山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1372号上诉人(原审被告)：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市柳园南路闸口北。法定代表人：顾明兰，执行董事。委托诉讼代理人：刘玉佳，男，1982年11月14日出生，汉族，该公司项目经理，住山东省聊城市开发区。委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐隆洲，男，1977年1月13日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：岳喜鹏，阳谷景阳冈法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（简称建工集团一公司）因与被上诉人徐隆洲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人建工集团一公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由徐隆洲承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，应中止审理。在建工集团一公司诉山东金凤房地产开发有限公司（简称金凤公司）建设工程施工合同纠纷一案中，聊城市中级人民法院已经对包含徐隆洲施工的工程在内的所有工程进行了工程价款的司法鉴定。聊城市中级人民法院己经做出了一审判决，且双方当事人均己向山东省高级人民法院提起了上诉。山东省高级人民法院的判决结果直接影响到聊城市中级人民法院委托的工程造价结论是否采信的问题。虽然徐隆洲不是另一案件的当事人，山东省高级人民法院的二审判决直接影响到本案的被申请人工程造价的认定。按照民诉法的规定，本案应中止审理。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决将徐隆洲工程相关的总承包服务费及社保费用计取不符合合同约定。根据合同结算方式，依照建工集团一公司与金凤公司签订的施工大合同条款执行，总承包服务费及社会保障费不计取费用。应在徐隆洲给排水总价中扣除社会保障费4484.25元。2.一审判决应扣除2019年1月31日徐隆洲支取的5万元、2019年2月28日支取的5万元、2019年6月27日支取的10万元。3．一审判令建工集团一公司支付徐隆洲工程款的时间不符合合同约定。根据双方签订的施工协议约定，未到付款节点时，凡因乙方(徐隆洲)原因中途停止施工，半年后按乙方(徐隆洲)实际完成合格工程量的50%进行结算。4.一审判决委托的鉴定与聊城市中级人民法院委托的鉴定在取费项目、价款、造价结论方面均存在矛盾之处。依据哪一个鉴定结论来认定案件事实，确实应以山东省高级人民法院的二审判决结果来做衡量。一审判决所依据的鲁舜华【2020】第036号鉴定报告及补充意见与聊城市中级人民法院中泰鉴定报告对比，不同之处分述如下：(1)鉴定报告中单项工程费用总表序号1、2、3中工程量经建工集团一公司现场测量和与聊城市中级人民法院委托的中泰鉴定报告对比，明显与现场实际工程量不符：单位工程人材机汇总表第148页“规格型号为管外径50mm以内”工程量1#综合楼给水193.7592米，中泰报告为11.92米，多出181.8392米；(2)单位工程人材机汇总表第203页“规格型号为管外径50mm以内”工程量2#综合楼给水351.2166米，中泰报告为24.90米，多出326.3166米；(3)单位工程人材机汇总表第475页、157页(中泰06号鉴定文)阳谷星河湾车库给排水补充主材衬塑刚性复合管DN100、DN150，中泰鉴定报告没有给我公司计取此两项主材，对同一个项目鉴定而徐隆洲有此两项工程量，应在徐隆洲造价扣除此部分造价；(4)序号4工程签证单18308元，我公司不予认可；(5)鉴定报告调整表中工程造价调整汇总表序号1车库给水、强排安装工程预算表第3页序号27为悬挂嵌入式成套配电箱半周1m内，此项属于电气安装工程，不应计入给水工程；(6)调整汇总表序号2、3安装工程预算表里面一般穿墙套管制安属于预埋项，不应计入造价；(7)调整汇总表序号4前期预埋属于我公司主体施工时预先埋入的，不应计入徐隆洲总价；(8)调整汇总表序号5同鉴定报告单项工程费用总表序号4、调整汇总表序号6工程联系单3000元，我公司不予认可：(9)鉴定报告中不锈钢栏杆造价汇总表序号3小区入口楼5892.8元，序号7地下室百叶窗242.0元，不应计入徐隆洲总价；(10)对序号1、2、4、5、6工程量经我公司现场测量和与聊城市中级人民法院委托的中泰鉴定报告对比，明显与现场实际工程量不符：1#住宅楼楼梯栏杆与中泰建筑工程预算表第20页序号183项多计算109.5米，10183.5元；(11)2#住宅楼楼梯栏杆与中泰建筑工程预算表第41页序号209项多计算95.52米，8883.36元；护窗栏杆与中泰建筑工程预算表第41页序号208项多计算41米，2255元；(12)3#住宅楼楼梯栏杆与中泰建筑工程预算表第59页序号197项多计算77.73米，7228.89元；(13)护窗栏杆与中泰建筑工程预算表第59页序号196项多计算51.81米，2849.55元；三、我们对于一审判决支付徐隆洲工程款部分不予认可，不予认可项为：1.一审鉴定比聊城市中级人民法院鉴定多出的572124.7元。2.