广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂03刑再3号 抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。 原审被告人蒋小宏，曾用名蒋宏，女，1963年11月27日出生于广西壮族自治区荔浦县，汉族，中专文化，原桂林市七星托幼集团园长、桂林市七星幼儿园园长、桂林市七星高新幼儿园法定代表人，户籍地广西桂林市象山区，家住桂林市七星区。因涉嫌犯挪用公款罪，2016年2月5日被桂林市公安局七星分局刑事拘留，同月16日被逮捕。因犯挪用资金罪，于2017年12月11日被桂林市七星区人民法院判处免予刑事处罚。 辩护人彭俊、李振华，广西桂康律师事务所律师。 桂林市七星区人民法院审理七星区人民检察指控原审被告人蒋小宏犯挪用公款罪一案，于2017年12月11日作出（2016）桂0305刑初261号刑事判决。判决发生法律效力后，桂林市人民检察于2018年3月15日向本院提出抗诉，本院于同日立案再审，并依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云、胡一骐出庭执行职务。原审被告人蒋小宏及其辩护人彭俊、李振华到庭参加诉讼。现已审理终结。 桂林市七星区人民法院认定：2014年至2015年期间，被告人蒋小宏担任桂林市七星托幼教育集团（以下简称托幼集团）园长、桂林市七星幼儿园（以下简称七星幼儿园）园长、桂林市七星高新幼儿园（以下简称高新幼儿园）法定代表人等职务，掌管托幼集团下属三所幼儿园（七星幼儿园、七星幼儿园花桥分园、高新幼儿园）的全面工作，主要负责三所幼儿园的人事、财务等方面的工作。其中七星幼儿园为国有事业单位，高新幼儿园（原全民所有制企业广西第一机床厂幼儿园、七星幼儿园分园）系2004年经桂林市七星区人民政府办公室下发的《关于明确原一机厂生活设施使用管理部门的通知》，将其交由七星幼儿园实行自收自支、自负盈亏管理。广西第一机床厂幼儿园原登记的机构类型为民办非企业单位，被七星幼儿园接管后，桂林市七星区民政局于2006年8月1日为其发放了民办非企业单位登记证书。 高新幼儿园2014年7月、2015年2月、2015年7月三个学期的部分学费存在七星幼儿园职工李某的个人交通银行账户（户名李某，账号62×××25，以下简称47×××25账户）中，由李某保管。2014年7月30日，为方便管理高新幼儿园的学费，李某将其47×××25账户清空剩0.76元。此后，该账户存入2014年秋季学费1000494元、2015年春季学费880200元。 2014年上半年，蒋小宏出资筹设七星区理工大学幼儿园（以下简称理工大幼儿园）。蒋小宏在园务会上向七星幼儿园的老师说明理工大幼儿园即将加盟托幼集团，并让七星幼儿园多名老师负责理工大幼儿园的筹设工作。2014年9月，蒋小宏找到七星幼儿园退休职工邓某，请邓某当理工大幼儿园负责人。2014年9月12日，蒋小宏要求李某转款60万元到邓某账户，为理工大幼儿园验资。李某当日从其47×××25账户转账60万元至邓某桂林银行账户（户名：邓某，账号为62×××70），因邓某向某宏提出不愿再当理工大幼儿园负责人，2014年9月24日邓某将该60万元转回李某47×××25账户。之后，蒋小宏将理工大幼儿园负责人变更为其朋友黄某1。2014年10月24日，蒋小宏又要求李某转款60万元到黄某1账户以办理验资，当日李某从其47×××25账户转账60万元到黄某1工商银行账户（户名：黄某1，账号：62×××38），在办好验资后，黄某1于2014年10月27日从其上述账户将该60万元转账归还李某47×××25账户。 2014年12月，蒋小宏的朋友黄某2向某宏提出借款30万元并约定利息。蒋小宏即要求李某转款30万元给黄某2。2014年12月23日，李某从其47×××25账户转账30万元至黄某2建设银行账户（户名：黄某2，账号：62×××93）。2015年底，李某退休前在与蒋小宏结算理工大幼儿园费用时将该30万元进行抵扣。 2015年1月，被告人蒋小宏的朋友林某1因装修房子向某宏借款10万元，蒋小宏即要求李某转款10万元给林某1。2015年1月21日，李某从其47×××25账户转账10万元至林某1建设银行账户（户名：林某1，账号：62×××56）。2015年4月24日，林某1将10万元从其建设银行账户（户名：林某1，账号：62×××06）转账归还到李某47×××25账户。 认定上述事实的证据有： 一、书证 1.蒋小宏的户籍证明证实：蒋小宏，曾用名蒋某1，出生于1963年11月27日，犯罪时已达挪用公款罪刑事责任年龄。 2.桂林国家高新区（七星区）教育局星教干字【2001】4号文件《关于蒋某1同志聘任的通知》；桂林市七星区教育局星教干字【2002】01号文件《关于郑明福等同志聘任的通知》、星教人字【2004】3号文件《关于蒋宏同志聘任的通知》、星教人【2012】5号文件《关于熊某等同志任免的通知》；中共桂林国家高新区七星区委组织部新星组干【2012】6号文件《关于侯某等同志任免职的通知》证实：蒋小宏2001年3月、2002年8月、2004年8月被七星区教育局聘任为七星幼儿园园长、2012年7月被聘任为七星托幼集团园长并经高某1星区委组织部任命。秦某12012年7月被聘任为高新幼儿园园长。 3.组织机构代码证、办园许可证、收费许可证证实：七星幼儿园系事业法人单位，园长是蒋小宏。 4.七星区教育局出具的《蒋小宏任职情况》、星教人【2016】2号文件《关于蒋小宏同志免职的通知》、中共桂林国家高新区七星区委组织部新星组干【2016】2号文件《关于蒋小宏同志免职的通知》证实：蒋小宏1989年4月进入七星幼儿园工作，是正式编制职工，有组织部门任命文，工资由区财政支付，2016年3月4日被免去七星托幼集团总园长、七星幼儿园园长职务。 5.