甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民初30号原告：甘肃恒安建筑有限公司，住所地：甘肃省兰州市红古区。法定代表人：张成林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景良，甘肃韬合律师事务所实习律师。被告甘肃龙华投资有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：崔代华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄杰，男，汉族，1973年3月28日出生，住甘肃省兰州市城关区。系该公司总经理。原告甘肃恒安建筑有限公司因（以下简称：恒安公司）与被告甘肃龙华投资有限公司（以下简称：龙华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月6日向本院提起诉讼，本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭。本院于2018年5月10日公开开庭审理了本案，原告恒安公司的委托诉讼代理人张兆军、李景良，被告龙华公司的委托诉讼代理人黄杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告龙华公司向恒安公司支付工程款12213680元及逾期利息（逾期利息从2012年4月起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）和违约金（违约金按日以工程造价的5%从2014年7月28日计算至实际支付工程款之日）；2.被告龙华公司承担本案诉讼费用。事实与理由：我公司与被告龙华公司于2011年3月23日订立了建设施工合同，约定：由我公司承建位于兰州市七里河区八里镇崖村l号的龙华小区的5号楼；开工日期为2011年4月，竣工日期为2012年3月，合同工期为365天；工程质量标准为合格95％；合同价款暂定1500万元整，最终以实际发生工作量预算加签证结算，最终该工程实际造价为l8271134.78元。工程款的支付方式为：由承包方垫资施工至结构三层平口后，发包方付承包方±0.000以下工程款，以后按当月形象进度工程量85％付款。此外，我公司还承建了龙华小区新建桥水磨沟桥工程，当时合同约定价款为100万元整，后因施工情况发生变化，双方口头协议工程最终以实际施工量结算，最终水磨沟桥工程实际造价为l942546.62元(包括三通一平的费用)。上述两项工程，均由委托代理人薛生彪负责实际施工并全额垫资。但龙华公司累计支付了800万元的5号楼工程款后，再未向原告的委托代理人薛生彪支付分文。订立合同之后，原告的项目实际施工负责人薛生彪组织施工队按约定时间进场施工，在施工期间，被告一直未能按时支付工程款(进度款)，致使工期拖延，之后被告一直以种种理由拒付工程款，致使5号楼收尾工程无法完工。原告的委托代理人多次要求支付工程款以完成收尾工程，直到2014午7月20日，龙华公司与我公司的委托代理人达成补充协议，约定2014年7月25日由龙华公司支付50万元工程款后，我方完成工程竣工并交付验收，同时约定，逾期支付工程款或逾期交工的，由违约方向守约方承担每日5％工程款的罚款。但我公司的委托代理人薛生彪带人继续施工半月有余后，龙华公司并未履行该协议，致使上述工程至今无法验收交工。此外，龙华小区新建桥水磨沟桥工程因龙华公司以施工通车为由，在出具承诺书但分文未付工程款的情况下，让先通车，后面再安排实施完善桥面等其他工程。显然造成上述局面的根本原因在龙华公司一方。被告已严重违反合同约定，我公司要求龙华公司承担因其违约行为给我公司造成的损失，截止2017年11月5日，龙华公司应向原告支付工程款12213680元及逾期利息(逾期利息从2012年4月起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日)，同时双方于2014年7月20日签订了补充协议，约定了按工程造价的日5％作为违约金，计算起始时间为2014年7月28日至实际支付50万元工程款之日，但违约方龙华公司至今未给付50万元的工程款，请求人民法院按照双方当事人在此协议中自愿约定的违约金支付方式对此予以支持。