福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终3487号上诉人（原审被告）：苏建材，男，汉族，1982年3月1日出生，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：黄希，北京京大（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉，北京京大（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪银坤，男，汉族，1976年7月4日出生，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：吴冬梅，福建同翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪荣榴，福建同翔律师事务所律师。原审第三人：厦门市同安区洪塘镇洪塘村村民委员会，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇洪塘村。负责人：陈清烟，村主任。原审第三人：厦门市同安区洪塘镇洪塘村埔下小组，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇洪塘村。负责人：苏宁波，小组长。上诉人苏建材因与被上诉人纪银坤、原审第三人厦门市同安区洪塘镇洪塘村村民委员会（以下简称“洪塘村村民委员会”）、原审第三人厦门市同安区洪塘镇洪塘村埔下小组（以下简称“埔下小组”）民间借贷纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏建材上诉请求，撤销一审判决，依法改判苏建材向纪银坤偿还借款196,900元。事实与理由，一、一审法院认定事实不清，关键事实方面存在错误。1．一审法院认定苏建材于2017年4月6日的借款金额为151,898元有误。首先，借款合同为实践性合同，出借金额应实际收到的款项认定为本金；2017年4月6日，苏建材收到纪银坤的转账共计143,898元，故该次的借款金额应以143,898元予以认定；其次，纪银坤主张其系扣除第一笔120,000元及第二笔90,000元两笔借款利息8,100元，后续向苏建材支付现金8,000元，然苏建材从未收到过纪银坤支付的现金8,000元，纪银坤亦未充分举证证明出借现金8,000元的证据，应承担举证不能的不利后果。故本案2017年4月6日的借款金额应为143,898元。2．苏建材的还款金额共计497,051.98元，由苏建材提供的转账凭证、《情况说明》及还款明细表等证据可知，而一审判决认定为450,051.98元属于认定事实不清。苏建材的还款习惯为每月还款，且每月归还的金额均是3,600元、4,500元、13,600元及10,000元，故苏建材主张的2017年7月1日还款10,000元、2017年11月1日还款5,000元、2018年1月1日还款3,000元、2018年5月30日案外人李兆标代还10,000元、2018年6月份及2018年9月份各还款10,000元拥有事实依据。一审法院不予采纳苏建材主张属于认定事实不清。3．一审法院违背苏建材与纪银坤双方意思自治，将苏建材每月支付的10,000元认定为是归还借款利息，属于事实认定不清。由案外人李兆标出具的《情况说明》可知，苏建材与纪银坤双方协商自2018年5月份起，苏建材每月向纪银坤归还10,000元借款本金的事实；苏建材在双方协商还款事宜后，在2019年11月2日、2019年11月30日等转账中均有备注“还本金”，该还款备注亦可与前述苏建材每月归还10,000元借款本金的事实相互印证；退一步而言，假使如一审法院所认定的苏建材自2018年5月份起苏建材每月归还的10,000元系用于利息，则按法律规定抵扣后尚余本金应为225,871.36元，而非292,772.03元。因此，苏建材已充分举证证明双方约定370,000元借款每月支付10,000元是归还借款本金，苏建材已支付的款项应予以扣除。二、一审法院适用法律错误，依法应当予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条适用于债务人给付不足以清偿全部债务，且当事人之间无明确约定还款顺序的情形，但本案双方当事人已明确约定自2018年5月份起苏建材每月支付10,000元用于归还本金，一审法院直接依据该规定作出认定及判决，属于适用法律错误。纪银坤辩称，一审法院认定苏建材于2017年4月6日向纪银坤借款本金为151,898元认定事实有误，实际借款金额应为160,000元，因为金额差距不太大，为避免诉累、节约司法资源而未上诉。苏建材称借款金额为143,898元更是缺乏依据。1.2017年4月6日苏建材向纪银坤借款16万元，纪银坤支付给苏建材16万元包括转账支付的143,900元+2015年4月30日借款12万元的利息3,600元+2015年8月6日借款9万元的利息4,500元+现金8,000元。