四川省成都市中级人民法院执 行 裁 定 书(2018)川01执复109号复议申请人（被执行人）：李孝开，男，1967年2月23日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。申请执行人：大连银行股份有限公司成都分行，住所地成都市锦江区滨江西路8号。负责人：韩萍，该行行长。委托诉讼代理人：李晶晶，泰和泰律师事务所律师。被执行人：绵阳市泉丰印务有限责任公司，住所地绵阳市高新区永兴工业区。法定代表人：李孝开。被执行人：四川欣科达包装科技有限公司，住所地德阳市罗江县金山工业集中发展区迎宾路。法定代表人：李孝开。被执行人：四川亚科智能科技股份有限公司，住所地四川省罗江县金山镇工业集中发展区红玉路。法定代表人：李孝开。复议申请人李孝开不服成都高新技术产业开发区人民法院（以下简称执行法院）（2017）川0191执异48号执行裁定（以下简称异议裁定），向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，2014年11月4日，大连银行股份有限公司成都分行（以下简称大连银行成都分行）与四川亚科智能科技股份有限公司（以下简称亚科公司）签订了《流动资金借款合同》，该借款合同经过四川省成都市蜀都公证处公证并赋予强制执行效力，编号为（2014）川成蜀证内经字第178179号。根据该借款合同，借款人亚科公司因购买原材料向大连银行成都分行借款人民币3000万元，借款期限从2014年11月4日起至2015年11月2日止，借款人按月结息，结息日为每月20日，借款到期一次性偿还。同时，该合同第二部分“借款合同条款”第9.1条约定，借款人未按约定偿还贷款本息及其他应付款项，构成借款人违约；第10.3条约定，借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间签订的其他合同项下未偿还贷款和其他融资立即到期，立即收回未偿还款项。该借款合同第一部分“借款条件”第十条第（1）项中特别约定“乙方不履行或不完全履行合同约定的给付义务时，乙方愿意接受依法强制执行，乙方不履行或者不适当履行债务的事实由甲方向公证机构提供乙方的欠款证明。公证机构依据甲方的申请，在出具《执行证书》之前以合同约定的通讯地址或者通讯电话向乙方信函核实或电话（传真）核实不履行或者不适当履行债务的事实。乙方应按照公证机构要求在规定时间内对公证处的核实内容给予实质性回应，否则视为乙方对甲方的主张无异议。乙方负有对债务已履行事实的证明责任。”该第（1）项之约定内容，由合同双方共同签章确认。作为上述《流动资金借款合同》的担保，大连银行成都分行于2014年11月4日、2015年3月30日分别与李孝开签订《最高额保证合同》、《最高额质押合同》，该两份合同经蜀都公证处公证并赋予强制执行效力，编号为（2014）川成蜀证内经字第178190号、（2015）川成蜀证内经字第128065。其中，其中，《最高额保证合同》中约定担保的主债权为自2014年11月4日至2015年11月4日期间，在人民币3600万元的最高额余额内，大连银行成都分行依据与亚科公司签订的本外币借款合同等协议以及其他文件而享有的对亚科公司的债权。《最高额质押合同》中约定李孝开以其持有的陕西坤晨实业有限公司10%的股权担保亚科公司自2014年11月4日至2017年11月4日期间，在人民币3600万元的最高余额内，大连银行成都分行依据其与借款人亚科公司签订的本外币借款合同等协议以及其他文件而享有的对借款人的债权。上述《最高额保证合同》约定的保证方式为连带责任保证，保证担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括不限于诉讼费、律师费等）。保证期间为自借款合同项下的借款期限届满之次日起两年，甲方根据借款合同约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。该合同中第十三条特别约定，“乙方不履行或不完全履行合同约定的担保责任时，乙方愿意接受依法强制执行，乙方不履行或者不适当履行担保责任的事实由甲方向公证机构提供乙方的未履行或未完全履行担保责任的证明。公证机构依据甲方的申请，在出具《执行证书》之前以合同约定的通讯地址或者通讯电话向乙方信函核实或者电话（传真）核实不履行或者不适当履行担保责任的事实。乙方应按照公证机构的要求在规定时间内对公证处的核实内容给予实质性回应，否则视为乙方对甲方的主张无异议。乙方负有对担保责任已履行事实的证明责任。