江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终1027号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏盈聚电气有限公司，统一社会信用代码91321182MA1MK4Q984，住所地江苏省扬中市新坝镇长虹北路。法定代表人：任庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬中市华城建筑安装工程有限公司油坊分公司，统一社会信用代码91321182741301070E，住所地江苏省扬中市油坊镇同德8组。负责人：戴道林，该公司经理。委托诉讼代理人：梅鹤仙，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张子建，江苏江洲律师事务所律师。原审被告：江苏银庆电气有限公司，统一社会信用代码913211820662916215，住所地江苏省扬中市新坝镇长虹路42号。法定代表人：周莉，该公司执行董事。上诉人江苏盈聚电气有限公司（以下简称盈聚公司）因与被上诉人扬中市华城建筑安装工程有限公司油坊分公司（以下简称华城公司）、原审被告江苏银庆电气有限公司（以下简称银庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈聚公司上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初1489号民事判决，改判驳回华城公司的诉讼请求并支持盈聚公司的反诉请求。事实和理由：一、华城公司逾期交付涉案工程，应当承担逾期交付违约金。涉案《建筑施工合同》约定涉案工程需于2016年10月29日前竣工验收，但涉案工程至今没有竣工验收，即使按照一审法院认定的涉案工程于2017年3月31日竣工，华城公司也应当承担相应违约金。二、涉案工程存在诸多质量问题，华城公司应当承担相应的维修费、赔偿损失。鉴定结论存在诸多漏项。三、华城公司实际完成的工程量为3829600.08元，不是一审法院认定的4597586.20元。一审法院对管桩工程、未砌粉部分、水电费、大理石施工费用、附属及零星工程的工程款的认定是错误的。四、涉案工程款付款条件未成就，不应当计算利息。华城公司辩称：华城公司提供了盈聚公司于2016年9月28日与案外人订立的窗户加工定制合同、2016年10月、11月的腻子粉送货单、华城公司在2017年1月要求结算的短信，结合盈聚公司于2017年3月将房屋出租的情形和一般的工程建筑流程，再扣减房屋必要的装潢、保养的时间，可以推定涉案工程系按期完工，不存在逾期的情形。鉴定报告出具的过程中征求过双方的意见，不存在漏审的问题。盈聚公司未按期支付工程款，应当承担逾期支付利息。一审判决是正确的，应予以维持。银庆公司未发表书面答辩意见。华城公司向一审法院起诉请求判令：1.盈聚公司和银庆公司支付华城公司工程款1465000元并承担自2017年1月28日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计付的逾期付款利息损失；2.本案诉讼费用由盈聚公司和银庆公司承担。盈聚公司向一审法院提起反诉请求判令：1.华城公司支付工程逾期交付的违约金暂计100万元（以318万元为基础，自2016年11月21日起按日千分之三标准计付至2017年5月15日）；2.华城公司赔偿修理、更换、重作等损失和费用暂计150万元；3.反诉费用由华城公司承担。一审法院认定事实：2016年6月1日，盈聚公司、银庆公司共同在“盈聚公司办公及厂房工程预算书”上盖章，预算书载明建设单位为盈聚公司、建筑面积4450.14平方米、结构类型为框架结构、工程造价为3186469.02元。预算书由单位工程投标报价汇总表（其中列有桩基工程266630.40元）、规费和税金清单计价表、措施项目费综合单价、分部分项工程费综合单价及承包人供应主要材料一览表组成，各表格均加盖盈聚公司和银庆公司印章。2016年7月26日，盈聚公司与华城公司签订了一份《建筑施工合同》，载明工程地点位于新坝镇长虹北路42号盈聚公司公司院内，工程内容包括新建办公综合楼项目（临街面）、新厂房建设、旧厂房改造（详见设计图纸）。