请求法院判如所请。龙华公司答辩称：请求驳回恒安公司的本次起诉。1.恒安公司没有实际参与涉案5号楼工程的具体施工活动，也没有参与该工程的组织和管理。2.恒安公司无权且没有资格就涉案5号楼工程向我方主张工程款。3.就涉案5号楼工程的施工人身份问题，恒安公司违法向他人（薛生彪）出借资质、违法允许他人施工挂靠的事实清楚。4.2011年3月23日我方与恒安公司所签的施工合同应当为无效合同。5.恒安公司诉称的2013年7月20日的补充协议，与龙华公司无关，或应视为恒安公司未签订该协议。6.恒安公司与薛生彪相互串通，试图掩盖他们之间违法挂靠并获取施工利益。7.所谓的桥梁工程施工，与恒安公司没有关系。8.恒安公司应当向龙华公司承担工期延误、工程质量不合格等的过错责任。基于以上理由请求人民法院支持我方的答辩意见。恒安公司在本院庭前组织的证据交换中提交了以下证据：证据一、龙华小区建设施工合同一份，证明原被告于2011年3月23日就位于兰州市七里河区八里镇崖头村1号的龙华小区5号楼工程发包，承包事宜以签订书面合同的形式作出具体约定，其中合同价款暂定15000000元整，最终以实际发生工作量预算加签证结算，该合同已经发生法律效力，原告按照合同履行了自己的义务后，但被告并未遵守合同关于工程价款的约定，向原告支付工程进度款，其违约在先。证据二、补充协议一份，证明被告违反该协议，并未于2014年7月28日向原告支付收尾工程款，应该以工程造价的5%向原告承担违约金。证据三、通知一份，证明被告自认截止2016年8月18日下欠原告工程款778万元整。（因原告未携带证据原件，被告不予质证，待一审开庭时再组织质证）。证据四、付款保证三份，证明被告公司法定代表人崔代华多次向原告委托代理人薛生彪保证会支付工程款及农民工工资，但均未支付。证据五、龙华小区五号楼工程结算书一份，证明该工程实际价款已达18271137.78元，但被告除了向原告支付800万元外，还欠工程款10271134.78元。证据六、水磨沟桥建设工程施工合同一份，证明原被告于2011年3月23日就位于兰州市七里河区八里镇崖头村1号的水磨沟桥发包、承包事宜以签订书面合同的形式作出具体约定，其中合同价款虽然签订时约定一次性定价100万元，后因该工程本应由被告方完成三通一平等其他工程也由被告完成了，故合同价款也应最终以实际发生工作量预算加签证结算，但被告也未遵守合同关于工程价款支付的约定，违约在先。证据七、水磨沟工程结算书一份，证明水磨沟桥工程实际价款为1942546.62元。证据八、承诺书一份，证明水磨沟桥工程尚未完全竣工的原因系被告所造成，原告并无过错，且原告已经不对水磨沟桥工程的质量负任何责任。证据九、五号楼及水磨沟桥工程签证单及工程联系单一份（共计63页）证明工程增加量以及原告的实际施工量。龙华公司针对恒安公司提交的证据的质证意见为：证据一：对真实性无异议，但是该合同没有履行，原告没有进行任何施工，完全是挂靠给薛生彪资质，让其进行施工，因此本合同应当无效。恒安公司不能依据该合同向被告主张任何权利。对于原告主张工程价款无依据。证据二：该证据与原告没有关系，我方不予认可。证据三：真实性无异议。证据四：对于证据真实性无异议，但是这三张保证和原告没有关系，恰恰证明原告向薛生彪出借资质的违法事实。证据五：对于工程造价结算书不予认可，我们没有委托也没有同意做造价结算书，该份证据以个人名义出具无效，与本案无关。证据六：对于合同真实性有异议，因该合同已经被篡改了，其中加了一页，工程价款篡改了，对于原告恒安建筑签订该合同无效，因为其没有桥梁建筑资质，属于其超越权限承揽，且其并未修建桥梁，证明其向他人出借施工资质，因此其无权向被告支付工程款。证据七：对于造价不予认可，造价师无权以个人名义出具造价结算书，并没有恒安建筑以及龙华投资委托李生平进行工程造价，因此应当作为无效证据进行排除。证据八：该承诺书无效，没有加盖龙华投资的公章，也根本不能证明是给原告的承诺，且我方没有出具任何承诺书，且该承诺书对于恒安建筑没有意义，该证据属于传来证据，我方不予认可。