宁夏回族自治区固原市原州区人民法院刑事判决书（2018）宁0402刑初77号公诉机关固原市原州区人民检察院。被告人朱睿，男，1981年11月1日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省洛阳市，住河南省洛阳市。2017年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。2017年6月2日经固原市原州区人民检察院批准，同日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人文鑫，陕西其源律师事务所律师。辩护人赵文超，宁夏萧关律师事务所律师。被告人杨亮（曾用名杨儿晒），男，1996年10月22日出生，公民身份号码×××，回族，初中文化，农民，住宁夏海原县。2017年6月2日因涉嫌犯诈骗罪经固原市原州区人民检察院批准，同年6月9日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人杨文俊，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被告人冯向玲，男，1987年9月10日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住宁夏海原县。2017年6月2日因涉嫌犯诈骗罪经固原市原州区人民检察院批准，同年11月28日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。固原市原州区人民检察院以固原检公诉刑诉（2018）46号起诉书指控被告人朱睿犯诈骗罪，被告人杨亮、冯向玲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。固原市原州区人民检察院指派检察员张震、李叶青出庭支持公诉，被告人朱睿及其辩护人文鑫、赵文超、被告人杨亮及其辩护人杨文俊、被告人冯向玲均到庭参加诉讼。审理期间公诉机关因补充侦查两次建议延期审理。现已审理终结。固原市原州区人民检察院指控，2015年12月及2016年10月份，被告人朱睿伙同吴亚魁（另案处理）经事先预谋，以高额"手续费"吸引他人为其提供POS机，先后在宁夏固原市、江苏连云港市等地利用宁夏黄河农村商业银行、山东青岛农商银行的POS机结算漏洞，以先刷卡再做退货交易的方式共计诈骗宁夏黄河农村商业银行固原支行和山东青岛农商银行莱西支行人民币399.4607万元。被告人朱睿伙同吴亚魁在宁夏固原市实施诈骗犯罪期间，被告人杨亮、冯向玲为被告人朱睿及吴亚魁提供POS机、转账等帮助，转移被告人朱睿及吴亚魁诈骗所得资金233.61万元。针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为被告人朱睿以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额特别巨大，被告人朱睿的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨亮、冯向玲明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人朱睿伙同他人实施诈骗犯罪，被告人杨亮、冯向玲共同预谋掩饰、隐瞒犯罪所得，系共同犯罪。被告人杨亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚，被告人冯向玲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。现提请本院依法判处。被告人朱睿对公诉机关指控的事实和证据和罪名均有异议，辩称有关银行流水，和本案没有关联，无法证明这是本人的非法收入，任何一笔转账记录都和本案没有关联，没有证据证明pos机是本人操作的，作案工具也没有找到，前面的聊天记录是谁聊的，也不知道。其辩护人文鑫的辩护意见是，本案在客观上无证据证明被告人朱睿涉嫌诈骗罪。1、本案只有被告人的供述；2、认定犯罪的电子证据不符合相关规定，属于非法证据；3、搜查到的银行卡未收集指纹，不能证明被告人使用过该物品和使用该物品用于犯罪；4、辨认笔录未形成录音录像，仅有吴亚魁的辨认，无法证明被告人朱睿参与了犯罪；5、检察机关要求公安机关补充侦查，但至今未将相关内容侦查完毕。6、检方提供的判决书审判的是其他人不是朱睿，不能以其他判决认定朱睿有罪。故应当对被告人朱睿依法适用疑罪从无原则。辩护人赵文超的辩护意见是，起诉书指控朱睿的犯罪事实证据不足，应提出合理怀疑。周国芝在笔录中不能辨认出朱睿，应当将周国芝作为对质主体，证明朱睿是否参与本案；侦查人员不能少于两人，录音录像看出不明身份的人讯问朱睿，而且签字的侦查人员和讯问的侦查人员不一致；涉案的宝马车应当查清所有人；综上，审判应当合理怀疑，证据应当查证属实，才能作为定案依据，故朱睿诈骗罪的事实不清，证据不足，应当疑罪从无。被告人杨亮辩称，我不知道这个钱是犯罪所得，也不是我转的钱，姓周的人当时说不违法。