桂林市七星区人民政府星政发【2007】43号《关于将花桥幼儿园并入七星幼儿园的决定》文件、星政发【2010】17号《关于成立桂林市育才教育集团、桂林市七星托幼教育集团的决定》、七星区教育局《关于桂林市七星高新幼儿园名称的情况说明》、星教复【2011】2号《关于同意桂林市七星幼儿园分园更名为桂林市七星高新幼儿园的批复》文件证实：七星区政府于2007年8月15日下文决定将花桥幼儿园并入七星幼儿园，更名为七星幼儿园花桥分园，原七星幼儿园毛塘社区分园更名为七星幼儿园高新分园；2010年5月成立桂林市七星托幼教育集团，其成员为七星幼儿园、七星幼儿园花桥分园、七星幼儿园高新分园；2011年4月，七星幼儿园分园更名为桂林市七星高新幼儿园；桂林市七星幼儿园分园、七星幼儿园毛塘社区分园、七星幼儿园高新分园实属同一幼儿园，即桂林市七星高新幼儿园。 6.七星托幼教育集团2013年8月30日园务会议记录证实：蒋小宏负责集团全面工作，人事、财务、安全，主管幼儿园保育工作，监管幼儿园教育教学和科研。 7.七星区教育局星教人字【2008】9号《关于蒋小宏同志聘任的通知》文件证实：蒋小宏于2008年6月被七星区教育局聘任为七星幼儿园分园园长。 8.广西壮族自治区民间组织变更登记表证实：2012年5月22日经七星区人民政府教育局同意桂林市七星幼儿园分园法定代表人由蒋某1变更为蒋小宏、名称由桂林市七星幼儿园分园变更为桂林市七星高新幼儿园。 9.七星区教育局2016年9月18日出具的《关于桂林市七星高新幼儿园法人代表的情况说明》证实：2012年7月3日至今，七星高新幼儿园园长为秦某1，法人代表为蒋小宏。2004年7月1日起高新幼儿园（原一机厂幼儿园）委托给七星幼儿园进行管理，蒋小宏负责全面工作。 10.桂林市七星区人民政府办公室星政办发【2004】14号《关于明确原一机厂生活设施使用管理部门的通知》文件证实：区政府办公会讨论通过了《原广西第一机床厂生活设施接收使用方案》，2004年7月1日，根据会议精神，区政府下文将原一机厂的生活设施等国有资产分配给区社会发展局、七星街道办事处、区计生服务站、七星幼儿园等部门，要求各部门妥善管理使用。其中幼儿园委托给七星幼儿园进行管理。 11.组织机构代码证、桂星民证字第010029号民办非企业单位登记证书证实：广西第一机床厂幼儿园登记的机构类型为民办非企业单位，有效期自2001年7月11日至2005年7月11日；桂林市七星区民政局2006年8月1日为桂林市七星幼儿园分园发放民办非企业单位登记证书，法人代表为蒋小宏，开办资金陆万元，2008年至2011年均有年检记录；桂林市七星高新幼儿园登记的机构类型为民办非企业单位，有效期自2012年7月11日至2016年7月11日，2012、2013年进行了年检。 12.民办学校办学许可证、服务性收费许可证证实：案发前，七星幼儿园分园、七星高新幼儿园均取得民办学校办学许可。 13.桂林市七星高新幼儿园（法人）章程证实：该章程确定高新幼儿园的性质是从事非营利性社会服务活动的社会组织，登记管理机关是七星区民政局，业务主管单位是七星区教育局，法定代表人为蒋小宏，开办资金为6万元。 14.验资资料、中国工商银行现金存款凭证、唐代弟出具的证明证实：广西立信会计师事务所于2004年9月27日出具了验资报告，证实七星幼儿园分园的开办资金为6万元，其中借蒋小宏5万元，借李某1万元。 15.关于桂林市七星幼儿园分园办学模式的设想方案、七星区教育局请示单证实：2004年12月31日，七星幼儿园向七星区教育局提出将七星幼儿园分园办成民办园的设想方案，2005年1月，七星区教育局为保证国有资产保值增值，更好发挥七星幼儿园的品牌优势，将该方案报请审批。 16.2011年3月14日桂林国家高新区管委会七星区人民政府常务会议决定事项通知证实：该通知决定，七星幼儿园高新分园的场所属于区国有资产，请区国资办提出管理方案，高某2实行自收自支、自负盈亏，该通知发给七星区教育局。 17.2014年4月10日桂林市七星区政府第二期常务会议纪要证实：2014年4月10日七星区政府常务会议决定，请国资办牵头对原一机厂第21幢楼国有资产进行评估，并纳入到高新幼儿园收益分配，确保国有资产保值增值，对幼儿园占用一机厂原医务室二层的资产，请国资办督促补交物业费和房租。 18.高新区七星区国有资产管理办公室2016年3月3日出具的《关于原一机厂幼儿园办园性质认定意见》证实：七星区国资办认为，原广西第一机床厂（即一机厂）是全民所有制企业，属国有企业，下属幼儿园也属全民所有制，因企业倒闭破产，按照属地管理原则，2004年，该企业所有资产及产权整体移交给七星区人民政府。星政办发【2004】14号《关于明确原一机厂生活设施使用管理部门的通知》文件，七星区政府将原一机厂幼儿园委托七星幼儿园管理，产权性质并不改变，该幼儿园的房产和土地属于国有。该幼儿园园长由区委组织部任命。启动资金是2004年9月至2005年1月向个人借款25.3万元，2006年3月至2007年10月，从七星高新幼儿园收入中以本金及定期利息3倍返还；2004年9月至2005年8月向七星幼儿园借款391770.2元，期间已归还66770.2元，截止2005年8月，借款余额为325000元，2008年1月12日，七星幼儿园请示七星区财政局，经区政府领导同意，将此资金作为对分园的办学经费的补助和帮助，2008年1月和2009年3月七星幼儿园和高新幼儿园将325000元做销账处理。综上所述，原一机厂幼儿园，现七星幼儿园分园（挂牌桂林市七星高新幼儿园）属于国有公办幼儿园实行企业化管理。 19.2016年8月1日桂林市七星区政府第五期常务会议纪要证实：2016年8月1日七星区政府常务会议决定：高新幼儿园暂时按照国有公办的形式运营，维持原有的管理模式；由区审计局牵头，区财政局、区教育局配合，对高新幼儿园债务进行审核，从幼儿园自有资金中偿还；由区人社局、编办、教育局按办园规模及相关规定对高新幼儿园的编制、岗位进行核定，按相关程序办理；今后高新幼儿园的运营和管理模式，可待条件成熟时，由区教育局制定详细方案和管理办法，提交相关会议研究。 20.