第二条“承包方式”条款约定为：1.土建结构内外装饰包工包料，华城公司负责按照设计图纸要求，进行采购所需要的建筑材料，负责施工。2.水电、消防工程不属于华城公司承包。3.盈聚公司负责门窗采购、安装，不在华城公司承办范围之内。第三条“工程工期”条款约定：1.华城公司应确保在7月23日前施工队伍进场开工，开工后三个月（2016年10月20日前）完成全部工程；2.若华城公司承包工程延期交付，华城公司应按每日千分之三元承担违约金，盈聚公司有权直接在工程款中扣除。第四条“工程质量”条款约定：6.工程质保期，从竣工验收合格之日起计算，国家对建设工程质量保修期有规定的从规定，没有规定的，保修期为三年，保修期内，华城公司无条件为盈聚公司修缮（或根据盈聚公司要求更换），因质量问题造成盈聚公司损失的，由华城公司承担赔偿责任。第五条“工程价款及付款方式”条款约定：1.新办公综合楼及新厂房工程总造价为318万元，此价款为不含税价，且不包含桩基工程；2.改为条形基础工程工程价款为375000元，此价款为含税价；3.旧厂房改造暂按华城公司报价下浮8%，即266800元定价，工程完工后，按实结算，参照华城公司报价单价下浮8%结算；4.钢结构厂房按图纸和现场要求施工，钢构部分金额28万元，土建部分22万元，合计50万元，不含门窗、不含水电（不含税）；以上1、3、4项华城公司开3.14的安装税票给盈聚公司，盈聚公司补税给华城公司。华城公司进场施工30天内，盈聚公司支付工程总价款的20%，工程完工后，盈聚公司再支付30%，2017年春节前，盈聚公司付至90%，其余10%为质保金，2年未出现质量问题，支付5%，其余5%在3年质保期满后，无质量问题，由盈聚公司一次性付清。该合同签订后，华城公司进行了施工。付款方面，华城公司陈述盈聚公司分四次累计付款350万元。本案中，华城公司和盈聚公司的争议主要集中在工程是否逾期交付、工程质量是否合格以及工程的实际工程量及造价三个方面：一、关于案涉工程完工期限。华城公司陈述2016年10月20日前主大楼全部结束，因该工程无任何手续，也无招投标手续，故并无交接手续，盈聚公司和银庆公司自2016年10月20日开始装潢。审理中，华城公司向一审法院提交了盈聚公司与家泰不锈钢制品厂于2016年9月28日签订的加工定作合同、2016年10月27日和11月15日的腻子粉送货单以及2017年3月17日扬中市极致汽车装潢服务部的市场主体住所（经营场所）使用证明（内容为该服务部租赁盈聚公司场所）。华城公司认为，上述证据可以反映盈聚公司自2016年9月就开始进场装潢，2017年3月份就将厂房对外出租，减去装潢和保养的时间，可以推断华城公司是在合同约定的期限内交付的涉案工程。对此，盈聚公司和银庆公司陈述主大楼的一、二楼为门市，于2017年3月签订合同陆续出租，盈聚公司和银庆公司于2017年5月开始陆续搬进办公楼，三、四楼使用了部分。二、关于案涉工程质量是否合格。经查，2017年1月29日，华城公司的梅鹤仙向银庆公司的任庆发送短信，希望对方尽快结账。任庆则回复梅鹤仙称工程存在多处质量问题，华城公司一直未予解决，要求梅鹤仙向自己回复整改修复方案。本案中，除上述短信外，盈聚公司关于工程质量存在问题的证据是该公司拍摄的一组照片以及陆廷云出具的收条。针对上述争议，审理中，盈聚公司向一审法院提出书面鉴定申请，鉴定事项包括：1.涉案工程质量问题及修理、重作方案和费用；2.因漏水导致的损失；3.工程实际工程量和工程造价。一审法院经审查同意了盈聚公司的鉴定申请并依法启动了司法鉴定程序：2019年2月21日，南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司向一审法院发函表示鉴定要求超出其业务范围，无法进行鉴定，做退案处理。南京南大工程检测有限公司于2019年4月26日向一审法院发函，称因申请人盈聚公司撤诉，该公司终结本案，初勘费3000元由盈聚公司预交。后一审法院又委托江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所（以下简称科永和司鉴所）进行鉴定，该次鉴定费15万元由盈聚公司预付。