广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终2332号上诉人（原审被告）：刘宇，男，1989年2月18日出生,汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：楚静静，广东钧沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰香，广东钧沐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张贵付，男，1971年5月17日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：姚捷，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉仪，广东国晖律师事务所实习律师。原审被告：刘本忠，男，1966年2月11日出生，汉族，住重庆市开县。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。负责人：郭振雄，总经理。上诉人刘宇因与被上诉人张贵付、原审被告刘本忠、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋产险深圳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宇上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、发回重审，依法查清事实，重新审查和认定事故发生时的驾乘人员；三、判令张贵付承担本案一、二审费用。事实和理由：一、一审法院严重违反诉讼法律程序，剥夺了刘宇的诉讼权利。1、一审法院未向刘宇送达过应诉通知书及开庭传票。刘宇根本不知道被起诉，也从未收到法院的任何书面或者口头通知。刘宇离开原住所连续××在深圳市××石厦西村，张贵付与刘宇系老乡，其在起诉立案时与刘宇同住在石厦西村，双方平时有来往，并且有刘宇的联系方式，一审法院可以通过直接送达或者电话通知刘宇领取诉讼文书。刘宇在2017年9月20日从老乡口中得知被起诉的事情，立即到福田法院查询到本案的办案法官及助理，从法院领取了诉讼材料。法官助理告知刘宇案件已经于2017年8月7日开庭，刘宇提出未收到过诉讼材料，刘宇配偶及同居住的成年家属亦从未收到相关诉讼文书，要求重新安排开庭。2017年9月26日，刘宇立即委托广东钩沐律师事务所的律师代理本案。2017年9月27日，代理律师向一审法院递交了授权材料并联系法官助理，再次告知案件送达程序有瑕疵，希望法院重新开庭审理，助理称需要和法官进行沟通，无法直接答复是否需要再次开庭，在后期的联系中一直未告知本案如何处理。2、刘宇对伤残鉴定提出了异议，并要求重新鉴定，一审法院剥夺刘宇要求重新鉴定的权利。因刘宇没有机会当庭行使质证权利，便于2017年9月27日向法院递交了重新鉴定申请书。刘宇以原审司法鉴定中心并非双方共同委托，鉴定过程中刘宇未参加，鉴定材料未进行质证单独鉴定为由向一审法院提出异议，并申请由一审法院重新确定一家有鉴定资质的司法鉴定中心重新鉴定。一审法院并未答复是否需要重新鉴定，也未向第三方机构征询原鉴定机构的鉴定结果是否公正，而是直接发函给原鉴定机构要求其作出解释。一审法院没有考虑到原鉴定机构充当着“既是运动员又是裁判的”角色，其作出的解释是否具有公信力可想而知。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、张贵付系农村户口，事故发生时未在深圳连续居住满一年。在判决书第5页“另查明，张贵付系农村户口，张贵付提交的银行流水、服务租赁合同、房租水电收据、燃气费收据、深圳市××××街道沙尾社区居民委员会出具的《证明》等证据主张其居住在深圳且有稳定收入……。”本案中，交通事故发生的时间是2015年11月17日，张贵付提交的银行流水显示从2015年1月其开始在深圳发生资金流动，其他的如服务租赁合同、房租水电收据、燃气费收据，我们暂且不论其是否真实，但是也都发生在2015年5月份之后。对于深圳市××××街道沙尾社区居民委员会出具的《证明》，也是显示张贵付在2017年1月居住在深圳市××××街道沙尾社区。张贵付提交的证据都不能证明张贵付在事故发生时已在深圳连续居住满一年。但是一审法院仍然无视该重要事实，依然将张贵付按照城镇户口的标准进行判决。2、本案中，刘宇并非事故发生时真实的驾驶人员，一审法院未查清事实。刘宇向一审法院申请追加真正的驾驶人员李扬均，一审法院收到材料后未向刘宇作出任何说明，也未重新开庭。