山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终3157号上诉人（原审原告）:陈莎莎，女，1984年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张志峰，山东德康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊悦芳，女，1980年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。原审被告：徐升先，男，1981年出生，汉族，住济南市。上诉人陈莎莎因与上诉人樊悦芳、原审被告徐升先房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初5769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈莎莎上诉请求：1.请求依法改判（2017）鲁0112民初5769号民事判决书，查明事实依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由樊悦芳承担。事实与理由：一审认定樊悦芳赔偿陈莎莎60%的房屋增值损失错误，请求法院依法撤销。一审法院认为陈莎莎作为买受人，应当尽到高度的谨慎注意义务，但未尽到应尽的高度注意义务，对不能履行合同承担百分之四十的责任。陈莎莎认为一审法院认定错误，陈莎莎因为不懂房产买卖方面的专业问题，特此通过房地产中介进行交易。合同签订之前，中介公司曾带着樊悦芳在自助机上进行了查询，查询到该房屋有抵押，并没有查询到有查封的情况。并且樊悦芳也陈述该房屋没有查封，因此陈莎莎完全有理由相信该房屋不存在查封问题。通过以上行为可以明确的看出陈莎莎曾向专业人员和机构进行咨询了解，已尽到高度注意义务。一审法院认为陈莎莎对补充条款签订的原因进行深入询问、调查错误。该补充条款由中介公司工作人员所签，且该条款并不能认定陈莎莎未尽到高度注意义务。该条款是在中介与樊悦芳共同查询完毕并告知陈莎莎该房屋没有查封之后签订的，陈莎莎完全有理由相信查询结果和樊悦芳无查封的承诺。相反，樊悦芳明知道自己有查封仍欺骗陈莎莎，理应承担全部责任。若在房屋买卖之前樊悦芳就告知陈莎莎该房屋有查封，陈莎莎就不会买该房屋，亦不会出现后续的纠纷。樊悦芳作为卖房人，应该保证所卖房屋权属的完整性并保证房屋可交易，可过户。因此陈莎莎的损失应全部由樊悦芳承担。综上，对于陈莎莎作为买受人，已尽到高度的谨慎注意义务，对于陈莎莎的损失应全部由樊悦芳承担，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明。樊悦芳辩称，陈莎莎的上诉理由不成立。1、陈莎莎通过中介交易说明在本案房屋买卖合同法律关系中陈莎莎与中介机构为同一利益共同体，共同对抗樊悦芳，此时陈莎莎与中介机构的过错均应归入陈莎莎的过错。陈莎莎在上诉状中称“陈莎莎因为不懂房产买卖方面的专业问题，特此通过房地产中介进行交易”，可见中介机构作为陈莎莎的专业咨询机构，在房屋买卖合同法律关系中共同属于买方，中介机构向陈莎莎提供房产经纪方面的专业知识。而中介机构在明知无房产证的房产在房管局查询到的信息不全面的情况下没有提示陈莎莎进一步核实房屋权属，属于中介机构失职行为，这种失职行为的法律后果应当由陈莎莎承担。陈莎莎作为买房人，在查询房屋情况时应当与中介机构和卖房者樊悦芳一同前往查询，但是陈莎莎却没有尽到必要的直接审查义务。且陈莎莎明知涉案房产在出卖时没有房产证，更应该提高谨慎注意义务。另外，查询涉案房产是否有查封是樊悦芳提出的，说明樊悦芳已经尽到了提示义务，在樊悦芳提示查询有无查封情况的前提下陈莎莎以及中介机构更应该把房屋情况作出全面了解，但是陈莎莎并没有做进一步的了解。2、樊悦芳从未作出房屋没有被查封的承诺，如果有此类承诺，也是在与中介机构一同查询了无查封情况之后提出的。樊悦芳因为担心房屋有查封所以才强烈要求中介机构查询房产信息，在查询没有查封的情况下樊悦芳作出没有查封的陈述属于正常现象。