甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘07民终1235号 上诉人（一审原告）：殷某,男,汉族,1964年7月2日出生,甘肃省高台县人,农民,住高台县。 上诉人（一审原告）:张某,男,汉族,1972年4月20日出生,甘肃省高台县人,农民,住高台县。 二上诉人委托诉讼代理人:许某,甘肃鑫星律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:王某,男,汉族,1964年12月21日出生,甘肃省临泽县人,农民,住临泽县。 委托诉讼代理人:余某,甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）:查某,男,汉族,1971年9月29日出生,甘肃省张掖市甘州区人,农民,住甘州。 被上诉人（一审第三人）:魏某,男,汉族,1974年10月12日出生,甘肃省张掖市甘州区人,农民。 一审被告:刘某,男,汉族,1973年10月23日出生,甘肃省临泽县人,农民,住临泽县。 上诉人殷某、张某、王某因与被上诉人查某、魏某、一审被告刘某承揽合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初3852号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某及其委托诉讼代理人许某，上诉人张某的委托诉讼代理人许某，上诉人王某及其委托诉讼代理人余某，被上诉人查某、魏某到庭参加诉讼，一审被告刘某经公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 殷某、张某上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人王某、刘某、查某、魏某承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，认定被上诉人支付上诉人工程款数额不实，扣除部分工程款证据不足、认定错误。本案原被告双方签订《日光温室建造工程协议书》合法有效。双方在履行合同期间,王某、刘某分别向殷某、张某支付部分工程款,后在上诉人向被上诉人索要剩余工程款期间,双方又在2015年10月24日经结算,对上诉人修建的67座温室大棚存在的保修范围内的问题进行了罗列,区分了责任范围、维修费用承担方式和责任人等问题进行了明确的约定,并由参与结算的农户和被上诉人的签字确认,一审期间,被上诉人对于该证据并无异议,该证据恰恰能够证明双方关于温室修建合同履行的情况和工程款结算情况,以及工程根本不存在被上诉人所抗辩的"质量问题"和"未完工的问题"。故双方之间关于履行《日光温室建造工程协议书》权责明确,工程款结算账务清晰,并不存在一审法院仅仅根据被上诉人提供的不符合《民事诉讼法证据规则》证据种类和上诉人经过质证持有异议的,且再无其他证据予以印证的诸多"白头条据"和"虚构的事实"认定的"案件事实"。错误认定包括：1、关于被上诉人与雷寨村改变约定由发包方购置卷帘机和棉被,并非上诉人无异议,因该问题经过法庭明示,涉及雷寨村村干部违规、违纪和回扣等问题,上诉人同意另行主张和处理,暂时以每个温室卷帘机和棉被计价15400元扣除。2、一审法院认定上诉人未平整温室大棚场地无事实依据和证据。仅仅根据被上诉人提供的"白头条子"认定扣除上诉人的工程款41607元错误。3、一审法院仅根据棉被、卷帘机由发包方购买就认定应扣除被上诉人主张的18943.05元麦草款错误。4、一审法院凭推理认定被上诉人提供的会议记录的证据效力错误。双方在2015年11月30日经过清算，关于温室大棚在保修范围内的问题进行了约定和划分,一审判决上诉人承担10700元保修费不当。5、一审法院错误认定张生兵个人出具的14600元收条金额从上诉人工程款中扣除是错误的。6、一审法院认定"贺军年收取雷寨村温室钢屋架加固款7240元,并认定温室大棚确有倒塌"没有事实依据和证据证明。雷寨村向外发包的温室不仅包括上诉人承包的67座温室,其次,从双方结算、起诉、开庭,近三年时间,被上诉人未向法庭提供合法的有权威的机构出具的能够证明上诉人修建的温室存在质量问题倒塌的证据,一审法院仅凭被上诉人一面之词,偏颇的认定温室倒塌,进而将被上诉人提供的诸多"白头条子"认定为维修、加固温室的花费,要求上诉人承担是错误的。7、一审法院认定被上诉人支持维修倒塌后大棚的人工费,材料费26604元是错误的,理由如上。