广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂12民终724号 上诉人（原审被告）：覃尚观，男，1969年2月5日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：林有锦，广西金桂北斗律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：莫黄伟，广西金桂北斗律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：韦家宝，男，1951年5月10日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李纪龙，广西万岗律师事务所专职律师。 原审被告：宜州市金龙房地产开发有限责任公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇新隆小区**楼****。 法定代表人：杨光隆，总经理。 委托诉讼代理人：杨庆才，男，1984年4月15日出生，系原审被告公司员工。 上诉人覃尚观因与被上诉人韦家宝、原审被告宜州市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称金龙公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 覃尚观上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任;2、维持一审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人不是本案的适格被告。从被上诉人提交的民事起诉状及一审法院的立案材料、应诉通知书及民事判决书来看，本案的案由为财产损害赔偿纠纷。被上诉人诉称其房屋因开挖地基而致损害，可见本案是因侵权行为而提起的诉讼。本案中，无论是作为房地产开发商的金龙公司还是作为房地产项目的合作者上诉人覃尚观，都不是侵权行为的实施人。因为进场施工的是广西建工集团建筑工程总承包有限公司。如果说有侵权，侵权人亦是该公司。因此，被上诉人告错了对象，一审法院亦认错了对象。二、一审法院错误认定部分事实。上诉人仅仅是房地产项目的合作者，其在本案中没有对被上诉人实施任何侵权行为。一审法院判决上诉人承担侵权责任没有任何根据。1、在一审判决的事实认定部分已经明确是由于深基开挖时的保护措施不到位以及降水作业而产生的损害后果，即“因果关系：被申请人在深基开挖过程中由于对周边建筑采取保护性措施不到位以及降水作业，造成了申请人地基产生不均匀沉降，导致该房屋倾斜以及局部构建受损；”但是，上诉人或者金龙公司并没有进行过任何开挖、降水作业等侵权行为，实施上述行为的是“巴马商贸中心”的施工方即广西建工集团建筑工程总承包有限公司，如果被上诉人认为该行为侵犯了合法权益，其应该向该公司主张权利。2、一审判决认定上诉人与金龙公司系合伙关系，这一认定属事实错误。虽然上诉人与金龙公司签订了《房地产合作开发协议》，但是两者仅仅是松散型的合作关系，而非合伙关系。两者之间的合作并不属于任何一种合伙关系。两者之间的合作是以金龙公司的名义进行的，上诉人与金龙公司的法律关系己经另案中起诉解决，案号为(2018)桂12民初5号，在该案的结果没有生效之前，本案不应作出认定。况且两者的内部关系与本案诉争的法律关系没有任何关系，不宜在本案中认定。三、一审判决适用法律不当，应予以纠正。1、一审法院根据《中华人民共和国物权法》第九十二条规定，判决金龙公司对被上诉人进行赔偿，属适用法律错误。根据物权法定原则，虽然被上诉人与金龙公司、杨光隆共同投资开发“巴马商贸中心”，但所拥有的物权均是登记在金龙公司名下，也均由以金龙公司的名义行使权利。既然由金龙公司对外行使权利，亦当然先由金龙公司承担债务后，再进行内部追偿。2、上诉人与金龙公司之间的合作开发房地产项目并不是合伙关系，金龙公司是有限责任公司，也不是合伙企业，不能适用合伙企业法的规定。退一万步讲，如果上诉人与金龙公司系合伙关系，也应根据《合伙企业法》第38条、第39条的规定，先由合伙企业的全部财产进行清偿，如果合伙企业不能清偿到期债务的，再由合伙人承担无限连带责任。因此，一审法院在没有查明本案的“合伙企业”是否不能清偿到期债务的情况下，直接判决由上诉人承担连带赔偿责任系适用法律不当，与予纠正。四、一审程序遗漏了当事人，程序违法。1、本案既然是侵权案件，既然是实施施工行为导致的损害后果，则应当追加施工方为本案的被告。被上诉人没有将其列为被告，亦没有申请追加，一审法院亦没有依职权主动追加，违反了民事诉讼法及司法解释之规定。另金龙公司的法定代表人杨光隆，亦是案涉房地产项目的共同投资者，如果上诉人覃尚观列为本案的被告，其亦应当列为本案被告。如果上诉人覃尚观需要承担连带赔偿责任，其亦应当承担连带赔偿责任。2、一审适用简易程序违法，简易程序适用于争议数额不大，权利义务清楚的案件，而本案为复杂案件，且一审也没有给上诉人足够的答辩及举证时间。 韦家宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人的上诉无法律和事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金龙公司辩称，坚持一审的答辩意见，本案的侵权主体应该是工程施工方，金龙公司与上诉人是合作关系，应与金龙公司对外承担连带责任。 