陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终547号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司，住所地河南省商丘市。负责人：王向阳，公司经理。委托诉讼代理人：张勇，河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张思成，男，汉族，1965年5月5日出生，住陕西省安康市汉滨区。被上诉人（原审被告）：苏海建，男，汉族，1990年5月20日出生，住河南省商丘市睢县。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地河南省商丘市睢阳区。。负责人：黄鑫，公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人张思成、苏海建、中华联合财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称联合保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安康铁路运输法院(2020)陕7101民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：一、撤销安康铁路运输法院作出的(2020）陕7101民初484号民事判决，并依法改判上诉人不承担责任。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据张思成提交的伤残鉴定意见书，判令上诉人承担伤残赔偿金及精神抚慰金错误。其一，张思成向一审法院提交的伤残鉴定意见书系其单方委托所作，程序不合法。其二，鉴定意见书第二页中“4.西安交通大学第二附属医院病历”中就诊时间为2019年7月3日，其主诉内容“左下肢无力3年”与本起事故发生时间即2018年2月8日存在冲突。其三，鉴定意见书第三页中检查时间为2020年12月24日，而本案一审开庭时间为2020年9月9日，日期存在明显错误。据此，上诉人在一审庭审时提出重新鉴定申请，一审法院予以准许。但在重新鉴定过程中，因张思成无法出具受伤时的肌电图等辅助检查病历资料佐证，无法认定张思成伤残情况与本起交通事故的关联性，进而也无法进行伤残等级及三期的重新鉴定而被退案。同一鉴定材料，在张思成单方评估时可以作出鉴定意见，而在上诉人要求重新评估并共同选定评估机构鉴定时，却因鉴定材料问题无法鉴定，说明张思成单方申请的鉴定意见书存在问题，不应作为证据使用。由于无法作出重新鉴定，故张思成一审主张的伤残赔偿金不应得到支持，精神抚慰金也不应得到支持。二、张思成在一审庭审时未提交三期鉴定的鉴定意见书，庭审后张思成再次单方委托，其所提交的三期鉴定意见书系单方委托，上诉人亦提出重新鉴定申请，一审法院予以准许。但在重新鉴定过程中，再次因张思成无法出具受伤时肌电图等辅助检查病历资料佐证而被退案，故一审法院对张思成的主张根据鉴定意见书认定三期赔偿标准存在错误，亦应予以改判。综上，一审法院判决上诉人在商业三者险限额内赔偿张思成损失存在错误，请求二审法院查明事实后依法改判。张思成答辩称：一、答辩人向一审法院提交的伤残鉴定意见书程序合法，答辩人因交通事故受伤后有权到任何一家具有资质的鉴定机构进行伤残鉴定。二、虽然2019年7月3日西安交通大学第二附属医院病历中显示主诉为“左下肢无力3年”，且在2018年2月8日病历中显示主诉为“左下肢无力3天”，系答辩人方言口误陈述所致，但医院询问记录只是了解病人概况，并非治疗依据，不能作为司法机关和鉴定机构的定案依据。三、关于人民保险公司一审中提出重新鉴定后被退案一事，缺少受伤时肌电图等辅助检查病历资料系医疗机构对病人治疗的处方权，答辩人当时转院治疗只需对症下药，无需再做肌电图辅助检查，更不影响答辩人作伤残鉴定的要件。四、答辩人在一审诉讼时伤情未好，向一审法院申请做三期鉴定并经其同意后遂又作了三期鉴定，并进行了举证质证，程序恰当并无不当。