福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终2044号 上诉人（原审原告、被告）：卢启丰，男，1975年5月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：曾春华，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：厦门顶尖电子有限公司，住所地福建省炬高新区火炬园光厦楼**第**西侧。 法定代表人：钮李明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人卢启丰因与上诉人厦门顶尖电子有限公司（以下简称“顶尖公司”）劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢启丰上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，改判支持卢启丰的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由顶尖公司承担。事实与理由：一、原审判决驳回卢启丰继续履行劳动合同及与继续履行相关的诉讼请求，纯属主观臆断、毫无根据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，是否继续履行劳动合同的选择权归属于劳动者。卢启丰在顶尖公司工作多年，可胜任多个岗位工作，卢启丰已明确表示了可适当调整岗位继续履行劳动合同的强烈意愿，顶尖公司完全可以安排卢启丰的工作，依法也应继续履行与卢启丰的劳动合同。在双方劳动合同应当继续履行的情况下，卢启丰要求支付自2016年12月8日起至顶尖公司实际恢复卢启丰工作之日止的工资及缴交前述期间社保的请求依法应予支持。二、原审判决对卢启丰2015年、2016年年终奖的认定没有任何事实依据，并明显违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于用人单位举证责任的规定。卢启丰根据2015年之前多年的年终奖均为月工资的10倍以上的情况，主张顶尖公司少支付2015年年终奖金105707及2016年年终奖为148107元理由充分，依法应予支持。顶尖公司没有提供证据证明卢启丰2015年、2016年远远低于之前多年年终奖的具体原因，依法应当承担不利后果。原审法院认定2015年、2016年卢启丰年终奖既没有应比往年大幅度降低的具体表现的证据，也明显违反了用人单位减少劳动报酬的法定举证责任。原审法院认定事实及适用法律均存在明显错误，二审法院应支持卢启丰的上诉请求。 顶尖公司辩称，一、顶尖公司目前已招聘新的职员接替卢启丰的工作，原审法院认定双方劳务合同已无法继续履行的基础是正确的。二、卢启丰主张的2015年、2016年度的年终奖无事实与法律依据。 顶尖公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，并依法改判顶尖公司无需向卢启丰支付年终奖、确认顶尖公司与卢启丰的劳动合同系合法解除，卢启丰承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，裁决错误，依法应当予以撤销并改判。卢启丰违反多项企业规章制度的事实客观存在，且卢启丰也是明知的。故要求公司在通知时一一列明并无必要且不符合一般企业的工作习惯。二、公司所依据的规章制度均有经过民主程序制定并公示，卢启丰本人确已知晓相关制度，原审法院认为公司所依据规章制度存在未经民主程序制定并公示的情况，显然属于认定事实不清。首先，公司所有规章制度均是通过工会讨论制定并且已经过OA系统向全体员工公示，OA系统也会自动提醒员工阅读，若员工不阅读的，系统会自动提醒。其次，顶尖公司在1999年就已经成立并经营，很多规章制度是从那时就制定好的，涉案劳动者不一定都亲自参加过制定规章制度，故不了解制定过程也属正常。再次，在卢启丰、彭建都、何建强、金涛等系列案件中，涉案劳动者一方也提供了通过顶尖公司OA系统公示的相应规章制度等文件作为证据，足以印证公司确实是通过OA系统来发布各项规定、通知以及公告的。三、原审法院认为公司以相同事由作为解除劳动合同的理由属于认定事实错误。公司虽然于2016年就卢启丰监管不力，纵容下属在外私设公司的行为进行过处罚，但卢启丰的违规行为不止前一项，就不按规定召开周会、未防止下属盗卖零部件等行为并未进行过处罚。公司若一再纵容卢启丰的不当行为，会让公司遭受更大的损失，就其长期不遵规章制度以及失职行为予以解除劳动关系。四、按公司规定，受过处罚且已经离职员工无权领取年终奖金，因此公司无需向卢启丰支付年终奖金。奖励系数由总经理根据员工工作态度，配合态度，是否有重大违反公司的规章制度，同事互评表中每个同事对其的评价等信息综合予以确定的，并不存在按固定标准发放年终奖金的情形。