山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1335号上诉人（原审原告、反诉被告）：冠县范寨镇中学，住所地：山东省冠县范寨镇范寨村。法定代表人：郭树全，校长。委托诉讼代理人：杨建峰，山东丽成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：聊城市环宇建筑安装工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区昌润南路岳庄新村一排二号。法定代表人：郑德芳，经理。委托诉讼代理人：李振杰，男，1975年9月21日出生，汉族，该公司员工，住山东省冠县。委托诉讼代理人：赵发臣，男，1956年2月5日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。上诉人冠县范寨镇中学（简称范寨中学）与上诉人聊城市环宇建筑安装工程有限公司（简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。范寨中学上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判范寨中学不应向环宇公司给付工程费和鉴定费共2578850.52元及利息，驳回环宇公司的全部反诉请求；2.本案二审诉讼费和一审反诉案件受理费由环宇公司承担。事实与理由：一、本案工程是政府投资的学校建设项目，是一个民生工程，关系到学生们何时搬入新校区的事宜。双方签订的《建设工程施工合同》自2016年至今已长达四年，本案系因环宇公司违约造成工程逾期长达两年多未能竣工，且至今仍在停滞，在冠县县域内同时间招投标的其他学校校舍建设工程均已施工完毕，涉案工程作为唯一一个停滞的未完工工程，是一个个例，不存在情势变更的事实。二、本案不存在工程价款司法鉴定的基础和事实依据，鉴定程序没有任何依据，申请鉴定人出庭予以说明，原审法院未予以准许，程序严重违法。首先，环宇公司提交的《投标文件》9.4明确，本工程结算方式为中标价加有效签证。签证内容为设计变更、暂定材料价差调整及其它有效签证内容。其次，范寨中学与环宇公司签订的《建设工程施工合同》第68页专用条款第12.1条明确约定了合同价格形式为总价合同，对于风险费用计算方法执行专用条款11.1.3约定(第67页)即根据招标文件约定的材料参与调整，对此没有调整的材料。对于风险范围以外合同价格的调整方法：只调整设计及监理、甲方认可的变更部分。因此，以上约定已经明确，对于本案合同价款为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，对于固定总价结算工程价款的，法院不支持对建设工程造价进行鉴定的请求，对此进行鉴定违背法律的规定和合同约定，该鉴定是无效的，不能作为证据使用。一审判决有以鉴代审的嫌疑，望二审法院依法予以审查。三、涉案工程是民生工程，应以公共利益为首，对于违法所得不应得到支持。环宇公司在投标时以低于市场价800元左右/平方竞标并中标，环宇公司的投标行为存在低价竞标并中标的违法事实。经调查，招标时投标市场价应为1400元左右/平方，环宇公司投标价与市场价差距接近一半之多，因此应防止环宇公司借诉讼之名来谋取非法利益，违背社会公平正义。望二审法院依法审查并对其违法主张予以驳回。综上，请二审法院依法撤销一审判决第三项，改判驳回环宇公司的全部反诉请求。环宇公司辩称，（一）范寨中学不尊重客观事实，没有真实地、实事求是地反映建设工程施工不能按合同约定日期竣工的真正原因。实际事实如下：1.没有开通动力电源，不具备开工条件。2017年3月7日才接通施工机械电源，国家电网供电公司证明延误工期112天。2.众所周知国家环保治理、中央25轮巡视督察，住建委通知建筑工地全部停工封闭，这两项累计延误工期200多天。3.在工程施工期间建筑原材料发生不可抗力的涨价，比签订建设施工合同时造价翻倍增长，环宇公司及时向范寨中学及主管单位申请按合同约定合理调价，范寨中学当时的法定代表人沙启迪校长，经调查落实后，签署了同意调价的意见，加盖了范寨中学的公章。调价报告一年多如石沉大海，没有音讯。4.环宇公司为了实现合同约定的竣工期积极组织人力、物力、精心施工，为了不停工、不延误，尽管原材料涨价，也没有因缺少材料停工，除范寨中学拨付工程款外，缺少大量资金，环宇公司靠向银行等处借贷，先垫付资金约九百多万元。