文书内容湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1193号上诉人（原审被告）：湖南省德利建设工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路489号万博汇名邸5栋1309、1310、1318号。法定代表人：金鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹开忠，男，1962年4月18日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：朱晓艳，湖南勤人坡律师事务所律师。原审被告：刘学，男，1970年3月15日出生，汉族，住湖南省宁乡市。上诉人湖南省德利建设工程有限责任公司（以下简称德利公司）因与被上诉人尹开忠、原审被告刘学建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人对本案承担责任是错误的。刘学在本案的行为不构成表见代理，上诉人无需对本案债务承担责任。1.刘学不是上诉人的员工，上诉人未授权刘学与上诉人签订相关合同和结算单据，且合同上的项目部公章也不是上诉人刻制和使用的。2.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中，被上诉人在一审中不仅未提交相关证据证明刘学在客观上具有代理权的表象，而且其在本次交易中未尽到合理审慎的义务，其主观上存在过错，不是善意的。二、一审判决上诉人支付被上诉人利息36,093元是错误的。1.被上诉人在起诉状中主张利息的计算基数是55,413元。即使按最后结算日期作为利息起算点，根据银行同期同类贷款利率和贷款市场报价利率（LPR），计算至2021年1月23日的利息也不是36,093元。2.涉案工程于2018年4月10日完工，质保期于2019年4月10日届满，并非一审判决认定的2018年9月26日。质保金2000元最迟退还日是2019年4月10日，在此之前质保金的利息不应计取。3.涉案合同无效，根据无效合同的处理原则，利息应当根据双方过错程度进行承担，而不是由上诉人单方承担。三、一审判决未支持上诉人要求被上诉人开具发票的抗辩意见错误。涉案合同虽然未约定被上诉人的开票义务，但是我国发票管理办法第十九条明文规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。因此，上诉人抗辩要求被上诉人开具发票具有法律依据。尹开忠辩称，一、德利公司应当就涉案工程款对答辩人承担付款责任。无论刘学与德利公司之间为何种关系，都不影响答辩人与德利公司之间承包合同的成立，都不能作为德利公司拒付工程款的理由。首先，在涉案合同上，刘学在发包人处签字并盖有项目部公章。在建设工程实务中，在承包合同上和结算单据上盖项目部公章系常规操作，而刘学代表德利公司与其他施工方也签署了多份同样盖有项目部公章的承包合同，并已经履行完毕。其次，根据德利公司的陈述，足以证明刘学系德利公司在涉案项目的负责人，负责项目的实际管理。再次，在德利公司与发包方湘潭高新集团有限公司签署的《建设工程造价编审确认表》中，刘学也是作为施工单位德利公司的代表签字确认结算价款。最后，德利公司直接向答辩人支付了部分的工程款。答辩人作为善意第三人，对公章的审查仅需尽到一般注意义务，以上诸多客观情形，让答辩人有理由相信刘学应当有权就涉案项目代表德利公司与答辩人签署承包合同。二、一审法院关于逾期利息的计算正确。双方在两份涉案合同中就工程款的结算支付时间已有明确约定，德利公司欠付工程款长达几年，答辩人有权按照《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，要求德利公司就欠付工程款按照同期同类贷款利率支付利息。答辩人在一审计算逾期利息时，在质保期满之前并未将质保金计算利息。利息的计算基数和起点是以实际欠款金额和应付款时间来计算，答辩人在庭审时已经提供了具体的计算表格给法庭。三、德利公司以未开具发票作为拒付工程款的理由不成立。首先，按双方合同约定，答辩人在本案中主张的工程价款并非含税价款，双方也并未将开具发票作为支付工程款的前提条件。其次，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者非主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。对此问题，最高人民法院已作出多个生效判例予以释明。再次，德利公司在合同履行期间已经支付了部分工程款，在支付过程中，德利公司也未以答辩人未开具发票为由主张先履行抗辩权。因此，德利公司以未开具发票为由拒付剩余工程款，缺乏事实和法律依据。综上，德利公司的上诉不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告刘学未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。尹开忠向一审法院起诉请求：德利公司、刘学支付尹开忠工程款55,413元及利息（利息以55,413元为基数，按同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，暂计算至2021年1月23日利息共计36,093元）。一审法院认定事实：德利公司系湘江防洪景观道路高新段堤防工程承包人，其又将该段施工承包给刘学个人。