青海省高级人民法院民事裁定书（2021）青民申146号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：中交隧道工程局有限公司，住所：北京市朝阳区利泽东二路2号院2号楼-1至8层101内607室。法定代表人：卢静，该公司董事长。委托诉讼代理人：余鹏，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洁，北京市道可特律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湟源三益石材开采有限公司，住所：青海省西宁市湟源县日月乡克素尔村。法定代表人：王超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林敬凯，青海竞帆律师事务所律师。再审申请人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交隧道公司）因与被申请人湟源三益石材开采有限公司（以下简称三益公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终2439号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中交隧道公司申请再审称，一、本案为买卖合同纠纷，双方签订合同约定总价为800万元，矿石数量为40万立方米，矿石单价为20元/立方米。三益公司可以获取800万元对价的前提是需提供40万立方米石料。本案应按实际开采数量，以20元/立方米的单价确定最终应付价款，但二审判决却在没有认定具体开采量的情况下，直接认定实际开采数量远远大于“中交隧道公司主张的79684立方米”，并以此为由驳回中交隧道公司要求返还超付价款合理诉求不当，这符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定再审的情形。二、湟源县自然资源局出具的“该矿已经消失、关闭”的证据已经证明：三益公司结隆沟石灰岩矿“已于2019年10月28日注销”。然而，二审判决却认定“矿山资源已经枯竭没有事实依据”，明显与事实不符。二审判决认定“结合证人仁珍当庭的证人证言，能够与上述证据相互印证，故中交隧道公司陈述矿山资源已经枯竭没有事实依据”，该认定明显错误，也没有证据支持。提供40万立方米/年的生产许可证，保证涉案矿山开采量不少于40万立方米/年是三益公司应当履行的主要合同义务。只有完全履行该主合同义务，才能保证中交隧道公司实现“获取40万立方米石料”的合同根本目的。三益公司并没有履行以上义务，二审判决却认定三益公司“正常履行合同约定的权利义务”，这明显缺乏证据证明，也与事实不符。二审判决认定“在合同履行期间上诉人三益公司依照约定提供场地、设备，并负责外电的安装与接入......双方均正常履行合同约定的权利义务”。认定三益公司“正常履行合同约定的权利义务”，明显错误，也没有证据支持。三、二审判决违反法定程序，将三益公司提供的“复印件”证据及未经质证的证据均作为定案依据，错误将这些证据都作为“二审新证据”，且未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条的规定阐述是否采纳这些复印件证据的理由。二审判决将上述证据作为改判依据，系严重的程序违法，也剥夺了中交隧道公司辩论的权利。此外，三益公司二审中第四、五、六组证据并未举示，也未经质证，但二审判决将这些未经质证的证据作为判决依据，并在判决中伪造了中交隧道公司对这些证据的质证意见，系严重违反法定程序。二审判决记载三益公司在二审中提供了共八组证据，二审判决认定“上述证据（共八组证据）是在一审结束后新发现的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据标准，可以作为认定本案事实的依据”，该认定明显错误，且与二审庭审实际情况严重不符。四、二审法官刘永健与三益公司存在利害关系，依法应当回避却没有回避。庭审过程中，刘永健指示三益公司的代理律师毛尊超对于三益公司的第四组、第五组和第六组证据，无需继续举证，毛尊超非常配合地未再举证；庭审结束等待签署笔录的时候，毛尊超更是当众走上审判席，称呼刘永健为“刘老师”，与刘永健窃窃私语。据此表现，中交隧道公司有理由相信毛尊超与刘永健存在利害关系，对案件情况存在庭外沟通，该审判人员应当主动回避却没有回避反而主导庭审，很大程度上影响了对案件的公正审理。综上，中交隧道公司为维护合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第七项规定，申请再审。三益公司提交意见称，二审判决认定事实清楚、对合同理解正确，不存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形。一、关于本案的合同性质，不应认定为买卖合同。因为从双方签订的合同内容来看，三益公司将依法取得的矿与中交隧道公司共同开采，而且由中交隧道公司负责原石的爆破开采工作，三益公司只是予以配合协助；中交隧道公司在三益公司原有设备基础上再增加一套加工设备并对三益公司现有设备进行改装，实际过程中，也是中交隧道公司自行加工。