山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2238号上诉人(原审原告、反诉被告)：聊城市华业建筑安装工程有限公司，住所地：聊城市兴华西路60号（银领商务中心6楼）。法定代表人：韩长伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：司志坤，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：聊城市昌华房地产开发有限公司，住所地：聊城市兴华西路军转干胡同。法定代表人：刘凯胜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐婷，山东同心达律师事务所律师。上诉人聊城市华业建筑安装工程有限公司（简称华业建安公司）与上诉人聊城市昌华房地产开发有限公司（简称昌华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华业建安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判昌华房地产公司在一审判决数额基础上再支付华业建安公司工程款5812577.82元及违约金；2.一审、二审诉讼费用等由昌华房地产公司承担。事实与理由：一、原审判决认定案涉两份合同均无效，系适用法律错误。双方于2013年10月签订的《建设工程施工合同》(简称2013年合同)无效依法不应采用，双方于2014年6月4日签订的《建设工程施工合同》(简称2014年合同)有效，应作为本案结算依据。（一）2014年合同为有效合同，应作为结算依据。1.2014年合同是通过招投标并依法备案的合同。2.同一工程存在两份合同的，法律法规和审判实践都明确规定适用备案的合同，即2014年合同。3.签订2014年合同时涉案工程已有《建设工程规划许可证》，合同有效。4.原审判决认定双方串标签订2014年合同，仅系推断并无任何证据支持，与事实不符。（二）2013年合同为无效合同，不应采用。1.案涉工程在签订和施工时依法属于必须招投标的建设工程，但2013年合同没有通过招标程序。2.2013年合同签订时，昌华房地产公司未取得《建设工程规划许可证》，依法为无效合同。该合同与2014年合同存在实质区别，依规应当适用2014年合同。综上，原审判决认定案涉两份合同均无效，系适用法律错误，2013年合同无效依法不应采用，2014年合同有效，应作为本案结算依据。二、原审判决认定无法确定具体履行的合同系认定事实错误，涉案工程实际履行的系2014年合同，应以2014年合同作为本案结算依据。工期时间，甲供材约定、合同价格、工程质量都与2014年合同相吻合，连昌华房地产公司提交的部分监理日志中都能证明实际履行的是2014年合同。具体分析如下：（一）合同开工：昌华房地产公司陈述开工时间为2014年3月26日(原审首次庭审笔录P7页)，2013年合同于2013年10月签订。即2013年合同签订后，间隔6个月(180天)未开工，客观事实说明不是履行2013年合同，长达180天不开工，占2013年合同约定工期480天的37.5%，直接证明不是履行2013年合同。（二）竣工时间：2014年合同竣工时间为2015年10月26日，2013年合同只约定480天工期，昌华房地产公司自认竣工时间为2015年7月18日。昌华房地产公司提交的证据9、10中盖有昌华房地产公司公章的2015年8月2日通知内容显示，昌华房地产公司在2015年8月2日自认交工时间还有4月左右，即到2015年12月2日左右。昌华房地产公司自己的证据证实履行的是2014年合同。（三）甲供材：案涉工程存在甲供材，约900万元。但2013年合同28.1条明确约定，承包人(即华业建安公司)采购工程所需全部材料，并对材质达标负责。所有材料由承包人购置，而2014年合同对甲供材有约定，16.1.2(4)还约定发包人提供材料不合格的，承包人有权拒绝或要求更换，所以双方履行的是2014年合同。（四）合同价款：2014年合同鉴定价格约4900万元，和华业建安公司2017年3月提交的结算价款4825万元相吻合，和2013年合同审计价格3800余万元相差较大。（五）工程质量：2014年合同约定的是合格，不是2013年合同约定的优良。实际验收合格后，昌华房地产公司同意和华业建安公司办理结算。综上分析，涉案工程实际履行的系2014年合同，应以2014年合同作为本案结算依据。三、假使两份合同均无效也无法确定实际履行合同，也应以2014年合同作为本案结算依据。根据解释二第十一条第二款“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，本案即使无法查明实际履行合同，也应以2014年合同作为本案结算依据。