上述《《最高额质押合同》约定质押担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、质物保管费以及实现质权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。该两份合同第十五条均特别约定，“乙方不履行或不完全履行合同约定的担保责任时，乙方愿意接受依法强制执行，乙方不履行或者不适当履行担保责任的事实由甲方向公证机构提供乙方的未履行或未完全履行担保责任的证明。公证机构依据甲方的申请，在出具《执行证书》之前以合同约定的通讯地址或者通讯电话向乙方信函核实或电话（传真）核实不履行或者不适当履行担保责任的事实。乙方应按照公证机构要求在规定时间内对公证处的核实内容给予实质性回应，否则视为乙方对甲方的主张无异议。乙方负有对担保责任已履行事实的证明责任。”2015年9月22日，大连银行成都分行工作人员到位于绵阳市××新区火炬××街北段的亚科公司直接送达《贷款提前到期通知函》，收件人为毛兵。该送达过程经蜀都公证处公证。2015年9月24日，该行按照前述《最高额保证合同》、《最高额质押合同》向李孝开分别作出了《担保履约通知书》，称亚科公司未履行还款义务，故要求李孝开于2015年9月30日前承担合同约定的担保责任。该通知已按约定地址邮寄给李孝开。2015年9月25日，蜀都公证处依大连银行成都分行的申请向亚科公司作出《债务核查通知书》，载明大连银行成都分行因亚科公司未能于2015年9月21日按月归还贷款利息，故主张贷款提前到期，要求亚科公司归还贷款本息。公证处列明了大连银行申请执行的标的，并要求亚科公司于2015年9月29日之前提出异议并提供相关证据资料，否则将视为对申请执行人主张的债权无异议，并根据申请执行人的申请依法签发执行证书。该通知于同日按亚科公司在《流动资金借款合同》中确认的地址邮寄给该公司法定代表人李孝开。2015年9月30日，大连银行成都分行向亚科公司于合同中载明的地址邮寄《贷款到期催收通知书》，并经蜀都公证处公证。2015年10月10日，蜀都公证处向亚科公司及包括李孝开在内的多名保证人、抵押人、出质人作出《债务核查通知书》，该核查通知书列明了大连银行成都分行申请执行的标的。该通知于同日按亚科公司在《流动资金借款合同》中确认的地址邮寄给该公司法定代表人王作盛。同日，该《债务核查通知书》一并按李孝开于合同中约定的地址邮寄。2015年10月15日，蜀都公证处出具（2015）川成蜀证执字第839号《执行证书》。该执行证书生效后，执行法院受理了大连银行成都分行的强制执行申请。执行法院认为，一、关于公证债权文书的效力问题。异议人认为案涉公证债权文书没有载明包括担保人在内的债务人愿意接受强制执行的承诺。本院认为，案涉《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额质押合同》均已明确约定作为债务人、质押人及保证人愿意接受强制执行的承诺，故异议人的该主张与案涉基本事实相悖，本院不予支持。二、关于担保合同能否被赋予强制执行效力的问题。大连银行系依据异议人李孝开签订的《最高额保证合同》、《最高额质押合同》要求异议人履行保证、质押的担保责任。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”之规定，鉴于本案中大连银行与亚科公司签订的借款合同、大连银行与异议人李孝开签订的《最高额保证合同》、《最高额质押合同》均属明确约定赋予强制执行效力的债权文书，属于该条规定的“主债务和担保债务同时赋予强制执行效力”之情形，本院应当予以执行。故对于异议人认为该三份担保合同不在赋予强制执行效力的公证债权文书范围之理由，与该司法解释的规定不符，本院不予采纳。对于异议人认为保证责任不是债权而是担保物权，因此不能通过非诉程序实现的问题，本院认为，依据物权法定的原则，保证并非物权法明定的担保物权类型，故异议人此处系法律理解错误，其以该错误理解提出“不能通过非诉程序实现”的异议理由，本院不予采纳。另，依物权与债权的二元区分原则，作为形成物权的基础性权利，案涉质押协议仍属债权协议。三、关于公证债权文书的程序问题。异议人认为公证严重违反法定程序的问题，具体涉及送达及债务核定两部分。一是关于债务核定的问题。对于公证处是否已依法核定债务的问题，本院认为，依据《联合通知》第五条之规定，公证机关在签发执行证书时，应当依法对债务不履行或不适当履行的事实进行审查，鉴于本案中公证处已向借款人亚科公司及担保人李孝开邮寄了债务核定通知，但债务人既未提交证据证明其已在限定期限内提出实质性回应，也并未提交证据证明其之后向公证处申请过复核；由于异议人未提交证据证明其积极配合公证处核定债务，截至本案审查终结时也未向本院提交任何证据证明存在债务已履行或部分履行的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。