`山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终4409号上诉人（原审原告）：巩方强，男，1979年1月5日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：孙潍平，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省对外建设工程总公司，住所地济南市。法定代表人：温守亮，总经理。被上诉人（原审被告）：山东省对外建设工程总公司一分公司，住所地济南市。法定代表人：吴士民，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李永卫，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人巩方强因与被上诉人山东省对外建设工程总公司（以下简称省外建总公司）、山东省对外建设工程总公司一分公司（以下简称省外建一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2813号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。巩方强上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持巩方强的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由省外建总公司、省外建一分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审法院认定“涉案工程至今未竣工验收”属于事实认定错误。事实上，涉案工程已经竣工验收。2012年7月24日，省外建一分公司作为原告起诉巩方强，理由是在涉案工程合同履行过程中超付了巩方强工程款，要求巩方强返还，一审法院作出判决。在该判决书中明确写明“经审理，本院认定……原被告均认可该工程已竣工验收……”。另，案外人张涛作为原告起诉本案中的巩方强、省外建总公司、省外建一分公司以及济南高新技术产业开发区管理委员会要求支付欠付的工程款676664.8元，济南市高新技术产业开发区人民法院经审理，作出（2014）高民重字第2号民事判决书。在该判决书中第七页第二段，亦写明“发包人被告济南高新管委会与总承包人被告外建总公司之间的合同，因案涉工程已竣工，建设单位、施工单位、设计单位、项目管理单位及监理单位已对工程进行了验收。2011年发包方被告济南高新管委会与总承包方被告外建总公司签订了对涉案工程处理遗留问题的协议书，已对案涉工程款进行了最终结算”。上述两判决均已发生法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。涉案工程已经竣工验收的事实，已经济南市高新技术产业开发区人民法院的生效判决依法作出认定，一审法院无视上述两判决的认定，主观上毫无根据地认定涉案工程至今未竣工验收，属于事实认定不清。基于对该事实的错误认定，得出的结论皆为错误。二、一审法院不支持巩方强的鉴定申请没有事实和法律依据。1、发包方与省外建公司的评审报告，未经过正式评审，是其双方协商确定的，巩方强未参与，对巩方强不具有约束力。（2012）高民初字第522号一案中，根据山东省经纬招标造价有限公司出具的关于济南市高新区旧村整合一期工程四组团1#、2#、3#、5#楼四栋住宅楼造价的评审报告上记载“现在依据甲乙双方的协商意见，同意按已结算的6#、7#楼平均结算单价结算”。由此可知，所谓审核的工程造价其实是省外建总公司与发包方协商的结果，并非正规审核结算的结果。该结果只对参与协商的双方有约束力，对巩方强不具有约束力，且违反民事法律行为不得损害第三人利益原则，也违反合同的相对性原则。2、本案签证单上增加的工程量相对应的工程款444553.08元，并不包含在评审报告中，该部分款项巩方强应当支付但尚未支付。首先，生效判决认定并未超付。在（2012）高民初字第522号一案中，法院认定“即使按照原告主张的最终审核工程造价8514570.2元，原告（指省外建总公司）亦未存在超付工程款的情形”。其次，发包方与省外建总公司的评审报告中，注明“施工面积按合同附表面积计算”，根据该说明，可以充分证明评审报告并未考虑合同之外的签证单所增加的工程量。再次，发包方与省外建总公司的评审报告，因“施工面积按合同附表面积计算”，其单价按照“718.38元”，得出总价“8514570.2元”，与《建设工程施工合同》中的单价“719.83元”，总价“8531986元”几乎完全一致，只有在不考虑合同之外签证单所增加的工程量的情况下才会有如此一致的评审结果。