陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终657号上诉人（原审被告）：福建明一宏业电子商务有限公司，住所地福建省建宁县间（403#416#）。法定代表人：陈学青，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘元康，男，系该公司员工被上诉人（原审原告）：杨芬，女，1983年5月13日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：陈磊，陕西政源律师事务所律师。上诉人福建明一宏业电子商务有限公司（以下简称“明一公司”）因与被上诉人杨芬劳动争议纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明一公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.杨芬2019年4月之前的加班费已过1年的仲裁时效，应不予支持；2.杨芬法定节假日的加班天数应为7天，一审法院认定13天明显有误；3.加班费的计算基数应为月工资1700元，一审法院以月工资5000元为基数计算加班费错误；4.加班费额外支付数额应为正常工作时间工资的2倍。杨芬辩称，一审判决正确，应予以维持。杨芬向一审法院起诉请求：1.请求判决确认解除劳动关系；2.请求判决明一公司支付杨芬解除劳动关系补偿金17500元；3.判决明一公司支付杨芬加班费25465元；4.判决明一公司支付欠发工资16500元；5.诉讼费由明一公司承担。一审法院认定事实：2018年3月，杨芬入职明一公司，任职明一公司驻安康地区负责人，主要负责安康地区奶粉产品销售业务，对本区域其他业务人员的招收和管理，其他与业务相关的服务工作。双方签订劳动合同约定明一公司的岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天。杨芬的基本工资为明一公司所在地最低工资标准，由明一公司确定和调整杨芬的奖金及其他待遇。2019年10月，明一公司提出月度任务奖励制度。2019年11月至2020年3月，明一公司向杨芬发放月工资分别为10805.01元、4562.20元、4099.13元、6777.68元、21143.10元。杨芬与明一公司因为工资发放问题发生了纠纷，双方多次协商未达成一致。2020年4月15日，杨芬开始停止考勤，不再继续工作。明一公司以杨芬违反公司考勤制度为由，于2020年4月30日向单位工会发出了《关于解除与杨芬劳动关系的征询函》，单位工会答复同意解除双方劳动合同关系。后杨芬向汉滨区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、解除双方劳动关系；2、由明一公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的工资5000元；3、由明一公司支付解除劳动关系经济补偿金12500元；4、由明一公司支付加班费25465元；5、由明一公司支付欠发工资16500元。汉滨区劳动争议仲裁委员会于2020年9月28日作出汉劳人仲案子[2020]152号仲裁裁决书驳回申请人的所有仲裁请求。2020年10月，杨芬诉至一审法院请求支持其诉请。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位职工的工资分配方式和工资水平。关于杨芬要求判决确认解除劳动关系的请求，因本案中双方已实际停止履行劳动合同，根据合同约定及相关法律规定，明一公司有权解除劳动关系，明一公司也已实际解除了与杨芬的劳动关系，一审法院予以确认。关于杨芬要求明一公司支付解除劳动关系补偿金的请求，根据审理查明的事实，杨芬未并履行离职手续就停止工作，违反明一公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，明一公司与杨芬解除劳动合同符合法律规定，故对杨芬要求明一公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于杨芬要求支付加班费的请求，根据双方签订的劳动合同以及建宁县人力资源和社会保障局的文件(建人社函[2019]10号)批准明一公司二十个岗位实行不定时工作制的批复，应认定杨芬属于不定时工作制人员。明一公司无须支付平时工作日以及周末休息日加班的加班工资，只需要支付其在法定节假日加班的加班工资。根据杨芬提供的考勤明细，杨芬在2018年4月—2020年3月，法定节假日共计加班13天。按照双方均认可的杨芬月工资5000元计算，杨芬加班费应为5000元÷26天×13天×300%=7500元，故对杨芬在法定节假日加班费7500元，一审法院予以支持。关于杨芬要求明一公司支付欠发的工资共计16500元的请求，根据双方签订的劳动合同及工资明细流水，明一公司并未拖欠杨芬工资，故对杨芬要求明一公司支付欠发工资的请求，不予支持。综上，现依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、确认杨芬与明一公司于2020年5月6日解除劳动关系；二、由明一公司在本判决生效后十日内支付杨芬加班费7500元；三、驳回杨芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院决定予以免收。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，2019年5月至2020年4月，明一公司向杨芬发放月工资分别为：13058.44元、4941元、5882.25元、14855.74元、5433.75元、5663.73元、5246.7元、10805.01元、4562.2元、4099.13元、6777.68元、21143.14元，月平均工资为8539元。福建省建宁县人力资源和社会保障局向明一公司下发的建人社函[2019]10号文件载明：“实行不定时工作制的工种人员，在平时加班和休息日上班视为正常工作，可以不支付加班费。但安排的法定节假日工作的，依法支付不低于劳动者工作时间工作的300%的工资报酬”。杨芬在法定节假日加班分别是2018年5月1日、2018年10月2日、2019年1月1日、2019年5月1日、2019年9月13日（中秋节）、2019年10月2日、2019年10月3日、2020年1月1日，共计8天。本院认为，本案争议的焦点为：明一公司应当支付杨芬节假日加班费的具体数额。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定,用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例(150%、200%、300%)支付职工加班工资。关于加班费的计算基数，应当是劳动合同约定的工资报酬或者劳动者每月实际获得的工资报酬，不限于基本工资。一审判决以5000元为据计算加班费与事实不符，应以杨芬实际的月平均工资8539元为计算基数。关于加班费的计算方法，明一公司主张应按劳动者正常工作时间工资报酬的200%计算杨芬法定节假日加班费，与明一公司提供的证据福建省建宁县人力资源和社会保障局文件(建人社函[2019]10号)载明“但安排的法定节假日工作的，依法支付不低于劳动者工作时间工作的300%的工资报酬”自相矛盾，一审判决按杨芬正常工作时间工资报酬的300%计算法定节假日加班费正确。经查，杨芬在法定节假日加班天数应为8天，杨芬实际的月平均工资8539元，杨芬应得法定节假日加班费为94224元（8539元÷21.75天×300%×8天）。因杨芬对一审判决未提出上诉，对加班费7500元也未提出异议,本院对该判项予以维持。综上，明一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建明一宏业电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  张 燕审判员  刘 悦二〇二一年六月十八日书记员  王 晔