四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川05民终697号之一 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘力，男，汉族，生于1988年2月26日，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：范小云，四川杰可律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：程琪，男，汉族，生于1980年7月16日，住四川省泸州市龙马潭区。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：王雪峰，男，汉族，生于1976年12月26日，住四川省泸州市龙马潭区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王云彩，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张玉红，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 上诉人刘力因与被上诉人程琪、王雪峰合伙协议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人刘力及其委托诉讼代理人范小云，被上诉人王雪峰及其与程琪的共同委托诉讼代理人王云彩、张玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘力认为，一、刘力与程琪、王雪峰合伙承建的工程已竣工验收合格，竣工结算的价格为10270000元。发包方已退还履约保证金1843790元并拨付工程款7564500元给程琪、王雪峰，程琪、王雪峰应与刘力进行结算；二、赵湾村至巴甲村段水泥混凝土路面出现质量问题不能仅归责于刘力，应由三合伙人按出资比例分摊损失，且返工损失未经评估或审计，原审确定为1320000元，缺乏证据支撑。因此，上诉人刘力请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回程琪、王雪峰一审诉讼请求，支持刘力一审反诉请求。 被上诉人程琪、王雪峰答辩认为，一、双方合伙承建的工程尚未通过验收，并未最终结算，发包方拨付的部分工程款和返还的履约保证金并非合伙盈余，不能进行利润分配；二、刘力作为合伙事务执行人，也是项目执行经理，因其未将工程所用材料按规定送检，导致工程返工，刘力应对返工损失承担责任。因此，被上诉人程琪、王雪峰请求二审法院驳回上诉、维持原判。 程琪、王雪峰于一审起诉时请求判令：一、刘力赔偿程琪、王雪峰损失1420000元；二、刘力向程琪、王雪峰一次性补缴合伙出资1244365.77元及资金占用利息（资金占用利息以1244635.77元为基数，按月利率2%从2016年1月1日计付至付清之日止）；三、诉讼费由刘力承担。 刘力于一审反诉时请求判令：一、程琪、王雪峰返还刘力工程款1219350元及资金占用利息243870元；二、程琪、王雪峰返还刘力履约保证金553137元及资金占用利息。 原判认定，2014年7月，程琪、王雪峰、刘力三方合伙承建泸县牛滩镇乡村公路升级改造工程“泸县天全叉叉路至刘沟公路”项目。三方口头约定刘力按照30%比例投资并享有收益，程琪、王雪峰合计按照70%比例投资并享有收益，还约定该工程由刘力任项目执行经理并负责现场管理，其妻子余菁为项目出纳。在合伙期间，合伙人的投资款、工程保证金、工程款、材料款、人工工资等资金主要通过合伙人及余菁个人账户进行流转，无规范有序的工程账目记载。在该工程第一阶段（赵湾村至4.6545公里施工完毕后，已经铺设完毕的水泥混凝土路面出现严重质量问题并要求返工整改，刘力离开建设工地，未再参与该公路的整改和建设。此后，王雪峰接手并完成重新铺设沥青等返工整改工作。下一个路段约5.5452公里刘力未再进行投资。刘力离开后，程琪、王雪峰就返工路段全路段洗刨、清扫并从新铺筑沥青路面，至今已付铺设沥青路面工程费1320000元。对下一个路段约5.5452公里路段由程琪、王雪峰进行投资并修建完毕，发包方已经拨付了部分工程款并退回部分保证金，但全路段至今未通过验收，工程尚未结算，应付工程款及应退保证金尚未给付完毕。此后，因程琪、王雪峰、刘力对合伙承建涉案工程的有关事宜协商未果，程琪、王雪峰诉至人民法院，请求判如所请。 原判认为，程琪、王雪峰与刘力合伙承建泸县牛滩镇乡村公路升级改造工程“泸县天全叉叉路至刘沟公路”项目经营事实清楚。其中刘力在合伙完成第一阶段（赵湾村至面铺设后就离开现场，未再继续参与下一路段的管理和投资，退出合伙，程琪、王雪峰也认可刘力退出第二路段的合伙，故三方实际合伙承建的路段仅为第一阶段（赵湾村至。在合伙期间，刘力作为该项目的执行经理，受其他合伙人的委托进行现场管理，后该工程却因质量问题要求返工，给其他合伙人造成经济损失，刘力作为现场直接参与管理的合伙人，对工程质量监管不力，给全体合伙人造成经济损失。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，刘力应当对给其他合伙人造成的经济损失承担责任。对程琪、王雪峰请求刘力承担返工损失的请求原审法院予以支持，但请求刘力全额承担返工损失过高，综合全案，原审法院确定由刘力承担返工损失的45%，程琪、王雪峰共同承担55%较为适宜，具体的返工损失以已经实际支付的铺设沥青路面工程款1320000元为准。