山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终3412号上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司。法定代表人：马树军，董事长。委托诉讼代理人：王春岱。委托诉讼代理人：李忠玲，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛嘉砼建筑设备租赁有限公司。法定代表人：刘春晓，董事长。委托诉讼代理人：孙菁，山东劳谦律师事务所律师。原审第三人：迟克祝。上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人青岛嘉砼建筑设备租赁有限公司（以下简称嘉砼公司），原审第三人迟克祝租赁合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初8534号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭于2018年5月3日进行了审理。一建公司委托诉讼代理人李忠玲，嘉砼公司委托诉讼代理人孙菁到庭参加了诉讼，迟克祝未到庭参加诉讼。2018年7月11日再次进行了调查，一建公司委托诉讼代理人李忠玲，嘉砼公司委托诉讼代理人孙菁，迟克祝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判其不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：双方既无书面合同关系，又无事实合同关系；应按租赁合同关系处理，不能突破合同相对性，原审法院适用法律错误。项目经理依然是尚延青，非迟克祝。原审法院在事实上和法律上认定错误。嘉砼公司辩称，原审法院认定事实清楚，双方之间租赁合同关系成立，其已经履行合同义务，一建公司应向其支付租赁费，请求依法驳回上诉请求。迟克祝述称，建筑工程项目需有资质的施工单位承担，青岛一建集团志伟工程有限公司（以下简称志伟公司）无施工资质，同时根据协议中明确约定该工程系由一建公司承揽，委托志伟公司和青岛一建集团二分公司（以下简称一建二分公司）进行管理，其主体责任已经明确，另外迟克祝系由一建公司认可的项目经理，在该项目中履行了项目经理的职责。嘉砼公司向原审法院起诉请求：1.一建公司支付建筑材料租赁费743414.35元；2.一建公司支付租赁费利息（自起诉之日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计1万元）；3.诉讼费由对方承担。原审法院查明，嘉砼公司提交了3份证据，分别为证据1出库单及入库单1宗、证据2建筑材料租赁结算单2份、证据3项目管理班子变更情况报告表。一建公司对证据1-3真实性有异议，迟克祝对证据1-3无异议。一建公司提交其和案外人的合同。嘉砼公司、迟克祝对真实性有异议。迟克祝未提交证据。根据嘉砼公司申请，依法调取（2017）鲁0203民初409号案件证据交换笔录1份，各方对该笔录均无异议。原审法院对调取的证据交换笔录予以确认，并在卷佐证。对双方提交的有争议证据，认定如下：一、嘉砼公司有争议证据。证据1、出库单及入库单1宗。欲证明一建公司是位于即墨市鹤山路939号即墨利群项目的施工单位，因建设工程租赁钢管、卡子等材料，其已交付租赁物，双方实际履行了租赁合同，合同关系成立。证据2、建筑材料租赁结算单2份。欲证明其已履行交付租赁物义务，一建公司未全额支付租赁费，一建公司项目负责人即迟克祝于2015年8月28日与嘉砼公司对账结算，确认欠租赁费743414.35元。原审法院经审查认为，证据1入库单及出库单上注明客户为青岛一建利群或青岛一建利群工地等，证据2结算单上注明为即墨利群项目，还注明付款和欠款数额，并有迟克祝的签字，迟克祝对上述证据均无异议，一建公司庭审中亦称迟克祝是即墨利群项目工地上管理人员，且证据3注明迟克祝为该项目的项目经理（详见对证据3的审查认定），为此可以确认上述证据真实、合法与待证事实有关联性，故证据1、2予以采纳。证据3、项目管理班子变更情况报告表。