江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣05刑终109号之一上诉人（原审被告人）林屹，男，1970年5月26日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省樟树市，住江西省新余市渝水区。1990年4月18日因犯流氓罪被判处有期徒刑三年；1994年5月3日因犯强奸罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。现因涉嫌犯强奸罪于2014年4月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2015年2月11日被释放；2015年8月27日被逮捕，2016年1月21日被释放；2016年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于新余市看守所。江西省新余市渝水区人民法院审理渝水区人民检察院指控原审被告人林屹犯强奸罪一案，于2017年8月23日作出（2016）赣0502刑初330号刑事判决，认定林屹犯强奸罪，判处有期徒刑七年。宣判后，原审被告人林屹提出上诉，渝水区人民检察院提出抗诉，新余市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，因案情涉及个人隐私，于2018年3月20日不公开开庭审理了本案。新余市人民检察院指派检察员夏添、廖琴出庭履行职务，上诉人林屹到庭参加诉讼。在本院审理期间，新余市人民检察院两次以部分事实不清需补充侦查为由向本院建议延期审理。2017年7月12日，新余市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，次日本院准许新余市人民检察院撤回抗诉。现已审理终结。原审法院认定，2016年4月4日凌晨2点许，被告人林屹来到本市仰天岗大道的莱茵河宾馆，进入被害人刘某1（女，2003年1月15日出生）和简某1（女，2002年9月26日出生）所住的8507号房间，在被告人林屹进入房间后，先在该房间内的王某、宋某某等人很快离开，仅剩被害人刘某1和简某1在房间内。被告人林屹通过言语暗示、威胁，使得被害人刘某1产生恐惧害怕，当简某1想和被害人刘某1一起上床睡觉时，被告人林屹便要简某1到一边去玩电脑，随后被告人林屹便扑到躺在床上的被害人刘某1的身上，不顾被害人刘某1的反抗和推打，一边以言语威胁，一边控制住被害人刘某1的身体，强行与被害人刘某1发生性关系。同日12时许，被告人林屹在该房间再次以同样的方式与刘某1发生性关系。被告人林屹两次与被害人刘某1发生性关系时，简某1均在房间内。原审法院认为：第一、根据现有证据可以证实，2016年4月3日晚，王某受林屹的委托带刘某1和简某1到莱茵河宾馆开了8507房间，4月4日凌晨2时许，林屹到该房间后，王某及其朋友均离开了，仅剩下林屹和刘某1、简某1三人。林屹在该房间待到早上6、7点钟左右离开，并于当日12时许，又回到该房间。第二、被害人刘某1的陈述，证实林屹违背其意志，对其进行言语威胁，使其产生心理恐惧后，二次在莱茵河宾馆8507房间强行与其发生性关系的事实。第三、简某1的证言证实，林屹在莱茵河宾馆8507房间强行与刘某1发生性关系的事实，发生性关系的时候其均在场，虽然简某1尚未满14周岁，但林屹和刘某1睡在同一张床上发生性关系的事实是其亲身感知的，其证言可以采纳。第四、公诉机关提供刘某1的检查结果显示，刘某1经检查发现会阴处见裂痕，少许渗血；处女膜缘未见明显裂痕，分泌物适中，偏黄；外阴擦伤，阴道炎。刘某1处女膜缘未见明显裂痕，但会阴处有裂痕，外阴有擦伤，虽然林屹与刘某1发生性关系时，林屹阴茎是否插入、是否射精不是很清楚，但刘某1陈述，林屹与其发生性关系时，其感觉到下身有疼痛，故林屹的阴茎与刘某1的阴道有接触，并导致刘某1外阴有擦伤的事实可以认定，考虑到刘某1未满14周岁及某些客观原因，故不影响对于林屹违背刘某1的意志，二次强行与刘某1发生性关系这一事实的认定。