辽宁省营口市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018）辽08刑终121号原公诉机关辽宁省盖州市人民检察院。上诉人（原审被告人）周仲芳，女，1958年4月22日出生，汉族，初中文化，个体，中共党员，出生地辽宁省盖州市，户籍地盖州市，捕前住辽宁省盖州市北关现代美术装修工程部，因涉嫌诈骗罪于2016年8月1日被盖州市公安局刑事拘留，于2016年8月8日被取保候审，于2016年11月3日被盖州市公安局刑事拘留，经盖州市人民法院决定于2016年11月15日被逮捕，现羁押于营口市看守所。辩护人刘宇，系辽宁创越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张欣，男，1958年8月11日出生，汉族，专科文化，系盖州市文化馆工作人员，出生地辽宁省盖州市，户籍地盖州市，捕前住辽宁省盖州市北关现代美术装修工程部，因涉嫌诈骗罪于2016年11月3日被盖州市公安局刑事拘留，经盖州市人民检察院批准，于2016年11月25日被盖州市公安局逮捕。现羁押于盖州市看守所。辩护人杨微，系辽宁创越律师事务所律师。盖州市人民法院审理盖州市人民检察院指控被告人周仲芳诈骗犯罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽0881刑初344号刑事判决，认定被告人周仲芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币5万元。宣判后，被告人周仲芳不服，提出上诉，本院于2017年3月6日作出(2017）辽08刑终53号刑事裁定，发回盖州市人民法院重新审判。盖州市人民检察院于2017年6月7日以盖检公诉刑诉（2017）137号起诉书指控被告人周仲芳、被告人张欣犯诈骗罪，盖州市人民法院决定合并审理，于2017年12月14日作出（2017）辽0881刑初103号、（2017）辽0881刑初179号刑事判决书，宣判后，被告人周仲芳、被告人张欣均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月16日公开开庭审理了本案，营口市人民检察院指派检察员薛丽红、钟莹出庭履行职务，上诉人周仲芳及其辩护人刘宇、上诉人张欣及其辩护人杨微到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2014年9月27日，被告人周仲芳伙同其丈夫被告人张欣在盖州市交通银行内，使用伪造的产权人为“周仲芳”、编号为“x”的房产证向被害人李某某抵押借款，骗取李某某人民币262000元。2、2015年3月10日被告人周仲芳在盖州市北关现代美术装修工程部店内，使用伪造的产权人为“张欣”、编号为“x”的房产证向被害人王某某抵押借款，共骗取王某某人民币151500元。2016年2月10日，被告人周仲芳伙同张欣在盖州市北关现代美术装修工程部店内，使用上述伪造的房产证再次向被害人王某某抵押借款，骗取王某某人民币20万元。案发后，被告人周仲芳于2016年8月1日向公安机关投案自首。原审法院认为，被告人周仲芳、张欣虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，二被告人行为均已构成诈骗罪，被告人周仲芳犯罪数额特别巨大，被告人张欣犯罪数额巨大。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人周仲芳、张欣在共同犯罪过程中起同等作用，系共犯。对于被告人周仲芳辩称张欣不知道房照是假的以及被告人张欣辩解只是在欠条上签字，没有仔细看，周仲芳做的事不知情一节，经查，被告人周仲芳及张欣在向被害人李某某用假房照抵押借款时，被告人周仲芳名下的房照在之前已经抵押借款，被告人张欣在银行抵押时已签字，且被告人张欣在借条上明确写明交产权证一本，因此，在向被害人李某某借款时用假房照，应认定被告人张欣明知。在向被害人王某某借款时，被告人张欣在借款条上签字，其虽辩解不知道欠条上的内容，但其在庭上辩解看到条上没有20万元的字样，其辩解前后矛盾，另外，在用张欣名字的假房照向被害人王某某借款之前，被告人张欣名下房照已抵押给他人，且被害人王某某明确说明假房照是张欣提供的，因此，关于向王某某用假房照抵押借款一节，应认定被告人张欣明知。对于辩护人刘宇认为被告人周仲芳是借款在先，用假房照抵押借款在后，应认定为民间借贷行为，经查，二被告人因经营不善，外债累累，其用假房照抵押借款后，已无能力还借款，因此，二被告人的行为具有非法占有的犯罪目的。因此，对于辩护人刘宇的意见不予采纳。对于辩护人杨微认为被害人李某某及王某某的借款系利息以及都已归还的意见，经查，其辩护意见与本案的事实不符，且被告人周仲芳已明确认可系实际借款，并无利息。