宁波市镇海区人民法院民事判决书（2021）浙0211民初196号        原告：孙茂兴，男，1965年4月29日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。                委托诉讼代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。                被告：浙江天元建设（集团）股份有限公司（统一社会信用代码913302001449873268），住所地浙江省象山县丹城镇新华路73号。                法定代表人：戴万成，公民身份号码XXX，该公司董事长。                委托诉讼代理人：励建平，男，该公司副总经理。                被告：宁波德欣科技有限公司（统一社会信用代码91330211MA2812359Q），住所地浙江省宁波市镇海区宁波石化经济技术开发区巴子山路78号。                法定代表人：郭魁义，公民身份号码XXX，该公司总经理。                委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。                原告孙茂兴与被告浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）、宁波德欣科技有限公司（以下简称德欣公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月26日公开开庭进行了审理。原告孙茂兴及委托诉讼代理人俞土根、被告天元公司的委托诉讼代理人励建平、被告德欣公司的委托诉讼代理人师立俊到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解二个月。本案现已审理终结。                原告孙茂兴向本院提出诉讼请求：1．确认原告是被告天元公司与被告德欣公司《建设工程施工合同》项下“10000吨／年高性能环保着色剂项目”实际施工人；2．判令被告德欣公司在未付工程款范围内对原告承担付款义务（因最终决算尚未形成，目前暂时要求支付应付进度款1334000元）。审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求。事实与理由：因建造“10000吨／年高性能环保着色剂工程”需要，德欣公司与天元公司经友好协商于2017年12月8日签订《建设工程施工合同》一份，将该工程承包给被告天元公司施工建设。《建设工程施工合同》约定：工程名称为“10000吨／年高性能环保着色剂及配套中间体项目”，工程地点为“宁波石化经济开发区巴子山路78号”，工程内容为“项目建设8000吨／年高性能环保着色剂生产线和2000吨／年配套中间体生产线，并配套建设原料、酸碱罐区、仓库、废水处理等公辅设施，总用地面积33835平方米，总建筑面积约28794.5平方米。”合同价款为62880000元。天元公司在取得该工程的承建权之后，又以“内部承包”的形式全部转包给原告施工建设，并于2018年3月5日补签了《内部承包合同》一份。原告承包工程之后，自行筹措资金、采购建筑材料、组织施工队伍、自备或租赁施工机械设备进行项目的施工、建设和管理。天元公司没有参与工程的任何环节。该工程在2018年1月31日开工，并于2019年10月31日通过竣工验收，工程最终结算也在进行中。另，原告与天元公司没有劳动关系，原告不是天元公司工作人员。《建设工程施工合同》约定“当工程竣工验收合格且承包人的工程竣工图及资料交验合格后，支付到合同价格的80％”，根据该约定，德欣公司应当支付50304000元，目前德欣公司支付的工程款为48970000元，尚应支付工程进度款1334000元。天元公司在取得工程承建权之后，把全部工程转包给原告，而原告为没有施工资质的自然人，因此，转包行为无效。原告为法律界定的“实际施工人”。根据司法解释，实际施工人直接向发包人提起诉讼的，发包人应当在未付工程款范围内承担付款义务。故诉至法院。                被告天元公司辩称：对原告的诉讼请求无异议。原告与天元公司就涉案工程名为内部承包关系，实为转包关系。天元公司依据《内部承包合同》向原告收取管理费。                被告德欣公司辩称：第一，原告与天元公司之间的真实法律关系由法院依法认定。德欣公司与天元公司签订《建设工程施工合同》时不清楚原告与天元公司之间的实际关系。第二，德欣公司不存在未按《建设工程施工合同》约定支付进度款的情况。德欣公司已支付工程款55770000元，其中已开票的工程款48970000元，另外未开票的6800000元以借款形式预支了工程款，德欣公司要求行使抵销权。