江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终2399号上诉人(原审被告)：刘文生，男，汉族，1952年1月1日，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘中仪，系刘文生女儿。被上诉人(原审原告)：熊萍，女，汉族，1971年10月8日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：肖文君，江西理公律师事务所律师。原审被告：赣州中南汽车贸易有限公司，住所地赣州市章贡区杨公路10号16铺。法定代表人：刘文生，系该公司董事长。原审被告：周雪兰，女，汉族，1955年1月17日生，住赣州市章贡区。原审被告：刘中仪，女，汉族，1980年10月3日生，住赣州市章贡区。原审被告：杨剑，男，汉族，1975年10月7日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：刘玮，江西南芳律师事务所律师。上诉人刘文生因与被上诉人熊萍、原审被告赣州中南汽车贸易有限公司（下称中南公司）、周雪兰、刘中仪、杨剑民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文生上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘文生向熊萍归还借款本金360万元；2、借款利息以360万元为基数计算；3、本案二审诉讼费由熊萍承担。事实和理由：刘文生在收到借款前已预先返还40万元，本案借款本金应为360万元。赣州市宏泰担保有限公司（下称宏泰公司）法定代表人赖延东代表公司同意向刘文生提供400万元借款，并指派公司员工熊萍、吴化冰负责该笔借款事宜。赖延东要求借款给刘文生之前，刘文生必须先返还40万元现金。2015年3月31日，刘文生为该笔借款办妥《他项权证》，同年4月1日，担保人刘中仪依约在招商银行支取了40万元现金（有转账记录），随后，宏泰公司以熊萍个人名义与刘文生签订了《借款合同》，刘中仪、杨剑等担保人签署了保证函。一审庭审中，经一审法院向吴化冰电话求证，吴化冰承认收到刘中仪代刘文生缴纳的40万元现金。熊萍辩称，1、熊萍与刘文生未约定40万元借款保证金，熊萍与刘文生于2015年4月1日签订的《借款合同》中并未对40万元借款保证金进行约定，且刘文生收到熊萍支付的借款本金400万元后，出具的《借据》中未载明约定了40万元借款保证金；2、熊萍未收到刘文生交付的40万元借款保证金，熊萍直至一审庭审时电话联系吴化冰才知道吴化冰收取了40万元居间费，刘文生提交的现有证据无法证明熊萍收到了该笔40万元借款保证金；3、该笔借款系熊萍自有资金出借，与宏泰公司无关。中南公司述称，同意刘文生的意见。刘中仪述称，同意刘文生的意见。杨剑述称，没有意见。周雪兰未作陈述。熊萍向一审法院起诉请求：1、判令刘文生向熊萍归还借款本金3970667元；2、判令刘文生向熊萍支付借款利息1747093元（利息按2％／月计算，自2015年4月1日起暂计算至2017年4月3日，其后利息按2％／月计算至所有款项清偿之日止，利随本清）；3、判令刘文生向熊萍支付律师代理费壹万元；4、判令刘文生以其单独所有的抵押房产（详见抵押清单），对上述第一、二、三项诉讼请求承担抵押担保责任，熊萍对上述抵押物折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5、判令周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；6、本案的全部诉讼费用由刘文生、周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司承担。一审法院认定事实：2015年3月31日，刘文生与熊萍签订《借款抵押合同》，约定：刘文生以其名下坐落在赣州市杨公路10号越秀花苑馨秀轩2号楼9#、10#、11#店面及写字楼（房屋所有权证号：赣房权证字第S00272248、Ｓ0××49、Ｓ0××50号）为刘文生向熊萍借款400万元提供抵押担保，担保范围：包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费和实现债权的其他合理费用。合同中还约定了其他事项，并经赣州市赣南公证处公证。同日，熊萍取得上述抵押房产的房屋他项权证（他项权证号：赣房他证字第××号）。2015年4月1日，刘文生与熊萍签订《借款合同》，约定：刘文生向熊萍借款400万元，利息按月利率1.8％计息；借款期限自2015年4月1日至2015年5月31日（借款日期以实际出款日为准）；刘文生不得逾期还款，否则，在原月利率1.8％的基础上每逾期1天刘文生按借款总额的千分之十向熊萍支付违约金（即每日4万元）；熊萍将借款金额通过银行转账转入刘文生指定的账户（开户行：农业银行章贡支行，户名：刘文生，账号：62×××75），款到后，刘文生向熊萍出具借据，借据与借款合同具有同等法律效力；如因刘文生未在合同约定期限内归还借款，刘文生应当承担违约金以及因实现债权发生的费用（包括但不仅限于律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）。合同中还约定了其他事项。同日，周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司向熊萍出具《保证函》，承诺：周雪兰、刘中仪、杨剑、中南公司自愿为刘文生向熊萍的借款本金、利息、违约金及其他依据合同应承担的费用等提供连带保证责任，保证期限为借款期限届满之日起2年。