广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终2308号 上诉人（原审被告）：柳州市红日牛奶场，住所：广西柳州市柳**太阳村镇山头村民委员会（西鹅乡张表屯），注册号：450204600419944。 经营者：韦厚源，男，1985年12月3日出生，壮族，住广西柳州市柳**。 上诉人（原审被告）：韦光清，男，1956年12月17日出生，壮族，住广西柳州市柳**。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：王义勇，广西衡生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园，住所：广西柳州市东环路**，组织机构代码：7738669-6。 法定代表人：覃碧玉，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：唐汉荣，广西鱼峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆某1，女，2012年7月24日生，住广西柳州市柳**。 法定代理人：陆某2，男，1988年8月16日生，壮族，住广西柳州市柳**，系被上诉人的父亲。 上诉人柳州市红日牛奶场（以下简称红日牛奶场）、韦光清、柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园（以下简称西船幼儿园）因与被上诉人陆某1产品责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2018年7月19日开庭进行了审理。上诉人红日牛奶场、韦光清的共同委托诉讼代理人王义勇、西船幼儿园的委托诉讼代理人唐汉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人红日牛奶场上诉请求：1、撤销柳州市鱼峰区人民法院一审民事判决；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人2016年2月2曰至2016年5月12日期间生产的产品属于不符合食品安全的产品，没有事实和法律依据。一审法院认定上诉人2016年2月2日至2016年5月12日期间生产的产品属于不符合食品安全的产品。一审法院的依据是认为上诉人不能举证证明该阶段生产的属于质量合格的产品。一审法院的以上认定是错误的。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人如果认为上诉人生产的产品不符合食品安全，应该由被上诉人承担举证责任。另外，不合格产品不等于就是不符合安全标准产品。上诉人虽然不能举证上述期间生产的产品属于合格产品，但也不能认定属于不符合安全标准的产品。是否符合安全标准，应由有权机构进行检验，而不能推断。二、一审法院按照55天的供货天数计算十倍赔偿额数据有误。假如一审法院认为应该赔偿，按照55天计算数据有误。被上诉人喝的乳饮品并非都是上诉人提供。经销商肖荣福的问话笔录证实：上诉人每星期供应一到两次饮品给西江造船厂幼儿园，每次是一天的用量。每瓶价格1.1到1.2元。2016年2月2日到2016年5月l2日正常上学天数是55天。按照每5天供应1.5次计算，也就是16.5瓶，每瓶1.1元，也就是18.1元。综上所述，一审判决有误，敬请二审法院查明事实，作出公正判决。 上诉人韦光清上诉请求：1、撤销柳州市鱼峰区人民法院作出的一审民事判决；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人提供的饮品属于不符合食品安全的产品没有事实依据。1、柳州市红日奶牛场的生产经营及该单位生产的产品是否符合安全标准与上诉人无关。一审已经查明：柳州市红日奶牛场的经营者是上诉人。2016年2月2日，柳州市红日奶牛场注销，上诉人不再生产经营。此后，韦厚源在原地址申请登记柳州市红日牛奶场，经营者为韦厚源。2016年5月10日，柳州市红日牛奶场生产的某批次的饮品经抽检不合格，但该批次的饮品尚未出售。以上事实说明：2016年2月2日以后，上诉人不再生产经营奶制品，抽检不合格的产品不是上诉人所生产的产品，和上诉人没有任何关系。2、一审法院认定上诉人2015年11月12日，2016年2月l日期间生产的产品属于不符合食品安全的产品，没有事实和法律依据。一审法院认定上诉人，2015午11月12日至2016年2月1日期间生产的产品属于不符合食品安全的产品。