山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁09民终987号上诉人（原审原告）：泰安市万利市政工程有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处粥店村。法定代表人：任纪美，经理。委托诉讼代理人：巩龙华，山东望岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵泽延，男，1974年9月28日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审被告）张华，女，1981年7月25日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审被告）高存长，男，1971年11月2日出生，回族，住泰安市泰山区。被上诉人（原审被告）许丽，女，1972年11月5日出生，回族，住泰安市泰山区。四被上诉人的委托诉讼代理人：ＸＸ，山东鲁岳律师事务所律师。四被上诉人的委托诉讼代理人：马龙，山东鲁岳律师事务所实习律师。上诉人泰安市万利市政工程有限公司（以下简称万利公司）因与被上诉人赵泽延、张华、高存长、许丽建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万利公司上诉请求：1、依法撤销岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初2951号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定证据不当，主要事实认定错误。上诉人已提供充分证据证实被上诉人完成的工程量总挖方是143039.4立方米，其中回填方是44520.8立方米，挖运方是98518.6立方米。上诉人从泰安市城市发展投资有限公司承接高铁土方工程后，将其中的小学地块英中东大门土方挖运分包给被上诉人赵泽延和高存长施工，施工单价与其他承包人的单价一致，有其他承包人的施工协议书和证人证言足以证实，且涉案工程是由孙玉国统一进行分包，各施工方与孙玉国均比较熟悉，以一致的单价分包符合常理。上诉人的举证充分证明了被上诉人施工的工程量、工程单价以及超付工程款的事实，一审法院没有审查上诉人提交证据的整体关联性以及相互印证的客观事实，导致认定主要事实错误。二、一审法院举证责任分配错误，采信证据断章取义。经审理查明被上诉人收取194.4万元各方均无异议，只是对收款事由各持己见。上诉人在一审已经提供充分证据证明工程款超付的事实，完成了举证责任，被上诉人对其收款事由的抗辩没有提供证据证实，被上诉人不能证明其收款的合理性与合法性，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院不采信客观存在的证据，对证言的取合断章取义，属于采信证据不当，有失公平。三、被上诉人有责任举证证明其收款的合理性和合法性。经一审审理查明，被上诉人对收款数额没有异议，但辩称是其他应收款项，对此，被上诉人应当举证证实其他应收款的存在与否。泰安市中级人民法院发回重市的理由是工程数是否是支付本案工程款不清楚，被上诉人也提起相关诉讼后自行撤诉，被上诉人没有证据证明是收取其他应收款，其抗辩理由不成立。四、一审法院以上诉人不能提供审计报告为由判定让上诉人承担不利后果没有事实依据。审计报告是对高铁土方工程的整体审计，而涉案工程仅是其中一部分，审计报告不是对本案工程量、工程款的审计。上诉人提交的证据土方工程量计算成果图已经充分证实了涉案工程的工程量，其他施工方的协议书、证人证言证实了涉案工程的单价，根本无需审计报告印证。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人赵泽延、张华、高存长、许丽辩称，一审法院认定事实正确，高存长与上诉人的合同约定并不能以其他人签订的合同相类推，上诉人有责任和义务陈述事实而不应当隐瞒事实真相，其提供的证人证言和证据均不能证实其主张，上诉人应当提交被上诉人高存长领款时的收据，收据足以证实上诉人支付的是什么工程款，因为在此前工程中均有高存长在收据中注明以防止混淆所领的工程款，这也是上诉人在领款时的特别要求，上诉人隐瞒证据应当承担对其不利的法律后果，而且孙玉国作为上诉人的原法人代表出庭时也证实了被上诉人所陈述的理由，而且至今上诉人仍然欠被上诉人高存长高额工程款，拒不支付。