基于以上约定，案涉合同并非三益公司将爆破、加工、生产完成的石料交付给中交隧道公司，而是由中交隧道公司进行一系列的生产工作。故此，三益公司认为中交隧道公司将合同性质认定为买卖合同，是不当的。无论合同属于哪种性质，合同价款以固定价800万元作为原则性规定，以20元/立方米作为例外性规定并且有其前提条件。根据双方合同约定，合同总价款为800万元，只有“因行政主管部门或乙方（即三益公司）要求停工致甲方（即中交隧道公司）产量达不到40万立方米的”，才按照20元/立方米作为结算单价；如果因中交隧道公司自身原因导致产量达不到或超过40万立方米，均按800万元结算。基于以上约定可见，按照20元/立方米为单价进行结算的前提，是因行政主管部门或三益公司要求停工导致产量达不到40万立方米才适用。即，应当同时具备两个前提条件：其一，行政主管部门或三益公司要求停工；其二，由此导致产量达不到40万立方米。本案中，既不存在行政主管部门要求停工的事实，也不存在三益公司要求停工的事实，因此，无论产量是否达到了40万立方米，都不应适用20元/立方米的单价进行结算。二审判决关于实际采矿量远大于核准采矿量的表述，是该判决关于中交隧道公司提到的矿山资源已经枯竭的论述，而非全部论述。中交隧道公司并未全面理解终审判决的内容。关于三益公司是否在二审中提交了实际开采量大于79684立方米的证据，抛开第四至六组证据有无提交不谈，三益公司提交的第一至三组证据，以及出庭证人的证言，均能证明实际开采量远不止79684立方米。关于二审判决没有查明具体方量便支持800万元的问题，中交隧道公司建立在一个错误的逻辑起点上，即中交隧道公司认为必须达到40万立方米才能以800万元认定。关于这一问题，三益公司已在此前述及，本案不适用这一情形。中交隧道公司一审提交的方量基础资料，与三益公司二审提交的证据存在不一致之处，中交隧道公司显然未就实际方量完全举证，或者由于其他原因中交隧道公司对于实际方量也并不知情所致。故一审认定数据不能作为完整的定案依据。二、二审判决认定矿山资源已经枯竭没有事实依据，与事实并不矛盾，而且也不应作为本案审理重点。双方合同约定期限为2018年3月25日至2019年3月30日，而案涉矿权于2019年8月30日因许可到期被注销，注销时间在合同履行期满之后，并未影响中交隧道公司的任何权利。是否关闭也与本案没有关联。根据一审判决已经查明的事实，该矿权与另一矿权合并为一个矿，三益公司于2020年获得该整合矿权。故此终审判决认定矿山资源没有枯竭，有最扎实的证据予以证实。二审法院认定实际采矿远大于79681立方米，不仅仅有证人证言加以证明，且有被申请人于二审提交的第一组中交隧道公司与证人签订的《矿山爆破承包合同》《中国建设银行单位客户专用回单》四份及第二组证据《证明材料》，该两组客观证据结合证人的证言足以证明涉案采矿量远大于79681立方米，故中交隧道公司称证人作证时使用猜测、推断或评论性的语音不符合客观事实。三、二审认定三益公司“正常履行合同约定的权利义务”符合客观事实。涉案合同性质并非买卖合同，被申请人已经依约提供了场地、设备，并负责外电安装与接入均保障了中交隧道公司能够正常开采是本案的客观事实，履行了合同约定的权利与义务。中交隧道公司以三益公司持有的许可证规模达不到合同约定量且矿山枯竭证明储量达不到40万立方米的观点不能成立。关于许可证规模与实际开采量的问题，中交隧道公司实际开采量并未受到许可证限制而且也未收到行政主管部门禁止，且中交隧道公司在缔约前已经明知许可内容；关于矿山资源枯竭，只是中交隧道公司的主观看法，在案证据足以证明事实并非如此。二审判决原文表述为，“对于一审查明无异议的事实部分本院予以确认”，中交隧道公司断章取义，以这一认定推测二审判决认定允许开采量为5万立方米，是其片面理解。此外，允许开采量与实际开采量及是否收到相关部门禁止，是不同的概念，事实上偷换概念的是中交隧道公司。三益公司于二审提供的证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》对新证据认定的标准，且中交隧道公司对三益公司出示的证据均予以质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。而二审中三益公司出示的第三组证据为申请人在开采过程中擅自向外拉运未过磅的碎石方量收据，且中交隧道公司一方拒不向三益公司提供，三益公司无奈仅能将收据进行拍摄，因此，符合法律规定的提交原件确有困难情形，且二审法院所定案依据并非仅仅为第三组证据，而是综合全案证据予以认定。但中交隧道公司无视在案其他证据，断章取义称二审法院仅是依据三益公司提交的第三组证据作为依据违背客观事实，更重要的其割裂其他证据表述根本无法自圆其说。本案庭审是二审法院依法公开进行审理的，庭审内容也能从中国庭审公开网进行查看，本案庭审录像内容清晰反映出三益公司于庭审中出示了第四组、第五组、第六组证据，而中交隧道公司也进行了质证。中交隧道公司称判决中伪造其公司质证意见的说法显然与事实不符。关于三益公司二审提交的证据是否属于新证据的问题。新证据的判断标准并非证据的形成时间而是发现时间或是否因客观原因无法提供等情形。中交隧道公司以证据形成时间为由，认为不属于新证据，该观点不能成立。