贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1857号 上诉人（原审被告）：贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙县沙土镇盛安煤矿。营业场所：贵州省毕节市金沙县沙土镇。统一社会信用代码：91520000770576110G。 负责人：杨正忠，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李芝炳，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：徐同保，男，汉族，1974年12月23日出生，江苏省赣榆县人，住江苏省赣榆县。 委托诉讼代理人（特别授权）：明方知，金沙县木孔法律服务所法律服务工作者。 上诉人贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙县沙土镇盛安煤矿（以下至判决主文之前称盛安煤矿）因与被上诉人徐同保工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛安煤矿上诉请求：1、改判按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3638元/月计算被上诉人停工留薪期工资14552元；护理费按居民服务业100元/天计算为2000元。共计16552元。2、上诉人不支付鉴定费520元。3、诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：被上诉人是2016年10月20日受工伤，应按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3638元/月计算被上诉人停工留薪期工资14552元；护理费按居民服务业100元/天计算为2000元。被上诉人是参保职工，鉴定费应由被上诉人到社保部门办理领取。 徐同保二审答辩称，保险基金支付的部分可依法扣除，请求二审依法判决。 徐同保向一审法院起诉请求：1、判决被告支付其各项工伤保险待遇合计人民币87239元；2、判决解除原被告间的劳动关系。 一审法院认定事实：原告于2016年10月20日在被告盛安煤矿从事井下采面作业过程中，因与工友配合不到位被钢梁挤压夹伤左手拇指，伤后在金沙林东医院住院治疗20天，2017年2月6日经毕节市人力资源与社会保障局认定为工伤，2017年5月4日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级，停工留薪期为自诊断为职业病之日起4个月，贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿为原告徐同保参加了工伤保险，工伤时间为2016年10月20日，工伤当月缴费时间为2016年1月9日，工伤上月缴费时间为9月26日，诉讼中原告徐同保请求解除与被告的劳动关系。 一审法院认为，原告徐同保系盛安煤矿工人，盛安煤矿有保障原告徐同保安全生产的义务，其可享受的工伤保险待遇由煤矿支付部分应由被告盛安煤矿向原告徐同保支付，原告徐同保请求解除劳动关系，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条：“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”之规定，本院不予支持。 原告徐同保可享受的各项工伤保险待遇有：1、住院期间护理费。参照《最高人民法院》（以下简称解释）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，护理费按照受诉法院所在地上一年度居民服务及其他服务业的职工平均工资计算，根据原告徐同保的住院情况，护理期限为20天，原告徐同保的护理费确认为97.34元/天×20天=1946.80元。2、停工留薪工资。停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，原告之伤经毕节市劳动能力鉴定停工留薪期为4个月，由于双方均未举证其工资收入，依照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元（4866.50元/月）标准计算，原告徐同保的停工留薪工资为4866.50元/月×4月=19466元3、鉴定费。根据原告提供的鉴定费发票，本院依法认定原告徐同保的鉴定费用为520元。4、体检费。根据原告提供的体检费发票，认定原告徐同保的体检费用为632.50元。5、住宿费。原告未提供有效证据予以证明，不予支持。6、交通费。根据原告提供的交通费发票，依法认定原告徐同保的交通费为267元。综上，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十三条之规定判决:一、保留原告徐同保与被告贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿的劳动关系。二、由被告贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿在本判决生效后五日内支付原告徐同保住院期间护理费、停工留薪工资、交通费、体检费、鉴定费等工伤保险待遇共计人民币22832.30元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿负担。 二审双方当事人均未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审本案的争议焦点是：一、一审对停工留薪期工资的计算标准是否正确；二、涉案鉴定费是否应由上诉人承担。 承办人认为，关于一审对停工留薪期工资的计算标准是否正确的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，但一、二审中双方当事人均不能证明被上诉人受伤前12个月的实际工资数额。被上诉人于2016年10月20日在工作中受伤，经鉴定为伤残十级，停工留薪期4个月，一审依照2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元（4866.50元/月）标准计算被上诉人徐同保的停工留薪期工资为19466元并无不当。上诉人主张按受伤上年度煤矿工伤理赔标准3638元/月计算被上诉人停工留薪期工资无法律依据，本院不予支持。 关于涉案鉴定费是否应由上诉人承担的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，一审判决上诉人承担鉴定费520元不当，应当予以纠正。上诉人要求不支付鉴定费520元的上诉主张成立，本院依法予以支持。 综上所述，盛安煤矿的上诉理由部分成立，对其上诉请求有理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初108号民事判决第一项，即“保留原告徐同保与被告贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿的劳动关系”。 二、撤销贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初108号民事判决第二项，即“由被告贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿在本判决生效后五日内支付原告徐同保住院期间护理费、停工留薪工资、交通费、体检费、鉴定费等工伤保险待遇共计人民币22832.30元”。 三、由上诉人贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人徐同保住院期间护理费、停工留薪期工资、交通费、体检费等工伤保险待遇共计22312.30元。 四、驳回上诉人贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元由上诉人贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙沙土镇盛安煤矿负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年七月十一日 法官助理 王江 书 记 员 向旭