重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0106民初20861号原告：通城县隽水镇建筑工程公司，住所地通城县隽水镇沿河路**，统一社会信用代码：91421222707035039E。法定代表人：熊怀清，通城县隽水镇建筑工程公司董事长。委托诉讼代理人：高建兰，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱会玲，重庆中钦国彦律师事务所实习律师。被告：张绍治，男，1971年8月28日出生，汉族，无固定职业，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：郭士金，重庆智跃律师事务所律师。原告通城县隽水镇建筑工程公司与被告张绍治劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月28日立案。2018年1月9日，原告通城县隽水镇建筑工程公司对劳动能力初次鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，本案依法中止审理。劳动能力鉴定结束后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告通城县隽水镇建筑工程公司及其诉讼代理人高建兰、朱会玲，被告张绍治及其诉讼代理人郭士金到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告申请庭外调解，因分歧较大，调解未成。本案现已审理终结。原告通城县隽水镇建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告双方不存在劳动关系；2、判决原告通城县隽水镇建筑工程公司不向被告张绍治支付工伤保险待遇144943.26元；3、本案诉讼费由被告张绍治承担。事实和理由：被告张绍治不是原告通城县隽水镇建筑工程公司雇请的工人，与原告通城县隽水镇建筑工程公司没有劳动关系，被告张绍治在法庭中也陈述工资为1年结算，与正常建立劳动关系按月发放工资的特征是明显不相符。原告通城县隽水镇建筑工程公司承揽的工程是从中铁十七局集团承接的，挖井部分是由唐天强承包，具体施工人员是唐天强。被告张绍治是案外人唐天强找来到原告通城县隽水镇建筑工程公司承揽的建筑项目工地务工的，原告通城县隽水镇建筑工程公司从没有授权或委托过案外人唐天强招聘被告张绍治。被告张绍治的工资不是由原告通城县隽水镇建筑工程公司发放，被告张绍治也不受原告通城县隽水镇建筑工程公司单位规章制度的制约。原、被告间没有建立事实劳动关系。二、原告通城县隽水镇建筑工程公司收到工伤认定决定书，没有收到劳动能力初次鉴定书，所以在诉讼中对劳动能力初次鉴定书提起了复议，仲裁裁决原告通城县隽水镇建筑工程公司向被告张绍治支付工伤保险待遇费用无事实及法律依据。重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝沙劳人仲案字（2017）第897号仲裁裁决书第3页第一段中记载：2017年7月24日重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定被告张绍治受伤为工伤；2017年9月27重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定被告张绍治工伤伤残级别为玖级，无生活自理障碍，伤情为右6-8肋骨骨折。原告通城县隽水镇建筑工程公司至今没有收到劳动能力初次鉴定书，在原告通城县隽水镇建筑工程公司对工伤认定及劳动能力初次鉴定存在异议的情况下，仲裁裁决原告通城县隽水镇建筑工程公司向被告张绍治支付工伤保险待遇相关费用缺乏事实与法律依据。原告通城县隽水镇建筑工程公司对工伤认定与劳动能力初次鉴定均不服，已经进行相应的救济程序。三、原告通城县隽水镇建筑工程公司为私营单位，仲裁裁决按重庆市统计局公布的2016年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算被告张绍治的工伤保险待遇费用与事实不符。原告通城县隽水镇建筑工程公司为私营单位，被告张绍治的工伤保险待遇计算的工资基数应依照城镇私营单位在岗职工年平均工资计算。仲裁裁决按2016年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算被告张绍治的工伤保险待遇费用不符合客观事实。裁决金额原告通城县隽水镇建筑工程公司不予认可，在计算一次性残疾补偿金的金额应当按照3500元/月计算。原告通城县隽水镇建筑工程公司单位同岗位的工资是3500元/月，停工留薪期工资应当按3500元/月计算，护理费应当按照80元/天计算。综上所述，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝沙劳人仲案字（2017）第897号仲裁裁决缺乏事实与法律依据，请求法院判决支持原告通城县隽水镇建筑工程公司的诉讼请求。被告张绍治辩称，1、被告张绍治是2017年正月初九到原告通城县隽水镇建筑工程公司处从事工程打井工作，并于2017年3月27日受伤，该受伤依法被认定为工伤。原告通城县隽水镇建筑工程公司陈述将挖井业务承包给了唐天强没有证据证明，被告张绍治和原告通城县隽水镇建筑工程公司建立了劳动关系。2、原告通城县隽水镇建筑工程公司提起诉讼的主要事实依据是被告张绍治的伤情不构成九级，通过二次劳动能力鉴定可以确定跟第一次鉴定结果一样。因此，原告通城县隽水镇建筑工程公司所为的不认可劳动能力鉴定没有事实依据及法律依据。3、根据相关规定原告通城县隽水镇建筑工程公司以及被告张绍治从事的是工程建设，应当按照2017年重庆市在岗职工社平工作计算。因此原告通城县隽水镇建筑工程公司要求按照私营单位的标准计算社平工资没有法律依据，综上原告通城县隽水镇建筑工程公司的请求没有法律依据，请求驳回原告通城县隽水镇建筑工程公司的诉讼请求。原、被告为证明自己的请求举示证据如下：原告通城县隽水镇建筑工程公司证据：仲裁裁决书，证明本案经过前置程序。