8、一审法院认定温室大棚维修费20075元应从上诉人工程款中扣除没有事实依据。事实上,被上诉人与发包方结算过程中,整个工程仅仅扣除的维修费就是20075元,并不存在以上列举的诸多修理费。一审法院错误的将发包方与被上诉人结算中扣留的维修费20075元和被上诉人主张的没有事实依据和合法证据证实的大额材料费、维修费、人工费等费用一并扣除,属于重复计算,严重侵害了上诉人的合法权益。二、将上诉人殷某和张某个人工程款混同判决错误。本案上诉人殷某和张某虽然和被上诉人签订了一份合同,但是两人的工程是分开修建的,因为两个人修建中雇佣的人员不同;部分工程转包的工程队不同;被上诉人向上诉人殷某和张某也是分开支付和计算工程款的。况且在2015年10月24日的会议记录中关于温室维修事宜的约定中,也将殷某、张某两人的工程区分,承担费用也进行了区分。充分证明二上诉人的工程是分开的。并且殷某、张某起诉中诉讼请求是独立的,被上诉人主张已支付的工程款明细也是独立区分的。故一审法院依据被上诉人的要求将二上诉人分开的工程款混同判决是错误的。三、一审程序错误。本案上诉人从起诉到结案,历时两年时间。多次开庭,每次开庭,被上诉人均有新的证据提供,且都是一些自己持有的"白头条据",根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法证据规则》规定,举证期限应该在接到法院起诉书副本或者开庭传票时确定,不得超过30日。本案的审理期限和被上诉人的举证期限严重违反了诉讼程序。四、一审法院法律适用错误。 王某辩称：上诉人的上诉理由不能成立，殷某、张某系合伙人，同时作为一个合同的相对人签订的合同，不能分清双方的工程量。一审法院审理程序违法。 查某、魏某辩称：同意王某的答辩意见。 王某上诉请求：1、二审法院依法撤销甘州区人民法院(2016)甘0702民初字3852号民事判判决书,依法发回重审或者改判驳回被上诉人殷某、张某的原诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序违法。本案在原审法院审理期间,为进一步查明案件事实,有利于本案纠纷的解决,法庭辩论终结前,上诉人明确向一审法院提出了反诉,并提交了书面反诉状,但均未引起原审法院的重视,原判决对上诉人提出的合理请求不予理睬未做任何处理,明显违背了法律规定,程序违法。二、原判决部分事实认定错误。1、原判决对双方当事人在诉讼中确认的,有上诉人出资、贺军年对未完工的67座温室大棚进行加固费用49580元,证据充分、且经双方当庭所确认,而原判决竟以主观判断不予确认,明显错误。2、原判决对党寨镇雷寨村建棚小组直接给实际施工人贺军年支付工程款18200元、给张某22222222支付工程款157125元未认定错误。此款系被上诉人撤离施工现场,拒绝支付施工人工资,党寨镇雷寨村建棚小组为了保证按期完工,避免造成更大损失,直接给实际施工人支付了工程款,并且此款党寨镇雷寨村建棚小组也已从上诉人工程款中予以了扣除。原判决不予认定,与客观事实不符。3、基于上述事实和理由,上诉人也给实际施工人张某222222支付材料款、被上诉人民工工资共计79128元、给花多礼支付人工费1000元,同样是在被上诉人撤离施工现场,拒绝支付民工工资,为了保证按期完工,避免造成更大损失,上诉人给张某2222、花多礼支付上述款项。此款应予认定,在被上诉人工程款中扣除。原判决对此不予认定错误。4、原判决对被上诉人雇佣的施工员张生兵领取上诉人款项22050元,用于支付被上诉人民工工资,其行为代表了被上诉人,系职务行为,原判决对此款也不予认定错误。5、由于被上诉人提前撤离施工现场,部分工程尚未完工、部分工程进行了加固维修、部分温室大棚倒塌维修,所建筑材料全部由上诉人提供,原判决不予认定错误。6、原判决对张某2222在57座温室大棚保修期间日常维修及杨满伟温室大棚倒塌后维修人工费共计7000元,上诉人已支付,此款应从被上诉人工程中扣除,原判决不予认定错误。7、魏某的温室大棚被上诉人少修建水池一座,是客观存在的事实,证据充分,5000元修建款也已从上诉人工程款扣除。8、因被上诉人修建温室大棚存在质量问题,赔偿明绪国损失20000元、陈举国损失6000元、杨满伟损失8000元,此款也已从上诉人工程款中扣除。原判决对上述款项不予认定错误。三、原判决结果,显失公平、公正。1、上诉人和被上诉人虽签订了《日光温室建造施工协议》,但被上诉人收到上诉人支付的前期工程款后,即擅自撤离施工现场,施工现场管理混乱,不能依约定期限完工,已完工部分工程也出现了严重的质量问题,造成大量农户上访,被上诉人的行为构成了严重违约。