重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终263号上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。统一社会信用代码91510500204704659L。法定代表人：谢志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄学军，重庆智和志律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珑澔，重庆智和志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳年康，男，1967年11月11日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：张玉春，重庆剑直律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酉阳县城建实业集团有限公司，住所地重庆市酉阳县钟多街道钟南大道3号1号楼吊二层。统一社会信用代码91500242681472117G。法定代表人：张新文，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭沛然，重庆渝鑫律师事务所律师。原审被告：余星华，男，1966年5月1日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：庞一伟，重庆邦渝律师事务所律师。原审第三人：重庆市有胜建筑劳务有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭镇北门街，统一社会信用代码91500243660874520F。法定代表人：胡仁权，该公司经理。上诉人四川亚泰建设有限公司(以下简称亚泰公司)因与被上诉人阳年康、酉阳县城建实业集团有限公司（以下简称酉阳城建公司），原审被告余星华，原审第三人重庆市有胜建筑劳务有限公司（以下简称有胜劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人曹伟，被上诉人阳年康的委托诉讼代理人张玉春、刘远均，被上诉人酉阳城建公司的委托诉讼代理人赵华祥、郭沛然，原审被告余星华的委托诉讼代理人曹伟、庞一伟到庭参加诉讼。原审第三人有胜劳务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审结束后，上诉人亚泰公司于2018年7月14日向本院提交撤销对重庆邦渝律师事务所律师曹伟的授权委托的说明，并另行委托黄学军、王珑澔作为其在本案中的委托诉讼代理人。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：1.亚泰公司代阳年康向案外人支付的3875600元利息和违约金应抵扣阳年康应收工程款；2.酉阳城建公司在欠付亚泰公司工程款范围内对阳年康承担直接支付责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。2018年6月7日,亚泰公司向本院提交变更上诉请求申请书，变更上诉请求为：1.亚泰公司代阳年康向案外人支付的3875600元利息和违约金应抵扣阳年康应收工程款；2.一审诉讼费按比例承担，二审上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：阳年康出具的委托书和承诺书明确载明，委托代还本息和违约金。虽未明确载明委托代还利息和违约金的具体数额，但根据阳年康出具的借条，可以确定其应付利息和违约金数额，且亚泰公司已实际代阳年康偿还利息和违约金3875600元。阳年康答辩称，阳年康出具的委托书、承诺书等未载明委托代付利息及违约金数额，且借条载明的利息、违约金过高，所以亚泰公司代阳年康向案外人支付本金可扣减阳年康工程款。酉阳城建公司答辩称，亚泰公司上诉部分与酉阳城建公司无关。余星华没有发表意见。阳年康向一审法院提出诉讼请求：1.亚泰公司支付阳年康工程款及融资利息39336023.9元；2.余星华对前述债务承担连带支付责任；3.