广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1612号上诉人（原审原告）：蒋明生，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：阳帅君，湖南溥天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地：广东省梅州市梅江区。法定代表人：王铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄慧琳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡明悦，女，该公司员工。上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷公司）、蒋明生因劳动争议一案，均不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敏捷公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用全部由蒋明生承担。事实和理由：一、蒋明生要求敏捷公司承担交通费缺乏事实及法律依据，请求法院依法改判驳回蒋明生关于交通费的诉讼请求。首先，根据《广东省工伤保险条例》第24条规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”蒋明生并无证据证明恩平市医院医嘱批示其需到恩平市外医院诊疗，因此，蒋明生自行前往广州市、湖南省等地的医院就医并无必要性。敏捷公司是因蒋明生无法从工伤保险基金中获赔而被判决承担工伤保险待遇责任。即敏捷公司应承担的交通费应与工伤保险基金会准予赔付的交通费一致。本案蒋明生在未有医嘱批示情况下自行前往广州市、湖南省等地医院治疗，即便由工伤保险基金赔付蒋明生相关工伤保险待遇，蒋明生主张的该部分交通费亦因不符合法律规定赔付要求而不会获得工伤保险基金同意赔付，故敏捷公司不应承担蒋明生主张的不符合法定赔付要求的交通费。其次，蒋明生提交的交通费证据中，乘车时间为15:18、2020年3月15日18:28、2020年3月16日15:31、2020年3月16日20:28、2020年3月17日15:17、2020年3月17日17:35、2020年7月1日15:18、2020年7月1日18:29、2020年7月2日15:17、2020年7月2日17:30的火车票乘车人均为蒋明生的代理人君。根据《广东省工伤保险条例》第24条规定，敏捷公司应承担的交通费限于蒋明生本人在恩平市内就医的交通费。蒋明生主张敏捷公司承担其代理人的交通费缺乏法律依据，请求法院驳回蒋明生主张的其代理人发生的上述交通费1559元。再次，退一步说，如果法院认为蒋明生就医期间的交通费用需由敏捷公司承担，蒋明生亦无足够证据证明其实际支出的交通费数额。蒋明生提交的大部分交通费票据没有乘车人信息，亦无对应的转账支付凭证，无法证明是蒋明生因本案工伤医疗支出的交通费用。并且，蒋明生提交的交通费票据中，甚至出现同一辆出租车在08:52-9:29、09:31-09:51、09:51-10:14这一连续时间段内的三张出租车发票。蒋明生恶意骗取敏捷公司费用意图明显。因此，请求法院依法改判驳回蒋明生关于交通费的诉讼请求。二、对于一审判决敏捷公司支付鉴定费2326元，敏捷公司不予认可。该费用并非工伤保险赔偿范围，一审判决蒋明生承担鉴定费缺乏法律和事实依据。首先，蒋明生与案外人付波达成的（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解书已明确蒋明生向案外人主张鉴定费1325元等款项，蒋明生己同意案外人一次性支付50000元款项作为赔偿，就同一笔费用蒋明生重复主张缺乏依法律依据，敏捷公司不予认可。其次，退一步讲，如果法院认为应由敏捷公司支付鉴定费，敏捷公司应支付的鉴定费亦仅限于蒋明生与本案工伤认定相关的鉴定费用，即在江门市人民医院的劳动能力300元和检查费564.5元、在江门市人民医院的劳动能力300元和检查费426元，共计1590.5元。蒋明生在（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解案件过程中，为完成其向案外人付波主张人身损害赔偿的举证责任而支出的司法鉴定费用1325元，依法不应由敏捷公司承担。三、一审判决敏捷公司支付医疗费12491.67元缺乏法律和事实依据，敏捷公司不应承担该笔医疗费用。蒋明生与案外人付波达成的（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解书己明确蒋明生向案外人主张医疗费12544.97元等款项，蒋明生己同意由案外人一次性支付50000元款项作为赔偿，就同一笔费用蒋明生重复主张缺乏依法律依据，敏捷公司不予认可。一审法院认为，蒋明生与案外人付某1的协议中没有约定赔偿款50000元是否包括医疗费，因此认定付波赔偿蒋明生的损失50000元不包括医疗费用。