2019年10月15日，科永和司鉴所出具了科永和司鉴所[2019]痕微鉴字第21号司法鉴定意见书，载明委托鉴定事项为盈聚公司办公楼渗水及墙体开裂原因，钢结构厂房钢柱、钢梁截面尺寸等。鉴定意见为：1办公楼。1.l渗漏（1）该办公楼外窗存在窗框与墙体之间安装填充不密实、窗扇未安装密封条的质量缺陷，是造成外窗渗水的主要原因。（2）三层顶板排水管周围防水施工存在质量瑕疵，以及部分后置锚固件安装深度过大，对混凝土板造成损伤未及时处理，造成卫生间用水由管道周围缝隙处及混凝土板损伤处渗漏。（3）出屋面管道未按国家建筑标准设计图集《平屋面建筑构造》12J201构造要求设置防水措施，现有密封材料开裂，造成雨雪水由管道周围缝隙处渗至室内。（4）四层K/2-3轴墙体未按设计要求设置混凝土止水坎翻梁，在墙体迎水面防水失效的情况下，淋浴房用水渗入墙脚，浸湿墙纸及地板；部分外窗洞口下角墙体存在贯穿裂缝，雨雪水沿裂缝渗入室内。1.2墙体开裂原因。该办公楼外窗洞中未按设计要求设置构造柱，窗台梁未伸入两侧墙体，且无其他墙体抗裂措施，在温度作用下，窗角应力集中处出现开裂。楼梯间混凝土梁与填充墙连接处未严格按《住宅工程质量通病控制标准》DGJ32/J16-2014相关施工工艺进行施工，梁墙连接处缝隙未塞紧嵌实造成墙面裂缝。2钢结构厂房。2.1钢柱及钢梁剖面尺寸。该钢结构厂房钢柱、钢梁H型钢设计截面尺寸为250mm×125mm，本次鉴定钢柱H型钢实测截面高度值为249mm，宽度值为122mm～124mm,钢梁H型钢实测截面高度值为249mm，宽度值为123mm～124mm，允许偏差符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的技术要求。2.2吊车梁截面尺寸。该钢结构厂房吊车梁H型钢设计截面尺寸为250mm×125mm，本次鉴定实测截面高度值为248mm—249mm，宽度值为122mm—124mm，允许偏差符合《钢结构工程施斗质量验收规范》GB50205-2001的技术要求。2.3节点连接。该厂房钢结构节点连接处鉴定结果，存在摩擦板锈蚀、缝隙、螺栓未拧出、螺栓数量缺少、梁柱摩擦板尺寸不足现象，质量现状不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001及该项目设计图纸相关技术要求。2.4基础形式。经检查，该钢结构厂房基础未按设计要求采用混凝土独立承台基础。2.5墙体开裂原因。该厂房长72m，宽22m/12m，围护墙体连续砌筑，未设置伸缩缝，不符合《住宅工程质量通病控制标准》DGJ32/J16-2014第6.1.1条“建筑物长度大于40m时，应设置变形缝；当采用蒸压灰砂砖、蒸压粉煤灰砖和混凝土砌体时，伸缩缝间距不大于32m”的做法要求，造成在温度作用下墙体收缩裂缝。2.6地坪开裂原因。该钢结构厂房地坪分隔缝未切割至地坪边缘，地坪收缩作用造成地坪沿分隔缝延伸开裂。混凝土基础柱与地坪之间未设置分隔缝，混凝土基础柱位置受上部结构荷载作用发生沉降，造成地坪沿基础柱周围开裂。一审法院将该鉴定意见书依法送达给三方当事人。华城公司发表书面意见，认为：窗户并非华城公司安装，渗漏系盈聚公司水电安装时操作不当造成，与华城公司无关，华城公司不应承担相应的责任；认为墙体出现一点裂缝属正常现象，油漆工稍一修补即可，对结构不会造成影响；认为节点连接已使用4年，有点斑锈属于正常；认为基础形式并无问题；认为地坪开裂不影响使用。华城公司还表示，盈聚公司于2016年9月进场装潢，于2017年3月将厂房对外出租，租赁时间是从2017年1月开始。盈聚公司没有跟华城公司确认竣工验收就投入使用，根据相关规定，建设单位应经过竣工验收方能投入交付使用，否则即为违法，应自行承担未验收等相应的质量问题，故应认定华城公司的工程质量合格，且盈聚公司所提出的质量异议均与双方所签订的合同范围无关。盈聚公司和华城公司针对鉴定意见书提出：1.鉴定报告明确列出了相关质量问题，也明示了不符合相关规范，华城公司应承担相应的责任，特别是钢结构厂房结构部分和要求；2.