河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2018）1727民初1593号原告：张继红，男，1968年06月04日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张进，河南安澜律师事务所律师。被告：驻马店市金土地置业有限公司（原林州市华通建设工程有限公司）。住所地：驻马店市天中山大道与置地大道交叉处。统一社会信用代码：914117000638031507。法定代表人：司付强，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗金旺，该公司经理。委托诉讼代理人：王春玲，河南北纬律师事务所律师。被告：河南金华建筑工程有限公司。住所地：林州市盛唐大道东段。统一社会信用代码：9141105816871468145。法定代表人：李广周，该公司经理。委托诉讼代理人：智勇，河南尚成律师事务所律师。原告（反诉被告）张继红与被告驻马店市金土地置业有限公司（下称被告金土地）、河南金华建筑工程有限公司（反诉原告，下称被告金华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年04月02日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2018年06月05日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人张进、被告金土地委托诉讼代理人罗金旺、王春玲、被告金华公司委托诉讼代理人智勇到庭参加诉讼。原告申请的证人刘某、李应保、王某、曹某，被告金华公司申请的证人孙某、董某出庭作证。本案现已审理终结。原告张继红向本院提出诉讼请求：1、二被告向原告支付汝南县天中花园小区13号楼的70%的工程款12562811.10元及利息（从2014年08月17日至履行完毕之日按同期商业银行贷款利率计算），17号楼60%的工程款23396250.6元（从2015年04月02日至实际履行完毕之日按同期商业银行贷款利率计算），门面房80%的工程款2322000元（从2015年04月02日至实际履行完毕之日按同期商业银行贷款利率计算），合计38281061.10元，减去被告已支付的25548157元，被告还应支付12732904.10元及利息；2、被告金土地向原告退还质量保证金3000000元，已退还220000元，还应退还2780000元（按月息2分计算）；3、依法确认原告就承建工程享有优先受偿权。事实和理由：2013年07月25日，原告张继红以被告林州公司（现更名为金华公司）名义，与被告金土地签订建设工程施工合同，合同约定由被告林州公司承建被告金土地开发的汝南县天中花园小区13号楼、17号楼及13号楼、17号楼之间的门面房，承包方式为包工、包料、包机械、保安全文明生产责任。承包范围：施工图纸范围内土建工程、装饰工程、水电安装、门窗及护栏、栏杆、百叶，保温工程（除甲方分包工程）。工程建筑面积：13号楼13293.98平方米，17号楼28884.26平方米，门面房2150平方米。工程价格1350元/平方米。工程款支付方式：±0.000浇注完成，保证金退还一半，顶板主体结构封顶完成付合同价款的60%，内外粉工程完成付合同价款的10%，保证金退还一半。虽然建设工程施工合同是被告林州公司与被告金华公司签订的，但实际施工人是张继红。合同签订后，原告张继红按照合同的约定，带领工人入住工地开始施工，工程所需资金均有原告张继红垫资。现13号楼内外粉已结束，17号楼二次结构已全部施工完毕，并已通过主体结构验收，门面房水电工程均已完成。按照合同约定，被告应按照工程进度支付13号楼70%的工程款12562811.10元，支付17号楼60%的工程款23396250.60元，支付门面房80%的工程款2322000元，合计应为38281061.10元。原告为能够继续施工，多次要求被告按照工程施工进度向原告支付工程款及退还原告交付的保证金，但被告只支付工程款25548157元，还下欠12732904.10元未支付，并且已支付的工程款中，其中用三套房屋（王敏、张东生、林英之名购买）抵领的工程款，房屋购买人并未得到房屋，因此，应从已付工程款中扣除三套房屋的价款。