甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民终927号上诉人（原审原告）赵洪涛，男，1971年10月23日出生，汉族，中核404有限公司核化工，住址甘肃省兰州市七里河区。上诉人（原审被告）兰州新现代医院（现更名为兰州现代泌尿医院有限公司）（现更名为兰州现代泌尿医院有限公司），住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：陈良清，系该医院院长。委托诉讼代理人：孙婷婷，甘肃杰隆律师事务所律师。上诉人赵洪涛因与上诉人兰州新现代医院医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵洪涛上诉请求：请求人民法院依法撤销省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初3778号民事判决，依法支持上诉人赵洪涛的诉讼请求。主要事实与理由：一、鉴定机构出具的鉴定报告是错误的。鉴定机构的鉴定病历与兰州新现代医院私下提交的病历不一致，对于兰州新现代医院提供的病历系其伪造的，其本身与上诉人赵洪涛之前的检查矛盾，就此，兰州新现代医院为了隐藏真相而伪造病历，兰州新现代医院应当承担全部责任。根据兰州新现代医院的B超显示”前列腺炎症”、”左侧精索静脉曲张”、”双肾、睾丸附睾、膀胱未见明显异常”，这说明患者病情轻微。被上诉人医院也没有对患者的临床体检，以及对不育或精液、性激素的检测、睾丸容积的测量、精索静脉造影等进一步检查。这些都违反诊疗常规，其应对上诉人的性功能损害承担全部责任。根据医学诊疗常规，在对”精索静脉曲张”的诊断上，有必要进行”精液分析”，而且最少进行2次精液分析症状，被上诉人医院没有对患者进行不育或精液是否异常进行检查和分析。这些都是日后上诉人性功能障碍的确凿证据。因为术前没有进行精液检查，那么现在上诉人出现性功能障碍的后果，完全是被上诉人所造成，这一点因被上诉人举证不能，而承担不利法律后果。既然司法鉴定人经集体讨论认为：兰州新现代医院对赵洪涛诊断不明确、手术治疗方式，手术适应症不明确，对赵洪涛术前告知及知情不明确，在手术前赵洪涛提示睾丸、附睾无异常的情况下，做的什么手术不明确，而且司法鉴定人认为是兰州新现代医院在手术过程中，损伤了精索血管，致赵洪涛睾丸缺血坏死萎缩。那么兰州新现代医院对赵洪涛的睾丸坏死、萎缩是承担完全责任。兰州新现代医院应该承担全部责任，一审法院没有认真审理此案，对兰州新现代医院的医疗行为认定的责任比例过低，应按照最少90%的责任确认兰州新现代医院的责任。恳请二审法院同意上诉人的重新鉴定的请求。二、关于上诉人赵洪涛的伤残等级鉴定不正确。根据上诉人提供的病历资料，上诉人应该构成六级伤残。根据上诉人在兰州大学第一医院的性功能检查，有几项都由障碍问题。兰州大学第二医院检查结果也不正常。睾丸坏死、附睾损伤必影响性功能，兰州新现代医院没有对患者临床体检，以及对不育或精液、性激素的检测、睾丸容积的测量、精索静脉造影等进一步检查，所以上诉人目前的性功能障碍应该由兰州新现代医院负责。对于集天司法鉴定所对赵洪涛的伤残等级鉴定为八级不正确，应为六级伤残。恳请法院对此进行认真审查，让鉴定机构或者重新鉴定上诉人的伤残程度。三、关于”误工期、护理期、营养期”的认定有误。本案中上诉人赵洪涛自在被上诉人兰州新现代医院手术后，从2016年10月2日到2017年1月16日，当时伤口没好，上诉人一直住院到2017年3月29日。上诉人住院六个月，其误工期、护理期、营养期都很长，并非鉴定机构认定的”三期”时间。并且对上诉人的误工标准，一审法院计算错误，应按照上诉人提交的误工证明的标准计算。四、对于上诉人的损失计算有误。上诉人的误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费以及残疾赔偿金都计算有误，最重要的是，上诉人遭受这么大的痛苦，一审认定的精神损害抚慰金过低。综上所述，被上诉人兰州新现代医院应承担全部责任，上诉人的伤残等级至少是六级，恳请法院支持上诉人的诉讼请求。上诉人提交的各种证据足以证明其被被上诉人侵权所致的后果和损失，按照相关的法律规定，应该得以支持。兰州现代医院上诉请求：1、请求二审法院改判一审判决中第一项被上诉人赵洪涛的残疾赔偿金149442.75元(其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元)为124885.91元。