欲证明即墨利群项目施工期间，一建公司将项目经理一职由其原法定代表人尚延青变更为迟克祝，结合嘉砼公司提交的证据1、2，迟克祝系一建公司指定的项目经理，其与嘉砼公司结算的行为系职务行为，还证明双方认可租赁合同关系。原审法院经审查认为，报告表上注明变更后的项目经理为迟克祝，报告表下方建设行政主管部门审核意见处盖有即墨市建筑工程管理处工程建设招标投标管理科公章，迟克祝对此无异议，一建公司虽对此有异议，但根据调取的（2017）鲁0203民初409号案件证据交换笔录，一建公司既对该证据真实性无异议，又认可迟克祝系后来的项目经理，综合考虑本案的具体情况及当事人的上述意见，认为报告表真实、合法与待证事实有关联性，故证据3予以采纳。二、一建公司有争议证据。一建公司和案外人的合同。欲证明合同中项目经理是尚延青，不是迟克祝。原审法院经审查认为，该合同系一建公司与案外人之间的合同，该案外人未到庭，嘉砼公司及迟克祝对此有异议，为此不能确认证据真实、合法，故证据不予采纳。根据本案的有效证据及当事人陈述，原审法院对下列事实予以确认：即墨利群项目系一建公司承包，该项目工期起止时间为2009年4月1日至2011年4月1日，该项目的项目经理原为尚延青，后变更为第三人迟克祝。嘉砼公司自2010年9月起将其钢管、扣件等建筑材料给即墨利群项目使用，并收取租金。2015年8月27日、28日，嘉砼公司与迟克祝对租赁费进行结算，双方签订《建筑材料租赁结算单》，注明：承租单位为一建公司即墨利群项目，2010年9月18日至2013年3月29日租金为201139.35元；2011年4月22日至2013年6月29日租金为766375.7元，已付224100元，尚欠542275元。根据嘉砼公司申请，原审法院依法调取（2017）鲁0203民初409号案件（原告徐某某与被告青岛一建集团有限公司、第三人迟克祝租赁合同纠纷，原告在该案中的证据4与本案的证据3相同）证据交换笔录1份，该笔录第4页一建公司质证意见有“对证据4真实性无异议”，该笔录第4页有“审：被告是否承建了即墨利群广场项目的施工。被代：承建了该项目的施工。…审：具体的施工起止时间及何时更换的项目经理。被代：具体的起止时间需回去核实，迟克祝确实是后来的项目经理，更换时间需回去核实”。庭审中，嘉砼公司称未签订书面合同，迟克祝是一建公司即墨利群项目经理，迟克祝有权代表一建公司与其结算租赁费。一建公司对嘉砼公司上述不认可，称迟克祝是工地上管理人员。迟克祝对嘉砼公司上述认可，并称一建公司委派其管理该工地的所有事务。原审法院给双方及迟克祝多次进行调解，三方始终未能达成一致意见。原审法院认为，本案的焦点问题为迟克祝能否代表一建公司在2015年8月27日、28日的《建筑材料租赁结算单》上签字并结算租赁费。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，嘉砼公司称迟克祝系代表一建公司与其结算租赁费，但一建公司对此不认可，称迟克祝只是其即墨利群项目工地上管理人员。因即墨利群项目系一建公司承包，该项目的项目经理原为尚延青，后变更为第三人，一建公司亦在（2017）鲁0203民初409号案件证据交换笔录中对此予以认可，虽迟克祝在2015年与嘉砼公司结算租赁费时即墨利群项目工程已完工，但上述租赁费是在该项目工程中产生的，根据本案的具体情况及相关证据，原审法院认为，嘉砼公司有理由相信迟克祝有一建公司的代理权，依据上述法律规定，迟克祝代表一建公司与嘉砼公司结算租赁费的行为有效，故可以确认迟克祝可以代表一建公司在2015年8月27日、28日的《建筑材料租赁结算单》上签字并结算租赁费。关于嘉砼公司要求一建公司支付租赁费743414.35元及租赁费利息（自起诉之日至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求。根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案焦点，可以确认迟克祝可以代表一建公司在2015年8月27日、28日的《建筑材料租赁结算单》上签字并结算租赁费。