贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1654号上诉人（原审被告）：杜峰，男，1977年11月29日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦柏军，贵州贵信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**富中商务大厦**。法定代表人：吴开国，董事长。委托诉讼代理人：何冠尧，贵州中黔致合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨国青，男，1978年1月30日出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：姜志吉，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜卓，贵州万木春律师事务所实习律师。原审被告：贵州佳和置业发展（集团）有限公司，住，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市迎宾大道**/div>法定代表人：鲍崇焕，董事长。委托诉讼代理人：鲍先国，男，公司法务经理。上诉人杜峰、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称第七建筑公司）因与被上诉人杨国青及原审被告贵州佳和置业发展（集团）有限公司（以下简称佳和置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜峰上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1031号民事判决第一项、第二项，依法改判或变更。事实和理由：一、案涉消防工程未竣工验收，一审判决杜峰支付消防工程劳务费不当。双方签订的《消防施工清包工合同书》第二条明确约定了消防工程完工后，支付工程总价款的60%，验收合格后支付工程总价款的90%，剩余10%留作质保金，质保期为二年。根据该约定，消防工程验收合格是杜峰支付劳务价款的前提条件，况且仍有10%质保金要在二年质保期满后才能支付。目前消防工程未竣工和验收，结算和支付劳务价款的条件尚未成就，杜峰无需支付劳务价款。二、一审判决关于劳务价款的结算认定不清。仅根据佳和天下17号楼和万达广场消防工程量确认凭证来认定劳务价款金额，缺乏事实和法律依据。第七建筑公司上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1031号民事判决，依法改判第七建筑公司不承担工程付款责任。事实和理由：一、被上诉人杨国青与杜峰之间建设施工合同属于无效合同，且案涉工程至今为止未竣工验收，即便是工程劳务，被上诉人依法亦应当对工程质量承担相应法律责任，并不免除无法竣工验收而导致维修责任，被上诉人杨国青诉请要求支付工程款的条件未成就，并不满足法定付款条件。杜峰将案涉消防工程转包给不具备任何消防施工资质及用工资质的被上诉人杨国青进行施工，双方之间签署的《消防施工清包工合同书》应属于无效合同。二、杨国青无权要求七建公司超越合同相对性承担工程款的付款责任。其代理人当庭补充上诉理由如下：一、一审判决第一项判决合同无效，系超出当事人的诉讼请求；二、一审判决认为杨国青从事的是安装劳务，不对工程质量承担责任，对杜峰、杨国青之间劳务合同关系，依法不能适用建设工程司法解释。三、杨国青的工程量在一审时并未查清。杨国青辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、消防工程劳务费支付条件已经成就。杜峰通知杨国青停止施工并要求其退场的行为直接导致杨国青对案涉消防工程没有完工可能，不应再适用合同“消防工程完工后”的约定和工程竣工验收的限制。二、一审判决认定劳务价款金额正确。杨国青主张的单价已调减为3-4元不等，这种调减是在杜峰与杨国青合同明确约定的12元每平方米范围内进行的合理主张，给后续接工完工的班组留有合理的结算空间，并不会加重杜峰的付款义务，仍是在杜峰承诺的范围内进行给付，在后续的接工班组负责人徐宗伟对杨国青的上述主张知情且未反对的情况下，一审法院对杨国青的上述诉请予以支持并无不当。关于安装支架等因为当时杨国青已经向杜峰及案外人徐宗伟告知了相关安装费用并在得到杜峰的认可下才实施安装的，因此该部分主张一审法院予以支持也并无不当。三、本案杨国青与杜峰之间明显不构成内部劳务法律关系，在杜峰与杨国青双方签订的消防施工清包工合同书第一段明确约定杜峰将15号楼消防工程委托给杨国青施工，单凭这点反映出本案系杜峰将其承包的案涉工程转包给杨国青同时双方的法律地位是平等的，杨国青是实际施工人，有权要求工程转包方第七建筑公司承担付款责任。