重庆市渝北区人民法院民事判决书          （2020）渝0112民初2503号          原告：浙江大华幕墙装饰有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区滩子口72号夹层车库3#，统一社会信用代码91500107050374000L。负责人：张德云，经理。委托诉讼代理人：敖洪谱，重庆市九龙坡区西彭法律服务所法律工作者。被告：重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000661765194。法定代表人：陈孝伟，执行董事。委托诉讼代理人：罗先杰，重庆钜沃律师事务所律师。原告浙江大华幕墙装饰有限公司重庆分公司（以下简称“浙江大华公司重庆分公司”）与被告重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司（以下简称“九鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，依法由审判员姚利平独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告浙江大华公司重庆分公司的委托诉讼代理人敖洪谱，被告九鼎公司的委托诉讼代理人罗先杰到庭参加了诉讼。在审理中，原告申请对案涉工程价款进行鉴定，本院予以准许。鉴定事项结束后，本院依法组成合议庭，适用普通程序再次公开开庭进行了审理。原告浙江大华公司的委托诉讼代理人敖洪谱到庭参加了诉讼。被告九鼎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告浙江大华公司重庆分公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2016年6月20日签订的九鼎国际EOD浙商总部经济基地钢结构施工合同；2、判令被告立即给付原告已完工工程款358 356.96元，违约损失费12 416.18元；3、案件受理费由被告承担。事实及理由：原告与被告于2016年3月20日签订九鼎国际E0D浙商总部经济基地钢结构施工合同，对工程基本情况、内容、范围、工程综合总价包干价款为1 050 000元、工程增减时，按乙方所报单价经甲方审核后计算增减、门头钢结构合同工期90天、电梯钢结构合同工期70天进行了约定；对工程支付乙方供货及现场进场开始施工10日后……甲方给付乙方总价5%的定金，乙方主体完工后支付至合同总价款的50%；合同范围的所有工作内容完成，支付至合同总价款70%；工程竣工验收合格后支付至结算总价款的97%；结算总价的3%作为质保金；保修期为二年等。合同签订后原告于2016年10月19日进场施工2#门头钢结构工程施工，因被告资金不足，拒不履行合同约定期限支付工程进度款。新增工程项目被告多次变更设计并迟延审定，原告对此的报价，被告以各种理由拒不审核同意报价，直到2018年3月28日才认可同意，致使工期延误到2018年6月该分项工程竣工，同年8月竣工验收。2#楼东阳木雕入户大门钢结构装饰单项工程总价为599 018.22元、结构加固费44 497.15元、新增铝单板包柱工程款18 685.68元、新增不锈钢装饰条工程款18 542.73元，该单项被告应付原告工程款680 744.63元。1B#楼观光电梯钢结构工程，我方于2017年2月24日进场施工。同年5月26日电锑钢结构主体、油漆施工完工。但是，被告不按合同约定期限预付工程款，合同外新增负一层、负二层电梯钢结构工程施工量，至今拒不付工程进度款。同年3月被告口头通知将观光电梯原设计钢化单玻变更为双层钢化夹玻，原告向被告多次报价，但是，被告至今不予核准报价，致使原告无法定、购货和继续施工;同年五月被告口头通知电梯玻璃和下一步工序暂停施工，等电梯安装完工后再恢复施工。但是，被告事隔二年有余，至今仍未安装电梯，致使原告无限期被延误工期。经原告多次函告未果，致使合同无继续履行的可能。为了减少损失，原告于2019年6月末书面函告被告终止合同。合同内电梯钢结构施工已完工被告应付原告工程款196 965.57元，合同外增加附一、附二楼电梯钢结构施工应付工程款65 655.20元，合计电梯钢结构被告应付原告工程款262 620.77元。综上所述因被告原因造成工程停建至今，导致涉案合同无法履行，造成原告钢管架不能拆除返还的租赁费损失费12 416.18元依法应由被告承担;已竣工的2#门钢结构被告应付工程款680 744.63元、电梯钢结构已完工部份应付工程款262 620.77元，合计应付943 365.40元。减去已付工程款570 008.44元、减去设计费15 000元，被告尚欠原告工程款和租金损失共计370 773.14元拒不给付，经原告多次催收未果。因被告原因致双方所签合同无继续履行可能，根据涉案双方所签合同第十五条2项、3项的约定，原告依法起诉请求判令终止合同，立即给付已竣工和完工尚欠原告的工程款。被告九鼎公司辩称，施工合同履行期间，被告并无任何违约事项，反而是原告在施工履行期间存在严重违约情形，原告的工程款请求以及违约损失费无法律及事实依据，被告已经向原告足额支付了工程款，关于双方施工合同是否解除的问题，被告已经向原告发函，原告可按施工合同约定向被告报送工程资料以及工程合格资料后双方可办理结算，解除合同，原告在未尽到上述合同义务的情况下，被告认为原告无权起诉。