湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0381民初431号原告：周少普，男，生于1969年1月9日，汉族，无固定职业，住湖北省丹江口市。原告：肖明青，男，生于1969年9月18日，汉族，无固定职业，住湖北省郧县（现更名为十堰市郧阳区。二原告共同委托的诉讼代理人：陈思贤，湖北大和律师事务所专职律师。代理权限：特别授权（代为放弃、变更诉讼请求，参与调解、进行和解，提起上诉，代为签收法律文书等）。被告：湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路343号。统一社会信用代码：914212227707552075。法定代表人：吴秀龙，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎芹，湖北省通城县中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权（代为承认、反驳诉讼请求，参与调解、进行和解，提起上诉，代为签收法律文书等）。被告：周木龙，男，生于1953年9月2日，汉族，无固定职业，现住湖北省宜昌市西陵区，户籍所在地：湖北省通城县。原告周少普、肖明青诉湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称腾晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，在本案诉讼过程中，二原告申请追加周木龙为本案的共同被告参加诉讼，并增加了相应的诉讼请求。本院依法组成由审判员徐宗基担任审判长并主审，审判员沈竞波、人民陪审员王耕参加的合议庭，于2018年5月30日适用普通程序公开开庭进行了审理。二原告共同委托的诉讼代理人陈思贤，被告腾晖公司的委托诉讼代理人黎芹，被告周木龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周少普、肖明青共同向本院提出以下诉讼请求：要求依法判决被告腾晖公司返还二原告工程保证金100万元（考虑被告腾晖公司的实际履行能力，暂起诉100万元，剩余555万元保留诉权），并支付相应的资金占用利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起计算至履行完毕之日止）。事实与理由：2012年11月30日，丹江口市人民政府（以下简称丹江市政府）与葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛电公司）签订了一份《基础设施项目合作框架协议书》（以下简称《框架协议》），该《框架协议》约定双方合作建设项目范围为丹江口市基础设施项目建设，主要包括汉丹港、均州港、丹老一级路、汉江路、东环路园区建设等工程建设项目，预算投入资金约12亿元。合作方式为葛电公司在丹江口市设立具有独立法人资格的项目管理公司，采取融资建设方式参与上述《框架协议》范围内的丹江口市基础设施项目建设。2013年2月16日，葛电公司与湖北福人中兴建筑工程有限公司（以下简称中兴公司，该公司后更名为湖北腾晖建筑工程有限公司，即本案被告，下同）签订了《融资建设项目合作协议书》（以下简称《融资协议》），双方代表孙书昌、周木龙（后追加为本案共同被告，下同）分别在上述《融资协议》上签字，合作建设项目范围包括葛电公司与丹江市政府所签《框架协议》范围内的相关基础设施建设项目，首期对汉丹港、均州港两个项目进行合作，约定由中兴公司向葛电公司交纳3000万元作为合作履约保证金。2013年4月10日，中兴公司的授权委托人周木龙安排杜恩深以湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司（以下简称电福公司，经查，该公司未实际注册成立）与二原告签订了一份《内部施工分包协议》（以下简称《分包协议》），约定将位于丹江口市新港（以下简称新港）工业园区合同总额为一亿五千万元人民币的土石方工程量承包二原告。上述《分包协议》签订后，周木龙于2013年2月5日至同年9月18日期间先后收取二原告工程保证金655万元，但此后并未向二原告提供《分包协议》中所约定的施工项目。据公安机关查证，周木龙收取原告所交保证金后将款项全部用于了中兴公司从葛电公司承包的汉丹港码头建设工程项目了。2015年1月21日，丹江口市公安局以合同诈骗罪对周木龙立案侦查，周木龙对收取原告方所交保证金的数额和资金用途均予以供认。综上所述，中兴公司的授权委托人周木龙收取原告所交纳的655万元保证金后，将该款用于中兴公司承建的由丹江市政府承包给葛电公司建设的汉丹港码头工程项目建设，中兴公司的财务审计报告也记录了中兴公司收取原告所交655万元保证金的事实。