山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1030号上诉人（原审被告，反诉原告）：徐保录，男，1963年12月1日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：魏斌，聊城高新三名法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李少朋，男，1971年3月14日出生，汉族，农民，住冠县。原审被告：聊城市金德房地产开发有限公司，住址地：聊城市东昌府区古楼办事处山陕会馆北邻运河西湖景区仕苑4号商业楼。法定代表人：邓国勇，经理。上诉人徐保录因与被上诉人李少朋、原审被告聊城市金德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院(2020)鲁1525民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐保录上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判为：驳回被上诉人对上诉人的诉求，并依法支持上诉人对被上诉人的反诉诉求;本案一审和二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院对于被上诉人提交的一份2014年10月10日的欠条复印件认定为有效证据是错误的。整个庭审过程，上诉人要求被上诉人提供该欠条的原件，被上诉人一直没有提供原件，且上诉人也从来没有打过欠条，对该欠条不予认可。根据该欠条中显示的内容为“已付852000元，欠150000元”。而双方都认可已经支付了982000元的工程款。在庭审中，被上诉人对于该欠条的内容和其起诉的数额的关系自己都说不清楚，无法自圆其说。但原审法院就能够认定上诉人还欠被上诉人128100元的工程款，并做出该判决。所以说，一审法院根本就没有查清事实，并且被上诉人也没有任何证据能够证明自己的诉求，在这种情况下，做出的判决肯定是错误的。其次，原审法院在没有查明事实的情况下，就驳回了上诉人的反诉诉求，也是错误的。上诉人在一审中己经认可了将25号、37号楼钢筋工程劳务部分分包给了李少朋，双方签订了施工合同，在合同中约定了李少朋承包工程的内容，并约定了如果施工现场达不到省级文明，每平米扣除一元钱及其他各自权利和义务。已经支付了工程款982000元。因为被上诉人后期合同约定的工序有没有施工的，上诉人又找他人进行的施工。上诉人给被上诉人支付的工程款982000元已经超出了被上诉人所干工程应得的工程款，所以被上诉人一直没有找上诉人进行结算。一审法院仅凭被上诉人提交的一张欠条复印件就全部否定了上诉人提交的因被上诉人没有施工，另找他人施工支付的人工费，以及因为被上诉人的原因而多支付脚手架租赁费用和被上诉人应分摊的费用及罚款单据，监理公司的证明等所有的证据，这明显是错误的。双方没有进行结算，一审法院，就应该按照双方签订的合同以及上诉人提供的证据，对被上诉人所干的劳务工程进行结算。在被上诉人没有任何证据证明其诉求的情况下，原审法院完全否定了上诉人提交的证据，并驳回了反诉诉求，属于严重错误，做出的判决也是错误的。综上所述，原审法院在被上诉人没有任何证据证明的情况下，就将2014年10月10日的欠条复印件作为判案依据，并以该欠条完全否定了上诉人所提交的证据。所做出的判决严重侵犯了上诉人的合法权利，上诉人为了维护自己的合法权利，特向聊城市中级人民法院提出上诉，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。李少朋答辩称：欠条是徐保录给我当场写的，他包给我的工程我已经完成，所以欠我的工资也应该给我。金德房地产公司未进行答辩。李少朋向一审法院起诉请求：判令被告即时偿还原告工程款128100元及利息(利息自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。诉讼费用及保全费用由被告承担。徐保录提出反诉请求：依法判令被反诉人返还给反诉人多付的工程款75025元。本案诉讼费用由被反诉人承担。一审法院查明事实：徐保录作为实际施工人，承包了聊城市金德房地产开发有限公司的冠县五星金桂园25号、37号楼主楼及商业工程项目。徐保录又将其中的钢筋工程发包给李少朋。2011年11月18日，李少朋作为承包人(乙方)与徐保录作为发包人(甲方)签订施工合同，合同约定“乙方承包的部分工程内容：......钢筋班组。全部钢筋下料，制作，加工，绑扎，焊接，验收，结算审计，看护等工作......对达不到省优良现场要求的班组，每平方米扣壹元”“结算依据：以乙方所施工部分工程量的实际建筑面积为准，钢筋工34元/平方米(铁丝在内等)”，“付款方式：每完成五层付面积的70%(注：多完成两层前付款)；主体验收合格后一个月内付总款的80%，其余交工一年内付清。