河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终1795号上诉人（原审被告）:朱斌，男，汉族，1985年9月28日生，住长葛市。委托诉讼代理人：黄晶晶、赵春峰，河南德典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董远，女，汉族，1962年4月1日生，住长葛市。委托诉讼代理人：孔祥乾，河南七星灿律师事务所律师。上诉人朱斌因与被上诉人董远民间借贷纠纷一案，不服许昌市长葛市人民法院（2017）豫1082民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人朱斌的委托诉讼代理人黄晶晶、赵春峰，被上诉人董远及其委托诉讼代理人孔祥乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱斌上诉请求：1、撤销长葛市人民法院(2017)豫1082民初5451号民事判决将本案发回重审，或者改判上诉人朱斌不承担还款责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人董远承担。事实与理由：1、一审判决认定的借款事实及金额错误。本案的事实是，上诉人朱斌与原审被告朱格毅的母亲刘书英向被上诉人董远借款，并书写了7份借条。其中3张上的签名是刘书英一人，另4张上借款人一栏的签名是刘书英与朱斌二个人的名字。该七份借条在一审中经上诉人朱斌辩认以及被上诉人确认，该借条中借款人一栏中的“朱斌”二字不是朱斌本人书写。根据合同的相对性，合同的相对人是刘书英与童远，而一审判决认上诉人朱斌与刘书英是共同借款人是错误的。因本案的借款人刘书英已经死亡，对于借款的真实履行情况上诉人是不知情的。根据一审中被上诉人董远提供的银行转款凭证，可以证明，董远在每次借款时，都存在预扣利息的情形，且其转款的金额共计56.1万元，并且在其2015年9月30日的金额为21万元的借条下，被上诉人自己写明，“2015年9月30日当天给刘书英现金50000元正在车内俺家门口”，结合被上诉人董远自认的事实可以证实，在刘书英书写的21万元的借条当天，被上诉人董远只出借了5万元。而刘书英于该笔借款的第二天即2015年10月1日上午因脑出血昏迷住院，并于2015年10月3日死亡，而家属在整理刘书英的遗物时上述这笔借款。所以被上诉人董远对于其向刘书英出借的金额应当以其银行转账凭证为准。二、一审判决认定刘书英系长葛市南国一品饭店的共同经营人没有任何证据予以支持。上诉人朱斌是成年人，有自己独立的收入，并且具有完全民事行为能力。上诉人朱斌经营的长葛市南国一品饭店成立于2011年8月1日。而被上诉人董远与刘书英的借款发生在2015年，发生借款时，上诉人的饭店已经经营了4年。而上诉人朱斌只是使用了刘书英的房屋的土地，该土地上的房屋是朱斌的父亲以及朱斌本人添附的，并且在此期间，上诉人朱斌是一直按照市价向刘书英支付房租的。在民事行为上，朱斌与刘书英是两个独立的个体，两个人均有自己的收入与支出，并且是独立分开的。上诉人朱斌所经营的饭店规模并不大，且其在成立之初就一直稍有盈利，根本就不需要如此大数额的款项用于饭店经营。因刘书英有许多的被执行案件，其信用状况较差，在此期间其一直借用朱斌的银行卡进行自己的业务资金周转。即使刘书英的借款通过朱斌的账户进行流转，但是借款发生时，刘书英以及董远均无同朱斌有共同的借款合意，这一点与借条上为何没有朱斌本人的签字为证。更何况朱斌与刘书英二人系母子关系，不存在财产混同的情形，并且对于借用他人账户，该出借人不是借款合同的当事人，这一情形，有类似的指导案例。再次，朱斌只是经营了一个小饭店，而在刘书英死后，找刘书英的继承人朱斌要账的总额加起来就有400多万元，如果将这400多万元都认定为是刘书英将该笔款项用于朱斌的饭店经营由朱斌个人承担，对于上诉人朱斌而言是极不公平也是极不合适的。被上诉人董远辩称：一、朱斌系本案共同借款人。朱斌与刘书英系母子关系,2015年4月30日《借条》、2015年5月31日《借条》、2015年9月5日《借条》、2015年9月30日《借条》均有朱斌的署名，通过银行转账的借款均转入了朱斌的银行账户。本案借款实际用于长葛市南国一品饭店的经营使用，该饭店系个体工商户，经营者为朱斌，占用的土地和使用的房屋均登记在刘书英名下，该饭店面积2500平方，规模较大，刘书英生前一直参与该饭店的实际经营。被上诉人董远也一直认为朱斌是共同的借款人。从借款的用途，流向以及使用清况，依照《民法总则》56条的规定，朱斌系共同借款人，应当承担还款责任。二、关于借款金额：一审当中上诉人董远已经对借款的形成及交付提供了充足的证据予以证明，且不存在预扣利息的情形。2015年9月30日借款系对2014年4月2日、2014年10月1日的借款结算加上当天交付的现金5万元形成，该笔借款客观真实。本案借款金额清楚明确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人董远向一审法院起诉请求：1判令被告偿还原告借款本金81万元及利息，利息均自出具借条之日起按月利率2%计算；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与刘书英系同事关系，刘书英与被告系母子关系，刘书英于2015年10月3日因疾病死亡。2014年11月21日，刘书英向原告借款10万元，利息付至2015年5月21日。2015年4月30日，刘书英向原告借款4万元，借款人署名为刘书英、朱斌。2015年5月31日，刘书英向原告借款6万元，借款人署名为刘书英、朱斌。2014年12月31日，刘书英向原告借款20万元，半年付息后，2015年6月30日刘书英重新向原告出具20万元的借条。2015年2月11日，刘书英向原告借款5万元，半年付息后，2015年8月11日，刘书英重新向原告出具5万元的借条。