四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终4336号上诉人（原审被告、反诉原告）：伊厦成都国际商贸城股份有限公司。住所地：成都市金牛区聚霞路**。法定代表人：寿建鸿，董事长。委托诉讼代理人：彭溢，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周素芬，女，1968年5月4日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：马秉生，男，1968年7月22日出生，汉族，住四川省简阳市，系周素芬丈夫。上诉人伊厦成都国际商贸城股份有限公司（以下简称伊厦商贸公司）因与被上诉人周素芬租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初9910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊厦商贸公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周素芬的全部诉讼请求，改判支持伊厦商贸公司的反诉请求，案件全部诉讼费由周素芬承担。事实和理由：1.案涉商位的原使用权人为刘家树，其与伊厦商贸公司签订合同的期限是2011年9月28日起至2017年3月27日，而周素芬系于2012年11月7日通过与刘家树之间概括转让该商位使用合同的方式，取得案涉商位的剩余使用权。2.周素芬提供的一段录音疑点重重，其整理的录音文字比对材料错漏百出，一审法院采信该证据，认定周素芬无需交纳综合管理费存在错误。周素芬答辩称：1.周素芬转让的是刘家树的抽签资格，并在伊厦商贸公司认可的时间抽签定位付清了租金与余款，同时还签订了合同，5万元定金是刘家树转让给周素芬的，与伊厦商贸公司签订合同，说明伊厦商贸公司是认可5万元定金是抵扣租金的。2.2012年11月7日前，该商场还有很多空置摊位。3.该十分钟的录音没有提到减免管理费的问题，只有不再收取费用的意思表示，并且也没有其他资料。但是二审中提交了座谈会的完整版录音，其中有伊厦商贸公司概括的提及不在收取费用，其中应该包括管理费。周素芬向一审法院起诉请求：1.伊厦商贸公司退还周素芬履约保证金5000元、租金5000元；2.诉讼费由伊厦商贸公司承担。伊厦商贸公司向一审法院反诉请求：1.周素芬向伊厦商贸公司支付综合管理服务费3950元；2.反诉的费用由周素芬承担。一审法院查明的事实：2012年11月7日，周素芬（乙方）和伊厦商贸公司（甲方）签订了《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》（以下简称“商位使用协议”）及《补充协议》，约定的主要内容：1.乙方有偿使用甲方所有的成都国际商贸城日用品市场一区块区商位（商位号：1-22338），用于服装服饰女装类商品的经营；2.商位使用期限为2011年9月28日起至2017年3月27日（2011年9月28日至2012年3月27日为试营业期）；3.商位套内建筑面积为9.3㎡，履约保证金1万元，商位使用费合计110484元，均由乙方在本协议签订时一次性付清。协议第3.3条还约定：综合管理服务费：综合管理服务费按25元／㎡／月的标准，由乙方每年缴纳一次。首次缴纳时间为商铺使用期起始日前30日内；之后的费用均应在下一付款周期开始前30日内预交（具体缴费时间见甲方公告）。协议第3.5条约定履约保证金为确保乙方履行本协议而设，乙方在使用期内违反本协议约定应承担违约责任的，甲方有权以乙方的履约保证金直接抵付违约金；当履约保证金不足以抵付违约金或赔偿损失时，其不足部分由乙方用现金补足；因使用期内发生违约赔偿导致履约保证金缺额的，乙方应在缺额发生日起10日内补足本协议约定的履约保证金数额。商位使用期满经甲方检查确认物业无损，且乙方各项费用均以结清的，甲方无息退还履约保证金。《商位使用协议》签订当日，伊厦商贸公司与周素芬办理了租赁商铺交接手续，周素芬也按约向伊厦商贸公司支付了租赁商铺使用费110484元、履约保证金10000元、转让手续费1000元。2017年3月27日，协议约定的商位使用期限届满后，周素芬交还了租赁商位。2014年5月13日，伊厦商贸公司法定代表人与租赁商位的商家代表进行协商，作出不再收取费用的意思表示。一审法院认为，周素芬和伊厦商贸公司签订的《商位使用协议》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据一审法院查明事实，合同约定的使用起算时间虽为2011年9月28日，但伊厦商贸公司交付租赁商位时间为2012年11月7日，故应认定实际履行的使用期限为2012年11月7日至2017年3月27日，商位使用费计算期间为4年零4个月又20天，结合双方约定的五年商位使用费110484元的事实，周素芬主张伊厦商贸公司退还租金5000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。