一审法院的依据是认为上诉人不能举证证明该阶段生产的属于质量合格的产品。一审法院的以上认定是错误的。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人如果认为上诉人生产的产品不符合食品安全，应该由被上诉人承担举证责任。另外，不合格产品不等于就是不符合安全标准产品。上诉人虽然不能举证上述期间生产的产品属于合格产品，但也不能认定属于不符合安全标准的产品。是否符合安全标准，应由有权机构进行检验，而不能推断。二、一审法院按照51天计算十倍赔偿额数据有误。假如一审法院认为应该赔偿，按照51天计算数据有误。被上诉人喝的乳饮品并非都是上诉人提供。经销商肖荣福的问话笔录证实：上诉人每星期供应一到两次饮品给西江造船厂幼儿园，每次是一天用量。每瓶价格1.1到1.2元。柳州市红日牛奶场给柳州市西江造船厂幼儿园提供牛奶饮品的时间段是2015年11月19天，12月3l天，2016年1月31天，以上共81天。一审时，被上诉人提交的证据材料柳州市药监局局长林卫在2016年5月24日的新闻发布会上证实：2014到2015年，柳州市红日奶牛场按照生产规范的要求生产，四次送检均合格。这就说明，上诉人2015年的产品是按照管理部门的要求规范生产的，且质量均合格，因此不应推定2015年生产的饮品属于不符合食品安全的产品。2016年1月份4个星期，每个星期平均供应1.5次计算，最多也是6次，每瓶1.1元，也就是6.6元。另外假如法院认为要计算2015年的赔偿，81天减去寒假31天再减去双休日14天，共36天，按星期计算：7个星期14次乘以1.2元，也就是16.8元。综上所述，一审判决有误，敬请法院查明事实，作出公正判决。 上诉人西船幼儿园上诉请求：1、撤销原审第一、第四项判决，裁定驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、原审认定本案事实不清。原审认为上诉人“在进货过程中，未主动查验产品检查合格证明材料亦不清楚采购食品时应当履行何种查验义务，并表示不知道相关产品进货查验记录和凭证需要保存的期限等。”“进货台账所写食品名称为‘鲜牛奶’与实际购进的食品名称不符”等。而事实上，上诉人从红日牛奶场购进食品时，已要求该场提供营业执照和《全国工业产品生产许可证》（有效期至2016年12月29日）。另外，还向鱼峰区食药局出示相关证据：《柳铁牛奶销售单》共67份，《收据》4份，《检验报告》复印件4份，食品采购进货验收台账4本（2016年1月至2016年5月)，食品采购合同及协议共19份等材料。二、原审认定“2015年11月12日至2016年5月12日期间的产品为不符合食品安全标准的食品”，纯属主观推测，毫无依据。1、涉案的产品系库存产品，并未销售。2、原审对上诉人适用“证据倒置”原则，要求上诉人证明在该期间的产品为合格产品，未免过于严苛，无法律依据。上诉人作为教育机构，己基本履行了进货查验制度，与被上诉人基于教育合同关系而向其供应奶饮品，应视为合格产品，上诉人并无违约行为，因此，无须退还牛奶款。三、原审认定上诉人销售明知不符合食品安全标准行为，承担连带赔偿责任，属适用法律不当。1、如上所述，上诉人已基本履行了进货查验制度。2、从2015年11月12日至2016年5月12日止，这100多次批号的产品，未经有关部门检测为不合格产品；而上诉人，作为幼教机构不可能，也没有能力去鉴别每一批次产品是否合格。3、“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”是适用10倍索赔的前提，而在本案中，被上诉人未能举证证明食用这100多批次的产品造成人身损害。4、被上诉人作为上诉人的学生，是祖国的花朵、国家未来的希望，上诉人作为创办了数十年的幼教机构，怎么可能把“明知”是不合格食品提供给自己的学生?综上，上诉人认为原审所查事实不清，适用法律不当，为此恳请上级法院查明本案事实，秉公执法，依法支持上诉请求。 被上诉人陆某1及其法定代理人未发表答辩意见。 陆某1向一审法院起诉请求：1、柳州市红日牛奶场、韦光清、柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园返还2015年9月1日至2016年5月12日幼儿鲜牛奶食品费用2.50元×160天=400元；2、柳州市红日牛奶场、韦光清、柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园连带赔偿2015年9月1日至2016年5月12日鲜牛奶食品费用十倍惩罚性赔偿共计4000元。 