中兴公司应当对收取原告所交工程保证金予以返还，并支付相应的资金占用利息。为此，根据相关法律规定，向法院提起诉讼。在本案诉讼过程中，二原告于2018年2月20日以原告所交655万元保证金均是汇在周木龙个人账户或周木龙委托的个人账户，且周木龙安排他人以电福公司名义与原告方所签订的《分包协议》，因原告方不具备相应施工资质应为无效合同，为了便于查明事实，准确划分责任，申请追加周木龙为本案共同被告，并要求被告周木龙对本案中原告的诉讼请求承担连带责任；同时将其诉讼请求变更为：1.要求依法判决被告腾晖公司、周木龙返还二原告工程保证金655万元并支付资金占用利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起计算至履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费由被告方承担。被告腾晖公司经本院送达起诉状副本后，在法定期限内未提交书面答辩意见，但该公司当庭口头辩称，本案中是被告周木龙安排他人以电福公司名义与二原告签订《分包协议》，并不是以被告腾晖公司的名义与二原告签订的协议，所以被告周木龙安排他人以电福公司名义与二原告签订《分包协议》的行为并不是代表公司的职务行为。原告方所交纳的工程保证金没有实际转入公司账户，原告方所交的资金也并没有用于该公司所承建的汉丹港、均州港的项目建设。综上所述，请法院查明事实，依法驳回原告方对该公司的全部诉讼请求。被告周木龙经本院送达起诉状副本后，在法定期限内未提交书面答辩意见，但其当庭口头辩称，其收二原告所交的655万元保证金属实，但是其将收取的655万元全部了用于原中兴公司与葛电公司合资承建的丹江口汉丹港码头建设项目，其收取的保证金也已全部转入了原湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司账户，后全部用于了汉丹港项目建设，其经手收取二原告所交保证金完全是代表原中兴公司的职务行为，因为中兴公司原法定代表人给其出具有全权委托书，丹江市政府与葛电公司签订的《框架协议》中所约定的建设工程项目都由其本人具体负责。双方当事人围绕提出的诉讼请求和抗辩理由依法向法庭提交了相应证据，法庭组织当事人开庭对相关证据进行了质证、认证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：二原告曾合资对外承包相关工程项目建设施工。2013年4月10日，原告周少普作为承包方（为协议乙方）与电福公司（该公司系被告周木龙欲筹建设立的公司，但并未在工商行政管理部门注册登记，仅雕刻了相应的公司印章，公司全称为湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司，为协议甲方）签订了一份《内部施工分包协议》（以下简称《分包协议》），协议约定：工程名称为土石方开挖工程项目，地点位于丹江口市新港工业园（具体以甲方即电福公司指定的地点为准），工程内容包括土石方开挖（含挖、炸、运、平），工程量注明为合同总金额壹亿伍仟万元人民币（暂定），实际施工工程量据实计算（不超过业主发包图纸总工程量），承包单价15.00元/立方米（不分土石的综合单价，15.00元/立方米包干，含税金）,双方并约定本协议签订后2日内乙方（指原告周少普，下同）向甲方（指被告丹江电福公司，下同）交纳工程款总额的5%作为合同履约保证金，否则本合同自动作废，合同履约保证金2个月后开始返还，六个月全部返还清。自甲方通知开工之日起，第二个月25日报进度，下月5号按已完成工程量的70%支付工程款，以后每月25号为报进度计价日，以此类推付工程进度款，在乙方完成所有工程竣工后，经指挥部验收合格方可支付总工程款的95%，剩余5%工程款在该项目竣工后三个月内付清，所有工程支付资金汇于乙方指定账号；由于甲方原因，导致乙方不能施工的，不仅工期应当顺延，还应赔偿乙方的窝工及设备闲置损失（停工超过15日时，每天根据乙方现场机械设备及人员按国家标准进行补偿），甲方不按协议支付工程价款，每逾期一天，应按日千分之四向乙方承担违约金，双方并对其他相关事项亦进行了相应约定。杜恩深作为甲方授权代理人在上述协议上签字并加盖有电福公司的合同专用章，乙方授权代理人处由原告周少普签名（并注明有各自的联系电话以及原告周少普身份证号）。上述协议签订前后，二原告自2013年2月5日至同年9月18日其先后多次向被告周木龙的个人账户转账或汇款共计655万元（每次转款数额不等）。