安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖18民终692号上诉人（原审被告）：宣城市华���建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区夏渡乡后街道。法定代表人：王小虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷剑，安徽师阳安顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童友奎，男，1982年6月20日出生，汉族，公司员工，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：解金刚，安徽庐家律师事务所律师。委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人童友奎返还原物纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院(2017)皖1802民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回童友奎的一审诉请；2.一、二审案件诉讼费用由童友奎承担。事实和理由：1.童友奎挂靠其投标案涉政府重点工程项目施工并中标后，童友奎单方弃标致其被动投入该工程项目建设并造成重大亏损，童友奎具有重大过错，一审对此节事实未予审查认定，径直以合同无效为由判令其全额返还童友奎投标保证金，实体处理不当且有失公允；2.其将26万元投标保证金汇付招投标代理机构后，招投标代理机构收取了招标代理费和造价咨询费共计113827元，实际退回的金额为146173元，上述收取的费用应从投标保证金中予以扣减；3.其因案涉工程实际支出了履约保证金担保费12023.85元及童友奎在编制标书时遗漏了20万元配合费，上述费用亦应从投标保证金中予以扣减。童友奎辩称，1.华盛公司称其单方弃标缺乏事实依据，实际情况是华盛公司派驻案涉工程的项目经理存在其他在建工程，因违反招���文件规定而遭他人举报，其就此与华盛公司沟通协商时，华盛公司未经其同意自行组织人员进场施工；2.华盛公司诉称的招标代理费和造价咨询费等费用，应由工程实际施工单位即华盛公司承担；3.案涉工程的配合费其已计算入措施费中，华盛公司上诉称存在配合费损失，无事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。童友奎向一审法院起诉请求：1.判令华盛公司返还投标保证金26万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至款清之日止）；2.案件诉讼费及保全费由华盛公司承担。一审法院认定如下事实：安徽诚信项目管理有限公司（招标代理机构）受合肥经济技术开发区重点工程建设管理局（招标人）的委托，于2017年6月30日发布《招标公告》，对“区属中小学维修改造工程（利��市级资金4所学校）项目”进行公开招标，该项目《招标文件》的项目编号为2017GJCZ1706，《招标文件》第二章投标人须知前附表第3.4.1条规定“投标保证金为人民币26万元。备注：1、保证金的递交到账截止时间为：投标截止时间前。2、保证金必须从基本账户转出，投标保证金汇出账户名称应与投标单位名称应完全一致，投标人单位名称发生变更时应及时更新安徽合肥公共资源交易中心企业库中资料。3、转入的开户银行及账户见本项目招标公告所示。”第3.4.3条规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”第10.7条规定“中标人在领取中标通知书前须向招标代理机构缴纳招标代理服务费和工程量清单和控制价编制费，可以转账（同城）、电汇（异地）方式。”童友奎与华盛公司达成口头挂靠协议，以华盛公司名义对“区属中小学维修改造工程（利用市级资金4所学校）项目”进行投标，并于2017年7月18日通过案外人张巍向华盛公司转账支付26万元投标保证金，同日，华盛公司将该26万元投标保证金转入安徽诚信项目管理有限公司在《招标公告》中指定的保证金账户。2017年7月19日，安徽诚信项目管理有限公司发布《区属中小学维修改造工程（利用市级资金4所学校）项目中标候选人公示》，主要内容为：“区属中小学维修改造工程（利用市级资金4所学校）项目中标候选人结果公示如下：第一中标（成交）候选人名称：宣城市华盛建筑安装工程有限公司地址：安徽省宣城市宣州区下渡乡后街道投标报价：人民币壹仟伍佰零贰万玖仟捌佰零捌元叁角（￥15029808.30元）项目经理：卫祺祺”。2017年8月30日，安徽诚信项目管理有限公司向华盛公司开具安徽增值税专用发票一张，���明招标代理费和造价咨询费合计113827元，发票底栏备注为2017GJCZ1706，在该发票底端手写备注了一段文字“因公司没交招标代理费、造价咨询费，故本项目招标代理费、造价咨询费直接在投标保证金中予以扣除。”该文字上方盖有安徽公共资源交易集团有限公司财务部印章及安徽诚信项目管理有限公司发票专用章。2017年9月31日，安徽诚信项目管理有限公司通过电汇的方式向华盛公司账户转入146173元，附加信息及用途备注为“退保证金2017GJCZ1706”。之后，华盛公司未将26万元投标保证金退还给童友奎。2017年11月27日，童友奎诉至一审法院，要求判如所请。2017年11月30日，一审法院受理童友奎提交的财产保全申请并于当日作出(2017)皖1802民初6216号民事裁定，裁令：冻结被申请人宣城市华盛建筑安装工程有限公司银行存款30万元，冻结期限为一年。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第一款规定，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。本案中，童友奎与华盛公司达成口头挂靠协议，以华盛公司名义投标，并向华盛公司支付了26万元投标保证金，该口头挂靠协议违反了我国法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。童友奎诉请判令华盛公司返还投标保证金26万元及利息（自起诉之日即2017年11月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止），符合法律规定，予以支���。华盛公司系案涉工程的中标人，根据《招标文件》第10.7条之规定，案涉工程的招标代理服务费及工程量清单和控制价编制费应当由中标人向招标代理机构缴纳。华盛公司作为中标人要求童友奎承担上述费用，没有法律依据，不予采信。华盛公司称童友奎以华盛公司名义投标时未将业主单位给予承包人的20万元配合费计入该项目工程预算书内，但未提交证据予以佐证，亦不予采信。华盛公司称童友奎中标后又弃标的行为给其造成了巨大经济损失，将保留对童友奎另行追究赔偿责任的权利，一审对此不作认定，华盛公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第一款规定，判决：被告宣城市华盛建筑安装工程有限公司于判决生效之��起十日内返还原告童友奎投标保证金26万元及利息（自2017年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。一审案件受理费减半收取2600元，保全费2020元，共计4620元，由华盛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，童友奎挂靠华盛公司投标案涉的区属中小学维修改造工程项目并支出26万元投标保证金及涉案工程由华盛公司组织队伍进场施工的事实清楚。挂靠他人资质投标属我国法律明确规定的禁止性行为，应属无效，一审根据合同无效的法律规定判令华盛公司返还童友奎汇付的投标保证金26万元并无不当。华盛公司上诉称因投标案涉工程产生的招标代理费、造价咨询费、履约保证金担保费及童友奎遗漏的配合费应从童友奎汇付的投标保证金中予以扣减，无相关事实依据和法律依据，二审亦不予支持。华盛公司称因童友奎单方弃标致其不得不自行组织队伍进场施工并产生巨大亏损，不属本案审理范围，一审未作认定，二审亦不予理涉，华盛公司可依法另行主张权利。综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人宣城市华盛建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王宏玖审 判 员 童晓梅审 判 员 严荣荣二〇一八年七月十日法官助理 朱亚敏书 记 员 殷宏燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……