广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终3265号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵永亮，男，出生，汉族，住广东省平远县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南拓展建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168号天玺大酒店807、812室。法定代表人：傅佳川。被上诉人（原审被告）：蔡楚标，男，出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。被上诉人（原审被告）：惠东碧桂园房地产开发有限公司，住所地广东省惠东县稔山镇边马（镇政府大院三楼）。法定代表人：杨文杰，执行董事。上诉人赵永亮与被上诉人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称湖南拓展公司）、蔡楚标、惠东碧桂园房地产开发有限公司（以下简称惠东碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初1579号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初1579号民事判决书，并改判各被上诉人共同向上诉人连带支付工程款5089536元，材料款68587元，并自2013年9月4日期至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.本案一、二审受理费、鉴定费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。二审时变更诉讼请求为，撤销原审判决并发回重审或者依法改判。事实及理由:一、惠东县人民法院拒绝重新委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定导致本案事实无法查清，故惠东县人民法院作出的判决缺少事实依据，依法应予以撤销。1.广东惠通工程顾问有限公司说明无法对案涉工程作出造价鉴定无事实和法律依据，惠东县人民法院对此认可亦属于不履行法定职责的行为。案涉鉴定完全属于依法可以进行鉴定且不属于终止鉴定的情形，原审法院仅凭鉴定机构无理的回复函给出不予另行委托其他鉴定机构进行鉴定的回复，显然没有任何法律依据和事实依据，鉴定虽属于专业事项，但是否启动鉴定程序和重新鉴定程序有明确的法定标准，原审法院给出的不予另行委托鉴定机构进行鉴定的回复明显违背了法定要求和条件。从鉴定机构的回复函内容来看，其称因“计算工程量会耗时较久”“没有施工合同和相关结算方式”而无法鉴定出工程造价，明显有违职业道德，该理由无论从法律规定上还是从司法实务中来看均不能成立。鉴定机构的推诿行为，明显属于不依法履行职责和有违置业道德的表现。而惠东县人民法院对此予以认可放弃查明事实，明显有违民事审判的基本原则和查明事实的基本要求。2.惠东县人民法院认为上诉人应当就广东惠通工程顾问有限公司不予鉴定的回复提出相反的证据明显无法律依据。案涉工程不属于不能鉴定的范围，鉴定机构将该鉴定作退审处理不符合《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》的规定，原审法院应依法另行指定其他鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。鉴定机构提出的不能鉴定的理由为“缺少施工合同及施工图纸电子版”，就本案而言，因双方未签订施工合同，故不存在提交施工合同的客观条件，鉴定机构称缺少施工图纸电子版而不能鉴定，众所周知，施工图纸的电子版与纸质版仅是载体的差异，其内容并不存在差异，因此上诉人认为，缺少施工图纸电子版并不影响案涉工程鉴定的进行以及鉴定意见的作出，故鉴定机构的退审行为不符合相关法律法规的规定。根据《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》的规定，仅有鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法；鉴定材料发生耗损委托人不能补充提供的或鉴定材料未达到最低要求情况可终止鉴定，但上诉人认为，上诉人提交的材料不属于上述规定的情况，依法不得终止鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.4的规定:鉴定项目对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息”进行鉴定的建议，鉴定人应当按照委托人的决定进行鉴定。同时，《建设工程造价鉴定规范》鉴定方法一节中也明确规定:鉴定人无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算方法进行鉴定。根据上述规定可以，鉴定机构有足够的鉴定方式可以选择，并非其回复中称的因没有施工合同单价无法确定而不能鉴定。同时，原审法院作为委托人，也应当与鉴定人积极沟通选择鉴定方式，而不应仅以认可其回复的方式终结本案鉴定程序。上诉人认为，上诉人提交的材料已经达到了鉴定的要求，并且完全达到能够完成鉴定的最低要求，广东惠通工程顾问有限公司对案涉工程不予鉴定明显无法律依据和事实依据，反而惠东县人民法院把该举证义务分配给上诉人，明显不符合民事诉讼证据的基本规则与鉴定相关法律法规的相关规定。反而，在鉴定程序中，法院应积极发挥审判职能，在无法确定单价时以委托人身份选择工程鉴定的相应计算方式，惠东县人民法院不积极履行审判职能而认可广东惠通工程顾问有限公司的退审，明显无事实和法律依据。3.本案争议关键点为案涉工程的造价，在双方未明确约定的情况下唯有鉴定能够查明本案事实，惠东县人民法院认可不作出鉴定，必然导致案件事实认定不清。争议部分的工程款金额为本案争议的重要事实，在双方未明确约定结算方式的情况下，通过造价鉴定明显可以查明案涉重要事实，通过其他任何方式认定该事实明显不利于司法公正根据上诉人前述内容可明确得知，本案不属于不能鉴定的情况，也不属于依法可以终止鉴定的法定情况，反而鉴定机构在回复函中明显使用了“计算工程量会耗时较旧”这种回复，上诉人认为原审法院对此不应予以认可。工程造价鉴定等司法鉴定程序作为在案件中查明事实的重要环节，若因耗时较久就可以放弃查明事实，无异于因耗时较久就放弃公平正义，这明显与法治精神相悖。综上，惠东县人民法院在能够查明事实的前提下，不积极查明案件事实，反而采用“从常理推断”这类论述，明显属于不履行审判职能的行为，并由此导致案件事实未能查清。请原审法院依法对该判决予以撤销并改判。二、上诉人与被上诉人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称“湖南拓展”）、蔡楚标未进行过结算，但原审判决认定上诉人与湖南拓展于2016年12月12日对案涉工程进行了结算属事实认定错误。1.