广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1018号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑利东。上诉人（原审原告、反诉被告）：练茂洪。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：张旭辉，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赖海涛。被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖燕群。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖创，广东广兴律师事务所律师。上诉人郑利东、练茂洪因与被上诉人赖海涛、廖燕群建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑利东、练茂洪上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初1836号民事判决第二、三项；2、改判赖海涛、廖燕群应向郑利东、练茂洪返还超付的625535元工程款；3.改判驳回赖海涛、廖燕群一审提出的反诉请求；4.被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费、鉴定费、保全费等费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。涉案工程并没有全面完工，也未通过上诉人的验收。涉案工程一直施工至2019年2月期间，被上诉人向上诉人提出验收请求，上诉人发现工程存在诸多质量问题，上诉人要求被上诉人提供工程量清单。双方曾于2019年8月经工业园区管委会调解，被上诉人于2019年10月才提交工程量清单。2019年10月的工程量清单是被上诉人制作的，有双方的签名，符合行业习惯，是对涉案工程的结算，一审法院应当根据上述结算表认定本案事实。二、被上诉人提交的利润表不能作为认定事实的依据，该表与本案无关，是被上诉人承包上诉人的其他工程的结算款，表中的412358元属于另案的工程款。该利润表未经双方共同签名确认，上诉人手写的“总欠412358.81元”也未明确就是涉案的工程款，同一工程不可能出现两份不同的结算表。双方之间从未约定采取“固定价”进行结算，上诉人也从未收到过被上诉人出具的工程预算表。一审法院未查明双方对装饰装修合同结算标准的约定，在无法确定工程报价是否按约定的标准计算的前提下，仅仅依据上诉人在利润表书写字样与被上诉人提供的对账单数额高度一致，就认定双方对工程款达成一致意见，属于认定事实错误。因为该对账单本就是被上诉人依据自己的报价制作，上诉人则是根据被上诉人的报价草稿书写，该草稿上有不同人的书写，是可以随意添加修改的。三、被上诉人不具备建筑施工资质，其与上诉人之间口头达成的建设工程施工合同应为无效合同，且涉案工程尚未竣工验收，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的建设工程合同成立并要求上诉人向被上诉人支付工程款，属于适用法律错误。四、一审法院准许上诉人对涉案紫芝林办公大楼及相关工程的项目数量和价格进行价格鉴定的申请，委托了国宏信价评估集团有限公司进行鉴定，涉案工程的总价格经鉴定为2674465元，但一审法院又不采信该鉴定结论作为本案的依据，自相矛盾。根据上述鉴定结论，工程总价格为2674465元，上诉人已实际支付工程款3300000元，故被上诉人应当将超付的625535元返还给上诉人。赖海涛、廖燕群辩称，一、被上诉人提交的利润表、QQ邮箱截图、工程结算表、紫芝林工程对账单、微信聊天记录等证件，已证明被上诉人早已将结算表提交给了上诉人，上诉人亲笔书写尚欠工程的数额，微信聊天记录中也自认欠款的事实，且上诉人已按照结算表履行绝大部分付款义务。上诉人在诉讼中要求推翻其亲笔手写的证据的效力，没有事实依据。二、涉案的紫芝林办公大楼主体及室内装修工程自2016年5月开始，至2017年1月，被上诉人已交付给上诉人使用；至2017年3月，上诉人举行了落成庆典。至今，上诉人使用该建筑已有三年之久，证明其对涉案工程早已确认检验。三、被上诉人虽然没有建筑资质，但涉案工程早已验收合格并使用至今，即便建设工程施工合同无效，也不影响双方在竣工后确定的工程结算内容的效力。