辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终6435号上诉人（原审原告）：田勇，男，1963年5月22日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙赫，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行，住所地沈阳市和平区。负责人：闫家杨，该支行行长。委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：徐驰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区。负责人：侯良，该支行行长。委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：徐驰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人田勇因与上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行（以下简称建行宜春支行）、被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称建行和平支行）委托理财合同纠纷一案，和平区人民法院受理后，以田勇诉讼主张的事实存在经济犯罪嫌疑为由，作出（2015）沈和民三初字第01059号驳回起诉的民事裁定。田勇向本院提起上诉，本院于2016年1月25日作出（2016）辽01民终740号指令审理的民事裁定。和平区人民法院重新组成合议庭，审理后作出（2016）辽0102民初2873号民事判决，田勇和建行宜春支行均向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法由审判员张伟担任审判长，与审判员李涛、赵卫共同组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。田勇上诉请求：1.依法改判解除上诉人与建行宜春支行所签订的编号为ZD2014081403575D08的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令二上诉人立即返还原告该份协议的投资款本金100万元，及截至起诉之日的投资收益款60361元，以及自2015年6月5曰起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额1060361元的同期中国银行贷款利息；2.改判二上诉人支付编号为ZD2014033010280D03协议中的投资款本金100万元，投资收益款72000元，和从2015年3月31日暂算至诉讼之日期间本金及投资收益款总额1072000元的同期银行贷款利息9885元以及自起诉之日起至实际给付之日的同期贷款利息；3.改判二被上诉人支付编号为ZD2014041803240D04的协议中的投资款本金100万元，投资收益款72000元、自2015年4月8日暂算至诉讼之日期间本金及投资收益款总额1072000元的同期银行贷款利息7039元以及自起诉之日起至实际给付之日的同期贷款利息；4.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的委托理财合同法律关系成立，该合同自成立时发生效力。“单位主管人员为个人私利对外签订的合同”属于单位人员单方面的犯罪行为，不符合《合同法》第52条第3项规定的无效情形。一审法院认定上诉人与被上诉人一的委托理财合同无效为错误。二、一审法院将上诉人的个人理财行为认定为商事行为是错误的，导致错误的认定了金融机构在办理业务中对客户的保障责任。银行向个人销售理财产品，属于商家向不特定人群销售“金融产品”的业务之一。三、被上诉人作为金融机构，对公章不予监管、有规不依的错误，承担的应是全部责任。四、本案签订的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》属于金融凭证。银行员工对外签发金融凭证所产生的民事后果，单位应全部承担。五、张丽玲作为网点经理，一审法院认定其职责范围是向原告介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限错误。张丽玲作为网点经理，其较一般银行员工享有更大的职责范围，更何况在被告一的经营场所内有张丽玲作为金牌理财师的巨幅海报，对张丽玲的职务、工作内容均对外公示，一审法院认定张丽玲无操作理财产品的权限明显错误。六、上诉人在被上诉人一处购买理财产品的全过程，均有被上诉人一营业场所内的监控设备记录，能够证明张丽玲的推荐理财产品、办理手续均是其职务行为。望二审法院在查明事实基础上，纠正一审错误认定，支持上诉人的上诉请求。