江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0322民初219号原告：宋德峰，男，1967年11月24日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：马培永，江苏沛翔律师事务所律师。被告：张凌云，男，1963年2月15日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：王冉，江苏博事达(苏州)律师事务所律师。被告：江苏五星建设集团有限公司，住所地溧阳市南渡镇永安路217号。法定代表人：张云奎，总经理。委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。被告：沛县龙固镇中心卫生院，住所地沛县龙固镇中心卫生院。法定代表人：鹿启峰，院长。原告宋德峰与被告张凌云、江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）、沛县龙固镇中心卫生院（以下简称龙固卫生院）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案，经审理，于2019年8月16日作出（2019）苏0322民初2765号民事裁定，原告宋德峰对该裁定不服，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2019年10月12日作出（2019）苏03民终6884号民事裁定，撤销（2019）苏0322民初2765号民事裁定，指令审理。本院于2020年1月6日立案，另组合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋德峰，被告张凌云，被告五星公司到庭参加诉讼，被告龙固卫生院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋德峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告张凌云、五星公司支付工程款364.46万元，被告龙固卫生院在278万元的范围内承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告张凌云、五星公司于2015年3月25日签订《施工合作协议》，约定由原告承建龙固卫生院大楼的装修及配套工程。工程所需资金等由原告负责，原告享有涉案工程利润的70%。现原告承建的涉案工程已完工并交付使用。经结算工程款为966万元，减去工程投资成本402万元、税款60万元，涉案工程利润为504万元，故原告应得利润为352.8万元，尚欠原告投资成本11.56万元，原告应得364.36万元，上述款项应由被告张凌云及五星公司支付。被告龙固卫生院系建设方，故龙固卫生院应在未支付工程款278万元的范围内承担连带责任。张凌云辩称，1.原告宋德峰与张凌云签订的《施工合作协议书》约定工程所需资金均由被告张凌云承担，原告没有享受工程纯利润70%的权利。虽原被告于2015年3月25日签订《施工合作协议》，约定涉案工程所需资金材料等由原告负责，原告享有涉案工程利润的70%，但签订该协议后原告未按约定投入资金，被告张凌云支出材料费、人工工资等开支共计555.9194万元，原告的行为已构成违约，原告本应承担继续履行出资义务，但原告未履行。被告张凌云保留反诉原告的权利。2.根据江苏中兴迅达工程管理咨询公司对涉案工程结算的审计报告，整个装饰工程的审定数为966.640822万元，现被告张凌云直接投入涉案工程的材料、人工等费用及支付给原告的装饰工程成本费用合计555.9194万元；另，五星公司扣除税费5.3%、公司企业所得税1.5%、管理费2%，合计850643元。现被告张凌云仍有部分装饰材料款未偿还，成本仍未核算。即使涉案工程有利润分配，原告的行为已构成违约，只能根据其投入成本按比例进行利润分配，且原告享受利润分配的前提是继续履行出资义务，待龙固卫生院支付全部工程款并扣除各项税费后，双方再行核算。3.涉案工程目前仍在维修，费用待定。从2017年11月27日开始，被告张凌云负责整个装饰工程的维修，已花费维修费10万余元，据初步预算，装饰工程维修共需花费20万元左右。4.根据原被告签署的《施工合作协议》，原被告的关系应为合伙关系。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。五星公司辩称，1.