福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终4694号 上诉人（原审被告）：林文泉，男，汉族，1970年10月29日出生，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：刘欣、王旭，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄修勇，男，汉族，1972年1月15日出生，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：郁清清，福建三通律师事务所律师。 原审被告：汪卫星，男，汉族，1970年10月29日出生，住福建省三明市梅列区。 上诉人林文泉因与被上诉人黄修勇、原审被告汪卫星民间借贷纠纷一案，福建省永泰县人民法院于2016年9月21日作出（2016）闽0125民初631号民事判决，林文泉不服向本院提起上诉，本院于2017年6月15日作出（2017）闽01民终1228号民事裁定将本案发回重审。福建省永泰县人民法院于2017年12月28日作出（2017）闽0125民初1961号民事判决，林文泉不服再次向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人林文泉的委托诉讼代理人刘欣，被上诉人黄修勇的委托诉讼代理人郁清清到庭参加诉讼，原审被告汪卫星经本院合法通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林文泉上诉请求：1、撤销福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初1961号民事判决，驳回被上诉人黄修勇的全部一审的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人黄修勇承担。事实和理由：一、黄修勇并未实际向汪卫星支付《借款担保协议》项下的借款500万元，黄修勇主张的500万元借款不存在。《借款担保协议》的借款主合同依法未生效，林文泉无需承担连带保证责任。二、退一步说，即使本案讼争的借款是黄修勇与汪卫星自2012年累计出借的借款500万元，但该借款不是林文泉同意担保的借款内容，变更了林文泉在《借款担保协议》中自愿提供担保的主合同内容，林文泉对该合同变更既不知情也未同意，林文泉无需为500万元的借款承担担保责任。三、黄修勇于2012年向汪卫星出借的借款是400万元扣除砍头息36万元，实际借款金额是364万元。且汪卫星之后按月利率3%累计向黄修勇归还了借款利息200万元。一审判决认定汪卫星向黄修勇借款500万元是事实认定错误。 黄修勇辩称，一、被上诉人黄修勇已向汪卫星实际支付了《借款担保协议》项下的500万元借款，该《借款担保协议》合法有效。被上诉人黄修勇于2012年5月24日通过其子邢莉的账户汇给汪卫星300万元，通过自己的账户汇给汪卫星64万元。当日现金支付给汪卫星36万元，剩余的100万元是在2012年至2014年8月2日期间多次以现金支付给汪卫星。2014年8月2日，上诉人林文泉、被上诉人黄修勇、原审被告汪卫星三方签订了《借款担保协议》，上诉人林文泉对原审被告汪卫星向被上诉人黄修勇借款500万元及利息承担连带清偿责任。二、《借款担保协议》与《借条》不存在不经上诉人林文泉同意进行变更的情形，从内容上可以看出借款金额、借款期限、借款日息、出借人、借款人均是一致的，且《借款担保协议》没有“借款当日一次性支付500万元借款”的约定。所以《借款担保协议》、《借条》足以作为书面材料证明原审被告汪卫星是借款人，林文泉是连带保证人。原审被告汪卫星在一、二审均未出庭，对于上诉人林文泉提供的声称是原审被告汪卫星本人做的调查笔录的内容真实性无法得到证实。上诉人林文泉主张对汪卫星向黄修勇出具500万元借条的事情不知情是歪曲事实。三、上诉人林文泉提交的《还款明细表》及银行转账凭证是汪卫星与黄修勇之间的其他经济往来，与本案借款无关。 汪卫星未到庭答辩。 黄修勇向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带偿还原告借款本金500万元及利息和违约金（利息及违约金的计算时间自2014年8月2日起计至两被告向原告全部支付完毕所欠借款本息和违约金为止）。2、判令两被告承担本次诉讼的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月24日，原告黄修勇与被告汪卫星、林文泉签订了《担保借款协议》，借款金额为400万元，汪卫星为借款人，林文泉为担保人，同日，黄修勇通过其妻子刑莉的银行账户向汪卫星转账300万元，通过自己的银行账户向汪卫星转账64万元。