广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2920号上诉人（原审原告）：广东中迎实业投资有限公司，住所惠州市惠城区河南岸环湖一路29号御水豪庭7栋106号B，社会统一信用代码91441300068521494Q。法定代表人：郑业新，执行董事。委托诉讼代理人：李彩莲、江祚穆，广东竹书皋荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施晓丹，女，汉族，1973年5月24日出生，住惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：陈熹煜、吴嘉慧，广东八维律师事务所律师。上诉人广东中迎实业投资有限公司（下称中迎公司）因与被上诉人施晓丹确认合同无效纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初17781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人中迎公司的委托诉讼代理人李彩莲、被上诉人施晓丹的委托诉讼代理人陈熹煜到庭参加案件查询。本案现已审理终结。中迎公司上诉请求：撤销一审判决，改判中迎公司与施晓丹签订的合作协议无效。事实与理由：一、案涉《合作协议书》实质上是中迎公司将与清远市大家元房地产有限公司已签订的工程施工项目转包分包给施晓丹。1、一审法院认定案涉《合作协议书》属于股权合作协议，不是施工合同错误。案涉《合作协议书》签订前中迎公司已经与清远市大家元房地产有限公司签订了系列施工合同，而案涉《合作协议书》约定以大家元公司的工程项目作为合作项目，股权变更以及成立广东春田建设有限公司的约定和行为均系为了实现非法转包分包的目的。实际施工人是没有资质的施晓丹。案涉《合作协议书》在第一条总则明确“乙方(施晓丹)同意甲方(中迎公司)以股权为合作平台，以大家元公司的工程项目作为合作项目，乙方提供启动资金和施工队伍”，在第二条第5点明确“在双方合作经营期间，有关工程项目的施工、安全、质量材料等由乙方(施晓丹)全权负责，甲方(中迎公司)有义务协助管理配合施晓丹的工作，但不得干涉。”，双方合作的实质是由施晓丹承包，而施晓丹并没有资质。可见，案涉《合作协议书》签订的事实基础就是中迎公司将与清远市大家元房地产有限公司签订的系列施工合同转包分包给施晓丹，案涉《合作协议书》应依法认定为无效。2、案涉《合作协议》是以大家元公司的工程项目作为合作项目，案涉合同签订后，施晓丹并未对案涉《合作协议》大家元公司的工程项目进行施工，也未投入启动资金，未履行案涉《合作协议》权利义务。一审法院未调查查明施晓丹对案涉《合作协议》大家元公司的工程项目施工情况，没有核实清楚中迎公司法定代表人郑业新与施晓丹之间借款的真实情况，借款与本案《合作协议》无关。二、一审法院适用法律错误。案涉《合作协议书》本质上是将工程进行转包分包。案涉协议违反“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，违反了中华人民共和国合同法第五十二条的规定，依法应认定无效。施晓丹辩称，一、案涉《合作协议书》依法成立有效。中迎公司与施晓丹先后签订两次《合作协议书》，期间中迎公司的法定代表人郑业新四次向施晓丹借款共计300万元，中迎公司亦在原审开庭时承认借款事实。后因中迎公司的法定代表人郑业新无力偿还该借款，欲与施晓丹进行项目合作并将其中的盈利分红作为抵偿，施晓丹才与中迎公司达成股权合作的合意，此为签订案涉《合作协议书》的背景事实。中迎公司与施晓丹在案涉《合作协议书》中约定了双方入股方式及分红比例，并遵守广东春田建设有限公司章程，表明双方的股权合作实际上是双方共同成立新的项目公司—广东春田建设有限公司。该项目公司已于2018年9月25日注册成立，其股份均由中迎公司与施晓丹直接或间接持有，实现了双方分红的基础，亦符合前述签订案涉《合作协议书》的背景事实。故案涉《合作协议书》系中迎公司与施晓丹进行股权合作的真实意思表示，不存在发包方与承包方，亦不符合建设工程合同的基本法律特征。中迎公司无视签订案涉《合作协议书》的相关事实，仅对条款作片面甚至是歪曲的理解，否认合同效力，缺乏事实及法律依据。且中迎公司没有提交除案涉《合作协议书》以外的任何证据，依法应承担举证不能的后果。二、案涉《合作协议书》的实际履行情况与本案无关。本案系确认合同无效纠纷，根据双方签订案涉《合作协议书》时《中华人民共和国合同法》的规定，合同的实际履行情况不作为判断合同效力的依据。