山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1630号上诉人（原审被告）：山东抱犊崮旅游开发有限公司，住所地枣庄市山亭区北庄镇抱犊崮景区。法定代表人：郭永军，执行董事。委托诉讼代理人：黄士琪，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1989年2月9日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：郭平，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣庄市熊耳山旅游开发有限公司，住所地枣庄市山亭区北庄镇老政府院内。法定代表人：赵超，经理。被上诉人（原审被告）：枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司，住所地枣庄市山亭区新城黄河路南侧。法定代表人：孙伯文，董事长。委托诉讼代理人：叶萍，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李占燕，山东信誉永恒律师事务所律师。上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司（以下简称抱犊崮公司）因与被上诉人张伟、枣庄市熊耳山旅游开发有限公司（以下简称熊耳山公司）、枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司（以下简称银光文创公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2021）鲁0406民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。抱犊崮公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人张伟不存在劳动关系；依法判决上诉人无需支付张伟违法解除劳动关系赔偿金51354.90元、拖欠工资4850.19元、防暑降温费560元；本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人张伟不存在事实劳动关系，而是劳务派遣关系，一审法院认定上诉人要求全体员工签订劳务派遣合同没有事实依据。上诉人与被上诉人张伟双方根本不存在事实劳动关系，而是劳务派遣关系，上诉人并没有要求全体员工签订劳务派遣合同，上诉人与被上诉人张伟之间劳务派遣关系合法有效。上诉人在2019年7月接管景区后，张伟持与被上诉人银光文创公司《解除协议》和《离职证明》与青岛中海智库信息科技有限公司签订《派遣员工劳动合同》，被派遣到景区工作，每月由青岛中海公司向其发放工资，张伟并未提出异议。所以，上诉人与被上诉人张伟之间的用工性质不是劳动关系，而是劳务派遣关系。故上诉人无权解除张伟与青岛中海公司签订的《派遣员工劳动合同》，上诉人的行为属于将被上诉人张伟退回劳务派遣单位。二、被上诉人张伟违反公司规章制度可退回劳务派遣单位。因上诉人和被上诉人双方为劳务派遣关系，上诉人不能解除被上诉人张伟与青岛中海公司的《派遣员工劳动合同》，故上诉人和被上诉人之间并不存在劳动合同关系，更不存在违法解除双方劳动关系的可能。被上诉人张伟在职期间，不服从工作安排、工作期间脱岗、旷工等情形，属于《管理手册》中给予辞退的情形，被上诉人张伟因违反上诉人规章制度和劳动纪律，上诉人按照《派遣员工劳动合同》的约定，将其退回青岛中海公司并无不妥。三、上诉人无需向被上诉人张伟支付解除劳动关系赔偿金及拖欠工资、防暑降温费。既然上诉人与被上诉人张伟为劳务派遣关系且上诉人不存在违法解除劳动合同关系的行为，上诉人无需按《劳动合同法》第87条规定向被上诉人支付解除劳动关系赔偿金51354.90元。二、三月份工资没有向张伟发放，系因为疫情原因公司统一安排所有人员（含劳务派遣人员）停薪待岗，所有人员（含劳务派遣人员）只发放最低生活保障金，不存在拖欠工资之说。综上所述，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，无需向被上诉人张伟支付违法解除劳动关系赔偿金51354.90元、拖欠工资4850.19元、防暑降温费560元。张伟辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，理由依法不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。银光文创公司辩称，答辩人已将张伟关系移交给上诉人，并结清了移交前的张伟的工资、社保等。答辩人在经营景区期间曾与张伟签订了劳动合同，后景区经营权和管理权、员工全部移交上诉人，2019年6月由上诉人正式接管，对于上诉人接管前张伟的工资、社保等答辩人均已全部结清。熊耳山公司未答辩。抱犊崮公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令原告与被告张伟之间不存在劳动关系；2、依法判决原告无需支付被告张伟违法解除劳动关系赔偿金51354.90元、拖欠工资4850.19元、防暑降温费560元；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告抱犊崮公司与被告张伟、熊耳山公司、银光文创公司劳动争议纠纷一案，被告张伟向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求抱犊崮公司、熊耳山公司、银光文创公司与张伟自2011年9月17日至2020年5月30日存在劳动关系；支付2020年2月至5月份工资7400元、2019年防暑降温费600元、票务和监控系统补助款2700元、垫付的监控维修款2100元、返还罚款200元；支付经济赔偿金53643.27元；未休年休假工资1947.15元；补缴2019年7月至10月和2020年2月至5月社会保险。枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会于2020年11月19日作出裁决，抱犊崮公司与张伟自2011年7月至2020年5月存在事实劳动关系；支付张伟拖欠工资4850.19元、防暑降温费560元、违法解除劳动关系赔偿金51354.90元。原告抱犊崮公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，张伟自2011年9月17日起在枣庄市熊耳山工作，2016年3月景区承包经营权转让给银光文创公司，2019年6月景区承包经营权转让给抱犊崮公司接管，任工程部副经理。2020年5月30日抱犊崮公司负责人以张伟不服从工作安排，工作时间脱岗、旷工等违反公司规章制度为由将其辞退。再查明，张伟离职前月平均工资2853.05元。一审法院认为，双方争议的焦点问题一、关于张伟与抱犊崮公司是否存在劳动关系问题。根据司法解释规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中因公司是整体移交的，原劳动合同应继续履行。原告提交其与青岛中海智库信息科技有限公司签订了劳务派遣合同，主张张伟系青岛中海智库信息科技有限公司劳动派遣人员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只适用于临时性、替代性、辅助性工作岗位，《劳务派遣暂行规定》被派遣劳动者不得超过用工总量的10%。劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣是补充形式。本案中，原告要求全体员工签定劳务派遣合同，显然违反了法律规定。原告让员工与劳务派遣公司签定劳动合同后仍回原单位继续工作，将原本由自己承担的法律责任转稼给派遣单位。原告以放弃工作岗位、停发工资强迫员工签定劳务派遣合同，该劳务派遣合同违背了劳动者真实意思表示，违反了自愿原则以及法律的强制性规定，一审法院对原告该项主张不予支持，故原告抱犊崮公司与张伟自2011年7月至2020年5月存在劳动关系。二、关于原告是否应支付违法解除劳动关系赔偿金问题。原告认为张伟违反规章制度，不服从工作安排、脱岗，多次旷工，但未提供相关证据证明其主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。本案中，用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法律规定的条件、按照法定程序，并且应当事先将理由通知工会，故原告属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，抱犊崮公司应向张伟支付违法解除劳动关系赔偿金。张伟在景区工作年限为八月九个月，抱犊崮公司应支付张伟赔偿金51,354.90元。三、关于支付拖欠工资、防暑降温费的问题。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。因疫情原因，原告安排张伟2020年2月至3月放假，故原告应向张伟发放2020年2月工资2853.05元及3月基本生活费1997.14元，共计4850.19元。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。张伟任工程部副经理，应为非高温作业人员。故原告应支付张伟防暑降温费560元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、原告抱犊崮公司旅游开发有限公司与被告张伟自2011年7月至2020年5月存在劳动关系；二、原告抱犊崮公司旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付被告张伟赔偿金51,354.90元；三、原告抱犊崮公司旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付被告张伟拖欠工资4850.19元、防暑降温费560元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告抱犊崮公司旅游开发有限公司负担。本院二审查明事实与一审事实一致。本院认为，张伟自2011年即在枣庄市山亭区熊耳山景区工作，景区承包经营权于2019年6月转让给抱犊崮公司，张伟亦到抱犊崮公司工作并任工程部副经理，虽然抱犊崮公司以青岛中海智库信息科技有限公司的劳务派遣合同为依据，主张张伟系青岛中海智库信息科技有限公司的劳务派遣人员，抱犊崮公司与张伟之间不具备劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第三条规定了劳务派遣只适用于临时性、替代性、辅助性工作岗位，一审法院基于上述法律规定，以及张伟在抱犊崮公司工作任职的事实，确定抱犊崮公司与张伟自2011年7月至2020年5月存在劳动关系，并无不当。抱犊崮公司提出张伟在职期间，不服从工作安排、工作期间脱岗、旷工，未提供证据予以证明。综上所述，抱犊崮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二一年六月二十九日书记员  路然然