江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0682民初6282号原告：江苏辉业集团有限公司，住所地：如皋市如城镇李渔路6号，统一社会信用代码913206827628245161。诉讼代表人：江苏山水律师事务所，系江苏辉业集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：蔡斌，系管理人工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：黄鹏，系管理人工作人员，特别授权。被告：马鞍山市亿丰投资发展有限公司，住所地：安徽省马鞍山市雨山区工业园佳达科技园406室。法定代表人：王尤赛。委托诉讼代理人：谭小辉，北京市盈科（南京）律师事务所律师，特别授权。原告江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）与被告马鞍山市亿丰投资发展有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法先适用简易程序，后转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辉业公司的委托诉讼代理人蔡斌与被告亿丰公司委托诉讼代理人谭晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辉业公司于2019年7月9日向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款36000000元及利息24000000元（具体金额待司法鉴定后明确）。2、本案受理费、保全费、保全保险费由被告承担。2021年1月22日，原告辉业公司变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款30367028.17元及利息（以30367028.17元为基数，自2015年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令原告就案涉工程折价或拍卖的价款在欠付范围内享有优先受偿权。3、本案受理费、保全费、保全保险费由被告承担。在事实和理由：2013年1月14日，原告通过招投标程序，与被告就马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标段工程签订建设工程施工合同，后因过重原因未能完成施工，至停工时，主体工程完工约30%。但被告就该工程尚有约3600万元工程款本金至今未付，另应承担逾期付款利息2400万元。经鉴定二期二标段工程造价为46867028.17元，被告尚欠原告30367028.17元。被告亿丰公司辩称，1、原告与被告确实存在建设工程施工合同关系，但是原告仅仅只是与被告就一期工程进行了竣工验收手续。但一期工程的工程款具体是多少，双方没有最终结算。二期工程中，原告违反了合同约定，擅自停工，后来一直没有复工，现在成为烂尾。2、原告在施工过程中，被告根据施工合同的约定，及时支付了相应的工程进度款，根据被告的说明，被告已经支付工程款为154892998.12元（一期、二期一标、二期三标合计），包括垫付的水电费。另外，在施工过程中，原告有关债务转入，被告帮助承担的费用合计为55022191元。该金额包含原告向如皋农商行如城支行2500万元的借款担保，借款担保是由被告的关联公司亿丰置业（南通）有限公司承担的。根据原告的书面承诺，直接在与被告的工程款中抵扣。原告欠缪日升1000万元的债务转让，代原告承担欠付江后礼等16人的工程款和劳务费，共计10022191元。还有一笔原告欠森马建材混凝土款，提供了1000万元的担保承兑。另外，原告实际收到被告的154892998.12元工程款的情况下，只开具了52200000元的发票，还欠发票157715189.12元。3、由于原告在施工工程中严重违约，擅自停工，给被告造成了巨大的经济损失，被告保留向原告索赔的反诉权利。4、由于原告仅仅依据工程造价鉴定意见书中的相关数额来推算被告所欠的工程款，被告认为该鉴定工程造价鉴定意见书由于相关鉴定资料不是很全面，在鉴定过程中对于鉴定机构要求提交、补交的材料十余项没没有补交，在鉴定过程中，虽然鉴定机构及原被告去现场查看，但这仅仅是肉眼观看，对于当时的现状完成的工程量是无法准确客观全面。而且在当时查看现场的时候，原告提交的二标图纸与现场查看的实际情况并不符合。虽然鉴定报告中说后来原告又提供了二期施工图纸的电子版，但被告印象中该电子版没有给被告质证。而鉴定报告鉴定意见书中说后来提交的鉴定报告电子版经过质证，被告没有质证过。因此，被告认为鉴定意见书在缺乏许多的工程造价必须资料的情况下，就仅仅依据设计图纸去做出结论，对被告是不公正的。因此被告认为原告的诉讼请求依据该份鉴定意见书，减去被告的付款，请求被告应当付的款项，事实不充分。因此原告的该诉讼请求不能得到合理的支持。