《关于申请办理七星理工大学幼儿园办园许可证等有关事项的函》、《关于同意筹设桂林市七星区理工大学幼儿园的批复》、黄某1工商银行账户明细、《桂林市七星区七星精英双语幼儿园设立申请书》、七星区教育局《关于同意设立桂林市七星区精英双语幼儿园的批复》证实：2014年5月27日桂林理工大学向七星区教育局申请办理理工大幼儿园办园许可证；2014年10月28日，七星区教育局同意黄某1筹设理工大幼儿园，筹设时间为2014年10月28日至2017年10月27日，筹设期间不得招生和刊登广告；筹办材料中关于建设资金证明证实，2014年10月24日黄某1工商银行62×××38账户汇入了60万元；黄某1于2015年10月22日向七星区教育局申请设立七星精英双语幼儿园；七星区教育局于2015年11月3日批复同意。 21.桂林市七星区教育局文件《整改通知书》证实：七星区教育局2014年9月10日对理工大幼儿园进行了检查后，要求理工大幼儿园立即停止招生，并对已招的学生进行分流。 22.高新幼儿园2014年7月、2015年2月、2015年7月的缴费通知证实：高新幼儿园每学期向幼儿收取的费用包括保育费、教育费和伙食费，2014年秋季将托班、小、中、大班每人收取的费用中的3586元存入李某交行47×××25账户，2015年春季将托班、小、中、大班每人收取的费用中的3260元存入李某交行47×××25账户，2015年秋季将小、中、大班每人收取的费用中的3300元存入李某交行47×××25账户。 23.李某交通银行47×××25账户银行流水证实：2014年7月30日，李某47×××25账户余额为0.76元；2014年9月12日，该账户转出60万元到邓某桂林银行账户，2014年9月24日从邓某账户转回；2014年10月24日，该账户转出60万元到黄某1工商银行账户，2014年10月27日从黄某1账户转回；2014年12月23日，该账户转出30万元到黄某2建设银行账户；2015年1月21日，该账户转出10万元到林某1建设银行账户，2015年4月24日，林某1转回10万元到该账户。 24.林豫刚交通银行账户流水证实：林豫刚交通银行62×××20账户2014年8月7日转出60万元，同年8月23日转回。 25.邓某桂林银行账户银行流水、交通银行个人汇兑往帐凭条、桂林银行进账单证实：邓某桂林银行62×××70账户2014年9月12日转入60万元（付款人李某47×××25账户），2014年9月24日转出60万元到李某47×××25账户。 26.黄某1工商银行账户银行流水、交通银行个人汇兑往帐凭条、工商银行凭证证实：黄某1工商银行62×××38账户2014年10月24日从李某交通银行47×××25账户转入60万元，2014年10月27日转出60万元到47×××25账户。 27.黄某2建设银行账户银行流水、交通银行个人汇兑往帐凭条证实：黄某2建设银行62×××93账户2014年12月23日从李某交通银行47×××25账户转入30万元。 28.林某1建设银行账户银行流水、交通银行个人汇兑往帐凭条证实：林某1建设银行62×××56账户2015年1月21日从李某交通银行47×××25账户转入10万元，2015年4月24日林某1从其建设银行62×××06账户转出10万元到47×××25账户。 29.李某出具的七星幼儿园、高新幼儿园帐外资金账目及对银行往来帐、移交账目的情况说明证实：2015年7月，李某将其保管的七星幼儿园、高新幼儿园2013年7月-2015年7月所有帐外资金项目与秦某1核对后的统计情况。李某2016年5月3日根据其保管的帐外账目的流水及账外账记录整理形成情况说明。 二、证人证言 1.证人李某的证言证实：李某系七星幼儿园退休职工，2001年9月至2015年8月在七星幼儿园工作，管理过七星幼儿园2013年秋季至2014年秋季和高新幼儿园2013秋季至2015年秋季的兴趣班费、新生培训费、幼儿园购买课本、生活用品等返还款以及老师培训费等经费，还协助管理过理工大幼儿园的钱，如新生培训、生活费用等。 李某真正管理的是以其名字开户的交通银行账号为62×××25的银行卡，主要用于存放幼儿园小朋友交的兴趣班学费和课程费等。2014年7月30日，李某从其47×××25账户上取了474862元现金，存入其丈夫林豫钢的账户，将该账户清空，仅剩0.76元。从这以后，除去林豫刚转入转出的60万元、其母亲给李某的10万元和个别钱款借贷平账后，所有的收入都是高新幼儿园小朋友交的兴趣班学费和课程费。其母亲的10万元在此后也已全部转出。 蒋小宏在七星幼儿园开会时说理工大幼儿园将来要加入七星托幼集团并由集团管理，并向李某承诺，让其退休后做理工大幼儿园的园长。事后，蒋小宏说现在理工大幼儿园注册需要验资，问李“你那里有没有钱，转60万元去给理工大幼儿园用于验资”，由于47×××25账户中的公款已经转到了林豫钢的账户中，当时高新幼儿园的学费又没有多少，征得蒋小宏同意后，2014年8月7日，李某从林豫钢那里向47×××25账户转了60万元过来用于验资。后来没有验资，因为李某家里不同意其去做理工大幼儿园的园长，其自己也不想做，故2014年8月23日李又把这60万元钱转回到林豫钢的账户了。 2014年9月12日，蒋小宏问李某“你那里还有钱没有，转60万元给邓某验资。”李说“有啊，小朋友的钱陆续存进来了，钱够了”于是李从47×××25账户转了60万给邓某。2014年9月24日，蒋小宏将60万元归还到该账户。 2014年10月24日，蒋小宏跟李说，转给邓某用于验资的60万元没有验资成功，现在还需要用一下钱，让其转60万元钱给黄某1，钱也是用两三天时间，验资完了以后就马上还回来。李某不认识黄某1。2014年10月27日，上述60万元转回到了47×××25账户。 蒋小宏虽然没有明说从哪里出60万元去验资，但其知道李某保管的高新幼儿园的课程费账户里面有足够的钱支出60万元，蒋某2没有明说向李私人借款，且在筹设理工大幼儿园过程中，蒋小宏一直都是跟李说，理工大幼儿园由七星托幼集团管理，筹设理工大幼儿园的事情也是七星幼儿园的老师去跑的，她分配给李做的事都是工作是公事，因此蒋让李转钱60万元给理工大幼儿园验资是办的公事，肯定是让李从其保管的高新幼儿园课程费账户中支出。