福建省永安市人民法院民 事 判 决 书（2021）闽0481民初1223号原告：鄢长兰，女，1967年9月10日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：谢秋云，江西经辉律师事务所律师。被告：吴如钦，男，1963年4月27日出生，汉族，住福建省永安市。被告：福建省兴达置业发展有限公司，住所地：福建省永安市小陶镇解放北路184号，统一社会信用代码：91350481565391897G。法定代表人：柯炳坤，执行董事。原告鄢长兰与被告吴如钦、福建省兴达置业发展有限公司（下称兴达公司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年3月29日立案后，公开开庭进行了审理。鄢长兰的委托诉讼代理人谢秋云到庭参加诉讼，被告吴如钦、兴达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。鄢长兰向本院提出诉讼请求：1、要求吴如钦支付鄢长兰退还投资款人民币5360000元及违约金（自2019年12月7日起开始计算至还款清结日止，按每日万分之五计算，暂计算至2021年3月29日为1283720元）；2、要求兴达公司在收取永安市小陶镇北区项目（福建兴达商贸城）款项中对上述退还投资款及违约金承担连带付款责任；3、本案一切诉讼费用均由吴如钦、兴达公司承担。诉讼中，鄢长兰变更诉讼请求第二项为：要求兴达公司在以福建兴达商贸城总资产范围和在以收取永安市小陶镇北区项目（福建兴达商贸城）款项对上述退还投资款及违约金承担连带付款责任。事实与理由：吴如钦作为兴达公司股东，在承包经营兴达公司永安市小陶镇北区项目（福建兴达商贸城）期间，邀请鄢长兰、杨建国共同开发、承建、销售该项目，三方并签订《股东承包经营合同》，鄢长兰占股30%，吴如钦占股40%，杨建国占股30%。截止2017年11月30日，鄢长兰共投资5055940元，吴如钦共投资6950140元，杨建国未投资。后三方合伙发生纠纷，2019年11月29日，鄢长兰、吴如钦双方达成《散伙协议书》,鄢长兰退出合伙，由吴如钦分期退还鄢长兰5500000元投资款，最后一笔付清期限为2020年7月30日，如吴如钦逾期未付，则每逾期一日按应付总额万分之五支付违约金直至付清为止。但退伙协议签订后，吴如钦仅付鄢长兰退回投资款140000元，余款一直拖欠不付至今。鄢长兰认为，吴如钦应按退伙协议约定的日期退还鄢长兰投资款，并承担约定的违约金。兴达公司作为永安市小陶镇北区项目（福建兴达商贸城）开发方，将该项目交由吴如钦承包经营，应在收取的项目款项（包括但不限于管理费、售房费）中对吴如钦的上述债务承担连带付款责任。吴如钦、兴达公司未作答辩。鄢长兰围绕诉讼请求向本院提交如下证据：证据一：鄢长兰身份证、吴如钦人口户籍信息表、兴达公司企业信息，证明：当事人的身份、登记信息及诉讼主体资格。吴如钦、柯炳坤、吴军保、王和平、林炎清系兴达公司股东。证据二：《承包经营合同》、《股东承包经营合同》，《承包经营合同》证明：2015年2月28日，吴如钦与兴达公司股东签订《承包经营合同》，兴达公司股东一致决议，将永安市小陶镇福建兴达商贸城北区项目房地产建筑的开发权、销售权承包给股东吴如钦，并同时约定了相关的权利与义务。《股东承包经营合同》证明：因吴如钦缺少资金，将涉案项目由吴如钦与鄢长兰、案外人杨建国入股按4:3:3比例共同出资开发经营，并同时约定了相关权利与义务。证据三：《福建兴达商贸城投资情况》，证明：2017年11月30日，鄢长兰、吴如钦、案外人杨建国及涂计远核实确认：福建兴达商贸城投资情况为共账13006080元，其中吴如钦支付6950140元，鄢长兰支付5055940元。证据四：《散伙协议书》，证明：鄢长兰、吴如钦于2019年11月29日签订《散伙协议书》，约定吴如钦以总价款5500000元退还鄢长兰投资款，鄢长兰退出项目，之后该项目所产生的债权债务、应缴税费及其一切经营有关事项、费用均由吴如钦负责，与鄢长兰无关。