北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8886号上诉人（原审被告）：北京时尚爱购信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区知春路113号1幢12层1205室。法定代表人：于晓晞，总经理。委托诉讼代理人：谭爽，北京市北方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张钲雯，女，1986年06月17日出生。委托诉讼代理人：袁征，北京道盈律师事务所律师。上诉人北京时尚爱购信息技术股份有限公司（以下简称时尚爱购公司）因与被上诉人张钲雯肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初28073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人时尚爱购公司之委托诉讼代理人谭爽、被上诉人张钲雯之委托诉讼代理人袁征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时尚爱购公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，应当发回重审。一审案件采用公告方式送达起诉状副本，导致时尚爱购公司失去出庭答辩、举证的机会，一审法院本可以通过网络查询、电子邮件的方式进行送达，其他案件的传票也曾经邮寄至时尚爱购公司的现有办公地址。2.时尚爱购公司并未以营利为目的使用张钲雯的肖像，不构成侵犯肖像权。时尚爱购公司的网站是一家涉及服装配饰、化妆品、婚嫁、孕宝亲子、美食、旅游、家居、汽车、数码、运动、文化等生活领域的时尚消费类前沿媒体。被控侵权网页出自网站“明星榜样”“明星妆容”频道，目的是为了与网友分享明星资讯，并非出于任何商业目的，且在网页上标注了照片的来源。此外，张钲雯作为演员，其肖像大量在网上传播，时尚爱购公司的传播对其肖像权无任何损害。张钲雯辩称：同意一审判决，不同意时尚爱购公司的上诉请求及事实理由，请求法院依法驳回其上诉请求。张钲雯于2017年7月向一审法院起诉请求：判令时尚爱购公司在全国公开发行的报纸上及其网站liren．55bbs．com中赔礼道歉，致歉内容包含判决书案号、主要认定事实，致歉诚意、致歉版面面积不小于6.0cmX9.0cm，致歉时间不少于30日；赔偿张钲雯经济损失130000元、精神损害抚慰金20000元、合理维权成本2000元，并承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：张钲雯艺名张婉悠，系演艺人员。时尚爱购公司系股份有限公司，经营范围包括技术开发、发布广告、企业策划等。首页网址为www．liren．55bbs．com的网站登记在时尚爱购公司名下。张钲雯称时尚爱购公司未经同意，在网址为http：／／liren．55bbs．com的网站发布的文章《爆乳嫩模争议演白蛇10版白娘子魅力PK》等中使用了张钲雯的4张照片作为配图。为证明上述主张，张钲雯提交了对相关网页进行保全的2016年11月21日的（2016）京正阳内民证字第10616号公证书予以证明；公证书显示在前述文章中使用了张钲雯的4张照片作为文章配图。相关网页上有广告链接。张钲雯另提交张钲雯本人的百度图片打印件，以证明其照片被使用；提交代言合同公证书，以证明其经济价值及其艺名为张婉悠；提交发票，以证明公告费用；提交百度百科个人档案，以证明张钲雯的商业价值。一审法院认定的上述事实，有当事人的陈述、（2016）京方正阳内民证字第10616号公证书、百度图片、代言合同公证书、发票、庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据张钲雯提交的证据、张钲雯的身份材料，可以印证涉诉照片与张钲雯肖像的同一性。涉诉网站未经张钲雯同意擅自使用其肖像作为相关文章的配图，且从网站页面设置、文章标题、内容等可以看出，涉诉网站及文章系对时尚爱购公司的宣传和推广，具有营利目的，侵犯了张钲雯的肖像权。登载张钲雯照片期间，时尚爱购公司是上述网站营利性宣传的受益者，且时尚爱购公司未能提供涉诉照片的合法来源，亦未举证证明使用该照片经过张钲雯的同意，故法院认定时尚爱购公司侵犯了张钲雯的肖像权，并应当就此承担民事侵权责任。涉诉网站文章中虽使用了张钲雯的照片作为配图，但网页中并未提及张钲雯姓名，该网站使用张钲雯照片的行为不足以导致社会公众对张钲雯的评价降低，故时尚爱购公司不构成对张钲雯名誉权的侵犯，张钲雯就此要求时尚爱购公司承担相应侵权责任的请求，法院不予支持。