湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终993号上诉人（一审原告）：黄珍金，男，1966年3月18日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：李雨霞，湖南金凯华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李仲冬，男，1972年11月25日出生，汉族，住湖南省长沙市，系黄珍金的妹夫。上诉人（一审被告）：中铁二十五局集团第二工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道齐民路6号5幢3-4楼。法定代表人：纪青春，执行董事。委托诉讼代理人：何亮程，男，1986年7月11日出生，汉族，住湖南省衡阳市，系该公司员工。委托诉讼代理人：郑迎亚，男，1990年7月18日出生，汉族，住湖北省咸宁市,系该公司员工。上诉人（一审被告）：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦街道大坡村长韶娄高速办公室。法定代表人：魏刚，总经理。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。原审第三人：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：周建波。委托诉讼代理人：周峰，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人黄珍金、中铁二十五局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁二十五局二公司”）、湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称“长韶娄公司”）、原审第三人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称“湖南园艺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院作出（2020）湘0381民初3055号民事判决后，黄珍金、中铁二十五局二公司、长韶娄公司均不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黄珍金上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项，依法改判支持黄珍金的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程已于2014年9月交付，工程款利息应当自2014年10月1日起计算。上诉人一审起诉状注明“该项目已于2014年9月交付，长韶娄高速公路也于2019年6月竣工验收”。两被上诉人对此不持异议，2014年9月已符合支付工程款的条件，先后两次结算并支付了部分工程款，但因漏计未完全支付。故，工程款利息起算点应该是2014年10月1日，并应按当时的利率标准计算。上诉人考虑双方长期合作的情谊，才主动从工程交付满两年起与质保金一同起算利息，诉求自2016年10月1日起计息。一审认定从2019年7月1日起才计算利息错误。二、质量保证金实际上也是工程款，只是在结算时被截留，到期未返还，也应计算利息。质保金最长应该在工程交付满两年后（即自2016年10月1日起）返还并计算利息，上诉人每年都向长韶娄公司索要质保金，逾期返还质保金应当支付利息。三、上诉人提交的短信聊天记录中备注为“长15何计量”的机主即中铁二十五局委托诉讼代理人何亮程，真实性可以查证。对该记录的真实性何亮程并未否定，且上诉人提交的电话缴费发票上所显示的电话号码“客户姓名何*程”，与短信记录中的电话号码完全相符。中铁二十五局二公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、双方签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》明确约定乙方为湖南园艺公司，签订合同时黄珍金实际为湖南省园艺负责人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释规定，实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人。