贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终803号上诉人（原审被告）：六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿，营业场所：贵州省盘州市乐民镇，统一社会信用代码：915200007660589782。负责人：蒲加宁。委托诉讼代理人：龚永梅，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201201211296920。委托诉讼代理人：唐彤，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201200810145271。被上诉人（原审原告）：黄明兴，男，1971年6月15日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：梅桂，贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201511165547。委托诉讼代理人：蒋继永，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201510991443。上诉人六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿（以下简称洪兴煤矿）因与被上诉人黄明兴劳动争议一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洪兴煤矿上诉请求：1、请求依法撤销（2020）黔0222民初7887号民事判决第三项，改判不支持黄明兴2020年7月、2020年8月、2020年9月1日至2020年9月2人日的工资；2、上诉费由被告承担。事实及理由：一审判决支持黄明兴2020年7月至2020年9月2日的工资无事实和法律依据，更有失公平。一审过程中，对于被上诉人提交的会议签到表、考勤签到表及个人月考勤记录，上诉人只是对会议签到表和考勤签到表的三性有异议，对个人月考勤记录，上诉人并未否认其真实性，只是认为从个人月考勤记录来看，被上诉人2020年7月份下井平均时长仅有1小时59分，2020年8月份下井平均时长仅有2时2分，这正好说明被上诉人只是下了井，并未实际劳动履行自己的工作职责，若真是下井工作，平均时长应该在8小时左右，而不可能仅在2个小时左右，即使是副队长。因为副队长的主要工作内容之一为现场管理，即在队员做活过程中管理监督队员，因此，队员在井下干活时，副队长也应在井下。副队长只有在履行了自己的工作职责后，才能根据自己的队组所完成的工作量核算相应的工资。故，即使被上诉人2020年7月至2020年9月2日期间仍担任副队长一职，被上诉人提供的个人月考勤记录也充分说明被上诉人未实际劳动履行自己的工作职责，对其主张的2020年7月份以后的工资，依法应不予支持。被上诉人黄明兴辩称，2020年7月—9月期间，被上诉人实际参加了劳动，仅是因为工作性质原因，其工作范围分为地面工作和井下工作两部分，上诉人以其井下工作时长全面否定被上诉人的工作，明显不妥，也无事实依据，一审判决公正，事实清楚，请予以维持。黄明兴向一审法院提出诉讼请求：1.判决原被告之间的劳动关系于2020年9月16日解除；2.判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金125390.25元（具体工作时间为2009年1月1日至2020年9月16日，经济补偿金的计算方式为10903.50元/月×11.5月=125390.25元）；3.判决被告支付拖欠原告的工资49229元（具体为2019年6月的7000元、2019年10月的9675元、2020年7月的12208元、2020年8月的12208元、2020年9月的8138元）及拖欠工资的加付赔偿金24614.50元。庭审中，原告将其第1项诉讼请求明确为“判决解除原被告之间的劳动关系”。一审法院认定事实：2009年1月1日，原告首次与被告的上级公司即六盘水恒鼎实业有限公司签订书面劳动合同，合同期限为一年。此后，原告与六盘水恒鼎实业有限公司签订了多份书面劳动合同，最后一份劳动合同的签订时间为2019年1月1日，合同期限为一年，即2019年1月1日至2019年12月31日。原告与六盘水恒鼎实业有限公司签订劳动合同后，一直被安排在洪兴煤矿工作。最后一份劳动合同约定的期限届满后，虽然双方未续签书面劳动合同，但原告一直在洪兴煤矿工作至2020年9月2日。工作期间，洪兴煤矿一直未为原告缴纳社会保险费。原被告均陈述原告的工资是以工作量为基数进行核算。截至庭审之日，被告自认拖欠原告2019年6月工资7000元、2019年10月工资9675元。双方均认可原告的平均工资按照8952.25元予以认定。上述事实有《员工劳动合同》，银行交易流水，黄明兴的荣誉证书、工作证、培训结业证，个人月考勤记录，会议签到表，考勤签到表，社会保险未参保缴费证明，盘劳人仲案字[2020]第978号仲裁裁决书、仲裁卷宗以及原被告的陈述在卷予以佐证。一审法院认为，原告虽然是与六盘水恒鼎实业有限公司签订书面劳动合同，但六盘水恒鼎实业有限公司是被告洪兴煤矿的上级公司，从合同内容看，原告在签订合同后也是被安排到被告洪兴煤矿工作，且被告洪兴煤矿对原告实际是与其之间存在劳动关系并无异议，故可以认定原被告之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”的规定，被告洪兴煤矿应当按照约定向原告及时足额支付工资。庭审中，被告自认其尚欠原告2019年6月工资7000月以及2019年10月工资9675元，该部分工资被告理应支付给原告。本案的争议焦点是：1.原被告之间的劳动关系是否应予解除；2.被告是否应支付原告解除劳动关系的经济补偿金；3.被告是否应支付原告2020年7月、8月、9月的工资以及拖欠工资的加付赔偿金。