广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2573号上诉人（原审原告）：谭天勇，男，汉族，1977年9月11日出生，住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：陈立中，广东聚来律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁惠珊，广东聚来律师事务实习所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市大华拓展开发有限公司，住所地：广东省惠州市南坛西路17号家华湖景花园1层007号，统一社会信用代码：441300066686626。法定代表人：田金波。委托诉讼代理人：吴展宇，公司员工。委托诉讼代理人：冯竞超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟坤和，男，汉族，1972年7月8日出生，住址：广东省惠州市惠城区。上诉人谭天勇与被上诉人惠州市大华拓展开发有限公司、钟坤和建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18275号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审认定事实错误，适用法律错误，错误判决，依法应予纠正。理由如下：一、一审审查合同的效力，在确认总包施工协议无效的情况下，认定解除合同的善后协议是从合同也一样无效，是错误的。本案当事人之间形成了以下法律文书：1）《龙x庭工程项目总承包合同书》；2）《解除合同协议》及附件（结算单）；3）《工程退场协议》及《补充协议》；一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定《龙x庭工程项目总承包合同书》为无效合同。并认定以上解除合同协议、退场协议及补充协议为从合同也一样无效。上诉人认为，一审认定解除合同协议、退场协议及补充协议为从合同也一样无效是错误的。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。根据合同法的规定，“合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案一审认定解除合同协议、退场协议及补充协议为从合同，那就是合同的一部分。该三份文件，明明就是对合同无效（或者被上诉人解除、终止）后双方关于解决争议的约定条款。如果按照一审的逻辑，主合同无效，其后所签订的任何协议都无效，则无效的合同将处于无法善后的结局，这显然是错误的。本案应当根据合同法的以上规定，认定双方之间签署的解决争议的协议内容有效。二、《解除合同协议》及其附件的内容，是经过双方核算的处理结果，属于真实有效。一审选择性支持部分内容，是错误的。《解除合同协议》及其附件的内容是在被告不能取得施工手续的前提下，双方进行的结算。结算内容经过双方核算和协商，对原告方发生的实际费用和损失都进行了充分的评估，是双方真实意思的表示。钟坤和作为当时的法定代表人签名予以确认，一审法院在查明事实中也对此予以确认。之后双方虽再次签订了退场协议及补充协议，价款有所调整、付款条件有所改变，但都是在《解除合同协议》的基础上的变通和让步。一审判决以被告大华公司确认应返还的数额为依据只判令被告承担部分责任是错误的。既然法院确认了双方签署《解除合同协议》及其附件的真实性，双方已经对案涉争议达成了合意，被告凭什么可以选择性认可和不认可？法院居中裁判，又凭什么不以事实和证据为依据，采信被告一方之词？三、案涉项目无需再进行评估鉴定。被告申请鉴定又撤销申请。一审法院评议中，否认《解除合同协议》及其附件的效力，又以“原告不申请对已完成的项目进行评估鉴定”为由，对原告损失的主张不做处理，是错误的。一审法院引用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，却曲解司法解释之本意。本案中，不存在“损失大小无法确定”之情形，相反，双方对损失大小已经予以确认。一审庭审中，被告大华公司曾提交《工程造价鉴定申请书》，意图否定双方已经达成的结算。但其后大华公司撤回了申请。案涉项目的资料、临设等材料、已完成工程等已经在双方签署《工程退场协议》时一并移交给被告（见原告证据3），原告方既不占有工程及资料，双方对工程量和损失又已经过据实核算，因此原告方认为无需再进行工程量鉴定。四、钟坤和应当承担连带责任。钟坤和在《解除合同协议》上承诺其个人对以上债务承担连带责任，在《补充协议》上承诺甲丙方互保，明确表示对所欠债务承担连带、担保责任。一审以钟坤和是公司法定代表人的身份否认其个人应当独立承担责任是错误的，应当判令钟坤和对大华公司所负债务承担连带偿还的责任。五、一审审理程序混乱，请二审法院查明是否违法。一审在组织两次开庭审理后，又两次电话通知上诉人本人前往法庭接受调查，特别是第二次以核实原告签名是否真实为由传上诉人到法院，而实际所询问内容就是反复套问本人，上诉人认为这种调查存在问题。另外，据上诉人代理人所述，开庭时被告大华公司并未有对我方垫付资金做出确认，而一审判决书又表述被告大华公司确认“原告代其向……分别支付500000元、300000万元和……”这一结论从何而来？难道存在案外因素？上诉人对一审的程序合法性以及其公正性表示怀疑！请二审法院审查是否存在违法？综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决错误，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人惠州市大华拓展开发有限公司辩称：首先，我方认为一审法院的判决认定事实正确，适用法律正确，应维持一审的判决。第二，针对上诉人的上诉状提出两点意见：（一）本案所涉合同因上诉人无施工资质而导致合同无效，这就导致整个合同是全部无效，而并非部分无效。因此一审法院的判决和适用法律问题是正确的。（二）根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第三条规定，在建设工程施工合同无效的情况下，提出要求赔偿损失的一方具有举证的责任。因此，一审法院认定原告提供的证据不足以支撑其要求赔偿的数额，也是正确的。被上诉人钟坤和经法庭依法传唤，未参与本案二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告向原告支付保证金、垫付的费用、投入资金及损失赔偿合计8078000元及利息（利息按照年利率6%计算，从起诉之日起算，直至被告付清全部款项为止）；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月5日，原告（乙方、承包方）与被告惠州市大华拓展开发有限公司（甲方、发包方，以下简称“大华公司”）签订《龙x庭工程项目总承包施工协议书》，约定：由乙方承包甲方位于惠州市仲恺交警大队后面的龙x庭工程；工程规模：本项目总共建筑面积约3.2万平方米（以图纸实际建筑面积及修改变更图为准）；工程总造价：暂定约8000万元（按照图纸实施板、实际建筑面积进行结算）；工期：从甲方发出开工通知次日计起，（365日历天）至竣工验收。各期工程工期另行协商并签订补充协议；项目工程承包范围：具体为龙悦庭项目施工图纸范围和约定事宜的总承包施工。包括：本工程临建设施，土石方挖运，基坑支护，基桩，土建及室内安装工程、装饰工程（不包括二次装修）大厅、电梯走廊等公共部位装修、小区道路管网工程，照明，绿化和附属配套工程，电梯、消防、人防、防雷、管道煤气、智能安装、地下室通风排气工程，强弱电，发电机组及室外供水供电安装等本工程范围内的一切所有配房，工序，工程（不限于以上工程）直至验收向甲方交房、交门户钥匙；工程承包方式：本工程由乙方包工包料……；工程款结算方式：乙方完成主体工程封顶后，甲方预售、销售商品房的收入70%优先支付乙方实际完成工程量的85%……；工程造价结算：本工程甲方按实际建筑面积2600元/㎡承包给乙方。甲方不再给乙方支付任何费用；工程施工资金保证约定：乙方在签订合同三个工作日内，向甲方指定银行账户交付保证金伍佰万元确保承接该项目的专项资金落实到位，另外伍佰万元为乙方持股资金，乙方占钟坤和股权税后利润百分之十的股份，由游宏先生代持。此款用于代甲方支付工程办证、农民工保证金及管理人员工资等相关费用；双方的一般权利和义务明确如下：1、甲方权利义务和责任……（1）施工场地具备基本施工条件的要求及完成的时间；施工现场已经完成三通一平基本具备进场施工前提条件。……（8）保证金、投资款和工程款在2019年1月10日以前全部退还和支付乙方。……2、乙方权利义务和责任……（2）乙方向甲方免费提供6间装有水电的办公场所及其办公所需的一切设备，并承担费用。