证据九：对于2011年8月5日的工程联系单没有异议，予以认可，对于2011年5月14日以及2011年5月11日的签证单，2011年5月8日，2011年5月12日，2011年5月28日2011年6月2日，2011年6月9日，2011年4月15日、2011年8月11日的签证单，对于以上真实性均不予认可，因为没有监理单位签章，且张柏宁的不是恒安建筑的人员，其签字违反相关法律规定，且甲方基建单位签字日期和监理的签字日期超过两年，也不符合相关规定，也证明恒安建筑向他人出借资质的事实。对于2011年7月20日，2011年8月9日，2011年10月9日，2011年8月13日，2011年4月9日的签证单我方予以认可，因为有我方以及恒安建筑和监理方的签字，对于恒安建筑签字人张柏宁的签字有异议，对于原告恒安建筑的印章是否真实我方不发表意见。2012年6月18日的签证单对于真实性无异议，但是对薛生彪的签字有异议。以上所有签字中涉及张柏宁和薛生彪的签字均无效，其均不属于恒安建筑的人员，请求法庭依法予以确认。对于没有印章的签证单，对于其真实性均不予认可，对于没有提供原件的签证单我方均不予质证。龙华公司在本院庭前组织的证据交换中提交了以下证据：证据一、恒安建筑五号楼项目部报送项目人员安排表一份，八张，证明项目总负责人薛生彪，以及张柏宁，邱玉虎以及其他人员均不属于恒安建筑工作人员，且薛生彪本人的项目工程的注册单位是甘肃金华实业有限公司，且张柏宁没有任何注册单位，其他人员注册单位均不属于恒安建筑公司，充分证明恒安建筑向他人出借施工资质的事实，薛生彪作为本案原告的委托诉讼代理人的主体不适格，其应当作为本案的当事人出庭，且我方申请将邱玉虎追加为本案的当事人。证据二、被告向原告支付工程款共计五十二笔，总金额为：10268546元，且恒安建筑均未收过钱，均为薛生彪和邱玉虎进行收款，证明恒安建筑是向他人出借资质，并且允许他人违法借助其名义进行施工，因此其没有依据向我方主张工程款。证据三、保证书一份，工程进度表，工程计划，水磨山庄项目部出具的，保证其按期保质保量完成工程。出具人为薛生彪，再次证明恒安建筑出借资质的事实，且薛生彪作为原告的委托诉讼代理人出庭，主体不适格，应当作为本案的当事人进行出庭应诉，且应当追加邱玉虎作为本案第三人出庭应诉。恒安公司针对龙华公司提交的证据的质证意见为：证据一、对于该组证据的五号楼项目部人员安排表第一页（盖章）真实性予以认可，但对于其证明观点有异议，被告提出项目人员的资质问题与本案没有关系，双方订立合同时已经确定薛生彪为项目负责人，对于其他人员的安排与本案的查明没有关系，截止诉讼之前，被告对于原告的资质以及人员安排均未提出质疑，对于该组证据其他复印件以及空白纸打印的我方均不予质证。且联系表没有签字，也没有恒安建筑的印章，我方不予质证。证据二：对于真实性有异议，不予认可，不予质证，因均为复印件，出具原件时，我方再次组织质证。被告应当提供详细的工程款支付凭证，对于被告说恒安建筑没有收款，属于出借资质，恒安建筑委托薛生彪进行施工，合法合理，合同已经明确约定了，至于对于谁付款，属于恒安建筑自己内部的事项，与他人无关。证据三、对于该组证据因均为复印件，我方不予质证。恒安公司在庭审中补充提交了以下证据：1.原告公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、建设工程费用标准证书一份，证明原告作为依法注册成立建筑有限公司，取得建筑工程施工总承包贰级建筑业企业资质证书，能够承包本案涉案工程。2.进场通知书、通知、会议纪要、付款审批表各一份，证明原告依照被告的施工要求组织人员及设备、工程材料进场施工，被告对原告的施工主体身份是认可的。3.原告公司收发文登记簿一份，证明原告于2014年11月17日向被告提交了水磨山庄五号楼及水磨沟桥五号楼工程结算书各一份，但被告却一直拖延至今，迟迟不与原告进行结算。4.工程预算书一份，证明被告自始至终对原告编制或提交的工程预决算既不认可也不与原告进行核算，以各种理由不予签字盖章，在合同履行过程中，明显具有过错，以其发包方的优势地位恶意拖延。龙华公司的质证意见为：第一份证据，对于进场通知书，真实性无异议，证明目的有异议，通知书里的事项不是确定的事项，恒安公司没有在我们5号楼施工过，对于公司营业执照复印件等，真实性无异议，证明目的有异议,恒安公司资质证书中写的是建设工程总承包，而没有桥梁工程施工项，所以桥梁工程施工合同本身就是违法的，应该确认无效，从营业执照上看，他们的从业范围很清楚，施工本身也是违法的。