湖南园艺公司在履行合同过程中，黄珍金一直以现场负责人的名义出现，且双方合同约定乙方不得转包和分包，黄珍金主张其系实际施工人，未提供任何其他与湖南园艺公司是否存在转包、分包等证据材料，且其认为是挂靠。我司对于其与湖南园艺公司的关系并不知情，合同、计价、结算过程中湖南园艺公司均办理了盖章签字手续，我司没有转包也不是分包，其直接绕过挂靠人向未与其建立合同关系，且不知晓不认可其为实际施工人身份的我司主张权利，要求我司承担工程价款支付责任并支付工程欠款，没有事实和法律依据。二、我司与湖南园艺公司签订的合同并不涉及集水井，黄珍金在两次结算中都没有主张本案涉及的漏计工程量，反而在第二次结算已经达成一致的基础上，在时隔三年之后提出异议，两次单方要求推翻已方提出的结算金额，是不合理的。实际上双方在第二次结算中已经对双方所有漏计工程量达成一致处理意见，已经包含在第二次结算款中。因为，黄珍金清楚双方在合同已经约定由乙方申报竣工结算，我方只是进行复核、审核并报请业主审批，待业主计量支付相应工程款后，我方再进行支付。双方合同的工程量中并没有集水井，我司在过程中进行复核、审核，最终还需要业主的计量确认，而且我司对于其施工部分均是按照其要求上报，没有漏报其主张完成的漏记工程，所以其在第二次结算没有涵盖所有诉求的情况下仍然进行了签字确认，实际上是黄珍金认同此部分漏记工程款，我司没有付款义务。三、黄珍金所称的漏计工程量，业主单位从未认可，更未与我司对此部分工程量进行确认和结算，我司没有收到业主的此部分工程款，根据合同计量支付约定，我司对湖南园艺公司及黄珍金无相应付款义务。我司如实上报了漏记工程量，没有过错，也未获得任何其他利益。如我司承担责任，业主单位亦不会给我司重计工程量，也不利于纠纷的彻底解决，业主作为受益人，未将漏记部分工程款支付我司，判决我司承担连带责任有违公平原则。长韶娄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄珍金对长韶娄公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、作为发包人，本公司已经与中铁二十五局集团有限公司完成最终结算，不应随意扩大突破债的相对性要求本公司在该金额之外，再对黄珍金承担工程款项支付责任。（一）本公司已与涉案工程承包人完成了最终结算，该结算包含黄珍金诉称其所做的工程。黄珍金诉称的计量情况并非涉案工程的最终结算依据，经本公司与承包人均认可的审计报告才是最终结算依据，本公司与承包人之间就整体工程的最终结算包含黄珍金诉称其所做的部分工程结算。（二）本公司与黄珍金之间不存在合同关系，不应随意扩大突破债的相对性原则要求本公司直接对黄珍金支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条对发包人责任进行了限制，如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。一审法院并未查明本公司欠付承包人的工程价款数额，而是直接认定本公司作为工程最终受益人应当向黄珍金支付相应工程款，不符合上述司法解释规定。二、质保金不应由本公司支付。一审判决认定质保金由中铁二十五局扣留，却判决由本公司向黄珍金支付，没有事实依据。三、一审判决超出了黄珍金的诉讼请求范围，黄珍金诉请为支付工程款及利息，一审判决支付黄珍金工程价款及利息，还判决了支付工程质保金。四、遗漏了必须参加诉讼的当事人。涉案工程的承包人为中铁二十五局集团有限公司，其与本案被告中铁二十五局二公司均为独立法人，中铁二十五局集团有限公司应当参加诉讼。黄珍金对中铁二十五局二公司和长韶娄公司的上诉共同答辩如下：一、黄珍金作为实际施工人，有权向发包人中铁二十五局二公司要求工程款，黄珍金完成了涉案工程，黄珍金借用第三人的资质，直接与中铁二十五局二公司联系施工、计量、结算、自购原材料、租赁设备机器、组织农民工施工，并向农民工工资，实际履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，黄珍金有权以中铁二十五局二公司和长韶娄公司作为被告起诉。其次，借用资质的实际施工人，可以向发包人、转包人主张权利，通过案例检索，人民法院支持借用资质的实际施工人突破合同相对人，向发包人和转包人主张权利。新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条也明确作了规定，黄珍金作为实际施工人，有权起诉中铁二十五局二公司和长韶娄公司。二、一审已经查明黄珍金完成涉案工程量，且一直积极向中铁二十五局二公司和长韶娄公司主张工程款。