广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2183号上诉人（原审原告）：温秀能，男，汉族，1946年8月11日出生，广东省惠东县人，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：欧舞静，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：温远存，系上诉人温秀能儿子。被上诉人（原审被告）：温远平，男，汉族，1967年6月5日出生，广东省惠东县人，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：温干坚，男，汉族，1972年2月13日出生，广东省惠东县人，住广东省惠东县。法定代理人：温冠康，男，汉族，1965年5月18日出生，广东省惠东县人，住广东省惠东县，系温干坚的兄长。原审第三人：惠东县棠阁村新溪经济合作社。社长：温庆丰。上诉人温秀能与被上诉人温远平、温干坚、原审第三人惠东县棠阁村新溪经济合作社土地承包经营权纠纷一案，不服惠东县人民法院（2020）粤1323民初1709号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、请求依法确认上诉人温秀能通过流转方式取得位于位于大岭棠阁新溪村的土地承包经营权，包括高墩（3.79亩）、五塘布（2.4亩）、高地布（1.5亩）、禾子（1.5亩）、旱地（0.5亩）合计面积为9.7亩。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人温秀能诉被上诉人温远平、温干坚土地承包经营权确认纠纷一案，原审法院查明事实不清，法律适用错误。理由如下：一、原审法院认定上诉人无权取得涉案土地的土地承包经营权，属于事实认定及法律适用错误。涉案土地于1983年经土地承包小组承包给温观夫、温爱楼家庭，作为其家庭用地，后因温观夫、温爱楼家庭劳动力不足，公余粮任务重和家庭成员举家迁往城镇等原因，其与上诉人温秀能口头协商后，经当地村委会同意将涉案土地承包经营权转让到温秀能名下，并由温秀能向涉案土地缴付国家公余粮，其后各方一致同意将变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案，后30余年间温观夫、温爱楼一家未曾向上诉人提出过异议内容，直至集体土地确权。截止上诉之日，上诉人已履行土地承包经营权人义务30余年，虽双方为口头协议约定，但该土地承包经营权变更内容经过棠阁村委会同意及惠东县人民政府备案，涉案土地实际亦归属于上诉人的管理经营下，同村村民亦对上诉人享有涉案土地的土地承包经营权不存在任何异议（该内容在大岭××村民小组与盛农菜场签订的《耕地承包合同书》亦有体现，即大岭镇棠阁村新溪村民同意该征地进行流转的村民签字中未发现被上诉人温远平及温干坚的签章，却附有上诉人温秀能的签名，该部分证据内容亦可以与上述村民实际认可上诉人实际取得涉案土地的土地承包经营权之间形成印证）。根据《中华人民共和国土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”，虽上诉人与被上诉人之间并未订立书面的土地承包经营权转让合同，但土地承包经营流转应当签订书面合同规定属于管理性强制性规范，其立法目的是鼓励、引导双方订立书面合同以防范土地承包经营权纠纷，而非由此否认合同生效的要件。涉案土地承包经营权的流转属于上诉人与被上诉人之间合法真实的意思表示，且不存在任何违反由国家法律调整的效力性强制性规范的内容（该内容从被上诉人温远平、被上诉人温干坚于口头协议成立后即举家迁居，其名下原有的土地由上诉人于其后30年间实际持续享有土地承包经营占有、处分权能，可见一斑），根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，上诉人与被上诉人之间已经成立合法有效的土地承包经营权流转合同，原审法院认定上诉人不享有涉案土地土地承包经营权存在事实认定错误。二、原审法院根据上诉人提供的《广东省农民负担监督卡》及《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》显示的内容进行调查取证后，惠东县大岭镇棠阁村民委员会证明温秀能与“温寿能”为同一人，惠东县人民政府大岭街道办事处则对是否为同一人无法判断，原审法院据此作出上诉人不享有涉案土地承包经营权的判决，属于事实认定不清及程序错误的内容。上诉人于2016年向惠东县人民政府大岭街办事处调取到《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》、“承包经营权证书（编号512）”及《广东省农民负担监督卡》复印件，该证据内容载有土地承包经营权权属人为上诉人的内容。然2020年5月15日原审法院向惠东县人民政府大岭街道办事处调查取证时，却被告知以上证据内容及“承包经营权证书（编号512）”均不存在。至此上诉人已尽自身举证责任，至于该证据原件为何上诉人于2016年时可以正常调取，2020年5月15日时以上证据原件相关机关不能在法庭质证中予以出示的原因，应当由证据原件的有权保管机关承担与该部分相应的举证责任。退一步而言，针对上诉人所实际享有的土地承包经营权利，暂且不论惠东县人民政府大岭街道办事处是否存在文件灭失或刻意隐瞒关键证据的责任，原审法院就该部分的案件事实未经上诉人进一步申请调取证据即以确认的行为，已然明显侵犯上诉人的合法诉讼权利。现上诉人已向有权机构调取到《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》《承包经营权证书（编号512）》及《广东省农民负担监督卡》的证据内容，兹以证明上诉人为涉案土地的真正土地承包经营权人。根据上诉人提交的《广东省农民负担监督卡》显示内容，记载户主姓名为“温寿能”，原审法院向惠东县人民政府大岭街道办事处及惠东县大岭镇棠阁村民委员会调查取证后，得到惠东县大岭镇棠阁村民委员会确认温秀能与“温寿能”为同一人的答复，惠东县人民政府大岭街道办事处无法判断温秀能是否与“温寿能”为同一人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。原审人民法院据此认定上诉人温秀能不享有涉案土地的承包经营权，属于认定基本事实不清的情形，在上诉人向人民法院出示《广东省农民负担监督卡》载有“温寿能”为土地承包经营权人的内容，且能够经惠东县大岭镇棠阁村民委员会确认的前提下，对于该部分证据无法从惠东县人民政府大岭街道办事处实际调取的不一致内容，原审法院应当据此对存疑内容进行进一步调查，而非据此否定上诉人的全部诉讼请求。因此原审法院未经上诉人申请重新调取以上证据，据此排除上诉人对涉案土地享有土地承包经营权已然构成对上诉人合法诉讼权利的严重侵害。综上，上诉人认为一审事实认定不清，法律适用错误。现特向贵院提起上诉，望贵院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，判如所请。被上诉人温远平辩称：服从一审判决。被上诉人温干坚辩称：一、一审法院认定上诉人温秀能无取得涉案土地承包经营权，认定事实清楚，法律适用正确。（一）涉案土地是被上诉人温干坚的合法承包地，由上诉人温秀能代耕，事实清楚。上诉人温秀能、被上诉人温干坚及第三人新溪村经济合作社在一审时均一致确认，涉案土地是温干坚一家于1980年至1983年农村土地改革，落实家庭联产承包责任制时，从村民小组承包的土地，上诉人及第三人对温干坚于1983年已取得涉案土地承包经营权没有任何异议。当事双方及第三人亦确认，上诉人温秀能于1986年从白沙布村迁居新溪村时，无土地耕种，上诉人是与被上诉人父亲私下口头商议代耕被上诉人家庭承包的土地，被上诉人父亲当时考虑自家子女年纪小，家庭劳动力不足，同意将涉案土地交由上诉人代耕，双方商定将代耕土地应缴的公余粮及其他农业税费的任务数直接登记到上诉人温秀能名下由上诉人代缴。（二）上诉人温秀能称其取得涉案土地的承包经营权，没有事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》等有关规定，农村土地的所有权属于村集体，国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。村集体是土地的发包方，未经村集体发包，任何人都无权私自将土地承包权转移给他人。第三人新溪村经济合作社已向一审法院确认被上诉人将涉案土地交由上诉人代耕时是双方私下口头商议，没有经过村民小组也未向村民小组报备，村里无任何备案记录资料。