福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终3051号上诉人（原审原告）：北京宝融通投资管理中心（有限合伙），住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园物流基地*号3030。执行事务合伙人：南京智久堂投资管理有限公司。委派代表：王晓昕。委托诉讼代理人：黄孝明、余炜，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门市集美区姆斯科餐饮有限公司（原企业名称为厦门音乐厨房餐饮有限公司），住所地福建省厦门市集美区灌口镇顶许村大东山社7号四楼。法定代表人：李其生，总经理。委托诉讼代理人：李毅芬，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲玲，北京大成（厦门）律师事务所实习律师。上诉人北京宝融通投资管理中心（有限合伙）（以下简称宝融通中心）因与被上诉人厦门市集美区姆斯科餐饮有限公司（以下简称音乐厨房公司）联营合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝融通中心上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持宝融通中心的全部诉讼请求。2、由音乐厨房公司承担本案诉讼费。事实与理由：第一，一审判决认定部分事实错误。一审法院将本案案由确定为联营合同纠纷，是错误的。讼争合同约定宝融通中心作为有限合伙人，在合伙中只以其出资额为限承担责任，音乐厨房公司作为普通合伙人应承担无限连带责任。按照合同约定，音乐厨房公司有义务回购宝融通中心的投资股份以及支付每月固定收益，一审法院将宝融通中心要求音乐厨房公司按投资本金回购合伙份额的请求认定为不符合合同约定是错误的。第二，一审判决适用法律错误。本案应遵循当事人意思自治原则，认定合同约定有效，回购条款及每月固定收益应优先适用，在按约定先进行回购及支付固定收益后，再进行合伙的整体结算。音乐厨房公司答辩称：宝融通中心的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法被驳回。事实与理由：一、本案系联营合同纠纷。双方当事人约定共同设立一家有限合伙企业音乐厨房YogurtZone悦荟广场店（以下简称悦荟店）作为联营体进行经营，双方按照合伙协议约定承担有限和无限责任，符合联营合同法律关系，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案的案由应当认定为联营合同纠纷。二、涉案协议是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。三、因为联营体悦荟店在宝融通中心提出撤资和回购请求之前就已经关闭，按照涉案协议第14条及《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条规定，应当进入清算。宝融通中心请求回购的情形，应当发生在联营体仍在正常经营的前提下，现在该前提已经不存在，应当按照清算程序进行。在此情形下，宝融通中心无权要求音乐厨房公司回购其合伙份额。宝融通中心向一审法院提出诉讼请求：1.音乐厨房公司返还借款本金715000元（人民币，下同）；2.音乐厨房公司支付利息（以715000元为基数，按1%的月利率标准，自2016年11月11日起计算至实际还款之日）。诉讼中，宝融通中心变更诉讼请求为：1.音乐厨房公司回购宝融通中心代持的全部股份，回购金额为715000元；2.音乐厨房公司支付每月固定收益（以715000元为基数，按每月1%自2016年11月11日起计算至实际回购之日）。一审法院认定事实：1.2015年8月17日，音乐厨房公司与宝融通中心就悦荟店项目签订《合伙企业份额认购协议》，约定内容主要为：双方同意共同出资设立一家有限合伙企业音乐厨房YogurtZone悦荟广场店有限合伙，合伙企业的出资总额为150万元，其中宝融通中心以货币出资735000元，占有限合伙企业49%的出资比例，为有限合伙人；音乐厨房公司以货币出资565000元，占合伙企业51%的出资比例，为普通合伙人；双方同意于2015年11月15日前出资完毕，出资均转入音乐厨房公司指定账户；双方同意，宝融通中心委托众投公司作为投资服务提供方，提供投资资金实缴服务；本协议附件作为本协议的一部分，对本协议的签署代表对附件内容的认同。该协议附件为《音乐厨房YogurtZone悦荟广场店有限合伙协议》，主要内容为：本合伙企业设立的主要目的是投资、设立和运营位于上海市黄浦区商铺的音乐厨房悦荟店，为合伙人谋求投资收益最大化；合伙期限为3年；项目计划资金主要投入选址预付租金、发展备用金、项目装修、人员储备开支、设备采购等；普通合伙人从投资收益计算起始日开始，每个会计月度末对有限合伙人进行一次利润分配，有限合伙人每月的固定分红收益为其投资金额的1%，即年化固定分红收益率为12%；在每一会计年度末，根据投资固定分红约定进行利润分配后，如项目实际可分配利润还有剩余利润，对于剩余利润部分，普通合伙人获得其中的80%，有限合伙人获得其中的20%；合伙企业应当将每月的月度营业报表、分红详情于下一个月的第15个工作日前上传到有限合伙人指定的网站或者第三方合作的财务软件；有限合伙人在合伙企业财产不足以支付或清偿合伙企业所欠债务时，仅以其实际出资额为限向第三方承担偿债义务；有限合伙人在其实际的出资额之外不具有向第三方偿还合伙企业债务的责任，但对于因有限合伙人的故意、重大过失而引发的责任除外；鉴于本合伙企业只有一名普通合伙人，故本协议中的全体合伙人一致决定，委托普通合伙人音乐厨房公司为本合伙企业的执行事务合伙人，对外代表本合伙企业；有限合伙人有权监督执行事务合伙人，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料；若有限合伙人所代为持有的合伙份额中，有股权委托人在投资期满1年提出撤出投资资金时，有限合伙人将优先选择将其合伙份额转让与其他委托人，若在3个月内无法完成转让，此合伙份额由普通合伙人回购，回购金额为投资本金；股权委托人在提出撤资后的3个月内（直至其股权被转让或回购为止，最高期限为3个月），普通合伙人仍给提出撤出投资资金的委托人支付每月投资金额1%的收益；本协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现的，合伙企业应当解散；合伙企业解散的，应当按照《合伙企业法》的规定选定清算人进行清算；企业解散后，由清算人对企业的财产债权债务进行清理和结算，处理所有尚未了结的事务，清算后如有盈余，首先按照合伙企业协议中合伙人实际出资比例及金额的具体情况给予合伙人各自本金回收，其次对于盈利部分按照工商注册金额所占比例进行分配（固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与最终分配）；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙企业共同财产偿还，合伙企业财产不足清偿的部分，由普通合伙人承担；协议还对保密义务、违约责任等内容进行了约定。