湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终519号上诉人（原审原告）：中兴绿色农业有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区华师园路光谷产业园三号独栋厂房（中兴通讯大楼）3楼，统一社会信用代码91420100594508070X。法定代表人：刘珊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘梦迪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程娣，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴农谷湖北有限公司，住所地湖北省荆门高新区兴隆大道（高新区管委会办公楼二楼），统一社会信用代码91420800094987394R。法定代表人：陈小武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王义，湖北京中金律师事务所律师。原审第三人：中兴发展有限公司，住所地广东省深圳市盐田区盐田街道盐田社区盐梅路268号培训楼A座中兴国际研发培训中心培训楼4楼401，统一社会信用代码914403007504846730。法定代表人：侯为贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永谈，男，该公司员工。委托诉讼代理人：詹军阳，湖北京中金律师事务所律师。原审第三人：湖北农润粮食有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区金虾路29号，统一社会信用代码91420800092013692X。法定代表人：高鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。上诉人中兴绿色农业有限公司（以下简称中兴绿色）因与被上诉人中兴农谷湖北有限公司（以下简称中兴农谷），原审第三人中兴发展有限公司（以下简称中兴发展）、湖北农润粮食有限公司（以下简称农润公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2021年1月22日作出的（2020）鄂0804民初1035号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理。本院于2021年4月7日组织各方当事人询问，于6月9日通过互联网法庭组织对证人进行线上询问、质证，上诉人中兴绿色的委托诉讼代理人刘梦迪、程娣，被上诉人中兴农谷的委托诉讼代理人王义，原审第三人中兴发展的委托诉讼代理人詹军阳、农润公司的委托诉讼代理人曾庆双到庭参加诉讼。2021年4月26日，各方当事人申请庭外调解，期间30天不计入审限。经合议庭评议，本案现已审理终结。中兴绿色上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持其一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用均由中兴农谷承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、关于股东会方面的意见。（一）一审判决认定“中兴农谷按工商登记信息向中兴绿色邮寄了会议通知，中兴绿色收到了该邮件”的事实错误。中兴绿色从未收到中兴农谷邮寄的会议通知，中兴农谷提交的证据也不足以证明其向中兴绿色邮寄了会议通知。1.中兴农谷提交的顺丰快递寄件单上的电话号码经查询是空号，无法接通，表明派件时该电话无法收到快递通知，中兴绿色的法定代表人未收到顺丰快递公司的送件电话也未收到该快递，更未授权任何公司或个人代为收取快递。2.中兴农谷提交的顺丰快递寄件单备注为文件，并非召开会议通知书，不能仅凭该快递单认定其向中兴绿色邮寄的是会议通知。3.中兴农谷虽然提交了视频，但该视频仅能证明中兴农谷的工作人员马文俪将会议通知放入顺丰快递文件袋内的情形，无法证明马文俪实际将该文件交寄，也无法证明马文俪没有在封口前将该通知换成其他文件或者直接抽出；也不排除该视频为事后补拍。（二）即便中兴农谷将召开股东会的通知在2019年12月10日寄送给了中兴绿色，也不能证明中兴农谷于2019年12月20日召开的股东会符合法律及章程规定。首先，临时股东会的召集程序不合法。