福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)闽08刑终110号原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢爱萍，女，1987年9月16日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2017年4月5日被刑事拘留（4月3日被抓），同年5月11日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。上诉人（原审被告人）谢春，女，1979年4月30日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2017年4月5日被刑事拘留（4月3日被抓），同年5月11日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。上诉人（原审被告人）马玉香，女，1979年11月12日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2017年4月5日被刑事拘留（4月3日被抓），同年5月11日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。辩护人陈丰传，福建诺佳律师事务所律师。原审被告人谢伟亮，男，1989年7月2日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2017年4月5日被刑事拘留（4月3日被抓），同年5月11日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。原审被告人谢国元，男，1982年5月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。2014年4月1日因犯过失致人死亡罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2017年4月5日被刑事拘留（4月3日被抓），同年5月11日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。原审被告人舒新征，男，1979年1月22日出生于福建省武平县，汉族，中专文化，无业，住福建省武平县。因本案于2017年4月5日被刑事拘留（4月3日被抓），同年5月11日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2018年2月6日作出（2017）闽0802刑初938号刑事判决。宣判后，原审被告人谢爱萍、谢春、马玉香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院检察员李某出庭履行职务，上诉人谢爱萍、谢春、马玉香及其辩护人陈丰传到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、诈骗2017年2月初至2017年4月3日，被告人谢伟亮伙同谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征一起到龙岩市新罗区适中镇某山上利用电脑、手机等工具，利用从“号商”处购买的公民网络购物订单信息，冒充淘宝客服人员以拨打电话、微信与支付宝等聊天工具联系淘宝买家，谎称其购买的物品出现问题需要退款给买家，需要从支付宝“蚂蚁借呗”、“来分期”、“招联好期贷”等平台操作退款，随后又谎称网购买家所获取金额中超过订单款的部分需要返还，并发送“卡商”提供的转账二维码或在京东商场与盛大商城网站购买游戏点券、充值卡的支付二维码给被骗人员扫描转账或者要求被骗人员将款直接转入被告人指定的银行账户。2017年3月6日至2017年4月3日，被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征骗取邵某14650元、曾某65130元、匡某15680元、郑某18000元、陈某143605元、张某122800元、莫某26730元、邵某225800元、梁某15400元、徐某53800元，共计金额达人民币281595元。二、盗窃2017年2月初至2017年4月3日，被告人谢伟亮伙同谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征利用电脑、手机等工具，冒充淘宝客服以拨打电话、微信与支付宝等聊天工具联系被害人员谎称其购买的物品订单出现问题需要退款给买家，通过电脑发送钓鱼网站链接（假的淘宝购物退款网站）给被害人，要求被害人在钓鱼网站填写银行卡账户信息，利用获取的被害人银行账户信息进行消费或者将被害人账户内钱款转走，其中被害人曾某2700元、匡某5000元、郑某20000元、徐某8900元，共计36600元。