第五、关于林屹是否明知刘某1未满14周岁的问题，刘某1的陈述证实林屹问过其年龄，其回答比简某1小一岁，简某1的证言则证实林屹问刘某1年龄时知道刘某1只有13岁，刘某1的陈述与简某1的证言能够相互印证，证实林屹应该知道刘某1属于未满14周岁的未成年人；林屹关于其不知道刘某1和简某1年龄的供述属于虚假供述，不予采信。综述，本院认为公诉机关指控被告人林屹于2016年4月4日，在莱茵河宾馆8507房间，二次强奸未满14周岁的被害人刘某1事实清楚、证据充分，应予以认定。对被告人林屹及辩护人的这辩护意见，不予采信。被告人林屹无视国法，违背被害人刘某1的意志，明知被害人刘某1未满14周岁，仍二次强行与其发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。公诉机关指控被告人林屹该起犯罪事实成立，指控罪名正确，应予以支持。公诉机关指控被告人林屹分别强奸了被害人张某、简某1、刘某12、陈某、许某某的犯罪事实，属于事实不清、证据不足，不予支持。被告人林屹曾因犯强奸罪被判处过刑罚，有犯罪前科，可以酌情从重处罚。根据被告人林屹的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款之规定，认定被告人林屹犯强奸罪，判处有期徒刑七年。上诉人林屹上诉提出，请求撤销渝水区人民法院（2016）赣0502刑初330号刑事判决，并依法改判上诉人无罪。事实及理由：一审法院认定上诉人在明知被害人刘某1未满十四周岁的情况下，违背其意志，强行与其发生性关系等缺乏证据支持，认定事实不清，上诉人没有与刘某1发生性关系，不构成犯罪。其主要理由如下：1、除被害人刘某1及其朋友简某1的陈述外，本案没有其他证据可以证实上诉人与刘某1发生过性关系；2、刘某1在本案事发前后的表现，与强奸罪案中被害人的一般行为表现也极不相符，这也足以印证上诉人未对其实施过强奸行为。在一般的强奸案中，被害人通常表现为：被强奸时极力地挣扎、大喊大叫，被强奸后一般会表现出极其害怕、惶恐、无助，希望尽早摆脱对其实施侵犯的犯罪行为人等等不正常的、有异于常人的精神状态。但是本案刘某1在上诉人进行所谓“强奸”后的行为表现，根本不是一个“被强奸”的女子应有的精神状态和表现；3、上诉人根本不知道刘某1未满十四周岁，从本案现有证据来看，也不足以证实上诉人明知刘某1未满十四周岁。刘某1、简某1和王某关于刘某1年龄的陈述不一致，刘某1陈述说“简某1回答比她小一岁”，而简某1陈述说“我告诉林屹刘某1十三岁”，而4月3日当晚见过刘某1和简某1的王某却说高的十七八岁，矮的十四五岁，也即从刘某1的穿着打扮而言，根本不像是未满十四周岁的未成年人，上诉人更无从得知其未满十四周岁。综上，上诉人根本没有实施强奸被害人刘某1的行为，一审法院认定事实不清、证据不足，上诉人应属无罪，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。新余市人民检察院出庭意见认为，现有证据足以证实上诉人林屹明知刘某1未满14周岁，违背刘某1意志强行与其发生性关系。上诉人辩解没有强奸刘某1的理由不成立。首先，刘某1在侦查机关共有六次陈述，对林屹违背其意志强行与其发生性关系有前后稳定一致的陈述，且得到其他证据印证。其次，林屹明知被害人未满十四周岁。刘某1的陈述均证实，2016年4月3日晚上，在林屹的车上时，林屹问过简某1、刘某1多大，简某1告诉林屹刘某1比她小一岁。简某1的证言证实“4月3日林屹开车接我们上车的时候就问了刘某1年龄，刘某1在车上就说了13岁，之后好像到了宾馆发生关系前林屹还问了刘某1年龄，刘某1说自己13岁。”虽然刘某1陈述与简某1证言在描述刘某1年龄存在细节上的差异，但其证明的本质是一致的，均证实二人曾告诉林屹刘某1的年龄，是未满14周岁。综上，上诉人林屹辩解其没有强奸刘某1与现有证据相矛盾，不应当采信。经审理查明，2016年4月3日20时许，上诉人林屹驾驶私家车搭载简某1和被害人刘某1一同吃晚饭及娱乐至23时左右，期间，林屹向简某1询问过刘某1的年龄。