江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1399号上诉人（原审原告）：上海扬基影像技术有限公司，住所地：上海市松江区新桥镇新站路361号，统一社会信用代码：91310117694151996L。法定代表人：郭强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑章俊，江苏锦程律师事务所律师。委托诉讼代理人：程军，江苏锦程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州普照机电设备有限公司，住所地：郑州高新技术产业开发区瑞达路96号创业中心2号楼一层B308号，统一社会信用代码：91410100MA44MDCMX2。法定代表人：姚照民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李晓明，河南正臻律师事务所律师。上诉人上海扬基影像技术有限公司（以下简称上海扬基公司）与上诉人郑州普照机电设备有限公司（以下简称郑州普照公司）侵害商标权纠纷一案，均不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实、证据或者理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上海扬基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，判令郑州普照公司赔偿上海扬基公司300000元并承担上海扬基公司因调查、制止侵权所支付的合理费用25600元，合计325600元；2.本案一审、二审诉讼费用由郑州普照公司负担。事实与理由：关于郑州普照公司所应承担的赔偿数额，一审法院存在适用法律错误的情况。根据《商标法》第六十三条规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的情况下，人民法院应当在500万元以下确定赔偿数额。本案中，上海扬基公司虽已穷尽努力，但仍然无法证明因郑州普照公司的侵权行为而遭受的实际损失以及郑州普照公司因侵权行为而获得的收益，故本案的赔偿数额应当由一审法院在500万元以下予以确定。郑州普照公司将涉案的3台侵权产品出售给华东交通大学的总价约为25000元，而上海扬基公司为了调查、制止郑州普照公司的侵权行为而支出的合理费用至少为25600元，故一审法院确定的总计30000元的赔偿数额过低。在商标侵权案件中，侵权行为人所要承担的赔偿责任是具有惩罚性的，而一审法院确定的30000元赔偿数额仅能弥补上海扬基公司为调查、制止郑州普照公司的侵权行为而支出的合理费用，无法体现对郑州普照公司所存在侵权行为的惩罚性，故应当根据《商标法》第六十三条的规定对本案的赔偿数额进行调高。综上，请求二审法院支持上海扬基公司的上诉请求。郑州普照公司答辩称：一、上海扬基公司无充足证据证明涉案证据保全的流量计系郑州普照公司提供，上海扬基公司请求郑州普照公司承担赔偿责任缺乏事实依据。1.商标注册人上海百纳控制工程技术有限公司（以下简称上海百纳公司）曾委托上海锦维律师事务所以发送律师函、提起商标侵权诉讼相威胁，要求郑州普照公司撤回在郑州高新技术产业开发区人民法院的起诉，不再追究华东交通大学尾款责任。鉴于本案的审理结果和上海扬基公司、上海百纳公司、华东交通大学均存在明显的利害关系，故涉案证据保全的流量计不排除系上海扬基公司、上海百纳公司和华东交通大学相互串通，由上海扬基公司、上海百纳公司和华东交通大学三方任意一方自行提供。2.上海百纳公司委托上海锦维律师事务所向郑州普照公司发送的律师函中明确承认上海百纳公司曾向华东交通大学提供了4台百纳流量计，证明在华东交通大学处存放的流量计并非均是郑州普照公司提供。3.郑州普照公司向华东交通大学提供流量计的时间为2019年8月，而涉案证据保全的日期为2020年8月3日，两者相差一年时间。郑州普照公司提供的流量计均是上海百纳公司生产的正品流量计，而案涉证据保全的一台小的蓝色流量计和上海百纳公司及注册商标无任何关系，也反证了涉案证据保全的4台流量计并非由郑州普照公司提供。综上，根据谁主张谁举证原则，上海扬基公司有义务提供充足证据证明涉案证据保全的流量计为郑州普照公司所提供，在上海扬基公司无其他证据相互印证的情况下，本案不能认定证据保全的流量计系郑州普照公司提供。故上海扬基公司请求郑州普照公司承担赔偿责任缺乏事实依据。二、上海扬基公司要求郑州普照公司支付325600元赔偿款缺乏事实依据。1.上海扬基公司无证据证明向商标注册人上海百纳公司支付过独占许可使用费用，无证据证明自己生产、销售过百纳流量计。因此，无论证据保全的流量计是否是郑州普照公司提供，均不会对上海扬基公司造成任何损失。2.郑州市中级人民法院（2020）豫01民终9751号民事判决已经认定华东交通大学至今未支付郑州普照公司本案所涉合同书的任何款项，因此无论证据保全的流量计是否是郑州普照公司提供，郑州普照公司没有获得任何利益。3.上海扬基公司自称系独占使用许可，但无证据证明双方约定过商标许可使用费用，也无证据证明其向商标注册人上海百纳公司支付过商标许可使用费用，故本案商标许可使用费也无法确定。4.上海扬基公司自称其享有“BANNA”和“百纳”商标在中国大陆的独占许可使用权，但其并无证据证明此前三年内实际使用该注册商标。综上，上海扬基公司的上诉请求应当予以全部驳回。郑州普照公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回上海扬基公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由上海扬基公司负担。事实与理由：一、一审法院认定涉案保全的4台流量计系郑州普照公司提供缺乏充足证据证明，不能形成完整的证据链证明本案侵权事实的存在。首先，余某拍摄的整套设备照片系郑州普照公司交付货物3个月后拍摄，照片中显示的4台流量计并不能当然证明系郑州普照公司提供。