广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初1643号原告：胡桂林，女，1971年4月12日出生，汉族，住湖南省辰溪县。委托诉讼代理人：邓青青、祁建雄，广东三民律师事务所律师。被告：广州久居装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街南华路359号2215。法定代表人：梁霄。委托诉讼代理人：赖永明，广东格林律师事务所律师。原告胡桂林诉被告广州久居装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡桂林的委托诉讼代理人祁建雄，被告广州久居装饰工程有限公司的委托诉讼代理人赖永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡桂林向本院提出诉讼请求：一、被告支付违约金66240元（以160元/天为标准从2018年7月14日暂计至2019年9月1日）。二、解除原告与被告签订的《合同书》并返还18535元。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月14日原告与被告签订了《合同书》，约定工程费用为6万元整，被告在90天内将原告的房屋按照附件的装修标准装修，其中合同第八条违约责任第三款约定“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方160元违约金，甲方要求提前竣工，应先征得乙方的同意并支付赶工措施费（具体方式由双方协定）”。合同签订之后，原告按照合同的要求按时支付了相应的工程款，但被告却以各种理由拖延完工，经多次催告，仍未将该房屋装修完成，给原告造成了严重的损失。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告广州久居装饰工程有限公司辩称：一、合同并非包干造价，合同第一条第四点约定是预算造价，工程项目预算表第五条约定按实际发生量结算。在合同施工接近完工时，被告对施工量进行结算，有把增加的工程量12572元发给原告要求原告支付款项，但原告拒绝支付导致本案争议产生。二、根据合同第六条约定，工期相应顺延，被告不存在任何违约行为，反而是原告违反约定拒不支付工程款。即使最终经审理认定被告存在逾期交付情况，根据剩余未完工的工程相对应预算表的金额，楼梯扶手是2520元、橱柜是2160元，共4680元，折算后最终原告的损失是3793元。原告起诉的金额过高。违约金金额不应超过原告损失本金即3793元。三、原告计算工期的方法错误，原告支付首期款是2018年5月7日，工期应从2018年5月11日开始计算，并要扣除法定节假日。四、原告拒不支付增加工程款导致工期顺延符合不安抗辩权的规定。五、在我方向原告主张工程增加款前原告从未主张过逾期交付。六、在2018年7月工程基本已经施工完毕，原告在2018年7月2日支付了第三期款项也可以证实，后面是等定制的家具进场和安装。工程剩余厨房橱柜和楼梯扶手安装，是比较简单的，在原告拒付工程款后完全可以找第三方进行安装，是原告自身造成的损失。被告在同一个小区也有其他装修业务，但没有产生与原告这样的纠纷，其他业主都依约支付了增加工程款。因为原告拒不支付增加工程款，经被告计算，原告除了尚欠增加工程款外，还欠施工的剩余工程款、窝工损失及利息损失，被告保留追究原告的权利。被告的结算单是完全按照实际施工计算的，可以经鉴定机构评估鉴定。经审理查明：2018年4月14日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《合同书》，载明：……一、工程概况1、工程地点：奥园康威广场。2、工程名称：C座1719。3、承包范围（详见附表一：工程项目预算表）。4、工程预算造价：陆万（详见甲、乙双方签订工程报价单）施工过程中双方认可的工程修改增、减项目报价单与此合同具有同等效力。5、工期：双方商定工程期为90天（本工程的施工工期自甲、乙双方签订合同并在甲方拨付乙方首期工程款第三天算起，管理处明文规定的不允许装修的法定节假日除外）。……四、付款方式：1、双方签订合同后，甲方预付乙方工程总造价10%的工程款。2、阁楼搭建完成后甲方应付给乙方第一期工程款即工程预算总价的40%。3、水电工程、泥水工程基本完成，木工进场前甲方应付乙方第二期工程款的35%。4、木工工程完工，扇灰工程进场前甲方应付乙方第三期工程款即预算工程总造价的10%。如果工程增加，支付增加款的90%。5、余下工程造价的5%，在工程全部完工，经甲方验收后，一个星期内由甲方付清所有的工程款。甲方付给乙方工程款以乙方开出盖有公司章的票据为准。