苏建材于2015年4月30日向纪银坤借款12万元，月息为3,600元；于2015年8月6日借款9万元，月息为4,500元，两笔合计月息为8,100元；双方同意将苏建材应当支付给纪银坤的前两笔款项的利息8,100元与纪银坤应当支付给苏建材的借款本金进行抵扣。从苏建材提供的转账记录看，苏建材于2017年4月未支付纪银坤款项也可以证明双方以之前的利息抵扣本金的事实。因此，一审法院未将抵扣掉的利息8,100元计算在纪银坤应付的本金内是错误的。苏建材完全以转账记录计算借款本金也是错误的。2.2017年4月6日苏建材向纪银坤借款16万元并收到款项后，与2015年8月6日借款9万元，合并向纪银坤出具《借条》和《收款确认书》，明确向纪银坤借款25万元和收到25万元。该事实可以证明2017年4月6日苏建材实际收到的款项为16万元。双方之间约定的利息为月利率4%，月息为10,000元，苏建材也从2017年5月8日起每月支付1万元的利息。由此可以印证，2017年4月6日的实际借款是16万元，而非苏建材所述的143,898元，亦非一审判决的借款金额为151,898元。苏建材在一审时陈述借款时扣除砍头息与事实不符。双方均确认借款时约定的利息为月利率4%，如果扣除砍头息的话应扣除金额为6,400元，与苏建材所述砍头息金额为16,100元不相符，可见苏建材称未收到现金8,000元及未与利息相抵扣8,100元是错误的。综上，2017年4月6日，苏建材向纪银坤实际借款金额应为160,000元。一审法院认定苏建材累计还款450,500元是正确的。3．苏建材提供的证据不足以证实其累计还款497,051.98元。根据，根据苏建材提供的转账凭证，苏建材总计还款金额为450,500元。苏建材要求将2018年5月起之后偿还的款项先抵扣本金缺乏依据。苏建材在支付该款项时尚欠纪银坤利息未支付，苏建材在支付时自行备注还本金，只是其自己的意思表示，未经纪银坤的确认。一审判决是正确的。洪塘村村民委员会、浦下小组未作陈述。纪银坤向一审法院提出诉讼请求：1．判令苏建材偿还纪银坤借款370,000元及利息（利息自2019年12月30日起按月利息2%计算至实际还款之日止，现暂计至2020年4月15日为25,900元）；2．判令苏建材支付纪银坤为债权支出的律师费37,500元；3．判令纪银坤对位于埔下小组打铁公庙的3.73亩土地及地上附着物折价、拍卖、变卖或征用等所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年4月30日纪银坤作为甲方与苏建材作为乙方签订借款协议书，约定：“一、乙方向甲方借到现金人民币贰拾万元整（￥200,000.00元整），本协议签署之日证明乙方已经实际收到甲方出借的款项，不再另行出具借条。二、借款期限：12个月，即2015年4月30日起至2016年4月29日止。三、利息及支付方式：借款期间月利率百分3%，利息支付方式为每月支付一次，利息款于每月1日前支付。四、乙方于2008年7月1日与厦门市同安区洪塘镇洪塘村埔下村民小组签订的《承包土地协议书》及补充协议书获得的位于打铁公庙3.73亩土地使用权及乙方在该土地上搭建的铁皮厂房等地上附着物作为担保。五、若乙方逾期三个月未付利息款或借款期限届满未按时足额偿还本金的，乙方应当将打铁公庙3.73亩土地使用权归甲方且乙方在该土地上搭建的铁皮房等地上附着物归甲方所有，甲、乙双方之间的借贷债权债务了结。六、乙方现有与李兆标租赁合同，原合同条款不得变更。乙方除了现有与李兆标签订的租赁合同外，未经甲方同意不得再与他人签订租赁合同。七、甲方获得打铁公庙3.73亩土地使用权归及乙方在该土地上搭建的铁皮厂房等地上附着物归所有权后，乙方不得以任何方式（包括但不限于乙方本人、村委会、小组村民以吵闹、收回等方式）损害甲方对土地使用权及铁皮厂房等地上附着物的使用收益权。八、甲方获得打铁公庙3.73亩土地使用权归及乙方在该土地上搭建的铁皮厂房等地上附着物归所有权当日，乙方应当负责洪塘村委会及埔下村民小组按照原《承包土地协议书》及补充协议书《承包土地协议书》及补充协议书约定与甲方签订承包协议书。九、若乙方违反上述合同约定，甲方向厦门市同安区人民法院提起诉讼，乙方应当承担代理费、诉讼费、公告费、保全费等甲方实现债权的一切费用。”该协议最后还载明：“因苏建材以其承包的位于打铁公庙3.73亩土地使用权打铁公庙3.73亩土地使用权作为向纪银坤借款的担保，若苏建材违反本协议上约定未及时偿还本金及支付利息，我村委会及小组同意按照苏建材于2008年7月1日与厦门市同安区洪塘镇洪塘村埔下村民小组签订的《承包土地协议书》及补充协议书约定继续与纪银坤履行。情况属实。”并加盖厦门市同安区洪塘镇洪塘村民委员会章，及埔下小组苏京水签名。