广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终517号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）余显平，男，1970年10月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省阳春市，以上身份情况均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。上诉人（原审被告人）叶礼森，男，1974年5月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，于同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人叶创轩，男，1977年3月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，于同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人程小中，男，1970年8月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东源县，以上身份情况均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，于同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人韦振东，男，1983年1月24日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区防城港市防城区，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月8日被羁押并刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人钟培得，男，1974年4月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为河南省正阳县，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，于同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。被告人田其涛，男，1970年3月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为安徽省霍邱县，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，于同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第三人民法院审理的东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人叶礼森、叶创轩、程小中、韦振东、余显平犯开设赌场罪，原审被告人钟培得、田其涛犯赌博罪一案，于2018年5月18日作出（2018）粤1973刑初700号刑事判决。原审被告人余显平、叶礼森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人叶礼森利用赌博代理网站××开设赌场进行网络六合彩赌博，并发展了被告人叶创轩、程小中、韦振东、余显平等多名股东级别下家代理，同时还设置下属会员账号并接受他人投注。叶礼森使用上述赌博网站的总账号KK892在2017年6月份接受其下线总投注10947064元人民币，获利197450.4元人民币；7月接受其下线总投注2212760元人民币，获利130564.7元人民币。被告人叶创轩是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd988，同时设置下属代理账号发展下线并接受六合彩投注。2016年年底，叶创轩招募下级代理叶某1（另案处理）等人，同时叶某1利用叶创轩的下属代理账号asd386发展了刘某、叶某2（均另案处理）等会员级别的下线接受他人的六合彩投注。被告人程小中是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd788，同时设置下属代理账号发展下线并接受六合彩投注。2017年6月开始，程小中通过电话、微信等方式收受“六合彩”投注单，然后把投注单录入上述赌博网站的赌博账号，同时发展下线会员阿某1、阿某2、阿某3、阿某4等人。程小中使用上述代理账号在2017年6月收取总投注额1310829元人民币，7月份收取总投注额288594元人民币。被告人韦振东是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd323，同时设置下属会员账号sb223和wzd223用于接受他人和自己的六合彩投注。2017年初开始，韦振东通过电话、微信等方式收受彭某、丁某成和李某1等12人的六合彩投注。被告人余显平是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd166，同时设置下属会员账号asd888用于接受他人和自己的六合彩投注。2016年6月份开始，余显平通过电话、微信等方式接受李某2、余某、华优等人的六合彩投注。2017年6月份开始，被告人钟培得从叶礼森的下家荣某（另案处理）处取得赌博网站××的会员账号jy118用于接受他人的六合彩投注。钟培得在东莞市常平镇还珠沥村天天百货店共接受汪宝平、卢赞（均另案处理）等12人的六合彩投注，共计投注金额约19万元。2017年4月份开始，被告人田其涛从叶礼森的下家田启松（另案处理）处取得赌博网站××的会员账号we010用于接受他人的六合彩投注。田其涛在东莞市常平镇金美塘角村便利店共接受黄某1、唐某等7人的六合彩投注，共计投注金额约6万元。上述事实，有现场勘验材料、物证、书证、视听资料、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人叶礼森、叶创轩、程小中、韦振东、余显平无视国法，担任赌博网站的代理并接受投注，其中被告人叶礼森、程小中赌资数额累计达30万元以上，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，被告人叶创轩为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，被告人叶礼森、程小中、叶创轩的行为，均属情节严重，五被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人钟培得、田其涛无视国法，以营利为目的组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪，依法应予惩处。