北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初8084号原告北京紫钻资产管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街****楼4门708。法定代表人郭正乾，执行董事。委托代理人武杰，北京市京诚律师事务所律师。被告德阳腾达化冶有限责任公司，住所地四川省德阳市天山南路二段**5-406。法定代表人姚莉，董事长。委托代理人张静海，男，1962年11月23日出生，汉族，德阳腾达化冶有限责任公司总经理，住四川省德阳市旌阳区。委托代理人李健全，四川天啸律师事务所律师。被告付微微，女，1978年12月26日出生，汉族，住黑龙江省密山市兴凯湖农垦社区。第三人阳光嘉誉金灿酒店（北京）有限公司，住，住所地北京市西城区/div>法定代表人李书增，总经理。委托代理人李来喜，男，1963年10月10日出生，汉族，阳光嘉誉金灿酒店（北京）有限公司员工，户籍地北京市东城区。原告北京紫钻资产管理有限公司（以下简称紫钻公司）与被告德阳腾达化冶有限责任公司（以下简称腾达公司）、付微微、第三人阳光嘉誉金灿酒店（北京）有限公司（以下简称酒店公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员崔立斌担任审判长，人民陪审员王璧珠、宋治萍组成的合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理完毕。原告紫钻公司诉称，2009年4月，紫钻公司与腾达公司、付微微、吴XX（吴XX代表王XX、于X）签订了《承包酒店客房部协议合作书》（以下简称《承包合作书》），共同承包位于北京市西直门南小街北京市青少年宫处的金灿酒店客房部。合同签订后，紫钻公司如约履行了全部合同义务。因该酒店是以腾达公司名义与发包方酒店公司签订承包协议，因此紫钻公司所有的投资款均交付给腾达公司，由其统一向发包方交纳。2009年7月，在金灿酒店客房部尚未正式经营时，发包方突然以承包方违约为由强行收回金灿酒店客房部，且腾达公司对于发包方的行为采取回避态度，一直不予处理，导致紫钻公司既不能对客房进行经营，也无法收回投入的资金。腾达公司与酒店公司签订协议书，承诺不以任何方式与其他人合作，故意隐瞒事实，采取欺骗手段与紫钻公司签订协议，导致紫钻公司巨额投资款未能收回，合同目的无法实现。现紫钻公司诉至法院，要求腾达公司赔偿紫钻公司酒店投资款损失2920492.42元；要求腾达公司承担本案诉讼费。被告腾达公司辩称：《承包合作书》是五方签订的，腾达公司不清楚另外四方交纳保证金和承包金的情况；腾达公司与酒店公司签订了承包合同，因为未能及时缴纳承包费，被酒店公司赶出了，承包合同只履行了很短一段时间，《承包合作书》各方均有损失，紫钻公司的损失应该由其自行承担。被告付微微答辩称：紫钻公司并未要求付微微承担责任。第三人酒店公司答辩称：紫钻公司与腾达公司签订的《承包合作书》是一个五方协议，但是缺少另外两方签字，故《承包合作书》应属无效。腾达公司因欠付押金、租金、水电费等费用，故酒店公司要求腾达公司搬离。经审理查明：2009年2月11日，甲方酒店公司与乙方腾达公司签订《酒店客房承包合同》，约定：甲方对坐落于北京市西城区西直门内南小街66号酒店客房部分享有合法使用权和部分所有权。建筑面积6300平米，四层中现有的总机房，五层中现有的监控室和8层838号国英公寓王X君房间除外归乙方承包范围。本合同签订前乙方对该客房现状进行了全面考察，对房屋设备设施现状无任何异议；承包期限4年，自2009年2月20日至2013年1月19日；承包金第一、二年510万元，每月42.5万元。