��庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终2438号上诉人（原审原告）：梁邱，女，汉族，1976年6月24日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆江山多娇房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路136号，统一社会信用代码91500108771756498Y。法定代表人：蒋国樑，董事长。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。上诉人梁邱因与被上诉人重庆江山多娇房地产开发有限公司（下称江山多娇公司）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进���了审理。本案现已审理终结。上诉人梁邱上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的医疗补助费13823.81元×6个月=82942.86元。主要理由：1.梁邱平均工资应为13823.81元；2.根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费”的规定，被上诉人应当承担相应责任。因劳动能力鉴定委员会不接受个人委托对个人进行劳动能力鉴定，一审中，上诉人于2017年2月17日向一审法院邮寄《鉴定申请书》，申请一审法院依法对上诉人的劳动能力进行鉴定，该鉴定申请未得到一审法院批准，却又以上诉人未举示证据证明其劳动能力经过劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作为由驳回了上诉人的一审请求，属于认定事实不清。请求在二审中对上诉人的劳动能力依法鉴定，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人江山多娇公司辩称：一审中上诉人并未申请劳动能力鉴定，一审认定事实清楚，不同意二审对上诉人的劳动能力进行鉴定。梁邱一审请求：1、江山多娇公司立即支付梁邱解除劳动合同的医疗补助费82942.86元（13823.81元/月×6个月）；2、本案诉讼费用由江山多娇公司承担。一审查明：2015年12月20日，梁邱到重庆江山多娇房地产开发有限公司入职。2015年12月21日，梁邱与重庆江山多娇房地产开发有限公司签订《劳动合同书》一份，主要约定为：重庆江山多娇房地产开发有限公司招用梁邱担任采购主管工作；劳动合同期限为2015年12月21日起至2017年1月31日止，其中试用期为2015年12月21日至2016年2月20日；对梁邱执行标准工时工作制度；重庆江山多娇房地产开发有限公司在每月10日前以法定货币足额支付梁邱工资，梁邱的计时月工资标准为2700元，试用期月工资标准为2160元，梁邱的工资随重庆江山多娇房地产开发有限公司的经济效益上下浮动，具体办法为按重庆江山多娇房地产开发有限公司要求及重庆江山多娇房地产开发有限公司的规章制度等本合同附件要求执行。2016年7月10日，梁邱到中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院，于2016年7月12日行全麻下经腹左附件切除术+右侧卵巢活检术。于2016年7月18日出院，出院诊断为：1、卵巢粘液性囊腺瘤（左侧）；2、卵巢子宫内膜异位症（左侧）；3、卵巢滤泡囊肿（右侧）。2016年7月10日，重庆江山多娇房地产开发有限公司���梁邱送达了《员工辞退通知书》，以梁邱无法胜任公司采购部采购主管岗位工作为由决定对梁邱予以辞退。2016年9月5日，梁邱以重庆江山多娇房地产开发有限公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决重庆江山多娇房地产开发有限公司向梁邱支付解除劳动合同的医疗补助费82942.86元。2016年11月22日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字[2016]1238号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人要求裁决被申请人支付医疗补助费的申请。另查明，重庆江山多娇房地产开发有限公司于2016年3月10日通过银行转账方式向梁邱支付工资7122.76元；重庆江山多娇房地产开发有限公司于2016年4月11日通过银行转账方式向梁邱支付工资7227.52元；重庆江山多娇房地产开发有限公司于2016年5月10日通过银行转账���式向梁邱支付工资7741.70元；重庆江山多娇房地产开发有限公司于2016年6月8日通过银行转账方式向梁邱支付工资7753.06元；重庆江山多娇房地产开发有限公司于2016年7月11日通过银行转账方式向梁邱支付工资7753.06元。2016年2月5日，重庆江山多娇房地产开发有限公司的法定代表人蒋国樑通过银行转账方式向梁邱支付款项1000元。2016年2月2日，重庆江山多娇房地产开发有限公司的法定代表人蒋国樑通过银行转账方式向案外人王鲁渝支付款项500元。2016年1月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分305.26元；2016年2月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分279.45元；2016年3月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分341.55元；2016年4月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分341.55元；2016年5月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分326.03元；2016年6月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分326.03元；2016年7月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分326.03元。以上社会保险费由重庆江山多娇房地产开发有限公司在梁邱的工资收入中代扣代缴。2016年3月至2016年6月，梁邱向住房公积金账户每月汇缴个人承担部分款项448元，以上款项由重庆江山多娇房地产开发有限公司在梁邱的工资收入中代扣代缴。2016年1月，梁邱上缴个人所得税265元；2016年2月，梁邱上缴个人所得税265元；2016年3月，梁邱上缴个人所得税285.86元；2016年4月，梁邱上缴个人所得税297.50元；2016年5月，梁邱上缴个人所得税366.67元；2016年6月，梁邱上缴个人所得税369.52元。以上款项由重庆江山多娇房地产开发有限公司在梁邱的工资收入中代扣代缴。梁邱已另案提起诉讼，要求重庆江山多娇房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审认为��当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”。本案中，梁邱未举证证明其劳动能力经过劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，且已就要求江山多娇公司支付违法解除劳动合同的赔偿金另案提起诉讼，故梁邱在本案中要求江山多娇公司支付解除劳动合同的医疗补助费之诉讼请求不符合法律规定，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定，判决：驳回梁邱的诉讼请求。本案案件受理费10元，由梁邱负担，一审决定予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明：上诉人梁邱在一审庭审中明确表示自己不申请劳动能力鉴定，要求江山多娇公司申请劳动能力鉴定，江山多娇公司不同意申请。在二审，梁邱提出司法鉴定申请，请求在二审中对其劳动能力进行鉴定，本院以其申请鉴定事项所依据的规定已被废止，不同意其鉴定申请。本院认为，梁邱要求江山多娇公司支付医疗补助金的法律依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年12月份废止，在其尚未完成劳动能力鉴定的情况下，再要求依据该《办��》要求完成劳动能力鉴定，本院不予支持。其要求按照《违办法》的规定，由江山多娇公司支付其医疗补助费，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人梁邱负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 飞审 判 员  肖 琴二〇一八年七月六日法官助理  王 庆书 记 员  李德桥