河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初2672号原告张生海，男，汉族，1963年7月3日出生，住河南省息县。原告王明石，男，汉族，1963年7月8日出生，住河南省息县。原告王锋，男，汉族，1963年12月15日出生，住河南省息县。三原告共同委托代理人文厚成，河南冠南律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告张保玉，男，汉族，1963年1月29日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人王蕊，信阳市“148”法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。第三人河南维特风力发电有限责任公司，统一社会信用代码91411500796791898E（1-1）。住所：信阳市京深路188号。法定代表人陈木海，该公司董事长。第三人信阳市北晨建筑安装有限公司，统一社会信用代码91411500711272109U（3-4）。住所：信阳市浉河区南湖路红星村部。法定代表人王帅，该公司董事长。委托代理人江宝玉，该公司职员，代理权限为特别授权。原告张生海、王明石、王锋与被告张保玉及第三人河南维特风力发电有限责任公司（以下简称河南维特风力公司）、第三人信阳市北晨建筑安装有限公司（以下简称信阳北晨建筑公司）因合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张生海、王明石及三原告共同委托代理人文厚成，被告张保玉及委托代理人王蕊,第三人信阳北晨建筑公司的委托代理人江宝玉到庭参加了诉讼；第三人河南维特风力公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张生海、王明石、王锋诉称，2007年11月，原告张生海通过原告王锋介绍认识被告张保玉，被告声称其与弘昌集团董事长关系不错，弘昌集团旗下的河南维特风力公司在鸡公山有个风力发电项目，要在鸡公山风力发电场修建道路等。被告张保玉声称其无能力和资金，于是邀请三原告合伙共同出资并达成口头合伙协议，约定：由原告投入资金和技术管理，被告投入人力关系和资金，共同合伙承接道路施工，所得利润按各占1/4的比例进行分配。原告当时要求签订书面合伙协议，被告却以种种理由不予签订。原、被告共同挂靠信阳北辰建筑公司，以北晨公司的名义承接项目施工。出于对被告的充分信任,三原告纷纷投入资金,其中，原告张生海先后共投入55万元,原告王明石先后共投入55万元,原告王锋先后共投入20万元。三原告同时也参与合伙项目的日常施工管理,原、被告合伙完成了14公里526米的道路工程。因原告与维特风力公司的人不熟,被告利用其与维特公司的特殊关系，将工程款领走独吞,经过多次交涉，被告仅向原告张生海出具一份证明,证明其收到张生海投资合伙项目45万元（实际少记了10万元）。之后被告一次次以各种理由推脱，迟迟不与三原告进行结算，至今三原告从合伙事业中没有任何收益。为维护自身合法权益，原告张生海、王明石、王锋共同提起诉讼,诉讼请求为：1.判决三原告退出合伙，解除三原告与被告之间的合伙关系,由被告向原告张生海退还出资款55万元，向原告王明石退还出资款55万元，向原告王锋退还出资款20万元；2.依法分割合伙财产,对投资鸡公山风力发电道路施工项目产生的利润由原、被告按各占1/4的比例进行分配；3.本案诉讼费用由被告承担。审理过程中,原告王明石增加诉讼请求为向原告王明石退还出资款61万。被告张保玉辨称，1.三原告要求被告退还投资款项的诉请没有事实依据,张保玉本人没有收到任何投资款。2.是张保玉本人以第三人信阳北晨建筑公司的名义承接的工程，且系全额垫资施工，没有与三原告发生任何关系。该工程项目于2011年9月停工至今,是个烂尾工程,张保玉也是受害者。3.张保玉收到的原告张生海的15万元,已于2015年前后通过银行转帐等方式退还给张生海。4.张保玉向原告张生海出具的《证明》条，不能作为双方存在合伙关系的有效凭证。综上所述,被告张保玉与三原告之间不存在合伙关系,张保玉本人也没收到原告诉请的款项,应驳回原告的诉讼请求。第三人河南维特风力公司经本院合法传票传唤未到庭应诉,但提交有书面《答辩状》述称,第三人河南维特风力公司与三原告之间不存在任何民事法律关系,不应该作为本案的第三人参加诉讼,原、被告之间的合伙纠纷与第三人没有任何关系。恳请法院依法查明事实，驳回原告对河南维特风力公司的诉讼请求。第三人信阳北晨建筑公司述称,北晨建筑公司与三原告不存在任何民事法律关系，三原告诉请的款项与我公司无关。原、被告诉争的挂靠合同公司没有备案,工程款项也没有经过我公司帐户，均与我公司无关。我公司对挂靠合同上公章的真伪保留追究相应法律责任的权利。请法院查明事实，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，本案被告张保玉以第三人信阳北晨建筑公司授权代表人的身份，于2011年3月16日与第三人河南维特风力公司签订《道路工程施工协议书》，作为实际施工人对河南维特风力公司开发建设的鸡公山风电场场内道路工程进行施工。