建行宜春支行对田勇的上诉辩称，请求驳回田勇全部上诉请求，本案全部诉讼费由田勇承担。一、根据《合同法》第49条表见代理的规定，只要行为人知道或者应当知道有超越权限的行为，就无权主张单位承担行为人的法律后果，上诉人的资金并不进入银行的账户，而是转给与银行无关的第三人，作为多次办理理财业务的客户，本案中上诉人田勇只是向于本案无关的第三人转款，是典型的个人之间的交易，银行只是普通的民事主体，并不应当承担超越法律的责任，上诉人田勇能够辨认正常的理财业务和个人资金委托，不能将张丽玲的行为效果归属银行。二、本案的理财合同只是协议约定，并不是像存单一样无条件支付凭证，从合同履行角度，无论理财合同是否成立，只要资金没有交付，上诉人田勇就没有理由要求返还。三、本案是合同纠纷，相对方是否有过错不是本案审理范围，本案是业务公章，不适用侵权责任过错责任分配的法律规定。建行和平支行对田勇的上诉辩称，与建行宜春支行一致。建行宜春支行上诉称：1.撤销一审判决，改判驳回田勇全部诉讼请求。2.改判田勇承担全部诉讼费用。事实与理由：一、从合同成立的角度，原审既然认定张丽玲的行为不构成表见代理，也不构成职务行为，其行为效果就不能归属于单位。理财是银行将客户资金投资于特定项目。所有风险和收益都取决于投资项目。没有投资项目，即使根据合同法第六十一条，也无法推定投资于哪个项目，所以理财合同不成立。二、从合同履行的角度，田勇的个人理财行为确系商事行为，资金未交付银行，银行不承担额外的保障义务。根据存单纠纷司法解释，应当以资金交付，作为银行承担责任的依据。本案中，田勇将款项转入非银行第三方存款账户，无论合同是否订立，只要没有履行，银行均不应承担责任。而且虚假理财协议标注的是“非保本”理财产品，理财协议只是投资约定，不是支付凭证。无论《理财协议》是否成立，都不能据此要求银行无条件支付。三、银行是否有疏于管理的过错，不是合同之诉的审查范围。刑事判决已经对被上诉人的损失赔偿作出认定，本案不应重复审理。本案中田勇要求返还的财产正是刑事判决中认定的被犯罪分子非法占有、处置的财产，因此，一审法院应该对田勇的起诉应不予受理，在其已经受理的前提下，贵院应依法裁定驳回其起诉。田勇对建行宜春支行的上诉辩称，1.田勇在本次办理理财业务中主观不存在过错。2.在建行上诉中提到案涉合同不存在无效的事由，说明合同是有效的。3.建行宜春支行的员工张丽玲长达6年时间上百次使用同一个公章，已是其工作常态，视为建行方认可。田勇按照其认可的人认可的工作方式交的款，已经履行了合同的付款义务。建行和平支行对建行宜春支行的上诉辩称，同意建行宜春支行的上诉意见。田勇向一审法院起诉请求：1.判令解除上诉人与建行宜春支行所签订的编号为ZD2014081403575D08的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，判令二上诉人立即返还田勇该份协议的投资款本金100万元，及截至起诉之日的投资收益款60361元，以及自2015年6月5曰起至实际付款之日期间本金与投资收益款总额1060361元的同期中国银行贷款利息；2.请求判令二上诉人支付编号为ZD2014033010280D03协议中的投资款本金100万元，投资收益款72000元，和从2015年3月31日暂算至诉讼之日期间本金及投资收益款总额1072000元的同期银行贷款利息9885元以及自起诉之日起至实际给付之日的同期贷款利息；3.请求判令二被上诉人支付编号为ZD2014041803240D04的协议中的投资款本金100万元，投资收益款72000元、自2015年4月8日暂算至诉讼之日期间本金及投资收益款总额1072000元的同期银行贷款利息7039元以及自起诉之日起至实际给付之日的同期贷款利息；4.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。一审法院经审理查明，田勇自2011年10月起到2014年8月20日止7次购买张丽玲介绍的虚假理财产品。第一次于2011年10月29日购买100万元的理财产品，年利率9%，一年期，已经于2012年11月9日连本带利返还109万元（其中本金100万元，利息9万元，账户交易人为李再华）；第二次于2012年5月5日购买100万元的理财产品，年利率9%，一年期，已经于2013年5月21日连本带利返还108.6万元（其中本金100万元，利息8.6万元，账户交易人为刘自喜）；第三次于2013年3月27日购买100万元的理财产品，年利率7.29%，一年期，已经于2014年4月4日连本带利返还107.2万元（其中本金100万元，利息7.2万元，账户交易人为刘自喜）；第四次于2013年12月6日购买100万元的理财产品，年利率9.2%，一年期，已经于2014年12月24日、2015年1月19日连本带利返还109.2万元（其中本金100万元，利息9.2万元，账户交易人为张向阳）；第五次是在2014年3月31日购买，转入刘自喜账户（6227000730390151418）100万元，未返还本金和利息。