湖北省随州市曾都区人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂1303民初1741号之三原告：随州市银桥中小企业担保有限公司。法定代表人：李成耀，董事长。委托诉讼代理人黄少华,该公司职员,代理权限:一般代理。委托诉讼代理人许晓迪，湖北五合律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：随州市弘大畜牧有限责任公司。法定代表人：曹永耀，董事长。被告：曹永耀，男，汉族，1955年2月28日出生，住随州市曾都区。上述二被告的委托诉讼代理人聂建斌，湖北大随律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：刘全修，女，汉族，1957年1月11日出生，住址，系被告曹永耀之妻。被告：曹黎界，男，汉族，1981年7月27日出生，住址，系被告曹永耀长子。被告：吴登雄，男，汉族，1966年2月15日出生，住随州市曾都区。被告：张发义，女，汉族，1965年9月25日出生，住址，系被告吴登雄之妻。上述被告吴登雄、张发义的委托诉讼代理人周忠洪，随州市炎帝法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。被告：邓义洪，男，汉族，1962年5月18日出生，住随州市。被告：周永苹，女，汉族，1962年12月27日出生，住址，系被告邓义洪之妻。上述被告邓义红、周永苹的委托诉讼代理人吴彬章，随州市忠信法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。原告随州市银桥中小企业担保有限公司与被告随州市弘大畜牧有限责任公司、曹永耀、刘全修、曹黎界、吴登雄、张发义、邓义洪、周永苹追偿权纠纷一案，本院立案后，依法进行审理。原告随州市银桥中小企业担保有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告随州市弘大畜牧有限责任公司清偿原告代偿款4060851.84元及利息（利息自代偿之日起按日万分之五计算至结清之日止）；二、请求依法判令被告随州市弘大畜牧有限责任公司按担保金额的3%向原告支付违约金；三、请求依法判令被告曹永耀、刘全修、曹黎界、吴登雄、张发义、邓义洪、周永苹对上述款项承担连带清偿责任；四、本案案件受理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费及实际支出费用由被告承担。原告诉请的事实和理由：2016年10月12日，被告随州市弘大畜牧有限责任公司向原告申请为其担保在中国建设银行股份有限公司随州分行贷款400万元。被告曹永耀、刘全修、曹黎界、吴登雄、张发义、邓义洪、周永苹分别为原告的担保行为提供了反担保，并签订了《反担保承诺书》。该笔贷款逾期后，原告于2018年4月20日代偿了被告随州市弘大畜牧有限责任公司在中国建设银行股份有限公司随州分行贷款本金400万元和利息60851.84元，合计共代偿4060851.84元。被告随州市弘大畜牧有限公司、曹永耀、刘全修、曹黎界未作书面答辩。被告吴登雄、张发义辩称：一、反担保的前提。我夫妇为随州市弘大畜牧有限公司的发展生产经营在建设银行随州市分行贷款。（一）是考虑弘大畜牧有限公司向随州市人民政府助保贷管理工作领导小组缴纳了助保金，一旦暂时不能偿还，可由贷款银行申请从政府风险补偿金补偿。（二）是弘大畜牧有限公司和建设银行分别与本案原告银桥担保公司、与弘大畜牧有限公司、与曹永耀、刘全修、曹黎界、顶牛公司签订了担保合同、抵押合同，这几份担保合同的当事人应该是第一顺序的担保人，只能是他们都没有偿还的能力了，才能由反担保人承担责任；二、第一顺序担保人承担连带偿还责任。本案的债务首先应由弘大畜牧公司承担，尔后由共同的第一顺序担保人连带代为清偿。我夫妇只能对银桥担保公司代为清偿无法收回的部分担保予以清偿，银桥担保公司还没有向债务人追偿，就向反担保人追偿还为时过早，程序不合法；三、银桥担保公司担保存在过错责任。银桥公司明知弘大畜牧公司向建设银行随州分行贷款是助保贷，担保行为只能担保贷款的40%，不应该全额担保，主要从盈利角度出发，加大了反担保人的损失；四、银桥担保公司向我夫妇主张权力诉讼时效已过，依法丧失本案的诉讼权。本案的主合同借款时间是2016年10月21日，时限12个月至2017年10月20日止，我夫妇反担保的时限与主合同是同步的。我夫妇的担保时限应截止2018年4月19日止，而担保公司诉讼的时间最早时间是2018年4月28日，显然超出了诉讼时效，根据担保法的规定，依法丧失本案的胜诉权。综上，请求法院依法驳回原告对我夫妇的诉请。被告邓义洪、周永苹辩称：一、原告的起诉，不符合法律规定。原告银桥公司作为保证人，代偿债务后，应先向主债务人弘大畜牧公司追偿。