福建省三明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）闽04民终873号上诉人（原审原告）：林和水，男，1972年9月25日出生，汉族，住福建省永安市。委托诉讼代理人：钟彬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张居顺，女，1966年12月12日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：官昌荣，男，1966年3月22日出生,汉族，住福建省永安市，系张居顺的丈夫。被上诉人（原审被告）：杜双霞，女，1968年1月24日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：罗晓光，男，1968年6月29日出生，汉族，住福建省永安市，系杜双霞的丈夫。被上诉人（原审被告）：黄小龙，女，1976年5月1日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：潘龙晖，男，1971年10月22日出生，汉族，住福建省水安市，系黄小龙的丈夫。被上诉人张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖的共同委托诉讼代理人：李勤良，福建昊拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴攀凯，男，1968年4月21日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：邓文山，男，1955年3月10日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：肖国建，男，1955年9月10日出生，汉族，住福建省永安市。公民身份号码：3504201$5509100013。上诉人林和水因与被上诉人张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖、吴攀凯、邓文山、肖国建合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初2301号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人林和水及其委托诉讼代理人钟彬、赖兴活，被上诉人罗晓光、潘龙晖、邓文山，被上诉人张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖的共同委托诉讼代理人李勤良到庭参加诉讼。被上诉人吴攀凯、肖国建经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林和水上诉请求：撤销(2020)闽0481民初2301号《民事裁定书》，并指令永安市人民法院继续审理。事实与理由：一审法院认为：“林和水主张上述借款系林和水以个人名义为永安汇和投资咨询有限公司向陈慧明借款，借款用于永安汇和投资咨询有限公司经营运作。为此，林和水向陈慧明的借款应向永安汇和投资咨询有限公司主张权利。因永安汇和投资咨询有限公司系有限责任公司，至今仍在存续经营，未进行依法清算，林和水以张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖、吴攀凯、邓文山、肖国建为被告起诉的主体不正确，应予驳回。”林和水依据股东之间的约定，请求其他股东分担责任，依法享有诉权。《会议纪要》（2011.8.7):“由林和水出具借款借据（不管是否邓文山担保）转入公司使用的对外融资借款，由全部股东承担风险与收益。”《会议纪要》（2012.2.5):“重申2011年8月1日会议纪要第3条内容‘由林和水出具借款借据（不管是否邓文山担保）转入公司使用的对外融资借款，由全部股东承担风险与及经济责任’”。《会议纪要》（2013.12.7):“由林和水出具借款借据、协议书（不管是否邓文山担保）转入公司内部使用的账户，由全体股东承担风险及经济责任。”2014年9月21日的《内部融资担保责任书》约定：“有关对外融资的借款问题，在2012年2月5日的会议纪要已明确提出：（不管是否邓文山担保），转入公司使用的对外融资的借款，由全体股东承担风险及经济责任。现再次明确对外融资的借款相关责任问题：不管是公司任何一位股东对外融资的借款（且转入公司使用的），均由以下股东按其各自的出资比例承担责任。”首先，正是基于前述股东之间约定，上诉人融入涉案款项。诉请款项是林和水根据前述约定筹资所承担的责任，有权依据约定请求其他股东分担，依法享有诉权。一审法院以“为”汇和公司借入款为由，认为“应向”汇和公司主张权利。“为”不是一个法律术语，无法界定具体法律关系，是否享有诉权应根据法律关系认定。根据不同法律关系借入款项，只要用于公司经营，都可以称之“为”公司借款。可见，以此为由认为应向公司主张权利，明显缺乏法律依据。其次，对此类筹资，当事人之间约定按出资比，承担责任，不违反法律规定，合法有效。