江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏12刑终110号原公诉机关兴化市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金祥，男，1978年4月13日生，江苏省兴化市人，汉族，高中文化，个体经营，住南京市秦淮区（户籍地：兴化市）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月8日被取保候审，2018年3月30日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。辩护人赵华山，江苏天炜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈权，男，1985年5月11日生，江苏省兴化市人，汉族，大专文化，个体经营，住兴化市（户籍地：兴化市）。因犯开设赌场罪，于2012年12月7日被兴化市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月5日被刑事拘留，因涉嫌犯妨害作证罪，同年5月12日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。辩护人陈正桂，系上诉人陈权之父。上诉人（原审被告人）周亚军，男，1988年11月2日生，江苏省灌南县人，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌云县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月3日被释放；因涉嫌犯包庇罪，于2017年4月21日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场和包庇罪，同年5月26日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。上诉人（原审被告人）庞广泉，男，1985年7月25日生，江苏省兴化市人，汉族，大专文化，无业，住兴化市开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2015年5月22日被解除取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪和包庇罪，于2017年7月4日被取保候审，2018年3月30日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。原审被告人袁某1，男，1990年1月29日生，安徽省明光市人，汉族，小学文化，无业，住安徽省明光市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审。原审被告人季秀兰，女，1961年5月26日生，安徽省滁州市人，汉族，初中文化，无业，住安徽省滁州市南谯区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，2015年4月10日被解除取保候审；因涉嫌犯包庇罪，于2017年3月22日、2018年3月22日被取保候审。兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控被告人刘金祥、陈权犯开设赌场罪和妨害作证罪，被告人周亚军、庞广泉犯开设赌场罪和包庇罪，被告人袁某1犯开设赌场罪，被告人季秀兰犯包庇罪一案，于2018年3月30日作出（2018）苏1281刑初37号刑事判决。原审被告人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月8日公开开庭进行了审理。江苏省泰州市人民检察院指派检察员高某出庭履行职务，上诉人刘金祥及其辩护人赵华山、陈权及其辩护人陈正桂以及上诉人周亚军、庞广泉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场被告人刘金祥于2013年2月27日以蔡某1名义向被告人陈权和夏某以126万元人民币购得陈权与夏某共同持股所有的泰州市某电子游戏有限公司70%股权。为规避游戏室放置捕鱼机的风险，被告人刘金祥、陈权计议更换法人代表，后通过被告人周亚军，安排被告人季秀兰担任该公司名义上的法定代表人，并于2014年2月11日经泰州市兴化工商行政管理局登记，将公司法定代表人从陈权变更为季秀兰。期间，被告人陈权要求被告人刘金祥购买余下的30%股权，未果。