……（6）乙方负责甲方所有住工地人员的生活费用和办公设施。（7）乙方发甲方管理人员工资，最终结算时，甲方付给乙方。（8）乙方承担甲方原签定的施工合同（土方和基坑支护）的一切费用，并继续履行合同。基坑支护完工验收后，乙方必须先支付基坑支护壹佰万元正（￥1000000.000元）及土方部分款项。……。该协议书还对其他事项进行了约定。原告在协议书上的乙方法人代表（签字）处签名及摁手印，被告钟坤和在协议书上的甲方法人代表（签字）处签名及摁手印并加盖被告大华公司的公章。2018年6月26日，被告钟坤和出具《惠州市仲恺区龙悦庭项目承诺书》，内容为：“惠州市大华拓展开发有限公司与原告谭天勇签订有《龙x庭工程项目总承包》，现因股东对外转让项目，因此惠州市大华拓展开发有限公司提出解约并与谭天勇友好协定，自愿承诺赔偿解除谭天勇合同损失人民币：5000000.00元（大写人民币：伍佰万元整）。该费用包括：已投入的资金利息、前期协调费用、预期收益等，特此承诺。”该承诺书的承诺人处有被告钟坤和签名及摁手印，手写有“同意公章后补盖”的字样。原告亦在承诺书上签名及摁手印，手写有“同意此承诺”的字样。被告大华公司认为承诺书没有其公司盖章确认，均不予以认可，因其公司对承诺书不予以认可，才在2018年11月2日签订的《工程退场协议》中要求工程款、人力投资、资金投资等项目以见证方认可的第三方预决算公司出具的《结算书》金额为准。2018年6月30日，原告（乙方）与被告大华公司、钟坤和（甲方）签订《解除合同协议》，该协议载明：“甲方因不能按合同约定取得相关施工所需手续，导致工程施工不能正常进行，经甲乙双方友好协商，双方本着平等、自愿原则，就解除《龙x庭工程项目总承包》合同相关事宜达成以下协议内容：一、甲方退还乙方交甲方惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金人民币：6150000元；二、甲方退还乙方惠州市仲恺区龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币：1028000元（附费用明细确认单）；三、甲方退还乙方惠州市仲恺区龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币：1900000元（附费用明细确认单）；四、甲方同意赔偿乙方损失人民币：5000000元（详见赔偿损失承诺书）；……六、甲方同中国有色金属工业西安岩土工程公司深圳分公司签订的合同中，乙方垫付50万，甲方补给乙方，剩余其他费用由甲方承担与乙方无关；七、甲方同基础图档开挖班组签订的合同中，乙方垫付30万，甲方补给乙方，剩余其他费用由甲方承担与乙方无关；八、乙方与沉降观察班组签订合同中乙方已支付30000元，剩余费用由甲方承担；九、以上1-8项中甲方一次性支付乙方合同解除费用共计人民币14078000元；十、钟坤和个人对以上债务偿还承担连带责任。”协议还对其他事项进行了约定。原告提交的《解除合同协议》的原件和复印件的甲方法定代表人处有被告钟坤和签名及摁手印，乙方处有原告的签名及摁手印，但《解除合同协议》的原件没有加盖被告大华公司公章，而复印件加盖被告大华公司公章及书写有“公章以后补盖”的字样。原告称其与被告钟坤和在《解除合同协议》上签名摁手印，被告钟坤和在《解除合同协议》上手写“公章以后补盖”的字样，后被告钟坤和拿盖章的《解除合同协议》给回其。被告大华公司认为《解除合同协议》的原件没有其公司盖章确认，其公司无法确认谭天勇、钟坤和签名的真实性，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，退一步讲，即使谭天勇、钟坤和签名是真实的,《解除合同协议》原件首部和签字页的“甲方”均列明了“大华公司”和“钟坤和”两个主体，而且协议第十条中也写明“钟坤和个人对以上债务偿还承担连带责任”，由此可见《解除合同协议》有三方当事人，即大华公司、钟坤和与谭天勇，但是该《解除合同协议》原件中只有谭天勇、钟坤和两个个人签名，没有其公司盖章，因此该《解除合同协议》不成立，对其公司不具有约束力；对盖有其公司盖章的《解除合同协议》复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告未提交该证据原件。2018年11月2日，原告（乙方）与被告大华公司（甲方）、钟坤和（丙方）及案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司（见证方）签订《工程退场协议》，载明：“鉴于：1、2017年12月5日，甲方、丙方与乙方签订了《龙x庭工程项目总承包施工协议书》，约定甲方委托乙方为龙x庭工程的总承包施工单位，2018年6月4日，丙方与乙方签订了《补充协议》，双方就龙x庭工程总承包合同的有关条款进行了补充约定，2018年6月30日，丙方与乙方签订了《解除合同协议》，双方就解除龙x庭工程总承包合同事宜达成初步协议。为方便行文，以上《龙x庭工程项目总承包施工协议书》、《补充协议》及《解除合同协议》合称“原合同”；2、丙方愿意承担在龙x庭工程项目施工过程中产生的全部经济及法律责任。甲方和乙方、丙方经公平、公正、友好协商，就惠州市仲恺新区陈江街道仲恺大道旁“龙悦庭”项目工程退场事宜达成如下协议。……第二条：工程的清算费用。1、乙方同意甲方、丙方按照本协议约定向乙方支付清算费用暂定人民币1215万元以结清甲乙丙三方之间关于本协议龙x庭工程的全部债权债务。2、本条第1款约定的清算费用组成如下：①乙方支付的原合同龙悦保证金（含乙方向丙方支付的投资款）人民币615万元；②乙方已完成工程款、人力投资、资金投资、代甲方垫付资金（以收款方提供的收据及银行转账凭证为准）、协调费用、乙方聘请或安排的现场工作班组的费用或报酬等全部款项合计人民币300万元，最终金额以见证方认可的第三人预决算公司出具的《结算书》确定的金额为准；③解除原合同的违约金及赔偿损失共计人民币300万元；与龙x庭工程施工总承包有关的其他一切费用。3、甲方、丙方向乙方足额支行前述清算费用暂定人民币1215万元后（大写：壹仟贰佰壹拾伍万元），乙方不得再以任何理由、任何方式追究甲方的任何责任，亦不得要求甲方、丙方再支付其他任何赔偿、费用、款项、支出等。第三条：清算费用的付款方式。1、第一期款即原合同履约保证金（含乙方向丙方支付的投资款）人民币615万元全部由丙方返还给乙方，自2018年10月11日甲方、丙方、见证方等签订的《股权转让合同》约定的付款条件全部满足且丙方收到股权转让款后3个工作日内由丙方向乙方支付；2、第二期款300万元，自丙方向乙方支付上述第一期款后10个工作日内由甲方向乙方支付；3、余款，自甲方向乙方支付上述第二期款后10个工作日内由甲方向乙方支付。……。”原告在乙方处签名及摁手印，甲方处盖有被告大华公司的公章，被告钟坤和在甲方（签章）和丙方处签名及摁手印，见证方处盖有案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司的公章。被告大华公司对的该证据真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为原告没有提交协议中显示的附件。上述《工程退场协议》签订后，原告（乙方）与被告大华公司（甲方）、钟坤和（丙方）又签订没有落款日期的《补充协议》，载明：“经甲、乙、丙三方友好协商，本着平等、自愿的原则，就2018年11月1日三方签订的《工程退场协议》的相关事宜，达成以下补充协议，双方共同遵守执行：1、乙方实际应得解除合同费用合计为1315万元，此款为乙方净得款，不含税金。2、支付方式：其中1215万元按2018年11月1日双方签订的《工程退场协议》约定的时间支付，甲丙方互保。如若不付，则乙方有权按2018年6月30日与甲方、丙方签订的《解除合同协议》履行，并有权返回龙x庭工程项目。余下100万元，由丙方钟坤和个人在三年内（2021年11月前）不计息付清。3、原资料，临设等材料已经办理交接，与乙方再无关联。4、工程质量已验收交付，与乙方再无关联。5、如有其他协议与本补充协议有抵融，则按本补充协议执行。6、前述款项支付完毕，本协议作废。7、本协议一式四份，甲、乙、丙、担保方各执一份，双方签字生效。”该《补充协议》复印件上的乙方处有原告签名及摁手印，甲方处盖有被告大华公司的公章，甲方法定代表人处和丙方处有被告钟坤和签名及摁手印。被告大华公司对《补充协议》的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为原告未提交该证据原件。