2、请求二审法院判决由被上诉人赵洪涛承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一审法院判决由上诉人兰州新现代医院承担被上诉人赵洪涛的残疾赔偿金149442.75元(其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元)，其中被扶养人生活费33822元计算标准错误，适用法律错误。一审法院认可了鉴定机构对被上诉人赵洪涛作出的八级伤残的鉴定结论，同时也认可了上诉人兰州现代泌尿医院75％的参与度，但是一审法院对被上诉人赵洪涛的被扶养人生活费计算标准没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十八条明确规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，被上诉人赵洪涛的被扶养人杨绒绒是农村户口也没有在城市生活和居住，因此不应当按照城镇居民标准计算。综上所述，一审法院在认定本案中被扶养人生活费时适用法律错误。请求二审法院依法改判。赵洪涛向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费16671.2元，误工费57130.12元，护理费29550元，住院伙食补助费5910元，营养费7500元，交通费6893元，住宿费2665元，被扶养人生活费33822元，后续康复费用30000元，残疾赔偿金324780元，精神损害抚慰金50000元，共计564921.32元；2、判令被告承担本案鉴定费及全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年1月，被告名称由兰州新现代医院变更为兰州现代泌尿医院有限公司；原告赵洪涛与杨绒绒系母子关系，原告赵洪涛与赵晓鹊系兄妹关系，杨绒绒现年69岁。2016年10月2日，因原告赵洪涛到被告兰州新现代医院处索要曾经住院的病历和发票，被告医务人员建议原告有专家可以做精索静脉曲张手术，原告遂在被告处就诊，被告对原告行：l、左侧精索静脉高伟结扎术；2、左侧阴囊根部团块探查术。术后患者无明显不适，术后进行抗炎治疗。术后10天余，抗炎治疗停止，患者伤口处有分泌物，并且有明显的疼痛感，伤口无好转，直至2016年12月30日，伤口好转，但依然有轻微疼痛感，在患者要求及院方共同决定进行转院治疗。原告于2016年10月2日至2016年12月30日期间在被告处住院治疗，共计住院89天，支付医疗费16672.1元；入院诊断为左侧精索静脉曲张，出院诊断仍为左侧精索静脉曲张。原告赵洪涛向一审法院提交申请，要求进行司法鉴定。2017年11月17日，甘肃集天司法鉴定所作出了甘肃集天司法鉴定所[2017]甘集天司鉴字第A033号《司法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：l、兰州新现代医院对赵洪涛的医疗行为存在过错；2、兰州新现代医院的过错与赵洪涛的损害后果之间存在因果关系，参与度为75％；3、赵洪涛之损伤为八级伤残；4、赵洪涛误工期为60-90日，护理期为45-60日，营养期为45-60日。因原告赵洪涛对该鉴定意见有异议，2017年12月27日，甘肃集天司法鉴定所作出了甘肃集天司法鉴定所(2017)甘集天司鉴函字第35号《异议答复函》，答复内容如下：一、关于”1、关于兰州新现代医院对被鉴定人治疗行为的评价”。我所的答复是：(一)兰州新现代医院对赵洪涛诊断不明确，手术治疗方式，手术适应症不明确；(二)兰州新现代医院对赵洪涛术前告知及知情不明确；(三)术前兰州大学第二医院及兰州现代男科医院B超均提示睾丸无明显异常，做的什么手术不明确；(四)从法医检验来看，兰州新现代医院手术治疗中损害了左侧精索血管，致睾丸缺血坏死、萎缩。具上所述，兰州新现代医院对赵洪涛的医疗行为存在过错，兰州新现代医院的过错与赵洪涛的损害后果之间存在因果关系。建议参与度为75％(参与度是一种学理研究，法庭科学至今仍缺乏统一的标准或规范，是鉴定人的主观判断，供法庭参考)。二、关于”2、关于赵洪涛的伤残等级”。我所回答的是：根据临床表现、体征、男性性功能检查、法医活体检查，被鉴定人赵洪涛比照《人体损伤致残程度分级》5.8.5.6)附则6．)综合评定为八级伤残。