2014年1月至3月，公司放置8座和6座捕鱼机各1台供他人赌博。被告人刘金祥安排被告人周亚军管理公司财务、负责捕鱼机经营，被告人袁某1根据周亚军安排协助周亚军管理公司财务、捕鱼机经营，被告人陈权安排被告人庞广泉帮助监督公司财务、协助管理经营秩序。2014年3月11日下午，兴化市公安局检查该公司时查获并扣押2台捕鱼机。2014年1月22日至3月7日期间，2台捕鱼机经营获利共计人民币291625元，尚未分配获利。被告人刘金祥、周亚军、庞广泉于2017年4月至7月期间，先后主动至公安机关投案并如实供述了上述事实。被告人袁某1于2017年3月到案后如实供述了上述事实。被告人刘金祥于2014年通过季秀兰向公安机关共计退出人民币15万元。公安机关依法扣押赌博机二台。二、妨害作证被告人刘金祥、陈权在兴化市公安局2014年3月11日下午查获并扣押泰州市某电子游戏有限公司2台捕鱼机后，为逃避法律责任，指使被告人季秀兰、庞广泉、周亚军等人向侦查人员提供了虚假证言，妨害了司法机关正常的诉讼活动。被告人刘金祥于2017年5月主动至公安机关投案并如实供述了上述事实。三、包庇公安机关查获并扣押泰州市某电子游戏有限公司2台捕鱼机后，被告人季秀兰于2014年3月12日主动到公安机关承认自己为公司所有者，被告人庞广泉和周亚军先后于2014年4月和2014年6月到案后向公安机关指证季秀兰为公司所有者，帮助被告人刘金祥和陈权逃避法律追究。被告人庞广泉、季秀兰于2017年3月至7月期间，先后主动投案并如实供述了上述事实。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.物证、书证（1）兴化市公安局制作的物证照片，证实现场扣押捕鱼机的情况。（2）常住人口基本信息，证实六名被告人均已达完全刑事责任年龄。（3）泰兴鼓楼派出所出具的抓获经过，证实2014年4月24日抓获网上逃犯庞广泉。茅山派出所出具的归案情况说明，证实陈权、刘金祥先后于2017年4月5日和5月3日投案。周亚军于2014年6月18日投案后被治安处罚，2017年4月21日又投案。袁某1于2017年3月13日被传唤到案。季秀兰2014年3月12日投案后解保，2017年3月22日又投案。庞广泉2014年4月24日抓获，后解保，2017年7月3日又投案。茅山派出所出具的情况说明，证实2014年3月11日公安检查时发现某游戏室东侧暗房有二台捕鱼机赌博。次日法定代表人季秀兰自称游戏室老板投案，2014年8月15日移诉，2015年2月4日兴化检察院发函认为，季秀兰存在顶包嫌疑，建议撤回。2015年2月9日公安撤回后继续侦查，庞广泉到公安反映季秀兰系顶包。因季秀兰无法联系，案件搁置。2017年3月22日季秀兰到案。现已查明：游戏室实际老板为刘金祥和陈权合股经营。（4）庞广泉提供的39页帐单复印件，证实帐单上有“业务总结、机台总结、用户：管理员、时间”等字样。（5）周亚军工行卡查询记录。季秀兰、周亚军、夏某、陈权工行卡号、对应帐号的查询材料。刘某1工行取款签名单。蔡某1邮政卡记录。（6）苏果超市与陈权签订的单店租赁协议，证实2011年11月21日陈权向苏果承租场地开设某游戏室，时间从2012年1月至2018年1月。（7）企业法人营业执照、娱乐经营许可证，证实泰州市某电子游戏有限公司成立于2012年7月23日，系有限责任公司，法定代表人季秀兰。营业执照发证日期2014年2月11日，娱乐经营许可证发证日期2014年1月14日。转让协议书，证实2014年1月14日季秀兰与陈权、夏某、蔡某1签订转让协议，由陈权等人将某电子游戏有限公司转让给季秀兰经营，费用为180万元人民币。泰州市兴化工商局准予变更登记通知书，证实2014年2月11日，泰州市某电子游戏有限公司原法定代表人陈权，原股东陈权和夏某各150万元出资额，现法定代表人季秀兰，出资额300万元。泰州市兴化工商局准予变更登记通知书，证实2015年5月18日，泰州市某电子游戏有限公司原法定代表人季秀兰，原股东季秀兰，现法定代表人聂某，现股东聂某。（8）股权转让协议，证实2013年12月30日，夏某将其持有的某50%即150万元股权以人民币150万元转让给季秀兰。股权转让协议，证实2013年12月30日，陈权将其持有的某50%即150万元股权以人民币150万元转让给季秀兰。股权转让协议，证实2015年5月12日，季秀兰将其持有的某全部股权300万元以人民币300万元转让给聂某。（9）民事诉状，证实2013年7月26日，陈权曾起诉蔡某1。为2013年7月苏果超市向陈权发出的租金催交通知，陈权认为根据协议应当由蔡某1交纳。