安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖03民终936号上诉人(原审被告):北京筑基建设工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号，统一社会信用代码91110117700218959J。法定代表人：何自全，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨楚斌，北京市华鹏律师事务所律师。上诉人(原审第三人):夏木根，男，1968年7月1日出生，汉族，建筑行业项目经理，住江苏省高淳县。上诉人(原审第三人):王保全，男，1960年5月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。上诉人(原审第三人):简彪，男，1979年7月16日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。以上两位上诉人王保全、简彪共同的委托诉讼代理人：张磊，江苏德善律师事务所律师。被上诉人(原审原告):蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司，住所地安徽省固镇县石湖全民创业园，统一社会信用代码91340323674201490R。法定代表人：程勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周松，固镇县刘集镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人):田万阳，男，1972年11月13日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：吴松，安徽振固律师事务所律师。上诉人北京筑基建设工程有限公司（以下简称北京筑基公司）、夏木根、王保全、简彪因与被上诉人田万阳、蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司（以下简称江砼公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院(2017)皖0323民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人北京筑基公司的委托诉讼代理人杨楚斌，上诉人夏木根，上诉人王保全及其与上诉人简彪共同的委托诉讼代理人张磊，被上诉人江砼公司的法定代表人程勇、委托诉讼代理人周松，被上诉人田万阳的委托诉讼代理人吴松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京筑基公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回江砼公司对其的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、原判决认定事实不清，采信证据违法。原判决在没有任何证据的情况下，认定夏木根所借款项，用于“成达工业园厂房建设”。江砼公司所举的《保证借款合同》及《借条》，载明出借人为田万阳，借款人为夏木根，借款金额为150万元，保证人为江砼公司、程勇和曹金丰。《保证借款合同》主文的金额、用途处和《借条》的借款人夏木根签字处，分别加盖了“北京筑基建设工程有限公司成达牧业施工项目部”（以下简称项目部）印章。而在合同的乙方栏，夏木根签名、捺手印处，未加盖该印章。北京筑基公司并未设立该项目部。按建设领域惯例，承包人在承包工程后，如需成立项目部，应依合法程序注册、报批、领照、刻章、开户、营业，并接受工程所在地相关行政部门监管。本案没有证据证明北京筑基公司自己或委托他人刻制了该枚项目部章。《保证借款合同》并没有列“北京筑基建设工程有限公司成达牧业施工项目部”为借款人。该借款合同签订于2013年4月19日，发生在前。而北京筑基公司与夏木根的《聘用合同》签订于2013年5月8日，发生在后。也就是说，该借款合同签订时，夏木根与该公司并无关系。北京筑基公司在原审程序中提交的一份徽商银行对账单，载明田万阳实际出借款项为100万元，以转账方式汇入夏木根个人账户。冀以证明无论从合同形式和款项交付等事实来看，均发生在田万阳和夏木根二人之间。本案没有任何客观证据证明，夏木根以个人名义从田万阳处借取的款项，用于合同上约定的用途。以上足以表明，借款合同的借款方为夏木根个人,系个人行为；50万元款项的交付事实不清。