且樊悦芳并非房产经纪专业人员，不知道在房管局查询信息会不全面，若樊悦芳知道还应到建委查询的话，肯定像强烈要求到房管局查询信息一样要求到建委再次查询。陈莎莎陈述樊悦芳明知房屋存在查封是根本不存在的，若存在查封，樊悦芳就不会强烈要求对房屋状况进行查询。补充条款的签订是对查封情况的约定，纵观涉案《房屋买卖合同》只有补充条款对查封作出了规定，陈莎莎作为完全民事行为能力人在签订本条款时本应当提高警惕，对为何签订本条款深入询问，但陈莎莎对此没有提出任何意见。陈莎莎基于对中介机构专业知识的信任购买房屋，樊悦芳也是基于对中介机构专业知识的信任出卖房屋，而中介机构作为陈莎莎方的专业咨询机构，其过错应由陈莎莎承担，陈莎莎承担后可向中介机构追偿，不能将本属于陈莎莎和中介机构的过错归咎于樊悦芳。3、本案中樊悦芳没有任何过错。首先，樊悦芳不知道涉案房产存在查封的情况，在2017年7月才明确知晓。其次，樊悦芳因为担心房屋存在查封所以在买卖之前强烈要求对房屋属性进行查询，已经尽到了全部注意和提示义务。至于去哪查询、如何查询属于陈莎莎和中介机构决策的范围，在陈莎莎和中介机构自身查询不全面的情况下归责于樊悦芳显失公平。综上，樊悦芳对于本案的发生不存在任何过错，反而是陈莎莎自身没有尽到应有的注意义务，其全部损失应由陈莎莎自己承担。徐升先未述称亦未提交书面意见。樊悦芳上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0112民初5769号民事判决书，查清事实发回重审或依法改判；2.本案一、二审受理费、保全费及其他费用由陈莎莎承担。事实与理由：一审法院认定樊悦芳赔偿陈莎莎412128元显失公平。陈莎莎的损失，仅应以其实付房款的利息损失为限。理由如下：一、对于房屋查封问题，樊悦芳并无任何隐瞒且积极查询，无违约行为，相反陈莎莎存在严重过错。（1）樊悦芳在卖房之时并不知道该房屋被查封。高新法院给樊悦芳的裁定只告知“冻结樊悦芳的银行存款100万或查封其同等价值的财产”，并未告知要查封该房屋。樊悦芳名下有两套房屋和其他财产，樊悦芳一直认为没有房产证的房子是无法查封的并且该房屋的价值远大于高新法院案件的诉讼标的，也不应该查封本案房屋。（2）樊悦芳已经最大限度的履行了诚信义务。虽然该房屋没有房产证，但是樊悦芳签约之时也担心万一有查封情况，所以在《房屋买卖合同》签订前，樊悦芳已经明确告知房屋有可能被法院查封，并且主动提出在合同11条手写注明了：“经双方协商一致，如甲方有房屋查封，甲方无条件退给乙方定金，乙方不索取甲方违约金”。（3）樊悦芳与中介方前往房管局进行了相关的查询，未查到有查封情况。樊悦芳不可能查询到连中介方都查不到的信息，樊悦芳并不存在任何过错。综上，樊悦芳在主观上不存在隐瞒，也不存在任何违约的故意和违约的行为。相反陈莎莎作为购买方即没有自行查询房屋的权属情况，也未随樊悦芳和中介方前去房管局查询，存在严重过错，主要责任在陈莎莎。二、一审法院判决认定赔偿数额412128元没有法律依据，没有证据支持，仅为主观判定，且明显过高（已超过其付款本金），显失公平。（1）根据“谁主张、谁举证”的原则，陈莎莎应当对其主张的损失承担举证责任，如举证不能，则应承担不利后果。本案中陈莎莎未能提供证据证明其损失，应当承担不利的后果。（2）陈莎莎付房款仅为39万元，但是判决给陈莎莎的赔偿竟高达41万余元，明显不合理。陈莎莎的损失仅应以贷款利率为限。（3）“房子是用来住的，不是用来炒的”，陈莎莎所谓的80万的损失何来？樊悦芳认为，任何人不应该通过法律来获利。如果一审判决成立，将会产生严重不利的社会效应，将会出现恶意购房人通过购买无证的房屋（难以查询房屋的查封和抵押情况），然后通过诉讼手段获利（获取高额违约金或赔偿金）。本案中，该房屋的查封也只是诉讼保全方式，诉讼结束或者提供保证金等方式变更保全措施，是可以将房屋解封的，解封之后相关的过户等手续也是可以办理的，但是陈莎莎坚决要解除合同，并提起了诉讼。三、中介方作为专业的机构，如果陈莎莎主张损失，应当就中介失职的问题依法向中介主张赔偿。