广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂12民终806号上诉人（原审被告）：唐运海，男，1989年5月1日生，壮族，住广西南丹县，系广西淼森建设工程有限公司法定代表人。上诉人（原审被告）：胡祠名，男，1979年5月18日生，汉族，住广西南丹县。系广西淼森建设工程有限公司自然人股东。上诉人（原审被告）：石吉雯，男，1982年8月1日生，壮族，住广西都安瑶族自治县。系广西淼森建设工程有限公司自然人股东。三上诉人共同委托诉讼代理人：韦弦，广西南丹县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张生意，男，1980年6月6日生，汉族，住广西南丹县。委托诉讼代理人：陈大军，河池市法律事务中心法律工作者。上诉人唐运海、胡祠名、石吉雯因与被上诉人张生意合伙协议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2020)桂1221民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐运海、胡祠名、石吉雯的共同委托诉讼代理人韦弦，被上诉人张生意及其委托诉讼代理人陈大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐运海、胡祠名、石吉雯上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判（二审庭审中，上诉人一方主张改判的内容为：经双方清算后根据清算的结果，由上诉人与被上诉人按约定分配合伙项目利润）；2、本案一、二审诉讼费由张生意承担。事实及理由：一、一审法院查明案件基本事实有误，违反谁主张、谁举证之原则。一审法院认为“本案中双方当事人签订合伙协议之后，三被告并未按照协议的约定对合伙事务进行管理”，故解除了双方签订的《工程施工项目合伙承包协议书》，缺乏事实法律依据；二、一审判决适用法律不当。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，判决解除双方签订的《工程施工项目合伙承包协议书》，缺乏依据。张生意辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。另外，被上诉人一方保留清算的权利。张生意向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与三被告签订的《工程施工项目合伙承包协议书》。2.依法判令三被告返还原告的投资款1000000元及利息120000元（以1000000元为基数，从2017年11月24日起按年利率6%计，暂计至2019年11月23日止，共两年，往后利息继续计算至付清本息之日止）。一审法院认定：2018年11月1日原告作为乙方，与被告唐运海、胡祠名、石吉雯共同作为甲方签订了一份《工程施工项目合伙承包协议书》，协议书约定：“1.甲乙双方合伙承包广西南丹县火幕水库供水工程1标段项目的施工任务，双方合伙承包的项目对外以广西海河水利建设有限公司的名义出现。2.项目金额暂定人民币53908035元，最后以审定价为准。项目其他开支约定：唐建智前期施工工程量按500万元左右补偿给唐建智，项目按照实际结算金额的14%支付其前期.....。3.双方确认由乙方出资人民币3000000元投资，待工程进度款下发后优先扣除乙方出资费用。后续用款及业主工程款不及时到位，需垫资时应由双方共同承担...”。协议签订后，张生意通过其账户向胡祠名账户转款1500000元，通过韦秀权账户分别向唐运海以及三被告所在的淼森公司会计覃麟清账户转款900000元和600000元。三被告收到款项后向张生意出具了一份《收条》，收条载明今收到张生意、韦秀权交来南丹县火幕水库供水工程1标段项目合作投资款项共计3000000元，......此款项用于清退该项目目前施工队唐建智的工人工资及其他完成的工程款。现张生意主张三被告在得到原告的3000000元投资款后，仅将其中的2000000元转给工程的原承包者唐建智，另外1000000元挪作做他用，且三被告没有履行任何合伙的责任为由，要求判令三被告返还原告投资款1000000元以及利息，并解除双方签订的承包协议书。一审法院认为，原告张生意与被告唐运海、胡祠名、石吉雯签订了《工程施工项目合伙承包协议书》，对合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担等进行了约定，是双方当事人真实的意思表示，故本案的案由应当变更为合伙协议纠纷。因签订合伙协议之后，三被告并未按照协议的约定对合伙事务进行管理，现在原告请求解除协议符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，应予以支持。被告主张本案遗漏当事人，因本案为合伙协议纠纷，原、被告均为签订合伙协议的各方当事人，被告主张遗漏当事人没有事实和法律依据。原告请求被告返还投资款，本院认为，为对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，保障债权人及各合伙人的利益，个人合伙终止的，应当进行清算。本案中，原、被告至今并未按上述协议书的约定对合伙期间的各自出资、合伙财产、收入支出、盈亏、债权债务等情况进行清算。原告虽提供了合伙期间的部分借支单、收据等，但被告对原告提供的单据均不予认可，而原告提供的单据均不是合伙期间经原、被告共同确认的全部原始单据，客观上无法根据原告提供的单据认定合伙期间的实际经营情况，也无法核实合伙体在经营期间的合伙财产、收入支出、盈亏、债权债务等情况。故本案审理过程要求原、被告双方对合伙事项进行审计，也依法就审计问题对双方进行了询问并组织双方对审计材料进行质证。由于原告拒绝缴纳鉴定费用，导致审计工作无法进行。在此前提下，原告主张三被告向其退回1000000元投资款证据不足，对该项诉讼请求不予支持。原、被告双方可就合伙事项进行清算后另行处理。综上，对原告的诉讼请求可部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告张生意与被告唐运海、胡祠名、石吉雯之间签订的《工程施工项目合伙承包协议书》；二、驳回原告张生意的其他诉讼请求。一审案件受理费14880元，由原告张生意负担14780元，被告唐运海、胡祠名、石吉雯负担100元。二审期间，上诉人向本院提交《合作承包协议书》一份，拟证实双方在2018年11月1日签订合伙承包合同后，张生意在2019年撇开三上诉人与第三方另行签订工程承包协议。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为是因另外增加工程量1200万元，故与第三方签订的协议。本院认为，该证据与本案的审理没有关联性，故不作为认定事实的依据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，三上诉人唐运海、胡祠名、石吉雯与被上诉人张生意于2018年11月1日签订的《工程施工项目合伙承包协议书》是双方的真实意思表示，并且不违反法律法规的强制性规定，应认定该协议合法有效。被上诉人提起本案诉讼，请求解除合伙协议并由三上诉人返还其投资款100万元及利息，因被上诉人拒绝缴纳审计费，故一审法院判决解除双方签订的《工程施工项目合伙承包协议书》，驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审判决后，被上诉人未提起上诉，视为服判。现三上诉人提起上诉，但三上诉人并未请求驳回被上诉人解除双方签订《工程施工项目合伙承包协议书》的诉讼请求，其请求发回重审或改判是建立在请求人民法院委托相关机构对合伙账目进行审计后，根据审计结果分配利润。三上诉人在一审的诉讼地位是被告且未提起反诉，在二审直接请求分配利润显然没有依据。三上诉人可在本案审结后，另行提起诉讼，请求分配合伙项目产生的利润。综上所述，一审法院查明事实清楚，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。结合本案，因本案的法律事实引起的民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故一审适用《中华人民共和国民法典》的相关规定审理本案，属于适用法律不当，但一审实体判决正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由三上诉人唐运海、胡祠名、石吉雯共同负担（三上诉人已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 覃志凌审 判 员 吴亚玲审 判 员 廖德旺二〇二一年六月十日法官助理 贲玉瑕书 记 员 梁 捷附：本案判决所适用的法律依据1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。3、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。