内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内22民初8号原告（反诉被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市都林西街**。法定代表人王根喜,董事长。委托诉讼代理人：张学友，部门经理。委托诉讼代理人：张文海，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。被告（反诉原告）：科右前旗佳田房地产开发有限责任公司,,住所地内蒙古自治区科尔沁右翼前旗科尔沁镇兴科****南数第**门市法定代表人张浩,总经理。委托诉讼代理人苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。委托诉讼代理人张军，董事长。原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（简称鑫安公司）与被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司（简称佳田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员孙延义、李永刚参加的合议庭，并于2016年9月7日、2017年1月16日、2017年3月16日、2018年1月11日和同年5月28日公开开庭进行了审理。鑫安公司的委托诉讼代理人张学友、张文海，佳田公司的委托诉讼代理人张军、苑明丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫安公司向本院提出诉讼请求：（一）判令佳田公司立即支付2015年5月30日以前拖欠工程施工进度款33881640元;（二）判令佳田公司立即支付2015年5月31日以前拖欠工程施工进度款利息2O00000元;3、佳田公司立即支付2015年5月31日后拖欠的工程施工进度款利息(其中以33881640元为基数,按月利率1.5%计算，从2015年6月1日起至欠款本金付清为止)。事实和理由：2013年5月15日,鑫安公司与佳田公司签订一份《建设项目工程总承包合同》（以下简称总承包合同），其中约定,鑫安公司承包佳田公司开发的佳田聚龙源A区1标段项目(1、2、3、4号商住楼、地、地下停车场工程预付款为中标价的3O%,进度款按月支付。合同签订后,鑫安公司安排下属第四分公司依约开始施工,由于佳田公司未能按照合同约定标准拨付工程款,致使工程进展缓慢，并造成鑫安公司垫付大量资金。截止2015年5月30日,鑫安公司累计完成工程量价款58463500元,佳田公司累计拨付工程款(含被告提供材料款)共计24581800元，累计拖欠工程款33881700元。2015年7月，双方签订了《补充协议》及《拨付工程款协议书》,对工程承包价进行了调整,对上述工程量完成情况和工程款拨付及拖欠情况进行了确认。佳田公司承诺在2015年开工后逐步补齐拖欠工程款，拖欠部分按实际所欠金额月利率1.5%支付利息。对于2015年5月31日之前欠款利息，双方协商按照200万元支付,佳田公司出具了欠条。之后，鑫安公司于2015年7月开工陆续施工，完成工程量造价为6950100元，佳田公司仅支付工程款160000元。鑫安建筑公司无力继续垫资，工程被迫停工。截止目前,佳田公司拖欠工程进度款及利息已超过40OO0000元。被告佳田公司答辩称，一、鑫安公司诉状中所述:截止2015年5月30日其累计完成产值58463500元与事实不符。鑫安公司施工工程,于2015年底封顶,现已完成的工程量未达到总工程量的60%,同时完成的产值也未达到58463500元。佳田公司己付工程款32194578.58元,按照施工合同、拨付工程款协议书及补充协议书的约定佳田公司没有违约,而是鑫安公司停工违约在先。二、鑫安公司计算的工程量及造价不正确。鑫安公司施工的工程系未完工工程,计算方式不应以工程施工合同及补充协议书中的单价标准计算产值,应以实际施工的工程量、原材料市场价格来计算工程款。三、《补充协议》及《拨付工程款协议书》分别于2015年7月27日、同年7月26日签订，该两份协议书系鑫安公司多次停工及下发告知书,佳田公司为使工程在2015年11月31日完工，被迫签订了两份协议书。该协议书是在欺诈、胁迫下订立的,应属无效协议。四、双方签订三个标段的工程施工合同,其他两个标段均已竣工入住,现已进入结算阶段,而本案争议的标段,鑫安公司将拨付的工程款,挪至他用,导致工程不能完工。鑫安公司未能在约定时间内完工交付使用,同时说明实际的产值量与协议书中约定的58463500元产值不符。被告佳田公司向本院提出反诉请求：（一）要求解除2013年5月15日签订的总承包合同；（二）撤销双方于2015年7月26日签订的拨付工程款协议中第一条；（三）撤销双方于2015年7月27日签订的补充协议中第一条、第二条。