山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民再39号上诉人（原审被告）赵恒勇，男，1975年4月24日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）刘雪峰，男，1969年3月30日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人徐飞，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人宋丽君，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。原审被告赵猛，男，1978年10月15日出生，汉族，现在山东省鲁宁监狱服刑。原审被告马钦林，男，1964年1月16日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告孙秀明，男，1962年11月1日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人赵恒勇因与被上诉人刘雪峰、原审被告赵猛、马钦林、孙秀明民间借贷纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2013年2月27日作出（2012）济中区民初字第2525号民事调解书。原审被告马钦林不服，向济宁市任城区人民检察院申请监督。济宁市任城区人民检察院以济任检民（行）违监[2019]37081100001号检察建议书向济宁市任城区人民法院提出再审检察建议。济宁市任城区人民法院于2019年7月3日作出（2019）鲁0811民监10号民事裁定，再审本案，并于2020年9月27日作出（2019）鲁0811民再24号民事判决。赵恒勇不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵恒勇，被上诉人刘雪峰及其委托诉讼代理人徐飞，原审被告赵猛到庭参加诉讼。原审被告马钦林、孙秀明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵恒勇上诉请求：请求撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民再24号民事判决第一项、第三项，改判上诉人仅需承担借款本金160000元。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人在一审时提交的相关证据能够证实上诉人已向被上诉人支付2万元，一审法院未予采信，属认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院未将上诉人支付给被上诉人的款项处理明显错误。上诉人于2010年向被上诉人出具的借条未约定利息，根据法律规定应当视为无息，一审法院在没有利息计算依据的情况下按照月息2%的标准计算利息不符合法律规定，上诉人向被上诉人支付的款项不应当作为利息进行冲抵。被上诉人虽然在原审时提交过“9万”、“4万”的借条，该借条是被上诉人胁迫上诉人签署的，并未实际履行。上诉人向被上诉人支付的款项应当在本案被上诉人主张的30万元借款中予以扣减，一审法院未予扣减明显错误。虽然上诉人签字委托了郑鹏代理案件，但不能仅依据该委托来维持原调解书的内容。郑鹏在调解原审案件时，并没有向上诉人告知，一审法院仅依据原审委托书真实性来维持原调解书的内容导致本案的基本事实认定错误。被上诉人系职业放贷人，上诉人与被上诉人之间的借款合同无效，本案不应当支持被上诉人主张的利息。被上诉人刘雪峰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，依法应予以维持，具体理由如下：1、一审法院认定（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第一项、第二项合法有效，事实清楚，证据充分。（1）依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百四十七条的规定：人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。郑鹏经赵恒勇的特别授权，在其代理权限内的行为产生的法律后果将直接约束上诉人赵恒勇，调解协议是上诉人赵恒勇亲自签字确认，并结合上诉人赵恒勇在笔录中的自认借款数额，以及被上诉人刘雪峰银行账户取款流水证明其具有借贷能力。综上所述，上诉人赵恒勇与被上诉人刘雪峰的民事调解书一、二项对双方当事人具有法律约束力，法院认定有理有据。（2）上诉人赵恒勇提交的无折无卡存现金2万元的农业银行凭证，因字迹消失、模糊、无法辨认，赵恒勇亦未能提交其他有效证据与此相印证，原审法院不予采信，认定合法有效。2、上诉人指控被上诉人系职业放贷人，事实错误，证据不足，应予以驳回。依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》，职业放贷人是指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。山东省高级人民法院无职业放贷人界定标准，故应予以驳回上诉人的上诉请求。