山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2234号上诉人（原审被告）：吴波，男，1984年12月23日出生，汉族，冠县三兴装饰有限公司经理，住山东省临清市。委托诉讼代理人：葛润民，河北天雄律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冠县甲泰装饰有限责任公司，住所地：山东省冠县崇文街道办事处振兴东路路北(冠县棉纺厂楼下商铺）。法定代表人：李明，总经理。委托诉讼代理人：张祥会，山东冠州律师事务所律师。原审被告：王永福，男，1979年3月19日出生，汉族，住山东省冠县。上诉人吴波因与被上诉人冠县甲泰装饰有限责任公司（简称甲泰公司）、原审被告王永福建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人吴波上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴波不承担责任或将本案发回重审；2.依法确认吴波与甲泰公司不构成装修合同关系，驳回甲泰公司的诉讼请求；3.依法裁判甲泰公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法。1.吴波不具备被告的主体资格，一审认定吴波承担责任为主体错误。事后签订的装修合同无效，甲泰公司的挂靠人李敏，在装修前与王永福建立口头合同关系，口头约定开工日期2019年4月3日，李敏以个人名义给聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司惠和大酒店装修。王永福要求李敏提供规范图纸、预算、装修材料品名，并要求与有资质的装修公司签订合同，李敏拒不提供图纸、预算、装修材料质量明细，就进行装修。聊城市惠和餐饮管理有限公司法定代表人王永福代表该公司冠县分公司与李敏代表甲泰公司补签书面合同，合同非常粗糙，不按照装修规范提供图纸、预算、装修材料明细，故意迷惑合同相对方聊城市惠和餐饮管理有限公司，属于严重违法、违约的行为，合同无效。无效的合同产生的债权债务没有合法转移的事实根据和法定理由，不当然转移给吴波。吴波没有与甲泰公司建立和签订合同关系，依法不具备被告的主体资格，一审程序违法。2.甲泰公司不具备原告主体资格。李敏个人装修惠和大酒店，事后以甲泰公司的名义补签合同依法应当认定无效。王永福代表聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司把款都打给李敏个人了，证明是李敏个人装修惠和大酒店，与李敏个人建立合同关系，所以甲泰公司不具备原告主体资格。3.一审未就工程质量委托司法鉴定。吴波请求一审法院委托就装修工程质量及造成的损失进行鉴定，法院没有委托，却告知另行主张，增加吴波的诉累，程序违法。4.鉴定报告意见出具的违法。一审法院委托对工程量进行评估鉴定，却超越授权对价值做出评估，鉴定程序违法。5.鉴定人在鉴定时没有向甲泰公司索要必要的检材、发票和品牌质量进行比对分析，导致鉴定意见出具的价格过高。6.甲泰公司漏列被告聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司。甲泰公司与该公司建立合同关系，依法应当列该公司为被告。二、吴波不应承担责任。王永福与甲泰公司口头约定装修聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司的惠和大酒店，口头约定2019年4月3日开工装修，2019年5月6日竣工，结算应以实际面积为主。事后王永福代表聊城市惠和饮食管理有限公司冠县分公司与甲泰公司补签了工程施工合同，是为了打官司需要。补签的合同违反建筑法规和装修规范，各个事项大部分都不明确。合同不能作为鉴定的依据和诉讼的根据。依照法律规定及合同的相对性原则，吴波不应当承担责任。三、质量问题和合同违约问题依法一并处理，不能另行起诉。甲泰公司承包惠和公司工程后，不绘制图纸，不做预算，没有相应的技术人员，不具备装修的能力。要求其出具图纸和预算，没有图纸和预算就擅自装修，故意占用场地，造成生米熟饭的事实，摸准业主急于经营的心理，采取浑水摸鱼的方法赚钱，令人气愤。违法违规的将消防井盖堵死，造成被消防大队处罚，需要改造造成大概22万元的损失(以鉴定为准)。将污水井破坏，造成其他业主2多万元的损失，一审不予支持违法。综上事实和理由，一审审理程序违法、鉴定程序违法、原被告不具备主体资格。根据主体权利义务关系和合同相对性，吴波不应担责。根据以上事实和理由，请求二审人民法院依法支持吴波的诉讼请求。被上诉人甲泰公司辩称，一、一审法院对本案事实认定清楚。吴波的上诉理由不成立。1.吴波一审认可其接手了涉案的酒店经营，原审被告王永福也予以认可，吴波也同样接受了未支付的装饰装修工程款的债务，于2019年6月20日吴波向甲泰公司支付所欠工程款50000元，且在一审过程中主动要求申请对涉案装饰装修工程量进行鉴定。所以吴波提出的上诉理由不成立。2.依据合同约定和实际施工，一审原告具有合法的诉讼主体资格。一审时，双方是通过法院对外委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定的范围合法有效。按照合同约定，吴波就不应当对工程量和价格申请鉴定，因为合同对工程量及价格已经约定且吴波接手涉案酒店后，还与甲泰公司达成合意，甲泰公司一审提交的银行转账凭证上记载工程款已付22.6万元，剩余30万元未付，凭证上有吴波和王永福的签字确认，此后吴波还向甲泰公司支付过50000元的工程款，由此更能说明吴波对此债务是无异议的。后来，吴波又在一审时提鉴定申请属于对事实的否认。吴波提到的漏列当事人、不承担责任、质量问题、违约等理由均无事实和法律依据。二、一审法院适用法律正确。一审法院审理查明部分充分阐述了本案的事实，本院认为部分对法律适用进行了充分论述。综上，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。二审法院应依法驳回吴波的请求，维持原判。原审被告王永福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。