山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2219号上诉人（原审被告）：李慧，女，1987年3月23日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：查仲岩，山东泰安岱岳天一法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：白建波，男，1983年6月25日出生，住住山东省泰安市岱岳区，系李慧之夫。被上诉人（原审原告）：赵逸鑫，男，1997年9月8日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：张丰芹，山东信望律师事务所律师。原审被告：董庆安，男，1969年11月2日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。上诉人李慧因与被上诉人赵逸鑫、原审被告董庆安生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李慧上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，上诉人与原审被告董庆安之间实为承揽关系。原审中上诉人已作详尽答辩。判决第2页称“其自2017年5月份起在休息日按李慧在美团平台所接订单进行送餐”，意即逢休息日即给上诉人送餐，不是事实。原审被告董庆安经人介绍给上诉人送餐，上诉人接受其工作成果，按单结算，每单3.5元。具体方式是：董庆安在休息日愿意来就来店，不愿意来就不来，有单就送，没单就玩，看手机，上诉人并不支付固定报酬。自2020年1月到7月12日出事，董庆安真正送单只涉及39天，而非全部休息日都有单。原审董庆安辩称的“没单的时候在店里打零工”，不知他指的打什么零工，不存在给上诉人打零工的情况，上诉人没支付过所谓零工报酬，该辩称不是事实。原审被告董庆安与被上诉人发生交通事故，董庆安承担事故的全部责任，原审并未查明其送餐往返通常时间与其出事是否有时间差，是否送餐必经路线发生交通事故。其发生交通事故的主要原因是闯红灯，未对其是否有重大过失作出认定。董庆安称“店主李慧送来一包水以后再没过问此事”不是事实，是董庆安来店里拉过一包水，当时上诉人问事情怎么样了，董庆安说已经协商好了，他(被上诉人)出院再给他点误工费就完事了。这期间原审原告及董庆安均未向上诉人主张过权利。二、赵逸鑫及董庆安均认为董庆安应承担赔偿责任，一审未判董庆安担责有失公允。原审诉状中，上诉人将董庆安列为被告，董庆安答辩称“请求与李慧共同承担赔偿责任”，是一种自认或自愿行为，一审法院判决时未考虑该情况。董庆安承担事故的全部责任(而非无责、同等或主次责任)，充分证实了董庆安存在重大过失或过错。上诉人与包括董庆安在内的送餐人员之间有口头协议，送餐途中发生交通事故等有送餐人员负责。事实上，他们也曾发生过事故，也是他们自己解决的。相比原审被告董庆安对上诉人的贡献，让上诉人承担被上诉人的全部损失也显失公平。三、赔偿责任由董庆安负责，并非无依据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。本次事故董庆安承担全部责任，应由其赔偿被上诉人的损失，而非上诉人承担。退一步讲，即使法院认定双方为雇佣关系，依据民法典第1192条规定，上诉人承担责任后可以向其追偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。原审判决也没有这种承担责任的注明。四、上诉人认为原审适用简易程序审理也有待商榷。上诉人认为本案涉及三方当事人利益，争议较大，使用普通程序审理，更有利于充分保障各方当事人的权益。上诉人营业执照店名为泰安市岱岳区粥店李家餐饮经营店，属于有字号的个体工商户，应以营业执照上登记的字号为当事人，原审原告诉状则未列该字号为被告。对于原审判决数额，上诉人请求二审法院予以审查。赵逸鑫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董庆安述称，李慧和董庆安之间为承揽关系不属实，因李慧提供车辆、管饭、每单3.5元、接单做好后让其送是劳务关系。2017年5月份董庆安经人介绍送餐，原审时李慧已认可，双方是不定期结算，具体方式是：有事不来请假找人替，没单有时干点零活，有时玩、看手机。2020年1月至7月12日出事，董庆安实送单44天有单为证，李慧所说的39天不属实。