陕西省礼泉县人民法院刑 事 判 决 书(2018）陕0425刑初11号公诉机关：礼泉县人民检察院。被告人：王某某，男，1952年3月10日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学文化，居民，住咸阳市世纪大道西段**号深圳某宏*栋*单元*号。2017年1月28日因犯诈骗罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年3月6日被礼泉县人民检察院批准逮捕，现羁押于礼泉县看守所。辩护人：李雯，陕西稼轩律师事务所律师。辩护人：来徐辉，陕西为民律师事务所律师。礼泉县人民检察院以礼检公诉刑诉【2017】62号起诉书指控被告人王某某犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于2018年1月3日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。礼泉县人民检察院指派检察员郭某、卢雄出庭支持公诉,被告人王某某及其辩护人李雯、来徐辉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。礼泉县人民检察院指控，2013年6月至2014年元月，被告人王某某以能办理煤矿开采手续需要费用为由，让被害人何某某、党某某把钱转给陈某某（已判决），后陈某某分多次将何某某、党某某转到其银行卡上的钱以现金方式交给被告人王某某，王某某将其中三笔共计95万元存入自己名下陕西信合账号为2704***************3328及2704***************3089的银行卡。公诉机关提交的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人王某某以非法占有为目的骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王某某对公诉机关指控的行为事实及罪名均不予认可，认为起诉书指控的事实并不存在，表示他并不认识何某某及党某某，也没有收过陈某某任何钱。2013年5月28日他通过自己的战友张某某认识陈某某只有一、两个月，但从未谈及开采煤矿之事。起诉书指控他银行卡里的95万元是他分别于2013年7月27日、2013年12月18日、2014年1月3日借马某某20万、30万、50万，上述借款均用于清结材料款或偿还贷款；其两位辩护人认为，公诉机关无证据证明被告人王某某实施了指控的诈骗行为，本案事实不清，证据不足，应根据“疑罪从无”的原则认定被告人王某某无罪。庭审中，被告人之辩护人李雯以2014年6月5日11:30分何某某第二次询问笔录与2014年6月24日18:00王某甲第二次询问笔录及2014年11月24日15:00薛某某第一次询问笔录与2014年8月14日16:36师某询问笔录内容完全一样，系粘贴复制形成、2014年6月24日15:40王某甲同一时间出现两份内容不同的笔录，系伪造、2014年6月18日党某某、符某某“通话记录”违反证人单独询问规则为由，向本院提出非法证据排除申请。本院审查认为，2014年6月5日11:30分何某某第二次询问笔录与2014年6月24日18:00王某甲第二次询问笔录、2014年11月24日15时薛某某第一次询问笔录与2014年8月14日16:36师某询问笔录内容相近，并非被告人辩护人认为的复制粘贴形成，以上两组证人对同一件事情进行陈述，内容相近或一致，符合客观常理，辩护人提出的证人王某甲在同一时间出现两份内容不同的证言,经查该情形并不存在，提出党某某、符某某“通话记录”违反证人单独询问规则，经查公诉人并未以该“通话记录”作为证据出示，且该通话记录并非属于认定被告人无罪及罪轻的证据，故对被告人辩护人提出的上述非法证据排除申请不予支持。经审理查明，2012年9月，被害人何某某为给其承包的渭南蒲城兴隆煤矿办理开采审批手续，经人介绍来礼泉县城找陈某某帮忙，陈某某在明知自己无能力办理煤矿开采手续的情况下向何某某承诺能办理此事。至2014年元月，被告人陈某某分五次向何某某索要办事费共计195万元，分三次收取被害人党某某办事费150万元。