需注意，蒋明生与案外人付某1达成的是一口价金额，该调解金额未明确包含哪些项目。综上所述，敏捷公司认为，一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院据此作出的判决严重损害了敏捷公司的利益。为维护敏捷公司的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法予以改判。蒋明生辩称，1.上诉请求没有事实法律依据，其事实和理由当中，不符合法律规定，关于蒋明生就诊及本案的维权所产生的交通费用应纳入赔偿，而敏捷公司不予赔偿交通费用没有法律依据，其上诉请求不成立，请求法院予以驳回。2.蒋明生治伤所支付的医疗费应当纳入工伤保险医疗补助，如果敏捷公司没有为蒋明生购买医疗保险、社保，敏捷公司应当对蒋明生所产生的医疗费予以赔偿，所以敏捷公司这一点上诉理由也不成立。请求法庭判决驳回。蒋明生上诉请求：1.依法判决撤销一审判决，并改判支持蒋明生的全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费由敏捷公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定：“原告在仲裁时请求4850元/月，受伤前月平均工资。”蒋明生认为一审法院认定事实不清。蒋明生在申请仲裁及起诉的请求月平均工资为“广东省2018年度在岗职工月平均工资是7486元，并且提交了广东省江门地区职工平均工资统筹标准的部门调查证明在案佐证，是合法的计算方式，不存在请求的月平均工资为4850元，因此，一审法院认定计算蒋明生主张为4850元/月是不正确的。蒋明生在一审及仲裁均主张月平均工资为7480元，并没有请求过低的事实，所以一审法院判决认定事实不清”。二、一审法院认定蒋明生交通费为3000元，不符合客观情况。蒋明生为治疗眼部受伤，往返湖南省常宁市至广东省恩平市之间，为了治疗、仲裁及诉讼所产生的交通费是必须的开支，也是客观的，远远超过了3000元，一审法院认为敏捷公司支3000元远远不够实际支出，请二审法院依法认定蒋明生为本次受伤所产生的治疗、仲裁、诉讼路途开支，适当增加蒋明生正常的交通开支。三、一审判决适用法律错误。一审认定：“原告请求被告支付护理费的依据不足，本院不予支持”。蒋明生认为一审判决该事实认定不清，适用法律错误。施行的《工伤保险条例》第三十条及第三十四条的规定，职工可享受住院期间及生活护理待遇，一审法院不认可蒋明生的护理费是错误的，并且该护理费产生是客观的，因为蒋明生在两个不同的医院，共住院14天，由蒋明生妻子在进行护理，一审法院不认定护理费于法无据，并违反法律规定，所以一审判决适用法律错误。因此，蒋明生请二审法院依法纠正。综上所述，一审判决认定的事实不清，运用法律错误，请二审法院查明事实，依法纠正，并秉公判决。敏捷公司辩称：与敏捷公司的上诉意见一致。蒋明生向一审法院起诉请求：1.依法判决敏捷公司支付蒋明生：（1）一次性伤残赔偿金96022.29元；（2）一次性就业补偿金184658.25元；（3）一次性医疗补助金44317.98元；（4）停工留薪期间工资236362.56元；（5）营养费10000元；（6）交通费24140.35元；（7）护理费15537.72元；（8）鉴定费1894.5元；（9）打字复印费950元；（10）医疗费12491.67元；（11）经济补偿金14772.66元。合计641147.98元。2.依法判决敏捷公司为蒋明生补办补缴养老保险、医疗保险及赔偿失业保险损失。3.本案一审诉讼费由敏捷公司承担。一审法院查明事实：1.入职时间：2018年7月4日。2.劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，劳动期限2018年7月4日至2021年6月30日。3.工作岗位：保安。4.受伤时间：2019年4月5日。5.蒋明生受伤后住院治疗情况：2019年4月6日至2019年4月12日在恩平市人民医院住院6天，2019年4月15日至2019年4月23日在湖南水口山有色金属有限责任公司职工医院住院8天，共住院14天。6.工伤认定情况：2020年6月1日，恩平市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》[（2020)23744号]，认定蒋明生属工伤，工伤保险责任单位是敏捷公司。7.劳动能力鉴定情况：2020年7月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出[2020]65527号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定蒋明生的劳动功能障碍程度为柒级。2020年9月10日，江门市劳动能力鉴定委员会作出[2020]98676号《复查结论书》，鉴定蒋明生的劳动功能障碍程度为柒级。8.停工留薪期确认情况：2020年9月11日，江门市劳动能力鉴定委员会作出[2020]390号《停工留薪期确认结论书》，确认蒋明生的停工留薪期为2019年4月5日至2019年10月5日。