湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1040号上诉人（原审原告）：邝某婷，女，2016年4月3日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。法定代理人：梁少英（邝某婷之母），女，1983年11月26日出生，汉族，广东省中山市人，住新田县。委托诉讼代理人：傅发旺，湖南超创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邝志鑫，男，2016年10月23日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。法定代理人：谢国英（邝志鑫之母），女，1988年9月27日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。法定代理人：邝新平（邝志鑫之父），男，1987年7月8日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。上诉人（原审被告）：邝某欣，女，2015年8月13日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。法定代理人：谢国英（邝志鑫之母），女，1988年9月27日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。法定代理人：邝新平（邝志鑫之父），男，1987年7月8日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。上诉人（原审被告）：邝新平，男，1987年7月8日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。上诉人（原审被告）：谢国英，女，1988年9月27日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。邝新平、谢国英的委托诉讼代理人：周德春，湖南火龙联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邝小生，男，1964年9月12日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。被上诉人（原审被告）：邝三女，女，1969年6月7日出生，汉族，湖南省新田县人，住新田县。上诉人（原审原告）邝某婷因与上诉人（原审被告）邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英、被上诉人邝小生、邝三女身体权纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。邝某婷上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.由上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英、被上诉人邝小生、邝三女承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，但责任划分不当。根据查明的事实，上诉人邝志鑫、邝某欣逐步逼近致邝某婷到烤烟房平台边缘，其后邝志鑫与邝某婷发生肢体接触，推邝某婷，致使邝某婷仰面从平台下坠跌落地上摔伤昏迷，邝某婷的受伤是由邝志鑫直接造成的结果，而一审法院判决邝志鑫、邝某欣及其监护人只承担60%的责任与事实不符，邝志鑫、邝某欣及其监护人应当承担绝大部分的责任，上诉人邝某婷承担30%的责任是不公平的判决。二、上诉人邝某婷的伤残评定应当以永州金诚司法鉴定所的鉴定结论为依据。三、一审法院对上诉人邝某婷的损失计算错误。对上诉人邝某婷的护理费计算标准参照居民服务、修理和其他服务计算标准应当以66,816元/年计算，而一审法院以61,227元/年计算错误，且郴州市第一人民医院明确证明在其医院住院期间的41天需二人护理，该护理期的41天一审法院只计算一人的护理费与事实不符。上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英以其上诉理由作为答辩理由。上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英上诉请求：1.撤销原判，对本案依法作出公正改判或发回重审；2.由上诉人邝某婷、被上诉人邝小生、邝三女承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。从案发现场视频来看，邝志鑫、邝某欣并未对邝某婷采取逐步逼近的行为。一审法院认定邝志鑫、邝某欣在平台上采用逐步逼近、肢体碰撞等方式使邝某婷从平台跌落受伤，该认定与事实不符。二、一审法院责任划分不当。邝某婷是无民事行为人，其父母作为监护人疏于监护，致使邝某婷蹿至邝小生、邝三女的烤烟平台玩耍是事故发生的根本原因，其自身存在严重的过错。邝小生、邝三女作为烤烟房所有人，对建筑物负有管理、警示和防范义务，其疏于管理的行为导致邝某婷在烤烟平台跌落，其也存在过错。邝志鑫、邝某欣与邝某婷在玩耍时并无推拉、逼近、碰撞行为，一审法院认定上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英承担60%的责任明显不当。一审法院赔偿计算错误。