5.2019年5月份，范寨中学更换法人代表后，范寨中学与环宇公司协商，签订了补充协议。该协议改由范寨中学亲自管理资金，双方共同看货进货（指建筑材料）环宇公司将工程款汇入范寨中学郭树全校长指定的财务会计王子奎名下账户五笔款共计1210468.80元（有银行转账回执证明）。本协议共履行两个月，范寨中学单方撕毁协议停止了进货，工程被迫停工。以上5条事实，有确凿的证据证明（在一审审理时己全部提供）延误工期的真正原因，没有环宇公司的任何过错，环宇公司没有任何违约。相反环宇公司为了不延误工期按约定时间竣工，垫付了数百万元资金投入工程建设。根据新颁布的民法典第五百三十三条之规定：“在合同成立之后，合同的基础条件发生了当事人在签订合同时，无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方当事人重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平的原则变更或者解除合同”，本条是关于情势变更制度的规定。另根据民法典第五百九十条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外……”，而原审法院审理本案在适用法律上和认定事实上，竟与民法典以上两条规定相悖。根本不结合本案件实际情况，对环宇公司向范寨中学提出的，在合同成立施工开始后，为何延误施工期限，合同的基础条件发生了在订立合同时，无法预见的，不可抗力的重大变化。在原审法院审理本诉时，环宇公司客观、实际、真实地向范寨中学列举了五条铁证如山的充分事实进行抗辩。只可惜原审法院却枉法裁判、错判，受不利影响的环宇公司向另一方当事人支付违约金十四万捌仟柒佰柒拾壹元贰角柒分（148771.27元)。（二）范寨中学在上诉状中称：本案不存在工程款司法鉴定的基础和事实依据，鉴定程序严重违法。这是违背事实的狡辩谬论。本案属于本诉、反诉合并审理的一起建设施工合同纠纷，范寨中学（本诉原告、反诉被告）在2020年5月，首先向一审法院提起诉讼，请求：1.解除双方签订的合同，2.支付违约金148771.27元。环宇公司正在为工程垫付了几百万元资金担心发愁，范寨中学只提解除合同，支付违约金，对环宇公司垫付近九百万元的资金只字不提。环宇公司不得不提起反诉，环宇公司己完成该工程工程量的80%以上，经聘请有资质的专业审计人员对己完工的工程现状进行了造价评估。鉴定总造价价款为16116303.25元，范寨中学己付工程款7144537.75元，二者相减差为8971765.50元。这说明环宇公司己为该工程垫付了这么多资金，只有对范寨中学提出反诉请求，由范寨中学偿付环宇公司己垫付的资金，但为了得到法院的支持和认可，特申请法院委托司法鉴定机构对环宇公司己完工的工程现状进行工程量造价的审计评估，这就是事实存在的司法鉴定的基础和事实依据。鉴定程序严格依照程序规定进行，将双方约到法院对全国全省各地司法鉴定机构进行公平公正选择，经双方同意才选定由山东正衡工程造价咨询有限公司为该案司法鉴定机构。2020年9月16日，原审法院将司法鉴定结论对双方当事人进行宣读、质证，并限定10天为期限提出有无异议。整个司法鉴定的全过程完全公开、公平、公正，程序合法有效。至于范寨中学申请司法鉴定人员出庭说明情况，已有书面说明没必要再到庭说明。原审法院根据情况未准许，司法鉴定人员是否到庭说明情况，由人民法院决定，这是法律规定，没有批准范寨中学的申请，不属于司法鉴定程序严重违法。范寨中学在上诉状中提到“本工程结算方式为中标价加有效签证，签证内容为设计变更，暂定材料差价、调整及其他有效签证内容。对于风险范围以外合同价格调整方法，只调整设计及监理，甲方认可的变更部分。范寨中学所称这些内容的合同条款，合同确有记载。这些内容是合同约定的另一个方面，范寨中学所称上述内容与本案争议无关。范寨中学又称“本案合同价款为固定总价合同，这是不属实的。双方签订的建设施工合同第一部分合同协议书：第四项第一款签约合同价款与价款的形成：签约合同价大写：壹仟肆佰捌拾柒万柒仟壹佰贰拾陆元捌角陆分（14877126.86元）这个价款是双方合同约定的价款，不是固定价款。合同第三部分专用合同条款，第11项价格调整（第67页）第三种方式：其他价格调整方式，根据招标文件约定材料参与调整，调整根据开标时，聊城市价格信息冠县价与施工时聊城市价格信息冠县价差额超过5%部分据实调整。