一审法院认定事实：柳州市红日奶牛场系个体工商户，经营者为韦光清，成立日期为2005年11月30日，经营范围为饮料（蛋白饮料类）生产销售，该个体工商户于2016年2月2日注销，并于同日成立字号为柳州市红日牛奶场的个体工商户，经营者为韦厚源，韦光清与韦厚源系父子关系。2011年至2016年2月1日期间，西船幼儿园的奶饮品一直由柳州市红日奶牛场供应，2016年2月2日至2016年5月，西船幼儿园的奶饮品由红日牛奶场供应。 2016年5月10日，柳州市柳南区食品药品监督管理局接到反映称红日牛奶场供应幼儿园的含乳饮料可能虚假标注信息，遂对该牛奶场进行检查，并于2016年5月12日对现场查封的10个品规食品（含甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品、草莓酸奶等）进行抽样检验，检验结果为：1、甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品、草莓酸奶3个品规为蛋白质项目不合格；2、双皮奶、椰子奶、茶禅一味奶茶3个品规为蛋白质、糖精钠2个项目均不合格；3、茶禅一味红茶为茶多酚、咖啡因、糖精钠3个项目不合格；4、纯鲜牛奶、纯鲜甜牛奶2个品规的酸度、蛋白质、非脂乳固体、脂肪4个项目不合格。经该局调查核实，红日牛奶场在生产经营中，无完整的于生产产品相对应的检验记录及检测报告，即未按规定对原料检验、半成品检验、成品出厂进行检验控制，未建立食品出厂检验记录及相关制度，未查验出厂食品的检验合格证和安全状况。在调查过程中，因产品未明确标注价格，该局从保护相对人合法权益原则，甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品、草莓酸奶单价均按1.3元/杯计算。该局认为，红日牛奶场存在多个违法行为，其中与本案相关联的有：1、生产的甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品、草莓酸奶、椰子奶、双皮奶、茶禅一味奶茶、茶禅一味红茶、纯鲜牛奶、纯鲜甜牛奶9个品规的产品，经检验结果不合格的行为，为生产不符合食品安全标准食品的行为；2、生产的甜牛奶饮品、酸牛奶、纯鲜牛奶、纯鲜甜牛奶、草莓酸奶、红枣原汁酸奶饮品、双皮奶、茶禅一味奶茶8个品规食品标注的生产日期与实际生产日期不符的行为，为生产经营标签标注虚假生产日期的食品的行为；3、生产的酸牛奶、纯鲜牛奶、纯鲜甜牛奶、草莓酸奶、红枣原汁酸奶饮品5个品规食品标注虚假生产许可证号的行为，为生产经营标签标注虚假生产许可证号食品的行为；4、未对原料、半成品、成品出厂进行检验控制的行为；5、未建立食品出厂检验记录制度的行为。依据上述调查结果，柳州市柳南区食品药品监督管理局对柳州市红日牛奶场及韦光清进行了处罚：1、没收违法所得26元；2、没收未取得生产许可生产的乳制品、茶饮料；3、没收不符合食品安全标准的食品；4、没收生产工具、设备；5、罚款314904元；6、罚没款共计314930元。 此外，在调查过程中查实甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品、草莓酸奶主要聘请肖荣富进行产品推销，柳州市柳南区食品药品监督管理局对肖荣富进行询问调查，并制作了《询问调查笔录》，肖荣富在笔录中自认是柳州市红日奶牛场业务员，从2013年2月在柳州市红日奶牛场工作，主要负责销售甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品及草莓酸奶给幼儿园；甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品、草莓酸奶的销售价格不定，大约1.1元/杯或1.2元/杯；每周送货一至二次，没有具体销售记录，只与部分幼儿园签订供货合同，合同双方为幼儿园与柳州市红日奶牛场，部分合同标注产品为“牛奶”，部分合同标注产品为“甜牛奶饮品”，但是供应给幼儿园的都是甜牛奶饮品；每月结算一次，现金或微信、手机银行转账等支付方式结算，其与柳州市红日奶牛场也是每月结算一次。 2016年5月11日，柳州市鱼峰区食品药品监督管理局到西船幼儿园就其涉嫌经营不合格食品有关问题进行调查，西船幼儿园认可其从2013年开始就一直从柳州市红日奶牛场购进其生产的乳饮料并提供给幼儿园学生饮用，购进的产品主要是甜牛奶饮品及草莓酸奶，在进货过程中，西船幼儿园未主动查验产品检验合格证明材料，亦不清楚采购食品时应当履行何种查验义务，并表示不知道食品相关产品进货查验记录和凭证需要保存的期限等；西船幼儿园提供给柳州市鱼峰区食品药品监督管理局的部分采购合同系其自行伪造的，并且其进货台账写明所购食品名称为“鲜牛奶”，其提供的仅凭票据写明的食品明细为“鲜牛奶”，实际购进的食品为甜牛奶饮品及草莓酸奶，与实际购进的食品名称不符。