广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1323刑初273号公诉机关惠东县人民检察院。被告人吴华天，男，1994年1月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省英德市，因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年12月22日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准逮捕，同年1月27日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人周红平，广东浈阳律师事务所律师。辩护人马锐，广东鹏港律师事务所律师。被告人卢文辉，男，1992年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月6日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准逮捕，同年1月27日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人连家兴，广东鹏港律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2018〕237号起诉书指控被告人吴华天犯运输毒品罪、卢文辉犯贩卖毒品罪，于2018年4月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员王小德出庭支持公诉。被告人吴华天及其辩护人周红平、马锐，被告人卢文辉及其辩护人连家兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2017年5月31日凌晨，被告人吴华天伙同林镜永（已判刑）驾驶小车从英德市来到惠东县白花镇坦湖村，向被告人卢文辉、卢某1波（另案处理）等人购买了3包氯胺酮。后林某2与吴华天驾车返回英德市时，林某2在惠东县白花收费站被公安机关现场抓获，吴华天逃脱。公安机关在该车上缴获共净重2959.7克的氯胺酮3包，人民币8万元等。2017年12月22日和2018年1月6日，吴华天和卢文辉分别到公安机关投案。惠东县人民检察院向法庭提交了相关证据，认为被告人吴华天明知是毒品氯胺酮而运输，数量大，被告人卢文辉明知是毒品氯胺酮而贩卖，数量大，两人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，吴华天应当以运输毒品罪、卢文辉应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。卢文辉犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。建议判处被告人吴华天有期徒刑十五年，并处没收财产；建议判处被告人卢文辉有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人吴华天提出其不知林某2前来惠东系购买毒品，交警查车时其并不是逃跑，其行为不构成犯罪的辩解。被告人吴华天的辩护人提出如下辩护意见：一是被告人吴华天不具有运输毒品罪的主观要件，其不具有运输毒品或帮助运输毒品的主观故意。其对同案人林某2购买毒品的事实不知情，其不知道去惠东的真实目的，且其并非毒品的所有权人，对毒品的去向并没有控制权。二是被告人吴华天在客观方面没有运输毒品的行为。被告人吴华天不会驾驶汽车，没有参与具体的运输毒品的行为，客观上也没有实施运输毒品行为，充其量其仅是一名搭顺风车的乘客。三是本案没有直接证据证明被告人吴华天参与了毒品的交接环节。四是本案证据除同案人林某2的供述外，无其他直接证据指向被告人吴华天，而间接证据又不能形成完整的证据链。综上，根据我国刑法“疑罪从无”的原则，建议法院宣告被告人吴华天无罪。即便被告人吴华天构成运输毒品罪，其也是从犯，有自首情节，同时，本案涉案毒品未流向社会，对社会未造成实际危害。故对本案被告人吴华天的量刑，应综合考虑其的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素，依法对被告人吴华天从轻或减轻处罚。被告人卢文辉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，请求从轻判处。被告人卢文辉的辩护人提出如下辩护意见：一是被告人卢文辉认罪态度好，有自首情节。二是被告人卢文辉在本案的犯罪地位并不是起主要作用。