佳和置业公司辩称，杨国青不是实际施工人，实际施工人应该是杜峰，我们认可杜峰。杨国青向一审法院起诉请求：1、判令被告杜峰支付拖欠原告佳和天下17号楼和万达广场消防工程款192410.7元，并以192410.7元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计息，支付从2020年8月18日起至2021年1月17日的利息3085.3元。本息合计195496.00元。（详见佳和天下17号楼消防工程、万达广场消防工程款及利息清单，最终以鉴定评估意见为准）；2、被告佳和置业公司、第七建筑公司在其欠付工程款范围内对上述欠款承担连带支付责任；3、2021年1月17日之后的工程款利息，按照第一项计息方法计算至工程欠款支付完毕之日止；4、本案案件受理费、保全费、鉴定评估费由三被告承担。一审法院认定事实：凯里市佳和天下楼盘及万达广场建设项目的业主是被告佳和置业公司。被告第七建筑公司是佳和天下楼盘及万达广场建设项目的施工方。第七建筑公司承建佳和天下楼盘及万达广场建设项目施工后，将其中的消防工程施工发包给被告杜峰施工。杜峰又将佳和天下楼盘中第15号楼的消防工程安装转包给原告杨国青施工。2019年4月28日，杨国青与杜峰签订《消防施工清包工合同书》，约定杜峰将其承接佳和天下楼盘中15号楼消防工程以清包工方式（即只包工不包料）承包给杨国青施工，清包工劳务单价为12元/平方米。合同签订后，杜峰口头通知杨国青，将施工楼号由15号楼变更为17号楼。17号楼消防工程原系案外人石鸿粘负责施工。接杜峰通知后，杨国青于2019年5月19日支付石鸿粘前期预埋和管道安装费9万元，石鸿粘退出施工。杨国青组织施工队进驻17号楼进行消防工程施工期间，根据杜峰的安排，同时又对万达广场消防工程进行消防施工。2020年8月5日，杜峰通知杨国青暂停17号楼消防施工，由案外人徐宗伟接替施工。经交接双方核对，确认杨国青交接前完成工程量49774.9平方米，劳务价款248274.70元。2019年8月12日，杜峰支付原告劳务费15万元。2020年8月18日，杜峰通知杨国青暂停万达广场消防施工。经案外人秦义德和吴永仁核对，杨国青完成万达广场人防区消防工程量4017平方米，完成万达广场普通区消防工程量11483平方米，劳务价款94056.00元。杨国青退出施工后，多次要求杜峰支付施工劳务费。杜峰以发包方未支付工程款为由拖延支付，杨国青遂将杜峰、佳和置业公司、第七建筑公司诉至法院，请求支持其前述诉讼请求。另查明，佳和天下楼盘及万达广场建设项目至今仍在建设当中，尚未竣工验收。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担违约责任。经审查，在案证据不能证明原告杨国青具有消防施工资质，也不能证明杨国青具有劳务作业法定资质，其与被告杜峰订立的消防施工清包工协议，属于“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”的情形，违反了法律、法规的强制性规定，应当认定为无效合同。故，第七建筑公司代理人的本项代理意见成立。杨国青与杜峰订立的《消防施工清包工合同书》虽然被认定无效，但并不因此而免除杜峰向杨国青支付施工劳务费的责任。在案证据表明，杨国青完成17号楼消防施工量49774.9平方米、万达广场人防区消防施工量4017平方米、万达广场普通区消防施工量11483平方米。根据消防工程量确认凭证，两处消防施工，杜峰应支付杨国青劳务费342330.70元，扣除杜峰已支付的150000.00元后，还应支付杨国青1923**.7元。关于杨国青完成的17号楼消防施工工程量是否应当扣除交接前案外人石鸿粘完成的施工工程量问题。经审查，杨国青接手17号楼消防施工时，已经与原施工人石鸿粘进行核对，确认石鸿粘完成的工程量为前期预埋和管道安装。对石鸿粘完成的工程量，杨国青已支付石鸿粘9万元。同时，徐宗伟、杨国青在2020年8月5日的工程量核算中，已经注明“扣减小史15600㎡”。故，杜峰抗辩17号楼消防施工没有扣除石鸿粘完成的工程量，抗辩理由不能成立。关于佳和置业公司、第七建筑公司是否应在杜峰欠付工程款范围内承担连带责任问题。经审查，佳和置业公司是佳和天下楼盘及万达广场建设项目的发包人，第七建筑公司是佳和天下楼盘17号楼和万达广场消防工程承包人，杜峰是分包人，杨国青是实际施工人。按照“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，佳和置业公司和第七建筑公司应当在杜峰欠付施工劳务费范围内向杨国青承担连带责任。故，佳和置业公司、第七建筑公司的抗辩理由不能成立。关于涉案工程未竣工验收，杨国青能否要求支付工程款问题。