原告交纳的3000000元保证金，仅退还220000元，还下欠2780000元。为维护原告合法权益诉至法院，请求支持原告诉求。被告驻马店市金土地置业有限公司辩称，1、被告金土地与被告金华公司（原林州公司）签订的建设工程施工合同，也是金华公司对本被告发包的汝南天中花园13号、17号楼进行的施工，原告只是金华公司对该项目的临时负责人，故原告不具备诉讼主体资格，请求法院依法驳回其诉讼请求。2、被告金土地与金华公司直接进行工程款结算，不欠原告的工程款。目前根据工程进度工程款分别支付如下：（1）13号楼主体结构验收合格，内外粉完成，应付工程款的70%，即为13293.98平方米×1350元/平方米×70%=12562811.1元，已经支付970.5404万元，欠金华公司285.74071万元工程款；（2）合同约定金华公司以包工包料的方式承建工程，专用条款6.7.1条（53页）约定“顶板主体结构封顶完成，同时要求工程全部通过主体结构验收并提供结构验收报告及主体检测报告，付合同价款的60%”，17号楼主体验收不合格，被告金土地不应当支付工程款。但目前被告金土地已经支付2118.2016万元工程款，超额支付2118.2016万元；（3）张继红负责金华公司在汝南天中花园13号楼、17号楼的项目期间，因金华公司经营需要，向郭荣田借款150万元，月息2%。郭荣田把该债权转让给金土地，金土地有权以该借款本金及利息300万元（截止到2018年6月4日本息合计300万元）抵顶工程款；（4）被告金土地与金华公司签订的建设工程施工合同仅包括13号、17号楼的建设，不包括13号楼、17号楼之间的商业部分（门面房）的施工建设，后金土地与金华公司协商由金华公司承建，金华公司指定董某对该门面房进行施工，与原告张继红无关，原告不具备请求门面房工程款的诉讼主体的资格；（5）退一步讲，即便应当支付（12562811.1元+23396250元）35959061.7元工程款，根据合同约定，应当扣除6%的税金2157543.7元，扣除5%的质保金1797953元；（6）被告金土地在2014年12月至2015年6月用23箱酒抵顶工程款55200元，应当扣除。被告金土地已超额支付2539055元（35959061.7元-已支付9705404元-21182016-最近支付600000元-3000000-税金2157543.7元-质保金1797953元-55200元=-2539055元），不欠工程款。综上，根据金华公司的施工进度，被告金土地共计超额支付工程款2539055元，根本不欠金华公司及张继红工程款，更不应支付该工程款的利息。3、被告金土地根据合同约定收取履约保证金300万元，已退还金华公司质量保证金150万元，原告陈述退还22万元不属实。根据合同专用条款6.1条“基础完工退还50%的履约保证金，工程内外粉完成退还50%的履约保证金”的约定，因内外粉未完成，剩余的150万元的履约保证金不具备退还的条件，更不应该支付保证金的利息。4、被告金土地主张的工程款优先受偿权不能成立，根据法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该工程至今未竣工，不享有优先受偿权。且原告不具备诉讼主体资格，对该工程不具备优先受偿权。5、因原告不具备诉讼主体资格，其应当承担本案的诉讼费、保全费、评估费等相关费用。综上，被告金土地与金华公司签订的建设工程施工合同，并由金华公司施工，原告不具备诉讼主体资格；且根据工程进度，已经超额支付253905元工程款。综上，原告的请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告河南金华建筑工程有限公司辩称，1、13号楼、17号楼裙楼及两个楼之间的商业楼不是张继红负责施工，该部分工程负责施工的是董某，因此，该部分工程款与张继红无关。2、保证金已退150万元，另150万元保证金实际交纳人不是张继红，将来退保证金应直接退还交纳人，现交纳人也向金华公司提出退款要求。3、张继红负责施工期间拖欠材料款、工资、借支等12008205.28元，应从工程款中扣除。因此，张继红应退回多领的工程款2572309.58元。反诉原告金华公司向本院提出诉讼请求：反诉被告张继红退还多领取的工程款2572304.58元。事实和理由：1、反诉人2013年07月25日与本诉被告金土地签订建设工程施工合同，承建驻马店市金土地置业有限公司开发的汝南县天中花园小区13号楼、17号楼的土建及安装工程。