山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终877号上诉人（原审原告）：闫某，男，生于1972年2月11日，公民身份号码×××，汉族。        委托诉讼代理人：王某1，山西析成律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：山西阳城蟒河生态旅游有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地阳城县蟒河镇蟒河村。        法定代表人：柳某，任经理。        委托诉讼代理人：王某2，山西君宜律师事务所律师。        上诉人闫某因与被上诉人山西阳城蟒河生态旅游有限责任公司（以下简称蟒河公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闫某及其委托诉讼代理人王某1，被上诉人蟒河公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        上诉人闫某上诉请求：撤销阳城县人民法院（2021）晋0522民初638号民事判决，依法改判或发回重审。理由：1．本案被上诉人与山西皇城相府蟒河旅游开发有限公司系委托经营关系，被上诉人作为法人单位继续独立存在，继续享有蟒河旅游景区的经营利润，只不过经营方式发生了变化，不存在“客观情况发生重大变化，原被告已无法继续履行劳动合同”的情形，一审判决认定事实错误。2．被上诉人从未向上诉人送达《解除劳动合同书》或者《解除劳动合同协议书》。3．被上诉人给上诉人送达《解除劳动合同通知书》发生在上诉人向法院提起诉讼的当天，系非常明显的打击报复行为，一审判决认定该通知书的效力是错误的。4．一审判决所称的客观情况发生在2019年4月，一审以两年前的情形作为两年后解除劳动关系的理由是错误的。5．按照《劳动合同法》的规定，因劳动合同订立时的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行进行裁员，应当履行法定程序，未履行法定程序裁员系违法行为，不应得到法律支持。一审判决将被上诉人违反法定程序行为合法化是错误的。6．《劳动合同法》规定，因客观情况发生变化需要裁员，应当优先留用与本单位存在无固定期限劳动合同的职工，被上诉人解除与上诉人的劳动关系违反上述规定，应认定为无效。7．上诉人曾于2013年上班期间突发脑梗导致残疾，按规定被上诉人不得与上诉人解除劳动关系。8．本案被上诉人在解除劳动合同前未提前30日通知，亦未额外支付工资，违反《劳动合同法》第四十条的规定，应予撤销。9．被上诉人作出的《解除劳动合同通知书》发生在提起诉讼后，上诉人尚未来得及再次申请仲裁予以撤销，一审认定该通知书的效力，违反仲裁前置原则，违反法定程序。10.2021年1月、2月，是被上诉人的原因导致上诉人不能上班，根据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，被上诉人应当支付上诉人工资，一审不予支持的诉请是错误的。        被上诉人蟒河公司辩称：1．蟒河公司是在政府支持下进行的，是客观原因，是作为被上诉人无法抗拒的不可抗力。2.2019年3月20日各方签订委托开发协议，被上诉人是基于政策原因无法履行合同，而因为蟒河改制导致了被上诉人对其主要的经营业务无法经营管理，属于客观情况发生重大变化。3.2019年4月1日皇城公司接受蟒河公司，闫某没有再给被上诉人提供过任何劳动，经过一个月的过渡期，其后一直在皇城公司工作，与皇城公司已形成事实上的劳动关系，与被上诉人的劳动关系于2019年4月30日解除，后被上诉人多次与闫某沟通解除劳动合同未果，被上诉人又于2021年3月26日通知上诉人劳动合同于2019年解除，2019年11月的安置方案是经过政府参与，阳泰和皇城公司共同同意，并经过公示的，根据安置方案，安置范围内的人员，其劳动关系于2019年4月30日解除。4.2019年4月30日起上诉人没有给被上诉人提供过劳动，不应当支付工资。5．上诉人所谓的发生脑梗产生的残疾是其自己的原因，并非工伤，不适用劳动合同法关于工伤及职业病的规定。6．解除劳动合同是用人单位和职工双方均有的权利，不属于劳动前置的规定，上诉人对法律理解有误。        闫某向一审法院起诉请求：1．判令被告和原告签订无固定期限劳动合同；2．判令被告支付原告2021年1月、2月工资5000元；3．判令被告为原告补交2009年1月至2020年12月31日的养老保险；4．被告向原告返还军训费500元。        一审法院认定事实：原告于2009年到被告蟒河生态公司工作，原被告未签订劳动合同，被告收取原告军训费500元。2019年4月1日，阳城县阳泰集团实业有限公司、山西阳城阳泰集团竹林山煤业有限公司作为甲方，阳城县皇城相府（集团）实业有限公司、山西皇城相府文化旅游有限公司作为乙方，就委托开发经营管理蟒河旅游区事宜，共同签订了委托开发经营管理协议书。2019年4月1日，山西皇城相府蟒河旅游开发有限公司按协议接管了被告蟒河生态公司。从2019年5月起，原告的工资由山西皇城相府蟒河旅游开发有限公司发放，原告工作至2020年12月31日后再未上班。2020年11月8日，阳城县阳泰集团实业有限公司、山西阳城阳泰集团竹林山煤业有限公司作为甲方，阳城县皇城相府（集团）实业有限公司、山西皇城相府文化旅游有限公司作为乙方签订协议书，甲乙双方一致通过蟒河旅游区原社会招聘人员安置方案，该安置方案已公示并执行。2020年11月13日，12月16日被告两次与原告沟通安置方案事宜，原告不同意安置方案。