广东省乳源瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0232民初464号原告：胡远春，男，1970年10月4日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：胡熙武，广东湘客律师事务所律师。（特别授权）被告：中国移动通信集团广东有限公司乳源分公司，经营场所：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鹰峰东路移动综合楼，统一社会信用代码：914402327075265835。负责人：ＸＸ宇。委托诉讼代理人：张华，男，系该公司职员。（特别授权）委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。（一般代理）原告胡远春与被告中国移动通信集团广东有限公司乳源分公司（以下简称中国移动乳源公司）电信服务合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告胡远春及其委托诉讼代理人胡熙武，被告中国移动乳源公司的委托诉讼代理人张华、张启华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡远春向本院提出诉讼请求：1、判令被告书面赔礼道歉；2、判令被告取消爱奇艺的捆绑销售；3、判令被告取消流量清零；4、判令被告赔偿原告损失人民币500元；5、判令相关费用（如诉讼费、律师费等）由被告承担。事实和理由：1、欺诈行为。2018年3月8日原告向被告购买了月租套餐为8元的移动通信手机卡（号码为135××××6896，以下简称涉案手机号码）并承诺送5元话费，当日17:08分收到中国移动客服10086的短信告诉原告已成功激活9元视频流量卡送5元，被告行为存在欺诈。2018年3月9日和10日原告收到中国移动客服短信声称原告产生了省内流量要求原告开通流量。但由于原告使用的是一机两卡，手机流量使用的是电信电话卡（号码为180××××1591），移动通信手机卡的数据是关闭并未产生流量，被告行为存在欺诈。2018年5月2日，中国移动客服10086发短信声称原告中国移动卡被举报存在不良信息被限制呼出（经投诉已开通），但原告从号码激活后就从未发过短信，不存在不良信息。2、捆绑销售。2018年3月8日和4月8日，中国移动客服10086短信通知扣9元任我看日租卡（爱奇艺）月租，原告购买的是中国移动月租8元卡，1元为捆绑销售，会导致消费者使用流量超额产生资费。3、流量清零，霸王条款。2018年3月8日，中国移动客服10086发短信称若原告产生流量用不完当日24时清零，原告购买的流量为何清零，这样会导致不看视频的消费者用不完当日流量当日归零，未使用完的资费无偿归了被告。4、电话骚扰。2018年4月22日。中国移动营销号10085打电话向原告销售4G业务（经投诉后不再拨打）。综述，被告没有诚信经营，违反了消费者权益保护法的规定依法予以纠正，并给予惩戒；对原告进行赔礼道歉、赔偿损失，经消委会调解，被告不愿意赔偿500元等。故此原告诉请法院依法判决。2018年7月5日庭审时，原告放弃判令被告承担本案律师费用的诉讼请求，另行主张。被告中国移动乳源公司在庭审时答辩称，被告在原告开通手机业务过程并无任何消费欺诈行为，仅在2018年5月2日对原告的涉案手机号码存在误停机的事实，该误停机行为在2018年5月8日解决，被告向原告道歉并以赠送500元话费的方式对原告作出了补偿或赔偿。原告诉请应予以驳回，理由如下：一、原告在2018年3月8日在代办点购买了涉案手机号码“任我看视频日租卡（爱奇艺）”，该卡月租为9元，而非原告所说的8元月租。1、该产品卡套上已明确标注有产品名称、主要功能、用户权益等信息，卡套信息与手机号码相对应。爱奇艺是该产品本身功能，不是产品外的捆绑销售。2、在原告开通当日，被告即通过系统自动向原告发送短信，通知其开通“任我看视频日租卡（爱奇艺）”的事实，并对套餐内容及资费构成作了说明，原告在合理期间内并未提出异议，可见原告对此是明知的。二、流量清零的问题。该产品主要面对的爱奇艺看视频功能的活跃用户，此类用户并非如原告所说每天只使用一点流量，相对基本流量资费，该产品的套餐更为优惠，原告也应遵守套餐规则，该卡为日租卡，流量以日为结算。三、原告所说涉案手机号码数据是关闭的，未提供证据证明，且流量是系统自动计算，非人为干预。四、被告通过电话向客户销售、推荐产品为市场常见做法，被告不存在骚扰，且原告投诉后不再有此类销售电话。五、被告因检测到涉案手机号码被举报存在不良信息的行为触发了停机操作，原告投诉后，被告道歉并在5月8日恢复该号码的使用，且通过赠送500元话费的方式表达了歉意及补偿。