广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终162号上诉人（原审被告）：黄银少，女，汉族，1939年5月22日出生，住广东省鹤山市，上诉人（原审被告）：任某，女，汉族，1963年11月10日出生，住广东省鹤山市，上诉人（原审被告）：李毅欣，女，汉族，1997年8月8日出生，住广东省鹤山市，上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，2002年5月25日出生，住广东省鹤山市，法定代理人：任某，女，汉族，1963年11月10日出生，住广东省鹤山市，上述四上诉人共同委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹤山市桃源国荣种鸡场，住所地：鹤山市桃源镇甘棠村民委员会梨迳咀村。经营者：李广航，男，汉族，1962年4月10日出生，住广东省鹤山市，委托诉讼代理人：黄丽斌，广东真利律师事务所律师。委托诉讼代理人：金树志，广东真利律师事务所律师。上诉人黄银少、任某、李毅欣、李某因与被上诉人鹤山市桃源国荣种鸡场（以下简称国荣种鸡场）劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任某及其与上诉人黄银少、李毅欣、李某的委托诉讼代理人黄志山、被上诉人国荣种鸡场的委托诉讼代理人黄丽斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄银少、任某、李毅欣、李某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判李卓洪与国荣种鸡场自2009年9月起至2016年7月21日止存在劳动关系；3.本案受理费由国荣种鸡场承担。事实和理由：一、一审判决查明事实严重错误。1.一审判决第3页倒数第二行查明“2015年9月份始，李卓洪……承接了国荣种鸡场位于鹤山市××镇甘棠、共和镇的龙背及大坳、开平市马冈等地的电线线路的维修、安装、铺设等工程”的事实没有任何证据证明，是严重错误的。首先，李卓洪自2009年9月份开始就受聘于李广航经营的种鸡场，而一审判决在没有任何证据证明的情况下认定起算时间为2015年9月份严重违背审判原则，由于相关证据在国荣种鸡场，而国荣种鸡场拒绝提供的情况下，国荣种鸡场应承担举证不能的法律后果。其次，一审判决认定李卓洪与国荣种鸡场是承接关系，却没有任何关于承接的合同或协议。根据劳动法律、法规、司法解释的规定，国荣种鸡场没有证据证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果，依法应当认定李卓洪与国荣种鸡场存在劳动关系。再次，李卓洪的工作是国荣种鸡场的水电安装、维护工作，一审判决以国荣种鸡场内设专职电工为由，不能认定李卓洪从事的劳务属于国荣种鸡场的主营业务的组成部分是完全错误的。一审判决仅依据国荣种鸡场提供的自制工资单就认定国荣种鸡场设有专职电工是错误的，且如果按国荣种鸡场主张其内设专职电工，那么其电工完全可以完成电线线路的安装、维护工作，为何还要聘请李卓洪？一审判决认定明显自相矛盾。2.一审判决查明“李卓洪统计后手写单据经双方核对后再以现金的形式结算工程款”是错误的。工数单是计算工资的一种表现形式，不能以此认定是承接关系。其次，国荣种鸡场出具的《现金支出证明单》显示支出的项目为工资，且支付周期为按月计算，由此说明李卓洪与国荣种鸡场计算的是工资，并非工程款。因此，国荣种鸡场对李卓洪的用工方式符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一项规定的条件，李卓洪与国荣种鸡场存在劳动关系。二、一审判决认定李卓洪与国荣种鸡场不存在劳动关系适用法律、规章明显错误。1.国荣种鸡场的经营者李广航在2017年1月18日的《事故伤害调查笔录》中也承认大坳、龙背等多个场地均是由其安排李卓洪去安装维护，也就是说，李卓洪应当去哪里进行安装、维护，完全是由国荣种鸡场安排、管理，李卓洪并没有自主性，由此说明李卓洪与国荣种鸡场之间具有指挥、管理和隶属关系，支付的工资也不属于以交付工作成果为条件给付的劳动报酬，而是以工作时间作为条件支付的劳动报酬。2.国荣种鸡场对李卓洪的用工方式完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一项规定的条件，李卓洪与国荣种鸡场存在劳动关系，一审判决在适用该规定的时候存在严重错误。3.国荣种鸡场出具的工资条中写明是“工资”款，一审法院却将之推理为“承包款”或“工程款”，是扭曲事实，主观臆断。