广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终1498号上诉人（原审被告二）：李惠煜，男，汉族，1980年3月17日出生，身份证住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：刘德能，广东商盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成稳，男，汉族，1990年11月25日出生，身份证住址：广东省台山市，委托诉讼代理人：邱宏生，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：钟远昌，男，汉族，1983年9月29日出生，身份证住址：广东省紫金县苏区，上诉人李惠煜因与被上诉人刘成稳、钟远昌民间借贷纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院(2017)粤1322民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李惠煜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回一审判决第三判项，即上诉人对债务不承担连带责任，或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审庭审过程中，按照上诉人提交的答辩状以及庭审调查过程中回答的内容，均已多次强调并明确上诉人没有承诺对被上诉人二的一切债务及费用提供保证责任。被上诉人一、二的民间借贷过程中，上诉人仅仅是见证人，在被上诉人提交的证据《借据》申明确注明上诉人就是见证人。而一审判决认定上诉人同意承担担保责任仅以光盘视频中不知何人所述的一句话，不顾上诉人亲自书面填写的“见证人”相关内容，这明显是认定事实错误。请求二审法院依法查清事实。二、一审法院判决适用法律不当。按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”一审判决适用的法律系在默认同意担保的基础下适用的，这不符合上诉人的真实意思表示，请求二审法院依法适用相关法律，还上诉人一个公道。三、一审法院审理程序不当。依据被上诉人一提交的证据《借据》中第三条第二行：“如产生纠纷由东莞市第二人民法院管辖”。该案一审不应由博罗县人民法院管辖审理，因此一审诉讼程序不正确，有可能会导致判决不当。基于以上三点上诉理由，一审判决是错误的，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特此上诉。请求判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘成稳答辩称：被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人钟远昌未到庭，也未提交答辩意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.二被告连带偿还原告借款4万元及逾期利息（自2016年11月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.二被告连带支付原告律师费4000元；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年8月6日，原告刘成稳与被告一钟远昌、被告二李惠煜，三方共同在园洲镇签订《借据》，主要约定：钟远昌向刘成稳借款4万元用于资金周转，借款期限自2016年8月6日至2016年11月6日共3个月；如钟远昌未在履行期限内履行债务，应承担刘成稳为实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、诉讼保全费）；且刘成稳可要求担保人承担钟远昌的债务，担保人对以上债务承担连带担保责任至债务人还请全部借款止。该借据下方有“见证人：李惠煜”的手写体签名并按捺指印。另外，在刘成稳提供的光盘视频中显示，李惠煜知悉其系作为担保人在《借据》签字，并同意对案涉债务承担清偿责任。原告主张签订借条当日，其通过父亲刘齐波以现金方式向被告一支付4万元，该借款逾期后被告一至今未归还，故向本院起诉，提出前述诉讼请求。另查，原告于2017年4月20日与广东法村律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所指派黄达权律师作为原告的诉讼代理人提供法律服务，由原告支付4000元作为律师费。本案在审理期间，应原告申请，本院于2017年4月19日作出（2017）粤1322民初1655号民事裁定书，裁定查封被告一钟远昌价值45000元的财产。一审法院认为，合法借贷关系应受法律保护。原告刘成稳主张被告一钟远昌于2016年8月6日向其借款4万元，被告二李惠煜为担保人，上述事实有原告提供的相应证据佐证。被告一经本院依法传票传唤拒不到庭应诉的行为，视为其对自身诉权的放弃，由此而产生的不利后果，理应由其自负。故本院认定钟远昌向刘成稳借款4万元，现还款期限已于2016年11月6日届满，钟远昌未如期还款，已经构成违约，钟远昌应归还刘成稳借款4万元。借贷双方在借贷时未对利息进行约定，现刘成稳请求钟远昌从2016年11月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期还款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，刘成稳可请求钟远昌以40000元为基数，从2016年11月7日起至还清日止，按年利率6%支付资金占用期间利息。