北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2018)京02行终947号上诉人（一审原告）北京聚丰德商贸有限公司，住所地北京市丰台区果园6号楼18层2130。法定代表人段春兰，经理。委托代理人张昊，北京市子悦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局丰台分局，住所地北京市丰台区菜户营东街乙360号。法定代表人李广隆，局长。委托代理人高建州，北京市工商行政管理局丰台分局干部。委托代理人李林森，北京市工商行政管理局丰台分局干部。被上诉人（一审被告）北京市丰台区人民政府，住所地北京市丰台区文体路2号。法定代表人王力军，代区长。委托代理人李国栋，北京市丰台区人民政府干部。委托代理人胡德彪，北京市丰台区人民政府干部。上诉人北京聚丰德商贸有限公司（以下简称聚丰德公司）因诉北京市工商行政管理局丰台分局（以下简称丰台工商分局）作出的京工商丰处字[2017]第769号《行政处罚决定书》(以下简称被诉决定书)及北京市丰台区人民政府（以下简称丰台区政府）作出的丰政复字[2017]223号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定）一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2017年9月4日，丰台工商分局作出被诉决定书，认定聚丰德公司在京东×××（网址：www.jd.com）开设巴灵猴食品旗舰店网上商店，经营“巴灵猴”牌食品，2016年7月8日至2017年7月5日期间，聚丰德公司在其京东×××：在产品页面下方有“标准化厂房”和“精挑细选层层把关”两个板块，在“标准化厂房”板块里面有如下描述：“巴灵猴标准化的厂房为客户提供优质的服务”、“我们公司拥有自己的厂房，为了给客户提供优质放心的食品”的字样，该字样上方配有3层的厂房图，厂房上部有“巴灵猴”商标，另有“总部基地已经建成”的字样，该字样上方配有3层的厂房侧立面图。在“精挑细选层层把关”板块里面是这样描述的，“背后凝聚了品尝师的层层筛选”、“精心挑选，精工细作，每一批美味坚果背后都凝聚了品尝师的层层筛选，只为让您吃的放心”，该字样右侧有三幅工人正在机器上进行产品加工制造的图片。经核实，聚丰德公司没有相关的食品生产资质，核准的经营范围中没有食品加工，聚丰德公司也没有相应的厂房和设备，自2015年3月24日开始，聚丰德公司销售的坚果、蜜饯等食品系委托北京恒盛众合园食品有限公司生产，上述网页上宣传的厂房图片、所称总部基地图片及生产场景也不是该生产厂家的。聚丰德公司网页上的宣传内容与事实不符。聚丰德公司的上述广告是聚丰德公司自己发布，广告费用无法计算。聚丰德公司在天猫×××（网址：www.tmall.com）开设巴灵猴食品旗舰店网上商店，经营“巴灵猴”牌食品，2016年7月8日至2017年7月5日期间，聚丰德公司在其天猫×××：在产品页面下方有“标准化厂房”和“精挑细选层层把关”两个板块，在“标准化厂房”板块里面有如下描述：“巴灵猴标准化的厂房为客户提供优质的服务”、“我们公司拥有自己的厂房，为了给客户提供优质放心的食品”的字样，该字样上方配有3层的厂房图，厂房上部有“巴灵猴”商标，另有“总部基地已经建成”的字样，该字样上方配有3层的厂房侧立面图。在“精挑细选层层把关”板块里面是这样描述的，“背后凝聚了品尝师的层层筛选”、“精心挑选，精工细作，每一批美味坚果背后都凝聚了品尝师的层层筛选，只为让您吃的放心”，该字样右侧有三幅工人正在机器上进行产品加工制造的图片。经核实，聚丰德公司没有相关的食品生产资质，核准的经营范围中没有食品加工，聚丰德公司也没有相应的厂房和设备，自2015年3月24日开始，聚丰德公司销售的坚果、蜜饯等食品系委托北京恒盛众合园食品有限公司生产，上述网页上宣传的厂房图片、所称总部基地图片及生产场景也不是该生产厂家的。聚丰德公司网页上的宣传内容与事实不符。聚丰德公司的上述广告是聚丰德公司自己发布，广告费用无法计算。聚丰德公司在天猫×××，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定所指的发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令聚丰德公司停止发布违法广告，责令聚丰德公司在相应范围内消除影响，并给予罚款300000元的处罚。聚丰德公司在京东×××，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定所指的发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令聚丰德公司停止发布违法广告，责令聚丰德公司在相应范围内消除影响，并给予罚款300000元的处罚。