且有证据证明人身损害赔偿标准更高的，才可以按照人身损害的民事赔偿范围及标准，向用人单位请求赔偿工伤保险未获赔偿的差额部分，以填平其所受民事权益的损失。3.本案中，赖三妹被确认为职业病并被认定为工伤后已选择工伤对其进行理赔，并没有证据证明其所获得工伤保险待遇赔偿额与人身损害赔偿标准存在差额，所以其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害民事赔偿请求不应再获得支持。四、后续治疗费，赖三妹已另外提起劳动仲裁和城区法院审理，本案无需处理。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请维持原判。赖三妹向原审法院起诉请求：东茗公司赔偿赖三妹396264.44元：护理费17550元（150元/天×117天）、伙食费11700元（100元/天×117天）、交通费5000元、拖欠工资44340元、解除劳动关系经济补偿金50331元（2649元/月×19个月）、一次性伤残补助金差额1758.76元（2930.4元×7个月-18754.04元）、一次性伤残就业补助金11721.6元（2930.4元×4个月）、一次性工伤医疗补助金2930.4元（2930.4元×1个月）、残疾赔偿金69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）、被抚养人生活费6418.28元（25673.1元／年×5年×10%÷2）、精神损害抚慰金20000元、营养费5000元、后续治疗费150000元（暂定），共396264.44元（开庭时赖三妹变更请求的交通费为11865元、因后续治疗费不确定，请求的总额仍为396264.44元）。原审法院认定事实：赖三妹1998年7月31日入职东茗公司生产部，从事搽胶水工作，月平均工资2600元。2015年7月15日因手部皮诊伴瘙痒无法上班而进行治疗。2016年1月25日至3月15日及2016年7月6日至9月9日两次在广东省职业病防治院住院治疗。2016年4月26日经广东省职业病防治院诊断为职业性变应（过敏）性接触性皮炎，2016年7月1日经惠州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年11月10日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，停工留薪期从2016年4月26日至2016年6月26日，2016年12月22日经惠州市劳动能力鉴定委员会确认延期治疗6个月。2015年9月至2016年9月东茗公司分二次向赖三妹支付赖三妹治疗期间的医疗费、生活费、交通费、住宿费等共13121.1元。2016年12月12日东茗公司向赖三妹支付2016年7月6日至9月9日的伙食津贴4620元。2017年2月20日赖三妹向东茗公司发出通知，称，因（东茗公司）公司拖欠工资，违反劳动法律法规与合同约定，从即日起解除与公司劳动关系。从此，赖三妹未到东茗公司公司上班。双方当事人因工伤待遇、经济补偿赔偿等产生纠纷，赖三妹于2017年3月申请仲裁裁决。2017年4月6日仲裁委作出惠市劳人仲案字【2017】61号裁决书，裁决：一、确认赖三妹与东茗公司劳动合同关系自2017年2月20日起解除。二、东茗公司应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内向赖三妹支付：1.2016年4月26日至2016年12月26日停工留薪期的工资15380元（1922.50元/月×8个月）；2.一次性伤残就业补助金11624元（2906元/月×4个月）。三、驳回赖三妹对东茗公司的其他请求。赖三妹不服仲裁裁决，提起诉讼。另查明，一、东茗公司提交的其为赖三妹缴纳社会保险费的个人帐户对帐单，显示在2015年5月至2016年9月以2408元/月、2016年10月至2017年2月以2906元/月工资标准为赖三妹缴纳了社会保险费。二、赖三妹参保工伤保险，赖三妹的工伤待遇可申请社保基金支付，社保基金已经审批且支付了其工伤待遇18754.04元。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。一、关于劳动合同解除、经济补偿的争议。赖三妹、东茗公司双方因工伤赔偿发生纠纷，赖三妹要求解除劳动合同，双方的劳动合同关系自2017年2月20日起解除；予以确认。赖三妹称：东茗公司拖欠工资，赖三妹要求解除与东茗公司的劳动关系；东茗公司提交的证据证明东茗公司为赖三妹缴交了2017年2月的社保，赖三妹未提供证据证明东茗公司不支付工资，根据民事诉讼的证据规则，故赖三妹以此为由向东茗公司提出解除劳动合同关系并要求东茗公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。二、关于应否支付工资的争议。2017年2月20日之前赖三妹、东茗公司双方存在劳动合同关系，赖三妹应提供劳动、东茗公司应按时发放工资，停工留薪期的工资15380元，东茗公司应支付给赖三妹；2016年12月26日停工留薪期结束后至2017年2月20日赖三妹提出解除劳动合同，东茗公司未提供相应的考勤记录证实赖三妹未上班，东茗公司应全额支付工资，2016年12月27日至2017年2月20日赖三妹的工资为3588.67元（1922.50元/月/30天×56天）。在赖三妹停工留薪期前的2016年3月以前，东茗公司按病假工资标准向赖三妹发放工资并无不当，因此，赖三妹要求东茗公司支付2015年7月15日至2016年04月25日期间的工资没有事实依据，不予支持。三、关于赖三妹职业病的赔偿问题。1.双方已经实际结清的费用。2016年9月9日之前东茗公司住院的伙食费补助、护理、交通费用，双方已经结清，予以确认。2.根据劳动能力鉴定委员会的确认，赖三妹停工留薪期为2016年04月26日至2016年12月26日，共计8个月，因此，东茗公司应向赖三妹支付此间的停工留薪期的工资15380元（1922.50元/月×8个月）；3.社保基金已经审批且支付了其工伤待遇18754.04元。