酉阳城建公司在欠付亚泰公司工程款范围内对阳年康承担直接支付责任；4.亚泰公司、余星华、酉阳城建公司共同对前述债务承担从2016年1月1日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮15%标准计算）。在一审审理过程中，阳年康增加诉讼请求，要求亚泰公司退还工程保证金150万元，余星华承担连带支付责任。一审认定事实：2010年8月，酉阳城建公司（甲方，原名酉阳县城市建设资产经营有限责任公司，现变更名称为酉阳县城建实业集团有限公司）作为发包人，亚泰公司（乙方）作为承包人就酉阳“三房”二期工程签订了《总承包合同》，约定工程总建筑面积约15.9万平方米，资金来源为融资资金，合同价暂定2.226亿元。该总承包合同包括合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件四部分组成。专用条款17.3.1约定，本工程不支付工程进度款。17.4质量保证金为结算价款的2%。17.5竣工结算约定：“竣工报告批准后，承包人应在28个工作日内以书面方式向发包人代表提出结算报告以及完整的结算资料，申请办理竣工结算。”“工程竣工验收合格之日起90天内（包括国家审计）办理完工程结算审核，如不是因承包人原因，90天内（包括国家审计）没有办理完工程结算审核，以承包人所报结算价款按规定支付工程款。”附件1《合同价款及调整原则、工程款支付、施工保证金缴纳、退还》1.1约定，结算总造价计算公式：结算价款=经相关部门审核（审计）的工程价款×结算百分比+融资收益费用+建设单位管理费+投资收益+合同约定其他费用。结算百分比为100%，融资财务利率比例为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮15%，投资收益率为3%。融资财务费用一季度计息一次。融资财务费用在最后一次（除支付保修金次外）支付结算价款时同时支付。投资收益=（经审计的工程价款×结算百分比+建设单位管理费）×投资收益率。投资收益在最后一次（除支付保修金次外）支付结算价款时同时支付。附件1中同时约定，工程回购款支付采用检验批（以约8万平方米为一个检验批）里程碑支付回购方式。第一次支付回购款：检验批主体完工后7天内支付合同价款的40%；第二次支付回购款：检验批竣工验收合格且经相关部门审计后7天内支付到合同价款的70%；第三次支付回购款：检验批竣工验收合格且经相关部门审计后12个月内支付到整体结算价款的98%。附件2《违约处罚条款》1.2条约定：因特殊原因（承包人原因除外），导致发包人不能按合同约定的时间支付竣工结算款，发包人就提前与承包人充分沟通，取得承包人认可，并从发包人应付款的最后一日计算，按月息中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍付给承包人利息，最迟支付时间不得超过30天；超过30天时，第31天发包人低于市场10－20%（具体比例及价格以酉阳县人民政府批准的为准）折价售于承包人抵应付工程款，折价售于承包人的房屋由承包人处置，但相关手续由发包人负责办理。附件3《房屋建筑工程质量保修书》中“质量保修期”约定：质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，地基工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修、电气管道、给排水管道、市政工程等为两年。“保修费用”约定：本工程预留保修金为工程结算造价的2%，分项工程质保期满后办理保修金结算，发包人在保修期满2年后7日内，无承包人保修责任，发包人退还承包人保修金的90%；保修期满后7内日，无承包人保修责任，发包人将剩余部分的质保金一次性退还承包人；保修金不计利息。2011年8月8日，亚泰公司酉阳项目部（甲方），有胜劳务公司（乙方）签订了《合作合同》。第三条工程范围、内容约定，甲方从酉阳“三房”二期建设项目中分割出8万平方米的工程由乙方以BT模式承建，施工范围以甲方书面确定的范围为准，施工内容以《总承包合同》为准。第四条工程价款的计算方式4.1.1计价原则：执行定额，按二期《总承包合同》约定定额执行。