我们于2019年1月31日支付工程款50000元，2019年2月28日支付工程款50000元，2019年6月27日支付工程款100000元。不认可项合计为772124.7元。综上所述，一审判决委托的司法鉴定结论和聊城市中级人民法院委托的鉴定结论对同一工程在取费项目、价款的认定上均存差异。建工集团一公司起诉金凤公司建设工程施工合同纠纷在前，且聊城市中级人民法院已经依据中泰项目公司的鉴定结论做出一审判决，山东省高级人民法院的二审判决结论直接涉及取舍哪一个鉴定结论。在这种情况下，一审判决在诉讼程序上确实应该中止审理。上诉人建议二审法院撤销一审判决，发回重审。被上诉人徐隆洲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公平合理，建工集团一公司的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。徐隆洲向一审法院起诉请求：1.依法判令建工集团一公司支付工程款1200000元及应付利息；2.依法确认徐隆洲对案涉工程价款享有优先受偿权；3.诉讼费用、保全费用、鉴定费用由建工集团一公司承担。一审法院认定如下事实：2017年8月5日，建工集团一公司与建设单位金凤公司签订了《建设工程施工合同》，约定由建工集团一公司承建金凤公司开发的星河湾小区二期1号、2号综合楼，1号、3号商住楼、2号住宅楼及地下车库工程。2018年11月15日，建工集团一公司与徐隆洲签订《不锈钢扶手制作安装合同》，合同约定徐隆洲以包工包料的方式承包由建工集团一公司承建的星河湾小区二期1号-3号住宅楼，1号、2号综合楼不锈钢楼梯扶手及楼室内防护栏、材料、加工、运输、安装。工程造价为不锈钢楼梯扶手93元/米，1号-3号楼室内防护栏高度40cm、单价55元/米，综合楼防护栏68元/米，高度80cm，以实际竣工验收后的工程数量结算一次性包死。付款方式为楼梯扶手及室内护栏全部安装完毕后，付至已完成合格工程量的50%。施工完毕经竣工验收合格后，付至总价的97%，留3%作为质保金，保修期一年，自工程竣工之日起计算，保修期满无息退还质保金。总工期30天，自2018年11月15日至2018年12月15日止。合同签订后，徐隆洲进行施工。2018年12月10日，建工集团一公司与徐隆洲签订《星河湾小区二期给排水工程施工协议》，合同约定由徐隆洲承包建工集团一公司承建的阳谷星河湾二期车库给水系统、强排系统、1号、2号综合楼给水系统施工的安装、调试、验收及工程维修；开工日期为2018年12月10日，竣工日期为依据土建完工时间；车库给水系统、强排系统、1号、2号综合楼给水系统工程元旦前交工；合同付款方式为工程竣工经质监部门检测验收合格后，建工集团一公司应在1个月内结算完毕并出具结算报告并付工程结算款的97%给徐隆洲，剩余3%为质保金，两年内无质量问题全部无息付清。总承包服务费及社会保障费不计取费用，实际按2015年文件执行；暂定价款为以最终完成实际施工量结算价为准；建工集团一公司向徐隆洲方收取5%的管理费，管理费在拨付工程款中扣除。合同签订后，徐隆洲按照合同约定进行施工。另查明，针对两个案涉合同，建工集团一公司并未提交证据证明其已通知徐隆洲解除合同，徐隆洲继续按照合同约定进行施工，案涉工程均已施工完毕并交付，两案涉合同项下的工程未经验收合格。诉讼过程中，一审法院根据徐隆洲的申请，委托鉴定机构山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对徐隆洲实际完成的工程量及工程款进行鉴定。2020年12月23日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜华鉴字[2020]第036号鉴定书，一审法院组织双方进行了质证，根据双方提出的异议，2021年1月5日山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具了鲁舜华鉴字[2020]第036号鉴定报告调整表。徐隆洲已施工完毕的工程鉴定结论为：给排水工程总造价为384241.86元，不锈钢扶手制作安装总造价为387766.06元，以上合计总造价为772007.92元。根据徐隆洲、建工集团一公司双方对鉴定报告的质证意见，鉴定机构核实后出具鉴定报告调整表，将工程造价进行了调整，调整后的鉴定结论为：给排水工程总造价增加22466.10元，调整后为406707.96元，其中包含社会保障费4484.25元；不锈钢扶手制作安装总造价减去入口栏杆2157.60元，调整后为：385608.46元。以上总计792316.42元。本案鉴定费15000元。另，建工集团一公司作为承包人与建设单位金凤公司建设工程施工合同纠纷一案由聊城市中级人民法院立案受理，并于2020年9月21日作出（2019）鲁15民初522号民事判决书，该判决书判决的金凤公司应当向建工集团一公司支付的工程款中包含本案徐隆洲施工的部分工程量的工程款，该案现正在山东省高级人民法院二审过程中。另，徐隆洲于2019年11月22日向一审法院提出财产保全申请并提供担保，一审法院作出（2019）鲁1521财保232号民事裁定书，裁定依法冻结建工集团一公司名下银行存款1200000元，或冻结建工集团一公司在金凤公司的应收账款1200000元。徐隆洲支付保全费5000元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为:1.