北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终8142号上诉人（原审被告）：陈德兵，男，1968年10月10日出生，汉族，无业，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：甘忠勇，男，1965年9月24日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。法定代理人：甘忠强，男，1970年9月13日出生，汉族，个体，住北京市顺义区。上诉人陈德兵因与被上诉人甘忠勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初24108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德兵上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初24108号民事判决，并改判第一项误工费、护理费无须陈德兵负担；2.一、二审诉讼费由甘忠勇负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。2016年10月7日，甘忠勇未经陈德兵同意，强行乘坐陈德兵驾驶的×××号车辆，因单方事故导致甘忠勇受伤，陈德兵认为应由双方承担该事故责任；2.一审法院判决陈德兵赔偿甘忠勇误工费18000元、护理费6000元，没有法律依据。甘忠勇无业，未参加工作，且智力残疾，不存在误工费损失。另，自2016年10月7日起，一直由陈德兵的妻子祝某对甘忠勇进行护理，未产生护理费用。因此，一审法院认定是错误的。甘忠勇针对陈德兵的上诉辩称：不同意陈德兵的上诉请求和理由。甘忠勇受雇于陈德兵，事发时，系陈德兵安排甘忠勇外出拉货，后陈德兵发生单方事故导致甘忠勇受伤，应当对此承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。甘忠勇向一审起诉并请求：请求判令陈德兵赔偿甘忠勇医疗费1816.6元、营养费5000元、住院伙食补助费1100元、交通费1000元、误工费2.7万元、护理费12000元、残疾赔偿金44620元、精神损害抚慰金6000元，以上共计98536.6元。事实与理由：2016年10月7日，甘忠勇在乘坐陈德兵驾驶的×××号车辆时，陈德兵发生单方交通事故，甘忠勇受伤。一审法院认定事实：2016年10月7日5时许，在北京市朝阳区太古里地下停车场，陈德兵驾驶机动车发生单方事故，其车内的甘忠勇受伤，北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队东外大队认定陈德兵负事故的全部责任。当日甘忠勇到北京市红十字会急诊抢救中心住院到2016年10月8日共计1天，经诊断为左股骨干粉碎性骨折，左胫腓骨下段骨折，脑外伤后神经反应，颜面部多处开放伤口，上唇开放伤口伴部分皮肤缺损，左眶周软组织损伤。2016年10月9日到2016年10月18日甘忠勇在北京市顺义区医院住院9天，经诊断为左股骨干多段骨折，胫腓骨下段骨折，面部多发皮肤裂伤，重度贫血，出院时医生建议甘忠勇休息一个月，住院期间和出院后一个月需一人护理。甘忠勇提交门诊医疗费票据若干张，证明其复查产生医疗费2032.3元。案件审理过程中，经甘忠勇申请一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对甘忠勇的伤情进行鉴定，2017年11月28日该所出具鉴定结论，认为甘忠勇构成十级伤残，误工期180-270日，护理期60-120日，营养期60-90日，若需二次手术取内固定物，二次手术所需的误工期、护理期、营养期为15-30日，鉴定费3150元。甘忠勇按照农业标准计算残疾赔偿金，按照每天100元计算270天的误工费，每天100元计算120天的护理费，每天100元计算11天的住院伙食补助费，估算了精神损害抚慰金和营养费。一审法院认为：陈德兵作为此次交通事故的全责方，应对甘忠勇的合理损失进行赔偿。医疗费，合法有据，一审法院支持。营养费，一审法院根据甘忠勇的伤情酌定。住院伙食补助费，甘忠勇住院10天，一审法院支持1000元。交通费，一审法院根据甘忠勇的就诊情况酌定。误工费、护理费，甘忠勇未进行二次手术，二次手术期间可能产生的该项费用，甘忠勇可待实际发生后另行主张。误工费，根据鉴定结论，一审法院支持6个月的该项费用，每天100元标准合理，一审法院采纳。护理费，根据鉴定结论，一审法院支持2个月的该项费用，亦采纳每天100元的计算标准。残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院支持。精神损害抚慰金，一审法院根据甘忠勇的伤残等级酌定。判决如下：一、陈德兵于判决生效后七日内给付甘忠勇医疗费1816.6元、营养费2000元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、误工费18000元、护理费6000元、残疾赔偿金44620元、精神损害抚慰金5000元，以上共计78936.6元；二、驳回甘忠勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，陈德兵提交录音光盘1张，系事故发生后四五天录音的，证明事故发生当天并不是陈德兵让甘忠勇跟车的，是甘忠勇的亲戚要求其跟车的。本院要求陈德兵按照法律规定提供录音光盘的原始载体，陈德兵表示其使用手机录音，但手机丢失无法找到。甘忠勇的法定代理人甘忠强不认可录音的真实性，因为其不知道陈德兵当时是否进行了录音，也不认可陈德兵的证明目的，且一审时陈德兵未提交录音光盘，不清楚录音内容。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”陈德兵提交的录音证据缺乏原始载体，在甘忠强不认可该证据的情形下，本院对该证据不作为二审新证据予以采信。本院对一审法院查明的其他事实部分予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈德兵主张甘忠勇未经其准许，擅自乘坐其驾驶的车辆，因此也应承担部分责任。甘忠勇主张其受雇于陈德兵，在其经营的养猪场工作，事故发生时也是履行职务行为，且经交警部门认定陈德兵负单方事故的全部责任，应由陈德兵承担赔偿责任。本院认为，陈德兵作为车辆驾驶人和管理人，其对甘忠勇乘坐其车辆的行为应当进行合理解释，但是其未能提供证据证明甘忠勇未经其同意擅自乘坐车辆，且甘忠勇乘坐其驾驶的车辆也并非意味着其自甘风险，陈德兵仍然负有安全驾驶的职责。本次事故中，陈德兵负事故全部责任，且造成甘忠勇受伤致残，一审判决陈德兵赔偿甘忠勇的全部损失，具有事实和法律依据，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，陈德兵针对甘忠勇的误工费、护理费判决金额不服提起上诉，故本院对该两项诉讼请求进行审理。针对甘忠勇主张的误工费一节。甘忠勇虽然身患残疾，但是根据当事人的陈述，在交通事故发生前，其具有一定的劳动能力，其有权通过自身的劳动获取报酬，该权利并不因其身患残疾而丧失。甘忠强作为甘忠勇的法定代理人，陈述了陈德兵雇佣甘忠勇的劳务报酬标准，但陈德兵对雇佣事宜不认可，在此情形下，一审法院结合甘忠勇的伤情和鉴定结论，酌定误工费18000元，并无不当，本院予以维持。针对甘忠勇主张的护理费一节。甘忠勇伤情较重，陈德兵虽主张其妻子进行了部分护理，但是该护理远远不能满足甘忠勇伤情所需，一审法院结合甘忠勇的伤情和鉴定结论，酌定护理费6000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈德兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由陈德兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 李 淼审 判 员 杜丽霞二〇一八年七月十三日法官助理 孙承松书 记 员 李 蕊