无奈之下,党塞镇雷塞村建棚小组和上诉人就直接出资给实际施工人,完成剩余工程,并进行维修等工作。之后,上诉人多次要求被上诉人前来对实际工程量及价款进行结算,被上诉人避而不见,拒绝结算。现上诉人与党寨镇雷寨村建棚小组对被上诉人修建的日光温室大棚的相关事宜解决完毕后,被上诉人将上诉人起诉法院要求支付工程款,违背了基本的诚实信用原则。上诉人通过银行贷款等方式四处筹措资金给实际施工人和被上诉人共计支付工程款3457793.86元,超付合同价款224649.86元,为此,上诉人至今还欠巨额外债。原判决对于上诉人提出的反诉,置之不不理,程序违法,判处不当。2、由于被上诉人的违约行为,为了避免造成更加严重的损失，原判决对党寨镇雷寨村建棚小组、上诉人垫付的工程不予认定,无疑于是在鼓励违约行为,也有悖于社会公序良俗，判决结果显属不当。 殷某、张某辩称：1、一审判决没有认定的温室加固费，贺军年、张某22222222的工程款及其他损失赔偿金因上述费用与本案涉及的工程没有关联性，其真实性无法认定，均系上诉人提供的"白头条子"，不符合证据规则，依法不予认定是正确的。2、被上诉人张某、殷某虽签订了一份合同，但并非合伙关系，因两个人在施工期间是分开施工的，作为发包方支付工程款也应分开支付。3、花家洼的温室工程与本案没有关联性，殷某和张某承包的是雷寨村的大棚温室。4、本案中不存在刘某和王某超付工程款的事实。恳请二审法院查明事实，依法驳回王某、刘某的上诉请求。 查某、魏某辩称：当时王某、刘某把工程转包给殷某、张某之后，他们把大棚没有修建好就撤离了工地，但是农户已经将蔬菜种入大棚，为了尽快完工避免损失扩大，所以由雷寨村一社与王某、刘某直接购进部分材料，并且支付相关的工程款。一审对部分费用没有支持王某的请求是错误的。 一审被告刘某为到庭应诉，亦未答辩。 殷某、张某向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告张某温室修建款477117.63元;2、要求被告支付原告殷某温室修建款483612.875元;3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中,原告变更诉讼请求,对原告张某增加的工程量154287.5元在本案中不再主张,诉讼标的变更为322830.13元,(477117.63元-154287.5元)。对原告殷某增加的工程量150705.875元,在本案中不再主张,诉讼标的变更为332907元(483612.875元-150705.875元)。 一审法院认定的事实：2014年4月,被告承揽了张掖市甘州区雷寨村一社和六社70座温室大棚后,又将该工程转包给了二原告修建,双方签订了《日光温室建造施工协议》。协议约定承包方式为包工包料,工期为2014年4月8日至8月20日,工程造价按大棚后墙外实际长度计算,承包价为每米800元(不含税费)，原告每完成20座温室墙体,被告按每座4000元支付人工费。温室墙体打完后被告一次性支付原告工程款40万元整(包含之前已付每座温室4000元人工费);温室钢架材料进入工地,被告一次性支付原告材料费40万元整,钢屋架工程做完,竹板绑扎工程完毕后,被告一次性支付原告工程款80万元整,在上温室棉被时,每上10座温室棉被,被告须一次性支付原告材料费15万元整。剩余部分被告须在原告工程整体完结后一次性支付原告总工程款的95%,剩余5%工程程款作为质保金,原告在施工过程中,如果工地遇到困难,须及时与甲方协商解决,不得私自和当地村领导协商,如原告私自与当地领导协商导致的损失由原告自己承担。合同还对大棚的技术规格,违约责任进行了约定。2014年5月19日,原告殷某的施工员王军代表殷某与杨君政又签订了《工程承包协议书》一份,殷某将33座温室的耳房子以每座2000元、33座水池子以每座3700元的价格以包工包料的方式承包给了杨君政修建。同时,原告张某与杨君政也签订了《工程承包协议书》一份,张某将35座耳房子和水池子以包工包料的方式和与殷某同样的价格承包给杨君政修建,当天杨君政的同伙盛文山又将该耳房子和水池子以及甘州区党寨镇花家洼村温室的耳房子和水池子共110座,分别以2000元和3000元的价格转包给了董宏修建。2014年5月20日,董宏又将从盛文山处承包来的110座耳房子和110座水池子分别以每座2350元和3000元的价格以包工包料的方式承包给张某222222修建。