北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8817号上诉人（原审被告）：北京时尚爱购信息技术股份有限公司，住所地北京市海淀区知春路113号1幢12层1205室，实际经营地址北京市朝阳区广顺北大街33号院6号楼303室。法定代表人：于晓晞，总经理。委托诉讼代理人：谭爽，北京市北方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金巧巧，女，1975年4月21日出生，朝鲜族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：袁征，北京道盈律师事务所律师。上诉人北京时尚爱购信息技术股份有限公司（以下简称时尚爱购公司）因与被上诉人金巧巧肖像权名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初19129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时尚爱购公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项，应当发回重审。二、时尚爱购公司并未以营利为目的使用金巧巧的肖像，依法不构成侵犯肖像权。三、一审法院判决时尚爱购公司赔偿金巧巧经济损失，因金巧巧在一审中未能举证，一审法院直接酌定不当。四、一审法院判决时尚爱购公司赔偿金巧巧精神损害抚慰金，与生效判决相违背，时尚爱购公司不应支付精神损害抚慰金。金巧巧辩称，同意一审判决，不同意时尚爱购公司的上诉请求。金巧巧向一审法院起诉请求：判令时尚爱购公司在全国公开发行的报纸上及其网站liren．55bbs．com中赔礼道歉，致歉内容包含判决书案号、主要认定事实，致歉诚意、致歉版面面积不小于6.0cmX9.0cm，致歉时间不少于30日；赔偿金巧巧经济损失320000元、精神损害抚慰金30000元、合理维权成本3000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：金巧巧系演艺人员。时尚爱购公司系股份有限公司，经营范围包括技术开发、发布广告、企业策划等。首页网址为www．liren．55bbs．com的网站登记在时尚爱购公司名下。金巧巧称时尚爱购公司未经同意，在网址为http：／／liren．55bbs．com的网站发布的文章中使用了金巧巧的照片，为证明上述主张，金巧巧提交了对相关网页进行保全的2016年11月21日的（2016）京正阳内民证字第10616号公证书予以证明；公证书显示相关文章内容涉及金巧巧，且使用了金巧巧的照片作为文章配图，具体如下：1、《赵丽颖被爆坐台整容女星变脸重战江湖》使用了金巧巧的1张照片，照片下方标注了金巧巧的姓名，文章称“很早前，就有曝说金巧巧整容，但如今小编看来，要是真整了还不如不整，怎么都整扭曲了呢？！”2、《整容有风险开瓶器脸香肠嘴的流水线美女》使用了金巧巧的1张照片，照片下方标注了金巧巧的姓名，文章称“金巧巧刚出道的确是个标准的美人胚子，古装扮相更是活灵活现。可惜好景不长，时隔多年出现在镜头前的她已是另一副模样，挺翘如男人一般的鼻子和丰唇过度堪比香肠的嘴巴让人大跌眼镜……”；3、《陆贞传奇金巧巧整容失败鼻孔外翻五官怪异》使用了金巧巧的2张照片，文章称“时尚写真中的金巧巧鼻子真的好丑，嘴巴更是恐怖，这是丰唇手术之后的效果吗？”前述3篇文章中使用了金巧巧的4张照片作为文章配图，相关网页上有广告链接。金巧巧另提交金巧巧本人的百度图片打印件，以证明其照片被使用；提交代言合同公证书，以证明其经济价值；提交发票，以证明公证费用和公告费用；提交百度百科个人档案，以证明金巧巧的商业价值。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据金巧巧提交的证据、金巧巧的身份材料，可以印证涉诉照片与金巧巧肖像的同一性。涉诉网站未经金巧巧同意擅自使用其肖像作为相关文章的配图，且从网站页面设置、文章标题、内容等可以看出，涉诉网站及文章系对时尚爱购公司的宣传和推广，具有营利目的，侵犯了金巧巧的肖像权。登载金巧巧照片期间，时尚爱购公司是上述网站营利性宣传的受益者，且时尚爱购公司未能提供涉诉照片的合法来源，亦未举证证明使用该照片经过金巧巧的同意，故法院认定时尚爱购公司侵犯了金巧巧的肖像权，并应当就此承担民事侵权责任。公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本案中，涉诉文章明确提及金巧巧的姓名，在没有证据证明的情况下宣称金巧巧进行过整容，且涉诉文章的题目和内容使用了丑化性语言。上述行为足以导致社会公众对金巧巧的社会评价降低，故法院认定时尚爱购公司侵犯了金巧巧名誉权，时尚爱购公司应当就此承担民事侵权责任。