1.通知书未载明该临时股东会是否由有权提议的人提议，因此无法确定召开临时股东会的提议是否合法。2.公司法规定股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。但决议中记载的主持人是何某，而何某只是一名董事，何某主持股东会的程序违法。3.公司法第一百零二条规定，召开临时股东会应当于会议召开十五日前通知各股东；公司章程第十六条第二款规定，临时会议有关事项应于会议召开十日前将会议日期、地点和内容通知全体股东。中兴农谷提交的快递凭证是2019年12月10日寄送，12月11日投送，距离2019年12月20日开会只提前8日，未在公司法和公司章程规定的15日前或者10日前的期限内通知中兴绿色，因此按通知书确定的时间召开股东会不合法，所作出的决议无效或不成立。4.中兴农谷未在通知书确定的地点召开股东会，所作出的决议也应被认定无效或不成立。其次，股东会决议的表决方式不合法。案涉股东会决议记录的是书面会议，根据公司章程和公司法的规定，股东以书面形式一致表示同意的可以不召开股东会会议而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章，可以认定决议有效，而案涉股东会决议只有两个股东的签章，不符合公司法不召开股东会或者股东大会而直接作出决定的条件。（三）陈小武等人出具的情况说明，不能作为认定2019年12月20日召开股东会的合法证据。1.一审法院对陈小武等人取证的程序不合法。一审法院并不是通知陈小武等人到庭作证，而是对上述人员作询问笔录，然后再通知中兴绿色对部分询问笔录进行质证。该方式剥夺了中兴绿色对上述人员进行询问的权利。2.马文俪陈述2019年12月20日上午是正式电话会议，与一审庭审中中兴农谷陈述的电话逐一通知并确认的事实不符。3.中兴农谷没有电话通知中兴绿色，并征求其意见。4.中兴农谷不能出示电话通知的记录以及电话通话记录。5.电话会议与通知的开会形式不一样。6.各方当事人委派的股东代表，其证言只能当作当事人陈述，本身还需要其他证据予以证实，而不是直接用作定案的依据。同时也不能以人数上的优势作为证据采信的依据。二、关于董事会方面的意见。中兴农谷从未通知董事刘志祥、李克平参加董事会会议，将送给中兴绿色的通知视为送给董事刘志祥、李克平的通知，没有任何法律依据。公司法第一百一十一条规定，董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事；公司章程第二十二条规定，召开董事会会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。中兴绿色在一审庭前联系中兴农谷董事刘志祥和李克平、监事林焕平，其均表示没有收到召开董事会会议的通知，也没有参加12月20日召开的董事会会议。中兴农谷在一审庭审中也认可其没有向董事刘志祥、李克平及监事林焕平发送召开会议的通知。由此可见，董事会在未通知全体董事及监事的情况下即召开违反公司法及章程的规定，当然无效。至于一审判决将送给中兴绿色的通知视为中兴农谷完成了通知义务，没有任何法律依据。三、案涉两份决议是在没有开会的情况下直接作出的。中兴绿色与中兴农谷股东知情权纠纷一案，湖北省荆门市中级人民法院（2020）鄂08民终1033号民事判决书已发生法律效力。中兴绿色根据判决书向掇刀区人民法院申请强制执行，在中兴农谷查阅2017年至2020年期间的股东会决议、董事会决议、监事会决议以及会议记录、会议通知等资料时，发现本案股东会、董事会仅有两份决议，其他会议通知、会议记录、会议召集程序等相关资料均没有。根据公司章程第十六条“股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”和第二十五条“董事会会议决议和会议记录的保管期限至少为五年”，召开股东会和董事会应当做成会议记录，并由出席会议的股东签字。所以，案涉两份决议是在没有开会的情况下直接作出的，应当不成立。四、有限责任公司通过股东会和董事会对公司事项作出决议，其实质是公司股东通过参加股东会议行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事法律关系的过程，公司董事对公司重要事项作出决议的过程。因此公司股东、董事实际参与股东会、董事会并作出真实意思表示，是股东会、董事会决议成立的必要条件。