第六次于2014年4月14日购买，转入刘自喜账户（6227000730390151418）100万元，未返还本金和利息。第七次是在2014年8月8日购买，转入陈明庚账户（6210810730008986938）100万元，未返还本金和利息。以上七笔总计返还利息34万元。张丽玲在事后给付田勇加盖建行宜春支行业务用公章的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》。田勇提供的2014年3-8月的理财产品的协议书记载，“甲方：田勇，乙方：中国建设银行股份有限公司。一、产品基本内容：现钞金额1，000,000元。投资期限2014年3月30日至2015年3月30日、2014年4月18日至2015年4月18日、2014年8月20日至2015年8月20日。产品名称：乾元-特享型2014年第3、4、8期理财产品，预期年收益率均为：7.2%，产品类型：非保本浮动收益型人民币高端客户个性化理财产品。二、风险提示：保证收益理财计划或保本浮动收益理财计划。该类产品具有投资风险，甲方只能获得合同明确承诺的收益，甲方应先充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。非保本浮动收益理财计划。该类产品是高风险投资产品，甲方的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，甲方应充分认识投资风险，并自愿承担各种风险，在已充分了解协议和相关文件内容后，根据自身判断自主参与交易。三、产品的具体要素和具体风险详见所附的产品说明书，产品说明书为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。四、申请与兑付条款约定：若甲方为个人类客户，甲方向乙方提供一个在乙方开立的活期存款账户（理财卡、储蓄卡或活期存折等）作为交易账户。案外人张丽玲先后在桂林支行、宜春支行任网点经理，姜佳男系沈阳丰鼎投资管理有限公司法定代表人。沈阳市中级人民法院（2015）沈中刑三初字第24号刑事判决书查明，2011年1月至2015年1月期间，案外人姜佳男虚构“乾元-特享型”理财产品介绍给张丽玲，张丽玲在明知理财产品是虚假的情况下，继续在中国建设银行股份有限公司沈阳桂林支行、宜春支行向田勇及案外人赵晓梅、徐晓红、靳力、阎政邦、白凤山、田钧、向丹、洪华、李长丽、唐玉柱、张鹏远、周桂英、张云旭、谷海鸿、阎英时销售虚假的理财产品，并引导被害人办理转款事宜及签订虚假《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》，骗取被害人共计人民币9,860万元，姜佳男通过张丽玲返还本金5640万元，返还利息4,428.4万元，其余钱款被姜佳男用于个人炒股及挥霍，案发前返还37.92万元，尚余3,739.24万元未返还。2015年1月22日，姜佳男向公安机关投案，张丽玲向和平支行交代收取赵晓梅等人理财款无法返还。张丽玲与姜佳男因共同犯合同诈骗罪，2016年3月18日，被沈阳市中级人民法院分别判处有期徒刑11年、无期徒刑，并判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人。至今，姜佳男、张丽玲尚未退赔。2015年4月14日，公安机关对田勇进行询问，笔录记载问：你是做什么工作的？答：我在沈阳市和平区四平街39号辽宁电科院员工。问：你今天为什么来公安机关？答：因为我被一个叫张丽玲的女子骗了，我来公安机关报案以及说明情况。问：张丽玲是做什么工作的？答：她是建设银行的银行工作人员。问：你是什么时间如何认识张丽玲的？答：我是2009年至2010年左右在沈阳市和平区光荣街附近建行桂林支行办理存款和工作业务的时候认识张丽玲的，因为当时张丽玲是建行桂林支行当大堂经理。问：你说张丽玲骗你，请你讲一下张丽玲是如何骗你的？答：2011年10月初（具体哪天我记不清了），我去位于和平区光荣街附近的建行桂林支行办理存取款业务，张丽玲就看见问我，问我说现在有100万元的建行发行的投资理财产品，收益比较高，我们建行发行的理财产品保证没问题。我听完以后，我说我回家想一想，然后我需要凑凑钱款。过几天，张丽玲给我打电话问我购买理财产品的钱是否准备好了，是否购买。我说我想投资购买理财产品，张丽玲告诉我如果我需要办理她可以帮助我来办理这件事，我听完以后，我就相信了张丽玲说的这件事。然后我就去建设银行桂林支行，张丽玲接待我，然后张丽玲将我领到办业务的柜台，告诉银行工作人员我要办理投资理财产品，需要进行转账，银行工作人员让我提供转账的账户，我当时就将我个人的中国建设银行卡（账户名田勇，账户号4340620730333560）交给了银行工作人员，当时建行桂林支行柜台里的工作人员让我输入密码，我就按照要求输入了银行卡密码，过了一会，银行工作人员让我在银行单据上签字，我就在银行单据上签字，我的购买理财产品的100万元人民币就从我的银行卡转出去了，张丽玲说给我办理完了，张丽玲告诉我说让我过几天去取理财产品协议书，我听完以后就离开了建行和平支行桂林支行。