事实和理由：2013年5月15日双方签订了总承包合同，其中约定该工程于2014年7月31日竣工。该工程施工至2014年末，2015年5月份鑫安公司未进入施工现场施工，直至2015年7月份鑫安公司以变更施工面积单价为由，下发整体工程停工告知书（三个标段同时停工）。佳田公司为了工程早日竣工，便与鑫安公司进行协商，而鑫安公司在未经佳田公司同意下，让佳田公司在其自制的两份协议书上签字，否则工程不开工，佳田公司为了减少工程损失，被迫在两份协议书上签字，鑫安公司于2015年9月份又继续施工至2015年11月30日楼盘封顶。2016年7月份鑫安公司未进入工地进行施工，此期间鑫安公司从未找佳田公司进行结算，直至鑫安公司提起诉讼，要求佳田公司按照拨付工程款协议约定的内容履行义务，佳田公司才得知被蒙骗了。经我公司委托工程造价部门审核评估，鑫安公司现有施工工程总造价为5800万元（按定额造价计价），这个数字与鑫安公司提供的拨付工程款协议及补充协议中记载的数额相差巨大（因为两个价格相差了2015年的施工量）。综上所述，佳田公司是在受欺骗及胁迫下签订的两份协议书，该协议显失公平，应予撤销。同时双方已经无法继续合作，应当解除合同。鑫安公司辩称，佳田公司第一诉请缺乏事实依据，请求法院予以驳回，要求继续履行合同。合同法规定，合同解除的方式有协商解除、约定解除及法定解除，反诉方提出的反诉请求不符合上述情形。佳田公司第二诉请缺乏法律依据，以上两份协议是双方协商之后自愿签订的，是双方当事人真实意思表示。反诉方提出的受欺骗胁迫的理由不能成立，对可撤销的合同撤销权应自知道之日起一年行使，本案的协议形成于2015年7月下旬，反诉方在本案中，始终认为签订合同时受到了胁迫，那么应该在2016年7月下旬前提出解除合同，实际上反诉方在2017年1月才提出，已经超过法定期限，请求法院依法驳回反诉方第二、第三项诉讼请求，反诉费用由反诉方负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于2015年5月30日以前鑫安公司完成的工程造价问题。庭审中，鑫安公司主张在2015年以前施工完成工程造价为58463500元，并提供双方签订的拨付工程款协议和补充协议佐证。佳田公司对鑫安公司提供的该两份协议不予认可，认为该两份协议是在鑫安公司欺诈、胁迫下达成的，并不是其真实意思表示。佳田公司针对其主张事实提供如下证据证明：（1）鑫安公司下发的告知书；（2）兴安盟佳诚项目管理有限公司（以下简称佳诚公司）2016年11月份出具的佳田聚龙源小区工程1、2、3、4号楼评估报告（系佳田公司自行委托造价评估），确认鑫安公司完成的总工程造价为58032219元，其中2015年完成工程造价为8537730元；（3）兴安盟宏程工程项目管理有限公司（以下简称宏程公司）出具的《工程造价鉴定意见书》（系本院委托鉴定）。宏程公司鉴定报告确认：鑫安公司在2015年5月30日以前完成的工程造价总计为49596670.97元；2015年5月30日以后完成的工程造价为7348931.22元。经质证，鑫安公司认为，（1）告知书只能证明双方对工程造价确认及工程款给付的协商过程，因鑫安公司垫资数额过高，告知停工是自身权利的行使，因此不构成法律上的欺诈或胁迫；（2）佳诚公司出具的造价结论是佳田公司单方委托鉴定，鉴定过程未与我方沟通，该鉴定结论不具有客观真实性，不能作为定案依据；（3）鑫安公司对宏程公司鉴定报告中核实的已完成工程量无异议。有异议部分如下：材差应按2013年第三季度材差进行核算；该工程未完工，阶段性造价不应让利3%；垂直运输取费应按约定的自升式塔吊套项不应按普通塔吊取费；脚手架应按剪力墙脚手架取费，不应按悬挑脚手架套项。本院认为，佳诚公司出具的鉴定报告系佳田公司自行委托鉴定，鑫安公司不予认可，该报告不能作为确认工程造价的依据。本院委托宏程公司出具的鉴定报告中涉及的让利3%，对此工程总承包合同中有明确约定，因此鉴定单位确认已完工程造价直接费让利3%，并无不妥。关于材差、施工所用塔吊及脚手架取费问题，鉴定单位按照本地区建筑材料价格和《内蒙古自治区2009年建设工程预算定额》标准进行核算计价，对此应当确认。宏程公司出具的鉴定报告程序合法，内容真实，本院予以采信。经审查，拨付工程款协议中约定的2015年5月30日以前鑫安公司完成工程造价比鉴定确认造价高出8866829.03元，已显失公平。因此拨付工程款协议书第一条中约定的"佳田聚龙源1#、2#、3#、4#住宅楼从2013年开工至2015年5月30日止，累计完成产值5846.35万元"，本院不予确认。2、关于佳田公司已付款问题。