上诉人与湖南拓展、蔡楚标于2016年12月12日签署的《工程结算计算表》并不意味着对案涉工程完成了结算，仅是对工程量的确认因上诉人向湖南拓展、蔡楚标承接工程时双方未签订书面合同，上诉人多次要求湖南拓展、蔡楚标与上诉人确认工程量，但其一直不予配合，直到2016年12月12日蔡楚标、湖南拓展才制作该表格用于确认上诉人完成的工程量。上诉人作为案涉工程的实际施工人在工程结算中本处于弱势地位，在未签订书面合同的情况下对于湖南拓展、蔡楚标出具的载明工程量的书面文件只能先行签署用于确认工程量。2.《工程结算计算表》中的备注并非双方约定的结算价格，尤其是关于模板部分的备注，均无任何适用案涉工程的意思表示。原审判决认为，上诉人主张双方未就单价进行协商并不认可工程结算计算表备注栏，从证据角度上相对薄弱及缺乏说服力，上诉人认为原审判决该认定全无法律依据，亦属脱离案件事实的推断在《工程结算计算表》模板部分的备注中显示“凤凰城8＃楼单价110.00元/m2”，首先该表述不具有任何参照该价格结算本项目的意思表示，也不存在任何以上述价格结算案涉工程的意思表示。结合备注栏其他部分，其他部分均采用“见张钦和结算单”、“根据与王彪预算员核对分割结果”类似表述。由日常用语的语义可知，“见”、“根据”该类词汇可理解为“参照适用”，但在案涉工程模板部分的表述中均无任何可用于参照适用的词汇或说明，因此上下部分的备注内容存在本质上的差异。所以上诉人认为上述可知，上诉人并未与湖南拓展、蔡楚标完成工程结算，并且备注栏中的内容，也不能视为双方对案涉工程结算价格的约定。三、从案件事实可得知湖南拓展、蔡楚标确实拖欠上诉人的工程款。从原审判决第11页第三点中可以看出，湖南拓展于2017年1月24日仍在代上诉人支付“扣架租金”，由此亦可得知，湖南拓展、蔡楚标仍有工程款未向上诉人支付，若非如此，通过正常的商业行为判决也不存在代上诉人支付款项的基础。原审判决忽视这一事实作出的裁判，明显属于对自由心证原则的滥用，原审法院的判决仅简单的认为“上诉人主张缺乏说服力”而未结合庭审中双方确认的案件事实依法对案件作出正确的裁判。综上，上诉人认为原审判决事实认定不清，原审判决缺少事实依据，请求原审法院依法予以撤销，并改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人补充上诉意见，一、原审判决的施工范围认定错误。在原审判决第九页倒数第七行将施工范围错误认定为六栋六号楼地下车库。原审判决认定的赵永亮与被上诉人完成结算属于事实认定错误。在原审审理中，经办法官在庭审中明确说明双方没有进行工程结算，所以才启动了鉴定程序。在判决书中，又错误的认定双方完成工程结算，属于本案基础事实认定错误。赵永亮与各被上诉人之间仅于2016.12.12日对涉案工程中由赵永亮完成的工程量进行了确认，该确认表中并没有对工程价款的任何说明或约定，仅是有对赵永亮完成的工程量的明确记载。所以，无论从形式上还是实质上来说，该材料均不能认定为双方完成工程结算的依据。二、原审法院认可案涉工程无法完成造价鉴定属于认定错误。本案鉴定受理后，在鉴定过程中，原审法院委托的广东惠工工程顾问有限公司，认为因缺少施工图纸等材料，对案涉工程进行鉴定会耗时较长等原因，才对本案作出了退申处理。我方认为该退申处理既不属于司法鉴定程序规则中不予受理或者鉴定中止的情况，其所谓的退申没有任何法律依据。同样，赵永亮本人自行委托了鉴定机构对案涉工程作出了鉴定。事实上，也表明了案涉工程是可以做出鉴定的。我方认为原审法院的认定有违审判机关的充分性原则，同时就案涉工程没有CAD电子版图纸的情况，我们也向原审法院申请由原审法院向设计公司等单位调取CAD电子版图纸，但原审法院并未调取电子版图纸。由此可知，原审法院怠于履行职责，反而认定案涉工程无法进行鉴定，明显属于事实认定错误。三、赵永亮在二审中我方提交的鉴定报告，应当作为认定案件事实的依据。我方提交的鉴定报告，从形式跟内容上均符合法定的证据标准，并且我方委托的广州穗监工程造价咨询有限公司具备造价鉴定企业资质，具备对案涉工程进行造价的资质。作为独立中立且具备资质的机构出具的鉴定报告，可以作为认定案件事实的依据。在最高院作出的2013民申字2110号案件中，同样认可这一观点。四、我方认为蔡楚标与湖南拓展公司应当承担连带责任，碧桂园公司应当在其欠付工程款中对上诉人承担责任。五、一审过程中，当时的承办法官在开庭时候就双方是否对工程价款进行结算的问题向原被告进行详细询问，并且客观公正认为本案双方在法律上出示的工程计算表不能认为双方进行工程结算价款的依据。为查明案件事实，才组织了鉴定。也就是说在一审开庭过程中，法院对原被告就是否进行工程价款结算的问题看法明确，所谓工程计算表不能认定双方进行了结算。根据我国民诉法规定，诚实信用原则不但对当事人适用，对审判组织也同样适用，禁反言原则同样适用于审判组织。但是一审判决确出现与审判意见完全相反的判决意见，认为已经进行结算。请求二审依法另行组织鉴定，或者依法采纳我方提交的鉴定意见进行处理。六、鉴定机构在鉴定机构中不正常，鉴定程序启动后长达两个月没有催促我方交鉴定费明显有问题。七、对于有图纸的一些工程鉴定，虽然没有施工合同以及CAD，但是一审法院却不再次组织鉴定，属于一审法院怠于履行职责。被上诉人湖南拓展公司、蔡楚标辩称，1、上诉人与被上诉人关于涉案工程双方早已结算完毕，工程款早已支付完毕，一审答辩已经详细阐明。2、代扣支付扣架租金，是上诉人未支付该款项，扣架提供方要求被上诉人代为支付，被上诉人被缠的没办法才代付后计入上诉人工程款中结算。不能以垫资行为，认为上诉人与被上诉人款项未结清。3、上诉人提交的工程结算表无论从字面含义还是社会生产生活习惯，还是当事人的意思表示，都是对工程量以及价款进行结算。但是上诉人只选取对自己有利部分，否认不利于自己的部分。4、被上诉人不同意对工程进行鉴定，在我方提交结算表中双方已经签字确认。原审法院虽然接受上诉人的鉴定请求，但不代表原审法院确认双方未完成结算。如果现在对工程造价进行鉴定，结果是不准确且显失公平。如果一审法院采纳上诉人申请，经过法定程序公开摇珠，且向相关部门调取相关材料。鉴定机构因双方没有签订合同，无法确定单价，鉴定机构进行退申。一审法院没有采取更换鉴定机构于法有据，即使工程造价最终可以鉴定出来，也仅仅是提供参考，不能作为双方的结算价格。对于超出部分，也是我方提出反诉的理由所在。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。对方认为施工范围有问题，对方从一审开始从未提出过施工范围有问题。被上诉人惠东碧桂园公司辩称，同一审答辩意见一致。关于一审判决认定部分补充如下：一审判决第十三页法院认定部分第八部分，与惠东碧桂园在一审提交的书面答辩状以及一审判决书第七页有出入，具体包括没有把在保修期间产生的第三方维修费、代付业主索赔款等费用共计420429.50元引述在判决书第十三页中。一审原告向一审法院起诉请求：1.被告湖南拓展公司向原告支付拖欠的工程款费用4000000万元，并从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至全部清偿日止；2.由被告湖南拓展公司承担本案诉讼费用。2018年8月21日，原告变更第1项诉讼请求的工程款总额为5089536元，并增加一项诉讼请求：被告湖南拓展公司向原告支付拖欠的材料款68587元，并自2013年9月4日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。