虽然经过了两次与中铁二十五局二公司的结算，但漏记工程量没有计入工程金额，这个在涉案金额中可以明确证明。质保金本身属于工程款，黄珍金在追讨工程款的同时也是主张质保金，而且向中铁二十五局二公司和长韶娄公司讨要。质保金是工程款的一部分，在工程款未付的情况下，长韶娄公司作为发包人，对质保金也应当承担连带责任；三、本案没有遗漏必要诉讼参加人。中铁二十五局二公司和中铁二十五局集团是母子公司关系，是实际与发包人履行合同义务的相对方，并直接与发包人进行结算，一审庭审也已提交了全部结算的证据进行相应抗辩，在事实清楚，法律关系明确的前提下，法院不必然追加总包为第三人。四、结算后仍然欠付工程款，在施工合同无效的情况下，实际施工人有权要求折价补偿，长韶娄公司作为工程最终受益人，中铁二十五局二公司作为中标合同的直接受益人，在涉案工程已经完工的情况下，均应当对欠付工程款承担责任。中铁二十五局二公司对黄珍金和长韶娄公司的上诉共同答辩如下：一、一审中对于工程款的利息和质保金利息的认定正确，涉案工程项目是2019年6月份竣工验收，工程质保金无息返还是建设工程行业惯例，双方合同也约定无息返还；二、长韶娄公司与我司的结算是依据第三方审计报告作出，但该结算金额没有包含黄珍金所诉称的漏记工程，而我司在上报工程量办理结算过程中，是依据黄珍金的申请，向业主单位长韶娄公司主张过此部分的结算，但是业主单位长韶娄公司仍然依据审计报告进行了单方核减，并没有将此部分漏记工程量计量给我司，也更没有支付此部分相应款项给我司，即便按照业主单位长韶娄公司的结算金额，其对我司仍有工程款未支付，我司在计量、申报上没有过错，作为最终受益人的长韶娄公司，没有将漏记工程款支付给我司，而我司与黄珍金挂靠的湖南园艺公司的合同中，亦约定了我司的付款义务是以业主单位长韶娄公司计量和支付相应款项为前提，我司不应对没有计量、没有收到的工程款承担付款义务；三、关于质保金，我方认同一审法院的裁判意见；四、关于遗漏必要诉讼参与人的问题，因我司与长韶娄公司关于结算金额仅是对于黄珍金主张的未计量部分存在争议，对于双方已经确定的结算金额和付款情况没有争议，且我司是受中铁二十五局集团有限公司的委托，实际完成了本工程项目，因此我方认为没有遗漏必要诉讼参与人。长韶娄公司答辩称：中铁二十五局二公司并未将我司列为被上诉人；对黄珍金的上诉坚持我方上诉状意见，根据黄珍金一审提交的证据《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》第三条，质保金为无息支付，一审认定质保金不计利息无误。湖南园艺公司述称：1.黄珍金是涉案工程的实际施工人，但黄珍金未与湖南园艺公司办理挂靠手续，双方不存在挂靠关系；2.根据双方的付款单可知，黄珍金施工的项目与黄珍金和中铁二十五局签订的项目名称、工程内容、约定的工程款项都不一致，故黄珍金主张的工程款项与湖南园艺公司签订的合同工程项目无关。3.湖南园艺公司未经手涉案工程的任何手续和款项，不是本案适格的第三人，与本案无关。黄珍金向一审法院起诉请求：1、判令被告中铁二十五局二公司向原告支付工程欠款408145.8元及逾期利息79991.64元（暂计至起诉之日）；2、判令被告长韶娄公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：中铁二十五局二公司于2011年承包了长韶娄公司发包的长韶娄高速公路第十五合同段工程项目，2014年8月，将上述路段中的中央分隔排水工程分包给黄珍金施工，黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》，双方同时对工程劳务承包价格、质保金、工程结算、支付方式等进行了明确的约定。合同签订后，黄珍金按约组织人员和设备进行了施工。根据湖南园艺公司（黄珍金）的申请，2014年9月，中铁二十五局二公司结算确认黄珍金工程款845814元，中铁二十五局陆续支付给黄珍金部分工程款，计676651.2元，中铁二十五局扣留20%的工程质保金，计169162.8元。2017年7月，黄珍金认为存在工程项目错记和漏记，再次申请中铁二十五局二公司审计工程价款，经中铁二十五局二公司委托第三方进行的审计，作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》，结算金额为862182.7元。按照原设计图纸方案，以及相关施工合同，涉案的中央分隔排水工程（K87+000—K90+700）施工内容当中，包含160型横向管1030.8米（单价90.64元），包含315型横向管387.4米（单价232.51元），以及26个集水井（单价2007.1元）。