另外，根据《借据》约定，钟远昌若在规定的还款期限内未按约定还款，应承担刘成稳为实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、诉讼保全费）。该约定系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。原告为提起本案诉讼而与广东法村律师事务所签订《民事委托合同》，约定由该律师事务所指派黄达权律师作为原告代理律师提供法律服务。因该委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且广东法村律师事务所已经指派黄达权律师履行了代理职责，原告亦应按《民事委托合同》的约定支付律师服务费。因此，被告应按合同约定承担支付原告律师代理费的义务。现原告请求因被告一违约应承担原告为实现债权支付律师服务费4000元，本院予以支持。被告二李惠煜辩称其仅充当见证人的身份在借据上签字，已以实际行为表明其并非案涉借款的保证人。对此本院认为，刘成稳提交的光盘视频显示，李惠煜已知悉其系作为担保人在《借据》上签字，并明确作出意思表示同意对案涉债务承担清偿责任，同时也承认该视频中系其本人。因此，本院对被告李惠煜上述辩称不予采纳，并认定李惠煜在案涉债务中实际为保证人。借据约定由其对被告一钟运昌的借款、利息等承担连带保证责任，保证期限为钟运昌还清借款为止，视为双方对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此刘成稳向本院起诉时尚在保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条及《最高人民法院关于适用》第三十二条第二款的规定，李惠煜需对钟远昌上述全部债务承担连带保证责任。被告李惠煜辩称当事人在借据中有协议管辖条款，本案的管辖有待商榷，因该借据所协议管辖的法院为东莞市第一人民法院，该约定与原、被告的住所地及本案民间借贷法律关系均无任何关联，属于无效管辖协议，且被告亦无向本院提出管辖权异议，而李惠煜住所地在本县，因此对被告该辩称本院不予采纳。被告一钟运昌经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，本院缺席判决如下：一、被告一钟远昌于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告刘成稳借款本金40000元并支付逾期利息（以40000元为基数，从2016年11月7日起至付清日止，按年利率6%计付）；二、被告一钟远昌于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告刘成稳律师服务费4000元；三、被告二李惠煜对第一、二判项确定的债务承担连带责任；四、驳回原告刘成稳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元、诉讼保全申请费470元、公告费690元，合计2060元，由被告一钟远昌、被告二李惠煜共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人李惠煜应否承担连带责任。根据一审查明的事实，上诉人李惠煜仅在《借据》中的见证人处签名捺印，未在担保人签名处签名捺印，即上诉人没有与债权人刘成稳以书面形式订立保证合同。根据《中华人民共和国担保法》第十三条之规定，保证合同为要式合同，其应以书面形式订立。故而尽管债权人刘成稳与李惠煜可能就涉案的借款担保问题曾经达成过口头的一致意见，但是在实际签署合同过程中李惠煜是以见证人的身份而不是以担保人的身份在借款合同上签名，这一行为事实上改变了李惠煜在涉案合同中的地位，其与债权人刘成稳之间的没有成立保证合同关系。据此，刘成稳主张上诉人李惠煜承担保证责任，对涉案债务承担连带责任，本院不予采信。原审法院未对李惠煜的主体地位进行审查而作出的其属于担保人并承担保证责任的认定错误，本院予以纠正。上诉人的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。至于上诉人主张管辖权异议，本案中，双方在《借据》中约定的管辖法院并非被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定，原审法院结合上诉人并未提出管辖权异议，且其住所地为博罗县××镇，对其抗辩理由不予采信，并无不当。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市博罗县人民法院（2017)粤1322民初1655号民事判决书第一项、第二项及诉讼费分担部分。二、撤销惠州市博罗县人民法院（2017)粤1322民初1655号民事判决书第三项。一审案件受理费900元、诉讼保全申请费470元、公告费690元，合计2060元，由钟远昌负担；二审案件受理费用900元，由被上诉人刘成稳、钟远昌负担。上诉人李惠煜预交的二审案件受理费900元，可向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一八年七月十六日法官助理  李苗苗书 记 员  黄春婷附：相关裁判依据：《中华人民共和国担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；