第三、四年515万元，每月43万元；本合同违约及风险责任履行和甲方设备设施财产各种费用的保证金400万元，保证金在本协议签订两日内付清150万元，2009年2月28日前付50万元，2009年3月20日付100万元，2009年4月20日付100万元整，如乙方未按本条款约定的2009年4月20日前将保证金按时付给甲方视为乙方违约，所收到的保证金归甲方所有，乙方无条件退出客房部的经营，本合同终止。在本合同签订后第一个月2009年3月份租金和2月份10天租金在2月28日前交纳，以后乙方交纳承包金按季度交纳，交纳日期为提前交纳下个季度的承包金。（即每年3、6、9、12月底交纳下季度的承包金）。如超过交纳日期一个季度不交纳承包金，甲方有权终止合同，所收保证金不予退还乙方，甲方在收取乙方交纳的承包金后开具收款收据，如因此承包金出现的税收问题甲方不负责。乙方保证客房部在本协议经营期内不能以任何理由停业，如需停业应需甲方书面同意方能停业，否则视为乙方违约；甲方应在收到保证金后同时将客房部交给乙方。甲方逾期一日按乙方所付押金的日千分之三向乙方支付违约金，逾期10日乙方有权单方解除合同。乙方在承包期间经营过程中的水、电、供暖、制冷等费用按实际发生或面积数量按国家收费标准计算，一切费用由乙方承担，按月交纳给甲方，并由甲方代交给实际收费人；乙方不得转租转让或分租或承保给第三方，否则一经发现视为乙方严重违约，甲方所收取乙方承包金全部归甲方所有，并同时终止合同执行，乙方无条件腾退房屋交还给甲方，造成一切费用及损失由乙方承担，经甲方同意的除外。乙方可自行注册成立公司对酒店进行经营管理，乙方成立的新公司直接承接乙方在本合同中的权利、义务。在承包合同签订后，至乙方新公司登记成立和办理完毕向相关证照前，乙方以甲方名义进行内部经营。在乙方成立新公司过程中，如需甲方协助的应予协助。2009年3月15日，吴XX、付微微、董XX、郝XX在金灿酒店607房间召开股东会并形成会议纪要，载明：会前吴XX就召开股东会事宜与张静海股东进行了电话交流，张同意召开大会。付微微简要介绍了腾达公司与酒店公司签订的《酒店客房承包合同》，并就目前的经营形势未来的发展空间和酒店的美好前景做了汇报。大会选举产生了董事会、监事会，一致推举张静海为董事会执行董事，吴XX、付微微任董事会董事，董XX任监事会执行监事；郝XX代表酒店汇报了新公司登记、注册情况，公司名称为“北京金灿祥和酒店管理有限公司”（以下简称祥和公司），法定代表人为郝XX。目前已到有关单位进行了工商登记和机构代码认证，本周五营业执照即可办好；大会选举产生了第一届酒店领导班子，由吴XX任酒店经理兼餐饮部经理，付微微任酒店副经理兼客房部经理；吴XX汇报了酒店2009年投资计划、年度目标措施及相关工作工资制度。按照与酒店签订的合同，各股东必须在20日前将100万元投资到位，支付酒店客房押金，逾期未交按违约处理，合同中止，所交的230万元不予退还；2月租金14.17万元、3月租金42.5万元，4-6月租金127.5万元合计184.17万元于3月底前投资到位；餐厅需交押金120万元，已付40万元，下欠80万元，按照合同约定3月15日前到位。