山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2325号上诉人（原审原告）：泰安泰山第一笼餐饮有限公司，住所地山东省泰安市泰山区科山路南段路西。法定代表人：孔令梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱凤，山东泰润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰安市福到家餐饮投资管理有限公司，住所地山东省泰安市泰山区龙潭路7号。法定代表人：胡盼盼，该公司经理。委托诉讼代理人：陈代军，泰安岱岳鹏翔法律服务所法律工作者。上诉人泰安泰山第一笼餐饮有限公司（以下简称泰山第一笼公司）因与被上诉人泰安市福到家餐饮投资管理有限公司（以下简称福到家餐饮公司）侵犯商标权纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0991民初1210号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰山第一笼公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.泰山第一笼公司法定代表人孔令梅的丈夫李善兵是“泰山第一笼”泰安老字号的传承人，其祖辈自从清朝开始便以做包子卖包子为生，通过泰安市城市建设档案馆出具的最早李善兵的祖父在1952年的“李家包子铺”老照片可证实在解放初期泰山第一笼公司法定代表人孔令梅的丈夫家就开始以卖包子为生。2.本案虽然泰山第一笼公司的主体资格(即：泰安泰山第一笼餐饮有限公司）是在2017年取得，但泰山第一笼公司早在90年代开始便开始使用“泰山第一笼”的招牌，其招牌多年来一直悬挂在科山路南头的第一笼店铺内，科山路南头（早年也称：东岳大街西首)，通过工商登记材料查询可证实，自从l992年开始科山路南头由李善兵的表哥刘延金开始经营三联酒店，2000年泰山第一笼公司法定代表人孔令梅的丈夫李善兵与其另一表哥刘延胜开始将店面更名“第一笼川鲁居”，店铺内悬挂“泰山第一笼”，进行经营。至今，30年来，虽然主体名称变更过多次，但是经营者孔令梅及其丈夫李善兵一直使用“泰山第一笼”的招牌，一直在店内使用。这些事实完全可以证实，泰山第一笼公司“泰山第一笼”的商标虽然注册在后，但是其使用在前，且使用多年，福到家餐饮公司使用“泰山第一籠”的行为，足以导致相关公众的混淆和误认，明显存在侵权行为，依据《反不正当竞争法》第十七条的规定，福到家餐饮公司的行为违反《反不正当竞争法》的规定，给泰山第一笼公司造成的损害，其应当依法承担民事责任。一审法院对于福到家餐饮公司对泰山第一笼公司的侵权事实没有给予认定是错误的。3.通过泰安市泰安公证处做出的(2020）鲁泰安泰安证民字第238号公证书第3页、第4页照片中展示的对泰山第一笼公司店铺内的宣传图片的证据与(2020)鲁泰安泰安证民字第235公证书第11页、12页、13页照片中展示的福到家餐饮公司在网上外卖宣传图片中大量使用泰山第一笼公司的店铺照片，且福到家餐饮公司的宣传照片中盗用泰山第一笼公司的照片，可证实福到家餐饮公司确定存在侵权，而且在网上，福到家餐饮公司直接就使用了泰山第一笼，比如在很多外卖APP输入“泰山第一笼”进行搜索，福到家餐饮公司使用的就是泰山第一笼这五个字，福到家餐饮公司的这些行为明显构成侵权，而一审法院对于福到家餐饮公司的这些侵权事实没有给予认定是错误的，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1.泰山第一笼公司多年来一直使用“泰山第一笼”招牌，但是由于疏于知识产权保护，没能及时注册商标。而本案福到家餐饮公司使用的“泰山第一籠”明显是在模仿泰山第一笼公司的品牌，况且，双方都是经营包子，事实上福到家餐饮公司的经营范围中根本没有包子这一项目。然而一审法院仅凭涉案主体的工商登记时间来判定本案是否构成侵权是错误的，虽然泰山第一笼公司的主体登记注册时间晚于福到家餐饮公司的主体登记时间，但是泰山第一笼公司实际使用“泰山第一笼”的时间远远早于福到家餐饮公司的经营时间，一审法院适用《商标法》及商标法司法解释判决本案是错误的，本案应当适用《反不正当竞争法》，因为泰山第一笼公司虽然涉案主体登记时间晚，但实际使用的时间要远远早于福到家餐饮公司。2.