三是被告人卢文辉系偶犯、初犯，因法律意识淡薄触犯刑法。综上，建议法院对被告人卢文辉减轻处罚。经审理查明：2017年5月31日凌晨1时许，被告人吴华天乘坐林某2（已判刑）驾驶的牌号为粤Ｓ×××**的小车从英德市来到惠东县内，林某2向卢文辉和卢某1波（另案处理）等人购买了3包氯胺酮，林某2与吴华天在车上一起尝试检验毒品。后林某2与吴华天驾车返回途经广惠高速公路惠东县白花收费站时，林某2被公安机关现场抓获，吴华天逃脱。公安机关在小车上缴获共净重2959.7克的氯胺酮3包及人民币83361元等物一批。2017年12月22日和2018年1月6日，吴华天和卢文辉分别到公安机关投案。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、到案经过，证实2017年12月22日11时30分，被告人吴华天主动到英德车站派出所投案。2018年1月6日16时许，被告人卢文辉到惠东县投案。3、现场勘查笔录、方位示意图、平面示意图、现场照片及涉案物品拍照，证实案发地点、涉案车辆及扣押物品的情况。4、证人林某1的证言：2017年5月31日凌晨1时35分许，我驾驶警车与副队长杨文舜从惠州水口巡逻至广惠高速白花收费站出口，在收费站出口看见一辆车牌为粤Ｓ×××**本田小轿车往汕头方向行驶，我们发现该车有可疑，就对该次进行拦截并检查。我要求司机出示驾驶证及行驶证，司机说没带，我们看见该司机在流鼻涕，且样子不怎么正常，就觉得他应该吸毒了，并看见副驾驶位置的脚踏板处有一袋东西，所以就叫司机下车接受检查。在该司机下车接受检查时，副驾驶的男子看见这种情况马上打开副驾驶车门后迅速往白花方向逃走，我没追到就返回车旁与杨文舜副队长一起控制司机。我们在小轿车的副驾驶脚踏板处发现三袋白色粉末状物体，随后我们就打电话叫同事过来增援了。5、同案人林某2的供述：我的联系方式是158××××****。我受华某、刘某1、“蓝某”、“刘某2”委托，他们四人共出资35万元，我出资2万元，由我过来惠东县向“阿飞”购买“K粉”。我们几个人合伙做生意，购买毒品回去后用于自己吸食或者转卖、零售给他人。2017年5月30日20时许，我在英德市开车载“黑仔”走高速，至次日0时许到了惠东县，我打电话给卖毒品的联系人“阿飞”，询问他拿货地点，“阿飞”传送了一个手机导航地址给我，我按照导航到一个村庄里。“阿飞”看到我叫我把车子停在村里面，“阿飞”问我要多少条“K粉”，我说要三条。我们谈好价钱后，“阿飞”联系一辆小型面包车，我把286000元给“阿飞”，“阿飞”把钱给了面包车的车主，20多分钟后面包车回来，“阿飞”过去拿了三条“K粉”给我，我跟“黑仔”在车上试吸了一下，感觉质量很差，然后拿电子称称了一下“K粉”，发现每一条都少了，我就跟“阿飞”说了下，“阿飞”把这个情况和对方说，对方的一个人过来确认了毒品，发现确实少了一点，便说等上家拿了钱后才退还一点给我。接着这辆面包车带我回到大路，我开车往高速走，在高速路口被一个交警查车，交警过来要查阅我的车辆证件，我说没有带，我们双方有些争执，接着又来了一个交警把我控制起来，坐在副驾驶的“黑仔”不知道什么时候跑了，后我被带回派出所。在我身上查获的“赖某”的驾驶证是5、6个月前，我花200元向“花旗参”购买的。来惠东之前“黑仔”有问过我哪里找得到“K粉”，直到5月30日，其又来问我，我就跟他说我要去惠东购买毒品，他也说要跟我一起过来看下毒品“K粉”。在惠东交易毒品的过程中“黑仔”也在场帮忙称货和试毒品，他是有去拿那些毒品的，这次购买毒品他没有出资。我们没有给报酬给“黑仔”，不过在购买到毒品后，他想我给他一点毒品，因为毒品不是我自己的，我要询问华某他们才行。经同案人林某2对监控视频照片进行指认，其指认出图中牌号为粤Ｓ×××**小汽车系其用于购买毒品的车辆，驾驶车辆的男子系其本人，坐副驾驶位的男子系吴华天，图中驾驶着牌号为粤Ｌ×××**日产小汽车的男子为卢某1波以及该车辆系其与卢文辉、卢某1波交易毒品当晚卢某1波所驾驶的车辆。经同案人林某2辨认，其辨认出卢文辉就是贩卖毒品给其的“阿飞”；吴华天就是与其一起到惠东县购买毒品的“黑仔”；卢某1波就是与卢文辉过来交易毒品的“波仔”。6、被告人供述及辨认笔录（1）被告人吴华天的供述及辩解：2017年5月31日林某2驾驶一辆本田小轿车去我家接我一起去深圳，当时他跟我说是去深圳玩，我刚好也可以坐他顺风车回深圳打工。车上只有我跟他两人，出发没多久我就睡着了，直到发现有警察查车，当时警察是查着林某2，让他出示驾驶证，并让我们下车接受检查，林某2下车后和警察吵起来，我看到这个情况就独自走了，警察也没有叫我，第二天在惠州车站买票回深圳。