山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2230号上诉人(原审被告)：金键建设有限公司，住所地：山东省潍坊市综合保税区高新二路东规划路以北1号楼309号。法定代表人：王永山，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：于晓娟，山东中强（潍坊）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东汇富盛生物科技有限公司冠县分公司，住所地：山东省冠县清泉街道办事处耿儿庄村南。负责人：唐宇浩，总经理。委托诉讼代理人：顾小翔，男，1970年10月5日出生，汉族，该公司职工，住山东省潍坊市奎文区。上诉人金键建设有限公司（简称金键公司）因与被上诉人山东汇富盛生物科技有限公司冠县分公司（简称汇富盛公司冠县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人金键公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇富盛公司冠县分公司的全部诉讼请求；本案的一审、二审的全部诉讼费用由汇富盛公司冠县分公司承担。事实与理由：一审判决金键公司承担工程逾期竣工的违约金63500元与查明事实和证据不符，判决错误。1.合同违反建设工程强制性标准，任意压缩合理工期，违反《建设工程质量管理条例》，应认定工期约定无效。2.汇富盛公司冠县分公司未按合同约定，在开工前提供施工条件(如施工许可、施工图纸、现场勘查报告等)，非法开工，原定开工日期不应作为判断依据。3.合同虽约定工期，但汇富盛公司冠县分公司未按合同约定内容施工，反复变更设计图纸和工程量，工期当然顺延。4.施工进程中，等待锅炉设备入场、被执法部门责令停止施工等汇富盛公司冠县分公司原因导致工期延迟，不应由金键公司承担责任。5.工期延迟由汇富盛公司冠县分公司造成，受害方不是汇富盛公司冠县分公司，而是金键公司，如施工人员怠工、机械材料租赁等损失，一审判决不公平不合理。综上，一审判决违背事实和法律规定，没有尽到查清事实的责任，不对工期约定的违法、不合理性作出判断，也不就汇富盛公司冠县分公司原因造成工期延迟作出判断，因此，应依法予以改判。被上诉人汇富盛公司冠县分公司辩称，金键公司陈述的事实和理由没有依据，金键公司所述事实与工期延误没有关联性。该项目工程为政府公益项目，政府有迫切和严格的工期要求，汇富盛公司冠县分公司深知项目的重要性，采取一切努力，想方设法按期完成，在施工合同履行中，我方更是积极推动，按照合同约定支付工程款义务，为的就是不耽误工期，而金键公司却没有按合同约定工期完成施工，理应承担工期违约责任。金键公司作为施工方，根据工程建设惯例，对建设方的原因或客观原因造成的延期，应向建设方提出延期签证或申请，但金键公司从未向汇富盛公司冠县分公司申请过工期顺延。汇富盛公司冠县分公司向一审法院起诉请求：1.判令金键公司支付车间、办公楼、锅炉房及门卫室质量问题修复或重建费用95万元；2.判令金键公司支付工程逾期违约金7.8万和因工程逾期投产造成的损失130.68万元。一审法院对当事人双方没有争议的事实予以确认。一审庭审过程中，汇富盛公司冠县分公司提交的证据有：一、涉案《工程承揽合同》，载明有如下内容：甲方（汇富盛公司冠县分公司）将甲方确认的施工图纸及项目清单等工程交由乙方（金键公司）完成；工程竣工一年后如质量合格无问题，甲方向乙方支付最后的合同质保金；开工日期为2016年5月22日，总工期为60天，（不包含车间地坪漆和隔墙），如因甲方原因或天气造成工期延误，工期顺延。如违约延期，乙方向甲方交付延期违约金500元/日；工程保修期为壹年，保修期外，如甲方就本工程有关问题委托乙方修复，乙方应按成本计费；乙方指定负责本工程的维护人员为马威威。二、汇富盛公司冠县分公司向金键公司发送的《冠县分公司新建工程竣工验收整改通知单》，落款日期为2016年11月25日，其上的施工单位处有马威威签名。三、汇富盛公司冠县分公司与冠县畜牧局2016年12月和2017年全年的《病死畜禽无害化处理汇总表》，其上载明有每个乡镇的收集数量及补贴金额，拟证明其因工程逾期产生的损失。四、汇富盛公司冠县分公司自行委托的鉴定报告。