根据法律规定，公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现金巧巧要求时尚爱购公司赔礼道歉亦于法有据，但时尚爱购公司承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，法院将综合考虑时尚爱购公司使用金巧巧照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于肖像权和名誉权被侵犯产生的经济损失，虽然金巧巧未能就经济损失数额举证，考虑到金巧巧作为演艺人员具有一定的社会知名度，时尚爱购公司之侵权行为确会造成一定影响，故对于金巧巧该项请求，法院根据时尚爱购公司过错程度、侵权行为造成的影响及金巧巧的知名度等情况综合酌定。关于精神损害抚慰金，法院将依据时尚爱购公司的过错程度、具体侵权情节及造成的影响等酌情确定具体数额。关于合理维权成本，金巧巧仅提交了公证费票据，因侵权行为发生在互联网中，金巧巧采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，故时尚爱购公司应当赔偿该费用；其余合理维权成本，没有事实依据，法院不予支持。时尚爱购公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃质证和抗辩权利，法院依法缺席判决。一审法院判决：一、北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起三十日内向金巧巧书面致歉（致歉内容须经本院审核）；如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由北京时尚爱购信息技术股份有限公司负担；二、北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿金巧巧经济损失五万元；三、北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿金巧巧精神损害抚慰金一万元；四、北京时尚爱购信息技术股份有限公司于判决生效之日起七日内赔偿金巧巧合理维权成本二千元；五、驳回金巧巧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。时尚爱购公司提交了4份新证据，证据1、时尚爱购公司发布的招聘信息百度搜索查询记录、照片详情、时尚爱购公司与北京网聘咨询有限公司签订的《服务合同》，用以证明时尚爱购公司在招聘信息中所留办公地址是朝阳区广顺北大街福泰中心，没有对应上33号院6号楼303。证据2、时尚爱购公司在网上所留的《法律投诉声明》，证明时尚爱购公司在官方网站上留了投诉邮箱，该邮箱可以联系到时尚爱购公司。证据3、（2017）京0105号民初60635号案件的传票，证明法院通过邮寄送达可以对时尚爱购公司进行送达，但无法提供邮单。证据4、（2017）京0105民初60782、60786号案件金巧巧提交的《公证书》判决书，证明金巧巧通过网站截图上可以看到时尚爱购公司的投诉邮箱，可以找到时尚爱购公司，另外也证明同案不同判，因为本案判决了精神损害抚慰金。金巧巧认可证据1中的百度搜索查询记录的真实性，但提出日期与一审判决日期时间久远，不能证明当时真实情况，该证据第一页明显有一审法院快递的地址，证明一审快递没有错误；认可智联招聘的材料真实性，不认可证明目的，上面的日期与一审送达时间也相差久远，地址不明确；认可智联招聘服务合同真实性，不认可证明目的，合同第二条第四款明确显示时尚爱购公司地址，可以证明一审送达无误。对证据2法律投诉声明真实性不认可，证明目的不认可。金巧巧公证时并没有公证该声明内容，不能确定对方上传时间。对证据3真实性认可，证明目的与关联性不认可。对证据4两份判决书和金巧巧提交的公证书真实性认可，证明目的不认可，提出，我国并非判例法国家，公证书恰恰可以证明对方侵权金巧巧肖像，金巧巧及时提起诉讼符合相关规定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：时尚爱购公司提供的上述证据均与本案待证事实不具有直接关联性，本院对此均不予确认。本院认为，结合当事人的诉辩主张，本院重点说明以下两个问题。其一，关于程序问题。时尚爱购公司主张一审法院的送达程序存在问题，并未按照其经营地址送达传票。对此，本院认为，一则时尚爱购公司的注册地址明确，二则时尚爱购公司并未提供证据证明其经营的详细地址通过何种方式予以公示。在此前提下，一审法院在向时尚爱购公司的注册地址送达无法完成的前提下，启动公告送达程序并无不当。其二，关于实体问题。时尚爱购公司作为一家经营性公司，未经金巧巧本人同意，擅自使用其照片，侵犯他人的肖像权无疑，不再赘述。关于名誉权，鉴于时尚爱购公司在其刊载的文章中使用的语言具有一定的丑化性，故一审法院对于名誉权的认定结果亦无明显不当。在此基础上，一审法院综合确定的时尚爱购公司赔偿的损失数额妥当，本院不再调整。综上所述，北京时尚爱购信息技术股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京时尚爱购信息技术股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京审 判 员  咸海荣审 判 员  张 帆二〇一八年七月十九日法官助理  史智军法官助理  邱 江书 记 员  王秋岩