经审理查明，浙江大华公司具有建筑幕墙工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。2016年3月20日，九鼎公司为发包方（甲方）、浙江大华公司重庆分公司为承包方（乙方），双方签订九鼎国际EOD浙商总部经济基地钢结构施工合同，主要约定：1、甲方将九鼎国际EOD浙商总部经济基地钢结构供货、制作、安装工程发包给乙方，专项承包范围为本工程钢结构施工图中所示各预埋及施工的全部内容，含大门门头钢结构以及1b#楼观光电梯钢结构（LED屏部分钢结构由LED屏单位施工，不包含在此合同范围内），乙方负责钢结构内容的材料、采购、加工制作、运输及质量保修等；2、本合同综合总价包干价款为1 050 000元，本合同范围内施工图纸由甲方委托专业钢结构设计公司设计，所产生设计费为15 000元由乙方承担，结算时在结算总价中扣除，甲方现场负责人为谢世斌；3、乙方应仔细复核、计算本工程工程量，乙方已完全清楚图纸明示或未明示的所有工作内容，预算表中凡有工程量漏算、错算以及分项工程项目少计等情况，该部分价款均视为已包含在本合同包干总价中，包干总价和其中的综合单价均不作调整；设计变更的计价原则：由于设计变更导致钢结构所用钢材及其余主材（铝板及玻璃）工程量增减时，按乙方所报单价经甲方审核后计算增减，由设计变更导致其他零星构件等辅材增减，不计算增减造价；4、开工日期以甲方现场代表书面为准（大门门头钢结构与观光电梯钢结构根据甲方现场情况分别施工），门头钢结构合同工期总日历天数90天，电梯钢结构合同工期总日历天数70天；5、工程款的支付，乙方供货及现场进场开始施工10日后，经甲方代表及监理认可，甲方支付乙方总价5%订金，乙方主体完工后支付至合同总价款的50%，合同范围内的所有工作内容完成，并经过甲方现场代表及监理工程师验收合格后，支付至合同总价款的70%，工程完工并经竣工验收合格后，支付至结算总价款的97%，结算总价的3%作为质保金（设计费不在计算质保金范围内），两年质保期满且质保期内乙方完全履行质保义务后30日内一次性结清，质保金不计利息；每次付款前，乙方必须出具等额、有效合格的财务发票作为合同价款支付依据，否则甲方有权拒付等。上述工程于2016年10月19日开工。2016年11月24日至2017年7月13日期间，九鼎公司向浙江大华公司重庆分公司支付工程款共计570 008.44元。 2017年4月27日，浙江大华公司重庆分公司与九鼎公司召开关于2#楼门头钢结构工程施工进度严重滞后及解决若干施工质量整改问题的会议。2018年8月23日，浙江大华公司重庆分公司（施工单位）、九鼎公司（业主）及重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（设计单位）签署九鼎国际2#楼东阳木雕入户大门、九鼎商业街施工电梯钢结构装饰工程2#楼东阳木雕入户大门验收会议纪要，主要载明：1、施工单位意见，本浙江大华公司工程为九鼎国际2#楼东阳木雕入户大门、九鼎商业街施工电梯钢结构装饰工程，本工程是由九鼎公司投资兴建，工程2000平米，包含的工作内容主要有：玻璃、铝塑板、铝单板等，所用材料经确认后，再行购买，材料到场后，及时通知相关各方验收，验收合格后，方才投入使用，在施工工程中，基层骨架及饰面层安装均严格按照设计施工图纸施工完成，骨架与主体结构连接处采预埋钢板与镀锌上墙件可靠的连接方法，充分确保整个结构的安全性，经我司自检合格，现申请验收；2、设计单位及业主均表示“同意验收”。在审理中，浙江大华公司重庆分公司申请对其承建的位于重庆市两江新区龙兴两江大道586#九鼎国际项目部2#楼东阳木雕入户大门钢结构装饰单项工程价款以及1B#楼电梯钢结构施工主体钢骨架、氟氮漆已完工部分工程价款进行鉴定。本院委托的重庆浩欣工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书载明：一、可确定的工程造价鉴定意见，原告施工的重庆市两江新区九鼎国际EOD浙商总部经济基地钢结构已完工程可确定的工程造价鉴定金额为840 820.61元，含合同内工程款796 323.46元（2#楼东阳木雕入户大门钢结构合同工程款599 357.89元与1B#楼电梯钢结构完工部分工程款196 965.57元）以及变更增加44 497.15元（钢筋混凝土加固工程）；二、供选择性的工程造价鉴定意见，原告主张应增加的造价84 827.46元，1、不锈钢装饰条工程16 689.68元，备注，现场已经施工完成，无设计变更，竣工图也无此部分内容，如此项成立则需增加原告此笔费用，2、合同外新增±0以下电梯钢结构主体钢骨架、氟氮漆68 137.78元，备注，此项目为合同外新增，原告被告双方图纸已认定，现场收方高度为7.5米，平面尺度同±0以上，涉及结算依据原则判定，双方对是否下浮存在争议，如不下浮则为68 137.78元，下浮则为61 551.74元，由贵院判断等。浙江大华公司支付本次鉴定费13 500元。