之后，林屹委托其朋友王某带简某1、刘某1去吃烧烤。王某等人在购买了烧烤食品后，于2016年4月4日零时33分许与简某1、刘某1一同来到本市仰天岗大道的莱茵河宾馆，由王某用身份证登记入住8507号房间。同日凌晨2时许，林屹得知王某等人与简某1、刘某1在莱茵河宾馆8507号房间后，遂来到该房间。王某等人见林屹到来便离开了该房间，房间内仅剩林屹、刘某1和简某1。当简某1想和刘某1一起上床睡觉时，林屹便要简某1到一边去玩电脑，随后林屹便扑到躺在床上的刘某1的身上，不顾刘某1的反抗和推打，一边以言语威胁，一边控制住刘某1的身体，强行与刘某1发生性关系。之后，林屹离开该房间。同日12时许，林屹又来到该房间，在该房间内再次以同样的方式强行与刘某1发生性关系。林屹两次与刘某1发生性关系时，简某1均在房间内。另查明，刘某1出生于2003年1月15日。经对刘某1妇科检查发现其会阴处见裂痕，少许渗血；处女膜缘未见明显裂痕，分泌物适中，偏黄；外阴擦伤，阴道炎。上述事实，有下列证据证实：1、受案登记表、处警经过：证实2016年4月9日9时许，新余市公安局渝水分局中山路派出所接到邓某1报警称其找到了经常诱骗未成年女孩，并与之发生性关系的嫌疑人林屹，中山路派出所出警并调查核实情况后，将案件及林屹等相关当事人一并移送至新余市公安局渝水分局刑侦大队处理。2、被害人刘某1的陈述：前几天的一个晚上20时左右，其碰见简某1，其对简某1说其不想回家住，简某1说有一个哥可以帮找到住处，然后简某1联系了林屹到燕子山旁边的一个网吧门口开车来接了她们，当时林屹车里有另外一个女孩，之后林屹让他朋友给她们在市六中旁边的莱茵河宾馆5楼开了一个房间休息。2016年4月4日凌晨和中午，林屹与其在这个房间里各发生了一次性关系。第一次发生性关系前，其洗了澡躺在床上盖着被子看电视，林屹让简某1自己去玩电脑，但是房间的灯是关着的，只有电视、电脑屏幕发出的光，林屹对其说了几句话就直接向其扑过来，把其压在床上，其用手去推他，并用脚踢开他，但是推不开他，其当时洗了澡穿着浴衣，浴衣在挣扎的时候就打开了，他压着其，其准备叫简某1时，他在其耳边叫其不要吭声，并语气比较重的说“在社会上对他来说只有二种人，一种是朋友，一种是仇人”，他还说“我知道你是个聪明的女孩子”，其听说他是在社会上混的，怕他打其，其还是用手去推开他，但是推不开，他开始脱其内裤，脱掉后他把其的腿扮开，用身子压着其，其就动不了，他把他的阴茎插入其的生殖器里，用双手抓着其的双手，同其发生了2、3分钟性关系，他拔出阴茎后，就叫其赶紧去洗澡，其就重新洗了澡，感觉他比较恶心。之后他就出去帮其买了吃的，就走了。之后其和简某1就睡觉了。差不多上午11时多，林屹一个人又来到宾馆房间，他洗了澡，出来时穿着浴巾，躺在床上，叫其到床边去，并叫其在他QQ里帮他找一个女的，要其帮他约这个女的出来，等其加完这个女的QQ时，林屹拉着其的手把其拉到床上去了，然后他翻身压在其身上，一只手按住其的手，另一只手解其裤子的背带，解开后将其的裤子和内裤脱下一条裤腿，当时其一直用手推他，用脚踢他，但都没用，之后又被他强行把其扯到床边把其按在床上，又同其发生了一次性关系。两次发生性关系时，简某1都坐在电脑前面玩手机，并且两次都是林屹叫简某1去玩电脑的。第二次发生性关系，林屹没用说吓唬其的话，因为他第一次时已经说了，所以其第二次不敢不听他的。他第一次说的吓唬其的话，当时其认为其不听他的话、不满足他的要求就是他的仇人，他以后就会叫人来打其，并且他还跟其说过他帮他一个妹妹报仇打人的话，想到这些其心理就害怕，不敢喊叫，只能听他的话，满足他的要求。两次发生性关系时，都盖了被子，动作不大，其没有发出声音，林屹对其说吓唬的话时声音也比较小。后来他给了其200元钱，然后把其先送到四中那边的一个代购店，又把她们送到国贸那边。其在没有被林屹“上过”之前，就听简某1说林屹帮她买了一套衣服，林屹在“上过”她们之后，都说把她们当作妹妹看。2016年4月3日晚上，其和简某1坐在林屹车上的时候，林屹问简某1其多大了，简某1告诉林屹其比她小一岁，其不知道简某1具体年龄，只知道她十四、五岁，林屹是否知道简某1的年龄其不清楚。