福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1515号上诉人（原审原告）：范江川，男，1980年9月8日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁军征，福建择高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏德广建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区赣马镇南关南路10号，统一社会信用代码：91320707138981358P。法定代表人：王军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。原审第三人：郑步勋，男，1964年4月16日出生，汉族，住福建省永泰县。原审第三人：倪长龙，男，1955年6月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，现住福建省漳州市漳州开发区。上诉人范江川因与上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）及原审第三人郑步勋、倪长龙建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范江川的委托诉讼代理人许进德、上诉人德广公司的委托诉讼代理人陈朝晖到庭参加诉讼，原审第三人郑步勋、倪长龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范江川上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判德广公司支付范江川工程款184900元（即一层外墙干挂增加抹灰面积400平方米工程款14000元和合同外零工费用170900元）；2、本案一、二审诉讼费由德广公司承担。二审诉讼中其将合同外零工费用170900元变更为170100元。事实与理由：德广公司除应按一审判决书第一项支付范江川工程款1403364元外，还应支付一层外墙干挂部分增加抹灰面积400平方米的工程款14000元和合同之外零工的费用170900元。一、关于一层外墙干挂部分增加抹灰面积400平方米的工程款14000元。一审法院在认定范江川施工事实的基础上，仅以无法体现单价无法确定该部分工程款为由不支持范江川的该部分工程款，存在认定事实不清，显失公平。（一）2018年1月3日，涉案项目部经办人黄森业与范江川、向勇共同签字确认《工程量结算确认单》证实范江川施工的工程包括“一层外墙干挂部分增加抹灰面积400平方米”。因此，范江川有权要求德广公司根据双方约定的单价每平方米35元的标准支付该部分工程款共计14000元。况且，德广公司在一审庭审时并未主张双方有其他单价的约定。（二）范江川提供的《永鸿商业广场地下室及5#6#楼泥水结算统计》证实双方已于2018年1月13日进行结算，总工程款合计9487364元（包括一层外墙干挂部分增加抹灰面积400平方米的工程款14000元在内）。范江川已将《永鸿商业广场地下室及5#6#楼泥水结算统计》以图片和文字的方式通过手机短信提供给德广公司刘永堂，刘永堂知悉结算情况和尚欠的工程款1417364元。（三）范江川执法院《调查令》向漳州招商局经济技术开发区人事劳动服务中心调取的相关调查笔录及相关的书面证据材料，其中，黄森业发给徐余明并由徐余明提供给政府部门的《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》、《2018年应付工资表》，徐余明证实《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》、《2018年应付工资表》由黄森业提供，李清洁证实《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》是黄森业做的。根据《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》可以证实德广公司尚欠范江川的合同内工程款1417364元。二、关于合同之外零工的费用170900元。范江川虽仅提供复印件，但可与在案其他证据相互印证，真实性可以得到确认。（一）2019年8月12日，向勇在漳州开发区劳动保障部门笔录中陈述，业务是范江川承包，向勇是范江川的带班。在二审期间，范江川可申请向勇作为证人到庭说明情况。因此，向勇项下的泥水工程外零工费用170900元应归属范江川所有。（二）黄森业与徐余明的微信往来中涉及的《2018年应付工资表》，证实德广公司拖欠向勇（泥水工程外零工）为170100元；徐余明笔录证实德广公司拖欠向勇（泥水工程外零工）为170100元；李清洁笔录证实向勇的工程量是合同外的零星工程，总共应付305900元，目前未支付170900元；倪长龙笔录证实，向勇班组有支付了一部分，但是没有全部付清，2017年2月18日签订的补充协议约定的工程量外，还有合同外增量存在，部分有经过李清洁签字确认；范江川一审提供的合同外零工、零星工程量和协议书复印件等可以证实德广公司拖欠合同外的费用、工程量及相关标准。