2018年8月26日，原告申请追加蔡楚标作为本案被告，并请求被告蔡楚标与被告湖南拓展公司共同连带向原告支付工程款5089536元，并从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至全部偿清日。2019年10月23日，原告申请追加惠东碧桂园公司为本案被告，请求被告惠东碧桂园公司与被告湖南拓展公司、蔡楚标承担同样的法律责任，即对拖欠原告的工程款承担连带支付责任。一审反诉原告湖南拓展公司向一审法院反诉请求：1.原告赵永亮立即返还被告湖南拓展公司多付的工程款2113560.89元；2.本诉及反诉的诉讼费用由原告赵永亮承担。一审法院认定事实：1.原告主张湖南拓展建设工程有限公司广州分公司将其承包的惠东碧桂园一期（五）6#楼车库（1-9区）、7#楼AB单元、8#楼AB单元的模板、钢筋施工工程分包给原告，双方未签订书面的分包合同，原告组织工人进行了施工，目前涉案工程已竣工验收；原告与被告湖南拓展公司于2016年12月12日对涉案工程进行了结算，并签订了工程结算计算表、计时签证单汇总表、签证单汇总表。⑴工程结算计算表中的单价栏为空白、金额栏为0，具体记载如下内容，①模板，按建筑面积计算，Ⅰ.6#车库（1-9区），计算式为“23501.16”，工程量合计为23501.16㎡，备注为“凤凰城8#楼单价110元/㎡”；Ⅱ.7#楼AB单元，计算式为“35536.92”，工程量合计为35536.92㎡，备注栏为空白；Ⅲ.8#楼AB单元，计算式为“35444.65”，工程量合计为35444.65㎡，备注栏为空白；Ⅳ.污水泵房，计算式为“0”，工程量合计为133㎡，备注栏为空白；以上工程量合计为94615.73㎡。②钢筋，按建筑面积计算以下Ⅰ、Ⅱ项，Ⅰ.7#楼AB单元，计算式为“35536.92-34567.84［张钦和］”，工程量合计为969.08㎡，备注为“见张钦和结算单”；Ⅱ.8#楼AB单元，计算式为“35444.65”，工程量合计为35444.65㎡，备注栏为空白；按吨计算以下Ⅲ、Ⅳ项，Ⅲ.6#车库1-9区（按甲方终审结果减去10-15区钢筋量），计算式为“2091.43*480”，工程量合计为2091.43吨，备注为“根据与王彪预算员核对分割结果”；Ⅳ.污水泵房，计算式为“0”，工程量合计为23.61吨，备注栏为空白。③扣除部分，Ⅰ.8#楼四层A单元柱、B单元梁板钢筋制作（计一个单元/层的，计算式为“650”，工程量合计为650㎡，备注为“见张钦和结算单；Ⅱ.7#楼车库4区顶板钢筋制作（梁板钢筋），计算式为“2091.43/23501.16*739.03”，工程量合计为65.768吨，备注为“见张钦和结算单。⑵计时签证单汇总表记载了2012年、2013年用工工时、金额等，其中合计金额为111780元。⑶签证单汇总表记载了2013年变更内容及金额等，其中合计金额为124165元。被告湖南拓展公司、蔡楚标对工程结算计算表、计时签证单汇总表、签证单汇总表均予以确认，辩称涉案合同权利义务由被告湖南拓展公司承受。另，原告主张被告拖欠材料款68587元，未举证证明。2.原告陈述涉案工程进场施工时间为2012年2月，退场时间为2013年12月。被告蔡楚标系原湖南拓展建设工程有限公司广州分公司负责人，湖南拓展建设工程有限公司广州分公司于2010年1月19日成立，于2016年8月24日注销。被告湖南拓展公司向原告支付的工程款为14565959元。3.原告与被告湖南拓展公司于2017年1月24日就原告租赁扣架租金进行协商，由被告湖南拓展公司代原告垫付319367.24元，原告在该租金表格手写“同意拓展公司支付十里银滩扣架租金”。4.原告（乙方）与被告湖南拓展公司碧桂园凤凰城项目部（甲方）于2010年11月6日签订了凤凰城E9E10地块8#楼及C-2型地下车库（部分）工程模板劳务分包合同，该合同第十三条约定“13.1按乙方所承包内容及承包方式，凤凰城E9E10地块8#楼及C-2型地下车库（部分）工程给予乙方承包单价如下，本工程单价为图纸包干，按建筑面积每平方米计人民币110元，本单价已包含该项目图纸的所有模板设计内容、设计变更及设备、工具、所有周转材料进出场费用，除13.2条款双方约定外不再增加任何费用及签证，超出13.2条款的签证单结算时视为无效单；13.2经甲乙双方协商，产生以下费用不包含在承包综合单价内，双方另行办理签证，（A）甲方借用工日，（B）实际变更下发不及时造成返工的，如发生（B）条款的签证单必须内容清晰，借用工日必须写明借用原因及施工范围，否则视为无效签证单”。5.原告主张被告于2013年10月5日与原告签订的三明市碧桂园一期工程模板劳务分包合同约定了双方同时段发包项目中的价格，及被告于2014年3月5日与案外人廖代义签订的惠东碧桂园亚婆角三期27#28#号楼模板劳务分包合同约定了同时期同项目发包合同价格，提交了相关合同予以证明，合同第十三条约定“本工程15#-22#别墅中所有模板工程量按砼接触展开面积以综合单价78元/㎡计取，1#-3#高层及1#地下车库中所有模板工程量按砼接触展开面积以综合单价47元/㎡计取”。被告对原告提交证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该合同与本案工程无关，没有可参照性。6.被告主张工程结算计算表各项单价如下，①模板Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ按建筑面积每平方米110元计算；②钢筋Ⅰ、Ⅱ按建筑面积每平方米32元计算，Ⅲ、Ⅳ按每吨480元计算；③扣除部分，Ⅰ按面积每平方米32元计算，Ⅱ按每吨480元计算。被告关于以上计算的依据为，关于①模板每平方米110元标准的理由系双方已经协商上按凤凰城项目工程计算，且工程结算计算表备注也进行了记载，关于②钢筋③扣除部分每平方米32元、每吨480元标准的理由系案外人张钦和与湖南拓展公司于2013年8月1日签订的班组结算表记载了相关的单价为每平方米32元、每吨480元，并提交了班组结算表予以证明。原告对被告的主张不予认可。7.原告主张本案工程款结算方式为分木工和铁工计算，其中木工34万平方米，以每平方米51元计算为1734万元；铁工正负0以下计2091吨，按每吨600元计算为125.46万元，正负0以上计36413.65平方米按每平方米32元计算为1165236元，木工及铁工共1975.9836万元，扣除签证单款项即为被告未付工程款。被告主张本案的工程款结算方式如下，工程结算计算表款项+计时签证单汇总表款项+签证单汇总表-被告已支付的工程款-被告垫付的扣架租金，其中计时签证单汇总表款项为11780元，签证单汇总表为124165元，被告已支付的工程款为14565959元，被告垫付的扣架租金为319367.24元。8.惠东碧桂园公司主张涉案工程于2013年12月26日竣工验收，涉案工程款项为311371296.83元，截至2015年12月31日已付工程款额为308257583.86元，提交了施工合同（部分）、建筑工程竣工验收报告、结算定案表、工程质保金支付申请表、扣款资料等予以证明。9.