福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1257号上诉人（原审原告）：孟凡荣，男，1961年2月13日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：林颂匀，福建闽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝洲，福建闽佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏德广建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣瑜区赣马镇南关南路10号，统一社会信用代码91320707138981358P。法定代表人：王宁波，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：漳州永恒房地产开发有限公司，住所地福建省漳州招商局经济开发区永鸿御景半岛商业楼二楼，统一社会信用代码91350681081637360W。法定代表人：林文平，执行董事。原审第三人：郑步思，男，1969年6月8日出生，汉族，住福建省永泰县。上诉人孟凡荣因与被上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）、漳州永恒房地产开发有限公司（以下简称永恒公司）及原审第三人郑步思建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初4663号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、通过询问，采用调查的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孟凡荣上诉请求：1、判令撤销原审判决，并依法改判支持孟凡荣原审诉讼请求。２、本案一、二审诉讼费用均由德广公司、永恒公司负担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误。原审认定讼争防水工程《施工合同》的双方当事人为郑步思与孟凡荣，其二人之间形成建设工程分包合同关系，与在案证据严重不符。（1）德广公司是永鸿澜悦城一期项目的总承包人，其承包的项目包括案涉防水工程，其具有向孟凡荣分包案涉项目防水工程的条件和资质，而郑步思并不具备相关资质，不可能成为发包主体。对此，孟凡荣在原审中提供的《永鸿澜悦城一期工程竣工验收报告》和《永鸿澜悦城工程奠基公示牌》等证据，均可以证实德广公司系讼争工程的合法发包人。（2）郑步思系德广公司的工地代表，其系以德广公司项目部名义而非以个人名义与孟凡荣签订讼争合同。首先，讼争防水工程《施工合同》首部即明确发包单位为“江苏德广建设工程有限公司澜悦城项目部”，郑步思在合同落款处系以“甲方（即德广公司项目部）工地负责人”的身份签字按指印，故其显然系代表德广公司与孟凡荣签订讼争合同。其次，孟凡荣提供的龙海市人民法院（2019）闽0681民初2745号民事判决书，亦查明认定郑步思系德广公司永鸿澜悦城项目部代表，与本案讼争合同的上述内容相互印证，足以证实在该项目中，郑步思作为德广公司的代表对外签订工程分包合同的事实。其三，在讼争合同签订后，德广公司已多次向孟凡荣支付工程款，故其系以实际履行付款义务的方式追认郑步思的代表行为。2、原审认定讼争合同的履行（即支付防水工程款）是发生在孟凡荣与郑步思之间，既缺乏证据证明，亦与事实不符。本案中，讼争合同的防水工程款是由德广公司向孟凡荣支付，孟凡荣所提供的《建行个人活期账户交易明细》、《永鸿澜悦城一期防水结算单》、《养老个人月账户信息单》等一系列证据，均可充分证明讼争工程合同签订以及工程款结算后，均是由德广公司通过其员工孟静和王其侠直接向孟凡荣支付讼争工程款。因此，本案讼争合同履行主体是孟凡荣与德广公司。３、原审认定德广公司财务人员向孟凡荣付款系基于郑步思的申请，没有任何事实依据，显属主观臆断。德广公司、永恒公司和郑步思均未主张案涉防水工程款是德广公司根据郑步思的申请而支付防水工程款，并且在案全部证据中，亦无任何证据能够证明德广公司是根据郑步思提交申请后才支付防水工程款的事实。