安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖12民终1418号上诉人（原审被告）：蒋振山，男，1967年5月2日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：王军，安徽瀛拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛媛，安徽瀛拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白继龙，男，1972年9月11日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：乔刚，阜阳市颍州区三十里铺法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安徽和君建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区二环路市乡镇企业培训中心综合楼，统一社会信用代码91341200584581776L。法定代表人：闫君，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亚辉，安徽仲天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖伯中，男，1971年6月11日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：何胜，安徽皖北律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦宝昌，安徽皖北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张浩成，男，1970年3月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。原审被告：河北邦杰房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建设北大街261号，统一社会信用代码证91130100796567810F。法定代表人：赵冠贤，该公司董事长。上诉人蒋振山、安徽和君建筑工程有限公司（以下简称和君建筑公司）、白继龙因与被上诉人肖伯中、原审被告河北邦杰房地产开发有限公司（以下简称河北邦杰公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋振山上诉请求：蒋振山上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担工程款给付责任。事实和理由：1、其已将剩余的485768元款项全部为肖伯中发放工人工资，一审法院仅认定184030元显属错误，判决其再支付给肖伯中劳务费334870.70元显系不当；2、肖伯中未完成约定的全部工程，该工程尚未竣工验收，且双方亦未就工程款进行结算，肖伯中起诉要求支付工程款缺乏依据。肖伯中辩称：涉案工程已经实际交付使用，一审判决认定的工程量正确，蒋振山的上诉理由不能成立。白继龙、张浩成述称：同意蒋振山上诉意见。和君建筑公司述称：肖伯中完成的工程量应通过司法鉴定确认。和君建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，予以改判。事实和理由：1、白继龙、张浩成等实际承包人与其公司不存在挂靠关系，其公司不应承担连带责任；2、张浩成也是涉案工程实际承包人，应与白继龙共同承担责任；3、肖伯中完成的涉案工程量应通过司法鉴定确认；4、肖伯中的工程款已全部支付完毕，一审判决认定仍欠付工程款显属错误。肖伯中辩称：和君建筑公司上诉理由不能成立，应予驳回。张浩成辩称：应当以事实为依据，按照合同约定履行。蒋振山、白继龙述称：白继龙与和君建筑公司的挂靠关系，应当共同承担责任。白继龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖伯中的诉讼请求。事实和理由：1、肖伯中的工程款已全部支付完毕，一审判决认定仍欠付工程款错误；2、涉案尚未竣工验收，且双方未就工程款进行结算，肖伯中起诉要求支付工程款缺乏依据；3、肖伯中起诉并未要求其承担工程款支付责任，一审判决超出肖伯中的诉讼请求。肖伯中辩称：白继龙的上诉理由不能成立，不存在提前支付工程款，一审中已经追加白继龙为当事人，工程也已经实际交付使用，一审判决白继龙承担责任正确。蒋振山述称：同意白继龙的上诉理由。和君建筑公司述称：涉案工程由白继龙等人施工建设，工程款及相关债权债务应由白继龙等人承担。肖伯中向一审法院起诉请求：要判令蒋振山、白继龙、张浩成、和君建筑公司、河北邦杰公司支付工程款410000元。一审法院查明事实：和君建筑公司通过招投标，于2014年4月6日与河北邦杰公司签订《建设工程施工合同》，承包阜南县新村镇众诚家园4#、5#楼工程。合同中约定项目经理为冷大春。2014年5月2日，和君建筑公司新村镇众诚家园工程项目部由李君签字与岳雪松、蒋振山签订《劳务承包协议》，约定把涉案工程阜南县新村镇众诚家园项目的4#、5#楼土建、模板、钢筋全部工程劳务分包给岳雪松及蒋振山，承包方式为包工不包料，按照图纸上注明的建筑面积计算，每平方245元。