可见，上诉人温秀能称其通过双方私下口头商议便实际取得被上诉人温干坚转让的土地承包经营权，是没有事实和法律依据的。其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、二十七条、二十八条规定:“耕地的承包期为三十年，耕地的承包期届满后再延长三十年，承包期内，发包方不得收回承包地、不得调整承包地”。新溪村集体一直依法依规履行发包方的义务，维护承包方的合法权益。第三人新溪村经济合作社向一审法院确认，村集体自1983年以后没有作过任何土地调整，也从没有收回被上诉人承包的土地再发包给他人，棠阁村委亦向一审法院确认“温干坚家庭承包的土地不存在其他变更或流转的情形”。因此，上诉人称涉案土地经当地村委会同意转让给温秀能名下，纯属不实。第三，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条:“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，被上诉人温干坚将承包地交由上诉人温秀能代耕经营，是依法保留土地承包权，流转承包地的土地经营权。《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题指导意见》亦明确提出:土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。上诉人虽然多年代耕经营涉案土地，缴交涉案土地的公余粮及农业税费，并从代耕土地上合理获取收益，但上诉人以其长期耕作和缴纳农业税等为由主张取得涉案土地承包经营权，亦没有法律依据。第四，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第四十四条、第四十六条规定:“承包人将承包地交由他人经营，受让方可再将经营土地交由第三方经营，但承包方与发包方的承包关系不变”。因此，被上诉人温干坚将涉案土地交由上诉人温秀能代耕后，上诉人还可将代耕土地再交由第三方盛农菜场经营种菜。上诉人在新溪村民小组与盛农菜场签订《耕地承包合同书》时签名同意土地转包给盛农菜场，收取租金，合符常理，村民自然理解。但被上诉人温干坚与村民小组的关系仍是承包方与发包方的关系，涉案土地承包权仍属于温干坚。因此，在上述《耕地承包合同书》签订时，亦有温干坚兄长温冠康（法定监护人）签名确认同意土地转包给盛农菜场。上诉人温秀能认为在上述《耕地承包合同书》签订时有其签名同意，就是印证其取得涉案土地承包经营权，这种认识是错误的，也是没有事实和法律依据的。（三）上诉人温秀能称“涉案土地承包经营权经当地村委会变更转让给温秀能，并将变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案”，纯属歪曲事实。一审法院曾根据上诉人的申请向大岭街道棠阁村委及大岭街道办调查取证，棠阁村委向一审法院确认“温干坚家庭承包的土地不存在其他变更或流转的情形”，大岭街道办亦确认“本街道无相关资料，无法证实涉案土地是否存在其他变更及流转的情况”。可见棠阁村委没有认可上诉人所说的涉案土地承包经营权经村委会变更或转让到温秀能名下，大岭街道办亦不认可有关变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案。因此，上诉人称“涉案土地承包经营权经当地村委会同意转让给温秀能名下，并将变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案”纯属歪曲事实。（四）上诉人称温干坚将涉案土地交由上诉人代耕后举家迁居，纯属混淆是非。涉案土地是被上诉人温干坚家庭承包地的一部分（位于禾子、高地布、英子潭、高墩、铁丝岗、呵屎陷、下垄、马头洋子田等合计约5.76亩），被上诉人将涉案土地交由上诉人温秀能代耕后，其余的承包地一直由被上诉人与其父母及其他家庭成员共同耕种。二、惠东县人民法院根据上诉人提供的《广东省农民负担监督卡》及《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》复印件显示的内容进行调查取证后，作出上诉人不享有涉案土地承包经营权，亦属认定事实清楚，适用法律程序正确。（一）第三人新溪村经济合作社向一审法院确认，村集体组织自1983年向村民发包土地后，至今没有与村民签订土地承包经营权合同。从棠阁村委会、新溪村民小组给一审法院调查取证的回复中亦可确认:涉案土地从1983年由村集体承包给温干坚以来，没有相关证据显示涉案土地所在村委会、村民小组、经济合作社等通过其他法定方式对涉案土地的承包经营权进行调整或确认已经将涉案土地承包经营权流转至上诉人温秀能名下，未认可上诉人的代耕行为属于流转取得涉案土地承包经营权。温秀能从1986年迁居新溪村以来，村集体从未给其发包过土地，从未与其签订过任何土地承包经营权合同或给其办理相关权属证书。上诉人温秀能称其有编号为512的土地承包经营权证书亦属不实。上诉人向一审法提供的《广东省农民负担监督卡》，该卡的用途是登记农民缴交农业税费项目、数量，监督当地政府是否规范农民负担管理，是否依法减轻农民负担。上诉人将代耕土地应缴的公余粮及其他农业税费登记到自己名下，有关部门亦发给其《广东省农民负担监督卡》，登记上诉人每年度缴交农业税费项目、数量，监督当地政府是否依法规范收取上诉人的农业税费。《广东省农民负担监督卡》的作用根本替代不了土地承包经营权证书，只能说512是农民负担监督卡的编号，而上诉人却把《广东省农民负担监督卡》与土地承包经营权证书混为一谈，是不正确的。因此，一审法院向棠阁村委、大岭街道办调查取证时，棠阁村委、大岭街道办均确认“本单位无编号512的承包经营权证书底册资料”（二）2015年农村土地开始实行确权登记时，有关部门对村民承包土地情况开展调查摸底，在调查摸底期间，上诉人自报其承包土地情况，将代耕的涉案土地报填在自己名下，要求确权，但村集体一直未予认可。上诉人提供的《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》复印件是经上诉人自己编缉过的，相关部门没有与该复印件相符的原件资料，故无有关部门经办人签名或相关部门批字盖章认可。此表不是村民承包土地的原始备案资料，一审法院向大岭街道办及棠阁村委调查取证时，大岭街道办和棠阁村委均回复无《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的相关资料，上诉人却因此质疑当地政府灭失或隐瞒证据，纯属是非不分。由此可见，一审法院根据调查取证作出上诉人不享有涉案土地承包经营权，亦属认定事实清楚，适用法律程序正确。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故上诉人的上诉理由不成立，答辩人请求二审法院审理后驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。原审第三人惠东县棠阁村新溪经济合作社经本院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：一、确认原告通过流转方式取得位于大岭棠阁新溪村的土地承包经营权，包括高墩（3.79亩）五塘布（2.4亩）高地布（1.5亩）及禾子（1.5亩）旱地（0.5亩）合计面积为：9.7亩；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告温秀能、被告温远平、温干坚均为惠东县棠阁村委新溪村民小组（原名称为惠东县大岭公社棠阁大队新建生产队）村民。1986年，原告温秀能与被告温远平的父亲温爱楼（现已故）、被告温干坚的父亲温观夫（现已故）协商，由原告温秀能代耕涉案土地，包括高墩（3.79亩）五塘布（2.4亩）高地布（1.5亩）及禾子（1.5亩）旱地（0.5亩）合计面积约9.7亩。2017年12月5日，被告温干坚及其母亲尹喜等家庭成员联名向惠东县棠阁村民委员会提交《关于棠阁村委新溪村小组尹喜的土地确权调处解决的请求报告》，要求将涉案土地中的5.76亩确权至其家庭名下；2018年3月26日，被告温远平及其家庭成员向土地确权领导小组及相关部门提交《关于棠阁村委新溪村小组温爱楼的土地确权调处解决的请求报告》，要求将涉案土地中的3.74亩确权至其家庭名下；2018年8月14日，原告温秀能向惠东县人民政府大岭街道办事处信访，要求将涉案土地确权至其家庭名下。2018年10月17日，惠东县人民政府大岭街道办事处作出《关于温秀能信访事项告知书》，记载：“温秀能：你于2018年8月14日向我街道反映因大岭棠阁土地没有确权，导致被扣留转租金，要求处理土地确权问题的信访事项。......