且公司的年终奖系数也是由公司总经理根据表现自由评定的，并无固定标准，故即使卢启丰等在职，公司也可以根据工作表现酌情将系数降至零。2016年卢启丰不仅受过处罚，且受罚原因系严重违反公司的规章制度，纵容属下私设公司给公司造成了财产损失并直接导致三名员工离职，且卢启丰在发放年终奖时已经离职，故无权再领取年终奖。 卢启丰辩称，一、卢启丰没有顶尖公司起诉状中所称的严重违反公司规章制度的行为，也没有严重失职、营私舞弊并造成公司重大损失的行为。1、卢启丰不存在任何纵容下属的行为。顶尖公司没有任何证据证明卢启丰有任何明知下属错误而不加制止的情形，相反，根据顶尖公司原审证据12、13，答辩人在发现后下属的不良行为后，及时参与调查并提报公司处理。顶尖公司在对相应责任人进行处罚时也并未提出卢启丰对该等事件有任何不当之处。2、卢启丰按时完全各项工作，均按时提交周报，根本不存在所谓“多次要求后拒绝”的情况。二、顶尖公司的《奖励惩罚管理制度》纯属事后炮制，卢启丰在职期间公司根本没有出台过该文件。顶尖公司的《行政及人事制度规定》、《职责和权限规定程序》，也根据案件需要作了篡改。顶尖公司本案提交的所有制度均未依法经职工代表大会或者全体职工讨论。所有制度既不符合我国《电子签名法》第五条第二项满足法律、法规规定的原件形式要求，不能证明顶尖公司本案提交的制度自最终形成时起，内容保持完整、未被更改，又不符合书面制度应有的制订、审核、批准人员的签名，因此该等“制度”均只能作为顶尖公司的单方陈述。三、顶尖公司单方解除与卢启丰的劳动关系，真实目的是恶意促成股权转让协议书约定回购条件的成就，以便霸占公司增值权益。四、顶尖公司从未规定过当年被记过取消年终奖资格，顶尖公司扣发卢启丰年终奖没有任何依据。卢启丰提交的《个人所得税明细申报记录》，顶尖公司对其真实性、合法性没有异议。顶尖公司应提供证据证明卢启丰远远低于前述多年年终奖的具体原因。否则，依法应当承担不利后果。卢启丰根据此前多年的年终奖情况（均为月工资的10倍以上），主张顶尖公司少支付2015年年终奖金105707及主张2016年上诉人年终奖为148107元理由充分，依法应予支持。 卢启丰的诉讼请求：1、继续履行双方的劳动合同；2、顶尖公司按照10700元/月的标准向其支付自2016年12月7日起至实际恢复工作之日止的工资；3、顶尖公司为其缴交自2016年12月7日起至实际恢复工作之日止的社会保险；4、顶尖公司立即向其支付2016年年终奖148107元及2015年年终奖差额105707元。 顶尖公司的诉讼请求：1、确认双方的劳动关系系合法解除。2、顶尖公司无需向卢启丰支付2015年年终奖差额105707元。 一审法院认定的事实： 一、入职时间：1999年10月5日（根据顶尖公司员工出具的毕业证书收据）。 二、签订书面劳动合同时间：2009年3月18日签订无固定期限劳动合同。 三、处罚事项：2016年10月24日，顶尖公司以卢启丰任职（业务部总监）期间管理不力，长期多次发生业务人员在外自行成立公司拦截移转公司客户资源，造成公司损失为由对卢启丰处以记大过。2016年10月18日，顶尖公司以卢启丰没有对供应商资质进行认真审核为由记大过。 四、解除或终止劳动关系的时间：2016年12月7日。 五、公司解除劳动关系的理由：严重违反公司规章制度，严重失职并损害了公司利益。 六、申请仲裁时间：2016年12月8日。 七、仲裁请求：1、支付2016年12月7日至2017年2月28日工资32100元；2、补缴2016年12月至2017年2月的社会保险费；3、支付2016年年终奖148107元及2015年年终奖差额105707元。 八、仲裁结果：1、支付2015年年终奖差额105707元；2、驳回其他仲裁请求。 九、顶尖公司已经向卢启丰支付了2014年年终奖148107元和2015年年终奖42400元。 一审法院认为： 一、2015年年终奖差额和2016年年终奖。 根据顶尖公司提交的《行政及人事制度规定》11.1.2.1员工年终奖说明“除非公司亏损，否则工作满一年的员工在无惩处状况下……可得年终奖。有请假、惩处者应根据请假、惩处记录发放年终奖……”，再结合双方一致确认的年终奖计算公式（当年最后一个月的月薪×奖金系数×当年服务时间/12月），即便卢启丰存在违反规章制度的行为，也应由公司根据惩处记录和考评的系数计发年终奖。况且，顶尖公司陈述卢启丰2015年严重违反公司规章制度，也发放了2015年终奖。因此，顶尖公司关于卢启丰不符合发放年终奖的抗辩，没有依据，不予采信。关于具体年终奖数额，卢启丰以2014年年终奖148107元的标准来主张2015年和2016年的年终奖，同样没有依据，不予采信。关于2015年终奖，顶尖公司按照卢启丰2015年的工作表现，评定奖金系数4，发放年终奖42400元（月工资10600元×奖金系数4×12/12），并无不当，卢启丰关于2015年终奖差额的主张，没有依据，不予支持。