贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2230号上诉人（原审原告）：贵州地质工程勘察设计研究院，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道5号。法定代表人：宋小庆，该院院长。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区都匀路30号。法定代表人：叶正兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪开益，男，1977年12月11日生，该公司员工。委托诉讼代理人：钟骑俊，男，1979年6月2日生，该公司员工。原审第三人：余林，男，1984年10月3日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原审第三人：陈小凯，男，1978年11月16日生，汉族，贵州省六枝特区人，住贵州省六枝特区。上诉人贵州地质工程勘察设计研究院（下称贵州地质研究院）与上诉人通号建设集团第一工程有限公司（下称通号集团一公司）及原审第三人余林、陈小凯建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州地质研究院上诉请求撤销原判第一项、第三项，改判号集团一公司向其支付工程款2720419.77元及按照一审判决的利息起算时间节点和利息计算标准支持相应利息。事实与理由，贵州地质研究院仅收到通号集团一公司支付的工程款4788000元，一审将通号集团一公司支付给贵州强辉投资有限公司（以下简称强辉公司）的电费、余林、陈小凯与案外人许阿亮、张天齐的借款均认定为支付给贵州地质研究院的工程款，从而认定已付工程款为6606000元是错误的。首先，双方合同约定工程款支付应付至指定账户，除生效判决认定强辉公司支付董贵勋的工程款4000000元外，贵州地质研究院未委托支付过其他任何工程款；其次，通号集团一公司提供的贵州地质研究院出具的《授权委托书》印章不清楚，即使该委托书真实，该委托并不包括授权相关人员对外借款支付到自己账户，且该相关债务与案涉工程无关，且与本案不属同一法律关系的情况下，该相关债务理应由余林和陈小凯自担，一审判决存在超审超判问题，存在明显错误，对于余林出具的《承诺书》，未经贵州地质研究院质证，不能认定其收到工程款1768000元；再次，电费没有证据证明与贵州地质研究院有关，且与施工期间不符，主张的保险费及代付材料款等均与贵州地质研究院无关，不应作为工程款进行抵扣；另外，余林、陈小凯向张天齐出具的金额分别为100000元、40000元、500000元的借条，加盖的“贵州地质工程勘察设计研究院贵定县迎宾大道与中山西路交叉口地下通道基坑边坡支付工程项目部”印章是否为贵州地质研究院制作，由于贵州地质研究院发现余林、陈小凯有伪造印章的事实，故申请对前述印章进行鉴定，但一审判决未准许是错误的。同时，一审鉴定费贵州地质研究院交纳费用150000元，一审判决存在笔误，只认定为100000元，亦应纠正。通号集团一公司上诉请求撤销原判，改判其不承担付款责任或将案件发回重审。事实与理由，一、北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出华证鑫诚价鉴（2020）020号工程造价鉴定意见书存在重大错误，不应作为定案依据。关于确定性意见结论错误，一是在工程计算书中单位工程概预算表中出现的锚杆钻孔的鉴定项目与贵州地质研究院边坡支护实际钻孔的施工工艺不符，该认定的单价有误，同时该签证单要素不齐，只有建设单位、监理单位及通号集团一公司签字盖章，并无分包方参与，不能作为鉴定材料提交，应重新认定无争议部分总额；二是污水泵由通号集团一公司独立完成，该签证单亦不能作为鉴定材料提交鉴定单位鉴定，该工程签证单也只有建设单位、监理单位及通号集团一公司签字盖章，并无分包方参与，亦不能作为分包方提供鉴定的材料。二、一审判决对不确定性工程造价认定错误。鉴定机构对双方存在争议的工程量单列为不确定性工程造价，该部分总计628440.8元，因此贵州地质研究院负有进一步的举证义务，一审判决直接采用该鉴定意见，显然事实不清。三、因本案为工程分包合同纠纷，而通号集团一公司与建设单位贵州强辉房开公司对工程造价未作结算，故应追加该公司参加诉讼。贵州地质研究院向一审法院起诉请求：判决通号集团一公司立即支付其工程款5392397.32元（以鉴定金额为准），并从2016年12月30日起以欠付的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%支付利息至全部工程款结清之日止。