另外，关于周素芬主张退还保证金5000元的诉讼请求，伊厦商贸公司提出应抵扣综合管理费。对此，一审法院认为，周素芬提交的伊厦商贸公司法定代表人的录音资料，伊厦商贸公司对真实性虽提出异议，但未就真实性提出鉴定申请，故对其录音资料一审法院予以采信。根据该法定代表人的谈话内容，能够客观反映商位所在市场因经营不景气，伊厦商贸公司法定代表人作出不再收取综合管理费的意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一第二款规定，伊厦商贸公司法定代表人作出的前述意思表示，对伊厦商贸公司具有法律效力；伊厦商贸公司抗辩以综合管理费抵扣保证金的意见，一审法院不予采纳。周素芬要求退还保证金5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，基于前述分析，伊厦商贸公司主张周素芬支付综合管理费3950元的反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条规定，判决：一、伊厦商贸公司于本判决生效之日起十日内退还周素芬租金5000元，并退还保证金5000元；二、驳回伊厦商贸公司的反诉请求。本诉案件受理费50元，由伊厦商贸公司负担；反诉案件受理费50元，由伊厦商贸公司负担。二审中，伊厦商贸公司向本院提交了如下证据材料：1.委托书转让协议。拟证明：案涉商铺承租权是周素芬由刘家树转让而来。2.伊厦商贸公司的入场表、刘家树的定金收据以及伊厦商贸公司抽签定位公告以及补充公告，载明案涉商铺的定金缴纳情况。拟证明：2011年6月23日，刘家树填报了抽签表，并缴纳了定金，并约定不参与抽签则不予退还定金。刘家树未能依约在2011年9月2日前与伊厦商贸公司签署商位协议，公司有权扣除其缴纳的5万元定金。3.商位使用费以及履约保证金收据。拟证明：除了合同最开始半年免租期，5万元定金也是抵扣的半年免费的商位使用费，双方认可在租赁期内伊厦商贸公司是没有对商位进行其他处置的。4.四川中典司法鉴定所《司法鉴定意见书》（中典司鉴[2018电子鉴字180105号）。主要内容为：伊厦公司委托鉴定的注明为“寿建鸿.mp3”的音频文件，经鉴定，认定无法判断检材音频资料的完整性。拟证明：周素芬一审提交的录音证据并非原件以及存在疑点，结合周素芬的陈述表明其中没有承诺减免管理费的内容。5.四川省成都市蜀都公证处《公证书》一份，主要内容为：该公证处于2014年3月27日出具公证书，证实记载有扣收一二区违约商家综合管理服务费的记账凭证及明细单的复印件，与伊厦公司员工吴晓琪出示给公证人员的原本相符。其中周素芬提前缴纳的履约保证金于2014年3月26日被扣2790元，用于缴纳2012年3月28至2013年3月27日的综合管理服务费。拟证明：周素芬请求退还的履约保证金已经全额抵付了综合管理服务费，已不存在退还问题。周素芬质证认为，该5份证据中涉及刘家树的所有资料与本案无关联性，因为周素芬已经与伊厦商贸公司签订了合同。对于证据2周素芬不认可该证据，只是单方面制作的意见书，与本案并无关联性，并且只是说明申报人抽签定位后，应于何时签订合同，并未提及延迟签订的问题。对于证据3，对租金缴纳的收据的真实性予以认可，但只能证明双方是于当年11月7日签订合同，并不能说明概括转让协议的约定。对于证据4的鉴定结果的三性均予以认可。对于证据5的三性均不认可，该公证书显示的抵扣的管理费是2012年3月28日至2013年3月27日的管理费，而周素芬的合同是2012年11月7日签订的，签订四个月就扣除一年的管理费是不合理的，如已经抵扣，则不会产生催收管理费的公告。本院审查认为，根据周素芬一审提交的伊厦公司收取履约使用费、保证金等费用的收据，案涉商铺原客户名称为刘家树，加上商铺地址、租赁期限相同、相关金额与伊厦公司提交的证据1、证据2、证据3内容相同，故与案涉租赁合同纠纷存在关联性。因周素芬不否认其真实性和合法性，故本院对上述证据1、证据2、证据3予以采信。证据4系伊厦公司对相关录音资料完整性自行委托的鉴定意见，因周素芬认可其真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据5由相关公证机构出具，证明伊厦公司从内部资料复印的相关复印件与原件相符，但作为原件的上述记账凭证及明细单属于伊厦公司的内部资料，且无周素芬或其他人员的签字，故作为该公证书的基础材料的真实性无法确认，本院不予采信。