山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终2052号上诉人（原审被告）：山东金麟基础工程有限公司，住所地：菏泽市太原路西侧（天香小区9#302室）。统一社会信用代码：91371702698055969A。法定代表人：郝以彪，该公司经理。委托诉讼代理人：袁洪存，山东曹州律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东龙田管桩有限公司，住所地：巨野县麒麟镇工业园区出港路东。统一社会信用代码：91371724572897175T。法定代表人：商汉印，该公司总经理。委托诉讼代理人：张福豪，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。上诉人山东金麟基础工程有限公司与被上诉人山东龙田管桩有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2017）鲁1724民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东金麟基础工程有限公司的法定代表人郝以彪、委托诉讼代理人袁洪存，被上诉人山东龙田管桩有限公司的委托诉讼代理人张福豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东金麟基础工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书或驳回被上诉人起诉或依法扣减50000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:本案的买卖合同中包含增值税，交付增值税发票是法定义务，被上诉人无证据完成交付发票义务，应当视为没有缴纳增值税，被上诉人抗辩已经交付、无须交付没有事实和法律依据。若先代缴增值税后要款作为一种交易的约定，被上诉人无先代缴增值税证据，上诉人无须支付剩余的增值税款。若是上诉人付款后被上诉人交付发票为交易约定，被上诉人也无证据已经交付发票，那么已经支付的款已经转化为货款，上诉人付款大于管桩款。只有在发票是真实、发票已经交付上诉人情况下上诉人才承担差额的补齐义务，并不承担违约违约金，这样审判支付违约金是错误的。上诉人已经支付孙福军的50000元应当给予认定，冲抵货款或者增值税款。山东龙田管桩有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立,请二审法院驳回。山东龙田管桩有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告货款219803元及违约金；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年6月25日、2013年7月30日、2015年4月8日、2015年11月18日，被告因其承建的菏泽阅城国际、鄄城旭帝鑫城、曹县江山名郡工程，分别与原告签订4份《管桩购销合同》。合同签订后，原告按照约定履行了供货义务，但被告并未按约付款，后经双方结算，被告共欠原告货款219803元及相应违约金。2014年7月3日，菏泽金麟地基基础工程有限公司将公司名称变更为山东金麟基础工程有限公司。2017年10月20日，原告诉至法院，要求被告支付原告货款219803元及违约金。一审法院认定如下事实：2014年7月3日，菏泽金麟地基基础工程有限公司更名为山东金麟基础工程有限公司，原告山东龙田管桩有限公司与被告山东金麟基础工程有限公司分别于2013年6月25日、2013年7月30日、2015年4月8日、2015年11月18日签订了管桩供销合同，合同约定，原告向被告提供PHC400AB95、PHC400A95的管桩，四份合同的供货金额分别为212万元、188万元、88万元、85万元，原告按约定向被告提供了管桩，被告尚欠原告货款219803元，其中2013年6月25日所签合同被告尚欠货款64492元，结算日期为2013年8月5日，被告偿还货款至2015年2月15日；2013年7月30日所签合同,被告尚欠货款468元，结算日期为2013年12月24日，被告偿还货款至2017年5月26日；2015年4月8日和2015年11月18日所签合同，被告尚欠货款154843元，结算日期分别为2015年11月6日、2016年11月10日，被告偿还货款至2017年1月26日。违约金自欠款之日起按欠款总金额的日1‰计算，上述欠款被告尚未偿还。一审法院认为，原告在庭审中提交的管桩供销合同四份及销售产品结算书四份，能够证明原告与被告之间买卖合同关系明确，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，被告山东金麟基础工程有限公司欠原告货款219803元，事实清楚、证据充分，予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”原告按照约定将货物交付给被告，被告应当按照约定支付价款，因此，原告要求被告支付货款219803元的诉讼请求并无不当，予以支持。