新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2042号上诉人（原审原告）：殷某某，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：康伟，新疆法爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何某某，住甘肃省永昌县。被上诉人（原审被告）：冯甲，住甘肃省永昌县。被上诉人（原审被告）：杨某某，住甘肃省永昌县。被上诉人（原审被告）：刘某，住甘肃省永昌县。被上诉人（原审被告）：陈某某，住甘肃省永昌县。被上诉人（原审被告）：冯某某，住甘肃省永昌县。原审原告：新疆信盛达建设劳务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：张正合，该公司总经理。原审第三人：中建二局安装工程有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：陈广玉,该公司董事长。委托诉讼代理人：徐冬，新疆金桥律师事务所律师。上诉人殷某某与被上诉人何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某，原审原告新疆信盛达建设劳务有限公司（以下简称信盛达公司）、原审第三人中建二局安装工程有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷某某及其委托诉讼代理人康伟，被上诉人何某某、原审第三人中建二局的委托诉讼代理人徐冬到庭参加诉讼。被上诉人冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某，原审原告信盛达公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人殷某某上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持所提出的一审诉讼请求，即判决被上诉人支付罚款、工程整改费用损失计80万元；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用、邮寄费用由被上诉人承担。事实与理由：1.我已经提交了被罚款的相关证据，该证据可以证明针对被上诉人所施工的水电暖工程被罚款是真实发生的。2.我提交了返工费用的证据，该证据即收条上已经写明是案涉工程水电暖的返工费用，如果被上诉人所施工的工程质量合格，不存在返工问题的话，返工人员不可能出具该水电的返工收条。3.中建二局知晓罚款、材料扣款、工程返工的事实。故提出上诉，请求依法支持我的上诉请求。被上诉人何某某答辩称：我不认可上诉人殷某某提出的上诉理由，一审法院查明的事实清楚，请求二审法院依法判决。原审第三人中建二局述称：我方不认可上诉人的上诉请求，一审法院查明事实清楚，整改费用确实是因为工程质量有问题所产生的，但费用是由我方承担的。被上诉人冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审原告信盛达公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。信盛达公司、殷某某共同向一审法院提出诉讼请求：1、要求支付罚款、工程整改返工费用损失80万元（罚款47200元、返工费513244元、材料扣款144252.53元，另有95303.47元的材料扣款票据找不到）；2、由何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某承担本案诉讼费。一审经审理查明，2014年5月，中建二局将其承包的乌鲁木齐万达广场2#地销售物业（包括6#住宅楼、7#住宅楼、8#住宅楼、4#商业楼、5#商业楼及2#地销售物业地下车库）水电暖预埋及安装工程交由信盛达公司施工。信盛达公司与殷某某签订了一份《内部劳务挂靠经营协议》，约定将该工程交由殷某某施工。2014年7月1日，殷某某（甲方）与何某某（乙方）签订一份《乌鲁木齐经开万达广场水电暖分包协议》，将该工程的4#、6#、7#、8#住宅楼所有水电暖安装作业分包给乙方，约定：一、1、承包方式：单包，包工不包料；2、工作量：涉及4#、6#、7#、8#住宅楼工程上的水电暖安装（含二次装修），以及材料归堆、材料进退场装卸、现场文明清理等都属于乙方工程承包范围……二、工程进度：按业主要求，基础、主体阶段跟着土建进度走，敷线盒、预埋电线管、灯座、穿线、安装开关、水暖预留等必须按业主制定的生产小段进度计划如数完成，乙方如完不成生产任务，甲方有权采取措施重新安排队伍；三、质量：项目部对该工程质量管理目标一次性验收合格，争创优质主体。乙方必须熟悉图纸，按图纸施工精选技术力量过硬、素质高的施工队伍，保证正常的使用功能，使业主、甲方满意、确保竣工验收顺利圆满……六、罚款制度：在乙方负责施工区域内，乙方施工人员如违反项目部规定造成罚款，全部由乙方负责；七、合同期内乙方必须信守合同，如乙方在施工过程中质量和进度等达不到业主和甲方的要求，甲方有权中途更换承包人和采取其他制约措施，如乙方无理终止合同、合同期内自己退场或未解除合同前退场，承包金额将永久拒绝支付。协议签订后，何某某找到冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某共同进入工地施工。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，信盛达公司、殷某某主张因何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某施工质量不合格，致使信盛达公司、殷某某被第三人罚款47200元，根据《乌鲁木齐经开万达广场水电暖分包协议》第六条应当由何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某承担罚款，何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某对此不认可，辩称不存在罚款，罚款通知单是发给中建二局乌鲁木齐万达广场项目部的，与信盛达公司、殷某某无关，更与何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某无关，不同意向信盛达公司、殷某某支付罚款。