江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终39号上诉人（原审被告）：冯俊华，男，1972年9月15日出生，汉族，住江西省金溪县。委托诉讼代理人：何中平，江西皆诚律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：徐淑华，女，1967年1月26日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。原审被告：江西芸林木业有限公司，住所地：江西省抚州市金溪县锦绣谷工业园区。法定代表人:冯光华，董事长，现在江西洪城监狱服刑。原审被告：抚州希尔顿实业有限公司，住所地：江西省抚州市临川区南湖路（南湖花园）东侧。法定代表人：冯光华，执行董事，现在江西洪城监狱服刑。原审被告：汤阴希尔顿置业有限公司，住所地：河南省汤阴县乾坤大道与光明路交叉口东北。法定代表人：冯光华，执行董事，现在江西洪城监狱服刑。上诉人冯俊华因与被上诉人徐淑华、原审被告江西芸林木业有限公司（以下简称芸林公司）、抚州希尔顿实业有限公司（以下简称抚州希尔顿公司）、汤阴希尔顿置业有限公司（以下简称汤阴希尔顿公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯俊华上诉请求：1、依法撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2112号民事判决第二项判决内容，改判冯俊华在本案中无需承担连带清偿责任。2.本案上诉费用全部由徐淑华承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉还款协议生效属事实认定错误。本案还款协议第十三条约定了自甲、乙、丙、丁方签字及盖章之日起生效，故本协议属附条件生效协议。案涉还款协议中的丙方共有5人，除冯俊华、张慧英签名外，其余3人均未签名。丁方共有三家公司，只有二家公司盖章，汤阴希尔顿公司未在协议上盖章。故该还款协议并未生效，对协议各方当事人不发生法律效力，冯俊华无需承担连带清偿担保责任。2、一审法院认为冯俊华免除担保责任的条件未成就的观点是错误的。（1）根据还款协议第五条、第七条的内容表述可知，冯俊华提供担保的前提条件是要具有汤阴希尔顿公司冯光华名下90余亩住宅用地的处置权。在冯俊华对该90余亩土地处置后，无论冯俊华以多少价格处置该90余亩土地，其均应拿出6500万元（人民币，下同）清偿债务。现客观事实是该90余亩住宅用地已被司法部门查封，冯俊华已无权处置这块土地，案涉还款协议所约定的冯俊华解除担保责任的事实已发生。故冯俊华也无须再承担担保责任。（2）冯光华被判处刑罚、汤阴90余亩土地被查封是因案涉还款协议中的甲方向公安机关报案行为所致。案涉还款协议第七条所约定的“甲方起诉”应结合整个协议条款理解，此“起诉”不能单纯理解为到法院提起民事诉讼，还应包括甲方向公安机关报案等一切会导致冯光华被采取强制措施，汤阴90余亩土地被查封的行为。对比“向法院起诉”和“向公安机关报案”两种行为可知，向法院起诉所带来的后果显然要低于向公安机关报案，“举轻以明重”，既然向法院起诉这种轻的行为甲方债权人都不得采取，则向公安机关报案这种重的行为更不得为。故冯俊华不应当承担本案的担保责任。3、冯俊华提供担保不是其真实意思表示，是在债权人胁迫下签的字，故协议应属无效协议。6500万元不是一个小数额，冯俊华根本没有这个偿还能力。由于债权人对冯光华和冯俊华采取过激行为，如冯俊华不提供担保，就会使冯光华有牢狱之灾，冯俊华全家人的人身安全置于危险处境；如冯俊华提供担保，债权人均同意不报案。冯俊华是在此情形下被迫签订了本案的还款协议，这显然不是冯俊华本人的真实意思表示。4、一审法院以404万元为计算案涉担保金额是错误的。关于冯光华尚欠徐淑华的借款金额应以抚州博中司法中心出具的鉴定意见书载明的融资余额即3195850元为准。被上诉人徐淑华答辩称，1、冯俊华在案涉还款协议上签字，对冯俊华即产生法律效力。冯光华的儿女、儿媳未在协议上签字，徐淑华也没有要求他们承担连带清偿责任。