山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁民申3381号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王蕾，女，1979年4月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：霍立欣，女，1978年4月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：济南鑫颂商贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区济洛路17号泉星小区二区1号楼4单元301。法定代表人：邵淑贞，总经理。再审申请人王蕾因与被申请人霍立欣、济南鑫颂商贸有限公司（以下简称鑫颂公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终3071号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王蕾申请再审称，（一）原判决认定的事实缺乏证据证明。一、二审法院完全忽视被申请人霍立欣多次造假，提供虚假检测报告的事实，而认定涉案产品合格，涉案产品是无生产厂家、无生产日期、无质量合格证的三无产品事实清楚。1.申请人购买的产品无确切的生产厂家。2019年9月初，因纠纷迟迟得不到解决，申请人向德州市德城区市场监督管理局投诉，9月3日，该局工作人员到被申请人处调查，当场查扣君竹丽人牌龙涎艾粉和清养三伏灸（400根装）两种产品，其中，该清养三伏灸产品包装盒上仅有“清养三伏、艾健康、灸美丽”字样，无生产厂家、无生产日期、无合格证、无原料配方，市场监督管理局责令被申请人德州市德城区东大美容养生馆提供生产厂家的手续。9月11日，申请人到市场监督管理局询问此事，负责此案的袁某告诉申请人，德州市德城区东大美容养生馆到市场监督管理局在无标签的清养三伏灸的包装盒上贴上了“君艾康园”清养三伏灸的标签，该标签上的成份、执行标准、生产厂家、厂址都有标示，但依然无生产日期。此外，被申请人向市场监督管理局提供了广州市诗凯化妆品有限公司的《营业执照》《委托生产授权书》《化妆品生产许可证》等。根据产品质量法的相关规定，产品在出厂时就应该标明生产厂家、厂址、原材料等要素，而不是到消费者手中再后补，被申请人后补包装盒标签的做法证实其销售的产品确为不合格的三无产品。对申请人购买的是该无标识的艾灸产品，被申请人一直未提异议，结合被申请人向市场监督管理局提供的《通络养疗至尊卡》上记载的“三伏灸”内容、申请人的陈述，可充分证明申请人使用的就是该三无产品。另外，市场监督管理局责令被申请人提供进销货记录及单项或批次产品质量合格证明，被申请人均未能提供。被申请人先是在三无产品包装盒上加贴“君艾康园”商标，称系广州市诗凯化妆品有限公司所生产，后又在原审庭审中对销售给申请人的君艾康园牌产品断然否认，改口称该产品是9月份才引进的，申请人所使用的产品系廊坊市艾润堂艾草制品有限公司生产，被申请人推翻自己的结论，是一种不诚信的表现。被申请人对申请人使用的是哪种产品应承担举证证明责任，庭审中其未能出示进销货记录及发票，其主张不应得到支持。一、二审法院对于这一应当承担举证不能而带来不利结果的事实直接认定申请人使用的产品为廊坊市艾润堂艾草制品有限公司生产，且有合格证明，该事实认定缺乏证据证明。2.被申请人更改君艾康园牌艾灸产品生产厂家，不承认系广州市诗凯化妆品有限公司生产，系其发现该公司已停产且无生产资格。经调查，广州市诗凯化妆品有限公司的所属行业为化学原料与化学制品制造，经营范围为化妆品制造。