2009年，腾达公司、紫钻公司（原名称北京紫钻易德资产管理有限公司，2010年8月10日变更为现名称）、付微微签订《承包合作书》一份，载有：甲方腾达公司、乙方紫钻公司、丙方付微微、丁方于X、戊方王XX经协商，决定共同承包经营位于北京市西直门南小街（北京市青少年宫）的金灿酒店客房部；酒店的发包方为酒店公司；所承包酒店系由酒店公司以自有房屋7-9层及租赁北京市青少年宫的房屋1-6层设立；酒店一至二层为餐厅，三至八层为客房（客房共132套，合计141间）；甲方以甲方名义已于2009年2月11日与酒店公司签订了酒店（三至八层）客房部的承包协议；由甲方代表全体（本协议五方）承包方与酒店公司签订酒店客房部的承包合同（该合同甲方已于2009年2月11日签订）；乙、丙、丁、戊方已充分了解合同内容，认同该承包合同的全部条款，并愿与甲方共同履行该承包合同；甲方保证酒店公司知悉本合作协议的内容并认可本协议，同意本协议约定的合作方式；承包酒店客房部需要保证金（押金）400万元，经五方协商，决定由甲方出资150万元，享有33.75%的承包股权；由乙方出资150万元，享有33.75%的承包股权；丙方以人力资源形式出资，享有5%的承包股权；丁方以人力资源形式出资，享有5%的承包股权；由戊方出资100万元，享有22.5%的承包股权；合作各方按各自享有的承包股权比例分享经营利润和承担风险；承包过程中的需追加投资，由本协议五方在一致同意的前提下按各自所占承包股权比例投入；甲、乙、丙、丁、戊五方本着资源互补、长期合作、实现共赢的合作理念，决定在本协议签订后的一月内由五方共同出资在北京市设立一个酒店类新公司（新公司的股权结构甲方33.75%，乙方33.75%，丙方5%，丁方5%，戊方22.5%；新公司成立后一个月内，甲方负责促成新公司与发包方签订由新公司承继甲方与发包方所签订的客房部承包合同权利义务的协议书，届时由新公司对酒店实行规范化科学化管理；或在新公司成立后一个月内由甲方负责促成新公司与酒店公司重新签订酒店客房部协议书，以替换甲方与酒店公司2009年2月11日签订的酒店客房部承包协议；新公司承包酒店客房部后，合作五方应一个月内根据本协议的约定内容对本协议的履行情况进行清算；酒店客房部会计每月初编制上月的经营情况汇总表，甲、乙、丙、丁、戊方均应在报表上签字确认，任何一方无正当理由不得拒签；酒店客房部全部营业收入扣除向发包方酒店公司支付的承包费，以及税费、雇员工资、原料成本及损耗等经营成本费用外所剩余金额为经营盈余；每月5号以前核算出上月的经营盈余；承包酒店客房的经营盈余首先用于支付甲、乙、戊方的投资（保证金等投入）款；每月10号前支付甲、乙、戊方上述款项，当月经营盈余不足支付的累积到下月支付；支付甲、乙、戊方投资款后剩余盈余为承包收益，由本协议各方按各自享有的承包股权比例分配；合作承包期间内酒店客房部的财务会计、出纳、收银员均由合作各方共同选任；合作承包期限届满后发包方退还的承包（保证金）押金属于甲方、乙方、戊方按各自实际投入数额所有，丙、丁两方对甲、乙、戊三方投入的承包押金的完整性承担按份保证责任；如果因本次承包原因发包方扣除押金，甲、乙、丙、丁、戊五方应各自按所享承包股权比例承担；违约方承担违约责任，并赔偿因违约而造成的损失；甲方与发包方签订的酒店承包合同所确定的承包期限为本协议五方的合作期限。腾达公司在甲方处盖章、张静海在甲方处签字；紫钻公司在乙方处盖章；付微微在丙方处签字。2009年3月2日，腾达公司、付微微向酒店公司出具《承诺书》一份，载有：我公司自承包贵公司客房以来承蒙贵公司大力支持，协助理解，在此深表谢意；对因我方未按时履行承包协议中约定的付款期限给贵公司付款而带来的不便深表歉意，现就有关事宜向贵公司再次作出慎重承诺；信守合同，我方不对客房部转租、转包、分包，合伙招股参股与第三方合作经营；在承包期内，我公司指定由付微微全权负责客房部全部工作，张贵钰任出纳，张XX任会计；如我方不遵守上述二条的约定违反上述二条的承诺，视为我公司严重违反承包客房协议，我公司所交给你方承包客房保证金归你方所有，同时无条件退出客房部的经营，完好的交回给甲方。