同时，从本案已经查明的事实来看，公证处已依法向亚科公司、李孝开等债务人邮寄了核定债务的通知，故异议人的该异议理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，本院认为异议人提出的该程序违法理由不能成立。二是关于执行证书的送达问题。对于执行证书的送达，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。”之规定，仅存在严重违反法律规定的公证程序时，方构成《民事诉讼法》第二百三十八条规定的“确有错误”情形，而案涉执行证书主要系作为当事人依法申请强制执行的依据，该文书是否完成送达并不影响公证债权文书的效力，亦不足以构成该前述规定严重违反程序之情形，故异议人以执行证书未送达为由主张不予执行，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十二条之规定，裁定如下：驳回李孝开的异议申请。李孝开申请复议称，担保合同不得被赋予强制执行效力。蜀都公证处出具执行证书时，既未按约定方式对李孝开未履行债务的数额进行核实，也未依法向李孝开送达该执行证书。执行法院依据蜀都公证处违法出具的执行证书，裁定执行并拍卖李孝开的资产不符合相关法律规定。请求：撤销（2017）川0191执异48号执行裁定，解除对李孝开财产的查封，并停止评估拍卖该财产。本院查明，2014年11月4日、2015年3月20日，大连银行成都分行分别与李孝开签订的《最高额保证合同》、《最高额质押合同》约定，李孝开的地址为四川省绵阳市高新技术产业开发区永兴镇工农街1组。2015年10月10日，蜀都公证处按照上述地址向李孝开邮寄了《债务核查通知书》。本院查明的其余事实与执行法院认定的事实一致。本院认为，（一）关于《最高额保证合同》是否属于被赋予强制执行效力的公证债权文书范围的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条规定：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”依据该规定，担保合同被赋予强制执行效力的，人民法院应予执行，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，人民法院不予支持。本案中，李孝开已在保证合同中明确承诺愿意接受强制执行，且该合同经蜀都公证处公证并赋予强制执行效力，现其以担保合同不得被赋予强制执行效力为由，主张不予执行该执行证书，不符合前述司法解释的规定，本院不予支持。（二）关于蜀都公证处是否向李孝开核查债务的问题。《最高额保证合同》约定：李孝开住址为四川省绵阳市高新技术产业开发区永兴镇工农街1组，并约定公证机构在出具《执行证书》之前，以合同约定的通讯地址或者通讯电话向李孝开信函核实或者电话（传真）核实李孝开不履行或者不适当履行担保责任的事实。蜀都公证处在出具执行证书前，已按照上述约定的方式和地址，于2015年10月10日向李孝开邮寄了《债务核查通知书》，李孝开认为公证处未按约定方式对其未履行债务的数额进行核实，与本院查明的事实不符。至于公证处是否向李孝开送达执行证书的问题，因是否送达执行证书不属于《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条规定的公证债权文书确有错误的情形，李孝开以此为由主张不予执行该执行证书，本院亦不予支持。综上所述，李孝开的异议请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定如下：驳回李孝开的复议申请，维持成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191执异48号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  夏小璐审判员  张 争审判员  梁 楷二〇一八年七月二十六日书记员  邱 元附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。第二十二条公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。