广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1455号上诉人（原审原告）：彭保田，男，1961年6月8日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区湖光镇旧县。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林远，广东冠方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江市湖光岩风景区管理局，住所地：广东省湛江市湖光岩风景区。统一社会信用代码：12440800456245145U。法定代表人：陆明贤。委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。上诉人彭保田因与被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局（以下简称湖光岩管理局）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭保田及其委托诉讼代理人周彦渊，被上诉人湖光岩管理局的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭保田上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持彭保田在一审提出的诉讼请求;2、本案的一、二审诉讼费用全部由湖光岩管理局承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律有误，理由如下：1、依照我国劳动法的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，可是至今湖光岩管理局仍未出具任何解除证明，即在诉求期间双方在法律上仍是劳动关系，因此依法应支付工资；2、不签劳动合同的时效以提起仲裁之日倒推一年计算，无事实和法律依据。首先，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动者与用人单位相比本身就处于弱势地位，根本无从知晓还存在分段计算时效的情况，一般也仅知道劳动仲裁时效为一年，而且劳动者不可能在在职期间要求单位支付不签劳动合同的双倍工资，这样做会导致劳动者丢失饭碗，严重损害劳动者的实体权益。其次，《中华人民共和国劳动合同法》设立用人单位支付二倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的是为了督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了更好的规范劳动关系，如果随着时间的逐月推移，就会使得用人单位支付二倍工资的法律义务逐月归于消灭，该种情形明显不符合立法本意；3、湖光岩管理局在仲裁阶段明确表示该局已于2019年8月与彭保田解除劳动关系，该单方解除行为没有事实和法律依据，属于无正当理由的违法解除，依照劳动法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，鉴于湖光岩管理局不愿继续履行合同并违法解除合同，现彭保田依法将原诉求经济补偿变更为经济赔偿；4、关于入职时间及加班事实。由于现难以认定彭保田的实际入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位应建立职工名册备查，湖光岩管理局应出示职工名册以查清案件基本事实。依据劳动法第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。涉案当事人曾经都是湖光岩管理局的保安，他们之间可以互相证实加班的基本事实，不能仅凭借湖光岩管理局口头的否认就抹掉彭保田这么多年的辛苦，湖光岩管理局应出示上班打卡记录，查清是否存在加班的事实；5、依据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。由此可见前提必须是已参加基本养老保险的个人满六十岁可以延长缴费年限，可是湖光岩管理局在工作期间从未给彭保田缴纳任何保险，即使从现今开始缴纳十五年至73周岁，又参照中国男性平均寿命73.64岁，该补缴已经没有必要，所以因湖光岩管理局不依法缴纳社保的行为已实际造成彭保田因时机耽误无法补缴社保，导致产生损失，该实际损失应得到合理赔偿。综上，湖光岩管理局不与彭保田签订劳动合同、不缴纳社保、不支付工资和加班费等违法行为已经严重侵犯了彭保田的合法利益，现湖光岩管理局又违法解除劳动合同拒绝支付赔偿，导致彭保田即没了工作又无法补缴社保获得养老保障，此种做法是在剥夺彭保田的生存权力。为此，请求二审法院依法支持彭保田的诉讼请求。被上诉人湖光岩管理局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。彭保田向一审法院起诉请求判令：一、湖光岩管理局向彭保田支付2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元；二、湖光岩管理局向彭保田支付2010年6月至2011年4月不签合同双倍工资22000元；三、支付违法解除劳动合同经济赔偿金43220元；四、赔偿不缴纳社保造成的损失145200元；五、支付加班费257212元；六、湖光岩管理局承担本案一审诉讼费。一审法院认定事实：彭保田于2012年5月入职湖光岩管理局担任保安，工资为1000元/月，双方未签订书面劳动合同。2014年3月起工资为1400元/月，年终奖为1200元/年。2018年3月起工资为1600元/月。2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保田离职。彭保田、湖光岩管理局双方因经济补偿、加班工资等问题发生争议，彭保田向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年8月21日湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会向彭保田送达湛劳人仲案终字[2020]130号《仲裁裁决书》，裁决：1.湛江市湖光岩风景区管理局须在裁决生效之日起十五日内一次性支付彭保田终止劳动关系经济补偿15326.93元；二、驳回彭保田的其他仲裁请求。彭保田不服仲裁裁决，遂提起本诉。以上事实，有彭保田提供的有效证据及庭审笔录等证据佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。彭保田、湖光岩管理局之间虽未签订书面劳动合同，但湖光岩管理局确认彭保田入职湖光岩管理局且接受湖光岩管理局的管理，湖光岩管理局依时向彭保田支付工资，双方形成事实上的劳动关系，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、湖光岩管理局应否支付不签合同双倍工资；二、湖光岩管理局应否支付彭保田2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元；三、湖光岩管理局应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金43220元；四、湖光岩管理局应否赔偿彭保田不缴纳社保造成的损失145200元；五、湖光岩管理局应否支付加班费257212元。关于焦点一。彭保田于2012年5月入职湖光岩管理局工作至2019年8月，双方一直未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，湖光岩管理局应当支付彭保田2012年6月至2012年5月期间未签订劳动合同的双倍工资。