湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5604号上诉人(原审被告)：湖南德隆格建材有限公司，住所地长沙市望城区丁字湾街道湾田国际建材城陶瓷区二期4栋1365号、1366号。法定代表人：曾坤艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘兰春，湖南唯楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周政，湖南唯楚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司，住所地湖南省桑植县澧源镇朱家台永和家园（3-4号门面）。负责人：刘乐吟。委托诉讼代理人：张金亮，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭博，湖南华湘律师事务所实习律师。上诉人湖南德隆格建材有限公司（以下简称德隆格公司）因与被上诉人湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司（以下简称兆鑫桑植县分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德隆格公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2020）湘0112民初3432号民事判决书依法改判或发回重审。2、由兆鑫桑植县分公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为“德隆格公司仅向兆鑫桑植县分公司交付了3万元的货物，德隆格公司应向兆鑫桑植县分公司双倍返还未履行的7万元定金”的观点完全错误，属于明显的事实认定不清和法律适用错误。首先，兆鑫桑植县分公司向德隆格公司支付的10万元其性质实为预付款。德隆格公司与兆鑫桑植县分公司于2020年3月31日签订的《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》（以下简称“外墙砖合同”）约定合同签订时兆鑫桑植县分公司向德隆格公司支付10万元生产定金，同时约定德隆格公司供货后货款抵扣定金。此外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。因此，上述10万元款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。其次，在履约过程中案外人徐某以个人名义向周某借款6万元，以此作为货款支付给德隆格公司的上游厂家，随即兆鑫桑植县分公司所需货物如期送达兆鑫桑植县分公司处，若非上述情况上游厂家根本无任何理由发货至兆鑫桑植县分公司处。虽兆鑫桑植县分公司在庭审中称系其自行联系的上游厂家发货但其并未提供任何的证据予以证明，根据证据规则，兆鑫桑植县分公司应对其主张进行举证，而原审法院对该事实未予以查清就径行采信兆鑫桑植县分公司的说辞，一审法院属于严重事实认定不清及适用法律错误。最后，德隆格公司与兆鑫桑植县分公司签订的外墙砖合同标的总额为人民币451275元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定可知定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不属于定金；退一步讲，即便原审法院将案涉“10万元”作为定金进行认定，但此约定的数额已将超过了外墙合同标的总额的20％（即人民币90255元），此属于明显的适用法律错误。二、原审法院认为“德隆格公司未在约定的日期前向兆鑫桑植县分公司供货完毕的，应当承担违约责任并酌情按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向兆鑫桑植县分公司支付违约金”的观点完全错误，属于明显的事实认定错误和法律适用的错误。首先，德隆格公司并没有违反合同的约定，案涉的相关外墙砖均以如约送交兆鑫桑植县分公司。兆鑫桑植县分公司自德隆格公司处所采购之外墙砖实际使用人为案外人周某，在履约过程中案外人徐某以个人名义向周某借款6万元，以此支付给德隆格公司的上游厂家，庭审中兆鑫桑植县分公司认可所涉及的货物已如约送达兆鑫桑植县分公司处。其次，原审法院本就将案涉外墙砖合同约定的“10万元”错误的认定为定金，判决让德隆格公司双倍返还未履行部分的定金，而在此前提下竟然又判决让德隆格公司支付相应的违约金，明显违背了《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定仅可选择适用违约金或者定金条款，而不能并用。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，原审法院在兆鑫桑植县分公司无任何损失的情况下既判决德隆格公司返还定金又支付利息显然严重违反该法律规定。兆鑫桑植县分公司辩称，一审事实认定正确，法律适用正确。一、德隆格公司认定10万元是预付款与合同约定不符，合同第八条明确约定了合同签订时支付定金10万元，另外后续还约定了付款的方式，也再次确定了该10万元属于定金，所以从合同约定以及付款方式都明确表明该10万元为定金。关于定金超过合同的百分之二十，但是合同标的总额百分之二十以内的还是要认定为定金。德隆格公司在履行合同的过程中，没有按照合同约定交货，其行为违反合同约定，所以其应承担合同违约责任。二、定金条款和支付利息不能同时适用，这一上诉请求也是没有法律依据。定金条款和违约责任条款均是属于弥补受约人的损失，在本案中，德隆格公司未按照合同履行约定，并占有兆鑫桑植县分公司的资金，给我方工地建设带来麻烦，导致工期延误，还要承担其他人工、设备等损失，该两项损失还远远不能弥补兆鑫桑植县分公司的损失，所以一审判决支持该两项请求在事实和法律上都是有依据的。