新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终1628号上诉人（原审被告）：姚凤君，男，1963年6月16日出生，汉族，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司职员，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：彭高芳，男，1960年2月12日出生，汉族，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司法律顾问，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区北站公路1289号（新疆王家沟钢材国际物流中心D2栋13号）。法定代表人：陈清莲，该公司经理。委托诉讼代理人：钟晓玉，新疆仕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：段真真，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆信友普全建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区西站中枢南路2号火车头大厦三楼A-3号至A-6号。法定代表人：张成香，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王玉玲，女，1964年9月13日出生，汉族，新疆经济报社退休职工，住乌鲁木齐市天山区。上诉人姚凤君因与被上诉人乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司（以下简称恒善才鑫公司）、新疆信友普全建设工程有限公司（以下简称信友普全公司）、王玉玲买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1208号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚凤君的委托诉讼代理人彭高芳、被上诉人恒善才鑫公司的委托诉讼代理人钟晓玉和段真真、被上诉人王玉玲到庭参加诉讼，被上诉人信友普全公司经本院传票传唤，无正当理由拒绝不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚凤君上诉请求：撤销（2017）新0106民初1208号民事判决，改判驳回恒善才鑫公司要求姚凤君连带承担本案欠款及利息给付责任的诉讼请求。事实和理由：一、本案诉争的《钢材购销合同》是恒善才鑫公司与信友普全公司订立的，姚凤君并非该合同的相对方，根据合同相对性原则，其不应当承担本案连带给付责任；二、信友普全公司向我出具的授权委托书，授权我为其工程项目的总负责人，我代表公司签订《钢材购销合同》是履行职务行为；三、信用普全公司与姚凤君签订《上合国际商贸城项目总承包协议》是内部承包管理关系，该协议主体均履行的是内部行为，对外不产生约束效力；四、姚凤君一审并未确认自己与信友普全公司存在挂靠行为，因我已是信友普全公司的负责人，无需挂靠。综上，一审法院认定我与信友普全公司存在挂靠关系，而判令我对本案债务承担连带给付责任，存在认定事实不清，证据不足，故提起上诉，请求二审法院查明事实，改判支持我的上诉请求。恒善才鑫公司辩称，一、姚凤君一审自认其与信友普全公司存在挂靠关系，一审判决其承担连带给付责任并无不当。且王玉玲一审当庭陈述我公司与姚凤君是其介绍的，其是给姚凤君帮忙的，据此说明姚凤君实际使用了购买钢材，其只是以信友普全公司名义购买的。二、姚凤君既未与信友普全公司订立劳动合同，也无社保的交纳证明，其作为履行职务或内部承包没有事实根据。姚凤君述称信友普全公司向其出具授权委托书，授权其为项目总负责人，则进一步说明其与信友普全公司挂靠关系的成立，否则姚凤君是没有权利在工地进行施工和管理的。三、姚凤君与信友普全公司签订《工程承包协议书》约定，姚凤君承包工程项目所需主材钢筋由姚凤君自行采购，姚凤君作为自然人不具备建筑施工资质，其本人与信友普全公司也不存在劳动合同关系，其与信友普全公司存在的施工关系符合挂靠施工的特征。四、我公司一审向法院提交确认欠款金额的发货清单，姚凤君在该发货清单欠款人处亲笔签名确认。且我公司已收到的货款22万元均是姚凤君通过其且个人账户支付的，据此反映姚凤君与信友普全公司存在的挂靠关系，姚凤君是实际施工人的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。王玉玲述称，本案争议与我无关，针对姚凤君的上诉我不发表意见。恒善才鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令信友普全公司向恒善才鑫公司支付货款492，525元；2.判令信友普全公司向恒善才鑫公司支付违约金213，772元；3.姚凤君、王玉玲对上述款项承担连带给付责任；4.本案诉讼费等相关费用由信友普全公司、姚凤君、王玉玲承担。一审法院认定事实：2016年10月21日，甲方（供方）恒善才鑫公司与乙方（需方）信友普全公司签订一份《钢材购销合同》，约定：甲方为乙方提供钢材，明细详见出库单为准；乙方在甲方指定地点提货；结算金额以实际到货量为准，15天内使用现金或转账支票及电汇支付清全部货款；违约责任为，违约方须向守约方支付合同总价款每逾期一天按5‰收取的违约金；特别约定，出卖方于2016年10月22日即开始发货。