上述施工内容，黄珍金已经施工完毕，并且通过长韶娄公司下发给中铁二十五局二公司的工程管理软件，向长韶娄公司申请对上述施工内容进行计量。但是，长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》当中，对于上述施工内容均未计量并计算在内。该审核报告中，根据中铁二十五局二公司的406号变更令和ZF05-24-013工程变更表，将K86+200—K90+700范围内的26个集水井进行负变更，扣减工程款计2007.1×26=52184.6元；根据工程变更令（工程编号：TJ15-388）对160型横向管，被告长韶娄公司只计量了48米，有982.8米未计量，计90.64元×982.8米=89080.99元。对315型横向管，长韶娄公司只计量了89.4米，有298米未计量，计232.51元×298=69287.98元。上列工程变更未计量的部分工程价款合计52184.6元+89080.99元+69287.98元=210553.57元。另查明：黄珍金不属于湖南园艺公司员工，湖南园艺公司对黄珍金与中铁二十五局二公司签订的合同加盖了公章，并授权黄珍金为工地代表。长韶娄公司委托中铁二十五局二公司向黄珍金直接支付工程款。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）本案黄珍金是否是涉案路段的实际施工人。一审法院认为，应当认定黄珍金为实际施工人。理由如下：首先，《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》合同签订双方为中铁二十五局二公司和湖南园艺公司，但黄珍金挂靠湖南园艺公司，借用其资质与中铁二十五局二公司签订案涉施工合同，湖南园艺公司作为被借用资质方，欠缺与分包人中铁二十五局二公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。其次，根据上述合同的约定，授权了黄珍金作为负责人处理涉案路段的工程，黄珍金掌握着施工设备、购买施工材料、组建施工人员并为其发放工资等，对施工工作有着实际支配权，应当属于实际施工人。再次，黄珍金掌握了涉及诉争工程的《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》、施工图纸、工程变更令、结算清单、支付款凭证等证据，足以证明涉案诉争工程为黄珍金开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务，而非合同签订方湖南园艺公司。（二）错记漏记的工程款以及工程质保金、日结工资是否应当返还。根据法院查明的事实，黄珍金按照合同施工的集水井、160型横向管以及315型横向管均存在未计量或者负变更的情形，黄珍金既然已经按照合同以及图纸施工完毕，并通过工程管理软件申请计量，则发包人长韶娄公司当然应当对该部分工程进行审计结算。黄珍金所称的（除图纸上的26座集水井之外）新建的6个集水井也存在漏计，但因其未提供施工6个新集水井的相关证据，且双方的合同以及图纸中并未约定建设，法院不予认可。综上，法院认为长韶娄公司应当向黄珍金支付未计量的工程款210553.57元，并支付工程价款利息。因为双方未对利息标准进行约定，法院依法按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，从建设工程交付之日起计算。经审查案涉工程2014年12月31日就已经建成通车，交付使用，但黄珍金在起诉状中确定的工程交付日期为2019年6月，故应当自2019年7月1日起计算利息。其次，关于质保金的问题。黄珍金主张返还工程质保金169162.8元，根据合同约定，双方在责任缺陷期满，最终交验后按建设单位返还情况无息支付；工程款结算是一次性验收竣工结算方式。本案中2014年8月底，黄珍金完成了工程施工，2017年7月中铁二十五局二公司与黄珍金进行结算，2019年7月，中铁二十五局二公司与业主公司长韶娄公司在工程竣工后进行了最终结算。虽然双方未提交工程竣工的明确日期和相关文件，但是两被告亦未主张黄珍金应承担缺陷修复工作，故法院认为，原、被告合同约定的工程缺陷责任期已届满经过，质保金返还的条件已达成，对于黄珍金要求返还质保金的诉讼请求予以支持。因双方约定质保金在缺陷责任期满后以无息返还，且黄珍金并未举证证明黄珍金已经向长韶娄公司申请退还质保金而长韶娄拒绝退还，故本案中不宜计算质保金利息。至于日结工资29218.05元，既未纳入黄珍金的诉讼请求，中铁二十五局二公司也未提出反诉，法院依法不予处理，双方可就此自行协商，协商不成的另行主张权利。