山西省平陆县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)晋0829民初656号 原告：蒋齐军，男，住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：刘建庄，河南建庄律师事务所律师。 被告：福建鼎辉建设工程有限公司驻山西平陆大金禾煤业有限公司项目部 住址：平陆县三门镇大滹沱村。 负责人：谈仁后，1964年5月28日出生，汉族，住河南省新县吴陈河镇陈洼村谭中组。系项目部经理。 委托诉讼代理人：曹旭科，山西瀛航律师事务所律师。 被告：福建鼎辉建设工程有限公司 地址：福建省福鼎市香江瑞景园2栋304室。 法定代表人：宋方辉，系公司经理。 被告：李光耀，男，住安徽省阜阳市。 原告蒋齐军与被告福建鼎辉建设工程有限公司驻山西平陆大金禾煤业有限公司项目部（以下简称鼎辉大金禾项目部）、福建鼎辉建设工程有限公司（以下简称鼎辉公司）、李光耀建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月21日公开开庭进行了审理。原告蒋齐军及其委托诉讼代理人刘建庄，被告鼎辉大金禾项目部的负责人谈仁后及委托诉讼代理人曹旭科，被告李光耀到庭参加诉讼。被告鼎辉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋齐军向本院提出诉讼请求：依法判决三被告共同支付劳务费244911元（不包含喷浆施工劳务费用）；并按人民银行同期贷款年利率5%自2018年4月8日付息至本金付清之日。事实和理由：2016年，被告鼎辉公司承包山西平陆大金禾煤业有限公司煤矿，在山西平陆设立鼎辉大金禾项目部由谈仁后任经理，全权负责煤矿的生产经营。2017年11月初，被告李光耀电话邀请原告到平陆大金禾项目部的煤矿进行巷道施工；同年11月9日被告鼎辉公司和煤矿对原告及工人培训两天后，直接下井工作。2017年12月4日，原告同李光耀签订《合作协议》，约定原告属劳务承包，皮带下山巷、轨道下山、挂网喷浆4000元/m，杂工工价180元/人，每月1日对上月工程进行测量、验收，20号前结算工程款，工人进场后，一切生活、借支由乙方垫付等内容。2017年腊月初（2018年2月初），原告及工人春节回家，因三被告不能按进度付工资，经过多次协调，在煤矿矿长李东峰监督下被告支付工人工资493217元。2018年3月22日原告及工人返回煤矿进行两天培训，被告鼎辉大金禾项目部将原告已挂网未喷浆的施工项目已转包给他人，原告已无法施工。2018年4月8日，经被告鼎辉大金禾项目部实际测算，向原告出具186.7m的巷道及其他劳务的数量证明，但推拖责任不予付款。经原告多次向被告催付，至今未果。原告认为，原告提供劳务的施工项目是“大金禾项目部”煤矿，被告鼎辉公司的“大金禾项目部”不具有独立法人资格，被告李光耀没有施工劳务分包资质，三被告应依法承担付款义务。 被告鼎辉公司大金禾项目部辩称，1、原告主体资格不适格。本项目部与原告之间无合同关系，原告起诉项目部，主体不适格。2、工程未验收，也未使用，不应支付款项。3、原告请求的利息不应支持。未约定，也无法律依据。4、保留对原告和第三被告赔偿损失的诉权。 被告鼎辉公司未作答辨。 被告李光耀辩称，1、原告未按作业规程施工，巷道不合格。2、原告未按要求垫付工人生活费等。3、协议中约定原告做的不合格项目，返工材料和返工费用应由其承担，但至今原告未返工整改。原告陈述工程量比实际干活量多，故不应支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告依法提交以下证据：1、合作协议1份，拟证明2017年12月4日，原告同李光耀签订合作协议，约定原告属劳务承包，皮带下山巷、轨道下山、挂网喷浆4000元/米，杂工工价180元/人，每月1日对上月工程进行测量、验收，约定20日前结算工程款等事实。