陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终640号上诉人（原审原告）：成都市华达建筑装饰工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区、A2号。法定代表人：龙韬，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄群，四川自优律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓英，四川自优律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西安康星泓天贸城开发有限公司，住所地陕西省安康市。法定代表人：刘斌，系公司董事长。委托诉讼代理人：黄志娟，女，系公司员工。原审第三人：白宏伟，男，1974年9月11日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：周美君，四川南衡律师事务所律师。上诉人成都市华达建筑装饰工程有限公司（以下简称“华达公司”）因与被上诉人陕西安康星泓天贸城开发有限公司（以下简称“星泓公司”）及原审第三人白宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华达公司的委托诉讼代理人黄群、刘晓英，被上诉人星泓公司的委托诉讼代理人黄志娟、原审第三人白宏伟的委托诉讼代理人周美君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华达公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，改判支持华达公司的全部诉讼请求；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由星泓公司承担。事实和理由：1.原审拒绝接收华达公司提交与本案相关的XX城XX号楼工程资料，导致案件基本事实认定错误；2.原审忽视华达公司与白宏伟之间的社保持续时间至2017年7月的客观事实，片面以双方书面劳动合同载明的时间为2015年5月期满而作出双方系挂靠关系的认定错误；3.原审以华达公司与白宏伟之间的关系合法与否作为判断华达公司与星泓公司之间施工合同有效与否的标准，属于适用法律错误，华达公司与白宏伟之间的关系合法与否，并不必然影响华达公司与星泓公司之间签订的施工合同效力；4.华达公司具备承接涉案工程的相应资质，《工程承包合同》内容和形式不违反法律强制性规定，应为有效。华达公司的诉请有合同依据和事实基础，依法应予以支持。星泓公司辩称，1.白宏伟与华达公司之间不存在劳动合同关系，白宏伟系涉案工程的实际施工人，与华达公司系借用施工资质的挂靠关系；2.华达公司与星泓公司所签室内装修工程承包合同无效；3.星泓公司对涉案合同签订不存在任何过错，且华达公司在一审中表述其对涉案工程不存在任何损失，华达公司的诉请无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。白宏伟述称，白宏伟系实际施工人，借用华达公司的名义参与投标订立合同、承揽涉案合同、从事施工活动，白宏伟与华达公司系借用建设工程资质的挂靠关系，白宏伟有权进行结算。华达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程承包合同（二标段）》；2.判令星泓公司向华达公司支付已实施工程对应的工程款暂定69065.98元；3.判令星泓公司按合同总价的10%向华达公司支付违约金人民币777777.59元；4.本案保全费、诉讼费由星泓公司全部承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，华达公司与白宏伟签订固定期限《劳动合同》，固定期限为自2013年5月8日起至2015年5月7日止。2016年9月19日，星泓公司向华达公司发出《中标通知书》，XX城XX楼小商品MALL室内及公共装修工程第二标段施工由华达公司中标。中标含税总价为：人民币7777775.88元。2016年10月，华达公司（承包人）与星泓公司（发包人）签订《中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程承包合同（二标段）》，约定：“工程名称：中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰二标段工程，工程地点：陕西省安康市高新区，工程内容：2#（小商品mall）室内装饰二标段工程，工程范围包括但不限于：1.按发包人提供的中国西北（安康）XX室XX楼（小商品mall）设计图纸（主要为二层公共区域及商铺装修施工）完成图纸内除发包方明确不在施工范围内的所有工程内容。2.包括通过相关部门的检验、试验及验收等相关一切工作（含材料的检验及验收）。3.竣工验收后的2年质保维修；4.图纸所示的其他施工内容。工程总工期80天。总承包工程计划开工日期2016年12月1日。总承包工程计划竣工日期2017年2月19日”。2016年10月18日，华达公司（甲方）与白宏伟（乙方）签订《工程项目管理目标责任书》，其第一条约定：“工程概况：一、工程名称：中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程。二、工程地点：陕西省安康市高新区。三、承包范围：见《工程合同》。四、工程造价：人民币7777775.88元”。其第二条约定：“承包方式：一、乙方按照甲方与建设单位签订的《工程合同》办理的工程结算造价扣除甲方收取乙方上交费用、各项税金后全额包干使用，超支后工程亏损由乙方全部承担赔偿。二、甲方收取乙方上交费用按照工程造价乘系数计算，工程造价基数按照《工程合同》的规定，以建设单位与甲方认可的结算数和建设单位供料款及未进入结算的建设单位供料款为准，本合同系数1.5%,增加及变更部分按同等比例上缴，税金及附加费由乙方支付，甲方代收代缴。