维修人员李维兵并非郑州普照公司员工，仅对郑州普照公司通知的事情进行处理，在调试和维护设备过程中李维兵对郑州普照公司售卖给华东交通大学具体商品并不知晓，自然不会在维修、调试过程中对商品本身提出异议。其次，庭审中，余某陈述郑州普照公司于2019年8月向华东交通大学提供流量计后，流量计于2019年11月底被他人取走过，直到2020年6月中旬才返还，流量计已经周转多地，根本无法保证归还的流量计是从华东交通大学取走的流量计。余某仅凭借记忆确定归还的流量计就是当时取走的，但是根据余某庭审中陈述，涉案4台流量计均有百纳的标志，实际上法院保全的4台流量计中1台蓝色的并没有百纳的任何标志，故法院保全的流量计并不是郑州普照公司提供给华东交通大学的。最后，华东交通大学和商标注册人上海百纳公司相互串通，曾以发送律师函、提起商标侵权诉讼威胁郑州普照公司，要求郑州普照公司不再追究华东交通大学尾款责任，并且上海百纳公司委托上海锦维律师事务所向郑州普照公司发送的律师函中明确承认曾向华东交通大学提供了4台流量计。同时，上海百纳公司归还流量计后，上海扬基公司于2020年8月3日做了证据保全，与郑州普照公司2019年8月份交付涉案合同约定商品（包含4台流量计），相差一年时间。因此证据保全的流量计不排除系上海扬基公司、上海百纳公司、华东交通大学相互串通，由其中一方自行提供。二、一审法院基于认定证据保全的涉案产品系郑州普照公司提供后认定其中3台流量计属于侵权产品，构成侵权。但是上海扬基公司申请法院保全的涉案3台流量计均未使用“百纳”商标，一审法院认定郑州普照公司侵犯上海扬基公司“百纳”商标权明显有误。三、华东交通大学本身作为本案的被告，但是一审开庭审理时上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉，使本作为华东交通大学一方的工作人员余某变成了上海扬基公司诉郑州普照公司的证人并出庭作证。华东交通大学本就和上海扬基公司及上海百纳公司存在恶意串通，试图通过侵犯商标权诉讼拖欠尾款，现上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉侵害了郑州普照公司的合法权益，一审法院同意上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉程序违法。综上，请求二审法院支持郑州普照公司的上诉请求。上海扬基公司辩称：一、一审法院认定涉案的4台流量计来源于郑州普照公司，属于侵权产品，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在上海扬基公司提供完整证据链的情况下，对案件事实作出认定，郑州普照公司并未提交相反证据推翻上海扬基公司提供的证据链，也未提供证据证明其出售给华东交通大学的流量计并非是本案保全到的流量计，故其应当承担举证不能的不利后果。二、根据《商标法》第四十八条的规定，使用商标的侵权行为包括将商标用于商品交易的文书上，上海扬基公司在一审时所提交的证据销售合同书是由郑州普照公司与华东交通大学签订，属于商品交易文书，在该份合同第一页表格第十一至十四行中使用了“百纳”商标，故郑州普照公司同样侵犯了“百纳”商标权。三、由于华东交通大学在一审开庭审理前就已停止使用侵权产品，故上海扬基公司行使自身权利，撤回对华东交通大学的起诉符合法律规定，一审法院不存在程序违法。综上，郑州普照公司的上诉应当予以驳回。上海扬基公司向一审法院起诉请求：1.判令郑州普照公司立即停止侵犯“百纳”和“BANNA”商标权行为；2.判令郑州普照公司赔偿上海扬基公司300000元并承担因上海扬基公司调查、制止侵权所支付的合理费用25600元，合计325600元；3.本案受理费由郑州普照公司负担。一审法院认定事实：上海百纳公司申请的“百纳”和“BANNA”商标于2015年2月获得注册，核准使用商品为第9类，“百纳”的注册号为3633363，“BANNA”的注册号为3633352。2019年7月1日，上海百纳公司向上海扬基公司出具《商标独占许可使用授权书》，授权上海扬基公司以独占许可的方式在中国大陆使用“百纳”和“BANNA”商标，并且授权上海扬基公司可以上海扬基公司的名义独立的针对商标侵权行为进行起诉并获得相应的收益。2019年9月，华东交通大学与郑州普照公司签署《销售合同书》一份，约定由华东交通大学向郑州普照公司购买泡沫发生器、流量计等产品，其中，双方明确约定，4台流量计必须是“美国百纳”品牌。2019年10月初，郑州普照公司向华东交通大学交付了泡沫发生器以及4台流量计。但因在使用过程中，华东交通大学发现郑州普照公司交付的产品存在质量问题，遂联系上海百纳公司询问如何操作流量计。上海百纳公司派人至现场查看，发现华东交通大学使用的4台流量计系侵犯涉案商标权的产品，并于2019年11月15日出具《鉴定报告》一份，明确郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计均为仿冒BANNA的产品。华东交通大学的在职研究生余某作为证人出庭作证，并向法庭陈述：法院所采取证据保全措施的4台流量计就是郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计，并且，虽然4台流量计在2019年11月底12月初至2020年6月中旬期间被上海百纳公司取走，但上海百纳公司返还给华东交通大学的4台流量计就是郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计，也就是在2020年8月由法院证据保全的4台流量计。余某还向法庭陈述：在华东交通大学的维修现场，郑州普照公司的技术人员未讲过涉案的4台流量计不是郑州普照公司的。一审法院认为：本案争议焦点为上海扬基公司是否能够作为本案的原告；法院证据保全的4台流量计是否来源于郑州普照公司并且是否构成侵权；郑州普照公司需要承担何种侵权责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，上海扬基公司在本案中提交了由上海百纳公司出具的《商标独占许可使用授权书》，可以证明上海扬基公司有权作为本案的原告提起诉讼。