樊悦芳基于对专业机构的信任，与中介方一起去查询房屋权属情况。但是中介方也称没查到相关情况，如果中介能尽职尽责、查明相关情况的话，本案不可能产生纠纷。樊悦芳出于诚信的原则又主动在合同上进行了提示和说明。陈莎莎是基于对中介方的信赖而购买的房屋，并且已经支付了中介费与中介方建立了法律关系。如果陈莎莎主张损失，应当就中介失职的问题依法向中介主张赔偿。本案中，樊悦芳如果能查到查封情况但是没查，或者查到了没告知陈莎莎，陈莎莎未查明情况就签订了协议，在这种情况下，最终判决樊悦芳承担主要责任，樊悦芳不觉得冤；但是本案中，①因无房产证，樊悦芳不知道房屋被查封，②并且通过中介去查询也没查到，③并且在各方都没查到的情况下，主动提出在合同中作出了明确提示。如此，樊悦芳已经尽到了最大的诚信义务，如果还要承担60%的责任，显失公平！另一方面，①合同是陈莎莎坚决要求解除的，②并且陈莎莎并未支付约定的首付款120万，仅支付了39万，此种情况下如果还判令樊悦芳赔偿41万余元，显去公平！樊悦芳认为，本案购房合同中手写部分的法律效力高于固定条款，樊悦芳不应当承担违约责任，对陈莎莎的赔偿应当以其实际支付的房款39万元的利息损失为限。三、涉案房屋买卖合同于2017年8月30日解除，合同解除后的法律后果为恢复到合同履行前的状态，本案中合同履行前的状态为据实返还陈莎莎支付的购房款。四、陈莎莎主张的损失部分的判定不能依据《房屋买卖合同》约定的违约条款。1、本合同第十条违约责任的认定基础为樊悦芳未按照合同约定履行交房过户的义务，而本案诉讼并未涉及樊悦芳交房过户的义务，且樊悦芳的此项义务并未达到合同约定的履行时间，因此不能依据该合同约定的违约条款主张损失，且合同中并未约定赔偿损失及计算标准。2、纵观合同全部内容，仅有第十一条对房屋查封作出了约定，而第十一条明确约定不支付违约金，其本意就是不适用合同第十条第2款约定的违约金计算方式。而且没有任何法律法规规定损失数额按照违约金数额确定，在涉案房屋买卖合同中对此也无描述。陈莎莎未明确损失的计算依据是否参照了合同违约金的情况下，一审法院以违约金的计算方式来确定损失计算方式无事实和法律依据，是对自由裁量权的滥用。五、陈莎莎损失的计算有两种方式：一种是陈莎莎已付款的利息损失；另一种是未能获得房屋增值收益的损失，而房屋增益的认定要考虑三个方面：一是增益期间，二是双方协商一致或者专业评估数据，三是双方过错程度。1、在陈莎莎不能举证证明房屋增值损失的前提下，陈莎莎的损失仅为其首付款的银行存款利息，除此之外再无其他损失，这不仅符合法律规定，也符合审判实践。2、房屋增值收益损失的计算方式为确定出增益期间内的专业增值数据，以双方过错程度确定具体增益损失数额。（1）一审认定《房屋买卖合同》于2017年8月30日解除，那么假使陈莎莎主张的房屋增值损失成立，损失数额计算应为《房屋买卖合同》生效时至《房屋买卖合同》解除区间内的房屋增值部分的数额。陈莎莎自《房屋买卖合同》生效之日（2017年5月16日）起开始享有对房屋的可得利益至《房屋买卖合同》解除之日（2017年8月30日）止，即使陈莎莎存在房屋增值部分损失的话，那么增值部分的计算区间也应当是陈莎莎取得房屋可得利益的期间，而2017年8月30日合同解除之后的增值部分不属于陈莎莎享有的部分。所以如果存在对房屋增值部分评估的话，其评估期间也仅为2017年5月16日至2017年8月30日之间的增值数额。（2）房屋增值损失应当以双方协商一致确认的数额或者专业评估机构出具的评估结论为依据，而不能以合同约定的违约金的计算方式来确定。陈莎莎主张的损失为房屋增值损失，针对房屋增值损失陈莎莎应当举证证明损失具体数额，该举证责任应当由陈莎莎承担。确定房屋增值损失方式在双方无法协商一致的情况下只能为具有相应资质的评估机构出具的相应的评估结论。法庭对此应当明示陈莎莎，但一审并没有对是否申请评估的事项作出任何明示，而是依据自己的主观判断以违约金数额确定损失数额，这不仅没有法律依据，也违反了双方签订的房屋买卖合同。（3）、本案陈莎莎在导致合同解除上的过错要大于樊悦芳，其应当承担其损失的大部分乃至全部。