湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘0105民初1770号 原告：李向阳，女，1981年6月4日出生，汉族，住长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：刘双秀，湖南泓悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘银辉，湖南泓悦律师事务所律师。 被告：湖南金鹰卡通有限公司，住所地长沙市开福区省广电中心金鹰大厦附**。 法定代表人：罗岚。 委托诉讼代理人：李明，湖南天地人律师事务所律师。 第三人：平安养老保险股份有限公司湖南分公司，，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路**泊富国际广场写字楼第** 负责人：鄢蜀平。 委托诉讼代理人：刘雯，女，1979年8月10日出生，汉族，住长沙市雨花区，该公司员工。 原告李向阳与被告湖南金鹰卡通有限公司（以下简称金鹰卡通公司）、第三人平安养老保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险湖南分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年3月23日立案受理后，依法由审判员廖梦菲担任审判长，人民陪审员余鑫、柯重光组成合议庭，公开开庭进行了审理，代理书记员张凡担任庭审记录。原告李向阳及其委托诉讼代理人甘银辉，被告金鹰卡通公司的委托诉讼人代理人李明，第三人平安保险湖南分公司的委托诉讼代理人刘雯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李向阳向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告除已付部分医药费之外的各项损失157253.19元；2、请求判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年6月20日，原告参加被告举办的《嘭，发射》节目拍摄活动，在闯关的过程中从第二关跳入第三关时受伤，随后送至长沙市中医院住院治疗23天，经诊断右腓骨中下段粉碎性骨折。出院后经湘雅司法鉴定中心鉴定评定为十级伤残，后续治疗费12000元，误工时间5个月，1人护理2个月，营养期2个月。原告在被告处参加活动时生命健康权受到伤害，被告应承担赔偿责任，原告与被告多次协商均未达成协议。为维护原告合法权益，故提起诉讼，望判如所请。 被告金鹰卡通公司辩称，原告李向阳是自愿参加此次活动，并与被告签订了参赛协议，协议注明了注意事项，提示了该类运动性活动存在意外的可能性，也写明了原告所需承担风险的条款。此外，被告为原告向保险公司投保了人身安全保险包括因意外涉及到的医疗，现场也提供了医疗设施和医疗人员。原告因参赛导致意外后，被告第一时间送原告去医院就医，尽到了损失最小化，原告不应就本案损失再向被告主张权利，原告可向保险公司赔付。另外，被告对原告委托的鉴定机构适用《人体损伤致残程度分级》标准，而不是保险合同约定的《人身保险伤残评定标准》也提出异议。 第三人平安保险湖南分公司述称，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，原告与第三人的法律关系是人身保险合同关系，与侵权法律关系属于不同类型，不应合并审理。原告的医疗费用已在被告处进行了2次理赔，医疗费理赔金额共计33526.14元，对医疗费用的理赔，保险人已经履行了保险合同义务，另原告提出的伤残保险所适用的定残标准与保险合同约定的标准不一致，故第三人提出重新申请请求。 经审理查明，2017年6月20日，原告李向阳参加被告金鹰卡通公司举办的《嘭，发射》节目拍摄活动，原告与被告签订了《嘭，发射》第二季选手参赛协议，协议约定：1、参赛家庭需清楚了解此次节目属于亲子水上竞技游戏类比赛，鉴于个体差异或意外情况，体育活动中意外伤害一直无法避免，参赛家庭应充分预见到参加此次活动可能对身体造成的伤害，并认真考虑比赛中存在的风险及伤害问题。2、参赛选手必须认可，因参加此次活动造成选手人身伤害或财产损失的，除因节目组故意或者重大过失外，均不能向湖南金鹰卡通有限公司主张任何权益，否则不能参加此次活动。3、参赛家庭如果不认可本协议内容或不愿意承担因参加此次活动可能产生的人身损害或者财产损失风险，则不应当签署本协议，并且不能参加此次活动。原告李向阳及其女儿李锶琪在协议上签名确认。 比赛过程中，原告李向阳从第二关一个转盘跳至第三关的一个水软垫上时受伤，原告受伤后被立即送往长沙市中医院进行治疗，经诊断为右脛骨中下段粉碎性骨折、气滞血瘀证、右腓骨中上段粉碎性骨折、右膝前交叉韧带损伤、右膝关节腔少量积液、双侧胸膜增厚。出院医嘱为：全休三个月，患肢禁负重,建议加强营养，加强护理,适时适度加强功能康复锻炼。