江苏省射阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0924民初700号原告：张国亮，男，1969年3月6日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：葛步兵，江苏黄海岸律师事务所律师。被告：周国祥，男，1963年5月28日出生，汉族，现住江苏省射阳县。被告：项俊，男，1954年8月4日出生，汉族，住江苏省射阳县。被告：朱长茂，男，1952年4月19日出生，汉族，住江苏省建湖县。被告：江苏天阳建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市建军东路**。法定代表人：陈国辉，该公司董事长。原告张国亮与被告周国祥、江苏天阳建设工程有限公司（以下简称天阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，组织当事人分别于2018年3月5日、2018年4月2日进行证据交换及质证。后张国亮申请追加项俊、朱长茂为本案被告参与诉讼，本院依法予以准许。因在审理过程中发现本院（2013）射黄民初字第0583号生效判决确定张道和与张国亮在新洋农场服装市场7#、8#宿舍楼的水电消防工程中享有连带权利及承担连带义务，故通知张道和作为原告参与诉讼。张道和收到参加诉讼通知后申请作为共同原告参与诉讼，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。原告张国亮及其委托诉讼代理人葛步兵、原告张道和的委托诉讼代理人陈晔，被告项俊到庭参加诉讼，被告周国祥、朱长茂、天阳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2018年7月2日，张道和以（2013）射黄民初字第0583号民事判决的权利人宋庆忠已书面承诺不要我承担连带还款责任，张国亮对此也予以认可为由表示不再以原告身份参与本案审理，本院依法予以准许。本案现已审理终结。张国亮向本院提出诉讼请求：请求判令周国祥、项俊、朱长茂、天阳公司对差欠的工程款92.37万元及逾期付款损失承担连带清偿责任，其中37.41万元从2014年7月1日起计算逾期付款损失，其中27.48万元从2015年7月1日起计算逾期付款损失，其中27.48万元从2016年7月1日起计算逾期付款损失，逾期付款损失均以对应期间的欠款数额为基数按照年利率6%计算至实际付款之日。事实和理由：2011年年初，周国祥、项俊、朱长茂合伙承包了射阳县新洋农场盐城德孚服饰有限公司（以下简称德孚公司）、射阳玉灵制衣厂等单位的建设工程，并挂靠在天阳公司名下施工。2011年5月6日，张国亮与天阳公司新洋农场工程项目部签订《建设工程施工合同》，约定天阳公司新洋农场工程项目部将新洋农场服装批发市场7#、8#宿舍楼面积约3400平方米分包给张国亮施工，承包方式为包工包料，含图纸范围内的所有项目，土建、水电、消防及装饰和电梯。合同约定每平方米980元。原告依约履行了承包合同，且案涉工程如期交付使用。根据竣工资料显示，原告施工面积为3500平方米，故工程价款为3435000元，另有增项5000元。但四被告仅支付了251.13万元，剩余92.37万元至今未付。后原告得知，周国祥挂靠天阳公司承建案涉工程且项俊、朱长茂与周国祥系合伙关系。故原告认为四被告应当对差欠的工程款承担连带清偿责任。周国祥辩称，差欠工程款数额不真实，原告应得工程款是合同价336.2478万元，已付工程款303.4684万元，账面还差欠32.7793万元。因为原告承建工程有问题，所以按照我的账算目前不欠原告钱。我是挂靠天阳公司的，可以提供挂靠协议。项俊辩称，差欠原告的工程款应由周国祥偿还，因为周国祥是合伙组织的负责人，周国祥与张国亮签订协议、结账情况、工程款金额、还款情况我均不清楚。朱长茂未作答辩亦未向本院提交证据。天阳公司未作答辩亦未向本院提交证据。通过庭审调查可以确认以下事实：2010年12月20日，天阳公司作为甲方与周国祥作为乙方签订《建筑工程内部承发包合同书》，约定：周国祥以包工包料的方式承包天阳公司承接的新洋农场服装批发市场内各公司厂区厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及附属设施。朱长茂、项俊作为担保人身份在该承包合同上签名。2011年5月6日，周国祥作为甲方与张国亮作为乙方签订《建设工程施工合同》，工程名称为新洋农场服装批发市场，工程内容为7#、8#宿舍楼，建筑面积约3100平方米，最后按实际面积计算。工程承包范围为包工包料，图纸范围内所有项目，土建、水电、消防及装饰和电梯。合同价款每平方一次性包定价980元。（其包括所有税收及检测费用）。在“其包”中间手写添加“不”，并加盖“周国祥”私章。付款及结算方式：一层现浇面付10%，主体结束付25%，粉刷、地、地面结束付5%付使用付总价20%，另40%比例按6:2:2三年内付清。从交付日期算起。工程施工结束后，张国亮要求结账，由周国祥聘请的技术员陈仲清与张国亮于2012年8月15日对7#、8#工程价款进行结算，由陈仲清书写结账协议，内容为：“六处张国亮7#8#宿舍楼1.建筑面积暂按1715.55*2=3431.1m2，3431.1*980=3362478；2.前大台750**=1500扣；3.三层墙体待预算38208包括落水管已扣；4.散水两幢81.6m2*45=3672元扣；5.水电整改134583.61+51943.87=186527.48扣；6.厕所及排水沟杂工5000增。”张国亮在上述协议的右下方签字确认。