前期，陈某某曾与张某某合作对被害人何某某实施诈骗，2013年7月，经张某某介绍，陈某某认识了被告人王某某，便将办理煤矿开采手续的之事委托给被告人王某某。2013年7月27日，陈某某送给王某某办事费15万元，王某某于当日将该款存于其在陕西信用合作联社账号为2704***************3089的银行卡上。2013年9月、10月间，陈某某、何某某及何某、王某甲等几次前往王某某开办厂子的办公室谈论办理煤矿开采手续之事。2013年11月的一天，陈某某与何某某、王某甲、符某某、何某某、邓某又去找王某某时，得知王某某因眼部受伤在咸阳市第一人民医院住院，便一同前往该医院二楼的眼科看望眼部受伤了王某某。2013年12月18日陈某某又送给王某某办事费30万元，王某某于当日将该款存于其在陕西信用合作联社账号为2704***************3328的银行卡上。后何某某投资煤矿的合伙人党某某（被害人）为督促煤矿开采手续尽快办理,通过何某认识了陈某某。2013年12月的一天，陈某某带领党某某、符某某、薛某某、薛某甲、师某在咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼一包间内与王某某见面，王某某提出还需要150万元办事费，并要求党某某将150万元打到陈某某的银行卡上，不要直接给他。至2014年元月党某某分三次给陈某某银行卡转款150万元。2014年1月3日，党某某指派符某某随陈某某一起取款50万元，并共同前往王某某处送款，王某某、陈某某并没让符某某进王某某厂子的大门，陈某某一人进去将50万元送给了王某某，王某某于当日将该款存于其在陕西信用合作联社账号为2704***************3328的银行卡上。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：一、书证1、受案登记表、立案决定书各一份。证明：2014年6月礼泉县公安局在侦查陈某某、张某某诈骗案中，有多项证据证明被告人王某某涉嫌该诈骗案。2016年8月26日礼泉县公安局对被告人王某某诈骗案立案侦查。2、被害人党某某中国农业银行银行卡取款业务回单两份、长安银行电汇凭证一份、陈某某借条复印件五份、中国农业银行借记卡明细查询三份。证明：被告人何某某五次共给付陈某某办事费195万元及2013年12月12日、12月16日、2014年1月2日，被害人党某某通过中国农业银行两次及长安银行一次均向陈某某转款50万元，共计150万元，同时，陈某某的农行卡分次收到上述转款共计150万元。3、礼泉县公安局调取证据通知书两份（陈某某分别在中国工商银行及中国农业银行），中国工商银行个人业务凭证两份（陈某某）、陕西农村信用社联合社收支明细一份（王某某）。证明：（1）陈某某卡号为6212***********9001的中国工商银行卡2013年7月27日9时47分取款20万元，同日10时36分存款5万元；卡号为6228480220627479813的中国农业银行卡2013年12月18日9时45分16秒取款30万元，2014年1月3日9时10分10秒ATM机取款5千元，9时10分43秒ATM机取款5千元，9时24分10秒柜台取款49万元。（2）被告人王某某陕西农村信用社联合社卡号为2704***************3089的银行卡于2013年7月27日12:35存款15万元；卡号为2704***************3328银行卡于2013年12月18日11:28存入30万元、于2014年1月3日12:10存50万元。4、陕西省咸阳市中级人民法院（2016）陕04刑终135号刑事判决书。证明：同案犯陈某某、张某某因涉案诈骗犯罪分别被判处有期徒刑十一年、三年，并处罚金五万元及一万元。5、王某某住院病案一册。证明：王某某于2013年11月19日至11月27日因眼部疾病在咸阳市第一人民医院住院八天。6、王某某户籍信息证明一份。证明：王某某身份信息与判决书罗列一致。7、礼泉县公安局情况说明及证人薛某某询问笔录各一份。证明：礼泉县公安局侦查卷中薛某某询问笔录系从陈某某诈骗案中摘抄形成（因原卷复印不清晰），摘抄件上盖有本院档案室印章，摘抄件与原件一致。