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审原告万利公司向一审法院起诉请求:1、请求法院判令四被告立即退还原告不当得利款533830.304元及利息（利息按同期银行贷款利率自2015年4月8日起计算至全部退还不当得利款时止）；2、本案案件受理费、保全费及律师代理费等实现债权的费用由被告承担。事实及理由：原告将其承接的京沪高铁泰安站新区土石方外运工程分别承包给了米某、梁兴元及张兆坤、张发成、被告赵泽延及高存长四方进行施工。根据之前的交易习惯和承包模式，各方达成口头协议，由米某负责曹家村村委南土石方的挖运和回填、梁兴元和张兆坤负责三英土石方的挖运和回填、张发成负责西外环北侧土石方的挖运和回填、被告赵泽延和高存长负责英中东大门土石方的挖运和回填，挖运单价为每立方米12元，回填单价为每立方米5.12元，各方具体的工程量依据建设单位出具的图纸确定的方量计算，施工总价款待工程完工后依据预付款的支付情况最后多退少补。土石方外运工程完工后，由于甲方财务人员在预付各方工程款时对各方的挖运量和回填量计算失误，存在重复计算，导致超额支付了各方工程款，各方应当退还多收取的工程款。经过核对和计算，并与各方进行协商，包括被告在内的各方都认可多收取了工程款，其他三方都同意退还各自多收取的款项，只有被告不同意退还多收取的工程款。依据原告与被告的口头协议，以及依据图纸确定的工程量，被告总挖方量为143039.40立方米，其中回填方量为44520.80立方米，按照双方约定的单价，被告施工的总工程款为1410169.696元，现原告合计预付被告工程款194.4万元，原告多预付了被告工程款533830.304元，被告应当将多收取的该款项退还原告。被告收取该款没有事实依据，其拒不返还的行为已构成不当得利，为此诉至法院，请求判如所诉。一审法院认定事实：2014年原告万利公司与泰安市城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）签订建设工程施工合同，约定将泰安市京沪高铁泰安站新区：B区土堆、垃圾，新站路西侧（30m），学院路至泮河大街，小学地块土方垃圾等土石方外运工程发包给原告施工，合同约定：工程总价款为890.137146万元，本工程无预付款，按工程形象进度付款，每次付款按甲方、监理工程师和审计部门确认的已完工程量计算价款的60%，工程竣工验收合格后付至已完工程量计算价款的80%，提报审计结算完成后付至定案值的95%，余款作为质保金，自竣工验收合格之日算起满六个月后30日内一次性付清（无息），以上款项由招标人按照重点工程支付程序支付。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用全费用综合单价的承包方式。承包人投标时所填报综合单价（全费用）在合同实施期间不因市场变化（或政策性）因素而变动。所填报的综合单价是依据市场行情及本单位状况编制，……施工中发生设计变更增加或减少的项目，工程量按实结算，并约定了工程变更单价的计取原则。原告承接该工程后于2014年5月，经该公司原法定代表人孙玉国与被告赵泽延达成口头协商，原告将小学地块英中东大门土石方挖运和回填工程分包给被告赵泽延和高存长施工，但双方并未签订书面合同。另查明，原告法定代表人任纪美先后于2014年6月7日、7月1日、7月21日、11月11日，通过工商银行向高存长银行账户内分别转款20万元、35万元、50万元、20万元，2014年9月6日通过中国银行向高存长银行账户转款20万元，共计145万元。2014年8月21日、10月17日，任纪美通过工商银行向赵泽延之妻张华银行账户内先后转款20万元、19.4万元，2015年1月9日，原告借用他人银行账户通过农业银行向赵泽延之妻张华银行账户内转款10万元，共计49.4万元。还查明，赵泽延与张华系夫妻关系，两人于2006年登记结婚，高存长和许丽系夫妻关系，两人于1998年登记结婚。2005、2006年原告曾与被告高存长签订过施工合同，高存长承接过原告发包的工程。上述事实有建设工程施工合同、银行转账凭证、施工合同、证人证言及当事人陈述等在案证实。