贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终2354号上诉人(原审原告、反诉被告):广东电白建设集团有限公司,地址广东省茂名市电白区水东镇广南路108号(长兴大厦)三楼,统一社会信用代码914409041951701645。法定代表人:陈世成,系该公司执行董事。委托诉讼代理人:汪晓谦,系北京盈科(贵阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人:候纯,系北京盈科(贵阳)律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告):贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司,地址贵州省都匀市民族路1号西山新苑,统一社会信用代码91522701714326782U。法定代表人:赵幼明,系该公司董事长。委托诉讼代理人:李华清,系贵州星安律师事务所律师。原审第三人:陈光辉,男,1955年3月17日出生,汉族,住贵州省都匀市。原审第三人:李春桂,男,1973年5月8日出生,汉族,住贵州省都匀市。上诉人广东电白建设集团有限公司(以下简称“电白公司”)因与被上诉人贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司(以下简称“日月公司”)及原审第三人陈光辉、李春桂建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省都匀市人民法院所作的(2021)黔2701民初1147号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人电白公司上诉请求:1．判令撤销(2020)黔2701民初1147号《民事判决书》,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求;2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:陈光辉是以个人名义向小贷公司借的款项,被上诉人是担保人,该三个主体形成的是借贷法律关系,上诉人不是该借贷关系的当事人,也从未表示陈光辉的该借款可以折抵工程款,不能把被上诉人履行担保责任所归还的200万元算成是上诉人已收取的工程款,在上诉人与被上诉人之间的工程款支付中,所有财务往来发生在上诉人与被上诉人之间,上诉人在收到被上诉人的工程款后,再与上诉人的都匀西山新苑项目负责人陈继华进行财务开支核算,该项目部成员的任何个人借款关系,除非经上诉人同意作为工程款核算,否则均不能列为上诉人已收取的工程款。第三人陈光辉于2015年9月18日即己离开上诉人的西山新苑项目部,他与该项目部的债权债务关系至此已清算完毕。一审判决认定第三人李春桂个人向被上诉人借款100万元也作为被上诉人向上诉人支付的工程款,这一认定的逻辑也是与上述陈光辉借款认定思路一致的,系错误的。李春桂是上诉人西山新苑项目部的成员之一,但其个人借款是上诉人不知道也没有同意的,上诉人一直是通过西山项目部陈继华发放各类工程款项,李春桂只是从陈继华处领取并发放劳务费或材料款,其个人借款不能算成上诉人已收取的工程款。何况李春桂在一审庭审时也明确表示该100万元借款与上诉人无关。一审判决书认定陈光辉、李春桂是案涉项目的实际施工人,该理由是不充分的,因为陈光辉、李春桂只是短时间参与了工程施工管理,在施工过程中退出了项目管理队伍,签有相关退出协议,负责西山新苑项目全面施工、竣工验收、工程款支付和结算的都是上诉人委派的项目负责人陈继华,所以我们只能认为一审判决书是为了减轻被上诉人的违约责任才来拿陈光辉、李春桂的实际施工人身份做引子,从民事审判实践看,如果是实际施工人追索工程款而起诉的案件,审判庭认定合同效力是有必要的,从而为实际施工人的不当行为作为处理判定;但是,本案陈光辉、李春桂介入案件只是为了处理其个人借款应抵扣工程款的问题,其身份情况与本案双方争议的工程款项支付及违约责任的承担无关,一审判决书强力嵌入其身份的认定从而认定合同的效力的做法,除了理解为片面袒护被上诉人外,别无他解。综上,一审判决书认定案件事实不清,法律适用不当,请求二审人民法院依法予以撤销,并改判支持上诉人一审全部诉请为盼。被上诉人日月公司辩称:陈光辉、李春桂系案涉项目的实际施工人。陈光辉系对方案涉工程项目负责人之一、合同约定的接收人作为电白公司授权的签约代表,派驻的项目管理人、负责人、接收人,对外当然能够代表电白公司,即使存在一定的瑕疵,也属于内部管理的规范性问题,对外构成表见代理,后果应由电白公司承担。李春桂系和陈光辉一样代表电白公司以施工单位的名义管理案涉工程项目。其在所有案涉工程项目资料以及工程签证单等资料上代表施工单位(电白公司)签名和签署意见,是电白公司否认不了的,若是这样,那么双方结算的基础和依据存在真实性的问题。关于陈光辉的200万应予抵扣的问题。陈光辉以案涉工程项目借款200万我方代其偿还本息共计2,026,587元应当抵扣工程款问题。