2016年12月15日，刘学持有“湖南省德利建设工程有限责任公司湘江防洪相关道路工程项目部”的印章以甲方身份与尹开忠签订《湘江防洪景观道路高新段堤防工程石材工程承包合同书》，该合同约定，尹开忠以包工包石材方式承包湘江防洪景观道路高新段堤防工程的河堤石材工程，中建梯级芝麻黑板材单价135元/平方米，梯级两端斜坡上芝麻灰板材单价110元/平方米，另补定了50厚芝麻灰根据板材大小分别为16元/平方米、18元/平方米，60厚芝麻灰95元/平方米，甲方按工程造价的90%支付尹开忠进度款，竣工交验后双方办理结算，并付清余款，留质保金2000元，质保一年。合同签订后，尹开忠进行了包工包料的施工，并在2017年5月26日、2017年9月26日与程杰三次办理结算共计545,413元（272,640元+162,071元+110,702元），结算单上同时加盖了合同签订时的“湖南省德利建设工程有限责任公司湘江防洪相关道路工程项目部”印章，以上款项结算前项目部财务人员支付了15万元，2018年12月31日项目部财务人员支付了15万元（应为10万元），2019年9月4日德利公司支付了14万元，2020年1月23日湖南省第三工程有限公司支付了10万元，现尹开忠以尚有55,413元工程款未付诉至法院，提出诉称所述之请求。另查明，该湘江防洪景观道路高新段工程已经在2018年4月10日全部完工。一审法院认为：德利公司将工程承包给刘学个人的合同以及本案所涉《湘江防洪景观道路高新段堤防工程石材工程承包合同书》均系违法转包、分包，违反法律的强制性规定，均属于无效合同。现尹开忠已经按照合同提供了劳务和石材，德利公司系工程承包方，其将该工程转包给刘学个人，不论德利公司与刘学之间的转包是否是公司内部转包，该合同上加盖项目部公章，且德利公司还通过公司账户向尹开忠支付了材料款，故尹开忠有理由相信德利公司、刘学均是合同相对人，尹开忠要求德利公司、刘学支付欠付工程款以及逾期付款利息，合理合法。德利公司辩称尹开忠应该为德利公司开具发票，合同中并未对发票事项进行约定，故该答辩意见不予采纳。质保期一年于2018年9月26日届满，尹开忠将已经收到的款项优先抵扣工程款，是对自身权利的合理处分，逾期付款利息，按照中国人民银行同期同类贷款市场报价利率以及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，尹开忠主张逾期利息截至2021年1月23日为36,093元，经法院计算核实，该金额合理合法，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月29日公布）第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：湖南省德利建设工程有限责任公司、刘学于本判决生效之日起十日内一次性支付尹开忠工程款55,413元及利息（利息计算至2021年1月23日为36,093元，之后以55,413元为基数，以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年1月24日起计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，减半收取计1040元，由湖南省德利建设工程有限责任公司、刘学承担。本院二审期间，被上诉人尹开忠向本院提交了建设工程造价编审确认表一份，拟证明刘学作为德利公司授权代表与发包方进行结算的事实，刘学实际系德利公司的代理人，进而证明刘学有权代表德利公司与尹开忠签署合同，进行结算。上诉人德利公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对尹开忠提交的建设工程造价编审确认表的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据能佐证刘学以德利公司的名义实际进行施工的事实。经审理查明，关于已付款项一审判决书写有误，2018年12月31日项目部财务人员支付了10万元，而非15万元。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、本案合同主体如何认定，刘学的行为是否构成表见代理，德利公司应否承担合同的付款义务？关于刘学与德利公司在案涉工程施工过程中的关系问题，德利公司称双方系转包关系，但并未提交任何证据予以证明。综合全案的事实来看，本院认为无论是对建设单位湘潭高新集团有限公司还是分包方尹开忠而言，刘学均是以德利公司的名义在进行实际施工，故应认定刘学系德利公司的代理人。从刘学与尹开忠订立的《湘江防洪景观道路高新段堤防工程石材工程承包合同书》来看，该合同的抬头和落款处，发包方均有刘学的签名并加盖了德利公司湘江防洪景观道路工程项目部公章，故对于分包方尹开忠而言，刘学在合同中加盖项目部公章的行为系代理行为，因项目部非独立的主体，其签署合同的效力应归于德利公司。即便德利公司未授权刘学代表公司对外分包工程，但基于刘学系项目负责人，一直以德利公司的名义进行实际施工的表象，尹开忠亦有理由相信刘学具有代理权，故刘学的行为构成表见代理，何况德利公司亦向尹开忠支付过部分工程款，应视为具有追认的意思表示，故德利公司应当承担合同的付款义务。因刘学未上诉，视为认可一审判决，故对一审判决双方共同承担支付责任予以确认。二、被上诉人尹开忠所主张的利息应否支持？