四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终1531号上诉人（原审被告）：何仲秋，男，汉族，1952年3月13日出生，住四川省南充市顺庆区。上诉人（原审被告）：黄玲，女，汉族，1951年5月3日出生，住南充市顺庆区。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：何达兵，男，生于1973年12月25日，朱四川省南充市顺庆区；系上诉人何仲秋、黄玲之子。二上诉人共同委托诉讼代理人：何磊，女，生于1969年8月31日，住四川省南充市顺庆区；系上诉人何仲秋、黄玲侄女。被上诉人（原审原告）：南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行，住四川省南充市顺庆区西华路二段43号1幢1层151号。法定代表人：白成福，行长。委托诉讼代理人：陶金，四川首力律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭章锐，四川首力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄雄，男，汉族，1957年10月19日出生，住四川省营山县。上诉人何仲秋、黄玲因与被上诉人南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行（简称农商顺庆支行）、被上诉人黄雄金融借款合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何仲秋、黄玲上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担抵押担保责任，被上诉人对抵押房屋不享有优先受偿权，由被上诉人负担本案诉讼费用。事实及理由：案涉个人借款合同约定的借款支付方式是委托支付，被上诉人未按照合同约定，将贷款直接支付给债务人黄雄，违反了合同约定，也违反了《个人贷款管理暂行办法》第二十九条、第三十条、第三十三条等规定。一审判决割裂借款合同与抵押合同的主从关系，狭隘适用合同相对性原则，将抵押权人排除在当事人之外错误，将致使借款合同的当事人可以恣意违约，任意加重担保人责任，对担保人不公平。被上诉人采取的贷款发放方式与合同约定不符，系对个人借款合同约定的变更，此项变更没有通知上诉人，更未取得上诉人的同意，按照担保法司法解释第六条之规定，担保人不再承担担保责任。被上诉人违反约定发放贷款给黄雄违反约定使用借款提供了机会，致使信贷资金不能收回。农商顺庆支行自身违约行为与其损失存在直接因果关系且加重了担保人责任，上诉人不应承担担保责任。农商顺庆支行辩称，二上诉人是自愿提供抵押担保，且案涉最高额抵押合同第十条约定抵押权人与主合同借款人协议变更主合同，无须经抵押人同意，仍在合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任。农商顺庆支行是按照借款人黄雄的申请采取“自主方式”支付借款，不存在违约行为。银监会的规定是部门规章，不影响案涉两份合同效力。由于本案的担保合同是最高额抵押合同，对一定期间内连续发生的债务在最高额范围内进行担保，不存在损害上诉人权利和利益的情形。黄雄未作答辩。农商顺庆支行的一审诉讼请求：1.判令黄雄立即偿还借款本金49万元及约定的利息和罚息；2.判令农商顺庆支行对何仲秋、黄玲提供的抵押物诉即位于南充市顺庆区住宅房屋一套享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由黄雄、何仲秋、黄玲负担。一审认定事实：黄玲与黄雄系姐弟关系，何仲秋、黄玲系夫妻关系。2013年4月17日，黄雄与原南充市顺庆区农村信用合作联社下属的舞凤信用社（简称顺庆舞凤信用社）签订了《个人借款合同》一份，约定：该信用社（乙方）向黄雄（甲方）提供循环使用借款额度49万元，用途为经营建材；借款额度支用有效期间自2013年4月17日至2016年4月16日；借款利率为固定利率月息9.24‰，借款期限内该利率保持不变；逾期罚息利率月息13.86‰；还款方式为按月结息，利随本清，到期偿还本金；甲方未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用构成违约；甲方违约的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求甲方立即归还借款本息及其他费用，甲方未按时还清的借款本金和利息（包括被乙方宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率对本和同约定的结息方式计收利息和复利；第七条“借款的发放与支付”第二款第2项约定：本合同项下借款发放与支付采用以下方式:(1)甲方在使用借款单笔金额超过30万元（含)以上的，采用乙方受托支付方式，甲方向乙方出具借款支用申请、相关交易资料，经乙方同意后，向甲方发放借款，甲方委托乙方直接将借款资金支付给甲方的交易对手。(2)甲方使用借款资金单笔金额未超过30万元(不含)的，采用甲方自主支付方式，甲方应向乙方出具借款支用申请、相关交易资料，经乙方同意后，向甲方发放借款至账户：黄雄。同日，何仲秋、黄玲（甲方）与顺庆舞凤信用社(乙方)签订《最高额抵押合同》，约定甲方为确保2013年4月17日至2016年4月16日期间黄雄在人民币49万元最高贷款余额内与本合同乙方签订的所有借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保；抵押物为位于南充市顺庆区住宅房屋一套（房产证号为：南房权证南监字第××号；土地证号为：南充市国用字2003字第0113**号）；甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和其他应付费用。