江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终4370号上诉人（原审原告）：苏州中车建设工程有限公司（原名：中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司），住所地江苏省苏州工业园区胜浦街道银胜路**。法定代表人：庞舒强，总经理。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张白冰，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙健,男,1979年7月31日出生,汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：王任翔，江苏简文律师事务所律师。上诉人苏州中车建设工程有限公司（以下简称苏州中车公司）与上诉人孙健劳动争议纠纷一案,不服江苏省苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初9311号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏州中车公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担驻外补贴及经济补偿金。事实和理由：1、绩效工资、年终奖为浮动性收入，不应计入工资标准用于衡量工资是否降低。双方签订的劳动合同明确约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，其中绩效工资的发放需要结合年终的绩效考核结果予以确定是否发放以及相应比例。年终奖的发放多少与发放与否，与公司的盈利情况相关。公司2016年处于严重亏损状态，故2016年年终奖必然比2015年低。2、一审法院以2015年全年收入为参照，比较2016年全年及2017年1至3月份的工资标准是否降低，并无事实依据。过节费是随节日发放的，服装费并不固定每年都发放，一审全纳入年收入计算工资收入理由牵强。且如果劳动者中途离职，必然不再发放绩效工资和年终奖。故即使按照一审的比较模式，2017年1至3月份工资不能核算绩效工资和年终奖。3、一审法院以2015年全年收入核算经济补偿金没有法律依据。孙健上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：孙健2002年3月入职，且2003年3月1日签订劳动合同。一审认定双方劳动关系自2005年起与事实不符。根据《江苏省劳动合同条例》〔2003版）的规定，劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬解除劳动合同的，也应当支付经济补偿金。故孙健的经济补偿金年限应当自2003年起算。并提供2003年3月1日苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与孙健订立的外聘人员劳动合同。中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司（以下简称中新市政建设）向一审法院起诉请求：判令中新市政建设不支付驻外补贴23400元；判令中新市政建设不支付经济补偿金176023.12元。一审法院经审理查明：孙健的社保缴费记录显示2005年5月至2017年5月缴费单位为中新市政建设。2012年3月，孙健与中新市政建设签订的劳动合同，期限自2012年4月1日至2017年3月31日，约定从事施工现场管理工作，实行不定时工时制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，孙健的基本工资为每月4309.13元，绩效工资按中新市政建设的规定执行。2017年4月，双方签订的劳动合同，期限为自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同，实行每天8小时工作日，每周工作5天，休息2天，实行岗位工资和绩效工资相结合的工资分配办法，岗位工资为每月2906元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，并约定签订合同之日孙健的岗位工资为2906元每月，绩效工资为5194元每月，中新市政建设根据法律规定，在合同履行过程中根据薪酬管理制度和绩效考核办法，对孙健进行薪酬调整并及时下发。孙健于2017年6月19日向中新市政建设发出解除劳动合同通知，以中新市政建设未足额支付劳动报酬为由，要求解除劳动合同及经济补偿金。双方确认劳动关系解除时间为2017年6月19日。2016年8月，中新市政建设被中车建设工程有限公司收购。收购前，双方约定采用基本工资和绩效工资相结合的工资及分配办法，中新市政建设每月发放孙健基本工资及补贴福利，绩效工资按中新市政建设相关考核规定执行于次年初发放。收购后，孙健工资架构为每月岗位工资+绩效工资+补贴+福利+其他，次年初发放上年度年终奖。2016年12月1日，中车建设工程有限公司发出人事通知令，孙健的工资为岗位工资3076元及绩效工资5224元。一审又查明：2015年1月至12月工资表显示，孙健的每月工资为考核月薪8853.98元，驻外补贴均为0元，当年还发放过节费12400元及服装费3000元、2015年9月发放高温费1600元，以及2016年4月发放的2015年绩效工资奖金83754.97元。经核算，孙健2015年全年收入207002.73元（8853.98×12+12400+3000+83754.97+1600）。