2013年6月22日，被告周木龙安排相关人员给原告周少普开具了一份收据（收据编号为№2146626），内容为：“收到周少甫（实际应为‘普’）交付工业园土石方合同履约保证金人民币陆佰伍拾伍万元整（￥655万元）”，该收据上加盖有电福公司（即湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司，下同）的印章。庭审中被告周木龙亦认可其一共收取了原告方所交的工程保证金655万元。因上述《分包协议》签订后并未实际履行（被告周木龙亦未提交证据证实其本人或电福公司实际取得了丹江口市新港工业园的土石方开挖工程项目），而被告周木龙并未将收取二原告所交的655万元工程保证金退还给二原告。2014年7月20日，被告周木龙以湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司（据原告方提交的证据证实，该分公司成立于2012年5月16日，在湖北省宜昌市工商行政管理局办理了注册登记，该分公司负责人为本案被告周木龙）的名义给原告周少普出具了一份保证承诺函，内容为“本公司（指湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司）自愿为周少普与湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司签订的《内部施工分包协议》，周少普、肖明青交纳的655万元保证金退还提供连带责任保证，保证人保证范围：主债权本金655万元、利息、违约金、债权人为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等）。保证期间：从被保证的债权确定之日起，至被保证的债权及被保证的范围全部清偿完毕时止。若周木龙未依约履行偿债义务的情形，债权人有权直接向保证人追偿，保证人应立即向债权人清偿相应的债务。特此保证”，保证人处打印有“湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司”，被告周木龙作为承诺人亦在该保证承诺函尾部签名，另加盖有湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司印章。湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司后于2014年9月24日因被撤销而在工商行政管理部门办理了注销登记。此后，被告周木龙和湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司未能向原告方退还所收取的655万元保证金。二原告经多次向被告周木龙索要上述款项未果，遂于2018年1月19日向本院提起诉讼。另查明，电福公司（即湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司）是被告周木龙欲筹建设立的公司，未在工商部门办理注册登记，但被告周木龙安排相关人员雕刻了湖北丹江口葛洲坝电福建设投资管理有限公司合同专用章、公司的财务专用章以及公司行政印章，并在一定范围使用（包括公司合同专用章）。再查明，2012年5月16日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司（现变更为湖北腾晖建筑工程有限公司，即本案被告腾晖公司）于2012年5月16日在湖北省宜昌市设立了分公司，分公司名称为湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司，并在当地工商行政管理部门办理了营业执照，该分公司负责人为被告周木龙，后该分公司被总公司（即被告腾晖公司）撤销，于2014年9月24日在工商行政管理部门办理了注销登记手续。2013年1月10日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司法定代表人周春锋给被告周木龙出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为“本授权委托书声明：我周春锋系湖北福人中兴建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托湖北福人中兴建筑工程有限公司周木龙为我的代理人，以本公司的名义同葛洲坝电力有限公司商榷、合作工程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，委托期限12个月，代理人无转委托权，特此委托”，该《授权委托书》附有周春锋和被告周木龙的身份证复印件，尾部加盖有湖北福人中兴建筑工程有限公司的印章和该公司法定代表人周春锋的私人印章予以确认，该《授权委托书》载明被告周木龙作为代理人的职务为总经理（亦注明有被告周木龙的公民身份号码）。