陕西省礼泉县人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0425民初287号原告:何某某,男,1975年5月8日出生,汉族，农民。委托诉讼代理人：张成，陕西渭阳律师事务所律师。被告:陕西华诚置业有限公司。法定代表人：徐永强，任董事长。委托诉讼代理人：张启元，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：何培荣，陕西咸益律师事务所律师。第三人:陕西省礼泉县建筑安装公司,住所地：陕西省咸阳市礼泉县市政街西段。法定代表人：李平孝，任总经理。委托诉讼代理人：闫林，男，汉族，系该公司员工。原告何某某与被告陕西华诚置业有限公司、第三人陕西省礼泉县建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托诉讼代理人张成、被告陕西华诚置业有限公司的委托诉讼代理人张启元、何培荣及第三人陕西省礼泉县建筑安装公司的委托诉讼代理人闫林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何某某向本院提出诉讼请求：1、依法判决由被告陕西华诚置业有限公司支付原告何某某工程款713897.08元并按照合同约定支付违约金30000元；2、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为请求被告支付工程款690918.42元，退还税款23571元，对工程款从2013年11月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付违约金至实际给付之日止。事实和理由：2010年原告何某某以第三人陕西省礼泉县建筑安装公司的名义与被告签订了建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的礼泉华城花半里商住6号楼及8号楼工程，工程总面积为10500.26平方米。后，原告又以第三人陕西省礼泉县建筑安装公司的名义与被告签订了由原告承建被告开发的礼泉华城花半里商住22号楼及25号楼工程的建设工程施工合同，该两栋建筑的总面积为8994.33平方米。原告如约履行了合同的义务，且分别于2011年11月17日及2012年经礼泉县住房和城乡建设局竣工验收合格备案。被告在给付了11655649元工程款后，剩余的部分工程款，经原告催要，被告不予支付。被告陕西华诚置业有限公司辩称：原告作为实际施工人承建了礼泉华城花半里商住6号楼、8号楼、22号楼及25号楼工程属实，他公司已给付了大部分工程款，剩余的工程款在扣除质保金等费用后，他公司立即予以支付。原告所承建的6号楼与8号楼签订了施工合同，22号楼与25号楼未签订施工合同。所签合同约定，合同价款执行固定价格即每平方米740元，地下室不计算造价，双方确认的面积分别为：6号楼：4660.48平方米；8号楼：4262.28平方米；22号楼：3872.76平方米；25号楼：4262.28平方米。原告以第三人陕西省礼泉县建筑安装公司的名义承建，本案涉及的施工行为是无效的，不合法的，不受法律保护，没有法律约束力。双方对垫资款无利息约定，原告请求的支付利息，应不予支持。第三人陕西省礼泉县建筑安装公司述称：原告何某某以他公司的名义施工属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：用以证明原告承建的一期工程建筑面积为8922.76平方米、单价为每平方米740元，被告应付原告一期的工程款为6602842元的礼泉县住房和城乡建设局的竣工验收备案表及华城花半里住宅小区一期合同，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对其诉讼请求，原告提交了下列证据：1、礼泉县华城花半里住宅小区二期工程投标文件复印件一份，用以证明原告承建的二期工程中的22号楼中标价在扣除养老保险后含税单位工程造价为3073311.14元，建筑面积为4297.77元，每平方米单价为715.09元及25号楼中标价在扣除养老保险后含税单位工程中标造价为3360925.28元，建筑面积为4696.56元，每平方米单价为715.6元，被告一、二期工程已付原告11595018.7元，尚欠原告工程款690918.42元；2、礼泉县住房和城乡建设局对华城花半里住宅小区二期工程22号楼及25号楼的竣工验收备案表一份，用以证明原告已经完成了为被告承建的22号楼及25号楼8994.33平方米的工程经过验收合格，被告应付原告工程款6466342.548元。针对其诉讼主张，被告提交了下列证据：1、建筑面积确认单，用以证明被告承建的22号楼及25号楼的建筑面积；2、工程价款明细表，用以证明被告向原告付款的数额；3、被告与他人就二期工程中的15号楼、16号楼、18号楼及19号楼的施工合同一份，用以证明原告承建的22号楼及25号楼地下室不计算面积造价。被告还申请了证人张利出庭作证，用以证明原告承建的22号楼及25号楼地下室不计算面积。