是否“为”公司，不影响筹资股东按约定请求其他股东承担责任诉权之行使；或者说，即便筹资股东同时享有依据某种法律关系向公司主张之权利，并不因此改变筹资股东根据约定所享有的诉权。再次，林和水之诉权与公司是否进入清算，并无关联，也没有法律规定其诉权应待公司清算后才能行使。最后，各股东按出资比例分享账外资金运作收益。全体股东出资900万元，累计按出资分得收益1890万元。现林和水根据约定为共同利益筹资遭受损失，却要求由公司承担责任，有失公平，也有违诚信。综上，涉案借款是林和水根据股东之间前述约定所融入的运作资金，本案系因履行前述约定产生的纠纷，根据前述约定林和水依法享有诉权。一审法院认定诉讼主体不正确，明显不当。特此上诉，敬请依法裁判。林和水在原上诉状的基础上，补充如下上诉理由：一、林和水向张居顺等人主张还款责任是基于各方的约定，法律并不禁止股东之间约定对股东为公司的借款，由股东按出资比例承担还款责任。1.一审判决的逻辑是林和水所主张的借款是为永安汇和投资咨询有限公司所借，实际借款人为永安汇和投资咨询有限公司的话，应向该公司主张还款，而且该公司为有限责任公司，公司在存续未清算的情况下无需为公司债务承担还款责任。一审判决的以上逻辑均未考虑到，各股东之间已经就股东为公司所借外债约定了由股东按出资比例进行偿还，该约定合法有效，林和水根据该约定向各股东主张偿还代借债务，起诉各股东作为被告，被告主体完全适格，一审裁定认为被告不适格是完全错误的。2.一审裁定以被告不适格为由驳回起诉明显缺乏法律依据。根据最高人民法院第二巡回法庭2019年第1次法院会议纪要意见:“《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件之一是‘有明确的被告’，而非‘适格被告’。被告以主体不适格为由、主张不予承担民事责任提出抗辩的，法院经审理，如认为被告不适格的理由成立，应在审理阶段判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。换言之，就被告是否适格的问题，需要经法院实体审理之后，再行作出相应判决，否则将导致未审先判”，一审判决以被告不适格为由，在未进行实体审查，而做程序上处理，明显缺乏法律依据。二、根据林和水和张居顺等人提供的证据足以证明林和水为永安汇和投资咨询有限公司所借款项已经入账公司账目为该公司所用，根据各方会议纪要约定，应由各股东按照出资比例承担责任。根据林和水一审提交的证据16(一审法院正卷一第151页第6行），永安汇和投资咨询有限公司在会计记账凭证中明确记载2014年5月5日收到了陈慧明借款200万元。在林和水一审证据16(一审法院正卷一第152页第6行）永安汇和投资咨询有限公司在会计记账凭证中明确记载2014年9月26日记载还陈慧明借款本金100万元。从邓文山一审提交的证据《记账凭证》（一审法院正卷二第24页）也体现了永安汇和投资咨询有限公司在2014年5月5日收到陈慧明借款200万元的事实，并且开具了《收据》记载2014年5月5日收到陈慧明借款200万元。在邓文山提交的第48号《付款凭证》(一审法院正卷二第29页）也记载2014年9月26日记载还陈慧明借款本金100万元，并附《福建省农村信用社个人网银电子回单》从林慧萍个人尾号2203账户付款给陈慧明100万的转款凭证作为入账凭证。需要特别注意的是邓文山是永安汇和投资咨询有限公司的法定代表人，其所提交的公司会计凭证能如实反映公司的经营情况，其在一审庭审陈述的，涉案林和水为永安汇和投资咨询有限公司向陈慧明的200万元是永安汇和投资咨询有限公司的借款为该公司所用是完全符合客观事实的，也足以说明永安汇和投资咨询有限公司认可案涉200万元款项是由永安汇和投资咨询有限公司所用。三、根据林和水与各方股东所签订《会议纪要》，各股东应依约承担还款责任。根据林和水一审证据八（一审法院正卷一第104页）2014年9月21日的《内部融资担保责任书》约定：“有关对外融资的借款问题，在2012年2月5日的会议纪要已明确提出：（不管是否邓文山担保），转入公司使用的对外融资的借款，由全体股东承担风险及经济责任。现再次明确对外融资的借款相关责任问题：不管是公司任何一位股东对外融资的借款（且转入公司使用的），均由以下股东按其各自的出资比例承担责任”之约定，各股东应按照出资比例对林和水为永安汇和投资咨询有限公司的200万元借款承担还款责任。根据《内部融资担保责任书》的约定，邓文山占出资额六分之一，张义淼占出资额六分之一，吴攀凯占出资额六分之一，肖国建占出资额十二分之一，张居顺占出资额十二分之一，杜双霞占出资额十五分之一，黄小龙占出资额十分之一。因此，根据以上约定，张居顺等人应按照上述出资比例承担还款责任。张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖辩称，一审裁定认定林和水起诉被告主体不正确，事实清楚，适用法律正确，林和水上诉理由不成立，应依法驳回林和水的上诉请求，维持一审裁定。