因此，德广公司向孟凡荣支付防水工程款系其基于与孟凡荣的合同关系履行分包人的付款义务。二、原审认定孟凡荣未举证证明永恒公司拖欠德广公司工程款，系错误分配举证责任，导致未依法判令永恒公司在欠付工程款范围内承担责任，应予以纠正。本案中，永恒公司是案涉永鸿澜悦城一期的发包人，德广公司是该项目的总承包人，而孟凡荣是该项目防水工程的实际施工人，永恒公司若拖欠德广公司工程款，必会导致德广公司拖欠孟凡荣的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，永恒公司若拖欠德广公司工程款，则其就应当在欠付工程款的范围内对孟凡荣承担付款责任。根据孟方荣提供的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，能够证实该项目总造价为2993.664万元。对此，永恒公司作为付款义务人，依法应当举证证明其是否付清工程款的事实。但是，在原审法院依法送达应诉材料后，永恒公司对此未进行反驳，也未提供已经支付2993.664万元的证据，更未依法院传唤出庭应诉，应视为其放弃抗辩权利和举证权利，由其承担举证不能的不利后果，并推定其认可孟凡荣的主张。而原审却将永恒公司是否已经付清案涉项目全部工程款的举证责任分配给孟凡荣，属于适用法律不当。综上请求二审依法改判，支持孟凡荣的上诉请求。德广公司答辩称：一、其与郑步思之间属于挂靠法律关系。2015年6月11日其与郑步思、郑步勋签订了《内部承包经营协议》，双方确认由郑步思、郑步勋挂靠德广公司承包永恒公司开发的永鸿澜悦城项目，双方约定德广公司收取管理费，郑步思、郑步勋自主经营、独立核算、自负盈亏，承担项目的经营管理职责，全面履行德广公司与开发方签订的本工程合同所有责任。2015年6月25日郑步思、郑步勋挂靠德广公司与永恒公司签订了《永鸿澜悦城工程2012-B11宗地项目工程建设工程施工合同》。经漳州市中级人民法院（2019）闽06民终2165号民事判决书、（2019）闽06民终1994号民事判决书、（2019）闽06民终2172号民事判决书、（2019）闽06民终1402号民事判决书认定，德广公司与郑步思、郑步勋之间属于挂靠法律关系。二、孟凡荣一审所提交的2016年10月20日《工程承包合同》的合同相对方均发生在孟凡荣与郑步思个人之间，根据合同相对性原则，孟凡荣请求德广公司支付工程款没有事实和法律依据，一审判决驳回孟凡荣的诉讼请求正确。1、从合同的发包人名称看。孟凡荣2016年10月20日《工程承包合同》的甲方虽名称为“江苏德广建设工程有限公司澜悦城项目部”，但德广公司并无“江苏德广建设工程有限公司澜悦城项目部”这个机构，而且郑步思对外要使用什么名义签署合同，那是他与合同相对方的事，不能只要他使用了谁的名字谁就要承担责任。2、从合同的承包方名称和承包方签章看，包括孟凡荣也明知合同上甲方乙方即使写上公司名称，如果无公司盖章就与公司无关。在孟凡荣提交的《工程承包合同》上乙方名称为“湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司”，但该公司也没有在该合同上盖章，乙方只有孟凡荣的个人签字。但孟凡荣在起诉时并没有认为本案工程承包合同的承包人是“湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司”，更没有主张他是“湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司”的代表或代理人。同样道理，孟凡荣主张郑步思签字就是代表德广公司签订合同显然不能成立。3、孟凡荣主张龙海市人民法院（2019）闽0681民初2745号民事判决书“认定郑步思是永鸿澜悦城项目部代表”完全与事实不符。该判决也未生效，同时该案与本案最大的不同是，该案的结算单有加盖德广公司的“永鸿澜悦城项目部”印章，而本案孟凡荣所有的材料均无德广公司的公章，案件不具有可比性。4、从合同的签章看。合同上发包人“甲方”只有郑步思签字，该合同上并无加盖德广公司的任何公章，但经生效判决认定郑步思并非德广公司的员工，郑步思签字更无德广公司授权，事后也没有获得德广公司的追认。