黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑06民终1651号上诉人（原审原告）：黑龙江恒隆建筑工程有限公司。法定代表人：周维新，该公司经理。委托诉讼代理人：杨宝成，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。上诉人黑龙江恒隆建筑工程有限公司（以下简称恒隆公司）因与被上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初5832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒隆公司委托代理人杨宝成及被上诉人华新公司委托代理人黄海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒隆公司上诉请求：一、撤销（2017）黑0604民初5832号民事判决，改判被上诉人给付上诉人钢材款3260000元并支付相应的利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院关于上诉人恒隆公司在签订合同时没有核实罗伟的身份，未尽到合理审查义务，罗伟不属于表见代理，和被上诉人华新公司之间不存在合同关系的认定与事实不符，没有法律依据。一、上诉人恒隆公司和被上诉人华新公司签订钢材购销合同的时候，审查了被上诉人华新公司给罗伟出具的授权委托书，合同上加盖了涉案工程项目部合同专用章以及财务专用章。本案的钢材用于涉案的施工标段，华新大庆分公司支付了上诉人钢材款80万元。上诉人恒隆公司履行了买卖钢材合同中交付钢材的全部义务，被上诉人华新公司履行了买卖合同中交付部分货款80万元的义务。这足以说明，上诉人和被上诉人之间形成明确的买卖合同关系,被上诉人没有履行全部付款的义务。二、一审法院以营业执照上登记的法定代表人为葛明汉，后于2014年10月24日变更为陶宝华，陶昌银仅系该公司股东，并非法定代表人为由，认定上诉人签订合同时没有尽到合理的审查义务，这种认定有失偏颇。首先，双方签定了书面合同，合同上加盖了项目部的合同专用章以及财务专用章。其次，公司营业执照上登记的法定代表人在实践当中并真实的掌控公司权力者，签定合同时,罗伟明确说明陶昌银系该公司真正的管理者，系该公司的实际董事长。最后，通过被上诉人华新公司购买的钢材用在被上诉人华新公司承包的建设工程工地内以及向上诉人支付80万元钢材款来看，均应认定上诉人恒隆公司尽到了合理的审查责任，罗伟系明显的代表被上诉人的职务行为。三、一审法院认定罗伟的行为不构成表见代理的理由不能成立。是否构成表见代理应结合合同的实际履行情况来看。况且本案不存在表见代理行为，罗伟的行为就是履行职务行为。四、被上诉人华新公司以加盖的公章系罗伟私刻的印章进行抗辩的理由不能成立。首先，公安机关没有对罗伟是否进行私刻印章作出明确的侦查结果，因此，任何单位和个人均不应认定罗伟存在私刻印章的行为。其次，罗伟私刻印章与否并不影响双方存在买卖合同关系，结合本案的事实来看，双方已经形成买卖合同并且已经实际履行。五、一审法院称80万元钢材款系华新公司大庆分公司向上诉人支付的，而不是被上诉人华新公司支付的，不能排除罗伟借用该分公司的账户向上诉人付款，不能仅据此认定付款行为是华新公司对罗伟个人行为的追认。首先，罗伟通过华新公司大庆分公司向上诉人恒隆公司付款应是经过华新公司同意的，罗伟应是华新公司的员工。其次，华新公司大庆分公司企业信息单标明，该公司在大庆市经营是基于案涉工地项目而成立的，分公司的注册资金显示为零，其权利义务应由总公司承担。最后，分公司没有注册资金，以总公司名义承揽涉案工程，其通过分公司账户向上诉人恒隆公司支付钢材款的行为就是总公司的行为，被上诉人华新公司应负有向上诉人恒隆公司支付货款的义务。六、如果否定双方存在买卖合同，那么被上诉人华新公司获得钢材的行为就没有合法根据，属于不当得利，应承担返还钢材的义务，但因钢材用在建筑施工当中，被上诉人华新公司应承担支付钢材款的义务。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。华新公司辩称，罗伟的行为不属于职务行为,职务行为，顾名思义，首先行为人必须要有相应职务，其次行为人要以所在单位的名义作出相应行为，再次行为人的行为必须在其所任职务的职责范围内。