甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘10民终612号 上诉人（原审原告、反诉被告）：付丽莉，女，汉族，现住庆阳市。 委托诉讼代理人：何千华，女，汉族，住庆阳市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：庆阳大世界商贸有限公司，住所地：庆阳市西峰区西大街**。 法定代表人：孙志辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘福东，甘肃泰丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高世海，男，汉族，住西安市。 上诉人付丽莉因与被上诉人庆阳大世界商贸有限公司（以下简称：大世界公司）合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初2969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付丽莉的委托诉讼代理人何千华，被上诉人大世界公司的委托诉讼代理人刘福东到庭参加了诉讼。被上诉人高世海经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付丽莉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案在实质上属于租赁合同纠纷，一审以"委托经营合同纠纷"确定案由并以此审理和判处，适用法律不当。二、"意思自治"是民法的基本原则，一审判决适用"公平原则"调整双方约定的应得收益，于法无据。三、被上诉人违约事实明确，依法应承担违约责任，一审判决认定其"无过错，没有违约"与案件事实严重不符。四、一审只判决解除合同却未判决归还摊位，使上诉人的财产权益无法得到有效保护，遗漏了重要应判决事项。 大世界公司辩称：1、商场未开门，造成损失，表以歉意。2、经营不善，未恢复经营，故拖欠租金，一审反诉望能够减少租金。一审判决符合实际情况，望维持一审判决3、希望和大世界继续合作，联合经营，坚持框架协议，望各位能支持协议。 付丽莉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠原告2015年7月至2017年6月30日的摊位收益39867.5元。2、判决被告按照合同约定支付原告违约金22652元；3、判决被告若后续不能正常包租经营，要求开发商高世海回收商铺摊位。4、判决由被告承担本案诉讼费。 大世界公司向一审法院反诉请求：1、请求判决从2015年7月1日起将合同约定的摊位收益支付率由9%降至4.5%；2、判决解除其公司与付丽莉签订的《摊位委托经营管理合同》。 一审法院认定事实：2011年10月，付丽莉购买了位于西峰区国芳百货大世界商业广场四层435号的摊位，与此同时，付丽莉（甲方）与大世界公司（乙方）双方签订《摊位委托经营管理合同》，约定："第一条代管项目：甲方将位于国芳百货大世界商业广场第四层435号摊位委托乙方统一经营管理，摊位建筑面积15.36平方米，摊位价值为226520元。第二条委托经营期限：委托经营期限共计10年，合同期限为：2012年10月1日至2022年9月30日；第三条委托代管方式：（一）甲方将受让的上述摊位的经营权、管理权（含物业管理）委托给乙方经营管理，本合同生效后，乙方即可以对摊位进行除买卖、抵押以外的其他经营、管理（含物业管理）活动；（二）委托经营期间，甲方可按摊位认购款总额的相应比例获取收益；（三）收益的计算：2012年10月1日至2017年9月30日，乙方按甲方摊位认购款总额的9%支付甲方收益；2017年10月1日至2022年9月30日，乙方按甲方摊位认购款总额的年收益率9%支付甲方收益，2017年10月1日至2022年9月30日，乙方按甲方摊位认购款总额的9.5%支付甲方收益，每每半年支付一次。第四条双方权利和义务......；第五条委托经营期满前续约......；第六条违约责任：甲、乙双方应严格遵守本协议，否则违约方应向守约方支付相当于购房总额10%违约金，并承担因违约所造成的一切损失。"合同签订后，大世界公司按照合同的约定履行至2015年6月30日。此后，大世界公司再未给付丽莉支付摊位收益。双方多次协商未果，付丽莉诉至法院，案件在审理过程中，大世界公司提起反诉。 一审法院认为，委托经营是指受托人接受委托人的委托，按照预先订立的合同，对委托对象进行经营管理的行为，所有人与经营人是委托与受托的关系，所有人的收益与经营结果产生直接关系。本案双方当事人签订的《摊位委托经营管理合同》意思表示真实、自愿，内容不违反法律强制性规定，系有效合同。大世界公司受托经营管理付丽莉的摊位，由于在经营管理过程中无人承租，致使大世界公司不能产生收益，从而导致大世界公司不能按合同约定向付丽莉支付经营收益，继续履行合同势必扩大双方的损失，双方均不能实现合同目的，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，应解除双方签订的《摊位委托经营管理合同》。大世界公司受托经营管理付丽莉摊位无人承租，不能产生收益并非大世界公司主观过错，故应按照公平原则对委托经营过程中大世界公司欠付付丽莉的经营收益予以酌情调整，由大世界公司按欠付摊位收益额39867.52元的60%向付丽莉支付收益，即23920.51元；关于付丽莉请求的违约金，因大世界公司未向付丽莉支付约定的经营收益系因商铺无人租赁，不能产生经营收益所致，并非大世界公司主观因素不愿支付，且大世界公司对于付丽莉委托事项已尽力，就委托事项而言，大世界公司没有违约，故付丽莉请求大世界公司支付违约金的请求不成立，应予以驳回。综上，付丽莉的部分诉讼请求及大世界公司的反诉请求成立，予以支持。付丽莉要求后续商场若不能包租经营，由高世海回收商铺摊位。