福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民申1210号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张敏，女，1981年11月14日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：陈支何、林凌凯，福建宽达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建卓越建设工程开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**世界金融大厦**。 法定代表人：余美核，董事长。 委托诉讼代理人：陈辉、李梦琳，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：福建富地房产开发有限公司，住所，住所地福建省霞浦县松港街道赤岸大道东侧div> 法定代表人：林代勇，执行董事。 被申请人（一审第三人）：揭宏靖，男，1985年3月26日出生，汉族，浙江省建德市号。 再审申请人张敏与被申请人福建卓越建设工程开发有限公司（以下简称卓越公司）、被申请人福建富地房产开发有限公司（以下简称富地公司）、被申请人揭宏靖债权人代位权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终230号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审查终结。 张敏申请再审请求：依法撤销宁德市中级人民法院2017年5月25日作出的（2017）闽09民终230号民事判决，对本案进行再审。 事实和理由： 被申请人卓越公司存在拖欠被申请人揭宏靖工程款6048662元之事实，应当承担代位履行偿还申请人货款的义务。原二审法院将被申请人卓越公司被南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项视为支付了被申请人揭宏靖工程款，还认定被申请人揭宏靖应承担桩基静载试验检查费847711元，进而认定卓越公司不存在拖欠揭宏靖工程款，系证据不足，认定事实错误、适用法律错误。具体理由如下：1、原二审法院将被申请人揭宏靖认定为《承诺书》的共同承诺人，系证据不足，认定事实错误、适用法律错误，揭宏靖不是《承诺书》共同承诺人，无须为被申请人卓越公司的损失承担连带责任。揭宏靖并未在《承诺函》作出同意担保的意思表示，仅是书写了“本人同意”字样，但并未明确具体内容，而根据《担保法》规定，要作为共同承诺人承担担保责任必须要有明确的表示担保的意思表示，原二审法院仅通过推断，认为揭宏靖系该《承诺函》的共同承诺人，完全是主观臆测，因此，揭宏靖并不是该承诺函的共同承诺人，无须为被申请人卓越公司的损失承担连带责任，被申请人卓越公司向上海银行股份有限公司南京分行支付款项不能视为支付了工程款。2、原二审法院将被申请人卓越公司被南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项视为支付了被申请人揭宏靖工程款，没有事实与法律依据。首先，根据前述第一点理由，揭宏靖并不是《承诺函》的共同承诺人，被申请人卓越公司支付给上海银行南京分行的款项不能视为支付工程款；其次，江苏省南京市玄武区人民法院冻结扣划被申请人卓越公司的5589187元款项系基于被申请人与肯诺公司及上海银行股份有限公司南京分行之间的合同关系，且被申请人卓越公司系因欺诈行为而承担补充赔偿责任，导致其被扣划上述款项，其可向江苏肯诺公司追偿，很明显该款项与本案涉案工程款没有关联；再次，被申请人卓越公司的款项系被执行法院扣划走，而不是被申请人主动支付，从形式上也并不符合《承诺函》中视为支付工程款的条件，更何况被扣划的款项包括了因被申请人迟延履行导致产生的55万余元利息损失，因此，原二审法院将上述款项视为支付了本案工程款，完全没有事实与法律依据。3、原二审法院认定被申请人揭宏靖应承担桩基静载试验检查费847711元，没有事实与法律依据。首先，被申请人卓越公司与揭宏靖签署的《建设工程施工合同》第三条（承包方式）约定的是揭宏靖承担“试桩费用”，而“试桩费用”并不等同于“桩基静载试验检查费”。其次，被申请人卓越公司提供的桩基静载试验检查费并不能证明就是本案涉案桩基工程的桩基静载试验检查费，事实上被申请人卓越公司在建多个工程项目，如富地康城三期项目等，完全有可能系其他工程的桩基静载试验检查费，被申请人卓越公司在原一审提交的支付给福建省永正工程质量检测有限公司的桩基检测费银行凭证跨度从2014年1月2日至2015年9月28日，而涉案工程早在2014年6月份已经完成，之后是何工程的检测费？