广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤06刑终587号原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘雯，女，1993年4月15日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省福安市。因本案于2017年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人韩丽茹、吴永贤，均系北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘雪花，女，1990年5月8日出生，汉族，大专文化，在业，户籍所在地安徽省铜陵市铜官区。因本案于2017年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人杨雁紫，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。辩护人白文慧，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人刘雯、刘雪花犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2018年5月7日作出（2017）粤0607刑初693号刑事判决。原审被告人刘雯、刘雪花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘雯、刘雪花密谋两人共同经营淘宝网店“私人杂治铺”销售减肥药的生意，由被告人刘雪花出资及提供淘宝账户，由被告人刘雯实际操控。从2015年10月起，被告人刘雯陆续通过淘宝网店购买大量的减肥药、散装的减肥胶囊、药瓶、小药袋、标签等物品回来后，自行包装生产成“清洗丹”、“急救”、“一直瘦”、“608套餐”、“1280套餐”等减肥产品，于2016年1月起正式通过淘宝网店“私人杂治铺”对外销售，从中牟利。被害人翁某1分别于2016年11月27日、2016年12月8日两次在广东财经大学三水校区从“私人杂治铺”购买“一直瘦”、“清洗丹”等减肥药。被害人邢某分别于2016年11月26日、2017年1月3日两次从“私人杂治铺”购进“急救”、“1280套餐”等减肥药。案发后，从两名被告人处扣押到减肥药、快递单据等物品一批。经计算，从2016年1月至案发，被告人刘雯、刘雪花经营的“私人杂治铺”销售含有“一直瘦”、“易瘦调理”等减肥产品金额为人民币1437491.30元。经鉴定，从被害人翁某1处提取到的“一直瘦”检出酚酞34.5ug/kg,西布曲某163.3ug/kg;从被害人邢某处提取到的绿色胶囊检出西布曲某72.4g/kg。原审认定上述事实有下列证据：（一）物证、书证1.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、接受证据清单及相关物证、书证。主要内容：（1）银行卡、手机、电脑、快递单据、疑似减肥药一批，系公安人员于2017年1月18日从被告人刘雪花居住的珠海市香洲区夏湾春泽名园40栋1006房搜出。被告人刘雯指认部分疑似减肥药是用于自己服用：“SuperB-in”（作用是丰胸）1瓶、“酵母ぺプチド?ビフィズス茵加工食品”7包（作用是调理肠胃、促进吸收）、“プテセンタエキス含有食品”1包（作用是美容）、“イーストㄨエソザイムダイエツト德用”2包（作用是调理肠胃、补充维生素）、“零负担易瘦养成丸”1瓶（有“复方甘草酸苷片日本米某”字样）及“零负担易瘦养成丸”1瓶（其中的药丸是医院开的，作用是治皮炎）、“SpeedShape”1瓶（作用是瘦腿）。（2）由证人翁某2提供的减肥药快递包裹及减肥药，系翁某1第二次从“私人杂治铺”购买的；翁某1到佛山市第三人民医院精神科诊治的入院记录和医学证明书等相关检验报告；翁某1亲笔陈述及“洗脑汇”微信群的聊天记录截图。