庭审中，黄银少、任某、李毅欣、李某补充事实与理由：第一、李卓洪受国荣种鸡场管理指挥，李卓洪从事的工作也是国荣种鸡场主营业务的组成部分，完全符合劳动关系的认定条件，而承揽关系是以交付成果作为计算工程款的依据，并不是计时或者计天。而本案当中，李卓洪领取的工资是按天计算，所以一审判决认定是承揽关系，违背了法律的规定。第二、国荣种鸡场所提交的工资表无法证明其真实性和合法性，是由国荣种鸡场自行制作而且工资单也是相当容易伪造的证据，同时也不排除国荣种鸡场故意不将李卓洪的所签名的工资表提交给法院的情形而且国荣种鸡场所提供的工资表当中并没有相关银行的转账证明的情况下，一审判决对国荣种鸡场的工资签收表予以采信是违背了证据认定的原则和标准。第三、李卓洪虽然工作的地点有多处地方，但由此更加认定李卓洪的工作完全是受国荣种鸡场的指挥和管理，而一审判决作出相反的认定有悖常理，而且工作地点是一处还是多处并不是认定是劳动关系还是承揽关系的标准。第四、一审判决以国荣种鸡场提交的计数单显示为电工组为由，认定电工组为多人组合，这完全是断章取义的一个错误认定。电工组不一定要有多人，因为很多单位有些部门需要的人手少，只设立一个员工也是正常的。国荣种鸡场辩称，一审判决适用法律正确，应当予以维持。第一、李卓洪的确与国荣种鸡场之间没有劳动关系。第二、关于工资的含义问题，事实上，民间通俗意义上的工资和法律意义上的工资含义不是等同的，有时很容易将劳务费等费用称为工资。第三、关于本案是否成立承揽关系的问题，李卓洪的电工组从事国荣种鸡场及龙背大坳马岗等地的电线线路的维修安装铺设等工程，是按每个工150元来计算报酬，一人一天即为一工。李卓洪开始自带工具交付给国荣种鸡场承揽成果应当属于承揽关系。第四、关于工资表的问题，国荣种鸡场提供了工资表，如果黄银少等四人有异议，完全可以提起鉴定，但是黄银少等四人没有任何证据证明工资表是国荣种鸡场为了本次诉讼自行制作的。第五、关于工作地点的问题，因为其各有主体，只是由国荣种鸡场统一结账，从计数单可以看出，李卓洪到各个地点承揽工作，计算工数得出数额，这与黄银少等四人一方在仲裁阶段所陈述的情况完全不同。第六、本案的计数单特别是2016年1月份的计数单可以反映本案事实。2016年1月份不仅仅有电工组，电工组还工作42天，可以反映出电工组绝对不是一个人。国荣种鸡场向一审法院起诉请求：1.判令国荣种鸡场与李卓洪之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由黄银少、任某、李毅欣、李某承担。一审法院认定事实：国荣种鸡场于1989年8月17日注册成立，类型为个体户，经营者为李广航，经营范围为销售、零售、孵化三鸟，种苗，饲料。2015年9月份始，李卓洪（男，汉族，1967年5月1日出生，住广东省鹤山市××镇××村民委员会××新村××号，身份证号码：，曾用名李卓雄，绰号“四眼”）承接了国荣种鸡场位于鹤山市××镇甘棠、共和镇的龙背及大坳、开平市马冈等地的电线线路的维修、安装、铺设等工程，李卓洪统计后手写单据经双方核对后再以现金的形式结算工程款。2016年7月21日8时8分许，李卓洪驾驶粤Ｊ×××**号二轮摩托车在鹤山市××镇马山路口与赣Ｄ×××**号重型半挂牵引车发生碰撞，事故造成李卓洪当场死亡。2017年2月21日，黄银少等四人向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认国荣种鸡场与李卓洪从2009年9月至2016年7月21日止存在劳动合同关系，该委员会于2017年4月1日作出鹤劳人仲案字（2017）第114号仲裁裁决书，裁决李卓洪与国荣种鸡场自2015年9月份起至2016年7月21日止存在劳动关系，国荣种鸡场不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明：1.国荣种鸡场设有专职电工，名王海涛，2016年1月-12月均有签领工资记录；2.国荣种鸡场共提供两张计数单据，其中第一张载明“2016年1月四眼电工组工数，龙背10天、大坳31天，鸡场1天，合计42天，42天×150元＝6300元”，并由李卓洪签署“四眼”确认；第二张载明“2016年四月份工数（四眼），大坳6天，鸡场2天，开平2天，龙背5天，15天×150元＝2250元”，并由李卓洪签署“李卓雄”确认；3.黄银少等四人提交现金支出证明单三张，其中日期为2015年12月11日的支出单载明“兹由李卓雄收2015年9月-10月份电工工资9月24天，10月19天，付给43天×150元＝6450元”，李卓洪在收款人一栏签署“李卓雄”确认；日期为2016年4月29日的现金支出证明单载明“兹由李卓雄收2016年3月份工资大坳19天，龙背4天，付给共23天×150元＝3450元”；日期为2016年6月2日的现金支出证明单载明“兹由李卓雄收2016年4月份工资，15天×150元＝2250元”；4.