.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民终458号上诉人（原审原告）：陶志明，男，回族，1965年4月21日出生，小学文化，宁夏西吉县人，农民，住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：马宝忠，男，回族，1974年5月14日出生，小学文化，宁夏西吉县人，农民，住宁夏西吉县。上诉人陶志明因与上诉人马宝忠农村建房施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陶志明及其委托诉讼代理人王永仓、上诉人马宝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶志明上诉请求：撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初2282号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付维修费59608元及鉴定费21000元，共计80608元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2015年，上诉人与被上诉人就建房事宜达成协议，由被上诉人负责修建上诉人位于××县房屋，每平方米330元，包工不包料。被上诉人一直为别人建房，上诉人有理由相信被上诉人有建房资质、建房技术。被上诉人对上诉人的工程完工后，上诉人发现工程存在质量问题，便请求被上诉人予以修复，但被上诉人只是派人来将房檐松动的瓷片捣掉，并未对墙体裂缝、屋顶漏水等质量问题进行维修，房屋至今未经验收交付。另，房子因质量问题一直未交工，上诉人一家无处居住，就临时搬进二楼居住。上诉人欠被上诉人的劳务费，被上诉人一直向上诉人索要欠款，无奈，上诉人将一楼的门面出租于他人，目的就是收取租金支付被上诉人的劳务费。出租房屋与临时搬进二楼居住是上诉人迫于无奈。二、原审判决对双方的责任划分没有法律依据。被上诉人一直为别人建房，上诉人有理由相信被上诉人有建房资质、建房技术。在一审中，上诉人申请了鉴定机构对质量问题及损失进行了鉴定，鉴定结论明确表述质量不符合相关标准和村民自建房习惯做法要求，且与技术有关。《合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照符合合同目的的特定标准履行。一审法院认为上诉人未认真行使监工职责属于推定，房屋出现质量问题因被上诉人而致。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定对施工中出现的工程质量问题，建设单位应当负责，涉案工程存在质量问题，且未交工，系被上诉人责任，应向上诉人支付鉴定机构鉴定的维修费以及产生的鉴定费。马宝忠辩称：涉案房子建房时间为2015年7月，完工时间为2015年12月，交工时间为2016年5月21日，经验收实际面积为1100平方米，合同约定洗手间为4间，多修建10间卫生间，10个卫生间和100平方米的劳务费共计43000元上诉人没有计算在总工程款里，而按双方约定后续的垃圾处理费和没有干完的活与我没有关系，这部分劳务费由陶志明自己承担，所以陶志明就给我出具了验收合格的字据，该劳务费于2017年2月份付清。涉案房屋按照合同约定进行了验收，我不承担维修费用。马宝忠上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初2282号民事判决；2.二审法院在查清事实后依法改判上诉人不予支付被上诉人维修费及鉴定费48364.8元或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误。一审法院经审查认定”被告马宝忠为原告陶志明修建的房屋经鉴定存在的质量问题，该质量问题主要是被告马宝忠无相应的建筑资质，其在为原告陶志明修建二层房屋过程中未严格按照建筑行业的规范要求严格施工，1、致所建房屋存在上述质量问题，虽然双方当事人在合同中对工程质量无明确约定，但所建房屋应当符合建筑行业的通常标准，该房屋是否交工与否不是本案的焦点，被告马宝忠应承担房屋维修的主要义务”的认定是错误的。