贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2281号上诉人（原审被告）黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县水丰街道办解放路42号（贞宸花园7号楼一层），统一社会信用代码91522300714322677L。法定代表人吕天姹，该公司总经理。委托诉讼代理人周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周贵刚，男，1977年9月25日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人肖杭，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗德宏，男，1966年4月28日出生，彝族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，现羁押于金沙县看守所。被上诉人（原审被告）金沙县教育科技局，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道罗马街7号，统一社会信用代码11522424009662860K。法定代表人穆俊波，该局局长。委托诉讼代理人曾友国，贵州名城（金沙）律师事务所律师，该局法律顾问。上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（下称鸿建公司）因与被上诉人周贵刚、罗德宏、金沙县教育科技局（下称金沙教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鸿建公司委托诉讼代理人周鸿飞，被上诉人周贵刚及委托诉讼代理人肖杭，被上诉人金沙教育局委托诉讼代理人曾友国到庭参加诉讼。本院分别于2021年4月9日、6月4日至金沙县看守所询问被上诉人罗德宏。本案现已审理终结。上诉人鸿建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人对周贵刚承担工程款连带清偿责任或将本案发回重审。2.改判由金沙教育局在欠付工程款范围内向周贵刚承担支付责任。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决第二项判令上诉人对罗德宏在欠付周贵刚的工程款承担连带清偿责任，该项判决没有法律依据，适用法律错误。2.周贵刚对案涉工程系罗德宏挂靠上诉人施工这一事实是明知的，一审判决认定上诉人在本案中对周贵刚与罗德宏之间签订的无效合同存在过错，认定事实错误。3.一审认定金沙教育局在本案中未欠付工程款错误。4.案涉工程资金尚未验收合格，也没有办理最终的竣工结算审计，周贵刚主张的工程款支付条件尚未成就，依法应驳回其全部诉讼请求。被上诉人周贵刚答辩称：1.鸿建公司属于有资质的承建方，周贵刚作为实际施工人承建案涉工程，已经将工程完工并通过鸿建公司交付工程给金沙教育局使用，作为实际施工人，与承建方根据法律规定并不具备合同关系。2.鸿建公司与罗德宏之间签订的合同与罗德宏与周贵刚之间的关系实际上都因罗德宏、周贵刚没有施工资质而无效。3.案涉工程已经投入使用，作为承建方的鸿建公司应支付实际施工人周贵刚工程款。4.金沙教育局承认有欠付工程款的情况，因此金沙教育局应在欠付工程款范围内向周贵刚承担支付责任。被上诉人金沙教育局答辩称：1.金沙教育局与周贵刚之间无合同关系，对周贵刚没有在欠付工程款范围内支付工程款项的义务。2.鸿建公司明知罗德宏是借用其资质并约定收取管理费，就应当承担连带责任。3.金沙教育局与鸿建公司没有进行最终结算。被上诉人罗德宏答辩称：1.我是挂靠鸿建公司的，而且鸿建公司该支付我的工程款还没有付完；2.我对一审判决没有意见，对一审判决确认的金额也没有意见；3.鸿建公司与我现在还没有进行结算。原审原告周贵刚起诉请求：1.判令三被告支付工程款1076124.15元，并以1076124.15元为基数按年利率24%从2018年6月计算至今的资金占用费；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告金沙教育局将金沙县大水小学扩建项目工程发包给被告罗德宏，罗德宏挂靠鸿建公司承接该项目，此后罗德宏以鸿建公司名义将其中金沙县大水小学扩建项目工程铝合金门窗安装工程转包给了原告，原告与被告于2016年1月签订了《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司大水小学扩建项目铝合金门窗安装工程承包合同》，双方在合同中约定了承包价格为1157730.00元、完工后据实结算价为1076124.15元，合同还约定了鸿建公司逾期付款，就以年利率24%支付资金占用费，工程在两个月内不作验收或已实际投入使用视为本项工程合格。项目在2019年10月完工，原告将工程交付给被告后，项目现实际投入使用，原告在向被告要求支付合同约定的工程款，被告却拒不支付工程款。