四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终895号上诉人（原审被告）：成都诺承投资有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯新城管委会武兴四路166号2栋3单元5层9号，统一社会信用代码：91510107064314500H。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉讼代理人：杨艳，四川明冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈亨好，男，1963年6月13日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：赵光华，四川鸿章律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盼，四川鸿章律师事务所实习律师。上诉人成都诺承投资有限公司（简称诺承公司）与被上诉人陈亨好确认合同无效纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院(2017)川0525民初2124号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月21日立案受理后依法组成合议庭进行审理。于2018年7月9日组织进行听证，上诉人诺承公司的委托诉讼代理人杨艳，被上诉人陈亨好及其委托诉讼代理人赵光华、杨盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诺承公司上诉请求：撤销（2017）川0525民初2124号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人陈亨好的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人陈亨好承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案项目一期工程量占地面积645亩，被上诉人所陈述的已完工使用的牛棚占地面积约5000平方米，仅占一期工程量不到6%的面积，完全没有完成一期工程量；因被上诉人不具备施工能力，违反合同约定将案涉工程转包给案外人古伟，古伟拒绝继续施工，致上诉人项目至今无法正常运行，被上诉人陈亨好无证据证明案涉工程由其完成，无权要求上诉人诺承公司支付任何工程款项；第二，一审法院错误采信上诉人陈亨好在胁迫下制作的《古蔺圣农弘现代立体生态农业园设计挖方量》认定的工程量和计算工程价款，未依法调取上诉人诺承公司申请的证据，属于严重违反法定程序。第三，该挖方量表中记录的设计挖方量并非被上诉人陈亨好实际完工的挖方量，与事实严重不符，且表格下方添加的签字未经上诉人法定代表人认可，属于被上诉人陈亨好后期单方制作。一审法院依据被上诉人陈亨好的单方陈述，而未按法律规定，就无法确认的工程量专业问题进行鉴定，径直作出事实推断，同样违反了法定程序。四，已完工工程属于比较简单的土质挖方，坚硬的石头部分均未进行挖方，按照合同约定均价结算未完成合同，不应当予以支持。综上，一审判决存在认定事实错误，程序违法，请求发回重审或予以改判。被上诉人陈亨好辩称，根据司法解释的规定即使合同无效，工程经验收合格，仍应按有效合同结算。该工程经双方分别委托的勘查公司进行的收方验收，上诉人诺承公司的法定代表人也签字确认，双方结算的工程量有证据支撑，况且方量不能简单从面积推算开挖的体积；一审法院已在公安机关调取了相关的笔录，被上诉人陈亨好并未参与，即使被上诉人陈亨好采取了极端的行为，上诉人诺承公司应当在一年之内撤销该合同。因此，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陈亨好向一审法院提出诉讼请求：一.确认陈亨好与诺承公司签订的《施工生产劳务合作协议》无效；二.诺承公司支付陈亨好工程款1104461元；3.诺承公司返还陈亨好履约保证金150000元；4.诺承公司以1254461元为基数，自陈亨好起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算向陈亨好支付工程款利息直至工程款付清为止。一审法院认定事实：2015年10月12日，陈亨好与诺承公司签订《施工生产劳务合作协议》，约定诺承公司将圣农弘生态农业肉牛养殖基地土石方承包给陈亨好施工。《施工生产劳务合作协议》第二条约定：“签约量为一、二、三期土石方，协议总价贰仟万元，每立方按18元计算。施工范围：爆破、开挖、运输、平场、临时道路、管网、绿化以及附属工程。”第六条约定：“双方签订合作协议时，劳务施工队按公司要求的程序在7个工作日内，须缴纳履约金人民币贰拾万元正。履约金退还时间：一期工程达到50%退还履约金50%,余下款项在二期工程总工程量达到50%后退还。”第十二条约定工程计量、工程结算及支付方式：“劳务施工队将已完成的工程数量达到一期工程总量的50%经由工程项目部主管人员核实、确认，付工程量80%，二、三期按月进度80%,一期工程完工付完95%,5%作为维修金。”2015年10月12日、13日，陈亨好给付诺承公司工程保证金共计200000元。2015年10月30日，陈亨好向诺承公司出具承诺书，其上载明：本人陈亨好与成都诺承投资有限公司签署的《施工生产劳务合作协议》，现本人自愿放弃协议中的古蔺圣农弘现代生态循环农业项目二期、三期、肉牛养殖基地土石方工程、临时道路、管网、绿化以及附属工程，并交由成都诺承投资有限公司自行安排。本人只承接古蔺圣农弘现代生态循环农业项目一期肉牛养殖基地土石方工程。2016年4月17日，陈亨好请古蔺县地籍调查测绘队,诺承公司请四川鑫辉勘测设计有限公司进行测绘收方，收方量为86914.5立方米。诺承公司已给付陈亨好工程款500000元，退还履约金50000元。另查明，陈亨好未取得相关的建筑资质。