浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)浙06刑终429号原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐丹燕，女，1984年8月15日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，系徐州浣纱电源有限公司出纳，住诸暨市。因本案于2016年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年10月9日变更为取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。辩护人徐武炳、何远，浙江泽大律师事务所律师。浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人徐丹燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年6月3日作出（2018）浙0681刑初503号刑事判决。原审被告人徐丹燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：孙某4（已判决）自1999年、2000年开始在诸暨市创办浣纱机电厂、诸暨市浣纱电器有限公司，2007年又到江苏省徐州市创办徐州浣纱电源有限公司。2012年至2014年，孙某4的儿媳即被告人徐丹燕在徐州浣纱电源有限公司做出纳工作，明知孙某4以徐州办厂需要资金、银行转贷等为由，以月息1%至2.5%不等的利息，向社会不特定人员黄某、蔡某、王某1、王某2、邵某等人借款共计6763.2万余元，仍为孙某4提供银行资金账户，并帮助管理、使用资金。经查，孙某4及被告人徐丹燕已支付蔡某等人本息3076万余元，造成实际损失3687.0658万余元。具体如下:1.2009年至2010年3月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1%向黄某借款270万元，已支付本息261.95万元，造成实际损失8.05万元。2.2011年10月13日至2012年10月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5-2%向徐某1借款145万元，已支付本息141.3884万元，造成实际损失3.6116万元。3.2011年12月13日至2012年2月，孙某4、袁某6（已判决）及被告人徐丹燕以月利率1.5-2%向袁某1借款295万元，已支付本息202.105万元，造成实际损失92.895万元。4.2011年12月20日，孙某4及被告人徐丹燕以月利率2-2.5%向杨某1借款100万元，已支付本息57万元，造成实际损失43万元。5.2012年1月至2月，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.8%向袁某2借款110万元，已支付本息63.68万元，造成实际损失46.32万元。6.2012年1月7日至2014年1月，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.8-2%向蔡某借款220万元，已支付本息80万元，造成实际损失140万元。7.2012年1月9日至2月，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5-2%向袁某3借款350万元，已支付本息186.25万元，造成实际损失163.75万元。8.2012年2月22日至4月，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5%向郭某1借款120万元，已支付本息61.46万元，造成实际损失58.54万元。9．2012年2月29日至2013年2月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向杨某2借款100万元，已支付本息18万元，造成实际损失82万元。10.2014年3月初，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5%向邵某借款150万元，已支付本息13.5万元，造成实际损失136.5万元。11.2012年4月21日至2013年12月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向孙某1借款139.2万元，已支付本息27万元，造成实际损失112.2万元。12.2012年4月25日至2013年2月，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.3-1.5%向石某1借款31万元，已支付本息8.856万元，造成实际损失22.144万元。13.2012年7月6日至2014年2月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5-2.5%向袁某4借款900万元，已支付本息557.2915万元，造成实际损失342.7085万元。14.2012年7月20日至2014年1月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向徐某2借款140万元，已支付本息10.8万元，造成实际损失129.2万元。15.2012年8月至2013年2月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5-2%向应某借款190万元，已支付本息138.025万元，造成实际损失51.975万元。16.2012年9月24日，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5-1.8%向袁某5借款100万元，已支付本息26.3万元，造成实际损失73.7万元。17.2013年3月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向徐某3借款135万元，已支付本息40.8万元，造成实际损失94.2万元。18.2013年8月22日至2014年5月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向金某借款450万元，已支付本息197万元，造成实际损失253万元。19.2013年10月3日，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.8%向杨某3借款500万元，已支付本息108万元，造成实际损失392万元。20.2013年10月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.25%向徐某4借款100万元，已支付本息17.5万元，造成实际损失82.5万元。21.2013年11月23日，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5%向丁某借款230万元，已支付本息71.4万元，造成实际损失158.6万元。22.2013年12月8日，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.7%向朱某借款70万元，已支付本息7.14万元，造成实际损失62.86万元。23.2013年12月12日，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.25%向徐某5借款人民币60万元，已支付本息9万元，造成实际损失51万元。