5、对于原告要求主张建设工程款优先受偿权，被告认为由于原告所建的工程没有竣工，是半拉子工程，早已停工好几年了，其优先受偿权也早已过期。6、对于相关的案件受理费、保全费、鉴定费，由法院根据原告的诉讼请求、支持情况，依法决定。对于保全保险，被告认为不应当作为原告的损失向被告主张。经审理查明，2013年1月14日，被告亿丰公司向原告辉业公司发送中标通知书，确定辉业公司为马鞍山市亿丰环球商业中心项目二期项目二标段工程的中标单位。2013年1月16日，亿丰公司（甲方、发包人）与辉业公司（乙方、承包人）签订建设工程施工合同，约定亿丰公司将亿丰环球商业中心项目二期工程二标段发包给辉业公司施工。开工日期为2013年1月18日（具体以开工报告为准），竣工日期为2014年6月21日，合同工期总日历天数为520天，工程质量标准为合格。合同金额22797721.92元。专用条款第23.2条约定，本合同采用可调价格合同，按实结算。第26条工程款（进度款）支付约定，第一次付款：按工程主体±000顶板完成后，经审核后3个工作日内付所完成工程量的50%；第二次付款：工程主体结构十三层结顶后，经审核后3个工作日内付已完成工程量50%（包括以前所付的工程款在内）；第三次付款：工程主体结构封顶后，经审核后3个工作日内付已完成工程量50%（包括以前所付的工程款在内）；第四次付款：工程主体结构完成验收合格后，经审核后3个工作日内付已完成工程量60%（包括以前所付的工程款在内）；第五次付款：工程完工并具备竣工验收条件后，付经审核后3个工作日内已完工程量75%（包括以前所付的工程款在内）；第六次付款：工程竣工备案资料齐全后，付经审核后的报表造价的80%（包括以前所付的工程款在内），后90日内付到经审核后的完成工程量的95%（包括以前所付的工程款在内）；余款在办理竣工备案后并决算审计完成双方确认后（甲方收到乙方提交决算书三日内开始计算6个月内完成决算审计）一年内按季度平均余款分四次付清（不包括工程质量保证金）。合同还约定了其他事项。上述合同签订后，辉业公司进场施工。2013年1月2日，原被告就马鞍山亿丰环球商业中心二期工程召开总包协调会，并形成成会议纪要。会议纪要载明：1、工期：自桩基验收合格之日起，辉业承诺月星家具工期工日历天数300天，酒店及大厦工期总日历天数520天，北、南各3条轴线承台土方开挖（包括破桩头）结束为开工之日。2、工程保证金，一期项目结束将一期1000万元保证金转为二期项目保证金，一期工程结算留5%作为质量保修金，再留1000万元工程款作为二期保证金。月星家具按约定时间结顶返还500万元；酒店及大厦按约定时间结顶返还500万元。3、二期工程款付款节点：第一次付款节点更改为二期工程±0.000完成；其与付款节点仍按原施工协议书约定。每次付款节点前，辉业必须提前向亿丰提交完备结算资料，资料齐备且审计无误情况下，亿丰于7个工作日内付款。4、工期奖罚，二期工程进度若按本会议纪要工期约定提前15天完成，亿丰奖励辉业150万元，若工期进度延误，亿丰对辉业罚款500万元，辉业若工期延误，还需承担工期延误给亿丰造成的其他损失。5、工程造价结算方式：酒店、大厦及相应的地下室按一类取费，月星家具及其他部分按三类取费，酒店、大厦及相应的地下室工程经审计后的总造价税前下浮10%作为最终结算价，此造价结算方式须以二期工程工期考核为前提。6、亿丰将每月按辉业上报的施工进度计划进行月度考核，具体以双方签订的施工协议为准。2013年3月16日，原被告就亿丰环球商业中心项目工程进度事宜再次开会协商，并形成如下会议内容：1、购物中心、影视娱乐城、步行街定于4月20日左右进行主体验收。2、落实一期、二期工程进度安排，并经监理、建设单位认可。3、设计工程一切事宜均以书面通知并经授权人签字认可。4、土方施工方案与土建施工方案紧密结合。5、加强项目部管理，落实项目经理责任人，项目管理人人员责任分工。6、约束土方施工单位施工工期，尽快完成土方开挖。7、落实二期工程临时用电方案。8、四月初落实施工图纸。9、落实马住建（2013）52号文件相关内容。10、沟通协调好2012年9月28日关于安监站下发的停工整改通知书。2015年3月，案涉工程停工。2015年3月18日，原告辉业公司（乙方）与被告亿丰公司（甲方）签订马鞍山亿丰环球商业中心工程补充协议书，约定：1、乙方确保将已停工的二期工程于2015年3月25日前实现施工现场全面复工，2、乙方确保月星家具工程室内部分于2015年5月31日前全部完成；外墙、屋面、地下室等于2015年6月30日前全部完成。3、酒店及办公楼工程完成至地上五层包括墙体在内的主体结构（乙方不迟于2015年8月31日前完成），视为酒店及办公楼工程竣工并退回乙方履约保证金500万元，甲方付款比例按双方原合同执行。4、酒店及办公楼工程若甲方继续建设，甲乙双方权利义务仍按原合同执行，本补充协议第三条约定的工程履约保证金暂不退回。5、乙方若完成本补充协议第二条约定，甲方至迟于2015年7月10日向乙方支付75%的月星家具工程款，但乙方必须于2015年4月30日前向甲方提交报审资料齐备的月星家具工程竣工结算资料。