重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终3177号上诉人（原审被告）：重庆松宏建筑工程有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇西街**，统一社会信用代码91500106203406633E。法定代表人：吴松泽，总经理。委托诉讼代理人：蔡明华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘兰，女，1969年5月12日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈蓓蕾，四川顿开律师事务所律师。原审被告：刘世楷，男，1962年12月6日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：程麟智，重庆优浩律师事务所律师。原审被告：肖建军，男，1988年5月29日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人重庆松宏建筑工程有限责任公司（以下简称松宏公司）因与被上诉人刘兰及原审被告刘世楷、肖建军买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，于同年6月13日进行了调查审理。上诉人松宏公司的委托诉讼代理人蔡明华、被上诉人刘兰及其委托诉讼代理人陈蓓蕾、原审被告刘世楷的委托诉讼代理人程麟智到庭参加诉讼，原审被告肖建军经本院依法传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。松宏公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回刘兰对其的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由刘兰承担。事实和理由：1.经其核实，确认其将创业园项目承包给肖建军、刘世陆，且承包方式为包工、包料，因刘兰系直接与承包人肖建军达成的口头买卖协议，从未与其进行磋商，也未与其签订买卖合同，且其从未给肖建军出具过任何授权书，因此根据合同相对性原则，应当由肖建军独立承担民事责任，其不应承担货款支付义务；2.本案中肖建军是涉案项目的基数负责人，在项目上只负责分管技术工作，没有其授权也不负责采购和项目管理，刘兰提供的对账清单只有肖建军个人签字而没有项目经理或公司确认，因此肖建军超越职务范围的行为显然不是职务行为；3.刘兰在一审中提供了另案的买卖合同判决，虽在该案中其曾授权肖建军采购混凝土，但对本案供货事宜，其从未有过授权；另据了解，刘兰之前的货款是肖建军个人账户转账支付，与其无关；4.肖建军确认签字的时间为2014年4月5日，根据有关诉讼时效的法律规定，涉案款项至2016年4月6日诉讼时效就已经经过，一审判决认定“未确定支付时间”属适用法律错误。刘兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘世楷述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。肖建军未向本院提交书面意见。刘兰向一审法院起诉请求：1.判令各被告共同给付拖欠的货款353590元，并以353590元为基数从2014年4月6日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至本清之日止；2.判令各被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月4日、2013年5月3日、2013年9月23日、2013年12月22日，形成送货单4张，载明收货单位为松宏公司创业园工地，货品为水泥，收货单位处有刘世楷签字。2013年12月22日，刘兰拟定渝北南方玫瑰城松宏建司创业园水泥对账清单，载明2013年1月4日对账金额114430元；2013年5月3日对账金额119660元；2013年9月23日对账金额355620元；2013年12月22日对账金额60040元。2013年1月4日至12月22日共计水泥金额：679750元；松宏创业园工地已支付300000元，至2013年12月22日止尚欠349750元，另：2013年12月30日一车：3840元；案涉项目共计欠款353590元。清单尾部肖建军于2014年4月5日签字载明：刘世楷核对后签字认可同意由松宏公司按合同约定支付（结账时附合同）。刘世楷亦在该对账清单上签字。2014年6月12日，广厦重庆一建混凝土有限公司（以下简称广厦重庆公司）向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，要求松宏公司支付南方翻译学院四期创业园医务楼及幼儿园工程建设项目商品砼货款及违约金、利息。2014年10月8日，重庆市渝北区人民法院作出（2014）渝北法民初字第09940号民事判决书，载明因肖建军系广厦重庆公司与松宏公司签订的合同上载明的委托人，其在双方总结算表上签字的行为应为代表松宏公司履行职务的行为，故判决松宏公司按肖建军签字确认的总结算表支付广厦重庆公司贷款及逾期付款违约金。2016年7月7日至2017年5月9日，刘兰向松宏公司法定代表人吴松泽多次发送短信，催收案涉工程货款。庭审过程中，刘兰陈述供货地点为南方玫瑰城四期创业园医务楼幼儿园项目。肖建军对上述陈述予以认可，并认可案涉项目系松宏公司承建。松宏公司陈述，案涉项目系其承接，但后承包给了肖建军，肖建军系案涉项目技术负责人，但无其授权不得代表公司进行购货、对账；刘世楷系肖建军聘请的人员，与其无关。肖建军陈述，刘世楷是案涉工程的采购，是项目安排的人员，具体由谁安排的不清楚。