山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终1305号上诉人（原审原告）：淄博尚水元餐饮管理有限公司。住所地：山东省淄博市张店区世纪花园居住区竹园4号楼3单元3层东户。法定代表人：高国庆，总经理。委托诉讼代理人：张逢阁，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙兆勇，男，1978年7月18日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人淄博尚水元餐饮管理有限公司（以下简称尚水元公司）因与被上诉人孙兆勇劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚水元公司的委托诉讼代理人张逢阁、被上诉人孙兆勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚水元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误。上诉人的业务范围仅是餐饮项目管理服务和咨询，并不实际经营餐饮业务，上诉人并无被上诉人所述的厨师岗位。一审以被上诉人提交的国家企业信用信息公示系统查询信息，作为认定双方存在劳动关系的依据错误。被上诉人提交的“尚水元休闲自助餐厅”工作牌并非上诉人所有，一审以此为依据错误，无法与被上诉人提供的企业信息互相印证。孙兆勇无确凿证据证明双方存在劳动关系。一审以孙兆勇与上诉人存在劳动关系为假设，认定双方存在劳动关系错误。因此，一审用错误的事实推导出更错误的认定，一审认定事实错误，应发回重审。2.被上诉人的主张不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而本案并不具备上述条款第(二)项、第(三)项的情形。因此，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。二、一审法院违反法定程序，一审判决超出诉讼请求的范围。上诉人一审诉讼请求为：判决被告与原告之间不存在劳动关系，被上诉人一审中并未提出反诉要求一审判决中的二、三、四项请求，而一审判决却多判决了二、三、四项内容。对此，一审也没有给予被上诉人答辩期限。三、一审判决适用法律错误。一审违反法定程序，又用错误的事实推导出更错误的结论，致使认定事实错误。因此，一审根据《劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十条、第十二条，作出的判决错误。适用上述条款作出判决的前提是双方已就劳动关系的存在达成意向或事实上存在劳动关系，但是双方根本不存在劳动关系。综上，被上诉人与上诉人不存在劳动关系，一审违反法定程序，事实认定及法律适用错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。孙兆勇辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。尚水元公司向一审法院起诉请求：确认其与孙兆勇之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：对双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。孙兆勇于2019年12月向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，称其于2011年11月22日到尚水元公司从事厨师工作，于2017年9月起任厨房经理。双方一直未签订书面劳动合同，尚水元公司未给其缴纳社会保险，其每月仅休息4天，后于2019年12月15日离职。其仲裁请求：1.确认其与尚水元公司的劳动关系于2019年12月16日解除；2.裁决尚水元公司支付拖欠的2019年12月1日至15日的工资3162.24元；3.裁决尚水元公司支付解除劳动合同经济补偿48663.18元；4.裁决尚水元公司支付带薪年休假工资19275.12元；5.裁决尚水元公司支付2019年度加班工资23453.28元；6.裁决尚水元公司支付高温补贴6400元。尚水元公司辩称：孙兆勇所述与事实不符，请求驳回其仲裁申请。