广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）桂01民终7733号 上诉人（原审被告）:何艳，女，1954年2月22日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：吴良述，广西中龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:汪宗启，男，1953年4月1日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：杨朝新，广西邕达律师事务所律师。 原审被告：黄崇昆，男，1958年6月5日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 原审被告：庞永富，男，1953年8月15日出生，汉族，户籍所在地广西北海市海城区。 上诉人何艳因与被上诉人汪宗启、原审被告黄崇昆、庞永富民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015)西民一初字第2088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人何艳及其委托诉讼代理人吴良述、被上诉人汪宗启及其委托诉讼代理人杨朝新和原审被告黄崇昆到庭参加了诉讼。原审被告庞永富经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 何艳上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回汪宗启的起诉及诉讼请求或发回重审;2、本案一、二审诉讼费由汪宗启承担。事实和理由：一、何艳原是南宁市南威鱼饲料有限责任公司（以下简称南威公司）法定代表人，该公司另外两个股东是黄崇昆，庞永富。汪宗启仅凭一张企业“欠条”起诉何艳追讨33万元，并得以转化为个人欠款。汪宗启主张借贷关系就应承担举证证明“现金”28万元和另5万元确实“到位”的责任。二、未查明南威公司破产清偿案程序上是否存在违法，是否切实保护债权人利益和区分破产财产与具别除权财产，债权申报等事项真实情形，何艳曾于2015年9月29日向一审法院提交调查收集证据申请书，但一审法院未予调查收集。三、何艳在一审中得到江南法院执行庭两份证据：《拍卖成交确认书》、《拍卖结果报告书》。该两份证据证实了拍卖设备中有锅炉一台，即陈传生购入作价20万元，真实价格8万元的锅炉，是具别除权，享优先受偿特定财产，不属于破产财产。该证据在一审开庭当天交给法庭，但在判决书中没有任何表述和评判。四、本案审理应当以《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为依据。1、本案“欠条”未生效，借款未形成事实，何艳未收到借款现金。2、何艳在一审答辩状中详细阐述南威公司是接受陈生传购入价值8万元的锅炉一台而并非汪宗启购入的。陈传生以报价20万元每年保底收益8万元，共28万元，以此条件做入干股的股东。2004年陈生传因未得到28万元，带何艳去见汪宗启，并写下第二张欠条“借到”5万元现金（实质是指2004年的保底收益，并非给何艳5万元现金）共计33万元，这是何艳第一次见汪宗启并由陈生传担保。该锅炉的证明已由经销单位出具，包括发运、安装在内共8万元，汪宗启所诉是否指此锅炉？一审亦未查明。3、从江南法院审理的破产清偿案件两份证据中，该锅炉是具别除权的特定财产，不属于破产财产，应属享优先受偿的财产，但破产清偿案中未预先扣除。即使主张该锅炉的权利也只有陈生传才有主体资格而不是汪宗启。4、该锅炉是南威公司使用不是何艳个人使用，应由南威公司全体股东承担，公司已破产完毕，汪宗启所诉既不符合原告主体资格，也没有诉讼的事实依据。五、本案应适用修正后的民事诉讼法和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》以及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而不是一审法院引用已经废除的法律。二审庭审时，何艳更改事实和理由部分第三页中间的部分“2004年陈生传因未得到28万元带我去见汪宗启，并写下第二张欠条“借到”5万元现金（实质是指2004年的保底收益，并非给我5万元现金）共计33万元，这是何艳第一次见汪宗启并由陈生传担保”由于何艳记忆不清楚，所以代理人书写这部分有误，上诉状中所述的欠条实际上是陈生传追到何艳的办公室书写的。我方认为一审法院关于利息部分的判决不当，据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第二款，一审法院既然认定本案是自然人之间的借贷，而本案双方对于利息约定不明确，假设本案借贷成立，双方对于利息约定不明的情况下，一审法院不应当判决本案存在利息。