动漫城股份转让协议，证实2013年2月27日，陈权将某以人民币180万元总价为百分百股，转让70%股份给蔡某1，价格为126万元，蔡某1接手场地后需支付陈权前期90万元，后期36万元分期，半年内付清。陈权转让设备及所有与经营场地有关的物品。陈权承诺将所有证照及相关合同变更到蔡某1下。自合同生效，蔡某某享有场地管理经营权、人事权、财务管理、公关协调。陈权享有经营监督权、财务知情权，不得干扰蔡某1场地管理决策。（10）一般缴款书，证实季秀兰于2014年12月3日被暂扣110000元。兴化市公安局扣押清单、收缴物品清单、江苏省非税收入一般缴款书，证实季秀兰退出赃款人民币40000元，涉案赌博机已被收缴。（11）兴化市人民法院刑事判决书，证实陈权、夏某于2012年12月7日，因经营某游戏室设置赌博机均被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。2.辩认笔录、检查笔录和现场图、照片（1）兴化市公安局制作的辨认笔录，证实袁某1辨认出曾见过5号女子季秀兰，并称案发后在宿舍见过该女1次。辨认出见过6号男子庞广泉就是其在某游戏室上班时所在班次带班男子。季秀兰辨认出3号男子就是陈权。郑某1辨认出3号男子就是陈权。周亚军辨认出11号男子就是安排其至某游戏室工作的刘金祥。（2）兴化市公安局检查笔录、现场图、现场照片，证实2014年3月11日13时30分至14时15分，兴化公安局侦查人员对某游戏室进行检查，发现捕鱼机2台，并进行拍照以及对捕鱼机读数通过拍照固定。（3）电子数据，证实涉案2台捕鱼机读数情况。3.证人证言（1）证人周某1的证言，证实其2014年1月25日在某游戏室给捕鱼机上分，安徽姓季女接待，2台捕鱼机，6位和8位。四个老板合开,其中一个姓庞，老板不在是姓周的和姓袁外地人负责，陈权常来，估计是老板。老板是陈权和南京人，陈权找庞广泉照看。庞广泉有陈权帐目资料。游戏室由周亚军和小袁管理。小袁发给其1次工资。（2）证人邹某的证言，证实2013年其通过思园中介将兴化某别墅房租出，1年协议租金2万元。对方二人其只认识陈权，姓庞的签字。租期内有事都是陈权与其联系，不到一年陈权电话想跟其提前解约要退钱，其未同意。（3）证人郑某1（季秀兰丈夫）的证言，证实2014年春节后季秀兰要上班并离家。2014年3月通过周亚军得知季秀兰被兴化公安抓。其让侄子郑某2与其到茅山派出所交保证金并到泰州看守所接出季秀兰。2014年4月底季秀兰在安徽滁州二院开刀，周老板给其15000元。二个月后季秀兰说要带周亚军去兴化公安投案，刘金祥开车带我们到兴化遇到陈权等人，饭后陈权带周亚军、季秀兰上公安。2017年3月季秀兰称其交的2万元能要到，便与她坐郑某2车到茅山派出所要钱。季秀兰打扫卫生每月1500元。她说兴化某游戏室老板二个，其中一个是陈权。季秀兰肯定不是老板，她没钱。（4）证人朱某的证言，证实陈权某游戏室被查关门贴转让告示并称转证4万元。后李某1给其3万元现金1万元洗澡卡说有人想要，其交给陈权老婆。十天后陈权带南京女的来，其带她去文化局过户。（5）证人李某1的证言，证实聂某看中兴化一个要转让的电玩房，其通过朱某跟对方谈好4万元转让文化许可证。对方法人代表是50岁妇女，聂某与对方自己过户。其给朱某3万元现金和1万元洗澡卡。（6）证人顾某（陈权妻子）的证言，证实陈权2011年开某游戏室。朱某曾给其4万元，其交给陈权，陈权和他均未说什么钱，后才知是朱某朋友买风云执照的钱。当时陈权已将游戏室转给季秀兰。（7）证人郑某2的证言，证实周亚军通过其认识季秀兰。2013年周亚军带季秀兰到兴化游戏室做挂名法人代表。2014年3月其开车送季秀兰去处理兴化游戏室的事，陈权让季秀兰顶包，后告诉其季秀兰出不来了。一个月后陈权电话告诉其到兴化接季秀兰。其与叔叔郑某1同来，叔叔交2万元。刘金祥也打过电话找季秀兰。听季秀兰说过刘金祥在处理某的事。之后陈权转让某证时其送季秀兰到兴化，陈权给其1万元费用。2017年3月陈权要其联系季秀兰说兴化公安局的钱能拿到要季秀兰去拿。第二天其开车带季秀兰和郑某1到兴化遇到陈权，陈权让季秀兰到茅山派出所拿之前交的15万元，说拿到后给季秀兰3万元。季秀兰没拿到钱。（8）证人王某的证言，证实其通过庞广泉到风云上班，听说有三四个老板，其中一个姓陈。平时是小周、小袁负责。被关期间父亲王德山找陈权父亲要补贴钱，陈权父亲贴给其父亲1万元或2万元。是庞广泉、南京女老板和一个男的在场给的现金，是庞广泉打电话给父亲到西门一个饭店拿的。（9）证人蔡某1的证言，证实2013年听刘金祥说到兴化投资游戏室，跟陈权以160万元或180万元谈好某。后刘金祥打90万元到其邮政卡让其转给陈权。其不是老板。协议上字是刘金祥让其签的。2013年2月其代表刘金祥跟陈权签订转让协议。