2009年4月21日起，张XX向紫钻公司出具收据6张，收据均盖有张静海人名章，分别是：收据1，2009年4月21日客房押金款1465000元（编号0007096）；收据2，2009年6月10日客房部流动资金款50万元（编号0009052）；收据3，2009年6月25日追加流动资金款6250元（编号0007103）；收据4，2009年6月25日置换股本金78万元（编号0007101）；收据5，2009年6月25日押金欠款35000元（编号0007102）；收据6，2009年7月10日转账支票一张134242.42元（编号0007106）。经询问，紫钻公司对6张收据的款项支付方式陈述如下：收据1中的款项是紫钻公司存到腾达公司提供的郝XX的银行卡上，用于支付承包押金；收据2中的款项由紫钻公司向腾达公司交付了一张面额为50万元的转账支票，用于支付客房流动资金；收据3、5的款项是紫钻公司向腾达公司交付一张金额为41250元的转账支票；收据4中的款项是王XX实际投入到客房部的款项，紫钻公司以餐厅的投资作为交换，张静海和张XX补写的收据；收据6款项是紫钻公司给付张静海一张金额为134242.42元的转账支票，收据中填写的金额有误。腾达公司主张张静海的人名章在酒店客房部财务处保管，因此腾达公司未实际收到过紫钻公司任何款项。收据1的146.5万元，已经在刑事判决书中作出认定，50万元、96.5万元系徐XX支付到郝XX账户的款项，被认定为吴XX犯罪所得，被判决追缴。之后，紫钻公司向本院出具说明，称之前关于146.5万元的表述不准确，实际情况应是徐XX将146.5万元现金分五次支付给吴XX，由吴XX转交腾达公司。2009年5月26日，酒店公司向张静海、付微微发出通知，载明：按照双方签订的协议，你方早应该向我方交纳承包金、押金、水电费、能源费等费用，我方已向你方发了数次书面通知，时间已一个多月但至今未交。现正式通知你方三日内不交纳上述费用，我方将按合同中之规定执行，由此产生的后果和经济损失由你方负责。2009年6月7日，合作各方签署《金灿酒店客房部股东会决议》一份，载有：参加人张静海（股东腾达公司代表）、徐XX、刘XX（股东紫钻公司代表），吴XX（股东紫钻公司、王XX、于X的代表），付微微；根据前期投入情况，5个股东的出资均未足额到位，未能完全履行五方先前的决议，需在规定期限内到位，以便合作承包的客房部能够正常经营；需各股东按股权比例增加客房部的流动资金；需设立资金监管小组，严格管理资金使用；根据以上议题，本次股东会形成以下决议：各股东必须在2009年6月30日以前将各自应当负担的股本金（保证金投入）出资到位；如未能如期到位，未到位股东应当向到位股东承担实拖欠额一倍的违约金；若由此造成发包方扣罚承包保证金，由拖欠股东承担全部责任；为保证客房部正常运转，到位股东可以代为垫付拖欠股东应当负担的出资款，未到位股东除承担违约金外还应当向垫付股东承担垫付利息（按垫付额的每月3%计算），直至将所拖欠款项支付到位为止，但拖欠股东拖欠时间超过3个月，视为严重违约，其自动退出本合作承包组织，已缴纳的出资款不再退还；各股东必须在2009年6月30日以前将各自应当负担的流动资金投入支付到位，如未能如期到位，未到位股东应当向到位股东承担实拖欠额一倍的违约金；为保证客房部正常运转，到位股东可以代为垫付拖欠股东应当负担的流动资金投入款，未到位股东除承担违约金外向垫付股东承担垫付利息（按垫付额的每月3%计算）；直至将拖欠款项支付到位为止，但拖欠股东拖欠时间超过3个月，视为严重违约，其自动退出本合作承包组织，已缴纳的出资款不再退还；针对客房部目前的经营困境，急需资金投入，紫钻公司为顾全大局，同意由紫钻公司近期先投入资金50万元（该投入款包含在本决议紫钻公司应到位款之内，多退少补），该资金由执行董事张静海负责及时支付给发包方，以确保与发包方签订的承包协议的无违约履行；合作承包组织于6月底以前一次性支付紫钻公司先投入利息15000元；实际出资人不得转让股权；同意股东于X享有的5%承包股权转给吴XX，转给后吴XX享有5%的承包股权；由紫钻公司另行委派一名客房部总经理加强对客房部的管理；成立由刘XX、纪XX、牛某、张静海、付微微组成的资金监管小组，以加强资金管理，由小组以电邮方式每天向各股东汇报经营（收、支）情况。