广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终5276号上诉人(原审原告):深圳市东部公共交通有限公司，住所地:深圳市龙岗区龙城街道业勤一路**天汇大厦**，统一社会信用代码：91440300667058411M。法定代表人:张守军，董事长。委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯茹玉，广东信达律师事务所律师。被上诉人(原审被告):钟建，男，汉族，1970年6月5日生，身份证住址：广东省遂溪县。委托诉讼代理人：谢陆琴，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖力超，广东生龙律师事务所律师。原审第三人:深圳市东部公共交通有限公司二分公司，，住所地：深圳市龙岗区南湾街道布李路**（鸿欣大厦）**负责人:陆奕亮。委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。上诉人深圳市东部公共交通有限公司（下称“东部公交公司”）因与被上诉人钟建、原审第三人深圳市东部公共交通有限公司二分公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初8706号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审东部公交公司诉讼请求：1、东部公交公司无须向钟建支付2017年2月1日至2017年3月9日期间停工工资差额3997.51元；2、东部公交公司无须向钟建支付2015年度、2016年度及2017年度未休年休假工资13216.46元；3、东部公交公司无须向钟建支付律师代理费336.33元；4、钟建承担诉讼费用。一审钟建的诉讼请求：1、东部公交公司及第三人向钟建支付2017年2月1日至2017年3月9日基本工资9361.24元；2、东部公交公司及第三人向钟建支付违法解除劳动合同赔偿金232704.16元；3、东部公交公司及第三人向钟建支付未休年休假工资13845.82元；4、东部公交公司及第三人向钟建支付律师费5000元。一审判决：一、深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起10日内向钟建支付违法解除劳动合同赔偿金232704.16元。二、深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起10日内向钟建支付2017年2月1日至2017年3月9日的工资5998.06元。三、深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起10日内向钟建支付2015年度、2016年度及2017年度未休年休假工资11643.08元。四、深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起10日内向钟建支付律师费4797.52元。五、驳回深圳市东部公共交通有限公司的其他诉讼请求。六、驳回钟建的其他诉讼请求。上诉人东部公交公司上诉请求：1、请求依法撤销深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初8706号民事判决书;2、请求依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金232704.16元;3、请求依法改判上诉人无需支付被上诉人2017年2月1日至2017年3月9日的工资5998.06元;4、请求依法改判上诉人无需支付被上诉人2015年、2016年及2017年未休年休假工资11643.08元;5、请求依法改判上诉人无需赔偿被上诉人律师费4797.52元;6、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人钟建答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审已查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，深东公交［2016］236号文件于2016年5月30日经工会委员会审议通过，并于2016年6月1日发布。一审中，东部公交公司主张已组织员工学习了东部公交公司［2016］236号文件，钟建认可在学习记录上有签字，但主张上述文件未经民主程序制定且也未对其进行学习培训。本院认为，本案是劳动合同纠纷，双方的合法权利受到法律的平等保护。本案争议的焦点为：一、东部公交公司［2016］236号《关于严禁驾驶员行车途中携带移动设备的通知》是否可以作为解除劳动合同的依据；二、上诉人是否需支付被上诉人2017年2月1日至2017年3月9日的工资5998.06元;三、上诉人是否需支付被上诉人2015年、2016年及2017年未休年休假工资11643.08元；四、上诉人是否需向被上诉人支付律师费。对于无争议事项，本院予以确认。关于东部公交公司［2016］236号《关于严禁驾驶员行车途中携带移动设备的通知》是否可以作为解除劳动合同的依据问题。本院认为，劳动规章制度是用人单位依据法律规定制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。东部公交公司［2016］236号《关于严禁驾驶员行车途中携带移动设备的通知》是东部公交公司依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》制定的约束其员工作为公交车驾驶员在工作过程中行为的规则，虽然是以通知形式行文，但不影响其作为规章制度的性质。