江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7215号上诉人（原审被告）：金红叶纸业集团有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市罗湖区嘉宾路太平洋商贸大厦1311、1312。主要负责人：胡涛，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘长武，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金红叶纸业集团有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金胜路**。法定代表人：OEITJIEGOAN（黄志源），该公司总经理。委托诉讼代理人：刘长武，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市东城汇鑫饮料经营部，住所地广东省东莞市东城区主山上三杞油菜岭工业区**。经营者：卫耀光，男，1971年10月19日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人：尹笑芳，女，该经营部工作人员。委托诉讼代理人：邢志华，江苏孙吴律师事务所律师。上诉人金红叶纸业集团有限公司深圳分公司（以下简称金红叶公司深圳分公司）、金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）因与被上诉人东莞市东城汇鑫饮料经营部（以下简称汇鑫经营部）买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金红叶公司深圳分公司、金红叶公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回汇鑫经营部的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由汇鑫经营部承担。事实和理由：一、汇鑫经营部的诉讼请求不包括“让利”或“结算款”105056元的主张，根据不告不理的民事诉讼法规则，一审法院不应主动审理；二、汇鑫经营部一审提交录音证据中多次承认收到105056元的纸品。金红叶公司深圳分公司二审提交的出库单及相应材料，进一步印证了其已经向汇鑫经营部交付上述纸品的事实；三、105056元纸品实质并非让利，而是金红叶公司深圳分公司对汇鑫经营部的额外赠与，即使未实际赠与，汇鑫经营部亦无权强制金红叶公司深圳分公司履行。涉案对账表“费用项目”一栏载明“让利支付”，是因为金红叶公司深圳分公司的网上系统无法自定义科目，只能放在上述科目下。汇鑫经营部辩称：105056元已经包括在汇鑫经营部的一审诉请金额中，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汇鑫经营部向一审法院起诉请求：判令金红叶公司、金红叶公司深圳分公司赔偿汇鑫经营部调货处理损失15605元、代垫市场费用150522元、处理库存费用203705.34元、合同违约金5000元、律师费损失50000元及差旅费，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月12日，汇鑫经营部（乙方）与金红叶公司深圳分公司（甲方）签订《买卖合同》（编号GT/1000024848），约定乙方为甲方指定的地区性产品经销商，乙方向甲方购进生活卫生用纸，合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日，授权的经销区域为广东省东莞市所辖县区、乡镇，但不包括区域内的甲方直营商店，经销权为普通经营权，即甲方在授权乙方的同时，可自行或再行授权第三人经销本合同确定的商品，未经甲方另行授权，乙方不得跨地区销售产品。所有甲方给予乙方的费用、返利等必须以双方签署的正式协议（须加盖双方公章或者合同章）为准，乙方不得凭甲方业务人员的口头承诺或凭甲方公司公章或者合同章之协议向甲方主张任何费用、返利。乙方必须以甲方要求提供进、销、存货资料和下游客户进货数量、价格等交易资料，若乙方拒绝提供或提供资料不实，甲方有权取消乙方之经销权和各类返利及市场拓展支持；因乙方原因或者甲方区域市场划分需要，甲方对乙方经销区域或者负责终端进行细分和调整时，乙方应予以支持和配合，同时甲方应据此调整乙方相应的各类目标；乙方委托甲方业务人员代其送货、收货款的，因此所造成的一切法律责任概由乙方自行承担，甲方概不负责。