故德欣公司已经支付了合同约定工程款88％的进度款。第三，涉案工程已竣工验收合格。如果法院认定原告是涉案工程的实际施工人，德欣公司可以配合支付工程尾款，但需要几个前提条件，即审计结束后确定工程款总金额、剩余工程款扣除相关费用和资金占用利息、开具增值税发票。第四，涉案工程存在质量问题，施工人对工程质量负有连带责任。第五，德欣公司没有过错，不应承担本案诉讼费用。                当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认证如下：                被告德欣公司提供债权债务抵销通知书一份、快递面单及送达记录各二份，拟证明施工单位以借款形式预支的工程款到期未还，德欣公司通知施工单位作为工程款抵销的事实。经质证，原告孙茂兴对该组证据的真实性无异议，且其与被告天元公司均认为该组证据与本案无关。本院认为，鉴于原告孙茂兴撤回第二项诉讼请求，本案不涉及对工程款的具体结算，故对该组证据在本案中不作认定。                根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月8日，德欣公司与天元公司签订《建设工程施工合同》一份，约定德欣公司将“10000吨／年高性能环保着色剂及配套中间体项目”发包给天元公司施工。第二条工程承包范围约定：项目施工图纸范围内的厂房一、厂房二、厂房三、综合楼、动力楼、事故水收集池、原料及成品库、循环水及消防水站、室外管廊、三废处理、罐区、危险品库、门卫、室外附属等综合验收之前的所有土建、水电和消防工程（不含综合楼二次精装修和化工安装工程）。第三条合同工期约定：开工日期2017年12月20日（实际开工日以开工报告为准），竣工日期2018年12月25日，总工期370日历天。合同价款62880000元（包含11％建筑业专用增值税），其中建筑物合同下浮率为11％，构筑物（原料罐区、酸碱罐区、室外管廊、循环水及消防水站、事故水收集池、三废处理一和三废处理二）的合同下浮率为16.2％，室外附属工程以及安装工程合同下浮率为15％，深基坑围护以及高大支模架的专项方案专家论证以及方案实施的费用为500000元一次性包干，不作调整，若承包人在施工过程中未发生上述费用时，结算时予以扣除；施工图纸范围以内的工程量以及合同造价一次性包干，费用不作调整（可调材料按本合同条款执行）。第十条合同生效约定：双方签字盖章且天元公司提交履约担保后生效。专用条款中约定：项目经理孙斌武；工程进度款按照发包人批准的已完成工程量的70％支付；当工程竣工验收合格且承包人的工程竣工图及资料交验合格后，支付到合同价格的80％；工程竣工结算经发包方委托的审计机构审计结束，于次月15日前付至工程审定总造价的95％；余额5％作为保修金（不计息），保修事项按照工程质量保修书约定；支付时间为承办人提交工程进度款报告的次月15日；发包人根据承包人开具的11％建筑业专用增值税发票支付工程进度款。                2018年3月5日，孙茂兴（乙方）与天元公司（甲方）签订《内部承包合同》一份，约定：鉴于天元公司与德欣公司签订“10000吨／年高性能环保着色剂项目”《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），经甲方多方考察，决定聘用孙茂兴为天元公司的项目经理，并任命为本工程的项目负责人；承包范围同甲方与发包方签订的施工合同的承包范围一致，本合同是与施工合同为“背靠背”的内部承包合同；工程承包形式为总承包；开工日期2017年12月20日（实际以监理人报经发包人批准后向承包人发出的开工通知中载明的日期为准），竣工日期2018年12月25日，总工期370日历天；合同价款（暂定）62880000元，按实际施工合同结算总价为准。第二条承包方式约定：乙方接受并积极兑现甲方与发包方的各项现有及今后的约定和承诺，并承担甲方与发包方履约过程中的一切风险；乙方代表甲方按与发包方之间合同约定的内容所确定的指标内部承包本项目，乙方以向甲方交纳风险保证金、甲方认可的第三方担保或个人财产抵押的形式对工程项目进行承包。第三条承包指标约定：乙方向甲方按施工合同的工程结算审定价（含业主方代扣税，业主方自行采购材料）的2％缴纳利润指标（管理费）；乙方另需承担属于该项目的上交财税部门的税费（包括但不限于营业税及附加费、企业所得税、个人所得税、印花税等）和公司创优奖励基金、罚款和违约金（如有）等；若出现超额利润，甲方将该超额利润交由乙方支配，若出现亏损，乙方除自行承担亏损部分外，还需承担对甲方的违约责任。第四条生产经营管理约定：甲方与业主（发包方）签订的涉及本工程施工合同的全部条款（包括但不限于补充合同、协议、纪要等），乙方予以认可，并在施工中严格遵照执行；本合同签订后，由乙方具体负责办理开工报告（工程开工报审表）、质量、安全报监等前期手续，甲方给予配合；根据工程施工需要，乙方开工前一个月内编报工程预算上报甲方经营部门，在每月25日前向甲方上报本月完成实际进度及下月生产计划报表。