其现在觉得很丢人，不敢面对别人，心理有阴影。林屹来到宾馆房间后，他朋友就都离开了，之后林屹带其一个人到他车上坐了一下，说他帮他一个妹妹报仇的事情。还说他车上什么时候都会有“家伙”（刀或枪之类的武器）。还说有一次她一个妹妹可能会有挨打，他就去接，说他当时拿出了枪，对方的人就全部跑掉了，接着又带其回到了宾馆房间。后来他强奸其的时候，其想到这些就不敢吭声了。被林屹强奸后，其当时没有想过要报警，怕林屹会报复其，林屹这个人蛮可怕的，其感觉会出事，所以其不敢报警。和林屹的QQ聊天记录，都是林屹主动发给其的，因为林屹威胁过其，所以他发的信息其不敢不回，但其回的信息都是特别敷衍的那种。3、证人简某1的证言：2016年4月3日下午，林屹通过QQ联系其后，就开车带其和刘某1到外面玩和吃东西，到了23时许，林屹委托的三个男子将她们带到城北莱茵河酒店里面5楼的一个房间，进房间之后她们就吃了点东西。然后其和刘某1都洗完澡，刘某1已经躺在床上了，当其准备上床睡觉的时候林屹叫其去玩电脑，其就去玩电脑，然后林屹就爬上床去了，这个时候其就不敢看了，因为其知道要发生什么了，其隐约听见了林屹对刘某1说“你给我弄，不给我弄会找你麻烦”，意思应该就是在威胁刘某1，之后林屹就和刘某1发生了关系，过程其没有看，差不多过了3分钟刘某1就起来洗澡了，林屹就穿衣服离开了。4月4日中午12时许，林屹又进了房间，当时她们起床了，其和刘某1在卫生间洗漱，其还在卫生间化妆，化完妆出来看见刘某1穿着衣服躺在床上，林屹站在旁边，林屹看到其就对其使了个眼色，意思就是让其回避一下，其当时就知道林屹要做什么了，其就坐到电脑旁边玩手机，当时其没有听到他们说什么，其只听到床发出“咚咚咚”的声音，大概持续了2、3分钟。之后刘某1就去洗澡了，林屹把衣服穿好了，之后林屹就把其和刘某1送到燕子山了。刘某1在凌晨与林屹发生关系后跟其聊了几句，跟其说了林屹跟她发生了关系，其看得出她是不情愿的。4月3日林屹开车接她们上车的时候就问了刘某1年龄，刘某1在车上就说了13岁，之后好像到了宾馆发生关系前林屹还问了刘某1年龄，刘某1说自己13岁。4、证人肖某的证言：其是刘某1的母亲，2016年4月9日邓某2的姐姐告知其刘某1被林屹强奸了，其知道刘某1被林屹强奸后，就到中山路派出所报警。5、证人刘某2的证言：其是刘某1的老师，证实了刘某1在学校表现不好，2016年3月之后就没有再去学校上课，在学校穿着和其他同学差不多，体貌特征、发育情况和普通的中学生一样，看起来也就12、13岁的样子。6、证人王某的证言：2016年4月3日晚，其带两个朋友和两个女孩子在莱茵河宾馆开了房，这两个女孩子是林屹介绍的。2016年4月3日晚上23时许，其开着车子带着其朋友宋某某和“群估”两人准备出去聊天，在百乐村西门口，面对面碰到了林屹开的车，其停车与林屹打了个招呼，然后林屹就要其搭下这两个女孩子，带她们去吃烧烤，说他有点事，不方便。其就开车带她们到康盛的小媳妇烧烤店去吃烧烤，点了几十元东西。这时个子高点的女孩就说她们晚上没有地方去，正好其和朋友有点话说，本来就要去开房，于是其就打包烧烤来到莱茵河宾馆，用其的身份证开了一间房，进了房间，其就将烧烤放在房间里麻将桌上吃，大约吃了个把小时，林屹就来了，林屹不是其叫来的，其没有他电话，其记得好像是林屹打其朋友宋某某的电话，问在哪里，宋某某就说在莱茵河宾馆，又过了半个小时左右，林屹就自己开车来了。林屹进了房间，大家聊了会儿天，之后其就和两个朋友离开了房间。7、证人邓某1的证言：其是来反映2016年4月9日上午9时许，其和几个朋友在新纺百乐村小区抓到林屹的事情。2016年4月8日下午16时许，其醒来时发现妹妹邓某2不在家，一直到晚上22时许，其妹妹还是一直没有回家，其就打电话问父母，邓某2回来了没，父母说没有。其就通过其前男友的弟弟简某2去找，简某2知道简某1认识其妹妹，就找到了简某1。其接到简某2的电话说在火车站站前宾馆这边，其就开车过去与简某2等人见面。