湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4866号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地。负责人：张友军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗琼，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘某某，男。被上诉人（原审原告）：刘某，男。委托诉讼代理人：赵琼，湖南俊彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙经济技术开发区裕盛渣土运输有限公司，住所地。法定代表人：张丽军。委托诉讼代理人：吴芸，男，系该公司员工。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘某某、刘某、长沙经济技术开发区裕盛渣土运输有限公司（以下简称裕盛渣土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.依法撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11774号民事判决第一项，依法改判；2.本案上诉费由刘某某、刘某、裕盛渣土公司承担。事实与理由：一、一审认定误工费依据不足，请求依法改判。刘某在事故发生前从事交通运输行业，该行业属于私营行业，误工费应该2019年度湖南省城镇私营单位从业人员交通运输、仓储和邮政业标准39615元/年计算，依据《湖南省高级人民法院》湘高法发[2019]26号文件第26条“误工时间一般根据受害人接受治疗的机构出具证明确定。赔偿权利人主张误工时间计算致定残日前一天的，应提供由医疗机构出具的持续治疗且休息的证明。证明确定的休息届满日晚于首次定残日的，计算至定残前一日。”本案中误工期限应当计算至定残前一日128天。即误工费应当认定为：39615÷365×128天=13892元。二、一审认定护理费依据不足，请求依法改判。刘某未提供护理人员身份信息、收入状况，因护理而造成的误工损失证明等证据，也未提供正规的护理费发票，如无法完善证据，护理费应当按城镇私营页居民服务业标准39552元/年计算。即39552÷365×30天=3250元。综上所述，一审判决事实不清、适用法律错误，请求二审查明事实的基础上依法改判。刘某某未向本院提交书面答辩意见。刘某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回保险公司的上诉请求。1.一审法院在查明事实的基础上，评估刘某从事合作物流运输工作，月收入标准为18000元/月，因没有提供相应的工资流水、身份证明及近三年的平均收入情况，一审法院在查明事实的基础上，依据司法解释的规定按照受诉地法院所在地相同或相近行业上一年年度员工平均工资及2019年度湖南省城镇非私营交通运输在岗职工年平均工资计算误工费事实清楚，适用法律正确。保险公司提出的依据湖南省高级人民法院法发26号文件，计算误工费没有法律依据，该事故以及一审判决是发生在此文件发布之前，且法院内部系统的一个执行性文件，不能对抗最高人民法院的司法解释；2.刘某实际的误工损失远远高于一审法院判决的损失诉额，为维护交通事故当中弱势方的合法权益，应按照一审法院判定的行业标准进行计算；3.关于护理费同误工费答辩意见。裕盛渣土公司辩称，同意一审判决。刘某向一审法院起诉请求：1、刘某某、裕盛渣土公司赔偿刘某因本次交通事故造成的各项损失196436.8元，保险公司在保险限额内优先承担赔偿责任，且精神损害抚慰金优先在交强险内承担；2、诉讼费由保险公司、刘某某、裕盛渣土公司承担。一审法院认定事实：1、2020年2月25日，刘某某驾驶登记在裕盛渣土公司名下的湘AH1590重型货车，与刘某驾驶的湘AD02954轻型货车相撞（搭载向海燕），造成刘某、向海燕受伤、两车受损。交警队认定刘某承担本次事故的主要责任，刘某某承担事故的次要责任，向海燕无责。2、刘某因伤住院治疗30天，用去医疗费41393.5元，裕盛渣土公司垫付了刘某20569.4元。经鉴定，刘某伤情构成十级伤残，营养期为90日，护理期为60日，后续治疗费10000元。3、投保人裕盛渣土公司将湘AH1590重型货车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元）以及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、刘某、裕盛渣土公司、保险公司确认：裕盛渣土公司承担1412.71元非医保用药费用，刘某所驾车辆损失为8万元。5、刘某父亲刘胜球，1950年10月8日出生。刘胜球由刘某在内的3个子女扶养。刘某儿子刘弈亨，2002年10月13日出生。6、裕盛渣土公司陈述：湘AH1590重型货车的实际车主是刘某某，登记车主是裕盛渣土公司，刘某某系将该车挂靠在裕盛渣土公司。裕盛渣土公司（甲方）与刘某某（乙方）签订的《长沙经济技术开发区裕盛渣土运输有限公司渣土车挂靠经营合同》载明：第一条挂靠方案甲方提供营运证件：车牌号：湘AH1590。乙方在挂靠期内每月向甲方及时交纳公司管理费和停车费，参照其他渣土公司统一按600元/月收取，乙方必须每月28号前预交下月管理费和停车费。第二条挂靠经营期双方约定：乙方的挂靠时间从挂靠车辆之日起，从2019年5月6日至交警部门规定的报废年限止。7、2019年9月19日，刘某（承租方、乙方）与湖南省增捷新能源汽车有限公司（出租方、甲方）签订的《新能源汽车以租代购合同》约定：第二条：甲乙方汽车租赁（1）乙方从甲方处租赁品牌车型车辆，共1辆。租赁车辆信息如下：江玲凯锐EV。