9.社保机构支付工伤待遇情况：没有支付。10.蒋明生受伤后上班情况：没有上班。11.受伤后支付工资情况：没有支付。12.蒋明生申请劳动仲裁情况及裁决结果：蒋明生于2020年8月7日申请劳动仲裁，请求：一次性伤残赔偿金96022.29元、一次性就业补偿金184658.25元、一次性医疗补助金44317.98元、停工留薪期间工资118181.28元、营养费10000元、交通费24140.35元、护理费15537.72元、鉴定费1894.5元、医疗费12491.67元、打字复印费950元；敏捷公司为蒋明生补办补缴养老保险、医疗保险及赔偿失业保险损失。恩平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出恩劳人仲案字[2020]1579号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认蒋明生与敏捷公司的劳动关系于2019年4月22日起解除；二、敏捷公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付工伤待遇239232.27元（其中，一次性伤残补助金61646元、一次性工伤医疗补助金28452元、一次性伤残就业补助金118550元、停工留薪期工资29084.27元、交通费1500元）给蒋明生；三、驳回蒋明生的其他仲裁请求。仲裁裁决为终局裁决。蒋明生不服提起起诉。敏捷公司没有向江门市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。一审法院判决：一、确认蒋明生与梅州市敏捷建筑工程有限公司的劳动关系于解除；二、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇合计260964.34元（其中：一次性伤残补助金63050元、一次性工伤医疗补助金29100元、一次性伤残就业补助金121250元、停工留薪期工资29746.67元、交通费3000元、鉴定费2326元、医疗费12491.67元）给蒋明生；三、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金9700元给蒋明生；四、驳回蒋明生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由敏捷公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对蒋明生、敏捷公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.蒋明生的月平均工资数额的认定；2.蒋明生交通费的认定；3.蒋明生护理费的认定；4.敏捷公司应否支付蒋明生鉴定费；5.敏捷公司应否支付蒋明生医疗费。关于争议焦点一。根据第六十四条第一款第一项“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。……”的规定，计算工伤职工的月平均工资应以工伤职工在本单位工伤前12个月的月缴费工资核算，缴费不足12个月的，以实际工作月数核算平均月缴费工资。本案中，敏捷公司在一审庭审期间自述银行代发工资明细表对应的蒋明生月工资数额。蒋明生认为除发放的1360元为加班补贴而非报销费用以及每月敏捷公司扣除其个人缴纳社保费部分应计算为本人工资外，对敏捷公司提交的月工资数额无异议。经审查，一审法院认定敏捷公司于向蒋明生发放的1360元为加班补贴以及每月扣除蒋明生个人缴纳社保费219.07元应计算为基本工资，继而根据蒋明生2018年7月至2019年3月的实际工资数额计算得出蒋明生的平均工资数额为4961.07元/月并无不当。另经查阅仲裁裁决、一审庭审笔录及证据材料，蒋明生在仲裁期间虽主张其基本工资为4850元/月，但仲裁以及一审均请求按照7386.33元/月计算工伤保险待遇，因此，蒋明生的平均工资数额4961.07元/月并未超出其主张7386.33元/月的数额，其基本工资仍应按照4961.07元/月计算。一审法院以蒋明生自行处分权利为由按照4850元/月计算工伤保险待遇有误，本院予以纠正。蒋明生上诉请求按照7386.33元/月计算无事实和法律依据，本院不予采信。本院将重新以月平均工资4961.07元/月计算蒋明生的各项工伤保险待遇和经济赔偿金。关于争议焦点二。蒋明生上诉请求交通费为24140.35元，敏捷公司上诉主张蒋明生提供的交通票据大部分没有乘车人、转账支付凭证，且部分单据乘车人为蒋明生的代理人君，转院费用并非因本次工伤所支出的必要费用。经审查，蒋明生提供的医疗记录及医疗票据显示，蒋明生受伤后在恩平市人民医院住院治疗6天，后在湖南水口山有色金属有限责任公司职工医院住院治疗8天，于在湖南省人民医院门诊治疗，于在江门五邑中医院恩平分院门诊治疗，于2019年7月23在中山大学附属眼科医院门诊治疗，于2019年10月10在湖南衡阳市中心医院治疗，于在江门市中心人民医院门诊治疗。