签字生效之日起七日内付鄢长兰1000000元，2020年1月20日前付鄢长兰500000元，2020年3月25日前付鄢长兰1000000元，2020年5月30日前付鄢长兰500000元，2020年7月30日前付鄢长兰最后一笔1000000元，吴如钦每逾期一日则按应付总额百分之五支付鄢长兰违约金至付清本息止，逾期十日以上视为吴如钦根本违约，吴如钦需承担应付总额法定上限的违约金。吴如钦自愿以本案项目所有股权对鄢长兰的债务承担连带责任。本协议如案外人杨建国未签名，鄢长兰、吴如钦关于还款的协议仍然有效。但该退伙协议签订后，吴如钦仅退回投资款140000元，余款一直拖欠不付至今。证据五：江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民再6号《民事判决书》、2018年11月9日《收条》，证明：胡树林与杨建国的民间借贷纠纷，江西省南昌市新建区人民法院于2021年4月23日已作出判决，认定债务为970000元，另胡树林出具《收条》，承诺332500元货款在该借款中扣除。吴如钦、兴达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证和质证的权利。鄢长兰提交的证据具备证据属性，本院予以确认，并在卷佐证。根据鄢长兰的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：柯炳坤、林炎清、吴如钦、吴军保、王和平系兴达公司股东。2015年2月28日，吴如钦与兴达公司的其他股东签订《承包经营合同》，兴达公司股东一致同意将永安市小陶镇福建兴达商贸城北区项目的房地产建筑的开发权、销售权发包给吴如钦。双方约定，吴如钦承包经营北区项目期间所产生的债权债务由吴如钦享有和承担。在承包经营北区项目期间，吴如钦、鄢长兰及案外人杨建国签订《股东承包经营合同》，吴如钦占股40%，杨建国占股30%，鄢长兰占股30%，三方共同开发、承建、销售北区项目房地产。三方约定，北区项目的开发成本和销售费用由各股东按比例承担，利润按各股东比例分红。2017年11月30日，鄢长兰、吴如钦、案外人杨建国确认，至2017年11月28日，福建兴达商贸城投资情况为共账13006080元。其中，吴如钦支付6950140元，鄢长兰支付5055940元，向案外人胡树林借1000000元。2019年11月29日，鄢长兰、吴如钦签订《散伙协议书》（合同签订主体有列案外人杨建国，但其未签名），协议约定：1、吴如钦同意以5500000元退还鄢长兰的投资款，鄢长兰、杨建国自此退出项目，继续开发该项目所产生的债权债务、应缴税费及其一切经营有关事项、费用均由吴如钦负责，与鄢长兰、杨建国无关；2、吴如钦在该款项中先行扣除杨建国向胡树林的借款本息暂定1500000元，待该债务解决后的二个月内，吴如钦向鄢长兰一次性支付该款项（注：该债务鄢长兰、吴如钦为连带保证人）；3、鄢长兰同意吴如钦按以下方式分期付款：（1）本协议生效之日起七日内吴如钦向鄢长兰付款1000000元。（2）2020年1月20日前吴如钦向鄢长兰付款500000元。（3）2020年3月25日前吴如钦向鄢长兰付款1000000元。（4）2020年5月30日前吴如钦向鄢长兰付款500000元。（5）2020年7月30日前吴如钦向鄢长兰付款1000000元。（6）吴如钦同意以现金方式向鄢长兰支付；4、吴如钦每逾期一日则按本协议约定剩余应付总额的万分之五支付违约金直至付清本息止，逾期十日以上视为吴如钦根本违约，吴如钦需承担本协议项下约定剩余应付总额法定上限的违约金；5、本协议经鄢长兰、吴如钦、杨建国三方签字生效，如杨建国未签名，鄢长兰、吴如钦关于还款的协议仍然有效。退伙协议签订后，鄢长兰自认吴如钦退回投资款140000元。江西省南昌市新建区人民法院于2021年4月23日作出（2020）赣0112民再6号《民事判决书》，判令杨建国在判决生效后七日内向胡树林归还借款970000元，鄢长兰、吴如钦对上述借款承担连带清偿责任。2018年11月9日，胡树林出具《收条》，同意原欠鄢长兰、杨建国等人的332500元货款在杨建国、鄢长兰借胡树林款中扣除。