另查一，原告对其主张还提交了《惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金明细确认表》《惠州市仲恺区龙悦庭项目乙方代甲方支付款明细确认单》《惠州市仲恺区龙悦庭项目合同乙方费用明细确认表》等证据予以证明，其中，《惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金明细确认表》显示，日期2017年12月5日至2018年3月15日，共8笔合计6150000元；《惠州市仲恺区龙悦庭项目乙方代甲方支付款明细确认单》显示，日期2017年12月13日至2018年3月27日，共9笔（包括收款20000元、板房款40000元、支付土石方班组款300000元、支付基坑支护班组款500000元、沉降观测费30000元、18年元月工资59000元、代开发发工资20000元、工资39000元和工资20000元）合计1028000元，以上2张确认表和确认单的日期均为2018年6月29日，合同甲方确认签名处均签有“钟坤和”的名字及摁手印，并手写“公司公章后补盖”或“公章后面补盖”的字样；《惠州市仲恺区龙悦庭项目合同乙方费用明细确认表》显示，项目内容为模板、方条、空调、电脑、人货梯租金、电缆、水管、挖机费用、宿舍床架、项目管理及协调费用等等，合计2368176元，以上确认表日期为2018年6月30日，合同甲方确认签名处均签有“钟坤和”的名字及摁手印，并手写“公章以后补盖，经双方友好协商，所有列项共2368176元正，按人民币壹佰玖拾万元正（￥1900000.00元）结算”的字样。原告称上述均是被告钟坤和本人的签名摁手印，手写部分及日期是由被告钟坤和本人书写的。被告大华公司对各明细确认表，认为没有其公司盖章确认，均不予以认可，其他质证意见与《承诺书》的质证意见一致。另查二，被告大华公司提交的《企业信用信息》显示，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元人民币，成立日期：2013年04月22日，核准日期：2018年10月24日，股东为惠州市景祥隆置业发展有限公司和钟坤和，变更前法定代表人为钟坤和，变更后法定代表人为田金波。另查三，被告大华公司提交的《账户交易明细回单》显示，2018年11月8日至2019年1月25日期间，案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司代被告钟坤和（分别六笔，每笔1000000元）向原告转账支付返还龙悦庭项目工程履约保证金合计6000000元。原告确认收到上述款项。另查四，被告大华公司向一审法院提交日期为2020年4月13日的《工程造价鉴定申请书》，申请对原告已完成的工程进行造价鉴定；2020年7月28日，被告大华公司向一审法院提交《撤回工程造价鉴定申请书》。另查五，依原告申请，一审法院于2019年11月15日作出（2019）粤1302民初18275号民事裁定，裁定：一、冻结被申请人钟坤和的银行账户存款人民币8078000元。冻结期限为一年。二、查封被申请人惠州市大华拓展开发有限公司名下位于惠州市仲恺高新区旁的土地使用权［产权证号：惠府国用（2013）第130214xxxxx号］。查封期限为三年。三、查封被申请人钟坤和名下位于惠州市惠城区［产权证书号：粤（2016）惠州市不动产权第1××2号、第1××8号］及位于惠州市麦地黄田岗吊鸡沥xx花园Ｇ梯203房（产权证书号：Ｃ28xxxx）中属于被申请人钟坤和的份额。查封期限为三年。四、冻结被申请人钟坤和持有被申请人惠州市大华拓展开发有限公司的股权。冻结期限为三年。五、查封被申请人钟坤和名下的粤ＬＨ××××号小型轿车的车辆管理档案。查封期限为二年。以上冻结、查封的价值以人民币8078000元为限。另查六，一审法院依法向被告钟坤和公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等材料。庭审中，原告确认其没有建筑施工资质，并确认不返回龙x庭工程项目。被告大华公司称惠州市景祥隆置业发展有限公司系其公司的股东，其同意返还原告支付的保证金6150000元、原告代其向《土石方工程施工合同》《基坑支护总承包施工合同》分别支付500000元、300000元和沉降观察班组合同30000元、代其支付2018年元月工资59000元及代支付监理2018年2月工资20000元，合计7059000元；不同意原告返回龙x庭工程项目。经询问，原告称其进场后，拉了部分机械设备，有50工人进场，做了挖排水沟、下水道施工、平整土地、洗车槽等，搭建一排（约50-60米长）两层的活动板房作为工人宿舍，被告大华公司已经搭好有一排（约40-50米长）两层的活动板房，安装及装修费用由其支付，作为其和被告大华公司各自的办公室；其代被告大华公司支付了打桩、挖土工程工人工资、生活费合计850000元；后被告钟坤和称没有资金工程不做了，其就没有进行施工，不存在验收问题；其不申请对已完成的项目进行评估鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告大华公司、钟坤和双方约定《龙x庭工程项目总承包施工协议书》及《解除合同协议》等合称“原合同”。原、被告双方争议的焦点为：一、《龙x庭工程项目总承包施工协议书》《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》的性质与效力问题。二、原告请求两被告支付保证金、垫付的费用、投入资金及损失赔偿合计8078000元及利息理由是否成立问题。一审法院分析如下：一、《龙x庭工程项目总承包施工协议书》《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》的性质与效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案中，被告大华公司将涉案龙x庭工程项目发包给不具有相应建筑资质的自然人即原告进行建筑施工，双方由此签订的《龙x庭工程项目总承包施工协议书》，因违反了法律的强制性规定，应认定无效。在上述协议书签订后，原告与被告大华公司签订了《解除合同协议》，在该协议中，双方确认，因被告大华公司不能按合同约定取得相关施工所需手续，导致工程施工不能正常进行，由被告大华公司退还原告工程履约保证金6150000元，退还乙方投入的人力、财力、物资机械等费用合计2928000元，并赔偿乙方损失5000000元，以上合计14078000元。此后，原告又与两被告签订了《工程退场协议》《补充协议》，双方再次确认结算款为13150000元，并对款项的返还及支付时间、支付方式作出了约定，从上述协议内容可知，双方系对原《龙x庭工程项目总承包合同书》解除或终止履行的补充约定，而《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》作为《龙x庭工程项目总承包施工协议书》的从合同，因主合同无效，《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》亦应认定无效。二、原告请求两被告支付保证金、垫付的费用、投入资金及损失赔偿合计8078000元及利息理由是否成立问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，本案中，虽原告与被告钟坤和签订的《解除合同协议》中约定被告大华公司、钟坤和退还原告惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金人民币6150000元、龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币1028000元（附费用明细确认单）、龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币1900000元（附费用明细确认单）及赔偿乙方损失人民币5000000元，双方又在《补充协议》中约定如若不付，则原告有权按《解除合同协议》履行，并有权返回龙x庭工程项目，但因《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》均为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及该法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告大华公司将涉案龙x庭工程项目发包给不具有相应建筑资质的自然人即原告进行建筑施工，原告明知自己不具有相应建筑资质仍承接涉案工程，故，原告与被告大华公司对签订《龙x庭工程项目总承包施工协议书》的无效，双方均存在过错，各自应承担相应责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，原告主张的损失，其实质为因被告大华公司的违约行为给原告所造成预期利益损失的赔偿，违约责任的承担应坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，因原告仅提交了双方签订的《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》为证，而该三份协议对于损失金额的约定均不一致，原告亦未提交其他相关证据予以佐证。