广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1899号上诉人（原审被告）：湛江商盛商业管理有限公司，住所地湛江开发区海滨大道北6号荣盛中央广场19号楼2层。法定代表人：康强,该公司总经理。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩广华，女，1985年9月3日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：陈文坛，广东行诚律师事务所律师。上诉人湛江商盛商业管理有限公司（以下简称“商盛公司”）因与被上诉人韩广华委托合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人商盛公司的委托诉讼代理人谭海玲，被上诉人韩广华的委托诉讼代理人陈文坛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商盛公司上诉请求：1.撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初1178号民事判决，并依法改判驳回韩广华在一审提出的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由韩广华承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。（一）韩广华不享有涉案委托经营合同的解除权。韩广华与荣发公司之间的商品房预售合同纠纷案件判决尚未生效，因此他们之间的《商品房买卖合同》尚未解除，一审法院认定韩广华与荣发公司签订的《商品房买卖合同》已经解除是错误认定，故韩广华不享有本案委托经营合同的解除权。（二）即使韩广华与荣发公司签订的《商品房买卖合同》已解除，也是韩广华主动追求的法律效果，根据商盛公司与韩广华签订的《委托经营合同》的约定，若合同未能继续履行是因韩广华的原因造成的，韩广华在未经商盛公司同意的情况下提前终止协议，应当按剩余未履行期间总租金的50%向商盛公司承担违约责任并赔偿商盛公司因此造成的一切损失。商盛公司已将韩广华所在的项目中至少119218.03平方米出租给案外人，若韩广华单方解除与商盛公司的《委托经营合同》，则导致商盛公司无法向案外人交付租赁标的物，将给商盛公司造成巨额损失。(三)一审法院认定合同已经履行不能是错误的，商盛公司在2020年1月就已经着手涉案商铺所在项目的招商工作，涉案房产已经完工并已进入到最后的竣工验收阶段，且商铺是否已经取得竣工验收备案表并不影响招商和装修工作的进行，商盛公司也认可了涉案项目在2020年1月已经交付，商盛公司近期已经在陆续支付认可已交付该商铺的业主的一年租金，涉案合同实际上已经履行并非一审法院认定合同已经履行不能，如果现在韩广华无正当理由单方要求解除合同将给商盛公司造成巨大损失。二、本案不符合合同约定的解除条件，一审判决适用《合同法》第九十三条解除合同是错误的。本案合同正在履行，并不符合合同约定解除的情形，韩广华提前解除合同没有依据，应当承担违约责任。综上所述，一审法院查明事实不清、认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持商盛公司的上诉请求。被上诉人韩广华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，商盛公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。韩广华起诉请求：1.判令解除韩广华与商盛公司签订的《委托经营合同》（合同编号：ZJ-SG-WT-21-4-695）；2.判令商盛公司向韩广华返还运营保证金81497元；3.本案诉讼费用由商盛公司承担。一审法院审理查明：韩广华与商盛公司签署了一份《委托经营合同》。该合同第1条和第2条约定：韩广华与荣发公司签订了《商品房买卖合同》，由韩广华购买荣发公司的标的物业。该标的物业自实际交付日享有所有权。第3.1约定：韩广华同意，商盛公司接受，商盛公司经营管理韩广华标的物业的日期为2020年1月15日至2030年1月14日，委托经营的期限为10年。经营管理期限起始日即支付委托收益和退还运营保证金的起计日期，韩广华必须于2019年1月15日前交清全部运营保证金，于2019年4月30日前交清全部房款及本合同未注明的其他相关款项等，如有延迟，则租金计提时间向后顺延，计提的终止时间不变。第3.2.3约定：除非下列情形导致商盛公司对标的物业的经营管理成为不可能，任何情况下，在经营管理期限内，韩广华不得解除商盛公司的经营权：（1）韩广华与荣发公司之间的商品房买卖合同解除或终止；（2）……。第3.3.2约定：运营保证金金额：韩广华需支付的运营保证金与《商品房买卖合同》中总房款的比例为30%：70%，即人民币81497元。第3.4.1约定：第1至第4年即2020年1月15日至2024年1月14日，商盛公司每年以韩广华购房款和运营保证金的合计金额271657元的6.4%向韩广华支付收益；第5至第7年……。第5条约定：韩广华应当在本协议3.1所述委托期限开始之日（含）按照本协议向商盛公司交付标的物业并由商盛公司经营管理。并且，双方应当于当日共同对标的物业在经营管理期限开始时的状态进行确认，并签署标的物业移交状态确认书……。韩广华于2019年1月15日向商盛公司转账支付了运营保证金81497元。因荣发公司未能依约向韩广华交付涉案商品房，韩广华于2020年4月20日向一审法院提起诉讼，要求解除其与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》。截止本案一审辩论终结时，涉案商品房的建设工程尚未取得工程项目的整体竣工验收，尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。一审法院认为，本案属于委托合同纠纷。韩广华与商盛公司签订的《委托经营合同》，是双方真实的意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，依法成立、有效。涉案《委托经营合同》的履行，有待韩广华与荣发公司的《商品房买卖合同（预售）》的履行结果来决定。截至本案辩论终结时止，由于涉案商品房所在的工程项目尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件，并已超过《商品房买卖合同（预售）》约定的商品房交付期限60日，根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，已符合《商品房买卖合同（预售）》解除的条件，且韩广华根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，于2020年4月20日向一审法院提起解除《商品房买卖合同（预售）》的诉讼。根据上述事实以及涉案《委托经营合同》第3.2.3（1）的约定，涉案《委托经营合同》属于履行不能，故韩广华诉请解除涉案《委托经营合同》予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，根据本案的实际情况，商盛公司收取韩广华的运营保证金81497元应予退还，故韩广华诉请商盛公司退还运营保证金81497元应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条的规定，判决：一、解除韩广华与湛江商盛商业管理有限公司签订的《委托经营合同》；二、限湛江商盛商业管理有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还运营保证金人民币81497元给韩广华。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1837.43元，由湛江商盛商业管理有限公司负担。二审中，韩广华、商盛公司均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：湛江经济技术开发区人民法院于2020年10月19日作出（2020）粤0891民初1178号民事判决，判决解除韩广华与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》。荣发公司于2021年5月13日上诉至本院，本院于2021年5月28日作出（2021）粤08民终2255号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人商盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据商盛公司的上诉请求和理由，及韩广华的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：涉案《委托经营合同》应否解除。韩广华与商盛公司签订的《委托经营合同》第3.2.3条明确约定，若韩广华与荣发公司签订的商品房买卖合同解除或终止，韩广华有权单方解除与商盛公司签订的《委托经营合同》。湛江经济技术开发区人民法院于2020年10月19日作出（2020）粤0891民初1178号民事判决，判决解除韩广华与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，而本院已于2021年5月28日作出（2021）粤08民终2255号民事判决，维持上述判决。因此，韩广华与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》已解除。商盛公司关于韩广华与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》尚未解除、韩广华还不享有解除涉案《委托经营合同》的权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因韩广华请求解除与商盛公司签订的《委托经营合同》，是依法行使合同约定的解除权，故商盛公司以涉案《委托经营合同》解除将给其造成损失、涉案合同实际上仍可继续履行为由，上诉主张涉案《委托经营合同》不应解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定涉案《委托经营合同》应予解除并无不当，本院予以维持。综上所述，商盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1837.43元，由湛江商盛商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年六月八日法官助理 莫晶莹书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。