西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2021）藏06民终134号上诉人（原审原告）：比如怒江缘生态农业科技有限公司，住所地西藏自治区那曲市比如县香曲乡日新村。统一社会信用代码：91542423MA6T4U5D67。法定代表人：康伟，该公司经理。委托诉讼代理人：袁天，山东齐鲁律师事务所日喀则分所律师。上诉人（原审被告）：四川聚盛泰达建设工程有限公司，住所地四川省成都市成华区建业路****。统一社会信用代码：91510108MA6BX4X410。法定代表人：周浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐梓银，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：比如县人民政府，住所地西藏自治区那曲市比如县。法定代表人：边巴次仁，比如县人民政府县长。委托诉讼代理人：张明星，男，比如县人民政府住建局副局长。被上诉人（原审被告）：比如县娜秀扶贫开发有限责任公司，住所地西藏自治区比如县一站式服务中心。法定代表人：李建军，公司董事长。委托诉讼代理人：张明星，男，比如县人民政府住建局副局长。上诉人比如怒江缘生态农业科技有限公司、四川聚盛泰达建设工程有限公司与被上诉人比如县人民政府、比如县娜秀扶贫开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区比如县人民法院（2019）藏0622民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人比如怒江缘生态农业科技有限公司（以下至判决主文简称怒江公司）委托诉讼代理人袁天、四川聚盛泰达建设工程有限公司（以下至判决主文简称泰达公司）委托诉讼代理人唐梓银，被上诉人比如县人民政府、比如县娜秀扶贫开发有限责任公司（以下至判决主文简称娜秀公司）委托诉讼代理人张明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怒江公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款3,215,363.87元及利息或者发回重审。事实与理由：1．一审判决认定事实不清，程序违法，判决显失公平。上诉人一审提交的《投标总价》6,193,083.87元系2018年9月出具，此时上诉人已退场，系按上诉人已完工的工程量进行结算。另，上诉人施工的工程业主方为比如县人民政府，但根据《投标总价》其实质为结算文件。三方确认了上诉人已施工的工程量、工程款，并意思表示由泰达公司以债务承担的方式向上诉人承担付款义务。2．程序方面，一审法院以审计为由中止案件审理，拖延时间，侵害上诉人的权益。审计不能作为延期支付或工程款结算的依据。比如县人民政府、娜秀公司辩称，怒江公司所陈述的未按要求进行拨付工程款不属实，项目进行招商引资后由乙方完成1000万的工程量的支付，超出1000万的部分由比如县人民政府和娜秀公司承担，未到1000万的则由怒江公司承担。怒江公司无法承建案涉项目时由泰达公司接手，所有发生的款项都由泰达公司支付，与比如县人民政府和娜秀公司没有关系。泰达公司辩称，怒江公司上诉理由不成立，一审法院已经查明该项目是甘某与怒江公司一起承接，由他们和县政府涉及招商引资，然后一起投资，但在施工中途甘某与怒江公司资金链断裂导致项目搁置停工，为当地经济发展需要，经当地政府和相关部门组织协调决定由泰达公司继续承建该项目，同时共同确认了怒江公司已完成的工程量，并且泰达公司替怒江公司支付了民工工资1,476,220元，包含民工工资在内总共支付了怒江公司1,510,000元，怒江公司的法定代表人康伟又与泰达公司在2018年12月6日和2019年1月28日前后两次共同确认上诉人施工工程价格暂时测算价分别为600多万和5,120,000元，并两次都强调最终结算竣工验收以审计结果为准，多退少补，怒江公司的法定代表人康伟也是确认后签了字，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，双方都应该遵守规定，以最终的审计结果为工程款计算依据，对此，一审判决在认定事实和适用法律是正确的。怒江公司主张按照投标总价计算无法律依据，投标总价仅仅是承包方的意向价，而非业主方的最终成交价格，在工程未完工的状态下进行测算而非竣工验收后的实际造价，就答辩人以实际施工部分工程量，业主方最终确定的工程价格是3,556,375元。泰达公司作为工程的续建人，怒江公司和泰达公司无任何承包和分包的关系。泰达公司上诉请求，1．撤销一审判决；2．改判驳回上诉人怒江公司对上诉人泰达公司的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由怒江公司承担。事实和理由，（1）一审判决认定事实错误，错误认定上诉人泰达公司要从工程款中扣除投标代理费、公司管理费无法律依据。泰达公司将工程继续承建直至完工，泰达公司后期投标过程中真实产生了该笔费用，怒江公司所做的工程同样属于项目工程的一部分，怒江公司应承担相应的代理费36,394.11元。