上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初10310号原告：王修龙，男，1965年1月21日生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所实习律师。被告：空气化工产品系统(上海)有限公司，住所地上海市化学工业区。法定代表人：HONGKOKMENG，董事长。委托诉讼代理人：黄璠，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚雄，上海江三角律师事务所律师。原告王修龙与被告空气化工产品系统(上海)有限公司(以下简称空气公司)劳动合同纠纷一案，当事人均不服上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称奉贤区仲裁委)仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院根据立案的先后顺序，裁定案号为(2018)沪0120民初10312号案件并入本案合并审理。本院依法适用简易程序，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。原告王修龙及其委托诉讼代理人王磊、闫蒙娜、被告委托诉讼代理人黄璠、赵亚雄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王修龙向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币329,125元(以下币种同)。事实和理由：原告于2015年9月1日入职被告处，任铆工，双方签订自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。2017年11月30日，被告以“客观情况发生变化”为由通知原告解除劳动合同。被告称“工作负荷发生大幅度下降”，没有提供相关依据。称“导致原告的工作量大幅下降”又于长期以来加班工资较多且浮动很小的事实自相矛盾。另，被告未就变更劳动合同与原告进行过协商，故解除决定在实体上不符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3项的规定。原告之岗位接触“噪音”和“粉尘”的职业危害，被告未安排原告进行离岗前的职业健康检查，故解除决定在程序上不符合《中华人民共和国劳动合同》第42条第1项的规定。计算违法解除劳动合同的赔偿金时，应当以离职前平均应得工资，即“常态工资”为基数，被告安排原告常态化加班，且加班工资亦为社保和个税的依据，在计算赔偿金基数时，加班工资不应当被剔除。空气公司辩称，1、原告主张的金额未经过仲裁前置程序，原告在仲裁请求中仅诉请违法解除劳动合同赔偿金的差额。事实上，被告于2017年12月已支付经济补偿金及代通金。2、双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。被告相关部门从2016年5月工作负荷开始下降。2017年5月至2017年9月相关部门的工作负荷分别为15449、9538、6387、5121、1824，下降降率为38%-64%。工作负荷就是部门工作量下降。3、双方未能就变更劳动合同达成一致。2017年10月，被告为原告提供新的无损探伤检测(NDE岗位)，原告拒绝该岗位。4、被告已履行安排劳动者离岗前健康体检的义务。2017年11月30日，被告安排原告进行体检，原告拒绝。后被告通过快递寄送体检通知，原告亦签收。空气公司向本院提出诉讼请求：请求判令不支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额164,562.50元。事实和理由：2005年9月1日，原告入职被告处工作，双方签订2012年1月1日起无固定期限劳动合同。原告的工作地点为上海，担任生产部门铆工一职。2017年被告客观情况发生变化，致使双方劳动合同无法继续履行。2017年10月13日及10月27日，原告原领导与原告电话沟通调整工作岗位的事宜。为其提供了NDE(无损探伤检测)的岗位。王修龙以该岗位有夜班、自己年龄较大、不熟悉新岗位等原因为由，拒绝了该岗位。由于双方协商未达成一致，依法与原告解除劳动关系，并依法支付了经济补偿金、代通金等款项。综上，被告认为依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，与原告解除劳动关系既有事实依据，又有法律依据，系合法解除。望贵院查明事实，判如所请。王修龙针对空气公司的诉讼请求认为，不同意被告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。针对原、被告的诉辩、举证、质证及庭审情况，本院确认如下事实：原告于2005年9月1日进入被告处任铆工一职，签订过多份劳动合同，最后签订了一份自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。2017年10月13日及10月17日，被告处相关工作人员与原告电话沟通，原告确认有电话沟通，但非沟通调岗事宜，系劝原告离职。2017年11月30日，被告口头通知原告解除劳动合同，同时，要求原告作离职前职业健康检查，原告未同意，次日，原告离职。事后，被告向原告快递发送解除劳动合同通知书，该通知书中载明，您于2012年1月1日与空气公司签订的无固定期限劳动合同。现因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议，故根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，公司决定从2017年11月30日起正式解除劳动合同，双方劳动关系于该日即行解除等内容。2018年1月2日，原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称奉贤区仲裁委)申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额164,562.50元。奉贤区仲裁委于2018年3月8日作出裁决，裁决被告于本裁决书生效之日起十日内向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金差额27,742.62元。因原、被告均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。另查明，被告已支付原告经济补偿金及代通金170,301.38元。以上事实由仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、劳动合同、通话详单、工资单、函及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告以订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商未能就变更劳动合同达成一致为由，解除与原告的劳动合同。但根据查明的事实，第一，被告虽提供了工作负荷图及工作预测负荷图，以此证明原告所在的部门工作量不足需调整，但该负荷图系被告单方制作，且原告予以否认，被告又未提供其他证据予以佐证；另根据被告提供的发放工资清单显示，2016年11月至2017年10月，原告均存在平时延时及双休日加班的情形，且加班费的数额亦较大，与被告所述的2017年5月始工作量不足明显不符。第二，被告认为解除前与原告沟通调岗事宜，由于原告拒绝调岗，亦未提供证据予以证实。第三，被告在与原告解除劳动合同的同时，通知原告作离职前的职业健康检查，亦有违劳动合同法第四十二条第(二)项的规定。综上，被告以上述事由解除与原告的劳动合同，无事实依据，显然属违法解除，故原告的诉讼请求，本院予以支持。至于计算赔偿金的基数，本院认为，双方在庭审中一致确认原告离职前12个月正常工作时间的平均工资为7,922元，故应以该金额计算赔偿金的基数。据此核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金198,050元(7,922元/月*12.5个月*2)，现被告已支付170,301.38元，故还需支付27,748.62元。被告要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。对被告认为原告提起仲裁请求为要求支付违法解除劳动合同赔偿金差额，非诉讼请求中的数额，该数额未经仲裁前置，不应处理。对此，本院认为，因原告在仲裁及本案诉讼中，请求的均是违法解除劳动合同赔偿金，请求数额的多少，不影响该项目已经过劳动仲裁前置，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(一)项、第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告空气化工产品系统(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王修龙违法解除劳动合同赔偿金人民币27,748.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告空气化工产品系统(上海)有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  肖明弟二〇一八年七月二十日书记员  翟国玉附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。