浙江省温州市瓯海区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0304民初910号原告：中国建设银行股份有限公司温州府前支行。住所地：浙江省温州市汤家桥路12号、14号、18号、20号及玉苍西路142号、144号、146号。统一社会信用代码：91330300716133992C。负责人：张建彬，该行行长。委托诉讼代理人：李佳颖，浙江时代商务律师事务所律师。被告：华夏银行股份有限公司温州谢池支行。住所地：浙江省温州市人民东路谢池商城E座。统一社会信用代码：913303007289118867。负责人：朱迪，该行行长。委托诉讼代理人：蔡晓纳，系被告职员。被告：姜少华，女，1951年1月12日出生，汉族，户籍地浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市瓯海区。被告：王国梁，男，1942年10月14日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被告：黄崇花，女，1958年2月4日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区，现住浙江省温州市瓯海区。被告：姜积浩，男，1949年5月24日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区，现住浙江省温州市瓯海区。被告：黄式华，男，1947年3月25日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区，现住浙江省温州市瓯海区。被告：卢春香，女，1945年12月12日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被告：林炳梅，女，1963年5月9日出生，汉族，户籍地浙江省温州市龙湾区，现住浙江省温州市龙湾区。被告：徐祥仙，男，1965年10月27日出生，汉族，户籍地浙江省温州市瓯海区，现住浙江省温州市瓯海区。被告：王彩华，女，1947年12月28日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被告：舒时生，男，1968年8月15日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市，现住浙江省瑞安市。被告：李小春，女，1959年7月7日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被告：卢元林，男，1952年6月13日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。原告中国建设银行股份有限公司温州府前支行（以下简称建行府前支行）与被告华夏银行股份有限公司温州谢池支行（以下简称华夏银行谢池支行）、姜少华、王国梁、黄崇花、姜积浩、黄式华、卢春香、林炳梅、徐祥仙、王彩华、舒时生、李小春、卢元林执行分配方案异议之诉一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建行府前支行委托诉讼代理人李佳颖、被告华夏银行谢池支行委托诉讼代理人蔡晓纳、被告姜少华、王国梁、黄崇花、姜积浩、黄式华、卢春香、林炳梅、徐祥仙、王彩华、舒时生到庭参加诉讼，被告李小春、卢元林经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建行府前支行向本院提出诉讼请求：1、重新制作案号为（2017）浙0304执902号被告卢元林房产拍卖款的分配方案；2、执行款中剩余可分配金额5012507元由原告和其他普通债权人按比例参与分配，原告应当分得分配款计2521271元。事实和理由：原告与温州市中昊锁业有限公司、卢元林、计钗妹金融借款纠纷案，已于2014年11月13日经温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永商初字第543、544号民事判决，该判决借款人为温州市中昊锁业有限公司，被告卢元林与计钗妹对主债务的本金、利息（包括罚息和复利）等分别以最高额800万元为限承担连带保证责任；原告另对温州市中昊锁业有限公司提供抵押的瓯海区茶山街道睦州垟村新州路15号的房屋及土地在折价、拍卖或变卖后所得款在460万元限额内优先受偿。判决生效后，原告于2015年3月9日向龙湾区人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）温龙执民字第730、731号。截止2017年11月14日，尚欠借款本金6719637.06元，利息、逾期利息、复利、迟延履行金为3856422.07元，总计10576059.13元。被告卢元林名下坐落于睦祥锦园1幢107室、3幢403室、6幢405室、5幢602室的4套拆迁安置房屋经瓯海法院委托拍卖，得款535万元。扣除房屋结算款96562元，房屋评估费13818元，诉讼费、执行费合计240931元后，剩余拍卖款5012507元。瓯海法院于2017年12月6日作出（2017）浙0304执902号《关于被执行人卢元林房产拍卖款的分配方案》，以原告涉案标的本金减去未处置的抵押物460万元最高额后的本金金额2157194元作为参与分配标的。原告对该分配方案提出书面异议，于2018年1月8日收到瓯海法院《告知书》，各被告对原告提出的分配方案提出反对意见，并同意贵院的分配方案。遂提起本案诉讼。一、原告对被告卢元林享有最高额800万元的担保债权，故原告参与分配的基数应为800万元。二、贵院的分配方案以原告涉及的案件项下有抵押物尚未处置为由，将案件标的本金减去最高额460万元后作为参与分配标的，无法律依据。原告认为有权直接要求保证人卢元林承担保证责任，无需以先处置案件项下抵押物为前提。物权法第176条以及担保法解释第38条之规定，物的担保与人的担保发生竞合时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贵院的分配方案以存在抵押物未处置为由扣减抵押最高额金额460万元系适用旧法暨担保法第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”属于法律适用有误；依据被告卢元林与原告签订的《最高额保证合同》第六条有关保证责任的承担相关约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不能减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议”，该约定符合物权法第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债权人应当按照约定实现债权”之规定，且该《最高额保证合同》已经温州市龙湾区人民法院民事判决书确认有效。三、关于原告实际可参与分配基数的确定以及原告最终分配金额问题。原告案下抵押物虽在执行程序中，但至今尚未处置。目前，原告有权就执行款中的剩余可分配金额5012507元按比例参与分配，普通债权的分配比例为31.52%=剩余可分配额/参与分配标的=5012507元/15904697元，原告实际可分配受偿额为2521271元=参与分配标的额8000000*分配比例31.52%。