安徽省旌德县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖1825民初166号原告：舒俊，男，1993年2月1日生，汉族，农民，住安徽省旌德县。委托诉讼代理人：李飞，旌德县俞村镇法律服务所法律服务工作者。被告：旌德县浙商鼎盛置业有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇西门北路，统一社会信用代码91341825550181280K。法定代表人：汪新建，该公司总经理。被告：祝日照，男，1973年1月5日生，汉族，农民，住安徽省旌德县。原告舒俊与被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司（以下简称“鼎盛公司”）、祝日照商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月11日第一次公开开庭进行了审理。原告舒俊及其委托诉讼代理人李飞、被告鼎盛公司的法定代表人汪新建、祝日照到庭参加了诉讼；于2018年7月2日第二次公开开庭进行了审理，原告舒俊的委托诉讼代理人李飞、祝日照到庭参加了诉讼，被告鼎盛公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告鼎盛公司立即返还借款本金150000元及利息，从2015年8月9日至还清之日止，按年利率6%计算；2、判令被告祝日照对上述借款承担连带返还责任；3、案件诉讼费由被告承担。2018年6月21日，舒俊变更诉讼请求为：1、确认原告与被告鼎盛公司于2014年5月6日签订的协议无效；2、要求鼎盛公司立即返款购房款150000元并支付按年利率6%计算，从2014年5月7日起至实际支付之日止的逾期利息损失；3、要求祝日照对上述购房款承担连带返还责任；4、案件受理费由两被告承担。事实和理由：2014年5月6日原告在鼎盛公司订购了一套商品房，双方约定：原告借与鼎盛公司150000元，鼎盛公司需在2015年1月30日前与原告签订商品房买卖合同，鼎盛公司自愿将豪庭丽景所建的1号楼402室商品房按房管部门实测面积为准，在开盘后按单价3750元/平方米卖给原告，如原告购买结构层以市场开盘价格收取，���式交房日期为2015年8月8日前，如被告不能按期交房，则以每平方米10元下浮购房价格。本借款协议为原告借款，可作为原告在鼎盛公司处订房预付款，不作为提前卖房违规行为，原告不得在双方约定的日期内提前诉讼，本协议签订后起法律效力。当日，原告向鼎盛公司支付了150000元。截至交房之日，经原告多次催要，鼎盛公司一直无法交房。2016年6月18日，鼎盛公司再次作出书面保证，同时提供了祝日照担保落实交房事宜。嗣后，原告多次找到两被告交涉交房事宜，两被告一直推脱。时至今日，两被告仍无法向原告交房，且也未返还原告预付购房的借款。鼎盛公司辩称，原告所诉情况基本属实，原告与答辩人签订的借款协议其实是以借款的名义预先达成购房的目的，该份协议实质上为房屋买卖合同。房屋至今无法交付，是因为规划问题。如果原告要房子还可以按原协议履行，仍然按原先的价格购房。但是原告如果不要房子的话，对返还150000元没有意见，但是不承担利息，因为是原告自己不要房子。祝日照辩称，2014年的时候，原告想买房，因为答辩人和原告的父亲是朋友，答辩人把原告介绍给了汪新建。原告与鼎盛公司签订了协议，支付了150000元。后来因为政府审批问题，汪新建说他没有钱做房子，为了把房子造起来，也为了原告有房子买，答辩人把原告、汪新建叫到一起商量，叫原告把剩下的100000元给汪新建，让他先把房子做起来。原告因为不相信汪新建，所以说把钱打到答辩人的卡上。2016年6月18日的承诺书上备注了“以实际到账为准”，答辩人担保的是原告未付的100000元，不是已经支付的150000元，后来原告并没有支付100000元，原告把答辩人列为连带担保没有一句话，并且已经过了时间。本���当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。舒俊提供的证据：1、舒俊的身份证复印件、鼎盛公司的信息查询单、祝日照的户籍证明各1份，证明原、被告的主体适格。2、协议、收款收据、中国邮政储蓄银行账户交易明细单各1份，证明鼎盛公司于2014年5月6日向舒俊借款150000元，约定在2015年1月30日前与原告签订商品房买卖合同，鼎盛公司自愿将豪庭丽景所建的1号楼402室商品房按房管部门实测面积为准，在开盘后按单价3750元/平方米卖给原告，如原告购买结构层以市场开盘价格收取，正式交房日期为2015年8月8日前，如被告不能按期交房，则以每平方米10元下浮购房价格；150000元其中110000元是转账的，40000元是现金交付的。以上证据当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据：1、舒俊提供的补充协议、承诺书各1份，证明被告祝日照的担保责任，如果房屋不能交付给舒俊，由祝日照承担；承诺书是附在补充协议之后，舒俊委托其父亲舒华锋代为签订的补充协议。鼎盛公司对该组证据的真实性无异议，但认为补充协议上写的非常清楚，是购买，不是民间借贷。祝日照对证据的真实性无异议，但认为补充协议上写明舒俊要补交100000元，若汪新建不能交房，其承担担保责任，这与承诺书上，其写的“以实际到账为准”相符。该组证据符合证据的关联性、真实性、合法性，本院予以认定。2、舒俊提供的打印的短信截屏、通话记录1份，证明原告多次向祝日照催讨。鼎盛公司表示不清楚。祝日照认为号码属实，但是具体的内容记不清楚了。该证据符合证据的关联性、真实性、合法性，本院予以认定。鼎盛公司、祝日照未��交证据。本院依职权向旌德县房地产管理局调取的关于豪庭丽景1号楼预售情况说明1份，证实豪庭丽景小区由鼎盛公司开发，豪庭丽景1号楼到目前为止，未办理商品房预售许可证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月6日，鼎盛公司与舒俊签订协议，约定“甲方：汪新建；乙方：舒俊。