田万阳实际借给夏木根100万元。另外50万元借款，仅有田万阳单方陈述，没有其他客观证据印证。原审庭审中,田万阳陈述另50万元款项的交付方式为现金，与汇付100万元借款的行为,同日、同步进行。交付地点、交易场景均发生在新马桥法庭所在地银行办公场所且在上班工作时间。田万阳还称是先从该行取出50万元现金，然后当场交给夏木根。鉴此,上诉人当庭提请法庭前往该行调查取证。但原审法院没有去做这项重要的取证工作。田万阳所述另50万元借款，以现金方式交付的说法，既不符合其与夏木根之间的交易习惯，更不符合民间借贷大额款项的基本交付习惯，明显虚假。依该二人所述，田万阳在提供100万元借款时，当场要求预扣50万元利息。如经调查，田万阳当日确从该行取出50万元现金交给夏木根，而夏木根旋即还给田万阳。则依最高人民法院相关规定，属民间“砍头息”的违法行为，依法不能计入借款本金。因此，原判认定田万阳、夏木根二人之间的借款本金为150万元，违背事实和法律；江砼公司代为还款的事实不清。江砼公司自认向田万阳代为偿还60万元借款，主动承担担保责任的说法，不能成立。田万阳自认收到程勇担保还款60万元，所出具的收条，没有任何交付凭证印证。从程勇于2013年4月19日提供担保，到田万阳于2014年7月24日向程勇出具收条时，程勇一直不是江砼公司法定代表人，并不能代表江砼公司。田万阳的真实意思表示，针对的担保人程勇，而非另一担保人江砼公司。程勇与江砼公司均是保证人，系不同主体，不能混为一谈。如果是担保人程勇代为还款，则追偿权的主体是程勇，而非江砼公司。如此，江砼公司的起诉不能成立，应径行驳回。没有任何证据证明债权人曾向主债务人主张过借款本金、借期内利息及逾期罚息。汇砼公司作为担保人，在本案中主张代为还款及利息，不仅缺乏基本事实，而且计息标准与民间借贷司法解释的相关规定相悖。江砼公司提供的安徽省固镇县人民法院（2015）固民二初字第00339号民事调解书中的相关内容，系人民法院未经实体审理，依当事人为达成调解意愿自认的事实，所作的认定，依法不能成为其他案件的裁判依据；此外，《保证借款合同》未约定还款期限，却约定到期不还每日罚款1000元。依据法律规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。鉴于没有田万阳何时、何地、以何种方式催要借款的任何证据，逾期还款的利息，实际上并未产生。但是，原判决既不审查相关事实，亦不考虑利息司法政策，完全依江砼公司之主张，认定利息金额。2、原判决适用法律不当。本案是追偿权纠纷。相关法律规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。据此，保证人承担担保责任的事实，限于判决书的确认。原审依当事人在相关调解书中的自认，认定江砼公司已承担担保责任不妥。依据担保法司法解释第四十三条规定：保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。反观原判决，在未依法认定主债权范围的情况下，径依江砼公司之主张，确定追偿款。从而导致所支持的追偿款大于主债权。安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00010号民事判决书业已认定夏木根、王保全、简彪是实际施工人，该三人是工程的权利义务主体。北京筑基公司出借资质的法律后果，已在该案中做了认定和处理。原判所述该公司违反建筑法的行政违法行为，与借用资质的个人所从事的商事活动，分属不同范畴，不可混淆。原判令北京筑基公司对江砼公司所谓代为偿还夏木根个人借款的后果，承担连带清偿责任，缺乏法律根据。综上，原判无视基本法律关系，回避众多基本事实，出于执意保护本地（本镇）当事人的司法理念，粗率下判，有失公正。请求二审法院依法维护北京筑基公司在程序上和实体上所享有的各项合法权益，并支持其上诉请求。夏木根上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院判决超出诉讼请求。江砼公司诉讼请求仅要求判决北京筑基公司承担责任，在没有诉讼请求的情况下，直接判决第三人承担责任，程序上违反法律规定及“不告不理”的原则。2、一审法院直接以（2015）固民二初字第00339号民事调解书作为本案的判决依据，违反法律规定，侵害当事人权利。调解书是双方就某民事纠纷案件做出妥协的结果，不能客观真实的反映当事人的真实意思表示。依据相关规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。