因此，被上诉人请求上诉人按照约定支付工程款合法合理。涉案的利润表是双方真实的意思表示，可视为是双方关于工程结算的新协议，对双方当事人均有约束力。上诉人在诉讼中又申请对工程造价进行签订，相当于违背了双方已经达成的结算协议，故上诉人提出的鉴定已无意义，应按照双方达成的结算协议认定工程价款。郑利东、练茂洪向一审法院起诉请求：1.赖海涛、廖燕群返还郑利东、练茂洪因被告对施工工程量及单价计算错误而多支取的工程预支款756341元及利息（利息以756341元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2020年7月1日起至上述款项付清之日止的利息）；2.赖海涛、廖燕群赔偿郑利东、练茂洪因工程存在质量问题而另行聘请第三方修复部分工程项目产生的修复费用82552元；3.赖海涛、廖燕群向郑利东、练茂洪提供装水电、变压器入户费的发票；4.赖海涛、廖燕群承担本案工程价格评估费38300元、诉讼费、保全费等费用。赖海涛、廖燕群提出反诉请求：1.郑利东、练茂洪偿还赖海涛、廖燕群剩余工程款150006元；2.判令郑利东、练茂洪支付按剩余工程款150006元以银行同期贷款利率计算，从2019年7月份起至还清工程款之日的利息；3.由郑利东、练茂洪承担本诉及反诉的费用。一审法院认定事实：郑利东、练茂洪是夫妻关系。赖海涛、廖燕群是夫妻关系。2015年底，赖海涛、廖燕群承包郑利东、练茂洪位于兴宁市万利工业邨（厂房）【东莞石碣（兴宁）产业转移工业园】的紫芝林新办公大楼约1300平方米的主体加建（两层半）和装修工程（含主体、门坪、保安亭、门楼等）。双方未签订书面的合同，仅口头约定赖海涛、廖燕群包工包料负责以上工程建设。随后，赖海涛、廖燕群开始进行施工。2016年9月11日，赖海涛通过其ＱＱ邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向于郑利东（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送标题为“整体预算”和“宁江新城、泰宁结算表”的两封电子邮件，前者邮件内容包括附件紫芝林药业工程预算，后者邮件内容含附件新云店预算表、宁江新城店预算表和泰源店预算表。2016年12月15日，赖海涛再次通过上述方式向郑利东发送标题为“已完成工程结算表”的邮件，邮件内容包括附件紫芝林药业工程结算表、宁江新城结算表、紫芝林罗岗新云店结算表、泰源店结算表。2017年3月涉案主体工程交付郑利东、练茂洪使用。据此，赖海涛、廖燕群认为其承包的工程在2017年2月已经全部建设完毕，2019年4月只是为郑利东、练茂洪进行维修拉闸门等工作。郑利东、练茂洪则认为因为工程并未验收故属于不完全交付。至2017年9月30日止，郑利东、练茂洪为涉案工程陆续向被告付款合计3300000元。2017年12月间，郑利东在“利润表2017年12月31日（永泰店）”左下方手写“永泰总投资30万，公司占比51%，153000元，丹玲（指本案被告廖燕群）占比14.7%147000元”，右下方手写“总欠工程款412358元，减支20000元，减投资款147000元，减开张到2017年12月底亏损6852元，实付（双方在诉讼中认可系笔误，为“应付”）238506元。201819／1日收到转账58500元20193／2日收到转账30000元”。2019年2月至2020年4月间，郑利东、练茂洪对涉案紫芝林办公大楼、保安亭进行了补漏，对外墙、地坪漆涂装进行了维修，合计花费82552元。另查明，赖海涛、廖燕群均不具备建筑施工资质。除涉案紫芝林办公大楼及其附属工程外，赖海涛、廖燕群还承包了郑利东、练茂洪的紫芝林宁江新城店、罗岗新云店、泰源店等的装修工程。后郑利东、练茂洪以其超付了工程款且工程尚未验收和完全交付，存在质量问题为由，要求赖海涛、廖燕群返还超付的工程款并承担前述修复费用，但赖海涛、廖燕群则认为工程早已交付，双方已经结算完毕，并同时反诉请求郑利东、练茂洪付清剩余未付工程款。诉讼中，郑利东、练茂洪申请一审法院委托国宏信价评估集团有限公司对涉案紫芝林办公大楼及相关工程的项目数量和价格进行了价格鉴定，总价格经鉴定为2674465元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接收时，该合同成立。本案中，双方虽然并未签订书面的合同，但对赖海涛、廖燕群承包建设郑利东、练茂洪的紫芝林办公大楼的主体加建和该大楼及其他门店的装饰装修工程的事实，双方均无异议，因此，双方之间的建设工程合同成立，双方均应按照约定履行各自的义务。