该公司在2017年12月12日被广州市白云区食品药品监督管理局做出（穗云）食药监太和妆罚（2017）023号行政处罚，违法行为为“未取得《化妆品生产许可证》擅自生产化妆品”，而被申请人向市场监督管理局提交的证据载明，该公司的《化妆品生产许可证》发证日期为2016年12月14日，由此可见该许可证不是造假就是作废。因该公司无生产资格，推定产品亦应为不合格产品。且该许可证上允许生产的项目为一般液态单元，无固态类艾灸产品许可。涉案君艾康园清养三伏灸产品包装盒上标明的执行标准为ＧＢ／Ｔ299920，经上网查询该国家标准为2014年5月1日开始实施的润肤油的生产标准，非艾灸产品的生产标准。该公司2018年1月26日又受到广东省广州市白云区环保局的处罚，文号为云环保监（2018）110号，处罚事由为违反建设项目“三同时”及验收制度，处罚结果为责令停产、停业、关闭，罚款4万元。可见该公司在2018年1月26日已经停产停业。该公司提供给申请人的产品虽标注为该厂生产，但不一定是该厂的产品或者是在无证状态下生产的无生产资质的产品。该产品不符合产品质量法相关规定，构成消费欺诈。德州市德城区市场监督管理局调查后于2019年9月6日向被申请人做出了德城监妆责处（2019）Ａ0906号《责任改正通知书》，指出被申请人违法了产品质量法第二十七条第二、三项及第三十三条的规定，改正内容为“建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”，证明被申请人向申请人提供的产品无合格证明且标识不全，构成消费欺诈，被申请人应承担相应的法律责任，该文书为国家机关出具，依法可以直接采信。3.虽然被申请人仅承认申请人所使用的产品为廊坊市艾润堂艾草制品有限公司生产，但即使是该公司生产存在着诸多的问题。首先，经调查，该公司在工商局登记的所属行业为“医药制造业”，证明其所生产的艾灸系列产品为药品，但庭审中被申请人未提供药品生产许可证，也未提供任何产品的生产许可证。鑫颂公司及德州市德城区东大美容养生馆均无药品销售许可证，其销售艾灸产品违法违规。其次，一审认定产品合格的主要依据是被申请人提供的《检测报告》，但该报告的送检日期为2019年10月15日，送检产品是否是申请人购买的同一批次产品，因被申请人未提供销售证明不得而知。该《检测报告》中执行的标准为ＧＢ／Ｔ26572-2011，该标准为电子电气产品中限用物质的限量要求，也即重金属含量的检验标准，该标准是针对电子电子气产品的检验标准，非艾灸类产品的检验标准。检测报告之所以执行ＧＢ／Ｔ26572-2011电子电气产品中限用物质的限量要求进行检测，系该厂家认为其生产的清养三伏灸系医疗器械。2004年以前，艾条按医疗器械管理，发放医疗器械证，2004年以后，各地药监部门不再给艾条发放医疗器械证，即艾条不属于医疗器械。鑫颂公司在原审中明确承认“无烟艾柱是艾草的初加工制品，并非药品或者医疗器械”，其再用医疗器械的检测标准来检测，无法证明案涉艾灸产品的合格与否。根据被申请人向市场监督管理局提供的《廊坊市艾润堂艾草制品有限公司企业标准》（Ｑ／ＡＲＴ01-2015）载明，其生产的艾草制品执行了多项国家标准，比如中药成份符合《中华人民共和国药典》要求，对艾草制品的色泽、气味、组织形态、燃烧安全性、有害物质含量、燃烧性能、净含量允差均规定了检验标准和检验方法。特别注意的是对“有害物质含量”一项，执行的标准是ＧＢ26386-2011，而非《检测报告》中执行的ＧＢ／Ｔ26572-2011。该产品是否合格需要对以上项目进行检测。一、二审中对产品质量法中对合格证的要求理解也有误，产品质量法中要求生产厂家提供的合格证，系产品在出厂时生产厂家自己检测时合格后才出厂的证明，每一批次、每一盒产品都要附有产品合格证明，而不是产生纠纷后对产品的检测结果。况且，产品的检测报告所检测的产品也不是出售给再审申请人的同一批次的产品。