鉴定报告未能解决盈聚公司申请的对实际工程量的增减导致的工程价款的增减，另外没有对修理重做方案、费用给出鉴定结论。没有对漏水导致的损失进行鉴定，该部分包括在修理重做方案、费用里面。三、关于案涉工程总造价。华城公司表示共计4695000元，包括四部分：1.新办公综合楼及新厂房318万元（不含税和桩基）、2.原桩基改条形基础37.5万元、3.钢结构厂房50万元（不含门窗和税）、4.16项增项及联系工程为91万元（含零星工程及旧厂房改造）。上述造价中，华城公司陈述新办公综合楼及新厂房、原桩基改条形基础以及钢结构厂房三部分系根据工程预算书确定，不存在实际工程量和工程造价的问题，就16项增项及联系工程，华城公司提供了2017年7月12日的“工程结算书”，载明新建办公楼地面找平、卫生间防水、厂区道路等16项零星工程造价为918748.50元（华城公司陈述按91万元计算）。盈聚公司对此表示：1.318万元包含在预算书中，应该含桩基费266630.40元，因桩基不好打，就改了条形基础，故对桩基费用不认可；2.钢结构厂房合同约定的不锈钢材料是0.5MM厚，实际测量是0.265MM厚，里面的钢结构材料以次充好，钢结构基础也不好；3.增项没有桩基、没有按图纸打桩，导致有裂纹，车间地面行吊也有振动，偷工减料，华城公司实际施工与图纸不符。盈聚公司和银庆公司称其单方找人预算的实际施工量是2645115.05元。因各方就工程造价存在争议，在科永和司鉴所出具鉴定意见后，盈聚公司提出对以下事项鉴定司法鉴定：1.实际工程量的增减对应的工程价款的增减；2.现有工程修理重做方案、费用；3.对于渗漏造成的损失，可以并入修理重做方案或者单列出来。华城公司提出对该公司实际施工工程量的总造价进行审计评估。一审法院经审查同意了盈聚公司的鉴定申请并依法启动了司法鉴定程序。2020年8月26日，江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）出具了苏宏信鉴（2020）第10号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：1.涉案建设工程施工合同（包括原施工合同价、附属及零星工程工程项目结算价）：4597586.20元，其中：新办公综合楼及新厂房工程合同价318万元；新办公综合楼及新厂房改为条基基础444071.86元，扣除原基础228968.68元增加215103.18元；新办公综合楼及新厂房扣除部分内墙未砌粉24905.66元；合同内未做项63452.08元（办公综合楼楼梯栏杆12696.97元、新厂房内墙涂料50755.11元），钢结构厂房扣除屋面夹心板板材厚度鉴定价494107.26元，附属及零星项目不包含税金796733.50元。2.现有工程修理234093.41元（办公综合楼屋面防水162686.15元、办公综合楼南侧山墙外墙砖裂缝17935.18元，配电房屋面及外墙渗透3543.49元，室外场地裂缝49928.59元）。3.渗透及雨水造成损失71051.37元（客房间木地板7367.07元、内墙面墙布25710.34元、老办公楼室内装修37973.96元）。新办公楼综合楼及新厂房按照施工期间有关规定计算实际造价；关于逾期交付违约金，因双方无法提供交付时间和使用时间暂不计算。一审法院将该鉴定意见书依法送达给三方当事人。华城公司认为此次鉴定未对华城公司实际工程量的造价进行鉴定，故对该报告不予认可，关于工程修理部分，华城公司认可第一项（综合楼屋面漏水刚性防水层67445.10元）、认为第二项和第三项并非该公司施工，与该公司无关，关于第四项，华城公司认为裂缝是由于厂房下沉和盈聚公司大型车辆装卸货物造成，与该公司无关，认为第五项和第六项都是盈聚公司的原因造成。关于渗漏及雨水造成损失部分，华城公司认可第一项（综合楼客房木地板7367.07元），对其余两项不予认可。盈聚公司向一审法院提交了对鉴定意见的书面意见，关于实际工程量增减的工程价款方面，盈聚公司认为综合楼及新厂房工程价应扣减26.66万元的管桩金额、扣除新办公综合楼及新厂房墙体未砌粉的金额应为115834.11元，认可其余几项；关于附属工程及零星工程方面，认为存在鉴定价比送审价高的情况，整体不予认可；认可工程修理款234093.41元；认可渗漏及雨水造成的损失71051.37元，但认为其损失还包括：1.