广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2017）桂行赔终6号 上诉人（一审原告）李祖很，男，1961年10月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人李利，北京京平律师事务所律师。 委托代理人程东胜，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市青秀区人民政府，住所地:南宁市仙葫大道**。 法定代表人李建华，区长。 委托代理人郑日元，青秀区房屋征收补偿和征地拆迁办公室工作人员。 委托代理人阮子文，广西思贝律师事务所律师。 上诉人李祖很因其诉南宁市青秀区人民政府（以下简称青秀区政府）行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01行赔初3号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人李祖很及其委托代理人李利、程东胜，被上诉人青秀区政府的委托代理人郑日元、阮子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：涉案房屋位于南宁市青秀区屯里路79号,房屋建筑总面积为2076.35㎡,其中:住宅房屋建筑面积为1584.88㎡(砖混结构房屋建筑面积1381.70㎡,砖木结构房屋建筑面积203.19㎡)、砖柱盖瓦棚舍为423.47㎡、钢架棚为68㎡,总层数为1-4层。上述房屋建筑面积中有939.07㎡住宅房屋属于在南宁铁路局铁路用地上建设的房屋,有645.81㎡住宅房屋及491.47㎡农业生产配套用房位于已被征收的南宁农工商集团有限责任公司148.931亩土地范围内。2013年11月12日,南宁市国土资源局颁布《关于南宁市长堽路(快环-高环)项目征收土地预公告》(南国土征预[2013]230号),将对位于凤岭北片区,规划定点蓝线范围内的48.5650公顷土地实施征地拆迁工作,用于南宁纵横时代建设投资有限公司申请的南宁市长堽路(快环-高环)项目的建设。长堽路(快环-高环)项目又分为和长堽路(凤凰岭路-高环)两段进行征地拆迁补偿工作。李祖很上述部分房屋位于路段的征收范围内。2013年11月12日,南宁市国土资源局向南宁市青秀区房屋征收补偿和征地拆迁办公室(以下简称青秀区征拆办)出具编号为:(2013)0181号的《委托书》委托青秀区征地拆迁办开展长堽路(快环高环)项目的征地拆迁工作。2014年6月20日,在长堽路(快环高环)项目施工过程中,李祖很的上述房屋被拆除。同年11月4日,李祖很向南宁市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认青秀区政府拆除涉案房屋的行政行为违法。南宁市中级人民法院于2015年9月10日作出(2015)南市行一初字第18号行政判决,确认青秀区政府于2014年6月20日对涉案房屋实施强制拆除的行为违法。上述判决已于2015年11月9日发生法律效力。2016年1月5日,李祖很向青秀区政府提交国家赔偿申请书,请求：修复被违法强制拆除的涉案房屋(建筑面积2076.35㎡),恢复该房屋原状(安置的宅基地面积至少1200㎡)或赔偿房屋损失14058450元，赔偿因强拆造成的其他附属设施损失33600元、物品财产损失574940元、租房费用10000元、精神损失费10000元,维权费50000元、误工费72000元,以上总计840540元。青秀区政府于2016年2月29日作出青政赔决字[2016]1号行政赔偿决定（以下简称1号赔偿决定），决定：支付赔偿请求人李祖很住宅房屋补偿款836000元，材料补助费39329.60元，房屋搬迁补助费、周转过渡费、误工费23640.00元，农业生产配套用房补偿款30848.20元，以上四项合计929817.80元；驳回李祖很的其他赔偿请求。李祖很不服,向南宁市中级人民法院提起行政诉讼，请求：1、撤销1号赔偿决定；2、判令青秀区政府修复被违法强制拆除的涉案房屋(建筑面积2076.35㎡),重新安排宅基地恢复该房屋原状(安置的宅基地面积至少1200㎡)或赔偿房屋损失14058450元；3、赔偿因强拆造成的其他附属设施损失33600元、物品财产损失574940元、租房费用10000元、精神损失费10000元,维权费50000元、误工费72000元,合计840540元。 南宁市中级人民法院一审另查明：李祖很自认上述涉案用地上共有三栋房屋,一栋由其祖父李全高于上世纪60年代所建，另外两栋由其父李深荣于2000年所建,上述涉案房屋均未办理建设用地使用、建设规划许可和房屋所有权证。李祖很的祖父母及母亲均已过世。李祖很的父母共生育有4个子女,分别为李祖群、李祖德、李祖荣和原告李祖很。李祖群、李祖德、李祖荣均表示放弃诉讼,不主张案涉权利。 南宁市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”青秀区政府实施强制拆除李祖很涉案房屋的行为已被生效判决确认违法,故李祖很有权取得国家赔偿的权利。涉案房屋分别位于南宁铁路局铁路用地及已被征用的农工商集团公司的土地范围内，故涉案房屋涉及两部分的补偿或赔偿问题。 