上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初9562号原告：中建五局华东建设有限公司，注册地上海市静安区。法定代表人：钱元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小群，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑森，男。被告：红阳建工集团有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：陈炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凌晓，上海王新律师事务所律师。第三人：杨砚明，男，1963年3月6日出生，汉族，户籍地江苏省南京市白下区淮海路XXX号。原告中建五局华东建设有限公司与被告红阳建工集团有限公司企业借贷纠纷一案，本院原以(2016)沪0112民初3649号立案后进行了审理，并于2016年10月10日作出一审判决。因中建五局华东建设有限公司不服一审判决，提起上诉。经上海市第一中级人民法院审理后，将该案发回本院重审。本院依法重新组成合议庭于2017年8月25日，2018年3月6日、6月20日公开开庭进行了审理。期间，本院追加了案外人杨砚明作为本案第三人参加诉讼。原告中建五局华东建设有限公司的委托诉讼代理人张小群、郑森，被告红阳建工集团有限公司的委托诉讼代理人陈凌晓，第三人杨砚明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中建五局华东建设有限公司(以下简称中建五局)向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告归还借款人民币(以下币种相同)4,634,331.04元；2.判令被告向原告支付以3,200,000元为本金，自2015年9月1日起至实际支付之日止，按年利率13.18%标准计算的利息，以及以1,434,331.04元为本金，自2015年11月12日起至实际支付之日止，按年利率13.18%标准计算的利息；3.判令被告向原告支付(2016)沪0112民初3649号案件的鉴定费49,200元。事实和理由：2011年7月10日，原、被告签订《合作项目管理合同》，约定有关苏州中化药品新厂建设工程项目(以下简称苏州中化项目)的所有风险和违约责任均由被告承担。2011年8月22日，原告代表被告与苏州亿兴混凝土有限公司(以下简称亿兴公司)签订苏州中化药品新厂项目工程商品砼采购合同。但由于被告未按约支付货款，亿兴公司据此向法院提起诉讼，该案在法院的主持下调解结案。原告于2015年1月20日向被告发送催款函，要求被告按照调解书的内容履行付款义务。被告于同年3月5日向原告回函，因资金出现困难，请求原告代为垫付货款3,200,000元。该垫付款项作为借款，被告承诺于2个月内还本付息。同年3月9日，原告代被告向亿兴公司支付货款3,200,000元。同年7月，原告收到(2015)虎执字第1035号执行通知书，要求原告履行执行标的为2,407,853.04元的付款义务。嗣后，原告曾多次发函要求被告尽快归还借款以及支付上述执行通知书中的款项，被告于2015年11月11日向原告出具借款书及委托书，向原告借款1,434,331.04元并委托原告向法院及亿兴公司分别付款1,407,853.04元、26,478元。同时，被告承诺于2015年年底之前归还此笔借款并按照原告公司内部借款支付相应的利息。期间，被告曾于2015年9月向原告付款1,000,000元。但就剩余款项，被告直至今日仍未能付清，故原告依法提起诉讼。被告红阳建工集团有限公司辩称，不同意原告诉讼请求。第一，本案所涉款项是工程款，不是借款。第二，涉案混凝土合同是原告签订的，整个工程的资金掌握在原告手中，系因原告不及时付款才导致了执行费、利息等款项的产生。第三，本案中，所有被告的盖章和被告相关人员签字都是伪造的。第四，合作项目管理结算表中提到的利息200,000余元，是原审中原告以对账为名，与被告协商处理涉案款项，并提出若被告确认该款性质是借款且愿意支付202,222万元利息，本案纠纷了结。被告考虑到与原告的合作关系，以及衡量各方因素后，同意以202,222万元了结该事。但原告出尔反尔，继续诉讼，因此，该结算表没有效力。