三、乙方包干支出的费用除承包范围内的所有工程施工费用外，还包括各种经营费用、财务费用、各种手续费用，国家、省、市收取各项其他有关费用、各种政府职能部门的罚金和建设单位按《工程合同》规定而发生的各种罚金、发生各种质量和安全事故的费用支出，因本工程所发生的各种诉讼纠纷的费用等一切与工程施工有关的费用。五、该工程在保修期内发生的各项费用及保修责任由乙方承担，工程终身保修的项目，由乙方独自负责终身保修，且承担相应责任。保修事项按《工程合同》相关条款执行。”2019年11月13日，星泓公司与白宏伟就涉案工程进行工程量结算，经核算金额为33314元，白宏伟在《天贸城一期项目小商品mall（2号楼）精装修工程（二标段）结算汇总表》上签字确认。一审法院认为，该案争议焦点是白宏伟与华达公司关系的认定。《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”之规定，华达公司为证明白宏伟与其系劳动合同关系，向法院提交《劳动合同》、《成都市社会保险人员实缴明细》。经查，华达公司虽曾与白宏伟签订《劳动合同》，但该合同期限已截止于2015年5月7日。根据劳动部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，劳动关系的认定主要参考以下三个标准：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案华达公司仅提交《社会保险实缴明细》不足以证明华达公司制定的各项劳动规章制度适用于白宏伟或白宏伟受公司的劳动管理，从事公司安排的有报酬的劳动。故华达公司主张双方存在劳动合同关系，证据不足，一审法院不予采纳。根据华达公司与白宏伟于2017年5月5日签订的《工程项目管理目标责任书》约定，华达公司仅按工程造价的1.5%收取管理费，并不进行涉案工程的实际管理及施工，不承担工程技术、质量和经济等责任；而涉案工程的质量、工期、安全、费用、成本和文明施工等合同义务均由白宏伟承担。且白宏伟全程参与案涉工程的招投标，并在投标文件上签字，在涉案工程施工过程中，均由白宏伟与星泓公司对接工程相关工作，后期由其自行组织人员进行工程施工。华达公司亦当庭陈述就涉案工程其尚未组建项目部，未支出员工工资、建材购买等资金。综上，白宏伟应认定为涉案工程的实际施工人，其以华达公司的名义参与投标、订立合同、承揽案涉工程、从事施工活动，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条之规定，白宏伟与成都华达公司系借用建筑工程施工资质的挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订的建设工程施工合同无效。即白宏伟借华达公司的建筑施工资质与星泓公司签订的《工程承包合同》无效。华达公司主张解除《工程承包合同》及星泓公司按合同总价的10%支付违约金人民币777777.59元，于法无据，一审法院不予支持。华达公司当庭陈述就涉案工程其尚未组建项目部，未支出员工工资、建材购买等资金。因此华达公司主张星泓公司向其支付已实施工程价款69065.98元，事实不清、证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回华达公司的诉讼请求。案件受理费12370元，由华达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。华达公司提交证据如下：中标通知书、《中国西北（安康）国际星泓XX城XX号楼家具mall公区XX段工程施工合同》、开工报告、开工令、分包单位资格报审表、人员进场报验申请表及附件、分部分项工程验收资料、银行回单、发票、劳动合同、社保缴费明细，证明星泓公司先后于2015年9月30日、2016年9月19日向华达公司发出中标通知书、中标通知书上载明的中标单位联系人均为白宏伟，双方分别签订了1号楼、2号楼施工合同，华达公司组织成立的涉案项目部，项目管理班子成员，实际完成了1号楼施工，华达公司开具了发票，星泓公司向华达公司支付了工程款，1号楼施工合同已经履行完毕，华达公司组织的项目部成员系与公司存在劳动关系的员工，华达公司与星泓公司签订的两份《施工合同》均合法有效，双方应按约履行。白宏伟提交证据：收据8页，证明白宏伟的社保由自己缴纳，华达公司只是代缴，双方不是劳动关系，而是挂靠与被挂靠的关系。星泓公司未提交证据。本院经审查认为，因星泓公司对该证据中的《中国西北（安康）国际星泓XX城XX号楼家具mall公区XX段工程施工合同》真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，其他证据为复印件，无原件核实，本院不予采信。白宏伟提交的证据，华达公司认可其真实性，本院对其真实性予以确认，因该证据只能证实2014年到2017年部分月份社保费用由白宏伟向华达公司缴纳，且双方之间是否存在劳动关系，需要结合双方之间是否存在管理与被管理、有无建立劳动关系的合意等多种因素综合考虑，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实基本一致。二审另查明，2015年，星泓公司与华达公司签订《中国西北（安康）国际星泓XX城XX号楼家具mall公区XX段工程施工合同》，中标单位联系人为白宏伟，施工完成该项目后，星泓公司通过银行转账形式向华达公司支付了相应工程款。2016年7月15日，华达公司向星鸿公司支付投标保证金80000元。2016年10月星泓公司与华达公司签订《中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程承包合同（二标段）》，中标单位联系人为白宏伟，后该合同并未实际履行。