因工程结算计算表中的单价栏为空白、金额栏为0，原告申请工程造价鉴定，当事人于2018年8月21日协商后由本院委托鉴定机构进行鉴定，本院依法委托广东惠通工程顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，原告未能提交施工合同、施工图纸、竣工图纸、CAD电子版文件、工程预算书、结算书等材料，原告申请本院向惠东县住建部门调查取证，惠东县住建部门向本院提交了竣工图、结施图等，被告辩称该材料系由发包方向住建局备案的整个项目施工建设的图纸，原告只是其中的部分，且该图纸上的价格等包含税费、管理费、利润、水电费、项目资金垫资、设备、工人生活区建设等多种费用，该单价不能作为原、被告间的结算依据。广东惠通工程顾问有限公司于2019年9月16日作出《关于退审的函》，理由系涉案鉴定事项提交的鉴定材料缺少施工合同及施工图纸电子版等资料，不能对该工程造价作出鉴定。本院向广东惠通工程顾问有限公司咨询无法鉴定的具体原因，广东惠通工程顾问有限公司向本院作出回复函，回复意见为因鉴定资料缺少施工图纸电子版资料，计算工程量会耗时较久，但该项目没有施工合同及相关的计算方式，单价无法确定，无法准确的鉴定出工程造价。被告对退审函、复函没有异议，原告对退审函、复函均不认可，未提相反证据予以反驳，并申请另行委托鉴定机构进行鉴定。结合鉴定机构的退审函及复函，鉴定无法准确得出工程造价，因鉴定系专业性事项，在无其他证据予以反驳的情况下，本院对该退审函、复函予以采信，对原告申请另行委托鉴定的请求不予支持。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点系，1.涉案合同的权利义务由谁承受；2.本诉及反诉如何处理。关于第一个焦点，结合现有证据，涉案工程系湖南拓展建设工程有限公司广州分公司分包给赵永亮，可见合同相对人系湖南拓展建设工程有限公司广州分公司与赵永亮，因湖南拓展建设工程有限公司广州分公司已依法注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”对湖南拓展建设工程有限公司广州分公司因涉案合同而产生的权利义务，由湖南拓展公司承受。关于第二个焦点，双方于2016年12月12日结算并签署工程结算计算表，原告对该工程结算计算表“备注”栏中的“凤凰城8#楼单价110元/㎡”存在争议，主张双方只系对工程量进行确认，并没有对单价协商一致；被告主张原、被告曾于2010年11月6日签订了凤凰城E9E10地块8#楼及C-2型地下车库（部分）工程模板劳务分包合同，双方系基于原来的信任关系未签订书面合同，口头约定涉案工程参照凤凰城项目进行结算。对该单价110元的问题，该工程结算计算表明确记载系“结算”，该表中也进行了备注，原告主张双方没有对备注栏进行确认，从证据角度看，缺乏说服力；但从常理推断，若双方在2016年12月12日签署工程结算计算表时单价110元已经确定，则此时双方已经能够确定工程总额，因被告已付工程款亦属无争议事项，且涉案工程于2013年完工，被告在2016年12月12日应当清楚已经存在超付工程款情况，被告却在2017年1月24日仍然代原告向案外人支付款项，不符合常理。一审法院为了查明事实，依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但鉴定机构答复称无法完成鉴定事项，原告对鉴定机构的答复也未提出相反证据予以反驳，故本院不予准许重新鉴定。关于原告的诉讼请求及被告的反诉请求，结合前述论述，原告主张双方未就单价进行协商并不认可工程结算计算表备注栏，从证据角度上相对薄弱及缺乏说服力，而被告主张超付工程款亦不符合常理，一审法院结合现有证据及日常经验法则，对原告的诉讼请求及被告的反诉请求均予以驳回。综上所述，原告及被告的请求均理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回原告赵永亮的全部诉讼请求；二、驳回被告湖南拓展建设工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费47427元，由原告赵永亮负担；反诉案件受理费11854元，由被告湖南拓展建设工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人提交了如下证据：证据一，工程造价评估报告。证明经评估案涉工程的造价为21923998.86元；被上诉人未足额向上诉人支付工程款。证据二，广州穗监工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业甲级证书及营业执照。证明广州穗监工程造价咨询有限公司具备相应的造价咨询资质；工程造价评估报告属合法有效的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，归纳上诉人及被上诉人双方的上诉及答辩意见，上诉争议焦点本案是否具备再次委托鉴定的条件。现判析如下：上诉人与被上诉人签订分包合同而对案涉工程进行施工，虽然在2016年12月12日所签署的工程结算计算表“备注”栏中的有“凤凰城8#楼单价110元/㎡”的记载，但是双方对具体范围等内容因未作约定产生分歧而未协商一致，造成对单价的约定不明。一审法院因双方产生争议，为了查明事实，曾依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但鉴定机构答复称无法完成鉴定事项，一审据此作出不予准许重新鉴定。双方当事人争议的主要焦点是涉案工程的造价确定，原因在于双方未对案涉工程造价单价作明确约定。一审法院在委托鉴定后，鉴定机构反馈不能鉴定的原因为：因鉴定资料缺少施工图纸电子版资料，计算工程量会耗时较久，但该项目没有施工合同及相关的计算方式，单价无法确定，无法准确的鉴定出工程造价。上诉人上诉仍再次提出鉴定，经二审审理期间查询，上诉人称可对鉴定机构该反馈意见所提及的施工图纸电子版等予以提供，并且在二审提供自行委托广州穗监工程造价咨询有限公司作出的《造价评估报告》及该公司工程造价咨询企业甲级证书及营业执照证明广州穗监工程造价咨询有限公司具备相应的造价咨询资质。一审原鉴定机构称缺少施工电子版造成计算工程量耗时较久的意见，只是影响了鉴定所需时间，不必然导致鉴定无法完成。上诉人提供的自行鉴定结果虽然是单方委托而不能直接引用作为本案确定工程造价的证据，但可证明委托其他鉴定机构进行造价鉴定是可行。基于本案双方争议的关键事实未经鉴定而造成本案事实不清，且一审原鉴定机构据以认为未能鉴定的理由不充分的情况，而一审法院在上诉人赵永亮申请重新委托其他鉴定机构进行鉴定，未穷尽方法查明事实。因此对上诉人赵永亮上诉申请重新鉴定的意见，二审法院予以支持。为查清本案关键事实，故将本案发回一审法院重新审理。综上所述，原审判决认定事实不清，上诉人赵永亮请求通过鉴定以查明事实的诉讼请求理由充分，本院予以采信，故对一审判决予以撤销，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销惠东县人民法院（2020）粤13民终3265号民事判决书；二、本案发回惠东县人民法院重审。二审案件受理费47427元由退回上诉人赵永亮。