该触发停机的机制系根据主管部门要求，保护原告在内的所有用户合法利益设置，并非故意和针对原告。综上，原告诉请不成立，请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交的证据有：证据1、身份证复印件，证明原告的诉讼主体适格；证据2、被告营业执照信息，证明被告主体适格；证据3、中国移动客服10086短信截图（2018年3月8日），证明原、被告之间存在电信服务合同关系以及被告存在欺诈和捆绑销售的事实；证据4、中国移动客服10086短信截图（2018年3月9日、4月8日、5月2日），证明原、被告之间存在电信服务合同关系以及被告存在侵占、欺诈和捆绑销售、限制呼出的事实；证据5、原告手机来电截图，证明原、被告之间存在电信服务合同关系及被告电话推销的事实；证据6和证据7、被告分别于2018年5月21日和24日给乳源瑶族自治县消费者委员会的《投诉调查回复函》2份，证明原、被告之间存在电信服务合同关系，被告存在限制呼出、侵害消费者知情权、选择权、通信自由权、超范围经营、无依据合作经营、侵害消费者休息权和劳动权的行为；证据8、乳源瑶族自治县消费者委员会出具的乳消字【2018】01号《消费者委员会投诉终止调解通知书》，证明乳源瑶族自治县消费者委员会接到原告投诉后进行调解，由于原、被告双方不同意调解，原告起诉至法院。被告对原告提交的证据1和证据8的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2-7的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为被告不存在原告所说的欺诈、捆绑销售、超出经营范围、骚扰等侵害原告民事权益行为。被告向本院提交的证据有：证据1、原告办卡过程的照片，证明原告本人办理了涉案手机号码，办理过程中留取了原告的身份证信息；证据2、与原告使用的爱奇艺日租卡同种套餐卡的外观展示照片，卡面写明了套餐详细信息，涉案手机号码是由原告选取，被告将芯片与卡套一并交付给原告；证据3、涉案手机号码的客户消费日志表，证明被告向原告的涉案手机号码转入500元话费。原告认为被告提交的证据均超过举证期限；对证据1的质证意见为办理涉案手机号码是事实，但被告的销售商未向原告说明电话卡的品种和资费情况，侵犯了原告的知情权和选择权；对证据2的质证意见为被告销售员没有拿出类似的卡品给原告作说明，只是让原告选取号码并告知55元可以办理一张月租为8元的移动通信手机卡，被告事后告知是对合同内容的变更，而该变更未经原告同意属无效；认为证据3被告超过举证期限提交不予质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在案佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告对原告所提交的证据真实性均无异议，本院予以确认，至于原告各证据的证明目的本院将结合本案实际进行分析认定。2、至于被告提交的证据2，本院认为，虽原告在《民事起诉状》和庭审时均陈述其购买的涉案手机号码是8元月租套餐，但其提供的中国移动客服10086短信截图显示涉案手机号码为月租9元，两者之间的证据相互印证、吻合，故对被告的该证据本院予以采纳。3、至于被告提交的证据3，本院认为，该证据是为了证实被告于2018年5月21日向原告赠送500元话费的事实，原告陈述其未收到和使用被告赠送500元话费，但未提供相反证据予以反驳，因此，本院认可该证据的真实性。4、至于原告认为被告逾期提交的证据问题，本院于2018年6月18日依法向被告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，在举证通知书第三项举证期限中已告知本案的举证期限为当事人收到受理案件通知书或应诉通知书的次日起15日内，虽然被告逾期提交证据，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，本院采纳被告逾期提交的证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月8日原告在本县乳城镇侯公渡菜市场旁被告的代理商处支付了55元购买了涉案手机号码的移动通信手机卡，当即原告出示其身份证进行实名登记，被告代理商的销售人员为原告激活了该电话卡。同日，原告收到中国移动客服10086发送的短信，内容如下：“……服务密码是确认机主身份的重要凭证，请妥善保管。您当前正在使用9元任我看视频日租卡（爱奇艺），月租费9元，套餐含3GB爱奇艺视频APP国内定向流量，享受国内被叫免费。