泰达公司与怒江公司所结算的工程费用，均由泰达公司进行税务缴纳、安排人员办理相关工程款拨付手续，工程款拨付中产生的相应费用应由泰达公司和怒江公司共同承担，怒江公司应承担费用109,182.32元；（2）一审判决在错误认定无事实基础上，认定由泰达公司承担怒江公司在该项目工程所应承担的投标工程清单编制费14,225.5元、工程竣工资料编制和装订费17,781.88元、印花税10,669.91元、建安税355,637.56元。比如县人民政府、娜秀公司辩称，1．怒江公司与比如县人民政府和娜秀公司没有直接的合同关系；2．该工程项目进行招投标后中标方和承建方均为泰达公司，与怒江公司没有关系。应驳回上诉人的上诉请求。怒江公司辩称，泰达公司提出的上诉请求及事实与理由均不予认可，泰达公司所说的各项费用均与怒江公司无关，各项费用均是泰达公司自己的行为。首先工程没有进行招投标，所以属于无效合同；怒江公司与泰达公司是两个公司两个行为，各自承担各自的费用，故应当依法驳回泰达公司的上诉请求。怒江公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决三被告给付原告工程款3,215,363.87元及利息（自原告主张之日按年息6％计算至给付之日）；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月至2018年7月，比如县人民政府以招商引资的方式，将比如县扶贫生猪养殖基地给案外人甘某垫资施工，怒江公司系甘某的合伙人，施工期间，甘某因资金链断裂，其将该工程全盘交由怒江公司施工，后怒江公司亦因资金链断裂无法继续施工，由比如县人民政府牵线搭桥将该工程交由第三方施工，因当时案涉工程未招投标，未签订工程施工合同，未确定该工程具体承包人，比如县川英公司与泰达公司均有参与工程交接工作。2018年9月10日，怒江公司作为案涉工程交出方、泰达公司作为接手单位与西藏那曲比如县扶贫攻坚指挥部共同完成生猪养殖基地、屠宰场已完成的工程量核对，确认怒江公司完成的生猪养殖基地的工程项目为：基础（10-11＃：宽13.9×30.80；16-21＃：宽12.48×36.40）、三通一平、取水井一口、变压器一个（费用已由泰达公司支付）；怒江公司完成的屠宰场项目为：基础、钢结构主体、隔墙（砌体完成AB轴及AB轴隔墙C轴完成2.5米高）、化粪池2个（2号化粪池只完成土方开挖、垫层、底板）、现浇板（地坪已浇筑、钢筋已做、模版已做，AB交1-18轴混凝土未浇筑），1号化粪池长11.2m，宽9m，深5.35m，做法100mm厚C15垫层、200mm厚C30底板、14@100双层双向、2.5米中圈梁一道、500mm厚混凝土砌块；2号化粪池长17m、宽14m、深6.3m，只完成土方开挖、垫层、底板。屠宰场外墙（内）砖砌体①长102m，砌至二层；②长102m，砌至二层；③长3.7m，高1.4m（基砖18.6＋3.7×3m）；④长102m，高3.75m；⑤长4.4m，高2.8m；⑥空、未砌；所有基础砖高0.3m。屠宰场土方开挖（主体后方），总长110m，宽5.5m，高4.8m。2018年9月11日，西藏那曲市发展和改革委员会下发《关于比如县扶贫生猪养殖基地建设工程初步设计概算的批复》，根据该文件中的概算投资2,995.44元（包括建筑安装工程费2,484.25元、设备购置费80.22万元、其他费用217.57万元、预备费139.10万元、种猪采购费74.3万元）。2018年9月26日四川聚盛泰达建设工程有限公司代怒江公司支付农民工工资1,476,620元，2018年12月21日、2018年12月25日、2019年1月31日泰达公司向怒江公司法定代表人康伟转账共计1,510,000元。2018年12月6日，比如县川英公司向怒江公司作出承诺称“当前清算按照工程合同价2400万元计算，目前计算为512万元。待该项目完工，完成工程决算后，最终以审计公司竣工结算为准”怒江公司及其法定代表人康伟在《承诺书》中当事人同意签章处盖章签字予以确认。2019年1月28日，泰达公司、比如县川英公司再次向怒江公司法定代表人康伟作出承诺，亦称“在川英公司未办完工程竣工结算前按512万元计算，审计完成后按审计结果为最终结算价格多退少补”。2019年4月5日，泰达公司作为承包人与比如县人民政府就案涉工程签订《合同协议书》，案涉工程确定由泰达公司施工，案涉工程款拨至其账户，怒江公司所完成部分的工程款由泰达公司支付。根据《比如县扶贫生猪养殖基地建设工程竣工结算审核报告》，案涉工程审定金额为22,681,259.46元，已完成拨款21,000,000.00元，所完成工程量的工程款已拨付完毕。另查明，屠宰场2号化粪池垫层怒江公司未做防水，所砌屠宰场墙体未做管线预埋，其在案涉工程中完成的工程量，一审法院根据《比如县扶贫生猪养殖基地建设工程竣工结算审核报告》计算如下：一、－1＃楼（一）建筑装饰工程。1．土石方工程：挖基坑土方工程量178.50立方米，综合单价28.52元，合价5,090.82元；回填方135.56立方米，综合单价17.89元，合价2,425.17元；余方弃置42.94立方米，综合单价18.51元，合价794.82元。分部小计8,310.81元。2．砌筑工程：±0以下砌块墙8.78立方米，综合单价636.75元，合价5,590.67元。分部小计5,590.67元。3．