蒋小宏是园长，幼儿园的财务支出蒋小宏一个人说了算。 理工大幼儿园是民办幼儿园，不知道投资人是谁，七星幼儿园派人指导他们的教学和管理，收取管理费。 2014年12月23日，蒋小宏还要李某转过30万元给黄某2，并把黄某2的账户、户名写了一张条子给李。因为当时七星幼儿园、高新幼儿园、理工大幼儿园都在装修，蒋小宏都是直接让李某支付装修款，李某以为转给黄某2的是装修款，所以就从高新幼儿园课程费账户中转出。后来蒋小宏跟李说，这笔钱是用到理工大幼儿园去了，2015年底李某和蒋小宏结账的时候，李将这30万元从其保管的理工大幼儿园的钱中扣除，充抵回高新幼儿园，将账做平了。这笔30万元并非私人借款，李某也未从中获得利息。 2015年1月21日,蒋小宏在其办公室跟李某说林某1遇到困难了，需要10万元进行周转，让李转账10万元给林某1，林某1会还钱并付利息的，林某1当时也在场。李某就从47×××25账户中转了10万元到林某1提供的账号中。过后林某1将这10万元还回到47×××25账户，但没有给利息。这10万元不是林某1向李某的私人借款。李见过林某1，但是不熟。 因为李某只管理了47×××25这个公款账户，所以其只能从这个账户中转钱出去。 47×××25账户支用款项，不是每次都要有蒋小宏签字的，有时蒋小宏口头上交待李某去取钱。 2.证人黄某3的证言证实：黄某32012年11月至今任七星幼儿园副园长，负责七星幼儿园的日常事务及教学科研。蒋小宏负责财务。 七星幼儿园、高新幼儿园、花桥幼儿园都是七星托幼集团下属的幼儿园，托幼集团法人代表是蒋小宏，七星幼儿园、花桥幼儿园是公办幼儿园，七星高新幼儿园是国有民办幼儿园，就是场地是国有的，投入的资金是借七星幼儿园老师的钱。 2015年11月18日，李某退休时把高新幼儿园的课程费956506.8元转到黄某3的交行账户上。 理工大幼儿园园长是邓某，不清楚由谁开办，2014年6月份以七星幼儿园加盟园的名义招生，后无法正式开园，且加盟的事情没有批下来，家长就到七星区教育局闹事，后来由蒋小宏出面协调。 3.证人邓某的证言证实：邓某是七星幼儿园教师，2014年5月退休。 2014年9月11日，邓某接到蒋小宏的电话邀请其去做理工大幼儿园的园长并要其提供银行账户给孔某或李某，次日，邓某的桂林银行账户中收入60万元，转账人是李某，邓按照蒋小宏的要求把银行单据交给孔某，孔某说60万元用于筹办理工大幼儿园的资金证明。过了几天，孔某说要投资人才能办资金证明，让我把钱转给蒋小宏的哥蒋智，后又转回。接着，因为理工大幼儿园没有办园资质就招生被七星区教育局要求停办。2014年9月23日，邓某拒绝再做理工大幼儿园的园长，次日将60万元转回去给李某。 4.证人孔某的证言证实：孔某是七星幼儿园园长助理。 七星幼儿园、七星幼儿园花桥分部、高新幼儿园的法定代表人一直都是蒋小宏。三个幼儿园的人事、财务工作由蒋小宏说了算。 高新幼儿园的保教费是分两部分存的，一部分存高新幼儿园的行政账户，另一部分之前存秦某1的个人账户，后来改为存李某的个人账户。 理工大幼儿园的法定代表人是黄某1，蒋小宏安排孔某帮理工大幼儿园办过消防证、办园许可证、民办非企业登记证等手续，蒋小宏说理工大幼儿园以后要成为七星托幼集团的加盟园，所以要给理工大幼儿园进行帮扶。 黄某1的银行账户2014年10月24日转入了60万元，是李某和黄某1一起去银行存的钱。之前也转过60万钱给邓某，以邓某的名义去给理工大幼儿园验资，后来验资的钱又转了回来。 蒋小宏李某均跟孔某说过，这两次60万元钱是“我们”的钱，这些钱转出去后要马上转回来的，孔某理解这些钱是“我们”幼儿园的钱。 5.证人秦某1的证言证实：秦某12013年9月至今任七星托幼集团书记兼高新幼儿园园长。集团的负责人是蒋小宏。 2012年春季到2013年春季的，七星幼儿园和七星幼儿园花桥分园的兴趣班费用存秦某1的个人账户，2013年秋季学期以后的上述两园兴趣班费用存李某的个人账户。兴趣班费用的使用由院长蒋小宏说了算。用个人账户来存放七星幼儿园、高新幼儿园兴趣班费用和课程费是开过园务会讨论，大家都决定这样可以，最后由蒋小宏园长拍板决定。高新幼儿园2012年春季学期兴趣班费用存在秦某1的工商银行个人银行卡，秦20**年9月不再分管高新幼儿园后，课程费和兴趣班的收费工作交给李某了。 秦某1不知道理工大幼儿园的实际投资人是谁。蒋小宏在园务会上说过，七星幼儿园是示范幼儿园，有义务帮助理工大幼儿园进行管理和教学指导，于是安排了七星幼儿园的孔某老师帮忙跑理工大幼儿园的筹设工作。 秦某1收取了理工大幼儿园2014年秋季和2015年春季学期两个学期的学费。 2004年七星区政府将破产企业原广西一机厂幼儿园交由七星幼儿园管理，政府给了场地和校舍，让七星幼儿园派老师，将原广西一机厂幼儿园更名为七星幼儿园分园。七星幼儿园分园向七星幼儿园借了钱用于装修校舍，向七星幼儿园的老师借了款作为启动资金。向老师借的款按银行存款3倍利息进行归还，现已经归还完毕。七星幼儿园的老师没有在七星高新幼儿园占有股份，只是借款给七星高新幼儿园。 6.证人黄某2的证言证实：黄某2于2014年12月23日向某宏借款30万元（李某转账），并约定了利息，黄某2不知道蒋小宏让谁转的钱，在蒋小宏出事以后，检察机关找到黄某2，黄才知道这笔30万元是李某转给黄的。黄记得本金、利息都归还了蒋小宏。黄某2不认识李某，也未接触过。 7.证人黄某1的证言证实：2014年下半年，蒋小宏告诉 黄某1其要在理工大办幼儿园，要借用黄某1的名义挂名法定代表人。之后，由孔某多次借用黄某1的身份证、印鉴去办理幼儿园的营业执照和去银行开设账户。黄某1对理工大幼儿园没有实际出资、投资，占有股份，也没有参与理工大幼儿园的管理。 2014年下半年，蒋小宏说理工大幼儿园注册需要验资，让黄某1提供银行账号，第二天，蒋小宏转入60万元。