综合上述分析，本案应以2014年合同作为工程款结算的依据，昌华房地产公司应支付剩余工程款项，并承担违约金和逾期付款的利息。原审判决认定事实不清、适用法律错误，判决错误，请二审法院查清该案事实后依法改判支持华业建安公司的上诉请求。昌华房地产公司辩称，一、2014年合同系无效合同，一审判决认定正确。首先，在2013年10月，华业建安公司与昌华房地产公司就对涉案工程签订了《建设工程施工合同》。该2013年合同约定，由华业建安公司承包昌华房地产公司位于电大路北、卫育路东的信合花苑1#、6-9#、11-12#楼、幼儿园及所属车库工程，并对工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容进行约定，华业建安公司随即组织安排施工。施工过程中，因施工许可证及开工许可证的办证需要，昌华房地产公司与华业建安公司于2014年5月15日补办了招投标手续，2014年6月4日签订的《建设工程施工合同》即是为补办招投标手续配合签订的。根据招投标法第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条“禁止招标人与投标人串通投标”之规定，昌华房地产公司与华业建安公司补办的该招标手续以及双方签订的上述合同应属无效。其次，2013年合同以及2014年合同以及招标前，华业建安公司己经实际对涉案工程进行了施工的事实，足以证明2014年合同系无效合同。故华业建安公司的上诉理由不能成立。二、华业建安公司主张2014年合同为实际履行的合同没有事实依据，不能成立。第一，从开工时间，华业建安公司与昌华房地产公司签订2013年合同后，就己经根据2013年合同开始施工。这一事实从昌华房地产公司一审提交的均有华业建安公司人员签字的2014年7月10日通知、2014年3月27日监理通知、2014年4月6日监理通知以及2014年3月22日工程施工进度计划周报表、周例会纪要等相关文件证据可以证实。即使以《建设工程竣工验收备案证书》中载明的正式开工日期2014年3月26日，也是在涉案工程招投标之前，在2014年合同之前。涉案工程开始施工时，华业建安公司主张的2014年合同并未签订，更不可能实际履行。第二，从涉案工程的实际竣工时间，昌华房地产公司在一审中也已提交证据证明，涉案工程是因为华业建安公司在施工过程中存在管理混乱、施工人员不到位等等问题，造成工期缓慢或无人施工，最终造成工程逾期。而正是因为华业建安公司施工缓慢，工程逾期严重，才会在双方签证中多次推迟交工时间，而华业建安公司提到的，2015年8月2日通知中的交工时间，即是华业建安公司逾期后承诺的交工时间，并非合同约定的竣工时间。所以，并没有任何证据和事实证实通过工程竣工时间可以认定实际履行的是2014年合同。第三、关于甲供材的约定，也是因为华业建安公司管理混乱，资金、人员不到位，昌华房地产公司为保障工程顺利竣工，才采取甲供材的方式进行的，这在建设工程施工过程中也是符合行业行规的。而且在2014年合同中，华业建安公司主张的条款也仅是通用条款的违约条款部分，这完全是因为两份合同采用的合同文本不同，并不能证明实际履行的2014年合同。第四、关于合同价款，该两份合同均非采取的固定价款方式，故暂定的合同价款对认定实际履行的合同，没有任何参考意义。第五、关于工程质量，2013年合同虽然约定为优良，但涉案工程已实际竣工，并办理了竣工证书，昌华房地产公司同意结算并不能证明实际履行的就是2014年合同。综上，关于华业建安公司主张的2014年合同为实际履行合同的上诉理由不能成立，相反从工程开工前的准备，开始施工的时间以及涉案工程施工过程中工程进度款的支付依据，工程竣工结算时，华业建安公司提交的结算材料所依据的“合同价款调整方法”，均可以证实涉案工程实际履行的是2013年合同。三、2014年合同不是双方的真实意思表示，不具有履行及结算基础。2014年合同完全是为配合招投标手续而制作，其目的是为了涉案工程能够办理开工手续，所以该合同并不是双方的真实意思表示，并不具有履行的基础，同样也不具有可以参照结算的基础，故华业建安公司关于以该份合同为结算依据的主张不能成立。综上所述，2014年合同系无效合同，也不是双方的真实意思表示，不具有履行及结算基础。涉案工程实际履行的合同为2013年合同，应以该2013年合同为结算依据，故请求二审法院查清事实，依法驳回华业建安公司的上诉请求。昌华房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用全部由华业建安公司承担。事实与理由：一、昌华房地产公司已提供充分证据证明双方实际履行的是2013年合同。一审判决认定“双方所提交的证据均不能证明在施工过程中实际履行的是哪一份合同，本院无法判断实际履行合同”明显认定事实错误。