聚丰德公司不服，向丰台区政府申请行政复议。2018年1月10日，丰台区政府作出被诉复议决定，维持丰台工商分局作出的被诉决定书。聚丰德公司在一审中诉称，首先，聚丰德公司在天猫及京东×××房的图片，不构成虚假广告。聚丰德公司网店上经营的商品都是正规厂家生产的，且有正规的进货来源，厂房照片的文字说明方面的瑕疵不足以使消费者被欺骗或者误导，丰台工商分局使用兜底条款认定聚丰德公司构成虚假广告法律依据不足。其次，罚款600000元的处罚决定极其不合理且没有依据。聚丰德公司只是一家规模很小的贸易公司，两家网店总共销售额才600000元左右，扣除进货成本、人工成本、网站推广费，没有任何盈利，完全是处于亏损状态。丰台工商分局不考虑聚丰德公司经营及获利的实际情况，径直作出罚款600000元的决定，严重违背行政法的比例原则，将直接导致聚丰德公司陷入破产境地。第三，丰台工商分局认为广告费用无法查清，直接罚款600000元，纯属懒政和滥用处罚权。聚丰德公司在申请听证时已经提交了证据，天猫和京东×××，但听证机关认为这不是广告费用。实际上，普通的工作人员从网上下载一张厂房的图片，然后用软件打字，再上传到网店，只需要花费半小时。按照北京市职工平均工资标准，广告费用不超过50元。按照广告费用3倍以下的标准罚款，也不过150元。综上所述，聚丰德公司认为被诉决定书和被诉复议决定没有事实及法律依据，应予撤销。故请求法院撤销丰台工商分局作出的被诉决定书；撤销被告丰台区政府作出的被诉复议决定；诉讼费由丰台工商分局、丰台区政府承担。丰台工商分局在一审中辩称，我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当。另外，聚丰德公司作为行政处罚的当事人，不能因为非故意进行虚假宣传而逃避行政处罚，更不能因没有盈利处于亏损状态而免于行政处罚。且聚丰德公司在案件办理过程中并未提交存在从轻情节的证据材料。我局对聚丰德公司作出的行政处罚适用法律准确，处罚幅度适当，聚丰德公司的主张没有事实和法律依据，不能成立。作为电商企业，聚丰德公司应当遵守相关法律法规规定，做到合法文明经营，通过提供优质的商品和服务来获得广大网民消费者的信任和好评，只有这样，作为销售企业的聚丰德公司也能够做强做大，赢得市场。如果只是通过夸大经营资质以提高企业规模形象来误导消费者，不仅要受到行政处罚，也会失去市场。综上，请求法院依法驳回聚丰德公司的诉讼请求。丰台区政府在一审中辩称，本机关严格按照法定程序办理行政复议案件，程序合法。本机关作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。请求法院依法驳回聚丰德公司的诉讼请求。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。据此，丰台工商分局具有对本案涉及的广告违法行为作出行政处罚的法定职责。本案的争议焦点问题是：第一，聚丰德公司的行为是否属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定的发布虚假广告的行为，丰台工商分局是否应以该项规定对聚丰德公司进行行政处罚；第二，本案广告费用是否属于《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款中规定的广告费用无法计算的情形；第三，本案的行政处罚裁量是否显失公正。首先，《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款对虚假广告进行了定义，虚假广告包含两个特征：一是形式上，广告的内容虚假或者引人误解；二是效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。聚丰德公司在相关网页上宣称公司拥有自己的厂房，并配有厂房及加工制造产品的图片。经丰台工商分局调查核实，聚丰德公司没有相关的食品生产资质，核准的经营范围中没有食品加工，该公司也没有相应的厂房和设备。因此，聚丰德公司发布广告的内容虚假。此外，食品安全是消费者考量是否购买相关产品的关键要素，聚丰德公司广告中对厂房及其所销售产品的描述和图片，容易使消费者对该公司销售产品的食用安全性产生误解。因此，聚丰德公司发布的广告具有欺骗、误导消费者的可能性。综上，其广告内容包含前述虚假广告的两个特征，属于虚假广告。因其违法行为无法明确界定为《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款的前四项规定，丰台工商分局适用第五项兜底条款，并无不当。其次，《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，聚丰德公司与北京京东×××有限公司分别签订了服务协议，由平台方提供网站框架，网页内容由聚丰德公司自行制作和上传。