四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终1898号上诉人（原审被告）：代云，男，1984年10月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李琼，女，1961年2月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈阳，男，1983年1月13日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：王小琴，四川鑫中云律师事务所律师。原审被告：莫应举，男，1969年2月17日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。原审被告：杨晓容，女，1975年12月24日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。原审第三人：张映，女，1980年10月20日出生，汉族，住成都市锦江区。上诉人代云、李琼与被上诉人陈阳、原审被告莫应举、杨晓容及原审第三人张映民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈阳、李琼上诉请求：1.撤销（2018）川1304民初118号民事判决，改判驳回陈阳的诉讼请求，并将案件移送公安机关处理；2.本案一审、二审诉讼费由陈阳承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一是一审认定2015年8月28日的《借款合同》存在真实的借款关系错误。其一，2015年8月28日的《借款合同》中借款人2莫应举、约定将借款转入莫应举银行账户及合同时间均不真实，是陈阳胁迫莫应举事后添加，目的是为了获得陈阳在2015年8月28日的银行转款凭证，以行使诈骗。代云借款60万元用途是装修及经营烧烤。经莫应举介绍，陈阳及小弟平娃子2015年8月15日到仪陇县马鞍镇与代云签订了一份《借款合同》，约定借款60万元用于经营，出借款转入代云妻子的银行账户。当天，陈阳叫代云先拿20万元现金给他用一天。直到本案原二审才得知，陈阳于2015年8月15日用代云给其的20万元，在仪陇农商银行马鞍营业部存取三次，取得了60万元的银行取款凭证。第二天，陈阳觉得三次银行取款凭证要证明履行了给付代云60万元借款的义务，行骗易被识破，就要求重签合同。这足以表明陈阳是蓄意诈骗代云60万元，而不是要借给代云60万元。一审对陈阳的上述证据未结合全案事实综合审查其真实性。其二，陈阳及其小弟平娃子住在某宾馆长达一个多星期，要求代云重签合同。2015年8月25日，陈阳及其小弟平娃子拿出的一份准备好的格式合同，迫使借款人1代云及担保人李琼签字，并告知该合同其余空白处由他们填写，并称2015年8月15日的借款合同上有转款到代云妻子账户的信息。代云要求拍照和持有一份该合同，被陈阳及其小弟平娃子拒绝。故该合同签订时间是2015年8月25日，而不是28日。其三，根据莫应举陈述及原二审中法院调取的陈阳和莫应举银行账户的交易明细，2015年8月28日，陈阳及小弟平娃子到，威胁、诱骗莫应举在《借款合同》借款人2处签名，将借款转入莫应举账户，叫莫应举配合陈阳在马鞍转取款。第一次转款16万元到莫应举账户，陈阳马上叫莫应举取款15万元并交给平娃子，接着第二次转款24万元到莫应举账户，陈阳再次叫莫应举按他指示向张映账户转25万元(包含前次剩1万元)，第三次陈阳又转款20万元到莫应举账户，陈阳当场又叫莫应举转到张映账户。陈阳给莫应举的解释是帮他过个账，对他没影响。莫应举怕被陈阳骗，于其不利，对双方谈话进行了录音。莫应举确认从转入的16万元取现15万元并交与陈阳，另45万元又回到陈阳的银行账户。陈阳所举的三张60万元转款凭据虽真实，但是所有资金都回到陈阳手中，陈阳并没有实际给付《借款合同》约定的借款，借款关系不成立。依法应认定陈阳擅自篡改《借款合同》，故意用转款凭据来诈骗代云60万元。一审认定代云和莫应举收到借款与事实不符。二是莫应举、代云与张映之间的借款关系与本案无关。一审错误认定莫应举转入张映账户的45万元为偿还借款。陈阳在原二审中称不认识张映，现得知张映与陈阳是亲戚关系，二人长期从事放高利贷业务。并且，张映未到庭，不能确认还款事实。讼争《借款合同》约定借款用途为经营，非借新还旧。一审判决错误认定借款系借新还旧，且张映与陈阳之间的债权债务关系系另一法律关系，不予确认陈阳虚假出借45万元。