认定实际履行的合同应从合同的实质性条款的履行情况予以认定，在建设工程施工合同履行过程中，对于进度节点、进度款的支付、结算工程款的标准等均是影响合同双方利益，确定履行合同的关键性条款。在本案中：1.在工程实际开工阶段，2013年合同对工程范围、工程价款、工程期限、计价方式等实质性内容进行了约定。合同签订后，华业建安公司随即按该合同组织安排施工，本案中昌华房地产公司提交的证据中大量的签证以及施工许可证中“补办”的记录，均可以看出，在不存在2014年合同的情况下，双方就涉案工程就已经按已签订的2013年合同开始了实质性的建设施工。2.在工程履行过程中，双方关于工程进度款的约定和支付是建设工程施工合同关系中的重要组成内容，也是建设工程施工合同中最不会变动的重要条款。而两份建设工程施工合同在进度款支付节点以及支付比例上有明显不同的约定。其中，双方签订的2013年《建设工程施工合同》中专用条款第26条约定：工程款(进度款)支付中“首次拨款三层主体完工5日内付已完工程量价款的70%，主体施工期间每五层完工5日内拨付一次工程款......工程款均为从上次拨款到本次拨款期间完成工程量价款的70%”；2014年合同第12.4条工程进度款支付的约定则是“2.地下室顶板完工付本阶段已完工程量的80%；3.主体部分付款：(1)高层部分：主体六层、主体十二层、主体完工每次分别付本阶段已完工程量的80%；多层部分：主体完工付本阶段已完工程量的80%”。而昌华房地产公司已提交多份由华业建安公司出具并加盖公章的工程款支付申请表以及相应的有监理部门加盖公章的工程款支付证书，其内容中均显示“依据合同约定，三层以下主体工程完工垫付已完工程量价款的70%、依据合同约定，主体施工期间每五层完工垫付已完工程量价款的70%”明确可以看出，涉案双方是履行的2013年合同。3.在工程竣工结算阶段，由华业建安公司加盖公章出具的结算材料也充分证实了，华业建安公司是依据的2013年合同中关于合同价款调整方法执行标准的约定出具的。对此昌华房地产公司提交了华业建安公司出具的结算材料以及2013年建设工程施工合同约定的定额标准文件予以证实，例如：第一页项目名称信合花苑1#楼建筑工程费用表中，费用名称(三)间接费，费率7.5；(四)利润，费率1.2；第二页项目名称信合花苑1#楼装饰工程费用表(三)间接费，费率135；(四)利润，费率1.2，与该1996年定额完全相符，其它不再一一例举。另外，山东中泰项目管理有限公司审计人员平晓飞对此也在第一次庭审中出庭作证予以了证实。所以，涉案工程在整个施工过程中均是实际履行的2013年合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，本案工程实际履行的是2013年合同，应参照该合同中关于工程价款的约定判决，一审判决认定事实错误。二、一审判决以鉴定机构分别根据两份合同做出的工程造价平均值为依据计算工程价款无事实及法律依据。2014年合同并非双方真实意思表示，不具有履行基础，更不应属于认定涉案工程款的参照范围。一审判决已查明认定2014年合同签订的目的是为了案涉工程能够办理开工许可、验收等，且该合同价款高于2013年合同价款2100万元，结合一审庭审的法庭调查也可以查明，2014年合同，只是在双方实际履行了2013年合同后，在施工过程中，因施工许可证及开工许可证的办证需要，补办招投标手续时，为配合招投标手续程序而签订制作的，所以并不是双方的真实意思表示，并不具有履行的基础，更不应属于认定涉案工程款的参照范围。一审判决以鉴定机构分别根据两份合同做出的工程造价平均值为依据计算工程价款无事实及法律依据。三、一审判决认定昌华房地产公司已付工程款为36452053.38元认定事实错误。昌华房地产公司已支付工程款为36521089.38元。其中双方有异议的2016年5月28日至11月17日的电费69036元，一审判决不予认定明显错误。施工产生的电费系由华业建安公司承担，对此双方均无异议。2016年5月28日之前的电费，华业建安公司也予以了认可，其仅对2016年5月28日到11月17日所产生的电费有异议，主张与其无关。但涉案工程大部分工程是在2016年11月份竣工验收(上诉人一审证据九工程竣工备案证书证明)，2016年5月28日到同年11月17日系涉案工程交付前的最后阶段，华业建安公司仍在施工并处理扫尾过程中，客观事实可知施工必然会产生电费，理应由华业建安公司承担。一审判决仅因华业建安公司不签字，不认可，就不予以支持，明显错误。四、昌华房地产公司反诉请求华业建安公司返还钢材、瓷砖款以及降水工程超期损失、华业建安公司应支付的罚款等诉求，事实清楚，证据充分，应当予以支持。一审法院认定事实错误，判决错误。1.关于华业建安公司应返还多领取的钢材及瓷砖款。