你反映的信访事项交由大岭街道农办和驻棠阁村工作组、棠阁村委组成工作组联合处理。关于你反映的问题与2018年4月10日温远存反映属同一问题。经查，该土地权属经1980年棠阁村新溪小组土地发包下发和1983年做二轮土地调整确定为温爱楼所有，但在1986年温爱楼因家庭劳动力不足而与你私下口头协议，温爱楼将承包土地的一部分转包给你，并在协议过后到村委将分给你的田地面积应缴纳的公粮、余量等过户至你名下。我街道农办、驻村工作组及棠阁村委多次组织双方进行协调，但双方意见分歧较大，暂无法达成一致意见。再次接到你的投诉后，我街道办、驻村工作组及棠阁村委再作进一步研讨解决，因土地纠纷主要分歧点在于温爱楼的土地归属权问题。我街道工作组再次组织双方多次调解，但均因双方分歧严重而调解无果。......建议你应当依法向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉。”2018年8月14日，原告温秀能作为申请人，以被告温远平父亲温爱楼作为被申请人、被告温干坚作为被申请人，向惠东县调解委员会要求处理土地确权的纠纷事项。2019年1月3日，惠东县调解委员会作出（2019）大岭人调意字第001号《调解处理意见书》，认为：“......对于温秀能和温爱楼的土地、温干坚的土地承包经营权纠纷，经调解，由于意见相差较大，无法调解，建议当事人依法向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”2019年9月12日，惠州市惠东县农村土地承包仲裁委员会决定受理原告温秀能作为申请人的仲裁申请，被告温远平、温干坚为被申请人，新溪合作社作列为第三人，原告温秀能在仲裁申请中提出要求将涉案土地承包经营权确定为其所有。2019年11月6日，惠州市惠东县农村土地承包仲裁委员会作出惠东农仲案（2019）第05号《裁决书》，内容摘录如下：“......本庭认为:1986年《中国人民共和国土地管理法》第八条规定，集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。可见，当时我国农村土地管理法已规定村农民集体所有的土地，由农业集体经济组织或村民委员会经营管理。《中华人民共和国农村土地承包法》（下称《农村土地承包法》）第十三条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。据此，农村土地承包经营权的发包方是村民委员会、村民小组或农村集体经济组织。本案争议焦点是：申请人温秀能是否已取得本案土地的承包经营权？对此，本庭对申请人提交的证据分析如下：申请人提交的《广东省农民负担监督卡》封面虽有登记户主为温寿能（温秀能）及承包耕地面积、承包经营权证书512号，但该监督卡内容没有记载承包耕地的位置及具体地块面积，也未记录公余粮税收具体分担数额，而且申请人也未提交编号为512号的《承包经营权证书》，故，该证据无法证明申请人与村小组或村经济合作社之间存在土地承包关系。庭审时，申请人与被申请人均陈述1986年申请人接耕两被申请人土地时是口头商议，未有记载，第三人亦表明没有当事人之间土地交接的记载，是当事人私下协商，而且第三人庭上表明从政策角度讲，涉案土地承包经营权应归被申请人，说明村集体组织第三人不认可申请人已取得涉案土地承包经营权。此外，申请人提交的各年度征收粮食任务表、种粮农户水稻面积登记表及收取种植水稻补助款、收取土地集体出租租金等均不能证明申请人取得涉案土地承包经营权。据此，申请人请求确认涉案土地承包经营权归其所有没有事实及法律依据，本庭不予支持。.....裁决如下：驳回申请人温秀能的仲裁请求。依据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条的规定，当事人不服本仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向惠东县人民法院起诉。逾期不起诉的，本裁决书即发生法律效力。......”该仲裁裁决于2019年11月18日送达被告温秀能。原告温秀能因对上述仲裁裁决不服，遂于2019年11月28日向一审法院申请网上立案提起诉讼，主张上述诉讼请求。庭审中，原告温秀能、被告温远平、温干坚、第三人新溪合作社均对1983年被告温远平、温干坚的家庭取得涉案土地中相应的土地承包经营权没有异议；亦一致认可涉案土地在当时未办理土地承包经营权的相关权属证书或与土地所在的集体组织签订相关的土地承包合同；同时也一致认可涉案土地并未经相关测绘部门确定土地具体的坐标范围。原告温秀能、被告温远平、温干坚一致确认，被告温远平的父亲、被告温干坚的父亲于1986年口头约定将涉案土地交由原告温秀能家庭代耕。庭审中，原告温秀能陈述，从其提供的《广东省农民负担监督卡》就可以证明原告温秀能是涉案土地的承包经营权人。经查明，原告提供的《广东省农民负担监督卡》为复印件，第二页记载：“惠东县大岭镇棠阁村新建组，户主姓名：温寿能，家庭人口：，承包耕地面积：8.9亩（旱地0.5），承包经营权证书编号：513512，发卡单位：大岭镇人民政府（盖章）”该记载内容中，下划线处为手写字迹；“承包经营权证书编号”处的“513”有涂改的删除划线；“发卡单位”处有惠东县大岭镇人民政府圆章图样。经一审法院告知原告温秀能，须提供该《广东省农民负担监督卡》的原件进行核对或提供出具该材料的相关单位书面证明，至庭审结束后，原告温秀能仍未能提供。另，原告温秀能提供的《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》为复印件，记载内容为表格式样，记载如下：大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表承包户编号承包户代表合同总面积（亩）温秀能9.79原告温秀能提供的上述《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》，无相关证明印章或经办人员签名。至庭审结束后，原告温秀能未提供该《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的来源证明。另查明，原告温秀能提供的《各年度征收粮食任务》记载了“户主姓名：温寿能”于1991年、1993年、1994年、1995年、1996年各年度征收粮食入库登记情况；原告提供的《种粮农户水稻面积登记表》、《统计表》、《耕地承包合同》、《收条》、《农民收租签名表》、《银行流水》，记载了第三人新溪村民小组将集体土地统一出租案外人耕种后原告温秀能领取租金的情况。上述材料均无记载原告温秀能对涉案土地取得土地承包经营权的内容。诉讼期间，原告温秀能于2020年4月13日向一审法院提交《调查取证申请书》称，为证明涉案地块土地承包经营权的归属，申请一审法院调查取证，申请事项：1.请求一审法院向惠东县大岭镇人民政府调取申请人土地承包经营权（承包经营权证书编号：512）登记备案的全部卷宗材料；2.向惠东县大岭镇农村工作办公室调取《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》。为查明案件事实，一审法院于2020年4月16日向惠东县大岭镇人民政府（机构调整后更名为惠东县人民政府大岭街道办事处）送达《调卷函》调取《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》，经惠东县人民政府大岭街道办事处党政办人员联系惠东县大岭镇农村工作办公室工作人员后，口头告知没有上述资料；一审法院遂于2020年5月15日向分别向惠东县人民政府大岭街道办事处及惠东县棠阁村民委员会送达《调查取证函》并附原告温秀能提供的相关资料，要求上述单位书面函复以下须调查说明的问题：一、根据原告温秀能提交的《广东省农民负担监督卡》显示内容，记载的户主姓名为“温寿能”与原告温秀能是否为同一人？二、根据原告温秀能提交的《广东省农民负担监督卡》显示内容，请提供记载的“承包经营权证书编号：512”相关承包经营权证书的底册资料。三、原告温秀能名下或其家庭在惠东县棠阁村民委员会（原惠东县大岭棠阁村新建组）或经济合作社是否取得相关土地的承包经营权？如有登记，请提供其承包经营权所涉土地坐落位置及面积，并说明是否进行调整或者已经流转等现状。如“温寿能”与原告温秀能为同一人，请说明以“温寿能”名义登记的上述相关情况及提供相关登记资料。四、被告温远平、温干坚名下或其家庭在惠东县棠阁村民委员会或经济合作社（原惠东县大岭棠阁村新建组）是否取得相关土地的承包经营权？如有登记，请提供其承包经营权所涉土地坐落位置及面积，说明是否进行调整或者已经流转等现状，并说明其承包经营权是否经法定程序调整、变更、流转至原告温秀能名下或者“温寿能”名下。