四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终90号 上诉人（原审原告）：成都佳仁顺商贸有限公司。住所地：成都市武侯区晋吉南路59号1栋1单元6楼633号。 法定代表人：叶红，经理。 委托诉讼代理人：刘敏，四川川商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱红，女，1980年9月9日出生，汉族，住成都市青羊区。系该公司员工。 上诉人（原审被告）：成都德高环境艺术设计有限公司。住所地：成都市高新区肖家河正街5号。 法定代表人：刘圣万，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李英，泰和泰律师事务所律师。 上诉人成都佳仁顺商贸有限公司（以下简称佳仁顺公司）因与上诉人成都德高环境艺术设计有限公司（以下简称德高公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳仁顺公司上诉请求：撤销原审判决第三、第四项，判令德高公司承担违约金1959600元。事实和理由：一审法院将佳仁顺公司违约金请求调低缺乏事实与法律依据，应按照双方约定的违约金进行赔偿，且佳仁顺公司在向德高公司送达的律师函中明确了德高公司违约造成的各项损失达每月十万余元，与双方约定的违约金大致相当，一审中德高公司未提出违约金过分高于佳仁顺公司实际损失的证据，一审法院调低违约金是错误的。 德高公司辩称，德高公司不存在违约行为，违约的责任在于佳仁顺公司，因此德高公司不应支付任何违约金。即使要求支付也应以实际损失为基础，而佳仁顺公司在庭审中并没有提交任何关于实际损失的证据，因此其主张的违约金过分高于其实际损失，人民法院应不予支持。 德高公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佳仁顺公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。施工合同签订后，佳仁顺公司多次修改图纸、增加工程量，导致工期延误、工程价款增加，佳仁顺公司却不支付增加工程款，又拒绝签证确认，德高公司为避免损失扩大而暂停施工，本案系佳仁顺公司原因导致工期延误，一审法院认定德高公司违约是错误的，继而认定德高公司应从2016年7月16日开始向佳仁顺公司支付违约金至2017年9月26日是错误的。2.德高公司为履行施工合同，对外采购家具、窗帘、空调等材料，同时为佳仁顺公司垫付消防改造费用，以上系德高公司履行施工合同的一部分，发生的相应费用都得到佳仁顺公司的书面确认，应计入案涉工程工程款，故德高公司不应退还佳仁顺公司支付的进度款，且有权要求佳仁顺公司支付多垫付的费用，一审法院对此未予认定是错误的。 佳仁顺公司辩称，1.一审认定违约金的金额从2016年7月26日，并不是德高公司所表明的2016年7月16日，双方签订的合同完工时间是2016年7月18日，佳仁顺公司要求德高公司多施工的八天被扣除了，因此一审法院认定事实清楚。2.违约金的计算是佳仁顺公司通过前期的施工、通过定向委托其他的施工人员在2017年9月26日完成施工项目的工程的交付，因此作为违约金的终止日符合本案事实。 佳仁顺公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方所签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》；2.判令德高公司退还多收取的装修款（金额待定，以鉴定结果为计算依据）；3.判决德高公司承担违约金暂计368000元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费全部由德高公司承担。审理过程中，佳仁顺公司变更第2项、3项诉讼请求为：判令德高公司退还多收取的装修款948167元并承担违约金1959600元（因合同约定装修期限之后同意延期8天，故主张自2016年7月16日起算至2017年9月26日止，230万元×2‰×426日，放弃之后的违约金）。 一审法院认定事实：2016年5月18日，佳仁顺公司（甲方）与德高公司（乙方）签订《施工合同》，约定德高公司为佳仁顺公司位于成都市青羊区二环路天祥广场3栋三楼、四楼、五楼房屋进行装修；工程造价230万元（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实结算）；承包方式为乙方包工、包全部材料（见附件五乙方提供装饰装修材料明细表）；施工日期为60天，开工日期为2016年5月19日，竣工日期为2016年7月18日；施工图纸栏被划掉；工程款支付方式为：合同签订之日支付80万元，隐蔽工程验收后7日内支付100万元，竣工验收合格后15日内支付50万元；违约责任中约定由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金；乙方施工负责人为刘兆森；其他约定条款为本项目以230万元为包干价，以甲方验收合格并正式投入使用为准，保修期为五年等。佳仁顺公司法定代表人叶红及德高公司施工负责人刘兆森均在合同上签字。