江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣03民终217号上诉人（原审原告）：易桂萍，女，1971年9月7日生，汉族，住江西省上栗县。被上诉人（原审被告）：江西广志食品有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区洪都中大道81号隆鑫广场C区417室（第4层），统一社会信用代码91360111MA35L4W73D。法定代表人：邵治平，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭福科，江西振武律师事务所律师。上诉人易桂萍因与被上诉人江西广志食品有限公司（以下简称广志食品公司）劳动争议一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2021）赣0302民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人及（或）其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易桂萍上诉请求：撤销原审判决第二项，依法支持上诉人的第一项、第四项诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院应该审查上诉人离职的原因，离职原因不在于上诉人，上诉人没有过错。被上诉人以销量不好作为解除劳动关系的原因，不合理，也无法证明。双方未协商一致解除劳动合同，被上诉人未履行法定义务（如缴纳社保），导致劳动关系解除后，上诉人未享受到该享受的权利（如经济补偿金），故解除劳动关系不符合法定程序，被上诉人应支付2倍的经济补偿作为补偿。2.由于被上诉人未开通社保账户，导致社保经办机构无法补交，被上诉人应支付失业保险金损失3840元（1280元/月×3月）。3.原审判决计算养老保险实际损失有误，应为5793.60元。广志食品公司辩称，上诉人的诉讼请求依法不能成立，请求驳回。第一，其并不存在违法解除劳动合同的情况。其依据劳动合同第6.5条解除劳动合同，而第6.5条约定了只需要提前15日通知对方就可以解除，所以解除劳动合同的程序符合合同约定，不应当认定为违法解除，也不存在支付经济赔偿金的问题。第二，上诉人主张的失业保险金跟养老保险缺乏证据支持，缺乏法律依据。第三，从仲裁到二审，上诉人的请求一直都是因违法解除要支持支付双倍的经济赔偿金，从来都没有请求说要支付经济补偿金。一审判决支持的经济补偿金，与上诉人的诉讼请求不符。人民法院应当根据上诉人的诉讼请求审查是否成立是否支持，而不应当擅自改变诉讼请求。易桂萍向一审法院起诉请求：1.广志食品公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金9167元[2倍×(3055.70元+1527.80元)]；2.广志食品公司补足2020年元旦节、五一劳动节两节法定加班费差额517.20元(2600元÷21.75天×300%×2倍－200元)；3.广志食品公司支付2020年4月15日至2020年9月15日2天未休年休假的工资报酬780.80元；4.广志食品公司因未开通企业社保账户，使社保经办机构无法补交，使其未享受到社保带来的相关待遇损失，应赔偿养老保险金损失金额为17个月×2840元×16%=7724.80元，失业保险补助金为3个月×1280元=3840元。一审法院认定事实：2019年4月16日，易桂萍入职广志食品公司担任导购员。双方于2019年4月15日签订《劳动合同书》，约定：一、合同期限自2019年4月16日起至2021年4月15日止；二、劳动报酬为2600元/月+1%提成（其它各项福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发）；三、任何一方提前解除协议，均应提前15日通知对方……并对其他权利义务进行了约定。2020年9月1日，因广志食品公司销量差，负责人陈辉微信告知易桂萍，公司决定撤出萍乡驻点导购。易桂萍回复“具体工作至哪天，被告公司发书面辞退书即可”。2020年9月15日，陈辉微信通知易桂萍工作至2020年9月20日，随即易桂萍于当天离职。易桂萍向萍乡市安源区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求广志食品公司支付经济赔偿金18151元，法定节假日加班费、公休假加班及工龄工资、三八妇女节加班及补偿共计4000元，补缴社会保险及公积金，返还垫付的4544元养老保险金。萍乡市安源区劳动争议仲裁委员会于2020年11月30日作出仲裁裁决：一、江西广志食品有限公司支付易桂萍经济补偿4389.12元；二、驳回易桂萍的其它仲裁请求。易桂萍对仲裁裁决不服，诉至法院。易桂萍在职期间，广志食品公司未为其缴纳社会保险，易桂萍自行缴纳养老保险花费3862.40元。2020年元旦、五一，易桂萍各加班1天，广志食品公司发放了200元加班费。庭审中，广志食品公司认可易桂萍离职前12个月的月平均工资为3050.70元。一审法院认为，依法成立的劳动合同受法律保护，劳动者和用人单位均应当按照合同约定行使权利、履行义务。双方签订的《劳动合同书》约定，任何一方提前解除协议，均应提前15日通知对方。根据双方提供的微信聊天记录，可以确定广志食品公司负责人陈辉已按照合同的约定，于2020年9月1日通过微信聊天的方式通知易桂萍，公司决定撤出驻店导购，需要解除劳动关系，并再次于2020年9月15日通知易桂萍至2020年9月20日。故广志食品公司已经按照合同约定提前通知易桂萍解除劳动关系事宜，不属于违法解除劳动关系。易桂萍在2019年9月15日接到通知后随即于当日离职，应视为双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，广志食品公司应按照劳动合同法的规定支付经济补偿金，应支付经济补偿金4576.05元（3050.70元/月×1.5个月）。