【 民 事 判 决 书】（2018）黔0181民初908号贵州省清镇市人民法院民事判决书（2018）黔0181民初908号原告：文成富，男，1960年03月29日出生，住贵州省织金县，原告：刘国芬，女，1969年11月01日出生，住贵州省贵阳市南明区，原告：杨立刚，男，1965年09月13日出生，住贵州省贵阳市白云区，原告：王友权，男，1974年01月29日出生，住贵州省贵阳市云岩区，四原告共同委托诉讼代理人：杨波，贵州浩辩律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。四原告委托诉讼代理人：王道红，贵州浩辩律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被告：广西建工集团建筑工程部承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房，统一社会信用代码：91520190098543627D。法定代表人：林锦峰。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼用代码：91450000569070898M.法定代表人：陈祖训。二被告共同委托诉讼代理人：龙飞，男，1979年10月20日出生，汉族，户籍地址：南宁市兴宁区，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。被告：贵州华利得房地产开发有限责任公司，住所地：贵州，住所地：贵州省清镇市塔峰路**代码：91520181080680236U。法定代表人：冯正林，系该公司董事长。被告：徐勇，男，1981年1月5日出生，汉族，住开阳县。委托诉讼代理人：邹蓉，贵州思语律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周琳宇，贵州思语律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。第三人：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：花溪区清，住所地：花溪区清溪路（中铁五局**）：9152011497532276M（3-1）。法定代表人：傅玉林，系公司总经理。委托诉讼代理人：程会峰，男，1982年10月6日出生，汉族，住贵阳市花溪区，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权诉被告广西建工建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总公司）、广西建工集团工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州公司）、贵州华利得房地产开发有限责任公司（以下简称华利得房开公司）、徐勇、第三人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王友权、杨立刚、刘国芬、文成富及其委托诉讼代理人杨波、王道红到庭，被告广西建工总公司、广西建工贵州公司共同委托诉讼代理人龙飞到庭，被告徐勇委托诉讼代理人邹蓉到庭，富强公司委托诉讼代理人程会峰到庭，华利得房地产开发有限责任公司未到庭。本案现已依缺席审理终结。文成富、刘国芬、杨立刚、王友权向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告广西建工贵州分公司双方签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效；2、判决被告立即返还原告合同履约保证金及前期费用共计36万。3、判决被告广西建工贵州分公司以36万为基数偿还从20l5年1月l7日起至履约保证金返还完毕之日止每天1％的占用费。4、诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年1月1日，被告广西建工贵州分公司的项目经理徐勇与原告文成富、刘国芬签订《人工挖孔桩工程施工合同》并在合同约定工作地点为清镇市塔峰路南侧，合同约定了工作范围、工作内容承包方式、结算依据、结算、履约担保和付款等项目，其中第七条第二款约定：乙方为了顺利完成承包内容，须向甲方缴纳40万元的履约保证金，在本合同签订后一次性支付40万元，第四款约定，履约保证金的退还以乙方施工进度为标准，待第一次支付进度款时退还30万元的履约保证金，第二次支付进度款时全部退还完成。