2014年2月15日，蒋振山又将涉案工程的土建工程劳务分包给肖伯中，并签订《劳务分包协议》一份，约定：承包方式为清包工，按图纸内容施工；承包单价为按实际面积每平方95元；承包内容为内粉刷、商砼浇灌、外架地面硬化；付款方式为正负零出来，付所发生工程量的70%，三层封顶付所发生的工程量的70%，封顶付总工程量的80%，内粉刷完成验收合格后付清总工程款。2015年4月16日，和君建筑公司新村镇众诚家园工程项目部项目经理李君（军）出具证明1份，内容为：阜南新村镇众诚家园4#、5#楼土建（泥工班组）工程是肖伯中组织人员施工完成，图纸面积是12479.90平方米，五号楼基础有超深难方（占地面积约800平方米）。2014年8月12日、9月16日、11月30日，肖伯中3次从蒋振山处领取工人工资款130000元、240000元、70050元；2014年11月30日，瓦工班刘得学、刘振和、胡运钱分别经手从蒋振山处领工程款135967.50元、45312.30元、25360元，肖伯中在三张收条上分别签字。以上肖伯中合计从蒋振山处领取劳务费646689.80元。2015年2月16日，岳雪松、蒋振山出具领条从项目部领取瓦工班组工程款485768元。蒋振山辩称此款于当日晚在项目部现场全部交给肖伯中用于发放工人工资，但未让肖伯中出具收条。白继龙、张浩成证明当晚均在发钱现场，蒋振山所称属实。肖伯中只认可收到发放其工人工资184030元。涉案阜南县新村镇众诚家园项目的4#、5#楼工程已完工，但未经竣工验收，也未取得建设规划许可证和施工许可证。双方在工程完工后，未进行工程结算。蒋振山对肖伯中施工面积认可为12479.90平方米,但认为肖伯中未完成全部工程，擅自离场，后期有部分活又重新发包给别人完成，也承认肖伯中所干工程中有超深面积的活，但对肖伯中主张的面积为800平方米不予认可。一审另查明：肖伯中与蒋振山均无建筑资质。肖伯中于2014年11月30日借领工程款20000元。涉案楼房内已有部分住户入住，河北邦杰公司还有68万余元的质保金未支付。一审法院认为，一、关于肖伯中与蒋振山之间签订的劳务分包协议是否有效问题。岳雪松及蒋振山与和君建筑公司新村镇众诚家园工程项目部签订的《劳务承包协议》，因岳雪松、蒋振山并不具备相应建筑资质，为无效合同。蒋振山又将工程的土建工程分包给无建筑资质的肖伯中施工，同样违反法律规定，双方签订的《劳务分包协议》为无效合同。二、关于肖伯中实际完成多少工程量。涉案工程未经竣工验收是事实，双方也未进行结算，但涉案楼房内已有部分住户居住，河北邦杰公司也证实房屋大部分已出售，证明涉案楼房已经交付使用。根据相关法律规定，肖伯中要求蒋振山支付劳务费合理合法，蒋振山应按肖伯中已完成工程量给付劳务费。双方对肖伯中完成的工程量未进行结算，肖伯中自认完成工程量面积为12479.90㎡及800㎡的超深面积，蒋振山认可蒋振山实际施工面积为12479.90㎡，对800㎡的超深面积不予认可。根据双方所签合同及涉案工程项目部负责人李君的证明，对肖伯中完成工程量面积为12479.90㎡予以确认；对超深面积的工作量，因肖伯中未能提交充分证据予以证明，蒋振山虽承认有超深面积，但对数量不予认可，无法确定具体数额，故不予支持。蒋振山辩称肖伯中所包工程还有部分未完工，后又包给他人完成，该部分劳务费应扣除，但其未提交证据证明该部分工程的工程量及应付劳务费的数额，无法确认，不予采信。三、关于蒋振山已给付肖伯中劳务费的数额。肖伯中已签字出具从蒋振山处领取劳务费646689.80元，双方对此无异议，予以确认。肖伯中认可2014年11月30日借领工程款20000元的借条，予以确认。关于2015年2月16日由蒋振山、岳雪松签字领取的485768元工程款问题，蒋振山辩称此款全部交给肖伯中用于发放工人工资，但肖伯中只认可收到184030元。由于蒋振山未能提交证据证明485768元已全部给付肖伯中，或证明肖伯中的工人确实已将此款领取完毕，仅提供证人证言，但无其他证据相印证，肖伯中也不予认可，故对于蒋振山已给付485768元的辩称理由，不予采信。根据肖伯中自认，蒋振山给付的劳务费为184030元。综上，肖伯中与蒋振山签订的是清包工，即肖伯中提供的仅是劳务，双方约定劳务费按95元/㎡计算，劳务费应为：1185590.50元（12479.90㎡×95元/㎡）。扣除肖伯中已领取的劳务费646689.80元、借支工程款20000元及蒋振山代发的工人劳务费184030元，蒋振山还应付给肖伯中劳务费334870.70元（1185590.50元-646689.80元-20000元-184030元）。和君建筑公司虽然通过招投标的方式与河北邦杰公司签订了《建设工程施工合同》，但和君建筑公司并未实际履行合同约定的内容。涉案工程实际由无建筑资质的白继龙等人挂靠和君建筑公司的名义承包施工，涉案工程至今也未取得建设规划许可证和施工许可证，故和君建筑公司作为挂靠单位，白继龙作为实际承包人，应承担连带责任，河北邦杰公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内承担责任。因肖伯中未能提交证据证明张浩成系实际承包人，白继龙、蒋振山也证明张浩成只是参与工程的协调工作，并未参与实际施工等，故肖伯中要求张浩成承担责任，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、蒋振山于判决生效之日起十日内给付肖伯中工程劳务费334870.70元；白继龙、安徽和君建筑工程有限公司、河北邦杰房地产开发有限公司承担连带责任。