山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1156号上诉人（原审原告）：郑良友，男，1968年4月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：蓝月，山东金尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家树，男，1968年11月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘春香，山东薛国律师事务所律师。上诉人郑良友因与被上诉人张家树民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3407号民事判决民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑良友上诉请求：1.二审法院撤销原审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费用及鉴定费12840元均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、采信证据不当。上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系。上诉人在一审程序中申请三位证人出庭作证，三位证人对借款事实、借款经过及利息约定作了详细的陈述，结合上诉人提交的双方之间自2015年9月起上诉人向被上诉人转款一百八十余万元的银行流水，以上证据足以证明双方之间的民间借贷关系成立。但一审判决对三位证人的证言只字不提，反而对被上诉人提交的“不宜作为认定案件事实的依据”的证据大篇幅介绍，最后得出上诉人证据不足的结论。属于认定事实不清。上诉人向被上诉人出借的款项被上诉人如何支配上诉人无从得知，亦无法掌握被上诉人归还的款项从何而来。被上诉人意图通过“款项被用作炒股”来证实双方之间不存在民间借贷关系，既无证据支撑，又无法律依据，不应得到法院支持。然而，一审法院以此认为民间借贷关系真伪不明，属于认定事实错误。被上诉人于法庭确定的宣判日期前一天提交证明一份，欲证明上诉人与被上诉人之间资金往来系“委托炒股关系”，上诉人对真实性及关联性均提出质疑：1.由被上诉人本人书写；2.没有出具证明的人签字；3.经鉴定先有章后有字，不符合常理。被上诉人遂于法庭辩论终结近五个月、鉴定得出“字压章”的结论之后，提交一份不知道由谁书写的、加盖法人印章且章与字完全不重叠的委托书，其书写方式明显不符合日常行为习惯，然一审法院非但对被上诉人迟延举证的行为未置可否，反而要求上诉人当庭质证，并采纳该证据，属于采信证据错误。至于上述证据与本案的关联性。本案是上诉人与被上诉人之间发生经济往来，与枣庄市正畅物资有限公司无关，枣庄市正畅物资有限公司如何得知被上诉人的资金使用情况，既然有“委托”，为何还要“证明”，且上诉人自2015年9月9日起向被上诉人转款5笔，为何只有一份“证明”，被上诉人均未做出合理解释。事实情况是，上诉人与被上诉人相识多年，2015年上半年以前，被上诉人曾与上诉人共同以枣庄市正畅物资有限公司的名义经营过煤炭，被上诉人对外结算时需持加盖枣庄市正畅物资有限公司印章的介绍信，出于对被上诉人的信任、业务往来频繁，加之公司管理不严格，导致其完全有可能留存加盖正畅公司印章的空白纸张，这也是为什么其能提供内容失实，格式与常理、习惯不符的证据。一审法院对此坐视不理，径行采信证据，属于采信证据不当。综上，由于双方为多年好友，也曾共同经营所产生的信任，所以当被上诉人提出向上诉人短期借款时，上诉人没有要求被上诉人书写借条。关于这一点上诉人在一审庭审时已向法庭作出合理解释，法庭对此置若罔闻。亦属于事实认定不清。二、一审法院程序严重违法。本案于2020年10月15日第一次开庭审理，庭审程序终结，法官当场定于2020年10月28日下午宣判。并口头告知双方当事人如有补充证据庭后五天内即2020年10月20日前向法庭提交。被上诉人却在2020年10月27日提交证据。一审法院当天通知上诉人召开庭审，要求对被上诉人提交的《证明》进行质证，由此引发后续的鉴定程序，已经极大增加当事人的诉累。然而在法庭2021年3月5日通知当事人对鉴定结论质证时，被上诉人再一次当庭举证，上诉人多次向法庭提出被上诉人此次举证超出举证期限，法官置之不理，在未要求被上诉人对此作出合理解释的情形下仍要求上诉人当庭质证，并最终对该证据予以采纳。