（3）由被害人邢某提供的黑色盒子一个、深绿色胶囊9粒（实际为8粒）、白色包装袋一个、黑色袋一个、淘宝商品截图四张、塑胶小瓶子一个；“私人杂治铺”淘宝购买记录、快递单。（4）由证人彭某提供的门诊病历、心电图报告、检验报告单、支付宝等交易记录。2.户籍信息。主要内容：被告人刘雯、刘雪花的基本身份情况。3.抓获经过。主要内容：2017年1月18日被告人刘雯、刘雪花在珠海市香洲区夏湾春泽名园40栋1006房的住处被抓获。4.佛山市食品药品监督管理局食药监快[2017]1号《关于“一直瘦”胶囊产品的快检情况说明》及《关于“清洗丹”未予检验等情况的说明》。主要内容：（1）翁先生举报其妹妹翁某1在网上“私人杂货铺”淘宝店购买的“一直瘦”胶囊产品，服用后身体出现不适症状并入院治疗，经快检发现，该胶囊产品涉嫌存在非法添加有毒、有害物质西布曲某和酚酞的问题。（2）因“清洗丹”数量只有一粒，未能达到检验的基数要求，无法进行检验。5.“私人杂治铺”淘宝交易记录。主要内容：被害人翁某1分别于2016年11月27日、2016年12月8日两次购买减肥药。从2016年1月10日起计算，销售有毒、有害食品的交易次数共3257次，销售金额为2040509.30元，其中2016年11月1日起销售金额共计1832201.60元。经被告人刘雯确认，从2016年1月10日起，实际对外销售减肥产品的交易次数1530次，销售金额为1437491.30元。6.调取证据通知书、刘雪花的支付宝信息及交易记录。主要内容：（1）从2015年4月6日起，刘雪花淘宝账号昵称“含笑放纵”开始陆续从淘宝卖家“邓某”、“李某”、“王某1”等处购买“左某肉碱瘦身减肥产品肉减淝肚子顽固型胶囊正品燃脂抑制食欲腿男”、“日本三宝蓝莓套餐丸燃脂减肥产后瘦身产品快速顽固型抑制控制食欲”等产品；（2）从2015年10月15日起，刘雪花淘宝账号昵称“含笑放纵”开始从卖家“万能”处陆续购买“院线溶脂减肥胶囊快速瘦腿瘦腰瘦全身黄金二号美杜莎一粒2到8斤”、“院线溶脂减肥胶囊快速瘦腿瘦腰瘦全身黄金二号美杜莎一粒2到8斤等多件”、从卖家“仲某”处购买“专业生产80*50*800张条码打印机标签纸铜版不干胶标签”等减肥药生产原材料；（3）从2016年1月10日起以“私人杂治铺”名义对外销售“私人杂治铺明星圈内专用款去水肿速瘦瞬间掉重瘦脸瘦腿必备救急”等减肥药，卖家包括“许某”、“黄某”等人；（4）从2016年2月15日起，刘雯淘宝账号“疗少女”陆续从淘宝卖家“王某2”等人处购买“美杜莎lemonade速瘦柠檬丸演员平面麻某人瘦脸必备”等产品；（5）翁某1先后于2016年11月27日、2017年12月8日两次从刘雪花处购买“私人杂治铺一直瘦套餐救急巩固套餐圈内特供”、“私人杂治铺608/1280套餐专拍双12优惠提前”产品；（6）邢某先后于2016年11月26日、2017年1月3日两次从刘雪花处购买“私人杂治铺超强效救急速瘦明星圈内专用演员麻某考必备等多件”、“私人杂治铺救@急优惠小包老顾客专拍”；（7）彭某于2016年11月27日从刘雪花处购买“私人杂治铺超强效救急速瘦明星圈内专用演员麻某考必备”;（8）刘雯淘宝账号于2016年4月5日开始向“太想瘦”淘宝账号crazykid5处购买“强效控制抑制食欲产后瘦身产品去顽固抗体燃烧脂肪减脂排油丸套盒”；（9）刘雯淘宝账号于2016年11月19日开始向“美丽女人”淘宝账号lizuoxiaxia处购买“强效瘦身产后顽固型左某肉碱超控制抑制食欲饱腹感产品各色可订做”；（10）刘雯淘宝账号于2016年7月14日开始向小枫家新总店“枫叶瘦身、玉玉”处购买“枫叶强效控制抑制食欲产后瘦身产品去顽固抗体燃烧脂肪减脂排油丸”。7.刘雪花建设银行卡交易流水。主要内容：（1）支付宝账户有大量金额转出；（2）有大量的淘宝消费记录；（3）张霄云有大量的金额进出。