贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1513号上诉人（一审原告）：贵州瑞丰房地产开发有限公司。住所地：贵州省锦屏县三江镇富民路40号，统一社会信用代码91522628761391704。法定代表人：李军，执行董事。上诉人（一审第三人）：欧阳克勇，男，1962年11月7日出生，侗族，住贵州省锦屏县。上诉人（一审第三人）：欧阳克林，男，1964年12月7日出生，侗族，住贵州省锦屏县。上诉人（一审第三人）：欧阳克平，男，1968年9月26日出生，侗族，住贵州省锦屏县。一审被告：欧金花，女，1958年12月10日出生，侗族，住贵州省锦屏县。上诉人贵州瑞丰房地产开发有限公司、欧阳克勇、欧阳克林、欧阳克平因与一审被告欧金花、尹健初借款合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭于2021年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人贵州瑞丰房地产开发有限公司的法定代表人李军、上诉人欧阳克勇，欧阳克林，欧阳克平、一审第三人尹健初到庭参加诉讼。现已审理终结。贵州瑞丰房地产开发有限公司上诉请求：1、维持一审判决第一、二项，撤销民事判决第三项并改判为由被上诉人（一审第三人）欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平在其提供的抵押物价值范围内对上述第一、二项给付义务的不能清偿部分，承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费、财产保全申请费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于违约行为的认定及违约责任的承担，错误（见一审判决第10页19行第13页4行）。1、上诉人对一审判决中的＂未办理抵押登记本质上是抵押合同的违约行为＂和＂当事人在《抵押还款协议书》中并未约定办理抵押登记的义务主体，对未办理抵押登记，双方均违约，责任相当，应当承担同等违约责任＂之认定感到不解。因为在2017年12月5日签订的《抵押还款协议书》中，双方并没有就办理抵押登记，如何办理抵押登记有任何的约定。没有约定，凭什么认定有违约。凭什认定＂双方均违约＂。凭什认定＂同等违约＂。2、上诉人认为，根据《合同法》第61条、第62条之规定，约定不明或者没有约定的，可以补充约定，不能补充约定的，按照合同有关条款或者交易习惯来确定，仍无法确定的，依照法律规定。本案双方不可能补充约定，双方签订的《抵押还款协议书》中无条款确定，又没有交易习惯可以确定，故只能依照法律规定；3、根据《物权法》第15条＂未办理物权登记的，不影响合同效力＂之规定，可以得出，本案《抵押还款协议书》中的抵押合同是有效成立的。基于抵押合同的有效成立并根据《物权法》第187条＂抵押权自登记时设立＂之规定，上诉人在本案只是而仅仅只是抵押权因未登记而未有效设立。问题在于，未办理抵押登记不能享有抵押权，即不能就抵押物优先受偿，但作为债权人，仍可以基于抵押合同向抵押人在抵押物价值范围内对债务承担主张连带清偿责任，这是毫无疑义的；4、上诉人认为，本案一审判决基于抵押合同而引入的违约概念、违约行为的认定及违约责任的承担，是与本案毫无关系的，上诉人基于抵押合同的有效及抵押权未登记而未有效设立，只是不能就抵押物优先受偿，但上诉人基于抵押合同的有效，仍有权向抵押人在抵押物价值范围内向抵押人就债务承担主张连带清偿责任，这显然是法律规定。二、一审关于＂房屋共有人＂的提出并认定是错误的（见一审判决第7页16行-22行，第11页4行8行）。1、一审已经查明，第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平与被告欧金花系同胞姐弟，姐弟四人参与上诉人共同建设的锦屏县安置房，是以其父母遗留下来的房屋和土地并以联建的方式而获得的。父母遗留的财产系婚前四姐弟继承父母的遗产，依法不属于＂其他共有人＂的财产，故一审关于提供抵押担保的房屋未征得＂其他房屋共有人的同意＂之认定，既不符合事实，也不符合法律；2、第三人中有一人没有妻子和子女，没有＂其他共有人＂，故一审判决对第三人中有一人有＂其他共有人＂的认定，与事实不符；3、一审关于现有证据＂不能证明其他共有人知道或者应当知道--提供抵押担保的事实＂的这一推断，不是唯一的推断，因为同样也可以得出：现有证据不能证明其他共有人不知道或者不应当知道……提供抵押担保的事实的其他推断。