除此以外，正式的工程造价审核报告中，都是将合同之外的签证单所增加的工程量进行单独审核，列为工程变更部分造价。虽然，签证单的时间在前，评审报告的形成时间在后，但是评审报告中并没有该变更部分的相关记载。由以上可见，发包方与省外建总公司的评审报告中的审核结果，是合同之内的造价，并未包括合同之外的签证单所增加的工程量，且合同之内的工程款也没有完全支付，对于合同之外签证单所增加的工程量，既未审核，也未支付，因此，省外建总公司、省外建一分公司应当向巩方强支付。省外建总公司、省外建一分公司辩称，一、巩方强与省外建一分公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，一审认定合同无效是正确的。巩方强作为自然人，不具备建筑工程施工资质，因此，巩方强借用省外建一分公司与省外建设一分公司于2006年5月18日签订的《建设工程施工合同》，实为非法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同的行为，因违反法律规定应为无效合同。二、巩方强施工工程存在质量问题，至今未竣工验收，巩方强主张工程款缺乏法律依据，巩方强申请司法鉴定事项与本案无关且对证明待证事实毫无意义，一审法院认定事实清楚，并驳回其鉴定请求符合法律规定。巩方强所实际施工的济南高新区旧村改造整改一期工程五标段4组团1、2、3号楼，因巩方强施工的工程存在质量问题，被发包方提前终止施工合同，目前工程尚未完工，已属于烂尾楼，并未竣工验收，亦未交付使用，巩方强主张工程款缺乏法律依据，不予支持。因巩方强所施工的建设工程存在质量等问题，而给发包方济南高新区管委会造成了巨大损失，发包人已向济南市高新区人民法院起诉，并判决省外建总公司赔偿款项400多万元，省外建总公司不服一审判决提起上诉，如省外建总公司最终被法院判决承担赔偿经济损失，则省外建总公司将保留向本案巩方强进行追索的权利。三、巩方强所提交的工程签证单为地基存在质量问题而进行的弥补措施，已包含在土建范围之列，亦包含在发包方的现状工程造价评审结算价款中，不存在工程量增加签证漏项。根据双方2006年5月18日签订的《建设工程施工合同》第二条2.1项约定：“工程范围：承包施工图纸招标范围内的土建、装饰、安装工程。”而本案，巩方强所主张的“地基处理”工程签证单恰恰属于“地基处理”范围，不存在合同之外的增加项。虽然合同第四条“竣工日期：2006年10月10日”，合同巩方强包工包料，由于巩方强资金不足，导致工程并未按时竣工。巩方强提交的“地基处理”签证单时间在2006年3月13日、3月20日，均在合同施工期内。合同第十二条第12.1项约定：“严格按照施工图纸，设计说明和规范标准控制工程质量，随时接受甲方代表的监督、检查，并按照甲方代表要求无条件得进行整改、返工、返修。”而“地基处理”恰恰说明系不符合图纸要求或存在质量问题的工程“整改、返工、返修”。合同第十四条工程预结算，第14.1条“工程造价执行甲方同建设单位签订的合同的条款，并依据建设单位委托审计完成的结算审计报告，确定工程造价”，而答辩人作为甲方只收取6.5%的管理费。巩方强作为4组团1、2、3号楼的实际施工方，在工程因质量问题被发包方提前中止合同后，全程参与已完工工程量的结算事宜，于2011年4月27日代表答辩人向发包方提交《建筑工程结算书》，其提交的结算表中也有“签证地基处理措施费”，而工程发包方济南高新区管委会委托山东省经纬招标造价咨询有限公司进行4组团1、2、3、5号住宅楼造价进行评审，该造价公司于2011年8月19日出具了《关于济南市高新区旧村整合一期工程四组团1#、2#、3#、5#楼四栋住宅楼造价的评审报告》，该报告出具日期显然在巩方强提交的2006年3月13日、3月20日“地基处理”签证单时间后面，不可能不包括“地基工程”，且“地基工程”中不可能不包括“地基处理”签证单。而且，2015年1月25日巩方强单方出具说明载明：“3#工程签证单、地基验槽检查记录、地基处理记录、地基验收记录。1.地基处理挖土方：29.16m?；2.地基处理3:7灰土：29.16m?。以上工程造价含在提交的3#楼土建结算书中。巩方强2015.1.12号”。而巩方强提交的3#楼土建结算书的编制时间为2011年4月27日，显然在山东省经纬招标造价咨询有限公司出具的《关于济南市高新区旧村整合一期工程四组团1#、2#、3#、5#楼四栋住宅楼造价的评审报告》日期2011年8月19日的前面，内容包含不言而喻。