3、一审法院未能查清出具借条的具体细节、实际借款金额、利息约定等基础事实。夏木根实际收到的借款金额为100万元，利息每月6分，属于高利贷，田万阳于2013年6月18日出具的收到9万元收条，实际是偿还利息。根据法律规定高利贷利息不应受法律保护，违约金过高应予降低；夏木根是案涉项目部负责人，由于刚才资金链出现问题，才向田万阳借款。综上，原判认定事实不清，程序有误。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。王保全、简彪共同上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、原判认定事实不清。其对夏木根借款毫不知情。一审法院未能查清夏木根是否真实借款150万元、是否属于高利贷、是否将借款用于案涉项目工地等事实的情况下，判决其承担责任，明显不当。若夏木根没有证据证明其将该款用于案涉项目，则借款应属于其个人借款，与王保全、简彪无关。2、一审法院判决超出诉讼请求。江砼公司诉讼请求仅要求判决北京筑基公司承担责任，在没有诉讼请求的情况下，直接判决第三人承担责任，程序上违反法律规定及“不告不理”的原则。3、一审法院直接以（2015）固民二初字第00339号民事调解书作为本案的判决依据，违反法律规定，侵害当事人权利。调解书是双方就某民事纠纷案件做出妥协的结果，不能客观真实的反映当事人的真实意思表示。依据相关规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。综上，原判认定事实不清，程序有误。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。江砼公司针对北京筑基公司及夏木根、王保全、简彪的上诉理由辩称，1、原判认定事实清楚。安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00010号民事判决书载明，2013年3月17日，北京筑基公司法定代表人何自全给夏木根一份授权委托书，夏木根作为北京筑基公司的代理人，接替汤进龙负责案涉项目施工现场管理事宜。同年5月8日，北京筑基公司与王保全签订一份协议：全面负责案涉项目施工管理。北京筑基公司称《保证借款合同》在前，与夏木根于2013年5月8日签订《聘用合同》在后，明显与事实不符。一审庭审期间夏木根认可田万阳通过银行转账方式支付给其100万元及现金50万元，经夏木根同意50万元现金支付他人，夏木根将上述款项用于了案涉工程；江砼公司代为还款事实清楚，（2015）固民二初字第00339号民事调解书载明了，江砼公司已代为偿还借款本息219.48万元及承担诉讼费12224元的事实。2、案涉工程承包方为北京筑基公司，委托代理人为夏木根，签订《保证借款合同》时，江砼公司有理由相信夏木根是北京筑基公司的人员，且借款合同和借条均加盖项目部章、夏木根签字，足以表明夏木根的行为代表北京筑基公司；项目部章无需登记备案，该印章在施工期间亦多次使用，夏木根在庭审时认可该印章是汤进龙移交，该项目部真实存在。依据一审提交的2016年11月16日《协议》第五条关于承诺及保证的内容，北京筑基公司认为从未设立项目部，与该内容不符。夏木根的行为构成表见代理，其无论是借用、挂靠施工，对外具有代理权表象；北京筑基公司、夏木根、王保全、简彪的上诉请求无事实依据，依法不应支持。依据生效判决，夏木根、王保全、简彪借用北京筑基公司资质，该公司收取管理费。上述三人系合伙借用资质承建工程，对外是以夏木根个人名义行驶权利义务，原审期间夏木根认可借款用于案涉工程。生效判决载明了北京筑基公司将涉案工程价款请求权转让给夏木根、王保全、简彪，其三人共同享有22883013.15元工程款的权利，故夏木根的借款行为不是个人行为，理应由北京筑基公司共同偿还代偿款。3、原判适用法律正确，程序合法。北京筑基公司为了规避法律免除其依法承担的责任，于2016年11月16日达成书面协议转让权利义务，将案涉工程价款请求权转让给夏木根、王保全、简彪享有和处分，但并不意味免除北京筑基公司的法律责任。该公司出街资质谋取利益违反法律的强制性规定，主观上存在过错，理应对夏木根借款承担偿还责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。田万阳针对北京筑基公司及夏木根、王保全、简彪的上诉理由辩称，1、其已向借款人支付了150万元借款。本案争议的是田万阳有未实际交付转款之外的50万元现金。