湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0822民初570号 原告：朱国良，男，1982年3月9日出生，汉族，桑植县新晨物业有限公司员工，户籍地：浙江省金华市金**，现住桑植县 委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨梦军，湖南金州（张家界）律师事务所律师。 被告：高绪平，男，1978年2月17日出生，土家族，个体户，身份证住址湖南省桑植县，现住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：李兴旺，湖南新川律师事务所律师。 第三人：张家界金豪置业有限责任公司，住所地张家界市永定区大桥路**。 法定代表人：全豪雄，该公司董事长。 原告朱国良与被告高绪平返还原物纠纷一案，本院于2017年5月17日受理后，为查清案件事实，本院依职权追加张家界金豪置业有限责任公司（以下简称金豪置业公司）作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱国良的委托诉讼代理人向润年、杨梦军，被告高绪平及其委托诉讼代理人李兴旺到庭参加诉讼，第三人金豪置业公司法定代表人全豪雄经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 朱国良向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告返还坐落于桑植县澧源镇高家坪金豪家园A栋3单元1705号房屋；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年7月28日，原告与金豪置业公司签订《桑植县商品房买卖合同》，金豪置业公司将桑植县澧源镇高家坪的金豪家园A栋3单元1705号房屋等九套商品房出售给原告。合同订立后第二日双方即在桑植县房管局办理了预告登记，原告也按约定支付了80%的首付款，金豪置业公司也给原告出具了收取1065000元房款的收据，该房屋预告登记号为桑房预澧源镇字第00000602号，因此原告取得了将来实现该房屋物权保障的排他权利。2011年5月25日，金豪置业公司将A栋3单元1705号房屋实际交付给了原告。因金豪家园项目暂未通过县建设部门建筑工程竣工验收，至今不具备办理不动产登记条件。依照《中华人民共和国物权法》有关规定，被告占有金豪家园A栋3单元1705号房屋，无论其是基于金豪置业公司一房二卖所得，还是通过其他途径取得，都属于无权占有，请求被告返还该房屋。 高绪平辩称，1.被告与第三人签订的《桑植县商品房买卖合同》内容合法有效，被告是合法占有；2.原告的预告登记是无效的，当时原告并不具备预告登记条件；3.原告的预告登记不是物权变动登记，不必然取得物权；4.第三人已将房屋实际交付给被告，被告实际占有房屋享有物权，原告只享有债权；5.被告与第三人签订《桑植县商品房买卖合同》，第三人没有履行完成房屋产权变更登记的附随义务，被告的合法权利应受到保护。 金豪置业公司未提交答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：对原告提交的《桑植县商品房买卖合同》、房屋预告登记、银行转账凭证的真实性予以认定。对被告提交的金豪置业公司财务凭证及本院依职权调取的银行交易记录，该组证据与金述润（金豪置业公司金豪家园项目负责人）述称签订买卖合同之前，向张绵源（张家界科赛置业有限公司董事长）借款并数次支付利息的情形相互吻合，本院予以采信，确认如下事实：原告、第三人签订《商品房买卖合同》次日即2010年7月29日，第三人通过其工作人员庹轩向科赛置业公司财务人员王金秀转入资金43.5万元，同日，王金秀将此款转入张绵源账户，在第三人的财务账单上，备注有“支付葛和能、朱国良、朱国进三人333.5万元借款所发生的费用（利息）43.5万元（代转入庹轩）”，2010年12月27日金豪置业公司向王金秀账户转入资金20万元，银行凭证载明“付利息”，王金秀于2010年12月28日将此款分别转给张绵源10万元、王贞文10万元；2010年12月29日金豪置业公司向王金秀账户转款支付13万元，在第三人的付款凭据上注明有“利息”字样。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告诉争的金豪家园A栋3单元1705号房屋位于桑植县澧源镇高家坪居委会金豪家园小区，系第三人开发建设的商品房。2010年7月28日，原告与第三人签订《桑植县商品房买卖合同》，合同约定：金豪置业公司将桑植县澧源镇高家坪金豪家园A栋3单元1705号等九套房屋出卖给原告。计价方式与价款按建筑面积计算，房屋单价1200元／㎡，总金额1364172元。付款方式及期限：合同订立后，出卖人向桑植县房管局申请办理房屋预告登记证明，在买受方取得房屋预告登记证明后支付总房款的80%，计1065000元，买受方在出卖方将房屋交付使用之日向出卖方支付总房款的20%，计299172元。2010年7月29日，通过张绵源账户转给金豪置业公司账户333.5万元（其中葛和能114万元9套房屋、朱国进113万元9套房屋、朱国良106.5万元9套房屋），金豪置业公司向原告出具了金额为1065000元的收款收据；原告于2010年7月29日，原告作为预告登记权利人在桑植县房地产管理局办理了包括该诉争房屋的预告登记，登记证桑房预澧源镇字第00000602号上附记一栏标注9套房屋房号为：A-1-1103、A-1-1203、B-1-1504、B-1-1604、A-3-1705（诉争）、A-3-1404、A-3-1704、A-3-1605、A-3-1601。2011年4月10日，第三人将上述房屋钥匙交付给了原告，双方间没有履行房屋验收确认、房屋面积测绘确认、物业管理服务协议、业主装修须知等手续。2011年4月10日，朱国进、葛和能、朱国良与金豪置业公司达成协议：只购买27套房屋中的14套房屋，另外13套房屋由出卖方金豪置业公司直接处理，处理所得房款退还购买人葛和能、朱国进、朱国良，同时支付自2010年12月28日至退款之日按千分之1.7的违约金，两项义务履行后，购买人则退还相应的房子。