8、礼泉县公安局情况说明一份。证明：2017年7月6日，礼泉县公安局干警向何某当场播放其提供的录音文件制作笔录时，将播放录音文件时长约2小时，误写为当场播放录音文件2小时。9、礼泉县公安局情况说明一份。证明：2017年2月9日，礼泉县公安局对王某某诈骗案中提取的MP4进行电子证据检查勘验，经现场检验，该电子设备在无电状态下重新充电开机时，其显示日期即为恢复出厂设置。二、证人证言1、证人陈某某（同案犯）证言。何某某及党某某给他的345万元让他为其办理煤矿开采手续。他一共给王某某多次钱。一次是党某某把150万元打到他卡上后的一天，他和符某某在礼泉农业银行取款50万元，用一个塑料袋装着，开车到王某某的厂子门口，王某某不让符某某进去，他一个人进去把50万元交给了王某某。2013年7月的一天，他取了20万元，在咸阳市图书馆门口给王某某15万元（王某某说只要15万元），把剩余的5万元又存了。2013年12月的一天，他又给王某某30万元。他还记得2013年9、10月的一天下午，何某给他打电话让他去王某某的厂子，去后何某对他说王某某说只拿了40万元办事费，他把王某某叫到了办公室外问王某某为什么只承认拿了40万元，王某某说无所谓，还是他给办事。王某某回到办公室对何某他们说事他继续办，叫何某他们不要再问。此后不久的一天，他与王某某、何某某、何某等在王某某的办公室，王某某说何某某兴隆煤矿的手续不全，让继续补办手续。2013年冬的一天，王某某在咸阳第一人民医院住院，他和何某某、王某甲、符某某等去医院看望了王某某。2013年12月的一天，在咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼的一个包间内，他带党某某和王某某见面，党某某问王某某办蒲城兴隆煤矿手续还得多少钱，王某某说还得150万元，并让党某某把钱打到他（陈某某）的卡上，党某某说直接打给王某某，王某某不让，让打到他（陈某某）的卡上。他太相信王某某，才没有让他打条据，王某某说他不会不认账，故收钱不给他写条据。后何某某、党某某找他时，他去找王某某，王某某居然不承认拿了他的钱。2、证人张某某（同案犯）证言。证明：他与王某某是战友。2012年上半年他介绍陈某某与王某某认识。陈某某说其后来给蒲城人办煤矿开采手续找的就是王某某。他听姓何的说他们亲自给陈某某50万元，陈某某将50万元给王某某送去了。3、证人何某证言。证明:2012年9月，他和他叔父何某某及王某甲、何某某来礼泉县城找陈某某办理煤矿开采手续。陈某某说可以办，等事成之后给他四百万元活动经费。过了几天，他和叔父去西安当面给陈某某20万元活动经费，陈某某还打了条据，后他叔父几次共计给陈某某195万元，每次陈某某都打有借条。2013年8、9月的一天，他与何某某、王某甲去西安约见陈某某未果，何某某说陈某某可能找咸阳一个老领导办理这件事，他曾去过那个地方。于是他们一起去王某某在咸阳的卫浴厂办公室探问煤矿手续的事，王某某说陈某某就是委托他办理煤矿开采手续的事，又说只给了他40万元，钱不到位，他们说已给陈某某195万元，王某某打电话叫来陈某某，两人在办公室外面说了一会话，王某某进来说他会尽快办好此事，叫他们不要管了。后来他们还找过王某某几次，都是问煤矿开采手续的事。2013年9、10月间的一次，陈某某带他、何某某、王某甲去王某某办公室，他问王某某办理手续进展如何，并顺势用装在兜里的“清华紫光”牌录音设备（MP4）录了音，内容是关于办理煤矿手续的事，王某某吹嘘自己多么有实力，如何办事的。这个MP4他买回来没有设置时间，放置时间长了，重新开机后时间就变成了2006年。后他们知道受骗后，找王某某要钱，王某某不给钱，又不给他们开门，2016年农历腊月三十晚上，他和邓某站在王某某厂子门口等门开，直到初一凌晨两点未果便去了西安。初一早返回时大门开了，他把王某某的小儿子王某丙拉上车迫使王某丙带他去见王某某，他见到王某某让其退钱，王某某只字不提钱的事。在王某某留他吃饭时，礼泉公安局来人将王某某带走了，当天一块吃饭的还有王某某的儿子王某乙、王某丙。4、证人邓某证言。证明：他是何某某的司机。他和何某某来咸阳多次找陈某某和王某某。