（二）视听资料、电子数据主要内容：淘宝公司出具的涉案交易详细交易数据。（三）鉴定意见1.佛山市质量计量监督检测中心检验报告。主要内容：（1）证人翁某2提供的“一直瘦”编号为0684的检材检出酚酞、西布曲某；被害人邢某提供的绿色胶囊编号为0740的检材，经检测含有西布曲某成分，未检测酚酞成分。（2）从被告人刘雯住处扣押的“SpeedShape”编号为0680的检材、“零负担易瘦养成丸”编号为0677的检材未检出酚酞和西布曲某，经被告人刘雯确认，系其到珠海市第二人民医院开具的药物；“プテセンタエキス含有食品”编号为0682的检材、“零负担易瘦养成丸（复方甘草酸苷片日本米某）”编号为0678的检材、“SuperB-in”编号为0679的检材、“イーストㄨエソザイムダイエツト德用”编号为0683的检材、“酵母ぺプチド?ビフィズス茵加工食品”编号为0681的检材均检出酚酞或西布曲某成分。2.佛山市第三人民医院法医精神病司法鉴定所佛三医司鉴所[2017]精鉴定字第071号司法鉴定意见书（后经补强证明编号为佛三医司鉴所[2017]精鉴定第084号）。主要内容：被鉴定人翁某1曾患有“伴有精神病性症状”躁狂，经治疗好转，目前精神状态正常，参照《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》，被鉴定人翁某1目前表现符合“无精神病”之诊断。（四）被害人陈述1.被害人翁某1的亲笔陈述。主要内容：自从在网上向一家名为“私人杂治铺”的淘宝店购买“清洗丹”、“一直瘦”减肥药服用后，便出现心跳加速、精神失常等状况。2.被害人邢某的陈述。主要内容：2017年1月3日14时3分左右，我在淘宝网向一家店名为“私人杂治铺”的淘宝店一次购买了两种减肥产品，一种产品名是“私人杂治铺超强效救急速瘦明星圈内专用演员麻某考必备”，单价为75元每粒，买了2粒；另一种产品名是“私人杂治铺1280套餐”，单价为1280元每套，买了一套。2017年1月3日14时44分左右，我又向“私人杂治铺”的淘宝店购买了一种减肥产品“私人杂治铺救@急优惠小包老顾客专拍”，单价为999元，买了1套消费199元。“私人杂治铺1280套餐”中一个塑料袋装有3粒红白色胶囊标名为“清洗丹”、一个黑色塑料袋装有约30粒全白色胶囊、一个白色塑料袋装有约30粒蓝白色胶囊、一个透明塑料袋装有约30粒深绿色胶囊，每个塑料袋背面都贴有“服用方法”及“注意事项”；“私人杂治铺超强效救急速瘦明星圈内专用演员麻某考必备”和“私人杂治铺救@急优惠小包老顾客专拍”是同一产品，是使用一个塑料透明密封袋包装，袋面贴有“急救丹”标签，袋里装有透明塑胶小瓶子包装的胶囊，“私人杂治铺救@急优惠小包老顾客专拍”199元购买的是3粒胶囊。服用透明袋子的减肥胶囊有出现严重失眠的症状，服用其余的减肥胶囊都出现厌食的症状。包装及产品有部分保存下来，大部分减肥胶囊都服用了。（五）证人证言及辨认笔录1.证人翁某2的证言。主要内容：我妹妹翁某1分别于2016年11月27日和12月8日从“私人杂治铺”购买了两副包含“一直瘦”和“清洗丹”在内的套装减肥药，服用后出现精神异常，经佛山市第三人民医院诊断为伴有精神病性症状的躁狂发作，因此报警。“一直瘦”是瓶装红白色胶囊，30粒瓶装，白色瓶盖，上面标有“一直瘦，@私人杂治铺”字样、服用方法以及注意事项；“清洗丹”是白色袋装红色胶囊，每包只有一粒。2016年12月22日，我把上述药物送到佛山市食品药品监督管理局检测。2.证人彭某的证言。主要内容：我在2016年11月27日、2017年12月17日两次从“私人杂治铺”购买“一直瘦”等减肥药，服用后出现严重的心跳加速、四肢无力、呕吐等不良反应。我通过微信告知卖家，她叫我多喝水。3.证人麦某的证言。主要内容：2016年12月，我从“私人杂治铺”购买含“一直瘦”、“清洗丹”的减肥套餐，服用后出现恶心、头晕、呕吐、拉肚子等不良反应。（六）被告人的供述和辩解、辨认笔录1.