同日，顺庆舞凤信用社向黄雄的账户直接发放了借款49万元。2013年4月26日，双方就抵押房屋办理了抵押登记手续，房屋他项权证号为南房他证顺字第××号。借款后，黄雄自2015年10月21日起开始欠息，期满后也未还本付息，经银行催收未果。截止2017年1月21日，黄雄结欠贷款本金49万元，结欠利息9.77万元。农商顺庆支行遂诉至法院，提出了如前诉讼请求。另查明，2016年南充市农村商业银行股份有限公司成立后，顺庆舞凤信用社的业务划归农商顺庆支行办理。一审法院认为：农商顺庆支行与黄雄、何仲秋等签订的《个人借款合同》和《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，均合法有效，双方应按协议约定履行相应的义务。借款合同订立后，农商顺庆支行按约向黄雄发放了贷款，已履行了合同义务,黄雄未按约偿还借款本息，构成违约，应当承担违约责任，故农商顺庆支行要求黄雄归还借款本金及合同约定的利息和罚息的诉讼请求符合法律的规定和合同的约定，予以支持。何仲秋、黄玲以其自有的房屋为黄雄的上述借款提供抵押担保，并依法进行了抵押登记手续，该抵押行为合法有效，农商顺庆支行对该抵押房屋在限额内依法享有优先受偿权。农商顺庆支行虽未采用受托支付方式直接将借款资金支付给黄雄的交易对手，但因：1.案涉贷款用途为“经营建材”，并并无明确的交易对象，黄雄未申请农商顺庆支行将贷款直接发放给交易对象，故农商顺庆支行将贷款直接发放给债务人黄雄并不违反合同的相关约定以及银监会有关贷款发放规定；2.何仲秋、黄玲并无证据证明采用该发放方式增加抵押人的担保风险；3.有关贷款发放方式的约定系农商顺庆支行与黄雄之间的约定，对何仲秋、黄玲并无约束力，且在农商顺庆支行与何仲秋、黄玲签订的《最高额抵押合同》中并无违反《个人借款合同》中“借款的发放与支付”的约定即构成对《最高额抵押合同》的违约的约定；4.何仲秋、黄玲是对2013年4月17日至2016年4月16日期间黄雄在人民币49万元最高贷款余额内与农商顺庆支行签订的所有借款合同项下的借款提供的抵押担保，故何仲秋、黄玲认为采用自主支付方式将49万元贷款直接交付给黄雄属于与借款人黄雄新的借贷关系、不属于担保人的担保范围、加重了担保人的担保风险，抵押人不应承担抵押担保责任的辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第五十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄雄于本判决生效后十日内偿还南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行借款本金人民币49万元及利息和罚息（利息和罚息计算方式为：以49万元为基数，按逾期罚息利率13.86‰，从2017年1月22日起计算至本金清偿之日止，利随本清，并加上2017年1月21日前的贷款利息和罚息9.77万元）；二、南充农村商业银行股份有限公司顺庆支行对何仲秋、黄玲以坐落于南充市顺庆区房屋所折价或者拍卖、变卖的价款在人民币49万元最高贷款余额内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8650元、保全费5000元，由黄雄、何仲秋、黄玲负担。本院二审审理查明，2013年4月17日，黄雄向农商顺庆支行提交了个人借款支用申请书，请求将案涉借款的支付方式变更为“借款人自主支付方式”。在一、二审中，何仲秋、黄玲以农商顺庆支行只提供了借款借据为由，对案涉借款是否发放给黄雄存疑。在二审审理中，根据本院要求，农商顺庆支行向本院提交了南充市农村商业银行股份有限公司金鱼岭支行出具的户名为黄雄，账号为88×××91的银行流水，该流水显示2013年11月9日，该账户进账490000元。前述账号与案涉借款借据上载明黄雄的关联账号一致。另查明，案涉的最高额抵押合同第十条第二款载明“除展期和增加贷款金额外，乙方与主合同借款人协议变更主合同，无须经甲方同意，甲方仍在本合同确定的抵押担保范围内承担抵押担保责任”。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院落关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，案涉个人借款合同、最高额抵押合同因其内容是合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应予履行。《最高人民法院落关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条是关于对外担保的规定，不符合本案情形。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，黄雄与农商顺庆支行可以在协商一致的基础上对借款合同约定的包括但不限于借款支付方式在内的内容进行变更。事实上黄雄在案涉个人借款合同和最高额抵押合同订立后，向出借人书面申请变更出借款项的支付方式，出借人也根据其申请实际变更了出借款项的支付方式，但此种变更不属于最高额抵押合同第十条第二款载明的展期和增加借款金额的行为。根据该条约定，出借人与黄雄之间变更借款支付方式的行为，不能免除抵押人何仲秋、黄玲的担保责任。上诉人何仲秋、黄玲的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判．二审案件受理费8650元，由上诉人何仲秋、黄玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 苟 豪审 判 员 刘 苗二〇一八年七月二十七日法官助理 朱 薇书 记 员 杨雅君