关于工程量和工程款的问题，从查明的事实来看，郑利东在2017年12月31日的利润表（永泰店）中亲笔书写确认的“总欠工程款412358元，减支20000元，减投资款147000元，减开张到2017年12月底亏损6852元，实付（笔误，为应付）238506元。……”内容，与赖海涛、廖燕群提交的紫芝林药业工程对账单中最后结算的结果“未付款412358.81元”高度一致，虽然郑利东、练茂洪否认曾收到赖海涛、廖燕群送交的对账单，但却无法合理解释自己亲笔书写前述结算欠款文字的缘由，故认为可以认定双方实际已经对工程总款为412358元达成了一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，虽然因为未签订书面合同，导致双方对工程单价有争执，但仍可以确定双方实际约定了工程价款的结算标准，并且最终也对总欠工程款进行了确认，此时郑利东、练茂洪再主张按照鉴定的价格来结算工程价款，不符合法律规定，依法不予采纳，请求由赖海涛、廖燕群承担工程价格的鉴定费用于法于理无据，也不予支持。赖海涛、廖燕群主张其承建原告的工程价款除去已经预付的工程款330万元外，总欠工程款为412358元，扣除支出和其与郑利东、练茂洪投资紫芝林永泰店应承担的费用外，郑利东、练茂洪仍欠238506元，证据确凿，符合法律规定，依法予以认定。同时，赖海涛、廖燕群自认郑利东、练茂洪在2018年1月19日付款58500元，2019年2月3日付款30000元，庭审中对郑利东、练茂洪于2018年5月27日支付的20000元也认可是支付工程款，无损郑利东、练茂洪利益，可予认定。据此计算得，郑利东、练茂洪仍欠未付的工程款为238506元-58500元-30000元-20000元=130006元。综上，对于赖海涛、廖燕群关于该部分工程款和该款自2019年7月起按银行同期同类贷款利率计算利息的请求，依法予以支持，超出部分因与事实不符，依法不予支持。关于郑利东、练茂洪主张的工程修复费用。根据查明的事实，涉案紫芝林办公大楼的主体部分最迟在2017年3月间已经交付给郑利东、练茂洪使用，对于保安亭等其余工程的交付时间，虽然双方存在争执，但从郑利东、练茂洪在2017年底的利润表中对最终的工程价款予以确认的事实来看，这些工程最迟在2017年底时也应该全部交付使用了。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因为郑利东、练茂洪主张的修复工程并不属于地基基础工程和主体结构质量的问题，其就这些补漏等质量问题主张权利，依据不足，依法不予支持。对于发票问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，赖海涛、廖燕群收取郑利东、练茂洪的工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，因此，郑利东、练茂洪请求赖海涛、廖燕群向其开具装水电、变压器入户费的发票合法有理，依法予以支持。赖海涛、廖燕群以这些工程系第三人实际建设作为抗辩理由拒绝开具发票于法无据，不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十二条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，判决：一、被告（反诉原告）赖海涛、廖燕群应当在判决生效之日起十五日内开具紫芝林办公大楼工程安装水电、变压器入户费的发票给原告（反诉被告）郑利东、练茂洪。二、反诉被告（原告）郑利东、练茂洪应当在判决生效之日起十日内支付工程余款130006元，并支付130006元自2019年7月1日起2020年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率，自2020年8月20日起至该款付清之日止按同期贷款市场报价利率计算的利息给被告（反诉原告）赖海涛、廖燕群；三、驳回原告（反诉被告）郑利东、练茂洪的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）赖海涛、廖燕群的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6286元，由原告郑利东、练茂洪负担6186元，被告赖海涛、廖燕群负担100元；反诉费1650元，由原告郑利东、练茂洪负担1450元，