一审法院认定事实：2015年11月2日，贵州强辉房开公司将贵定县迎宾大道与中山西路交叉路口地下通道建设项目发包给通号建设集团贵州工程有限公司（以下简称通号贵州公司）施工，同月，通号贵州公司将该工程中的基坑边坡支护工程分包给贵州地勘院，合同价款暂定为4000000元，其中土石方按2004定额下浮8%计价。2015年11月，因通号集团一公司作为总承包人承接施工的贵定县迎宾大道与中山西路交叉路口地下通道项目需对基坑边坡支护工程进行专业分包，双方签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定分包范围为边坡工程设计图纸所示内容，计价方式为边坡及抗滑桩执行2004定额计价下浮23%，深基坑土石方按2004定额计价下浮8%计价，主材按同期市场价签证计不下浮。合同签订后，贵州地质研究院组织施工队伍进场进行了施工，余林主要负责工程施工，陈小凯辅助余林管理工程。陈小凯、余林与贵州地质研究院表面上是合作关系，按双方协议约定，陈小凯、余林所做的工程按4％交贵州地质研究院方管理费，实际上双方是挂靠关系。在施工过程中，陈小凯、余林于2016年9月15日将土石方开挖工程发包给案外人董贵勋施工，双方签订《土石方承包合同》。土石方工程完工后，贵州强辉房开公司、通号贵州公司、贵州地勘院、贵州地质研究院、董贵勋以及监理单位对该工程量进行了确认，土石方包干工程量确认为31000立方米。经审计单位核定，土石方工程总造价为2277820.01元，按照通号贵州公司与贵州地勘院的合同约定下浮8%后，工程款为2095594.41元。2018年2月8日，经贵州强辉房开公司、通号贵州公司、贵州地勘院确认，该工程价款为2090000元。经该院（2019）黔2723民初1019号民事判决和本院（2019）黔27民终2781号民事判决认定，董贵勋所做的土石方工程款为2004481.6（已下浮12％），贵州强辉房开公司已支付董贵勋400000元，扣减后董贵勋应得的工程款为1604481.6元。贵州地质研究院方在施工中至工程项目结束，通号集团一公司已于2016年11月3日至2017年4月27日，分5次支付贵州地质研究院工程款4388000元。在施工过程中，陈小凯、余林因工程的需要，于2016年4月30日至2017年2月8日共同或分别向通号集团一公司的财务人员张天齐以及通号集团一公司的材料供应商许啊亮借款共计1514000元。同时贵州强辉房开公司为第三人施工的工程代交电费174872.47元，余林从2016年9月19日起至10月22日止，分别向通号集团一公司借用部分钢管和扣件。贵州地质研究院承接的工程已于2016年11月19日验收合格，工程交付时间应确定为2016年11月30日。按照合同第24.3条约定，工程竣工验收后应当在28日内结算价款，但通号集团一公司未与贵州地质研究院进行结算。2017年2月15日，第三人余林向通号集团一公司出具承诺书，认可收到通号集团一公司支付的工程款5380000元（含代扣、代付的1768000元）。2017年3月2日，余林又向通号集团一公司的财务人员张天齐借款50000元。2019年9月4日，因催收工程款无果后，贵州地质研究院遂向一审法院起诉。诉讼过程中，贵州地质研究院向一审法院申请对涉案工程进行评估鉴定，经该院委托，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出华证鑫诚价鉴（2020）020号工程造价鉴定意见书，认定：1、确定性意见：工程造价为4784384.91元。2、不确定性意见：（1）无争议部分的安全文明施工费182689.15元，其中，安全防护措施费67608.21元；文明施工费33804.11元；临时设施费81276.83元。（2）有争议部分为425066.82元。（3）有争议的安全文明施工费20684.89元，其中、安全防护措施费7654.91元；文明施工措施费3827.45元；临时设施费9202.53元。一审另查明：通号集团一公司作为总承包人施工的贵定县迎宾大道与中山西路交叉路口地下通道项目已于2019年4月9日通过验收。诉讼过程中，一审法院根据贵州地质研究院申请，裁定冻结了通号集团一公司的银行存款6084683.77元。贵州地质研究院为此支出保险费6085元。通号建设集团贵州工程有限公司于2020年2月24日变更为通号建设集团第一工程有限公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应遵守并受其约束。