内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终89号上诉人（原审原告）：呼和浩特市城发投资经营有限责任公司。法定代表人：张瑞平，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古金源通房地产开发有限公司。法定代表人：王幼平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵军,内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚志光,内蒙古英南律师事务所律师。上诉人呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（以下简称城发公司）因与被上诉人内蒙古金源通房地产开发有限公司(以下简称金源通公司)股东出资纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城发公司的委托诉讼代理人苗荣盛、郎冬林，被上诉人金源通公司的委托诉讼代理人姚志光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。城发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金源通公司以涉案土地向呼和浩特市城发金河物流有限公司（以下简称城发金河物流公司）履行股东出资义务并向城发公司支付因其未按时履行出资义务的违约经济损失共计人民币3100万元；2.一、二审诉讼费用由金源通公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，法律依据不足。（一）一审判决“本院认为部分”缺少法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定，“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”一审法院应按法律规定先行责令金源通公司在指定的合理期限内办理土地使用权变更手续。只有逾期未办理手续的，人民法院才能认定出资人未全面履行出资义务，即构成根本性违约。而非迳行越过此前置“法定程序”以“未经土地主管部门确定土地使用权的权利能否瑕疵补正”为理由判决。（二）一审法院认定“协议签订后，金源通公司将450亩土地交付城发公司使用至今，城发公司也依约支付了金源通公司560万元固定收益金”，属认定事实错误。城发公司与金源通公司于2011年5月23日签订《合作协议》后，城发公司即依据《合作协议》将450亩土地作为投资交付使用，并非一审法院认定的依据为双方于2014年3月签订的《委托经营协议》。（三）一审法院查明“金源通公司通过法院拍卖程序，有偿取得地号4-13-N-1、面积为343896.26平方米土地的使用权，并于2008年5月13日取得呼国用（2008）第00111号土地使用权证，土地性质为划拨。”此处“有偿取得”非法定有偿取得土地的概念，属法律定性错误，存在故意混淆概念之嫌。土地使用权的取得方式只有行政划拨和出让两种方式，行政划拨为无偿取得，出让取得才可称为法定的有偿取得，此有偿取得只能为向相关土地行政主管部门交纳土地出让金。一审判决此处使用“有偿取得”易产生混淆，且与一审判决关于“该宗土地为划拨用地”的认定矛盾。（四）一审判决中表述“本院审理期间，城发公司向本院提交一份《司法鉴定申请》，请求对因金源通公司未履行办理土地使用权出让手续的股东出资义务给城发金河物流公司造成的经济损失进行鉴定，因其诉请不能成立，故对其鉴定申请不予采纳。”由此判决内容可见，一审判决存在先入为主先行认定诉请不成立的情形，对属于法庭调查案件诉请事实的重要组成部分之一的鉴定申请不予采纳，无法查明相关事实。（五）一审判决未明确对股东出资协议的效力进行定性。一审判决中，虽详尽列举了双方签订的一系列协议、合同，但针对本案由股东出资纠纷所涉协议，即《合作协议》、《补充协议》、《出资人协议》是否具有法律效力未进行明确定性。金源通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。事实和理由：（一）双方实际履行的合作合同为《委托经营协议》，而非合作成立城发金河物流公司。双方前期所签订的所谓成立城发金河物流公司的合作协议，没有实际执行，双方最终约定的合作方式为土地委托经营管理。