一审庭审笔录中夏木根自认“借款100万元打到我卡上属实，50万元的现金中其中9万元是田万阳代表我们给付程勇的混凝土款……”据此可以认定夏木根认可该50万元现金。至于该款如何使用与田万阳无关。为了印证该50万元现金支付的真实性，其代理人前往银行调取了2013年4月19日田万阳的现金支取明细，确实存在支取50万元现金的记录。结合一审陈述，可以印证支付50万元现金的事实。2、一审法院审理本案程序合法。夏木根、王保全、简彪和田万阳均系以第三人的身份参加诉讼。法律规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。由此可见，即便没有任何的当事人申请追加，人民法院也可以依职权追加第三人。第三人的身份并不等同于被告的诉讼地位。如果在一审中追加为被告，那么在没有原告的具体请求下，可能涉及违反处分原则。但以第三人身份参加时，不存在上述情形。3、程勇承担的担保责任，没有大于主债权范围。依据相关法律规定并结合案件事实看，借款合同约定逾期还款为每日1000元，显然双方通过法院调解的数额远远低于上述计算标准。故程勇的履行没有大于主债权的范围，履行适当。4、民事调解书作为本案认定事实的依据没有违反法律规定。“在诉讼中当事人为达成和解协议或者和解目的作出妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”条文旨意很清楚，该条文就是鼓励当事人通过调解、和解的方式解决纠纷而适用的，而且在本案中不存在对协议当事人不利的情形。需要说明的是，调解书载明的审理查明的事实。退一步说即使结果不能作为证据，那么经审理查明的事实也可以作为认定案件事实的依据。故一审法院综合考虑案件的客观事实，采信调解书的内容并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏木根针对北京筑基公司的上诉理由辩称，借款是用于案涉项目上，否认北京筑基公司陈述的是其个人行为，不应由个人承担。王保全、简彪针对北京筑基公司的上诉理由辩称，其对夏木根的借款不知情，是否用于项目工地，也不知情。夏木根是工地上的实际负责人，王保全、简彪没有实际参与工地上的任何建设与管理，所以夏木根150万元借款与其无关。北京筑基公司针对夏木根、王保全、简彪的上诉理由辩称，1、安徽省蚌埠市中级人民法院的生效判决书中认定2013年3月17日北京筑基公司向夏木根出具了一份授权委托书，授权夏木根负责施工现场管理事宜。2013年5月8日北京筑基公司与夏木根、简彪、王保全签订协议，由该三人从事工程建设，而本案的借款合同，发生在2013年4月19日，在此期间内夏木根无权代理该公司从事借贷行为。2、本案有一份田万阳向夏木根汇款的对账单，在2013年4月19日汇款100万元，从2013年4月20日至2013年4月27日，分八笔将100万元款项全部使用，从这些款项使用上面来看，不可能用于工地上。3、关于夏木根、简彪、王保全的主体身份，生效判决书中已作出了明确认定，不再重复。故该三人针对北京筑基公司的上诉理由不能成立。王保全、简彪针对夏木根的上诉理由辩称，夏木根的借款没有实际用于工地，从银行对账单中的进款和出款中可以看出，王保全、简彪和夏木根虽然是合作关系，但对大额借款，夏木根应征得王保全、简彪的同意，但其对夏木根的借款不知情。因此，不同意夏木根该部分的上诉请求。夏木根针对王保全、简彪的上诉理由辩称，对账单中可以看出，借款是用于施工工地上的。请求法院根据银行转账来查明借款是否用于工地。江砼公司向一审法院起诉请求：判令北京筑基公司给付其代偿借款本金150万元、利息69.48万元及诉讼费12224元，合计2207024元。一审法院认定事实：2013年4月19日，田万阳（甲方、出借人）、夏木根（乙方、借款人）与程勇、江砼公司、曹金丰（丙方、保证人）签订《保证借款合同》，约定甲方借给乙方150万元，如到期不还每天罚款一千元，借款人和保证人负责承担出借人为实现债权的所有费用（如诉讼费、律师代理费等），本合同下的借条为本合同的组成部分，具有同等法律效力。《保证借款合同》第二条“用于固镇成达工业园厂房工程”处加盖了北京筑基公司成达牧业施工项目部的公章。该合同书下方附有《借条》一张，载明“今借到田万阳1500000元”，借款人处有夏木根签名及北京筑基公司成达木业施工项目部签章，连带责任保证人处有程勇、曹金丰的签字和江砼公司签章。《保证借款合同》和《借条》系在同一张完整A4纸张上打印、签字、捺印、盖章。《保证借款合同》签订当日，田万阳经银行转账支付给夏木根100万元，另50万元现金经夏木根授意，付给了他人。