本案中的股东会、董事会决议是在没有召开股东会、董事会的情形下作出的，只体现了中兴发展和农润公司的利益，严重侵犯了中兴绿色作为中兴农谷大股东的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干规定（四）》第五条的规定，应当认定中兴农谷于2019年12月20日作出的股东会、董事会决议不成立。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判支持中兴绿色的一审全部诉讼请求。中兴农谷辩称，2019年12月20日召开的股东会、董事会，均按照公司法履行了召集程序和表决程序，会议已经实际召开并作出有效决议。中兴绿色的上诉请求没有事实和法律依据，请法院维持原判。中兴发展述称，中兴农谷已经将董事会、股东会的召开时间、地点、议题等通知给中兴发展，并且本公司也委托了工作人员参与股东会议，本公司指派的董事也参与了董事会议并进行了表决。本公司对于本次股东会、董事会的召集程序和表决均无异议，表决结果已生效，请求法院驳回中兴绿色的上诉请求。农润公司述称，中兴农谷将董事会、股东会的召开时间、地点、议题已通知农润公司，农润公司也参与股东会和董事会并进行表决，股东会和董事会召集程序合法，决议有效，请求二审法院依法驳回中兴绿色的上诉请求，维持原判。中兴绿色向一审法院起诉请求：1.确认中兴农谷于2019年12月20日作出的临时股东会决议不成立；2.本案诉讼费由中兴农谷承担。庭审中，中兴绿色增加一项诉讼请求：确认中兴农谷于2019年12月20日作出的临时董事会决议不成立。一审法院认定，中兴农谷成立于2014年3月24日，由中兴发展（持股33%）、中兴绿色（持股34%）、农润公司（持股33%）三位股东出资设立，法定代表人为丁念峰。董事有：莫某、向某、李克平、高鹏、刘志祥、方榕、何某。丁念峰任董事长，张海滨任董事兼总经理。公司章程第12条规定，股东会由全体股东组成，是公司最高的权力机构。其行使的第一项职权为：委派和更换董事及非由职工代表担任的监事，决定有关董事、监事的报酬事项。第18条规定，公司设董事会，成员为9人，其中中兴发展委派四名，中兴绿色委派两名，农润公司委派三名。董事会设董事长一人，由中兴发展委派；设副董事长一人，由中兴绿色委派。中兴农谷陈述，2019年下半年，中兴发展意欲变更中兴农谷的发展方向，遂与农润公司商量更换董事及董事长，二股东共同提议召开临时股东会及临时董事会。一审法院调取的湖北顺丰速运有限公司快递单显示，中兴农谷向湖北省武汉市东西湖区华师园路光谷产业园3号独栋厂房中兴通讯大楼3楼刘珊邮寄了一份文件，寄件日期为2019年12月10日，收件日期为2019年12月11日9时06分。中兴绿色的工商登记信息显示的住所地与投递地址相符，中兴农谷提供的视频资料显示，装入快递信封的文件是会议通知。中兴绿色表示并没有收到该份文件，农润公司及中兴发展均表示收到了中兴农谷召开会议的书面通知，农润公司还在会议通知回执上加盖了公章。中兴农谷的员工马文俪也表明其在2019年12月10日书面通知了股东召开临时股东会和临时董事会，并于2019年12月19日用打电话的方式告知农润公司的负责人高鹏，高鹏又给该公司的另一董事向某电话告知此事。中兴农谷的2019年12月20日临时股东会决议书面材料载明：“会议地点：书面会议，主持人：何某，参加人员：中兴发展授权何某，农润公司授权高鹏，中兴绿色经通知未出席本次会议。出席会议股东应到3名，实到2名，代表公司66%的股权，符合公司法及公司章程中有关一般事项的表决规定，所做决议合法有效。决议内容：免去丁念峰、方榕、张海滨董事职务，任命杨某、沈某、陈小武为董事，本公司董事会成员9人，调整后中兴发展委派的4名为何某、杨某、沈某、陈小武，农润公司的董事有高鹏、向某、莫某，中兴绿色公司有刘志祥、李克平。”临时股东会决议由中兴发展、农润公司、中兴农谷加盖了公章。当天的临时董事会书面决议载明的内容有：“会议地点：书面会议，主持人：陈小武，参加人员：陈小武、杨某、沈某、何某、高鹏、向某、莫某，本次到会的董事超过全体董事人数的二分之一，符合公司章程规定。决议内容：本次董事会会议经董事会全体成员三分之二以上表决通过以下决议：免去张海滨同志公司总经理职务，任命陈小武同志为公司总经理；免去丁念峰同志董事长职务，任命中兴发展有限公司委派的陈小武为董事长。”临时董事会决议由上述7人签字。中兴农谷表示，中兴发展以及农润公司收到开会的通知后均向中兴农谷表示，12月20日当天通过电话通讯的方式表决即可。中兴绿色对中兴农谷陈述的12月20日以电话通讯方式召开会议的事实有异议，并向一审法院申请调取当日打电话的工作人员马文俪的通话记录。