.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民终72号上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏吉泰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：侯智斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雷，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵鸿祥，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。上诉人宁夏吉泰房地产开发有限公司（简称吉泰公司）因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（简称苏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2013)银民初字第302号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月26日立案后，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。吉泰公司的委托诉讼代理人陈乾、王雷，苏兴公司的委托诉讼代理人赵鸿祥、冯亚蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉泰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，将本案发回重审或依法改判；在一审判决第一项确认的应付款基础上扣减工程款1178061.33元并驳回苏兴公司要求吉泰公司支付工程款利息的诉求。事实及理由：（一）一审法院以吉泰公司出具的"说明"认定案涉工程存在"先定后招"、串通投标情形的事实错误，缺乏证据支持。施工中，吉泰公司的"说明"是为了满足苏兴公司要求订立、履行二次施工合同的意愿所出具的，其内容不存在"先定后招"、串通投标的情形。（二）一审法院对工程造价认定错误。一审法院对存有争议造价事项作出错误认定，具体为：1.关于工程取费问题。（1）垂直运输费计价原则适用错误（多计57421.15元）。吉泰公司证据证明外墙保温属于分包项目，符合乘以0.85系数条件，但一审法院未采纳垂直运输费乘以0.85系数的计价原则错误。（2）电线电缆主材价格认定错误（多计28955.76元）。《电线电缆分发数量统计表》除对苏兴公司使用材料数量进行了确认，还对价格进行了认定。一审法院排除约定事项，直接以价格信息作为结算依据，违背当事人的真实意思表示，认定事实错误。（3）地下室防水工程定额套用错误（多计62092.06元）。苏兴公司对地下室防水工程施工，采取了屋面防水施工工艺。吉泰公司自行找到宁夏造价站主管技术人员进行咨询，并出具会议纪要，明确定额套用应以实际施工工艺为准（即地下室防水工程应套用屋面防水定额子目）。但一审法院错误适用了与实际施工情况不符的定额子目作为地下室防水工程的计价依据。（4）模板材料价格认定错误（多计980043.75元）。苏兴公司实际使用模板材料为大钢模板，并非竹胶板。一审法院将竹胶板价格作为大钢模板计价依据，违背据实结算原则。2.外墙砖、开关、插座、灯具实际用量认定错误（多计49548.61元）。一审庭审中，吉泰公司将供货单、苏兴公司签章领料单、收条等作为证据进行提交，用以证实苏兴公司对外墙砖、开关、插座、灯具的实际用量要高于鉴定意见中的材料用量，并要求遵照据实结算原则从工程款中扣除这部分超量材料价款。但一审法院未尊重事实以及据实结算原则，按照鉴定意见内容作出了错误认定。（三）工程质保期尚未届满，一审法院判决吉泰公司返还质保金存在错误。案涉工程质保期为：防水和保温工程5年。16#楼竣工时间为2013年11月20日，其质保期至2018年11月20日届满。一审法院在尚有部分工程质保期未届满情况下，判决吉泰公司返还全部工程质保金存在错误。（四）一审法院判决吉泰公司承担工程款利息存在错误。苏兴公司已认可其一直未向吉泰公司递交工程资料等相关手续，双方无法完成工程价款的结算事宜，支付工程款的基础条件不复存在。造成工程款长期不能支付的过错在于苏兴公司未及时递交工程资料，一审法院判决吉泰公司承担工程款利息于法无据。（五）一审法院认定因吉泰公司原因造成工期延误事实错误。工期延误已是不争事实，苏兴公司不能按照施工进度计划完成阶段性工期，造成工期延误。2012年11月8日对账单不能证明吉泰公司未按期付款导致工期延误；分包协议、变更签证等证据只能证实工程存在分包及变更情况，但不能证明分包工程是否影响了阶段性工期等实质性问题。一审法院认定吉泰公司延误工期错误且证据不足。另外，苏兴公司延误工期天数长达700多天，即便分包工程或工程变更对工期产生影响，也应确定合理工期延误期限。一审法院认定700多天工期延误都与分包工程或工程变更有关，认定事实不清。苏兴公司辩称，（一）本案中标无效，双方当事人在招投标前已就工程由苏兴公司承揽事宜达成合意，即存在先定后招或内定中标情形。（二）本案存在低于成本价中标问题，也导致中标无效，本案存在前后两份无效施工合同，即中标备案施工合同和非中标备案施工合同。当两份施工合同均无效时，应按实际履行施工合同结算工程款，该观点已获得最高法院相关判例支持。结合吉泰公司在2010年8月15日出具的书面说明以及工程实际履行情况，看出非中标备案施工合同（即二次合同）应为双方实际履行施工合同，应作为工程价款结算依据。（三）一审对案涉工程造价处理并无不当。（四）保修期除防水是5年外，其他均为2年。而17#楼竣工日期为2012年10月25日、16#楼竣工时间是2012年11月22日，吉泰公司自认。一审判决所有工程保修期已届满，具备返还工程质保金条件。吉泰公司将竣工时间理解为备案时间是错误的。（五）吉泰公司要求返还已付工程款，更能证明吉泰公司在具备工程款支付条件情况下，恶意拖欠。苏兴公司要求其依法承担工程款利息合法合理。（六）工期延误是由于吉泰公司违约行为导致，苏兴公司无责。吉泰公司分包项目施工进展缓慢、装饰装修阶段工期拖延、供应或代供材料进场延迟、变更洽谈项目过多、工序无法正常施工、分包项目验收资料不能完善、无法正常提交备案资料、长期拖欠工程进度款，出现上述情形的责任在于吉泰公司，苏兴公司顺延工期并无不当。吉泰公司向一审法院提出本诉请求：1.判令苏兴公司向吉泰公司支付逾期竣工违约金3233706.52元；2.判令苏兴公司向吉泰公司支付逾期办理竣工备案手续违约金65万元（按每逾期10天1万元计算，自2012年1月20日计算至2013年10月31日共650天），并支付至竣工备案手续完成之日；3.判令苏兴公司向吉泰公司返还吉泰公司多付工程款6174942.33元[17557373.33-11981506.30+（11981506.3×5%=599075.3）]。苏兴公司向一审法院提出反诉请求：1.判令吉泰公司支付拖欠工程款5128103.12元；2.判令吉泰公司赔偿拖欠工程款利息损失（以5128103.12为基数，自2012年11月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%的标准计算，截至2017年7月28日，为2304227.67元）；3.判令吉泰公司赔偿项目部管理人员费用损失783742元；4.判令吉泰公司赔偿外脚手架租赁费用损失297688.2元、机械施工升降机租赁费用损失217333.33元；5.判令吉泰公司赔偿水费损失52535元、电费损失111049元；6.判令吉泰公司支付总包单位合理收取的甲方分包项目管理配合费150202.64元、甲供材料保管费43566.35元；7.根据银川市建筑市场实际用工成本远远高于定额人工费的实际情况，判令人工费由45元/工·日上调到75元/工·日，并判令吉泰公司增加支付人工费补偿款3045449.36元；8.判令吉泰公司赔偿因其拒绝履行顶房协议给苏兴公司造成经济损失2万元；9.判令吉泰公司支付达到进度及施工质量奖励733383.5元；10.判令吉泰公司支付达到"凤凰杯"或"西夏杯"评审标准奖励293353.4元；以上合计13180633.6元。