夏木根将上述借款实际用于固镇成达工业园厂房工程建设。一审另查明，《保证借款合同》记载的“固镇成达工业园厂房工程”系位于安徽省固镇县的安徽成达牧业投资发展有限公司30000只鸡/小时屠杀车间、冷库工程，该工程系夏木根、王保全、简彪三人承继汤进龙在涉案工程中的全部权利义务后，借用北京筑基公司资质，对外以北京筑基公司名义施工，是借条载明的工程的实际施工人，北京筑基公司从三人的工程款中直接扣划管理费用。2014年7月24日，江砼公司与田万阳以60万元混凝土款抵偿借款的方式，偿还60万元借款本金。2015年8月6日，田万阳在安徽省固镇县人民法院以担保合同纠纷起诉程勇和江砼公司，要求程勇和江砼公司偿还为北京筑基公司成达牧业施工项目部担保的借款本金90万元、利息68.88万元、罚息79.2万元，合计238.08万元。当月30日经核算，江砼公司、程勇为北京筑基公司成达牧业项目部担保的借款，尚需偿还本息合计159.48万元。经法院主持调解，田万阳与江砼公司达成协议即“原告蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司于2015年10月20日前偿还被告田万阳1594800元（该款是原告蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司为北京筑基建设工程有限公司成达牧业施工现场项目部向被告田万阳借款提供担保的剩余借款本金和利息）”，江砼公司负担案件受理费12224元。一审法院认为，本案中的《保证借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的相关规定，且合同签订后，田万阳通过转账汇款100万元和经夏木根授意支付现金50万元的方式，交付了借款，《保证借款合同》成立并生效，各方当事人均应当依照合同的约定履行义务。江砼公司以60万元混凝土款抵扣借款以及经法院调解确认偿还其余借款本息合计159.48万元的方式替代债务人承担了还款义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，江砼公司在履行还款义务后有权向债务人追偿，故借款人夏木根应当承担向担保人江砼公司偿还其已经承担的保证责任款项合计2207024元（60万元+159.48万元+12224元）。夏木根作为没有资质的实际施工人，借用北京筑基公司的资质实际承接工程施工，鉴于北京筑基公司有偿借用资质给夏木根从事民事活动，该借用资质行为为国家法律明确禁止。对外，夏木根以该公司名义从事活动，案涉《保证借款合同》、《借条》均加盖了北京筑基公司成达牧业施工项目部公章，加之借款用于成达工业园厂房建设，北京筑基公司从夏木根处收取管理费，北京筑基公司的行为，违反了建筑法第二十六条规定的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，该公司主观上有过错，故对夏木根的上述借款应当承担连带清偿责任。王保全、简彪与夏木根作为案涉工程的实际施工人，王保全、简彪亦应对夏木根的上述用于案涉工程建设的债务承担连带偿还义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决：一、第三人夏木根、王保全、简彪于本判决生效后十日内给付蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司2207024元；二、北京筑基建设工程有限公司对本判决第一项确定的付款义务向蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24457元，由第三人夏木根、王保全、简彪、被告北京筑基建设工程有限公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。北京筑基公司向本院提交了以下两组证据：1、江砼公司的工商查询材料。证明在2014年12月12日江砼公司的法定代表人变更为程勇。在本案的借款合同签订的时候，程勇不是江砼公司的法定代表人。他仅仅是担保人。程勇的行为与江砼公司的行为不能混为一谈。2、收条复印件。证明还款的主体是作为担保人的程勇而不是江砼公司。田万阳所认可的是程勇个人。江砼公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，江砼公司的实际负责人是程勇；证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，该款抵扣了田万阳之前欠该公司的混凝土款项。