被告赖海涛、廖燕群负担200元；案件保全费4905.97元、鉴定费38300元，由原告郑利东、练茂洪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，在郑利东、练茂洪虽对赖海涛、廖燕群一审提出的反诉请求为合伙协议纠纷、一审法院适用简易程序审理本案以及未受理其工程质量鉴定申请存在程序违法情形等提出上诉，但郑利东、练茂洪在二审中明确表示放弃其提出的“就本案反诉部分（合伙协议纠纷法律关系），请求改判为裁定不予受理被上诉人的反诉或驳回被上诉人反诉中的诉讼主张”、“依法将本案发回重审”的上诉请求，并要求撤回与该两项请求相关的上诉理由及关于工程质量方面的上诉理由。此外，赖海涛、廖燕群承认未取得相关的建筑工程的资质。郑利东、练茂洪述称，其将涉案的紫芝林办公大楼加建二楼、三楼主体及相应的装饰装修工程发包给赖海涛、廖燕群时，并未向行政主管部门申请报建。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.涉案合同的效力；2.赖海涛、廖燕群完成的工程是否经过了双方的结算。关于涉案合同的效力问题。本案双方均认，赖海涛、廖燕群负责施工的紫芝林办公大楼和附属工程的范围包括了加建该大楼的二楼、三楼的主体工程，赖海涛、廖燕群在诉讼中承认未取得相关的建筑工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑业企业资质的，建设工程施工合同无效。因此，双方之间订立的关于紫芝林办公大楼和附属设施的建设工程施工合同无效。除此之外，赖海涛、廖燕群还对紫芝林宁江新城店、罗岗新云店、泰源店等处的装饰装修工程进行了施工，因现行法律、行政法规未明确规定未取得资质的自然人不得进行内部装饰装修工程，因此，双方之间的装饰装修工程合同有效。关于赖海涛、廖燕群完成的工程是否经过了双方的结算的问题。第一，自2015年底双方经口头约定由赖海涛、廖燕群承建紫芝林办公大楼的主体加建及装修工程后，赖海涛、廖燕群即开始施工。赖海涛于2016年12月15日通过其QQ邮箱向郑利东发送紫芝林药业工程结算表、宁江新城结算表、紫芝林罗岗新云店结算表、泰源店结算表等四份附件。后郑利东在2017年12月31日的利润表（永泰店）中亲笔书写确认总欠工程款412358元，抵扣已付工程款20000元、廖燕群作为永泰店的股东应当承担的投资款及亏损共计153852元后，还应付238506元工程款。郑利东确认的总欠工程款数额412358元与赖海涛要求确认的包括建设工程及装修装饰工程在内的工程总欠款数额一致。郑利东作为一个完全民事行为能力人，在承包人赖海涛要求结算工程款时，亲笔书写结算单并交由赖海涛收执，应明白其出具结算单后应承担的民事责任。因此，现有证据证明郑利东已对赖海涛、廖燕群完成的工程进行了结算。涉案的结算单出具后，郑利东、练茂洪还向赖海涛、廖燕群支付了88500元工程款，赖海涛、廖燕群还认可曾于2018年5月27日预支20000元工程款，相抵减后，郑利东、练茂洪尚欠赖海涛、廖燕群130006元工程款。第二，2019年期间，双方因为工程质量、工程款支付等问题引发纠纷，郑利东、练茂洪要求赖海涛、廖燕群提供工程量清单进行结算，但该次结算双方并未能达成一致意见。在双方已对工程款进行结算的情况下，郑利东、练茂洪坚持要求按照司法鉴定结果确定涉案工程的价款，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关法律规定不符。同时，国宏信价评估集团有限公司仅对紫芝林办公大楼相关的工程项目数量和价格进行了价格鉴定，而双方的结算则还包括了赖海涛、廖燕群对紫芝林宁江新城店、罗岗新云店、泰源店等处的装饰装修工程价款。故郑利东、练茂洪上诉要求赖海涛、廖燕群返还超付的625535元工程款的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的建设工程施工合同虽然无效，但涉案的紫芝林办公大楼和附属设施已于2017年期间交付给了郑利东、练茂洪使用，故郑利东、练茂洪应当按照结算单向赖海涛、廖燕群支付剩余的130006元工程款。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15872元，由上诉人郑利东、练茂洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二一年六月二十九日法官助理 王 辉书 记 员 朱 棋广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1018号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑利东。