根据双方合同约定：甲方按工程造价的90%支付乙方进度款，竣工交验后双方办理结算，并付清余款（留质保金2000元，质保一年）。本案双方于2017年5月26日、2017年9月26日办理了三次结算，故应付款之日为最后一次结算时，即2017年9月26日，此时刘学和德利公司的欠付款为395,413元（545,413元－150,000元）。因双方在合同中并未约定逾期付款的利息标准，故对欠付工程款利息依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。尹开忠所主张的利息计算中，后段部分的利率超出了贷款市场报价利率，且计算有误，本院经重新核算如下表：            序号              欠付工程款              时间              付款金额              计息天数              计息标准              累计应付利息                  1              393413元              2018.9.26              暂扣除2000元质保金              360天              4.35%              17113.47元                  2              395413元              2018.12.31              100000元              94天              4.35%              21604.70元                  3              295413元              2019.8.19                            229天              4.35%              29779.02元                  4              295413元              2019.9.4              140000元              15天              4.25%              30302.15元                  5              155413元              2019.9.19                            15天              4.25%              30577.36元                  6              155413元              2019.11.19                            60天              4.20%              31665.25元                  7              155413元              2020.1.23              100000元              64天              4.15%              32811.85元                  余              55413元                                                                            至2020年1月23日产生的利息累计32,811.85元，余款55,413元的后续逾期利息从2020年1月24日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述利息应由逾期付款方刘学、德利公司承担，上诉人认为双方均有过错，利息应由双方分担的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人德利公司要求被上诉人尹开忠开具发票的意见，因双方订立的合同中并没有约定开具发票的内容，亦未约定工程价款是否包含了税金，故本院对该上诉意见不予支持。关于本案适用法律的问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。对于一审适用法律的瑕疵，本院依法予以纠正。综上，德利公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初735号民事判决为：湖南省德利建设工程有限责任公司、刘学于本判决生效之日起十日内一次性支付尹开忠工程款55,413元及利息（利息计算至2020年1月23日为32,811.85元，之后以55,413元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月24日起计算至实际付清之日止）；二、驳回尹开忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元，减半收取计1040元，由湖南省德利建设工程有限责任公司、刘学共同负担1000元，尹开忠负担40元；二审案件受理费2080元，由湖南省德利建设工程有限责任公司、刘学共同负担2000元，尹开忠负担80元。本判决为终审判决。审 判 长 苏楚湘审 判 员 任 莉审 判 员 周 粤二〇二一年六月三十日法官助理 周 尧书 记 员 刘 欣