重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终3569号上诉人(原审原告)：冯正友，男，1971年12月28日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆江源工程勘察设计有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道诗仙西路259号1幢1单元第3层办公室1号，统一社会信用代码915002366710430608。法定代表人：王永江，总经理。委托诉讼代理人：张登建，重庆索通(永川)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通(永川)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆市永川区规划建筑设计有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道121号1-8-1号，统一社会信用代码915001187474729544。法定代表人：宾梅，总经理。委托诉讼代理人：张登建，重庆索通(永川)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通(永川)律师事务所律师。原审第三人：宾梅，女，1976年3月5日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：张登建，重庆索通(永川)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通(永川)律师事务所律师。上诉人冯正友与被上诉人重庆江源工程勘察设计有限公司(以下简称江源公司)、重庆市永川区规划建筑设计有限公司(以下简称规划设计公司)、原审第三人宾梅劳动合同纠纷一案，上诉人冯正友不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯正友上诉请求：1、撤销(2018)渝0118民初1480号民事判决书；2、依法改判确认上诉人与被上诉人规划设计公司从2017年9月2日起存在劳动关系。3、依法改判被上诉人江源公司、规划设计公司共同支付上诉人工资1600元；4、由被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、一审认定被上诉人规划设计公司的股东周刚签字的收方表与本案无关，属错误认定；二、原审第三人宾梅是被上诉人规划设计公司的法定代表人，黄坤见是通过周刚的介绍到规划设计公司分包本案工程；三、被上诉人规划设计公司与黄坤见之间存在合同分包关系；四、被上诉人江源公司中标本案工程后，将该工程转包给了被上诉人规划设计公司，被上诉人规划设计公司又将该工程分包给黄坤见。上诉人在该工程施工中受伤，被上诉人江源公司及规划设计公司应对上诉人承担工伤用工主体责任。被上诉人江源公司、规划设计公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。原审第三人宾梅述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。冯正友在一审提出诉讼请求：要求确认冯正友与规划设计公司从2017年9月2日起存在劳动关系，由江源公司及规划设计公司共同支付冯正友2017年9月2日至9月5日的工资1600元。一审法院经审理查明：江源公司为永川凤凰湖中学建设项目地勘工程的中标单位。2017年9月5日，冯正友因骨折进入永川区中医院住院治疗42天后出院。2018年1月22日，冯正友以江源公司、规划设计公司为被申请人、以宾梅为第三人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被申请人存在劳动关系，要求被申请人支付9月2日至5日的工资1600元。同日，该委以冯正友的用工单位不明确为由作出渝永劳人仲不字[2018]第25号不予受理通知书。后冯正友不服该不予受理决定起诉至一审法院。庭审中，冯正友陈述其系黄坤见于2017年9月2日喊去凤凰湖背后做探基工作，工资与黄坤见谈的20元/米，工作由黄坤见安排，工资在黄坤见处领取，与其一起工作的还有胡斌；黄坤见是小包工头，承包的机器这块工作，黄坤见从哪里承包的其不清楚。冯正友举示了2张凤凰湖中学地勘收方表及30张照片，拟证明收方表上有规划设计公司股东周刚的签字确认及冯正友工作地点的情况。另冯正友申请证人黄坤见及胡代斌出庭作证，拟证明其在凤凰湖中学地勘工程受伤的事实及其为规划设计公司工作的事实。