北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8728号上诉人（原审被告）：北京集广希特物流有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇龙太路4号。法定代表人：俞正杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙德华，北京市青天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1979年9月19日出生，满族，河北省承德市围场满族蒙古自治县村民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：陈菁，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京集广希特物流有限公司（以下简称集广希特物流公司）因与被上诉人ＸＸＸ劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。集广希特物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系，驳回ＸＸＸ的诉讼请求；2.ＸＸＸ承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。集广希特物流公司与ＸＸＸ之间不存在劳动关系。首先，集广希特物流公司与案外人朱某签订《货物运输合同》将公司承运的业务转包于朱某并由其发放工资，朱某与ＸＸＸ之间存在劳务合同关系。ＸＸＸ和姜某同为劳动争议纠纷的原告，与集广希特物流公司之间有利害关系，其证人证言不具有证明效力。其次，ＸＸＸ称曾邮寄解除劳动关系通知书被退回，ＸＸＸ可以到公司办理离职手续，所以按照ＸＸＸ的逻辑，假使双方存在劳动关系，ＸＸＸ在程序上不是法定的解除劳动关系的形式。第三，一审法院调取的证据不能单独作为证据证明双方存在劳动关系，以集广希特物流公司名义承包的运输业务，办理集广希特物流公司的出入证没有任何意义。ＸＸＸ辩称，同意一审判决，不同意集广希特物流公司的上诉请求和理由，请求驳回集广希特物流公司的上诉请求。集广希特物流公司称是与案外人朱某签订《货物运输合同》将公司承运的业务转包于朱某并由其发放工资，朱某与ＸＸＸ之间存在劳务合同关系是不属实的，ＸＸＸ是与集广希特物流公司之间存在劳动关系，同时集广希特物流公司一审时也没有提供证据证明该业务转包。ＸＸＸ向一审法院起诉请求：ＸＸＸ于2013年1月2日入职集广希特物流公司担任司机，2017年12月4日，因集广希特物流公司未为ＸＸＸ缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬，ＸＸＸ提出与集广希特物流公司解除劳动关系。在双方劳动关系存续期间，集广希特物流公司未安排ＸＸＸ休年假，未支付未休年假工资和高温补贴。ＸＸＸ不服北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故诉至法院，要求：1.确认ＸＸＸ与集广希特物流公司在2013年1月2日至2017年12月4日期间存在劳动关系；2.集广希特物流公司支付ＸＸＸ2013年1月2日至2017年12月4日期间的解除劳动关系经济补偿金26000元；3.集广希特物流公司支付ＸＸＸ2013年1月2日至2017年12月4日期间未休年假工资11954元；4.集广希特物流公司支付ＸＸＸ2013年、2014年、2015年、2016年、2017年高温补贴2700元（ＸＸＸ于2018年5月25日庭审中申请撤回该项请求）；5.案件受理费由集广希特物流公司负担。一审法院认定事实：2017年12月4日，ＸＸＸ、姜某向集广希特物流公司工商登记住所地北京市顺义区李遂镇龙太路4号邮寄《解除劳动合同关系通知书》，以未缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除双方劳动关系。邮寄前述通知书的EMS邮件被退回。2017年12月13日，就确认劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿等事项争议，ＸＸＸ将集广希特物流公司诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认ＸＸＸ与集广希特物流公司在2013年1月2日至2017年12月4日期间存在劳动关系；2.集广希特物流公司支付ＸＸＸ2013年1月2日至2017年12月4日期间的解除劳动关系经济补偿金26000元；3.集广希特物流公司支付ＸＸＸ2013年1月2日至2017年12月4日期间未休年假工资11954元；4.集广希特物流公司支付ＸＸＸ2013年、2014年、2015年、2016年、2017年高温补贴2700元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后以ＸＸＸ未能提交充分证据证明其与集广希特物流公司存在劳动关系为由作出京顺劳人仲字[2018]第760号裁决，驳回ＸＸＸ全部仲裁请求。ＸＸＸ不服前述裁决结果遂于2018年2月26日诉至一审法院。就双方是否存在劳动关系这一争议焦点问题，ＸＸＸ提交如下证据予以证实：1.ＸＸＸ穿着有集广希特物流公司标识的工作服照片。