安徽省长丰县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0121民初2642号原告：安徽省恒泰房地产开发有限责任公司，住所地：安徽省合肥市长丰双凤经济开发区双凤大道**，统一社会信用代码：91340121704900445L。法定代表人：程宏，董事长。委托诉讼代理人：徐乐，本单位员工。委托诉讼代理人：张珍，本单位员工。被告：浙江同安建设有限公司，住，住所地浙江省桐乡市振东新区利民路**织机构代码14685429-5。法定代表人：鲍建虎，董事长。委托诉讼代理人：孙箫，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪嘉玉，安徽天禾律师事务所律师。原告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司诉被告浙江同安建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托的诉讼代理人徐乐、张珍，被告委托的诉讼代理人洪嘉玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1．被告立即支付原告审计费人民币104,700元；2．被告支付原告延误工期违约金人民币4,008,000元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告签订《建设工程施工合同》两份，约定被告承建原告开发的恒泰阿奎利亚九组团2#、3#、20#、26#楼工程机六组团3#、5#、8#、9#、12#、15#、18#、19#及地下室工程。由被告承建的恒泰阿奎利亚九组团3#、5#、8#、9#、12#、15#、18#、19#及地下室工程，双方已经决算完成，金额为人民币33,500,000元，其中审计费用人民币104,700元应由被告承担，在六组团施工中，因被告施工延误，根据合同约定，被告应当赔偿我司违约金人民币4,008,000元。被告浙江同安建设有限公司辩称：1．原告主张的违约金和审计费违背工程施工事实，与已判决的结算结果不符，且已过诉讼时效。①首先，双方已确定六组团的结算价为人民币33,500,000元，不存在其他违约金和审计费未结算。被告在六组团竣工后于2011年3月17日向原告提交了所有项目的决算书，但是原告违反《建设工程施工合同》第33条竣工结算和《工程施工补充协议》第7.3条的约定，未在收到我们结算报告后28天内核实报告并提出意见，也未在28天内支付结算款，更竣工验收合格后四个月内完成工程审计，拖延决算一年多未支付工程款。最终，双方经过一年多协商，终于在2012年4月20日达成了六组团的定案价人民币33,500,000元，也就是最终的结算价。该定案价确定后双方两清，不存在其他未结清项目，如违约金、审计费，反过来想如果存在其他未结清项目，双方是无法结算工程的，之前中院的案件也不可能判决。现在原告从结算价中重新扣除违约金，不仅已过诉讼时效，还违背了本案已经结算定案的事实；②其次，撇开原告主张违约金的合法性不谈，仅是其计算的《工期罚款》中就有明显错误。根据《工程施工补充协议》的约定，六组团3#、5#、8#、9#、12#、15#六栋楼中有二栋的施工期是210天，另外四栋的工期是243天，被告错将6栋楼的施工期全部计算为210天。最重要的错误是，合同约定的是六组团整体工期若延误则每天计人民币2,000元违约金，而原告将六组团8栋楼的延期工期分别乘以人民币2,000元/天计算违约金，扩大了7倍数额，与合同约定不符；③最后如果细究原因，原告增加六组团的施工量并将部分工程外包才是导致工期延长的主因。本案六组团工程造价原为人民币28,570,000元（请见《建设工程施工合同》），然而在施工过程中因原告增加工程量，双方又签订了《工程施工补充协议》：约定将合同总价调增40%，即人民币11,654,732元，暂定工程造价变为人民币40,224,732元。同时原告自己提交的证据《六组团3#、5#、8#、9#、12#、15#、18#、19#楼及地下室工程审核定案表》第三列纵向“新增加项目金额”也再一次印证了六组团工程量增加的事实。合同暂定造价原为人民币40,224,732元，但是定案价却减少了18%，仅有人民币33,500,000元。是因为原告将部分工程外包给其他施工队，而这个外包导致同安建设公司不能控制总体施工时间，因此导致工期延长。2．原告主张的审计费用子虚乌有。因为被告从未委托任何审计机构对六组团进行审计决算，也没有与原告约定审计费用的承担方式。本案六组团的定案价是原、被告双方经过1年多的协商决定的，而非审计报告的结果。因此这个审计费用与被告没有任何关系，如果存在也应由原告自己承担。其所依据的安徽省物价局出具皖价服【2007】86号文在2010年工程施工时就已自动失效，不能作为法律依据。3．原告主张的六组团审计费和违约金已过诉讼时效。原告与被告在2012年就已将六组团的价款定案结算为人民币33,500,000元，若真的存在应由被告承担的审计费最迟原告也应在2012年4月20日前明知并提出。但是原告尽在2014年6月被告起诉原告时作为抗辩提出过，已过诉讼时效。同理，人民币4,008,000元违约金亦是如此。六组团工程于2010年底已全部竣工验收合格，原告最晚应于2010年12月28日就明知并确认工程延期的事实。但是在之后的4年内，甚至在决算时原告也从未向被告主张过任何工程延期违约金或和审计费。因此，原告的主张均已过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．