在一审中，昌华房地产公司已提供由供应商、施工单位、建设单位共同签章确认的，昌华房地产公司向华业建安公司每次提供钢材及瓷砖的签证单、使用明细、昌华房地产公司支付钢材及瓷砖款的结算单等材料，完全可以充分地证明华业建安公司因涉案工程共领取了昌华房地产公司提供的钢材、瓷砖共计11105645.93元，而通过一审中委托鉴定的瀚景项目管理有限公司出具的鉴定结论，已明确涉案工程应当使用的钢材、瓷砖应为8919044.32元，华业建安公司超领2186601.61元，华业建安公司应当予以返还。对此，昌华房地产公司已提供充足证据予以证明，而华业建安公司对该事实并未提供任何相反证据抗辩，一审判决仅一句证据不足予以驳回，明显不当。2.关于因华业建安公司原因，造成昌华房地产公司降水工程超期的损失部分。昌华房地产公司已提供降水记录表、通知、《降水工程施工合同》等证据，充分证明了因华业建安公司在施工过程中进度缓慢的原因，造成由昌华房地产公司承担的降水工程超期9065台班，每台班80元，损失共计241733.3元，应由华业建安公司承担，一审以证据不足为由驳回无事实及法律依据。3.关于华业建安公司承诺的罚款。昌华房地产公司提供的签证、会议纪要、周施工计划等材料，证实了华业建安公司在施工过程中存在管理混乱、施工人员不到位等问题，造成工期缓慢或无人施工，最终造成工程逾期。在施工过程中，因上述华业建安公司原因造成工程逾期，华业建安公司多次通过签证的方式承诺完成时间，并承诺如在相应时间完不成工程进度，则接受罚款处罚。而上述证据也已明确证实华业建安公司在承诺时间内并未完成其承诺的工程，故应由华业建安公司承担因此产生的，且其承诺的拖期罚款1450000元。一审仅以证据不足为由驳回无事实及法律依据。综上所述，本案昌华房地产公司已提供充分证据证明涉案工程实际履行的合同以及各项诉求事实，依法应得到支持。一审判决认定事实错误，判决无法律依据，特请求二审法院依法查清事实后撤销原判决，依法改判或将本案发回重审。华业建安公司辩称，一、涉案工程实际履行的系2014年合同，并非昌华房地产公司主张的2013年合同。1.在工程实际开工阶段，昌华房地产公司在原审庭审中陈述开工时间为2014年3月26日（原审首次庭审笔录P7页），而2013年合同于2013年10月签订。即2013年合同签订后，间隔6个月（180天）未开工，并非昌华房地产公司上诉状中表述的“合同签订后随即按该合同组织安排施工”，昌华房地产公司自相矛盾的表述也足以说明双方不是履行2013年合同。2.昌华房地产公司主张工程款申请表及结算材料系按照2013年合同履行，无任何事实及法律依据。3.华业建安公司认为本案涉案工程从工期时间，甲供材约定、合同价格、工程质量都与2014年合同相吻合，甚至昌华房地产公司提交的部分监理日志中都能证明实际履行的是2014年合同。因此，本案涉案工程实际履行的并非2013年合同，而是2014年合同。具体分析情况在华业建安公司的上诉状中已经明确表述，不再赘述。综上分析，涉案工程实际履行的系2014年合同，应以2014年合同作为本案结算依据，昌华房地产公司主张依据2013年合同作为结算依据的上诉请求应予驳回。二、原审判决认定昌华房地产公司主张69036元电费证据不足，并无不当，昌华房地产公司该项上诉主张不应予以支持。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，昌华房地产公司主张69036元的电费应有充分的证据予以证实。但在原审中其提交的电费单据系昌华房地产公司单方制作并无华业建安公司一方确认，且昌华房地产公司并无其他证据佐证，仅仅依据推理主张应由华业建安公司承担该数额的电费，证据不足。原审法院据此不予支持昌华房地产公司该项主张并无不当。三、昌华房地产公司主张华业建安公司返还钢材、瓷砖款，承担超期损失以及支付罚款无任何事实及法律依据。1.华业建安公司领取的相应材料全部用于涉案工程，昌华房地产公司提交的领取单没有证明哪些没有用于涉案工程，且也没有提供材料单价，鉴定结论也不能客观反映实际涉案工程实际使用材料的情况。因此，昌华房地产公司主张剩余供材并要求华业建安公司返还无依据。2.降水工程系昌华房地产公司甩项工程，并非由华业建安公司施工。昌华房地产公司提交的证据材料不能显示系因华业建安公司施工原因造成的相关损失，且昌华房地产公司主张的损失情况也无充足证据证实。3.昌华房地产公司主张罚款证据不足，且昌华房地产公司提供的部分监理日志内容反映出涉案工程存在顺延情形，如三家施工单位共同认可的昌华房地产公司负责的土方、人防、材料延期等原因延期清形，还有下雨等天气原因、不可抗力原因导致的延顺等。因此，昌华房地产公司无证据证实系华业建安公司原因造成工程延期，且主张的罚款与违约金系同一性质，属于重复主张。综合上述分析，本案应以2014年合同作为工程款结算的依据，昌华房地产公司应支付剩余工程款项，并承担违约金和逾期付款的利息。昌华房地产公司的上诉请求无任何事实及法律依据，请求二审法院驳回昌华房地产公司的上诉请求，支持华业建安公司的上诉请求。