一审法院认定事实：2010年6月18日，吉泰公司向苏兴公司发出投标邀请书，邀请苏兴公司参加吉泰·润园一期Ⅲ标段施工投标。2010年7月19日，苏兴公司向吉泰公司发出投标函，就上述工程愿意以16168561.56元的投标总报价进行投标。2010年7月30日，吉泰公司向苏兴公司下发工程一部职责分工表。2010年8月3日、8月6日，吉泰公司会同监理单位及施工单位开会形成会议纪要，可以证明在招投标前，苏兴公司既已进场施工且进行图纸会审。2010年8月12日，宁夏建设工程招标投标管理中心就上述工程向苏兴公司发出中标通知书。2010年8月15日，吉泰公司作出说明，载明我公司与苏兴公司于2010年8月15日签订的建设工程施工合同仅用于办理施工许可证，不作为正式合同，正式合同以双方商定后签订的施工合同为准。案涉工程建设工程规划许可证附表中16#、17#楼造价为1500元/㎡。2010年8月15日，吉泰公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（简称备案合同），合同价款与投标函中一致；按照该合同造价，16#楼为10597872元÷10081㎡＝1051.27元/㎡，17#楼为5570690元÷5299㎡＝1051.27元/㎡。2010年8月24日，案涉工程取得建筑工程施工许可证。2010年8月27日，吉泰公司向苏兴公司发出通知，载明就案涉工程双方预算员对工程量、套价子目、材差调整已经确定，施工合同文本现已修订完成，请苏兴公司于2010年8月30日上午9:00前将合同文本、定价预算中存在的意见以书面形式上报，吉泰公司将同步办理定价、合同签订等工作。该通知发出后，吉泰公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订两份无合同订立时间的建设工程施工合同（简称二次合同），16#楼合同约定：工程承包范围为施工图纸范围内所有土建、安装、装饰装修工程及单体工程室内各种管线施工至外墙皮1.5m的全部项目（发包人切除项目见补充条款第九条）；以包工包料方式进行承包；开工日期2010年8月10日，竣工日期2011年12月20日（以竣工备案表为准）；合同价款16592924.82元（暂定价）；承包人在延误工期情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告；36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时获得合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）经济补偿损失索赔报告及有关资料；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师递交索赔有关资料和最终索赔报告；36.3承包人未能按合同约定履行自己各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定时限向承包人提出索赔；10.1承包方必须如期完工，除不可抗力外，每延误一天承担总造价2‰违约金；工程款支付为竣工验收合格付到合同价的85%，竣工备案表移交发包方并将竣工资料移交城建档案馆后，付到合同价的90%，工程结算后两个月内付到95%，预留5%的质量保修金，待二年保修期（按照附件3所规定的保修期）满后由业主及物业公司签字确认无遗留质量问题后无息支付保修款；现场工程变更签证单经发包人项目工程师审核确认并加盖发包人公章后生效；变更签证单自发生时办理期限不得超过一个月，否则不予结算；工程验收后28日内，完成工程竣工备案手续，向银川市城建档案馆及发包人各提供完整的竣工资料一套（含竣工图）；合同补充条款的具体内容详见鉴定报告中的论述；质量保修期自工程实际竣工之日算起；1.基础设施工程、房屋建筑地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间、地下车库防水工程和外墙面防渗漏等有防水要求部位为5年；3.保温工程为5年；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5.供热及供冷系统为两个采暖期及供冷期；承包人应在接到修理通知之日起2天内派人修理；承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。双方亦针对17#楼签订建设工程施工合同，除合同价款为暂定价6577662.97元外，其余内容与前述16#楼合同一致。2012年10月17日，双方针对17#楼付款进行说明，载明17#楼合同造价6577662.97元，现已支付5335087元，占总合同的81%。2012年11月8日，双方针对16#楼付款进行说明，载明16#楼合同造价16592924.82元，现已支付11741880.85元，占总合同的71%。苏兴公司提交的本诉第五组证据（证据33到证据109）均系施工计划、工程设计单、工程变更单、工作联系单，综合证明吉泰公司分包项目施工进展缓慢致使装饰装修工期拖延、吉泰公司供应和代购材料进场延迟导致施工延误、变更洽商项目较多且不及时导致施工延误。苏兴公司提交的本诉第六组证据（证据110到证据131）均系工程进入装饰装修结算后的混凝土浇筑申请、工作联系单、工程款催告函，证明吉泰公司未按期支付进度款。吉泰公司主张工程总造价为11981506.3元，苏兴公司主张为21716705.89元。吉泰公司提交的本诉证据六工程竣工验收备案表显示16#楼开工日期为2010年8月20日，竣工日期空白，备案时间为2013年11月20日。17#楼开工日期为2010年8月20日，竣工日空白，备案时间为2012年11月9日。吉泰公司主张工程于2012年11月22日交付，16#楼于2013年11月20日竣工，17#楼于2012年11月9日竣工，苏兴公司认可。吉泰公司据此主张16#楼延误工期701天，逾期办理竣工备案729天。17#楼延误工期325天，逾期办理竣工备案353天。在施工过程中，2012年10月12日，吉泰公司、监理单位向苏兴公司发出通知8份，就部分工程质量问题通知进行整改，并载明工程现已基本完工。苏兴公司项目部在通知上签章确认，并由孙锦树注明："交工后属我方施工合同范围内的维修，我方将依据合同严格执行。"合同中的部分工程属于外切工程，双方在做鉴定报告时核对了工程量，双方对苏兴公司施工范围无异议。吉泰公司提交的本诉证据十六（2015）金民初字第348号民事调解书证明案涉工程及幼儿园地辐热工程、设计变更增设的顶层阁楼地暖、室内分集水器与管道井连接支管工程由宁夏银帝工贸有限公司实际施工，苏兴公司无异议。吉泰公司提交的本诉证据二十施工组织设计节选P69证明工程使用塔吊型号为TC5613，对应力矩为80.tm。针对工程电线电缆计价问题，吉泰公司提交吉泰润园一期电线、电缆分发数量统计表，欲证明双方对所使用电线电缆及价格进行了确认，应依此计价。针对工程实际使用模板规格型号问题，吉泰公司提交本诉证据二十三苏兴公司施工组织设计节选P44、现场照片6张，欲证明工程实际使用钢模板，并非竹胶板。针对工程地下室防水的实际做法，吉泰公司提交本诉证据二十四苏兴公司施工组织设计节选P34、现场照片3张，欲证明地下室防水工程并未铺设聚氨酯做法，鉴定机构计算该部分工程款所套用定额错误。吉泰公司同时申请现场勘查。2017年9月18日，吉泰公司提交会议纪要，该会议纪要系2017年9月15日由宁夏回族自治区建设工程造价管理站薛毅民、高翔，本案鉴定人员之一马丽霞，吉泰公司员工王红、孙庆，吉泰公司委托诉讼代理人陈乾针对本案定额套用的专业问题（即地下室工程中，应按照实际施工工艺套用屋面防水定额计价还是不考虑实际施工工艺直接按施工部位套用地下室防水定额计算）形成的会议纪要，其中高翔认为："定额的套用原则应按照实际施工工艺进行确定，不能仅考虑施工部位。套用7-149、7-150定额的前提是采用了聚氨酯涂膜做法，如未采用则不套用。正业通出具的报告直接套用7-149、7-150定额以扣减材料费的方式进行换算、对未采用聚氨酯涂膜的工程造价进行计价是存在错误的。