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现张钲雯要求时尚爱购公司赔礼道歉亦于法有据，但时尚爱购公司承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，法院将综合考虑时尚爱购公司使用张钲雯照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，考虑到张钲雯作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，时尚爱购公司擅自使用张钲雯照片势必会对张钲雯造成一定损失，故法院将根据时尚爱购公司使用照片情况及张钲雯的知名度等对张钲雯的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，时尚爱购公司的行为尚不足以给张钲雯造成严重精神损害，故张钲雯此项请求，法院不予支持。关于合理维权成本，张钲雯未提交相关证据，故张钲雯此项请求，法院不予支持。时尚爱购公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃质证和抗辩权利，法院依法缺席判决。综上，一审法院判决：一、北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起三十日内向张钲雯书面致歉，（致歉内容须经法院审核）；如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由北京时尚爱购信息技术股份有限公司负担；二、北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿张钲雯经济损失三万二元；三、驳回张钲雯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1060元，由张钲雯负担760元（已交纳530元，其余230元于判决生效之日起七日内交纳），由北京时尚爱购信息技术股份有限公司负担300元（于判决生效之日起七日内交纳）。公告费560元，由北京时尚爱购信息技术股份有限公司负担（张钲雯已交纳，北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起七日内交付张钲雯）。本院审理期间，时尚爱购公司提交证据如下：1.时尚爱购公司发布的招聘信息百度搜索查询记录、招聘详情、时尚爱购公司与北京网聘咨询有限公司签订的《服务合同》，证明时尚爱购公司在招聘信息中所留的为现在办公地址；2.时尚爱购公司在网站上所留的法律投诉声明，明确标注了联系电子邮箱；3.（2017）京0105民初60635号案件的传票，说明可以通过邮寄送达的方式对其现经营地址进行送达；4.（2017）京0105民初60782号、60786号案件的当事人刘某提交的公证书，可证明张钲雯已明确知晓时尚爱购公司的投诉邮箱。张钲雯质证意见：对于时尚爱购公司提供证据1的真实性认可，对证明目的不认可，该招聘详情是针对招聘人员，与本案不具有关联性；对于证据2的真实性不认可；对于证据3真实性认可，证明目的不认可；对于证据4真实性认可，证明目的不认可。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张及本案查明的事实，本案二审争议焦点为：一审通过公告向时尚爱购公司送达后缺席审理，审理程序是否合法；时尚爱购公司是否侵犯了张钲雯的肖像权，进而应否就张钲雯的各项损失进行赔偿。对于一审程序问题，时尚爱购公司称其未在工商注册登记的地址实际经营，却未及时变更相应工商登记信息，一审通过司法专邮方式向其登记的住所地邮寄起诉书及开庭传票，因该地址查无此单位、电话不通，邮件被退回，在此情形下，采取公告方式进行送达并缺席审理，在审理程序上并无不当。时尚爱购公司二审中提供招聘信息、网络投诉声明、他案传票等，一则上述证据均非民事诉讼法规定的二审新证据；再者，仅在招聘信息、网络投诉声明等处表明现办公地址不能视为第三人均知悉或应当知悉其经营场所的变化，亦不能免除时尚爱购公司对其经营地址进行公示的义务，他案中传票的送达亦不能表明本案送达程序存在严重违反法定程序之处，故对时尚爱购公司该项上诉主张，本院不予采纳。对于是否构成肖像权侵权问题，主要争议在于时尚爱购公司是否系以营利目的使用张钲雯肖像。对此，时尚爱购公司作为商业经营主体，运营涉诉网站的根本目的在于对公司的宣传、推广，即便涉诉文章中无直接广告宣传的内容，亦不能据此否认上述文章及照片的刊载服务于时尚爱购公司整体的营利目的。时尚爱购公司在未取得张钲雯本人同意的情况下使用张钲雯的照片用于营利目的，已构成对张钲雯肖像权的侵犯。一审根据照片使用情况等侵权情节以及张钲雯知名度，判决时尚爱购公司向张钲雯赔礼道歉的方式，并酌定赔偿其经济损失数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，时尚爱购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京时尚爱购信息技术股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 万丽丽审 判 员 赵 霞审 判 员 孙 妍二〇一八年七月十九日法官助理 仵 霞书 记 员 王 艳书 记 员 卢园园