上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0106刑初876号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人殷志棠，男，1946年3月7日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人沈福云，上海市罗顿律师事务所律师。辩护人李再春，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人陈耿，男，1972年4月23日出生，汉族，户籍地上海市静安区。辩护人姚钰铭，上海文勋律师事务所律师。被告人叶发涛，男，1985年7月29日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人张砚，上海荣之杰律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉〔2017〕983号起诉书指控被告人殷志棠、陈耿、叶发涛犯合同诈骗罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日、12月19日、2018年2月28日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员孙某2出庭支持公诉。被告人殷志棠、陈耿、叶发涛及上列辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请二次，并报请上海市第二中级人民法院批准延长审理三个月。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：被告人殷志棠、陈耿经预谋，于2015年年底成立润昶公司(办公地在上海市静安区中兴路******)，对外招揽业务人员，联系意欲出售文玩藏品的被害人，谎称可以高价收购或帮其出售文玩藏品，承诺只要通过润昶公司指定的文鼎公司的检测即可高价收购藏品，诱使被害人缴纳高额检测费；又与文鼎公司负责人叶发涛共谋，由文鼎公司出具不符合收购条件的检测报告，从而回避收购义务、骗取被害人钱款。截至案发，共骗取检测费270余万元。被告人殷志棠、陈耿、叶发涛于2017年7月22日被公安人员抓获。三人到案后，殷志棠辩称自己系受陈耿雇佣从事顾问工作，不实际参与经营；陈耿辩称自己于2016年5月底离职，之后不再参与润昶公司的经营活动；叶发涛基本能够如实供述上述主要事实。为证明上述指控事实，公诉人讯问了被告人殷志棠、陈耿、叶发涛，出示、宣读了被害人胡1等人的陈述、书面情况说明，协议、收据，同案关系人岳某某、夏某某、卢某、马某某、盛1、唐某某、张某某、胡某2、顾1、孙某1、王某3等人的供述，证人边某某、凌某某、郑某、王某1、陈某某等人的证言，司法鉴定意见书、司法鉴定意见补正书，扣押决定书、扣押笔录、搜查笔录、电子账册、工资表、提成表、业绩表等，工作情况、户籍人口信息、刑事判决书、营业执照、股权信息等书证，被告人殷志棠、陈耿、叶发涛的供述等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人殷志棠、陈耿、叶发涛以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；在共同犯罪中，被告人殷志棠、陈耿起主要作用，系主犯；被告人叶发涛起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人叶发涛如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；提请依法审判。被告人殷志棠否认起诉指控事实，辩称系挂名股东、法定代表人，仅担任顾问一职，并未参与公司经营管理，亦未指使业务员骗取被害人缴纳高额检测费。被告人殷志棠的辩护人提交了御藏公司、吴越公司工商登记资料、聘用协议、证人凌某某、景某某的证言、借条、汇款凭证、收条等证据材料，认为起诉指控殷志棠犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，并提出陈耿实际掌控润昶公司人事、财务及经营管理权，殷志棠并非润昶公司实际控制人，亦未招募、培训业务员及业务团队，更未参与预谋、共谋骗取被害人缴纳高额检测费，仅担任顾问一职处理客户投诉及退款事宜，应当认定其为从犯，且到案后如实供述自己的罪行，据此请求对其从轻或者减轻处罚。被告人陈耿及其辩护人对起诉指控其犯合同诈骗罪的事实、罪名不持异议，但提出陈耿已于2016年5月底从润昶公司离职，故应将润昶公司之后收取的检测费从陈耿参与诈骗总额中扣除。辩护人另提出，本案应认定为单位犯罪，且陈耿如实供述其主要犯罪事实，愿意退赔被害人经济损失，据此请求对其从轻处罚。被告人叶发涛对起诉指控其犯合同诈骗罪的事实、罪名不持异议，辩解并未出具不客观、不真实的检测报告。