华业建安公司向一审法院起诉请求：1.依法判决昌华房地产公司支付欠付工程款14308454.70元；2.依法判决昌华房地产公司返还华业建安公司保证金2666318.74元；3.依法判决昌华房地产公司对逾期付款自2016年11月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的两倍计算向原告支付至判决生效之日止产生的资金利息；4.依法判决昌华房地产公司支付违约金，其中2018年11月20日前为3515772.53元，2018年11月21日起，以20185321.82元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）两倍计算至判决生效之日止；5.本案的诉讼费用、鉴定费58万元由昌华房地产公司承担。昌华房地产公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判决华业建安公司支付违约金1739588.9元、施工过程中产生的罚款1450000元、降水工程超期损失241733.3元，以上共计3431322.2元；2.依法判决华业建安公司返还钢材、瓷砖款619309.36元；3.本案的诉讼费用、鉴定费50万元由华业建安公司承担。一审法院认定事实如下：2013年10月，昌华房地产公司（发包人）与华业建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：第一部分，一、工程概况：工程名称：聊城市信合花苑。工程内容：高层6#、9#楼及地下车库工程，建筑面积约30000㎡×1000元/m2=30000000元；多层1#、7#、8#、11#、12#楼及幼儿园工程，建筑面积约17500㎡×800元/㎡=14000000元。注：此价格为暂定价，以最终审计结算为准。二、工程承包范围：土建、安装施工图纸内包括的全部内容。三、开工日期：自栽桩头之日起计算工期，合同工期有效天数480天。五、质量标准：确保优良。五、合同价款：44000000元。第二部分……。第三部分专用条款……。六、合同价款及支付。本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程报价为：执行1996年《山东省建筑工程综合定额》《费用定额》、2001年《聊城市价目表》及签订本合同之日前的有关规定，高层按丙级Ⅱ类，多层按丙级Ⅲ类收取，定额人工费按37元/日结算；向建设主管部门缴纳2.6%的社会保障费，发包人承担2%，承包人承担0.6%，返还部分由承包人享有；采保费不计取。获取优良工程总价款按优惠5%结算；获取“水城杯”奖，工程总价款按优惠4%结算；获取“泰山杯”奖，工程总价款按优惠3%结算。因承包人原因达不到优良工程不予结算。无论何种原因，每栋楼的优惠比例均按以上相应优惠条款办法执行。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程无预付款，付款方式按施工形象进度拨款（支护、降水、土方费用另支），首次拨款三层主体完工5日内付已完工程量价款的70%，主体施工期间每五层完工5日内拨付一次工程款，主体工程完工后5日内付拨付一次工程款，装饰阶段，每完成内外墙抹灰的1/2后5日内拨付一次工程款，工程款均为从上次拨款到本次拨款期间完成工程量价款的70%，工程竣工验收后10日内，拨付工程款累计总额为已完工程量价款的75%，竣工验收之日起60天内结算完毕付至结算总造价的95%，余款5%为质量保修金，保修金自验收之日起第一年返结算总造价的2%，第二年返2%，第五年返1%。七、材料设备供应。承包人采购材料设备的约定：承包人采购工程所需的全部材料，并对材质达到合格标准负责，对附表内的材料由发包人、承包人共同看货定价，发包人签证确认价格，由承包人购置，据实结算价差（发生的材料价差计税，所有材料均不计采保费及其他费用，商品砼由甲方指定厂家）。……。九、工程结算：执行鲁政发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在60天内组织承包方审核，共同确认“工程最终结算账单”，逾期不予组织审计视承包方递交的初结为最终结算。审核时如出现部分异议，则应先签字确认无异议部分，对有异议之处，双方另行协商或由造价部门的裁定为准。十、违约、索赔和争议。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》，承担应付价款日万分之一的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》，承担应付价款日万分之一的违约金。双方约定的发包人其他违约责任：因发包人未按本合同专用条款26条约定支付工程进度款应承担拖欠款部分日万分之一的违约金。