证人黄坤见陈述其从规划设计公司周刚处分包了凤凰湖中学地勘工作，约定包干价格为40元/米，双方没有签订书面分包合同，其与该公司除了分包关系外无其他关系，其亦不是该公司职工，其没有固定的工作单位；其与规划设计公司的周刚联系，做完一定工作量后就去公司办公室与周刚结算领取工资；其于2017年9月2日叫冯正友去陈食街道马银村搞地勘工作，为了建凤凰湖中学，冯正友的工资是与其讲的20元/米，做完后工资在其处领取，冯正友平时工作由其安排；除冯正友外，其还请了刘代华、吴志洪、余明海、刘召树、胡哥(另一位证人)，这些人的工资都是与其谈的，工作也由其安排，工资在其处领取；平时其他人称呼其黄老板、见哥、黄见；其不认识宾梅，是周刚给其讲的宾梅的电话，其与宾梅就冯正友受伤的事情谈过并举示了通话录音。证人胡代斌陈述其与冯正友是黄见于2017年9月2日喊去凤凰湖中学地勘工程做活，平时工作由黄见安排，工资在黄见处领取；黄见是凤凰湖中学地勘工程的承包人，黄见从哪里承包的其不清楚，其不清楚江源公司与规划设计公司是什么公司，也不清楚该两公司情况，其没有固定的工作单位。江源公司对冯正友举示的2张凤凰湖中学地勘收方表真实性、合法性、关联性均不予认可，其公司认为该证据系复印件，且该证据与其公司无关；其公司对冯正友举示的30张照片真实性认可，但不能证明冯正友在照片中的地点上班；其公司对两位证人所作证言真实性、合法性、关联性均不予认可，证人不认识江源公司与规划设计公司，证人无固定工作单位，无法证明冯正友与规划设计公司存在劳动关系，且亦没有证据证明两位证人在涉案工地上班。规划设计公司对冯正友举示的2张凤凰湖中学地勘收方表真实性、合法性、关联性均不予认可，其公司认为2张收方表上均无其公司盖章，周刚确实是其公司股东，但2张收方表上是否为周刚签字无法确认，且涉案工程中标单位为江源公司，其公司与江源公司在该工程中无任何关系；其公司对冯正友举示的30张照片真实性认可，但不能证明冯正友在照片中的地点上班；其公司对两位证人所作证言真实性、合法性、关联性均不予认可，证人不认识江源公司与规划设计公司，证人无固定工作单位，无法证明冯正友与规划设计公司存在劳动关系，且亦没有证据证明两位证人在涉案工地上班。第三人宾梅认为其与本案无关，对冯正友举示的证据未发表意见，其陈述不认识两位证人，证人黄坤见举示的录音中并不是其本人。冯正友举示的30张照片经二被上诉人质证对其真实性无异议，一审法院对其真实性予以采信，但是仅从照片内容来看，并不能证明冯正友在照片中地点工作。根据冯正友及两位证人的陈述来看，冯正友系证人黄坤见叫去工作，工资在黄坤见处领取，工作由黄坤见安排，黄坤见不是规划设计公司的工作人员，冯正友与规划设计公司之间并无关系，反而是与黄坤见之间符合劳务关系的特征，故冯正友举示的2张凤凰湖中学地勘收方表上是否是规划设计公司股东周刚签字与该案并无关联，一审法院对该2张收方表不作认定。第三人宾梅陈述证人黄坤见举示的录音中并不是其本人，冯正友及证人黄坤见亦未举示其他证据证明该录音中人员为第三人宾梅，故一审法院对该录音不予采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于是否存在劳动关系这一基础事实，应当由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。根据冯正友及两位证人的陈述来看，冯正友系黄坤见叫去工作，工作由黄坤见安排，工资在黄坤见处领取，而黄坤见并不是规划设计公司的职工，冯正友与规划设计公司之间并不存在任何人身、经济、组织上的隶属性，其与规划设计公司之间并不符合劳动关系的特征，故对冯正友要求确认与规划设计公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。冯正友要求二被上诉人共同支付工资的请求于法无据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：驳回冯正友的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由冯正友负担，一审法院决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位与劳动者虽未订立书面劳动合同，但用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的，劳动关系成立。本案中，冯正友的工作由黄坤见安排，工资在黄坤见处领取，而黄坤见并不是规划设计公司的职工，冯正友并未举证其与被上诉人规划设计公司之间存在管理、安排、发放劳动报酬等符合建立劳动关系的情形。故上诉人冯正友请求确认与被上诉人规划设计公司存在劳动关系的上诉请求无事实依据，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯正友负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  叶 欢审判员  申 威二〇一八年七月十一日书记员  罗 晴