原告与被告五星公司之间无合同关系，五星公司将涉案工程发包给被告张凌云；2.原告与被告张凌云签订的《施工合作协议》为合伙协议，原告与被告张凌云系合伙关系，与五星公司无关。原告与被告张凌云签订合伙协议系针对双方投资经营与利润分配进行的约定，不是建设工程施工合同的内容；3.五星公司已将案涉工程款向张凌云付清；综上，原告要求五星公司承担连带责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告五星公司的起诉。龙固卫生院未作答辩，亦未提供证据。根据原、被告的庭审陈述及经审查确认的证据，对本案事实认定如下：2015年3月25日，原告宋德峰与被告张凌云签订《施工合同协议书》一份，内容：“施工合作协议书姓名：张凌云姓名：宋德峰合作建设龙固镇中心卫生院达成以下协议一、工程名称：沛县龙固镇中心卫生院二、工程内容：主体大楼内部精装饰及附属配套工程直至交付使用。三、工程投资：工程所需资金材料由宋德峰负责注入筹备、并享受工程纯利润的70%、张凌云30%。宋德峰委派主管会计，和相关施工方面的技术人员对所有相关工程资金材料进行合理监管和使用。四、工程分工：张凌云，宋德峰共同负责工程的计划与实施，总工程由张凌云负责主要领导职能与责任。五、工程材料的采购：共同商议解决。（双方签字认可）六、工程资金的管理和使用：每笔资金支出共同签字生效。七、协议期限：从协议签订之日起至工程尾款付清之日止。八、违约责任：如在合同施工过程中出现纠纷与争议。在协商无法解决时，均可向当地人民法院起诉裁决。……”张凌云、宋德峰分别在合作人处签字并按印，并加盖江苏五星建设集团有限公司沛县龙固镇医院新院区工程项目经理部印章。庭审中，原告主张其实际投资成本为4027259元，自认张凌云向其支付380万元。2019年9月10日，本院作出（2019）苏0322民初1617号民事判决，内容：“被告张凌云于判决生效后十日内偿付原告沛县李润石材厂货款100000元，并支付利息损失（从2019年2月25日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至付清之日）”，沛县李润石材厂经营者为李润；张凌云出具欠款凭证中载明数额为20万元；张凌云抗辩其向案外人王锡沛代付36万元；根据张凌云提供证据材料，显示有毕国明、吴保政共同签字单据金额共计7523元。证人孟某,4证言，主要内容：证人是宋德峰的会计，案涉工程由宋德峰实际施工，施工完成后证人将账目交由被告张凌云。宋德峰实际投资402万元左右，2016年4月29日汇总表由证人制作，宋德峰投资数额为4027259元，当时张凌云也在现场，同时在场的还有王某,4、吴保政。吴保政当时是宋德峰的技术员。证人王某,4证言，主要内容：2015年2、3月份，张凌云曾找到证人说因资金不够想把工程分包出去，由张凌云收取管理费。后来证人就介绍宋德峰过去了，双方就签订了协议。工程结束后每一次结算证人均在场，还有张凌云、孟会计、吴技术员。当时结算的是宋德峰投资了402万多。2016年8月18日结算的时候证人也在场，在场人员多上述数据均认可。证人范某,4的证言，主要内容：因案涉工程认识张凌云，不认识宋德峰。2015年经人介绍去工地找到了张凌云，做的是低柜、台子、隔断门还有小部分的石膏板墙面，总共10200元。施工的时候王锡沛也在施工。证人吴某,4的证言，主要内容：2019年10月份，张凌云找到证人所在的公司审计装饰工程里一部分土建，后来依据张凌云的自述我们公司给他单独审计。证人袁某,4的证言，主要内容：2015年认识原告，同年因龙固医院有装修工程，证人施工了室内装修贴瓷砖、吊顶还有一楼大厅的铝板，费用由原告支付。其中一笔3万元的费用由张凌云支付，证人还向张凌云出具3万元借条。另查明，案涉工程由被告龙固卫生院发包予被告五星公司，双方于2012年6月22日签订《建设工程施工合同》一份，张凌云于2013年12月18日与被告五星公司签订《责任制协议一份》，其中对承包方式约定为：由被告五星公司法定代表人出具委托书，委托张凌云对所有工程的施工全权负责实施，均由张凌云独立完成。（人员组织、机械设备、材料、技术、施工所需资金和费用等）自负盈亏，扣除公司百分之一的管理费外，自行核算分配。现案涉工程已竣工验收，其中装饰装修部分审定价格为966.640822万元。本院认为，被告龙固镇卫生院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。关于原告宋德峰与被告张凌云合同性质及实际法律关系的问题。