四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终1244号上诉人（原审原告）：陕西众惠商务信息咨询有限公司南充分公司。营业场所：南充市高坪区江东中路七段1号天来大酒店第10幢7层9-11号。负责人：张鹏飞。委托诉讼代理人：陈建，四川首力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玲玲，女，1992年11月14日出生，汉族，住四川省阆中市。上诉人陕西众惠商务信息咨询有限公司南充分公司（以下简称陕西众惠南充分公司）因与被上诉人刘玲玲劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市高坪区（2018）川1303民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西众惠南充分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陕西众惠南充分公司的所有诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘玲玲承担。事实与理由：一、一审判决认定陕西众惠南充分公司违法解除与刘玲玲的劳动关系错误，与客观事实不符。1、刘玲玲在担任陕西众惠南充分公司负责人期间拒不执行总公司的工作指示，私自扣留公司财物，其行为严重违反了劳动纪律以及诚信原则，属于可以立即解除劳动合同的事由，该解除事由无需规章制度加以明确。2、刘玲玲拒不执行总公司的工作指示，总公司在多次电话、微信沟通无效的情况下，方于2017年10月13日以书面方式要求刘玲玲立即交出公司财物，并非在刘玲玲刚生育小孩两天即要求其移交公司财物。3、刘玲玲实际移交出公司财物的时间是2017年11月16日，从2017年8月底总公司工作指示要求上缴相关物品到刘玲玲实际移交出公司财物相隔近3个月，影响了公司的正常经营，必然对公司造成损失。4、一审认定的工资基数与客观事实不符。陕西众惠南充分公司提供了刘玲玲部分时段的工资薪金作为参考，且对刘玲玲提交的工资单当庭提出了异议，刘玲玲的月工资实际是没有查明的。二、一审判决适用《女职工劳动保护特别规定》【国务院令（第619号）】第五条，系适用法律错误。陕西众惠南充分公司解除刘玲玲的劳动合同是基于《中华人民共和国劳动法》第二十五条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，而非因刘玲玲怀孕而与其解除劳动合同，一审判决适用法律明显错误。刘玲玲辩称，一、陕西众惠南充分公司称于2017年8月25日、2017年8月28日、2017年9月6日发邮件至刘玲玲邮箱要求交接，事实上这三封邮件均为群发，主送资产管理部及车贷门店权证组，抄送各车贷门店经理，刘玲玲作为南充分公司门店经理对邮件只有知情知悉权，并无实际执行权。二、刘玲玲于2017年10月8日在公司人事系统里申请产假158天，经审批同意后开始休假住院待产，于2017年10月11日在南充市中心医院生下孩子，总公司邮件要求刘玲玲于2017年10月13日交接任职门店经理期间所涉及的管理内容、文件档案和资产，后以无法办理交接这种理由邮件通知免职并于2017年11月9日被陕西众惠南充分公司单方面解除劳动合同。三、陕西众惠南充分公司称刘玲玲私藏公司营业执照、公章致使公司无法正常办理业务不是事实，公司的营业执照、公章一直在正常使用，并未影响公司正常运营，更未产生损失。四、用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动。五、刘玲玲提供了六个月的工资条作为依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。陕西众惠南充分公司向一审法院起诉请求：1、依法确认陕西众惠南充分公司解除刘玲玲劳动关系合法；2、依法判决陕西众惠南充分公司无需支付刘玲玲赔偿金63,293.75元；3、依法判决陕西众惠南充分公司无需支付刘玲玲生育津贴及生育医疗费10,428.48元。一审法院认定事实：1、2015年10月8日，陕西众惠南充分公司（甲方）与刘玲玲（乙方）签订《劳动合同》，合同约定了合同期限、工作岗位、工作时间、劳动报酬、社会保险和福利待遇、合同解除和终止、劳动争议处理方式等。其中合同期限为自2015年10月8日起至2018年6月28日止；工作岗位为管理岗（门店经理，实为负责人）；劳动报酬为每月工资1,380元，甲方至少每月以货币形式向乙方支付一次工资，如果还需要向乙方支付其他福利报酬的，以乙方实际收到的工资金额为最终工资，工资具体内容以每月甲方制作并经乙方签字确认的工资条为准；社会保险为甲乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费。此后，刘玲玲入职陕西众惠南充分公司工作。同时该合同第十三条第3项约定“乙方与深圳市人人聚财金融信息服务有限公司于2015年6月29日签署了劳动合同，乙方在深圳市人人聚财金融信息服务有限公司工龄为3月，甲方对该工龄予以确认并接受。”2、2017年10月11日，刘玲玲在南充市中心医院生育男婴一名。3、2017年10月13日，陕西众惠商务信息咨询有限公司以公司需要将门店客户资料移交总部接管而刘玲玲拒不执行为由向刘玲玲发出《工作交接通知函》，要求其在2017年10月17日前将涉及的管理内容、文件档案和资产进行交接。同年10月23日，公司总部以刘玲玲未按交接通知要求交接、不执行公司安排、影响公司运营为由通过《任免通知》的方式将刘玲玲南充一店门店经理免职。同年11月9日，陕西众惠南充分公司以前述原由并根据《劳动合同法》第三十九条的规定，向刘玲玲单方发出《劳动合同解除通知书》。至此，刘玲玲在陕西众惠南充分公司连续工作时间为2年零4个月。同年11月16日，陕西众惠南充分公司、刘玲玲完成了工作交接手续。依据陕西众惠南充分公司提供的“企业网上银行代发工资业务模板”刘玲玲共7个月（无具体年、月份）的工资转账单计算，其月平均工资为1,016.32元；依据刘玲玲提供的2016年1月、3月、7月、10月、11月、12月共6个月的工资条（包括岗位工资6,000元及绩效工资等）计算，其月平均工资为12,658.75元。