山东省莱州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0683民初2746号原告：莱州金辉建筑工程有限公司，住所地莱州市城港路街道大辛庄村，统一社会信用代码91370683572896973P。法定代表人：张金辉，董事长。委托诉讼代理人：李云宝，山东平鼎律师事务所律师。被告：于浩亮，男，1965年11月5日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，山东文景律师事务所律师。原告莱州金辉建筑工程有限公司与被告于浩亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱州金辉建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告于浩亮给付原告工程款1320510元;2.判令被告于浩亮自起诉之日至给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息;3.判令被告于浩亮负担本案诉讼费。诉讼过程中，第1项工程款变更为1244346.8元。事实和理由：2017年8月18日，原告通过竞标与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其综合楼项目工程发包给原告莱州金辉建筑工程有限公司施工，合同总价款2300000元，经双方验收合格后付至合同价款的95%，余款质保期满后付清。施工过程中被告变更工程设计，原告决算的工程价款约为3200000元。由于被告将部分工程对外发包，各施工人无法协调，导致原告不能施工，2018年7月原告退场。被告就工程质量问题另案起诉原告，法院已确定修复费用。因双方未进行决算，因此，被告于浩亮应以鉴定机构作出的按实际施工鉴定不含税工程造价支付工程款，扣除已支付工程款1879490元，被告应当支付剩余工程款1244346.8元，并自起诉之日支付利息。于浩亮辩称，第一，对于原告主张工程量及价款不认可，鉴定意见说明5.5中的4个项目，非原告施工，原告施工的工程并未竣工，也未清理工地上的施工垃圾，因此，争议的4项工程项目不应该计算在工程款中。根据承包合同第4页7.1、7.2，工程款应当根据鉴定意见第3项，应按图纸计算的价格：3492078.93元+115587.81元=3607666.74元（含税价），与协议约定的2300000元相比，计算出下浮比例为36.25%，再乘以鉴定结果第一项工程价款（含税），扣除5.5中的4项争议价款84174.01元及对应的税金2786元，共计86960.01元，最终得出原告实际施工工程造价为1946488.71元，扣除被告已支付的1879490元，剩余工程款只有66998.7元。第二，原告逾期竣工，未完成合同约定的工程量，且根据（2019）鲁0683民初917号判决书，工程质量部分不合格，原告至今未给付生效判决确定的修复费用，不符合付款条件，因此原告无权要求被告给付工程款利息。另，原告逾期竣工给被告造成损失1680000元，被告保留诉权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方无争议的事实：2017年8月，被告于浩亮欲在莱州市，委托山东亿信工程造价咨询有限公司（以下简称亿信公司）进行招标，亿信公司制作施工招标文件，项目编号为莱［亿］招：ＹＸ-17-08-002，并发送给莱州金辉建筑工程有限公司等投标人。原告莱州金辉建筑工程有限公司参与竞标但未中标，后原告莱州金辉建筑工程有限公司与被告于浩亮又私下协商，确定在他人中标价格的基础上再降低价格，由被告施工。合同签订前，双方约定部分工程项目（含设备、材料等）被告不负责，双方并签署《于浩亮综合楼甩项等问题汇总》二份。2017年8月18日，原告莱州金辉建筑工程有限公司（乙方）与被告于浩亮（甲方）签订《于浩亮综合楼建设工程施工合同》。合同第三条约定工程内容、工程造价、工期要求、合同组成及承包方式，其中工程内容为：招标文件及工程量清单中规定的所有工程量（详见附件），承包方式为包工包料，按固定总价一次性包死，合同总价为2300000元，工期自2017年8月18日至2017年11月18日止，工期90天。合同第七条约定结算方式，1.