佳田公司主张下列款项应当作为已付款：社会保证金1308800元、农民工保证金680800元、刘友全九孔砖运费18156元、钢材供应商加价款（运费）369007元、力佳商砼1226940元、杨猛钢材利息1346658元、刘春生劳务费300000元、施工用电79199.20元、施工用水345992.66元、门卫房用电13196.57元、宝青玉塑钢窗材料款1555853.30元，合计7244602.73元。鑫安公司认为，佳田公司主张的上述款项不能作为已付款，不同意从工程造价中扣除。经本院调查核实，2014年8月3日刘春生从佳田公司支取的人工费300000元，应当认定佳田公司已付款。因刘春生属于鑫安公司第四项目部工人，其领取的该笔人工费是在A区项目施工时发生的费用，对此有调查刘春生笔录证实，该笔费用应当认定为佳田公司已付款。佳田公司主张的其他已付款项，本院在本案中无法查明认定，应当由佳田公司另行主张权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月19日原告鑫安公司与被告佳田公司签订一份佳田聚龙源小区建设工程意向协议书，其中第二条约定工程款拨付办法：1、甲方（佳田公司）不拨付工程预付款，由乙方（鑫安公司）垫资施工至正负零后，甲方按已完工程的70%拨付工程款；2、正负零以上每完成四层拨付一次，拨付金额为完成工程量的60%。2013年5月15日,鑫安公司与佳田公司签订了《建设项目工程总承包合同》，合同第一部分约定,鑫安公司承包佳田公司开发的佳田聚龙源A区1标段工程；工程内容：全部土建、暖卫、电照、通风、强电工程；开、竣工时间：2013年5月15日-2014年7月31日；合同价款6808.07万元。第二部分为通用条款，第三部分为专用条款，主要内容：第14条合同总价和付款。14.1款：合同总价款是按定额结算价让利3%，加上现场签证汇及变更增减项方式（注：让利3%是直接费让利）材料差价按实际施工季节平均材差结算。14.3款：预付款金额按工程中标价30%预付。合同签订后,鑫安公司于同年5月份开始施工，截止2014年11月份冬季停止施工。2015年7月8日鑫安公司向佳田公司下发告知书，主要内容：我公司承揽的佳田聚龙源A区(1、2、3、4号住宅楼)工程，由于资金等原因,没能按期交工。截止2015年5月30日,累计完成产值5846.35万元,甲方累计拨付工程款2458.18万元,累计拖欠工程款约3388.17万元,按65%拨付,仍拖欠1341.95万元。经双方协商,在原合同基础上进行合同价格、付款方式以及工期等事项重新约定,具体过程如下:双方于2014年底签订了补充协议,协商每平方米造价为1600元,付款方式为己完工程量按65%拨付,未完工程量按实际月完成量的80%拨付,待工程完成具备验收水准,甲方拨付乙方至工程总价的97%,留3%的工程质保金,缺陷责任期满后返还。地。地下停车场按定额结算方不让利,工期定为2015年8月20日交工。但甲方以建筑面积有问题为由,收回所签订的补充协议,重新认定建筑面积。2015年春节后,甲方推翻了之前的协议,重新起草了《施工合同》补充协议,协议内容涉及价格、拨款方式等,双方未达成一致意见。之后，双方又聘请了预算员,重新计算。所以又重新起草了补充协议，此协议书根据双方计算结果,约定佳田聚龙源小区1、2、3、4号住宅楼在原有签订施工合同承包价格上进行调整,按预算价格每平方米1630.92元的基础上让利2%,即1598.30元/平方米的价格进行承包。地。地下停车场按施工预算15930408元础超深按预算184504元，让利2%,进行总价结算。此协议双方无异议。此后,双方又就工程款支付时间、利息等问题进行协商,最终未能达成一致。基于以上,我公司从实际出发,考虑后期资金垫付压力,决定对在佳田聚龙源工地施工的三个分公司项目部实行全线停工,请贵公司一周内答复,特告之。2015年7月26日双方签订了拨付工程款协议，主要内容：l、佳田聚龙源l、2、3、4号住宅楼从2013年开工至2015年5月30日止,累计完成产值5846.35万元,佳田公司累计拨付工程款2458.18万元,累计拖欠工程款约3388.17万元,按65%拨付,仍欠1341.95万元。2、按照补充协议的约定,2013年-2014年已完工程款甲方按65%拨付,未达到部分2015年开工后逐步补齐。拖欠部分(未达到65%)按实际所欠金额(月利率l.5%),自2015年开工之日起,付给乙方利息(按拨款日分期计算利息)。如工程完工,具备房建验收水准,所拖欠部分按总价款拨付至80%后,甲方所欠乙方工程款用佳田聚龙源1、2、3、4号住宅楼(2-17层)的房产作为抵顶,房价为2400元/平方米,乙方有销售权。3、2015年未完部分按补充协议,月已完工程量报甲方,经甲方一周内确认产值后,按已完工程量的80%拨付工程款。未按约定拨付部分按月利率1.5%补偿给乙方。