其中江门以外的医院住院或门诊治疗共有4次。由于蒋明生提供的交通费大部分无明确乘车人为蒋明生，但综合考虑到蒋明生居住地是在湖南省常宁市，而为治疗工伤，在湖南及江门医院往返，必然产生相应的交通费，故酌情支持蒋明生的交通费3000元并无明显不当，本院予以维持。蒋明生及敏捷公司各自的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。蒋明生上诉称根据《工伤保险条例》应获得护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，蒋明生提交的《初次鉴定（确认）结论书》并未显示需要生活护理，住院期间也未有医嘱证明陪护情况，因此，蒋明生上诉请求护理费理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。蒋明生提交在江门市人民医院的检查费发票2张，项目分别是劳动能力300元和检查费564.5元，对应为江门市劳动能力鉴定委员会于对蒋明生的《初次鉴定（确认）结论书》；在江门市人民医院的检查费发票2张，项目分别是劳动能力300元和检查费426元，对应为江门市劳动能力鉴定委员会对蒋明生的《复查结论书》和的《停工留薪期确认结论书》，上述鉴定费1590.5元均为劳动能力鉴定费用，属于蒋明生因向敏捷公司主张工伤赔偿待遇所支出的必要鉴定费，应为敏捷公司负担，本院予以认定。蒋明生在湖南衡阳市仁济司法鉴定中心进行鉴定所产生的鉴定费1300元是其向侵权人另案赔偿中的依据，与工伤保险待遇赔偿无关，其请求敏捷公司予以支付于法无据，本院不予支持。因此，一审法院认定蒋明生相关鉴定费2326元应由敏捷公司负担有误，本院予以纠正。敏捷公司上诉主张无需支付相应的鉴定费，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点五。虽然劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬补助金。但经审查，（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解书记载，蒋明生向侵权人付某1主张包含医疗费的各项赔偿损失共321915.91元，后双方调解由付某1赔偿蒋明生50000元，并载明蒋明生放弃其他诉讼请求，不再追究对方任何经济责任。由于蒋明生与付某1最终达成的调解金额不到其主张金额的六分之一，且调解金额并未明确载明包含医疗费。现蒋明生请求敏捷公司赔偿医疗费，但敏捷公司并未提供充分证据证明侵权人已向蒋明生赔偿了该费用，应承担举证不能的法律后果，故敏捷公司主张不应赔付医疗费，理据不充分，本院不予采纳。综上所述，蒋明生的损失包括：医疗费12491.67元、一次性伤残补助金应为64493.91元（4961.07元/月×13个月）；一次性工伤医疗补助金应为29766.42元（4961.07元/月×6个月）；一次性伤残就业补助金应为124026.75元（4961.07元/月×25个月）；停工留薪期工资应为30427.90元（4961.07元/月÷30天×184天）；交通费应为3000元；劳动能力鉴定费应为1590.5元。合共265797.15元。故敏捷公司应向蒋明生支付工伤保险待遇265797.15元。另外，因一审法院认定敏捷公司违法解除劳动合同，故敏捷公司应支付赔偿金9922.14元（4961.07元/月×2）。综上所述，蒋明生、敏捷公司的上诉请求均部分成立，本院对成立部分予以支持，不成立部分，不予支持。依照第六十四条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2698号民事判决第一项；二、撤销广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2698号民事判决第二、三、四项；三、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇合计265797.15元给蒋明生；四、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金9922.14元给蒋明生；五、驳回蒋明生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（蒋明生已预交），由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担（蒋明生预交的案件受理费5元同意由梅州市敏捷建筑工程有限公司直接向其支付，应由梅州市敏捷建筑工程有限公司在履行本判决时直接向蒋明生支付）。