北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0105民初51594号原告：东胜（北京）国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李海英，经理。委托诉讼代理人：王建新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：协奏公关顾问（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：朱武雷，总经理。委托诉讼代理人：赵阳，男，协奏公关顾问（北京）有限公司员工。委托诉讼代理人：胡准准，北京市炜衡律师事务所律师。原告东胜（北京）国际旅行社有限公司（以下简称东胜公司）与被告协奏公关顾问（北京）有限公司（以下简称协奏公司）合同纠纷一案，本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员赵鑫独任审判，公开开庭进行了审理。原告东胜公司的委托诉讼代理人王建新、辛宜耘，被告协奏公司的委托诉讼代理人胡准准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东胜公司向本院提出诉讼请求：1.确认东胜公司与协奏公司签订的《东胜文旅崇礼“欢乐极地”冰雪乐园整体建设及运营管理服务合作协议》（以下简称《合作协议》）于2019年5月1日解除；2.判令协奏公司返还款项5933456元；3.判令协奏公司支付违约金741682元。事实和理由：2018年11月，协奏公司承建东胜公司“欢乐极地冰雪乐园”项目工程，在项目施工过程中，协奏公司没有按照约定履行相应工程建设义务，如应由协奏公司进行施工的蓄水池工程未施工、美食街硬体搭建工程未施工，其他建设项目均存在严重的偷工减料现象等。此外，在项目运营过程中协奏公司也没有尽到运营管理义务。因东胜公司为“欢乐极地冰雪乐园”项目投入了大量的人力、物力、财力，除向协奏公司支付了有关款项外，还应协奏公司的要求投资进行了土方开挖、场地平整、土建基础、室内给排水外网及电力施工等工程建设，协奏公司的违约行为直接导致东胜公司无法收回成本，给东胜公司造成了巨大的经济损失。协奏公司辩称：第一，合作协议已经履行完毕，不符合解除条件，协奏公司已经完成合同约定义务。第二，协奏公司没有违约行为，不应当支付违约金。第三，东胜公司存在严重违约行为，导致项目延期返工，配套公建达不到使用要求，直到项目结束上下水都没有通，整个项目市场效果不好，给项目造成不可挽回的损失，东胜公司应当承担相应的责任。第四，美食街等问题都是因为东胜公司原因造成，请求驳回东胜公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月12日，东胜公司（合同甲方）与协奏公司（合同乙方）签订《合作协议》，约定：甲方对该项目享有所有权，为促进项目商业运营工作的顺利进行，甲方委托乙方为该项目的整体建设及运营管理服务方。在本协议约定期间，甲方为该项目的场地所有方，并拥有该项目的所有权；乙方就该项目担任冰雪乐园的整体建设及运营服务方，并为该项目提供专业的建设、商业运营管理服务。本协议自双方签字盖章并支付首期服务费用之日起（以较早发生者为准）至项目开园试运营（试运营时间2018年12月15日至20日）为项目建设管理服务阶段。协议自双方签字盖章并支付首付款之日起即视为甲乙双方就该项目达成合作。乙方作为其整体建设及运营管理服务方，启动该项目各资源整合及建设事项。本协议自2018年12月20日起至2019年03月31日为运营管理服务阶段，如有调整双方可就该运营时间进另行协商，书面确认。本协议签署生效后乙方应结合该项目商业运营管理服务相关内容组建项目服务团队，并于5日内提交该项目建设、商业运营管理服务等工作计划。该工作计划将在得到甲方书面确认后，作为乙方提供甲方项目建设及运营管理服务工作的依据以及甲方对乙方工作进行评估的依据。经双方协商，本项目由甲方对项目进行固定投入，由乙方负责该项目整体运营（运营团队、推广渠道、能耗演艺）等，甲方委托乙方对项目进行规划建设，建设完成后甲方全权委托乙方对项目进行整体运营。甲方承担该项目固定投入，并全权委托乙方组织建设。本项目总体固定投入金额：7416820元（最终以实际工程量结算）。乙方负责该项目的运营投入（特色住宿除外），包括相关运营服务及演艺人员开支、运营过程中能耗、运营渠道组织、线上推广费用等方面。该项目商业运营期间所获得的各项收入计入认可的公共账户进行监管，并按月度向甲方作出汇报；项目运营期间甲乙双方的收入按照比例计算分成，甲方占运营收入总额的70%，乙方占运营收入总额的30%。