湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终1623号上诉人（原审原告）：湖北西陵律师事务所，住所地湖北省宜昌市解放路52号三峡商城A座1201-1207室。统一社会信用代码31420000YA2045089R。负责人：卢永君，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市镇平路31号。统一社会信用代码：9142000076744407X5。法定代表人：王玉侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓清，湖北楚贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏，湖北楚贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团建设工程有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道31号）戊类工业厂房2栋。统一社会信用代码91530000615573390R。法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张梦霞，女，该公司职工。委托诉讼代理人：刘艳，湖北楚贤律师事务所律师。原审第三人：杜军，男，1972年1月29日出生，汉族，户籍所在地重庆市渝北区。上诉人湖北西陵律师事务所（以下简称西陵所）因与被上诉人中国葛洲坝集团建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称建设公司）、原审第三人杜军法律服务合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2021）鄂0592民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西陵所上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持西陵所的诉讼请求；2.本案诉讼费由建设公司、建筑公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。1.委托代理合同已实际解除。黄建、杜军现为建设公司员工，一直是这两人代表建设公司、建筑公司与西陵所的代理律师联系代理事宜，这两名公司员工可以代表公司解除与西陵所的代理合同，两人的行为都是职务行为。杜军转达了公司解除合同的意思，QQ聊天内容应定性为书面通知。而且在聊天中杜军还明确，解除合同是建设公司和建筑公司的意思。2.西陵所已提交证据，证明中国葛洲坝集团建筑工程有限公司的财务及行政等工作早已由建设公司接管。建筑公司总经理早已在其他公司任职，不再担任建筑公司总经理，公司经理管理全部由建设公司接管。因此，建筑公司办公场所、人员、业务、财务与建设公司混同。上述事实，在葛洲坝区域也是众所周之的事实，诚如庭审时一审法官所说“对于建筑公司的事，我们还是知道的”。一审不顾两公司本已混同这一事实，称黄建不能代表建筑公司解除合同，无疑在主动为建设公司开脱。一审认定黄建不能代表建筑公司、建筑公司与建设公司不存在人格混同、另行安排他人代理的合同仍未解除，这些认定有违常识，明显错判。3.建筑公司是一人公司，建设公司是其唯一股东，应该推定为人格混同。建筑公司辩称，根据委托代理合同的约定，西陵所尚不符合主张律师代理费的条件。1.本案的委托代理合同是风险代理合同，没有收益就没有代理费，西陵所代理的建筑公司与农创公司之间的纠纷案件被法院判决，尚未执行任何财产，因此，西陵所还不符合主张律师代理费的条件。2.本案的委托代理合同尚未解除，仍在执行过程中，因此双方应该依据该合同继续履行合同义务。3.建筑公司和建设公司是两个独立的法人，不存在人格混同的情况。建设公司不应支付代理费。建设公司辩称，同意建筑公司的答辩意见。西陵所一审诉讼请求：1.建筑公司向西陵所支付代理费624301元；2.建设公司对上述代理费承担连带支付责任；3.本案的诉讼费由建筑公司和建设公司承担。