山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0191民初1408号原告：李国平，男，1970年3月12日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：薛冲，山东恩源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王其蒙，山东恩源律师事务所实习律师。被告：济南浩力建筑工程有限公司，住所地山东省济南市高新区龙奥北路909号龙奥国际广场2号楼1103室，统一社会信用代码91370100568109623H。法定代表人：王述森，经理。委托诉讼代理人：赵娟娟，山东润秋律师事务所律师。被告：敖正军，男，1973年11月15日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。原告李国平与被告济南浩力建筑工程有限公司（以下简称浩力公司）、敖正军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李国平及其委托诉讼代理人薛冲、被告浩力公司的委托诉讼代理人赵娟娟到庭参加诉讼。被告敖正军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国平向本院提出诉讼请求：1.浩力公司、敖正军赔偿李国平医疗费10439.66元、住院伙食补助费2900元(100元/天×29天)、交通费2000元、误工费60000元(15000元/月×(120天=30天))、护理费10680元(120元/天×89天)、营养费6000元(100元/天×60天)、鉴定费780元，共计92799.66元；2.诉讼费用由浩力公司、敖正军承担。庭审中，李国平放弃第一项诉讼请求中的医疗费10439.66元的诉讼请求。事实和理由：2020年5月18日，李国平受敖正军的雇佣，在浩力公司处进行施工，工作过程中，不慎从高处坠落，造成李国平身体受到伤害，后于济南显微外科医院住院治疗，并经司法鉴定。为维护李国平合法权益，诉至法院。浩力公司辩称，浩力公司不应当承担赔偿责任，浩力公司已经将涉案项目的木工工作承包给了敖正军，李国平由敖正军雇佣，根据浩力公司、敖正军签订的合同，应当由敖正军承担赔偿责任。另外，浩力公司已经垫付医疗费10439.66元，应当扣除。交通费李国平应当提供相应的证据，李国平主张的误工费数额过高，应当按照2019年城镇居民人均可支配收入42329元的标准计算。营养费应按照每天40元的标准计算。敖正军未到庭，亦未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：浩力公司与敖正军签订《木工分包合同》，约定：敖正军自浩力公司处承包创新产业园项目5#办公楼、8#厂房、部分车库木工工程。李国平受雇于敖正军，在上述工地提供劳务。2020年5月18日，李国平在浩力公司工地受伤，同日被送至济南显微外科医院治疗，住院治疗29天，住院期间的医疗费用共计10439.66元，由浩力公司负担。李国平向本院提出司法鉴定申请，通过本院技术室委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年9月25日作出大舜司鉴所【2020】临鉴字第742号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人李国平伤后误工期限为120日。2.被鉴定人李国平伤后护理期限为60日，住院期间建议2人护理，其余时间建议1人护理。3.被鉴定人李国平伤后营养期限为60日。”本次鉴定，李国平支付鉴定费780元。对李国平主张的各项损失，本院认定如下：一、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合李国平在济南显微外科医院住院病案，本院确定其住院天数为29天。李国平主张住院伙食补助费按照100元/天予以计算，并无不当，本院予以支持。故本院认定李国平的住院伙食补助费为2900元（100元/天×29天）。二、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定意见书，李国平营养期限为60天，李国平主张按照100元/天予以计算，主张过高，本院不予全部认定。依据司法实践，本院确定其营养费按照50元/天计算。故本院认定李国平的营养费为3000元（60天×50元/天）。三、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。本案中，依据鉴定意见李国平伤后需护理期限为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。李国平主张护理费以120元/天/人计算，浩力公司对此无异议，本院予以确认。故本院认定李国平的护理费为10680元[120元/天/人×29天×2人+120元/天/人×（60天-29天）×1人]。四、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，根据司法鉴定意见书，李国平误工期限为120日。李国平主张应按15000元/月计算其误工费，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张本院不予采纳。另，李国平主张按照2019年建筑业在岗职工平均工资66562元计算其误工费，但未举证证实其固定从事建筑行业，且未举证证实其近三年的平均工资，故对其主张，本院亦不予采纳。但李国平因受伤确实造成了其误工损失，故本院参照2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元进行计算，确认李国平的误工费为14375.67元（43726元/365天×120天），超出部分，不予支持。五、交通费。李国平主张其支出交通费2000元，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。考虑到李国平往返医院的距离、住院及就诊情况，以及多次往返医院必然产生交通费用的实际情况，本院酌定其交通费为800元。六、鉴定费。结合鉴定费发票，本院认定鉴定费为780元。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李国平受雇于敖正军，提供木工工作，双方之间存在劳务关系。敖正军作为自然人,不具有建筑施工资质和安全生产条件,且其作为雇主，应保障雇员安全施工，但其未尽到相应责任，存在明显过错，应当承担本次事故的主要责任。李国平作为施工人，进行高处作业时，疏于防护,未能尽到安全注意义务,亦存在一定过错，应对其个人的损害后果承担次要责任。综上，本院酌定李国平与敖正军对本次事故的责任比例划分为3:7。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”建设行政主管部门虽取消对建筑劳务企业资质要求,但并未将此要求扩大至普通自然人范围。从事房屋建筑和市政工程的工程总承包、施工总承包和专业承包企业,可自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。本案中,浩力公司将其承包的部分劳务分包给敖正军，敖正军作为自然人，显然不符合上述条件。故，浩力公司应对李国平损害后果承担连带赔偿责任。综上，本院确定敖正军应赔偿李国平住院伙食补助费2030元（2900元×70%）；营养费2100元（3000元×70%）；护理费7476元（10680元×70%）；误工费10062.97元（14375.67元×70%）；交通费560元（800元×70%）；鉴定费546元（780元×70%）。对超出部分本院不予支持。敖正军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中抗辩、举证及质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告敖正军于本判决生效之日起十日内给付原告李国平住院伙食补助费2030元；二、被告敖正军于本判决生效之日起十日内给付原告李国平营养费2100元；三、被告敖正军于本判决生效之日起十日内给付原告李国平护理费7476元；四、被告敖正军于本判决生效之日起十日内给付原告李国平误工费10062.97元；五、被告敖正军于本判决生效之日起十日内给付原告李国平交通费560元；六、被告敖正军于本判决生效之日起十日内给付原告李国平鉴定费546元；七、被告济南浩力建筑工程有限公司对本判决确定的第一至六项被告敖正军所负赔偿义务承担连带赔偿责任；八、驳回原告李国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取930元，由原告李国平负担673元，被告敖正军、济南浩力建筑工程有限公司负担257元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 郭瑞栋二〇二一年六月三日法官助理 徐文震书 记 员 李 灵