综上，一审判决向陈阳偿还借款45万元，掩盖了陈阳涉嫌诈骗45万元的犯罪行为，二审应予纠正。陈阳辩称，代云和李琼称讼争借款虚假不是事实。陈阳已提交证据证明借款真实有效，双方借贷关系成立。借款人和保证人应按合同约定履行义务。至于莫应举将钱转给张映，张映又转给陈阳，是张映偿还其向陈阳的借款20万元。张映与陈阳之间的经济往来与本案不具有关联性。陈阳向一审法院起诉请求：1、判令代云、莫应举、杨晓蓉、李琼立即偿还陈阳借款60万元，并支付利息、违约金和逾期损失；2、代云、莫应举、杨晓蓉、李琼承担本案的调查费、律师费、差旅费和诉讼费用。一审法院认定事实，代云、莫应举（乙方）因生意周转需要，于2015年8月28日与陈阳（甲方）签订《借款合同》一份，约定：“一、借款事项。1、乙方向甲方借款人民币陆拾万元整（小写￥600000.00元），实际借款金额以甲方转账为准，乙方指定的收款账户为：户名：莫应举，开户行：四川省农村信用社仪陇县马鞍联社，账号：62×××87。2、借款利率为月利率2%。利息支付方式：按月对日支付。3、借款期限：自2015年8月28日起至2015年10月30日止。计算借款天数时应包含到款和还款当日……五、违约责任。1、乙方逾期支付任何一期利息，甲方有权宣布借款提前到期，借款到期后乙方应全额归还全部本金及利息。乙方逾期还款的，从逾期还款之日起，乙丙方应按月利率3%向甲方支付逾期还款的利息，直至全额付清本息为止。2、因乙方违约引发的诉讼，甲方实现债权的一切费用，包括但不限于案件受理费、聘请律师所支付的律师费（三方一致同意按诉讼标的额的5%计算并免除甲方对此的举证责任）、财产保全支付的担保费、因诉讼需要所支付的差旅费等均由乙方承担。3、除前述特别外，各方还应积极履行本合同约定的其他承诺和义务，否则违约方应向守约方支付违约金20万元（大写：贰拾萬圆）。如违约金尚不足以弥补对方的损失，违约方还应继续赔偿，赔偿的范围包括但不限于损失本身及守约方主张权利的费用。”还约定，李琼作为担保人（丙方）为代云、莫应举提供连带担保责任，约定的担保范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产费用以及原告为实现债权产生的诉讼费及律师费等，担保期限为主债务履行期间届满之日起两年。陈阳及代云、莫应举、李琼分别在该借款合同上签名并捺印。代云还签署了《借款用途承诺书》，代云、李琼共同签署了《诚信还款承诺书》。合同签订当日，陈阳通过南充市商业银行（现四川天府银行）分三次向莫应举指定银行账户转款人民币60万元。莫应举收到转款后，当天又通过银行分别向张映转款20万元、25万元，共计45万元，并取现金15万元交与陈阳。同时查明，2013年12月25日，莫应举、杨晓容与张映签订《借款合同》，当天张映通过银行向莫应举转款25万元。2014年1月23日，代云与张映签订《借款合同》，莫应举为保证人，当天张映通过银行向代云转款20万元。另查明，莫应举、杨晓容于1997年1月28日登记结婚，借款发生时间2015年8月28日系莫应举与杨晓容夫妻关系存续期间。陈阳为催收该笔借款，聘请了四川鑫中云律师事务所律师王小琴为其提供法律服务，支付代理费3万元。原审审理过程中，陈阳申请财产保全，予以准许，于2016年4月18日作出（2016）川1304民初999-2号民事裁定书，查封李琼位于四川省仪陇县南海路88号（第1层）商业用房一套（房产证号：仪陇房权证字第××号）；查封莫应举、杨晓容共同共有的位于南充市嘉陵区滨江南路一段107号塞纳印象1幢1单元5层5-1号的商品房一套（房产证号：南房权证嘉字第××号）。一审法院认为，一、关于讼争《借款合同》效力及借款真实性。代云、莫应举、李琼作为完全民事行为能力人，应当知道签订讼争《借款合同》的法律后果，在签订《借款合同》当日，代云、李琼还签署了关于借款用途及诚信还款承诺书，故该《借款合同》系双方当事人真实意思表示，并且内容不违反法律强制性规定，而且陈阳亦按合同约定将款项转入约定的账户，因此讼争《借款合同》合法有效。按照约定，代云、莫应举应履行还款义务、李琼作为担保人应承担连带责任。根据庭审查明的事实，陈阳将60万元转入莫应举账户当天，莫应举即取现15万元交与陈阳，且陈阳无法说明收取15万元现金的理由，因此实际出借金额只应认定为45万元。代云、莫应举、李琼辩称，在收到60万元的当天，已将其中45万元转入张映账户，张映又将此款转给陈阳，本案涉嫌虚假诉讼。