故一审判决以＂其他共有人＂推断认定本案抵押合同成立与生效，毫不关联；4、退一步讲，本案如果真有＂其他共有人＂存在，上诉人可根据《合同法》第55条＂具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销＂和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（即：法释（2008）11号）第七条＂享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持＂之规定进行抗辩。故一审判决关于本案＂房屋共有人＂的提出并认定，是错误的。三、部分适用法律不当，特别是判决主文第三项错误。1、一审判决适用《物权法》第15条、第187条，《担保法》第18条是正确的，但疏于对第187条中的＂抵押权自登记时设立＂之注意和理解则是错误的，错误在于对抵押权的有效设立与抵押合同合法有效没有认真区别：前者仅涉及抵押物的优先受偿权问题，后者则是上诉人作为债权人基于抵押合同有效有权向抵押人就抵押物价值范围内向抵押人就债务承担主张连带清偿责任问题；2、一审判决适用《民法总则》第176条、第178条第三款，《合同法》第107条、第113条是错误的，错误在于就抵押合同的登记，合同双方并没有约定，一审判决却适用违约行为的认定和违约责任的承担，显然是错误的。欧阳克勇、欧阳克林、欧阳克平上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担本案债务（金额为954423元）不能清偿部分的清偿责任。事实与理由：1.一审法院在查明本案被担保债务上认定事实不清。2.上诉人与瑞丰公司、欧金花之间基于《抵押还款协议书》建立的法律关系显然是名为“抵押实为担保关系”，且该约定应评价为欧阳克勇等人应该笔债务提供一般保证担保。首先，本案抵押财产不符合抵押物的法定条件。其次，上诉人提供所谓“抵押”的房产系在未经共有人同意设定的抵押，且至今未获得共有人追认，该等抵押行为属无效。最后，上诉人与瑞丰公司、欧金花之间建立的是一般担保法律关系。3.上诉人在本案抵押权未能设立上并无任何过错。四.瑞丰公司存在滥用诉权之嫌且在其提起的（2019）黔2628民初1020号一审程序中有违法之嫌。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正，请二审法院在查清事实的基础上依法对本案一审判决予以撤销或改判，维护上诉人的合法权益。贵州瑞丰房地产开发有限公司（以下简称“瑞丰公司”）向一审法院起诉请求：1.判令被告欧金花返还原告借款本金954423元，并按年利率6％承担资金占用费（自2018年2月3日至2020年8月3日资金占用费143163.45元）至本金还清为止；第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平在本金、资金占用费等范围承担担保责任；2．由被告承担本案的诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2014年10月23日，被告欧金花以贵州瑞丰房地产开发有限公司文兴家园Ａ栋项目部的名义向黄广大松借款100万元，个人使用，因未按约定还款，黄大松于2017年11月16日向法院提起诉讼，要求贵州瑞丰房地产开发有限公司、欧金花、庄公剑连带偿借款100万元，利息4万元；2017年12月7日经欧金花（文兴家园Ａ栋项目部）、尹健初（文兴家园Ａ栋项目部）、李军（贵州瑞丰房地产开发有限公司法定代表人）、庄公剑（担保人）、黄大松（出借人）协商达成《抵押还款协议书》，内容是：“我欧金花由于欠到锦屏县黄大松人民币壹佰万元整，由于还款以（已）到，未能按时还款黄大松，现将黄大松购买锦屏县1单元501、601、801三套商品房作为还款。因此还款而锦屏县项目部得不到售房款（资金）。投资人尹健初在锦屏县投资太多。让投资人尹健初不受到损失，欧金花在2018年7月底之前拿现金来归还黄大松购买的三套（1单元501、601、801）房款。如果到期不能归还黄大松购买的三套（1单元501、601、801）房款。那么我欧金花、欧阳克林、欧阳克平、欧阳克勇在锦屏县的安置房（安置房号：3单元303、402、403）作抵押。任由投资人锦屏县项目部处理出让、转卖。本协议签字后任何人不得反悔。签字生效。2017年12月12日，案外人黄元萍向原告交纳购买文兴家园Ａ栋1单元801号的购房款318141元。2018年1月2日，案外人可息庄照梅向原告交纳购买文兴家园Ａ栋1单元601号的购房款318141元。2018年1月23日，案外人黄大松向原告交纳购买文灵公兴家园Ａ栋1单元501号的购房款318141元。