（三）黄珍金能否向两被告同时主张责任。实际施工人依法可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。鉴于涉案工程已由黄珍金施工完毕并交付使用，涉案各方未提出工程经竣工验收存在不合格之处的主张，故黄珍金请求按照承包人与发包人的合同之约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中铁二十五局二公司作为承包人与发包人长韶娄公司进行了最终结算，因长韶娄公司未支付上述漏计项目产生纠纷，长韶娄公司作为工程最终受益人应当支付相应工程款。中铁二十五局二公司作为承包人，是与黄珍金签订合同的相对方，虽然双方合同违反强制性法律规定而无效，不影响黄珍金对其主张工程款；其次，黄珍金实际上是替代中铁二十五局二公司履行施工合同，而中铁二十五局二公司也是中标合同的受益人。故中铁二十五局二公司同样应在欠付工程款的范围内对黄珍金未受偿的工程款承担连带责任。湖南园艺公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，也非工程漏计的过错方，不予承担责任。综上，黄珍金要求中铁二十五局二公司和长韶娄公司支付错记、漏记工程款、退还质保金的诉讼请求，符合法律规定，法院依法部分予以支持；根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，一审法院判决：一、由被告湖南长韶娄高速公路有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄珍金漏记工程价款210553.57元，并自2019年7月1日起，以210553.57元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%（年利率）计算工程价款利息，直至工程价款支付完毕；二、由被告中铁二十五局集团第二工程有限公司对本判决第一项所确定的工程价款以及利息承担连带清偿责任；三、由被告湖南长韶娄高速公路有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄珍金工程质保金169162.8元；四、驳回原告黄珍金的其他诉讼请求。一审案件受理费3863.77元，由被告湖南长韶娄高速公路有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的申请执行期限为二年，即权利人应当自本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。二审期间，黄珍金提交一份证据：黄珍金的委托诉讼代理人李仲冬与长韶娄公司的刘雄辉聊天记录一份，拟证明黄珍金在十五标段的工程款中一起主张了质保金。中铁二十五局二公司质证认为，我方不是微信双方当事人，不发表质证意见。长韶娄公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，质保金并非长韶娄公司扣留，该微信聊天记录并未体现其内容针对的是质保金，并且李仲冬发送的文档名称为“项目部未支付黄珍金民工队款项”，付款主体应该是项目部，而非长韶娄公司。该聊天记录发生时，长韶娄高速还未竣工验收，不能证明已经达到了质保金的支付条件，聊天记录的相对人亦非长韶娄公司管理该项目的负责人，不能证明其有权答复相关事宜。湖南园艺公司质证认为，与湖南园艺公司无关联，不发表质证意见。长韶娄公司提交二份证据：证据一、《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》，拟证明涉案工程《竣工结算审定签署表》已经由发包人长韶娄公司、承包人中铁二十五局集团有限公司盖章确认。该竣工结算审核报告为涉案工程的最终结算依据，长韶娄公司与承包人之间就整体工程的最终结算包含对黄珍金诉称其所做的部分工程的结算。证据二、中铁二十五局集团有限公司和中铁二十五局二公司企业信用信息公示报告，拟证明该两公司均为独立法人。黄珍金质证认为，对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，中铁二十五局二公司是中铁二十五局集团有限公司全资投资的子公司，是关联企业。中铁二十五局二公司质证认为，证据一的补充附件有异议，没有我司的签字确认，对证明目的有异议，双方结算金额实际上是没有包含黄珍金所称漏记部分，此部分长韶娄公司进行核减，没有计量。