当您产生省内套外流量时，我司为您提供1.5G省内流量，费用1.5元，享受512M省内通用流量及赠送1024M省内闲时通用流量（闲时时段0:00-7:00,23:00-24:00）且当日24:00失效清零，1.5元1.5G流量包开通后不可取消；套餐外国内省外上网提供50元流量保障服务（不足50元按0.29元/MB收费，每达50元时即自动赠送851MB国内通用流量）；套餐外国内拨打国内语音资费按0.19元/分钟计费。……”2018年3月9日，中国移动客服10086发送短信告知原告涉案手机号码产生了省内流量，为其开通1元的1.5G省内流量且在当日24:00失效清零。2018年4月22日，中国移动营销号10085拨打原告的涉案手机号码欲向其推销4G业务。原告投诉后，被告未再向其进行电话营销。2018年5月2日，原告收到中国移动客服10086的短信称涉案手机号码被举报存在不良信息行为，号码将被限制使用需原告携带SIM卡和身份证前往营业厅核实，待核实完可复通使用。原告向被告客服投诉后，于次日到乳源瑶族自治县消费者委员会反映原告在使用涉案手机号码SIM卡时出现呼出限制以及对套餐资费、流量清零、捆绑销售、销售骚扰等进行投诉。被告分别于2018年5月21日和24日向乳源瑶族自治县消费者委员会关于原告投诉的调查进行书面回复，其中对月租、爱奇艺视频与清零资费解释为：“1、经系统查询，胡先生（即原告）使用的卡是9元任我看视频日租卡（爱奇艺，资费9元月租，送来电显示，含3GB爱奇艺）视频流量，省内流量1.5元1.5GB/天，1.5GB流量当日24:00清零，不用不扣费（开卡后享受6个月1元1.5G/天流量优惠，6个月后恢复正常资费）。套餐外流量0.29元/MB，语音0.19元/分钟；购卡激活时，10086已短信通知相关的卡品资费，不是胡先生称的8元月租卡。……3、10086已短信通知胡先生产生省内流量，则表示该号码存在正常上网的情况，并非胡先生所说数据是关闭的，胡先生可以凭服务密码登录移动网站或到服务厅自助终端查询与打印号码135××××6896使用流量清档记录。4、如果胡先生认为9元任我看视频日租卡（爱奇艺）不适用，可更改为其他4G资费套餐，附《中国移动4G资费手册》。……”原告的涉案手机号码已于2018年5月8日解除呼出限制，被告于2018年5月21日向原告的涉案手机号码一次性赠送500元话费以作补偿。被告在2018年5月7日至21日的工作日期间多次通过电话和短信联系原告请求面谈协商，原告都拒绝协商要求由乳源瑶族自治县消费者委员会处理。在与原告的涉案手机号码相同套餐、资费（同一制式）的卡套上含以下内容：1、卡片正面的右上角标注了“面值55元”，正中是较大号彩色字体“9元任我看日租卡（爱奇艺）”，字体下方是“全国免费接听”、“含3G定向视频流量”、“享1.5元1.5G/天省内通用流量”，在卡片正面的左下角是一个二维码扫描后可获取套餐说明，卡片正下方是小号字体的注意事项提醒购卡的消费者妥善保管好服务密码、USIM卡及手机；2、在卡片背面含使用指导、PUK码、服务密码、归属地、用户号码等内容。被告营业执照上经营范围：“在公司所在省经营移动通信业务（包括语音、数据、多媒体等）、IP电话及互联网接入服务；……经营与移动通信、IP电话和互联网业务相关的系统集成、漫游结算、技术开发、技术服务、设备销售等；……信息服务业务（含移动信息服务和互联网信息服务，互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告等内容）；……”本院认为，本案是被告作为电信运营公司向电信用户即原告提供文字通讯、网络以及上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同而产生的纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条规定，被告销售网点向顾客展示、发放各种移动通信业务宣传资料为要约邀请，将各种的卡面以标明卡名、面值、业务类型等移动通信手机卡[含9元任我看日租卡（爱奇艺）]摆放在柜台上的行为为要约。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十五条和第二十六条规定，原告选取涉案手机号码9元任我看日租卡的移动通信手机卡的行为事项被告作出承诺，该承诺通知到达被告时生效且双方之间的电信服务合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，原告向被告支付各项费用（含购卡费用及使用涉案手机号码所产生的月租、流量费等业务费用）以及被告向原告交付选取的移动通信手机卡并提供该卡所含的各种电信服务均是在履行合同约定的义务。