现在愿意认罪悔罪，希望法庭从轻处理。其辩护人提出的辩护意见是，被告人杨亮没有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意；对周国芝等犯罪团伙诈骗所得被告人杨亮并不知情；被告人具有法定酌定从宽处罚情节，自动投案，如实交代犯罪事实，具有明显的悔改表现，属于初犯、偶犯。对被告人杨亮可判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人冯向玲辩称，对公诉机关的指控没有异议，当时我不知道是犯法的。2015年12月31日，周国芝在KTV跑了以后，联系不到，回到固原我才知道自己犯法了，我什么都没有拿到。希望法庭能够从轻处理。经审理查明，2015年12月及2016年10月份，被告人朱睿伙同吴亚魁（另案处理）经事先预谋，以高额"手续费"吸引他人为其提供POS机，先后在宁夏固原市、江苏连云港市等地利用宁夏黄河农村商业银行、山东青岛农商银行的POS机结算漏洞，以先刷卡再做退货交易的方式共计诈骗宁夏黄河农村商业银行固原支行和山东青岛农商银行莱西支行的人民币399.4607万元。被告人朱睿伙同吴亚魁在宁夏固原市实施诈骗犯罪期间，被告人杨亮、冯向玲为被告人朱睿及吴亚魁提供POS机、转账等帮助，转移被告人朱睿及吴亚魁诈骗所得资金233.61万元。1.2015年12月份，被告人朱睿及吴亚魁在网上发布刷POS机赚取高额"手续费"的虚假消息，周国芝（另案处理）见到后为赚钱，主动联系吴亚魁并转发了该虚假信息，被告人杨亮、冯向玲看到信息后联系周国芝，表示可以提供POS机。被告人杨亮和冯向玲从周永峰处租得宁夏黄河农村商业银行的POS机一部，并应周国芝的要求将POS机带至陕西省西安市区"尚德宾馆"交给吴亚魁，吴亚魁又将POS机交给被告人朱睿，朱睿对POS机验证后认为符合使用要求，遂携带POS机来到固原。吴亚魁受朱睿指示，通过网络联系到刘站（另案处理）及王红建等人，按照吴亚魁提供的手机号及指定的银行在西安市申请办理中国银行、交通银行、浙商银行、民生银行等银行的银行卡。银行卡办理成功后，刘站及王红建等人将银行卡及自己的身份证交给吴亚魁。2015年12月19日至同年12月31日，被告人杨亮、冯向玲及吴亚魁、周国芝在西安市区"派酒店"房间内利用计算机把朱睿在宁夏固原从POS机刷出的233.61万元转到王红建名下的民生银行账户中，又通过网上银行从王红建的账户中将233.61万元转至被告人吴晓丽（另案处理）及王红建、刘站、华宁等人办理的银行卡中。2015年12月31日，被告人朱睿通过POS机操作又将上述233.61万元做退货处理，导致宁夏黄河农村商业银行固原支行垫付该笔资金，造成该行损失233.61万元。2015年12月31日至2016年1月5日，吴亚魁按照被告人朱睿的指示，安排之前从网上联系到的吴晓丽及吴晓丽联系的张秀如（另案处理）在西安市办理了工商银行、农业银行、建设银行、邮政储蓄银行、民生银行、光大银行、浦发银行等银行的银行卡共计24张，被告人朱睿将所骗取的部分资金转账到吴晓丽和张秀如办理的部分银行卡内。之后，被告人吴晓丽和张秀如又按照吴亚魁的要求在西安、山西运城从自己名下的账户中每人各取款45万元交给吴亚魁，吴亚魁给吴晓丽和张秀如各支付2.25万元"手续费"。2.2016年10月，被告人朱睿及吴亚魁通过网络发布刷POS机赚取高额"手续费"的虚假信息，山东省即墨市××镇的孙晓刚从网上看到该消息后，遂联系其朋友邵静在史大洪名下通过山东省青岛农商银行莱西支行申请办理了一部POS机提供给被告人朱睿及吴亚魁。2016年10月14日至10月30日期间，被告人朱睿及吴亚魁利用孙晓刚提供的POS机通过刷卡转账165.8507万元至李令卫（另案处理）、徐志伟（另案处理）、刘伟名下办理的银行卡后再做退货处理，导致山东省农商银行莱西支行垫付该笔资金，造成该行损失人民币165.8507万元。之后被告人朱睿及吴亚魁又利用李令卫、徐志伟、刘伟名下的账户将上述165.8507万元转账至袁英豪等11人名下的账户。2016年11月8日，山东省青岛农商银行莱西支行发现史大洪名下的POS机账户交易异常，遂向公安机关报案。破案后，公安机关扣押朱睿×××宝马牌轿车一辆，从易金容名下的账户冻结赃款17.986055元。2017年6月9日，被告人杨亮自动到公安机关投案。上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据予以证明：第一组证据:1.报案材料、受案登记表、立案决定书，证明案件来源及侦查机关对本案立为刑事案件侦查的事实。2.户籍证明，证明三被告人的个人基本情况及具有刑事责任能力的事实。3.抓获经过，证明被告人杨亮自动投案的事实及冯向玲被抓获后临时羁押于吴忠市看守所的事实。第二组证据：1.