贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1904号上诉人（一审原告）：石磊，男，羌族，1984年2月12日出生，住四川省汶川县。委托代理人（特别授权）：罗朝根，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：凯里市锐志达办公设备商行，统一社会信用代码：92522601MA6E68LU4Y，住所地：贵州省凯里市北京东路东兴大厦二楼41号铺位。经营者：吴金华，女，侗族，1987年7月17日出生，住址：贵州省天柱县。上诉人石磊因与被上诉人凯里市锐志达办公设备商行（以下简称锐志达商行）劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石磊上诉请求：一、请求撤销凯里市人民法院（2021）黔2601民初1920号第二项判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人有工资卡流水记录可得出上诉人在被上诉人处工作期间每个月的工资收入情况。二、一审法院适用法律错误，对于“劳动者在用人单位处务工期间每个月的工资收入情况”的举证责任应当由被上诉人承担。虽然上诉人有工资卡流水记录能得出在被上诉人处务工期间每个月的工资收入情况，但对于该待证事实的举证责任应当由被上诉人承担，一审法院将该举证责任分配给上诉人承担属于适用法律错误。根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知（黔高法［2012］136号）第23条规定：工资争议案件中的举证责任分配；（1）用人单位应就劳动者已足额领取工资的事实进行举证；（2）因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位就减少劳动报酬的原因负举证责任；（3）劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。三、一审法院认定事实错误，被上诉人仍拖欠上诉人3888元工资未付。1、被上诉人扣押了上诉人2019年4月份半个月的工资未付。从2020年11月5日与被上诉人的聊天记录可体现，“石磊：工资怎么算嘛。还有之前押的有半个月的工资。吴金芳：押的工资不会少你。”2、上诉人2020年10月份的工资仍未支付。上诉人于2020年11月5日、12月5日向被上诉人索要工资，被上诉人表示需要提交辞职申请后工资就会将所拖欠的工资打入上诉人的工资卡中，由此可得出被上诉人仍未将拖欠的10月份工资及扣押的工资支付给上诉人。一审法院将2020年10月25日支付的2999元工资认定包含了2020年10月份的工资错误。3、被上诉人以上诉人缺旷为由扣除了上诉人全勤300元及一天工资88元。但上诉人当日并未缺旷，该388元应当补发给上诉人。4、本案中上诉人工资支付原则是“本月工资于次月支付”，是提供劳动后才支付劳动报酬。根据上诉人提供的证据内容可知，2020年3月17日晚上18：34，被上诉人告知上诉人一月份的工资已经支付；2020年3月21日被上诉人告知上诉人二月份工资400多元已经支付；2020年10月25日告知工资2999元已经支付，该证据与上诉人的工资卡流水记录相互印证，对应吻合。四、一审法院适用法律错误，本案中违法解除劳动关系的赔偿金为4个月。首先，《劳动合同法》第87条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”其次，第47条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个用以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人在被上诉人处的工作年限为18个月，赔偿金的计算方式应当为2×2月=4月。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人上诉请求。凯里市锐志达办公设备商行辩称：1、一审时，本人因病不能出庭，导致一审法院认定事实错误；2、上诉人石磊与本商行无任何关系；3、上诉人石磊与贵州康顺新技术发展有限公司有劳动关系，且康顺公司也认可。故请求撤销一审法院作出的判决，驳回上诉人的诉讼请求。石磊向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告2019年4月14日至2020年10月14日存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告2020年9月至2020年10月14日工资3888元。3、判令被告支付原告2019年5月14日至2020年4月14日未签订书面劳动合同的二倍工资38500元；4、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金14000元；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月14日，原告石磊到被告凯里市锐志达办公设备商行务工。务工期间，被告没有与原告订立书面劳动合同，口头约定原告月工资为基础工资2300元＋提存。2020年10月11日，被告安排原告送货到凯里市国贸购物广场。原告在送货途中电瓶车不慎侧翻，致手臂及大腿受伤。2020年10月14日，被告用微信通知的方式将原告辞退，并告知原告其工资算到2020年10月15日。2020年10月25日，被告支付原告工资2999元。原告被辞退后，向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2021年年2月19日作出凯劳人仲案字［2021］第9号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。经审查，本案原告虽然没有与被告订立劳动合同，但从原告提交的证据材料看，2019年4月14日至2020年10月14日期间，原告与被告之间建立了事实上的劳动关系。原告在从事被告安排的劳动过程中受伤，按照中华人民共和国劳动部《企业职工患病或非因工负医疗期规定》第三条（一）项“实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”的规定，原告因公负伤，被告应给予原告一定的医疗期。然而，被告在原告负伤后，在无证据证明原告不能从事原工作，也没有与原告协商一致解除劳动关系的情况下，于2020年10月14日单方辞退原告，其解除劳动关系的行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者中止劳动关系的，应当依照本法第四十七条规定的补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿的标准按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案原告与被告虽然没有订立劳动合同，但双方在2019年4月14日至2020年10月14日期间已建立事实上的劳动关系，原告在被告处连续务工18个月，依照前述法律规定，可获得2个月的赔偿金。