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年六月二十八日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终3265号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵永亮，男，出生，汉族，住广东省平远县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南拓展建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168号天玺大酒店807、812室。法定代表人：傅佳川。被上诉人（原审被告）：蔡楚标，男，出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。被上诉人（原审被告）：惠东碧桂园房地产开发有限公司，住所地广东省惠东县稔山镇边马（镇政府大院三楼）。法定代表人：杨文杰，执行董事。上诉人赵永亮与被上诉人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称湖南拓展公司）、蔡楚标、惠东碧桂园房地产开发有限公司（以下简称惠东碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初1579号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初1579号民事判决书，并改判各被上诉人共同向上诉人连带支付工程款5089536元，材料款68587元，并自2013年9月4日期至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.本案一、二审受理费、鉴定费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。二审时变更诉讼请求为，撤销原审判决并发回重审或者依法改判。事实及理由:一、惠东县人民法院拒绝重新委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定导致本案事实无法查清，故惠东县人民法院作出的判决缺少事实依据，依法应予以撤销。1.广东惠通工程顾问有限公司说明无法对案涉工程作出造价鉴定无事实和法律依据，惠东县人民法院对此认可亦属于不履行法定职责的行为。案涉鉴定完全属于依法可以进行鉴定且不属于终止鉴定的情形，原审法院仅凭鉴定机构无理的回复函给出不予另行委托其他鉴定机构进行鉴定的回复，显然没有任何法律依据和事实依据，鉴定虽属于专业事项，但是否启动鉴定程序和重新鉴定程序有明确的法定标准，原审法院给出的不予另行委托鉴定机构进行鉴定的回复明显违背了法定要求和条件。从鉴定机构的回复函内容来看，其称因“计算工程量会耗时较久”“没有施工合同和相关结算方式”而无法鉴定出工程造价，明显有违职业道德，该理由无论从法律规定上还是从司法实务中来看均不能成立。鉴定机构的推诿行为，明显属于不依法履行职责和有违置业道德的表现。而惠东县人民法院对此予以认可放弃查明事实，明显有违民事审判的基本原则和查明事实的基本要求。2.惠东县人民法院认为上诉人应当就广东惠通工程顾问有限公司不予鉴定的回复提出相反的证据明显无法律依据。案涉工程不属于不能鉴定的范围，鉴定机构将该鉴定作退审处理不符合《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》的规定，原审法院应依法另行指定其他鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定。鉴定机构提出的不能鉴定的理由为“缺少施工合同及施工图纸电子版”，就本案而言，因双方未签订施工合同，故不存在提交施工合同的客观条件，鉴定机构称缺少施工图纸电子版而不能鉴定，众所周知，施工图纸的电子版与纸质版仅是载体的差异，其内容并不存在差异，因此上诉人认为，缺少施工图纸电子版并不影响案涉工程鉴定的进行以及鉴定意见的作出，故鉴定机构的退审行为不符合相关法律法规的规定。根据《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》的规定，仅有鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法；鉴定材料发生耗损委托人不能补充提供的或鉴定材料未达到最低要求情况可终止鉴定，但上诉人认为，上诉人提交的材料不属于上述规定的情况，依法不得终止鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.4的规定:鉴定项目对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息”进行鉴定的建议，鉴定人应当按照委托人的决定进行鉴定。同时，《建设工程造价鉴定规范》鉴定方法一节中也明确规定:鉴定人无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算方法进行鉴定。根据上述规定可以，鉴定机构有足够的鉴定方式可以选择，并非其回复中称的因没有施工合同单价无法确定而不能鉴定。同时，原审法院作为委托人，也应当与鉴定人积极沟通选择鉴定方式，而不应仅以认可其回复的方式终结本案鉴定程序。上诉人认为，上诉人提交的材料已经达到了鉴定的要求，并且完全达到能够完成鉴定的最低要求，广东惠通工程顾问有限公司对案涉工程不予鉴定明显无法律依据和事实依据，反而惠东县人民法院把该举证义务分配给上诉人，明显不符合民事诉讼证据的基本规则与鉴定相关法律法规的相关规定。反而，在鉴定程序中，法院应积极发挥审判职能，在无法确定单价时以委托人身份选择工程鉴定的相应计算方式，惠东县人民法院不积极履行审判职能而认可广东惠通工程顾问有限公司的退审，明显无事实和法律依据。3.本案争议关键点为案涉工程的造价，在双方未明确约定的情况下唯有鉴定能够查明本案事实，惠东县人民法院认可不作出鉴定，必然导致案件事实认定不清。争议部分的工程款金额为本案争议的重要事实，在双方未明确约定结算方式的情况下，通过造价鉴定明显可以查明案涉重要事实，通过其他任何方式认定该事实明显不利于司法公正根据上诉人前述内容可明确得知，本案不属于不能鉴定的情况，也不属于依法可以终止鉴定的法定情况，反而鉴定机构在回复函中明显使用了“计算工程量会耗时较旧”这种回复，上诉人认为原审法院对此不应予以认可。工程造价鉴定等司法鉴定程序作为在案件中查明事实的重要环节，若因耗时较久就可以放弃查明事实，无异于因耗时较久就放弃公平正义，这明显与法治精神相悖。综上，惠东县人民法院在能够查明事实的前提下，不积极查明案件事实，反而采用“从常理推断”这类论述，明显属于不履行审判职能的行为，并由此导致案件事实未能查清。请原审法院依法对该判决予以撤销并改判。二、上诉人与被上诉人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称“湖南拓展”）、蔡楚标未进行过结算，但原审判决认定上诉人与湖南拓展于2016年12月12日对案涉工程进行了结算属事实认定错误。1.上诉人与湖南拓展、蔡楚标于2016年12月12日签署的《工程结算计算表》并不意味着对案涉工程完成了结算，仅是对工程量的确认因上诉人向湖南拓展、蔡楚标承接工程时双方未签订书面合同，上诉人多次要求湖南拓展、蔡楚标与上诉人确认工程量，但其一直不予配合，直到2016年12月12日蔡楚标、湖南拓展才制作该表格用于确认上诉人完成的工程量。