首先,陈冠辉借款事由是以项目流动资金周转借款,用途系作为案涉工程项目资金周转。不是因为案涉工程项目,我司不会与陈光辉存在任何交易关系,更不存在对其担保偿还借款的关系。所以我方代其偿还的2,026,587元本息,因案涉工程项目原因引起,因陈光辉的项目负责人,项目接收人,项目签约授权代表的职务和身份行为引起,陈光辉以电白公司西山新苑项目部的名义向我方作出书面承诺,明确我方有权将该金额在付工程进度款中扣除。陈光辉的行为完全构成表见代理的外观特征,后果应由电白公司承担,该笔款项应当抵扣。关于李春桂的100万应当作为抵扣工程款的问题。李春桂借支的100万用途,在借支凭据上载明系支付电白公司工程款,且李春桂是以项目负责人名义在凭据上署名。我方支付该笔款项也是以支付工程款的名义进行支付,表明双方对100万元的意思表示是工程款,而非借款,所以该笔款项应当作为我方抵扣工程款。原审原告(反诉被告)电白公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告工程款4,458,920.15元;2、判令被告以3,712,709.5元为基数按月利率3%支付违约金,违约金从2018年1月14日起算至全部款项结清之日止,暂算至2020年3月14日为2,895,913.41元;3、判令被告以746,210.65元为基数按中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付逾期利息,从2019年1月14日起算至全部款项结清之日止,暂算至2020年3月14日为41,351.5元;4、本案诉讼费用、保全费由被告承担。原审被告(反诉原告)日月公司向一审法院提出反诉请求:1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金190万元;2、本案诉讼费、保全费、保全担保保险费由反诉被告承担。一审法院认定的事实:2013年11月8日,日月公司(甲方)与电白公司(乙方)签订了《建筑工程发包协议》,约定甲方将西山新苑房开项目的建筑工程发包给乙方施工,承包范围包括设计施工图中的所有土建工程中的基础、主体结构、内外装饰工程、给排水、电气、室外散水工程等,不含进户防盗门、室内门、消防系统工程、高低压系统、电缆、桥架、变压器、无负压二次供水系统、暖通系统工程、机房、电梯和电梯井的隔音工程;工程建筑总面积约71000平方米,工程计价按建筑面积1360元/平方米计算,包工包料并含税;乙方垫资施工至主体结构完成二十层盖板,甲方按680元/平方米15日内支付工程款,二十层以上甲方按月支付每平方米680元,直至主体封顶,竣工验收后按实际竣工面积支付总工程款的90%给乙方,工程余款以住建局测绘面积进行结算,扣除3%的质保金后,甲方在15日内支付给乙方;工期为860天,从开工报告签署起开始计算工期,乙方工期延误按2000元/天向甲方支付违约金,从工程款中扣除,乙方提前工期,甲方按2000元/天奖励乙方;乙方签订合同后5个工作日内向甲方交纳200万元保证金,乙方正式进场施工5个工作日内再向甲方交纳200万元保证金。甲方在乙方施工至±0.00后退还乙方200万元,施工至5层楼面后退还200万元。该协议“乙方委托代理人”处是第三人陈光辉签名。2014年1月18日,日月公司(发包人)与电白公司(承包人)又签订了《建设工程施工合同》,明确了承包范围是都匀市西8山新苑1号、2号、3号、4号楼施工图中所有土建主体结构工程,约定承包人负责都匀市西山新苑的土建工程,计划开工日期为2014年1月18日,计划竣工日期为2016年9月18日,工期总日历天数为900天,实行单价包干制,每平方米1035元,合同价约6900万元,因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为每日历天应付违约金为1000元,工期延误违约金最高限额为5万元;承包人接受文件的地点为都匀市西山新苑工程项目部,承包人指定的接收人为陈光辉、李春桂;发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书,发包人应在签发竣工付款证书后的14天内,完成对承包人的竣工付款,按总工程造价的1%扣留质保金,发包人应在竣工验收合格满一年后返还70%的质保金,余款在保修期满后一次性付清(发包人在收到承包人的申请手续后14天无息退回给承包人);因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的,按所欠工程款3%月利率支付违约金。合同签订后,电白公司进场施工。该项目竣工验收备案表记载,“开、竣工日期2014年4月6日至2016年12月30日,竣工验收日期2019年5月31日,验收意见为合格。”2018年1月4日,日月公司与电白公司对案涉工程西山新苑项目进行结算,结算书上载明“一、建筑面积75739.56㎡×1360元/㎡=103,005,801.6元+2,000,000元(经协商甲方同意补200万元)=105,005,801.6元;二、增加工程量计算7,601,188.11元;三、扣减工程量计算6,005,468.8元,合计106,601,520.091元。