2017年4月3日23时许，公安民警在新罗区适中镇将六被告人抓获。经查，当场扣押的闽Ｆ×××××小车的所有人为谢某2。在审理过程中，被告人谢伟亮退赃5000元、被告人谢国元退赃5000元、被告人谢爱萍退赃2000元、被告人谢春退赃20000元、被告人马玉香退赃10000元。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1．受案登记表，证实各被害人在淘宝上购物后，被冒充淘宝客服诈骗后的报案情况。2．户籍证明，证实六被告人的基本身份情况。3．到案经过，证实2017年4月3日23时许，适中派出所民警在适中镇保丰村水库附近查获六被告人，4月4日凌晨，分局公安民警赶至适中派出所将六被告人带至分局办案中心审查。4．电脑截图，证实公安机关提取电脑中的购物信息（买家、电话、所购物品）、支付宝转账记录、聊天记录；经谢伟亮、谢国元辨认的被害人进入假退款网站填写的银行信息。5．聊天记录，证实谢伟亮从“蜡笔小新”处拿到二维码发给被害人，获取被害人财物。6．订单账户明细，证实从谢伟亮等人的作案电脑上登入京东商场输入谢伟亮京东作案账户，查询的作案成功后在京东购买充值卡的情况。7．辨认笔录，证实谢某1辨认谢国元、谢伟亮；谢国元辨认谢某1、谢伟亮、舒新征、马玉香、谢爱萍、谢春、谢某3；谢伟亮辨认谢某1、谢国元、舒新征、马玉香、谢爱萍、谢春；马玉香辨认谢春、谢爱萍、表弟（谢伟亮）、大舒（舒新征）、眼镜（谢国元）。8．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、机动车查询信息单，证实当场扣押谢国元长安五菱货车1辆，该车所有人为谢某2；扣押谢伟亮华硕笔记本电脑1台。9．银行明细、现场照片、电子证据检查工作记录、光盘，证实涉案的陈某2元银行卡收到被害人梁某1、邵某1、曾某、陈某1、张某1、徐某转入的钱款；发送钓鱼链接明细表证实被告人发钓鱼链接的对象有被害人匡某、郑某、陈某1、张某1、徐某。10．银行转账明细、支付宝交易记录，证实各被害人被骗财物的转账情况。11．证人谢某1的证言，证实2017年4月4日下午14时许，谢伟亮的父亲谢某2叫其去葛竹洋拆棚子，当其在拆棚子时被公安机关发现，其不知道棚子是谁的。12．被害人匡某的陈述，证实2017年3月25日17时许，其接到号码是1780101xxxx自称是淘宝管理质量的电话，因其购买的包有质量问题要双倍退钱给其。其打开对方发的链接后将自己的工行卡卡号和密码填上并把验证码给对方。之后其去银行查发现卡里少了5000元。对方又以退还这5000元为由通过微信发给其京东购物二维码，其就接对方指示操作，向对方付钱。其共被骗了20680元。第一次是5000元是被对方转账走的，第二次是通过对方微信上发二维码进行京东购买消费掉二次1960元，还有在支付宝对方发二维码，其转账后发现是盛大游戏充值3次3920元和1176元，共计被骗了20680元。13．被害人郑某的陈述，证实2017年3月24日12时35分，其接到一个自称是淘宝客服的电话说其在网上连衣裙质量有问题可以退款。其按对方的提示在支付宝扫描二维码并办理分期提现、蚂蚁借呗；之后又从银行取了4000元转账到对方指定的郭某的账户中。对方还发送链接，让其填写银行卡等信息，之后其就收到银行短信，已向郭某转账20000元。其还按对方的要求通过支付宝转账。之后其被对方拉黑，其才发现被骗了，其总共被骗38000元。14．被害人刘某1的陈述，证实2017年3月20日晚7点多，其接到一个自称是支付宝客服的电话说其在网上买的毛衣可以退款，退款就按他提供的一个网页链接操作。后其点开对方发来的链接，按对方的要求在支付宝上贷款，并将贷的款转到对方发来的支付宝账户（户名江某）；对方又说没有成功让其再用蚂蚁花呗的账号再借了3000元并通过二维码转给对方；对方又说没有成功并发二维码，要求其通过二维码扫码转账。其没有收到退款，再打给对方时已联系不到，其共汇款7893.8元给对方。15．被害人莫某的陈述，证实2017年3月21日，一个自称是淘宝客服的人称网购的衣服可以退款。对方加其微信发了支付宝的二维码，叫其在支付宝上的安逸花申请贷款12631元、蚂蚁借呗贷款了4000元、招联好期贷贷款9500元后转给对方。其按对方要求转了第一笔4731元，第二笔9500元，第三笔10000元，第四笔1999.2元、第五笔499.8元，共计被骗26730元。16．被害人刘某2的陈述，证实2017年3月27日，其接到一女的电话说其在网上买的裤子有质量问题可以双倍返还退货，让其办理贷款把2872元转到一个账户，又让其添加一个支付宝账户，按对方操作转账；对方还让其通过银行转账20000元，转账成功后其发觉可能被骗了；其多次转账，共计被骗了33882元。17．被害人梁某1的陈述，证实2017年4月3日，其接到一自称淘宝卖家的女子电话说其之前买的洗发水有问题可以退款。