田万阳质证意见：对证据1不清楚；对证据2，收条属实，是折抵的商砼款。但该证据不属于新证据。夏木根、王保全、简彪对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性予以认定。田万阳向本院提交了一份银行对账单，证明在2013年4月19日，其支取50万元现金。该现金直接交付给夏木根。北京筑基公司质证意见：1、对田万阳该日取款50万元的事实不持异议，但不能证明款项取出之后是交付给夏木根的。在2017年10月16日一审庭审中，田万阳当庭陈述，说取钱交钱的时候有田万阳、夏木根、曹金丰、程勇都在银行的办公现场。所以请求法院去银行调取该日取款的录像。对该证据的证明目的不予认可。夏木根质证意见：钱是取了，但其没有拿到。王保全、简彪的质证意见同北京筑基公司。本院对该证据的真实性予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：江砼公司在二审庭审中明确“1、申请追加是便于查清事实。2、第三人是共同借款人，要共同承担还款责任。”本院（2014）蚌民一初字第00010号民事判决书其中认定了，2012年11月10日，大连成达公司（发包人）与北京筑基公司(承包人)签订一份建设工程施工合同，约定的工程名称安徽成达公司30000只鸡/小时屠杀车间、冷库工程。汤进龙作为北京筑基公司项目经理进驻施工现场组织施工，并实际投入了部分资金。由于汤进龙无力继续施工，其与王保全、夏木根、简彪达成将涉案工程施工权转让的合意。2013年3月16日，汤进龙（转让方）与王保全、夏木根、简彪（受让方）及何自军代表北京筑基公司（总包）共同签订一份《承包项目施工转让协议》。同年3月17日，北京筑基公司法定代表人何自全给夏木根一份《授权委托书》，主要内容为：北京筑基公司法定代表人，现授权夏木根为我公司委托诉讼代理人，接替汤进龙负责安徽成达牧业工程屠宰车间项目施工现场管理事宜。同年5月8日，北京筑基公司（甲方）与王保全（乙方）签订一份《协议》，主要内容是：乙方工作范围和职责在建设方和总包方范围内全面负责安徽蚌埠固镇大连成达厂房工程项目施工管理；……；项目部实行“合法经营、规范管理、照章纳税、独立核算、自负盈亏、风险自担”的项目经理承包责任制，实行责、权、利、人的优化配置管理；乙方按工程款实际结算金额的1%向甲方上交管理费，在建设单位支付工程款时由甲方扣除；该工程实行“自负盈亏”制度，甲方除收取管理费外，不再收取乙方其他费用……。第三人按照上述协议约定,共同接替汤进龙行使北京筑基公司施工涉案工程项目部的施工管理工作。该判决书另查明部分其中认定：2016年11月16日即诉讼期间，北京筑基公司与三名第三人为解决涉案工程债务承担问题，共同与案外人翁国平、冯坚、王后成、赵国生、李成会等人（均系涉案工程材料供应商或劳务施工人作为以下协议丙方）协商并签订一份《协议》。该协议主要约定：……乙方（王保全、夏木根、简彪）承担施工合同履行过程中所发生的与案涉工程有关的全部经济责任和法律责任，并承担工程施工中所发生的一切债权债务；项目部或乙方以项目部名义与丙方或丙方以外的人所签有关合同或协议，均由乙方享有权利和承担义务；丙方在工程施工中所发生的一切债权债务，均与甲方（北京筑基公司）无关，丙方承诺不以任何方式向甲方提出任何权利主张；丙方与项目部签订的所有合同、协议，均由丙方向乙方行使相应权利，承担相应义务。该判决书认为，……第三人王保全、夏木根、简彪经安徽成达公司和北京筑基公司认可，承继汤进龙在涉案工程的全部权利义务，即第三人借用北京筑基公司资质，对外以北京筑基公司的名义施工，是涉案工程的实际施工人。……由于上述建设工程施工合同及其补充协议明显违反《中华人民共和国建筑法》对承包建筑工程的单位应当具有相应资质的强制性及禁止性规定，即禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故上述合同及补充协议应当认定为无效。……由于建设工程合同无效，而案涉工程施工关系实质发生在王保全、夏木根、简彪与大连成达公司和安徽成达公司之间。……由于涉案工程款系由第三人直接与两被告（安徽成达公司、大连成达公司）结算支付，双方协议约定工程款结算全部进入指定账户，北京筑基公司在扣除税金及管理费后即给付第三人，北京筑基公司并不享有结算工程款的权利，对此仅享有知情权，因此，第三人要求北京筑基公司给付其工程价款的请求，本院不予支持。……北京筑基公司起诉要求两被告给付其工程价款的理由，因其仅系出借施工资质给第三人承接工程，对涉案工程并不享有履行施工及取得工程价款的权利。