德广公司辩称，一、范江川所提交的工程承包协议的合同相对方均发生在其与郑步勋或与倪长龙个人之间，双方签订合同时均完全认识到这些协议与德广公司无关，根据合同相对性原则，范江川请求德广公司支付工程款没有事实和法律依据。二、范江川主张的一层外墙干挂增加抹灰面积400平方米工程款14000元没有事实依据，更没有约定发包方需要支付工程款。三、范江川主张的合同外零工费用170900元，没有任何合法有效的证据证明其有实际施工，更没有与德广公司签订合同或由德广公司确认其施工，其主张没有事实和法律依据。郑步勋、倪长龙未对范江川的主张作陈述。德广公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回范江川对德广公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定“倪长龙的行为构成表见代理”错误。一审判决同时适用《民法典》第一百七十条的职务代理和第一百七十二条的表见代理的法律规定对本案的法律关系进行认定，两种代理性质和法律后果完全不同，一审判决同时适用上述两条法律规定认定本案法律关系明显错误。二、倪长龙与范江川签订、履行合同的行为不构成职务代理，也不构成表见代理。1、倪长龙不是德广公司的员工，其与范江川签订协议也不是以德广公司的名义，其个人行为不构成职务代理。其签订协议的行为与德广公司无关。（1）倪长龙在接受劳动监察局询问时承认其不是江苏德广建设工程有限公司的员工。（2）范江川庭审中在回答法庭询问时承认在与郑步勋签订合同时不知道郑步勋与德广公司的关系，也没有看到倪长龙的任何身份证明或德广公司的授权材料。（3）范江川提交的证据四《授权委托书》可以证明德广公司授权倪长龙代办理德广公司漳州分公司注册业务只有一年，而且合同内容不属于德广公司对倪长龙的授权范围。2、范江川提交的四份合同，行为人（发包人）均不是以德广公司的名义实施，充分证明范江川明知合同发包人倪长龙不代表德广公司，不符合代理的基本要件，合同发包人无论是郑步勋或倪长龙的签字行为均不构成职务代理或表见代理。（1）《泥水分项工程承包协议书》，该协议书的发包方明确是“郑步勋”，包括双方约定的甲方收取保证金的账户也是郑步勋的合伙人郑步思。在合同第十二条款上虽有名为“德广公司项目部”的印章，但德广公司从未刻制该章，且该章并非盖在甲方或乙方合同当事人处，不属于合同当事人。（2）2016年3月10日《泥水分项工程承包协议书》补充协议。该协议真实性德广公司不清楚，该补充协议甲方只有郑步勋签字，范江川不是与德广公司项目部签订，且未经德广公司盖章确认。（3）2017年2月18日《泥水分项工程承包协议》。该份合同的甲方是倪长龙个人，协议上虽然写“甲方江苏德广建设工程有限公司漳州分公司”，但德广公司并无“漳州分公司”，所盖的项目部资料章明确注明“经济合同无效”。（4）2017年8月2日的《5#、6#楼楼层地面的补充协议》。这份协议的主体“甲方”更为明确是倪长龙，且所盖的资料专用章上明确声明“签订经济合同无效”。3、倪长龙虽然是德广公司福建分公司的负责人，但倪长龙与范江川签订合同时，并不是以德广公司福建分公司的名义签订，更不是以福建分公司的负责人对外签订。倪长龙又不是德广公司员工，倪长龙的行为只能代表其个人行为。三、德广公司转账给范江川的行为不构成对委托代理的追认，恰恰相反的，从生效判决的认定和倪长龙出具给德广公司的借条，可以进一步证明本案2017年2月18日之后倪长龙是以自己的名义接手本案的工程。1、倪长龙出具给德广公司的借条，可以进一步证明2017年初倪长龙接手承包永鸿商业广场项目（地下室、5-6#楼），并以自己名义对外转包，所以其为支付施工班组的工资和购买混凝土砼向德广公司的借款才会约定利息。2、如果认定倪长龙的行为属于无权代理，倪长龙的行为从未获得德广公司的追认，对被代理人不发生效力。”四、永鸿商业广场项目（地下室、5-6#楼）中，倪长龙接替郑步勋履行与德广公司之间的挂靠关系。1、本案工程实质是倪长龙先挂靠德广公司承包施工。2015年6月30日，德广公司与倪长龙签订了《江苏德广建设工程有限公司福建分公司经营承包合同书》可以证实倪长龙个人挂靠德广公司在福建省开展业务。2、在范江川提交的劳动保障监察大队、规划建设局对倪长龙所做的《询问笔录》，倪长龙承认“我不是江苏德广建设工程有限公司的员工，属于上交管理费承包关系，有签订经营承包协议书”。3、2017年春节后倪长龙个人接替郑步勋履行挂靠施工。①在劳动保障监察大队、规划建设局对倪长龙所做的《询问笔录》，倪长龙确认他跟郑步勋之间是合同分包关系。②倪长龙自2017年春节后接手郑步勋对涉案工程进行管理施工，连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初5078号民事裁定书可以证实。五、范江川与郑步勋、倪长龙签订合同是否履行，并无郑步勋、倪长龙的确认，恰恰相反的是，有证据显示范江川并未完全按照他们之间的协议约定履行。1、范江川诉求的计算方法是其提交的证据七《永鸿商业广场地下室及5#、6#楼泥水结算统计》，该证据不能证明范江川完成了合同施工义务。①黄森业不是德广公司的员工，且签字真实性无法确认，即使黄森业的签字是真实的，也无权代表德广公司与范江川结算确认。