如果因乙方原因造成工程违约，除不退还履约保证金外，还要赔偿甲方相应的损失。如甲方不按时退还乙方履约保证金，则按应退还保证金数量的1％每天的资金占用费赔偿给乙方。如因甲乙双方任何一方原因造成的工期延误，双方将承担相应的经济责任。2015年1月17日，原告文成富先以现金方式付给被告徐勇共6万元整，《人工挖孔桩工程施工合司》签订后，于2015年1月17日，原告文成富、刘国芬依约向被告广西建工贵州分公司缴纳了30万的履约保证金，被告贵华利得公司为此作出了担保，并于20l5年1月17日就该担保签订了《融资担保协议》约定由贵州华利得公司就30万承担保证责任。原告文成富、刘国芬、王友权、杨立刚系合伙关系。基于上述事实，原告认为，被告广西建工贵州分公司将“红湖国际"的孔桩开挖工程发包给没有施工资质原告文成富、刘国芬，故签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效，而合同中约定的第七款关于结算履约担保和付款属于《合同法》规定的独立存在的有关解决争议方法不受合同无效的影响。被告贵州华利得公司作为担保人，应与被告广西建工贵州分公司承担连带责任。被告广西建工总公司、广西建工贵州公司辩称，1、原告刘国芬、杨立刚、王友权的诉讼主体不适格，应当驳回起诉。三人不是合同的当事人，按照合同相对性原则，三人主体不适格；2、原告针对答辩人提出的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。首先，由于《人工挖孔桩工程施工合同》违反了建筑法的规定，应属于无效合同。其次，原告主张返还保证金30万元及其他费用6万元。答辩人并没有收到原告交到的保证金，答辩人不负有返还义务；其他费用6万元，原告并未进行举证，也无法提供应由答辩人承担其实际损失的任何事实和法律依据。再次，原告主张保证金每日1%的资金占用费没有事实和法律依据。合同无效，所有的关于违约金或利息等约定也无效。最后，本案的诉讼费不应由答辩人承担。贵州华利得房地产开发有限责任公司未到庭，亦未提交答辩意见。徐勇辩称，徐勇除同意被告广西建工总公司、广西建工贵州公司的答辩意见外，补充一点，徐勇在本案中不具备独立的诉讼资格，徐勇是广西建工贵州公司的项目经理，徐勇的行为都是职务行为，请求法院驳回原告对徐勇的诉讼请求。第三人富强公司辩称，我方认为在本案中没有任何责任以及任何关联性，从原告2015年1月与广西建工集团红湖国际项目部所签订的孔桩合同，其合同主体已经非常明确，广西建工集团项目经理徐勇在合同代理人处签字，和融资担保协议书均是广西建工集团加盖的印章，足以证明广西建工集团与原告之间是合同关系，至于合同的效力如何不是本案的争议焦点，又从2014年广西建工集团贵州分公司向徐勇所出具的任命书以及2015年所解除任命也足以证明徐勇是广西建工集团红湖国际的项目负责人，徐勇的行为均代表了广西建工，又从原告诉状中所述，其收取的保证金于2015年的1月17日完全在广西建工集团对徐勇的授权范围内，完全构成职务行为。又根据1207号和2185号的原告撤诉的两个案件，徐勇以及代理人对该资金的表述用于发放工资，以上情况足以说明本案与我公司没有任何关联性。当事人围绕诉讼请求提交了原告身份证复印件、结婚证复印件、企业信用信息、合伙协议、转账协议、收据、人工挖孔桩工程施工合同、免去和聘用徐勇项目部经理的职务通知、融资担保协议、承诺书，被告项目施工协议书及委托手续复印件、徐勇任职文件复印件、免职文件复印件、银行流水、支出流水单等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年1月1日，广西建工贵州公司作为甲方与乙方文成富、刘国芬签订《人工挖孔桩工程施工合同》，合同约定工作范围为“红湖国际项目”工程约63万平方米的孔桩，包括挖土、出土、爆破出渣、人工浇筑护壁、护壁钢筋制安、材料现场转运、人工抽水施工排水降水、钎探、质量、安全等，以甲方提供的施工图及相关说明为准；乙方负责所有孔桩挖出的土石方收集、装堆、装车、外运出施工现场。乙方为了顺利完成承包内容，须向甲方缴纳40万元履约保证金，在本合同签订后一次性支付40万元；履约保证金的退还以乙方施工进度为标准，待第一次付进度款时退还30万元履约保证金，第二次支付进度款时全部退还完成。如果因乙方原因造成工程违约，除不退还履约保证金外，还要赔偿甲方相应的损失。如甲方不按时退还乙方履约保证金，则按应退还保证金数量的1%每天的资金占用费赔偿给乙方等内容。