四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川19刑终111号 原公诉机关四川省通江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）伏思帆（曾用名伏开军，别名帆娃子），男，1992年12月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省通江县，住通江县。因犯抢劫罪，于2013年11月20日被通江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月26日被通江县公安局刑事拘留；经四川省通江县人民检察院批准，于2017年11月2日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。 指定辩护人李晓兰，四川九朝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张鑫（别名尧娃子），男，1994年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省通江县，住通江县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年9月26日被通江县公安局刑事拘留；经四川省通江县人民检察院批准，于2017年11月2日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。 辩护人马军臣，四川宏坤律师事务所律师。 四川省通江县人民法院审理四川省通江县人民检察院指控原审被告人伏思帆、张鑫犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月19日作出（2018）川1921刑初50号刑事判决，原审被告人伏思帆、张鑫不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派检察员潘玢出庭履行职务。上诉人（原审被告人）伏思帆及其指定辩护人李晓兰，上诉人（原审被告人）张鑫及其辩护人马军臣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2017年7月，被告人伏思帆先后两次在通江县诺江镇红星路“三碗茶”茶楼附近，以每0.3克毒品150元人民币的价格贩卖给吸毒人员庞某累计0.6克甲基苯丙胺。 2、2017年8月的一天，被告人伏思帆贩卖给吸毒人员王某30.3克左右甲基苯丙胺，由被告人张鑫送至王某3所在通江县诺江镇“正熙酒店”，并由其收取150元人民币的毒资后通过微信转账给伏思帆。 3、2017年8月16日，被告人伏思帆在通江县诺江镇酒厂沟“李水桶”门市处，以200元人民币的价格贩卖给吸毒人员王某20.3克左右甲基苯丙胺。 4、2017年9月25日凌晨，被告人伏思帆、张鑫在通江县诺江镇“钻石主题酒店”入住的9213号房间内以400元人民币的价格贩卖给吸毒人员张某1克左右甲基苯丙胺。 5、2017年9月的一天，被告人伏思帆、张鑫到四川省成都市购买甲基苯丙胺用于贩卖，并将所购毒品运回通江。2017年9月25日，被告人伏思帆、张鑫被公安机关抓获，并从二人入住的通江县诺江镇“钻石主题酒店”9213号房间内查获甲基苯丙胺14.42克。 6、2017年8月的一天，被告人伏思帆联系毒品卖家在四川省成都市购买了25克甲基苯丙胺用于贩卖，并让其朋友王某1带回巴中交给伏思帆。 另查明，被告人伏思帆因犯抢劫罪被四川省通江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元，于2017年4月12日刑满释放。 原判认为，被告人伏思帆以牟利为目的，多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计41.62克；被告人张鑫累计贩卖毒品甲基苯丙胺15.72克，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。在被告人伏思帆与张鑫共同实施的贩卖毒品犯罪中，伏思帆起主要作用，系主犯；被告人张鑫起次要作用，系从犯，且系初犯依法可以减轻处罚。被告人伏思帆在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人均系吸毒人员，具有以贩养吸情节，可以酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三第一款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，原判判决：1.被告人伏思帆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币6000元；2.