因此，对于辩护人杨微的辩护意见不予采纳。被告人周仲芳案发后投案自首，可以从轻处罚，被告人张欣在共同犯罪过程中，相对于被告人周仲芳作用较小，因此，应比照被告人周仲芳从轻处罚。对于二被告人所诈骗赃款，应予追缴，返还被害人李某某、王某某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条、第二十五条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人周仲芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2026年10月25日止）被告人张欣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2024年8月2日止）二、依法追缴二被告人所骗赃款返还被害人李某某262000元，返还被害人王某某351500元。上诉人周仲芳的上诉理由是：一、原判认定事实不清。1、关于李某某这一起事实。一审法院认定2014年9月27日上诉人伙同张欣诈骗李某某26.2万元，而证据显示上诉人用假房照抵押向李某某借款70万元，先后已经偿还43万元，余款26.2万元未还。本起焦点是在于上诉人提供假房照时到底从李某某处诈骗多少金额。这个重要的事实人民法院没有查清。事实是上诉人在2013年3月份时从李某某借款20万元，后陆续借款，2014年9月27日累计借款70万元。而假房照是在9月27日交给李某某的，也就是说至少有部分借款是在假房照之前就已经借给上诉人了。在交付假房照之前，已经实际借出钱，那么到底有多少钱是用假房照诈骗，人民法院没有查清。2、关于王某某这起事实。一审法院认定2015年3月10日，上诉人使用假房照向王某某借款30万元，2016年2月10日上诉人伙同张欣又骗20万元，一共50万元，上诉人承认使用了假房照，但是上诉人在使用假房照并在借款合同上签字时都没有拿到钱，这50万元都是之前没还上的借款，重新打的条。事实上上诉人与王某某的借贷早在2012年就已经存在第一笔利息（账本上）是在2012年5月26日，2万元，这能够证明上诉人的供述是真实的，即从2012年开始向王某某借钱，那么上诉人账本从第一笔利息一直到2015年11月，所还的利息加本金已远远超过100万，那么这个假房照抵押的50万元，是之前的本金还是未偿还的利息，或者是新借，一审法院未查清。二、原判认定构成诈骗罪的证据不足。上诉人无论是单独借钱，还是与张欣共同借款，都不是要把借来的钱非法占有，上诉人使用了假房照不是要骗钱非法占有，也不是为取得借款，而是借款实际发生后，为履行还款的担保行为，只是提供的担保是假的（假房产证），不是不想还钱，是后来无力偿还了。综上，原判事实不清，证据不足，对上诉人构成诈骗罪的认定是错误的。请二审依法正确审理本案，还上诉人的清白。周仲芳辩护人的辩护意见是：一、周仲芳的行为构成诈骗罪，但主观恶性小，有自首情节，应当减轻处罚。二、指控李某某与周仲芳之间的犯罪事实不清，诈骗金额错误。到底有多少钱是用假房照诈骗借来的？借条上60万元、10万元真实的借款时间，到底是在交付假房照当天还是交付假房照之前？三、指控周仲芳与王某某之间的犯罪事实不清，指控的时间错误，不是2015年3月10日，应当是2013年3月10日。交付假房照抵押之时，是否实际支付30万、20万没有查清，排除不了民事调解书中的100多万元债务已经包含这30万和20万的可能性。四、对于侦查卷宗里亲属张某提交的王某某与周仲芳之间30万元抵押借据，原一审被告人张欣提交的账本，这两份关键证据原审法院没有采信，希望二审法院重视并依法采信。综上，原判认定事实不清，证据不足，指控诈骗金额不清，对被告人周仲芳量刑过重，请求法院从轻处罚。上诉人张欣的上诉理由是：一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定2014年9月27日周仲芳伙同上诉人诈骗李某某26.2万元，但证据显示周仲芳张欣向李某某借款人民币为70万元，提供假房照抵押。周仲芳先后已经偿还43万元，余款26.2万元。但是周仲芳用假房照到底从李某某处诈骗多少金额的事实人民法院没有查清。现有证据证明早在2013年3月份周仲芳就开始从李某某手中借款，后陆续借款，2014年9月27日累计借款70万元。也就是说至少有部分借款是在假房照之前就已经借给周仲芳了。2、关于王某某这起事实。一审法院认定2015年3月10日，周仲芳使用假房照向王某某借款30万元，2016年2月10日周仲芳伙同张欣又骗20万元，一共50万元。周仲芳供述使用了假房照，但在使用假房照时都没有拿到钱，这50万元都是之前借的钱，卷中证据显示其与王某某之间的借贷早在2012年就已经存在。