庭审中，原告主张就其从城投公司处承接的土方工程，除交由被告赵泽延高存长施工的部分外，另将曹家村村委南B区土堆、垃圾工程分包给米某，将新站路西侧（30m）西外环北侧和南侧工程分包给张发成，将学院路至泮河大街（三英）工程分包给梁兴元和张兆坤，原告与这四方间所约定的价格一致，均为挖运每立方米12元，回填每立方米5.12元，并约定在施工过程中预付工程款，具体的工程量依据城投公司出具的图纸确定，工程价款最后多退少补，对此被告方予以否认，称双方当时口头约定挖运价格不低于每方15元，回填价格不低于每方6元，工程款是根据形象进度付款，原告为证明其主张，向法院提交了其与米某、张发成、梁兴元和张兆坤分别签订的协议书以及城投公司提供给原告的土方计算成果，在该协议书中记载了原告主张内容及工程款存在超付的情况，在土方计算成果图纸载明：曹家村村委B区土堆、垃圾工程总挖方244154.5立方米、总填方2939.9立方米，新站路西侧（30m）西外环南、北侧工程总挖方32759.8立方米、总填方327.5立方米，学院路至泮河大街三英工程总挖方64838.4立方米、总填方3708.1立方米，英中东大门工程总挖方143039.4立方米、总填方44520.8立方米。另，原告主张其支付的145万元、49.4万元，系原告预付被告赵泽延和高存长的小学地块英中东大门的工程款，对此，被告赵泽延主张其收到的款项系其他应收款项，与英中东大门的工程款无关，被告高存长主张其收到的上述款项中不仅有英中东大门的工程款还有其他应收款。就被告抗辩所涉及到的曹家村垃圾清运工程的施工方问题，原告主张将该工程承包给米某施工，在原告方所申请出庭的证人米某出庭作证期间，在被告询问“曹家村B区附近一被和三被是否清理过垃圾”时，证人米某回答称“清理过，万利给被告赵泽延和我的工程是清运曹家村建筑垃圾，我们包给被告高存长。与原告和城投签订的合同没有关系，单独结算”，在原告方所申请的证人王某出庭作证时，在被告询问证人“赵泽延和高存长在你公司干过工程吗？2014年曹家村旧村改造垃圾清运是不是被告赵泽延和被告高存长干的活？”问题时，证人王某回答称“干过工程比较多，我记不清次数了；记不清了”；关于工程款支付中是否出具收据问题，被告主张其收到的款项具体涉及的工程项目均在其为原告出具的收据中体现，原告对此称因付款均系银行转账，凭借银行交易回单完全可以作为记账依据，就该问题证人王某出庭作证期间，在被告询问“工程款你结算了吗”问题时，证人回答称“工程款的结算有工程款的收据和签字的单据为准”。为查实涉案工程的工程总量及工程价款，一审法院要求原告方提交其称已经与甲方完成的定案审计报告，原告未能提交，理由系因相关审计报告是由高铁指挥部负责结算，原告无法取得。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告将其承接土方工程中的小学地块英中东大门土石方挖运和回填工程部分交由被告赵泽延及高存长施工，双方间的建筑施工合同关系成立，对此一审法院依法予以确认。两被告依据合同关系收取了原告工程款，其收取工程款的行为并非不当得利，原告以两被告构成不当得利主张权利，显属失当。本案的争议焦点在于原告所提交的现有证据能否证实其提出的工程款超付的主张。本案中，双方对于口头约定的合同条款，包括单价、付款方式及工程款结算方式等存有争议，原告为证实其主张向一审法院提交了其与米某等三方所签订的协议书，对此一审法院认为，合同相对性是合同规则和制度赖以建立的一项重要原则，合同只在特定的合同当事人之间发生法律约束力，本案涉案土方工程的合同主体为原告万利公司及被告赵泽延、高存长，即便涉案土方工程与其他三方所施工的工程均是由原告承接后分别交由各方施工的，原告与其他三方在后期签订的协议书中也对其主张的单价、付款方式以及工程款结算方式进行了确认，但该协议书即便属实，也仅对原告与其他三方存在约束力，在被告对于原告主张的合同约定条款存有异议的情况下，原告所提交的与其他三方所签订的协议书，对于原告与两被告间的合同约定内容并不具备直接的证明力。原告主张支付给被告的工程款超付，其工程款计算中所依据的工程量，系根据其从发包人城投公司处取得的测绘图纸确定，被告主张施工过程中存在工程变更，在原告主张其与发包人间所签订合同约定的土方工程已经审计定案且审计定案值约为1030万元的情况下，在一审法院要求其提供该审计报告，进而根据审计报告中所审计定案的工程量及工程价款与原告提出的相应主张进行印证确定时，原告以该审计报告无法取得为由未能提交，一审法院认为，审计报告系其与发包方间确定工程价款的重要依据，原告作为该涉案工程的承包方，其主张已经审计定案却又无法提供审计报告的理由显然有悖常理。