被告人张鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元；3.追缴被告人伏思帆违法所得人民币500元，上缴国库；4.对于扣押的14.42克甲基苯丙胺予以没收，由扣押单位通江县公安局依法处理。 上诉人（原审被告人）伏思帆辩称，原判认定第4次贩卖毒品是我请张某，并没有收她钱。第5次、第6次是用于我们自己吸食，不是用于贩卖。综上共计40.42克应为非法持有，不应计入贩卖数量。原判量刑过重，请求改判。其指定辩护人认为，查获的14.42克不应计入贩卖的数量，该宗毒品是伏思帆、张鑫受陈昌林的委托到成都为其取货并运回通江，因陈昌林认为该批毒品是假的，一直未收货，伏思帆对该宗毒品是保管，不应计入贩卖的数量；伏思帆到案后具有坦白情节，悔罪，原判量刑过重，请求改判。 上诉人（原审被告人）张鑫辩称，帮助伏思帆贩卖毒品和代收毒资，是无偿的劳务行为，与伏思帆不是贩卖毒品的共犯。查获的14.42克甲基苯丙胺是用于吸食，不是贩卖，请求改判无罪。其辩护人认为，被查获的14.42克依法应属于非法持有而不是贩卖，请求依法判决。 经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等，证实案件来源、对被告人采取强制措施的情况。 2.被告人常住人口基本信息，证实伏思帆、张鑫的身份信息。 3.搜查证、扣押决定书、扣押清单、毒品称量记录、毒品样本送检提取记录、（巴)公（物）鉴（毒品）字（2017）46号鉴定文书、伏思帆、张鑫尿液检测提取记录、尿检报告，证实被告人伏思帆、张鑫系吸毒人员。在两人入住的宾馆内搜查、扣押的晶体状颗粒物14.42克，并从中检出甲基苯丙胺。 4.辨认笔录及照片，证实伏思帆、张鑫辨认出王某1是为伏思帆从成都带回冰毒的人；伏思帆辨认出庞某、王某3（别称“海哥”）曾向其购买毒品；张鑫辨认出向伏思帆购买毒品的王某3；证人庞某、王某2、王某3辨认出伏思帆（帆娃子）系向其出售毒品的人。 5.四川省通江县人民法院（2013）通少刑初字第8号刑事判决书及释放证明书，证实被告人伏思帆因犯抢劫罪被四川省通江县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元，于2017年4月12日刑满释放。 6.证人庞某的证言，证实2017年7月，我分两次在“帆娃子”处购买冰毒约1克左右，第一次付给“帆娃子”200元现金，第二次通过微信转账200元给“帆娃子”。两次都是在“三碗茶”楼下等他。 7.证人张某的证言，证实2017年9月25日凌晨，我发微信给伏思帆，想向他购买150元钱的冰毒吸食，伏思帆说要我到钻石酒店楼下拿东西。一会儿尧娃子就来给我送冰毒，我说没那么多钱，我去找伏思帆。我上楼后在他们的房间摆龙门阵，伏思帆拿出冰毒让我吸食，并告诉我说，他手里有一些冰毒，如果有朋友要的话，让我帮忙联系向他购买。我看见报纸上有一小堆冰毒，我说要1克，伏思帆说事后拿300元给他就行了。后来，伏思帆说他有事就出去了，尧娃子分装了0.8克左右的冰毒给我。晚上，我听说伏思帆被警察抓了。 8.证人王某3（别称海哥）的证言，证实2017年8月的一天，我在“正熙酒店”502号房间耍，我就向“帆娃子”购买冰毒，过了一会，“尧娃子”就送来一小袋冰毒，我通过微信或者支付宝的方式给“尧娃子”转账150元人民币。 9.证人王某2的证言，证实2017年8月16日，我在杜浩林家耍，我就用微信联系伏思帆要一个200元人民币的冰毒，伏思帆让我在酒厂沟“李水桶”门市处去拿，伏思帆给了我0.3克冰毒，我给了伏思帆200元现金。 10.证人王某1的证言，证实2017年8月，我先到了巴中一宾馆，下午三四点钟，我、伏思帆、尧娃子、赵东在一茶楼。伏思帆给我写了三、四个手机号码和住址，叫我和赵东先坐车到成都去后给纸上面写的联系方式和地址进行联系拿东西（购买毒品）。隔了一天，我回到巴中伏思帆住的宾馆里面将冰毒交给伏思帆，当时伏思帆称了一下有25克左右的冰毒，伏思帆问我不是说的50克冰毒，怎么只有20几克冰毒。他就问他同学是不是没有称够，他同学说还有一半在他们身上揣起的，叫伏思帆把钱转过去，伏思帆说那后面的20多克我也不要了。钱我也不得给你转。 11.被告人伏思帆供述和辩解，2017年7月，吸毒人员庞某在我处购买过两次冰毒，第一次0.3克毒品，他给了我150元人民币，第二次0.3克，至今未收到钱。2017年8月的一天晚上，“海哥”给我打电话，让我把冰毒送到“正熙酒店”五楼房间去，我让张鑫送去的，“海哥”用微信将150元钱转给张鑫，张鑫回来后将钱转给了我。2017年8月的一天，王某2给我打电话要冰毒，我让他在酒厂沟“李水桶”门市处等我，以200元人民币卖给王某2冰毒0.3克。2017年9月25日凌晨，我、张鑫，张多多（即张某）在酒店吸食冰毒，我让张多多拿1克冰毒去卖，卖后给我400元钱，结果当天晚上就被抓获。2017年8月的一天，我、张鑫、王某1、赵东在巴中一茶楼喝茶耍，在茶楼的时候我就给以前的小学同学打电话联系，然后我们就商议王某1去成都拿。