那么用假房照抵押的50万元，是之前借的本金还是未还清的利息，或者是新借，一审法院未查清。3、非法占有证据不足。李某某这一起，已还款438000元，从还款的金额能看出周仲芳积极还款，不是非法占有。王某某这起，连续还款33个月，还148500元，上诉人甚至将自己的工资卡抵押给王某某，很显然也是积极还款，而非非法占有。更重要的是二起诈骗案件是否在借款当时实际支付了相应的金额，如果认定诈骗成立，就要证明实际上被骗取了以上欠款，否则便不能排除是之前债务的重新确认，重新打条。二、上诉人对假房照一事不知情。上诉人不知道周仲芳做了假房照，又怎么可能知道是在利用虚假房产证抵押诈骗？请求二审法院正确审理本案，还上诉人清白。张欣辩护人的辩护意见是：一、同意周仲芳的辩护人刘宇律师的意见。二、关于张欣是否知道是用假房照抵押借款的证据不足。三、关于涉嫌罪名的问题，辩护人坚持无罪意见，但如果人们法院坚持对本案定罪，应定为合同诈骗罪。营口市人民检察院出庭检察员出庭意见：本案原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑得当，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明：一、2014年9月27日，被告人周仲芳伙同其丈夫被告人张欣在盖州市交通银行内，使用伪造的产权人为“周仲芳”、编号为“x”的房产证向被害人李某某抵押借款人民币60万元，当天晚上在周仲芳家借给周仲芳、张欣人民币10万元。之后周仲芳、张欣还款本金20万元，利息23.8万元，骗取李某某人民币26.2万元。案发后，被告人周仲芳于2016年8月1日向公安机关投案自首。认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.被告人周仲芳供述及辩解：我来投案自首，我用假房照借钱做生意，现在还不上了。十六七年前，我经营现代美术装饰工程部，当时因资金问题陆续和朋友借钱，截止到现在我一共借了700多万元。由于经营市场不好，我还不起利息和本金了，我就在2013年跟李某某借20万元，利息是2分。大约过了4个月左右，李某某跟我说你如果你需要用钱可以用房照抵押，我再借你一些。就这样，我在街上看见有做房照的广告，我就做了两个假房照。我用这个假房照跟李某某借款50万元。我还李某某20万本金。利息给了，是从开始2014年9月至2016年2月份的利息钱我都给李某某了，一共是23.8万元。我一共跟李某某借了70万元，还给他本金20万元，又给了李某某2014年9月-2016年2月的利息钱23.8万元。我办假房照的事情我丈夫一直都不知道，直到李某某2016年1月份拿假房照找我对质的时候我丈夫才知道是假房照。2016年3月14日，我把抵押给李某某的房产卖给梁某了，因为我欠他钱，梁某把我抵押给徐某某的真房照给赎回来，我才把这个房子转卖给梁某。因为欠焦惠不到30万元人民币，应该是把我和张欣共有的一套门市过户到他家的亲属名下了。2、被告人张欣的供述与辩解：周仲芳在外和别人借钱这件事大部分借款我不知道。我只知道和李某某和王某某借钱这件事，也给他俩的欠条上签字了。我回家时候正好碰见李某某和王某某，他俩让我签字，我没仔细看多少钱也不知道钱的用途，我就签字了。3、被害人李某某陈述：2014年9月份，张欣在单位找到我妻子徐某某1说他有一个200万的项目需要资金，能用盖州市东关的一处门市房抵押，要跟我借钱。后来我妻子回家跟我说了，我感觉能行，就在2014年9月27日，我联系张欣、周仲芳，约定在盖州市交通银行。在银行内，我与张欣夫妻俩谈的每月利息2分，借款期限没定。我就从银行取款34万元，加上我从家带的26万元，一共60万元交给了张欣、周仲芳两口子。张欣就把给我抵押的门市房的房照交给我了。在银行我就当场写了一份借款抵押协议书，张欣、周仲芳签完协议后，还让我帮忙再借点。当天晚上我从亲戚朋友借款10万元，我到张欣家将10万元交给了张欣和周仲芳。在张欣家里我又写了一份借据。张欣周仲芳借款后，每月利息都是给我的现金。直到2016年2月份以后（2月份已经支付我利息了）张欣、周仲芳就一直没有支付我利息，我找张欣、周仲芳还款时，张欣说他工程没有完工，老板没有支付他钱款。他手里现在没有钱，总是以这样的理由推脱我。后来我到张欣家又去要钱时，看见张某某也在那要钱，张某某就告诉我说：“周仲芳曾经用假的房产证作抵押跟他借过钱，张欣抵押给你的房产证也得是假的。”我知道后，我就天天到张欣家，并且当场问张欣这个抵押给我的房产证到底是真的假的。张欣亲口说这个门市房的房产证是假的。后来张欣就还我本金20万元。我才知道自己被骗了。张欣用的门市房是：盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区。张欣和周仲芳总计还我本金20万元，17个月利息23万8千元。