黄银少、任某、李毅欣、李某分别是李卓洪的母亲、妻子及子女。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：国荣种鸡场与李卓洪是否存在劳动关系。国荣种鸡场主张其与李卓洪之间是加工承揽关系而非劳动关系；黄银少等四人则主张双方之间存在劳动关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系，承揽包括加工、定作等工作，承揽人与定作人间并无指挥、管理和隶属关系，定作人具有一定的独立性。劳动关系是指符合法律、法规规定的主体资格的用人单位和劳动者之间建立的关系，劳动关系中用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位与劳动者间具有指挥、管理和隶属关系，劳动者并无独立性。此外，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，该《通知》第二条又规定了“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。根据上述规定，一审法院综合分析认为国荣种鸡场与李卓洪之间不存在劳动关系，分析如下：一、本案中，国荣种鸡场提交了员工工资发放领取签名表、工数单以此证明李卓洪不是国荣种鸡场的员工，而黄银少等四人提交了现金支出证明用于证明李卓洪与国荣种鸡场存在劳动关系，首先双方提供的发放证明从样式上来看，国荣种鸡场提供的工资领取签名表由其制作后由工人签名确认领取，内无李卓洪的签名；而李卓洪是先行计算自己的工作时间，自行制作“2016年X月工数（四眼）”、“2016年X月四眼电工组工数”等单据，交李广航核实后再发放薪酬；其次从内容来看，黄银少等四人提供的领取证明均明确载明工作地点、工作天数及约定薪酬数为150元／天，统计后再按时间段综合计算该月薪酬总数，无证据显示薪酬总数包含有基础工资。且工作地点、月工作天数均存在不固定性，工作地点有大坳、龙背、马冈等地，月工作总天数有42天、15天、24天、14天等，而国荣种鸡场提供的工资签收表并无上述内容，可知签领工资的员工在工作时间、工作地点上均比较固定；三、从“2016年1月四眼电工组工数”来看，显示出当月工数为42天，已超月天数30天，结数对象是“四眼电工组”，即李卓洪电工组为多人组合，而非李卓洪一人。虽然李卓洪按照国荣种鸡场的指示在不同的地段完成工作，但这属于定作人的权利范围，不能因此认定其与国荣种鸡场存在指挥、管理和隶属关系，相反证明李卓洪存在一定的独立性；四、国荣种鸡场的经营范围为销售、零售、孵化三鸟，种苗，饲料，而李卓洪为国荣种鸡场从事的是电线线路的维修、安装、铺设等工程，在国荣种鸡场内设专职电工的情况下，不能认定李卓洪从事的劳务属于国荣种鸡场的主营业务的组成部分。故对国荣种鸡场请求确认其与李卓洪之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：国荣种鸡场（经营者：李广航）与李卓洪之间不存在劳动关系。本案受理费10元，由黄银少、任某、李毅欣、李某负担（受理费国荣种鸡场已预交10元）。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实中，除本院作以下查明外的其他事实，本院予以确认。本院查明，从2015年9月起，李卓洪受国荣种鸡场指派到鹤山市××镇甘棠、共和镇的龙背及大坳、开平市马冈等地从事电线线路的维修、安装、铺设等工作。李卓洪的工资以现金形式发放，双方没有签订书面劳动合同。本院认为：本案属于劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕黄银少、任某、李毅欣、李某的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是李卓洪与国荣种鸡场之间是否存在劳动关系？本院具体分析如下：关于李卓洪与国荣种鸡场之间是否成立承揽关系的问题。首先，黄银少等四人上诉称李卓洪与国荣种鸡场之间并不属于承揽关系而是存在劳动关系。加工承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系，其以合同约定交付的工作成果作为计算报酬的依据。而本案中，根据双方当事人所提交的《工数单》和《现金支出证明单》显示的内容来看，国荣种鸡场向李卓洪发放的是工资且是按天计算、按月计付，从该工资发放的内容和表现形式分析双方之间不符合承揽关系的根本特征。国荣种鸡场以双方之间是承揽关系而非劳动关系为由进行抗辩，但不能提交任何关于双方之间存在承揽关系的证据予以证明，且黄银少等四人所提交的《现金支出证明单》是从国荣种鸡场取得，应是作为国荣种鸡场的会计凭证或账目记录，应可证明对支付给李卓洪的报酬国荣种鸡场是作为支付工资入账，而非其他支出，应予认定。