根据嘉砼公司提交的《建筑材料租赁结算单》，2010年9月18日至2013年3月29日租金为201139.35元、2011年4月22日至2013年6月29日租金为766375.7元，已付224100元，尚欠542275元，上述租赁费欠款共计743414.35元（201139.35元+542275元），迟克祝在结算单下方租金结算数额处签字确认，一建公司应对迟克祝签字的行为承担民事责任。因一建公司至今未提交其他付款的相关证据，依据上述法律规定，一建公司应承担举证不能的法律后果，故嘉砼公司要求支付租赁费743414.35元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。又因双方未对租赁费的支付时间进行约定，所以上述租赁费利息可自本案受理之日2016年10月12日起算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，嘉砼公司诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛一建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛嘉砼建筑设备租赁有限公司租赁费743414.35元；二、青岛一建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛嘉砼建筑设备租赁有限公司租赁费利息（以租赁费743414.35元为基数自2016年10月12日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11334元，由一建公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一建公司提交证据一、（2016）鲁0282民初190号民事判决，系韩某某诉青岛一建集团志伟工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，该案经即墨市人民法院依法判决，在该判决中认定志伟公司为即墨利群购物广场项目的承建方，且该判决已经生效进入执行阶段，通过该判决可看出本案涉案的即墨利群项目系志伟公司实际施工，与一建公司无关。证据二、（2014）即商初字第2274号民事判决，该判决系王某某诉志伟公司建筑设备租赁合同纠纷一案，在该案的判决书第四页中法院认定即墨利群项目系由志伟公司实际施工建设，同时认定一建公司因没有业务关系不承担任何责任，该案经二审审理依法维持该判项，该判决书也可以看出法院认定即墨利群项目实际由志伟公司施工，即志伟公司为即墨利群的实际施工人。证据三、2012、2013两年度的分公司责任承包书两份，该责任承包书系一建公司与志伟公司签署的，承包书中显示志伟公司施工建设即墨利群项目，迟克祝在相关责任书上签字确认，事实上即墨利群项目系迟克祝本人承揽的项目，与公司通过责任承包书确认其实际施工。证据四、志伟公司工商登记档案查询材料一份，该公司为独立法人单位，法定代表人为迟克祝，因此其之前与一建公司签署的相关文件视为两法人单位的独立行为，一建公司不存在任何责任。证据五、志伟公司《借款申请》，该申请书由志伟公司签章并由法人迟克祝签字，应视为志伟公司的真实意思表示。该借款申请的内容显示“由志伟公司施工的大元制衣项目、湖岛世家项目、即墨利群项目，因工程尚未结算，现因我公司资金周转困难，特向集团公司申请借款”，可以看出志伟公司系即墨利群项目的实际施工方，同时该工程由志伟公司负责支付相应工程款，而一建公司不承担任何费用，且该申请书的内容明确写明志伟公司实际施工即墨利群项目。嘉砼公司质证称，证据一系复印件，对真实性不予认可，即使该证据是真实的，并不能说明志伟公司系即墨利群购物广场项目的承建方，在（2016）鲁0203民初8534号民事判决查明的事实中一建公司承认其承建了即墨利群广场项目的施工，志伟公司与一建公司的合同关系是其内部之间的合同关系，无法对抗嘉砼公司主张，且一建公司与志伟公司具体由谁承建，是否存在非法转包的情形应当予以综合考虑，其认为该证据与本案无关。证据二的质证意见同证据一。如果法院从网上调取了该判决就认可真实性。