二审案件受理费20元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担10元，蒋明生负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年六月十日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1612号上诉人（原审原告）：蒋明生，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：阳帅君，湖南溥天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地：广东省梅州市梅江区。法定代表人：王铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄慧琳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡明悦，女，该公司员工。上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷公司）、蒋明生因劳动争议一案，均不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敏捷公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用全部由蒋明生承担。事实和理由：一、蒋明生要求敏捷公司承担交通费缺乏事实及法律依据，请求法院依法改判驳回蒋明生关于交通费的诉讼请求。首先，根据《广东省工伤保险条例》第24条规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”蒋明生并无证据证明恩平市医院医嘱批示其需到恩平市外医院诊疗，因此，蒋明生自行前往广州市、湖南省等地的医院就医并无必要性。敏捷公司是因蒋明生无法从工伤保险基金中获赔而被判决承担工伤保险待遇责任。即敏捷公司应承担的交通费应与工伤保险基金会准予赔付的交通费一致。本案蒋明生在未有医嘱批示情况下自行前往广州市、湖南省等地医院治疗，即便由工伤保险基金赔付蒋明生相关工伤保险待遇，蒋明生主张的该部分交通费亦因不符合法律规定赔付要求而不会获得工伤保险基金同意赔付，故敏捷公司不应承担蒋明生主张的不符合法定赔付要求的交通费。其次，蒋明生提交的交通费证据中，乘车时间为15:18、2020年3月15日18:28、2020年3月16日15:31、2020年3月16日20:28、2020年3月17日15:17、2020年3月17日17:35、2020年7月1日15:18、2020年7月1日18:29、2020年7月2日15:17、2020年7月2日17:30的火车票乘车人均为蒋明生的代理人君。根据《广东省工伤保险条例》第24条规定，敏捷公司应承担的交通费限于蒋明生本人在恩平市内就医的交通费。蒋明生主张敏捷公司承担其代理人的交通费缺乏法律依据，请求法院驳回蒋明生主张的其代理人发生的上述交通费1559元。再次，退一步说，如果法院认为蒋明生就医期间的交通费用需由敏捷公司承担，蒋明生亦无足够证据证明其实际支出的交通费数额。蒋明生提交的大部分交通费票据没有乘车人信息，亦无对应的转账支付凭证，无法证明是蒋明生因本案工伤医疗支出的交通费用。并且，蒋明生提交的交通费票据中，甚至出现同一辆出租车在08:52-9:29、09:31-09:51、09:51-10:14这一连续时间段内的三张出租车发票。蒋明生恶意骗取敏捷公司费用意图明显。因此，请求法院依法改判驳回蒋明生关于交通费的诉讼请求。二、对于一审判决敏捷公司支付鉴定费2326元，敏捷公司不予认可。该费用并非工伤保险赔偿范围，一审判决蒋明生承担鉴定费缺乏法律和事实依据。首先，蒋明生与案外人付波达成的（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解书已明确蒋明生向案外人主张鉴定费1325元等款项，蒋明生己同意案外人一次性支付50000元款项作为赔偿，就同一笔费用蒋明生重复主张缺乏依法律依据，敏捷公司不予认可。其次，退一步讲，如果法院认为应由敏捷公司支付鉴定费，敏捷公司应支付的鉴定费亦仅限于蒋明生与本案工伤认定相关的鉴定费用，即在江门市人民医院的劳动能力300元和检查费564.5元、在江门市人民医院的劳动能力300元和检查费426元，共计1590.5元。蒋明生在（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解案件过程中，为完成其向案外人付波主张人身损害赔偿的举证责任而支出的司法鉴定费用1325元，依法不应由敏捷公司承担。三、一审判决敏捷公司支付医疗费12491.67元缺乏法律和事实依据，敏捷公司不应承担该笔医疗费用。蒋明生与案外人付波达成的（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解书己明确蒋明生向案外人主张医疗费12544.97元等款项，蒋明生己同意由案外人一次性支付50000元款项作为赔偿，就同一笔费用蒋明生重复主张缺乏依法律依据，敏捷公司不予认可。一审法院认为，蒋明生与案外人付某1的协议中没有约定赔偿款50000元是否包括医疗费，因此认定付波赔偿蒋明生的损失50000元不包括医疗费用。