根据原告提交的现有证据并不足以证明其因合同无效导致的实际损失，且原告对其主张的损失，不申请对已完成的项目进行评估鉴定，被告大华公司对原告主张的损失金额不认可，因此，对于原告主张被告大华公司、钟坤和支付投入资金及损失赔偿，在本案中不作处理，原告可待证据充分，另行主张权利。至于原告主张的保证金及垫付费用，因被告大华公司对《惠州市仲恺区龙悦庭项目乙方代甲方支付款明细确认单》《惠州市仲恺区龙悦庭项目合同乙方费用明细确认表》中未确认的其他款项均不予认可，原告亦未提交有效证据予以证明该两份表所载明的款项均已实际发生，故一审法院不予确认。因被告大华公司称惠州市景祥隆置业发展有限公司系其公司的股东，其确认应返还原告的款项有保证金6150000元、原告代其向《土石方工程施工合同》《基坑支护总承包施工合同》分别支付500000元、300000元和沉降观察班组合同30000元、代其支付2018年元月工资59000元及代支付监理2018年2月工资20000元，合计7059000元，一审法院予以确认。原告对案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司代被告钟坤和向其返还龙悦庭项目工程履约保证金合计6000000元的事实无异议，一审法院予以确认。故原告主张被告大华公司支付保证金、垫付费用的诉讼请求中超过1059000元（7059000元－6000000元）的部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告请求被告大华公司按年利率6%支付利息，于法无据，一审法院不予支持。被告大华公司应向原告支付以1059000元为基数，从起诉之日（即2019年10月30日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止的利息。被告钟坤和原系被告大华公司的法定代表人，原告请求被告钟坤和支付其的上述款项及利息，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。被告钟坤和经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，不影响本案审理，依法应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市大华拓展开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭天勇支付保证金、垫付的费用合计1059000元及利息（计算方式：以1059000元为基数，从2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）。二、驳回原告谭天勇其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68346元，保全费5000元，合计73346元（原告已预交），由原告谭天勇负担56015元，被告惠州市大华拓展开发有限公司负担17331元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，惠州市大华拓展开发有限公司、谭天勇、钟坤和于2018年11月2日签订《工程退场协议》约定：“丙方（钟坤和）愿意承担在龙x庭工程项目施工过程中产生的全部经济及法律责任；乙方（谭天勇）同意甲方（大华公司）、丙方（钟坤和）按照本协议约定向乙方支付清算费用暂定人民币1215万元以结清甲乙丙三方之间关于本协议龙x庭工程的全部债权债务。”上述退场协议有惠州市大华拓展开发有限公司、谭天勇、钟坤和的签字、盖章。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：谭天勇请求惠州市大华拓展开发有限公司（下称大华公司）、钟坤和承担保证金、垫付费用、投入资金及损失赔偿共计8078000元的支付责任是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，谭天勇不具有相应的施工资质其与大华公司签订的《龙x庭工程项目总承包施工协议书》因违反了法律的强制性规定，应当认定无效。但是《承诺书》《解除合同协议书》《工程退场协议》《补充协议》约定内容属于当事人另行约定的独立结算条款，不因施工合同被认定无效而影响其效力，故原审法院判决认定《解除合同协议书》《工程退场协议》《补充协议》均无效，处理欠妥，二审予以纠正。其次，《承诺书》《解除合同协议书》落款明确附有：“同意公章后补盖”，而上述证据原件均未加盖公司印章，故对大华公司不具有约束力。退一步说，即便《承诺书》《解除合同协议书》合法有效，但是《承诺书》《解除合同协议书》与《工程退场协议》均系当事人约定的结算内容，《承诺书》《解除合同协议书》均发生在《工程退场协议》之后，应当以最后的协议作为执行依据。此外，《补充协议》虽然有大华公司印章，该证据并没有具体的落款时间，并且其中载明的“2018年11月1日签订《工程退场协议》”与事际签订的时间系不符的，并不排《补充协议》提前拟好盖章，不得因此认定《补充协议》为最终结算依据。因此，各方当事人本案工程退场后的结算应当按照《工程退场协议》执行，上诉人主张按照《解除合同协议书》执行，缺乏依据，不予支持。再次，按照《工程退场协议》约定清算费用包括：“1.保证金615万元；2.工程款、人力投资、资金投资、垫付款、协调费聘请班组费及报酬300万元，最终金额以第三方出具的《结算书》确认的金额为准；3.解除原合同违约金及赔偿损失300万元；合计1215万元。”上述第2项费用应当以第三方出具的《结算书》确认的金额为准，但至今上诉人未提交相应的结算报告，缺乏支付的前提条件，原审法院结合实际情况，依据《土石方工程施工合同》《基坑支护总承包施工合同》产生的实际付款909000元（50万元+30万元+3万元+5.9万元+2万元）认定费用承担，于法有据，应当支持。而对于上述第3项费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，《工程退场协议》约定的300万元违约金及赔偿损失，上诉人未提交证据予以证明具体的损失，违约责任约定过高，被上诉人大华公司原审明确表示申请调整，综合双方当事人本案的过错程度，充分考虑期待利益及实际投入损失，本院酌定调整大华公司承担约定违约责任的30%为宜，即90万元（300万元×30%）。最后，对于钟坤和是否应承担连带清偿责任的问题。钟坤和虽然作为时任公司的法定代表人，但是其与谭天勇签订的《解除合同协议书》《工程退场协议》《补充协议》均作为合同的当事人之一，并且明确约定钟坤和对本案的龙x庭工程项目承担连带、担保责任，上诉人请求钟坤和承担本案的连带责任，具有事实依据，应当予以支持。因此，原审法院判决认定钟坤和为法定代表人，无需对本案的债务承担连带责任，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初18275号民事判决第一项为：惠州市大华拓展开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向谭天勇支付保证金、垫付的费用、违约及赔偿损失费，合计1959000元及利息（计算方式：以1959000元为基数，从起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初18275号民事判决第二项；三、钟坤和对本判决第一项（惠州市大华拓展开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向谭天勇支付保证金、垫付的费用、违约及赔偿损失费，合计1959000元及利息[利息计算方式：以1959000元基数，从2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止]）的债务承担连带清偿责任；四、驳回谭天勇的其他诉讼请求。本案一审受理费68346元，保全费5000元，合计73346元，由谭天勇负担51943元，由惠州市大华拓展开发有限公司负担21403元。