该项目运营结束后10个工作日内完成项目结算，并支付至甲乙双方各自指定账户。本协议签订之日3日内，甲方向乙方支付固定投入总金额50%,即3708410元，由乙方启动现场建设。现场建设启动日起15日内，甲方再向乙方支付固定投入总金额30%，即2225046元。项目建设完成启动营业前，经甲方验收确认后，甲方付清全部剩余款项，即固定投入总金额20%，1483364元。鉴于该项目运营前期费用支付集中，甲方于项目运营期首个自然月结束之日5日内，向乙方支付不高于150万元，对运营费用进行垫付。此费用在运营期结束后的结算分配前扣除。甲方应根据乙方要求，对场地进行调整，以使场地达到乙方建设及运营需求。及时向乙方提供建设、运营所需水、电等与项目相关的必要条件，并提供场地完备的原始资料影印件，包括但不仅限于场地平面图、设计图纸等方面。甲方应提供乙方驻场团队必需的办公用房、办公设备、办公耗材。乙方必须合理运用市场经验及管理技能，充分发挥本公司信息网络及全球资源优势，谨慎负责地为项目提供专业化服务。乙方应根据甲方提供的场所和确认的方案及程序要求完成各项运营工作。乙方需遵照诚信原则，向甲方反映该项目真实的建设运营状况，提供具有可操作性的运营方案以供协商，按月度汇报冰雪乐园项目公共帐户营收情况。乙方未能按照提报甲方的项目建设、商业运营管理服务等工作计划完成约定工作，每逾期一日，乙方应按照甲方固定投入总额的千分之三向甲方支付违约金，违约金甲方可在未来的支付乙方的款项中予以扣减。若乙方违约行为超过三十日仍未能及时补救的，甲方有权解除本协议，乙方应按照甲方固定投入总额的10%向甲方支付违约金，因此给甲方造成的相应损失由乙方承担。《合作协议》附件一为乐园建设平面图。《合作协议》附件二为乐园固定投入费用清单，载明的项目包括：冰雕部分、雪雕部分、冰雕雪雕消耗维护、灯光氛围、美陈及游艺设施、蓄水池及补水、极光体验设备、美食街、硬体搭建、规划设计、企鹅、工程及其他部分。《合作协议》附件三《项目商业运营管理服务内容》载明的内容包括：结合该项目需求组织市场调研、项目定位的实施；该项目软、硬件设施设备设置方案的实施（不包含该项目建设必要条件实施）等。2018年12月1日，东胜公司向协奏公司开具金额为3708410元的转账支票一张，协奏公司称其于2018年12月3日收到上述款项。2018年12月20日，东胜公司向协奏公司转账支付2225046元。东胜公司称涉案“欢乐极地”冰雪乐园项目于2018年12月25日开始营业，协奏公司称于2018年12月24日开始营业。协奏公司于2019年2月25日在乐园张贴闭园公告，项目持续运营至2019年3月18日双方办理交接后终止经营。项目门票收入30128元。东胜公司提交2018年12月26日《会议纪要》一份，载明东胜公司与协奏公司工作人员协商增加客流、强调销售政策、工作人员安排、乐园建设收尾工作整改、增加游园氛围等内容。其中意见包括：冰雪乐园建设方面收尾工作，没有达到预期效果，包括现场氛围营造等方面，后期要尽快整改，完善建设体系；票务销售方面所涉及的渠道没有完全打开等。上述会议纪要无协奏公司人员签字。2019年1月3日至2019年2月22日，东胜公司向协奏公司发送5份函件，内容包括人员配备问题、票务销售问题、游乐设备问题、冰城堡修复维护问题、企鹅问题。2019年1月3日的两份函件、2019年1月6日的函件下方有协奏公司王强、于莹签字。协奏公司称王强、于莹已离职，无法核实签字的真实性。2019年1月6日，协奏公司向东胜公司发送《解决东胜冰雪乐园园区电费告知函》，要求东胜公司解决园区电费。2019年1月6日，协奏公司向东胜公司发送《场内商业单独核算告知函》，载明有关经营收入核算的问题。2019年1月9日，协奏公司向东胜公司发送《东胜冰雪乐园合作协议尾款催收告知函》，要求东胜公司支付尾款。协奏公司另提交了2018年11月26日、2018年12月17日、2019年1月15日的催款函件。2019年3月7日，协奏公司向东胜公司邮寄《东胜冰雪乐园结业撤场告知函》，载明由于东胜公司未安排人员交接，协奏公司将于2019年3月8日进行撤场，协奏公司保留自2月26日至今协奏公司现场5名留守人员费用及现场开支索偿。2019年2月28日，东胜公司出具《崇礼冰雪嘉年华项目审计报告》，载明：总投资8713340元，现已支付6642956元，经营期间（2018年12月25日至2019年2月25日）实现收入330128元。合同与现场建设的差异包括：冰雕部分冰滑梯规模变小、冰隧道未做、冰桥未做；雪雕部分雪地冰挂未做；冰雕雪雕维护严重缺失；蓄水池及补水乙方未做，由甲方施工；极光体验设备无；美食街无；硬体塔建部分异形舞台变为普通舞台；企鹅审计时已撤场，未见；合同附件一平面图注明的游乐设施，在附件二清单报价中未列，现场均未做；篷房酒店由30座减少为15座，其中现场5座装修完毕，10座未装修。