甲泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告吴波向原告支付工程欠款共计250056元及利息(自2019年4月25日起至偿清欠款之日止，以中国人民银行同期银行贷款利率计算利息)；2.本案诉讼费由被告方承担。庭后原告递交申请：自愿放弃起诉之前的利息，要求利息的计算时间为自起诉之日其至偿清之日止。一审法院认定事实如下：原告甲泰公司承揽了惠和大酒店的室内外装修工程，未签订施工合同。2019年4月4日原告开始施工，2019年5月5日施工完毕。2019年5月22日，原告与聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司补签了书面《施工合同书》，合同约定：“……1.工程名称：惠和大酒店，2.工程地址：冠县冉子路冠星西区，3.工程范围：室内装修、室外装修（门头），4.工程期限：开工日期：2019年4月3日，竣工日期：2019年5月6日。5.工程面积：1056平方（结算时应以实际面积为主）……合同价款：本合同工程造价（人民币）41万元（附带增项11.6056万），金额大写：肆拾壹万元整（附带增项壹拾壹万陆仟零伍拾陆元）……”《施工合同书》后附报价单，包括一层工程项目、二层工程项目及增项单。合同的最后一页上盖有聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司的签章，同时有王永福、董学亭、陈义正、吴建国四人的签字，落款时间为2019年5月22日。对该装修工程，原被告均认可已支付工程款22.6万元，后被告王永福将惠和大酒店转让给被告吴波经营，连同未支付的装修工程款一并转让给吴波，惠和大酒店更名为发和大酒店，2019年6月20日，吴波向原告方支付所欠工程款50000元。现发和大酒店正在营业中。庭审中，被告吴波对涉案工程的工程量有异议，并申请对工程的实际工程量进行鉴定评估，一审法院委托瀚景项目管理有限公司对发和大酒店装修工程的实际工程量进行评估鉴定，瀚景项目管理有限公司出具瀚景【2020】工程鉴字第014号鉴定意见书，鉴定意见为：“就发和大酒店装修工程的实际工程量评估造价确定性意见为：445410.1元。其中对于砸墙等其他现场无法测量双方存在争议项目未予记取。”被告吴波支出鉴定费8000元。一审法院认为，建设承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告对发和大酒店的室内装修、室外装修（门头）进行施工，工程完工后，应及时向原告支付工程款。本案中，被告王永福将酒店以及涉案工程债务一并转让给被告吴波，且原告对转让的事实无异议，因此原告要求被告吴波偿还所欠工程款，应予支持。关于涉案工程的总价款，依据鉴定机构的鉴定意见实际测量部分为445410.1元，对于鉴定过程中无法测量的部分，鉴定机构没有出具鉴定意见，仍应以原被告之间签订的《施工合同书》中约定的为准，即“砸墙3000元、门头增项4000元、电缆8700元、水路改造2000元、30人间增双层石膏板1225元、砌鱼缸料490元、一楼VIP2间加石膏板1525元、厨房改水电1000元、修大路口地面700元，以上共计22640元。”故涉案发和大酒店的装修工程款总计468050.1元，扣除已支付276000元，被告吴波尚欠原告方的工程款为192050.1元。关于被告吴波支出的8000元鉴定费，按照原告请求的工程款与一审法院认定的工程款由甲泰公司与吴波按照比例分别承担，被告吴波应承担的评估费为6144元，甲泰公司应承担的评估费1856元。经折抵，被告吴波应向原告甲泰公司支付装修工程款190194.1元。关于利息，按照原告主张的自起诉之日起开始计算。关于被告吴波主张的涉案工程存在工程质量问题，可以另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告吴波自本判决生效之日起十日内向原告冠县甲泰装饰有限责任公司支付工程款190194.1元及利息（利息以190194.1元为本金，自2020年3月9日起至实际给付之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告冠县甲泰装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2525元，保全费用1820元，由原告冠县甲泰装饰有限责任公司承担473元，被告吴波承担3872元。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：涉案《工程施工合同》甲方虽然为聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司，但一审时吴波认可其接手了惠和大酒店的经营，亦认可惠和大酒店的装修都是由甲泰公司施工。另根据甲泰公司一审提交的银行转账凭证上记载“工程款已付22.6万元，剩余30万元未付”，凭证上有吴波和王永福的签字确认，后吴波向甲泰公司支付过50000元的工程款，足以认定吴波对该项债务是认可的。故一审中甲泰公司作为原告、吴波作为被告的主体是适格的。吴波自认系聊城市惠和餐饮管理有限公司的股东，接手惠和在酒店后更名为发河大酒店继续经营，最终承担该项债务的义务人仍是吴波，故一审未列聊城市惠和餐饮管理有限公司冠县分公司为被告，并无不当。涉案鉴定系由一审法院对外委托的，双方当事人参与选择了鉴定机构，参与了鉴定过程，出具的鉴定意见书由两名注册造价工程师签字盖章，通过了一审法院司法鉴定中心的审核，一审中吴波并未对该鉴定意见书提出异议，二审中主张该鉴定意见书违法，本院不予支持。一审中，吴波主张涉案装修工程存在质量问题，并申请对工程质量及损失进行鉴定，但其并未提起反诉，故一审法院未准许对质量及损失进行鉴定，告知吴波另行主张权利，亦无不当。综上所述，吴波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5051元，由上诉人吴波负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月七日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