上诉人作为案涉工程的实际施工人在工程结算中本处于弱势地位，在未签订书面合同的情况下对于湖南拓展、蔡楚标出具的载明工程量的书面文件只能先行签署用于确认工程量。2.《工程结算计算表》中的备注并非双方约定的结算价格，尤其是关于模板部分的备注，均无任何适用案涉工程的意思表示。原审判决认为，上诉人主张双方未就单价进行协商并不认可工程结算计算表备注栏，从证据角度上相对薄弱及缺乏说服力，上诉人认为原审判决该认定全无法律依据，亦属脱离案件事实的推断在《工程结算计算表》模板部分的备注中显示“凤凰城8＃楼单价110.00元/m2”，首先该表述不具有任何参照该价格结算本项目的意思表示，也不存在任何以上述价格结算案涉工程的意思表示。结合备注栏其他部分，其他部分均采用“见张钦和结算单”、“根据与王彪预算员核对分割结果”类似表述。由日常用语的语义可知，“见”、“根据”该类词汇可理解为“参照适用”，但在案涉工程模板部分的表述中均无任何可用于参照适用的词汇或说明，因此上下部分的备注内容存在本质上的差异。所以上诉人认为上述可知，上诉人并未与湖南拓展、蔡楚标完成工程结算，并且备注栏中的内容，也不能视为双方对案涉工程结算价格的约定。三、从案件事实可得知湖南拓展、蔡楚标确实拖欠上诉人的工程款。从原审判决第11页第三点中可以看出，湖南拓展于2017年1月24日仍在代上诉人支付“扣架租金”，由此亦可得知，湖南拓展、蔡楚标仍有工程款未向上诉人支付，若非如此，通过正常的商业行为判决也不存在代上诉人支付款项的基础。原审判决忽视这一事实作出的裁判，明显属于对自由心证原则的滥用，原审法院的判决仅简单的认为“上诉人主张缺乏说服力”而未结合庭审中双方确认的案件事实依法对案件作出正确的裁判。综上，上诉人认为原审判决事实认定不清，原审判决缺少事实依据，请求原审法院依法予以撤销，并改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人补充上诉意见，一、原审判决的施工范围认定错误。在原审判决第九页倒数第七行将施工范围错误认定为六栋六号楼地下车库。原审判决认定的赵永亮与被上诉人完成结算属于事实认定错误。在原审审理中，经办法官在庭审中明确说明双方没有进行工程结算，所以才启动了鉴定程序。在判决书中，又错误的认定双方完成工程结算，属于本案基础事实认定错误。赵永亮与各被上诉人之间仅于2016.12.12日对涉案工程中由赵永亮完成的工程量进行了确认，该确认表中并没有对工程价款的任何说明或约定，仅是有对赵永亮完成的工程量的明确记载。所以，无论从形式上还是实质上来说，该材料均不能认定为双方完成工程结算的依据。二、原审法院认可案涉工程无法完成造价鉴定属于认定错误。本案鉴定受理后，在鉴定过程中，原审法院委托的广东惠工工程顾问有限公司，认为因缺少施工图纸等材料，对案涉工程进行鉴定会耗时较长等原因，才对本案作出了退申处理。我方认为该退申处理既不属于司法鉴定程序规则中不予受理或者鉴定中止的情况，其所谓的退申没有任何法律依据。同样，赵永亮本人自行委托了鉴定机构对案涉工程作出了鉴定。事实上，也表明了案涉工程是可以做出鉴定的。我方认为原审法院的认定有违审判机关的充分性原则，同时就案涉工程没有CAD电子版图纸的情况，我们也向原审法院申请由原审法院向设计公司等单位调取CAD电子版图纸，但原审法院并未调取电子版图纸。由此可知，原审法院怠于履行职责，反而认定案涉工程无法进行鉴定，明显属于事实认定错误。三、赵永亮在二审中我方提交的鉴定报告，应当作为认定案件事实的依据。我方提交的鉴定报告，从形式跟内容上均符合法定的证据标准，并且我方委托的广州穗监工程造价咨询有限公司具备造价鉴定企业资质，具备对案涉工程进行造价的资质。作为独立中立且具备资质的机构出具的鉴定报告，可以作为认定案件事实的依据。在最高院作出的2013民申字2110号案件中，同样认可这一观点。四、我方认为蔡楚标与湖南拓展公司应当承担连带责任，碧桂园公司应当在其欠付工程款中对上诉人承担责任。五、一审过程中，当时的承办法官在开庭时候就双方是否对工程价款进行结算的问题向原被告进行详细询问，并且客观公正认为本案双方在法律上出示的工程计算表不能认为双方进行工程结算价款的依据。为查明案件事实，才组织了鉴定。也就是说在一审开庭过程中，法院对原被告就是否进行工程价款结算的问题看法明确，所谓工程计算表不能认定双方进行了结算。根据我国民诉法规定，诚实信用原则不但对当事人适用，对审判组织也同样适用，禁反言原则同样适用于审判组织。但是一审判决确出现与审判意见完全相反的判决意见，认为已经进行结算。请求二审依法另行组织鉴定，或者依法采纳我方提交的鉴定意见进行处理。六、鉴定机构在鉴定机构中不正常，鉴定程序启动后长达两个月没有催促我方交鉴定费明显有问题。七、对于有图纸的一些工程鉴定，虽然没有施工合同以及CAD，但是一审法院却不再次组织鉴定，属于一审法院怠于履行职责。被上诉人湖南拓展公司、蔡楚标辩称，1、上诉人与被上诉人关于涉案工程双方早已结算完毕，工程款早已支付完毕，一审答辩已经详细阐明。2、代扣支付扣架租金，是上诉人未支付该款项，扣架提供方要求被上诉人代为支付，被上诉人被缠的没办法才代付后计入上诉人工程款中结算。不能以垫资行为，认为上诉人与被上诉人款项未结清。3、上诉人提交的工程结算表无论从字面含义还是社会生产生活习惯，还是当事人的意思表示，都是对工程量以及价款进行结算。但是上诉人只选取对自己有利部分，否认不利于自己的部分。4、被上诉人不同意对工程进行鉴定，在我方提交结算表中双方已经签字确认。原审法院虽然接受上诉人的鉴定请求，但不代表原审法院确认双方未完成结算。如果现在对工程造价进行鉴定，结果是不准确且显失公平。如果一审法院采纳上诉人申请，经过法定程序公开摇珠，且向相关部门调取相关材料。鉴定机构因双方没有签订合同，无法确定单价，鉴定机构进行退申。一审法院没有采取更换鉴定机构于法有据，即使工程造价最终可以鉴定出来，也仅仅是提供参考，不能作为双方的结算价格。对于超出部分，也是我方提出反诉的理由所在。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。对方认为施工范围有问题，对方从一审开始从未提出过施工范围有问题。被上诉人惠东碧桂园公司辩称，同一审答辩意见一致。关于一审判决认定部分补充如下：一审判决第十三页法院认定部分第八部分，与惠东碧桂园在一审提交的书面答辩状以及一审判决书第七页有出入，具体包括没有把在保修期间产生的第三方维修费、代付业主索赔款等费用共计420429.50元引述在判决书第十三页中。一审原告向一审法院起诉请求：1.被告湖南拓展公司向原告支付拖欠的工程款费用4000000万元，并从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至全部清偿日止；2.由被告湖南拓展公司承担本案诉讼费用。2018年8月21日，原告变更第1项诉讼请求的工程款总额为5089536元，并增加一项诉讼请求：被告湖南拓展公司向原告支付拖欠的材料款68587元，并自2013年9月4日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。