徐XX、刘XX、张静海、付微微、吴XX在决议上签字。2009年6月12日，合作各方签署《金灿酒店客房部股东会决议》一份，载有：参加人张静海（股东腾达公司代表）、徐XX、刘XX、纪XX（股东紫钻公司代表），吴XX（股东紫钻公司、王XX的代表），付微微，祥和公司法人代表郝XX列席会议；股东王XX的代表吴XX提出股东王XX欲转让在金灿酒店客房部合作组织中的全部股权（22.5%），同时要求收购紫钻公司在金灿酒店餐厅（餐饮部）的全部股权，请求股东会同意；股东吴XX欲转让自己在金灿酒店客房部合作组织中持有的股权（从于X处受让而来的5%人力资源股），要求股东会同意；同时废止紫钻公司、腾达公司与郝XX签订的祥和公司股权转让协议；根据以上议题，经各股东研究，形成以下决议：王XX将其持有的金灿酒店客房部承包合作组织22.5%的承包股权转让给股东紫钻公司，紫钻公司同意受让；由于股东王XX应当出资100万元，实际到位（保证金投入）78万元，尚欠出资22万元以及拖延出资利息，拖延出资利息由王XX从入股本金78万元中扣除，下余股本金紫钻公司按等价原则转让，于2009年6月12日办理清转让手续，股东腾达公司及股东付微微自愿放弃优先权并同意紫钻公司收购；股东吴XX将自己持有的5%承包股权中的2.5%转让给腾达公司，转让价为5000元，腾达公司同意受让；股东吴XX将自己持有的5%承包股权中的2.5%转让给紫钻公司，转让价为5000元，紫钻公司同意受让；上述转让完成后，股权结构变更为紫钻公司持有58.75%，腾达公司持有36.25%，付微微持有5%；转让后的持股各股东按照各自的所持股权比例向金灿酒店客房部合作承包组织缴足出资款和追加流动资金款，由于紫钻公司增资较多，资金全部到位时间可适当延后。张静海、吴XX、刘XX在决议上签字，由徐某某代付微微在决议上签字。2009年7月5日，酒店公司再次致函张静海、付微微称：你方早应该向我方交纳承包金、押金、水电费、能源费等费用，我方已向你方发了数次书面通知，时间已一个多月但至今未交。现正式通知你方三日内不交纳上述费用，我方将按合同中之规定执行，由此产生的后果和经济损失由你方负责。2009年7月9日，甲方紫钻公司与乙方腾达公司签订《借款协议书》，约定：一、本协议签订的背景。1、甲乙双方同为酒店公司客房部合作承包组织的股东；2、乙方于2009年2月11日与发包方酒店公司签订了《酒店客房部承包合同》，约定乙方承包经营金灿酒店客房部；3、甲乙以及付微微、于X、王XX（由吴XX代办）协商达成《承包合作书》，该协议约定由本协议双方及于X、付微微、王XX共五方按份合作承包、共同履行乙方与发包方酒店公司签订的《酒店客房部承包合同》。但《承包合作书》只有甲乙及付微微签字，于X和王XX因故未完成形式签约（股东于X、王XX未签字），但此协议已发生效力且正在履行之中。同时，乙方腾达公司保证发包方酒店公司知悉且同意本合作方式，腾达公司愿为此承担法律责任。4、2009年6月7日，客房部五方股东形成会议决议，约定所有股东必须在2009年6月30日前将所欠出资（保证金投入）和追加流动资金投入缴纳到位，紫钻公司为顾全大局，先行投入50万元，股东于X的股份转给吴XX等；5、2009年6月12日，股东再次形成决议，包括王XX将其在客房部的22.75%股权转让给紫钻公司。