听说2013年下半年夏某关门之事。2013年陈权为苏果要房租之事起诉其共同支付房租。刘金祥跟陈权解决，陈权撤诉。（10）证人庞某的证言，证实陈权问其有无熟悉的人介绍到游戏室上班，其将庞广泉介绍给陈权到风云上班。2个多月后被查获，庞广泉被上网追逃抓获归案。庞广泉曾告诉其以前老板是陈权。（11）证人夏某的证言，证实2012年其跟陈权经营某游戏室因放赌博机被判刑，2013年准备转让并贴广告。后卖给刘金祥，蔡某1代表刘金祥与陈权谈。陈权说对方只肯收购70%即126万元，后陈权让其写授权委托书，他跟蔡某1签了70%股权转让协议。因其差陈权钱，结帐后陈权给其10多万元，所以当时其与陈权还有30%股份共54万元。2013年6月底7月初其15%股份转让给陈权。陈权付其现金，但法人代表未变更，后其曾去游戏室锁门。年底季秀兰出面办过户做法人代表。2012年被抓时有二台捕鱼机给玩家玩，还有二台放角落是坏的。二台好的被公安收缴，坏的没有。一起转给南京老板。2013年下半年陈权让其把游戏室东边隔断一个暗门放捕鱼机。陈权2017年3月20几号上午用陌生号码打电话约其见面让其说老板是季秀兰。2013年游戏室卖给南京方时有二台捕鱼机，一台8人一台6人。（12）证人罗某1的证言，证实2014年2月庞广泉带其到某游戏室护场，每月3000－4000元。2014年3月被查后庞广泉被拘出来给其1000多元工资补偿。法人代表季秀兰从没看到过。庞广泉带其在庞某家遇过陈权，介绍陈权是老板之一，陈权没说什么。周亚军和袁某1记帐并管理营业额、负责给2台捕鱼机上分退钱。游戏室周亚军或袁某1曾让其晚上把帐单送给庞广泉。听庞广泉说陈权是老板。（13）证人刘某1的证言，证实刘金祥是其弟弟，其于2014年3月14日，经刘金祥安排在游戏室北边工行，从周亚军卡上取款签名，将钱交给刘金祥。其不参与管理。有事与周亚军对接。（14）证人殷某的证言，证实其在某游戏室收银，内有两台捕鱼机。（15）证人周某2的证言，证实其在某上班，老板是谁不清楚。（16）证人刘某2的证言，证实2014年3月初经南京朋友介绍其和徐某1一起到风云上班，3月10日遇到老板陈权谈好工资2000元/月。（17）证人徐某1的证言，证实其于2014年3月初到某游戏室应聘上班，是个男的接待的。（18）证人蔡某2、李某2、张某、詹某、杨某、徐某2、吴某的证言，均证实2014年3月11日下午在某游戏室用捕鱼机赌博，共2台捕鱼机分别为6人座和8人座，1元换200分和1元换100分。4.被告人的供述和辩解（1）被告人刘金祥的供述和辩解，证实其跟陈权商定180万元转让。先付126万元，30%余款54万元跟陈权说等赚钱再给。后陈权跟其要余款54万元，其对陈权说前期赚钱都给他，所以他对经营关心，并安排庞广泉帮周亚军经营和监督。其要周亚军每天把经营情况给陈权看。购买时游戏室有2台捕鱼机分别是6座和8座，软件更新过。周亚军负责管帐和营业款，工资3、4000元/月。试运营期间其不想付54万元余款给陈权，陈权说不付钱他余下股份就不给了。正式运营期间陈权有30%股份并一直负责管理。好多上班员工都是陈权安排。其未写过承诺书给陈权承诺三个月内购买余下的30%的的股权。其与陈权共同经营后赚的钱尚未分配。陈权提出换法人。其通过周亚军安排季秀兰到兴化过户做名义法人，出事后季秀兰为其与陈权顶包。被查当天其联系季秀兰到兴化跟陈权对接，让她到公安承认是老板不要将其说出。其让刘某1从周亚军处拿回余额10多万元。季秀兰被抓后其到公安交15万暂扣款。还分几次给季秀兰交的。其不知她后来到公安要暂扣款。（2）被告人陈权的供述和辩解，证实2013年底其与夏某因经营开某被判刑后决定转让，谈了几次最后以180万转给季秀兰，分二次付清款才过户，游戏室转让给季秀兰但钱是刘金祥给，其与夏某平分，其叫刘金祥变更法人，后刘金祥带季秀兰到兴化变更她为法人，实际老板刘金祥，2013年转让70%股份给刘金祥，后其与刘金祥协商一致把余下30%股份也转让给他，他写承诺书给其内容是春节后付其30%的钱，后刘金祥54万一直没给。出事后刘金祥找其，还有夏某、季秀兰在场，刘金祥说公安找就说是老板。转让费180万是现金支付，一次120万、一次60万，只有这次串通。辩解其过户后其没股份，转让时游戏室没有捕鱼机，转让后其没再去过游戏室，没有和刘金祥计议安排季秀兰担任公司法定代表人，其没有参与游戏室经营管理，也没有安排他人到游戏室监督管理财务。（3）被告人周亚军的供述和辩解，证实某老板不是季秀兰。2013年底刘金祥告诉其在兴化开游戏室，叫其帮忙，每月3000元。其在刘金祥、陈权安排下带季秀兰到兴化某做名义法人，工资2000元/月。他防止以后被查让她顶包。