如工程完工,具备房建验收水准,所拖欠部分仍未给齐,甲方所欠乙方工程款用佳田聚龙源1、2、3、4号住宅楼(2-17层)的房产作为抵顶,房价为2400元/平方米,乙方有销售权。4、工程完工日期2015年11月31日,如遇特殊天气情况和甲方资金不到位,最低保证材料款和工人工资,双方协商,工期顺延。2015年7月27日双方又签订一份补充协议，主要内容：1、乙方所承包的佳田聚龙源小区1、2、3、4号住宅楼在原有签订的施工合同承包价格上进行调整,按预算价格每平方米1628.43元的基础上让利2%,即1595.86元/平方米的价格进行承包。各楼面积按1、2号楼为10611.74平方米，3号楼为13851.77平方米，4号楼按11680.35平方米计算，地，地下停车场按施工预算15930408元础超深按预算184504元;让利2%进行总价结算(做法上有变更的按实际做法结算)。计算按2013年标准。材差按2013年第三季度材差执行,价格内含甲方所缴纳的劳保费。2、承包范围:土建工程、门窗、给排水采暖工程、电照工程,公共走廊粘防滑瓷砖,色调选用淡粉白色。楼梯缓台与楼梯踏步同材，粘踢脚线,电梯门口粘黑色大理石或人造大理石。3、甲方在本工程所提供的各种材料价格,如:商砼、粘土砖、多孔砖、钢材、水泥等建筑材料,按当期市场现金购买价格包括运费付给乙方,进行结算。4、工期:2015年11月31日乙方把施工合同范围的内容施工完毕。5、双方的权利和义务执行原施工合同通用条款和专项条款,所有未尽事宜按原施工合同执行。6、结算方式:本协议造价是己完工程按实际完成工程量(含签证、设计变更、基础超深),未完工程是甲乙双方统一工程做法后的造价,如施工过程中有变更,另行增减造价。7、拨款方式:2013年-2014年己完工程甲方按乙方己完工程造价拨付65%工程款;未达到部分2015年开工后逐步补齐;2015年,乙方每月25日将完成产值报送,甲方七天内以甲方现场经理签证为依据给予确认,如七天内甲方未确认,视同认可。甲方按确认产值,拨付乙方80%工程款(可以以甲方提供材料进行抵顶),待乙方施工完毕具备竣工验收水准,经验收合格后,甲方拨付乙方97%的工程款,其余3%作为回访费。上述拨付工程款协议及补充协议，均加盖各自公章，由双方法定代表人签字确认。2015年7月27日佳田公司给鑫安公司出具欠据2000000元，其中注明：上款系佳田聚龙源小区1-4号截至2015年5月31日欠款利息。2015年9月6日鑫安公司恢复施工至同年11月末主体封顶，此期间鑫安公司自行核算完成的工程量造价为6950100元（此部分造价不在本案原告请求范围内）。鑫安公司以佳田公司未按拨付工程款协议及补充协议约定数额拨付工程款，鑫安公司停工至今。为此，鑫安公司提起诉讼。本院第二次开庭调查阶段，佳田公司提起反诉。同时佳田公司提出申请，要求对鑫安公司2015年5月30日以前和以后完成的工程造价进行鉴定。宏程公司出具的工程造价鉴定报告确认2015年5月30日以前鑫安公司实际完成的工程造价总计为49596670.97元，2015年5月30日以后完成的工程造价总计为7348931.22元。本院审理本案期间，经本院组织双方当事人核对往来账目，佳田公司已付工程款共计26504902元，对此双方当事人无争议。本院认为，鑫安公司与佳田公司签订的建设项目工程总承包合同有效。根据双方当事人的诉辩主张，确定本案争议焦点为：一、双方签订的拨付工程款协议第一条和补充协议第一条、第二条应否撤销；二、双方签订的建设项目工程总承包合同及拨付工程款协议和补充协议应否解除；三、2015年5月30日以前佳田公司拖欠工程施工进度款数额；四、鑫安公司请求判令佳田公司支付2015年5月31日以前拖欠工程施工进度款利息2000000元以及支付2015年5月31日以后拖欠工程施工进度款利息（以33881640元为基数，按月利率1.5%计算利息，从2015年6月1日起至欠款本金付清日止）的事实及法律依据。关于双方签订的拨付工程款协议第一条和补充协议第一条和第二条应否撤销问题。鑫安公司主张双方应依照拨付工程款协议第一条约定的工程造价58463500元结算2015年5月30日以前工程进度款，对此佳田公司认为，该协议是在鑫安公司下发停工告知书受胁迫下达成的，主张约定的工程造价与实际造价数额相差巨大，并提供自行委托鉴定报告佐证。经本院审查，从停工告知书内容看，双方对已完工程造价和付款方式曾经进行过几次协商，但均未能达成一致意见，2015年7月8日鑫安公司下发告知书，决定在佳田聚龙源工地施工的三个分公司项目部实行全线停工，并要求佳田公司在一周内答复。该告知书下达后，于2015年7月26日、27日双方签订了拨付工程款协议和补充协议。本院认为，从上述协议签订过程和协议内容看，难以判断协议内容的真实性。