广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）桂0105刑初179号 公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 被告人蒙权界，男，1982年8月18日出生于广西壮族自治区合山市，壮族，高中文化，捕前系梦之岛百货公司保安，家住广西合山市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2018年5月12日被本院取保候审。 辩护人韦泓安，广西明峻律师事务所律师。 对南宁市江南区人民检察院以南市江检刑诉〔2015〕77号起诉书指控被告人蒙权界犯诈骗罪，并向本院提起公诉一案，本院已于2016年7月8日作出（2015）江刑初字第123号刑事判决。被告人蒙权界不服该判决，向南宁市中级人民法院提出上诉，南宁市中级人民法院于2017年4月7日以（2016）桂01刑终462号裁定，对本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了重新审理。南宁市江南区人民检察院指派检察员王前、张牡丹、代检察员周捷燕出庭支持公诉，被告人蒙权界及其辩护人韦泓安，侦查人员陈某2、江某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 南宁市江南区人民检察院指控，1.2014年1月19日14时许，被告人蒙权界电话联系做信用卡电子套现生意的被害人廖某，以代还10000元（人民币，下同）信用卡欠款给150元手续费为由，让被害人廖某帮其代还浦发银行信用卡的35800元欠款。后双方去到南宁市“三和汽车一站式养护中心”铺面门口进行交易。被害人廖某按照约定通过手机银行将35800元转入被告人蒙权界的浦发银行信用卡（卡号为：49×××96）内，后被告人蒙权界以到隔壁粉店吃粉为由，趁被害人廖某不备逃离现场。 2.2014年2月19日12时许，被告人蒙权界去到南宁市江南区被害人吴某1的铺面佯装购买建筑材料。在购买建筑材料期间，被告人蒙权界以信用卡还款期限到期为由，让被害人吴某1帮忙还款。后被害人吴某1让其妹妹吴某2通过手机银行将30000元转入被告人蒙权界的光大银行信用卡（卡号为：40×××89）内，后被告人蒙权界趁被害人吴某1不注意逃离现场。 对于指控的事实，公诉机关当庭举证有受案登记表，立案决定书，投案经过，辨认笔录，中国光大银行信用卡申请表，被告人蒙权界的身份证和工作证，光大银行信用卡交易明细，浦发银行信用卡交易明细，浦发银行信用卡申请表，广西北部湾银行电子交易回单，扣押决定书，扣押清单，涉案浦发银行、光大银行信用卡，被害人吴某1、廖某的陈述，证人吴某2、韦某1、卢某、韦某2、黄某、陈某1、青某、刘某的证言，考勤表，员工出入及考勤刷卡记录表，情况说明，个体工商户营业执照，被害人吴某1的铺面照片，关于贷记卡信用额度的说明，个人银行网上交易清单，通话记录，光大银行信用卡挂失情况，转账业务回单，招商银行户口历史交易明细表，手机号码为157××××5167和159××××3641的开户信息，信用卡挂失、激活情况，被告人蒙权界的供述及户籍证明等证据证实。公诉机关认为，被告人蒙权界以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。特提起公诉，请本院依法判处。 被告人蒙权界对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其没有实施诈骗行为。 被告人蒙权界的辩护人提出本案辨认程序违法，被告人蒙权界没有非法占有涉案的65800元，公诉机关指控被告人蒙权界犯诈骗罪的事实不清、证据不足，被告人蒙权界无罪的辩护意见。 经审理查明，2014年2月19日12时许，被告人蒙权界去到南宁市江南区铺面，佯装购买建筑材料。期间，蒙权界以信用卡还款期限到期为由，提议让铺面主人即被害人吴某1先帮忙还款，其再刷卡还吴某1钱并支付建材款，吴某1表示同意并让其妹妹吴某2通过手机银行将30000元转入蒙权界的光大银行信用卡（卡号为：40×××89）内。后蒙权界趁吴某1不注意时逃离现场。 2014年5月13日，被告人蒙权界在接到家属通知后即到派出所说明情况。