贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2088号上诉人（原审被告）：贵州太升房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：黄学涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丽霞，贵州时格律师事务所律师。委托诉讼代理人：何镜君，贵州时格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海德峰广告传播有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：陈鸣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐丽，贵州威驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉承利，贵州威驰律师事务所律师。上诉人贵州太升房地产开发有限公司（以下简称太升公司）因与被上诉人上海德峰广告传播有限公司（以下简称德峰公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太升公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、驳回被上诉人德峰公司对上诉人的诉讼请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决事实认定错误，是德峰公司未履行合同义务，违约在先。1．太升公司与德峰公司签署的《太升国际营销中心二期广告发布合同》（下称“广告发布合同”）约定发布广告的义务主体是德峰公司，而非他人。德峰公司一审时提交的广告发布证据，显示发布广告的主体为分众传媒公司，而德峰公司与分众传媒公司是不同的企业主体，德峰公司未履行合同义务，太升公司无须向其支付广告费；2．广告发布合同第12.4条约定：德峰公司将其本合同项下权利义务转让给其他实体或个人，自德峰公司向我方发出通知之日生效，权利义务受让方受本合同约束。但太升公司从未收到过德峰公司发出关于合同权利义务转让的任何通知，因此，分众传媒发布的广告，也不是通过权利义务转让而实施，分众传媒公司发布广告的证据与本案无关；3．原审认定事实的依据之一是《广告停刊确认书》，而该确认书无德峰公司有效印章，依据该确认书约定的内容：“本确认书自甲乙双方盖章（经备案的公章或合同专用章）后生效”，该确认书因德峰公司未盖章而不生效。不能作为定案依据；4．依据广告发布合同约定的先履行发布广告的义务，后履行支付广告费义务，以及《合同法》规定的公平、对等原则，因德峰公司未履行合同义务，太升公司可不向其支付广告费。本案是德峰公司违反合同约定在先，太升公司不应当向其支付利息。二、原判决适用法律错误。原审法院判决利息以84000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，以及2019年8月19日之后按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算利息，无法律依据，也不是双方广告发布合同约定的内容。三、原审判决严重违反法定程序。原审中德峰公司提供的广告发布证据中，显示发布广告的主体是第三人分众传媒公司而非德峰公司，经查询分众传媒公司是独立的企业主体，原审时应当追加分众传媒公司为第三人，以查明案件事实，但原审未依法追加，遗漏了当事人，严重违反法定程序。德峰公司辩称，1．原判认定事实部分正确，上诉人提出分众传媒公司为本案当事人没有事实和法律依据，与本案无关，上诉人与被上诉人签订了太升国际营销中心2期广告发放合同系双方真实意思表示。并对发布的内容、金额以及违约责任等进行约定，在履行过程中上诉人因自身要求停刊一期，并承诺承担停刊费用。2．关于违约金，被上诉人虽未上诉，但认为一审判决过低，因为双方在合同9.4条有明确约定，违约每逾期1日应支付未付款项千分之五作为违约金。德峰公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付广告发布费84000元和停刊费用1274元；2．请求判令被告支付违约金暂计为12600元（以84000元为基数，从2019年7月31日起按年利率36%的标准计算，暂计至2019年12月31日），计算至付清广告发布费84000元之日止；3．由被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：原被告双方于2019年5月24日签订了合同名称为《太升国际营销中心二期广告发布合同》，合同对广告发布媒体及发布内容、费用等均进行了约定。后，原告德峰公司按合同约定在贵阳市进行了广告发布。被告太升公司未按合同约定支付原告相应款项，原告德峰公司即诉至法院。庭审中，被告太升公司提出发布广告的主体不是原告德峰公司同时认为邮件主题为太升国际上刊确认函发件人为ZhangQian（章某分众贵州）不是原告德峰公司发出的，为此一审法院追加章倩为本案当事人，但原告德峰公司于2020年7月17日、章倩于2020年7月24日，从上海各邮寄情况说明一份，说明章倩属于孕晚期阶段不便出庭。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。就本案，原告诉请：“被告支付广告发布费84000元和停刊费用1274元”。从《太升国际营销中心二期广告发布合同》、《广告停刊确认书》来看，合同约定的总发布费共计是96000元，在《广告停刊确认书》载明：2019年6月8日至2019年6月14日的停刊费用计12000元，故，剩余发布费84000元，一审法院依法进行确认。而对于原告主张的停刊费用1274元，在《补充协议》（甲方：贵州太升房地产开发有限公司、乙方：上海德峰广告传播有限公司）第2条约定：“．．．．．．后因内部因素广告需暂停投放，要求乙方6月8日紧急停刊，故再次产生二次上刊费用．．．．．．甲方应在2019年8月9日前向乙方支付二次上刊费用共计1274元．．．．．．”，一审法院亦依法进行确认。上述合同及文书均有被告方的签章确认，系真实意思表示，双方应按合同约定履行义务，被告方亦应按照合同及所确认的意思而产生的民事法律行为履行其义务。因此，对于原告的上述诉请一审法院依法予以支持。关于被告辩称的：“德峰广告公司提交的证据中显示，发布广告的主体为分众传媒。合同约定发布广告的义务主体是德峰广告公司，而非他人。而德峰广告与分众传媒是不同的企业主体，本案德峰广告公司未履行合同义务”。