江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终5151号上诉人（原审原告）：常熟华新特殊钢有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇。法定代表人：陈震强，董事长。委托诉讼代理人：曹峻，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆从亚，男，1965年7月10日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：刘贺立，江苏能成律师事务所律师。上诉人常熟华新特殊钢有限公司因与被上诉人陆从亚劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常熟华新特殊钢有限公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：上诉人通过照片、视频等方式记录的被上诉人行为，符合规章制度中应当记大过处分的情形。上诉人针对被上诉人自2017年8月14日至16日的三个工作日均发生违反规章制度的行为给与两次记大过处分，并未超出适当范围。上诉人处分被上诉人有事实依据。被上诉人在行政大楼办公室采取躺倒、拒不接受劝导也不做出任何意思表示的行为，严重扰乱上诉人的工作秩序，上诉人根据规章制度解除劳动合同并无不当。陆从亚辩称，请求二审法院维持原判。常熟华新特殊钢有限公司向一审法院起诉请求：1.要求判令常熟华新特殊钢有限公司不予支付陆从亚赔偿金81319元；2.案件受理费由陆从亚负担。一审法院认定事实：2007年5月陆从亚进入常熟华新特殊钢有限公司工作，双方签订的最近一份劳动合同为2016年2月1日起的无固定期限劳动合同。2007年6月至2017年8月期间，常熟华新特殊钢有限公司为陆从亚办理了社会保险参保手续。2016年8月7日18时15分左右，陆从亚在常熟华新特殊钢有限公司车间经过地轨车时，被平车上滑动的管子打到胸部，导致胸面外伤。2016年8月7日，经常熟市中医院诊断为胸部外伤、左侧肩袖损伤、颈椎过伸伤、多处软组织损伤、牙损伤。2016年12月6日，常熟市人力资源和社会保障局认定陆从亚2016年8月7日的受伤为工伤。2017年7月20日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认陆从亚的伤残等级为九级。2017年8月14日，陆从亚回到常熟华新特殊钢有限公司处上班。常熟华新特殊钢有限公司于2017年8月18日作出一份《员工奖惩表》，内容为：“精整科员工陆从亚从8/14复工回来上班的第1天开始，连续3天消极怠工；8/17日下午私自从酸洗车间离岗至行政大楼大厅，并躺在沙发上睡觉，此种行为给公司造成恶劣影响，严重违反了公司规章制度。根据《员工奖惩管理办法》之2.6.3及2.6.4规定，给予陆从亚记大过二次。”陆从亚没有在该《员工奖惩表》上签字，常熟华新特殊钢有限公司在该表上写明：“跟本人当面讲清处罚原因，陆从亚不签！”常熟华新特殊钢有限公司于2017年8月23日作出二份《员工奖惩表》，其中一份内容为：“精整科员工陆从亚在工作期间未按要求到指定岗位工作，在控制室内休息（8/21、8/22），此种消极怠工行为前已告知本人，然仍无法改变，给其他员工造成不良影响。根据《员工奖惩管理办法》之2.6.4.4规定，给予陆从亚记大过一次。”陆从亚在该《员工奖惩表》上签字。另一份内容为：“精整科员工陆从亚在公司本年度已累计三次大过，根据公司奖惩管理办法之规定给予其解聘处理。根据《员工奖惩管理办法》之2.6.6.7规定，给予陆从亚记解聘处理。”陆从亚没有在该《员工奖惩表》上签字。2017年8月23日下午，陆从亚接到通知到公司会议室，后躺倒在地上。常熟华新特殊钢有限公司报警，常熟市公安局海虞派出所出警。根据接处警工作登记表显示：“海虞派出所民警到达现场处警，发现一男子在常熟市××钢管厂××会议室内，该男子自称陆从亚，陆从亚称因受了工伤要求赔偿，遂长时间在会议室内滞留。海虞所为防止陆从亚出现过激行为，安排专门警力在会议室内进行值守，直至8月24日上午，陆从亚离开常熟市海虞镇华新钢管厂。”2017年8月24日上午陆从亚由家人从常熟华新特殊钢有限公司（一审误写为陆从亚）接走后，即到常熟市第二人民医院就医，经诊断为：冠心病、心率失常、房颤、心力衰竭、心功能2级、肺部感染，医院予以留院观察，于2017年8月26日收住入院，于2017年9月6日出院。后陆从亚的儿子到常熟华新特殊钢有限公司交病休证明，常熟华新特殊钢有限公司的委托诉讼代理人倪敏霞告知其公司已经解除与陆从亚的劳动关系，故不再收病休证明。2017年8月24日常熟华新特殊钢有限公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“陆从亚：你因为九级工伤，本公司按照法律法规的相关规定，安排了适当的工作岗位，但是你拒不劳动，不遵守本公司的规章制度。