贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1781号上诉人（原审被告）：廖汉森，男，1977年12月11日出生，苗族，贵州省惠水县人，住湖南省吉首市。上诉人（原审被告）：滕亚，女，1984年6月22日出生，土家族，重庆市秀山县人，住湖南省吉首市。共同委托诉讼代理人：杨永，贵州济元（水城）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：何峰，贵州济元（水城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨向民，男，1974年01月18日出生，汉族，贵州省黄平县人，户籍地：贵州省黄平县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：龙金星，贵州贵翔律师事务所律师。原审被告：锦屏县嘉盛建筑工程有限公司，住所地：贵州省锦屏县锦屏经济开发区。法定代表人：黄海红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马黔，男，公司法务。上诉人廖汉森、滕亚因与被上诉人杨向民及原审被告锦屏县嘉盛建筑工程有限公司（以下简称“嘉盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2021）黔2628民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖汉森、滕亚上诉请求：撤销贵州省锦屏县人民法院（2021）黔2628民初17号民事判决，依法改判驳回杨向民对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定原蓝天公司与嘉盛公司之间的《建设工程施工合同》无效系适用法律错误。本案发包人是原蓝天公司，承包人是嘉盛公司，杨向民与原蓝天公司之间不存在任何法律关系，原蓝天公司与嘉盛公司之间签订的《建设工程施工合同》应合同有效。二、一审判决以结算书作为定案依据没有事实依据，程序违法。三、杨向民提交的证据中有大量重复主张的部分，杨向民没有明确证据证明其施工的项目是属于蓝天公司还是锐锋琪公司，应承担举证不利的后果。杨向民辩称，一、杨向民与嘉盛公司之间是挂靠关系，案涉建设工程施工合同应属无效。蓝天公司明知杨向民的挂靠关系，从公司账户直接支付10万元到杨向民个人账户上。二、本案工程量明确。杨向民完成的工程量有刘厚江签字，造价师罗山按照贵州省建筑工程计价定额（2016版）进行计价，符合合同约定。三、案涉工程项目，锦屏县经济开发区管委会在对两公司的场平工程（即杨向民实际施工的场平工程量）进行补偿过程中，已经进行审计，审计价为967899.91元，杨向民主动放弃关联工地挖方、填方节约的二次成本226410.22元，两项工程共请求741489.68元，公平合理。杨向民向一审法院起诉请求：1、解除原告杨向民挂靠锦屏县嘉盛建筑工程有限公司与锦屏县蓝天生物质能源有限公司签订的工程施工合同；2、判决被告锦屏县蓝天生物质能源有限公司，被告锦屏县蓝天生物质能源有限公司的股东滕亚、廖汉森支付尚欠原告杨向民实际施工产生的工程款共计人民币185619.27元；并以185619.27元为基数，自2017年12月30日起暂计至2020年12月30日止，按一年期LPR利息的4倍15.5%的标准，支付工程款拖欠三年的利息共86312.96元（具体数字以法院调取的审计及结算资料为准）；3、判决被告锦屏县嘉盛建筑工程有限公司在欠付工程款范围内，对上述诉讼请求承担无限连带责任；4、判决被告锦屏县嘉盛建筑工程有限公司、被告锦屏县蓝天生物质能源有限公司的股东滕亚、廖汉森承担本案的诉讼费及原告为追偿债权所产生的实际费用损失。一审法院认定事实：2017年9月11日，原告杨向民挂靠被告嘉盛公司与原锦屏县蓝天生物质能源有限公司签订了《锦屏县生物质颗粒燃烧生产项目建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）一份，合同约定：“工程的名称为锦屏县生物质颗粒燃烧生产厂房，工程地点在锦屏县经济技术开发区一横线，承包的范围为土石方开挖、主体结构土建、给排水及电气安装、消防安装工程、室外附属工程等，合同价款暂定500万元，计价方式按照贵州省相关工程2004版定额的计价方式计算。”上述合同签订后，原告杨向民开始自行筹集资金以及组织人员进场施工，工程项目由杨向民自行结算、自负盈亏。工程进行到一半时，因政府规划的原因，涉案工程用地被规划成他用，工程便停止施工。工程停工后，被告一直未和原告进行工程量的书面结算，原告多次要求和被告进行结算，被告均已各种理由拒绝。2020年11月13日，原告杨向民的现场施工员根据杨向民提供的施工材料对已施工的工程量进行核算，出具了一份《结算书》，核算价格为285619.27元。原、被告因工程价款的问题达不成一致意见，遂起诉至法院并提出前述的诉讼请求。