过了两三天后黄某1就通过网银转回给蒋小宏。黄某1不认识李某。 8.证人林某1的证言证实：林某1与蒋小宏是朋友。2015年 初的时候，林某1因为装修房子向某宏个人借10万元，蒋小宏说她交待李书记转，2015年1月21日跨行汇入林某1账户。这笔钱是林某向某宏个人借的。林某1之所以写了借条给李书记，是因为其跟蒋小宏借的钱是通过李书记给的。这笔借款几个月后归还了。借钱的时候说按银行利息给蒋小宏的，但蒋小宏说林某1和她关系好，就不需要付利息了。 9.证人冯某1的证言证实：冯某1系七星区教育局副局 长。2014年9月，报纸上报道了理工大幼儿园违规招生的消息后，七星区教育局对此事进行了调查处理。 三、被告人蒋小宏的供述和辩解 证实：七星托幼教育集团下属有七星幼儿园、高新幼儿园、花桥幼儿园3个幼儿园，我是七星托幼集团总园长，还是七星幼儿园的园长、法定代表人、高新幼儿园法人代表。我一直负责集团及下设的三所幼儿园的全面工作，包括人事、行政、财务、业务等。我们每年把从高新幼儿园收取的保育教育费（包括课程费、教育费）、亲子早教费、兴趣班费等费用分成两块，一块存入高新幼儿园的对公账户，一块存入李某的私人账户，该部分钱90%作为高新幼儿园和七星幼儿园教师的福利，剩下10%给高新幼儿园作为经费。 七星幼儿园与理工大幼儿园是加盟关系，只是没有签协议。理工大幼儿园由我和李合章共同出资开办。我先是找了邓某做为法定代表人兼园长去办理筹设理工大幼儿园的资金证明，后来还换了黄某1做法定代表人去办理筹设理工大幼儿园的资金证明，但黄某1实际没有出资。2014年6月，理工大幼儿园在还没有办好证的情况下开始面向社会以七星幼儿园加盟园的名义招生。 2014年9月份，我在创办理工大幼儿园注册验资的时候，跟李某讲理工大幼儿园要验资，她说她可以帮我办，事后，她转了60万元到邓某的账户，因为这次没有验资成功，这60万元又转回给李某。过了几天，我又让李某把这60万元打到黄某1的账户，当时是李某和黄某1一起去银行办理的。这次验资成功后，这60万元又转回给李某。我在我们七星幼儿园的园务会和全体会议上说过理工大幼儿园是以七星幼托集团的加盟园来办理的，我们可以给理工大幼儿园进行帮助，所以让李某和邓某去转账验资是理所应当的，也是公事。大家都觉得理工大幼儿园是七星托幼集团的一部分，所以帮理工大幼儿园做事是理所应当的。李某不认识黄某1，是我安排李某和孔某、黄某1去对接验资的。 2014年12月，我问李某有没有钱，她说有。我说能不能给我30万，她说可以的。后来我就告诉她把这30万元打给黄某2，并提供了黄某2的账号给了李某。李某从其保管的七星幼儿园、高新幼儿园学费中转给黄某230万元后给我说了声。这30万元是李某帮我汇给黄某2用于装修他的饭店或其他事的，我和黄某2约定了利息的。李某不认识黄某2。 2015年1月，林某1问我借10万元钱，我就问李某有没有，她说有。因为之前李某给我说过，借款有利息的话，他愿意出借。所以我才问她有没有。后来李某借给了林某110万元，是李某直接转款到林某1的账户，约定还款期限一个月，利息1000元，后来林某1将这10万元还给了李某。 大概是2004年2月，七星区政府要我们七星幼儿园接管破产企业原广西一机厂幼儿园，即高新幼儿园。政府只给场地和校舍，启动资金是向七星幼的老师借的款。 用李某的个人账户来存放高新幼儿园的特色课程费是我和秦某1、李某讨论决定的。 四、鉴定意见 桂林市人民检察院桂市检技鉴【2016】16号鉴定书司法会计检验报告及鉴定意见通知书证实，检验结果为： 1.2014年8月4日至2016年2月2日，李某47×××25账户共收到高新幼儿园学生家长存入的保育费教育费2860694元，其中2014年秋季1000494元，2015年春季880200元，2015年秋季980000元。 2.2014年9月12日，李某47×××25账户转入邓某62×××70账户60万元是高新幼儿园收取的保育费教育费，2014年9月24日，邓某62×××70账户转回60万元至李某47×××25账户。 3.2014年9月13日至2015年1月21日，李某47×××25账户共存入资金15笔合计金额为1462163.80元，支取资金29笔合计金额为1672294元，具体存取情况如下： （1）2014年9月18日，存现10万元，2014年9月19日转款5万元至徐李李6226225501058836账户，2014年9月20日转款5万元至林豫钢62×××20账户。 （2）2014年9月24日，邓某7870账户转入60万元。 （3）2014年10月24日，转款60万元至黄某162×××38账户，10月27日黄某162×××38账户转入60万元。 （4）2014年12月23日，转出30万元至黄某262×××93账户。 （5）2015年1月21日，转出10万元至林某62×××56账户。 上述证据，经开庭质证，来源合法，能客观、真实的反映案件事实，应予采信。 本案争议的焦点是：1.高新幼儿园的性质是国有还是民办。2.蒋小宏是否挪用了高新幼儿园的款项。针对上述焦点，桂林市七星区人民法院评判如下： 高新幼儿园的性质是国有还是民办 2004年7月，经七星区政府决定，将高新幼儿园的前身广西第一机床厂幼儿园委托给七星幼儿园，实行自收自支、自负盈亏管理。一机厂幼儿园原登记的机构类型为民办非企业单位，被七星幼儿园接管后，桂林市七星区民政局于2006年8月1日又为其发放了民办非企业单位登记证书。故高新幼儿园的性质应认定为民办非企业。 二、蒋小宏是否挪用了高新幼儿园的款项 蒋小宏对七星幼儿园的职工宣称理工大幼儿园是七星托幼集团的加盟园，帮助理工大幼儿园是工作上事，并安排部分职工去为理工大幼儿园做事，职工们也理解为为理工大幼儿园办事就是公事。在这种情境下，蒋小宏让李某转60万元帮理工大幼儿园验资，李某理解为是公事是合情合理的，既然是公事，李某当然从其掌管的幼儿园款项中支出而不会私人借款给理工大幼儿园验资。