一、在汇和公司仍存续经营且未依法清算的情况下，公司股东林和水诉请公司股东按出资比例承担公司对外债务，没有事实和法律依据，一审裁定驳回起诉事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国公司法》相关规定，有限责任公司的出资人以其认缴的出资额为限对公司承担责任为常态，但以存在下列情形出资人对公司债务承担连带责任为例外：其一是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任；其二是有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；其三是一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。结合本案，汇和公司系担任法定代表人的大股东林和水实际控制经营，作为汇和公司的小股东根本未参与公司生产经营，对林和水向陈慧明借款200万元的事宜也不知晓，公司各股东对会议纪要约定由全体股东承担风险与收益”实际是指公司各股东以其认缴的出资额为限按出资比例对公司承担风险与收益，特别是汇和公司自2011年12月至2013年已向各股东实际履行发放二次分红款（即公司收益），也均由汇和公司按各股东的出资比例进行分配收益，分配收益的主体系汇和公司，而不是大股东林和水，均能证实“由全体股东承担风险与收益”系各股东以其出资额为限按各自的出资比例对汇和公司承担责任，而不是指各股东在其认缴的出资限额范围外对汇和公司债务承担连带责任，更不可能是各股东对大股东林和水的对外借款债务承担连带偿还责任。特别是在涉案借款200万元系大股东林和水个人借款、并未实际用于汇和公司的情况下，林和水诉请张居顺等人按汇和公司出资比例承担偿还责任无事实和法律依据。二、本案汇和公司股东林和水向案外人陈慧明借款200万元系其个人借款或鸿运公司借款，与汇和公司无关，也与汇和公司其他股东无关。1、根据另案生效判决（2015)永民初字第1776号、（2015)三民终字第923号、林和水向陈慧明出具的《借条》及其配偶官庆媚向陈慧明偿还借款本息等证据，均能证实涉案借款的主体系林和水，同时，汇和公司股东会决议（详见一审张居顺等人提供证据2:2012年6月9日《永安汇和投资咨询有限公司会议纪要》）对汇和公司使用股东借款转入公司使用的账户进行明确约定，而林和水并未将涉案借款200万元转入汇和公司使用，与汇和公司无关。根据汇和公司会议要约定“由林和水出具借据（不管是否邓文山担保）转入公司使用的对外融资借款，由全体股东承担风险与收益。”要求汇和公司承担还款责任的前提条件是该涉案借款200万元系转入公司使用。本案中，结合一审证据，涉案借款200万元并未转入汇和公司使用，恰恰相反，该借款系转入林和水担任法定代表人的另一家公司鸿运公司实际使用，即承担偿还涉案借款200万元的责任主体系鸿运公司，而不是汇和公司，林和水无权要求汇和公司及其他股东对涉案借款200万元承担偿还责任。三、退一步说，在汇和公司仍存续经营期间，即使涉案借款200万元系用于汇和公司，也应当由汇和公司承担偿还责任，与公司其他股东无关，张居顺等人更无需承担连带清偿责任。本案中，若林和水代表汇和公司向林慧明借款200万元实际用于汇和公司，涉案借款200万元的实际借款人系汇和公司，偿还责任的主体系汇和公司，但由于汇和公司至今仍存续经营，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东，以其认缴的出资额为限，对公司承担责任。”之规定，在未对汇和公司进行依法清算的情况下，作为汇和公司小股东的张居顺等人仅以其出资额为限对公司承担责任，并不涉及股东的个人财产。特别是在汇和公司成立之时，张居顺等人已经依法向公司缴纳认缴的出资额共计225万元，张居顺等人已完成了公司股东的出资义务，并仅以此出资额承担责任。在汇和公司仍存继经营期间，现林和水诉请作为汇和公司股东的张居顺等人按公司出资比例承担公司对外债务（即涉案借款200万元）违反了《公司法》股东承担有限责任的相关规定，其一审起诉张居顺等人承担股东出资限额范围之外的偿还责任，违反《公司法》的上述规定，系主体不适格，一审裁定驳回起诉，认定事实清楚，适用法律正确。2、林和水系汇和公司的法定代表人及实际控制人，其偿还涉案借款均系代表汇和公司履行职务行为，偿还涉案借款的主体系汇和公司，在未对汇和公司资产及负债等进行结算或清算的情况下，林和水的诉请无事实和法律依据。根据张居顺、杜双霞、黄小龙在一审提交的证据1《汇和公司内资登记基本情况表》及法庭调查事实，林和水持有汇和公司36%股份的大股东，系汇和公司的法定代表人及实际控制人，完全掌控着汇和公司的所有经营活动。而张居顺、杜双霞、黄小龙仅是持有汇和公司8%股份的小股东，完全未参与公司的任何经营活动，对汇和公司的对外借款及偿还的具体经营情况也不清楚、也无从知晓。因此，退一步说，即使涉案借款系用于汇和公司，本案涉案借款的偿还也系林和水代表汇和公司履行法定代表人的职务行为，林和水偿还陈慧明的款项实际系汇和公司所享有，偿还涉案借款的主体系汇和公司，在未对汇和公司所有债权或债务进行结算或清算的情况下，林和水诉请公司股东张居顺、杜双霞、黄小龙按股东出资比例承担还款责任，系被告主体不适格。综上所述，恳请人民法院查明客观事实，依法驳回林和水的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。