山西省清徐县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0121民初355、448号原告（被告）：双喜轮胎工业股份有限公司,住所地山西省太原市清徐县凤仪街**。法定代表人:武文奎,总经理。委托诉讼代理人：赵晓亮，男，公司员工，住公司宿舍。委托诉讼代理人：李新平，山西华炬律师事务所律师。被告（原告）：罗东，男，1965年11月13日出生，汉族，山西省太原市小店区居民，住山西省太原市。委托诉讼代理人：冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。本院于2018年2月6日受理了原告（被告）双喜轮胎工业股份有限公司（以下简称双喜轮胎公司）与被告（原告）罗东劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月9日受了原告（被告）罗东与被告（原告）双喜轮胎公司劳动争议纠纷一案，因两案当事人均是对同一仲裁裁决不服，依法适用普通程序对两案公开开庭进行了合并审理。原告（被告）双喜轮胎工业股份有限公司的委托诉讼代理人赵晓亮、李新平，被告（原告）罗东及委托诉讼代理人冯峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双喜轮胎公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令不支付罗东违法解除劳动合同赔偿金29160元；2.不支付罗东2015年3月至2016年9月的工资30780元；3.不支付罗东加班费78000元。事实与理由：罗东1986年入职于我公司，2015年3月旷工长达数月，2016年9月22日，因其旷工违反单位规章制度，解除了与罗东的劳动合同，解除劳动合同时，公司工会知情且未提出异议，解除劳动合同合法，不应向其支付赔偿金。自2015年3月开始，罗东就没有给单位提供劳动，单位自然不应该给其发放工资。罗东要求我公司支付加班费没有任何依据，罗东并没有证据证明在长达八年的时间里存在加班行为，且根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效从知道或者应当知道之日起计算一年，罗东主张长达八年的加班费，有七年的部分显然超过仲裁时效，仲裁委予以支持，显然不当，为此，诉至法院。罗东向本院提出诉讼请求：1.判令双喜轮胎公司支付罗东违法解除劳动合同赔偿金97200元；2.判令双喜轮胎公司支付罗东失业保险损失38880元；3.判令双喜轮胎公司支付罗东拖欠的工资待遇48600元；4.判令双喜轮胎公司为罗东缴纳2016年9月至仲裁期间的医疗、养老、失业、工伤、生育保险及公积金等奖金福利待遇并办理档案、社保转移手续；5.判令双喜轮胎公司支付罗东2008年1月至2016年9月节假日加班费78000元。事实与理由：罗东自1986年9月到双喜轮胎公司工作一直到2016年9月被单位解除劳动合同，本单位工作年限为30年1月。太原市劳动人事争议仲裁委在已经认定双喜轮胎公司违法解除劳动合同、应支付赔偿金，但计算方法错误。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资经济补偿。本条称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，双喜轮胎公司应支付罗东违法解除劳动合同赔偿金为1620元×30月×2倍=97200元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据《中华人民共和国社会保险法》之规定，被告应支付原告24个月的失业保险损失1620元/月×24月=38880元。为维护罗东合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》等法律的规定，特诉至贵院。罗东辩称，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的并劳人仲裁字（2018）第5号仲裁裁决书针对原告的诉讼请求的裁决是正确的。双喜轮胎公司的起诉没有任何事实和法律依据。1、双喜轮胎公司解除劳动合同违法，解除劳动合同通知书并没有说明被罗东旷工的情况，事实上，自2015年3月开始，因罗东工作的车间实际上处于停产状态，罗东按照公司要求处于随叫随到的状态，是断断续续的上班，并不存在旷工的行为。双喜轮胎公司所述的罗东违反单位规章制度，而该规章制度并没有向罗东公示过，罗东也没有见过，解除劳动合同时也未取得工会同意，程序违法，应支付赔偿金。2、2015年3月之后罗东并非旷工，且单位还给其缴纳的保险，如旷工，单位不可能为其缴纳保险，在此期间未向罗东支付工资，根据工资支付暂行规定，双喜轮胎公司应向罗东支付工资。3、罗东是车间维修工，车间维修工有对机器的检修记录，该检修记录由单位保管，在仲裁时，罗东申请调取证据，庭审时公司也认可有车间维修记录，仲裁庭要求公司提供，而公司没有提供，根据劳动争议调解仲裁法第三十九条规定，证据由用人单位保管的，用人单位不提供的，应承担不利后果。双喜轮胎公司辩称，1.罗东是因为长期旷工被解除劳动合同，根据劳动合同法有关规定，因严重违反单位规章制度不应该赔偿劳动补偿金。2.双喜轮胎公司为罗东缴纳各项社会保险至2016年7月底，其失业后可以享受失业金，因其至今未办理手续，致使社保档案无法移交，故不能享受失业保险的责任，不应由企业承担。