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。据此，聚丰德公司是本案的广告主。对广告主，广告费应当按其自行或者委托他人设计、制作、发布广告费用的总额合并计算。聚丰德公司就上述网页制作和发布，没有单独支付广告费用，应属于广告费用无法计算的情形。北京京东×××有限公司并未参与该广告的经营活动，仅为互联网广告提供信息服务，是互联网信息服务提供者。聚丰德公司在京东×××接关系，不属于广告费用。第三，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，广告费用并不是工商行政管理机关裁量行政处罚罚款金额的唯一标准。对于广告费用明显偏低的虚假广告发布者，工商行政管理机关可以处二十万元以上一百万元以下的罚款。具体到本案，聚丰德公司在国内知名的京东×××，其虚假广告依托网络平台，所造成的影响力较大，违法情节较为恶劣。丰台工商分局结合《中华人民共和国广告法》保护消费者合法权益和维护社会主义市场经济秩序的立法本意，根据违法事实及《中华人民共和国广告法》的相关规定，针对两个发布虚假广告行为分别罚款三十万元，并无不妥。综上，被丰台工商分局作出的被诉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处罚幅度适当。丰台工商分局亦履行了立案、告知权利义务、调查取证、听证、作出决定、送达等法定程序。丰台区政府接到聚丰德公司的复议申请后，履行了调查、送达等程序，作出维持被诉行政处罚决定的复议决定，程序合法。聚丰德公司提出的其行为不构成虚假广告，处罚数额不合理等理由不能成立，对其诉讼请求，应不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回聚丰德公司的诉讼请求。聚丰德公司不服一审判决，以一审法院认定事实不清，适用法律错误，聚丰德公司在天猫及京东×××房的图片，不构成虚假广告，罚款600000元的处罚决定极其不合理且没有依据，严重违背行政法的比例原则，丰台工商分局认为广告费用无法查清，属懒政和滥用处罚权，网店涉案宣传费用成本不超过50元等理由提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。丰台工商分局同意一审判决，请求予以维持。丰台区政府同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，丰台工商分局提交并在庭审中出示了下列证据：1、立案（不予立案）审批表；2、被诉决定书及送达材料；3、行政处罚听证告知书及送达回证；4、责令改正通知书及送达回证；5、首次询问告知书2份；6、申辩意见及听证申请；7、听证笔录；8、聚丰德公司营业执照；9、授权委托书3份；10、段春兰身份证复印件；11、周滨身份证复印件；12、赵越身份证复印件；13、商标注册证；14、食品委托加工合同；15、北京恒盛众合园食品有限公司营业执照；16、网页截图47张；17、情况说明2份；18、协助调查函及送达回证；19、北京京东×××；20、刘强东身份证复印件；21、授权委托书；22、王丽一身份证复印件；23、天猫服务协议；24、北京京东×××17张；25、确认函；26、“京东JD.COM”开放平台在线服务协议及附件；27、招商银行对帐单2份；28、历史交易明细表；29、增值税纳税申报表9份；30、照片4张；31、询问（调查）笔录5份；32、现场笔录2份；33、北京地中金文化传媒有限公司营业执照；34、姜国顺身份证复印件；35、授权委托书；36、高杰身份证复印件；37、闫铜铜身份证复印件；38、案件来源登记表；39、案件调查终结报告；40、行政处罚建议书；41、行政处罚案件有关事项审批表2份；42、行政处罚决定审批表；43、案件核审表；44、听证报告；45、案件审定委员会审定意见2份；46、会议纪要；47、案件研究记录；48、聚丰德公司虚假广告案行政处罚决定书送达情况；49、送达被诉决定书的现场笔录、现场照片3张、邮寄单据；50、丰台工商分局通知聚丰德公司领取听证结果的通话视频及通话录音。丰台工商分局以《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项、第五十五条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》作为法律依据。在一审诉讼期间，丰台区政府提交并在庭审中出示了下列证据：1、行政复议申请书；2、聚丰德公司营业执照；3、段春兰身份证复印件；4、张昊身份证复印件；5、法定代表人身份证明书；6、授权委托书；7、被诉决定书；8、邮寄单据；9、行政复议答复通知书及送达回证；10、行政复议答复书；11、证据目录；12、被诉复议决定及送达材料。丰台区政府以《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作为法律依据。