被告张绍治证据1、认定工伤决定书、证明被告张绍治2017年3月27日受伤属于工伤。2、初次鉴定结论书、再次鉴定结论书、证明原告通城县隽水镇建筑工程公司受伤经过鉴定，伤残等级为九级。3、病历2张，证明被告张绍治住院天数为24天，以及住院治疗的经过。4、医疗费票据1张，证明被告张绍治自行支付1423.76元的医疗费用。5、初次鉴定费用票据2张，证明被告张绍治初次鉴定花费了540元鉴定费及其检查费。6、第二次鉴定费票据2张，证明被告张绍治再次鉴定花费了750元，检查费支付503.6元。7、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书（复印件），证明本案相关事实经过劳动仲裁裁决，符合法律规定。对原、被告对以上证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年2月5日被告张绍治到原告通城县隽水镇建筑工程公司在重庆市沙坪坝区小龙坎的沙坪坝枢纽项目工地从事挖井工作。原告通城县隽水镇建筑工程公司根据被告张绍治的工作量计算工资。2017年3月27日，被告张绍治在工地上挖井时从高处坠落受伤，被送往重庆嘉陵医院治疗，经医院诊断为，右肋多发性骨折，右肺挫伤，左膝挫伤。2017年4月24日被告张绍治出院，实际住院24天。被告张绍治支付医疗费1423.76元。2017年7月6日被告张绍治提起工伤认定，2017年7月24日经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定，被告张绍治受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年9月27日，经重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定为右6-8肋骨骨折，伤残九级，无生活自理障碍。原告对该鉴定不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2018年4月19日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，认为被告张绍治的伤为伤残九级，无生活自理障碍。被告张绍治伤残鉴定产生初次鉴定费400元、检查费140元。2017年11月8日，被告张绍治因工伤待遇赔付问题向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求1、解除被告张绍治与原告通城县隽水镇建筑工程公司之间的劳动关系；2、裁决原告通城县隽水镇建筑工程公司向被告张绍治支付医疗费1423.76元，护理费9000元，伙食补助费1500元，停工留薪工资16846.5元，生活津贴16846.50元，一次性伤残补助金50539.50元，一次性医疗补助金22462元，一次性就业补助金50539.50元，交通费1000元，鉴定费400元，检查费140元，合计170697.76元。2017年12月25日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁定：1、确认原、被告劳动关系于2017年11月8日解除；2、原告通城县隽水镇建筑工程公司支付被告张绍治一次性伤残补助金50539.50元、停工留薪期待遇16846.50元、一次性工伤医疗补助金22462元、一次性伤残补助金50539.50元、医疗费1423.76元、鉴定费400元、检查费140元、住院期间护理费2400元、伙食补助费192元，共计144943.26元；三、驳回被告张绍治的其他仲裁请求。另查明，《重庆市人力资源和社会保障局关于2017年度社会保险工作适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发〔2017〕138号）文规定：在我市2017年度社会保险工作中，适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资67386元（5616元/月）执行。《重庆市人力资源和社会保障局关于2018年度社会保险工作适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发[2018]97号）文规定：在我市2018年度社会保险工作中，适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的2017年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资73272元(6106元/月)执行。本院认为，被告张绍治在原告通城县隽水镇建筑工程公司工地工作的事实双方无异议，且重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局在工伤认定中，已认定原、被告有劳动关系。工伤认定书系国家机关在其职权范围内制作的生效文书，其记载的内容可以推定为真实。现原告通城县隽水镇建筑工程公司并未举示证据证明工伤认定书所记载的事项不真实，故原、被告劳动关系成立。原、被告对工资有争议，根据重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知（渝劳社办发〔2007〕273号）第一条规定，在工伤案件中对工资无充分有效证据予以证明的，可以按照该自然人受伤时我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。被告张绍治属于建筑行业，工资报酬较高，故本案被告张绍治工资可按每月5616元计算。《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十二条规定：……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告张绍治受伤后，本应享受工伤保险待遇，但原告通城县隽水镇建筑工程公司没有依法为被告张绍治缴纳工伤保险，导致被告张绍治无法获得工伤保险赔偿，应由原告通城县隽水镇建筑工程公司按照工伤保险待遇项目和标准向被告张绍治支付相关费用。