……北京筑基公司与第三人不存在工程转包或分包的关系，二者实质上是借名施工的关系，北京筑基公司并非建设工程施工合同权利义务主体，因此，大连成达公司要求北京筑基公司承担违约责任之反诉请求，缺乏事实基础和法律依据，不能成立，本院不予支持。本院认为，依据本院生效判决的认定，王保全、夏木根、简彪接替汤进龙负责案涉项目施工现场管理事宜，并与北京筑基公司签订协议，实行“合法经营、规范管理、照章纳税、独立核算、自负盈亏、风险自担”的项目经理承包责任制。该三人系案涉工程的实际施工人。北京筑基公司与上述三人不存在工程转包或分包的关系，二者实质上是借名施工的关系，北京筑基公司并非建设工程施工合同权利义务主体。同时，2016年11月16日的《协议》，亦约定了“乙方（王保全、夏木根、简彪）承担施工合同履行过程中所发生的与案涉工程有关的全部经济责任和法律责任，并承担工程施工中所发生的一切债权债务；项目部或乙方以项目部名义与丙方或丙方以外的人所签有关合同或协议，均由乙方享有权利和承担义务。”故王保全、夏木根、简彪基于承包协议，采取约定的独立核算、自负盈亏、风险自担等承包方式，承担工程的实际施工任务，并依约承担相应的工程相关责任。其对外订立、履行合同，依据合同的相对性，应由其自行承担责任。原判认定王保全、简彪与夏木根作为实际施工人应对案涉债务承担偿还义务并无不当。依据相关规定，承担连带责任须有法律明确规定或当事人约定。北京筑基公司出借资质给无资质的实际施工人的行为，虽违反了建筑法及相关司法解释的规定，但该行为的后果是导致建设工程施工合同无效，及应由相关建设行政主管部门予以处罚。同时，在建筑活动中，总承包人、分包人、实际施工人应就建设工程质量对发包人承担连带责任，除此之外并未明确规定如本案中因出借资质即应对实际施工人所欠债务须承担连带责任。故一审法院判决北京筑基公司对案涉借款承担连带清偿责任，缺乏充分法律依据，适用法律有误，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。一审法院依江砼公司的申请，通知夏木根、王保全、简彪作为第三人参加诉讼，并依据查明事实判决其承担责任，并未违反上述规定；该司法解释第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。依据查明事实，《保证借款合同》签订当日，田万阳经银行转账支付夏木根100万元，田万阳提交的银行对账单，载明其在2013年4月19日支取50万元现金，能够证实该笔出借款项的来源。结合当事人的陈述、已偿还60万元款项及夏木根出具150万元借条的事实，原判认定案涉150万元借款已实际支付，有相关事实依据。同时，本案当事人并无相反证据足以推翻上述事实。故一审法院并非仅以（2015）固民二初字第00339号民事调解书认定的事实作为本案的定案依据。综上所述，北京筑基公司关于驳回江砼公司对其的一审诉讼请求的上诉请求成立，予以支持；夏木根、王保全、简彪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省固镇县人民法院(2017)皖0323民初2411号民事判决第一项，即：第三人夏木根、王保全、简彪于本判决生效后十日内给付蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司2207024元；二、撤销安徽省固镇县人民法院(2017)皖0323民初2411号民事判决第一项，即：北京筑基建设工程有限公司对本判决第一项确定的付款义务向蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司承担连带清偿责任；三、驳回蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司对北京筑基建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24457元，由夏木根、王保全、简彪负担20000元，蚌埠江砼混凝土搅拌有限公司负担4457元；二审案件受理费24457元，由夏木根、王保全、简彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 王国强审 判 员 唐红旭审 判 员 王朝霞二〇一八年七月二十七日法官助理 尚春丽书 记 员 罗梦娟附：本案适用相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。