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条之规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。一审法院已经严重违反法律规定，程序严重违法。综上，一审法院事实认定不清、采信证据不当、程序严重违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，请二审人民法院撤销一审错误判决，将本案发回重审。根据《民事诉讼法司法解释》第一百零五条以及《民诉证据规则》第九十七条之规定，一审法院应当对证据是否采纳的理由进行公开，一审法院程序严重违法，请求支持上诉人的上诉请求。张家树辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分。上诉人的所称的证人证言没被采纳，是因为其不具有证据效力。首先，三位证人与上诉人均有利害关系，不足以采信，三份证人证言之间相互矛盾，且疑点重重。证人证言是主观证据，不具有客观性，不能反映客观真实，不能达到上诉人的证明目的。因此上诉人的证人证言无法证明所要证明的问题，一审不予采纳是正确的。民间借贷的主要证据是借条，上诉人并没有提供，只提供100多万的银行流水，这么大额的转账既没有借条，也无借贷合意证据，就这本身就令人生疑。上诉人与被上诉人只是认识，并做过几年的生意，如果是借贷关系，不会不让书写借条，且在长达4、5年的时间里也没有向被上诉人要过账。上诉人自称与被上诉人之间存在生意往来，足以证明双方之间有其他业务来往，双方之间的转账就不能证明存在借贷关系。被上诉人提交的上诉人委托炒股的银行记录能够清楚的看出，上诉人当日的每笔转款，都转入股市，如果转进来的款项是巧合，那么，被上诉人在股市转出的款项连几块的零钱也一分不少的转给上诉人就不能认定为巧合了，如果还款总不能连几块的零钱也还给上诉人，这不符合常理。上诉人所称与被上诉人存在煤炭生意来往，一直是以枣庄正畅物资有限公司的名义，上诉人用枣庄正畅物资有限公司的名义给被上诉人出具证明实属正常。一审程序没有违法，法官在庭审时预留补充证据的期限，被上诉人在合理的时间内提交证据，上诉人也当庭提出需要对该份证明鉴定的申请，上诉人并没有在庭上对该证据提出异议，被上诉人提供证据的程序合法。至于第二份当庭提交的证据更没有任何瑕疵，因为当时法庭已经恢复法庭调查阶段来质证鉴定意见，被上诉人可以在法庭调查阶段提交证据，没有违反法律的规定。现被上诉人的举证已经充分证明自己的主张，上诉人应该继续举证客观证据来证明其主张。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在任何借贷关系，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。郑良友向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金1，069，138.59元，截止2017年9月6日的利息84，425.65元及2017年9月6日之后的利息（2017年9月6日之后的利息按照年利率15.4%，自2017年9月6日起计算至本金支付完毕之日止）；2.诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费用由被告负担。一审法院认定事实：郑良友与张家树之间曾有过煤炭生意往来，双方存在过资金交往。原告曾于2015年9月9日向被告转款400，000元，当日被告即将该款转入其中信证券账户。2015年9月21日，原告向被告转款600，000元，被告亦于当日将该款转入其中信证券账户。2015年10月26日，原告再次向被告转款452，700元，被告亦于当日将该款转入其中信证券账户。2015年11月25日，原告又向被告转款50，000元。2015年12月7日，被告从其中信证券账户提款500，000元转给原告。2016年2月19日，被告向原告转款2，334元。2016年2月28日，原告又向被告转款360，000元，被告当日从其账户中将350，000元转入华泰证券公司。2017年1月6日，被告从华泰证券提款100，000元转给原告，并通过其子张明转给原告150，960元。2017年1月9日、1月10日，被告又从华泰证据分别提款250，000元、100，000元转给原告。2017年9月6日，被告又向原告转款41，059元。至此，从2015年9月9日至2017年9月6日期间，原告共向被告转款1，862，700元，被告共向原告转款1，144，353元。