其辩护人提交艺术品经营单位备案证明、公司准予设立登记通知书、美术品经营单位备案表、职业培训证书等证据材料，认为起诉指控叶发涛犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，并提出叶发涛主观上无非法占有的目的，所出具的检测报告结论均为真实，并未修改检测结论，亦未虚构事实、隐瞒真相，不构成合同诈骗罪。经审理查明：2015年11月，被告人殷志棠、陈耿等人在上海市静安区中兴路XXX号新理想大厦16层注册成立润昶公司，实际经营地在该楼18楼、19楼，开展业务主要包括古玩藏品展览展销、收购及检测鉴定、备案。2015年11月至案发，被告人殷志棠担任润昶公司法定代表人(2016年6月27日法定代表人变更为王振江)、顾问，参与润昶公司管理，并负责艺术品收购业务及客户投诉、退款等。2015年11月至2016年6月初，被告人陈耿担任润昶公司总经理，负责润昶公司日常经营管理。2016年6月，岳某某(另案处理)经被告人殷志棠招聘进入润昶公司工作，后于同年6月中旬接替被告人陈耿负责润昶公司日常经营管理及艺术品收购、检测备案业务直至案发。润昶公司先后招募胡某2、张某某、马某某、顾1、唐某某、盛1(均已判刑)、王凯凯、孙逍遥、景某某、余辉、卢某、钱某某、盛某2、顾2、江某(均另案处理)等人担任副总经理、总监、业务员开展业务，同时聘请边某某(另案处理)担任目测专家，聘请凌某某(另案处理)担任财务总监；其中，2016年6月15日，卢某、钱某某等人经岳某某招聘进入润昶公司工作，分别担任八区资深总监、八区二部总监、业务员等职务。2016年3月10日，被告人叶发涛经被告人陈耿提议在江苏省昆山市开发区前进东路XXX号台协国际商务广场2210室注册成立文鼎公司，作为润昶公司指定检测机构，主要业务包括藏品检测鉴定及备案。2016年3月至7月，被告人殷志棠、陈耿及岳某某等人先后通过召开业务会议、口耳相传等形式，对下属业务团队及业务员进行培训，指使其采用电话营销的方式，大肆招徕有藏品出售意向的被害人，且无论藏品真假，均以高价预估藏品，并承诺有收购可能性，将胡1、吴某某、赵某某、王某2等多名被害人骗至润昶公司洽谈收购业务。当被害人携带藏品至公司后，先经公司鉴定专家边某某初检且认定藏品为“真品”，业务员、总监、副总经理则对藏品予以吹捧以提高被害人的心理预期；再由殷志棠、陈耿、岳某某等人确定藏品价值，诱骗被害人签订艺术品收购协议，设定收购价格和藏品年代；随后，要求被害人将藏品送至事先与润昶公司勾结的文鼎公司等指定检测机构进行检测，并许诺如鉴定为真品且达到藏品年代，润昶公司将以约定的收购价格收购。签约后，润昶公司向被害人收取高额检测费(2016年6月中旬，岳某某接替陈耿负责艺术品收购、检测备案业务后，改由检测机构收取检测费，检测机构每单截留800至1,000元不等的检测费，剩余钱款返还润昶公司)。后文鼎公司等检测机构对送检藏品均得出不到代等结论，润昶公司即以检测结论与之前签订的收购协议设定的年代、真伪、价值等条件不符为由，拒绝收购被害人藏品，骗取已收取的检测费。润昶公司业务员按照其招徕被害人支付的检测费总金额的10%至15%提成，总监助理、总监、副总经理按照所在团队业绩的0.5%至6%不等提成。被告人叶发涛作为文鼎公司主要负责人，配合润昶公司出具不符合收购条件的检测报告，并从所收取的检测费中与润昶公司按比例分成。经查，2016年3月至7月，被告人殷志棠等人采用上述手法，由叶发涛控制的文鼎公司骗取多名被害人检测费271万余元；其中，2016年3月21日至6月初，陈耿等人通过叶发涛控制的文鼎公司骗取被害人检测费70余万元；2016年6月20日至7月21日，岳某某等人通过叶发涛控制的文鼎公司骗取被害人检测费176万余元。2016年7月22日，上海市公安局静安分局民警至新理想大厦18楼、19楼润昶公司及江苏省昆山市开发区前进东路XXX号台协国际商务广场2210室文鼎公司办公场所，将殷志棠、叶发涛、顾2、盛某2、江某等人抓获，并查获POS机、电脑、手机、视频监控硬盘、U盘、单据、档案、检测报告、文件袋等物品，并于同日在上海市静安区大统路统北村XXX号XXX室抓获陈耿。公安人员从上述扣押电脑、U盘中提取了润昶公司2016年6月工资表、业务提成考核结算规定、明细帐等电子数据。另查明，案发后，被告人陈耿退赔10万元，被告人叶发涛退赔1万元。上述事实，有以下证据证明：1、被害人吴某某、胡1、赵某某、王某2等人的陈述、书面情况说明，上海市公安局静安分局从被害人处调取的协议、服务合同附件、委托鉴定协议书、收据、收款确认书、POS签购单、文鼎公司鉴定报告等书证证明：被害人被骗经过、金额以及各名涉案人员在诈骗过程中的具体行为。2、上海市公安局静安分局制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单以及从润昶公司、文鼎公司等处扣押的相关合同、电脑、移动电话中调取的电子数据等证明：润昶公司、文鼎公司自2016年3月至7月期间业绩、工资记账、提成情况及收取检测费金额。