兆鑫桑植县分公司向一审法院起诉请求：1、解除与德隆格公司签订的合同；2、德隆格公司返还定金20万元，另以未付款项为基数按年利率6％计算至实际付清之日止的利息；3、德隆格公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月31日，双方当事人签订《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》，约定兆鑫桑植县分公司向德隆格公司购买外墙砖，并对规格、型号、颜色、质量等内容进行了约定，合同总金额为451275元，合同签订时兆鑫桑植县分公司向德隆格公司预付定金10万元，货到工地后，兆鑫桑植县分公司根据德隆格公司所供货物货款的70％付款（含定金）。所有货物供完，留足15万元垫资款后，一次性付清。垫资款在外架撤除后三个月内付清。合同签订后，德隆格公司在2020年4月20日左右供货。2020年4月20日至2020年5月15日提完所订货物，双方如有违约，应赔偿对方损失。合同签订后，兆鑫桑植县分公司依约于2020年3月31日向德隆格公司支付定金10万元，但德隆格公司仅向其上游供货厂家支付3万元货款。后兆鑫桑植县分公司直接向上游供货厂家联系供货，双方在结算时抵扣了德隆格公司向其支付的3万元货款。经兆鑫桑植县分公司多次催告德隆格公司退还定金未果，2020年7月，兆鑫桑植县分公司向法院提起诉讼，酿成本案纠纷。一审法院认为，双方当事人签订《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。兆鑫桑植县分公司依约向德隆格公司支付了10万元定金，但德隆格公司仅通过其上游厂家向兆鑫桑植县分公司交付了3万元货物，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，德隆格公司应向兆鑫桑植县分公司双倍返还未履行的7万元定金，即德隆格公司应向兆鑫桑植县分公司返还14万元，故对兆鑫桑植县分公司主张德隆格公司双方返还20万元定金的诉讼请求，法院予以部分支持。德隆格公司以上游厂家后续向兆鑫桑植县分公司交付66000元货物，该货款系徐某以私人名义向案外人周某借款6万元用以支付上游厂家，德隆格公司已向兆鑫桑植县分公司供货完毕为由进行抗辩，但兆鑫桑植县分公司自述该66000元货物系其直接向厂家购买，且案外人周某否认徐某向其借款6万元，德隆格公司亦未向法院提交证据证明其抗辩理由，故对其抗辩理由，法院不予采纳。关于利息，兆鑫桑植县分公司主张德隆格公司应自2020年4月1日起按年利率6％标准支付利息，法院认为，双方约定的提货期限为2020年4月20日至2020年5月15日，即德隆格公司未在2020年5月15日前向兆鑫桑植县分公司供货完毕的，应当承担违约责任。双方在合同中并未约定利息计算标准，兆鑫桑植县分公司主张按年利率6％标准计算利息，法院酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息。故德隆格公司应自2020年5月16日起至款项全部付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息，对兆鑫桑植县分公司的该诉讼请求，法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖南德隆格建材有限公司于判决生效后十日内向湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司返还定金14万元，并以未返还定金14万元为基数，自2020年5月16日起至定金全部付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息；二、驳回湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，因适用简易程序减半收取2150元，财产保全费1545元，合计3695元，由湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司负担1109元，湖南德隆格建材有限公司负担2586元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，德隆格公司为支持其主张当庭申请证人陈某出庭作证，陈某证言：德隆格公司向XXX公司（以下简称甲公司）调货卖给兆鑫桑植县分公司。德隆格公司的徐某微信转了3万元定金（2020年4月1日转了2万元，4月2日转了1万元）给甲公司。2020年5月2日，徐某没有资金的情况下找兆鑫桑植县分公司的周某借了6万元，由周某直接转账到我银行卡上，借钱的时候三方都在长沙市丁字镇湾田国际建材市场我的办公室里，徐某写了一个书面的东西给周某，收了6万元款后甲公司向兆鑫桑植县分公司周某发了第一车货。第二车货开始，德隆格公司徐某资金链断裂没有再与我对接了，兆鑫桑植县分公司周某着急发货，就直接联系上我，甲公司就直接发货给兆鑫桑植县分公司，后期周某一共付了41万元。兆鑫桑植县分公司质证意见：我方对证人证言的关联性有异议，证人在庭审当中陈述徐某给周某写了一个书面的材料，但是证人并不知晓书面材料的内容，也就是证人庭审中的证人证言并没有表明这6万元是借款，没有直接的证据证明这6万元是借款，从常理可知兆鑫桑植县分公司找德隆格公司买货，德隆格公司把这6万元挪作他用已经违反合同约定，作为一个正常人不可能又借6万元给德隆格公司，得知这一情况后，兆鑫桑植县分公司是直接和上游厂家对接的，再让德隆格公司参与合同是不符合逻辑的。对于证人证言，本院认定如下：对其合法性、关联性予以认可，但对德隆格公司徐某向兆鑫桑植县分公司周某借款6万元的陈述，本院结合全案情况不予认可。首先，证人陈述“徐某写了一个书面的东西给周某”，并未明确是借条，且周某对借贷关系予以否认。