同时，为证明刘宇并非事故发生时的驾驶人员，刘宇还向一审法院申请在事故发生时同为乘客的证人王某出庭作证，一审法院无视及放弃可以查明重要事实的申请。一审法院未进行重新开庭查明事实，也未向实际驾驶人员和证人核实事实，径行作出对刘宇不利的判决。三、除上述情况之外，一审法院认定的张贵付损失计算标准还存在以下证据不足、事实不清、显示公平的情形。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，张贵付提供有门诊病例相印证的收据只有183029.4元，刘宇已垫付医疗费117000元。另有在张贵付自行垫付的费用中，76029.4元医疗费无门诊病例相印证，17517.95元医疗费无病例无收据支持。一审法院仅依据票据，支持了张贵付的医药费请求，违法了法律规定。2、张贵付提供的工资证明/误工损失证明不足，应按照深圳市最低工资标准2030元/月计算，至定残之日前一天，误工天数为306天，误工费为：2030元/月+30天×306天=20706元。另外，张贵付营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金诉求过高，请法院酌定判决。张贵付辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。一、关于送达的问题，一审法院已严格履行了送达程序，刘宇在一审中未出庭，属于自愿放弃其权利，具体情况请法庭查明。二、张贵付认为南方医科大学司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，张贵付委托符合相关法律规定。一审法院认定伤残鉴定等级事实认定清楚。三、张贵付在一审中提交了房屋租赁合同、水电收据、燃气费收据等证据均真实，且通过一系列的证据形成证据链，是通过日常生活中的生活痕迹来证明其居住的情况，足以证明其连续居住满1年。四、交通事故的责任情况应当以交通事故认定书为准，刘宇提出异议应当提出证明。五、关于医疗费，系真实支付有票据支持，一审法院认定事实正确。六、张贵付提供银行流水作对应，证明其工资收入，一审法院认定事实正确。原审被告刘本忠述称其没有意见。原审被告太平洋产险深圳公司未作陈述。张贵付向一审法院起诉请求：一、判决刘宇、刘本忠赔偿张贵付医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计1081960.58元；二、以上损失由承保车上责任险的太平洋产险深圳公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由刘宇、刘本忠承担连带赔偿责任；三、判令刘宇、刘本忠、太平洋产险深圳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张贵付起诉主张的事故发生经过、事故车辆登记车主情况等属实。本案交警部门出具《道路交通事故认定书》，确认涉案车辆失控与隔离栏碰撞，车内乘客张贵付受伤，认定刘宇未按照操作规范安全驾驶，负事故全部责任。事故发生后，张贵付前往深圳市光明新区医院治疗93天（2015年11月17日至2016年2月18日，该院出具《出院记录》，载明张贵付因车祸致腰部疼痛，活动受限1小时余，伴截瘫入院。经治疗，张贵付出院时双下肢无明显不适，肌力正常，行走活动正常。建议张贵付转深圳肖传国医院治疗神经源性膀胱功能障碍，休息1年左右，加强营养；2016年2月18日，张贵付转深圳肖传国医院继续住院治疗21天（2016年2月18日至2016年3月11日）；2017年2月14日，张贵付因车祸导致大小便失禁1年余在广州市第一人民医院住院治疗10天（2017年2月14日至2017年2月24日）。因神经源性膀胱功能障碍，张贵付分别于深圳市福田区慢性病防治院、北京大学深圳医院、深圳肖传国医院、广州市中山大学附属第六医院就医。张贵付为此自行花费医疗费93547.35元，张贵付确认刘宇垫付医疗费107000元，主张未包含在其诉讼请求内。南方医科大学司法鉴定中心接受张贵付的委托，对张贵付的伤残等级进行检验鉴定后，于2016年9月19日做出一份《法医临床鉴定意见书》，评定张贵付腰2椎体粉碎性骨折并马尾神经受压致大小便失禁的伤残程度为叁级，致阴茎勃起功能完全丧失的伤残程度为肆级，腰2椎体粉碎性骨折的伤残程度为玖级。张贵付为此支付鉴定费用980元。刘本忠就上述《意见书》向该院申请重新鉴定，认为：该份鉴定是由张贵付单方委托的，整个鉴定过程申请人并未参加，鉴定材料未依法质证，鉴定程序违反法律规定。