山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终4058号上诉人（原审原告）：刘方鑫，男，1990年7月1日出生，汉族，司机，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李玉珠，临沂罗庄罗正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邵泽友，男，1959年6月28日出生，汉族，住临沂市罗庄区。上诉人刘方鑫因与被上诉人邵泽友健康权纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院(2016)鲁1311民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘方鑫上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人在施工工地上支设二楼模板时不慎受伤，造成上诉人跟骨骨折及面部皮肤严重裂伤，上诉人伤后，由被上诉人将上诉人送往汤庄骨科医院治疗，因该院无法手术治疗，只做了石膏外围固定术，导致上诉人拄拐杖长达三个多月，经法医门诊鉴定为误工期120天，一审法院只给认定了20天，有悖常理。邵泽友未答辩。刘方鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告一次性赔偿原告各项经济损失按70%的比例（即44734.9元）赔偿；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在临沂市罗庄文化路南侧的在建商品楼工程中从事模板支设工作，2016年5月30日下午，因搭设的脚手架松动，原告摔落受伤。原告受伤当日，被告将其送往医院救治。经罗庄汤庄办事处卫生院诊断，原告的伤情为：1、左跟骨骨折；2、面部软组织损伤。原告在罗庄汤庄办事处卫生院住院治疗13天，住院期间的医疗费2319元由被告全额垫付。2016年7月22日，经原告委托，临沂民信法医司法鉴定所作出《关于刘方鑫误工期等事项的鉴定意见书》，鉴定意见为：“刘方鑫左跟骨骨折，评定为十级伤残；其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日”。该鉴定费用为1000元。原、被告双方因赔偿事宜未协商一致，为此成诉。另查明，诉讼过程中，依被告申请对原告的伤残程度重新委托鉴定，经鉴定，原告不构成伤残，原、被告双方对此鉴定意见均无异议。另查明，被告在庭审中，就垫付给原告的2319元治疗费用放弃主张。被告委托诉讼代理人在庭审中陈述：原告摔伤时，被告不在工地现场，被告接到现场工人的电话通知才赶至现场，并驾车将原告送往医院治疗，在原告住院期间又分多次为原告缴纳了住院费用，还在原告出院时替原告办理了出院手续。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在雇佣关系。原告虽未提交直接证据证明原、被告雇佣关系的存在，但根据被告委托诉讼代理人的法庭陈述，原告摔伤时，被告不在工地现场，被告接到现场工人的电话通知才赶至现场，并驾车将原告送往医院治疗，在原告住院期间又分多次为原告缴纳了住院费用，还在原告出院时替原告办理了出院手续。结合被告陈述的事实，根据逻辑推理及日常生活经验法则，足以确信原、被告之间存在雇佣关系具有高度可能性。被告虽辩称其行为系爱心之举、其与原告均受雇于他人，但被告本人既不到庭接受询问，又不能就其反驳提供证据证明，故对其主张不予认定。综上，一审法院认定原、被告之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告雇佣原告从事营利性的劳务作业，应当尽到提供安全的劳动环境和适当监管、指挥的责任。原告在提供劳务时，因搭设的脚手架松动而跌落致伤，被告应对此承担保障和注意义务不到位的过错责任。被告主张原告应对自身损伤承担全部的过错责任，但未提供证据证明，不予支持；原告主张自己按30%的比例承担自身损伤的责任、被告按70%的比例承担原告损害的赔偿责任，结合案情，对此予以认可。根据法律及相关司法解释规定，一审法院对于原告主张的各项赔偿认定如下：1、医疗费94元，因有医疗机构的收款凭证、诊断证明相互佐证，予以确认；2、误工费24000元（200元/天×120天），结合原告的住院天数、出院医嘱及对其收入的举证情况，酌定支持1728.4元（86.42元/天×20天）；3、护理费3563元（59.39元/天×60天），结合原告对护理期限及护理人员收入的举证情况，酌定支持772.07元（59.39元/天×13天）；4、营养费1800元（30元/天×60天），因原告未就此提供证医疗机构的意见，结合原告的伤残情况，不予支持；5、住院伙食补助费390元（30元/天×13天），因具备事实与法律依据，予以确认；6、交通费200元，结合原告的住院时间、就医地点，酌定支持160元；7、残疾赔偿金25860元，因重新鉴定后，原告的损伤构不成伤残，不予支持；8、鉴定费1000元，因该鉴定非治疗及举证之必须，不予支持；9、精神损害抚慰金1000元，因原告的容貌遭受一定的损害，结合原告对其损害发生的过错程度，酌定支持700元；10、整容费6000元，因并未实际发生且非医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，不予支持，原告可待实际发生后另行起诉。综上，一审法院认定原告的损失数额共计3844.47元。根据一审法院认定的原、被告双方的过错程度，被告应当赔偿原告的各项损失共计2691元（四舍五入）。被告在庭审中，就垫付给原告的2319元治疗费用放弃主张，系当事人对其民事权利的合法处分，予以确认。一审法院判决：一、被告邵泽友在判决生效之日起十日内赔偿原告刘方鑫医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计2691元；二、驳回原告刘方鑫的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告刘方鑫负担846元，由被告邵泽友负担54元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人刘方鑫的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于误工期的认定问题。经本院审查，上诉人受伤后被诊断为跟骨骨折、面部皮肤裂伤。虽然上诉人仅住院治疗13天，但其跟骨骨折行石膏外固定术，其恢复期间存在误工损失。根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.17.a条规定，单纯跟骨骨折误工期为90日至180日，上诉人要求按120天认定误工期应予支持。被上诉人在一审庭审中，明确表明就其所垫付的2319元治疗费用及重新鉴定费由其负担。另，上诉人主张的整容费因未实际发生，本院不予支持。故，上诉人受伤后的损失共计为12486.47元[医疗费94元、误工费10370.40元（86.42元/天×120天）、护理费772.07元（59.39元/天×13天）、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、交通费160元、精神损害抚慰金700元]。被上诉人应按70%赔偿上诉人8740.53元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持临沂市罗庄区人民法院(2016)鲁1311民初3833号民事判决第二项；二、变更临沂市罗庄区人民法院(2016)鲁1311民初3833号民事判决第一项为：被上诉人邵泽友于接到本判决十日内赔偿上诉人刘方鑫受伤后的各项损失共计8740.53元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各900元，均由上诉人刘方鑫负担724元，被上诉人邵泽友负担176元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 尤洪杰审判员 李大军二〇一八年七月十六日书记员 张书毓