2015年3月5日，刘书英向原告借款15万元，半年付息后，2015年9月5日，刘书英重新向原告出具15万元的借条，借款人署名为刘书英、朱斌。2015年9月30日，刘书英向原告借款21万元，借款人署名为刘书英、朱斌。上述七笔借款共计81万元，每笔借款均约定月利率2.5%。2015年9月30日，通过被告的银行账户向原告转款171480元。另查明：中国工商银行股份有限公司长葛支行62×××04账户的户主为被告朱斌，原告提供借款时，除部分现金支付外，其余均打入该账户。长葛市南国一品饭店成立于2011年8月15日，经营者为被告朱斌，饭店占用的土地和房屋系刘书英的家庭宅基住宅。刘书英自饭店开业后至去世前一直参与饭店的经营。一审法院认为：本案争执的焦点主要是被告是否有借贷合意，是否与刘书英一起构成共同借款人。本案借条虽系刘书英出具，但借款款项转入被告的银行账户，而刘书英又一直参与经营管理登记为被告的长葛市南国一品饭店。加之，刘书英在向原告出具借条时，部分借条中还同时署名被告的名字。因此，从借款的去向、用途及被告与刘书英之间的关系等事实因素，本院可以认定被告有借贷的合意，构成本案借款的共同借款人。针对本案借款，原告已履行了出借义务，刘书英也已病故，故被告作为共同借款人应当承担还款责任。故对原告要求被告偿还借款81万元的诉请，本院予以支持。因双方约定的利息超过法律规定，对超过部分，本院不予支持，利息应当按照月利率2%计算。关于被告于2015年9月30日还款171480元。原告称其于2015年7月20日、25日分别向刘书英转款4万元、10万元，被告的还款偿还的是上述两笔借款的本息和其他借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。针对被告的举证，原告提供了2015年7月20日、25日的银行转款凭证，共计14万元，该两笔借款独立于本案借款，因此，被告的还款应与该两笔借款相抵。因双方对该两笔借款未约定利息，故相抵后下余31480元，应冲低为本案的借款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定,判决如下：一、被告朱斌自本判决生效之日起十日内返还原告董远借款81万元，并支付利息（自2015年4月30日起依借款4万元计算、自2015年5月22日起依借款10万元计算、自2015年5月31日起依借款6万元计算、自2015年6月30日起依借款20万元计算、自2015年8月11日起依借款5万元计算、自2015年9月5日起依借款15万元计算、自2015年9月30日起依借款21万元计算，上述利息均按照月利率2%计算至还清之日止,已支付的31480元，从该利息中予以扣减）；二、驳回原告董远的其他诉讼请求。案件受理费11900元、保全费5000元，由被告朱斌负担。二审中，双方当事人围绕上诉请求向本院提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人向本院提供了金香饭店合伙经营协议一份。主要证明饭店在2011年成立后，2013年又进行了装修，没有必要再借款进行装修。该协议证明，金香饭店的实际经营者是刘书英、张国贤、刘书伟三人，三方约定了具体的利润分配比例，该饭店并非朱斌、刘书英共同经营的家庭财产。被上诉人董远对该协议有异议，认为协议是金香饭店合伙经营的协议，而且该协议的第一条明确说明工商营业执照、法人代表、房屋产权及土地使用证均为刘书英所有。而南国一品饭店营业执照显示经营者是朱斌，该协议反而印证了朱斌与刘书英共同经营饭店的事实。本院认为，上诉人提供的证据证明刘书英是金香饭店的经营者，且该饭店的房屋产权及土地使用者为刘书英，金香饭店与南国一品饭店系在同一个位置且使用同一房屋和土地的同一饭店，本院对刘书英系金香饭店经营者及该饭店的房屋产权和土地使用者为刘书英的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：上诉人朱斌是否应当向被上诉人董远承担还款责任，应当在多大范围内向被上诉人承担还款责任。上诉人对本案所涉7个借条上“刘书英”签名的真实性并无异议，7张借条上所载金额并非全部通过转账支付，部分金额是被上诉人董远以现金方式给付刘书英，且个别借条上所载金额是对以前刘书英所借款项并加给付现金累计转化而来，被上诉人董远在一审中，对每张借条上所载金额的形成过程进行了详细说明并有相应的转账凭证相印证，故，一审认定本案借款本金为81万元并无不当。虽然上诉人朱斌对借条上涉及其本人的签名有异议，但并无证据予以否定，且本案所涉借款确实是打入了上诉人朱斌的账户，上诉人朱斌属于个体工商户，是南国一品饭店的经营者，上诉人朱斌对此并无异议，结合二审上诉人提供的金香饭店合伙经营协议，证明刘书英是金香饭店的经营者，而本案的南国一品饭店与金香饭店实际上是在同一个位置上的同一个饭店，也就是上诉人朱斌与其母亲刘书英都是同一饭店的经营者，该饭店使用的也是登记在刘书英名下的房屋和土地，应当属于家庭经营。另外，根据一审被上诉人提供的证据，证明刘书英参加了南国一品饭店的企业年报并在税务登记信息中留有其本人的身份证号码及手机号码，且刘书英于2011年6月10日向信用社的借款申请书中填写的也是从事饭店经营，上述证据也印证了刘书英在从事南国一品饭店的经营。综上，根据一审双方当事人提供的证据及当事人陈述，能够证明刘书英向董远所借款项汇入朱斌账户，并用于刘书英、朱斌共同经营饭店的事实，刘书英虽然去世，但朱斌作为饭店共同经营者及实际用款人和受益者，应当向董远承担81万元借款的还款责任。综上所述，上诉人朱斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由上诉人朱斌负担。本判决为终审判决。审判长 孙   根   义审判员 朱雅乐审判员李兵二〇一八年七月十七日书记员 侯   伟   丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口