对刘力关于该损失发生在刘力离开后，对该损失不知情，不承担责任以及即使承担责任都应按照出资比例承担返工损失的辩解原审法院不予支持。程琪、王雪峰主张刘力补齐出资款，但因三方在合伙期间账目管理不规范，各类款项在个人账户间流转，三方对对方主张的大量出资款不予认可，程琪、王雪峰所举证据也不能证明双方的真实出资情况，对三方的出资情况原审法院无法确定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对程琪、王雪峰要求刘力补齐出资的请求原审法院不予支持。程琪、王雪峰主张刘力承担资金占用利息不符合法律规定，原审法院不予支持。 关于反诉，本案中，刘力对程琪、王雪峰提起反诉，请求判令程琪、王雪峰返还刘力工程款1219350元及资金占用利息243870元；程琪、王雪峰返还刘力履约保证金553137元及资金占用利息。经查，三方承建的公路全路段至今未通过验收，虽然发包方已经拨付了部分工程款并退回部分保证金，但工程尚未结算，应付工程款及应退保证金尚未给付完毕，且所付的是全路段的工程款和保证金，包含工程的材料费及人工工资等成本性开支，并非合伙路段的盈余，刘力现在就请求对合伙路段的工程款及保证金按投资比例进行分红尚无分配基础。故对刘力的反诉请求原审法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、刘力于本判决发生法律效力后10日内给付程琪、王雪峰合伙修建泸县牛滩镇乡村公路升级改造工程“泸县天全叉叉路至刘沟公路”项目赵湾村段工程返工损失594000（1320000元×45%）元；二、驳回程琪、王雪峰的其他本诉请求；三、驳回刘力的反诉请求。本诉案件受理费26448元，保全费5000元由程琪、王雪峰负担14546元，刘力负担16902元；反诉案件受理费17969元由刘力负担。 本案二审审理过程中，上诉人刘力向法庭提交以下证据材料：一、《泸县通乡公路建设工程竣（交）工验收鉴定书》复印件一份，拟证明涉案工程已经通过竣工验收，具备了向刘力分配工程款和履约保证金的条件。被上诉人程琪、王雪峰经质证认为，该份证据不属于二审新证据，对其真实性也不予认可，且不能达到上诉人的证明目的。经审查，该份证据系复印件，无法核实其真实性。且该鉴定书中《泸县通乡公路工程质量鉴定证书》并未经县级质量监督组织鉴定负责人、县级质量监督组织负责人签章确认。因此，上诉人提交该份证据不能达到其证明目的，本院对该份证据不予采信。二、上诉人的委托诉讼代理人范小云对涉案工程劳务分包商黄开明的《调查笔录》一份，拟证明项目部出纳余菁向雷德华支付的80000元属于工程项目支出。被上诉人程琪、王雪峰经质证认为，该份证据不属于新证据，证人并未到庭接受询问，不能证明该证词的真实性，且黄开明的证词不能证明余菁转款给雷德华的用途。经审查，上诉人不能举证证明涉案工程已经竣工验收完成，且已满足合伙清算的条件，故该80000元是否属于合伙项目支出，尚且不属于本案审查的范围。因此，上诉人提交的该份证据不能证明本案的案件事实，本院不予采信。 被上诉人程琪、王雪峰无新证据向法庭提交。 本院经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致。本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、刘力主张分配工程款和履约保证金的条件是否成就，如果成就刘力应分得的工程款和履约保证金金额及资金占用利息应如何确定；二、因工程返工的损失应如何确定，原审判令刘力承担45%的责任是否恰当。 第一，关于刘力主张分配工程款和履约保证金的条件是否成就的问题。上诉人认为，涉案工程已经竣工验收完成，发包方已经支付了部分工程款并退还了履约保证金，被上诉人应与上诉人进行合伙清算分配工程款和履约保证金。经审查，上诉人主张该工程已竣工验收完成，但并未提供充足有效的证据予以证明。合伙人之间清算并分配工程款和履约保证金需合伙事务已经完结，上诉人并未举证证明合伙事务已经完结，其要求进行合伙清算并分配工程款和履约保证金的主张，因条件并未成就，本院不予支持。待条件成就以后，上诉人可另行主张。 第二，关于工程返工的损失应如何确定，刘力应承担多少责任的问题。上诉人刘力认为，工程返工损失未经专业机构评估审计，原审确定为1320000元没有事实依据，且工程返工不能归责于刘力，应当由合伙人按照出资比例进行分摊。经审查，涉案工程由刘力、王雪峰、程琪合伙承建。在该工程第一阶段（赵湾村至巴甲村段）施工过程中，刘力担任项目执行经理并负责现场管理，该路段出现了严重质量问题需返工整改。程琪、王雪峰就返工路段进行洗刨、清扫并重新铺筑沥青路面，截止原审法庭辩论终结前，已实际支付了铺设沥青路面费用1320000元。该费用虽然不是经评估审计确定的金额，但的确是因返工整改实际支出的款项。上诉人也未有合理理由或提供证据证明该金额存在明显不合理性，故原审法院按程琪、王雪峰实际支出费用确定返工损失并无不当。至于刘力对该损失应承担多少责任的问题，因该路段系刘力担任项目执行经理期间修建，刘力作为现场管理人未尽管理职责导致工程返工，刘力存在过错。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》对存在过错的合伙人应多承担责任的规定，原审法院酌定刘力对返工损失承担45%的过错责任，并无不当。 综上所述，上诉人刘力的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26448元，由刘力负担。 本判决为终审判决。 审判长  范升山 审判员  曹天全 审判员  李 平 二〇一八年七月十三日 书记员  杨 雯