1、因为本案中是否交工验收是一个关键性的问题，上诉人只负责提供劳务修建的涉案房屋在工程竣工后，经被上诉人验收合格，上诉人才给其交付了涉案的房屋，这有生效的法院判决可以证实。上诉人和被上诉人并没有在签订的《建设工程施工合同》中明确约定涉案房屋的质量维修责任在上诉人还是被上诉人，并且该涉案的房屋已经合格并交付被上诉人使用。2、因本案中上诉人只是提供劳务，一切的材料均由被上诉人提供，在涉案房屋的施工过程中，因被上诉人没有提供任何的施工设计图纸，被上诉人也是施工材料的提供者，且是施工的监理方，上诉人只是在提供劳务的情况下，按照被上诉人的一切要求去施工。造成屋面现浇厚度不符合相关标准的责任在被上诉人。建造房屋时双方约定修建四个卫生间，实际施工中多修建了十个卫生间，楼房总面积为1100平方米，竣工验收时按照1000平方米计算共计劳务费330000元，上诉人马宝忠将100平方米和十个卫生间的劳务费共计43000元扣掉，被上诉人陶志明才给上诉人马宝忠出具了验收合格欠条，且在涉案房屋竣工时，因被上诉人没有提供相应的防水材料对楼顶予以处理，该责任在被上诉人，而不是上诉人强烈要求被上诉人提供材料去做，该屋顶漏水造成的墙面瓷砖脱落等现象与上诉人无关。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。因本案中上诉人只是负责提供劳务，一切的材料及技术性问题均由被上诉人自行解决，与上诉人无关。本案应以劳务合同纠纷的相关法律定性，不应以农村建房施工合同纠纷审理。陶志明辩称：1.涉案工程中包工不包料的约定并非能够认定为建设工程就转化为劳务费用的说法，马宝忠作为实际施工方应当对自己的施工成果依照法律规定以及合同约定承担相应的责任。陶志明所提供的材料属于合同约定的事项，鉴定过程中并没有材料的质量问题存在；2.马宝忠不能以少付劳务费用43000元来对抗本案的质量问题，另外，马宝忠所陈述43000元的说法没有任何的事实依据和证据证明；3.马宝忠不能以自己没有资质来对抗自己应当对质量问题承担法律后果的理由及因素，马宝忠作为经常施工人员应当对自己所施工的工程质量确保，按照法律规定和行业标准进行施工；4.由于马宝忠作为实际施工人，已经实施了涉案工程，经鉴定，该工程存在质量问题完全是由于其不认真的按照相关的要求和标准施工导致质量存在问题，与其没有资质和陶志明有没有监工不存在必然联系，因此质量问题所应当支付的费用由马宝忠来承担。陶志明向一审法院起诉请求：1.判决被告对原告楼房继续履行加固修缮义务，对二楼楼顶拆除重建并依据协议约定向原告交工；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年7月1日，原、被告经协商达成由被告马宝忠为原告陶志明修建位于××县房的协议，并签订《建设工程施工合同》一份，该合同载明：”1.承包方式采取包工不包料的方式承包；2.乙方按照甲方的图纸进行施工，不带上下水、炕及锅灶，建筑内的电网属于乙方安装。工程包括四个卫生间，南边楼梯。平房高度为4.1米（从正负零到上顶），二层高度从正负零到封顶为3.4米。以及工程包括之内的其他建筑。3.承包价格为每平方米330元，建筑面积按实用面积计算。4.双方责任：乙方施工需要的一切设备及技术人员，如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成其他损伤等事故，一切由乙方负责，均与甲方无关。甲方负责材料到位，并不能推迟，乙方需要的材料应提前通知甲方，以便提前准备，甲方提供的材料如旧砖乙方不能因除工程外的其他原因不用或浪费。5.付款方式：工程从开工到完工总共付款大约150000元，剩下的工程款由甲方给乙方打欠条一年内还清，如还不清则剩下的工程款需加利息，利息按银行的利息计算。6.工程完工后，经甲乙双方共同组成的验收组进行竣工验收，鉴定合格后即交付甲方使用。7.本合同一式三份，甲乙双方及公司各持一份，自签字（盖章）后生效，并具有法律效力。”同月，被告马宝忠组织人员进行施工。2016年冬季，原告陶志明在工程未交付时搬入主体工程已完工的二楼居住生活。