本院考虑本案双方当事人对工程造价争议的数额相差巨大，为查明本案事实，本院依据佳田公司申请，委托宏程公司依据总承包合同专用条款第14条1项约定结算方式进行鉴定，确认2015年5月30日以前鑫安公司完成的工程造价为49596670.97元。拨付工程款协议第一条约定的工程造价数额58463500元与鉴定确认造价数额相比较，约定造价数额比鉴定造价数额高出8866829.03元，因两者造价数额相差巨大，导致双方利益严重失衡，故拨付工程款协议约定的造价已显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项关于"下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的"规定，双方签订的拨付工程协议第一条约定的"佳田聚龙源1、2、3、4号住宅楼从2013年开工至2015年5月30日止，累计完成产值5846.35万元"，应当予以撤销。因鑫安公司提交确认的工程造价数额不属实，其应负主要责任；而佳田公司对鑫安公司提交的工程造价数额未尽到审核义务，其亦负有相应责任。鑫安公司主张，本案协议形成于2015年7月下旬，佳田公司应当在2016年7月下旬前提出撤销合同，其于2017年1月才行使撤销权，已丧失撤销权。本院认为，本案在第一次开庭后，佳田公司于2016年11月份通过自行委托造价鉴定，知道协议约定的造价远高于实际造价，此时知道其权利被侵害。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项关于"有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；"的规定，佳田公司于2017年1月16日第二次庭审调查阶段提出反诉，请求撤销拨付工程款协议第一条，因而佳田公司撤销权行使并没有超过法定期限。对此，鑫安公司的辩解理由不能成立，本院不予采纳。另外，补充协议第一条、第二条约定的内容为工程完工后的结算方式和施工中装饰装修等问题，本院认为，上述条款约定内容不符合可撤销情形，佳田公司请求撤销上述条款，本院不予支持。关于双方签订的建设项目工程总承包合同及拨付工程款协议和补充协议应否解除问题。佳田公司主张，双方已经失去相互信任，无法继续合作，请求判令解除双方签订的工程总承包合同。鑫安公司认为，佳田公司提出反诉解除合同，其请求不符合法律规定的合同解除情形，因此鑫安公司要求继续履行合同。本院认为，在双方合同履行过程中，由于佳田公司未按约定拨付工程进度款，鑫安公司又不能继续垫资施工，如果本院判令双方继续履行合同，势必会造成合同履行不能。同时，本案经本院多次调解，未能达成一致意见，因双方矛盾不可调和，双方已经丧失合作基础，合同事实上已经不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项关于"当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；"的规定，应当解除双方签订的建设项目工程总承包合同和拨付工程款协议及补充协议。关于2015年5月30日以前佳田公司拖欠工程施工进度款数额确认问题。由于双方签订的拨付工程款协议约定的已完工程造价属于可撤销情形，因此鑫安公司主张按协议约定造价结算工程进度款，本院不予支持。经本院委托鉴定确认：2015年5月30日以前鑫安公司完成工程造价为49596670.97元。佳田公司已付工程进度款26504902元；另外，佳田公司付给鑫安公司第四项目部工人刘春生劳务费300000元，佳田公司付款共计26804902元。佳田公司尚欠鑫安公司工程款22791768.97元，对此佳田公司应履行给付义务。关于鑫安公司请求判令佳田公司支付2015年5月31日以前拖欠施工进度款利息2000000元以及支付2015年5月31日以后拖欠工程施工进度款利息（以33881640元为基数，按月利率1.5%计算利息，从2015年6月1日起至欠款本金付清日止）的问题。鑫安公司要求佳田公司支付2015年5月31日以前施工进度款利息2000000元，并提供佳田公司出具的欠条佐证。佳田公司认为，该欠条是受鑫安公司胁迫下形成的，对欠条不予认可。本院认为，鑫安公司向佳田公司索要利息2000000元，有佳田公司出具的欠据佐证，佳田公司应当履行给付义务。佳田公司认为欠条是受胁迫下出具的，因其未按法律规定期间提出撤销请求，对此本院不做审理。关于本案利息计算标准和支付时间问题。1、鑫安公司主张拖欠的工程进度款应按月利率1.5%计息，其该项请求是否受法律保护，首先应审查鑫安公司在施工过程中是否存在垫资事实。本院认为，垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包方支付垫付的工程款。