陈权是幕后老板。其负责给玩赌博机客人退钱、记帐，帐单打出后其注明开支把帐单交庞广泉，庞广泉协调矛盾。其保管营业款。赚的钱交房租和水电费10多万元。2014年季秀兰在安徽滁州住院其给她15000元。刘金祥带季秀兰遇陈权办过户并安排其管帐和保管营业款，告诉其陈权也是老板，陈权安排人协调矛盾。刘金祥让其每天把帐单打印一份给这人。后陈权带庞广泉来，其每天早上打份帐单给庞广泉。庞广泉带给陈权。庞广泉不在就由罗某1带帐单给庞广泉。其招来袁某1与其倒班。有时也将钱交袁某1保管。收入用于发工资交房租及水电费未余多少也未结帐。其与袁某1一天隔一天打印帐单，到吧台拿每天支出，在打印单上写总收入减去支出就是当天营收情况。一个币0.5元，39页帐单中“8人捕鱼”和“鱼机6人”共赢利291625元。交房租10万多元。被查后刘金祥让其将卡上余款10万元给刘某1。刘金祥跟陈权谈购买时其看捕鱼机就在，旧的，一个8机位，一个6机位。陈权安排庞广泉上班，庞广泉招好几个员工，陈权应是老板之一也应知游戏室有二台赌博机。陈权通过庞广泉管理，小房间应当是陈权隔的。2014年季秀兰说其被通缉，她与老公、刘金祥带其到兴化自首。在兴化遇到陈权等人吃饭后其自首。从南京到兴化的车上刘金祥跟其讲到公安局让季秀兰先说她是老板，庞广泉在里面负责。出事前刘金祥跟其和袁某1说如出事说法人是季秀兰。季秀兰将她在公安讲的情况告诉其，不是刘金祥就是陈权让其按季秀兰讲的到公安自首。其投案前季秀兰说了她在公安交代的内容，陈权也要其自首后按她说的交代。（4）被告人庞广泉的供述和辩解，证实其是2014年1月经庞某介绍到陈权开的某游戏室，其在游戏室负责协调矛盾。游戏室是陈权和南京人合开。东面隔暗房有捕鱼机。陈权找其照看。周亚军每天从电脑把帐单打份给其带给陈权。其实际拿固定工资每月3000元都是周亚军发。交的39张帐单是风云游戏室从2014年1月22日至3月7日的。周亚军每天将帐单给其，其交陈权，陈权目的跟周亚军对帐，他看后将帐单给其留着。其交公安的帐单是原始帐单。陈权知道游戏室有捕鱼机，其上班时就有赌博机。帐单上也标明捕鱼机每天获利情况。陈权让其看住周亚军监督每天获利。周亚军是南京老板找来负责，其替陈权监督。陈权让其对外说已转给南京人。其提供的帐单与周亚军解读相一致，这收入就是8人捕鱼机和鱼机6人收入。帐单下字是每天总收入减去各种支出。2014年3月陈权用陌生号告诉其如抓到对公安说游戏室是季秀兰开的、是老板，还让其说是季秀兰找来，工资越少越好。被查后陈权要其顶罪说是管理人，季秀兰是老板。陈权让季秀兰投案。几天后陈权要其躲起来。其被抓后按陈权说的作伪证咬定季秀兰是老板。去年6月陈权叫其吃饭，季秀兰、周亚军都在，陈权说周亚军准备自首，要其和季秀兰将在公安说的告诉他。陈权和南京人是老板。陈权曾让工人到台北由季秀兰给工人发工资。被查当晚陈权要季秀兰顶包。陈权在台北万元补偿。（5）被告人袁某1的供述和辩解，证实其在某游戏室收钱充分退卡，兴化陈权是老板。2014年春节后周亚军让其到兴化上班3000元每月，与周亚军倒班，上分退钱。总帐每天从电脑管理系统打印出来，周亚军把帐和现金对后在上面签字确认并在帐单下方把上分多少钱、退币多少钱、开支多少钱、营利多少钱写下来。帐单上也有其字。被抓后半个月周亚军转帐给其工行卡1200元。员工说陈权是老板。在被查第二天或第三天晚上看到季秀兰他们在宿舍一楼说事。听说周亚军是他老板安排来上班。其工资由周亚军发，当时不到一个月2000多元。被抓时营业额存在其卡上6000多元，他让其转3000多元给他，余下3000多元留作其工资。“8人捕鱼”和“鱼机6人”共营利291625元。（6）被告人季秀兰的供述和辩解，证实2013年底周亚军让其到兴化游戏室挂法人名每月2000元。其认识陈权并办了过户，当时未说出事要顶罪。2014年3月11日周亚军要其到兴化处理被查的事，郑某2送其到兴化，当晚遇到陈权、庞广泉，陈权要其顶罪并让说还有庞广泉。陈权让其和庞广泉将口供说给周亚军听。2014年3月12日陈权送其到公安，其自首后被刑拘，经反复讯问公安怀疑顶包。取保后陈权告知游戏室地点等情况，公安再问时其能说清，后陈权让其和周亚军对好细节去自首。公安案件暂扣款是周亚军给其侄子去交，后陈权告诉其暂扣款能拿到让其到公安拿，并承诺给其3万元好处费。其没经手180万元现金交易，只签字过户。出事当天是刘金祥带其到兴化，他与陈权商量让其到公安顶罪。15万元是刘金祥缴的应是刘金祥出的。取保后公安传唤其不是跟刘金祥就是跟周亚军联系。他们安排车送其到兴化谈话。住院期间周亚军送15000元给其。陈权和刘金祥是老板。2015年过户是陈权打电话给郑某2，郑某2带其到兴化遇陈权变更过户。