湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1356号上诉人（原审原告）：胡月华。被上诉人（原审被告）：永兴惜福环保科技有限公司，住所地湖南省永兴县便江街道水南村麻冲组1栋二楼。法定代表人：王金轮，该公司总经理。委托诉讼代理人：粟幸贵，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：曹鸾英，女，该公司项目文员。上诉人胡月华因与被上诉人永兴惜福环保科技有限公司（以下简称惜福公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2021）湘1023民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡月华上诉请求：撤销一审判决，依法改判惜福公司支付胡月华：1.因未给予胡月华正常休息日（星期六、星期天）休息的二倍工资13571.82元；2.因法定节假日加班三倍工资2482.65元；3.因工作一年内未签订书面劳动合同二倍工资13420元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.惜福公司提交的《劳务承包协议》系伪造，由组长代签，不是本人签字。承包关系双方要协商一致，固定区域，会产生因区域保洁面积大小和环境因素等不同的价格，承包协议必须要给胡月华一份。因惜福公司对胡月华每天进行考勤和查岗，进行处罚和调岗，工作时间规定八小时，每月接受惜福公司的学习和开会，双方之间不是劳务承包关系。2.惜福公司伪造的所谓劳务承包协议订立时间是2020年8月21日，而胡月华等环卫工人是由永兴清雅公司于2019年8月21日转入惜福公司的，全是惜福公司接收人员，只报名在工作一年内未签合同。一审判决依据2020年8月21日的所谓合同作为2019年8月至2020年8月的证据认定错误。3.《劳务承包协议》内容严重违法，与《郴州市人力资源和社会保障局关于郴州市2019年调整最低工资标准》的通知所规定的2019年最低工资硬性标准1220元相违背。4.胡月华签的协议是从工作一年后的2020年8月多次找政府要求按劳动法休息才签的（不是惜福公司提供的所谓劳务承包协议），且未给胡月华一份，其中有一条是每月休息四天，但至今未执行；惜福公司提供的《劳务承包协议》存在欺诈、大量修改，并与事实不符，胡月华不予认可。二、一审判决对劳动关系和劳务关系认定错误。1.劳动关系的建立与双方是否签订劳动合同无关，只要用人单位开始用工则双方的劳动关系成立。胡月华提供了惜福公司的单位工装、工资银行流水、考勤（应由用人单位举证，否则带来不利后果）。劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核、奖惩等），成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理和被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳动服务，用人单位支付劳动报酬，各自独立，地位平等。在劳动关系中，劳动力的支配权归用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系，行使员工奖惩、工资、制度、生活、福利等权利。而在劳务关系中，则由劳务提供方自行组织和指挥劳动的过程，劳务提供者则不是企业的内部职工，不享受上述权利。在本案中胡月华都享受劳动关系规定的权利和义务，符合劳动关系的重要要素，因此属特殊的事实劳动关系。2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，由于我国法律仅对劳动的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定，在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利，但均需为劳动者办理退休手续，但这并非禁止达到退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，而本案胡月华虽已超过法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，因此人民法院应认定为劳动关系，应受《中华人民共和国劳动法》调整。4.一审判决认定双方系劳务合同关系，不是劳动关系，与事实不符，且与法律规定相矛盾。综上，请求支持上诉请求。惜福公司辩称：一、关于胡月华提出的双休日应支付双倍工资和法定假日三倍工资的请求不应予以支持。1.惜福公司与胡月华签订了劳务承包协议，第六条第一款劳务报酬包含工资、延时、节假日加班等费用，合计为每月1200元，惜福公司依据当地政府或行政主管部门规定的相关标准执行，从2019年10月永兴县基本工资调整为1220元，县政府也补贴到位。2.惜福公司与当地政府部门的合同约定一人一岗制，环卫所预案方式也无休息日。惜福公司的承包费用没有休息日与法定假日补助。3.介于环卫行业特殊原因，全国各地的环卫行业均无休息，且胡月华已超过法定劳动用工年龄范围，属离退休返聘上岗，劳务报酬按实际出勤天数计发，不属劳动合同的约束。4.永兴县环卫工上班时间为三班制，早上6点到晚上12点，共18小时，除去中途吃饭、请假，每岗每天不足6小时上班时间。二、惜福公司每年发放员工福利达到1000元之多，开年红包、端午节、中秋节等所有员工福利均已发放到位。三、惜福公司购买保险是按政府规定办事，凡符合保险年龄的均购买养老保险、工伤保险、意外保险，且养老保险和工伤保险由政府出费，惜福公司代买。胡月华已超过法定退休年龄，惜福公司依法不能为其购买相关保险。一审法院结合当地环卫行业情况，驳回胡月华的诉讼请求，合理合法，综上，请求驳回上诉，维持原判。胡月华向一审法院起诉请求：依法判令惜福公司补偿支付胡月华共计16504.47元，其中：1.惜福公司因未给予胡月华正常休息日（星期六、星期天）休息，应支付胡月华双倍工资13571.82元（2019年8月21日至2020年10月21日星期六、星期天正常休息日共123天，1200元÷21.75天×123天×2倍=13571.82元）；2.惜福公司支付胡月华法定节假日加班费3倍工资2482.65元（2019年8月21日至2020年10月21日法定节假日共计15天，1200元÷21.75天×15天×3倍=2482.65元）；3.惜福公司补偿给员工政府福利差额450元；4.