需注意，蒋明生与案外人付某1达成的是一口价金额，该调解金额未明确包含哪些项目。综上所述，敏捷公司认为，一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院据此作出的判决严重损害了敏捷公司的利益。为维护敏捷公司的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法予以改判。蒋明生辩称，1.上诉请求没有事实法律依据，其事实和理由当中，不符合法律规定，关于蒋明生就诊及本案的维权所产生的交通费用应纳入赔偿，而敏捷公司不予赔偿交通费用没有法律依据，其上诉请求不成立，请求法院予以驳回。2.蒋明生治伤所支付的医疗费应当纳入工伤保险医疗补助，如果敏捷公司没有为蒋明生购买医疗保险、社保，敏捷公司应当对蒋明生所产生的医疗费予以赔偿，所以敏捷公司这一点上诉理由也不成立。请求法庭判决驳回。蒋明生上诉请求：1.依法判决撤销一审判决，并改判支持蒋明生的全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费由敏捷公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定：“原告在仲裁时请求4850元/月，受伤前月平均工资。”蒋明生认为一审法院认定事实不清。蒋明生在申请仲裁及起诉的请求月平均工资为“广东省2018年度在岗职工月平均工资是7486元，并且提交了广东省江门地区职工平均工资统筹标准的部门调查证明在案佐证，是合法的计算方式，不存在请求的月平均工资为4850元，因此，一审法院认定计算蒋明生主张为4850元/月是不正确的。蒋明生在一审及仲裁均主张月平均工资为7480元，并没有请求过低的事实，所以一审法院判决认定事实不清”。二、一审法院认定蒋明生交通费为3000元，不符合客观情况。蒋明生为治疗眼部受伤，往返湖南省常宁市至广东省恩平市之间，为了治疗、仲裁及诉讼所产生的交通费是必须的开支，也是客观的，远远超过了3000元，一审法院认为敏捷公司支3000元远远不够实际支出，请二审法院依法认定蒋明生为本次受伤所产生的治疗、仲裁、诉讼路途开支，适当增加蒋明生正常的交通开支。三、一审判决适用法律错误。一审认定：“原告请求被告支付护理费的依据不足，本院不予支持”。蒋明生认为一审判决该事实认定不清，适用法律错误。施行的《工伤保险条例》第三十条及第三十四条的规定，职工可享受住院期间及生活护理待遇，一审法院不认可蒋明生的护理费是错误的，并且该护理费产生是客观的，因为蒋明生在两个不同的医院，共住院14天，由蒋明生妻子在进行护理，一审法院不认定护理费于法无据，并违反法律规定，所以一审判决适用法律错误。因此，蒋明生请二审法院依法纠正。综上所述，一审判决认定的事实不清，运用法律错误，请二审法院查明事实，依法纠正，并秉公判决。敏捷公司辩称：与敏捷公司的上诉意见一致。蒋明生向一审法院起诉请求：1.依法判决敏捷公司支付蒋明生：（1）一次性伤残赔偿金96022.29元；（2）一次性就业补偿金184658.25元；（3）一次性医疗补助金44317.98元；（4）停工留薪期间工资236362.56元；（5）营养费10000元；（6）交通费24140.35元；（7）护理费15537.72元；（8）鉴定费1894.5元；（9）打字复印费950元；（10）医疗费12491.67元；（11）经济补偿金14772.66元。合计641147.98元。2.依法判决敏捷公司为蒋明生补办补缴养老保险、医疗保险及赔偿失业保险损失。3.本案一审诉讼费由敏捷公司承担。一审法院查明事实：1.入职时间：2018年7月4日。2.劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，劳动期限2018年7月4日至2021年6月30日。3.工作岗位：保安。4.受伤时间：2019年4月5日。5.蒋明生受伤后住院治疗情况：2019年4月6日至2019年4月12日在恩平市人民医院住院6天，2019年4月15日至2019年4月23日在湖南水口山有色金属有限责任公司职工医院住院8天，共住院14天。6.工伤认定情况：2020年6月1日，恩平市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》[（2020)23744号]，认定蒋明生属工伤，工伤保险责任单位是敏捷公司。7.劳动能力鉴定情况：2020年7月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出[2020]65527号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定蒋明生的劳动功能障碍程度为柒级。2020年9月10日，江门市劳动能力鉴定委员会作出[2020]98676号《复查结论书》，鉴定蒋明生的劳动功能障碍程度为柒级。8.停工留薪期确认情况：2020年9月11日，江门市劳动能力鉴定委员会作出[2020]390号《停工留薪期确认结论书》，确认蒋明生的停工留薪期为2019年4月5日至2019年10月5日。