同时,原告殷某和张某将甘州区党寨镇雷寨村一社和六社温室的钢屋架工程承包给贺军年建造。原、被告签订协议后，原告实际建造温室67座,共4041.43米,每座温室价款800元,共计价款3233144元。其中,原告殷某建造温室33座,长度为1996.43米,计价款1597144元,原告张某建造温室34座,长度为2045米,计价款1636000元。后被告陆续向原告支付工程款共计1794000元。在合同履行期间,被告与发包方雷寨村以原告预定的卷帘机不符合质量标准为由改变原约约定由发包方购置，共购置卷帘机67台,每台154**元,合计价款103.18万元。期间,原告建造的个别温室倒塌,被告雇佣张某2222和贺军年对倒塌的温室进行了加固。因被告未及时向原告提供棉被、卷帘机,加之原告未平整场地,原告修建的温室个别水池漏水等问题,造成工程延期至2014年10月份交付使用。2014年11月,农户对温室大棚进行了验收,2015年10月24日,原、被告及雷寨村领导和一、六社社长等人召开会议,对农户验收时提出的质量问题进行了研究解决,具体内容是(1)后屋面没出水。这一现象以经济补偿的办法处理,现有棚户由刘某、王某每户补偿各100元;(2)山墙墙头由棚户自己铲平后兑付100元,现在已分别给棚户兑现;(3)水池子拉手墙。未倒拉手墙的棚户给300元由棚户自己处理,立手墙用钢管子倒掉的,根据材料及用工情况分别给100元予以平衡;(4)吕军、张志海的水池子倒斜60cm、40cm的问题,倒斜60cm的赔付600元,倒斜40cm的赔付400元(殷某表态)(5)袁俭的后墙长度不够的问题,有待村社下去和袁俭本人商谈;(6)29个未粉的耳房子由刘某、王某出1000元,殷某、张某出1000元,张某2222出1000进行经济补偿(陈建兵的是由本人及建造方达成协商出200元)。2015年9月,被告王某、刘某以原告承建的温室工程未完工原告便撤离工地,导致工期延误至2014年10月,并以原告未完工的的工程由被告施工完成为由,将原告起诉至高台县人民法院,2015年9月15日,高台县人民法院作出(2015)甘民初字第602号民事判决书,判决驳回原告要求解除与被告签订的的《日光温室建造工程协议》和承担违约金161749元的诉讼请求。现因原、被告对温室修建工程程未进行结算,原告以被告拖欠其工程款为由将被告诉至一审法院。 一审法院另查明,2014年5月,被告王某、刘某还承包修建了党寨镇花家洼村的日光温室,被告王某、刘某承包花家洼村的日光温室后又将该工程承包给殷长磊,殷长磊又将该工程的耳房子和水池子承包给了杨君政,花家洼村的耳房子也是由张某222222修建的。花家洼村的温室也有倒塌,其棚杆由贺军年焊接。 一审法院认为:本案原、被告争议的焦点是被告是否拖欠原告的温室修建工程款,若拖欠,数额是多少。对此,一审法院作如下认定； 1、原告为被告共建造温室67座,每座单价800元,计工程款3233144元。对此,原、被告均未异议,予以认定。 2、被告给原告张某支付工程款90.8万元,给殷某支付工程款87.6万元。对此,原、被告均无异议,一审法院予以确认。此外,被告提供其为原告殷某之子殷鹏支付工程款10000元,并出示了殷鹏出具的收据一张,因原告对此未提出相应的证据，故对殷某之子殷鹏收取的工程款10000元元,一审法院予以认可。上述原告殷某收取被告工程款88.6万元元,张某收取工程款90.8万元,合计179.4万元。 3、在合同履行期间,被告与发包方雷寨村改变约定由发包方购置卷帘机和棉被,每个单价15400元,共购置卷帘机67台合计价款103.18万元,应从工程款中扣除,对此,原、被告均未异议,一审法院予以确认。 4、被告向法院提供2014年12月7日由郭天军出具的收条两份,2017年12月7日由贺军年出具的领条两份,2014年9月3日,张某出具的收条一份。拟证明原告未将67座温室大棚场地平整,被告出资41607元由郭天军施工平地,因原告确实存在未将温室大棚场地平整的事实,故对该笔支出一审法院予以确认。对被告提出的其出资49580元由贺军年对温室大棚进行加固的意见,虽然被告提供了贺军年出具的两张领条,但因党寨镇雷寨村的钢屋架是由原告承包给贺军年的,加之贺军年还对党寨镇花家洼村的钢屋架进行过焊接,对该笔支出不予确认,被告可另外解决。对被告提出的出资18943.05元麦草的事实,因棉被、卷帘机由发包方购买,工程最后由被告负责交工,故对该笔支出,一审法院予以确认。 5、被告提供2015年2月6日党寨镇雷寨村建棚小组出具的付款明细及贺军年、张某22222222出具的借条、欠条、领条。