另外，发回重审的理由是一审法院查明事实不清，适用法律不正确，且遗漏应当追加为第三人的苏润珍以及陈生传的遗孀李某，只有追加这两个第三人才能查明本案的相关事实。 汪宗启答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 黄崇昆述称，一审认定南威公司欠汪宗启的钱，这是没有事 实依据的，本案与汪宗启没有任何关系，只是与陈生传有直接关系。 汪宗启向一审法院起诉请求：1、何艳归还汪宗启借款本金330000元；2、何艳偿付汪宗启利息（2003年1月19日至2004年4月1日以一年期流动资金贷款利率四倍计算，2004年4月2日之后按五年期流动资金贷款利率四倍计算）3、本案诉讼费全部由何艳承担。 一审法院认定事实：2003年1月19日，南威公司的法人代表何艳出具一张欠条，内容为“兹有南威鱼饲料有限责任公司因生产暂时性困难，现向汪宗启同志借现金人民币贰拾捌万元整，使用期为壹年，从签字后现金到位算起”。该欠条落款为“南宁市南威鱼饲料有限责任公司，法人代表：何艳”，并加盖南威公司印章及何艳印章。 2004年4月2日，南威公司法人代表何艳又出具一张欠条，内容为“由于生产需要，今年再向汪宗启借现金伍万元整，连同2003年2月份借款贰拾捌万元整，保证在2005年1至2月之间分两次还清（合计总额叁拾叁万元整），逾期按相关法律程序处理”。该欠条落款为“借款人：南威鱼饲料有限责任公司，法人代表：何艳”，并加盖南威公司印章。同日，陈生传作为担保人在欠条中签字。2006年8月9日，何艳在该欠条中以“欠款人”身份落款签署“确认以上内容，为叁拾叁万本金，将来先还清本金，利息从2005年4月开始以贰拾万为基数，按国家允许的利率计算，或双方协商解决”。2008年8月6日、2010年7月28日、2012年7月11日，何艳在该欠条中签字。2008年8月6日，陈生传在该欠条中签字。2013年9月6日，何艳在该欠条中签署“确认”。 另查明：南威公司成立于1996年6月20日，为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为何艳，股东为何艳、黄崇昆和庞永富，公司于2007年2月8日被吊销，之后经法定程序由南宁市江南区人民法院进行破产清算。陈生传2008年12月10日因交通事故死亡。 本案审理过程中，汪宗启明确认为本案涉案借款属于何艳的个人借款，对于何艳要求追加的黄崇昆、庞永富没有诉讼请求。 一审法院认为，庞永富经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 2003年1月19日及2004年4月2日，何艳作为法人代表的南威公司分别向汪宗启借款280000元、50000元，两次借款共计330000元，有两张欠条为凭，并且何艳作为公司法人代表多年来多次在欠条上签字确认；何艳虽称没有实际收到借款，只有一套价值80000元的锅炉到位，但未有证据证实其陈述的锅炉来源与两张欠条有关，汪宗启也不认可；故对何艳的主张不予采信，确认汪宗启与南威公司之间存在330000元的借贷关系。 南威公司经法定程序破产清算后，汪宗启虽未参与申报债权，但何艳作为原公司法人代表在清算后多年来仍多次在欠条中签字确认330000元借款，其行为可视为其个人对南威公司该项债务转为其个人债务的认可。现汪宗启向何艳主张偿还该笔借款，未违反法律规定，予以支持。 关于利息。第一笔280000元借款，欠条中并未约定利息，故借款期2013年1月19日至2014年1月18日内视为不支付利息；第二次借款50000元连带第一次借款280000元合计330000元，在欠条中双方也未约定利息，故借款期2014年4月2日至2015年2月28日内视为不支付利息。何艳逾期未还款，第一笔借款280000元双方未约定逾期利息，故何艳从2014年1月19日起应按中国人民银行同期贷款基准利率计付逾期利息至2004年4月1日；第二张欠条合并总借款330000元后，从2015年3月1日至2015年3月31日双方未约定逾期利息，该期间逾期利息以330000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；双方约定从2005年4月开始以200000元为基数计算后续逾期利息，未违反法律规定，予以确认，即从2005年4月1日起，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计至借款偿付完毕之日。现汪宗启诉请从借款之日起各阶段均以银行同期贷款利率的四倍计算利息，未有证据证明双方曾进行该项明确约定，何艳也不予认可，故不予采信。 至于何艳申请追加的黄崇昆、庞永富，两人原为南威公司股东，公司经破产清算后，从未对涉案公司债务再次进行确认，汪宗启对黄崇昆、庞永富也明确不提出主张，故黄崇昆、庞永富不需承担本案债务。