以乙方承建的工程结算总价下浮5%计付乙方工程款，税金和其他费用由乙方承担。第五条履约保证金退还：待乙方主体工程竣工后的7个工作日内，甲方退还乙方履约保证金总额的50%，乙方全部工程竣工并验收合格后的7个工作日内退还余下50%的保证金。履约保证金不计息。第六条工程价款的审核、结算：按二期《总承包合同》执行。合同落款甲方处盖有“四川亚泰建设有限公司酉阳项目一部”印章，余星华在委托代理人处签名。乙方处盖有“重庆市有胜建筑劳务有限公司”印章，阳年康在委托代理人处签名。2011年8月30日，有胜劳务公司（甲方）与阳年康（乙方）签订《内部承包协议》，约定甲方在酉阳签订承包工程的经营管理全权承包给乙方。乙方实行独立核算，自负盈亏，在挂靠甲方公司经营管理期间，由甲方派人到乙方任财务总监和安全监察……乙方对外经营管理业务，每一项合同按总额的0.5%支付给甲方作为管理费按付款比例支付。2016年4月15日，酉阳“三房”二期建设项目工程经竣工验收合格，总建筑面积为81144.92平方米。阳年康标段承建的范围为3～5号楼、6～8号楼、22～24号楼，实际完成的建筑面积为37377.51平方米。2016年9月12日，亚泰公司出具《关于酉阳新城区钟钟多组团“三房”项目（二期）工程结算有关问题的会议纪要》，明确阳年康标段的结算资料由阳超计负责收集上报，于2016年9月22日之前交肖玉华汇总，由亚泰公司审核上报酉阳城建公司。2016年9月26日，亚泰公司向酉阳城建公司移交了酉阳“三房”二期工程决算资料，包括亚泰公司将王志国标段、阳连（年）康标段的工程竣工图及技术资料壹套（原件）150册移交给酉阳城建公司，其中工程造价汇总部分壹套共8册、融资费用及索赔部分壹套共6册，其中阳年康标段报送的建筑安装工程造价为62468271.9元，投资收益为1874048.16元，融资利息自2010年9月25日至2015年12月31日为8503703.84元。阳年康标段于2016年9月26日之前向亚泰公司报送了结算资料，并与亚泰公司共同确认制作完成了亚泰公司于2016年9月26日向酉阳城建公司报送的结算资料。2017年7月6日酉阳城建公司发出［2017］28号《关于酉阳新城区钟多组团“三房”建设项目二期（BT模式）工程结算资料补充资料及作出说明的通知》，以《关于酉阳新城区钟多组团“三房”建设项目二期（BT模式）工程结算资料问题的说明》为附件，通过邮寄方式送达了亚泰公司，该通知要求亚泰公司对提供结算资料存在问题于2017年7月14日作出说明或提供佐证材料。本案中，尚无证据直接证明亚泰公司与酉阳城建公司之间已进行了有效结算。亚泰公司就承建酉阳城建公司的酉阳新城区钟多组团“三房”建设项目二期（BT模式）工程建设中，收到了酉阳城建公司支付的工程款（包括实际支付、应扣款抵扣、代付及协助法院执行）共计123364057元，就该工程的缴税（代扣代缴税）税率为7.43%。阳年康认可在计算融资利息时按照其向法院提交的《融资财务费用（二）》（3～5号楼、6～8号楼、22～24号楼）中的融资财务费用计算表中备注的已付工程款金额、时间点计算融资利息。该表中还载明阳年康标段完成最后投资时间为2014年4月25日，2014年1月25日前，亚泰公司已付阳年康工程款3110万元。2011年8月11日，阳年康向“重庆泰峰房地产开发有限公司”交纳150万元的合作合同签约诚信金，亚泰公司当庭认可该150万元是亚泰公司收取的保证金，尚未退还。阳超计系阳年康的弟弟，受阳年康委托处理案涉工程事宜。阳年康对收到以下已付工程款无异议：1.亚泰公司主张已支付阳年康工程款6297.72005万元中的1749.2408万元（不含阳年康认可的借款本金部分）。2.酉阳城建公司根据阳年康（或阳超计）的委托，支付给冉景伟20.19万元、陈维峰17.93万元、白玉凤11.52万元、阳超计20万元、周进林80万元、侯显伦25万元、冉德光36万元、高宇、白林等人60万元、齐富维29.706万元，共计300.346万元。酉阳城建公司因协助酉阳县法院执行阳年康所欠案款〔（2016）渝0242执字第1173号〕于2016年12月21日被扣划162.2883万元。以上合计2211.8751万=1749.2408万元+300.346万+162.2883万元元。