但是，原告不能举证证明其在被告处务工期间每个月的工资收入情况，其主张被告支付违法解除劳动关系赔偿金14000元，证据不足，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”原告自2019年4月14日到被告处务工，至2020年10月14日被辞退，被告未与原告签订书面劳动合同，依照前述法律规定，被告应当支付原告每月二倍的工资。但是，原告不能举证证明其在被告处务工期间每个月的工资收入情况，其要求被告支付二倍工资38500元，证据不足，法院不予支持。关于原告主张被告支付2020年9月至10月14日工资3888.00元的诉求，经审查，被告2020年10月14日用微信通知的方式辞退原告，已告知原告其工资算到2020年10月15日，且已于2020年10月25日支付原告工资2999.00元。原告提交的证据不足以证明被告尚欠原告2020年9月至10月14日的工资未支付。故，对其本项诉求，法院不予支持。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此判决一、确认原告石磊与被告凯里市锐志达办公设备商行2019年4月14日至2020年10月14日建立事实劳动关系；二、驳回原告石磊其余诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由原告石磊负担4.00元，由被告凯里市锐志达办公设备商行1.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贵州康顺新技术发展有限公司与锐志达商行在同一场所办公，经营业务对外收款的微信、支付宝支付名为锐志达商行、锐志达公司、锐志达电脑，该微信支付的银行卡账户名为吴金芳，系锐志达商行经营者吴金华的胞姐。贵州康顺新技术发展有限公司的股东为吴金芳持股70%，吴金华持股30%，该公司的工商登记注册地为贵阳市南明区，企业地址为贵阳市南明区太慈桥车水路中国铁建国际城C组团5号1单元16层1号。一审法院判决确认原告石磊与被告凯里市锐志达办公设备商行2019年4月14日至2020年10月14日建立事实劳动关系，被上诉人锐志达商行未提起上诉。另查明，上诉人的工资为基本工资2300元+提存，被上诉人扣了上诉人2019年4月14日至30日的半个月的工资作为押金。被上诉人2019年6月15至2020年10月25日向上诉人支付工资如下：工资发放日期金额（单位：元）备注二〇一九年六月十五日2505二〇一九年七月十五日2141二〇一九年八月十五日2528二〇一九年九月十六日2586二〇一九年十月十六日2766二〇一九年十一月十五日2725二〇一九年十二月十七日2909二〇二〇年一月二十二日2746二〇二〇年三月十七日2138二〇二〇年三月二十一日495二〇二〇年四月十六日2580二〇二〇年五月十八日2758二〇二〇年六月十七日2888二〇二〇年七月十六日3858二〇二〇年九月三日3218二〇二〇年九月三十日2307二〇二〇年十月二十五日2999本院认为，该案的争议焦点为：1、上诉人主张支付2020年9月至2020年10月14日工资3888元是否成立；2、主张支付2019年5月14日至2020年4月14日未签订书面劳动合同的二倍工资38500元是否应予支持；3、主张支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金14000元是有事实依据。1、上诉人主张被上诉人支付2020年9月至2020年10月14日工资3888元是否应予以支持。发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人提出已履行劳动义务并主张拖欠的工资，被上诉人锐志达商行一审未予以举证证明已支付工资，二审时亦未在规定时间内提供有关已支付工资的凭证等证据材料，本院可以按照上诉人提供的工资数额及其他有关证据作出认定。依据查明的事实分析，上诉人共计工作18个月，相应被上诉人应予支付18个月的工资，从上诉人提供的工资流水帐来看，被上诉人共计支付了17个月的工资，9月份的工资已经支付，故对上诉人主张的2020年10月1-14日的工资予以支持，应支付金额应为基本工资2300元÷21.75（工作日）×14天=1480.5元。另有半个月的工资系被上诉人扣作押金及上诉人主张的考勤奖及被扣的一天工资，上诉人在诉讼请求中并没有主张，本案不作处理。2、上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资38500元是否应予以支持的问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付双倍的工资。本案中，被上诉人锐志达商行至今未与上诉人签订书面劳动合同，故应自用工之日起一个月后向上诉人支付双倍工资，即应向上诉人石磊支付2019年5月14日至2020年4月14日未签订劳动合同的两倍工资28877元（计算方法为用工之日起第二个月至第十二个实际已支付工资总额），对上诉人计算的金额不予以采纳。3、上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金14000元是否成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。根据立法的旨意，适用这一规定应同时符合劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。本案中，被上诉人并未向法院提交上诉人存在严重违反用人单位规章制度的行为证据材料。因此，被上诉人锐志达商行擅自解除与上诉人石磊的劳动合同关系不符合法律规定，依法应向上诉人石磊支付相关赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者中止劳动关系的，应当依照本法第四十七条规定的补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿的标准按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人在被上诉人处共计工作18个月，依照前述法律规定，可获得2个月的赔偿金，即34387元（终止劳动合同前的十二个月工资总金额）÷12（个月）×2（个月）=5731.17元×2（倍）=11462.34元，对上诉人主张超出的部分不予支持。综上所述，石磊的上诉请求部分成立。一审法院认定事实不清，导致裁判法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1920号民事判决第一项；二、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1920号民事判决第二项；三、被上诉人凯里市锐志达办公设备商行于本判决生效之日起十日内支付上诉人石磊欠付的工资1480.5元；四、被上诉人凯里市锐志达办公设备商行于本判决生效之日起十日内支付上诉人石磊两倍工资28877元；五、被上诉人凯里市锐志达办公设备商行于本判决生效之日起十日内支付上诉人石磊赔偿金11462.34元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由凯里市锐志达办公设备商行负担4元，石磊负担1元。二审案件受理费10元，由凯里市锐志达办公设备商行负担8元，石磊负担2元。本判决为终审判决。审判长王家良审判员杨华敏审判员郑华品二〇二一年六月二十三日法官助理乐德跃书记员熊慧灵