2、在还款协议上第四条中冯俊华同意以自己的财产及其名下公司的资产对乙方欠款总额中的人民币6500万元承担连带担保责任，保证期至最后还款期限之日起两年；第五条甲方同意丙方冯俊华在担保期间有权处置汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩地。这是甲方同意丙方去处置，丙方冯俊华是担保后才有权处置这90亩地，并不是担保的必备条件，故冯俊华必须承担连带还款责任。3、冯光华被抓并不是因债权人起诉引起的，而且在还款协议中，第一，是冯光华没有履行还款计划造成的，因还款协议中第二条，乙方冯光华同意分四次归还甲方借款本金，第一次于2015年4月10日前归还甲方借款总额的20%，第二次于2015年7月10日前归还甲方借款总额的30%，因这二次冯光华一分钱未还，债权人才找冯俊华要钱的，是冯光华违约在先才造成冯光华被抓。第二，冯俊华为案涉借款进行担保虽是附条件（乙方冯光华因甲方起诉被采取强制措施），本案不是因为我方起诉，而是因为冯光华因涉嫌犯罪才采取的强制措施。故冯俊华仍应按协议约定对案涉借款承担连带清偿责任。4、案涉还款协议是在有关部门多次协调下，冯俊华最后答应按抚州债权人的债权总额约1.2亿元的53%来承担担保责任，换算出来大约就是担保6500万元。当时根本不存在我方胁迫的情形，冯俊华提出其是在受到胁迫的情况下才签订的协议，毫无事实依据。5、案涉还款协议签订的时间是2014年11月9日，冯光华是2015年6月26日被抓，冯俊华有8个多月时间去处置汤阴的90余亩土地，但冯俊华没有去处置。冯光华被抓后，并没有查封汤阴的90余亩土地，直到2017年9月（注：实际为2017年11月）该土地才被临川区人民法院查封。故冯光华被抓根本没有影响该土地的处置。请二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回冯俊华的上诉请求，维持原判。徐淑华向一审法院起诉请求：1、判令芸林公司归还借款404万元及利息282800元，合计432.28万元（利息从2014年11月9日计算至2015年6月9日，此后的利息按月利率1%计算至还清款时止）；2、判令冯俊华对上述借款本金及利息承担连带保证责任；3、判令抚州希尔顿公司、汤阴希尔顿公司对上述借款本息承担连带担保责任；4、本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：冯光华系芸林公司的法定代表人，冯俊华系冯光华的弟弟。2013年12月20日、2014年1月27日、1月28日、2014年5月21日、6月2日、6月6日、6月26日、7月1日、7月8日、9月15日徐淑华先后与芸林公司签订了借款合同，借款合同约定借款金额分别为人民币30万元、85万元、30万元、28万元、33万元、30万元、30万元、45万元、70万元、23万元，上述借款金额合计金额为人民币404万元。借款用途均为周转，其中2014年6月2日、6月6日、6月26日的借款期限为2个月，其余借款期限均为3个月，借款利率分别为月息2分、3分不等，计算方式均为每月初先付息，还款方式为到期一次性归还。签订上述借款合同的当日，芸林公司的法定代表人冯光华就上述每一笔借款分别向徐淑华出具了借据，借据中均加盖了芸林公司的公章。2014年11月9日，徐淑华等作为债权人代表（甲方）与芸林公司、冯光华（乙方）、冯俊华（丙方）等人、抚州希尔顿公司、汤阴希尔顿公司（丁方）等签订了一份《还款协议书》，主要约定如下：1、乙方确认向徐淑华等债权人借款总额人民币约壹亿壹仟玖佰零肆万伍仟元整（11904.5万元）；2、乙方同意分四次偿还债权人的借款本金，第一次于2015年4月10日前归还借款总额的20%，第二次于2015年7月10日前归还借款总额的30%，第三次于2015年10月10日前归还借款总额的30%，第四次于2015年12月30日归还借款总额的20%，债权人个人具体受偿比例按上述比例计算；3、还款期间的利率按月利率1%计取，利息分段计算，计息基数为借款余额，利息在归还最后一笔借款本金时一并支付；4、丙方冯俊华同意对乙方欠款总额中的人民币6500万元承担连带保证责任，保证期限至最后还款期限之次日起两年；5、甲方同意丙方在担保期间有权处置汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地，如此地块全部转让给他人，丙方须将转让所得款中的6500万元支付给甲方，此时丙方冯俊华的担保责任解除，甲方剩余未受偿金额和冯俊华无关；6、在本协议签订后，如冯光华因甲方起诉采取强制措施，导致汤阴希尔顿置业有限公司冯光华名下的90余亩住宅用地被相关部门查封时，因冯俊华此时无权对该地块进行处置，故冯俊华不再承担本协议中所约定的相关担保责任。