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》，因承包人原因每拖期一天罚合同价款的万分之一。关于工程开工日期，昌华房地产公司提交的2019年1月4日的《建设工程竣工验收备案证书》载明案涉工程开工日期为2014年3月26日。2014年5月15日，华业建安公司中标昌华房地产公司发包的信合华苑一标段工程项目：1#、6-9#、11-12#、幼儿园、所属车库工程的土建、安装。《建设工程施工中标通知书》载明以下主要内容：“聊城市华业建筑安装工程有限公司：我单位信合花苑一标段工程项目，在招标管理等部门的监督下，于2014年5月15日在聊城市建设工程交易中心进行了公开交易。根据评标委员会的评审意见，经公示后确定你单位为中标单位，请于2014年6月4日前进行施工合同的草拟，经聊城市招标办审查后正式签订。中标人必须在正式合同签订后7日内将合同报招标监督单位备案，在法定期限内不进行合同的草拟和签订，按放弃中标处理。建设单位：聊城市昌华房地产开发有限公司，交易中心：聊城市建设工程交易中心，监督单位：聊城市建设工程招标投标办公室。2014年5月26日”。2014年6月4日，昌华房地产公司（发包方）与华业建安公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：第一部分一、工程概况：工程名称：昌华*信合华苑1#、6-9#、11-12#、幼儿园、所属车库工程。工程内容：土建、安装。工程承包范围：招标时发包人提供的施工图纸、招标文件、图纸答疑、工程量清单内全部内容。二、合同工期。计划开工日期：2014年6月5日；计划竣工日期：2015年10月26日；工期总日历天数：508天。三、质量标准：合格。四、签约合同价为65475100元，合同价格形式为单价合同。第二部分……。第三部分合同专用合同条款……。7.5工期延误。7.5.1因发包人原因导致工期延误：发包人未按期供货；直接发包专项工期延误等①发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；②重大设计变更而影响施工进度；③政策处理问题而影响施工进度；④不可抗力，此延误工期需在发现后七日内办理签证，否则逾期不予认可。7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：（1）阶段节点工期延误，按总价0.3‰支付违约金；（2）节点工期延误不影响总工期完成，退还原扣留违约金；（3）总工期延误，按总价万分之三付违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：上限为1%。12.4工程进度款支付。12.4.1付款周期。关于付款周期的约定：1.本工程无预付款，根据工程形象进度付款。2.地下室顶板完工付本阶段已完工程量的80%；3.主体部分付款：（1）高层部分：主体六层、主体十二层、主体完工每次分别付本阶段已完工程量的80%；（2）多层部分：主体完工付本阶段已完工程量的80%；4.装饰工程：多层分二次，高层三次，每次付本阶段已完工程量的80%；5.安装工程主体完付已完工程量的80%；给排水管道完工付本阶段工程量的80%；穿线、开关插座、配电箱完工付本阶段工程量的80%；瓷器洁具完工付本阶段已完工程量的80%。6.工程竣工验收完付至合同价款的85%；7.结算完付至结算款的95%；8.剩余工程款作为质保金，保修期满2年后无质量问题，除留防水工程结算价的5%外，其余质保金无息全部返还，剩余质保金保修期满五年后，无质量问题全部无息返还。12.4.4发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：发包人在进度款申请单签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2014年7月14日，案涉工程取得施工许可证。工程施工过程中，工程量进行了多次签证变更。信合花苑1#、6-9#、11-12#住宅楼、幼儿园、地下车库一区均于2014年3月26日开工，6#、9#住宅楼于2016年11月8日竣工验收，1#、7#、8#、11#、12#住宅楼于2016年11月15日竣工验收，幼儿园、地下车库一区于2017年1月17日竣工验收。关于工程交付时间，华业建安公司主张于2016年10月至11月交付，庭审时昌华房地产公司对华业建安公司主张的交付时间要求庭后核实，但至今未予回复。经昌华房地产公司委托，山东中泰项目管理有限公司以2013年10月昌华房地产公司与华业建安公司签订《建设工程施工合同》为依据出具案涉工程造价审核报告，审定工程造价为34766646.25元。华业建安公司对该报告不予认可，同时，在报告所附《工程造价咨询核定总表》中“施工单位”栏无华业建安公司签字、签章。