原告住院共计23天，从2017年6月20日至2017年7月13日，花费医疗费用共计39582.54元。2017年11月15日，湘雅二医院司法鉴定中心出具[2017]临鉴字第1538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李向阳本次损伤评定为十级伤残；后期治疗费用约需1.2万元或以实际发生为准；损伤误工时间约为5个月，其中需1人护理2个月，营养期限2个月。 事故发生前，原告居住在长沙市雨花区，系城镇地区，原告定残时为36周岁，原告女儿李锶琪于2004年10月22日出生，原告定残时其女儿13周岁，就读于长沙县松雅湖中学二年级，户籍地为湖南省新邵县。原告父亲李玉能于1950年11月6日出生，原告定残时其父亲67周岁，户籍地为湖南省新邵县。原告母亲石叔云于1953年6月4日出生，原告定残时其母亲64周岁，户籍地为湖南省新邵县，原告父母及女儿三人均为居民家庭户口，另原告父母生育三个子女，分别为李炜、李朝阳、李向阳三人。 已查明，原告花费的医疗费为39582.54元，其中，第三人平安保险湖南分公司已向原告理赔医疗费用33526.14元，被告金鹰卡通公司与第三人平安保险湖南分公司均认可原告已理赔的医疗费33526.14元不在原告的总损失中进行比例划分，仅就原告提出的诉求（赔偿清单）进行处理。 另查明，被告金鹰卡通公司为参赛选手与第三人平安保险湖南分公司签订了团体人身险投保单。事故发生时，尚在保险期间内。庭审中，被告金鹰卡通公司对该份司法鉴定意见书提出异议，认为本案没有适用保险合同约定的《人身保险伤残评定标准》，而是适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，此外，第三人平安保险湖南分公司也对原告李向阳提交的该份鉴定意见书提出异议，并向本院提交《重新鉴定伤残申请书》。 以上事实，有《嘭！发射》第二季选手参赛协议、住院病历本、疾病诊断书、病历资料、出入院记录、手术记录、鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票、原告身份证、户口本复印件、原告女儿户口信息、出生证明、原告父母户口信息、赡养证明、保险合同、投保单、理赔清单明细、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，一、对于本案的责任承担问题。 1、关于原告的责任承担问题。 本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案中，原告与被告签订了参赛协议，协议中对原告参加这类亲子水上竞技游戏类比赛可能存在的意外情况进行了风险提示，被告也为参赛原告购买了团体人身险投保单，原告自身作为完全民事行为能力人，在报名参加节目时应当预见该类竞技类节目比其他室内节目更加具有危险性，在参加节目过程中对自身安全负有较高注意义务，但原告在参加节目过程中没有对自身安全足够重视，出现预判错误导致自身受伤，对自身损害的发生具有一定过错。所以，原告自身应当承担部分责任。 2、关于被告的责任承担问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，对宾馆、商场、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。原告是参加被告所组织的竞赛活动导致受伤的，该协议中虽有免责条款，协议也就比赛节目中可能存在的风险对原告进行了告知，但被告金鹰卡通公司作为此类闯关节目的主办方、组织者，组织此类节目是为提高节目收视率，故对参加此类竞技性节目的参赛选手负有更高的安全注意保障义务，被告不能简单的以原告操作不当，以及参赛协议已作出安全提示义务为由来规避自己责任。被告未在赛前对参赛选手就闯关活动中的赛道设施、以及赛道关卡可能发生的风险进行提示，导致原告受伤，具有一定过错，故被告对原告受伤应当承担部分责任，对被告金鹰卡通公司提出的抗辩事由，本院部分不予支持。 3、关于第三人的责任承担问题。 本案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，是侵权法律关系，原告、被告与第三人之间是保险合同关系，是合同法律关系，两者属于不同法律关系，故原被告与第三人之间的保险合同纠纷在本案中不予处理，受损方可另行主张权利。 4、关于本案适用《人体损伤致残程度分级》标准而非保险合同约定的《人身保险伤残评定标准》进行鉴定的认定问题。 被告金鹰卡通公司在庭审中对司法鉴定意见书中适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，而非保险合同约定的《人身保险伤残评定标准》有异议。本院认为，《人体损伤致残程度分级》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的最新伤残等级鉴定标准，对因交通事故、故意伤害、雇员伤害等人身损害致伤的鉴定标准进行了统一规范适用，该标准已于2017年1月1日正式实施。