五、请提供原惠东县大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表涉及原告温秀能与被告温远平、温干坚名义登记的情况及相关资料。2020年5月15日，惠东县棠阁村民委员会复函称：“一、《广东省农民负担监督卡》中记载的户主“温寿能”与温秀能为同一人。二、本单位无《广东省农民负担监督卡》的相关资料，无法提供相关的“承包经营权证书：512”等承包经营权证书的底册资料。三、温秀能未取得相关的承包经营权，相关土地于2018年4月3日经原生产队分田领导签名确认在1980年及1983年调整属于温爱楼（温远平的父亲），共13.12亩，温秀能与温远平、温干坚争议的土地包含在内。上述土地不存在流转等现状。四、温远平、温干坚无相关土地权属证书，仅有相关土地经原生产队分田领导签名确认在1980年及1983年调整属于村民温爱楼的土地明细表。上述土地不存在其他变更及流转的情形。五、本单位无惠东县大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表相关资料。温秀能与温远平、温干坚争议的土地经两次调整后属于温爱楼，除调整承包土地明细表，无其他相关材料证明土地经营权属。”2020年8月17日，惠东县人民政府大岭街道办事处复函称：“一、本街道无《广东省农民负担监督卡》记载的信息，所以无法判断出“温寿能”与温秀能是否为同一人。二、本街道无《广东省农民负担监督卡》的相关资料，无法提供相关的“承包经营权证书编码：512”等承包经营权证书的底册资料。三、本街道无相关资料，无法判断出上述土地是否存在流转等情况。四、本街道无相关资料，无法证实上述土地是否存在其他变更及流转的情况。五、本街道无大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表相关资料，无其他相关材料证明该土地经营权属。”上述两份调查复函已送达并告知双方当事人发表质证意见，原告温秀能对惠东县棠阁村民委员会的复函内容不予认可，对惠东县人民政府大岭街道办事处的复函未发表质证意见；被告温秀能、温干坚对上述两份调查复函表示无异议。一审法院认为，本案为土地承包经营权纠纷。依据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条“当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。......”的规定，原告温秀能在收到惠州市惠东县农村土地承包仲裁委员会作出的惠东农仲案（2019）第05号《裁决书》之日起三十日内向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理符合法律规定。依照有关法律法规等规定，结合本案庭审及查明的事实、当事人陈述、举证质证情况、一审法院调查取证情况，对本案评析如下：本案的争议焦点是原告温秀能是否依法取得案涉土地的承包经营权。我国于1987年1月1日施行的《中国人民共和国土地管理法》第八条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”该法律历经修正后，第十一条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”而我国于2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”《中华人民共和国农村土地承包法》历经修正后，第十三条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”从以上法律的沿革看来，均规定村农民集体所有的土地，由农村集体经济组织或村民委员会、村民小组依照法定程序进行经营、管理或者发包。另，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”和第二十条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”及第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”以及第三十六条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”的规定，均对村农民集体所有的土地承包经营权的取得及转让、经营权流转等事项设定了法定条件。首先，原告温秀能对涉案土地的的代耕行为可否认定为流转取得该土地承包经营权？原告温秀能、被告温远平、温干坚、第三人新溪合作社均对1983年被告温远平、温干坚的家庭取得涉案土地中相应的土地承包经营权没有异议，亦一致确认被告温远平的父亲、被告温干坚的父亲于1986年口头约定将涉案土地交由原告温秀能家庭代耕，但双方当事人、第三人均确认该涉案土地的承包经营权从1983年至今均无办理相关权属证书或与涉案土地所属的集体组织签订土地承包经营权合同，且被告温远平、温干坚及涉案土地所在的村委会、村民小组亦未认可原告温秀能的代耕行为属于流转取得涉案土地承包经营权，亦无其他证据显示涉案土地所在的村委会、村民小组、经济合作社等通过其他法定方式对涉案土地的承包经营权进行调整或确认已经将土地承包经营权流转至原告温秀能名下。其次，从原告温秀能提供的《广东省农民负担监督卡》、《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》、各年度征收粮食任务书、种粮农户水稻面积登记表、统计表、耕地承包合同、收条、农民收租签名表、银行流水等证据看来，并无具体载明承包耕地的位置及具体地块面积，亦未记载原告温秀能所诉请的涉案土地名称及面积；且原告温秀能未提供《广东省农民负担监督卡》、《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的原件及相关合法来源，并经一审法院依法向该证据记载内容中显示的发放主体即惠东县人民政府大岭街道办事处调查核实，并无该《广东省农民负担监督卡》、《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的相关资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告温秀能认为口头约定的代耕行为形成了流转取得涉案土地承包经营权的主张，未经涉案土地归属的农村集体经济组织或村民委员会、村民小组确认或依照法定程序确认，原告该主张证据不足，理由不成立，故一审法院不予支持；对原告温秀能提供的上述证据材料经核实不能作为认定其取得涉案土地承包经营权的依据，故一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告温秀能的全部诉讼请求。案件受理费100元（原告温秀能已预交），由原告温秀能负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：温秀能是否取得讼争土地的承包经营权。具体判析如下：根据《最高人民法院关于适用》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，温秀能提供的《广东省农民负担监督卡》《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》均为复印件，没有原件核对，真实性无法确认。即便上述证据真实，连同上诉人提交的年度征收粮食任务书、登记表、统计表、耕地承包合同、收条等，仅能证明其变更农业税负担登记，以及实际使用涉案土地。上述证据不能证明当年温爱楼将其承包的土地向温秀能流转。此外，惠东县棠阁村民委员会复函明确：“温秀能未取得相关的承包经营权，相关土地于2018年4月3日经原生产队分田领导签名确认在1980年及1983年调整属于温爱楼；上述土地不存在流转等现状。”上述复函意见更进一步印证涉案土地未经流转，温秀能亦未取得承包经营权。其次，我国于2003年3月1日起施行的《中华人民共和国土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由此可见，农村土地家庭承包经营权的转让需签订书面转让合同，明确转让事项，并经发包方同意。本案中，温秀能、温爱楼在农业税废止前，口头协商将讼争的土地交由温秀能经营管理，虽然变更农业税负担登记，但未签订明确的书面的转让合同，应认定形成代耕关系。