广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0113民初2131号原告：广州未来汽车科技有限公司，住所地：广州市番禺区钟村街钟顺路237号，统一社会信用代码91440101MA5CC1KQ5U。法定代表人：张峰，职务：执行董事。委托诉讼代理人：陈慧剑、卢扬青,均系广东深南律师事务所律师。被告：卢镇，男，1995年3月12日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：廖少艾、商武，均系广东三民律师事务所律师。原告广州未来汽车科技有限公司诉被告卢镇合伙协议纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，适用普通程序，由审判员独任审理，并于2021年5月11日公开开庭进行审。原告广州未来汽车科技有限公司的委托代理人卢扬青，被告卢镇及其委托诉讼代理人廖少艾、商武，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州未来汽车科技有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币20000元；2、判令被告向原告支付损失人民币58397.80元；3、本案的诉讼费等全部诉讼相关费用由被告承担。事实与理由：原、被告签订《淘宝网店合伙经营协议》，约定合伙经营网店（分别是未来汽车工作室、特斯拉tesla精品坊、特斯拉modo13），主营：汽车用品项目，主要是适用于特斯拉汽车的汽车用品。合作期限为2019年10月1日至2020年4月30日。该《淘宝网店合伙经营协议》到期后，双方又签订《电商合伙经营协议》，约定合作期限为2020年6月2日至2021年6月2日，由原告负责提供货源、办公场所、办公设施、产品开发、图片制作、仓储管理、发货；由被告负责店铺运营、客服、店铺日常维护等工作。原告与被告主要通过向微信沟通工作。《电商合伙经营协议》第四条约定，合作期间乙方（即被告）不得另外经营与合伙事业相竞争或利益冲突的一切事业，甲乙双方任何一方不得把网店资源移作私用或者其它与网店无关的业务，违者则终止合同并罚款20000元。另，协议第五条第(1)款约定，任何一方未履行本协议下的条款均视作违约，做出违约行为的一方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的直接经济损失。如果守约方确认，对违反协议的行为仅采取赔偿的补救措施不足，则守约方还有权采取其他的合理补救措施。佛山市艾薇汽车科技有限公司于2020年4月7日成立，并于同日在阿里巴巴平台开设店铺，经营与原告网店多种相同产品。佛山市艾薇汽车科技有限公司成立后，被告开始为该公司工作，而减少了对与原告合伙网店的运营管理与日常维护，导致网店利润减少。2020年7月7日被告正式担任该公司的执行董事兼经理，于2020年7月9日担任该公司的法定代表人，更是在2020年8月底直接擅自退伙。原告一时找不到对应人员对网店进行运营，直接导致网店经营损失，客户流失。被告无视与原告的协议约定，私自经营与网店的同种业务，导致合伙利润减少，应向原告承担违约责任和利润减少的损失赔偿责任。被告卢镇辩称，原告与被告之间的基础法律关系为劳动关系而非合伙关系，被告无需承担违约责任，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求。1、被告没有与原告建立合伙经营的真实意思表示。2019年被告是通过BOSS直聘网站应聘原告的淘宝运营一职而入职原告公司。被告所从事的工作是原告经营业务的组成部分。原告是一个汽车配件的销售商，主要通过网络平台、实体店铺方式对外进行汽车零配件销售及提供售后服务。