证据三真实性无法核实，该证据与本案无关，即使是真实的，也是一建公司与迟克祝之间的内部约定，如项目涉嫌非法转包，转包合同也应认定为无效。证据四真实性无异议，但本案嘉砼公司是与一建公司成立的租赁合同关系，并不能说明一建公司不应承担责任，且通过该证据可看出一建公司系志伟公司的股东，一建公司与志伟公司之间的约定嘉砼公司无从知晓，也不足以对抗嘉砼公司的主张。证据五真实性无法核实，与其无关，且从其中内容也不能看出志伟公司是即墨利群项目的实际施工人。另外实际施工人是指在违法分包或非法转包的情况下实际施工人有向建设单位主张工程款的法律概念，本案审理的是租赁合同关系，故一建公司与志伟公司在本项目中的法律地位如何均不影响嘉砼公司向一建公司主张支付租赁费。迟克祝质证称，对证据一、二真实性无异议，但判决前提是系一建公司委托志伟公司进行管理。对证据三真实性无异议，反映的是集团公司内部的一种管理方式。对证据四真实性无异议，志伟公司无施工资质，不能独立承担工程项目。对证据五真实性无异议，是公司管理的一种方式。证据一、二系即墨法院及本院的判决，予以确认；对嘉砼公司、迟克祝均认可的证据四予以确认；证据五系迟克祝参与签订的，迟克祝均认可其真实性，嘉砼公司虽不认可，但能反映本案的情况，予以确认；证据三系内部文件，嘉砼公司不认可，不予确认。迟克祝提交一份一建公司、志伟公司、一建二分公司针对即墨利群广场项目协议书一份。欲证明该项目系由一建公司承揽，委托志伟公司、一建二分公司进行管理，未盖章的原因是该协议书是内部的文件。一建公司质证称，1.对真实性不予认可，该证据为复印件，且未经其签章确认。2.从该协议可以看出三方均为法人主体，该合同生效需法人主体进行确认，或授权代表在授权情况下进行签署，但本协议不符合相关要求，且该协议没有时间，无法确定其签署的具体时间。综上，无法确定该协议是各方真实意思表示，根据证据规则应予以排除。嘉砼公司质证称，对真实性予以认可，据其了解陈某某胜系一建公司的股东，也是董事之一，通过该协议可以看出一建公司与志伟公司、一建二分公司对利群集团即墨广场工程进行了非法转包，其转包行为及合同应属无效，本案租赁费应由一建公司承担。即使该协议有效，也是集团内部的约定，不足以对抗嘉砼公司主张；庭审后改为该证据系复印件，真实性无法核实。该证据虽系复印件，一建公司不认可，嘉砼公司先认可否否认，但一建公司认可签字人系其工作人员，予以确认。二审经审理查明，在原审法院庭审中，嘉砼公司提交“出库单及入库单1宗”，其中出库单存根联44份，姜某某签名收到9份、迟某某签名收到24份、徐某某签名收到3份、顾某某签名收到1份，迟某某、姜某某共同签名收到1份，迟某某、徐某某共同签名收到1份，姜某某、潘某某共同签名收到1份，迟某某庆、潘某某共同签名收到1份，顾某某、于某某共同签名收到1份；上述出库单客户名称为青岛一建即墨利群工地（项目）或青岛一建利群工地；只有2010年5月10日出库单客户名称为孙某某，签收人为孙某某，并注明“5月25日送回”（在嘉砼公司自认开始时间2010年9月10日前）。入库单存根联53份，其中迟某某签名送出22份、宋某某11份、万某某8份、李某某4份、潘某某、徐某某、周某某东各2份、顾某某、于某某各1份。在原审法院庭审中，嘉砼公司提交两份《建筑材料租赁结算单》，其中一份显示承租单位为一建公司即墨利群项目，2010年9月18日至2013年3月29日租金为201139.35元；最后手写：以上数据属实，即墨利群项目：对账人：迟某某，2015.8.27。最后系迟克祝签名，2015.8.28号。另一份显示计算日期2011年4月22日至2013年6月29日，租金为766375.7元；手写：嘉砼公司：实际结算766375.7元，已付224100元，尚欠为542275元。即墨利群项目对账人：迟某某2015年8月27日。最后迟克祝签名，2018.8.28号。在原审法院审理期间，2017年6月20日嘉砼公司提交《申请书》：2016年11月28日，嘉砼公司向原审法院提交了《调取证据申请书》，请求向即墨市建筑工程管理处调取利群集团即墨广场项目的《项目管理班子变更情况报告书》原件和该项目的建筑工程承包合同。现因其已向原审法院提交了该表原件，能够证明迟克祝系一建公司项目经理、与其对账系履行职务行为。