2.ＸＸＸ指认其在职期间驾驶车牌号为×××和×××的厢式重型货车存在多次违章罚款记录，并指认其所在的负责从位于顺义区仁和镇的现代×××保险杠工厂向位于顺义区杨镇的现代×××三厂运送车辆保险杠的车队有如下车牌号的厢式重型货车：×××、×××、×××、×××、×××；ＸＸＸ亦申请法庭就其驾驶车辆违章记录以及前述车辆登记情况向车辆管理部门调查取证。3.ＸＸＸ出入现代×××保险杠工厂的出入证〔编号为7054013〕，并申请法庭就前述出入证的办理情况调查核实。经一审法院向交管部门调取档案材料查明如下事实：（1）ＸＸＸ所指认其驾驶的前述车辆以及其所在车队的诸多厢式重型货车均登记在集广希特物流公司名下；（2）ＸＸＸ驾驶车牌号码为×××的厢式重型货车在2017年11月7日20时26分在白马路被违章罚款；（3）ＸＸＸ驾驶车牌号为×××厢式重型货车先后于2013年1月15日22时48分、2015年8月12日14时20分、2015年8月17日22时50分、2017年9月21日8时43分、2017年10月8日20时11分、2017年10月31日10时42分，分别在顺平南线柳各庄村路段西向东、顺白路与顺平南线交叉口北向南、顺平路彩俸小区东向西、顺平路顺泰路口、顺平路、白马路被违章罚款。集广希特物流公司认可前述车辆违章罚款档案以及车辆登记档案的真实性，但辩称前述车辆已经在2012年底卖给杨某，集广希特物流公司就其前述主张如下三张转账凭证复印件：（1）日期为2012年12月25日借方户名为吴某、贷方户名为张某、汇款金额为30万元的中国工商银行转账凭证一张；（2）日期为2012年12月20日借方户名为吴某、贷方户名为李某、汇款金额为50万元的中国工商银行转账凭证一张；（3）日期为2012年12月26日借方户名为张某、贷方户名为李某、汇款金额为30万元的中国工商银行的转账凭证一张。集广希特物流公司称其与杨某之间就前述车辆买卖事宜仅有口头协议未签订书面合同，并解释说明称其提交的前述中国工商银行转账凭证中涉及的张某、李某、吴某与其公司、杨某之间的关系如下：吴某是杨某的爱人，李某是集广希特物流公司的董事长，张某是集广希特物流公司的管理人员。ＸＸＸ对集广希特物流公司所主张的车辆买卖关系以及提交的前述证据欲否认双方存在事实劳动关系之证明目的不予认可。ＸＸＸ提交出入现代×××保险杠工厂的编号为7054013出入证，就前述出入证的办理事宜，一审法院在2018年5月24日星期四下午到现代×××保险杠工厂向其生产管理科的经办人员进行了调查核实，确认集广希特物流公司从北京中都××××物流有限公司分包部分现代×××保险杠工厂的保险杠物流运输业务，集广希特物流公司所属司机需要驾驶货车进出现代×××保险杠工厂厂区，经集广希特物流公司申请给ＸＸＸ办理了前述出入证。ＸＸＸ索要解除劳动关系经济补偿金的起止时间是2013年1月2日至2017年12月4日，要求支付的理由是集广希特物流公司未为其缴纳社会保险，ＸＸＸ据此在2017年12月4日向集广希特物流公司的工商登记地址邮寄了解除劳动关系通知。ＸＸＸ主张其在双方解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5200元。集广希特物流公司对ＸＸＸ所主张的前述工资标准不予认可，经一审法院释明相关法律规定，就ＸＸＸ提出仲裁申诉之日即2017年12月13日之前两年内的工资支付记录和核算工资的考勤记录以及ＸＸＸ的入职时间，集广希特物流公司以双方不存在劳动关系为由未予举证。ＸＸＸ要求支付未休年假工资涉及的时间段为2013年1月2日至2017年12月4日，ＸＸＸ要求支付未休年假工资的计算公式如下：5200元÷21.75天×2×25天（包括2013年未休年假5天、2014年未休年假5天、2015年未休年假5天、2016年未休年假5天、2017年未休年假5天）＝11954元。审理中，ＸＸＸ就己方所主张的2015年12月13日之前集广希特物流公司未予支付休年假工资以及未休年假的情况未能提交相应证据予以证实。集广希特物流公司就ＸＸＸ提起仲裁申诉之前两年内即2015年12月13日至2017年12月4日（ＸＸＸ主张的解除劳动关系之日）期间的ＸＸＸ休年假的考勤情况或者支付未休年假工资的工资支付情况均未能提交充分的证据，仅辩称双方之间不存在劳动关系。一审法院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，ＸＸＸ驾驶集广希特物流公司所有的厢式重型货车，从事集广希特物流公司所分包运营的保险杠物流业务，ＸＸＸ进出现代×××保险杠工厂的出入证由集广希特物流公司负责办理，基于现已查明的事实足以认定ＸＸＸ与集广希特物流公司存在事实劳动关系。应当指出，庭审中，集广希特物流公司以ＸＸＸ所驾驶的车辆已经实际出售给杨某以及ＸＸＸ直接受朱某劳务雇佣作为其辩解事由，集广希特物流公司提交的现有证据并不足以充分证明其前述辩解事由之真实性，况且，集广希特物流公司的前述辩解事由实际是欲以其与不具备用工主体资格的自然人建立其所主张的分包、承包等合同关系，直接架空、虚化在用人单位与劳动者在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中依法应当强制执行最低工资标准、法定工时制度、缴纳社会保险法定义务、未休年假等劳动者休息休假法定权利等法定标准，明显属于恶意规避强制性法律规定实施，并直接损害在其公司实际运营业务中提供劳动的劳动者法定权利，对其辩解事由，一审法院因而不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。