被告人刘雯的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：从2016年1月份开始，我和我姐姐刘雪花商议一起利用其淘宝店并取名“私人杂治铺”销售减肥药和化妆品,由刘雪花出资，赚的钱五五分。我们的第一个上家叫“小枫家新总店”，我们以380元的价格向其购买减肥药“枫叶套餐”，以608元的价格对外进行销售，从中赚取差额。“枫叶套餐”分有两瓶，每瓶30粒，一瓶是红白色胶囊的名称叫“解脂丸”，另一瓶深绿色胶囊的名称叫“调理易瘦体质”。到货后，我和我姐就将“解脂丸”改贴上我们的“一直瘦”，将“调理易瘦体质”改贴上我们的“零负担易瘦养成丸”，再上架销售。11月份左右，“小枫”网店关了，我又找到一家叫“BEAUTYGIRL美丽女人”和一家叫“太想瘦”的上家，向她们购买散装的减肥胶囊，并根据不同的颜色给它们分别取名为“一直瘦”（红白色）、“清洗丹”（红色）、“零负担易瘦养成丸”（米黄色）、“救急”（白色），又通过淘宝网订购一些新的空瓶子、瓶盖、标签、干燥剂、密封袋、包装盒等材料回来，不干胶上面写了“私人杂治铺”、“易瘦调理”、“一直瘦”、“救急”、“清洗丹”、“1280”、“使用说明”和“注意事项”等字样，然后我就和我姐姐一起在家中按照一定的比例自行包装成某上架销售。刘雪花平时要上夜班，有时白天下班回家和我一起打包减肥药给客户发货，也和我一起贴标签和包装减肥药。销售范围包含被害人翁某1在内的佛山地区客户。其中所售“608套餐”里含有“清洗丹”、“一直瘦”；“1280套餐”里含有“清洗丹”、“一直瘦”、“易瘦调理”；涉案深绿色胶囊是“1280套餐”里的“易瘦调理”。我还通过我的手机微信建立了一个叫“洗脑汇”的微信群，找了一个叫“文文”的女子做微信群的客服，但没有支付过她任何费用。2016年12月12日后，因为客户服用后大部份会出现一些不良反应，如口干、亢奋、心跳加速等现象，刘雪花打电话及从网站上得知销售的减肥药包含违禁药，就商议在2016年的双十二后停止销售。被告人刘雯辨认出刘雪花；辨认出从刘雪花家中搜出的快递单、疑似减肥药一批、包装袋一包；辨认出快递给被害人翁某1的快递单、快递图片、快递内的“一直瘦”减肥药、淘宝店“私人杂治铺”的网页界页及其他物证、书证。2.被告人刘雪花的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2016年8月份左右，我妹妹刘雯在网上购买减肥药吃了觉得很有减肥效果，又发现淘宝网上减肥药销售量很大，就一起商议利用我的淘宝店并改名“私人杂治铺”销售减肥药和化妆品，让我妹妹有点事做。我负责出本钱，并把名下尾号为1232的中国建设银行卡交给刘雯，银行卡绑定在我名下的淘宝店、支付宝及她的微信；刘雯负责管理和操作淘宝和微信，联系上家拿货和联系客户，赚了钱一起平分。我下班回家也会帮忙包装，贴上我们事先定制好的标签“一直瘦”、“零负担易瘦养成丸”等，也会帮忙联系快递给客户发货。2016年11月份和12月份“双十一”、“双十二”期间销售的最多，具体销售多少不清楚，大概赚了十几万元。2016年11月期间，销量激增后，因有客户反馈说服用后会出现头晕、口干、失眠等不良反应，我就向上家求证并从百度上得知减肥药含有国家违禁药，遂产生停止销售的念头，但一直未停止对外销售。除了淘宝销售，还有使用我妹妹的微信来销售，由我妹妹负责操作。我妹妹刘雯建立了一个叫“洗脑汇”的微信群，群里的成员都是购买减肥药的客户。被告人刘雪花辨认出刘雯；辨认出销售给被害人翁某1的减肥药及快递盒；辨认出“私人杂治铺”网页界面。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘雯、刘雪花无视国家法律，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额超过人民币50万元，具有其他特别严重情节，触犯了我国刑法第一百四十四条的规定，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。