上诉人（原审原告、反诉被告）：练茂洪。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：张旭辉，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赖海涛。被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖燕群。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖创，广东广兴律师事务所律师。上诉人郑利东、练茂洪因与被上诉人赖海涛、廖燕群建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑利东、练茂洪上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初1836号民事判决第二、三项；2、改判赖海涛、廖燕群应向郑利东、练茂洪返还超付的625535元工程款；3.改判驳回赖海涛、廖燕群一审提出的反诉请求；4.被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费、鉴定费、保全费等费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。涉案工程并没有全面完工，也未通过上诉人的验收。涉案工程一直施工至2019年2月期间，被上诉人向上诉人提出验收请求，上诉人发现工程存在诸多质量问题，上诉人要求被上诉人提供工程量清单。双方曾于2019年8月经工业园区管委会调解，被上诉人于2019年10月才提交工程量清单。2019年10月的工程量清单是被上诉人制作的，有双方的签名，符合行业习惯，是对涉案工程的结算，一审法院应当根据上述结算表认定本案事实。二、被上诉人提交的利润表不能作为认定事实的依据，该表与本案无关，是被上诉人承包上诉人的其他工程的结算款，表中的412358元属于另案的工程款。该利润表未经双方共同签名确认，上诉人手写的“总欠412358.81元”也未明确就是涉案的工程款，同一工程不可能出现两份不同的结算表。双方之间从未约定采取“固定价”进行结算，上诉人也从未收到过被上诉人出具的工程预算表。一审法院未查明双方对装饰装修合同结算标准的约定，在无法确定工程报价是否按约定的标准计算的前提下，仅仅依据上诉人在利润表书写字样与被上诉人提供的对账单数额高度一致，就认定双方对工程款达成一致意见，属于认定事实错误。因为该对账单本就是被上诉人依据自己的报价制作，上诉人则是根据被上诉人的报价草稿书写，该草稿上有不同人的书写，是可以随意添加修改的。三、被上诉人不具备建筑施工资质，其与上诉人之间口头达成的建设工程施工合同应为无效合同，且涉案工程尚未竣工验收，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的建设工程合同成立并要求上诉人向被上诉人支付工程款，属于适用法律错误。四、一审法院准许上诉人对涉案紫芝林办公大楼及相关工程的项目数量和价格进行价格鉴定的申请，委托了国宏信价评估集团有限公司进行鉴定，涉案工程的总价格经鉴定为2674465元，但一审法院又不采信该鉴定结论作为本案的依据，自相矛盾。根据上述鉴定结论，工程总价格为2674465元，上诉人已实际支付工程款3300000元，故被上诉人应当将超付的625535元返还给上诉人。赖海涛、廖燕群辩称，一、被上诉人提交的利润表、QQ邮箱截图、工程结算表、紫芝林工程对账单、微信聊天记录等证件，已证明被上诉人早已将结算表提交给了上诉人，上诉人亲笔书写尚欠工程的数额，微信聊天记录中也自认欠款的事实，且上诉人已按照结算表履行绝大部分付款义务。上诉人在诉讼中要求推翻其亲笔手写的证据的效力，没有事实依据。二、涉案的紫芝林办公大楼主体及室内装修工程自2016年5月开始，至2017年1月，被上诉人已交付给上诉人使用；至2017年3月，上诉人举行了落成庆典。至今，上诉人使用该建筑已有三年之久，证明其对涉案工程早已确认检验。三、被上诉人虽然没有建筑资质，但涉案工程早已验收合格并使用至今，即便建设工程施工合同无效，也不影响双方在竣工后确定的工程结算内容的效力。