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、立案决定书，证实2014年2月21日，被害人吴某1向公安机关报案称，其于2014年2月19日12时许在南宁市江南区200号铺面被一名男子诈骗了30000元。公安机关于2014年2月22日对该案立案侦查。 2.投案经过，证实2014年5月13日，被告人蒙权界到南宁市公安局高新派出所投案，称其接到其母亲的电话，其母亲说南宁市公安局五一派出所的民警到其家里找其，说其涉及一起案件，具体是什么案件蒙权界也不清楚，于是，蒙权界主动到派出所来说明情况。经核实，蒙权界因涉嫌诈骗于2014年3月3日被南宁市公安局江南分局刑事侦查四大队列为网上在逃人员。 3.辨认笔录、侦查人员陈某2、江某的证言，证实2014年5月20日，侦查人员依照法定程序让吴某1对被告人蒙权界进行了辨认。2014年5月24日，侦查人员依照法定程序让吴某2对被告人蒙权界进行了辨认。2014年5月29日，侦查人员依照法定程序让韦某1对被告人蒙权界进行了辨认。 4.中国光大银行信用卡申请表、被告人蒙权界的身份证和工作证，证实被告人蒙权界向中国光大银行申办信用卡的情况。 5.光大银行信用卡交易明细、关于贷记卡信用额度的说明、个人银行网上交易清单、转账业务回单、招商银行户口历史交易明细表，证实对应户名为蒙权界、账号为40×××68的信用卡卡号分别为40×××38、40×××23、40×××89、40×××29。账号40×××68信用卡授信额度为30000元。卡号为40×××89的信用卡于2014年2月19日收到转账还款30000元（付款账号为62×××65、户名为吴良彩、开户行为招商银行），于2014年2月20日在南宁市海波橱柜交易支出30008元。 6.扣押决定书、扣押清单、光大银行信用卡，证实2014年6月26日，公安机关从吴某1处扣押了卡号为40×××89的光大银行信用卡一张。 7.个体工商户营业执照、被害人吴某1的铺面照片，证实被害人吴某1经营南宁市鸿福建材店，经营场所在南宁市江**五一西路********。 8.情况说明，证实⑴公安机关对海波橱柜的相关信息进行核查，但工商部门、银行POS发行部门均称查不到该商户的信息。⑵公安机关调取了北部湾钢材城的相关监控录像，但调取的录像比较模糊，不能辨别出蒙权界是否到过案发现场。⑶2014年9月27日，经公安人员电话询问，钟某称由于其是在梦之岛民族店工作，而蒙权界在梦之岛新阳店工作，加上时间太久，所以其对蒙权界在2014年2月19日的活动情况不是很清楚。⑷因无法核实杨凯的身份和联系方式，所以无法对其进行询问。 9.考勤表、员工出入及考勤刷卡记录表，证实2014年2月19日，被告人蒙权界上行政班，广西南宁君泰新梦百货有蒙权界当日的刷卡记录，刷卡时间是08:54:00、18:31:00。 10.光大银行信用卡挂失情况，证实蒙权界（身份证号码）于2011年4月3日在光大银行申请了一套“福”信用卡，卡号1（主卡）：40×××68，卡号2（副卡）：4062522839810959，两张卡同属一个账号40×××68。2012年3月1日主卡挂失后换新主卡，卡号为40×××78，2012年6月8日主卡又挂失后换新主卡，卡号为40×××38，2013年12月11日主卡又挂失后换新主卡，卡号为40×××23，2014年2月8日主卡又挂失后换新主卡，卡号为40×××89，2014年3月5日主卡又挂失后换新主卡，卡号为40×××29，2014年4月12日主卡又挂失后换新主卡，卡号为40×××26。 11.被害人吴某1的陈述，证实2014年2月19日12时许，蒙权界去到南宁市江南区吴某1的铺面，要购买建筑材料。在谈好材料价格后，蒙权界说其的光大银行信用卡（卡号为40×××89）还款期限差不多到了，欠了3万元，想让吴某1先帮忙还款，然后其再把材料款1600元及吴某1帮还的3万元钱用卡刷回给吴某1，吴某1用店里的刷卡机查询了蒙权界的上述信用卡，知道该卡有3万元信用额度、户名是蒙权界。这时，吴某1的妹妹吴某2来到店里帮忙，吴某1当时正用手机网银转账，已经把所有信息都输入完毕，见吴某2到了，吴某1就让吴某2帮忙通过手机银行将30000元转入蒙权界的光大银行信用卡内，然后再用刷卡机刷31600元出来，在把手机和光大银行信用卡交给吴某2后，吴某1就去接待另外的客户了。