人民保险公司又就此申请三期重新鉴定，是否缺少肌电图辅助检查资料属于医疗机构根据病情而选择的处方权，上诉人和答辩人均无权要求医疗机构如何检查和治疗，故一审法院根据答辩人所做三期鉴定的标准进行判决合法正确。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。联合保险公司答辩称：一、答辩人承保的豫NXXXXX号车辆在其公司投保有单交强险，限额122000元。该车于2018年2月7日在陕西省安康市汉滨区XX路XX段出险并造成行人张思成受伤的交通事故。答辩人在交强险责任范围内对张思成进行了两次赔付，第一次系根据安康铁路运输法院（2019）陕7101民初26号民事判决书赔付张思成61837元；第二次系根据安康铁路运输法院（2020)陕7101民初484号民事判决书赔付张思成58163元；两次赔付合计120000元，其已在交强险责任限额内履行完毕。二、答辩人不承担本案的诉讼费等间接费用。综上，请求二审法院支持答辩人的意见，维护答辩人的合法权益。苏海建未发表答辩意见。张思成向一审法院起诉请求：1、依法判令苏海建、联合保险公司、人民保险公司赔偿张思成伤残赔偿金288784元、医疗费79256.8元、营养费1800元、交通费3139元、误工费30234.33元、护理费15072.67元、精神损失费50000元、鉴定费1000元，以上共计人民币469286.8元；2、诉讼费由苏海建、联合保险公司、人民保险公司承担。一审法院认定事实：2018年2月7日，XX号XX镇XX路由北向南行驶，XX路XX段，将路边行人张思成撞倒，致行人张思成受伤的交通事故。此事故经安康市XX大队处理认定苏海建负本次事故的全部责任，张思成不负事故责任。事故发生后，2018年2月8日门诊检查诊断：四肢可见多处青紫肿痛，以左踝为著，左踝肿痛待查，建议上级医院进一步检查左踝情况。张思成于2018年2月11日在安康市人民医院的入院诊断证明显示：双侧下肢麻木，左侧下肢受损；左侧下肢行动无力待查，神经损伤待查；2018年3月13日出院诊断为：左侧腓总神经损伤可能；并建议转诊上级医院西京医院。2018年4月14日张思成因左下肢无力又至中国人民解放军第四军医大学西京医院治疗，经诊断为：双下肢左腿行动障碍失去知觉，左下肢无力，双侧胫神经运动神经减弱，腓总神经损伤可能。张思成于2019年1月起诉，经一审法院于2019年9月27日作出（2019）陕7101民初26号民事判决，判令联合保险公司赔偿张思成61837元，人民保险公司赔偿张思成20354.81元，给付苏海建19460.5元。2019年7月3日张思成因左下肢无力再次前往西安交通大学第二附属医院治疗，检查肌电图结果显示：1.左腓总神经病损可能（腓骨小头下-踝前可疑存在传导阻滞）；2.左腓浅神经轻度病损。花费复查费512元、外购药品费999元、住宿费1116元。因复查治疗花费交通费944.9元。2020年1月8日张思成在安康市中医医院做了肌电图检查，结果显示：左下肢腓总神经近端（腓骨小头）重度病损，左下肢腓肠神经重度病损。2020年4月，张思成在西南政法大学司法鉴定中心作了司法鉴定，结果为：张思成车祸后左下肢无力，左下肢腓总神经、腓肠神经重度病损，具有肌力降低存在病理基础。目前检查其左下肢（小腿）肌力3级，肌张力偏低，感觉减退，符合“单肢瘫”，属于七级伤残。人民保险公司对张思成的伤残等级鉴定结论不服，申请重新鉴定，但鉴定中心以鉴定材料不完整(缺乏伤后当时肌电图等辅助检查)决定退回卷宗不予鉴定。2020年9月24日，张思成的伤情经陕西安康秦巴司法鉴定所鉴定，误工期为365日，护理期为150日，营养期为60日，并产生鉴定费1000元。联合保险公司对该三期鉴定结论有异议，申请重新鉴定，经西安铁路运输中级法院委托，陕西西安中恒法医司法鉴定所对张思成的伤情进行重新鉴定。该鉴定中心于2020年12月20日也因其鉴定材料不完整(无伤后当时肌电图等辅助检查),无法鉴定其关联性，亦无法鉴定三期，故根据《司法鉴定程序通则》之规定，决定退卷不予鉴定。