2020年3月18日疫情稳定了，经李慧同意送餐至出事7月12日，全勤应57天，累计请假13天。事故虽认定董庆安承担事故全责并不代表李慧没责任，因已形成劳务关系，李慧怀疑送餐出事时间差，是否必经路线，有当日小票可证也可调取交通监控。事故是因闯红灯，李慧认为董庆安是重大过失其不认可，因没有造成严重后果。2020年7月12日出事晚21点左右，董庆安让李慧送院里来一包水、水杯、手机充电器，一审时李慧已认可，其上诉称我去店里拉过一包水，还说和赵逸鑫家协商好了，出院给点误工费就行不属实。上诉人称董庆安没主张过权利不属实，出事时给李慧打电话没到现场，下午白建波来院我提醒没钱交了，得想法子救人要紧没知声，也不让我通知家人。一审董庆安请求和李慧共同承担赔偿责任是包括已垫付的医疗费，不是赵逸鑫所要赔偿的费用，我已垫付医疗费，没有和李慧有过口头协议发生事故自负责任。本次事故李慧有失责行为：出事通知未到现场；医疗费没交一分钱；车辆、人员无保险，车坏了不及时修不灵活使用；经常嫌送餐慢让快送怕顾客催单、评价；前期调解时说无关系不负责任。既然形成了劳务关系，我的损失应由李慧给予补偿，垫付的医疗费93419.74元，为被上诉人祈福花费2万余元，在院陪护及家人误工费、护理费、生活费、交通费、家人精神损失费共约12000元，总共约计：125419.74元，请法院依法处理。赵逸鑫向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失178449.66元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告李慧系泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区（凤凰路）李家家常菜馆的经营者。被告董庆安日常从事保安工作，工作方式为上班一天休息一天，其自2017年5月份起在休息日按李慧在美团平台所接订单进行送餐，双方约定每单3.5元，累积通过微信支付。2020年7月12日13时22分许，被告董庆安驾驶李慧提供的两轮电动车送餐途中，沿泰山大街由东向西行驶至佳苑路路口处时，与沿泰山大街由西向北左转弯赵逸鑫驾驶的两轮电动车发生道路交通事故，致原告受伤、车辆损坏。经交警部门认定，董庆安承担事故全部责任。事故发生后，赵逸鑫于2020年7月12日至2020年8月29日在山东第一医科大学第二附属医院住院治疗48天，诊断主要伤情为“左侧急性硬膜外血肿、脑挫伤、颅骨骨折、创伤性硬膜下出血”等，出院医嘱载明需加强营养。2020年10月12日至2020年10月30日在该院住院治疗18天，诊断主要伤情为“颅骨缺损、颅脑外伤术后”等。原告住院期间由其母亲谭翠华及亲属赵保东护理，谭翠华事发前三个月的平均工资为5459.33元，护理期间其单位济南圣玛丽亚医院停发工资。原告出院医嘱载明需加强营养，其共花费住院费124300.12元（含原告赵逸鑫支付40303.88元、被告董庆安支付83996.24元）、门诊费2848.5元（含原告赵逸鑫支付1145元、被告董庆安支付1703.5元），被告董庆安共为原告支付医疗费85699.74元。经赵逸鑫委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵逸鑫伤残等级构成十级伤残，误工期限评定为180日，护理期限为80日，伤后前30日为2人护理，余为1人护理，营养期限为60日。赵逸鑫支出鉴定费2080元。另查明，原告因事故发生造成的车辆损失为2000元。上述事实由原被告陈述、道路交通事故认定书、住院病案、门诊病历、医疗费单据、用药清单、诊断证明、鉴定报告、鉴定费票据、护理人员身份证、常住人口登记卡索引表、劳务合同、工资表证明、停发工资证明、中国民生银行工资流水、纳税记录、完税证明、美团订单小票、微信转账凭证等证据在案证实。一审法院认为，被告董庆安驾驶车辆与原告赵逸鑫发生交通事故，造成赵逸鑫受伤事实清楚，一审法院依法予以确认。根据庭审查明事实及双方举证质证情况，一审法院依法针对双方争议焦点问题认定如下：一、本案赔偿责任承担主体。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。本案中，被告董庆安在保安工作休息日为被告李慧提供劳务，由李慧提供交通工具并不定时发放工资，双方已形成劳务关系，根据上述规定，董庆安在提供劳务时造成他人损害，应由接受劳务的一方即李慧承担侵权责任。