柳州市鱼峰区食品药品监督管理局认为西船幼儿园的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》相关规定，对其给予如下行政处罚：1、警告；2、罚款人民币20000元。 2016年5月24日，柳州市食品药品监督管理局及柳州市卫计委、柳州市教育局等单位联合召开新闻发布会，对红日牛奶场涉嫌违法生产食品案件的查处进行了通报：幼儿园购进的产品种类为该企业许可范围内生产的牛奶饮品、草莓酸奶、红枣原汁酸奶饮品3种饮料，未发现有该企业生产的其他7种产品进入幼儿园；2014年-2015年，该企业共4次将其生产的草莓酸奶和甜牛奶饮品送柳州市产品质量检验所检验，结果均合格，该企业使用的原料新鲜生牛奶经柳南区动物卫生监督所定期采样送检，检验均合格。经检查，没有发现饮用该企业生产的牛奶饮品的幼儿发生群体性流鼻血、腹痛、腹泻、便血的情况，目前没有证据证明喝了涉案奶牛场生产的饮料导致流鼻血。食品药品监管部门查处发现的超范围经营、标注虚假生产日期的产品没有进入幼儿园，主要供应街边的流动性摊点，案发后柳南区食品药品监督管理局已依法收缴，经检验，这些产品主要问题也是蛋白质不达标。对于网上传播的幼儿园将牛奶变成乳饮料的问题，与红日牛奶场有业务往来的46家幼儿园，购进的均在该场许可生产的草莓酸奶、甜牛奶饮品、红枣原汁酸奶饮品3种饮料范围内，其产品名称中有“酸奶”或“牛奶”字样，不排除幼儿园在每周或每日食谱公示栏上把产品名称简化误导家长的情况。 陆某1于2015年9月1日-2016年5月12日期间在西船幼儿园就读，期间每学期向西船幼儿园交纳伙食费1500元左右，陆某1与西船幼儿园均确认每学期陆某1在幼儿园就餐的天数约为95天，每天伙食费约为15元，该费用包括陆某1在西船幼儿园就餐的所有餐费，陆某1称西船幼儿园承诺每日一瓶鲜牛奶，西船幼儿园否认曾口头或书面向幼儿及家长做出上述承诺，但认可其为在园幼儿每日提供一瓶奶饮品。 广西壮族自治区产品质量监督检验研究院曾于2014年1月14日对柳州市红日奶牛场生产的草莓酸奶饮料进行抽样检验，检验结果为合格。柳州市红日奶牛场于2015年10月19日将其生产的甜牛奶饮品送至柳州市产品质量检验所进行检验，检验结果为合格。 陆某1认为，韦光清、红日牛奶场生产不符合食品安全标准的乳饮品，并将该产品出售给西船幼儿园让陆某1饮用，其行为违反了法律的强制性规定，西船幼儿园明知韦光清、红日牛奶场生产的饮品不符合食品安全标准而仍销售，应与韦光清、红日牛奶场承担连带赔偿责任，故起诉至该院，提出前述请求。 另查明，在本案庭审中，陆某1、西船幼儿园、红日牛奶场、韦光清均认可红日牛奶场生产的牛奶饮品主要问题为蛋白质含量未达到国家标准，本案中没有证据表明红日牛奶场生产的乳饮品添加了其他对人体有毒有害的物质。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、陆某1主张退还牛奶款的标准是否有依据？如应当退款，退款责任如何承担？2、陆某1要求十倍赔偿是否合理合法？红日牛奶场与韦光清应如何承担责任？西船幼儿园是否应当承担连带责任？ 对争议焦点1，该院认为，关于牛奶款的标准问题：根据庭审中双方的陈述及提交的证据，陆某1向西船幼儿园交纳的伙食费中包含了陆某1在幼儿园就餐的全部费用，伙食费中并未单独列出牛奶的费用标准，且陆某1提供的“每日食谱”该院无法确认其来源，即该证据的真实性以及关联性无法确认，陆某1也没有其他证据证实西船幼儿园曾口头或书面向其承诺每日向幼儿提供一瓶鲜牛奶，但西船幼儿园自认每天向在读幼儿供应一瓶奶饮品，且双方均确认每学期就读时间为95天，该院对此予以确认。至于奶饮品的标准问题，在本案审理过程中，双方均未能提供明确的证据证实一瓶奶饮品的价格，结合目前柳州市食品销售价格及柳州市柳南区食品药品监督管理局的调查结果，该院酌情确定奶饮品的价格为1.5元/杯。 关于是否应当退还牛奶款：根据庭审查明的事实，红日牛奶场被柳州市柳南区食品药品监督管理局处罚的原因之一是生产不符合食品安全标准（涉案产品主要为蛋白质含量不合格）及虚假标注生产日期的食品，涉案的产品主要是红日牛奶场的库存产品，该产品并未销售，而2015年9月1日至2016年5月12日期间的产品是否为不合格产品系本案争议的关键。