约在2013年的一天，他和何某某、王某甲、符某某、何蒲峰五人一块到咸阳第一人民医院看望过王某某。他和何某某在门诊楼下等着，没有进病房。5、证人王某甲证言。证明：他与何某某是朋友，他们一起承包了蒲城兴隆煤矿。因煤矿手续不全，不能生产，2012年9月他与何某某、何某、何某某来到礼泉陈某某家中，让陈某某帮忙办理煤矿开采手续，陈某某同意了，后陈某某以托人办事需要活动经费为由四次向他们索要活动经费95万元，2013年7月又以交矿产资源费为由要了他们100万元。他们每次打款前要求陈某某给他们打了借条后才打款。后陈某某说前边办事人将这事交给一个老领导办理，这老领导不愿和他们见面。2013年9月的一天，何某某根据以前送陈某某的记下的地址，与他、何某、何某某一起找到咸阳市秦都区世纪大道黄家寨村王某某开办的卫浴公司办公室找问王某某煤矿手续的事情，王某某说陈某某让他办这事情没问题，但只给了他40万元，何某某说已给陈某某195万元，还给王某某看了陈某某打的借条，王某某看了借条后，让他们不要找陈某某的事，他（王某某）会继续办这个事的，他还打电话叫来陈某某，单独和陈某某说了一会儿话，说这事不用他们管了。后来，王某某住院，他和何某某还一块去医院看望了王某某。后来张某某给他们打电话说陈某某骗了他们，他们找陈某某退钱，陈某某说他将钱全给了王某某，后来陈某某就找不见人了。6、证人何某某证言。证明：他是何某某的司机，2012年9月左右的一天，他与何某某、王某甲、何某一起去礼泉县陈某某家里说煤矿开采的事，具体说什么他当时看电视没弄清，他听何某某说大概给了陈某某200万元左右。2013年9月的一天，他们去咸阳市找帮陈某某办理煤矿开采手续王某某，王某某说他就是帮他们办理煤矿开采手续的人，但他只拿了40万元，后来他出去了，不知道后面的事。以后，他们去咸阳市找过王某某几次，但他都没有下车，在车上等别的人。7、证人薛某某证言。证明：他系党某某的表弟。2013年12月的一天，他和党某某、师某、符某某、薛某甲一起来咸阳，陈某某开车接上他们后，带他们来到咸阳帝都酒店对面休闲广场二楼的一个包间，在这里见到了给他表哥办煤炭开采手续的人。他表哥说这个办事的人叫王某某，是原咸阳市工商局局长，后他听他表哥说他（党某某）给了王某某150万元。此前还有一次，陈某某带他们去王某某的厂子找王某某，给王某某打电话，他（王某某）说不在，他们便回去了。8、证人师某证言。证明：他在2011年至2015年之间任党某某的司机。2013年10月的一天，他和党某某、付某某驾车来到咸阳二号桥头的北边的一个宾馆见到陈某某，陈某某和党某某说了两个多小时的话后，他们一起回了韩城。同年12月份的一天，他和党某某、符某某、薛某甲、薛某某一起驾车到咸阳先见了陈某某，再由陈某某带着前往咸阳帝都酒店对面休闲广场二楼一个包间会见给党某某办煤炭开采手续的人。他们先到，二十分钟后进来一个六十岁左右的男人，陈某某说这个男人就是办煤矿开采手续的人。因房子人多，他便和薛某甲、薛某某从房间出来坐到楼道的沙发上，后又到车上睡觉。两三个小时后，党某某打电话说他们谈完事准备出来，叫他们认准办事的这个人。在回韩城的路上，党某某说给他们办事的王某某是退休的原咸阳市工商局局长，还说王某某向其索要150万元办事费，党某某准备第二天把150万元转给陈某某。9、证人符某某证言。证明：党某某是他原来的老板。2013年10月的一天，他与何某、何某某、王某甲、邓某等人去礼泉县找陈某某处催问煤矿手续的事，见面后陈某某说王某某病了，他们便和陈某某一起去了咸阳市第一人民医院看望了眼部受伤的王某某。2013年12月的一天，他和党某某、薛某某、薛某甲、师某等人去咸阳市见王某某，陈某某在咸阳高速路口接到他们后，将他们带到咸阳一个茶馆，王某某后面也跟着来了，刚开始他们都在里面，王某某说给了钱手续绝对没问题。后党某某让他、薛某某、薛某甲、师某出去等，党某某与王某某、陈某某谈了约一个多小时出了茶馆，他们便回渭南了。过了几天，党某某让他去礼泉催陈某某办手续，一天下午，陈某某对他说党某某又给他（陈某某）打了50万元，让他与陈某某一块给王某某送去。第二天早，他和陈某某在礼泉县农行取了50万元，（在自动取款机上取了一、两万，其余在柜台上取的），到了王某某厂子门口，陈某某不让他进去，他不同意，后党某某打电话不让他进去，他才没进去。