从几份协议签订的时间和实际履行情况可以看出，所谓双方共同成立城发金河物流公司一事的协议均签署在2012年，而2014年双方又签订了《委托经营协议》，该《委托经营协议》第八条第二款中又明确约定：“本协议与其他协议产生歧义时，以本协议为准”，该条的约定旨在否定双方前期所签订的所谓合作成立城发金河物流公司的相关协议。且城发公司按照《委托经营协议》的约定主动支付了前期560万元的土地收益金，这种相互矛盾的做法，充分说明2012年所谓合作并未实际履行，而双方实际履行的是《委托经营协议》。（二）城发公司所诉双方共同出资成立公司进行经营与事实不符。关于双方所谓成立城发金河物流公司一事的实际情况是：城发公司找到金源通公司要求帮助其成立一个公司，当时在公司领导的斡旋下，形成了部分合作协议，但后来金源通公司拒绝了该合作意向，双方最终确定以土地委托经营的方式合作，并签订了《委托经营协议》。此后，金源通公司发现城发公司无视双方最终达成的以土地委托经营方式合作的协议，持此前签署的一些已被否定的文件，单独到工商行政部门办理了注册公司的事宜，这并非是金源通公司的真实意思表示，当金源通公司发现后，要求城发公司将登记的金源通公司从股东中退出，城发公司也答应为其办理，但却一直拖延不办，此前，2016年双方曾拟定金源通公司将所谓的“股权”退出的协议，协议中约定了金源通公司股权作价为零全部转让给城发公司，这种不正常的所谓“转让”足以说明城发公司违背金源通公司意志，私自办理合作成立城发金河物流公司的事实，但此协议最终因城发公司的原因没有签署。此后，城发公司非但不再办理金源通公司的退股事宜，却以此来混淆事实。金源通公司出具的时任城发公司总经理赵俊生（当时一手经办此事）的证人证言也足以证明以上事实，虽然赵俊生本人因工作原因未能出庭，但有其亲笔书写的证明，真实性足以采信。（三）一审判决认定事实及法律适用并无不当。从法理和立法背景的角度考虑本案的法律适用，公司法及公司法解释三中虽然作出划拨土地使用权作价出资的相关规定，但其立法背景及法理主要指向激励国有企业改制和盘活国有企业资产。划拨土地一般为无偿取得，划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或抵押等处分，因此，必须经行政主管部门审批。获得国有划拨土地使用权的主体也多为国有企、事业单位，本案中，金源通公司作为私营企业却获得了国有划拨土地的使用权，这将给行政审批增加诸多的不确定性，一审判决认为本案涉案土地性质能否改变，须经相关行政主管部门予以审批方能确定的认定正确，符合本案事实，法律适用得当。城发公司向一审法院起诉请求：一、金源通公司以位于呼和浩特市××区的450亩土地使用权向城发金河物流公司履行股东出资义务，由此产生的费用由金源通公司承担；二、金源通公司向城发公司支付因其未按时履行出资义务的违约经济损失共计人民币3100万元；三、诉讼费用由金源通公司承担。一审法院认定事实：2011年5月23日，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）签订《合作协议书》，根据市政府《呼和浩特市人民政府专题会议纪要》（2011）24号文件指示精神，双方就乙方所使用的位于呼和浩特市××区的515亩土地进行合作开发利用，经友好协商达成如下协议：一、甲乙合作成立一家有限责任公司，暂定名称为“呼和浩特市城发七圪台货场有限责任公司”，简称“新公司”。二、入股方式：甲方以建设投资入股，乙方以土地作价入股，由“新公司”经营管理。三、乙方同意该地块以评估价入股。四、建设资金由甲方筹集。五、利润按照双方出资所占比例进行分配。2011年9月20日，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）又签订《合作协议书》，达成如下协议：一、甲乙合作成立一家有限责任公司，暂定名称为“呼和浩特市城发金河物流有限公司”，简称“新公司”。二、入股方式：甲方以建设投资入股，乙方以土地作价入股，由“新公司”经营管理。三、乙方同意该地块以评估价入股。四、建设资金由甲方筹集。五、股权结构：甲方控股51％，乙方控股49％。六、利润按照双方出资所占比例进行分配。2012年8月20日，双方签订了《出资人协议》，内容为：一、城发金河物流公司注册资本为人民币2000万元，出资情况为：城发公司出资额1020万元，出资方式为货币，首期出资时间2012年8月21日，第二期出资时间2014年8月20日；金源通公司出资额980万元，出资方式以土地作价，出资时间为2014年8月20日。