本案二审受理费60933元，由谭天勇负担53622元，由惠州市大华拓展开发有限公司负担7311元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴将一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月三十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2573号上诉人（原审原告）：谭天勇，男，汉族，1977年9月11日出生，住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：陈立中，广东聚来律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁惠珊，广东聚来律师事务实习所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市大华拓展开发有限公司，住所地：广东省惠州市南坛西路17号家华湖景花园1层007号，统一社会信用代码：441300066686626。法定代表人：田金波。委托诉讼代理人：吴展宇，公司员工。委托诉讼代理人：冯竞超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟坤和，男，汉族，1972年7月8日出生，住址：广东省惠州市惠城区。上诉人谭天勇与被上诉人惠州市大华拓展开发有限公司、钟坤和建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18275号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审认定事实错误，适用法律错误，错误判决，依法应予纠正。理由如下：一、一审审查合同的效力，在确认总包施工协议无效的情况下，认定解除合同的善后协议是从合同也一样无效，是错误的。本案当事人之间形成了以下法律文书：1）《龙x庭工程项目总承包合同书》；2）《解除合同协议》及附件（结算单）；3）《工程退场协议》及《补充协议》；一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定《龙x庭工程项目总承包合同书》为无效合同。并认定以上解除合同协议、退场协议及补充协议为从合同也一样无效。上诉人认为，一审认定解除合同协议、退场协议及补充协议为从合同也一样无效是错误的。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。根据合同法的规定，“合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案一审认定解除合同协议、退场协议及补充协议为从合同，那就是合同的一部分。该三份文件，明明就是对合同无效（或者被上诉人解除、终止）后双方关于解决争议的约定条款。如果按照一审的逻辑，主合同无效，其后所签订的任何协议都无效，则无效的合同将处于无法善后的结局，这显然是错误的。本案应当根据合同法的以上规定，认定双方之间签署的解决争议的协议内容有效。二、《解除合同协议》及其附件的内容，是经过双方核算的处理结果，属于真实有效。一审选择性支持部分内容，是错误的。《解除合同协议》及其附件的内容是在被告不能取得施工手续的前提下，双方进行的结算。结算内容经过双方核算和协商，对原告方发生的实际费用和损失都进行了充分的评估，是双方真实意思的表示。钟坤和作为当时的法定代表人签名予以确认，一审法院在查明事实中也对此予以确认。之后双方虽再次签订了退场协议及补充协议，价款有所调整、付款条件有所改变，但都是在《解除合同协议》的基础上的变通和让步。一审判决以被告大华公司确认应返还的数额为依据只判令被告承担部分责任是错误的。既然法院确认了双方签署《解除合同协议》及其附件的真实性，双方已经对案涉争议达成了合意，被告凭什么可以选择性认可和不认可？法院居中裁判，又凭什么不以事实和证据为依据，采信被告一方之词？三、案涉项目无需再进行评估鉴定。被告申请鉴定又撤销申请。一审法院评议中，否认《解除合同协议》及其附件的效力，又以“原告不申请对已完成的项目进行评估鉴定”为由，对原告损失的主张不做处理，是错误的。一审法院引用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，却曲解司法解释之本意。本案中，不存在“损失大小无法确定”之情形，相反，双方对损失大小已经予以确认。一审庭审中，被告大华公司曾提交《工程造价鉴定申请书》，意图否定双方已经达成的结算。但其后大华公司撤回了申请。案涉项目的资料、临设等材料、已完成工程等已经在双方签署《工程退场协议》时一并移交给被告（见原告证据3），原告方既不占有工程及资料，双方对工程量和损失又已经过据实核算，因此原告方认为无需再进行工程量鉴定。四、钟坤和应当承担连带责任。钟坤和在《解除合同协议》上承诺其个人对以上债务承担连带责任，在《补充协议》上承诺甲丙方互保，明确表示对所欠债务承担连带、担保责任。一审以钟坤和是公司法定代表人的身份否认其个人应当独立承担责任是错误的，应当判令钟坤和对大华公司所负债务承担连带偿还的责任。五、一审审理程序混乱，请二审法院查明是否违法。一审在组织两次开庭审理后，又两次电话通知上诉人本人前往法庭接受调查，特别是第二次以核实原告签名是否真实为由传上诉人到法院，而实际所询问内容就是反复套问本人，上诉人认为这种调查存在问题。另外，据上诉人代理人所述，开庭时被告大华公司并未有对我方垫付资金做出确认，而一审判决书又表述被告大华公司确认“原告代其向……分别支付500000元、300000万元和……”这一结论从何而来？难道存在案外因素？上诉人对一审的程序合法性以及其公正性表示怀疑！请二审法院审查是否存在违法？综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决错误，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人惠州市大华拓展开发有限公司辩称：首先，我方认为一审法院的判决认定事实正确，适用法律正确，应维持一审的判决。第二，针对上诉人的上诉状提出两点意见：（一）本案所涉合同因上诉人无施工资质而导致合同无效，这就导致整个合同是全部无效，而并非部分无效。因此一审法院的判决和适用法律问题是正确的。（二）根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第三条规定，在建设工程施工合同无效的情况下，提出要求赔偿损失的一方具有举证的责任。因此，一审法院认定原告提供的证据不足以支撑其要求赔偿的数额，也是正确的。被上诉人钟坤和经法庭依法传唤，未参与本案二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告向原告支付保证金、垫付的费用、投入资金及损失赔偿合计8078000元及利息（利息按照年利率6%计算，从起诉之日起算，直至被告付清全部款项为止）；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月5日，原告（乙方、承包方）与被告惠州市大华拓展开发有限公司（甲方、发包方，以下简称“大华公司”）签订《龙x庭工程项目总承包施工协议书》，约定：由乙方承包甲方位于惠州市仲恺交警大队后面的龙x庭工程；工程规模：本项目总共建筑面积约3.2万平方米（以图纸实际建筑面积及修改变更图为准）；工程总造价：暂定约8000万元（按照图纸实施板、实际建筑面积进行结算）；工期：从甲方发出开工通知次日计起，（365日历天）至竣工验收。各期工程工期另行协商并签订补充协议；项目工程承包范围：具体为龙悦庭项目施工图纸范围和约定事宜的总承包施工。包括：本工程临建设施，土石方挖运，基坑支护，基桩，土建及室内安装工程、装饰工程（不包括二次装修）大厅、电梯走廊等公共部位装修、小区道路管网工程，照明，绿化和附属配套工程，电梯、消防、人防、防雷、管道煤气、智能安装、地下室通风排气工程，强弱电，发电机组及室外供水供电安装等本工程范围内的一切所有配房，工序，工程（不限于以上工程）直至验收向甲方交房、交门户钥匙；工程承包方式：本工程由乙方包工包料……；工程款结算方式：乙方完成主体工程封顶后，甲方预售、销售商品房的收入70%优先支付乙方实际完成工程量的85%……；工程造价结算：本工程甲方按实际建筑面积2600元/㎡承包给乙方。甲方不再给乙方支付任何费用；工程施工资金保证约定：乙方在签订合同三个工作日内，向甲方指定银行账户交付保证金伍佰万元确保承接该项目的专项资金落实到位，另外伍佰万元为乙方持股资金，乙方占钟坤和股权税后利润百分之十的股份，由游宏先生代持。此款用于代甲方支付工程办证、农民工保证金及管理人员工资等相关费用；双方的一般权利和义务明确如下：1、甲方权利义务和责任……（1）施工场地具备基本施工条件的要求及完成的时间；施工现场已经完成三通一平基本具备进场施工前提条件。……（8）保证金、投资款和工程款在2019年1月10日以前全部退还和支付乙方。