江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏04民终2160号上诉人（原审被告）：苏俪，女，1982年10月23日出生，汉族，住常州市天宁区。上诉人（原审被告）：赵志刚，男，1966年2月2日出生，汉族，住常州市武进区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：庄锡锋，乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜利清，男，1978年4月3日出生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审原告）：周晓红，女，1981年4月6日出生，汉族，住常州市武进区。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏东晟律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：周沭怡，江苏东晟律师事务所律师。上诉人苏俪、赵志刚因与被上诉人杜利清、周晓红房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏俪、赵志刚上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判我方无需支付被上诉人160000元；2.撤销原判决第二项，改判我方无需支付被上诉人律师费11000元;3.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.收款凭证并非苏俪出具，是中介向我方出具，并告知我方先签字，收款凭证上的费用没有交付给我方。2.15万的收款凭证并非苏俪签字后在上面注明“此款为权属保证金”，而是因苏俪没有房产证原件，经三方协商将15万变更为权属保证金，中介在收条上注明后苏俪才签字。3.原中介人员冯某在2017年10月17日下午开庭快结束时，法官提问“为什么在收款凭证注明此款为权属保证金？”他回答：“因苏俪没有带房产证，所以变更定金为权属保证金。”2017年11月9日下午开庭时，冯某改变证言说没有变更，为虚假作证。事实为合同签订后，双方对定金进行了变更，约定定金为人民币1万元。二、一审法院法律适用错误。1.我方无需赔偿定金。定金是由合同当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。本案中，根据《房地产买卖居间合同》(以下简称合同）第三条第一款的规定，被上诉人应当将定金支付给我方，而被上诉人未支付，仅将定金支付给房屋中介。根据《中华人民共和国担保法》第90条的规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因被上诉人未按照约定交付定金，定金罚则对我方不生效。2.双方签订合同后，对定金进行了变更，约定定金为人民币1万元，担保法司法解释第一百一十九条规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；”收款收据注明15万元是权属保证金，且注明字迹形成在格式文本之后。担保法司法解释第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”一审法院判决赔偿定金16万元于法无据。2.我无需支付律师费，房屋买卖合同第八条是违约责任，第七款明确约定“守约方实际损失超过违约金总额的，违约方应当据实赔偿……守约实现债权费用，包含但不限于引起诉讼（含代理费）。”该条款明确律师费是违约金条件范畴，被上诉人选择了定金就不能适用违约金条款，而且只有在实际损失超过违约金16万元时，违约方才需据实赔偿律师费等其他损失。补充：1.三方经协商一致，已经对交付的15万元款项的性质进行了变更，因收款收据采用的是中介公司提供的格式条款，且在收款收据的备注栏里也有相应的权属保证金约定，因此本案15万元款项的性质应当以手写的内容来进行认定。2.我不存在违约行为，依据房屋买卖合同中介合同第八条违约条款的约定，应当是在中途毁约时承担相应的违约责任，而在本案中，因我的房屋是抵押在银行，且因其他案件被法院查封，我也急于将该房屋出售，来偿还债务，而且一直与被上诉人进行联系，来协商解除抵押的方法，但是被上诉人并未予以配合，因此本案事实上是无法履行的买卖合同，所以合同履行不能并非我中途毁约所造成。