如果中迎公司认为施晓丹未按照约定履行义务，可以向施晓丹主张违约责任，而非否认案涉《合作协议书》的效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中迎公司向一审法院起诉请求：判令中迎公司与施晓丹签订的合作协议书无效。一审法院认定事实：中迎公司原名称为惠州市中迎实业投资有限公司，系案涉两份《合作协议书》的签订主体，后经工商变更登记为广东中迎实业投资有限公司。2018年8月27日，惠州市中迎实业投资有限公司（甲方）与施晓丹（乙方）签订《合作协议书》，约定如下内容：“第一条、总则。因甲方与清远市大家元房地产有限公司签订系列施工合同，但甲方缺乏资金和施工队伍完成合同义务，经与乙方协商，乙方同意甲方以股权为合作平台，以大家元公司的工程项目作为合作项目，乙方提供启动资金和施工队伍，从而为促进和改善甲方企业资金紧缺的问题，使其企业尽快恢复工程生产经营，实现共赢。第二条、合作双方和条件。……2、甲方以现有工程项目，具体为：1、清远市大家元泄洪渠工程；2、清远市大家元挡土墙工程；3、清远市大家元小区道路工程；4、清远市大家元郎郭线电缆沟工程；5、清远市大家元高低压配电工程，以及清远市的社会资源为优势为基础作为合作入股。4、甲方以工程项目入股，乙方承诺负责解决工程运作过程中的启动资金和施工队伍及施工管理投入作为入股，双方享受入股生效后的工程盈利分红，分红比例：甲方：40%，乙方60%。5、在双方合作经营期间，有关工程项目的施工、安全、质量材料等由乙方全权负责，甲方有义务协助管理配合乙方的工作，但不得干涉。6、甲方负责施工现场外的事务，包括但不限于：对接业主方工程部、预算部、合同部、总经办等人员；不断争取签订更多，更优质，更大的工程项目。……8、本协议签订生效之日，甲方随即先行办理乙方在惠州市中迎实业投资有限公司股权工商登记手续，乙方明确表示同意此股权，仅限于甲方现有已签订的工程项目所占比例，不占有、不包含、不负责任和义务已签定的其它业务范围；仅限于用甲方名义已签订的项目：1、大家元家园阳光组团东侧单孔箱涵及灌溉管工程施工合同；2.220KVA郎郭线K13-K23断及北延段挡土墙工程施工合同；3、以湖南湘潭水利电力开发有限公司签订的清远220KV朗郭线大家元段迁改工程（限于电线沟工程）；9、拟将签订的项目：1、大家元美林湖110KV变电站项目；2、大家元项目内道路工程；3、大家元高低压配电工程；4、大家元公司中学的附属工程；5、相关的土石方工程。10、本协议签订生效之日，即由甲方负责在清远市注册新公司，新公司暂命名为：清远市中迎建设工程有限公司，股权比例按照甲方40%，乙方60%分担……”；11、待清远市中迎建设工程有限公司注册完成（领取营业执照）7天内，甲乙双方在本合同的所有权利义务，转移至该公司。该《合作协议书》还约定了其它内容和违约及争议解决方案。2018年10月9日，惠州市中迎实业投资有限公司（甲方）与施晓丹（乙方）又签订《合作协议书》，除重新约定了2018年7月25日《合作协议书》所约定和确认的双方合作经营的内容以外，还约定双方于2018年7月25日签订的《合作协议书》废止，双方合作条款及权利义务由广东春田建设有限公司章程为准。即将签订的项目由甲乙双方成立的项目公司广东春田建设有限公司承接：1、大家元美林湖110KV变电站项目；2、大家元项目内道路工程；3、大家元高低压配电工程；4、大家元公司中学的附属工程；5、相关的土石方工程。上述两份《合作协议书》酝酿及签订期间，惠州市中迎实业投资有限公司的法定代表人郑业新分别于2018年7月18日、7月27日、8月16日、8月23日分别向施晓丹借款50万元、50万元、100万元、100万元。2018年8月2日，惠州市中迎实业投资有限公司召开股东会，施晓丹所实际控制的深圳市销客诚品贸易有限公司作为新增列席股东参会，股东会形成股东会决议如下：一、同意惠州市春田实业有限公司将占公司注册资本60%的股权，共600万元，以0万元价格转让给深圳市销客诚品贸易有限公司；二、变更股东，各股东的出资额、出资方式为：惠州市春田实业有限公司：认缴出资人民币400万元，其中货币出资人民币400万元；深圳市销客诚品贸易有限公司：认缴出资人民币600万元，其中货币出资人民币600万元。2018年10月25日，中迎公司召开股东会，施晓丹所实际控制的深圳市销客诚品贸易有限公司作为股东参会，股东会形成股东会决议，同意深圳市销客诚品贸易有限公司将占公司注册资本60%的股权，共600万元，以0万元价格转让给惠州市春田实业有限公司。2018年9月25日，广东春田建设有限公司在清远市清城区市场监督管理局主册登记成立，经营范围：房屋建筑工程；水利水电工程；建筑装饰工程；钢结构工程；消防工程；股东蔡鹗（代广东中迎实业投资有限公司及郑业新持股），认缴出资510万元，占股比例51%。