正业通出具的鉴定报告中关于定额套用的问题存在一定的技术问题，定额套用作为一个专业技术问题，让法官进行裁决欠妥，中介机构应根据本次会议内容就上述定额套用问题向法院作出正确的解释说明，进行正面回答"；薛毅民认为："使用聚氨酯涂膜材料与否人工费差异非常大，对于没有使用聚氨酯涂膜材料的工程，换算套用7-149、7-150定额是存在错误的，如果只使用SBS卷材，没有聚氨酯涂膜材料，应当套用7-73、7-154屋面防水定额，这个问题你们正业通作为中介机构应当纠正"；鉴定人员马丽霞答复为："我回去会把今天的会议内容进行定汇报，但我不需要给法院解释"。因上述会议纪要涉及本案重要问题，为查明事实、解决纠纷，一审法院组织苏兴公司进行质证，其质证意见为：该材料超过举证期限，不具有证据资格，地下室防水做法就是3+3SBS改性沥青防水卷材（两层），分别套用基础立面定额7-149和基础平面定额7-150并无不妥，且严格按照图纸施工，使用了聚氨酯材料。吉泰公司主张苏兴公司未对工程存在质量问题进行维修，吉泰公司委托物业公司及第三方进行了维修，产生维修费用共计201728元，其中物业53728元，第三方148000元。证据情况为：吉泰公司提交的本诉证据二十五公证书2份，证明2014年4月15日时，16#、17#楼部分房屋墙面等部位均显不规则裂缝。吉泰公司提交的本诉证据二十六工作联系函、挂号信收据8份，证明2013年6月26日至2014年5月18日，吉泰公司以挂号信方式向苏兴公司发出工作联系函，就墙面渗水、裂缝、卫生间地面鼓包等问题向苏兴公司发出工作联系函。吉泰公司提交的本诉证据二十七维修费用明细、单据86组、维修合同，证明产生维修费用共计201728元，其中物业53728元，第三方148000元。苏兴公司对吉泰公司提交的上述证据不认可，同时补充提交本诉证据135-138，欲证明苏兴公司一直按约履行后期维修，反而系吉泰公司授意物业不配合对维修行为进行确认，吉泰公司在16#楼屋顶安装设备过程中，人为破坏了屋面瓦与防水，并非建筑质量问题。苏兴公司提交的反诉证据均系费用报销单、租赁合同、收据、现金交款单、工程签证单，欲证明由于吉泰公司16#楼外墙保温施工滞后，导致脚手架无法拆除，延长使用395天（2011年9月16日-2012年10月15日），产生各项租赁费用、额外电费损失、额外水费损失、各项欠款、律师费损失等。苏兴公司增加反诉证据27，欲证明案涉工程项目获得"广夏奖"。本案最后一次庭审中，吉泰公司提交材料供货明细、开关、插座、灯具供货证明、数量统计明细、收条等证据，欲证明使用开关、插座、灯具全部由吉泰公司供应，苏兴公司共领取开关、插座、灯具2920套，鉴定意见书中，开关、插座、灯具用量为2520套，鉴定机构少计开关、插座、灯具用量400套，涉及材料价款2777元，应从工程款中扣减。另查明，针对已付款，双方对转账款16107446.48元无异议；对下列款项有异议：1.电线款481156元，苏兴公司认可；2.顶房817487.5元，苏兴公司提交本诉证据28至32，证明顶房未成功；3.2012年9月至2013年5月电费合计44975元，苏兴公司签章确认；4.吉泰公司主张代付室温检测费1万元，该费用未经苏兴公司签章确认；5.工程检查扣款7956元，未经苏兴公司签章确认；6.生活水费、检测费、保洁费合计12102元，其中667元经苏兴公司孙锦树签字确认，其余未经苏兴公司签章确认；7.地库渗水等维修合计29855元，未经苏兴公司签章确认；8.散装费15380元，吉泰公司实际缴纳106865元，吉泰公司主张该费用应由苏兴公司负担；9.安全措施费310137元，苏兴公司认可90%即苏兴公司实际退回的279123.3元，该争议已付款将结合鉴定报告在四项措施费中论述。本案吉泰公司申请按照备案合同对工程造价进行鉴定，一审法院对鉴定申请予以准许，但对工程造价据实进行鉴定，其中将变更签证部分单独列明。经随机摇号确定宁夏正业通工程咨询有限公司进行鉴定。2015年9月14日，该公司作出宁正造鉴字[2015]第011号鉴定意见书，该意见书为：16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表鉴定单位：宁夏正业通工程咨询有限公司金额单位：人民币元序号项目名称单位鉴定工程造价（不含四项措施费）四项措施费(含税）备注一16#楼工程元14,658,502.50303,054.55不含劳保基金二17#楼工程元6,364,443.23113,523.93不含劳保基金合计元21,022,945.73416,578.48注：四项措施费差额由法院裁定16#、17#楼工程不可确定性司法鉴定意见汇总表鉴定单位：宁夏正业通工程咨询有限公司金额单位：人民币元序号项目名称单位鉴定工程造价（不含四项措施费）四项措施费(含税）备注一16#楼工程元257,052.0810,982.81不含劳保基金1天棚粉刷石膏元178,495.5110,030.112地辐热班组施工成品破坏维修签证元5,170.633室内分集水器与管道井连接部分元73,385.94952.70二17#楼工程元117,141.204,394.89不含劳保基金1天棚粉刷石膏元79,420.604,064.832室内分集水器与管道井连接部分增加的签证元37,720.60330.06注：以上不确定项由法院裁定需要说明的有关事宜：1.16#、17#楼工程位于银川市金凤区，设计建筑面积：16#楼工程为9984.72㎡、17#楼工程为4682.95㎡，结构类型均为钢筋混凝土剪力墙结构；基础类型：16#楼工程为钢筋混凝土筏板基础，17#楼工程除核心筒部位为钢筋混凝土筏板基础外，其他部位为钢筋混凝土带型基础；16#楼工程，地下**，另设设备夹层，地上**（带阁楼），层高为2.9m；17#楼工程，，地上**（带阁楼）层高均为2.9m；墙体工程：承重墙体为钢筋混凝土墙，非承重墙、隔墙为小型砼空心砌块墙；户内楼地面工程均为毛地面，内墙面刮腻子两遍，天棚刮腻子两遍，外墙面一层以上贴面砖、刷乳胶漆。采暖工程：：地上采暖立管采用镀锌钢管支管采用PP-R给水管，热熔连接；；地下室管径≥DN100采用无缝钢管管径＜DN100采用镀锌钢管。给排水工程：高区立管采用衬塑镀锌钢管，低区立管采用PP-R给水管，热熔连接；支管采用PP-R给水管，热熔连接。排水工程：：地上主排水管采用UPVC双壁波纹螺旋消音排水管冷凝水管及通气管采用PVC-U排水管；；地下室采用A型柔性接口机制铸铁排水管电气工程：动力电缆采用YJV铜芯交联聚乙烯绝缘电力电缆，照明电线均采用BV铜芯聚氯乙烯电线，弱电只计入预埋配管及接线盒。2.根据法院鉴定委托书：对案涉工程造价据实进行鉴定。因吉泰公司与苏兴公司签订的二次合同中约定"工程竣工后依照施工图纸据实结算"；且如果已完工程的质量合格，司法鉴定人应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，以符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据；核查竣工验收备案表，涉及鉴定的两栋楼均为合格工程；基于以上原因，并征得主办法官同意，本次鉴定意见书执行的是二次合同相关约定。二次合同中专用条款第六.13.1.（2）条约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：据实结算（包含现场增减变更签证费用，具体内容以补充条款第十一条为准）。3.依据二次合同约定，此鉴定意见书中的鉴定工程造价：土建工程执行2008年颁布的《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》，安装工程执行2008年颁布的《宁夏回族自治区安装工程计价定额》，取费执行2008年颁布的《建设工程费用定额》，以及计价定额解释汇编。4.依据二次合同约定：16#楼工程，按一类企业一类工程取费标准计取，如乙方未能按照补充条款第五条约定的年度阶段工期如期完成（即2010年度16#楼完成4层封顶），则降低取费标准，企业类别将由一类降至二类；17#楼工程，按一类企业三类工程取费标准计取，如乙方未能按照补充条款第五条约定的年度阶段工期如期完成（即2010年度17#楼完成主体结构封顶），则降低取费标准，企业类别将由一类降至二类。吉泰·润园一期工程2010年12月31日监理月报中工程进度："2010-12-13：16#楼4层封顶，17#楼主体封顶，2010年度目标已完成现已停工"。据此，本次鉴定意见书中16#楼工程，按一类企业一类工程取费标准计取，17#楼工程，按一类企业三类工程取费标准计取。