湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终1356号上诉人（原审原告）：佘锦，女，1981年6月4日出生，汉族，住湖南省沅陵县。被上诉人（原审被告）：湖南恒实日化商贸有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区金海路128号领智工业园A2栋1单元302室，统一社会信用代码91430111MA4L8HF765。法定代表人：刘奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光雄，该公司总经理。上诉人佘锦与被上诉人湖南恒实日化商贸有限公司（以下简称恒实公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人佘锦，被上诉人恒实公司的委托诉讼代理人刘光雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佘锦上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、原审判决事实认定错误：①被上诉人未按照约定支付劳动报酬，克扣拖欠工资，不支付法定节假日加班工资；②对上诉人的工资报酬的截止日期计算存在错误；③对被上诉人是否存在违约的事实认定有误；④要求补缴五险一金；⑤上诉人没有办理离职手续，且被上诉人也没有为上诉人开具离职证明。2、原审判决适用法律错误：疫情防控期间应当保障职工权益。恒实公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。佘锦向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2020年1月7日至2020年1月31日的工资差额43元；2.判令被告支付原告1月份双休日加班工资1011.5元及法定节假日三倍工资910.35元、一月份提成180元；3.判令被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资75688.36元；4.判令被告支付原告赔偿金4400元；5.本案诉讼费由被告承担。一审判决认定：2019年12月28日，被告恒实公司在58同城发布职位邀请信息，招聘负责法兰琳卡、佰草集、高夫等品牌的销售导购，主要服务在屈臣氏门店，底薪2200元/月，护肤直提20到23个点，洗发15到17个点，交五险，月休四天两班制。2020年1月5日至6日，被告工作人员张晶就具体工作与原告进行了联系与沟通。2020年1月7日，原告被拉入进湖南恒实二部工作群，被告为原告开启了人脸识别考勤打卡，张晶在微信中告知原告于2020年1月8日拿健康证后下午三点去门店实习上班，并表示这两天转开销换活动信息跟陈列会有些忙，每个月就一次转开销，刚好遇到转开销入职，就当是提前学习。原告提交的钉钉打卡记录与被告提交的考勤表，均显示原告有打卡的上班时间为2020年1月10日至1月26日，1月28日，2月9日、2月10日，共计20天。对于有打卡的上班时间及2020年2月10日之后原告未再上班的事实，双方无异议，但原告认为其2020年1月8日至9日亦在上班，只是当时刚去手机连不上网，没有在手机钉钉软件上打卡，被告对于原告这两天是否上班表示不清楚，并称其公司本身并没有门店，其所招聘的人员均分配至商场相关的门店，招聘人员的工作还要服从屈臣氏门店的管理。原告佘锦的工作牌显示：“佘锦高级顾客服务专员怀化万达店”。2020年2月29日，被告向原告发放工资1980元。对于工资的计算，原告存在疑问，张晶在微信中回复原告“……？我们唯一能做到的就是给你去争取两天你去转开销上班的工资。两千二保底按正常打卡的天数算的，2月份是29天，休四天，正常考勤是25天核算的，2200除以25天，一天就是88”。原告在万达屈臣氏门店上班期间，与门店店长在管理上发生矛盾，门店店长认为原告不适合在该店上班，要求原告换店工作，张晶知晓后经与万达门店店长沟通未果，即联系其他门店并多次与原告沟通，但原告以其他门店不利于其生活拒绝上班。双方没有签订书面劳动合同，原告现要求被告支付工资差额、加班工资等等，经协商未果，遂向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年9月18日作出怀鹤劳人仲字〔2020〕第79号仲裁裁决，原告因不服该仲裁裁决，故向法院提起诉讼，望依法判决。另查明：2020年2月1日至2月8日，因受新冠疫情影响及工作调整，原告佘锦没有上班。一审法院认为：劳动者的合法权益应受国家法律保护。原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方对已形成劳动关系没有异议，法院予以确认。本案中，虽然原告在2020年1月8日至9日没有打卡记录，但被告指示原告于2020年1月8日下午三点去门店实习，之后也同意给其争取这两天转开销上班的工资，在被告没有证据否认原告这两天上班时，应当认定原告从2020年1月8日起与被告形成事实劳动关系，即原告受被告劳动管理的时间为2020年1月8日至2020年2月10日。