该合同第七条也明确约定“本合同经甲乙双方签字盖章后并经审核后生效”，也就是如果孟凡荣认为是与德广公司签订合同，应当知道合同必须经德广公司盖章并审核之后才生效，未经德广公司盖章并审核，对德广公司不发生法律效力。5、孟凡荣无论签订合同、合同的施工或者最后结算，均是发生在孟凡荣与郑步思之间，德广公司与孟凡荣之间并不存在本案的承包合同关系，孟凡荣在一审庭审上在回答法庭“德广公司支付工程款是何人申请的？”时，也承认“我跟郑步思申请，后郑步思再向德广公司申请”，事实证明，王其侠、孟静向孟凡荣账户转账并非履行德广公司与孟凡荣之间的合同义务，而是履行德广公司与郑步思、郑步勋之间挂靠合同的付款义务，漳州市中级人民法院（2019）闽06民终2165号民事判决书对此同类型案件也认定“汇款行为只能证明汇款情况，而不能证明郑步思是履行德广公司的职务行为构成表见代理”。6、郑步思的签字行为也不构成代理行为。孟凡荣明知郑步思没有德广公司的授权，在与郑步思履行合同将近一年的时间又从未催告德广公司追认，最后2017年6月15日孟凡荣也是直接与郑步思个人签订结算单，事实证明孟凡荣主观上明知郑步思签订合同的行为是郑步思的个人行为。7、在同样的郑步思挂靠德广公司施工的永恒公司永鸿澜悦城工程，同类型的由郑步思、郑步勋对外签订和施工合同或分包合同，漳州市中级人民法院（2019）闽06民终2165号民事判决书、（2019）闽06民终1994号民事判决书、（2019）闽06民终2172号民事判决书、（2019）闽06民终1402号民事判决书均认定应当由郑步思承担付款责任，驳回原告对德广公司的诉讼请求。孟凡荣主观上应该认识到其合同相对方是郑步思而不是德广公司，孟凡荣在与郑步思对账后，发现郑步思未能履约后才在法庭上主张郑步思是代表德广公司，这明显违背诚实守信最基本的契约精神。永恒公司答辩称：一审判决是正确的，应予维持。孟凡荣与德广公司之间不存在劳务关系，郑步思与德广公司之间是挂靠关系，孟凡荣不具备施工主体身份，德广公司与永恒公司之间不存在工程款拖欠行为，本案涉及的范围是防水工程，该范围内的工程已经竣工，且永恒公司于2018年9月已经提交竣工结算报告，并于2018年10月23日审结完毕，截至目前，永恒公司已向德广公司支付了2300多万元，不存在拖欠工程款的情形。郑步思未发表意见。孟凡荣向一审法院起诉请求：1、判令德广公司向孟凡荣支付工程款88615元及资金占用利息（以88615元为基数，从2017年12月31日起至款项还清之日止按年利率6%计算）；2、判令永恒公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带付款责任；3、本案诉讼费由德广公司、永恒公司承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，郑步思（作为甲方）与孟凡荣（作为乙方）签订《工程承包合同》，约定：甲方将澜悦城一期防水工程的施工任务发包给乙方，屋面单价19元/㎡，厨房和卫生间防水工程单价17元/㎡。承包范围为本案工程所有防水要求的部位。承包形式为包工包料，保工期、保质量等以及工程单价一次性包干的承包形式。工程进度款支付方式：按月进度的80%支付。工程竣工验收后，一次性付清总工程量的95%，预留5%保修款，待保修期（五年）完后再付清100%。郑步思在甲方代表人处签名，孟凡荣在乙方代表人处签名。合同签订后，孟凡荣组织工人进场施工。2017年6月15日，郑步思与孟凡荣进行结算，并签订《永鸿澜悦城一期防水结算单》（以下简称《结算单》），双方确认如下：1、厨卫991合计4396.8㎡×17=74745元，2、屋外911合计4133.4㎡×19=78534元，3、已付30000元，4、合计74745+78534-30000=123279元。郑步思、孟凡荣分别在结算单落款处签名。2017年8月30日、9月9日，孟凡荣分别收到工程款15583元和14417元。另查明，永鸿澜悦城1-3#、5#、13#、15#楼于2018年1月8日竣工验收合格。