经了解，作为发包方的金沙教育局还有工程款未支付，而罗德宏是挂靠鸿建公司发包工程，所以三被告应对归还工程款承担连带责任，现三位被告的行为严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审认定事实：被告罗德宏借用被告鸿建公司的资质承建了被告金沙教育局发包的金沙县大水小学扩建项目工程，后被告罗德宏将其中铝合金门窗安装工程分包给原告周贵刚。2016年1月10日，被告罗德宏以黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建工程项目承包人的名义与原告周贵刚签订《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建项目铝合金门窗安装工程承包合同》，合同约定：“承包单价：甲方承包给乙方铝合金地弹门350.00元/㎡、铝合金窗255.00元/㎡、12mm钢化玻璃安装180.00元/㎡、窗花纸安装120.00元/㎡计算，安装工程总价（￥1157730.00元），完工后据实结算，此单价不含税金；承包方式：乙方包工包料；工期要求：工程开工时间2016年1月18日，完工时间2016年10月18日；付款方式：1.本协议约定工程内容完工后先支付50%，经甲方验收合格决算后一次性付清工程余款，如乙方完工后，甲方在两个月内不作验收或已实际投入使用视为本项工程合格。2.若甲方在应当支付工程款之日起十日内未支付工程款给乙方，则甲方必须按未支付工程款数额计算，以年利率24%从应当支付工程款之日起支付给乙方资金占用费，直至甲方全部支付工程款及资金占用费之日。合同同时约定了工程质量、安全责任、甲方责任等。”2018年7月5日，被告罗德宏以鸿建公司金沙县大水小学扩建工程项目负责人的名义与原告周贵刚以及其他分包人冷光奇、蔡明刚等签订《施工合作协议》，协议约定：“甲方承建的金沙县大水小学扩建项目工程，该工程施工工作已进入尾期，为使工程于2018年8月20日前顺利完工，交付使用，现与乙方达成以下协议：1.该工程竣工验收、结算审计工作完毕后，由我公司出具委托书，委托建设单位（金沙教育局）代表我公司直接支付乙方农民工工资；2.具体支付金额以我公司负责人罗德宏签字并加盖公司项目章结算收方单为准；3.该施工协议签订后，甲方不再支付工程进度款给乙方，由乙方自行垫资施工；4.该工程交付日期为2018年8月20日，乙方必须在交付日期前完成承包的所有施工内容。”后原告完成了相应的工程，原告与被告罗德宏之间未对原告完成的工程价款进行结算，被告罗德宏也未向原告支付工程款。原告于2020年7月30日起诉。庭审中，原告及被告金沙教育局、罗德宏均认可涉案工程现已实际投入使用。庭审后，被告罗德宏的委托代理人罗静与原告周贵刚对周贵刚所做工程的工程量及工程价款进行了结算，经结算原告周贵刚所做工程的工程价款为1042839.70元。一审认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，从原告周贵刚与被告罗德宏签订的《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建项目铝合金门窗安装工程承包合同》约定的内容来看，该合同的特征符合建设工程施工合同的法律特征，该合同应属建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建设工程的总承包人可以将工程转包给第三人，也可以将全部工程分包给其他第三人完成，但转包的工程不得是主体工程，而且该第三人必须是具备相应资质的建筑单位。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，原告周贵刚与被告罗德宏均系没有建筑工程施工资质的自然人，均不具备建筑施工的相应资质，被告罗德宏与原告周贵刚签订的《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建项目铝合金门窗安装工程承包合同》以及被告罗德宏与原告周贵刚以及其他分包人冷光奇、蔡明刚等签订的《施工合作协议》均违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告罗德宏与原告周贵刚签订的承包合同虽然无效，但原告周贵刚已完成了合同约定的施工内容，并已实际交付使用，被告罗德宏应当参照合同约定向原告周贵刚支付工程价款。原告周贵刚所做工程的经结算工程价款为1042839.70元，故被告罗德宏应当支付原告工程款1042839.70元。原告周贵刚与被告罗德宏签订的《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司金沙县大水小学扩建项目铝合金门窗安装工程承包合同》虽为无效合同，但工程完工后，被告罗德宏负有向原告周贵刚支付工程款的义务，故被告罗德宏应当承担支付欠付工程款的利息的责任。