吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终693号上诉人（原审被告）：松原市供热公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：郑帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜镜阳，男，1984年6月4日出生，汉族，该公司职员，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。委托诉讼代理人：于永军，吉林良盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武力尧，男，1982年10月3日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：李居波，吉林臣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省腾龙建设工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：冯彦君，该公司经理。上诉人松原市供热公司（以下简称供热公司）因与被上诉人武力尧、吉林省腾龙建设工程有限公司（以下简称龙腾建设公司）劳务合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人供热公司的委托诉讼代理人杜镜阳、于永军，被上诉人武力尧及其委托诉讼代理人李居波到庭参加诉讼。龙腾建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。供热公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回武力尧对供热公司承担连带给付责任的诉讼请求；3.本案诉讼费用由武力尧承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，本案案由是建设工程施工合同纠纷，但武力尧和供热公司不存在建设工程施工关系，一审法院判令供热公司承担连带给付责任违反合同相对性原则。其次，供热公司与腾龙建设公司之间存在建设工程施工合同关系，至于武力尧和腾龙建设公司之间属于《工程施工劳务合同》关系，作为自然人在工程施工过程中提供劳务是应当保护的合法行为，不需要资质，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定为无效是错误的。既然是有效合同，就应当根据合同相对性原则起诉腾龙建设公司劳务纠纷，而无权向供热公司主张连带给付责任。另外，武力尧在起诉状中自认“腾龙建设公司于2018年5月支付工程款5万元，同年8月支付工程款16万元”，由此可见，无论武力尧还是腾龙建设公司，对于劳务合同均是认可的，并已实际履行了给付义务。武力尧没有权利向发包方供热公司主张连带给付责任。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院（2017）最高法民终144号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，武力尧没有提交能够证实腾龙建设公司没有能力支付武力尧工程款的关键证据，一审法院强行引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判令供热公司承担连带责任，属于适用法律存在错误。三、供热公司不应当承担给付利息的连带民事责任。武力尧和腾龙建设公司签订的《工程施工劳务合同》中约定对供热公司没有法律约束力，武力尧与腾龙建设公司之间是否存在违约责任都与供热公司无关，判令供热公司承担连带责任没有法律根据。四、根据腾龙建设公司2021年3月26日提交的上诉状内容可知，武力尧为本案实际施工人，腾龙建设公司与武力尧是挂靠关系，签订了施工合同，腾龙公司在上诉状中自认腾龙公司和武力尧之间是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，违法转包或者分包的，不适用挂靠。如果腾龙公司和武力尧是挂靠关系，不适用该规定，供热公司不应承担连带给付责任。武力尧辩称，本案事实是武力尧先在供热公司处承包工程之后，供热公司通过腾龙建设公司与武力尧签订一份《建设工程施工劳务合同》，实际上武力尧是以自己的名义进场施工，并非挂靠腾龙建设工程公司，其与腾龙建设公司是承包关系。武力尧作为案涉工程的实际施工人，已向供热公司交付了合格的案涉工程项目，在此前提下，武力尧有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，突破合同相对性原则，向发包人供热公司主张权利。龙腾建设公司未出庭答辩。武力尧向一审法院起诉请求：1.腾龙建设公司立即给付工程款545,970元，并自2017年12月1日起按中国人民银行贷款基准利率支付利息至实际给付之日止；2.供热公司在欠付腾龙建设公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。一审法院认定事实：2017年5月5日，供热公司作为发包方与腾龙建设公司作为承包方签订一份《合同协议书》，约定供热公司将2017年的土建建设、热力设备安装、电气、维修、扩建、更新、阀门更换、分户改造工程发包给腾龙建设公司，承包方式为主要材料由供热公司提供（无缝焊接管、压力管道、锅炉容器、热熔管及管件、阀门等），计划开工日期为2017年5月8日，计划竣工日期为2017年10月22日，工期总日历天数167天，总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，签约合同价暂定28,000,000元（最终价款以竣工验收结算审计审核的最终数额为准），同时发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2017年5月8日，腾龙建设公司作为甲方与武力尧作为乙方签订一份工程施工劳务合同，约定工程名称为“松原市供热公司2017年工程”，工程地点为松原市市区内，工程服务范围为供热公司土建建设、热力设备安装、电气、维修、扩建、更新、阀门更换、立杠更换；分户改造工程；地沟改造工程；外网、管网改造工程；主要材料供热公司提供，工程合同价款（此价款为暂定价款）1,000,000元（最终价款以结算值为准），开工日期2017年5月8日，竣工日期2017年10月22日，总日历天数167天，工程施工劳务服务中，乙方自行承担人工费、机械费、耗材费，付款方式为按施工进度完成工程量经甲方及相关人员验收合格的工程量经相关人员审核后工程款随到随支付的原则，工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》合格标准等内容。双方同时签订了工程安全生产责任合同及承诺书。合同签订后，武力尧对案涉工程进行了施工，并于2017年11月交付给供热公司使用。另查明，松原市审计局于2019年9月13日至2019年12月6日，对供热公司2017年供热工程项目进行了审计。