本案中罗伟并非上诉人华新公司的工作人员，也不在上诉人华新公司处担任任何职务，更不是上诉人华新公司指定的项目经理，不具备职务行为的基础事实。恒隆公司向一审法院起诉请求：1、请求被告给付拖欠的建筑钢材款326万元并支付利息（按银行同期贷款利率，自2013年9月12日给付至全部给付完毕之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月13日,案外人罗伟以被告南通华新建工集团有限公司的名义与原告恒隆公司签订《建筑钢材购销合同》。案外人罗伟在合同尾页上的“法定代表人（签字盖章）”处签字,并在“甲方单位（公章）”处加盖了“南通华新建工集团有限公司大庆分公司庆东湿地项目部合同专用章”及“南通华新集团有限公司绿地集团庆东湿地项目部财务专用章”。双方约定，甲（南通华新公司）乙（恒隆公司）双方就大庆（绿地）庆东湿地一期项目（二标段）房建项目建设所需钢材购销事宜进行平等友好协商，确定该项目工程建设所需的各种类型的建筑钢材和型号全部由乙方负责供应。关于价格及数量确定双方约定，本期工程钢材用量约为4000吨，每批货物的价格以当日哈尔滨的网上价格，由双方友好协商确定。甲方根据工程进度需要，分期分批向乙方购时所需钢材，甲方每次需货时，应提前三天通知乙方钢材的规格、型号、数量等，经乙方确认。关于结算方式双方约定，本项目钢材供应属于垫资形式。乙方为甲方垫资1000吨钢材，价格以当天哈尔滨的网上价格为准，30天内按供货数量，每吨加价400元。超过30天按每吨再加价200元计算。合同还对钢材品名、规格及质量要求；交货时间、地点、运输、装卸费用承担；计算方法及验收标准；质量异议；解决纠纷的方式等事项进行了约定。合同签订后，原告恒隆公司指示案外人哈尔滨东光金属材料经销有限公司（原告主张其系从该公司购买钢材后，又出售给被告）于2013年8月12日至2013年9月6日将案涉钢材分19批次运送到案涉大庆（绿地）庆东湿地建筑工地，并由工地现场的陆祥兴和徐家典在哈尔滨东光金属材料经销有限公司制作的18张“欠据”和1张“出库单”上签字。2014年3月10日，罗伟欠款说明，主要内容为：恒隆公司于2013年8月12日开始给南通华新公司在大庆（绿地）庆东湿地的工程开始供应材至2013年9月6合计供货991.588吨，总计欠款387万元。按合同约定应在2013年9月12日全部结清，但至今未还款。按合同第七条结算方式，超过30日按每吨加价200元计算应付材料款406万元。2014年1月还款50万元，剩余货款在2014年3月30日前全部还清。案外人罗伟于2014年4月14日在该份欠款说明的“需方”处签字，并书写了“2014年4月25日偿付”的字样。另查，2014年1月15日，南通华新大庆分公司向恒隆公司付款50万元，于2014年6月13日付款30万元。再查明，原告于本案庭审时提交了陶昌银以南通华新公司法定代表人名义为案外人罗伟出具的授委托书复印件一份，主张案外人罗伟当时在与其公司签订案涉购销合同时曾出示过该份权委托书，但未能提交原件。对此，被告亦不予认可。经查，根据被告南通华新公司的企业登记信息显示，该公司的法定代表人为葛明汉，后于2014年11月24日变更为陶宝华，陶昌银仅系该公司股东,并非法定代表人。庭审中还查明，2013年8月12日，南通华新公司与绿地集团大庆置业有限公司签订了《大庆“绿地”庆东湿地项目施工总承合同》，合同中承包人处加盖的印章为“南通华新建工集团有限合同专用章”，法定代表人处加盖了“葛汉明”的名章。双方约定，由南通华新公司以“施工总承包”的方式承包大庆（绿地）湿地一期项目（二标段）工程。又查明，案外人罗伟因涉嫌伪造被告通华新公司印章、合同印章、南通华新大庆分公司印章及案涉“南通华新建工集团有公司大庆分公司庆东湿地项目部合同专用章”、“南通华新集团限公司绿地集团庆东湿地项目部财务专用章”等多枚印章，被海安县公安局于2015年10月31日采取刑事强制措施。2017年1月15日，海安县公安局对罗伟解除取保候审，但该案现未侦查终结。本案庭审中，原、被告均表示无法找到案外人罗伟。一审法院认为，本案的争议焦点主要是案外人罗伟与原告恒隆公司签订案涉《建筑钢材购销合同》的行为是否构成表见代理，应否由被告南通华新公司承担付款责任。