借款抵押协议书在在盖州市交通银行签的，借据是在张欣家签的。这两次都有我和我妻子徐某某1、张欣、周仲芳在场。4、证人徐某某1的证言：我是张欣的同事，是李某某的妻子。2014年8、9月份的一天，张欣给我打电话说：“徐姐，我在新都太平洋有一个装饰工程，我现在缺钱，我有一个房子抵押给你，你给我借点钱”。之后我和张欣又多次通话谈这事。有一天，张欣还把我跟李某某约出来在他家看了他现有的门市房，也就是后来抵押给我的门市。当时还看了他在新都太平洋承包的装饰工程，周仲芳当时也在新都太平洋，就这样把事情就定下来了。之后的一天，我跟李某某、张欣夫妻二人在盖州市民政局旁边的交通银行内从家里带的现金以及从交通银行取的现金60万元，当面交给他们夫妻二人，张欣把抵押给我们的房子的房产证给了我，并且在银行内做了抵押手续。当时张欣说再给他借点。也就是当天我又从别人手里借了10万元，当天晚上我跟李某某两人把这10万元送到了张欣家里，当时张欣夫妻二人在场，又打了一张10万元的欠条，仍以之前的房子作抵押。5、被害人李某某提供的借款抵押协议书：张欣、周仲芳因装饰工程，于2014年9月27日向李某某、徐某某1借款人民币60万元。月息二分，每月应还款1.2万元利息，两个月付息一次，返本金应一次性结清。张欣周仲芳用自有产权房屋作借款担保，产权证字第x号（收到现金时递交产权证）。张欣、周仲芳、李某某、徐某某1签字。2014年9月27日。注明：收到现金60万元，交产权证一本。6、被害人李某某提供的借据：张欣、周仲芳因装饰工程再次向李某某、徐某某1借款人民币10万元整。经双方议定，按2014年9月27日借款中各项条约履行。张欣、周仲芳、李某某、徐某某1签字。2014年9月27日晚。注明：收到现金10万元整。7、被害人李某某提供的房照复印件：房屋所有权人周仲芳。房屋坐落：盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区。地号：x。总层数3层。建筑面积251.35平方米。非住宅。8、盖州市房产管理局档案室证明：经查档核实，产权人周仲芳，房屋坐落于盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区，非住宅，面积251.35平方米，于2004年3月2日购买产权人李某某1房屋（产权证号x号）。产权人周仲芳，房屋坐落于盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区，非住宅，面积251.35平方米，产权证号x号，于2010年8月3日在我局办理抵押注销换证。（产权证号x号）产权人周仲芳，房屋坐落于盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区，非住宅，面积251.35平方米，产权证号x号，于2016年3月14日在我局办理房产买卖，（现产权人梁某产权证号：x）9、房屋买卖协议书复印件证明：2016年3月7日张欣、周仲芳将盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区门市卖与梁某。10、周仲芳借款去向发票凭据：2014年9月28日购买板材花55200元；2014年8月16日卖板材花52200元；2014年8月31日买密度板贴面30.36万元；2014年10月6日白钢板剪板拆边132960元；2014年8月9日盖州市利明物资经销处134400元。11、邮政储蓄银行提供的张欣、周仲芳抵押贷款担保物分析材料证明：担保方式：抵押。担保物名称：门市。盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区，评估日期2010年8月23日，评估价值106.82万元。担保方式：抵押。担保物名称：门市。盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区，评估日期2010年8月23日，评估价值106.90万元。12、邮政储蓄银行提供的张欣在邮储银行办理抵押贷款张欣签字照片证明：被告人张欣2010年在邮储银行用盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区门市、盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区门市进行抵押贷款签字时对贷款抵押材料进行辨识签字。13、盖州市公安局徐屯派出所工作情况说明：我说办案民警在该案中关于犯罪嫌疑人周仲芳、张欣2010年在中国邮政储蓄银行营口市开发区支行以周仲芳名下（盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区）房产抵押手续，经查该抵押贷款已经还清，银行已将抵押借款手续上缴总行封存，特此说明。