南方医科大学司法鉴定中心就上述重新鉴定申请复函如下：1、法律未规定民事案件当事人不可以自行委托进行司法鉴定，刘本忠所谓的程序问题无法律依据；2、根据《司法鉴定程序通则》第十二条规定，本案委托人为张贵付，我中心按《司法鉴定程序通则》受理案件、实施鉴定并出具鉴定意见书，鉴定程序符合规定；综上，本中心认为该鉴定程序合法。刘宇驾驶的肇事车辆在太平洋产险深圳公司投保了机动车车上人员责任险50000元/位，事故发生时处于上述保险的保险期限内。另查明，张贵付系农村户口，张贵付提交银行流水、服务租赁合同、房租水电收据、燃气费收据、深圳市××××街道沙尾社区居民委员会出具的《证明》等证据主张其居住在深圳且有稳定收入。该银行流水显示张贵付2015年1月31日至2015年10月23日分七笔往其名下深圳沙嘴支行银行卡存入或汇入共计43600元，张贵付主张其从事泥水工工作，工资均为现金发放，扣除日常生活开支后存入银行卡。一审法院认为，交通事故责任者应按照所负事故责任承担相应的损害赔偿责任。本案交警部门作出《道路交通事故认定书》，认定涉案车辆失控与隔离栏碰撞导致车内乘客张贵付受伤，刘宇未按照操作规范安全驾驶，负事故全部责任。该事故责任认定符合法律规定，该院对此予以确认。因本案系单方事故，张贵付为涉案车辆乘客，且该车辆已在太平洋产险深圳公司投保机动车车上人员责任险，事故发生时处于上述保险的保险期限内，故太平洋产险深圳公司应首先在机动车车上人员责任险50000元/位限额内向张贵付承担赔偿责任，剩余部分由刘宇承担。关于刘本忠的重新鉴定的申请，张贵付单方委托鉴定并不是重新鉴定的法定理由，南方医科大学司法鉴定中心出具的本案鉴定意见程序合法，鉴定意见明确，关于鉴定依据标准的回函说明合理，对涉案《法医临床鉴定意见书》该院予以采纳，并以此为依据认定张贵付的伤残等级，不予重新鉴定。根据相关法律规定，张贵付损失的认定计算如下：1、医疗费。有票据证明的医疗费为93547.35元，该院对此予以确认；2、住院伙食补助费。参照法庭辩论终结时适用的《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费标准100元/天计算，张贵付住院124天，故该院支持住院伙食补助费12400元（100元/天×124天）；3、营养费。张贵付主张营养费5000元。深圳市光明新区医院出具的《出院记录》载明张贵付需要加强营养，结合张贵付实际伤情，该院对此予以支持；4、残疾赔偿金。张贵付因此次事故分别构成叁级、肆级、玖级伤残，赔偿系数为0.89。张贵付系农村户籍，提交银行流水、服务租赁合同、房租水电收据、燃气费收据、深圳市××××街道沙尾社区居民委员会出具的《证明》等证据可以证明张贵付在深圳市××一年且主要收入来源地为深圳，故有关赔偿数额应按城镇居民的有关标准进行计算。按照2015年深圳市居民人均可支配收入44633.3元/年，自定残之日起按二十年计算为794472.74元（44633.3元/年×20年×0.89）；5、误工费。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2015年11月17日事故发生后，张贵付前往深圳市光明新区医院治疗93天，出院医嘱建议张贵付休息1年左右。南方医科大学司法鉴定中心于2016年9月19日做出《法医临床鉴定意见书》，评定张贵付的伤残等级为叁级、肆级、玖级。故张贵付的误工天数为307天。张贵付提交的证据显示其于2015年1月31日至2015年10月23日共计存款43600元，预估主张其从事泥水工作，工资现金发放，鉴于张贵付确有劳动能力，该院据此确定其月平均工资为4360元，经计算，张贵付应得的误工费为44617.33元（4360元/30天×307天）；6、护理费。涉案医嘱虽未载明张贵付需要护理，但鉴于张贵付因涉案事故构成叁级、肆级、玖级伤残，且伴截瘫入院，于深圳市光明新区医院治疗93天肌力、行走活动方恢复正常。故该院酌定张贵付在深圳市光明新区医院住院期间需要一人陪护。张贵付未提交护理人员身份、职业及收入证明，故该院参照2015年广东省居民服务业年平均工资62987元计算，护理费应为16271.64元（62987元/12月/30天×1人×93天）；7、鉴定费。张贵付主张鉴定费980元，提供了相应票据，该院对此予以确认；8、交通费。张贵付因本案事故构成叁级、肆级、玖级伤残，必然产生交通费，该院酌定交通费为5000元。9、精神损害抚慰金。张贵付因本案事故构成叁级、肆级、玖级伤残，必然对其精神造成损害，据此，该院酌定精神损害抚慰金为89000元；张贵付上述请求要求过高部分，该院不予支持。