贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0524民初2204号原告：童开桂，男，1982年3月15日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人（特别授权）：王松，男，贵州施仁律师事务所律师。被告：贵州腾亚建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区麦架村。统一社会信用代码：91520113560906660D。法定代表人：简泽智，男，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：成雷，男，贵州金黔律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：侯勇，男，贵州金黔律师事务所律师。被告：张青宣，男，1974年2月28日生，穿青人，农民，住织金县。被告：毕节市华海职业技能培训学校，住所地：毕节市织金县城关镇北门村三皇宫。组织机构代码：05080892-1。法定代表人：邵荣海，男，校长。委托诉讼代理人（特别授权）：谢惊雷，男，该校工作人员。原告童开桂与被告贵州腾亚建设工程有限公司（以下简称腾亚公司）、张青宣、毕节市华海职业技能培训学校（以下简称华海职校）建设工程施工（分包）合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，被告腾亚公司提出管辖权异议。本院审查后，于2017年7月3日作出（2017）黔0524民初2204号民事裁定，驳回其管辖权异议。后被告腾亚公司向贵州省毕节市人民法院提出上诉。毕节市中级人民法院经二审审理后，于2017年10月10日作出（2017）黔05民辖终110号民事裁定，驳回上诉。本院依法裁定变更本案适用程序为普通程序后，原告童开桂申请对案涉工程的工程量进行鉴定。本院受理其鉴定申请并依法对外委托鉴定机构作出鉴定意见后，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。原告童开桂及其委托诉讼代理人王松，被告腾亚公司法定代表人的委托诉讼代理人成雷，被告华海职校的委托诉讼代理人谢惊雷到庭参加诉讼。被告张青宣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告童开桂向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付工程款430883.31元及利息（利息的计算：以430883.31元为基数，从2015年7月13日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；2、判令三被告支付鉴定费4万元；3、本案案件受理费由三被告承担。事实和理由：2015年3月25日，我与被告腾亚公司签订《钢筋劳务承包合同》，约定：1、被告同意公司将其承建的被告华海职校综合楼建筑工程的钢筋制作和安装业务承包给原告；2、单价为39元/平方米；3、因前期肖国平所带劳务班组退场，遗留下的二次结构工程内容即1-13轴从15.85以下，14-20轴从19.45以下，该部分工程构造柱不计层高按30元/颗计算，构造梁按15元/米计算，以上部分仍按照39元/平方米计算；4、进场时间为2015年3月20日（即开始施工日）；5、付款方式为按工程进度款支付，主体工程验收合格后付90%，待工程竣工验收合格后付至结算值的95%。双方同时对其他事项进行了约定。合同签订后，原告进场施工，其间，向被告华海职校共借支55000元支付工人生活费。2015年7月13日，原告因被告腾亚公司与华海职校产生纠纷被通知停工。2015年7月16日、9月20日，经原告与被告腾亚公司的现场技术人员王广松对接，原告所承包的工程应得款项为474621.16元，扣减借支的55000元，剩余419621.16元经原告多次催讨未果。现经鉴定，被告腾亚公司实欠工程款430883.31元，且被告华海职校借支的款项不属于工程款。特提起诉讼。被告腾亚公司辩称：我公司并未与原告签订合同，也没有刻制印章授权他人签订合同，被告张青宣是否以我公司名义与原告签订合同、原告的具体施工量、收到多少工程款我公司均不知情。