5.依据二次合同约定，人工费调整，执行宁夏造价信息2010年第3期宁建科发（2010）第17号关于人工费调整文件的规定，按照45元/工日进行调增，调增部分不计取综合取费。6.依据二次合同约定，材料价差：16#楼4层主体结构封顶，按2010年第4、5、6期宁夏地区价格信息文件取平均值计取；17#楼6层结构封顶，按2010年第4、5、6期宁夏地区价格信息文件取平均值计取；16#、17#楼工程剩余部位的结构及装饰、安装均按2011年第二期宁夏地区价格信息文件计取；材差文件中未对材料明确价格的按甲方价款认定说明计取。安装主材价格以上部分均没有的，执行2011年发布的《安装工程主要材料价格信息》。7.依据二次合同中补充条款第一条约定，鉴定意见中不含劳保基金。8.二次合同中补充条款约定："已由甲方缴纳的四项措施费，工程预算中不再计取四项措施费，乙方按照工程进度并经区安检站检查验收后，向甲方提交退付申请，经甲方同意后，到区安检站按照进度办理四项措施费的退付。四项措施费的差额部分将据实结算"，因我司法鉴定人员无法确定四项措施费已退付额度，从而无法确定四项措施费的差额部分，本次鉴定意见中将鉴定造价中按相应费率计算的四项措施费（含税价）单独计列，由法院裁定。9.2015年5月18日勘察现场时，吉泰公司与苏兴公司相关人员对施工范围进行了明确。据此，本次鉴定意见中未计入以下分包工程：太阳能系统、新风系统、电梯、对讲系统、门窗、基础挖土方、基础砂石垫层、外墙仿石涂料、楼梯间及电梯厅墙面砖（基层及面层）、楼梯间及电梯厅地面花岗岩及地板砖（基层及面层）、楼梯栏杆、阳台栏杆、空调板栏杆、钢百页、屋面栏杆、、地辐热（从结构层以上至面层包括管道、30㎜厚水泥发泡找平层、50㎜厚的C20细石砼面层、网格等所有工序）、消防系统、智能化系统、通风系统、消防火灾报警系统、、地下室污水提升系统甲供材料：外墙面砖、排气烟道、风帽、开关、插座、灯具、配电箱、总等电位箱、弱电箱、综合布线箱、散热器只计算安装费。有线电视、楼宇对讲、综合布线只计算穿线管、接线盒，电话电缆总引入线不计入，除营业房外厨房、卫生间洁具及水龙头预留。10.16#、17#楼工程税金按市区3.4126%计算。11.依据二次合同约定，本次鉴定意见中计取了断桥铝合金窗5元/㎡窗面积的配合费。12.鉴定意见书中将双方有争议部分造价单独列出，作为不可确定性鉴定意见，由法庭裁定。不可确定性鉴定意见部分（详见不可确定性鉴定意见汇总表）：1.顶棚粉刷石膏未计入。回复：依据图纸，房间顶棚作法选用图集宁02**中棚1，其作法为：（现浇板）板底腻子刮平、刷涂料；此作法无抹灰项。施工方提供的相应资料为复印件，且其上只有签字，无建设方盖章。我司法鉴定人员据此无法确定其真实性，单独列项作出造价，由法官裁定。2.16#楼工程地辐热班组施工成品破坏维修签证，吉泰公司不予认可。回复：单独计价，由法官裁定。3.16#、17#楼工程室内分集水器与管道井连接部分由谁施工，双方存在争议。回复：单独计价，由法官裁定。对吉泰公司关于初步鉴定意见书提出意见的回复：1.合同约定：模板按1.2㎝厚竹胶模板计取，实际施工必须采用大钢模模板。现实际施工时只有砼墙采用大钢模模板，其它部位的砼均采用木胶板，使用木胶板部分的应该按木胶板计入材差，不应计成1.2㎝厚竹胶模板价格。回复：二次合同补充条款第八条约定：模板按1.2㎝厚竹胶模板计取，实际施工必须采用大钢模板，结算时计取石膏抹灰费用。据此，合同中并未明确约定：除砼墙实际采用大钢模模板按1.2㎝厚竹胶模板计取外，其它部位的砼构件均按木胶板模板计取。所以，在本次鉴定意见中混凝土构件模板均按1.2㎝厚竹胶模板计算。3.电线、电缆主材价格不认可，应执行苏兴公司已盖章签字的供货价格。回复：二次合同补充条款第四条约定材料价差：安装按2011年第二期宁夏地区价格信息文件计取，材差文件中未对材料明确价格的、或由甲方指定品牌、规格、型号的材料，依据当期市场价并经甲、乙双方签认的价格确认单（包含税金及利润）进行结算材料价的调整。依据合同约定，本次鉴定意见书中电线价格执行2011年第二期宁夏地区价格信息文件，电缆价格执行2011年发布的《安装工程主要材料价格信息》。以上两种价格信息文件均为宁夏建设工程造价管理站编制的作为建设工程预（结）算的依据。对苏兴公司关于初步鉴定意见书提出意见的回复：1.在实际施工合同中补充条款第六条和2011.8.19的价款认定说明已约定，按建筑面积增加70元/㎡给予调整。回复：二次合同补充条款第六条约定乙方承建的润园一期项目各楼在竣工验收时，如达到甲方要求的"兰州鸿运润园"建设光盘标准及甲方样板间展示质量标准的（标准以甲、乙双方及监理单位共同确认并制定的工法样板间、质量标准细则为评定依据），如乙方达到甲方进度及质量标准，在预算外给予乙方增加总计50元/㎡的奖励；如取得"凤凰杯"、"西夏杯"甲方将给予20元/㎡的奖励。如达不到甲方要求的"兰州鸿运润园"建标准的，给予乙方10元/㎡的下调。在提供的鉴定材料中，我司法鉴定人员无法判定案涉工程是否达到甲方要求的质量标准，所以本次鉴定意见中未计取70元/㎡的奖励和10元/㎡的下调。吉泰公司针对鉴定报告的质证意见为：对该鉴定意见书的真实性无异议，对合法性及关联性不予认可：（一）该鉴定意见书以吉泰公司与苏兴公司签订的"黑合同"作为鉴定依据存在错误。（二）关于鉴定意见中可确定事项的质证意见；1.电线电缆主材价格认定错误：在据实结算的认价原则中，定额标准只是作为认定价格的参考依据，而非唯一的适用标准，当施工方与建设方对价格另外有单独约定的情况下，其约定价格应优先于定额标准的适用。也就是说，双方对价格有约定的，应当优先适用约定，没有约定的才可套用定额。吉泰公司提交的证据已证实吉泰公司与苏兴公司就电线、电缆的主材价进行了单独约定、确认了该材料价格。因此，对电线、电缆的主材价应当优先适用双方已确认的价格，鉴定机构直接套用定额标准计算电线电缆主材价格明显存在错误，导致多计工程款。2.垂直运输的计价原则存在错误：鉴定报告中本工程所涉垂直运输事项以垂直运输子目乘以系数0.95进行计算，计算价格为2118412.29元，但根据《计算定额解释汇编》P69第217条解释，"建筑工程发承包活动中某些分部工程单独分包，其垂直运输费用合同有约定的从约定，无约定的按分包工程定额人工费与整体工程定额人工比例划分。目前建筑市场常见的住宅工程毛墙毛地、外墙保温分包的主体垂直运输可按0.85系数乘以垂直运输定额"。通过吉泰公司提交的证据证实，门窗、基础挖土方、基础砂石垫层、外墙保温、外墙仿石涂料、楼梯间及电梯厅墙面砖、花岗岩、、地板砖楼梯栏杆、阳台栏杆、空调板栏杆、钢百叶、层面栏杆、、地热、地库顶板防水土工布、等诸多项目均属于吉泰公司分包。因此，根据上述定额解释的规定，垂直运输费除了按08建筑定额总说明第十三条的说明乘以0.95的系数外，还应按照解释乘以系数0.85。上述鉴定报告计算该项费用时，少乘系数0.85，由此导致对垂直运输费用计算错误。3.大型机械安拆费的计价原则存在错误：苏兴公司的施工组织设计中写明所使用塔吊型号为TC5613，而该型号塔吊所对应的起重力矩为80.tm。根据2008年版宁夏《施工机械台班费用定额》P4的说明，"当起重力矩为70－100t.m时，安装拆卸费用及其场外运输费单价乘以系数0.7"。因此，大型机械进出场安拆费应以0.7为系数进行计算，而鉴定报告中未乘以该系数，导致对拆安费计算错误。4.鉴定公司以信风系统的签证单作为打洞部分的计价依据存在错误：首先，信风系统属于外包项目，该项目的签证单是由吉泰公司与实际施工的第三方所签订，与苏兴公司没有任何关系，不能用于苏兴公司施工的工程中。因此，鉴定公司将该签证单作为苏兴公司施工工程的定价依据，明显错误。其次，按照据实结算鉴定原则及合同约定，打洞工程的计价依据应参照08年定额确定。5.对大钢模模板、木胶板的材料价格认定错误：工程价款的造价是以据实结算的方式确定，对模板部分造价就应以实际使用模板型号套用与其对应定额进行计算，而鉴定公司却并未对实际使用模板规格进行区分，而是将所有模板均按竹胶板价格计价，导致多计工程款，这种做法显然有失公平，且违反据实结算的造价原则。6.地下室防水工程定额套用错误：该鉴定报告中关于地下室防水工程所套用的定额，是适用于使用了聚氨酯这种工艺的防水工程，因为这种做法工艺复杂、工程量及人工费都远高于一般的做法。