该表原件与复印件不一致，说明该表不唯一，一建公司项目部制作了多份，虽书写格式有差异但内容一致。嘉砼公司获得该表原件时间系在第一次开庭结束后，第二次开庭时提交。第一次开庭提交的复印件已无核实真实性的必要，应以提交的原件为准。二审庭审中，一建公司提交了山东省即墨市人民法院（2014）即商初字第2274号、青岛中院（2015）青民二商初字第998号建筑设备租赁合同纠纷一案判决，系王某某作为原告诉青岛一建集团永和工程有限公司（以下简称永和公司）、志伟公司和一建公司作为被告案件。姜某某系志伟公司委托诉讼代理人。王某某诉称，2010年3月25日，永和公司与即墨市建兴建筑机械租赁站签订塔吊租赁合同，2013年4月26日，经结算欠租赁费294112元。永和公司辩称，虽与王某某英签订合同，但双方未实际履行合同，而是由志伟公司与其发生业务并实际履行。志伟公司辩称，虽签订合同并不是其公司，但实际使用是我公司使用并与王某某发生业务关系。一建公司辩称，本案与其无关，未与王某某签订合同也没有实际发生业务，不应担承担任何责任。即墨法院经审理查明，2010年3月25日，王某某所经营的即墨市建兴建筑机械租赁站与永和公司签订塔吊租赁合同，约定永和公司租赁王某某QTZ40A号塔吊，租赁价格为300元/天，租赁期限预计300天，即自2010年3月31日至2011年1月31日止。具体以设备进入施工现场安装运转正常经有关部门检验合格后，直至接到甲方设备退场书面通知单下达之日为止，工程名称为即墨利群购物广场，工程地址为即墨市鹤山路。双方签订合同后，王某某于2010年4月3日向即墨市利群购物广场工地交付华夏QTZ40A塔机相关部件，由迟某某庆在场签收。后王某某又向即墨市利群购物广场工地运送部分零部件，上述物品分别由姜某某、班某某、迟某某庆、顾某某、徐某某等工地人员签收。后王某某英于2010年9月21日、2011年7月20日收到租赁费10000元、20000元。2013年4月26日，永和公司签订合同的代理人周某某向王某某出具结算单，结算自2010年4月11日至2013年1月13日塔吊出场共发生租赁费284400元，其中部件损失9712元，总计金额为294112元。即墨法院另查明，永和公司与志伟公司的法定代表人均为迟克祝。志伟公司在庭审中认可周某某、迟某某、姜某某、班某某、徐某某、顾某某为其公司工作人员，即墨市鹤山路利群购物广场项目系由志伟公司实际施工建设。即墨法院认为，王某某与永和公司合同中明确约定工程名称为即墨利群购物广场，王某某英依约向永和公司指定的工地提供塔吊使用并由工地现场人员签收，已履行交付标的物的义务。永和公司辩称其与王某某只是签订合同但双方并未实际履行，而是由志伟公司与王某某实际发生合同，志伟公司对此也予以认可，但双方均未提交证据加以证明。永和公司与志伟公司法定代表人均为迟克祝，永和公司与王某某签订合同约定工程名称为即墨市鹤山路利群购物广场，永和公司签订合同的代理人为周某某，王某某有理由相信其系一直与永和公司发生业务关系。2013年4月26日，永和公司签订合同的代理人周某某出具结算单确认相关费用数额，王某某有理由相信周某某出具结算单的行为系代表永和公司出具，对该款永和公司应支付王某某，对于已经支付的款项应当予以扣除。即使如永和公司与志伟公司所辩称，系由永和公司与王某某签订合同，实际履行合同的为志伟公司，永和公司可以向王某某英履行付款责任后向志伟公司追偿。王某某未与一建公司签订合同，一建公司也未实际与王某某发生业务关系，王某某英要求一建公司承担付款责任无法律依据，对该主张不予支持。王某某主张其系与永和公司发生业务关系，根据合同的相对性，其要求志伟公司承担连带责任的主张无法律依据，对该主张不予支持。王某某英主张自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息符合法律规定，予以支持。遂判决：一、青岛一建集团永和工程有限公司于判决生效后十日内支付王某某租赁费、配件损失共计264112元及自2014年9月25日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回王某某对青岛一建集团有限公司的诉讼请求。