杜利清、周晓红答辩称，一、15万元就是房屋买卖的定金，应当适用定金法则，定金性质在双方签署的买卖合同与收款凭证都有明确约定，至于中介自行添加的“权属保证金”，中介人员在一审也出庭作了解释，权属保证金与定金不冲突，只是内部叫法，而且这是中介自己写的，不能约束、对抗买卖双方。二、上诉人有意隐瞒了房屋被法院查封这一重要事实，而且至今尚未解除对该套房屋的查封，我方一直在按合同约定，配合履行，包括筹集购房资金，随时准备支付，该事实在一审已经查明。上诉人房屋权利存在重大的瑕疵，导致不能实现合同目的，是上诉人严重违反了合同，存在违约行为，对此我方没有过错。综上，一审法院认定事实与适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杜利清、周晓红向一审法院诉讼请求：1.苏俪、赵志刚赔偿我方定金16万元；2.苏俪、赵志刚赔偿我方中介佣金15000元；3.苏俪、赵志刚赔偿我方评估费500元；4.苏俪、赵志刚赔偿我方律师费11000元；5.本案诉讼费由苏俪、赵志刚承担。一审法院查明：案涉房屋是赵志刚婚前财产。赵志刚、苏俪（甲方、出售方）、杜利清、周晓红（乙方、购买方）、鑫洋公司（丙方、中介方）于2017年3月24日签订《常州市房地产买卖居间合同》，约定，乙方购买甲方所有的案涉房屋，价格为1845000元。甲乙双方签署合同之时，乙方同意支付甲方定金16万元。甲乙双方办理资金监管手续，乙方支付房款785000元到资金监管专用账户，乙方向工商银行申请贷款90万元，贷款由银行按规定时间打到资金监管专用账户。甲方本人还清银行贷款，取出权证，再进行产权转让手续，如因甲方资金欠缺，乙方自愿帮助甲方还清部分贷款，此款冲抵首付款。甲乙双方约定于2017年6月30日之前办理资金监管或产权转让手续。乙方向丙方支付中介费15000元。甲方若中途悔约，应在悔约之日起三日内退还已收取的全部房款，并赔偿乙方违约金16万元。如甲乙任何一方违约，守约方的实际损失超过违约金总额的，违约方应据实赔偿。守约方已经承担的佣金可以直接向违约方进行追偿。守约方实现债权[包括但不限于引起诉讼（含一、二审和执行产生的、国家规定最高标准的代理费用）]程序的费用由违约方承担。甲方不能按期办理资金监管手续的，视为严重违约，守约方有权解除合同。赵志刚签名为苏俪代签，赵志刚对代签行为予以认可。2017年3月24日，苏俪向杜利清、周晓红出具收款凭证一份，言明收到杜利清、周晓红定金1万元，其中1万元暂存中介方。同日，苏俪又向杜利清、周晓红出具收款凭证一份，言明收到杜利清、周晓红定金15万元，其中15万元暂存中介方，后中介在该收款凭证注明“此款为权属保证金”。2017年3月24日，杜利清、周晓红向鑫洋公司支付中介费15000元、评估费500元。2017年5月2日，杜利清、周晓红银行账户余额为77多万元。鑫洋公司中介冯某与苏俪微信聊天记录显示，2017年5月初，冯某告知苏俪买方首付已到位，并催促苏俪案涉房屋解押事宜，苏俪表示需要与银行协调，后冯某又催促苏俪，苏俪于2017年6月29日发送“已经谈好了，下周我去银行办下手续就可办过户了，不好意思”，2017年7月18日发送“下周可以过户”，2017年7月18日发送“下周可以过户，对了，他们是全款还是怎么弄”，冯某发送“贷款的哦，下周几可以办手续，客户要安排时间，可能要出差”。2017年7月28日，鑫洋公司向赵志刚、苏俪邮寄催告过户函，督促及时、全面履行协议。2017年8月3日，鑫洋公司以卖方已违约为由，将上述收款凭证中16万元退给杜利清。因本案纠纷，2017年8月11日，杜利清、周晓红与江苏东晟律师事务所签订民事委托代理合同，杜利清、周晓红支付律师费11000元。2017年8月15日，杜利清、周晓红委托江苏东晟律师事务所律师ＸＸ向赵志刚、苏俪邮寄律师函，载明：赵志刚、苏俪应按照合同约定于2017年6月30日前办理房屋资金监管或产权转让手续，但经中介方与杜利清、周晓红多次向你们催告，你们至今仍未与杜利清、周晓红办理相关手续，你们的行为已属违约行为，故解除双方签订的《常州市房地产房屋买卖居间合同》。赵志刚、苏俪于2017年8月16日签收该邮件。苏俪、赵志刚向杜利清、周晓红发送落款日期为2017年8月18日《关于要求停止违约行为并继续履行合同的通知》，载明：“我方在履行合同中，在2017年5月告知你方，根据合同第三条第四款的规定，你方应当自愿帮助甲方还清部分贷款（此款冲抵首付款），以解除银行抵押。你方以资金不足为由，拒绝支付。2017年6月初我方向银行协商，降低解除银行抵押的金额至103万元，后通知你方继续按照合同履行，解除抵押办理过户，你方仍然拒绝支付。2017年8月2日，我方再次通知你方根据实际情况你方筹75万元，另外有我方解决，在我方一再追问下，杜利清承认说太烦了，不想要房子了…事实非常清楚，是你方违约并拒绝履行合同…希望你方按照合同约定在2017年8月31日前支付银行贷款解除房屋抵押，并办理过户。”