因调查取证时间距离2019年12月20日已超过6个月，相关电信公司无法查询当日的电话记录，一审法院通知在决议上签字的人员就相关事实进行说明。陈小武出具书面情况说明，表示12月20日其在场主持会议，马文俪电话联系其他未到场人进行表决。中兴农谷董事莫某、杨某出具出面说明，陈述当日由马文俪电话通知其二人表决。何某出具书面说明，陈述12月20日现场参与了表决。高鹏、向某接受一审法院询问表示2019年12月19日接到马文俪电话通知开会，在电话中同意董事会的表决内容。2020年1月15日，荆门市市场监督管理局根据中兴农谷提交的材料，就管理人员事项进行了变更。中兴绿色公司表示，2020年5月通过天眼查才发现中兴农谷的管理人员已经进行变更。一审法院认为，中兴绿色提出未收到召开会议的通知。经查，顺丰速运有限公司快递单显示，中兴农谷按工商登记信息向中兴绿色邮寄了会议通知，中兴绿色收到了该邮件，故其所称未收到会议通知的理由，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会，董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名，盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，相关董事何某、高鹏、陈小武、向某、莫某，杨某均明确陈述参与了会议并行使了表决权，故本案不存在未召开会议以及未进行表决的情形，中兴绿色提出的会议主持人不符合规定等理由不影响会议召开及决议事项已进行表决的客观事实的存在，故本案不存在临时股东会及临时董事会决议不成立的情形，对中兴绿色的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中兴绿色农业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中兴绿色农业有限公司负担。二审中，中兴绿色补充提交下列证据：1.武汉中兴软件有限公司工商信息打印件，拟证明（1）武汉中兴软件有限责任公司的注册地址为武汉东湖新技术开发区，与中兴绿色为同一地址，中兴农谷快递的收件地址系多家公司的注册地址，并不是仅有中兴绿色一家公司；（2）中兴农谷所称按照中兴绿色工商注册地址寄送即为通知与事实不符。经质证，中兴农谷、中兴发展、农润公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，不能实现其证明目的；在实践中一个地址注册多家公司是存在的，中兴绿色登记注册的地址具有公示性，按照法律规定该注册地址就是其住所地。经审核，因对方当事人对其真实性无异议，该证据可予采纳，但该证据仅表明中兴绿色与其他公司均以武汉东湖新技术开发区为注册住所，不能证明中兴农谷以中兴绿色的注册住所为通知的邮寄地址错误。2.中兴绿色技术湖北有限公司报销单据照片打印件2张，拟证明中兴绿色的法定代表人刘珊任中兴绿色技术湖北有限公司副总经理，2019年12月11日在枣阳办公，当日签批了相关报销手续，不可能在武汉进行邮件签收，法院调取的邮件签名也印证不是刘珊签收。经质证，中兴农谷、中兴发展、农润公司对该证据的真实性有异议，认为无法进行核实，与本案没有关联性。经审核，仅报销单据不能证明中兴绿色法定代表人与中兴绿色技术湖北有限公司副总经理为同一人，也不能证明“刘珊”在报销单据上的签名时间为2019年12月11日。该证据不能直接显示与本案的关联性，因此，不予采纳。3.快递信息打印件1份，拟证明快递的派送流程会显示派送过程及签收情况，快递如被签收，快递公司会显示已签收的字样，但本案中快递仅仅停留在上门派送的环节，根本没有显示已签收。经质证，中兴农谷、中兴发展、农润公司认为该证据与本案无关，且一审法院向湖北顺丰速运有限公司调取的证据显示该快件有明确签收时间，是2019年12月11日9时06分。经审核，该证据为其他快递的信息，与本案无关，不予采纳。4.芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207第3689号判决书下载打印件、恩施市人民法院（2018）鄂2801民初3438号判决书下载打印件、上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初30378号判决书下载打印件，拟证明基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的案件，人民法院生效裁判在法律适用及结果上与本案完全不同，原审法院偏离公正立场，违背“同案同判”的裁判规则，使法律适用无法统一，严重影响司法的公信力。