经华业建安公司、昌华房地产公司共同申请，一审法院委托，瀚景项目管理有限公司于2021年1月25日出具瀚景[2020]工程鉴字第032号鉴定意见书：瀚景项目管理有限公司对申请人昌华房地产公司依据2013年10月建筑工程施工合同申请的信合华苑涉案工程总造价以及涉案工程应使用的钢材、瓷砖用量的鉴定意见：经过认真核实、计算，确定鉴定结论为：一、1.确定性意见：对申请人聊城市昌华房地产开发有限公司开发的位于电大路北、卫育路东的信合花苑1#、6-9#、11-12#、幼儿园、所属车库等涉案工程总造价确定性意见为：47148038.02元；其中甲供材为：9059656.39元。2.对其中资料不全，双方存在争议的总造价列为选择性意见，涉案工程总造价选择性意见为：252561.86元。二、涉案工程应使用的钢材、瓷砖用量详见甲供材工程量表。因该次鉴定，昌华房地产公司支出鉴定费50万元。瀚景项目管理有限公司对申请人华业建安公司依据2014年6月4日中标合同申请的信合华苑涉案工程造价的鉴定意见：经过认真核实、计算，确定鉴定结论为：对申请人聊城市华业建筑安装工程有限公司施工的位于电大路北、卫育路东的信合花苑1#、6-9#、11-12#、幼儿园、所属车库等涉案工程造价鉴定意见为：59182605.69元；其中含甲供材工程造价为9330996.42元。因该次鉴定，华业建安公司支出鉴定费58万元。审理过程中，华业建安公司认可昌华房地产公司向其支付工程款36452053.38元，昌华房地产公司认可向华业建安公司总共支付工程款36521089.38元（其中含昌华房地产公司主张的应由华业建安公司负担的电费69036元，昌华房地产公司提交的69036元电费单据上无华业建安公司一方签字，华业建安公司不予认可）。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于社会公共利益、公众安全的公用事业项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定，禁止招标人与投标人串通投标。本案中，在华业建安公司与昌华房地产公司就案涉工程进行谈判并于2013年10月签订《建设工程施工合同》后，因案涉工程属于必须招标的项目，双方又于2014年5月15日经过招投标程序，于2014年6月4日签订了《建设工程施工合同》，违反招标程序规定，且双方均未对此做出合理解释，应认定双方存在相互串通行为，双方签订的以上两份《建设工程施工合同》均违反法律的强制性规定，均属无效合同。关于实际履行的合同问题，华业建安公司主张履行的是2014年6月4日合同，昌华房地产公司主张履行的是2013年10月合同，因两份合同在工程价款、开工日期、竣工日期、工期、工程质量标准等实质性内容不一致，双方所提交的证据均不能证明在施工过程中实际履行的是哪一份合同，一审法院无法判断实际履行合同。关于工程价款结算依据问题，在无法确定双方真实合意和实际履行合同情况下，虽然华业建安公司主张的2014年合同属于最后签订合同，但签订该合同的主要目的是为了案涉工程能够办理开工许可、验收等，且该合同价款高出2013年合同价款2100余万元，如以该合同作为工程价款结算依据，对昌华房地产公司明显不公，有违公平原则。因案涉工程已竣工验收合格，鉴于两份合同均属无效合同，综合考量双方过错程度、损失大小、过错与损失之间的因果关系等因素，一审法院确定以鉴定机构分别根据两份合同作出的工程造价平均值为依据计算工程折价补偿。关于双方诉讼请求的评判。因两份合同约定的质保金返还期限不一致，且合同均无效，一审法院确定按竣工验收合格后两年后返还。案涉工程最后验收合格日期为2017年1月17日，故返还质保金条件已经成就。关于昌华房地产公司已付工程款，华业建安公司认可昌华房地产公司向其支付工程款36452053.38元，昌华房地产公司主张向华业建安公司总共支付工程款36521089.38元，双方的分歧在于昌华房地产公司主张的应由华业建安公司负担的电费69036元，但昌华房地产公司提交的69036元电费单据上无华业建安公司一方签字，华业建安公司不予认可，故对于昌华房地产公司的主张不予认定，一审法院确认昌华房地产公司已向华业建安公司支付工程款36452053.38元。关于折价补偿款，两鉴定工程造价分别为47148038.02元、59182605.69元，昌华房地产公司应付华业建安公司补偿款为53165321.86元[（47148038.02元+59182605.69元）÷2]，扣除昌华房地产公司所供材料款9195326.41元[（9059656.39元+9330996.42元）÷2]，昌华房地产公司应付补偿款43969995.45元（53165321.86元-9195326.41元），再扣除昌华房地产公司已付款36452053.38元，昌华房地产公司还应付7517942.07元（43969995.45元-36452053.38元），该款项含退还的质保金。