反诉人指定被反诉人张继红为该项目经理。后反诉人又与金土地约定13号楼、17号楼之间商业部分（门面房）由反诉人承建，项目经理孙伟。被反诉人张继红负责汝南县天中花园小区13号楼、17号楼的施工过程中，从施工前交保证金到施工中，以个人名义或以他人名义大量借款，大量赊欠工程材料款，大量拖欠民工工资。同时，张继红在领取工程款后不及时清偿因施工费用的借款、不及时支付民工工资、不及时清偿拖欠的材料款，导致各方债权人纷纷向反诉人主张权利。反诉人无奈于2015年06月30日将汝南县天中花园小区13号楼、17号楼的项目经理变更为孙伟，张继红不再负责施工。2、现张继红起诉要求向其支付13号楼与17号楼之间的门面房工程款2322000元，而张继红并非是门面房工程的项目经理，也未负责施工，该项目经理是孙伟，具体负责施工的是反诉人直接指定的董某，张继红无权要求门面房工程款。张继红起诉称缴纳300万元保证金，已退还22万元，要求返还保证金278万元，实际反诉人已经返还其150万元，下余保证金100万元是张继红借13号楼、17号楼大清包施工负责人杜明军的，属于杜明军代缴，现杜明军已将张继红的借条交给反诉人，要求反诉人直接向杜明军支付，张继红不能再要求向自己支付。还有40万元保证金是张继红借13号楼、17号水电施工负责人张留义的，属于张留义代缴，现张留义已将张继红的借条交给反诉人，要求反诉人直接向张留义支付，张继红不能再要求向自己支付。3、张继红负责施工的工程款应代扣代缴税款2157543.70元，应扣除质量保证上金1797953.08元。张继红不拖大清包负责人董某工程款999000元，董某已将手续交给反诉人，要求反诉人直接清偿，张继红不能再要求向其清偿。张继红还拖欠民工工资1234472.50元，其中部分民工已经起诉反诉人，并已经进入执行阶段。上述欠款需要反诉人承担，张继红不能再向反诉人主张。张继红还拖欠施工材料款639240元，供料人要求反诉人直接承担，其中，反诉人已支付215900元，此款张继红不能再要求向自己支付。除此以外，已核实的张继红对外借用施工费用5180000元，出借人均将借款手续原件交给反诉人，要求反诉人直接承担，不再向张继红主张，此款张继红不能再要求向自己支付。综上，应从张继红负责施工期间的工程款中扣除13138209.28元（5180000元＋639240元＋1234472.50元＋999000元＋1797953.03元＋2157543.70元）。4、张继红主张的13号楼、17号工程款为35959061.70元，张继红实际已经以不同形式从金土地及反诉人处收到工程款26623157元，下余工程款9335904.70元，减去应扣除的工程款12008209.28元，张继红应返还多领取的工程款2672304.58元。5、保证金300万元，已经支付张继红150万元，下余150万元，减去应扣除的140万元，只需返还张继红10万元保证金。综上，从张继红多领取的工程款2672304.58元中减去应支付的10万元保证金，被反诉人张继红应返还反诉人工程款2572304.58元。被反诉人靠大量借款赊欠进行施工，领取工程款后又不及时清偿债务，把大量债务抛给反诉人承担，给反诉人的工程项目和财产带来巨大损失。被反诉人的项目经理变更后，反诉人多次要求其算账，支付外欠债务，但被反诉人一直不愿配合，反而起诉反诉人，反诉人为维护合法权益，向法院提起反诉，请求依法判决。反诉被告张继红辩称，反诉人的反诉请求及反诉的事实和理由均不成立。本案实际情况是：1、本案的涉案工程13号、17号楼及13号、17号楼之间的门面房虽说是以反诉人金华公司的名义承建，但是实际投资施工人均为张继红，后反诉人于2015年8月6日擅自将涉案工程的项目经理变更为孙伟，但在2015年4月份，13号楼门窗已安装完毕、外墙保温、外墙粉刷均已做完。17号楼二次结构砌体施工已完成、S3商业（门面房）主体已完成，所以，本诉被告金土地公司就应按照合同约定支付工程款的节点13号楼支付70%的工程款、17号楼支付60%的工程款、门面房支付80%的工程款，答辩人在请求支付工程款范围内的工程量均在2015年4月份之前已完成，而反诉人在2015年8月份才将项目经理变更为孙伟，此时，涉案工程的投资已基本完成，虽说反诉人擅自变更项目经理，但涉案工程的实际投资施工人仍然是张继红。