三、关于”3、关于赵洪涛”误工期、护理期、营养期”的认定”。我所的回答是：根据(GA／Tll93-2014)《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.8.[S39.959]被鉴定人误工期为60-90日，护理期为45-60日，营养期为45-60日。另，原告支付鉴定费用l4000元。原告主张的后续康复费用目前尚未实际产生。原告的月平均工资为3299.78元。一审法院认为，本案的争议焦点为：l、被告对原告的诊疗行为是否存在过错；2、原告所受损害与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系；3、原告的各项诉讼请求是否合法有据。针对被告对原告的诊疗行为是否存在过错及原告所受损害与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系之争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，首先，根据医疗损害侵权责任的构成要件及司法鉴定意见可证明，一是被告对原告实施了医疗行为，二是原告已构成伤残，三是被告的诊疗行为与原告所受损害之间存在因果关系，四是被告对原告的医疗行为存在过错，其过错责任比例为75％；故被告应依法对原告承担相应的赔偿责任。其次，针对原告主张的依法判令被告赔偿原告医药费16671.2元之诉讼请求，根据原、被告的陈述可知原告在被告处治疗实际支付医疗费l6671.2元，故对原告主张的医疗费l2503.4元予以支持，对原告超出部分的主张不予支持。针对原告主张的依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金324780元及被扶养人生活费33822元，两项合计358602元之诉讼请求，由于被扶养人生活费与残疾赔偿金相加即为残疾赔偿金；同时，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金中。本案中，根据原告提交的证明二份、户口本首页一份、常住人口登记卡二份、身份证复印件一份、劳动合同一份、甘肃集天司法鉴定所司法鉴定意见书可证明原告的经常居住地在甘肃矿区。本案中，在计算原告依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属杨绒绒生活费时，因杨绒绒虽是农业户口但因按照城镇标准计算残疾赔偿金，故其被扶养人杨绒绒生活费也应按照城镇标准计算，且被扶养人杨绒绒为60周岁以上且有子女2人，按照甘肃省2017年度城镇居民人均消费性支出标准计算，因此，对原告主张的被扶养人生活费33822元予以支持。同时，因残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算。因原告年龄为46岁，伤残等级为八级，故根据甘肃省上一年度城镇居民人均可支配收入25693.5元／年，按二十年计算总额的75％计算计ll5620.75元，故原告主张的残疾赔偿金149442.75元(其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元)有事实和法律依据，予以支持，对原告超出部分的主张不予支持。针对原告主张的依法判令被告赔偿原告误工费57130.12元之诉讼请求，根据司法鉴定意见可确定原告误工期限为60日至90日，故原告的误工天数为75天有事实依据，同时根据原告提交的银行工资流水明细可知原告的月平均工资为3299.78元，故对原告主张的误工费6187.1元予以支持，对原告超出部分的请求不予支持。针对原告主张的被告赔偿原告护理费29550元之诉讼请求，根据司法鉴定意见可确定原告的护理期限为45日至60日，故对原告的护理期限按53天计有事实依据，因医疗机构及鉴定机构对原告需几人护理无明确医嘱和意见，因此，可按照护理人员为一人护理为准；对护理人员费用的计算，可按照2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用中居民服务、修理和其他服务业39220元／年的标准计算，故对原告主张的护理费4271.22元予以支持，对原告超出部分的主张不予支持。