6、乙方若完成本补充协议第二条约定后的150日视为月星家具工程竣工验收，甲方并退回乙方工程履约保证金500万元，但乙方须全力、全面配合甲方竣工验收工作。7、乙方若完成本补充协议约定的全部内容，甲方同意取消2013年1月2日双方会议纪要第4条对乙方的500万元罚款，否则，双方仍遵守该会议纪要第4条约定。8、本补充协议未涉及的权利义务，双方仍按原合同执行。9、甲方取消双方2013年元月2日会议纪要第2条再留1000万元工程款作为二期保证金的约定及执行。2015年年底，辉业公司全面撤出案涉工程。2016年3月7日，被告亿丰公司向原告辉业公司寄送通知函，就马鞍山亿丰环球商业中心二期（月星家居）工程要求辉业公司于2016年3月10日前安排队伍进场，全面恢复施工。该通知函发出后，辉业公司仍未进场施工。案涉工程至今未办理竣工验收手续。2018年7月9日，本院作出（2018）苏0682破10号民事裁定书，裁定受理对辉业公司的破产清算申请。并于同日作出（2018）苏0682破10号决定书，指定江苏山水律师事务所为辉业公司管理人。辉业公司管理人未在本院受理辉业公司破产清算申请后两个月内未就案涉合同是否继续履行向被告亿丰公司发函。2019年7月9日，辉业公司诉至本院，要求判如所请。审理中，经原告辉业公司申请，本院依法委托江苏省苏辰建设投资顾问有限公司对马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标段、二期二标段工程进行工程造价鉴定。2020年11月26日，江苏省苏辰建设投资顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书（征求意见稿），鉴定意见为马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标工程造价为154433170.18元，马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标工程造价为5522663.51元。经组织原、被告质证后，2021年6月8日江苏省苏辰建设投资顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定意见一（酒店及写字楼地下室属于马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标段），马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标工程造价为109456831.2元，马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标工程造价为46737961.48元。鉴定意见二（酒店及写字楼地下室属于马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标段），马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标工程造价为150672129.17元，马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标工程造价为5522663.51元。审理中，原、被告确认酒店及写字楼地下室属于马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标段。原告就上述两项工程鉴定一并缴纳鉴定费合计902920元。另查，就马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标工程，被告亿丰公司主张其已支付工程款17336210元，分别为：2013年1月28日836210元、2014年1月22日6000000元、2014年1月31日6000000元、2014年3月26日1000000元、2014年4月18日1000000元、2014年4月28日1500000元、2014年5月9日1000000元。原告辉业公司质证认为，对于2013年1月28日836210元不认可，责任主体应当是被告，不应由原告承担。对于被告提出的其余付款，原告辉业公司予以认可。针对原告辉业公司提出的上述异议，被告亿丰公司提供了如下证据予以佐证：2013年1月28日加盖辉业公司财务专用章的收款收据（编号002971），事由为亿丰工程二期二标段：综合技术服务费300000元、建设工程交易服务费12000元、印花税68375元、农民工两份保险273501元、安全生产责任险182334元。再查，审理中，辉业公司向本院申请财产保全并提供相应担保。本院审查后依法作出民事裁定书，裁定冻结亿丰公司名下的银行存款60000000元或查封其他等额财产。后本院依据该裁定依法对亿丰公司名下相关财产采取了保全措施。以上事实有建设工程施工合同、会议纪要、补充协议、通知函、付款凭证、民事裁定书、决定书及双方当庭陈述等证据在卷佐证，可以认定。