庭审中，张国亮对上述协议不认可，并提交了其保存的复印件，在该复印件中未记载“38208包括落水管已扣”，其余与周国祥提交的结账协议一致。张国亮陈述内墙没有施工属实，是因甲方要求，但是未能提供证据。2014年1月6日，新洋农场服装批发市场7#、8#宿舍楼经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位四方验收合格。《工程竣工验收报告》中载明7#、8#楼的建筑面积均为1750m2。7#楼的建设单位为射阳县玉灵制衣厂，8#楼建设单位为德孚公司。另查明，本院在审理（2013）射黄民初字第0583号宋庆忠张国亮、张道和欠款纠纷一案中，张道和辩称：……我虽与张国亮合伙，但我没有实际参加经营，没有拿到工程好处，工程中的权利、义务与我无关。在该判决书“本院认为”部分载明：两被告共同将本案诉争的工程承包给宋庆忠及案外人贾艮柱，作为发包人的两被告未与原告及案外人约定所负义务及享有权利的明确范围，两被告内部之间对权利、义务的约定不能对抗善意第三人，两被告应对本案诉争工程的全部权利、义务享有连带权利及负有连带义务。据此，本院于2013年12月5日作出（2013）射黄民初字第0583号民事判决，判决：张国亮、张道和共同归还宋庆忠欠款人民币134632元。后张国亮不服一审判决，上诉于盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院），在该案审理过程中，张国亮以“另行主张权利”为由申请撤回上诉，该院于2014年3月20日作出（2014）盐民终字第0395号民事裁定，裁定：准许上诉人张国亮撤回上诉。又查明，周国祥于2013年10月31日向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求德孚公司支付工程款、利息及确认享有优先受偿权。在该案的审理过程中，法院查明周国祥系借用天阳公司名义与德孚公司签订建设工程施工合同，承建德孚公司8#楼、1#仓库、2#仓库、宿舍楼的土建、水电、消防安装工程、室内外安装工程、室外装饰工程、零星工程、道路等附属设施。德孚公司于2013年5月16日、6月10日对该案所涉工程进行了质量和竣工验收，明确该案所涉工程于2013年5月16日、6月10日竣工验收且质量合格。在该案审理过程中，德孚公司法定代表人施宝贤于2014年2月25日与法院的谈话笔录中表示，工程已经通过竣工验收并投入使用。还查明，2016年4月13日，项俊向本院提起诉讼，要求确认在周国祥名下的德孚公司所欠的合伙工程款债权中，项俊享有30%的份额。本院经审理认定项俊、周国祥及朱长茂在案涉工程上存在合伙关系，并据此于2016年9月29日作出（2016）苏0924民初2698号民事判决，判决：项俊对被告周国祥名下的德孚公司所欠的合伙工程款债权中享有30%的份额。周国祥不服一审判决，上诉于盐城中院，该院于2017年4月1日作出（2017）苏09民终1704号民事裁定，裁定：本案按上诉人周国祥自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。并查明，本案在审理过程中，经本院组织对账：张国亮认可从周国祥、项俊处共计付款251.63万元；张道和对张国亮认可的付款情况无异议，还认可于2011年5月5日从周国祥处付款10万元，于2011年10月5日从项俊处付款2.0234万元，于2013年11月13日从周国祥处付款10万元；综上，张道和、张国亮共计从周国祥、项俊处付款273.6534万元，其中2011年付款178.6534万元、2012年付款50万元、2013年11月13日付款10万元，2016年12月29日付款12万元、2017年1月9日付款23万元。除上述款项外，周国祥还提出下列付（扣）款也应计入已付款：1.代张国亮向刘卫平支付防水工程款71243元。2.宿舍楼因消防不过关被消防部门罚款1万元。3.7#、8#宿舍楼因质量不过关被德孚公司、玉灵制衣厂分别扣除工程款20万元。4.7#、8#宿舍楼因屋顶墙体漏水导致装潢损失，被德孚公司、玉灵制衣厂分别扣除工程款30万元。5.2011年4月15日罚款2000元。6.张国亮承担税款18.7488万元（336万元*5.58%），在未付工程款中扣除。以上共计1270731元。本院认为，张国亮不具有土建、水电、消防及装饰、电梯的施工资质，故其与周国祥于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》为无效协议。一、关于工程总价如何认定的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张国亮、周国祥已于2012年8月15日进行工程总价结算，双方一致确认7#、8#楼建筑面积按1715.55m2/幢结算；现张国亮不予认可并主张按照《工程竣工验收报告》载明的1750m2/幢计算。对此，本院认为，第一，工程竣工验收是指建设工程项目竣工后开发单位会同设计、施工、工程质量监督部分，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，验收后形成《工程竣工验收报告》。张国亮在没有与周国祥对7#、8#楼建筑面积进行测量的情况下仅依据《工程竣工验收报告》主张7#、8#的建筑面积均为1750m2/幢依据不足；第二，结算协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效；第三，张国亮并未提交证据证实其在签订协议后曾以建筑面积不足为由要求撤销协议，或者要求与周国祥重新进行结算变更结算协议，故双方仍应按照1715.55m2/幢结算工程价款。