本案中，通过图纸、吉泰公司的施工组织计划等证据，均表明地下室防水并未采用上述做法，其根本不符合适用上述定额的条件，而应套用普通的屋面防水定额。因此，鉴定公司对这部分工程的计价明显套用了错误的定额，并由此导致其计算出的造价比该项工程的实际造价高出了几倍之多，显失公平，违背据实结算的基本原则。（三）关于鉴定意见中不可确定事项的质证意见。1.关于顶棚粉刷石膏未计入的问题。首先，鉴定报告中已明确，按照施工图纸中所列示施工作法，工程客观上不可能进行顶棚粉刷石膏，也就是说客观上并不存在该工程量。其次，苏兴公司提交证据也不能证实工程中实际产生了这部分工程量。综合以上两个因素，该部分工程量不应计算工程的结算价款中。2.关于16#楼工程地辐热班组施工成品破坏维修签证。该签证没有吉泰公司签章，其内容不真实，不予认可。3.关于16#、17#楼工程室内分集水器与管道井连接部分由谁施工的问题。没有证据证明该工程由苏兴公司施工，故不应计入工程造价中。吉泰公司认为该鉴定报告存在明显错误，暂不能作为认定案件事实的依据，鉴定机构应对错误事项进行补正。苏兴公司质证为：对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均认可，另外，对不确定项中16#工程室内分水器及管道井连接工程已调解处理，不计入，其余应计入工程造价。针对双方质证意见，鉴定机构出具补充意见，载明：我公司司法鉴定人员于2016年3月31日，从贵院接收到吉泰公司针对鉴定报告提供的吉泰公司与苏兴公司建设工程施工合同纠纷一案补充证据。在我公司2015年9月14日所出司法鉴定意见书（宁正造鉴字[2015]第011号）的基础上，我公司司法鉴定人员作出以下补充鉴定意见，请法院裁定。一、需要说明的有关事宜：1.本次司法鉴定补充意见书是在我公司出具的宁正造鉴字[2015]第011号司法鉴定意见书的基础上作出的，是对2016年3月31日吉泰公司提供补充证据作出的补充意见，不具有独立性。2.本次司法鉴定补充意见书是对吉泰公司针对鉴定报告提供的吉泰公司与苏兴公司建设工程施工合同纠纷一案补充证据中证据四、证据五、证据六、证据七、证据八作出的补充意见。3.本次司法鉴定补充意见均为吉泰公司对我公司出具的宁正造鉴字[2015]第011号司法鉴定意见书提出的疑义部分。我公司将此部分作为争议项，与司法鉴定意见书相应造价做出差额，请法院裁定。二、吉泰公司对司法鉴定意见书提出的有疑义部分：1.关于电线、电缆按什么文件调价的问题。司法鉴定意见书中，安装主材是按2011年第二期宁夏地区价格信息文件计取，安装主材价格在2011年第二期宁夏地区价格信息文件上没有，执行2011年发布的《宁夏安装工程主要材料价格信息》。对此，吉泰公司提出疑义。如按"吉泰润园一期电线、电缆分发数量统计表"中反映出的材料单价计算，司法鉴定意见书（宁正造鉴字[2015]第011号）中，在"吉泰·润园一期16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价28,955.76元，四项措施费减少0元。2.关于垂直运输费是否乘0.85系数的问题。司法鉴定意见书中，依据《宁夏工程造价》2011年第6期第71页定额应用问题解释（续）第111条以及双方明确苏兴公司的施工范围，垂直运输费没有乘0.85系数。对此，吉泰公司提出疑义。如果垂直运输费乘0.85系数，司法鉴定意见书中，在"16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价57,421.15元，四项措施费减少328.45元。17#楼不存在此问题，由双方明确苏兴公司施工范围中，外墙保温是由苏兴公司施工。3.关于地下室防水工程套用定额及定额调整的问题。司法鉴定意见书中，，地下室防水工程中基础底板防水套用定额7-149，地下室外墙面防水套用定额7-150这两个定额子目均属于墙、、地面防水章节中对此，吉泰公司提出疑义，认为地下室防水应套用屋面防水章节中的定额7-73，且实际施工没有使用聚氨酯。对此问题因防水部位不同，涉及到定额适用问题以及现场实际施工有无聚氨酯，以上均存在争议。如扣除基础底板防水定额7-149及地下室外墙面防水定额7-150中所包含的聚氨酯材料费（定额基价中是综合工日，人工费无法扣除），司法鉴定意见书中，在"16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价7,880.18元，四项措施费减少0元。如套用屋面防水卷材定额7-73，司法鉴定意见书中，在"16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价62,092.06元，四项措施费减少2,957.49元。4.塔吊安拆费及场外运输费是否乘0.7系数的问题。因为提供质证资料没有反映出实际使用的塔吊型号，司法鉴定意见书中，塔吊安拆费及场外运输费没有乘0.7的系数。如吉泰公司提供资料真实有效，现场确定使用型号为TC5613塔吊，则应乘0.7的系数。如乘0.7的系数，司法鉴定意见书中，在"16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价1,351.35元，四项措施费减少74.87元。5.关于工程实际使用模板的问题。司法鉴定意见书中，依据据实结算合同中补充条款第八条约定，模板是按1.2㎝厚竹胶模板计算的。吉泰公司提供补充证据七，"证明目的：是工程实际使用模板为钢模板"，而所附补充资料：施工组织设计第44页反映的是"地上墙体模板采用定型大钢模。......梁板模板：顶板采用12㎜厚木胶合板"。在此施工组织设计第44页，提供的是复印件，有些部位模糊看不清楚。如按吉泰公司提供补充证据中所反映的证明目的是实际使用钢模板，则砼构件模板均按组合钢模板计算，司法鉴定意见书中，在"16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价241,132.22元，四项措施费增加8,410.72元。如按吉泰公司提供补充证据中施工组织设计反映地上墙体采大钢模，加上因为定额中没有木胶合板模板相应定额，其他砼构件按竹胶模板计算，则司法鉴定意见书中，在"16#、17#楼工程司法鉴定意见汇总表"基础上，减少造价980,043.75元，四项措施费减少33,197.99元。以上是否调整以及按哪种算法调整造价请法院裁定。以上补充意见书作出后，吉泰公司仍有异议，异议内容与对鉴定意见书的质证意见一致。在2017年7月24日的鉴定机构答疑中，吉泰公司放弃关于信风系统签证单的异议。关于顶棚粉刷石膏是否计入工程总造价，苏兴公司提交通知并无吉泰公司盖章确认，且该通知中明确"抹灰费用由施工单位自行承担"。上述事实，有吉泰公司提交的本诉证据一投标函、证据二中标通知书、证据四-1收据19份、四-2收据8张、发票2张、电线电缆分发数量统计表、四-3电费确认单4张、电费核定单、情况说明各1份、证据六工程竣工验收备案表2份、证据八工程变更签证单47份、证据十通知8份、证据十一建筑工程施工许可证、证据十六（2015）金民初字第348号民事调解书、证据二十五公证书2份、证据二十六工作联系函、挂号信收据8份、证据二十七维修费用明细、单据86组、维修合同；吉泰公司提交的反诉证据二外切承包合同15份及相应付款凭证、签证单；苏兴公司提交的本诉证据1-1投标邀请书、证据8中标通知书、证据10工程一部职责分工表、证据11会议纪要、证据12图纸会审会议纪要、证据13说明、证据21建设工程规划许可证2份、证据24通知、证据26建设工程施工合同2份、证据27工程款支付情况说明2份、证据28顶账说明、证据29债权转让证明、证据30、31证明各1份、证据32-1、32-2收据各1份、证据32-3工程款拨付审批表、证据32-4结清证明、第五组证据（证据33到证据109）、第六组证据（证据110到证据131）、本案双方提交的对账说明、宁正造鉴字[2015]第011号鉴定报告及本案双方的当庭陈述在案为凭，经一审法院开庭质证和审查，可以采信。一审法院认为，本案争议焦点为：案涉两份合同的效力问题及应以哪一份合同作为结算依据；工程总造价是多少；已付款是多少；吉泰公司的本诉请求能否成立；苏兴公司的反诉请求能否成立。一、涉案两份合同的效力问题及应以哪一份合同作为结算依据。1.备案合同的效力。