湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5409号上诉人(原审被告)：长沙永瑞厨具有限公司，住所地湖南省长沙县黄花镇龙塘社区黄花工业园扬帆路99号，统一社会信用代码：914301213446874080。法定代表人：唐淑荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁友军，湖南金厚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董怀，男，1968年9月7日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人(原审被告)：杨建高，男，1972年5月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人长沙永瑞厨具有限公司（以下简称永瑞公司）因与被上诉人董怀、杨建高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永瑞公司上诉请求：1、依法撤销湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初130号民事判决书，并改判驳回董怀对永瑞公司的全部诉讼请求；2、由董怀、杨建高承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院仅以杨建高单方面制作、未有永瑞公司签字盖章的工资表，就推定杨建高与董怀不是雇佣关系，实属错误。1、从杨建高提交的工资表来看，上面并没有永瑞公司任何人员的签字。其次，杨建高也未能提交其他证据予以佐证该事实。如果法院只依据一份由杨建高单方面制作的就认定一方所述，那么该法院的认定行为已严重违反了证据规则等相关法律规定，属于枉法裁判。2、原判决错误适用举证规则，在杨建高提交的“工资表”未能满足高度盖然性证明标准的情况，直接以永瑞公司未提交证据反驳，从而推定永瑞公司承担不利后果实属错误。相反，在本案中，董怀的民事起诉状及其提交的证明，已均能证明董怀系受杨建高雇佣，杨建高在承揽了永瑞公司阁楼拆装项目后，便找了董怀、殷民、罗斌德来做事。二、永瑞公司与杨建高之间已形成事实上的承揽合同关系，且对董怀受伤不存在过错，不应承担任何赔偿责任。永瑞公司与杨建高之间虽没有签订书面的承揽合同，其主要原因是杨建高之前就已经在董怀那里承接了两次阁楼拆装项目，且阁楼拆装的项目工期短、工程量不大。另，本案中的项目系拆装阁楼，并不需要选择有资质的队伍进行施工，且永瑞公司在拆装阁楼过程中亦无其他过错，故无需为董怀所受的伤害承担赔偿责任。三、永瑞公司提出的重新鉴定申请有事实及法律依据，原审法院依法应同意重新鉴定申请。1、鉴定材料未经质证和审查，该鉴定申请都是由董怀自行委托完成，整个鉴定过程只有董怀一方的参与，鉴定机构只根据董怀提供的材料进行鉴定并得出鉴定结论，且鉴定材料未经人民法院审查和法庭质证，无法保证鉴定过程、鉴定内容的准确性、真实性、公开性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十条及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第四条之规定，鉴定程序违法，应当进行重新鉴定。2、鉴定结论明显依据不足，且适用标准错误。该鉴定意见书“五、分析说明”部分主要是依据病历和手术记录进行，没有分析说明评定的具体过程，缺乏分析论证。仅仅依据相关标准进行机械对应得出鉴定结论，未体现鉴定人员的技术操作和理论分析，且鉴定结论存在与其依据标准矛盾之处，明显依据不足。例如“五、分析说明（三）”中根据腰椎骨折等症状得出结论为误工期180日，护理期90日，营养期90日，而其作为依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／193-2014）标准第9.1.2条之具体规定为：手术治疗：误工120-180日，营养90日，护理60-90日。鉴定机构为何在浮动范围内均按照最长时间标准得出结论，永瑞公司认为须作出进一步说明。且《人身损害误工期护理期、营养期评定规范》（GAT1193-2014）标准第9.1.2条之规定仅适用于柱骨折，该鉴定意见将左耳部皮摩擦、右侧第9肋骨折、双侧膜后损伤等损伤均按照此条规定进行误工期、营养期、护理期评定，未将《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GAT1193-2014）标准第8.9条腹膜损伤认定标准等对于其他损伤更具针对性的规定进行综合、准确适用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款，该种情形人民法院应当准许永瑞公司重新鉴定的申请。综上所述，原一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。董怀辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：第一，关于雇佣关系的问题，董怀与永瑞公司形成了雇佣关系。原因在于杨建高组织董怀等人从事技术工作，并不存在未参与，因此当事人受雇于永瑞公司。