混凝土及钢筋混凝土工程：垫层12.47m3，综合单价676.42元，合价8,434.96元；墙下基础0.44m3，综合单价743.31元，合价327.06元；独立基础39.82m3，综合单价731.29元，合价29,119.97元；矩形柱8.91m3，综合单价817.10元，合价7,280.36元；基础梁9.740m3，综合单价737.45元，合价7,182.76元；雨篷0.96m3，综合单价895.67元，合价859.84元；现浇构件钢筋综合10以内1.430t，综合单价6,447.76元，合价9,220.30元；现浇构件钢筋综合10以外3.420t，综合单价6,244.75元，合价21,357.05元。分部小计83,782.30元。4．单价措施项目清单：（1）混凝土模版及支架（撑）：垫层20.58㎡，综合单价55.65元，合价1,145.28元；独立基础85.68㎡，综合单价66.55元，合价5,702.00元；矩形柱52.94㎡，综合单价72.85元，合价3,856.68元；基础梁73.44㎡，综合单价70.65元，合价5,188.54元。分部小计15,892.50元。（2）大型机械设备进出场及安拆1项，综合单价5,398.86元，合价5,398.86元。分部小计5,398.86元。5．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计6,810.86元。6．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为11,320.74元。建筑装饰工程竣工结算总价合计137,106.74元。2．电气工程。1．接地线73.20m，综合单价58.29元，合价4,266.83元；接地测试点4.000块，综合单价40.48元，合价161.92元；分部小计4,428.75元。2．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计657.85元。3．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为457.79元。电气工程竣工结算总价合计5,544.39元。二、－2＃楼。（一）建筑装饰工程1．土石方工程：挖基坑土方工程量178.50立方米，综合单价28.52元，合价5,090.82元；回填方135.56立方米，综合单价17.89元，合价2,425.17元；余方弃置42.94立方米，综合单价18.51元，合价794.82元。分部小计8,310.81元。2．砌筑工程：±0以下砌块墙8.78立方米，综合单价636.75元，合价5,590.67元。分部小计5,590.67元。3．混凝土及钢筋混凝土工程：垫层12.47立方米，综合单价676.42元，合价8,434.96元；墙下基础3.18立方米，综合单价743.31元，合价2,363.73元；独立基础39.82立方米，综合单价731.29元，合价29,119.97元；矩形柱8.91立方米，综合单价817.10元，合价7,280.36元；基础梁9.740立方米，综合单价737.45元，合价7,182.76元；现浇构件钢筋综合10以内1.430t，综合单价6,447.76元，合价9,220.30元；现浇构件钢筋综合10以外3.422t，综合单价6,244.75元，合价21,369.53元。分部小计84,971.61元。4．单价措施项目清单：（1）混凝土模版及支架（撑）：垫层20.58㎡，综合单价55.65元，合价1,145.28元；独立基础85.68㎡，综合单价66.55元，合价5,702.00元；矩形柱52.94㎡，综合单价72.85元，合价3,856.68元；基础梁73.44㎡，综合单价70.65元，合价5,188.54元。分部小计15,892.50元。（2）大型机械设备进出场及安拆1项，综合单价5,398.86元，合价5,398.86元。分部小计5,398.86元。5．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计6,808.09元。6．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为11,427.53元。建筑装饰工程竣工结算总价合计138,400.07元。（二）电气工程1．接地线194.7m，综合单价58.29元，合价11,349.06元；接地测试点4.000块，综合单价40.48元，合价161.92元；接地装置调试1系统，综合单价682.03元，合价682.03元；分部小计12,193.01元。2．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计1,815.59元。3．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为1,260.77元。电气工程竣工结算总价合计15,269.37元。三、－8＃-11＃（生猪育肥房）共4栋，原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成其中10＃、11＃两栋，其工程量按照总栋数的二分之一计算，综合单价按照审计的综合单价计算。1．土石方工程：挖基坑土方工程量90.90立方米，综合单价28.52元，合价2,592.47元；回填方52.26立方米，综合单价17.89元，合价934.93元；余方弃置38.64立方米，综合单价18.51元，合价715.23元。分部小计4,242.63元。