14、被害人李某某提交的申诉材料：被害人李某某、徐某某1向盖州市徐屯派出所书面控告被告人张欣《主犯张欣逃罪的原因》。15、被害人李某某、徐某某1提供的张欣名片:张欣，现代美术装饰公司工程部。16、邮政储蓄银行个人代贷系统查询证明：周仲芳在2010年9月3日贷款96万元，贷款止期：2015年9月3日；2015年8月7日贷款96万元贷款止期：2020年8月7日；2016年5月24日贷款80万元，贷款止期：20121年5月24日。17、盖州市现代美术装饰工程部营业执照复印件：证明：盖州市现代美术装饰工程部。个体工商户。经营场所：盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区。经营范围：美术装饰、装饰材料、工艺美术制品、零售（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。18、房屋买卖协议书复印件证明：2016年3月7日张欣、周仲芳将盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区门市卖与梁某。19、鉴定意见：周仲芳x房屋所有权证（盖州市东城办事处路西社区路西里东顺小区）系伪证、鉴定文书：检材“盖州市房产管理就房屋管理专用章”可疑公章印文与所提供的同名样本印文不是同一枚公章所盖印。二、2013年3月10日，被告人周仲芳在盖州市北关现代美术装修工程部店内，使用伪造的产权人为“张欣”、编号为“x”的房产证向被害人王某某抵押借款30万元，之后每季度还款1.35万元，共还款14.85万元，骗取王某某人民币151500元。2016年2月10日，被告人周仲芳伙同张欣在盖州市北关现代美术装修工程部店内，使用上述伪造的房产证再次向被害人王某某抵押借款，骗取王某某人民币20万元。2016年7月4日王某某收到周仲芳人民币1000元。认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1.被告人周仲芳供述及辩解：我来投案自首，我用假房照借钱做生意，现在还不上了。十六、七年前，我经营现代美术装饰工程部，当时因资金问题陆续和朋友借钱，截止到现在我一共借了700多万元。由于经营市场不好，我还不起利息和本金了。有一个叫王某某的，我是2012年开始跟她借钱。第一次她借我30万元，利息1.5分，后来陆续借我钱，到现在为止，一共110万元。我从王某某手里借走五十万元的具体时间我有点记不清了。时间就在这两年，这其中用假房照打条借款有50万元。一共两个欠条，一个20万，一个30万。30万这张欠条上我和张欣都签字了，张欣和我的名字都是我写的，因为张欣不在现场，所以我代签。之前的房照用来和银行抵押借款了，所以才做了假房照。我找王某某借钱的事情张欣知道，但是假房照的事情他不知情。我办假房照的事情我丈夫一直都不知道，直到李某某2016年1月份拿假房照找我对质的时候我丈夫才知道是假房照。因为欠焦惠不到30万元人民币，应该是把我和张欣共有的一套门市过户到他家的亲属名下了。从张某提供的这张借条上看，开始这张借条上的30万元是2013年3月10日我从王某某处拿的，并且借条也是我写的，上面“周仲芳、张欣”的签字张欣不在家，我给他代签。我记得那个房产证是我从王某某处拿的30万现金，之后过了几天后，我在我家给王某某给的房照。2013年3月借钱后，每三个月还王某某1.35万元的利息，每还一次就在借条上写一下时间作为记号。总共到现在还了11个1.35万元的利息。但是在今年2月份我又从王某某借了20万元，并重新写了借条，把20万元追加上。这20万元也是以之前抵押的房产做的抵押。当时我和张欣都在上面签字了。在这之后就没有给王某某还利息。2016年4月份的时候，我没有按期还她利息，王某某上我家找我，我就把假房产证的事告诉她了。2、被告人张欣的供述与辩解：周仲芳在外和别人借钱这件事大部分借款我不知道。我只知道和李某某和王某某借钱这件事，也给他俩的欠条上签字了。我回家时候正好碰见李某某和王某某，他俩让我签字，我没仔细看多少钱也不知道钱的用途，我就签字了。我妻子借钱是做生意买机器。王某某的其中一个欠条是我媳妇手写的，名字是我签的，我媳妇的名字是她自己签的，当时我在场。另一个欠条我没有见过，知道今年七八月份我才看见，这个欠条是周仲芳签的我的名字，用房产证和王某某抵押的30万元这件事是周仲芳办理的，我是后来才知道的。3、被害人王某某陈述：2013年3月份张欣找到我想要和我借钱。在2013年3月10日的时候，我拿着30万元的现金去盖州市北关棉花厂附近张欣家店里，当时就周仲芳在家，我把30万元给了周仲芳，之后周仲芳把事先写好的借条给我了，在借条上面也注明了抵押的房子以及利息。我问周仲芳房照呢，她告诉我“房照不在我手里，在我家张欣手里，过三两天给你送来”。