注:广东电白公司吴清平总经理承诺陈光辉借款2,000,000元由吴清平还600,000元。”日月公司提交的《日月公司付广东电白公司工程款情况》中记载日月公司共支付款项合计102,801,352.7元。庭审后经日月公司和电白公司对账,双方确定其中2019年10月28日支付的防水材料维修款16,100元,不作为已付工程款;但对李春桂的借款有异议,其中2017年9月27日李春桂向日月公司出具借条借款50万元,同年10月30日又出具借条向日月公司借款50万元,借条上均注明是工程款,共计100万元,电白公司认为系李春桂个人借款,不应作为已付工程款,李春桂称借款时口头告知了电白公司,该借款全部用于支付项目材料费和人工费。对其他已付工程款双方无异议。项目移交后,电白公司与日月公司在工程款的支付上发生争议,电白公司遂向一审法院提起诉讼。诉讼中第三人陈光辉曾提出要求被告支付工程款的诉请,又于2020年10月21日撤回诉请,但仍作为本案第三人参加诉讼。一审另查明,2013年10月14日,第三人陈光辉和案外人陈继华共向日月公司转款200万元作为案涉项目的保证金。2014年9月28日,日月公司出具电白公司交保证金200万元的收据,但该收据上注明“未收款,对方用工程款相抵”。2014年8月18日,第三人陈光辉向电白公司出具《项目部印章管理和使用承诺书》,明确了“都匀市西山新苑项目部”印章的使用范围和其他事宜,并承诺工程的施工班组是由陈光辉聘请及负责购买工程材料,聘请班组和购买材料等一切款项均由陈光辉承担。2014年10月28日,电白公司都匀西山新苑项目部作为借款人,都匀市金汇小额贷款股份有限公司作为贷款人,日月公司作为保证人签订了《保证担保借款合同》,合同约定借款本金为人民币300万元,借款用途为流动资金周转,借款期限从2014年10月28日至2015年10月27日,月利率为1%,借款人指定的收款账户为陈光辉的个人账户。该项目部作出书面承诺“电白公司都匀西山新苑项目部承包人陈光辉因工程资金周转困难,由日月公司担保,向都匀市金汇小额贷款股份有限公司贷款300万元,该笔资金用于西山新苑工程项目建设,保证人有权扣压最高不超过400万元的应付西山新苑工程项目部的工程进度款或施工保证金作为该笔借款本息的备付保证金;保证人收到都匀市金汇小额贷款股份有限公司支付该笔借款本息的要求时,有权直接扣划应付西山新苑工程项目部的工程进度款项或保证金以履行担保义务。”后陈光辉归还了借款本金100万元,余款未还,都匀市金汇小额贷款股份有限公司向一审法院提起诉讼,2016年11月4日日月公司履行了保证责任,向金汇小贷公司支付了尚欠的借款本息2026587元。2015年9月18日,第三人陈光辉与第三人李春桂及案外人陈继华、邱明超签订《协议书》,约定陈光辉不再参与西山新苑项目的管理工作,项目于2015年10月底支付40万元给陈光辉;在西山新苑Ａ、Ｂ栋主体封顶验收合格后三日内支付100万元,即日起该项目所有的债权债务与陈光辉无关;以后到日月公司要工程款由李春桂、邱明超的财务人员一起办理,所有款项打入陈继华私人账户,由陈继华安排所有工程款的支付。2015年12月7日,电白公司向日月公司发出通知函“为了保证资金安全和工程的顺利进行,由我公司承接的西山新苑项目,以后的每一笔工程款,请贵公司直接打入我公司的指定的银行账户,在陈继华的分配下,由我公司直接支付。”指定账户为电白公司在贵阳银行兴筑支行的账号为11×××93的账户。该函日月公司法人代表赵幼明已签收。一审法院认为,1、关于合同效力问题,案涉项目的保证金是由第三人陈光辉和案外人陈继华交纳,2015年9月18日第三人陈光辉、李春桂及案外人陈继华、邱明超签订的《协议书》以及2014年8月18日陈光辉向电白公司出具的《项目部印章管理和使用承诺书》可证明项目实际是由陈光辉个人投资,后又吸纳李春桂、案外人陈继华、邱明超等个人参与投资,陈光辉、李春桂等人不是电白公司的职工,并非内部承包关系,从施工过程看,陈光辉、李春桂等人参加实际的管理,本案第三人陈光辉、李春桂是案涉项目的实际施工人,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程,违反了《中华人民共和国建筑法》的效力性禁止性规定,故2013年11月8日日月公司与电白公司签订的《建筑工程发包协议》和2014年1月18日双方签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。2、关于双方实际履行哪份合同的问题,双方签订的两份施工合同,2014年1月18日的合同是用于备案,但施工结算时,双方是按照2013年11月8日的合同进行结算,故电白公司认为除结算价格按前一份合同,其他约定按后一份合同的主张,一审法院不予采信,一审法院认定双方实际履行的合同是2013年11月8日签订的《建筑工程发包协议》。