见面后，简某2跟其说了当晚其妹妹邓某2是和简某1、刘某1、林屹等人一起吃晚饭，然后在五千年娱乐会所唱歌，最后是林屹送其妹妹回家的。简某2当时就问简某1要电话号码，简某1不敢给，简某2就要求看下林屹的照片，简某2看了后说他认识林屹，让简某1说出能找到林屹的电话号码，并说不会有事，简某1就说了。后简某2通过这个电话问到了林屹的电话号码，并打电话问林屹其妹妹在哪里。林屹说他已经送其妹妹回家了。之后其和简某2等人先去了林屹的家，见林屹的车不在楼下，他们就离开了。在车上时其还要简某1通过QQ把林屹骗出来，但林屹没上当。简某2问简某1：“林屹经常在哪里开房？”简某1说在飞腾宾馆，他们就开车去飞腾宾馆，在楼下找了一圈没看到林屹的车子。在车上的别的男孩子也有知道林屹的，就说林屹喜欢带小女孩去开房或者到没有人的地方与小女孩强行发生性关系。其当时听了很担心，然后他们就找了一个晚上。2016年4月9日上午9时许，他们在新坊红绿灯处发现了林屹的车子，就跟着他，林屹当时开的很慢，他们怕被发现就在新坊掉了个头，出来时林屹的车子就不见了，他们就到他的小区去找，正好看到他准备上楼，其和几个朋友就冲上去，准备制服他，林屹就反抗，双方发生了肢体接触，之后他们把林屹制服。其问林屹邓某2的去向，他说回家了，其说她没回家，林屹就说不知道，其就报警了，并把林屹带到他们车上。林屹看简某1坐在车上，就用手指指着简某1，语气很凶的对简某1说：“有些事不能乱说，说了对谁都没有好处。”后110把林屹押到警车上，带到中山派出所。其跟民警说简某1也是受害者，还有几个受害者，她们都被林屹强奸过。然后民警就叫简某1把其他受害者叫到派出所来，其当时一直在派出所，到10点左右的时候其打电话，其妹妹接了电话，在电话里其什么都没说，然后其就打了其爸爸的电话，让其爸爸把其妹妹接到派出所，派出所民警就问其妹妹有没有和林屹发生过性行为，其妹妹说没有，后面也没问什么，其妹妹就先回家了。8、证人熊某、胡某、简某2的证言：内容与邓某1的证言基本一致。9、莱茵河时尚主题酒店入住单、视频监控资料：证实2016年4月4日零时33分许，王某等人带着刘某1和简某1到莱茵河宾馆，登记入住了该宾馆8507号房间。10、江西省医疗机构门诊通用病例：证实刘某1经检查发现会阴处见裂痕，少许渗血；处女膜缘未见明显裂痕，分泌物适中，偏黄；外阴擦伤，阴道炎。11、搜查证及搜查笔录、扣押、发还物品清单：证实民警对林屹驾驶的赣Ｋ×××××小车进行搜查，在驾驶位置下面发现一把筒刀，在后备箱发现菜刀一把，民警对车上物品进行提取。从林屹处扣押汽车、车钥匙、刑事判决书、裁定书、菜刀、筒刀、手机等物品。并将一辆小车和车钥匙、渔具包、塔位证、手机、皮靴等物品发还给林屹家人。12、辨认笔录：证实刘某1、简某1能辨认出在莱茵河宾馆8507房间强行与刘某1发生性关系的就是林屹，王某能辨认出是受林屹的委托带到莱茵河宾馆开房间的两个女孩分别是刘某1和简某1。13、QQ聊天记录截屏：证实案发后，林屹与刘某1有过多次聊天记录。14、江西省宜春地区中级人民法院（1994）刑终字第18号刑事裁定书及释放证明书证明：上诉人林屹因犯流氓罪于1990年4月18日被樟树市人民法院判处有期徒刑三年；1994年5月3日，因犯强奸罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并于2006年1月26日刑满释放。15、被告人林屹的供述，证实：其是通过简某1认识了刘某1。2016年4月3日，简某1说她和刘某1没有地方去，其便要王某带她们去开个房间，后来其听简某1说是在莱茵河宾馆，还有王某和几个男的在，其不放心，便于4月4日凌晨2时许也来到了莱茵河宾馆8507房间。其进房间后，王某等人就离开了。其和刘某1、简某1一起在房间内，到早上6时许，其离开房间去挂清明，到了中午12时许，其回到房间时，刘某1和简某1还没有走，其便带她们退了房，并拿了200元钱给刘某1就离开了。其只是把刘某1和简某1当妹妹看待，没有和刘某1发生过性关系，也没有和简某1发生过性关系。其不知道刘某1和简某1具体有多大年龄。