因此，温秀能请求确认其取得涉案土地的承包经营权，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用100元，由温秀能负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2183号上诉人（原审原告）：温秀能，男，汉族，1946年8月11日出生，广东省惠东县人，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：欧舞静，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：温远存，系上诉人温秀能儿子。被上诉人（原审被告）：温远平，男，汉族，1967年6月5日出生，广东省惠东县人，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：温干坚，男，汉族，1972年2月13日出生，广东省惠东县人，住广东省惠东县。法定代理人：温冠康，男，汉族，1965年5月18日出生，广东省惠东县人，住广东省惠东县，系温干坚的兄长。原审第三人：惠东县棠阁村新溪经济合作社。社长：温庆丰。上诉人温秀能与被上诉人温远平、温干坚、原审第三人惠东县棠阁村新溪经济合作社土地承包经营权纠纷一案，不服惠东县人民法院（2020）粤1323民初1709号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、请求依法确认上诉人温秀能通过流转方式取得位于位于大岭棠阁新溪村的土地承包经营权，包括高墩（3.79亩）、五塘布（2.4亩）、高地布（1.5亩）、禾子（1.5亩）、旱地（0.5亩）合计面积为9.7亩。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人温秀能诉被上诉人温远平、温干坚土地承包经营权确认纠纷一案，原审法院查明事实不清，法律适用错误。理由如下：一、原审法院认定上诉人无权取得涉案土地的土地承包经营权，属于事实认定及法律适用错误。涉案土地于1983年经土地承包小组承包给温观夫、温爱楼家庭，作为其家庭用地，后因温观夫、温爱楼家庭劳动力不足，公余粮任务重和家庭成员举家迁往城镇等原因，其与上诉人温秀能口头协商后，经当地村委会同意将涉案土地承包经营权转让到温秀能名下，并由温秀能向涉案土地缴付国家公余粮，其后各方一致同意将变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案，后30余年间温观夫、温爱楼一家未曾向上诉人提出过异议内容，直至集体土地确权。截止上诉之日，上诉人已履行土地承包经营权人义务30余年，虽双方为口头协议约定，但该土地承包经营权变更内容经过棠阁村委会同意及惠东县人民政府备案，涉案土地实际亦归属于上诉人的管理经营下，同村村民亦对上诉人享有涉案土地的土地承包经营权不存在任何异议（该内容在大岭××村民小组与盛农菜场签订的《耕地承包合同书》亦有体现，即大岭镇棠阁村新溪村民同意该征地进行流转的村民签字中未发现被上诉人温远平及温干坚的签章，却附有上诉人温秀能的签名，该部分证据内容亦可以与上述村民实际认可上诉人实际取得涉案土地的土地承包经营权之间形成印证）。根据《中华人民共和国土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”，虽上诉人与被上诉人之间并未订立书面的土地承包经营权转让合同，但土地承包经营流转应当签订书面合同规定属于管理性强制性规范，其立法目的是鼓励、引导双方订立书面合同以防范土地承包经营权纠纷，而非由此否认合同生效的要件。涉案土地承包经营权的流转属于上诉人与被上诉人之间合法真实的意思表示，且不存在任何违反由国家法律调整的效力性强制性规范的内容（该内容从被上诉人温远平、被上诉人温干坚于口头协议成立后即举家迁居，其名下原有的土地由上诉人于其后30年间实际持续享有土地承包经营占有、处分权能，可见一斑），根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，上诉人与被上诉人之间已经成立合法有效的土地承包经营权流转合同，原审法院认定上诉人不享有涉案土地土地承包经营权存在事实认定错误。二、原审法院根据上诉人提供的《广东省农民负担监督卡》及《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》显示的内容进行调查取证后，惠东县大岭镇棠阁村民委员会证明温秀能与“温寿能”为同一人，惠东县人民政府大岭街道办事处则对是否为同一人无法判断，原审法院据此作出上诉人不享有涉案土地承包经营权的判决，属于事实认定不清及程序错误的内容。上诉人于2016年向惠东县人民政府大岭街办事处调取到《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》、“承包经营权证书（编号512）”及《广东省农民负担监督卡》复印件，该证据内容载有土地承包经营权权属人为上诉人的内容。然2020年5月15日原审法院向惠东县人民政府大岭街道办事处调查取证时，却被告知以上证据内容及“承包经营权证书（编号512）”均不存在。至此上诉人已尽自身举证责任，至于该证据原件为何上诉人于2016年时可以正常调取，2020年5月15日时以上证据原件相关机关不能在法庭质证中予以出示的原因，应当由证据原件的有权保管机关承担与该部分相应的举证责任。退一步而言，针对上诉人所实际享有的土地承包经营权利，暂且不论惠东县人民政府大岭街道办事处是否存在文件灭失或刻意隐瞒关键证据的责任，原审法院就该部分的案件事实未经上诉人进一步申请调取证据即以确认的行为，已然明显侵犯上诉人的合法诉讼权利。现上诉人已向有权机构调取到《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》《承包经营权证书（编号512）》及《广东省农民负担监督卡》的证据内容，兹以证明上诉人为涉案土地的真正土地承包经营权人。根据上诉人提交的《广东省农民负担监督卡》显示内容，记载户主姓名为“温寿能”，原审法院向惠东县人民政府大岭街道办事处及惠东县大岭镇棠阁村民委员会调查取证后，得到惠东县大岭镇棠阁村民委员会确认温秀能与“温寿能”为同一人的答复，惠东县人民政府大岭街道办事处无法判断温秀能是否与“温寿能”为同一人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。原审人民法院据此认定上诉人温秀能不享有涉案土地的承包经营权，属于认定基本事实不清的情形，在上诉人向人民法院出示《广东省农民负担监督卡》载有“温寿能”为土地承包经营权人的内容，且能够经惠东县大岭镇棠阁村民委员会确认的前提下，对于该部分证据无法从惠东县人民政府大岭街道办事处实际调取的不一致内容，原审法院应当据此对存疑内容进行进一步调查，而非据此否定上诉人的全部诉讼请求。因此原审法院未经上诉人申请重新调取以上证据，据此排除上诉人对涉案土地享有土地承包经营权已然构成对上诉人合法诉讼权利的严重侵害。综上，上诉人认为一审事实认定不清，法律适用错误。现特向贵院提起上诉，望贵院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，判如所请。被上诉人温远平辩称：服从一审判决。被上诉人温干坚辩称：一、一审法院认定上诉人温秀能无取得涉案土地承包经营权，认定事实清楚，法律适用正确。（一）涉案土地是被上诉人温干坚的合法承包地，由上诉人温秀能代耕，事实清楚。上诉人温秀能、被上诉人温干坚及第三人新溪村经济合作社在一审时均一致确认，涉案土地是温干坚一家于1980年至1983年农村土地改革，落实家庭联产承包责任制时，从村民小组承包的土地，上诉人及第三人对温干坚于1983年已取得涉案土地承包经营权没有任何异议。当事双方及第三人亦确认，上诉人温秀能于1986年从白沙布村迁居新溪村时，无土地耕种，上诉人是与被上诉人父亲私下口头商议代耕被上诉人家庭承包的土地，被上诉人父亲当时考虑自家子女年纪小，家庭劳动力不足，同意将涉案土地交由上诉人代耕，双方商定将代耕土地应缴的公余粮及其他农业税费的任务数直接登记到上诉人温秀能名下由上诉人代缴。（二）上诉人温秀能称其取得涉案土地的承包经营权，没有事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》等有关规定，农村土地的所有权属于村集体，国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。村集体是土地的发包方，未经村集体发包，任何人都无权私自将土地承包权转移给他人。第三人新溪村经济合作社已向一审法院确认被上诉人将涉案土地交由上诉人代耕时是双方私下口头商议，没有经过村民小组也未向村民小组报备，村里无任何备案记录资料。