其次，徐某没有充分证据证明借贷关系的存在，借款期限、借款金额、借款利息等基本信息欠缺。如果徐某与周某存在借贷关系，周某应向徐某支付借款，而本案中未体现该过程。再次，德隆格公司将兆鑫桑植县分公司交付的10万元定金仅支付3万元给甲公司，甲公司不发货，德隆格公司未按约定的时间向兆鑫桑植县分公司发货，德隆格公司首先就存在违约行为。在工地急需材料，工人停工的情况下，兆鑫桑植县分公司周某找到德隆格公司徐某，与甲公司陈某一起协商此事，兆鑫桑植县分公司周某为公司的利益直接向甲公司付款，实属被逼无奈。德隆格公司主张该6万元是借款，在德隆格公司违约在先的情况下，周某再借款给德隆格公司徐某，不符常理。且二审中，德隆格公司未提交相应证据证明其履行了购销合同，如第一批货物具体数量、金额是多少均不能作答。最后，按照兆鑫桑植县分公司与甲公司的交易习惯，双方在最后结算时将德隆格公司为履行《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》支付给甲公司的3万元定金抵扣了兆鑫桑植县分公司的应付款，但该6万元并未抵扣，由此可见，双方并未将该6万元认定为德隆格公司支付的货款。本院二审查明，陈某是甲公司湖南片区经理，甲公司是德隆格公司的上游供货商，德隆格公司从甲公司进货转卖给兆鑫桑植县分公司。周某作为兆鑫桑植县分公司的代表与德隆格公司的代表徐某洽谈、签订了《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》解除后是否适用定金罚责；2、定金与逾期利息能否一并适用。关于争议焦点1，《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》解除后是否适用定金罚责。德隆格公司与兆鑫桑植县分公司签订的《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。兆鑫桑植县分公司依约向德隆格公司支付了10万元定金，但德隆格公司并未在合同约定的期限内向兆鑫桑植县分公司供货。经查，德隆格公司仅向上游厂家甲公司支付了3万元货款，导致甲公司不发货，德隆格公司至此也不能向兆鑫桑植县分公司履约。德隆格公司与甲公司的买卖合同关系虽与本案相关，但是另外的法律关系。就本案而言，德隆格公司未依约履行与兆鑫桑植县分公司的购销合同，导致兆鑫桑植县分公司直接向甲公司购买货物，德隆格公司违约行为在先。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”德隆格公司迟延履行主要债务，导致兆鑫桑植县分公司不能实现合同目的，兆鑫桑植县分公司可以解除合同。德隆格公司主张其向兆鑫桑植县分公司发送了解除合同书，2020年6月17日确定合同解除了。双方对合同解除无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”兆鑫桑植县分公司因德隆格公司违约，而另行向甲公司采购货物，双方已无继续履行合同的必要，德隆格公司应赔偿兆鑫桑植县分公司的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，德隆格公司存在违约行为，致使兆鑫桑植县分公司的合同目的落空，德隆格公司的违约行为与兆鑫桑植县分公司合同目的落空之间存在因果关系，此时应当适用定金罚责。德隆格公司主张2020年5月2日，该公司徐某私人向兆鑫桑植县分公司周某借款6万元，向甲公司支付了6万元货款，德隆格公司发送了第一批货物给兆鑫桑植县分公司，部分履行了合同。但德隆格公司未提供充分的证据证明借贷关系的存在，且未提供证据证明第一批货物是由德隆格公司向兆鑫桑植县分公司供应。本案《天趣苑·永和家园商品房项目外墙砖购销合同》约定的货款总额451275元，双方约定的定金10万元高于货款总额的20%，即90255元，高出部分约定无效。定金罚责不仅适用于不履行合同的情形，还包括部分不履行致使合同目的不能实现的情形。本院对德隆格公司主张履行了第一批货物的供货义务，不应适用定金罚责的上诉意见不予采信。兆鑫桑植县分公司主张德隆格公司双倍返还未履行的7万元定金，即德隆格公司应向兆鑫桑植县分公司返还14万元，未按满额90255元定金标准，系对自身权利的处分，本院予以确认。关于争议焦点2，定金与违约利息能否一并适用。兆鑫桑植县分公司主张“德隆格公司应以未付款项为基数按年利率6％标准支付利息”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，”由此违约金与定金的关系为择一适用，而不为并用关系。本院认为，德隆格公司未对因德隆格公司违约造成该公司具体损失提供相关证据，为保障守约方的权益，本院对双倍返还定金予以支持。以定金为基数计算利息无法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。综上所述，湖南德隆格建材有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初3432号民事判决第一项；二、湖南德隆格建材有限公司于判决生效后十日内向湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司返还定金14万元。三、驳回湖南兆鑫建设有限公司桑植县分公司的其他诉讼请求。二审案件受理费3100元，由湖南德隆格建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员赵康宁审判员曾慧红二〇二一年六月二十四日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十六条【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。