首先，陈莎莎作为买房人对于房屋状况应当具有更高的谨慎注意义务，而且在合同中没有约定而是樊悦芳主动提醒是否有查封的情况下，陈莎莎的注意义务更应当提高。其次，涉案房屋没有房产证陈莎莎是明知的，在明知无房产证的情况下其不仅应当在房管局查询更应当到建委部门查询。对此房屋中介机构也存有一定的过错，中介机构作为专业人员，其明知无房产证的房产在房管局查询信息存有漏洞的情况下没有尽到其应有的调查注意义务或者提示义务。而中介机构作为买房人的专业咨询机构，双方的行为在面对卖房者而言属于同一主体的行为，在本案买卖合同法律关系中中介机构的过错应当归入买房者，在买房者承担了中介机构的责任后，再由买房者向中介机构追偿。再次，本案合同的解除并非必须解除。合同约定的交房过户义务并未超过履行期，查封措施仅为保全，在樊悦芳提交必要财产后查封措施完全可以解除，因此合同并非不能继续履行，也不存在根本不能履行的可能，而陈莎莎坚持要解除合同，其在合同解除上的过错明显大于樊悦芳。综上，为维护樊悦芳的合法权益，请法院依法查明情况，作出公平公正的判决。陈莎莎辩称，一、樊悦芳明知房屋被查封，仍继续出卖给陈莎莎，并收取陈莎莎398497.88元购房款，至今未予退还，属于严重过错，应承担全部违约责任。（1）2016年12月30日，高新法院向樊悦芳送达民事裁定书，民事裁定书确定：冻结樊悦芳的银行存款100万元或查封其同等价值的财产，并同时向济南市建委送达了协助执行通知书，查封了涉案房产。而陈莎莎与樊悦芳签订房屋买卖合同的时间为2017年5月16日，是在房屋被查封之后，并且收取陈莎莎购房款398497.88元，2017年6月13日陈莎莎得知房屋被查封后，要求樊悦芳立即返还购房款，樊悦芳却拒绝返还，假如樊悦芳在当时立即采取补救措施，陈莎莎的损失会降到最低，这也进一步说明樊悦芳出售被查封房屋明显属于恶意，应承担陈莎莎的全部损失。（2）《房屋买卖合同》中第11条手写部分，为中介主动要求填写，并非樊悦芳主动要求，该条包含了多个内容，包括返还定金的约定及首付款如何履行的约定，该条并不能说明樊悦芳履行了诚信义务，并且樊悦芳在上诉状中也提到：“上诉人已经明确告知房屋有可能被法院查封”，说明樊悦芳在出卖房屋时有隐瞒房屋被查封的故意。（3）樊悦芳作为房主，在出卖房屋时首先要保证房屋权属的完整性并保证房屋可交易、可履行过户手续，这是房屋卖家需要履行的主要义务，也是房屋买卖合同能够顺利履行的基础，陈莎莎作为房屋买家主要义务是支付购房款，且陈莎莎已经履行了近40万元的付款义务，所以陈莎莎在合同履行过程中不存在任何过错。二、樊悦芳的恶意隐瞒及违约行为给陈莎莎造成了极大的损失，一审法院按照双方合同约定，认定违约金总数为686880元，即使樊悦芳按该数额全部赔偿，也无法弥补陈莎莎的实际损失。双方合同中约定的房屋总价为216万，至2017年一审第二次开庭时该地段房屋单价已经涨到1.9万/㎡（现已涨到为2万多），总价已涨100余万，并且陈莎莎购买该房屋并不是为了炒房，而是为了孩子上学，近40万的购房款已经交给樊悦芳，至今分文未退，导致陈莎莎已经没有能力再在同等地段购买房屋，并且孩子上学事宜至今没有着落，隐形的损失更是难以计算，这些损失完全是由于樊悦芳的违约造成的，樊悦芳应承担全部责任。综上，樊悦芳的上诉理由不能成立，没有事实及法律依据，请二审法院支持陈莎莎的上诉请求，依法裁判。徐升先未述称亦未提交书面意见。陈莎莎向一审法院起诉请求：1.依法判令解除陈莎莎与樊悦芳、徐升先之间的《房屋买卖合同》；2.依法判令樊悦芳、徐升先返还陈莎莎购房款398497.88元；3.依法判令樊悦芳、徐升先赔偿陈莎莎房屋增值损失800000元；4.依法判令樊悦芳、徐升先赔偿陈莎莎支付济南零伍叁一房地产经纪有限公司（以下简称零伍叁一公司）中介费30000元。一审法院认定事实：2012年10月12日樊悦芳与徐升先离婚，2012年10月16日樊悦芳与济南恒大金碧房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）签订《商品房买卖合同》，约定樊悦芳以1055713元价格购买某城8号楼1单元某室房屋。