文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终3991号上诉人（原审原告）：罗杰，男，1972年2月9日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：林正伟，重庆达美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张良，男，1964年2月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：马李科，重庆亿安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云阳县银海发展有限公司，住所地重庆市云阳县。法定代表人：张良，总经理。被上诉人（原审被告）：重庆市开州区平桥汽车客运站务有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道龙珠社区开州大道（西）473号，统一社会信用代码915002345520008344。法定代表人：张良，总经理。原审第三人：唐晓海，男，1970年4月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人罗杰、张良因与被上诉人云阳县银海发展有限公司（以下简称银海公司）、重庆市开州区平桥汽车客运站务有限公司（以下简称平桥公司）、原审第三人唐晓海民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初9881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗杰及其委托诉讼代理人林正伟，上诉人张良的委托诉讼代理人马李科，原审第三人唐晓海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗杰上诉请求：撤销原审判决，改判支持罗杰的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决关于提前支付利息的性质认定错误，适用法律不当。罗杰已将案涉借款650万元全部完整地根据张良的要求进行支付，合同约定借款金额与罗杰实际出借金额具有一致性。张良在收到全部借款后主动提前向罗杰支付当月利息，是张良主动履行合同的善意行为，双方均无异议。一审将这部分提前支付的当月利息认定为砍头息并抵扣本金是错误的。2.一审判决关于利息支付标准的认定错误，适用法律不当。案涉借款合同中书面约定利率为月息2%，但双方实际履行的利率为月息2.5%，双方均无异议。张良自愿支付的超出约定利率部分的利息均在月息36%以下，张良无权请求返还或在本金支付中进行抵扣，一审判决没有法律依据。张良上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判借款本金为5766430元，并以此为基数从2016年1月22日起按照月利率2%计算资金利息；2.本案一审、二审诉讼费用由罗杰承担。事实和理由：1.一审违反民事诉讼法不告不理的原则，所作出的判决超出罗杰在一审的诉讼请求范围。2.一审错误援引司法解释有关规定，导致张良承担逾期利息计算基数变大，利息增加。3.签收催收通知只能视为收悉债务催收，而不是同意催收通知的内容。4.一审不予准许平桥公司的公章鉴定申请并判决平桥公司承担还款责任，导致张良要向平桥公司承担责任，影响了张良的合法权益。唐晓海述称，同意罗杰的上诉理由。银海公司、平桥公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。罗杰向一审法院起诉请求：判令张良偿还借款本金650万元及利息（以650万元为基数，从2016年1月21日起至本金付清之日止，按月利率2.5%计算）并承担律师费16万元；银海公司、平桥公司对前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年11月19日，罗杰（乙方）与张良（甲方）、银海公司（丙方）签订张借字2014-10号《借款合同》，约定张良向罗杰借款650万元，用于资金周转。借款期限从2014年11月21日起至2015年5月20日止，利率按月2%计算按月支付。合同同时约定，若因债务违约甲方承担乙方为实现债权而产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等。丙方承诺在甲方未归还该笔借款全部本息给乙方时自愿承担连带保证责任。乙方承诺在2014年11月21日甲、乙、丙三方签订借款合同后，将该笔借款全部划入甲方账户或甲方授权委托划入的账户内。违约金按每日2‰计算。同日，罗杰通过银行转账方式将650万元划入张良指定账户，张良出具借据，表明收到该款并承诺如期归还，如到期未归还借款愿承担借款金额每日1‰的违约金，直到归还借款为止。2016年3月21日，罗杰发出《催收通知》并经张良及银海公司签收。通知载明，债务人与担保人因资金周转困难，与债权人协调将债务还款期限延长到2015年12月20日止，截止“2015年3月21日”（应为2016年3月21日），张良欠该笔借款本金650万元及利息32.5万元，请债务人、担保人尽快组织资金于2016年4月20日之前归还债权人全部本息。张良向罗杰借款2014年11月21日650万元、2014年5月14日1000万元、2014年9月16日450万元、2015年12月4日50万元，分别以（2017）渝0105民初9881、9880、9882、9883号起诉来院。2016年9月5日，开县平桥汽车客运站务有限公司出具《债务清偿担保书》，担保书载明：罗杰与张良分别于2014年5月13日、2014年5月14日、2014年11月21日、2015年12月4日签订借款合同（罗杰称应系前述四案借款日期2014年5月14日、2014年9月16日、2014年11月21日、2015年12月4日，张良予以否认），截止2016年8月21日张良合计欠罗杰本金2050元、利息330万元，本公司同意为上述欠款本息及实现债权的全部费用提供清偿担保，担保期限为被担保人还清全部欠款为止。