贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0103民初2666号原告向仕菊，女，1965年2月15日生，汉族，住贵阳市白云区。原告牛志刚，男，1960年5月9日生，汉族，住址同上。上述二原告共同委托代理人莫虎，贵州泽丰律师事务所律师。被告湖南省第六工程有限公司，地址长沙市天心区劳动西路****。法定代表人陈光乐。委托代理人黄琰、曾整华，该公司员工。被告中天城投集团城市建设有限公司，地，地址贵阳市云岩区黔灵镇渔安村村委员会办公室/div>法定代表人张智。委托代理人王镇、朱雄，该公司员工。原告向仕菊、牛志刚诉被告湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）、中天城投集团城市建设有限公司（以下简称中天城投）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛志刚及两原告共同委托代理人莫虎，被告湖南六公司委托代理人曾整华，被告中天城投委托代理人王镇到庭参加诉讼。现本案已审理终结。两原告共同诉称：被告湖南六公司为被告中天城投位于云岩区白岩脚保障房项目的施工单位。被告湖南六公司与二原告于2012年11月15日签订工程协议书，双方约定：甲方将中天白岩脚保障房项目7组团和2组团16号楼基础人工挖孔桩委托给乙方施工，结算方式为按设计或甲方提供的设计施工图及地勘资料进行施工，单价为孔桩工程按贵州省04定额下浮30%，按定额规定该调差的材料不下浮；抽水台班按04定额计价，不下浮；孔桩工作含挖土方、石方爆破及出渣，不外运；工程量以建设单位签订或认可的为准，甲方不再另行对乙方收方；付款方式：乙方施工开工后，经甲方核定完成产值800万元后，甲方开始拨付工程进度款，进度款按完成产值的85%进行支付，以后按月进度85%支付。该保障房项目现已竣工并交付被告中天城投使用，原告施工的工程总造价为16598711.1元，但被告湖南六公司仅向二原告支付了12156606元工程款（以原告在被告湖南六公司财务处签字的收款收据为准），尚欠二原告4442105.1元工程款一直未支付。二原告曾多次找二被告结算催要被拖欠的工程款项，但二被告以各种借口搪塞，拒绝给付。故两原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、两被告连带支付二原告工程款4442105.1元（最终以法院委托评估鉴定的工程造价为准）；2、诉讼费用由二被告承担。被告湖南六公司辩称：原、被告双方没有就本案涉案工程进行结算，我们付款已经超过合同约定的金额，所以没有再对原告进行付款。被告中天城投辩称：1、二原告作为自然人显然没有施工资质，湖南六公司违法分包给本案原告，二原告与被告湖南六公司签订的工程协议书是无效的；2、涉案合同的发包方签字人为自然人，没有公司印章，不能认定为湖南六公司所签；3、被告中天城投与湖南六公司的工程款是按工程进度支付的，没有拖欠；4、我方只承担补充责任而非连带责任。经审理查明，2012年11月15日，两原告（乙方）与被告湖南省六公司（甲方）签订《工程协议书》。协议主要约定：一、甲方将中天白岩脚保障房项目7组团和2组团16号楼基础人工挖孔桩委托给乙方施工，工程地点贵阳市云岩区白岩脚，工程内容为项目范围内7组团和2组团16号楼全部人工挖孔桩土方、石方爆破及钢筋混凝土护壁施工，承包方式为包工包料；二、结算方式为按设计或甲方提供的设计施工图及地勘资料进行施工，单价为孔桩工程按贵州省04定额下浮30%，按定额规定该调差的材料（水泥、沙、碎石、钢筋）不下浮，抽水台班按04定额计价，不下浮，孔桩工作含挖土方、石方爆破及出渣，不外运，含乙方自行办理爆破手续；独立柱基石方爆破100元/M3，不出渣，钎探按55元/M计，工程量以建设单位签订或认可的为准，甲方不再另行对乙方收方；三、付款方式：乙方施工开工后，经甲方核定完成产值800万后，甲方开始拨付工程进度款，进度款按完成产值的85%进行支付，以后按月进度85%支付，全部孔桩验收合格后30天内付清余款；四、本项目每栋孔桩工程工期均为45日历天；五、工程质量：乙方除必须按甲方提交的施工图严格按照国家的施工及验收规范进行施工。