本院认为，《散伙协议书》是鄢长兰、吴如钦的真实意思表示，且不违反国家法律禁止性规定，为有效协议。鄢长兰、吴如钦在《散伙协议书》中约定：本协议经鄢长兰、吴如钦、杨建国三方签字生效，如杨建国未签名，鄢长兰、吴如钦关于还款的协议仍然有效。因此，吴如钦应当按照协议的约定，履行向鄢长兰退还投资款的义务。鄢长兰、吴如钦约定的逾期付款违约责任，属于“关于还款的协议”范畴，吴如钦也应当依约执行。至2021年3月29日鄢长兰起诉时，违约金应为1281040元（5360000元×0.0005×478天）。鄢长兰自认吴如钦已退回投资款140000元，吴如钦没有提出抗辩，本院对鄢长兰的自认予以确认。对140000元款项的支付时间鄢长兰没有举证说明，但根据第一项诉讼请求，鄢长兰已自认140000元款项的支付时间为协议约定的第一期的支付期间，该自认只可能减轻而不会加重吴如钦的违约责任。吴如钦应当退还给鄢长兰的投资款总额为5500000元，双方对其中4000000元的分期付款期限和金额已作明确约定，吴如钦应当依约履行。对另1500000元，鄢长兰、吴如钦的约定为：吴如钦在该款项中先行扣除杨建国向胡树林的借款本息暂定1500000元，待该债务解决后的二个月内，吴如钦向鄢长兰一次性支付该款项（注：该债务鄢长兰、吴如钦为连带保证人）。根据约定，吴如钦应当退还给鄢长兰的投资款总额为5500000元，扣除已约定分期付款的4000000元，吴如钦应当将剩余的1500000元退还给鄢长兰，该金额的确认不受“扣除杨建国向胡树林的借款本息暂定1500000元”的约束。对1500000元的付款期限，双方约定“待该债务解决后的二个月内，吴如钦向鄢长兰一次性支付”。但另案涉及胡树林、杨建国、鄢长兰、吴如钦的债务纠纷何为“解决”，鄢长兰、吴如钦对此约定不明（如是以各方另定协议、还是裁判文书生效、或是债务清偿完毕等来确定）。因此，对1500000元的付款期限，应视为双方没有约定，鄢长兰对此债权可随时主张。鄢长兰、吴如钦等人之间属合伙合同法律关系，《股东承包经营合同》、《散伙协议书》均由吴如钦以个人名义与鄢长兰等人签订。鄢长兰既没有证据证明吴如钦的行为系代表兴达公司履行职务行为、受兴达公司委托或构成表见代理，也没有证据证明兴达公司存在过错。因此，根据合同相对性原则，鄢长兰应当向吴如钦等合同相对方主张权利。鄢长兰要求兴达公司对吴如钦的案涉债务承担责任于法无据，本院不予支持。综上所述，鄢长兰要求吴如钦退还投资款5360000元，并要求吴如钦以剩余应付款总额为基数，按每日万分之五标准，支付自2019年12月7日起至还款清结日止的违约金，具有合同和法律依据，本院予以支持。吴如钦、兴达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百一十一条第（四）项、第五百七十七条、第九百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：一、吴如钦应于本判决生效后十五日内，退还鄢长兰投资款5360000元，并以5360000元为基数、按日万分之五的标准，向鄢长兰支付自2019年12月7日起至欠款清结日止的违约金；二、驳回鄢长兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58306元，减半收取29153元、保全费5000元，合计34153元，由吴如钦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。审判员 陈 斌二〇二一年六月二十八日书记员 林永虹附本案适用的法律条文《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第五百零九条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百一十一条第（四）项当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。