陕西省汉中市中级人民法院执 行 裁 定 书(2018)陕07执复16号复议申请人（申请执行人）：杜宪军，男，生于1962年11月12日，汉族，住陕西省洋县洋州镇线匠巷**号，现住汉中市汉台区西大街金桂园小区*号楼*单元***号，公民身份号码：6123231962********。被执行人：勉县添龙石场，（晏小茹个人独资企业）．住所地，：陕西省勉县温镇晏家湾村，统一社会信用代码：91610725671525799H（原组织机构代码67152579－9）。代表人：晏小茹，石场场长。被执行人：晏小茹，女，生于1968年7月11日，汉族，勉县添龙石场投资人，住陕西省汉中市汉台区前进路****号**楼*室。公民身份号码：6123271968********。复议申请人×××杜宪军不服××××勉县人民法院（2018）陕0725执异2（××××）……执异……号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，［并于××××年××月××日举行了听证，×××（当事人、利害关系人或委托代理人）参加了听证，并提交了书面意见。］现已审查终结。……。××××勉县人民法院查明，勉县人民法院依据已经发生法律效力的（2012）民初字第00534号民事判决书，执行杜宪军与勉县添龙石场、晏小茹追偿权纠纷案（执行案号为：（2014）勉执字第00307号），以及勉县农村信用合作联社与勉县添龙石场金融借款合同纠纷案（执行案号为：（2014）勉执字第00311号），杜宪军与勉县添龙石场、晏小茹民间借贷纠纷案（执行案号为：（2014）勉执字第00308号）共计三案中，因勉县添龙石场、晏小茹未履行法律文书确定的义务。勉县人民法院于2014年10月16日裁定查封勉县添龙石场的采矿权、经营权及其矿山设备和附属财产。后经法定程序评估，评估价为人民币5747617元，其中采矿许可证评估价值为人民币2595600元。2015年5月15日、7月30日、10月21日三次依法对拍卖标的物进行了公开拍卖，均以流标告终。2015年12月29日，勉县农村信用合作联社（以下简称：勉县农合社）、杜宪军达成《强制管理协议》。强制管理协议第七条、第八条、第九条约定“七、本协议经勉县人民法院依法裁定确认后，在双方经营期间对外发生业务的银行账户以乙方（注：杜宪军）名义确定在甲方（注：勉县农合社）开立，所有勉县添龙石场对外发生业务收回的款项必须打入此账户，没有征得甲方同意，乙方不得将经营资金支取或转移。八、甲、乙双方商定，经营收入按月核算，每月的采矿量、销售收入、销售成本、销售利润以及净利润，须经甲乙双方签字确认，每月实现的净利润甲方、乙方各按照50％抵偿各自的债务。九、在乙方经营期间经营净利润优先偿还为办理勉县添龙石场相关证件的费用40万元和案件执行过程中对勉县添龙石场的评估费用35000元。”勉县人民法院于2016年1月18日以（2014）勉执字第00307-1号执行裁定书将勉县添龙石场的采矿权、经营权和矿山设备及附属财产交付勉县农合社与杜宪军管理，以勉县添龙石场采矿权、经营权所产生的收益清偿勉县农合社、杜宪军的债权，直至全部债务抵偿清结为止。该裁定书向当事人送达后，矿山设备及附属财产向管理人杜宪军交付。勉县农合社、杜宪军按照《强制管理协议》实施管理和正常生产、经营。2016年10月28日，（2014）勉执字第00307号、（2014）勉执字第00308号、（2014）勉执字第00311号三案裁定终结执行。2017年4月、6月，晏小茹申请清算勉县添龙石场经营情况并解除强制管理。2017年6月1、2日，勉县法院组织晏小茹、勉县农合社、杜宪军三方对杜宪军自2012年10月至2016年1月经营、管理期间收支情况，以及杜宪军与勉县农合社自2016年2月至2017年5月管理、经营期间收支进行清算，但三方清算无果。2017年7月6日，晏小茹递交终止《强制管理》裁定的书面申请。2017年8月24日，勉县人民法院以（2014）勉执字第00307-3号执行裁定书裁定：终止本院执行的勉县农合社与勉县添龙石场借款合同纠纷中，杜宪军与勉县添龙石场、晏小茹迫偿权纠纷案，杜宪军与勉县添龙石场，晏小茹民间借贷纠纷案所作的（2014）勉执字第00311号、00308-1号、00307-1号强制管理裁定，将勉县添龙石场采矿权、经营权和矿山设备及附属财产交还晏小茹。2017年10月20日，勉县人民法院委托汉中四方有限责任公司会计师事务所对2016年1月至2017年8月31日杜宪军强制管理勉县添龙石场期间的收益进行审计。