一审对于双方有争议的证据和事实认定如下：阳年康主张在其委托亚泰公司酉阳项目部支付给伍云成、李俊华、向维等人的借款实际是余星华将本案的工程款作为借款本金出借给阳年康，并收取高利息，高利息部分不应抵扣工程款。经审查，在案证据确反映出阳年康委托亚泰公司酉阳项目部或余星华偿付的借款中含有高利息。但首先，在案证据不能充分证明阳年康所借款项就是本案工程款。其次，在亚泰公司与阳年康以有胜劳务公司名义签订的《合作合同》约定是以BT模式承建，没有约定支付工程进度款，即使亚泰公司从酉阳城建公司处获得了工程进度款，亚泰公司也没有将其支付给阳年康的合同义务。再次，在委托偿付中阳年康均出具了委托偿付抵扣工程款的手续，在本案建设工程施工合同法律关系中，应当予以认定、抵扣。阳年康与伍云成等人的借款纠纷属于借贷法律关系，其可以另案主张。具体抵扣款项、金额认定如下：1.亚泰公司举示的支付委托、付款委托书、重庆银行转账支票存根4张、中国农业发展银行转账支票存根，拟证明2013年8月26日，阳年康委托亚泰公司酉阳项目部支付工程进度款893.1万元给伍云成、冉珍梅、熊波、李娅琼、向维。经审查，阳年康已经在支付委托中同意由亚泰公司酉阳项目部在支付工程款时直接扣除向伍云成、冉珍梅、向维等人本息、违约金支付给伍云成等人。亚泰公司酉阳项目部负责人余星华根据阳年康的委托将893.1万元支付给了伍云成等人。阳年康虽认为893.1万元中包含高利息，但根据前述分析，这属于阳年康、伍云成等人之间的借款法律关系，其可以另案主张。因此，在本案建设工程合同法律关系中，余星华根据阳年康的授权委托支付给伍云成等人的893.1万元应予抵扣应付阳年康的工程款。2.亚泰公司举示的委托书、中国农业发展银行转账支票存根，拟证明2013年9月23日阳年康委托亚泰公司酉阳项目部支付工程款105万元给李俊华。经审查，阳年康虽认为该105万元全部是利息，但阳年康已委托亚泰公司酉阳项目部直接扣划工程款支付给李俊华以偿还借款，中国农业发展银行转账支票存根载明105万元已支付给李俊华，同前述理由，该105万元应抵扣阳年康的工程款。3.亚泰公司举示的承诺书、付款委托书、中国农业发展银行转账支票存根3张，拟证明2013年9月23日，阳年康承诺因向李俊华、向维等人借款230万元，同意在工程款支付时，由亚泰公司酉阳项目部直接扣除借款本息及违约金偿还给借款人。亚泰公司项目部根据阳年康委托，向向维支付了298.4万元。经审查，虽然阳年康委托亚泰公司酉阳项目部直接扣划工程款支付给向维、李俊华以偿还借款，但阳年康在委托书中只明确了向向维、李俊华的借款本金230万元，利息、违约金的金额未明确，因此在本案中应只抵扣230万元。4.亚泰公司举示的委托书、利息计算表、付款委托书、中国农业发展银行转账支票存根7张，拟证明2013年9月13日，阳年康出具委托书载明，因向李桥林借款500万元，委托亚泰公司酉阳项目部在支付工程款时直接扣除借款本息及违约金，直接偿还给借款人。亚泰公司项目部根据阳年康委托，向李桥林支付了752万元。经审查，虽然阳年康委托亚泰公司酉阳项目部直接扣划工程款支付给李桥林以偿还借款，但阳年康在委托书中只明确了向李桥林的借款本金500万元，利息、违约金的金额未明确，故只认定500万元予以抵扣工程款。5.亚泰公司举示的借条2张、利息计算表、付款委托书、中国农业发展银行转账支票存根4张，拟证明2013年10月17日，阳年康向伍云成借款115万元，同意亚泰公司酉阳项目部在支付工程款时直接扣除借款本息及违约金，直接偿还给借款人。亚泰公司项目部根据阳年康委托，向伍云成支付了182.16万元。经审查，阳年康虽已经在借条中明确借款本金、利息标准及违约金标准，同意由亚泰公司酉阳项目部负责人余星华在支付工程款时直接扣除该本金、利息、违约金支付给伍云成，但阳年康在借条中没有明确利息、违约金金额，故在本案中只对已明确的借款本金115万元应予抵扣应付阳年康的工程款。6.亚泰公司举示的川菁子安置房3-8楼挖孔桩及附属设施计价认定清单、结算说明，拟证明2012年12月11日，阳年康确认川菁子安置房3-8楼挖孔桩及附属设施工程款共2359034元应从应付其工程款中扣减。阳年康自认应扣减自己支付的80万元。经审查，阳年康虽确认了计价认定清单的金额，但亚泰公司没有举示已支付该款的证据，本不应予以抵扣阳年康的工程款。