判决：一、何艳偿还汪宗启借款本金330000元；二、何艳支付汪宗启逾期利息（2014年1月19日至2004年4月1日期间以280000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2015年3月1日至2015年3月31日期间以330000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2005年4月1日起，以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计至借款偿付完毕之日）。案件受理费15414元、公告费350元，共计15764元，由何艳负担。二审查明，2003年1月19日，南威公司的法人代表何艳出具一张欠条，内容为“兹有南威鱼饲料有限责任公司因生产暂时性困难，现向汪宗启同志借现金人民币贰拾捌万元整，使用期为壹年，从签字后现金到位算起”。该欠条落款为“南宁市南威鱼饲料有限责任公司，法人代表：何艳”，并加盖南威公司印章及何艳印章。 2004年4月2日，南威公司法人代表何艳又出具一张欠条，内容为“由于生产需要，今年再向汪宗启借现金伍万元整，连同2003年2月份借款贰拾捌万元整，保证在2005年1至2月之间分两次还清（合计总额叁拾叁万元整），逾期按相关法律程序处理”。该欠条落款为“借款人：南威鱼饲料有限责任公司，法人代表：何艳”，并加盖南威公司印章。同日，陈生传作为担保人在欠条中签字。2006年8月9日，何艳在该欠条中以“欠款人”身份落款签署“确认以上内容，为叁拾叁万本金，将来先还清本金，利息从2005年4月开始以贰拾万为基数，按国家允许的利率计算，或双方协商解决”。2008年8月6日、2010年7月28日、2012年7月11日，何艳在该欠条中签字。2008年8月6日，陈生传在该欠条中签字。2013年9月6日，何艳在该欠条中签署“确认”。另查明,一、南威公司成立于1996年6月12日，为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为何艳，股东为何艳、黄崇昆和庞永富，公司于2007年2月8日被吊销营业执照后，何艳、黄崇昆和庞永富三个公司股东至今未清算公司债权债务；二、一审判决认定南威公司于2007年2月8日被吊销，之后经法定程序由南宁市江南区人民法院进行破产清算,但经查本案一审卷宗，没有南宁市江南区人民法院对南威公司的债权债务进行破产清算的充分证据。 二审中，汪宗启主张本案借款属于何艳个人借款，与南威公司没有关系。 本院认为，2003年1月19日和2004年4月2日出具的两张欠条，其载明的借贷法律关系中借款人是南威公司，而非何艳个人。首先，从两张欠条看，欠条落款为“南宁市南威鱼饲料有限责任公司”或“南威鱼饲料有限责任公司”，同时加盖南威公司印章；落款“何艳”前面载明“法人代表”，表明何艳在欠条落款的身份为法人代表而非其个人；欠条内容也载明借款用于生产。上述事实表明，欠条涉及的借款主体，为南威公司，非何艳个人。其次，按照《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国民法总则》第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条等相关规定，法人营业执照被吊销后，清算义务人应当及时组成清算组对法人债权债务进行清算。清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。本案中，在2007年2月8日南威公司被吊销营业执照后，何艳、黄崇昆和庞永富三股东至今未依法清算公司债权债务；一审判决认定南威公司于2007年2月8日被吊销，之后经法定程序由南宁市江南区人民法院进行破产清算,没有证据证明；且何艳在二审也陈述其从2006年之后在欠条多次签名是基于南威公司法人代表而不是个人原因签字，因此，在南威公司被吊销营业执照后因未组织清算，法人存续、何艳基于南威公司法人代表而非个人原因在欠条签名的情况下，何艳的签字行为并不能视为其个人对本案欠条载明的南威公司债务转为其个人债务的认可。现汪宗启坚持认为本案借款属于何艳个人借款，与南威公司无关，没有提供充分证据证明，主张不能成立，汪宗启起诉请求何艳个人归还本案借款本息，本院不予支持。汪宗启主张与何艳之间存在借贷关系，无事实及法律依据，本院应驳回其起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015)西民一初字第2088号民事判决； 二、驳回原告汪宗启的起诉。 一审案件受理费15414元，退回汪宗启；上诉人何艳预交的二审案件受理费15414元，由予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  梁世平 审 判 员  余 健 代理审判员  青 晴 二〇一八年七月二十五日 书 记 员  李佳萍