被告在原告公司工作期间，担任原告所开设的三家网络平台店铺的客服，网络平台商铺是以原告名义登记开设，商铺由原告提供，商铺价格由原告法定代表人张峰确定，而被告负责汽车配件的销售及售后，被告与工作群内的其他同事在工作上各有分工、相互配合，被告与其他同事所从事的工作是原告公司业务的组成部分。3、原告与被告之间是管理与被管理的关系。被告在职期间，原告对包括被告在内的员工进行打卡考勤，原告人事毛敏怡进行出勤统计，且被告须按照原告的要求提交工作报告，原告人事毛敏怡、财务杨雪对被告提交的工作报表进行核对，并以此作为计算工资的依据；4、被告领取的是工资报酬，而非利润分红。在被告与原告签订的合作协议中，虽然约定利润分配方式，但实际上是一种劳动报酬获取的形式，在被告与原告法定代表人张峰的微信聊天记录，被告与原告人事毛敏怡的微信聊天记录中，均能证明各方认定被告所领取的是工资而非利润分红，被告的工资条中显示被告的工资构成为营业额提成，并不是利润分红，双方之间的模式并不符合共担风险、共负盈亏的合作模式，被告是以自己的劳动获取劳动报酬。5、原告与被告符合《劳动法》、《劳动合同法》关于用人单位与劳动者的主体资格。二、被告没有造成原告的任何损失。被告离职后，被告所负责的淘宝店铺由客服李丽容在跟进，且李丽容为原告法定代表人张峰的亲戚，不存在无人运营的情况。且原告也未提供证据证明其损失。综上，被告认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原告与被告之间属于劳动关系，被告无需对原告承担违约责任，请求法庭驳回原告的诉讼请求。同时，被告对于原告作为用人单位，以签订《合作协议》的形式逃避与被告签订书面《劳动合同》、缴纳社会保险等法律义务，损害被告权益的行为保留追究其法律责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据和事实，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告广州未来汽车科技有限公司是张峰投资依法登记设立的一人有限责任公司。2019年11月8日，张峰（合伙人甲）和卢镇（合伙人乙）签订《淘宝网店合伙经营协议》，约定：1、甲乙两方自愿合伙经营淘宝网店（主营：汽车用品项目）。2、甲方：(1)承担货源资金；（2）提供货源并保证货源品质与货源充足、发货包货服务、办公场所、摄像、美工图片、仓储管理、设计、营销；乙方：负责店铺运营、客服、做好店铺日常运营工作，主要工作为负责网店运营与管理。3、甲乙双方共同经营、共担风险、共负盈亏，合伙净利润按甲方50%、乙方50%分配，经营利润所得小于等于1万元，甲方占40%，乙方占60%，当店铺营业额利润l万或者超过一万，甲方占50%，乙方占50%。4、甲乙两方任何一方不得在互联网上经营与合伙事业相竞争或与相关利益冲突的一切事业，甲乙两方任何一方不得把网店资源移作私用或者其它与网店无关的业务。5、任何一方未履行本协议下的条款均视作违约、做出违约行为的一方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的直接经济损失。如果守约方确认，对违反本协议的行为仅采取赔偿的补救措施是不够的，则守约方还有权采取其他合理的补救措施。6、合作期间，乙方不得经营类似行业生意，违者则终止合同并罚款5000元。7、合作期半年，从2019年10月至2020年4月30日。上述《淘宝网店合伙经营协议》期满后，被告卢镇又与原告广州未来汽车科技有限公司签订《电商合伙经营协议》，其中被告卢镇为合伙人乙，原告为合伙人甲。《电商合伙经营协议》约定：1、甲乙双方自愿合伙经营淘宝网店（主营：汽车用品项目）。2、甲方：负责提供货源、办公场所、办公设施、产品开发，图片制作、仓储管理、发货；乙方：负责店铺运营、客服、店铺日常维护等工作。