一审法院仅判决维权费用不判决经济损失是错误的，依据《反不正当竞争法》第十七条的规定，本案法院不应当只判维权费用而不判经济损人，法院应当在庭审中要求当事人明确，按哪种方式计算损失，一审法院并未明确释明损失计算方式，而最后直接依据《商标法》给予判决，属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，是错误的判决，应当依法改判，或将本案发回重审。福到家餐饮公司辩称，一审判决中关于“泰城人吃了30年的老味道”这句话在泰山第一笼公司商标注册中并未涉及，福到家餐饮公司使用与否是否变更，与泰山第一笼公司无关，另外在一审时泰山第一笼公司未提交律师费发票等相关费用凭证，基于以上事实，虽然该判决有失偏颇，但福到家餐饮公司为了减轻诉累，未提出上诉，现在泰山第一笼公司在一审判决完全维护上泰山第一笼公司合法权益的前提下，提起本案上诉，与事实不符，且上诉理由与法律相违背，应该依法驳回其上诉。泰山第一笼公司向一审法院起诉请求：一、福到家餐饮公司立即停止使用“泰山第一籠”字号进行经营，并停止使用“泰城人吃了30年的老味道”宣传标语进行宣传和经营；二、福到家餐饮公司停止商标侵权及不正当竞争行为，并公开赔礼道歉；三、福到家餐饮公司向泰山第一笼公司赔偿经济损失300000元及合理开支26017元。一审法院认定事实：泰山第一笼公司登记成立于2017年11月2日，经营范围：餐饮服务；酒店管理；会议会展服务；餐饮配送服务；食品加工、销售；酒水、饮料、工艺美术品、食用农产品、办公用品、电子产品、酒店用品、厨房设备、日用百货销售；卷烟零售；网络订餐服务。泰山第一笼公司登记成立前，其公司投资人以“泰山第一笼”的字号作为标识从事了多年的肉包、面食等食品的生产经营，该“泰山第一笼”品牌在泰安市区的快餐范围内的消费者中，具有一定的知名度。2019年9月21日，泰山第一笼公司向国家知识产权局申请注册了第36248015号商标注册，取得“泰山第一笼”注册商标权，注册人地址为山东省泰安市泰山区科山路南段路西，商标注册有效期至2029年9月20日。福到家餐饮公司注册成立于2013年6月6日，经营形式为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为酒店管理；农副产品加工及销售；土特产加工销售；预包装食品、散装食品批发零售；进出口贸易；设计、制作、代理发布国内各类广告；室内装饰工程施工。福到家餐饮公司在2016年12月、2017年和2018年均使用过“泰山第一籠”或“泰山第一笼”的名称作为店铺门面招牌或装修字样的标识进行了经营，在经营中装修及宣传中使用了“泰城人吃了30年的老味道”等语言文字。2019年10月28日，福到家餐饮公司向国家知识产权局申请了注册商标，取得第36887869号“泰山第·龙”注册商标权。一审法院认为，泰山第一笼公司依法取得第36248015号“泰山第一笼”注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标的行为行使合法权利，但《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，本案中，福到家餐饮公司提交的2016年、2017年和2018年的实地拍摄照片，泰山第一笼公司对真实性无异议，一审法院对照片记载的内容予以确认。通过该组照片记载的内容，能够证明福到家餐饮公司已于2016年开始使用“泰山第一籠”的字号从事经营活动，且福到家餐饮公司所经营的范围为餐馆服务，属于商标法规定的注册商标专用权人无权禁止他人使用的情形，因此，泰山第一笼公司主张要求福到家餐饮公司立即停止使用“泰山第一籠”字号进行经营，及停止商标侵权行为和不正当竞争行为并公开赔礼道歉的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于泰山第一笼公司主张要求福到家餐饮公司停止使用“泰城人吃了30年的老味道”宣传标语的诉讼请求，一审法院认为，结合庭审中泰山第一笼公司、福到家餐饮公司的自述及一审法院查明的事实，泰山第一笼公司及其先前的相关权利义务人长期在泰安市进行面点经营，经营项目包括肉包及餐饮等，在泰安市已形成了较高的知名度，已为当地相关公众所知悉，“泰城人吃了30年的老味道”已成为专属于泰山第一笼公司特点的内容，而福到家餐饮公司使用该标语所宣称的时间与福到家餐饮公司的注册成立日期及福到家餐饮公司自认的经营日期存在不符，显属不当，故应停止使用或予以变更。