一审法院认为：本案《工程承包合同》由孟凡荣与郑步思双方签订，虽合同首部发包单位列为“江苏德广建设工程有限公司澜悦城项目部”、承包单位列为“湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司”，但德广公司及其项目部未盖章确认，合同履行、工程款结算均发生在孟凡荣与郑步思之间，故合同的双方当事人应为孟凡荣和郑步思，孟凡荣与郑步思之间形成建设工程分包合同关系。孟凡荣主张郑步思是德广公司项目部负责人履行德广公司的职务行为构成表见代理，但郑步思并非德广公司员工，未取得德广公司的授权或追认，郑步思的行为不构成表见代理；同时，德广公司财务人员向孟凡荣汇款系基于郑步思的申请，并非基于德广公司与孟凡荣之间的合同关系。综上，孟凡荣主张德广公司承担支付工程款的责任，依据不足，不予支持。孟凡荣未举证证明永恒公司拖欠德广公司工程款，因此，孟凡荣请求永恒公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，予以驳回。孟凡荣未取得建设工程施工资质，其与郑步思签订的合同，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，依法应认定为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉工程已经通过竣工验收，工程款经孟凡荣与郑步思结算确定孟凡荣施工的总工程款为153279元，扣除已付款30000元，郑步思尚欠孟凡荣工程款合计123279元，2017年8月30日、9月9日德广公司财务转账支付孟凡荣工程款共计30000元。据此，郑步思尚欠孟凡荣工程款93279元。因合同约定预留5%保修款（即7664元）待保修期五年届满后再付，因此，郑步思应付孟凡荣工程款85615元。经释明，孟凡荣明确表示不在本案中向郑步思主张权利，因此，孟凡荣与郑步思之间的建设工程分包合同关系，可以另案主张。德广公司、永恒公司、第三人郑步思经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告孟凡荣对被告江苏德广建设工程有限公司、漳州永恒房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2356元，适用简易程序减半收取1178元，由孟凡荣负担。对于一审查明的事实，孟凡荣认为是郑步思代表德广公司与其签订合同；结算单中郑步思是德广公司经办人与其结算；2017年8月31日孟凡荣收到的两笔结算款，是德广公司财务人员孟静与王其侠转账的，款项也是备注澜悦城第一期的工程款，一审对这个事实未认定清楚；对其他事实没有异议。德广公司、永恒公司对一审查明的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认；对当事人有争议的事实，将结合争议焦点予以分析认定。二审期间，德广公司补充举证本院（2019）闽06民终2165号民事判决书、（2019）闽06民终1994号民事判决书、（2019）闽06民终2172号民事判决书、（2019）闽06民终1402号民事判决书，欲证明：1、生效判决认定永鸿澜悦城工程项目中，德广公司与郑步思、郑步勋之间属于挂靠法律关系。2、（2019）闽06民终2165号民事判决书认定：“汇款行为只能证明汇款情况，而不能证明郑步思是履行德广公司的职务行为构成表见代理”。对于德广公司二审所举证据，孟凡荣认为不属于新证据，附条件质证如下：1、对证据的真实性没有异议，对关联性不予认可，四份判决书所体现的主体以及相关的法律关系与本案是不同的，不存在可比性。2、从四份判决书所涉及的工程来看，有的是劳务分包，跟本案是不同的，在不同的项目里面存在不同的法律关系也是正常，不能因几份判决书认定存在挂靠关系，就以此做类比。3、（2019）闽06民终1994号判决书，郑步思有到庭应诉，其抗辩否认与德广公司存在挂靠关系，德广公司有提供内部承包经营协议，原审法院查明认定，确认乙方郑步思系甲方聘用的管理人员，在本案中郑步思以德广公司项目部与孟凡荣签订合同，就说明郑步思履行的是职务行为，对德广公司有约束力。