主债务人不能偿还的部分可再次向其他担保人追偿。故原告起诉未遵循法律规定的追偿秩序，不能成立；二、原告追偿金额与事实不符。1、按照借款合同和担保合同约定，弘大畜牧公司已向银桥公司交纳保证金40万元，向原随州市助保金贷款管理工作委员会交纳助保基金14万元，该款应抵扣借款。2、弘大畜牧公司该案借款已获市“助保金”保证许可，原告履行保证责任时助保金应承担份额一并履行，既不符合约定，更未征得反担保人同意。故反担保人只能按40%承担义务；三、担保人的义务应分担，而不是全责。根据担保法解释第20条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。依此规定，反担保人只能就40%份额中主债务弘大畜牧公司不能偿还的部分，承担的责任进行分担，即答辩人夫妻只应承担四分之一的责任；四、反担保合同签订时，主借款合同并未实际履行。故反担保合同不成立更不能生效。借款合同是践行合同，借款未实际发生，借款合同不生效。答辩出具反担保承担书时，借款并未发生，未发生的借款导致担保无效。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。经审查查明,2016年10月21日,弘大公司与建行随州分行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定弘大公司向建行随州分行借款人民币400万元，借款期限12个月，借款期内年利率5.22%，逾期利息7.83%，按月结息，到期还本。同日，银桥担保公司作为甲方、建行随州分行作为乙方签订《保证合同》，约定保证范围为“主合同项全部债务，包括但不限于全部本金、利息违约金等费用”，保证方式为“连带责任保证”;另双方签订《保证金质押合同》，约定银桥担保公司将人民币252528元的保证金存入保证金专户，提供保证金质押担保，曹永耀、刘全修、曹黎界分别与建行随州分行签订《自然人保证合同》，约定曹永耀、刘全修、曹黎界对上述主合同借款本息及费用等提供连带责任保证担保。2016年10月25日，顶牛公司与建行随州分行签订《保证合同》，约定顶牛公司对上述主合同借款本息及费用等提供连带责任保证担保。2016年10月13日，吴登雄、张发义为随州市银桥中小企业担保有限公司提供反担保。同年10月22日，邓义洪、周永苹为随州市银桥中小企业担保有限公司提供反担保。上述系列合同签订后，建行随州分行向弘大公司发放贷款400万元。另查明，2014年5月4日，建行随州分行与随州市助保贷款管理工作领导小组签署《随州市“助保贷”业务合作协议》，2016年11月1日，随州市人民政府将“助保贷”业务移交给随州市金融控股（集团）有限公司。弘大公司于2014年7月交纳“企业助保金”14万元，“助保贷企业池”编号为池7，该池仅有弘大公司一家企业。上述借款到期后，建行随州分行曾向本院提起诉讼，将本案中的原告及被告弘大畜牧有限责任公司、曹永耀、刘全修、曹黎界、随州市顶牛公司列为被告。本院于2018年5月9日作出判决：一、被告随州市弘大畜牧有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司随州分行借款本金400万元及利息（利息自2017年10月22日起至2017年11月1日按年利率5.22%计算;逾期利息自2017年11月2日起按年利率7.83%计算至还清之日止）;二、被告随州银桥中小企业担保有限公司、随州市顶牛曾国公馆有限公司、曹永耀、刘全修、曹黎界对上述债务承担连带清偿责任;三、原告中国建设银行股份有限公司随州分行享有对被告随州市银桥中小企业担保有限公司质押的保证金及随州市弘大畜牧有限责任公司的“助保贷企业池”资金优先受偿权。该判决生效后，随州市银桥中小企业担保有限公司自愿履行判决书中的义务。为此，随州市银桥中小企业担保有限公司将随州市弘大畜牧有限责任公司、曹永耀、刘全修、曹黎界及反担保人吴登雄、张发义、邓义洪、周永苹诉至本院。本院认为，原告向本院提起追偿权纠纷，该追偿权来源于（2017）鄂1303民初3864号民事判决书是否实际履行。原告虽按生效的判决履行了全部义务，具有追偿权的权利。但应当向未履行（2017）鄂1303民初3864号民事判决中的弘大畜牧有限责任公司、随州市顶牛曾国公馆有限责任公司、曹永耀、刘全修、曹黎界主张追偿权。在未实施追偿权之前，吴登雄、张发义、邓义洪、周永苹的反担保责任大小无法确定。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告随州市银桥中小企业担保有限公司对吴登雄、张发义、邓义洪、周永苹的起诉。案件受理费依法免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审 判 长  张运平人民陪审员  邓义山人民陪审员  王先明二〇一八年七月三十一日书 记 员  徐明燃