中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申3436号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：荔波地球绿宝石大酒店有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏办事处新中医院旁。法定代表人：杨光飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄倩，贵州全联律师事务所律师。委托诉讼代理人：何鹤，贵州全联律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西省南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。负责人：林锦峰，该分公司经理。再审申请人荔波地球绿宝石大酒店有限公司（以下简称绿宝石酒店）因与被申请人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工集团）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工集团贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终62号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。绿宝石酒店申请再审称，一、有新证据足以推翻原判决。1.绿宝石酒店提交在二审判决后取得的工程监理方持有的会议签到表、文件签收表、监理例会会议纪要等新证据，证明刘志彬、邬家彬所属单位系广西建工集团，绿宝石酒店向二人支付的款项就是向广西建工集团支付的款项。因此，原审判决认定的工程进度款数额有误。2.绿宝石酒店提交在二审判决后取得的通话录音记录，证明赵远斌系挂靠广西建工集团承包的案涉工程。因此，案涉工程的实际施工人为赵远斌，绿宝石酒店与广西建工集团签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）无效，赵远斌才应当是本案的原告，原审判决认定绿宝石酒店向广西建工集团、广西建工集团贵州分公司支付工程款确有错误。3.绿宝石酒店提交徐春海出具的《情况说明》，证明绿宝石酒店与赵远斌一起指定徐春海审计，实际双方已进行结算。因赵远斌认为进度款比审计结果金额高，故意不认可结算结果，诉请支付进度款而不与绿宝石酒店结算。二、原审判决认定事实错误。1.绿宝石酒店与广西建工集团签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）变更了《施工合同》中关于支付进度款的约定，二审判决认为《补充协议》仍明确约定发包人按工程月进度付款给承包人，属认定事实错误。2.绿宝石酒店在《工程款支付申请表》（以下简称《申请表》）上同意支付2043万元的真实意思表示是使承包人在施工中耗用的资金及时得到补偿，以防因资金问题延误工程进度，因此预付工程款给广西建工集团。绿宝石酒店签字确认的《申请表》不能作为工程结算依据，不能证明其认同广西建工集团申请的工程量和金额。在结构主体工程部分验收合格后，应当支付工程款，而非工程进度款，广西建工集团申请支付工程款时结构主体工程尚未完工。如果绿宝石酒店对《申请表》上的工程量和金额进行了核定，也不会注明“此工程款仅为中期支付，不作为竣工结算依据”。并且，《施工合同》亦明确约定发包人签发进度款或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或者接受承包人完成的相应部分的工作。3.案涉工程已于2017年8月就实际投入使用，已满足结算条件。广西建工集团应当按照合同约定在竣工后28天内办理结算，但广西建工集团故意不履行结算义务，而主张工程进度款，致使案涉工程至今无法竣工验收，相关消防验收等手续亦无法办理，致使绿宝石酒店经营损失惨重。若按照二审判决向广西建工集团支付工程进度款和利息，其更加会拒绝或拖延办理结算，使工程无法办理竣工验收。4.赵远斌借用广西建工集团的资质，其为案涉工程的实际施工人，《补充协议》也系绿宝石酒店与赵远斌签订。因此，《施工合同》应当认定无效，一审判决认定合同有效确有错误。三、原审判决适用法律错误。因《施工合同》无效，故应当在工程竣工后办理结算，对工程进行审计，以审计结果为依据支付工程款。原审判决按照合同约定支付进度款，显属适用法律错误。四、一、二审法院程序错误。1.赵远斌应为本案的原告。2.未依法追加赵远斌、刘志彬、邬家彬、傅应桥为第三人参加诉讼，遗漏重要当事人。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审，请求：撤销二审判决，发回重审或依法改判驳回广西建工集团、广西建工集团贵州分公司的全部诉讼请求。广西建工集团、广西建工集团贵州分公司提交意见称，一、绿宝石酒店提供的新证据，不足以推翻原判决。1.《施工合同》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为合法有效。且双方已实际履行，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司原告主体适格。绿宝石酒店提交的《情况说明》系其单方制作，不足以推翻二审判决认定的事实。2.