2016年3月，原告陶志明将临街门面房出租给他人。2016年5月21日，工程结束后经原、被告双方结算，被告陶志明共应支付原告马宝忠工程款330000元，已支付188000元，下欠140000元。同日，原告陶志明给被告马宝忠出具了”乙方马宝忠承建甲方二层住宅楼房，经甲方验收合格交付甲方门面正式使用，房子面积共计1000平方米，每平方工价为330元，经合计施工工资330000元，现付现金188000元，欠140000元”的欠条一份，原告陶志明在该欠条今欠人处签了名并盖了指印。2017年3月，原告陶志明给被告马宝忠支付了30000元，后被告马宝忠因向原告陶志明索要下欠110000元建房款向本院提起了诉讼。期间，马宝忠向法庭提供欠条一份，陶志明未向法庭出示双方签订的《建设工程施工合同》；而陶志明虽辩解其楼房存在质量问题，但未提起诉讼。庭审中，被告马宝忠对《建设工程施工合同》中”马宝忠”的签名提出异议，并申请对该合同中其签名进行司法鉴定，后又主动放弃鉴定。2017年7月26日，原告陶志明诉讼来院并提出前述诉讼请求。另查明，被告马宝忠不具有相应的施工资质，原告陶志明主张其为被告马宝忠提供了设计图纸，而被告马宝忠予以否认，原告陶志明未向法庭提交相关的证据予以证实，故对原告陶志明的该主张不予认定。被告马宝忠辩解房屋已交工并验收,但原告陶志明予以否认，并主张该工程未经其验收，房屋出现质量问题后一直要求被告马宝忠予以处理，被告马宝忠进行了部分维修。经本院现场实际勘查，陶志明家楼房北侧挑檐立面瓷砖全部脱落、西侧挑檐立面瓷砖部分脱落；二楼楼顶现浇钢筋有黄色锈迹现象，东北角一房间内卫生间顶板角部一根钢筋外露；二楼走廊南侧过梁中部有一条竖向裂缝；楼梯间屋面彩钢夹芯彩钢板有松动、位移现象；二层北第一、二间中部南北向隔墙及与其连接的隔墙东侧平行于门洞顶部有一条大约宽为1毫米左右贯通裂缝。再查明，2017年9月22日，原告陶志明申请对其房屋质量缺陷进行司法鉴定、评估。2018年1月10日，本院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所（以下简称信远所）对陶志明位于××道房的楼顶、构建柱房檐进行质量鉴定及损失评估。经该所现场勘验，涉案二层房屋位于××县，坐东朝西八间两层楼房，一层为临街门面房，二层为住宅。房屋为砖混结构，标砖墙体，设有构建柱和梁下柱，楼面、屋面板均为现浇板；二层顶西侧、北侧现浇挑檐板上部为琉璃瓦坡饰面，屋面覆盖夹芯彩钢板是陶志明自己做的，水泥砂浆排水槽面未做防水处理。二层北侧挑檐立面瓷砖已全部脱落，西侧挑檐立面瓷砖有部分脱落现象。瓷砖为300㎜×150㎜外墙瓷砖。二层现浇板底面有钢筋网状的黄色锈迹现象，陶志明认为是板底露筋问题。鉴定人在北起第3间西段房间顶板底面将黄色锈迹除掉后可见顶板底面为混凝土面，北起第5间走廊顶板底面有钢筋网状的黄色锈迹现象，在板底原剔凿除可见板底钢筋的位置，测量钢筋保护层厚度为10㎜。二层北起第5间走廊南侧过梁中部有一条竖向通长裂缝，测量裂缝中部宽0.1㎜、下端宽0.25㎜，陶志明认为屋面现浇板厚度局部有5-6㎝、有7-8㎝的问题，因现场钻孔测量屋面板厚度需要拆开屋面覆盖的夹芯彩钢板，陶志明、马宝忠现场确认屋面板厚度存在7-8㎝的问题。出屋面楼梯间4.3M×6.5M，屋面彩钢夹芯彩钢板有松动、位移现象，双方确认该屋面彩钢夹芯彩钢板为马宝忠安装。二层东北角房间内卫生间顶板角部有一根钢筋外露，长度约1.2M，钢筋外露处混凝土面有剥离痕迹，钢筋外露端部为管道孔部位。二层北段第一、二间中部南北向隔墙、两门洞口间墙上部有一条平行于门洞口顶部的贯通裂缝，裂缝长0.44M、宽1㎜；第一、二间隔墙东端上部有一条水平向贯通裂缝与南北向隔墙相连，裂缝长1M、宽1㎜。信远所经鉴定分析认为，北侧挑檐立面瓷砖全部脱落、西侧挑檐立面瓷砖部分脱落的质量问题，其脱落与施工工艺、粘贴质量不符合相关要求有关。二层现浇板底面有钢筋网状的黄色锈迹现象，其形成原因是现浇板钢筋在加工、绑扎成型过程中钢筋表面氧化产生的浮锈，在浇筑混凝土前落在模板表面，拆模后即呈现在现浇板底面的钢筋网状的黄色锈迹，不属于板底露筋。二层东北角房间内卫生间顶板角部一根钢筋外露与安装管道钻孔对板底钢筋冲击露出及该部位钢筋保护层较薄有关。