（2）租期：本合同租期自首期款项到达甲方之日起算，共36个月。（3）租赁方式：以租代购（分期方式）：乙方支付前期费用，已含车辆上牌、车船税、GPS等费用，每月支付3900元分期还款费用，支付36期。首付款：60000元。湘AD02954轻型货车的登记车主系湖南康程劲供应链管理有限公司，刘某陈述其系该车的实际车主，其支付从2019年9月19日开始直至事发时的费用共计83400元（含首付款6万元，租金23400元）。另刘某陈述：施救费7000元中包含停放近半年时间的停车费（约20元/天）。8、向海燕出具《声明书》载明：其对本次事故受伤造成的损失不会起诉。一审法院认为，刘某某经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对本案事实进行答辩和对刘某、裕盛渣土公司、保险公司提供的证据进行质证的权利，一审法院依据刘某、裕盛渣土公司、保险公司提供的合法、有效的证据作为定案依据。一、刘某损失的认定。刘某认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;裕盛渣土公司、保险公司认为刘某主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：刘某误工期180日。刘某的损失应作如下认定：1、医疗费41393.5元；2、住院伙食补助费1800元(30*60)；3、护理费，经鉴定，刘某护理期60日；其由家人护理，可按2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元计算，故护理费为10983.45元(66816÷365×60)；4、误工费，经鉴定，刘某误工期180日；刘某住院30天，出院医嘱载明：加强休息，全休半年。一审法院认定误工期为180日；刘某提交了《新能源汽车以租代购合同》及湖南省增捷新能源汽车有限公司出具的《合作证明》（载明刘某2019年9月以租代购购方式购买湘AD02654车，从事合作物流运输工作，其月收入标准为18000元/月，2019年2月份发生交通事故后，其人一直休息，车辆也在维修），未提供《运输合同》、工资收入银行流水等充分的证据证实其最近三年的平均收入情况，可按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2019年度湖南省城镇非私营单位交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资86574元计算，故误工费为42694.03元（86574元/365×180）；5、交通费，刘某主张2000元，根据刘某伤情、住院时间和审判惯例等，一审法院酌情认定600元；6、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2020】29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元、全年城镇居民人均消费支出26924元），刘某应按城镇居民计算残疾赔偿金。故该项费用为79684元（39842*20年*10%）；根据湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条:“被扶养人生活费，应当按照受害人身份状况，适用城镇居民或农村居民标准计算。计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，被扶养人刘胜球、刘弈亨按城镇居民标准计算被扶养人生活费，故该项费用分别为9872元（26924*11年*10%/3）、1346元（26924*1年*10%/2）。故残疾赔偿金共计90902元；7、鉴定费2200元；8、营养费，刘某主张2700元，根据刘某伤情和审判惯例等，一审法院酌情认定600元；9、后续治疗费10000元；10、精神损害抚慰金，根据刘某承担事故责任等情况，一审法院酌情认定3500元。以上损失共计204672.98元。另刘某主张财产损失（车辆损失）费104778.8元（含施救费等7000元），刘某、裕盛渣土公司、保险公司协商确认车辆损失费用为80000元，刘某陈述施救费7000元中包含了该车停放近半年时间的停车费，无法区分具体费用明细。一审法院认为，刘某所驾湘AD02954轻型货车登记车主（即所有人）系湖南康程劲供应链管理有限公司。刘某通过以租代购方式从湖南省增捷新能源汽车有限公司租赁该车，事发之日仍在租赁期（租赁期为36个月）内，刘某除陈述外，未提供其他的充分证据证明其取得了该车辆所有权，该车登记车主即所有人亦未出具声明由刘某主张该车财产损失，刘某未合理解释刘某与湖南康程劲供应链管理有限公司、湖南省增捷新能源汽车有限公司三者之间的关系，故刘某就该车因本次事故造成的损失（含车损、施救费等）主张权利缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳支持。可另案主张权利。二、保险公司能否因承保车辆超载而免赔10%。保险公司认为，被保险车辆湘AH1590重型货车超载，违反安全装载规定，应当实行10%的绝对免赔率。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十一条、第十三条规定，保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》系由保险公司预先拟定的格式条款，其中约定：“第二章机动车第三者责任保险责任免赔率第二十七条：（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”实质上形成了对保险公司责任的免除，则保险公司应当对该免责条款尽到提示和说明的义务。