本公司人事部门多次劝说沟通，你仍然拒不改正，为此本公司给予你累计三次记大过处分，未见成效。根据常熟华新特殊钢有限公司规章制度《员工奖惩管理办法》2.6.6.6，本公司征求了工会意见，现决定于2017年8月24日，解除与你的劳动合同。鉴于你九级工伤，本公司将按照《工伤保险条例》等规定，向你支付一次性伤残就业补助金。因为你违反本公司的规章制度，达到了本公司与你解除劳动合同并不予经济补偿的条件，所以本公司支付你工伤期间工资补差（受伤前月平均工资3927元/月*12月-工伤期间已发放共计15660元=31464元）及8月份出勤工资。以上三项计算金额如下：1、工资补差：31464元，2、一次性伤残就业补助金25000元，3、2017年8月份出勤工资753元，以上款项，本公司将汇入向你发放工资的银行账户。”常熟华新特殊钢有限公司于2017年8月25日以挂号信形式向陆从亚户籍所在地寄出《解除劳动合同通知书》，该邮件于2017年8月28日以本人拒收为由退回常熟华新特殊钢有限公司。同日，常熟华新特殊钢有限公司以劳动者过错用人单位解除劳动合同为由为陆从亚办理了社会保险退工减员手续。2017年9月20日，陆从亚拿到该《解除劳动合同通知书》。双方约定当月工资次月发放，陆从亚2015年8月至2016年7月期间的平均工资为4068.79元/月。2017年8月28日，常熟华新特殊钢有限公司向陆从亚转账64477.54元。华新特殊钢有限公司于2015年7月23日修改《员工奖惩管理办法》，于2015年10月7日经工会通过，并于2015年10月31日生效。2015年11月18日，陆从亚经过自办训练，并进行《员工奖惩管理办法》培训测试，得分为90分。《员工奖惩管理办法》2.6.3规定：“凡有下列情况之一者可给予记小过一次……2.6.3.7工作时间玩手机、打瞌睡、串岗、脱岗者…。2.6.3.9工作消极怠慢，屡教不改者。”2.6.4规定：“凡有下列情况之一者可给予记大过一次……2.6.4.4上班时间睡岗、睡觉、提前离岗者”。2.6.6规定：“解聘（不支付经济补偿金）：……2.6.6.6虚报加班时数经查实3次者或未依工作班别出勤者及年度内累计三次大过者得以解聘。2.6.6.7在工作场所挑衅斗殴、与其他员工酗酒滋事或用武力威胁他人者……2.6.6.13到公司相关部门或领导处上访闹事，扰乱工作秩序，经劝告仍不听从者……”22017年9月20日，陆从亚向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求常熟华新特殊钢有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金81319元，支付停缴社保无法报销的医疗费7879.82元。2018年1月2日常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字[2017]第1427号仲裁裁决书，裁决：一、常熟华新特殊钢有限公司支付陆从亚违法解除劳动合同赔偿金81319元；二、陆从亚请求的医疗费应按规定向社会保险经办机构申报处理。常熟华新特殊钢有限公司不服该裁决而起诉至一审法院。双方均认可劳动关系解除时间为2017年9月20日。在一审审理中，常熟华新特殊钢有限公司主张，1、陆从亚复工后一直有不认真工作的情况，故常熟华新特殊钢有限公司派人将该情况记录一下，供今后有据可查，这不是对陆从亚的监视，只是希望陆从亚认真工作、按时在岗，记录了2017年8月14日至17日四天的情况。2、2017年8月18日作出的《员工奖惩表》，因陆从亚既存在2.6.3的情况，又有2.6.4的情况，常熟华新特殊钢有限公司就将两项表现和两项处罚罗列到了一起。3、2017年8月23日关于解聘的《员工奖惩表》，引用规章制度条文2.6.6.7是写错了，当时公司通过工会同意已经作出了解除劳动合同的决定，依据是三次记大过，后来也是按照这个确定的流程来发的，作出解聘的决定时陆从亚还没有发生躺在会议室的情况。后来在2017年8月24日又重新开会，是根据记大过三次，及8月23日至24日陆从亚在会议室滋事扰乱公司正常办公，结合两种情况作出了解除劳动合同的决定。4、2017年8月23日，陆从亚进入会议室后就直接躺倒在了会议室的地上，后来警察来了，如果真的情况紧急的话，警察也会拨打120，以他们对突发事件的应急能力也没有打120，说明陆从亚并不是因为发病晕倒。常熟华新特殊钢有限公司为支持自己的主张提供的下列证据：1、2017年8月14日至8月17日陆从亚日常作业记录表、照片26张、视频2组，照片系陆从亚在厂区内走动、上厕所、坐在工作区域内的照片以及工会代表与陆从亚面谈的照片，视频系2017年8月18日常熟华新特殊钢有限公司向陆从亚送达《员工奖惩表》、陆从亚拒绝签字的情况。陆从亚认为，自其上班后，常熟华新特殊钢有限公司一直对其时时刻刻进行监视，实质上是对其权利的侵犯，其身体不适时都是向领导请假后才坐下来休息的。2、照片2张、短视频5组，证明陆从亚在岗期间不在正常工作，以及2017年8月24日上午陆从亚被抬出公司的情况。