周素芬向本院提交了如下证据材料：录音材料。拟证明：伊厦商贸公司董事长对补收两年的综合管理服务费的行为给商家的回复是搁置争议，并且如果期限到期，还是现在的状况则不会收取任何费用。该费用就包括了拖欠的租金与管理费，同时两年半的管理费只收取一年的。另一商家的关于剩余使用权的转让协议。拟证明：案涉合同不是剩余使用权概括转让的合同。伊厦商贸公司质证认为对于录音证据的三性均不认可，首先该证据不是原件，其次证据不是在公开、也没经过双方同意的情形下录取的，然后其添加了很多与录音本身不符之处，最后没有提交书面材料。对于证据2，认可其真实性，但是对关联性有异议，该合同是签订了租赁合同之后才签订该转让协议，而本案的定金合同是在到期不来签约而是在一年之后才签订的，且根据定金合同进行的转让是权利义务的概括转让。本院审查认为，上述证据1为包括周素芬一审提交录音资料之外的录音资料，因伊厦公司在听取部分录音内容后表示，其中中一段表示如果到期后形势未好转，将不再收钱的内容为公司法定代表人的声音，故应认定伊厦公司认可周素芬拟证明该公司法定代表人表示内容的真实性。加之该段录音内容与双方争议的是否缴纳综合服务有关，故与本案具有关联性、合法性，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的主要事实一致，本院予以确认。另查明，案涉租赁协议签订前，刘家树将其租赁案涉商铺的签约资格转让给周素芬。周素芬一审提交的缴纳剩余商位使用费、履约保证金、转让手续费的收据摘要中载明，案涉商铺的租期为2012年3月28日至2017年月27日。伊厦公司在二审中听取播放包含伊厦公司与商家代表开会的录音后表示，确认法定代表人寿建鸿中其中说了如果合同到期形势没有发生变化，将不会收大家的钱的内容。以上事实，有经过一审质证的周素芬提交的3张《伊厦成都国际商贸城收款收据》、伊厦公司在二审中的陈述予以证实。本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议一是案涉商铺的租金应如何认定，二是周素芬是否应缴纳综合管理服务费。现结合事实证据分析认定如下：一、关于案涉商铺租金的认定问题，本院认为，案涉商铺的签约资格由刘家树转让给周素芬，周素芬提交的签约时交纳剩余商铺使用费等费用的3张票据均载明租赁期限为2012年3月28日至2017年3月27日，与《商位使用协议》约定的在扣除试用期之后的租赁期限相同，在现有多个证据表明案涉商铺的租赁期限为上述期间的情况下，表明周素芬签约时对租赁期限的起止时间是明知。加之周素芬一次性缴纳了上述费用，双方基于周素芬缴纳的全部使用费就上述期间达成了概括性出租协议的特征较为明显，特别是周素芬在长期的合同履行过程中一直未对商铺晚于约定时间交付提出异议，故案涉商铺的租赁期限应认定为2012年3月28日至2017年3月27日。因此，周素芬关于应按实际交付时间计算租金，伊厦公司应退还其多交租金的诉讼请求与本院查明事实不符，本院不予支持。伊厦公司关于应按合同约定期限认定租赁期限，一审判令退还周素芬租金错误的上诉意见成立，本院予以采纳。关于周素芬是否应缴纳综合管理服务费的问题，本院认为，当事人对自身权利的放弃必须作出明确表示，但伊厦公司法定代表人就综合服务费向商家代表的陈述内容为，如有形势不发生变化将不再收取该费用，该表述附有一定的条件，不属于放弃自身权利的明确意思表示，因此本案不应认定为伊厦公司已免除周素芬应交纳的综合管理费。根据案涉合同约定，周素芬应交纳的综合管理费为13950元（9.3×25×5×12=13950），扣除伊厦公司应退还的履约保证金1万元，周素芬还应向伊厦公司支付3950元。故伊厦公司所提周素芬应支付综合服务费的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人伊厦公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定案涉商铺租赁期限自2012年11月7日开始、伊厦公司曾同意免除综合服务费存在错误，并导致适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初9910号民事判决；二、周素芬于本判决生效之日起十日内向伊厦成都国际商贸城股份有限公司支付综合管理服务费3950元。三、驳回周素芬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费共100元，二审案件受理费50元，共计150元，均由被上诉人周素芬负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一八年七月十日书记员  方丽雯