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于较大面积商品住宅建设，属于百年大计，属于事关公众安全和社会公共利益的工程，故案涉工程必须进行招投标。吉泰公司主张与苏兴公司于2010年8月15日签订的建设工程施工合同有效且应以该份合同作为结算依据，对此，该份合同的确经过备案，但根据苏兴公司提交的本诉证据说明一份，可以证明吉泰公司在该合同签订后，向苏兴公司发出说明，明确正式合同应以双方在备案合同之后签订的实际施工合同为准，且备案合同仅用以办理施工许可证。在说明后又通知苏兴公司签订新合同。另，备案合同中的合同价款低于案涉工程建设工程规划许可证附表中的规划造价，若依备案合同造价，则工程质量必无保证。依照招标投标法第五条、第三十二条第二款、第五十三条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定本案备案合同存在"先定后招"、串通投标情形，损害国家利益及他人合法权益，中标无效导致合同当然无效。现吉泰公司依照招标投标法第二十一条规定主张备案合同有效不成立，因为该条适用前提是备案合同有效。另，双方工程款支付情况说明可以证明吉泰公司以二次合同中约定的总造价计算付款比例，得出已付款占合同71%、81%的结论，上述两份证据同时可以证明吉泰公司认可二次合同中约定的工程暂定价而非备案合同中约定的中标价。2.二次合同的效力及以哪份合同作为结算依据。如前述，二次合同没有依法进行招投标，亦属无效合同。但是二次合同是本案双方的真实意思表示，双方实际履行的也是二次合同，故本案应参照二次合同进行结算。上述两份合同均无效，但苏兴公司施工的工程经竣工验收合格，苏兴公司可以获取工程款。二、关于工程总造价。案涉工程经过造价鉴定，但双方争议较大，一审法院分述：1.无争议部分造价总计21022945.73元，四项措施费416578.48元，一审法院根据有争议部分另行核算确定最终金额。2.有争议部分，结合吉泰公司对鉴定报告的质证意见，论述：①垂直运输计价原则。《计算定额解释汇编》第217条规定："建筑工程发承包活动中某些分部工程单项分包，其垂直运输费用合同有约定的从约定，无约定的按分包工程定额人工费与整体工程定额人工比例划分。目前建筑市场常见的住宅工程毛墙毛地、外墙保温分包的主体垂直运输可按0.85系数乘以垂直运输定额。"《宁夏工程造价》2011年第6期第71页定额应用问题解释（续）第111条针对0.85系数怎样理解执行答曰："该条定额解释主要是对建筑工程出现分部工程分包并单独结算时的计算方法。如仅为毛墙、毛地住宅建筑工程不乘0.85系数。如发生外墙保温及外墙面粉刷等完整的分部工程分包的，需要分割垂直运输费用时才乘0.85系数。有分包协议的，按协议办法计算"。16#楼外墙保温的确分包出去，但外墙面砖及外墙面乳胶漆由苏兴公司施工，不符合乘0.85系数的条件，吉泰公司要求乘0.85的系数系对定额解释（续）第111条不理解所致，不予支持。②大型机械安拆费的计价原则。苏兴公司施工组织设计中载明使用的塔吊型号为TC5613，对应起重力矩为80.tm。根据2008年版宁夏《施工机械台班费用定额》P4的说明："当起重力矩为70－100t.m时，安装拆卸费用及其场外运输费单价乘以系数0.7"。因此，本案中大型机械进出场安拆费应以0.7的系数。则减少造价1351.35元，四项措施费减少74.87元。减少后工程造价为21022945.73元－1351.35元＝21021594.38元。四项措施费为416578.48元－74.87元＝416503.61元。③电线电缆主材价格认定问题。二次合同补充条款约定"材料价差：......安装按2011年第二期宁夏地区价格信息文件计取，材差文件中未对材料明确价格的、或由甲方指定品牌、规格、型号的材料，依据当期市场价并经甲、乙双方签认的价格确认单（包含税金及利润）进行结算材料价的调整。"依据该约定，鉴定报告中电线价格执行2011年第二期宁夏地区价格信息文件，电缆价格执行2011年发布的《安装工程主要材料价格信息》。以上两种价格信息文件均为宁夏建设工程造价管理站编制的作为建设工程预（结）算的依据。现吉泰公司主张应按其提交的电线电缆分发数量统计表进行确认，对此，一审法院认为电线电缆并非甲供材，电线电缆分发数量统计表仅为双方针对核发数量的确认，在实际施工产生的其他人工、配合等费用均应计入施工成本，造价鉴定依据的安装材料价格信息正是充分考虑此因素，鉴定机构根据安装材料价格信息作出鉴定报告客观、公正，吉泰公司主张以双方确认的电线、电缆主材价格表计算该部分工程款无依据，不予支持。④地下室防水工程定额问题。吉泰公司主张防水层因未使用聚氨酯材料应当套用屋面防水定额，吉泰公司于法庭辩论终结后，提交会议纪要中造价站人员也持此观点，对此一审法院认为，，地下室防水设计包括基础底板防水和地下室外墙面防水施工组织设计中未提及此部位防水施工工艺及做法，且此处防水并非屋面防水。其一，7-149、7-150定额子目是墙、、地面防水分部工程中的定额子目而7-73为屋面防水分部工程中的定额子目。其二，屋面防水是平面，，地下室防水除了平面还有立面屋面防水考虑防水的作用相对较多，，地下室防水对抗渗要求比较严格屋面防水以柔性防水（卷材或涂料）为主，，地下室的结构和用途决定了地下室防水的复杂性需要充分考虑地下水的情况，设计不但有柔性防水，还考虑有维护结构的自防水。其三，定额测定也应该是基于不同施工部位、施工工艺的不同作出的，否则区分屋面与地下室有何意义？故一审法院认定吉泰公司主张地下室防水套用屋面定额的主张无依据，不予支持。在对吉泰公司提交会议纪要质证时，苏兴公司明确地下室防水使用了聚氨酯材料，但吉泰公司提交照片可见使用的系防水卷材而非聚氨酯，苏兴公司质证时也明确使用的是3+3SBS改性沥青防水卷材，一审法院认定地下室防水未使用聚氨酯材料，因使用聚氨酯材料施工工艺复杂，会直接导致人工等其他费用上涨，故在计地下室防水造价时一审法院扣除聚氨酯材料费，对应造价减少7880.18元，四项措施费不减少，则工程造价为21021594.38元－7880.18元＝21013714.2元，四项措施费为416503.61元。⑤模板材料价格认定问题。二次合同补充条款约定："模板按1.2㎝厚竹胶模板计取，实际施工必须采用大钢模板，结算时计取石膏抹灰费用"。苏兴公司在答疑中解释虽然竹胶板的价格高于大钢模板，但双方如此约定系考虑到运输费、人工费等因素，一审法院认为针对模板问题双方约定的很清楚，即模板按竹胶板计取，实际用大钢模板。鉴定机构按照竹胶板计价符合双方约定。⑥在2017年7月24日的鉴定机构答疑中，吉泰公司放弃关于信风系统签证单的异议，该部分不再单列。⑦顶棚粉刷石膏是否计入工程总造价。苏兴公司提交的通知并无吉泰公司盖章确认，且该通知中明确"抹灰费用由施工单位自行承担"，故本案中顶棚粉刷石膏款不计入工程总造价。⑧16#楼工程地辐热班组施工成品破坏维修签证单不符合合同关于签证单约定的"双方签字盖章方为有效"，盖章手续不齐全，无法确认实际发生的工程量，对该部分签证单不计入工程造价。⑨16#楼工程室内分集水器与管道井连接部分及17#楼工程室内分集水器与管道井连接部分增加的签证，吉泰公司提交的证据可以证明该部分工程非苏兴公司施工，苏兴公司认可，对该部分工程不计入总造价。⑩苏兴公司主张增加70元/㎡的奖励能否成立。二次合同补充条款第六条约定："乙方承建的润园一期项目各楼在竣工验收时，如达到甲方要求的"兰州鸿运润园"建设光盘标准及甲方样板间展示的质量标准的（标准以甲、乙双方及监理单位共同确认并制定的工法样板间、质量标准细则为评定依据），如乙方达到甲方的进度及质量标准，在预算外给予乙方增加总计50元/㎡的奖励；如取得"凤凰杯"、"西夏杯"甲方将给予20元/㎡的奖励。如达不到甲方要求的"兰州鸿运润园"建标准的，给予乙方10元/㎡的下调"。现苏兴公司提交案涉工程获得"广厦奖"的证据并不符合双方合同约定的奖项名称，且苏兴公司主张增加70元/㎡无依据，对该主张不予支持。3.吉泰公司主张外墙砖、开关、插座、灯具实际用量问题。吉泰公司在最后一次庭审中提交了供货证明、供货明细表、货单、收条等证据欲证实实际用量。对此，鉴定初期吉泰公司全面参与，鉴定机构根据吉泰公司核对确认的工程量及施工图纸对工程造价进行鉴定合法合理，现吉泰公司主张以其提交的供货单为准显然无依据，不予支持。4.四项措施费差额。