安徽省合肥市庐阳区人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0103民初1894号原告:安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府,住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路278号财富广场三期商501-506室。法定代表人:汪海若,总经理。委托诉讼代理人：胡俊国，安徽禾森律师事务所律师。被告:黄土,男,1987年1月12日出生,汉族,住广东省清新县。委托诉讼代理人：冷贺矿，安徽年代律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霆，合肥市法律援助中心职工法律援助志愿团志愿者。原告安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府(以下简称云川粤食府)与被告黄土劳动争议一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告云川粤食府的委托诉讼代理人胡俊国，被告黄土及其委托诉讼代理人李霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云川粤食府向本院提出诉讼请求：1、原告不应当支付被告2017年2月1日至7日的工资2145.59元;2、原告不应当补缴被告2011年7月-2017年2月期间的社会保险,或者判决被告返还原告每月支付的2000元社保补贴专项资金；3、原告不应当支付被告解除劳动关系经济补偿金40000.02元;4、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告不服合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会庐劳仲裁字【2017】444-1号以及444-2号《仲裁裁决书》。该二份裁决书严重歪曲原被告之间的劳务承包关系,并且无视原告已经向被告支付社保补贴的事实。2016年5月1日,被告和潘林灿等三人来原告处工作,签订了一份《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包合同》。原被告之间的关系为劳务承包关系,并非直接的劳动合同关系,并不需要另外签订劳动合同,这也是餐饮行业通行的做法,故不存在有双倍工资和经济补偿金。另外,原告已经将个人社保补贴2000元付给被告,由被告自己购买,被告不购买社保的法律责任应该由其个人承担。2017年4月30日,原告和被告等人签订了一份《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包解除协议》。另外,仲裁委认定被告于2011年7月在原告处工作没有任何证据支持。被告黄土和原告之间没有之间的工资发放关系,被告受雇于潘林灿,工资也是潘林灿发放。故原告向法院提起诉讼,望依法判决。被告黄土辩称，首先，庐劳人仲案字【2017】444-1号《仲裁裁决书》系终局裁决，原告自2018年2月28日收到裁决书后，并未在30日内向合肥市中级人民法院申请撤销裁决，该裁决已生效，故应为答辩人补缴2011年7月至2017年2月的社会保险；并支付拖欠工资2145.59元。其次，被告于2011年4月1日入职原告处，平均工资为6700元/月，原告未为被告办理社会保险，2017年2月7日原告因停业解除与被告劳动关系，故原告应向被告支付经济补偿40000.02元。综上，案涉的两份《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律准确，故请求法院依法驳回原告的申请，并判令其承担所有诉讼费用。本院经审理认定事实如下：云川粤食府（原名称为云川粤会馆）成立于2011年7月5日。期间，云川粤食府将后厨粤厨档口承包给潘林灿团队，该团队成员包括黄土。2016年5月1日，云川粤食府与潘林灿签订了一份书面的《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包合同》，约定承包期自2016年5月1日至2017年4月30日止，由潘林灿负责后厨粤厨人员的日常行政管理、粤厨人员工资发放等事宜；云川粤食府给潘林灿团队四人在承包期内个人社保补贴2000元/人/月，工资1.95万元/四人/月，合计2.75万元/月。2016年12月30日，云川粤食府与潘林灿签订了一份《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包解除协议》，约定自2017年1月31日起，“解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止”。另查明：黄土在云川粤食府工作期间，由云川粤食府将工资发放给潘林灿，再由潘林灿支付给黄土。2017年1月20日，云川粤食府出具了一份《工作证明》，载明“兹证明黄土---，为我单位正式在编员工，担任职务烧腊主管，任职伍年，年收入人民币（大写）捌万元”。上述事实由仲裁裁决书及送达证明、《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包合同》、《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包解除协议》、银行流水，《工作证明》、证人证言、照片、录音录像等证据，以及当事人庭审陈述予以佐证，本院对上述证据予以确认。本院认为，本案争议焦点为云川粤食府将粤厨档口承包潘林灿，黄土作为该档口的烧腊主管是否与云川粤食府之间存在劳动关系。云川粤食府主张黄土与潘林灿系雇佣关系，与其不存在劳动关系，并提供了两份合同以银行流水等证据佐证。黄土对此不予认可，并提供《工作证明》等证据予以抗辩。本院认为，首先云川粤食府经营范围为餐饮服务，而黄土为云川粤食府粤厨档口烧腊主管，其从事的工作属于云川粤食府经营范围。其次，虽然潘林灿与云川粤食府签订了粤厨档口承包协议，但是潘林灿本身不具备用工资格，不能作为用工主体，加之在承包协议亦约定了社保补贴等劳动合同内容。第三，云川粤食府与潘林灿签订的粤厨档口承包协议，属于用承包合同代替劳动合同，该承包合同包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务等方面内容，则该合同带有劳动合同属性。第四，根据云川粤食府出具的《工作证明》，亦能证明双方的劳动合同关系。据此，本院认定云川粤食府与黄土之间存在劳动关系。关于双方之间的劳动关系存续期间，本院认定双方劳动关系自云川粤食府成立之日建立，同时，根据《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包解除协议》，粤厨承包期至2017年1月31日，故本院认定双方劳动关系终止之日为2017年1月31日。在此期间，云川粤食府应为黄土办理社会保险，但对黄土主张的2017年2月1日至7日的工资不予支持。关于黄土的月平均工资，黄土主张按《工作证明》载明的每年8万元计算，每月平均工资为6666.67元。本院认为，根据《安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府后厨粤厨档口承包合同》，潘林灿团队工资为2.75万元/4人/月，平均每人每月工资为6875元，而云川粤食府未能对黄土的月平均工资承担举证责任，故本院对黄土的该项主张予以支持。关于黄土主张的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持，经济补偿金按6666.67元/月计算6个月为40000.02元。关于云川粤食府主张黄土应返还每月2000元的社保补贴，由于其未在仲裁阶段对此提出申请，故本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府于本判决生效之日起十日内一次性支付被告黄土解除劳动关系经济补偿金40000.02元；二、原告安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府于本判决生效之日起三十日内为被告黄土补办2011年7月至2017年1月期间社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，其中个人需缴纳部分由被告黄土承担；三、原告安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府无需支付被告黄土2017年2月1日至7日的工资2145.59元；四、驳回安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告安徽云庭轩餐饮服务有限公司云川粤食府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  谢伟林二〇一八年七月十日书记员  王 蓓附本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。