针对原告主张的住院伙食补助费5910元之诉讼请求，根据2017年度甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用标准，甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食标准为省内40元／人.天，因原告住院天数为89天，因此，对原告主张的住院伙食补助费2670元予以支持，对原告超出部分的主张不予支持。针对原告主张的被告赔偿原告营养费7500元之诉讼请求，根据司法鉴定意见可确定原告的营养期限为45日至60日，故对原告的营养天数按53天计算，居民生活费是指事故发生地人民政府统计部门公布的，该地方上一年度居民家庭人均生活消费支出额，即按甘肃省2017年度城镇居民人均可支配收入标准计算赔偿数额；故对原告主张的营养费2798.13元，予以支持，对原告超出部分不予支持。针对原告主张的交通费6893元之诉讼请求，由于原告就医、原告及其委托诉讼代理人参加司法鉴定及进行诉讼等均实际产生交通费，原告也提交了部分相关票据，故对原告主张的交通费酌情支持4870.5元，对原告超出部分的主张不予支持。针对原告主张的住宿费2665元之诉讼请求，因住宿费的赔偿可以按照当地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，以住宿费的收据为凭。本案中，原告因就医、原告及其委托诉讼代理人参加司法鉴定及进行诉讼等均实际产生了住宿费，故对原告主张的住宿费酌情支持2290．7元，对原告超出部分的请求不予支持。关于被告认为原告律师的各项费用与本案无关之辩解，因律师费用是原、被告之间因医疗损害纠纷所产生，与本案有直接的因果关系，故，被告之该辩解无事实和法律依据，不予采信。针对原告主张的后续康复费用30000元之诉讼请求，由于该笔费用尚未实际发生，待实际产生后原告可依法另案提起诉讼，故本案不予处理。针对原告主张的依法判令被告赔偿原告精神抚慰金50000元之诉讼请求，由于被告的过错给原告的精神和心灵均造成了伤害，故对原告主张的被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元予以支持，对原告超出部分之主张不予支持。针对原告主张的由被告承担鉴定费14000元之诉讼请求，因该费用确系原告支付，故其中的10500元有事实和法律依据，予以支持，对原告超出部分的请求不予支持。关于原告认为原、被告均未提交鉴定机构作出的鉴定意见所依据的鉴材(原告在被告处治疗的病历)，故原告要求重新鉴定之主张，根据司法鉴定机构出具的《接受和返还检(鉴)材清单收据》可知该鉴材系原告提交，因此，原告之该主张无事实依据，不予采信。关于原、被告认为鉴定意见中有关过错责任比例为75％不符合客观情形之主张及辩解，由于原、被告均未提交足以推翻该鉴定意见的证据来证明其各自的观点，故对原告之该主张及被告之该辩解均不予采信。关于原告主张的被告提供的病历系伪造，因原告未提交证据予以证明，故对原告之该主张不予采信。综上所述，对原告主张的被告赔偿原告医疗费l2503.4元、残疾赔偿金149442.75元(其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元)、护理费4271.22元、误工费6187.1元、住院伙食补助费2670元、营养费2798.13元、交通费4870.5元、住宿费2290.7元、精神抚慰金20000元、鉴定费10500元，以上共计215533．8元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条之规定，判决：一、被告兰州现代泌尿医院有限公司于判决生效后的十五日内一次性赔偿原告赵洪涛医疗费l2503.4元、残疾赔偿金149442.75元(其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620．75元)、护理费4271．22元、误工费6187.1元、住院伙食补助费2670元、营养费2798.13元、交通费4870.5元、住宿费2290.7元、精神抚慰金20000元、鉴定费10500元，以上共计215533.8元；二、驳回原告赵洪涛的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3325元，由原告赵洪涛负担2061.5元，由被告兰州现代泌尿医院有限公司负担l263.5元(被告兰州现代泌尿医院有限公司于判决生效后的十五日内一次性给付原告赵洪涛案件受理费1263.5元)。