山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终2197号上诉人（原审原告）：郭全礼，男，1976年12月16日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：郭志宇，北京市国汉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王洪元，男，1985年8月12日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦胜波，男，1992年4月3日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：张松勤，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王辉元，男，1984年2月2日出生，汉族，农民，住曹县。委托诉讼代理人：赵建刚，山东君诚仁和律师事务所律师。上诉人郭全礼、王洪元与被上诉人焦胜波、王辉元买卖合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初5838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人郭全礼及委托诉讼代理人郭志宇，上诉人王洪元及委托诉讼代理人李登华，被上诉人焦胜波及委托诉讼代理人张松勤，被上诉人王辉元及委托诉讼代理人赵建刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭全礼不服原审判决上诉请求：1、撤销（2017）鲁1721民初5838号民事判决第二项；2、在维持（2017）鲁1721民初5838号民事判决第一项的基础上，判令三被上诉人连带承担（2017）鲁1721民初5838号民事判决第一项确定的履行义务。3、三被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实与理由：上诉人认为一审法院在审查认定本案事实和证据以及适用法律规定等方面存在错误，应依法予以纠正。具体情节和理由如下：一、根据本案证据可以显示被上诉人三人为合伙关系，王洪元执行合伙事务收货所欠上诉人的货款应该由他们合伙体的合伙人共同偿还。二、王辉元、王洪元在庭审中也都承认与焦胜波合伙事实的存在，对于合伙债务的承担当然由他们三人负担。三、一审法院认定本案证据时也存在错误，明明证据已经充分证明了三人的合伙关系，一审法院法官也认为了三人的合伙关系，否则法官不会说王辉元加入合伙，也不会说王洪元负担为宜。这都是内心认定三人合伙事实的具体体现。四、合伙关系的确定，对于合伙期间的债务，因为三人并未进行清算，分配债务。所以他们应该共同承担合伙期期间的债务，至于谁多偿还钱款，谁少还钱款了，他们内部清算时处理。不能阻碍三人共同对上诉人货款负责的责任。五，本案涉及合伙关系的认定和法律适用，故一审法院应适用合伙相关法律规定。一审法院在法律适用上也存在瑕疵，应予纠正。综上，上诉人一审请求合法有据，事实清楚，证据充分，理由全部得到支持。一审法院驳回上诉人一审要求王辉元、焦胜波承担合伙连带责任的请求，于法无据，与事实不符，应撤销其判决第二项，依法支持上诉人上诉请求判令三被上诉人连带偿还上诉人货款及逾期付款的损失。王洪元不服原审判决上诉请求：1、撤销曹县人民法院作出的（2017）鲁1721民初5838号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判或变更为上诉人与被上诉人共同偿还原审原告的货款及逾期付款损失；2、判令被上诉人负担一审二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实错误，致使作出错误判决，上诉人请求二审法院依法予以纠正。具体理由如下：本案虽为买卖合同纠纷，但是本案所真正考量的核心争议点为上诉人与二被上诉人之间是否是合伙关系？原审原告所主张的货款应否由上诉人与二被上诉人共同偿还？上诉人认为不仅是合伙关系且原审原告所主张的货款发生在合伙经营期间，应三人共同偿还。一、上诉人所提交的录音证据就是直接证据，能达到证明系合伙关系的证明目的，原审法院未给予认定属认定错误。合伙关系客观存在，直接的核心的证据为上诉人所提交的在江西南康算账时的录音。录音形成于2017年11月15晚上11点，录音地点为南康区龙岭西区二路物流中心院内，参与人有张某1、苏某、李某1及上诉人和二个被上诉人，从上诉人和二个被上诉人及证人张某1和苏某的出庭能证明录音的真实性，录音内容所涉及的账务清算并非如会计人员所作出的清算，而是针对三人间所面临的困局，围绕着核心问题进行了定性分析，对于定量的部分采取了估算之法，但六个人的交流中所涉及合伙事实部分，比如出资问题、2015年底合伙的库存情况及客户欠款情况、多次提到的合伙事实，合伙经营期间，被上诉人退伙，二个被上诉人不仅没有任何否认，而是肯定了合伙年末的库存情况及客户欠款等，依据录音的内容，根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，加上三人在录音中的自认，完全可确认上诉人与被上诉人系合伙关系。二、从货物的发货单和支付货款的银行交易流水也达到上诉人证明三人系合伙的证明目的。本案没有正式的书面买卖合同，但有48份发货单，发货单也是没有上诉人和被上诉人签字的，这就是在曹县周边收板发货接货的真实写照。原审法院对于一个物流老板和四个货运司机的调查，与发货单上的运输人信息能完全吻合，能证明原审原告发货的真实性，也能证明货物发往了江西南康，接货人为被上诉人焦胜波，货物的交付已经完成。发货单不仅承载着货物，折射买卖参与方自我保护意识的落后，更重要的是见证了货物买卖各环节上参与方相互间的信任、信赖。