经质证，中兴农谷、中兴发展、农润公司认为，法院判例不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中的证据类型，不发表意见。经审核，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十条第一款第六项、第二款，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，生效裁判作为证据，以其确认的基本事实与本案事实相关为前提。上述判决确认的事实与本案无关，因此，不作为本案证据采纳。二审中，经释明，中兴农谷申请证人陈小武、杨某、沈某、何某、高鹏、莫某、向某通过视频出庭作证。本院向七位证人发出出庭通知后，何某未出庭，也未通过互联网法庭出庭。陈小武、沈某、向某在其他证人通过互联网法庭作证期间，自行进入聊天界面旁听，中兴绿色对该三人的证人资格提出异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第七十二条第二款规定，证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。据此，陈小武、沈某、向某作为证人失去了证据价值。因此，中兴农谷二审补充了下列证人证言：1.证人高鹏陈述，（1）其代表农润公司参加了2019年12月中兴农谷的临时股东会，也于当天同时参加了中兴农谷董事会临时会议。因当时其在京山县作为第一书记扶贫，没有到会议现场，以电话形式参加会议。（2）电话是中兴农谷管人事的一位姓马的女同志打来的，主要内容是中兴农谷由陈小武接任总经理，股东进行投票，其代表农润公司投了赞成票。当时共调整了三位或四位董事，详细内容记不清了。姓马的女同志打过多少个电话，时间太久记不清了。（3）股东会的主持人是谁，其记不清楚了；董事会的主持人是陈小武。（4）股东会决议上农润公司的公章是高鹏授权农润公司工作人员加盖；具体盖章时间其记不清了。（5）临时董事会讨论的事项也是人事调整，具体记不清楚。临时董事会决议上高鹏的签名应该是事后签的，但具体其记不清楚了。经质证，中兴绿色认为，（1）高鹏就马文俪职务的陈述与庭审笔录不符。（2）高鹏就马文俪打电话的次数陈述不清。（3）关于电话的内容，高鹏的陈述与开会的内容不相符，仅涉及陈小武提任总经理的内容，但该事项仅仅是董事会其中一项内容。（4）高鹏对于当天发生的事情根本记不清楚，并不能够做到如实陈述。中兴农谷陈述，是高鹏主动电话联系要求更改开会方式，但高鹏陈述是中兴农谷主动通知以电话方式进行会议。对于开会的通知、内容、主持人、参与人，高鹏的陈述与中兴农谷的陈述均不相符且相互矛盾，包括签字以及盖章的情况，说明当天根本没有完成股东会的盖章，在股东会没有盖章生效的情况下，陈小武是没有董事身份的，不可能召开董事会，不可能存在继续开董事会的情况。高鹏的证人证言与中兴农谷的陈述不符，不具有证明力。中兴农谷对于高鹏的证言没有异议，说明（1）马文俪是综合管理部负责人，其中包括人事管理；（2）其申请证人出庭的目的是证明当天的会议召开了，而中兴绿色的异议均是关于会议召开存在瑕疵，与本案无关。农润公司对高鹏的证言没有异议，认为高鹏的证言能够证明开会的通知和过程，中兴绿色的异议是断章取义。中兴发展对高鹏的证言没有异议，认为中兴绿色在发问的过程中存在诱导性发问，且质疑程序问题，对于董事会和股东会的召开没有影响。2.证人莫某陈述，（1）其任北郊粮库主任。2019年12月，其没有到中兴农谷董事会临时会议现场，是马文俪打来电话说有几个董事要换，问莫某有什么意见，莫某说没什么意见，表示同意。后来董事会决议送给他签了字。（2）莫某没有参加现场会议，不知道当天开没开会，也不清楚会议的主持人，是电话联系的他。（3）对于以其名义于2020年12月25日出具的情况说明，莫某表示记不清楚了，没有印象，好像没有写过这个东西。经质证，中兴绿色认为，证人陈述其没有向法庭提交情况说明，该情况说明是虚假的。证人没有接到过任何会议通知，此次会议仅仅进行了电话表决，证人自述开没开会不知道，仅仅就表决的内容事后签字确认，也不清楚当天会议的主持和召集以及会议的召开情况；且证人陈述系马文俪通知，但中兴农谷此前庭审陈述是股东通知董事，并不是马文俪通知，显然与证人证言矛盾。