邝某婷的医药费应凭住院医院出具的票据予以计算，其他予以剔除；后期治疗费根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的湘雅二鉴定中心（2020）临鉴字第1074号司法鉴定意见书，出院后康复治疗期为六个月，预计每月为1500-2000元，按照1500元/月计算六个月，应当为9000元；精神抚慰金一审法院酌情计算5000元过高；鉴定费用因邝某婷第一次在永州市金诚司法鉴定所的鉴定未通知上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英，系其自行委托，且该鉴定意见被新的鉴定意见推翻，因此鉴定费用应当由邝某婷承担；交通住宿费用一审法院酌情认定为2000元，无相应的票据或者与住院医院治疗的时间、地点不符，应当予以剔除。邝小生针对两上诉人的上诉请求答辩称，被上诉人尽到了注意义务，一直有提醒村里的小孩及老人不要到烤烟房上面，并未放任他人自由上下，也有村民作了书面证明。且是邝某婷私自上去的，有视频证明是被推下去的，不能说是我的责任。邝某婷目前恢复良好，无后遗症，经过二次司法鉴定判定为十级伤残，邝某婷要求赔偿数额不合理。邝某婷向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告共同赔偿原告各项经济损失共计321,124.46元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年，被告邝小生在其新田县陶岭镇洪仁村住房旁建造烤烟房用于烘烤烟叶。烤烟房为砖混结构平台房，高约为3.5米，平台边缘未设置护栏，烤烟房平台的上台通道为外墙水泥楼梯，楼梯未设置通道门，无任何障碍阻拦。近年来邝小生夫妇在外务工，烤烟房闲置未用，平时有村民在平台上晒谷。2020年3月16日下午2时许，原告邝某婷与被告邝志鑫、邝某欣在一起玩耍，通过被告邝小生、邝三女的烤烟房外墙水泥楼梯到烤烟房平台上玩耍。在玩耍过程中，被告邝志鑫、邝某欣逐步逼近致原告邝某婷到平台边缘，其后被告邝志鑫肢体与原告邝某婷发生接触致原告邝某婷仰面从平台踩空下坠跌落地上摔伤昏迷。同村村民见状即行拨打“120”急救电话将原告邝某婷送至新田县人民医院诊疗。新田县人民医院住院治疗3天后于3月19日转至郴州市第一人民医院住院治疗到2020年4月29日。其中在新田县人民医院住院3天，在郴州市第一人民医院住院治疗41天，共花费医疗费134,426.76元。原告邝某婷伤情经永州金诚司法鉴定所鉴定：重型颅脑损伤、创伤性硬膜下血肿、右侧额颞部脑疝形成、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折。评定为七级伤残一处、九级伤残一处，医疗费以医院发票为准，护理120日（其中手术及住院期间41天护理需2人），营养120日，后期治疗费8000元。在本案审理过程中，被告邝新平、谢国英就原告邝某婷的伤情司法鉴定申请重新司法鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2020年11月17日出具湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1074号司法鉴定意见书，鉴定原告邝某婷本次损伤肢体伤残评定为十级伤残，护理期评定为150日，营养期为120日；需6个月康复治疗期，预计每月费用1500-2000元；是否遗留有精神障碍及精神障碍程度需6周岁以后由司法精神病鉴定确定。另查明，事发后被告邝新平、谢国英为原告邝某婷治疗垫付医药费20,000元，垫付重新司法鉴定费2305元，共计22,305元。一审法院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告邝志鑫、邝某欣的监护人和原告邝某婷的监护人疏于监护，致使三小孩窜至被告邝小生、邝三女的烤烟房平台上玩耍，是导致本案事故发生的根本原因，双方监护人均应承担监护不严致事故发生的过错责任。被告邝志鑫、邝某欣在平台上采用逼近、肢体碰撞等方式使原告邝某婷从平台坠落受伤，是本案事故发生的主要原因，造成邝某婷受伤的损害赔偿责任由其监护人承担；原告邝某婷自身上平台并疏于防范而坠落平台是事故发生的次要原因，其自身过错责任由其监护人承担。同时，被告邝小生、邝三女作为烤烟平台的所有人，对建筑物负有管理、警示和安全防范责任，其对烤烟平台疏于管理，又未放置警示标志和设置障碍，其烤烟平台放任他人自由上下，该行为与原告邝某婷受伤具有一定的因果关系，应承担相应的赔偿责任。综合各方过错因素，法院确定被告邝志鑫、邝某欣及其监护人承担60%的赔偿责任，被告邝小生、邝三女承担10%的赔偿责任，其余30%的损失由原告方自行承担。对于原告请求赔偿的项目及金额，法院经审核，分别确认如下：1、医药费凭票及收据认定134,426.76元；2、后期治疗费依照司法鉴定意见确定为12,000元；3、营养费依照司法鉴定日期，计算为3600元（30元/天×120天）；4、住院伙食补助费依照实际住院日期，结合本案实际情况及当地生活消费水平，计算为2200元（50元/天×44天）；5、护理费依照司法鉴定意见，参照居民服务、修理和其他服务行业计算为25,161.78元（61,227元/年÷365天×150天）；6、伤残赔偿金参照农村居民人均可支配收入计算为30,790元（15,395元/年×20年×10%）；7、精神抚慰金参照伤残等级，酌情确定5000元；8、鉴定费凭票确定为5131.50元；9、交通费、住宿费，法院酌情确定为2000元。上述九项损失合计220,310.04元，由被告邝新平、谢国英承担60%的赔偿责任即132,186.02元（总损失220,310.04元×60%），被告邝新平、谢国英已垫付22,305元，还应当赔偿109,881.02元；由被告邝小生、邝三女承担10%的赔偿责任，即22,031元（总损失220,310.04元×10%）；其余损失由原告监护人自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告邝新平、谢国英于本判决生效之日起十日内赔偿原告邝某婷109,881.02元；二、由被告邝小生、邝三女于本判决生效之日起十日内赔偿原告邝某婷22,031元；三、驳回原告邝某婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2105元，减半收取1052.50元，由原告邝某婷负担316元,被告邝新平、谢国英负担631.50元，被告邝小生、邝三女负担105元。