上述款项合计1061289.06元，应由太平洋产险深圳公司在机动车车上人员责任险赔偿限额50000元内予以赔偿，剩余1011289.06元由刘宇向张贵付赔偿。刘宇、刘本忠、太平洋产险深圳公司经该院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对进行答辩及提交有利证据的诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、太平洋产险深圳公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车车上人员责任险赔偿限额内赔偿张贵付50000元；二、刘宇应于判决发生法律效力之日起十日内向张贵付赔偿1011289.06元；三、驳回张贵付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5836元，由张贵付负担106.11元，由太平洋产险深圳公司负担269.69元，由刘宇负担5460.2元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明：一审法院按刘宇的户籍地址向刘宇邮寄送达诉讼文书，在送达不到的情况下，一审法院向刘宇公告送达诉讼文书。张贵付称，张贵付给刘本忠打工，刘本忠是包工头。刘本忠称，刘本忠与张贵付一起干活，刘本忠有活张贵付就跟刘本忠干，张贵付有活刘本忠就跟张贵付干。刘宇称，案涉事故发生时，刘宇与张贵付一起去做零工；当时车上有四个人，刘宇、张贵付、王某、李扬均，是李扬均开车；李扬均没有带驾驶证，所以刘宇在道路交通事故认定书签名。二审中，证人王某出庭作证称：王某与刘本忠是亲家关系；案涉事故发生当日，王某与刘宇、张贵付、李扬均座车去深圳公明做杂工，是李扬均开车；车是刘本忠给李扬均的，要做的杂工是刘本忠找的。二审中，张贵付补充提交了居住证，用以证明张贵付常年在深圳居住。本院认为：根据张贵付的委托，南方医科大学司法鉴定中心对张贵付的伤残程度进行鉴定，并出具《法医临床鉴定意见书》。刘本忠对于该意见书虽不予确认，但刘本忠并未提交初步证据否定该意见书的证明力，对于刘本忠提出的重新鉴定申请，一审法院未予准许，并无不妥，刘宇上诉否认该鉴定书的效力，本院不予支持。一审中，张贵付提交了银行流水、服务租赁合同、房租水电收据、燃气费收据、深圳市××××街道沙尾社区居民委员会出具的《证明》等证据，用以证明其在深圳居住一年以上。这些证据与张贵付在二审中补充提交的居住证相互印证，结合张贵付的工作主要是打零工，没有社保以及流动性较大的特点，一审法院认定张贵付在深圳居住一年以上且主要收入来源地为深圳，按城镇居民标准计算损失，是正确的。另外，一审法院根据张贵付提交的票据认定医疗费金额，根据张贵付提交的银行账户清单酌定其收入情况，并计算误工费，并无不妥。据此，一审法院核定张贵付损失金额为1061289.06元，是正确的。一审法院按刘宇的户籍地址邮寄送达诉讼文书，在送达不到的情况下以公告方式送达，符合法律规定。根据二审中张贵付、刘宇的陈述以及王某的证言，可以认定，刘本忠安排张贵付、刘宇、王某等人去做杂工，提供车辆供张贵付、刘宇、王某等人到工作现场，那么，在张贵付等人乘车到工作现场时，无论是谁开车，驾驶员都是受刘本忠指示履行职务，相应责任应由刘本忠承担。因此，一审法院判令刘宇承担赔偿责任有误，本院予以纠正。综上所述，刘宇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6603号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6603号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6603号民事判决第二项为：原审被告刘本忠应于本判决生效之日起十日内向被上诉人张贵付赔偿1011289.06元；四、驳回被上诉人张贵付的其他诉讼请求。如果刘本忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5836元，由张贵付负担106.11元，由太平洋产险深圳公司负担269.69元，由刘本忠负担5460.2元。二审案件受理费5460.2元，由刘本忠负担。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 袁  劲  秋审判员 黄  国  辉二〇一八年七月三十一日书记员 曾秋红（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。