出事后陈权让其来发过工资。原审人民法院认为，被告人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉、袁某1在经营场所提供赌博机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪,且系共同犯罪。被告人刘金祥、陈权指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪，且系共同犯罪。被告人周亚军、庞广泉、季秀兰明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为均已构成包庇罪，且系共同犯罪。被告人陈权有前科，酌情予以从重处罚。被告人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈权、周亚军、庞广泉、袁某1在开设赌场共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人刘金祥、庞广泉、季秀兰自动投案，如实供述自己的罪行,被告人周亚军自动投案，如实供述自己开设赌场的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人袁某1如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人刘金祥退出部分违法所得，可酌情对其从轻处罚。综上，决定对被告人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉、袁某1减轻处罚，对被告人季秀兰从轻处罚，其中被告人袁某1、季秀兰符合缓刑适用条件，所在社区愿意承担帮教责任，故给予其一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第三百一十条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，对被告人刘金祥以开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；以妨害作证罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。对被告人陈权以开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；以妨害作证罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元。对被告人周亚军以开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；以包庇罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。对被告人庞广泉以开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元；以包庇罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。对被告人袁某1以开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。对被告人季秀兰以包庇罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人退出的违法所得人民币十五万元予以没收，上缴国库，未退出的违法所得人民币十四万一千六百二十五元予以追缴;查获扣押的赌博机二台予以没收。上诉人刘金祥上诉称，其未指使他人作伪证，不构成妨害作证罪；其所犯开设赌场罪一审量刑过重，请求予以从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见，并认为开设赌场罪前刘金祥、陈权、季秀兰等人即有通谋，赌场出事由季秀兰顶包，季秀兰亦构成开设赌场罪，刘金祥的行为不构成妨害作证罪。上诉人陈权上诉称，其公司股权已全部转让给刘金祥，刘金祥尚剩部分余款未付尽，其并非公司股东，亦未安排庞广泉监督财物，其未参与开设赌场犯罪；其没有与刘金祥商议让季秀兰担任公司法人代表，也没有指使他人向侦查机关作虚假陈述，其不构成妨害作证罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见，并认为即使陈权构成犯罪，在开设赌场、妨害作证共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，建议二审对陈权减轻处罚。