3.双喜轮胎公司不存在拖欠罗东工资问题，在其未上班未给企业提供劳动情况下，双喜轮胎公司不应支付其工资。4.双方劳动合同已经解除，双喜轮胎公司没有义务为其缴纳2016年9月至仲裁期间的各项保险及福利待遇，愿意配合其转移社保及人事档案。5.罗东主张的加班费没有依据，依据最高人民法院相关司法解释的规定，劳动者主张加班的应提供加班的依据，且根据劳动争议仲裁法的规定，提起仲裁的时效为一年，从知道或者应当知道权利被受到侵害之日起算，双喜轮胎公司2016年9月和罗东解除合同，罗东2017年9月提起劳动仲裁，其主张加班费已经超过一年的仲裁时效，主张2008年1月至2016年9月的节假日工资没有依据。双喜轮胎公司围绕其诉讼请求、辩解提供的证据及证明内容为：1.U盘中的考勤资料，证明2016年8月1日至2016年9月1期间，罗东没有上班，旷工长达30天以上。2.双喜轮胎公司规章制度的劳动纪律的相关规定，证明劳动纪律中规定，连续旷工15天以上是严重违纪，用人单位可以解除劳动合同。该规章制度单位组织相关人员进行过学习。3.公司工会出具的关于同意与罗东解除劳动合同的证明，证明公司曾向工会报告过，工会也同意。解除劳动合同程序合法。罗东对双喜轮胎公司提供的证据的质证意见为：1.对考勤记录的真实性不认可，该记录只是职工乘坐通勤车的打卡记录，是用于与通勤车公司结算费用，并非是真正的考勤表，从考勤记录中记载的时间也可以看出，记录的时间多在7点左右，而公司规定的上班时间为8点。且该考勤记录并不是公司全部员工考勤记录，如总经理武文奎的就没有记录。另外每个车间都有纸质版的考勤表，而公司没有提供，故对其真实性不认可。2.对规章制度不认可，不能适用于本案，该规章制度前沿中是2014年版的规章制度，根据劳动合同法的规定，规章制度修订必须经过职工代表大会的讨论，并且要与职工协商来确定。公司没有提供经过民主程序的相关证据。另该规章制度并没有向罗东公示过。3.对工会出具的证明不认可，根据法律规定用人单位单方解除劳动合同必须事先通知工会，工会出具意见后研究，然后再书面告知工会。本案解除劳动合同时，并没有履行上述程序。规章制度与通知工会是用人单位与职工解除劳动合同的重要的程序性依据，但上述证据在仲裁时均没有提供。不排除是后补的证据，不予认可。罗东围绕其诉讼请求、辩解提供的证据及证明内容为：1.解除合同通知书，证明该通知书上没有载明解除劳动合同的事实依据，也没有事先通知过工会。规章制度没有向罗东公示过，解除合同程序违法。2.2010年至2015年12月的工资流水明细、养老保险参保证明及明细，从证据中可看出最后一次发放工资是2015年3月，发的是2月份的工资，3月之后的工资没有发放，在不发放工资期间，双喜轮胎公司为罗东缴纳养老保险，直至2016年7月。该组证据证明2015年3月之后因为处于停产状态，罗东按照公司的要求随叫随到，断断续续的去维修设备，而公司没有为罗东发放过工资。3.太原市劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决书、送达回证，证明双喜轮胎公司属于违法解除劳动合同，没有给罗东缴纳失业保险，仲裁时双喜轮胎公司当庭承认保管加班检修记录，认可罗东存在加班情形。双喜轮胎公司对罗东提供的证据的质证意见为：1．对解除合同通知书的真实性没有异议，但不能证明其辩解，2016年9月23日解除合同时工会就参与了，最高院的司法解释也明确了即使后来通知工会也是可以的。2．对证据2的真实性没有异议，对其证明内容不认可。3．对送达回证没有异议，对仲裁裁决书的真实性没有异议，对内容有异议，所以提起了诉讼。根据举证质证及当事人的陈述，查明的事实为：罗东于1986年9月分配到太原市橡胶厂工作，工作岗位为车间维修工，后因企业改制，太原市橡胶厂与外资企业合资成立了双喜轮胎公司，原太原市橡胶厂的工人全部安排到双喜轮胎公司工作。1992年1月，双喜轮胎公司开始为罗东缴纳养老保险。罗东工作期间，双喜轮胎公司未给其缴纳失业保险。2015年3月，双喜轮胎公司停发罗东工资，阶段性安排罗东工作。2016年9月23日，双喜轮胎公司以罗东：严重违反用人单位的规章制度为由，做出了解除（终止）劳动合同通知书，并向罗东邮寄送达。解除劳动合同后，双喜轮胎公司没有给罗东办理档案及社会保险转移手续。2017年9月8日，罗东向太原市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求双喜轮胎公司支付违法解除劳动合同赔偿金97200元、失业保险损失38880元、拖欠的工资48600元、2008年1月至2016年9月加班费78000元、缴纳2016年9月至仲裁期间的医疗、养老、失业、工伤、生育保险及公积金等并办理档案社保转移手续。2018年1月13日，太原市仲裁委员会作出裁决：双喜轮胎公司于裁决书生效之日起10日内向罗东支付违法解除劳动合同的赔偿金29160元、2015年3月至2016年9月期间的工资30780元、2008年1月至2016年9月期间的加班费78000元；于裁决生效之日起15日内为办罗东办理档案和社会保险关系转移手续，驳回罗东的其他仲裁请求。后罗东、双喜轮胎公司对上述裁决均不服，依法向本院提起了诉讼。举证期限内，罗东向本院提交调查取证申请，要求调取双喜轮胎公司维修车间考勤表、罗东的工作时间表、车间维修工检修记录。庭审中，本院要求双喜轮胎公司在庭后7日提交，双喜轮胎公司同意但未提交。