刘世楷陈述，系肖建军让其进行收货。一审法院认为，本案双方争议焦点主要为刘兰应当向谁主张权利。因本案审理过程中，松宏公司认可刘兰供货的南方玫瑰城四期创业园医务楼幼儿园项目系松宏公司承接，且该陈述也与（2014）渝北法民初字第09940号民事判决书上载明的内容相符合，虽松宏公司认为该项目实际已转包给肖建军，但未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故该院认定，刘兰供货的合同相对方应当为松宏公司。就供货款具体数额，因松宏公司在庭审过程中陈述肖建军系其技术负责人，其与刘兰进行对账并确认对账清单的行为应属于职务行为，其后果应由松宏公司承担，现根据对账清单上载明的欠付款项，松宏公司应支付刘兰货款共计353590元，故对刘兰要求松宏公司支付贷款353590元的诉讼请求，予以支持，就刘兰要求肖建军、刘世楷承担支付责任的诉讼请求，不予支持。松宏公司提出的刘兰诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见，因双方虽对欠款金额进行确定但未确定支付时间，刘兰作为债权人有权随时主张，且刘兰在2016年7月7日至2017年5月9日期间多次向松宏公司法定代表人主张权利，故对松宏公司该抗辩意见，不予支持。对于利息，因对账清单肖建军签字确认时间为2014年4月5日，故对刘兰主张以353590元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年4月6日起计算至实际付清之日止的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、松宏公司于本判决生效后3日内支付刘兰货款353590元，并以353590元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年4月6日起计算支付利息至实际付清之日止；二、驳回刘兰的其他诉讼请求。本院二审期间，松宏公司向本院举示了其与肖建军、刘世陆签订的《内部责任承包合同》，拟证明其把渝北区南方玫瑰城四期创业园医务楼及幼儿园安装工程以包工包料的形式承包给肖建军、刘世陆，根据合同约定，应当由肖建军对刘兰诉称的本案货款承担责任。经质证，刘兰认为对其真实性无法确认，如果松宏公司认为应当由肖建军承担责任，可以事后向肖建军追偿。对此，本院认为，因松宏公司举示了合同原件，而同为签署方的肖建军未到庭，视为放弃质证权利，且刘兰并未举示相反的证据材料，故本院暂认定该合同的真实性；又该合同与本案具备关联性，故本院对其关联性予以确认。据此，本院对松宏公司举示的《内部责任承包合同》予以采信。二审审理查明：2012年11月14日，松宏公司为甲方，肖建军、刘世陆为乙方，签订《内部责任承包合同》，主要约定：甲方将南方集团玫瑰城创业园医务楼、幼儿园土建安装工程承包给乙方施工；承包方式为甲方以包工包料形式将该工程承包给乙方施工，乙方不得再次将该工程进行转包或分包；甲方按该工程结算金额的6%收取该工程管理费及税金，按工程进度收取；乙方在甲方行政部办理“工程资料专用章或项目部章”领取、备案手续后，乙方启用印鉴等。刘兰在一审中陈述，部分已付货款是刘世陆通过银行向其转账5万元，肖建军也曾拿给其一张10万元的承兑汇票；刘兰在二审中陈述，其向涉案工地供货时，并未听肖建军说过《内部责任承包合同》的事情。肖建军在一审中陈述，刘世楷系涉案项目安排的采购员。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点在于：松宏公司是否本案买卖合同的买方，是否应对本案货款承担给付义务。首先，从合同的订立和履行来看，刘兰所举示的送货单和对账清单中，并无松宏公司曾作出向刘兰购买水泥的意思表示的证据；其次，从肖建军的授权来看，并无松宏公司曾授权肖建军签订本案买卖合同并对账结算的证据，且松宏公司曾在另案中授权肖建军签订买卖合同并不能当然推定松宏公司授权肖建军签订本案买卖合同；再次，从肖建军的身份来看，肖建军并未向刘兰披露其在松宏公司的身份，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定，显然不构成职务行为，而刘兰对肖建军的身份未予核实即开始供货并与之结算，自身存在疏忽大意的过失，不能认定构成表见代理；最后，从货款的支付来看，根据刘兰的陈述，已付部分货款系肖建军和刘世陆支付，并无松宏公司对该买卖合同予以追认的证据。综上，本院依法认定松宏公司并非本案买卖合同的买方，不应对本案货款承担给付义务。一审判决认定肖建军的行为构成职务行为，属适用法律错误，本院依法予以纠正。松宏公司认为其非合同相对方、不构成职务行为的意见有事实和法律依据，本院依法予以主张。另，根据肖建军在二审中的陈述，刘世楷系受项目安排的采购员，而该项目系由肖建军承包建设，故刘世楷不应承担责任；而肖建军在对账清单上签字确认，故其应当对该清单上载明的欠付货款承担给付责任。综上所述，因松宏公司二审举示了新证据导致本院认定了新的案件事实，故对一审判决予以改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9999号民事判决；二、肖建军于收到本判决后十日内支付刘兰货款353590元和资金占用损失（以353590元为基数，从2014年4月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回刘兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6750元，二审案件受理费6750元，均由肖建军负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  余彦龙二〇一八年七月二十五日法官助理谢威利书记员李明霞