根据原告的起诉状可知，是否签署的合同已约定主体工程验收合格后支付90%,工程竣工验收合格后付至结算值的95%，故原告要求支付全部工程款没有事实依据；另外，如果原告确实施工，则工程款应扣除已收到的55000元，即使以鉴定报告的结论为依据，剩余的工程款仅为375883.31元，故原告的诉请于法无据，不应得到支持。被告张青宣未提出答辩意见，在举证期限内也未向本院提交证据材料。被告华海职校辩称：我校于2014年6月20日与腾亚公司签订了综合楼施工合同，同腾亚公司以包工包料的形式承建，并明确委托张青宣为其全权代理人，享有工程建造、价格调整以及结算的全方位权利。施工过程中张青宣首先聘请肖国平班组承担钢筋工作，该班组撤离后又聘请原告承担钢筋工作，并代表腾亚公司与原告签订了劳务合同，这是原告与腾亚公司之间的劳务约定，其内容我校并不知晓，与我校无关，故原告要求我校共同承担其劳务款毫无事实依据。原告向我校借支的55000元生活费，应由原告归还我校，现我校不要求在本案中处理该借支款。腾亚公司要求将该款自原告应得的劳务费中扣除没有依据。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、营业执照、法定代表人身份证明书、办学许可证、组织机构代码、法人身份证明，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《钢筋劳务承包合同》，证明：2015年3月25日，其与被告腾亚公司、张青宣签订《钢筋劳务承包合同》，被告腾亚公司将其承建的华海职校综合楼工程中的钢筋制作和安装业务承包给原告施工，双方对工程量、单价均进行明确约定的事实。经质证，被告腾亚公司不认可，称该证据材料有明显拆装痕迹，也未加盖其印章，甲方签字处字迹无法辨认更不知道是否系张青宣本人所签；被告华海职校称无法确认真实性，与我校无关。但从其内容和签署时间来看，与事实相符，我校可以证明原告于2015年3月进场施工，直到2015年7月13日停工。本院认为，被告腾亚公司虽对该证据材料提出异议，但根据被告华海职校陈述的事实，原告的钢筋班组曾为其承建的华海职校综合楼工程施工属实，故该证据材料与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；2、原告提交的施工蓝图、钢筋班组二次结构钢筋安装工程量（全部）、结算单据、钢筋班劳务工资表。证明：1、原告已按被告提供的图纸进行施工；2、前期钢筋班组肖国平退场后原告的施工区域、面积及按建设单位要求新增加的建筑面积；3、原告经与被告腾亚公司派驻该工程施工工地的工作人员王广松进行工程总量及工程款结算，总建筑面积为11200.44平方米，圈梁1466.8米，构造柱315颗，钢筋工点工7个，焊接接头802个，工程价款为474621.16元。经质证，被告腾亚公司对施工蓝图的真实性无异议，不认可其他证据材料，称王广松无权代表腾亚公司与他人签订任何单据，其次该几份书证不排除原告自行制作的可能；被告华海职校对施工蓝图无异议，称增加部分工程量也是事实，施工是按照施工蓝图及设计变更进行的。王广松签署的三份工程量单据，从字迹上看应该是其签名，并按有手模。王广松是被告腾亚公司驻华海项目部的负责人，日常施工都由他出面安排，各班组的施工量也由他核算，在我校与腾亚公司的合同纠纷案件中，其代表腾亚公司签署的施工量被判决予以认可。本院认为，上列证据材料中，施工蓝图客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；其余证据材料因对方当事人不认可，不能确认其真实性，不采纳作为本案证据使用；3、原告提交的司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明经贵州三维工程造价司法鉴定所鉴定，原告承建的华海职校综合楼钢筋制作安装工程劳务费为430883.31元，原告因此次鉴定支付鉴定费4万元。经质证，被告腾亚公司对真实性无异议，但称不认可该鉴定意见书的内容，因该次鉴定系原告申请并单方提交真实性存疑的鉴定资料，且该鉴定意见书存在明显错误，鉴定书所载腾亚公司人员参与鉴定与客观事实不符，该鉴定意见书可能存在把上一任施工班组的施工量计算在原告施工范围内的情形，因该鉴定系原告单方申请且未取得我公司同意，所支出的鉴定费用应由原告自行承担；被告华海职校称，我校应法庭要求，提供了施工蓝图，但并未参与鉴定，我们认为，由于施工的复杂性，王广松作为该工程的技术人员，其出具的数据更为真实，由于本次鉴定系被告腾亚公司否认事实，不承认王广松签署的施工量清单，恶意扩大了诉讼成本，故鉴定费应由被告腾亚公司承担。