陈某某一人提着装50万元的钱袋子进去了，一会儿，陈某某空手出来，说钱已给了王某某。以后几天，他和陈某某找王某某去给西安办事的领导送钱，但都没见到王某某的面，后他就回渭南了。10、证人王顺英证言。证明：她丈夫陈某某给何某某他们办理煤矿开采手续时拿了对方345万元，她还随陈某某给王某某送过钱。一次是（具体时间记不清了）他们在咸阳嘉惠对面的农行里取的钱，她在嘉惠商场等着，陈某某一人送钱给王某某。三、被害人陈述1、被害人何某某陈述。证明：2012年他将本村（陕西省蒲城县高阳镇洼里村）的煤矿买了下来，但煤矿手续不全，不能生产。后他通过朋友得知礼泉县的陈某某和省上的领导关系好，能办理煤矿开采手续。2012年9月他和王某甲、何某某来到礼泉县城陈某某家中说明来意，陈某某表示同意，并说事成后给他（陈某某）四百万元手续费。后陈某某以办煤矿手续需要活动经费为由，让他先后四次向其（陈某某）银行卡里打款95万元，2013年7月又让他打款100万元，说是矿产资源费。2013年9月的一天，他看陈某某办煤矿开采手续仍没进展，就想起有一次和陈某某见面后，把陈某某送到陕西天源卫浴有限公司看一个老领导，他猜想此人可能是给他办事的老领导，他便和王某甲、何某、何某某开车来到陕西天源卫浴有限公司。他对王某某说陈某某让他找老领导，王某某让他们坐在办公室，问他如何认识陈某某的，他说陈某某给他办煤矿开采手续。王某某说这事就是他本人在办，但是他们（何某某等）没给钱，他说已给陈某某195万元，并把陈某某写的条据拿给王某某看，王某某看后说陈某某只给他40万元，并打电话把陈某某叫来在外边说了一会话，后对他们说这事他（王某某）继续办，叫他们不要找陈某某的事。此后的一天，陈某某给他说王某某给他办事把眼弄伤了，他便与陈某某、王某甲、符某某、何某某、邓某去咸阳某医院二楼的眼科看望了王某某。2、被害人党某某陈述。证明：他是何某某购买的蒲城兴隆煤矿的投资商。为办理蒲城兴隆煤矿开采手续，他通过何某认识了陈某某，又通过陈某某认识了王某某。因煤矿开采手续长期不能办理下来，他对陈某某说想和具体办事人见面问问情况。2013年12月的一天，陈某某带他及符某某、薛某某、薛某甲、师某在咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼与办事人王某某见面。他问煤矿手续的事办的咋样，王某某说没问题，但是还需要150万元，他说何某和何某某已给了195万元，王某某说不要管前面的事，只要再给他150万元，一个星期就能办好。他说不相信陈某某，直接把钱打给王某某，王某某不同意，还叫先打给陈某某，再由陈某某交给他。约一个星期后，他给陈某某转款100万元，2014年元月他又给陈某某转款50万元，最后转款这一次，他还让付江元和陈某某一起将钱送给王某某，但付江元说他到了王某某公司门口，陈某某没让他进去。后他给王某某打电话问事情办的咋样，王某某总是找理由推脱，后又说不要给他打电话了，有事去找陈某某去。四、被告人王某某的供述及辩解。证明:约在2013年7月，他通过他的老战友张某某认识了陈某某，陈某某有时带朋友来他处闲聊。他在陕西农村信用社联合社卡号为2704***************3089的银行卡于2013年7月27日12:35存款15万元，卡号为2704***************3328银行卡于2013年12月18日11:28存款30万元、于2014年1月3日12:10存款50万元的款项是他的工程回款，属商业秘密，不能告诉公安机关。五、鉴定意见1、中华人民共和国公安部公物证鉴字【2017】1181号物证鉴定书。证明：（1）未发现检材1经过剪辑处理。（2）检材1中被称为“王叔”（音）的说话人是样本1中的王某某。2、公安部物证鉴定中心公物证鉴字【2018】1281号鉴定书一份、礼泉县公安局提取陈某某、何某某、何某声音样本笔录各一份。证明：（1）检材1中被称为“小何”（音）的说话人是样本1中的何某。（2）检材1中称王某某为“老哥”（音）的说话人是样本2中的何某某。（3）检材1中被称为“陈哥”（音）的说话人是样本3中的陈某某。六、辨认笔录及照片1、辨认笔录9份、照片9组。