贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)黔02刑终165号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）敖选波，男，1984年03月28日出生，汉族，贵州省盘州市（原盘县）人，小学文化，无业，住贵州省盘州市。2003年08月22日因犯盗窃罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑三年，2006年06月02日刑满释放；2016年06月27日因犯盗窃罪被贵州省盘县人民法院判处有期徒刑六个月，2016年09月29日刑满释放。2018年03月21日因本案被刑事拘留，同年04月12日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。上诉人（原审被告人）汤勇，男，1979年07月24日出生，汉族，贵州省盘州市人，中专文化，无业，住贵州省盘州市。2018年03月13日因本案被刑事拘留，同年04月12日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人敖选波、汤勇犯盗窃罪一案，于2018年05月31日作出（2018）黔0222刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人敖选波、汤勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人敖选波、汤勇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年03月06日中午，被告人敖选波伙同被告人汤勇窜至盘州市（原盘县）柏果镇比中村四组，进入被害人余某家卧室，将其放置在卧室内一木箱中的现金人民币36000元盗走，后二人将所盗款项平分后挥霍。另查明，被告人敖选波、汤勇均多次因吸食毒品被决定强制隔离戒毒。2016年12月16日，被告人敖选波因吸毒成瘾被贵州省盘州市公安局决定强制隔离戒毒二年，期限至2018年12月16日，期间，其于2018年01月24日向戒毒所民警投案，如实供述上述盗窃事实，后被转为社区戒毒。2018年01月05日，被告人汤勇因吸毒成瘾被贵州省盘州市公安局决定强制隔离戒毒二年，期间其向戒毒所民警投案，如实供述上述盗窃事实。2018年03月12日，民警在盘州市盘关镇小岔河将被告人敖选波抓获。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人敖选波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人汤勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人敖选波、汤勇共同退赔被害人余某经济损失人民币36000元。宣判后，原审被告人敖选波、汤勇犯不服，提出上诉。敖选波的上诉理由是，量刑过重。汤勇的上诉理由是，系初犯，主动自首认罪；愿意退赔被害人；量刑过重。经审理查明，原审判决认定原审被告人敖选波、汤勇以非法占有为目的，入户秘密窃取他人现金人民币36000元，数额巨大的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人敖选波、汤勇均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人汤勇所提“系初犯，主动自首认罪”的上诉理由。经查，与审理查明的事实相符，但原审法院已经考虑，本院二审不再重复评价，故汤勇的上诉理由不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人汤勇所提“愿意退赔被害人”的上诉理由。经查，收集在案的证据，不能证实汤勇愿意退赔被害人，故汤勇的上诉理由不能成立，不予采纳。（三）关于上诉人敖选波、汤勇所提“量刑过重”的上诉理由。经查，敖选波、汤勇以非法占有为目的，入户秘密窃取他人现金人民币36000元，数额巨大的犯罪行为，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院考虑到本案系共同犯罪，敖选波、汤勇在犯罪过程中所起的作用相当，不区分主犯与从犯，敖选波曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法给予从重处罚；敖选波、汤勇在被强制隔离戒毒期间，向公安民警如实供述了尚未掌握的盗窃罪行，应视为自首，依法给予敖选波从轻处罚、给予汤勇减轻处罚的量刑并无不当，故敖选波、汤勇的上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人敖选波、汤勇以非法占有为目的，入户秘密窃取他人现金人民币36000元，数额巨大的行为均构成盗窃罪，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据敖选波、汤勇犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任天贵审 判 员 石瑞勇审 判 员 吴含勇二〇一八年七月二十三日法官助理 武晓华书 记 员 黄 焕附：适用的相关法律、司法解释一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。三、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。