虽然双方约定按年利率24%支付利息，但双方的合同系无效合同，该合同对双方均不具有约束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，涉案工程虽原、被告双方均认可已实际投入使用，但双方均不清楚具体投入使用的时间，原告也未提供证据证明交付使用的具体时间，故以原告起诉之日（2020年7月30日）为欠付工程款的支付时间较为合理，故被告应从2020年7月30日（起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告欠付工程款利息至工程款付清之日止。关于被告鸿建公司是否应当承担责任的问题。被告罗德宏借用被告鸿建公司的资质承建了将本案涉案工程，被告鸿建公司同意被告罗德宏挂靠该公司借用其资质的行为为国家法律所明确禁止，被告鸿建公司的行为系帮助被告罗德宏规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告鸿建公司对被告罗德宏所欠原告的工程款及利息应当承担连带清偿责任。关于被告金沙教育局是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告金沙教育局与被告鸿建公司、罗德宏对涉案工程的相关工程价款尚未进行结算，不能确定被告金沙教育局欠付工程款的具体金额，原告也未提供证据予以证明，故对原告请求被告金沙教育局在未付工程价款范围内承担支付责任的请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律规定。综上所述，原告的诉讼请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，作出如下判决：一、由被告罗德宏于本判决生效之日起十五日内支付原告周贵刚工程款1042839.70元，并从2020年7月30日起以下欠工程款1042839.70元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；二、被告黔西南州鸿建建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告周贵刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9565.00元，原告周贵刚负担2470.00元，由被告罗德宏负担7095.00元。上诉人鸿建公司二审中提供如下证据：第一组证据为金沙县教育局出具的《大水学校工程款支付统计》，用以证明金沙县教育局从2016年2月2日至2017年6月19日期间分15笔向鸿建公司账户支付工程进度款共计21097288.90元。其中14892217.00元支付至由罗德宏实际控制的鸿建公司在中国工商银行股份有限公司金沙支行至鸿建公司在农行贵州省毕节市麻园支行开设的账户为24×××68的账户上；另外的6205071.90元支付至鸿建公司在农行贵州省毕节市麻园支行开设的账户为23×××78的账户上，尾号2378的账户是鸿建公司毕节办事处的账户，由鸿建公司实际控制。经质证，被上诉人周贵刚对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。认为：1.该表能够证实金沙教育局支付了鸿建公司工程款2500余万元，欠付鸿建公司1200余万元工程款。鸿建公司确实收到金沙教育局工程款，鸿建公司作为承建人的身份能够确认。2.张道先是鸿建公司的财务人员，张道先与罗德宏之间有私人借贷关系，关于张道先与罗德宏及鸿建公司之间的财务，无法达到鸿建公司没有从中获利的情况。3.尾号1768的账户是鸿建公司同意罗德宏建立的账户，尾号2378的账户是鸿建公司开设并控制的账户。但是收取金沙教育局工程款的两个账户均是鸿建公司的对公账户，不能证实其中1768这个账户是罗德宏设立的；被上诉人金沙教育局对真实性无异议，认可该支付统计表经办人苏贵全是金沙教育局计财股工作人员，该表确实是金沙教育局向鸿建公司提供的，但达不到证明目的；被上诉人罗德宏对证据的三性均无异议。第二组证据是《金沙县大水学校工程款收入及支付明细》、鸿建公司毕节办事处财务人员张道先向罗德宏及罗德宏的授权代理人罗健支付借款及工程款的网上银行电子回单10份。用以证明案涉工程由罗德宏在2015年12月组织进场施工，罗德宏因案涉工程前期垫资需要向鸿建公司毕节办事处财务人员张道先分四次借款共计3510017.00元（其中2015年12月30日借款713600.00元、2016年2月5日100万元，2016年2月7日100万元，2016年2月7日796417.00元）。案涉项目于2016年2月3日开始支付工程款，因前期1000余万的工程进度款均进入罗德宏实际控制的鸿建公司尾号为1768的工行账户，但罗德宏以前期工程开支较大为由，要求后期逐步偿还张道先借款。经二人协商，罗德宏同意后期工程进度款由鸿建公司尾号为2378的农行账户收取后再转付至张道先个人账户，在满足项目工地基本开支的基础上由张道先逐步扣回其借款本金，借款利息及工程管理费后期工程款进账后另行结算。