二、原告主张的各项损失的计算方式。根据原告庭审中提交的证据材料，一审法院确认其各项损失数额如下：医疗费41448.88元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金87452元、误工费21563.51元、护理费17558.21元、鉴定费2080元、营养费1800元、交通费700元、车辆损失2000元，合计177902.6元。关于医疗费，根据原告提交医疗费收费票据及相关证据，一审法院确认原告自行支付的医疗费共计41448.88元，对原告的该项诉求予以支持；关于住院伙食补助费，原告主张按照每天50元计算住院66天为3300元，一审法院依法予以支持；关于残疾赔偿金，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》精神，各类人身损害赔偿案件不再区分城镇居民与农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。故原告主张的残疾赔偿金应按照2021年度城镇居民人均可支配收入43726元乘以20年乘以10%为87452元；关于误工费，原告主张按照2021年度城镇居民人均可支配收入43726元计算误工180天为21563.51元，一审法院依法予以支持；关于护理费，根据鉴定意见，原告护理期限为80日，伤后前30日为2人护理，余为1人护理，原告主张护理费为100元/天×30天+5459.33/30天×80天为17558.21元，一审法院依法予以支持；关于鉴定费，根据鉴定费票据，依法予以支持；关于营养费，根据原告的住院病例及鉴定意见，参照泰安市市直机关和事业单位出差伙食补助费标准每天30元计算60天为1800元；关于交通费，一审法院依法根据原告入院、出院、鉴定、复查的情况，结合原告提交的交通费票据，酌情支持700元；关于车辆损失，庭审中，双方均认可原告车辆损失为2000元，一审法院依法予以确认；关于精神损害抚慰金，因原告伤情并未达到可以主张该项损失的严重程度，故对于其该项主张一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决：一、被告李慧在本判决生效之日起十日内赔偿原告赵逸鑫交通事故损失177902.6元（含医疗费41448.88元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金87452元、误工费21563.51元、护理费17558.21元、鉴定费2080元、营养费1800元、交通费700元、车辆损失2000元）；二、驳回原告赵逸鑫对被告董庆安的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，减半收取计1980元，由原告赵逸鑫负担57元，被告李慧负担1923元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：证据一、李慧、白建波结婚证及身份证复印件，证明李慧及丈夫白建波的身份信息和夫妻关系。证据二、上诉人的食品经营许可证及营业执照，证明上诉人具有网络送餐及快餐服务资格，经营字号为：泰安市岱岳区粥店李家餐饮经营店。上诉人只是作为一个问题提出，不要求变更上诉人主体，一审认定上诉人为被告，其认为主体适格。证据三、本案一审判决书，证明一审至少要考虑董庆安这种自愿共同承担责任的意愿，也说明董庆安自己明白应该承担赔偿责任，一审判决董庆安不承担责任是错误的。证据四、道路交通事故认定书，证明董庆安承担事故全部责任，进一步证明在本案中存在过错。证据五、上诉人支付给董庆安报酬的微信转账记录，证明自2020年1月至7月12日发生事故，董庆安为上诉人送餐只涉及39天，而不是所有休息日送餐，更不存在为上诉人打零工的情况。证据六、上诉人丈夫白建波与其他送餐人员刘兴海（董庆安的介绍人）、张海涛通话录音光盘，证实上诉人与送餐人员每个人都有口头协议，送餐过程中闯红灯、逆行、不戴头盔等发生交通事故由其自己负责。被上诉人质证称，对证据一、证据二无异议；对证据三，上诉人李慧承担责任后是可以要求原审被告董庆安承担责任的；对证据四无异议；对证据五，董庆安为上诉人李慧打工，不是全日制劳务关系，而是一种新型的灵活用工关系，一审庭审查明的事实表明，与李慧之间的关系具备劳务关系的特征；对证据六，该录音不能证明董庆安知道上诉人李慧所说的口头协议，即使有这个协议，该协议违反了法律规定，应为无效，即使有效，也是发生在上诉人和原审被告董庆安之间，不能对抗被上诉人赵逸鑫。