本合同采用的合同价款的约定方式为：固定总价，固定总价包括但不限于：完成该工程项目全部工序的人工费、材料费(含主材及辅材等全部材料费)、机械使用费、设备费、水电费(含施工及生活)、招标代理服务费、技术措施费、加工费、安装费、安装设施搭拆等安全文明防护措施费用、检查检测费、运输费、二次搬运及进出场费、配套费、施工人员食宿费、突发事件处理、工程内外清洁费(包括施工过程中及完工清场所产生的垃圾清运)、安全文明施工相关费用、成品保护费、不可预见费、各种保险费、企业各级管理费、利润、责任、施工期可能发生政策性文件规定(可能发生的新增项目的收费或可能发生提高收费标准等一切收费)及市场价(包括人工、材料、机械、机具等用于该工程一切材料设备的调价、涨价)风险等所有完成本工程在内的一切费用。2.工程施工中如发生工程变更，清单中有相应项目的，变更工程项目综合单价套用投标文件清单中已有项目的综合单价(综合单价根据合同总价与投标报价同比例下浮)；清单中没有相应项目，但有相近项目的，按照相近项目的综合单价(综合单价根据合同总价与投标报价同比例下浮)执行；若既没有相应项目也没有相近项目的，按2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建筑、安装工程价目表》、主要材料价格套用施工单位投标报价时单价(单价根据合同总价与投标报价同比例下浮)执行，没有的主要材料由甲方批价确定价格，其他辅材按照2017年第二季度价格执行，人工费单价按照市价66元/工日计入，其他费用及取费执行原招标文件要求。3.工程最终结算价格=合同总价+甲乙双方签字确认的工程变更价格、签证价格。合同签订后，原告进场施工。施工期间，被告变更设计，其中有主楼两边的原设计二层增加一层等变更项目。原告未在合同约定期限内完工，于2018年7月份撤离场地，其自认将贴瓷砖、砖砌台阶两项作为甩项，没有施工。现被告已付工程款1879490元，已使用部分沿街房。案涉工程至今没取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批手续。2019年2月1日，于浩亮因工程质量问题起诉莱州金辉建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，山东省烟台市中级人民法院于2021年2月9日作出（2020）鲁06民终6393号民事判决书，判决：莱州金辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿于浩亮因工程质量问题造成的修复费用256427.96元、鉴定费用50000元等共计人民币306427.96元。莱州金辉建筑工程有限公司尚未履行判决确定的金钱给付义务。本案审理期间，经双方协商同意，本院委托烟台宏正招标代理有限公司对于浩亮综合楼建设工程造价进行鉴定，原、被告各付鉴定费20000元。烟台宏正招标代理有限公司出具的鉴定意见为：根据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗定额补充册》及费用定额，根据合同约定的材料价格、人工费标准，按实际施工工程量鉴定不含税工程造价3039662.79元（税金100612.84元），按招标清单鉴定不含税工程造价3253283.4元（税金107683.68元），按原图纸鉴定工程造价3492078.93元（税金115587.81元）。鉴定说明：按实际施工造价中外墙面打底灰及竣工清理费是否为原告施工双方说法不一，外墙面打底灰施工方为46183.82元，竣工清理费为11710.91元；安全网及密目网实际是否发生双方说法不统一，安全网施工费为2033.49元，密目网施工费为24245.79元，以上价格均为不含税价。双方对该鉴定报告的各项数据没有争议。上述事实有《于浩亮综合楼建设工程施工合同》及于浩亮综合楼甩项问题汇总二份，于浩亮综合楼土建问题三份等附件、收款收据、企业登记信息、图纸、本院（2019）鲁0683民初917号民事判决书、山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终6393号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。双方争议的事实及举证、质证情况：一、依据前述鉴定报告如何确定本案被告应付的工程价款原告主张，鉴定报告中的实际施工工程造价3123836.8元即为被告应付工程款。理由：合同及招标说明中载明工程造价不包括税金，本案的合同未约定建设工程的计价标准及方法，被告提出下浮比例36.25%，严重违反建筑行业惯例，因此应按照实际施工的市场价进行结算。被告主张，应以鉴定报告中的按图纸计算的工程含税价作为确定下浮比例的依据（按照施工合同7.2），计算应付工程款。第一，根据被告通过亿信公司发送给原告的施工招标文件第12.7、12.8，第2.1，能够确定被告委托原告施工的范围为设计图纸内及甲方要求范围内的全部内容。