鉴于阳年康已自认应从该款中抵扣其已支付的80万元，故应当在本组费用中扣减80万元，剩余1559034元予以抵扣阳年康工程款。以上经审查认定的应抵扣工程款的总金额为1999.0034万元。关于余星华与亚泰公司的关系。亚泰公司、余星华主张余星华是受亚泰公司委派到酉阳“三房”二期项目的现场负责人，系内部承包关系。余星华虽提供了亚泰公司《关于成立酉阳项目部的决定》一份予以证明，但未提供余星华与亚泰公司具有劳动关系的证据。另根据阳年康提交的亚泰公司《内部承包协议》以及余星华在酉阳县公安局所做的调查笔录证实，亚泰公司将案涉工程承包给余星华，独立核算、自负盈亏，余星华按完成总产值的0.6%向亚泰公司缴纳管理费。因此，余星华并不是亚泰公司的员工，双方签订的虽名为《内部承包协议》，但实质上是余星华挂靠亚泰公司承建案涉工程。关于阳年康与有胜劳务公司的关系。阳年康陈述其系挂靠有胜劳务公司承建了案涉工程，有胜劳务公司提交的《内部承包协议》中亦明确阳年康系挂靠有胜劳务公司，有胜劳务公司只收取0.5%的管理费。因此，阳年康系挂靠有胜劳务公司以有胜劳务公司名义与亚泰公司酉阳项目部签订了案涉《合作合同》。关于对于酉阳城建公司因协助重庆市第五中级人民法院、璧山区人民法院、涪陵区人民法院执行而被扣划的款项认定。重庆市第五中级人民法院调解书所确认的付款主体是亚泰公司，阳年康只是自愿承担连带责任，最终责任承担主体不明确，故对亚泰公司要求将该笔被扣划的款项抵扣阳年康应付工程款的主张不予支持。璧山区人民法院（2014）璧法民执第941号执行裁定书明确的被执行人为亚泰公司，重庆建泰建筑劳务有限公司虽出具情况说明认为判决确定的债务应由阳年康负担，但其与阳年康之间的关系无证据予以证明，故不能确认该案款与阳年康的关联性，不予抵扣。涪陵区人民法院（2016）渝0102字第1611号协助执行通知书明确的被执行人为重庆建泰建筑劳务有限公司，重庆建泰建筑劳务有限公司虽出具情况说明认为判决确定的债务应由阳年康负担，但其与阳年康之间的关系无证据予以证明，故不能确认该案款与阳年康的关联性，不予抵扣。一审法院认为，本案系阳年康依据合同要求亚泰公司、余星华、酉阳城建公司支付工程款及相应利息、保证金等而形成的建设工程施工合同纠纷。双方当事人在本案中争议的焦点为：一、《合作合同》的效力；二、本案责任认定（余星华应否承担连带支付责任、酉阳城建公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任）；三、案涉工程的结算问题（工程结算款、已付款、欠付款及利息的计算）；四、保证金应否退还。具体评述如下：一、关于《合作合同》的效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，《合作合同》系阳年康借用有胜劳务公司的名义与亚泰公司酉阳项目部签订，根据前述司法解释第一条第二项规定，《合作合同》系无效合同。此外，《合作合同》将酉阳“三房”二期的部分工程全部转包给阳年康挂靠的有胜劳务公司，而有胜劳务公司只具有劳务承包资质，因此，即使阳年康与有胜劳务公司不是挂靠关系，有胜劳务公司也没有相应承建资质，根据前述司法解释第一条第二项规定，《合作合同》亦属无效。至于亚泰公司与酉阳城建公司签订《总承包合同》，属于另一建设工程施工合同关系，其效力不属于本案审查的范围，对此不作评述。二、关于本案责任主体的认定问题1.阳年康主张余星华系挂靠亚泰公司承包案涉工程后再行转包给阳年康实际施工修建，余星华作为挂靠人、亚泰公司作为被挂靠人应当承担连带支付责任。经查，阳年康以有胜劳务公司的名义签订的《合作合同》相对方是亚泰公司酉阳项目部，亚泰公司认可该项目部是其设立。因项目部不是独立的民事法律主体，其民事行为的后果由其设立主体即被告亚泰公司承担。余星华虽是挂靠亚泰公司，但其不是以自己的名义而是以亚泰公司项目部的名义将案涉工程转包给阳年康，余星华不是合同相对方。根据合同相对性原则，阳年康要求余星华承担责任没有合同依据，同时现行法律也没有挂靠人与被挂靠人对工程债务承担连带责任的明确规定，故阳年康要求余星华承担连带责任亦无法定依据。因此，阳年康要求亚泰公司、余星华承担连带支付责任的请求不能成立，不予支持。承担本案工程债务的责任主体应是亚泰公司。2.