……2、乙方权利义务和责任……（2）乙方向甲方免费提供6间装有水电的办公场所及其办公所需的一切设备，并承担费用。……（6）乙方负责甲方所有住工地人员的生活费用和办公设施。（7）乙方发甲方管理人员工资，最终结算时，甲方付给乙方。（8）乙方承担甲方原签定的施工合同（土方和基坑支护）的一切费用，并继续履行合同。基坑支护完工验收后，乙方必须先支付基坑支护壹佰万元正（￥1000000.000元）及土方部分款项。……。该协议书还对其他事项进行了约定。原告在协议书上的乙方法人代表（签字）处签名及摁手印，被告钟坤和在协议书上的甲方法人代表（签字）处签名及摁手印并加盖被告大华公司的公章。2018年6月26日，被告钟坤和出具《惠州市仲恺区龙悦庭项目承诺书》，内容为：“惠州市大华拓展开发有限公司与原告谭天勇签订有《龙x庭工程项目总承包》，现因股东对外转让项目，因此惠州市大华拓展开发有限公司提出解约并与谭天勇友好协定，自愿承诺赔偿解除谭天勇合同损失人民币：5000000.00元（大写人民币：伍佰万元整）。该费用包括：已投入的资金利息、前期协调费用、预期收益等，特此承诺。”该承诺书的承诺人处有被告钟坤和签名及摁手印，手写有“同意公章后补盖”的字样。原告亦在承诺书上签名及摁手印，手写有“同意此承诺”的字样。被告大华公司认为承诺书没有其公司盖章确认，均不予以认可，因其公司对承诺书不予以认可，才在2018年11月2日签订的《工程退场协议》中要求工程款、人力投资、资金投资等项目以见证方认可的第三方预决算公司出具的《结算书》金额为准。2018年6月30日，原告（乙方）与被告大华公司、钟坤和（甲方）签订《解除合同协议》，该协议载明：“甲方因不能按合同约定取得相关施工所需手续，导致工程施工不能正常进行，经甲乙双方友好协商，双方本着平等、自愿原则，就解除《龙x庭工程项目总承包》合同相关事宜达成以下协议内容：一、甲方退还乙方交甲方惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金人民币：6150000元；二、甲方退还乙方惠州市仲恺区龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币：1028000元（附费用明细确认单）；三、甲方退还乙方惠州市仲恺区龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币：1900000元（附费用明细确认单）；四、甲方同意赔偿乙方损失人民币：5000000元（详见赔偿损失承诺书）；……六、甲方同中国有色金属工业西安岩土工程公司深圳分公司签订的合同中，乙方垫付50万，甲方补给乙方，剩余其他费用由甲方承担与乙方无关；七、甲方同基础图档开挖班组签订的合同中，乙方垫付30万，甲方补给乙方，剩余其他费用由甲方承担与乙方无关；八、乙方与沉降观察班组签订合同中乙方已支付30000元，剩余费用由甲方承担；九、以上1-8项中甲方一次性支付乙方合同解除费用共计人民币14078000元；十、钟坤和个人对以上债务偿还承担连带责任。”协议还对其他事项进行了约定。原告提交的《解除合同协议》的原件和复印件的甲方法定代表人处有被告钟坤和签名及摁手印，乙方处有原告的签名及摁手印，但《解除合同协议》的原件没有加盖被告大华公司公章，而复印件加盖被告大华公司公章及书写有“公章以后补盖”的字样。原告称其与被告钟坤和在《解除合同协议》上签名摁手印，被告钟坤和在《解除合同协议》上手写“公章以后补盖”的字样，后被告钟坤和拿盖章的《解除合同协议》给回其。被告大华公司认为《解除合同协议》的原件没有其公司盖章确认，其公司无法确认谭天勇、钟坤和签名的真实性，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，退一步讲，即使谭天勇、钟坤和签名是真实的,《解除合同协议》原件首部和签字页的“甲方”均列明了“大华公司”和“钟坤和”两个主体，而且协议第十条中也写明“钟坤和个人对以上债务偿还承担连带责任”，由此可见《解除合同协议》有三方当事人，即大华公司、钟坤和与谭天勇，但是该《解除合同协议》原件中只有谭天勇、钟坤和两个个人签名，没有其公司盖章，因此该《解除合同协议》不成立，对其公司不具有约束力；对盖有其公司盖章的《解除合同协议》复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告未提交该证据原件。2018年11月2日，原告（乙方）与被告大华公司（甲方）、钟坤和（丙方）及案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司（见证方）签订《工程退场协议》，载明：“鉴于：1、2017年12月5日，甲方、丙方与乙方签订了《龙x庭工程项目总承包施工协议书》，约定甲方委托乙方为龙x庭工程的总承包施工单位，2018年6月4日，丙方与乙方签订了《补充协议》，双方就龙x庭工程总承包合同的有关条款进行了补充约定，2018年6月30日，丙方与乙方签订了《解除合同协议》，双方就解除龙x庭工程总承包合同事宜达成初步协议。为方便行文，以上《龙x庭工程项目总承包施工协议书》、《补充协议》及《解除合同协议》合称“原合同”；2、丙方愿意承担在龙x庭工程项目施工过程中产生的全部经济及法律责任。甲方和乙方、丙方经公平、公正、友好协商，就惠州市仲恺新区陈江街道仲恺大道旁“龙悦庭”项目工程退场事宜达成如下协议。……第二条：工程的清算费用。1、乙方同意甲方、丙方按照本协议约定向乙方支付清算费用暂定人民币1215万元以结清甲乙丙三方之间关于本协议龙x庭工程的全部债权债务。2、本条第1款约定的清算费用组成如下：①乙方支付的原合同龙悦保证金（含乙方向丙方支付的投资款）人民币615万元；②乙方已完成工程款、人力投资、资金投资、代甲方垫付资金（以收款方提供的收据及银行转账凭证为准）、协调费用、乙方聘请或安排的现场工作班组的费用或报酬等全部款项合计人民币300万元，最终金额以见证方认可的第三人预决算公司出具的《结算书》确定的金额为准；③解除原合同的违约金及赔偿损失共计人民币300万元；与龙x庭工程施工总承包有关的其他一切费用。3、甲方、丙方向乙方足额支行前述清算费用暂定人民币1215万元后（大写：壹仟贰佰壹拾伍万元），乙方不得再以任何理由、任何方式追究甲方的任何责任，亦不得要求甲方、丙方再支付其他任何赔偿、费用、款项、支出等。第三条：清算费用的付款方式。1、第一期款即原合同履约保证金（含乙方向丙方支付的投资款）人民币615万元全部由丙方返还给乙方，自2018年10月11日甲方、丙方、见证方等签订的《股权转让合同》约定的付款条件全部满足且丙方收到股权转让款后3个工作日内由丙方向乙方支付；2、第二期款300万元，自丙方向乙方支付上述第一期款后10个工作日内由甲方向乙方支付；3、余款，自甲方向乙方支付上述第二期款后10个工作日内由甲方向乙方支付。……。”原告在乙方处签名及摁手印，甲方处盖有被告大华公司的公章，被告钟坤和在甲方（签章）和丙方处签名及摁手印，见证方处盖有案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司的公章。被告大华公司对的该证据真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为原告没有提交协议中显示的附件。上述《工程退场协议》签订后，原告（乙方）与被告大华公司（甲方）、钟坤和（丙方）又签订没有落款日期的《补充协议》，载明：“经甲、乙、丙三方友好协商，本着平等、自愿的原则，就2018年11月1日三方签订的《工程退场协议》的相关事宜，达成以下补充协议，双方共同遵守执行：1、乙方实际应得解除合同费用合计为1315万元，此款为乙方净得款，不含税金。2、支付方式：其中1215万元按2018年11月1日双方签订的《工程退场协议》约定的时间支付，甲丙方互保。如若不付，则乙方有权按2018年6月30日与甲方、丙方签订的《解除合同协议》履行，并有权返回龙x庭工程项目。余下100万元，由丙方钟坤和个人在三年内（2021年11月前）不计息付清。3、原资料，临设等材料已经办理交接，与乙方再无关联。4、工程质量已验收交付，与乙方再无关联。5、如有其他协议与本补充协议有抵融，则按本补充协议执行。6、前述款项支付完毕，本协议作废。7、本协议一式四份，甲、乙、丙、担保方各执一份，双方签字生效。”该《补充协议》复印件上的乙方处有原告签名及摁手印，甲方处盖有被告大华公司的公章，甲方法定代表人处和丙方处有被告钟坤和签名及摁手印。被告大华公司对《补充协议》的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为原告未提交该证据原件。