双方签订的建设工程意向协议第二条约定：甲方不拨付工程预付款，由乙方垫资施工至正负零后，甲方按已完工程量的70%拨付工程款；正负零以上每完成四层拨付一次，拨付金额为完成工程量70%；主体完工后，累计拨付金额不低于工程总价的60%。后来双方又签订了拨付工程款协议，其中第二条约定：2013年至2014年已完工程款甲方按65%拨付，未达到部分于2015年开工后逐步补齐，拖欠部分（未达到65%）按实际所欠金额（月利率1.5%）自2015年开工之日起付给乙方利息；如工程完工具备房建验收水准，所拖欠部分按总价款拨付至80%后，甲方欠乙方工程款用所建楼房抵顶。根据上述协议约定内容和当事人庭审陈述以及佳田公司未拨付工程预付款的事实，本院认为涉案工程应为鑫安公司垫资施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同司法解释）第六条第一款关于"当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外"的规定，因此鑫安公司主张按约定月利率1.5%计息过高，其高于法律规定的部分不受保护。2、鑫安公司主张，佳田公司拖欠的工程进度款应以33881640元为基数，按月利率1.5%计息，从2015年6月1日起至欠款付清止。依照拨付工程款协议第二条"佳田公司拖欠工程款自2015年开工后逐步补齐"的规定，经本院审查，鑫安公司自2015年9月6日开始恢复施工，根据《建设工程合同司法解释》第十八条关于"利息从应付工程价款之日计付的规定，佳田公司付款未达到65%部分按实际所欠5432934.10元（49596670.97元ｘ65%-26804902），应自2015年9月6日起计息。佳田公司所欠17358834.90元部分，应从鑫安公司起诉之日起计息。鑫安公司主张以33881640元为本金，自2015年5月31日起支付利息，本院不予支持。综上，鑫安公司和佳田公司的诉讼请求理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十五条第一款第（一）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第七十八条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定：判决如下：一、撤销原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司与被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司于2015年7月26日签订的拨付工程款协议第一条；二、解除原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司与被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司签订的建设项目工程总承包合同及拨付工程款协议和补充协议；三、被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司2015年5月30日以前工程款22791768.97元及利息（以5432934.10元为本金，自2015年9月6日开始计算利息，至欠款付清之日止；以17358834.87元为本金，自2016年7月28日开始计算利息，至欠款付清之日止。均执行中国人民银行同期同类贷款利率）；四、被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司2015年5月31日以前欠款利息2000000元；五、驳回反诉原告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费249480元，由原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担99792元、被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司负担149688元。反诉费51158.50元、鉴定费569000元，合计620158.50元，由原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担434110.95元、被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司负担186047.55元。财产保全费5000元，由被告科右前旗佳田房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  张德明审判员  孙延义审判员  李永刚二〇一八年七月十二日书记员  倪作鹏