对于开会的事实，证人并不清楚，其证人证言不能达到证明目的。中兴农谷对证人莫某的证言没有异议，说明（1）莫某对于向一审法院提交的情况说明表示记不清楚了；（2）董事会通知直接通知了股东，没有通知到每个董事，发出通知后股东提出董事都很忙，能不能以电话方式进行表决，所以才由马文俪当天联系进行电话表决。农润公司对莫某的证言没有异议，认为该证人证言能够证实当天通知电话形式参加会议的过程，因为证人是以电话方式参加会议，其不清楚会议细节也很正常。中兴发展对莫某的证言没有异议，认为该证人能够证明董事会已实际召开。3.证人杨某陈述，（1）其是中兴农谷的董事，2019年12月以电话会议的方式，参加过中兴农谷的临时董事会。马文俪给其打电话，讨论人员变动的问题，总经理和董事长变动为陈小武，其在电话中表示同意。会后其签署了临时董事会决议，具体签字时间记不清了。因为是电话会议，会议的主持人其记不清楚了。（2）开会前一段时间，中兴发展委派其和陈小武准备成为中兴农谷董事，陈小武曾电话通知其要开电话会议。经质证，中兴绿色认为（1）杨某此前不是董事，在20号才任命杨某为董事，但是杨某却在开会前很多天就接到杨小武的会议通知，显然本次会议根本没有召开。（2）杨某关于参加会议的陈述与中兴农谷的陈述不相符，中兴农谷没有按照通知的时间、地点召开股东会。杨某的证言与中兴农谷的陈述相矛盾，不能达到证明目的。中兴农谷对杨某的证言没有异议，认为根据公司章程规定各个股东均有权委派董事，中兴农谷的通知是发给股东的。农润公司、中兴发展对杨某的证言没有异议。综合证人证言，（1）出庭的三位证人均未到会议现场出席会议，而是由中兴农谷工作人员马文俪通过电话征求证人就人事调整的意见。因此，现场是否实际召开会议、有哪些人员参加，三位证人不能证明。（2）三位证人认可签署了临时董事会决议，高鹏认可授权农润公司在临时股东会决议上加盖该公司印章，但据证人陈述，签字及加盖农润公司印章并非会议现场完成。因此，临时股东会决议盖有印章、临时董事会决议有董事会签名，不能证明2019年12月20日中兴农谷实际召开了临时股东会、临时董事会。中兴绿色对一审事实认定提出六项异议。1.一审判决第5页第10行“中兴农谷陈述……二股东共同提议召开临时股东会及临时董事会”。中兴绿色认为该段认定是中兴农谷的单方陈述，不能作为法院认定的依据，也没有相应证据予以证明。该段事实认定，从一审表述看，系中兴农谷陈述，并非一审依据证据作出的事实判定。一审以描述当事人单方陈述替代事实认定错误，不予确认。2.一审判决第5页第15行“收件日期为2019年12月11日9时06分……中兴农谷提供的视频资料显示，装入快递信封的文件是会议通知”。中兴绿色认为，其法定代表人并未收到通知；视频没有出具原始载体，寄件也没有进行封存，也没有快递单号，不能真实反映装入文件袋的快递即是本案的会议通知。经审核，（1）据中兴农谷一审向湖北顺丰速运有限公司调查取得的快递信息及快递单，快递信息止于派件扫描，无签收信息，快递单也无签收人签字。2019年12月11日9时06分为派件扫描时间，一审将其认定为收件日期证据不足，不予确认。（2）一审正卷中并无视频载体，一审庭审笔录仅记载中兴农谷提供该证据名称、中兴绿色质证意见，并无播放视频的记载。中兴绿色的质证意见中，有对视频内容的描述。据此可以判断一审质证中应播放过视频。一审庭审中，中兴绿色并未对视频载体提出异议，只是提出文件有被调换的可能。该异议无证据证明，对一审的前述认定不能构成实质影响。3.一审判决第5页第20行“中兴农谷的员工马文俪也表明……高鹏又给该公司的另一董事向某电话告知此事”。中兴绿色认为书面通知是否发出系马文俪单方陈述，并无证据佐证，且根据高鹏的陈述，高鹏仅仅是接到了马文俪询问是否同意股东会决议的电话，并不是通知其前来开会，高鹏的陈述与马文俪的陈述前后矛盾，打电话的内容也不一致，原审法院认定的事实没有相关的证据证明，且中兴农谷的当庭答辩与高鹏、马文俪的陈述均不符。从对相关事实的证明看，马文俪应属证人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。该规定第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。（1）马文俪的证言不属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的情形，应由当事人申请其作为证人出庭。一审正卷中并无当事人申请马文俪出庭作证的申请书，一审法院依职权于2020年12月25日对马文俪进行询问，证据收集程序违反前述规定。