根据以上价格调整条款的约定，涉案合同不是固定总价款合同。范寨中学把涉案合同定为固定价款合同的目的是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，企图推翻否定司法鉴定意见，只可惜涉案工程不是固定总价款合同，所鉴定的总造价工程不是完全竣工工程，而是完成工程总量80%的工程造价的司法鉴定，该鉴定真实、合法、有效。（三）范寨中学称涉案工程是民生工程以公共利益为首，环宇公司在投标时以低于市场价800元左右/平方米竞标并中标。这是范寨中学捏造的事实，整个施工合同上没有约定单位价款，因范寨中学除教学楼房以外，还有简易平房，如半棚、厕所、餐厅、伙房、门岗室等，无法按平方米计价。范寨中学就招标了工程总价款。范寨中学称环宇公司借诉讼之名谋取非法利益等不实之词是毫无事实根据的。综上所述，范寨中学的上诉事实和理由均不成立，望二审法院依法驳回范寨中学的全部上诉请求。环宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判环宇公司不承担违约金148771.27元；2.撤销一审判决第三项，改判范寨中学给付环宇公司损失、鉴定费5157701.04元(上诉数额比一审增加：2578850.52元)；3.一、二审诉讼费用由范寨中学承担。事实与理由：（一）原审法院判由环宇公司给付范寨中学违约金没有事实及法律依据。1.环宇公司在签订合同后，为积极履行合同义务，便将施工机械等各项设备运至施工现场，但范寨中学未能履行合同义务，未能提供施工必须具备的施工条件，环宇公司多次要求范寨中学尽快解决施工必须具备的条件，但范寨中学一直未能予以解决，导致工期拖延，对此，环宇公司在一审诉讼过程中向原审法院提供了供电公司的证明。2.待范寨中学解决了必须具备的施工条件后，又因国家环保治理、中央督察组25轮巡视，住建委通知所有建筑工地停工封闭，直到2017年6月才开始恢复施工，这期间耽误工期200多天，导致施工不能正常进行非环宇公司原因所造成，而是不可抗力，其责任不能归属于环宇公司。据上所述，未能按照合同约定履行施工，是由于范寨中学未能按照合同提供施工必须具备的施工条件，违约行为在于范寨中学，且在具备施工条件后，又由于不可抗力因素环宇公司不能施工，该因素亦非环宇公司的行为所造成，故环宇公司在履行合同过程中不存在违约行为，一审判由环宇公司承担违约责任没有事实及法律依据。（二）一审判由范寨中学承担合同履行期间材料溢价的50%属于认定事实错误，范寨中学应对材料溢价承担全部责任。1.由于范寨中学未能履行合同达到施工必须具备的条件，导致工期的拖延，如果范寨中学能够在合同签订后积极履行合同，达到具备施工的条件，环宇公司就不会因工期拖延产生材料的溢价。2.具备施工条件后，由于不可抗力的环保因素导致施工不能进行，该因素导致不能正常施工，材料溢价造成的损失亦非环宇公司的因素所产生。依据合同约定：合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅在已标价工程量清单或预算书载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的规定。一审诉讼过程中，双方选择了鉴定机构，就材料的溢价进行了鉴定，超出5%的部分数额清楚，一审法院按照50%的比例判由范寨中学承担不具有事实和法律依据，应就材料的溢价全额给付。（三）环宇公司对工程造价鉴定意见无异议，但对鉴定结论有遗漏：1.吊车租赁费、2.吊篮、搅拌机、扣件等租赁费等、3.行管人员工资、门卫工资没审计鉴定在内。1.吊车租赁费691200元、2.吊篮、搅拌机、扣件等租赁费453600元、3.行管人员工资、门卫工资504000元，合计1648800元，对此环宇公司另案主张。综上所述，原审法院认定事实错误，认定环宇公司承担违约责任没有事实及法律依据，判由范寨中学给付50%的材料溢价没有事实依据，应由范寨中学全额给付环宇公司，故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。范寨中学辩称，第一，自2018年9月18日至今，经范寨中学负责人郭树全校长多次沟通开工事宜，环宇公司均不予理睬，且无故停工至今，其行为表明不再履行合同的主要义务，构成了合同的根本违约。