内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终324号上诉人（一审被告）：林西森腾矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市林西县大营子乡东荒村。法定代表人：卢纪成，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨文会，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦斌，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：耿凤文，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王洪柱，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。一审被告：克什克腾旗兴源贸易有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇经棚路。法定代表人：白某，董事长。委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。一审被告：闫国林，男，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市巴林左旗林东西城区沙县。委托诉讼代理人：麻广军，北京惠城（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，男，该公司股东。上诉人林西森腾矿业有限责任公司（以下简称森腾公司）因与被上诉人耿凤文及一审被告克什克腾旗兴源贸易有限责任公司（以下简称兴源公司）、闫国林民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森腾公司的委托诉讼代理人杨文会，被上诉人耿凤文的委托代理人王洪柱、李鑫，一审被告兴源公司的委托诉讼代理人刘克勤、杨某，一审被告闫国林的委托诉讼代理人麻广军，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人森腾公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审，案件受理费由耿凤文承担。理由如下：34053300元债务事实不清。2017年3月2日的两份农业银行回单不能证明耿凤文代闫国林向内蒙古兴业实业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）偿还借款。兴业公司出具的证明称闫国林及公司出具的借款手续已由耿凤文收存，假使耿凤文是在履行担保责任，也是在闫国林不知情的情况下主动履行，否则借款手续应直接交还闫国林。闫国林于2017年3月2日出具的欠据仅有闫国林签字无兴源公司、森腾公司盖章，此时闫国林已不是森腾公司股东，森腾公司对其签字行为不认可。2016年7月24日的补充协议书不能证明兴业公司履行2000万元出借义务。综上，一审判决森腾公司偿还耿凤文代为清偿的借款本息合计34053300元及利息，没有事实依据。被上诉人耿凤文答辩称，一、2014年3月11日、2014年4月15日，三方签订两份借款合同借款2000万元。借款人到期不能偿还，耿凤文作为担保人于2017年3月2日偿还了借款本金并按月利率2％偿还了利息，共计34053300元。闫国林、兴源公司、森腾公司为耿凤文出具欠据并认可代偿事实。耿凤文为闫国林、兴源公司、森腾公司担保基础法律事实清楚，闫国林对2000万元的借款走向有不同意见，但是前期所形成的借款手续是清楚的。耿凤文因兴业公司多次催要且闫国林及其所在公司没有偿付能力，为避免兴业公司提起诉讼产生不必要的诉累，耿凤文无奈偿还该2000万元借款及利息。故闫国林、兴源公司、森腾公司与耿凤文之间形成新的债务关系，以此为基数按月利率2％计算利息符合法律规定。二、签订16份借款合同及补充协议书时，闫国林仍是森腾公司的法定代表人，其持有公司印章与耿凤文签订了借款合同并出具了借条，耿凤文有理由相信闫国林具有代表公司签约的资格，该公司于2016年9月13日变更法定代表人为卢纪成。因股权转让而变更，但股权转让款未付。闫国林已经对陕西林泉矿业集团有限公司提起解除股权转让协议之诉。故请求驳回森腾公司的上诉请求，维持一审判决。闫国林述称，闫国林确实与兴业公司签订了借款合同并打了借据，但兴业公司并没有实际履行合同约定的内容，闫国林没有收到一分钱，兴业公司将2000万元直接打到了耿凤文的个人账户，耿凤文理所当然应该偿还本息。兴源公司同意森腾公司的上诉请求及理由。耿凤文一审诉讼请求：1.闫国林、兴源公司、森腾公司偿还耿凤文借款本金70578000元，截至2017年3月2日的利息31920906.67元（按月利率20‰计算），并按月利率20‰给付借款本金70578000元，自2017年3月3日至借款还清之日止的利息；2.