根据二被告人的犯罪情节，应依照我国刑法第一百四十一条的规定处罚。被告人刘雯、刘雪花经合谋而按各自分工实施犯罪，是共同犯罪，其中，被告人刘雯具体负责生产、销售，起主要作用；被告人刘雪花为被告人刘雯犯罪提供资金和账号，协助生产、销售，起次要或辅助作用，是从犯，依法对被告人刘雪花予以减轻处罚。被告人刘雯能当庭认罪，酌情对其予以从轻处罚。随案移送的中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行银行卡各1张，“SuperB-in”1瓶、“酵母ぺプチド?ビフィズス茵加工食品”7包、“プテセンタエキス含有食品”1包、“イーストㄨエソザイムダイエツト德用”2包、“零负担易瘦养成丸”1瓶（有“复方甘草酸苷片日本米某”字样）及“零负担易瘦养成丸”1瓶、“SpeedShape”1瓶，不予处理；快递单据一批、“一直瘦”1瓶、胶囊8粒，属于本案证据，依法应作证据处理。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘雯犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2900000元。二、被告人刘雪花犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1500000元。三、随案移送的苹果7手机一部、苹果6plus手机一部、美图手机二部、笔记本电脑一台，予以没收上缴国库。（由扣押机关办理）宣判后，原审被告人刘雯提出下列上诉意见：1.其从淘宝平台上购进减肥药，曾自用和给家人服用，且在上家指导下分装，其没有分析成分的仪器，也没有相关医学知识，收到不良反应后将情况反馈给了上家，客户调整服用方法后不良反应消失，其主观上并不知道其销售的产品是有毒、有害食品；2.其购买产品后进行分装或重新包装，换新的名称，期间没有掺入有毒、有害物质的行为，不应认定是生产行为；其从多渠道、多批次进货，不能排除之前的产品不含有有毒、有害物质的合理怀疑，原审定性及认定的犯罪金额错误；3.本案物证提取、送检流程不规范，存在严重瑕疵，程序违法；4.其归案后如实供述罪行，应认定为坦白，主观恶性不大、获利不多，愿意退赔，悔罪态度诚恳。综上，请求法院依法改判。上诉人刘雯的辩护人提出下列辩护意见：1.刘雯购买减肥药产品后进行分装或重新包装的行为不属于生产行为，原审定性错误，刘雯构成销售有毒、有害食品罪。2.刘雯在销售减肥药过程中从不同的上家处购进减肥药并转售，并非从所有上家购进的减肥药均含有违禁成分，对不含有违禁成分减肥药的销售金额应予扣减，因此，本案不应将刘雯在2016年11月之前的销售金额计入犯罪数额。此外，刘雯是以套餐形式对外销售减肥药，对于不含违禁产品的销售金额，应当从犯罪数额中扣减，本案应认定刘雯的销售金额为人民币8万元。3.加重情节针对的是生产、销售行为，在销售有毒、有害食品罪中，销售金额不应作为加重情节的考虑因素。4.刘雯主观恶性小，涉嫌犯罪的行为没有造成严重后果，社会危害性小，请求对刘雯改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。原审被告人刘雪花提出下列上诉意见：1.原审判决认定其及刘雯主观上明知（应知）所销售的减肥药存在危害性，从而判断其及刘雯所销售的产品具有有毒、有害物质的依据不足；2.原审判决认定其及刘雯存在生产行为没有依据；3.原审判决认定涉案金额超过50万元的依据不足；4.一直瘦检测样品的提取及检测流程不规范，且不能排除检测样品真实性的合理怀疑，该报告不能作为定案依据；5.其出资时并不知道刘雯销售的产品具有“有毒有害物质”，其不构成共同犯罪；6.原审没有开庭宣告判决，程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判其无罪。