2015年5月21日被告苏建材向原告纪银坤出具一张书写于其身份证复印件背面的收条，载明：“收条兹本人苏建材（350212198203××××）向纪银坤借款人民币贰拾万元。至2015年5月21日止收到合计：壹拾贰万元整。纪银坤收款人：苏建材2015年5月21日”。2015年8月6日，苏建材向纪银坤借款90,000元，双方约定月息5分。2017年4月6日被告苏建材向原告纪银坤出具借条一张，载明：“借条借款人：苏建材因生意周转向出借人纪银坤借到款人民币（大写）贰拾伍万元整（小写）¥250000.00期限为个月（自借款之日算起），借款利率为每月3%。借款人：苏建材身份证号码：350212198203××××地址：联系电话：137××××2017年4月6日……”。同日，纪银坤向苏建材尾号3980银行账户分三次转账49999元、49999元、43900元，共计143898元。被告苏建材向原告纪银坤出具收款确认书一张，载明：“收款确认书兹有苏建材身份证号码：350212198203××××收到款项人民币贰拾伍万元整（¥250000.00元），其中为现金，其余额款汇入收款方指定账户，（户名：苏建材，账号：×××80，开户行：建行大同支行）收款人确认收到该款项。特此确认！收款人：苏建材日期：2017年4月6日”。2018年6月，双方汇总借款370,000元，约定每月还款10,000元。被告苏建材还款时间金额如下：序号还款时间还款金额序号还款时间还款金额1二〇一五年六月二十九日360022015年8月2日360032015年9月2日360042015年9月6日450052015年9月30日360062015年10月6日450072015年11月1日360082015年11月6日450092015年12月1日3600102015年12月7日4500112016年1月7日4500122016年2月1日3600132016年2月6日4501.98142016年3月1日4500152016年3月6日3600162016年4月1日3600172016年4月6日4500182016年5月2日3600192016年5月6日4500202016年6月1日4500212016年6月7日4500222016年7月3日3600232016年7月6日4500242016年8月6日8100252016年9月1日3600262016年9月7日4500272016年10月7日8100282016年11月7日8100292016年12月1日3600302016年12月8日4500312017年1月8日5000322017年1月10日3100332017年2月8日8100342017年3月3日3600352017年3月8日4500362017年5月8日3600372017年5月8日10000382017年6月7日10000392017年6月9日3600402017年7月1日3600412017年8月25日3600422017年8月25日10000432017年9月20日10000442017年9月23日3600452017年10月11日13600462017年11月6日2500472017年11月20日1100482017年11月22日5000492017年12月6日3600502017年12月17日5000512017年12月20日3000522017年12月23日2000532018年1月10日3600542018年1月25日100552018年1月25日2900562018年1月25日4000572018年2月14日10000582018年2月15日3600592018年3月29日3000602018年3月31日4000612018年4月1日3000622018年7月31日10000632018年8月31日10000642018年10月19日2000652018年10月29日3000662018年10月30日1500672018年11月1日3500682018年11月13日1500692018年11月15日5000702018年11月25日3500712018年12月7日3000722018年12月13日4000732018年12月16日2000742018年12月19日1000752019年1月6日2000762019年1月8日7000772019年1月12日1000782019年2月2日10000792019年2月28日2000802019年3月7日1400812019年3月17日1700822019年3月22日1000832019年3月23日1000842019年3月26日1200852019年4月8日3000862019年4月24日1300872019年4月30日5000882019年5月31日10000892019年6月30日3000902019年7月1日7000912019年8月25日5000922019年8月26日5000932019年9月30日5000942019年10月1日5000952019年11月1日7500962019年11月2日2500972019年11月30日5000982019年12月1日3500992019年12月2日15001002020年1月1日60001012020年1月2日40001022020年1月31日10001032020年2月1日20001042020年2月2日3500其中，2019年11月2日、2019年11月30日、2019年12月1日、2019年12月2日、2020年1月1日、2020年1月2日的转账中苏建材均留言“还本金”。