三、驳回王某某对青岛一建集团志伟工程有限公司的诉讼请求。四、驳回王某某的其他诉讼请求。永和公司不服上述判决，上诉到青岛中院，最终维持。一建公司提供即墨法院（2016）鲁0282民初190号民事判决，系韩某某作为原告诉志伟公司建筑设备租赁合同纠纷一案，该案志伟公司未到庭。韩某某诉称，2010年至2012年期间，志伟公司承建即墨利群购物广场项目，租用脚手架钢管，租用时间2010年5月28日至2012年10月12日，双方租赁费经结算合计190681元。2010年至今支付27000元，尚欠163681元。经开庭审理查明，2010年5月27日，韩某某与志伟公司签订租赁合同一份，合同约定：志伟公司租赁韩某某钢管和扣件，钢管租赁费单价为0.012元/m天、扣件0.005元/个天，付款方式为当年春节前一次性付款30%，第二年中秋节付至60%，第三年付清余款；如不能在约定之日前付清租赁费，逾期付款部分按每天1‰计算违约金。合同签订后，志伟公司开始租赁使用韩某某钢管，2011年1月13日，双方工作人员对2010年5月28日至12月31日期间进行结算，志伟公司使用钢管25649米，租赁费46485元；2012年1月7日，双方工作人员对2011年1月1日至1月31日和2011年3月1日至2011年12月31日期间结算，使用钢管19232.5米，租赁费为103287元；2012年10月12日，韩某某从志伟公司收回全部钢管；2012年10月29日，韩某某经与志伟公司人员对2012年1月至10月期间结算，志伟公司使用钢管19232.5米，租赁费为40909元；经三次结算对账，志伟公司欠租赁费合计为190681元。志伟公司支付27000元后，至今尚欠163681元未付。即墨法院认为，双方存在租赁合同关系，均应按约定履行义务。韩某某提交的三份对账单足以证明志伟公司所欠租赁费，其所主张的租赁费，予以支持。双方约定的违约金超出法律规定，支持自2014年1月1日至本判决生效之日止按照月利率2%计算的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、青岛一建集团志伟工程有限公司于判决生效后十日内支付给韩某某租赁费163681元，并承担自2014年1月1日至本判决生效之日止按照月利率2%计算的违约金；二、驳回韩某某其他诉讼请求。二审庭审中，一建公司提交《借款申请》，一建公司：由志伟公司施工的大元制衣项目，湖岛世家项目，即墨利群项目因工程尚未结算，现因我公司资金周转困难，特向集团公司提出申请借款。后面盖有志伟公司公章，2017年1月23日，并有迟克祝的签名。二审庭审中，迟克祝提交无落款时间《协议书》，一建公司（甲方）、志伟公司（乙方）、一建二分公司（丙方）签订：为加强利群集团即墨广场工程的管理，提交经济效益，经三方协商，约定如下：一、利群集团即墨广场工程系甲方承揽的工程项目，甲方委托乙方、丙方进行管理，乙方、丙方及项目部应严格遵守上级主管部门和甲方相关管理制度，确保工程工期、质量、安全生产文明施工、劳务管理等符合要求，全面履行甲方与建设单位签订的工程目标责任书。甲方有权按照规章制度对项目进行监督、检查和奖惩。二、人员配备及分工：项目部由李某某任项目经理、鲁某某任项目副经理。人员工资性待遇（含工资、各类补贴、劳保统筹费）均执行原所在单位标准，由原所在单位发放；原丙方人员与乙方同岗位人员之间的待遇差额，由即墨利群项目部以奖金形式发放。乙方按季度将丙方人员的工资性费用划拨丙方账户。三、财务管理：甲方（财务二处负责）设立即墨利群工程专帐，成本独立核算、资金封闭管理、专款专用，具体由项目部做出使用计划，乙方审批后执行。四、成本管理1.财务费用：乙方和丙方投资的资金必须到位，所发生的贷款费用，按照银行同期贷款利率由乙方和丙方按投资比例承担。2.拟转入材料成本：双方提出拟转入材料（含机具）明细，共同评估后按约定折扣摊入成本，在财务挂账（不计入投资额度）。五、材料采购材料采购、批价：乙方与利群工程项目部相互监督。项目部负责材料批价，乙方负责采购，采购价与批价之间的差额，由项目部承担。六、工程款拨付必须严格执行甲方工程款拨付制度，由项目经理做出计划、乙方审批后，财务二处直接拨款。