2014年1月22日樊悦芳与徐升先复婚。2016年12月30日，高新法院向济南市建委送达民事裁定书及协助执行通知书，民事裁定书确定：冻结被告樊悦芳的银行存款100万元或查封其同等价值的财产。协助执行通知书载明：一、查封被申请人樊悦芳购买的某公司名下的位于历城区某路以南、某路以西恒大城地块8号楼1-1001（房屋编号：201107180002975XXXXXXX）的房产，现工业北路某号某城，历城183XXX号。二、查封期限为三年，自2016年12月30日起至2019年12月29日止。根据高新法院卷宗材料记载，前述民事裁定书以特快专递的形式向樊悦芳、徐升先送达，专递于2017年1月7日签收。樊悦芳与徐升先主张裁定并非本人签收，自己也未实际见到该裁定书。裁定书并未明确指出要查封涉案房屋，其并不知涉案房屋已经被查封。2017年5月16日，陈莎莎（乙方）与被樊悦芳（甲方）、零伍叁一公司（丙方）签订《房屋买卖合同》，约定陈莎莎以2160000元的价格购买樊悦芳名下位于济南市历城区某城8号楼1单元某室的房产一套。关于款项的支付，合同中第三条约定：定金：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金:人民币（大写）零拾叁万零仟零佰零拾零元整（小写￥30000元整）……四、付款方式：甲乙双方同意使用本条的第（二）种付款方式：（二）按揭贷款：乙方于2017年5月31日前，将首付房款人民币（大写）玖拾陆万元整（小写￥960000元整），在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付……合同关于违约责任的约定：……2、甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同房屋总价款3‰的违约金并赔偿相对方因此造成的损失。……4、若乙方违反第四条的约定逾期15日仍不予履行义务，甲方有权解除合同，并且有权依前述之约定获取违约金。……同时双方还以手写的方式载明：十一、其他约定事项：经甲乙双方协商一致，如甲方有房屋查封，甲方无条件退给乙方定金，乙方不索取甲方违约金，甲方还恒大公司首付分期和贷款的时候，乙方给甲方打需要还款的金额；经甲乙双方协商一致，因甲方要求首付壹佰贰拾万元整，乙方通过自行拆借方式支付，但银行需要贷款壹佰叁拾陆万元整偿还拆借方，甲方同意收到银行贷款之日返还乙方肆拾万元整（此肆拾万元整是超合同签订价格部分）。2017年5月6日，陈莎莎向樊悦芳支付30000元定金，2017年5月16日，陈莎莎向零伍叁一公司支付30000元居间佣金，并由零伍叁一公司出具收据。2017年6月12日、13日陈莎莎分别向樊悦芳支付308497.88元、60000元首付。一审庭审中，陈莎莎与樊悦芳就《房屋买卖合同》中第十一条的手写部分理解存在分歧，陈莎莎主张因为签订合同时自己仅支付樊悦芳3万元，该部分仅是对定金的约定。樊悦芳主张该部分为若涉案房屋存在查封，樊悦芳无条件将已经支付的定金及相应对价进行返还，陈莎莎不再向樊悦芳主张任何违约责任。一审庭审中，陈莎莎提出对房屋的增值进行鉴定的申请，后又撤回该申请，要求按照2017年12月22日自己了解到的济南市历城区恒大地段的现价值即每平方米19000元来主张自己的损失。2017年6月23日，一审法院受理陈莎莎诉樊悦芳、徐升先（2017）鲁0112民初3436号房屋买卖合同纠纷一案，陈莎莎于2017年8月30日开庭时当庭提出解除其与樊悦芳签订的《房屋买卖合同》，樊悦芳、零伍叁一公司当庭表示同意。庭审中，零伍叁一公司陈述：签订合同之前公司带着樊悦芳在自助查询机上进行了查询，查询的限制信息，看到了抵押，没有查询到查封的情况。查询需要房产证号和身份证，房屋现在没有房产证号，通过合同编号查询，查询到了这个房子。但这样的查询方式不能保证全面反映房屋情况，当时樊悦芳也曾经强调要查询一下房屋信息，因为是我们和樊悦芳一起去的，所以当时没有打印相关材料。