闫国林、兴源公司、森腾公司返还耿凤文代为清偿的担保借款本金2000万元，截至2017年3月2日的利息14053300元（按月利率20‰计算），并按月利率20‰给付耿凤文代为清偿的本息34053300元自2017年3月3日至款项还清之日止的利息；3.闫国林、兴源公司、森腾公司负担保全担保费用160000元，律师费500000元；4.本案的保全费及案件受理费由闫国林、兴源公司、森腾公司负担。一审认定，2011年8月至2013年10月期间，耿凤文与闫国林之间存在多次大额经济往来，耿凤文通过其在中国农业银行股份有限公司赤峰红山金源分理处开设的账户分多笔给闫国林转账汇款，金额合计为53902000元；耿凤文雇佣的会计毕久桐分三笔给闫国林转账汇款，金额合计为16872000元。以上转款合计70774000元。闫国林、兴源公司、森腾公司作为共同借款人在2014年11月至2015年12月期间分别与耿凤文签订了16份《借款合同》，并出具了相应的借条，《借款合同》均约定了借款期限、利息计算标准（月利率20‰或按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）、借款人逾期还款应承担的违约责任及借款人逾期未足额偿还借款应承担出借方为实现债权而支付的诉讼费、保全费、律师费等费用。另《借款合同》及借条上均加盖了兴源公司和森腾公司的公章，且两公司的法定代表人处均有“闫国林”的签名。该16份《借款合同》及借据载明的借款金额合计为84038720元。现耿凤文诉请闫国林、兴源公司、森腾公司共同偿还70578000元本金及利息。2014年3月11日、2014年4月15日，闫国林、森腾公司、兴源公司经耿凤文担保向兴业公司借款各1000万元，借款本金合计2000万元，双方约定借款期限均为一年，月利率均为28‰，耿凤文的担保期限自借款期限届满之日起两年。闫国林作为兴源公司及森腾公司的法定代表人签字，同时借据上加盖了兴源公司及森腾公司的公章。借款到期后，借款人未履行还款责任，担保人耿凤文于2017年3月2日通过银行分两笔给兴业公司转账汇款，金额分别为16913300元、17140000元，代借款人闫国林、森腾公司、兴源公司清偿借款本息合计34053300元，并将闫国林、森腾公司、兴源公司为兴业公司出具的借款凭证收回。2016年7月24日，耿凤文与闫国林、兴源公司、森腾公司签订补充协议书，对于双方在2011年至2013年期间的借款及闫国林、兴源公司、森腾公司经耿凤文担保向他人的借款进行约定，确认耿凤文已经交付了全部借款，闫国林、兴源公司、森腾公司对原借款还息后，对欠付的剩余借款本金分别与耿凤文重新签订了《借款合同》并出具了借据，截至2015年12月2日，闫国林、兴源公司、森腾公司共欠耿凤文借款本金70578000元，利息按《借款合同》及借条的约定执行。同时确认耿凤文为闫国林、兴源公司、森腾公司向兴业公司借款2000万元提供担保，两笔借款均执行月息28‰，如耿凤文代为偿还本息从还清之日起按月利率20‰计息。该补充协议书亦约定因诉讼发生的保全费、律师费等费用由闫国林、兴源公司、森腾公司承担。另查明，2017年3月9日，耿凤文向一审法院申请诉前财产保全，提供财产保全责任保险作为担保，耿凤文向承保公司支付保费160000元。耿凤文为进行本案诉讼，支付律师代理费500000元。又查明，兴源公司于2004年9月21日成立，法定代表人为闫国林，2015年8月17日公司股东由闫国林、刘某某、张某某变更为闫国林、杨某，2015年8月18日，公司股东由闫国林、杨某变更为内蒙古矿业资产管理有限责任公司、杨某、闫国林、麻某某，同日兴源公司的法定代表人由闫国林变更为白某。森腾公司于2007年7月11日成立，法定代表人为闫国林，2016年9月13日，公司法定代表人由闫国林变更为卢纪成，同日公司股东由闫国林、徐某某变更为陕西林泉矿业集团有限公司、徐某某。一审法院认为：耿凤文及其雇佣的工作人员向闫国林账户转款70774000元，闫国林认可其与耿凤文之间确实存在借贷关系，此款应为耿凤文向闫国林出借的款项，虽借款当时双方没有签订借款合同或由借款人为出借人出具借据，但双方存在多次款项往来，且此后借款人给付部分利息后，经结算，闫国林、兴源公司及森腾公司共同为耿凤文出具了借据，证实借款并未偿还。在耿凤文向闫国林账户转入资金时，闫国林既是兴源公司的控股出资人及经营负责人，同时闫国林亦为森腾公司的控股出资人及经营负责人，闫国林对兴源公司和森腾公司均具有实际控制权，在涉案的借贷关系中，因兴源公司、森腾公司均由同一自然人担任法定代表人，并由该自然人实际控制公司，其法定代表人与两公司之间及兴源公司与森腾公司之间并未明确表现出法人独立人格，存在借款人身份混同的事实。此外，闫国林、兴源公司、森腾公司作为共同借款人与耿凤文签订《借款合同》并出具借条，《借款合同》及借条均加盖公司公章，故闫国林、兴源公司、森腾公司构成共同债务人关系，应共同承担偿还涉案借款的法律责任。