惜福公司因未给胡月华购买足额社会保险（医保、失业），应给胡月华进行补缴。一审法院认定事实：惜福公司是经永兴县市场监督管理局登记注册的有限责任公司。2019年8月21日，胡月华进入惜福公司工作，2020年8月20日，惜福公司（甲方）与胡月华（乙方）签订了《劳务承包协议》，约定：合同期限为2020年8月20日至2021年8月20日，乙方的工作内容为：为郴州市永兴县城区提供清扫保洁、生活垃圾收集、转运等劳务；劳务报酬由基本工资、延时及节假日加班工资组成，乙方正常情况下的基本工资标准为1200元/月，甲方依据乙方工作区域所在地政府或行政主管部门规定的相关标准执行；劳务承包报酬支付方式：甲方开户银行转账支付；支付时间：每个月底前支付上一个月工资；乙方因病、因事或其它原因请假期间，需要甲方另行派员顶班的，按当月承包费折算到天，按实际天数支付；甲方原则上不招收达到法定退休年龄的人员工作，乙方年龄若达到法定退休年龄，因考虑到身体等因素能承担并要求承担本协议规定的劳务，只能签订本《劳务承包协议》，甲方无法为其购买社会保险；协议期间乙方因意外伤害、疾病、生育、亡故等所产生的一切费用全部自理，与甲方无关，甲方不承担任何责任。乙方因病或意外伤害等超过3天不能完成所承担的劳务的，本协议自行解除，劳务报酬按乙方实际出勤天数计发；依据协议约定的事项终止或解除本协议，除应当支付的劳务报酬外，甲方无须支付乙方任何补偿金，也不对乙方承担任何的经济责任；因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均提请所在地的仲裁机构按照仲裁规则进行仲裁。合同签订后，胡月华依约定完成了自己的劳务工作，惜福公司亦依约定支付了报酬。2019年8月21日至2020年9月25日胡月华工资发放明细如下：2019年10月29日1851.25元，2019年12月10日1225元，2019年12月24日1310元，2020年1月17日1300元，2020年2月25日1520元，2020年4月1日1200元，2020年4月28日1190元，2020年5月28日1210元，2020年6月24日1200元，2020年7月25日1230元，2020年8月28日1350元，2020年9月25日1350元。惜福公司福利发放明细如下：1.开年红包每人100元；2.端午节每人60元；3.中秋节每人50元现金、月饼1盒；4.环卫节每人100元；5.防暑费7、8、9月每人每月150元，合计450元；6.防寒费11、12月每人每月100元，合计200元；7.年终奖每人每年600元（按月计算50元每月），胡月华庭审时认可其领取到了上述福利。后胡月华就本案案涉的事实与理由向永兴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求按照《中华人民共和国劳动法》补发休息日、法定节假日的加班工资。2020年10月28日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲不字（2020）第16号不予受理案件通知书，因胡月华的年龄超过劳动仲裁的管辖范围，不予受理。胡月华接到不予受理通知书后向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：惜福公司是否应支付胡月华加班工资。本案系劳动争议，但双方签订的是劳务合同，劳务合同是双方当事人以书面或口头约定，一方向另一方提供劳务，另一方给付报酬的合同。本案双方签订劳务合同后，胡月华完成了合同约定的清洁工作，惜福公司亦按照合同约定向其支付了报酬，并且在其延长工作时间亦按合同约定支付了相应的加班费。双方签订的是《劳务承包协议》，合同的内容亦是劳务承包，胡月华签订劳务合同时达到了退休年龄，故双方没有形成劳动关系，不受《中华人民共和国劳动法》调整，胡月华亦未提供证据证明双方形成了劳动关系，而胡月华要求惜福公司按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付休息日、法定节假日的加班工资，不符合法律的规定，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“驳回原告胡月华的诉讼请求。本案案件受理费免予收取。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，一审庭审中，胡月华对惜福公司提交的《劳务承包协议》表示不是其本人签的字，一审法院向其释明，是否需要对《劳务承包协议》上按的手印做鉴定，胡月华表示不要做鉴定，是胡月华自己按的手印。本院认为，本案二审争议焦点为惜福公司是否应支付胡月华双休日和法定节假日加班工资、未签订劳动合同双倍工资。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定“男年满60周岁、女年满50周岁”应该退休。本案中，胡月华出生于1955年12月23日，其2019年8月21日进入惜福公司工作时，已年满63周岁，已超过我国职工的法定退休年龄。从前述事实可知，胡月华入职惜福公司时已不符合劳动法规定的建立劳动关系的主体资格条件，且双方签订的系《劳务承包协议》，而非劳动合同，故一审判决认定双方之间形成劳务关系并无不当。胡月华基于劳动关系要求惜福公司支付未签订劳动合同二倍工资的上诉主张在一审时未提出诉讼请求，上诉提出该请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.胡月华上诉认为惜福公司未给予胡月华双休日和法定节假日休息，应支付双休日和法定节假日加班工资。但惜福公司与胡月华之间形成的是劳务关系，且双方签订的《劳务承包协议》中约定的劳务报酬已包括加班工资。根据查明的事实，胡月华工作期间的劳务工资和员工福利待遇，惜福公司均已发放到位。故胡月华要求惜福公司支付双休日和法定节假日加班工资的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，胡月华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费536.86元，由上诉人胡月华负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二一年六月二十二日法官助理 雷 彬书 记 员 陈 峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。