2.协议签订之后，宝融通中心通过众投公司管理的“众投天地-股权众投（众筹）投资平台”先后与金瑶珊、林香光等35人签订了《音乐厨房YogurtZone悦荟广场店项目个人投资协议》，主要约定金瑶珊、林香光等35人欲对音乐厨房悦荟店项目进行投资，金瑶珊、林香光等35人委托宝融通中心代为持有其对项目运营主体的出资，并由宝融通中心以宝融通中心的名义出资到运营主体中，等等；金瑶珊、林香光等35人分别投资0.5万元至10万元不等，合计投资金额为735000元。3.2015年8月21日，宝融通中心委托众投公司向音乐厨房公司支付735000元投资款，众投公司将扣除应由音乐厨房公司负担的居间费用后的余额705600元支付给音乐厨房公司。宝融通中心自认其于2016年11月-12月期间申请退回了2万元（分别为金瑶珊1万元、林香光1万元）。4.双方确认，音乐厨房悦荟店在合伙投资前已注册成立，案涉投资款主要用于该店的工作人员工资、店面租金、原材料货款等日常经营开支。该店因经营亏损于2016年9月1日关闭。音乐厨房公司已按协议约定支付截至2016年10月10日投资金额的1%的收益。5.2016年11月30日，王颖颖、孙蕾等32名投资人向宝融通公司提出撤出投资资金的请求，请求撤资金额合计705000元，宝融通中心在约定的3个月期限内无法将代持有的股份转让给其他股份委托人，同意解除投资协议。投资人张聪未提出撤资申请，其所投资金额为1万元。一审法院认为，音乐厨房公司与宝融通中心共同出资经营音乐厨房悦荟店，双方之间符合联营合同法律特征，应认定为联营合同关系。双方签订的《合伙企业份额认购协议》及附件系当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效。该协议既约定了有限合伙人投资期满1年有权根据股权委托人的撤资申请，在合伙份额无法转让给其他委托人的情况下请求普通合伙人按投资本金回购的条款，也约定了合伙目的无法实现情况下联营体解散、清算条款。本案，双方投资运营的音乐厨房悦荟店已于2016年9月1日关闭，合伙目的已经无法实现，根据合同约定应当进行解散并清算，这也符合联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则。在此情况下，宝融通中心仍要求音乐厨房公司按投资本金回购其合伙份额，违背了该原则，也不符合合同约定，损害了其他联营方的合法权益，对其该项诉讼请求，不予支持。宝融通中心可另行主张对该联营体进行清算。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回宝融通中心的诉讼请求。诉讼费5548元由音乐厨房公司负担。双方当事人均未向本院提交新的证据，音乐厨房公司认为其就悦荟店的总出资金应为765000元，其中货币出资565000元，另外在人力管理上出资了200000元，宝融通中心对此没有异议。双方当事人对一审判决认定其他事实均无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。本院认为，所谓联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议为联营合同。根据双方当事人签订的《合伙企业份额认购协议》约定，双方按比例共同出资设立合伙企业，宝融通中心委托音乐厨房公司执行合伙事务，宝融通中心有监督权，当合伙目的已实现或无法实现时，解散合伙企业，并依法进行清算，若有盈余，按合伙人实际出资比例及金额的具体情况给予合伙人各自本金收回，其次对于盈利部分按照工商注册金额所占比例进行分配；若存在亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙企业共同财产进行偿还，不足清偿的，由普通合伙人承担。该合同符合合伙型联营的法律特征。根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，一审法院将本案案由确定为联营合同纠纷并无不当。宝融通中心认为讼争合同约定宝融通中心只承担有限责任，音乐厨房公司承担无限连带责任，双方并非一个共负盈亏、共担风险的均等关系，以此为由主张双方的法律关系并非联营合同关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。本案中双方当事人投资运营的悦荟店已于2016年9月1日关闭，合同约定的目的自此无法实现，根据涉案合同的约定，应当解散并进行清算。宝融通中心要求音乐厨房公司仍应按本金回购其合伙份额，没有合同及法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不妥。宝融通中心的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。但一审法院确定诉讼费有误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费5548元、二审案件受理费11095元，均由北京宝融通投资管理中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长 （陈朝阳）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一八年七月十七日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……