2、关于保证金：本案所涉及的300万的保证金系张继红向本诉被告金土地公司交纳，并且金土地向张继红出具300万的保证金收条，然后杜明军为承包涉案工程大清包，向张继红交纳100万保证金，张留义为了涉案工程的水电安装向张继红交纳保证金，由于该工程尚未竣工验收，所以，在工程竣工验收之前，不能退还。退一步讲，即便保证金应当退还，根据合同的相对性，张继红交给金土地公司300万元保证金，金土地应当返还给张继红，张继红收取的保证金由张继红负责退还，与金华公司没有任何关系，金华公司以此为由要求扣除张继红的保证金没有任何依据。3、关于代缴代扣税款、扣除质量保证金，即便存在该款项，也应当由金土地予以扣除，而不应当由金华公司从张继红的工程款中予以扣除；4、关于张继红拖欠董某999000元工程款是不属实的，虽说该涉案工程的门面房是张继红发包给董某的，但是董某并未按照约定完成工程量，并且张继红与董某并未进行结算，无法确定工程款的数额。退一步讲，即便存在应当支付的工程款，根据合同的相对性原则，也是张继红与董某之间的债权债务关系，与金华公司没有任何关系，金华公司不能从张继红的工程款中予以扣除。5、关于反诉人称张继红拖欠农民工工资1234472.50元、拖欠施工材料款639240元、借款6310000元纯属反诉人凭空捏造，没有任何事实依据。综上，应依法驳回的反诉人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以采信并在卷佐证。对本诉部分有异议的证据，本院认为，经过主持双方多次兑账及证据质证，当事人对下列证据和事实无异议并达成一致意见：1、关于本案讼争的13号楼、17号楼及13号楼、17号楼的裙楼、商业楼，均认为是原告张继红为实际承包人，金华公司为挂靠单位；2、13号楼（总面积13293.98平方米）已完成70%的工程量，计款12562811.10元，17号楼（总面积28884.26平方米）已完成60%的工程量，计款23396250.60元，裙楼面积1054平方米包含在主楼中，每平方米按1350元，商业楼738平方米，每平方米按1060元计算，裙楼及商业楼工程款由施工人董某向原告张继红结算，裙楼及商业楼按工程量的60%结算工程款；3、金土地依据（2015）驿执字第1863号执行裁定，申请人刘建华执行张继红工程款一案代为履行5万元；4、根据张继红完成的工程量，按5%扣除维修保证金；5、根据张继红完成的工作量，按6%扣除税款；6、保证金300万元，2016年11月29日退还张继红150万元，下欠150万元；7、张继红共拉金土地16箱酒，每箱2400元，共计38400元，抵顶工程款；8、张继红借郭荣田现金150万元及2分利息，双方同意截止利息至2018年07月04日，共计本息303万元，抵顶张继红工程款；9、以房抵顶的工程款34.5万元，张继红未得到房屋（转让给张东生的房屋），应予以扣除，17号楼2203号房（王敏34.5万元）及5号楼1604号房（林英38万元），合计抵顶工程款725000元，张继红签名同意抵款。对双方有异议的其它证据及证人证言已被双方的兑账及质证意见所否认，本院不予采信。最后一次兑账过程中，被告金土地主张13号楼、17号楼面积进行了变更，所提供的设计变更通知单，一是复印件，二是没有通知承包方，也无任何一方，包括发包人的签字盖章确认，根据双方合同约定，施工中发包方需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包方发出变更通知，且原告及被告金华公司均认为是按原图纸进行的放线施工，被告金土地在答辩状及庭审过程中对原施工合同及面积并无异议，本院对其该项主张及提供的证据不予采信。原告请求150万元郭荣田的借款利息应由金土地负担，所提供的贷款利息协议约定时间为2014年09月02日，而原告向郭荣田借款时间为2014年04月04日，故原告所提供的证据不能证明所主张的事实，本院不予采信。关于反诉部分，本院对有异议的证据和事实认为，经过双方多次兑账，对下列证据和事实真实性均无异议：1、金华公司代张继红支付董某工程款45万元；2、张继红天中花园项目拖欠农民工工资235472.50元（其中：刘辉欠农民工工资50000元、缴纳诉讼费525元、执行费600元，合计51125元；王某欠农民工工45000元，缴纳诉讼费750元，执行费575元，合计46325元；焦三德欠农民工工56000元，缴纳诉讼费600元，执行费740元，合计57340元；李应保欠农民工工54000元，缴纳诉讼费575元，执行费710元，合计55285元；曹水兵欠农民工工19000元，缴纳诉讼费137.50元，执行费185元，合计19322.50元；张胜清欠农民工工6000元，缴纳诉讼费25元，执行费50元，合计6075元。