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2013年1月16日签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将位于亿丰环球商业中心项目二期工程二标段发包给辉业公司施工，该合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告均应当按照合同约定履行各自的义务。上述建设工程施工合同签订后，原告进场施工，后于2015年3月左右停工，此后未再进场施工。在此情形下，双方均未通知对方案涉建设工程施工合同解除，案涉工程亦未办理竣工验收手续，可见案涉建设工程施工合同尚未履行完毕。2018年7月9日，本院作出（2018）苏0682破10号民事裁定书，裁定受理对辉业公司的破产清算申请。根据企业破产法第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续解除履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，原告辉业公司2018年7月9日进入破产清算程序，辉业公司管理人未在此后两个月内即2018年9月9日前向被告亿丰公司通知对方继续履行合同，故依据上述规定，案涉建设工程施工合同自2018年9月9日起解除。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，对于原告已经施工的建设工程，现有证据不能证明其质量不符合约定，故被告应当按照合同约定向原告支付相应工程价款。对于案涉工程已完成工程量对应的工程价款，审理中，经原告申请，本院依法委托经原告辉业公司申请，本院依法委托江苏省苏辰建设投资顾问有限公司对马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标段工程进行工程造价鉴定。2021年6月8日，江苏省苏辰建设投资顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书。该鉴定机构及鉴定人员具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论合理，对江苏省苏辰建设投资顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书本院予以采纳。根据工程造价鉴定意见书的鉴定意见，即鉴定意见一（酒店及写字楼地下室属于马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标段），马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标工程造价为109456831.2元，马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标工程造价为46737961.48元。鉴定意见二（酒店及写字楼地下室属于马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标段），马鞍山市亿丰环球商业中心二期一标工程造价为150672129.17元，马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标工程造价为5522663.51元。审理中，原、被告确认酒店及写字楼地下室属于马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标段。故应当采信鉴定意见一，即马鞍山市亿丰环球商业中心二期二标工程造价为46737961.48元。原告主张按鉴定机构第一次出具的鉴定意见计算工程造价，因鉴定机构第一次出具的鉴定意见系初稿，此后被告提出异议并提交相关证据，鉴定机构根据听证及双方举证质证后，对相关工程造价进行调整，并于2021年6月8日出具鉴定意见书，此鉴定意见书为本次鉴定的最终鉴定意见书，故应当采信2021年6月8日出具的鉴定意见书。被告对于鉴定意见书虽提出异议，但未提供相关证据予以佐证，对其提出的异议，本院不予采纳。对于被告欠付原告的工程价款如何认定，审理中，原、被告对于被告主张的已支付的工程价款中无争议的部分为16500000元，本院予以确认。对于双方有争议的付款即2013年1月28日836210元，本院认为，被告提交了2013年1月28日加盖辉业公司财务专用章的收款收据（编号002971），根据该证据，被告已出具收据并加盖公章予以确认，故此项费用应当纳入已付款处理。被告亿丰公司已付款应当认定为17336210元。案涉工程造价为46737961.48元，被告亿丰公司尚需给付原告工程价款29401751.48元。因案涉合同已于2018年9月9日解除，故原告有权要求被告支付上述工程款。