针对原告通城县隽水镇建筑工程公司的诉讼请求评判如下：一、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告张绍治的伤为肋骨多发性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》4（试行）S22.4，被告张绍治应享有4个月的停工留薪期。因此原告通城县隽水镇建筑工程公司应当支付被告张绍治停工留薪期待遇22464元（5616元/月×4月）。现被告张绍治要求停工留薪期待遇16846.50元，本院予以支持。二、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案被告张绍治九级伤残，其一次性伤残补助金可以获得9个月的本人工资。原告通城县隽水镇建筑工程公司应当支付被告张绍治十级伤残的一次性伤残补助金50544元（5616元/月×9月）。现被告张绍治要求一次性伤残补助金50539.50元，本院予以支持。三、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。原、被告劳动关系于2017年解除，因此，原告通城县隽水镇建筑工程公司应按2017年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，支付被告张绍治一次性工伤医疗补助金24424元（6106元×4个月）。现被告张绍治要求一次性工伤医疗补助金22462元，本院予以支持。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的，按90%支付;以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付;达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。原、被告劳动关系于2017年解除，因此原告通城县隽水镇建筑工程公司应按2017年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，支付被告张绍治一次性伤残就业补助金54954元（6106元/月×9个月）。被告张绍治要求原告通城县隽水镇建筑工程公司支付一次性伤残就业补助金50539.50元，本院予以支持。四、关于伙食补助费、护理费、鉴定费。《工伤保险条例》第三十条：……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条规定：职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，以及经批准到市外就医所需的交通、食宿费标准由市社会保险行政部门会同市财政部门制定，报市人民政府批准后执行。重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知渝人社发〔2010〕284号规定：……四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。根据上述规定：1、被告张绍治为治疗工伤共计住院24天，原告通城县隽水镇建筑工程公司应当支付被告张绍治住院期间的伙食补助费、护理费。住院期间的伙食费应按照每天8元标准计算，原告通城县隽水镇建筑工程公司应支付被告张绍治住院期间的伙食补助费192元（8元/天×24天）。2、对于护理费的金额，被告张绍治并未举示证据证明，但考虑到其住院期间确需护理的事实，被告张绍治主张100元/天的护理费，未超过重庆市住院期间请人护理的市场行情，故被告张绍治要求原告通城县隽水镇建筑工程公司支付住院期间的护理费2400元（100元/天×24天），本院予以支持。3、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：第九项劳动能力鉴定费。原告通城县隽水镇建筑工程公司未为被告张绍治办理工伤保险，该费用应由原告通城县隽水镇建筑工程公司承担，现被告张绍治要求原告通城县隽水镇建筑工程公司承担其劳动能力鉴定产生的鉴定费400元、检查费140元，符合法律规定，本院予以支持。4、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：第一项治疗工伤的医疗费用和康复费用。被告张绍治为治疗工伤产生的医药费1423.76元，原告通城县隽水镇建筑工程公司未为被告张绍治办理工伤保险，该费用应由原告通城县隽水镇建筑工程公司承担。现被告张绍治要求原告通城县隽水镇建筑工程公司支付医药费1423.76元，本院予以支持。七、解除双方劳动关系。建立劳动关系的双方当事人，享有劳动合同的权利，承担劳动合同的义务，系劳动合同权利义务的承受着，故劳动关系是否解除，应由建立劳动关系的当事人自己作出意思表示，由其依法行使。法院并非劳动关系当事人，无权代替其行使解除权。法院作为裁判者仅对劳动关系是否解除进行判断确认。审理中，原、被告均认可2017年12月14日，原告通城县隽水镇建筑工程公司收到仲裁申请书，由此可知原告通城县隽水镇建筑工程公司2017年12月14日知道被告张绍治要求解除合同，故劳动关系于2017年12月14日解除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十七条、第三十二条、第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、原告通城县隽水镇建筑工程公司与被告张绍治的劳动关系于2017年12月14日解除。二、原告通城县隽水镇建筑工程公司于本判决发生法律效力后三日内支付被告张绍治一次性伤残补助金50539.50元、停工留薪期待遇16846.50元、一次性工伤医疗补助金22462元、一次性伤残就业补助金50539.50元、医疗费1423.76元、鉴定费400元、检查费140元、住院期间护理费2400元、伙食补助费192元，共计144943.26元。三、驳回被告张绍治的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  刘海曦二〇一八年七月三十日书记员  张 钰