此后鸿建公司进账及张道先扣款后的支付情况如下：1.2017年4月14日，鸿建公司尾号为2378的农行账户收取工程款80万元，转至张道先账户后由张道先扣除70万元借款本金后将剩余10万元支付至罗德宏的授权代理人罗健（罗德宏之弟）账户并备注金沙县大水小学扩建项目工程款。2.2017年4月20日，鸿建公司尾号为2378的农行账户分两笔共计收取工程1761835.90元，转至张道先账户后由张道先扣除738428.90元借款本金后将剩余1023407元支付至罗德宏的授权代理人罗健账户并备注金沙县大水小学扩建项目工程款。3.2017年6月19日，鸿建公司尾号为2378的农行账户收取工程3643236.00元，转至张道先账户后由张道先扣除2054649.00元借款本金后将剩余1588587.00元支付至罗德宏的授权代理人罗健账户并备注金沙县大水小学扩建项目工程款。以上鸿建公司尾号为2378的农行账户收取的6205071.90元鸿建公司已全部按罗德宏委托支付至张道先账户，张道先在按其与罗德宏的约定扣除借款本金3493077.90元后将剩余款项2711994.00元支付给罗德宏。因张道先借给罗德宏的借款本金已按月基本偿还（尚欠的本金16939.10元及借款利息由张道先与罗德宏在后期工程款到位后结算），故2017年6月19日支付的500万元工程进度款是直接支付至罗德宏实际控制的鸿建公司尾号为1768的工行账户。经质证，被上诉人周贵刚对该组证据的三性均有异议。1.该组证据在银行回单联部分证明不能作为报账凭证，因此不清楚张道先、罗德宏是否撤销该笔款项的支付。2.该组证据只能证明张道先与罗德宏之间存在转账关系，但是由何种原因产生转账关系不能知晓。张道先是鸿建公司的财务人员，罗德宏与鸿建公司合作长达十年，故不知道转账行为与本案的关联性。3.张道先是鸿建公司的财务人员，其本身就具有管理责任，鸿建公司如何使用、支付该款项与本案无关，也无法证明是因本案产生的转账。因此，该组证据无法达到证明目的，网上电子回单也无法证明款项的性质；被上诉人金沙教育局对该组证据不清楚，由人民法院核实，对证据目的有异议，认为达不到其证明目的；被上诉人罗德宏对证据的三性均无异议。第三组是由罗德宏实际控制的鸿建公司在中国工商银行股份有限公司金沙支行开设的账号为24×××68的银行流水清单一份，用以证明鸿建公司在中国工商银行股份有限公司金沙支行开设的账号为24×××68账户在开设后由罗德宏实际控制并交由罗静（罗德宏之妹）管理，中期收取工程款21097288.90元，所有的收取款项及产生的结息均由罗静转入其个人账户，罗静在2017年7月17日将账户中最后结息的余额53.84元支取后就再未使用该账户。经质证，被上诉人周贵刚对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该账户是鸿建公司同意罗德宏开设的账户，应视为鸿建公司开设的账户，该账户如何使用属于鸿建公司的公司行为；被上诉人金沙教育局对该组证据不清楚，由人民法院核实，对证据目的有异议，认为达不到其证明目的；被上诉人罗德宏对证据的三性均无异议。被上诉人金沙教育局二审提交如下证据：第一组证据为2017年10月26日《黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司关于实施金沙县教育局工程项目款项拨付的函》，用以证明除鸿建公司确认的金沙教育局已付工程款21097288.90元外，还有4397942.00元是金沙教育局接受鸿建公司委托进行支付，金沙教育局向鸿建公司已付工程款总计25495231.90元。经质证，上诉人鸿建公司对真实性不认可，认为我公司从未出具过该函，该函中鸿建公司的印章并非鸿建公司的印章，印章不是真实的；被上诉人周贵刚对证据的情况不清楚，认为金沙教育局应在一审中进行举证，二审不应采纳该证据；被上诉人罗德宏认为金沙教育局关于工程款的支付及已付工程款的金额所述属实，4397942.00元是我出具的委托函，鸿建公司不清楚这件事。第二组证据为2021年5月17日金沙教育局《说明》，说明鸿建公司从未就启用金沙县大水小学项目工程项目部项目专用章致函金沙教育局。经质证，上诉人鸿建公司对证据三性予以认可，认为可以证明鸿建公司未授权成立项目部或刻制项目章；被上诉人周贵刚认为项目章是否私刻或有效，并不以金沙教育局了解为前提，所以金沙教育局证明与本案没有关联性，也不能否认金沙教育局作为发包人、鸿建公司作为承建人，罗德宏作为鸿建公司项目负责人，周贵刚作为实际施工人的事实；被上诉人罗德宏认为项目部印章是内部使用，不用向金沙教育局进行报备，也没有对外使用过。经审查，各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对合法性、关联性和证明目的有异议的证据，本院将结合在案其他证据和事实综合判断。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：金沙教育局与鸿建公司，鸿建公司与罗德宏之间至今未进行结算。