结合上诉人、被上诉人和原审原告所提交的银行交易流水，能证明被上诉人王辉元银行转账支付给原审原告25万元、被上诉人焦胜波银行转账支付给原审原告100万元，二被上诉人转给上诉人的钱，支付给了原审原告290多万元；在原审原告供应货物开始后，上诉人与二个被上诉人均有大量转账款支付到原审原告银行卡，从买卖主体上讲，向原审原告直接采购货物没有二个被上诉人，按照常理原审原告与二个被上诉人不会有资金交易往来，不可能存在支付任何款项的事实，可客观上二个被上诉人给原审原告郭全礼支付了大量的款项，二个被上诉人抗辩二人系买卖合同关系，被上诉人焦胜波与上诉人也是买卖合同关系，与原审原告所形成的交易流水均是来自上诉人的指定安排付款，无论从常理看待还是从法律角度论证均无事实依据，二个被上诉人是自欺欺人。交易流水能证明上诉人与被上诉人是在履行买卖合同的货款支付义务，并不是如被上诉人所称的受上诉人指定给原审原告打款，其抗辩不符合一般人的理解和交易规则，且二个被上诉人均未提交任何证据证明受上诉人委托付款，双方系买卖合同关系的任何证据材料，其主张无事实依据，从证据高度盖然性的角度，法院应采信上诉人的观点。三、大量证据客观记录并见证了三人合伙期间的相关情况。上诉人所提交的中国移动菏泽分公司收据和兴达木业有限公司销售单780页、山东康达木业送货单一本29页、山东兴达木业送货单二本57页，名片，被上诉人焦胜波书写开具给客户的收板收款收据四本，这些证据虽说不是直接证据但是是原始证据，原审法院未给予认定属错误认定，这些证据材料是三人合伙期间所留存下来的，能组成有效的证据链反驳二个被上诉人不实的说法，更重要的是能看到合伙期间的情况。综上，请二审法院依法纠正原审法院事实认定错误之处，依法支持上诉人的诉讼请求。焦胜波答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王辉元答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭全礼向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告偿还生态板款250万元并支付逾期付款损失；2、诉讼费用由三被告承担。事实与理由：三被告合伙经营期间于2016年1月至2017年4月多次从原告处购买生态板，后经原告与被告王洪元结算，三被告尚欠原告货款250万元未予偿还。一审法院认定如下事实：被告王洪元在经营板材生意期间，于2016年1月至2017年4月多次从原告处购买生态板材，收货后通过火车或汽车运输方式将货物发往江西省赣州市南康区，接货人为被告焦胜波或者被告王辉元，回款后被告焦胜波、王辉元将货款汇至原告或者被告王洪元的银行账户内，三被告均向原告支付过货款。2017年8月15日，经原告与被告王洪元结算，尚欠原告货款250万元，被告王洪元为原告出具欠据一份。后经原告催要，被告未予偿还。另查明，2018年中国人民银行发布的一年内（含一年）贷款利率为年利率4.35%。一审法院认为，原告将其所有的生态板交付与被告，被告为原告出具了欠据，原、被告之间形成买卖合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”被告收到原告交付的货物后，经原告催要，未向原告清偿货款，属被告违约。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告未履行清偿货款义务，原告要求其偿还货款250万元，一审法院应予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”被告王洪元于2017年8月15日为原告出具欠据，但原告没有提供向被告主张权利具体时间的相关证据，被告应从起诉之次日起，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率年利率4.35%，在此基础上增加30%的罚息，即按照年利率4.35%×1.3倍=5.655%支付原告逾期付款损失，故原告要求被告支付迟延支付的违约损失，一审法院予以支持。原告主张涉案债务系三被告合伙经营期间产生的，为三被告的共同债务，请求由三被告共同偿还，被告焦胜波、王辉元予以否认，原告未提供有效证据证明涉案债务系三被告的共同债务。原告虽提供了发货单及三被告的转账记录，证人张某2、李某1、苏某证明三被告曾经算过账，证人李某2、韩某、李某3、郭某、姚某证明曾经为被告王洪元运输或发送过生态板，目的地是江西赣州市南康区，接货人是焦胜波或者王辉元，证人李某4、张某3、苏某、李某5证明三被告曾经购买过其板材，但上述证据均为间接证据或者传来证据，并没有充分证据证明涉案债务系三被告的共同债务。被告王辉元虽认可三被告为合伙关系，但其所认可的合伙期间为自2016年4、5月份起至2017年农历正月初五止，原告向被告王洪元供货时间为2016年1月至2017年4月，故原告向被告王洪元开始供货时，被告王辉元尚未加入合伙，王辉元退伙时原告仍在供货，故原告的该笔欠款没有证据证明发生在合伙期间。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原告应对其举证不能承担相应的诉讼风险，故对原告请求三被告共同偿还涉案债务的诉讼请求，一审法院不予支持。原告与被告王洪元如有新的证据证明该笔欠款为三被告的合伙债务，可另循法律途径。被告王洪元多次从原告处购买板材，并与原告进行结算，为原告出具了欠据，涉案债务应由被告王洪元承担为宜。