社会保险经办机构是以2679.14元/月计发申请人工伤待遇，赖三妹2014年6月份至2015年5月份间月平均应发工资为1922.5元，均未超过2679.14元，因此，东茗公司已经为赖三妹足额缴纳了工伤保险费，不存在《广东省工伤保险条例》第57条规定的应当向赖三妹支付待遇差额的情形，故赖三妹支付一次性伤残补助金差额的请求，没有事实依据。对于赖三妹诉请的一次性伤残就业补助金，确定按2906元/月×4个月计算为11624元，由东茗公司支付给赖三妹。赖三妹诉请按工伤进行赔偿，赖三妹另诉请东茗公司支付残疾赔偿金，无法律依据，不予支持。4.赖三妹因工伤致残，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释，赖三妹主张赔偿相应的被抚养人（赖三妹的母亲）的生活费，予以支持；根据相关标准计算被抚养人生活费为3103.7元（12414.8元/年×5年×10%÷2）。5.其他应赔偿的费用：赖三妹诉请精神抚慰金，鉴于赖三妹患职业病，可以要求一定的精神抚慰金，根据案情，酌定为5000元；赖三妹诉请的营养费，酌定为1000元。此外，赖三妹称目前还在住院治疗，但未提供相关证据证明，后续治疗费用方面，至今没有证据显示进行后续治疗及其产生的费用，对赖三妹该项请求不予审理；如果赖三妹确需要进行后续治疗并发生相关的医疗费、交通费等，可在发生实际费用后另行主张权利。原审法院判决：一、确认赖三妹与东茗音响配件（惠州）有限公司的劳动合同关系自2017年2月20日起解除；二、东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付停工留薪期的工资15380元、2016年12月27日至2017年2月20日的工资3588.67元；三、东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付一次性伤残就业补助金11624元；四、东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付被抚养人生活费3103.7元；五、东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付精神抚慰金5000元、营养费1000元；六、驳回赖三妹的其他诉讼请求。本院二审期间，赖三妹均提交了证据：1.居住证，拟证明赖三妹在城镇居住的事实。2.《值班登记表》，拟证明东茗公司拖欠工资的事实。3.《通知》，拟证明赖三妹信访支付、东茗公司通知领取结算。4.《出院小结》，拟证明赖三妹住院的事实。5.票据，拟证明赖三妹治疗产生的相关医疗费用。6.《诊断证明》，拟证明赖三妹无法上班的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东茗公司质证认为：对证据1居住证和证据2《值班登记表》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对方应当在劳动仲裁时或本案原审时提交。对证据3《通知》真实性、合法性、关联性无异议，且已结算给赖三妹。证据4、证据5、证据6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，在另案起诉时已处理。本院对赖三妹提交的证据采信情况如下：对居住证、《通知》予以采信，《值班登记表》《出院小结》、票据、诊断证明》载明的内容与本案没有关联性，不予认可。双方当事人对原审查明事实无异议。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，关于后续治疗费的问题，赖三妹已另案起诉。《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定，2016年全省城镇居民人均可支配收入一般地区为37684.3元/年，2016年全省城镇居民人均消费性支出一般地区为28613.3元/年。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.东茗公司是否支付相应经济补偿金；2.赖三妹一次性伤残就业补助金计算标准是多少以及东茗公司是否应当支付赖三妹一次性伤残补助金差额及护理费、交通费；3.东茗公司是否应当支付赖三妹残疾赔偿金；4.赖三妹母亲的扶养费是否应当按城镇居民人民消费型支出标准计算。一、关于东茗公司是否支付相应经济补偿金的问题。2016年12月26日赖三妹停工留薪期结束后即2016年12月27日至2017年2月20日赖三妹提出解除劳动合同，东茗公司未提供相应的考勤记录证实赖三妹未上班，东茗公司应全额支付工资。赖三妹认可劳动仲裁委查明的2014年6月-2015年5月赖三妹平均工资1922.5元，东茗公司对此无异议，故东茗公司应支付赖三妹2016年12月27日至2017年2月20日的工资为3588.67元（1922.50元/月/30天×56天）。2017年2月20日，赖三妹向东茗公司发出通知，称因公司拖欠工资，违反劳动法律法规与合同约定，从即日起解除与公司劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，东茗公司应当向赖三妹支付相应经济补偿。故赖三妹请求东茗公司支付经济补偿，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，赖三妹2016年2月20日-2017年2月20日期间包括2016年2月20日至停工留薪期、停工留薪期、停工留薪期之后至2017年2月20日，该期间的平均工资约为1922.5元。赖三妹1998年7月31日入职东茗公司生产部，工作年限约18年6个月，据此，东茗公司应向赖三妹支付的经济补偿金为35566.25元。二、关于赖三妹一次性伤残就业补助金计算标准是多少以及东茗公司是否应当支付赖三妹一次性伤残补助金差额及护理费、交通费的问题。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）关于工伤保险条例中的上年度如何认定问题，第12条解答为计算工伤保险待遇时，如需要参照“统筹地区上年度职工平均工资”、“统筹地区上年度职工月平均工资”计算，按照工伤职工发生事故时已公布的上年度职工平均工资计算。