第二，关于永瑞公司对鉴定书有异议，该鉴定合理合法，应具有权威性。杨建高辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：一、董怀与杨建高是同事、工友，不是劳务聘用方，也不是对等的劳务输出与合作关系。董怀是永瑞公司聘用的临时工，与永瑞公司是劳动合作关系，所有诉求应该由永瑞公司承担。二、杨建高是一个自然人，不是企业或劳务企业法人，和永瑞公司没有签订劳动合同，杨建高和董怀、殷某、罗某一样，是永瑞公司聘用的临时工，即所谓的农民工。三、永瑞公司在董怀工伤事故后，垫付了部分资金，但永瑞公司也一直未付清工人们的工资与董怀的药费，并多次暗示杨建高来领工资，造成杨建高是包工头的既定责任形象，以逃避责任，实无企业担当与公德心。现诉求法院公正判决，讨回我的工资以及垫付费用，以及董怀的工伤费用和法院的诉讼费应由永瑞公司负责。因永瑞公司也不容易，杨建高不再请求其他合理费用赔偿。董怀向一审法院起诉请求：1.永瑞公司、杨建高共同向董怀支付伤残赔偿金、医药费、误工费、后续治疗费、精神抚慰金等共计179193.88元；2、本案诉讼费用由永瑞公司、杨建高承担。一审法院认定事实：1、2020年3月9日永瑞公司需拆装阁楼，杨建高便与董怀、殷某等人来到永瑞公司处拆装阁楼。同月17日，董怀在拆装阁楼时不慎摔倒受伤，随后被送往黄花镇卫生院进行救治，后转至浏阳市骨伤科医院进行治疗。2．湖南豪嘉司法鉴定所司法鉴定意见内容能否作为定案依据。法院认为永瑞公司提出的重新鉴定申请理由并不足以反驳该鉴定意见，故对该申请不予准许。湖南豪嘉司法鉴定所司法鉴定意见“（一）董怀因外伤致L2椎体爆裂性骨折内固定术后，其损伤构成拾级伤残；（二）董怀误工期180日，护理期90日，营养期90日；（三）董怀后期治疗费用预计需要人民币壹万伍仟元（15000元）或以实际发生的医疗费用为准”可作为定案依据。3．董怀受伤的各项损失由谁承担赔偿责任。董怀认为其是杨建高通知过去做事的，与杨建高形成了雇佣关系，其损失应由杨建高承担赔偿责任，同时永瑞公司将项目给杨建高施工，未进行资质审查，也未提供相应的安全防护措施，应与杨建高承担连带责任，共同赔偿董怀的各项损失。杨建高认为其与董怀不是雇佣关系，两人均是给永瑞公司做临时工，应由永瑞公司承担董怀的损失，并提供了永瑞公司焊阁楼计时工资表证明其与董怀、殷某等人的工资计算标准一致，均系300元／天。永瑞公司认为其与杨建高形成事实上的承揽关系，将案涉阁楼的拆装工作全部交给了杨建高负责，其与董怀没有任何关系，不承担赔偿责任，并提供了四份证人证言以证明其与杨建高单方面达成口头协议，由杨建高单独负责拆装。对杨建高提供的工资表，永瑞公司虽不予认可，但未提供证据反驳，而董怀在庭审中陈述该份工资表系由永瑞公司的财务人员打印出来，其本人在上面签字，故对该份证据法院予以认可；从该工资表可以看出，杨建高与董怀、殷某等人的工资均为300元／天。永瑞公司主张将案涉阁楼的拆装工作全部交由杨建高承揽负责，其虽提供了四份证人证言，但该四名证人均系永瑞公司的员工，且四份证人证言的内容高度雷同，又无证据证明四名证人在公司与杨建高达成口头协议及董怀受伤时是否在场，故对该四份证据法院不予采信。按照一般交易惯例，如杨建高与永瑞公司系承揽合同关系，那么双方会约定该项目价款，而不是待项目完工后由永瑞公司依工作天数按照每人300元／天进行计算，而且杨建高的工资标准与他人计算一致，故法院认为杨建高与永瑞公司并未形成事实上的承揽关系，双方系劳务关系。永瑞公司为完成案涉阁楼的拆装工作，通知杨建高去做工，杨建高便叫董怀一起前往做工，杨建高与董怀并不构成雇佣关系，杨建高对董怀受伤亦不存在过错，故其不应承担赔偿责任。根据法律规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，损害赔偿责任应根据当事人的过错程度及原因力大小来确定，董怀与杨建高均系提供劳务的一方，永瑞公司作为接受劳务的一方，系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意义务和劳动保护义务。但永瑞公司对安全施工缺乏妥善合理地组织、安排，放任了风险的发生，没有全面履行上述义务，是导致董怀跌落致伤的重要原因；而董怀本人在施工过程中亦未尽到谨慎注意之义务，其本身亦存在相应过错，故法院根据本案具体情况，酌情核定永瑞公司就此次事故承担70％的责任，董怀自身承担30％的责任。4．董怀各项损失的认定。关于医疗费，永瑞公司认为董怀提交的腰骶矫形器1400元的发票系复印件，且未提交相应的支付凭证予以佐证，故对该份证据不予认可。法院认为该份发票虽系复印件，但发票开具人“长沙XXX公司”在此复印件上又加盖了公章，结合浏阳市骨伤科医院出院医嘱“佩带腰部外支具行走”，可知该矫形器费用的发生确实存在，故对该份证据法院予以采信；董怀的医疗费用为20135.88元，其中杨建高垫付了5000元。关于残疾赔偿金，董怀主张其自2018年8月至2020年7月一直租住在长沙县星沙一区，故应按照城镇居民人均可支配收入计算金额。永瑞公司认为董怀提供的租赁合同及水电费收据的真实性存疑，且水电费收据最早日期为2019年8月1日，无法证明董怀2019年3月至2020年3月经常居住地为租赁合同约定的长沙县星沙一区，故残疾赔偿金应依据其农村家庭户口性质以农村居民人均纯收入标准计算。