在该《道路工程施工协议书》签订前后，被告张保玉先后于2008年12月8日向原告张生海出具《证明》载明“已收到张生海维特风力发电有限公司质保金贰拾万元正”，于2009年4月20日出具《收条》载明“今收到张生海现金壹拾伍万元正。用于风力发电道路工程”，于2015年6月27日出具《证明》载明“今收到张生海投资鸡公山风力发电肆拾伍万元正”，现原告张生海、王明石、王锋以与被告张保玉系口头合伙承接道路施工工程、产生利润应按1／4比例进行分配为由向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告张生海为证明其主张的事实成立，除向本院提交上述《收条》及两份《证明》外，另提交证人叶某《证言》一份，内容为：“2007年经过我牵线，张生海与张保玉认识。张保玉说他跟陈世强关系好，可以接到维特风电公司鸡公山道路工程的施工，让张生海我们几个人投钱一起干，我投入20万元，当时直接转给维特风电公司。2008年由于我另有发展，急需资金。我找张生海、张保玉、王锋、王明石等人协商退出。由张生海受让我的股份并由张生海将我的出资款20万元退还给我”；原告王明石为支持其诉讼主张，向本院提交其与被告张保玉的电话录音及文字备注一份，内容为其向张保玉催要款项，并提出鸡公山风电项目保证金共100万、王明石本人就拿了50万元，另垫付其他费用本息合计5万元，加上另外给付的现金6万元，合计投入合伙资金61万元；原告王锋未提交其具体出资金额的相关证据，其委托代理人称王锋投资的20万系其向弘昌公司交纳的工程保证金。另三原告为证明合伙关系成立及工程施工和工程款的支付情况，申请证人杨某出庭作证，出庭证人杨某的证言为：“张生海他们四人挂靠信阳市北晨建筑安装工程公司承接施工。在该合伙项目中，四人各占四分之一股份。我在施工一线全面负责工程管理。但与业主方河南维特风力发电公司办理工程款支付及结算的却都是张保玉一人。该工程已基本完成。据了解业主方已向张保玉支付工程款一千余万元”；证人应克刚以合伙项目施工员身份出具《证明》，内容为：“根据图纸和现场实际工程量，整个工程总支出费用大约为河南境内17条线是2764317元，湖北境内4条线为889870元”。被告张保玉对上述证据及证人证言均不予认可，否认与三原告存在合伙关系，并提交其作为信阳北晨建筑公司的授权代表人与第三人河南维特风力公司签订的《道路工程施工协议书》及第三人出具的《关于维特风力发电有限责任公司鸡公山风电场情况介绍》（以下简称《情况介绍》）等证据，以与三原告之间不存在合伙关系、张保玉本人未收取原告诉请的款项、工程停工烂尾为由提出抗辩，该《情况介绍》载明的内容为：“2011年3月由信阳北晨建筑安装有限责任公司中标我公司鸡公山风电场内道路工程。……信阳北晨建筑安装有限公司鸡公山风电场项目部由于资金等多种原因导致工程延误……经常发生停工、阻工、不按设计路线施工等现象发生。至今未完成现有道路，只是雏形。边沟、挡土墙、护坡、涵管等附属工程均未开始施工。至今根本无法使用，该工程于2011年9月1日停工至今，严重影响了我公司并网发电的规划，给我公司造成极大的经济损失和社会不良影响。”被告张保玉另向本院提交其在信阳建行老城支行办理的银行卡交易明细一份，该交易明细显示2015年11月1日至2016年10月30日期间，张保玉通过银行卡转账支付给张生海人民币14万元。为进一步查清案件事实，经原告的委托代理人文厚成律师申请，本院向河南维特风力公司发出《律师调查令》，指定文厚成律师到该单位调查、收集案涉道路施工项目关于工程款结算与支付的财务明细账目，该公司财务人员提供《河南维特风力发电有限责任公司付张宝玉（信阳市北晨建筑安装有限公司）工程款明细》，该工程款明细显示自2011年7月22日起至2020年4月30日止，河南维特风力公司累计支付张保玉工程款、施工费等合计11568034元，但公司负责人未加盖公章予以确认。因河南维特风力公司未予配合，且账目仍由该公司控制和持有，经原告申请，本院于2021年5月依法作出（2019）豫1502民初2672号民事裁定书，责令第三人河南维特风力公司于2021年6月7日前向本院提交案涉的鸡公山风电场场内道路工程有关的工程保证金收取及工程款结算与支付的会计账簿、记账凭证等书证；无正当理由据不提交的，本院可以认定申请人主张的书证内容为真实。现第三人河南维特风力公司仍未向本院提交上述证据。本院认为，公民、法人合法的民事权益应受法律保护。本案双方当事人的争议焦点主要有以下几点：第一、原、被告之间的民事法律关系是否为合伙关系，第二、在合伙未经清算的前提下，被告是否应当返还原告投资款及进行利润分配，第三、原告各方投资款的具体数额应当如何认定。对上述焦点问题，本院分项评判如下，关于本案第一个争议焦点即原、被告双方之间的民事法律关系是否为合伙关系的问题。本院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，这种经营方式具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，依据上述司法解释规定的精神，在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记的情况下，在具备合伙人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。