河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终2423号上诉人（原审被告）：徐敬朝，男，生于1980年9月17日，汉族，住邓州市。被上诉人（原审原告）：马秀章，男，生于1972年5月2日，回族，住邓州市。被上诉人（原审原告）：陶春议，女，生于1973年2月8日，汉族，住邓州市。二被上诉人委托诉讼代理人：马秀安，男，生于1966年3月13日，回族，住邓州市。二被上诉人委托诉讼代理人：高鹏，邓州市法律援助中心工作人员。原审被告：徐玉东，男，生于1952年9月24日，汉族，住邓州市。原审被告：唐道华，女，生于1951年9月10日，汉族，住址同上。上诉人徐敬朝与被上诉人马秀章、陶春议及原审被告徐玉东、唐道华为确认合同无效纠纷一案，邓州市人民法院于2017年8月27日作出（2017）豫1381民初1347号民事判决，该判决生效后，因院长发现该判决错误，经该院审判委员会讨论决定，于2017年10月26日作出（2017）豫1381民监6号民事裁定，裁定：一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原判决书的执行，邓州市人民法院再审后作出（2018）豫1381民再4号民事判决，徐敬朝对该判决不服向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐敬朝、被上诉人马秀章、陶春议的委托诉讼代理人马秀安、高鹏、原审被告唐道华到庭参加了诉讼，原审被告徐玉东经本院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐敬朝上诉请求：撤销一审再审判决，改判上诉人不承担返还被上诉人5万元押金的责任，或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、双方签订的是合伙建房协议，不是房地产开发行为，且协议并未实施，一审认定双方于2011年9月24日所签订的联建协议无效错误；2、双方协议签订后，上诉人一家即搬家，租房居住，之后虽然原审被告又搬回原房屋居住，但上诉人至今仍在外租房居住，损失远超1万元，一审判决返还5万元押金显失公平。另外，合同签订后，上诉人已将房屋土地证交给了被上诉人，解除合同后，对上述问题没有处理显失公平；3、一审程序违法，自始未通知上诉人，剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人马秀章、陶春议答辩称：1、当时签订合同其实是小产权开发，由于邓州市的形势，小产权开发一律停止，被上诉人无法办理手续，导致合同无法履行；2、合同签订后，上诉人一直在使用房屋，并未迁出，未对上诉人造成损失；3、诉讼文书已送达上诉人家，由于不签字造成留置送达，上诉人等不尊重法律。故请求维持原判。原审被告唐道华同意徐敬朝的上诉意见。原审被告徐玉东缺席无答辩。马秀章、陶春议向一审法院起诉请求：1.依法确认2011年9月24日原、被告签订的《联建协议》无效；2.返还押金50000元及收到的搬迁费10000元；3.诉讼费由被告承担。再审中马秀章、陶春议的诉讼请求及依据的事实及理由与原审基本一致。一审法院原审查明：2011年9月24日，原告与被告签订《联建协议》，被告以位于邓州市××××二沿井东南侧面北的老宅基为投资，原告出资合伙开发房地产，并约定双方的房产分配情况。当日三被告出具凭条一份“凭条，今收到押金伍万元整。收到房屋搬迁费壹万元整。徐敬朝。2011年9月24日”。协议签订后，三被告即搬出涉案房屋，在外租赁房屋居住。因该《联建协议》违反了相关法律及政策，致使无法具体实施。为此，原告诉至本院，请求依法确认《联建协议》无效、返还押金50000元及搬迁费10000元。此案经调解不获成立。一审法院原审认为：原、被告于2011年9月24日签订《联建协议》，名为联建，实际是一种房地产开发行为。按照《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条之规定，房地产开发使用土地应为国有出让土地，且必须严格执行城市规划。由此，双方间协议违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定无效。原告要求被告返还押金50000元，本院予以支持。因协议签订后，三被告即搬出涉案房屋，在外租赁房屋居住，原告要求返还搬迁费10000元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国房地产管理法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、原告马秀章、陶春议与被告岁正根、岁国英于2011年9月24日签订《联建协议》无效；二、被告岁正根、岁国英于本判决生效之日起二十日内返还原告马秀章、陶春议押金50000元。一审法院再审查明：2011年9月24日原审原告马秀章、陶春议（乙方）与原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝（甲方）签订了一份联建协议，该协议约定：甲方以位于邓州市××××二沿井东南侧面北的老宅基地作为建设用地进行出资，乙方承担拆除甲方旧房任务及建新房费用，并承担清除建筑垃圾、清场地的费用。该协议还约定了甲乙双方关于新房建成后的分配方案及甲乙双方的其他权利与义务。