北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初2646号原告山西盈凯源生物科技有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区阳曲镇皇后园村**库南。法定代表人徐虎荣，董事长。委托代理人闫东伟，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。委托代理人陈玖雯，江苏致邦律师事务所实习律师。被告国家知识产权局专利复审委员会，住，住所地北京市海淀区北四环西路**银谷大厦**/div>法定代表人葛树，副主任。委托代理人郭静娴，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人赵鑫，国家知识产权局专利复审委员会审查员。第三人重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆，住所地重庆市经开区花园村街道兰花路**融侨·苹果城**********>法定代表人赵炜华，总经理。委托代理人韩龙，男，1976年12月2日出生，汉族，北京慧智兴达知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市丰台区。委托代理人王晨曦，女，1981年12月4日出生，汉族，北京慧智兴达知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市丰台区。原告山西盈凯源生物科技有限公司（简称盈凯源公司）因专利无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年2月6日作出的第34930号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并依法通知重庆百笑医疗设备有限公司(简称百笑公司)作为本案第三人参加诉讼，于2018年5月9日公开开庭审理了本案。原告盈凯源公司的委托代理人闫东伟，被告专利复审委员会的委托代理人郭静娴、赵鑫，第三人百笑公司的委托代理人韩龙、王晨曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对盈凯源公司就百笑公司拥有的名称为“灸疗器”的201130184000．9号外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出。专利复审委员会在该决定中认定：（一）法律依据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。（二）证据认定专利号为201020559100．5，授权公告日为2012年10月3日的中国实用新型专利授权公告文本打印件（简称证据1）是中国实用新型专利文献，百笑公司对其真实性没有提出异议，经核实，专利复审委员会对其真实性予以确认。证据1的申请日为2010年10月13日，在本专利的申请日2011年6月13日之前，授权公告日为2012年10月3日，在本专利的申请日之后。盈凯源公司主张证据1构成本专利的抵触申请，因此，本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定。专利复审委员会认为，《专利审查指南》第四部分第5章第5节规定抵触申请是指在涉案专利申请日前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计申请，证据1为实用新型专利，不属于在本专利申请日以前提出且在申请日以后公告的同样的外观设计专利申请，因此，不构成本专利的抵触申请，不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。（三）关于专利法第二十三条第一款由于证据1不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定，因此，盈凯源公司认为本专利相对于证据1不符合专利法第二十三条第一款规定的无效理由不成立。综上，维持201130184000．9号外观设计专利权有效。盈凯源公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、本专利相对于对比文件1不符合专利法第二十三条第一款的规定。该条款并未明确指出外观设计的抵触申请只能是外观设计。证据1虽然是实用新型专利，但其与本专利所涉产品相同、用途相同，属同类产品，且其附图图片已经公开了本专利的全部设计特征，已构成本专利的抵触申请。二、《专利审查指南》为部门规章，不是法律，而专利法第二十三条第一款没有明确指出外观设计的抵触申请只能是外观设计，故据此认定证据1不构成本专利的抵触申请的认定错误。被诉决定缺乏事实依据，法律适用错误，请求法院撤销被诉决定，责令专利复审委员会重新作出无效宣告请求决定。被告专利复审委员会答辩称：其作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确。盈凯源公司的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回盈凯源公司的诉讼请求。第三人百笑公司陈述意见称：被诉决定事实认定清楚，法律适用正确，请求法院依法驳回盈凯源公司的诉讼请求。本院经审理查明：本专利系专利号为201130184000．9，名称为“灸疗器”的外观设计专利。专利权人为百笑公司。本专利的申请日为2011年6月13日，授权公告日为2012年6月27日。针对本专利，盈凯源公司于2017年9月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定，并提交了证据1。专利复审委员会于2017年10月16日受理了该无效宣告请求，并将盈凯源公司的无效宣告请求文件转送百笑公司，通知其在指定期限内进行答复。