赔偿的开关损失55000元；2.钢结构厂房墙体开裂、结构变形、行车不能正常使用、屋面材料减薄的损失30万元；3.盈聚公司代垫的水电费应扣除9819元；4.应扣除大理石未作的工程量2万元。在鉴定过程中，华城公司又申请对涉案工程结合当时建筑市场行情，对已完成的实际施工工程量的总造价进行审计评估。2020年9月26日，宏信公司出具了苏宏信鉴（2020）第17号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：1.案涉新办公综合楼及新厂房，钢结构厂房、零星工程，不含税金工程造价为6445737.08元（其中：新办公综合楼及新厂房4834239.54元、钢结构厂房土建361289.10元、钢结构厂房钢结构646044.90元、零星工程604163.54元）。该鉴定报告还写明“未考虑双方招标、下浮、定价等市场因素，本工程鉴定的造价应作为当时招标的最高限价来参考”。在第三次庭审中，华城公司基于该鉴定意见变更诉讼请求第一项的工程款为294.50万元，后华城公司向一审法院提交书面说明，称该鉴定意见系作为原诉讼请求的佐证，华城公司的诉讼请求仍为起诉状载明的诉讼请求，不做增加。一审法院认为，华城公司与盈聚公司签订的《建筑施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面、正确履行各自义务。《建设施工合同》载明工程内容包括新办公楼及新厂房、改条形基础、旧厂房改造和钢结构厂房四个方面，并约定了单项工程的价款，但在实际建设过程中，工程量有增有减，且双方对于实际工程量和工程质量存在争议。审理中，盈聚公司向一审法院提出了鉴定申请，一审法院予以准许并启动了鉴定程序。科永和司鉴所就盈聚公司办公楼渗水及墙体开裂原因，钢结构厂房钢柱、钢梁截面尺寸等事项出具了科永和司鉴所[2019]痕微鉴字第21号司法鉴定意见书，宏信公司就实际工程量的增减对应的工程价款的增减、现有工程修理重做方案和费用以及渗漏造成的损失等事项出具了苏宏信鉴（2020）第10号《工程造价咨询报告书》。华城公司和盈聚公司就上述两份鉴定意见均提出了异议和意见，一审法院对此认为，上述两项鉴定意见均系有资质的司法鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定的依据为一审法院要求双方提交的相关材料，并进行了现场测量，依据充足，一审法院对该两份鉴定意见依法予以采信。宏信公司的苏宏信鉴（2020）第17号《工程造价咨询报告书》明确载明工程鉴定未考虑双方招标、下浮、定价等市场因素，本工程鉴定的造价应作为当时招标的最高限价来参考，且华城公司明确表示该鉴定意见只作为其原诉讼请求的佐证，故一审法院对该鉴定意见依法不予采信。本案的争议焦点包括：工程是否逾期交付、工程质量是否合格以及工程的实际工程量及造价三个方面。关于争议焦点1，《建筑施工合同》约定“2016年10月20日前完成全部工程”，盈聚公司提出华城公司未能按合同约定履行义务，工程交付时间严重逾期，故提起反诉要求华城公司支付工程逾期交付的违约金。华城公司则提出主大楼已于2016年10月20日前全部结束，但因工程无任何审批手续，故华城公司与盈聚公司之间并无交接手续。一审法院对此认为，因盈聚公司并未取得建设工程施工许可证等法律凭证，且案涉工程也未有正式的竣工验收及交接手续，故一审法院无法确认该工程的实际竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，华城公司提供了2016年9月28日的加工定制合同、2016年10月和11月腻子粉送货单等证据，盈聚公司陈述一、二楼门市于2017年3月份签订合同陆续出租，华城公司的梅鹤仙于2017年1月29日向任庆发送短信要求进行工程结算，综合上述证据和陈述，结合一般的工程建筑流程，扣减必要的装潢、保养时间，华城公司关于其于2016年10月20日前实际完工的主张具有较高可信度，一审法院予以认定。