因她能说出具体情况其就相信了，按对方的要求将自己的身份证号码建设银行卡号、手机号通过电话告诉对方。对方还让其加了个微信，其按对方指示用微信支付的方式向对方的二维码转了1600元，其又按对方要求向招联好期贷借款2500元后提到建设银行卡，通过支付宝将2500元转到对方陈某2元的账户；后对方又让其在分期的网站借了1300元，通过支付宝转到陈某2元的账户。之后其发现被骗，共计被骗了5400元。18．被害人邵某1的陈述，证实2017年4月3日16时30分其接到一个自称是淘宝消费者服务保障中心的电话说其之前在淘宝上购买的衣服质量有问题，可以理赔。之后其按照对方的提示加微信扫二维码，手机跳出一个显示京东的页面让其付款，对方说这些钱付了之后会返还的，其就用微信付款1960元，但是对方以没有成功为由，又让其扫二维码付了2000元，对方还提供了一个中国农业银行的账号（姓名陈某2元），让其往里面打690元。后来其发现被骗，就报警了。19．被害人曾某的陈述，证实2017年3月26日18时许其接到一个自称是唯品会售后客服的电话称其在网上购买的衣服有质量问题，可以退款。对方让其把支付宝账户里的钱转到银行卡里，然后再从网上银行转到他们指定的陈某2元银行账户里，才能把买衣服的钱退还。然后其把支付宝里的36170元通过网上银行转账给对方，然后对方说存入的资金不够，无法退款，让其加微信扫描二维码付款4900元，接下来对方又说不能操作，让其把银行账户告诉他，然后其卡里的2700就不见了，接下来其又通过无卡存款的方式向对方账户存了19×××00，扫支付宝二维码的方式付了1960元。其转完很多次钱才发现被骗了，于是就报案了，共计被骗了67830元。20．被害人陈某1的陈述，证实2017年3月27日11时1分，其在单位上接到一个自称是唯品会客服男子的电话，对方说其在唯品会上面买的化妆品有质量问题，可以退款。其按对方的要求通过扫支付宝二维码在对方的公司网站注册一个借款额度，并借款21000元，又在对方指引下给对方付款20829元。对方又打电话说可能是网络或系统问题没有收到20829元问其银行卡上有没有钱，其说卡上钱不多，用三张中国邮政银行卡向对方转账22776.44元，其共计被骗43605.4元。21．被害人张某1的陈述，证实2017年3月27日下午16时许，其接到一个北京的陌生电话说其买的内衣有质量问题，赔偿其300元，但因电脑系统问题给了其6000元，然后再让其返给5700元。其按照对方的提示扫二维码，把蚂蚁借呗的额度提出，其通过扫二维码将4800元转给对方，还将蚂蚁借呗的一万八转到对方一个银行账号。之后其发现被骗就报警了。22．被害人邵某2的陈述，证实2017年4月3日下午14时许，其接到一个电话称其在淘宝上买的衣服毁损，要给其退款。对方让其登陆某好期货、蚂蚁借呗都没有成功，又说把钱直接退其卡上，让其登录某网站。其根据网站提示，录入个人信息，银行卡信息，手机号，网站上办理退款，可是总是不成功，对方让其把验证码给她。过了十几分钟，其收到中行客服提示“您正向陈某2元汇款25800.00元”才知道受骗了，其共计被骗了25800元。23．被害人徐某的陈述，证实2017年3月19日其接到一淘宝网退款保证服务的电话说其前两天在淘宝网上买的裤子有质量问题，现要退钱给其。对方说会发一个退款专用的网址链接，让其直接登陆，其按对方的提示将收到的验证码报给对方，之后其的手机就不断收到建设银行卡上扣款的信息，对方说这些钱暂时存在他们专门的账户上由他们保管，等电脑系统审核之后，会一次性还给其。对方又叫其再转点钱过去，其将微信里的2100元转给他们，对方说电脑审核还是没有成功，还需要转钱过去，让其通过在支付宝上申请“蚂蚁借贷”、“来分期”、“安逸花”等这三款贷款产品，把贷款通过支付宝转账给他们。其支付宝本身就有800元的余额，然后又再向“蚂蚁借贷”贷了8000元、“来分期”贷了1400元，以及“安逸花”贷了5500元，其把这些钱都通过支付宝转账的方式转给了对方。转账完之后，对方还问有没有钱了，其说没有了,对方就用名字为ZJHSPG的微信发了很多二维码让其操作，将信用卡里的12000元的额度都通过微信转给一个叫“JD好货情报局”的账户里（商户号：61XXXX94),转了之后对方还让其向银行提升6000元的额度再转给她。之后对方还让其用身份证和建设银行借记卡向一个叫平安普惠的贷款网站贷款18000元，然后通过支付转给他们。之后，其无法联系对方了就发现被骗了。对方的银行账户是：62×××73，开户人叫陈某2元，还有就是微信账户“JD好货情报局”的账户里（商户号：61XXXX94)，其一共被骗了62700元。24．被告人谢伟亮的供述，证实2016年年初其邀表哥谢国元、谢爱萍、舒新征、马玉香、谢春共六人一起从事打电话冒充淘宝客服进行退款购物诈骗。其、谢国元、谢爱萍、马玉香、谢春五个人是一起于2月初上山实施诈骗的，舒新征是谢春的男朋友，他大概迟了十多天来的，他一般是星期六或星期天没上班的时候才来的。