关于酉阳城建公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。因酉阳城建公司与阳年康之间无合同关系，酉阳城建公司仅为涉案工程的业主即发包人，而酉阳城建公司与总承包人亚泰公司之间尚未进行结算，是否欠付工程款尚不明确，且酉阳城建公司也不认可欠付工程款。阳年康要求酉阳城建公司承担责任未提供充分有效证据证明，故阳年康要求酉阳城建公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求不能成立，不予支持。三、关于案涉工程款的结算问题案涉合同虽然无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”阳年康作为实际施工人完成了合同约定施工任务，建设工程也经验收合格，有权请求参照合同约定支付工程款。《合作合同》第四条工程价款的计算方式4.1.1计价原则：执行定额，按二期《总承包合同》约定定额执行。以乙方承建的工程结算总价下浮5%计付乙方工程款，税金和其他费用由乙方承担。第六条工程价款的审核、结算：按二期《总承包合同》执行。《总承包合同》约定，结算价款=经相关部门审核（审计）的工程价款×结算百分比+融资收益费用+建设单位管理费+投资收益+合同约定其他费用。阳年康主张的结算价款为：工程价款+投资收益+融资利息（融资收益费用）。亚泰公司对阳年康主张的工程价款、投资收益、融资利息金额没有异议，只是抗辩认为，阳年康主张的金额只是送审价，不是其与阳年康之间的结算价，要依据其与酉阳城建公司的结算情况而定。投资收益不应计入工程造价，并下浮5%计付工程款。经审查认为：第一，本案结算价款应当以阳年康所主张的价款为基础。亚泰公司与阳年康之间虽没有达成正式的结算协议，但《总承包合同》17.5条约定，工程竣工验收合格之日起90天内（包括国家审计）办理完工程结算审核，如不是因承包人原因，90天内（包括国家审计）没有办理完工程结算审核，以承包人所报结算价款按规定支付工程款。阳年康在亚泰公司2016年9月26日向酉阳城建公司报送结算资料之前就已将相应结算资料报送给了亚泰公司，亚泰公司向酉阳城建公司报送的结算价款是在其与阳年康确认之后由亚泰公司自己报送给酉阳城建公司，而不是阳年康以亚泰公司的名义直接报送给酉阳城建公司。即使亚泰公司没有与阳年康正式办理结算、亚泰公司与酉阳城建公司尚未结算完毕，根据上述的合同约定，亚泰公司在规定的期间内不仅没有对阳年康所报结算价款提出异议，反而在确认阳年康的报审价后又作为其与酉阳城建公司的结算依据报送给酉阳城建公司。因此，亚泰公司辩称阳年康主张的价款要以其与酉阳城建公司的结算情况而定的理由不能成立，本案结算价款应当以阳年康所主张的价款为基础。第二，投资收益应当计入工程造价。亚泰公司向酉阳城建公司申报的工程造价是由建筑安装工程造价+投资收益组成。而阳年康与亚泰公司关于工程结算的约定是按照《总承包合同》执行，因此，投资收益计入工程总造价符合合同约定。故投资收益1874048.16元（62468271.9元×3%）应当计入工程造价。第三，融资利息的计算。本案中，无论是《合作合同》还是《总承包合同》均约定施工方是BT模式承建，也约定了融资财务费用系工程结算价款的组成部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，融资利息应计入工程结算价。亚泰公司认可截止2015年12月31日，阳年康标段工程的融资利息为8503703.84元。第四，亚泰公司欠付工程款数额。根据前面所述及《合作合同》明确约定亚泰公司以阳年康承建工程价下浮对下浮5%计付阳年康工程款，税费由阳年康承担，税费标准按7.43%计算。故本案中的工程结算造价应当予以下浮5%，即阳年康标段的工程结算造价为62468271.9元×（1-5%）+1874048.16元+8503703.84元=69722610.305元。阳年康应承担的税费金额为69722610.305元×7.43%=5180389.95元，根据合同约定应扣减的质保金69722610.305元×2%=1394452.21元。前述已认定的亚泰公司已付款总计2211.8751万元+1999.0034万元=42108785元。