如因冯光华、王丽及其家人直接吸收资金的客户起诉后被采取强制措施，丙方对此仍应承担本协议中所约定的相关连带担保责任；7、乙方未按本协议约定期限及数额归还甲方的借款，丙方、丁方就甲方未受偿的相应借款承担保证责任，如乙方按协议偿还冯俊华提供的6500万元，乙方剩余借款与丙方冯俊华无关；8、本协议自甲方、乙方、丙方、丁方签字及盖章之日起生效。本案的徐淑华、邹永光、曾明辉等债权人在还款协议落款“甲方”处签了字，冯光华在还款协议“乙方”处签了字并加盖了芸林公司公章，冯俊华、张慧英在还款协议“丙方”处签了字，抚州希尔顿公司、汤阴希尔顿公司在“丁方”处加盖了公章。另查明，芸林公司的法定代表人冯光华因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年6月26日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，经一审法院2016年12月22日作出（2016）赣1002刑初45号刑事判决，判处有期徒刑九年，现在江西省洪城监狱服刑。以上判决书认定被害人包括本案的徐淑华等人出借借款的具体金额。抚州市公安局高新技术产业园区分局于2015年7月1日委托江西博中司法鉴定中心作出了赣博中司鉴中心[2015]司会鉴字第SK007号司法鉴定书，该鉴定书附了一份融资汇总表，其中融资汇总表记载徐淑华与冯光华资金往来：徐淑华向冯光华账户存入600万元，冯光华归还徐淑华本金196万元，徐淑华出借借款本金为404万元，冯光华支付徐淑华利息为844150元，融资余额为3195850元。上述刑事判决对该份司法鉴定书记载的内容予以认定，并判决冯光华犯非法吸收公众存款罪，退赔被害人损失。现该份刑事判决书已发生法律效力。一审法院认为，徐淑华与芸林公司、冯光华签订的《借款合同》及借据系双方真实意思表示，双方的借贷关系依法成立。冯光华的借贷行为虽经法院认定为构成非法吸收公众存款罪，但其与徐淑华签订民间借贷合同时，主观上是基于借贷的真实意思表示，并不存在违反法律、法规的强制性规定或《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的认定民间借贷合同无效的情形，因此，本案徐淑华与芸林公司、冯光华订立的民间借贷合同仍然有效。徐淑华履行了出借款项的义务，芸林公司及冯光华应当按照约定期限履行偿还借款本息的义务。双方在还款协议中约定的月利率1%，未超出法律对民间借贷利率规定的上限，应予保护。冯俊华、抚州希尔顿公司、汤阴希尔顿公司在2014年9月11日的还款协议书中以担保人身份签字或盖章，并约定担保范围、保证期间和条件等，其与徐淑华之间形成保证合同关系。在没有证据证明债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，保证人不能免除保证责任。还款协议中约定抚州希尔顿公司、汤阴希尔顿公司保证的范围为冯光华、芸林公司未能清偿的借款本息，因此，抚州希尔顿公司、汤阴希尔顿公司应当依法对冯光华、芸林公司尚欠徐淑华的借款本息承担连带还款责任。协议中约定冯俊华自愿为冯光华以芸林公司名义所欠借款总额11904.5万元中的6500万元承担连带保证责任，且担保金额仅限于借款本金，即冯俊华担保的金额为借款本金金额的54.6%。冯光华尚欠徐淑华的借款本金经刑事案件中的司法鉴定书认定为404万元，且该金额已被生效法律文书认定。因此，冯俊华应当对借款本金的54.6%即2205840元承担连带还款责任。关于冯俊华对还款协议未生效和担保条件未成就的辩称。一审法院认为，还款协议书中约定“自四方当事人签字及盖章之日起生效”，经查，还款协议甲乙丙丁四方均有当事人的签字或盖章，因此，该份还款协议在已经签字或盖章的当事人之间依法成立并生效。