综上所述，上诉人请求撤销一审判决并予改判的事实和理由及法律依据不足，建议驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵猛述称：同意上诉人的上诉理由。刘雪峰向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赵恒勇归还借款35万元及相应利息，由被告赵猛、马钦林、孙秀明承担连带还款责任；2、刘雪峰对马钦林、孙秀明抵押的房产依法享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告赵恒勇于2012年10月份向原告借款，由被告马钦林、孙秀明分别以位于济宁市阜桥辖区东户，济宁市中区古槐辖区梦园小区Ｂ区2号楼东单元三层西户的房产进行抵押。后赵恒勇与原告签订还款合同，确定被告于2012年9月3日还清借款，由赵猛作为担保人。但合同签订后被告不履行还款义务，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法判决。一审法院原审认定事实同原告陈述一致。在原告刘雪峰、被告赵恒勇、赵猛、马钦林、孙秀明的共同委托诉讼代理人郑鹏到庭情况下，主持进行调解，确认双方当事人达成的协议：一、被告赵恒勇于2013年4月1日前偿还所欠原告刘雪峰借款30万元。二、被告赵猛对上述款项承担连带清偿责任。三、如被告赵恒勇、赵猛未在上述期限内清偿债务，则原告有权对于抵押的房产（分别位于济宁市阜桥辖区东户，济宁市中区古槐辖区梦园小区Ｂ区2号楼东单元三层西户）行使抵押权，对拍卖所得款项享有优先受偿权，并由被告赵恒勇、赵猛承担相应利息（自逾期之日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率的双倍计算）。三、原被告无其他纠纷。案件受理费3275元，由原告刘雪峰负担。一审法院再审认定事实：原审被告马钦林系原审被告赵恒勇的岳父，马钦林与孙秀明系儿女亲家，属姻亲关系。2010年10月22日，赵恒勇出具借条一份，载明：“今借到刘雪峰现金叁拾伍万元正（350000.00元）。借期一个月。于2010年11月22日前还清。赵恒勇担保人：王更新2010年10月22日”。同日，赵恒勇（借款人、甲方）与刘雪峰（贷款人、抵押权人、乙方）、孙秀明、许民英（抵押人、丙方）签订民间借款抵押合同。约定：甲方所借款项应当用于购房；借款金额贰拾万元整，小写200000.00元。借款期限1个月，自2010年10月22日起到2010年11月22日止。为确保借款人全面履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于济宁市西户的合法房产（房屋所有权证号：中字第036363号，建筑面积97.3平方米）以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。抵押价值35万元，自合同签订后三日内，抵押双方当事人应持房屋所有权证及其他证件到房管部门办理房屋抵押登记手续。抵押担保范围为：本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息，违约金以及贷款人实现债权的所有费用。2010年10月22日赵恒勇（借款人、甲方）与刘雪峰（贷款人、抵押权人、乙方）、马钦林、孙贻国（抵押人、丙方）签订民间借款抵押合同，借款金额为壹拾伍万元；抵押房产位于济宁市（房屋所有权证号：房改阜字第0××5号，建筑面积49.62平方米），抵押价值20万元。其他款项约定与前者借款抵押合同相同。2010年10月28日，针对上述抵押房产办理了抵押登记，房屋他项权利人均为刘雪峰。因赵恒勇等未能清偿借款，刘雪峰于2012年11月14日提起诉讼，要求赵恒勇偿还借款35万元及利息；赵猛、马钦林、孙秀明承担连带还款责任；由刘雪峰对马钦林、孙秀明抵押的房产享有优先受偿权。本院受理后，通过邮政特快专递向四被告送达诉讼文书，赵恒勇签收后并代收了马钦林的邮件。2013年2月1日，郑鹏提交法院四份分别由“赵恒勇”“赵猛”“马钦林”“孙秀明”签名的“授权委托书”；同年2月4日刘雪峰、郑鹏到庭，第一次开庭审理。同年2月27日第二次开庭审理，经协商，双方达成调解协议，同日本院作出（2012）济中区民初第2525号民事调解书，向到庭的诉讼参与人进行送达。调解书生效后，被告未履行还款义务，刘雪峰申请法院强制执行。在本案执行过程中，马钦林曾对查封其名下房产提出书面异议，任城人民法院（2017）鲁0811执异231号民事裁定，驳回其异议请求。其申请复议后，济宁市中级人民法院（2019）鲁08执复16号执行裁定书驳回其复议申请。赵恒勇称其原审调解书执行中，偿还借款5万元，法院扣划赵猛工资账户61715元。并将马钦林名下房产（270975.78元）抵偿给了刘雪峰。后，马钦林向任城区人民检察院申请监督。2019年3月5日，济宁市任城区人民检察院向本院提出济任检民（行）违监（2019）37081100001号检察建议书。经本院审判委员会讨论决定，本院2019年7月10日作出（2019）鲁0811民监10号民事裁定，再审本案。再审过程中，刘雪峰认可赵恒勇再审期间提交的2011年3月24日收到现金3万元的收条的真实性。一审法院再审认为：本案争议焦点为：一、原审调解是否违反法律规定？