蒋小宏及其辩护人关于李某是为了当理工大幼儿园的园长自己出钱验资的辩护意见，经查，李某曾经得到蒋小宏的承诺当园长，从而让其丈夫转过60万元到47×××25账户等待验资，但后来其不愿意当园长了，在2014年8月的时候就将60万元转回给了其丈夫，其证言从47×××25账户的流水账中得到了证实，再者，蒋小宏已经决定由邓某、黄某2做园长、法定代表人，其让李某转款验资时还以为李是为了自己当园长而个人借款验资，不符合常理且相互矛盾，不予支持。 黄某2、林某1都是蒋小宏的朋友，他们向某宏借款，蒋小宏利用其职务上的便利，直接指使李某转款。蒋小宏及其辩护人关于黄某2、林某1与李某是个人借贷关系的辩护意见，桂林市七星区人民法院认为：蒋小宏承认黄、林某2向其提出过借款，并在其部分供述中，承认黄某2与其还约定了利息；黄某2、林某1与李某不认识或不熟，黄、林某2从未与李某商谈过借款的问题，李某也从未因此获得过任何收益；黄、林某2均认为是向某宏借款；蒋小宏向林某1表示过不用还利息，实际上林某1也没还利息；李某退休时将转给黄某2的30万元理解为理工大幼儿园的装修费而从其收取的理工大幼儿园学费中抵扣。由此可见，李某是在蒋小宏的要求下转账给黄、林某2的，该两笔借款与李某个人无关，蒋小宏及其辩护人的上述辩解无证据证实，亦不符合常理。但借给黄某2的30万元已由李某从蒋小宏开办的理工大幼儿园学费中扣还，该笔借款可视为蒋小宏已退还。 综上所述，蒋小宏作为主管财务的领导，直接吩咐李某转款验资及给其朋友黄某2、林某1，虽然其没有明确指示李某动用幼儿园资金，但其在明知李某掌管高新幼儿园部分学费，且其未要求李某个人借款或从其他地方支付，李某也未向其提出从其他渠道筹集资金的情形下，放任李某动用其掌管的幼儿园资金，桂林市七星区人民法院认为，蒋小宏主观上已构成间接故意，客观上挪用了高新幼儿园的资金。蒋小宏及其辩护人辩称本案的三笔资金都没有蒋小宏的签字，不能认定是蒋的行为，桂林市七星区人民法院认为，这只能说明高新幼儿园的财务制度没有得到严格执行，但不能掩盖蒋小宏指令李某实施挪用资金的行为。对上述辩护意见，不予采信。 桂林市七星区人民法院认为，蒋小宏身为高新幼儿园法定代表人，利用其掌管幼儿园财务、人事全面工作的职务便利，挪用单位资金90万元进行营利活动，挪用单位资金10万元超过三个月未还，均属数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪，公诉机关指控蒋小宏犯挪用公款罪性质不当，被告人及其辩护人关于高新幼儿园性质的辩护意见，予以采信。但对被告人及辩护人关于未挪用资金的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。鉴于蒋小宏系间接故意犯罪，且所挪用的资金已退还，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三十七条之规定，判决：被告人蒋小宏犯挪用资金罪，免予刑事处罚。 桂林市人民检察院抗诉认为：桂林市七星区人民法院（2016）桂0305刑初261号刑事判决书认定的事实有误，适用法律错误，量刑畸轻，依法应当纠正，理由如下： 一、一审判决认定桂林市七星高新幼儿园性质为民办非企 业，属认定事实错误。 桂林市七星高新幼儿园为国有公办幼儿园，有确实、充分 的在案证据足以证实。首先，从资产组成上看，2004年7月，经七星区政府决定，将原广西一机厂厂办幼儿园（全民所有制）作为国有资产委托给七星幼儿园管理，更名为七星幼儿园分园，2010年七星区政府成立桂林市七星托幼教育集团对七星幼儿园及其分园实行统一管理，2011年七星幼儿园分园更名为桂林市七星高新幼儿园。2011年3月和2014年4月七星区政府两次常务会议决定确认高新幼儿园的场所属于国有资产，由国资办牵头对高新幼儿园的场所校舍等国有资产的价值进行评估，纳入到高新幼儿园收益分配，以确保国有资产保值增值。高新幼儿园依托属国有资产的原厂办幼儿园场地、校舍，利用同属国有资产的七星幼儿园的师资而成立，系国有资本投入。此外，根据会计师事务所报告，高新幼儿园开办资金来源于“借款”，一是来源于员工的“借款”，于2007年已从幼儿园收益中归还本金并支付了同期银行利率三倍的利息；二是来源于七星幼儿园“借款”，也已于2009年经七星区政府批准予以核销。因此，根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》((93)国资法规法第68号)第四条“谁投资谁拥有产权”之原则，高新幼儿园产权性质应认定为国有资产，七星区政府和区国资办也于2016年再次确认高新幼儿园属国有公办幼儿园。其次，从组织关系上看，高新幼儿园的园长、法定代表人均由七星区政府教育局下文任命，幼儿园正式在编员工工资均由区财政拨款，可见，其属于七星区政府管理下的公办幼儿园。第三，高新幼儿园虽然登记为民办非企业，但因开办场所系国有，开办资金来源系“借款”而非“股本”，且已从幼儿园收益中归还或经政府批准核销，故其不符合国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第25号）第二条“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”的规定，亦不符合民政颁布的《民办非企业单位登记暂行办法》（民政部令【1999】18号）第五条“民办非企业单位必须拥有与其业务活动相适应的合法财产，且其合法财产中非国有资产份额不得低于总财产的三分之二”的规定，因此，高新幼儿园实质上不具有民办非企业的性质，其登记事项亦与现行法律法规相冲突，应依法认定无效。 综上，高新幼儿园是国有公办幼儿园的事实清楚，证据确实、充分，一审判决仅依据民政局发放的单位登记证书的形式要件而忽略实质审查，对其性质机械认定为民办非企业，属认定事实错误。 二、一审判决认定原审被告人蒋小宏的主体身份为非国家工作人员和本案侵犯的客体为单位资金而非公款，属认定事实错误、适用法律错误。 