②向勇2019年8月12日的笔录证明范江川所述的工程款，范江川也认识到并未经项目部签字或盖章确认。而且，范江川是明知德广禁止公司的管理人员私自对外签字确认工程量工程款。2、赶工款本身并不是工程量的工程款，而是对赶工的奖励，范江川未按照其与倪长龙签订的合同约定完成赶工的支付条件，一审判决支持范江川主张的赶工款90万元错误。而且，德广公司不存在这份协议上的“漳州分公司”的单位，更未授权倪长龙对范江川承诺90万元的赶工费。并且有充分的证据证明，范江川并未在2017年7月30日前完成拆除外架，没有完成赶工，当然不具备赶工费的支付条件。六、关于2017年2月18日的《泥水分项工程承包协议书》-补充协议，一审认定倪长龙的行为构成表见代理的理由错误：1、协议是以谁的名义发包的问题。第一、“永鸿商业广场5#、6#楼及地下室江苏德广项目”是项目名称，而不是德广公司名称，任何人转包再转包均可以使用该项目名称；第二、德广公司根本就没有“江苏德广建设工程有限公司漳州分公司”，谁杜撰一个不存在的漳州分公司对外签订合同，当然应当由行为人承担责任。2、协议上的印章问题。一审判决认定“甲方处加盖江苏德广项目部印单”，但一审判决忽视了该补充协议上的印章是技术专用章，且印章铭刻了“签订经济合同无效”的文字。3、倪长龙身份问题。倪长龙是德广公司福建分公司的负责人，但倪长龙签订上述协议时，根本就不是以福建分公司的名义对外签订，因此其身份与其签订的合同并没有关联性。4、关于合同对接、工程量的确认验收问题。一审判决认定范江川班组均是与德广公司的现场管理人员如倪长龙、黄森业、李清洁等对接，但如上所述，上述人员都不是德广公司的员工，这些人与德广公司并无劳动合同关系，他们只是倪长龙聘请的人员，一审在没有任何证据的情况下，认定这些人是德广公司的现场管理人员错误。5、关于倪长龙的笔录问题。一审采信了倪长龙笔录里的“其受德广公司刘永堂的委托，以总公司名义接手该项目”，事实上，倪长龙的该笔录同时也承认没有授权手续，特别是倪长龙签订协议更不是以总公司名义签订。6、一审认定“范江川施工过程中接受德广公司的质量监督”根本没有事实依据，更不能推理出德广公司追认该工程就是向德广公司转包的事实。7、关于德广公司支付款项给范江川的问题。德广公司已经举证证明了倪长龙向德广公司借款用于支付班组的事实，再者不能以支付款项推定德广公司就是协议的债务人。8、关于范江川通过手机短信方式向德广公司的实际控制人刘永堂催讨的问题。以范江川向谁催讨推定谁就是债务人，这种推理显然不能成立；更不用说德广公司刘永堂收到短信后根本就没有回复，也就是根本没有追认。范江川辩称，一、范江川对一审法院在“付款责任主体问题”上认定“倪长龙的行为构成表见代理，产生的法律后果由德广公司承担”没有异议，也认可一审法院对于德广公司承担付款责任的分析意见。（一）倪长龙系德广公司承接涉案项目的委托代理人，德广公司应对倪长龙的代理行为承担民事责任。1、范江川提供《建设工程施工合同》，证实倪长龙系德广公司承包涉案项目的委托代表人。2、倪长龙的笔录证实，其受德广公司刘永堂委托，以总公司（即德广公司）名义接手项目，班组工资就由德广公司承担。3、（2019）苏0707民初5078号民事裁定书，证实案涉项目是德广公司从业主处承接，之后德广公司安排郑步勋进行承包施工，倪长龙在承揽工程中协助德广公司进行管理。4、工商注册信息证实，倪长龙是德广公司福建分公司的负责人，是德广公司的员工，其亦有权代表德广公司，德广公司应对倪长龙在涉案项目中所从事的行为承担法律责任。德广公司上诉主张倪长龙不是其员工、不是涉案项目的委托代表人，与事实不符。（二）徐余明系德广公司承接涉案项目的现场电工、黄森业系现场管理人员和技术负责人、李清洁系项目负责人和项目经理，均是职务行为，德广公司应对徐余明、黄森业和李清洁在涉案项目中所从事的行为承担法律责任。特别是，李清洁证实2017年2月18日签订的《泥水分项工程承包协议》—补充协议是经德广公司同意后才盖项目技术资料专用章的。况且，《泥水分项工程承包协议》—补充协议签订后，德广公司也安排人员与范江川对接并支付范江川部分工程款。现德广公司上诉称黄森业、李清洁不是其员工，与事实不符。（三）德广公司上诉状称的《授权委托书》并不存在，无论是范江川或是德广公司一审均未提交。二、德广公司应支付范江川合同内工程款共计1417364元。（一）范江川提供的《泥水分项工程承包协议书》及补充协议、《泥水分项工程承包协议》补充协议和《5#、6#楼楼层地面的补充协议》证实双方约定的具体项目的单价。结合范江川与黄森业签署的《永鸿商业广场地下室及5#6#楼泥水工程量结算确认单》、《永鸿商业广场地下室及5#6#楼泥水结算统计》证实涉案合同内工程量的具体数据。上述证据共同证实德广公司应支付范江川合同内工程款共计9487364元（含一审未认定的一层外墙干挂部位增加抹灰14000元），扣除德广公司通过其财务人员转账支付的807万元（含结算后，德广公司于2018年1月27日支付90万元），剩余工程款为1417364元。范江川业已将《永鸿商业广场地下室及5#6#楼泥水结算统计》提供给刘永堂，刘永堂知悉结算情况和尚欠的工程款为1417364元。