过了两、三天，张丽玲给我打电话告诉我说，中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书回来了，你来取吧，我就去建行和平支行桂林支行，张丽玲给我张中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，然后让我签上自己的名字，然后我就拿着张丽玲给我的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书就离开建行和平支行桂林支行了。问：你用于购买理财产品转款的建行银行账户是多少？答：我购买的理财产品转款的建行银行卡，账户名是田勇，账户号是4340620730333560。问：当时张丽玲让建行工作人员将你的100万元购买理财产品的钱划到谁的账户了，你知道吗？答：我当时不知道。问：你现在是否知道张丽玲让建行工作人员将你的100万元购买理财产品的钱划到谁的账户了？答：我现在知道了我的100万元购买理财产品的钱划到李再华的账户了。问：张丽玲给你介绍建行发行的理财产品时，是否告诉你这个理财产品是建行哪里发售的？答：当时第一次购买的时候张丽玲就说是建行发售的理财产品，后来几次买理财产品时，张丽玲就告诉我说这个理财产品是建行省行发行的。问：当时张丽玲给你介绍理财产品的时候，是否告诉你这期理财产品需要存入别人的账户上？如何操作？答：刚开始投资理财产品的时候，张丽玲没有告诉我购买理财产品需要将投资理财的钱存入到别人的账户，后来张丽玲说了一下说要投资500万理财产品，收益率更高，但是需要把好几个人的投资理财产品的钱存入到一个人的账户进行投资。当时我挺相信建行的，就同意了。问：2011年10月29日你第一次购买投资理财时候，张丽玲是否给你机打的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书？答：当天没给，是过了几天给的机打的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书。问：你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书上面是否有公章？答：有公章。问：你一共在张丽玲那里购买过几次理财产品？答：我一共购买过七次，第一次是在建行和平支行桂林支行，我购买了100万元的理财产品，利率9%，一年期理财产品，已连本带利返还，第二次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元的理财产品，利率8.6%，一年期理财产品，已连本带利返还，，第三次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元的理财产品，利率7.2%，一年期理财产品，已连本带利返还，第四次是在建行和平支行桂林支行购买的，购买了100万元的理财产品，利率7%，一年期理财产品，已连本带利返还。第五次大约是在2014年3月30日是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了100万元的理财产品，利率7.2%，一年期理财产品，没有给本金和利息，第六次大约是在2014年4月18日是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了100万元的理财产品，利率7.2%，一年期理财产品，没有给本金和利息，第七次大约是在2014年8月20日是在建行和平支行宜春支行购买的，购买了100万元的理财产品，利率7.2%，一年期理财产品，没有给本金和利息。问：你是否能提供张丽玲给你的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书给公安机关？答：我能提供2014年3月30日和2014年4月18日以及2014年8月20日购买的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书，其他的中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书找不到了。问：你以前是否认识李再华、张向阳、赵书珍、陈明庚、刘自喜？答：我不认识。问：以前你是否在银行购买过理财产品？如果购买过，你知道购买理财产品的流程吗？答：我以前买过理财产品，至于什么流程我也说不清。问：你家里人知道你购买建行投资理财产品吗？答：知道。问：张丽玲除了利息以外，是否给过礼品，礼券以及是否组织过旅游？答：没有，但是张丽玲春节前给过我建行台历两个、一盒毛巾以及一桶油。问：你还有什么补充的？答：2015年1月19日由一个叫张向阳的账户给我转过2.2万元钱，但我也不知道这是什么钱。