股东深圳市销客诚品贸易有限公司，认缴出资490万元，占股比例49%。2020年8月30日，中迎公司认为该协议并未实际履行且该协议违反合同法相关规定，遂诉至法院，主张认定合同无效。以上事实，有当事人主体资格信息、合作协议书、借条、惠州市春田实业有限公司基本信息、深圳市销客诚品贸易有限公司基本信息、广东春田建设有限公司基本信息、中迎实业投资有限公司股东会决议、代持协议以及庭审笔录在案佐证，可以认定。一审法院认为：本案的争议焦点在于中迎公司与施晓丹签订的案涉《合作协议书》是否具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列举的合同无效的法定情形。首先，案涉《合作协议书》的实质是中迎公司以股权为合作平台，以大家元公司的工程项目作为合作项目，施晓丹提供启动资金和施工队伍，成立项目公司，承接中迎公司所承接的工程项目，实现双方共赢的合作经营模式。案涉的两份《合作协议书》酝酿及签订期间，施晓丹向中迎公司的法定代表人郑业新出借了部分资金，并共同注册成立了项目公司广东春田建设有限公司承接案涉工程项目，明确了双方的占股比例，属于股权合作协议，因此，案涉《合作协议书》是双方当事人在平等协商，等价有偿的基础上签订的，从形式到内容均未违反国家法律法规的禁止性规定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列举的合同无效的情形，合法有效，对双方当事人均具有约束力。其次，中迎公司主张案涉《合作协议书》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应当认定合同无效，本院认为，案涉《合作协议书》属于股权合作协议，不是施工合同，没有发包方，中迎公司承揽的工程也不是发包给施晓丹施工，而是交由合作双方成立的项目公司广东春田建设有限公司承接，案涉《合作协议书》不具备符合建设工程合同的基本法律特征，其主要条款也不具备《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定订立施工合同应当包括的主要条款内容。故中迎公司主张案涉《合作协议书》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应当认定合同无效的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回广东中迎实业投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由广东中迎实业投资有限公司负担。二审期间，中迎公司提交一份清远市大家元房地产有限公司的复函，拟证明该公司禁止中迎公司转让、转包工程。施晓丹质证认为，无法核实是否案外人出具，对合法性无异议，对真实性、关联性有异议，认为该复函与案涉协议无直接关系。经审查，本院确认一审法院查明的事实属实。本院认为，本案为确认合同无效纠纷。结合本案双方当事人二审的诉辩意见，二审的争议焦点为：案涉《合作协议书》是否无效。中迎公司与施晓丹签订案涉《合作协议书》的目的是双方以股权为合作平台，中迎公司以大家元公司的工程项目作为合作项目，施晓丹提供启动资金和施工队伍，成立项目公司，承接中迎公司所承接的工程项目，实现双方共赢的合作模式。中迎公司与施晓丹均是具有相应民事权利能力和民事行为能力的法人与自然人，双方在签订案涉《合作协议书》亦进行了充分酝酿，是基于平等协商、等价有偿的基础上签订。案涉《合作协议书》与中迎公司、清远市大家元房地产有限公司签订的系列施工合同为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以合作模式成立项目公司承接有关工程项目，故案涉《合作协议书》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列举的合同无效的情形，形式和内容亦未违反国家法律法规的禁止性规定，中迎公司认为案涉《合作协议书》属转包分包施工合同，合同无效没有法律依据，本院不予支持。至于案涉《合作协议书》是否实际予以履行，并不影响合同的效力。综上所述，上诉人广东中迎实业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东中迎实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 刘天贞二〇二一年六月二十日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。