陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 裁 定 书 （2021）陕民申1374号 再审申请人（一审原告、执行案外人）：李某强，男，汉族，1973年8月15日出生，住西安市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：姚恒丰，陕西睿和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯能，陕西睿和律师事务所律师。被申请人（一审被告、申请执行人）：陕西敬瑁建设工程有限公司，住所地西安市灞桥区，统一社会信用代码9161000066796449X8。法定代表人：苟瑁，该公司董事长。委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:李青，上海市汇业（西安）律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：西安世纪熙源房地产开发有限公司，住所地西安市浐灞生态区,统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0043。法定代表人：黄建强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李刚，该公司员工。再审申请人李某强因与被申请人陕西敬瑁建设工程有限公司（以下简称敬瑁公司）、一审第三人西安世纪熙源房地产开发有限公司（以下简称世纪熙源公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2019）陕01民初1761号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。李某强申请再审请求：1.撤销西安中院（2019）陕01民初1761号民事判决书，改判再审申请人对其购买的熙源·观澜天下2-0503号房屋（执行标的）享有足以排除强制执行的民事权益，并判决不得执行该执行标的；2.本案一审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由是：一、一审法院无权或不宜在申请人提出案外人执行异议之诉中认定申请人与第三人的《商品房买卖合同》无效，并进而做出判决。申请人原案外人执行异议之诉中，原审法院应审查的是“案外人就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益”。而本案事实，以及申请提交的有关证据，结合法律精神和有关规定，已经能够达到“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”的证明力和审查辨识度。具体事实及证据原审法院已查明和掌握(包括申请人早在2014 年3月22日与第三人签订《商品房买卖合同》;总房款438944元，付款方式为2014年3月16日交付首付款178944元，剩余房款办理银行按揭贷款，申请人已支付258944元（达到总房款的58%）；申请人已实际装修入住，缴纳物业费、水电费等。该房屋一直正常使用至今；申请人名下也无其他有效房屋等一系列外在证据)。二、一审法院认定认定事实不清，适用法律错误。其一、申请人在买房和签订《商品房买卖合同》前后，第三人向申请人公开宣传并展示了有关该项目的相关手续(有关资质和手续至今还在第三人售楼部公开悬挂和公示，其中就包括“商品房预售许可证”)，而申请人所购房屋在双方的买卖合同也明确记载为“2号楼”，这与“商品房预售许可证”上登载的幢号(2号楼)也一致。只是后来因为开发商的原因和主观恶意，其私自把申请人购买的房产从“2号楼”拆分出来，违法违规改成了所谓的“3号楼”。其二、退一步讲，原审法院审查合同效力也应结合本案客观事实、双方的合同目的、双方在合同中的具体权利义务、守约方和过错方各自应面临的法律后果、以及商品房预售制度的制订宗旨等情形综合判断，审慎认定。有关商品房预售许可的规定只是行政管理方面的规定，并非法律层面和效力性规定，而案涉合同并没有违反效力性规定，没有房屋预售许可证并不必然导致房屋买卖合同无效，更不能由此阻却并侵害业主们享有的固有权利。第三人作为房地产开发企业，对其房屋预售所必须的资质、手续应当是最清楚不过的，对其自身“办不办理、能不能办理、想不想办理房屋预售许可证”及销售涉案商品房行为的法律后果也应当是心知肚明的。因此，即使涉案房屋目前尚未办理房屋预售许可证也属于第三人的过错所导致,办理预售证属于第三人的合同约定义务及法定义务，因此对于守约方的申请人而言,其权益和权利应首先得到支持和尊重，而原审法院在守约方(申请人一方)并未提出更不认可合同无效的情况下，应该首先从守约方的利益和处境出发，通过法律和判例去维护合同效力，弘扬市场守信。本案中申请人与第三人之间已形成合法有效的商品房买卖关系,其应享有该房屋的所有权或与该房产密切相关的足以排除他人侵害的相关权益。三、该案原审判决作出后，执行法院已将涉案房产上网拍卖，并且同意第三人与被申请人达成了“执行和解”，而内容和操作流程为:由第三人出面收回原购房合同，业主们在原合同价款基础上再补交每平米 2000 元以上不等的房款，重新与第三人签订《房屋买卖合同》，补交房款后，执行法院会停止拍卖并对该房产进行“物权预登记”。