另查明，田勇从2011年至2014年间曾十多次在建行购买过乾元-共享型2011-42理财产品、乾元-共享型2014-79等真实理财产品，购买时会与银行签订《理财产品客户协议书》，填写个人理财产品适合度评估问卷、签署理财产品风险揭示书；建行宜春支行、建行和平支行陈述其对无编号业务公章的使用有严格的程序，需要履行审批、登记、交接手续，张丽玲对无编号业务公章没有使用权限，空白的理财协议书不是重要的管理凭证。建行宜春支行系建行和平支行的下属分支机构。一审法院认为，田勇到建行宜春支行处购买理财产品，建行宜春支行的工作人员张丽玲向田勇介绍理财产品，田勇决定购买，并按照张丽玲的指示将款项存入银行，张丽玲于事后将盖有银行真实印章的《理财协议书》交付田勇，双方意思表示一致，已经达成购买理财产品的合意，双方的委托理财合同关系已经成立。关于《理财产品客户协议书》合同效力问题，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张丽玲的行为已经被认定为诈骗行为，田勇持有的《理财协议书》系张丽玲伪造，系利用其为建行宜春支行工作人员的身份，向田勇出售虚假的理财产品，张丽玲在事后向田勇提供《理财协议书》的目的是掩盖其犯罪行为，骗取田勇的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，现张丽玲的行为已经被认定为犯合同诈骗罪，田勇已经被认定为诈骗罪的受害人，田勇持有的《理财协议书》无效，对田勇、建行宜春支行不具有法律约束力。因田勇、建行宜春支行签订的《理财协议书》无效，为自始无效，已无需解除。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，本案的田勇、建行宜春支行均有过错。田勇作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为构成商事行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，应尽可能结合自身的财务状况和理财需要，对理财产品的特点进行深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，充分了解理财交易中的交易规矩和规则，并采取合理的资产投资组合，注意所购买理财产品的风险，慎重进行投资。田勇多次在建行宜春支行处购买理财产品，对于理财产品的购买流程应该十分清楚，应明知在投资款项应存入自己本人账户，募集期满后，由银行统一划转，在投资款项达不到理财产品规定的最低投资额时，不具备购买资格；而田勇在购买的张丽玲推荐理财产品，明知其投资的款项不够购买理财产品最低投资额，不具备购买资格，却为获取更大的利益，轻信张丽玲的说法，按张丽玲的指示将投资款存入并不熟知的他人账户，没有存入本人账户；田勇的违背交易规则行为，致使资金安全失去保障，有随时被挪用的风险，田勇却甘愿冒险，对于投资款被诈骗具有过错；同时田勇作为成熟的购买理财产品的客户，应该知道在柜台购买理财产品后，银行应及时为田勇出具《理财协议书》，而田勇是在购买理财产品后的几天取得的《理财协议书》，田勇也明知其购买的理财产品最低投资额为500万元，而田勇取得的《理财协议书》记载的投资理财金额均为100万元，足以说明张丽玲销售的理财产品本身就存在矛盾冲突，与正常理财产品不相符合，也足以说明田勇购买的理财产品存在问题，田勇却对上述不符合常理的地方视而不见，放任风险的发生，导致其投资理财的款项被骗；综上，田勇对于损失的发生具有过错。建行宜春支行对田勇的投资款被诈骗亦有过错，表现在：建行宜春支行作为金融机构，对其员工、公章及空白的凭证均具有管理的责任；建行宜春支行在庭审中陈述其对业务公章的使用有严格的使用程序，但在其严格的管理制度之下，张丽玲却在2011年-2015年，甚至在变更工作地点后，多次在虚假的理财协议上加盖真实的业务公章，对于张丽玲如何在长时间内、不同的工作地点均能加盖业务公章，建行宜春支行并没有作出合理的解释说明，空白的合同书按建行宜春支行的说法虽不是重要的管理凭证，但恰恰是该凭证给张丽玲实施犯罪创造了条件，正是由于建行宜春支行对于凭证的疏于管理及对公章使用管理、监督不到位，给张丽玲实施犯罪提供了可乘之机；近年来，银行员工在工作时间、工作地点，利用其银行员工的身份进行诈骗，时有发生，客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围极有可能引起客户受欺诈的环节加强警示，是银行职责所在，银行不能以是员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。本案中，建行宜春支行并未举证证明对于张丽玲的工作职责范围予以公示，田勇按照张丽玲的指引购买理财产品，亦是因为张丽玲是银行员工的身份，虽田勇在购买理财产品时存在过错，但已不能免除银行管理、监督失职之过错。