广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终1064号上诉人（原审被告）：朱晴娣，女，1987年2月16日出生，汉族，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：张水清，广东省韶关市武江区粤韶法律事务所工作人员。被上诉人（原审原告）：许春红，女，1984年1月24日出生，汉族，住广东省新丰县。原审被告：新丰县鸿粤房地产开发有限公司。地址：广东省新丰县丰城街道丰城大道****号***房。法定代表人:李文静,该公司经理。委托诉讼代理人：余雷，该公司监事。原审被告：新丰县置家地产信息咨询服务部。地址：广东省新丰县丰城街道车田路**号。经营者：周志勇，男，1979年12月13日出生，汉族，住广东省新丰县。委托诉讼代理人：李秀凤（周志勇的妻子），女，1980年3月23日出生，汉族，住广东省新丰县。上诉人朱晴娣因与被上诉人许春红、原审被告新丰县鸿粤房地产开发有限公司（以下简称鸿粤公司）、新丰县置家地产信息咨询服务部（以下简称置家信息部）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2018）粤0233民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱晴娣及其委托诉讼代理人张水清，被上诉人许春红，原审被告鸿粤公司的委托诉讼代理人余雷、置家信息部经营者李秀凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱晴娣上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回许春红的诉讼请求；3.由许春红承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定许春红商品房预约合同解除之诉归责欠妥，判决明显错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。……并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”但一审判决却认定鸿粤公司和置家信息部在未取得相关部门合法不动产审批手续和开发商品房交易权证分割手续的违规行为无过错，且对朱晴娣和许春红、置家信息部订立的商品房买卖合同目的不能实现的欺诈行为不予以依法归责，违反上述法律及《中华人民共和国合同法》第107条及第113条的规定，判决明显错误。二、原审判决朱晴娣返还6万元转让费不符合法律规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第七条第一项规定：“在交易行为当地或者某一领域某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。朱晴娣依据《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》所称的“交易习惯”的法律规定，将本案订购的商品房合同指标转让给许春红，依约定收取转让费6万元的事实行为，符合上述法律规定及第46条、79条、89条关于合同的效力、合同的权利与义务及双方当事人的意思自治的原则。但一审判决却依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的免责条款“不可抗力的政策变化”作为裁定依据，适用法律不当，且归责认定不明确，存在过错：其一，(1)本案朱晴娣转让订购的商品房合同指标给许春红，收取转让费6万元整的民事活动是否属于合法?(2)朱晴娣订购的本案商品房如果未能转让给许春红，时至今日不能实现合同目的属于谁的违约责任?(3)鸿粤公司和置家信息部明知商品房的土地开发审批手续及产权分割相关手续无法办理，仍故意蒙骗和欺诈收取朱晴娣的中介费和更名费，牟取利益，其目的行为十分清楚。但一审法院审查均未作出认定或依法释明，不符合归责原则。其次，朱晴娣和许春红同是在鸿粤公司和置家信息部经营的开发公司和中介公司订购商品房的受害人，2017年8月11日，朱晴娣因与许春红达成转让事宜到置家信息部办理更名手续，该公司明知未依规办理商品房开发手续和产权证分割手续，并可以预见许春红无法取得产权证书，却不及时通知许春红止损减损。反而继续隐瞒事实真相，让许春红再次蒙受转让费6万元的损失。由上可见，鸿粤公司和置家信息部负有不可推卸的合同违约责任。但一审判决认定“各方均无过错”，让朱晴娣承担不利后果。显然违背了相关法律和司法解释，恳请贵院查明并予以纠正。