四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终741号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一层、四层。负责人：蒲强，系公司经理。委托诉讼代理人：许俊林，系公司员工。被上诉人（原审原告）：李铭章，男，汉族，1987年1月10日出生，住四川省峨眉山市龙池镇宋坝村*组**号，现住绥山镇三台山街四街4号1栋2单元5楼1号。委托诉讼代理人：赵群尧，女，住四川省峨眉山市，系峨眉山市龙池镇宋坝村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：杨俸平，男，汉族，1972年12月26日出生，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：郭金明，男，住峨眉山市，系峨眉山市罗目镇阳光村村民委员会推荐。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司因与被上诉人李铭章、杨俸平机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初2610号民事判决，向本院提起上诉。因当事人没有提出新的事实、证据和理由，本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：1.自费药不是保险公司的赔付责任，应在医疗费中扣除15%的自费药；2.一审采信四川求实鉴定所的鉴定报告不合理，应当重新鉴定，且一审判决对鉴定费金额记录有漏项；3.护理费计算应扣除双休日，且误工费计算时长应以60天计算。被上诉人李铭章辩称，1.上诉人未提供证据证明在投保时针对免责条款对投保人履行了提示义务，扣除自费药没有依据；2.一审采信的鉴定报告是在法院主持下各方共同委托的鉴定机构作出的鉴定，一审认定李铭章的伤残等级合理；3.护理费是根据住院天数计算的，且误工天数计算为60天没有法律依据。被上诉人杨俸平辩称，1.上诉人未提供证据证明在投保时针对免责条款对投保人履行了提示义务，扣除自费药没有依据；2.李铭章先是评的十级伤残，上诉人申请重新鉴定法院予以准许，后作出的八级伤残的鉴定报告。该报告是在法院主持下各方共同委托的鉴定机构作出的鉴定，应予采信；3.鉴定费一审只是漏写了金额，并非漏项。李铭章向一审法院起诉请求：判令杨俸平、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司赔偿李铭章因交通事故造成的各项损失共计124590.5元，并承担本案诉讼费用。重新鉴定后，李铭章变更第一项诉讼请求为赔偿李铭章因交通事故造成的各项损失共计304561.45元，其中精神抚慰金在交强险中优先支付。一审法院认定事实：2017年4月11日，杨俸平驾驶川Ｌ×号小型普通客车从峨眉城区往高桥方向行驶，21时30分许，行至省道306线35KM+500M处左转弯驶入加油站过程中，与对向驶来由李铭章驾驶的无号二轮摩托车相撞，两车相撞后，李铭章驾驶的无号二轮摩托车失控，又与峨眉城区方向驶来由张知贵驾驶的无号二轮摩托车（搭乘罗春容）相撞，造成三车受损，李铭章、张知贵、罗春容不同程度受伤的交通事故。2017年4月24日，峨眉山市公安局交通警察大队认定杨俸平承担事故的主要责任，李铭章承担事故的次要责任，张知贵、罗春容无责。李铭章在峨眉山市中医医院住院至2017年5月11日，出院西医诊断：1.右肾破裂伴血肿形成；2.右侧第4、9、11肋骨骨折；3.右第一切牙断裂；4.全身多处皮肤软组织挫裂伤；5.双肺挫伤；6.双侧胸腔积液。2017年8月16日，李铭章伤情经乐山科信司法鉴定中心鉴定为十级伤残，李铭章支付鉴定费1000元。审理期间，中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司对李铭章的伤残等级提出重新鉴定申请，一审法院又委托四川求实司法鉴定所对李铭章伤残等级进行重新鉴定，四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人李铭章的致残程度为八级。川Ｌ×号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司购买了交强险和100万商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期限内。李铭章住院治疗以及后续检查治疗共计支出医疗费24430.94元，其中中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司垫付费用为11228元，李铭章自行支付6203.94元，杨俸平垫付6999元。本次事故另两位伤者张知贵、罗春容，保险公司在交强险中已赔偿1961.5元。另查明：李铭章系峨眉山市农村居民户口，事故前长期在峨眉山市租房居住，并在城镇务工。李铭章与妻黄清于2010年6月19日生育儿子李某；李铭章系独生子，母亲罗玉娥（生于1956年2月14日）需赡养。审理期间，李铭章明确表示，放弃对本次交通事故另一二轮摩托车驾驶员张知贵的无责赔付请求。一审法院认为，对交通事故发生的经过和交警部门的事故认定书，三方无异议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对本次交通事故导致李铭章受伤造成的损失，一审法院综合认定如下：1.医疗费24430.94元，其中中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司垫付费用为11228元，李铭章自行支付6203.94元，杨俸平垫付6999元，三方无异议，一审法院予以确认。对中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司提出扣除自费药的主张，因其未能提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，故一审法院对该主张不予支持；2.