陕西省咸阳市秦都区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0402民初43号原告刘某某，女，汉族，陕西省咸阳市人，委托代理人王馨，女，系咸阳市秦都区人民法律服务所法律工作者。被告陕西汉丰实业有限公司，住所地：西安市雁塔区长安南路375号恒大国际公寓1幢1单元11612室。社会统一信用代码：916100006679909703。法定代表人刘某某1，系执行董事兼总经理。委托代理人李建民，男，系陕西法智律师事务所律师。被告刘某某1，男，汉族，陕西省西安市人，系陕西汉丰实业有限公司总经理，被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司，住所地：西安市高新区唐延路1号旺座国际城A座26层。统一社会信用代码：91610131596692203T。法定代表人雷某某，系执行董事兼总经理。被告雷某某，男，汉族，陕西省西安市人，系陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司总经理，被告刘某某1、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷某某委托代理人张芳，女，系陕西法智律师事务所律师。被告刘某某1、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷某某委托代理人王某，女，汉族，系陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司员工，原告刘某某诉被告陕西汉丰实业有限公司、刘某某1、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷某某、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司、时某某、冯某民间借贷纠纷一案，本院于2016年12月12日作出（2016）陕0402民初3159号民事判决。被告雷某某不服，提出上诉，咸阳市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）陕04民终2049号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。发回重审后，原告刘某某向本院递交申请，撤回对被告陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司、时某某、冯某的起诉，本院作出（2018）陕0402民初43号民事裁定，准许原告刘某某撤回对被告陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司、时某某、冯某的起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某委托代理人王馨，被告陕西汉丰实业有限公司委托代理人李建民，被告刘某某1、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷某某委托代理人张芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告归还借款92000元及利息（利息从2015年7月22日计算至2016年7月31日为16560元；从2016年8月1日起至还清款之日止，按月利率1.5%计息），请求判令被告刘某某1、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷某某承担连带担保责任。事实与理由：原告经冯某介绍于2014年8月22日向被告陕西汉丰实业有限公司出借款100000元，并签订了借款合同，借款用途为陕西汉丰实业有限公司用于陕西省安康市紫阳县四个集镇移民搬迁安置工程建设。合同约定，借款期限为1年，利率为每月1.5%，陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司、冯某为担保人，对此借款承担连带保证责任。后被告陕西汉丰实业有限公司归还8000元之后，至今再未还款，原告索要无果，提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告陕西汉丰实业有限公司辩称：被告陕西汉丰实业有限公司认可原告刘某某起诉的借款事实，确实拖欠借款92000元，利息在核算后亦认可。被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司辩称：被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司对被告陕西汉丰实业有限公司与原告刘某某之间的借款业务提供连带保证责任。在“担保函”中约定，借款到期之日起三日内无条件代为偿还本息。原告刘某某未在债权的保证期间提出主张，应免除保证责任，请求人民法院驳回原告刘某某对被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的诉讼请求。被告刘某某1、雷某某辩称：被告刘某某1系陕西汉丰实业有限公司的法定代表人，被告雷某某系陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的法定代表人，在公司对外借款和担保中，都属于职务行为，应由被告刘某某1、雷某某所在公司对法定代表人履行职务的行为承担民事责任。原告刘某某要求被告刘某某1、雷某某承担连带责任，并未有法律依据，应驳回原告刘某某对被告刘某某1、雷某某提出的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求，提举了证据，本院组织当事人交换证据，并进行了质证。原告刘某某提举借款担保合同、借据、担保函、收据、银行转账单、担保书、还款单、宣传单、承包工程合同书、工商登记记录、申请法院调取的证明、谈话笔录和银行对账单以及被告陕西汉丰实业有限公司、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司联字【2015】02号文件，被告刘某某1、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、雷某某提举转账流水，这些证据符合证据的形式要件和实质要件，且几方当事人对真实性均无异议，能够证明案件事实，本院予以认定。