该合同签订后，恒善才鑫公司按约于2016年10月22日至同年11月1日期间，先后多次给信友普全公司承包的位于北屯的上合国际商贸城项目工地上运送钢材共计金额712，575.1元，姚凤君于同年11月两次向恒善才鑫公司支付货款合计22万元。2017年3月24日，姚凤君在恒善才鑫公司发货清单上签字确认欠货款余额492，525.1元。后因该笔所欠货款一直未能得到支付，恒善才鑫公司经催要未果，遂向一审法院起诉。另查明，2016年8月22日，信友普全公司与姚凤君签订上合国际商贸城项目总承包协议，将其承包的位于北屯的该项目又承包给姚凤君施工，并委托姚凤君为该项目的总负责人。该项目对外仍然是信友普全公司的工程。上述认定事实，有恒善才鑫公司提供的其与信友普全公司签订的《钢材购销合同》、恒善才鑫公司的出库单10份及姚凤君签字的发货清单，姚凤君提供的信友普全公司出具的授权委托书，一审法院的庭审笔录中双方当事人的陈述附卷予以佐证。一审法院认为，本案中，恒善才鑫公司与信友普全公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，恒善才鑫公司依约向信友普全公司承包的上合国际商贸城项目工地上供应了钢材，而信友普全公司未按约定支付货款，其行为已构成违约，应当承担支付货款、偿付违约金的违约责任。一、关于恒善才鑫公司要求信友普全公司支付货款492，525元的请求。对此信友普全公司有异议，提出其与恒善才鑫公司签订的合同未履行，恒善才鑫公司没有给其供应钢材，恒善才鑫公司是给姚凤君供的钢材，与其无关；而姚凤君则称，其是信友普全公司委托的上合国际商贸城项目的总负责人，是代表公司购买钢材的，恒善才鑫公司的钢材是供到信友普全公司承包的该项目工地上了，具体数量以仓库入库为准。一审法院认为，姚凤君作为信友普全公司承包的该项目的总负责人，其在恒善才鑫公司发货清单上签字确认欠货款余额492，525.1元，姚凤君称其签字时没有核对就签字了，其不清楚实际供货数量，一审法院认为这不符合常理，一审法院对此不予采信。故信友普全公司应当按恒善才鑫公司主张的492，525元给付所欠恒善才鑫公司的该笔货款，恒善才鑫公司的该项诉讼请求合法正当，一审法院予以支持，对信友普全公司的该辩称意见一审法院不予采信。二、关于恒善才鑫公司要求信友普全公司支付违约金213，772元的请求。恒善才鑫公司认为按照双方合同中约定的“违约方须向守约方支付合同总价款每逾期一天按5‰收取的违约金”计算违约金过高，故其按总价款712，575元的30%计算违约金为213，772元。对此信友普全公司有异议，提出合同未履行，不存在支付违约金；姚凤君有异议，提出不应该计算违约金，即便计算违约金，恒善才鑫公司计算的违约金也过高，其要求减少。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，因恒善才鑫公司未向法庭举证证明信友普全公司违约给其造成的实际损失的数额，故恒善才鑫公司因信友普全公司违约所造成的损失就是信友普全公司未按约支付货款而占用其货款492，525元期间的利息损失，信友普全公司向恒善才鑫公司偿付的违约金应当以不超过该利息损失的30%为限，故信友普全公司应当从逾期付款之日起，按所欠货款金额492，525元，按银行同期同类贷款利率的130%计算，向恒善才鑫公司偿付违约金；因双方在《钢材购销合同》中约定：“结算金额以实际到货量为准，15天内使用现金或转账支票及电汇支付清全部货款”，本案中，恒善才鑫公司于2016年11月1日供货完毕，信友普全公司即应当于同年11月16日前付清全部货款，因信友普全公司未按约付清货款，故信友普全公司应从2016年11月17日起至本判决之日即2018年2月27日计1年3个月10天，按欠款金额492，525元，按银行同期1-3年期贷款利率年4.75%，按130%计算，向恒善才鑫公司偿付违约金38，861.59元；恒善才鑫公司按总价款的30%计算违约金，违约金明显过分高于造成的损失，一审法院对此不予支持，信友普全公司辩称的合同未履行，不存在支付违约金的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。三、关于恒善才鑫公司要求姚凤君、王玉玲承担连带责任的请求。恒善才鑫公司称姚凤君与王玉玲系合伙关系，挂靠信友普全公司承包工程，故应承担连带责任，并提供其法定代表人张剑与王玉玲的微信聊天记录，以证明王玉玲与姚凤君系合伙关系。对此王玉玲有异议，提出其与姚凤君不是合伙关系，本案供应钢材其只是介绍恒善才鑫公司和姚凤君认识，其没有参与供货，与其无关，其只是给姚凤君帮忙；而姚凤君亦称，其与王玉玲不是合伙关系，王玉玲只是介绍恒善才鑫公司给其供应钢材，其与信友普全公司是挂靠关系。一审法院认为，因恒善才鑫公司提供的其法定代表人张剑与王玉玲的微信聊天记录，并不能证明王玉玲与姚凤君系合伙关系，且王玉玲与姚凤君亦均不认可双方间系合伙关系，故一审法院对恒善才鑫公司诉称的王玉玲与姚凤君系合伙关系，不予采信；因姚凤君从信友普全公司承包了上合国际商贸城项目进行施工，且其认可与信友普全公司系挂靠关系，故其应当对信友普全公司应支付的货款及违约金承担连带责任；而因王玉玲与姚凤君不是合伙关系，故一审法院对恒善才鑫公司要求王玉玲承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决：一、新疆信友普全建设工程有限公司给付乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司货款492，525元；二、新疆信友普全建设工程有限公司偿付乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司违约金38，861.59元（492，525元从2016年11月17日至2018年2月27日，按年利率4.75%的130%计算）；三、姚凤君对上述款项承担连带责任；四、驳回乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司要求王玉玲对上述款项承担连带责任的诉讼请求。