他们一直在适中镇某山头上的棚子内进行诈骗，老板是其与谢国元二人，其与谢国元负责联系号商购买淘宝订单信息，再将信息提供给雇请的员工，再由他们冒充淘宝客服拨打被害人电话，放风人员是谢国元请的，其和谢国元都有联系卡商，也都有向卡商取钱，谁取了钱就谁发工资，他们一直在适中镇宝丰村某山头上搭棚子后在棚子内进行诈骗。尾号为0573的户名为陈某2元的农业银行卡是向卡商“老烟杆”以1000元的价格购买的，当天下山是交给谢国元保管的，不知道他放哪了，可能丢了。谢国元、谢爱萍、舒新征、马玉香、谢春冒充淘宝客服拨打被害人电话，告诉被害人通过支付宝退款，但要提高自己的信用分，如果信用分不够就无法退款，让被害人通过蚂蚁花呗等申请借款，并以归还担保金为由发送京东商城购买手机充值卡的二维码截图给被害人，被害人扫二维码后就帮他们的订单付款了，他们再将被害人购买的点券或卡密立即出售给上家卡商；他们还通过发送钓鱼网站链接的方式进行诈骗，其与谢国元一人操作一台电脑，被害人的银行账户内现金他们都可以查，被害人在他们发送的链接上填写银行基本信息与密码后，他们就通过登录银行网站进行查找，并进行操作购买点卡或盛大点券。员工作案的手机都放在一起，都被偷了。谢爱萍、舒新征、马玉香、谢春骗的钱他们自己留一半，其和谢国元平分另外一半；谢国元和其各分了三万左右，谢爱萍、舒新征、马玉香、谢春大概分了1万元左右，因为有些钱还没有结到，所以还没有分。25．被告人谢国元的供述，证实从2017年过完年正月十五后，2月初，其与表弟谢伟亮邀着去上山搞淘宝诈骗，其邀请了马玉香、谢春、舒新征，谢伟亮邀请了谢爱萍、谢某1一起到适中镇某山头上的棚子从事打电话冒充淘宝客服进行退款购物诈骗，在诈骗的时候还有请一个在山脚下放风的人谢某3（平时都叫他“阿某1”），每天给他200元工资；谢春、马玉香都是迟了2、3天来的，大概3月初就来了，舒新征是谢春的男朋友，他大概迟10多天来的，谢某1大概在3月中旬左右因为他妻子要生孩子了就没有来了。谢伟亮通过QQ联系号商后买淘宝订单信息，并让其、谢爱萍、舒新征、马玉香、谢春冒充淘宝客服拨打被害人电话，告诉被害人通过支付宝退款，但要提高自己的信用分，如果信用分不够就无法退款，让被害人通过蚂蚁花呗等申请借款，并以归还担保金为由发送京东商城购买手机充值卡的二维码截图给被害人，被害人扫二维码后就帮他们的订单付款了，他们再将被害人购买的点券或卡密立即出售给上家卡商；平时钓鱼网站后台是谢伟亮在进行操作，发送钓鱼网链接主要是谢伟亮通过漫道统一通讯平台发送的。这是一个假的购物网站链接，打开后就会出现一个退款的网页，如果被害人在网页上填写信息他们就可以在后台看到被害人填写的银行信息、银行密码、银行捆绑的手机号等，这些信息主要是用来查看对方银行卡内有没有钱。谢伟亮自己电话联系上家卡商，定好接头地点后由谢伟亮取款，他们都是五五分成，老板是其表弟谢伟亮；其成功诈骗到大概4至6万元左右，分到了2至3万元左右，其他人分多少不清楚。作案工具其藏在作案山脚下的芦苇中，昨天带公安民警去时已经找不到了。26．被告人谢爱萍的供述，证实2017年春节农历十五过后，谢伟亮邀其上山去做淘宝诈骗，他还邀了谢国元、谢春、马玉香、舒新征、谢某1、詹某、詹某的丈夫（外号阿某2，中心村人）一共九人一起上山，每次都是谢国元或者谢伟亮二人开着一辆车牌号为闽Ｆ×××××的面包车载着他们去适中镇宝丰村某附近山头的窝点进行淘宝诈骗。谢春、马玉香是春节农历十五过后跟他们一起上山骗的，舒新征是谢春的男朋友，他上山的时间不固定，没上班的时候才过来，其有听到舒新征打诈骗电话。谢某1因为他的妻子要生孩子，大概是3月15日左右就没有来了。詹某是大概3月中旬离开的，她丈夫“阿某2”比詹某早离开10天左右。老板是谢伟亮与谢国元二人，他们二人负责发送钓鱼网站链接、查询被害人银行账户余额、在盛大与京东商城下订单发送二维码给被害人员、通过被害人提供的验证码对被害人的银行账户进行转账或者购买点劵，其它操作其就不清楚。他们两个人都有付钱给员工，员工都是冒充客服各打各的电话。员工与老板五五分成。上山后，谢伟亮会给其一部诺基亚手机和一些淘宝订单信息的文本，诈骗工具每次下山的时候手机都交给谢伟亮或者谢国元二人，由他们去处理。其成功诈骗几起不记得了，拿到手1000到2000元，当天被抓获时有成功诈骗800元老板还没有支付，按事先约定可以分到400元。27．被告人谢春的供述，证实2017年4月1日其与谢伟亮、谢国元、谢爱萍、马玉香一起去适中板寮岭一山头（附近一山头）工棚内冒充淘宝客服拨打被害人电话，告诉被害人购买的衣服质量有问题，可以办理退款手续，老板谢伟亮通过电脑发送淘宝退款假网站链接给被害人员，叫被害人员写银行资料，填写之后谢伟亮的电脑上登入的钓鱼后台就可以看到被害人员写的银行信息，再将钱洗出来，洗出来的钱其与老板五五分成；另外一种方法就是让被害人绑定支付宝扫描二维码方式确认进行退款手续，当被害人扫描二维码输入支付宝密码确认时被害人的银行钱就被诈骗过来了，二维码是谢伟亮发送过去的，他是通过微信或者支付宝加好友之后发送给被害人的，他是在他自己的电脑上操作的。