江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终128号上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市人民东路33号。法定代表人：李继涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永军，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：尹琰,男,1967年4月24日生,汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：况世道，江苏同瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，江苏同瑞律师事务所律师。原审被告：徐州市淮海建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区下淀路杨庄世纪锦园6号楼3单元201室。法定代表人：王先超，该公司总经理。原审被告：陕西建工第六建设集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路苏豪时代广场1号楼1单元1028室。负责人：李清正，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永军，男，该公司职员。原审被告：中国石油天然气管道第二工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路南郊翟山。法定代表人：张永立，该公司经理。委托诉讼代理人：李永刚，男，该公司职员。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）因与被上诉人尹琰，原审被告徐州市淮海建筑工程有限公司(以下简称淮海公司）、陕西建工第六建设集团有限公司徐州分公司（以下简称陕西六建徐州分公司）、中国石油天然气管道第二工程有限公司（以下简称管道二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西六建公司及原审被告陕西六建徐州分公司的共同委托诉讼代理人屈庆功、王永军，被上诉人尹琰的委托诉讼代理人李政，原审被告管道二公司的委托诉讼代理人李永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由尹琰及淮海公司负担。事实及理由：首先，一、一审法院对于被上诉人应得工程款金额计算错误。1.被上诉人应得工程价款应以施工面积乘以单价计算而来，被上诉人提起诉讼时，涉案5、6号楼均以施工前的设计面积作为计算基础，而实际施工面积与设计面积是存在差异的，根据核算，5号楼的设计施工面积为7503平方米，实际施工面积为7220平方米，6号楼设计面积为6178平方米，实际施工面积为5975.88平方米，一审法院对于实际施工面积未予审查，直接以设计面积作为核算工程价款的依据，属于事实未查明；2.5号楼约定工程平方单价中包含仿面砖和保温板，此两项工程没有施工，应从约定工程造价中扣除；3.5号楼应扣除仿面砖材料费271384.82元，保温板材料费432740.47元，6号楼应扣除仿面砖材料费177237.15元，保温板材料费382948.26元；4.5、6号楼的工程量存在变更问题，对于变更的工程量，一审法院仅依据双方合同约定直接认定，显属不当；5.被上诉人工程款中的水电费，一审法院未予扣除，也属于事实上的错误；6.被上诉人工程款中应扣除的税款，一审法院未详细审核，部分工程款的税款应按照4.36%予以扣除。二、一审法院对于被上诉人已领工程款的金额认定错误。1.大理石不属于被上诉人施工范围，不应仅从已付款中扣除；2.关于已付款90500元，应计入王先超下属的尹琰施工队已领款项；3.被上诉人施工的5、6号楼，在质保期内发生的维修费用由上诉人代付，应列入已领工程款。因此，上诉人作为涉案工程的转包人，在不拖欠淮海公司工程款的前提下，不应对淮海公司欠付的涉案工程款承担连带责任。被上诉人尹琰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人所得工程款为13820093.7元，且淮海公司对此亦是认可的，扣除淮海公司及陕西六建公司已付款项11815170元，淮海公司欠付工程款数额为2004923.7元。原审被告陕西六建徐州分公司答辩意见同陕西六建公司的意见。原审被告管道二公司辩称，因上诉人的上诉事实与其无关，故不发表相应意见。原审被告淮海公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。尹琰向一审法院起诉请求：1、判令淮海公司支付拖欠的工程款5575093.7元；2、陕西六建公司、陕西六建徐州分公司承担连带责任；3、管道二公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实:2010年9月17日，陕西六建公司中标管道二公司发包的“管道二公司北一区经济适用房（危旧房改造）工程”。2010年11月29日，招投标双方签订备案合同，约定工程内容为“北一区经济适用房第二标段（4号楼、5号楼、6号楼及地下车库）内的场地平整、土方开挖、基础及土建施工、室内给排水、消防、强弱电、供暖管线安装和各项措施等施工图全部内容”；暂定合同价款为2850.28万元，其中4号楼、5号楼、6号楼的金额为2209.51万元；工程保修金为工程总造价的5%，工程竣工验收满一年支付工程保修金的60%，满两年支付至工程保修金的85%，剩余工程保修金于届满5年且无质量问题后28天内无息付清。2010年11月15日，淮海公司法定代表人王先超以个人名义与陕西六建徐州分公司签订《工程项目施工协议》及《工程项目补充协议》，主要约定王先超以每平方米990元的价格承建上述改造工程，施工范围为“建设单位提供施工图纸及工程量清单和招标文件全部内容”。2011年1月5日，尹琰与淮海公司签订《建筑工程施工协议》。该《协议》约定，淮海公司将“管道二公司北一区经济适用房二标段5、6号楼施工图及工程量清单所含全部内容”分包与尹琰，工程量为13681平方米，单价为944.91元，承包方式为包工包料；淮海公司收取工程总造价的2%作为居间服务费、并代扣税金。后尹琰进场施工。2011年6月8日，陕西六建公司与王先超签订《管道二公司北一区经济适用房施工合同（协议）补充协议书》，将结算单价上调30元。2013年5月28日，工程整体竣工验收。