2021年3月12日，被告给原告闫某送达了解除劳动合同书，合同书载明基于原被告劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经原被告多次协商变更劳动关系未果，被告多次告知原告前来办理解除劳动关系后续事宜，原告迟迟不来办理，通知原被告劳动合同已于2019年4月30日终止。        另查明，2021年3月8日，原告闫某向阳城县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2021年3月10日阳城县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲不字（2021）第10号不予受理通知书，决定不予受理。        一审法院认为，原告于2009年到被告蟒河生态公司工作，虽然原被告未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。本案中，2019年4月1日，山西皇城相府蟒河旅游开发有限公司与被告蟒河生态公司签订委托经营协议，被告蟒河生态公司作为主要经营业务的蟒河旅游景区由山西皇城相府蟒河旅游开发有限公司接管经营，原被告原劳动关系成立时所依据的客观情况发生重大变化，原被告已无法继续履行劳动合同，用人单位可以解除劳动合同。2021年3月12日，被告向原告送达了解除劳动合同协议书，原被告之间的劳动关系于2021年3月12日依法解除。原告主张订立无固定期限劳动合同的意见，因劳动合同已无法继续履行，本院不予支持。原告主张被告支付2021年1月、2月份工资的意见，因原告自2020年12月31日起已不在被告处工作，未正常付出劳动，原告主张没有事实和法律依据，本院不予支持。补缴社会保险不属于人民法院受理民事案件的范围，劳动者应向社会保险费征收机构申请解决。被告收取原告500元军训费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被告蟒河生态公司以军训名义收取原告500元费用应当返还。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十四项、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山西阳城蟒河生态旅游有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告闫某军训费500元；二、驳回原告闫某的其他诉讼请求。        二审中，上诉人提交了以下新证据：        1.2010年至2020年11月，被上诉人向上诉人发放工资的银行流水；        2．阳城县中医院病历及往来明细账单。        被上诉人质证称，证据1的银行流水无法看出是哪个单位给上诉人发放工资，我公司自2019年4月开始未再给上诉人发放过工资，不能证明劳动关系一直存续。证据2是复印件，真实性不予认可，该证据与本案无关，上诉人没有申请过工伤认定，不能据此认定为上诉人构成工伤。        本院认证意见：上诉人提交的证据1的真实性本院予以认定，但证据不能达到上诉人的证明目的；证据2与本案缺乏关联性，不予认定。        一审查明事实中，“2021年3月12日，被告给原告闫某送达了解除劳动合同书”有误，应为“2021年3月12日，被告给原告闫某送达了《解除劳动合同通知书》”，其他事实本院予以确认。        本院认为，本案二审的争议焦点为：1．上诉人请求与被上诉人签订无固定期限劳动合同有无事实及法律依据；2．一审法院在本院认为部分认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系依法解除是否适当，是否违反了法定程序；3．上诉人要求被上诉人支付2021年1月、2月的工资有无事实及法律依据。        关于焦点一，本院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，本案中蟒河公司自用工之日起满一年未与闫某订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与闫某订立无固定期限劳动合同。但本案中，因阳城县人民政府对蟒河旅游区的整合部署，蟒河旅游区现已委托山西皇城相府蟒河旅游开发有限公司开发经营管理，蟒河公司与闫某订立劳动合同时的客观情况已发生重大变化，现委托双方就蟒河旅游区原社会招聘人员出台安置方案，经与闫某协商，其不同意安置方式，蟒河公司与闫某之间就劳动合同的继续履行问题已产生争议，且蟒河公司已向闫某发出劳动合同解除通知书，在此情况下，一审未支持上诉人闫某要求与被上诉人蟒河公司订立无固定期限劳动合同的主张并无不妥，本院予以维持。        关于争议焦点二，本案上诉人申请仲裁时间为2021年3月8日，因不服仲裁机构不予受理的通知于2021年3月12日向法院提起诉讼，而被上诉人发出解除劳动合同的通知发生在2021年3月12日，一审法院在本院认为部分径行认定双方劳动合同于3月12日解除剥夺了上诉人就劳动关系解除问题进行救济的程序性权利，本院予以纠正，上诉人可就解除劳动合同的相关事宜另行救济解决，因本案上诉人的诉请中不包含解除劳动合同的相关主张，故其请求本案发回重审不予支持。        关于争议焦点三，本案双方当事人就劳动关系的继续履行已产生争议，而上诉人主张的2021年1、2月份的工资与双方劳动关系的继续履行或解除存在关联，本案中不宜作出认定，该请求可在解决双方劳动关系存续问题时一并主张，本院暂不作处理。        综上，一审认定事实清楚，裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人闫某负担。        本判决为终审判决。        审判长    马晋审判员    崔胜利审判员    王灵丽二〇二一年六月三十日法官助理    刘晓健书记员    闫云娣