吴XX将其5%的股权分别转让给紫钻公司2.5%，转让给腾达公司2.5%。转让完成后，紫钻公司持股58.75%，腾达公司持股36.25%，付微微持股5%。各股东按调整后的股权比例按时缴纳股本金（保证金投入）和追加流动资金投入，但由于紫钻公司独家收购了王XX的股权，且刚先期投入了50多万元，所以可适当延后。根据股东会决议及乙方持有的股权比例，乙方本次应当向客房合作承包组织交纳股本金（保证金）14万元、追加流动资金54.375万元、前欠投资利息2.9696元，三项合计71.3446万元。7、2009年6月30日届满，乙方以资金紧张为由未能按股东会决议将应向合作承包组织支付的股本金（保证金投入）以及追加流动资金投入缴纳到位，并要求向甲方借款，以用于缴纳上述款项（此款由客房部合作组织用于向发包方缴纳第三季度承包费等费用）。二、借款金额为70万元整（以实际借出金额为准），借款期限81天，自2009年7月10日至2009年9月28日；利息按月息3.5%结算；乙方以自己为承包酒店公司客房部而投入全部资金（136万元股本金）向甲方设定质押（本协议签订时，乙方将136万元的交款证明交予甲方）担保，乙方若未能如期归还，乙方在酒店公司客房部的全部出资无条件归甲方所有，其在合作承包组织的一切权利义务也归甲方；张静海、胡XX自愿为上述借款本金和利息承担保证担保。2009年7月24日，紫钻公司向腾达公司张静海发出邀请函称：紫钻公司已经履行了《承包合作书》的义务，2009年7月张静海打电话告知酒店公司拒收租金并收回客房部经营权，为慎重处理，请张静海8月4日到北京协商。2011年，紫钻公司在西城区人民法院起诉酒店公司、腾达公司，要求酒店公司返还投资款2920492.42元，要求腾达公司承担连带赔偿责任。诉讼中，腾达公司承认截至2009年6月腾达公司向酒店公司支付承包经营费136万元，紫钻公司交付承包经营费292万余元。后紫钻公司撤诉。紫钻公司与实际控制人徐XX共同向付微微出具声明，关于会计张XX存放在507房间的腾达公司承包酒店公司客房部期间的所有账本单据凭证的文件柜搬走至金灿酒店餐厅交由北京冠群楼餐饮管理有限公司（以下简称冠群公司）和紫钻公司保管，如因此造成任何责任和纠纷由冠群公司与紫钻公司承担。诉讼中，紫钻公司、腾达公司、酒店公司各方均认可自2009年2月至7、8月期间各方合作经营金灿酒店客房部。另查，2012年7月6日，河南省林州市人民法院作出（2012）林刑初字第164号刑事判决书，载明：被害人为徐XX，被告人为吴XX。公诉机关指控：一、吴XX谎称其在国务院南水北调办公室有关系，可以帮助邓州市引丹灌区管理局（以下简称引丹局）向上级争取8000万资金，但是需要200万元的运作资金。被害人徐XX分别于2009年2月23日、4月16日交给吴XX现金70万元、80万元。2009年3月9日通过银行向吴XX指定账户汇款50万元。事情败露后，吴XX于2010年6月通过银行向引丹局汇款120万元。二、2008年后半年，吴XX谎称是毛XX思想研究会副秘书长，可以帮助徐XX拿到一些水利项目，但需要150万元保证金。徐XX于2009年3月20日将96.5万元保证金通过银行汇款至吴XX指定账户。三、2008年7月，吴XX谎称能帮助徐XX运作北京灵山林业生态旅游项目，需徐XX提供运作资金。徐XX于2008年7月21日向吴XX指定的银行账户上汇款9万元。该院经审理查明：一、公诉机关指控的第一个问题。2008年被告人吴XX谎称其在国务院南水北调办公室有关系，可以帮助引丹局向上级部门争取8000万元资金修建张沟水库，但是需要200万元的运作资金。因引丹局无力支付此200万元运作资金，被告人吴XX又称可以找到该笔资金的出资人，但等张沟水库工程开工建设后，引丹局必须保证让该笔资金的出资人中标。