16、人口信息全项查询：证实刘某1出生于2003年1月15日；简某1出生于2002年9月26日；上诉人林屹出生于1970年5月26日。17、新余市公安局渝水分局刑事侦查大队出具的情况说明：证实2016年4月9日，办案民警带刘某1到新余市妇幼保健院进行妇科检查并提取器阴道分泌物，病历卡和提取的阴道分泌物作为物证一起存放在渝水公安分局物证保管室。2016年4月16日，新余市公安司法鉴定中心出具了鉴定意见，但办案民警因工作繁忙而未及时去取该鉴定意见，直到新余市人民检察院提出要该鉴定意见，办案民警才于2018年2月去新余市公安司法鉴定中心取该鉴定意见并提交给新余市人民检察院。18、病历卡：证明2016年4月10日0时0分，渝水公安分局民警带刘某1做妇科检查并提取阴道分泌物。经检查，刘某1外阴发育正常，阴道畅，未见裂痕，阴道内见白色分泌物。19、新余市公安司法鉴定中心出具的（余）公（物）鉴（法）字【2016】P7337号鉴定意见：证实刘某1的阴道拭子中未检出男性基因分型。上述1-16证据、17-19证据，已分别经一审、二审庭审举证质证，本院予以确认。关于上诉人林屹提出其未与刘某1发生性关系的理由。经查，刘某1的陈述与简某1的证言、江西省医疗机构门诊通用病例及病历卡记载刘某1经检查发现会阴处见裂痕，少许渗血，外阴擦伤等证据能相互印证林屹强行与刘某1发生了性关系。对于林屹提出的证人简某1是本案中检察机关指控其犯强奸罪的另一被害人，简某1的证言不应采信的问题。本院认为，虽然证人简某1是本案中检察机关指控林屹犯强奸罪的另一被害人，与本案确实存在一定的利害关系，但其证言与刘某1的陈述、证人王某、邓某1、熊某、胡某、简某2的证言内容基本一致，且与林屹供述的除有关林屹实施强奸和知晓被害人年龄的事实不一致以外，其他内容基本一致，所以其证言具有较高的可信度，应予采信。关于林屹提出的刘某1处女膜没有破裂则可以证明其没有强奸刘某1的理由。本院认为，根据相关医学实例，男女之间发生性关系而女方处女膜未破裂的现象是存在的。刘某1处女膜没有破裂并不能当然证明林屹与刘某1未发生性关系。故林屹提出的该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。关于林屹提出的其不明知刘某1未满十四周岁的理由。经查，刘某1的陈述与简某1的证言均能证实林屹向简某1询问过刘某1的年龄，刘某2的证言证实刘某1的体貌特征、发育情况和普通的中学生一样，看起来也就十二三岁的样子，以上证据能够表明林屹已经或者应当观察到刘某1可能是未满十四周岁的幼女。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第3款“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女的，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。”的规定，应当认定林屹明知刘某1是未满十四周岁的幼女。林屹提出的该上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。关于新余市人民检察院认为现有证据足以证实上诉人林屹明知刘某1未满十四周岁，违背刘某1意志强行与其发生性关系，故上诉人辩解其没有强奸刘某1的理由不成立的意见。经查，该意见与事实和法律规定相符，本院予以采纳。本院认为，上诉人林屹明知被害人刘某1是未满十四周岁的幼女，仍违背其意志，两次强行与其发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。林屹针对未成年人实施强奸，应当依法从严惩处，且其曾因犯强奸罪被判处刑罚，有强奸犯罪前科劣迹，更要依法从严惩处。林屹的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。新余市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  简云洪审判员  徐三庆审判员  潘小庆二〇一八年七月十六日书记员  黄 珊