3、证人边某某、凌某某、郑某、王某1、陈某某、马某某、盛1、唐某某、张某某、胡某2、顾1、夏某某、岳某某、卢某、钱某某、顾2、盛某2、江某、孙某1、王某3等人的证言，被告人殷志棠、陈耿、叶发涛的供述证明：2016年3月至7月，涉案人员以润昶公司为平台，大肆招揽有出售收藏品意向的客户，诱骗其签订艺术品收购协议，缴纳高额检测费；其中，被告人殷志棠担任润昶公司法定代表人、顾问，参与润昶公司管理，并负责艺术品收购业务及客户投诉、退款等；2015年11月至2016年6月初，被告人陈耿担任润昶公司总经理，负责润昶公司日常经营管理；2016年6月，岳某某经被告人殷志棠招聘进入润昶公司工作，后于同年6月中旬接替被告人陈耿担任总经理，负责润昶公司日常经营管理及艺术品收购、检测备案业务直至案发；润昶公司先后招募胡某2、张某某、马某某、顾1、唐某某、盛1、王凯凯、孙逍遥、景某某、余辉、卢某、钱某某、盛某2、顾2、江某等人担任副总经理、总监、业务员开展业务，同时聘请边某某担任目测专家，聘请凌某某担任财务总监；其中，2016年6月15日，卢某、钱某某等人经岳某某招聘进入润昶公司工作，分别担任八区资深总监、八区二部总监、业务员等职务。4、上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书、补正书证明：2016年3月21日至7月21日，被告人殷志棠等人采用上述手法，由叶发涛控制的文鼎公司骗取多名被害人检测费271万余元，备案费38万余元；其中，2016年3月21日至6月初，陈耿等人通过叶发涛控制的文鼎公司骗取被害人检测费70余万元；2016年6月20日至7月21日，岳某某等人通过叶发涛控制的文鼎公司骗取被害人检测费176万余元，备案费26万余元。5、上海市公安局静安分局调取的营业执照、股权信息等书证、被告人陈耿、叶发涛的供述、证人凌某某、孙某1等人的证言证明：润昶公司、文鼎公司工商登记、股权及实际经营情况。6、上海市公安局静安分局出具的工作情况证明：2016年7月22日，上海市公安局静安分局民警至新理想大厦18楼、19楼润昶公司及江苏省昆山市开发区前进东路XXX号台协国际商务广场2210室文鼎公司办公场所，将殷志棠、叶发涛、顾2、盛某2、江某等人抓获，并查获POS机、电脑、手机、视频监控硬盘、U盘、单据、档案、检测报告、文件袋等物品，并于同日在上海市静安区大统路统北村XXX号XXX室抓获陈耿。公安人员从上述扣押电脑、U盘中提取了润昶公司2016年6月工资表(底薪+提成，以及人员组织架构)、润昶业务提成考核结算规定、上海润昶文化发展明细帐等电子数据。7、上海市公安局静安分局调取的户籍资料，上海市黄浦区人民法院刑事判决书等证明：三名被告人的基本身份及被告人陈耿的前科情况。以上证据，均经当庭质证，查证属实，证据确实、充分，应予认定。针对公诉人的公诉意见、被告人的供述、辩解以及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：一、各名被告人在共同犯罪中的地位、分工及作用被告人殷志棠及其辩护人提出殷志棠仅担任顾问，系挂名法定代表人，并未参与公司管理，亦未参与骗取被害人缴纳高额检测费，应当认定殷志棠为从犯。经查，殷志棠与陈耿等人共同设立润昶公司，参与公司管理，组织、策划骗取被害人缴纳高额检测费，并负责处理客户投诉及退款事宜，在陈耿提出离职后，又招募岳某某负责公司日常经营管理，并具体参与骗取被害人钱款。上述事实，有被告人陈耿、叶发涛的供述及证人岳某某、凌某某、夏某某、卢某、胡某2等人的证言证实，证据相互印证，足以认定，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。被告人陈耿及其辩护人提出陈耿已于2016年5月底离职。经查，被告人叶发涛、证人凌某某、边某某均证实2016年6月初至6月中旬前后，岳某某接替陈耿负责润昶公司日常经营管理及艺术品收购、检测鉴定备案业务，证据相互印证，且得到公安机关依法调取的润昶公司2016年6月工资表(电子数据，只读文件，陈耿领取半月工资)的佐证，且尚无证据证明陈耿离职后仍从润昶公司经营资金中获取提成、分红或者其他经济利益，故宜将陈耿参与诈骗截止时间认定为2016年6月初，采纳被告人陈耿及其辩护人所提陈耿已于案发前离职的辩解、辩护意见。被告人叶发涛及其辩护人分别提出，叶发涛并未出具不客观、不真实的检测报告，主观上无非法占有的目的，亦未虚构事实、隐瞒真相，起诉指控叶发涛犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，故叶发涛的行为不构成合同诈骗罪。经查，叶发涛明知润昶公司送检的被害人藏品达不到润昶公司与被害人约定的收购条件，仍配合润昶公司出具不符合收购条件的检测报告，从而骗取被害人缴纳的高额检测费，并与润昶公司从所收取的检测费中按比例分成。