此后，被告吴XX又找到被害人徐XX，谎称可以帮助其争取到张沟水库建设工程，但需要其先支付200万元的运作资金。按照被告人吴XX的授意，引丹局向被害人徐XX所代表的紫钻公司出具了一张200万元的借条，同时向紫钻公司出具了承诺书。被害人徐XX分别于2009年2月23日、4月16日交给被告人吴XX现金70万元、80万元;于2009年3月9日在林州市通过银行向被告人吴XX指定的账户上汇款50万元（在证据中该法院认定，徐XX于2009年3月9日向郝XX账户存入50万元）。事情败露后，被告人吴XX于2010年6月通过银行向引丹局汇款120万元，后该120万元已退还给被告人徐XX。法院查明，张静海曾作证称吴XX提供一张证明说是交客房部押金一张，票面金额是146.5万元，这笔钱没有收到，至于有其印章是为了工作方便，其将私人印章和身份证放在张贵钰处，这笔款不是其出的，也没有收到。证人牛某证言，吴XX和紫钻公司的手续接单是其签的。2009年11月份，其帮吴XX整理账目时，当时吴XX给了其一张客房的收据，其还打的一张证明条，证明其收到这张收据，这包括李小兵处有一张吴XX以前的30余万元的收据，这是吴XX陈述的，所以其给他打一张146.5万元的收据的收到条。00070961这张收据就是手续接单上的146.5万元的收据，其记得当时去找客房部会计开这146.5万元的收据，会计不开，其就去找吴XX，这收据是吴XX给其的，具体是谁开的这146.5万元的收据不知道，所以其给吴XX开了这张收据的收到条。二、公诉机关指控的第二个问题。2008年后半年，被告人吴XX谎称是毛XX思想研究会副秘书长，和中央的农林水部门的领导熟悉可以帮助徐XX拿到水利项目，但是需要150万元保证金。按照吴XX的要求，徐XX于2009年3月20日的将96.5万元保证金汇至吴XX指定账户。被害人徐XX作证称在2009年3月20日往吴XX指定的郝XX的账户打款96.5万元，刑事案件的卷宗中有一张存入郝XX账户96.5万元的存款凭条。被告人吴XX称96.5万元是经营酒店的投资款。有50万元是借紫钻公司的，有40万元是交李来喜的承包费，6.5万元是交李来喜的红酒款。证人王某作证，其接徐XX的短信，于2009年3月20日往指定账户打款96.5万元。三、公司机关指控的第三个问题。2008年7月，吴XX谎称帮助被害人徐XX作北京灵山林业生态旅游项目，但需要提供运作资金。徐XX按照吴XX的要求于2008年7月21日向被告人吴XX指定银行账户上汇款9万元。该院认定吴XX以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪违法所得应予退赔。判决：一、被告人吴XX犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金8万元；二、责令被告人吴XX向徐XX退赔185.5万元。吴XX对判决不服向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。2012年11月7日，安阳中院作出（2012）安中刑一终字第169号刑事裁定书，载明：上诉人吴XX提出其与被害人徐XX之间是经济纠纷，没有欺诈徐XX的故意，公诉机关指控的第一起犯罪事实是徐XX编造，吴XX仅是引荐人，没有承诺争取资金，50万元用于合作经营与紫钻公司支付给酒店的费用。事后受徐XX的逼迫，才转给引丹局120万，不是退赃。第二起犯罪事实是徐XX捏造的，96.5万元是支付徐XX经营金灿酒店的费用，吴XX没有占有。第三起事实吴XX与徐XX考察后，认为不可以做，就没有进行，徐XX没有因该事支付钱，所谓9万元是转让金瓯公司的有关费用，缴纳了工商局。