虽兴源公司的法定代表人在2015年8月18日由闫国林变更为白某，耿凤文提交的《借款合同》及借条中有4份签订日期是在兴源公司法定代表人变更之后，但因此前兴源公司的实际控制人均为闫国林，闫国林亦以兴源公司法定代表人的身份实施法律行为，耿凤文基于对闫国林具有兴源公司代表权的合理信赖与其协商还款事宜，且2015年8月18日以后签订的《借款合同》、出具的借条及此后签订的补充协议书亦加盖了兴源公司的公章，耿凤文已经尽到谨慎的义务。兴源公司虽对公章真伪存有异议，但未在规定期限内提出鉴定申请，故应认定2015年8月18日以后签订的《借款合同》、出具的借条及此后签订的补充协议书中加盖的兴源公司的公章是真实的。兴源公司对其与森腾公司、闫国林共同与耿凤文签订的全部《借款合同》、出具的借条及认可的其他债务应承担还款责任。根据耿凤文与闫国林、兴源公司、森腾公司于2016年7月24日签订的补充协议书约定，截至2015年12月2日，闫国林、兴源公司、森腾公司共欠耿凤文借款本金70578000元，该欠款数额是各方当事人协商一致的意思表示，均予以认可，故闫国林、兴源公司、森腾公司应承担共同偿还耿凤文借款本金70578000元的责任。借贷双方约定了借款期限内的利息计算标准（月利率20‰或按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍），现借款人逾期未履行还款义务，应承担给付利息的责任。耿凤文要求闫国林、兴源公司、森腾公司自出具借条之日起，按照月利率20‰给付利息，不违反借贷双方的约定，亦不违反法律的强制性规定，应予支持。兴源公司、森腾公司辩称借款与公司无关、《借款合同》与耿凤文在2011年至2013年间向闫国林的付款无关、兴源公司法定代表人变更后以兴源公司名义签订的合同与兴源公司无关均与闫国林认可的事实不符，且没有法律依据，不予支持。2014年3月11日、2014年4月15日，在闫国林担任森腾公司、兴源公司法定代表人期间，闫国林、森腾公司、兴源公司经耿凤文担保共同向兴业公司借款合计2000万元，此后在耿凤文与闫国林、兴源公司、森腾公司签订的补充协议书中对该两笔借款亦予以确认，并认可两笔借款均执行月利率28‰。此后，耿凤文于2017年3月2日按照补充协议书约定代借款人闫国林、森腾公司、兴源公司向兴业公司清偿借款本息合计34053300元，对此闫国林、兴源公司、森腾公司应承担返还责任。因耿凤文与闫国林、森腾公司、兴源公司约定“如耿凤文代为偿还本息从还清之日起按月利率20‰计息”，故闫国林、兴源公司、森腾公司应自2017年3月3日起按照月利率20‰给付耿凤文代为清偿的款项34053300元的利息至还清之日止。兴源公司、森腾公司辩称没有向兴业公司借款与事实不符，另耿凤文要求返还的34053300元系其代为清偿的借款本息，并非包含复利。耿凤文与闫国林、森腾公司、兴源公司签订的《借款合同》及补充协议书均约定因诉讼发生的保全费、律师费等费用由闫国林、兴源公司、森腾公司承担。因闫国林、兴源公司、森腾公司未按期还款，存在违约行为，耿凤文向法院提起本案诉讼并申请诉前财产保全，由此支付的财产保全责任保险保费160000元及律师代理费500000元系为实现债权而支出的合理费用，闫国林、兴源公司、森腾公司应予承担。综上所述，闫国林、兴源公司、森腾公司应按合同约定向耿凤文履行还款义务并支付利息及实现债权的合理费用。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决如下：一、闫国林、兴源公司、森腾公司于本判决生效后十日内偿还耿凤文借款本金70578000元，并按照月利率20‰支付每笔借款自出具借条之日起至款项还清之日止的利息(其中：1.900万元自2014年12月1日起计息；2.1000万元自2015年3月11日起计息；3.11500000元自2015年4月5日起计息；4.400.4万元自2015年10月4日起计息；5.100万元自2014年12月26日起计息；6.100万元自2015年1月5日起计息；7.300万元自2015年4月13日起计息；8.400万元自2015年10月9日起计息；9.8500000元自2015年3月1日起计息；10.400万元自2015年1月16日起计息；11.360万元自2015年3月23日起计息；12.82万元自2014年12月15日起计息；13.218.8万元自2015年11月25日起计息；14.37.8万元自2015年3月14日起计息；15.58.8万元自2015年4月5日起计息；16.700万元自2015年12月3日起计息)。二、闫国林、兴源公司、森腾公司于本判决生效后十日内返还耿凤文代为清偿的借款本息合计34053300元，并按照月利率20‰支付耿凤文代为清偿的款项34053300元自2017年3月3日至款项还清之日止的利息。