2016年9月19日，“开县平桥汽车客运站务有限公司”名称变更为平桥公司。庭审中，张良举证证明包括前述四次借款在内，张良通过向唐晓海转账等方式，累计向罗杰清偿49次合计1922.5万元。罗杰及唐晓海举证证明，张良与罗杰、唐晓海及案外人有多个债权债务关系，张良予以认可。经该院组织罗杰、张良及唐晓海逐项对账清理，三方一致确认，涉及本案累计还款15次计243.75万元。（见后附表）庭审中，平桥公司提出申请，要求对《债务清偿担保书》上的公司印章进行鉴定。因张良作为负有举证责任的当事人，明确告知其法律后果后经传票传唤无正当理由拒绝到庭，加之公司名称变更后原印章已收回的实际情况，对其鉴定申请该院未予准许。2017年4月26日，罗杰与重庆星全律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所律师代理本案诉讼，并实际支付律师服务费16万元。一审法院认为，罗杰与张良、银海公司签订的《借款合同》以及平桥公司出具《债务清偿担保书》意思表示真实，且不违反法律禁止性规定，依法应受法律保护。本案中，罗杰与张良及唐晓海对借款及还款情况意思表示一致且有相关证据证明，该院予以确认。双方争议的焦点为提前支付利息定性、利息标准认定、担保责任承担及律师服务费主张四个问题。关于提前支付利息及利息标准认定问题：一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先从本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。罗杰在借款当日即偿还当月利息，应抵扣本金。二、张良每月按2.5%支付利息与双方书面约定每月按2%计付利息不一致，借款期限内利息应以书面约定2%为准，逾期利息已支付部分按2.5%标准计付，未超出双方关于违约金计算约定，且未超过年利率36%的禁止规定，该院予以支持。但因本金计算依据变化，超出部分亦应抵扣本金。基于以上分析和计算，截止2016年1月21日，尚欠本金602.724万元，按年利率24%标准支付逾期还款利息。（详表下表，单位：万元）出借    时间              出借    金额              还款     时间              还款   金额              利息或违约金              抵扣   本金              尚欠      本金                  141121              650              141121              16.25              0              16.250              633.750                  1221              16.25              12.675              3.575              630.175                  150121              16.25              12.604              3.647              626.529                  221              16.25              12.531              3.719              622.809                  321              16.25              12.456              3.794              619.015                  421              16.25              12.380              3.870              615.146                  521              16.25              12.303              3.947              611.198                  621              16.25              15.280              0.970              610.228                  721              16.25              15.256              0.994              609.234                  821              16.25              15.231              1.019              608.215                  921              16.25              15.205              1.045              607.170                  1021              16.25              15.179              1.071              606.100                  1121              16.25              15.152              1.098              605.002                  1221              16.25              15.125              1.125              603.877                  160121              16.25              15.097              1.153              602.724                  合计              243.75              关于担保责任承担问题，银海公司以担保人身份签订《借款合同》，平桥公司出具《债务清偿担保书》，意思表示真实，且不违反法律规定，均应在其保证范围内对张良的债务承担连带责任。