第三人杨砚明辩称，涉案项目都是其经手的，因为其和王某某认识多年，王某某又介绍赵云江来做这个项目，其拿工程总价的2%作为中介费。因为业主要求资质较硬的总包方，其就借了原告的资质去承建。原告要求有一级资质的建设企业来承建，后王某某和赵云江就以被告的名义来签订合同。涉案项目过程中，其没有拿到中介费，还赔了别人的钱。涉案项目的问题是被告内部承包人员赵云江把资金挪用掉了，当时向业主申报的款项都支付到被告内部七分公司的账户了，后面都进入被告账户。混凝土工厂起诉时，赵云江和王某某委托其与被告协商，当时协商好，但到期被告没有支付。后续其又与赵云江、王某某协商，他们想和原告商量，由原告先垫付，他们也认可占用资金将产生的利息，故出现了承诺函。原告帮被告垫付的款项就是混凝土款，约定是以借款方式，且被告同意承担利息，当时供货方也是知道这个情况的。另，本案审理期间，杨砚明曾就涉案工程相关情况向本院说明称，其与项目业主比较熟，自己也是搞建筑的。因项目较大，需要资质比较好的承包方，其就找到原告，谈好项目挂到原告名下。后来，红阳的赵云江、王某某找到其，询问是否可以将项目全部转包给他们做，其中给其部分费用，给原告管理费。赵云江和王某某承包了被告红阳建工集团有限公司的七分公司，以红阳的名义与原告签订了协议。建造过程中，因其与业主、原告都比较熟悉，赵云江、王某某又以个人名义请其协调之间的关系，但其认为赵云江、王某某是代表公司来的。之后，采购混凝土，由于原告是总包方，原告的项目经理李卫祥就与其一起去，由原告出面与混凝土公司进行了交涉，且红阳与原告之间也达成了协议，与混凝土公司之间的责任均由红阳来负责。事后，其帮原、被告以及苏州亿兴公司之间协调，商量由原告垫付，后由红阳把货款和利息一起支付。红阳和亿兴公司之间由协议，合同加上利息共3,400,000余元。原告垫付后，赵云江资不抵债跑路了，赵云江、王某某两个个人答应给其的钱，其都没有拿到。原告中建五局华东建设有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，包括：1.2015年1月9日《承诺书》一份；2.2015年3月5日函件一份；3.2015年8月18日《承诺书》一份；4.2015年11月11日委托书、《借款书》一组；5.2015年1月20日《催款函》一份；6.2015年8月17日《关于苏州亿兴混凝土有限公司的函》一份；7.2015年10月27日《律师函》一份；8.2015年8月19日《承诺书》一份；9.(2014)虎商初字第01366号民事调解书一份；10.执行通知书一份；11.2015年3月9日、11月12日中国建设银行网上银行电子回单一组；12.2015年3月1日函件一份；13.2011年7月10日《合作项目管理合同》一份；14.2014年11月6日、2015年8月17日《承诺书》一组；15.《关于苏州中化药品新厂结算协议书》、《项目临建工程结算书》、《合作项目管理结算表》、《工程审价审定表》1组；16.结算协议书、工程价款审定表一组，证明案外人杨砚明经办了整个过程，原、被告双方之间没有直接接触；17.《关于支付苏州混凝土公司货款事宜联系函》一份，证明案外人杨砚明一直经办涉案事宜，原告有所疑虑与顾虑，所以去被告处直接送达联系函，被告的副总王某某的女儿签收了联系函，并且盖了章；18.律师函、签到表一组，证明被告认可3,200,000元的借款本金及利息。被告红阳建工集团有限公司围绕抗辩理由与事实提交了证据，包括：1.2011年7月28日《协议书》一份；2.2016年1月29日录音笔录1份(附光盘)。第三人杨砚明未向本院提供书面证据。(2016)沪0112民初3649号案件审理过程中，经被告申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告提供的证据1、2、3、4、6中“红阳建工集团有限公司”的印章，以及证据6中“王某某”签字的真实性进行笔迹鉴定。鉴定机构作出华政[2016]物(印)鉴字第092-1号、华政[2016]物(笔)鉴字第092-2号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、上述5组证据中的8枚“红阳建工集团有限公司”印章印文与样本材料上供比对的印章印文均不是同一枚印章盖印形成。2、证据6的《关于苏州亿兴混凝土有限公司货款的函》“签收人”的“王某某”签名笔迹不是其本人所写。原、被告对于上述鉴定结论均无异议。