合同签订当日，佳仁顺公司支付德高公司装修首付款78万元，加上2016年5月7日支付的定金，合计80万元。庭审中，各方认可刘兆森于2016年5月6日进场拆除房屋原装修，于5月20日实际进场施工。2016年7月13日，佳仁顺公司再次支付装修款100万元。后在装修过程中，双方产生争议，德高公司遂于2016年9月21日停工，现已撤场。 审理中，双方申请对案涉装修工程已完工部份进行造价鉴定，2016年12月27日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）出具川鼎鑫（建）鉴字[2016]017号《建设工程鉴定报告》，对案涉装修工程已完工部份造价鉴定为820455元。后经双方提交异议进行复查后，该司于2017年2月14日作出《异议回复》，将造价鉴定更正为842660元，后再次勘测，最终于2017年3月16日作出《异议回复二》，就案涉装修工程已完工部份造价鉴定为851833元。就本案与德高公司另行起诉佳仁顺公司两案合并鉴定费用7万元，双方各预缴一半鉴定费用35000元。 另，德高公司就本案所涉装修工程另行起诉佳仁顺公司，要求其支付代垫费用、设计费用及利息、工期延误违约金、误工损失等。 一审审理中，一、佳仁顺公司还提交以下证据：1.工程设计方案，拟证明图纸不全且多处设计不符合要求，故公司未予确认；德高公司对其真实性无异议，证明力有异议，认为未经双方核对确认，不能证明设计不全；2.佳仁顺公司法定代表人叶红与德高公司施工负责人刘兆森于2016年5月6日的微信记录、语音，拟证明实际开始施工时间为2016年5月6日，叶红明确要求签合同时需要提交全部图纸及报价，而刘兆森报价206万元，在2016年5月9日的微信记录中，刘兆森承诺合同签订后补齐所有图纸；德高公司质证称三性均有异议，未经过公证，也未经过刘兆森本人同意，且无法证明是刘兆森本人，在签合同前就进行录音说明佳仁顺公司从一开始没有合作诚意；3.佳仁顺公司工作人员邱红与刘兆森的通话录音、三层钢构立面图、鼎鑫公司现场勘测记录、旭日铜门厂订单、图纸及工作人员录音、刘兆森通话录音、漏水视频，拟证明德高公司违约、佳仁顺公司确认3层钢构层高为2.7米，但实际层高不足2.7米，且空调品牌不符也未安装室外机，以及德高公司做门周期约60日，直到2016年9月12日与厂家沟通并更改1楼大门设计，严重违约，同时德高公司施工过程中损坏消防喷头，造成损失。德高公司质证称邱红与刘兆森的通话录音不具真实性，不能证明系刘兆森的本人谈话；三层钢构立面图、鼎鑫公司现场勘测记录真实性无异议，但证明力有异议，层高是固定的，不可能发生变更；铜门订单真实性有异议，无指定品牌，且整个录音中是卖家质问买家，如此强势不合常理，应是做伪证；漏水视频与本案无关。 二、德高公司还提交以下证据：1.设计方案、一楼至五楼图纸、厨房基础装修图纸、四五楼立面图，拟证明佳仁顺公司一再要求变更设计图纸，无法正常施工，且德高公司为工程设计付出了时间精力，佳仁顺公司应支付设计费12.6万元。佳仁顺公司质证称设计方案无异议，系效果图，未实际完工，且设计费用单列无合同依据；图纸真实性无异议，实际工程量以鉴定结果为准，但不影响施工，四五楼立面未完工，按照微信要求应在签订合同时补齐所有图纸，德高公司提供图纸延误由其自行承担责任；2.水电走向图纸、报价总表及隐蔽工程验收记录、空调图纸及报价表、暖通销售安装合同、附加确认书、付款凭证、消防工程施工合同书、拆除阶段工程验收记录单等现场签证、酒店家俱加工承揽合同、人工费用明细、主材清单、辅材费用明细、通知及催款函等，拟证明佳仁顺公司还应支付德高公司已代垫费用68万余元。佳仁顺公司质证称，水电系统、弱电系统空调、人工费用明细、主材清单、辅材费用明细等以鉴定机构的实际勘测及鉴定为准，佳仁顺公司未进行验收；消防工程款项已另行支付，不在本次诉讼及鉴定过程中；拆除阶段工程验收记录单等现场签证三性予以认可，照片是施工现场照片，已在鉴定意见中予以体现；酒店家俱加工承揽合同等与第三方所签合同及报价无法确认真实性，施工合同约定德高公司包工包料，佳仁顺公司只需对最后结果进行验收即可，故不予认可；通知及催款函真实性无法确认。 就上述证据效力，一审法院认证如下：一、就佳仁顺公司提供的证据中1.工程设计方案未经双方核对确认，不足以证明图纸设计不全的证明目的；2.叶红与刘兆森的微信记录、语音，因德高公司未提交相反证据否认系刘兆森的微信记录，其真实性一审法院予以确认，其中微信所附预算表中载明基装为961010.4元，含基层处理、地砖安装、水电隐蔽工程等项目，主材参照清单为1104329元，包含有墙地砖、墙纸、地板、家俱等项目，基装加主材合计金额为2065339元，该组证据能够佐证实际开始施工时间为2016年5月6日、刘兆森报价206万元并承诺合同签订后补齐所有图纸以及其报价中包含家俱等内容的证明目的，一审法院予以确认；邱红与刘兆森的通话录音因无法确认双方身份，对其证明效力一审法院不予确认；三层钢构立面图、鼎鑫公司现场勘测记录能够佐证佳仁顺公司确认3层钢构层高为2.7米，但实际层高经鼎鑫公司现场勘测为2.3＋0.2米，其证明目的一审法院予以确认；旭日铜门厂订单能够看出签订日期为2016年9月12日，而此日期已超过《施工合同》约定完工日期，故其证明目的一审法院予以确认；刘兆森通话录音无法确认真实性，一审法院不予确认；漏水视频不能佐证系案涉现场，也不能佐证系德高公司在施工过程中损坏消防喷头所致，其证明目的一审法院不予确认。