3、13号楼、17号楼水电杂工郭晓辉的40000元。4、13号楼、17号楼外墙防水、13号楼立壁8.5万元。5、13楼外墙保温唐留群的11万元（张继红不认可，但其工程负责人王某认可该款）。6、支付孙某水泥4万元、沙浆王水泥3400元，赵勇小青砖172500元，梁正的石子沙子5万元。对反诉原告出示的其它证据，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。根据采信的证据，本院认定如下事实：（一）2013年07月25日，被告金土地收取原告张继红300万元质量保证金。同年08月02日，原告张继红以被告林州公司（后更名为金华公司）之名与被告金土地公司签订一份《建设工程施工合同书》，发包方：金土地公司，承包方：林州公司，工程名称：汝南县天中花园，工程地点：汝南县汝河新区，工程内容：天中花园商住小区13号楼、17号楼的土建、安装工程，工程建筑面积：13号楼13293.98平方米、17号楼28884.26平方米（图纸所示建筑面积，不计算保温层），承包方式：包工、包料、包机械、包安全文明生产责任。开工日期：以监理工程师签发开工令的日期为准，竣工日期：开工后510日历天，合同价款为人民币：56940624元，造价确定为1350元/平方米。工程设计变更：施工中发包方需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包方发出变更通知。其中13号楼、17号楼主楼中包含1054平方米的裙楼（工程款计算同主楼），13号楼、17号楼中间连结部分有738平方米的商业楼独立计算面积，工程款按每平方米1060元计算，裙楼及商业楼双方未签订施工合同。裙楼（1054平方米）及商业楼（738平方米）由张继红转包给董某施工。本工程的维修保证金为建设工程施工合同补充协议约定的总价款的5%。合同签订后，原告张继红依约施工。2014年08月16日监理例会纪要载明：13号楼主体已检测并通过验收。2015年04月01日监理例会纪要载明：17号楼主楼二次结构砌体施工完成，待验收，商业主体（S3）已完成未验收。2015年06月27日，张继红向金华公司书写一份申请，将天中花园13号楼、17号楼工程委托给孙某负责，其不再参与管理一切事务。（二）本案审理过程中，经本院主持三方兑账，当事人一致同意13号楼主体工程验收合格，由金土地按总工程量的70%支付原告工程款，截止至2014年11月12日，金土地已支付工程款9705404元。17号楼主体工程虽等待验收，但双方同意按总工程量的60%结算工程款，截止2016年03月09日，金土地已付张继红工程款16867753元（12750753元＋4117000元，包含王敏、林英的以房抵顶的工程款），扣除以房抵顶的款345000元（该房张继红未得到），实际支付16522753元。被告金土地对已完成的60%工程量的裙楼（包含在13号楼、17号楼总面积中）及商业楼工程款未向原告支付。2013年11月29日，金土地退还张继红保证金150万元。依据（2015）驿执字第1863号执行裁定（申请人刘建华执行张继红工程款一案），金土地代张继红履行执行款50000元。税款按已完成工程量价款的6%交纳。质量保证金按已完成工程量价款的6%交纳。（三）2014年04月04日，原告张继红与郭荣田签订一份借款合同，借款金额为150万元，月息2分，至2018年07月04日止（共计51个月），本息合计303万元，原告同意抵偿本案金土地应付的工程款。张继红在施工过程中，从金土地处拉走白酒16箱（收条为23箱，但有7箱未得到），每箱2400元，共计38400元，张继红同意抵顶工程款。