2018年8月26日，原告申请追加蔡楚标作为本案被告，并请求被告蔡楚标与被告湖南拓展公司共同连带向原告支付工程款5089536元，并从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至全部偿清日。2019年10月23日，原告申请追加惠东碧桂园公司为本案被告，请求被告惠东碧桂园公司与被告湖南拓展公司、蔡楚标承担同样的法律责任，即对拖欠原告的工程款承担连带支付责任。一审反诉原告湖南拓展公司向一审法院反诉请求：1.原告赵永亮立即返还被告湖南拓展公司多付的工程款2113560.89元；2.本诉及反诉的诉讼费用由原告赵永亮承担。一审法院认定事实：1.原告主张湖南拓展建设工程有限公司广州分公司将其承包的惠东碧桂园一期（五）6#楼车库（1-9区）、7#楼AB单元、8#楼AB单元的模板、钢筋施工工程分包给原告，双方未签订书面的分包合同，原告组织工人进行了施工，目前涉案工程已竣工验收；原告与被告湖南拓展公司于2016年12月12日对涉案工程进行了结算，并签订了工程结算计算表、计时签证单汇总表、签证单汇总表。⑴工程结算计算表中的单价栏为空白、金额栏为0，具体记载如下内容，①模板，按建筑面积计算，Ⅰ.6#车库（1-9区），计算式为“23501.16”，工程量合计为23501.16㎡，备注为“凤凰城8#楼单价110元/㎡”；Ⅱ.7#楼AB单元，计算式为“35536.92”，工程量合计为35536.92㎡，备注栏为空白；Ⅲ.8#楼AB单元，计算式为“35444.65”，工程量合计为35444.65㎡，备注栏为空白；Ⅳ.污水泵房，计算式为“0”，工程量合计为133㎡，备注栏为空白；以上工程量合计为94615.73㎡。②钢筋，按建筑面积计算以下Ⅰ、Ⅱ项，Ⅰ.7#楼AB单元，计算式为“35536.92-34567.84［张钦和］”，工程量合计为969.08㎡，备注为“见张钦和结算单”；Ⅱ.8#楼AB单元，计算式为“35444.65”，工程量合计为35444.65㎡，备注栏为空白；按吨计算以下Ⅲ、Ⅳ项，Ⅲ.6#车库1-9区（按甲方终审结果减去10-15区钢筋量），计算式为“2091.43*480”，工程量合计为2091.43吨，备注为“根据与王彪预算员核对分割结果”；Ⅳ.污水泵房，计算式为“0”，工程量合计为23.61吨，备注栏为空白。③扣除部分，Ⅰ.8#楼四层A单元柱、B单元梁板钢筋制作（计一个单元/层的，计算式为“650”，工程量合计为650㎡，备注为“见张钦和结算单；Ⅱ.7#楼车库4区顶板钢筋制作（梁板钢筋），计算式为“2091.43/23501.16*739.03”，工程量合计为65.768吨，备注为“见张钦和结算单。⑵计时签证单汇总表记载了2012年、2013年用工工时、金额等，其中合计金额为111780元。⑶签证单汇总表记载了2013年变更内容及金额等，其中合计金额为124165元。被告湖南拓展公司、蔡楚标对工程结算计算表、计时签证单汇总表、签证单汇总表均予以确认，辩称涉案合同权利义务由被告湖南拓展公司承受。另，原告主张被告拖欠材料款68587元，未举证证明。2.原告陈述涉案工程进场施工时间为2012年2月，退场时间为2013年12月。被告蔡楚标系原湖南拓展建设工程有限公司广州分公司负责人，湖南拓展建设工程有限公司广州分公司于2010年1月19日成立，于2016年8月24日注销。被告湖南拓展公司向原告支付的工程款为14565959元。3.原告与被告湖南拓展公司于2017年1月24日就原告租赁扣架租金进行协商，由被告湖南拓展公司代原告垫付319367.24元，原告在该租金表格手写“同意拓展公司支付十里银滩扣架租金”。4.原告（乙方）与被告湖南拓展公司碧桂园凤凰城项目部（甲方）于2010年11月6日签订了凤凰城E9E10地块8#楼及C-2型地下车库（部分）工程模板劳务分包合同，该合同第十三条约定“13.1按乙方所承包内容及承包方式，凤凰城E9E10地块8#楼及C-2型地下车库（部分）工程给予乙方承包单价如下，本工程单价为图纸包干，按建筑面积每平方米计人民币110元，本单价已包含该项目图纸的所有模板设计内容、设计变更及设备、工具、所有周转材料进出场费用，除13.2条款双方约定外不再增加任何费用及签证，超出13.2条款的签证单结算时视为无效单；13.2经甲乙双方协商，产生以下费用不包含在承包综合单价内，双方另行办理签证，（A）甲方借用工日，（B）实际变更下发不及时造成返工的，如发生（B）条款的签证单必须内容清晰，借用工日必须写明借用原因及施工范围，否则视为无效签证单”。5.原告主张被告于2013年10月5日与原告签订的三明市碧桂园一期工程模板劳务分包合同约定了双方同时段发包项目中的价格，及被告于2014年3月5日与案外人廖代义签订的惠东碧桂园亚婆角三期27#28#号楼模板劳务分包合同约定了同时期同项目发包合同价格，提交了相关合同予以证明，合同第十三条约定“本工程15#-22#别墅中所有模板工程量按砼接触展开面积以综合单价78元/㎡计取，1#-3#高层及1#地下车库中所有模板工程量按砼接触展开面积以综合单价47元/㎡计取”。被告对原告提交证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该合同与本案工程无关，没有可参照性。6.被告主张工程结算计算表各项单价如下，①模板Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ按建筑面积每平方米110元计算；②钢筋Ⅰ、Ⅱ按建筑面积每平方米32元计算，Ⅲ、Ⅳ按每吨480元计算；③扣除部分，Ⅰ按面积每平方米32元计算，Ⅱ按每吨480元计算。被告关于以上计算的依据为，关于①模板每平方米110元标准的理由系双方已经协商上按凤凰城项目工程计算，且工程结算计算表备注也进行了记载，关于②钢筋③扣除部分每平方米32元、每吨480元标准的理由系案外人张钦和与湖南拓展公司于2013年8月1日签订的班组结算表记载了相关的单价为每平方米32元、每吨480元，并提交了班组结算表予以证明。原告对被告的主张不予认可。7.原告主张本案工程款结算方式为分木工和铁工计算，其中木工34万平方米，以每平方米51元计算为1734万元；铁工正负0以下计2091吨，按每吨600元计算为125.46万元，正负0以上计36413.65平方米按每平方米32元计算为1165236元，木工及铁工共1975.9836万元，扣除签证单款项即为被告未付工程款。被告主张本案的工程款结算方式如下，工程结算计算表款项+计时签证单汇总表款项+签证单汇总表-被告已支付的工程款-被告垫付的扣架租金，其中计时签证单汇总表款项为11780元，签证单汇总表为124165元，被告已支付的工程款为14565959元，被告垫付的扣架租金为319367.24元。8.惠东碧桂园公司主张涉案工程于2013年12月26日竣工验收，涉案工程款项为311371296.83元，截至2015年12月31日已付工程款额为308257583.86元，提交了施工合同（部分）、建筑工程竣工验收报告、结算定案表、工程质保金支付申请表、扣款资料等予以证明。9.