因西船幼儿园提供给陆某1饮用的奶饮品已灭失，已无法从产品本身确认是否属于合格或不合格产品，且庭审中查明西船幼儿园一直从红日牛奶场及韦光清处购买同样的产品，而今产品被食药监部门认定为不符合食品安全标准的食品，从公平原则的角度出发，红日牛奶场、韦光清以及西船幼儿园作为产品的生产者及销售者，其举证证实产品质量合格的难度显然比陆某1举证证明产品质量不合格的难度低，故该院认为应由红日牛奶场、韦光清以及西船幼儿园证实其在提供给陆某1饮用的奶饮品均属于质量合格的产品，否则应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第五十条第二款规定：“食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度，如实记录食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于二年。”第五十一条规定：“食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度，查验出厂食品的检验合格证和安全状况，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、检验合格证号、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”本案涉案的产品为奶饮品，按常理，该产品应有明确的保质期且保质期较短，故红日牛奶场及韦光清应对其所生产的产品的检验合格情况凭证至少保留6个月以上，即红日牛奶场及韦光清在被柳州市柳南区食品药品监督管理局处罚时至少应保留2015年11月12日至2016年5月12日期间的产品检验合格凭证，但红日牛奶场及韦光清在庭审中未能提供相关证据，结合柳州市柳南区食品药品监督管理局的调查结论，该院认定上述期间的产品为不符合食品安全标准的食品。至于2015年11月12日之前的奶饮品，首先该产品已经灭失，无法从外观或通过技术检测手段确认是否属于不符合食品安全标准的食品；其次，涉案产品作为保质期很短的产品，法律仅规定生产者至少应保留产品检验合格凭证的时间为保质期满后6个月，故红日牛奶场及韦光清未保留2015年9月1日至2015年11月12日期间的产品检验合格凭证并未违反法律的规定，如陆某1主张该期间的产品为不符合食品安全标准的产品，应提供基础证据加以证实，而陆某1提供的证据并不足以证明上述观点，故2015年9月1日至2015年11月12日期间的奶饮品的产品质量如何无法查明也无法证实，陆某1要求退还上述期间的牛奶款，依据不足，应不予支持。西船幼儿园在2015年11月12日至2016年5月12日期间将不合格的奶饮品提供给在读幼儿饮用，虽西船幼儿园称其与在读幼儿及幼儿家长之间并不存在销售关系，但双方之间成立的教育合同包含了奶饮品的销售，是不可分割的，根据食品安全法及消费者权益保护法的相关规定，西船幼儿园应退还2015年11月12日至2016年5月12日期间共106天（按陆某1提供的伙食费交纳收据扣除双休及节假日计算）的牛奶款，共159元（106天×1.5元），陆某1诉请超过部分，该院不予支持。至于红日牛奶场与韦光清是否应承担退款责任：红日牛奶场与韦光清辩称其与陆某1之间并不存在买卖合同关系，且也未实际收取陆某1的牛奶款，故陆某1要求红日牛奶场及韦光清承担退款责任，依据不足，该院不予支持。 对争议焦点2，该院认为，本案争议的关键为红日牛奶场生产的向西船幼儿园供应的产品是否属于不符合食品安全标准的食品？如前所述，红日牛奶场、韦光清、西船幼儿园应举证证实自己生产或销售的产品属于符合食品安全标准的产品，至于符合食品安全标准应如何界定：食品安全法第一百五十条对食品安全作出了定义：食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。再则从该法的立法精神及目的来说，食品除不得违反已经公布或备案的食品安全国家标准、地方标准或企业标准外，在有关食品安全标准尚未制定前，存在违反食品安全法或现行食品质量安全标准、食品卫生标准和有关食品行业标准的，均应视为该食品不符合食品安全标准。本案中，红日牛奶场及韦光清作为经营者的原柳州市红日奶牛场所生产的甜牛奶饮品、草莓酸奶饮品、红枣酸奶饮品存在蛋白质含量不合格、标注虚假生产日期、标注虚假生产许可证号等违法行为，应属于食品安全法规定的生产不符合食品安全标准食品的行为，则依据食品安全法的相关规定，向陆某1承担十倍惩罚性赔偿责任，因柳州市红日奶牛场于2016年2月2日注销，故2015年11月12日至2016年2月1日期间的责任应由其经营者即韦光清承担赔偿责任，2016年2月2日至2016年5月12日期间的责任应由红日牛奶场承担，即韦光清应赔偿陆某1765元（51天×1.5元×10倍），红日牛奶场应赔偿陆某1825元（55天×1.5元×10倍）。 