故亚泰公司还应支付的工程欠款为69722610.305元-5180389.95元-1394452.21元-42108785元=21038983.15元。质量保证金达到退还条件后，阳年康可另行主张。第五，关于欠款利息。根据附件2《违约处罚条款》1.2条约定：因特殊原因（承包人原因除外），导致发包人不能按合同约定的时间支付竣工结算款，发包人就提前与承包人充分沟通，取得承包人认可，并从发包人应付款的最后一日计算，按月息中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍付给承包人利息，最迟支付时间不得超过30天；超过30天时，第31天发包人低于市场10－20%（具体比例及价格以酉阳县人民政府批准的为准）折价售于承包人抵应付工程款，折价售于承包人的房屋由承包人处置，但相关手续由发包人负责办理。结合合同关于回购款支付的约定、工程于2016年4月15日竣工验收合格之事实，阳年康对于2016年4月22日起至于2016年5月21日期间对未付足合同价款70%的部分及2017年4月15日起至2017年5月14日期间未付足合同价款98%的部分，可依据合同约定主张按“中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍”支付利息，此期间之外的，合同对利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程款之日计付”之规定，结合阳年康虽于本案中主张自2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮15%主张欠付款利息，但根据合同约定，融资利息应计入工程结算总价，阳年康对融资利息的主张仅截止至2015年12月31日，系其对自身权利的处分，予以确认。参照前述合同对工程款回购期限的约定，对3139535.26元［69722610.305元×70%－5180389.95元－（42108785元－162.2883万元）］自2016年4月22日至2016年5月21日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%计算的利息、自2016年5月22日至2016年12月21日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息,1516652.26元（69722610.305元×70%－5180389.95元－42108785元）自2016年12月22日至2017年4月14日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，21038983.15元（69722610.305元×98%－5180389.95元－42108785元）自2017年4月15日至2017年5月14日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%计算的利息，21038983.15元自2017年5月15日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，予以支持，阳年康超出部分的利息主张无据，不能成立，不予支持。四、关于保证金的退还问题亚泰公司当庭认可其收到阳年康缴纳的履约保证金150万元尚未退还，现案涉工程已经竣工验收合格，参照《合作合同》第5.2条的约定，亚泰公司应当将150万元的保证金退还给阳年康。阳年康的该请求能够成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、亚泰公司于本判决生效后十五日内向阳年康支付工程欠款21038983.15元及利息（利息具体为：以3139535.26元为基数，自2016年4月22日至2016年5月21日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%计算的利息、自2016年5月22日至2016年12月21日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息,以1516652.26元为基数，自2016年12月22日