庭审中，被告出示了加盖有枣庄市正畅物资有限公司财务专用章的证明一份，该证明载明：“枣庄市正畅物资有限公司郑良友于2015年9月2日由银行汇款陆拾万元入张家树工商银行账户，转入证券公司，投入股市，盈亏自负。二○一五年九月二十一日”。原告对此提出异议并申请鉴定。2021年1月20日，一审法院依法委托的西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2020]鉴字第3758号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标称落款日期为“二○一五年九月二十一日”《证明》件落款处：“枣庄市正畅物资有限公司财务专用章”印文形成于落款日期字迹之前；无法判断该印文与《证明》正文字迹的形成先后顺序。2、限于样本条件，无法判断上述《证明》书写字迹的形成时间。3、上述《证明》上未检见腐蚀类和漂白类消退试剂的痕迹。4、终止对上述《证明》上“枣庄市正畅物资有限公司财务专用章”印文形成时间及印文真伪的鉴定。被告庭审中另出示加有盖枣庄市正畅物资有限公司公章及财务专用章，并加盖刘爱玉印章委托书一份，该委托书载明：“枣庄市正畅物资有限公司全权委托枣矿集团张家树进行股票买卖交易，具体委托金额以正畅公司郑良友汇入张家树账户中金额为准，2015年9月8日。”。原告对该份证据不予认可。另查明，原告原为枣庄市正畅物资有限公司股东，现为该公司监事。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转款凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，郑良友主张张家树向其借款1，862，700元，现仍欠其1，069，138.59元未予偿还，原告仅提供银行转账记录予以证明。被告抗辩上述款项为原告委托其炒股款项，被告为此提供其银行账户历史交易明细及加盖有枣庄市正畅物资有限公司财务专用章的证明和委托书予以证明其抗辩成立。虽然，被告提供的加盖有枣庄市正畅物资有限公司财务专用章的证明经鉴定公章形成时间于落款日期字迹之前，与被告自行陈述同一时间形成不一致，致证据的证明力较弱，不宜作为认定案件事实的证据，但被告提供的其银行账户历史交易明细及委托书则使原告主张的借贷关系处于真伪不明的状态，结合原告向被告转款的次数、金额及原告诉称的被告所偿还的利息存在不合理性，与日常民间借贷交易习惯不符，故原告应进一步举证证明双方存在借贷合意及借贷关系成立的事实。现本案中原告主张双方存在的借贷关系的证据不足，其要求被告偿还其借款本金1，069，138.59元及利息的诉请，一审法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告郑良友的诉讼请求。案件受理费减半收取7211元，保全费5000元，均由原告郑良友负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人郑良友主张张家树向其借款1862700元，在一审中提交了银行流水，并申请证人出庭作证。被上诉人张家树认可收到该款项，但是抗辩该款项系郑良友委托炒股的资金，并提交了银行流水、证明、委托书予以证明。对此本院认为，从一审查明的款项流转情况看，郑良友将款项分次转入张家树银行账户，张家树当日将款项转入其开立的证券账户用于炒股，张家树又数次将款项从其证券账户转给郑良友账户，且部分转账数额中含有零头，与民间借贷通常的交易习惯不符。另外，案涉数额较大，双方不出具借条，亦不符合常理。从郑良友申请证人作证的内容来看，均是听到双方谈到借款的事情及约定月利率1.5分，但是对借款数额及期限、借款交付等均不知情，故不足以证明与本案的款项具有关联性。综上，上诉人郑良友提交的证据不足以证明其与张家树有借贷合意，仅凭交付款项的银行流水，不能证明双方存在民间借贷法律关系。对于被上诉人张家树在一审第一次庭审后又提交的证明及委托书，上诉人郑良友同意进行质证，故对于上诉人郑良友主张一审程序违法的相关上诉主张本院不予支持。郑良友一审中申请对证明上印章与文字形成时间及真伪等事项进行鉴定，但是该鉴定结论并不影响本案定性，故由此支出的鉴定费由应由上诉人郑良友承担。对于郑良友在二审中要求对于委托书的文字及印章的形成时间进行鉴定，因该鉴定并不影响本案的处理结果，故本院不予允许。综上所述，郑良友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14422元，由上诉人郑良友负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年六月十六日书记员  杨 丽