冯俊华对案涉借款进行担保是附免除条件的担保，协议约定冯俊华免除担保责任的条件是“冯光华因甲方（债权人）起诉采取强制措施，如因冯光华直接吸收资金的客户起诉后被采取强制措施，冯俊华仍应承担连带担保责任”，但事实上冯光华被采取强制措施并不是因为徐淑华等债权人起诉而导致，而是因涉嫌非法吸收公众存款罪所致。因此，冯俊华免除担保责任的条件未成就，其不能免除担保责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、五十二条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，作出判决：一、江西芸林木业有限公司在本判决书生效后十日内归还徐淑华借款本金404万元及利息282800元，合计432.28万元（注：利息截止至2015年6月9日，之后的利息按月利率1%计算至还清款之日止）；二、冯俊华对江西芸林木业有限公司尚欠徐淑华的借款本金404万元中54.6%计2205840元承担连带清偿责任；三、抚州希尔顿实业有限公司、汤阴希尔顿置业有限公司对上述第一项江西芸林木业有限公司尚欠徐淑华借款本息承担连带清偿责任；四、冯俊华、抚州希尔顿实业有限公司、汤阴希尔顿置业有限公司承担还款责任后，有权向债务人江西芸林木业有限公司追偿；五、驳回徐淑华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41382元及诉讼保全费5000元，合计46382元，由江西芸林木业有限公司、抚州希尔顿实业有限公司、汤阴希尔顿置业有限公司负担（其中冯俊华对其中25324元诉讼费用承担连带责任）。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，对一审法院认定的事实也未提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002刑初45号刑事判决书生效后移送执行，2017年11月28日，江西省抚州市临川区人民法院作出（2017）赣1002执218号协助执行通知书，对案涉汤阴希尔顿公司的90余亩土地进行查封，查封期限为三年。并将该协助执行通知书送达给河南省汤阴县国土资源局。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、案涉《还款协议书》是否生效的问题。2、冯俊华提供担保是否是其真实意思表示的问题。3、冯俊华是否应承担连带保证责任的问题。4、本案是以404万元还是以3195850元计算担保借款本金金额的问题。关于争议焦点1即案涉《还款协议书》是否生效的问题。冯俊华认为，案涉《还款协议书》中的丙方共有5人，除冯俊华、张慧英签名外，其余3人均未签名；丁方共有三家公司，只有二家公司盖章，汤阴希尔顿商业开发有限公司未在协议上盖章。协议约定本协议自甲方、乙方、丙方、丁方签字及盖章之日起生效，故该《还款协议书》并未生效。徐淑华认为，冯俊华在《还款协议书》上签名，该协议对冯俊华具有法律效力。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”和第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，案涉《还款协议书》经相关当事人签字确认，该协议书虽有部分当事人未签字，但并不影响该协议书的成立和生效，协议约定的内容对已签字人具有约束力。冯俊华在该协议书上签字确认，故协议书约定的内容对冯俊华具有约束力。冯俊华主张《还款协议书》未生效，没有法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2即冯俊华提供担保是否是其真实意思表示的问题。冯俊华主张签订协议书并非其真实意思表示，其是在债权人胁迫下签的字。本院认为，冯俊华作为具有完全民事行为能力的民事主体，其应当清楚在《还款协议书》上签名确认行为所要承担的法律责任和可能面临的后果，冯俊华在《还款协议书》上签名确认行为表示其自愿对因此产生的后果承担责任。因冯俊华并未提供证据证明其是在受到债权人胁迫的情况下签名，故冯俊华的该主张，没有事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点3即冯俊华是否应承担连带保证责任的问题。