一审法院认为，信盛达公司、殷某某提交的罚款通知单显示被罚款人是中建二局乌鲁木齐万达广场项目部，并非是信盛达公司、殷某某，信盛达公司、殷某某提交的证据不足以证实信盛达公司、殷某某因本案工程质量问题被罚款47200元，亦不能证实罚款是由何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某造成的，故信盛达公司、殷某某主张何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某向其支付罚款47200元的理由不成立，法院不予支持。关于信盛达公司、殷某某要求何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某支付材料扣款，法院认为，信盛达公司、殷某某提交的《新疆信盛达建设劳务有限公司预埋线管不通核定表》虽然显示材料扣款144252.53元，但不足以证实材料扣款是因何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某施工的工程质量不合格造成的，故法院不予支持；信盛达公司、殷某某另外主张的材料扣款95303.47元，因未向法庭提交相应证据证实该笔费用的产生及应当由何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某承担，何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某亦不认可，故信盛达公司、殷某某该请求证据不足，法院不予确认。关于信盛达公司、殷某某要求何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某支付返工费513244元，法院认为，信盛达公司、殷某某向法庭提交的收条不足以证实该费用是本案工程产生的，亦不能证实是因为何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某施工质量不合格，导致信盛达公司、殷某某另请工人施工产生的费用，故法院不予支持。第三人中建二局经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃举证、质证、辩论的权利。遂判决如下：驳回新疆信盛达建设劳务有限公司和殷某某的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。另，乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初20号民事判决书查明，2015年10月10日，何某某与殷某某按照双方协议的约定委托重庆正平工程造价咨询有限责任公司，对何某某施工的涉案的乌鲁木齐经开万达广场2号地块工程项目总造价进行审计，并约定鉴定费双方各承担一半，鉴定结论为乌鲁木齐经开万达广场2号地块工程预算值2523135.85元。2015年11月7日，何某某与殷某某在重庆正平工程造价咨询有限责任公司作出的建设工程造价咨询审核定案书及乌鲁木齐经开万达广场2号地块工程结算审核报告征求意见表签字确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中。关于何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某在施工中是否存在施工质量不合格，致使信盛达公司、殷某某被罚款47200元的问题。信盛达公司、殷某某提交的罚款通知单上注明的被罚款人是中建二局乌鲁木齐万达广场项目部，并不是信盛达公司、殷某某，信盛达公司、殷某某提交的证据不能证实何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某施工质量存在问题，信盛达公司、殷某某因涉案工程质量问题被罚款，并且已交纳了罚款47200元，故信盛达公司、殷某某主张何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某向其支付罚款47200元的理由不成立，不应予以支持。关于信盛达公司、殷某某要求何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某支付材料扣款的问题。信盛达公司、殷某某系提交《新疆信盛达建设劳务有限公司预埋线管不通核定表》予以证明，本院认为，该证据载明了材料扣款是144252.53元，但该证据不能证明此材料扣款是因何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某施工的工程质量不合格所造成的，故信盛达公司、殷某某该请求不应予以支持。信盛达公司、殷某某还主张材料扣款95303.47元，但未向法庭提交相应证据加以证明，何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某亦不认可，故信盛达公司、殷某某该请求不应予以支持。关于信盛达公司、殷某某要求何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某支付返工费513244元的问题。信盛达公司、殷某某提交的收条不能证实是因为何某某、冯甲、杨某某、刘某、陈某某、冯某某施工质量不合格导致产生了该费用，也不足以证实该费用是在本案工程施工中所产生的，故信盛达公司、殷某某该请求不应予以支持。本案还查明，在2015年10月10日何某某与殷某某按照双方协议的约定委托重庆正平工程造价咨询有限责任公司，对何某某施工的涉案的乌鲁木齐经开万达广场2号地块工程项目总造价进行审计，并约定鉴定费双方各承担一半，鉴定意见为乌鲁木齐经开万达广场2号地块工程预算值2523135.85元。2015年11月7日，何某某与殷某某在重庆正平工程造价咨询有限责任公司作出的建设工程造价咨询审核定案书及乌鲁木齐经开万达广场2号地块工程结算审核报告征求意见表签字确认。本院认为，根据双方结算的过程反映，在双方进行结算时殷某某没有提出何某某施工质量存在问题，殷某某对何某某的施工工作是予以认可的，现殷某某认为何某某施工的工程质量存在问题，但提交的证据又不能证明其主张，故殷某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，殷某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元（殷某某已预交），由殷某某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一八年七月十三日书记员 龙 茜