一、关于铁路用地上房屋补偿或赔偿的问题。《中华人民共和国铁路法》第三十七条规定:“已经取得使用权的铁路建设用地,应当依照批准的用途使用,不得擅自改作他用;其他单位或者个人不得侵占。侵占铁路建设用地的,由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵占、赔偿损失。”本案中，李祖很涉案房屋有939.07㎡属于在南宁铁路局铁路用地上建设的房屋,其亦自认在上述地块中建设的房屋均没有办理相关的建设用地、规划许可等手续，故李祖很在铁路用地范围内建设房屋,违反了上述法律的规定,青秀区政府认定该部份建(构)筑物为违法建(构)筑物,事实清楚,适用法律正确。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定,当事人获取行政赔偿应以合法权益受到损害为前提。涉案的房屋属于违法建(构)筑物不属于合法财产的范畴。青秀区政府实施强制拆除行为程序上虽然违法,但拆除的是违章建筑,对于李祖很就违章建筑要求赔偿的请求,青秀区政府作出不予赔偿或补偿的处理结果正确,应予支持。 二、关于被征土地上房屋的补偿问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，征收土地程序中,地上附着物青苗的补偿属于征地补偿范畴。本案中,涉案房屋中有645.81㎡住宅房屋及491.47㎡农业生产配套用房位于已被征用的南宁农工商集团公司土地范围内，故涉案住宅房屋及配套用房的补偿应根据南宁市人民政府颁布的有关集体土地征收与补偿安置办法相关规定的标准进行补偿。青秀区政府根据《南宁市人政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》(南府发[2013]10号)、《南宁市人民政府关于“项目建设年”集体土地房屋拆迁补偿安置工作有关问题的通知》(南府发[2009]37号)《关于印发的通知》(南国土资发[2005]1号)、《南宁市人民政府关于集体土地征收与补偿安置人员认定有关问题的补充通知》(南府发[2013]51号)、《南宁市人民政府关于加强拆迁安置房建设管理工作的实施意见》(南府发[2013]11号)等文件的有关规定及李祖很提交的家庭人口数以及涉案房屋所处的位置、面积、结构等,支付李祖很住宅房屋、农业生产配套用房补偿款、材料补助费及房屋搬迁补助费等,补偿标准及数额有事实和法律法规及政策依据,应予支持。 三、关于精神损失费、维权费等其它损失的赔偿问题。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第二十七条第(三)项之规定,李祖很应当对因受强制拆除行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。李祖很虽然提供了物品财产损失清单及房租计算依据,但该损失清单仅是其自行填写,并无其它证据予以佐证,无法证明青秀区政府实施的强制拆除行为给李祖很的物品及附属设施造成了损失,故对于李祖很请求赔偿其他附属设施、物品财产损失的主张,不予支持。至于李祖很提出要求青秀区政府赔偿其精神损失费、维权费、误工损失费及租房费等,因该部分损失不属于直接损失,不属于国家赔偿的范围,故不予支持。综上,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回李祖很的诉讼请求。 上诉人李祖很上诉称：一、关于铁路用地房屋补偿或赔偿的问题。1、李祖很的部分房屋建成于上个世纪60年代，李祖很世代都在此房屋内居住,没有办理规划审批手续、房产证不能等同于违章建筑。且跟其情况一样的其它场部居民按照征收程序均得到了补偿,并没有做出任何违章建筑的认定及违法拆除房屋。2、李祖很的房屋位于铁路用地以及被征收土地的具体面积未查清。一审判决仅依据青秀区政府提供的红线图认定939.07㎡的面积属于在南宁铁路局铁路用地上建设的房屋，证据不足。3、李祖很的房屋未经有权机关认定为违章建筑，一审判决直接认定李祖很的房屋属于违章建筑而不给予赔偿，属于越权。青秀区政府强制拆除行为已被法院确认违法后，就应该按照合法的房屋予以赔偿。二、关于被征收土地上房屋的补偿问题。1、青秀区政府提交的征收土地预公告不能证明征收行为合法性。青秀区政府没有提交征地批文、征地补偿方案证明李祖很的房屋已经列入征收范围内。2、一审法院没有对住宅房屋补偿款、材料补助费、房屋搬迁补助费、周转过渡费、误工费、农业生产配套用房补偿款的计算是否符合文件规定的标准进行逐项审查。三、关于精神损失费、维权费及其它损失的赔偿问题。青秀区政府粗暴执法，其违法行为已被法院确认违法，应由青秀区政府承担财产损失的举证责任，不应由李祖很承担举证责任，且李祖很已穷尽了自己的举证能力向法院提交照片和财产损失清单，一审法院让李祖很承担举证责任是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决及1号赔偿决定,发回一审法院重审，或者查清事实后依法改判，支持李祖很在一审中的诉讼请求。 