9.社保机构支付工伤待遇情况：没有支付。10.蒋明生受伤后上班情况：没有上班。11.受伤后支付工资情况：没有支付。12.蒋明生申请劳动仲裁情况及裁决结果：蒋明生于2020年8月7日申请劳动仲裁，请求：一次性伤残赔偿金96022.29元、一次性就业补偿金184658.25元、一次性医疗补助金44317.98元、停工留薪期间工资118181.28元、营养费10000元、交通费24140.35元、护理费15537.72元、鉴定费1894.5元、医疗费12491.67元、打字复印费950元；敏捷公司为蒋明生补办补缴养老保险、医疗保险及赔偿失业保险损失。恩平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出恩劳人仲案字[2020]1579号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认蒋明生与敏捷公司的劳动关系于2019年4月22日起解除；二、敏捷公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付工伤待遇239232.27元（其中，一次性伤残补助金61646元、一次性工伤医疗补助金28452元、一次性伤残就业补助金118550元、停工留薪期工资29084.27元、交通费1500元）给蒋明生；三、驳回蒋明生的其他仲裁请求。仲裁裁决为终局裁决。蒋明生不服提起起诉。敏捷公司没有向江门市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。一审法院判决：一、确认蒋明生与梅州市敏捷建筑工程有限公司的劳动关系于解除；二、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇合计260964.34元（其中：一次性伤残补助金63050元、一次性工伤医疗补助金29100元、一次性伤残就业补助金121250元、停工留薪期工资29746.67元、交通费3000元、鉴定费2326元、医疗费12491.67元）给蒋明生；三、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金9700元给蒋明生；四、驳回蒋明生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由敏捷公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对蒋明生、敏捷公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.蒋明生的月平均工资数额的认定；2.蒋明生交通费的认定；3.蒋明生护理费的认定；4.敏捷公司应否支付蒋明生鉴定费；5.敏捷公司应否支付蒋明生医疗费。关于争议焦点一。根据第六十四条第一款第一项“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。……”的规定，计算工伤职工的月平均工资应以工伤职工在本单位工伤前12个月的月缴费工资核算，缴费不足12个月的，以实际工作月数核算平均月缴费工资。本案中，敏捷公司在一审庭审期间自述银行代发工资明细表对应的蒋明生月工资数额。蒋明生认为除发放的1360元为加班补贴而非报销费用以及每月敏捷公司扣除其个人缴纳社保费部分应计算为本人工资外，对敏捷公司提交的月工资数额无异议。经审查，一审法院认定敏捷公司于向蒋明生发放的1360元为加班补贴以及每月扣除蒋明生个人缴纳社保费219.07元应计算为基本工资，继而根据蒋明生2018年7月至2019年3月的实际工资数额计算得出蒋明生的平均工资数额为4961.07元/月并无不当。另经查阅仲裁裁决、一审庭审笔录及证据材料，蒋明生在仲裁期间虽主张其基本工资为4850元/月，但仲裁以及一审均请求按照7386.33元/月计算工伤保险待遇，因此，蒋明生的平均工资数额4961.07元/月并未超出其主张7386.33元/月的数额，其基本工资仍应按照4961.07元/月计算。一审法院以蒋明生自行处分权利为由按照4850元/月计算工伤保险待遇有误，本院予以纠正。蒋明生上诉请求按照7386.33元/月计算无事实和法律依据，本院不予采信。本院将重新以月平均工资4961.07元/月计算蒋明生的各项工伤保险待遇和经济赔偿金。关于争议焦点二。蒋明生上诉请求交通费为24140.35元，敏捷公司上诉主张蒋明生提供的交通票据大部分没有乘车人、转账支付凭证，且部分单据乘车人为蒋明生的代理人君，转院费用并非因本次工伤所支出的必要费用。经审查，蒋明生提供的医疗记录及医疗票据显示，蒋明生受伤后在恩平市人民医院住院治疗6天，后在湖南水口山有色金属有限责任公司职工医院住院治疗8天，于在湖南省人民医院门诊治疗，于在江门五邑中医院恩平分院门诊治疗，于2019年7月23在中山大学附属眼科医院门诊治疗，于2019年10月10在湖南衡阳市中心医院治疗，于在江门市中心人民医院门诊治疗。