二层北起第5间走廊南侧过梁中部有一条竖向通长裂缝，测量裂缝中部宽0.1㎜、下端宽0.25㎜，该裂缝宽度0.1㎜-0.25㎜，呈现上窄下宽状、属受力裂缝，应进行处理。关于屋面现浇板厚度，陶志明、马宝忠现场确认屋面板厚度存在7-8㎝的问题。根据村民自建房屋习惯做法，一般屋面现浇板厚度均要求达到100㎜或以上。涉案房屋屋面现浇板厚度70㎜-80㎜不符合相关标准和村民自建房屋习惯做法要求厚度，可能影响结构安全和使用安全。出屋面楼梯间屋面彩钢夹芯彩钢板有松动、位移现象，不符合屋面彩钢夹芯彩钢板安装牢固要求，影响楼梯间屋面防水以及使用安全性。二层北段第一、二间中部南北向隔墙与其连接的隔墙东端平行于门洞口顶部的贯通裂缝，宽度1㎜，与其下部结构构造有关，对裂缝部位修复处理后不影响使用安全性。屋面局部渗漏水原因与屋面及排水槽未做防水处理有关。该所建议对北侧、西侧挑檐立面瓷砖脱落部分进行重新粘贴处理。对二层东北角房间内卫生间顶板阴角部钢筋外露部位采用1：2水泥砂浆抹灰处理。对二层顶屋面板（包括二层北起第5间走廊南侧过梁），在屋板底面采用粘贴碳纤维布法进行补强加固处理。对除卫生间、走廊的屋面板底面外，其它房间采用幅宽200㎜碳纤维布沿房屋整体横向净间距300㎜，纵向净间距500㎜粘贴。对二层北段第一、二间中部，南北向隔墙及与其连接的隔墙东端平行于门洞口顶部的贯通裂缝，铲除裂缝两侧抹灰层各150㎜宽，清理湿润后加钉钢丝网片，采用水泥砂浆抹灰找平，批腻子、刷涂料两遍。该所鉴定意见为一是涉案房屋存在北侧挑檐立面瓷砖全部脱落、西侧挑檐立面瓷砖部分脱落、屋面现浇板厚度不符合相关标准规定和村民自建房屋习惯做法要求厚度、出屋面楼梯间屋面彩钢夹芯彩钢板有松动、位移以及二层北段第一、二间门洞口中部南北向隔墙及与其连接的隔墙东端平行于门洞中顶部的贯通裂缝等质量问题；二是修复费用估算为59608元。因本次鉴定原告陶志明花去鉴定费21000元。一审法院认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告经协商签订了《建设工程施工合同》，双方由此形成了农村建房施工合同关系，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效，马宝忠理应按照行业标准保证陶志明房屋的建筑质量。双方当事人在签订及履行合同过程中未就工程质量明确约定，发生纠纷后经原告陶志明申请本院委托鉴定机构进行工程质量、维修费的鉴定和评估。信远所出具的司法鉴定意见书是鉴定机构实地勘察后依据双方协议作出的，且鉴定机构和人员具备鉴定资质，程序合法，马宝忠经质证后对该鉴定结论虽有异议，但经本院释明马宝忠对鉴定意见不申请重新鉴定，因上述各证据来源合法，内容客观真实，且与本案事实具有关联性，故对该鉴定意见本院予以采信。马宝忠对合同中的签名放弃鉴定，该合同来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，故对该合同本院予以采信。信远所出具的鉴定意见认为该房屋存在瓷砖部分脱落与、二层东北角房间内卫生间顶板角部一根钢筋外露与安装管道钻孔对板底钢筋冲击露出及该部位钢筋保护层较薄有关、涉案房屋屋面现浇板厚度不符合相关标准和村民自建房屋习惯做法的要求厚度，可能影响结构安全和使用安全等质量问题。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十四条规定：”施工单位应当按照设计图纸施工。任何单位和个人不得擅自修改设计图纸；确需修改的，须经设计单位同意，并出具变更设计通知单或者图纸。”第二十五条规定：”施工单位应当确保施工质量，按照有关的技术规定施工，不得使用不符合工程质量要求的建筑材料和建筑构件。”被告马宝忠为原告陶志明所修建的房屋经信远所鉴定存在的质量问题，该质量问题主要是被告马宝忠无相应的建筑资质，其在为原告陶志明修建二层房屋过程中未严格按照建筑行业的规范要求严格施工，以致所建房屋存在上述质量问题，虽然双方当事人在合同中对工程质量无明确约定，但所建房屋应当符合建筑行业的通常标准，该房屋是否交工与否不是本案的焦点，被告马宝忠应承担房屋维修义务的主要责任。