4、本案是由德广公司直接向孟凡荣支付工程款，即使（2019）闽06民终1994号判决书认定是挂靠关系也不能以此判令本案是挂靠关系；（2019）闽06民终2172号判决书第3页，林荣东收到工程款是由德广公司支付的，与本案是存在相似情况，说明德广公司是讼争的工程的承包主体以及履行主体；（2019）闽06民终2165号是装修工程的案件，与本案没有关联性，该案郑步思也否认挂靠关系，也是认为应当由德广公司支付款项；（2019）闽06民终1402号判决书，是模板安装分包纠纷，与本案的相关权利义务不一样，这份判决书也明确德广公司与郑步思签订内部承包协议，郑步思是德广公司的项目管理人员，款项也是由德广公司支付，不是由郑步思支付。以上四份判决书基本事实很清楚，郑步思确实是德广公司聘用的项目的管理人员，其行为的后果应当由德广公司承担。德广公司提交的证据的证明事项第2条，直接引用观点不妥，观点正确与否应当结合事实认定。永恒公司质证后，对证据的真实性，合法性以及关联性没有异议。永恒公司二审补充举证转账凭证以及一份函，欲证明与德广公司工程款已经结算完毕，永恒公司已经付清工程款。孟凡荣质证后认为，转账凭证没有办法证明跟本案有关系，函也不能证明有付清工程款。德广公司质证后认为，对证据的表面真实性无异议，但不能证明双方已结算并付清工程款。对于德广公司二审补充举证的四份判决书，孟凡荣、永恒公司对真实性均无异议，予以确认；对于永恒公司二审举证的转账凭证以及一份函，德广公司、孟凡荣对真实性无异议，真实性亦予以确认；对于能否证明各自的主张，将结合争议焦点予以分析认定。本案争议的焦点：本案讼争防水工程承包合同的主体应如何认定？防水工程款应由谁承担付款责任？本院认为，本案讼争防水工程承包合同应认定为由孟凡荣与郑步思双方签订，理由如下：首先，本院已生效的（2019）闽06民终1402号、1994号、2165号、2172号民事判决书均已认定郑步思、郑步勋挂靠德广公司承包永恒公司开发的永鸿澜悦城工程项目，郑步思、郑步勋与德广公司之间存在挂靠法律关系，德广公司收取管理费，郑步思、郑步勋自主经营、独立核算、自负盈亏，承担项目的经营管理职责。其次，讼争防水工程承包合同首部虽发包单位列为“江苏德广建设工程有限公司澜悦城项目部”、承包单位列为“湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司”，但德广公司及其项目部未盖章确认，发包方签名盖章处只有郑步思签名，无法确定发包方为德广公司；承包方湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司亦没有在合同上盖章，承包方签名盖章处也只有孟凡荣的个人签字，且孟凡荣亦是以自己名义并非代表“湖北省隆兴防水材料有限责任公司厦门分公司”主张权利，显然孟凡荣主张郑步思签字就是代表德广公司签订合同缺乏依据。再次，合同的履行、工程款结算均发生在孟凡荣与郑步思之间。虽然在合同的履行过程中，郑步思向孟凡荣支付的部分工程款是通过德广公司员工王其侠、孟静的账户向孟凡荣转账，但因郑步思与德广公司存在挂靠关系，其向孟凡荣支付的款项来源亦应向德广公司申请，因此，郑步思通过王其侠、孟静的账户支付给孟凡荣的款项，无法证明德广公司与孟凡荣之间存在合同关系。综上，本案讼争的防水工程合同的签约、履行主体为郑步思与孟凡荣，孟凡荣主张其与德广公司存在合同关系，依据不足。因本案讼争防水工程合同的签约、履行主体为郑步思与孟凡荣，双方在履行过程中，经结算郑步思尚欠孟凡荣包括质保金在内的工程款93279元，郑步思作为发包方应承担工程款的付款责任，孟凡荣作为承包方应向发包方郑步思主张工程款，但一审法院在向孟凡荣释明的情况下，其主动放弃在本案中对郑步思主张工程款，要求被挂靠的德广公司支付尚欠的工程款，缺乏依据。另永恒公司并非本案讼争防水工程的相对方，永恒公司是否欠德广公司工程款，系永恒公司与德广公司之间的债权债务关系，孟凡荣请求永恒公司在欠付工程款范围内承担还款责任亦缺乏合同及法律依据，该主张不能成立。综上所述，孟凡荣的上诉请求依据不足，不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由孟凡荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年六月一日法官助理 王玲珊书 记 员 蓝巧红执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。