苏海建驾驶的车辆在联合保险公司投保有交强险，在人民保险公司投保有限额为300000元的第三者商业责任险及不计免赔险，事故发生在保险期间。另经一审法院到张思成户籍所在地流水镇政府及窑头村委会走访调查查明，张思成在2018年2月即本次交通事故发生之前身体健康状况良好，腿部行动敏捷无任何不便。2018年2月交通事故发生后，张思成腿部受伤致行动不便，须借助拐杖行走。再查明，2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资为43477元，居民服务和其他服务业年平均工资为37522元，2019年陕西省城镇居民人均可支配收入为36098元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体致其损害的应当进行赔偿。苏海建对张思成的七级伤残伤情有异议，认为事故发生时间是2018年，张思成2018年至今这段时间是否发生其他事情导致其腿部受伤无法说明。人民保险公司亦辩称，对张思成单方面作出的伤残鉴定不予认可；同样的检材在西安铁路运输中级法院委托鉴定的情况下无法作出伤残鉴定结论，张思成自身应当承担举证不能的责任。经审查，张思成在2018年2月交通事故受伤之前，身体健康，行动敏捷，无任何行动不便。2018年2月7日张思成交通事故受伤后，于2018年至2019年之间，因左下肢无力多次在安康市人民医院、西安第四军医大学西京医院、西安交通大学第二附属医院住院治疗并检查，诊断结果均显示有“左侧腓总神经损伤可能”。2018年4月14日，中国人民解放军第四军医大学西京医院出院诊断为：双下肢左腿行动障碍失去知觉，左下肢无力，双侧胫神经运动神经减弱，腓总神经损伤可能。2019年7月3日的肌电图结果显示：1.左腓总神经病损可能（腓骨小头下-踝前可疑存在传导阻滞）；2.左腓浅神经轻度病损。2020年1月8日在安康市中医医院的肌电图结果显示：左下肢腓总神经近端（腓骨小头）重度病损，左下肢腓肠神经重度病损。由此可见，张思成2018年2月受伤至今，其左下肢损伤、左下肢无力的事实客观存在，张思成也在不间断的治疗。而造成张思成左下肢无力的原因即腓总神经损伤之可能性也一直存在，直至2020年1月被医院予以确诊。经过西安铁路运输中级法院两次委托鉴定机构进行重新鉴定，均由于张思成不能出具受伤时的肌电图等辅助检查病历资料佐证，无法认定张思成伤残情况与本起交通事故的关联性，进而也无法进行伤残等级及三期的重新鉴定而退案。客观上因张思成受伤时由于医院没有要求做肌电图检查，现在张思成也无法出具受伤时的肌电图等辅助检查病历资料，主观上张思成也没有拒绝检查治疗的情况。根据张思成交通事故受伤后历次诊断治疗情况以及一审法院依法询问调查情况，在无其他证据可以否定交通事故与张思成腓神经损伤之间因果关系的情况下，一审法院对西南政法大学司法鉴定中心出具的“被鉴定人张思成残疾等级属七级”的鉴定结论予以确认。故对苏海建、人民保险公司的抗辩意见，依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对张思成的涉案损失确认如下：1、残疾赔偿金288784元（36098元×20年×40%），符合相关规定的标准，予以支持；2、医疗费1511元，有相关票据佐证，予以支持；3、营养费1800元（30元×60日），不超过相关规定的标准，予以确认；4、护理费，根据相关规定的标准确定为11513.6元[37522元÷365日×（150日-38日）]；5、交通费944.9元，有票据佐证，予以支持；6、住宿费1116元，有票据佐证，予以支持；7、精神损失费，结合张思成的伤情与鉴定意见酌定为20000元；8、鉴定费1000元，有票据佐证，予以支持。张思成主张的住院伙食补助费已经一审法院（2019）陕7101民初26号民事判决处理；主张的外购药品费、包车费，无正式票据佐证不予支持；张思成主张的误工费，经一审法院上次判决已经处理且支持的数额高于2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资，故本次不再重复计算。