拟证明在施工过程中,党寨镇雷寨村一社建棚小组直接给贺军年支付的工程款18200元,给张某2222支付工程款157125元,此款党镇雷寨村一社建棚小组已在二被告的工程中扣除。对此,一审法院认为,雷寨村温室大棚的耳房子、水池子及钢屋架均是原告转包给张某222222和贺军年施工,钢屋架工程应由原告与贺军年结算,耳房子和水池子工程应由董鸿与张某2222依合同结算,且董宏已将张某2222起诉至民乐县法院,民乐县法院已受理了该案。 6、被告提供其向张某2222支付的材料款、民工工资79128元支付花多礼人工费1000元的借条及领条。拟证明被告向张某2222、花多礼支付工程款的事实。一审法院认为,同党寨镇雷寨村为张某2222支付工程款的理由,该笔款项应由被告与张某22222222另外结算解决,不应在该工程款中扣除。为花多礼支付人工费1000元的领条,因被告再无其他证据佐证,对其真实性、关联性无法确认,不予采信。 7、被告提供盛文山出具的借条两张,要求从工程款中扣除。对此一审法院认为,盛文山既承包了党寨镇雷寨村的温室大棚工程,也承包了党寨镇花家洼村的温室大棚工程。况且该两份借条上均证明该款用于张某2222工程和用于雷寨村、花家洼村工程,而原告只承包了雷寨村的工程,并没有承包花家洼村的工程,故该款应由被告与盛文山另行结算,在该工程中不应扣除。 8、被告提供会议记录一份。拟证明针对农户在使用大棚过程中出现的质量问题,经村委会主持,建棚小组和施工方协商一致,扣除保修金16400元,此款应在工程款中扣除。对此一审法院认为,对该份证据的真实性、关联性、合法性原告质证无异议。但该会议记录中记载后屋面没有出水,由被告刘某、王某补偿每户100元,共47户,计4700元,29个耳房子由被告刘某、王某出1000元。根据会议记录记载,上述合计5700元应由被告承担,故原告实际承担保修费用为10700元。 9、被告提供原告温室墙体施工员张生兵出具的收条4张,金额14600元。因张生兵系原告温室墙体修建的施工员,对张生兵出具的收条金额14600元一审法院从工程款中扣除。对张生兵出具的证明12张,金额22050元,因无其他证据佐证,一审法院不予采信。对于刘某借雷寨村一社的现金19000元以及"王应忠"的领条,一审法院不予确认。对于贺军年收取雷寨村温室钢屋架加固款7240元,因温室大棚确有倒塌,对此,一审法院予以确认。 10、原告提供购货清单价值55870.86元的证据,因该证据无其他的证据印证,不予采信。 11、被告提供其与林自宏及被告与张某22222222签订的温室修补协议各一份,拟证明2015年4月6日被告与张某22222222达成杨满伟温室大棚倒塌后的维修人工及57座温室大棚保修期间的质量问题由张某2222负责完成,共计费用7000元;被告提供花多礼出具的其中5座温室大棚倒塌维修材料及人工费用明细证明一份,拟证明绪国、林自伟、杨满卫等五座温室大棚倒塌后维修支出的材料、人工费计26604元。被告提供王应忠的领条一张,金额980元。拟证明被告于2014年9月15日给王应忠支付工资980元的事实。对上述证据,因原告修建的温室确有倒塌的情况,故对花多礼出具的温室大棚倒塌维修材料及人工费用明细证明一份,一审法院予以采信,对被告支出的维修倒塌后大棚的人工费、材料费26604元予以确认。对于被告提供的其与张某222222签订的温室修补协议及王应忠的人工费的领条,因一审法院已采信了花多礼的证明，花多礼出具的证明包括了温室倒塌后的人工费及材料费,故对上述两份证据不予采信。被告提供了贺军年出具的借条、领条,金额31740元,因原告将温室大棚的钢屋架承包给了贺军年,且贺军年还对党寨镇花家洼村的温室钢屋架进行过焊接,故对此证据不予采信,可由被告与贺军年另行结算处理。 12、被告提供党寨镇雷寨村六社大棚算账明细一份,拟证明雷寨村六社张建成、陈全国、陈举国、李忠孝、邵某、杨满伟温室大棚维修费用计20075元,已在二被告工程总价款中扣除。对上述证据因有证人邵某的当庭作证的证言佐证,予以采信,该款应在原告工程款中予以扣除。被告提供了雷寨村六社出具的证明一份,该证据因无其他证据佐证,不予采信。被告提供了陈举国出具的收条一份,拟证明被告赔偿陈举国温室大棚损失6000元,对该证据,因有证人陈某的证言予以佐证,一审法院予以采信,该款应在原告工程款中予以扣除。被告向法院提供了魏某的证明一份,收条一份,拟证明原告对魏某温室大棚内水池子少修建一座,被告给魏某退回修建款5000元的事实,对该证据因无其他证据佐证,不予采信。 