吴某2在将3万元转到蒙权界的光大银行信用卡上后就叫蒙权界按照约定刷卡付款，但蒙权界说要喝水，并到店里的饮水机旁倒了一杯水，之后，蒙权界趁吴某1等人不注意就逃跑了，逃跑时连光大银行信用卡也没有拿。吴某1知道被骗后就到公安机关报案了，民警为了核实情况，去银行查询后告知吴某1，吴某1转到蒙权界光大银行信用卡上的钱已经被取走了。吴某1当时是用户名为吴良彩、账号为62×××65的招商银行账户转账的。 12.证人吴某2的证言，证实2014年2月19日12时许，吴某2到其姐姐吴某1位于南宁市江南区的铺面玩，吴某1让其帮忙通过吴良彩的招商银行账户（账号是62×××65）转30000元到一名男顾客的光大银行信用卡（户名是蒙权界、卡号是40×××89）中，转完后再让该名男顾客将30000元连同购买材料的费用1600元再刷回来。吴某1在将其手机和光大银行信用卡交给吴某2后就去接待另一批客户了。吴某2通过手机银行将30000元转入该男顾客的光大银行信用卡，转账成功后，吴某2让该男顾客刷卡付款，但该男顾客却趁机逃跑了，逃跑时连光大银行信用卡都没拿。 13.证人韦某1的证言，证实韦某1在南宁市江南区开装修店。2014年2月19日12时许，韦某1去吴某1的铺面借锤子，看见吴某1与一名男子在谈转账的事情，韦某1对吴某1说借下锤子，吴某1让韦某1自己去找，韦某1找到锤子后就走了。回到自己的铺面不久，韦某1就看到吴某1与吴某2骑电动车出去，吴某1与吴某2回来时告诉韦某1，刚才在铺面谈转账的那名男子用信用卡骗了她们30000元，并让韦某1帮注意看该男子是否再回来。然后，吴某1与吴某2又继续骑着电动车在附近找，最后还是没有找到该男子。 14.证人卢某的证言，证实卢某是南宁君泰新梦百货公司现场部保安，蒙权界是该公司现场部经理。2014年2月19日，卢某记不清楚是否见过蒙权界。 15.证人韦某2的证言，证实韦某2是南宁君泰新梦百货公司现场部保安班长，蒙权界是该公司现场部经理。经查排班记录，蒙权界在2014年2月19日上行政班。韦某2已不记得蒙权界在2014年2月19日的活动情况。 16.证人黄某的证言，证实黄某是南宁君泰新梦百货公司现场部保安班长，蒙权界是该公司的现场部经理。经查排班记录，蒙权界在2014年2月19日上行政班。黄某已不记得蒙权界在2014年2月19日的活动情况。公司只是要求上下班打卡，其他时间进出公司不用打卡。 17.证人陈某1的证言，证实2013年11月，陈某1在凤凰菜市摆摊时与蒙权界相识。陈某1不清楚蒙权界在2014年2月19日的活动情况。 18.证人青某的证言，证实青某是蒙权界的女朋友。2013年11月，青某开始在凤凰菜市摆摊，2014年1月25日，青某把摊位转出去后就不在那摆摊了。2014年2月19日，蒙权界上班，青某不清楚蒙权界那天的活动情况，但蒙权界一般下班就会回家。在蒙权界被抓后约三个月的时间，青某和覃律师就一起拿现金到光大银行的柜台帮蒙权界还了信用卡的欠款。 19.证人刘某的证言，证实刘某与蒙权界是朋友，已相识7年多。2013年11月，蒙权界向刘某租了铺面，在凤凰菜市卖东西。刘某不清楚蒙权界在2014年2月19日的活动情况。 20.被告人蒙权界的供述，证实蒙权界是南宁君泰新梦百货公司现场部经理。蒙权界用其身份证办理过光大银行信用卡，光大银行信用卡有子母卡。光大银行信用卡的信用额度是30000元。光大银行信用卡里的钱都叫人帮套现及刷卡消费完了，欠银行30000元。为了不产生不良记录，蒙权界就找人帮代还欠款。2014年1月，蒙权界从网上找到一个专门帮代还信用卡的杨姓男子，该男子说其叫杨某，收费标准是帮还10000元就收100元费用，蒙权界就跟杨某交易，杨某说做他这个事情是违法的，所以叫蒙权界不去，只要把银行卡和密码给他就行，蒙权界的手机短信会提醒收到还款的。于是，蒙权界就把光大银行信用卡母卡（卡号是40×××89）给杨某，并告诉他密码。2014年2月19日，蒙权界的手机短信提醒其光大银行信用卡已收到还款30000元，蒙权界回复杨凯收到还款后就问杨凯拿卡回来。2014年2月20日，手机短信提醒蒙权界，其光大银行信用卡消费了30008元，蒙权界认为是杨某把帮还的钱刷回去了，所以也没问杨某消费的事。2014年2月25日，杨某打电话给蒙权界，说要找蒙权界拿手续费。