上诉人刘雪花的辩护人提出下列辩护意见：1.刘雪花没有参与涉案淘宝店的经营管理，没有提供作案工具，对涉案转售的减肥药可能有毒、有害完全不知情，自始无故意犯制售有毒、有害食品罪的动机，一审认定事实错误；2.对涉案所购买的减肥药产品进行分装及重新包装的行为不属于生产行为，刘雯实施的犯罪行为应定性为销售有毒、有害食品罪；3.涉案减肥药从不同的上家购进，不应将2016年11月之前的销售金额计入违法销售的金额，而且现有证据表明，涉案销售的减肥产品中只有“一直瘦”经检验查出含有违禁成分，涉案减肥药以套餐形式对外销售，对于不含违禁产品的销售金额，不应认定为本案违法犯罪的销售金额；4.刘雪花主观恶性较小，且涉嫌犯罪的行为也未造成严重后果，请求改判并适用缓刑。经审理查明，上诉人刘雯、刘雪花密谋两人共同经营淘宝网店“私人杂治铺”销售减肥药的生意，由上诉人刘雪花出资及提供淘宝账户，由上诉人刘雯实际操控。从2015年10月起，上诉人刘雯陆续通过淘宝网店购买大量的减肥药、散装的减肥胶囊、药瓶、小药袋、标签等物品回来后，自行包装生产成“清洗丹”、“急救”、“一直瘦”、“608套餐”、“1280套餐”等减肥产品，于2016年1月起正式通过淘宝网店“私人杂治铺”对外销售，从中牟利。被害人翁某1分别于2016年11月27日、2016年12月8日两次在广东财经大学三水校区从“私人杂治铺”购买“一直瘦”、“清洗丹”等减肥药。被害人邢某分别于2016年11月26日、2017年1月3日两次从“私人杂治铺”购进“急救”、“1280套餐”等减肥药。案发后，从两名上诉人处扣押到减肥药、快递单据等物品一批。经计算，从2016年11月11日至案发，上诉人刘雯、刘雪花经营的“私人杂治铺”销售含有“一直瘦”、“易瘦调理”等减肥产品金额为人民币1313333元。经鉴定，从被害人翁某1处提取到的“一直瘦”检出酚酞34.5ug/kg,西布曲某163.3ug/kg;从被害人邢某处提取到的绿色胶囊检出西布曲某72.4g/kg。上述事实，有由原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证的前述证据予以证实。针对上诉人刘雯、刘雪花以及两人的辩护人所提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1.对于上诉人刘雯、刘雪花及两人的辩护人提出刘雯、刘雪花主观上不知道其生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的上诉意见及辩护意见，经查，《中华人民共和国食品安全法》明确规定，食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。本案中，根据刘雯的供述，其购买散装减肥胶囊的“卖家”包括“太想瘦”（昵称crazykid5)及“BEAUTYGIRL美丽女人”（昵称lizuoxiaxia),进货价为1.2元至1.3元一粒，购进后其与刘雪花按30粒一瓶分装后以608元销售，其曾告诉过刘雪花进货价是2元一粒，刘雪花平时下班后或休息时会在家里帮忙包装减肥药，后期有消费者反馈出现不良反应，刘雪花告诉刘雯这些减肥药有问题，不要再卖了，后来说好做完“双十二”就不卖。刘雯的供述与刘雪花的供述基本吻合，且与交易记录相符。本院提审时，刘雯供称其后期购买的散装减肥胶囊没有生产厂家名称、生产日期和使用说明，没有看过供货厂家的生产许可证，刘雪花供称其未留意购进的减肥药是否有生产厂家等标识。刘雯、刘雪花通过网络途径以极低的价格购买散装减肥胶囊，后在没有取得食品生产许可及分装许可的情况下，分装并重新包装食品对外销售，在收到不良反应的反馈后仍继续销售，未尽安全注意义务，两人对其生产、销售的食品中含有有毒、有害非食品原料依法应认定为“明知”。该上诉意见及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。