庭审中，原告陈述：“本案涉案工程与另案处理的锦屏县竹木纤维生产厂房项目工程是在一片范围，即相邻的左右边，从一个项目挖土石方后拉到另外一个项目进行回填，所以两个项目基本都是同时进行的。”另查明，政府改变涉案工程地的规划后将涉案工程地进行征收及补偿，原工程施工地现已被规划成其他用地并被另行施工，原来的工程地貌现已全部被改变，原锦屏县蓝天生物新型环保材料科技有限公司因该工程被征用得到了相应的补偿。原告在施工过程中，收到原锦屏县蓝天生物质能源有限公司支付的工程款10万元。原锦屏县蓝天生物质能源有限公司于2017年8月16日成立，于2020年9月8日进行注销，公司注销前股东为廖汉森和滕亚，法定代表人为滕亚，注册资本为1200万元，其中廖汉森认缴的金额为1188万元，滕亚认缴的金额为12万元，廖汉森和滕亚均未提供已实际缴纳出资额的材料。一审法院认为：一、关于本案当事人之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，因引起纠纷的法律事实是发生在《民法典》施行之前，而《民法典》施行前对该纠纷亦有具体的法律法规规定，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，本案中，原告杨向民借用嘉盛公司的资质（挂靠）与原锦屏县蓝天生物质能源有限公司签订《建设工程施工合同》，承包到涉案的项目进行工程施工，由杨向民自筹资金投资建设及自主组织施工和管理，对该项目工程自行结算、自负盈亏，该合同实际违反了上述法条的规定，应为无效合同，原告杨向民实际为该工程的实际施工人。由于二者签订的《建设工程施工合同》为无效合同，所以并不存在解除合同之说，对于原告请求解除与被告签订的《建设工程施工合同》，不予支持。二、关于工程价款的认定。本案中，涉案工程因政府规划的问题导致停工，双方停工时并未对工程量进行书面的核算，只有原告方的现场施工员核算出具的一份《结算书》，但是被告并未签字，对该份《结算书》能否采信成了一个焦点问题，本院经过审查认为该《结算书》应予采信，理由如下：首先，从形式上来说，出具该《结算书》的人员是原告方的现场施工员，其对现场的施工情况较为了解，且具有工程造价核算的资质，其出具的《结算书》具有一定的客观性；其次，被告在工程停工后亦知晓该地被另行规划后仍一直怠于与原告进行结算，在原告多次催促的情况下，其仍不与之进行结算，导致涉案工程被征用后改变了原工程样貌，现也无法进行实际的工程价款鉴定，在无法对工程价款进行鉴定的情形下，原告提供的《结算书》具有一定的参考价值；再次，被告在原告提出相应的工程量《结算书》后未能提交相应的反驳证据材料，根据《民事诉讼法》中关于举证分配及后果的相关规定，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，对原告提供的《结算书》予以采信，则涉案的工程价款应为285619.27元，扣除原锦屏县蓝天生物质能源有限公司已支付的10万元，尚欠185619.27元未支付。三、关于民事责任主体的认定。虽然原告杨向民借用嘉盛公司的名义与原锦屏县蓝天生物质能源有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，但已施工完的工程实际被征用，且原锦屏县蓝天生物质能源有限公司也取得了相应的补偿，由此可以推定为工程是实际完工并交付给发包方原锦屏县蓝天生物质能源有限公司了，发包方应该支付尚未支付的185619.27元工程款。由于原锦屏县蓝天生物质能源有限公司已经注销，其注销前的公司股东廖汉森认缴1188万元注册资本、滕亚认缴120000元注册资本，廖汉森与滕亚均未提供证据证明已经完成缴纳注册资本，根据《公司法》的相关规定，被告廖汉森和滕亚应对上述未支付的工程款在未缴出资范围内承担连带清偿责任，即廖汉森应对185619.27元工程款承担连带清偿责任，滕亚应对120000元承担连带清偿责任。由于杨向民与被告嘉盛公司是借用资质与被借用的关系，二者实际是挂靠人与被挂靠人的关系，现原告杨向民请求被告嘉盛公司对上述未付工程款承担连带支付责任没有法律依据，对该请求不予支持。四、关于原告请求支付资金占用费应否支持的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告一直未进行书面的结算，在原告2020年11月13日提交自己结算的材料给原锦屏县蓝天生物质能源有限公司后，其已注销，原公司的股东既未提出异议也未支付原告的工程款，资金占用费从该时间起算较为合适，按照同期LPR利息年利率4.65%进行计算，从2020年11月14日起计算至履行完毕之日止。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告廖汉森于本判决生效之日起十日内支付原告杨向民工程款185619.27元及资金占用费，资金占用费按照年利率4.65%进行计算，从2020年11月14日起计算至履行完毕之日止；二、被告滕亚对上述债务在120000元范围内承担连带支付责任；三、驳回原告杨向民的其他诉讼请求。