本案中，赖三妹于2016年4月26日经广东省职业病防治院诊断为职业性变应（过敏）性接触性皮炎。参照上述规定，应当按照惠州市2015年职工平均工资4884元作为认定赖三妹的工伤保险待遇标准。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因赖三妹的工资低于惠州地区2015年的职工平均工资60%，应按照惠州地区职工平均工资的60%即2930.4元（4884元×60%）作为计算标准。依照《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，赖三妹享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。因此，应从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，即赖三妹7个月的本人工资20512.8元（2930.4元/月×7）。职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，即赖三妹1个月的本人工资2930.4元，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，即赖三妹4个月的本人工资。本案中，东茗公司原审提交的其为赖三妹缴纳社会保险费的个人账户对账单，显示在2015年5月至2016年9月以2408元/月、2016年10月至2017年2月以2906元/月工资标准为赖三妹缴纳了社会保险费。赖三妹的工伤待遇由工伤保险基金支付，工伤保险基金已经审批且支付了其工伤待遇18754.04元。故赖三妹上诉主张一次性伤残补助金差额1758.76元，本院予以支持。东茗公司应支付赖三妹一次性伤残补助金差额1758.76元。当事人双方已经实际结清2016年9月9日之前赖三妹住院的伙食费补助、护理、交通费用，故赖三妹上诉主张护理费、交通费，本院不予支持。至于一次性伤残就业补助金，应当按2930.4元/月×4个月计算为11721.6元。原审法院判决东茗公司支付赖三妹一次性伤残就业补助金11624元，本院予以纠正。三、关于东茗公司是否应当支付赖三妹残疾赔偿金的问题。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。则职业病人除依照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇外，对于《工伤保险条例》没有规定的赔偿项目，可以依照其他民事法律获得赔偿。因此，劳动者因安全生产事故或职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。即按照相同赔偿项目就高不就低，不同赔偿项目一并支持的原则予以处理。本案中，赖三妹被鉴定为十级等级伤残，享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，其工伤保险待遇中的一次性伤残补助金和人身损害赔偿中的残疾赔偿金是同一性质的赔偿项目，应按相同性质项目就高不就低原则予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十五条、第三十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，经计算赖三妹的残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×10%=75368.6元，赖三妹上诉主张69514.4元，本院予以认可，扣除相应项目的工伤保险待遇中的一次性伤残补助金数额20512.8元，赖三妹应获得的残疾赔偿金为49001.6元，故东茗公司应当支付赖三妹残疾赔偿金49004.6元。四、关于赖三妹母亲的扶养费是否应当按城镇居民人民消费型支出标准计算的问题。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人七十五周岁以上的，按五年计算。故赖三妹被扶养人的扶养费为28613.3元/年×5×10%÷2=7153.33元，赖三妹上诉主张6418.28元，本院予以支持。关于手续治疗费问题，赖三妹已另行提起诉讼，本院不予审理。综上所述，赖三妹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4191号民事判决第一项确认赖三妹与东茗音响配件（惠州）有限公司的劳动合同关系自2017年2月20日起解除；第二项东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付停工留薪期的工资15380元、2016年12月27日至2017年2月20日的工资3588.67元；第五项东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付精神抚慰金5000元、营养费1000元；第六项驳回赖三妹的其他诉讼请求；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4191号民事判决第三项为东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付一次性伤残就业补助金11721.6元；第四项为东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付被扶养人生活费6418.28元；三、东茗音响配件（惠州）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向赖三妹支付经济补偿金35566.25元、一次性伤残补助金差额1758.76元、残疾赔偿金49004.6元。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  黄华锋审判员  朱莉娜审判员  刘宇慧二〇一八年七月十日法官助理黄弘扬书记员张云辉