淄博市张店区劳动争议人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字（2020）第97号仲裁裁决书，裁决：一、确认孙兆勇与尚水元公司的劳动关系于2019年12月16日解除；二、本裁决生效之日起十日内，尚水元公司支付孙兆勇2019年12月1日至15日劳动报酬3162.24元；三、本裁决生效之日起十日内，尚水元公司支付孙兆勇带薪年休假工资19275.12元；四、本裁决生效之日起十日内，尚水元公司支付孙兆勇防暑降温费5280元；五、驳回孙兆勇的其他仲裁请求。孙兆勇对仲裁结果无异议。尚水元公司不服，认为与孙兆勇不存在劳动关系，遂提起本诉。法庭审理过程中，孙兆勇主张月平均收入5800元，主张2019年12月1日至15日劳动报酬为2900元。对双方当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：孙兆勇提交了国家企业信用信息公示系统查询信息、与微信用户“天行健”的聊天记录一宗，可以证明尚水元公司法定代表人高国庆于2019年12月19日询问孙兆勇为何离职，此后就双方争议与孙兆勇沟通协商，高国庆认可孙兆勇在该单位工作近九年，活干得很好，是经理也是管理组中重要的一员，高国庆还称刻意安排刘修勋一定给孙兆勇开完剩余的工资，但对孙兆勇没提前说就离职并且去劳动局告了尚水元公司不满。后来双方谈崩，高国庆认为孙兆勇的要求是敲诈。上述证据与孙兆勇提交的“尚水元休闲自助餐厅”工作牌互相印证，对孙兆勇主张的到尚水元公司工作、于2019年12月16日离职的事实一审法院予以确认。一审法院认为，发生劳动争议，当事人应当对自己主张的事实承担举证责任，与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供。能够反映孙兆勇在尚水元公司的工作年限、工资报酬发放情况、是否安排带薪年休假或者支付带薪年休假工资等证据，均属于尚水元公司掌握、管理，尚水元公司未提供，应承担不利后果。孙兆勇主张其在尚水元公司的工作年限自2011年11月22日起至2019年12月15日止；主张月收入5800元而尚水元公司拖欠其2019年12月1日至15日的工资报酬2900元；主张尚水元公司拖欠其2012年至2019年的高温补贴5280元(其中，2012年度至2015年7月为120元/月×14个月、2015年8月至2019年度为200元/月×18个月)，一审法院予以采信。关于孙兆勇主张的带薪年休假工资。职工连续工作一年以上未满十年的，依法享受5天/年的带薪年休假。尚水元公司作为用人单位应当根据经营状况统筹安排劳动者带薪休假，否则应当依法足额支付劳动者带薪年休假工资，其未提交依法安排孙兆勇带薪休假的证据，应当承担不利后果。孙兆勇要求尚水元公司支付欠发带薪年休假工资符合法律规定，但其自2011年11月22日入职，自2012年11月22日起开始享受带薪年休假，2012年其在尚水元公司工作的剩余日历天数为39天，享受带薪年休假0天（5天*39/365，不足一整天部分不享受带薪年休假）,2013年至2018年其每年各享受带薪年休假5天合计30天，2019年截至12月15日离职其在尚水元公司工作的日历天数为349天，当年应享受带薪年休假4天（5天*349/365，不足一整天部分不享受带薪年休假），故尚水元公司累计欠发孙兆勇34天的带薪年休假工资应计算为18133.33元（5800元/21.75天*34天*200%）。对孙兆勇主张超出部分一审法院不予支持。孙兆勇对仲裁裁决其他事项无异议，一审法院予以确认。综上所述，尚水元公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。判决：一、确认被告孙兆勇与原告淄博尚水元餐饮管理有限公司的劳动关系于2019年12月16日解除；二、原告淄博尚水元餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告孙兆勇支付2019年12月1日至15日的劳动报酬2900元；三、原告淄博尚水元餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告孙兆勇支付带薪年休假工资18133.33元；四、原告淄博尚水元餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告孙兆勇支付2012年至2019年的防暑降温费5280元。案件受理费5元，由原告淄博尚水元餐饮管理有限公司负担。