合同上甲方处的盖章为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司红湖国际项目部”，徐勇在甲方委托代理人处签名。2015年1月10日，文成富、王友全、杨立刚三人就广西建工贵州公司承建的清镇“红湖国际”项目的孔桩开挖工程合作施工签订《合伙协议》。王友全向徐勇的账户汇款30万元，广西建工总公司红湖国际项目经理部向文成富（孔桩班组）、刘国芬交来合同履约保证金30万元。2015年1月17日，文成富、刘国芬作为甲方，广西建工总公司“红湖国际”项目部作为乙方，贵州华利得房地产开发有限责任公司作为丙方签订《融资担保协议》，约定乙方向甲方融资30万元人民币，甲方不承担任何风险；经甲、乙、丙三方协商同意，乙方向甲方融资的30万元，丙方只对该笔融资本金进行担保；如丙方在2015年给乙方支付第二次工程款时乙方还未归还甲方该笔融资款，丙方将乙方承建的“红湖国际”项目2015年第二次工程款中扣除该笔融资的本金。2015年4月30日，徐勇出具承诺书，承诺“本人于2015年1月1日与文成富、刘国芬签订的红湖国际后期孔桩人工开挖合同，因广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司未按合同约定支付徐勇工程进度款，导致红湖国际停工，工作无法开展，以至于红湖国际项目部与文成富、刘国芬签订合同的相关内容及经济补偿交由分公司处理。如处理不当，造成的堵工和法律责任由公司承担。”另查明，杨立刚与刘国芬系夫妻关系。又查明，2014年5月14日，广西建工贵州公司以桂建工总承包贵分办字[2014]021号文件向贵州公司所属各项目发出通知，要求尽快与分公司财务部取得联系，建立规范的项目台账；需所在项目的项目经理在发生时段的凭证签字等。2014年6月10日，广西建工贵州公司以桂建工总承包贵分办字[2014]041号文件向分公司各部室、项目部发出《关于聘任徐勇等同志职务的通知》，聘任徐勇同志为红湖国际项目部常务副经理，主持日常业务工作。2015年4月28日，广西建工贵州公司以桂建工总承包贵分办字[2015]016号文件向分公司各部室、项目部发出《关于免去徐勇同志项目部常务副经理职务的通知》，免去徐勇红湖国际项目部常务副经理职务并不再主持日常业务工作。本院认为，本案的争议焦点为徐勇与原告签订的《人工挖孔桩工程施工合同》代表的广西建工贵州公司还是富强公司？富强公司的委托函载明富强公司仅委托徐勇与广西建工公司订立合同而无其他授权，广西建工贵州公司任命徐勇为红湖国际项目的负责人，主持日常业务工作。徐勇代表广西建工贵州公司与原告签订合同在徐勇主持红湖国际项目期间。因此，与原告签订合同的应为广西建工贵州公司。原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权均不具备建设工程施工资质，故原告与被告广西建工贵州公司签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效。对于原告要求广西建工总公司及广西建工贵州公司返还原告合同履约保证金30万元的诉讼请求予以支持。华利得公司就30万元的返还承担担保责任。因《人工挖孔桩工程施工合同》自始无效，故对原告要求按照合同约定支付每天1%的占用费的诉请不予支持。对于原告诉请的前期费用6万元，原告未能提供证据予以证明，故不予支持。徐勇以广西建工贵州公司的名义对外签订合同，应由广西建工贵州公司承担责任，原告对徐勇的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，判决如下：一、确认原告文成富、刘国芬与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于2015年1月1日签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效。二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内返还原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权保证金300000元。三、贵州华利得房地产开发有限责任公司对第二项承担连带返还责任。四、驳回原告文成富、刘国芬、杨立刚、王友权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  黄国芬人民陪审员  桑德志人民陪审员  杨光华二〇一八年七月二十七日书 记 员  陈 雷