被告人叶礼森、程小中、韦振东、余显平、钟培得、田其涛归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人叶创轩在法庭上自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶礼森犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人程小中犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人叶创轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人余显平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人韦振东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人钟培得犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。七、被告人田其涛犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。八、随案移送的作案工具手机9部、赃款人民币9254元，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局常平分局的作案工具计算器7台、电话机6部、路由器8部、显示器5台、主机5台、台式电脑1套、台式电脑主机5台、IPAD平板电脑一台、笔记本电脑一台，予以没收，由暂扣机关上缴国库。上诉人余显平提出韦振东接受投注的金额、人数都比其多，量刑却比其更轻，请求对其从轻判处。上诉人叶礼森在本院审理期间申请撤回上诉。经审理查明，上诉人叶礼森利用赌博代理网站××开设赌场进行网络六合彩赌博，并发展了上诉人余显平、原审被告人叶创轩、程小中、韦振东等多名股东级别下家代理，同时还设置下属会员账号并接受他人投注。叶礼森使用上述赌博网站的总账号KK892在2017年6月份接受其下线总投注10947064元人民币，获利197450.4元人民币；7月接受其下线总投注2212760元人民币，获利130564.7元人民币。原审被告人叶创轩是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd988，同时设置下属代理账号发展下线并接受六合彩投注。2016年年底，叶创轩招募下级代理叶某1（另案处理）等人，同时叶某1利用叶创轩的下属代理账号asd386发展了刘某、叶某2（均另案处理）等会员级别的下线接受他人的六合彩投注。原审被告人程小中是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd788，同时设置下属代理账号发展下线并接受六合彩投注。2017年6月开始，程小中通过电话、微信等方式收受“六合彩”投注单，然后把投注单录入上述赌博网站的赌博账号，同时发展下线会员阿某1、阿某2、阿某3、阿某4等人。程小中使用上述代理账号在2017年6月收取总投注额1310829元人民币，7月份收取总投注额288594元人民币。原审被告人韦振东是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd323，同时设置下属会员账号sb223和wzd223用于接受他人和自己的六合彩投注。2017年初开始，韦振东通过电话、微信等方式收受彭某、丁某成和李某1等12人的六合彩投注。上诉人余显平是叶礼森的下线，并取得赌博网站××总账号KK892的下属代理账号wdd166，同时设置下属会员账号asd888用于接受他人和自己的六合彩投注。2016年6月份开始，余显平通过电话、微信等方式接受李某2、余某、华优等人的六合彩投注。2017年6月份开始，原审被告人钟培得从叶礼森的下家荣某（另案处理）处取得赌博网站××的会员账号jy118用于接受他人的六合彩投注。钟培得在东莞市常平镇还珠沥村天天百货店共接受汪宝平、卢赞（均另案处理）等12人的六合彩投注，共计投注金额约19万元。2017年4月份开始，原审被告人田其涛从叶礼森的下家田启松（另案处理）处取得赌博网站××的会员账号we010用于接受他人的六合彩投注。田其涛在东莞市常平镇金美塘角村便利店共接受黄某1、唐某等7人的六合彩投注，共计投注金额约6万元。认定上述事实，有经一审庭审质证的以下证据予以证实：现场勘验材料、搜查笔录，黄某2、孔某等证人证言，电脑主机、手机等物证，到案经过等书证，审讯录像等视听资料，上诉人叶礼森、余显平及原审被告人叶创轩、程小中、韦振东、钟培得、田其涛的供述与辩解等证据。针对上诉人余显平所提上诉意见，经查：根据韦振东供述及指认照片，其从2017年2月份至7月13日左右共接受六合彩投注约65期。上诉人余显平供述称，从2016年6月份开始，其接受客人投注六合彩，至今共收约160期。综合上述证据来看，余显平从事开设赌场犯罪的时间更长，其供述的接受投注的金额也比韦振东大。因此，余显平所犯罪行重于韦振东，原判对余显平判处的刑罚重于韦振东是恰当的。本院认为，上诉人叶礼森、余显平及原审被告人叶创轩、程小中、韦振东无视国法，担任赌博网站的代理并接受投注，其中叶礼森、程小中赌资数额累计达30万元以上，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，叶创轩为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，五名上诉人（原审被告人）的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，依法应予惩处，叶礼森、程小中、叶创轩的行为，属情节严重。原审被告人钟培得、田其涛无视国法，以营利为目的组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪，依法应予惩处。叶礼森、程小中、韦振东、余显平、钟培得、田其涛归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。叶创轩在一审庭审时自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余显平所提意见与本院查明的事实不符，不予采纳。上诉人叶礼森申请撤回上诉的意思表示真实，准许叶礼森撤回上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人叶礼森撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 吕 萌二〇一八年七月五日书记员 陈子宁附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。