上诉人周亚军上诉称，一审量刑过重。上诉人庞广泉上诉称，其仅是受雇佣的工作人员，在犯罪中所起作用较小，且其主动至公安机关交代了陈权的犯罪事实，并提供了重要证据，应充分考虑后对其从轻处罚。出庭检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律及量刑方面存在不当。陈权、周亚军在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯；周亚军归案后未如实交代主犯刘金祥的犯罪事实，依法不能认定为自首；根据刘金祥在共同犯罪中所处地位，即使认定为自首亦不应对其减轻处罚。二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉及原审被告人袁某1在经营场所提供赌博机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪,且系共同犯罪。上诉人刘金祥、陈权指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪，且系共同犯罪。上诉人周亚军、庞广泉及原审被告人季秀兰明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为均已构成包庇罪，且系共同犯罪。上诉人陈权有前科，酌情予以从重处罚。上诉人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈权、周亚军、庞广泉、原审被告人袁某1在开设赌场共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人刘金祥、庞广泉、原审被告人季秀兰自动投案，如实供述自己的罪行,上诉人周亚军自动投案，如实供述自己开设赌场的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人袁某1如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。上诉人刘金祥退出部分违法所得，可酌情对其从轻处罚。综上，决定对上诉人刘金祥、陈权、周亚军、庞广泉、原审被告人袁某1减轻处罚，对原审被告人季秀兰从轻处罚，其中原审被告人袁某1、季秀兰符合缓刑适用条件，所在社区愿意承担帮教责任，故给予其一定的缓刑考验期限。针对上述检辩双方的意见，本案归纳争议焦点后综合评判如下：（一）上诉人陈权的行为构成开设赌场罪且为从犯。经查，根据刘金祥、陈权的供述以及相关证人证言，陈权一方实质上仅转让了70%的股权给刘金祥，陈权仍是该游戏室的股东，又为推脱责任事先与刘金祥计议让他人做游戏室名义法人代表，经营期间其安排庞广泉参与管理及查看账目，上述事实亦得到了同案犯季秀兰、周亚军、庞广泉多次稳定供述的证实，特别是庞广泉提交了向陈权汇报的游戏室经营账单，证据之间能够相互印证，足以认定陈权参与了开设赌场的犯罪行为，构成开设赌场罪；鉴于游戏室的日常运作、每日进账均由刘金祥指使周亚军控制，收益亦悉数归刘金祥所有，直至案发陈权尚未获利，综合考虑全案事实可认定陈权在开设赌场共同犯罪中并非起主要作用，可以认定为从犯。（二）上诉人刘金祥、陈权的行为构成妨害作证罪。经查，根据刘金祥、季秀兰、周亚军、庞广泉的供述，安排季秀兰作为名义法人代表系刘金祥、陈权二人事前预谋，季秀兰并未参与，并非开设赌场的共犯，且在游戏室被查处后，刘金祥、陈权才商议并指使季秀兰至公安机关投案，其二人行为严重误导侦查，扰乱司法机关办案秩序，影响刑事诉讼的正常进行，其行为均已构成妨害作证罪。（三）上诉人周亚军在开设赌场共同犯罪中应认定为从犯。经查，周亚军虽系开设赌场犯罪的主要实行者，但其行为均听从于刘金祥的安排、授意，其受雇于刘金祥，获取固定工资，在共同犯罪中处于被支配地位，依法可以认定为从犯。（四）上诉人周亚军的行为构成自首。经查，周亚军主动至公安机关投案，并于当日交代了开设赌场的犯罪事实及全部同案犯，依法可以认定为自首。（五）对上诉人刘金祥可以减轻处罚，且其交待的部分内容亦是公安机关尚未掌握的，但不能适用缓刑。经查，刘金祥具有自首情节，一审综合考虑后对刘金祥减轻处罚属于法律规定适用范畴，鉴于法官自由裁量，二审予以认可；但本案刘金祥为逃避法律责任又实施了指使他人作伪证的犯罪行为，其主观恶性和社会危害性较大，不宜对其适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张荣明审判员  徐 佼审判员  陈 勇二〇一八年七月十一日书记员  李雪晨