甲乙双方以盖有各自印章的文件和票据作为对账凭证，甲方提供的对账单经乙方确认无误并盖章后作为双方结算的依据；乙方不得凭甲方职员个人的任何形式的承诺和未经甲方盖章确认的协议书、对账单向甲方主张任何费用、补助、补贴、返利。合同终止时，乙方不得提出退货或以货抵账的要求。合同一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应向另一方支付5000元违约金，给另一方造成损失且违约金不足以弥补的，还应赔偿损失。如双方因发生争议提起诉讼，责任方需承担因此产生的差旅费、律师费、诉讼费、鉴定费。双方另形成《货物签收协议书》、《销售目标与返利协议书》、《金牌经销商合作补充协议》等附件。2012年7月26日，汇鑫经营部（乙方）与金红叶公司深圳分公司（甲方）签订《买卖合同》（编号GT/1000031805），对编号为GT/1000024848的《买卖合同》的履行期限作出变更，合同终止日延后至2013年6月30日，其他关键内容未发生变更。合同约定的履行期限届满后，双方亦未终止交易，且未订立新的《买卖合同》对交易过程中的权利义务内容作出新的约定。在合同履行过程中，汇鑫经营部以现款方式购买金红叶公司深圳分公司产品用于对外经销，同时双方通过对账方式确认当月应结算款项，确定当月度可以给予的陈列费、分销奖励、专销返利等资金支持，并由金红叶公司深圳分公司将费用支付给汇鑫经营部，汇鑫经营部确认已经收取了对账单项下确认的费用。但由金红叶公司深圳分公司加盖了财务专用章的对账表确认，可以给予2014年12月1日至2014年12月31日期间内的让利105056元予以结算核销，该款未由金红叶公司深圳分公司支付汇鑫经营部，汇鑫经营部称该款系金红叶公司深圳分公司承诺对其库存进行的补偿，金红叶公司深圳分公司也未向其变通交付等值货物；金红叶公司深圳分公司则主张上述费用系其同意给予汇鑫经营部价款为105056元的货物支持，相应货物已经交付，但未能举证对货物交接的事实。一审庭审中，双方确认合同关系与业务合作自2013年年中已经终止，交易终止后，汇鑫经营部仍旧有权对外销售留存的商品。但金红叶公司深圳分公司认为其从未主动解除与汇鑫经营部成立的合同关系，通知汇鑫经营部合同解除；汇鑫经营部则主张业务合作的终止系金红叶公司深圳分公司工作人员通知所致，但未能举证予以证实。另，汇鑫经营部为证明其因提起本案诉讼，支出交通费用2769元的事实，提交了春秋航空机票订单打印件与火车订票订单记录，乘坐人为汇鑫经营部的委托诉讼代理人尹笑芳、张鼎铭，航班飞行日期为2017年3月20日“广州白云—上海虹桥”，火车票订单车次为2017年3月20日“G7140上海虹桥—苏州”，订单票面价格分别为2390元、79元。汇鑫经营部为证明其因提起本案诉讼，为此支出律师费的事实，提交了律师费发票，但未能提供有效的付款凭证予以佐证。金红叶公司深圳分公司则认为汇鑫经营部提交的机票、火车订票订单为打印件，不足以证实其实际支出，提交的律师费发票也不足以认定其已经实际支出律师费用。汇鑫经营部为证明其有权向金红叶公司深圳分公司主张返还代垫的市场费用、赔偿调货与库存损失，提交了“赵亚”出具的欠条3份、销货单13份与光盘4份。其中，由“赵亚”分别于2012年2月3日、2012年3月7日、2013年5月20日出具的欠条载明应承担的市场费用69400元、72220元、41087元，经询问，汇鑫经营部称其在经销期间内一定会与作为销售终端的超市订立销售合同，由汇鑫经营部支付合同中约定的服务扣费，但金红叶公司深圳分公司承诺对汇鑫经营部对外支付的部分市场宣传费用进行补偿。汇鑫经营部在完成市场费用的支付后会联系金红叶公司深圳分公司业务人员赵亚核对账目，赵亚会将统计确认好的市场费用支出单据收回，并出具欠条给汇鑫经营部，确认应付市场费用；销售单则注明汇鑫经营部向其他民事主体提供各类生活卫生用纸，汇鑫经营部称上述交易系其根据金红叶公司深圳分公司的推荐而完成相应交易，但仅收回部分货款184395元，低于进货价格200000元，上述差额部分由金红叶公司深圳分公司公司员工赵亚承诺补足，但至今未兑现；因汇鑫经营部提供的光盘格式问题，无法全部播放，汇鑫经营部称光盘中录音录像内容为其工作人员尹笑芳与金红叶公司深圳分公司工作人员赵亚等人的谈话记录，并主张视听资料中金红叶公司深圳分公司工作人员赵亚允诺赔偿汇鑫经营部提前解约造成的库存损失，汇鑫经营部另确认其无法通知赵亚到庭就相应事实作出说明。