冯俊华认为，其对案涉借款进行担保是附免除条件的担保，因债权人向公安机关举报冯光华，致使冯光华被采取强制措施，汤阴90余亩住宅用地已被司法部门查封，冯俊华已无权处置这块土地，案涉还款协议所约定的冯俊华解除担保责任的事实已发生，故冯俊华无须再承担担保责任。徐淑华认为，冯光华不是因为我方起诉行为引起的，而是因为冯光华因涉嫌犯罪才采取的强制措施。另外，由于冯光华没有履行《还款协议书》，债权人才找冯俊华要钱的，是冯光华违约在先才造成其被抓，故冯俊华仍应按协议约定对案涉借款承担连带保证责任。本院认为，根据《还款协议书》第三条约定，冯俊华同意以自己的财产及其名下公司的资产对乙方欠款总额中的人民币6500万元承担连带保证责任，故冯俊华为6500万元借款提供担保的意思表示明确。根据案涉《还款协议书》第七条约定：“在本协议签订后，如乙方冯光华因甲方起诉采取强制措施，导致汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地被相关部门查封时，因丙方冯俊华此时无权对该地块进行处置，故丙方冯俊华不再承担本协议中所约定的相关担保责任”。现本案双方当事人对“起诉”的含义产生不同的理解，本院认为，起诉是依法向法院提起诉讼，请求法院对特定的案件进行审判的行为。对本案而言，起诉应理解为是债权人直接向法院起诉芸林公司或者冯光华的行为。冯光华被采取强制措施是因其涉嫌犯罪造成的，在冯光华被采取强制措施前，债权人并没有直接向法院起诉冯光华的行为。因此，《还款协议书》约定的冯俊华免除担保责任的条件并未成就。但根据《还款协议书》第四条约定：该6500万元在甲方（徐淑华等债权人）得到乙方、丙方、丁方任何一方的还款时应相应递减，如甲方得到100万元还款，则担保金额递减为6400万元，得到500万元还款时担保金额为6000万元，以此类推，甲方在得到6500万元还款时，丙方冯俊华的担保责任解除，甲方剩余未受偿金额与丙方冯俊华无关。第五条约定：甲方同意丙方冯俊华在担保期间有权处置汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地（本90余亩住宅用地不能抵押给本合同以外的债权人），如此地块全部转让给他人，丙方需将转让款中的6500万元支付给甲方，此时丙方冯俊华的担保责任解除，甲方剩余未受偿金额与丙方冯俊华无关。从以上约定可以看出，冯俊华担保的借款金额是：甲方得到乙方、丙方、丁方任何一方的还款（含案涉汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地的处置款）时，冯俊华的担保金额应相应递减，甲方在得到6500万元还款时，冯俊华的担保责任解除。虽然汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地被临川区人民法院查封，冯俊华现无权处置该土地，但该土地可由查封法院进行处置、拍卖或者变卖，所得价款仍可按比例抵扣冯俊华6500万元的保证责任。因此，冯俊华在本案中仍应承担连带保证责任，但汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地的处置、拍卖或者变卖所得价款可按比例抵扣冯俊华6500万元的保证责任。关于争议焦点4即是本案以404万元还是以3195850元计算担保借款本金金额的问题。冯俊华提出芸林公司尚欠徐淑华的借款金额应扣除已支付的利息844150元，以抚州博中司法中心出具的鉴定意见书载明的融资余额即3195850元为准。本院认为，本案是民间借贷纠纷，芸林公司共向徐淑华借款404万元，并约定了利息，芸林公司共支付徐淑华利息844150元，该利息计算至2015年6月9日，并未超过法律规定，冯俊华提出借款本金金额应扣除已付的利息的主张，不予采纳。故原审法院以404万元计算担保借款本金金额并无不当。综上所述，冯俊华上诉请求不能成立，冯俊华本案中仍应承担连带保证责任，但汤阴希尔顿公司冯光华名下的90余亩住宅用地的处置、拍卖或者变卖所得价款可以在本案执行程序按比例抵扣冯俊华6500万元的保证责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24447元，由冯俊华负担。本判决为终审判决。审判长  龚祝光审判员  黄玲玲审判员  黎 璆二〇一八年七月五日法官助理陈振华书记员周敏