第二份证据，进场通知单中的盖章不是我公司公章，是基建部的章子，没有法律效益，对于请款人是薛生彪个人，不是恒安公司，真实性无异议，证明目的有异议，恰恰证明我们申请薛生彪追加第三人是合理的，原告给薛生彪借的资质，原告允许薛生彪利用他们的资质施工，本身就是违法的。第三份证据，对于登记记录水磨沟五号楼工程，真实性证明目的均有异议，不是龙华公司法的东西，不能证明原告的目的。补充一点，我们公司没有任何一个人签收；真实性不发表意见，预算书我们没有收到过，对于预算书的编制人员，造价师个人没有资格编制工程预算书，不能作为本案证据使用。龙华公司在庭审中补充提交了以下证据：五号楼付款凭证。恒安公司的质证意见为：1、五号楼付款明细，从凭证来看，有甘肃恒安公司的签章，说明本案施工主体就是恒安公司；2、申请人薛生彪，存在委托代理人这项，在建设施工合同中，所有施工人不一定就是本单位，所以薛生彪的代理人是合理的；3、凭证中薛生彪的签字有若干笔，被告至始至终没有提出过异议，今天在法庭上狡辩，纯属推卸责任。4、除了薛生彪以外，其他人的签字是谁签字我们不知道，工程有很多人在干，所以非薛生彪以外的签字我们一概不认可。补充一点，有我公司的付款审批表的我们认可，无薛生彪签字没有我公司审批表的我们不予认可。在庭审中龙华公司申请证人庄峰元出庭作证。庄峰元称，我是2010年-2013年4月在龙华公司任总经理，2011年3月我们和恒安公司签涉案合同，实际上我们应该通知恒安公司，但是我们屡次通知他们没有来人，后来整个施工进场及工程管理都是由薛生彪一个人负责。恒安公司对证人证言发表的质证意见为，对于真实性不予认可，证人说他们只是针对薛生彪本人发出所有关于工程的的通知，但工程签章有恒安公司盖章，而并非薛生彪一个人，所以证人所言与客观事实不符。补充如下，1、证人的身份，与龙华公司有密切利害关系，所言真实性有问题。2.恒安公司已经派出薛生彪负责整个工程，薛生彪的行为代表公司行为，因此证言与客观事实不符，我们不予认可。龙华公司对证人证言发表的质证意见为，证人证言予以认可。根据双方提交的证据及相互的质证意见，本院对双方无异议的证据予以采信，并认定以下事实：恒安公司与龙华公司于2011年3月23日签订了《建设施工合同》，约定：由恒安公司承建位于兰州市七里河区八里镇崖头村l号的龙华小区的5号楼；开工日期为2011年4月，竣工日期为2012年3月，合同工期为365天；工程质量标准为合格95％；合同价款暂定1500万元整，最终以实际发生工作量预算加签证结算。工程款（进度款）的支付方式为：由承包方垫资施工至结构三层平口后，发包方付承包方±0.000以下工程款，以后按当月形象进度工程量85％付款，±0.000至三层平口工程款待承包方完工后付清。该合同由双方盖章及法定代表人签字确认，薛生彪作为承包方的委托代理人亦在合同上签字。同日，恒安公司与龙华公司又签订了《建设施工合同》，约定：由恒安公司承建位于兰州市七里河区八里镇崖头村l号的龙华小区水磨沟桥；开工日期为2011年4月，竣工日期为2012年7月，合同工期为180天；工程质量标准为合格95％；合同价款：一次性定价100万元整。工程款（进度款）的支付方式为：由承包方垫资施工，待工程完工验收合格后，发包方付30%给承包方，余款待承包方5号楼主体封顶后一次性付清。该合同由双方盖章及法定代表人签字确认。恒安公司与龙华公司于2014年7月20日订立了《补充协议》，约定：双方就龙华小区5号楼尽快实施收尾工程项目施工事宜进行协商。按期竣工交付甲方使用，双方遵守协商条款。一.甲方（龙华公司）于2014年7月25日支付工程款50万元整。二.乙方（恒安公司）保证于2014年8月25日将5号楼竣工并由甲方组织验收打到入住条件。......。四.如违约应承担相应法律及经济责任。推迟一天交工按工程造价的5%进行罚款，以此类推。甲方若不按期付款，推迟一天按工程造价5%进行罚款，以此类推。......。该合同由龙华公司盖章及法定代表人盖章确认，薛生彪作为承包方亦在合同上签字。2013年11月19日，龙华公司出具承诺书，该承诺书载明：龙华小区新建桥尚未完全竣工，施工方也没有向龙华公司正式交工，但由于该桥已成为小区主要施工通道，各种车辆均需从桥上行驶通过。在该桥交工前由龙华公司统一管理。在适当的时候，再安排完善桥面其他工程。在此期间如因车辆行驶造成该桥的质量问题，由龙华公司负责。