被告华夏银行谢池支行辩称：一、在分配方案中，瓯海法院系依照民事诉讼法司法解释第508、510、511条规定制作分配方案，并未使用原告所称的担保法第28条，故认为瓯海法院法律适用有误的理由不存在；原告所称的物权法第176号及担保法司法解释第38条，系在被担保的债权既有物的担保又有人的担保时如何选择实现债权的法律规定，但该实现方式系适用于诉讼阶段，而非执行阶段。故原告以此为由主张瓯海法院在执行阶段作出的分配方案错误，理由不成立。二、物权法第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。原告据此在诉讼阶段已将抵押人及保证人卢元林同时提起诉讼，诉求对该双方同时实现债权，人民法院也对此予以判决支持，后原告依据该判决向法院对抵押人及保证人卢元林等人申请法院强制执行。那么在执行阶段，瓯海法院在分配方案中将原告债权金额扣减抵押金额予以参与分配，虽然抵押物尚未处置变现，但该分配方式并未违反原告的执行申请及其所依据的法院判决，也未损害原告的利益，并且法律也未明确禁止该种分配方式。故此，原告主张法院分配错误也不成立。特请求驳回原告的诉讼请求。被告姜少华、王国梁、黄崇花、姜积浩、黄式华、卢春香、林炳梅、徐祥仙、王彩华、舒时生在庭审中表示同意被告华夏银行谢池支行的答辩意见。被告李小春、卢元林没有答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理，被告对原告提供的证据和主张的事实未提出异议，本院予以确认。本院另查明：2017年10月25日，温州市龙湾区人民法院以（2015）温龙执民字第730号来函，要求保留该院（2015）温龙执民字第730号、（2015）温龙执民字第731号申请执行人建行府前支行（即原告）的债权金额。本院认为：本案的争议点有二，一是原告建行府前支行既有债务人提供的物的担保又有人的担保的债权，在担保物暂未处置的情况下，全部债权是否可以在最高额保证范围内参与保证人财产的分配问题；其二，除本金外，利息、逾期利息、复利、迟延履行债务利息是否属于参与分配的债权范围。一、物权法第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”而根据被告卢元林与原告签订的《最高额保证合同》第六条约定“无论乙方（原告）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方（被告卢元林）在本合同项下的保证责任均不能减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”。故相关保证责任承担约定明确，虽与债务人提供的物的担保并存，但保证人并不是对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，在本案债务人担保物暂未处置的情况下，原告根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百零八条规定，有权在最高额保证范围内申请参与被告卢元林的执行财产分配。若债权总额低于最高保证金额的，则以实际债权金额参与分配。被告表示物权法第176号系适用于诉讼阶段，而非执行阶段。原告在诉讼阶段的权利主张均获判决支持，也据此申请对抵押人及保证人等人强制执行。那么在执行阶段，本案分配方案将原告债权金额扣减抵押金额予以参与分配，法律未明确禁止，也未损害原告利益的意见，本院不予采纳。理由如下：1、物权法第176条所谓“实现债权”，其含义不止于债权获得判决确认，更指向债的清偿。故在强制执行程序中理当遵循；2、我国担保法律制度的核心内容是“保证债权的实现”，降低资金融通和交易风险，促进社会经济发展。若债权因存在混合担保，反而阻却债权及时实现，显然与之相悖。二、关于利息、逾期利息、复利、迟延履行债务利息是否属于参与分配的债权范围。执行依据温州市龙湾区人民法院（2014）温龙永商初字第543、544号民事判决书，根据借贷双方约定判决债务人偿还借款本金、利息、罚息和复利，担保人在约定的最高额担保范围内承担担保责任，判决没有包含逾期利息项，故原告主张逾期利息应计入待分配债权数额，本院不予支持。判决确定的本金、利息、罚息和复利均属合法的金钱债权，依法应当计入待分配债权数额；关于迟延履行期间的债务利息，其性质属于诉讼法上对债务人迟延履行行为的惩戒措施，履行先后次序低于普通债权。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题解释》第四条“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”的规定，原告主张迟延履行债务利息计入本案待分配债权数额，本院也不予支持，留待债务人清偿全部债务时一并计付。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。本案除温州市龙湾区人民法院保留份额的来函和执行依据附件外，原告未提交参与分配申请书，故参与分配，尚不符合法定条件。综合以上意见，本案诉讼标的被告卢元林房产拍卖款的分配方案，应依法撤销，由执行部门重新制作分配方案。原告请求确认其可得分配额2521271元，不属执行分配方案异议之诉的审理范围，予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题解释》第四条的规定，判决如下：一、撤销本院于2017年12月6日作出的（2017）浙0304执902号《关于被执行人卢元林房产拍卖款的分配方案》；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司温州府前支行的其余诉讼请求。案件受理费15386元，由原告中国建设银行股份有限公司温州府前支行负担7693元，被告华夏银行股份有限公司温州谢池支行、姜少华、王国梁、黄崇花、姜积浩、黄式华、卢春香、林炳梅、徐祥仙、王彩华、舒时生、李小春、卢元林共同负担7693元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  王军武人民陪审员  潘洪銮人民陪审员  吴劲峰二〇一八年七月二十四日书 记 员  范程翔附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百零九条申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。二、当事人确认的送达地址原告：中国建设银行股份有限公司温州府前支行，送达地址：温州市鹿城区车站大道时代广场商务楼6楼，委托诉讼代理人周娇娇、李佳颖。被告：王国梁，送达地址：温州市瓯海区茶山街道梅泉路124号。联系电话：15325505259。被告：黄式华，送达地址：温州市瓯海区茶山街道南州路148号。联系电话：13186801029。被告：卢春香，送达地址：温州市瓯海区茶山街道霞井路6号。联系电话：0577-86686083。被告：徐祥仙，送达地址：温州市瓯海区茶山街道东州路59号。联系电话：13857742389。被告：王彩华，送达地址：温州市瓯海区茶山街道银山村。联系电话：0577-86684811。被告：李小春，送达地址：温州市瓯海区茶山街道卧龙路11号。联系电话：15057765985。三、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。