2013年10月11日，原湖北福人中兴建筑工程有限公司更名为湖北腾晖建筑工程有限公司。还查明，本案被告腾晖公司因汉丹港建设工程建设项目的工程款结算事宜与丹江口市交通运输局（以下简称丹江交通局）、葛电公司产生纠纷，于2014年以建设工程施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，该案经湖北省宜昌市中级人民法院一审和湖北省高级人民法院二审查明，丹江市政府投资建设被国家南水北调工程淹没的部分基层设施（含汉丹港等项目），本案被告腾晖公司因不具有业主要求的资质，遂邀约葛电公司与该公司合作共同建设。2012年11月30日，葛电公司与丹江市政府签订了一份《合作框架协议》，约定的基础设施工程范围包括汉丹港、东环路园区等工程项目，2013年2月15日和同年2月20日，本案被告腾晖公司分别发文任命本案被告周木龙为该公司驻（丹江口市）汉丹港项目部负责人，杜恩深为现场负责人。本案被告腾晖公司以葛电公司的名义进行汉丹港施工，2013年6月3日，因葛电公司拒绝与业主单位（指丹江交通局）签订有关汉丹港的《施工合同》，2014年4月30日，丹江交通局通知相关施工队全部退场，并将该工程项目重新发包，新的施工方进场施工。湖北省宜昌市中级人民法院一审和湖北省高级人民法院二审均认为，葛电公司与丹江市政府签订的《合作框架协议》为预约合同，之后葛电公司并未与丹江交通局签署相应的单项施工合同，更未与本案被告腾晖公司成立具有独立法人地位的项目公司，葛电公司并非是汉丹港工程的承包人，也不是汉丹港实际施工的合伙人，本案被告腾晖公司进入汉丹港工程项目施工，与丹江交通局已形成事实建设施工合同关系，本案被告腾晖公司为汉丹港工程项目的承包人，可主张工程款给付义务。湖北省宜昌市中级人民法院作出的（2014）鄂宜昌中民二初字第00176民事判决以及湖北省高级人民法院作出的（2017）鄂民终1204民事判决，判决丹江交通局支付本案被告腾晖公司欠付工程款20327458.71元（另判决支付融资资金占用利息3274487.63元，赔偿其他投入损失10万元）。本案立案时二原告仅起诉了被告腾晖公司，要求被告腾晖公司返还二原告工程保证金100万元（当时考虑该公司的实际履行能力，只起诉了100万元，对剩余555万元保留诉权），并按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起支付相应的资金占用利息至应返还的100万元履行完毕之日止。在本案诉讼过程中，二原告于2018年2月20日以原告所交655万元保证金均是汇在周木龙个人账户或周木龙委托指定的个人账户，且周木龙安排他人以电福公司名义与原告方所签订的《分包协议》，因原告方不具备相应施工资质应为无效合同，为了便于查明事实，准确划分责任，书面申请追加周木龙为本案共同被告，要求被告周木龙对本案中原告的诉讼请求承担连带责任；同时向本院提出追加变更、增加诉讼请求申请，将其诉讼请求变更为“要求依法判决被告腾晖公司、周木龙返还二原告工程保证金655万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年9月18日起支付相应的资金占用利息至应返还的655万元履行完毕之日止，本案的诉讼费用、保全费由被告方承担”。在本案起诉前，依二原告的申请，本院于2017年12月22日作出（2017）鄂0381财保63号民事裁定，裁定对被告腾晖公司在丹江交通局的工程款700万元予以冻结保全（冻结期限为一年），二原告因申请保全而交纳了5000元保全费。本院认为，依法成立的合同受法律保护。但本案中被告周木龙安排杜恩深以电福公司的名义与二原告所签订的《分包协议》，因协议甲方（即发包方）电福公司并未实际成立，被告周木龙所提交证据亦不能证实其本人和电福公司已取得了新港工业园的土石方开挖项目的承包权，被告周木龙以将其并未实际中标取得承包建设的工程项目分包给不具有施工资质的二原告施工为由，委托他人以并未实际注册登记的电福公司的名义与二原告签订《分包协议》，从中骗取二原告交纳工程保证金占有使用，已明显违反了相关法律规定，被告周木龙委托他人以电福公司名义与二原告签订的《分包协议》应当属于无效协议。无效协议自始无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，依据该无效合同取得的财产应当返还，二原告要求被告周木龙返还所交的工程保证金655万元，有相应的事实和法律依据，本院对此予以支持；二原告要求被告周木龙按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月18日起支付655万元的资金占用利息至该款项全部履行完毕之日止，亦符合相关法律规定，本院对此亦予以支持。