四、三益公司与二审办案法官之间不存在利益关系，二审办案法官不存在需要回避的事由。中交隧道公司称主审法官指示对第四组至第六组证据不再举证，三益公司代理律师配合未再举证的说法，与事实完全不符。通过对庭审直播录像的观看，主审法官并未指示不再举证，我方代理人也没有不举证，反而正常完成举证，中交隧道公司代理人也进行了质证。中交隧道公司称我方代理人与主办法官窃窃私语并称其为老师，该说法毫无事实根据，纯系中交隧道公司杜撰。此外，这一说法也非法定回避事由。综上，中交隧道公司的申请理由不能成立，请依法驳回其再审申请。本院经审查认为，根据一、二审判决及中交隧道公司申请理由及三益公司的答辩意见，本案争议焦点问题：一、本案合同性质；二、二审法院认定事实是否缺乏证据证实；三、二审法院是否违反法定程序；四、二审中是否存在审判人员应当回避而未回避的情形。一、关于本案合同性质问题本案原一、二审均确定案由为买卖合同纠纷，但从双方签订合同的内容来看，三益公司将依法取得的矿及设备交于中交隧道公司开采生产，中交隧道公司在原有设备基础上再增加一套加工设备并对三益公司现有设备进行改装，由其对三益公司的矿进行爆破、加工、生产进行一系列的生产工作，向三益公司支付相应款项，合同约定的总价包括但不限于场地与三益公司设备使用费、矿产资源费、外电接入费、环保费、土地复垦恢复费、村民补偿费、相关单位协调费等所有费用，中交隧道公司不承担该费用以外的任何费用及成本。双方签订的合同应系合作合同，而不是单纯买卖石料的合同。原一、二审将本案合同性质认定为买卖合同虽有不当，但未影响审判结果。二、关于二审认定事实是否缺乏证据证实的问题原审中，中交隧道公司提供的相关票据证实开采量仅为79684立方米，但本案的关键点是应当如何结算石料款的问题，是按照20元/立方米据实结算，还是按照合同总价款800万元结算。经查，2018年3月25日中交隧道公司与三益公司签订《矿产资源及碎石生产设备租用合同协议书》约定：第二条第二项：“甲方（指中交隧道公司）租用乙方（指三益公司）提供的加工场地及现有生产设备，利用乙方的片石资源进行碎石生产加工，乙方采矿许可证允许开采总量不少于40万立方米。原石爆破费、破损机维修费、辅助生产所用的挖机与装载机使用费及燃油和生产电费由甲方自行负责”；第三条第一项：“甲乙双方约定本合同总价为800万元，不含税，该总价包括但不限于场地与乙方设备使用费、矿产资源费、外电接入费、环保费、土地复垦恢复费、村民补偿费、相关单位协调费等所有费用，甲方不承担该费用以外的任何费用及成本”；第二项：“乙方必须办理好相关行政许可，如因行政主管部门或乙方要求停工导致甲方产量达不到40万立方米的，甲乙双方按照实际生产方量以20元/立方米为单价结算；如因甲方自身原因使得生产量达不到40万立方米的，仍按照协议约定的总价支付款额；如甲方产量超过40立方米，甲乙双方仍按本合同总价800万元结算，甲方不再向乙方支付额外款项”。第四项“结算数量：碎石材料运至甲方料场后，以甲方项目部地磅称重吨位以及甲方试验室密度为结算方量计算依据，碎石松方换算密度为1.5吨/立方米，石屑松方换算密度为1.6吨/立方米，甲方应当检测碎石材料含水率，办理结算时应当扣除相应含水量。”从上述合同约定来看，费用与支付，按照20元/立方米结算的前提是，需因行政主管部门或乙方要求停工导致甲方产量达不到40万立方米，而本案原二审审理中，中交隧道公司并未提交产量未达到40万立方米的原因系合同约定的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担不利的后果。二审法院判决驳回中交隧道公司的诉讼请求，不属认定事实缺乏证据证实。三、关于二审判决是否违反法定程序的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”二审中三益公司出示的第三组证据为中交隧道公司在开采过程中向外拉运未过磅的碎石方量收据，三益公司并不掌握，在中交隧道公司不向法庭提供情况下，三益公司将收据拍摄，结合其他证据，予以认定，并不违反法律规定。三益公司于二审提供的证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》对新证据认定标准。经调阅庭审视频资料，中交隧道公司对三益公司出示的证据均予以质证，不存在未经质证之情形。中交隧道公司此节再审理由不能成立。四、关于二审法院是否存在审判人员应当回避而未回避的情形根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”、第二款“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避”的规定，审判人员如回避，需存在法定回避之情形。本案中，中交隧道公司并未提交证据证实本案审判人员存在法定回避之情形，且在二审开庭时，法庭亦询问了中交隧道公司是否对合议庭组成人员申请回避，其表述不申请回避。故，中交隧道公司此项再审理由不能成立。综上，中交隧道公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中交隧道工程局有限公司的再审申请。审判长 陈 鸿审判员 吉素梅审判员 陈晓莉二○二一年六月九日书记员 铁英香