另查一，原告对其主张还提交了《惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金明细确认表》《惠州市仲恺区龙悦庭项目乙方代甲方支付款明细确认单》《惠州市仲恺区龙悦庭项目合同乙方费用明细确认表》等证据予以证明，其中，《惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金明细确认表》显示，日期2017年12月5日至2018年3月15日，共8笔合计6150000元；《惠州市仲恺区龙悦庭项目乙方代甲方支付款明细确认单》显示，日期2017年12月13日至2018年3月27日，共9笔（包括收款20000元、板房款40000元、支付土石方班组款300000元、支付基坑支护班组款500000元、沉降观测费30000元、18年元月工资59000元、代开发发工资20000元、工资39000元和工资20000元）合计1028000元，以上2张确认表和确认单的日期均为2018年6月29日，合同甲方确认签名处均签有“钟坤和”的名字及摁手印，并手写“公司公章后补盖”或“公章后面补盖”的字样；《惠州市仲恺区龙悦庭项目合同乙方费用明细确认表》显示，项目内容为模板、方条、空调、电脑、人货梯租金、电缆、水管、挖机费用、宿舍床架、项目管理及协调费用等等，合计2368176元，以上确认表日期为2018年6月30日，合同甲方确认签名处均签有“钟坤和”的名字及摁手印，并手写“公章以后补盖，经双方友好协商，所有列项共2368176元正，按人民币壹佰玖拾万元正（￥1900000.00元）结算”的字样。原告称上述均是被告钟坤和本人的签名摁手印，手写部分及日期是由被告钟坤和本人书写的。被告大华公司对各明细确认表，认为没有其公司盖章确认，均不予以认可，其他质证意见与《承诺书》的质证意见一致。另查二，被告大华公司提交的《企业信用信息》显示，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元人民币，成立日期：2013年04月22日，核准日期：2018年10月24日，股东为惠州市景祥隆置业发展有限公司和钟坤和，变更前法定代表人为钟坤和，变更后法定代表人为田金波。另查三，被告大华公司提交的《账户交易明细回单》显示，2018年11月8日至2019年1月25日期间，案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司代被告钟坤和（分别六笔，每笔1000000元）向原告转账支付返还龙悦庭项目工程履约保证金合计6000000元。原告确认收到上述款项。另查四，被告大华公司向一审法院提交日期为2020年4月13日的《工程造价鉴定申请书》，申请对原告已完成的工程进行造价鉴定；2020年7月28日，被告大华公司向一审法院提交《撤回工程造价鉴定申请书》。另查五，依原告申请，一审法院于2019年11月15日作出（2019）粤1302民初18275号民事裁定，裁定：一、冻结被申请人钟坤和的银行账户存款人民币8078000元。冻结期限为一年。二、查封被申请人惠州市大华拓展开发有限公司名下位于惠州市仲恺高新区旁的土地使用权［产权证号：惠府国用（2013）第130214xxxxx号］。查封期限为三年。三、查封被申请人钟坤和名下位于惠州市惠城区［产权证书号：粤（2016）惠州市不动产权第1××2号、第1××8号］及位于惠州市麦地黄田岗吊鸡沥xx花园Ｇ梯203房（产权证书号：Ｃ28xxxx）中属于被申请人钟坤和的份额。查封期限为三年。四、冻结被申请人钟坤和持有被申请人惠州市大华拓展开发有限公司的股权。冻结期限为三年。五、查封被申请人钟坤和名下的粤ＬＨ××××号小型轿车的车辆管理档案。查封期限为二年。以上冻结、查封的价值以人民币8078000元为限。另查六，一审法院依法向被告钟坤和公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等材料。庭审中，原告确认其没有建筑施工资质，并确认不返回龙x庭工程项目。被告大华公司称惠州市景祥隆置业发展有限公司系其公司的股东，其同意返还原告支付的保证金6150000元、原告代其向《土石方工程施工合同》《基坑支护总承包施工合同》分别支付500000元、300000元和沉降观察班组合同30000元、代其支付2018年元月工资59000元及代支付监理2018年2月工资20000元，合计7059000元；不同意原告返回龙x庭工程项目。经询问，原告称其进场后，拉了部分机械设备，有50工人进场，做了挖排水沟、下水道施工、平整土地、洗车槽等，搭建一排（约50-60米长）两层的活动板房作为工人宿舍，被告大华公司已经搭好有一排（约40-50米长）两层的活动板房，安装及装修费用由其支付，作为其和被告大华公司各自的办公室；其代被告大华公司支付了打桩、挖土工程工人工资、生活费合计850000元；后被告钟坤和称没有资金工程不做了，其就没有进行施工，不存在验收问题；其不申请对已完成的项目进行评估鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告大华公司、钟坤和双方约定《龙x庭工程项目总承包施工协议书》及《解除合同协议》等合称“原合同”。原、被告双方争议的焦点为：一、《龙x庭工程项目总承包施工协议书》《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》的性质与效力问题。二、原告请求两被告支付保证金、垫付的费用、投入资金及损失赔偿合计8078000元及利息理由是否成立问题。一审法院分析如下：一、《龙x庭工程项目总承包施工协议书》《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》的性质与效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案中，被告大华公司将涉案龙x庭工程项目发包给不具有相应建筑资质的自然人即原告进行建筑施工，双方由此签订的《龙x庭工程项目总承包施工协议书》，因违反了法律的强制性规定，应认定无效。在上述协议书签订后，原告与被告大华公司签订了《解除合同协议》，在该协议中，双方确认，因被告大华公司不能按合同约定取得相关施工所需手续，导致工程施工不能正常进行，由被告大华公司退还原告工程履约保证金6150000元，退还乙方投入的人力、财力、物资机械等费用合计2928000元，并赔偿乙方损失5000000元，以上合计14078000元。此后，原告又与两被告签订了《工程退场协议》《补充协议》，双方再次确认结算款为13150000元，并对款项的返还及支付时间、支付方式作出了约定，从上述协议内容可知，双方系对原《龙x庭工程项目总承包合同书》解除或终止履行的补充约定，而《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》作为《龙x庭工程项目总承包施工协议书》的从合同，因主合同无效，《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》亦应认定无效。二、原告请求两被告支付保证金、垫付的费用、投入资金及损失赔偿合计8078000元及利息理由是否成立问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，本案中，虽原告与被告钟坤和签订的《解除合同协议》中约定被告大华公司、钟坤和退还原告惠州市仲恺区龙悦庭项目工程履约保证金人民币6150000元、龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币1028000元（附费用明细确认单）、龙悦庭项目现场投入的人力、财力、物资机械等费用合计人民币1900000元（附费用明细确认单）及赔偿乙方损失人民币5000000元，双方又在《补充协议》中约定如若不付，则原告有权按《解除合同协议》履行，并有权返回龙x庭工程项目，但因《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》均为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及该法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告大华公司将涉案龙x庭工程项目发包给不具有相应建筑资质的自然人即原告进行建筑施工，原告明知自己不具有相应建筑资质仍承接涉案工程，故，原告与被告大华公司对签订《龙x庭工程项目总承包施工协议书》的无效，双方均存在过错，各自应承担相应责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，原告主张的损失，其实质为因被告大华公司的违约行为给原告所造成预期利益损失的赔偿，违约责任的承担应坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，因原告仅提交了双方签订的《解除合同协议》《工程退场协议》《补充协议》为证，而该三份协议对于损失金额的约定均不一致，原告亦未提交其他相关证据予以佐证。