鉴定报告中四项措施费为416503.61元。剩余四项措施费为416503.61元－苏兴公司退付的279123.3元＝137380.31元。双方二次合同中补充条款约定："已由甲方缴纳的四项措施费，工程预算中不再计取四项措施费，乙方按照工程进度并经区安检站检查验收后，向甲方提交退付申请，经甲方同意后，到区安检站按照进度办理四项措施费的退付。四项措施费的差额部分将据实结算"，故四项措施费差额137380.31元应计入工程造价。则工程造价为21013714.2元＋137380.31元＝21151094.51元，扣除5%的质保金后为20093539.78元。三、已付款数额。1.双方对转账款15828323.18元无异议。对有异议的款项，分述：①电线款481156元，苏兴公司认可，应计入已付款。②顶房817487.5元，苏兴公司提交本诉证据28至32可以证明顶房未成功，不应计入已付款。③2012年9月至2013年5月电费合计44975元，苏兴公司签章确认，应计入已付款。④吉泰公司主张代付室温检测费1万元，该费用未经苏兴公司签章确认，不应计入已付款。⑤工程检查扣款7956元，未经苏兴公司签章确认，不应计入已付款。⑥生活水费、检测费、保洁费合计12102元，其中667元经苏兴公司孙锦树签字确认，对该667元计入已付款，其余未经苏兴公司签章确认，不计入。⑦地库渗水等维修合计29855元，在后文维修金中处理。⑧散装费15380元，吉泰公司主张该费用应由苏兴公司负担但未提交证据证明，不计入已付款。则已付款总额为15828323.18元＋481156元＋44975元＋667元＝16355121.18元。欠付款为20093539.78元－16355121.18元＝3738418.6元。2.吉泰公司主张质保金应否扣除。本案质保金金额为21151094.51元×5%＝1057554.73元。吉泰公司主张工程于2012年11月22日交付，16#楼于2013年11月20日备案、17#于2012年11月9日备案，苏兴公司认可上述时间。根据吉泰公司提交证据可见案涉工程存在防水维修，发生在保修期内，故对吉泰公司主张的维修费用共计201728元（物业53728元，第三方148000元）予以认定，从质量保修金中扣除。扣除后为855826.73元，应依照二次合同约定无息返还。苏兴公司主张不应承担上述维修金，因苏兴公司提交的证据不能证明不承担维修金，且吉泰公司主张维修损失的确发生，在维修过程中也以挂号信方式向苏兴公司送达了工作联系函，对苏兴公司不应扣除质保金的主张不予支持。3.关于欠付工程款利息起算。因案涉工程于2012年11月22日交付，苏兴公司主张从2012年11月23日计算利息符合法律规定，予以支持，但苏兴公司主张利率上浮50%无法律依据，不予支持。四、本诉请求能否成立。吉泰公司主张苏兴公司承担逾期交工违约金3233706.52元及逾期办理竣工备案手续违约金65万元。根据苏兴公司提交证据，本案工程逾期竣工主要原因在于分包项目施工进展缓慢致使装饰装修工期拖延、吉泰公司供应和代购材料进场延迟导致施工延误、变更洽商项目较多且不及时导致施工延误及吉泰公司未按约定进度足额付款造成。另吉泰公司并未按照双方二次合同通用条款中约定的索赔事件发生后28天内向苏兴公司提出索赔，对该两项请求不予支持。吉泰公司同时主张超付工程款，如前述，本案不存在超付工程款。五、反诉请求能否成立。关于欠付工程款见前述。苏兴公司主张吉泰公司应赔偿管理人员费用损失、租赁费用损失、水电费损失、经济损失等，因二次合同通用条款中约定承包人在延误工期的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知28天后，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。本案中苏兴公司并未按上述期限提出索赔，未形成索赔报告及有关资料，对其主张的上述损失不予支持。苏兴公司同时主张人工费上调，该上调在鉴定报告中已经反映，不再支持。综上所述，吉泰公司的本诉请求不成立，予以驳回。苏兴公司的反诉请求部分成立，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第二十一条、第三十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、吉泰公司于本判决生效之日起十日内向苏兴公司支付工程款3738418.6元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2012年11月23日至本判决确定的给付之日的利息；二、吉泰公司于本判决生效之日起十日内向苏兴公司支付质量保修金855826.73元；三、驳回吉泰公司的本诉请求；四、驳回苏兴公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82152元，由吉泰公司负担。反诉案件受理费68040元，由苏兴公司负担40144元，由吉泰公司负担27896元。鉴定费126798元，由吉泰公司负担122994元，由苏兴公司负担3804元。双方二审均未提交新证据。对一审法院查明的事实，二审法院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.二次合同应否作为本案结算的依据；2.工程造价认定是否正确（上诉人上诉的第二个大问题的内容）；3.质保金应否返还；4.吉泰公司应否承担工程款利息；5.一审认定延误工期的责任方是否错误。一、关于二次合同应否作为本案结算依据的问题。本案存在备案合同和二次合同，分别是：2010年8月15日，双方签订的《建设工程施工合同》，即中标备案合同；两份无合同订立时间的建设工程施工合同，即二次合同。1.关于中标备案合同的效力。2010年6月18日，吉泰公司向苏兴公司发出投标邀请书，邀请苏兴公司参加吉泰·润园一期Ⅲ标段施工投标。后苏兴公司向吉泰公司发出投标函，就上述工程愿意以16168561.56元的投标总报价进行投标。7月30日，吉泰公司向苏兴公司下发工程一部职责分工表。8月3日和6日，吉泰公司会同监理单位及施工单位开会形成会议纪要，可以证明在招投标前，苏兴公司既已进场施工且进行图纸会审。8月12日，宁夏建设工程招标投标管理中心就上述工程向苏兴公司发出中标通知书。8月15日，吉泰公司作出说明，载明双方于2010年8月15日签订的建设工程施工合同仅用于办理施工许可证，不作为正式合同，正式合同以双方商定后签订的施工合同为准。案涉工程属于较大面积商品住宅建设，必须进行招投标。双方当事人在招投标前，已就案涉工程由苏兴公司承揽事宜达成了合意，存在明招暗定的情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，中标无效。8月15日，吉泰公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（即备案合同）并备案，合同价款与投标函中一致，中标无效必然导致该备案合同无效。2.关于二次合同的效力问题。2010年8月15日，吉泰公司作出说明，载明我公司与苏兴公司于2010年8月15日签订的备案合同仅用于办理施工许可证，不作为正式合同，正式合同以双方商定后签订的施工合同为准。案涉工程的建设工程规划许可证附表中16#、17#楼造价为1500元/㎡。8月27日，吉泰公司向苏兴公司发出通知，载明就案涉工程双方预算员对工程量、套价子目、材差调整已经确定，施工合同文本现已修订完成，请苏兴公司于2010年8月30日上午9:00前将合同文本、定价预算中存在意见以书面形式上报，吉泰公司将同步办理定价、合同签订等工作。该通知发出后，吉泰公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订两份无合同订立时间的建设工程施工合同（即二次合同）。该二次合同没有依法进行招投标，亦属无效合同。二次合同是双方当事人的真实意思表示，且双方实际履行的也是二次合同，故本案应参照二次合同进行结算；故吉泰公司主张备案合同有效且应以该合同作为结算依据的上诉理由不能成立。本院不予支持。二、关于工程造价认定是否正确的问题。1.关于工程取费问题。（1）垂直运输费。《计算定额解释汇编》第217条规定："建筑工程发、承包活动中某些分部工程单项分包，其垂直运输费用合同有约定的从约定，无约定的按分包工程定额人工费与整体工程定额人工比例划分。