证明：2014年6月24日、8月14日、8月28日、11月24日、2017年2月9日、2月17日，在礼泉县公安局干警的组织下，被害人何某某、党某某，证人何某某、王某甲、符某某、薛某某、师某、何某、邓某分别从12张男性照片中辨认出给何某某、党某某办理煤矿开采手续的王某某。2、辨认笔录3份、照片2组。证明：2015年8月10日，在礼泉县公安局干警的组织下，被害人何某某、证人邓某分别对2013年11月的一天，他们与陈某某、王某甲、付某某、何蒲峰看望眼部受伤的王某某治疗的医院----咸阳市第一人民医院进行辨认。3、辨认笔录1份、照片1组。证明：2014年11月21日，在礼泉县公安局干警的组织下，被害人党某某对2013年12月他和王某某约见地点—咸阳市帝都酒店对面休闲广场二楼一包间进行辨认。七、接受材料清单、电子证据检查笔录。证明：2016年2月9日证人何某向礼泉县公安局提交了红黑相间塑料材质的“清华紫光”MP4一个，经公安机关检查，该录音器材中包含被告人王某某与被害人何某某、证人（同案犯）陈某某、何某关于办理煤矿开采手续的相关谈话的内容（鉴定意见书标记为检材1）。2017年6月26日礼泉县公安局干警对被告人王某某的语音样本用型号为R5568的爱国者数码录音笔进行录音（鉴定意见书标记为样本1）。公诉人提交的上述证据来源合法，内容真实，且相互关联，相互印证，应予认定；公诉人提交的陈某某陈述送310万元给王某某、王顺英陈述与陈某某共同送60万元给王某某一节事实及王顺英对送60万元给王某某地点的指认笔录与本案无关联性，均不予认定。被告人王某某及其辩护人质证认为：（一）对公诉机关提交书证中的1、2、4、5、6的真实性无异议，被告人认为证据2与他无关，其辩护人认为证据4不能证明被告人王某某与陈某某、张某某属同案犯、证据5不能证明何某某等人去医院看望了被告人，认为证据3中陈某某取款与被告人存款并无关联性，证据7对薛某某的取证程序违法，公安机关不能对自己的笔录作出情况说明，证据8涉及的录音设备不能辨别是何某提交还是何某某提交，证据9的正好说明录音时间可以复制；（二）认为被害人何某某、党某某的陈述是虚构的，其辩护人认为何某某第一次在公安机关陈述时未提到被告人王某某，以后几次才提到，认为证人陈某某关于虚假文件的陈述前后不一，关于给被告人钱款的时间、金额、次数亦与何某某的说法不一，被告人王某某认为张某某证言中陈述陈某某因办理煤矿开采手续而认识他，并送钱给他的证言系虚假陈述，其辩护人认为张某某关于陈某某给被告人30万元的证言系传来证据，不予认可；（三）被告人认为证人何某、邓某、王某甲、薛某某、师某、符某某、王顺英均属利害关系人，证人之间相互串通，其证言均属捏造，其辩护人认为何某在公安机关第一次询问时，未提到被告人王某某参与诈骗，第二次才提到，且何某曾威胁过被告人，其对被告人的办公室描述与实际不符，何某某的证言内容与何某某的陈述完全一致，属复制、粘贴形成，认为证人邓某与何某某对看望被告人的医院描述不一致，其证言不应采信，认为薛某某询问笔录及签名均属打印，且没有盖指印，不应作为证据使用，对公安机关对此节的情况说明认为违法，认为师某的证言属传来证据，且陈述与被告人的见面次数前后不一，认为证人符某某是党某某的员工，其证言不可信，认为王顺英证言前后矛盾，叙述给王某某装钱袋子颜色前后不一，其证言亦不应采信；（四）被告人王某某认为各证人指认其照片的笔录系各证人相互串通后的行为，他在咸阳第一人民医院住院时并未见到任何证人，且他从未去过任何茶馆，其辩护人认为案发时被告人没有关押，其个人信息有可能外露，不能因为各证人从一组照片中辨认出被告人就认定被告人实施了犯罪，认为何某某对看望被告人医院的指认与其陈述不一致，党某某对会见被告人茶馆的指认及王顺英对与被告人见面并给钱给被告人饭馆的指认均不属实；（五）被告人之辩护人认为被告人在公安机关关于95万元来源属工程款的供述，与其当庭供述95万元属借款并不矛盾；（六）被告人认为鉴定资料是在未经其同意的情况下所录制，属违法行为，且录音中的被称“王叔”的声音不是他的，鉴定意见是虚假的，其辩护人认为由何某提供鉴定录音材料程序违法，且录音材料的创设时间与何某陈述的录音时间相差甚远，认为公安机关对此节的情况说明并非合理解释，故认为上述证据不应予以认定。