许春红口头辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鸿粤公司口头述称，朱晴娣所诉与鸿粤公司无关。置家信息部口头述称，朱晴娣陈述的交易习惯是普遍存在的。至于朱晴娣与许春红之间的转让行为，与置家信息部没有任何关系。一审法院认定事实：2017年8月9日，许春红通过江源房地产中介公司的介绍与朱晴娣达成口头协议，朱晴娣将位于丰城街道新兴街二巷5号丰源大厦7楼2号房的认购权转让给许春红，转让费为60000元，同日许春红与朱晴娣、置家信息部办理了转让手续，许春红当日支付了80000元给朱晴娣，置家信息部将朱晴娣原交纳的20000定金更改为许春红交纳并重新出具收据，约定房价每平方米3400元，收据时间写为2017年5月11日，丰源大厦的开发商余雷在收据上签名确认。当时置家信息部告知许春红将要在大街铺设完成后动工兴建丰源大厦。朱晴娣收到许春红支付的80000元后，向置家信息部支付了更名费10000元，向江源房地产中介公司支付了中介费3600元。2017年10月，新丰县不动产登记中心通知于当年10月中旬以后将严格按照不动产登记规范办理登记，致使开发商余雷准备兴建的丰源大厦楼房无法办理产权证分割手续，购房者亦无法取得产权证书，因此丰源大厦的兴建只能停止。2018年1月11日，许春红提起本案诉讼，请求：1.判令撤销许春红与朱晴娣、鸿粤公司、置家信息部的商品房买卖合同；2.判令置家信息部返回2万元定金并支付2万元违约金，鸿粤公司承担连带责任；3.判令朱晴娣返还转让费6万元并支付银行同期贷款利息1087.5元；4.判令朱晴娣、鸿粤公司、置家信息部承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案各方争议的主要事实是商品房预约合同问题，因此案件案由应定为商品房预约合同纠纷。许春红与朱晴娣、鸿粤公司、置家信息部各方当时口头约定的预约合同及履行，是各方真实意思表示，各方均无过错。许春红约定及履行预约合同的目的，是为了取得丰城街道新兴街二巷5号丰源大厦7楼2号房的所有权，之后由于房地产政策的变化，许春红已无法通过不动产登记来实现对该房屋的所有权，造成许春红与朱晴娣、鸿粤公司、置家信息部约定的合同目的不能实现，预约合同已因不能预见的情况无法继续履行，因此应予解除，因该合同而取得的财产应当返还。对许春红要求朱晴娣返还转让费6万元及要求置家信息部返回2万元定金的请求，该院予以支持；由于造成合同的解除不是朱晴娣及置家信息部的过错所造成，因此，对于许春红要求朱晴娣支付利息及要求置家信息部支付2万元违约金的请求，该院不予支持。对于许春红要求鸿粤公司承担连带责任问题，由于许春红未提供证据证明，该院不予支持。朱晴娣所支付的更名费及中介费可以另行提起诉讼来主张权利。一审法院判决：一、朱晴娣应在判决生效后十日内返还许春红转让费60000元；二、置家地产信息咨询服务部应在判决生效后十日内返还许春红定金20000元；三、驳回许春红的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预约合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对朱晴娣的上诉意见，本案二审争议焦点：朱晴娣将案涉商品房认购权转让给许春红的民事行为是否有效，朱晴娣因转让该认购权取得的6万元应否返还给许春红。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”案涉商品房认购权所涉房地产开发单位未能依法取得《土地使用权证书》、《建设工程规划许可证》和《施工许可证》等开发建设案涉房地产项目的合法手续，属于非法开发。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项关于违反法律或者社会公共利益的民事行为无效的规定，朱晴娣取得该认购权本身属于无效的民事行为。同理，朱晴娣将该认购权转让给许春红的民事行为亦应认定无效。原审判决认定造成许春红与朱晴娣约定的合同目的是因不能预见的情况无法继续履行不当，本院予以纠正。如上所述，朱晴娣将案涉商品房认购权转让给许春红属于无效的民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，朱晴娣因该行为取得的6万元，应当返还给许春红。综上所述，朱晴娣的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2321.76元，由朱晴娣负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一八年七月十九日书记员  沈燕山