贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终499号上诉人（原审原告）：叶英国,男，1987年12月29日生，汉族，住贵州省罗甸县。委托诉讼代理人：李运刚，贵州思九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路，统一社会信用代码91511300209455698W。法定代表人：卢琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张盛明，男，1966年3月5日生，汉族，系该公司员工，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：蒙玉卿，贵州华尔威（三都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州网源通信有限公司，住所地贵阳市南明区贵溪路131-149号贵州有线业务楼C幢10-14层0号，统一社会信用代码9152000072210838XW。法定代表人：杨惠，该公司经理。上诉人叶英国因与被上诉人四川省南充市水电工程有限公司、贵州网源通信有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案，依法组织合议庭进行审理，并于2021年2月26日依法向贵州网源通信有限公司公告送达了举证通知书、合议庭告知书等。本案现已审理终结。叶英国上诉请求：一、撤销贵州省三都水族自治县人民法院作出的（2020）黔2732民初32号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定上诉人不是实际施工人，存在错误。就本案而言，结合上诉人提交的《通信工程项目施工框架协议》、《光缆及设备迁改施工框架协议》以及已被另案认定的党中洋出具《说明》，足以证实上诉人借用贵州网源通信公司资质与四川省南充市水电工程有限公司签订合同的事实。同时，上诉人一审提供的以其名义签订的材料购销合同、付款凭证、用工劳务协议，也足以证实上诉人实际投入资金、材料和劳力组织施工，即是实际施工人。况且，四川省南充市水电工程有限公司向上诉人支付款项20万元，更加证实四川省南充市水电工程有限公司知道上诉人的存在，并认可施工的事实。为此，一审法院认定错误。二、上诉人与贵州网源通信公司资质签订的《通行工程项目施工框架协议》期限虽已届满，但事实上，双方以实际行为继续同意履行协议。本案中，《通行工程项目框架协议》到期后，贵州网源通信有限公司在上诉人与四川省南充市水电工程有限公司签订的《光缆及设备迁改施工框架协议》上盖章，这是以明示方式认可上诉人借用资质与四川省南充市水电工程有限公司签订合同，是以其行为同意继续履行《通行工程项目施工框架协议》，一审法院认定没有证据证实上诉人与贵州网源通信有限公司续签《通行工程项目施工框架协议》，存在错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院对于上诉人为何在涉案《光缆及设备迁改施工框架协议》上签章，以及四川省南充市水电工程有限公司为何直接向上诉人支付20万元工程款的事实，均不置可否。同时，对上诉人原审提交的材料购销合同等证据材料错误适用证据规则。此外，既然一审法院认定上诉人主体不适格，应裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。三、一审法院违反同案同判原则。上诉人在一审法院类似的案件除了本案之外还有四件，一审法院均支持上诉人原审诉请，但在本案中却予驳回，违反了同案同判原则。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，违反同案同判原则，严重损害上诉人合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。针对上诉人叶英国的上诉请求和理由，被上诉人四川省南充市水电工程有限公司答辩称：一、叶英国与四川省南充市水电工程有限公司没有施工合同关系，一审法院认定正确。2017年7月17日，四川省南充市水电工程有限公司与贵州网源通信有限公司签订《光缆及设备迁改施工框架协议》，约定贵州网源通信有限公司承建三都水族自治县交梨至猴场一级公路改建项目一栋杆线迁改工程，叶英国在贵州网源通信有限公司法定代表人栏位置签名，该签名属职务行为，与叶英国没有关系。因此，四川省南充市水电工程有限公司与叶英国无合同关系，一审法院认定正确。二、叶英国未提供证据证明其是《光缆及设备迁改施工框架协议》的实际施工人。首先，依据《光缆及设备迁改施工框架协议》，贵州网源通信有限公司负责编制竣工材料、结算资料。但从协议履行情况来看，贵州网源通信有限公司没有在《施工竣工技术文件》上盖章，也未提供结算资料，致使无法将涉案工程送审计单位出具审计报告，未达到协议约定的结清工程款条件，为此，四川省南充市水电工程有限公司不应当支付涉案工程余款。叶英国以个人名义提交的《施工竣工技术文件》不符合约定。其次，叶英国与贵州网源通信有限公司2016年1月27日签订的《通行工程施工框架协议》期限已于2016年12月30日届满，而叶英国与四川省南充市水电工程有限公司是于2017年7月17日签订的《光缆及设备迁改施工框架协议》，为此，叶英国不可能是实际施工人。最后，叶英国对其是实际施工人负有举证责任。三、四川省南充市水电工程有限公司向叶英国支付20万元，实际是向贵州网源通信有限公司支付的涉案工程款。