关于2016年终奖，参照上年度的奖金系数4，结合卢启丰的月工资10700元和2016年实际工作时间，酌定2016年终奖为39233.3元（10700元×奖金系数4×11/12）。 二、解除劳动合同是否违法。 顶尖公司违法解除劳动合同。理由如下：首先，顶尖公司向卢启丰送达的《解除劳动合同通知书》仅载明“鉴于您严重违反了公司规章制度，严重失职并损害了公司利益，公司决定与您解除劳动合同”，并无明确指出卢启丰哪些具体行为违反了公司的哪些具体规定，解除劳动合同的事实和理由并不明确。其次，顶尖公司并无证据证明其所依据的规章制度经过公司民主程序制定且经公示，或者组织含卢启丰在内的员工进行学习培训，无法证明卢启丰知晓该规章制度。最后，顶尖公司庭审陈述的卢启丰存在的违反规章制度的行为已经于2016年10月24日处罚，顶尖公司再次以该理由解除劳动合同，没有依据。因此，顶尖公司要求确认合法解除合同，没有事实和法律依据，不予支持。此外，顶尖公司解除劳动合同后已经其他员工顶替卢启丰到岗履职，双方之间的劳动合同已无继续履行的基础和可能，故，卢启丰要求继续履行劳动合同，没有事实依据，不予支持。卢启丰自2016年12月8日起未在顶尖公司上班，其要求顶尖公司支付之后的工资收入和缴交社保，没有事实和法律依据，不予支持。 本案系劳动争议。双方之间成立的劳动合同，合法有效，均应严格遵照执行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、厦门顶尖电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢启丰2016年终奖39233.3元。二、驳回卢启丰的其他诉讼请求。三、驳回厦门顶尖电子有限公司的诉讼请求。 二审中，针对一审认定的事实，顶尖公司提出卢启丰与顶尖公司与卢启丰签订劳动合同时间是2004年12月31日，该时间应为卢启丰入职时间。对此，卢启丰提出其最早在2003年与顶尖公司签订劳动合同，并提交合同佐证。经查认为，顶尖公司出具毕业证书收据时间、卢启丰2003年就与顶尖公司签订劳动合同，时间均早于顶尖公司提出的入职时间，顶尖公司未能提供其他证据反驳，本院对一审认定卢启丰入职时间予以确认。双方还确认一审认定“2016年10月18日，顶尖公司以卢启丰没有对供应商资质进行认真审核为由记大过。”的事实并不存在，一审法院认定有误。除此之外，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 卢启丰向本院提交三组证据：证据1，公证书；证据2，录音录像文字稿，证明顶尖公司尚有很多适合卢启丰的岗位空缺在招聘；证据3，短信截图，证明卢启丰收到2015年年终奖后向顶尖公司人事课长张雪平质疑。顶尖公司质证认为，证据1公证书的真实性和合法性予以确认，证据2真实性无法确认，证据1-2的关联性不确认，证据1-2反映的内容是顶尖公司一年半以前的招聘广告，且没有招聘卢启丰之前的岗位；证据3的真实性无法确认，即使真实，只能证明卢启丰对年终奖有异议，不能证明年终奖需要多发。 本院认为，关于顶尖公司解除卢启丰之间劳动合同是否违法。顶尖公司以卢启丰严重违反顶尖公司的规章制度解除劳动关系，一审从顶尖公司所依据的规章制度未依劳动合同法规定的程序制定、公示，解除劳动关系的事实和理由不明确、依据不足等方面认定顶尖公司违法解除与卢启丰劳动关系，有事实和法律依据，并无不当。卢启丰关于顶尖公司支付2015年年终奖差额和2016年年终奖的上诉主张。顶尖公司对卢启丰2015年的年终奖已于2016年2月发放，金额按公司2015年之前发布的计算公式进行计算即当年最后一个月的月薪×奖金系数×当年服务时间/12月，奖金系数为顶尖公司按照卢启丰2015年的工作表现予以评定，有明确的计发依据，顶尖公司2015年发放给卢启丰的年终奖并无不当。一审参照2015年的奖金系数计算2016年终奖金额适当。卢启丰主张按照2014年年终奖标准计算2015年和2016年年终奖缺乏依据。 关于顶尖公司与卢启丰劳动合同是否继续履行，因卢启丰系顶尖公司业务管理人员，合同解除后已由其他人顶替其岗位，双方又缺乏合作的基础，从平衡劳动者及用人单位利益及有利和谐稳定的劳动关系考虑，一审不予支持卢启丰继续履行合同并无不当。综上，卢启丰、顶尖公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，均予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由顶尖公司、卢启丰各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈许贞 审判员  郑文雅 审判员  龙 辉 二〇一八年七月二日 书记员  潘辉文 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。