当时我就答应她，并且在借条上我看见张欣、周仲芳都签字了，现场我就看见周仲芳。后来我还催周仲芳让她拿抵押给我的房子的房照给我，也就过了不到三天的时间张欣主动拿着抵押给我的房子房照给我送到我家了。之后每隔三个月也就是一个季度张欣周仲芳就给我还这30万元1.35万元利息，一直还到2016年2月份。2016年2月份，张欣又说和我再借20万元。2016年2月10日我又拿了20万元的现金还是在张欣家店里给的。并且还按照2013年3月10日的借条内容周仲芳重新写了一遍，并在最后面追加了她当时给她俩的20万元，仍以之前的那个房产证作抵押，并且张欣和周仲芳当时在借条上都签字了，我把原来的那张借条就给了周仲芳。2016年4月，张欣、周仲芳不能按期还我利息，我去他家找，并且要求把抵押给我的房子过户给我，当时张欣、周仲芳都在家，周仲芳哭着告诉我“抵押给你的房产证是假的，房子也没有，”张欣还说：“亚文，你放心，弄来钱我首先给你，你这个条对我们威胁大，成全你也就是成全我俩”。我跟他俩是同学也就一直拖到了现在。本金没有还过我，但是从2013年6月份开始每三个月还我1.35万元，总共还了11个季度每个季度1.35万元，也就是14.85万元的利息。但是从2016年2月10日拿完之后的那20万元再没还给我利息。除了这50万元，另外她俩还欠我120万元左右的借款，不过这120万元的借款都是民间借贷没有抵押物。4、证人朱某某证言：盖州市东城办事处路西里东顺小区，这套门市是我从原房主张欣手中买的，写的我儿子朱某某1的名字。5、伪造的房照原件：房权证字第x号，房屋所有权人张欣，房屋坐落于盖州市东城办事处路西社区、路西里东顺小区，产权证号：x号，钢筋混凝结构，私有，非住宅，面积251.35平方米。6、被害人王某某提供的借条复印件：借条，欠王某某现款叁拾万元整（30万元整，利息年季度为13，500元。）、以张欣房照（东城办事处路西里东顺小区为抵押）如无偿还能力，其房屋归王某某所有。（利息1分5）加20万元，计50万元。欠款人周仲芳、张欣。2016年2月10日。7、张欣弟弟张某提供的张欣夫妇与王某某借款30万元的借条复印件：借条，欠王某某现款叁拾万元整（30万元整，利息年季度为13，500元。）、以张欣房照（东城办事处路西里东顺小区为抵押）如无偿还能力，其房屋归王某某所有。（利息1分5）。3月10日。（欠条上有被划去的下列日期：2013年6月10日、2013年9月10日、2013年12月10日、2014年3月10日、2014年9月10日、2014年12月10日）。8、盖州市房产管理局档案室证明：经查询，房屋产权证号x，产权人张欣，在我处无房屋登记信息。9、房屋买卖合同书复印件证明：2016年3月29日张欣周仲芳盖州市东城办事处路东村（社区）东顺花园小区的1-3层的非住宅房屋面积251.54平方米产权证号：x门市卖与焦惠。10、王某某起诉周仲芳、张欣民事判决书及借据复印件。证明：原告王某某起诉被告周仲芳、张欣，诉称：2013年8月至2016年1月，二被告共向原告借款111.35万元，要求偿还借款及利息，经法院调解达成调解协议。11、鉴定意见：鉴定文书：张欣x房屋所有权证系伪证。12、收条：2016年7月4日王某某收到周仲芳1000元。综合证据：1、受案登记表、立案决定书、案件来源、归案、抓捕经过。2、盖州市公安局十字街派出所一般刑事案件破案报告表证实：周仲芳于2016年8月1日上午9时主动到盖州市公安局投案自首。3、无刑事犯罪记录检索证明：经网上查询未发现周仲芳、张欣刑事犯罪记录。4、周仲芳户籍证明：周仲芳，女，汉族，1958年4月22日出生，出生地盖州市。住盖州市。5、户籍证明：张欣，男，汉族，出生日期1958年8月11日，出生地盖州市，住盖州市。6、盖州市文化馆提供的张欣工作证明：兹张欣同志系盖州市文化馆工作人员。对于上诉人周仲芳、张欣提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院核查并综合评判如下：关于上诉人周仲芳、张欣提出的原判认定事实不清，关于李某某这一起事实。一审法院认定2014年9月27日上诉人伙同张欣诈骗李某某26.2万元，而证据显示上诉人用假房照抵押向李某某借款70万元，先后已经偿还43万元，余款26.2万元未还。本起焦点是在于上诉人提供假房照时到底从李某某处诈骗多少金额。这个重要的事实人民法院没有查清。事实是上诉人在2013年3月份时从李某某借款20万元，后陆续借款，2014年9月27日累计借款70万元。而假房照是在9月27日交给李某某的，也就是说至少有部分借款是在假房照之前就已经借给上诉人了。