金红叶公司深圳分公司确认“赵亚”曾任职于金红叶公司深圳分公司的事实，但以其离职为由无法核对上述材料的真实性，且双方签订的《买卖合同》已经就相应事项作出明确约定，赵亚无权代表金红叶公司深圳分公司确认结算事宜，故汇鑫经营部无权向金红叶公司深圳分公司主张未经确认的代垫市场费用、赔偿调货与库存损失。一审法院认为：汇鑫经营部与金红叶公司深圳分公司签订的《买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院认定双方之间的买卖合同法律关系成立并生效，合同当事人均应按照约定履行合同义务，行使合同权利。《买卖合同》明确约定，金红叶公司深圳分公司已授权汇鑫经营部为东莞地区销售生活卫生用纸经销商，经销权限为普通经销权。一审庭审中，双方均确认合作关系已经实际终止，但金红叶公司深圳分公司并不认可合作关系终止系其单方解除汇鑫经营部的经销权所致，汇鑫经营部亦未提交有效证据对其主张的金红叶公司深圳分公司单方解除经销权的事实予以佐证，故汇鑫经营部主张金红叶公司深圳分公司擅自解除双方的买卖合同关系的事实，一审法院不予采信；汇鑫经营部与金红叶公司深圳分公司合同关系终止后，应办理款项的结算和清理，加盖有金红叶公司深圳分公司财务专用章的对账表确认，可以给予汇鑫经营部2014年12月1日至2014年12月31日期间让利105056元，虽然金红叶公司深圳分公司称上述款项已经通过补货的形式予以补偿，但在汇鑫经营部予以否认的情况下，始终未能提交有效的交货凭证予以证实，故该款应当由金红叶公司深圳分公司支付汇鑫经营部；根据《买卖合同》约定，双方以盖有各自印章的文件和票据作为对账凭证，金红叶公司深圳分公司提供的对账单经汇鑫经营部确认无误并盖章后作为双方结算的依据；汇鑫经营部不得凭金红叶公司深圳分公司职员个人的任何形式的承诺和未经甲方盖章确认的协议书、对账单向甲方主张任何费用、补助、补贴、返利。合同终止时，一方不得提出退货或以货抵账的要求。汇鑫经营部主张双方合作关系终止后，金红叶公司深圳分公司指示汇鑫经营部调货、处理库存，同时允诺补偿相应的损失，但未能提供有效的证据就待证事实予以佐证，汇鑫经营部提交的证据材料中均无金红叶公司深圳分公司盖章确认，相应费用仅为“赵亚”个人承诺，依照合同约定，其员工个人的承诺不构成对金红叶公司深圳分公司权利义务的约束，因此，汇鑫经营部诉请主张金红叶公司深圳分公司赔偿其调货损失与处理库存损失，无事实与法律依据，一审法院不予支持。因双方存在合同执行上的争议，金红叶公司深圳分公司未能实现最终的合同清理、结算，汇鑫经营部有权提起诉讼，也有权依照合同约定主张因提起诉讼而支出的差旅费、律师费、诉讼费，一审庭审中，汇鑫经营部提交了春秋航空机票订单打印件与火车订票订单记录，乘坐人为尹笑芳、张鼎铭，航班与车次均为2017年3月20日，结合一审法院组织的开庭时间，足以认定订单行程与本案诉讼具备高度关联性，因此汇鑫经营部有权要求金红叶公司深圳分公司承担该差旅费用2469元；一审庭审中，汇鑫经营部虽然提交了律师费发票，但未能提供有效的付款凭证与律师代理合同就相关事实予以佐证，故汇鑫经营部主张金红叶公司深圳分公司赔偿该律师费损失，一审法院不予支持；依照合同约定，合同一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应向另一方支付5000元违约金，在双方合同关系已于2014年终止的情况下，至今未能举证证实其已经履行资金支持义务，已构成合同义务的违反，汇鑫经营部以合同约定主张金红叶公司深圳分公司支付合同违约金5000元，其金额在违约责任赔偿的合理范围之内，因此，汇鑫经营部诉讼请求主张金红叶公司深圳分公司赔偿合同违约金5000元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。据此，金红叶公司深圳分公司应补偿汇鑫经营部结算款105056元，并赔偿汇鑫经营部合同违约金5000元、差旅费损失2469元，金红叶公司系金红叶公司深圳分公司的归属法人，应对金红叶公司深圳分公司的债务承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、金红叶纸业集团有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内支付东莞市东城汇鑫饮料经营部合同结算款105056元、合同违约金5000元及差旅费损失2469元；二、金红叶纸业集团有限公司对金红叶纸业集团有限公司深圳分公司资产不足以清偿上述债务的部分，向东莞市东城汇鑫饮料经营部承担补充清偿责任；三、驳回东莞市东城汇鑫饮料经营部其他诉讼请求。