投标人应当按照工程量清单计价，若投标人对招标人提供的工程量清单有异议，应当提出并申请修正。原告投标及签订合同时，并未对工程量清单提出异议，其所报价格应为招标文件所约定的按图纸计算的工程预算价。施工合同虽然并未将招标文件作为合同附件，但在工程内容部分约定为招标文件及工程量清单中规定的所有工程量，招标文件中含图纸。工程量清单与图纸不一致的部分，原告未进行报价，应视为放弃。原告提交亿信公司发出的施工招标文件一份。被告认可系从亿信公司发出的招标文件，但不能确定真实性，其在限期内未提供反驳的证据。经审查，根据原、被告的陈述，结合前述生效的判决书，该从被告委托的招标单位发出的招标文件对案件事实具有证明力，本院予以确认。二、鉴定报告中列明的争议项目是否为原告实际施工，即该部分费用应否从按实际施工鉴定的工程造价3039662.79元中扣除的问题。1.关于竣工清理费11770.91元原告认可其未施工完毕撤离现场，但主张已将垃圾清理后堆积在院子里，因当时被告外包的石材工程施工，垃圾没法运出去。被告主张，屋内铺设暖气管道等设施后，所留垃圾不多，系家人清理的，楼外的垃圾并没有清理集中，而且竣工清理费在工程竣工后才产生的，原告未施工完毕即中途退场，被告不支付。被告提交标注时间为2018年4月24日的照片一宗，拟证明地面垃圾没有清理，原告施工时也没有设置安全网、密目网。原告的质证意见为，上述照片来源不明，没有相应的储存介质证明，照片上看出被告外包的施工人员在干挂大理石，他们将原告搭设的安全网、密目网拆除，地上、架子上散落有网，若楼内垃圾不清理，则无法进行地暖、地面施工。被告认可照片上的人是其他施工队伍，未提供照片的原始储存介质证明照片的来源。2.关于安全网施工费2033.49元和密目网施工费24245.79元原告为证明其施工时已设置安全网、密目网的主张，申请证人柳某、田某出庭作证。证人田某证实，其是架子工，跟着柳顺章干，2017年冬月至2018年6月份左右，在程郭派出所西边的工地施工，东边是医院，当时设置架子、安全网、密目网，白色的是平网，绿色的是立网，还有竹排，整个楼转圈都设置，妨碍干活时，可能会拆一点。证人柳某证实，其跟着柳顺章，柳顺章领着跟张金辉的公司干工程，2017年，在程郭的一个工地施工，一边是派出所，一边是医院，当时盖三层楼，都挂上防护网，安全网、密目网，还挂竹排，外面大门，为了留口通行，没有挂网。被告的质证意见为：对证人身份以及证人证言均不认可，原告不能举证证实证人参与施工，且证人之间陈述不一致，证人证言不能作为认定本案事实的证据。第一，证人田某称大门设置有安全网、密目网，而柳某陈述没有。第二，关于楼的层数问题，田某称楼是3层，好像有阁楼，而实际是3层加阁楼。第三，柳某称楼的东西山处挂有竹排，而田某称全部挂的绿网和平网。被告为证明其有关原告并未设置安全网、密目网的主张，除提交前述的照片外，还申请证人于某1、于某2出庭作证。于某2证实，其与被告是邻居，距离案涉工程不到二百米，每天上下班经过工地，没有看到工地设置安全网，没有注意是否有竹排，因为眼花，看不清原告代理人当庭出示的照片。于某1证实，其住在城里，老家与被告是邻居，被告盖楼时经常回老家，没有看到工地上述设置安全网、密目网，因为眼花，看不清原告代理人当庭出示的照片。原告的质证意见为：证人的陈述明显与被告提交的照片上有挂网的情况不符，不应当采纳。被告的质证意见为，原告一面以照片的原始载体不合格为由不认可照片的真实性，另一面又以照片质疑证人证言，是不正确的。3.关于外墙打底灰费29490元原告提交公司的工程量计算单原件、复印件各一份，拟证明其将外墙打底的工程发包给王学顺施工，2018年4月20日进行工程量计算，同年4月21日，原告开具的29490元的收款收据，然后将收据交给王学顺，王学顺持收据到被告处支取了工程款，该工程款已计算在被告的付款总额中。被告对真实性有异议，认为系事后伪造，但认可是原告找的王学顺的干外墙打底灰，是被告付款。本院认为，法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是，法律、司法解释另有规定的除外。本案的《于浩亮综合楼建设工程施工合同》的签订、履行等法律事实均发生在民法典施行前，应适用民法典。案涉工程至今没取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批施工手续，原、被告签订的《于浩亮综合楼建设工程施工合同》违反法律规定，该合同无效。