但原告认为，即使上述公章以及签字不是真实的，由于上述文件均是系争苏州中化药品新厂建设工程项目被告方的授权代表杨砚明出具给原告，故杨砚明的行为应构成表见代理，被告应承担相应的还款责任。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对双方无异议，且与本案所需查明事实有关的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方争议较大的证据，主要系原告提供的证据1、2、3、4、6，虽通过司法鉴定，印章、签名与样本不一致，但考虑到原、被告签订了《合作项目管理合同》，原、被告对于涉案苏州化工项目相关事宜是明确知晓的；案外人赵云江、王某某以红阳公司七分公司名义实际参与施工苏州中化项目，其在施工过程中作出的意思表示，应当约束被告红阳公司；而被告红阳公司在整个过程中，未以其他方式或形式履行合同义务或作出意思表示，故不宜以印件可能存在的管理、使用或者作出意思表示当事人的不当使用行为，当然地否定文件内容及其意思表示，结合涉案苏州化工项目实际的处理与款项支付过程，对于上述证据所载内容之意思表示，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2011年7月10日，原告中建五局华东建设有限公司(甲方)与被告红阳建工集团有限公司(乙方)签订《合作项目管理合同》，合同约定：一、工程主合同概况。工程名称：苏州中化药品新厂建设工程，合同价款：103,500,000元,工程承包范围：图纸范围内桩基、基础、结构、维护、装修、给排水安装(消防水系统除外)等内容(详见图纸及工程量清单)。合同开工日期：2011年5月，合同竣工日期：2012年3月；二、合作模式：甲方以技术及管理作为出资，收取固定回报，与乙方共同组建项目部对项目进行过程管控，项目超额利润及风险均由乙方收取和承担的管理模式……;三、合作范围。1、以甲方与业主签订的工程主合同范围内容为本合同承包范围，主合同上所有针对承包人的所有条款均对本乙方具有同等约束力，乙方必须严格遵守并承担全部违约责任……；六、项目部组建。1、甲方派李卫祥为项目经理兼技术负责人，田丁为商务经理、邹江浩为财务代表，乙方杨砚明为副经理，同时作为乙方现场代表,加以双方共同组成项目经理部……;八、财务资金管理。1、工程款收取由甲方统一办理。工程主合同签订后由甲方向业主出具“专人收取工程款”函，指定专人(一般为财务代表)负责收取工程款。2、工程款收到甲方账户，乙方可申请使用工程款上限为扣除营业税、个税及印花税等税金、甲方固定汇报、质量安全保证金、预留部分资金后的余额……；九、商务合约管理……2、垂直运输设备合同应以甲方名义与合同相对人公司签订。劳务分包合同、专业分包合同、材料采购和周转材料租赁合同均宜以甲方名义与合同相对人公司签订……。合同尾部甲方处加盖原告公司公章，其法定代表人唐鹏在甲方授权代表处签字确认。乙方处加盖被告公司合同专用章及其法人章，杨砚明在乙方授权代表处签字确认。合同签订后，案外人赵云江以涉案苏州中化项目内部责任承包人身份与材料供应商签订合同，案外人王某某代表红阳公司七分公司名义盖章确认。2015年1月9日，被告向原告出具《承诺书》，表示因原告承建的苏州中化项目由被告实际施工，被告拖欠亿兴公司混凝土货款而使得原告涉诉至苏州市虎丘区人民法院，现被告已与亿兴公司达成和解协议，确认结欠混凝土货款4,900,835元，定于2015年2月18日前支付3,000,000元，余款于2015年5月31日付清。同意申请虎丘区人民法院制作民事调解书，制约条款为以4,900,835元为本金，自2013年3月1日起按银行同期贷款利率计算的损失。同年1月20日，原告向被告发送《催款函》，告知苏州中化项目结欠混凝土货款事宜已达成和解协议，希望被告按照和解协议付款。同年3月5日，被告再次向原告发函，告知双方协商条约为3月9日前支付3,200,000元至亿兴公司,5月31日前支付2,000,000元，其中已包括违约金与法院诉讼费。由于被告公司资金困难，故请原告代为垫付3,200,000元，作为借款，借期2个月，被告愿意支付原告内部资金核算之借款利息。2015年8月12日，原告向被告发送《关于苏州亿兴混凝土有限公司货款的函》，告知原告已经依照被告请求，于2015年3月9日通过银行转账形式向亿兴公司支付了3,200,000元，但被告并未依承诺还款，也未向亿兴公司支付后续的货款1,700,835元。