天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2726号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津渤海和兴集团有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路涉外综合楼C区109号。法定代表人：朱孟君，执行董事。委托诉讼代理人：宋长缨，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳嘉伟，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭维，男，1967年6月19日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：杨文山，河北法建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩，吉林功勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西。法定代表人：王秀文，总经理。原审第三人：天津海盛石化建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港世纪大道198号。法定代表人：闫志森，总经理。委托诉讼代理人：杜德军，天津金三维律师事务所律师。原审第三人：天津天河伟业建设工程有限公司，住所地天津市津南区北闸口电子工业区俊凌路9号经济发展中心3003-58。法定代表人：张恩喜，经理。委托诉讼代理人：邢玮，天津蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。上诉人天津渤海和兴集团有限公司（以下简称和兴公司）因与被上诉人郭维、天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）及原审第三人天津海盛石化建筑安装工程有限公司（以下简称海盛公司）、天津天河伟业建设工程有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初20246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和兴公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回郭维的全部反诉请求，并依法改判郭维、东天公司立即连带返还超付工程款1893856.48元，并开具建设工程款44473080元的增值税发票；2.郭维、东天公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。一、一审判决认定涉案地上工程价款为26038886元，地下室人防工程价款为22867521.6元错误。应当按照固定单价计算地上工程价款为25416812元，地下室人防工程价款为1893856.48元，合计44473080元。在本案最初审理时，原审法院委托鉴定时列明了地上部分为1850元每平方米，这也就是明确了郭维在签订合同时约定的大港市场价格为上述价格。如果郭维不同意该价格应当及时提出异议，否则就应当视为郭维认可大港市场价格为1850元每平方米。一审判决中论述该价格与天津市定额标准相符，却又无标准地酌情抬高至26038886元，该处理方式没有任何事实和法律依据。和兴公司认为应当严格按照该单价进行计算，为25416812元。涉及地下室人防工程，郭维在签订合同中已经明确了价格为2300元每平方米，应当参照上述合同约定结算工程款。另外需要说明的是：郭维不能按期施工乃是其擅自离场造成，致使施工期不到一年的工程，拖延至三年多之久才竣工，由此造成的损失应当由郭维承担。一审判决酌情上调20%工程造价至22867521.6元没有任何依据，应当严格按2300元每平方米计算，为19056268元。二、一审判决认定和兴公司在2011年10月31日之前只支付11180000元是错误的。三、一审法院认定郭维收款后自行申报税款是错误的。郭维在与天河公司签署的合同中，明确约定了工程造价为含税价格，故郭维收取工程款的同时向和兴公司开具发票不但是法定义务，同时也是合同义务，一审法院应当予以判决处理。综上所述，再结合郭维对标记序号1至119的款项均予认可的事实，可计算得出和兴公司已向郭维支付工程款46366936.48元，而涉案工程造价为44473080元，故郭维、东天公司应当返还和兴公司超付的1893856.48元工程款，并开具44473080元的增值税发票。郭维辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东天公司未发表答辩意见。