第二，环宇公司上诉的事实和理由均不应成立，在范寨中学按时足额拨付工程款且环宇公司在完成大部分主体工程的前提下，应当及时按照合同约定的建设义务保质保量的完成，但由于环宇公司无故拖延，必定导致材料溢价因素的发生，其应对过错行为承担全部责任。第三，环宇公司主张的材料溢价问题，范寨中学在上诉状中已说明，并且在一审审理过程中也明确表示不同意环宇公司的鉴定申请，不认可鉴定意见。且根据合同专用条款11.1、12.2，鉴定意见不应作为裁判的依据。综上，环宇公司上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。范寨中学向一审法院起诉请求：1.依法判决解除范寨中学与环宇公司双方签订的建筑工程施工合同；2、依法判决环宇公司承担违约金148771.27元。环宇公司向一审法院提起反诉请求：1.范寨中学立即向环宇公司偿付建筑工程垫付款8971765.50元；2.范寨中学给付环宇公司垫付款本金自反诉之日起至付清为止的银行贷款利息；3.由范寨中学承担反诉案件受理费，司法技术鉴定费及实际支付的其他诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年11月14日，范寨中学作为发包人与环宇公司作为承包人签订合同协议书一份，第一部分主要内容为：双方就冠县解决城镇普通中小学大班额(范寨镇中学)建设项目工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：工程概况，项目名称:冠县解决城镇普通中小学大班额(范赛镇中学)建设项目；工程地点:冠县范寨镇中学院内；资金来源:财政资金；工程内容:范镇中学校舍和室外管网道路景观等附属设施建设，建筑面积15702.9平方米。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)；工程承包范围:工程量清单全部内容。二、合同工期，计划开工日期2016年11月15日。计划竣工日期2017年7月30日。工期总日历天数:258天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准：工程质量达到合格标准。签约合同价与合同价格形式，签约合同价为人民币(大写)壹仟肆佰捌拾柒万柒仟壹佰贰拾陆元捌角陆分(￥14877126.86元)；合同价格形式:中标价加有效签证。合同文件构成，本协议书与下列文件一起构成合同文件:(1)中标通知书(如果有)，(2)投标函及其附录(如果有)，(3)专用合同条款及其附件，(4)通用合同条款，(5)技术标准和要求，(6)图纸，(7)已标价工程量清单或预算书，(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。词语含义，本协议书中词语含义与第二部分道用合同条款中赋予的含义相同。签订时间，本合同于2016年11月14日签订。签订地点，本合同在冠县教育局签订。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同生效，本合同自甲乙双方签字盖章后生效。合同份数，本合同一式8份，均具有同等法律效力，发包人执6份，承包人执2份。发包人处由法定代表人沙启迪（时任原告范寨中学校长）签名并加盖冠县范寨镇中学公章，承包人处由法定代表人郑德芳签名并加盖环宇公司合同专用章。该合同第一部分底部备案方处由冠县政府采购办公室加盖公章。该合同另附第二部分为通用合同条款、第三部分为专用合同条款。环宇公司提交于2017年3月5日向范寨中学申请报告一份，内容为：“关于范寨中学建设项目材料价格价格调整的申请报告，尊敬的范寨中学校领导：我公司承建贵校的校舍和室外管网道路景观灯附属设施项目，因2017年建筑材料价格大幅上涨，根据合同第三部分《专业合同条款》11.1条约定，经请贵校领导调研后据实调整，望早日批复为盼”。环宇公司在该申请报告加盖公章，范寨中学在申请报告上加盖公章并有沙启迪签名。环宇公司等十几家建设单位联合于2017年8月22日出具关于对在建学校建设项目施工情况的书面汇报，内容为：尊敬的冠县政府采购办、公共资源中心、县教育局及所有在建学校的各位领导：您们好!首先感谢各位领导，一直以来对我们建筑施工企业工作中的支持与帮助!下面对我们正在施工的学校建设项目遇到的实际情况，向领导做以下汇报：最近一段由于国家与地方政府相继加大环境环保治理力度，采取环保治理措施，建筑施工所需建筑材料、装饰材料政府对生产商的实施了大范围的限制生产、停产措施，导致施工中所需建筑材料、装饰材料大幅度上涨，好多材料甚至买不到。