……六、双方责任(一)、甲方责任，出现以下情况的，损失由甲方承担，工期相应延期……5、不能按期付工程款；……七、设计、施工及验收约定……4、工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料，验收通知三天内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定的时间未能组织验收，视为工程合格。八、违约责任：1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，按现场项目所需人员甲方支付乙方每人每天人民币160元。2、甲方不按照合同的约定拨付款，每拖期一天，支付给乙方合同总额1%的滞纳金。延期总天数不能超过合同的规定日期。如超过乙方可以单方面终止合同，并按甲方为违约处理，乙方所收费用不予退回。3、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方160元违约金。甲方要求提前竣工，应先征得乙方同意并支付赶工措施费（具体方式由双方协定）。……九、签认的装饰工程保价单、施工图和双方协商达成一致的具体问题协议，作为本合同之附件与合同具同等法律效力。……后附《广州久居装饰设计有限公司》表格，载明：工程总造价：74018元，厨房橱柜2160元，楼梯扶手材料1800元，工资720元。注：……5本工程所有项目按实际发生量结算，凡一切未写入合同的口头承诺均为无效。……。2018年4月14日，被告出具《收款收据》，载明：今收到奥园广场C座1219、1719装修定金补齐6000元。户名为蓝志刚的交通银行个人客户交易清单，载明2018年5月7日向严汉兵转账48000元，2018年6月12日向严汉兵转账42000元，2018年7月2日向严汉兵转账12000元。2019年8月30日，蓝志刚出具《代付声明》，载明：本人通过交通银行分别于2018年5月7日支付48000元、2018年6月12日支付42000元，2018年7月2日支付12000元以及通过微信于2018年3月31日支付6000元，2018年4月14日支付6000元，2018年4月25日支付5022.80元至贵公司员工严汉兵的账户中，以上转账支付的款项中有59511.4元为代胡桂林支付的合同款。审理中，原告另提供如下证据：1、照片，拟证明被告未按合同约定完成装修工程，仍有多处未完工。2、微信聊天记录，载明：于2018年3月31日，向严总转账6000元；于2018年4月14日，向严总转账6000元；于2018年4月25日，向严总转账5022.8元，经质证，被告对微信记录真实性无异议，认为2018年4月25日的5022.8元并非合同的预算造价款，而是交给物业的押金。被告另提供如下证据：原告与黄亚军的微信聊天记录，载明于2018年12月28日向原告发送了C-1719结算单。拟证明涉案工程的增加工程款为12572元，按合同优惠比例折算后为10191元。经质证，原告对微信记录的真实性无异议。原告在法庭辩论终结后，申请增加如下诉讼请求：1、被告支付本案产生的鉴定费用。2、被告支付场地占用费，按25元/平方米的标准从起诉之日计至判决生效之日。本案审理期间，经原告申请本院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司广州分公司对涉案房屋已装修部分的造价进行评估。该公司于2021年3月1日作出《（2020）粤0118工评字第10号的回复》，载明：根据现有委托资料，此项目未能达到鉴定的要求，故我司无法接受该鉴定委托。等内容。本院于2021年3月23日，启动备选鉴定机构广州同诚工程造价咨询有限公司进行评估。该公司于2021年3月26日发出《工程造价进行鉴定需要提供资料的函》，本院送达给双方当事人后，原告仅提交《合同书》及预算表，被告未在法院规定的期限内补交上述函件要求补充的材料。本院将上述当事人提交的材料移送给鉴定机构。该公司于2021年5月26日作出《（2020）粤0118工评字第10号之一无法评估函》，载明：2021年3月26日我司发送了《工程造价进行鉴定需要提供资料的函》要求提供图纸等资料，但双方当事人一直未能按我司发函要求提供造价鉴定资料，故不满足鉴定条件，无法进行评估，现将此案退回贵院。审理中，原告陈述以下内容：1、涉案房屋是50多平方米的复式。2、涉案工程不止是合同附表的项目，还包括楼梯下的鞋柜、卫生间的玻璃门、厨灶等都是通过微信聊天说好的，但是被告都没有施工。3、增加的工程没有签证单或者书面协议。4、涉案工程是6万元全包，不存在拖欠被告工程款的情况。5、原告是2018年4月14日支付了6000元，故支付首期工程款第三天是2018年4月17日。