经审理，查明：原告刘某某经冯某介绍，与被告陕西汉丰实业有限公司和陕西聚鑫昌担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司于2014年8月22日签订“借款担保合同”，约定原告刘某某向被告陕西汉丰实业有限公司出借100000元；借款期限为12个月，从2014年8月22日起至2015年8月21日止；每月利率为1.5%，按月付息；陕西聚鑫昌担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司承担连带担保责任。合同签订当日，原告刘某某通过银行转账向被告陕西汉丰实业有限公司支付100000元，陕西聚鑫昌担保有限公司、陕西美阁网络信息科技开发有限责任公司向原告刘某某出具“担保函”。2014年11月10日，冯某以担保人名义向解超选、刘某某、马德平、邵丽丽书面承诺：在被告陕西汉丰实业有限公司的投资资金，如日后要不回来，愿承担担保责任。之后，被告陕西汉丰实业有限公司和被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司对客户、员工共同发出联字【2015】2号文件“关于公司调整若干业务现行执行办法的紧急通知”：为保证广大客户的本金安全，决定一律停息还本；兑付本金以所持合同金额为准，按比例分批进行结算；原按月付息执行至2015年7月20日截止等。原告索要欠款，被告陕西汉丰实业有限公司分三笔偿还借款本金8000元，从2015年7月22日起再未支付本息。被告陕西汉丰实业有限公司是自然人投资或控股的有限责任公司，在陕西省工商行政管理局登记，于2007年成立，2014年5月5日前的股东为陈献珍、雷某某，之后变更为张丁味、刘某某1；2015年5月26日股东变更为王秀英、刘某某1，刘某某1任执行董事兼总经理。被告陕西汉丰实业有限公司现已被吊销，但未注销，列入严重失信企业名单。被告陕西汉丰实业有限公司以借款支付工程款为由，于2014年7月17日、2014年9月4日向被告刘某某1妻子冯琳转账5695500元；于2014年6月25日、2014年6月26日向被告雷某某之子雷丛羽转款8260000元；又于2014年11月17日向被告雷某某账户转款28000000元；以上三笔的转账支票中加盖有被告陕西汉丰实业有限公司印章和被告刘某某1个人印鉴。陕西聚鑫昌担保有限公司于2012年6月11日成立，2014年6月23日股东变更为许富成、雷某某，法定代表人变更为雷某某；2014年12月2日，名称变更为陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司，股东变更为蔡德恩、雷某某，雷某某任执行董事兼总经理。陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的注册资本为100000000元，被告雷某某认缴出资额为50000000元，实缴出资额为24000000元，未缴出资额26000000元。2017年5月10日，被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司被工商行政部门吊销。本院认为，原告刘某某与被告陕西汉丰实业有限公司订立借款合同，实际履行了出借义务，被告陕西汉丰实业有限公司负有按约定偿还借款承担利息的合同义务，双方已形成民间借贷的民事法律关系。被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司与被告陕西汉丰实业有限公司共同发出“关于公司调整若干业务现行执行办法的紧急通知”，从文本内容，足以认定被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司承诺与被告陕西汉丰实业有限公司共同向原告刘某某在内的债权人偿还借款。因此，被告陕西汉丰实业有限公司和被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司均负有向原告刘某某偿还拖欠借款的民事义务。被告刘某某1作为被告陕西汉丰实业有限公司股东，不能按照有限责任公司的议事决议程序，擅用法定代表人权力，将大额资金转出转入，存在逃避债务的故意，损害了包括原告刘某某在内的债权人利益，被告刘某某1应按照有关法律规定承担偿还借款的连带责任。被告雷某某是被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司的股东，未按公司章程和工商登记的认缴出资额出资，应对被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司拖欠原告刘某某的债务在未缴出资额范围内承担补充清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，判决如下:一、被告陕西汉丰实业有限公司、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司在本判决生效后十日内向原告刘某某偿还借款92000元及利息（利息从2015年7月22日起算至本判决确定的给付期限届满之日止，按约定的月利率1.5%计息）。二、被告刘某某1对本判决第一条确定偿还借款本息的义务承担连带清偿责任。三、在被告陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司未履行本判决第一条确定偿还借款本息义务的情况下，被告雷某某向原告刘某某偿还本判决第一条确定的借款本息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2471元，保全费1080元，由被告汉丰实业有限公司、陕西聚鑫昌工程履约担保有限公司、刘某某1、雷某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。如未按法律规定交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 谦审 判 员  张 丹人民陪审员  魏明利二〇一八年七月十七日书 记 员  张维敏附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。