综上所述,被告共欠原告温室大棚修建款26457.45元(3233144元-1794000元-1031800元-41607元-15943.5元-10700元-14600元-7240元-26604元-20075元-6000元=264574.5元)。一审法院认为,原、被告签订的《日光温室建造工程协议》系原、被告真实意思的表示,且不违反法律强制性规定,属有效合同,对原、被告双方均具有约束力,被告现欠原告温室大棚工程款264574.5元,理应向原告予以偿付。据此,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,缺席判决：一、被告王某、刘某欠原告殷某、张某温室大棚修建款264574.5元,限于本判决生效后十五日内一次性付清。二、第三人查某、魏某在本案中不承担责任。案件受理费13407元,由被告王某、刘某负担。 二审中，上诉人殷某提交了（2015）高民初字第506号调解书，本院依法予以采信。上诉人王某申请张某2222、何某、邹某出庭作证，拟证明部分工程款由王某、刘某垫付的事实。上述证人证言本院结合其他证据综合予以认定。二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人殷某、张某不服的费用，本院认定如下： 1、关于最终由发包方购置卷帘机和棉被,合计价款1031800元是否应从工程款中扣除的问题。二审庭审中，上诉人殷某和张某认可一审法院的处理结果，不再持异议，本院再不予审查。故该款项应从上诉人王某、刘某应付的工程款中扣除。 2、关于上诉人殷某、张某是否平整温室大棚场地，应否扣除工程款41607元的问题。经查，在高台县人民法院审理的（2015）高民初字第602号原告王某、刘某诉被告张某、殷某修建合同纠纷一案中，张某作为该案的被告在庭审中认可其施工员张生兵出具的证明内容，该证明中明确陈述"9月26日离开工地时，前面的地坪没有平"，再结合查某、魏某的陈述及证人张某2222222222的证言，本院依法认定上诉人王某、刘某垫付41607元雇佣他人平地的事实，上诉人殷某、张某认为不存在场地未平整的事实，不应当扣除该笔工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 3、关于18943.05元麦草款应否从工程款中扣除的问题。经审查，涉案工程所需的大部分麦草由上诉人殷某、张某提供，但在其撤离工地时，存在部分大棚修建工程未完工的事实，上诉人王某提交的由张生兵出具的收条，证明其收取王某购买的价值15943.5元的麦草用于张某的工地，故该款项应从应付工程款中扣除。上诉人殷某、张某认为不应当扣除麦草款的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院核对数额存在笔误，本院予以纠正。 4、关于上诉人殷某、张某应否承担保修费10700元的问题。2015年10月24日的会议记录在庭审质证中双方均无异议，上诉人殷某、张某在向一审法院提交的证据目录第四部分对该会议记录的质证意见中，针对会议记录中列明的保修费用同意从应付工程款中扣除。现二上诉人认为不应当承担该部分费用的上诉理由与本案查明的事实及其质证意见相悖，本院不予支持。二审庭审中，上诉人王某及被上诉人查某、魏某认可实际从工程款中扣除保修费10400元，本院据实予以认定，一审法院认定数额有误，本院予以纠正。 5、关于张生兵出具的14600元收条应否从上诉人工程款中扣除的问题。一审庭审中，上诉人王某、刘某提交了由张生兵于2014年8月8日、8月16日、9月3日、9月15日出具的共计金额为14600元的收条，内容均为在张某工地支付材料款和领取劳务报酬。收条的内容与被上诉人魏某在庭审中的陈述相互印证，也与（2015）高民初字第506号刘志军等35原告诉殷某、张某追索劳动报酬纠纷一案中认定的张生兵从案外人处领取4000元支付给了刘志军的事实相互印证，该4000元在该案中从殷某、张某应支付的劳务费中予以剔除，故上诉人认为劳动报酬在该案中已经处理，不应当再次扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。 6、关于贺军年收取雷寨村温室钢屋架加固款7240元；花多礼维修倒塌后的5座大棚的人工费,材料费26604元应否从工程款中扣除的问题。