这之后，樊悦芳也陈述房产没有被查封。陈莎莎当庭陈述：在与樊悦芳谈话中了解到，徐升先经营公司有纠纷，故陈莎莎产生怀疑，6月14日去建委查询，得知该套房屋已经被高新法院查封，电话联系上徐升先后，其本人认可该查封事实，并表示将房款退回给陈莎莎。2017年9月20日，陈莎莎因客观原因向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年9月20日作出（2017）鲁0112民初3436号之一民事裁定书，准许原告陈莎莎撤回起诉。一审法院认为，陈莎莎与樊悦芳签订的《房屋买卖合同》是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方应当遵照执行。因涉案房屋系樊悦芳与徐升先离婚后复婚前购买，徐升先亦自认该房屋并非夫妻共同财产，其不享有该房屋所有权，故陈莎莎与樊悦芳签订的《房屋买卖合同》不能约束徐升先，徐升先也无合同权利义务，对陈莎莎要求徐升先返还购房款等诉讼请求不予支持。2017年8月30日陈莎莎作出解除合同的意思表示，被告樊悦芳及零伍叁一公司表示同意，应视为各方就解除合同协商一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，陈莎莎与樊悦芳签订的《房屋买卖合同》应于2017年8月30日解除。合同解除，陈莎莎要求樊悦芳返还陈莎莎购房款398497.88元于法有据，对该项诉讼请求予以支持。关于原被告的违约责任，虽然依据合同约定，陈莎莎应当于2017年5月31日前，将首付款1200000元交付樊悦芳，至2017年6月15日未完全支付首付款，则樊悦芳有权解除合同并要求陈莎莎支付违约金。但是，根据查明事实，涉案房屋于2016年12月30日已经被查封，樊悦芳事实上无法履行过户的主要合同义务，陈莎莎于2017年6月15日前已经获知房屋被查封的事实，其得以行使不安抗辩权而中止履行合同约定的付款义务，樊悦芳以陈莎莎未按约定支付首付款构成违约的主张不能成立。樊悦芳在签订合同时已经认识到涉案房屋可能存在查封，在签约和履行中仅配合陈莎莎查询房屋权属信息，却未告知高新法院查封裁定的存在，在陈莎莎行使不安抗辩权后，亦未采取相应措施保证合同的继续履行，樊悦芳抗辩自己无过错不能成立。根据双方的特别约定，经甲乙双方协商一致，如甲方有房屋查封，乙方不索取甲方违约金。陈莎莎主张此约定仅为定金部分违约金不符合此条款的通常理解，应当举证证明其主张，不能证明应承担举证不能的责任，即在房屋查封的情况下，不得向樊悦芳主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，陈莎莎作为守约方有权选择违约金或损失赔偿或其他违约责任形式要求樊悦芳承担。陈莎莎未选择违约金选择赔偿损失符合法律规定，也不违反合同的约定，樊悦芳应当承担与自己过错相应的赔偿责任。陈莎莎作为买受人，在樊悦芳明确提出涉案房屋可能存在查封情况下，应当尽到高度的谨慎注意义务，陈莎莎既未进一步查询房屋的权属状况，亦未对补充条款签订的原因进行深入询问、调查，也不能证明曾向专业人员或机构进行咨询了解，其未尽到应尽的高度的注意义务，对合同不能履行也应承担一定责任。一审法院综合考虑本案案情及原被告的过错程度，确定樊悦芳赔偿陈莎莎60%的损失为宜。根据《房屋买卖合同》违约责任条款的约定：甲、乙双方在签订本合同后，如甲乙任一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金并赔偿相对方因此造成的损失。自2017年5月16日签订合同至2017年8月30日合同解除，共计106天，违约金为686880元。陈莎莎在不要求鉴定的情况下向樊悦芳主张800000元的损失，与合同约定的违约金数额相差较大，也未提交证据对800000元的主张进行佐证。结合自合同签订至合同解除，济南地区房价快速上涨的客观事实，一审法院参照违约金数额确定陈莎莎的损失，并按照60%计算确定樊悦芳赔偿陈莎莎损失412128元。