2018年5月21日（汉中四方有限责任公司会计师事务所退回审计委托书函的落款时间为2017年12月23日，经与承办法官沟通，承办法官收到退函时间为2018年5月21日），汉中四方有限责任公司会计师事务所以杜宪军在强制管理勉县添龙石场期间财务制度不健全，财务核算不规范，审计资料大部分为白条，资金往来未通过银行账户进行结算，全部以现金结算，故无法确认业务发生的真实性退回委托的审计材料。另查明，2017年7月4日，勉县人民法院以（2014）勉执字第00307号执行裁定书依法冻结了杜宪军在强制管理勉县添龙石场期间的应收货款404740元，现冻结于勉县金鼎建材有限公司。……。××××勉县人民法院认为，……申请人请求之一，因勉县添龙石场的实际投资人为晏小茹，勉县添龙石场的经营权和采矿权亦为勉县添龙石场和晏小茹所有。在强制管理期间，为便于申请人管理勉县添龙石场，只是临时性变更投资人为申请人，现申请人要求恢复其作为勉县添龙石场法人代表资格于法无据，不予支持。请求之一的其余请求亦不能得到支持。申请人请求之二，本案中，申请人未按照强制管理协议的约定对强制管理期间对外发生的业务收回的款项存入银行账户，对经营资金支取也未得到勉县农合社同意，其管理期间，财务制度不健全，财务核算不规范，审计资料大部分为白条，资金往来未通过银行账户进行结算。汉中四方有限责任公司会计事务所虽退回审计委托，但为维护申请人和被执行人及其他债权人合法权益，有必要对2016年1月至2017年8月31日杜宪军强制管理勉县添龙石场期间的收益继续进行审计。（2014）勉执字第00307-3号执行裁定书未违反法律规定，故申请人请求之二的异议请求不予支持。申请人请求之三，申请人与二被执行人在强制管理期间的财务账目未核算明确，冻结行为有利于维护申请人和被执行人及其他债权人合法权益，且冻结行为亦未违反法律规定。故申请人请求之三的异议请求亦不予支持。遂裁定驳回杜宪军的异议请求。×××杜宪军向本院申请复议称，一、请求撤销（2014）勉执字第00307-3号、（2018）陕0725执异2号两份裁定书或由中院执行局执行本案；二、要求勉县人民法院追回或赔偿杜宪军2014年、2015年垫资办理勉县添龙石场相关手续时本息100余万，并赔偿违法撤销《强制管理协议》，给申请人所造成的损失；三、解封冻结在第三方账务上的杜宪军强制管理勉县添龙石场期间的货款404740元，由勉县人民法院及时负责收回转入申请人账户，并赔偿违法冻结该款项给申请人造成的损失；四、恢复申请人杜宪军作为勉县添龙石场法人代表资格，继续行使对勉县添龙石场的单独经营管理权和采矿权，同时由勉县人民法院配合办理勉县添龙石场相关延续手续；五、及时审计申请人杜宪军强制管理被申请人石场期间勉县添龙石场收支，并追究以前委托审计时拖延时间、审计中有意导致审计长达一年无结果、审计公司退出委托等原因，对申请人造成的损失进行赔偿；六、恢复对（2012）勉初字第00534号、（2012）勉初字第00535号两份民事判决书所确定的被申请人所负义务的执行。事实及理由：一、勉县人民法院依据被执行人虚假申请，非法终止执行（2014）勉执字第00307-1号裁定。该执行裁定书对申请执行人经营石场期间的收支未经审计，就申请执行人强制管理被执行人石场期间的收入进行大概估算，认为申请执行人已经赚回了执行款，裁定认定事实均不实，且法院的裁定书用词、认定事实很多地方出现“大约，不等、约有、被执行人不认、无法清算”等极不规范的用语；二、申请执行人与被执行人因借款纠纷案经勉县人民法院判决后，于2014年上半年申请执行中发现勉县添龙石场采矿期限马上到期，加之勉县添龙石场欠国土局各种款项175600元，限交期限为2014年7月31日，如不按期交纳，将影响矿山延续生产经营，但被申请人晏小茹始终未交费。为确保申请执行人及其余案件顺利执行，申请执行人给勉县各部门垫付交费超过40万元，该款本息至今已愈百万；三，启动审计程序前，勉县人民法院依据被申请执行人晏小茹非法审计报告和虚假申请，违法冻结第三方账户上的404740元；四、勉县人民法院在（2014）勉执字第00307-1号裁定中，依法确定杜宪军为石场法人后，期限为把债权抵偿清结但在申请执行人不知且未收到任何通知和裁定情況下，勉县人民法院又违法更换石场法定代表人；五、2016年9月，申请人依据《强制管理协议》以勉县添龙石场名称在勉县温泉信用社开户，但两、三个月后，勉县温泉信用社又通知撤销了此户。《强制管理协议》执行中虽存在不足，但申请人仍严格执行《强制管理协议》内容，按时支付了晏小茹在勉县农村信用合作联社近8万元的利息，申请人把勉县添龙石场支付清单整理后于2017年3月6日分别交给勉县人民法院和勉县温泉信用社，在2017年6月1日算账前，勉县人民法院和勉县温泉信用社对杜宪军所提供的强制管理一年的账务（2016年3月－2017年2月）没有提出任何异议；六、杜宪军违反《强制管理协议》原因是：1、石场无证无法开户，2、无资金无法开户，3、信用社无人实施监管放弃权利，4、后期在信用社开户但又被信用社注销，5、信用社除过收取利息外未到过石场，6、《强制管理协议》为框架协议，不易细化，七、晏小茹自2012年10月6日委托杜宪军管理勉县添龙石场一事与勉县法院执行案件无关……。