本院认为，上列证据来源合法，客观真实，与本案待证事实存在关联，对方当事人虽不认可，但未提供充分有效的证据证明其违法，采纳作为本案证据使用；4、被告华海职校提交的其与被告腾亚公司签订的施工合同，证明被告腾亚公司以包工包料的形式承建其建筑工程，并委托张青宣为其全权代表。张青宣代表腾亚公司聘请各施工班组并与之签署劳务合同，其内容我校不知晓也未参与，故由此产生的合同纠纷与其无关。经质证，原告无异议，被告腾亚公司对真实性无异议，但称不能达到证明目的。本院认为，上列证据客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；5、被告华海职校提交的形成时间为2015年6月18日的《针对腾亚公司要求工地停工的会议纪要》，证明涉案工程停工是腾亚公司的要求；同时证明原告在会议纪要上签名，说明其在此时间段一直在工地工作，属于乙方班组。经质证，原告无异议，被告腾亚公司称该证据材料未加盖其印章，不能确认真实性。本院认为，该证据与本案待证事实没有关联，不采纳作为本案证据使用；6、被告华海职校提交的原告书写的欠款情况说明及借条3张，证明原告向其借支生活费5.5万元的事实，因该款被告腾亚公司不认可系垫支的工程款，故此款原告应归还我校。经质证，原告无异议，被告腾亚公司对真实性无异议，但称该款实为工程借支款，且此款在其与被告华海职校的诉讼案件中已经过两审法院确认。本院认为，上列证据材料客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；7、被告华海职校提交的工程款鉴定意见书、贵州省高级人民法院（2017）黔民终598号民事判决书、其自行制作的生效判决未认可的工程款项清单，证明1、其与被告腾亚公司的合同纠纷已经终审判决并执行完毕，腾亚公司已返回其超额支付的工程款192万余元，其不欠腾亚公司工程款，对原告无任何支付义务；2、原告向其借支的5.5万元未经终审判决认定为工程款，故该款系原告与其之间的债务。经质证，原告无异议，并称如果在本次诉讼中以工程款扣除该5.5万元，其可能被华海职校再次起诉，造成原告损失；被告腾亚公司对判决书和鉴定意见书的真实性无异议，对被告华海职校自书的清单不认可。称，该组证据材料恰好证明华海职校一直主张该5.5万元属于工程款且经毕节市中级人民法院予以支持，加上原告在本案中的起诉状自认，可知华海职校与原告认可该款的性质为工程款。省高院是否支持华海职校的请求属于另一案件，应当一事不再理，且借条已明确载明该款从工程款中扣除。本院认为，上列证据材料中，鉴定意见书、判决书客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；被告华海职校制作的未认可工程款项清单系其自书材料，因对方当事人不认可，原告也未提供其他证据佐证，不采纳作为本案证据使用；8、本院依法向本案鉴定部门调取的鉴定现场勘验情况表。经质证，原告无异议，被告腾亚公司称该证据材料说明地下室顶板增加部分是否系原告施工量不确定，原告所做的工程是六层以下二次结构；被告华海职校称其未参与，不知情。本院认为，该证据材料客观真实，采纳作为本案证据使用。上列证据材料虽未经被告张青宣质证，但不能质证系其不参与本案诉讼，放弃诉讼权利所致，由此而产生的法律后果应由其自行承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认本案事实如下：2014年6月20日，被告华海职校与被告腾亚公司签订《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，约定：由腾亚公司承建该校位于织金县城××××三皇宫的综合楼工程。工程承包范围为：包工包料建设综合楼，承包范围以设计蓝图所有建设内容为准，但不包括孔桩基础、二次装修、需待二次设计的项目、屋面保温、电梯设备、配电房内设备、水泵房设备、消防工程、暖通设备。