泰山第一笼公司作为第36248015号“泰山第一笼”的商标专用权人，现已合法取得“泰山第一笼”的商标专用权，福到家餐饮公司所使用的字号虽未侵犯泰山第一笼公司的注册商标权，但应在其今后的经营中对其店面所使用的“泰山第一籠”字号加以适当标识，以区别其字号与泰山第一笼公司的不同，从而使公众能够明确进行区分。关于泰山第一笼公司主张的各项损失，因福到家餐饮公司的行为属于法定的合理使用情形，故对泰山第一笼公司主张的经济损失，一审法院不予支持，但泰山第一笼公司在维权过程中，虽对福到家餐饮公司是否侵犯其商标权的事实存在错误认识，但并不能否认泰山第一笼公司对其已取得的注册商标行使合法权益的事实，故对泰山第一笼公司因维权而支出的公证费与律师费等合理支出费用，一审法院依法酌定费用数额由原、福到家餐饮公司分担。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、福到家餐饮公司于一审判决生效之日起三十日内对其使用的“泰山第一籠”字号附加适当区别标识；二、福到家餐饮公司于一审判决生效之日起立即停止使用或变更“泰城人吃了30年的老味道”的宣传标语；三、福到家餐饮公司于一审判决生效之日起十五日内支付泰山第一笼公司公证费、律师费等维权费用合计4000元；四、驳回泰山第一笼公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3095元，由泰山第一笼公司负担2000元，由福到家餐饮公司负担1095元。二审中，泰山第一笼公司提交以下证据：1.泰山第一笼招牌牌匾及照片一张，用以证明早在2000年左右，泰山第一笼公司就已使用泰山第一笼的招牌。2.泰安市泰山区三联酒店企业登记信息（1992年6月18日—2000年7月20日），法定代表人：刘延金，泰安市泰山区三联酒店企业登记信息（2000年7月20日—2002年10月10日），法定代表人：刘延胜，泰安市泰山区登记信息（2004年3月17日—2016年3月15日），经营者：孔令梅，泰安市泰山区李记第一楼食府登记信息（2008年4月28日—2014年10月30日），法定代表人：孔令梅，泰安市泰山区李记第一笼食府登记信息（2014年11月10日—2017年11月1日），法定代表人：孔令梅，泰安泰山第一笼餐饮有限公司营业执照一份（2017年11月2日至今），法定代表人：孔令梅。用以证明“泰山第一笼”的工商登记及经营主体演变过程。泰山第一笼公司自上世纪90年代开始使用“泰山第一笼”招牌，证据1中的“泰山第一笼”招牌曾悬挂在科山路南头的第一笼店铺内，且目前仍悬挂在科山路南头的第一笼店铺内。自1992年开始科山路南头本案法定代表人孔令梅的丈夫李善兵与其表哥刘延金经营三联酒店，2000年孔令梅的丈夫李善兵与另一表哥刘延胜经营泰安市泰山区三联酒店。事实上，2000年开始科山路南头的三联酒店就由孔令梅及其丈夫李善兵经营，虽然经过多次变更经营字号，但是一直是由本案孔令梅及其丈夫经营，从三联酒店到泰安市泰山区，再到今天的泰山第一笼公司，店铺内均有悬挂“泰山第一笼”招牌进行经营，可证实“泰山第一笼”的招牌自2000年开始，就已开始使用。3.山东省烹饪协会出具的证明一份、山东省烹饪协会颁发的荣誉证书一份、荣誉牌匾照片一个。用以证明泰山第一笼公司法定代表人孔令梅经营的企业名称为泰安市泰山区李记第一楼食府及泰安市泰山区李记第一笼食府的“泰山第一笼”小笼包获得了2014年度最受消费者欢迎的大众化餐饮先进企业、同时经营者孔令梅获得了山东省餐饮行业优秀企业家称号，同时可证实2014年泰山第一笼公司的法定代表人孔令梅经营的“泰山第一笼”已经是全省范围内较受欢迎并有较高知名度的餐饮品牌。4.泰安市泰山区财源街道三联社区村民委员会出具的证明一份，用以证明自2000年，泰山第一笼公司法定代表人孔令梅的丈夫李善兵经营三联酒店，村委也明确证实至少在2008年开始，泰山第一笼公司法定代表人孔令梅及其丈夫李善兵经营“泰山第一笼”小笼包，直至2018年，泰山第一笼公司的经营者都一直都在使用“泰山第一笼”。5.孔令梅与李善兵的结婚证一份，用以证明泰山第一笼公司法定代表人孔令梅与李善兵是夫妻关系。6.泰安市泰安公证处出具的（2020）鲁泰安泰安证民字第235号公证书一份，用以证明福到家餐饮公司侵权的事实。在该公证书后附的图片第21—25页的图片中，是福到家餐饮公司在美团外卖点餐中使用的宣传照片，其使用的宣传照片中有一张制作包子的复古照片，这张制作包子的照片是泰山第一笼公司的宣传照片，该照片可证实福到家餐饮公司侵权，能让消费者引起混淆的事实。