关于西船幼儿园是否应当承担十倍惩罚性赔偿责任：食品安全法第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第二款规定：“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”第五十七条第一款规定：“学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品安全标准；从供餐单位订餐的，应当从取得食品生产经营许可的企业订购，并按照要求对订购的食品进行查验。供餐单位应当严格遵守法律、法规和食品安全标准，当餐加工，确保食品安全。”西船幼儿园作为食品经营者及托幼机构，向红日牛奶场及韦光清经营的柳州市红日奶牛场进货时，应当依照上述规定建立食品进货查验记录并查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，而西船幼儿园既没有建立进货查验台账也没有查验供货商的合格证明文件，没有尽到相应的注意义务，其行为应认定属于销售明知不符合食品安全标准的行为，应按食品安全法的规定，与生产者承担连带赔偿责任，即西船幼儿园应对红日牛奶场及韦光清的上述赔偿义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第五十条第二款、第五十一条、第五十三条、第五十七条第一款、第一百四十八条第二款、第一百五十条之规定，判决：一、柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园退还陆某1牛奶款159元；二、韦光清十倍赔偿陆某1牛奶款765元；三、柳州市红日牛奶场十倍赔偿陆某1牛奶款825元；四、柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园对韦光清、柳州市红日牛奶场的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；五、驳回陆某1的其他诉讼请求。案件受理费50元（陆某1已预交），由陆某1负担25元，柳州市红日牛奶场、韦光清、柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园负担25元。 二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下： 1、关于奶饮品是否在幼儿园每天供应1瓶的问题。红日牛奶场及韦光清辩称，根据柳州市柳南区食品药品监督管理局关于肖荣富的《询问调查笔录》，业务员肖荣富每周仅送货1-2次，每次送货为1天的量，即在幼儿园是每周供应1-2瓶奶饮品。综合全案证据，首先上诉人西船幼儿园认可在幼儿园每日给学生提供一瓶奶饮品；其次，2011年至2016年2月1日期间，西船幼儿园的奶饮品一直由柳州市红日奶牛场供应，2016年2月2日至2016年5月，西船幼儿园的奶饮品由红日牛奶场供应；第三，三上诉人均没有提供证据证明西船幼儿园还向其他牛奶场购买奶饮品；第四，即便从柳州市柳南区食品药品监督管理局对肖荣富进行询问调查并制作的《询问调查笔录》来看，肖荣富陈述的是送奶“基本上都是一周送一次到两次，数量不固定”，并非陈述幼儿园每次进货的量是1天的量，反而因奶饮品有保质期，幼儿园每周只需进货1-2次就可保证在园每天1瓶奶饮品的供应量，这与西船幼儿园陈述可相互印证。综上，上诉人的前述异议不成立，本院不予支持。一审法院按照在园每天提供1瓶奶饮品计算退赔款，认定事实清楚，本院予以确认。 2、西船幼儿园辩称称，一审法院认定的“另查明，在本案庭审中，原、被告均认可红日牛奶场生产的牛奶饮品主要问题为蛋白质含量未达到国家标准……有害的物质。”不是事实，只认可2016年5月9、11日，柳州市柳南区食品药品监督管理局对牛奶场的库存产品抽查检验的蛋白质不合格，并不承认所有的牛奶产品蛋白质含量未达标。本院认为，一审法院在“另查明”中主要强调当事人双方均认可涉案产品主要涉及的是蛋白质含量不达标的问题，不涉及添加有毒有害物质等问题。至于何时段的产品涉及蛋白质含量不达标以及不达标产品涉及的范围，是本案争议的焦点之一，一审法院在事实查明和说理部分均有评述。因此，一审法院“另查明”部分，按一般人的通常理解并不会产生歧义，本院对上诉人西船幼儿园的前述异议不予采纳。