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，湖光岩管理局至迟应于2012年6月与彭保田订立书面劳动合同，仲裁时效的期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，彭保田在2012年6月起就已经知道或者应当知道其权利被侵害，却于2020年6月才申请劳动仲裁，则2012年6月至2012年5月期间的双倍工资差额已经超过仲裁时效，一审法院不予支持彭保田的该项诉讼请求。关于焦点二。彭保田、湖光岩管理局双方在庭审中确认彭保田自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，故彭保田请求支付2019年8月8日至2020年6月8日的工资于法无据，一审法院不予支持。关于焦点三。彭保田、湖光岩管理局双方确认彭保田自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，湖光岩管理局亦不再支付彭保田工资，即双方劳动关系实际于2019年8月8日起终止。彭保田主张系湖光岩管理局电话通知其不再上班，湖光岩管理局主张系彭保田嫌工资太低提出辞职，但双方均未能提供书面证据证实自己的主张。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，应视为湖光岩管理局于2019年8月8日提出与彭保田终止劳动关系，彭保田同意终止劳动关系，则湖光岩管理局应向彭保田支付经济补偿。彭保田工作期间为2012年5月至2019年8月7日，已满七年三个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。经济补偿依法按半个月工资计算”的规定，彭保田在2019年8月8日前十二个月平均工资为2160.26元[（2380元+2380元+1600元+1600元+2410元+2410元+1200元+1600元+100元+1600元+2380元+2410元+1600元+100元+2153.1元）÷12]，则湖光岩管理局应当支付的经济补偿金为16201.95元（2160.26元/月×7.5个月）。彭保田请求支付赔偿金43220元，超出部分，一审法院不予支持。关于焦点四。彭保田在起诉时未达退休年龄，其请求用人单位赔偿基本养老保险损失依法应当向相关社会保险经办机构寻求解决，一审法院不作为劳动争议解决，不予支持彭保田该项诉讼请求。关于焦点五。彭保田主张其在湖光岩管理局上班时间为每日下午四点半至翌日上午七点半或八点半，但未提供有效证据佐证，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，应由彭保田承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持彭保田该项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项的规定，判决：一、湛江市湖光岩风景区管理局应在判决生效之日起十日内一次性向彭保田支付经济补偿金为16201.95元。二、驳回彭保田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由彭保田负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决关于“2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保田离职”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：无法认定2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保田离职。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对彭保田上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据彭保田的上诉理由及被上诉人湖光岩管理局的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于湖光岩管理局应否支付不签合同双倍工资的问题。本案中，彭保田银行帐户显示其于2012年6月收到湖光岩管理局发放的第一笔工资，彭保田提交的证据不能证明其于2012年5月前入职湖光岩管理局，故彭保田上诉主张湖光岩管理局向其支付2010年6月至2011年4月不签合同双倍工资22000元的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于湖光岩管理局应否支付彭保田2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元的问题。彭保田、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭保田自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，双方之间的劳动关系不因湖光岩管理局没有出具解除劳动关系的证明而一直存续，双方的劳动关系于2019年8月8日解除。彭保田没有证据证明其要求湖光岩管理局出具解除劳动关系的证明，而湖光岩管理局拒不出具，且造成其不能合法就业，故彭保田上诉主张湖光岩管理局向其支付2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于湖光岩管理局应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金43220的问题。彭保田、湖光岩管理局均未证明解除劳动关系的原因，可视为湖光岩管理局于2019年8月8日提出与彭保田终止劳动关系，彭保田同意终止劳动关系，湖光岩管理局应向彭保田支付经济补偿。彭保田工作期间为2012年5月至2019年8月7日，已满七年三个月，彭保田没有证据证明原审认定其在2019年8月8日前十二个月平均工资为2160.26元与实际不符，故原审判决湖光岩管理局支付经济补偿金16201.95元（2160.26元/月×7.5个月）给彭保田并无不当，本院予以维持。彭保田上诉主张湖光岩管理局支付违法解除劳动合同经济赔偿金43220的理由不能成立，本院不予采纳。四、关于湖光岩管理局应否赔偿彭保田不缴纳社保造成的损失145200元的问题。彭保田在起诉时未达退休年龄，其只能要求用人单位补缴社会保险费，无权主张养老保险待遇损失。彭保田上诉主张湖光岩管理局赔偿不缴纳社保造成的损失145200元的理由不能成立，本院不予采纳。五、关于湖光岩管理局应否支付加班费257212元的问题。彭保田没有提交初步证据证明其存在加班的事实，彭保文等人与彭保田一同起诉湖光岩管理局主张劳动争议赔偿，彭保文等人证明彭保田存在加班的事实不能作为认定彭保田确实存在加班事实的依据，彭保田应承担举证不能的不利后果。故彭保田上诉主张湖光岩管理局支付加班费257212元的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。彭保田的上诉主张无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭保田负担(上诉人彭保田已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年六月三日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。