7.泰安市商务局文件泰安商务字（2020）129号文件、“泰安老字号”泰山第一笼公司的申请材料。用以证明泰山第一笼公司的“泰山第一笼”是泰城经营多年的“泰安老字号”品牌。8.泰安市文化和旅游局官方网站公开的泰安市人民政府关于第八批市级非物质文化遗产代表性项目名录的通知一份及相应牌匾照片一张，用以证明泰山第一笼公司的“泰山第一笼”是泰城经营多年市级非物质文化遗产。9.第四批市级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人公示名单，用以证明泰山第一笼公司法定代表人的丈夫是“泰山第一笼”小笼包制作技艺的代表性传承人。10.情况说明一份，泰山第一笼公司随机在其经营的店铺外调查居住在科山路南头附近的居民，可以证实“泰山第一笼”自2000年左右就开始使用至今。经质证，福到家餐饮公司对证据1的真实性无法确认，该证据无法证实泰山第一笼公司的证明目的。证据2真实性无异议，但是三联酒店法定代表人为刘延金，且被撤销，后法人为刘延胜，该企业被吊销，以上两份信息与本案无关，2004年泰山区第一楼食府并非为本案诉讼主体，泰山区第一楼李记食府该企业已于2014年注销，泰山区李记第一笼食府于2017年注销，以上企业既与本案泰山第一笼公司无关，同时也因各种原因吊销，所以该证据不能证实“泰山第一笼”的演变过程，更无法证明泰城人吃了30年老味道这句话是泰山第一笼公司专属，另外泰山第一笼公司法人出生于1973年，1999年与李善兵结婚，“泰山第一笼”公司成立于2017年，所以通过以上事实不能认定“泰山第一笼”为其专属使用。对证据3真实性无法确认，山东省烹饪协会并非为国家专设机构，其证明目的及内容不具有对世性，另外该证明应附在出具证明机构的相关证明。对证据4真实性无异议，从该证明看，也可证实泰山第一笼公司于2017年经营“泰山第一笼”小笼包。证据5真实性及证明目的无异议，但是本案为商标注册侵权，该证据与本案无关。对证据6真实性无异议，其证明内容按照泰山第一笼公司所述应为对个人情况，而非本案泰山第一笼公司，与本案无关。对证据7真实性无异议，2017年泰山第一笼公司成立，2019年泰山第一笼公司申请“泰山第一笼”商标注册，正是因为泰山第一笼公司注册该商标，按照法律规定，该商标使用权归泰山第一笼公司后，泰安市商务局经过泰山第一笼公司依据该使用权申请，而后出台相关文件，该证据与泰山第一笼公司所提交的证据2、3并不一致，更能证实泰山第一笼公司只有在取得商标注册权以后，才可以行使自己的权利，也正如福到家餐饮公司在答辩中所述，泰山第一笼公司仅仅注册“泰山第一笼”，而未注册泰城人吃了30年老味道为其专属，按照商标法规定，福到家餐饮公司在泰山第一笼公司注册之前已经使用以上两个称呼多年，所以一审判决于法有据，应依法驳回泰山第一笼公司的上诉请求。对证据8真实性无法确认，按照法律规定，对网页保存应进行公证。对证据9的真实性无法确认，按照证据规则应由出具该证据的相关单位盖章签字。证据10真实性无法确认，按照法律规定，出具该情况说明的说明人应提交身份证复印件，同时出庭接受质询，否则该证明不能作为定案依据。经审核，本院对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9的真实性予以确认，对其证明力将予以综合评定。证据10性质上属于证人证言，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。该证据中出具说明的人员均未出庭作证，且福到家餐饮公司提出异议，本院对其证明力不予确认。经审理查明，孔令梅与李善兵于1999年11月登记结婚，二人系夫妻关系。孔令梅于2004年3月17日办理个体工商户登记，字号为泰安市泰山区，营业场所为科山路南首，并于2014年10月30日办理注销登记。孔令梅于2014年11月10日办理个体工商户登记登记，字号为泰安市泰山区李记第一笼食府，营业场所为泰安市科山路南首，并于2017年11月1日办理注销登记。山东省烹饪协会在2015年对2014年度全省知名餐饮企业评选活动中，孔令梅经营的泰安市泰山区和泰安市泰山区李记第一笼食府的泰山第一笼获得2014年度最受消费者欢迎的大众化餐饮先进企业，孔令梅获得山东省餐饮行业优秀企业家称号。孔令梅于2017年11月2日注册成立的泰山第一笼公司住所地为泰安市泰山区科山路南段路西。