贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1716号上诉人（原审原告）：张兵，男，1996年8月11日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人:贺天才，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张欧，男，1989年9月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）:欧伍英，女，1968年8月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）:中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区河西路省府路公园路交汇处。负责人:李琦。委托诉讼代理人:龙灼，贵州贵达律师事务所律师。上诉人张兵与被上诉人张欧、欧伍英、中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称联合贵阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张兵上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失合计290431.57元；2、一审、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原判认为张兵在出院退费时，从医院退回了4535.36元应从张兵的理赔款中扣除，明显与事实不相符。上诉人共住院治疗三次，前两次的住院费用为被上诉人支付，退回的费用已经用于第三次住院治疗，因此该笔费用不应当予以扣除。且上诉人支付的医疗费，担架费应为5790.54元，而非原判认定的门诊费4493.1元、担架费330元；二、误工费应以上诉人的工资计算。原判以居民服务、修理和其他服务行业平均工资作为基数计算上诉人的误工费，明显与事实不符，上诉人在砂石场上班，其月工资为8000元/月，应以其实际工资计算误工费，误工费应为144266.67元。即使按照行业工资来计算误工费，根据法律规定，也应采用受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；三、护理费的计算基数明显与事实不相符。上诉人发生交通事故受伤后住院，均由其父亲张凯护理，张凯有固定工资和收入，月平均工资5300元。一审开庭时，被上诉人对此均予以认可，故护理费应为15900元；四、营养费标准过低，上诉人张兵受伤较为严重，其营养费应当参照伙食补助费的标准计算，营养费应当为9000元。综上，原判部分事实认定错误，计算标准不符合法律规定，请二审支持上诉人的诉求。张欧辩称，对上诉人的上诉理由无意见，由法院依法判决。联合贵阳中心支公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判。欧伍英未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。张兵向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计345237.73元（医疗费10769.63元、误工费48000元、护理费15900元、营养费9000元、住院伙食补助费9800元、交通费783.3元、伤残赔偿金213304.8元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费20000元、辅助器具费780元、司法鉴定费1900元）；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月26日17时35分许，张欧驾驶贵Ａ×××××小型汽车（临牌）从清镇市红枫湖镇月亮冲村往平坝方向行驶，行驶至原贵黄公路1（25公里至38公里＋920米）即月亮冲路口左转至老贵黄公路时，由于观察不足，与从平坝往清镇方向直线行驶的由张兵驾驶的贵Ｆ×××××普通二轮摩托车相撞，造成两车受损以及张兵受伤的交通事故。张欧负此次交通事故的全部责任、张兵无责。事故发生后，张兵于2019年3月26日至同年5月26日在贵州省骨科医院住院治疗61天；于2019年7月17日至同年8月20日在贵州省骨科医院住院治疗34天；于2020年4月1日至同年4月3日在贵州省骨科医院住院治疗3天，张兵共住院98天。联合贵阳中心支公司支付张兵住院治疗费，张兵在结算时退回其4535.36元的医疗费应从张兵赔偿款中扣减。张兵支付门诊费4493.1元、担架费330元、靠背轮椅费450元。张兵因交通事故致右胫腓骨开放性骨折并发胫骨死骨形成，长期不愈，其伤残程度为八级；张兵因交通事故致右髋臼粉碎性骨折，畸形愈合，其伤残程度为十级；误工期评定为180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费18000-20000元。张兵支付鉴定费1900元。贵Ａ×××××车登记所有人为欧伍英，该车在联合贵阳中心支公司投保122000元机动车第三者责任强制保险和1000000元机动车第三者责任商业保险、不计免赔，案涉交通事故发生在保险期间。联合贵阳中心支公司对张兵伤残等级及三期申请重新鉴定，经鉴定：张兵因外伤致右侧髋臼粉碎性骨折内固定术后属十级伤残；张兵因外伤致右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折遗留右踝关节功能大部分丧失属十级；误工期评定为541日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费18000-20000元。联合贵阳中心支公司支付鉴定费1300元。一审法院认为，本次交通事故张兵损失：1.门诊费、担架费合计4823.1元。2.误工费65274元（按居民服务、修理和其他服务业每人每年职工平均工资44039元除以365天再乘以鉴定意见误工期天数541日）。3.护理费10859元（按居民服务、修理和其他服务业每人每年职工平均工资44039元除以365天再乘以鉴定意见护理期天数90日）。4.营养费4500元（以鉴定意见营养期90日，每日酌情50元计算）。5.住院98天伙食补助费参照贵州省国家机关工作人员出差伙食补助费每日100元计9800元。6.交通费一审法院酌情支持1000元。7.残疾赔偿金75689元(按贵州省城镇居民每人每年人均可支配收入34404元乘以20年再乘以11﹪）。8.精神抚慰金一审法院酌情支持4400元。9.后续治疗费以鉴定意见折中计19000元。10.辅助器具费即靠背轮椅费450元。11.鉴定费600元（鉴定费1900元扣减重审鉴定费1300元）。上述10项损失合计196395.1元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案中，贵Ａ×××××车已在联合贵阳中心支公司投保122000元机动车第三者责任强制保险和1000000元机动车第三者责任商业保险，张欧负此次道路交通事故全部责任，本次事故张兵损失196395.1元发生在上述保险责任限额及期间内，联合贵阳中心支公司依法应在贵Ａ×××××机动车上述保险责任限额内支付张兵196395.1元，扣减4535.36元计191859.74元。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起10日内在贵Ａ×××××机动车保险责任限额内支付原告张兵191859.74元；二、驳回原告张兵的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6478元，减半收取3239元，由被告中华联合财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。另，上诉人在二审中撤回关于医疗费的上诉理由。本院认为，对于误工费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人主张其在沙石厂上班，每月工资为8000元的主张，有责任提供证据证明，其在一审中提供证人证言并无其他证据佐证，不足以证明其主张。故原判按居民服务、修理和其他服务业每人每年职工平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。对于营养费，综合考虑贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，原判以每天50元计算营养费并无不当，本院予以维持。对于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条第一、二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，本案中，张兵于2019年3月26日受伤，鉴定的护理期为90日，其称由其父亲张凯进行护理，张凯每月的固定收入为5300元，且当月发放的是上月的工资，但根据张兵提供的张凯工资流水来看，张凯实际被扣发的工资总额低于原判认定的10859元护理费，各被上诉人对此未提出上诉，本院从其自愿，故对原判认定的护理费，本院予以维持。综上所述，张兵的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5656元，由张兵负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄智静二〇二一年六月三日法官助理 黄一灵书 记 员 王 晶