2．砌筑工程：±0以下砌块墙15.91立方米，综合单价636.75元，合价10,130.69元。分部小计10,130.69元。3．混凝土及钢筋混凝土工程：垫层6.48立方米，综合单价676.42元，合价4,383.20元；独立基础20.47立方米，综合单价731.29元，合价14,969.51元；矩形柱5.23立方米，综合单价817.10元，合价4,273.43元；基础梁17.64立方米，综合单价737.45元，合价13,008.62元；现浇构件钢筋综合10以内1.546t，综合单价6,447.76元，合价9,968.24元；现浇构件钢筋综合10以外4.262t，综合单价6,244.75元，合价26,615.12元。分部小计73,218.12元。4．单价措施项目清单：（1）混凝土模版及支架（撑）：垫层18.24㎡，综合单价55.65元，合价1,015.06元；独立基础77.76㎡，综合单价66.55元，合价5,174.93元；矩形柱49.04㎡，综合单价72.85元，合价3,572.56元；基础梁135.60㎡，综合单价70.65元，合价9,580.14元。分部小计19,342.69元。（2）大型机械设备进出场及安拆：大型机械设备进场2.000项，综合单价621.75元，合价1,243.50元。分部小计1,243.50元。5．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计6,303.27元。6．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为10,303.28元。建筑装饰工程竣工结算总价合计124,784.18元。（二）电气工程。1．接地线493.60m，综合单价58.29元，合价28,771.94元；接地测试点8.000块，综合单价40.48元，合价323.84元；接地装置调试2系统，综合单价682.03元，合价1,364.60元；分部小计30,459.84元。2．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计4,524.01元。3．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为3,148.55元。电气工程竣工结算总价合计38,132.4元。3．－12＃-21＃（种猪房）共10栋，原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成其中16-21＃6栋，其工程量按照总栋数的十分之六计算，综合单价按照审计的综合单价计算。1．土石方工程：挖基坑土方工程量204.48m3，综合单价28.52元，合价5,831.77元；回填方117.90m3，综合单价17.89元，合价21.9.23元；余方弃置86.58m3，综合单价18.51元，合价1,602.60元。分部小计9,543.60元。2．砌筑工程：±0以下砌块墙44.06立方米，综合单价636.75元，合价28,055.21元。分部小计28,055.21元。3．混凝土及钢筋混凝土工程：垫层14.58立方米，综合单价676.42元，合价9,862.20元；独立基础46.07立方米，综合单价731.29元，合价33,690.53元；矩形柱11.45立方米，综合单价817.10元，合价9,355.80元；基础梁48.84立方米，综合单价737.45元，合价36,017.06元；现浇构件钢筋综合10以内4.722t，综合单价6,447.76元，合价30,446.32元；现浇构件钢筋综合10以外11.07t，综合单价6,244.75元，合价69,129.38元。分部小计188,501.29元。4．单价措施项目清单：（1）混凝土模版及支架（撑）：垫层41.04㎡，综合单价55.65元，合价2,283.88元；独立基础174.96㎡，综合单价66.55元，合价11,643.59元；矩形柱108.00㎡，综合单价72.85元，合价7,867.80元；基础梁377.76㎡，综合单价70.65元，合价26,688.74元。分部小计48,484.01元。（2）大型机械设备进出场及安拆：大型机械设备进出场6.000项，综合单价539.89元，合价3,239.34元。分部小计3,239.34元。5．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告怒江公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计16,161.92元。6．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为26,458.68元。建筑装饰工程竣工结算总价合计320,444.05元。（二）电气工程。1．接地线753.60m，综合单价58.29元，合价43,927.34元；接地测试点24块，综合单价40.48元，合价971.52元；接地装置调试6系统，综合单价682.03元，合价4,092.18元；分部小计48,991.04元。2．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计7,340.98元。3．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为5,069.88元。