被上诉人青秀区政府辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、涉案房屋建筑面积共2076.35㎡，其中住宅房屋建筑面积1584.88㎡(砖混住宅房屋建筑面积1381.7㎡，砖木住宅房屋建筑面积203.19㎡)，砖柱盖瓦棚合423.47㎡，钢架棚68㎡。上述房屋建筑面积中939.07㎡住宅房屋属于在南宁铁路局用地上建设的房屋，645.81㎡住宅房屋及491.47㎡农业生产配套用房位于已征收的南宁农工商集团有限责任公司148.391亩土地范围内。以上事实有南宁市国土资源信息中心出具的长堽路(快环-高环)项目权属内分图及南宁方圆测绘有限公司出具的《房屋面积计算书》为证。2、李祖很在已生效的(2015)南市行一初宇第18号行政判决一案中自认涉案房屋均未办理建设用地使用证、建设规划许可证和房屋产权凭证的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，李祖很违反上述规定而建造的建筑物均构成违章建筑。因此，1号赔偿决定认定李祖很在南宁铁路局铁路用地上建设939.07平方米的住宅房屋属于违法建(构)筑物具有事实和法律依据，一审法院在查明事实的基础上，对此进行认定符合程序规定。3、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定保护的客体是“合法权益”，该涉案房屋属于违章建筑,不应受法律所保护。二、青秀区政府征收土地程序合法,房屋补偿计算合法有据，一审判决支持并无不当。1、南宁市国土资源局出具的《关于南宁市长堽路(快环高环)项目征收土地预公告》中已明确了拟征地范围内的土地补偿标准和安置方案，且已依法履行了征收土地的相关程序，征收并不违法。2、1号赔偿决定是根据《南宁市人政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》(南府发[2013]10号)、《南宁市人民政府关于“项目建设年”集体土地房屋拆迁补偿安置工作有关问题的通知》(南府发[2009]37号)、《关于印发《南宁市征收集体土地及房屋拆迁补偿安置若干问题的意见》的通知》(南国土资发[2005]1号)、《南宁市人民政府关于集体土地征收与补偿安置人员认定有关问题的补充通知》(南府发[2013]51号)、《南宁市人民政府关于加强拆迁安置房建设管理工作的实施意见》(南府发[2013]11号)等文件的有关规定将房屋拆迁赔偿的各项目及数额计算出来的，在1号赔偿决定中有详尽的列举，一审法院根据前述相关法律、法规及文件的规定对赔偿项目及赔偿数额进行核实后作出相应判决，并未违反相关法律规定。三、一审法院对举证责任的分配及适用法律正确。1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因此,李祖很应当对行政赔偿、补偿的主张承担举证责任。一审中，李祖很仅提供了自行书写的《强拆损失物品计算清单》，该清单系其个人单方意思表示，缺乏客观性和公允性，一审法院不予采信是正确的。2、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，李祖很请求的租房费、精神损失费及维权费不属于法律规定的赔偿范围，一审不予支持符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 本院认为：涉案房屋于2014年6月20日已被青秀区政府强制拆除，该强制拆除行为已被生效判决确认违法。李祖很在向青秀区政府请求赔偿以及一审诉讼中均主张，涉案房屋共有三栋，一栋由其祖父于上世纪60年代所建，另外两栋由其父亲于2000年所建，在二审中主张青秀区政府所称的铁路用地上的房屋包括了其祖父于上世纪60年代所建的一栋房屋。从本案查明的事实看，1号赔偿决定以及一审判决未对铁路用地上的939.07㎡房屋的建房时间，是否包括上诉人的祖父上世纪60年代建的房屋，铁路用地规划在前还是建房在前等情况予以查明。在二审中，青秀区政府未就上述事实举证说明清楚，而该事实又是本案的关键事实。涉案房屋没有经过有权机关认定为违章建筑，一审法院在没有查明上述事实的情况下，以939.07㎡房屋属于在南宁铁路局铁路用地上建设的房屋,李祖很没有办理相关的建设用地、规划许可等手续为由，认定939.07㎡房屋属于违章建筑而不予赔偿，证据不足。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，青秀区政府在强制拆除过程中，应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对李祖很被拆除房屋中的合法财产已予清空并妥善处理。一审法院对此事实未予查明，以李祖很提供的物品财产损失清单是其自行填写,并无其它证据予以佐证,无法证明青秀区政府实施的强制拆除行为给李祖很的物品及附属设施造成了损失为由,对李祖很请求赔偿其他附属设施、物品财产损失的主张不予支持，依据不足。故本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01行赔初3号行政赔偿判决； 二、发回南宁市中级人民法院重审。 审判长  罗伊里 审判员  谭刘宽 审判员  张丽丽 二〇一八年七月二十七日 法官助理李华思 书记员孙宇欣