2015年3月25日，原告宋德峰与被告张凌云签订《施工合同协议书》一份，协议约定工程内容为主体大楼内部精装饰及附属配套工程直至交付使用，工程所需资金材料由宋德峰负责注入筹备。就本案双方之间法律关系应从合同内容、实际履行环节综合判断，案涉协议中约定工程所需资金材料均由宋德峰负责，而宋德峰在案涉工程中的确进行了投资，购买材料，招集工人并支付相应款项。该协议中并未实际约定由被告张凌云对案涉工程进行投资。即便双方协议中约定了由张凌云、宋德峰共同负责工程的计划与实施，但张凌云所履行的职责仅限于向宋德峰支付款项及代付部分材料款，且在案涉合作协议中加盖“江苏五星建设集团有限公司沛县龙固镇医院新院区工程项目经理部印章”（字样），即便该印章并非被告五星公司公章，但被告张凌云加盖该印章的行为更倾向于其将案涉工程分包予原告。综上，结合双方合同履行情况，对被告抗辩双方系合伙合同关系，本院不予支持。双方真实法律关系应系建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案中，被告张凌云将案涉工程分包予没有施工资质的原告，故，原、被告之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但案涉工程经竣工验收，原告作为实际施工人有权参照施工合同约定主张工程款。本案中，原告主张其实际投资402.7259万元，被告张凌云不予认可，但结合证人孟某,4、王某,4的证人证言，在无其他证据足以推翻的情况下，本院认定原告投资数额为402.7259万元。庭审中，张凌云抗辩已向宋德峰支付315.512万元，原告认可张凌云向其支付380万元，故，本院认定被告张凌云已向原告付款380万元，其中张凌云代付60.7723万元（1.02万元+20万+36万元+0.7523万元+3万元），依据双方共同确认的案涉工程审定价格966.640822万元，扣除张凌云与被告五星公司约定的1%管理费即9.666408万元，扣除原告实际投资402.7259万元，扣除税费60万元，扣除张凌云代付款60.7723万元，剩余433.476214万元即为利润，其中原告享有70%为303.43335万元，原告应得款项为706.15925万元（303.43335万+402.7259万元），被告张凌云已付380万元，尚欠326.15925万元。关于被告张凌云与被告五星公司就案涉工程法律关系的认定。所谓转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的行为。所谓挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系。具体到本案，从时间上来看，2012年6月22日，被告龙固卫生院作为建设单位与被告五星公司签订建设工程施工合同，被告五星公司与被告张凌云于2013年12月18日与被告五星公司签订《责任制协议一份》，其中对承包方式约定为：由被告五星公司法定代表人出具委托书，委托张凌云对所有工程的施工全权负责实施，均由张凌云独立完成。（人员组织、机械设备、材料、技术、施工所需资金和费用等）自负盈亏，庭审中，被告五星公司亦陈述其与被告张凌云系分包合同关系，但结合案件该“分包”应系转包合同关系。综上，本院认定被告张凌云与被告五星公司就案涉工程应系转包合同关系。因被告五星公司所提供的证据不足以证明已向被告张凌云付清案涉工程款。故，被告五星公司应对上述款项承担连带还款责任。被告龙固卫生院作为案涉工程发包人，未向法庭提供证据其已付清款项，故，应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张凌云于本判决生效后十日内支付原告宋德峰工程款3261592.5元；二、被告江苏五星建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告沛县龙固镇中心卫生院在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告宋德峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35949元，保全费5000元，合计40949元，由原告宋德峰负担4303元，被告张凌云、江苏五星建设集团有限公司、沛县龙固镇中心卫生院负担36646元（被告沛县龙固镇中心卫生院在欠付工程价款范围内负担）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李 林人民陪审员  李凌春人民陪审员  马晓莉二〇二一年六月二十八日法官 助理  孙开增书 记 员  刘 彤