在交付假房照之前，已经实际借出钱，那么到底有多少钱是用假房照诈骗，人民法院没有查清的上诉理由，经查，被害人李某某、证人徐某某1证言证实当时借的是现金，并且借款抵押协议和借据上都分别注明：收到现金60万元和收到现金10万元，故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。但原判认定事实没有详细表述，二审予以纠正。关于上诉人周仲芳、张欣提出的王某某这起事实，上诉人承认使用了假房照，但是上诉人在使用假房照并在借款合同上签字时都没有拿到钱，这50万元都是之前没还上的借款，重新打的条。事实上上诉人与王某某的借贷早在2012年就已经存在第一笔利息（账本上）是在2012年5月26日，2万元，这能够证明上诉人的供述是真实的，即从2012年开始向王某某借钱，那么上诉人账本从第一笔利息一直到2015年11月，所还的利息加本金已远远超过100万，那么这个假房照抵押的50万元，是之前的本金还是未偿还的利息，或者是新借，一审法院未查清的上诉理由，经查，上诉人周仲芳在侦查机关笔录中供述其2013年3月收到的30万元是现金，2016年2月份收到的20万元也是现金，且与被害人王某某证言相一致，故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人周仲芳提出的原判认定构成诈骗罪的证据不足，上诉人无论是单独借钱，还是与张欣共同借款，都不是要把借来的钱非法占有，上诉人使用了假房照不是要骗钱非法占有，也不是为取得借款，而是借款实际发生后，为履行还款的担保行为，只是提供的担保是假的（假房产证），不是不想还钱，是后来无力偿还了。原判事实不清，证据不足，对上诉人构成诈骗罪的认定是错误的，请二审依法正确审理本案，还上诉人的清白的上诉理由，经查，上诉人在其房产已经抵押给别人的情况下使用假房产证做抵押，使被害人李某某、王某某信以为真，自愿交出财物，虽然上诉人曾经按期还了部分本金和利息，但是上诉人又将该房产转卖给了他人更证明上诉人没有偿还的意愿，其行为构成诈骗罪，故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。关于周仲芳辩护人提出的周仲芳的行为构成诈骗罪，但主观恶性小，有自首情节，应当减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人周仲芳虽然供述了大部分犯罪事实，但是其对张欣犯罪事实不如实供述，且原判已经对其从轻处罚，故上辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。关于周仲芳辩护人提出的指控李某某与周仲芳之间的犯罪事实不清，诈骗金额错误。到底有多少钱是用假房照诈骗借来的？借条上60万元、10万元真实的借款时间，到底是在交付假房照当天还是交付假房照之前的辩护意见，经查，被害人李某某、证人徐某某1证言证实当时是借的是现金，并且借款抵押协议和借据上都分别注明：收到现金60万元和收到现金10万元，故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。关于周仲芳辩护人提出的指控周仲芳与王某某之间的犯罪事实不清，指控的时间错误，不是2015年3月10日，应当是2013年3月10日的辩护意见，经查属实，本院予以采信。关于周仲芳辩护人提出的交付假房照抵押之时，是否实际支付30万、20万没有查清，排除不了民事调解书中的100多万元债务已经包含这30万和20万的可能性的辩护意见，经查，上诉人周仲芳在侦查机关供述：我记得那个房产证是我从王某某处拿的30万现金，之后过了几天后，我在我家给王某某给的房照。在今年2月份我又从王某某借了20万元，并重新写了借条，把20万元追加上。这20万元也是以之前抵押的房产做的抵押。被害人王某某陈述：在2013年3月10日的时候，我拿着30万元的现金去盖州市北关棉花厂附近张欣家店里，当时就周仲芳在家，我把30万元给了周仲芳，之后周仲芳把事先写好的借条给我了，在借条上面也注明了抵押的房子以及利息。我问周仲芳房照呢，她告诉我“房照不在我手里，在我家张欣手里，过三两天给你送来”。当时我就答应她，并且在借条上我看见张欣、周仲芳都签字了，现场我就看见周仲芳。后来我还催周仲芳让她拿抵押给我的房子的房照给我，也就过了不到三天的时间张欣主动拿着抵押给我的房子房照给我送到我家了。之后每隔三个月也就是一个季度张欣周仲芳就给我还这30万元1.35万元利息，一直还到2016年2月份。2016年2月份，张欣又说和我再借20万元。2016年2月10日我又拿了20万元的现金还是在张欣家店里给的。并且还按照2013年3月10日的借条内容周仲芳重新写了一遍，并在最后面追加了她当时给她俩的20万元，仍以之前的那个房产证作抵押。上诉人周仲芳的供述与被害人王某某的陈述相一致，故辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。