因此，对盈聚公司要求华城公司支付工程逾期交付违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。此外，因华城公司未举证证明盈聚公司实际使用案涉办公楼的时间，而盈聚公司陈述该公司于2017年3月陆续出租门市，于2017年5月陆续搬进办公楼，故一审法院认为以2017年3月31日作为案涉工程竣工之日，较为合理和恰当。关于争议焦点2，宏信公司的苏宏信鉴（2020）第10号《工程造价咨询报告书》对现有工程修理及渗漏和雨水造成的损失进行了列举，盈聚公司对于工程修理部分无异议，华城公司仅认可综合楼屋面漏水刚性防水层修理费用67445.10元，对于其余五项均不认可；盈聚公司对于渗漏及雨水造成的损失部分无异议，但认为损失还不止如此，华城公司仅认可综合楼客房木地板损失7367.07元，对其余两项损失不予认可。对此，根据《建筑施工合同》对华城公司的承包范围和工程质量的约定，结合科永和司鉴所[2019]痕微鉴字第21号司法鉴定意见书，造成渗漏的主要原因是窗框与墙体之间安装填充不密实、窗扇未安装密封条，其余原因与施工存在质量瑕疵相关，而门窗采购、安装系盈聚公司的合同义务，故对于渗漏，盈聚公司应承担主要责任，华城公司应承担次要责任，一审法院酌定双方的责任比例为6:4;造成墙体开裂的原因是施工方未按设计要求和施工工艺施工，故责任应由华城公司承担，地坪开裂的原因也与施工有关，故责任也应由华城公司承担。综上，就工程修理费用，对照鉴定报告，华城公司应承担174822.68元[67445.10元+49928.59元+17935.18元+（30677.18元+64563.87元+3543.49元）×40%]，渗漏及雨水造成的损失应由华城公司承担40%的责任即28420.55元（71051.37元×40%），盈聚公司主张的其他损失，依据不足，一审法院不予支持。综上，华城公司应向盈聚公司赔偿修理、更换、重作损失203243.23元。关于争议焦点3，根据宏信公司的苏宏信鉴（2020）第10号《工程造价咨询报告书》，案涉工程的造价为4597586.20元。盈聚公司提出工程预算书列明新办公楼及新厂房的318万元合同价中包括了桩基工程266630.57元，在实际施工过程中，因为桩基不好施工，才改成了条形基础，故318万元合同价中应当扣减桩基费用266630.57元。但《建筑施工合同》明确约定“新办公综合楼及新厂房工程总造价为318万元，此款为不按税价，且不包含桩基工程”，《建筑施工合同》形成于工程预算书之后，是华城公司与盈聚公司关于双方权利义务关系的正式约定，应以此为准，故盈聚公司关于应扣减桩基工程费用的抗辩，依据不足，一审法院不予支持。盈聚公司提出的扣除新办公综合楼及新厂房墙体未砌粉费用和附属工程及零星工程费用，依据不足，一审法院不予采纳。综上，华城公司实际完成工程量4597586.20元，盈聚公司已付款3500000元，尚欠工程款1097586.20元未付。根据《建筑施工合同》关于付款期限的约定，盈聚公司需于2017年春节前即2017年1月28日前付至90%的工程款计4137827.58元，盈聚公司尚欠工程款637827.58元未付。剩余10%款项为质保金，工程质保期自竣工验收合格之日起计算即从2017年3月31日起开始计算，故其中5%款项229879.31元应于2019年3月31日前支付，另外5%款项229879.31元应于2020年3月31日前支付，目前均已到期。盈聚公司已就因质量问题造成的修理、重作损失提起了反诉，故上述已到期的质保金，盈聚公司应当支付。因《建筑施工合同》未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，故盈聚公司应当根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条之规定承担欠付的工程款利息，即工程款637827.58元工程款自2017年1月28日起计付、质保金229879.31元自2019年3月31日起计付、质保金229879.31元自2020年3月31日起计付，至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。