杨凯到蒙权界上班的地方拿钱，说他把蒙权界的信用卡弄丢了，就少收50元的手续费，算是蒙权界挂失卡的钱，蒙权界就挂失了这张信用卡。蒙权界的手机号码是159××××3641，该号码是蒙权界的同事韦某3于2006年办的，韦某3去广州后，就把这个号码给蒙权界用了。该号码没有绑定手机银行等支付方式。 21.被告人蒙权界的户籍证明，证实被告人蒙权界在案发时已满18周岁，具有完全刑事责任能力。 本院认为，公诉机关指控被告人蒙权界诈骗被害人廖某35800元，并提供了被害人廖某的陈述、浦发银行信用卡交易明细、辨认笔录等证据予以证实，但上述证据不足以认定该指控，理由如下： 1.不能排除他人作案的合理怀疑。被告人于2014年5月13日被刑事拘留，而浦发银行信用卡挂失、激活情况这一证据显示在2014年5月17日，被告人的浦发银行信用卡（卡号为49×××91）被通过非客服人工的激活渠道激活，对这一问题，被告人供述在其被关押后，其委托覃如军律师帮还浦发银行信用卡欠款，上述信用卡是覃律师或其家人激活的，但覃律师和被告人的女朋友均对此予以否认；虽然涉案浦发银行信用卡（卡号为49×××96）早已被被告人挂失，但此后办理的新卡却在被告人被采取刑事强制措施后能被激活，说明有他人可以接触、控制、操作被告人的浦发银行信用卡，可见，被告人供述其找人养某的事实可能存在，这就不能排除他人利用被告人的浦发银行信用卡行骗的合理怀疑。 2.被害人廖某辨认被告人的程序违法，辨认笔录不能作为定案的依据。根据被害人廖某于2016年12月4日所做的陈述，在被告人归案后，其就去五一派出所了解情况，并看了被告人的相片，2014年5月23日，其就到五里亭派出所报案了。可见，其于2014年6月23日辨认被告人的行为是在提前看过被告人相片的基础上进行的，虽然侦查人员到庭说明了辨认情况，证实在被告人归案后，没有人在辨认前带被害人廖某与被告人见面，但不足以否定被害人廖某在辨认前先看了被告人相片的陈述，因此，证实辨认程序合法的证据不足，故辨认笔录不能作为定案的根据。 综上，本院对公诉机关指控被告人诈骗被害人廖某的事实不予认定。 本院认为，被告人蒙权界以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人吴某130000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人蒙权界犯诈骗罪成立。对辩护人提出被害人吴某1、证人吴某2和韦某1对被告人蒙权界进行辨认的程序违法的辩护意见，经查，侦查人员陈某2、江某的证言证实被害人吴某1、证人吴某2和韦某1对被告人蒙权界的辨认是依照辨认程序、规则和方法进行的，且除了被告人自己的供述外，辩护人并没有提供其他证据证实辨认程序违法，故对该辩护意见不予采纳。对被告人蒙权界及其辩护人提出蒙权界没有对被害人吴某1实施诈骗，没有非法占有吴某1支付的30000元，公诉机关指控蒙权界诈骗吴某1的事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，经查，被害人吴某1的陈述、证人吴某2和韦某1的证言、光大银行信用卡交易明细、辨认笔录等证据证实被告人骗取了被害人吴某130000元，且该款已转入被告人的光大银行信用卡内，为被告人占有，上述辩解及辩护意见没有证据证实，理据不充分，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人蒙权界犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2018年5月12日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。 二、责令被告人蒙权界退赔被害人吴某1经济损失人民币30000元（赔偿款限于本判决生效之日起一个月内向被害人支付）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  赵慧玲 人民陪审员  滕美琼 人民陪审员  陈伟生 二〇一八年六月二十六日 书 记 员  区晓玲 适用法律： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。