第五条人事管理约定：乙方应按照《施工组织设计》组织好项目管理班子及施工作业班组，人事清单交甲方备案，并要求做到持证上岗；乙方确定项目部管理人员后，需签订劳动合同，应报甲方审批且备案，工资与社保列入乙方施工成本；对作业班组人员，乙方应做好人事档案备档，并与劳务公司签订劳务合同；由乙方提供作业人员的工资单支付作业人员的工资，乙方应将工资发放到个人工资账户上，并妥善建立和保管财务账目；甲方认为必要或乙方要求时，甲方向乙方派遣施工项目部财务人员，进行财务监督。第六条财务管理约定：工程款一律汇入甲方指定的银行账户；业主（发包方）使用支票或其他票据支付工程款的，乙方应在第一时间内派专人将票据送到甲方财务部门；乙方不得直接向业主（发包方）领取现金，不得将工程款汇入其他银行账户，不得用其它方式挪用、截留工程款；汇入甲方指定的银行账户的工程款，由甲方负责扣除第3.1条各项费用、有关部门规定的费用及计划利润后根据乙方申报并经甲方相关职能部门审定的工程施工实际进度，核实工料成本后，拨付乙方使用；所有工程款实行专款专用（其中现金使用额度不得超过工程造价的25％），乙方无权移作他用或拆借他人，也不得购置与本工程施工无关的材料设备；乙方向甲方领取施工工程款应提交真实、符合甲方财务入账要求的材料发票和工资清单；工程竣工后，乙方必须在25天内编制工程竣工结算，并上报甲方经营部门。合同还对质量安全管理、合同的终止与解除、违约责任等进行了约定。第十五条合同效力与争议解决约定：本合同经甲方盖章且法定代表人签字或盖章及乙方签字后生效。甲方法定代表人处签名为“李天舒”（天元公司股东、副董事长），孙茂兴在乙方处签名。同日，孙茂兴向天元公司出具授权委托书，授权其女儿孙建芝办理拨款有关手续及与项目部相关的财务活动，委托期限自项目竣工清算结束止。                涉案工程于2018年1月31日开工，于2019年10月31日竣工验收合格。根据施工合同约定，天元公司完成了基础、主体、室内外装饰、给排水、建筑电气安装、电梯安装等工程施工。天元公司对收取的工程款扣除应付款、税金、管理费等费用后与孙茂兴结算。2018年至2019年期间，孙茂兴多次通过孙建芝垫付款项给天元公司或天元公司宁波分公司用于支付工程款。天元公司根据孙茂兴或孙建芝作为负责人签名的工资表审核拨款，由天元公司宁波分公司支付给孙建芝用于发放人工工资。施工期间，德欣公司按约向天元公司支付工程进度款。2020年6月，南京市江宁区法院向德欣公司送达执行裁定书和履行到期债务通知书，要求不得向天元公司清偿。                另查明，2017年以来，孙茂兴以自由职业者或失业身份在宁波市江北区参加社会保险。                本院认为，本案的争议焦点为原告是否是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人应是基于无效合同而产生，并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。本案中，被告天元公司在承接涉案工程后与原告签订《内部承包合同》，该合同名为内部承包，实质上将其承包的全部工程转包给并无施工资质的原告施工，实行独立核算、自负盈亏。原告与被告天元公司不具有劳动关系；项目施工所需资金除被告德欣公司拨付的预付款和进度款外，均由原告负责垫资，虽然工程款均汇入被告天元公司账户，但在扣除应付款、税金、管理费后均向原告拨付；被告天元公司没有对项目工程技术、资金、质量、安全等方面进行实质性投入、管理和监督。故被告天元公司并未实际履行其与被告德欣公司之间约定的施工义务，据此可认定被告天元公司将涉案施工工程非法转包给原告的行为，违反了法律法规的禁止性规定，双方签订的非法转包协议应属无效。涉案工程施工实际由原告履行，且已竣工验收合格，施工义务已经基本履行完毕，根据原告的证据及当事人的陈述足以认定原告为本案的实际施工人。综上，原告的诉讼请求，本院依法予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第二十六条之规定，判决如下：                确认原告孙茂兴系被告浙江天元建设（集团）股份有限公司与被告宁波德欣科技有限公司签订的《建设工程施工合同》项下“10000吨／年高性能环保着色剂项目”的实际施工人。                案件受理费80元，减半收取40元，由被告浙江天元建设（集团）股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。                    审判员万利容    二○二一年六月七日            代书记员沈娜