该院认为，关于第二起犯罪事实，证人证言及书证均证实吴XX谎称可以向徐XX介绍兰州南水北调工程，诈骗徐XX96.5万元的犯罪事实，吴XX上诉理由不成立。最终裁定驳回上诉，维持原判决。上述事实，有紫钻公司提交的《承包合作书》、收据6份、股东会决议2份、承诺书，腾达公司提交的通知、刑事判决书、裁定书、《酒店客房承包合同》、股东会纪要、承诺书，酒店公司提交的紫钻公司声明开庭笔录及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：根据当事人提交的证据及陈述意见，紫钻公司、腾达公司、付微微之间存在合伙经营金灿酒店客房部的法律关系，《承包合作书》系出于紫钻公司、腾达公司、付微微的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于合法有效合同。关于紫钻公司的投入资金是否符合约定的问题。酒店公司称因腾达公司未能按照约定的期限支付押金及承包费，致使《酒店客房承包合同》解除。紫钻公司要求腾达公司赔偿投入的款项，前提是其必须足额支付了《承包合作书》中约定的金额。紫钻公司主张依据其提供的6张收据，计算其投入的资金。6张收据的金额总计2920492.42元。就其中146.5万元的收据，紫钻公司称应腾达公司的要求于2009年2月存到郝XX的银行卡，但是紫钻公司未能提供存款凭条。首先，紫钻公司未能举证证明腾达公司曾指示紫钻公司向郝XX账户汇款。其次，吴XX诈骗一案的刑事判决书认定，2009年3月9日、20日被告人徐XX分别向郝XX汇款50万元、96.5万元，两者合计146.5万元，但是并未说明是徐XX个人汇款还是紫钻公司汇款。现在刑事判决书认定徐XX向郝XX账户汇款146.5万元，紫钻公司称其向郝XX账户汇款146.5万元，如果紫钻公司认为其存到郝XX账户的146.5万元与刑事判决书认定徐XX存到郝XX账户的146.5万元并非同一笔款，因徐XX系紫钻公司的实际控制人，紫钻公司对此应负举证责任。紫钻公司未能就此举证，应承担举证不能的后果。虽然紫钻公司持有加盖张静海人名章的收款收据，结合刑事判决书的查明，本院无法认定紫钻公司曾向郝XX账户付款146.5万元。在庭审结束后，紫钻公司又称146.5万元系向吴XX支付的现金，根据禁止反言的原则，在无任何证据佐证的情况下，紫钻公司无权推翻之前的陈述，故对紫钻公司支付现金一节，本院不予采信。按照《承包合作书》的约定紫钻公司应出资150万元，但是在扣除146.5万元之后，紫钻公司的投资并未达到合同约定的金额，其行为构成违约。在自身违约的情况下，其无权要求腾达公司赔偿损失。紫钻公司与腾达公司合伙经营酒店公司的客房部，在客房部无法继续经营时双方应对合伙经营期间的亏损情况进行清算，之后按照各方在合伙中的份额承担亏损。关于紫钻公司提交的西城法院庭审笔录。在笔录中，腾达公司认可已经收到了紫钻公司290余万元的投资款，构成自认。在本案中，腾达公司否认收到上述款项且提交了刑事判决书，以书证的形式推翻了之前的自认，且笔录的形成时间早于刑事判决书作出的时间。故西城法院的庭审笔录不能证明腾达公司已经实际收到了相应款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告北京紫钻资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费三万零一百六十四元，由原告北京紫钻资产管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  崔立斌人民陪审员  王璧珠人民陪审员  宋治萍二〇一八年七月十日书 记 员  杨 晶