金红叶纸业集团有限公司、金红叶纸业集团有限公司深圳分公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7672元，由东莞市东城汇鑫饮料经营部负担5272元，金红叶纸业集团有限公司、金红叶纸业集团有限公司深圳分公司负担2400元。二审中，金红叶公司深圳分公司为支持其主张，向本院提交以下证据：1、2014年12月25日订单一份，证明2014年12月25日金红叶公司深圳分公司销售处以“客户：东莞市东城汇鑫饮料经营部”的名义向金红叶公司深圳分公司发出订单，所订产品型号为B03C的清风中卷无芯卷纸875箱，金额为0元；2、2014年12月27日出库单一份，证明金红叶公司深圳分公司向汇鑫经营部交付上述清风中卷无芯卷纸875箱；3、2013年3月1日订单一份、2013年3月5日出库单一份，证明清风中卷无芯卷纸的单价为124.75元每箱。该单价乘以证据1、2中金红叶公司深圳分公司提供给汇鑫经营部的卷纸数量，实际已经超过原计划赠送的金额105056元。之所以是875箱的数量，是当时双方按照120元每箱的优惠价格粗算下来为105000元。金红叶公司深圳分公司认为上述证据能够证明其已经向汇鑫经营部交付了案涉105056元款项对应价值的产品。汇鑫经营部发表质证意见如下：1、证据1的真实性无法确认，为金红叶公司深圳分公司内部订单，没有交付汇鑫经营部；2、证据2的真实性不予认可，其中尹笑芳的签名不是其本人所签，印章也并非汇鑫经营部所有。汇鑫经营部并申请就2014年12月27日出库单上尹笑芳签名及汇鑫经营部印章的真实性进行鉴定；3、证据3中订单的真实性无法确认；出货单的真实性予以认可，汇鑫经营部确实收到相应货物，但与本案无关联性，该部分货物的款项已经结清了。汇鑫经营部为证明金红叶公司深圳分公司承诺支付其105056元款项，向本院提交以下证据：对账通知、金红叶公司深圳分公司于2014年12月4日邮寄汇鑫经营部的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》、《金红叶纸业集团有限公司深圳分公司应收账款对账单》及相应邮寄凭证，对账表、对账单载明日期为2014年11月1日至2014年11月30日，其中对账表中确认金红叶公司深圳分公司本月应付汇鑫经营部费用105056元，已付费用为0元。汇鑫经营部二审另提交律师代理合同、律师费收据、代理费支付凭证以及二审期间发生的差旅费凭证，证明其因本案诉讼发生的损失。金红叶公司深圳分公司发表质证意见如下：《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》、《金红叶纸业集团有限公司深圳分公司应收账款对账单》的真实性予以认可，但对账表上手写部分为汇鑫经营部单方书写，且表意不明。上述证据恰恰可以证明105056元为2014年11月应付费用，而至2014年12月底双方再次对账时上述费用已经支付；就汇鑫经营部提交的损失依据，金红叶公司深圳分公司对律师费、代理费不予认可，差旅费认为不属于二审审理范围。本院认证意见：本案中，汇鑫经营部主张金红叶公司深圳分公司存在应付费用尚未支付，应举证证明该事实的存在。在汇鑫经营部提供的证据不足以证明其事实主张的情况下，金红叶公司深圳分公司不负有证明其不存在应付而未付费用的举证责任，本院对金红叶公司深圳分公司提交的证据不作认定；2014年12月27日出库单的真实性与本案处理无关，鉴定缺乏必要性，本院对汇鑫经营部的鉴定申请不予准许；因金红叶公司深圳分公司认可汇鑫经营部提交的2014年11月1日至2014年11月30日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》、《金红叶纸业集团有限公司深圳分公司应收账款对账单》的真实性，本院对上述证据予以认可，可以作为认定本案事实的依据。汇鑫经营部提交的律师费、代理费以及二审期间差路费损失的证据，在其未提供证据证明金红叶公司深圳分公司存在违约行为的情况下，与本案无关联性，本院不予认可。汇鑫经营部申请赵亚、曾琦、柴峥、夏冬英、徐展作为证人出庭，其陈述上述人员为金红叶公司深圳分公司员工，可以证明汇鑫经营部一审诉讼请求中主张的金额。本院认为，双方合同明确约定汇鑫经营部不得凭金红叶公司深圳分公司职员个人的任何形式的承诺和未经金红叶公司深圳分公司盖章确认的协议书、对账单向后者主张任何费用、补助、补贴、返利。