绿宝石酒店提交的关系证明、谭银美等人的身份证复印件、谭银美与杨光飞的结婚证复印件、谭银柱与赵远斌的通话录音等证据的三性存疑，且只能证明人物关系，不能证明《施工合同》无效。3.绿宝石酒店提交的发文登记表、监理例会会议纪要及会议签到表、荔波县住房和城乡建设局的《荔波县建设工程质量安全监督限期整改通知书》（以下简称《整改通知书》）只能证明广西建工集团和广西建工集团贵州分公司履行合同参加了监理例会，不能证明两公司授权刘志彬、邬家彬代为收取工程款。4.绿宝石酒店提交的徐春海的《情况说明》及其身份证复印件、绿宝石酒店发给徐春海的邮件截图、手写的施工单位未做工程的情况等证据，三性存疑，且徐春海与本案无关系，《施工合同》未约定案涉工程结算交徐春海个人进行结算审计，其个人陈述不能证明案涉工程实际施工人是赵远斌，赵远斌也未表达进度款比审计结果高。二、二审判决适用法律正确、程序合法，绿宝石酒店的再审申请理由不成立。1.《补充协议》未变更《施工合同》中关于支付工程进度款的约定。2.施工过程中，监理单位及绿宝石酒店审核同意支付已完成工程的进度款，双方均认可此款并非工程总价的结算。虽然案涉工程未结算，但绿宝石酒店对其已签字确认的应付工程款负有支付义务。3.工程进度款属于工程款，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司提交的《申请表》也明确表达是申请支付工程款，绿宝石酒店也同意支付并签字盖章确认。案涉工程已交付使用，但双方未进行结算，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司以施工中形成的《申请表》要求绿宝石酒店支付其已签字确认支付的工程款，并保留对工程结算款另案主张的权利，并未违反法律的强制性规定。综上，请求驳回绿宝石酒店的再审申请。本院经审查认为，本案系申请再审案件，应当围绕绿宝石酒店主张的再审事由进行审查。首先，从绿宝石酒店在申请再审期间提交的证据来看，其自行出具的《情况说明》没有其他证据佐证，不具有证明的效力。谭银柱和赵远斌的通话录音缺乏其他证据佐证，无法证明案涉工程系由赵远斌挂靠广西建工集团或广西建工集团贵州分公司施工完成。况且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定只是赋予了实际施工人起诉发包人的诉权，但并没有否定承包人根据合同相对性原则起诉发包人的权利。且赵远斌并未以实际施工人身份向绿宝石酒店主张权利，从其提供的现有证据，无法认定赵远斌系案涉工程的实际施工人。发文登记表、监理例会会议纪要、《整改通知书》只能证明邬家彬代表广西建工集团参加了案涉工程的监理例会和接收了相关文件，但并不能证明绿宝石酒店支付给刘志彬、邬家彬个人的款项就是支付给广西建工集团、广西建工集团贵州分公司的工程款。徐春海的说明等，无其他证据佐证，不具有证明的效力。且即便能够证明赵远斌曾找徐春海进行过审计，但其未提供审计报告，且未有证据证明承包人与发包人约定或共同委托徐春海对案涉工程进行审计，无法证明案涉工程进行了最终的结算审计。综上，绿宝石酒店提供的证据不足以推翻原判决。其次，根据查明的事实，《施工合同》专用合同条款中约定：每月15日前，发包人按承包人已完成工作量的85%支付工程进度款。《补充协议》约定：承包人按约定完成结构主体工程封顶，发包人即在结构主体封顶之日开始办理本工程的各项付款手续，双方同时组织结构主体工程的验收，按已完成并验收合格的工程量（含工程量变更及签证增加的合同价款等）支付工程款给承包人。《补充协议》还约定，在室内外二次精装修工程施工期间，发包人按工程月进度付款给承包人。主体结构封顶后的工程，发包人按工程进度按月支付工程款给承包人，当月工程量经双方核定后，在下月10日前支付相应的工程款。可见，《施工合同》《补充协议》中均约定了承包人向发包人按月支付工程进度款。绿宝石酒店认为《补充协议》变更了《施工合同》中关于月工程进度款的规定，但其又在《申请书》中签字同意支付月工程进度款，表明其认可月工程进度款并同意支付。虽然案涉工程已完工，尚未完成工程结算，但支付工程进度款并不影响工程的结算，绿宝石酒店已支付的工程进度款应当在竣工结算中予以扣除。因此，原审判决认定绿宝石酒店应当支付工程进度款并无不当。再次，绿宝石酒店未提供充分证据证明赵远斌系案涉工程的实际施工人，赵远斌亦未以实际施工人身份起诉要求其支付案涉工程款，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司作为承包人，依据《施工合同》《补充协议》起诉绿宝石酒店，原告主体资格合法，原审判决认定作为发包人的绿宝石酒店支付工程进度款，适用法律并无不当。最后，绿宝石酒店称，其向赵远斌、刘志彬、邬家彬、傅应桥支付了款项，广西建工集团、广西建工集团贵州分公司不认可其支付的款项为工程进度款，原审法院却未追加上述人员作为第三人参加诉讼，遗漏诉讼当事人，程序违法。以上主张缺乏法律依据。绿宝石酒店称，其支付的税费、电费等款项应当扣除。二审判决已明确《申请表》中并未约定扣除绿宝石酒店已垫付的税费、电费等款，对争议的款项，可以在竣工结算时依法处理。综上，绿宝石酒店的再审申请理由不成立，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回荔波地球绿宝石大酒店有限公司的再审申请。审 判 长 孙建国审 判 员 张爱珍审 判 员 孙晓光二〇二一年六月二十八日法官助理 董 宁书 记 员 黄 敏