韦家宝向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失800000元（以鉴定结果为准）；2、案件受理费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月，被告金龙公司在开发巴马商贸中心的施工期间，在对巴马商贸中心主体工程施工之前，对整个基坑进行了土方挖运和降水作业，导致原告所有位于巴马商贸中心工程周边房屋的楼房地基下沉，造成原告房屋四周墙壁多处开裂和房屋倾斜。原告发现房屋受到损害后，曾多次找到被告沟通，被告金龙公司委托了广西壮族自治区建筑工程质量检测中心对包括原告在内的多户房屋受损的情况进行综合性检测，2015年3月24日，检测中心对原告房屋检测结论为：1、该建筑安全性等级评定为Bsu级；2、建议对开裂现象的构件采取相应措施进行处理；3、建议对该建筑进行跟踪检测，确保安全使用。原告就房屋开裂和倾斜问题找到被告协商，但因双方意见分歧较大而未达成协议，从而引起纠纷。原告因该纠纷诉至该院后，于2017年11月8日向该院申请对房屋进行司法鉴定，该院委托广西诚信达保险公估有限公司进行鉴定，该公司作出公估报告，鉴定结论为：1、受损程度：申请人房屋的倾斜度为非危险状态，房屋结构构件裂缝大部分属于非危险点，目前暂不影响房屋整体安全使用性能；2、因果关系：被申请人在深基开挖过程中由于对周边建筑采取保护措施不到位以及降水作业，造成了申请人房屋的地基产生不均匀沉降，导致该房屋倾斜及局部构建受损；3、修复方案：申请人房屋结构构件出现的裂缝可修复，具体修复方案见本报告第五部分5.1；4、修复费用：申请人受损房屋的修复费用为人民币贰拾玖万陆仟贰佰壹拾玖元叁角捌分（￥296,219.38元）。另查明，庭审中原告变更了诉讼请求为：1、请求被告赔偿房屋修复费用296,219.38元；2、判令被告赔偿房屋倾斜部分损失30万元；3、案件受理费、鉴定费由被告承担。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告房屋开裂下沉与被告施工是否有因果关系，被告该不该承担赔偿责任以及承担责任的大小如何认定？二、原告的诉讼请求是否有依据？这些费用该如何承担？三、两被告之间该不该承担连带责任？关于争议焦点一，广西诚信达保险公估有限公司公估报告书公估鉴定结论第二项即因果关系：被申请人在深基开挖过程中由于对周边建筑采取保护措施不到位以及降水作业，造成了申请人房屋的地基产生不均匀沉降，导致该房屋倾斜及局部构建受损。故，经本司专家组对事故原因分析后认为，申请人房屋受损与被申请人施工行为存在因果关系。依据该公估报告，原告房屋开裂下沉与被告施工有因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻造成妨碍或者损失的，应当停止侵害排除妨碍，赔偿损失。”以及《中华人民共和国物权法》第九十一条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等。不得危及相邻不动产的安全。”之规定，不动产权利人因挖掘土地等对相邻不动产一方的财产造成损害的，应当适用无过错原则承担赔偿责任。因此被告金龙公司作为不动产权利人，其在行使自己的权利时造成原告房屋损坏应当全部承担民事赔偿责任。被告主张要求原告承担部分责任无理由，该院不予支持。关于争议焦点二，（一）、1、《中华人民共和国物权法》第九十二条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害，造成损害的，应当予以赔偿。”；2、公估报告书鉴定结论受损房屋修复费用为人民币296,219.38元；故原告请求被告金龙公司赔偿修复费296,219.38元是有事实和法律依据的。（二）、原告请求被告赔偿房屋倾斜部分损失30万元是否有依据的问题，第一、公估报告书鉴定结论的受损程度为：申请人房屋的倾斜度为非危险状态，房屋结构构件裂缝大部分属于非危险点，目前暂不影响房屋整体安全使用性能。故对原告请求被告赔偿房屋倾斜部分损失30万元因无依据，对原告该诉请该院不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”、《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”，金龙公司与覃尚观于2012年7月23日签订了《房地产合作开发协议》，协议约定双方共同投资并以金龙公司的名义进行巴马商贸中心开发，双方是涉案巴马商贸中心建设工程项目共同投资人，属于合伙关系，覃尚观为巴马商贸中心的共有人，故依法规定覃尚观与金龙公司对外关系上应承担连带债务。