河北省大名县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0425民初1404号原告：孙同德，男，1959年10月1日出生，汉族，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：申艳斌，河北新举律师事务所律师。被告：樊瑞刚，男，1960年9月16日出生，汉族，住邯郸市丛台区。被告：邯郸市住宅建设工程公司，住所地邯郸市邯山区绿化路**。法定代表人：潘建华。原告孙同德与被告樊瑞刚、邯郸市住宅建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙同德及其委托诉讼代理人申艳斌、被告樊瑞刚到庭参加诉讼，被告邯郸市住宅建设工程公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙同德向本院提出诉讼请求：1.要求二被告偿还下欠工程款90793.84元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年邯郸市住宅建设工程公司承建邯郸亿仁房地产开发有限公司的“大名凤凰城工程”后将部分工程发包给樊瑞刚，樊瑞刚又将其中1#、2#、3#楼轻质板工程承包给原告施工，双方口头约定：每平方米单价68元，边施工樊瑞刚边付款，已付款1051600元。工程完工后双方结算剩余工程款，被告方工地工长任振堂、魏志远和原告核算：下欠工程量1876.95平方米，每平方米单价68元，共计127632.6元，加上2013年扣发工程款（质保金）18979.44元，合计146612.04元，即下欠原告工程款146612.04元，有双方结算清单即“证明”和“欠条”为证。结算后被告迟迟不予付款，后被告樊瑞刚提出工程量计算有误，原告无奈于2017年1月20日又和被告对已完工工程量进行重新丈量核算，最后确定工程量为16520.8平方米，每平方米单价68元，总工程款为1123414.4元，减去已付工程款1051600元，下欠工程款71814.4元，加2013年扣发工程款作质保金18979.44元，合计90793.84元。对下欠工程款原告无数次催要，被告樊瑞刚均以邯郸市住宅建设工程公司不给他工程款为由对下欠原告工程款久拖不付，原告只好起诉。樊瑞刚辩称，一、原告起诉欠款数额有误。被告认同总工程款为1123414.4元，减去已付工程款1051600元，下欠工程款为71814.4元。不存在2013年扣发工程款质保金18979.44元的情形。二、原告起诉书中说被告“对下欠工程款原告无数次催要，被告樊瑞刚均以邯郸市住宅建设工程公司不给他工程款为由对下欠原告工程款久拖不付”，与事实严重不符。真实情况为：1、原告提供的轻质隔墙板质量不稳定，因部分隔墙板板体龟裂导致部分隔墙板上已经成活的抹灰层出现了裂缝、空鼓、脱落（详见附件工地所拍摄图片证据）。主要部位为1#楼的5层、8层、10层、11层，2#楼的4层、7层、8层、11层、13层，3#楼的6层、10层、12层、15层、16层，所述楼层121户1375平方米隔墙板均存在不同程度板体龟裂（详见附件照片）。问题出现后，被告方的工长王江领电话通知原告到了工地，技术员杨冬军陪同孙同德一起查看了板体龟裂现场，原告答应安排人维修，并未落实，王江领多次电话通知联系原告，原告答应的维修始终未能落实。2、上述情况的出现给被告方造成极为被动的影响，开发公司催促工期不等人，迫不得已被告方安排吴庆海、常桂成两个抹灰清工队对相关抹灰层进行了处理。被告为处理该问题仅人工费就支付了55000元，其中1#楼吴庆海队3万元，2#楼常桂成队2.5万元（详见附件证明）。处理材料采用的是FTC相变砂浆，按照河北08定额规定的材料费每平方米34.86元（详见附件）计算，材料费用应为55000元/20*34.86=95865元。人工费加材料费合计150865元。3、质量问题处理后被告多次告诉原告，让其与吴庆海、常桂成两个抹灰清工队对接，由原告与他们协商人工费问题，材料费由被告与原告协商，原告就是不与抹灰队接洽。2018年春节前被告只好与吴庆海、常桂成两个抹灰清工队结账时先行进行了垫付（详见附件结账单）。综上，1、按照双方约定，被告欠原告71814.4元，为处理原告产品质量不稳定导致的抹灰层裂缝、空鼓、脱落，被告已花费150865元，两项相抵，原告应当补偿被告79050.6元。被告方保留反诉索赔的权利。2、本工程在有关主管部门、开发公司、施工单位等各方共同努力下正在办理竣工验收中，在没有完成竣工验收时，也应该保留5%的保修金暂不拨付。3、原告起诉与事实不符、索赔错误，诉讼费用应当原告负担。邯郸市住宅建设工程公司出具书面材料辩称，答辩意见同樊瑞刚意见。