针对主要的争议事实及焦点具体评判如下：关于被告应否支付工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告施工的工程没有竣工，双方没有办理交付手续，工程款没有进行结算事实清楚，但被告已实际使用房屋，且针对案涉工程质量问题，已另案起诉，法院已判决原告给付被告修复费用，目前对于已知工程质量问题原告负有金钱给付义务，其修复义务已经免除。故被告应当支付工程款，并自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。因施工变更，双方未进行决算，对于结算方式又未协商一致，故各自交纳的鉴定费用各自负担。至于原告未履行生效法院判决的问题，需在执行案件中予以处理，不属于本案审理范围。关于被告工程款的计算方式问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案《建设工程施工合同》关于结算方式有明确的约定，根据合同约定及投标报价说明，合同总价2300000元应为不含税价，施工过程中，原告变更设计，施工项目变化较大，因此应以合同约定的总价2300000元与按招标清单鉴定（不含税）工程造价3253283.4元的比值作为下浮比例，再以按实际施工鉴定不含税工程造价乘以该比例的方式计算工程价款。原告主张该下浮比例过高，不符合行业惯例，没有证据证实，本院不予支持。关于鉴定报告中列明的争议项目竣工清理费、安全网施工费、密目网施工费及外墙打底灰费，应否从鉴定机构鉴定实际施工鉴定不含税工程造价3039662.79元中扣除的问题。关于竣工清理费，经查，原告自认没有清运垃圾，被告主张屋内垃圾有其清理证据不足，鉴于被告将部分工程外包，原告撤离时尚有他人施工，没有清理、清运垃圾有情可原，故本院酌定以竣工清理费11770.91元中的4000元计入工程款，计算时从鉴定的工程造价中扣除7770.91元。关于安全网、密目网施工费，建筑工程施工期间设置安全网、密目网系施工企业的义务，原告提供的证人证明施工时已设置安全网、密目网，而被告提交的照片上也可见零星的散网，施工期间，相关部门以及被告本人对此问题也未提出异议，因此，应认定原告已设置安全网、密目网，相应的费用不应扣除。至于安全网、密目网设置是否合格，不属于民事案件审理范围。被告主张原告没有设置安全网、密目网，证据不足，不予支持。因此，施工费2033.49元、密目网施工费24245.79元，不应从鉴定的工程造价中扣除。关于外墙底灰费，双方认可系原告委托王学顺外墙底灰施工，外墙底灰当然属于原告的施工项目，虽然该29490元是被告直接给付王学顺，但仍属于被告应付工程款，该费用不应从工程造价中扣除。前面的案件的庭审笔录中，被告主张付款1850000元，原告自认被告付款1879490元，两者正好相差29490元。而被告没有提供证明其付款1879490元的证据，不能证明其支付的29490元不包括在1879490元内，因此，对其有关单独结算外墙底灰费用的主张，本院不予支持。综上，本院认定，根据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗定额补充册》及费用定额，根据合同约定的材料价格、人工费标准，原告实际施工工程量的不含税工程造价为3031891.88元（3039662.79元-7770.91元）。根据前述有关工程款的计算方式的意见，被告应付工程款（不含税）为2143481.05元（3031891.88元×2300000÷3253283.4），减去已付工程款1879490元，被告还应给付原告263991.05元。综上，原告要求被告给付工程款及利息，理由正当，于法有据，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、当时有效的《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：被告于浩亮限判决生效后十日内给付原告莱州金辉建筑工程有限公司工程款263991.05元，并支付利息（以263991.05元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，自2021年5月18日起至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16685元，由原告负担13349元，被告负担3336元（限判决生效后七日内交纳本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 郑 学 东人民陪审员 ??侯振瑞人民陪审员 ?? 傅波二〇二一年六月二十九日书 记 员 韩 一 帆