本案的争议焦点为：1、被告提供的电信服务是否超出其经营范围，原告请求取消爱奇艺的销售捆绑和日租流量清零有无事实和法律依据；2、被告在订立合同和履行合同时是否存在违法行为或是其行为是否构成欺诈；3、原告请求被告赔偿其500元是否有事实和法律依据；4、若被告存在违法或违规行为被告是否应向原告书面道歉。关于被告提供的电信服务是否超出其经营范围的问题。本院认为，无论是涉案手机号码的套餐业务含爱奇艺3G定向视频流量还是日租流量当日24时清零都属于被告移动通信业务的经营范围，因此，原告认为被告的电信服超出经营范围，理由不充分，本院不予采纳。本院已确认涉案手机号码的卡套外观与被告提交的证据2一致，卡套外观上已经明确标示了该套餐业务的资费和基础业务，并设置了二维码方便用户了解具体的资费信息，符合《电信服务规范》的第九条、第十五条第二款规定，在双方订立电信服务合同时，原告是在清楚了解了9元任我看日租卡（爱奇艺）的资费和业务套餐的基础上仍自愿选取了涉案手机号码后向被告支付了购卡费用，意味着原告在选取了涉案手机号码的9元任我看日租卡（爱奇艺）时是同意接受该卡所涉及的电信服务合同条款的约束，并不存在被告利用经济和技术等方面的优势地位在违背原告意愿的情况下强迫原告购买其不需要或不愿意购买的其他业务的捆绑销售行为；在原告使用涉案手机号码的过程中，被告也是按照9元任我看日租卡（爱奇艺）所涉及的业务套餐提供电信服务，并不存在被告强制原告消费和单方变更合同的情形。至于日租流量清零的问题，由于9元任我看日租卡（爱奇艺）左下角已标注有“扫一扫，获取套餐说明”的二维码，原告在选取该卡前是能够获悉该卡套餐包含的项目及各项目的资费信息，原告选取涉案手机号码意味着同意接受该卡套餐包含项目及各项资费信息条款的约束；被告在原告选取该卡后，也通过中国移动客服10086将该卡套餐所含项目及各项目的资费信息以短信方式发送给了原告，告知原告“当您产生省内套外流量时，我司为您提供1.5G省内流量，费用1.5元，享受512M省内通用流量及赠送1024M省内闲时通用流量（闲时时段0:00-7:00,23:00-24:00）且当日24:00失效清零，1.5元1.5G流量包开通后不可取消”，被告依约对日租流量清零也并无不妥；现原告请求取消爱奇艺的销售捆绑和日租流量清零，理据不足，本院依法予以驳回。关于被告提供电信服务时是否存在违法行为的问题。本院认为，1、至于原告的涉案手机号码限制呼出一事，被告已向原告作书面赔礼道歉且赠送原告500元话费以作补偿，但被告的该行为与原告诉请无关，本案不作论述；2、中国移动营销号只给原告致电推销业务一次，且经原告投诉后再未对其进行营销，本案中被告电话营销尚未构成骚扰。关于被告行为是否构成欺诈的问题。本院认为，原告在《民事起诉状》和庭审时均陈述其购买的涉案手机号码是8元月租套餐和未使用涉案手机号码的流量，但未提供相关的证据予以证实，反而原告在激活涉案手机号码当日收到中国移动客服10086短信和被告提供证据2都可得知，原告购买的涉案手机号码的月租套餐为9元而非原告所说的8元，且本案不存在法定举证责任倒置的情形。综上，根据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张被告在提供电信服务时存在欺诈行为，证据不足，本院不予支持。三、关于原告请求被告赔偿其500元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，既然被告在提供电信服务时不存在欺诈，原告依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定请求被告赔偿500元，没有事实依据，本院不予支持。四、关于若被告存在违法或违规行为被告是否应书面道歉的问题，本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条：“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”的规定，被告不存在上述行为，原告要求被告书面赔礼道歉，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条、第五十五条、《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知》第68条、《电信服务规范》的第九条、第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告胡远春的全部诉讼请求。案件受理费50元减半收取计25元，由原告胡远春负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈曲波二〇一八年七月三十日法官助理 蔡仁娉书 记 员 朱 琦