二、就德高公司提交的证据中1.设计方案真实性予以确认，但并未约定设计费用的标准，不能证明应支付设计费用之目的，同时也无法看出佳仁顺公司一再要求变更设计图纸导致其无法正常施工，其证明力一审法院不予确认；一楼至五楼图纸、厨房基础装修图纸、四五楼立面图均已在鉴定报告中予以体现，一审法院予以确认；2.水电走向图纸、报价总表及隐蔽工程验收记录、空调图纸及报价表、暖通销售安装合同、拆除阶段工程验收记录单等现场签证已在鉴定意见中予以体现，其证明力予以确认；附加确认书、付款凭证、消防工程施工合同书不是本案审理范围，不予确认；人工费用明细、主材清单、辅材费用明细、通知及催款函等已在鉴定意见中予以确认；施工现场照片已在鉴定意见中予以体现；酒店家俱加工承揽合同等与第三方所签合同、报价、通知及催款函，因合同相对方并非佳仁顺公司，无法确认真实性，其证明效力一审法院不予确认。 一审法院认为，佳仁顺公司与德高公司签订的案涉施工合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定享有权利及履行义务。佳仁顺公司按约定支付了进度款，至合同施工期限届满，德高公司仍未完成全部装修工程，其行为构成违约，至于其称因佳仁顺公司未交付施工图纸致使其无法正常施工的辩称理由，根据叶红与刘兆森的微信记录可以看出，刘兆森承诺在鉴定合同后提交全部图纸及报价，且双方在《施工合同》中也对施工图纸栏予以划掉，故应由德高公司自行提供施工图纸，其辩称理由不成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的…”之规定，对佳仁顺公司请求解除双方所签《施工合同》之诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同情况，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，根据鉴定结论可以看出案涉装修工程已完工部份为851833元，而佳仁顺公司已支付180万元装修款，故对佳仁顺公司要求德高公司返还装修款项948167元（180万元－851833元）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于佳仁顺公司要求德高公司支付违约金的诉讼主张，由于双方在合同中约定每延误一日由责任方向对方按总造价2‰的标准支付违约金，基于前述认定，其主张成立，但在审理中，德高公司以违约金过高为由提出调整请求，依照《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，并参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，由于佳仁顺公司未提交其实际损失的相关证据，故一审法院结合合同的实际履行情况以及德高公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，就佳仁顺公司所主张违约金，调整为自2016年7月16日起至2017年9月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于鉴定费用的主张，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“……部份胜诉、部份败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，由于双方均申请对案涉工程已完工部份的造价鉴定，故一审法院确定由佳仁顺公司、德高公司各自承担已缴纳的鉴定费35000元，故佳仁顺该项诉讼主张不成立，一审法院不予支持。 综上，佳仁顺公司的诉讼请求部份成立，一审法院予以部份支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除佳仁顺公司与德高公司于2016年5月19日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》；二、德高公司于判决生效之日起十日内返还佳仁顺公司装修款948167元；三、德高公司于判决生效之日起十日内给付佳仁顺公司违约金（以230万元为本金，自2016年7月16日起算至2017年9月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回佳仁顺公司其他诉讼请求。本案案件受理费30062.14元（此款已由佳仁顺公司预交），减半收取15031.07元，由佳仁顺公司负担6763.07元，德高公司负担8268元，其应负担部份在履行上述给付义务时一并支付给佳仁顺公司。 二审中，佳仁顺公司向本院提交新的证据：1.佳仁顺公司2016年8月至2017年9月的工资明细表、房屋租赁合同、房租费付款凭证、物管费票据各一份拟证明佳仁顺公司的实际损失共计1917918元；2.