至2017年4月14日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以21038983.15元为基数，自2017年4月15日至2017年5月14日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮15%计算的利息、自2017年5月15日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；二、亚泰公司于本判决生效后十五日内向阳年康退还保证金1500000元；三、驳回阳年康其他诉讼请求。案件受理费245980.12元，由阳年康负担110214.12元，由亚泰公司负担135766元。二审中，亚泰公司、酉阳城建公司对一审查明酉阳城建公司已付亚泰公司款数额，酉阳城建公司对案涉工程竣工验收时间及其发出结算通知等时间提出异议，但一审查明的这些事实与本案的焦点问题无关，本院不予确认。当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审另查明，《合作合同》第5.1条约定，工程履约保证金350万元......在本合同签订之日乙方（有胜劳务公司）支付150万元。本院认为，本案系因阳年康起诉请求亚泰公司、酉阳城建公司、余星华支付工程款引发的纠纷。本案争议的焦点问题是：一、应付阳年康工程款、退还保证金的责任主体；二、阳年康应收取工程欠款数额。一、关于应付阳年康工程款、退还保证金的责任主体问题。1.阳年康无权依据《合作合同》请求亚泰公司支付工程款，退还工程保证金。事实和理由：首先，《合作合同》的甲方是亚泰公司，乙方是有胜劳务公司，阳年康仅作为有胜劳务公司代理人在合同上签字，阳年康并非《合作合同》一方当事人。阳年康挂靠有胜劳务公司施工，不能成为《合作合同》的相对方。《合作合同》签订后，有胜劳务公司（甲方）与阳年康（乙方）签订的《内部承包协议》载明，甲方在酉阳签订承包工程的经营管理全权承包给乙方。这亦表明，与亚泰公司签订《合作合同》的相对方是有胜劳务公司而非阳年康。故只有有胜劳务公司可依据《合作合同》起诉请求亚泰公司支付工程款、退还工程保证金。其次，阳年康未举示证据证明有胜劳务公司已将《合作合同》的权利全部转让给阳年康，并已通知亚泰公司。再次，虽然亚泰公司上诉请求仅针对一审判决其支付阳年康工程款的数额，未提出不支付工程款、退还保证金，但二审庭审中，亚泰公司明确表示不认可阳年康是《合作合同》的相对方，并且表示质量维修等合同义务应由有胜劳务公司承担。因此，不能认定亚泰公司自愿对阳年康承担债务。2.阳年康无权要求酉阳城建公司直接对其支付工程款。因为，即使阳年康是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，阳年康也应以与其有合同关系的相对方作为被告起诉。发包人酉阳城建公司只在欠付亚泰公司工程款范围内对阳年康承担责任。但阳年康既未将与其有合同关系的相对方有胜劳务公司作为被告起诉，亦未证明，酉阳城建公司与亚泰公司之间已经完成结算，能够确定酉阳城建公司欠付亚泰公司工程款的具体数额。故本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人直接向实际施工人付款条件。3.阳年康无权依据《合作合同》请求余星华支付工程款，退还工程保证金。一审关于余星华不是《合作合同》相对方，不承担该合同约定支付义务的认定正确。二、关于阳年康应收取工程欠款数额问题。由于阳年康无权请求其在本案起诉的被告亚泰公司、酉阳城建公司、余星华向其支付工程款，故对阳年康应收取工程款欠款数额问题不予评判。综上，一审对亚泰公司与阳年康之间法律关系认定错误，违反合同相对性原则，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民初372号民事判决；二、驳回阳年康的诉讼请求。一审案件受理费245980.12元，二审案件受理费37805元，合计283785.12元由阳年康承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宾审判员 谭振亚审判员 周 倩二〇一八年七月三十一日书记员 文婷婷