山东省莱西市人民法院刑事判决书，证明本案同案犯李令卫、徐志伟因提供用本人身份证明办理的多张银行卡账户为被告人朱睿和吴亚魁利用POS机套现进行转账的事实及二人因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪已经被山东省莱西市人民法院予以判决的事实；被告人李令卫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人徐志伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元的事实；2.固原市原州区人民法院(2017)宁0402刑初第317号刑事判决书和宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2018)宁04刑终6号刑事判决书，证明被告人朱睿伙同吴亚魁在2015年12月、2016年10月，利用POS机诈骗宁夏黄河农村商业银行和山东青岛农商银行的399.4607万元的犯罪事实及被告人杨亮、冯向玲提供POS机帮助被告人朱睿和吴亚魁转移诈骗资金233.61万元的犯罪事实被生效判决予以确认的事实。第三组证据:1.搜查笔录，证明固原市公安局经济技术开发区分局于2017年4月26日对朱睿住所及车辆进行搜查的事实。2.扣押决定书、扣押清单，证明固原市公安局经济技术开发区分局于2017年4月26日对被告人朱睿涉案的银行卡、手机、电脑及朱睿实际所有并使用的宝马汽车和相关车辆手续扣押在案的事实。3.证人王某甲的证言，证明王某甲与被告人朱睿一起共同生活，027616691工行卡是受朱睿指示办理，该银行卡大多数情况是朱睿在使用及王某甲通过银行卡通知短信得知该卡有几十万元交易；朱睿不上班，说不用朝九晚五的上班，只要有部手机就行了，在哪儿上都一样；在许昌市居住期间经常出差，具体去什么地方干什么没有告诉她的事实。4.证人刘某某和王某乙的证言，证明被告人朱睿很少在家且在2016年年初买了一辆二手宝马车的事实。证人刘某某与朱睿系夫妻关系，朱睿具体干什么事情她不清楚，之间很少沟通，朱睿给她分几次给过3万元左右；证人王某乙证实朱睿2015年年底到2016年年初换了一辆香槟色宝马车。第四组证据:王某甲资金流向说明、银行卡交易明细、易金容资金流向说明,证明被告人朱睿实际使用的以王某甲账户×××与扣押冻结的易金容账户×××共55次发生转账交易共计1677000元的事实及固原市公安局经济技术开发区分局依法将易金容名下账户×××的179860.55元予以冻结的事实。第五组证据：1.被告人朱睿的供述和辩解，证明被告人朱睿伙同吴亚魁利用POS机刷卡消费再办理退货交易的方式，在西安、连云港、呼和浩特等地分别骗取宁夏黄河农村商业银行、山东农村商业银行资金200余万、80余万元通过辨认确定共同诈骗的人就是吴亚魁的事实；被告人朱睿实际使用王某甲工商银行×××的账户并向易金容账户予以转账的事实；被告人朱睿用诈骗所得的钱款购买了一辆二手宝马车并挂在董敬才名下的事实。2.被告人朱睿的辨认笔录，2017年5月3日10时30分至2017年5月3日10时40分，被告人朱睿经过两次辨认，均从12张不同男性正面免冠照片中指认出2015年12月份在西安与其共同实施诈骗的人(吴亚魁)。2017年5月3日10时40分至2017年5月3日10时40分,被告人朱睿经两次辨认，均从12张不同男性正面冠照片中指认出2015年12月份在西安和吴亚魁一起来见他的人(周国芝)。3.同案犯吴亚魁的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年6月至2016年期间，吴亚魁伙同自称"大哥"(朱睿)的人，利用POS机的漏洞，先后在连云港、呼和浩特、西安等地刷POS机实施诈骗行为四起，吴亚魁根据"大哥"指示联系开银行卡的人和取钱的人，然后将诈骗来的钱转到不同的银行卡内再由取钱的人取出来的事实及吴亚魁通过辨认确定刷卡诈骗的人就是朱睿，以及诈骗过程中联系的办理银行卡的王红建、刘站等人，提供POS机的周国芝、杨亮和冯向玲，办卡取钱的吴晓丽、李令卫、徐志伟等人的事实。4.被告人杨亮和冯向玲的供述和辩解及辨认笔录，证明2016年12月份，被告人杨亮在网上看到一周姓男子发布租用pos机的信息，与周姓男子取得联系后，也在网上发布求租pos机的信息，后周永峰与杨亮联系表示愿意提供pos机。杨亮与冯向玲在周永峰处租的一台pos机经与周姓男子联系带到西安将该pos机交予周姓男子和一张姓男子。2016年12月19日开始后有一个周姓男子和张姓男子使用该pos机和网银盾转钱，2016年12月30日，因该周姓男子和张姓男子失踪，杨亮与冯向玲便回到固原的事实。被告人杨亮辨认出在西安市钟楼附近一酒店内监督他们用网银把钱转入指定账户的张姓男子是吴亚魁、周姓男子是周国芝的事实。上列证据，经庭审举证、质证，对公诉机关提供的证据，被告人朱睿及其辩护人对证据均提出异议，辩护人认为朱睿在第八次笔录中否定和吴亚魁的关系，结合庭审的供述，关于认定被告人朱睿涉嫌犯罪的只有被告人和同案其他被告人的供述，不能定罪处罚。请求当庭播放公安机关视听资料，排除非法证据。本案只有吴亚魁的讯问笔录里涉及到被告人朱睿，综合吴亚魁的整体笔录，所有朱睿的犯罪行为都是吴亚魁说的，吴亚魁均自称自己和朱睿单线联系，无法准确证明朱睿参与犯罪，吴亚魁的笔录和朱睿2017年4月26日、10月12日的笔录内容不一致，该案应当依法适用疑罪从无原则。