本院认为,双方争议的焦点为:1、双喜轮胎公司解除劳动合同是否违法。本案中双喜轮胎公司以罗东违反单位规章制度为由作出了解除劳动合同通知书，解除合同属于涉及职工利益的重大事宜，根据相关规定，解除合同应满足以下条件：首先，单位规章制度向职工公示过，双喜轮胎公司虽提供了单位的规章制度，但没有提供证据证明该规章制度组织职工学习培训过或向罗东公示过，罗东对该规章制度知晓，其次，建立工会组织的用人单位解除劳动合同时应征求工会意见，本案中，双喜轮胎公司虽提供了工会出具的证明，但并没有出具人及负责人的签名，形式上不合法，且工会出具的证明内容也与双喜轮胎公司在仲裁时陈述“解除劳动合同决定并未通知工会”不相符，再者，关于罗东是否属于违反单位规章制度，即是否旷工，双喜轮胎公司仅提供了考勤表，但该考勤表不具有完整性，不能反映真实的考勤情况，根据该考勤表不能认定罗东旷工。综上，双喜轮胎公司解除与罗东的劳动合同没有事实根据，程序违法，属于违法解除。2、罗东主张的赔偿金应否予以支持。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不再要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。鉴于罗东不要求继续履行合同，根据罗东在太原市橡胶厂及双喜轮胎公司的实际工作年限（1986年9月到2016年9月），以经济补偿金标准的两倍支付赔偿，罗东要求按最低工资标准1620元计算30个月的两倍，符合法律规定，予以支持，赔偿金认定为97200元。3、双喜轮胎公司应否支付罗东失业保险损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。双喜轮胎公司未给罗东缴纳失业保险，在2016年9月28日解除和罗东的劳动合同后，在规定的时间内也未将罗东的名单告知社会保险经办机构，致使罗东不能享受失业保险待遇，由此造成的损失，双喜轮胎公司应当按最低工资标准1620元赔偿罗东24个月即38880元。4、双喜轮胎公司应否支付罗东2015年3月至2016年9月期间的工资。2015年3月后，由于双喜轮胎公司阶段性安排罗东工作，故依法应支付相应的工资，罗东主张按最低工资标准计算，予以支持，工资认定为30780元（1620元×19个月）。5、罗东能否主张由双喜轮胎公司为其缴纳2016年9月至仲裁期间的医疗、养老、失业、工伤、生育保险及公积金等奖金福利待遇并办理档案、社保移转手续。《中华人民共和国共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。《中华人民共和国社会保险法》第六十二条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。罗东要求双喜轮胎公司补缴各项社会保险费用的请求不属于法院的受案范围，住房公积金不属于劳动争议的受案范围，本院不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，罗东要求双喜轮胎公司为其办理档案、社保转移手续的请求，并且双喜轮胎公司表示愿意配合，对该请求予以支持。6、罗东主张的加班费应否支持。双喜轮胎公司辩解罗东主张加班费已超过一年的仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。加班费属于工资的范畴，罗东主张2008年1月至2016年9月加班费，应在劳动关系终止后1年内提出。2016年9月23日双喜轮胎公司解除和罗东的劳动合同，2017年9月8日罗东申请劳动仲裁，罗东未超过一年的仲裁时效，对双喜轮胎公司的辩解不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供：用人单位不提供的，应当承担不利后果。仲裁时双喜轮胎公司承认保管加班检修记录并认可罗东加班，罗东向法院申请调取，双喜轮胎公司在本院指定期限内且至今未提供维修车间考勤表、罗东工作时间表、车间维修工检修记录，应当承担不利后果，即应当支付罗东加班费。双喜轮胎公司从2015年3月起阶段性安排罗东工作，因此，罗东的加班费只能从2008年1月起算至2015年2月为7年2个月，罗东按其2011年工资标准计算的每年节假日加班费10000元请求，每月833元，本院支持加班费为71666元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第五十条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、双喜轮胎工业股份有限公司支付罗东违法解除劳动合同赔偿金97200元、失业保险损失38880元、2015年3月至2016年9月的工资30780元、2008年1月至2015年2月节假日加班费71666元，共计238526元；二、双喜轮胎工业股份有限公司为罗东办理档案的社会保险关系转移手续;三、驳回罗东的其他诉讼请求。上述一、二项，限双喜轮胎工业股份有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由双喜轮胎工业股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  赵启珺审 判 员  张艳芳人民陪审员  李翠萍二〇一八年七月三十日书 记 员  李 娜