因回购商铺摊位属于买卖关系，与本案不属于同一法律关系，不能与本案并案审理，故对付丽莉的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条之规定，判决：1、解除付丽莉与甘肃省庆阳市大世界商贸有限公司之间签订的《摊位委托经营管理合同》。2、甘肃省庆阳市大世界商贸有限公司于本判决生效后10日内支付付丽莉摊位收益23920.5元；3、驳回付丽莉要求甘肃庆阳大世界商贸有限公司支付违约金的诉讼请求。4、驳回付丽莉针对高世海的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1363元，反诉案件受理费155元，合计1518元，由付丽莉负担18元，甘肃庆阳大世界商贸有限公司负担1500元。 双方当事人在一审中提交的证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。 上诉人在二审中未提交新的证据。被上诉人大世界公司在二审中提交"关于国贸大世界拖欠业主租金及后续开门运营等问题的解决草案"一份，用以证明被上诉人已与业主委员会协商签订了发展协议，对后续经营、目前欠付租金等问题进行了约定的事实。经质证，上诉人对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性提出异议，该草案未经业主大会讨论同意，且该份草案只能证明被上诉人与业主委员会有过协商过程，但不影响诉讼结果。经审查，上诉人对上述证据提出异议，且该草案只能证明双方曾经的协商过程，并未得到实际履行，故本院对该份证据不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：1、一审判决对本案定性是否准确；2、一审判决运用公平原则对上诉人的收益进行调整是否具有法律依据；3、被上诉人是否应当承担违约责任；4、当事人签订的摊位委托经营管理合同是否应当解除。 关于一审判决对本案定性是否准确的问题。本案《摊位委托经营管理合同》的签订系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系有效合同。上诉人购买的案涉摊位产权独立但经营无法独立完成，单独使用将降低摊位的使用价值。案涉摊位的特性决定了该摊位所在商场进行统一招租、统一管理，能够最大限度的实现全体业主的利益。上诉人认为该合同实质是租赁合同。经审查，双方当事人签订的《摊位委托经营管理合同》所约定的双方当事人的权利义务不同于传统的租赁合同。委托经营合同是受托方接受业主的委托，按照合同约定，对标的物进行经营管理从而使双方获得收益的行为。而租赁合同是出租人将标的物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的行为。本案中双方当事人签订的《摊位委托经营管理合同》虽然约定了固定收益，但并不影响该合同约定的经营模式具有委托经营合同的特点，故一审判决将本案定性为委托经营合同关系正确，依据《民事案由规定》，本案案由应确定为合同纠纷。 关于一审判决运用公平原则对上诉人的收益进行调整是否具有法律依据的问题。虽然意思自治是民法的基本原则，但鉴于案涉摊位的特性，上诉人在购买该摊位时应明知该摊位需委托商场经营者统一招商经营的事实，故对于大世界公司在商场经营过程中无人承租，从而导致不能按照合同约定向上诉人支付收益的风险应当具有一定预见性。而且根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更。本案合同履行过程中，虽然大世界公司在管理中可能存在瑕疵，但因大世界商业广场周边较长时间施工等在签订合同时不可预见的现实情况的影响，致使该商场在合同期内较长时间无法正常经营亦是事实情况，若仍严格按照《摊位委托经营管理合同》约定的收益进行支付，明显有失公平。一审判决根据大世界的请求对委托经营过程中大世界公司欠付的经营收益按60%酌情予以调整，具有法律依据更符合本案实际。 关于被上诉人是否应当承担违约责任的问题。因大世界公司未支付约定收益系因商铺无人租赁，不能产生经营收益及在签订合同时不可预见的现实情况影响所致，并非大世界公司主观因素拒绝支付，故就委托事项而言，上诉人要求大世界公司承担违约责任有违公平原则，故一审判决对上诉人要求支付违约金的请求未予支持正确。 关于当事人签订的摊位委托经营管理合同是否应当解除的问题。大世界公司一审中请求解除当事人双方签订的《摊位委托经营管理合同》，但在该合同中双方当事人对合同解除的情形未作约定，大世界公司单方请求解除合同也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。而且根据大世界公司二审中提交的《关于国贸大世界拖欠业主租金及后续开门运营等问题的解决草案》可以反映出，大世界公司具有继续经营管理案涉商场的意愿。再者，承前所述，考虑案涉摊位的具体性质，合同解除后上诉人个人无法独立经营，导致资产闲置，势必加大双方的损失。故双方均应积极采取措施，力争短期内恢复商场正常营业，才能最大程度的减少损失。一审判决解除合同没有法律依据也不符合本案实际，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，但部分判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初2969号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分； 二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初2969号民事判决第一项。 二审案件受理费1518元，由上诉人付丽莉负担518元；甘肃庆阳大世界商贸有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  盖冬梅 审判员  贾九龙 审判员  吴容芳 二〇一八年七月二十日 书记员  张 涛