在一审诉讼期间，聚丰德公司提交并在庭审中出示了下列证据：1、图片修改报价2份；2、图片修整报价。经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：丰台工商分局及丰台区政府的证据具备真实性、合法性及与本案的关联性，证明目的成立，予以采信；聚丰德公司的证据与本案不具有关联性，不予采用。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对各方一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。本院经审理查明，2017年3月24日，丰台工商分局稽查大队执法人员对聚丰德公司宣传网页进行检查，发现该公司网页宣传含虚假内容，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。2017年3月27日，丰台工商分局决定对聚丰德公司涉嫌发布虚假广告的行为予以立案调查。之后，聚丰德公司接受丰台工商分局的调查询问，并提供了商标注册证、食品委托加工合同、北京恒盛众合园食品有限公司营业执照、网页截图、天猫服务协议等材料。聚丰德公司陈述该公司没有食品生产许可证，营业执照的经营范围不包括食品生产加工项目，没有生产加工食品，没有厂房和生产设备。2017年6月8日，丰台工商分局向北京京东×××，请该公司协助调查案件有关情况。2017年6月12日，北京京东×××提供网页截图、“京东JD.COM”开放平台在线服务协议及附件、确认函等材料。2017年7月28日，丰台工商分局作出京工商丰稽查二听告字[2017]第41号《行政处罚听证告知书》，告知聚丰德公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知该公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年8月11日，丰台工商分局举行听证，听取了聚丰德公司的陈述、申辩，但对该公司的意见并未予以采纳。2017年9月4日，丰台工商分局作出被诉决定书，内容如前所述。聚丰德公司不服该处罚决定，向丰台区政府申请行政复议。2018年1月10日，丰台区政府作出被诉复议决定，对上述被诉决定书予以维持。聚丰德公司仍不服，遂提起本案诉讼。本院认为，关于聚丰德公司的行为是否构成发布虚假广告的行为，虚假广告包含两个特征：一是形式上，广告的内容虚假或者引人误解；二是效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。聚丰德公司在相关网页上宣称公司拥有自己的厂房，并配有厂房及加工制造产品的图片。但经丰台工商分局调查核实发现，聚丰德公司并无相关食品生产资质，核准的经营范围中亦无食品加工，且该公司无宣传中相应的厂房和设备。上述内容虚假的宣传，足以使消费者对该公司销售产品的食用安全性产生误解，具有欺骗、误导消费者的现实可能性，应认定属于虚假广告。关于聚丰德公司广告费用是否属于广告费用无法计算的情形，本院认为，聚丰德公司作为本案的广告主，广告费应当按其自行或者委托他人设计、制作、发布广告费用的总额计算。本案中，聚丰德公司未单独支付广告费用，应属于广告费用无法计算的情形。关于行政处罚数额是否显失公正的问题，本院认为，广告费用并非工商行政管理机关裁量罚款金额的唯一标准，还应考虑虚假广告发布的平台，造成的影响及违法情节。本案中，聚丰德公司在国内知名的网购消费平台上发布虚假广告，造成的影响较大，违法情节较为恶劣。从保护消费者合法权益和维护市场经济秩序出发，根据聚丰德公司违法事实、造成的影响及违法情节，针对两个发布虚假广告行为分别罚款三十万元，并无不妥。需要指出的是，诚信经营是企业立身之本，遵纪守法是企业护身之符，使用虚假宣传手段销售产品，绝非长久之事，纵使一时得利，终难逃颓败之局，希望涉案企业及经营者认真思考，仔细权衡，引以为诫。综上，丰台工商分局履行了立案、告知权利义务、调查取证、听证、作出决定、送达等法定程序。作出的被诉决定书事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处罚幅度适当。丰台区政府接到聚丰德公司的复议申请后，履行了调查、送达等程序，作出维持的被诉复议决定，程序合法，并无超期等违法情形，亦无不当。聚丰德公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，并无不当，应予维持。聚丰德公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由北京聚丰德商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 元审判员 孙轶松审判员 王 琪二〇一八年七月二十七日书记员 王远征