3、关于日月公司尚欠工程款金额的问题,双方签订的施工合同虽为无效合同,但案涉工程已验收合格,可参照合同约定计付工程款;第三人陈光辉作为实际施工人由于项目资金周转困难对外借款,日月公司在陈光辉同意用工程款作保证的情况下为其进行担保,日月公司与电白公司未明确约定工程款的支付方式和支付账号,从双方签订的结算单上看,电白公司是知晓陈光辉借款一事的且未提出异议,故日月公司代为支付借款2,026,587元应视为向陈光辉支付工程款;2015年12月7日,电白公司虽向日月公司发出通知函,明确了支付工程款的账号,但日月公司对此并未作出回应,双方未达成合意,此通知对日月公司不产生约束力,为确保工程顺利进行,日月公司向实际施工人支付工程款的行为并无不当,日月公司2017年9月和10月向李春桂支付的100万元视为支付工程款,日月公司已支付工程款的金额为102,801,352.7-16,100+2,026,587=104,811,839.7元,故日月公司尚欠电白公司工程款为106601520.91-104811839.7=1,789,681.21元。4、关于质保金的问题,双方签订的合同虽为无效合同,但承包人承担质量保修责任是基于法律法规的规定,而不是双方合同的约定,质保金不是简单的未到期工程款,而是具有担保作用,双方实际履行的合同约定的质保金为3%,即为106,601,520.91×3%=3,198,045.63元,但未约定质保金的返还期限,“当事人未约定工程质量保证金返还期限的自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”,案涉工程竣工验收日期为2019年5月31日,返还期限虽未届但已临近,鉴于本案尚欠的工程款不足以抵扣质保金,且返还期限将届满,为避免诉累,日月公司尚欠工程款应予支付。5、关于电白公司要求支付逾期付款利息和日月公司要求支付逾期交工的违约金的问题,因双方签订的合同为无效合同,双方的请求无法律和事实依据,一审法院不予支持。综上所述,电白公司诉请的合理部分予以支持,日月公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第(二)项规定,判决:一、被告(反诉原告)贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司尚欠原告(反诉被告)广东电白建设集团有限公司工程款1,789,681.21元应于本判决生效后三十日内支付;二、驳回原告(反诉被告)广东电白建设集团有限公司的其他诉讼请求;三、驳回被告(反诉原告)贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费63,573元,财产保全费5000元,合计68,573元,由原告(反诉被告)广东电白建设集团有限公司负担5,014,000元,被告(反诉原告)贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司负担18,573元;反诉案件受理费21,900元,由被告(反诉原告)贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司负担。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。本院认为:双方当事人对一审认定的合同性质、效力、工程总价款、质保金、违约金无异议,本院予以确认。上诉人主张陈光辉向都匀市金汇小额贷款股份有限公司贷款300万元及李春桂向日月公司借款100万元不能作为工程款抵扣。一审已认定,本案工程系陈光辉、李春桂借用有资质的上诉人电白公司的名义签订合同,实际由陈光辉、李春桂组织施工,因此,所签订的施工合同违反国家法律法规强制性规定而无效。2014年10月28日陈光辉向都匀市金汇小额贷款股份有限公司贷款300万元虽然以其个人名义借款且款项也是转入陈光辉个人账户,但该款项的借款人是电白公司都匀西山新苑项目部,且款项也用于本案涉案工程建设;虽然该借款未得到电白公司授权,但陈光辉与电白公司系挂靠关系,在涉案项目上陈光辉系电白公司的表见代理人,故陈光辉实施的行为应由电白公司承担责任。故该款项由日月公司承担担保责任偿还后,日月公司主张抵扣工程款,应予支持。同理,李春桂也是挂靠人,其向日月公司的借款100万元也用于涉案工程上,日月公司主张抵扣,也应予支持。电白公司主张其已通知日月公司将所有工程款支付至指定账户、李春桂借款发生在通知之后、不能予以抵扣,但是,李春桂与电白公司系挂靠关系,李春桂在涉案项目上实际组织施工,电白公司在涉案项目上未进行管理也未组织施工,因此,在实际施工过程中遇到的材料款、工人工资等临时问题只能由挂靠人自己来解决,为解决问题推进项目建设,日月公司也有理由相信作为挂靠人的李春桂有接受款项的权限并解决施工中的实际问题,而李春桂所借的100万元也用在的涉案工程项目上。因此,电白公司的主张不能成立,不予支持。综上所述,上诉人广东电白建设集团有限公司的上诉理由不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11,697元,由广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年六月二十九日法官助理 何青峰书 记 员 齐 雯