经调查，廊坊市艾润堂艾草制品有限公司生产的艾灸类产品其商标中有晒艾台、艾道家、灸嘉艾坊、嘉艾坊，但无君艾康园品牌产品，说明该公司并不生产君艾康园牌艾灸类产品。4.对于案涉艾灸产品系药品视若不见。无论涉案产品系广州市诗凯化妆品有限公司生产还是廊坊市艾润堂艾草制品有限公司生产均应认定为药品。《中华人民共和国药典》将艾条定性为药品，但清艾条不属于药品，清艾条系不添加任何其他药物，而在艾条中加入药物则属于药品。广州市诗凯化妆品有限公司生产的清养三伏灸中，其包装盒上主要成分标注为：艾叶提取物、当归根粉、苍术等多种药品，因此此种艾条因属于药品。廊坊市艾润堂艾草制品有限公司向市场监督管理局提供的《艾草熏敷制品》产品加工工艺中的原料制备项中，明确产品中加入了中草药原料，中草药原料更是达一百多种，因此廊坊市艾润堂艾草制品有限公司生产的艾灸产品也属于药品，且该公司在工商登记中载明的所属行业为医药制造业，其产品理应归入药品行列。5.鑫颂公司委托他人生产产品之行为违法。鑫颂公司的经营范围仅为批发零售，其无生产资质及生产许可，其委托他人生产产品再贴牌的行为实际为一种生产行为，其在未取得生产许可证的前提下生产产品，所有产品均应认定为假冒伪劣产品。税法上也有类似的规定，委托他人生产的产品按照自已生产的产品来纳税。况且，委托生产的产品为药品，还得有药品生产和销售的许可证明。6.本案中庭审中，被申请人未提供出涉及该产品的任何实物或实物照片，仅提供了检测报告、营业执照等文件，企业有这些文件，并不代表企业真实生产了这种产品，并且这种产品符合产品质量法的相关规定。7.德州市德城区东大美容养生馆无药品销售许可及医疗卫生许可证，并在推销产品时夸大功效，虚假宣传，称通过艾灸能够治疗再审申请人的月经量少、子宫肌瘤病症，两个月月经量可以变多，三个月子宫肌瘤可以消失，使再审申请人陷入错误认识而购买使用了该产品。灸治三个月后，申请人的月经不但未见增加，而且还变少了，被申请人的解释是经络还是不通，气血运行到其他地方了。且在出现头晕等不适症状后，仍然坚持说是灸后反应，继续用一段时间就好，导致申请人病情进一步加重。为查明头晕病因，申请人多次到德州市中医院、德州市人民医院、山东省齐鲁医院、山东省耳鼻喉医院等多家医院检查治疗。后经检查，申请人的子宫肌瘤疾病没有减轻。8.二审中对证据的采信有失偏颇。二审中申请人提供了11份新证据，网络下载的打印件均可实时登陆网络查询，电话录音及微信记录，再审申请人均携带了原始载体，且被申请人当庭对是否为原始载体并未提出异议，二审法院直接以下载的证据无关联性及不是原始载体为由直接不予采信，有失偏颇。（二）应由法院依职权调取的证据未依法调取。因为本案的涉案产品系由德州市德城区市场监督管理局查扣，具体经办人员为袁某，产品查扣时是否有合格证、是否有生产厂家及后续如何调查等事实袁某均能够证实，因此在二审调查期间，申请人申请证人袁某出庭作证，但是二审法院未传唤袁某到庭作证，直接导致本案事实未能查清。（三）一、二审判决因认定事实不清导致适用法律不当，被申请人向申请人提供的产品标识不清，所谓的生产厂家无生产资质，且为药品，应为假冒伪劣产品，且商家虚假宣传、扩大效果，非法行医，依据《消费者权益保护法》《产品质量法》等法律规定，申请人的诉讼请求应该得到支持。而一、二审判决仅引用《民事诉讼法》第六十四条证据不足的规定，片面地认为申请人的证据不足，而未对人申请人提供的证据的事实予以评判。（四）审判组织组成不合法。根据《民事诉讼法》第一百六十九条之规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。本案中，出现了新的证据，而二审法院未组成合议庭进行开庭审理，庭审时仅有一名审判员杨科，虽名为调查但实为开庭审理，后经调查杨科为法官助理，其没有独立开庭审判的权力。