百笑公司于2017年11月21日提交了意见陈述书。2018年1月29日，专利复审委员会对本案进行了口头审理。在口头审理中，盈凯源公司明确无效宣告理由是专利法第二十三条第一款，所依据的证据是证据1。百笑公司认为，《专利审查指南》明确规定了只有外观设计才能构成外观设计的抵触申请，证据1为实用新型专利，不构成本专利的抵触申请。盈凯源公司认为，虽然证据1与本专利的专利类型不同，但证据1详细披露了外观设计的要点，且《专利审查指南》为部门规章不是法律，专利法没有明确指出外观设计的抵触申请只能是外观设计。以上事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据1、当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于实用新型专利是否可以作为外观设计专利的抵触申请。专利法第二十三条第一款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。依据该规定，外观设计专利不具备新颖性的情形包括两种：一是该外观设计属于现有设计；二是就同样的外观设计曾有人在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。第二种情形即抵触申请，本案属于该种情形。专利法第二十三条第一款明确规定，可以用以作为外观设计抵触申请的系“外观设计”。《专利审查指南（2010）》第五章第5节“根据专利法第二十三条第一款的审查”中亦指出，抵触申请是指在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计专利申请。依据专利法第二十三条第一款的规定及《专利审查指南（2010）》的上述审查要求,可以作为外观设计的抵触申请的专利，仅为外观设计专利，而不能是发明或实用新型专利。之所以外观设计专利的抵触申请仅限于外观设计专利，原因在于有关抵触申请规定的目的在于避免重复授权。专利法中的重复授权，指的是在同一个权利客体上（或在同一保护范围内）同时存在两个或两个以上专利权。专利法第二条对于三种专利类型的客体有明确规定，其中，发明是指“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，实用新型是指“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。因发明与实用新型保护的均是“技术方案”，因此二者具有基本相同的保护客体。但外观设计则有所不同。外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计”，外观设计保护的是“产品的外观”，而非技术方案，其与发明或实用新型的保护客体并不相同。因重复授权情形原则上仅会出现在相同的保护客体之间，因此，实用新型与发明之间可互为抵触申请，但实用新型则不会构成外观设计的抵触申请。需要指出的是，发明或实用新型专利虽亦会有附图，但该附图中所示外观并非发明或实用新型保护的客体。发明或者实用新型的保护范围是以其权利要求的内容为准，附图仅是对其权利要求内容的解释，是权利要求书记载的技术方案的一种而非唯一的实施状态。具体到本案，证据1为实用新型专利权，该权利客体是权利要求中体现出的技术方案，而非附图中所体现出的产品外观。在对该技术方案进行理解时虽可以参考附图，但不以附图为准。就保护范围而言，专利权人仅可以禁止他人使用权利要求中所体现出的技术方案。但本专利为外观设计专利权，该权利客体是视图中所体现出的产品外观。因此，虽然本专利的视图与证据1的附图相近，但就保护范围而言，本专利的专利权人仅可以禁止他人使用该产品的外观，如果他人使用了视图中所体现出的技术方案，但并未使用视图中所体现出的产品外观，则专利权人无权禁止他人使用。由此可见，本专利与证据1并不具有相同的保护客体，其所具有的权利范围并不相同，因此，即便本专利与证据1均被授权，亦不构成重复授权，在本专利与证据1不会构成重复授权的情况下，二者亦不构成抵触申请。应当指出，实用新型或发明不可以作为外观设计的“抵触申请”，并不意味着其不可以作为专利法第二十三条第一款规定中的“现有设计”。“现有设计”与“抵触申请”的区别在于前者系在诉争专利申请日前已公开，但后者的公开日则晚于诉争专利申请日。专利法第二十三条第一款中有关外观设计不属于“现有设计”的规定，其目的并不在于避免重复授权，而是为了确保专利法仅保护新设计。已被公开的设计不属于新设计，故无法获得专利法保护。在先公开的实用新型或发明附图中既可能仅仅公开了该产品的技术方案，亦可能同时公开了相关的产品外观，故其当然可以作为在后外观设计的现有设计。但在本案中，因证据1的授权公告日晚于本专利的申请日，故并非上述情形。综上，无论是依据专利法有关作为外观设计的抵触申请仅可以是外观设计申请这一规定本身，还是从抵触申请系为“禁止重复授权”的目的出发，实用新型均不能构成外观设计抵触申请。专利复审委员会在此基础上认定证据1不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定并无不当，本院予以确认。综上，被告专利复审委员会作出的被诉决定查明事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院依法予以维持。原告盈凯源公司的相关诉讼主张均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告山西盈凯源生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告山西盈凯源生物科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王 东人民陪审员  崔永平人民陪审员  唐 芳二〇一八年七月十六日法官助理王晓露书记员于天娇