.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2018）冀02民终5004号上诉人（原审被告）：唐山市中运房地产开发有限公司，住所地：河北省唐山市开平区开越路****。法定代表人：田景瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾晓宁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王艳秋，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：方春雨，男，1983年7月3日生，汉族，现住安徽省巢湖市含山县。被上诉人（原审被告）：北京易构乐居房地产开经纪有限公司，住所地：，住所地：北京市密云区太师屯镇永安街**镇政府办公楼**an>法定代表人：李宝庆，该公司执行董事。上诉人唐山市中运房地产开发有限公司（以下简称中运公司）因与被上诉人方春雨、北京易构乐居房地产经纪有限公司（以下简称易构公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2017）冀0205民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中运公司的委托诉讼代理人王艳秋、被上诉人方春雨到庭参加诉讼。被上诉人易构公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。中运公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判;2、由方春雨、易构公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，中运公司与方春雨签订的《商品房认购协议书》属于预约合同，系方春雨对其所选商品房的预订，是双方为了将来在具备商品房预售条件后订立《商品房预售合同》而签订的合同，一审判决亦对该《商品房认购协议书》系预约合同的性质进行了认定，但未对其效力作出认定，鉴于预约合同的效力与中运公司是否取得商品房预售许可证并无关联性，故本案所涉《商品房认购协议书》合法有效，方春雨的诉讼请求应予驳回。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，只有《商品房认购协议书》具备商品房预售合同的效力，即该认购协议被认定为本约合同，才会因中运公司在签订时或起诉前尚未取得商品房预售许可证而导致合同无效，而预约合同是否有效与是否取得商品房预售许可证并无任何关联性，故本案所涉《商品房认购协议书》合法有效。另，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，方春雨签订《商品房认购协议书》时就明知该项目尚未办理商品房预售许可证，之后又以项目"五证"不全为由要求中运公司退款的行为应属违约，依法应当承担相应的违约责任，故对其诉讼请求应予驳回；2、一审法院适用法律错误。《商品房销售管理办法》系建设部颁布的部门规章，不属于国务院制定的行政法规，依照法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，故违反《商品房销售管理办法》并不必然导致合同无效。一审判决依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定确定商品房预售的条件，又参照《商品房销售管理办法》第二十二条、第二十七条的规定，认定中运公司返还购房款，明显存在错误。方春雨答辩称，对于一审法院作出的判决没有异议。易构公司未作答辩。方春雨向一审法院起诉请求：1、依法判令中运公司、易构公司给付购房款228050元和团购服务费7万元及2个月的利息2086元，总计300136元；2、由中运公司、易构公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月19日，方春雨与中运公司签订《商品房认购协议书》，约定："一、1、乙方认购甲方建设开发的位于唐山市开平区开越路880号名仕雅居项目2楼3单元16层1603室房屋，户型G1，面积97.19平方米。该面积为规划图纸建筑面积，最终房产证建筑面积以房屋权属登记测量结果为准......。二、计价方式及价款1、该商品房按建筑面积计算，该商品房的实际成交单价为7491元/平方米，成交总价为728050元。三、付款方式及期限3、在签订本协议时交清总房款的30%，即228050元，余款50万元在签订《商品房买卖合同》时办理贷款。四、房屋交付期限1、甲方应当在2019年10月30日前将该商品房交付乙方使用。2、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且甲方在发生之日起30日内告知买受人的；（2）因国家、省、市政府，有关政策调整造成的。五、认购房产确认条款1、乙方经对甲方所开发的商品房名仕雅居楼盘充分了解和选择，乙方对购买甲方所开发的商品房有购买意向，自愿与甲方签订本商品房认购协议书。2、甲方在领取房产预售许可证以后通知乙方，乙方需在甲方发出通知书后十日内与甲方签订《商品房买卖合同》。3、乙方与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方已付认购金直接转为购房者的房款。4、本协议签订后若乙方退房或乙方未能按照甲方通知日期前来与甲方签订《商品房买卖合同》，则视为自动放弃认购，甲方不退还定金，并有权将乙方所认购之产业另行出售予他人，乙方不得有异议。5、本认购协议书经甲乙双方签订，对双方均具有拘束力，本认购协议书之权益不得转让，如有变更认购者名字开发商将收取总房款10%的手续费。九、本认购书经甲乙双方签字或盖章后生效。双方签订的《商品房买卖合同》生效后本认购书自行终止"。《商品房认购协议书》签订当日，方春雨即向中运公司交付首付款228050元，易构公司收取团购服务费7万元。后方春雨以中运公司开发的商品房"五证"不全为由，要求该公司退款，未果。一审法院认为，《商品房认购协议书》是商品房买卖双方在签订预售合同或者买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋的有关事宜的初步确认。房屋认购协议书一般确认认购人打算购买的商品房的位置、朝向、楼层、房价及签订《商品房买卖合同》的时间。根据建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十二条的规定："不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用，订立商品房买卖合同的，所收费用应当抵作房价款，当事人未订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收取费用；当事人之间另有约定的，从其约定"。因中运公司不具备商品房的现售及预售条件，故该公司收取方春雨首付款228050元理应返还。根据建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十七条第二款的规定："房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房"，故易构公司收取方春雨的7万元团购服务费应当予以返还。方春雨明知中运公司不具有商品房预售许可证而与中运公司签订《商品房认购协议书》，自身存在过错，其要求给付购房款和团购服务费利息，不应予以支持。判决：一、被告唐山市中运房地产开发有限公司于判决生效后5日内返还原告方春雨首付款228050元；二、被告北京易构乐居房地产经纪有限公司于判决生效后5日内返还原告方春雨团购服务费7万元；三、驳回原告方春雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5802元，减半收取为2901元，由被告唐山市中运房地产开发有限公司负担2200元，由被告北京易构乐居房地产经纪有限公司负担701元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对于方春雨提交的《承诺书》，因系中运公司的工作人员王艳秋出具，佐证了该公司认可为代胜宏、马玉发、方春雨退房的事实；2、本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因上诉人中运公司系在未取得商品房预售许可证的情况下，与被上诉人方春雨签订房屋认购协议。则一审法院基于中运公司不具备商品房的现售及预售条件为由而判决其返还购房款并无不妥，本院予以支持。综上所述，中运公司的上诉请求不能成立，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4721元，由上诉人唐山市中运房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘蒙蒙审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一八年七月十三日书记员 闫新蕊