例如:钢材价格从3200元/吨上涨到目前的4300元/吨,商砼价格从310元/立方上涨到410元/立方等其他所有材料涨幅均在20％以上，截止目前还在持续上涨，鉴于材料上涨的这种幅度导致我们施工单位无法承受，工程无法正常进行，实属不可抗力。针对以上此种情况,现汇报给各相关实施单位领导，特申请合理顺延工期,调整主要材料价格,望领导批复为盼。环宇公司等十几家建设单位联合于2018年6月1日出具关于对在建学校建设项目施工情况的书面二次汇报，内容为：尊敬的县政府领导、县政府采购办、公共资源中心、县教育局的所有在建学校的各位领导:您们好!首先感谢各位领导一直以来对我们建筑施工企业工作的支持与帮助，下面对我们正在施工的学校建设项目遇到的实际情况再次向领导做以下汇报:2017年我县教育工作实施了大班额及均衡县验收项目，我们中标的施工企业，在施工过程中按照教育局及学校的要求积极施工，严把工程质量关、安全关，工程质量及进度取得一定的成绩，但是在施工过程中国家及地方政府相继加大环境环保治理力度，采取环保治理措施，建筑施工所需建筑材料、装饰材料政府对生产商实施了大范围的限制生产、停产等措施，导致施工中所需建筑材料、装饰材料大幅度上涨，好多材料甚至买不到，导致工期进展缓慢。材料价格较于中标时上涨40％以上，且受大环境影响，各项目施工现场按上级各相关主管部门的要求额外增加了扬尘治理措施费用，鉴于以上材料上涨的这种幅度和增加的扬尘治理措施费，导致了我们施工企业无法承受，工程无法进行。我们在建的施工企业于2017年8月22日向有关实施单位书面递交了《关于对在建学校建设项目施工情况的汇报》附后，并要求申请合理顺延工期，调整主要材料价格及追加扬尘治理措施费。经多次与学校、教育局及有关单位协商，未得到实施单位的书面调整文件。2018年建筑材料价格及人工费继续持续大幅上涨，截止目前所承建的学校项目进度缓慢，出现了拖欠农民工工资、建筑材料款的普遍现象，承建的施工企业无力支付，项目经理压垮，出现了大幅度亏损。影响到了施工企业正常生存、社会的稳定及学校建设项目的竣工。针对以上情况，现汇报给各实施单位，按照国家有关规定，结合国家及省市有关单位陆续出台了《关于加强工程建筑材料上涨风险的调整的意见》，现恳求县政府领导对工程材料价格、工程价款以及增加的扬尘治理措施费给予调整。望领导书面批复为盼。范寨中学提交于2018年9月18日对环宇公司作出由冠县教育局和其中学分别盖章的范寨镇中学关于学校建设的告知书，及送达现场照片，拟证明范寨中学于2018年10月份向环宇公司送到该告知书，2019年3月16日，范寨中学人员去环宇公司处协商工程进度未果；提交范寨中学校长于2019年4月分别三次与环宇公司法定代表人、项目负责人的通话录音光盘三份(附文字材料),拟证明环宇公司自事故开始至通话时未完工的事实。范寨中学提交涉案工程合同相关专用合同条款，其中通用合同条款有：“16.2承办人违约：…16.2.1（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作。造成工期延误的；…（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；16.2.4因承包人违约解除合同后的处理…（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；”；专用合同条款有：“…7.5.2因承包人原因导致工期延误。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每日合同总价的万分之三；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价的百分之一”。环宇公司提交付款人为环宇公司、收款人为王子奎（环宇公司称其为范寨中学会计）的中国建设银行网上银行电子回执五份，显示环宇公司于2019年5月26日分五笔付给王子奎共1210468.8元。环宇公司另提交手填内容的收料单复印件23张。环宇公司另提交聊城工程造价信息杂志复印件，拟证明建筑材料差价情况。针对环宇公司以上情况，范寨中学于2020年11月3日提交关于冠县范寨镇中学(新校区)建设项资金监管的情况说明一份，内容为：为尽快推动冠县范寨镇中学(新校区)建设，于2019年3月校方多次催促环宇公司尽快施工，环宇公司表示没有资金投入，不再继续施工。