本案中，集广希特物流公司对己方与ＸＸＸ之间的劳动关系存续时间（即起止日期）负有法定举证义务，集广希特物流公司就前述事项未予举证，一审法院对ＸＸＸ所主张的双方劳动关系存续时间予以采纳。根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。集广希特物流公司就ＸＸＸ提起仲裁申诉之前两年内的工资支付情况以及核算工资所依据的考勤记录情况未能提交充分证据予以证明，一审法院对ＸＸＸ所主张的解除劳动关系前十二个月的平均工资数额为5200元/月予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，ＸＸＸ要求支付的解除劳动关系经济补偿金数额适当，于法有据，一审法院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，ＸＸＸ就己方所主张的2015年12月13日之前集广希特物流公司未予支付休年假工资以及未休年假的情况未能提交相应证据予以证实，而集广希特物流公司就ＸＸＸ提起仲裁申诉之前两年内的ＸＸＸ休年假的考勤情况或者支付未休年假工资的工资支付情况均未能提交相应的证据。一审法院对ＸＸＸ关于2015年12月13日之后未休年假且集广希特物流公司未予支付未休年假工资的诉讼主张予以采纳，并据此核算确认集广希特物流公司应支付未休年假工资计算公式如下：5200元/月÷21.75天/月×200%×9天（包括2016年未休年假5天、2017年未休年假4天）＝4303.44元。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《北京市工资支付规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，判决如下：一、确认ＸＸＸ与集广希特物流公司在二○一三年一月二日至二○一七年十二月四日之间存在劳动关系。二、集广希特物流公司支付ＸＸＸ在二○一三年一月二日至二○一七年十二月四日解除劳动关系经济补偿金二万六千元，于判决生效之日起七日内执行。三、集广希特物流公司支付ＸＸＸ二○一五年十二月十三日至二○一七年十二月四日期间未休年假工资合计四千三百零三元四角四分，于判决生效之日起七日内执行。四、驳回ＸＸＸ的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。集广希特物流公司向本院提交新的证据：北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初2367号和（2016）京0113民初2366号民事调解书、《运输合同》、车辆保险单，用以证明ＸＸＸ驾驶的车辆虽然登记在集广希特物流公司名下，但是所有权人为杨某；《物流服务合同书》、《挂靠协议》，用以证明运输业务的转包关系，杨某将车辆挂靠在集广希特物流公司名下，ＸＸＸ系与案外人存在劳务关系。ＸＸＸ对集广希特物流公司提交的新证据不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：集广希特物流公司所提交的证据均无法直接证明ＸＸＸ工作期间驾驶的车辆非集广希特物流公司所有，亦无法直接证明ＸＸＸ与案外人之间的劳务关系，故，对于上述证据，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为集广希特物流公司与ＸＸＸ之间是否存在劳动关系。集广希特物流公司以案外人杨某、朱某与其之间系挂靠经营关系为由主张ＸＸＸ与案外人杨某、朱某系劳务关系而与其不存在劳动关系。对此，ＸＸＸ不予认可，ＸＸＸ提交集广希特物流公司工作服照片、集广希特物流公司出入证等予以佐证。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，ＸＸＸ驾驶集广希特物流公司所有的厢式重型货车，从事集广希特物流公司所分包运营的保险杠物流业务，ＸＸＸ进出现代×××保险杠工厂的出入证由集广希特物流公司负责办理，对此，集广希特物流公司未提出反证证明其主张。集广希特物流公司称其非车辆实际所有权人，但其所提交的保险单等均不能证明车辆系案外人所有；集广希特物流公司称ＸＸＸ工资系案外人发放，但其未提交证据证明。故，集广希特物流公司以ＸＸＸ系与案外人存在劳务关系为由主张其与ＸＸＸ不存在劳动关系故无需支付解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。另，一审法院根据现有证据确认劳动关系存续期间，并计算解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资，并无明显不当。综上所述，集广希特物流公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决尚属合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京集广希特物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇一八年七月二十五日法官助理 孙承松书 记 员 李 蕊