关于鉴定费用，一审法院确定双方各自支出的鉴定费，由各自负担。关于华业建安公司请求支付逾期付款利息，因合同无效，合同约定的付款条件不属于可以参照的范围；对于华业建安公司、昌华房地产公司请求支付违约金，因合同无效，违约金约定条款也无效，同时，一审法院在确定工程价款结算依据时已综合考量双方损失，故双方的以上请求，一审法院均不予支持。昌华房地产公司要求华业建安公司赔偿罚款、降水工程超期损失、返还钢材、瓷砖款，但证据不足，一审法院不予支持，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定，判决：一、被告聊城市昌华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聊城市华业建筑安装工程有限公司支付折价补偿款7517942.07元；二、驳回原告聊城市华业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告聊城市昌华房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144253元，由原告聊城市华业建筑安装工程有限公司负担91327元，由被告聊城市昌华房地产开发有限公司负担52926元；反诉费21603元，由反诉原告聊城市昌华房地产开发有限公司负担；财产保全费5000元，由被告聊城市昌华房地产开发有限公司负担。本院二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.双方实际履行的是2013年10月签订的合同还是2014年6月4日签订的合同，两份合同是否有效；2.昌华房地产公司主张应从工程款中扣除电费69036元，是否有事实依据；3.昌华房地产公司反诉要求华业建安公司返还超领的钢材款、瓷砖款,承担相应的罚款及支付降水工程延期损失等，是否有事实根据。关于第一个焦点问题。双方于2013年10月签订的建设工程施工合同，因未进行招投标，违反了法律法规的强制性规定而无效。双方于2014年签订的建设工程施工合同，虽然履行了招投标手续并进行了备案，但因此前双方已经就建设工程施工合同的价款、工期、结算等基本内容签订了2013年10月的建设工程施工合同并已履行部分，故2014年合同亦因违反招投标法的强制性规定而无效。华业建安公司主张是履行的2014年6月份的合同，应按该合同约定结算价款；昌华房地产公司主张是履行的2013年10月份的合同，应按该合同约定结算价款。对此双方均提交了证据予以证实。本院认为，虽然2014年招投标合同签订前，双方履行的系2013年10月的合同，但2014年的新合同对2013年合同中的价款、工期、结算等基本内容进行了重新约定，该合同虽然无效，但不能排除合同内容系双方真实意思表示；案涉工程存在大量变更，双方均未按任何一个合同约定严格履行，故一审对双方的主张均未予采信，并无不当。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现在昌华公司已经接收了案涉房屋，应当对华业建安公司进行补偿，考虑到双方对合同无效均有过错，近几年本地房地产价格不断上涨，一审酌定按两个鉴定结论的中间值确定案涉工程的造价，未超过法律规定的必要限度，本院对此予以维持。关于第二个焦点问题即昌华房地产公司主张的电费69036元，是否应由华业建安公司负担。本院认为，昌华房地产公司提交的相关证据系自己制作的电费明细表，不能证实实际发生了该部分费用，其可待证据充分后，另行主张权利。关于第三个焦点问题。昌华房地产公司反诉要求华业建安公司返还超领的钢材款、瓷砖款,承担相应的罚款及支付降水工程延期损失等。对此华业建安公司不予认可，主张材料全部用于了案涉工程，因客观原因及昌华房地产公司不按时支付进度款造成工期延长、不存在违约情形。本院认为，昌华房地产公司接收案涉工程后，迟迟不与施工方结算，在华业建安公司提起诉讼追要工程款后，才提出反诉，其提交的证据至少不能证实案涉工程应当使用的供材数量，罚款及降水损失的证据的真实性，据此一审判决不予支持、让昌华房地产公司另行主张权利，并无不当。综上所述，华业建安公司、昌华房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127017元，由上诉人聊城市华业建筑安装工程有限公司负担52488元；由聊城市昌华房地产开发有限公司负担74529元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月十九日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