协议签订后，两原告按协议约定履行了义务。庭审中，两原告提供了其自行制作的工程结算书一份，拟证明涉案工程已完工工程量为16598711元。该份结算书上无被告的签章或签字。两被告对此不予认可。庭审中，被告湖南六公司提供了其自行制作的工程结算书一份，拟证明涉案工程已完工工程量为13048991元。该份结算书上无原告签字。两原告对此不予认可。庭审中，原被告均认可涉案工程已经停工。本案在审理过程中，两原告提出申请，要求对涉案工程已完工工程量进行评估鉴定，本院外委办因此委托皓天评估有限责任公司对涉案工程量进行评估鉴定。鉴定人于2018年6月7日作出了（2018）皓评字第199号《鉴定报告》，鉴定意见为：经测算，取整确定向仕菊、牛志刚在中天白岩脚保障房项目7组团、2组团16号楼所施工的……工程造价鉴定价格为13817762元。两原告对鉴定的真实性无异议，但认为装载机台班价与当时市场价不符，第一个台班价差接近1400元。被告湖南六公司认为该鉴定价与其结算有出入。被告中天城投对鉴定的真实性无异议，但认为该鉴定仅仅作为原告与湖南六公司的结算依据，不是其与被告湖南六公司的结算依据。庭审中，各方均未申请重新鉴定。鉴定费13万元已由原告方交纳。庭审中，中天城投与湖南六公司共同确认双方签订的施工合同暂定价为123165万元，双方同时确认，中天城投已经支付了工程款为149309.766427万元，截至本案庭审结束时，双方施工合同未进行结算。庭审后，两原告及被告湖南六公司共同确认：涉案工程自开工至庭审结束时，湖南六公司共计支付了两原告工程款12676606元。以上事实，有原、被告的陈述及其提交的工程协议书、工作联系单、工程签证单、现场收发原始记录单、鉴定报告等及庭审记录等佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。被告湖南六公司与两原告签订《工程协议书》，将其从被告中天城投处承包的工程违法转包给了没有资质的两原告，违反了法律的强制性规定，属无效协议。但两原告在签订《工程协议书》之后，作为实际施工人已实际进行了工程施工，其与被告之间形了成事实上的建设工程施工关系。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但在完工五六年的时间内，两被告均未对两原告已完工的工程质量提出异议，故本院认为，对已完工工程应视为竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告湖南六公司应按双方协议约定向两原告支付工程款。关于应支付的工程款。本案中，因原被告双方未对涉案工程进行结算，且双方均不认可对方制作的结算书，故经两原告申请，被告同意，本院外委办委托第三方对已完工工程量进行评估鉴定，虽双方对《鉴定报告》的鉴定结论不完全认同，但均未申请重新进行鉴定，故本院认可《鉴定报告》，工程价款以鉴定结论的13817762元确认，已付工程款12676606元予以抵扣之后，现湖南六公司应支付两原告的工程款为1141156元。关于中天城投的连带责任。虽然两被告在庭审中均确认，发包方中天城投已付工程款大大超过双方合同价款，但双方同时认可双方的施工合同未进行结算，即中天城投没有证据证明其已经向湖南六公司支付了全部的工程价款，故被告中天城投仍应当在欠付湖南六公司工程款的范围内向两原告承担付款责任。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效后十日支付原告向仕菊、牛志刚工程款1141156元；二、被告中天城投集团城市建设有限公司在欠付被告湖南省第六工程有限公司的工程款范围内向原告向仕菊、牛志刚承担付款责任；三、驳回原告向仕菊、牛志刚的其余诉讼请求。案件受理费42337元，鉴定费130000元，共计172337元，由两原告负担128064元，由被告湖南省第六工程有限公司负担44273元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判长  刘晓莉审判员  陈雪娇审判员  黎 玲二〇一八年七月十日书记员  羽 佳