本案二审时，审判庭未通达申请人已经立案，未询问是否有新证据，未给申请人举证期间，而是直接通过开庭，且时间较短，违反了《关于适用中华人民共和国的解释》第九十九条第二款--当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日的规定，二审程序违反民事诉讼法的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）、（七）项的规定申请再审。霍立欣提交书面答辩意见称，被申请人经营的养生馆系合法经营服务机构，与客户之间接受服务完全是自主自愿的行为，根本没有进行夸大宣传，在为客户服务中并未造成损害，申请人怀疑被申请人的商品和服务存在问题纯属主观猜测，申请人的病情与被申请人的服务没有任何因果关系。本院经审查认为，申请人主张其在被申请人霍立欣处购买的产品系不合格的“三无”产品，且系药品，被申请人霍立欣涉嫌非法行医，原判决以申请人证据不足为由驳回其诉讼请求没有事实和法律依据。本院根据申请人提出的再审申请事由，结合原审在案的现有证据和原审法院查明的事实，审查认为，申请人接受被申请人霍立欣从事通络理疗、身体按摩调理、艾灸理疗等服务中，被申请人出售、申请人购买的“君艾康园”牌清养三伏灸（艾柱、或无烟灸粒）等产品性质上是药品还是其他产品，该产品是否为不合格产品，以及被申请人是否涉嫌非法行医、该产品使用后对申请人的身心健康是否产生实质损害等问题都是专业性、技术性比较强的问题，申请人应到相关行业行政主管部门或者专业性机构投诉或咨询，由相关行业行政主管部门或者专业机构做出专业性、技术性的科学结论，而不能仅凭自身的理解和认知，以及从网络、相关书籍等媒介上下载一些文章或者查询一些信息资料，作为证明自己诉讼主张成立的证据。申请人提供的有关涉案产品及生产企业的资料、文章等信息，既不能作为证明本案待证事实的证据，也无法科学证明涉案产品的性质是否属于药品及产品质量是否存在瑕疵，故原审判决以申请人证据不足为由不支持其诉讼请求符合民事诉讼法第六十四条的规定。涉案产品的外观标识不全，只能证明涉案产品的生产厂家违反了食品药品安全法律法规有关产品预包装及产品标识的规定，但不能直接证明涉案产品是否具有安全性，以及申请人使用后对申请人的身心健康是否造成实质损害，申请人对此需要提供更为有效的诸如鉴定意见、有关部门的认定结论等补强证据证明自己的诉讼主张，仅凭现有证据无法证明诉讼请求的成立。申请人以民事诉讼法第二百条第五项规定的再审事由申请再审，但其主张原审应当通知当地市场监督部门的工作人员出庭作证，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的法院依职权调取证据的情形，申请人的该项再审事由于法无据。申请人以民事诉讼法第二百条第七项规定的再审事由申请再审，但依据民事诉讼法第一百六十九条的规定，人民法院审理上诉案件，可以采取阅卷、调查、询问的审理方式，因而本案二审法院的审理方式不违反法律规定，至于主持调查询问的人员是员额法官还是法官助理，我国现行法律和司法解释并无明确规定，故即使二审审理中由法官助理主持调查也不违反法律规定。申请人称鑫颂公司没有生产资质，委托他人生产涉案产品违法，但从原审申请人提交的证据来看，不能证明涉案产品是鑫颂公司生产或者委托他人生产，故申请人的该项再审主张理据不足。综上，王蕾的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）、（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王蕾的再审申请。审 判 长 王永起审 判 员 程 林审 判 员 张光荣二〇二一年六月二日法官助理 柴 华书 记 员 袁翠翠