可见，上诉人温秀能称其通过双方私下口头商议便实际取得被上诉人温干坚转让的土地承包经营权，是没有事实和法律依据的。其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、二十七条、二十八条规定:“耕地的承包期为三十年，耕地的承包期届满后再延长三十年，承包期内，发包方不得收回承包地、不得调整承包地”。新溪村集体一直依法依规履行发包方的义务，维护承包方的合法权益。第三人新溪村经济合作社向一审法院确认，村集体自1983年以后没有作过任何土地调整，也从没有收回被上诉人承包的土地再发包给他人，棠阁村委亦向一审法院确认“温干坚家庭承包的土地不存在其他变更或流转的情形”。因此，上诉人称涉案土地经当地村委会同意转让给温秀能名下，纯属不实。第三，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条:“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，被上诉人温干坚将承包地交由上诉人温秀能代耕经营，是依法保留土地承包权，流转承包地的土地经营权。《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题指导意见》亦明确提出:土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。上诉人虽然多年代耕经营涉案土地，缴交涉案土地的公余粮及农业税费，并从代耕土地上合理获取收益，但上诉人以其长期耕作和缴纳农业税等为由主张取得涉案土地承包经营权，亦没有法律依据。第四，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第四十四条、第四十六条规定:“承包人将承包地交由他人经营，受让方可再将经营土地交由第三方经营，但承包方与发包方的承包关系不变”。因此，被上诉人温干坚将涉案土地交由上诉人温秀能代耕后，上诉人还可将代耕土地再交由第三方盛农菜场经营种菜。上诉人在新溪村民小组与盛农菜场签订《耕地承包合同书》时签名同意土地转包给盛农菜场，收取租金，合符常理，村民自然理解。但被上诉人温干坚与村民小组的关系仍是承包方与发包方的关系，涉案土地承包权仍属于温干坚。因此，在上述《耕地承包合同书》签订时，亦有温干坚兄长温冠康（法定监护人）签名确认同意土地转包给盛农菜场。上诉人温秀能认为在上述《耕地承包合同书》签订时有其签名同意，就是印证其取得涉案土地承包经营权，这种认识是错误的，也是没有事实和法律依据的。（三）上诉人温秀能称“涉案土地承包经营权经当地村委会变更转让给温秀能，并将变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案”，纯属歪曲事实。一审法院曾根据上诉人的申请向大岭街道棠阁村委及大岭街道办调查取证，棠阁村委向一审法院确认“温干坚家庭承包的土地不存在其他变更或流转的情形”，大岭街道办亦确认“本街道无相关资料，无法证实涉案土地是否存在其他变更及流转的情况”。可见棠阁村委没有认可上诉人所说的涉案土地承包经营权经村委会变更或转让到温秀能名下，大岭街道办亦不认可有关变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案。因此，上诉人称“涉案土地承包经营权经当地村委会同意转让给温秀能名下，并将变更内容报惠东县大岭镇人民政府备案”纯属歪曲事实。（四）上诉人称温干坚将涉案土地交由上诉人代耕后举家迁居，纯属混淆是非。涉案土地是被上诉人温干坚家庭承包地的一部分（位于禾子、高地布、英子潭、高墩、铁丝岗、呵屎陷、下垄、马头洋子田等合计约5.76亩），被上诉人将涉案土地交由上诉人温秀能代耕后，其余的承包地一直由被上诉人与其父母及其他家庭成员共同耕种。二、惠东县人民法院根据上诉人提供的《广东省农民负担监督卡》及《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》复印件显示的内容进行调查取证后，作出上诉人不享有涉案土地承包经营权，亦属认定事实清楚，适用法律程序正确。（一）第三人新溪村经济合作社向一审法院确认，村集体组织自1983年向村民发包土地后，至今没有与村民签订土地承包经营权合同。从棠阁村委会、新溪村民小组给一审法院调查取证的回复中亦可确认:涉案土地从1983年由村集体承包给温干坚以来，没有相关证据显示涉案土地所在村委会、村民小组、经济合作社等通过其他法定方式对涉案土地的承包经营权进行调整或确认已经将涉案土地承包经营权流转至上诉人温秀能名下，未认可上诉人的代耕行为属于流转取得涉案土地承包经营权。温秀能从1986年迁居新溪村以来，村集体从未给其发包过土地，从未与其签订过任何土地承包经营权合同或给其办理相关权属证书。上诉人温秀能称其有编号为512的土地承包经营权证书亦属不实。上诉人向一审法提供的《广东省农民负担监督卡》，该卡的用途是登记农民缴交农业税费项目、数量，监督当地政府是否规范农民负担管理，是否依法减轻农民负担。上诉人将代耕土地应缴的公余粮及其他农业税费登记到自己名下，有关部门亦发给其《广东省农民负担监督卡》，登记上诉人每年度缴交农业税费项目、数量，监督当地政府是否依法规范收取上诉人的农业税费。《广东省农民负担监督卡》的作用根本替代不了土地承包经营权证书，只能说512是农民负担监督卡的编号，而上诉人却把《广东省农民负担监督卡》与土地承包经营权证书混为一谈，是不正确的。因此，一审法院向棠阁村委、大岭街道办调查取证时，棠阁村委、大岭街道办均确认“本单位无编号512的承包经营权证书底册资料”（二）2015年农村土地开始实行确权登记时，有关部门对村民承包土地情况开展调查摸底，在调查摸底期间，上诉人自报其承包土地情况，将代耕的涉案土地报填在自己名下，要求确权，但村集体一直未予认可。上诉人提供的《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》复印件是经上诉人自己编缉过的，相关部门没有与该复印件相符的原件资料，故无有关部门经办人签名或相关部门批字盖章认可。此表不是村民承包土地的原始备案资料，一审法院向大岭街道办及棠阁村委调查取证时，大岭街道办和棠阁村委均回复无《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的相关资料，上诉人却因此质疑当地政府灭失或隐瞒证据，纯属是非不分。由此可见，一审法院根据调查取证作出上诉人不享有涉案土地承包经营权，亦属认定事实清楚，适用法律程序正确。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故上诉人的上诉理由不成立，答辩人请求二审法院审理后驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。原审第三人惠东县棠阁村新溪经济合作社经本院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：一、确认原告通过流转方式取得位于大岭棠阁新溪村的土地承包经营权，包括高墩（3.79亩）五塘布（2.4亩）高地布（1.5亩）及禾子（1.5亩）旱地（0.5亩）合计面积为：9.7亩；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告温秀能、被告温远平、温干坚均为惠东县棠阁村委新溪村民小组（原名称为惠东县大岭公社棠阁大队新建生产队）村民。1986年，原告温秀能与被告温远平的父亲温爱楼（现已故）、被告温干坚的父亲温观夫（现已故）协商，由原告温秀能代耕涉案土地，包括高墩（3.79亩）五塘布（2.4亩）高地布（1.5亩）及禾子（1.5亩）旱地（0.5亩）合计面积约9.7亩。2017年12月5日，被告温干坚及其母亲尹喜等家庭成员联名向惠东县棠阁村民委员会提交《关于棠阁村委新溪村小组尹喜的土地确权调处解决的请求报告》，要求将涉案土地中的5.76亩确权至其家庭名下；2018年3月26日，被告温远平及其家庭成员向土地确权领导小组及相关部门提交《关于棠阁村委新溪村小组温爱楼的土地确权调处解决的请求报告》，要求将涉案土地中的3.74亩确权至其家庭名下；2018年8月14日，原告温秀能向惠东县人民政府大岭街道办事处信访，要求将涉案土地确权至其家庭名下。2018年10月17日，惠东县人民政府大岭街道办事处作出《关于温秀能信访事项告知书》，记载：“温秀能：你于2018年8月14日向我街道反映因大岭棠阁土地没有确权，导致被扣留转租金，要求处理土地确权问题的信访事项。......你反映的信访事项交由大岭街道农办和驻棠阁村工作组、棠阁村委组成工作组联合处理。