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.纪银坤支付借款的时间、金额？2.双方约定370,000元借款每月支付10,000元是支付借款本金还是支付利息？苏建材的已经还款金额是否需要抵扣本金？3.纪银坤对位于埔下小组打铁公庙的3.73亩土地及地上附着物折价、拍卖、变卖或征用等所得价款是否享有优先受偿权？4.律师费是否由苏建材承担？1.纪银坤支付借款的时间、金额？第一笔120,000元的借款，双方对纪银坤支付的借款金额120,000元并无异议，但是纪银坤主张于其借款协议书签订日即2015年4月30日支付的借款，苏建材主张其于收条出具日即2015年5月21日收到的借款。经查，纪银坤未提供证据证明其于2015年4月30日支付借款，根据双方签字的2015年5月21日收条，至2015年5月21日止苏建材苏建材收到120,000元借款，故一审法院确认苏建材苏建材于2015年5月21日收到120,000元借款。第二笔90,000元借款，双方对借款金额及时间均无异议。第三笔160,000元借款，纪银坤主张转账143,898元，现金支付8,000元，加上第一笔借款的利息3600及第二笔借款的利息4,500元，合计159,998元。苏建材主张仅收到转账部分143,898元，借条签订当天纪银坤扣除了头息16,100元，未收到现金8,000元。经查，苏建材庭审中确认该笔借款约定月4分利息，160,000元借款的月利息为6,400元，与苏建材主张的头息金额16,100元不符，故对苏建材有关扣除头息16,100元的主张一审法院不予采纳。根据苏建材于2017年4月6日出具收款确认书，确认收到250,000元借款，与纪银坤主张的转账143,898元，两笔借款利息8,100元，现金8,000元合计159,998元可以印证，故苏建材实际支付金额为151,898元，该笔借款的实际金额应以151,898元认定。2.双方约定370,000元借款苏建材每月支付10,000元是支付借款本金还是支付利息？苏建材的已经还款金额是否需要抵扣本金？纪银坤主张2018年6月后双方汇总借款370,000元，约定利息每月10,000元。苏建材主张汇总370,000元借款后双方约定每月还款10,000元本金，借款不计利息。经查，苏建材未举证证明存在双方约定还款10,000元系用于还本金的事实，根据双方的交易记录，120,000元的借款月息3,600元，250,000元的借款月息10,000元，现纪银坤主张双方重新约定370,000元借款的月息为10,000元，系对其不利事实的确认，且与苏建材2018年7月、8月、10月、11月等多月还款记录对应，故一审法院对该事实予以确认。虽然苏建材举证其在2019年11月2日、2019年11月30日、2019年12月1日、2019年12月2日、2020年1月1日、2020年1月2日的转账中均留言“还本金”，但该留言均是苏建材单方的意思表示，苏建材未举证该意思表示得到纪银坤确认，故双方意思表示未取得一致，该部分留言不能产生直接偿还借款本金的法律效果。苏建材主张其于2017年7月1日还款10,000元，2017年11月1日还款5,000元，2018年1月1日还款3,000元，2018年5月30日案外人李兆标代还10,000元、2018年6月份还款10,000元，2018年9月份还款10,000元，经查，苏建材未举证证明存在以上还款事实，纪银坤对此亦予以否认，对苏建材的上述主张均不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因为双方当事人存在约定利率超过年利率36%的情况，且苏建材主张利息过高部分应该抵扣本金，故一审法院结合苏建材借款时实际收到的金额及与案涉借款相关的还款记录，还款金额超过法定最高利率部分，予以抵扣本金，经计算截至2020年2月2日，剩余本金292,772.03元。（计算过程详见附表，因2018年6月后双方约定370,000元借款每月利息10,000元，即年利率为10000*12/370000=32.43%，故2018年7月1日后的利息按年利率32.43%计算。截至2020年2月2日，按年利率32.43%计算的应计利息为19,222.94元，经计算可得74天的利息为19,222.94元即73.89=19222.94/292772.03/32.43%*365，故苏建材支付利息至2020年2月2日的前74天，即2019年11月21日止。）