上述事实，有被告人陈耿的供述、证人卢某等人的证言等证据证实，证据相互印证，足以认定起诉指控事实，故对被告人叶发涛及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见不予采纳。综上，本案系共同犯罪，殷志棠、陈耿在其所参与的合同诈骗犯罪中根据各自分工，相互配合，分别组织、策划、管理业务团队及业余员，积极实施诈骗犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，依法应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人叶发涛配合润昶公司出具不符合交易条件的检测报告从而骗取高额检测费，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。二、关于各名被告人诈骗数额的认定经查，本案鉴定机构上海公信会计师事务所有限公司依据公安机关依法从润昶公司、文鼎公司、多名涉案人员处查获、调取的电子U盘、电子账册、提成表、收购协议登记情况、账目、协议、收据、收款确认书等证据材料，对润昶公司及其下属副总经理、总监、业务员的业务收入进行查证，出具了润昶公司、文鼎公司涉案总额以及副总经理、总监、业务员各自涉案数额的鉴定意见。本院认为，公诉机关举证的司法鉴定意见所依据的检材客观、完整、充分，鉴定程序合法合规，鉴定意见明确而具体，且与公安机关收集、制作的扣押笔录、扣押清单、协议、收据、收款确认书、检测报告等证据记载的内容相符，应予确认；公诉机关结合部分被害人陈述、证人证言、被告人供述和依法收集并查证属实的收款凭证、电子数据、审计报告等证据，综合认定润昶公司、文鼎公司及殷志棠、叶发涛等涉案人员的诈骗数额，证据确实、充分。关于被告人陈耿参与诈骗数额，应根据其离职时间，结合司法鉴定意见书、补正书、工资表等证据材料，遵循相互印证的证据规则，认定为70余万元。三、本案是否认定为单位犯罪被告人陈耿的辩护人提出本案应当认定为单位犯罪；经查，被告人殷志棠、陈耿等人设立润昶公司后，以骗取检测费为主要活动，且违法所得均为个人私分。本院认为，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，本案不应以单位犯罪论处，而应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故对被告人陈耿的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。综上，本院认为，被告人殷志棠、陈耿、叶发涛以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中殷志棠、叶发涛参与诈骗数额特别巨大，陈耿参与诈骗数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人殷志棠、陈耿在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人叶发涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人叶发涛如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人陈耿在庭审中有认罪表现，可以酌情从轻处罚；采纳辩护人所提上列被告人如实供述自己罪行或在庭审中认罪悔罪，据此请求对其从轻处罚的相关辩护意见。案发后，被告人陈耿、叶发涛作了部分退赔，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人殷志棠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2027年7月21日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人陈耿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2023年4月21日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、被告人叶发涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2023年1月21日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)四、违法所得责令退赔，连同缴获、退赔的赃款，发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨 坤审 判 员 罗 宏人民陪审员 慎 颖二〇一八年七月三十一日书 记 员 穆芮君附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。