根据原告提交的现有证据并不足以证明其因合同无效导致的实际损失，且原告对其主张的损失，不申请对已完成的项目进行评估鉴定，被告大华公司对原告主张的损失金额不认可，因此，对于原告主张被告大华公司、钟坤和支付投入资金及损失赔偿，在本案中不作处理，原告可待证据充分，另行主张权利。至于原告主张的保证金及垫付费用，因被告大华公司对《惠州市仲恺区龙悦庭项目乙方代甲方支付款明细确认单》《惠州市仲恺区龙悦庭项目合同乙方费用明细确认表》中未确认的其他款项均不予认可，原告亦未提交有效证据予以证明该两份表所载明的款项均已实际发生，故一审法院不予确认。因被告大华公司称惠州市景祥隆置业发展有限公司系其公司的股东，其确认应返还原告的款项有保证金6150000元、原告代其向《土石方工程施工合同》《基坑支护总承包施工合同》分别支付500000元、300000元和沉降观察班组合同30000元、代其支付2018年元月工资59000元及代支付监理2018年2月工资20000元，合计7059000元，一审法院予以确认。原告对案外人惠州市景祥隆置业发展有限公司代被告钟坤和向其返还龙悦庭项目工程履约保证金合计6000000元的事实无异议，一审法院予以确认。故原告主张被告大华公司支付保证金、垫付费用的诉讼请求中超过1059000元（7059000元－6000000元）的部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告请求被告大华公司按年利率6%支付利息，于法无据，一审法院不予支持。被告大华公司应向原告支付以1059000元为基数，从起诉之日（即2019年10月30日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止的利息。被告钟坤和原系被告大华公司的法定代表人，原告请求被告钟坤和支付其的上述款项及利息，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。被告钟坤和经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，不影响本案审理，依法应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市大华拓展开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭天勇支付保证金、垫付的费用合计1059000元及利息（计算方式：以1059000元为基数，从2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）。二、驳回原告谭天勇其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68346元，保全费5000元，合计73346元（原告已预交），由原告谭天勇负担56015元，被告惠州市大华拓展开发有限公司负担17331元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，惠州市大华拓展开发有限公司、谭天勇、钟坤和于2018年11月2日签订《工程退场协议》约定：“丙方（钟坤和）愿意承担在龙x庭工程项目施工过程中产生的全部经济及法律责任；乙方（谭天勇）同意甲方（大华公司）、丙方（钟坤和）按照本协议约定向乙方支付清算费用暂定人民币1215万元以结清甲乙丙三方之间关于本协议龙x庭工程的全部债权债务。”上述退场协议有惠州市大华拓展开发有限公司、谭天勇、钟坤和的签字、盖章。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：谭天勇请求惠州市大华拓展开发有限公司（下称大华公司）、钟坤和承担保证金、垫付费用、投入资金及损失赔偿共计8078000元的支付责任是否应当支持的问题。具体判析如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，谭天勇不具有相应的施工资质其与大华公司签订的《龙x庭工程项目总承包施工协议书》因违反了法律的强制性规定，应当认定无效。但是《承诺书》《解除合同协议书》《工程退场协议》《补充协议》约定内容属于当事人另行约定的独立结算条款，不因施工合同被认定无效而影响其效力，故原审法院判决认定《解除合同协议书》《工程退场协议》《补充协议》均无效，处理欠妥，二审予以纠正。其次，《承诺书》《解除合同协议书》落款明确附有：“同意公章后补盖”，而上述证据原件均未加盖公司印章，故对大华公司不具有约束力。退一步说，即便《承诺书》《解除合同协议书》合法有效，但是《承诺书》《解除合同协议书》与《工程退场协议》均系当事人约定的结算内容，《承诺书》《解除合同协议书》均发生在《工程退场协议》之后，应当以最后的协议作为执行依据。此外，《补充协议》虽然有大华公司印章，该证据并没有具体的落款时间，并且其中载明的“2018年11月1日签订《工程退场协议》”与事际签订的时间系不符的，并不排《补充协议》提前拟好盖章，不得因此认定《补充协议》为最终结算依据。因此，各方当事人本案工程退场后的结算应当按照《工程退场协议》执行，上诉人主张按照《解除合同协议书》执行，缺乏依据，不予支持。再次，按照《工程退场协议》约定清算费用包括：“1.保证金615万元；2.工程款、人力投资、资金投资、垫付款、协调费聘请班组费及报酬300万元，最终金额以第三方出具的《结算书》确认的金额为准；3.解除原合同违约金及赔偿损失300万元；合计1215万元。”上述第2项费用应当以第三方出具的《结算书》确认的金额为准，但至今上诉人未提交相应的结算报告，缺乏支付的前提条件，原审法院结合实际情况，依据《土石方工程施工合同》《基坑支护总承包施工合同》产生的实际付款909000元（50万元+30万元+3万元+5.9万元+2万元）认定费用承担，于法有据，应当支持。而对于上述第3项费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，《工程退场协议》约定的300万元违约金及赔偿损失，上诉人未提交证据予以证明具体的损失，违约责任约定过高，被上诉人大华公司原审明确表示申请调整，综合双方当事人本案的过错程度，充分考虑期待利益及实际投入损失，本院酌定调整大华公司承担约定违约责任的30%为宜，即90万元（300万元×30%）。最后，对于钟坤和是否应承担连带清偿责任的问题。钟坤和虽然作为时任公司的法定代表人，但是其与谭天勇签订的《解除合同协议书》《工程退场协议》《补充协议》均作为合同的当事人之一，并且明确约定钟坤和对本案的龙x庭工程项目承担连带、担保责任，上诉人请求钟坤和承担本案的连带责任，具有事实依据，应当予以支持。因此，原审法院判决认定钟坤和为法定代表人，无需对本案的债务承担连带责任，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初18275号民事判决第一项为：惠州市大华拓展开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向谭天勇支付保证金、垫付的费用、违约及赔偿损失费，合计1959000元及利息（计算方式：以1959000元为基数，从起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初18275号民事判决第二项；三、钟坤和对本判决第一项（惠州市大华拓展开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向谭天勇支付保证金、垫付的费用、违约及赔偿损失费，合计1959000元及利息[利息计算方式：以1959000元基数，从2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止]）的债务承担连带清偿责任；四、驳回谭天勇的其他诉讼请求。本案一审受理费68346元，保全费5000元，合计73346元，由谭天勇负担51943元，由惠州市大华拓展开发有限公司负担21403元。本案二审受理费60933元，由谭天勇负担53622元，由惠州市大华拓展开发有限公司负担7311元。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴将一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月三十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；