况且，由于巩方强施工的1#、2#、3#为未完工工程，“此未结算的四栋楼结构及建造要求与6#、7#楼基本相同，现在依据甲、乙双方协商意见，同意按已结算的6#、7#楼平均结算单价结算（施工面积按合同附表面积计算）”进而得出1#、2#、3#住宅楼总造价8514570.22元，从而出现部分签证单仍在巩方强手中，也在情理之中，而这与巩方强已完成工程的工程量全部进行了审计并不矛盾。巩方强再以“地基工程”存在质量问题而进行工程“整改、返工、返修”形成的“地基处理”签证单主张新增工程款及申请鉴定，缺乏事实依据。评审报告对巩方强施工的1#、2#、3#总造价，足以反映巩方强全部施工的实际造价，不存在工程量增加签证漏项。一审法院依据评审报告巩方强施工的1#、2#、3#楼造价8514570.22元，减去巩方强认可已收到的工程款8441931.36元，判决差额部分72638.86元，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院依法驳回巩方强的全部上诉请求。巩方强向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决省外建总公司、省外建一分公司向巩方强支付施工合同履行过程中增加的工程量相对应的工程款约40万元，具体数额以司法鉴定为准;2.请求依法判决省外建一分公司支付延期支付工程款的利息约30万元;3.请求法院依法判决本案的诉讼费、保全费、鉴定费由省外建总公司、省外建一分公司承担。一审法院认定事实：2006年5月18日，原告以省外建一分公司第四施工队的名义与省外建一分公司签订《建设工程施工合同》一份。原告承包省外建一分公司位于济南高新区新区旧村整合一期工程五标段四组团1.2.3号楼工程，工程范围及内容为施工图纸招标范围内的土建、装饰、安装工程，承包方式为包工包料，工期为2006年2月25日至2006年10月10日，工程造价暂计8531986元，工程造价执行被告同建设单位签订的合同的条款，并依据建设单位委托审计完成的结算审计报告确定工程造价，计取工程造价的6.5%交付被告作为管理费。税金由被告代扣代缴。结算审核为被告同建设单位办清建设项目竣工结算后，被告根据原告实际完成工作量及合同中规定的结算办法审核原告工程结算。工程审计为凡需建设单位审计的建设项目，最终结算以审计数为准。合同签订后，原告组织人员对该工程实际进行了施工，2011年8月19日，山东省经纬招标造价有限公司出具的关于济南高新区旧村整合一期工程四组团1.2.3.5号楼四栋住宅造价的评审报告，该份报告载明：“由山东省对外建设工程总公司于2006年施工的济南高新区旧村整合一期工程四组团6#7#楼亦经我公司按正规程序进行了审核并出具了审计报告，平均平方米造价为718.38元（施工面积按合同附表面积测算）。但另外1#2#3#5#楼四栋住宅楼，至今由于多种原因不能进行正规结算，尚未结算的四栋楼结构及建造要求与6#7#楼基本相同，现依据甲方（建设单位）、乙方（施工单位）协商意见，同意按已结算的6#7#楼平均结算单价计算（施工面积按合同附表面积计算），造价如下：1#楼住宅楼：718.38元/平米*2944.48平米=21115255.54元。2#楼住宅楼：718.38元/平米*4453.99平米=3199657.34元。3#楼住宅楼：718.38元/平米*4453.99平米=3199657.34元.5#楼住宅楼：718.38元/平米*4933.75平米=3544307.33元，合计以上造价为12058877.55元（大写：壹仟贰佰零伍万捌仟捌佰柒元伍角伍分），业已经建设单位、施工单位签字确认，足以公正地反映该工程的实际造价情况”。该评审报告显示，原告施工的1#2#3#号楼造价为8514570.22元，原告认可已收到工程款8441931.36元。涉案工程至今未竣工验收。2016年10月19日，原告巩方强将其享有的省外建一分公司债权转让给张涛，2017年9月14日，原告经张涛同意，撤回了该债权转让。省外建一分公司系省外建总公司的分支机构，不具有独立法人资格。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告作为承包人没有相应资质，借用省外建一分公司第四施工队的名义，与省外建一分公司签订的《建设工程施工合同》，省外建一分公司系省外建总公司下属非法人分支机构，不具备企业法人资格，因此，该份《建设工程施工合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产应予返还，不能返还的，应予折价补偿。