至于郑州普照公司所谓的“相互矛盾的授权”和“虚假的授权”的说法是不成立的，根据郑州普照公司提供的证据，其所提供的另一份《商标独占许可使用授权书》与上海扬基公司提供的授权书相比，除了落款时间不一致，其他内容都是一致的，不是“相互矛盾的授权”；郑州普照公司称该授权书系虚假授权，但未提交相关证据证明，对郑州普照公司该辩称，一审法院不予支持。至于上海百纳公司在授予上海扬基公司独占许可后是否还继续使用“BANNA”和“百纳”商标，这是属于上海百纳公司是否违反了与上海扬基公司之间的约定，属于上海百纳公司与上海扬基公司之间的合同纠纷，与本案无关，不影响上海扬基公司作为本案的原告提起诉讼。关于第二个争议焦点，一审法院认为，涉案的由法院证据保全的4台流量计来源于郑州普照公司，是由郑州普照公司提供给华东交通大学，并且其中3台流量计未经授权使用“ＢＡＮＮＡ”商标的行为，构成侵权。根据余某和郑州普照公司的人员就产品质量问题沟通的过程中，余某拍摄了整套设备的情况，而在整套设备上包括了4台流量计。无论是对于余某拍摄的照片，还是在华东交通大学的维修现场，郑州普照公司从来没有提出过所涉的4台流量计并非是郑州普照公司提供的，根据这些补充证据，足以判断涉案产品系来源于郑州普照公司。此外，证人余某系华东交通大学的具体经办人员，余某当庭已经确认法院证据保全的4台流量计就是郑州普照公司提供的4台流量计。由于余某的陈述并无前后矛盾的地方，并且能够与余某提供的微信聊天记录相互匹配，足以认定涉案产品系来源于郑州普照公司。郑州普照公司主张华东交通大学与上海扬基公司以及上海百纳公司之间存在恶意串通行为，但其提供的证据不足以证明，一审法院对郑州普照公司该主张不予支持。关于第三个争议焦点，一审法院认为，郑州普照公司提供给华东交通大学的3台涉案流量计属于侵权产品，构成侵权，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，郑州普照公司有义务立即停止侵权行为，停止生产、销售、许诺销售、使用所有侵犯“ＢＡＮＮＡ”和“百纳”商标权的产品。关于郑州普照公司所谓的“三年未使用”的问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，这里的“三年未使用”所针对的是注册商标专用权人，本案所涉及的“ＢＡＮＮＡ”和“百纳”商标的专用权人是上海百纳公司，而无论是郑州普照公司自己所提供的关于河南盾构电子科技有限公司与上海百纳公司所签署的4份买卖合同，还是证人余某的陈述，上海百纳公司对外销售的产品上是一直在使用“ＢＡＮＮＡ”和“百纳”商标的，不存在“三年未使用”的情况。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案并无证据证明上海扬基公司因被侵权所受到的实际损失或郑州普照公司的侵权获利数额，综合考虑涉案注册商标的知名度、郑州普照公司经营规模、本地的经济发展水平等因素，同时考虑上海扬基公司主张的相关费用支出的必要性和合理性因素，对其经济损失及合理开支一并予以酌情确定为30000元。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑州普照机电设备有限公司立即停止侵犯“百纳”和“BANNA”商标权行为；二、郑州普照机电设备有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上海扬基影像技术有限公司经济损失（包括制止侵权行为的合理开支）30000元；三、驳回上海扬基影像技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6184元，证据保全费30元，共计6214元，由上海扬基影像技术有限公司负担5640元，郑州普照机电设备有限公司负担574元。二审中，上海扬基公司提供两组补强证据：1.商标流程状态查询记录两页，欲证明两案涉商标分别于2020年5月27日及2021年2月18日经商标管理部门认定不存在连续三年未使用的情形，属于继续有效状态，可以印证郑州普照公司所谓的三年未使用情形不存在；2.河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14371号民事判决书一份，欲证明华东交通大学认为其与郑州普照公司签订的销售合同应当予以解除，理由为郑州普照公司在该合同项下所提供的流量计为侵权产品，该诉讼请求经生效判决认定并被支持，可以印证郑州普照公司在本案中的侵权行为成立。郑州普照公司对上海扬基公司提供的证据质证后提出对证据1关联性无异议，但真实性、合法性无法确认，对其证明目的亦有异议，因上海百纳公司仍在生产流量计等产品，该证据无法证明上海扬基公司三年内使用了该商标；对证据2真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，该判决以一审法院尚未生效的判决且有巨大争议的保全措施及保全物品为基础作出判决，存在错误，不应予以采信。郑州普照公司二审中提供河南盾构电子科技有限公司发票清单一份，欲证明郑州普照公司是依据合作供货协议从河南盾构电子科技有限公司购买流量计，该发票清单上所有货物均是郑州普照公司从河南盾构电子科技有限公司购买后销售给华东交通大学，对应的是郑州普照公司和华东交通大学签订的合同价款为60900元的销售合同，郑州普照公司确认发票清单上的序号1-3中4台百纳流量计就是郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计。上海扬基公司对郑州普照公司提供的证据质证后提出对其真实性、合法性、关联性均不认可，无法确认该份证据的形成时间，无法确认该证据下货物买卖是否客观存在，河南盾构电子科技有限公司销售给郑州普照公司的4台流量计与郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计是否是同一种商品，当中缺乏关联证据，河南盾构电子科技有限公司销售给郑州普照公司的流量计与河南盾构电子科技有限公司向上海百纳公司采购的流量计是否为同一种产品也缺乏关联证据，该证据与本案无关，不应予以采信。