本案中，被告张保玉以第三人信阳北晨建筑公司的授权代表人的身份就鸡公山风力发电场内道路工程与第三人河南维特风力公司签订施工协议，协议签订前后，又以收取工程质保金、投资款等形式收取本案原告张生海等人的款项；同时，根据案涉工程的施工参与人杨某、应克刚、叶某等人的证人证言，均证明上述原、被告各方均为案涉工程的合伙人，因此，上述原、被告之间的合伙关系成立。关于本案的第二个争议焦点即在合伙未经清算的前提下，被告是否应当负有返还原告各方投资款的义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。在通常情况下，合伙经营中均存在合伙事务执行人或负责人，尤其是在合伙人人数较多的情形下。而作为非合伙事务执行人一方提出退伙并要求分割合伙财产时，举证责任的分配原则仍应遵循“谁主张、谁举证”及举证便利原则。首先，在合伙事项的经营和财务收支状况均由合伙事务执行人实际管理和掌握的情况下，执行合伙事务的合伙人具有对合伙财产的收支及盈亏等情况予以真实、完整记载的义务，由于对合伙事务的记载不全面或者拒不履行相关义务导致清算不能，合伙事务执行人应承担相应的责任。其次，依据主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任之规定，若合伙事务执行人提出投资已经亏损不能退还合伙投资的抗辩主张，并以此为由妨害退伙一方要求返还合伙财产权利的实现，则主张亏损一方应承担举证责任。最后，从举证便利及证据的实际控制而言，非合伙事务执行人主张退伙时，通常基于未实际控制合伙经营而无法获取合伙经营期间的真实账目信息，在合伙事务执行人以亏损为由抗辩原告返还出资的请求时，作为实际控制合伙财产信息一方，将举证责任分配给合伙事务执行人并无不当。综上理由，清算程序并非个人合伙关系中的合伙人退伙时请求分割合伙财产、退还投资款的前置程序，且合伙财产查明过程中的举证责任分配仍应充分遵循“谁主张、谁举证”的原则。本案中，因被告张保玉以第三人信阳北晨建筑公司的名义对外签订承包合同，被告张保玉作为涉案工程的项目负责人和实际施工人，负责对合伙项目进行全面的日常管理，且被告张保玉及第三人河南维特风力公司保存有涉案工程的相关支付结算凭证及财务账目，经本院释明后，被告张保玉及第三人河南维特风力公司均未向本院提交相关财务账目及支付凭证等，致使合伙关系存续期间的盈余亏损状况无法得到清算，并导致合伙目的不能实现，因此，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告张保玉应当承担合伙事项无法进行清算的举证不能的法律责任，故本院对原告诉请要求被告返还投资款及退出合伙的诉讼请求，依法予以支持。三原告主张的其他合伙财产的分割及盈余分配问题，因现有证据不足以查明合伙事项的具体盈亏情况，本院不予支持，各原告可待证据补强或双方结算后另行处理。关于本案的第三个争议焦点即原告各方投资款的具体数额应当如何认定的问题。关于原告张生海投资款的具体数额认定，张生海诉称其投入合伙资金55万元由三部分构成，即2018年12月8日被告张保玉出具的《证明》中载明的质保金20万元，2009年4月20日被告张保玉出具的《收条》中载明的现金15万元及2008年受让案外人叶某向河南维特风力公司交纳的保证金20万元，因被告出具《证明》中关于质保金的收取时间及金额与叶某证言中的质保金的退还时间及金额高度近似，且双方均认可被告张保玉于2015年6月27日出具的《证明》即“今收到张生海投资鸡公山风力发电肆拾伍万元正”是对原告前期投入合伙资金的结算，故原告张生海的投资款应认定为45万元。关于原告王明石投资款的数额认定，王明石诉称其投入合伙资金为61万元，但仅向本院提交电话录音，且录音内容未明确关于保证金的收取对象及使用情况，故该录音证据不能单独作为认定案件事实的根据，原告王明石主张的合伙投资款可待证据补强后另行处理。原告王锋主张其投入合伙资金20万元，因未提交证据支持其诉讼主张，且被告张保玉不予认可，故本院对原告王锋主张的合伙投资款20万元不予认定。被告张保玉辩称其通过银行转账支付给原告张生海人民币14万元系偿还张生海债务的问题，因其否认双方合伙关系的存在，且该转账明细亦不能证明支付款项的性质，双方存在其他经济往来的可能性，故其辩解理由本院亦不予采信；双方之间的其他经济纠纷，被告亦可待证据补强后另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告张生海、王明石、王锋与被告张保玉的合伙关系。二、被告张保玉应于本判决生效后十日内退还原告张生海合伙投资款45万元。三、驳回原告张生海、王明石、王锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费17040元，由原告张生海、王明石、王锋与被告张保玉各负担8520元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  胡海涛审判员  高海波审判员  王倩倩二〇二一年六月十日书记员  李文萍