浙江省丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书(2018)浙1102民初772号原告：林祥丁，男，1952年6月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。委托代理人(特别授权)：姜在昌、蓝伟军，丽水市处州法律服务所法律工作者。被告：丽水海西建筑工程有限公司。住所地：浙江省庆元县松源镇云鹤路**号。统一社会信用代码：91331126699539893Y。法定代表人：陈平元。委托代理人（特别授权）：吴传户，浙江百山祖律师事务所律师。原告林祥丁为与被告丽水海西建筑工程有限公司（以下简称海西公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年1月16日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员刘战飞独任审判，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。原告林祥丁的委托代理人姜在昌到庭参加诉讼，被告海西公司的委托代理人吴传户到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林祥丁诉称：2015年12月14日，原告林祥丁（乙方）与被告海西公司（甲方）签订了《工程大清包合同》一份，合同约定被告承包的丽水水阁经济开发区东七路南五路路口的卓普一期二标段的工程的1号、7号、8号、9号、10号、11号-22号厂房等施工图纸包含的所有工作内容以“大清包”的承包方式，由原告建设承包（分包）。合同签订后，原告即进驻履行建设施工，原告实际施工28050平方米。履行过程中，被告已经支付了500余万元的工人工资。后因发包方卓普公司无力建设，致使被告亦不能正常承包，原告在转承包中的建设投入及工程款，被告亦不能及时支付给原告。截止2017年8月16日前，被告拖欠原告工程款为285万元，2017年8月16日被告支付原告15万元，并与原告进行了协商，达成了付款《协议书》，协议书约定2017年11月底前工程款一次性付清，可至今分文未付，至今尚拖欠原告工程款270万元。现原告得知，原告承包建设的卓普公司的房产已被有关部门处理。为此，原告诉至贵院，请求判令：被告支付原告工程款270万元，并从拍卖的价款中优先受偿。被告海西公司答辩称：一、海西公司不是本案的适合被告。因为根据合同相对性原则，林祥丁是与本工程的实际承包人朱建敏签订的转包合同，朱建敏是林祥丁的合同相对人，这从海西公司作为甲方、朱建敏作为乙方、林祥丁作为丙方的三人共同签订的协议书第二条可以得到印证，所以原告林祥丁把海西公司列为本案的被告是主体不适合；二、案涉工程既没有合同相对人对工程款的结算确认，也没有经过具备资质的单位出具的鉴定意见，而仅凭林祥丁的一面之词主张其欠款数额缺乏事实和法律依据。原告林祥丁为支持其诉讼主张提供如下证据：一、原告身份证复印件、被告企业信息，待证原、被告的诉讼主体资格；二、工程大清包合同，待证原、被告承包（分包）关系；三、协议书，待证被告拖欠原告工程款的事实。被告海西公司对原告提供的证据质证如下：对证据一，三性无异议；对证据二，三性均有异议，该份合同并未实际履行，可以从被告提供的证据一，三方签订的协议书中第一、二点可以印证，签订该份合同的目的在于保证实际施工人林祥丁的权利，担心工程款被朱建敏挪用，实际本案林祥丁的合同相对人为朱建敏。合同中涉及的保证金200万，并非林祥丁缴纳，而是黎胜河缴纳的，从中也可以看出该份合同林祥丁并未实际履行，故原告林祥丁不能以该份合同约定的单价主张权利；对证据三、该份协议违反了合法性、真实性的原则，协议签订在胁迫的情况下签署的，原因是当时十九大召开前夕，因民工工资引起闹访，为了维稳的目的而签订。协议并未确认丽水海西建筑工程有限公司欠付金额，仅对原告作为项目牵头人在项目上的投入予以认可，项目管理费用计算以海西公司与卓普公司的案件诉讼判决为依据，若丽水海西建筑工程有限公司可以按原承包合同拿到应得的工程款项，按相应比例给予林祥丁项目管理费用。被告海西公司为支持其抗辩主张提供如下证据：一、海西公司、朱建敏、林祥丁三方签订的《协议书》，待证“项目施工大清包合同签订的前期谈判均为乙方、丙方本着公平、公正的原则谈判后以甲方名义与丙方签订，为此乙方、丙方共同承诺大清包合同要求甲方承担部分的责任、义务实际均应由乙方一并承担”的事实；二、《架子工班组清包合同》，待证林祥丁与黎胜河就架子工工作分包给了黎胜河的事实；三、《协议书》，待证海西公司已经支付给了黎胜河架子工工人工资共计92万元的事实；四、起诉状，待证黎胜河与林祥丁是合同相对人，黎胜河除了已经拿到92万元工人工资外（见海西公司与黎胜河达成的《协议书》中载明的37人工资），在起诉状中又向丽水海西建筑工程有限公司主张674216元工程款和100万元的履约保证金。如果法院既支持黎胜河的主张，又支持林祥丁的主张，必然造成重复计算和重复支付工程款的后果。此外，孙真锁、谭丰等也与林祥丁发生分包合同关系，此二人的工资海西公司已经支付，如果法院支持林祥丁的主张同样造成重复计算和重复支付的后果。原告林祥丁对被告提供的证据质证如下：对证据一，从时间来看该份三方协议签订的时间为2015年12月13日，海西公司跟林祥丁签订的是2015年12月14日，应该以后面这份为准。从内容看，具体如何承包，承包多少这份合同都没有约定，而原告提供的大清包合同详细的列举了承包项目、工作内容、违约条件等，原告认为应该以12月14日后面签订的清包合同为准；对证据二，林祥丁承包的工程内容很多，架子工工程只是其中一部分，这是工程中的架子班工程由黎胜河再分包，所以不会重复的；对证据三、四，协议书、起诉状，架子工的工资已经支付，没有异议，那么黎胜河支付了工资多少，原告诉状已经说明一共工程款支付了500万元，也就是包括了黎胜河领取的部分，这个案件是原告林祥丁从海西公司转包过来的，然后将其中部分分包给黎胜河等人，所以不会重复。本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据一，证据的三性予以认可；证据二、三，真实性予以认可，关联性不予认可。对被告提供的证据一、二、三、四，证据三性予以认可。经审查，本院认定事实如下：2015年12月13日，原告林祥丁与被告海西公司及案外人朱建敏三方签订《协议书》。2015年12月14日，原告林祥丁与被告丽水海西建筑工程有限公司签订《浙江卓普智能印刷设备有限公司工程大清包合同》。原、被告签订《大清包合同》后，原告林祥丁又将大清包合同项下工程肢解进行分包给了四个班组，其中架子木工班组黎胜河，还有木工班组、水泥工班组等。2017年8月16日，原告林祥丁与被告海西公司签订协议书，协议中对原告林祥丁的项目牵头人的身份予以认可，并承诺按相应比例给予项目管理费用。本院认为：原告林祥丁与被告海西公司于2015年12月14日签订的《工程大清包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，该合同属于无效合同。现原告依据《工程大清包合同》及其与被告丽水海西建筑工程有限公司签订的《协议书》，主张认为已实际施工28050平方米，按转承包差价每平方米100元计算利率，可得利润还有270万元，但故原告未能举证证明其为实际实施人，且对其实际施工的面积及差价亦未能举证予以证明。故原告的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告林祥丁的其他诉讼请求。案件受理费人民币28400元，减半收取14200元，由原告林祥丁负担。保全费5000元，由原告林祥丁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 刘战飞二〇一八年七月十八日代书记员 叶霁闻???—??6?—