九鼎公司对上述合同外工程认为：2#楼东阳木雕入户大门不锈钢装饰条工程，1B#楼观光电梯新增±0以下电梯钢结构主体钢骨架、氟氮漆工程，并非合同范围内的工程，被告从未要求原告开展此部分的施工，原告自行施工完成不应由被告承担支付责任。  浙江大华公司重庆分公司在审理中认为：原告已完工内容包括2#大门钢结构、2#大门门柱以及上面封口及装饰，合同外增加4万余元的加固费、铝单板、不锈钢饰条；1#楼电梯除钢结构及油漆已完工，1#电梯的玻璃、铝塑板饰面未完工，原因是被告不付款，且系被告让原告停工，被告要先装电梯，后做装饰，电梯不是我方承包范围，被告至今没有装电梯，也不让我们去完成剩余项目。九鼎公司在审理中认为：原告只完工了2#大门钢结构和新增铝单板，其余原告所说的项目不予认可，1#楼电梯钢结构主体没有做完，原因有两个，因为原告先做门头沟结构，原告施工质量、工期已经存在很大的问题，酒店整体实际上有考量，暂时停止了电梯钢结构的施工，被告发函给原告，对于1#电梯口原告施工部分，原告在提供了产品合格证以及工程资料的情况下，双方直接可以办理结算退场，但原告一直没有向被告申报结算。上述事实，有施工合同、投标书、施工图、分析表、竣工图、会议纪要、照片、报价表、开工通知、工作联系回复、转账凭证、鉴定意见书、发票以及当事人双方的陈述等证据在案为证，足以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定的“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案纠纷发生的时间为民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释等。本案原、被告双方签订的九鼎国际EOD浙商总部经济基地钢结构施工合同系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据本案查明的事实，就案涉工程，原告已经完成了2#楼东阳木雕入户大门钢结构、钢筋混凝土加固工程以及1B#楼电梯钢结构部分工程，现因被告的原因，原告无法完成双方约定的全部工程，原告的目的无法实现，且被告也无继续履行合同的意思表示，故原告有权解除合同，双方之间的施工合同于本案起诉状送达被告之日即2020年4月8日解除。关于原告主张的工程款358 356.96元。本院认为，虽然双方之间的合同已经解除，但原告已经完成了部分工程，且无证据证明存在质量问题，故被告应支付原告已完工部分的工程款。本案鉴定意见书确定的鉴定金额分为两部分，一是可确定的工程造价鉴定金额840 820.61元；二是供选择性的工程造价金额为84 827.46元（含不锈钢装饰条工程     16 689.68元，合同外新增±0以下电梯钢结构主体钢骨架、氟氮漆68 137.78元）。对第一部分金额，双方无争议，本院予以确认。关于第二部分金额中的不锈钢装饰条工程   16 689.68元，本案鉴定意见书上明确载明“现场已经施工完成，无设计变更，竣工图也无此部分内容”。本院认为，虽然原告对该项目已经施工完成，但双方就案涉工程约定的是包干总价，只由在设计变更导致钢结构所用钢材及其余主材（铝板及玻璃）工程量增减时，才计算增减价格，由设计变更导致其他零星构件等辅材增减，不计算增减造价。原告完成的不锈钢装饰条工程是否系因设计变更而导致的钢结构所用钢材及其余主材工程量增加，无证据证明，且原告举示的证据不能证明此处存在设计变更，也无双方核价的相关凭据，故对该项目，不应认定为增量项目，不能认定为增量款。关于合同外新增±0以下电梯钢结构主体钢骨架、氟氮漆68 137.78元，该部分工程系合同外新增内容，且双方未对新增工程造价是否下浮作出约定，故该部分工程款无需下浮，本院予以确认。综上，被告应支付原告的工程款为908 958.39元（840 820.61元＋68 137.78元），扣减被告已经支付的570 008.44元以及原告认可的设计费15 000元，剩余323 949.95元，对该部分工程款，被告应予支付。对原告主张的超出本院已经认定的工程款部分，本院不予支持。关于原告主张的违约损失12 416.18元，原告在诉状中确认该部分损失为租赁费损失。对该部分损失，因原告举示的证据不能证明该租赁物不能拆除，且该金额如何得出，也无证据证明，故对原告的损失请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告浙江大华幕墙装饰有限公司重庆分公司工程款323 949.95元；二、驳回原告浙江大华幕墙装饰有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14 250元，由原告浙江大华幕墙装饰有限公司重庆分公司负担971元，被告重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司负担13 279元。鉴定费13 500元，由被告重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。  审  判  长    姚利平 人民陪审员    彭钦洪人民陪审员    李仁容   二○二一年五月二十五日  书  记  员    王  欢      1