二、原审调解确认的借款数额是否实际交付？三、对本案所涉债务，马钦林、孙秀明的担保责任如何承担？针对上述争议问题，分析评判如下：关于争议焦点一，本院认为，马钦林提交的济宁市人民检察院济检技鉴字[2019]1号鉴定书鉴定意见，合法有效，本院采信其效力，确认原审审理过程中《授权委托书》中委托人“马钦林”不是马钦林本人签名的事实。故，应当认定郑鹏不能代表马钦林作出原审诉讼中的真实意思表示，原审在马钦林未到庭参加诉讼情况下，未向马钦林进行送达相关诉讼文书，剥夺了马钦林的辩论权利，主持双方当事人进行调解达成协议，违反民法规定的当事人的自愿原则，程序违法。故原审郑鹏参加诉讼调解的行为效力，不能约束马钦林。原审确认刘雪峰与郑鹏达成的调解协议中有关马钦林承担义务的内容，违反了法律规定的当事人自愿原则，依法应予撤销。马钦林提出的再审理由成立。赵恒勇作为借款人，签收原审诉讼文书，并向郑鹏出具授权委托书，且其与赵猛对原审民事调解书未提出再审。故原审中郑鹏到庭并与刘雪峰达成调解协议，对债务数额及还款期限的确认系双方当事人真实意思表示，调解内容不违反法律规定，且不损害其他当事人合法权益，本院原审确认的该部分协议合法，即本院（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第一、二项，依法应予以维持。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。赵恒勇出具的借条载明的借款数额虽系35万元，但赵恒勇称其通过现金及转账两种方式数次实际收到借款30万元。刘雪峰应对其主张交付借款35万元负有举证责任，其提交的银行流水明细证明其具有支付能力，但无法证明其将涉案借款全部交付的事实，因此刘雪峰主张借款35万元，除赵恒勇认可的30万元外，称剩余借款为现金交付，未有证据，本院不予认定。本院确认刘雪峰实际向赵恒勇提供借款金额为30万元，故双方存在30万元的合法借贷关系。调解协议中，对逾期利息（自逾期之日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率的双倍计算）确认，亦不超出法律规定范围，属于当事人自行处分权利的行为，该行为对借贷双方当事人应具有约束力。关于争议焦点三，关于马钦林、孙秀明的抵押担保责任问题，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”《中华人民共和国担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”按照上述规定，抵押权属于担保物权的一种，遵循的是物权法定原则，物权的形式、种类及其内容等只能由法律明确规定，当事人无权任意设立和变更，也不能自行约定，因此在没有发生《物权法》第一百七十七条规定的情形下，抵押权不因当事人的约定而消灭，原审调解时，刘雪峰的债权尚未消灭，马钦林、孙秀明应当承担抵押担保责任。由于刘雪峰与马钦林、孙秀明所签民间借款抵押合同约定的抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息，违约金以及贷款人实现债权的所有费用，但2010年10月22日赵恒勇出具的借条中未约定利息，同一天马钦林、孙秀明签字的抵押担保合同对借款亦未约定利息，两合同约定的借款金额分别为15万元、20万元；至2012年7月4日赵恒勇签字的借款合同中出现支付借款利息的约定，但未有马钦林、孙秀明的签字，该利息约定对其二人不产生法律效力，因此马钦林、孙秀明所承担的担保范围亦应确定为上述借款数额的范围内。原审调解协议第三项“如被告赵恒勇、赵猛未在上述期限内清偿债务，则原告有权对于抵押的房产（分别位于济宁市阜桥辖区东户，济宁市中区古槐辖区梦园小区Ｂ区2号楼东单元三层西户）行使抵押权，对拍卖所得款项享有优先受偿权，并由被告赵恒勇、赵猛承担相应利息（自逾期之日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率的双倍计算）”，与合同约定不符，且加重了马钦林、孙秀明的担保责任，应当予以撤销，马钦林的再审理由成立，本院予以支持。另外关于2011年1月18日、6月18日赵恒勇出具的9万元、4万元的借条以及相关还款的认定问题，刘雪峰主张上述借款系赵恒勇另外借款，还款亦是偿还的上述两笔借款，与案涉借款无关。赵恒勇则认为因案涉借款未能还清，该两张借条系在刘雪峰威逼下打的欠利息的借条，所还款项亦是偿还的案涉借款。对此，本院认为，2010年10月22日，赵恒勇、孙秀明、马钦林所出具的借条、借款合同中未有借款利息的约定，但至2012年7月4日赵恒勇签字的借款合同中出现了约定借款利息“按银行同期贷款利息的四倍计算，原则上不超过2.5分/每月”。2012年8月3日赵恒勇、赵猛所签还款合同中载明“借款肆拾万元其中含五万元利息……超期还款，一天罚款陆佰正”。且2012年4月19日刘雪峰出具的收条中亦有“收到赵恒勇利息2万元”的记载，综合上述情形以及赵恒勇关于所欠利息借条的抗辩意见，亦无法否定刘雪峰出借的款项存在支付利息的情形。