由此可见，本案焦点不在于《商品房买卖合同》的效力与否，而在于目前西安房价普遍上涨，开发商和被申请人利用法院强制执行，“理所当然”的收割和践踏申请人在内的广大业主的合法权益，攫取额外不法利益,让老百姓为他们之间的债务纠纷买单。原合同被认定无效，加价后的新合同(内容未变)反而认定为“有效”并受法律所保护，这无疑让法律的严肃性和公信力荡然无存。被申请人敬瑁公司提交意见称，一、 原审判决早已经生效并部分履行，李某强在法律规定的期限内没上诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提岀，有本法第二百条第一项、 第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”被答辩人提请再审依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项即原审法院适用法律错误，所以其应当在判决生效之后即 2019年11月21日起六个月内提起再审。故被答辩人现提起再审程序不符合法律规定。二、被答辩人对涉案房屋不具有任何民事权益，无法排除答辩人的执行。1.被答辩人虽然主张涉案房屋归其所有，且提交了其与世纪熙源公司签署的《商品房买卖合同》，但被答辩人并未提交证据证明涉案房屋已经登记在其名下或者涉案房屋购买合同已经在房屋管理行政部门备案登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变 更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。 第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。而自2018 年6月4日西安中院执行查封涉案房屋至今，房屋仍属于第三人世纪熙源公司，被答辩人也没有提供任何证据表明该公司与被答辩人就购房合同在房屋管理行政部门备案登记。因此，被答辩人主张该房屋已归其所有与事实不符。2.被答辩人无法证明其购买的房屋与答辩人查封的房屋系同一标的。被答辩人合同签订的均为2号楼2单元房产，且在其签署的商品房买卖合同并没有载明土地使用权证号、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售证号。依据被答辩人提交的商品房买卖合同根本无法确定其购买的房屋为熙源观澜天下的哪一套房屋。因此，答辩人认为被答辩人无权提出执行异议之诉，无权要求解封答辩人查封的房屋。三、无论答辩人购买房屋是2号楼2单元还是3号楼，其签署的商品房买卖合同均为无效。1.涉案房屋不仅没有预售证，土地使用权证、施工许可证、工程规划许可证均未正常取得。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第五条至第八条均明确规定商品房预售必须取得预售许可证，办理商品房预售许可证必须取得国有土地使用权证、 建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。经答辩人查询，涉案项目的2号楼2单元、3号楼、5号楼均未能取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等，根本无法办理商品房预售许可证。2.未取得预售许可证签订的商品房买卖合同无效。观澜天下小区仅于2016年7月21日取得市房预售字第201XXXX号预售许可证，该预售证明确载明只有2号楼1单元29层房屋、4号楼取得了预售证，而被答辩人购买的2号楼2单元房屋至今未能取得预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证 明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，对于在起诉前未取得商品房预售许可证签订的商品房买卖合同应当直接认定为无效，无效合同自始无效、违法，法律对其进行的是否定评价。再审裁定中认定没有预售许可证购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定完全没有任何依据。四、被答辩人对涉案房屋并不具有任何民事权益，仅有权要求世纪熙源公司返还房款承担合同无效后的损失赔偿。1.商品房买卖合同无效开发商与买受人均有过错，被答辩人并未尽到合理的注意义务，在签订合同时也存在过错。虽然办理房产开发各类证件属于开发商的主要责任，但是被答辩人并不是善意买受人，《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》均为1995年发布施行，作为一个完全民事行为能力人的买受人对此应当是明知的，且相关预售信息在住建局网站均是公示公告的，作为购房人应当谨慎审查开发楼盘五证信息。在合同签署时各类证件均在合同格式条款中进行了约定，但在签署时均为空白，作为购房人有义务去审查，去询问开发商涉案房屋五证的办理情况，但是本案被答辩人并没有对此进行任何审查询问, 在公开信息下并未查询涉案房屋的五证情况，因此，被答辩人均是有过错的，其应当自行承担合同无效的风险。2.被答辩人仅有权要求第三人返还房款承担合同无效的法律后果，无法排除答辩人的执行。无论《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，还是二十九条规定的排除执行的条件，第一条必须是在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。