电气工程竣工结算总价合计61,401.9元。四、－22＃（粮食仓库即屠宰场）。1．土石方工程：挖基坑土方工程量744.87立方米，综合单价28.52元，合价21,243.69元；回填方488.76立方米，综合单价17.89元，合价8,743.92元；余方弃置256.11立方米，综合单价18.51元，合价4,740.60元。分部小计34,728.21元。2．砌筑工程：±0以下砌块墙14.72立方米，综合单价636.75元，合价9,372.96元；页岩烧结多孔砖273.01立方米，综合单价599.82元，合价163,756.86元。分部小计173,129.82元。3．混凝土及钢筋混凝土工程：垫层46.19立方米，综合单价676.42元，合价31,243.84元；独立基础151.52立方米，综合单价731.29元，合价110,805.06元；矩形柱18.94立方米，综合单价817.10元，合价154.75.87元；基础梁40.64立方米，综合单价737.45元，合价29,969.97元；隔墙基础8.91立方米，综合单价743.31元，合价6,622.89元；现浇构件钢筋综合10以内1.539t，综合单价6,447.76元，合价9,923.10元；现浇构件钢筋综合10以外16.616t，综合单价6,244.75元，合价103,762.77元；预埋锚栓72套，综合单价37.89元，合价2,728.08元。分部小计310,531.58元。4．金属结构工程：钢架65.793t，综合单价11,621.43元，合价764,608.74元；钢梁34.606t，综合单价10,047.56元，合价347,705.86元；楼承板997.14㎡，综合单价111.69元，合价111,370.57元；钢支撑，拉条，系杆等6.366t，综合单价10,020.36元，合价63,789.61元；钢檩条10.490t，综合单价9,781.35元，合价102,606.36元。分部小计1,390,081.14元。5．脚手架工程：综合脚手架3161.62㎡，综合单价2.32元，合价7,334.96元。分部合计7,334.96元。6．混凝土模版及支架（撑）：垫层72.72㎡，综合单价55.65元，合价4,046.87元；独立基础305.28㎡，综合单价66.55元，合价20,316.38元；矩形柱150.13㎡，综合单价72.85元，合价10,936.97元；基础梁309.89㎡，综合单价70.65元，合价21,893.73元。分部小计57,193.95元。7．垂直运输：垂直运输3161.62㎡，综合单价0.06元，合价189.70元。8．大型机械设备进出场及安拆：大型机械设备进出场及安拆1项，综合单价5,398.86元，合价5,398.86元。分部小计5,398.86元。9．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计138,383.55元。10．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为190,527.46元。建筑装饰工程竣工结算总价合计2,307,499.23元。（二）电气工程。1．接地线823.59m，综合单价58.29元，合价48,007.06元；接地测试点4块，综合单价40.48元，合价161.92元；接地装置调试1系统，综合单价682.03元，合价682.03元；分部小计48,851.01元。2．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告比如怒江缘生态农业科技有限公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计7,204.30元。3．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为5,044.98元。电气工程竣工结算总价合计61,100.29元。五、室外附属工程。土建工程：1．土石方工程：场地平整6,972.13m3，综合单价2.67元，合价18,615.59元。分部小计18,615.59元。2．总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告怒江公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计3,734.28元。3．审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为2,011.49元。室外附属工程土建工程竣工结算总价为24,361.36元。六、增加工程。室外附属工程：（一）土石方工程：1．挖一般土方（签证单22号屠宰场后面）2,904.00立方米，综合单价11.64元，合价33,802.56元；余方弃置（22号屠宰场后面）2,904.00元，综合单价18.51元，合价53,753.04元；分部小计87,555.60元。