×××称，……。本院查明，勉县人民法院（2014）勉执字第00307-3号执行裁定中认为：“勉县添龙石场强制管理期间的2016年1月12月，生产石料约202826吨，2017年3月至5月，生产石料约14455吨。以每吨8元人民币计算，有毛收入大约二百余万元。该笔款项，除本院2017年7月在勉县金鼎建材有限公司冻结对杜宪军在强制管理勉县添龙石场期间的货款40470元之外，其余170余万元，均被杜宪军一人收取，……加之杜宪军自2012年10月开始接受晏小茹委托，经营勉县添龙石场。截止于2015年12月，以生产石料大约40余万吨，产生毛利润约320余万元。以上三笔收入，在理论上足以偿还本院执行的三案执行款本息。”……。本院认为，……第一、勉县人民法院（2014）勉执字第00307-3号执行裁定书事实不清。2017年8月24日勉县法院作出的（2014）勉执字第00307-3号执行裁定书中对于复议申请人杜宪军的债权是否实现的事实并非债权债务双方当事人确认或者有资质的审计机构的报告作为依据，而是勉县人民法院自行计算，且使用“大约”、“毛利润”、“理论上”等不精确语言，双方债权债务的实现情况不清。第二、勉县人民法院（2014）勉执字第00307-3号执行裁定书程序违法。勉县人民法院在2016年10月28日已经以（2014）勉执字第00307-2号执行裁定终结结案，结案后并未恢复执行，仍然以原执行案件案号出具（2014）勉执字第00307-3号执行裁定书，程序明显违法。第三、该案应当恢复立案，在执行程序中进行处理。由于勉县人民法院作出的（2014）勉执字第00307-1号执行裁定书确定了对勉县添龙石场的强制管理措施，强制管理措施的性质并非是确认当事人之间的执行和解协议，而是人民法院的强制执行行为，其强制管理的方式以及强制管理的期限都必须具有确定性，以便人民法院在终结强制管理措施时具有可量化的操作性。该案中的强制管理措施是由勉县人民法院作出的强制执行行为，其终结事由应当由勉县人民法院在执行程序进行审查确认。勉县人民法院2016年10月28日作出（2014）勉执字第00307-2号执行裁定时，该案申请执行人的权利并未得到实现，因此该终结裁定并非执行完毕的结案裁定书，属于可以恢复执行的终结裁定。鉴于被执行人添龙石场向勉县人民法院提交了终止强制管理的申请，勉县人民法院应当以依职权恢复该案的执行，在恢复执行的程序中，查清事实、按照勉县人民法院作出的强制管理办法依法审查。第四、冻结于勉县金鼎建材有限公司的货款应在恢复执行程序中一并审查作出相应处理。由于勉县人民法院对于该案中债权人的权利是否得以实现的事实不清，而该冻结货款的执行行为必须基于该事实的查明，且该事实应当由执行法院在执行实施程序中进行查明，所以，对于上述冻结货款的执行行为在该案恢复执行程序中一并审查。综上，勉县人民法院作出的（2018）陕0725执异2号执行裁定认定基本事实不清，应予撤销并作出相应裁定。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第×（三）项规定，裁定如下：一、撤销勉县人民法院（2018）陕0725执异2号执行裁定驳回×××复议申请，维持××××人民法院（××××）……执异……号异议裁定。二、撤销勉县人民法院（2014）勉执字第00307-3号执行／变更××××人民法院（××××）……执异……号异议裁定。三、指令勉县人民法院在接到该裁定之日起五日内依职权恢复杜宪军与勉县添龙石场、晏小茹追偿权纠纷一案的执行（执行依据：（2012）勉民初字第00534号民事判决书）；如该案恢复执行中确需与共同采取强制管理措施的另二案（执行案号：(2014)勉执字第00308号、(2014)勉执字第00311号）一并审查且执行的，二案撤销／变更……亦应当同时依职权恢复执行。一、撤销××××人民法院（××××）……执异……号异议裁定；二、发回××××人民法院重新审查／查清事实后作出相应裁定。一、撤销××××人民法院（××××）……执异……号异议裁定；二、发回××××人民法院重新审查。一、撤销××××人民法院（××××）……执异……号异议裁定；二、发回××××人民法院重新作出裁定。本裁定为终审裁定。执 行 员       审 判 长 刘新星王远成审 判 员 刘  新  星代理审判员 刘    鹤二〇一八年七月三日书 记 员 孟  炜  栋