（2）马文俪一审并未出庭作证，且无正当理由。一审法院询问马文俪时，本案各方当事人并不在场。一审法院事后组织本案当事人对询问笔录进行质证，质证程序违反前述规定。因此，马文俪的询问笔录不得作为认定案件事实的根据。一审采信马文俪的陈述并予以认定错误，对该节认定不予确认。4.一审判决第6页倒数第2行“中兴农谷表示……通过电话通讯的方式表决即可”。中兴绿色认为该认定是中兴农谷的单方陈述，没有证据予以佐证；且通讯方式与会议通知中所述现场开会的方式并不相符，也没有通知中兴绿色。该段事实认定，从一审表述看，系中兴农谷陈述，并非一审依据证据作出的事实判定。一审以描述当事人单方陈述替代事实认定错误，不予确认。5.一审判决第7页第6行“陈小武出具书面情况说明，……何某出具书面说明陈述12月20日现场参与了表决”。中兴绿色认为该认定是多个个人的陈述，并没有在法庭质证，中兴绿色也没有见到相关的说明，不能作为认定事实的依据。（1）经查阅一审正卷，卷内装订有沈某签名的关于中兴农谷湖北有限公司2019年12月20日临时董事会决议的情况说明（一审正卷第141-142页），陈小武签名的关于中兴农谷湖北有限公司临时董事会召开情况的说明（一审正卷第143-144页），莫某签名的关于中兴农谷湖北有限公司临时董事会召开情况的说明（一审正卷第145-146页），杨某签名的关于中兴农谷湖北有限公司2019年12月20日临时董事会决议的情况说明（一审正卷第147-148页），何某签名的关于中兴农谷湖北有限公司临时股东会召开情况的说明、关于中兴农谷湖北有限公司2019年12月20日临时董事会决议的情况说明（一审正卷第149-152页）；但并无前述证据的质证笔录。一审未经质证直接采用前述证据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。（2）前述证人均未出庭作证并接受审判人员、当事人的询问，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条，前述证据不得作为认定案件事实的根据。一审采信并在事实认定部分引用陈小武、莫某、杨某、何某出具的情况说明错误，不予确认。6.一审判决第7页第9行“高鹏、向某接受本院询问表示……表决内容”。中兴绿色认为该事实内容与庭审笔录第9页当天打电话询问的时间不符，与判决书第6页载明的告知内容不符，事实认定前后矛盾，且没有相关的录音予以佐证，事实的认定仅仅是单方陈述，缺乏证据支撑。据一审询问笔录（一审正卷第60-62页），一审法官同时询问了马文俪、高鹏、向某，并制作笔录。一审对高鹏、向某证言的处理与对马文俪证言的处理，存在同样的问题。因此，一审采信高鹏、向某的证言并作为事实进行描述错误，不予确认。除上述不予确认的部分外，一审认定的其他事实，当事人无异议，予以确认。本院认为，本案中，中兴绿色请求确认中兴农谷于2019年12月20日作出的临时股东会决议、临时董事会决议（以下简称股东会决议、董事会决议）不成立；中兴农谷、中兴发展、农润公司则认为两个决议成立。因此，本案争议在于，中兴农谷2019年12月20日的股东会、董事会决议是否成立。中兴绿色表示，其请求确认股东会决议、董事会决议不成立的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干规定（四）》第五条第一项，其事由是该次股东会、董事会实际未召开。中兴农谷、中兴发展、农润公司则主张该次股东会、董事会已以电话会议的方式召开。因此，各方争议进一步具体为该次股东会、董事会是否召开。中兴农谷主张，2019年12月20日上午9点召开股东会，10点召开董事会。通知的是现场会议，但是在会议召开前，中兴发展和农润公司均提出不参会，以电话投票表决，当天就是由工作人员联系中兴发展和农润公司进行电话表决。股东会现场参会的是中兴发展的何某，农润公司是电话联系的高鹏；中兴发展委派董事陈小武、何某现场参会，另外两名董事杨某、沈某通过电话表决，农润公司委派的董事高鹏、向某、莫某通过电话表决，中兴绿色委派的董事没有出席。中兴发展、农润公司对中兴农谷的主张予以认可，并说明以通讯方式开会符合中兴农谷章程第十四条、第二十二条第二项的规定。中兴绿色则对中兴农谷的主张提出异议，认为（1）案涉股东会、董事会未实际召开；（2）会前未依法通知中兴绿色；（3）会议的召集程序不符合法律及章程规定，因此，作出的决议无效或不成立。1.