原审被告人蒋小宏从2001年3月至2016年3月被七星区政府教育局任命为七星幼儿园园长，负责该幼儿园和高新幼儿园的全面工作（2012年5月至案发还兼任高新幼儿园法定代表人）；2012年3月至2016年3月被高某1星区委组织部任命为七星托幼教育集团园长，负责集团全面工作，该集团成员包括七星幼儿园、花桥分园和高新幼儿园。可见，蒋小宏系由国家机关任命、在国有事业单位中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，以国家工作人员论。高新幼儿园系国有公办，幼儿园的收入属国有资产，应认定为公款。蒋小宏身为国家工作员，利用职务便利，挪用公款90万元进行营利活动，挪用公款10万元超过三个月未还，其行为完全符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的构成要件，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。一审判决错误认定原审被告人蒋小宏的主体身份为非国家工作人员和高新幼儿园款项性质为单位资金而非公款，继而错误认定其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，以挪用资金罪定罪处罚，属认定事实错误，适用法律错误。 三、一审判决认定原审被告人蒋小宏主观故意系间接故意属适用法律错误。 原审被告人蒋小宏身为高新幼儿园的法人代表，利用职务便利，指示财务人员李某以验资或借款的名义将公款转至他人账户，进行营利活动或归个人使用的事实清楚，证据确实、充分。蒋小宏虽否认明示李某从公款转款，但其是以领导名义指示李某转款，也未和李某存在私人借贷关系，李某始终认为其转款行为是为公务，故不存在用私款帮助蒋小宏借款给他人的可能，且在案证据证实，蒋小宏供认其主观明知涉案款项是公款，公款的实际使用人黄某2、林某1也证实是向某宏借款，两人与李某不认识或不熟悉。故，蒋小宏主观明知挪用的款项性质、挪用用途及后果，仍利用职权指示他人实施，积极追求挪用结果的发生，其犯罪构成的主观方面属直接故意。一审判决认定其放任李某动用其掌管的幼儿园资金系间接故意，明显与事实不符，属适用法律错误。 四、一审判决仅判处原审被告人蒋小宏免予刑事处罚，属量刑畸轻。 原审被告人蒋小宏身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款90万元进行营利活动、挪用公款10万元超过三个月未归还，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。一审庭审时蒋小宏否认指示李某挪用公款，不认罪不悔罪，理应酌情从重处罚，但一审法院认定原审被告人蒋小宏构成挪用资金罪，犯罪情节轻微而对其判处免予刑事处罚，属量刑畸轻。 为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对桂林市七星区人民法院（2016）桂0305刑初261号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。 原审被告人蒋小宏辩称：其没有叫李某挪用47×××25账户上的款项去给理工大幼儿园验资和借款给黄某2、林某1；高新幼儿园的性质是民办。其行为不构成犯罪。 辩护人彭俊、李振华的辩护意见是：高新幼儿园是民办幼儿园，蒋小宏在高新幼儿园不具有国家工作人员的身份，蒋小宏没有指示李某挪用公款，现有证据不能证明蒋小宏有罪，即使蒋小宏有罪，免于刑事处罚也符合法律规定。 一所幼儿园，到底是公办还是民办，可以从出资人、办学经费来源、教师编制、收费等方面加以判断和认定。 七星幼儿园是公办幼儿园，我们把七星高新幼儿园和七星幼儿园对比，可以清晰判断高新幼儿园的性质。第一，出资人。七星幼儿园的出资人是七星区政府，登记是事业单位。在案证据显示，桂林市高新幼儿园的前身广西区一机厂幼儿园属于民办幼儿园。2004年，七星区教育局为高新幼儿园颁发民办教育许可证，七星区民政局为高新幼儿园颁发民办非企业单位登记证书，登记证书显示：高新幼儿园出资六万元，其中蒋小宏出资5万元，李某出资l万元，桂林市质量技术监督局颁发的组织机构代码证也注明高新幼儿园系民办非企业单位，这些证据说明高新幼儿园的出资人是蒋小宏和李某，性质属于民办。第二，办学经费来源。七星幼儿园的办学经费来自财政拨款，桂林国家高新区管委会、七星区人民政府常务会议决定通知：高新幼儿园实行自收自支、自负盈亏。可见，高新幼儿园的办学经费来自幼儿园的学费收入，没有列入七星区财政预算，自收自支、自负盈亏。第三，教师编制。七星幼儿园的教师是有编制的教师，工资来源于财政拨款，高新幼儿园的教师都是合同聘任教师，工资来源于幼儿园的收费。第四，收费。七星幼儿园按教育部门和物价部门的规定收费，取得是收费许可证，属于公办幼儿园。而高新幼儿园取得的是服务性收费许可证，国家没有统一定价，收费标准只需要到物价局备案，属于民办幼儿园。 抗诉书认定蒋小宏在本案中具有国家工作人员的身份，抗诉书的这种认定没有事实和法律依据。高新幼儿园作为独立法人，蒋小宏在七星托幼教育集团的身份对蒋小宏在高新幼儿园的身份没有影响。高新幼儿园没有国有资本出资，蒋小宏也不是委派的国家工作人员。 关于涉案资金是公款还是单位资金的问题。涉案资金来自收取的学生的兴趣班费和特色课程费，这些费用是作为民办幼儿园的高新幼的老师通过提供教育服务获得的，属于单位资金，并不是通过出租校舍等国有财产获得的，不属于公款。综上，原审被告人蒋小宏在高新幼儿园不具有国家工作人员的身份，即使涉嫌犯罪，侵犯的对象是单位资金而不是公款。 蒋小宏没有指示李某挪用公款，李某认为蒋小宏指示她挪用公款，只是李某的主观臆断，不应采信。抗诉书认为蒋小宏主观明知挪用的款项性质、挪用用途及后果，仍利用职权指示他人实施，积极追求挪用结果的发生，其犯罪构成的主观方面属于直接故意，没有法律和事实依据。高新幼儿园是民办非企业，其财产不是国有财产。