2015年还有多达4笔桩基检测费，而根据被申请人卓越公司所提交的证据清单中自述富地康城二期工程最后一幢楼即10#楼在2015年5月18日时十五层梁板混泥土浇捣，意味着同时间其他二期工程都均已建设超过十五层，而桩基检测系在桩基完成后即检测，那么请问2015年6月8日、9月28日等桩基检测费从何而来？检测的是哪里桩基？因此，原二审法院径直认定847711元检测费系本案的工程所产生费用，还认定由揭宏靖承担，完全没有事实依据。最后，桩基检测并不是每根桩基都进行检测，实际上只是抽取一根进行检测，根本不可能产生847711元之高的检测费，并且在2015年4月27日揭宏靖与被申请人卓越公司签订的《富地康城二期桩基结算单》中，结算时已经扣除了永正检测费用26000元，何来存在未经结算的其他检测费用？都已经结算完了，还会有新检测费用的产生吗？二、即使南京市玄武区人民法院冻结扣划的5589187元款项可以视为支付了被申请人揭宏靖工程款，那么该笔款项被扣划时间是在2016年11月下旬，而本案原一审立案是在2016年5月18日，因此，申请人在原一审起诉时被申请人卓越公司存在尚欠揭宏靖工程款是不争的事实，申请人起诉的债权人代位权请求成立，但原二审法院却无视这一事实。 三、本案包含债权代位权及买卖合同纠纷两个案由，但原审法院虽认定被申请人揭宏靖存在尚欠申请人货款86812元，但却将被申请人揭宏靖作为原审第三人，未判决被申请人揭宏靖承担偿付责任，明显违反法律程序。四、被申请人富地公司未能提供证据证明其支付完毕全部工程款，应当承担举证不能的法律后果，应认定被申请人富地公司存在欠付工程款，因此被申请人揭宏靖对被申请人富地公司同样享有到期债权，被申请人富地公司应在欠付工程款范围内承担清偿本案货款责任。五、被申请人卓越公司与被申请人揭宏靖恶意串通，拒付涉案富地康城二期桩基工程项目的材料款、农民工工资款，将涉案的工程款用于支付他人债务。二者称已经支付了1200余万元农民工工资款明显不符合客观事实。被申请人卓越公司与第三人揭宏靖称已经支付了农民工工资款1200余万元，但实际上涉案的桩基工程款主要工程内容打桩、泥浆外运、钢筋材料款、水泥煤灰材料款等农民工工资款和材料款均未支付，何来支付了其他农民工1200余万元工资款？更恶劣的是，在2015年初相关材料供应商、实际施工农民工起诉被申请人卓越公司及揭宏靖后，并且一审判决被申请人卓越公司及揭宏靖偿还相关款项后，被申请人卓越公司仍然安排支付所谓的材料款给没有起诉的所谓的材料供应商，种种行为均反映出被申请人卓越公司与揭宏靖之间存在恶意串通、拒付材料款、农民工工资款的高度盖然性。综上，再审申请人认为本案原二审法院认定揭宏靖为《承诺函》共同承诺人并将玄武区人民法院扣划走的558万余元视为支付本案工程款，明显系事实错误、适用法律错误，被申请人卓越公司与揭宏靖之间存在恶意串通、逃避支付涉案工程的农民工工资款和材料款的行为。根据我国《民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起再审申请，望对本案进行再审。 卓越公司提交答辩意见称： 一、《承诺函》是揭宏靖、曾建国共同向答辩人作出的收取案涉项目工程款的承诺而非作出担保的意思表示，该承诺真实有效。答辩人被南京市玄武区人民法院扣划的5589187元款项应视为已支付揭宏靖的工程款首先，从《承诺函》形式上看，揭宏靖、曾建国共同在“承诺人”处签字，显然是共同对答辩人作出承诺，承诺答辩人向上海银行股份有限公司南京分行（以下称“上海银行南京分行”）支付款项即视为答辩人已经支付了相应金额的工程款，并非再审申请人所认为的担保的意思表示。其次，富地康城二期桩基工程实际上是揭宏靖、曾建国二人共同承包，而以揭宏靖名义与答辩人签订富地康城二期桩基础施工《建设工程施工合同》（以下称《桩基工程施工合同》），揭宏靖是做为桩基部份的分包方，是有权对工程款的收取作出处分的主体。故，其在《承诺函》上的签字也不可能仅是作为“知悉”的意思表示。最后，揭宏靖、曾建国出具该《承诺函》，意在于对其融资行为造成答辩人损失的赔偿，实际上是种赔偿损失的意思表示，而赔偿的方式即是通过工程款予以抵扣。因此，答辩人因上述融资行为造成的损失，都应当视为答辩人支付了相应金额的工程款，该损失自然包括因融资借款人迟延履行导致的本息损失。同时，答辩人虽有权按照判决向肯诺公司追偿损失，但此并不会导致答辩人丧失其对曾建国、揭宏靖因《承诺函》而产生债权。二、根据双方约定，答辩人支出桩基静载试验检测费用应从应付揭宏靖工程款中予以扣除。