2015年7月8日，原告收到亿兴公司告知函，其已经依法申请强制执行，执行标的为2,407,853.04元(不含执行费)，原告要求被告立即采取有效措施，妥善处理。案外人王某某于同年8月17日签字签收确认。2015年8月18日，被告向原告发送《承诺书》，表示其实际承建的苏州中化项目结欠亿兴公司的混凝土款项，未能支付。故承诺于2015年8月25日前向原告支付1,000,000元，用以偿还亿兴公司的混凝土货款，余额在2015年9月10日支付完毕。如不能按时支付，则愿意承担一切法律责任。同年8月19日，原告向亿兴公司发送《承诺书》，承诺于2015年8月25日前向其支付1,000,000元，余额在2015年9月10日支付完毕。同年9月，原告向被告退还质保金1,000,000元，被告直接通过支票背书的方式向亿兴公司支付了部分结欠货款。2015年11月11日，被告向原告发送《委托书》，表示其实际承建的苏州中化项目结欠亿兴公司的混凝土款项，未能支付，致使原告被亿兴公司强制执行1,434,331.04元，其中执行费26,478元，被告承诺此款于2015年12月31日前归还原告。同日，被告分别向原告出具《借款书》，确认其结欠亿兴公司混凝土货款1,407,853.04元，以及申请执行费26,478元，因无资金支付，故向原告借款，并承诺按原告内部借款的资金核算支付利息。另查明，2011年8月22日，原告中建五局华东建设有限公司与案外人亿兴公司签订《商品砼采购合同》，约定亿兴公司向原告承建的苏州中化药品新厂项目工程供应混凝土，后由于原告未支付相应货款，故亿兴公司提起诉讼。双方于2015年1月14日在法院的主持下达成调解协议：原告确认结欠亿兴公司货款4,900,853元，该款项原告分别于2015年2月18日、5月31日前支付给亿兴公司。案件受理费由原告负担，于同年5月31日前直接支付给亿兴公司。嗣后，原告于同年3月9日通过银行转账形式向亿兴公司支付货款3,200,000元。苏州市虎丘区人民法院于2015年6月24日向原告发送执行通知书，责令其立即履行下列义务：1.向亿兴公司支付货款1,700,853元；2.向亿兴公司支付利息损失及延迟履行期间加倍债务利息计682,984.54元；3.负担案件受理费24,015.50元，申请执行费26,478元。三项合计金额为2,434,331.04元。2015年11月12日，原告分别向亿兴公司及苏州市虎丘区人民法院支付款项1,407,853.04元、26,478元。再查明，双方对于截止至2015年8月31日的利息已结算完毕，且计算所得年利率为13.18%。本院认为，本案的争议焦点如下：一、被告红阳公司是否具有欠付亿兴公司货款之事实；二、原告中建五局所付涉案款项是否与上述货款具有关联性，款项性质如何确定；三、若依据上述两项争议焦点可确定原、被告之权利义务关系存在，则如何界定被告之具体义务范围。关于争议焦点一，本案可查明确定以下事实：一方面，被告红阳公司承包了原告中建五局承建的苏州中化项目，项目利润与风险由被告红阳公司负担；另一方面，原告与亿兴公司就苏州中化项目混凝土供应事宜予以结算，并就结算款项进行了调解确认，经执行而支付完毕，其中，被告红阳公司直接向亿兴公司支付款项1,000,000元。因此，在各方未提供证据证明有其他人参与苏州中化项目的前提下，由承建的原告中建五局与亿兴公司完成了结算，该结算的工程款实际系由被告红阳公司建设施工过程中形成的，被告红阳公司因项目而实际结欠了亿兴公司混凝土工程款。关于争议焦点二，被告红阳公司实际签署了涉案苏州中化项目的《合作项目管理合同》，且实际与案外人结算了相关工程款项，其对于涉案项目是明确知晓的，且具有相应的管理负担义务。如上所述，虽以被告红阳建工名义出具的《承诺书》、《借款书》等文件的公章印件与被告公司之样章不符，但鉴于案外人赵云江、王某某以红阳公司七分公司名义实际参与施工苏州中化项目，其在施工过程中作出的意思表示，应当约束被告红阳公司，而被告红阳公司在整个过程中，未以其他方式或形式履行合同义务或作出意思表示，故不宜以印件可能存在的管理、使用或者作出意思表示当事人的不当使用行为，当然地否定文件内容及其意思表示。另结合第三人杨砚明之意见，其作为被告确定的副经理参与苏州中化项目，被告在签署《合作项目管理合同》之时亦予以确认，其所陈述之施工结算过程与混凝土货款支付方式协商过程，与原、被告双方出具的《承诺书》、《借款书》等文件具有一致性，以及结合被告红阳公司按照文件约定时间，实际向亿兴公司支付了货款1,000,000元，均具有一定的客观性。