因此，被上诉人请求上诉人按照约定支付工程款合法合理。涉案的利润表是双方真实的意思表示，可视为是双方关于工程结算的新协议，对双方当事人均有约束力。上诉人在诉讼中又申请对工程造价进行签订，相当于违背了双方已经达成的结算协议，故上诉人提出的鉴定已无意义，应按照双方达成的结算协议认定工程价款。郑利东、练茂洪向一审法院起诉请求：1.赖海涛、廖燕群返还郑利东、练茂洪因被告对施工工程量及单价计算错误而多支取的工程预支款756341元及利息（利息以756341元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2020年7月1日起至上述款项付清之日止的利息）；2.赖海涛、廖燕群赔偿郑利东、练茂洪因工程存在质量问题而另行聘请第三方修复部分工程项目产生的修复费用82552元；3.赖海涛、廖燕群向郑利东、练茂洪提供装水电、变压器入户费的发票；4.赖海涛、廖燕群承担本案工程价格评估费38300元、诉讼费、保全费等费用。赖海涛、廖燕群提出反诉请求：1.郑利东、练茂洪偿还赖海涛、廖燕群剩余工程款150006元；2.判令郑利东、练茂洪支付按剩余工程款150006元以银行同期贷款利率计算，从2019年7月份起至还清工程款之日的利息；3.由郑利东、练茂洪承担本诉及反诉的费用。一审法院认定事实：郑利东、练茂洪是夫妻关系。赖海涛、廖燕群是夫妻关系。2015年底，赖海涛、廖燕群承包郑利东、练茂洪位于兴宁市万利工业邨（厂房）【东莞石碣（兴宁）产业转移工业园】的紫芝林新办公大楼约1300平方米的主体加建（两层半）和装修工程（含主体、门坪、保安亭、门楼等）。双方未签订书面的合同，仅口头约定赖海涛、廖燕群包工包料负责以上工程建设。随后，赖海涛、廖燕群开始进行施工。2016年9月11日，赖海涛通过其ＱＱ邮箱（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向于郑利东（×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送标题为“整体预算”和“宁江新城、泰宁结算表”的两封电子邮件，前者邮件内容包括附件紫芝林药业工程预算，后者邮件内容含附件新云店预算表、宁江新城店预算表和泰源店预算表。2016年12月15日，赖海涛再次通过上述方式向郑利东发送标题为“已完成工程结算表”的邮件，邮件内容包括附件紫芝林药业工程结算表、宁江新城结算表、紫芝林罗岗新云店结算表、泰源店结算表。2017年3月涉案主体工程交付郑利东、练茂洪使用。据此，赖海涛、廖燕群认为其承包的工程在2017年2月已经全部建设完毕，2019年4月只是为郑利东、练茂洪进行维修拉闸门等工作。郑利东、练茂洪则认为因为工程并未验收故属于不完全交付。至2017年9月30日止，郑利东、练茂洪为涉案工程陆续向被告付款合计3300000元。2017年12月间，郑利东在“利润表2017年12月31日（永泰店）”左下方手写“永泰总投资30万，公司占比51%，153000元，丹玲（指本案被告廖燕群）占比14.7%147000元”，右下方手写“总欠工程款412358元，减支20000元，减投资款147000元，减开张到2017年12月底亏损6852元，实付（双方在诉讼中认可系笔误，为“应付”）238506元。201819／1日收到转账58500元20193／2日收到转账30000元”。2019年2月至2020年4月间，郑利东、练茂洪对涉案紫芝林办公大楼、保安亭进行了补漏，对外墙、地坪漆涂装进行了维修，合计花费82552元。另查明，赖海涛、廖燕群均不具备建筑施工资质。除涉案紫芝林办公大楼及其附属工程外，赖海涛、廖燕群还承包了郑利东、练茂洪的紫芝林宁江新城店、罗岗新云店、泰源店等的装修工程。后郑利东、练茂洪以其超付了工程款且工程尚未验收和完全交付，存在质量问题为由，要求赖海涛、廖燕群返还超付的工程款并承担前述修复费用，但赖海涛、廖燕群则认为工程早已交付，双方已经结算完毕，并同时反诉请求郑利东、练茂洪付清剩余未付工程款。诉讼中，郑利东、练茂洪申请一审法院委托国宏信价评估集团有限公司对涉案紫芝林办公大楼及相关工程的项目数量和价格进行了价格鉴定，总价格经鉴定为2674465元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接收时，该合同成立。本案中，双方虽然并未签订书面的合同，但对赖海涛、廖燕群承包建设郑利东、练茂洪的紫芝林办公大楼的主体加建和该大楼及其他门店的装饰装修工程的事实，双方均无异议，因此，双方之间的建设工程合同成立，双方均应按照约定履行各自的义务。