2015年11月，贵州地质研究院与通号集团一公司双方签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定通号集团一公司将贵定县迎宾大道与中山西路交叉路口地下通道项目基坑边坡支护工程分包给贵州地质研究院施工，该合同是当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。现工程已完工并交付使用，合同已履行完毕，但双方对工程未进行最终结算。一、关于工程款的认定：合同约定贵州地质研究院完成的工程量经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出华证鑫诚价鉴（2020）020号工程造价鉴定意见书认定：1、无争议工程造价为4784384.91元。2、不确定性的工程造价为628440.86元（182689.15＋425066.82＋20684.89），按照合同18.2条的规定，该费用应由工程的承包人承担。因此贵州地质研究院施工的工程价款应为5412825.77元（4784384.91＋628440.86）。3、董贵勋完成施工的土石方部分，判决确认为2095594.41元。总计工程款应为7508420.18元（1、2、3项之和）。二、关于通号集团一公司支付贵州地质研究院工程款的认定：1、通号集团一公司直接支付贵州地质研究院公司为4388000元；2、第三人余林在2017年2月15日向通号集团一公司出具承诺书，认可收到通号集团一公司为其工程代扣、代付的款项1768000元（该款应含借款、材料、电费、借用的钢管扣件）；3、贵州强辉房开公司已支付董贵勋400000元（该款应视为通号集团一公司支付给贵州地质研究院的工程款）；4、2017年3月2日，第三人余林向通号集团一公司的财务人员张天齐借款50000元。总计支付贵州地质研究院工程款应为6606000元（1、2、3、4项之和）。贵州地质研究院起诉要求通号集团一公司支付工程款，符合法律规定和合同约定，应予支持，现贵州地质研究院应得的工程款为902420.18元（7508420.18－6606000＝902419.77），贵州地质研究院诉请多出部分，不予支持。贵州地质研究院诉请要求通号集团一公司支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，通号集团一公司应当承担逾期支付工程款的利息，其标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年1月1日起计算至所欠工程款付清时止。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、通号集团一公司在判决生效后十日内支付贵州地质研究院工程款902420.18元，并以未支付的工程款为基数，从2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至工程款付清时止；二、通号集团一公司于判决生效后十日内支付贵州地质研究院财产保全保险费6085元；三、驳回贵州地质研究院其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27196元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，合计132196元，贵州地质研究院负担52878元，通号集团一公司负担79318元。二审中，通号集团一公司提供了以下证据证实其主张，1、工程签证单情况说明及工程签证单（QZD0051号）。拟证明该独立基础抗浮地锚杆钻孔的单价，并非贵州地质研究院所施工的边坡锚杆钻孔的单价；2、工程签证单情况说明及工程签证单（QZD0047号）、现场植筋照片。证明是其所施工的主体剪力墙模板需要在抗滑桩上植14的螺杆加固模板而签订的单价。与贵州地质研究院无关；3、签证单情及主要材料单价审批表况说明、工程签证单（自编号31号）、主要材料单价审批表（自编号25号）、路口基坑回填现场照片、收据。证明两条主干道四个路口基坑渣石回填总方量为3200立方米的签证单及主要材料单价审批表由其独立完成，不能认定为贵州地质研究院的工程量；4、工程签证单情况说明及工程签证单（编号67号）、现场照片（后浇带钢筋砼挡墙、施工预留洞、塔吊预留洞）。证明该部分施工与贵州地质研究院关；5、工程量现场收方记录（自编1、2号）、工程签证单（QZD069、QZD028）。证明该两份工程签证单并无贵州地质研究院的签章，并非其所完成的工程量；6、贵定县城市综合执法大队保证金凭据、围挡材料款收据、围挡施工现场照片、围挡施工方案、班组结算单。