湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0903民初2848号原告：徐安泊，男，1985年10月31日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:湖南省益阳市人民检察院，住所地益阳市金山南路**。负责人：张勇。委托代理人：张正宁，该单位工作人员，代理权限为特别授权。委托代理人：杨桢干，该单位工作人员，代理权限为一般代理。原告徐安泊（以下简称原告）与被告湖南省益阳市人民检察院（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人仇安德，被告委托代理人张正宁、杨桢干到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、请求确认被告违法解除劳动关系；2、请求支付经济赔偿金34738元；3、支付2015年10月前未签订劳动合同的双倍工资34738元；4、请求支付应休而未休年休假工资10889元；5、请求依法支付失业保险金及门诊医疗费11390元。事实与理由：原告于2010年7月开始在被告单位厨房上班，双方未签订书面劳动合同，也未办理各项社会保险手续。原告在解除合同前12个月工资为3158元。原告每月自被告财务室领取现金，工资支付凭证由被告进行保管。2015年10月，被告以“竞聘上岗”为由，将原告辞退，同时向原告承诺按劳动法的规定保障原告的相关待遇。原告认为，原告为劳动者，被告为具有用人资质的单位。原告一直接受被告的管理和支配，并由被告支付劳动报酬；且食堂工作是被告员工正常工作的必要保障；要求原告退出工作岗位也是被告集体研究的结果。根据2005年原劳动部12号文件的精神，原、被告劳动关系成立。原告与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订的《承包协议》不影响原、被告之间的劳动关系。故原告诉至法院，请求法院依法裁判。被告辩称：1、原、被告之间不构成劳动关系；2、2013年6月1日，原告与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订了《食堂包厨协议》，双方对其承包权利与义务作出了约定，故原告与益阳市华联物业管理有限公司形成劳动关系；3、被告与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订《益阳市人民检察院办公楼以及住宅小区的物业管理委托合同》，被告将机关食堂、保洁、司机在内的项目交由案外人益阳市华联物业管理有限公司委托管理。被告仅对食堂服务质量及定价作出要求，被告机关食堂是以什么形式管理，由谁管理，工作人员如何安排等相关情况均不由被告负责，原、被告之间不存在事实劳动关系；4、请求驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提供的案外人益阳华联物业管理有限公司2010年5月、6月和7月工资单，证明2010年5月、6月归案外人益阳华联物业管理有限公司发放工资，从7月开始由被告发放工资。被告质证认为该份证据与本案不具有关联性。本院认为，该份证据能证明原告与案外人益阳华联物业管理有限公司以及被告的关系,本院予以认可；二、原告提供的2015年9月30日工资单、2015年10月领款单，证明原告工资由被告行装科科长两位负责人签字批准从财务科领取。被告质证认为该份证据应为领款单而不是工资单，形式上是一种往来款的凭据和结算依据，这种领款单是被告与案外人益阳华联物业管理有限公司的结算依据，该份结算依据是应原告的请求、案外人益阳华联物业管理有限公司的同意采取的变通方式，实际上是一种转移支付，不能作为认定劳动关系的依据。本院认为，被告系国家法律监督机关，其工资由财政全额拨款。而原告所提供的该份领款单除标有工资字样外，同时亦在该领款单上注有包餐项目。故本院对该份证据的证明目的不予采信。三、原告提供的2015年10月份起的承包物资转让单，证明2015年10月起，检察院决定实行食堂整体承包制，9月份被告所剩物资转让给原告，转让单上有被告科长陶运签字；被告质证认为被告食堂接收财务系正常交接手续,不能作为认定劳动关系的证据。本院认为该份证据仅能证明原、被告进行了食堂材料交接，但并不能认定原、被告之间构成劳动关系。四、原告提供的录音资料证明原、被告双方曾协商解决劳动关系，被告质证认为该份证据形式不合法，达不到原告的证明目的。