本案中，原告巩方强对涉案工程组织了施工，不可能恢复到合同签订之前的状态，被告省外建一分公司应对巩方强予以补偿。该涉案工程因故未能竣工验收，非原、被告责任，经有关单位委托山东省经纬招标造价有限公司评审，原告实际施工的部分工程造价8514570.22元，原告以该份报告系单方委托且该报告未包含原告主张的增加的工程量，要求对增加的工程量予以鉴定。一审法院认为，原告提交的签证单载明的时间在前，评审报告载明的时间在后，原告未能举证证明该评审报告未包含增加的工程量，且未能举证否定该份评审报告的真实性、客观性，原告鉴定申请与待证事实无意义，故对于原告提出的鉴定申请，一审法院不予支持。根据该评审报告认定的工程造价及原告认可已收到的工程款，可以认定省外建一分公司尚有72638.86元工程款未付，对未付的工程款，省外建一分公司应对原告巩方强予以支付。原告要求省外建一分公司支付欠款利息，因双方签订的合同无效，且涉案工程至今未能竣工结算，原告要求利息损失，无法律依据，一审法院不予支持。二被告认为原告主张已过诉讼时效，因双方于2012年对工程款发生争议引起诉讼至今，故诉讼时效已发生中断情形，被告抗辩一审法院不予采信。原告将所享有的债权转让给张涛，后又撤回转让，符合法律规定，故原告向二被告主张权利，主体适格。省外建一分公司系省外建总公司的非法人分支机构，因此，省外建总公司应对省外建一分公司的债务共同承担偿还责任。综上，判决：一、山东省对外建设工程总公司、山东省对外建设工程总公司一分公司于判决生效之日起十日内支付原告巩方强72638.86元；二、驳回原告巩方强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取计5400元，保全费4020元，由被告山东省对外建设工程总公司、山东省对外建设工程总公司一分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。省外建总公司、省外建一分公司提供如下证据：1.2011年1月28日由济南高新区管委会建设局与省外建总公司签订的协议书一份，该协议书载明有4栋楼由于自身原因导致建设进度缓慢，未能在合同约定的期限内完工，已经停工达4年,证明巩方强施工的1、2、3号楼至今没有竣工验收；2.2006年7月23日巩方强出具的保证书一份，证明涉案房屋地下室有质量问题，需要进行整改，而巩方强提交工程签证单的时间是2006年3月13日、3月20日，显然工程量签证的内容是因为存在质量问题进行整改，已经包含在工程量中。3.2006年4月25日省外建总公司向巩方强发出的通知一份，证明涉案房屋地下室顶板出现质量问题，要求限期整改。巩方强质证称，上述证据均不属于新证据，不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决省外建总公司和省外建一分公司支付工程款72638.86元，省外建总公司和省外建一分公司对此并未提出上诉，视为其对该判决的认可。本案二审争议问题在于巩方强所施工的工程造价如何确定。巩方强与省外建一分公司签订的施工合同明确约定“工程造价执行省外建一分公司同建设单位签订的合同条款，并依据建设单位委托审计完成的结算审计报告确定工程造价，计取工程造价的6.5%交付省外建一分公司作为管理费”。本案工程经审计单位山东省经纬招标造价有限公司作出评审报告，巩方强施工的涉案工程1#、2#、3#楼造价共计为8514570.22元，该审计结果并经省外建一分公司和建设单位的签章确认。依据上述合同约定，该审计结果应当作为巩方强与省外建一分公司结算工程价款的依据。故一审依据上述评审报告确定的工程造价以及巩方强认可的已付款数额，最终得出省外建总公司和省外建一分公司尚欠巩方强工程款72638.86元，具有事实依据，并无不当。巩方强上诉主张“上述评审报告未经正式评审，是双方协商确定的结果，巩方强未参与故对其不具有约束力”，该主张与事实不符，亦有违双方合同的约定，本院对此不予采信。评审报告系对施工方所施工的整个工程所作的造价审计，而巩方强提交的工程签证单时间在评审报告作出之前，故该签订单所涉工程量亦应包含在评审报告所确定的造价之中。巩方强主张评审报告并未包括工程签证单所涉工程量，故该签证单工程量应当另行计付，该主张与事实不符，亦无相应证据予以证明，本院不予采信。综上所述，巩方强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人巩方强负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年七月十九日书记员  朱俞颖