针对原告的诉讼请求，法院分述如下：第一、关于原告要求被告支付2020年1月份工资差额43元的诉求，经查明，原告在2020年1月份实际工作天数为20天，按底薪2200元/月计算，该月工资计算为2023元（2200元/月÷月计薪天数21.75天×20天），扣减被告已支付的该月工资1980元，尚欠43元，故对原告该项请求，法院予以支持。第二、关于原告要求被告支付2020年1月双休日加班工资1011.5元的诉求，原告从2020年1月8日上班至1月31日，中间有双休日（1月11日、12日，1月18日、19日，1月25日、26日），其中1月25日、26日为法定节假日，原告已另行请求法定节假日三倍工资，不能重复计算，另有4天双休日工作，但是原告也在当月27日、29日、30日、31日补休4天，故原告请求双休日加班工资，没有事实依据，法院不予支持。第三、关于原告要求被告支付2020年1月24日、25日、26日法定节假日三倍工资910.35元的诉求，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一条第三项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告计算三倍工资910.34元（2200元/月÷月计薪天数21.75天×3天×3倍），符合法律规定，但是，被告已支付原告2020年1月份正常工资，应予扣减，法院仅支持该项请求中的607元（910.34元-2200元/月÷21.75天×3天），原告请求超出部分，法院不予支持。第四、关于原告要求被告支付2020年1月份提成180元的诉求，被告在发布职位招聘时，有关于提成的约定，被告在答辩状中也认可销售提成180元，且注明可以补发，故对原告该请求，法院予以支持。第五、关于原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资75688.36元的诉求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据该规定，计算二倍工资的起点为建立劳动关系满一个月的次日，原告自2020年1月8日上班，满一个月的时间为2020年2月7日，计算双倍工资的起点时间为2020年2月8日，被告没有依法与原告签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资的责任，关于二倍工资计算终点，本案原告自2020年2月11日起一直没有打卡记录，在被告合理安排原告换店工作时，原告亦拒绝再给被告工作，那么从2020年2月11日起，原告已脱离被告的劳动管理，原告再要求被告支付双倍工资，理由不充分，法院不予支持。本案中，未签订劳动合同双倍工资的计算时间为2020年2月8日-10日共计3天，应为607元（2200元/月÷月计薪天数21.75天×3×2倍）。原告该项请求中还隐含有2020年2月1日至2月7日的基本工资，虽然原告在这期间因疫情影响一直在休息，但是仍处于被告的劳动管理之中，被告应当向其支付基本工资，即便被告将本月休假4天调整至月初，至少也应当有3天（包含2月8日为4天）带薪日工资，计算为303元（2200元/月÷月计薪天数21.75天×3天），故原告该项请求，法院仅支持910元（607元+303元），原告请求超出部分，法院不予支持。第六、关于原告要求被告支付赔偿金4400元的诉求，如前所述，被告并未违法解除劳动合同，原告在其与屈臣氏万达店店长发生矛盾后，客观上不再有去屈臣氏万达店继续上班的条件，被告尽其所能与第三方沟通，并安排原告在本区其他门店工作，原告对被告的安排予以拒绝并不再为被告工作，其再要求被告支付赔偿金，于法无据，于理不合，于情不通，法院不予支持。另外，原告在“事实与理由”中提到未缴纳社保问题，怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中不予支持，且告知原告向社会保险费征收机构或社会保障行政部门申请依法办理，因原告并未列入诉讼请求，法院不再处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、被告湖南恒实日化商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告佘锦支付2020年1月份工资差额43元、法定节假日三倍工资607元、2020年1月份提成180元、未签订劳动合同双倍工资910元（含2020年2月1日至7日基本工资），共计1740元；二、驳回原告佘锦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告湖南恒实日化商贸有限公司负担。二审期间，佘锦为支持自己主张，向本院提交了三份微信截图；恒实公司为抗辩，向本院提交了一份情况说明复印件，双方当事人提交的证据形式有瑕疵，真实性存疑，本院均不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点如上诉所请。经核，佘锦与恒实公司存在事实劳动关系，原审判决已依法保护了劳动者的合法权益。佘锦上诉主张，或未提交证据证实，或为二审新增加又调解不成的诉讼请求，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人佘锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  王文胜审 判 员  武春毅二〇二一年六月二十八日法官助理  尹 俊书 记 员  彭亚婷