蒋小宏在高新幼儿园不具有国家工作人员的身份，蒋小宏没有挪用公款的客观行为，没有挪用公款的主观故意，不构成挪用公款罪。 蒋小宏没有挪用资金的客观行为，没有挪用资金的主故意，不构成挪用资金罪。高新幼儿园是民办非企业，蒋小宏和李霞是公司的两个股东，两人拥有高新幼儿园百分百的股份，即使经两人同意使用了高新幼儿园的资金，也不构成挪用资金罪。 总之，本案中，如果存在挪用公款的事实的话，这些公款案发前全部归还，没有造成任何损失，属于犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 本案经再审查明原审被告人蒋小宏的犯罪事实、证据与原一审相同。本案证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观地证明本案的犯罪事实，且经原一审法院庭审质证核实，对于原判认定原审被告人蒋小宏的犯罪事实和证据，本院予以确认。 本院认为，原审被告人蒋小宏无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款90万元进行营利活动、挪用公款10万元超过三个月未归还，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。 原审被告人蒋小宏及其辩护人辩称蒋小宏没有叫李某挪用47×××25账户上的款项去给理工大幼儿园验资和借款给黄某2、林某1。经核查，蒋小宏作为主管财务的领导，直接吩咐李某转款验资及给其朋友黄某2、林某1，虽然其没有明确指示李某动用高新幼儿园资金，但其明知李某掌管高新幼儿园的学费，且其未要求李某个人借款或从其他地方支付，而李某与黄某2、林某1不认识或不熟，黄、林某2从未与李某商谈过借款，李某也从未因此获得过任何收益，黄、林某2均认为是向某宏借款，蒋小宏也未和李某存在私人借贷关系，李某始终认为其转款行为是为公务，故不存李某用私款帮助蒋小宏借款给他人的可能。由此可见，蒋小宏及其辩护人的上述辩解无证据证实。对桂林市人民检察院抗诉认为，蒋小宏主观明知挪用的款项性质、挪用用途及后果，仍利用职权指示他人实施，积极追求挪用结果的发生，其犯罪构成的主观方面属直接故意。一审判决认定其放任李某动用其掌管的高新幼儿园资金系间接故意，明显与事实不符，属适用法律错误的意见，本院予以采纳。 原审被告人蒋小宏及其辩护人辩称高新幼儿园是民办幼儿园，蒋小宏在高新幼儿园不具有国家工作人员的身份，蒋小宏的行为不构成犯罪。经核查，高新幼儿园的固定资产即场地、校舍均是国有资产，根据开办验资报告以及相应的会计凭证，高新幼儿园的开办资金6万元（蒋小宏出资5万元、李某出资1万元）在账目上处理为借款，蒋小宏和李某均是该园的债权人而非股东，在高新幼儿园之后的运营过程中，这6万元已经连本带息还给了二人，在会计账上也处理为支出。高新幼儿园与其他教职员工之间的钱款往来也是相同的借还款模式，始终没有出现债转股的情况。高新幼儿园于2004年9月至2005年8月向七星幼儿园借款391770.2元，后归还66770.2元，截止2005年8月，借款余额为325000元，2008年1月12日，七星幼儿园请示七星区财政局，经区政府领导同意，抵扣高新幼儿园赞助费290800元后，余款34200元作为对高新幼儿园的办学经费的补助和帮助，这显然是政府资金的投入，因此，高新幼儿园的运营资本系国有资产投入与自筹债务共同形成。从管理模式上看，高新幼儿园成立时，其园长、法定代表人均由政府任命。该园聘用教师的工资由该园自行解决这是理所当然的，但同时利用国有资产的七星幼儿园的师资成立，这也是一种国有资产的投入。综上可以看出，高新幼儿园的固定资产、资本、人力资源均为国有资产投入，根据“谁投资谁拥有产权”原则，高新幼儿园的性质为国有，包括涉案的l00万元在内的其办学过程中收取的费，当然同属国有资产。 高新幼儿园虽然登记为民办非企业，但却不符合国务院令第251号《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”的规定，以及民政部令[1999］18《民办非企业单位登记暂行办法》第五条“民办非企业单必须拥有与其业务活动相适应的合法财产，且其合法财产中非国有资产份额不得低于总财产的三分之二”的规定。根据(93)国资法规发第68号《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条“谁投资谁拥有产权原则”规定，高新幼儿园产权性质应认定为国有资产，高新幼儿园的性质应认定为国有公办，而不应依据登记认定为民办非企业。 原审被告人蒋小宏从2001年3月至2016年3月被七星区政府教育局任命为七星幼儿园园长，负责该幼儿园和高新幼儿园的全面工作（2012年5月至案发还兼任高新幼儿园法定代表人）；2012年3月至2016年3月被高某1星区委组织部任命为七星托幼集团园长，负责集团全面工作，该集团成员包括七星幼儿园、花桥分园和高新幼儿园。可见，蒋小宏系由国家机关任命、在国有事业单位中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。 原判对原审被告人蒋小宏定罪错误，本院予以纠正。对原审被告人蒋小宏及其辩护人提出蒋小宏的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。桂林市人民检察院抗诉理由成立，本院予以采纳。鉴于原审被告人蒋小宏所挪用公款时间不长且已退还，根据本案的具体情节，本院认为原审被告人蒋小宏犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销桂林市七星区人民法院（2016）桂0305刑初261号刑事判决。即被告人蒋小宏犯挪用资金罪，免予刑事处罚。 二、原审被告人蒋小宏犯挪用公款罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 勇 审判员 文曙光 审判员 许志成 二〇一八年七月六日 书记员 王丽萍