关于原被告之间的劳动关系是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”的规定，由于被告存在拖欠原告工资以及未为原告缴纳社会保险费的事实，原告有权基于上述事实要求解除其与被告之间的劳动关系，故对原告要求解除原被告之间劳动关系的诉请，予以支持。关于被告是否应支付原告解除劳动关系的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，现原告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定请求解除其与被告之间的劳动关系，被告应当向其支付解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金的期限与原告在洪兴煤矿的工作年限有关，每满一年按一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，按半个月工资的标准支付。原告于2009年1月与被告形成劳动关系，由于被告认可原告在2020年7月之前仍在洪兴煤矿工作，被告应按12个月的工资标准向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。此处的工资是指是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。庭审中，原被告均认可该平均工资按照8952.25元予以认定。故被告应支付原告上述经济补偿金107427元（8952.25元×12=107427元），原告主张的金额为125390.25元，对于超过部分不予支持。关于被告是否应支付原告2020年7月、8月、9月的工资以及拖欠工资的加付赔偿金的问题。被告虽然辩解原告从2020年7月起就未提供劳动，其不应再向原告支付工资，但从原告提供的个人月考勤记录及以及考勤签到表看，在2020年7月、8月期间以及2020年9月1和2020年9月2日均有原告的考勤记录。被告对原告提供的上述证据虽然不予认可，但考勤记录、考勤签到表等证据属于被告掌控和管理的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，由于被告并未提供上述证据以便进行核实，其应承担举证不能的不利后果，即可以认定原告在2020年7月、8月期间以及2020年9月1和2020年9月2日为被告提供了劳动，被告理应支付相应的工资。原告自认在2020年9月2日以后，因双方为履行劳动合同产生争议，其就未到洪兴煤矿工作，且原告在2020年9月也以申请劳动仲裁的方式做出了要与被告解除劳动关系的意思表示，故被告不应再向原告支付2020年9月2日以后的工资。原被告均陈述原告工作期间的工资是以工作量来进行核算，对于上述期间的工资，原被告均未提供有效证据以便进行核算，参照原告的平均工资计算较为合理。即被告应支付原告上述期间的工资18502元（8952.25元×2+8952.25元÷30×2≈18502元）。对于拖欠工资的加付赔偿金。《中华人民共和国合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”的规定，劳动者虽然有权依据《中华人民共和国合同法》第八十五条的规定提出要求用人单位支付拖欠工资的加付赔偿金的诉请，但按照《中华人民共和国合同法》第八十五条的字面意思，劳动者主张加付赔偿金的诉请得到支持必须有一个前提条件，即劳动者就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。如果未经这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不应予以支持。庭审中，原告陈述其并未就被告拖欠其工资的事宜向劳动行政部门进行过反映。根据上诉规定，原告直接起诉要求被告支付拖欠工资的加付赔偿金缺乏相应的事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告黄明兴与被告六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿之间的劳动关系；二、被告六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿于本判决生效后十五日内支付原告黄明兴解除劳动关系的经济补偿金107427元；三、被告六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿于本判决生效后十五日内支付拖欠原告黄明兴2019年6月、2019年6月、2020年7月、2020年8月以及2020年9月1和2020年9月2日的工资共计35177元；四、驳回原告黄明兴的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付2020年7月至2020年9月2日的工资。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人应否向被上诉人支付2020年7月至9月2日的工资的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张被上诉人下井时长平均不足8小时，未实际履行自己的工作职责，故其不应支付被上诉人2020年7月至2020年9月2日的工资。经查，因上诉人未提交任何证据证实被上诉人必须井下工作平均时长达8小时左右才能获得工资，故其应承担举证不能的法律后果，一审判决其向被上诉人支付被上诉人2020年7月至2020年9月2日的工资并无不当。综上所述，上诉人六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水恒鼎实业有限公司盘县乐民镇洪兴煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 张 丽审 判 员 龙 婷二〇二一年六月十日法官助理 欧 静书 记 员 徐 鑫