以上损失合计人民币326669.5元。因在本次诉讼之前联合保险公司已经向张思成赔付了61837元，人民保险公司已经赔付了39815.3元。故根据事故责任划分，联合保险公司还应向张思成赔偿58163元（120000元-61837元），人民保险公司还应向张思成赔偿260184.7元（300000元-39815.3元）。苏建海还应向张思成赔偿8321.8元（326669.5元-58163元-260184.7元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、中华联合财产保险股份有限公司商丘中心支公司赔偿张思成因交通事故造成的各项损失共计58163元；二、中国人民财产保险股份有限公司商丘分公司赔偿张思成因交通事故造成的各项损失共计260184.7元；三、苏海建赔偿张思成交通事故造成的损失8321.8元；（以上判项于判决生效后十日内付清；）四、驳回张思成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8232元，减半收取4116元，由苏海建负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。人民保险公司向本院提交了重新鉴定申请书，要求对张思成伤残等级、三期期限以及伤残情况与本起交通事故的关联性进行鉴定。经审查，人民保险公司上述重新鉴定申请在本案一审审理阶段已经提出，鉴定事项与鉴定理由相同，经一审法院准许后委托鉴定机构进行鉴定，因鉴定材料不完整，委托鉴定机构予以退案处理。故针对人民保险公司二审阶段再次提出的重新鉴定申请本院不再准许，上述争议事实结合全案证据以及证据规则予以综合认定。经二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：张思成本诉主张的残疾赔偿金及精神抚慰金应否支持？一审法院采信张思成委托的西南政法大学司法鉴定中心所作（2020）鉴字第0987号鉴定意见书以及陕西安康秦巴司法鉴定所所作（2020）临鉴字第732号司法鉴定意见书作为定案依据是否正确？针对该争议焦点，经查，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，张思成本诉主张残疾赔偿金及精神抚慰金，则应由其举证证实其因本案交通事故受伤后构成伤残的事实。张思成提交的道路交通事故认定书、医院诊断证明和病历资料、医疗费票据以及鉴定意见书等证据已经形成证据链条，足以证实张思成因本案交通事故造成左下肢受伤后持续治疗的事实经过，且结合张思成受伤部位、治疗内容、诊断结果、鉴定结论的具体情况，张思成认为其伤残结果系因本案交通事故所致的主张达到了民事诉讼证据采信高度盖然性的证明标准，一审法院据此判决支持张思成主张的残疾赔偿金及精神抚慰金符合查明事实与证据规则。针对人民保险公司提出一审采信两份鉴定意见书存在不当的主张，经查，因西南政法大学司法鉴定中心、陕西安康秦巴司法鉴定所均系具有临床医学鉴定资质的鉴定机构，且鉴定人员亦取得了司法鉴定人的执业资质，故西南政法大学司法鉴定中心所作的（2020）鉴字第0987号鉴定意见书以及陕西安康秦巴司法鉴定所所作的（2020）临鉴字第732号司法鉴定意见书可以作为证据予以采信。针对人民保险公司提出张思成未能提供受伤时肌电图等辅助检查病历资料导致重新鉴定被退案故而应由张思成承担举证不能法律后果的主张，经查，因受伤后张思成应否进行肌电图检查属于医疗机构诊疗范畴，并非由患者主观决定，故一审法院认定张思成现在无法提供受伤时肌电图检查病历资料不具有主观过错的判断客观准确，且一审法院综合全案证据对争议事实予以综合认定亦合法合理。综上，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8232元，由中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵军审判员  马娟审判员  罗潇二〇二一年六月三十日书记员  唐萍