本案一审时，德广公司虽不认可黄森业的签名，但经法院释明后未在规定的期间内申请笔迹鉴定，也未提供足以反驳的相反证据予以推翻该工程量确认单，应承担不利后果。在自愿放弃鉴定权利的情况下，德广公司又上诉对黄森业的签字提出异议，不能成立。况且，在（2019）闽0681民初1095号生效民事判决书已认定在涉案项目中黄森业有权审核确认工程量等。（二）德广公司员工徐余明笔录证实《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》、《2018年应付工资表》系黄森业提供给徐余明，李清洁笔录亦证实《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》是黄森业做的。该组证据足以证实德广公司尚欠范江川的合同内工程款1417364元。（三）2017年2月18日签订的《泥水分项工程承包协议》补充协议，约定范江川垫资确保到外架拆除为原则，德广公司一次性补赶工费用90万元。2018年1月13日双方在《永鸿商业广场地下室及5#6#楼泥水结算统计》时对此款项亦予确认支付。黄森业于2019年1月15日制作的《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》确认的结算价（9487364元）亦包括该笔款项。在双方确认之后，德广公司又对此提出异议，有违诚信，不能成立。同时，德广公司上诉主要依据是其在一审提供的一份《函》，但该函件的内容并未涉及外脚手架未拆除的原因系泥水班组施工造成的，拆除外脚手架、施工电梯、吊塔的任务并不属于泥水班组的承包范围，责任不应由范江川承担。该函件形成时间体现在2017年12月20日即在双方结算及黄森业制作遗留债务表之前，但结算时，德广公司并未要求范江川对此承担责任。因此，德广公司关于范江川不具备索要赶工费90万元条件的上诉主张，与事实不符，不能成立。相反的，该函件亦佐证德广公司系涉案工程的承建方，其上诉称不是承建方，与事实不符。三、在整个诉讼过程中德广公司关于案件事实的陈述违背了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。特别是连云港市赣榆区人民法院作出的（2019）苏0707民初5078号民事裁定书印证了德广公司就涉案工程项目曾经提起虚假诉讼。郑步勋、倪长龙未对德广公司的主张作陈述。范江川向一审法院起诉请求：1、判令德广公司立即支付范江川工程款1588264元（其中合同之内的工程款1417364元、合同之外的零工费用170900元）；2、本案诉讼费用由德广公司承担。一审法院认定事实：2015年12月15日，郑步勋（甲方）与范江川（乙方）签订《泥水分项工程承包协议书》，约定：一、工程概况：工程名称永鸿商业广场项目，施工单位德广公司；二、承包方式：包工包机具、工具；三、承包内容：永鸿商业广场地下室及5#、6#楼泥水分项工程，按建施图纸上至檐口下至散水沟为界，从基础砖胎模至屋面止按设计图纸全部施工完成所有泥水项目，并清扫卫生至竣工验收合格止，各工种清扫干净程序交接遵循谁产生谁负责清理垃圾原则；五、工期要求：施工工期按项目部拟定并结合各工种班组协调的施工进度为准；七、付款办法：以合同附件1为付款比例依据，施工至地下室顶板时付已完成工程量的80%工程款，以后均按每月完成工程量进度付80%工程款，初步验收后付90%，竣工验收后一个月内付97%工程款。剩余3%作为保修金，至结算完成后保修期为一年，到期一个月内付清所有款项；八、结算方式及承包单价：按设计施工图据实进行计算，按图纸总建筑面部综合单价每平方米单价为120元计算，基础土方回填平整按地下室建筑面积每平方米单价为13.5元计算，零星用工：技工260元/天，普工160元/天计算当月进度支付不计入保修内等；协议还对工程质量要求、安全要求、其他事项等作了约定。郑步勋在甲方代表处签名捺印，范江川在乙方代表处签名捺印，合同还加盖“江苏德广建设工程有限公司漳州港永鸿商业广场项目部”印章。合同签订后，范江川组织工人进场施工。2016年3月10日郑步勋与范江川签订《泥水分项工程承包协议书》——补充协议，约定，工程名称：漳州港尾永鸿商业广场项目，发包方：江苏德广建设工程有限公司（甲方），承包方：范江川（乙方），1、地下室地面砼工程（包含水沟、集水井边缘铁件焊接，泵送非泵送地面砼浇捣、材料搬运、伸缩缝切割、相关辅材等）按地下室建筑面积计算每平方23元。2、地下室砌筑体及墙面粉刷，因施工场地原因材料不能到位造成多次搬运费用，为配合整体工期，甲方愿一次性补助乙方材料搬运费用50000元。3、地下室外剪墙防水保护层按实际计算每平方15元。4、以上补充内容的款项在地下室整体完成后一个月内付清。本协议一式两份双方签字后生效，与原协议书具有同等法律效力。郑步勋在甲方代表处签名捺印，并加盖“江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目部项目技术资料专用章”，范江川在乙方代表处签名捺印。2017年2月18日，甲方永鸿商业广场5#、6#楼及地下室江苏德广项目、江苏德广建设工程有限公司漳州分公司与乙方范江川签订《泥水分项工程承包协议》——补充协议。