2000年7月20日，刘延胜注册成立泰安市泰山区三联酒店，住所地为科山路南首。泰安市泰山区财源街道三联社区居民委员会于2021年4月26日出具证明，证明该单位于2000年将泰安市泰山区科山路南头路东一所300平的商业房租赁给本村村民刘延胜、李善兵经营，字号为泰安市泰山区三联酒店，经营小笼包。2019年1月，泰山第一笼蒸包制作技艺被泰安市人民政府确定为第八批市级非物质文化遗产代表性项目。2020年11月，李善兵被泰安市文化和旅游局确定为第四批市级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人，项目名称为泰山第一笼蒸包制作技艺。2020年12月，泰山第一笼公司经营的“泰山第一笼”被泰安市商务局确定为2020年度“泰安老字号”。通过公开渠道可以查询，“泰安老字号”认定条件之一为品牌创立于1978年（含）以前。二审中，福到家餐饮公司认可其经营的在美团订餐软件中显示的名为鲜肉小笼包泰山第一笼（龙潭路店）商家相册中使用了泰山第一笼公司的部分宣传照片。福到家餐饮公司于2013年6月6日登记设立，其主张于2006年起开始使用“泰山第一籠”至今。第36248015号商标注册“泰山第一笼”核定使用商品/服务项目为第30类，包括：肉馅饼；包子；饺子；豆包；肉包；馄饨；茶；馅饼（点心）；谷类制品；面粉（食用）（截止）。查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系因福到家餐饮公司持续至今使用“泰山第一籠”进行经营引发的争议，应适用民法典的规定。本案二审争议焦点为：一、福到家餐饮公司在其门店对“泰山第一籠”标识是否享有在先使用权;二、福到家餐饮公司是否构成对第一笼公司案涉商标专用权的侵害及不正当竞争，应否承担相应法律责任。关于第一个焦点问题，福到家餐饮公司的先用权抗辩是否成立，主要涉及对商标法第五十九条第三款规定的理解和适用问题。从商标法第五十九条第三款规定内容来看，在先使用人在特定条件下可以在原有使用范围内继续使用该商标，这是商标法针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权行使的限制。目的在于平衡商标注册人和商标在先使用人之间的利益，在不损害商标注册取得制度的基础上，维护在市场上已经具有一定影响但未注册商标的在先使用人的权益。在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足以下条件:1.使用相同或者近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。2.在相同或者类似商品上在先使用。在先使用人必须是在与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似的商品和服务上使用该未注册商标，在不相同或者不类似商品或服务上的商标使用行为，不属于不侵权抗辩事由的范畴。3.在先使用相同或者近似的标志。在先使用人使用的未注册商标必须是与注册商标相同或者近似的商标标志。4.在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响。商标注册人提出商标注册申请之后或者商标注册人使用该商标之后，在先使用人继续使用该商标的证据不应作为“一定影响”的考量因素。5.在原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。本案中，福到家餐饮公司使用“泰山第一籠”标识的时间的确早于泰山第一笼公司申请商标注册和使用“泰山第一笼”注册商标的时间，但根据查明的事实，泰山第一笼公司经营的“泰山第一笼”已被确定为2020年度“泰安老字号”。“老字号”是指历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。老字号在传承过程中一般会经历公私合营、分立、改制、重整等演变过程。李善兵系泰山第一笼蒸包制作技艺传承人，在“泰山第一笼”传承过程中，虽有经营主体的变更，但2004年之后不同经营主体的经营者或者法定代表人均系李善兵之妻孔令梅，即传承主体并未发生实质变化。福到家餐饮公司虽主张于2006年起开始使用“泰山第一籠”至今，但并未提交证据予以证实。