江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1451号上诉人（原审被告）：连云港百鲜屋食品有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇环城北路6号。法定代表人：颜冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秀霞，女，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：徐大志，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人连云港百鲜屋食品有限公司（以下简称百鲜屋公司）因与被上诉人李秀霞劳动争议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人百鲜屋公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：1.双方签订劳务合同，合同期限自2018年12月31日至2019年12月30日。被上诉人提交饭票、工作证、健康证，无法证明其工作的连续性。上诉人公司“开片”工作季节性较强，工作人员流动较大，无固定时间，是按照班组计件计发工资。上诉人所说“一年一签合同”是指本单位工作人员，并不是指与被上诉人一年签一次合同。而且上诉人与职工签订合同，合同到期即终止。一审法院认定双方劳动关系存续期间没有事实依据，是错误的。2.上诉人在被上诉人投诉到赣榆区劳动监察处双方调解时、到赣榆区社保处缴纳其社保费用时，直至仲裁、一审审理阶段，仍要求被上诉人回去上班，被上诉人不配合，这说明不是上诉人过错。上诉人也没以任何理由下发通知解除劳动合同。一审认定上诉人违法解除劳动合同没有事实依据。3.上诉人在合同中设定“工龄补贴”是为了鼓励工人多出劳动成果。一审法院用推理来判决认定加班费，不符合事实。4.一审判决适用法律相互矛盾。一审支持被上诉人一年合同期内的加班补贴，对之前的加班费主张认为超过仲裁时效，证明一审法院知道即使双方之间每年签订劳务合同，被上诉人主张劳动争议的时效也超过法定期限，况且被上诉人无法证明其工作的连续性。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李秀霞辩称：上诉人是全日制用工，与被上诉人之间是劳动关系。上诉人采用计件发放工资不是计时发放工资、对被上诉人进行考勤，均不符合非全日制用工特征。被上诉人举证能够相互印证劳动关系存续期间，具有连续性和持续性，且属于应视为订立无固定期限劳动合同情形。因上诉人私自少发计件工资，被上诉人要求补发工资，上诉人开会时因此事开除被上诉人。双方因此发生争议，上诉人需依法承担举证责任，因不能提供，应承担不利后果。上诉人非法辞退被上诉人，应承担违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对加班事实、加班工资认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李秀霞向一审法院起诉请求：依法判令百鲜屋公司向其支付自2015年2月起至2019年6月违法解除劳动关系赔偿金38000元、支付3年的加班工资52413.75元。一审法院认定事实：李秀霞系百鲜屋公司的职工。2018年12月31日，李秀霞、百鲜屋公司签订《劳务合同书》。合同约定，合同生效期从2018年12月31日始至2019年12月30日止；李秀霞同意根据百鲜屋公司工作需要担任计件工岗位并按照百鲜屋公司的工作要求，按时完成规定的工作数量；达到规定的质量标准；百鲜屋公司可根据生产和工作需要及李秀霞的实际工作能力，合理安排和调整李秀霞的工作，李秀霞应服从百鲜屋公司的管理和安排；百鲜屋公司严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证李秀霞的休息和身心健康，百鲜屋公司由于工作需要必须安排李秀霞加班的，应与李秀霞友好协商每月调休时间；李秀霞按百鲜屋公司规定享受休假制度，特殊情况除外；百鲜屋公司承诺每月按照计件数完成的量发放计件报酬，特殊情况除外；百鲜屋公司的报酬分配应遵循按计件分配的原则；未经百鲜屋公司批准，李秀霞不得擅自泄漏百鲜屋公司的商业机密；李秀霞要解除本合同，应提前30天向行政部门提交书面离岗申请书（口头无效），待公司招聘新人接替岗位后方可离岗，无论何种原因，擅自离岗者公司将有权将其本人最后一个月工资作为公司损失补偿金。2019年6月10日，李秀霞未在百鲜屋公司处上班。后李秀霞向连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）提起劳动仲裁，要求百鲜屋公司向其支付2015年2月至2019年6月高温补贴、取暖费共计7200元、违法解除劳动关系赔偿金38000元、加班费39310元。2020年6月24日，劳动仲裁委作出赣劳人仲案字[2020]第48号仲裁裁决，裁决驳回李秀霞的仲裁请求。李秀霞因不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。一审期间，关于未上班的原因，李秀霞诉称，百鲜屋公司于2019年6月9日口头开除了李秀霞，系违法解除劳动关系。百鲜屋公司辩称，是李秀霞擅自离职。关于工作年限，李秀霞主张其自2015年2月份开始在百鲜屋公司处工作，百鲜屋公司每年都与李秀霞签订劳动合同，劳动时间均为连续的，百鲜屋公司故意不和李秀霞签订无固定期限的劳动合同。为证明其观点，李秀霞提交了工作证、饭票、健康证、微信截图照片、视频、通话录音、接处警工作登记表等证据。百鲜屋公司对上述证据不认可，并辩称劳动合同是一年一签，李秀霞在百鲜屋公司处工作的时间为2018年12月31日至2019年12月30日，李秀霞提供的证据不能证明其自2015年2月在百鲜屋公司连续工作的事实。关于加班费，李秀霞提交了2017年度的《用工合同》及2018年百鲜屋员工工龄补贴明细表复印件。