经查，上诉人殷某、张某对一审法院认定的其所建温室大棚部分倒塌的事实没有异议，二审中证人何某、邹某、张某22222222的证言及被上诉人查某、魏某的陈述相互印证，证明在明绪国、杨满伟、林自宏等人的温室大棚倒塌后，上诉人王某雇佣贺军年对钢屋架进行维修加固，由花多礼对大棚进行维修，由此支付的材料及人工费应当从应付工程款中扣除。上诉人认为工程不存在质量问题，上述费用不应扣除的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 7、关于温室大棚维修费20075元应否从上诉人工程款中扣除的问题。经查，2015年10月24日的会议记录，针对的是2014年一社大棚在修建过程中出现质量问题的解决方案。而上诉人提出异议的此笔维修费是2016年2月雷寨村委会针对六社的大棚出现质量问题后从王某的工程款中扣除的维修费，该笔费用因上诉人修建的工程存在质量问题而产生，应由上诉人承担。上诉人认为上述费用与2015年10月24日的会议记录列明的维修费重复计算的理由与事实不符，本院不予支持。 综上，上诉人殷某、张某提出的八部分有异议的费用，其上诉请求均不能成立，应予驳回。 上诉人王某不服的费用，本院认定如下： 1、关于贺军年因加固温室大棚，王某、刘某垫付工程款49580元，应否在工程款中扣除的问题。经查，上诉人殷某、张某与贺军年之间对雷寨村一社、六社的共67座大棚的钢屋架工程存在转包关系，但根据上诉人王某提交的由贺军年于2014年12月7日出具的两张领条，载明领取的款项是温室加固款，数额分别以33座大棚和34座大棚为基数计算。故贺军年领取的该笔费用与转包合同关系中支付的工程款无关，亦与花家洼的工程无关，结合证人证言，本院依法认定上述加固费用应从工程款中扣除。一审法院认定不当，本院予以纠正。 2、关于雷寨村建棚小组直接给贺军年支付工程款18200元、给张某22222222支付工程款157125元应否从工程款中扣除的问题。庭审中根据证人张某2222222222的证言，其与董宏之间因转包温室大棚的耳房子和水池子发生的工程款纠纷已经由民乐县法院审结，该案的处理不包含张某2222从建棚小组直接领取的157125元工程款，该款项是基于上诉人殷某、张某未完成合同约定的所有工程量，建棚小组为避免农户损失，而直接将工程款支付给实际施工人张某222222，督促其及时完成剩余工程而产生，该费用与花家洼的工程无关，且已由建棚小组从王某的应付工程款中扣除。最终向张某2222支付的工程款应由上诉人殷某、张某承担，应从工程款中扣除。关于向贺军年支付的工程款18200元，上诉人王某提交了贺军年出具的借条和与建棚小组的结算单，上述费用亦发生在贺军年与殷某、张某转包合同关系履行期间，基于上述同样的原因，建棚小组向钢屋架的实际施工人贺军年支付工程款并无不当，该费用应从工程款中扣除。一审法院对该费用未予认定不当，本院予以纠正。 3、关于上诉人王某、刘某直接向张某222222支付材料款、民工工资共计79128元；给花多礼支付人工费1000元应否从工程款中扣除的问题。庭审中，证人张某2222222222证明其向王某领取的7万余元工程款中除殷某、张某未完成的工程外还包含雷寨村增加的工程量及花家洼的工程，根据现有证据本院对上述三部分工程量无法区分，故在本案中不予处理，该部分款项双方可另行解决；上诉人王某于2014年11月25人给花多礼支付的1000元在2014年11月28日花多礼出具的证明中未予列明，亦未提交其他证据相互印证。故对上诉人王某要求扣除上述费用的请求本院不予支持。 4、关于上诉人王某支付的民工工资22050元应否从工程款中扣除的问题。经查，上述费用均来自于张生兵出具的证明，其内容主要是拖欠民工工资的数额。关于上诉人殷某、张某在修建温室大棚过程中雇佣民工拖欠的工资已由（2015）高民初字第506号案件予以处理，即便有部分民工未参与诉讼，其仍享有诉权，殷某、张某亦享有抗辩权，上诉人王某直接向民工支付工资然后索回证明再向殷某、张某主张权利的同时剥夺了权利人的抗辩权，同时证明中所列的费用有无实际支付，本案中无法核实。故上诉人王某的该项诉讼请求本院不予支持。 5、关于上诉人王某主张因杨满伟温室大棚倒塌而支付张某222222维修费5000元及其他大棚维修费共计2000元应否从工程款中扣除的问题。针对该问题上诉人王某提交了其与张某222222于2015年4月6日签订的《关于雷寨一社温室大棚维修和杨满伟棚墙倒塌维修协议》，该协议对张某2222维修的项目进行了明确的约定。庭审中经核实，杨满伟的大棚共倒塌两次，第一次是由花多礼在2014年11月维修明绪国的大棚时一并维修，第二次是由张某222222在2015年4月维修，张某2222认可上述维修费用已由王某支付；再根据上诉人王某提交的雷寨一社各蔬菜大棚用户交接单，证明部分建棚户对修建的大棚质量存在异议，亦可以与维修协议的内容相互印证。