经审查认为：公诉人提交的陈某某及王顺英证言中关于将被害人给付的剩余310万元送给王某某及在咸阳市毛条路一饭馆送给王某某60万元一节内容，不属公诉机关指控事实，本案不作论处。被告人之辩护人李雯主张被害人及证人属利害关系人，其陈述和证言之间存在细节差异，被告人是知名企业家，其肖像可能为公众得知，录音时间与创设时间不一致，认为公诉机关提交的被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片及鉴定意见等均不能作为定案依据，经查，上述被害人、证人对案件的陈述基本内容一致，个别细节问题因各人记忆原因有出入符合常理；被害人与证人虽属利害关系人，但其陈述及证言与其他证据能够相互印证，而被告人并非知名企业家，不存在其肖像被公众知悉的事实；录音资料反映的创设时间，公安机关已作出合理解释，且创设时间不存在人为改动的必要和可能，经本院当庭询问，被告人及其辩护人均表示对鉴定材料不申请重新鉴定，故其主张均不能成立；辩护人来徐辉主张陈某某与王某某认识时间较短，不可能委托王某某办事，并给付数额巨大的办事费，薛某某的询问笔录签名属打印，且未摁指印，何某提交录音资料不符合刑事主体资格，经查，陈某某认识王某某时间较短不是不委托王某某办事并给付办事费的理由，何某作为被害人何某某侄子，共同参加与被告人见面并进行录音并不违反法律规定，关于薛某某签名的问题，公安机关已作出合理解释，且与原询问笔录内容一致，其主张亦不能成立。被告人之两位辩护人均主张本案审理中，公诉机关建议补充侦查的证据，违反了刑事诉讼法规定的退回补充侦查以两次为限的规定，认为建议补充侦查的证据不能作为定案依据，经查，我国刑事诉讼法规定在审查起诉阶段退回公安机关补充侦查以两次为限，在审理阶段并未规定建议补充侦查的限次，故该主张亦不能成立。被告人及其辩护人当庭提交证据如下:一、中国移动通信集团陕西有限公司号码为1357256****、机主为何杜鹃的手机收费发票一张、署名何某的短信照片5张。证明：何某隐瞒其身份，用署名何杜鹃的手机给被告人的儿子王某丙发送短信进行敲诈勒索，进而证明何某虚构事实陷害被告人。二、被告人开设酒店视频截图3张、何某与王顺英在被告人居住楼层电梯录像照片5张、何某在被告人开设酒店门前守望录像照片3张、何某与公安民警在被告人开设酒店后门前录像照片3张、何某与公安民警在被告人王某某居住楼层电梯录像照片3张。证明：被告人开设有宾馆等多种业务，经常发生大金额往来交易,何某与王顺英在被告人开办的宾馆寻衅滋事，且在公安机关办案现场出现，有可能探听涉案信息，相互串供，作虚假证明。三、咸阳凯发房地产凯发有限责任公司说明一份、被告人2010年—2013年收取咸阳凯发房地产有限责任公司工程款收条17张。证明：被告人开设企业的资金来源及其企业经常发生大额现金交易。四、咸阳市秦都区农村信用合作联社户名为李继民、马某某、郭素芳、王亚兰、刘少阳、刘兰存折7份、陕西省农村金融机构收回贷款凭证6份。证明：2012年-2015年期间，被告人开设企业在李继民、马某某、郭素芳、王亚兰、刘少阳、刘兰、王某丙名下办理贷款业务，进而证明被告人企业经常发生大金额业务往来属正常现象。五、陕西天源卫浴有限公司（被告人王某某开设）2013年5月工资表一份。证明：陶志宏在被告人开设企业打工不足两个月，其辩护人对该证据进一步的解释为，陶志宏是经陈某某介绍到被告人开设企业打工，因其表现不好而被辞退，故陈某某与被告人之间产生嫌隙，不排除陈某某假借被告人之名进行诈骗而嫁祸予被告人之可能。六、证人证言1、证人马某某出庭证言。证明：2011年他与王某某成为朋友，2012年王某某借他3万元，半年后将借款归还。2013年7月20日左右，王某某又借他20万元，几天后将该借款归还。2013年12月王某某先向他借款了30万元后，于同月20日左右又向他借款50万元，他在当月月底把50万元凑齐借给了王某某，后王某某将上述借款全部归还，并将借条抽回。在2015年、2016年期间，王某某还向他多次借款共计约150万元，每次借款均给现款，钱都是他借亲戚朋友的，其中有借张某甲20万元。