一审法院认为，陈亨好未取得相关的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，陈亨好与诺承公司签订的《施工生产劳务合作协议》系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈亨好已经完成一期工程并经竣工验收合格，参照《施工生产劳务合作协议》的约定，诺承公司应当给付陈亨好工程款1486237.95元（86914.5立方米×18元／立方米×95%），扣除已经给付的500000元，还应当给付986237.95元。陈亨好诉请诺承公司返回履约保证金150000元的主张，尽管双方约定“一期工程达到50%退还履约金50%，余下款项在二期工程总工程量达到50%后退还”，但陈亨好向诺承公司出具承诺书声明“放弃协议中的古蔺圣农弘现代生态循环农业项目二期、三期、肉牛养殖基地土石方工程、临时道路、管网、绿化以及附属工程，并交由成都诺承投资有限公司自行安排”，诺承公司并未表示反对，一期工程已经竣工验收合格，故予以支持。陈亨好请求诺承公司自起诉之日起以1254461元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算向陈亨好支付工程款利息直至工程款付清为止的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院支持自2017年7月10日起以986237.95元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至该款履行完毕止。陈亨好诉请诺承公司给付履约保证金的利息的主张于法无据，不予支持。诺承公司辩解并未实际履行施工，工程没有完工与一审法院查明的事实不符，对该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条规定，一审法院判决：一、诺承公司于判决生效之日起10日内给付陈亨好工程款986237.95元，并给付该款自2017年7月10日起至该款履行完毕止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、诺承公司于本判决生效之日起10日内返还陈亨好履约保证金150000元；三、驳回陈亨好的其他诉讼请求。案件受理费15972元，减半收取计7986元，由诺承公司负担。二审中，上诉人诺承公司提交了照片复印件14张。拟证明案涉工程的大面积土方并未开挖，开挖的部分仅为500平方米。被上诉人质证意见为照片不能看出面积大小。对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性无法确定，不能达到其证明目的，本院认为：该组证据既无拍摄时间，也无法确定拍摄地点的面积，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，诺承公司将圣农弘生态农业肉牛养殖基地土石方承包给没有施工资质的陈亨好负责施工，双方签订的《施工生产劳务合作协议》应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，诺承公司应当给付陈亨好工程款，一审法院确定本案案由为确认合同无效纠纷不当，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：一、被上诉人陈亨好负责施工的工程量如何确定，工程价款应当如何计算；二、一审法院在审理过程中有无严重程序违法的情形。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于被上诉人陈亨好负责施工的工程量如何确定，工程价款应当如何计算问题。根据庭审查明事实，2015年10月期间，诺承公司将其圣农弘生态循环农业项目一期肉牛养殖基地土石方工程交由陈亨好承包施工。双方于2016年4月17日分别请四川鑫辉勘测设计有限公司、古蔺县地籍调查测绘队进行测绘收方，经双方签字确认收方量为86914.5立方米，测量工作由双方公司项目人员的共同参与。并在《古蔺圣农弘现代立体生态农业园设计挖方量》签字确认。上诉人的法定代表人陈勇也在一审法院第二次开庭时确认2016年4月17日《古蔺圣农弘现代立体生态农业园设计挖方量》上的签字是其本人签署，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审法院认定上诉人诺承公司应当给付被上诉人陈亨好工程款1486237.95元，并无不当。诺称公司上诉认为，陈亨好非法拘禁诺成公司法定代表人陈勇，强行在《古蔺圣农弘农业园设计挖方量》上签名。本院认为诺称公司对其上述主张，没有举证加以证明，古蔺县公安局调查的任征、ＸＸ等人的笔录也不能证明陈亨好非法拘禁诺成公司法定代表人陈勇，强行陈勇在《古蔺圣农弘农业园设计挖方量》上签名的事实，对其上诉主张，本院不予采信。上诉人诺承公司认为被上诉人陈亨好没有完成全部工程量，不应按照合同约定单价计算工程价款，本院认为，双方在《施工生产劳务合作协议》的第十二条第3款中约定：“支付方式，首次按月结算80%，以后按滚动付款。”，从本案履行情况看，上诉人诺承公司应当给付被上诉人陈亨好工程款1486237.95元，上诉人诺承公司仅支付工程款500000元，上诉人诺承公司没有按约及时支付工程款，导致双方发生本案争议，如不按合同约定单价结算工程款，既脱离了实际情况，破坏交易规则，也会产生对守约一方明显不公平的后果，故对上诉人诺承公司要求不按合同单价约定结算，减少工程款的主张，本院不予支持。上诉人诺承公司上诉认为，申请一审法院调取古蔺县公安局的调查材料，一审法院未予调取，属程序严重违法。本院审查认为，一审法院依照上诉人的申请在古蔺县公安机关调取了任征、ＸＸ等人的笔录并由双方当庭质证，一审法院审理过程中没有程序严重违法情形，上诉人诺承公司的上诉请求无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。综上，上诉人诺承公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15062元，由成都诺承投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范升山审 判 员 李 平审 判 员 曹天全二〇一八年七月二十三日法官助理 刘 静书 记 员 银 宇