关于易桂萍要求补足2020年元旦节、五一劳动节的差额517.20元，广志食品公司认可易桂萍在元旦节、五一上班，并发放了200元加班费。根据劳动合同法的规定应支付3倍工资，故广志食品公司应补足加班费517.20元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”、第十条规定：“…按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”。因带薪年休假的正常工资已经随月工资发放到原告手中，故易桂萍主张2天未休带薪年休假工资差额为516元（3050.70元÷21.75天）×2天×200%。广志食品公司抗辩已经多发放了2154元，但未提供证据证明该费用系向易桂萍发放的上述费用，对抗辩意见不予采纳。关于易桂萍要求用人单位赔偿未缴纳养老保险的损失7724.80元，未提供证据证明其因广志食品公司未缴纳社会保险造成的实际损失，对该项诉请不予支持。关于失业保险的损失，易桂萍在仲裁时未提出该项诉请，故该项诉请未经过仲裁前置程序，不予处理。据此，广志食品公司应向易桂萍支付经济补偿金4576.05元、加班费517.20元、未休带薪年休假工资差额516元，合计5609.25元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、江西广志食品有限公司在本判决生效之日十日内向易桂萍支付5609.25元；二、驳回易桂萍的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由易桂萍负担5元，江西广志食品有限公司负担5元。二审中，广志食品公司没有提交新证据。易桂萍提交了基本养老保险账户对账单、社会保险缴费证明、劳资纠纷处理协议书等，拟证明2019年5月至2020年9月间的养老保险费均是上诉人个人全部缴费，单位应当承担部分5793.60元也是由其缴纳的。经质证，广志食品公司对上述证据的真实性没有异议，但对关联性证明目的有异议，上诉人在2006年10月份就参保了萍乡市本级灵活就业人员社会养老保险，她应当将个人的社保转入单位之后再以单位的名义去参加养老保险。显然，由于上诉人没有将社会保险关系转入单位，导致单位无法补交，而不是单位不补交。且劳动合同约定，被上诉人支付的工资中包括了养老保险福利在内，并不会单独计发。此前，上诉人一直要求被上诉人到社保机构为其补缴养老保险，且还向劳动监察部门投诉。劳动监察部门已作处理。本院经审查认为，上述证据应结合本案的其他证据进行综合认定。二审经审理补充查明，根据萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月30日作出的安劳人仲字（2020）第155号仲裁裁决，易桂萍提出的仲裁请求为：1.支付赔偿金18151元；2.支付法定节假日加班费、公休假加班及工龄工资、三八妇女节加班及补偿共计4000元；3.依法补缴社会保险及个人住房公积金；4.返还垫付的养老保险金4544元。双方当事人对劳动合同第4条（劳动报酬）约定“……依法确定乙方的劳动报酬人民币为2600元+1%提成。其他各项福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发”的内容的理解存在争议。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议，争议焦点为易桂萍主张的二倍经济补偿金、失业保险金、养老保险金损失是否应予支持。关于二倍经济补偿金问题。首先，根据查明的事实，广志食品公司解除易桂萍的劳动合同，不属于违法解除，原审判决已详尽阐述，本院亦予认同，不再赘述。其次，广志食品公司解除劳动合同的行为，依法应给予经济补偿金。易桂萍主张经济赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。再次，劳动争议案件实行仲裁前置程序，易桂萍提出的仲裁请求是经济赔偿金，而不是经济补偿金，仲裁机构或一审法院是否向易桂萍释明的情况不详。根据《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）第31问“当事人主张用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，应如何处理？劳动人事仲裁机构或人民法院在审理中向劳动者释明赔偿金和经济补偿金的区别后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿金”的规定，原审判决广志食品公司向易桂萍支付经济补偿金缺乏法律依据。鉴于广志食品公司未提出上诉，视为同意一审判决。据此，易桂萍主张广志食品公司支付二倍经济补偿金的上诉请求不能成立，不予支持。关于失业保险金问题。该请求未经仲裁前置程序审理，不属于本案的审理范围。关于养老保险金损失问题。首先，关于该损失金额，易桂萍提出的仲裁请求是4544元，一审诉讼请求是7724.80元，上诉请求是5793.60元，该请求不明确不具体，缺乏充分有效的证据支持。其次，双方当事人对劳动合同第4条（劳动报酬）约定“……依法确定乙方的劳动报酬人民币为2600元+1%提成。其他各项福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发”的内容的理解存在争议。再次，广志食品公司陈述未补缴养老保险的原因（易桂萍未将社保关系迁入）有待核实。有鉴于此，易桂萍提出的该请求，本院不作处理。综上所述，易桂萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易桂萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 艳审 判 员  杨发良审 判 员  周丽娜二〇二一年六月八日法官助理  陶覃婧书 记 员  杨安琪