2018年4月25日支付的5022.8元是支付给物业的，但是是由被告代收的。6、2018年8月原告催被告完工，双方发生争议。都是通过微信催的。7、现场现状仍是被告装修的状况，原告没有进行过改动或修复。8、原告诉请的违约金要求计算到被告完工之日。被告陈述以下内容：1、被告收取了工程款57000元。原告没有按合同约定支付相应工程款，存在逾期支付工程款的行为。2、涉案工程现除了厨房橱柜、楼梯扶手外其他已经全部施工完毕，因为要求原告支付增加工程款的90%，原告拒不承认也不支付。3、实际施工就是合同附表内容，没有增加项目，只是数量增加了。增加的工程没有签证单或者书面协议。4、涉案工程是按照工程预算表包工包料。5、原告是2018年5月7日支付的首期工程价款，因为要找第三方搭建阁楼，不搭建阁楼被告无法装修。6、严汉兵是被告的员工。7、被告是2018年5月7日搭建阁楼后正式进场施工的。8、在2018年7月已经完工，8月是在等定制家具进场安装，没有定制完成无法施工，且善后修补也需要等定制家具安装后才能进行。定制家具是指合同约定的橱柜、门等东西。9、被告没有正式退场，但是双方发生争议后没有解决已经退场。10、由于原告没有按约定付款，故工期应顺延到原告支付款项后重新计算。本院认为，结合涉案《合同书》约定的装修标的、装修金额，上述合同是原、被告的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。根据原告和被告签订的《合同书》内容“工程预算造价：陆万（详见甲、乙双方签订工程报价单）施工过程中双方认可的工程修改增、减项目报价单与此合同具有同等效力”、“5本工程所有项目按实际发生量结算，凡一切未写入合同的口头承诺均为无效”的约定，可见合同中并无明确字样约定涉案工程为6万元总价包干且工程造价不可浮动、变化。同时根据庭审中被告陈述涉案装修工程没有增加报价单中的项目，只是报价单中记载项目的数量产生变化。因此，原告与被告之间对于项目中数量变化是否应当增加装修款而产生争议，造成上述争议，系原、被告双方对于合同的理解产生不同所致。现原告主张被告延期竣工违约金，根据被告庭审陈述，其确认尚有部分项目没有施工完毕，即楼梯扶手、橱柜两项，故被告应当承担延期竣工的违约责任。但本院综合双方在2018年8月即对涉案房屋装修项目数量变化产生争议的事实，以及双方实际对合同价款理解不同的事实，被告的违约过错程度，双方协商的过程、协商的结果，并综合涉案合同约定的预算总价，以及原告自身减损义务，本院综合酌定给予20天逾期违约金为宜，即3200元。原告主张超过上述金额部分，本院不予支持。至于原告请求解除《合同书》和被告返还18535元的诉讼请求能否支持的问题。现根据查明事实，双方均已无履行《合同书》的意思表示，故本院对解除《合同书》的请求予以准许。至于原告要求被告返还18535元，因原告申请对被告已装修的工程进行评估鉴定，鉴定机构以不具备鉴定条件为由退案处理，故原告的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。虽然被告确认涉案工程有两项没有完工，合计金额共4680元。但上述金额不能简单的由被告予以退还，应当以涉案装修工程的实际工程造价为基数，存在以下两种情况，一、涉案装修工程的实际施工总造价高于原告已付工程款，则扣减原告已付的工程款后，以原告未付工程款和上述4680元进行冲抵。二、原告已付工程款超过涉案装修工程实际施工总造价，则上述4680元直接予以退还。现综合各方证据以及鉴定机构无法评估鉴定的实际情况，被告已装修部分即实际施工总工程款无法确定。在此情况下，本院不宜直接将上述4680元予以退还。至于原告增加诉讼请求，该增加诉讼请求系在法庭辩论终结之后提出，故本院在此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告胡桂林与被告广州久居装饰工程有限公司签订的《合同书》；二、被告广州久居装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，支付延期竣工违约金3200元给原告胡桂林；三、驳回原告胡桂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由原告胡桂林负担924元，被告广州久居装饰工程有限公司负担36元。被告广州久居装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳上述费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  顾丽娟二〇二一年六月七日书记员  赖蓝婷