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。对当事人在二审争议的其他事实，本院在说理部分予以一并评述。 本院认为，本案二审中争议的主要焦点为：1、红日牛奶场和韦光清承担10倍赔偿的责任是否有事实和法律依据；2、西船幼儿园承担连带责任是否有事实和法律依据。 针对争议焦点1：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第二款“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”本案中，已经柳州市柳南区食品药品监督管理局于2016年5月12日抽样检查证实，红日牛奶场及韦光清作为经营者的原柳州市红日奶牛场所生产的涉案的甜牛奶饮品、草莓酸奶饮品、红枣酸奶饮品为蛋白质含量不合格，即不符合“应当有的营养要求”，存在危及人体健康的不合理危险。一审法院认定红日牛奶场及韦光清作为经营者的原柳州市红日奶牛场所生产的涉案产品属于不符合食品安全标准的食品有事实和法律依据，本院予以确认。 按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”之规定，产品责任属于无过错责任，红日牛奶场及韦光清作为经营者的原柳州市红日奶牛场应就其于2016年5月12日之前提供的涉案产品符合食品安全或其他免责事由承担举证责任。同时，因涉案产品特殊性，其保质期较短，依据食品安全法第五十一条、第五十条第二款的相关规定，红日牛奶场及韦光清应对其所生产的产品的检验合格情况凭证至少保留6个月以上，即红日牛奶场及韦光清在被柳州市柳南区食品药品监督管理局处罚时至少应保留2015年11月12日至2016年5月12日期间的产品检验合格凭证。本案中，上诉人仅提供了在2014年1月14日、2015年10月19日两次抽样检验合格的凭证，并不能提供2015年11月12日至2016年5月12日期间的产品检验合格凭证。 综上，一审法院认定2015年11月12日至2016年5月12日期间的产品为不符合食品安全标准的食品，并按照红日牛奶场和韦光清各自营业的时间，按照我国食品安全法的相关规定，判令其分别承担相应牛奶款10倍的赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以维持。对韦光清辩称其已于2016年2月2日注销柳州市红日奶牛场并不再生产经营，不应承担责任的主张，本院不予支持。 针对争议焦点2：本案涉及“经营明知是不符合食品安全标准食品”的认定和法律适用问题。食品安全法第一百四十八条规定了经营者承担赔偿责任、支付价款十倍赔偿金的前提是其在“明知”的情况下销售了不符合安全标准的食品，并且不以“消费者受到损害”为前提，体现了对生产、销售不符合食品安全标准食品惩罚的严厉性。本院认为，西船幼儿园“明知”行为主要表现在不作为过错，即表现在销售者应该履行的法定义务而不履行。确定经营者是否“明知”应以其是否履行了应尽的注意义务为标准。这种注意义务是通过法律法规和规范性文件确定的经营行为准则。 本案中，柳州市鱼峰区食品药品监督管理局于2016年6月20日对西船幼儿园作出了行政处罚决定书（（鱼峰）食药监食罚[2016]21号），确认了西船幼儿园在向红日牛奶场及韦光清经营的柳州市红日奶牛场进货时，违反食品安全法第五十三条等规定，未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明，未按规定建立、遵守进货查验记录制度等并对其进行了行政处罚。西船幼儿园上诉辩称其从红日牛奶场购进食品时已履行了相关义务并向鱼峰区食品药品监督管理局出示了相关材料，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定西船幼儿园属于经营明知不符合食品安全标准的行为，与生产者承担连带赔偿责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，柳州市鱼峰区西江造船厂幼儿园、柳州市红日牛奶场、韦光清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元（西船幼儿园预交50元，红日牛奶场预交50元，韦光清预交50元），由上诉人西船幼儿园、红日牛奶场以及韦光清各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 佳 审 判 员  赵舒颖 审 判 员  黄智文 二〇一八年七月十九日 代书记员  刘秋琼