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十二条、第一百零二条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告宜州市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告韦家宝房屋修复费296219.38元，被告覃尚观承担连带赔偿责任；二、驳回原告韦家宝的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人覃尚观提供的证据为：1、案件受理通知书一份，拟用于证明在覃尚观与金龙公司房地产合作开发合同纠纷一案中，将会对双方的法律关系作出判定，该案目前尚未审结，本案应中止审理；2、（2016）桂12民初字第7民事裁定书一份，拟用于证明广西建工集团建筑工程总承包有限公司是涉案工程的施工方，亦是本案的侵权人，应由其承担赔偿责任，而不是建设方，更不是上诉人；3、（2016）桂12民终1257号民事判决书一份，拟用于证明广西建工集团建筑工程总承包有限公司是涉案工程的施工方，亦是本案的侵权人，应由其承担赔偿责任，而不是建设方，更不是上诉人，相同案件均未追究上诉人责任，本案亦不应追究。韦家宝及金龙公司均未提供新证据。 经本院组织质证，对上诉人覃尚观提供的证据韦家宝认为均与本案无关，不能采信；金龙公司认为，证据1可以证明双方之间是合作关系，证据2、3与本案无关。本院对证据的认定如下：上诉人覃尚观提供的证据均与本案无关，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法？2、上诉人覃尚观是否应承担本案的赔偿责任？ 本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。上诉人认为本案案情复杂，一审适用简易程序违法。本院认为，关于案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确、争议大小等，应由人民法院在审理案件过程中进行判断认定，对于适用简易程序或普通程序进行审理则由人民法院根据案情自行决定，且本案亦不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第257条关于不适用简易程序审理的案件类型规定的范围，且上诉人在一审并没有就本案适用简易程序提出异议，因此一审适用简易程序对本案进行审理并没有违反法律法定。 二、关于第二个争议焦点问题。本案是因开挖基坑导致周边建筑物受损的财产损害赔偿案件。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻造成妨碍或者损失的，应当停止侵害排除妨碍，赔偿损失。”以及《物权法》第九十一条：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等。不得危及相邻不动产的安全。”之规定，不动产权利人因挖掘土地等对相邻不动产一方的财产造成损害的，应当适用无过错原则，承担赔偿责任，即不动产的权利人不得以自己没有过错为由免除赔偿责任。不动产权利人在行使自己的权利时造成韦家宝损坏，依法应当承担民事赔偿责任。施工单位等系根据与不动产权利人签订的承包合同来履行自己的职责，由此产生的后果应由不动产权利人负担，而不是应施工方负担，因此广西建工集团建筑工程总承包有限公司不承担本案赔偿责任，如施工单位等未依约定履行职责存在过错，则由不动产权利人另行主张权利。另外，虽然上诉人覃尚观是巴马商贸中心的合作开发者，但巴马商贸中心是以金龙公司的名义对外开发，该不动产是登记在金龙公司名下，金龙公司系该不动产的权利人，故本案的赔偿主体应为金龙房产地产公司，上诉人覃尚观不应承担本案的赔偿责任，至于金龙公司与上诉人覃尚观内部之间存在何种法律关系，不是本案的审理范围，一审判决直接认定金龙公司与上诉人覃尚观存在合伙关系不当，本院予以纠正。综上，经鉴定机构鉴定韦家宝的房屋修复费为296219.38元，应由金龙公司进行赔偿，一审判决上诉人覃尚观在本案中与金龙公司承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人覃尚观的上诉请求部分合理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初448号民事判决第二项； 二、变更巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初448号民事判决第一项为：由原审被告宜州市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人韦家宝房屋修复费296219.38元； 三、驳回被上诉人韦家宝的其他诉讼请求。 公估费100000元，由原审被告宜州市金龙房地产开发有限责任公司负担。一审案件受理费9762元,减半收取4881元，由原审被告宜州市金龙房地产开发有限责任公司负担2871.5元，由被上诉人韦家宝负担2009.5元（被上诉人韦家宝已预交11800元，由一审法院退回其9790.5元）。二审案件受理费5743元，由原审被告宜州市金龙房地产开发有限责任公司负担。上诉人覃尚观已预交上诉费5743元，由本院退回其5743元。 义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  吴亚玲 审判员  黄美秀 审判员  黄忠任 二〇一八年七月十三日 书记员  韦世玉 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。