陈莎莎向零伍叁一公司支付的佣金系其依据与该公司的居间合同支付，与本案不属同一法律关系，一审法院对此不予一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条第（四）款、第六十九条、第九十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陈莎莎、被告樊悦芳于2017年5月16日签订的《房屋买卖合同》于2017年8月30日解除。二、限被告樊悦芳于本判决生效之日起十日内返还原告陈莎莎购房款398497.88元。三、限被告樊悦芳于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈莎莎房屋增值损失412128元。四、驳回原告陈莎莎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8828元，保全费5000元，由陈莎莎负担6914元，被告樊悦芳负担6914元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同内容履行各自的义务。现双方均同意解除涉案合同，故涉案合同解除。樊悦芳主张对于涉案房屋的查封问题，其并无任何隐瞒且积极查询，无违约行为，相反陈莎莎存在严重过错。首先，涉案房屋已被高新法院依法查封，高新法院以特快专递形式向徐升先、樊悦芳邮寄送达民事裁定书，该专递于2017年1月7日签收。退一步即使樊悦芳不清楚高新法院查封的财产，但其在确定出售涉案房屋前亦应向高新法院核实确认涉案房屋不在被法院查封的财产之内，樊悦芳虽与居间方零伍叁一公司一起到房管局在自助查询机上对涉案房屋是否被查封进行了查询，但不能证明其在出售房屋时无过错。虽然陈莎莎向樊悦芳仅交付了部分首付款，但未交款的原因系其获知涉案房屋已被法院依法查封而行使的不安抗辩权。樊悦芳作为涉案房屋的出卖方，在签订合同时未向陈莎莎告知其收到高新法院民事裁定书、该案房屋有可能存在查封的事实，且在陈莎莎向其告知涉案房屋确被法院查封后，亦未采取相应措施保证合同继续履行，应承担合同不能履行的过错责任。故对樊悦芳的上述主张，本院不予采信。陈莎莎作为涉案房屋的买受人，虽然樊悦芳提出涉案房屋可能存在查封，但樊悦芳亦表示其曾与居间方共同对涉案房屋进行过查询，未查询到涉案房屋存在被查封之情形。作为专门从事房屋买卖业务的居间方对此亦予以认可。虽陈莎莎未进一步对涉案房屋的是否存在查封的事实进行查询，但其已尽到应尽的审慎义务。故一审法院认定陈莎莎未尽到高度的注意义务，对合同不能履行也应承担一定责任有误，本院予以纠正。关于守约方损失的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在涉案合同对守约方损失如何计算未予约定且双方当事人均未对涉案房屋增值部分申请鉴定的情况下，一审法院参照合同约定的违约金条款计算的涉案房屋增值损失。樊悦芳虽主张一审法院认定涉案房屋增值损失数额过高，但对此并未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，樊悦芳的上诉请求不能成立，应予驳回；陈莎莎的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初5769号民事判决第一条、第二条、第四条；二、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初5769号民事判决第三项及案件受理费、保全费负担；三、限上诉人樊悦芳于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈莎莎房屋增值损失686880元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8828元，保全费5000元及二审案件受理费35312元，均由上诉人樊悦芳负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年七月十九日书记员 孙 娜