其中江门以外的医院住院或门诊治疗共有4次。由于蒋明生提供的交通费大部分无明确乘车人为蒋明生，但综合考虑到蒋明生居住地是在湖南省常宁市，而为治疗工伤，在湖南及江门医院往返，必然产生相应的交通费，故酌情支持蒋明生的交通费3000元并无明显不当，本院予以维持。蒋明生及敏捷公司各自的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。蒋明生上诉称根据《工伤保险条例》应获得护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，蒋明生提交的《初次鉴定（确认）结论书》并未显示需要生活护理，住院期间也未有医嘱证明陪护情况，因此，蒋明生上诉请求护理费理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。蒋明生提交在江门市人民医院的检查费发票2张，项目分别是劳动能力300元和检查费564.5元，对应为江门市劳动能力鉴定委员会于对蒋明生的《初次鉴定（确认）结论书》；在江门市人民医院的检查费发票2张，项目分别是劳动能力300元和检查费426元，对应为江门市劳动能力鉴定委员会对蒋明生的《复查结论书》和的《停工留薪期确认结论书》，上述鉴定费1590.5元均为劳动能力鉴定费用，属于蒋明生因向敏捷公司主张工伤赔偿待遇所支出的必要鉴定费，应为敏捷公司负担，本院予以认定。蒋明生在湖南衡阳市仁济司法鉴定中心进行鉴定所产生的鉴定费1300元是其向侵权人另案赔偿中的依据，与工伤保险待遇赔偿无关，其请求敏捷公司予以支付于法无据，本院不予支持。因此，一审法院认定蒋明生相关鉴定费2326元应由敏捷公司负担有误，本院予以纠正。敏捷公司上诉主张无需支付相应的鉴定费，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点五。虽然劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬补助金。但经审查，（2019）粤0785刑初234号刑事附带民事调解书记载，蒋明生向侵权人付某1主张包含医疗费的各项赔偿损失共321915.91元，后双方调解由付某1赔偿蒋明生50000元，并载明蒋明生放弃其他诉讼请求，不再追究对方任何经济责任。由于蒋明生与付某1最终达成的调解金额不到其主张金额的六分之一，且调解金额并未明确载明包含医疗费。现蒋明生请求敏捷公司赔偿医疗费，但敏捷公司并未提供充分证据证明侵权人已向蒋明生赔偿了该费用，应承担举证不能的法律后果，故敏捷公司主张不应赔付医疗费，理据不充分，本院不予采纳。综上所述，蒋明生的损失包括：医疗费12491.67元、一次性伤残补助金应为64493.91元（4961.07元/月×13个月）；一次性工伤医疗补助金应为29766.42元（4961.07元/月×6个月）；一次性伤残就业补助金应为124026.75元（4961.07元/月×25个月）；停工留薪期工资应为30427.90元（4961.07元/月÷30天×184天）；交通费应为3000元；劳动能力鉴定费应为1590.5元。合共265797.15元。故敏捷公司应向蒋明生支付工伤保险待遇265797.15元。另外，因一审法院认定敏捷公司违法解除劳动合同，故敏捷公司应支付赔偿金9922.14元（4961.07元/月×2）。综上所述，蒋明生、敏捷公司的上诉请求均部分成立，本院对成立部分予以支持，不成立部分，不予支持。依照第六十四条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2698号民事判决第一项；二、撤销广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初2698号民事判决第二、三、四项；三、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇合计265797.15元给蒋明生；四、梅州市敏捷建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金9922.14元给蒋明生；五、驳回蒋明生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（蒋明生已预交），由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担（蒋明生预交的案件受理费5元同意由梅州市敏捷建筑工程有限公司直接向其支付，应由梅州市敏捷建筑工程有限公司在履行本判决时直接向蒋明生支付）。二审案件受理费20元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担10元，蒋明生负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年六月十日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