2、原告提交的劳务协议1份，谈仁后身份证复印件1份，拟证明被告鼎辉公司承包平陆大金禾煤业煤矿，在山西平陆设立鼎辉公司大金禾项目部，由谈仁后任经理，全权负责煤矿的生产经营。3、原告提交的掘进队井下施工单1份，拟证明原告2017年11月9日-11日上午班组在项目施工中的杂活计价3400元。由跟班经理夏启恩、生产经理朱经理签字确认。4、原告提交本方记录的杂工每日工作流水清单1份，拟证明原告工人在项目施工中的每日工工作量及工人在项目施工的施工进度。5、原告提交的谈仁后出具的工程量证明1份，拟证明原告2017年11月9日-2018年元月29日在福建鼎辉大金禾项目部施工中的工程量186.7米及杂工工程款结算方式。6、原告提交大金禾煤业工资发放表3份，拟证明原告在大金禾项目部施工及劳务款未结清的事实。 被告鼎辉公司大金禾项目部对证据1真实性无异议，这份证据能证实原告与李光耀之间存在合同关系，与本项目部没有事实劳动关系；对证据2“劳务协议”，认为与本案无关联性，不发表意见；证据3的真实性及工程量无法核实，证据4系原告单方书写的复印件，不发表意见；证据5不能证原告工作的工程量及单价，也不能证明与本项目部结算，且能印证原告与李光耀之间的法律关系；证据6真实性无异议，且三份工资均由本项目部支付了。被告李光耀对原告提交的上述证据有异议，认为给原告方工人的工资已全部发放完毕，合同虽约定工程单价，但原告工程未完工，不能按合同约定的单价给付；由于原告未按作业规程施工，公司的罚款至今未交纳。 被告鼎辉公司大金禾项目部提交：1、施工协议书，拟证明本项目部与李光耀签订施工协议书，对工程名称及单价、工程承包范围等进行约定，也说明项目部把工程承包给李光耀，与原告无任何法律关系。2、整改通知单，拟证明大金禾对项目部施工要求整改情况。3、不合格工程情况说明，拟证明项目部对大金禾公司作出说明。4、操作规程，拟证明大金禾对该工程的工作要求，也说明原告未按施工要求操作。5、安全隐患整改五定表，证明2017年12月8日，大金禾公司安监部对矿安全检查情况。6、处罚通知单、罚款单，拟证明大金禾公司检查并处罚14次，罚款2万多元的情况。原告对证据1真实性无异议，该证据能证明李光耀承包鼎辉公司大金禾项目是每米5300元，承包范围相同的情况下，承包给原告后是4000元。对证据2、3、4、6因原告未收到该材料，故不知情。对证据5的证据能证明经理是王红宁。 被告李光耀提交：1、证明，证明本方对工资已全部发放，不欠工人工资了。2、单日工作量记录，证明每人工作量。以上均是复印件，原件存在大金禾矿上。3、提供借条1份，拟证明2017年12月24日原告借其16385元的钱。4、通过手机转账，2017年11月11日转账200元，2017年11月18日转账100元，2017年12月3日转账200元，2017年11月25日转账100元，2017年11月28日转账500元，2018年1月25日转账2000元，2018年1月19日转账1万元。七次向原告转账1.31万元，原告垫不起生活费，原告向其借款的数额。原告对证据1、2真实性无异议，认可支付过工人工资49.3万元。对证据3、4中借款属实，其中手机转账与借条是一回事，是李光耀要求把借条的日期往前写的，但借款与本案无关。 本院对双方有争议的事实和证据认定如下： 1、原告提交的合作协议、谈仁后出具的工程量证明各1份，工资发放表3份，被告李光耀提交的施工协议书。被告鼎辉公司大金禾项目部和李光耀均认可原告具体施工了鼎辉公司承揽山西平陆大金禾煤业有限公司的皮带下山巷、轨道下山工程，本院查明山西平陆大金禾煤业有限公司是发包单位，被告鼎辉公司是承包单位，谈仁后是该项目部的负责人，被告李光耀是分包人，原告蒋齐军是实际施工人。本院对上述法律关系予以确认，但对于谈仁后的证明，该证明并没有体现具体工程量及单价或总价，不能作为原告诉求的工程总价依据。