原告要求违约金自欠款之日起按欠款总金额的日1‰计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”被告未按合同约定履行合同，已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，原告要求按欠款总金额的日1‰计算违约金明显过高，被告亦提出违约金过高的辩称，参照法律对民间借贷利率的限制，按月利率2%支付违约金为宜，超过部分不予支持。原告要求按结算日期支付违约金，被告在结算日期之后又偿还了部分货款，并且合同中约定从欠款之日支付违约金，因此，应当按照实际欠款之日支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：由被告山东金麟基础工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告山东龙田管桩有限公司货款219803元及违约金（违约金按月利率2%计算，其中64492元的违约金自2015年2月16日起至还清之日止；154843元的违约金自2017年1月27日起至还清之日止；剩余468元的违约金自2017年5月27日起至还清之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4597元，减半收取2298.50元，由被告山东金麟基础工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交证据1，被上诉人销售负责人孙福军银行卡收到上诉人法定代表人郝以彪五万元的银行汇款凭证，证明该五万元应当用于合同的货款；2，增值税暂行条例第19条第一款，证明增值税纳税时间为收到发生应税销售行为，为收讫销售款项，证明被上诉人收到货款后没有及时向上诉人提交有关增值税缴纳和开票的情况，不能证明被上诉人实施了代缴增值税的行为。被上诉人质证认为：对证据1，郝以彪转账给孙福军的事实没异议，但是对其证明目的有异议，首先郝以彪转账的行为是个人行为还是职务行为无法认定，孙福军是否为被上诉人的员工，代理人不清楚，如果被上诉人的员工收取了上诉人的货款，上诉人除应提交转账凭证外，还应当提交代收员工出具的货款收据，否则无法认定收取款项的性质。对证据2的真实性没有异议，对其证明目的有异议，被上诉人已经开具了全额货款发票并已经交付给上诉人，责令开具发票是税务机关的行政职责，法院不予涉及审理。被上诉人举出证据：提交开具的发票一宗，开票数额为3567467元，比货款金额多了900元，证明被上诉人已足额开具了货款发票并已经交付给上诉人，上诉人上诉的事实并不真实。另外因本次双方的交易行为，被上诉人已经开具了相应的增值税发票，上诉人无需另行缴纳货款相应的税额。上诉人质证认为：1，上诉人没有收到发票；2，购货单位不是上诉人而是鄄城旭地置业有限公司、菏泽友联房地产公司，还有四张发票为复印件不是增值税发票的形式，是根据增值税暂行条例第19条规定，被上诉人这些发票应当在发票开具后向上诉人交付，但是被上诉人没有履行该义务。本院认为，根据上诉人山东金麟基础工程有限公司的上诉和被上诉人山东龙田管桩有限公司的答辩，本案争议的焦点为：一、发票能否作为货款支付的抗辩条件；二、上诉人主张已支付给孙福军的5万元能否在总额中予以扣减。针对案件焦点一，首先，根据司法实践，对于发票的处理原则是：有约定从约定，无约定从法律，法律没有规定的，从交易习惯。是否开具发票，在我国的商事交易中，并没有将其作为对方的抗辩的主要事由，而一般是在付款后才有开具发票的问题，很少有不付款才开具发票的情形。也就是说，一方以对方没有开具发票作为不付款的抗辩事由是难以成立的，这样的理由与实践中的交易习惯也不相吻合。其次，发票的开具属于《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系。如合同没有约定，则法院一般告知当事人其向税务部门反映并要求解决，法院不会支持这种抗辩理由，原因在于司法权不得干涉行政权。最后，从法理上而言，同时履行抗辩权的基础是诚实信用原则。对于一个买卖合同来说，卖方交货买方付款是主要合同义务，而发票的开具仅是随附义务；如果卖方的合同主要义务均已经完成，买方以未开具发票这一次要义务来抗辩其主要义务的履行，则有违诚实信用的原则。本案中，当付款方在付款后，可要求收款方开具发票。如收款方拒绝开具发票，付款方可以向税务部门举报或者起诉等途径向收款方主张未开发票而造成的损失。而且，本案中，被上诉人已举证证明履行了发票的开具义务，因此，上诉人关于发票的抗辩并不能成立。其次，对孙福军的身份，经庭后向被上诉人核实，孙福军于2013年至2015年在被上诉人公司任职，负责销售。2013年11月2日，上诉人公司法人转账给孙福军50000元的事实，被上诉人并不知情。而且，上诉人提交的转账凭证上记载的付款用途为“个人”，款项性质明显不是货款，并且上诉人也未提交孙福军代收货款的授权委托书、货款收据等材料，因此，对上诉人的这一上诉请求予以驳回。综上所述，上诉人山东金麟基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4597元，由上诉人山东金麟基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈淑梅审 判 员 姜 健审 判 员 史春雷二〇一八年七月五日法官助理 王 群书 记 员 刘景彪