后来大概到2017年12月中旬，我妈跟我说有警察去我家找我，12月20日车站派出所民警给我打电话和微信联系我，劝说我来英德车站派出所投案自首，所以我22日就来公安机关投案自首，我投案自首主要是要弄清楚因什么事公安要通缉我。（2）被告人卢文辉的供述及辩解：我参与过两次贩卖毒品，其中一次不成功，主要是贩卖毒品K粉，参与贩卖毒品的还有林某2、林某2的朋友、卢某1波和“阿某”。第一次是在2017年3、4月份，林某2打电话找我要毒品K粉，我带他去找卢某1波，到了白花镇坦湖村三队等卢某1波，最后卢某1波说没有，然后我们就回去啦。第二次是在2017年5月30日晚上21时许，林某2打电话问我有没有毒品K粉，要4条，我打电话联系卢某1波，他说有，然后我就告诉林某2。当晚我跟林某2在白花镇坦湖村三队路口等卢某1波，直到凌晨1时许，他跟一名不认识的男子开车到了，我上了他们的车后，往村里方向驶去，在路上我告诉林某2这次毒品交易只有3条K粉，到了约好地点后，把钱交给卢某1波，卢某1波去拿货。林某2把27.3万元拿给卢某1波后，卢某1波拿着钱就开车去拿毒品，我们在林某2车上等。卢某1波回来把毒品拿给我，我再转交给林某2，然后林某2把毒品放车上，我坐在后排，林某2和吴华天一起吸食毒品。他们吸食后说毒品不好，然后称了下三袋K粉都是976克，我就打电话给卢某1波，说数量不对，卢某1波看了后说事后补回钱给林某2，林某2也同意。我们这次交易了3公斤K粉，每袋91000元，卢某1波报给我的价格是90500元，我报给林某2的价格是91000，我把林某2交给我的钱里抽取了1500元后再交给卢某1波。事后，我和卢某1波的车先开走，一路上没发现警察就打电话给林某2，说没拦车，林某2就驾车回去，路上林某2打电话给我，被警察查车了，让我拿驾驶证过去，我知道情况不妙，就和卢某1波商量把电话扔掉，那个电话手机号码是137××******，是我妹妹卢某3办理的，手机和手机卡都丢掉了，然后我跟卢某1波就躲起来。经被告人卢文辉辨认，其辨认出林某2系向其购买毒品的人；其辨认出被告人吴华天就是与林某2一起来向其购买毒品的人；其辨认出卢某1波就是其介绍卖毒品给林某2的人。7、扣押决定书、清单，证实公安机关扣押同案犯林某2持有的人民币83361元、疑似金手链一条、灰色苹果6PLUS手机一部、农业银行卡一张、行驶证、驾驶证（赖某）各一本、钥匙一串、可疑毒品三袋、仿制手枪一把、管制刀具二把、警棍、棒球棍各一条。8、称量笔录，证实公安机关从同案犯林某2驾驶的粤Ｓ×××**小车内缴获可疑毒品三袋，净重共2959.70克。9、理化检验检验报告，证实经检验，查获的可疑毒品三包均检出氯胺酮成分。10、痕迹鉴定书，证实经检验，缴获的枪形物品一支是仿真枪。11、中国移动通信客户详单，证实手机号码为158××××****与号码为134××××****（用户名卢某2）、号码为137××××****（用户名卢某3）于2017年3月到5月存在多次通话。12、证明，证实2017年5月31日1时35分许，惠州市公安局交通警察支队高速公路二大队乌塘中队在广惠高速白花收费站出口处对车牌号为粤Ｓ×××**本田小轿车例行检查时，副中队长杨文舜在副驾驶位下面脚踏板处发现一袋子内装有3袋白色粉末状物体，坐在副驾驶位置上的乘客被叫离小轿车时趁检查人员不备迅速逃离现场，司机林某2当场被抓获。13、现场检测报告，证实被告人吴华天和卢文辉经“氯胺酮”、“冰毒”、“吗啡”试剂尿液检测，吴华天“冰毒”、“氯胺酮”结果均呈阳性，被告人卢文辉则呈阴性。14、户籍证明，证实被告人吴华天、卢文辉的姓名、性别、出生日期及住址等身份信息。以上证据均经庭审举证、质证，依法予以采信。此外，还有同步审讯光盘及本院庭审笔录等材料在卷予以佐证。本案争议的焦点在于被告人吴华天的行为是否构成犯罪、其地位作用、是否具有自首情节及被告人卢文辉是否系主犯。现针对双方的观点，结合本案现有证据及查明的事实，综合评判如下：一、被告人吴华天的行为构成运输毒品罪。理由如下：其一，本案同案人林某2及被告人卢文辉的供述均指证被告人吴华天系明知同案人林某2向被告人卢文辉和卢某1波购买毒品且在同案人林某2车上吸食检验毒品，林某2及卢文辉供述稳定，内容真实且能相互印证，予以采信。其二，被告人吴华天在同案人林某2交易完毒品后与同案人林某2一同驾车返回英德途经白花收费站处被交警检查过程中，被告人吴华天趁机逃跑，且涉案毒品系存放在其座位下方，根据现有证据及常理推断，被告人吴华天主观上应知晓同案人林某2购买毒品且有与其一同将毒品运回英德市的意思联络，即被告人吴华天与同案人林某2具有共同运输毒品的主观故意。