虽《债务清偿担保书》与《借款合同》关于借款时间不能一一对应，但其中一笔指向本案，应认定其意思表示真实。银海公司、平桥公司提出超过保证期间的抗辩意见，在《借款合同》中银海公司的保证期间无约定，应适用六个月保证期间的规定。银海公司签收《催收通知》，不能因此推定债权人、债务人和担保人就借款展期和担保期间达成合意，即使认定三方达成合意，海银公司的保证期间至2016年10月20日，罗杰逾期起诉，银海公司应免除保证责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”平桥公司对保证期间均约定不明，应适用两年的保证期间。本案主债务履行期届满之日为2015年5月20日，至罗杰2017年4月28日向一审法院起诉未逾两年，因此平桥公司应承担连带保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。关于律师服务费主张问题，罗杰基于合同约定提出请求，有事实依据且不违反法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条、第三十条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张良于判决生效之日起十日内偿还罗杰借款本金602.724万元及利息（以602.724万元为基数，从2016年1月21日起至本金付清时为止，按照年利率24%的标准计算，利随本清）。二、张良支付罗杰律师服务费16万元。三、平桥公司对上述第一、二条债务承担连带清偿责任。四、驳回罗杰要求银海公司对前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74362.5元，保全费5000元，共计79362.5元，由张良、平桥公司负担76639元，罗杰负担2723.5元。此款已由罗杰交纳，张良、平桥公司于判决生效之日起十日内将应负担的76639元直接支付给罗杰。二审中，根据本院要求，双方当事人分别以633.75万元借款本金（即扣除了借款当日张良向罗杰支付的16.25万元款项后的金额）为基数，再将借款后张良向罗杰所付的款项，按月利率2.5%计付利息，超出金额抵扣借款本金的方式进行了计算。双方共同确认按此方式计算，截止2016年1月21日张良尚欠罗杰借款本金金额为627.02万元。二审中，本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，首先，张良在本院审理过程中申请撤回上诉系其真实意思表示，并不违反法律规定，本院予以准许。其次，就一审法院对张良尚欠罗杰借款本息的认定是否恰当的问题，罗杰上诉认为，张良在收到借款650万元的当日即向其支付的16.25万元款项，系张良按月利率2.5%计付的当月利息，罗杰提前收取利息并未违反法律规定。但本院认为，借款出借当日利息尚未产生，故罗杰于借款当日收取的利息，在性质上仍属于民间俗称的砍头息，应在借款本金中予以扣除。据此，罗杰关于该笔利息不应在借款本金中扣除的上诉理由不能成立，本院认定罗杰实际向张良出借的本金金额为633.75万元。虽然罗杰和张良在《借款合同》中约定的月利率为2%，但根据张良向罗杰陆续回款的时间和金额，可以看出张良按月向罗杰支付16.25万元款项的规律，一直持续至2016年1月。因该金额与以650万元为基数，并按月利率2.5%计算的利息相吻合，故本院认定张良与罗杰之间存在按月利率2.5%计算利息的口头约定。虽然张良强调其每月支付的16.25万元中有部分是按月利率2%计付的利息，有部分是归还的借款本金，但该说法与张良签收且未提出异议的《催收通知》中载明的“截止2015年3月21日（实为2016年3月21日），张良欠该笔借款本金650万元及利息32.5万元，请债务人、担保人尽快组织资金于2016年4月20日之前归还债权人全部本息”之内容相悖，故本院不予采纳。审理中双方当事人按本院要求计算并确认的截止2016年1月21日张良尚欠罗杰借款本金金额627.02万元之结论，因计算方式符合法律规定，本院予以确认。据此，张良应当及时支付该欠款本金，并应依法以该欠款本金为基数，从2016年1月22日起按月利率2%计付逾期利息至付清时止。综上，罗杰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分有误，应予纠正。一审判决被改判，与二审中出现了新的事实有关，故不属一审错判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十三条之规定，判决如下：一、准许上诉人张良撤回上诉；二、维持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初9881号民事判决第二项、第三项、第四项；三、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初9881号民事判决第一项；四、张良于本判决送达之日起十日内向罗杰偿还借款本金627.02万元及利息（以627.02万元为基数，从2016年1月22日起至本金付清时为止，按月利率2%计算，利随本清）;五、驳回上诉人罗杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判承担，维持不变；二审案件受理费13603.55元（其中：罗杰上诉部分的诉讼费8391.40元、张良上诉部分的诉讼费5212.15元），由罗杰负担3447元，由张良负担7550.48元（分别负担金额为4944.4元和2606.08元）。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 余彦龙二〇一八年七月二十六日法官助理刘德亮书记员张天珍