一审认为，涉案工程虽未竣工验收，但杨国青在消防施工中从事的是安装劳务，对消防器材及管道材料不负担质量是否合格的责任。同时，被告方也没有举证证明杨国青已经完成的消防施工存在不符合设计要求或违反施工规范的问题。在杨国青已经退出施工的情况下，不应当受工程是否竣工验收的限制。关于利息问题。经审查，杨国青与杜峰订立的《消防施工清包工合同书》中并无杜峰迟延履行支付劳务费义务，要承担支付利息责任的约定。该《消防施工清包工合同书》虽被认定无效，也应视为双方无利息约定。故，杨国青本项主张不能成立。被告佳和置业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款（一）项、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告杨国青与被告杜峰2019年4月28日订立的《消防施工清包工合同书》无效；二、被告杜峰自本判决生效之日起三十日内支付原告杨国青消防工程施工劳务费192330.70元；三、被告贵州佳和置业发展（集团）有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司对被告杜峰欠付的消防工程施工劳务费承担连带支付责任；四、驳回原告杨国青其余诉讼请求。案件受理费减半收取2104.00元，由原告杨国青负担300.00元，由被告杜峰、贵州佳和置业发展（集团）有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担1804.00元。二审中，杜峰提交如下证据材料：证据一、消防分部分项及施工工序，拟证明：1、案涉万达广场建设施工项目消防工程部分所有施工工序；2、被上诉人杨国青仅完成案涉消防工程项目工序中的施工准备、预留预埋、预制加工、支吊架安装、管道安装等一小部分工序。一审法院对工程价款的认定不正确。经本院组织质证，第七建筑公司和佳和置业公司无异议；杨国青对关联性与证明目的不予认可，认为本证据只能反映消防工程施工流程，不能证明杜峰的第二项证明内容。本院经审查认为，各方对该证据的真实性没有异议，能够反映消防分部分项及施工工序，本院予以采信。证据二、石鸿粘出具的收条、银行转账凭证，拟证明石鸿粘收到的9万元是杜峰通过银行转账以及现金方式支付的，不是杨国青支付的。经本院组织质证，杨国青对该证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，杜峰与石鸿粘之间的银行转账65000元与石鸿粘出具收到杨国青9万元的收条，关联性不能认定，不能达到杜峰的证明目的，本院不予采信作为定案依据。杜峰提交的《佳和天下?豪布斯卡项目工程施工补充协议》以及案外人签订的《消防工程劳务分包合同》本院附卷作为参考。二审审理查明，2019年4月28日杜峰与杨国青签订《消防施工清包工合同》，合同第二条劳务费用约定清包工劳务单价12每平方。消防工程完工后，支付工程总价款的60%，验收合格后支付工程到总款的90%，剩余10%留作质保金，质保期为五年，质保金待竣工验收五年后付清。2019年5月19日石鸿粘出具《收条》，载明今收杨国青支付凯里学府人家凯里佳和天下17栋消防管道前期预埋和管道安装共计玖万元整。2019年7月24日一标段负责人杜峰与二标段负责人潘存敏、田清富签订《佳和天下消防一、二标段换工协议》载明原由二标段所施工17#楼的消防安装工作，交由一标段施工。2019年3月28日前二标段所做17#楼的预留、预埋工作，经公司及消防一、二标段施工班组的共同认量为16517㎡。一标段换工面积为15600㎡。2020年8月5日徐宗伟与杨国青对杨国青已完成的佳和天下17号楼消防工程工作量进行确认：消防喷淋头安装423个、支架安装132副、150主管安装72米、预埋面积共计49774.9㎡（扣减小史15600㎡）。2020年8月18日吴永仁与秦义德对杨国青完成的万达广场消防工程工作量进行确认：人防区4017㎡、住宅区11463㎡。因为杨国青退场时消防工程未完工，而合同约定计价方式为12元/㎡，故为明晰杨国青具体完成消防工程造价款，确定被告应支付工程款金额，杨国青向一审法院申请对杨国青施工完成的佳和天下17号楼、万达广场消防工程造价进行鉴定评估。一审法院不予准许其鉴定申请，直接根据杨国青单方报价认定了杨国青完成消防工程的工程款。另查明，二审中，杜峰以及案外人徐宗伟均表示案涉消防工程项目因设计变更，对杨国青已完成的消防工程已经进行部分拆除。