北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8123号上诉人（原审原告）：刘翠红，女，1967年10月22日出生，汉族，北京市通州区。委托诉讼代理人：王月，北京市诚汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京周达文化传播有限公司，住所地北京市通州区宋庄文化创意产业集聚区公共服务平台4**号。法定代表人：周达，总经理。委托诉讼代理人：林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人刘翠红因与被上诉人北京周达文化传播有限公司（以下简称周达公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘翠红及其委托诉讼代理人王月，被上诉人周达公司的委托诉讼代理人林星辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘翠红上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初512号民事判决第三项，改判支持刘翠红的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周达公司承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清。刘翠红在一审时提供了大量证据，包括监控照片、打卡机照片、微信工作记录截图、与法定代表人及工作人员的现场录音等证据来证明加班存在的事实，但一审法院却未采信。周达公司提供的劳务合同上刘翠红的签字并非本人所签，在一审法院表示没有必要进行鉴定的情形下，才撤回提交的鉴定申请，不应以此来认定就是刘翠红所签。2.一审法院适用法律不当。根据相关司法解释规定，对于劳动者有证据证明加班的证据由用人单位掌握而用人单位拒不提供的，用人单位应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院未将举证不能的法律后果归责于周达公司，属于适用法律不当。周达公司针对刘翠红的上诉辩称：同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。不同意刘翠红的上诉请求和理由，请求二审法院依法予以驳回。刘翠红向一审法院起诉请求：1.周达公司支付刘翠红2017年3月1日至2017年10月20日期间病假工资16526元；2.周达公司支付刘翠红2016年9月20日至2017年8月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48300元；3.周达公司支付刘翠红解除劳动关系经济补偿金6750元；4.周达公司支付刘翠红2016年8月20日至2017年2月28日期间300小时延时加班工资10350元；5.周达公司支付刘翠红2016年8月20日至2017年10月20日期间15天法定节假日加班工资9270元；6.周达公司支付刘翠红2016年8月20日至2017年10月20日期间84天休息日加班工资34608元；7.周达公司支付刘翠红2016年8月20日至2017年10月20日期间7天未休年休假工资4326元；8.诉讼费由周达公司承担。事实和理由：刘翠红于2016年8月20日入职周达公司，担任厨师职务，在职期间周达公司未与刘翠红签订书面劳动合同，未支付病假工资。现刘翠红不服京通劳人仲字[2017]第6530号裁决书，提起诉讼。周达公司辩称，刘翠红与周达公司没有劳动关系，双方系劳务关系，故不同意刘翠红的诉讼请求。一审法院经审理查明：2016年4月26日，刘翠红与周达公司签订劳务合同，约定刘翠红从事厨师劳务工作，月劳务报酬4000元，合同期间自2016年4月26日起至2018年4月26日止。上述协议签订后，刘翠红实际于2016年8月20日起提供劳动。2017年10月22日，刘翠红向周达公司邮寄解除劳动合同通知书，以周达公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险且未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。另查，刘翠红出勤至2017年8月10日，此后未再提供劳动，周达公司未为刘翠红缴纳社会保险；刘翠红入职后月工资为4300元，于2017年4月起调整为4500元；刘翠红分别于2017年4月4日、6月21日、10月15日（周日）就医。其后，刘翠红向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。2017年11月29日，仲裁委出具京通劳人仲字[2017]第6530号裁决书，裁决驳回刘翠红的仲裁请求。刘翠红不服裁决结果，向本院提起诉讼。庭审中，周达公司为证明其与刘翠红系劳务关系，提交了劳务合同，刘翠红否认合同上其本人签名及手印的真实性，但不申请鉴定，另刘翠红主张其于2017年3月至4月、6月至7月、8月至10月病休，周达公司未支付就医期间工资，为证明其主张，提交了2017年4月4日诊断报告、2017年6月21日患者病历及2017年10月15日检查报告单（均未记载刘翠红需病休），周达公司对此不予认可，但未能提供证据予以反驳。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。