杜利清、周晓红审理中又提供一份落款日期为2017年8月2日的通知，除“抵押的金额至103万元”、“2017年8月7日”不一致外，其余内容一致。2017年8月7日，苏俪致电杜利清，言明双方凑103万元还银行贷款以解除抵押。杜利清陈述不想再等了，要和周晓红商量一下。一审另查明，瑞华国银投资管理有限公司(以下简称瑞华国银)诉赵志刚、苏俪金融不良债权转让合同纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2016年8月16日作出（2016）苏0402民初2837号民事判决，判决赵志刚、苏俪对判决的债务在最高债权余额2200万元范围内承担连带担保责任。案涉房屋设定抵押，权利人为中国工商银行股份有限公司常州武进支行，案涉房屋于2016年6月15日因上述案件被常州市天宁区人民法院查封。一审中，鑫洋公司原中介人员冯某出庭作证陈述，杜利清、周晓红是交了16万元定金，苏俪签订合同时未带房产证原件，中介不认可苏俪有带走定金的资格，在中介方如以暂存款命名，一定要等房屋全部交接完毕后，房东才有资格取走定金。中介是做一个区分，以方便款项从公司支取。对于买方卖方来说，就是定金。一审法院认为：双方应遵循诚实信用的原则，按约全面履行双方签订的《常州市房地产房屋买卖居间合同》。关于违约问题。首先，根据房屋买卖居间合同约定，应由卖方自行还清银行贷款，如卖方因资金需要，其应告知买方，但卖方并未提供证据证明在合同约定的办理资金监管手续或产权转让手续即2017年6月30日前要求买方帮助还清部分贷款，苏俪只是一直强调与银行进行协商解除抵押事宜。故在合同约定的2017年6月30日前未能办理资金监管手续的过错在卖方，后在2017年7月28日鑫洋公司再次发函要求卖方履行合同义务时，卖方仍未能履行。其次，案涉房屋于2016年6月15日因他案被法院查封，在最后一次庭审时仍未能解除上述查封措施，客观上案涉房屋买卖合同不能履行。故苏俪、赵志刚行为属违约，杜利清、周晓红作为守约方按合同约定及法律规定有权解除合同，并要求赵志刚、苏俪双倍返还定金。关于定金金额。房屋买卖居间合同明确约定定金金额为16万元，其中15万元收款凭证亦明确载明为定金，中介对添加“权属保证金”作出合理解释，且中介单独添加“权属保证金”行为亦不能更改各方确认的定金性质。各方同意定金暂存于中介，故苏俪、赵志刚辩称未收到定金，法院不予采信。故法院确认定金金额为16万元。故苏俪、赵志刚还应支付杜利清、周晓红双倍定金差额16万元。杜利清、周晓红未证明房屋买卖合同约定的定金不足以弥补苏俪、赵志刚违约造成的损失，故其要求苏俪、赵志刚支付中介费、评估费的诉讼请求，法院不予支持。房屋买卖居间合同约定了律师代理费，故因苏俪、赵志刚违约，杜利清、周晓红要求苏俪、赵志刚支付律师代理费11000元，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决：一、苏俪、赵志刚于判决发生法律效力之日起十日内支付杜利清、周晓红160000元；二、苏俪、赵志刚于判决发生法律效力之日起十日内支付杜利清、周晓红律师代理费11000元；三、驳回杜利清、周晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4030元，由苏俪、赵志刚负担3700元，由杜利清、周晓红负担330元。二审中，杜利清、周晓红称其二人为夫妻关系，并提交了结婚证复印件予以证明；苏俪、赵志刚亦称其二人为夫妻关系，但未向法庭提交书面证据。对于涉案房屋的现状，苏俪、赵志刚称，涉案房屋原先抵押在工商银行，工商银行又将债权转让给瑞华国银，瑞华国银又将债权转让给其他资产公司，资产公司购买后好像自行处理的。二审中，双方均未提交新证据。为查明案件事实，二审法庭就“定金”、“权属保证金”等问题询问了一审证人冯某，冯某陈述：我原来是江苏鑫洋置业顾问有限公司（以下简称鑫洋公司）的中介人员，现在在上诚地产公司工作。在杜利清、周晓红与苏俪、赵志刚房屋买卖事宜中，我是中介人员。当初苏俪来签订合同时，并未带房产证原件，我们无法证明她是否是这套房屋的产权人。买方交付了定金，我们中介方为了保证客户的定金安全，就把16万元定金分成两部分，其中1万元作为房屋最后交接的保证金，15万元就是权属保证金。15万元的凭证中有手写体“此款为权属保证金”，这行字是我们鑫洋公司的签约经理所写。这句话不代表该款性质由“定金”转变为了“权属保证金”。买卖合同上约定的定金16万元，这笔15万元也是定金的一部分，这笔钱是买方交给卖方的，对于买卖双方来说毫无疑问就是定金。