（二）1、2＃楼室外化粪池：挖一般土方2,998.80立方米，综合单价11.64元，合价34,906.03元；回填方1,899.26立方米，单价17.89元，合价33,977.76元；余方弃置1,099.54立方米，综合单价18.51元，合价20,352.49元；100厚C15混凝土垫层20.98立方米，综合单价676.42元，合价14,191.29元；C30混凝土底板40.32立方米，综合单价726.49元，合价29,292.08元；现浇构件钢筋综合10以外4.879t，综合单价6,244.75元，合价30,468.14元。分部小计163,187.79元。（三）总价措施项目清单：安全文明施工费、夜间施工、二次搬运、冬雨季施工、根据原告怒江公司完成的工程量，按照相应的费率以（直接工程项目定额人工费＋单价措施项目定额人工费）为计算基础，偏远地区施工增加费以（直接工程项目定额人工费和机械费＋单价措施项目定额人工费和机械费）为基础计算，合计20,039.55元。（四）审计时税金统一按2019年4月1日颁布的增值税率9％计算为24,370.46元。增加工程室外附属工程款合计295,153.40元。上述怒江公司完成工程量共计3,529,197.38元，案涉工程审计时统一按照2019年4月1日颁布的增值税率9％计算，被告泰达公司于2018年9月至2019年1月已支付2,986,620元，此段时间的增值税率为10％，故需补原告比如怒江公司1％税差2,986,620元×1％×0.91计为27,178.24元，故原告怒江公司所完成工程量按照《比如县扶贫生猪养殖基地建设工程竣工结算审核报告》计算为3,556,375.62元。一审法院认为，原告比如怒江公司在未取得建筑施工企业资质的情况下，对本案案涉工程进行垫资施工，其与被告比如县人民政府的口头施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第二十五条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应属无效。但原告比如怒江公司部分施工的建设工程已经竣工验收合格，其请求支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院对其合理部分予以支持。对本案争议焦点，一审法院认定如下：1．关于被告娜秀公司应否承担欠付工程款责任的问题。本案中，案涉工程发包方为被告比如县人民政府，承包方为被告泰达公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告怒江公司作为实际施工人之一，可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，原告怒江公司诉称案涉工程系被告比如县人民政府以被告娜秀公司名义发包，其未提供充分证据予以证实，根据查明的事实，被告娜秀公司只参与工程建设日常管理，原告怒江公司的此项诉求无事实及法律依据，故对其要求被告娜秀公司承担支付欠付工程款及利息的诉讼请求不予支持。2．关于被告比如县人民政府应否承担支付欠付工程款及利息责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告比如县人民政府作为案涉工程的发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，经查实，案涉工程款已拨付21,000,000.00元，案涉工程已完成工程量的工程款已拨付完毕，只剩质保金未拨付，故被告比如县人民政府不再承担支付欠付工程款及利息的责任。被告泰达公司作为案涉工程承包人前期已向原告怒江公司支付工程款2,986,620元，按约定，欠付工程款及利息亦应由被告泰达公司支付。3．关于应支付工程款数额的问题。原告怒江公司起诉时主张其完成的工程量的工程价款已进行结算且结算总价为6,193,083.87元，其未提供充分的证据予以证实，一审法院未予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，本案原告怒江公司在案涉工程中应得工程款应遵守双方约定，以最终审计计算，即3,556,375.62元。被告泰达公司已支付2,986,620元（其中包括代付农民工工资1,476,620元、转账给康伟1,510,000元），剩余569,755.62元未支付，原告怒江公司要求被告支付工程款3,215,363.87元，对其中569,755.62元工程款一审法院予以支持，对超出部分不予支持。另，被告泰达公司辩称要从原告的工程款中扣除代理费、投标陪标费、投标代理费、公司挂靠费，无法律依据，一审法院未予支持；其还要求扣除评标费场地费、返工费、预算清单编制费、招标代理费、建管科交易税、个人所得税、印花税、清算农民工工资31,150元，其未提供充分的证据予以证实，无事实依据，一审法院不予支持，原告怒江公司按法律规定应缴纳的费用由其自行缴纳。4．