上诉人殷某、张某作为承揽人应对上述质量瑕疵承担维修义务，故上诉人王某要求上诉人殷某、张某承担上述维修费用的上诉理由应予支持。 6、关于被上诉人魏某的温室大棚少修建水池一座,5000元修建款应付从工程款中扣除的问题。庭审中，双方当事人对每座温室大棚修建一个水池，被上诉人魏某两座大棚供用一个水池的事实没有异议。证人张某2222222222作为实际施工人证明一个大棚的造价为4500元，上诉人殷某、张某少修建一个水池，相应的工程款应予扣除。上诉人王某主张的费用过高，本院据实以4500元认定。 7、关于上诉人王某赔偿明绪国损失20000元、陈举国损失6000元、杨满伟损失8000元,上述费用应否从工程款中扣除的问题。关于陈举国的损失问题，一审法院已将相应损失予以扣除，上诉人殷某、张某就该费用未提出上诉，本院再不予审查。关于明绪国、杨满伟的损失由证人证言、被上诉人的陈述以及雷寨村委会出具的证明相互印证。因上述损失均由上诉人殷某、张某为其修建的大棚质量存在瑕疵引起，作为承揽人应承担赔偿责任，故上述损失应从工程款中予以扣除。上诉人认为证人之间存在利害关系，证言不应采信，损失不应赔偿的质证意见本院不予采信。 综上，上诉人王某主张应从工程款中扣除贺军年温室大棚加固费49580元、雷寨村建棚小组给贺军年支付工程款18200元、给张某22222222支付工程款157125元、因杨满伟温室大棚倒塌而支付张某222222维修费5000元、其他大棚维修费2000元、向魏某返还的水池款4500元、向明绪国赔偿损失20000元、陈举国损失6000元、杨满伟损失8000元的请求，本院予以支持。对其主张的直接向张某222222支付材料款、民工工资79128元、给花多礼支付人工费1000元、另支付的民工工资22050元的请求不予支持。 关于上诉人殷某、张某认为一审未将其二人的工程款分别判决的问题。根据双方签订的《日光温室建造工程协议》，上诉人殷某、张某是同时作为合同一方主体签订协议，协议中双方并未对工程量进行区分。在工程发生质量问题后，上诉人殷某、张某并未履行维修义务，而是由上诉人王某、刘某垫付大量资金化解矛盾纠纷，后双方又不能进行结算。根据双方提交的证据，本院无法区分二人的工程量及工程款，双方之间因本案引起的债务问题可另行解决。上诉人殷某、张某的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案自2016年4月21日立案受理后，发现涉案工程连续转包、质量存在问题进而发生维修的事实，双方当事人对工程款未进行结算且争议较大。审理过程中为查明案件事实，允许上诉人王某、刘某延期举证，并同意双方对账结算故中止诉讼，都意在解决双方争议。一审程序并无不当，上诉人殷某、张某认为一审超审限审理本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人王某、刘某在2017年6月13日本案第四次开庭时才提出反诉，已超过民事诉讼法规定的期限，一审法院不予受理并无不当，上诉人王某认为一审程序违法的上诉理由亦不能成立。 综上，上诉人王某、一审被告刘某应付上诉人殷某工程款3233144元，扣除已支付的工程款1794000元，再扣除其他费用1438674.5元后（1031800元＋41607元＋15943.5元＋10400元＋14600元＋7240元＋26604元＋20075元＋49580元＋18200元＋157125元＋5000元＋2000元＋4500元＋20000元＋6000元＋8000元），下剩469.5元上诉人王某、一审被告刘某应予支付。一审判决部分费用认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，缺席判决如下： 一、维持甘州区人民法院（2016）甘0702民初3852号民事判决第二项； 二、变更甘州区人民法院（2016）甘0702民初3852号民事判决第一项为：上诉人王某、一审被告刘某欠上诉人殷某、张某温室大棚修建款469.5元，于本判决生效后十日内付清。 一审案件受理费13407元，由上诉人殷某、张某负担。 二审案件受理费13407元，由上诉人殷某、张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 李 荣 审判员 宋 睿 二〇一八年七月十日 书记员 魏文婧