徐隆洲、建工集团一公司签订的《不锈钢扶手制作安装合同》、《星河湾二期给排水工程施工协议》是否合法有效；2.徐隆洲是否按合同将案涉工程施工完毕，徐隆洲已实际施工的工程量及工程价款是多少，建工集团一公司是否支付过工程款，数额是多少，他人是否代付过工程款，现在建工集团一公司还欠徐隆洲工程款多少；3.徐隆洲主张的对案涉工程享有优先受偿权是否有事实和法律依据；4.徐隆洲主张的工程款利息是否应予支持。关于第1个焦点问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，建工集团一公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程分包给不具备相应资质条件的自然人徐隆洲，与徐隆洲签订的《不锈钢扶手制作安装合同》、《星河湾二期给排水工程施工协议》两份合同违反了法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，一审法院依据上述法律规定及合同约定处理本案。关于第2个焦点问题。一审法院认为，根据查明的事实，徐隆洲已经将案涉工程施工完毕并交付使用。徐隆洲、建工集团一公司在履行合同期间并未解除该合同，徐隆洲继续履行合同项下的施工义务直至案涉工程施工完毕符合合同约定。建工集团一公司辩称其与金凤房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，已经申请对工程进行鉴定，其中包含本案工程量的工程价款：给水造价192072.51元，栏杆造价为326088.46元。因本案徐隆洲既非上述案件的合同相对人，也未被追加为第三人，上述案件判决书亦未发生法律效力，一审法院对上述辩称不予采信。另，建工集团一公司以上述案件正在山东省高级人民法院二审过程中，向一审法院申请中止审理本案，因本案与上述案件工程量并不相同，上述案件并非必须作为本案的裁判依据，故对上述申请，一审法院不予准许。一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对徐隆洲实际施工的工程量进行鉴定，程序合法，已经双方当事人质证，鉴定机构进行了书面答复，是有效的证据，且该鉴定书与建工集团一公司提交的鉴定报告鉴定的范围不同，故一审法院认定徐隆洲实际施工的工程总价款是：给排水工程总造价406707.96元（含社会保障费4484.25元）；不锈钢扶手制作安装总造价为：385608.46元。针对案涉工程，建工集团一公司并未向徐隆洲支付过工程款，徐隆洲、建工集团一公司签订的《不锈钢扶手制作安装合同》项下的工程未经验收合格，扣除约定的3%质保金后，建工集团一公司应向徐隆洲支付该合同项下的工程款374040.21元。徐隆洲、建工集团一公司双方签订的《星河湾二期给排水工程施工协议》项下的工程未经验收合格，扣除社会保障费4484.25元及约定的3%质保金后，建工集团一公司应当支付徐隆洲该合同项下的工程款390157.00元。综上，建工集团一公司应当向徐隆洲支付工程款共计764197.21元。建工集团一公司主张的5%的管理费，于法无据，一审法院不予支持。关于第3个焦点问题。即徐隆洲主张对案涉工程价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据。徐隆洲主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，徐隆洲与建工集团一公司签订的《不锈钢扶手制作安装合同》、《星河湾小区二期给排水工程施工协议》为无效合同，徐隆洲并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅赋予了承包人建设工程价款优先受偿权，但并未直接赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。徐隆洲作为实际施工人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据。关于4个焦点问题即逾期付款利息。一审法院认为，徐隆洲未按合同约定的竣工日期完工，给建工集团一公司亦造成了一定的经济损失，徐隆洲存在过错行为，考虑到合同无效及造成合同无效的责任，对于徐隆洲要求的逾期付款利息一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告徐隆洲工程款损失764197.21元。二、驳回原告徐隆洲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，由原告徐隆洲负担2808元、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担4992元；保全费5000元，由原告徐隆洲负担1800元、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担3200元；鉴定费15000元，由原告徐隆洲负担5400元、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担9600元。