本院认为，该份录音证据只能证明原、被告双方就双方争议进行协商，达不到原告的证明目的。五、原告提供的体检健康证、上岗证，证明原、被告之间具有劳动关系，被告质证认为健康证、上岗证是从事食堂工作所需要有的基本资质，只能证明其具备从事食堂工作的资格，且健康证并不是被告颁发的，发证机关是益阳市第三人民医院。体检表记载的“检察院聘用”是医院填写的，不等于被告认可原告是其工作人员，且被告也没有授权中心医院填写“检察院聘用人员”字样。本院认为，原告作为餐饮业从业人员应当持证上岗，被告组织原告进行体检只是对其从业资格的一种考证；原告所持的上岗证为益阳市第三人民医院颁发，其目地是为证明原告可从事餐饮行业，并不能证明原、被告具有劳动关系。六、原告、被告共同提供另案当事人汤颖于2013年6月1日与案外人益阳华联物业管理服务有限公司签订的《食堂包厨协议》，本院对其合法性、真实性、关联性予以认可。七、被告提供的被告与案外人益阳华联物业管理有限公司2010-2015年签订的物业管理服务合同，证明被告通过签订合同将本单位包括机关食堂在内的项目交给案外人益阳市华联物业管理有限公司委托管理，双方形成的是物业服务合同关系；原告质证认为与本案不具有关联性，原告与被告之间的劳动关系是否成立要参考2005年劳动部第12号文件第1条之规定。本院认为被告与案外人益阳华联物业管理有限公司签订的物业管理服务合同系双方真实意思表达，本院予以认可。八、被告提供的案外人益阳华联物业管理有限公司出具的情况说明及收据三张，证明另案当事人汤颖承包款的发放，经案外人益阳华联物业管理有限公司与被告协商，由被告从应付案外人益阳华联物业管理有限公司的物业管理服务费中垫付。原告质证认为真实性、关联性有异议，该协议系案外人益阳华联物业管理有限公司与被告事后协议，原告与案外人益阳华联物业管理有限公司没有劳动关系。本院认为，原告无证据证明该份协议系虚假协议，且两份证据已形成证据链，可证明原、被告之间的报酬支付方式，故本院对两份份证据予以认可。九、被告提供的案外人益阳华联物业管理有限公司的营业执照，证明益阳华联物业管理有限公司的主体身份资料。原告质证认为与本案不具有关联性。本院认为，该份证据可证明案外人益阳华联物业管理有限公司的用工主体资格，本院予以认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告与案外人益阳市华联物业管理有限公司自2010年—2015年签订《益阳市检察院办公楼以及住宅小区的物业管理委托合同》、《益阳市检察院物业管理合同》，两份合同均约定，1、被告将办公楼、住宅及其附属和共用设施全权委托给案外人益阳市华联物业管理有限公司实行物业管理；2、同时双方对保洁、保安、收发、司机、打字员、食堂的工作职责及规范进行了约定；3、案外人益阳市华联物业管理有限公司设置物业管理人员一名对被告物业进行全权管理；4、案外人益阳市华联物业管理有限公司设置的食堂工作职责为：①工作日早、中、晚餐的供应，及办案人员加班时间工作用餐的供应，同是确保全院所有食堂接待用餐；②应配至少一名厨师负责工作用餐及客餐，同时配备相关服务人员负责食堂卫生及服务；③食堂工作人员须持证上岗，并保证卫生标准；④食堂早餐应保证五种以上食品，并保证中、晚餐的口味，被告行装科管理食堂人员对每星期的菜单进行审核并进行监督；⑤科室内接待用餐（包括加班），由双方协商确定。原告于2010年7月由另案当事人汤颖招聘至被告处从事食堂工作。另案当事人汤颖对原告对其进行管理，发放工资。2013年6月1日，另案当事人汤颖与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订《食堂包厨协议》，双方约定：①案外人益阳市华联物业管理有限公司将被告机关食堂服务包厨给另案当事人汤颖；②食堂包厨内容为：⑴另案当事人汤颖负责被告的早、中、晚餐以及加班餐、接待用餐；⑵每月包厨酬金10000元；③另案当事人汤颖根据包厨后的需要聘请其他工作人员，工作人员工资由原告负担；④食堂工作人员必须持健康证上岗。协议期满后，另案当事人汤颖与案外人益阳市华联物业管理有限公司未签订新的包厨协议，但双方仍遵照原协议履行相关权利与义务。2016年6月16日，案外人益阳市华联物业管理有限公司出具证明证实，另案当事人汤颖承包款的发放，经案外人益阳市华联物业管理有限公司与被告协商后决定，由被告从应该支付给案外人益阳市华联物业管理有限公司的物业管理费中代付。被告食堂物资的采买由被告自行负责。