此后第三人卖出一套房屋，房款234020元已交给张绵源，另外12套房屋的争议，张绵源（原葛和能购房份额后转给张绵源）、朱国进、朱国良诉至法院，2013年7月６日经法院调解达成协议：金豪置业公司退还已付12套房的房款并支付违约金。 2012年6月30日，第三人与被告就金豪家园A栋3单元1705号房屋签订《桑植县商品房买卖合同》，房屋面积108.01平方米，单价2175.73元／㎡，总金额235000元。合同订立后，被告向第三人金豪置业公司支付了房款及办证费、维修资金、购房手续费、契税等共计156085元。2012年7月4日，第三人金豪置业公司与被告办理了交房手续，同年11月被告对该房屋装修后入住至今。诉争房屋因相关手续不完备，一直没有办理房屋所有权登记。 本院认为，原、被告均与第三人签订《商品房买卖合同》，但原、被告均未取得诉争房屋的产权，本案诉争房屋产权截至目前仍登记在第三人名下。同时原、被告间没有发生直接法律关系，原告诉请被告向其返还诉争房屋系基于其与第三人签订的《商品房买卖合同》并进行了商品房预告登记，原告有无该请求权的前提在于对原告与第三人之间法律关系的认定，即唯有原告所主张的其与第三人法律关系为房屋买卖合同关系得到认定，原告才有本案请求权基础。根据诉辨观点，本案的焦点问题是原告与第三人之间到底是房屋买卖合同关系还是民间借贷关系。在各方证据均有缺陷的情况下，结合当事人提交的证据，依据双方的陈述并结合案件的综合情况分析，本院认定原告与第三人之间形成的是民间借贷关系。理由如下： 第一，根据第三人金豪置业公司金豪家园项目负责人金述润的陈述、被告提交的金豪置业财务凭证及本院依职权调取的银行交易记录，可以确定第三人与原告签订《商品房买卖合同》次日即2010年7月29日向张绵源（实际出资人）支付43.5万元、12月27日支付20万元、12月29日支付13万元，三次共支付了76.5万元款项，庭审中，要求原告方说明上述款项性质，如其不能说明76.5万元的性质，则可能导致其不利的后果。但原告对此未能说明收取第三人上述款项的原因及性质。考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在原告未能证明与第三人存在其他经济往来的情况下，第三人向原告支付的76.5万元是借贷资金的利息可信度更高。 第二，从原告与第三人签订《商品房买卖合同》时的真实意思看，第三人坚持其与原告缔约的目的是融资，并从签约的第二天便向债权人支付了43.5万元的利息，此后又支付了几笔利息，说明第三人的真实意思是借款而非以1065000元的总价向其出售案涉房屋。从原告一方情况看，本案原告是朱国良，但实际出资人系张绵源而非本案原告，而张绵源本身就是房地产开发商，到别处购买商品房的可能性极低，纵然有炒房投资的意图，正常情形下炒房人不会把首付款比例定到80%，这与常理不符；其次原告在与第三人签订房屋买卖合同后，至今没有向第三人履行房屋买卖合同中约定的其他金钱给付义务，在第三人将案涉房屋出售后相当长一段时期内也没有要求第三人交付房屋，也不进行交涉，这也是不合常理的；再次包括原告朱国良共三人总共签订了27套房屋购房合同，其中有13套房屋经双方和解进行了处理，调解结果就是解除双方房屋买卖合同，第三人向原告返还本金及利息，这正是其他普遍存在的房屋买卖合同为双方民间借贷关系提供担保纠纷解决的办法，也说明原告自始没有购买房屋的意向，只有向第三人放贷的意思。 第三，从原告与第三人签订《商品房买卖合同》和被告与第三人签订《商品房买卖合同》约定的内容比较存在显著不同。其一、前者双方在合同中没有约定所购房屋的具体位置、房间号、房屋的面积；其二、合同仅约定单价为1200元/㎡，而此单价与当时房屋市场价格严重背离；其三、原告以1364172元交易1136.81㎡九套房屋，而该九套房屋的实际面积与约定面积并不一致，双方亦未进行补充协议，此种售房方式与一般房地产交易习惯不符。 综上，原告与朱国进、张绵源（原为葛和能）向第三人一次支付333.5万元并于次日即开始收取利息，之后又先后两次收取利息，足以认定原告等与第三人之间形成的是民间借贷关系。原告与第三人签订《商品房买卖合同》并进行预告登记的行为系双方虚假的意思表示，其目的是为了保证债权的安全，该虚假意思表示实施的行为无效，至于虚假意思表示下隐藏的法律行为即民间借贷和担保行为的效力，应依照相应法律规定处理。鉴于原告与第三人未办理抵押登记，其形式也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故原告与第三人签订《商品房买卖合同》并办理预告登记的行为认定为非典型的担保方式。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，原告或张绵源只能以适当的方式就本案诉争的房屋主张权利，以担保其债权的实现。其请求追及、排除他人占有以期自己直接占有诉争房屋的主张违反了《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定。原告主张与第三人系房屋买卖合同关系，并以此诉请被告返还诉争房屋，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告就其债权的实现可另寻途径解决。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回原告朱国良的诉讼请求。 案件受理费2888元，由原告朱国良负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  陈 凤 人民陪审员  杨庆俞 人民陪审员  周传华 二〇一八年七月二十五日 法官助理刘曼 代理书记员  张 强 附法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 《中华人民共和国担保法》 第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。