在庭审中，陈阳已举证证明代云、莫应举曾向张映借款共计45万元，代云、莫应举亦认可该事实，因此莫应举将45万元转给张映，表明借款用途实为借新还旧。至于张映为何在当天将45万元又转给陈阳以及陈阳与张映之间是否存在债权债务关系，不是本案审理的范围，属另一法律关系。故对于代云、莫应举、李琼的辩解主张，不予认可。莫应举在与杨晓容夫妻关系存续期间向陈阳借款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，莫应举与杨晓容未举证证明其存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，故杨晓容应承担连带还款责任。二、关于利息及违约金。借贷双方约定的借款期限内利率为月利率2%，即年利率24%，约定逾期利率为月利率3%，即年利率36%，同时约定了如一方违约，另一方应支付违约金20万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院确定由涉案借款自借款之日2015年8月28日起以45万元为基数按照年利率24%向计付利息至还清为止。三、关于案件调查费、律师费、差旅费承担问题。双方当事人在《借款合同》中约定：因一方违约引发的诉讼，另一方实现债权的一切费用，包括但不限于案件受理费、聘请律师所支付的律师费（三方一致同意按诉讼标的额的5%计算并免除守约方对此的举证责任）、财产保全支付的担保费、因诉讼需要所支付的差旅费等均由违约方承担。陈阳举证证明其为本案诉讼因聘请律师支付代理费3万元。该费用系陈阳所受实际损失，对其该项诉讼请求予以支持。因陈阳未举证证明其实际支出了调查费、差旅费，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于陈阳主张的调查费、差旅费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，判决：一、代云、莫应举在本判决生效之日起十日内偿还下欠原告陈阳借款本金人民币45万元，并自2015年8月28日起以45万元为基数按年利率24%计付利息至该款还清为止；二、被告代云、莫应举于本判决生效后十日内给付原告陈阳因本次纠纷产生的代理费人民币3万元；三、李琼、杨晓容对上述第一、二项判决内容承担连带责任；四、驳回陈阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、保全费4020元，共计13820元，由原告陈阳负担3455元，被告代云、莫应举负担10365元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈阳与借款人代云、莫应举及保证人李琼签订讼争《借款合同》是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规禁止性规定，且陈阳已于签订合同当日向借款人代云、莫应举指定的账户转款60万元，依照合同法第第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，讼争《借款合同》成立并生效。因陈阳向莫应举转款当天，莫应取出15万元给与陈阳，且陈阳未举证证明莫应举向其给付该15万元系基于其他交易行为，依照合同法第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的立法精神，本案应按陈阳向代云和莫应举实际交付的借款金额确定借款金额，一审据此认定讼争借款金额为45万元正确。代云和李琼称，讼争借款不真实，与本案依据陈阳提交的双方签字的借款合同、代云和李琼签字捺印的还款承诺书、转款凭据认定的事实不符，且另一借款人莫应举对一审判决未提起上诉，因此对代云和李琼的该主张不予支持。其次，虽然莫应举收到该款后转入了张映账户，但陈阳提交证据证明代云和莫应举系偿还二人向张映的借款，且张映对一审认定的该事实未提出异议。并且，二人仅偿还45万元借款本金即了结与张映之间因借款形成的债权债务关系，不再偿还借款合同约定的利息，有利于代云和莫应举，未损害二人的利益。对代云、李琼的该部分上诉理由不予采纳。因讼争借款期限已经届满，借款人和保证人应当按照借款合同约定履行清偿义务，一审判决符合法律规定。综上所述，代云和李琼的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人代云、李琼负担。本判决为终审判决。审判长  王维登审判员  田 娟审判员  刘荣耀二O一八年七年月三十日书记员  凌鸿雁