二原告认为被告周木龙将收取原告方所交的655万元保证金实际用于了丹江口市汉丹港工程项目建设，要求被告腾晖公司返还其655万元工程保证金，因二原告提交的证据并不足以证实被告周木龙将收取原告方所交的655万元保证金用于了汉丹港工程项目建设，加之，被告周木龙委托他人是以电福公司的名义与二原告签订的《分包协议》，并以电福公司的名义给二原告出具的收据，二原告所支付的655万元也是直接转入被告周木龙或被告周木龙指定人员的个人银行卡账户，被告周木龙收取二原告的655万元工程保证金的行为亦不属于原湖北福人中兴建筑工程有限公司法定代表人对其授权委托的范围，被告腾晖公司与本案中被告周木龙收取二原告所交655万元工程保证金的行为无关；虽然在本案诉讼过程中，原告方提交了被告周木龙于2014年7月20日以湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的名义给原告方出具的一份保证承诺函，表示湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司自愿为二原告交纳的655万元保证金退还提供连带责任保证（保证范围包括主债权本金655万元、利息以及债权人为实现债权而产生的费用，保证期间自被保证的债权确定之日起，至被保证的债权及被保证的范围全部清偿完毕时止），但原告方提交的证据证实湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司已于2014年9月24日注销，二原告提交的证据亦不足以证实被告周木龙以湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的名义给原告方出具保证承诺函时征得了总公司（即被告腾晖公司）的同意和认可，被告周木龙作为时任湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司的负责人以该分公司的名义出具保证承诺函，为其本人应当返还他人的金钱债务设定保证担保，亦不符合相关法律规定；加之，本案中二原告要求被告腾晖公司承担是根据无效协议返还相应款项的合同责任，并未要求被告腾晖公司作为保证人承担保证责任，因此，根据合同相对性原则，二原告要求被告腾晖公司返还被告周木龙所经手收取的原告方所交纳的655万元工程保证金，无事实和法律依据，本院对此不予支持。被告腾晖公司提出“本案中被告周木龙安排他人以电福公司名义与二原告签订《分包协议》，并非是以被告腾晖公司的名义与二原告签订的协议，所以被告周木龙安排他人以电福公司名义与二原告签订《分包协议》的行为并不是代表公司的职务行为，原告方所交纳的工程保证金并没有转入公司账户，原告方所交的资金也并没有用于该公司所承建的汉丹港、均州港的项目建设，应依法驳回二原告对该公司的诉讼请求”的抗辩理由，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，本院对此予以采纳。被告周木龙提出“其将收取二原告所交的655万元全部用于原中兴公司与葛电公司合资承建的丹江口汉丹港码头建设，其收取的655万元保证金已全部转入了原湖北福人中兴建筑工程有限公司宜昌分公司账户，其经手收取二原告所交保证金完全是代表原中兴公司的职务行为”的抗辩理由，与庭审查明的事实不符，亦无相应的证据证实，本院对此不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周木龙于本判决生效后十日内向原告周少普、肖明青返还其所收取的655万元工程保证金；并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告周少普、肖明青支付自2013年9月18日起655万元的资金占用利息至本案应当返还的655万元全部还清之日止。二、驳回原告周少普、肖明青对被告湖北腾晖建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费57300元，保全费5000元，合计62300元，由被告周木龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长 徐 宗 基审 判 员 沈 竞 波人民陪审员 王  耕二〇一八年七月十七日书 记 员 秦道江珠本案适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。