邓文山辩称，2014年3月31日向陈慧明借了110万，2014年5月4日借了200万，总共借了310万，2015年9月30日邓文山还了60万，2014年9月30日还给陈慧明的100万，是邓文山还50万，林和水还50万，直接都还要还公司利息，2016年5月31日张义淼也还了50万给公司用。实际上这些钱都是借给公司用，事实上这些股东帮忙公司承担了310万元。吴攀凯、肖国建未作答辩。林和水向一审法院起诉请求：1.张居顺、官昌荣共同偿还林和水113458.36元（1361500.3元的十二分之一）、利息15718.71元，本息合计129177.07元；以113458.36元为基数并按年利率4.75%继续支付2020年6月28日起至实际付款日期间利息；2．杜双霞、罗晓光共同偿还林和水90766.69元（1361,500.3元的十五分之一）、利息12574.97元，本息合计103341.66元；以90766.69元为基数并按年利率4.75%继续支付2020年6月28日起至实际付款日期间利息；3.黄小龙、潘龙晖共同偿还林和水136150.03元（1361500.3元的十分之一）、利息18862.45元，本息合计155012.48元；以136150.03元为基数并按年利率4.75%继续支付2020年6月28日起至实际付款日期间利息；4．吴攀凯偿还林和水226916.72元（1361500.3元的六分之一）、利息31437.42元，本息合计258354.14元；以226916.72元为基数并按年利率4.75%继续支付2020年6月28日起至实际付款日期间利息；5．邓文山偿还林和水226916.72元（1361,500.3元的六分之一）、利息31437.42元，本息合计258354.14元；以226916.72元为基数并按年利率4.75%继续支付2020年6月28日起至实际付款日期间利息；6．肖国建偿还林和水113458.36元（1361500.3元的十二分之一）、利息15718.71元，本息合计129177.07元；以113458.36元为基数并按年利率4.75%继续支付2020年6月28日起至实际付款日期间利息。以上张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖、吴攀凯、邓文山、肖国建应偿还本息合计1033416.56元；7．由张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖、吴攀凯、邓文山、肖国建共同承担本案诉讼费。一审法院经审查认为,林和水于2014年5月5日向陈慧明借款2000000元，于2014年9月26日，自行偿还借款本金1000000元及相应的利息，另1000000元借款本金、利息及相关费用经一审法院（2015）永民初字第1776号民事判决及（2015）三民终字第923号民事判决所确认，并经一审法院（2015）永执字第3328号执行案件已执行结案完毕。林和水主张上述借款系林和水以个人名义为永安汇和投资咨询有限公司向陈慧明借款，借款用于永安汇和投资咨询有限公司经营运作。为此，林和水向陈慧明的借款应向永安汇和投资咨询有限公司主张权利。因永安汇和投资咨询有限公司系有限责任公司，至今仍在存续经营，未进行依法清算，林和水以张居顺、官昌荣、杜双霞、罗晓光、黄小龙、潘龙晖、吴攀凯、邓文山、肖国建为被告起诉的主体不正确，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回林和水的起诉。本院认为，本案系合同纠纷,双方当事人的诉讼地位明确、具体,林和水亦提出具体的诉讼请求,符合法律规定的案件受理条件,应当进行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格被告”。被告以主体不适格为由、主张不予承担民事责任提出抗辩的，人民法院经审理，如认为被告不适格的理由成立，应在审理阶段判决驳回原告的诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。换言之，就被告是否适格的问题，需要经人民法院实体审理之后，再行作出相应判决，否则将导致未审先判。一审法院以被告不适格为由，并据此裁定驳回林和水的起诉，该处理结果不当，本院予以纠正。一审法院应当在查明各方当事人权利、义务之后，对当事人的实体权利作出判决。综上所述，林和水的上诉请求成立，应予支持；一审裁定适用法律错误，予以纠正。吴攀凯、肖国建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定,裁定如下:一、撤销福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初2301号民事裁定;二、本案指令福建省永安市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张丽伟审判员  吴树辉审判员  林炬火二〇二一年六月二十三日书记员  陈思宇附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。