这就要求普通消费者享有的债权必须合法有效。而在本案中被答辩人因为合同无效对涉案房屋不享有任何民事权益，仅有权向世纪熙源公司主张合同无效的责任承担。五、本案中被答辩人均系非法入住，自行导致自身损失扩大，其无权排除答辩人的执行。世纪熙源公司从未向其办理任何房屋交接手续，也并未与其签订任何物业管理协议，甚至有部分被答辩人的水电均系自行强接。综上，被答辩人与世纪熙源公司签订的商品房买卖合同因未取得预售证而无效，其对涉案房屋不享有任何民事权益，无法排除执行。世纪熙源公司称，1.一审法院适用法律正确。案涉执行异议之诉的争议焦点为案涉《商品房买卖合同》是否合法有效，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定。2.案涉观澜天下小区3号楼所属土地性质为国有划拨用地，因土地性质问题该项目《国有土地使用证（出让）》《建筑工程施工许可证》均未办理，《商品房销售（预售）许可证》需要四证齐全才能办理，项目手续办理存在巨大困难。3.本案并非答辩人追求房价暴涨，能办不办，为谋求自身利益而违反公平诚信原则而恶意毁约，项目现状实属企业经营风险导致，答辩人作为开发商一直积极寻找解决办法，力求最大限度维护债权人和全体业主的合法权益。本院对西安中院查明的事实予以确认外，另查明，西安市住房和城乡建设局商品房预售/现售项目信息公示内容显示，备案项目名称：蒋家湾城中村改造项目（熙源·观澜天下）；开发企业：西安世纪熙源房地产开发有限公司；预售证号：201XXXX；发证日期：2016-07-21；可售楼幢：2幢、4幢。其中2幢详细信息显示为1单元。还查明，李某强与世纪熙源公司于2014年3月22日签订的《商品房买卖合同》中未记载商品房预售许可证号。再查明，西安中院于2019年11月21日作出（2019）陕01民初1761号民事判决书，同年11月25日，敬瑁公司签收上述法律文书，次日，李某强签收上述判决书。2020年5月18日，李某强申请再审。本院认为，本案系案外人提起的执行异议之诉案件，本案争议的焦点问题是李某强对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。首先，要判断李某强对案涉房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益，需要审查李某强与世纪熙源公司之间是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。对此问题的审查需要判断双方当事人签订的《商品房买卖合同》是否因案涉商品房所在项目未取得预售许可证而无效。2014年3月22日，李某强与世纪熙源公司签订《商品房买卖合同》，约定购买案涉房屋，该合同是双方当事人的真实意思表示。XX房XX城改项目，有政府相关部门正式批复，作为购房人，在查封前购买房屋时依据当时的情况已经尽到了合理的注意义务。世纪熙源公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现因开发商自身的原因未取得案涉房屋的预售许可证，从而认定该《商品房买卖合同》无效，显然违背诚实信用和公平原则。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”由此规定，当事人之间签订合同是否有效在于合同是违反效力性强制性规定还是管理性强制性规定。从《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、第六十八条规定可以看出，商品房预售许可证是开发商向县级以上人民政府房地产管理部门申请办理的预售登记，是为了规范房地产开发商的经营行为的一种行政许可，亦是保护购房者的合法权益的一种行政管理手段，没有预售许可证，开发商应受到行政处罚。由此说明，开发商未办理商品房预售许可证违反的应是管理性强制性规定。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，亦可解读出未取得商品房预售许可证并不必然导致建设施工合同无效，进而也意味着并不导致商品房买卖合同无效。据此，商品房开发商未取得商品房预售许可证与买受人签订商品房买卖合同违反了管理性强制性规定，并不必然导致该合同无效，故原审判决适用法律有误。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”法律文书送达后对当事人发生法律效力，本案再审申请人李某强于2019年11月26日签收判决书，即从该日起该判决书发生法律效力，其在2020年5月18日申请再审符合该法第二百零五条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”规定的申请再审期限。综上，李某强的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第一款规定,裁定如下：一、指令西安市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。 审    判    长      张  工审    判    员      贾文军审    判    员      李  俊                               二○二一年六月二日 法  官  助  理      鹿元兴书    记    员      高  丹   1