24.2014年1月6日，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向徐某6借款30万元，未支付本息，造成实际损失30万元。25.2014年2月23日，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5%向陆某借款13万元，未支付本息，造成实际损失13万元。26.2014年3月4日到同年9月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向陈某1借款130万元，已支付本息11.7万元，造成实际损失118.3万元。27.2014年3月到同年7月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向石某2借款130万元，已支付本息10.35万元，造成实际损失119.65万元。28.2014年4月1日到同年12月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5%向王某1、王某2借款275万元，已支付本息15.525万元，造成实际损失259.475万元。29.2014年4月14日到同年6月，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5%向孙某2借款35万元，已支付本息7.45万元，造成实际损失27.55万元。30.2014年4月到同年10月，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.25%向徐某7借款45万元，已支付本息2.25万元，造成实际损失42.75万元。31.2014年4月22日，孙某4及被告人徐丹燕以月利率2%向何某借款400万元，已支付本息152.5万元，造成实际损失247.5万元。32.2014年左右，孙某4、袁某6及被告人徐丹燕以月利率1.5-2.5%向郭某2借款200万元，已支付本息126.9133万元，造成实际损失73.0867万元。33.2010年11月1日、2011年6月24日、2013年5月28日，孙某4及被告人徐丹燕以月利率1.5-1.8%向陈某2共计借款300万元，已支付利息约200万元。2015年1月5日、1月23日，孙某4及被告人徐丹燕又以月利率2%向陈某2共计借款300万元，已支付本息约245万元。造成实际损失约155万元。另查明，2015年2月6日，孙某4将徐州浣纱电源有限公司51%股权转让给被告人徐丹燕。2016年7月25日，被告人徐丹燕经公安机关电话通知后主动到诸暨市公安局经侦大队投案，并如实供述主要犯罪事实。2016年12月8日，公安机关从被告人徐丹燕处扣押奥迪Q3汽车一辆、大众POLO汽车一辆。2017年11月份，法院对孙某4的财产进行执行拍卖，得款2186724.86元，其中2186430元已分配给本案各被害人。原判确认了相应证据。原审认为，被告人徐丹燕与他人结伙违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应追究刑事责任。被告人徐丹燕在共同犯罪中起辅助作用，依法认定为从犯；其接到公安机关电话传唤后主动到案，归案后如实供述罪行，依法认定为自首，依法予以从轻处罚。但本案中被害人的大部分经济损失至今未得到挽回，且被告人徐丹燕在案发后还有出国旅游、为家人购买高额保险等不当行为，对其不能适用缓刑。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人徐丹燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人徐丹燕与已决犯孙某4共同退赔各被害人的经济损失，并互负连带清偿责任（被害人姓名、应退赔损失金额详见附件），被告人徐丹燕所有的、已被扣押的奥迪Q3汽车一辆、大众POLO汽车一辆，由法院依法处理。上诉人徐丹燕及辩护人提出：1、其在本案中参与程度很低，虽然认定为从犯，但未能按照其作用与地位量刑。其行为并未实际侵害非法吸收公众存款罪的法益，主观恶性较轻。2、原判对其出国旅游、购买高额保险等相关事实的时间与内容均认定错误，不应作为从严处罚的理由，也不应作为个人主观恶性的评价标准。3、原判将其与孙某4对各被害人的经济损失互负连带清偿责任，适用法律错误，应予撤销。4、所扣押的奥迪Q3汽车、大众POLO汽车并非其所有，不应加以处置，原判对此认定错误。5、孙某4的部分财产处分后已弥补被害人的部分损失，其公司在江苏购置的工业用地拍卖或转让后可以进一步弥补被害人损失。综上，原判量刑畸重，请求二审依法改判。经审理查明，原审认定本案的相关事实有被害人黄某、徐某1、袁某1、杨某1、袁某2、蔡某、袁某3、郭某1、杨某2、邵某、孙某1、石某1、袁某4、徐某2、应某、袁某5、徐某3、金某、杨某3、徐某4、丁某、朱某、徐某5、徐某6、陆某、陈某1、石某2、王某1、王某2、孙某2、徐某7、何某、郭某2、陈某2的陈述，书证进账单、电汇凭证、借条、欠条、收条、银行账单、银行汇款明细清单、汇款凭证、转账单、银行回单、结算协议书、民事判决书、民事裁定书、民事调解书、续借协议书、续借条、民事诉讼材料，归案经过，扣押决定书，执行分配表，常住人口基本信息，审核报告，记账本，协助查询财产通知书，银行贷款还款凭证，银行交易流水账单，交通银行的贷款凭证，借款合同，抵押物清单，保单资料信息，证人徐某4、徐某8、孙某3的证言，同案犯孙某4、袁某6的供述以及被告人徐丹燕的供述等证据予以证实，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见，经查：1、根据收录在案的证据足以证实，徐丹燕作为孙某4的儿媳，在孙某4创办徐州浣纱电源有限公司后，明知孙某4以办厂需要资金、银行转贷等为由，以月息1%至2.5%不等的利息，向社会不特定人员巨额借款，仍为孙某4提供银行资金账户，并帮助管理、使用资金。最终，相关借款亦无法得到偿还的事实。原判根据上述事实及涉案证据，对本案以非法吸收公众存款罪来定性，评判正确，且上述不法行为在实施过程中，亦显然扰乱了我国金融秩序，应予惩罚。2、本案中，徐丹燕等人向社会不特定人员非法吸收存款的行为期间长达数年，虽然出现了因孙某4的企业经营不善最终导致无法偿还本息的结果，但在资金偿还未能得到解决情形之下，徐丹燕仍有出国旅游、为家人购买高额保险等不当行为，原判根据上述情况，并结合本案的犯罪事实、徐丹燕犯罪行为、涉案金额、自首情节、系从犯、大部分经济损失至今未得到挽回等考量因素，对其未适用缓刑，并无不当。3、鉴于本案非法吸收公众存款的犯罪事实，徐丹燕与孙某4系共同犯罪，应共同退赔各被害人的经济损失，并互负连带清偿责任，原判据此评判正确。4、在案证据亦能证实涉案的奥迪Q3汽车一辆、大众POLO汽车一辆系从徐丹燕处扣押，虽然上述车辆落户在徐丹燕母亲徐某8名下，但上述车辆实际占有人、使用人亦是徐丹燕，且徐丹燕亦是通过其母亲等人的银行卡购买车辆，其母亲的银行卡亦是徐丹燕在使用。在一审开庭过程中，徐丹燕亦表示愿意将上述车辆处置来清偿被害人。综上，原判处理扣押在案的上述车辆符合法律规定，并无不当。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人徐丹燕及辩护人提出改判的上诉意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钱耀炯审判员  俞湘静审判员  李 莹二〇一八年七月三十一日书记员  顾梦娜