因此，原、被告之间的往来书面文件所确定的款项金额、付款方式、违约责任等条件吻合，双方之间对于亿兴公司混凝土货款的结付意思表示一致，系对各自权利的合法处分，确定了各自的权利义务，双方均应予以负担。关于争议焦点三，根据原告中建五局实际向亿兴公司支付的款项，以及双方协商往来作出的意思表示，本院认为：第一，原告于2015年3月9日向亿兴公司支付了3,200,000元，对此，被告红阳公司认可金额，且承诺作为借款，借期2个月，且被告愿意支付原告内部资金核算之借款利息，系被告对其权利的合法处分，对其具有约束力。鉴于双方已经结算完毕截止至2015年8月31日的利息，现原告要求被告支付以3,200,000元为本金，自2015年9月1日起至实际支付之日止，按年利率13.18%标准计算的利息，于法有据，本院予以支持。第二，原告于苏州市虎丘区人民法院支付款项1,407,852.04元与26,478元，对于其中1,407,852.04元，被告确认其因无资金支付，故向原告借款，并承诺按原告内部借款的资金核算支付利息，系对其权利的合法处分。现原告要求被告支付该部分款项及相应利息，于法有据，本院予以支持。对于执行申请费26,478元，本案中，虽被告向原告出具《借款书》加以确认，但考虑到，一方面，原告作为苏州中化项目的总包方，其以《合作项目管理合同》之名义与被告签订合同，收取固定回报，并不排除其作为总包方对业主方(发包方)、以及施工方、材料方的相应义务与责任，包括付款义务。无论原、被告之间法律关系的认定，以及双方之间协商、结算、纠纷等事宜的处理，并不足以导致或影响原告参加诉讼且明确知晓付款义务的情况下，怠于履行相应的付款义务；另一方面，经原、被告协商确认，以及原告与亿兴公司达成调解协议，原告对于相应的付款责任、付款时间均明确知晓，具有按期支付的责任与可能。因此，原告怠于履行调解书确定的付款义务而产生的执行申请费，应由其自行负担。对于案件受理费24,015.50元，涉案苏州化工项目涉诉，确系被告作为实际施工人拖欠案外人亿兴公司混凝土货款引起，故应由被告负担。原告要求被告支付该笔款项，并支付自付款之日，即2015年11月12日起至被告实际支付之日止，按年利率13.18%标准计算的利息，于法有据，本院予以支持。第三，原告要求被告支付(2016)沪0112民初3649号案件的鉴定费49,200元，该案系由被告欠付货款引起，且印章确存有差异，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建五局华东建设有限公司支付借款人民币3,200,000元；二、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建五局华东建设有限公司支付以人民币3,200,000元为本金，自2015年9月1日起至实际支付之日止，按年利率13.18%标准计算的利息；三、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建五局华东建设有限公司支付借款人民币1,407,852.04元；四、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建五局华东建设有限公司支付以人民币1,407,852.04元为本金，自2015年11月12日起至实际支付之日止，按年利率13.18%标准计算的利息；五、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建五局华东建设有限公司赔偿(案件受理费)损失人民币24,015.50元；六、被告红阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建五局华东建设有限公司赔偿(司法鉴定费)损失人民币49,200元；七、驳回原告中建五局华东建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币52,448.57元，由被告红阳建工集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章国栋人民陪审员  石定伟人民陪审员  马子寅二〇一八年七月二十日书 记 员  邱译莹附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。