江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1301号上诉人（原审被告）：兴化市兴寅文化用品有限公司，住所地兴化市大垛镇阮中村创业大道东侧。法定代表人：谢翠凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱瑞亮、钱兴宝，江苏天庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春浩，男，1973年2月7日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：金彩云，兴化市大垛法律服务所法律工作者。上诉人兴化市兴寅文化用品有限公司（以下简称兴寅公司）因与被上诉人刘春浩建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。兴寅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为一审判决程序违法，上诉人在一审中己经提出本案应当追加江苏金亿达建设工程有限公司（以下简称金亿达公司）为第三人，但是一审法院没有进行回应。2、被上诉人系金亿达公司的项目经理。金亿达公司及被上诉人未能按照平面规划图进行施工，超出土地规划红线进行施工，以及在规划土地内未能按照规划方案进行施工，给上诉人造成较大损失，为了减少损失暂时使用，并不能说明工程按图施工，上诉人至今未能拿到房产手续。3、被上诉人刘春浩、金亿达公司未能及时向上诉人开具发票，系被上诉人违约在先，虽然《在建工程转让协议》并未涉及，但是根据合同法相关规定，开具发票是金亿达公司和被上诉人刘春浩的法定附随义务，上诉人不支付剩余款项是行使的不安抗辩权。且根据发票管理办法第19条的规定，提供商品服务以及从事其他经营活动的单位或个人发生经营义务，收款方应当向付款方开具发票。4、被上诉人在一审中向法庭提交兴化市常兴电工材料有限公司（以下简称常兴公司）的银行转账记录及相关税票试图说明常兴公司支付了税款，未能得到常兴公司及金亿达公司的证实，实际上被上诉人应当提交其与常兴公司之间的施工合同，以及金亿达公司为什么会开具税票,其与常兴公司及刘春浩之间的关系。上诉人与被上诉人之间的合同来源于常兴公司与金亿达及刘春浩之间的协议。5、一审法院认为可另行向相关义务人主张权利，但没有查清被上诉人与案外人之间的情况，且没有明确向哪个相关义务人主张权利，明显是事实不清。被上诉人刘春浩辩称，1、被上诉人与上诉人所订立的是在建工程转让协议中的附属工程经营施工，被上诉人与上诉人签订该协议时不具备相应的资质。而上诉人始终认为该份协议主体建筑是在订立协议之前已形成。2、被上诉人是个人，个人与上诉人之间进行的附属工程施工按照税票管理办法被上诉人是自然人不是法人，不具备开具增值税发票资格。同时，双方所订立的协议也没有约定由被上诉人出具税票。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其程序和实体的判决都是正确的。请求驳回上诉。刘春浩向一审法院提出诉讼请求：依法判令兴寅公司给付工程款500000元及利息（按年利率6%，自2019年9月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：兴寅公司系有限责任公司，于2017年7月18日注册成立。2018年4月8日，兴化市大垛镇人民政府为盘活其工业园区闲置的常兴公司土地、在建厂房及束缚工程转让事项，与兴寅公司签订《投资协议书》一份，约定：本次转让的在建厂房及附属土地位于兴化市东侧富园南侧，权证号为苏（2017）兴化市不动产权第0015316号；过户税费438632.35元，包含不动产登记费、土地交易服务费、土地增值税等。2019年1月10日，兴寅公司（甲方）与刘春浩（乙方）签订《在建工程转让协议》一份，约定：甲方为盘活闲置的常兴公司在建厂房及附属工程，与施工方乙方就常兴公司在建厂房及附属工程转让一事达成协议；在建厂房位于兴化市东侧富园南侧，其中主合同382万元，附属工程146.45万元；工程款合计578.45万元；支付方式为常兴公司已支付152.8万元，甲方已将此款打到大垛财政账户后拨付给常兴公司，签订本协议五天内支付180万元，甲方已将此款打到大垛财政账户后拨付给乙方；未完成的工程，施工方在约定时间2018年4月30日按原合同或协议完成所有工程量和质量要求时付款100万元，余款147.65万元在2019年8月底前付清。关于付款情况，兴寅公司于2018年5月3日向刘春浩付款180万元、2018年7月11日付款100万元、2019年1月30日付款17.65万元、2019年11月5日付款30万元、2019年12月20日付款50万元。庭审中，刘春浩、兴寅公司一致确认尚欠工程款为50万元。就案涉工程，案外人金亿达公司曾于2017年7月17日、2017年11月17日为常兴公司开具票面金额分别为848040元、848040元的增值税专用发票两份，该两份发票税款均为84040元，税款由常兴公司汇入金亿达公司账户。2018年4月28日，金亿达公司为兴寅公司开具了票面金额分别为848040元、848040元的增值税专用发票两份。对此，刘春浩陈述称：1.常兴公司工程原为刘春浩以金亿达名义施工，后因常兴公司无能力继续经营，经协商取消了金亿达公司与常兴公司以及兴寅公司与常兴公司之间的合同关系，由刘春浩与兴寅公司直接签订协议，视为刘春浩与兴寅公司直接产生合同关系；2.发票原是以金亿达公司名义开具给常兴公司，税款也是常兴公司支付的，后因常兴公司转让给兴寅公司，所以通过税务部门将开具给常兴公司的税票又变更给了兴寅公司。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合当事人的陈述及双方所签订的《在建工程转让协议》，其实质是由刘春浩对兴寅公司受让取得的“常兴公司在建厂房及附属工程”进行施工。因刘春浩无相应施工资质，双方签订的《在建工程转让协议》应属无效。双方当事人一致认可案涉工程系由刘春浩实际施工，且已交付使用，刘春浩主张参照合同约定要求兴寅公司支付工程价款，有事实和法律依据。兴寅公司认可所欠工程款50万元，该院予以认定。关于逾期利息的计算方式，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兴寅公司所辩称的开具税票问题，因《在建工程转让协议》并未涉及，其可另行向相关义务人主张权利。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、兴化市兴寅文化用品有限公司于判决生效之日起七日内向刘春浩支付工程款50万元及逾期利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月1日计算至实际给付之日止）；二、驳回刘春浩的其余诉讼请求。一审案件受理费8800元，由兴寅公司负担。本院二审期间各方均未有证据提供。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于一审法院审理程序是否违法的问题。本案争议的标的为欠付的工程款及利息，根据目前查明的事实，金亿达公司并非《在建工程转让协议》中的当事人，亦非付款主体，且兴寅公司仅在一审庭审答辩认为应当追加金亿达公司为本案第三人，而非单独提出申请，故一审法院审理程序合法，不应追加金亿达公司为本案第三人。关于兴寅公司主张的税票问题是否应当在本案中处理。案涉《在建工程转让协议》中并未就开具税票的主体进行明确，且是否开具税票并不能成为兴寅公司拒绝支付工程欠款的抗辩理由，故兴寅公司认为税票问题应当在本案中处理的上诉理由不能成立。综上，兴寅公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人兴化市兴寅文化用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 潘贻杰审 判 员 顾连凤二〇二一年六月二十八日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红