本院二审中，建工集团一公司提交如下证据：证据一、山东省高级人民法院（2020）鲁民终3165号民事判决书，证明：该判决认定了聊城市中级人民法院委托的中泰项目公司鉴定结论已经被二审判决确认为合法有效，一审判决所委托的鉴定报告中，有关徐隆洲施工的重复鉴定部分，不一致的应以聊城市中级人民法院委托的中泰公司鉴定结论为准，该证据同时证明一审判决在诉讼程序上应依据民诉法的有关规定，进行中止审理，同时一审判决不应以徐隆洲的工程进行重复的工程造价鉴定；证据二、徐隆洲收到建工集团一公司工程款收款条三张，分别是2019年1月31日收取50000元、2019年2月28日收取50000元、2019年6月27日收取工程款100000元，以上收款条是在一审判决做出后，整理账目时发现，该部分工程款应在一审判决中予以扣除。被上诉人徐隆洲质证称，对证据一，徐隆洲不是山东省高级人民法院民事判决书中的当事人，对该案情一概不了解、不知情，对徐隆洲不应具有法律约束力，且对认定的鉴定结果，徐隆洲不予认可，因为该中泰公司鉴定报告未通知徐隆洲到达施工现场参与鉴定的整个过程，且对所施工的工程量也未予指认，剥夺了徐隆洲的参与权和知情权，且该鉴定只是建工集团一公司所施工的一小部分工程，不是全部工程量，而现实存在的事实，徐隆洲所承建的工程已全部完工，原审判决所依据的是鉴定机构出具的全部完工的工程量来据此结算的，应当以实际完工的工程量作为支付工程款的依据；对证据二，三张收到条的真实性无异议，但对建工集团一公司的证明目的有异议，因为在徐隆洲施工过程中，建工集团一公司未按约定的支付工程款的节点向徐隆洲支付工程款，使徐隆洲也无法支付民工工资，在这种情况下，徐隆洲找到开发商金凤公司，请求以借款的方式，或者以代付工程款的方式给建工集团一公司拨付部分款项，用于支付民工工资，在这种情况下，金凤公司分三次借给徐隆洲共计200000元，徐隆洲同意在工程款中予以扣除，但金凤公司告诉徐隆洲200000元的代付款项，建工集团一公司不予认可，未在与金凤公司与建工集团一公司的案件中予以抵顶，所以，金凤公司明确告诉徐隆洲，要求徐隆洲向金凤公司偿还代付的200000元工程款，因此徐隆洲不同意在本案中扣除上述款项。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审在相关案件省院未做出二审判决前，是否应当中止审理；2.一审认定的被上诉人施工的工程造价数额是否正确，是否和现在省院二审生效判决认定的工程造价相矛盾；3.上诉人主张支付给被上诉人的三笔工程款共计200000元是否有事实根据。关于第一个焦点问题。徐隆洲是依据与建工集团一公司之间签订的合同提起的本案诉讼，而建工集团一公司是依据与金凤房地产公司之间的合同另案起诉的金凤房地产公司，不属于民事诉讼法第一百五十条规定的必须以另案的审理结果为依据的案件，故一审未中止审理，并无不当。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，双方签订的合同无效，应根据案件实际情况确定工程造价。2020年7月30日出具的鲁中泰造价鉴字（2020）4号、5号工程造价鉴定意见书与2020年12月23日出具的鲁舜华【2020】第036号鉴定报告，鉴定的部分工程重合，对重合的部分造价，依据上述法律规定应依据已被生效的（2020）鲁民终3165号判决确认的上述鲁中泰造价鉴字（2020）4号、5号工程造价鉴定意见书为准。故对给水工程中的材料单价及不锈钢栏杆单价进行调整，对项目及数量增加部分，因系鉴定机构现场勘测得出，两个鉴定报告不存在矛盾，亦不排除徐隆洲在第一个鉴定后又继续进行施工，故不予调整，据此调减数额为32478.83元，进而得出徐隆洲应得的工程造价为731718.38元。建工集团一公司主张的扣除给排水社保费问题，一审已经扣除，故对该主张本院不再予以处理。建工集团一公司主张的应扣除给排水工程款5%的管理费问题，因案涉工程整体未完工，其未直接向徐隆洲支付过款项，未提交其参与案涉给排水工程管理的证据，故一审对该项主张未予采信，亦无不当。建工集团一公司主张应扣减其他项目和数额,无事实和法律依据,本院不予采信。关于第三个焦点问题。建工集团一公司提交了徐隆洲出具的收据，主张已向徐隆洲付款20万元，并称该数额已在其与金凤房地产公司对账时算入了已收款，故应扣除。徐隆洲对此不予认可，称该款是向金凤房地产公司借款，不是建工集团一公司的付款。本院认为，发包方替承包方向实际施工人付款的情况客观存在，徐隆洲向建工集团一公司出具了收据，应认定其已收取了该款项。故建工集团一公司尚欠徐隆洲工程款数额应为531718.38元。综上所述，建工集团一公司的部分上诉请求成立,应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初576号民事判决；二、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给徐隆洲工程款损失531718.38元。三、驳回徐隆洲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7800元、保全费5000元、鉴定费15000元，由徐隆洲负担12697元，由山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担元15103元；二审案件受理费11521元，由徐隆洲负担3505元，由山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担8016元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月十一日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