住院伙食补助费，李铭章住院30天，按每天25元计算为750元；3.护理费，李铭章根据住院天数，参照四川省2016年度服务行业工资标准计算为4140元，一审法院予以支持；4.误工费，李铭章根据住院天数和医嘱确定误工天数为90天，参照四川省2016年度服务行业工资标准计算为9054.51元；5.残疾赔偿金，一审法院委托四川求实司法鉴定所对李铭章伤残等级进行重新鉴定，且鉴定人出庭接受质询，鉴定的内容与出院证等载明的伤情相符，该鉴定意见书应作为本案确定李铭章伤残等级的最终依据。中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司虽对该鉴定意见书提出异议，但无确实的证据予以证明，对中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的意见，一审法院不予采信。李铭章在城镇居住，参照四川省2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为28335元×20年×30%=170010元；被扶养人生活费母亲罗玉娥111564元，婚生子李某34089元，李铭章亦予以支持；6.精神抚慰金，根据一审法院确认的伤残等级，酌情确定精神抚慰金为9000元；7.交通费，根据李铭章提供的票据和实际医疗及鉴定等情况，一审法院酌情确认为1500元；8.鉴定费，因该费用系处理交通事故必要费用，应由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司承担赔偿。以上费用共计365538.45元，扣除应由张知贵承担的无责赔付12000元后，由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在交强险中赔偿118038.5元（已扣除赔偿给张知贵、罗春容的1961.5元），在第三者责任商业保险中赔偿164849.97元，共计中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本案中赔偿282888.47元，已垫付11228元，还应承担赔偿271660.47元；其中赔偿李铭章264661.47元，赔偿杨俸平垫付款6999元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决书生效十日内赔偿李铭章因本次交通事造成的各项损失共计264661.47元；二、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决书生效十日内赔偿杨俸平垫付款6999元；三、诉讼费773元由杨俸平负担。二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.应否在医疗费中扣除15%的自费药？2.应否对李铭章的伤情进行重新鉴定及鉴定费计算问题？3.护理费计算是否正确？4.误工费计算时长是否正确？关于第一个争议焦点，即应否在医疗费中扣除15%的自费药的问题。本院认为，在医疗费用中扣除自费药的约定属于免责条款，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司应当就该条款在投保时向投保人或者被保险人履行了明确说明义务承担举证证明责任，但其并未提供证据证明就该免责条款已经向投保人履行了该义务，故上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即应否对李铭章的伤情进行重新鉴定的问题。本院认为，一审中，上诉人对李铭章的伤残等级提出重新鉴定申请，一审法院准予后经法定程序委托四川求实司法鉴定所对李铭章伤残等级进行重新鉴定。四川求实司法鉴定所系具有合法资质的鉴定机构，其鉴定人员亦为具有相应资质的人员，该鉴定意见书系在法定程序中依据对伤者的影像检查、病历资料等材料进行综合评判得出的鉴定结论，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司并未针对该份鉴定结论提供足以反驳的证据，其应承担举证不能的后果。关于一审中鉴定费计算是否漏项的问题，经查，原审判决书第7页第10行载明了李铭章因交通事故受伤造成的损失总计金额为365538.45元，该金额与原审判决书载明的李铭章因交通事故受伤造成的损失总金额之和一致，原审关于鉴定费的分项未载明鉴定费金额并非漏项。故对上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即护理费计算是否正确的问题。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限及伤者住院期间需要日日护理、不存在双休日之特殊性，本案中，原审判决根据李铭章住院天数及四川省上年度居民服务业及其他服务业年平均工资标准计算护理费并无不当，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，即误工费计算时长是否正确的问题。本院认为，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，本案中，按照李铭章的住院天数和出院后医嘱载明的休息时间计算误工天数正确，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1546元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 剑审 判 员  谭媛媛审 判 员  王 进二〇一八年七月十日法官助理  童渝婷书 记 员  黄学勤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。