本院认为，上海扬基公司提供证据1来源合法、客观真实，对该证据本院予以采信；上海扬基公司、郑州普照公司均确认河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14371号民事判决已生效，故对上海扬基公司提供证据2真实性、合法性本院予以确认，对其关联性本院将结合本案案情及其他证据予以综合认定。郑州普照公司提供的发票清单非正式发票，且未加盖河南盾构电子科技有限公司公章，亦无法证实该发票清单上所载的百纳流量计即为郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计，故对郑州普照公司提供的发票清单本院不予采信。上海扬基公司对一审判决查明事实无异议。郑州普照公司对一审判决查明事实“2019年7月1日，上海百纳向扬基公司出具《商标独占许可使用授权书》，授权扬基公司以独占许可的方式在中国大陆使用“百纳”和“BANNA”商标，并且授权扬基公司可以扬基公司的名义独立的针对商标侵权行为进行起诉并获得相应的收益”提出异议，认为上海扬基公司在不同案件提供的独占许可授权书授权日期相互矛盾，且上海扬基公司没有证据证明向上海百纳公司支付过独占许可费用，故上海扬基公司的商标独占许可不真实。郑州普照公司对一审判决查明的其他事实无异议。本院认为，上海扬基公司在不同案件中提供的独占许可授权书授权日期并不存在矛盾，郑州普照公司提出上海扬基公司的商标独占许可不真实，但对此并未提供相应证据予以证实，故对郑州普照公司的异议意见，本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院依法予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院证据保全的4台流量计是否来源于郑州普照公司？2.郑州普照公司是否侵犯案涉注册商标专用权？如构成侵权，郑州普照公司应如何承担侵权责任？华东交通大学土木建筑学院与郑州普照公司签订案涉《销售合同书》后，郑州普照公司向华东交通大学提供了4台流量计。郑州普照公司上诉认为上海扬基公司未提供充分证据证实一审法院证据保全的4台流量计系郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计。一审中，上海扬基公司提供的证人余某与郑州普照公司维修人员的聊天记录中，余某拍摄了整套设备的情况，与一审案卷中证据保全的4台流量计外观一致。余某在一审庭审中亦确认一审法院证据保全的4台流量计即为郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计。郑州普照公司虽提出其销售给华东交通大学的4台流量计系来源于上海百纳公司，但其所提供证据不足以证实其主张。上海扬基公司与郑州普照公司对一审法院认定的一审法院证据保全的4台流量计中有3台流量计使用了“ＢＡＮＮＡ”商标均无异议，故一审法院认定案涉由一审法院证据保全的4台流量计来源于郑州普照公司，系由郑州普照公司提供给华东交通大学，其中3台流量计未经授权使用了“ＢＡＮＮＡ”商标，进而判决郑州普照公司构成侵权，并无不当。二审中，上海扬基公司提出郑州普照公司在侵权产品的交易文书即与华东交通大学签订的销售合同书上使用了“百纳”商标，构成对“百纳”商标专用权的侵犯。本院认为，郑州普照公司与华东交通大学签订的案涉销售合同书上约定流量计型号为美国百纳，并不构成对“百纳”注册商标专用权的侵犯，对上海扬基公司该项意见，本院不予采纳。上海扬基公司主张郑州普照公司存在生产、销售、许诺销售、使用行为，但其所提供证据并不足以证实郑州普照公司存在生产侵犯“BANNA”注册商标专用权的产品的行为，故郑州普照公司应当立即停止销售、许诺销售、使用侵害“BANNA”商标权的产品。郑州普照公司上诉称一审法院准许上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉属于程序违法，该项意见于法无据，本院不予采纳。本案中，上海扬基公司并未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失、郑州普照公司的侵权获利数额或案涉注册商标许可使用费，且郑州普照公司因案涉合同争议尚未获得合同相应款项，故一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、郑州普照公司经营规模、本地经济发展水平及上海扬基公司主张相关费用支出的必要性和合理性，酌情确定上海扬基公司经济损失及合理开支为30000元，并无不当，本院予以维持。双方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决第二项；二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决第三项；三、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决第一项为：郑州普照机电设备有限公司立即停止侵犯“BANNA”商标权的行为；四、驳回上海扬基影像技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6184元、证据保全费30元（均由上海扬基影像技术有限公司预交），合计6214元，由上海扬基影像技术有限公司负担1864元，由郑州普照机电设备有限公司负担4350元；二审案件受理费6184元（上海扬基影像技术有限公司已预交5725元，郑州普照机电设备有限公司已预交550元），由上海扬基影像技术有限公司负担5725元，由郑州普照机电设备有限公司负担459元，退回郑州普照机电设备有限公司91元。本判决为终审判决。