贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1874号 上诉人（原审原告）：国电贵州双龙兴旺煤业有限公司。住所地：织金县金凤街道冷坝村。统一社会信用代码91520000580675417Ｘ。 法定代表人：马华，总经理。 委托诉讼代理人：谢杨，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：冯广寸，男，1967年2月5日出生，汉族，住织金县。 上诉人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司（以下至判决主文之前简称兴旺煤业公司）因与被上诉人冯广寸工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初603号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴旺煤业公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定事实不清，程序违法。一、被上诉人与上诉人之间没有劳动关系。一审中上诉人已将七台河矿业精煤（集团）有限公司兴旺煤矿项目部与被上诉人所签劳动合同作为证据提交，实际用工单位是七台河公司而非上诉人。上诉人与七台河公司已明确约定，发生工伤事故应由七台河公司承担责任。二、一审遗漏重要当事人，程序违法。本案的审理结果与七台河公司有利害关系，一审未通知七台河公司参与诉讼，导致本案主要事实不能查清。被上诉人的工资由七台河公司支付，实际工资数额需七台河公司出庭举证才能查清，被上诉人在停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金费用计算标准上，没有法律及事实依据。 冯广寸二审未答辩。 兴旺煤业公司向一审法院起诉请求：1、要求判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2、原告不支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费共计67759.48元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月25日，原告兴旺煤业公司与七台河公司签订《安全生产管理合同书》（以下简称《合同书》），原告兴旺煤业公司将其Ｍ16炮采、掘进（回采及相关联巷道掘进工作）发包给七台河公司施工，该《合同书》以原告为甲方，七台河公司为乙方，《合同书》规定：“……6.5乙方员工进矿后，甲方必须监督面试、体检、培训，费用由乙方负担。甲方按照国家有关规定在当地社保部门为乙方从业人员缴纳工伤保险。7.2乙方员工进矿后，甲方负责监督面试、体检、培训，乙方负责一切费用并将员工有关资料上报给甲方。8.7发生工伤时，凡经资质单位鉴定能达到工伤等级的工伤，工伤治疗期间的护理费、误工费、营养费、生活费以及保险赔付以外的差额部分由乙方负责……”。2016年6月5日，七台河兴旺项目部作为甲方与冯广寸（乙方）签订劳动合同，招用冯广寸到兴旺煤业公司从事采掘工作。合同约定，固定期限为一年，即从2016年6月5日至2017年6月4日，其中试用期限自2016年6月5日至2016年7月5日。劳动报酬为计件开资。2016年9月28日，原告为被告办理了工伤参保手续，并为被告冯广寸交纳了工伤保险费。2016年10月28日，被告在原告所属的兴旺煤矿井下21604运输巷处理顶板破碎问题时，被顶板掉落的矸石砸伤。被告受伤后在织金健民医院住院治疗26天。2017年2月28日，毕节人力资源和社会保障局根据冯广寸的工伤认定申请，以用人单位为国电贵州双龙兴旺煤业有限公司对冯广寸所受之伤作出编号为0524201743478号《认定工伤决定书》，认定冯广寸所受之伤属工伤，原、被告收到该《认定工伤决定书》后均无异议。2017年7月28日，毕节劳动能力鉴定委员会作出ＮｏＢＪ20170701_122《鉴定结论通知书》，鉴定结论为：冯广寸的劳动功能障碍程度为伤残玖级，停工留薪期为自受伤之日起8个月。2017年12月19日，被告冯广寸向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2018年1月19日作出织劳人仲案字［2017］第Ｌ-116号仲裁裁决：一、解除申请人冯广寸与被申请人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司之间的劳动关系；二、由被申请人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司一次性支付申请人冯广寸各项工伤保险待遇共计67759.48元（其中一次性伤残就业补助金29199元、停工留薪期工资35396元、住院护理费3164.48元）；三、属于工伤保险基金支付的相关待遇及费用，由被申请人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司配合申请人冯广寸按工伤保险待遇的报销程序办理。原告兴旺煤业公司收到该裁决后，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，被告冯广寸虽与七台河兴旺项目部签订劳动合同，但七台河兴旺项目部无用工主体资质，原告为被告办理了工伤保险手续，为被告缴纳了工伤保险费，被告冯广寸受伤后，以原告为用人单位向毕节人力资源和社会保障局申请工伤认定时，毕节人力资源和社会保障局也以原告为用人单位对被告所受之伤作出编号为0524201743478号《认定工伤决定书》，认定被告冯广寸所受之伤属工伤。