2016年1月至8月工资表显示，每月考核月薪8853.98元,驻外补贴为0元，还包含元旦过节费2000元、春节过节费2000元、元宵过节费及春节差额1800元、清明过节费800元、五一过节费3000元、端午过节费800元、高温费两笔各800元、旅游费3000元、2016年1月至8月差额8039.16元、服装费3000元,2016年1月至8月绩效35745.42元、2016年年终奖4000元；2016年9月工资构成为月薪9854.48元、中秋节过节费2000元，10月工资构成为月薪9854.48元、国庆节过节费3000元；2016年11月工资构成为月薪9854.48元；2016年12月工资构成为月薪9854.48元；2017年1月工资构成为月薪9854.48元；2017年2月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5194元、工龄工资400元、交通补贴500元、通讯补贴200元、节日福利500元、伙食补贴450元，合计10150元；2017年3月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5194元、工龄工资400元、交通补贴500元、通讯补贴200元、节日福利500元、伙食补贴200元，合计9900元；2017年4月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5174.26元、工龄工资400元、交通补贴500元、通讯补贴200元、节日福利500元、伙食补贴850元，合计10530.26元；2017年5月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5174.26元、工龄工资400元、交通补贴500元、通讯补贴200元、防暑降温费200元，合计9380.26元；2017年6月工资构成为岗位工资2906元、绩效工资5174.26元、工龄工资400元、交通补贴500元、通讯补贴200元、总特1500元、伙食补贴250元，合计10930.26元。银行明细显示2017年3月支付2017年2月差旅费补贴900元、2017年4月支付3月差旅费补贴2000元。经核算，2016年1月至12月孙健的实际税前收入为181034.34元（8853.98×8+2000+2000+1800+800+3000+800+800+800+3000+8039.16+3000+35745.42+4000+9854.48×4+2000+3000），2017年1月至6月28日孙健的实际税前收入60745.26元（9854.48+10150+9900+10530.26+9380.26+10930.26）。经核对，孙健提供的工资单中的实发金额与银行流水明细金额一致，与中新市政建设提供的工资单数额一致，工资单税前工资与完税证明中的申报收入额均一致，工资单上的各个项目及过节费、服装费、通讯补贴、高温费、次年发放的绩效工资奖金均纳入个税申报额。中新市政建设[2012]12号文件第三条第3点规定，施工地点在苏州义务的地点，每月外地施工补贴按距离计算。施工地点（或办公地点）所在市距苏州在100公里及以内的，按1500/月计算；100公里以上的，每增加5公里，增加补贴10元。第4点规定，公司经营层按上述标准1.5倍执行，公司中层及项目经理按上述标准1.2倍执行。2014年起孙健被派驻到南通子公司担任中层，2017年2月起派驻到浙江温岭。孙健陈述，2016年总收入低于2014年、2015年收入，入职时间为2005年5月。中新市政建设陈述，孙健不适用驻外补贴的规定，孙健是外派人员，孙健在2014年、2015年、2016年工资发放中均未放过驻外补贴，新的工资构成中不含驻外补贴，单位未足额支付工资不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的五种用人单位应当支付经济补偿的情形，根据该规定只应加发25%的经济补偿金，孙健的工作年限不应当连续计算，提供2016年考核工资提取请示批复，以证实绩效工资每年并非100%发放，发放标准不固定。一审再查明:孙健于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，要求确认双方于2017年6月19日起解除劳动合同，并要求中新市政建设支付2016年1月至8月10%未发绩效工资3971.71元、2016年1月至8月奖金25480.15元、2016年9月至2017年6月未发绩效工资42233.49元、2016年9月至2017年6月奖金31850.18元，2017年2月至5月未发月薪7016元、2016年1月1日至2017年5月31日驻外补贴33192元及经济补偿金281250元。该仲裁委员会于2017年10月20日分别裁决，非终局裁决确认双方于2017年6月19日解除劳动合同关系、中新市政建设支付孙健驻外补贴23400元及经济补偿金176023.12元；另以终局裁决中新市政建设支付孙健工资差额16987.85元，不予支持孙健的其他仲裁请求。中新市政建设对仲裁裁决不服，提起诉讼。上述事实有劳动合同、社保缴费明细、银行明细单、解除劳动合同通知、人事通知令、完税证明、2016年考核工资提取请示批复、利润表、工资单、苏园劳仲案字[2017]第1513-1号仲裁裁决书、苏园劳仲案字[2017]第1513-2号仲裁裁决书、一审中的当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。就中新市政建设一审庭审中增加的诉讼请求不予支付2016年至2017年期间工资差额，系仲裁委终局裁决涉及的诉请，在该份仲裁裁决书明确告知用人单位可自收到仲裁裁决书之日起三十日内向苏州市中级人民法院申请撤销，故该部分诉请非一审法院管辖范围，一审法院当庭不予准许增加。劳动者提供劳动，用人单位应当依法足额支付劳动报酬，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方确认劳动关系于2017年6月19日解除，故予以确认。关于孙健主张的2016年1月至8月10%未发绩效工资3971.71元、2016年1月至8月奖金25480.15元、2016年9月至2017年6月未发绩效工资42233.49元、2016年9月至2017年6月奖金31850.18元、2017年2月至5月未发月薪7016元，因孙健主张工资发放方式为按月发放部分，剩余在年底一次发放，故孙健的上述主张均属于2016年1月至2017年6月期间的劳动报酬差额。首先，就孙健的工资，双方签订的劳动合同中虽约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，中新市政建设抗辩绩效奖金、年终奖等为浮动性收入，不应计入工资标准，但中新市政建设作为用人单位，未就以往奖金的发放标准及考核依据提供证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果；其次，孙健的个人完税证明显示，中新市政建设向孙健支付的节日过节费、服装费、补贴等均计入个人收入纳税，故本院认定各项补贴、过节费、服装费、旅游费均应计入孙健的工资收入。中新市政建设向孙健发放的过节费、服装费、加班费、奖金等均针对年度发放，故认定应按照年收入计算孙健的工资收入，核算是否足额支付工资。