对于原告提供的《工程造价业务协议书》、发票、决算书、物价局通知，不足以证明系被告同意委托审计，且部分审计费用应由被告负担；2．对于原告提供的《工程施工补充协议》，能够证明双方补充约定工程造价的合同总价增加人民币11,654,732元，但最终工程造价按合同条款据实结算；3．对于原告提供的《审核定案表》，足以证明诉争工程最终定案价为人民币33,500,000元；4．对于原告提供的《单位工程汇总表》，系原告单方制作，被告的异议理由成立，本院不予采信；5．对于原告提供的六组团工期计算和工期罚款，结合原告提供的《竣工结算表》，能够证明六组团各幢楼实际施工的工期；6．对于原告提供的分别于2008年12月16日与2009年4月20日签订的两份《工程施工补充协议》，能够证明双方对由于被告原因造成工期延误应当承担违约金的计算标准有着明确约定；7．对于被告提供的《收条》，能够证明被告于2011年3月11日前提交了诉争工程的全部决算书；8．对于被告提供的两份判决书、民事起诉状、裁定书，能够证明原告曾就本案诉请的内容起诉后又撤诉。9．对于原告提交的付款申请单复印件，系原告单方制作，无被告签章，也不能证明被告知晓或同意，且数额与诉请违约金数额差距较大，故被告异议理由成立，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告将诉争工程发包给被告承建，后经原、被告协商，在双方签订的《建设工程施工合同》的基础上，又签订《工程施工补充协议》，将合同总价上调人民币11,654,732元，并约定最终工程造价按合同条款据实结算。在《建设工程施工合同》签订之前，原、被告分别于2008年12月16日和2009年4月20日签订两份《工程施工补充协议》，其中约定3#、5#、8#、9#、12#、15#楼的工程工期为210天，18#、19#楼及地下室的工期为360天。但被告完成3#、5#、8#、9#、12#、15#、18#、19#楼施工任务的实际工期分别为557天、557天、581天、581天、581天、581天、564天、564天。2011年3月11日，被告提交了诉争工程的全部决算书。2012年4月20日，原、被告双方共同确认《审核定案表》，诉争工程的最终定案价为人民币33,500,000元（其中安装工程为人民币3,360,000，土建工程为人民币30,140,000元），并注明新增项目的金额。另查，原告曾于2014年5月13日就本案诉请的内容向本院起诉，本院依级别管辖的规定将该案移送至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院于2015年3月12日立案，即（2015）合民一初字第00155号案件，2016年11月10日，原告申请撤诉或许。在（2014）合民一初字第00482号案件中，本案被告起诉本案原告支付工程款等，本案原告辩称应当扣除审计费和工期延误违约金（本案诉请的内容），由于（2015）合民一初字第00155号案件正在审理中，故合肥市中级人民法院以该部分金额原告已另案起诉为由，不予受理，原告也未就此提起上诉。本案经审委会讨论认为：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，原、被告双方于2012年4月20日共同确认最终定案价，如以此时间作为知道或应当知道存在审计费的最迟时间，原告在2014年5月13日起诉主张审计费，已过诉讼时效。同理，诉争工程于2010年12月28日全部竣工验收合格，如以此时间作为知道或应当知道工期延误的最迟时间，原告在2014年5月13日起诉主张工期延误的违约金，也已过诉讼时效。而且，原告没有提供证据证明在双方定案决算时至起诉前向被告主张过审计费和违约金，故不存在诉讼时效中止、中断的情形。因此，本案已过诉讼时效。又，原告于2011年3月17日在收到被告提交的诉争工程的全部决算书后未能按照约定的时间审核结算报告提出修正意见或者支付工程款，直至2012年4月20日，经双方协商一致，方才共同确认了《审核定案表》，固定了诉争工程的最终定案价，故《审核定案表》是双方在对诉争工程各自全部利益清算后达成的一致结果，应当作为诉争工程的最终结算依据，原告无权再向被告主张工期延误的违约金。再，本案不能认定是由于被告的原因导致工期延误。在施工过程中，原、被告双方签订《工程施工补充协议》，约定将合同总价增加人民币11,654,732元，调增合同价数额巨大，根据日常生活经验法则，认定合同价款大幅调增是由于工程量的增加导致较为贴近事实，且结合《审核定案表》上新增项目金额的内容，足以证明诉争工程的实际工程量在《建设工程施工合同》约定的基础上有增加部分。依照《建设工程施工合同》通用条款部分的约定，工程量增加是工程延期的合理理由，故工期延期并非是因被告过错导致，被告不应当承担工期延误的违约责任。原告在庭审中陈述是因原材料、人工费及政策因素调整导致合同价格上涨，但没有提供证据证明，本院不予采信。另，安徽银信工程造价咨询有限责任公司是原告单方委托的工程造价审核机构，对于产生的审计费用，原、被告也未约定承担方式，故对原告要求支付部分审计费的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费人民币49,600元，由原告安徽省恒泰房地产开发有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  金 勇审 判 员  陶 琴人民陪审员  何鑫鑫二〇一八年七月十二日书 记 员  陈 朴附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。