故一审法院认定李卓洪与国荣种鸡场之间成立承揽关系不当，本院对此予以纠正。其次，对于所谓“四眼电工组”是否由多人组成的证明责任应由谁承担的问题。国荣种鸡场主张“四眼电工组”是由包括李卓洪在内的多人组成，其向李卓洪支付的报酬实际是向多人支付。对此，黄银少等四人不予认可，认为“四眼电工组”就是李卓洪一人，“四眼”即指李卓洪，而“电工组”一说是用于区别与他人是不同工作部门。至于《2016年1月四眼电工组工数》中的工数出现超过30天的情况，是因为李卓洪在该月存在加班，并以超出的加班时间折算为正常工数计算所得。由于黄银少等四人对于“四眼电工组”是否由多人组成持否定态度，主张的是消极事实，且其对于“四眼电工组”一说及对于2016年1月份的工数超过30天的解释具有一定的合理性；而国荣种鸡场对于“四眼电工组”是否由多人组成持肯定态度，主张的是积极事实，故对此应由国荣种鸡场承担相应的举证责任，国荣种鸡场应当对“四眼电工组”由哪些成员组成、其组织形式如何、如何进入国荣种鸡场的经营场所进行工作、国荣种鸡场对其如何管理等进行举证证明。而在本案诉讼中，国荣种鸡场仅依据《2016年1月四眼电工组工数》中出现“四眼电工组”且当月工数为42天，即主张李卓洪电工组为多人组合，这与其他《工数单》及《现金支出证明单》不能相互印证。加之，国荣种鸡场亦不能举证证明上述“四眼电工组”由多人组成的相关事实，故对其主张“四眼电工组”由多人组成的事实不应予以采信，进而其主张其与李卓洪之间是承揽关系也不能成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，应由国荣种鸡场对“四眼电工组”由多人组成承担举证不能的不利后果。再次，我国现行劳动法律、法规或规章亦不禁止非全日制用工或不定时用工等灵活用工形式，综合分析本案具体情况，李卓洪与国荣种鸡场之间应更符合此类用工形式。本案中，为证明李卓洪与国荣种鸡场之间存在劳动关系，黄银少等四人提交了三张《现金支出证明单》，以证实国荣种鸡场向李卓洪发放了2015年9月-10月份、2016年3月份及2016年4月份的电工工资，且与国荣种鸡场所提供的《工数单》相互印证，表明国荣种鸡场至少自2015年9月起已向李卓洪支付工资。并且，国荣种鸡场庭审中亦自认其于2015年9月份至2016年4月份期间安排李卓洪在桃源甘棠、共和大坳、共和龙背、开平马岗四个场地从事电线线路安装维护工作，据此应认定李卓洪与国荣种鸡场存在事实上的指挥、管理和隶属的关系，李卓洪与国荣种鸡场之间具有一定的人身依附性。加之，国荣种鸡场主要依靠电力孵化饲养三鸟，对用电要求较高，李卓洪从事的工种为电工应属于国荣种鸡场主营业务不可缺少的组成部分。因此，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，足以认定李卓洪与国荣种鸡场之间存在事实劳动关系。国荣种鸡场否认双方存在劳动关系，并提供了2016年1月至12月份工资发放领取签名表予以证实。本院认为，综观双方所提供的证据，黄银少等四人提交的《现金支出证明单》中明确发放款项的性质为“工资”，而非劳务报酬或者加工费等，且与《工数单》相互印证，证明力较高。而在本院通知国荣种鸡场提供2015年和2016年工资支付台账后，国荣种鸡场并不能在本院限定时间内提供完整的符合法律规定的工资支付台账等证据证实其主张。故,根据证据优势原则及举证责任分配规则，本院认定李卓洪与国荣种鸡场之间存在事实劳动关系。一审法院认定李卓洪与国荣种鸡场之间不存在劳动关系不当，本院依法予以纠正。至于李卓洪与国荣种鸡场之间劳动关系的存续时间问题，由于黄银少等四人在仲裁机构作出仲裁裁决后未就该裁决依法起诉，应视为其认可裁决结果。因此，本院认定李卓洪与国荣种鸡场之间自2015年9月份起至2016年7月21日止存在劳动关系。对黄银少等四人于二审期间提出李卓洪与国荣种鸡场应从2009年9月起建立劳动关系的请求，因其并未于一审期间提出请求，本院不予审查。综上所述，黄银少、任某、李毅欣、李某的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1152号民事判决；二、确认李卓洪与鹤山市桃源国荣种鸡场之间自2015年9月份起至2016年7月21日止存在劳动关系；三、驳回鹤山市桃源国荣种鸡场的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由鹤山市桃源国荣种鸡场负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  陈雪娟二〇一八年七月十日书记员  邓少洪