第二十一条第一款规定：”在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条第一款规定：”承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。”国务院《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：”施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”原告陶志明为确保其房屋质量，理应让具有相应的设计资质证书的单位进行设计，并让具有资质的施工队为其承担建房任务，但其并未尽到相应的注意义务，对被告马宝忠资质审查不严，又未委托相应资质条件的工程监理单位或人员对该工程监理，被告马宝忠在施工期间原告陶志明又未认真行使监工职责，且原告陶志明在楼房未交工的情况下入住并将一楼门面房出租给他人，原告陶志明对被告马宝忠为其修建的二层楼房存在质量问题有一定的过错，其应自行承担次要责任。综合以上因素，本案给陶志明造成的损失有房屋修复费59608元、鉴定费21000元，共计80608元，根据双方的过错程度，本院确定被告马宝忠承担60％的责任即48364.80元，陶志明自行承担40％的责任即32243.20元。综上所述，对陶志明要求由马宝忠支付维修费用59608元、鉴定费21000元、本案诉讼费由马宝忠承担的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十二条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十五条，国务院《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：由马宝忠于本判决生效后十日内一次性支付陶志明维修费59608元、鉴定费21000元，共计80608元中的60%即48364.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1815.2元，由陶志明负担726.08元，由马宝忠负担1089.12元。二审中上诉人马宝忠向法庭提供照片四张，证明涉案房屋已经交工使用。上诉人陶志明对该证据质证认为，该证据来源无法核实，内容的真实性无法确定，且与本案没有关联性。本院认为，马宝忠提供的证据能够证明涉案房屋已经使用的事实，对该部分证明效力予以确认。二审中上诉人陶志明未向法庭提供证据。二审经审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人马宝忠为上诉人陶志明修建的涉案房屋经陕西信远建筑工程司法鉴定所鉴定存在质量问题。上诉人马宝忠因无相应的施工资质，且未按照行业规范要求严格施工；上诉人陶志明在签订涉案合同时对上诉人马宝忠的施工资质未审查，亦未对涉案建筑如何施工找相应部门进行设计，且在未竣工验收的情况下直接入住涉案房屋，故双方当事人对上述工程质量问题均应当承担相应责任。一审法院结合本案实际情况确定对涉案房屋的修复费用59608元、鉴定费用21000元共计80608元，由上诉人陶志明承担32243.2元，上诉人马宝忠承担48364.8元并无不当。但是本案系合同纠纷，一审按照双方当事人过错大小划分责任没有法律依据，应予以纠正。综上所述，陶志明、马宝忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果存在瑕疵，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422民初2282号民事判决为：由上诉人马宝忠于本判决生效后十日内一次性支付上诉人陶志明房屋修复费、鉴定费共计48364.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1815.2元，由上诉人陶志明负担726.08元，上诉人马宝忠负担1089.12元；二审案件受理费2824.2元，由上诉人陶志明负担1815.2元，上诉人马宝忠负担1009元。本判决为终审判决。审判长马晓红审判员马萍审判员苟改莉二〇一八年七月二十四日书记员张银银