董庆安质证称，对证据一和证据二无异议；对证据三的意见同答辩状，其已经支付了部分费用，已经承担了责任；对证据四的意见同答辩状，其在骑行的时候并未注意到红灯，在交警调出监控时才知道自己闯了红灯，对事故认定书无异议；对证据五有异议，其记录是44天，上诉人提交的转账记录是根据支付宝的转账来算的，是39次转账没错，但是有的时候一次转账是结好几天的劳务费，这期间还有疫情，所以接单的天数少；对证据六，对录音的真实性无异议，但是其确实不知道这个口头协议，其去的晚，没有人和其说过这个口头协议。董庆安提交事发当天最后四个单的送单小票，证明其系在送餐返回的路上发生的事故。上诉人质证称，对证据的真实性无异议，是其餐馆的送单小票，刘兴海与董庆安在一个班上送餐，这四张小票中有无刘兴海的小票其无法确认；从证据形式上看，这几张小票没有加盖任何公章，也没有注明证据来源。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性认可，四张小票的接单时间是12点41分，送达地点均相隔在500米之内，董庆安完全可以同时送达四单。从正常接单的时间来看，半小时内送达符合常理，上诉人李慧的陈述是不合理的，也不符合实际情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审审理中，上诉人明确不再主张上诉人李慧的主体资格问题，认为一审认定其为被告正确。本案的主要争议焦点为：一、李慧与董庆安之间的法律关系应如何认定；二、董庆安是否在送餐过程中发生事故致赵逸鑫受伤；三、本案承担责任主体应如何认定。关于第一个焦点问题，本院认为，董庆安在从事保安工作之余为李慧经营的餐饮店提供外卖订单送餐劳务，由李慧提供交通工具并定期结算费用，双方符合劳务关系的法律特征，上诉人关于双方系承揽关系的主张无事实依据和法律依据，一审法院认定双方之间系劳务关系并无不当。关于第二个焦点问题，根据董庆安提交的送单小票结合其送单时长、地点和行驶路线可以确定其发生交通事故时系从事劳务工作途中，上诉人虽主张董庆安并非在送餐期间发生事故，但并未提交证据证实，对其主张本院不予采信。关于第三个焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，本案事实发生于民法典施行前，应适用民法典施行前的相关法律、司法解释的相关规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。董庆安在从事李慧安排的工作时发生事故致被上诉人受损，故李慧应对被上诉人的损失承担赔偿责任，而董庆安的行为属于法律禁止的交通违法行为，其行为存在重大过错，应当与李慧承担连带赔偿责任。一审法院认定不当，本院予以纠正。李慧虽主张其与董庆安存在口头协议，送餐过程中闯红灯、逆行、不戴头盔等发生交通事故应由被上诉人自己负责，其不应承担赔偿责任，但是该主张无法律依据，本院不予支持。董庆安二审中主张其支付的医疗费以及其误工费、护理费、交通费等损失共计125419.74元应由李慧给予补偿，不属于本案审理范围，本院不予处理。综上所述，李慧的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1706号民事判决第一项即“被告李慧在本判决生效之日起十日内赔偿原告赵逸鑫交通事故损失177902.6元（含医疗费41448.88元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金87452元、误工费21563.51元、护理费17558.21元、鉴定费2080元、营养费1800元、交通费700元、车辆损失2000元）”；二、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1706号民事判决第二项即“驳回原告赵逸鑫对被告董庆安的诉讼请求及其他诉讼请求”；三、董庆安对赵逸鑫的损失承担连带赔偿责任。四、驳回赵逸鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1980元，由赵逸鑫负担57元，李慧、董庆安负担1923元；二审案件受理费3960元，由李慧、董庆安负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年六月十五日法官助理 徐建果书 记 员 宋 丹