内容为，事由：该项目原《泥水分项工程承包协议》是由乙方与郑步勋（原项目挂靠施工负责人）所签，因项目资金不到位或郑步勋本人资金与债务等多方面原因不能继续施工，也不能履行相关职责；现甲方愿接手原有合同所约定的所有内容，履行相关职责及义务，经甲、乙双方友好协商将原有未完成工程量以及后期增加、约定的工程量共同一起来完成，结合原有合同内容与现有施工进度要求双方共同拟定以下内容遵照执行：1、现场施工进度需要，乙方必须加强管理各组织人手到位做好一切赶工措施确保7月30日具备全部落架条件为原则；2、乙方垫资确保到外架拆除为原则，甲方一次性补赶工费用90万元给乙方；3、增加内容：外墙纸皮砖综合单价34元/㎡，均按实际工程量结算；4、甲方无条件协调、配合乙方进行所有泥水项目施工，非乙方原因导致工期延误及相关费用由甲方负责；5、结算及付款：因该项目属于赶工垫资项目，初验后一个星期内必须办理完成结算（遵循甲方省材料乙方省工为原则）。付款方式为：外架拆除后一星期内付乙方200万元（最迟付款时间2017年8月10日），所补赶工费用90万元计入总工程款中，竣工验收后一个月内付总工程款的97%（最迟付款时间2017年10月30日），余款3%作为保修。附件：原有合同及补充协议。倪长龙在甲方代表人处签名捺印，并加盖“江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目部项目技术资料专用章”，范江川在乙方处签名捺印。2017年8月2日，倪长龙与范江川签订《5#、6#楼楼层地面的补充协议》，内容为，永鸿商业广场5#、6#楼及对应地下室的项目5#、6#楼主体楼层的地面协议如下：1、配合项目部的施工进度计划；2、要保质保量完成地面找平，如有空鼓等质量问题要及时整改完成；3、按实际面积计算（单价15元/㎡）；4、经项目部相关人员验收合格，方可进入下步工序。以上内容是原合同外的内容。倪长龙在甲方处签名，范江川在乙方处签名。该补充协议还加盖“江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目部项目技术资料专用章”。2018年1月3日，项目部经办人黄森业对永鸿商业广场地下室及5#、6#楼泥水工程量进行结算，并在《工程量结算确认单》上签名。该确认单载明的工程量有：1、地下室地面砼面积21866㎡；2、地下室基础土方面积21866㎡；3、地下室外墙防水保护层面积3457㎡；4、外墙粘贴纸皮砖面积32700㎡；5、楼层套内地面砂浆找平面积17000㎡；6、一层外墙干挂部位增加抹灰面积400㎡；7、合同内完成总建筑面积52555㎡。范江川在诉状中及庭审中自认其有收到德广公司支付的807万元工程款。永鸿商业广场的整体工程已于2019年5月16日全部竣工验收合格。另查明，2015年6月30日，德广公司（发包方）与倪长龙（承包方）签订《经营承包合同》，约定为充分调动德广公司福建分公司经营班子积极性、创造性，确保分公司健康、快速地发展，发包方将分公司的经营管理包给承包方。承包期限为2015年6月30日至2018年6月30日，承包方上缴承包管理费。刘永堂在发包方法定代表人栏签名，倪长龙在承包方栏签名。2015年9月10日，德广公司与漳州永鸿文化广场投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由德广公司承包永鸿商业广场5#、6#楼及对应地下室工程施工。2015年9月23日，德广公司（甲方）与郑步勋（乙方）签订《工程项目内部经营责任承包协议》，约定甲方将获得的漳州港永鸿商业广场项目（地下室、5-6#楼）总承包工程项目承包给乙方总包经营，由乙方在承包期间内自主经营，乙方向甲方上缴管理费。甲方处由倪长龙签名，并加盖江苏德广建设工程有限公司福建分公司的公章，乙方处由郑步勋签名。江苏德广建设工程有限公司福建分公司成立于2015年6月12日，负责人倪长龙，2017年11月21日注销。郑步勋于2016年底退出永鸿商业广场项目。诉讼中，根据范江川的申请，一审法院出具《调查令》交范江川，由范江川的委托诉讼代理人向漳州招商局经济技术开发区人事劳动服务中心调取漳州港永鸿商业广场5#、6#楼及地下室泥水工程项目中有关工程欠款的调查笔录及相关的书面证据材料并在庭审中作为证据提交。劳动保障监察询问笔录的被询问人包含向勇、徐余明、李清洁、倪长龙、刘永堂。向勇陈述其是范江川的班组；徐余明陈述其参与永鸿商业广场工程项目，是现场是电工，该项目的施工单位是德广公司，负责人是李清洁，其2017年由倪长龙招进场，2018年由王其侠、李清洁招进场；倪长龙陈述其不是德广公司的员工，属于上交管理费承包关系，其是以分公司负责人身份委托管理，接洽业务，与总公司刘永堂对接。郑步勋退出后，其是受德广公司刘永堂委托，以总公司名义接手该项目，各班组的工作量、工程款等内容是由黄森业与各班组对接。李清洁与总公司签订劳动合同，黄森业、王其侠、王波都是刘永堂安排过来，他们都是由总公司委托在现场履行相应管理职务。其与范江川签订泥水分项工程承包协议补充协议后，由黄森业与范江川对接，范江川班组工程量是由黄森业确认的；李清洁陈述其是永鸿商业广场一期施工项目经理，黄森业是德广公司技术负责人，是德广公司委派协助倪长龙进行管理。