综上，正是由于双方的过错，促成张丽玲的犯罪行为得以实施，犯罪目的得以实现，故田勇、建行宜春支行应各自承担责任，本院确定田勇、建行宜春支行各自承担50%的责任。田勇已经取得的收益及款项34万，应从本金300万元中扣除。关于田勇主张理财收益及利息，由于《理财协议书》无效，田勇主张理财收益及利息无事实和法律依据，不予支持。关于本案是否属于民事案件受理范围问题，田勇是基于《理财协议书》的约定要求建行宜春支行承担民事责任，关于田勇与建行宜春支行签订的《理财协议书》是否成立、履行及效力如何，应依据民事实体法和程序法的规定进行审理，而刑事案件仅是审理张丽玲和姜佳男的犯罪问题，对于《理财协议书》是否成立、履行及效力如何，并不是其审理范围，故本案属于民事案件的审理范围。关于张丽玲的行为是否构成表见代理，表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理是为保护交易安全和善意第三人的利益而设立的法律制度。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。《指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。判定张丽玲的行为是否构成表见代理，需要同时具备以下四个要件：一是无权代理行为；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成具有代理权的表象；四是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，张丽玲作为网点经理，其职责范围是向田勇介绍推荐理财产品，但并无操作理财产品之权限，其行为符合无权代理之条件；张丽玲以建行宜春支行的名义与田勇签订合同，符合第二个条件；张丽玲为建行宜春支行的网点经理，在工作时间、工作地点向田勇介绍推荐理财产品，在客观性形成其有代理权的假象，符合第三个条件；张丽玲向田勇推荐的理财产品时，已经明确告知田勇最低投资额500万，田勇不具备购买理财产品的资格，且田勇多次购买理财产品，应该知道银行并不允许将资金集合于一个账户来购买理财产品，但田勇为了获取更大的利益，接受了张丽玲的违规提议，轻信了张丽玲的说法，违反正常理财产品的购买流程，违反交易规则，将资金归结到张丽玲指示的本人并不熟知的账户，在资金转移到他人账户时，风险已经产生，资金处于不确定、不稳定状态，以致诈骗案发生，田勇作为交易的相对方具有明显过错，不符合善意无过失的条件。综上，张丽玲的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于张丽玲的行为是否是职务行为，判断员工的行为是否为职务行为，需从以下几个方面予以考虑：1.行为人是否有用人单位的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；2.行为是否发生在工作时间、工作地点；3.行为是否以用人单位的名义或身份实施；4.行为与职务是否有内在联系。本案中，张丽玲为建行宜春支行的员工，在工作时间、地点向田勇推荐理财产品，具有执行职务行为的外观；但张丽玲向田勇推荐的理财产品时，已经明确告知田勇最低投资额500万，田勇不具备购买资格，需要将资金集中于一个共同的账号，即使销售理财产品是张丽玲的职权范围，张丽玲的行为也明显违规，已经超出其职权范围，其行为不能表明是单位的工作需要；田勇将资金按张丽玲的指示转入他人账户，实际上相当于田勇将资金交付张丽玲指定的人管理，田勇已经丧失了对资金的管理权，致使资金安全没有保障，有随时被挪用和损失的风险，而建行宜春支行亦未取得对资金的管理权，所以张丽玲的行为并不是执行职务的行为。关于田勇的损失是否应通过退赔、追缴来解决的问题，虽然田勇作为刑事案件的被害人，刑事判决书已经判决公安机关冻结的涉案财产由公安机关依法按比例返还各被害人，不足部分责令姜佳男、张丽玲退赔各被害人，但是张丽玲、姜佳男基于刑事案件应承担的责任，本案是田勇基于双方签订的《理财协议书》要求建行宜春支行承担民事责任，两者为不同的法律关系，且田勇并未通过刑事案件获得赔偿，即使田勇获得赔偿，亦可在其他程序中加以解决，故田勇有权要求建行宜春支行进行赔偿。田勇投资理财的目的是为获取更大的收益，本无可厚非，但正如上文所述，投资人在购买理财产品时，应当尽到谨慎的注意义务，对于银行员工的行为，应当综合日常生活经验、交易习惯、银行的引导进行判断，应该考虑到银行员工的作法违反交易规则的情况下，是否会带来风险及自身能否承受风险。将理财资金存入与投资人不相熟知的案外人账户，导致理财资金既不在投资人的控制范围，亦不在银行的控制范围，资金安全已经无法保障，即使投资人可能暂时获得一定的收益，其实凭的也是“侥幸”。投资者不按既定的规则进行投资，当“幸运”不在时，面对的将是得不偿失的损失和痛苦。对于金融机构而言，特别是一个具有业绩优良、信誉良好的国有银行，普通的投资者，对其有着天然的信赖。