为尽快解决学生上学问题，保障学生接受优质教育坏境，多次上门与环宇公司协商，校方向上级主管部门申请提前预支工程款，并与建设方达成一致意见，资金拨付后，保证工程建设款项能够完全使用到建设上，防止款项转移使用与流失，由双方共同监管使用资金款项拨付后到达环宇公司账户，扣除该公司财务和管理相应费用后，环宇公司要在三日内转拨到校方与项目部协商确认的指定专用账户(王子奎设立的专卡)。该款项由双方共同管理使用，校方供应材料审验人马贤良与建设方李振杰签字确认后由王子奎把款项打到供应方账户，以确保专款专用，按照乙方提供的支出凭据己按时把全部款项支付完毕(包括利息)，剩余资金18.9元。如果环宇公司有资金建设到工程款结点，环宇公司不会让校方监管，校方更不会安排专人监管。环宇公司提交打印时间为2019年8月4日的冠县范寨镇中学建设项目补充协议（环宇公司、范寨中学双方均未签名或盖章）一份,内容为:“甲方:冠县范赛镇中学，乙方:聊城市环宇建筑安装工程有公司，乙方2016年11月15日与甲方签订了冠县范寨镇中学建设项目施工合同，直至2017年3月有了动力电源才具备了开工条件。由于2017年建筑材料价格成倍上涨，致使项目建设资金严重不足，截至目前，乙方己无法继续施工，甲方愿意利用剩余工程款完成剩余所有建设项目及该项目应具备的资料手续和项目审核。经双方协商，达成如下协议：1.甲方接受项目建设后，甲方负责将乙方缴纳的履约保证金21万元返还乙方。2.乙方机械设备及施工设施撤离现场时，甲方如果继续使用需缴纳租赁可签定租赁合同。乙方在回拉施工设备和设施时，甲方应给予安全保障。3.在甲方接受项目建设以后其工程质量、安全事故及环保问题均由甲方负责，与乙方无任何关系。4.剩余工程款拨付乙方时，乙方只负责开具发票收取9％税费和1％服务费后，剩余90％工程款拨付到甲方指定账户。5.自2019年8月4日起，门岗人员工资、工地电费由甲方支付。6.教学楼、综合楼、行政办公楼剩余20％工程款由甲方包死直至工程竣工验收。7.乙方2019年7月份施工人员人工费、材料费，甲方ー次付清。8.乙方现场剩余建材由甲、乙、使用者三方作价，现金交易。9.本协议一式四份，甲、乙双方各持一份，冠县教育局一份，李振杰一份，本协议与原施工合同具有同等法律效力”。范寨中学提交由其盖章的工程结算单一份，内容为工程总造价为7144537.75元(其中行政办公楼1006164.28元、教学楼2446642.95元、综合楼2593728.52元、宿舍楼800863.73元、公共厕所177245.27元、大门一81146元、车棚38747元)，并称该工程量为环宇公司已完成工程，经双方验收合格，结算完毕。环宇公司认可已收到上述工程款7144537.75元。环宇公司于案件审理中提交司法鉴定申请书，申请对环宇公司在范寨中学校园内，建筑施工已完工的项目工程；按照施工时期的计价依据、规范、材料价格（聊城市工程造价信息）及山东省人工费调整文件确认已完工的项目工程总造价的价款进行司法鉴定。一审法院司法技术科依照环宇公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司对环宇公司的申请工程造价进行司法鉴定，该公司于2020年9月24日作出鉴定意见：冠县解决城镇普通中小学大班(冠县范寨镇中学)建设项目其工程总造价为:壹仟贰佰肆拾肆万柒仟叁佰捌拾元玖角肆分(￥12447380.94元)；其中:①教学楼其工程造价为:肆佰柒拾叁万玖仟柒佰陆拾肆元肆角(￥4739764.4元)；②综合楼其工程造价为:肆佰捌拾伍万陆仟肆佰玖拾元叁角肆分(￥4856490.34元)；③行政办公楼其工程造价为:壹佰柒拾柒万捌仟陆佰陆拾元捌角柒分(￥1778660.87元)；④宿含楼其工程造价为伍拾壹万肆仟陆佰捌拾玖元贰角贰分:(￥514689.22元)；⑤附属工程其工程造价为伍拾伍万柒仟柒佰柒拾陆元壹角壹分(￥557776.11元)。环宇公司进行以上司法鉴定支付鉴定费12万元。该鉴定书另载明，鉴定过程：1.鉴定意见结合委托人移交的证据按照中华人民共和国国家标准GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》中的相关规定，本着公平、公正、依法鉴定的原则经计算得出。2.