一审法院认定事实：2009年2月25日，建筑公司(甲方)与西陵所(乙方)签订《委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托指派律师杨晓国为建筑公司与农创公司建设工程施工合同纠纷的代理人，代理期限自合同签订之日起至案件执行终结止；甲方按以下方式向乙方支付代理费：甲方首次向乙方支付代理费30000元，然后按索回金额的比例向乙方支付代理费（索回金额5000000元以下按2.5%支付代理费；索回金额5000000元至10000000元按2.4%支付代理费；索回金额10000000元以上按2.1%支付代理费），代理费最高金额不超过500000元；甲方解除本合同，视为案件办结，甲方应以请求额或判决确定的债权为准，按本合同约定比例支付代理费；甲方单方面终止合同，乙方所收代理费、办案经费不予退还，甲方应赔偿乙方终止合同所造成的损失……等等。2012年9月9日，双方签订补充协议，约定因浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）同意在主张工程款时一并主张7330000元赔偿款，建筑公司遂增加诉讼请求，建筑公司按7330000元赔偿款的获赔金额3%的比例向西陵所支付赔偿款的代理费，其余代理费仍按原代理合同执行。建筑公司按照约定支付了代理费30000元。建筑公司与农创公司、双流县正兴镇人民政府、四川永发建筑工程集团有限责任公司、中富公司、四川中奥岩土工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，除西陵所指派的律师杨晓国，建筑公司另一委托诉讼代理人为该公司员工杜军。四川省成都市中级人民法院于2011年12月2日作出一审判决，四川农创公司不服，提出上诉。四川省高级人民法院于2012年5月11日裁定撤销四川省成都市中级人民法院的判决，发回重审。四川省成都市中级人民法院另行组成合议庭审理后，于2013年12月9日作出民事判决，建筑公司、农创公司均不服，提出上诉。四川省高级人民法院于2015年5月13日作出终审判决，确认农创公司向建筑公司支付工程款17577681.46元及资金占用利息(以本金17577681.46元计,从2009年3月10日起,按中国人民银行同期银行贷款利率标准计至本金付清日止)；农创公司向建筑公司支付赔偿款7330000元及资金占用利息损失(以7330000元为本金,从2009年3月10日起,按中国人民银行同期银行贷款利率标准计至本金付清日止)；建筑公司向中富公司支付赔偿款7330000元及资金占用利息损失(以7330000元为本金,从2009年4月10日起,按中国人民银行同期银行贷款利率标准计至本金付清日止)；建筑公司向中富公司支付工程款10050175.84元及工程款的利息(按本金10050175.84元计,从2009年4月10日起,按中国人民银行同期银行贷款利率标准计至本金付清为止)；农创公司对建筑公司10050175.84元的给付义务,在其欠付工程款的范围内承担责任。2015年6月10日，杜军、杨晓国作为建筑公司的代理人向法院提交了执行申请。四川省成都市中级人民法院因农创公司无财产可供执行，建筑公司也未提供其他可供执行的财产线索，于2016年12月27日裁定终结本次执行程序。杨晓国向建筑公司、建设公司提出提起代位权诉讼的建议，以实现债权，但未获回复。后农创公司进入破产程序，破产管理人于2019年6月向杨晓国邮寄了申报债权的通知等相关材料。杨晓国收到材料后，通过QQ与杜军联系。因杜军表述建筑公司的法务由建设公司风险控制部负责，具体根据“黄部长”的安排。杨晓国请杜军与“黄部长”确认原委托代理合同是否继续履行，债权申报材料如何处理；若合同继续履行，律师代理费具体由哪个单位承担，若不履行，合同解除事宜怎么处理，“黄部长”的意见能否代表公司意见。2019年7月4日，杜军回复杨晓国“黄健部长已经明确，他代表公司解除与你所签订的（2009）西陵代字第42号《委托代理合同》和《补充协议》。公司已另行安排人去代理了执行及破产债权申报事宜，你就不用再代理原来的案件了，麻烦你把资料寄给公司风控部黄部长”。杨晓国询问能否出具书面解除合同通知书，杜军回复没有。2019年7月8日，杨晓国将债权申报相关材料按照杜军提供的地址、手机号邮寄给了“黄健”且快递记录显示本人签收。一审法院另认定，建筑公司系建设公司全资设立的法人独资公司。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张及查明的案件事实，本案的争议焦点为委托代理合同是否解除。西陵所主张根据杜军传达的建设公司风险控制部“黄部长”的表述，“黄部长”代表建设公司、建筑公司作出了解除合同的意思表示，而且公司另行安排人员代理执行及破产债权申报事宜的行为，也表明实际解除了合同。一审法院对此评述如下：首先，西陵所认可杜军仅为传话人，作出意思表示的是“黄部长”，而西陵所已被明确告知“黄部长”系建设公司而非建筑公司员工。