甲方有权对项目资金使用情况进行监督、检查，确保资金使用合理、专款专用。七、利润分配1.管理费及税金（1）项目施工产值由乙方和丙方各上报50%；（2）项目管理费按照乙方与甲方签订的承包合同规定上交，由财务部根据业主工程款拨付情况预扣，由项目部承担；（3）项目应缴税金由甲方统一协调管理，由乙方自行缴纳，向甲方提供完税凭证；（4）项目劳保返还全部归甲方。2.投资及利润分配：乙方前期运作项目的相关费用，按工程造价提取1%，在项目利润分配时返回乙方；工程实施过程中项目所需资金由乙方、丙方按7：3的比例进行投资，待项目竣工审计后，利润分配按投资比例进行。甲方由陈某某胜签名，乙方由迟克祝签名。询问迟克祝《协议书》第二部分项目部项目经理李某某的身份时，迟克祝主张“他是二分公司的员工，是现场的项目经理。我是变更后的项目经理。尚延青是中标的项目经理”；一建公司主张“李某某的身份我们不清楚，他不是我方工作人员”；嘉砼公司主张“我们不清楚李某某珠的身份，如果是分公司的员工那么也属于上诉人的员工”。询问《协议书》第五条材料的采购显示应由志伟公司负责采购，迟克祝如何解释时，迟克祝主张“乙方负责采购提供项目信息，项目部负责确认”；一建公司主张“因该项目是一建志伟负责，具体项目如何管理由志伟说的算”；嘉砼公司主张“上诉人与志伟公司之间的内部约定被上诉人不清楚”。二审庭审中，询问如果是对外签订合同是以谁的名义签订时，迟克祝主张“一部分由志伟公司签署，另外是以项目经理身份签署”、“是青岛一建集团有限公司的项目部”、“项目部有章，即青岛一建集团有限公司项目部”；一建公司主张“1、我们认可迟克祝是志伟公司的法定代表人，2、关于项目部人员，本案所涉及的并非是我公司的人员，3、我们在责任承包书显示我们的项目经理是王某某”；嘉砼公司主张“认可迟克祝是志伟公司的法定代表人，根据被上诉人一审中提交的证据可以确定第三人系利群项目的项目经理，基于对其项目经理身份的合理信赖，第三人与被上诉人确认了租赁费的具体金额，也是第三人履行项目经理职责的行为。上诉人作为利群项目的承包方理应组建项目部，并承担其项目经理履行职务行为的相应责任”。询问本案主要涉及的是租赁合同，嘉砼公司租赁合同是与谁洽谈时，嘉砼公司主张庭后落实为“被上诉人是与第三人迟克祝洽谈的租赁业务，洽谈之初就得知迟克祝为即墨利群广场项目的项目经理，第三人迟克祝何时变更为该项目的项目经理系一建集团内部管理事项，被上诉人不清楚”。迟克祝主张“主要是与项目部人员洽谈，具体人员名称需要庭后落实”，但未落实。询问嘉砼公司“一审出示了出库单和入库单，各有多少份？签收人是谁？签收人分别是谁的工作人员”时，嘉砼公司主张“具体份数记不清了，签收人分别是姜某某、迟某某、徐某某、顾某某等人，被上诉人只清楚当时是与上诉人项目部的工作人员签署交接的”。一建公司主张“上述人员均非我方工作人员”。迟克祝主张“上述人员均为项目部工作人员”。询问迟克祝为何一建公司提交的证据二中显示认可上述人员为志伟公司的工作人员时，迟克祝主张“当时是从志伟公司和二分公司抽调的人员组建了项目部。上述人员全部是上诉人项目部的工作人员”、“在另案中根据协议，集团公司领导让志伟公司先行承担责任”。询问迟克祝有无证据证明上述的人员均为上诉人的工作人员时，迟克祝主张“上述人员没有投保的证据”。询问嘉砼公司建筑材料租赁清单是谁向你出具的、为何显示的对帐人是迟某某时，嘉砼公司主张“是被上诉人与第三人进行结算的”、“对帐人是迟某某，但经过了第三人的签字确认”。一建公司主张“对该对帐单不予认可，迟某某系迟克祝的哥哥，迟某某确认迟克祝的对帐单缺乏法律效力”。迟克祝主张“迟某某是该项目部的材料管理人员”。询问迟克祝以什么身份在对帐单上签字时，迟克祝主张“项目部的项目经理身份签字”。询问嘉砼公司如何取得一审提交的项目管理班子变更情况报告表、确认租赁合同时是否清楚此事及证据时，嘉砼公司主张“从另案证据中取得”、“清楚”此事、“没有具体证据，但当时被上诉人清楚即墨利群广场项目的承包方是上诉人，第三人系该项目的项目经理”、“该表格与（2017）鲁0203民初409号徐某某本案证据相同，上诉人在该案中已经认可了该证据的真实性，也认可第三人系后来的项目经理，因此该证据具体有几份、有几个版本均与该证据真实性无关，如上诉人反复纠结该问题应对该证据中公章真实性申请鉴定”。