2012年9月17日，城发金河物流公司成立并领取了企业法人营业执照。营业执照记载：注册资本人民币2000万元，实收资本人民币600万元（余额缴付时间2014年8月20日前）。经营范围：自有场地租赁、自有房屋租赁。2012年10月15日，双方签订《补充协议》，就赛罕区金河镇七圪台土地合作一事达成补充协议：“原来合作土地西南角部分43334㎡，合计65亩，不纳入合作范围，由金源通公司自行使用……双方合作的土地，以2012年4月1日之前法定评估价入股。该法定评估价经具备自制的评估机构，依照国家法规、相关政策和当时呼市区块地价评定”。在此之后，城发公司（甲方）与金源通公司（乙方）又签订《委托经营协议》，第一条委托经营内容：甲乙双方曾于2011年5月23日签订了各自以土地和实物投资组建合作股份公司，口头约定在公司正式运营前再签订土地租赁合同，现因乙方土地未办理土地出让手续，先行以乙方委托甲方经营呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村450亩土地的方式建设物流园区项目。经营期内乙方办理完土地出让手续后，双方应在参考原2013年初草拟的土地租赁合同及本协议另行签订土地租赁合同。第二条委托经营期限：委托经营（或乙方办理完土地出让手续后签订的租赁合同）期限，从2011年5月23日至2021年5月23日止。委托经营方式为：甲方经营期间，须保证乙方的固定收益。固定收益金的交纳采取首付4年收益金的方式，对收益金计算做了详细约定。城发公司的权利义务为：（1）甲方用该宗土地进行大型农产品交易市场和仓储配送设施建设，综合物流等合法经营。（4）甲方在委托经营期间，在该450亩土地上产生的经营性费用、收入、亏损、盈利及债权债务由甲方单独承担。（6）甲方在10年经营期内形成的任何债务与乙方无关，不得用乙方土地及收益金抵债。金源通公司的权利义务为：（1）由乙方为土地办理出让等相关手续并缴纳出让费用，甲方应给予积极协助。（4）乙方委托经营期间，无权干涉甲方对该宗土地的合理利用，以及在现有立项规划中的投资建设使用。（7）经营期内，从第五年开始，乙方可以要求以届时的土地评估价入股与甲方组建新公司共同经营，甲方应当允许。《委托经营协议》第八条约定：本协议与其他协议产生歧义时，以本协议为准。协议签订后，金源通公司将450亩土地交付城发公司使用至今，城发公司也依约支付了金源通公司560万元固定收益金。一审法院另查明，案涉土地使用权的由来：根据已生效的呼和浩特市赛罕区人民法院（2004）赛民初字第253号民事判决及（2005）赛执字第1009号裁定，金源通公司通过法院拍卖程序，有偿取得地号4-13-N-1、面积为343896.26平方米土地的使用权，并于2008年5月13日取得呼国用（2008）第00111号土地使用权证，土地性质为划拨。一审法院认为，城发公司的诉讼请求不能成立，理由如下：2011年呼和浩特市发改委根据城发公司的请示，下发呼发改经贸字（2011）364号文件，对呼和浩特市城发七圪台农产品货场批准立项，项目地址为金源通公司取得的515亩土地之上。因成立物流园区及项目立项首先需成立公司，城发公司与金源通公司于2012年签订成立城发金河物流公司合作事宜，约定公司股东为城发公司和金源通公司，城发公司认缴出资额1020万元，出资方式为货币。金源通公司认缴出资额980万元，出资方式以土地作价。第二期出资时间为2014年8月20日前。《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。因该宗土地为划拨用地，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据以上规定可知，除经过行政主管机关批准，原则上不允许土地使用者对划拨土地擅自转让、出租或抵押。经依法批准后，划拨土地使用权方可进行转让。本案中，金源通公司以其所有的划拨土地使用权作价入股，按照《中华人民共和国公司法》第二十八规定，应当办理其财产权的转移手续，即将土地使用权变更至城发金河物流公司名下。依照上述法律规定，须先办理土地变更手续，将划拨土地变更为出让土地，方可办理土地使用权的转移手续。本案中，城发公司的诉请要求金源通公司以其450亩土地的使用权向城发金河物流公司履行出资义务，其前提应当是该宗土地经行政主管部门批准，已经改变土地性质，土地使用权方可转移。