被告除正常早、中、晚餐外另行加餐的，另案当事人汤颖按桌面大小收取相关费用。2017年6月13日，原告向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、被告支付原告赔偿金34738元；2、被告支付原告双倍工资34738元；3、被告支付原告应休未休年休假工资10889元；4、被告支付原告失业保险金及门诊医疗费11390元。2017年8月8日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会做出益劳人仲字[2017]137号仲裁裁决书裁决，驳回原告对被告的仲裁请求。另查明，原告系另案当事人汤颖之表哥。本院认为，劳动关系中，劳动者与用人单位之间的地位是不平等的，劳动力的支配权掌握在用人单位手中，双方是管理与被管理的隶属关系，劳动关系中风险责任由用人单位承担，劳动者的劳动报酬特定化为持续的定期的工资支付。而承包关系中，当事人处于平等的法律地位，双方当事人之间不存在管理与被管理的关系。在这种关系中发包方将某项经营权益发包给承包方经营，承包方按照合同约定向对方支付租金，超额利润归承包方所有。基于上述区别，劳动关系受劳动法调整，遵循“保护劳动者原则”，而劳务关系受民法调整，遵循“平等、自愿、等价有偿原则”。本案中，被告于2010已将办公楼、住宅及其附属和共用设施全权委托给案外人益阳市华联物业管理有限公司实行物业管理。原告由另案当事人汤颖自行聘用，其招用、工作时间和工种的确定以及工资数额的多少与发放均由另案当事人汤颖决定，故不能认定被告对原告实行了实质的管理。加之原告与另案当事人汤颖系亲属关系，其关系相对于一般劳动者来言更具有紧密性。2010年—2015年被告与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订《益阳市检察院办公楼以及住宅小区的物业管理委托合同》、《益阳市检察院物业管理合同》以及2013年6月1日，另案当事人汤颖与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订《食堂包厨协议》对食堂的管理，对饭菜质量数量、卫生服务等情况进行监督检查，该项管理其根本是对于从事饮食行业的一种基础管理，是从事饮食行业的任一单位和个人须承担接受的社会管理，该管理并非被告对原告设立的，加之，原告的食堂除向被告提供正常用餐外，另就加餐收取了相关服务费，故原告的收入除去报酬外还包括经营性收入。而劳动关系中，劳动者除去劳动报酬外，并没有其他收入，但承包关系中承包人可以有超额利润。2013年6月1日，另案当事人汤颖与案外人益阳市华联物业管理有限公司签订《食堂包厨协议》,该份协议约定的另案当事人汤颖与案外人益阳市华联物业管理有限公司双方之间的权利义务对等，另案当事人汤颖自担风险、自主经营。另2014年后，另案当事人汤颖虽未再与案外人益阳市华联物业管理有限公司继续签订了《食堂包厨协议》，但案外人益阳市华联物业管理有限公司支付给另案当事人汤颖的劳务报酬已由被告在支付给案外人益阳市华联物业管理有限公司的报酬代扣.故本院认为,另案当事人汤颖与案外人益阳市华联物业管理有限公司双方仍遵照原2013年6月1日，双方签订的《食堂包厨协议》实际继续履行承包协议。因原告系另案当事人汤颖招用，并由另案当事人汤颖进行管理，所以虽然原、被告均系构成劳动关系的适格主体但被告并不对原告进行管理双方不具有隶属关系。且原告提供的劳动并非被告的业务的组成部分。被告自身依法制定的其他管理制度如工资晋升制度、工作奖罚制度、岗位安排制度、休假制度均不适用于原告。故本院认为原、被告之间不构成劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条，判决如下：驳回原告徐安泊的诉讼请求。本案案件受理费10元由原告徐安泊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长  陈 静审 判 员  王 姣人民陪审员  熊其生二〇一八年七月二十日书 记 员  张 舞附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二条、在中华人民共和国内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体与与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。