审 判 长 刘建玲审 判 员 郭 燕审 判 员 邓 晖二〇二一年六月二十二日法官助理 郭 婷书 记 员 滕漪兰江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1399号上诉人（原审原告）：上海扬基影像技术有限公司，住所地：上海市松江区新桥镇新站路361号，统一社会信用代码：91310117694151996L。法定代表人：郭强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑章俊，江苏锦程律师事务所律师。委托诉讼代理人：程军，江苏锦程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州普照机电设备有限公司，住所地：郑州高新技术产业开发区瑞达路96号创业中心2号楼一层B308号，统一社会信用代码：91410100MA44MDCMX2。法定代表人：姚照民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李晓明，河南正臻律师事务所律师。上诉人上海扬基影像技术有限公司（以下简称上海扬基公司）与上诉人郑州普照机电设备有限公司（以下简称郑州普照公司）侵害商标权纠纷一案，均不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实、证据或者理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上海扬基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，判令郑州普照公司赔偿上海扬基公司300000元并承担上海扬基公司因调查、制止侵权所支付的合理费用25600元，合计325600元；2.本案一审、二审诉讼费用由郑州普照公司负担。事实与理由：关于郑州普照公司所应承担的赔偿数额，一审法院存在适用法律错误的情况。根据《商标法》第六十三条规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的情况下，人民法院应当在500万元以下确定赔偿数额。本案中，上海扬基公司虽已穷尽努力，但仍然无法证明因郑州普照公司的侵权行为而遭受的实际损失以及郑州普照公司因侵权行为而获得的收益，故本案的赔偿数额应当由一审法院在500万元以下予以确定。郑州普照公司将涉案的3台侵权产品出售给华东交通大学的总价约为25000元，而上海扬基公司为了调查、制止郑州普照公司的侵权行为而支出的合理费用至少为25600元，故一审法院确定的总计30000元的赔偿数额过低。在商标侵权案件中，侵权行为人所要承担的赔偿责任是具有惩罚性的，而一审法院确定的30000元赔偿数额仅能弥补上海扬基公司为调查、制止郑州普照公司的侵权行为而支出的合理费用，无法体现对郑州普照公司所存在侵权行为的惩罚性，故应当根据《商标法》第六十三条的规定对本案的赔偿数额进行调高。综上，请求二审法院支持上海扬基公司的上诉请求。郑州普照公司答辩称：一、上海扬基公司无充足证据证明涉案证据保全的流量计系郑州普照公司提供，上海扬基公司请求郑州普照公司承担赔偿责任缺乏事实依据。1.商标注册人上海百纳控制工程技术有限公司（以下简称上海百纳公司）曾委托上海锦维律师事务所以发送律师函、提起商标侵权诉讼相威胁，要求郑州普照公司撤回在郑州高新技术产业开发区人民法院的起诉，不再追究华东交通大学尾款责任。鉴于本案的审理结果和上海扬基公司、上海百纳公司、华东交通大学均存在明显的利害关系，故涉案证据保全的流量计不排除系上海扬基公司、上海百纳公司和华东交通大学相互串通，由上海扬基公司、上海百纳公司和华东交通大学三方任意一方自行提供。2.上海百纳公司委托上海锦维律师事务所向郑州普照公司发送的律师函中明确承认上海百纳公司曾向华东交通大学提供了4台百纳流量计，证明在华东交通大学处存放的流量计并非均是郑州普照公司提供。3.郑州普照公司向华东交通大学提供流量计的时间为2019年8月，而涉案证据保全的日期为2020年8月3日，两者相差一年时间。郑州普照公司提供的流量计均是上海百纳公司生产的正品流量计，而案涉证据保全的一台小的蓝色流量计和上海百纳公司及注册商标无任何关系，也反证了涉案证据保全的4台流量计并非由郑州普照公司提供。综上，根据谁主张谁举证原则，上海扬基公司有义务提供充足证据证明涉案证据保全的流量计为郑州普照公司所提供，在上海扬基公司无其他证据相互印证的情况下，本案不能认定证据保全的流量计系郑州普照公司提供。故上海扬基公司请求郑州普照公司承担赔偿责任缺乏事实依据。二、上海扬基公司要求郑州普照公司支付325600元赔偿款缺乏事实依据。1.上海扬基公司无证据证明向商标注册人上海百纳公司支付过独占许可使用费用，无证据证明自己生产、销售过百纳流量计。因此，无论证据保全的流量计是否是郑州普照公司提供，均不会对上海扬基公司造成任何损失。2.郑州市中级人民法院（2020）豫01民终9751号民事判决已经认定华东交通大学至今未支付郑州普照公司本案所涉合同书的任何款项，因此无论证据保全的流量计是否是郑州普照公司提供，郑州普照公司没有获得任何利益。3.上海扬基公司自称系独占使用许可，但无证据证明双方约定过商标许可使用费用，也无证据证明其向商标注册人上海百纳公司支付过商标许可使用费用，故本案商标许可使用费也无法确定。4.上海扬基公司自称其享有“BANNA”和“百纳”商标在中国大陆的独占许可使用权，但其并无证据证明此前三年内实际使用该注册商标。综上，上海扬基公司的上诉请求应当予以全部驳回。郑州普照公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回上海扬基公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由上海扬基公司负担。事实与理由：一、一审法院认定涉案保全的4台流量计系郑州普照公司提供缺乏充足证据证明，不能形成完整的证据链证明本案侵权事实的存在。