第一，原告在与罗伟签订案涉购销合同时，没有对罗伟的身份、权限尽合理的审查责任。本案庭审中，原告虽提交了一份陶昌银以南通华新公司法定代表人名义为罗伟出具的授权委托书复印件，但被告不予认可，原告根亦未提交原件供本院核实，故一审法院依法不予采信。另外，公示于全国企业信用信息公示系统的被告南通华新公司的登记信息中，明确载明该公司的法定代表人为葛明汉，后于2014年11月24日变更为陶宝华，陶昌银仅系该公司股东，并非法定代表人。故原告恒隆公司在与罗伟签订案涉购销合同时未尽合理的审查责任，在主观上并非是善意且无过失的。第二，罗伟并未持有具有代理意义的介绍信、印鉴等，且案涉《建筑钢材购销合同》载明的合同签订主体为“南通华新建工集团有限公司”，而罗伟在该份合同上并未加盖与合同签订主体相对应的南通华新建工集团有限公司印章或该公司合同专用章，而是加盖了“南通华新建工集团有限公司大庆分公司庆东湿地项目部合同专用章”和“南通华新集团有限公司绿地集团庆东湿地项目部财务专用章”，该两枚印章均不能代表南通华新公司对外签订合同，故罗伟在客观上也不能形成具有代理权的表象。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”之规定，罗伟与原告恒隆公司签订案涉《建筑钢材购销合同》的行为纯属个人行为，并不符合表见代理的构成要件。第三，原告虽主张被告曾向其支付了80万元钢材款，但该80万元的汇款人为南通华新大庆分公司，而非本案被告南通华新公司，不能排除系罗伟借用该分公司的账户向原告付款，故不能仅仅据此认定该付款行为系被告南通华新公司对案外人罗伟个人行为的追认。综上，被告南通华新公司与原告恒隆公司不存在买卖合同关系，原告要求其承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告黑龙江恒隆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费32880元由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审法院认定事实一致。本院认为：案外人罗伟与被上诉人华新公司之间是借用资质的挂靠关系，并非劳动关系，所以不存在职务行为事实基础，本案中上诉人恒隆公司指示案外人哈尔滨东光金属材料经销有限公司将案涉钢材交付至案涉建筑工地，因此交货行为并不能证明本案所涉买卖合同的卖方就是哈尔滨东光金属材料经销有限公司，同理南通华新大庆分公司向原告的付款行为并不能证明被上诉人华新公司就是本案所涉买卖合同的买方，不能排除系罗伟借用该分公司银行账户并指示向原告付款的情形，因此上诉人恒隆公司以华新分公司曾付款80万元为由主张罗伟应是华新公司的员工，华新公司应负有支付货款义务的理由不成立。另外，上诉人恒隆公司提交的《建筑钢材购销合同》上没有加盖被上诉人华新公司的公章或合同专用章，加盖的是“南通华新建工集团有限公司大庆分公司庆东湿地项目部合同专用章”和“南通华新建工集团有限公司绿地集团庆东湿地项目部财务专用章”，且不论该两枚项目部印章是否为罗伟私刻，也不考虑效力如何，该两枚印章仅从字面上看就存在名称明显不一致的矛盾和漏洞，显然上诉人恒隆公司在签约时对于罗伟加盖的印章在内容形式和法律效力方面均未尽到必要审查义务。案涉的《建筑钢材购销合同》中买方签字人是案外人罗伟，上诉人恒隆公司并未提供对罗伟的身份、权限尽到合理审查责任的证据，提交的授权委托书复印件中体现的法定代表人姓名也与华新公司实际情况不符，因此上诉人恒隆公司在签订《建筑钢材购销合同》时主观上并非是善意无过失，未尽到必要审查义务，不符合表见代理构成要件。案外人罗伟借用被上诉人资质承揽涉案工程项目，为本案涉案工程的实际控制人，罗伟本人在案涉钢材购销合同上签字，在原告出具的欠款说明上签字，均证实购买的钢材由罗伟支配和处分，因此本案上诉人恒隆公司提交的《建筑钢材购销合同》的合同相对人应为案外人罗伟，并非本案被上诉人华新公司。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32880元由上诉人黑龙江恒隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹吉东审判员  刘清贤审判员  张 余二〇一八年七月六日法官助理李美鸥书记员刘佳