而其员工，在国有银行的金字招牌下，实施诈骗行为，具有更大的的欺骗性。近年来，银行员工利用其身份进行诈骗的行为时有发生，金融机构也认识到对于此类事件应该加强管理，制定完善的制度，并应实际贯彻落实。但在本案中，如金融机构将购买理财产品的规定流程、张丽玲的职责范围在显著处予以明示，指引购买理财产品的投资者按规定购买理财产品，对其员工非职务行为的采取行之有效的监督措施，对公章的使用真正做到严格的控制，也许会避免或减少此类案件的发生。因此，金融机构加强对员工的管理、监督、教育，制定完善的管理、监督制度，并将相关制度贯彻落实，是金融机构需要进行深刻反思并研究的课题，事先预防总比事后弥补行之有效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效后十日内赔偿原告损失133万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费32,670，由原、被告各自承担16,335元。本院二审审理期间，上诉人建行宜春支行围绕其上诉请求依法提交了两组证据，第一组证据：流程对比图、银行正规理财产品销售文件（部分）及虚假理财产品销售文件，用于证明向第三方转款与购买银行正规理财产品有明显区别，田勇多次购买正规银行理财产品，能够认识到对交易对象是个人，不是银行。第二组证据：转账凭条，用于证明银行履行了提示义务，对于田勇向第三方转款的行为银行无过错。田勇、建行和平支行没有提交新证据。本院组织当事人进行了质证，具体认定如下：建行宜春支行提交的该两组证据均不是新证据。由于田勇向第三方转款均系受建行宜春支行网点经理张丽玲指示而进行，该两组证据不足以排除银行的过错。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要焦点问题为合同效力和民事责任承担问题。关于本案合同效力问题，根据刑事案件作出的刑事判决认定的事实，姜佳男、张丽玲以非法占有为目的，采取签订虚假合同方式骗取他人财产，已构成合同诈骗罪。姜佳男、张丽玲已经受到刑事追究。刑事判决已认定姜佳男、张丽玲虚构理财协议，真正目的是骗取投资理财款，签订案涉合同是诈骗的形式和手段。虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上没有采取欺骗手段，但基于“1.张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2.商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3.商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4.张丽玲提交给田勇的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴。”的事实，本院认为张丽玲的行为代表银行，故银行构成虚构合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉合同无效，并无不当。对田勇主张合同有效的上诉意见，本院不予支持。关于民事责任承担问题。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”张丽玲系建行宜春支行的网点经理，案涉理财产品的名称是张丽玲打在协议书上，其带客户到银行窗口将钱打到其指定的个人账户，案涉理财产品的名称和内容都是张丽玲自行虚构，印章是张丽玲私盖。上述情形之所以能够发生，张丽玲利用其特殊的身份参与诈骗固然系主要原因，但也与建行宜春支行用人失察、对工作人员监管不力密不可分，故建行宜春支行在本案中存在过错。张丽玲向田勇推荐理财产品时，已经告知田勇最低投资额，其知道购买该理财产品是否具备该理财产品的购买资格。田勇也曾购买过理财产品，知晓购买理财产品程序，在银行购买理财产品，理应将款项支付给银行，而张丽玲指示其将款转入到个人账户时，应当有防范风险的意识。因此田勇对致诈骗案发生，也具有明显过错。另，从维护金融秩序及交易安全的社会效果考量，银行与田勇对本案款项均应承担赔偿责任。一审判决确定的对责任划分并无不当，本院对各方的该上诉意见均不予支持。综上，上诉人田勇、建行宜春支行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。田勇预交的二审案件受理费32670元，由田勇负担。中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行预交的二审案件受理费32670元，由中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行负担。本判决为终审判决。审判长  张伟审判员  赵卫审判员  李涛二〇一八年七月二十七日书记员  刘潇