根据《桩基工程施工合同》第二点第一条第2款“在一次性包干价中已考虑了与打桩有关的所有费用”之约定，以及第三点“乙方确保单桩设计承载力，以静载法检测抽样实验结果为准，试桩费用由乙方负责”之规定，答辩人支出的桩基静载试验检测费用应从应付揭宏靖工程款内扣除。而根据原审答辩人提交的证据，答辩人支出的桩基静载试验检测费用至少为847711元。此外，再审申请人认为答辩人所主张的847711元桩基静载试验检测费用并非均发生在案涉工程项目上，无事实依据。首先，从福建省永正工程质量有限公司出具的《桩基静载试验检测费用结算单》及附表看，847711元桩基静载试验检测费用系用于富地康城项目6#楼-10#楼，以及相应地下室、商业、电影院等，这些均为揭宏靖所承包的工程范围；其次，检测费用支付日期不可能与桩基检测日期完全一致，再审申请人以检测费用支付期限跨度超过案涉工程完工期限为由，认为检测费用并非均发生在案涉工程项目上，此理由无任何说服力。三、答辩人与揭宏靖之间就案涉项目并未最终清算，事实上，答辩人已超付工程款项，揭宏靖对答辩人并不享有债权。案涉项目经答辩人与揭宏靖决算，考虑扣除砍桩费用、承台加大费用、8#大应变费用、水电费、施工现场违规操作处罚、企业所得税、管理费后，答辩人应支付工程款为26906342元。但依据《桩基工程施工合同》，上述工程款中还应扣除桩基静载试验检测费用、工期违约金及工程款税费。其中，依据《桩基工程施工合同》第二点第二条的约定，因揭宏靖施工的6#楼冲孔灌注桩以及7#、8#、9#、10#楼地下室管桩部分工期延误9天，应承担工期逾期违约金45000元；7#、8#、9#、10#主楼工期延误57天，应承担工期逾期违约金285000元；以上工期违约金合计330000元。另外，依据《桩基工程施工合同》第五点第二条第10款“一切税收乙方必须按照国家规定交纳”的约定，答辩人已代垫的工程款税费644233元也应由揭宏靖承担。故答辩人应支付工程款数额为25084398元[计算公式：[应得工程款26906342-暂以二审认定检测费用金额847711-违约金330000-代垫税费644233=25084398元]。而根据答辩人一审已提交的证据，答辩人实际已支付工程款20857680元，另根据上述第一点所述，答辩人因揭宏靖、曾建国的融资行为被司法扣划5589187元应当视为答辩人支付了相应金额的工程款，上述付款合计26446867元。综上，答辩人所支付的工程款已超出揭宏靖应得工程款的1362469元，揭宏靖对答辩人并不享有债权。退一步论，答辩人已向揭宏靖主张，要求揭宏靖返还答辩人超付的工程款。至少答辩人与揭宏靖之间的债权债务并未明确，揭宏靖对答辩人并不享有明确的到期债权，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债务人对次债务人享有确定的到期债权，是债权人行使代位权的前提条件。因此，再审申请人并不具备行使代位权的条件。综上所述，再审申请人的各项请求均缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。 置地公司、揭宏靖未提交意见。 本院认为，根据本案“承诺书”的内容，可以认定揭宏靖系共同承诺人，揭宏靖应得工程款项扣除卓越公司已付工程款外，卓越公司被江苏省南京市玄武区人民法院扣划款项5589187元可以视为卓越公司支付揭宏靖工程款项；卓越公司与福建省永正工程质量有限公司结算并支付的检测费847711元，也应视为卓越公司支付揭宏靖工程款项。揭宏靖向张敏购买材料尚欠材料款86812元，作为债权人在债务人怠于行使自己的到期债权的情况下，有权以自己的名义行使债务人对次债务人享有的债权。由于张敏无法提供充分的证据证明卓越公司尚欠揭宏靖工程款，故其认为卓越公司应当直接向其支付货款的主张不能得到支持。再审申请人还提出原审未判决揭宏靖承担偿付责任的问题，由于再审申请人起诉请求是判令卓越公司、富地公司支付货款，若卓越公司、富地公司所欠工程款不足86812元，不足部分判令揭宏靖支付，现卓越公司、富地公司尚欠揭宏靖工程款不能认定，不存在所欠工程款不足部分，本案系债权人代位权纠纷，故不宜在本案作出判决。再审申请人提出其起诉时卓越公司尚有一笔款项被冻结问题，由于该款在本案一审判决时已经被扣划执行，因此，该申请理由不能成立。 综上，张敏本案相关再审申请主张，事实和法律依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张敏的再审申请。 审 判 长  叶毅华 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  贾晓燕 二〇一八年七月二十日 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。