（四）2018年07月09日，经本院主持反诉原、被告双方兑账，在张继红施工过程中，金华公司为张继红垫付下列费用：1、董某工程款450000元；2、民工工资235472.50元（其中：刘辉欠农民工工资50000元、缴纳诉讼费525元、执行费600元，合计51125元；王某欠民工工资45000元，缴纳诉讼费750元，执行费575元，合计46325元；焦三德欠民工工资56000元，缴纳诉讼费600元，执行费740元，合计57340元；李应保欠民工工资54000元，缴纳诉讼费575元，执行费710元，合计55285元；曹水兵欠民工工资19000元，缴纳诉讼费137.50元，执行费185元，合计19322.50元；张胜清欠民工工资6000元，缴纳诉讼费25元，执行费50元，合计6075元）；3、13号楼、17号楼水电杂工郭晓辉的40000元；4、13号楼、17号楼外墙防水、13号楼立壁款85000元；5、13楼外墙保温（唐留群）110000元；6、孙某水泥40000元、沙浆王水泥3400元，赵勇小青砖172500元，梁正的石子沙子50000元，上述1-6项合计1186372.50元。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。原告以被告拖欠工程款未支付为由向本院起诉，本案系建设工程施工合同纠纷。关于本案讼争的建设工程施工主体问题，经三方兑账确认为原告张继红，故原告张继红起诉被告金土地支付工程款，主体适格。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，原告张继红名为工程项目负责人，实为借用被告金华公司的资质承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项（没有资质的实际人借用有资质的建筑施工企业名义的）的规定，原、被告所签订的建设工程施工合同违反上述法律的强制性规定，系无效合同。因本案讼争的13号楼主体工程已验收合格，17号楼主体工程及裙楼、商业楼虽等待验收，但双方当事人均同意按已完成工程量的60%结算工程款，视为张继红已完成的工程质量合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。）的规定，原告张继红请求被告金土地按已完成的工程量支付工程款符合上述司法解释的规定，本院予以支持。被告金土地在双方兑账时主张13号楼、17号楼的面积进行了变更，没有提供面积变更通知书及双方签字确认的书面证据，也与其答辩陈述不相符，本院不予采纳。本案讼争的工程总面积应以双方签订的施工合同书载明的面积为准。原告请求13号楼的工程款利息从2014年08月16日（主体已验收合格）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，17号楼、裙楼、商业楼的工程款利息从2015年04月02日（监理会议纪经显示的主楼二次结构施工完成，S3已完成）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条（当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本院予以支持。被告金土地辩称不应支付利息与上述司法解释相悖，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。）及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条（建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。）的规定，13号楼、17号楼及裙楼、商业楼虽主体工程已完工，但整体工程量并未完工，由他人继续进行承建、施工，原告主张工程款优先受偿符合上述法律、司法解释的规定，本院予以支持。被告金土地抗辩理由不足，本院不予采纳。原告挂靠被告金华公司承揽工程，在工程承包过程中，挂靠单位为解决工程建设中存在的矛盾及问题，代实际承包人张继红垫付工程款及民工工资，现反诉原告请求返还，符合《中华人民人共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。”的规定，本院予以支持。关于返还的数额，当事人均同意以双方兑账的内容为准，本院予以采纳。（一）关于本诉部分1、13号楼按70%计算，扣除裙楼面积的一半527平方米，计款12064796.10元【（13293.98平方米－1054平方米÷2）×70%×1350元/平方米）】，13号楼已支付9705404元，下余2359392.10元及利息（从2014年08月16日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。），由被告金土地支付给原告张继红。