该合同专用条款部分第二条第2点明确约定：“承包人授权委托的代理人是张青宣，身份证号码；委托代理人享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权。”合同承包人处加盖了被告腾亚公司印章，公司法定代表人詹程签名……2015年3月25日，被告腾亚公司委托代理人张青宣以被告腾亚公司（甲方）的名义与原告童开桂（乙方）签订《钢筋劳务承包合同》，将华海职校综合楼工程中的钢筋制作及绑扎工作承包给原告施工。双方约定，承包方式：包人工、包质量、包工期、包安全文明，含直螺纹加工、含扎丝、含二次结构钢筋、含植筋料加工、含小型机具设备；承包单价：按照建筑图中所标示的建筑面积39元/平方计价；承包范围：1、建筑建构施工图、图纸会审、设计变更、施工联系单、施工组织设计、施工方案、后浇工程及施工规范所确定的所有钢筋分项工程的施工；2、因工程施工、管理、检查及其它原因需要增加且经甲方确认由钢筋班组完成的工作；3、施工中因甲方原因引起的返工，造价在200元以内不另计工程款，超过200元按实际工程量计算；4、本合同约定的其它应由钢筋工完成的工作；5、由于前期劳务班组因质量问题被清理出场，现1-13轴从15.85米起按照建筑面积计算（不包含此层建筑面积），14-20轴从19.45米起开始按照建筑面积计算（不包含此层建筑面积），由于前期劳务班组预留的二次结构钢筋加工及制作，单价按照：构造柱不计层高，统一按照30元/颗计算，构造梁统一按照15元/米计算，经甲方及乙方最后统一现场实际验收，计算总价进行支付；此单价只限于前期劳务班组预留下来的二次结构内容。付款方式：1、乙方人员在进场生活费自理，甲方不提供任何借支；┄；3、进度款按实际工程量付至80%工程承包款；在承包项目主体结束，人员退场后付至85%；主体工程验收合格付至90%，代工程竣工验收合格后付至结算值的95%；4、余结算造价的5%作为保修金，在工程竣工期满一年后30日内无息支付。┄┄合同尾部甲方处被告张青宣签名捺印，乙方处原告童开桂签名捺印。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2015年6月19日，被告腾亚公司与被告华海职校因该工程产生纠纷向毕节市中级人民法院提起诉讼，案涉工程因此停工。原告童开桂在施工过程中，先后三次向被告华海职校借支生活费共5.5万元。原告所书写的借条中虽有“从工程款中扣除”的内容，但该借款未经被告腾亚公司、张青宣或腾亚公司工作人员确认。前述被告腾亚公司与华海职校的建设工程施工合同纠纷经贵州省毕节市中级人民法院审理后作出（2015）黔毕中民初字第118号民事判决。腾亚公司向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院经二审审理后于2017年11月28日作出（2017）黔民终598号民事判决。该判决确认，“对于其他既无张青宣委托，也无银行付款凭证，无腾亚公司工作人员证明的款项，虽然有收据，但无支付凭证，本院认为不能证明已实际支付，故不认定为已付工程款。”该判决就原告童开桂向被告华海职校借支的5.5万元生活费并未作为预付工程款认定。该判决同时解除了被告腾亚公司与华海职校所签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，判令被告腾亚公司于判决生效之日起十日内清场，撤离其置于建设场地内的所有设备，并支付被告华海职校工程修复费20万元。本案审理过程中，经原告童开桂申请，本院委托贵州三维工程造价司法鉴定所对其所施工的钢筋工程量及工程款进行造价鉴定，原告童开桂因此支付鉴定费4万元。该所依据案涉工程施工蓝图及劳务承包合同，并在被告张青宣委派的人员张天龙及本院工作人员的参与下进行现场勘测后出具“SWS【2018】价鉴字第03号”《童开桂承建毕节市华海职业技能培训学校综合楼钢筋制安工程》，确认：童开桂承建毕节市华海职业技能培训学校综合楼钢筋制安工程劳务费为430883.31元。本院认为，综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：1、被告腾亚公司是否系本案适格当事人；2、被告华海职校应否承担本案民事责任；3、原告主张的工程款具体数额。