据会议通知，中兴农谷向全体股东发出的召开临时股东会、临时董事会的通知中，注明的会议地点均为中兴农谷荆门产业园办公室四楼会议室。据中兴农谷、中兴发展、农润公司陈述，临时股东会、临时董事会实际以电话会议的方式召开。但据证人出庭证言，证人均未到会议现场出席会议，仅由中兴农谷工作人员马文俪分别电话联系证人，征求意见。除三位出庭证人外，其他在临时董事会决议上签名的董事及中兴农谷工作人员马文俪，或者未出庭，或者因已旁听庭审，丧失证据价值。三位出庭证人因未到会议现场，且均为与马文俪单独电话联系，也无法证明事件全貌。即使依中兴农谷陈述，除少数董事到达会议现场外，部分董事、股东代表由马文俪分别电话联系征求意见，此种分别电话联系部分股东代表、董事征求意见的方式，是否能够视为召开了会议，不无疑义。尽管中兴农谷公司章程第十四条、第二十二条第二项约定，股东会、董事会临时会议可以通过通讯等方式召开，但以通讯方式召开股东会、董事会临时会议，应将全体会议成员无差别地纳入同一通讯系统。中兴农谷的工作人员仅电话联系部分股东代表、董事，未联系中兴绿色的股东代表、董事，此种方式难以合理地视为召开会议。2.股东会决议、董事会决议中，会议地点处均注明为书面会议，备注的会议方式与中兴农谷主张的通讯方式不符。《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款规定，对该条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。据此，股东会可以不经开会直接作出决定，但条件是全体股东就特定事项意见一致，且在决定文件上签名、盖章。本案股东会决议仅有两个股东盖章，中兴绿色未盖章，且对决议持有异议。因此，本案股东会决议不属未经开会得直接作出决定的范围。董事会未经开会直接作出决议，则没有法律或章程依据。3.并无其他证据（如会议记录）能够印证中兴农谷所主张的股东会、董事会的召开。因此，现有证据不足以证明2019年12月20日中兴农谷以电话会议的方式召开了临时股东会、临时董事会。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉决议形成于民法典施行前，因此对其效力的审查应适用当时的法律、司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干规定（四）》（法释〔2017〕16号）第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”据前述第一项规定，中兴绿色主张本案股东会、董事会决议不成立，应予支持。此外，据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干规定（四）》（法释〔2017〕16号）第四条，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。中兴绿色在主张本案股东会、董事会未召开的同时，还主张会议通知、召集程序违反法律、公司章程的规定，剥夺了其参会、表决的权利。中兴绿色关于会议召集程序违反法律、章程规定的主张，是撤销股东会、董事会决议的事由。在中兴绿色提出了可导致多项请求却仅提出一项请求的情形下，一审本应释明，由中兴绿色决定是否就撤销决议提出预备性请求。尤其是一审认为决议成立时，更应释明，由中兴绿色决定是否变更请求。一审未作释明，属程序操作不当。鉴于中兴绿色关于决议不成立的请求成立，因此，对其关于会议召集程序的主张，不再作审查。综上，一审认定事实错误，予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干规定（四）》（法释〔2017〕16号）第五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初1035号民事判决；二、中兴农谷湖北有限公司2019年12月20日临时股东会决议、临时董事会决议不成立。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由中兴农谷湖北有限公司负担。中兴绿色农业有限公司已预交二审案件受理费100元，判决生效后，本院应退还其100元。中兴农谷湖北有限公司应负担的二审案件受理费100元，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审 判 长 王源渊审 判 员 丁俊蓉审 判 员 熊 蓓二〇二一年六月二十一日法官助理 刘雪苹书 记 员 孔德庆