2020年7月17日罗德宏被金沙县监察委员会决定采取留置措施，2020年10月15日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于金沙县看守所。2020年7月30日周贵刚向金沙县人民法院提起本案诉讼，金沙县人民法院受理后于2020年12月24日开庭审理，2021年1月6日罗德宏委托代理人罗静与周贵刚进行结算，签署《金沙县大水小学扩建项目周贵刚（班组）完工工程量收方结算单》，确认周贵刚应获工程量价款为1042839.70元。鸿建公司二审提供的支付凭证显示：2016年2月2日至2017年6月19日期间，金沙教育局向鸿建公司农行贵州省毕节市麻园支行账号23×××78、中国工商银行股份有限公司金沙支行账号24×××68两个账户支付“金沙县大水小学扩建工程安全文明施工费预存款、金沙县大水小学建设工程进度款”共计21097288.90元，即2016年2月2日896410.00元、2016年9月12日378229.04元、2016年9月12日100万元、2016年9月12日100万元、2016年9月12日110万元、2016年9月12日120万元、2016年9月12日90万元、2016年9月12日979330.96元、2016年11月15日100万元、2016年11月15日110万元、2016年11月15日1338247.00元、2017年4月14日80万元、2017年4月20日100万元、2017年4月20日761835.90元、2017年6月19日3643236.00元、2017年6月19日500万元。金沙教育局对前述支付款项数额予以认可，但认为尚有2017年11月13日、12月22日由工商银行贵州省毕节市金沙支行向金沙教育局账户转账的2173872.00元、2224071.00元应计入金沙教育局已付工程款范围。2016年2月3日至2017年7月17日期间，鸿建公司通过张道先（鸿建公司财务主管）个人账户以及中国工商银行股份有限公司金沙支行24×××68账户向罗德宏指定代收人罗健、罗静支付款项17603800.35元，即2017年4月14日10万元（罗健）、2017年4月21日100万元（罗健）、2017年4月21日23407.00元（罗健）、2017年6月20日50万元（罗健）、2017年6月20日88587.00元（罗健）、2017年6月20日100万元（罗健）、2016年2月3日85万元（罗静）、2016年3月15日46000.00元（罗静）、2016年9月14日1578000.00元（罗静）、2016年9月19日110万元（罗静）、2016年9月23日2879800.00元（罗静）、2016年11月15日133万元（罗静）、2016年11月18日210.8万元（罗静）、2017年6月20日500万元（罗静）。另外，通过张道先个人账户向罗德宏转款3510017.00元，即2015年12月30日713600.00元、2016年2月5日100万元、2016年2月7日100万元、2016年2月7日796417.00元，其中2016年2月7日转款100万元、796417.00元在“交易摘要、交易用途”处备注“借款”。就后四笔款项，鸿建公司陈述如下：经张道先核实，其与罗德宏系多年老关系，故双方之间的借贷关系均是口头约定，没有书面合同，即张道先短期借支款项给罗德宏用于工地周转并收取一定利息，罗德宏工程拨付进度款后张道先代收并还款后将剩余工程款支付给罗德宏。张道先向罗德宏4次支付借款时，两次备注交易用途为借款，另两次虽仅备注网银转账，结合张道先向罗德宏的其他转款（支付至罗建账户）均备注工程款，以及罗德宏询问笔录中对该4笔转账均为借款这一事实的认可，可以证明4笔转款用途均为借款。被上诉人罗德宏陈述：我与鸿建公司是多年合作的关系，借用鸿建公司施工资质承建工程已有头十年了，并不是每个工程都签挂靠协议。本案工程投标是鸿建公司的人去投的标，招投标费用由我出，我一个人持鸿建公司的授权委托书、中标通知书等文件以鸿建公司的名义与金沙教育局签订的合同，我去教育局签订合同后再把合同带回来盖章。我与鸿建公司口头约定给鸿建公司1%的挂靠费，其他风险我自行承担。鸿建公司所述提供资料给我开设了一个由我控制的“鸿建公司对公账户”是属实的，中国工商银行股份有限公司金沙支行24×××68账户由我实际控制。农行贵州省毕节市麻园支行23×××78账户是鸿建公司毕节分公司的对公账户，鸿建公司毕节分公司收到金沙教育局工程款后由财务人员张道先支付给我。我向张道先借有款项，张道先转工程款给我时，有时扣了借款再转给我，有时因工程所需没有扣借款就直接转工程款给我。鸿建公司收到金沙教育局的工程款后扣除税金、管理费之后都支付给我了，没有截留。具体运作方式是：鸿建公司出发票，我们拿起发票去金沙教育局申请拨款，拨款到我控制的鸿建公司对公账户尾号1768及鸿建公司毕节分公司的对公账户尾号2378这两个账户中。在2017年规范管理后，鸿建公司就将尾号1768的账户收走，但是我的财务人员也是我妹罗静已经将钱转走，只剩50多元。