本案中，该起事故发生在《人体损伤致残程度分级》施行之后，原告委托的鉴定机构适用新标对原告进行伤残鉴定，并无不妥，故对被告的抗辩事由，本院不予采纳。 综上，根据案件实际情况，本院酌情认定原告与被告对损害的发生分别承担60%、40%的责任比例较为适宜。 二、对于原告李向阳因本次事故造成的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目，结合湖南省统计局公布的2017年统计数据及原告的主张，本院对本次事故造成原告的各项损失认定如下： 1、医疗费损失6056.4元，原告主张赔偿9582.54元，庭审中经查，原告花费医疗总费用为39582.54，第三人已理赔了医疗费33526.14元，被告与第三人均同意不在本案中进行责任比例扣划，故原告实际花费了医疗费6056.4元； 2、后续治疗费。根据该鉴定意见，原告构成十级伤残，后期治疗费用约需12000元或以实际发生为准，本院认为，基于公平原则，原告因治疗该伤残发生的后续治疗费，以实际发生为准，待费用实际发生后，可另行主张该权利； 3、住院伙食补助费1380元。原告因此次事故共计住院23天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故本院认定原告因本次事故产生的住院伙食补助费损失为1380元（60元/天×23天），对原告超过诉求的部分，本院不予支持； 4、营养费1200元。原告主张该项费用为1800元，根据鉴定意见所载，原告构成十级伤残，营养期限2个月，原告受伤的部位确需补充一定营养，故本院酌情认定营养费1200元； 5、护理费5876元。原告主张护理费7553元，考虑到原告的受伤部位，其确需护理，根据司法鉴定意见书所载，原告构成十级伤残，需1人护理2个月，故本院参照湖南省2017年度城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准进行认定，为5876元（35745元/年÷365日×60日），故原告的护理费为5876元； 6、交通费800元。原告主张交通费1500元，考虑到原告伤势构成伤残，需住院治疗及多次复诊，期间确需花费交通费，故本院酌情认定为800元； 7、误工费。原告主张误工费20000元。但原告既未向本院提供证据证明原告从事什么行业，又未提供银行流水来证明自己的误工损失，故对原告主张误工费20000元，证据不足，本院不予支持； 8、残疾赔偿金67896元，原告主张该项费用67896元，根据司法鉴定意见书所载，原告构成致十级伤残，原告又系城镇居民，定残时已满36周岁，故原告的人身损害残疾赔偿金可以参照湖南省2017年城镇居民人均可支配收入予以计算，原告因本次事故产生的残疾赔偿金为67896元（33948元/年×20年×10%）； 9、被扶养人生活费28181.65元。原告主张该项费用为28181.65元；即原告女儿13岁，为5790.75元，原告父亲67岁，为10037.3元；原告母亲64岁，为12353.6元。原告父母生育了三个子女，故本院参照湖南省2017年城镇居民人均消费性支出计算，原告女儿为5790.75元（23163元/年×5年×10%÷2）；原告父亲为10037.3元（23163元/年×13年×10%÷3）；原告母亲为12353.6元（23163元/年×16年×10%÷3），符合法律规定，本院予以支持； 10、精神损害抚慰金5000元。考虑到此次交通事故造成原告身体造成十级伤残，给原告的身体和心理都带来伤害，故本院对原告该项主张予以支持； 11、鉴定费1900元，因该费用有票据在卷佐证，故本院予以认可； 以上损失共计118290元。 三、关于损害赔偿的责任承担。 原告损失共计118290元，根据前文所述，原告李向阳对自身受伤承担60%的责任，被告金鹰卡通公司对原告受伤承担40%的责任。故原告李向阳自身应承担70974元，被告金鹰卡通公司承担应47316元，上述费用赔偿后，被告金鹰卡通公司可依据保险合同，向第三人另行主张相关权利。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、被告湖南金鹰卡通有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李向阳赔付各项损失47316元； 二、驳回原告李向阳的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1086元，由原告李向阳承担651.6元，被告湖南金鹰卡通有限公司承担434.4元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  廖梦菲 人民陪审员  余 鑫 人民陪审员  柯重光 二〇一八年七月二十六日 法官助理陈飞 代理书记员  张 凡