只是卖方想要提走这笔钱，中介公司给她加设了一个前提条件，就是要拿房产证原件来。因为我们中介方要替买卖双方把控风险，在苏俪未携带房产证原件的情况下，我们认为她的房屋权属可能有一定的风险，为了防止将来有所变故，我们暂时不能将定金给付苏俪而暂由中介公司保管。只要苏俪拿来房产证原件，证明她是所有权人，她随时可以从鑫洋公司取走这15万元。对于中介方来说，权属保证金就是中介方替买方把控风险、确保资金安全的一个保障，不影响买卖双方的定金性质。我们中介方一般将因房东没有携带房产证原件而暂时不能提走的暂存在中介公司账户上的款项称作为权属保证金，这是我们中介方的一种称呼，这种称呼并不约束买卖双方，也不改变款项性质。事实上，这是常州房屋中介公司保证定金安全的一种常用方法。杜利清、周晓红对于证人的上述证言无异议。苏俪、赵志刚不认可证人的上述证言，认为在一审2017年10月17日的庭审中，冯某称“因为苏俪没有带房产证，所以变更定金为权属保证金。”证明三方达成一致，该15万元性质转换为权属保证金。2017年11月9日，冯某改变证言。且定金收款单和权属保证金收款单是他人办理，并非冯某办理，应该让实际操作人员作证。且买方未按照约定交付定金，定金罚则对我方不生效。二审查明：在一审法院2017年10月17日的庭审中，冯某并未出庭作证。2017年11月9日，冯某出庭作证。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，一审判决正确，二审应予维持。理由及依据如下：双方当事人签订的房屋买卖合同真实有效，双方均应按约履行。一、关于违约主体。根据查明的事实，在苏俪与买方签订合同时，涉案房屋被人民法院查封尚未解封，其后，苏俪、赵志刚未能按期解除抵押、解除查封、办理资金监管手续，客观上房屋买卖合同不能履行，故苏俪、赵志刚明显严重违约。苏俪、赵志刚上诉所称“杜利清、周晓红不配合其协商解除抵押的方法，因此本案事实上是无法履行的买卖合同，合同的履行不能并非我中途毁约所造成”的主张与事实不符，二审不予采信。二、关于违约责任。1.关于定金。涉案买卖合同约定：甲乙双方签署合同之时，乙方同意支付甲方定金16万元。合同签订当日，杜利清、周晓红交付了该笔定金共计16万元，苏俪在中介公司提供的两份收款凭证（一份载明定金金额为1万元，一份载明定金金额为15万元）上签字确认。因此，应视为苏俪收取了杜利清、周晓红16万元定金。故苏俪、赵志刚上诉称“杜利清、周晓红并未实际交付16万元定金”的意见，与事实不符，二审不予采信。关于15万元的收款凭证中手写的“此款为权属保证金”，涉案房屋买卖的中介人员冯某在一审、二审中明确解释了“权属保证金”的由来与涵义。苏俪、赵志刚虽不认可该证人证言，但并未提交充分证据予以反驳，以证明其主张的“经三方协商将15万变更为权属保证金”的意见成立。二审合议庭认为，冯某在诉讼中的证言较为客观，且符合常理，可信度较高，结合合同约定的定金金额亦为16万元的事实以及两份收款凭证上的文字内容，二审认为涉案16万元为定金性质。因此，苏俪、赵志刚该部分上诉主张，依据不足，二审不予采信。2.关于律师费。涉案买卖合同约定：守约方（包括居间方）实现债权[包括但不限于引起诉讼（含一、二审和执行产生的、国家规定最高标准的代理费用）]程序的费用由违约方承担。该部分违约责任的约定系针对守约方维权产生的其他费用，有别于合同约定的违约金，且主体也不限于买卖双方，当事人可以另行主张。因此，苏俪、赵志刚主张的“杜利清、周晓红选择了定金就不能适用违约金条款，法院不能都予以支持”的主张，缺乏法律依据，二审不予支持。一审中，杜利清、周晓红向法庭提交了委托代理合同及代理费发票，证明其支付律师费用11000元，苏俪、赵志刚对其真实性无异议，故一审法院判决苏俪、赵志刚支付杜利清、周晓红律师代理费11000元有事实依据，且与法不悖。根据上述分析，在房屋买卖合同的履行过程中，因卖方苏俪、赵志刚严重违约，导致合同不能继续履行，买方杜利清、周晓红有权解除合同，并可依据合同约定和法律规定追究卖方的违约责任。故苏俪、赵志刚应当双倍返还定金并支付对方律师代理费用。综上，苏俪、赵志刚的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审法院判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4030元，由苏俪、赵志刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 裴国伟审 判 员 沈秋云审 判 员 袁海燕二〇一八年七月三十一日法官助理 姚 远书 记 员 方 栋