目前金沙教育局还有1000多万元的工程款没有拨给我们，这1000多万要先付给农民工再支付给包工头。我的意见是金沙教育局与鸿建公司结算清楚后把该支付给我的钱支付给周贵刚、冷光奇、蔡明刚他们就行了。被上诉人周贵刚主张鸿建公司承担连带责任的法律依据为：《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条。对一审庭审结束后周贵刚与罗静进行工程款结算时未通知鸿建公司参与的原因，被上诉人周贵刚陈述为：当时是罗德宏委托罗静和我们结算的，金沙法院让我们与罗德宏委托的罗静进行结算，而且我们也不知道该通知鸿建公司的谁。我们是帮罗德宏做事，一直也都是与罗德宏打交道，所以认为与罗德宏结算就行了。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：鸿建公司应否对本案工程款的支付承担连带责任，金沙教育局应否在欠付工程款的范围内承担支付责任。本院认为：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。本案中，罗德宏系自然人，其持鸿建公司授权委托书、中标通知书等文件，借用鸿建公司施工资质以鸿建公司名义与金沙教育局签订施工合同，承建组织本案工程施工。虽然罗德宏与鸿建公司之间未签订书面合同，但根据前述事实及罗德宏所作与鸿建公司口头达成收取1%管理费的约定，罗德宏与鸿建公司之间形成事实上的挂靠关系，罗德宏为挂靠人，鸿建公司为被挂靠人，一审认定罗德宏与鸿建公司之间系挂靠关系正确，且本案当事人对此均无异议，本院予以确认。关于鸿建公司、金沙教育局应否对本案工程款的支付承担责任的问题。首先，连带责任是民事责任中较为严格的责任承担方式，承担连带责任须由当事人的约定或法律的规定。罗德宏与鸿建公司口头协议挂靠事宜时，并未约定鸿建公司对罗德宏欠付实际施工人的工程款承担连带支付责任。周贵刚主张鸿建公司承担连带责任的法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条。其中，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十二条“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》于2015年2月4日已经被废止，不再适用。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条款是关于共同侵权的相关规定，该条中承担连带责任的适用条件是“共同侵权行为造成他人身体损害”情形，与本案中挂靠情形下被挂靠人应否承担连带支付责任不具有任何关联性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而未规定除发包人外的其他当事人对工程款应承担连带支付责任。其次，鸿建公司二审提供的支付凭证显示，鸿建公司在收取金沙教育局支付的工程款后，即将大部分工程款支付给罗德宏及罗德宏指定的收款人，鸿建公司支付款项与金沙教育局已付工程款之间存在一定差额的原因，根据鸿建公司、罗德宏的陈述，系双方约定的管理费及抵扣罗德宏的借款，罗德宏也认可鸿建公司并未截留工程款，从支付结果上来看，鸿建公司也不应当对本案工程款承担连带责任。最后，根据二审查明事实，金沙教育局与鸿建公司或罗德宏之间并未进行结算，金沙教育局是否欠付工程款以及欠付工程款数额尚不确定，鸿建公司主张金沙教育局在欠付工程款的范围内承担支付责任，事实依据不足。综上所述，一审以鸿建公司同意罗德宏挂靠借用资质主观上有过错，据此判决鸿建公司对罗德宏欠付的工程款承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人鸿建公司的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3971号民事判决第一项，即“由被告罗德宏于本判决生效之日起十五日内支付原告周贵刚工程款1042839.70元，并从2020年7月30日起以下欠工程款1042839.70元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；”二、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3971号民事判决第二项、第三项，即“二、被告黔西南州鸿建建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告周贵刚的其他诉讼请求；”三、驳回被上诉人（原审原告）周贵刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9565.00元，原审原告周贵刚承担2470.00元，原审被告罗德宏承担7095.00元；二审案件受理费19130.00元，由被上诉人罗德宏承担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年六月十八日书记员  曹晶