因工程结算计算表中的单价栏为空白、金额栏为0，原告申请工程造价鉴定，当事人于2018年8月21日协商后由本院委托鉴定机构进行鉴定，本院依法委托广东惠通工程顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，原告未能提交施工合同、施工图纸、竣工图纸、CAD电子版文件、工程预算书、结算书等材料，原告申请本院向惠东县住建部门调查取证，惠东县住建部门向本院提交了竣工图、结施图等，被告辩称该材料系由发包方向住建局备案的整个项目施工建设的图纸，原告只是其中的部分，且该图纸上的价格等包含税费、管理费、利润、水电费、项目资金垫资、设备、工人生活区建设等多种费用，该单价不能作为原、被告间的结算依据。广东惠通工程顾问有限公司于2019年9月16日作出《关于退审的函》，理由系涉案鉴定事项提交的鉴定材料缺少施工合同及施工图纸电子版等资料，不能对该工程造价作出鉴定。本院向广东惠通工程顾问有限公司咨询无法鉴定的具体原因，广东惠通工程顾问有限公司向本院作出回复函，回复意见为因鉴定资料缺少施工图纸电子版资料，计算工程量会耗时较久，但该项目没有施工合同及相关的计算方式，单价无法确定，无法准确的鉴定出工程造价。被告对退审函、复函没有异议，原告对退审函、复函均不认可，未提相反证据予以反驳，并申请另行委托鉴定机构进行鉴定。结合鉴定机构的退审函及复函，鉴定无法准确得出工程造价，因鉴定系专业性事项，在无其他证据予以反驳的情况下，本院对该退审函、复函予以采信，对原告申请另行委托鉴定的请求不予支持。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点系，1.涉案合同的权利义务由谁承受；2.本诉及反诉如何处理。关于第一个焦点，结合现有证据，涉案工程系湖南拓展建设工程有限公司广州分公司分包给赵永亮，可见合同相对人系湖南拓展建设工程有限公司广州分公司与赵永亮，因湖南拓展建设工程有限公司广州分公司已依法注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”对湖南拓展建设工程有限公司广州分公司因涉案合同而产生的权利义务，由湖南拓展公司承受。关于第二个焦点，双方于2016年12月12日结算并签署工程结算计算表，原告对该工程结算计算表“备注”栏中的“凤凰城8#楼单价110元/㎡”存在争议，主张双方只系对工程量进行确认，并没有对单价协商一致；被告主张原、被告曾于2010年11月6日签订了凤凰城E9E10地块8#楼及C-2型地下车库（部分）工程模板劳务分包合同，双方系基于原来的信任关系未签订书面合同，口头约定涉案工程参照凤凰城项目进行结算。对该单价110元的问题，该工程结算计算表明确记载系“结算”，该表中也进行了备注，原告主张双方没有对备注栏进行确认，从证据角度看，缺乏说服力；但从常理推断，若双方在2016年12月12日签署工程结算计算表时单价110元已经确定，则此时双方已经能够确定工程总额，因被告已付工程款亦属无争议事项，且涉案工程于2013年完工，被告在2016年12月12日应当清楚已经存在超付工程款情况，被告却在2017年1月24日仍然代原告向案外人支付款项，不符合常理。一审法院为了查明事实，依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但鉴定机构答复称无法完成鉴定事项，原告对鉴定机构的答复也未提出相反证据予以反驳，故本院不予准许重新鉴定。关于原告的诉讼请求及被告的反诉请求，结合前述论述，原告主张双方未就单价进行协商并不认可工程结算计算表备注栏，从证据角度上相对薄弱及缺乏说服力，而被告主张超付工程款亦不符合常理，一审法院结合现有证据及日常经验法则，对原告的诉讼请求及被告的反诉请求均予以驳回。综上所述，原告及被告的请求均理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回原告赵永亮的全部诉讼请求；二、驳回被告湖南拓展建设工程有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费47427元，由原告赵永亮负担；反诉案件受理费11854元，由被告湖南拓展建设工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人提交了如下证据：证据一，工程造价评估报告。证明经评估案涉工程的造价为21923998.86元；被上诉人未足额向上诉人支付工程款。证据二，广州穗监工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业甲级证书及营业执照。证明广州穗监工程造价咨询有限公司具备相应的造价咨询资质；工程造价评估报告属合法有效的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，归纳上诉人及被上诉人双方的上诉及答辩意见，上诉争议焦点本案是否具备再次委托鉴定的条件。现判析如下：上诉人与被上诉人签订分包合同而对案涉工程进行施工，虽然在2016年12月12日所签署的工程结算计算表“备注”栏中的有“凤凰城8#楼单价110元/㎡”的记载，但是双方对具体范围等内容因未作约定产生分歧而未协商一致，造成对单价的约定不明。一审法院因双方产生争议，为了查明事实，曾依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但鉴定机构答复称无法完成鉴定事项，一审据此作出不予准许重新鉴定。双方当事人争议的主要焦点是涉案工程的造价确定，原因在于双方未对案涉工程造价单价作明确约定。一审法院在委托鉴定后，鉴定机构反馈不能鉴定的原因为：因鉴定资料缺少施工图纸电子版资料，计算工程量会耗时较久，但该项目没有施工合同及相关的计算方式，单价无法确定，无法准确的鉴定出工程造价。上诉人上诉仍再次提出鉴定，经二审审理期间查询，上诉人称可对鉴定机构该反馈意见所提及的施工图纸电子版等予以提供，并且在二审提供自行委托广州穗监工程造价咨询有限公司作出的《造价评估报告》及该公司工程造价咨询企业甲级证书及营业执照证明广州穗监工程造价咨询有限公司具备相应的造价咨询资质。一审原鉴定机构称缺少施工电子版造成计算工程量耗时较久的意见，只是影响了鉴定所需时间，不必然导致鉴定无法完成。上诉人提供的自行鉴定结果虽然是单方委托而不能直接引用作为本案确定工程造价的证据，但可证明委托其他鉴定机构进行造价鉴定是可行。基于本案双方争议的关键事实未经鉴定而造成本案事实不清，且一审原鉴定机构据以认为未能鉴定的理由不充分的情况，而一审法院在上诉人赵永亮申请重新委托其他鉴定机构进行鉴定，未穷尽方法查明事实。因此对上诉人赵永亮上诉申请重新鉴定的意见，二审法院予以支持。为查清本案关键事实，故将本案发回一审法院重新审理。综上所述，原审判决认定事实不清，上诉人赵永亮请求通过鉴定以查明事实的诉讼请求理由充分，本院予以采信，故对一审判决予以撤销，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销惠东县人民法院（2020）粤13民终3265号民事判决书；二、本案发回惠东县人民法院重审。二审案件受理费47427元由退回上诉人赵永亮。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二一年六月二十八日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。