本案为查明案涉工程的建筑质量及实际工程量等进行了多次鉴定，其中南京南大工程检测有限公司的鉴定因申请人盈聚公司撤诉而结案，故盈聚公司预交的初勘费3000元应由盈聚公司负担。科永和司鉴所就盈聚公司办公楼渗水及墙体开裂原因，钢结构厂房钢柱、钢梁截面尺寸等事项进行了鉴定，鉴定意见为部分存在质量问题、部分符合相关技术要求，故一审法院酌定盈聚公司预交的鉴定费15万元由华城公司负担10万元、盈聚公司负担5万元。宏信公司就实际工程量的增减对应的工程价款的增减、现有工程修理重做方案和费用以及渗漏造成的损失等事项进行了鉴定，上述鉴定事项与本案审理结果直接相关，因本案工程在实际工程中工程量有增有减，故通过鉴定的方式确定工程造价等也确有必要，故一审法院酌定由华城公司预交的鉴定费35000元应由华城公司和盈聚公司各半负担。华城公司提出，因案涉工程由盈聚公司和银庆公司共同使用，且华城公司所报的工程预算书和报价单上均有盈聚公司和银庆公司对施工种类及价格的盖章确认，故华城公司要求案涉工程款由盈聚公司和银庆公司共同支付。一审法院对此认为，案涉《建筑施工合同》成立于华城公司和盈聚公司之间，盈聚公司系合同相对方，华城公司要求非合同相对方银庆公司承担付款责任，缺乏依据，一审法院不予支持。一审判决：一、盈聚公司限于本判决生效之日起十日内支付华城公司工程款1097586.20元并承担利息（本金637827.58元自2017年1月28日起计付、本金229879.31元自2019年3月31日起计付、本金229879.31元自2020年3月31日起计付，至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回华城公司的其他诉讼请求；三、华城公司限于本判决生效之日起十日内赔付盈聚公司损失203243.23元；四、驳回盈聚公司的其他诉讼请求。二审中，盈聚公司提交扬中市三茅街道吉达石材厂营业执照、情况说明、打款明细，拟证明涉案工程大理石制作和安装均由上述石材厂完成，2万元安装费应当由华城公司返还给盈聚公司。华城公司对上述证据不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，华城公司陈述“如果法院经审查认定大理石安装人工费2万元和水电费9819元应当由华城公司承担的话，华城公司愿意承担上述费用”。本院认为，关于涉案工程完工和竣工验收的时间，涉案工程未按照法律规定办理相关建设许可手续，施工过程亦未能形成规范、完整的施工材料和工程交接手续，法院无法依据直接证据认定工程完工和竣工验收的时间，只能依据其他证据和常理对该时间进行认定。华城公司主张“其依约于2016年10月20日之前完成全部工程并及时交付了涉案工程”，其提供了盈聚公司与案外人签订的合同。盈聚公司对此不予认可，但陈述“一、二楼门市于2017年3月份对外出租，办公楼于2017年5月搬入”，一审法院按常理分析采信华城公司关于“其于2016年10月20日之前完成全部工程并交付”的主张，并无不当。因华城公司依约完工，盈聚公司主张逾期交付违约金，缺乏依据，一审法院未予支持，亦无不当。另一方面，质保期的起始时间涉及涉案工程竣工验收时间的认定，一审法院基于涉案工程的实际情况，以及双方举证的困难和缺陷，酌情认定2017年3月31日系涉案工程竣工时间，具有合理性。至于“完工时间”是否应当理解为“工程竣工验收时间”，涉案《建筑施工合同》约定工期和付款时间节点时采用的是“完工”这一概念，其内涵区别于“工程竣工验收”，一审法院按照当事人的约定认定相关事实，并无不当。工程质量方面，一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定主体对涉案工程的质量问题、修理方案和费用、造成的损失进行了鉴定。一审法院依据相关鉴定结论认定相关事实，并视具体情形进行责任比例的划分，并无不当。盈聚公司认为存在漏项（主要针对的是钢结构厂房的质量问题），但涉案工程没有合法手续和规范的施工材料，未经竣工验收合格即投入使用，依据现有证据无法认定目前质量问题均系由华城公司单方原因造成。