基于以上并结合品牌创立于1978年（含）以前系“泰安老字号”的认定条件之一，可以认定作为“泰安老字号”的“泰山第一笼”，在进行商标注册前，在当地已为相关公众所知晓，其传承主体使用“泰山第一笼”的时间早于福到家餐饮公司使用“泰山第一籠”的时间。即福到家餐饮公司本案中并不符合在相同或者类似商品上在先使用以及在先使用相同或者近似的标志的情形，其关于对“泰山第一籠”享有在先使用权的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，案涉商标为“泰山第一笼”文字，福到家餐饮公司使用的“泰山第一籠”与“泰山第一笼”在文字的字形、读音、含义上构成相同或近似。福到家餐饮公司在相关订餐软件中直接使用了泰山第一笼公司店铺内含有“泰山第一笼”字样的照片，主观故意非常明显。由于泰山第一笼公司与福到家餐饮公司从事的经营服务中均包含销售包子，故福到家餐饮公司的上述行为容易造成相关公众误认为其提供的服务来源于泰山第一笼公司或与泰山第一笼公司存在特定联系，构成对案涉商标权的侵害及不正当竞争。基于前述，福到家餐饮公司对“泰山第一籠”并不构成在先使用，故福到家餐饮公司应当承担相应法律责任。关于福到家餐饮公司的责任承担方式，本院认为，福到家餐饮公司在经营中使用“泰山第一籠”标识，容易导致相关公众的混淆误认，侵害了涉案商标专用权并构成不正当竞争，泰山第一笼公司关于福到家餐饮公司停止使用“泰山第一籠”标识的主张于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，泰山第一笼公司并未提交证据证实其因侵权受到的损失以及福到家餐饮公司的侵权获利情况，亦无可以参考的商标许可使用费，综合考虑泰山第一笼公司及其案涉商标的知名度，福到家餐饮公司的经营规模及被诉侵权行为的具体情节，以及泰山第一笼公司因制止侵权所支付的合理开支等因素，本院确定福到家餐饮公司赔偿泰山第一笼公司经济损失10万元。泰山第一笼公司并无证据证明福到家餐饮公司的侵权行为给其带来商誉上的损失，故对于泰山第一笼公司关于公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。另外，一审判决福到家餐饮公司于一审判决生效之日起立即停止使用或变更“泰城人吃了30年的老味道”的宣传标语，福到家餐饮公司二审答辩虽提出异议，但其并未在法定期限内提起上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”规定，本院对其异议不予审查。综上所述，泰山第一笼公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1210号民事判决第二、三项，即泰安市福到家餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起立即停止使用或变更“泰城人吃了30年的老味道”的宣传标语；泰安市福到家餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付泰安泰山第一笼餐饮有限公司公证费、律师费等维权费用合计4000元；二、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初1210号民事判决第一、四项，即泰安市福到家餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内对其使用的“泰山第一籠”字号附加适当区别标识；驳回泰安泰山第一笼餐饮有限公司的其他诉讼请求；三、泰安市福到家餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起立即停止使用“泰山第一籠”等侵害泰安泰山第一笼餐饮有限公司注册商标专用权的标识；四、泰安市福到家餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿泰安泰山第一笼餐饮有限公司经济损失10万元；五、驳回泰安泰山第一笼餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为3095元，由泰安泰山第一笼餐饮有限公司负担1238元，由泰安市福到家餐饮投资管理有限公司负担1857元；二审案件受理费6191元，由泰安泰山第一笼餐饮有限公司负担2476元，由泰安市福到家餐饮投资管理有限公司负担3715元。本判决为终审判决。审判长  毕经纶审判员  李 莹审判员  邢友峰二〇二一年六月二十三日书记员  张甜甜