本院经审理查明，原审判决查明的本案事实基本属实，予以确认。本院认为，一、关于本案医疗损害赔偿责任的认定及是否重新进行鉴定的问题。在审理医疗损害责任纠纷案件时对于医疗过程中是否存在过失差错，因涉及医学专业知识需要进行专门委托鉴定来判断，本案审理也不例外应倚重于鉴定机构的鉴定意见，但鉴定意见书不能作为案件责任分配的唯一依据，法院通常是按民事诉讼证据对待，并有权进一步综合审查判断。本案中，涉及甘肃集天司法鉴定所作出的[2017]甘集天司鉴字第A033号《司法医学鉴定意见书》，因该鉴定机构是通过申请法院委托鉴定而选定的，具有鉴定资质，且鉴定机构已对当事人提出的异议给予明确答复，在没有其他充分证据足以推翻司法鉴定意见的情况下，并结合赵洪涛以前所从事具有辐射的工作与环境不排除给其身体会造成一定影响以及就相同病症在其他医疗机构有过同样手术的诊疗事实，故本院经综合考量应当维持该鉴定意见中关于伤残等级为八级及参与度为75%的鉴定意见，赵洪涛要求重新鉴定的意见不予采纳。二、关于赵洪涛上诉主张一审判决认定部分赔偿项目损失计算有误问题。其中：1、关于误工费，应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。一审法院依据赵洪涛提交的银行工资流水明细得出其月平均工资为3299.78元合理正确，而赵洪涛提交的工资证明仅是用人单位单方证明而无其他证据予以佐证，相比较其证明力弱小。又因鉴定意见书对于”误工期、护理期、营养期”是估算的而非实际发生时间，故误工时间应当以实际在兰州新现代医院住院时间即2016年10月2日至2017年1月16日共计107天，加上用人单位证明病休至2017年4月18日即再增加三个月为计算标准更加准确合理，故经重新计算认定误工费应为21448.57元。2、对于护理费、住院伙食补助费及营养费亦应以上述实际住院时间107天为标准经重新计算得出：护理费为11502.5元（39220元÷365天×107天）、住院伙食补助费为4280元（107天×40元／天）、营养费为2140元（107天×20元／天）。3、由于本次失败手术造成的损害后果影响到赵洪涛的生育及性功能，其承受着巨大的精神痛苦与打击，故一审判决认定精神损害抚慰金过低，应当调高至40000元较适宜。除此之外，一审判决关于其他赔偿项目的损失认定并无不当，应予维持。三、关于兰州新现代医院上诉主张一审判决在计算赵洪涛的被扶养人杨绒绒生活费时按照城镇居民标准计算有误问题。因赵洪涛在城镇工作生活，母亲杨绒绒随其一起共同生活，故一审判决适用同一城镇居民标准计算并无不当。综上所述，除上诉人赵洪涛的部分上诉理由成立外，其他上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人兰州新现代医院的上诉理由不成立，亦予驳回；一审判决认定事实及适用法律基本正确，但在判决结果方面存在计算部分赔偿项目损失有所不当予以纠正外，其他结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3778号民事判决主文第二项和诉讼费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3778号民事判决主文第一项；三、兰州现代泌尿医院有限公司于本判决生效后的十五日内一次性赔偿赵洪涛医疗费l2503.4元、残疾赔偿金149442.75元(其中被扶养人生活费33822元、残疾赔偿金115620.75元)、护理费11502.5元、误工费21448.57元、住院伙食补助费4280元、营养费2140元、交通费4870.5元、住宿费2290.7元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费10500元，以上共计258978.42元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人赵洪涛预交的二审案件受理费2602元、上诉人兰州现代泌尿医院有限公司预交的二审案件受理费3289元，合计5891元，由上诉人赵洪涛负担1473元，上诉人兰州现代泌尿医院有限公司负担4418元。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  冯 诚审判员  邵云和二〇一八年七月十日书记员  卢淑娟????????1