关于三层墙体38208元应否扣除的问题，第一，内墙没有施工是事实；第二，张国亮保存的结账协议复印件中亦载明“三层墙体待预算”，说明张国亮认可按照预算金额扣除内墙工程款，现周国祥主张按照38208元扣除工程款，张国亮虽不予认可，但未能提交证据予以反驳，故本院依法确认三层墙体应扣除工程款38208元。综上所述，张国亮应得工程款为3362478元（1715.55m2*2*980元/m2）+5000元（厕所及排水沟杂工）-1500元（前大台）-38208元（三层墙体）-3672元（散水两幢）-186527.48元（水电整改）=3137570.52元。二、关于已付工程款金额如何认定的问题。本案中，张国亮、张道和认可从周国祥、项俊处已付工程款2736534元。对周国祥提出的其余6笔已付款，当事人存有争议，分述如下：1.代张国亮向刘卫平支付防水工程款71243元，因周国祥尚未实际支付，并且张国亮对金额有异议，故本院不予认定，相关当事人可另案诉讼。2.因周国祥未能举证证明是因7#、8#楼消防不过关而被消防部门罚款1万元，故该笔1万元付款不应计入张国亮已付工程款。3.7#、8#楼因质量问题被德孚公司、玉灵制衣厂分别扣除工程款50万元，对此，周国祥未能举证证实，故本院不予采信。4.对2011年4月15日罚款2000元，现张国亮、张道和均不认可，且张道和只是在工程签证单上注明收到，并未表示认可，故周国祥主张冲抵工程款依据不足，本院不予支持。5.因张国亮与周国祥在协议中明确约定合同价款980元/m2不包括税收，故周国祥要求张国亮承担税款18.7488万元依据不足，本院不予支持。综上，周国祥等各被告累计已支付工程款2736534元，尚欠张国亮工程款401036.52元。三、关于张国亮主张逾期付款损失能否支持的问题。根据张国亮与周国祥于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》，周国祥应在7#、8#楼交付使用时付至工程总价的60%。张国亮主张7#、8#楼于2013年6月验收合格交付使用证据不足，且与其向本院提交的《工程竣工验收报告》中载明的7#、8#楼竣工验收时间2014年1月6日相悖。截止2014年1月6日，周国祥已累计付款2386534元，超过合同总价3137570.52元*60%。截止2015年1月6日，按合同约定周国祥应累计支付3137570.52*60%+3137570.52*40%*60%=2635559.2元，实际支付2386534元，故周国祥应承担自2015年1月7日起以249025.2元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年1月6日止的利息。截止2016年1月6日，按合同约定周国祥应累计支付3137570.52*60%+3137570.52*40%*80%=2886564.8元，实际已付2386534元，故周国祥应承担自2016年1月7日起以500030.8元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月6日止的利息。截止2017年1月6日，按合同约定周国祥应支付全部工程款3137570.52元，而周国祥未能按约付款，故应承担自2017年1月7日起以401036.52元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际偿清之日止的利息。四、关于项俊、朱长茂、天阳公司在本案中是否承担责任的问题。法律规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。周国祥与项俊、朱长茂合伙挂靠天阳公司承建新洋农场服装批发市场内各公司厂区厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及附属设施等工程有项俊的陈述以及相关生效判决予以确认。周国祥作为合伙负责人，其将新洋农场服装批发市场7#、8#宿舍楼分包给张国亮施工，张国亮施工的工程已经竣工验收合格交付使用，故周国祥、项俊、朱长茂作为合伙人应向张国亮承担连带偿还工程款的责任。本案中，周国祥系借用天阳公司的资质承建工程，故天阳公司应与周国祥承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告周国祥、项俊、朱长茂于本判决生效之日起十五日内连带偿还原告张国亮工程款401036.52元以及利息（其中自2015年1月7日起以249025.2元为本金计算至2016年1月6日止，自2016年1月7日起以500030.8元为本金计算至2017年1月6日止，自2017年1月7日起以401036.52元为本金计算至实际偿清之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告江苏天阳建设工程有限公司对被告周国祥的上述偿还义务承担连带清偿责任。三、驳回原告张国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13037元，由原告张国亮负担5721元，被告周国祥、项俊、朱长茂负担7316元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  张玲玲代理审判员  唐文静人民陪审员  陆波涛二〇一八年七月十日书 记 员  陈凯月附录法律条文1.《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。