一审法院认定德峰公司发布的广告不能以原告所发布的广告上以及邮件上，有分众传媒的LOGO，而认定为是分众传媒发布的，同时在原告带有分众传媒公司LOGO中所发布的广告内容，也是原被告所签合同中所约定的发布内容，且在双方签订的《补充协议》（甲方：贵州太升房地产开发有限公司，乙方：上海德峰广告传播有限公司）中第1点：“对于乙方所发布的全部广告内容，双方均予以认可且无任何异议”。另外，被告认可并未与分众传媒公司有与涉案广告内容相同的合同。因此，被告的上述辩称，一审法院不予采信。而对于被告认为的本案不存在合同权利义务转让情形，因原告并未有该主张，被告的这一辩称无实际意义，一审法院不予采信。对于被告所辩称的原告违约在先，被告不应支付违约金，因被告没有举证证明原告的违约行为，也未有证据证明原告系违反了双方合同哪一条的约定。故，被告的这一辩称一审法院亦不予采纳。另，对于原告主张的“被告支付违约金暂计为12600元（以84000元为基数，从2019年7月31日起按年利率36%的标准计算，暂计至2019年12月31日）计算至付清广告发布费84000元之日止”。因被告在答辩中提出原告主张的违约金过高，应依据合同法第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该辩称符合相关法律规定，一审法院予以采纳并依法进行调整，违约金的计算以欠付本金84000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%进行计算，即以84000元为基数从2019年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月19日之后的利息以欠付金额84000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算至被告付清全部款项之日止。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告贵州太升房地产开发有限公司于在本判决生效之日起十日内向原告上海德峰广告传播有限公司支付广告发布费八万四千元及相应利息（以84000元为基数从2019年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月19日之后的利息以欠付金额84000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算至被告付清全部款项之日止）、停刊费用一千二百七十四元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2246元，由被告贵州太升房地产开发有限公司承担1957元，由原告上海德峰广告传播有限公司承担289元。本院二审期间，上诉人提交了分众传媒有限公司的工商登记信息2张、分众传媒注册商标网络查询结果。拟证明分众传媒有限公司是案外第三人企业的名称，是一个独立的主体，和被上诉人无任何关联。分众传媒作为注册商标所有权人及使用权人均不是被上诉人。分众传媒有限公司发布的广告服务内容与被上诉人无关。被上诉人德峰公司质证称对工商登记信息真实性认可，但认为与本案不具有关联性，分众传媒有限公司不是双方签订合同的相对主体，上诉人没有证据证明被上诉人发布的广告内容是分众传媒公司发布。针对注册商标查询结果，对于该证据真实性认可，但不能达到证明目的，该截图上面明显有红色的字体，仅供参考不具有法律效力。该证据显示了分众传媒技术有限股份公司，如果再查询就知道德峰公司是分众传媒项下的子公司。二审查明，一审法院在判项中表述的“相应利息”为笔误，应更正为“相应违约金”。二审经审理查明的其余事实与原判一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷系由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案中，二审争议的焦点为：1．德峰公司是否履行了合同义务；2．原判计算违约金的方式是否妥当。关于焦点1，首先，德峰公司在一审已提交了发布公告明细表、发布广告图文报告等证实其履行了双方合同中约定的广告发布义务；其次，在上诉人一审已认可并未与分众传媒有限公司有涉案广告内容相同的合同的前提下，即便双方合同约定发布的广告中带有分众传媒有限公司的注册商标，也不影响双方主合同的实际履行；再者，《广告停刊确认书》德峰公司虽未加盖公章，但双方在2019年7月29日签订的《补充协议》中已对《广告停刊确认书》中的相关情况予以确认，《广告停刊确认书》的效力并不影响本案的认定。故本院对太升公司所称广告发布主体并非德峰公司，德峰公司未履行合同义务的主张，不予支持。关于焦点2，双方合同9.4条约定了相应的违约金计算方式，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条将违约金调整为“以84000元为基数从2019年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月19日之后的利息以欠付金额84000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算至被告付清全部款项之日止”并未超出双方合同约定，本院予以维持。另外，分众传媒公司不是本案合同权利义务相对人，太升公司也未提供充分证据证明分众传媒公司为必须参加本案诉讼的当事人，一审不追加其为第三人并未违反法定程序。另，原判未支持德峰公司的全部诉讼请求，则应当驳回德峰公司的其他诉讼请求，本院予以纠正。综上所述，太升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初670号民事判决为：贵州太升房地产开发有限公司于在本判决生效之日起十日内向上海德峰广告传播有限公司支付广告发布费八万四千元及相应违约金（违约金计算以84000元为基数从2019年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月19日之后的利息以欠付金额84000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准上浮30%计算至被告付清全部款项之日止）、停刊费用一千二百七十四元；二、驳回上海德峰广告传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2246元，由贵州太升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙珑审 判 员 庞敏审 判 员 刘佳二〇二一年六月十六日法官助理 钟钦书 记 员 龚晨