其三，同案人林某2系于凌晨1时许到内购买毒品，交易地点较为偏僻且交易时间为深夜，被告人吴华天在现场有协助同案人林某2尝试、检验和称量毒品，且在同案人林某2驾车回英德途中，被告人吴华天在副驾驶位上有帮助同案人林某2照看毒品，被告人吴华天在本案中虽未为同案人林某2提供车辆、资金等帮助，亦无替其驾驶车辆的行为，但其陪同同案人林镜永深夜前往偏僻乡村和现场帮助尝试、检验和称量毒品及返回途中照看毒品的行为，均为配合、协助同案人林某2实施运输毒品的行为。综上，被告人吴华天在知晓同案人林某2购买毒品氯胺酮后，仍与其一同驾车返回英德市的行为符合运输毒品罪的构成要件，依法应以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人吴华天及其辩护人提出的其不知道同案人林某2车上载有毒品，认为其不构成犯罪的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。二、被告人吴华天系运输毒品罪的从犯。本案被告人吴华天与同案人林某2具有共同运输毒品的主观故意，在运输毒品过程中起协助、配合等辅助作用，属从犯。对被告人吴华天的辩护人提出的被告人吴华天是从犯并要求减轻处罚的辩护意见，予以采纳。三、被告人吴华天不具有自首情节。被告人吴华天虽主动投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。对其辩护人提出的被告人吴华天具有自首情节，请求减轻处罚的辩护意见，不予采纳。但其主动投案，为案件侦破起到一定的积极作用，在量刑上予以从轻考虑。四、被告人卢文辉系贩卖毒品罪的主犯。本案中，被告人卢文辉介绍同案人林某2向卢某1波购买毒品，亦是由其负责将毒品交给同案人林某2，且被告人卢文辉从同案人林某2所交的现金中抽取人民币1500元给自己。因此，被告人卢文辉在本次交易毒品过程中起到积极、主要的作用，系主犯。对被告人卢文辉的辩护人提出的被告人卢文辉不构成主犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。本院认为，被告人吴华天无视国家法律，明知是毒品氯胺酮而予以运输，毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪。被告人卢文辉明知是毒品氯胺酮而贩卖给他人吸食，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴华天及被告人卢文辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴华天系从犯且能自动投案，依法予以减轻处罚。卢文辉犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚。对被告人卢文辉及其辩护人提出的被告人卢文辉具有自首情节，悔罪态度好的辩解及辩护意见，本院予以采纳。对被告人吴华天的辩护人请求对被告人吴华天减轻处罚、被告人卢文辉及其辩护人提出的请求减轻处罚的辩解及辩护意见，予以采纳。公诉机关对于被告人卢文辉的量刑建议，符合罪责刑相一致原则，本院予以采纳，但对被告人吴华天量刑建议不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人吴华天犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2025年6月21日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、被告人卢文辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月6日起至2030年1月5日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 健人民陪审员  叶卓谊人民陪审员  杨振旺二〇一八年七月四日书 记 员  马玮余附有关法律、司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：（一）可卡因五十克以上；（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；（三）芬太尼一百二十五克以上；（四）甲卡西酮二百克以上；（五）二氢埃托啡十毫克以上；（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；（七）氯胺酮五百克以上；（八）美沙酮一千克以上；（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；（十）大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。