《崇礼冰雪嘉年华项目审计报告》以图片及文字的方式列明方案汇报品质与实际现场情况的对比情况，用以说明现场情况的互动性、体验性、艺术性、气势、精致度等方面与汇报品质差异较大。2019年3月11日，河北省张家口市崇礼公证处作出(2019)冀张崇证经字第15号《公证书》，载明公证员于2019年3月6日至东胜冰雪乐园进行勘验，并载明了现场留存设备、雕塑等的情况。协奏公司提交其于2019年2月21日向东胜公司发出的《东胜冰雪乐园合作运营总结公函》，载明10项总结问题，其中包括东胜公司付款不及时、现场无法通水通电、场地平整不到位、星空帐篷项目没有开展等，协奏公司决定于2019年2月24日对园区停止运营，请东胜公司派人进行交接。协奏公司提交涉案乐园开园时东胜公司领导讲话稿，用以证明协奏公司履行了约定义务。协奏公司提交了其自行制作的东胜冰雪乐园工作总结，总结以图片及文字的形式，在基础建设、广告设计、现场完成情况、活动推广、数据总结等方面进行了总结。协奏公司提交其委托北京市方圆公证处制作的公证书，用以证明其进行了大量推广工作。协奏公司提交其工作人员与协奏公司聘请人员微信记录，用以证明现场通水通电、场地平整等东胜公司违约情况。协奏公司提交京东商城购买记录，用以证明协奏公司自行解决办公设备设施。诉讼中，东胜公司称：协奏公司实际建设工程量应当由协奏公司承担举证责任；项目现场实际情况与方案差距巨大；协奏公司未按约履行运营义务，存在执行人员不足、未按销售政策执行、园内设施故障频出、冰城堡景观设施维护不当、私自处置观赏企鹅；实际运营项目天数严重不足；变更门票承销合同为不保底销售，损害东胜公司利益；涉案合同权利义务尚未全部履行完毕，东胜公司享有解除权，合同自诉状送达协奏公司时解除。协奏公司称：原方案费用为1700万元，后改为7416820元，项目内容肯定与东胜公司主张的项目方案不同，且在协议履行过程中，东胜公司没有解决水电问题导致赶工，多次改变协议内容，无法按原方案履行；东胜公司所做公证是在2019年3月6日，乐园已进入关闭期，很多设施没有载明（如冰挂）；协奏公司已引入咖啡馆、搭建了两层集装箱建设美食街，但由于东胜公司不能解决上下水及接待大厅温度问题，咖啡馆不得不搬走，美食街无法实现，东胜公司也不可能办理下来餐饮许可证；蓄水池项目，东胜公司仅挖了一个坑，防水、引水、潜水泵、电缆都是协奏公司完成的；东胜公司存在支付款项迟延、未能提供水电等违约行为；项目亏损根本原因在于项目本身的商业风险。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《合作协议》约定，乙方未能按照提报甲方的项目建设、商业运营管理服务等工作计划完成约定工作，每逾期一日，乙方应按照甲方固定投入总额的千分之三向甲方支付违约金，违约金甲方可在未来的支付乙方的款项中予以扣减。若乙方违约行为超过三十日仍未能及时补救的，甲方有权解除本协议，乙方应按照甲方固定投入总额的10%向甲方支付违约金，因此给甲方造成的相应损失由乙方承担。本案中，东胜公司系以协奏公司存在严重违约行为为由，主张解除合同、返还已支付价款、支付固定投入总额的10%的违约金。东胜公司、协奏公司签订《合作协议》的目的系建设、经营涉案冰雪乐园。根据已经查明的事实，协奏公司对冰雪乐园项目进行了建设、推广、营销，双方于冰雪乐园项目建设及运营过程中从未形成过双方均认可的确认性文件，任何一方也未发出过解除通知。而实际上涉案项目的建设运营是否符合合同目的并非难以发现的隐蔽瑕疵，从东胜公司提交的《会议纪要》、函件等沟通文件可以看出，东胜公司于项目运营过程中，向协奏公司提出的意见为调整、改善性意见，现冰雪乐园已实际开园并经营至2019年3月18日，故综合全案情况，不能认定协奏公司存在致使不能实现合同目的违约行为。故东胜公司以协奏公司存在违约行为为由，要求解除合同、返还款项、支付固定投入总额的10%的违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。东胜公司、协奏公司如认为对方在《合作协议》履行过程中存在违约行为，可依照法律规定进行相应主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告东胜（北京）国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费58526元，由原告东胜（北京）国际旅行社有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 赵 鑫二〇二一年六月二十一日书记员 王菁璐