庭审中，董怀陈述其2018年在长沙县长虹猎豹公司上班，所以就租住在星沙一区，2019年2月从该公司离职后，因其在星沙有个修理店，故继续租住该房屋至2020年7月，有时是其住在那里，有时是其儿子住。法院认为董怀未提供证据证明其在2019年3月之后在星沙修理店工作，其提供的证据尚不足以证明董怀在事故发生前一年经常居住在长沙县星沙一区且主要收入来源于城镇，故法院认为其伤残赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算：15395元／年×20年×10％＝30790元。被扶养人生活费按照农村居民人均年生活消费性支出标准计算为：13969元／年×5年×10％÷2＝3492.25元。误工费因董怀未举证证明其最近三年的平均收入状况，但考虑其在事故发生时系从事房屋建设帮工工作，故法院按照2019年城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资计算为：51025元／年÷365天×180天＝25163.01元。护理费宜参照2019年度城镇非私营单位服务行业在岗职工年平均工资计算认定为：66816÷365天×90天＝16475元。营养费酌情认定为：30元／天×90天＝2700元。住院伙食补助费认定为：100元／天×15天＝1500元。交通费酌情认定为1000元。鉴定费2200元有发票予以证实，法院予以认定。后续治疗费认定为15000元。精神损害抚慰金酌情认定为5000元。以上各项合计123456.14元。一审法院认为，董怀的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董怀因本次事故造成的损失共计123456.14元，董怀承担30％的民事责任即37036.84元（123456.14元×30％）；永瑞公司承担70％的民事责任即86419.30元（123456.14元×70％）；杨建高无需承担赔偿责任。杨建高垫付的5000元，根据杨建高的意见，其可与董怀另行协商处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款、第一千一百七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条之规定，判决如下：限长沙永瑞厨具有限公司于判决生效之日起十日内向董怀赔偿各项损失86419.30元；驳回董怀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1196元，减半收取598元，保全申请费1416元，共计2014元，董怀负担798元，长沙永瑞厨具有限公司负担1216元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永瑞公司提交证据：杨建高于2016年在永瑞公司做拆装阁楼所领取的劳务款的收据一张，拟证明永瑞公司的阁楼拆装发包给了杨建高。董怀质证意见：2016年2月5日发包的收据，永瑞公司是否有承包合同，证据上面都只是杨建高一个人来结一下工资，但不是杨建高一个人完成的。杨建高质证意见：工资都是按天结算，工资一次性发给我的，如果是做包工的话，肯定会有合同的。本院认为，永瑞公司提交的证据与本案无关联性，本非本案事故所产生的收据，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是董怀因本次事故造成损失的认定及责任的承担问题。永瑞公司认为一审鉴定意见不应采信，永瑞公司与董怀不存在雇佣关系，不应承担责任。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，永瑞公司未在一审举证期限内提出重新鉴定申请，且未能提供充分证据证明湖南豪嘉司法鉴定所作出编号为湘豪嘉司鉴所[2020]临鉴字第151号的司法鉴定意见书依法需重新鉴定，故永瑞公司就鉴定意见提出的抗辩主张，一审法院不予采纳正确，本院予以认可。湖南豪嘉司法鉴定所系具有法医临床鉴定资质的鉴定机构，其运用专业技术，在审查董怀的病历资料及法医学检验的基础上，对董怀的伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费等进行鉴定并出具鉴定意见，内容真实，程序合法，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。关于本案责任的承担，永瑞公司主张其与杨建高形成承揽关系，其不存在过错，不应承担责任。本院认为，永瑞公司提供的证据不能证明其与杨建高形成承揽关系，且本案的阁楼拆装工作坠落高度基准面2米以上，属于高空作业，杨建高并不具备高空作业资质及安全生产条件。庭审中，董怀陈述现场接受永瑞公司工作人员罗科的指挥，更进一步说明了永瑞公司与董怀形成劳务关系。一审法院对永瑞公司与杨建高、董怀形成劳务关系的事实认定正确，责任划分恰当，本院予以确认。综上所述，长沙永瑞厨具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1196元，由长沙永瑞厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员赵康宁审判员曾慧红二〇二一年六月二十八日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。