关于工程量和工程款的问题，从查明的事实来看，郑利东在2017年12月31日的利润表（永泰店）中亲笔书写确认的“总欠工程款412358元，减支20000元，减投资款147000元，减开张到2017年12月底亏损6852元，实付（笔误，为应付）238506元。……”内容，与赖海涛、廖燕群提交的紫芝林药业工程对账单中最后结算的结果“未付款412358.81元”高度一致，虽然郑利东、练茂洪否认曾收到赖海涛、廖燕群送交的对账单，但却无法合理解释自己亲笔书写前述结算欠款文字的缘由，故认为可以认定双方实际已经对工程总款为412358元达成了一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，虽然因为未签订书面合同，导致双方对工程单价有争执，但仍可以确定双方实际约定了工程价款的结算标准，并且最终也对总欠工程款进行了确认，此时郑利东、练茂洪再主张按照鉴定的价格来结算工程价款，不符合法律规定，依法不予采纳，请求由赖海涛、廖燕群承担工程价格的鉴定费用于法于理无据，也不予支持。赖海涛、廖燕群主张其承建原告的工程价款除去已经预付的工程款330万元外，总欠工程款为412358元，扣除支出和其与郑利东、练茂洪投资紫芝林永泰店应承担的费用外，郑利东、练茂洪仍欠238506元，证据确凿，符合法律规定，依法予以认定。同时，赖海涛、廖燕群自认郑利东、练茂洪在2018年1月19日付款58500元，2019年2月3日付款30000元，庭审中对郑利东、练茂洪于2018年5月27日支付的20000元也认可是支付工程款，无损郑利东、练茂洪利益，可予认定。据此计算得，郑利东、练茂洪仍欠未付的工程款为238506元-58500元-30000元-20000元=130006元。综上，对于赖海涛、廖燕群关于该部分工程款和该款自2019年7月起按银行同期同类贷款利率计算利息的请求，依法予以支持，超出部分因与事实不符，依法不予支持。关于郑利东、练茂洪主张的工程修复费用。根据查明的事实，涉案紫芝林办公大楼的主体部分最迟在2017年3月间已经交付给郑利东、练茂洪使用，对于保安亭等其余工程的交付时间，虽然双方存在争执，但从郑利东、练茂洪在2017年底的利润表中对最终的工程价款予以确认的事实来看，这些工程最迟在2017年底时也应该全部交付使用了。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因为郑利东、练茂洪主张的修复工程并不属于地基基础工程和主体结构质量的问题，其就这些补漏等质量问题主张权利，依据不足，依法不予支持。对于发票问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，赖海涛、廖燕群收取郑利东、练茂洪的工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，因此，郑利东、练茂洪请求赖海涛、廖燕群向其开具装水电、变压器入户费的发票合法有理，依法予以支持。赖海涛、廖燕群以这些工程系第三人实际建设作为抗辩理由拒绝开具发票于法无据，不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十二条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，判决：一、被告（反诉原告）赖海涛、廖燕群应当在判决生效之日起十五日内开具紫芝林办公大楼工程安装水电、变压器入户费的发票给原告（反诉被告）郑利东、练茂洪。二、反诉被告（原告）郑利东、练茂洪应当在判决生效之日起十日内支付工程余款130006元，并支付130006元自2019年7月1日起2020年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率，自2020年8月20日起至该款付清之日止按同期贷款市场报价利率计算的利息给被告（反诉原告）赖海涛、廖燕群；三、驳回原告（反诉被告）郑利东、练茂洪的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）赖海涛、廖燕群的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6286元，由原告郑利东、练茂洪负担6186元，被告赖海涛、廖燕群负担100元；反诉费1650元，由原告郑利东、练茂洪负担1450元