经审理查明：被告樊瑞刚将其承包的邯郸亿仁房地产开发有限公司的“大名凤凰城工程”其中的1#、2#、3#楼轻质隔墙板工程转包给原告孙同德施工，原告孙同德并无建筑施工企业资质，双方口头约定：每平方米单价68元，孙同德边施工樊瑞刚边付款，在2013年、2014年通过银行转帐等方式累计已付款1051600元。2017年1月20日被告樊瑞刚的工地工长王江领代表其与原告孙同德进行了工程量确认，双方认可：1#楼、2#楼隔墙板共计10721平方米，3#楼隔墙板5799.8平方米，合计16520.8平方米。另查明，“大名凤凰城工程”1#、2#、3#楼的部分隔墙板板体龟裂，部分隔墙板上的抹灰层出现了裂缝、空鼓、脱落现象，被告樊瑞刚的工长王江领在2016年11月份通知原告孙同德到现场，后原告孙同德未进行维修，王江领安排吴庆海、常桂成两个抹灰清工队对相关轻质隔墙板、抹灰层进行了处理，被告樊瑞刚于2018年2月12日向两人支付人工费5.5万元，其中就1#楼、3#楼向吴庆海队支付3万元，就2#楼向常桂成队支付2.5万元。现该1#、2#、3#楼已有人入住。上述事实有银行转帐凭证、工程量确认单、双方提供的照片、抹灰队证明及其结算单、监理公司证明、物业公司证明、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，原告孙同德与被告樊瑞刚虽然就“大名凤凰城工程”中1#、2#、3#楼轻质隔墙板工程施工未签订建筑施工合同，但是双方认可工程量为16520.8平方米，每平方米单价68元，总工程款为1123414.4元，减去已付工程款1051600元，下欠工程款71814.4元，本院予以确认。原告孙同德诉称2013年扣发工程款即质保金18979.44元，属于总工程款之内的重复计算，没有依据，不予确认。在原、被告之间的该轻质隔墙板工程施工合同关系中，因为原告孙同德并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。故原、被告口头约定的该建设施工合同为无效合同。原告孙同德称已就“大名凤凰城工程”中1#、2#、3#楼轻质隔墙板的合格证向被告樊瑞刚进行了提交，但是被告予以否认，原告在本院宽限的举证期限内仍举证不能，加之被告樊瑞刚的工长王江领出庭作证证明在2016年11月份就该工程的部分隔墙板板体龟裂，部分隔墙板上的抹灰层出现了裂缝、空鼓、脱落现象通知原告孙同德到现场，另有抹灰队证明、监理公司证明、物业公司证明及被告提交的现场照片佐证，可以认定原告孙同德施工的部分轻质隔墙板工程不合格，原告孙同德应当进行修复而未进行修复，被告安排他人对相关轻质隔墙板、抹灰层进行了处理，被告樊瑞刚支付人工费5.5万元，给被告樊瑞刚造成了损失，根据上述司法解释第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因而该人工费5.5万元是原告未尽修复义务给被告造成的损失，根据该法及司法解释应当由原告孙同德负担该损失，被告辩称的该人工费5.5万元应当从工程款中抵扣于法有据，应予支持。从被告下欠原告的工程款71814.4元抵扣人工费5.5万元，被告下欠原告的工程款为16814.4元。现上述1#、2#、3#楼已有人入住，视为已经使用，根据上述司法解释第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据法律及该司法解释，结合本案，被告已对不合格工程进行了修复，应当由原告承担修复费用，涉案工程已经入住使用，被告樊瑞刚对下欠16814.4元应当支付原告，对于原告主张的其他诉讼请求应当予以驳回。原告起诉被告邯郸市住宅建设工程公司，并未提交与该公司关联性的证据，驳回原告对该公司的诉讼请求。被告辩称的工程处理材料采用的是FTC相变砂浆，按照河北08定额规定的材料费每平方米34.86元计算，材料费用应为55000元/20元*34.86=95865元，并未提交FTC相变砂浆的实际使用量，属于举证不能，承担不利后果，被告有新的证据可另行通过诉讼进行主张。被告辩称扣留原告5%的保修金并未约定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告樊瑞刚自本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告孙同德工程款16814.4元；二、驳回原告孙同德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2070元，减半收取1035元，由原告孙同德负担843元，被告樊瑞刚负担192元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审判员  尤章印二〇一八年七月三日书记员  李晓明