本院二审期间，上诉人谢国英围绕上诉请求依法提交了如下证据：轻松筹，拟证明邝某婷受伤后，上诉人谢国英及亲属给其捐助表达关心和爱心。邝某婷发表质证意见如下：对于这个轻松筹与本案无关联，从这张纸不能证明什么，不合法。邝小生发表质证意见如下：村里所有的人都通过轻松筹等方式进行了捐款。本院对上述证据综合认证如下：该证据与本案的处理结果无关联性，本院不予采纳。被上诉人邝小生提交如下证据：1、安全注意义务提醒证明，拟证明邝小生已尽到安全提醒义务，平时都有提醒村中小孩不准他们上烤烟房。2、相似或类似楼房的照片，拟证明农村类似楼房多。上诉人邝某婷发表质证意见如下：对三性均有异议，来源不合法，签名的真实性有质疑，不符合证据的合法性。房子的视频图与本案没有关联性。上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英的质证意见与上诉人邝某婷一致。本院对上述证据综合认证如下：根据一审提交的视频资料、证人证言以及邝小生在一审第一次开庭中的陈述，可以知道邝小生所有的烤烟房为平台房，平台边缘未设置护栏，烤烟房平台的上台通道为水泥楼梯，无任何障碍阻拦，也没有任何警示标志，其对烤烟平台疏于管理，放任他人自由上下，与上诉人邝某婷受伤有一定因果关系。因此，该证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人邝某婷的具体损失为多少；二、一审责任划分比例是否恰当。关于焦点一，上诉人邝某婷主张伤残评定应当以永州金诚司法鉴定所鉴定的鉴定结论为依据。本院认为，在一审期间，邝新平、谢国英就邝某婷的伤情申请重新司法鉴定，重新鉴定的，原鉴定意见不作为认定案件事实的根据。湘雅二医院司法鉴定中心于2020年11月17日出具湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第1074号司法鉴定意见书符合法律规定，上诉人邝某婷无足以推翻该鉴定意见的理由和依据，该鉴定意见可以作为计算邝某婷具体损失的参考依据，本院对于该上诉理由不予支持。关于护理费，二审中，上诉人邝某婷的法定代理人梁少英及代理律师明确表示对护理费赔偿项目表示服判，放弃该部分的上诉意见，其放弃权益不损害他人利益，系其行使自己的处分权，本院对该放弃的请求予以准许，对该上诉请求不再审查。上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英主张一审法院赔偿计算错误。本院认为，邝某婷的医疗费有相应的票据予以证实；后期治疗费根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，出院后康复治疗期为6个月，预计每个月费用为1500-2000元。一审法院参考鉴定意见酌情确定为12,000元（2000元/月×6）并无不当。关于一审判决精神抚慰金是否过高的问题。根据精神抚慰金的性质和立法精神，精神抚慰金应当单列于经济损失之外，判由侵权人直接赔偿，不进行责任划分。经审查，一审法院认定精神抚慰金为5000元，但一审法院将精神抚慰金纳入经济损失，按照责任比例对总损失进行了划分，则上诉人应赔偿的精神抚慰金实质上为5000元的60%，即3000元。本案中，上诉人邝志鑫、邝某欣逼近、肢体碰撞等行为是本次事故的重要原因之一，事故导致邝某婷十级伤残的后果，对邝某婷的近亲属造成一定的精神伤害，一审法院判由上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英赔偿精神抚慰金3000元符合本案实际情况，并未过高，因此，本院不作调整。对于鉴定费用，邝某婷自行委托鉴定的行为是为了获取坠落受伤导致具体损失的基础性证据,该行为不违反法律规定，上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英主张鉴定费用全部由邝某婷承担，于法无据，本院不予支持。关于交通住宿费，邝某婷在一审中提交了相应的票据，根据实际情况法院酌情认定为2000元并无不当，本院不作调整。因此上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为一审法院划分责任正确。首先，邝某婷、邝志鑫、邝某欣是无民事行为能力人,其父母系其法定监护人,负有对未成年人的监督和保护职责。双方监护人任由三小孩脱离监护人视线,致使三小孩窜至邝小生、邝三女的烤烟平台上玩耍，是导致邝某婷从烤烟平台坠落的根本原因。其次，通过视频资料可以看到邝某婷自身上平台并疏于防范，邝志鑫、邝某欣通过逼近、肢体接触等方式使邝某婷从平台坠落，是事故发生的主要原因。最后，邝小生、邝三女因其未提出上诉，视为对一审判决的认可，本院对一审法院确认其承担10%的责任予以维持。故一审法院结合当事人的过错程度以及过错对损害后果的原因力大小等因素,确定邝志鑫、邝某欣及其监护人承担60%的赔偿责任，邝某婷承担30%的责任，邝小生、邝三女承担10%的责任，理由充分，处理正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故对邝某婷、邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2105元，由上诉人邝某婷负担1052.5元，由上诉人邝志鑫、邝某欣、邝新平、谢国英负担1052.5元。本判决为终审判决。审 判 长 唐向东审 判 员 黄 素审 判 员 周文静二〇二一年六月十一日法官助理 曾 忞书 记 员 唐满君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。