关于周仲芳辩护人提出的对于侦查卷宗里亲属张某提交的王某某与周仲芳之间30万元抵押借据，原一审被告人张欣提交的账本，这两份关键证据原审法院没有采信，希望二审法院重视并依法采信的辩护意见，经查，张某提交的王某某与周仲芳之间30万元抵押借据与上诉人周仲芳的供述与被害人王某某的陈述相一致，故辩护人的这一辩护意见成立，张某提交的王某某与周仲芳之间30万元抵押借据本院予以采信。但是张欣提交的账本记载不清晰，不全面，没有反应本案发生的李某某、王某某被骗的事实，不能作为定案依据，本院不予采信。关于周仲芳辩护人提出的原判认定事实不清，证据不足，指控诈骗金额不清，对被告人周仲芳量刑过重，请求法院从轻处罚的辩护意见，经查，认定周仲芳诈骗犯罪有被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见在卷佐证，故辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张欣提出的非法占有证据不足，李某某这一起，已还款43.8万元，从还款的金额能看出周仲芳积极还款，不是非法占有。王某某这起，连续还款33个月，还14.85万元，上诉人甚至将自己的工资卡抵押给王某某，很显然也是积极还款，而非非法占有。更重要的是二起诈骗案件是否在借款当时实际支付了相应的金额，如果认定诈骗成立，就要证明实际上被骗取了以上欠款，否则便不能排除是之前债务的重新确认，重新打条的上诉理由，经查，从被告人供述、被害人陈述以及书证、证人证言、鉴定意见等证据证明上诉人周仲芳、张欣当时借的是现金而不是之前债务的重新确认，不是重新打条。上诉人虽然进行了还款，但是其未能还款的数额较大，虽然上诉人提出将自己的工资卡抵押给王某某，但是王某某并没能从工资卡中得到还款，只能证明被告人是在被逼还款之下进行拖延的无奈之举，上诉人在用欺骗手段取得钱款后，未能还款的数额应认定为其诈骗犯罪数额，上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张欣提出的上诉人对假房照一事不知情及辩护人提出的关于张欣是否知道是用假房照抵押借款的证据不足，请求二审法院正确审理本案，还上诉人清白的上诉理由，经查，上诉人张欣在明知其抵押给李某某的房产在邮储银行抵押贷款，真房产证已经抵押在开发区邮储银行的情况下，仍然否认其明知其在向李某某抵押借款的协议和借据上签字的房照是假证。抵押给王某某的假房照是张欣的名字，张欣在借据上签字时有审查该证真假的义务。该假房照上的编号x与抵押给李某某的假房屋产权证号编号x一致，房产部门证明并无张欣房屋产权证号x房产的登记，真正房照的产权证号是x，故应认定张欣知道该房照为假房照，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于张欣辩护人提出的如果人民法院坚持对本案定罪，应定为合同诈骗罪的辩护意见，经查，本案为以虚假抵押骗取借款的犯罪事实，应认定为诈骗罪，不能认定为合同诈骗罪，辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，上诉人周仲芳、张欣虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，二上诉人的行为均已构成诈骗罪，上诉人周仲芳犯罪数额特别巨大，上诉人张欣犯罪数额巨大。上诉人周仲芳、张欣在共同犯罪过程中起同等作用，系共犯。上诉人周仲芳能够自动投案，并如实供述大部分事实，可从轻处罚。鉴于原判认定在认定事实上过于简略，二审予以纠正，且2016年7月4日被害人王某某收到周仲芳人民币1000元，应作有利于被告人的解释，认定为向被害人王某某还款，但该笔还款占本案犯罪数额的比例极低，不能作为对其减刑的量刑情节，但退赔数额予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条、第二十五条、第五十二条之规定，判决如下：一、维持盖州市人民法院（2017）辽0881刑初103号、（2017）辽0881刑初179号刑事判决第一项，即维持对上诉人周仲芳、张欣的定罪刑罚部分。二、撤销盖州市人民法院（2017）辽0881刑初103号、（2017）辽0881刑初179号刑事判决第二项。即撤销依法追缴二被告人所骗赃款返还被害人李某某262000元，返还被害人王某某351500元部分。三、继续追缴上诉人周仲芳、张欣所骗赃款返还被害人李某某、王某某，其中返还被害人李某某26.2万元，返还被害人王某某35.05万元；经追缴仍不能挽回被害人经济损失的，责令上诉人周仲芳、张欣予以退赔。本判决为终审判决。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇一八年七月二十七日书记员  李洪甫