本案二审审理期间，恒善才鑫公司围绕姚凤君上诉请求向本院提交证据如下：证据一、《借记卡账户历史明细清单》一份。拟证明姚凤君本人于2016年11月16日向恒善才鑫公司陈清莲账户中支付10万元的事实。姚凤君对该书证的真实性、合法性认可，关联性不认可，以为其系代表恒善才鑫公司签订的《钢材购销合同》，恒善才鑫公司是钢材的实际购买人。姚凤君作为经办人一般都是利用公司账户支付钢材款的，但有时为了支付的简便，也有通过个人账户支付钢材款的，姚凤君是履行的职务行为。王玉玲认为该书证所要证明的事实与其无关系，故不发表意见。本院对该明细清单的真实性、合法性及关联性予以确认，并对姚凤君通过个人账户付款的事实予以确认。证据二、《建设工程承包协议书》一份。拟证明该协议书中第七条第3项约定：该项目的主材钢筋和商砼由乙方姚凤君自行采购，第十六条第4项约定内容就可以说明姚凤君是一种挂靠关系。姚凤君对该承包协议的真实性、合法性认可，关联性不认可，该协议明确是承包协议，并没有约定挂靠内容。王玉玲认为该书证所要证明的事实与其无关系，故不发表意见。本院对该承包协议书真实性、合法性予及关联性予以确认，该承包协议是工程转包性质的协议，姚凤君作为承包人也是实际施工人，其挂靠信友普全公司进行施工的事实成立。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，围绕姚凤君的上诉意见，恒善才鑫公司的辩称意见，王玉玲的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对姚凤君要求免除其对本案债务承担连带给付责任的事实理由能否成立这一争议焦点问题，认定意见如下：恒善才鑫公司为主张其与信友普全公司买卖合同关系成立，提交了《钢材购销合同》，恒善才鑫公司与信友普全公司作为供需双方均在该合同中签字盖章，合同中约定供需双方的权利义务关系内容并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，一审法院确认双方买卖合同关系成立，并确认双方订立的《钢材购销合同》合法有效并无不当。基于信友普全公司未依约履行合同约定的付款义务，一审法院认定信友普全公司构成违约，并判决其支付货款本金492,525元，偿付违约金38,861.59元是正确的。姚凤君作为上合豫新国际商贸城项目实际施工人，与发包人信友普全公司订立《建设工程承包协议书》，基于该协议书的订立，一审法院以姚凤君一审庭审中自认其与信友普全公司挂靠施工关系，而认定双方系挂靠关系并无不当。根据合同相对性原则，《城建设工程承包协议书》虽然约定主材钢筋由姚凤君自行采购，但该约定仅能约束信友普全公司与姚凤君，恒善才鑫公司并不能基于该协议的约定，要求姚凤君对信友普全公司在《钢材购销合同》履行中所负债务承担连带责任。同时恒善才鑫公司也不能基于该协议具有挂靠施工的特征，而要求姚凤君承担连带给付责任，因该连带责任的承担并无明确法律规定，一审法院判决姚凤君对欠付货款本金492,525元及违约金38,861.59元承担连带给付责任，缺乏法律依据，属于适用法律不当，本院对此给予纠正。综上所述，姚凤君上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1208号民事判决第一、二、四项即：新疆信友普全建设工程有限公司给付乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司货款492，525元；新疆信友普全建设工程有限公司偿付乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司违约金38，861.59元（492，525元从2016年11月17日至2018年2月27日，按年利率4.75%的130%计算）；驳回乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司要求王玉玲对上述款项承担连带责任的诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1208号民事判决第三项即：姚凤君对上述款项承担连带责任；三、驳回乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司要求姚凤君对上述款项承担连带责任的诉讼请求。以上给付款项共计531，386.59元，新疆信友普全建设工程有限公司应于本判决书生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的706，297元，给付标的531，386.59元，占诉讼标的的75%，恒善才鑫公司预交一审案件受理费10，826.97元。由新疆信友普全建设工程有限公司负担该受理费的75%即：8120.23元，乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司负担该受理费的25%即2706.74元。姚凤君预交二审案件受理费9113.87元，由乌鲁木齐恒善才鑫商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  曾敏审判员  化豫二〇一八年七月十三日书记员  闫雯