2.对于上诉人刘雯、刘雪花及两人的辩护人提出刘雯、刘雪花没有生产行为的上诉意见，经查，分装是食品生产的一种形式。本案中，涉案有毒、有害食品中的胶囊是刘雯通过网络途径购买或委托他人订做，后由刘雯、刘雪花使用刘雯购买的小药瓶、药袋分装并重新包装后再以成某的形式对外销售。刘雯、刘雪花的行为应认定为生产、销售行为。该上诉意见及辩护意见理据不足，不予采纳。3.对于上诉人刘雯提出本案应定性为销售假药罪的上诉意见以及上诉人刘雪花的辩护人提出本案应定性为销售有毒、有害食品罪的辩护意见，经查，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。食品，指各种供人食用或者饮用的成某和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。涉案减肥胶囊依法应认定为保健类减肥食品。如前述，刘雯、刘雪花生产、销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，依法应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。该上诉意见及辩护意见与法律规定不符。4.对于上诉人刘雯、刘雪花及两人的辩护人就犯罪金额方面提出的上诉意见及辩护意见，经查，（1）刘雯、刘雪花签认的由其以“私人杂治铺”名义销售的“一直瘦”减肥胶囊检出酚酞及西布曲某成分，“绿色胶囊”检出酚酞成分。刘雯确认“绿色胶囊”是1280套餐里面的易瘦调理，608套餐里面含有“清洗丹”和“一直瘦”，1280套餐里面含有“一直瘦”、“易瘦调理”和“清洗丹”，结合刘雯的其他供述，现有证据足以证实商品名称为“11.11”、“11、11多件”、“11.11狂欢套餐”、“私人杂治铺608/1280”、“私人杂治铺608/1280等多件”、“私人杂治铺救急巩固608/1280”、“私人杂治铺救急巩固608/1280套餐”、“私人杂治铺1280套餐链接”、“私人杂治铺救急巩固套餐圈内特供一直瘦套餐等多件”、“私人杂治铺救急巩固套餐圈内特供一直瘦套餐等多件”、“私人杂治铺一直瘦套餐救急巩固套餐圈内特供”、“私人杂治铺一直瘦套餐救急巩固套餐圈内特供”、私人杂治铺75/608/1280套餐专拍双12优惠提前”、“私人杂治铺75/608/1280套餐专拍双12优惠提前等多件”里面均含有有毒、有害食品。原审判决在计算犯罪金额时已将上述商品以外的其他商品的销售金额扣除。（2）原审判决对交易记录状态中显示“交易成功”外的金额以及刘雯提供的帮助“刷单”人员名单中相关人员的购买金额均已在犯罪金额中扣除。（3）交易记录显示刘雯先后从卖家昵称为“万能”、“crazykid5”、“枫叶瘦身、玉玉”、“lizuoxiaxia”的淘宝店铺购进过减肥食品，刘雯供称2016年11月11日前销售的减肥食品从“枫叶瘦身、玉玉”以及11月11日后销售的减肥食品从“lizuoxiaxia”处购进的供述与交易记录相符，予以采纳；其供称2016年11月11日后还从“crazykid5”处购买过散装减肥胶囊与交易记录不符，不予采纳。根据交易记录以及刘雯的供述，结合被害人翁某1、刑某的陈述、购买记录以及其他证据，足以证实刘雯、刘雪花自2016年11月11日后销售的前述（1）列明的商品均来自于同一卖家且里面包含有掺有有毒、有害非食品原料的食品；刘雯、刘雪花在2016年11月11日前销售的从其他网店购进的减肥食品里是否含有有毒、有害非食品原料存疑，原审判决从2016年1月起计算刘雯、刘雪花的犯罪金额方法不当。（4）刘雯、刘雪花生产、销售的食品大部分是组合形式，该组合里面的部分食品如清洗丹因不符合检测要求无法确定是否含有有毒、有害成份，但商品名称显示掺有有毒、有害非食品原料食品的组合或套餐目的在于销售减肥食品，而且服用方法证实同一个系列的商品是一个不可分割的整体，消费者购买后必然会服用到掺有有毒、有害非食品原料的食品，从而危及到其生命、健康安全，原审按照销售金额额计算犯罪金额并无不当。