上述事实有《结算大成业务申请书》《售房专用收款收据》《商品房买卖合同》佐证该房已出售。原告收到上列三套房屋的售房款954423元后，按《抵押还款协议书》的约定将售房款954423元代欧金花偿还案外人黄大松；案外人黄大松先后于2017年12月20日、2018年1月11日、2018年2月2日向原告出具收据3份，内容是：“今收到因欧金花归还黄大松借款（由瑞丰房开公司代扣转付），金额（大写）大资叁拾壹万捌仟壹佰肆拾壹元。”三张收据合计金额为954423元。第三人欧阳克林、欧阳克平、欧阳克勇以其在锦屏县文兴家购买园Ａ栋的安置房（3单元303、402、403号房）为欧金花的债务提供抵押担保。现有证据不能证明第三人欧阳克林、欧阳克平、欧阳克勇征得其房屋共有人的同意；原告和第三人尹健初在协议（安时，未通知第三人欧阳克林、欧阳克平、欧阳克勇参加，在签订《抵押还款协议书》时，原告未征得第三人欧阳克林、欧阳克平、欧阳克勇的其他房屋共有人的同意。原告提交的《锦屏县文兴家］期园Ａ栋调整安置户申请报告》Ｘ文兴家园Ａ栋被征收房屋安置表》，可以确认第三人欧阳克林、欧阳克平、欧阳克勇在锦屏县3单元303、402、403号房屋为安置房。2020年8月3日，原告向法院申请财产保全，法院作出（2020）黔2628财保34号民事裁定，查封欧阳克勇位于锦屏县；查封欧阳克林位于锦屏县；查封欧阳克平位于锦屏县。上述财产保全的房屋，法院已执行查封。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于《抵押还款协议书》涉及的法律关系问题；二、关于追偿权的责任承担问题；三、《抵押还款协议书》中担保条款的性质及效力；四、抵押人是否承担责任。一、关于《抵押还款协议书》涉及的法律关系问题。1.被告欧金花与黄大松是借贷法律关系。该协议内容，“我欧金花由于欠到锦屏县黄大松人民币壹佰万元整，由于还款以（已）到，未能按时还款黄大松，现将黄大松购买锦屏县1单元501、601、801三套商品房作为还款。因此还款而锦屏县项目部得不到售房款（资金）。”可以理解为：欧金花以文兴家园Ａ栋项目部名义向黄大松借款100万元，该款由欧金花个人使用，为偿还借款，当事人约定以文兴家园Ａ栋项目部1单元501、601、801三套房屋或售房款作为还款；在实际履行过程中，案外人黄大松、黄元萍、庄照梅向原告交付购房款，原告将购房款954423元代被告欧金花偿还案外人黄大松的借款954423元，案外人黄大松的债权实现954423元，原告代欧金花履行义务后，有权行使追偿权，具有原告主体资格。2．原告与被告欧金花形成追偿法律关系。从协议内容来看，“因此还款而锦屏县项目部得不到售房款（资金）。投资人尹健初在锦屏县投资太多。让投资人尹健初不受到损失，我欧金花在2018年7月底之前拿现金来归还黄大松购买的三套（1单元501、601、801）房款。”该内容可以理解为，因锦屏县项目部1单元501、601、801三套商品房的售房款代欧金花偿还债务后，文兴家园Ａ栋项目部未能得到售房款，欧金花承诺在2018年7月底之前拿现金归还该三套商品房的售房款，由于欧金花在期限内未履行，原告有权主张权利；3．第三人欧阳克平、欧阳克勇、欧阳克林与锦屏县项目部之间形成抵押合同关系，由于锦屏县项目部是挂靠法律关系，锦屏县项目部无独立的法人资格，由其法人主张权利，是适格的原告；4．被告欧金花与第三人尹健初之间形成合伙法律关系；5.原告与被告之间是代为履行后的追偿法律关系。二、关于追偿权的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条，“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案，原、被告之间形成了追偿法律关系，原告同意被告以锦屏县项目部1单元501、601、801三套商品房的售房款954423元代被告偿还债务，该约定没有违反法律规定，对当事人具有约束力。被告欧金花在约定的期限内未偿还锦屏县项目部的售房款，已构成违约，应当承担向原告偿还售房款954423元的义务。原告主张被告偿还售房款954423元的请求，予以支持；原告主张被告支付资金占用费，按年利率6%计算，予以支持，资金占用费的起算时间应从逾期还款之日起计算，即从2018年8月1日起至还清借款本金之日止，对超出6%的资金占用费的部分，不予支持。三、关于《抵押还款协议书》抵押条款的性质问题。第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平的代理人主张，第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平签订的《抵押还款协议书》名为抵押实为保证的辩论意见，经审查，第三人欧阳克林等三人提供的抵押物是特定的，且权属具体明确，并非名为抵押实为保证的内容。