询问迟克祝报告表变更时间、变更之前从事工作时，迟克祝主张“主体工程验收之后变更的，大约是2011年，具体时间记不清了”、“一直在该项目上从事主要管理工作，是以集团公司项目部的名义”。一建公司主张“我们没有进行过变更，到现在备案的还是尚延青。因在一审市北法院三个案件中发现了三个版本的变更表，且该三份变更表均不同，所以我们对于该变更表不予认可，且市北法院陈某某一案也是诉的租赁费，因涉嫌虚假诉讼被撤销了，在该案中也看到过变更表。”询问因在本案中鉴于第三人迟克祝的身份有多个，如果合议庭认为他履行的是志伟公司法定代表人职务行为，是否要求第三人或志伟公司承担责任时，嘉砼公司主张“第三人迟克祝为上诉人的项目经理，被上诉人与上诉人建立的租赁合同关系，应由上诉人承担租赁费及利息的责任，请求法院依法判决。如应由其他人承担责任，被上诉人将另案处理”。询问嘉砼公司主张第三人在本案中是职务行为，认为其代表的是哪个公司的职务行为时，嘉砼公司主张“第三人代表的是上诉人的职务行为，但没有相关证据，从本案提交的其他证据可以明确看出即墨利群广场项目系由上诉人承包的，第三人系该项目项目经理的情况下产生的相应责任应由上诉人承担。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题是迟克祝的行为是否构成对一建公司的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，嘉砼公司出租的系各种规格的钢管、十字卡、接卡子、转卡子、顶丝、步步紧等建筑机具，但却不能提供书面的租赁合同，无法准确确定租赁合同的相对方；法庭让嘉砼公司陈述其成立租赁合同的洽谈过程时，其主张系与迟克祝洽谈的，且洽谈之初就知道迟克祝系一建公司项目经理。对此迟克祝主张系与即墨利群项目部的人员洽谈的，本身存在矛盾。嘉砼公司申请法院调取《项目管理班子变更情况报告书》等证据，并最终从另案中取得了该报告书，一建公司先是认可该报告书，但因出现了多个版本而最终否认其真实性。即使该报告书系真实的，迟克祝主张系在2011年变更的，而嘉砼公司主张从2010年9月18日就开始提供建筑机具了，而此时迟克祝并不是项目经理，迟克祝的行为构不成对一建公司的表见代理。迟克祝应是代表志伟公司与嘉砼公司订立了租赁合同。原审法院认为迟克祝构成对一建公司的表见代理的认定是有误的。嘉砼公司提供的入库单、出库单的签收人系志伟公司的工作人员，租赁费结算单显示的对账人系迟某某，在另案中，志伟公司已确认迟某某庆系志伟公司的工作人员，第二天迟克祝在结算单中签名，但整个结算单并未出现“项目部”或“项目部经理”。迟克祝在结算表上的签名行为应是对迟某某作为志伟公司的工作人员与嘉砼公司对账行为的确认。迟克祝系志伟公司的法定代表人，在他案中认可系即墨利群项目的实际施工人，迟克祝提供的《协议书》显示在该项目中应以志伟公司的名义采购材料，其他案件也显示是以志伟公司的名义签订协议，直到2017年1月23日，迟克祝向一建公司申请涉案工程工程款时还是以志伟公司的名义进行的。迟克祝并未提交其系即墨利群项目的项目经理任职证明，在本案中的陈述也与之前的行为矛盾，对迟克祝的陈述不予采信。综上，一建公司虽系即墨利群项目的总包人，但志伟公司系实际的施工人，至于志伟公司是否具有相应的建筑资质不是本案租赁合同所应审查的内容，一建公司主张与嘉砼公司不存在租赁合同关系的上诉理由成立，予以支持。嘉砼公司针对一建公司的诉讼请求不成立，不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初8534号民事判决。二、驳回被上诉人青岛嘉砼建筑设备租赁有限公司对上诉人青岛一建集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11334元，二审案件受理费11334元，由被上诉人青岛嘉砼建筑设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年七月十九日书记员  李德军书记员  姚 莉