首先，余某拍摄的整套设备照片系郑州普照公司交付货物3个月后拍摄，照片中显示的4台流量计并不能当然证明系郑州普照公司提供。维修人员李维兵并非郑州普照公司员工，仅对郑州普照公司通知的事情进行处理，在调试和维护设备过程中李维兵对郑州普照公司售卖给华东交通大学具体商品并不知晓，自然不会在维修、调试过程中对商品本身提出异议。其次，庭审中，余某陈述郑州普照公司于2019年8月向华东交通大学提供流量计后，流量计于2019年11月底被他人取走过，直到2020年6月中旬才返还，流量计已经周转多地，根本无法保证归还的流量计是从华东交通大学取走的流量计。余某仅凭借记忆确定归还的流量计就是当时取走的，但是根据余某庭审中陈述，涉案4台流量计均有百纳的标志，实际上法院保全的4台流量计中1台蓝色的并没有百纳的任何标志，故法院保全的流量计并不是郑州普照公司提供给华东交通大学的。最后，华东交通大学和商标注册人上海百纳公司相互串通，曾以发送律师函、提起商标侵权诉讼威胁郑州普照公司，要求郑州普照公司不再追究华东交通大学尾款责任，并且上海百纳公司委托上海锦维律师事务所向郑州普照公司发送的律师函中明确承认曾向华东交通大学提供了4台流量计。同时，上海百纳公司归还流量计后，上海扬基公司于2020年8月3日做了证据保全，与郑州普照公司2019年8月份交付涉案合同约定商品（包含4台流量计），相差一年时间。因此证据保全的流量计不排除系上海扬基公司、上海百纳公司、华东交通大学相互串通，由其中一方自行提供。二、一审法院基于认定证据保全的涉案产品系郑州普照公司提供后认定其中3台流量计属于侵权产品，构成侵权。但是上海扬基公司申请法院保全的涉案3台流量计均未使用“百纳”商标，一审法院认定郑州普照公司侵犯上海扬基公司“百纳”商标权明显有误。三、华东交通大学本身作为本案的被告，但是一审开庭审理时上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉，使本作为华东交通大学一方的工作人员余某变成了上海扬基公司诉郑州普照公司的证人并出庭作证。华东交通大学本就和上海扬基公司及上海百纳公司存在恶意串通，试图通过侵犯商标权诉讼拖欠尾款，现上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉侵害了郑州普照公司的合法权益，一审法院同意上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉程序违法。综上，请求二审法院支持郑州普照公司的上诉请求。上海扬基公司辩称：一、一审法院认定涉案的4台流量计来源于郑州普照公司，属于侵权产品，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在上海扬基公司提供完整证据链的情况下，对案件事实作出认定，郑州普照公司并未提交相反证据推翻上海扬基公司提供的证据链，也未提供证据证明其出售给华东交通大学的流量计并非是本案保全到的流量计，故其应当承担举证不能的不利后果。二、根据《商标法》第四十八条的规定，使用商标的侵权行为包括将商标用于商品交易的文书上，上海扬基公司在一审时所提交的证据销售合同书是由郑州普照公司与华东交通大学签订，属于商品交易文书，在该份合同第一页表格第十一至十四行中使用了“百纳”商标，故郑州普照公司同样侵犯了“百纳”商标权。三、由于华东交通大学在一审开庭审理前就已停止使用侵权产品，故上海扬基公司行使自身权利，撤回对华东交通大学的起诉符合法律规定，一审法院不存在程序违法。综上，郑州普照公司的上诉应当予以驳回。上海扬基公司向一审法院起诉请求：1.判令郑州普照公司立即停止侵犯“百纳”和“BANNA”商标权行为；2.判令郑州普照公司赔偿上海扬基公司300000元并承担因上海扬基公司调查、制止侵权所支付的合理费用25600元，合计325600元；3.本案受理费由郑州普照公司负担。一审法院认定事实：上海百纳公司申请的“百纳”和“BANNA”商标于2015年2月获得注册，核准使用商品为第9类，“百纳”的注册号为3633363，“BANNA”的注册号为3633352。2019年7月1日，上海百纳公司向上海扬基公司出具《商标独占许可使用授权书》，授权上海扬基公司以独占许可的方式在中国大陆使用“百纳”和“BANNA”商标，并且授权上海扬基公司可以上海扬基公司的名义独立的针对商标侵权行为进行起诉并获得相应的收益。2019年9月，华东交通大学与郑州普照公司签署《销售合同书》一份，约定由华东交通大学向郑州普照公司购买泡沫发生器、流量计等产品，其中，双方明确约定，4台流量计必须是“美国百纳”品牌。2019年10月初，郑州普照公司向华东交通大学交付了泡沫发生器以及4台流量计。但因在使用过程中，华东交通大学发现郑州普照公司交付的产品存在质量问题，遂联系上海百纳公司询问如何操作流量计。上海百纳公司派人至现场查看，发现华东交通大学使用的4台流量计系侵犯涉案商标权的产品，并于2019年11月15日出具《鉴定报告》一份，明确郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计均为仿冒BANNA的产品。华东交通大学的在职研究生余某作为证人出庭作证，并向法庭陈述：法院所采取证据保全措施的4台流量计就是郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计，并且，虽然4台流量计在2019年11月底12月初至2020年6月中旬期间被上海百纳公司取走，但上海百纳公司返还给华东交通大学的4台流量计就是郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计，也就是在2020年8月由法院证据保全的4台流量计。余某还向法庭陈述：在华东交通大学的维修现场，郑州普照公司的技术人员未讲过涉案的4台流量计不是郑州普照公司的。