其签字确认过的班组工资有向勇的工程量是合同外的零星，向勇合同单价是黄森业定的，工程量也是以黄森业为主确认，个别由其签字的是以证明人角度证明的；刘永堂陈述其是德广公司的实际控制人，倪长龙是德广福建分公司的负责人，李清洁、黄森业、王其侠、王波是永鸿商业广场一期项目部的现场管理人员，具体由倪长龙负责管理、分工。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》的规定，并综合本案的证据，可以认定倪长龙的行为构成表见代理，产生的法律后果由德广公司承担。德广公司辩称其不应承担付款责任的意见，与事实不符，不予采纳。范江川未取得建筑业企业资质，其与郑步勋、倪长龙签订的《泥水分项工程承包协议》及补充协议，因违反法律规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程通过竣工验收，工程量经德广公司技术负责人黄森业确认，范江川主张根据该工程量结算确认单，结合双方协议中约定的单价确认总价款，具备事实和法律依据，予以支持。工程款确定为：1、合同内完成总建筑面积52555㎡，计算为6306600元；2、地下室基础土方面积21866㎡，计算为295191元；3、地下室地面砼面积21866㎡，计算为502918元；4、材料搬运费50000元；5、地下室外墙防水保护层计算为51855元；6、赶工费用90万元；7、外墙粘贴纸皮砖面积32700㎡，计算为1111800元；8、楼层套内地面砂浆找平面积17000㎡，计算为255000元。虽工程量结算确认单中还注明“一层外墙干挂部分增加抹灰面积400㎡，但从范江川提供的证据中无法体现该部分工程的单价情况，故该部分工程款无法确定。综上1-8所列的工程款合计为9473364元。范江川还主张合同之外零工费用170900元，但其提供的《泥水零星工程量》、《协议》、《协议书》体现的是向勇班组，未体现范江川的名字，范江川是否有实际施工及向勇与范江川之间的关系无法认定，这些证据所体现的费用与范江川所主张的合同之外零工费用也不能一一对应，在范江川未提供能够证明确由其施工的协议或者施工日志、验收材料等证据的情况下，范江川关于合同外零工费用的主张，依据不足，不予支持。现范江川提供银行账户交易明细证明其已收到工程款807万元，德广公司虽对范江川已收取的工程款有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，对范江川自认已收取工程款，予以确认。据此，德广公司尚欠范江川的工程款确认为1403364元（9473364元－807万元）。德广公司虽庭审中不认可黄森业的签名，但经一审法院释明后未在规定期间内申请笔迹鉴定，亦未提供足以反驳的相反证据予以推翻该工程量确认单，应自行承担举证不能的法律后果，其辩称不应承担民事责任的理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审法院认为，范江川已按协议约定，完成涉案泥水工程项目，工程款经计算为9473364元，扣除已支付的807万元，其请求德广公司支付拖欠的款项，于法有据，予以支持并确认为1403364元，对于超出部分的诉讼请求，不予支持。倪长龙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席进行审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十二条、第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、德广公司应于判决生效之日起十日内支付范江川工程款1403364元。二、驳回范江川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19094.30元，由范江川负担2222.90元，由德广公司负担16871.40元。二审期间，范江川向本院提交如下证据：证据一、证明，以证明向勇确认其在劳动保障部门所作笔录属实，及其是漳州港永鸿商业广场项目范江川的带班人员，其项下的泥水工程外零工费用170900元归属范江川。证据二、（2019）闽0681民初4776号民事判决书，以证明：1、德广公司在答辩中认可曾雇佣黄继和在涉案工地从事保安工作；2、黄继和受德广公司雇佣作为保安至其承建的漳州开发区永鸿商业广场项目进行现场管理；3、王其侠系德广公司的财务人员，其行为引起的责任应由公司承担；4、涉案期间，德广公司系涉案工程的承建方，王其侠系其财务人员，王其侠支付涉案工程款的行为系职务行为，应由德广公司承担责任。证据三、（2019）闽0681民初1095号民事判决书，以证明：1、涉案项目中的涂料施工班组王金祥起诉德广公司及郑步勋建设工程分包合同纠纷一案，在法院认定事实的部分体现“2018年1月12日倪长龙向王金祥出具一份书面结算意见，确认：永鸿商业广场5-6#楼及地下室工程项目、地下室涂料施工班组，经项目总工王济国和项目经理李清洁对照图纸做法和现场实做的量确定，经黄森业对照合同单价及量的条款审核确认”，倪长龙为德广公司福建分公司负责人。法院认定，德广公司福建分公司负责人倪长龙的行为及德广公司的付款行为表明，德广公司对郑步勋代表德广项目部对外发包涂料工程的行为进行追认，并认定德广公司与王金祥之间成立涂料工程劳务合同关系。