山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终970号上诉人（原审原告）：居学山，男，1938年11月17日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：居宗华，男，住枣庄市市中区，系居学山之子。委托诉讼代理人：陈启强，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：居红英，女，1974年11月19日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：陈东，男，1969年6月24日出生，汉族，住贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。上诉人居学山因与被上诉人居红英、陈东民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居学山上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2021）鲁0402民初173号民事判决，将本案发回重审，或者改判二被上诉人偿还上诉人借款50,000元及利息（自起诉之日起至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。有新证据证实上诉人于2007年4月10日在枣庄市城市信用社分两次取款共计45,000元，为了借钱给被上诉人买车，其中一笔15,000元的存款在还没有到期的情况下就被上诉人取出，上诉人取出存款后就把钱交给了被上诉人，如果上诉人没有把钱交给被上诉人，被上诉人也不会给上诉人出具借条。一审法院认定上诉人没有实际支付借款，明显属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审审理阶段，上诉人已经向法院提供了由陈东出具的借条，被上诉人应当就借款是否偿还承担举证责任，而一审法院错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，就借款是否实际支付，再由上诉人继续承担举证责任，明显属于适用法律错误。应当适用该条第一款的规定，由被上诉人承担已经还款的举证责任。居红英辩称，1.我没借上诉人的钱。2.一审时上诉人代理人居宗华说我和我对象一起去的银行取钱，居宗华又带上诉人去法院说在银行里没给，后来又说给了，一会说在理发店，一会说在银行，但是钱没给我。3.上诉人代理人居宗华威胁上诉人，我爸爸（上诉人居学山）卖房子的钱都让居宗华拿走了，居学山长期由我和我姐姐照顾，因为卖房子居宗华才把我爸爸接走的，我爸住院都是我徒弟看着的，居宗华一天没照顾。我没借上诉人的钱，因为我不差钱。陈东辩称，1.一审判决事实清楚，上诉人并没有提供任何支付借款凭证，其所称的借款不成立。2.上诉人的上诉理由不能成立，一审法院两次开庭审理，上诉人及代理人居宗华均当庭承认涉案借款是在出具借条的当天即2007.4.14日从银行取出，但其没有提供任何取款凭证。二审中，上诉人所称的两次取款与本案争议的借款无任何关联性，其上诉理由不能成立。请求二审依法驳回其上诉请求。居学山向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告共同偿还借款50,000元及利息（自2020年11月4日起至判决履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年4月14日，陈东为居学山出具借条一张，内容为“今借居学山人民币伍万元整（50000.00）用于购车（现代）”。2007年5月10日，居红英名下注册登记北京现代牌汽车一辆，车牌号码鲁ＤＵ××**。2012年12月3日，居红英和陈东协议离婚，离婚协议书上载明上述车辆归女方所有，债务有40万元由女方偿还，但未约定债务的具体内容。被告抗辩借款本金未实际支付，就借款已经实际支付的支付凭证或其他相关证据，原告未能举证。本案两次开庭审理，第一次开庭时，原告称取款银行为君山路农村信用社，支付的地点为银行，在场人员为陈东、陈东哥哥、居红英、居学山，借款之后的13年内原告一直不停的在提借款这件事，但只有居某知道这个事，剩下的就没有人知道了。第二次开庭时，原告称去调取的是枣庄城市信用社相关证据，不知道结果什么时候出来，钱是在理发店里给的，并称给钱的时候居宗华妻子小孟亦在场，并主张原告在银行给陈东钱他不要。原告在第二次庭审前提交书面申请，申请证人居某出庭作证，但当庭又称居某因故无法到庭。一审法院认为，2007年4月14日，陈东为居学山出具的借条的真实性，一审法院予以认可，第二次庭审时陈东变更抗辩意见为借条出具的时间太久，是否是其本人书写记不清了，但因第一次庭审时陈东对借条的真实性无异议，且针对该观点陈东未提交证据亦未申请司法鉴定，该抗辩意见一审法院不予采信。