对证据二的真实性无异议，我司是本项目实际负责施工的承包人，中铁二十五局集团有限公司将本项目全权委托我司负责，中铁二十五局集团有限公司实际未参与该项目的施工。湖南园艺公司质证认为，与我司无关，不发表质证意见。本院认证认为，黄珍金提交的证据无法核实其真实性，本院不予认定。黄珍金和中铁二十五局二公司均对长韶娄公司提交的证据二的真实性无异议，本院予以采信。黄珍金对长韶娄公司提交的证据一的真实性无异议，中铁二十五局二公司以其未在该证据的补充附件签字为由提出异议，因中铁二十五局二公司认可竣工结算审核报告，而该补充附件系竣工结算审核报告的组成部分，本院予以采信。经审理查明：一、长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》中《长韶娄高速公路第十五合同段工程台账审核明细表》子目314-3-a列有现浇C25砼集水井26座，子目314-1-a-1列有160型横向管1030.8米（16+16+16+436.8+109.2+374.4+62.4）;子目314-1-a-3列有DN315双壁波纹管387.4米（89.4+298），前述子目审核后对送审金额均未核减，并据此计入工程价款。二、湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目合同文件（第15合同段）列明的发包人为长韶娄公司，承包人中铁二十五局集团有限公司。合同协议书及中标通知书所列承包人或中标人均为中铁二十五局集团有限公司。中铁二十五局集团有限公司和中铁二十五局二公司均为独立法人。中铁二十五局二公司已将前述承包合同的施工内容实际完成，中铁二十五局二公司与长韶娄公司办理了工程结算，双方对相互之间存在建设施工合同关系及已实际履行均未提出异议。双方认可长韶娄公司尚有因法院查封冻结的50万元而未支付给中铁二十五局二公司。此外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、黄珍金是否有权向中铁二十五局二公司主张权利；三、中铁二十五局二公司和长韶娄公司是否应负案涉遗漏工程款的清偿责任；四、一审判决关于工程款及质保金利息的认定是否正确；五、一审判决是否超出了黄珍金的诉讼请求范围。一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。长韶娄高速公路第十五合同段签订合同协议书的承包方为中铁二十五局集团有限公司。中铁二十五局集团有限公司系案涉高速公路建设工程的合同当事人，一审法院未追加其参与本案诉讼，确有不当。但中铁二十五局集团有限公司实际未参与该项目的施工，中铁二十五局二公司亦表示中铁二十五局集团有限公司将案涉项目全权委托其进行建设，其系实际承包人，且中铁二十五局二公司实际完成了案涉工程建设，并与长韶娄公司进行了结算，其仅对黄珍金主张的未计量部分是否结算存在争议，对双方已经确定的结算金额和付款情况均无争议，足以认定中铁二十五局二公司系实际承包人。黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局二公司签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》并实际履行，其因诉争工程与中铁二十五局二公司形成权利义务关系，而与中铁二十五局集团有限公司没有权利义务关系。虽然中铁二十五局集团有限公司与中铁二十五局二公司均系独立法人，且招标和订立合同是以中铁二十五局集团有限公司进行，但鉴于中铁二十五局集团有限公司与中铁二十五局二公司系关联公司的关系，中铁二十五局集团有限公司与诉争工程没有权利义务关系，且本案法律关系明确。为减少当事人诉累，本院对长韶娄公司于二审过程中提出应当追加中铁二十五局集团有限公司参加本案诉讼的上诉意见不予采纳。二、黄珍金是否有权向中铁二十五局二公司主张权利。黄珍金借用湖南园艺公司名义与中铁二十五局二公司签订案涉施工合同，合同约定黄珍金作为负责人处理涉案路段的工程，黄珍金掌握施工设备、购买施工材料、组织施工并支付工资，且掌握了涉及诉争工程的《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》、施工图纸、工程变更令、结算清单、支付款凭证等证据，足以证明黄珍金实际履行了承建诉争工程的各种义务，系施工任务的实际承担者。同时，湖南园艺公司作为名义承包人没有亲自完成具体施工任务，其明确表示未经手涉案工程的任何手续和款项，且认可黄珍金系诉争工程实际施工人，黄珍金作为实际施工人依法可以向中铁二十五局二公司主张权利。中铁二十五局二公司提出的黄珍金绕过被挂靠人向其主张权利没有事实和法律依据的上诉理由不能成立。