（2016）川商函字第0921号律师函一份，拟证明佳仁顺公司对其损失大小及组成情况已向德高公司进行了告知。德高公司质证认为，该证据应在一审中提交，但是其未提交，视为其在一审中放弃举证。1.对工资表的真实性、关联性无法确认，不能确认领取工资的人与佳仁顺公司是否有劳动关系或雇佣关系。2.关于房租，对于租赁合同的真实性、关联性不予认可，无法看出是案涉工程所在地，房东签字是否真实也无法确认，付款凭证及收条的真实性无法确认。3.关于物管费，没有看到物管合同，无法确认费用与佳仁顺公司有何关系，发票上记载的付款方全都不是佳仁顺公司，与本案没有关联性。4.关于律师函，德高公司没有收到过，就算收到也无任何证明力。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，双方均认可解除案涉施工合同。 本院认为，佳仁顺公司与德高公司签订的案涉施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审的争议焦点有三个，现分别评述如下： 一、关于佳仁顺公司主张解除案涉合同的问题。案涉合同约定的施工期限届满后，德高公司仍未完成案涉装修工程，其行为构成违约。德高公司主张佳仁顺公司多次修改图纸、增加工程量，导致工程延期，但其提交的设计图纸，仅能证明案涉装修工程设计图纸的变化，并不能证明图纸的变化系佳仁顺公司原因导致，也不能证明图纸修改必然导致工期延误，德商公司也未按合同约定向佳仁顺公司主张工期延期。德高公司提交的《工程延期洽商单》仅能证明双方协商一致延期8天。因此，一审判决解除案涉合同正确，本院予以维持。 二、关于德高公司主张的对外采购材料、垫付消防改造费用等是否应计入案涉装修款的问题。德高公司陈述其已采购家具、窗帘、空调、新风系统、墙纸、门窗、玻璃、弱电系统、送风口、回风口及厨房排水带等，并已生产完毕，但尚未送至案涉工地。对此，本院认为，即使德高公司主张对外采购材料等费用实际存在，实质上也系案涉合同未能按约定工期完工的损失，如前所述，案涉合同因德高公司逾期完工而解除，因此导致的损失应由德高公司自行承担。德高公司对上述费用的鉴定申请已无必要，本院不予同意。 对于德高公司主张的垫付消防改造费用的问题。一审《鉴定质证笔录》载明，佳仁顺公司认为消防工程款项已另行支付，不在本次诉讼及鉴定中。鉴定报告也载明“本次鉴定总造价内，并未包含消防工程的造价”。二审中，佳仁顺公司也提交了其向德高公司支付消防改造费用的凭证，德高公司核实后未回复本院，本院视为德高公司无异议。本案对此不予处理，双方可另行解决。 因此，一审判决德高公司退还多支付的装修款正确，本院予以维持。 三、关于佳仁顺公司主张的逾期完工违约金是否应支持的问题。佳仁顺公司基于德高公司逾期完工，根据案涉合同第12.5条关于“由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金”的约定主张违约金。该违约金实质上应为案涉合同继续履行完毕，且德高公司逾期事实及逾期时间确定的情况下适用的违约责任。而本案中，佳仁顺公司主张解除案涉合同，且双方当事人对解除合同的事实均无异议，因此，佳仁顺公司在此情况下主张逾期完工的违约金理由不能成立，本院不予支持。佳仁顺公司可主张解除案涉合同的违约责任。 综上所述，上诉人佳仁顺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人德高公司的上诉请求也不能成立，本院不予支持。但一审判决对逾期完工违约金认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8210号民事判决第一、二项，即“解除成都佳仁顺商贸有限公司与成都德高环境艺术设计有限公司于2016年5月19日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》”、“成都德高环境艺术设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都佳仁顺商贸有限公司装修款948167元”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8210号民事判决第三、四项，即”成都德高环境艺术设计有限公司于本判决生效之日起十日内给付成都佳仁顺商贸有限公司违约金（以230万元为本金，自2016年7月16日起算至2017年9月26日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”、“驳回成都佳仁顺商贸有限公司其他诉讼请求”； 三、驳回成都佳仁顺商贸有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 二审案件受理费52498.4元（30062元、22436.4）元，由成都佳仁顺商贸有限公司负担22436.4元，成都德高环境艺术设计有限公司负担30062元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  张卫敏 二〇一八年七月十三日 书记员  饶志誉