关于原告主张被告支付自2015年3月1日起计算的利息的诉讼请求，本院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十八条对应付款时间的规定，原则上应以实际交付之日为应付款时间，未交付但申请结算的，以申请结算之日作为应付款之日，未交付也未申请结算的，以起诉之日为价款应给付之日。本案中，第一、案涉建设工程施工合同专用条款第26条约定了工程款（进度款）支付条件，即按工程主体±000顶板完成、工程主体结构结顶、工程主体结构完成验收合格后、工程完工并具备竣工验收条件、工程竣工备案资料齐全、办理竣工备案后并决算审计完成双方确认。但案涉工程于2015年3月因故停工，双方均未能举证上述合同约定付款条件已成立的形成时间，故被告的付款时间不能按照上述合同约定确定。第二、2016年3月7日，被告亿丰公司向原告辉业公司寄送通知函，就马鞍山亿丰环球商业中心二期（月星家居）工程要求辉业公司于2016年3月10日前安排队伍进场，全面恢复施工。但原告辉业公司接受上述通知函后，未有证据证明其进场恢复施工。也未有证据证明其进场恢复施工系因被告亿丰公司原因导致，自此时开始，可以认定其已实际行为表示不履行案涉合同。第三、案涉工程于2015年3月停工，2015年年底，辉业公司撤出案涉工程，2016年3月，亿丰公司通知辉业公司复工，且告知如不复工，则需承担违约责任，而辉业公司收到该通知函后仍未进场施工。此时，如果系因为辉业公司原因未能复工，则辉业公司自身存在违约行为，其无权向亿丰公司主张违约责任，即无权要求亿丰公司承担工程款利息；如果系亿丰公司原因导致辉业公司未能进场施工，辉业公司也应当及时主张权利，因案涉工程尚未竣工验收，亿丰公司是否需要支付工程款、工程欠款数额等基础事实尚未确定，亿丰公司在辉业公司向本院起诉之前客观也无法给付工程款。因本案中，双方对于停工原因各执己见，双方也未能提交证据予以佐证，对于未能停工原因无法在本案查清，但根据以上阐述，辉业公司主张从2015年3月起计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。第四，根据建设工程司法解释（一）第十八条规定的利息起算时间，案涉工程至今未竣工验收，现有证据也不能证明原告在起诉前向被告主张结算，故案涉工程价款利息起算时间为原告起诉之日，即2019年7月9日。关于原告主张其工程价款在案涉工程拍卖或折价的款项中优先受偿的诉讼请求，本院认为，建设工程价款优先受偿权行使期限为6个月，自工程价款应当给付之日起计算。本案中，案涉工程于2015年3月停工，2015年年底，辉业公司撤出案涉工程，2016年3月，亿丰公司通知辉业公司复工，且告知如不复工，则需承担违约责任，而辉业公司收到该通知函后仍未进场施工。自此时，原告辉业公司已完成的工程量已经确定，同时，辉业公司的撤场行为及经通知仍不复工的行为可以表明其已实际行为表示不履行案涉合同，案涉合同事实上处于终止履行的状态，就辉业公司已完成工程应当认定已交付亿丰公司，辉业公司自亿丰公司通知其复工的期限届满之日起即享有向亿丰公司主张工程款权利，相应的建设工程价款优先受偿权主张权利应当自此开始起算，即案涉建设工程价款优先受偿权起算时间应为2016年3月11日。原告于2021年1月主张，显然超过了主张的期限。故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张其保全保险费由被告承担的诉讼请求，该请求无法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，本院在另案（（2019）苏0682民初6280号）中一并作出处理，本案中不再理涉。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2004〕14号》第三条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号》第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告马鞍山市亿丰投资发展有限公司给付原告江苏辉业集团有限公司工程款29401751.48元及利息（以29401751.48元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以计算），于本判决生效后立即履行。二、驳回原告江苏辉业集团有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费237490元，由原告江苏辉业集团有限公司负担7550元，由被告马鞍山市亿丰投资发展有限公司负担229940元；保全申请费5000元，由被告马鞍山市亿丰投资发展有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交本诉上诉案件受理费237490元。审 判 长  李来忠人民陪审员  夏丽丽人民陪审员  陈克毅二〇二一年六月二十四日书 记 员  王树春