2014年8月2日，黄修勇与汪卫星、林文泉再次签订了《借款担保协议》，借款金额为500万元，并约定借款期限自2014年8月2日至2014年9月24日止，按月利率3%计付利息；汪卫星如果逾期还款，应向黄修勇支付所欠款额日千分之一的违约金；林文泉对上述债务承担连带担保责任，担保期限直至上述款项全部还清为止，同日，汪卫星向黄修勇出具借条，对之前的借款进行结算，确认多次向黄修勇借款共计500万元。2014年10月8日，汪卫星向黄修勇支付了两个月的借款利息30万元。嗣后，二被告未按约定履行还本付息义务，2016年4月11日，原告以诉称理由诉至本院。 一审法院认为，原告黄修勇与被告汪卫星之间的借贷行为，系双方当事人的真实意思表示，双方借贷关系本院予以认可。对于被告林文泉认为本案借贷款项并未发生，借款主合同未生效，担保合同亦未生效的问题。根据借条的内容，被告汪卫星已经明确表明本案借款500万元系多次向原告借款的累计，且庭审中，原告提交了原、被告三方签订于2012年5月24日的《担保借款协议》、及部分借款的转账凭证，佐证本案讼争借款是先前借款的延续累积，被告林文泉庭审中并未提供相关证据予以推翻，故本院采信原告的陈述，认定原告已经完成了出借义务。本案借条和《借款担保协议》系同一日签订，被告林文泉提交的证据并不足以表明其对500万元借款的真实情况并不知情，故被告林文泉为上述债务承担连带担保责任系其真实意思表示。现约定的借款期限已经届满，被告汪卫星应按约定归还原告借款本金500万元。对于原告要求被告自2014年8月2日起按月利率3%计付利息及按日千分之一计付违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告诉求的利息和违约金已经超过法律规定，且被告汪卫星已支付了两个月的借款利息，被告汪卫星应自2014年10月2日起按月利率2%计付利息至还清借款之日止。对于担保问题，双方约定了保证方式为连带保证；担保期限为直至上述款项全部还清为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，担保期限为主债务履行期限届满之日起二年，即本案担保期限为2016年9月24日止，原告在担保期限内向被告林文泉主张担保责任，被告林文泉应按《借款担保协议》对上述债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向被告汪卫星追偿。被告汪卫星经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告汪卫星应于本判决生效之日偿还原告黄修勇借款本金500万元及利息（利息自2014年10月2日起按月利率2%计付至借款还清之日止）。二、被告林文泉对上述款项的偿还承担连带清偿责任，在承担连带保证责任后，有权向被告汪卫星追偿。三、驳回原告黄修勇的其他诉讼请求。案件受理费46800元，公告费560元，共计47360元，由被告汪卫星、林文泉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，原审被告汪卫星经本院合法通知无正当理由未到庭，视为自动放弃诉讼权利。本案2014年8月2日的《借款担保协议》、《借条》是对2012年5月24日的《担保借款协议》、《借条》的确认，被上诉人黄修勇提交银行转账凭证证明其通过银行转账向原审被告汪卫星汇款364万元，其余136万元是以现金形式多次交付给原审被告汪卫星，原审被告汪卫星亦两次出具借条确认收到500万元借款，上诉人林文泉关于被上诉人黄修勇未向原审被告汪卫星实际支付500万元借款及存在砍头息的主张，本院不予采纳。2014年8月2日的《借款担保协议》中未明确款项的支付方式，未注明是一次性付款500万元，不存在上诉人林文泉提出的变更担保主合同的情形。上诉人林文泉主张原审被告汪卫星已向被上诉人黄修勇归还借款利息200万元，但未提供证据予以证明。综上所述，林文泉的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人林文泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢秋华 审判员  郑乐影 审判员  张 俊 二〇一八年七月九日 法官助理林婧 书记员黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。