供热公司与腾龙建设公司共同确认腾龙建设公司参与部分的工程款审计价格为20,079,825元。供热公司已向腾龙建设公司支付工程款14,729,966.57元，尚欠5,349,858.43元未付。再查明，腾龙建设公司认可武力尧施工部分工程价款审计价格为755,970元，腾龙建设公司已给付武力尧210,000元。上述事实有争议双方陈述、工程施工劳务合同、工程安全生产责任合同、承诺书、合同协议书、审计报告、供热公司付款明细表、发票、工程队明细复印件等在卷为凭，予以证实。一审法院认为：武力尧作为个人不具备建设施工的相应资质，武力尧与腾龙建设公司签订的工程施工劳务合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定为无效的情形，故武力尧与腾龙建设公司签订的工程施工劳务合同无效。因案涉工程已完工并实际交付使用，故双方应参照合同约定进行结算。因武力尧与腾龙建设公司均认可以审计价格作为最终结算价款，双方对于审计价格均无异议，故武力尧主张腾龙建设公司给付尚欠付的工程款545,970元，符合双方约定及法律规定，予以支持。因案涉工程于2017年11月交付使用，故武力尧主张腾龙建设公司自2017年12月1日起给付利息的请求符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因武力尧系实际完成案涉工程的主体，故武力尧作为实际施工人，有权依法向供热公司主张权利，因供热公司尚欠付腾龙建设公司工程款5,349,858.43元，故供热公司应在欠付腾龙建设公司工程款范围内对武力尧承担连带给付责任。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、腾龙建设公司于本判决生效后立即给付武力尧工程款545,970元，并自2017年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息。二、供热公司在欠付腾龙建设公司工程款的范围内对武力尧的工程款承担连带给付责任。如果龙腾建设公司、供热公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2630元，由腾龙建设公司负担。本院二审期间，争议双方均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，供热公司对2017年该单位的“市区内相关土建建设、热力设备安装、电气、维修、扩建、更新、阀门更换、立杠更换、分户改造工程、地沟改造工程、外网、管网改造工程”由武力尧实际施工，武力尧施工结束后，将上述工程交付给供热公司，供热公司已实际使用，且工程经审计部门审计，最终结算金额为755,970元的事实并无异议，本院予以确认。本案争议焦点一：武力尧与龙腾建设公司签订的合同性质如何认定，是劳务分包还是挂靠施工关系。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。法律要件为：1.挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2.被挂靠者具有与建设项目的要求相适应的资质登记证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3.挂靠经营行为的目的是谋取经济利益。被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；4.挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠者能够承揽工程。挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；5.挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。就本案，腾龙建设公司与武力尧于2017年5月8日签订的《工程施工劳务合同》明确了施工标的、期限、权利、义务等内容。上述内容结合合同名称，并无龙腾建设公司收取管理费等挂靠施工的意思表示，武力尧否认其与龙腾建设公司是挂靠与被挂靠关系，供热公司未提供相应证据证明武力尧借用龙腾建设公司资质挂靠施工。因此，从证据形式及内容看，武力尧与龙腾建设公司签订的《工程施工劳务合同》不符合挂靠施工的法律要件，应当认定该合同性质为劳务分包。焦点二：武力尧与龙腾建设公司签订的合同效力如何认定。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”可知，转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。但依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”依据上述规定可知，劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。劳务分包作业虽然是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。有资质的企业与承包人签订的劳务分包合同不被法律禁止，而无资质的个人与承包人签订的劳务分包合同是被法律禁止的无效合同。不具备劳务分包资质的，一律不准从事劳务作业。目的是要强化劳务企业资质管理，建立严格的市场准入制度。就本案，武力尧作为建筑劳务分包人不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级，不允许从事建筑劳务分包业务，因此，武力尧与龙腾建设公司签订的《工程施工劳务合同》违反上述法律规定，应认定为无效。焦点三：供热公司应否在本案中承担连带给付拖欠工程款义务。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。关于本案，供热公司不否认武力尧为案涉工程的实际施工人。如前所述，本案系建设工程施工中产生的劳务合同纠纷，属于建设工程施工合同的一种，适用审理建设工程施工合同纠纷的相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述法律规定均适用于违法分包合同中实际施工人的权益保护问题。武力尧完成的建设工程已竣工、验收合格、交付供热公司使用，供热公司认可目前为止欠付龙腾建设公司工程款5,349,858.43元未付。龙腾建设公司欠付武力尧的工程款545,970元中，供热公司在5,349,858.43元范围内承担连带给付义务并无不妥。焦点四：关于龙腾建设公司因未及时偿还武力尧工程款，导致的利息损失供热公司是否承担偿还义务问题。关于供热公司在本案应承担的责任范围，以武力尧作为实际施工人对龙腾建设公司享有的债权数额不超出供热公司欠付龙腾建设公司建设工程价款范围，超出部分武力尧不能向供热公司主张。综上所述，供热公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元，由松原市供热公司负担。本判决为终审判决审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二一年六月二十九日书记员  邹仕尧