金键公司的质证意见为：证据一真实性无异议，该合同第一条约定施工前甲方提供施工图纸，合同十条约定工程施工完毕有关部门验收合格之日起保修期为一年，第八条约定，工程需经甲方验收合格后可进行下一道工序，未改善或未完成的从工程款中扣除违约损失，故根据汇富盛公司冠县分公司自述该工程已履行完毕，并于2016年投入使用，2017年12月出质保期，至起诉时汇富盛公司冠县分公司未就违约损失和质量问题向金键公司提供任何有效的证据证明，故汇富盛公司冠县分公司的主张不应得到支持。证据二2016.11.25日竣工验收完成通知单没有金键公司的印章，真实性无法证明。证据三病死禽无害化处理表，2016年12月份以及2017年全年的表格系汇富盛公司冠县分公司书面记录的表格无法证明实际损失，该记录表只提供到2016年12月份的记录，仅能证明该月已经投入生产经营，无法证明其主张的8-11月未进行生产经营，且没有损失的有效证据。工程检测鉴定报告真实性有异议，汇富盛公司冠县分公司交由金键公司施工的项目未有设计单位进行设计，该检测报告陈述设计单位为山东星海规划设计有限公司，与事实不符，且该鉴定属于汇富盛公司冠县分公司单方委托，对于鉴定现场的真实性、鉴定过程的合法性均有异议。在一审案件审理过程中，汇富盛公司冠县分公司申请一审法院司法技术科就涉案工程项目中存在的质量问题、修复或重建方案及造价委托山东省建筑设计研究院有限公司进行鉴定，该院因设计施工图均不符合要求，认为不能作为施工质量的鉴定依据而退回了本案的鉴定。在一审庭审过程中，为了说明汇富盛公司冠县分公司妨害司法秩序，金键公司提交本案汇富盛公司冠县分公司因涉案工程于2019年起诉本案金键公司而后撤诉的民事裁定书，以及非因涉案工程而产生的民事诉状及民事判决书各四份，其中一份判决书显示的汇富盛公司冠县分公司为山东汇富盛生物科技有限公司临朐分公司，其他诉讼文件载明的汇富盛公司冠县分公司均没有证据显示与本案汇富盛公司冠县分公司存在关联。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在涉案合同文本并未明确载明工程范围的情况下，无法认定汇富盛公司冠县分公司单方委托取得的鉴定结论与涉案合同的关联性。汇富盛公司冠县分公司已经于2016年12月投产使用涉案工程且明确表示涉案工程价款已经支付完毕，在没有其他反驳证据的情况下，应当认定涉案工程已经达到了“工程竣工一年后且质量合格无问题”的付款条件。汇富盛公司冠县分公司主张的修复或重建费用没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于涉案工程延期竣工的问题，金键公司主张的处罚决定及行政裁决发生时即超出了约定的工期及汇富盛公司冠县分公司主张的违约期间，而对相应的处罚决定、裁决及其主张的延期原因，金键公司皆未能提供相应的证据予以证明，对汇富盛公司冠县分公司主张工程逾期违约金依法应予支持。根据证明责任，结合双方的陈述、涉案工程的使用时间以及有金键公司工作人员签名的竣工验收整改通知单载明的时间，一审法院确定按竣工时间为2016年11月26日确定逾期违约金的计算依据。汇富盛公司冠县分公司提交的《病死畜禽无害化处理汇总表》只显示了其获得的补贴金额，但未显示其处理病死畜禽支出的成本，不能证明其延期投产所造成的损失数额，且该项损失与工程逾期违约金属于违约责任的重复计算，对汇富盛公司冠县分公司相应的诉讼请求一审法院不予支持。金键公司提交的民事裁定书即显示了汇富盛公司冠县分公司在法定的诉讼时效期间内曾提起过诉讼，金键公司关于诉讼时效的抗辩不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、金键公司金键建设有限公司于本判决生效后十日向山东汇富盛生物科技有限公司冠县分公司支付工程逾期违约金63500元。二、驳回汇富盛公司冠县分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12739元，由金键公司负担694元，由汇富盛公司冠县分公司负担12045元。本院二审中，金键公司提交证据一，2016年8月至12月，汇富盛公司冠县分公司总公司基建部邮箱往来邮件一宗，证明：汇富盛公司冠县分公司总公司基建部将涉案工程项目招标时，工程图纸并没有确定，后来不断变更图纸和施工量。