本案中保险公司提供了免除保险人责任的上述免责条款、裕盛渣土公司盖章确认的投保单（含投保人声明：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》），且上述条款文字加黑，证明其已就就上述免责条款已对裕盛渣土公司等人履行了提示和明确说明义务，该免责条款对裕盛渣土公司等产生效力。刘某某驾驶车辆存在超载情形，故保险公司该意见成立，一审法院予以支持，即应扣减保险公司商业三者险范围内赔偿数额的10%。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘AH1590重型货车交强险的保险人，刘某的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。刘某承担本次事故的主要责任，刘某某承担事故的次要责任，向海燕无责。故交强险赔偿后的不足部分由刘某某承担30％的赔偿责任，刘某自负70％的损失。湘AH1590重型货车的实际车主刘某某将该车挂靠在登记车主裕盛渣土公司。刘某要求侵权人即挂靠人刘某某与被挂靠人裕盛渣土公司对刘某的损害承担连带责任，于法有据，一审法院依法予以支持。刘某的残疾赔偿金90902元、护理费10983.45元、误工费42694.03元、交通费600元、精神损害抚慰金3500元，合计148679.48元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向刘某赔付110000元；刘某的医疗费41393.5元、住院伙食补助费1800元、营养费600元、后续治疗费10000元，合计53793.5元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向刘某赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向刘某赔偿120000元（110000元+10000元）。刘某其余损失的30％即25401.89元【(204672.98元-120000元)*30％】由刘某某、裕盛渣土公司连带赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定，以及保险公司不承担鉴定费、裕盛渣土公司承担1412.71元非医保用药费用、机动车商业保险条款违反安全装载，实行10%的绝对免赔率的约定，保险公司商业三者险责任限额100万元内向刘某赔偿20788.99元（25401.89元*（1-10%）-2200元*30％-1412.71元），刘某某、裕盛渣土公司向刘某连带赔偿4612.9元（2200元*30％+1412.71元+25401.89元*10%）。裕盛渣土公司已垫付的20569.4元予以折抵后多赔了15782.5元（20569.4元-4612.9元-应负担的受理费174元）。为便于本案的执行，裕盛渣土公司多赔的15782.5元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给裕盛渣土公司。裕盛渣土公司就其垫付刘某的4612.9元以及承担的受理费174元可与刘某某另谋合法途径解决。故保险公司在商业三者险内最终应向刘某赔偿5006.49元（20788.99元-15782.5元）。刘某自负70％的损失即59271.09元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十一条、第十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限保险公司在判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿刘某因本次交通事故而造成的各项损失120000元；二、限保险公司在判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿刘某因本次交通事故而造成的各项损失5006.49元，支付裕盛渣土公司15782.5元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取579元，由刘某负担405元，由刘某某、裕盛渣土公司共同负担174元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是一审法院对刘某的误工费、护理费计算标准是否准确的问题。本案中，刘某提交了《新能源汽车以租代购合同》、湖南省增捷新能源汽车有限公司出具的《合作证明》等证据证明其2019年9月以租代购方式购买湘AD02654车，从事合作物流运输工作，但未提供《运输合同》、工资收入银行流水等充分的证据证实其最近三年的平均收入情况，同时，一审法院考虑其实际误工时间，按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2019年度湖南省城镇非私营单位交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资86574元计算其误工费并无不当，本院予以维持。刘某因交通事故受伤，由其家人进行了护理。根据鉴定结论，一审法院按2019年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元计算其护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费579元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄学里审判员姜文审判员张文欢二〇二一年六月十五日书记员 詹            雯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。