案件受理费5379元，减半收取2689.5元，由被告廖汉森、滕亚负担。二审中，嘉盛公司提交如下证据材料：证据一、锦屏县生物质颗粒燃烧生产厂房土石方项目方格网点位坐标；证据二、竹木纤维板厂生产厂房土石方项目方格网点位坐标。用于证明有坐标才能计算出工程量，杨向民不知道坐标点，所以杨向民的结算是有问题的。经本院组织质证，上诉方对证据一、二的三性无异议；杨向民对证据一、二的真实性不予认可，认为不能达到其证明目的，同时该份证据恰恰证明了刘厚江的身份地位。本院经审查认为，该组证据系嘉盛公司自己单方制作，杨向民对真实性不予认可，本院不予采信作为定案依据。证据三、签证单（收据）；证据四、蓝天生物质燃烧颗粒及锐锋琪桔梗纤维制造厂场平工程直接费用汇总。用于证明根据其提交的证据三计算下来两个工地的费用一共就是33万元。经本院组织质证，上诉方对证据三、四的真实性予以认可，但认为与上诉方无关；杨向民对证据三的真实性认可，但认为不完整，对证据四不认可，没有杨向民签字。本院经审查认为，杨向民对证据三的真实性认可，本院予以采信；证据四没有任何人签字盖章，本院不予采信作为定案依据。二审审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致。补充查明，2017年9月11原锦屏县蓝天生物质能源有限公司作为发包人、锦屏县嘉盛建筑工程有限公司作为承包人签订《锦屏县生物质颗粒燃烧生产项目建设工程施工合同》，合同尾部加盖了原锦屏县蓝天生物质能源有限公司和锦屏县嘉盛建筑工程有限公司公章，并分别加盖了公司法定代表人縢亚滕亚和黄海红印章。同日，原锦屏县蓝天生物质能源有限公司作为发包人、锦屏县嘉盛建筑工程有限公司作为承包人签订《锦屏县生物质颗粒燃烧生产厂房工程总承包施工补偿协议书》，合同尾部加盖有公司公章、法人印章，同时杨向民作为代理人在嘉盛公司一方签字并留有联系电话。2018年1月11日杨向民向锦屏县蓝天生物质能源有限公司发出《关于锦屏县蓝天生物质能源有限公司生产厂区所完工程量的报告》，刘厚江于2018年1月12日签署“施工内容属实，请作好场地保护工作”。2017年12月13日《工程量签证单》，刘厚江在建设施工代表一栏签署“工程量及施工工艺属实，计价按与法人约定的进行结算”。2017年12月13日《增加工程量隐蔽工程签证单》，刘厚江在建设单位一栏签署“属实，计价按约定价进行结算”。上诉人认可刘厚江是嘉盛公司股东，嘉盛公司认可刘厚江以前是现场技术人员，现在是公司负责人之一。2018年2月9日锦屏县蓝天生物质能源有限公司向杨向民转款10万元。2020年11月13日杨向民自行委托造价员罗山制作案涉工程结算汇总表，按照2016版计价定额计算工程总价为285619.27元。一审法院依职权调取了锦屏经济开发区管委会2018年第11次领导班子会议纪要、嘉盛公司银行流水、锦屏经济开发区生物颗粒场平工程清算说明，场平工程结算审核金额为99.347684万元，已支付完毕。本院认为，本案二审争议焦点为案涉建设工程施工合同及补充协议的效力；杨向民案涉场平工程的工程款如何计算。关于案涉建设工程施工合同及补充协议的效力问题。2017年9月11日签订案涉建设工程施工合同及其补充协议，加盖有锦屏县蓝天生物质能源有限公司和锦屏县嘉盛建筑工程有限公司公章，并分别加盖了公司法定代表人縢亚滕亚和黄海红印章，同时补充协议上还有杨向民签字，2018年2月9日锦屏县蓝天生物质能源有限公司向杨向民直接转款10万元，现杨向民主张其与嘉盛公司之间是挂靠关系，本院予以采信，案涉建设工程施工合同及补充协议违反法律禁止性规定，应属无效。上诉人主张嘉盛公司与杨向民之间是转包关系，案涉建设工程施工合同应属有效合同，与本案查明事实不符，理由不能成立，本院不予支持。关于杨向民实施案涉场平工程的工程款如何计算的问题。杨向民实施的场平工程停工后，双方未能及时进行结算，且原施工场地已另行施工，工程地貌均被改变。现杨向民单方委托造价员罗山按照合同约定计价方式按照2016版定额计价方式对已施工工程量进行核算，未超出政府对场平工程补偿金额99.347684万元，一审判决结合本案实际情况将罗山制作的《生物质燃烧颗粒工程结算价》作为定案依据，并无不当，本院予以确认。上诉人主张杨向民未能区分其施工项目属蓝天公司和锐锋琪公司各自工程量，由于政府补偿也是将两个项目一并补偿，未作区分，嘉盛公司亦未能区分，上诉人只是提出运输单据重复计算，也不能准确区分两个工程的工程量，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人廖汉森、縢亚滕亚的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5379元，由上诉人廖汉森、縢亚滕亚负担。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 杨华敏审 判 员 郑华品二〇二一年六月二十八日法官助理 吕晓婵书 记 员 金艳花