通过基建部公共邮箱×××＠163.ｃｏｍ与金键公司项目人员马威威的个人邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，因为该邮箱已经我方一审举证的三份生效判决确认为金键公司与汇富盛公司冠县分公司沟通图纸变更、竣工验收等信息的往来邮箱，汇富盛公司冠县分公司多次庭审（2019）辽0283民初826号判决书第四页第一段、（2019）鲁1525民初1149号庭审笔录已确认，且在本案委托质量鉴定过程中双方共同提交的图纸电子版也是经该两邮箱下载的电子图纸。足以证明工期延迟系汇富盛公司冠县分公司导致，与金键公司无关，在合同签订并开始履行前，汇富盛公司冠县分公司并没有依据合同以及相关法律规定提交有效的施工图纸供我方施工，因此合同中约定的工期不能作为该案实际施工的工期；证据二、提交2016年12月25日，汇富盛公司冠县分公司项目人员宋学志签字确认的新增项目验收单，证明：汇富盛公司冠县分公司项目人员宋学志签字确认，分公司根据实际需求变更图纸后的新建环保房、仓库等已施工完毕，通过验收。请汇富盛公司冠县分公司总公司基建部确认，宋学志是汇富盛公司冠县分公司一审中提交证据三、五中的签字的项目负责人。证明上诉人工期并未延迟，且通过汇富盛公司冠县分公司验收。汇富盛公司冠县分公司质证称：对证据一真实性、关联性均不认可，该证据为复印件，该证据中内容没有汇富盛公司冠县分公司的名称，同时也没有体现邮件的具体内容，该邮件只能体现日常的施工交流，没有体现导致工期延期并且申请工期延迟的确认，因此无法证明图纸的变更导致了工期的延迟，作为施工方应了解工期延期应通过签证或其他书面申请的方式来确认，而金键公司在整个施工过程中从未向汇富盛公司冠县，因此我方不予认可，至于上诉人所说被上诉人没有提供确定的图纸，这与事实不符，在招标时，汇富盛公司冠县分公司已经向金键公司提供了图纸及有关工程量清单，否则金键公司是不会签订施工合同的，这是一个常识，开工后如果没有施工图纸，那么施工方是如何施工的呢，显然金键公司以汇富盛公司冠县分公司未提供图纸而影响工期是站不住脚的；对证据二真实性无异议，但与金键公司的诉求没有关联性，施工工程在施工过程中有增项是很正常的，施工方一般通过增加施工人员来完成，在整个施工过程中，金键公司从没提过因增项而予以延期的签证，或其他申请，因此不能在施工完成后再以增项作为延期的理由，对此我们不予认可。汇富盛公司冠县分公司提交两份证明，证明：金键公司所说的汇富盛公司冠县分公司的有关行政处罚已经得到解决，同时强调该行政处罚是在2017年3月份由行政机关提出的，在此之前2016年11月份工程已经完工，因此该行政处罚与工期拖延没有任何关系，在一审判决中对该问题也已经明确。金键公司对该两份证明三性均有异议，2017年的法院的行政裁决书的内容是执行2016年323号土地违法案件行政处罚决定，行政处罚以及责令停止施工在我方施工期间发生，我方当时只能应汇富盛公司冠县分公司的要求晚上施工，不管汇富盛公司冠县分公司人项目是什么特权的公益项目，该证明的出具本身就是不合法的，两次案件的庭审辩论终结前，汇富盛公司冠县分公司也没有拿到施工许可。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，金键公司主张涉案《工程承揽合同》因任意压缩合理工期，违反《建设工程质量管理条例》的规定而无效，但未提供合理工期的标准，对该主张不予采信。金键公司另主张系因汇富盛公司冠县分公司不及时提供图纸、未按约定提供施工条件、施工中反复变更设计等原因导致工期延误，但未提供充分证据予以证实，也未向汇富盛公司冠县分公司申请工期顺延，更无法说明顺延的具体天数，故一审判决金键公司承担工程逾期违约金，并无不当。二审中金键公司提交的证据，不属于新证据，发生时均超出了约定的工期，本院对此不予采信，综上所述，金键公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1388元，由上诉人金键建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月七日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