二、驳回肖伯中对张浩成的诉讼请求；三、驳回肖伯中其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由肖伯中负担1365元，蒋振山负担6085元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖伯中所举其与蒋振山签订的《劳务分包协议》、李（君）军出具的证明与蒋振山在原一审庭审时关于认可肖伯中实际施工量为12479.9平方米的陈述，以及张浩成、白继龙一审庭审时关于涉案项目中的房屋已经交付使用的陈述等相互印证，能够证明肖伯中施工的工程已经交付使用，以及其实际完成的工程量为12479.9平方米的事实。故一审法院据此，并结合《劳务分包协议》中有关承包单价为95元/平方米的约定，认定肖伯中完成的劳务价款为1185590.50元（12479.90㎡×95元/㎡）正确。蒋振山、白继龙称肖伯中未完成约定的全部工程，该工程尚未竣工验收，且双方亦未就工程款进行结算，肖伯中起诉要求支付工程款缺乏依据，以及和君建筑公司称肖伯中完成的涉案工程量应通过司法鉴定确认的上诉理由均不能成立，本院不予支持。蒋振山所举有肖伯中签字的领条及借条能够证明肖伯中已领取及借支工程款666689.8元的事实，但其所举2015年2月16日金额为485768元的收条无肖伯中签字确认，一、二审中，蒋振山亦未举出足以相互印证的充分证据证明其已将该485768元全部用于发放给肖伯中工人工资的事实主张，故一审法院根据双方举证状况以及肖伯中自认蒋振山给付劳务费184030元的事实，认定蒋振山欠付肖伯中劳务费数额为334870.70元（1185590.50元-666689.80元-184030元）并无不当。蒋振山称其已将剩余的485768元款项全部为肖伯中发放工人工资，一审法院仅认定184030元显属错误，判决其再支付给肖伯中劳务费334870.70元显系不当，以及白继龙、和君建筑公司称肖伯中的工程款已全部支付完毕，一审判决认定仍欠付工程款显属错误的上诉理由均不能成立，本院不予采信。对于蒋振山发放给肖伯中工人的另外49742元款项，肖伯中称是发放给刘振和、刘德学为蒋振山做外粉刷的工资，而外粉刷不属于肖伯中承包范围。因刘振和、刘德学不是本案当事人，该49742元款项的性质无法在本案中查清，双方如对该款项有争议，可另案解决。2016年11月1日，肖伯中向一审法院提交了要求追加河北邦杰公司、白继龙、张浩成为本案共同被告的书面申请，故白继龙称肖伯中起诉并未要求其承担工程款支付责任，一审判决超出肖伯中的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。和君建筑公司所举其公司与河北邦杰公司签订的《建设工程施工合同》、招标文件、承诺书、双方当事人陈述等相互印证，能够证明白继龙等人借用其公司资质承包涉案工程的事实，故一审法院判决其公司与白继龙对工程欠款承担连带责任亦无不妥。和君建筑公司称白继龙等实际承包人与其公司不存在挂靠关系，其公司不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。但和君公司所举承诺书有张浩成签字确认，该承诺书明确载明张浩成、白继龙均是涉案工程的实际承包人，结合白继龙于2016年6月1日一审法院开庭时明确述称涉案工程是其与张浩成合伙承包，以及白继龙、张浩成共同出具借条向和君建筑公司借款用于涉案工程投标等事实，足以认定张浩成、白继龙借用和君建筑公司资质共同承包涉案工程。故一审法院以肖伯中未能举证证明张浩成是实际承包人为由，判决驳回肖伯中对张浩成的诉讼请求不当，本院予以纠正。和君建筑公司称张浩成也是涉案工程实际承包人，应与白继龙共同承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4263号民事判决第三项，即：驳回肖伯中其他诉讼请求。二、撤销安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4263号民事判决第二项，即：驳回肖伯中对张浩成的诉讼请求。三、变更安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4263号民事判决第一项，即：蒋振山于判决生效之日起十日内给付肖伯中工程劳务费334870.70元；白继龙、安徽和君建筑工程有限公司、河北邦杰房地产开发有限公司承担连带责任为：蒋振山于判决生效之日起十日内给付肖伯中工程劳务费334870.70元；白继龙、张浩成、安徽和君建筑工程有限公司、河北邦杰房地产开发有限公司承担连带责任。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费18969元，由蒋振山负担6323元，安徽和君建筑工程有限公司负担6323元，白继龙负担6323元。本判决为终审判决。审 判 长  马 杰审 判 员  马 林审 判 员  刘 伟二〇一八年七月六日法官助理  李婉璐书 记 员  刘雅馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；