综上所述，对原告合法的诉讼请求，一审法院应予以支持；对其无充分证据予以证明的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王洪元支付原告郭全礼货款250万元及逾期付款损失（自2017年11月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，即年利率5.655%计算），于本判决生效后30日内付清；二、驳回原告郭全礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，保全费5000元，共计31800元，由被告王洪元负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人郭全礼、王洪元的上诉和被上诉人焦胜波、王辉元的答辩，本案争议的焦点为：一审法院认定上诉人王洪元与被上诉人焦胜波、王辉元不构成合伙关系是否恰当。针对案件焦点，本院认为，就个人合伙的法律关系，我国目前尚无一部专门的个人合伙法律，其相关法律规定主要散见于《中华人民共和国民法通则》及其司法解释。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”。根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。从上述法律规定及个人合伙的基本条件来看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。随着人们法律意识的提高，大部分合伙个人在合伙过程中均会签订书面合伙协议，以保障合伙事务的顺利开展，但也有部分个人合伙无书面合伙协议。关于该类合伙，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定属于对个人合伙成立的一般构成要件，即通常情况下，成立个人合伙应当是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。但在无书面合伙协议的前提下，就个人合伙关系是否成立最高人民法院的司法解释进行了规定。上述司法解释可以理解为两层意思：第一，没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行了核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙关系。此处，个人合伙经工商行政管理部门核准登记，应视为特定的国家行政部门对个人之间的经济组织形式形成的一种确认，具有法定效力，可以认定个人合伙的成立。第二、在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。第二层意思对个人合伙关系的成立规定得更为宽松，但也对在此种情形下如何认定个人合伙提出了更高的要求，增加了认定的难度。在审判实践过程中，个人提出有合伙关系往往是在如何分配利益的情况下产生的。在有书面合伙协议的情况下，按照协议的约定办事。但无书面合伙协议的情况下，一方主张有合伙关系要求分配合伙利润，而另一方往往否定双方存在合伙关系。主张有合伙关系的个人在无书面合伙协议的情况提供两个以上证人证言用以证实个人合伙关系的成立。在这种情况下，对证人证言的审查就成了确定个人合伙关系成立的关键。本院认为司法解释中所规定的在具备合伙的其他条件基础上“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”，应当理解为第一，两个证明人应当与合伙无利害关系，即该证明人不得有与一方有亲属、朋友关系或也可参与合伙利润分配等存在作证不利于另一方的情形，第二，无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对合伙形成合伙约定清楚、了解的人，而且该无利害关系人并非只是听某一合伙人说过或从其他第三人处听说过有合伙一事。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。主张合伙关系成立的一方为证明有合伙关系往往会提供不少无利害关系证明人，这就要求仔细审查该无利害关系人的证明内容，确定其证明力的大小，如该利害关系人没有参与、见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资，投资比例，如何经营，如何分配利润共担风险等具体内容均不知情，仅仅在作证过程中只是陈述听当事人一方或从其他人处听说过进行了合伙，或猜测存在合伙情形，则不能达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。本案中，根据现有证据分析，尽管两上诉人上诉请求及上诉理由均主张焦胜波、王洪元及王辉元系合伙关系，其所举证据不能达到其证明目的。具体来说，首先，被上诉人焦胜波支付王洪元的货款，有时受王洪元指定，将部分货款打到王洪元指定的厂家账户上，而王洪元指定的厂家（受汇款的厂家）与焦胜波之间并不存在买卖合同关系。焦胜波与王辉元之间存在买卖关系，其中有些货款是焦胜波委托王辉元打给王洪元及其他厂家帐户上。两上诉人以此主张焦胜波、王洪元及王辉元系合伙关系，不能成立。其次，尽管两上诉人提供了数名证人证明焦胜波、王辉元与王洪元三人系合伙关系，但在一审庭审时，所有证人均对焦胜波、王辉元与王洪元的合伙时间、合伙协议、投资情况、利润分配等毫不知情，均是听王洪元个人所说，有的证人甚至都不认识焦胜波和王辉元，根据上文所述，不能达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。总之，现有证据尚无法认定焦胜波、王洪元及王辉元系合伙关系，若有其他证据时二上诉人可另行起诉主张权利。综上所述，上诉人郭全礼、王洪元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实在论述合伙关系方面存在部分不当，应当予以纠正，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53600元，由上诉人郭全礼、王洪元负担。本判决为终审判决。审判长  田佰旺审判员  朱晨曦审判员  史春雷二〇一八年七月二十六日书记员  刘蕾蕾