每次都是谢国元开着一辆车牌号为闽Ｆ×××××的面包车载着他们去适中镇板寮村（某自然村）附近山头的窝点进行淘宝诈骗。舒新征与其是男女朋友关系，他没有参与诈骗。老板是谢伟亮，谢国元有股份，他们五五分成。谢伟亮与谢国元两个人没有打电话，他们两个都是操作电脑，只有员工才打电话。其成功诈骗了4000元左右，拿到手2000元左右。28．被告人马玉香的供述，证实2017年3月中旬的某一天，其与谢春去适中的一个山头上诈骗，当天与谢春和他朋友舒新征开了辆白色的小轿车来找其。到了适中镇上，换了辆面包车由“眼镜”开车载着其、谢春、“九九”、爱萍、舒新征，去适中镇的一山头的一个棚子里做淘宝诈骗。上山后“九九”、“眼镜”教他们掌握诈骗被害人的方法。其就根据订单冒充淘宝客服打电话给被害人员，告诉被害人产品质量有问题，店家准备双倍退款给被害人，叫被害人打开从支付宝转账，让被害人申请贷款，并以贷款是公司支付的保证金需要退还为由，发送二维码给被害人，被害人扫描二维码后其它操作过程是老板在操作。股东是“九九”与“眼镜”两个人，他们二人主要是负责操作电脑。员工都是冒充客服各打各的电话给被害人员。舒新征是谢春的朋友，他上山诈骗时间不固定，没上班才过来，有上班时就没有过来。到目前为止，其没有非法获利，其他人非法获利情况其也不清楚。29．被告人舒新征的供述和辩解，证实2017年4月3日，其和谢春、“眼镜”、“小马”、“爱爱”、“眼镜”的表弟他们去适中的水库附近的山上看养殖场地，看完地方后就从山上下来，到了山下就被警察拦下。其和谢春是2011年认识的，现是男女朋友关系。谢春说里面信号不好，不要带手机，所以其当天没带手机。原判认为，被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币281595元，数额巨大，并且以非法占有为目的，盗窃他人财物共计人民币36600元，数额较大，其行为均已分别构成诈骗罪、盗窃罪。被告人谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍归案后能如实供述其犯罪事实；被告人谢春、马玉香归案后能供述其主要犯罪事实，对五被告人均依法予以从轻处罚；被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香归案后能部分退赃，依法予以从轻处罚；六被告人多次实施电信网络犯罪，酌情予以从重处罚。六被告人在判决宣告以前一人犯数罪，均依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，第六十九条第一、三条，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢伟亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期为有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币六万元，决定执行刑罚有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人谢国元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期为有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币六万元，决定执行刑罚有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人谢爱萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期为有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行刑罚有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人谢春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期为有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行刑罚有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人马玉香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期为有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行刑罚有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人舒新征犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期为有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行刑罚有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万五千元。