该合同通用条款载明了违约等双方的权利、义务，其中22.2.1载明了发包人违约的情形包括“（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的”，22.2.3载明了发包人违约解除合同的约定包括“发生第22.2.1（4）的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同，发包人应按合同总价的10%向承包人支付违约金”。2018年4月25日华达公司向星泓公司发函，载明：1.该项目施工合同是否继续履行，如不履行，请尽快和我司说明并结算已施工部分费用，并就贵司合同违约是否协商赔偿事宜，2.如需继续履行，请明确开工时间。因项目合同签订已有一年半余，材料和人工价格上浮较大，需把清单综合单价进行调整，3.请贵司退还我司该项目保证金（金额：80000元），4.请贵司明确从2016年11月开始我司为该项目项目部配置管理人员工资及管理费用的补偿方式。2018年7月4日，星泓公司向华达公司退还了投标保证金80000元。2018年12月14日，华达公司再次向星泓公司送达联系函载明：华达公司在星泓公司的要求下完成了部分零星事务，至今工程未接到正式开工通知书，请星泓公司将处理方案提出，减少双方的经济损失。2019年1月8日星泓公司向华达公司送达《关于XX城XX楼室内装修一、二标段工程后续施工事宜的函》，告知华达公司：鉴于工程实施时间尚不能确定，经公司研究决定，与贵司协商签订补充协议就已完工程进行结算，原合同范围内未实施的工程不再实施。华达公司认为星泓公司违约，于2019年3月21日向星泓公司复函，要求星泓公司支付按合同总价10%的违约金，双方应达成一致的损失赔偿方案，达到协商解除合同的结果。华达公司认可白宏伟与星泓公司在《天贸城一期项目小商品mall（2号楼）精装修工程（二标段）结算汇总表》上签字确认的工程款数额。庭审中，星泓公司陈述，在签订合同时至本案起诉前，星泓公司一直认为白宏伟代表华达公司进行工作，2020年1月星泓公司因本案涉诉后认为白宏伟与华达公司是挂靠关系。还查明，华达公司为白宏伟缴纳了自2013年9月至2017年7月的社保。华达公司在一审过程中向一审法院提交了财产保全申请，但未缴纳保全申请费。本院认为，本案的争议焦点为：1.华达公司与星泓公司签订的《中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程承包合同（二标段）》是否有效，若该合同有效，是否应当解除；2.星泓公司应否向华达公司支付工程款，3.星泓公司应否向华达公司支付违约金。关于焦点一，经查，在案证据不足以证明白宏伟与华达公司之间构成挂靠关系，即使白宏伟与华达公司之间形成挂靠关系，在处理个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。本案中，《中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程承包合同（二标段）》的签订主体为华达公司和星泓公司，从该合同的履行情况来看，投标保证金的支付和退还、合同未履行时双方之间的函件均是华达公司和星泓公司之间进行的业务往来，在合同签订时至本案起诉前，星泓公司亦认可白宏伟代表华达公司就涉案项目进行工作，该合同直接约束华达公司与星泓公司。因此，华达公司与星泓公司之间签订的该建设工程施工合同应为有效。合同签订后，星泓公司向华达公司明确告知由于其单方原因不再继续履行合同，华达公司也表示可协商一致解除合同，合同目的早已不能实现，故华达公司要求解除合同的诉讼请求，应予以支持。关于焦点二，星泓公司自认在其与华达公司签订合同后至工程停工前白宏伟代表华达公司就涉案工程组织工人施工了零星工程，20191113后白宏伟代表华达公司与星泓公司就已完成的零星工程进行工程量结算，该部分工程款为33314元。华达公司认可该结算结果，根据合同相对性原则，星泓公司应向华达公司支付工程款33314元。星泓公司辩称该工程款应向其所认为的实际施工人白宏伟支付，有违合同约定，亦无法律依据，本院对该意见不予采纳。关于焦点三，华达公司与星泓公司的函件往来可以证实合同不能继续履行是因为星泓公司单方的原因，星泓公司存在违约的情形，故星泓公司应秉承契约精神，承担违约责任。合同明确约定，星泓公司应支付按合同总价10%的违约金，即777777.59元。星泓公司提出违约金过高的抗辩意见，星泓公司的违约客观上给华达公司造成了一定的经济损失，本院兼顾华达公司实际支出情况、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期可得利益等综合因素，故对于华达公司主张的违约金，本院予以部分支持，酌定星泓公司承担华达公司已完工程价款2030%的违约金，即666289994.2元。综上所述，华达公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实和适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初5535号民事判决；二、解除成都市华达建筑装饰工程有限公司与陕西安康星泓天贸城开发有限公司签订的《中国西北（安康）XX城XX楼（小商品mall）室内装饰工程承包合同（二标段）》；三、陕西安康星泓天贸城开发有限公司在本判决生效5后五日内向成都市华达建筑装饰工程有限公司支付工程款33314元；四、陕西安康星泓天贸城开发有限公司在本判决生效5后五日内向成都市华达建筑装饰工程有限公司支付违约金666289994.2元；五、驳回成都市华达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12370元，由陕西安康星泓天贸城开发有限公司负担100002370；二审案件受理费12370元，由10000成都市华达建筑装饰工程有限公司负担2370。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  刘 悦审判员  张 燕二〇二一年六月十一日书记员  王 晔