上诉人在原审阶段提交了工会意见函，证明上诉人在制定该规章制度时告知了工会并提请工会对该通知提出意见，工会签署了同意的意见并加盖了公章确认。该规章制度的内容并没有违反法律、行政法规及政策规定，也没有明显不合理的情形。而且，根据被上诉人在学习记录表上的签名，上诉人已经将该规章制度告知了被上诉人。最后，被上诉人在双方签订的《劳动合同》中，明确表明“自愿遵守及服从上诉人的规章制度及员工守则的所有规定，一旦违反，同意接受规章制度及员工守则中的所有罚则”。因此，本院认为，该通知可以作为上诉人解除劳动合同的依据，被上诉人主张上述文件未经民主程序制定且也未对其进行学习培训的理由不能成立，本院不予采信。驾驶途中看手机，会造成驾驶员注意力分散，易引发交通事故，且易引发危害公众安全的危险事件，也是违反交通法规并应接受处罚的行为。本案中，被上诉人作为公共交通工具的驾驶员，承担着对车上乘客及路上人员安全的重大责任，并对驾驶负有更大的安全注意义务。被上诉人在驾驶公交车途中看手机，违反了东部公交公司的规章制度，而且，还由此引发了交通事故，被上诉人的上述行为严重违反了作为公交车驾驶员应保证乘客安全的劳动纪律，也违背了被上诉人的相关承诺。上诉人解除与被上诉人的劳动关系，系对其违规违章行为的否定，亦符合公共利益，且上诉人也将该解除通知函告了工会委员会并得到其确认，因此，本院认为上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定，原审相关认定不当，本院依法予以纠正。上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金。关于上诉人是否需支付被上诉人2017年2月1日至2017年3月9日的工资5998.06元的问题。上诉人虽然提交了平安银行出具的《钟建2016年3月至2017年2月工资明细》证明其已向被上诉人发放了2017年2月1日至2017年2月18日的工资1560元，但该证据与被上诉人提交的其平安银行账户交易明细显示的工资数额并不一致，上诉人与被上诉人均确认被上诉人离职前12个月的平均工资为6844.24元，及每月通过银行转帐方式支付被上诉人上个月工资，据此，原审法院对上诉人的主张不予采信，并依法采信被上诉人的主张，即上诉人2017年2月向被上诉人发放的工资1560元实为被上诉人2017年1月的调增工资并无不当，本院予以确认。原审法院根据被上诉人离职前12个月的月平均工资，及其停工期间计算得出上诉人应向被上诉人支付的上述停工期间的工资为5998.06元（6844.24元×80%+2030元÷21.75天×7天×80%）正确，本院予以维持。关于上诉人是否需向被上诉人支付2015年度、2016年度及2017年度未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，被上诉人的工作年限已近17年，每年年休假应为10天。原审法院经核算，被上诉人2015年度、2016年度及2017年度未休年休假合计为21天（10天+10天+1天）。上诉人主张被上诉人已休上述年休假，一审中虽提交了被上诉人的考勤卡片、请休假审批表及承诺书等证据为证，但除了2016年2月11日至2016年2月15日的时间，有被上诉人签名确认的考勤卡片证明被上诉人实际已休年休假外，上诉人并未能提交其他经被上诉人签名确认的考勤卡片予以佐证，原判认定被上诉人的请休假审批表及承诺书只能证明被上诉人计划请休年休假的时间，虽已得到批准，并不能确认被上诉人实际已休年休假，上诉人应对此承担举证不能的法律后果，并据此确认被上诉人剩余未休的年休假为16天并无不当。同时，因上诉人未提交被上诉人的每月工资发放明细，被上诉人有关上诉人未支付2016年2月11日至2016年2月15日期间年休假工资的主张，原审法院亦予以采信并无不妥，本院予以确认。综上，根据被上诉人离职前12个月的月平均工资，原审法院计算得出上诉人应向被上诉人支付的未休年休假工资差额为11643.08元【6844.24元÷21.75天×5天+6844.24元÷21.75天×（10天+5天+1天）×2】正确，本院予以维持。关于上诉人是否需向被上诉人支付律师费的问题。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”，故，根据被上诉人的胜诉比例，上诉人应向被上诉人支付律师费338元。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，原审判决认定的事实部分不清，处理部分不当，对于处理不当的部分，本院依法予以纠正；对于处理正确的部分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初8706号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初8706号民事判决第一项、第五项、第六项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初8706号民事判决第四项为：上诉人深圳市东部公共交通有限公司应于本判决生效之日起10日内向被上诉人钟建支付律师费338元；四、驳回上诉人深圳市东部公共交通有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人钟建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人深圳市东部公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐   静审判员 张 士 光审判员 邓 亚 玲二〇一八年七月二十日书记员 连亮（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。