湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂03民终1020号上诉人（原审被告）：十堰市春华房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京南路*号。法定代表人：李来生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李元武，湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑先军，男，1978年3月27日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：姜荣，湖北博理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李江秀美，湖北博理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省阜宁县胜利北路。法定代表人：肖春虎，该公司经理。原审被告：石楚民，男，1960年3月3日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。原审被告：王斌，男，1963年12月20日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人十堰市春华房地产开发有限公司（以下简称春华公司）因与被上诉人郑先军，被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司），原审被告石楚民、王斌建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员袁昆、审判员王宇鹏参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。春华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判春华公司不承担责任，依法驳回郑先军对春华公司提出的诉讼请求，且本案二审诉讼费用由郑先军和盐城二建公司负担。事实和理由：一、春华公司与盐城二建公司的施工合同明确约定由春华公司对应支付盐城二建的工程款预留5％的质保金，5年后扣除维修费用后剩余质保金退回盐城二建公司。而事实是春华公司已为盐城二建公司垫付维修费用160余万，到5年质保期限而尚未结算，故不能将该质保金作为必须给付的工程款代为优先支付给郑先军。郑先军对此未结款项不具有先予受偿权利。二、春华公司尚有已付盐城二建公司39万元工程款应在本案中予以扣除。春华公司售楼部在2017年6月15日将销售华嘉苑6号楼1单元2202号房的业主王传波的购房款39万元支付盐城二建公司，当时以借款形式，盐城二建公司十堰负责人毛广爱以及工地负责人石楚民和春华公司的相关负责人均在该《借支单》上签名为证。郑先军在二审期间未提交书面答辩状，口头答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，春华公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盐城二建公司在二审期间提交书面答辩状，认为：工程造价约为1.5亿元，按照双方合同约定的5%计算质保金，质保金约为750万元。按照相关规定，除屋面防水的保修期为5年外，其他工程均已超过了保修期，春华公司应当将到期部分的质保金退还给盐城二建公司。由于春华公司与盐城二建公司之间未进行工程结算，导致盐城二建公司无力向郑先军支付工程款。而春华公司欠付盐城二建公司的工程款远不止39万元，故即使是39万元购房款抵扣部分工程款，剩余的欠付工程款仍然足以向郑先军支付工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑先军向一审法院起诉请求：1、依法判令石楚民、王斌、盐城二建公司共同支付郑先军工程款、人工工资819690元，并自2017年5月18日起，按银行同期贷款利率支付逾期利息；2、依法判令春华公司在欠付工程款范围内与石楚民、王斌、盐城二建公司一同承担连带责任；3、本案的诉讼费用由石楚民、王斌、盐城二建公司和春华公司共同承担。一审法院认定事实：盐城二建公司承包了春华公司发包的位于十堰市××箭区北京××＃××春华××期建设工程，双方于2013年9月13日签订了《湖北省建设工程施工合同》。2014年5月26日，石楚民（盐城二建公司春华嘉苑二期工程项目负责人）与郑先军签订《春华嘉苑二期项目装饰分项工程承包协议》，约定由郑先军承包春华嘉苑二期2#-6#楼及地下车库和商业楼装饰分项工程，双方分别对承包范围、承包形式、承包单价、付款方式等作了约定。王斌作为盐城二建公司春华嘉苑二期工程项目财务负责人也在上述协议上签名。协议签订后，郑先军对协议约定的工程进行了施工。石楚民于2017年5月18日在《瓦工人工费结算单》上签名，经石楚民确认，郑先军按照上述协议施工应获得的款项共计819690元（包含工程结算款、安全事故费用及补偿的人工工资）。石楚民还于2017年5月18日向郑先军出具欠条一份，内容为“今欠到瓦工班组人工工资，人民币819690元整”。毛广爱（江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司负责人）于2017年5月23日在上述《瓦工人工费结算单》上签署意见“同意项目部结算单，在春华公司支付结算工程款中直接扣支”。后郑先军催要上述工程欠款未果，引起诉讼。另查明：1、郑先军承包施工的春华嘉苑二期2#-6#楼及地下车库和商业楼装饰分项工程已经被投入使用。经春华公司确认，盐城二建公司承包的春华嘉苑二期工程决算金额为147783560.8元，春华公司已向盐城二建公司支付147193857元，尚欠589703.8元未予支付（春华公司称工程防水项目应按结算价款留5%质保金，5年后扣除维修费用后退还）。