另外，依据陕西众惠南充分公司2017年5月26日下发的新岗位管理办法，陕西众惠南充分公司确认刘玲玲在此前后的底薪为6,000元。4、2017年12月8日，陕西众惠南充分公司申领了刘玲玲因生育保险的生育津贴9,428.48元及生育医疗费1,000元，共计10,428.48元，此款已经转至陕西众惠南充分公司账户。5、2017年12月15日，刘玲玲认为陕西众惠南充分公司违法解除劳动合同请求经济补偿等为由向南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出高劳人仲案裁字〔2017〕第23号仲裁裁决书，裁决：一、陕西众惠南充分公司向刘玲玲支付违法解除劳动关系赔偿金63,293.75元（12,658.75元/月×2.5月×2），生育津贴及生育医疗费10,428.48元，共计73,722.23元；二、驳回刘玲玲的其他仲裁请求。陕西众惠南充分公司不服该裁决，遂起诉至法院。一审法院认为，陕西众惠南充分公司与刘玲玲自愿签订的《劳动合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应按约履行。本案中，陕西众惠南充分公司明知刘玲玲正在住院生育的事实，且在生育刚2天的情况下，就向刘玲玲发出工作交接通知函，随后以刘玲玲不执行公司安排、造成公司经营损失为由免去其门店经理职务，在未举证证明刘玲玲严重违反用人单位的规章制度或造成重大损害的前提下，又单方发出劳动合同解除通知书，既不合情更是无理。根据国务院令（第619号）《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的规定，陕西众惠南充分公司的行为违背了行政法规的强制性规定，故陕西众惠南充分公司请求确认解除与刘玲玲的劳动关系合法的事实依据不足，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会确认陕西众惠南充分公司违法解除刘玲玲劳动合同，应支付赔偿金63,293.75元（12,658.75元/月×2.5月×2），其计算方法和金额正确，予以采纳。对于陕西众惠南充分公司有举证责任提供的刘玲玲工资转账单，该转账单既无年份又无月份，与刘玲玲提供的明确记载的工资条相差甚远，而工资条与合同约定及陕西众惠南充分公司确认的底薪相符，故对陕西众惠南充分公司提供的工资转账单不予采信。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴及医疗费用，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付，本案刘玲玲的生育津贴及生育医疗费10,428.48元，陕西众惠南充分公司已经申领，以与刘玲玲解除劳动合同关系为由拒绝支付，显属无理，于法不容，不予支持。综上，判决：一、陕西众惠南充分公司在本判决生效之日起五日内支付刘玲玲因违法解除劳动合同的赔偿金63,293.75元；二、陕西众惠南充分公司在本判决生效之日起五日内支付刘玲玲生育津贴及生育医疗费10,428.48元；三、驳回陕西众惠南充分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陕西众惠南充分公司负担。二审中，陕西众惠南充分公司为证明自己的上诉主张，向本院提交了南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的高劳人仲不字【2017】第19号《不予受理案件通知书（存根）》，拟证明刘玲玲在就职期间既有侵权行为，又有违反公司劳动制度的行为，目前侵权案件正在诉讼中，本案应中止审理，待侵权案件处理结果出来后再对本案作出处理。刘玲玲质证称，侵权的案子确实在审理中，但陕西众惠南充分公司系在故意隐藏证据、拖延审限。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕陕西众惠南充分公司的上诉请求进行审理。陕西众惠南充分公司以其与刘玲玲之间的侵权案件未终结为由请求中止审理本案，经审查，本案并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形，故不应当中止审理。关于陕西众惠南充分公司是否违法解除劳动合同的问题，陕西众惠南充分公司以刘玲玲严重违反用人单位规章制度、严重失职给用人单位造成重大损失为由单方解除劳动合同，但陕西众惠南充分公司并未举证证明其通过民主程序制定了相应规章制度并向劳动者公示，更无证据证明刘玲玲已经收悉陕西众惠南充分公司提及的规章制度，同时也未举证证明刘玲玲有严重失职并致公司造成重大损害的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，陕西众惠南充分公司应自行承担举证不能的不利后果，刘玲玲在产假期间未按陕西众惠南充分公司指定的期间移交相关材料及物品，不能当然成为陕西众惠南充分公司解除劳动合同的理由。同时，《女职工劳动保护特别规定》[国务院令（第619号）]第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”陕西众惠南充分公司在刘玲玲哺乳期间单方解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的经济赔偿责任。原审判决对刘玲玲工资金额的认定及陕西众惠南充分公司依法应当支付的赔偿金金额的计算正确，本院予以维持。关于刘玲玲的生育津贴及生育医疗费的问题，《女职工劳动保护特别规定》[国务院令（第619号）]第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”陕西众惠南充分公司已经申领的刘玲玲的生育津贴及生育医疗费10,428.48元，依法应当支付给刘玲玲。综上所述，陕西众惠南充分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人陕西众惠商务信息咨询有限公司南充分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 苟 豪审 判 员 刘 苗二〇一八年七月五日法官助理 朱 薇书 记 员 许岱杉