四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川34民终969号上诉人(原审被告)：会东县宝利创投有限公司，住所地：四川省会东县鲹鱼河镇蜀锦路47号(统一社会信用代码：91513426560731135N)。法定代表人：张连芳，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：彭阳俊，四川索正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊健，男，1975年11月17日出生，汉族，四川省会东县人，个体工商户，住四川省会东县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨玉兰，四川毫达（凉山）律师事务所律师。上诉人会东县宝利创投有限公司因与被上诉人熊健商品房预售合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2018）川3426民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。会东县宝利创投有限公司上诉请求，1.撤销原判，依法改判；2.本案的一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，本案上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，而非商品房买卖关系。从被上诉人提交的《借款凭证》、转款凭证可看出双方成立借贷关系。虽《借款凭证》中涉及被上诉人欲购买上诉人开发的房屋的内容，但该内容仅证实被上诉人借款的目的，并无所购房号的内容，并不具备购房合同的要件。上诉人向被上诉人借款为缓解资金压力，被上诉人无息借款给上诉人是为低价获得上诉人的商铺。2.一审适用法律错误，被上诉人主张本金500000元的利息之主张不能成立，应当予以驳回。双方在《借款凭证》中并无利息的约定，本案应按民间借贷的法律规定进行审理，故被上诉人主张利息无事实和法律依据。被上诉人熊健辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。一审时，上诉人无理抗辩，对其公司所有股东签字笔迹及银行转账都提出质疑。一审法院查实后对上诉人会东县宝利创投有限公司进行了处罚。本案是因房屋买卖而发生的关系，并非民间借贷关系，上诉人与被上诉人素不相识，也不会这样借款，正是基于有商品房买卖才把款打入上诉人的账户，而上诉人因无法履约，该笔款项从2014年至今，利息已经翻倍，所以一审法院支持的利息是合法、有理有据的。熊健向一审法院起诉请求：1.判令会东县宝利创投有限公司立即返还本金500000元，依照定金法则赔偿500000元；熊健在诉讼过程中，增加该项诉讼请求为：请求依法解除双方当事人签订的名为借款实为商品房预售的房屋买卖合同。2.判令会东县宝利创投有限公司向熊健支付资金占用的利息，以500000元为基数，月息按2%从2014年5月9日起算至会东县宝利创投有限公司归还全部购房款之日止；在诉讼过程中，明确该项诉求的资金占用利息为：根据中国人民银行人民币贷款年利率6%以500000元为本金自2014年5月9日至2018年2月1日的利息合计为111909元。3.本案的诉讼费、保全费及律师费用由会东县宝利创投有限公司承担。一审法院经审理认定事实：2014年5月9日，熊健与会东县宝利创投有限公司销售经营部签订了《借款凭证》，合同中记载会东县宝利创投有限公司借得熊健500000元，所借款项熊健自愿用于购买宝利.国际香江B2地块（洋房）4号楼2单元1楼商铺临步行街2个门面。并约定余款400000元于本幢楼二楼混凝土浇筑完成一次性付清。同日，会东县宝利创投有限公司向熊健出具收据一张，载明交款人熊健，人民币500000元，收款事由为B2地块（宝利）4号楼2单元1楼商铺临步行街2个门面。2017年5月17日，会东县宝利创投有限公司出具《关于4#楼交订金客户退款流程所有相关人员严格按归下流程办理》的声明1份。明确了4#楼交订金客户的退款事宜。另查明：会东县宝利创投有限公司4#楼原设计图纸为1、2、3、4单元，目前只修了1、2（原3、4）单元（有预售许可），3、4（原1、2）单元未建（无预售许可）。而熊健所预订的房屋位于4#楼（原）2单元，目前未修也未办理预售许可。一审法院认为，民事活动应当遵守自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。双方签订的《借款凭证》虽然约定会东县宝利创投有限公司借得熊健500000元。但《借款凭证》及收据中均写明该款系用于购买宝利.国际香江B2地块（洋房）4号楼（原）2单元1楼商铺临步行街2个门面。故一审法院认定双方签订的协议名为借款但实际履行的是商品房预约合同。对本案中的几个焦点问题作以下认定：一、双方签订的《借款凭证》能否解除的问题，熊健主张，在熊健自认购宝利.国际香江B2地块（洋房）4号楼（原）2单元1楼商铺临步行街2个门面，并向会东县宝利创投有限公司交付500000元款项后,长达三年多时间会东县宝利创投有限公司并未修建该房屋也未能办理预售许可。且在收到起诉状副本后仍不具备与熊健签订《商品房买卖合同》的条件，导致合同目的不能实现，故熊健要求解除《借款凭证》（内容为认购协议）。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”会东县宝利创投有限公司至今仍未取得商品预售许可证的情况下与熊健签订的《借款凭证》应认定为无效。二、熊健向会东县宝利创投有限公司缴纳的人民币500000元是能否认定为定金。一审法院认为，购房者为预购房屋缴纳的“订金”，如果当事人明确约定双倍返还“订金”，则“订金”具有定金性质，如果当事人之间没有明确约定，则“订金”应作为预付款退还购房者。同时，“陈思万”在收据上所签“购房定金”不能代表会东县宝利创投有限公司意见且无其他证据相互印证。故本案中熊健诉称双倍返还定金及会东县宝利创投有限公司辩称属借款性质的意见一审法院均不予采纳。