，被告赖海涛、廖燕群负担200元；案件保全费4905.97元、鉴定费38300元，由原告郑利东、练茂洪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，在郑利东、练茂洪虽对赖海涛、廖燕群一审提出的反诉请求为合伙协议纠纷、一审法院适用简易程序审理本案以及未受理其工程质量鉴定申请存在程序违法情形等提出上诉，但郑利东、练茂洪在二审中明确表示放弃其提出的“就本案反诉部分（合伙协议纠纷法律关系），请求改判为裁定不予受理被上诉人的反诉或驳回被上诉人反诉中的诉讼主张”、“依法将本案发回重审”的上诉请求，并要求撤回与该两项请求相关的上诉理由及关于工程质量方面的上诉理由。此外，赖海涛、廖燕群承认未取得相关的建筑工程的资质。郑利东、练茂洪述称，其将涉案的紫芝林办公大楼加建二楼、三楼主体及相应的装饰装修工程发包给赖海涛、廖燕群时，并未向行政主管部门申请报建。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.涉案合同的效力；2.赖海涛、廖燕群完成的工程是否经过了双方的结算。关于涉案合同的效力问题。本案双方均认，赖海涛、廖燕群负责施工的紫芝林办公大楼和附属工程的范围包括了加建该大楼的二楼、三楼的主体工程，赖海涛、廖燕群在诉讼中承认未取得相关的建筑工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑业企业资质的，建设工程施工合同无效。因此，双方之间订立的关于紫芝林办公大楼和附属设施的建设工程施工合同无效。除此之外，赖海涛、廖燕群还对紫芝林宁江新城店、罗岗新云店、泰源店等处的装饰装修工程进行了施工，因现行法律、行政法规未明确规定未取得资质的自然人不得进行内部装饰装修工程，因此，双方之间的装饰装修工程合同有效。关于赖海涛、廖燕群完成的工程是否经过了双方的结算的问题。第一，自2015年底双方经口头约定由赖海涛、廖燕群承建紫芝林办公大楼的主体加建及装修工程后，赖海涛、廖燕群即开始施工。赖海涛于2016年12月15日通过其QQ邮箱向郑利东发送紫芝林药业工程结算表、宁江新城结算表、紫芝林罗岗新云店结算表、泰源店结算表等四份附件。后郑利东在2017年12月31日的利润表（永泰店）中亲笔书写确认总欠工程款412358元，抵扣已付工程款20000元、廖燕群作为永泰店的股东应当承担的投资款及亏损共计153852元后，还应付238506元工程款。郑利东确认的总欠工程款数额412358元与赖海涛要求确认的包括建设工程及装修装饰工程在内的工程总欠款数额一致。郑利东作为一个完全民事行为能力人，在承包人赖海涛要求结算工程款时，亲笔书写结算单并交由赖海涛收执，应明白其出具结算单后应承担的民事责任。因此，现有证据证明郑利东已对赖海涛、廖燕群完成的工程进行了结算。涉案的结算单出具后，郑利东、练茂洪还向赖海涛、廖燕群支付了88500元工程款，赖海涛、廖燕群还认可曾于2018年5月27日预支20000元工程款，相抵减后，郑利东、练茂洪尚欠赖海涛、廖燕群130006元工程款。第二，2019年期间，双方因为工程质量、工程款支付等问题引发纠纷，郑利东、练茂洪要求赖海涛、廖燕群提供工程量清单进行结算，但该次结算双方并未能达成一致意见。在双方已对工程款进行结算的情况下，郑利东、练茂洪坚持要求按照司法鉴定结果确定涉案工程的价款，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关法律规定不符。同时，国宏信价评估集团有限公司仅对紫芝林办公大楼相关的工程项目数量和价格进行了价格鉴定，而双方的结算则还包括了赖海涛、廖燕群对紫芝林宁江新城店、罗岗新云店、泰源店等处的装饰装修工程价款。故郑利东、练茂洪上诉要求赖海涛、廖燕群返还超付的625535元工程款的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的建设工程施工合同虽然无效，但涉案的紫芝林办公大楼和附属设施已于2017年期间交付给了郑利东、练茂洪使用，故郑利东、练茂洪应当按照结算单向赖海涛、廖燕群支付剩余的130006元工程款。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15872元，由上诉人郑利东、练茂洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二一年六月二十九日法官助理 王 辉书 记 员 朱 棋