关于你反映的问题与2018年4月10日温远存反映属同一问题。经查，该土地权属经1980年棠阁村新溪小组土地发包下发和1983年做二轮土地调整确定为温爱楼所有，但在1986年温爱楼因家庭劳动力不足而与你私下口头协议，温爱楼将承包土地的一部分转包给你，并在协议过后到村委将分给你的田地面积应缴纳的公粮、余量等过户至你名下。我街道农办、驻村工作组及棠阁村委多次组织双方进行协调，但双方意见分歧较大，暂无法达成一致意见。再次接到你的投诉后，我街道办、驻村工作组及棠阁村委再作进一步研讨解决，因土地纠纷主要分歧点在于温爱楼的土地归属权问题。我街道工作组再次组织双方多次调解，但均因双方分歧严重而调解无果。......建议你应当依法向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉。”2018年8月14日，原告温秀能作为申请人，以被告温远平父亲温爱楼作为被申请人、被告温干坚作为被申请人，向惠东县调解委员会要求处理土地确权的纠纷事项。2019年1月3日，惠东县调解委员会作出（2019）大岭人调意字第001号《调解处理意见书》，认为：“......对于温秀能和温爱楼的土地、温干坚的土地承包经营权纠纷，经调解，由于意见相差较大，无法调解，建议当事人依法向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”2019年9月12日，惠州市惠东县农村土地承包仲裁委员会决定受理原告温秀能作为申请人的仲裁申请，被告温远平、温干坚为被申请人，新溪合作社作列为第三人，原告温秀能在仲裁申请中提出要求将涉案土地承包经营权确定为其所有。2019年11月6日，惠州市惠东县农村土地承包仲裁委员会作出惠东农仲案（2019）第05号《裁决书》，内容摘录如下：“......本庭认为:1986年《中国人民共和国土地管理法》第八条规定，集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。可见，当时我国农村土地管理法已规定村农民集体所有的土地，由农业集体经济组织或村民委员会经营管理。《中华人民共和国农村土地承包法》（下称《农村土地承包法》）第十三条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。据此，农村土地承包经营权的发包方是村民委员会、村民小组或农村集体经济组织。本案争议焦点是：申请人温秀能是否已取得本案土地的承包经营权？对此，本庭对申请人提交的证据分析如下：申请人提交的《广东省农民负担监督卡》封面虽有登记户主为温寿能（温秀能）及承包耕地面积、承包经营权证书512号，但该监督卡内容没有记载承包耕地的位置及具体地块面积，也未记录公余粮税收具体分担数额，而且申请人也未提交编号为512号的《承包经营权证书》，故，该证据无法证明申请人与村小组或村经济合作社之间存在土地承包关系。庭审时，申请人与被申请人均陈述1986年申请人接耕两被申请人土地时是口头商议，未有记载，第三人亦表明没有当事人之间土地交接的记载，是当事人私下协商，而且第三人庭上表明从政策角度讲，涉案土地承包经营权应归被申请人，说明村集体组织第三人不认可申请人已取得涉案土地承包经营权。此外，申请人提交的各年度征收粮食任务表、种粮农户水稻面积登记表及收取种植水稻补助款、收取土地集体出租租金等均不能证明申请人取得涉案土地承包经营权。据此，申请人请求确认涉案土地承包经营权归其所有没有事实及法律依据，本庭不予支持。.....裁决如下：驳回申请人温秀能的仲裁请求。依据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条的规定，当事人不服本仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向惠东县人民法院起诉。逾期不起诉的，本裁决书即发生法律效力。......”该仲裁裁决于2019年11月18日送达被告温秀能。原告温秀能因对上述仲裁裁决不服，遂于2019年11月28日向一审法院申请网上立案提起诉讼，主张上述诉讼请求。庭审中，原告温秀能、被告温远平、温干坚、第三人新溪合作社均对1983年被告温远平、温干坚的家庭取得涉案土地中相应的土地承包经营权没有异议；亦一致认可涉案土地在当时未办理土地承包经营权的相关权属证书或与土地所在的集体组织签订相关的土地承包合同；同时也一致认可涉案土地并未经相关测绘部门确定土地具体的坐标范围。原告温秀能、被告温远平、温干坚一致确认，被告温远平的父亲、被告温干坚的父亲于1986年口头约定将涉案土地交由原告温秀能家庭代耕。庭审中，原告温秀能陈述，从其提供的《广东省农民负担监督卡》就可以证明原告温秀能是涉案土地的承包经营权人。经查明，原告提供的《广东省农民负担监督卡》为复印件，第二页记载：“惠东县大岭镇棠阁村新建组，户主姓名：温寿能，家庭人口：，承包耕地面积：8.9亩（旱地0.5），承包经营权证书编号：513512，发卡单位：大岭镇人民政府（盖章）”该记载内容中，下划线处为手写字迹；“承包经营权证书编号”处的“513”有涂改的删除划线；“发卡单位”处有惠东县大岭镇人民政府圆章图样。经一审法院告知原告温秀能，须提供该《广东省农民负担监督卡》的原件进行核对或提供出具该材料的相关单位书面证明，至庭审结束后，原告温秀能仍未能提供。另，原告温秀能提供的《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》为复印件，记载内容为表格式样，记载如下：大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表承包户编号承包户代表合同总面积（亩）温秀能9.79原告温秀能提供的上述《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》，无相关证明印章或经办人员签名。至庭审结束后，原告温秀能未提供该《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的来源证明。另查明，原告温秀能提供的《各年度征收粮食任务》记载了“户主姓名：温寿能”于1991年、1993年、1994年、1995年、1996年各年度征收粮食入库登记情况；原告提供的《种粮农户水稻面积登记表》、《统计表》、《耕地承包合同》、《收条》、《农民收租签名表》、《银行流水》，记载了第三人新溪村民小组将集体土地统一出租案外人耕种后原告温秀能领取租金的情况。上述材料均无记载原告温秀能对涉案土地取得土地承包经营权的内容。诉讼期间，原告温秀能于2020年4月13日向一审法院提交《调查取证申请书》称，为证明涉案地块土地承包经营权的归属，申请一审法院调查取证，申请事项：1.请求一审法院向惠东县大岭镇人民政府调取申请人土地承包经营权（承包经营权证书编号：512）登记备案的全部卷宗材料；2.向惠东县大岭镇农村工作办公室调取《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》。为查明案件事实，一审法院于2020年4月16日向惠东县大岭镇人民政府（机构调整后更名为惠东县人民政府大岭街道办事处）送达《调卷函》调取《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》，经惠东县人民政府大岭街道办事处党政办人员联系惠东县大岭镇农村工作办公室工作人员后，口头告知没有上述资料；一审法院遂于2020年5月15日向分别向惠东县人民政府大岭街道办事处及惠东县棠阁村民委员会送达《调查取证函》并附原告温秀能提供的相关资料，要求上述单位书面函复以下须调查说明的问题：一、根据原告温秀能提交的《广东省农民负担监督卡》显示内容，记载的户主姓名为“温寿能”与原告温秀能是否为同一人？二、根据原告温秀能提交的《广东省农民负担监督卡》显示内容，请提供记载的“承包经营权证书编号：512”相关承包经营权证书的底册资料。三、原告温秀能名下或其家庭在惠东县棠阁村民委员会（原惠东县大岭棠阁村新建组）或经济合作社是否取得相关土地的承包经营权？如有登记，请提供其承包经营权所涉土地坐落位置及面积，并说明是否进行调整或者已经流转等现状。如“温寿能”与原告温秀能为同一人，请说明以“温寿能”名义登记的上述相关情况及提供相关登记资料。四、被告温远平、温干坚名下或其家庭在惠东县棠阁村民委员会或经济合作社（原惠东县大岭棠阁村新建组）是否取得相关土地的承包经营权？如有登记，请提供其承包经营权所涉土地坐落位置及面积，说明是否进行调整或者已经流转等现状，并说明其承包经营权是否经法定程序调整、变更、流转至原告温秀能名下或者“温寿能”名下。