一审法院认为：本案争议焦点为上海扬基公司是否能够作为本案的原告；法院证据保全的4台流量计是否来源于郑州普照公司并且是否构成侵权；郑州普照公司需要承担何种侵权责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，上海扬基公司在本案中提交了由上海百纳公司出具的《商标独占许可使用授权书》，可以证明上海扬基公司有权作为本案的原告提起诉讼。至于郑州普照公司所谓的“相互矛盾的授权”和“虚假的授权”的说法是不成立的，根据郑州普照公司提供的证据，其所提供的另一份《商标独占许可使用授权书》与上海扬基公司提供的授权书相比，除了落款时间不一致，其他内容都是一致的，不是“相互矛盾的授权”；郑州普照公司称该授权书系虚假授权，但未提交相关证据证明，对郑州普照公司该辩称，一审法院不予支持。至于上海百纳公司在授予上海扬基公司独占许可后是否还继续使用“BANNA”和“百纳”商标，这是属于上海百纳公司是否违反了与上海扬基公司之间的约定，属于上海百纳公司与上海扬基公司之间的合同纠纷，与本案无关，不影响上海扬基公司作为本案的原告提起诉讼。关于第二个争议焦点，一审法院认为，涉案的由法院证据保全的4台流量计来源于郑州普照公司，是由郑州普照公司提供给华东交通大学，并且其中3台流量计未经授权使用“ＢＡＮＮＡ”商标的行为，构成侵权。根据余某和郑州普照公司的人员就产品质量问题沟通的过程中，余某拍摄了整套设备的情况，而在整套设备上包括了4台流量计。无论是对于余某拍摄的照片，还是在华东交通大学的维修现场，郑州普照公司从来没有提出过所涉的4台流量计并非是郑州普照公司提供的，根据这些补充证据，足以判断涉案产品系来源于郑州普照公司。此外，证人余某系华东交通大学的具体经办人员，余某当庭已经确认法院证据保全的4台流量计就是郑州普照公司提供的4台流量计。由于余某的陈述并无前后矛盾的地方，并且能够与余某提供的微信聊天记录相互匹配，足以认定涉案产品系来源于郑州普照公司。郑州普照公司主张华东交通大学与上海扬基公司以及上海百纳公司之间存在恶意串通行为，但其提供的证据不足以证明，一审法院对郑州普照公司该主张不予支持。关于第三个争议焦点，一审法院认为，郑州普照公司提供给华东交通大学的3台涉案流量计属于侵权产品，构成侵权，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，郑州普照公司有义务立即停止侵权行为，停止生产、销售、许诺销售、使用所有侵犯“ＢＡＮＮＡ”和“百纳”商标权的产品。关于郑州普照公司所谓的“三年未使用”的问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，这里的“三年未使用”所针对的是注册商标专用权人，本案所涉及的“ＢＡＮＮＡ”和“百纳”商标的专用权人是上海百纳公司，而无论是郑州普照公司自己所提供的关于河南盾构电子科技有限公司与上海百纳公司所签署的4份买卖合同，还是证人余某的陈述，上海百纳公司对外销售的产品上是一直在使用“ＢＡＮＮＡ”和“百纳”商标的，不存在“三年未使用”的情况。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案并无证据证明上海扬基公司因被侵权所受到的实际损失或郑州普照公司的侵权获利数额，综合考虑涉案注册商标的知名度、郑州普照公司经营规模、本地的经济发展水平等因素，同时考虑上海扬基公司主张的相关费用支出的必要性和合理性因素，对其经济损失及合理开支一并予以酌情确定为30000元。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑州普照机电设备有限公司立即停止侵犯“百纳”和“BANNA”商标权行为；二、郑州普照机电设备有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上海扬基影像技术有限公司经济损失（包括制止侵权行为的合理开支）30000元；三、驳回上海扬基影像技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6184元，证据保全费30元，共计6214元，由上海扬基影像技术有限公司负担5640元，郑州普照机电设备有限公司负担574元。二审中，上海扬基公司提供两组补强证据：1.商标流程状态查询记录两页，欲证明两案涉商标分别于2020年5月27日及2021年2月18日经商标管理部门认定不存在连续三年未使用的情形，属于继续有效状态，可以印证郑州普照公司所谓的三年未使用情形不存在；2.河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14371号民事判决书一份，欲证明华东交通大学认为其与郑州普照公司签订的销售合同应当予以解除，理由为郑州普照公司在该合同项下所提供的流量计为侵权产品，该诉讼请求经生效判决认定并被支持，可以印证郑州普照公司在本案中的侵权行为成立。郑州普照公司对上海扬基公司提供的证据质证后提出对证据1关联性无异议，但真实性、合法性无法确认，对其证明目的亦有异议，因上海百纳公司仍在生产流量计等产品，该证据无法证明上海扬基公司三年内使用了该商标；对证据2真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，该判决以一审法院尚未生效的判决且有巨大争议的保全措施及保全物品为基础作出判决，存在错误，不应予以采信。郑州普照公司二审中提供河南盾构电子科技有限公司发票清单一份，欲证明郑州普照公司是依据合作供货协议从河南盾构电子科技有限公司购买流量计，该发票清单上所有货物均是郑州普照公司从河南盾构电子科技有限公司购买后销售给华东交通大学，对应的是郑州普照公司和华东交通大学签订的合同价款为60900元的销售合同，郑州普照公司确认发票清单上的序号1-3中4台百纳流量计就是郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计。