由于甲方在旌德县开发的豪庭丽景小区项目中所需资金，甲方向乙方借款一事做以下约定：乙方借与甲方人民币共计壹拾伍万元（150000.00元），甲方需在2015年1月30日前与乙方签订商品房买卖合同，甲方自愿将豪庭丽景小区所建的1号楼402室商品房按房管部门实测面积为准，在开盘后按单价3750元/平方米卖给乙方，如乙方购买结构层以市场开盘价收取，正式交房日期为2015年8月8日前，如甲方不能按期交房，则以每平方米10元下浮购房价格。本借款协议为甲方借款，可作为乙方在甲方处订购房预付款，不作为提前卖房违规行为，乙方不得在双方约定的日期内提前诉讼，本协议签订后起法律效力，协议一式二份，甲、乙双方各执一份。”当日，舒俊向鼎盛公司交付了150000元，鼎盛公司出具了收款收据，载明“预定1号楼402室房款，单价3750元/㎡，金额150000”。后鼎盛公司未按期交房。2016年6月13日，鼎盛公司与舒华锋（系舒俊的父亲，受舒俊委托）签订了补充协议。约定：“甲方：旌德县浙商鼎盛置业有限公司；乙方：舒华锋、舒俊。一、甲乙双方现就舒华锋在豪庭丽景小区二期建设甲方向乙方借款15万元，并用1号楼担保借款，抵房楼层及价格以原协议为准。二、现小区二期建设急需启动资金，为早日建成交房，乙方同意在签订补充协议后补交10万元用于项目规划建设。三、该项目主体建设至���楼封顶时再交10万元整，余款待主体验收后乙方交清余款，具体交房时间以小区建设完成为准。四、该款由二期项目筹备组统一管理，甲方只收取每笔购房款的10%用于该项目相关费用的支出，以确保项目尽快实施完成。五、其它未尽事宜，以双方口头协商和本补充协议为准，本协议一式两份，签订后有效。”祝日照在该补充协议上注明：“祝日照、黄有明在收到舒俊壹拾万元整后，舒俊在浙商鼎盛订的房屋，交房和入住由祝日照和黄有明担保负责，如果出现房屋不能交给舒俊，造成舒俊一切经济损失由祝日照和黄有明承担。担保人：祝日照”。2016年6月18日，鼎盛公司出具了一份承诺：“豪庭丽景小区1号楼由舒俊订购402室，购房款已付贰拾伍万元整（250000.00），该房由祝日照监督，落实担保。本公司不能转卖给第三方。若不能实现本公司承担法律责任。”祝日照在承诺上注明“注：以上房款以实际到祝日照账户内为准。（壹拾万元整）”后舒俊未支付100000元。2018年1月26日，舒俊具状本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是民间借贷纠纷还是商品房预售合同纠纷；二、祝日照是否应承担连带责任。关于争议焦点一，舒俊、鼎盛公司于2014年5月6日签订的协议虽载明为借款，但是并未约定到期返还借款，而是约定签订购房合同的时间、购房的单价、交房时间以及该借款作为订购房预付款，并且鼎盛公司出具的收款收据上亦载明“预定1号楼402室房款，单价3750元/㎡，金额150000”，综上，舒俊、鼎盛公司于2014年5月6日签订的协议应为商品房预售合同。商品房预售应该取得商品房预售许可证明，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，鼎盛公司未取得商品房���售许可证明，而与舒俊签订的商品房预售合同应认定为无效。合同无效，因合同而取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。鼎盛公司作为房地产开发企业在未取得商品房预售许可证明的情况下与买受人签订商品房预售合同属于过错方，故舒俊有权要求鼎盛公司返还购房款150000元，并承担该款按年利率6%计算的利息损失。关于争议焦点二，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中舒俊与鼎盛公司签订的商品房预售合同无效，则作为主合同的从合同必然无效。且祝日照在该补充协议上注明：“祝日照、黄有明在收到舒俊壹拾万元整后，舒俊在浙商鼎盛订的房屋，交房和入住由祝日照和黄有明担保负责，如���出现房屋不能交给舒俊，造成舒俊一切经济损失由祝日照和黄有明承担。担保人：祝日照”,祝日照承诺在收到舒俊支付的100000元后才提供担保，而舒俊未支付100000元，祝日照并无过错，无需承担责任。故对舒斌要求祝日照承担连带责任的请求，本院不予支持。鼎盛公司抗辩本案实质上是房屋买卖合同的理由成立，本院予以采纳。综上所述，对于舒俊要求确认与鼎盛公司签订的协议无效，并立即返还150000元和支付利息的诉讼请求，本院予以支持。对于其他的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题��规定》第十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决如下：一、确认原告舒俊与被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司于2014年5月6日签订的协议无效；二、被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告舒俊150000元并支付利息（以150000元为本金，自2014年5月7日起至本判决确定给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告舒俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，公告费300元，合计4050元，由被告旌德县浙商鼎盛置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向��院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  戴自强审 判 员  吴丽娟人民陪审员  潘建芬二〇一八年七月二十四日法官 助理  戴志美书 记 员  汪海霞附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条第一款商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级���上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十��条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。