工程量按照委托人移交的施工图纸计算。3.计价方式按照GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》、2016版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、该定额配套的2017年聊城市价目表以及施工时期施行的工程费用组成和计算规则计算。4.取费类别:根据工程费用组成和计算规则，按建筑工程三类取费。5.主要材料价格按照2017年3月份至2019年6月份聊城市建设工程造价管理办公室发布的造价信息计算。6.我机构于2020年9月2日通过委托人向本案各当事人转送了鉴定意见书征求意见稿，对范寨中学的质证意见:我机构按照鉴定委托书要求做出的鉴定意见，对环宇公司的质证意见:如需鉴定，另行委托。附注：1.附属工程包含公共厕所、大门一、车棚。2.后期装饰工程由于没有隐蔽工程验收记录，其材料价格按照2019年6月份聊城市工程造价信息价格计入造价;附属工程由于没有隐蔽工程验收记录，其材料价格按照2017年11月份聊城市工程造价信息价格计入造价。范寨中学提交由范书臣署名的书面证明一份，拟证明环宇公司2016年11月18日进驻涉案工程工地，于11月24日由中学协调使用范书臣线路动力电，至建设工地新变压器投入使用。环宇公司提交由国网山东省电力公司冠县供电公司营销部盖章的冠县范寨镇中学建筑安装业高压电用电信息电脑截屏图片一份，显示送电日期为2017年3月7日；并申请证人童某、范某出庭作证，拟证明该二证人工资未全部发放。涉案工程合同通用条款中的11价格调整中的1市场价格波动引起的调整中的第2种方式采用造价信息进行价格调整中的（2）材料、工程设备价格变化的价款调整按照发包人提供的基准价格，按以下风险范围规定执行：其中的①载明“承包人在已标价工程量或预算书中载明材料单价低于基准价格的：除专用条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，本案中，范寨中学与环宇公司签订了冠县解决城镇普通中小学大班额(范寨镇中学)建设项目建设工程施工合同，对双方具有法律约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，涉案工程施工合同在2016年11月份签订当时没有及时接通冠县供电公司对涉案工程的高压电用电，涉案工程建设受到较大影响；又在2017年因加大环境环保治理力度，采取环保治理措施，造成建筑材料价格大幅上涨的情况；致使被告环宇公司的，无法承受建设成本上涨，致使涉案工程在2018年9月18日左右停工而未再进行复工建设至今。以上情况表明合同成立以后客观情况发生了范寨中学、环宇公司在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于环宇公司明显不公平或者不能实现合同目的，一审法院对于范寨中学要求解除涉案工程合同的诉讼请求予以支持；环宇公司在2018年9月18日左右停工后未再恢复施工，其公司行为表明不再履行合同主要义务，构成合同违约行为。应按照涉案工程合同通用合同条款约定承担违约金，并依照专用合同条款约定给付按逾期竣工违约金的上限为合同总价款的百分之一即合同总价款14877126.86元的1%为148771.27元承担违约责任。环宇公司提交打印时间为2019年8月4日的冠县范寨镇中学建设项目补充协议，因双方均未签名或盖章，且范寨中学不予认可，一审法院对该补充协议不予采用。涉案工程在施工过程中因原材料价格大幅度上涨，客观情况发生了重大变化，环宇公司无法按照涉案工程合同约定的价款进行施工，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。综上，从公平角度而言，范寨中学、环宇公司双方共同分担材料价格上涨风险最为妥当。环宇公司申请作出的涉案工程司法鉴定书对已完工的涉案工程的工程量作出的司法鉴定结论总造价12447380.94元，符合法定程序，一审法院予以采用；范寨中学按涉案工程合同约定已支付7144537.75元；结合环宇公司司法鉴定的已完工工程造价数额和范寨中学已支付工程费用，两者之差为5302843.19元；对合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础不超过5%的部分应予扣除；范寨中学应按50%比例向环宇公司支付工程费5302843.19×（1-5%）×50%=2518850.52元。