对于原告提交的证据1、2，第三人无异议，被告对真实性无异议，但对除已经竣工验收外的证明目的均不予认可，本院审查认为，结合被告提交的证据2，原、被告双方对被告已经给付与原告的工程款双方经核算均认可为12346160元，扣除他人施工的进户门、地暖、外墙瓷片及对讲门等的工程款后共实际付给原告11655649元，对该事实，本院予以认定；对于原告的其他证明目的，本院审查认为，原告所挂靠第三人对二期工程22号楼与25号楼的投标文件，得到了被告的中标通知书后，该投标文件即对双方产生约束力，原告施工的工程量及工程款即应按照投标文件与中标通知书予以认定，结合被告提交的用以证明被告与他人签订的不将地下室计算工程量及造价的证据3，更能说明被告未与原告达成不将地下室计算工程量及造价的协议，故对于原告用以证明其施工的22号楼与25号楼的工程量及工程款的证明目的，本院予以认定；对于被告提交的证据1，原告对真实性不认可，认为罗飞是在工地上给他帮忙收料及看工地，第三人表示他们未参与，本院审查认为，被告不能证明罗飞具有在该面积确认单上签字的权力，该证据对原告不具有约束力，且该面积确认单与实际情况严重不符，故对于被告的证明目的，本院不予认定。对于被告申请出庭作证的证人张利的证言，原告提出异议，本院审查认为，证人系被告公司的员工且属孤证，故对被告提交的该证据的证明目的，本院不予认定。根据当事人的陈述及本院对证据的确认，本院认定以下事实：2010年2月25日，被告与第三人签订了建设工程施工合同，合同约定由第三人承建被告开发的礼泉县华城花半里一期工程住宅小区的1号至8号、11号至13号及16号、19号、23号商住楼，其中6号楼与8号楼由原告实际施工，合同约定地下室不计算面积，原告实际施工的工程款为6602842元。2011年3月10日，被告与第三人又签订了建设工程施工合同，合同约定由第三人承建被告开发的礼泉县华城花半里二期工程住宅小区的10号、14号、15号、17号、18号、20号、21号、22号、24号、25号楼，其中22号楼与25号楼由原告实际施工。被告未提交能证明地下室不计算造价的有效证据，且得到被告认可的第三人的投标文件中22号楼的中标价在扣除养老保险后含税单位工程造价为3073311.14元，建筑面积为4297.77元，25号楼中标价在扣除养老保险后含税单位工程中标造价为3360925.28元，建筑面积为4696.56元，上述建筑面积均包括地下室面积。付款方式均约定为：根据工程进度付给施工方不同的工程款至验收合格备案后付到97%，剩余的3%在质保期满后付清，不付利息。原告实际施工的6号楼、8号楼于2011年8月15日竣工验收，22号楼、25号楼于2013年5月25日竣工验收，均已过质保期。原告实际施工的四栋楼的进户门、地暖、外墙瓷片及对讲门均为他人施工，被告通过原告向他人付款，被告共向原告付款12346160元，减去由他人施工的进户门、地暖、外墙瓷片及对讲门工程款后，被告实际付给原告11655649元工程款。被告应付给原告的工程款应为：（一期工程款6602842元+二期工程款3360925.28元+3073311.14元）-（他人施工的进户门、地暖、外墙瓷片及对讲门工程款409387元+188724元+25200元+67200元）=12346567.42元，被告还应再付给原告690918.42元工程款。本院认为，原告实际施工的一期工程系原告借用第三人资质与被告签订的合同，应为无效合同；原告实际施工的二期工程系第三人与被告签订合同后，原告借用第三人的资质进行施工，其合同后果应及于原告，应认定原告与被告之间具有建设工程施工合同关系，但因原告借用第三人资质进行施工，故原告与被告之间的建设工程施工合同亦应为无效合同，但原告实际施工的建设工程已经经验收合格，且被告给付了原告部分工程款，原告有权请求被告参照合同约定支付工程款。被告所主张的原告的施工行为是无效的辩称理由，因原告施工是客观存在的事实，故对被告的该辩称意见，本院不予采信。原告实际施工的6号楼、8号楼的建筑面积及工程款，合同中约定地下室不计算造价，原、被告均无异议，本院予以认定。原告实际施工的22号楼、25号楼的建筑面积及工程款，系经过招标投标且得到被告中标通知书确认，中标通知书对招标人及中标人均具有法律效力，即对本案的原告、被告及第三人均具有法律约束力；被告提供了与他人签订的华城花半里二期工程中的将地下室不计算造价的合同，反而证明了其与原告并无此约定，故对于原告实际施工的22号楼及25号楼的建筑面积及工程款，应按投标文件及中标通知书予以认定，对于被告辩称的不计算地下室的造价的诉讼主张，本院不予采信。被告未按约定支付原告工程款，应该自应给付工程款之日起计算利息，但原告请求从2013年11月1日起计付利息，是对其部分权力的处分，依法应予准许，由于双方对欠付工程款的利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息，对于被告辩称的对于原告垫付的工程款无利息约定应不予支付利息的诉讼主张，本院不予采信。原告提出的请求被告返还其代缴的他人施工工程款的税款的诉讼请求，因属另一法律关系，本案不予论处，原告可另案诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、由被告陕西华诚置业有限公司于判决生效后十五日内给付原告何某某工程款690918.42元，并从2013年11月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11235元，由原告何某某负担800元，由被告陕西华诚置业有限公司负担10435元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  张党库审 判 员  臧晓亮人民陪审员  符同儒二〇一八年七月十七日（院印）书记员王姣