原告张继红请求超出部分不符合法律规定，本院不予支持。2、（1）13号楼裙楼面积527平方米按60%计算，计款426870元（527平方米×60%×1350元/平方米）；（2）17号楼按60%计算（含裙楼面积527平方米），计款23396250.60元（28884.26平方米×60%×1350元/平方米）；（3）商业楼，按每方米1050元计算，计款464940元（738平方米×1050元/平方米×60%）；(4)保证金，下余1500000元，上述（1）-（4）项合计25788060.60元；3、被告金土地应扣除和已付工程款（或者以物、以房抵顶的工程款）：（1）应交纳的维修保证金，根据合同约定，按完成工程量的5%计算，计款1794395.84元【（12064796.10元×5%）＋（426870元×5%）＋（23396242.50元×5%）】；（2）17号楼已支付工程款，扣除未得到的一套房屋，计款16522753元（16867753元－345000元）；（3）金土地垫为履行的执行款50000元；（4）郭荣田借款本息合计3030000元；（5）酒款38400元。（6）张继红应交纳的税金，按已完成工程量的6%计算，计款2153275元【（12064796.10元×6%）＋（426870元×6%）＋（23396242.50元×6%）】，本项合计23588823.84元。上述2、3项相抵后，下余2199236.76元及利息（从2015年04月02日起计算至履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。），由被告金土地支付给原告张继红。原告张继红请求超出部分不符合法律规定，本院不予支持。（二）关于反诉部分反诉原告垫付款项为：1、董某工程款450000元；2、民工工资235472.50元；3、13号楼、17号楼水电杂工款40000元；4、13号楼、17号楼外墙防水、13号楼立壁款85000元；5、13楼外墙保温（唐留群）110000元；6、孙某水泥40000元、沙浆王水泥3400元，赵勇小青砖172500元，梁正的石子沙子50000元，上述1-6项合计1186372.50元，由反诉被告张继红返还给反诉原告金华公司。反诉原告请求的其它内容与本案不具有关系性，本院不予支持。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告驻马店市金土地置业有限公司于判决生效之日支付原告张继红工程款2359392.10元及利息（从2014年08月16日起计算至履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）；如被告驻马店市金土地置业有限公司未履行到期债务，原告的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、被告驻马店市金土地置业有限公司于判决生效之日支付原告张继红工程款、保证金2199236.76元及利息（从2018年04月02日起计算至履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）；如被告驻马店市金土地置业有限公司未履行到期债务，原告的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、反诉被告张继红于判决生效之日返还反诉原告河南金华建筑工程有限公司垫付款1186372.50元；四、驳回本诉原告张继红其余诉讼请求；五、驳回反诉原告河南金华建筑工程有限公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。本诉案件受理费114877元，由被告驻马店市金土地置业有限公司负担43304元，由原告张继红负担71573元；反诉案件受理费（减半收取）13689元，由反诉被告张继红负担7739元，由反诉原告河南金华建筑工程有限公司负担5950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  田红卫人民陪审员  崔得义人民陪审员  司明露二〇一八年七月二十七日书 记 员  乔华丽