如按付款规定上超完成四层款仍不到位，乙方可以停工，其余停工罚款自负。”李少朋、徐保录均在该合同中签名。2014年10月10日，徐保录向李少朋书写“欠条”一份，欠条内容为：“钢筋25#、37#人工费情况冠县金桂园小区，李少朋32650㎡×34元/㎡=1110100元，已付：852000元。庭审中，经诉讼双方共同确认，徐保录已支付李少朋工程款982000元。一审法院认为，诉讼双方应按建设工程施工合同的约定履行各自义务。涉案建设工程已实际交付使用，徐保录作为涉案25#、37#楼钢筋工程的发包人应承担向李少朋支付工程款的义务。关于本诉部分，根据徐保录2014年10月10日书写的“欠条”，徐保录对李少朋完成的工程量32650平方米及单价34元/平方米已经确认。徐保录称李少朋施工现场没有达到省级文明标准，但其未提供充分的相关证据证明，其提供的两份聊城市诚信建设监理有限公司的监理通知单，均是发生在2014年10月10日向李少朋出具“欠条”之前，故徐保录的该项主张无法予以认定。李少朋请求按照合同约定单价支付工程款及利息的请求，法院予以支持。聊城市金德房地产开发有限公司已不拖欠徐保录工程款，因此在本案中不承担责任。徐保录主张的电渣压力焊、塔吊及施工升降垂直驾驶员工资、外造型脚手架人工费、钢筋绑扎费李少朋认为均不属于其施工范围，徐保录提供的收据等证据不足以证明所涉工程属于李少朋施工范围且应在工程款中扣除，故徐保录的反诉请求无法得到支持。徐保录应当给付李少朋的工程款数额为128100元(1110100-852000-130000=128100元)。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、徐保录于判决书生效后十日内给付李少朋工程款128100元，并自2020年7月9日起至判决确定的给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、驳回徐保录的全部反诉请求。案件受理费本诉部分减半收取1431元，反诉部分838元，财产保全费1220元，由徐保录负担。二审中，徐保录申请对欠条中“徐保录”字迹的形成方式进行司法鉴定。经本院委托，北京明正司法鉴定中心作出京正司鉴[2021]文鉴字114号司法鉴定意见书，结论为“徐保录”字迹为静电复印形成。经质证，双方对鉴定结论无异议。徐保录支付鉴定费1800元。李少朋承包案涉工程后，又把部分工程分包给了孔维亮。本院认为：李少朋称案涉欠条系原件，上面“徐保录”三字系徐保录当其面书写，但经鉴定是复印形成、不是徐保录所写。故该欠条不能作为有效证据使用。一审根据上述欠条的部分内容进行判决有误，应予纠正。徐保录对2019年1月19日其与案外人孔维亮的通话录音真实性无异议。通话中徐保录明确认可尚欠李少朋工程款，承诺可以在尚欠李少朋工程款范围内替李少朋解决包括孔维亮在内两人的工程欠款4万元。据此，本院认定徐保录尚欠李少朋工程款4万元。一审判决的利息起止时间，未违反法律规定，双方对此未提出异议，本院予以维持。利率标准根据国家金融政策应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率。徐保录提交了收据、监理证明等证据来证实相应款项应由李少朋承担，主张已超付了工程款，并要求李少朋予以返还。李少朋对此不予认可。本院认为，上述事项均发生在前述录音形成之前，故一审判决驳回徐保录的反诉请求，并无不当。鉴定结论与徐保录的主张一致，鉴定费1800元应由李少朋承担。综上所述，徐保录的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院(2020)鲁1525民初4163号民事判决第二项；二、撤销山东省冠县人民法院(2020)鲁1525民初4163号民事判决第一项；三、徐保录于判决书生效后十日内给付李少朋工程款40000元，并自2020年7月9日起至判决确定的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付利息；四、驳回李少朋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1431元，申请保全费1220元，由李少朋负担1760元，由徐保录负担891元；反诉案件受理费838元，由徐保录负担。二审案件受理费2862元，鉴定费1800元，由徐保录负担894元，由李少朋负担3768元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月二十九日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