上海扬基公司对郑州普照公司提供的证据质证后提出对其真实性、合法性、关联性均不认可，无法确认该份证据的形成时间，无法确认该证据下货物买卖是否客观存在，河南盾构电子科技有限公司销售给郑州普照公司的4台流量计与郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计是否是同一种商品，当中缺乏关联证据，河南盾构电子科技有限公司销售给郑州普照公司的流量计与河南盾构电子科技有限公司向上海百纳公司采购的流量计是否为同一种产品也缺乏关联证据，该证据与本案无关，不应予以采信。本院认为，上海扬基公司提供证据1来源合法、客观真实，对该证据本院予以采信；上海扬基公司、郑州普照公司均确认河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14371号民事判决已生效，故对上海扬基公司提供证据2真实性、合法性本院予以确认，对其关联性本院将结合本案案情及其他证据予以综合认定。郑州普照公司提供的发票清单非正式发票，且未加盖河南盾构电子科技有限公司公章，亦无法证实该发票清单上所载的百纳流量计即为郑州普照公司销售给华东交通大学的4台流量计，故对郑州普照公司提供的发票清单本院不予采信。上海扬基公司对一审判决查明事实无异议。郑州普照公司对一审判决查明事实“2019年7月1日，上海百纳向扬基公司出具《商标独占许可使用授权书》，授权扬基公司以独占许可的方式在中国大陆使用“百纳”和“BANNA”商标，并且授权扬基公司可以扬基公司的名义独立的针对商标侵权行为进行起诉并获得相应的收益”提出异议，认为上海扬基公司在不同案件提供的独占许可授权书授权日期相互矛盾，且上海扬基公司没有证据证明向上海百纳公司支付过独占许可费用，故上海扬基公司的商标独占许可不真实。郑州普照公司对一审判决查明的其他事实无异议。本院认为，上海扬基公司在不同案件中提供的独占许可授权书授权日期并不存在矛盾，郑州普照公司提出上海扬基公司的商标独占许可不真实，但对此并未提供相应证据予以证实，故对郑州普照公司的异议意见，本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院依法予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院证据保全的4台流量计是否来源于郑州普照公司？2.郑州普照公司是否侵犯案涉注册商标专用权？如构成侵权，郑州普照公司应如何承担侵权责任？华东交通大学土木建筑学院与郑州普照公司签订案涉《销售合同书》后，郑州普照公司向华东交通大学提供了4台流量计。郑州普照公司上诉认为上海扬基公司未提供充分证据证实一审法院证据保全的4台流量计系郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计。一审中，上海扬基公司提供的证人余某与郑州普照公司维修人员的聊天记录中，余某拍摄了整套设备的情况，与一审案卷中证据保全的4台流量计外观一致。余某在一审庭审中亦确认一审法院证据保全的4台流量计即为郑州普照公司提供给华东交通大学的4台流量计。郑州普照公司虽提出其销售给华东交通大学的4台流量计系来源于上海百纳公司，但其所提供证据不足以证实其主张。上海扬基公司与郑州普照公司对一审法院认定的一审法院证据保全的4台流量计中有3台流量计使用了“ＢＡＮＮＡ”商标均无异议，故一审法院认定案涉由一审法院证据保全的4台流量计来源于郑州普照公司，系由郑州普照公司提供给华东交通大学，其中3台流量计未经授权使用了“ＢＡＮＮＡ”商标，进而判决郑州普照公司构成侵权，并无不当。二审中，上海扬基公司提出郑州普照公司在侵权产品的交易文书即与华东交通大学签订的销售合同书上使用了“百纳”商标，构成对“百纳”商标专用权的侵犯。本院认为，郑州普照公司与华东交通大学签订的案涉销售合同书上约定流量计型号为美国百纳，并不构成对“百纳”注册商标专用权的侵犯，对上海扬基公司该项意见，本院不予采纳。上海扬基公司主张郑州普照公司存在生产、销售、许诺销售、使用行为，但其所提供证据并不足以证实郑州普照公司存在生产侵犯“BANNA”注册商标专用权的产品的行为，故郑州普照公司应当立即停止销售、许诺销售、使用侵害“BANNA”商标权的产品。郑州普照公司上诉称一审法院准许上海扬基公司撤回对华东交通大学的起诉属于程序违法，该项意见于法无据，本院不予采纳。本案中，上海扬基公司并未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失、郑州普照公司的侵权获利数额或案涉注册商标许可使用费，且郑州普照公司因案涉合同争议尚未获得合同相应款项，故一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、郑州普照公司经营规模、本地经济发展水平及上海扬基公司主张相关费用支出的必要性和合理性，酌情确定上海扬基公司经济损失及合理开支为30000元，并无不当，本院予以维持。双方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决第二项；二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决第三项；三、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初1235号民事判决第一项为：郑州普照机电设备有限公司立即停止侵犯“BANNA”商标权的行为；四、驳回上海扬基影像技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6184元、证据保全费30元（均由上海扬基影像技术有限公司预交），合计6214元，由上海扬基影像技术有限公司负担1864元，由郑州普照机电设备有限公司负担4350元；二审案件受理费6184元（上海扬基影像技术有限公司已预交5725元，郑州普照机电设备有限公司已预交550元），由上海扬基影像技术有限公司负担5725元，由郑州普照机电设备有限公司负担459元，退回郑州普照机电设备有限公司91元。本判决为终审判决。审 判 长 刘建玲审 判 员 郭 燕审 判 员 邓 晖二〇二一年六月二十二日法官助理 郭 婷书 记 员 滕漪兰