二审中，上诉人尚水元公司提交证据一、张店共青团西路正尚休闲自助餐厅的企业登记信息一份，证据二、孙兆勇在仲裁程序中提交的劳动仲裁申请书一份，拟证实：被上诉人在张店区工作，与正尚餐厅（以下简称正尚餐厅）的工作地址是一致的，故孙兆勇与正尚餐厅存在劳动关系，与上诉人不存在劳动关系，上诉人的办公地址与营业执照载明的一致，正尚餐厅的经营范围是餐饮服务，其有餐厅，有厨师，而上诉人的经营范围是餐饮项目管理和咨询，没有餐厅，也没有厨师，其业务主要是指导他人开店。因此，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人孙兆勇质证称，对证据一、二的真实性无异议，对证明内容有异议，正尚餐厅就是尚水元公司。被上诉人孙兆勇提交证据照片复印件三张，拟证实：尚水元公司就是正尚餐厅。上诉人尚水元公司质证称，对真实性没有异议，尚水元公司与正尚餐厅是不同的单位，是不同的经济实体，尚水元公司的业务范围是餐饮项目管理和咨询，正尚餐厅的经营范围是餐饮服务，“尚水元”是尚水元公司的商标，正尚餐厅使用了尚水元公司的商标，付费给尚水元公司，尚水元公司为正尚餐厅提供项目管理和咨询服务。上诉人尚水元公司申请证人田某、徐某出庭作证，拟证实孙兆勇并非上诉人职工，其实际是正尚餐厅职工，上诉人与孙兆勇不存在劳动关系。证人田某作证称，田某自2012年10月至今在正尚餐厅工作，工作地址是张店区。田某与孙兆勇认识，孙兆勇到正尚餐厅工作的时间比田某早，从田某去一直到2019年，具体时间记不清了。田某没有在尚水元公司餐厅工作过。证人徐某作证称，徐某从2014年开始在正尚餐厅工作，工作地点是张店区。徐某与孙兆勇认识。徐某不清楚孙兆勇是哪一年到正尚餐厅工作的，孙兆勇工作到2019年，是2020年1月离职的。上诉人尚水元公司质证称，田某和徐某的证人证言，能够证明孙兆勇是正尚餐厅的职工，与上诉人不存在劳动关系；被上诉人孙兆勇质证称，正尚餐厅就是尚水元餐厅，只是用的两个名字。对证人证言的内容有异议，两位证人孙兆勇都认识，一起工作很多年了，田某是财务，负责发放工资，徐某是前厅经理，孙兆勇是厨房经理，当时在一起开会。经审查，上诉人尚水元公司及被上诉人孙兆勇对对方二审中提交证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；对上述证据及证人证言的证明内容，本院结合本案其他证据，再行认定。经审理查明，正尚餐厅为个体工商户，经营者为杨德宾，经营场所为淄博市张店区共青团西路95号钻石商务大厦四楼，成立日期为2012年5月2日，经营范围为餐饮服务。尚水元公司为有限责任公司，法定代表人为高国庆，住所为淄博市张店区世纪花园居住区竹园4号楼3单元3层东户，成立时间为2011年4月29日，经营范围为餐饮项目管理服务与咨询。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为上诉人尚水元公司与被上诉人孙兆勇之间是否存在劳动关系。尚水元公司在二审中主张孙兆勇系与正尚餐厅存在劳动关系，并提交正尚餐厅工商登记信息等证据，且申请证人田某、徐某出庭作证用以证实其主张；孙兆勇认可其工作餐厅的工商登记信息为正尚餐厅，但其主张正尚餐厅与尚水元餐厅为同一餐厅，并主张其是与尚水元公司存在劳动关系。对此，本院认为，孙兆勇提供劳动的餐厅工商登记信息虽为正尚餐厅，但该餐厅以“尚水元休闲自助餐厅”的名义对外进行宣传，且孙兆勇一审中提交的其与尚水元公司法定代表人高国庆的微信聊天记录等证据，可以证实高国庆认可孙兆勇系尚水元餐厅的员工，并与孙兆勇就离职等事项进行了协商的事实，尚水元公司虽主张其仅是为正尚餐厅提供业务指导和服务，且正尚餐厅使用了其“尚水元”商标并支付了费用，但尚水元公司对此并未能举证予以证实，且其亦未能就其法定代表人高国庆与孙兆勇微信聊天记录的内容作出合理的解释，故一审根据孙兆勇提交的微信聊天记录、工资发放银行流水等证据，认定孙兆勇系与尚水元公司存在劳动关系，并无不当。关于一审判决是否超出尚水元公司诉讼请求问题。本案为劳动争议，系尚水元公司对劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决不服，提起的民事诉讼。而涉案劳动争议仲裁系由孙兆勇作为申请人提起，其仲裁请求包括要求尚水元公司支付劳动报酬、带薪年休假工资及防暑降温费等，涉案劳动争议仲裁裁决也对上述事项作出了裁决，故一审对此一并予以审查并作出判决，并无不当。综上所述，上诉人尚水元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博尚水元餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田秀沛审判员  冯慧芳审判员  史华振二〇二一年六月十八日书记员  董斯文