目前建筑市场常见的住宅工程毛墙毛地、外墙保温分包的主体垂直运输可按0.85系数乘以垂直运输定额"。《宁夏工程造价》2011年第6期第71页定额应用问题解释（续）第111条针对0.85系数怎样理解执行答曰："该条定额解释主要是对建筑工程出现分部工程分包并单独结算时的计算方法。如仅为毛墙、毛地住宅建筑工程不乘0.85系数。如发生外墙保温及外墙面粉刷等完整的分部工程分包的，需要分割垂直运输费用时才乘0.85系数。有分包协议的，按协议办法计算"。《补充鉴定意见书》载明此处特别说明的是17#楼不存在此问题，由双方明确苏兴公司施工范围中，外墙保温是由苏兴公司施工的。16#楼外墙保温的确分包出去，但外墙面砖及外墙面乳胶漆由苏兴公司施工，即16#、17#垂直运输费均不符合定额解释（续）第111条，如发生外墙保温及外墙面粉刷等完整的分部工程分包的，乘0.85系数的分割垂直运输费条件，故吉泰公司主张要求乘0.85的系数分割垂直运输费的上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）电线电缆主材价格。吉泰公司主张应按其提交的电线电缆分发数量统计表进行确认。经核，该电线电缆分发数量统计表中，双方签署意见仅为对数量的确认，未表述对价格进行确认。案涉二次合同补充条款约定"材料价差：安装按2011年第二期宁夏地区价格信息文件计取，材差文件中未对材料明确价格的、或由甲方指定品牌、规格、型号的材料，依据当期市场价并经甲、乙双方签认的价格确认单（包含税金及利润）进行结算材料价的调整"。依据该约定，吉泰公司应提交"双方签认的价格确认单（包含税金及利润）"而不是提交电线电缆分发数量统计表，一审法院采信鉴定报告中电线价格执行2011年第二期宁夏地区价格信息文件，电缆价格执行2011年发布的《安装工程主要材料价格信息》计价并无不当。故吉泰公司主张以双方确认的电线、电缆主材价格表计算该部分工程款的上诉理由不符合合同约定，本院不予支持。（3））地下室防水工程吉泰公司主张防水层因未使用聚氨酯材料应当套用屋面防水定额。本院认为，，地下室防水设计包括基础底板防水和地下室外墙面防水本案施工组织设计中未提及此部位防水施工工艺及做法，定额套用原则应按实际施工工艺进行确定，不能仅考虑施工部位。套用7-149、7-150定额的前提是采用了聚氨酯涂膜做法，如未采用则不套用。一审已认定地下室防水未使用聚氨酯材料，一审法院依据鉴定报告采用直接套用7-149、7-150定额以扣减材料费的方式进行换算、对未采用聚氨酯涂膜的工程造价进行计价不当，本院应予纠正。故吉泰公司主张防水层因未使用聚氨酯材料应当套用屋面防水定额的上诉理由成立，本院根据《补充鉴定意见书》对地下室内防水应套用屋面防水卷材定额7-73，减少造价62092.06元。（4）模板材料价格。二次合同补充条款约定："模板按1.2㎝厚竹胶模板计取，实际施工必须采用大钢模板，结算时计取石膏抹灰费用"，双方针对模板问题约定清楚，即模板按竹胶板计取，实际用大钢模板。一审依据鉴定意见按照竹胶板计价符合双方约定，处理并无不当。故吉泰公司主张应以实际使用的大钢模板材料价格认定的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.吉泰公司主张外墙砖、开关、插座、灯具实际用量问题。吉泰公司在最后一次庭审中提交了供货证明、供货明细表、货单、收条等证据欲证实实际用量。对此，鉴定初期吉泰公司全面参与，鉴定机构根据吉泰公司核对确认工程量及施工图纸对案涉工程造价进行鉴定合法合理，现吉泰公司主张以其提交的供货单为准无依据，一审对此处理正确，故吉泰公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于质保金应否返还的问题。双方在附件3《工程质量保修书》中约定：二、质量保修期自工程实际竣工之日算起。1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、、地下车库防水工程和外墙面的防渗漏等有防水要求部位为5年3.保温工程为5年；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5.供热及供冷系统为两个采暖期及供冷期。吉泰公司主张案涉工程于2012年11月22日交付，16#楼于2013年11月20日备案、17#于2012年11月9日备案，苏兴公司认可上述时间。案涉工程质保期应自2012年11月22日交付之日起算，一审认定所有工程保修期已届满，具备了返还工程质保金的条件，并判令支付质保金的处理并无不当。故吉泰公司主张16#楼竣工时间为2013年11月20日，其质保期至2018年11月20日才届满的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于吉泰公司应否承担工程款利息的问题。因案涉工程于2012年11月22日交付，一审判决认定从2012年11月23日计算利息符合法律规定。移交工程资料是苏兴公司的附随义务，且苏兴公司履行此项义务也需要吉泰公司的配合，吉泰公司不能以工程资料不全，抗辩不履行给付工程款义务，故吉泰公司主张其不应承担利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、一审认定延误工期的责任方是否错误的问题。经查，本案工程逾期竣工主要原因在于分包项目施工进展缓慢致使装饰装修工期拖延、吉泰公司供应和代购材料进场延迟导致施工延误、变更洽商项目较多且不及时导致施工延误及吉泰公司未按约定进度足额付款造成。故吉泰公司主张因苏兴公司劳动力不足、现场管理混乱导致其不能按照施工进度计划完成阶段性工期，造成工期延误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，吉泰公司关于地下室防水工程造价认定错误的上诉理由成立，一审判决对地下室防水工程造价认定和处理不当，案涉工程造价为20093539.78元+7880.18元-62092.06元=20039327.9元，吉泰公司欠付工程款为20039327.9元－16355121.18元＝3684206.72元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2013)银民初字第302号民事判决第二、三、四项，即宁夏吉泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏苏兴建设工程有限公司支付质量保修金855826.73元；驳回宁夏吉泰房地产开发有限公司的本诉请求；驳回江苏苏兴建设工程有限公司的其他反诉请求。二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2013)银民初字第302号民事判决第一项为宁夏吉泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏苏兴建设工程有限公司支付工程款3684206.72元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2012年11月23日至本判决确定的给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费82152元，由宁夏吉泰房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费68040元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担41294元，由宁夏吉泰房地产开发有限公司负担26746元。鉴定费126798元，由宁夏吉泰房地产开发有限公司负担122294元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担4504元。二审案件受理费23071元，由宁夏吉泰房地产开发有限公司负担21921元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担1150元。审 判 长 吴 锋代理审判员 卓光泽代理审判员 宋成祥 二〇一八年七月九日书 记 员 刘培育