山西省运城市中级人民法院民事裁定书（2021）晋08民终1624号上诉人（原审原告）：马某，现住四川省广元市。        委托诉讼代理人：侯某，四川蜀道律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：中电建湖北电力建设有限公司。        法定代表人：许某。        委托诉讼代理人：傅某，湖北炽升律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：中国华电科工集团有限公司。        法定代表人：文某，董事长。        委托诉讼代理人：景某，住北京市西城区。        委托诉讼代理人：于某，住河北省唐山市迁西县。        被上诉人（原审被告）：华电山西能源有限公司。        法定代表人：杜某，董事长。        委托诉讼代理人：王某，山西国晋律师事务所律师。        原审第三人：四川省南充市水电工程有限公司。        法定代表人：卢某，系执行董事。        上诉人马某因与被上诉人中电建湖北电力建设有限公司（以下简称中电建湖北公司）、中国华电科工集团有限公司（以下简称中国华电科工公司）、华电山西能源有限公司（以下简称华电山西公司）、原审第三人四川省南充市水电工程有限公司（以下简称四川南充水电公司）建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初6224号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行审查。本案现已审理终结。        上诉人马某上诉请求：依法撤销（2020）晋0802民初6224号民事裁定，并改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、四川南充水电公司确定马某是本案实际施工人，原审以马某不能提供挂靠协议等不认定马某实际施工人错误。2、原审认定被上诉人应当支付1091.95万元而实际支付了1131.95万元没有事实依据，其中200万元材料款是在马某退场之后发生的，不是拒付160万元款项的理由。        被上诉人中电建湖北公司答辩称：驳回马某的上诉。事实和理由：1、我公司与四川南水电公司签订合同，马某是四川南水电公司的委托人，其主张挂靠我公司不知情。2、原审裁定书第十二页属于笔误，该证据系我公司提供。3、我公司付款1131.95万元的证据原审时已经提供，马某也予以认可。4、本案争议的200万元是四川南充水电公司要求我公司的代付。        被上诉人中国华电科工公司答辩称：驳回马某的上诉。事实和理由：1、我公司已经超付分包商中电建湖北公司工程款，马某不能突破合同相对性向我公司主张权利。2、我公司2019年2月25日同意由华电祥和代付上述200万元，视为我公司支付中电建湖北公司工程款。马某不认可上述抵扣工程款我公司未参与，无法判断，由法院判定。        被上诉人华电山西公司答辩称：驳回马某的上诉。事实和理由：1、马某直接要求二审法院改判实体责任承担和分担，侵犯本案其他当事人上诉权利。2、马某自述借用四川南水电公司资质不符合司法解释所规定的“实际施工人”应驳回其起诉。3、本案马某能够直接向相对方实现权力，在此情况下以突破合同相对性方式起诉总承包人或发包人不符合司法解释的规定。4、各被告均履行了付款义务而且有超付，不应承担付款责任。        原审第三人四川南充水电公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。        上诉人马某原审诉讼请求：1、请判令被告中电建湖北电力建设有限公司立即支付工程款160万元及资金占用利息（利息按照日万分之五的标准自2018年9月1日起至付清时止，计算至2020年8月31日为57.6万元）共217.6万元；被告中国华电科工集团有限公司、被告华电山西能源有限公司在未付工程款范围内承担连带支付责任。2、本案诉讼费用由被告承担。        原审查明，2016年12月15日，被告华电科工公司与华电山西能源有限公司运城石槽沟风电分公司签订了《山西华电盐湖石槽沟90MW风电项目E＋PC工程总承包协议》，被告华电山西公司将盐湖石槽沟9MW风电项目发包给被告华电科工公司约定合同总价64629万元。2017年7月，被告华电科工公司与被告中电湖北公司签订《华电山西盐湖石槽沟90MW风电项目35KV集电线路工程A标段合同》，被告华电科工公司将华电山西盐湖石槽沟90MW风电项目35KV集电线路工程A标段转包给被告中电湖北公司，约定固定单价合同，合同总金额为1296.8477万元。2018年8月，被告中电湖北公司与第三人南充水电公司签订《华电山西盐湖石槽沟90MW风电项目土建施工、安装合同》，被告中电湖北公司将案涉项目转包给第三人南充水电公司。2019年4月2日，被告中电湖北公司与第三人南充水电公司签订《临时结算暨终止合同协议书》，约定：双方以1091.95万元的总价作为临时结算价格，被告中电湖北公司先行支付100万元用于第三人南充水电公司遣散劳务人员，移交第三人南充水电公司施工材料及施工资料后支付80万元，剩余款项在项目完工并与业主结算后按照实际分包结算金额支付。同时查明，截止目前，被告中电湖北公司向第三人南充水电公司共计付款已付1131.95万元。同时查明，被告中电湖北公司曾用名为湖北省电力建设第二工程公司。        原审认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告马某自称挂靠于第三人南充水电公司。但挂靠关系存在的前提是：一、挂靠人以被挂靠人的名义从事建设工程；二、挂靠人独立经营；三、挂靠人自负盈亏，以上三点同时具备，方可认定具备挂靠关系。除原告与第三人外其他被告均未与原告在合同履行、工程款的结算上有过往来，第三人只是证明原告马某是挂靠关系，且没有双方具体的约定内容，原告马某亦未能提供与第三人签订的挂靠合同，又未能提供其他证据证明其独立经营、自负盈亏，故其称与第三人南充水电公司系挂靠的事实不符合法律规定。同时根据本院查明，被告中电湖北公司向第三人南充水电公司累计付款1131.95万元，已超过2019年4月2日双方签订《临时结算暨终止合同协议书》的1091.95万元总价。合同已履约完毕，亦不存在其他法律关系。依据上述情况，本案原告马某并未能充分举证证明系与第三人南充水电公司系挂靠关系，且被告中电湖北公司与第三人南充水电公司签的《临时结算暨终止合同协议书》已履行完毕支付款项义务，即原告马某非是与本案有直接利害关系的公民。原告马全民的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告马某的起诉。案件受理费12104元，依法退还原告马某。        本院经审查认为，实际施工人是指与发包人无直接或者名义上的合同关系，通过转包或违法分包取得工程而实际履行承包义务的人。本案中发包人系华电山西公司，承包人中国华电科工公司承接工程后分标段将涉案工程分包给中电建湖北公司，中电建湖北公司又将工程转包给四川南充水电公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，只规定了转包合同的承包人和违法分包合同承包人的权益保护，马某作为四川南充水电公司的授权代表在与中电建湖北公司的转包合同中签字，马某的身份不符合司法解释中“实际施工人”的规定。        没有资质的施工人借用资质签订的建设工程合同，借用资质的人才是真正的缔约人，也是建筑工程的真实承包人。对此，发包人、出借资质的建筑企业、借用施工资质的人均相互认可，明知对方身份，故该类合同系典型的通谋虚伪行为进而无效。马某称其借用四川南充水电公司资质与中电建湖北公司签订合同，但并未提供充分的证据证实中电建湖北公司对此明知，马某只是四川南充水电公司的授权代表人，其不具有借用建筑施工资质的特征，马某原告主体不适格。综上，原审裁定结论正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：        驳回上诉，维持原裁定。        本判决为终审裁定。        审判长    淮钢审判员    王继春审判员    史晓晶二〇二一年六月四日书记员    李晨昕