2、2013年7月16日，盐城二建公司向春华公司出具了《法人授权委托书》，该委托书载明：盐城二建公司承接春华公司春华嘉苑二期工程，盐城二建公司委托石楚民组建项目部承包施工，实行项目负责制，由石楚民全面、实际地履行盐城二建公司与春华公司签订的建设工程施工合同约定的全部内容及各项条款，一切按照春华公司的要求，由石楚民全权负责实施，对工程质量、生产安全、工程工期、文明施工等负全面的经济责任和法律责任。一审法院认为：郑先军与石楚民、王斌签订的《春华嘉苑二期项目装饰分项工程承包协议》，由于郑先军不具备相应的资质条件，故该合同应当认定无效。但郑先军承包施工的春华嘉苑二期2#-6#楼及地下车库和商业楼装饰分项工程已经被投入使用，应当视为该工程已经过竣工验收合格。郑先军请求支付工程相关价款，予以支持。石楚民、王斌分别作为盐城二建公司春华嘉苑二期工程项目负责人、财务负责人，二人在涉案工程中与郑先军产生的相关行为系职务行为，相应行为后果应由盐城二建公司承担。经石楚民于2017年5月18日确认，拖欠郑先军819690元未予支付，该款应当由盐城二建公司向郑先军支付。盐城二建公司未予支付，应当从2017年5月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。郑先军主张石楚民、王斌支付工程相关价款，缺乏依据，不予支持。对于盐城二建公司承包的春华嘉苑二期工程，春华公司确认尚有589703.8元工程款未向盐城二建公司支付。虽然春华公司称工程防水项目应按结算价款留5%质保金，5年后扣除维修费用后退还，但春华公司并未举证证明其与盐城二建公司签订的春华嘉苑二期建设工程施工合同有上述约定，故对于春华公司的上述主张不予采信。春华公司应当在欠付盐城二建公司春华嘉苑二期工程589703.8元工程款范围内对郑先军承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郑先军819690元及利息（从2017年5月18日起计算利息至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、十堰市春华房地产开发有限公司在欠付江苏盐城二建集团有限公司春华嘉苑二期工程589703.8元工程款范围内对郑先军承担责任；三、驳回郑先军的其他诉讼请求。案件受理费11997元，减半收取计5998.5元，由江苏盐城二建集团有限公司负担。二审期间，春华公司提交了如下证据：1、春华嘉苑一期结算汇总表；2、春华嘉苑一期工程造价汇总表；3、春华嘉苑一期其他（零星）费用汇总表；4、春华嘉苑一期其他项汇总表；5、春华嘉苑一期及二期土石方工程造价汇总表；6、春华嘉苑二期结算汇总表；7、建设工程结算审定签署表；8、春华嘉苑二期路桥、零星土石方、签证费用汇总表；9、春华嘉苑二期争议问题造价汇总表；10、春华嘉苑一期临时设施补偿费及春华嘉苑二期施工配合费结算补充说明；11、借支单6张及领款单1张。拟证明：春华公司与盐城二建公司就春华嘉苑一期、二期工程款已经进行了结算，并且陆续以抵车位的形式将工程款支付完毕，且加上税款等费用，已经远远超出了结算金额，亦不存在退还保证金的必要。郑先军一方质证认为：上述证据中，春华嘉苑一期的工程款与本案无关；领款单恰能证明，在本案诉讼期间，春华公司仍在以车库抵工程款（大约128万元）的事实，足以说明春华公司尚未将工程款全部支付完毕，且欠款不止一审认定的58万余元；按照合同约定，质保金数额约为700多万元，因春华公司与盐城二建公司尚未办理结算，故不存在着已将质保金退还给盐城二建公司的事实。盐城二建公司的质证意见同郑先军一方的质证意见。石楚民和王斌未发表质证意见。本院认为：涉及春华嘉苑一期工程款有关的证据与本案无关，不予采信，其他证据将结合全案案情综合予以审查认定。盐城二建公司在二审期间提交如下证据：工程质量保证书，拟证明春华公司尚未退还质保金的事实。春华公司质证认为：春华公司已经支付了维修费用，该费用应当从质保金中扣除，且加上春华公司支付的税款等费用，春华公司向盐城二建公司支付的金额已经远远超过了实际的工程款金额，故没有再退还质保金的必要。本院认为，对于盐城二建公司提交的工程质量保证书将结合全案案情综合予以审查认定。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案中，盐城二建公司与春华公司于2013年9月13日签订了《湖北省建设工程施工合同》，将春华嘉苑二期工程发包给盐城二建公司施工，盐城二建公司委托石楚民对该工程全权负责。之后，石楚民和财务人员王斌代表盐城二建公司与郑先军签订《春华嘉苑二期项目装饰分项工程承包协议》，将春华嘉苑二期2#-6#楼及地下车库和商业楼装饰分项工程分包给郑先军施工。施工完毕后，郑先军将工程交付使用，尚欠819690元工程款，盐城二建公司对此予以认可。郑先军认为由于春华公司拖欠盐城二建公司工程款，故将盐城二建公司和春华公司一并列为原审被告起诉至人民法院。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，郑先军有权同时向盐城二建公司和春华公司主张权利，发包人春华公司应当对其已支付的工程价款数额、是否欠付工程款等事实负有举证责任。但春华公司在一、二审提交的证据不足以证明该公司已经不欠付盐城二建公司的工程款，也不足以推翻一审认定的欠付工程款的数额，其不承担责任的上诉理由和上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳和支持。一审判决认定事实、适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9697元，由十堰市春华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王广泉审 判 员 袁 昆审 判 员 王宇鹏二〇一八年七月三日法官助理 柯 幻书 记 员 刘亚琼