并告知德广公司向王金祥支付工程款后，可依据德广公司郑步勋之间的《工程项目内部经营责任承包协议》另行结算，法院判决德广公司支付王金祥工程款。证据四、（2019）闽0681民初2745号民事判决书，以证明：1、黄子安诉德广公司、倪长龙、郑步思买卖合同纠纷一案，法院判决德广公司承担付款责任。2、该案与本案案情相似，法院的裁判要旨为：黄子安与郑步思签订的《协议书》，虽然没有德广公司的公章确认，但黄子安根据协议书约定履行供货义务后，德广公司工作人员在黄子安提供的结算单据上签名确认，部分结算单还加盖了德广公司项目部印章，德广公司在结算后通过公司财务人员银行账户支付黄子安部分地材款，可以认定德广公司对郑步思的代理行为进行了追认，黄子安的举证可以认定其与德广公司设立的永鸿澜悦城项目部之间存在交易及项目部拖欠黄子安地材款等事实。永鸿澜悦城项目部作为德广公司内设的临时性机构，不具有法人资格和民事诉讼主体资格，其民事责任应当由德广公司承担。德广公司与郑步思之间存在挂靠关系，可另行寻求法律途径处理，但不影响其承担付款义务。德广公司质证认为，上述证据均不属于二审新证据，附条件质证如下：证据一，真实性无法确认，向勇若作为证人，应该出庭作证，证人没有出庭，不具有证明效力。证据二，该案属于劳务合同纠纷，在建工企业中适用的是用工主体责任，作为总包方，发生劳务纠纷承担的是用工主体责任，和本案是完全不同的法律体系，不具有可参照性。证据三，对方没有提供生效证明，目前该判决没有生效，这份判决书涉及的也是劳务合同关系，和本案不具有可比性。证据四，该案经上诉后，双方达成了调解，所以该判决不属于生效判决，而且该案的纠纷项目与本案不同，不具有参考性，郑步勋和永鸿的关系，有四份经漳州中院生效判决认定是挂靠，其中一份还经过福建省高院认定是挂靠关系。本院认为，上述证据经核实，真实性可以确认，至于证明力，本院将结合争议焦点予以分析认定。范江川对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏如下事实：1、德广公司与郑步勋签订《工程项目内部经营责任承包协议》内容认定不完整，尤其是总则第1点、第2点、第3点、第八条、第十条等内容。2、“2017年11月21日注销”，遗漏注销原因是因为德广公司为逃避债务恶意注销福建分公司。3、《施工组织设计、专项施工方案报审表》体现，德广公司在涉案项目中使用“江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目部项目技术资料专用章”，以及涉案工程项目经理为李清洁、企业技术负责人为黄森业。4、范江川发给德广公司实际控制人刘永堂手机短信内容及刘永堂回复“好、收到”。5、《永鸿商业广场工程建设工程施工合同》体现涉案永鸿商业广场项目的承包人为德广公司，以及德广公司签订合同时的委托代表人是倪长龙。6、《施工单位备案人员情况表》体现李清洁是项目负责人，《工程项目管理人员更换审批备案表》体现李清洁是永鸿商业广场5-6#楼项目及对应地下室项目经理。7、徐余明、倪长龙、李清洁的笔录一审未予载明，上述三人的笔录可证明范江川的上诉请求。8、（2019）苏0707民初5078号民事裁定书体现，德广公司承接涉案项目、倪长龙在承揽工程中协助德广公司进行管理，2017年春节前郑步勋跑路后由德广公司接管该项目和德广公司就涉案项目曾经提起虚假诉讼，违反了诚实诉讼的原则。德广公司对一审法院认定的如下事实有异议，其他事实无异议：1、“合同加盖江苏德广建设工程有限公司漳州港永鸿商业广场项目部印章”有异议，德广公司从未刻制和使用该项目部公章。在2017年2月18日的《泥水分项工程承包协议》-补充协议上，范江川在合同上再次确认原《泥水分项工程承包协议》是乙方与郑步勋所签。2、“加盖江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目技术资料专用章”表述不全，遗漏了该章上面明确声明“签订经济合同无效”。3、“江苏德广建设工程有限公司漳州分公司与乙方范江川签订”表述错误，德广公司从来没有设立“江苏德广建设工程有限公司漳州分公司”，不可能存在德广漳州分公司与范江川签订合同的事实。4、“加盖江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目技术资料专用章”表述不全，遗漏了该章上面明确声明“签订经济合同无效”。5、“该补充协议还加盖江苏德广建设工程有限公司永鸿商业广场项目技术资料专用章”表述不完整，应该明确该印章所盖的位置是甲乙方以外的位置，不代表甲方也不代表乙方。该技术资料专用章上明确声明“签订经济合同无效”。6、“项目部经办人黄森业”错误，黄森业不是德广公司项目部经办人，而是倪长龙聘请的技术员。对双方均无异议的事实，本院予以认定，有异议的事实，本院将结合争议焦点予以分析认定。本案的争议焦点为：1、德广公司应否承担付款责任；2、范江川主张的工程款能否成立。对此，本院分析认定如下：一、关于德广公司应否承担付款责任的问题本院认为，综合本案证据，德广公司应对范江川的主张承担付款责任。