三、关于会东县宝利创投有限公司如何赔偿熊健经济损失的问题，熊健主张：根据中国人民银行人民币贷款年利率6%以50万元为本金自2014年5月9日至2018年2月1日的资金占用利息为111909元。一审法院认为：根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”之规定，会东县宝利创投有限公司在签订了《借款凭证》并就宝利.国际香江B2地块（洋房）4号楼（原）2单元1楼商铺临步行街2个门面的购买问题作出约定。但会东县宝利创投有限公司至今未修建该房屋且没有取得涉案楼盘的商品预售许可证，致使双方现未能履行商品房买卖合同，其责任在于会东县宝利创投有限公司，会东县宝利创投有限公司已构成违约，应返还其已收取的购房款并因双方所签订的《借款凭证》在性质属于预约合同，在熊健的第二项诉求中明确其诉求为即利息损失按交款之日起的中国人民银行同期贷款利率予以赔偿符合法律规定，予以支持。四、关于熊健要求会东县宝利创投有限公司支付保全费的诉求，熊健举证所产生的财产保全责任险保费2000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，该项开支系会东县宝利创投有限公司未履行合同给熊健所造成的损失，应当由会东县宝利创投有限公司进行赔偿。五、关于会东县宝利创投有限公司不认可收到熊健交付的500000元，要求对收据中（1）会东县宝利创投有限公司财务专用章的一致性进行鉴定；（2）“易爱民、张黎明、陈思万、杨征麟”的签字笔迹一致性鉴定之申请，经一审法院取证，已查明2014年5月9日，熊健妻子罗文会通过刷卡方式向会东县宝利创投有限公司支付500000元。已无鉴定之必要，故对会东县宝利创投有限公司的鉴定申请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、2014年5月9日熊健与会东县宝利创投有限公司签订的《借款凭证》无效。二、会东县宝利创投有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还熊健购房款500000元，同时根据中国人民银行人民币贷款年利率6%以500000元为本金自2014年5月9日至2018年2月1日的资金占用利息为111909元。上述款项共计611909元。三、会东县宝利创投有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付熊健为实现合同权利所产生的财产保全责任险保费2000元。四、驳回熊健的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由会东县宝利创投有限公司负担（此款已由熊健垫交，会东县宝利创投有限公司在履行上述给付义务时一并径直给付熊健）。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是属于借贷关系还是商品房买卖合同关系；2.上诉人应否退还被上诉人购房款500000元及资金占用利息；3.上诉人是否应支付被上诉人因财产保全产生的保险费2000元。关于争议焦点1.虽双方当事人签订的合同名称为《借款凭证》，约定借款人为会东县宝利创投有限公司，出借人为熊健，借款金额为500000元，借款用途为熊健购买宝利.国际香江B2地块（洋房）4号楼2单元1楼商铺临步行街2个门面，同时还约定了商铺的单价，具体总价以最终测绘面积×单价而定。并约定余款400000元于本幢楼二楼混凝土浇筑完成一次性付清。并未约定还款及需签订正式合同。而宝利.国际香江属于会东县宝利创投有限公司开发的楼盘。从该合同的内容和实际履行的情况来看，案涉《借款凭证》符合商品房预售合同的特征，而不符合借贷和商品房预约合同的特征。一审认定案涉合同是名为借贷实为商品房预约合同定性不当，应予纠正。案涉合同名为借贷实际应为商品房预售合同。故本案的案由应确定为商品房预售合同纠纷。上诉人会东县宝利创投有限公司主张是借贷关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2.案涉合同名为借贷实为商品房预售，且作为开发商的上诉人会东县宝利创投有限公司直至今日也未取得案涉4号楼的商品房预售许可，导致合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，案涉《借款凭证》应为无效合同。且根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，案涉合同自始无效，并不存在合同解除和违约的问题。一审既认定案涉合同无效，又认定会东县宝利创投有限公司构成违约，属适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或被撤销的法律后果即：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，造成合同无效的责任在会东县宝利创投有限公司，其因《借款凭证》取得的500000元应返还给熊健，而熊健因此遭受的资金占用利息的损失，会东县宝利创投有限公司理应支付给熊健，一审根据中国人民银行人民币贷款年利率6%自2014年5月9日开始计算资金占用利息至熊健主张支付到2018年2月1日的时间并无不当，本院予以确认。关于争议焦点3.因熊健为实现案涉债权，向会东县人民法院申请财产保全，并为此负担了保险费2000元。对这部分费用因属于合同无效，熊健为此所遭受的损失，且有证据予以证明，故对此部分费用也应由会东县宝利创投有限公司支付给熊健。一审对该费用的认定正确，本院予以确认。综上所述，上诉人会东县宝利创投有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人会东县宝利创投有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  马 俊审判员  陈慧玲二〇一八年七月三日书记员  叶枝玲附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。