对此城发公司引用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条作为其起诉的依据，即“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。该条是对以划拨土地使用权出资效力的规定。法院在审理有关诉讼中，如果土地使用权的权利瑕疵可以补正，可以认定出资的效力。而权利瑕疵能否补正，其决定权在于土地管理部门而不是法院，因此法院审理是以瑕疵补正的结果为判断前提。因该宗土地目前仍为划拨土地，土地性质能否改变，须经相关行政主管部门予以审批方能确定，目前尚不具备转移条件，故城发公司要求金源通公司以其土地使用权履行出资义务的诉请条件不成就，依法不予支持。一审法院审理期间，城发公司提交了一份《司法鉴定申请》，请求对因金源通公司未履行办理土地使用权出让手续的股东出资义务给城发金河物流公司造成的经济损失进行鉴定，因其诉请不能成立，故对其鉴定申请不予采纳。综上所述，城发公司的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条之规定，判决：驳回城发公司的诉讼请求。案件受理费196800元由城发公司负担。本院二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，城发公司对金河物流公司应当出资1020万元，2012年12月11日，城发公司已将1020万元全部缴足。本院认为，本案争议焦点为：1.金源通公司应否向金河物流公司履行出资义务；2.金源通公司应否向城发公司支付未按期履行出资义务的违约经济损失3100万元。1.金源通公司应否向城发金河物流公司履行出资义务的问题，本案为公司股东发起的股东出资纠纷之诉，城发公司基于《出资人协议》及《合作协议》约定主张金源通公司应补足出资并承担出资不实造成的违约责任。依据《中华人民共和国公司法》第二十五条第五项规定，“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（五）股东的出资方式、出资额和出资时间。”该法第二十七条第一款规定，“股东会应行使下列职权：……(十)修改公司章程。”该条第二款规定，“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名盖章。”本院认为，公司章程为股东或者发起人之间的投资协议，依据上述规定，对于公司章程规定的事项可经过股东书面形式一致同意进行修改。本案中，城发公司与金源通公司就合作入股，共同经营城发金河物流公司陆续形成《合作协议书》、《出资人协议》及《委托经营协议》。虽然双方在《合作协议书》、《出资人协议》及公司章程中约定，出资方式为城发公司货币出资，金源通公司以土地作价出资，金源通公司应于2014年8月20日出资完毕，但根据涉案土地的性质，暂时不能办理土地出让手续，故双方又签订了《委托经营协议》。该协议约定，因金源通公司土地未办理土地出让手续，先行以金源通公司委托城发公司经营呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村450亩土地的方式建设物流园区项目。委托经营期限，从2011年5月23日至2021年5月23日止。且协议已明确，该协议与其他协议产生歧义时，以该协议为准。《委托经营协议》已经本院（2017）内民终209号民事判决确认有效，故城发公司与金源通公司已经通过该协议以书面形式更改了双方在《出资人协议》以及公司章程中约定的出资期限。上述经营期间尚未结束，城发公司及金源通公司均应当依约履行协议。在《委托经营协议》尚未履行完毕时，城发公司诉请金源通公司履行出资义务的条件尚未成就，不应予以支持。关于违约损失的问题，因金源通公司履行出资义务的条件尚未成就，不存在违约行为，则城发公司主张金源通公司向其支付未按时履行出资义务的违约损失的诉讼请求亦不能成立。对于其鉴定违约损失的申请，本院不予准许。综上，城发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196800元，由呼和浩特市城发投资经营有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王帅审判员  严肃审判员  张静二〇一八年七月十日书记员  闫凌