鉴定部门作为专业主体在经过现场勘察的情况下，并未支持该部分维修费，法院在没有充分证据的情况下，实难支持。工程造价方面，关于桩基工程造价，双方争议318万元是否应当扣减桩基工程款266630.40元，涉案《建筑施工合同》约定“新办公综合楼及新厂房工程总造价为318万元，此价款为不含税价，且不包含桩基工程。改为条形基础工程价款为37.5万元……”。依据该内容可以认定，若华城公司依约完工，就上述工程，其可获得318万元+37.5万元。盈聚公司主张“工程报价（3186469.02元）中包含桩基工程266630.40元，所以318万元应当扣减266630.40元。改为条形基础工程价款为37.5万元是固定价，不应该按照审计价444071.86元计算”。华城公司对此不予认可。具体审查鉴定报告的相关内容可以看出，审计价444071.86元包含原基础和增加部分，也即在扣减原基础后实际支持的改为条形基础工程价款为215103.18元，低于华城公司依约可以获得的37.5万元（双方订立合同时“原基础”应该已经存在），华城公司虽然对鉴定部门扣减“原基础”的做法持有异议，但愿意接受。盈聚公司的上述主张，缺乏依据，本院难以支持。关于未砌粉部分，一审法院按照鉴定意见认定相关事实，并无不当。关于水电费，因涉案《建筑施工合同》对此未明确约定，盈聚公司亦未为涉案工程施工设立专门的水电表，盈聚公司要求华城公司承担该部分费用，缺乏依据，本院不予支持。关于大理石安装费2万元，涉案《建筑施工合同》约定“大理石施工人工费包含在承包总价内”，华城公司未实际安装大理石，根据盈聚公司提供的证据和工程的实际情况可以采信确实存在大理石安装行为，该部分费用应当由华城公司负担，鉴于华城公司在二审中愿意承担该部分费用，本院对盈聚公司关于“大理石安装费用2万元应当扣减”的主张，予以采纳。据此，华城公司实际完成工程量应为4577586.20元，盈聚公司已付款3500000元，盈聚公司尚欠工程款应为1077586.20元。根据《建筑施工合同》关于付款期限的约定，盈聚公司需于2017年春节前即2017年1月28日前付至90%的工程款计4119827.58元，盈聚公司尚欠工程款619827.58元未付。剩余10%款项457758.62元为质保金，工程质保期自竣工验收合格之日起计算即从2017年3月31日起开始计算，故其中5%款项228879.31元应于2019年3月31日前支付，另外5%款项228879.31元应于2020年3月31日前支付。关于附属工程及零星工程造价，一审法院依据鉴定意见认定该部分工程造价，并无不当。至于工程款付款条件是否成就的问题，因涉案工程系在未经竣工验收合格的情况下投入使用的，一审法院对完工、竣工、质保期的认定均无不当，按照涉案《建筑施工合同》关于付款方式、时间节点的约定，工程款付款条件已成就。据此，一审法院对利息的认定，亦无不当。综上，盈聚公司除关于“大理石安装费”之外的上诉理由均不能成立，鉴于大理石安装费2万元应当由华城公司负担，而华城公司也愿意负担，一审判决结果应当予以相应变更。因2万元在整个工程款中的占比甚微，本院对相关诉讼费用和鉴定费用的负担不再调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初1489号民事判决第二、三、四项和诉讼费、保全费、鉴定费的负担部分；二、变更江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初1489号民事判决第一项为“江苏盈聚电气有限公司限于本判决生效之日起十日内支付扬中市华城建筑安装工程有限公司油坊分公司工程款1077586.20元并承担利息（本金619827.58元自2017年1月28日起计付、本金228879.31元自2019年3月31日起计付、本金228879.31元自2020年3月31日起计付，至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费26800元，由江苏盈聚电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 田 原审判员 甘可平二〇二一年六月十日书记员 王 琦