三、中铁二十五局二公司和长韶娄公司是否应负案涉遗漏工程款的清偿责任。首先，中铁二十五局二公司和长韶娄公司对一审判决认定的案涉遗漏工程价款210553.57元的真实性和数额均未提出异议，中铁二十五局二公司仅对结算遗漏原因和承担主体有异议。根据查明的事实，长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》中将160型横向管1030.8米，315双壁波纹管387.4米均已据送审数量和金额计算在工程价款之内，未作任何核减。诉争的遗漏部分集水井26座、160型横向管982.8米、315型横向管298米均已计入长韶娄公司应向中铁二十五局二公司支付的工程价款中。中铁二十五局二公司应当向黄珍金支付该款项。其次，质保金169162.8元系由中铁二十五局二公司在结算时扣留，中铁二十五局二公司应予返还。再次，中铁二十五局二公司和长韶娄公司均认可长韶娄公司仍有50万元工程款未支付到位，长韶娄公司作为发包人应当在该欠付范围内承担责任。四、一审判决关于工程款及质保金利息的认定是否正确。首先，黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》约定的竣工结算支付方式为，待业主计量支付后，中铁二十五局二公司支付至结算款的80%。该合同虽因借用资质无效，但其工程价款支付期限符合双方预期。长韶娄公司委托第三方于2019年5月22日作出《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》，2019年7月，中铁二十五局二公司与业主公司长韶娄公司在工程竣工后进行了最终结算。同时，长韶娄高速公路系于2019年通过竣工验收。故，一审判决认定案涉遗漏工程款应当自2019年7月1日起计算利息，并无不当。其次，黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》约定质量保证金10%，在完成合同内容并验收合格后返还7.5%,另2.5%待缺陷期满、最终交验后无息支付；农民工工资保证金8%待农民工工资发放签认表备案后无息返还，剩余3%经确认无农民工工资纠纷后返还；安全保证金2%在最终结算时无息返还。扣留的保证金169162.8元中，有84581.4元系质量保证金。案涉长韶娄高速公路已于2019年6月通过竣工验收，应及时返还。中铁二十五局二公司未及时返还，且迟延履行期间按银行利率计算的利息系法定孳息，黄珍金提出质量保证金应当计算逾期利息的上诉请求，于理不悖，综合考虑本案实际，本院认定该84581.4元质量保证金从2019年7月1日起计算利息。如上所述，中铁二十五局二公司应当向黄珍金支付案涉遗漏工程价款210553.57元并支付逾期利息，向黄珍金返还工程保证金169162.8元，并对其中84581.4元质量保证金支付逾期利息。长韶娄公司在欠付中铁二十五局二公司的50万元工程价款范围内承担责任。综上所述，上诉人黄珍金、长韶娄公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，上诉人中铁二十五局二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘乡市人民法院作出（2020）湘0381民初3055号民事判决；二、由中铁二十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黄珍金漏记工程价款210553.57元，工程保证金169162.8元，自2019年7月1日起，以210553.57元和工程质保金84581.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%（年利率）计算工程价款利息，至支付完毕；三、由湖南长韶娄高速公路有限公司对本判决第二项所确定的款项在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回原告黄珍金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3863.77元，由黄珍金负担363.77元，中铁二十五局集团第二工程有限公司负担3500元；二审案件受理费23182.62元，由黄珍金负担7727.54元，由中铁二十五局集团第二工程有限公司负担15455.08元。本判决为终审判决。审 判 员  任 莉审 判 员  朱卫平审 判 员  周 粤二〇二一年六月十八日法官助理  周 尧书 记 员  刘 欣