四川省南充市水电工程有限公司指派的项目负责人张盛明之所以向叶英国转款支付20万元，是因为认为叶英国是贵州网源通信有限公司法定代表人，且叶英国在《光缆及设备迁改施工框架协议》上确实是以贵州网源通信有限公司法定代表人签名，为此，对于叶英国收到的20万元，四川省南充市水电工程有限公司和张盛明保留追回的权利。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，叶英国的上诉理由不成立，请二审人民法院予以驳回，维持原判。针对上诉人叶英国的上诉请求和理由，被上诉人贵州网源通信有限公司未答辩。叶英国向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告四川省南充市水电工程有限公司、贵州网源通信有限公司支付原告工程款32万元，并以32万元为基数按照年利率6%支付自2017年11月20日起至履行完毕之日止的欠付工程款利息；（暂计算至2019年11月20日利息为3.84万元）2、本案受理费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月27日，原告与被告贵州网源通信有限公司签订《通信工程项目施工框架协议》，约定被告贵州网源有限公司将黔南地区项目（以被告贵州网源通信有限公司签订的单项施工合同为准）交给原告协调市场业务及施工,被告按实际到账金额扣除5%的管理费;合同期限为2016年1月20日起至2016年12月30日止,合作期满合同自动终止,合同期满如原告方需继续合作，必须在期满前20日内提出书申请报告报被告方，经双方协商续签合作协议。2017年7月17日，被告贵州网源通信有限公司（丙方）（叶英国为丙方代表）、被告四川南充水电工程有限公司（甲方）和中国移动通信集团贵州有限公司三都分公司（乙方）、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司三都建维中心（乙方）、中国电信股份有限公司三都分公司（乙方）、贵州省广播电视信息网络股份有限公司三都县分公司（乙方）签订三都县交梨至猴场一级公路移动杆路光缆及设备迁改工程的《光缆及设备迁改施工框架协议》，约定由甲方提供三都县交梨至猴场一级公路改建项目有关资料，由丙方负责施工。一审法院认为，2016年1月27日原告与被告贵州网源通信有限公司签订《通信工程项目施工框架协议》，约定合作期为2016年1月20日起至2016年12月30日止，合作期满合同自动终止,合同期满如原告方需继续合作，必须在期满前20日内提出书面申请报告报被告方，经双方协商续签合作协议。本案中，原告未提供证据证实该合同期满后，原告与被告贵州网源通信有限公司续签了合同。且根据2017年7月17日被告贵州网源通信有限公司与被告四川南充水电工程有限公司和中国移动通信集团贵州有限公司三都分公司、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司三都建维中心、中国电信股份有限公司三都分公司、贵州省广播电视信息网络股份有限公司三都县分公司签订三都县交梨至猴场一级公路移动杆路光缆及设备迁改工程的《光缆及设备迁改施工框架协议》，施工方为被告贵州网源通信有限公司，不是原告。原告认为被告贵州网源通信有限公司将该工程转包给原告实际施工，但原告提供的证据不能证实原告为实际施工主体。故此，对原告的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告叶英国的诉讼请求。本案诉讼费6676元，公告费295元，共计6971元，由原告叶英国承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2017年7月17日，贵州网源通信有限公司作为丙方、四川南充水电工程有限公司作为甲方以及中国移动通信集团贵州有限公司三都分公司、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司三都建维中心、中国电信股份有限公司三都分公司、贵州省广播电视信息网络股份有限公司三都县分公司作为乙方签订《光缆及设备迁改施工框架协议》，约定四川省南充市水电工程有限公司将其承接的三都县交梨至猴场一线公路改建项目移动杆线迁改工程交由贵州网源通信有限公司施工，该协议主要载明内容“一、工程总造价。经双方共同协商，本工程采用包工包料进行，合同总价为65万元；二、工程价款及付款方式。合同签订后，贵州网源通信有限公司立即安排施工人员及材料进场；工程所有物质进场50%后，四川省南充市水电工程有限公司在30各工作日内向丙方支付合同总价的23%即149500元作为工程进度款，工程完工80%四川省南充市水电工程有限公司在30个工作日内支付给乙方合同总价的37%即人民币240500元作为工程进度款，经移动、联通、电信、广电公司验收合格并前述验收证书投入正常运营后四川省南充市水电工程有限公司在30个工作日内向贵州网源通信有限公司支付合同总价的20%即130000元作为工程进度款。余款即合同总价的20%即130000元待项目审计出结算报告后在30个工作日内四川省南充市水电工程有限公司一次性支付给丙方。三、违约责任。合同生效后，四川省南充市水电工程有限公司、贵州网源通信有限公司双方不得单方违反协议，否则违约方应向另一方支付工程价款的5%作为违约金。”。协议签订后，叶英国进场组织施工。2017年8月16日、2017年9月13日，四川省南充市水电工程有限公司项目负责人张盛明分两次通过银行向叶英国支付工程款20万元。再查明，案涉工程2017年7月17日开工，并于2017年9月17日完工，中国移动通信集团贵州有限公司三都分公司、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司三都建维中心、中国电信股份有限公司三都分公司、贵州省广播电视信息网络股份有限公司三都县分公司已在《验收证书》上盖章确认，叶英国以施工单位代表人身份签字。