陆从亚对真实性无异议，但认为工作期间的照片和3组视频看不出陆从亚有故意不工作或扰乱常熟华新特殊钢有限公司生产秩序的行为，对陆从亚被抬出的2组视频，从陆从亚到医院的诊断来看，陆从亚是因为生病晕倒了，而非寻衅滋事。3、常熟华新特殊钢有限公司申请法院到常熟市公安局海虞派出所调取的2018年8月23日出警现场执法记录仪拍摄的执法视频资料片段，证明陆从亚一直躺在会议室地上，警察来了也没有起来，一直到24日上午陆从亚家人来后才离开公司，当时并没有发生需要医疗急救的情况，陆从亚存在扰乱工作秩序的情况。陆从亚对真实性无异议，但认为从视频来看，陆从亚不存在扰乱办公秩序、寻衅滋事的事实，陆从亚因自身疾病原因晕倒，常熟华新特殊钢有限公司违法了基本的人道主义。陆从亚主张，1、2017年8月18日的《员工奖惩表》上对陆从亚的表现是单独罗列，理由也是单独罗列，而消极怠工根据常熟华新特殊钢有限公司的规章制度应是记小过，而非记大过。陆从亚对处罚不予认可。2、2017年8月23日陆从亚接到通知去会议室，大约下午3点40分左右到了会议室，去了后还没有交谈陆从亚就晕倒了，一直躺到凌晨才醒过来，警察把陆从亚抬到椅子上坐着，后来又躺到地上了，一直到早上七八点钟陆从亚家人来了，把陆从亚抬到公司门口，家人开车将其送到常熟市第二人民医院急诊室。因没有床位，直到26日才办理了住院手续。一审法院认为，本案的争议焦点为常熟华新特殊钢有限公司与陆从亚解除劳动关系是否属于违法解除？根据法律规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位依法建立的劳动规章制度对于劳动者具有约束力。常熟华新特殊钢有限公司的内部规章制度《员工奖惩管理办法》经工会通过，并向全体员工进行了公示和培训，制度程序符合法律规定。根据常熟华新特殊钢有限公司作出的《解除劳动合同通知书》，以陆从亚累计三次记大过处分为由，根据《员工奖惩管理办法》2.6.6.6规定，常熟华新特殊钢有限公司作出解除与陆从亚的劳动合同的决定，即常熟华新特殊钢有限公司依据针对陆从亚作出的三次《员工奖惩表》作为解除劳动合同的依据。第一份《员工奖惩表》中，常熟华新特殊钢有限公司以陆从亚自复工以来连续3天消极怠工，8月17日下午私自从酸洗车间离岗至行政大楼大厅躺在沙发上睡觉为由，给予陆从亚记大过两次处分。而根据《员工奖惩管理办法》中2.6.3的规定，即便陆从亚存在消极怠工的表现，也应给予记小过处分一次，常熟华新特殊钢有限公司基于此给陆从亚记大过的行为显然与公司规章制度中的相关规定不符。根据常熟华新特殊钢有限公司提供的照片、视频，仅能反映陆从亚片段时间内的工作状态，常熟华新特殊钢有限公司根据规章制度2.6.4中“上班时间睡岗、睡觉、提前离岗”对陆从亚作出记大过处分缺乏相关事实依据。而且，即便根据2017年8月17日陆从亚存在上班时间睡觉的行为记大过一次以及2017年8月23日陆从亚签字的记大过一次，但根据《员工奖惩管理办法》2.6.6.6规定，年度内累计三次大过者得以解聘，而陆从亚不符合该情形。常熟华新特殊钢有限公司据此对陆从亚作出开除处理缺乏事实依据，即常熟华新特殊钢有限公司与陆从亚解除劳动合同的行为系违法解除，应支付陆从亚解除劳动合同赔偿金。陆从亚于2007年5月入职，双方解除劳动关系时间为2017年9月20日，常熟华新特殊钢有限公司应支付陆从亚解除劳动合同赔偿金85444.59元（4068.79元*10.5*2），陆从亚主张81319元，符合法律规定，一审法院予以支持。据此判决,一、常熟华新特殊钢有限公司于判决生效之日起十日内支付陆从亚违法解除劳动合同赔偿金81319元。二、驳回常熟华新特殊钢有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由常熟华新特殊钢有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人以被上诉人拒不劳动、不遵守规章制度、累计三次记大过处分为由，单方解除劳动合同。被上诉人对此不予认可，并主张上诉人系违法解除劳动合同。本院认为，上诉人于2017年8月18日至23日期间对被上诉人给予三次记大过处分，根据上诉人出具的《员工奖惩表》内容，上诉人主要是以被上诉人消极怠工为由给与处分，上诉人提供的照片、视频仅能反映被上诉人短时间内的工作状态，上诉人未能充分举证证明被上诉人存在消极怠工及严重扰乱工作秩序的事实。上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在严重违纪的行为。上诉人单方解除被上诉人劳动合同缺乏相应的事实依据。综上，应认定上诉人构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金81319元。综上所述，上诉人常熟华新特殊钢有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常熟华新特殊钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年七月三十一日书记员  龚璐瑾