对合作协议、工资发放表3份予以确认。 2、掘井队井下施工单及杂工每日工作流水清单，系复印件，本院不予认定。 3、被告鼎辉公司大金禾项目部提交的整改通知单、操作规程、安全隐患整改五定表、处罚通知单、罚款单，因该部分证据中所体现的时间跨度较长，有一部分并非原告施工期间，不予认定。 4、被告李光耀提交的证明、单日工作量记录，原告认可，本院对该证据予以采纳。被告李光耀提交的借条及转账记录，原告认可借条与转账记录是一回事，本院对该事实予以认定。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2016年，被告鼎辉公司承包山西平陆大金禾矿业有限公司煤矿，在山西平陆设立“鼎辉公司驻山西平陆大金禾煤业有限公司项目部”，谈仁后任经理，由项目部全权负责煤矿的生产经营和施工工程。2017年11月8日，项目部与李光耀签订“掘进工作面承包施工协议书”，将其中的皮带下山掘进、轨道下山掘进、回风下山掘进工程分包给没有施工资质的李光耀，包工包料每米5300元。2017年12月4日，李光耀（甲方）与蒋齐军（乙方）签订合作协议，约定“甲方将承包好福建鼎辉平陆大金禾煤业有限公司的所有岩巷掘进和煤巷掘进以单包工的形式包给乙方施工。经双方协商后达成以下协议：一、皮带下山巷，轨道下山。规格要求成型宽3.2米，高2.5米，挂网喷浆。甲方以肆仟元（4000.00）元一米的施工单价包给乙方掘进。工作面以内的杂工一切有乙方自己承担，扒挖机、矿车出渣。乙方负责装运到主道车场，煤巷宽3.2米、高2.5米，打苗杆挂网。巷道成行__元一米，如果有规格不一样的或水大，下山上山甲乙双方协商定价。……四、如乙方管理不善或由其它原因造成工程无法进行，或质量问题等一切损失由乙方承担”。协议签订后，原告即组织工人进行施工，施工中，原告共掘进187.6米，但喷浆工程未做。后李光耀将其与原告签订合作协议中的剩余喷浆工程交由他人完成。 另查明，被告方向原告支付工资款493217元，现工人工资款已结清。 本院认为，原告虽提供的是劳务，但涉及建设工程事由，双方应为建设工程施工合同法律关系。原告蒋齐军与被告李光耀签订“合作协议”，由原告蒋齐军实施李光耀分包鼎辉公司承包山西平陆大金禾煤业有限公司的皮带下山掘进工程，其中包含皮带下山巷、轨道下山、挂网喷浆工程。因原告蒋齐军与被告李光耀均没有取得相应的建筑施工企业资质，双方所签订的协议应为无效协议。对此，原告方在庭审中曾明确表示双方所签订的协议是无效的，本院对原告方的观点予以采纳。原告施工掘进187.6米的事实属实，但被告鼎辉公司大金禾项目部、李光耀提出工程质量不符合要求，因工程未经验收，无法确认工程质量是否合格。该工程量包括掘进、挂网、喷浆，原告只实施了其中的掘进和挂网，喷浆工程并未实施，原告按照协议约定的4000元/米扣减160元/米来计算应得的工程价款没有依据，致使本案对工程款的计算无法最终确定。综上，原告虽然付出一定的工作量，但因工程没有实施完毕，工程没有验收，双方即发生纠纷，虽然被告鼎辉公司大金禾项目部负责人谈仁后出具证明证实掘进187.6米，但此证明既不是验收报告，也不是结算凭证，且按照双方的合同约定，掘进长度仅只是工程的一部分内容，并非工程量的全部，原被告之间均应当本着客观、公正、实事求是的态度进行协商，对原告所施工的工程量合理核算，或者评估鉴定，或者原告完善补强有关证据后再行主张自己的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 驳回原告蒋齐军的诉讼请求。 案件受理费4974元，减半收取计2487元由原告蒋齐军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判员  陈新波 二〇一八年七月六日 书记员  贾小菊