2015年4月1日，熊萍通过银行转账的方式向刘文生指定的账户支付借款本金400万元。刘文生于2015年4月1日向熊萍出具借据，确认收到熊萍支付的借款本金400万元。2015年6月3日刘文生向熊萍支付20万元，此后刘文生未再向熊萍支付借款本息。熊萍多次催收未果，遂向一审法院起诉。一审法院认为，刘文生与熊萍签订的《借款合同》、《借款抵押合同》，系当事人的真实意思表示，除约定的逾期违约金过高外其余内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。熊萍已依约履行义务，但刘文生未依约向熊萍支付借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任。因刘中仪、刘文生申请的证人吴某、张某的证言仅能说明2015年4月1日刘中仪采用现金支付的方式向案外人吴化冰支付了40万元，但刘中仪、刘文生未提交证据证明该笔款项系熊萍委托案外人吴化冰收款，且熊萍在庭审陈述中对该笔款项未予以认可，故杨剑认为借款本金实际为360万元的答辩意见，一审法院不予采纳。因刘文生于2015年6月3日向熊萍支付了20万元，该笔款项双方当事人未约定用于归还本金，故应是先归还借款利息，再归还借款本金，即该笔款项归还了2015年4月1日至2015年6月3日的利息14.9333万元（2015年4月1日至2015年5月31日的利息应按合同约定的月利率1.8％计算，即14.4万元；2015年6月1日至2015年6月3日的逾期利息熊萍自愿按月利率2％计算，即0.5333万元），归还了借款本金5.0667万元（20万元-14.9333万元=5.0667万元）。综上，刘文生尚欠熊萍借款本金394.9333万元及自2015年6月4日至还款款项之日止的利息，虽双方当事人约定的逾期违约金过高，但熊萍自愿按月利率2%计算，符合法律的相关规定，故杨剑认为刘文生于2015年6月3日向熊萍还款20万元系归还借款本金的答辩意见，一审法院不予采纳，熊萍要求刘文生支付借款本息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。因熊萍未提交证据证明其为本案支出的律师代理费，故熊萍要求刘文生支付律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。因刘文生自愿以其所有的房产为其债务提供抵押担保，并已办理了抵押登记，故熊萍要求对刘文生提供抵押的房产享有优先受偿权的诉请，一审法院予以支持。因刘中仪、周雪兰、中南公司、杨剑自愿为刘文生的债务提供连带保证担保，熊萍的起诉未超过保证期间，且刘文生以其房产提供抵押担保，当事人亦未对实现担保物权的情形进行约定，故杨剑认为熊萍实现抵押权后，仍不足以清偿全部债权的情况下，杨剑承担保证责任的答辩意见，一审法院予以采纳，熊萍应当先就刘文生提供抵押的房产实现债权，刘中仪、周雪兰、中南公司、杨剑对刘文生的债务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带清偿责任。周雪兰经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告刘文生应于本判决生效之日起七日内向原告熊萍支付借款本金394.9333万元；二、被告刘文生应于本判决生效之日起七日内向原告熊萍支付利息（利息以尚欠借款本金为基数，按月利率2%计算，自2015年6月4日至还清款项之日止）；三、若被告刘文生届期不履行上述第一、二项付款义务，原告熊萍有权就被告刘文生提供抵押的房产（坐落在赣州市杨公路10号越秀花苑馨秀轩2号楼9#、10#、11#店面及写字楼，房屋所有权证号：赣房权证字第S00272248、Ｓ0××49、Ｓ0××50号）行使抵押权，就上述房产折价、变卖或拍卖方式取得的价款的范围内优先受偿；四、被告刘中仪、周雪兰、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司对被告刘文生的上述第一、二项付款义务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带清偿责任；五、被告周雪兰、刘中仪、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司承担担保责任后，有权向被告刘文生追偿；六、驳回原告熊萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51824元，由被告刘文生、周雪兰、刘中仪、杨剑、赣州中南汽车贸易有限公司承担。二审中，刘文生提交的刘中仪与吴化冰（吴迪）的手机短信聊天记录公证书无法证明案涉借款本金是360万元。其他当事人没有提交新证据。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，刘文生认为其预先返还了40万元本金，实际借款本金只有360万元，那么，刘文生应该提供证据予以证实，但刘文生未举证证明其向本案的出借人熊萍预先返还了40万元本金。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于刘文生的上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘文生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9599元，由上诉人刘文生负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  李士健审 判 员  任 琰二〇一八年七月四日代理书记员  钟 晴代理书记员  邱 宇