因鉴定已无基础，为避免当事人诉累，节约诉讼成本，本院根据杨国青制作的《佳和天下17号楼消防工程、万达广场消防工程工程款及利息清单》，征求杜峰意见如下：佳和天下17号楼消防工程、万达广场消防工程双方意见序号工程分项杨国青报单价杜峰意见（元）1佳和天下17号楼消防工程消防喷淋头423个安装费130元/个序号1.2.3.5.6合计85元/个2支架132副安装费50元/副/3150型主管72米安装费70元/米/4预埋面积49774.9㎡3元/㎡1-1.5元/㎡5材料搬运、刷漆人工56人220/人/6机具架子措施费20000元/7万达广场消防工程人防区预埋面积4017㎡12元/㎡2-3元/㎡8普通区预埋面积11463㎡4元/㎡/本院认为，本案二审的争议焦点为本案是否达到付款条件；一审判决认定劳务费尚欠192330.70元是否正确；第七建筑公司是否应当承担付款责任。关于本案是否达到付款条件的问题。案涉消防工程因杨国青与杜峰达成合意中途退场，客观上已无法达到合同约定的完工程度，且根据上诉人杜峰陈述，杨国青施工的部分因设计变更部分拆除，客观上也无法再进行验收，故上诉人杜峰以案涉消防工程未进行竣工验收为由，认为尚未达到付款条件，理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定尚欠劳务费192330.70元是否正确的问题。案涉工程因中途退场，劳务价款金额不能确定，杨国青曾经以口头和书面形式向一审法院申请对其完成的工程进行工程造价鉴定，但是一审法院不予准许，径行以杨国青单方制作的工程款清单进行判决。经二审庭询，征求各方意见，本院认为按照杨国青自己单方报价计算劳务价款显失公平。为避免当事人诉累，节约诉讼资源，根据二审查明的事实，本院酌情按照杨国青报价的70%对上述表格中的第1、2、3、4、7、8项予以支持。上述表格中的第5项“17号楼材料搬运、刷漆人工56人”、第6项“机具架子措施费”，因杨国青未提供任何证据证明，且杜峰不予认可，杨国青应承担举证不能的法律后果，对第5、6项本院不予支持。上诉人杜峰对第8项“万达广场普通区预埋面积11463㎡”有异议，认为是换工工作量，不能计入杨国青的工作量。本院认为，第一，换工协议中涉及的换工面积15600㎡已在2020年8月5日徐宗伟与杨国青确认预埋面积时予以扣除（体现为“扣减小史15600㎡”）；第二，杨国青施工前石鸿粘所完成的工程量，杨国青与石鸿粘已经结算清楚，上诉人杜峰二审提交的证据不足以证明石鸿粘收到的9万元是杜峰支付的；第三，上诉人杜峰对吴永仁与秦义德确认的万达广场人防区消防工程量4017㎡认可，对住宅区11463㎡却不予认可，不符合逻辑。故本院对上述表格中的第8项予以确认为杨国青的工作量。综上，杨国青完成的总的劳务工作量价款为423*130+132*50+72*70+49774.90*3+4017*12+11463*4=310010.70×70%=217007.49。杨国青自认已收到15万元，故杜峰尚欠杨国青劳务价款67007.49元。关于第七建筑公司是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这里的“发包人”应作狭义理解，本案中发包人是佳和置业公司，第七建筑公司是承包人，一审判决第七建筑公司与佳和置业公司承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。第七建筑公司上诉认为杨国青无权突破合同相对性要求第七建筑公司承担工程款付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。另，案涉杜峰与杨国青签订的《消防施工清包工合同书》违反法律禁止性规定，合同无效，但是一审判决第一项确认合同无效，超出了当事人的诉讼请求，本院予以纠正。综上所述，上诉人杜峰的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人第七建筑公司认为自己不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1031号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1031号民事判决第二项为杜峰自本判决生效之日起三十日内支付杨国青消防工程施工劳务费67007.49元；三、贵州佳和置业发展（集团）有限公司在欠付建设工程价款范围内对杨国青承担责任；四、驳回杨国青其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2104元，由杨国青负担630元，杜峰、贵州佳和置业发展（集团）有限公司负担1474元；二审案件受理费4208元，由杨国青负担1262元，杜峰、贵州佳和置业发展（集团）有限公司负担2946元。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年六月二十二日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花