周达公司主张与刘翠红系劳务关系，并提交了双方签订的劳务合同，但双方均符合建立劳动关系的主体资格，周达公司亦认可刘翠红实际提供劳动、其支付刘翠红工资的事实，且刘翠红的劳动系其业务必要组成部分，故双方符合建立劳动关系的本质特征，双方签订的劳务合同名称不能改变存在劳动关系的本质，故对周达公司的主张，一审法院不予采信。关于未签订劳动合同二倍工资差额一节。因刘翠红未申请鉴定，一审法院对周达公司提交的劳务合同的真实性予以确认，因双方签订的书面合同明确约定了双方信息、合同期限、工作岗位、劳动报酬等重大劳动权利义务事项，已具备劳动合同应当具备的关键条款，刘翠红再要求未签订劳动合同二倍工资差额，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于病假工资一节。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。刘翠红提交的证据显示其有两个工作日就医，现周达公司未能举证证实已支付就医当日病假工资，故对刘翠红要求该部分病假工资的诉请，一审法院予以支持；对刘翠红的过高请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节。周达公司未为刘翠红缴纳社会保险，刘翠红以此为由与周达公司解除劳动合同，符合应当支付经济补偿的法定情形，具体数额由一审法院核定。对于周达公司以刘翠红已过法定退休年龄的抗辩意见，因刘翠红向周达公司邮寄解除劳动关系通知书当日双方仍然存在劳动关系，刘翠红有权提出解除，一审法院不予采信。关于加班工资一节。劳动者主张加班费的，应就其存在加班事实承担举证责任。刘翠红未能提供确实有效证据证明其存在延时、休息日及法定节假日加班，应承担举证不能的后果，对于刘翠红要求周达公司支付加班工资的诉请，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。关于未休年休假工资一节。劳动者连续工作满一年的，用人单位应安排劳动者休带薪年休假。刘翠红入职周达公司前无连续工作经历，其应自入职一年后享有年休假，现经折算其应休未休的年休假天数不足一天，对其要求未休年休假工资的诉请，于法无据，一审法院不予支持。判决如下：一、周达公司于判决生效之日起7日内支付刘翠红2017年4月4日、6月21日病假工资139元；二、周达公司于判决生效之日起7日内支付刘翠红解除劳动合同经济补偿金5972元；三、驳回刘翠红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，本案中，刘翠红主张其与周达公司之间签订的劳务合同系欺诈所签，签订合同的目的是为了应付检查，并不是其本人真实意思表示，且合同中部分内容不是本人填写，因此合同无效。周达公司不认可刘翠红的主张，认为刘翠红与周达公司签订过两次劳务合同（第一次劳务合同起止时间是2015年10月15日至2016年2月10日，刘翠红对该次签订的劳务合同无异议，第二次劳务合同起止时间是2016年4月26日至2018年4月26日），虽然刘翠红对第二次签订的劳务合同有异议，但是其没有申请鉴定，足以说明其对劳务关系存在是明知的。本院认为：根据本案所查事实及双方的诉辩称意见，本案的主要争议焦点为周达公司应否支付刘翠红未签订书面劳动合同的二倍工资差额及加班工资。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额一节。用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同是我国劳动合同法的强制要求，用人单位和劳动者应当予以遵守。劳动合同法的立法目的在于完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，因此，判断双方之间是否具备劳动关系、是否以书面的形式确定各自的权利义务，应当结合实际情况进行认定。根据本案所查事实，双方签订的书面劳务合同已载明了刘翠红的劳动岗位、工资报酬、合同期限等主要的劳动关系权利义务，具备劳动合同应当具备的主要关键条款，该合同虽载明劳务合同，但系周达公司对合同性质的理解有误，并不能影响该合同的劳动关系的性质，故刘翠红再主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实根据，亦不符合法律规定未签订书面劳动合同的二倍工资差额的立法本意，本院对此不予支持。关于加班工资一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘翠红提供的证据并不足以证明其存在其所主张的加班事实，二审中刘翠红虽提供周达公司现场打卡及监控照片以证明周达公司掌握打卡记录及上下班监控情况而拒不提交应当承担不利的后果，但首先该证据并不能证明刘翠红存在延时、休息日及法定节假日打卡的情况；其次，打卡记录并不等同于加班记录，仅有打卡记录亦不足以证明刘翠红存在加班的事实，故本院对刘翠红该项主张无法采信，对其主张加班工资的诉讼请求难以支持。综上所述，刘翠红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘翠红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张丽新审 判 员 高 贵审 判 员 李 淼二〇一八年七月十二日法官助理 孙承松书 记 员 李 蕊