此外，四川省南充市水电工程有限公司向法院提交的《三都水族自治县交通运输局施工竣工技术文件》中载明的已安装工程量总表、已安装设备主材明细总表、工程设计变更单、随工检查记录和隐蔽工程签证、隐蔽工程现场签证资料、光缆熔纤测试签证资料等等，叶英国均在施工单位处签字确认，中国移动通信集团贵州有限公司三都分公司、中国联合网络通信有限公司黔南州分公司三都建维中心、中国电信股份有限公司三都分公司、贵州省广播电视信息网络股份有限公司三都县分公司也予以盖章确认。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议为：叶英国是否有权要求四川省南充市水电工程有限公司、贵州网源通信有限公司支付工程款32万元及利息的问题。针对争议焦点，叶英国提出其是案涉工程实际施工人，要求四川省南充市水电工程有限公司、贵州网源通信有限公司支付工程款32万元及利息的上诉意见。本院认为，结合2016年1月27日《通信工程项目施工框架协议》内容来看，叶英国实质是通过承包形式来达到借用施工资质的目的，叶英国与贵州网源通信有限公司属于挂靠关系。虽然该协议约定挂靠期限已于2016年12月30日届满，但2017年7月17日，叶英国代表贵州网源通信有限公司与四川省南充市水电工程有限公司签订《光缆及设备迁改施工框架协议》，承接了三都县交梨至猴场一线公路改建项目移动杆线迁改工程，贵州网源通信有限公司在该协议盖章予以确认。《光缆及设备迁改施工框架协议》签订后，案涉工程施工过程中，从四川省南充市水电工程有限公司向法院提交的《三都水族自治县交通运输局施工竣工技术文件》中载明随工检查记录和隐蔽工程签证、隐蔽工程现场签证资料、光缆熔纤测试签证资料等证据材料，叶英国是案涉施工单位现场负责人，所有案涉工程签证材料由其签字确认，并作为施工单位代表参与了案涉工程验收。况且，四川省南充市水电工程有限公司二审答辩状中也自认已向叶英国支付工程款20万元的事实，这也说明四川省南充市水电工程有限公司对叶英国施工的事实是知晓的。在四川省南充市水电工程有限公司没有提供证据证明叶英国系贵州网源通信有限公司工作人员的前提下，前述事实足以证明案涉工程实际是由叶英国组织施工完成，其仅是借用贵州网源通信有限公司名义与四川省南充市水电工程有限公司签订了《光缆及设备迁改施工框架协议》。由于案涉工程已于2017年9月17日竣工验收交付使用，叶英国作为实际施工人，有权请求参照《光缆及设备迁改施工框架协议》约定的计价，要求四川省南充市水电工程有限公司支付工程款。扣除已支付款项20万元，叶英国诉请要求四川省南充市水电工程有限公司支付合同总价款的80%即32万元（65万元×80%-20万元），事实依据充分，予以支持。关于逾期付款利息的问题。本院认为，虽然叶英国与四川省南充市水电工程有限公司对逾期付款利息没有约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，四川省南充市水电工程有限公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向叶英国支付利息，即从2017年11月20日起开始计算至付清之日止。与此同时，参照《全国法院民商事审判会议纪要》（法【2019】254号）就借款合同利息裁判的规定，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，从2019年8月20日起已变更为全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。为此，四川省南充市水电工程有限公司支付32万元工程款利息应以32万元为基数分段计算，即从2017年11月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，而2019年8月20日起至付清之日止则按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，叶英国就利息超出部分诉请，本院不予支持。此外，叶英国要求贵州网源通信有限公司承担本案责任的上诉意见，因无相应的事实、法律依据，本院不予采信。同时，贵州网源通信有限公司经一审、二审合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃参加诉讼，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、被上诉人四川省南充市水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人叶英国工程款32万元及利息（以32万元为基数分段计算，即从2017年11月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，而2019年8月20日起至付清之日止则按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）；二、驳回上诉人叶英国的其他上诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6676元，公告费295元，共计6971元，由被上诉人四川省南充市水电工程有限公司承担；二审案件受理费6676元，也由被上诉人四川省南充市水电工程有限公司承担承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  吴美岭审判员  万 青二〇二一年六月九日书记员  蒙霆洲