3、甲乙双方共同经营、共担风险、共负盈亏；合伙净利润分配方式：零售：按甲方50%、乙方50%分配，批发按甲方91%、乙方9%分配。4、合作期间乙方不得另外经营与合伙事业相竞争或与相关利益冲突的一切事业，甲乙双方任何一方不得把网店资源移作私用或者其它与网店无关的业务；违者则终止合同并罚款20000元。5、任何一方未履行本协议下的条款均视作违约、做出违约行为的一方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的直接经济损失。如果守约方确认，对违反本协议的行为仅采取赔偿的补救措施是不够的，则守约方还有权采取其他合理的补救措施。6、合作期1年，从2020年6月2日至2021年6月2日。庭审中双方确认，上述两份协议经营的是同样的三家淘宝店铺，具体网点名为未来汽车工作室、特斯拉tesla精品坊、特斯拉modo13，三店铺都是广州未来汽车科技有限公司开设。卢镇抗辩称原、被告双方之间不是合伙关系，而是劳动合同关系，其仅是原告广州未来汽车科技有限公司聘请的员工，负责上述三淘宝店铺的客服人员，原告每月向其支付的是工资，不是合伙经营利润，原告和张峰都是通过与员工签订合伙协议的模式逃避用人单位为员工交纳社保等责任。原告对此予以否认，主张双方之间是合伙经营关系，原告每月向被告支付的是合伙店铺经营利润，合伙经营利润的计算方式为：订单/发货金额-退款金额-刷单金额-产品成本-快递费-手续费，再按《电商合伙经营协议》约定的比例，由原告向被告按月支付。双方确认卢镇自2019年11月至2020年7月每月分别从张峰或原告处收到的款项分别为：2019年11月6315.82元、12月10058.31、2020年1月5715.02、2月6062元、3月10931.61元、4月4113.81元、5月1709.92元、6月4260.7元。另外，被告称7月应得工资3390.83元至今未支付。卢镇为证实双方之间为劳动合同关系而非合伙经营关系，向法庭提交了卢镇分别与原告广州未来汽车科技有限公司的法定代表人张峰、人事部员工毛敏仪、微信号为“Sadnes2068”昵称为“Y”、微信号为“HKs-Scorpio”昵称为“BoBo”的微信聊天记录，群名称为“未来汽车工作组”和“公司内部沟通群”的两个微信群聊天记录截屏，考勤表以及广州未来汽车科技有限公司与陈均亮签订的《电商合伙经营协议》等予以证实。其中卢镇与张峰的微信聊天记录反映：卢镇一直称呼张峰为老板。两人在沟通店铺经营事务的过程中提到了“均亮”“敏怡”、“增密”等人。卢镇与毛敏怡的微信聊天记录反映：卢镇于2019年10月16日添加毛敏怡为微信好友。毛敏怡于10月17日要求卢镇安装钉钉打卡以便对卢镇进行考勤，并且称“我们的同事都在用钉钉”。还跟卢镇说“你的工资老板算的呢，我不知道哦”。另外，基本每个月月初毛敏怡都会要卢镇将上个月的数据给她用来计算卢镇的工资。计算好后，毛敏怡一般会将卢镇的工资条通过微信发送给卢镇，工资条的内容包括入职日期（2019年10月17日）、工号（9）、姓名（卢镇）、职位（淘宝合伙人）、应考勤天数、出勤天数、休假、异地办公天数、基本工资（0）、营业额提成、奖金、应发合计、实发工资等项目。2020年4月13日时，毛敏怡跟卢镇发了一条内容为“最高就是你的工资”的短信。2020年5月15日，毛敏怡跟卢镇说：“上班要打卡”“老板说了全部人都要打卡”“无底薪也是一样”。2020年8月25日，卢镇向毛敏怡回复一条内容：我下周不在未来工作了，我已经和老板说过了。2021年4月12日，卢镇问毛敏怡：之前我们所有店铺运营签的都是合伙人协议对不？毛敏怡回复：是啊，淘宝合伙人。毛敏怡向卢镇发送的工资条载明的实发工资基本与卢镇每月收到的收益一致。“未来汽车工作组”微信群聊天记录截屏反映以下内容：2019年11月4日，毛敏怡在群了里说：欢迎新同事！有个群成员随即发送了表示欢迎新朋友的表情图。