他对王某某已归还借款的时间、金额记忆清楚，对未还借款时间、金额记忆不清，是因为已归还借款是他借别人的，他才记忆清楚，后边未还的借款的次数较多，时间相距较近，所以没记住。他认为王某某的借款数额不大，所以在王某某未还清以前借款时，还继续向其借款。2、证人张某甲出庭证言。他通过马某某认识了王某某。2013年12月20日，马某某找他向王某某借款20万元，他拿儿子现金10万元，连同自己的10万元一起，借给了马某某。2014年1月1、2日，马某某给他立写了借条，并说已将20万元给了王某某。后马某某将借款本息归还给他，并将借条抽回。2016年，王某某还在他跟前借款多次，都是现金给付。这次开庭前，马某某找他提到以前给王某某借款20万元的时间，他并不知道什么原因。公诉人当庭质证认为被告人提交的证据一系其亲属自取，来源不合法，真实性无法确定，也不能证明其主张的事实；认为证据二、四、五与本案无关，证据三无进出账记录印证，被告人立写的收据不能证明其资金来源，且收据与本案无关联性；认为证人马某某证言针对性的记住了最初四次借款时间，但对第一次借款时间记忆不清，对随后涉及本案的三笔借款细节记忆清晰，对已归还借款细节记忆清晰，对未归还借款时间、金额记忆不清，不符合记忆规律和逻辑；认为证人张某甲与马某某均系本案利害关系人，出庭前一起“回忆”借款时间，属串通作证，其证言亦无其他证据印证。经审查认为：被告人之辩护人提交的证据一、二、四的虽属真实，但与本案无关联性，故不予认定；证据三、五无其他相关证据印证；证人马某某、张某甲出庭证言不符合记忆规律及生活常识，结合二位证人出庭前一起“回忆”借款日期的现实情况，故对上述证言亦不予认定。本院认为，被告人王某某虚构其能办理煤炭开采手续的事实，通过同案犯陈某某，骗取被害人数额特别巨大的财产，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实及罪名成立，应予惩处。被告人王某某之辩护人认为无直接证据证明被告人收取了被害人或者陈某某款项，本案事实不清、证据不足，应认定被告人王某某无罪。本院审查认为，本案来源于礼泉县公安局侦办的陈某某、张某某诈骗案。在本案中，陈某某供述将收取被害人办事费中的95万元转交给王某某办理煤矿开采手续，公诉机关提交的两名被害人陈述、多名证人证言，被害人及证人辨认笔录及照片，结合被告人及其辩护人对被害人与证人找被告人王某某催办煤矿开采手续的录音资料鉴定意见不予认可，而又不申请重新鉴定实际情况，能够证明被告人王某某虚构其能办理煤矿开采手续的事实；再根据被告人王某某对其三笔共计95万元的银行存款的资金来源作出前后矛盾的解释，其辩护人也对该95万元存款均不能提交有效证据证明其各自主张的资金来源成立，再结合公安机关调取的在同一时段内，陈某某取款记录与王某某存款记录金额完全相同，时间先后顺序高度吻合，能够证明被告人王某某收取了陈某某95万元。综上，本案证据来源合法，内容真实，相互关联且印证，形成了完整的证据链条，且能够排除其他合理怀疑，足以认定被告人王某某以办理煤矿开采手续为借口，通过陈某某收取被害人95万元之事实成立，故被告人辩护人的主张不能成立。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的折抵刑期一日，即从2017年1月28日起至2027年1月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人王某某退赔被害人何某某赃款45万元，退赔被害人党某某赃款50万元（包含在（2016）陕04刑终135号刑事判决书中陈某某、张某某退赔被害人何某某赃款196万元及退赔被害人党某某赃款130万元之中）。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状一份，副本一份。审 判 长  李选锋审 判 员  张水利人民陪审员  符同儒二〇一八年七月十七日书 记 员  袁 华附法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，某制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。