因此，“黄部长”的行为非职务行为，不能代表建筑公司；其次，建筑公司与建设公司虽属于关联公司，但西陵所提交的证据仅能证明个别员工先后在两个公司任职的事实，不足以证明两个公司的人员、业务、财产等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分已达到丧失独立人格的程度。西陵所关于建筑公司、建设公司人格混同的主张不能成立，“黄部长”的行为也不能代表建筑公司；再次，西陵所与建筑公司虽签订委托代理合同，但并不当然排斥委托人同时委托他人执行委托事项，不能据此认定建筑公司以行为解除了委托代理合同；最后，西陵所作为专业机构，其派出的律师作为法律专业人士，较一般人具有更高的辨识能力和风险控制意识，在从事民事法律行为时，应当能够尽到审慎的注意义务。但在收到解除合同的意思表示时，西陵所及其律师既未核实对方的身份，也未采取合理形式进一步确认，存在明显过失。综上，一审法院认定杜军或“黄部长”的行为不构成职务代理或者表见代理，委托代理合同尚未解除，应当继续履行。建筑公司抗辩西陵所指派的律师在履行合同过程中未尽职，但对西陵所提交的其律师已履职的证据未能提交证据反驳，建筑公司的该项抗辩不能成立，建筑公司应当按照合同约定支付律师代理费。但按照合同约定，律师代理费的支付条件尚未成就，故对西陵所的诉讼请求一审法院暂不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回了西陵所的诉讼请求。一审案件受理费10044元，适用简易程序减半收取计5022元，由湖北西陵律师事务所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：杜军、“黄部长”能否代表建筑公司解除建筑公司与西陵所之间的法律服务合同。西陵所主张杜军、“黄部长”与杨晓国交流中关于解除服务合同的行为是职务行为，其行为的法律后果最终应由建筑公司负担。实务中，关于职务行为的认定一般采外观主义原则，只要在客观上具备执行职务的特征,又以法人名义实施,相对人有充分理由相信该行为是执行职务的行为,就可以认定该工作人员的行为是执行职务的行为。在民商事活动中对职务行为的认定采外观主义原则，是为了更好的保护交易安全和善意第三人的利益。就本案而言，本院认为，杜军、“黄部长”与杨晓国交流中关于解除服务合同的行为不宜被认定为职务行为。理由如下：1.法律服务合同为要式合同，案涉法律服务合同的当事人为建筑公司和西陵所，涉及合同解除的重大事项一般应有正式文件或书面通知，而根据西陵所的举证，解除合同系通过网上聊天工具由杜军向杨晓国转达“黄部长”的意见。杨晓国作为职业律师，西陵所作为专业法律服务机构，应该明知法律关系的解除的重要性及所产生的后果，况且解除合同涉及建筑公司数十万的费用负担问题，显然对此应该具有更加审慎的注意义务。实际上，西陵所提交的聊天记录中可以看出杨晓国曾主动向杜军要求出具书面解除合同通知书，杜军回复“我问问”之后并没有就此回话，杨晓国就此也未作进一步要求。2.西陵所明知建筑公司与建设公司之间人员变动频繁、关系复杂，在此情况下应该对职员所作出的涉及承认、变更、放弃公司相关权利义务的行为有更加严格的审查义务，实际上，从西陵所提交的聊天记录中可以看出杨晓国在询问合同解除事宜时明确提出“他（黄部长）的意见是否能够代表公司的意见”，对此杜军亦未以任何证据回应，杨晓国也未进一步联系建筑公司确认。因此，即便杜军当时是建筑公司的职工，对于解除法律服务合同的事宜，杨晓国通过聊天工具与杜军的沟通时其显然未尽充分的审查义务，难以被认定为善意第三人。既然杜军、“黄部长”的行为不能被认定为职务行为，建筑公司与建设公司是否存在混同在本案中并无实际讨论意义。对于西陵所在二审所提交的证据，本院认为杨晓国与“黄部长”的录音真实性难以确认，从谈话的内容上也不能直接反映合同解除的情况。其提交的债权人会议公告和裁判文书网下载的文书亦不能达到证明目的，本院不予采纳。另，西陵所在二审中认为杜军为必须到庭的当事人，口头申请传唤杜军到庭接受质询。本院认为，杜军已经收到本案一、二审审判流程推送的信息，其是否到庭不影响案件基本事实的认定。综上所述，西陵所的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10044元（湖北西陵律师事务所已预交），由湖北西陵律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈继雄审 判 员 曹 斌审 判 员 聂丽华二〇二一年六月十七日法官助理 戴倩倩书 记 员 袁昌芹