证明围挡材料款是该公司购买用于安全防护的支付凭证，施工方案及围挡施工现场照片是其施工安全防护的证据，且已经支付完毕；7、说明。证明余林出具的涉案项目贵州地质研究院未完成的土石方挖运工作量600立方米,应扣减相应的工程量；8、处罚通知单、发文本。证明贵州地质研究院在涉案项目施工过程中偷工减料被监理及建设单位处罚2万元，此罚款理应在工程款中扣除。贵州地质研究院质证认为，1、从工程签证单以及情况说明不属于新证据，因为在鉴定机构工程鉴定意见书中既然涉及该证据，那么该证据就是在一审法院对鉴定材料组织质证时候已经质证。鉴定单位出具工程造价鉴定意见书前，向双方都发送过征求意见稿，对方的相关意见鉴定机构已经在鉴定意见书中进行了回复。该组证据是否应当作为计价依据，以及鉴定意见书确定的鉴定结论，是否正确，通号集团一公司应当一审时申请鉴定人员出庭，或重新鉴定，并非在二审时候对鉴定结论提出质疑，这种行为不是审判人员和代理人通过常识能够判断的。通号集团一公司的证明目的仅仅是其单方意见。没有专业机构的进行论证，不能作为定案依据；2、通号集团一公司主张部分签证单的时间与施工时间不符合的问题，因为工程施工中办理签证有一定的延迟，并非在施工时就直接办理签证，现实中后补工程签证单的情况很常见，不能以签证时间否定签证的真实性；3、通号集团一公司提交的证据在一审中贵州地质研究院已作为证据并将证据副本向其提交，该公司并未提出异议；4、通号集团一公司主张的措施费是定额组成部分，双方合同约定按照定额计价，不论该措施费是否发生，鉴定单位均以定额的计价原则，计取措施费，均符合定额计价的规则。同时，通号集团一公司作为总包单位，其缴纳安全文明施工费是合同义务，并不能否定合同计价原则。5、关于土方挖运量，土石方部分已经有生效判决予以确认，不属于双方争议范围；6、关于罚款，是通号集团一公司单方出具的处罚通知单，对贵州地质研究院没有约束力；7、工程签证单说明，出具时间是2020年12月12日，该证据应当属于证人证言，仅仅有该证据不能证明情况说明载明的事实。综上，通号集团一公司提交的均不是新证据，且在一审中已质证，不能作为二审定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是，案涉司法鉴定意见能否作为认定案涉工程款的依据；二是余林、陈小凯认可的款项及借支款应否作为支付工程款的依据；三是余林、陈小凯使用的项目部印章能否约束贵州地质研究院。关于问题一，本院认为，案涉司法鉴定意见应当作为认定工程款的依据。理由如下，首先，该司法鉴定系双方对工程价款存在较大争议后，双方同意由一审法院委托有权机构作出，该司法鉴定的委托符合法律规定，程序和实体均无证据证明存在不妥；其次，司法鉴定将双方存争议和无争议的部分分别进行认定，得出相应的鉴定结论，通号集团一公司主张检材存疑，但该相关检材经双方质证后提交，该实体处理并无不当，通号集团一公司主张相关部分工程由其实施，但并未提供充分的证据证实其主张，且与双方合同约定不符，同时，一审中双方就贵州地质研究院实施的工程部分，已提交有权机构进行鉴定，现其现主张该相关工程为其独自实施，显然理由不成立。故对其主张，本院不予支持。关于问题二，本院认为，余林、陈小凯认可的款项及借支款应当作为支付工程款的依据，根据现有证据，案涉工程由其二人实施，在工程实施过程中，已构成合同相对方的合理信赖，因此合同相对方有理由相信二人的收款行为和承诺能够约束贵州地质研究院，故其相应收款及因工程产生的借支款应当计入工程总付款，至于贵州地质研究院的内部管理问题，则不能约束外部的关系。关于问题三，如前述，余林、陈小凯为实际施工人，其二人在案涉工程实施过程中，对外代表贵州地质研究院开展工程相关业务，其在相关书面材料上加盖“贵州地质工程勘察设计研究院贵定县迎宾大道与中山西路交叉口地下通道基坑边坡支付工程项目部”印章，无论是否为贵州地质研究院制作，均不能否定其二人在实施前述业务中对外代表贵州地质研究院的事实，因此该印章的制作或批准，均不能得出对抗外部第三人的结论，如若存在对内责任追究，贵州地质研究院可另行向相关责任人主张相关权利。贵州地质研究院上诉还提到保险费等问题，但并未提供充分的证据证实其主张，故本院亦不予支持。综上所述，贵州地质研究院与通号集团一公司的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34047元，由贵州地质工程勘察设计研究院负担21162元，通号建设集团第一工程有限公司负担12885元。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年六月七日法官助理 裘文昕书 记 员 齐 雯