五、请提供原惠东县大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表涉及原告温秀能与被告温远平、温干坚名义登记的情况及相关资料。2020年5月15日，惠东县棠阁村民委员会复函称：“一、《广东省农民负担监督卡》中记载的户主“温寿能”与温秀能为同一人。二、本单位无《广东省农民负担监督卡》的相关资料，无法提供相关的“承包经营权证书：512”等承包经营权证书的底册资料。三、温秀能未取得相关的承包经营权，相关土地于2018年4月3日经原生产队分田领导签名确认在1980年及1983年调整属于温爱楼（温远平的父亲），共13.12亩，温秀能与温远平、温干坚争议的土地包含在内。上述土地不存在流转等现状。四、温远平、温干坚无相关土地权属证书，仅有相关土地经原生产队分田领导签名确认在1980年及1983年调整属于村民温爱楼的土地明细表。上述土地不存在其他变更及流转的情形。五、本单位无惠东县大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表相关资料。温秀能与温远平、温干坚争议的土地经两次调整后属于温爱楼，除调整承包土地明细表，无其他相关材料证明土地经营权属。”2020年8月17日，惠东县人民政府大岭街道办事处复函称：“一、本街道无《广东省农民负担监督卡》记载的信息，所以无法判断出“温寿能”与温秀能是否为同一人。二、本街道无《广东省农民负担监督卡》的相关资料，无法提供相关的“承包经营权证书编码：512”等承包经营权证书的底册资料。三、本街道无相关资料，无法判断出上述土地是否存在流转等情况。四、本街道无相关资料，无法证实上述土地是否存在其他变更及流转的情况。五、本街道无大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表相关资料，无其他相关材料证明该土地经营权属。”上述两份调查复函已送达并告知双方当事人发表质证意见，原告温秀能对惠东县棠阁村民委员会的复函内容不予认可，对惠东县人民政府大岭街道办事处的复函未发表质证意见；被告温秀能、温干坚对上述两份调查复函表示无异议。一审法院认为，本案为土地承包经营权纠纷。依据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条“当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。......”的规定，原告温秀能在收到惠州市惠东县农村土地承包仲裁委员会作出的惠东农仲案（2019）第05号《裁决书》之日起三十日内向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理符合法律规定。依照有关法律法规等规定，结合本案庭审及查明的事实、当事人陈述、举证质证情况、一审法院调查取证情况，对本案评析如下：本案的争议焦点是原告温秀能是否依法取得案涉土地的承包经营权。我国于1987年1月1日施行的《中国人民共和国土地管理法》第八条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”该法律历经修正后，第十一条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”而我国于2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”《中华人民共和国农村土地承包法》历经修正后，第十三条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”从以上法律的沿革看来，均规定村农民集体所有的土地，由农村集体经济组织或村民委员会、村民小组依照法定程序进行经营、管理或者发包。另，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”和第二十条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”及第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”以及第三十六条“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”的规定，均对村农民集体所有的土地承包经营权的取得及转让、经营权流转等事项设定了法定条件。首先，原告温秀能对涉案土地的的代耕行为可否认定为流转取得该土地承包经营权？原告温秀能、被告温远平、温干坚、第三人新溪合作社均对1983年被告温远平、温干坚的家庭取得涉案土地中相应的土地承包经营权没有异议，亦一致确认被告温远平的父亲、被告温干坚的父亲于1986年口头约定将涉案土地交由原告温秀能家庭代耕，但双方当事人、第三人均确认该涉案土地的承包经营权从1983年至今均无办理相关权属证书或与涉案土地所属的集体组织签订土地承包经营权合同，且被告温远平、温干坚及涉案土地所在的村委会、村民小组亦未认可原告温秀能的代耕行为属于流转取得涉案土地承包经营权，亦无其他证据显示涉案土地所在的村委会、村民小组、经济合作社等通过其他法定方式对涉案土地的承包经营权进行调整或确认已经将土地承包经营权流转至原告温秀能名下。其次，从原告温秀能提供的《广东省农民负担监督卡》、《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》、各年度征收粮食任务书、种粮农户水稻面积登记表、统计表、耕地承包合同、收条、农民收租签名表、银行流水等证据看来，并无具体载明承包耕地的位置及具体地块面积，亦未记载原告温秀能所诉请的涉案土地名称及面积；且原告温秀能未提供《广东省农民负担监督卡》、《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的原件及相关合法来源，并经一审法院依法向该证据记载内容中显示的发放主体即惠东县人民政府大岭街道办事处调查核实，并无该《广东省农民负担监督卡》、《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》的相关资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告温秀能认为口头约定的代耕行为形成了流转取得涉案土地承包经营权的主张，未经涉案土地归属的农村集体经济组织或村民委员会、村民小组确认或依照法定程序确认，原告该主张证据不足，理由不成立，故一审法院不予支持；对原告温秀能提供的上述证据材料经核实不能作为认定其取得涉案土地承包经营权的依据，故一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告温秀能的全部诉讼请求。案件受理费100元（原告温秀能已预交），由原告温秀能负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：温秀能是否取得讼争土地的承包经营权。具体判析如下：根据《最高人民法院关于适用》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，温秀能提供的《广东省农民负担监督卡》《大岭镇棠阁村新溪经济合作社底图附表》均为复印件，没有原件核对，真实性无法确认。即便上述证据真实，连同上诉人提交的年度征收粮食任务书、登记表、统计表、耕地承包合同、收条等，仅能证明其变更农业税负担登记，以及实际使用涉案土地。上述证据不能证明当年温爱楼将其承包的土地向温秀能流转。此外，惠东县棠阁村民委员会复函明确：“温秀能未取得相关的承包经营权，相关土地于2018年4月3日经原生产队分田领导签名确认在1980年及1983年调整属于温爱楼；上述土地不存在流转等现状。”上述复函意见更进一步印证涉案土地未经流转，温秀能亦未取得承包经营权。其次，我国于2003年3月1日起施行的《中华人民共和国土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由此可见，农村土地家庭承包经营权的转让需签订书面转让合同，明确转让事项，并经发包方同意。本案中，温秀能、温爱楼在农业税废止前，口头协商将讼争的土地交由温秀能经营管理，虽然变更农业税负担登记，但未签订明确的书面的转让合同，应认定形成代耕关系。因此，温秀能请求确认其取得涉案土地的承包经营权，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用100元，由温秀能负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；