被告腾亚公司与被告华海职校签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》已明确约定，被告腾亚公司委托被告张青宣为其承建的案涉工程全权代理人，享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权。且在被告腾亚公司与被告华海职校签订华海职校综合楼建设合同后，被告张青宣代表被告腾亚公司对该工程项目进行管理，被告腾亚公司未予否认，故被告张青宣与被告腾亚公司之间构成了委托代理的法律关系，其系被告腾亚公司的代理人，在代理权限内对外进行代理活动产生的民事责任依法应由被告腾亚公司承担。现因欠付工程款发生纠纷，被告腾亚公司作为委托人，依法应当承担民事责任，故其系本案适格当事人。原告童开桂与被告张青宣签订的《钢筋劳务承包合同》虽系双方的真实意思表示，但因案涉工程系建设工程的附属工程，故双方签订的合同实质上是建设工程施工（分包）合同。根据相关法律规定，原告童开桂系自然人，不具有签订该类合同的资格，故该合同违反了法律的强制性规定而无效，导致合同无效双方均有过错，均应承担相应的责任。但原告童开桂作为实际施工人已按照合同约定进行了施工，且被告腾亚公司与被告华海职校所签订的施工合同已经人民法院判决解除，并判令被告腾亚公司清场，撤离所有设备，故其要求支付工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持，应参照合同约定计算应得工程款。依据鉴定意见，原告应获工程款为430883.31元。双方虽在劳务承包合同中约定扣留5%的工程款作为保修金，被告腾亚公司也被判决给付修复费20万元，但被告腾亚公司至本案法庭辩论终结时止均未提出原告童开桂所施工的工程存在质量瑕疵，且其所支付的修复费20万元包含了原告所施工工程的修复费用，故应认定被告腾亚公司认可原告施工的工程没有质量瑕疵，其应足额给付原告工程款。因被告腾亚公司欠付工程款的事实客观存在，已实际给原告造成经济损失，且其对导致合同无效具有相应过错，故被告腾亚公司理应赔偿占用原告工程款的利息损失。原告要求被告腾亚公司支付利息的主张成立，因案涉工程至今仍未交付，工程价款也未结算，故该利息损失依法应从原告起诉之日起算，以所欠付工程款额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。被告华海职校作为发包人，已经人民法院生效裁判文书认定其并未欠付工程款，故其不应在欠付工程款范围内对原告承担责任。原告主张被告华海职校承担责任没有法律依据，不予支持。被告华海职校借支原告的生活费5.5万元已经人民法院生效裁判文书确认为不属于垫付工程款，故该款项不能用于抵扣被告腾亚公司应支付原告的工程款。被告华海职校如需主张权利，可另案起诉。被告腾亚公司辩称其未与原告签订合同，也未授权他人签订合同的理由与本案客观事实不符，且被告张青宣所从事的代理活动未超出其授权范围，故该意见本院不予采纳；其辩称原告申请鉴定系单方行为，其未参与，不认可鉴定意见的理由与本案鉴定程序合法，被告张青宣已实际派人参与现场勘测，本院工作人员全程监督的客观实际不符，且鉴定机构在作出鉴定意见时所依据的施工蓝图已经各方认可，并已对前任肖国平钢筋班组所施工的工程量进行扣减，故被告腾亚公司的辩解亦无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条第三款之规定，判决如下：一、被告贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告童开桂工程款430883.31元，并赔偿占用该款期间的资金占用利息（以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年6月21日起计算至工程款支付完毕之日止）。二、鉴定费4万元，由被告贵州腾亚建设工程有限公司负担。三、驳回原告童开桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15188元,由原告童开桂负担1188元，被告贵州腾亚建设工程有限公司负担14000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  龙永红人民陪审员  喻茂琴人民陪审员  李仲光二〇一八年七月十一日书 记 员  潘 蓉