期间、施工、监理、建设及设计单位共同对5号楼、6号楼进行了验收，并在《单位工程竣工验收证明书》中记载5号楼建设面积为7503平方米，6号楼建设面积为6178平方米。工程整体竣工验收后，管道二公司与陕西六建公司进行结算，双方确认工程款总额为33833033元，已付工程款33579000元，余254033元未付。因工程款结算产生纠纷，尹琰遂诉至该院要求淮海公司、陕西六建公司、陕西六建徐州分公司、管道二公司支付工程款4000000元，淮海公司、陕西六建公司、陕西六建徐州分公司、管道二公司应诉后则以辩称理由予以反驳，经调解无效。在案件审理过程中，关于尹琰应得总工程款数额的问题，淮海公司陈述，尹琰依合同应得工程款13337743.71元（13684平方米*974.91元/平方米），工程量变更增加部分为1389551.35元，前述两项总额扣除4.16%税金、2%管理费后为13820093.7元。关于上述问题，尹琰依淮海公司陈述数额及计算方式而变更其诉讼请求。关于尹琰已领工程款问题，陕西六建公司、陕西六建公司徐州分公司主张，尹琰、其财务人员张丰敏、丁维征等人共自该两公司领款7425538.92元。关于上述问题，经核对账目，尹琰认可载有其本人落款、张丰敏落款及张丰敏、丁维征共同落款的账目合计4488703元，对仅有丁维征落款的账目不予认可，并认为另有164025.92元大理石项目工程款不属尹琰的施工范围。关于尹琰已领工程款问题，淮海公司认可大理石项目不属尹琰的施工范围，并主张尹琰自该公司领款11019225元。关于上述问题，经核对账目，尹琰认可其中的9667647元（含丁维征单独签字部分），并主张该数额与陕西六建公司、陕西六建公司徐州分公司提交的账目存在重合。关于账目重合的问题，陕西六建公司、陕西六建公司徐州分公司未向该院作出答复。经自行核对，淮海公司陈述，丁维征未从该公司领款，该公司持有的与丁维征有关的账目均系自陕西六建公司、陕西六建公司徐州分公司结算时所得，尹琰自该公司领款账目8849757元中，重复数额为3505600元。关于本案其他问题，尹琰主张丁维征系其派驻工地的技术人员。尹琰及淮海公司均认可尹琰曾支付700000元保证金，且淮海公司已将该保证金返还。一审法院经审查认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包，不得分包建设工程主体结构；即使承包合法，分包单位亦不得将工程再分包；不具备施工资质的主体不得承接建设工程；如实际施工人至承包人之间的建设工程施工合同均为无效，实际施工人可于建设工程竣工验收合格后要求各违法转包人、非法分包人承担连带责任，发包人于欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，陕西六建公司、陕西六建公司徐州分公司违法将相应工程予以转包，淮海公司非法将案涉工程分包与不具备建设工程施工资质的尹琰，故尹琰至陕西六建公司之间的案涉建设工程施工合同均为无效。尹琰作为实际施工人，在案涉工程已竣工验收的情况下，有权要求其合同相对人即淮海公司支付工程款，亦有权要求陕西六建公司、陕西六建公司徐州分公司承担连带责任。对于管道二公司的责任问题，该院认为，管道二公司与陕西六建公司已就案涉工程结算完毕，尚余部分质保金未予支付。至本案一审庭审法庭辩论终结时，双方约定的案涉工程的质保期间尚未届满，故管道二公司在本案中不欠付工程款，尹琰向管道二公司行使权利的条件尚不成就。对于尹琰应得工程款问题，因尹琰与淮海公司就应得工程款数额达成一致，且有《单位工程竣工验收证明书》确认的建筑面积予以佐证，该院对双方认可的13820093.7元予以确认。对于已付工程款问题。尹琰与被告淮海公司均认可大理石项目所涉164025.92元与本案无关，该院予以确认。对于涉及丁维征的账目，双方争议较大。尹琰认可丁维征系其技术人员，而其在核对该组账目时，对部分予以认可，但未就剩余形式相同的账目与本案无关完成举证证明责任。故该院对其相关质证意见不予采信，除大理石项目外，涉及丁维征的账目应作为已付工程款予以核算。经核算，已付工程款数额为11815170元（陕西六建公司账目7425538.92元-大理石项目账目164025.92元-无尹琰、张丰敏、丁维征落款的账目90500元+淮海公司账目8849757元-重复账目3505600元-保证金700000元），故欠付工程款为2004923.7元（13820093.7元-11815170元）。综上，一审法院判决：一、徐州市淮海建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向尹琰支付工程款2004923.7元；二、陕西建工第六建设集团有限公司、陕西建工第六建设集团有限公司徐州分公司对徐州市淮海建筑工程有限公司的上述义务承担连带责任；三、驳回尹琰的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未向本院提供新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院二审期间争议焦点为：1、一审法院认定淮海公司尚欠尹琰工程款金额是否正确；2、陕西六建公司应否对淮海公司的债务承担连带责任。本院认为，关于一审判决认定淮海公司尚欠尹琰工程款金额是否正确的问题。涉案违法分包合同系淮海公司与尹琰所签订，淮海公司与尹琰均认可涉案工程价款金额为13820093.7元，且双方对已付工程款金额为11815170元亦未异议，扣除已付工程款，一审判决认定淮海公司尚欠尹琰工程款金额为2004923.7元，并无不当。陕西六建公司就本案工程款已付款的异议，系其与王先超之间的合同纠纷，本院不予理涉。关于陕西六建公司应否对淮海公司的债务承担连带责任的问题。由于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，陕西六建公司主张与淮海公司之间的工程款已经付清，未提供充分证据予以证明。故对陕西六建公司不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人陕西六建公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一项、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22900元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  单德水审判员  曹 辛二〇一八年七月三日书记员  王 茹