对该代理意见，不予采信。四、关于抵押合同的效力及责任的承担问题。《中华人民共和国物权法》第十五条，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第四十八条，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”该法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，关于抵押合同的效力，应适用《中华人民共和国物权法》的规定，在未办理抵押登记的情况下抵押合同有效，但抵押权未设立。本案，第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平以共有财产为被告提供抵押担保，现有的证据不能证明其他共有人知道或者应当知道欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平为被告欧金花的债务提供抵押担保的事实，故欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平与锦屏县文兴家园Ａ项目部签订的抵押合同有效，但抵押权未设立，原告取得债权，并未取得优先受偿权；原告主张第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平在本金和资金占用费等范围内承担担保责任。经审查，第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平签订的抵押合同有效，应当在抵押财产价值范围内承担民事责任，原告的该项请求，对其在第三人提供的抵押财产价值范围的部分，予以支持。第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平在提供抵押担保的财产价值范围内承担责任后，有权向被告欧金花追偿。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告欧金花于本判决生效后十日内偿还原告贵州瑞丰房地产开发有限公司售房款954423元；二、被告欧金花于本判决生效后十日内支付原告贵州瑞丰房地产开发有限公司售房款954423元的资金占用费，以售房款954423为基数，资金占用费按年利率6%计算，从2018年8月1日起至还清售房款之日止；三、由第三人欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平在抵押担保财产价值的二分之一范围内对上述一、二项给付义务的不能清偿部分承担赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，综合各方当事人的上诉理由和答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.涉案《抵押还款协议书》的效力及性质如何？2.涉案抵押物未办理抵押登记，是否构成违约，应如何承担责任？关于焦点一，《中华人民共和国物权法》第十五条，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平以共有财产为欧金花提供抵押担保，其上诉提出未经共有人同意，但其他共有人均系共同生活的家庭成员，相互之间形成家庭成员的家事代理，故涉案抵押合同合法有效。关于焦点二，抵押协议有效，但协议生效不能直接产生抵押权设立的法律效果。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”涉案抵押物未办理抵押登记手续，抵押权未依法设立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因办理抵押登记需由双方当事人共同完成，故双方当事人均有责任。基于此，双方当事人应各自承担同等的违约责任，即欧阳克林、欧阳克勇、欧阳克平在其提供的抵押物价值的二分之一范围内承担赔偿责任，于法有据，应予维持。综上所述，贵州瑞丰房地产开发有限公司、欧阳克勇、欧阳克林、欧阳克平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计26688.00元，由贵州瑞丰房地产开发有限公司负担13344.00元、欧阳克勇、欧阳克林、欧阳克平共同负担13344.00元。本判决为终审判决。审 判 长 王家良审 判 员 欧阳平审 判 员 王山地二〇二一年六月十六日法官助理 刘光理书 记 员 杨正英