理由如下：首先，从协议的签订来看，涉案的永鸿商业广场5#、6#楼及对应地下室工程系由德广公司向漳州永鸿文化广场投资有限公司承包交给郑步勋施工，并由郑步勋代表德广公司漳州港永鸿商业广场项目部将其中的泥水分项工程交由范江川施工，在郑步勋退出后，由倪长龙代表该项目部与范江川签订的《泥水分项工程承包协议书》——补充协议，接手原合同所约定的所有内容，履行相关职责及义务。在与范江川签订的四份协议中，“发包方”的主体要么是德广公司、要么是德广公司漳州分公司，要么是永鸿商业广场项目部，所盖公章也是项目部章或项目部项目技术资料专用章，而倪长龙不仅是德广公司福建分公司的负责人，也是德广公司与漳州永鸿文化广场投资有限公司签订涉案《建设工程施工合同》的委托代表，且从倪长龙接受调查的笔录来看，其也承认系受德广公司实际控制人刘永堂（占股85%）的委托代表德广公司接手涉案的项目工程。因此，范江川有理由相信倪长龙系代表德广公司与其签订涉案合同；其次，从合同的履行及结算来看，在合同履行过程中，范江川班组均是与德广公司的现场管理人员如倪长龙、黄森业、李清洁等对接，而李清洁系涉案项目的项目经理，黄森业为项目部技术负责人，范江川施工的工作量也经项目部李清洁、黄森业确认和验收。刘永堂和倪长龙在接受调查时，也对上述人员的身份予以承认，倪长龙并陈述范江川班组的工程量由黄森业对接确认，范江川有理由相信上述人员系代表德广公司与其履行合同并确认工程量；再次，范江川的工程款由孟静、王其侠等人支付，上述人员系德广公司工作人员，德广公司对上述人员的代表支付行为无异议。至于德广公司的支付是受倪长龙委托还是借款，与范江川无关。综上，在范江川完成涉案工程项目并经验收合格，施工结果收益由德广公司享有时，原审判决德广公司承担本案的付款责任并无不当。德广公司辩称其不应承担付款责任的上诉意见，与事实不符，不予采纳。二、关于范江川主张的工程款能否成立的问题本院认为，首先，对于原审判决认定的1403364元涉及的项目及款项，原审已进行分析认定，并无不当，可予支持。对其中德广公司提出的黄森业的身份职权问题，本院认为，黄森业的身份有刘永堂、倪长龙和李清洁确认，其作为涉案工程项目部技术负责人的身份可予确认，而黄森业的职权，倪长龙在调查时承认由黄森业对范江川班组的工程量进行对接确认，因此，黄森业确认的工程量可以作为本案的定案依据。至于德广公司有特别提出的赶工费90万元的问题，本院认为，该90万元的支付有双方签订的《泥水分项工程承包协议》——补充协议作为依据，而且该90万元已计入工程量结算确认单中，并由黄森业予以确认，因此，德广公司应予支付。其次，对于范江川主张的一层外墙干挂增加抹灰面积400平方米工程款14000元的问题。本院认为，其一、一层外墙干挂增加抹灰面积400平方米，黄森业已于2018年1月3日的《工程量结算确认单》中进行确认，该工程量应予计入；其二、该400平方米的单价及总价14000元，体现于《泥水结算统计》，该表格范江川用短信的方式已发送给刘永堂，刘永堂未表示异议；其三、正是包含该400平方米总价14000元，《泥水结算统计》统计的工程款、已付工程款、剩余工程款与黄森业出具的《商业广场5#6#各班组遗留债务（2019.1.15）》、《2018年应付工资表》可以相互印证。因此，范江川的该项主张具有事实依据，应予支持。再次，对于范江川主张的合同之外零工费用170100元的问题。本院认为，其一，该款项的数额，范江川已提供《泥水零星工程量》、《协议》、《协议书》、《2018年应付工资表》等证据进行证明，也有李清洁、倪长龙等人的调查笔录为证，范江川于二审诉讼中就低主张170100元，本院予以确认；其二，上述170100元虽记载在向勇名下，但向勇在接受调查时陈述该业务是范江川承包，其是范江川的带班，二审时向勇也向本院出具《证明》以证明该款项归属于范江川，因此，范江川的该主张，本院予以支持。综上，范江川主张的款项金额为1587464元（1403364元+14000元+170100元）。综上所述，德广公司的上诉请求没有依据，不能成立；范江川的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决认定事实清楚，但在认定范江川主张的一层外墙干挂增加抹灰工程款及合同外零工费用存在不当，本院予以纠正。郑步勋、倪长龙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法可缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初3257号民事判决；二、江苏德广建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付范江川工程款1587464元；三、驳回范江川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19094.30元，由范江川负担94.30元，江苏德广建设工程有限公司负担19000元。二审案件受理费23092.30元，由江苏德广建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨小红审 判 员 戴 旭审 判 员 朱俊平二〇二一年六月二十八日法官助理 谢建才书 记 员 常艺虹执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。