王某1从成都将毒品拿回来后，我将冰毒拿了点出来吸食，感觉质量还可以，就是数量不够。我问同学怎么回事，他说他没经手，要问看看卖东西的人，过了一会儿他打电话来说只有27克冰毒，叫我再补1200块钱，我下次过去拿货的时候再多给我那5克。这些冰毒我们卖了一部分出去，自己吃了部分。2017年9月的一天，我和张鑫到成都去购买冰毒。我叫张鑫把我们从成都购买的45克冰毒拿出来，我分了5克冰毒自己吸食，剩下的40克冰毒我叫张鑫带回通江交给华君和陈昌林。张鑫先回通江，我在返回通江的路上，叫张鑫在钻石主题酒店开一个房间，张鑫就给我说带回来的东西华君和陈昌林不要咋整，我说这个问题叫他自己负责，等我到了钻石主题酒店的房间后，张鑫就拿了二十几克冰毒出来，我一看张鑫拿出的冰毒感觉不对头，因为那个冰毒是湿的，我在成都买的冰毒不是这个样子，我就估计是张鑫自己造的假，公安机关在钻石主题酒店9213号房间搜出的冰毒是张鑫的。 12.被告人张鑫供述和辩解，2017年8月的一天，伏思帆让我将分装好的不到1克的冰毒送到正熙酒店五楼的一个房间，给一个叫“海哥”的人，“海哥”给我转了150元到微信上，我又将钱转给了伏思帆。2017年8月20日左右，我、伏思帆、王某1、赵东在钻石主题酒店耍，伏思帆提出去成都购买毒品，我们先到了巴中一宾馆，后又到一茶楼休息。在喝茶过程中，伏思帆就叫王某1和赵东先去成都。伏思帆就把成都卖毒品的人联系方式和地址写给王某1。8月21日左右，王某1从成都返回巴中我们住的宾馆，在房间里王某1将毒品拿出来，伏思帆对王某1说“怎么数量不够，质量还可以”。伏思帆就给卖给他毒品的小学同学说“数量不够嘛”。10分钟后，伏思帆那个同学回电话说“数量是少了点，只有27克冰毒，把欠的1200元钱打过去，下次过来拿货的话多装点点”。伏思帆把电话挂后，将毒品放在自己身上。2017年9月25日凌晨，我、伏思帆、张多多（张某）在钻石主题酒店9213号房间耍，并吸食了冰毒，过后伏思帆就走了。走时，伏思帆给我说，让我一会儿给张多多拿一个分装袋分装好的冰毒（也就是1克）。伏思帆走后我就将之前分装好的冰毒给了张多多一袋。伏思帆让张多多拿去买，卖后给伏思帆400块钱。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）伏思帆、张鑫以牟利为目的向他人贩卖甲基苯丙胺，二人的行为均构成贩卖毒品罪。其中，伏思帆多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计41.62克；张鑫参与贩卖毒品甲基苯丙胺15.72克。在共同实施的贩卖毒品犯罪中，伏思帆起主要作用，系主犯；张鑫起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。伏思帆在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。两人均系吸毒人员，具有以贩养吸情节，可以酌定从轻处罚。 上诉人（原审被告人）伏思帆辩称，原判认定第4次贩卖毒品是我请张某，并没有收她钱。第5次、第6次是用于我们自己吸食，不是用于贩卖。综上共计40.42克应为非法持有，不应计入贩卖数量。原判量刑过重，请求改判。其指定辩护人认为，查获的14.42克不应计入贩卖的数量，该宗毒品是伏思帆、张鑫受陈昌林的委托到成都为其取货并运回通江，因陈昌林认为该批毒品是假的，一直未收货，伏思帆对该宗毒品是保管，不应计入贩卖的数量；伏思帆到案后具有坦白情节，悔罪，原判量刑过重，请求改判。经查，伏思帆到案后未如实供述其全部罪行，不符合坦白情形；查获的14.42克毒品，伏思帆及其辩护人辩称为他人代购的事实，除伏思帆的辩解外无其他证据予以证实，本院不予采信；伏思帆在被抓获前曾向他人贩卖毒品，对其抓获时查获的毒品及2017年8月从成都带回的毒品辩称用于吸食无证据证实，均应计入贩卖数量。故其辩解、辩护意见本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）张鑫辩称，帮助伏思帆贩卖毒品和代收毒资，是无偿的劳务行为，与伏思帆不是贩卖毒品的共犯。查获的14.42克甲基苯丙胺是用于吸食，不是贩卖，请求改判无罪。其辩护人认为，被查获的14.42克依法应属于非法持有而不是贩卖，请求依法判决。经查，张鑫明知伏思帆贩卖毒品而帮助及代收毒资，辩称查获的14.42克甲基苯丙胺是用于吸食无证据证实，故其辩解及其指定辩护人的意见本院不予采纳。 综上，原判事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三第一款、第六十四条、第六十五条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 陈 华 审判员 罗纪才 审判员 许 莉 二〇一八年七月五日 法官助理 吴柠伶 书记员 魏 鹏 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……