公诉人提供的判决书中虽然涉及朱睿，但现在并未对朱睿定罪量刑，如果对朱睿的犯罪事实认定，等于剥夺朱睿的辩护权和一切诉讼权利，因此三份文书不能证明朱睿的犯罪事实和犯罪程度。关于认定被告人朱睿涉嫌犯罪搜查到的银行卡，因为未收集指纹等证据，也没有车辆的购买来源等证据，不能证明被告人朱睿使用过以上扣押物品，不能证明用于犯罪，不能证明有犯罪事实。对王某甲的证言无法直接证明朱睿参与诈骗犯罪，刘某某和王某乙的证言证明朱睿是贷款购车的，不能证明朱睿是犯罪所得款项购车的，无法证明朱睿参与犯罪活动并用赃款购车，反而能证明朱睿的购车系贷款而来。对银行流水应该由专业机构统计审计，对其提供的形式要件有异议，同时账户变动无法证实是谁操作的，账户所有人并不一定是账户实际操作人，因此该资金变动不能证明是朱睿操作而作为定案依据。辩护人文鑫提出申请，要求：1、当庭申请鉴定人出庭作证。2、申请播放朱睿的讯问笔录和辨认笔录视听资料；申请吴亚魁的讯问笔录和辨认笔录视听资料。3、申请涉案人员刘站、吴晓丽，徐志伟、李令卫等人对朱睿的辨认笔录当庭播放，以确定上述人员是否认识朱睿以及进一步确认朱睿是否参与犯罪以及参与犯罪的程度。经审核合议庭评议认为，各被告人及其辩护人对证据提出的异议，明显与事实不符，难以自圆其说，而公诉机关向法庭提供的证据，来源合法，客观真实，且相互印证，对案件事实起到证明作用，因此，其异议不能成立，合议庭对公诉机关向法庭出示的证据予以认定，作为本案的定案依据。本院认为，被告人朱睿目无国法，以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人朱睿犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人杨亮、冯向玲明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，公诉机关指控被告人杨亮、冯向玲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在诈骗犯罪中，被告人朱睿伙同他人实施犯罪，系共同犯罪，起主要作用，系主犯。被告人朱睿及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查被告人朱睿多次、稳定的予以供述，并能和其他同案人员的供述、证人证言、银行开户及账户明细等证据相互印证，能与案件事实相关联；侦查机关在其家中和所有的车辆中搜查并扣押的大量银行卡等直接指向诈骗犯罪所得资金活动的流向，能和同案其他人的供述相吻合；人民法院已经生效的判决书证实同案其他人与朱睿共同作案的事实，被告人及其辩护人没有提出相反的证据，故三份判决书应当作为本案证据；对当庭要求鉴定人出庭作证的申请，因该鉴定未作为证据当庭出示，鉴定人出庭作证亦无必要。辩护人申请排除非法证据应当在开庭审理前推出并提供相关线索和材料，故对该申请当庭不予受理；公诉机关出示了相关讯问的录音录像，能够证实被告人朱睿诈骗犯罪的事实；被告人及其辩护人的辩解辩护意见和理由不能成立，不予采纳。被告人杨亮及其辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人冯向玲请求对其从轻处罚的意见，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，应对其处以相应刑罚。被告人杨亮自动投案，系自首。被告人杨亮、冯向玲符合适用缓刑的条件，可依法对其适用缓刑。为了保护合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、《最高人民法院》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱睿犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年4月26日起至2030年4月25日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的强制交纳）。二、被告人杨亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人冯向玲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、公安机关扣押的作案工具电脑、银行卡、手机卡予以没收(后附清单）。五、扣押被告人朱睿×××宝马牌轿车一辆追缴退赔被害单位。六、公安机关从易金容名下的账户冻结赃款17.986055万元、罗桃名下的账户冻结赃款6.495426万元发还被害单位。尚未追缴的赃款374.79219万元，继续追缴发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 杨春荣审 判 员 王 静 人民陪审员 梁存香 二○一八年七月五日书 记 员 王 蕊