因居红英、陈东否认原告实际支付了借款，本案争议的焦点为居学山是否实际上向居红英、陈东支付了借款本金。原告就借款支付的地点、取款银行的名称、付款时在场的人员等问题，两次庭审皆存在陈述不一致的情形，原告在第二次庭审前提交书面申请，申请证人居某出庭作证，但当庭又称居某因故无法到庭，在法庭给定的补证期内，就借款已经实际支付，原告未能补充任何证据。第一次庭审时居学山的委托诉讼代理人居宗华称出借借款之后的13年内居学山一直不停的在提借款这件事，在此种情形下，原告无法组织任何相关证据，且主张除居某外没有人知道或听说过这笔借款的事情不符合常理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十五条的规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，案涉5万元借款是否实际支付真伪不明，就该笔借款已经实际支付，原告应当负担举证责任，但现原告所举证据证明力不足，原告未能完成举证义务，应当承担不利后果。原告诉请被告偿还借款5万元及利息，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十五条的规定，判决：驳回原告居学山的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告居学山负担。二审中，上诉人居学山提交证据如下：1.上诉人在2007.4.10在枣庄市城市信用社分两次取款共计45000元的取款凭证，证实：为了借钱给被上诉人买车，上诉人在银行将自己的存款取出。需要说明，一审法院也让调取，但留给一个星期的时间太短，又加之银行内部出了些事情，故一审未能调出。2.证人孟某（居学山的儿媳妇）出庭作证称，上诉人在2007年4月将一叠钱放兜里，人家问他为什么取那么多钱，上诉人说有用，别人告诉我说我公公取了很多钱让我告诉他放银行里，因为我与上诉人在一个理发店里，上诉人每天点一遍，后来上诉人说他女儿要买车，过几天陈东和他哥哥来店里问上诉人要钱，上诉人让他们打个借条说这不是小钱，最后陈东找笔和纸打的借条，打完借条后陈冬给上诉人借条，上诉人把钱给了陈冬。经质证，居红英的意见为：1.证据显示款项是45000元，本案的借款是50000元，而且取款时间与本案借款的借条时间不相符，该时间段上诉人居学山结婚，这笔钱是居学山交的房款。2.证人与上诉人的关系不好，上诉人曾经有一次在市场被人抢了，所以他身上从来不装钱。陈东的意见为：1.对证据形式有异议，印章看不清，且没有相关负责人的签字。从内容反映，3万元是从2006.4.3-2007.4.3日到期，如果是取款真实，也与本案无关联性。被上诉人出具借条的时间是2007.4.14，一审中上诉人反复强调是出具借条的当天从银行取款，并且陈述的内容非常详细，陈述取款时去了好几个人，存单与一审上诉人的陈述不符，该证据与本案无关联性。第二张存单是15000元，2007.4.10销户，无论从形式还是内容上均与本案争议无关联性，同上一个存单意见。综上，两张存单上诉人用于证明实际支付了借款不能成立，也与其一审中两次庭审开庭的陈述不符。2.对证人证言有异议，证人证言不真实。证人称上诉人天天点钱不符合常理，理发店是公开场所，5万元装上衣口袋里，即使是一百元一张也很厚，不能从事正常的理发工作。上诉人和其代理人居宗华在一审中的陈述和证人证言相矛盾，二人陈述在出具借条当天从银行一次性取款5万元，并且将钱交给了被上诉人，第一次其二人陈述证人不在场，今天证人陈述其在现场。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：案涉5万元借款是否实际交付。上诉人居学山持借条诉至一审法院，被上诉人陈东、居红英对借条的真实性均无异议，但是抗辩借款未实际交付。二审中，上诉人居学山提交了2007年4月10日的取款凭证，并申请证人孟某出庭作证，证明款项的来源及交付情况。对此本院认为，上诉人在一审中称与陈东一起去银行取款，取款后回到理发店将钱交付给陈东，二审中孟某作证称上诉人取款后过了几天才交付给陈东。在交付时间上，证人证言与上诉人的陈述相互矛盾，在借款金额上，取款金额与借款金额亦不相同，在交易方式上，亦存在不符合常理之处，结合上诉人在一审两次庭审中对借款支付的地点、取款银行的名称、付款时在场的人员等均存在前后陈述不一致的情形，故上诉人提交的取款凭证及证人证言，不能达到民事证据高度盖然性的证明标准，不足以证明案涉借款已实际交付，对于上诉人居学山的上诉主张本院不予支持。综上所述，居学山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人居学山负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年六月十六日书记员  杨 丽