在现行的建筑行业中工程款超付情形并不多见，本案中证人及被告方均陈述系根据工程形象进度付款，原告主张因其财务人员重复计算导致工程款计算错误超额支付，而在原告未能举证证实其与被告间口头约定内容的前提下，原告又未能提供涉案工程的定案审计报告对其主张的工程量及价款等进行印证，则其应承担相应的举证不能的法律后果。另，原告主张支付两被告的款项均系涉案工程的工程款，被告对此予以否认称涉及其他工程往来，根据原告申请出庭的证人米某、王某的证言来看，两被告与原告间确曾存在多次工程往来，对于其中的曹家村垃圾清运工程，米某在作证时亦称该工程系由其与赵泽延从万利公司承接后转由被告高存长施工，与本案所涉工程无关进行单独结算，另，关于所支付工程款的收据问题，被告方曾各工程收款均已在收据中注明，原告方主张没有收据仅依据银行转账凭证即可作为财务入账凭证，孙玉国作为万利公司原法定代表人在作证时却称具体往来需依据收据及签字予以确认，各方的陈述并不一致，依据现有证据无法进行查实认定。综上，本案中原告主张其付款数额超出了被告施工的工程价款进而要求被告予以返还，但其对于双方间施工合同的单价、工程量等具体约定条款未能举证予以证实，在合同双方以及证人证言陈述不一的情况下，原告也未能提供其与发包方间的定案审计报告进而对涉案工程以及其他三方施工工程的工程总量及价款进行印证，在此情况下，万利公司作为本案原告，依据其现有的举证情况无法证实其主张，故原告应承担举证不能的法律后果，其要求被告返还超付工程款的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告泰安市万利市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8710元，保全费3948元，由原告负担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，其他经审理查明的事实与一审查明相一致。本院认为，双方争议的焦点问题是上诉人是否向被上诉人超付工程款，被上诉人是否负有返还责任。本案中，双方当事人对于上诉人将其承接的小学地块英中东大门土石方挖运和回填工程部分交由被上诉人赵泽延及高存长施工，双方当事人之间存在建筑施工合同关系的事实并无异议。上诉人现主张向被上诉人超付工程款，应对涉案工程计价标准、具体工程量、应支付工程价款、实际支付工程价款数额负有举证责任。关于涉案工程计价标准，上诉人主张涉案工程与米某等三方是施工工程计价标准相一致，虽然上诉人与米某等三方后期签订了协议书对其主张的单价、付款方式以及工程款结算方式进行了确认，但协议内容并不涉及本案被上诉人。上诉人主张当时均是口头协商，后来与米某三方补签协议，但并未与被上诉人补签协议，现上诉人以上述协议书来确定被上诉人施工工程计价标准，缺乏合同依据，本院不予支持。关于具体工程量，上诉人主张以城投公司处取得的测绘图纸确定，被上诉人不予认可同时认为存在工程变更，因双方对工程量存在争议，上诉人又主张其与发包人间所签订合同约定的土方工程已经审计定案，该审计报告应当包含涉案工程的施工范围、工程量，一审法院要求上诉人提交该审计报告用以佐证其主张的具体工程量并无不当。而上诉人未能提交该审计报告，应当承担相应举证不能的后果。其主张的应支付工程款亦缺乏相应证据支持。关于上诉人已实际支付145万元、49.4万元，双方并无争议，但上诉人原法定代表人有关“业务往来需依据收据及签字进行确认”的陈述，与上诉人“仅依据银行转账凭证即可作为财务入账凭证”的主张亦相互矛盾，在双方当事人存在多次业务往来且无收据相印证的情况下，上述款项是否仅指向涉案工程亦不能确定。因此上诉人未能对涉案工程计价标准、具体工程量、款项支付目的充分举证，其主张证据不足，本院不予采信。上诉人可待证据完善后另行主张。综上，上诉人泰安市万利市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8710元由上诉人泰安市万利市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 张 岩审判员 张晓丹二〇一八年七月三日书记员 袁 琳