《用工合同》仅加盖了百鲜屋公司的印章，合同约定工作满两年每年可享受360元工龄补助、工作满3年每年可享受480元的工龄补助、工作满4年每年可享受480元的工龄补助、工作满5年每年可享受600元工龄补助……工作满10年及以上每年可享受3000元工龄补助；以上补助将于每年年终随个人工资一次性发放；备注：以上工龄补助需全年出勤达300天以上（公司放假除外）的员工方可享受。明细表复印件显示李秀霞的工龄为3年，基数为360元，工龄补贴额为1080元。李秀霞诉称，每年工作满300天才有工龄奖，李秀霞领取了工龄奖可以证明其每年的工作日满300天，而劳动者每年正常的工作日为250天，李秀霞每年加班天数为50天；李秀霞同意每年按照50天计算加班费，计算标准为月平均工资的1.5倍。百鲜屋公司对《用工合同》及明细表复印件不认可，并辩称不存在加班的事实。关于工资标准，李秀霞提交2019年1月份至2019年6月份百鲜屋公司盖章确认的工资表。该工资表显示，李秀霞1月份出勤29天，计件工资4100元，满勤奖300元，实发工资4400元；2019年2月份出勤15天，计件工资2022元，实发工资2022元；2019年3月份出勤30天，计件工资3896元，满勤奖300元，实发工资4196元；2019年4月份出勤27天，计件工资3228元，满勤奖300元，实发工资3528元；2019年5月份未显示出勤天数，计件工资2587元，实发工资2806元；2019年6月份未显示出勤天数，计件工资780元，实发780元。李秀霞在领款人处均签名确认。百鲜屋公司认可该组证据的真实性。一审法院认为，对于劳动关系解除的原因，李秀霞诉称，系百鲜屋公司口头通知开除李秀霞。百鲜屋公司辩称，系李秀霞自动离职。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”因百鲜屋公司未提供证据证明李秀霞系自动离职，故百鲜屋公司存在违法解除劳动关系的行为，其应当向李秀霞支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工作年限，李秀霞诉称自2015年2月份起在百鲜屋公司处工作，并提交饭票、工作证、健康证等证据证明其入职时间。百鲜屋公司对此不认可，并辩称双方系一年一签劳动合同。因百鲜屋公司作为用人单位应当建立职工名册、劳动考勤制度以证实李秀霞入职情况、工作年限及考勤情况，但百鲜屋公司未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故认定李秀霞自2015年2月份即与百鲜屋公司建立了劳动关系。关于违法解除劳动合同的赔偿金，李秀霞自2015年2月即与百鲜屋公司建立了劳动关系，至2019年6月10日解除劳动关系，李秀霞的工作年限为4年4个月。由于百鲜屋公司未提供解除劳动关系前12个月的工资表，按照李秀霞提交的2019年1月至5月的工资表计算出月平均工资为（4400元＋2022元＋4196元＋3528元＋2806元）÷5个月＝3390.4元。故百鲜屋公司应向李秀霞支付赔偿金3390.4元×2×4＋3390.4元/2×2＝30514元。关于加班费，李秀霞诉称每年只有满300天才可以领取工龄补贴，李秀霞提交的《用工合同》虽然没有李秀霞的签名，但足以证明百鲜屋公司存在工龄补贴的制度，工龄补贴的前提是员工每年出勤达300天以上。《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定”。百鲜屋公司辩称李秀霞没有加班的事实，但未提供工资支付制度及考勤情况证实李秀霞工资构成及出勤天数，应承担举证不能的法律后果。李秀霞主张50天按照延时工资支付系在法律允许的范围内对自身权利的处分，予以确认。鉴于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，百鲜屋公司应支付李秀霞一年的加班费3390.4元÷21.75天×1.5×50天＝11691元。综上，一审法院对李秀霞诉讼请求中合理合法的部分，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第八条、第二十五条，《江苏省工资支付条例》第六条、第七条、第八条、第十一条、第十七条、第二十一条、第五十一条，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决百鲜屋公司应于判决发生法律效力之日起十日内向李秀霞支付违法解除劳动关系赔偿金30514元及加班费11691元。案件受理费10元，减半收5元，由百鲜屋公司负担。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间争议。被上诉人提交饭票、工作证、健康证等证据初步证明其主张，上诉人百鲜屋公司作为用人单位未能提供反映被上诉人入职情况、工作年限及考勤情况的职工名册、劳动考勤制度等，应承担举证不能的法律后果。一审法院对被上诉人的主张予以采纳并无不当。关于上诉人是否存在被违法解除劳动关系的行为。被上诉人称被公司口头开除，上诉人称被上诉人自动离职。对该争议，应由上诉人就被上诉人自动离职的事实负举证责任，然其未能举证加以证明，一审法院认定上诉人存在违法解除劳动关系的行为，于法有据，上诉人应承担给付违法解除劳动关系赔偿金的责任。上诉人还称其在被上诉人投诉到赣榆区劳动监察大队时，直至本案仲裁、审理阶段仍要求被上诉人回去上班，是被上诉人不配合。本院认为，上诉人关于事后行为的主张，对其是否违法解除劳动关系争议不具有评价意义，不予采信。关于被上诉人是否存在加班事实的争议。根据被上诉人的陈述、所举证据及已查明上诉人公司实施工龄补贴制度，可以认定被上诉人存在加班事实。上诉人虽不认可，但未提供工资支付制度及考勤情况证实被上诉人工资构成及出勤天数，反证其证明观点。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人百鲜屋公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港百鲜屋食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小姣审判员  李 季审判员  黄文波二〇二一年六月二十一日书记员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。