环宇公司所支出的鉴定费12万元，应由环宇公司、范寨中学双方分担，范寨中学应负担120000×50%=60000元。综上情况，范寨中学应向环宇公司支付2578850.52元，并负担利息。根据《中华人民共和国合同法》第八条和第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决：一、解除原告冠县范寨镇中学与被告聊城市环宇建筑安装工程有限公司于2016年11月14日签订的冠县解决城镇普通中小学大班额(范寨镇中学)建设项目工程施工合同。二、被告聊城市环宇建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冠县范寨镇中学违约金148771.27元。三、反诉被告冠县范寨镇中学于本判决生效之日起十日内给付反诉原告聊城市环宇建筑安装工程有限公司工程费和鉴定费共2578850.52元及利息（利息分别以2518850.52元为基数，自2020年6月1日起至实际支付之日，以年利率6%计算；以60000元为基数，自2020年9月24日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日）。四、驳回反诉原告聊城市环宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3275元减半收取1637.5元，由被告聊城市环宇建筑安装工程有限公司负担。反诉案件受理费74602元减半收取37301元，反诉被告冠县范寨镇中学负担13715元，反诉原告聊城市环宇建筑安装工程有限公司负担23586元。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，范寨中学主张涉案合同约定的工程价款为固定总价合同，对工程造价进行鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定。本院认为，涉案合同未能完全履行完毕，合同已经终止履行，双方应依据实际完成的工程量及工程款支付情况，据实进行结算。一审法院依照环宇公司的申请委托鉴定机构对该工程进行造价鉴定是应该的。该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论已经双方当事人质证，该鉴定结论应予确认。鉴定机构已对范寨中学提出的异议作出书面答复，再申请鉴定人员出庭已无必要。涉案鉴定程序是合法的，鉴定意见能够作为有效证据使用。涉案建设工程施工合同是双方真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规的相关规定，应属有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。环宇公司主张未按照合同约定的工期施工系不可抗力的因素，不可抗力因素结束后，环宇公司仍未恢复施工且公司行为已经表明不再履行合同主要义务，可以认定构成违约，一审法院依据约定判令由环宇公司承担违约责任，并无不当。因施工过程中建筑材料价格大幅上涨，环宇公司依照涉案合同约定的价款继续施工，对环宇公司不公，一审法院依照公平原则认定双方共同分担材料价格上涨的风险，合情合理。但一审直接按5302843.19×（1-5%）×50%=2518850.52元判决支付欠当。因5302843.19元款项中并非仅系材料费，尚包括其他费用。但已付款中如何区分材料费，不好确定，故5302843.19元款项中如何区分材料费亦不好确定。当事人可对该款项区分确定后另行主张权利。鉴定费用属于环宇公司支出的合理、必要的费用，一审判令双方分担，并无不当。综上所述，上诉人范寨中学、上诉人环宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽在材料费问题上未进行区分，但当事人可另行主张权利，本院可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56052元，由上诉人冠县范寨镇中学负担27431元，由聊城市环宇建筑安装工程有限公司28621元。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月十日法官助理 刘 豪书 记 员 郭 静