在无金红叶公司深圳分公司盖章确认的书面文件的情况下，上述员工的证言无法作为汇鑫经营部向金红叶公司深圳分公司主张任何形式款项的依据，对其申请不予准许。二审另查明，2014年11月1日至2014年11月30日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》载明“费用项目：让利支付；结算方式：核销；上月结余：0.00；本月应付费用：105056.00；本月已付费用：0.00；本月结余：105056.00”，对账表下方手写“金红叶纸业集团有限公司在2013年4月30日终止与东莞市东城汇鑫饮料经营部合作。在合作中，东莞市东城汇鑫饮料部垫付市场费用共肆拾壹万伍仟玖佰肆拾壹元（小计：415941.00元）未核销，现帐上显示105056元，未冲减”，上述手写落款日期为2014年12月8日。2014年12月1日至2014年12月31日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》载明“费用项目：让利支付；结算方式：核销；上月结余：105056.00；本月应付费用：0.00；本月已付费用：105056.00；本月结余：0.00”，对账表下方手写内容与2014年11月1日至2014年11月30日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》下方手写内容一致，落款日期为2015年3月20日。就2014年12月1日至2014年12月31日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》手写内容，汇鑫经营部陈述在收到金红叶公司深圳分公司邮寄的对账表后，由于钱未到账，至2015年3月金红叶公司深圳分公司要求将对账表寄回，汇鑫经营部在对账表中注明手写内容后寄了回去。汇鑫经营部起初陈述上述对账表金红叶公司深圳分公司于2014年12月4日邮寄给其，后又提交证据证明2014年12月4日邮寄的是2014年11月1日至2014年11月30日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》。金红叶公司深圳分公司陈述2014年12月1日至2014年12月31日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》其于2015年1月5日邮寄汇鑫经营部。双方对对账表系由金红叶公司深圳分公司邮寄汇鑫经营部的事实无异议。二审经审理查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇鑫经营部主张金红叶公司深圳分公司存在应付费用尚未支付，应举证证明该事实的存在。根据汇鑫经营部提交的2014年11月1日至2014年11月30日、2014年12月1日至2014年12月31日的两份《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》中金红叶公司深圳分公司加盖财务专用章确定的表格内容，105056元为2014年11月结余的应付费用，而至2014年12月31日上述费用已经支付，2014年12月当月结余为0元。双方均确认对账表为金红叶公司深圳分公司邮寄至汇鑫经营部，而对账表中的手写内容为汇鑫经营部收到后再行添加，故无证据表明对账表中的手写内容经金红叶公司深圳分公司确认。且根据手写内容亦无法直接得出金红叶公司深圳分公司结欠汇鑫经营部105056元款项的结论。一审法院以2014年12月1日至2014年12月31日的《金红叶纸业集团有限公司经销商市场费用对账表》为依据，确认金红叶公司深圳分公司应支付汇鑫经营部105056元让利款，与对账表载明事项不符，缺乏事实依据，本院予以纠正。因汇鑫经营部未能提供证据证明金红叶公司深圳分公司结欠其款项未予支付或存在其他违约行为，其关于违约金及相应损失的主张缺乏依据，不应予以支持。综上所述，金红叶公司深圳分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初5070号民事判决；二、驳回东莞市东城汇鑫饮料经营部的诉讼请求。一审案件受理费7672元，由东莞市东城汇鑫饮料经营部负担；二审案件受理费7672元，由东莞市东城汇鑫饮料经营部负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓蕾审判员  冯月青审判员  唐 蕾二〇一八年七月十二日法官助理夏玉琴书记员莫敏健