原、被告收到该《认定工伤决定书》后均未提出异议，因此，原、被告之间的劳动关系成立。被告冯广寸在工伤保险期限内受伤应依法享受的工伤保险待遇属工伤保险基金支付的部分，原、被告可向社保部门结算，属于用人单位支付的部分，应当由原告支付给被告。原告主张与被告不存在劳动关系，原告不支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费的诉讼请求，依法不予支持。被告冯广寸辩称与原告存在劳动关系并要求解除与原告的劳动关系，由原告支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费的答辩理由成立，依法予以采纳。 被告因工伤可获赔偿的由用人单位支付的工伤保险待遇为一次性伤残就业补助金，停工留薪期工资和住院期间护理费。一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数按6个月计算，由于本省2017年度职工平均工资的相关统计尚未出台，故根据黔人社厅发【2017】9号文件公布的2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元计算，该项费用为58398÷12个月×6个月＝29199元。停工留薪期工资，因原、被告均未提供证据证明被告受伤前的工资收入，被告主张该项费用按本省2016年城镇单位从业人员年平均工资58398元计算并无不当，故该项费用为（58398元÷12月×8月）＝38932元。住院期间护理费，因被告住院治疗26天，该项费用按本省上一年度居民服务业职工工资标准38246元／年计算为（38246元／年÷365天×26天）＝2724.37元。综上，原告应支付被告一次性伤残就业补助金29199元、停工留薪期工资38932元、住院期间护理费2724.37元，共计金额为70855.37元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项，《贵州省实施办法》第十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第七条之规定，判决：一、驳回原告国电贵州双龙兴旺煤业有限公司的诉讼请求；二、解除原告国电贵州双龙兴旺煤业有限公司与被告冯广寸之间的劳动关系；三、由原告国电贵州双龙兴旺煤业有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告冯广寸一次性伤残就业补助金29199元、停工留薪期工资38932元、住院期间护理费2724.37元，共计金额70855.37元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告国电贵州双龙兴旺煤业有限公司负担。 二审双方当事人均未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审本案的争议焦点是：一、上诉人是否应支付被上诉人各项工伤保险待遇；二、一审对停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的计算标准是否正确。 本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人各项工伤保险待遇的问题。虽然与被上诉人签订劳动合同的是七台河矿业精煤（集团）有限责任公司兴旺煤矿项目部，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，该项目部作为临时成立的机构，并不具备用工主体资格，其无权以自己的名义与被上诉人签订劳动合同。而被上诉人在兴旺煤矿工作期间，上诉人兴旺煤业公司作为用人单位为其参加工伤保险并缴纳了工伤保险费；被上诉人申请工伤认定时，上诉人也在《工伤认定申请表》用人单位意见栏内签署“同意申请工伤认定”并加盖上诉人公章。上诉人的行为说明其对作为被上诉人冯广寸的用人单位这一事实是自认的。上诉人不认可其与被上诉人之间的劳动关系，但在毕节人力资源和社会保障局认定工伤的过程中，其并未对此提出异议；在《认定工伤决定书》作出以后，其也未在法律规定的期间内申请行政复议或提起行政诉讼。因此，上诉人作为用人单位应根据《工伤保险条例》的规定支付被上诉人各项工伤保险待遇。虽然上诉人与七台河公司签订协议并约定工伤保险责任由七台河公司承担，但该协议并不能约束被上诉人，上诉人在承担相应责任后可根据协议向七台河公司另行主张权利。 关于一审对停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的计算标准是否正确的问题。被上诉人于2016年10月28日受伤，经鉴定为伤残九级、停工留薪期8个月，因双方当事人均未能向法院举证证明被上诉人受伤前的工资情况，一审根据2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元计算被上诉人的停工留薪期工资并无不当。被上诉人于2017年12月向织金县劳动人事争议仲裁委员会请求解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系时统筹地区上年度（即2016年度）职工月平均工资为基数进行计算。一审认为应以2017年度职工月平均工资计算属对法律规定的理解错误，但因2017年相关统计尚未出台而适用2016年的标准判决结果正确，本院予以维持。 综上所述，兴旺煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年七月十一日 法官助理 王江 书 记 员 向旭