三、闫国林、兴源公司、森腾公司于本判决生效后十日内给付耿凤文为实现债权而支出的财产保全责任保险保费160000元及律师代理费500000元。案件受理费727862元，保全费5000元，邮寄送达费140元，由闫国林、兴源公司、森腾公司负担。二审审理查明，耿凤文一审提交2014年3月11日、2014年4月5日两份共2000万元的借据复印件，闫国林标注“此原件本人于2017年3月2日收回”。兴业公司于2014年3月11日、2014年4月5日分四次向中国农业银行白马农行耿凤文账号×××打款各500万元，共计2000万元。2017年3月2日，耿凤文向兴业公司转账汇款共34053300元。闫国林在克什克腾旗公安局2017年8月8日的询问笔录中称，其将耿凤文从兴业公司取回的借条原件当面撕毁，同时出具欠据及补充协议书，但补充协议书落款日期提前到2016年7月24日，加盖兴源公司、森腾公司公章。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，兴源公司申请对16份借款合同形成时间及加盖兴源公司印章真伪进行鉴定，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”兴源公司一审期间未提出鉴定申请，且闫国林对借款合同形成时间无异议，本院依法不予准许。兴源公司申请调取闫国林账户的资金流向，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”因涉案借款合同是多年借款往来结算后分别形成，故闫国林账户的资金流向无调查收集必要，兴源公司二审期间申请调取证据，本院依法不予准许。本院为查明案件事实，依兴源公司申请，通过传票、电话等形式多次通知闫国林本人到庭参加诉讼，闫国林以生病为由始终未到庭并提交了赤峰市医院疾病诊断书，其委托诉讼代理人麻广军参加二审诉讼，因本人未到庭如实陈述事实所造成的不利后果由其自行承担。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：森腾公司与兴业公司是否存在借款关系。耿凤文请求森腾公司作为共同借款人偿还34053300元及利息的证据有2014年3月11日及2014年4月15日两份借据复印件、2017年3月2日欠据、补充协议书。上述证据不能形成完整证据链条，证明森腾公司作为借款人承担还款责任，耿凤文可待证据充分后另行主张该权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初43号民事判决第一、三项，即“闫国林、克什克腾旗兴源贸易有限责任公司、林西森腾矿业有限责任公司于本判决生效后十日内偿还耿凤文借款本金70578000元，并按照月利率20‰支付每笔借款自出具借条之日起至款项还清之日止的利息(其中：1.900万元自2014年12月1日起计息；2.1000万元自2015年3月11日起计息；3.11500000元自2015年4月5日起计息；4.400.4万元自2015年10月4日起计息；5.100万元自2014年12月26日起计息；6.100万元自2015年1月5日起计息；7.300万元自2015年4月13日起计息；8.400万元自2015年10月9日起计息；9.8500000元自2015年3月1日起计息；10.400万元自2015年1月16日起计息；11.360万元自2015年3月23日起计息；12.82万元自2014年12月15日起计息；13.218.8万元自2015年11月25日起计息；14.37.8万元自2015年3月14日起计息；15.58.8万元自2015年4月5日起计息；16.700万元自2015年12月3日起计息)”；“闫国林、克什克腾旗兴源贸易有限责任公司、林西森腾矿业有限责任公司于本判决生效后十日内给付耿凤文为实现债权而支出的财产保全责任保险保费160000元及律师代理费500000元。”二、变更内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民初43号民事判决第二项为：闫国林、克什克腾旗兴源贸易有限责任公司于本判决生效后十日内返还耿凤文代为清偿的借款本息合计34053300元，并按照月利率20‰支付耿凤文代为清偿的款项34053300元自2017年3月3日至款项还清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费727862元，保全费5000元，邮寄送达费140元，共733002元，闫国林、由克什克腾旗兴源贸易有限责任公司、林西森腾矿业有限责任公司共同负担500282元，闫国林、克什克腾旗兴源贸易有限责任公司负担232720元；二审案件受理费212066.5元，由耿凤文负担。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  张雪琴审判员  汪海波二〇一八年七月十一日书记员  胡成侠