关于原告怒江公司主张被告承担给付欠付工程款利息（自主张之日起按年息6％计算）的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第二款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，案涉工程于2020年7月9日初验合格并交付使用，原告怒江公司与被告对垫资没有约定，按照工程欠款处理，工程欠款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因从2019年8月20日起中国人民银行不再发布贷款基准利率，此后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故原告怒江公司要求给付欠付工程款利息的诉请予以支持，但应自2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对其要求自主张之日起按年息6％计算利息的诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第一、二款、第十六条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由被告泰达公司于本判决生效后十五日内向原告怒江公司支付欠付工程款569,755.62元及利息（利息以569,755.62元为基数，自2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付之日止）。二、驳回原告怒江公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据分析认定如下：泰达公司提交如下证据，1.15张税务票据，拟证明泰达公司前期已经替怒江公司垫付了相关费用，怒江公司对其完成工程量有承担税费的义务。怒江公司对该证据合法性和关联性不予认可，提出该税费全是泰达公司提交的本企业所得税，与本案没有关联性，是泰达公司单方行为。比如县政府与娜秀公司对该证据予以认可，本院认为，该证据不能证明其泰达公司前期已经替怒江公司垫付了税费的证明目的，故不予认可。2．西藏自治区行政事业性收费统一票据，拟证明根据涉案项目总价交的费用，怒江公司有部分承担义务。怒江公司对该证据不予认可，提出当时怒江公司已经退出涉案项目，故该费用怒江公司不应承担。比如县政府和娜秀公司对该证据没有异议。本院认为，该证据不能证明其与案涉工程有关联性，对关联性不予认可。3．收据，拟证明项目招标时泰达公司转账的事实，招标时包含了怒江公司的工程量部分，怒江公司按比例应承担该费用。怒江公司对该证据不予认可，提出该证据不是正式发票，怒江公司权利义务均在2018年9月已结束，后续的施工由泰达公司负责，故该部分怒江公司没有承担义务。比如县人民政府和娜秀公司对该证据无异议。本院认为，该证据不符合调取证据形式，不能证明其持有该票据的公司里调出的事实，且双方对该部分怎么分摊也没有相关约定，故不予认可。二审查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。本院认为，各方当事人对《比如县扶贫生猪养殖基地建设工程竣工结算审核报告》均无异议，一审法院依据该报告确定涉案工程审定金额为22,681,259.46元，并无不当。起初比如县人民政府将涉案工程口头承包给怒江公司，后怒江公司因资金断链无法继续施工，将该工程交由泰达公司继续承包。故怒江公司和泰达公司均为比如县政府案涉工程的承建方。怒江公司对2019年1月28日的承诺书真实性予以了认可，并说明了履行部分款项的情况。但对该承诺书中载明的审计结果为最终价格，不符合法律约定，该内容无效的主张，其没有提交相关证据证明其无效，且该内容未违反法律、法规强制性规定。虽该承诺书上载明的落款人为四川××公司西藏分公司，但结合怒江公司对该证据提出的意见及泰达公司对该证据的说明可以认定该承诺书为怒江公司和泰达公司之间基于案涉工程而形成的。2018年12月6日承诺书虽相对方为比如县川英公司，但一审庭审中怒江公司明确表示刘某代表泰达公司，且该承诺书上有怒江公司的盖章及康伟的签字，承诺书记载的建设项目也是涉案建设项目，且两份承诺书内容相互印证。故以上两份承诺书载明的内容是对双方之前签订的投标总价中载明内容的变更。承诺书中载明最终以审计公司竣工结算为准，泰达公司按照最终的竣工决算造价清单对怒江公司进行结算，该内容应约束双方当事人，一审法院依据审计结果认定怒江公司完成工程款为3,556,375.62元并无不当，怒江公司认可一审法院认定泰达公司向其支付2,986,620元的事实。怒江公司主张按照总投标价6,193,083.87元支付其剩余工程款3,215,363.87元的上诉请求没有事实和法律依据，故不予支持。对于涉案工程的投标代理费、公司管理费、工程清单编制费、工程竣工资料编制和装订卷印花税、建安税及工程款拨付产生的相应费用由怒江公司按比例承担上诉请求，未提供充足的证据予以证明，其该上诉请求不予支持。一审法院审理该案过程中双方对怒江公司完成的工程款各执一词，且该工程未完工、审计结果未出情形时一审法院裁定中止审理的情形并无不当。综上所述，上诉人怒江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人泰达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费32,522.91元。23025.35由比如怒江缘生态农业科技有限公司负担；9,497.56元由四川聚盛泰达建设工程有限公司负担。二审案件受理费32,522.91元。23,025.35元由比如怒江缘生态农业科技有限公司负担（已预交32,522.91元）；9,497.56元由四川聚盛泰达建设工程有限公司负担（已预交9,497.56元）。本判决为终审判决。审  判  长   德吉措姆审  判  员   吉罗嘎姆审  判  员   王冬梅二〇二一年六月二十五日法 官 助 理   旦增曲吉书  记  员   尼玛旺堆