之后包括卢镇在内的群成员经常在群内就客户对产品提出的疑问、性能和质量等各方面问题在群内进行沟通。考勤表是毛敏怡在2021年4月15日通过微信发给卢镇的。考勤表显示了包括毛敏怡、陈均亮、杨增密、卢镇等十多人的出勤和休假情况。其中对卢镇的考勤是从2019年10月17日开始的，而毛敏怡、陈均亮、杨增密等人则在卢镇之前就有出勤记录。卢镇与微信号为“Sadnes2068”昵称为“Y”的微信聊天记录反映：2021年4月12日卢镇问“Y”：之前你和张峰签的合伙协议还有没？“Y”回复：没有了，他都没有给我。卢镇又问：你是不是签订合伙人协议？“Y”回复：嗯嗯，大家都签了。原告对卢镇与张峰、卢镇与毛敏怡的微信聊天记录真实性均予以确认；对于“未来汽车工作组”和“公司内部沟通群”两个微信群聊天记录截屏，因被告卢镇没有提供原始载体而对真实性不予确认；对考勤表，则认为是毛敏怡在离开原告公司工作后发送给卢镇的，对真实性也不予确认。对卢镇与微信号为“Sadnes2068”昵称为“Y”和卢镇与“HKs-Scorpio”昵称为“BoBo”的微信聊天记录的真实性不予确认。广州未来汽车科技有限公司与陈均亮签订的《电商合伙经营协议》除合伙人乙为陈均亮、合伙期从2020年6月3日开始之外，其余内容均与卢镇与原告签订的《电商合伙经营协议》相同。本院认为，双方争议的焦点问题为原告与卢镇之间是个人合伙关系还是劳动合同关系。对此问题，本院分析如下：一、卢镇一直称呼张峰为老板，而在卢镇与毛敏怡的聊天记录，以及两个微信群聊天记录中，却没有其他人员称呼卢镇为老板的内容。相反从微信群聊内容来看，卢镇与群内其他人员更像是地位一致的同事关系。而在职场中，一般员工称呼雇请其的人员才会称呼老板，在两个合伙人之间一个合伙人称呼另一个合伙人为老板显然不符合通常情形，而原告也未给出如此称呼的合理解释。二、从卢镇与毛敏怡的聊天记录，以及“未来工作组”微信群聊天内容来看，卢镇是10月17日入职的，毛敏怡将卢镇作为新同事介绍给其他人，而不是作为合伙老板之一介绍给其他人。而且，毛敏怡基本每月初给卢镇发送工资条，工资条列明了卢镇的入职时间、工号、出勤天数、基本工资、营业额提成、应发工资、实发工资等内容，卢镇每月实际收到的款项与工资条中的实发工资一致。以上情况均符合劳动关系中用人单位对员工的管理和计发工资的。原告称毛敏怡每月向卢镇要经营数据是用来结算合伙利润，但从原告主张的合伙利润计算方式（合伙利润=订单/发货金额-退款金额-刷单金额-产品成本-快递费-手续费）来看，原告在计算时显然没有计算房租、水电费、人事部门和财务部门等人员工资、办公经费等其余开支，若双方为合伙关系，这笔费用不计入合伙成本中进行结算显然不符合常理。而从该计算方式，再结合工资条的内容可以看出，原告所谓的合伙利润更像是卢镇个人完成的产品销售利润，而卢镇的工资则是其完成的产品销售利润的一定比例的提成。三、结合原告与毛敏怡，原告与“Y”的聊天记录可以看出，原告与其聘请的网店客服人员签订的都是合伙协议。这个事实从卢镇提交的原告与陈均亮之间签订的《电商合伙经营协议》可以得到进一步证实。综上所述，虽然双方签订的合同形式上是个人合伙合同，但从被告提交的证据来看，双方之间不符合个人合伙的特征，而符合劳动合同关系特征，故本院采信被告的主张，认定原、被告双方之间实际为劳动合同关系，并非个人合伙关系。原告主张双方之间系个人合伙关系，并且要求被告卢镇支付违反合伙协议的违约金给其造成的损失，没有理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回原告广州未来汽车科技有限公司的全部诉讼请求。受理费1760元，由原告广州未来汽车科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李会兰二〇二一年六月二日书记员  黄佩裕