双方当事人均认可涉案的龙华小区5号楼工程尚未竣工。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于涉案的龙华小区5号楼《建设施工合同》、水磨沟桥《建设施工合同》以及《补充协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，龙华小区5号楼项目为关系社会公共利益、公众安全的项目，按照我国招标投标法的相关规定，该项目建设必须进行招标，依据现有证据，该项目的建设实际上并未进行招标，明显违反法律的禁止性规定。另外，桥梁建设需要桥梁工程专业承包资质，恒安公司并未提交其拥有桥梁工程专业承包资质的相关证明文件，因此涉案的龙华小区5号楼《建设施工合同》、水磨沟桥《建设施工合同》均应无效。双方当事人为了完成龙华小区5号楼收尾工程而达成了涉案的《补充协议》，系双方真实意思表示，其内容并不违反我国法律的禁止性规定，合法有效，对本案双方当事人均有约束力。本案中，薛生彪作为恒安公司的委托代理人在涉案的5号楼工程施工合同以及补充协议上签字，龙华公司并未提出异议，加之，龙华公司作为证据提交的付款审批表显示付款单位为恒安公司，因此在工程施工期间，龙华公司以恒安公司作为付款对象，龙华公司认为恒安公司无权主张工程款的答辩意见不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，”对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，龙华公司申请追加薛生彪及邱玉虎作为第三人参加诉讼，本院认为，薛生彪已作为恒安公司的代理人参加了本案的诉讼，而依据现有证据，不足以证明本案的处理结果同案外人邱玉虎有法律上的利害关系，因此，龙华公司的该项申请，本院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释第十三条规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该解释第二十二条规定，”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，涉案的水磨沟桥工程项目在未进行验收的情况下，已投入使用，应视为龙华公司对该工程质量予以认可，龙华公司应当支付水磨沟桥项目的工程款。在双方签订的水磨沟桥工程的施工合同中约定，合同价款为一次性定价100万元整。尽管恒安公司诉称其与龙华公司口头协商工程最终以实际施工量结算，但并无证据支持，因此龙华公司支付的水磨沟桥工程项目的工程款应当为100万元。由于涉案的5号楼工程项目并未实际施工完毕，但依据涉案的《补偿协议》的约定，龙华公司应当先向恒安公司支付50万元的款项，而后恒安公司完成5号楼的施工。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。因此，龙华公司应当按照约定向恒安公司支付50万元工程款。关于违约责任。龙华公司未按照约定支付款项，对纠纷的产生应当承担责任。双方约定，违约方推迟一天，按照工程造价5%进行罚款。但由于涉案工程尚未竣工，工程造价尚未确定，故恒安公司可待5号楼竣工后另行主张违约损失。综上所述，龙华公司应向恒安公司支付工程款1500000元及逾期利息（逾期利息从2014年7月起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，判决如下：一、甘肃龙华投资有限公司于本判决生效后15日内一次性向甘肃恒安建筑有限公司支付工程款1500000元及逾期利息（逾期利息从2014年7月起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回甘肃恒安建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费95082元，由甘肃龙华投资有限公司负担11677元，由甘肃恒安建筑有限公司负担83405元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵新宇审判员  张 静审判员  赵辉君二〇一八年七月三日书记员  汪冰花????????1