贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）黔01民终3351号上诉人（原审被告）：贵阳观山湖相懿汗蒸馆，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳国际会议展览中心D区第D4栋1层3号经营者：王相懿，女，1997年10月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市中山区。委托诉讼代理人：潘进裕，男，该公司员工。上诉人（原审元告）：宁波江东关工泳池设备有限公司贵阳分公司,住所地贵阳观山湖碧海乾图花园第3-1栋1层1号。负责人：毕波海，该分公司总经理。上诉人贵阳观山湖相懿汗蒸馆（以下简称相懿汗蒸馆）因与被上诉人宁波江东关工泳池设备有限公司贵阳分公司（以下简称江东贵阳分公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。相懿汗蒸馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2016年8月18日双方签订的协议书已经对原工程合同进行了变更，将原合同余款20120元变更为装修整改保证金，该变更行为合法，现被上诉人实际并未整改，导致上诉人另行聘请公司完成整改项目，因此该20120元保证金不应支付给被上诉人。一审无视这一事实，导致判决错误，故请求二审依法改判。江东贵阳分公司辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。2016年8月1日签订合同后，相懿汗蒸馆就未按照合同约定支付相应工程款，在施工过程中，相懿汗蒸馆并未提出异议，工程完工后，多次联系上诉人来验收工程，上诉人来后不是谈验收问题，而是对工程百般刁难，提出多项要求，按照合同约定，增加装修项目时，双方需重新约定价格，但在装修过程中，上诉人并未提出。2、2016年8月18日，经中间人王明书协调，双方签订《补充协议》，但在装潢市场购买材料时，双方发生争吵导致补充协议被迫终止。对于保证金，双方的合同并未约定，上诉人将20120元合同尾款视为保证金无任何依据，请求驳回上诉，维持原判。江东贵阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所剩工程款人民币20120元，并支付原告违约金人民币14084元（20100元×1%×70天=14084元）；2、案件受理费由被告方承担。一审法院认定事实：被告相懿汗蒸馆为个体工商户，登记经营者为王相懿，潘进裕负责装修事宜。2016年8月1日，原告江东贵阳分公司（乙方）与潘进裕（甲方）签订《工程合同》约定：甲方委托乙方安装汗蒸房事宜，工程总价款57120元；工程期限为乙方到达施工现场后15天内完成；协议签字后甲方需要预付30%定金17136元（可冲抵建设款项），乙方货物进场后，甲方需付乙方工程款的50%计28560元，乙方安装项目完成后，甲方需付乙方工程总价款的20%计11424元；甲方提出修改、增加或者减少工程量的，按照甲乙双方约定的价格相应的增加或减少；甲方不能按时或有意拖延工程验收，自乙方所安装设备正常运转3天后，甲方仍不验收接管的，则视为工程验收合格；若因乙方原因未按时完工的，每日承担甲方已付工程款1%的违约金，甲方未按本合同支付工程款的，或者在乙方完工后甲方拒不或者延期验收的，每日按照逾期支付款项的1%支付违约金。合同签订后，潘进裕陆续支付37000元，装修后双方就装修风格、材料等未达成一致故未进行验收。2016年8月18日，在案外人王明书协调下，潘进裕（甲方）与江东贵阳分公司（乙方）签订《协议书》约定：1、增加四盏盐灯，电源取自电视机下方插座；2、增加炕沿边一条灯带，并安装亚克力板，电源取自电视机下方插座；3、将电视机下面的竹席换成装有电气石黑布；4、将中间的木条换成腰线，增加花阁；为保证甲乙双方的承诺，避免发生纠纷，将剩余的工程款20120元由甲方打到新汇仁和王总处，待增加工程完工后由完工打到乙方的账户上，为再次避免发生口角，由王总作为施工过程的见证人，协议生效后七天完工。2016年8月19日潘进裕将20120元汇入案外人王明书账户，王明书出具收条载明收到装修整改双方保证金20120元。后双方在选购材料时再次发生分歧未实际整改，王书文将20120元退还潘进裕。现原告认为被告已构成违约遂诉至法院诉请如前。一审法院认为，原告江东贵阳分公司与被告相懿汗蒸馆签订的《工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方形成原告按照约定形式、项目进行装修、被告支付约定报酬的承揽合同关系。原告主张《协议书》系增加工程项目的约定，但该协议书在明确了四项整改项目后明确约定还应支付的报酬为《工程合同》总价款57120元未支付的剩余20120元部分，即并未对四个整改项目另行约定报酬，故该协议书为双方对承揽项目的补充约定，该补充项目承揽报酬包含在原《工程合同》约定总价款57120元中，协议书签订后被告按照约定将20120元付至王明书处履行了约定义务，而原告并未完成约定项目的整改，故对原告要求被告按照《工程合同》约定违约责任标准支付违约金之诉请不予支持；庭审中，就协议书约定四项整改项目价款对双方进行询问，原告认为完成这四项最多花费2000元，被告认为这四项至少需花费8000元，一审法院向双方释明承办人不具备价格评估专业知识进行专业认定，双方经释明后均不申请进行约定项目价款评估，故酌情参照双方定价折中认定约定四个项目整改需花费5000元，原告未完成上述四项整改，其应获报酬应相应扣减，故被告还应支付原告承揽报酬为57120元-37000元-5000元＝15120元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，判决：一、被告贵阳观山湖相懿汗蒸馆于本判决生效之日起三日内支付原告宁波江东关工泳池设备有限公司贵阳分公司承揽报酬15120元；二、驳回原告宁波江东关工泳池设备有限公司贵阳分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费654元，减半收取327元，由原告宁波江东关工泳池设备有限公司贵阳分公司负担131元，被告贵阳观山湖相懿汗蒸馆负担196元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交证明一份，证明尾款2万多元打到了王明书的账户上，因对方不装修，并表示不要尾款了，所以王明书才将钱退还给上诉人。被上诉人经质证，认为不知道是否是王明书本人所书写，其并未说过不要工程款。被上诉人提交当时装修工人田传贺的证词，证明在装修过程中并未对现场进行破坏。上诉人经质证，认为证人未到庭，无法核实证词的真实性，且证人是否是当时的装修工人不清楚。对于当事人二审提交的证据，因均系证人证言，而证人并未出庭，且双方对对方提交的证词均不予认可，故本院对双方提交的证据均不予认可。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，江东贵阳分公司与相懿汗蒸馆签订的《工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同。合同履行过程中，双方经协商一致达成《补充协议》，该补充协议亦属有效。相懿汗蒸馆上诉认为双方于2016年8月18日签订的《补充协议》将原合同工程余款20120元变更为装修整改保证金，而江东贵阳分公司未按约完成整改，该保证金当然不应当支付。对此，本院认为，双方当事人之后签订的《补充协议》并未明确约定此前合同的工程尾款20120元为装修整改保证金，而是约定四项整改项目完成后，将前合同工程尾款20120元予以支付。补偿协议也未明确约定江东贵阳分公司不完成整改内容对20120元如何处理的后果。因此，上诉人关于补充协议将合同尾款变更为整改保证金以及未进行整改不予支付20120元的上诉理由本院不予采信。一审将四项整改项目经释明后酌情折价并从剩余尾款20120元中进行扣减并无不当，本院予以维持。综上所述，相懿干蒸馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费654元，由贵阳观山湖相懿汗蒸馆负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一八年七月五日书记员 曹 艳