而用人单位不得随意降低劳动者的工资待遇，故认定应参照2015年孙健的年收入情况核算其2016年全年及2017年在职期间的收入情况。经核算，孙健2015年年收入为207002.73元，2016年实际收入为181034.34元，2017年1月至2017年6月孙健实际收入为60745.26元，而仲裁终局裁决的2016年1月至2017年6月工资差额16987.85元，金额不高于中新市政建设应支付孙健2016年收入差额25968.39元（207002.73-181034.34）及2017年1月至6月收入差额35816.35元（207002.73/12×5+207002.73/12/21.75×13-60745.26），且孙健不持异议。关于孙健主张的经济补偿金，中新市政建设未足额孙健劳动报酬属实，且孙健据此提出解除劳动合同，中新市政建设应依法支付经济补偿金。就孙健的工作年限，孙健提供的劳动合同与社保缴纳明细相互印证，表明其自2005年4月与中新市政建设存在劳动关系。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法实行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》中仅规定用人单位未按约定支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，2008年前施行的劳动法及相关法律法规司法解释中均未规定用人单位未足额支付报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位需按照劳动者的工作年限支付经济补偿金，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仅规定用人单位克扣或无故拖欠工资，除全额支付工资外需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止，故认定孙健依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同及经济补偿金，应当自劳动合同法施行之日起算经济补偿金的年限，故孙健的经济补偿金年限从2008年1月1日起算。经核算，中新市政建设应支付孙健经济补偿金163877.16元（207002.73/12×9.5）。关于孙健主张的驻外补贴，中新市政建设的文件中明确规定驻外补贴的支付标准，孙健存在外派的情况，而中新市政建设主张孙健不适用该规定，缺乏事实依据，不予采信；此外，经核算，仲裁终局裁决的工资差额明确低于依法参照上年度收入核算的孙健2016年、2017年在职期间工资差额，而孙健在收到两份仲裁裁决后均未提出异议，仲裁裁决的2016年1月至2017年1月期间驻外补贴23400元（1500×1.2×13），金额符合法律规定，故予以确认。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、原告中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付被告孙健驻外补贴23400元、经济补偿金163877.16元；2、驳回原告中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司负担。二审中，中新市政建设更名为苏州中车公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，用人单位应当依法足额支付劳动报酬。关于绩效工资与年终奖，双方当事人对于性质属劳动报酬范围并无争议，争议的是该部分金额的给付标准。就此，本院认为，苏州中车公司作为用人单位，主张绩效奖金、年终奖等为浮动性收入而不应计入固定工资标准，符合常理。但其应就该部分奖金的发放标准、考核依据提供证据证明以明确评判标准。苏州中车公司提供了被收购后的规定，然由于该部分奖金的给付涉及到劳动者切身权益，在苏州中车公司未能提供之前奖金发放标准、考核依据证据以及新规定通过民主程序的情况下，一审法院按之前发放金额计算劳动者相应工资差额并无不当。苏州中车公司上诉另主张绩效工资与年终奖系全年奖，若劳动者中途离职则必然不再发放，然其仍未就该部分规定提供证据，本院对其主张不予采纳。关于苏州中车公司上诉主张的过节费、服装费，根据孙健的个人完税证明显示，苏州中车公司向孙健支付的节日过节费、服装费等均计入个人收入纳税，故一审法院认定上述费用计入孙健的工资收入并无不当。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，存在过错为由，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，苏州中车公司在股权收购后明显降低孙健的劳动报酬，未足额支付工资。孙健据此要求解除劳动合同，支付经济补偿金，有相应的事实及法律依据，应当予以支持。关于经济补偿金的计算标准，由于本案系参照2015年年收入情况核算劳动者2016年全年及2017年在职期间的收入情况，故一审法院以2015年年收入的月平均工资及工作年限计算经济补偿金金额并无不当。关于经济补偿金的起算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，2008年1月1日存续的劳动合同在该日期后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。经审查，2008年前施行的劳动法及相关法律法规司法解释中均未明确规定用人单位未足额支付报酬而劳动者提出解除劳动合同，用人单位需按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。故本案中孙健以中新市政建设未足额支付劳动报酬为由，依据劳动合同法要求解除与中新市政建设劳动合同，一审法院认定从2008年1月1日起算孙健的经济补偿金年限于法不悖，本院亦予以确认。一审法院依据中新市政建设[2012]12号文件的规定，结合孙健外派工作及相应职位的情况计算苏州中车公司应向孙健支付的驻外补贴的金额亦无不当，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共10元，由苏州中车建设工程有限公司负担5元，由孙健负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年七月二十三日书记员 包 芳