赵恒勇认可收到案涉借款30万元的交付方式，有银行转账及现金交付两种，由于该9万元、4万元亦非大额借款，刘雪峰主张系现金交付，亦存在一定可能；且自借款之日2010年10月22日至原审起诉之日2012年11月14日，依照法定的利率标准月息2%计算应付的利息数额与赵恒勇实际偿还的款项基本一致，数额相当；因刘雪峰在原审中对该两笔借款并未主张权利；故此，对该9万元、4万元“借款”以及自原审起诉之日止赵恒勇的还款，本院均不宜做出认定处理。综上所述，本院认为，原审未按照法律规定向马钦林送达相关法律文书，剥夺了当事人的辩论权利，程序违法。郑鹏原审无权代理马钦林参与诉讼，且马钦林对郑鹏的行为不予以追认，代理行为无效。原审调解协议对马钦林的义务约定，不属于马钦林真实意思表示，原审违反了合法原则和当事人自愿原则；孙秀明虽未申请再审，但其再审过程中提出的抗辩意见，符合法律规定，且理由充分，本院应当予以采纳，故本院（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第三项关于抵押担保责任承担的协议应予撤销。原审原告刘雪峰与原审被告赵恒勇、赵猛、马钦林、孙秀明之间存在本金30万元的合法借贷关系，赵恒勇应承担偿还责任，赵猛对上述借款承担连带清偿责任；本院（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第一、二项内容合法，连同关于逾期利息的承担，对赵恒勇、赵猛仍具有约束力，应依法确认。原审调解协议中诉讼费用约定，不违反法律规定，合法有效。马钦林、孙秀明亦应按约定依法承担抵押担保责任。马钦林、孙秀明关于担保责任的抗辩意见，理由正当，证据充分，依法应当采信。综上所述，原审认定案件事实存在错误，应予纠正；申诉人马钦林的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，判决如下：一、确认（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第一项、第二项及诉讼费负担。二、撤销（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第三项。三、如赵恒勇未能按（2012）济中区民初字第2525号民事调解书第一项履行给付义务，则刘雪峰有权对马钦林提供担保的位于济宁市阜桥辖区东户房产以折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在15万元范围内优先受偿；对孙秀明提供担保的位于济宁市古槐辖区户房产以折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在20万元范围内优先受偿。四、由赵恒勇、赵猛承担借款利息，按同期银行贷款利率的双倍计算，自逾期之日（2013年4月1日）至清偿之日止。五、驳回原审原告刘雪峰的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，在案证据能够证实郑鹏在原审中作为上诉人赵恒勇的委托诉讼代理人，在接受赵恒勇的委托后，与被上诉人刘雪峰达成调解协议，在调解协议中双方对案涉债务数额、还款期限等进行了约定，对该调解协议的签署应视为系赵恒勇的真实意思表示，案涉借款数额应确定为30万元。原审被告赵猛对原审民事调解书未申请再审，应视为其对原审民事调解书予以认可，其对原审民事调解书所载明的案涉债务数额及其需要承担的连带清偿责任并无异议，故其在赵恒勇未按照原审民事调解书履行案涉债务时，其依法应当承担连带清偿责任。赵恒勇上诉称其仅需承担借款本金160000元，一审法院未将其支付给被上诉人的相关款项进行处理系认定事实和适用法律错误，但其提交的相关证据并不足以证实其欠付刘雪峰的债务数额为16万元。上诉人另提出的被上诉人系职业放贷人，上诉人与被上诉人之间的借款合同无效的上诉理由无事实和法律依据，亦不能成立。一审法院对原调解书进行再审后，在判决主文中对调解书部分内容予以确认，部分内容予以撤销，系适用法律不当，依法应予纠正。综上，上诉人赵恒勇提出的上诉理由于法无据，不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销济宁市任城区人民法院（2012）济中区民初字第2525号民事调解书及（2019）鲁0811民再24号民事判决；二、上诉人赵恒勇于本判决生效十日内偿还所欠被上诉人刘雪峰借款30万元（已履行部分款项可在执行过程中予以扣减）。原审被告赵猛对上述借款承担连带清偿责任。三、如上诉人赵恒勇未按本判决第二项履行给付义务，则被上诉人刘雪峰有权对原审被告马钦林提供担保的位于济宁市阜桥辖区东户房产以折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在15万元范围内优先受偿；对原审被告孙秀明提供担保的位于济宁市古槐辖区户房产以折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在20万元范围内优先受偿。四、上诉人赵恒勇、原审被告赵猛承担案涉借款利息，按同期银行贷款利率的双倍计算，自2013年4月1日（逾期之日）至清偿之日止。五、驳回被上诉人刘雪峰的其他诉讼请求。一审案件受理费3275元，由被上诉人刘雪峰负担。二审案件受理费3500元，由上诉人赵恒勇负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二一年六月二十三日书记员  茹 蔚