七、被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香所退赃款42000元，按比例予以返还各被害人。八、继续责令被告人谢伟亮、谢国元、谢爱萍、谢春、马玉香、舒新征继续共同退赔各被害人经济损失共计276195元，按比例予以返还各被害人。九、扣押在龙岩市公安局新罗分局华硕笔记本电脑一台，属作案工具，予以没收，上缴国库，由龙岩市公安局新罗分局依法处理；闽Ｆ×××××五菱汽车一辆，属案外人谢某2所有，由龙岩市公安局新罗分局依法予以返还。十、随案移送的光盘一张，属视听资料，予以随案存查。上诉人谢爱萍上诉称，1.没有参与购买设备、召集人员、寻找场地，只负责打电话，分得自身诈骗金额的一半，并没有参与分配其他被告人诈骗所得到的金额，不应当对全案诈骗数额承担责任。2.并未参与发送诈骗短信链接，一审法院认定构成盗窃罪，属认定事实不清且适用法律错误。3.本案的诈骗数额应当扣除131656元，对匡某、邵某2、梁某1、郑某的部分被骗金额应当予以扣除。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实后依法改判。上诉人谢春上诉称，郑某、匡某、陈某1、莫某的部分金额并不是转账到谢伟亮使用的黑卡（陈某2元）；上诉人对未转账到陈某2元账户的诈骗金额均有异议。另谢伟亮系卡商，有单独收单洗钱，这部分金额与其无关。请求二审法院在查明事实后依法改判。上诉人马玉香及其辩护人的诉辩意见：1.本案现有证据证明受害人转出的与本案有关的金额为83700元，扣除原审被告人谢伟亮单独实施的诈骗或盗窃金额36600元，其参与的诈骗金额应当认定为41540元。2.并不知道谢伟亮在电脑上向受害人发送钓鱼网站链接进行诈骗或盗窃，也没有参与分赃，其不构成盗窃罪。3.在共同犯罪中系从犯，依法应当对其减轻处罚。4.具有坦白情节，自愿认罪，认罪态度好且系初犯。请求二审法院在查明事实后依法改判并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人谢爱萍、谢春、马玉香和原审被告人谢伟亮、谢国元、舒新征犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据，系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实，本院均予以确认。对于上诉人谢爱萍、马玉香及辩护人认为不构成盗窃罪的诉辩意见。经查，上诉人及原审被告人制作了表面为退款金额而实际支付其他金额的假链接，致使被害人点击后其账户的金额即被非法转走，被害人对此不知情，也不是自愿交付，上诉人及原审被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。该诉辩意见不能成立，不予采纳。对于上诉人谢爱萍、谢春、马玉香及辩护人认为部分犯罪数额应予以扣除的诉辩意见。经查，从谢伟元电脑提取的电子数据均有存储相关被害人的银行信息或联系号码，与被害人的陈述、银行流水明细、转账记录、聊天记录等证据能够形成证据锁链，足以认定本案犯罪数额，且案发时间均在六原审被告人共同实施电信网络诈骗犯罪活动期间。该诉辩意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谢爱萍、谢春、马玉香和原审被告人谢伟亮、谢国元、舒新征以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段共同实施电信网络诈骗犯罪活动，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币281595元，数额巨大；秘密窃取他人财物共计人民币36600元，数额较大，其行为均已分别构成诈骗罪、盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据各上诉人和原审被告人的犯罪事实、情节及认罪态度作出的量刑适当。上诉人谢爱萍、谢春、马玉香及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 苏素芬审 判 员 曾庆泉审 判 员 贺 维二〇一八年七月四日法官助理 黄金水书 记 员 朱 婧附：主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。