（5）生产、销售金额五十万元以上是认定生产、销售有毒、有害食品罪“有其他特别严重情节”的标准之一，该标准涵盖已经生产并销售、已经生产尚未销售以及部分销售部分未销售的全部情况，本案刘雯、刘雪花销售金额五十万元以上，应认定为“有其他特别严重情节”；（6）经重新核算，自2016年11月11日至案发，刘雯、刘雪花生产、销售掺有有毒、有害非食品原料的食品的金额为人民币1313333元。刘雯、刘雪花及两人的辩护人提出不应将2016年11月前的销售金额计入犯罪数额的上诉及辩护意见理据充分，予以采纳；就犯罪数额提出的其他上诉及辩护意见理据不足，不予采纳。5.对于上诉人刘雯、刘雪花就检材方面提出的上诉意见，经查，被害人提供的检材是从刘雯、刘雪花处购买的事实，有被害人陈述及购买记录、聊天记录等证据证实，且得到刘雯、刘雪花的确认。鉴定结论由鉴定机构依法作出，可以作为证据使用。该上诉意见理据不足，不予采纳。6.对于上诉人刘雯、刘雪花的辩护人提出刘雯、刘雪花主观恶性小，没有造成严重后果，请求适用缓刑的辩护意见，经查，刘雯、刘雪花罔顾消费者的生命、健康安全，违法生产、销售掺入有毒、有害非食品原料的食品，销售金额超过人民币50万元，且造成在校大学生患上“伴有精神病性症状躁狂”的严重后果，主观恶性大，刘雯、刘雪花不符合缓刑适用条件。该辩护意见理据不足，不予采纳。7.对于上诉人刘雯提出原审没有认定其具有坦白情节错误的上诉意见，经查，刘雯、刘雪花归案后在侦查阶段能够如实供述罪行，两人在一审庭审时所作的辩解是对行为性质的辩解，不影响坦白的认定。该上诉意见理据充分，予以采纳。8.对于上诉人刘雯提出原审宣判程序违法的上诉意见，经查，宣判公告证实原审判决已公开宣告，且裁判文书已依法送达上诉人、提起公诉的人民检察院及辩护人，确保了当事人及社会公众的知情权。该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人刘雯、刘雪花无视国家法律，结伙生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额超过人民币50万元，具有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，刘雯具体负责生产、销售，起主要作用；刘雪花明知他人生产、销售有毒、有害食品仍提供资金和账号，协助生产、销售，起次要或辅助作用，是从犯，依法对刘雪花予以减轻处罚。刘雯、刘雪花归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。随案移送的中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行银行卡各1张，“SuperB-in”1瓶、“酵母ぺプチド?ビフィズス茵加工食品”7包、“プテセンタエキス含有食品”1包、“イーストㄨエソザイムダイエツト德用”2包、“零负担易瘦养成丸”1瓶（有“复方甘草酸苷片日本米某”字样）及“零负担易瘦养成丸”1瓶、“SpeedShape”1瓶，由扣押机关依法处理；快递单据一批、“一直瘦”1瓶、胶囊8粒，属于本案证据，依法应作证据处理。刘雯、刘雪花及两人的辩护人就犯罪金额方面提出的部分上诉及辩护意见以及刘雯提出应认定为坦白的上诉意见理据充分，予以采纳（详见前述）；提出的其他上诉及辩护意见理据不足，不予采纳。原审判决认定犯罪金额以及没有认定刘雯、刘雪花具有坦白情节不当，但定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 劲审判员 张华伟审判员 黄志庆二〇一八年七月十一日书记员 李泽蔚书记员 梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。