协议签订后，原审原告马秀章、陶春议依协议约定支付了建房押金50000元及搬迁与租房费10000元。同日，徐敬朝给原审原告马秀章、陶春议出具了一凭条，该凭条载明“今收到押金伍万元整，收到房屋搬迁费壹万元整，徐敬朝，2011、9、24”。另查明：原审原告马秀章、陶春议与原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝联建协议签订后，协议约定的联合建房并未得以实施，原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝的房屋未被拆除，现居住在该房内。一审法院再审认为：原审原告马秀章、陶春议与原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝于2011年9月24日签订的联建协议中约定徐玉东、唐道华、徐敬朝以宅基地作为投资，由马秀章、陶春议出资建房，实质上是一种房地产开发行为，但原审原、被告均不具备房地产开发的资质，原审原、被告间的联建行为违反了我国房地产管理法律、法规的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该联建协议应为无效协议，无效的协议自始不具有法律效力，对双方均不产生效力，因协议取得的财产应予返还。原审原告马秀章、陶春议要求原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝返还50000元押金，本院予以支持。关于原审原告马秀章、陶春议请求原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝返还10000元房屋搬迁费问题，因原审原告马秀章、陶春议提交的书面证人证言及邓州市自来水公司出具的日报表并不能足以证明原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝自联建协议签订后一直在自己房屋内居住，且原审原告马秀章、陶春议在联建协议无效上也存在一定的过错，故对原审原告马秀章、陶春议请求返还10000元房屋搬迁费不予支持。综上，原审在认定事实、适用法律上正确，但在判决书主文表述上存在错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销本院作出的（2017）豫1381民初1347号民事判决；二、原审原告马秀章、陶春议与原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝于2011年9月24日签订的联建协议无效；三、原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝自判决书生效后二十日内返还原审原告马秀章、陶春议50000元押金；四、驳回原审原告马秀章、陶春议的其他诉讼请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原审被告徐玉东、唐道华、徐敬朝负担。二审中，徐敬朝向本院提交如下证据：时间显示为2011年9月30日、2018年2月1日的租房合同各一份，证明其在外租房三、四年，每年租金7000元整。经质证，对上诉人二审提交的证据，被上诉人质证认为：对真实性有异议，当时签订协议时徐敬朝都没有在家住，在外面住，原审被告唐道华对上述证据无异议，本院经审查认为：上诉人认可上述证据系补的，其真实性无法核实，故本院对上诉人二审提交的证据依法不予采信。本院经审理查明的事实除与一审法院再审查明的事实一致外，另查明：二审中被上诉人认可收到过上诉方的房屋土地权利证原件。本院认为，关于联建协议效力问题，上诉人与被上诉人及原审被告于2011年9月24日所签订的联建协议目的是为合作开发小产权房，系违法行为，应为无效协议，上诉人称联建协议有效，没有依据，本院不予支持。关于财产返还问题，对本案联建协议无效，双方均存在过错，因此取得的财产应依法返还，对上诉方收到的1万元搬迁费及租房费，考虑到上诉方曾存在租房的事实及双方过错，一审按不予返还处理正确，本院予以确认；对上诉方收到的5万元押金，根据联建协议约定：“待完工后房权证件办齐后退还押金”，而双方的拆旧联建行为并未实施，因协议无效，上诉人理应返还该押金，上诉人称其损失过大，证据不足，况且上诉人明知本案联建行为违法仍然为之，自身存在过错，故本院不予支持；二审中被上诉人认可收到过上诉方的房屋土地权利证原件，被上诉人应一并予以返还，一审对此未予处理不当，本院予以纠正。关于一审程序问题，经本院审查，一审法院再审时依法向徐玉东、唐道华、徐敬朝送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，因拒不签字而留置送达，故上诉人称一审未通知其参加诉讼、剥夺其诉讼权利，与事实不符，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持邓州市人民法院（2018）豫1381民再4号民事判决；二、马秀章、陶春议于本判决生效后二十日内返还徐玉东、唐道华、徐敬朝的房屋土地权利证原件。二审案件受理费100元，由上诉人徐敬朝负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  王小军审判员  宋池涛二〇一八年七月十八日书记员  付翔宇