纪银坤诉求苏建材偿还借款本金370,000元及利息，利息自2019年12月30日起按月利息2%计算至实际还款之日止，没有事实与法律依据，一审法院依法调整为苏建材苏建材偿还纪银坤借款本金292,772.03元及利息（利息按年利率24%计算，从2019年11月22日起计算至实际还款之日止）。3.纪银坤对位于埔下小组打铁公庙的3.73亩土地及地上附着物折价、拍卖、变卖或征用等所得价款是否享有优先受偿权？纪银坤主张双方签订的借款协议书中约定苏建材于2008年7月1日与埔下小组签订的《承包土地协议书》及补充协议书获得的位于打铁公庙3.73亩土地使用权及苏建材在该土地上搭建的铁皮厂房等地上附着物作为担保。若苏建材逾期三个月未付利息款或借款期限届满未按时足额偿还本金的，苏建材应当将打铁公庙3.73亩土地使用权归纪银坤且苏建材在该土地上搭建的铁皮房等地上附着物归纪银坤所有，双方当事人之间的借贷债权债务了结，故纪银坤对位于埔下小组打铁公庙的3.73亩土地及地上附着物折价、拍卖、变卖或征用等所得价款享有优先受偿权。根据借款协议书的第五条“若乙方逾期三个月未付利息款或借款期限届满未按时足额偿还本金的，乙方应当将打铁公庙3.73亩土地使用权归甲方且乙方在该土地上搭建的铁皮房等地上附着物归甲方所有，甲、乙双方之间的借贷债权债务了结”，可知双方欲使得借款协议书项下第四条所述“担保”发生的法律效果为苏建材逾期三个月未付利息或逾期未偿还本金时，纪银坤取得打铁公庙3.73亩土地使用权归及苏建材在该土地上搭建的铁皮房等地上附着物的所有权，故双方约定的“担保”不属于抵押权、质权，不能产生对打铁公庙的3.73亩土地及地上附着物折价、拍卖、变卖或征用等所得价款优先受偿的法律效果，纪银坤主张无事实与法律依据，不予支持。4.律师代理费方面，经查，纪银坤未提交证据证明已支付律师代理费37,500元，故纪银坤诉求苏建材承担为实现案涉债权支出的律师代理费37,500元，没有事实依据，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、苏建材应于本判决生效之日起十日内偿还纪银坤借款本金292,772.03元及利息（利息按年利率24%计算，从2019年11月22日起计算至实际还款之日止）；二、驳回纪银坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，苏建材应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,801元，由苏建材负担5,270元，纪银坤负担2,531元，款限于本判决生效之日起三日内缴纳。经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实除苏建材对于一审没有认定其主张的几笔转账，及纪银坤提出第8页表格13项应是4,500元，第9页第48项应是2017年11月21日，一审存在笔误外，对于其余事实均无异议。本院对无异议的事实予以确认。二审中，苏建材提交一份《收据》，拟证明案外人李兆标于2018年5月30日代其向纪银坤归还借款10,000元。纪银坤对真实性无异议，但认为与本案无关，案外人并非代苏建材还款。本院认为，围绕苏建材上诉请求，本案二审争议的焦点是苏建材借款数额，已还款项以及尚欠款项数额的认定。首先，2017年4月6日苏建材收到纪银坤的借款后，与此前借款9万元，合并向纪银坤出具《借条》和《收款确认书》。苏建材上诉主张未收到其中现金8,000元，无相应的证据佐证，且与前述证据相悖，故不予采信。借款经过双方结算确认，且包含此前借款的利息，故苏建材主张以转账认定实际付款，不能成立。因纪银坤未提起上诉，故对于其主张的相关本金数额有误，不予审查。一审判决认定借款金额为151,898元，予以维持。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条有关“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，苏建材在支付款项时尚欠纪银坤利息未支付，应先行抵扣利息，苏建材在支付时自行备注还本金，未经纪银坤确认，不能成立。一审法院认定苏建材累计还款450,500元是正确的。最后，关于苏建材主张向案外人的还款，并不能证明系偿还案涉款项，故不予采信。结合前述分析，一审判决认定苏建材应偿还纪银坤借款本金292,772.03元并无不当。综上，苏建材的上诉请求，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,692元，由苏建材负担。本判决为终审判决。审判长（孙仲）审判员（胡林蓉）审判员（周宗良）二〇二一年六月二十九日代书记员（王姗）附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。