海盛公司述称，本案案涉工程纠纷与其没有关系。天河公司述称，认可和兴公司的上诉请求，请求法院依据事实和证据依法判决。和兴公司向一审法院起诉请求：1．判令郭维、东天公司连带返还和兴公司工程款2,443,856.48元；2．要求郭维、东天公司提供建设工程款44,473,080元的增值税发票；3．本案诉讼费用由郭维、东天公司连带负担。郭维向一审法院提出反诉请求：1．要求和兴公司给付工程款22,091,668元、增值税差额4,884,412元、返还农民工保证金1,000,000元，合计27,976,080元中的25,976,080元，并以25,976,080元为基数自2013年8月1日到实际付清之日止，按照年利率6%支付利息；2．诉讼费由和兴公司承担。一审法院认定事实：2009年12月10日，和兴公司（发包人）与海盛公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》（以下称《协议书一》），约定由海盛公司承包和兴公司开发的福芳园小区住宅楼15栋、公建一栋及地下车库工程。2009年12月14日，海盛公司（承包人）与天津市津南区北闸口建筑工程公司（分包人，以下简称北闸口公司）签订《建设工程施工分包合同》（以下称《协议书二》），约定海盛公司将福芳园小区3#和8#及地下人防工程分包给北闸口公司，分包工程范围包括施工图纸中所包含的全部工程内容及设计变更。后北闸口公司（甲方）与东天公司（乙方）签订《福芳园工程施工协议书》（以下简称《协议书三》），约定由北闸口公司将福芳园小区3#、8#住宅楼及地下人防工程转包给东天公司，工程内容包括施工图纸中所包含的全部工程内容及设计变更（注：包括福芳园3#、8#住宅楼的电梯、打桩、钢板桩、维护桩、地下室人防工程消防、通风及弱电工程），承包方式为包工包料，工程造价约定为：“1、福芳园3#、8#住宅楼地上部分根据大港市场价格确定；2、地下室人防工程2,300元/㎡……”该协议书还约定“乙方在工程开工前，必须向甲方交纳农民工工资保证金，保证金为工程总造价的10%（不低于100万元），基础完成后保证金按工程完成部位分步返还给乙方”。《协议书三》尾部加盖乙方东天公司印章和法定代表人郭金良的人名章，郭维在乙方委托代理人处签字。另，北闸口公司与东天公司还签订了《房屋建筑工程质量保修书》和《工程安全协议》，郭维均在乙方代表（人）处签字。东天公司曾出具《授权委托书》一份，表明受委托人郭维系东天公司的副经理，东天公司委托郭维以东天公司的名义参加福芳园3#、8#住宅楼及地下室人防工程的投标活动及签订工程承包合同，有效期限自2010年4月15日至2011年12月31日。后北闸口公司更名为天津天河伟业建设工程公司。2017年2月23日，天津天河伟业建设工程公司出具《说明》一份，载明：为了及时向施工方履行付款义务，经我单位与和兴公司协商后，决定由和兴公司直接与东天公司或其代理人郭维按照《福芳园工程施工协议书》约定条款办理工程结算并支付工程款。《协议书三》约定的1,000,000元保证金由天津大港永兴土方工程队代为收取，往来收据显示：收到天津东天建筑工程有限公司、郭维交来福芳园3#、8#楼及人防工程农民工工资保证金壹佰万元。该工程队于2017年11月28日出具《证明》一份，载明其受和兴公司委托于2010年4月19日收到东天公司郭维交来的福芳园3#8#楼工程农民工工资保证金人民币壹佰万元整。和兴公司在庭审中认可收到1,000,000元农民工工资保证金。在（2015）滨港民初字第1200号案件中，和兴公司和郭维申请对住宅楼及地下室人防工程的造价进行司法鉴定。关于鉴定的标准，和兴公司主张按照地下室人防工程每平方米2,300元、地上住宅楼每平方米1,850元鉴定；郭维主张按施工时天津市定额标准鉴定。一审法院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司分别按双方主张的标准对工程造价进行了评估鉴定，鉴定意见载明：7.1当港东新城福芳园住宅小区3号、8号住宅楼按照1,850元/每平方米，地下人防工程按照2,300元/每平方米计算时，鉴定出的工程造价为44,473,080元；7.2当港东新城福芳园住宅小区3号、8号住宅楼及地下人防工程，按工程施工时天津市定额标准计算时，鉴定出的工程造价为57,463,673元。待定项为两项：1、地下室人防工程-顶棚刷涂料工程造价为272,335元；2、地下室人防工程-抽水机抽水工程造价为2,990元，合计275,325元。为此和兴公司支付鉴定费480,000元，郭维支付鉴定费300,000元。庭审中，和兴公司与郭维均认可地下室人防工程-顶棚刷涂料项目费用应为264,000元，同意计入应付郭维的工程款中。郭维已明确表示放弃地下室人防工程-抽水机抽水项目费用2,990元。和兴公司提供郭维与陈东生签订的福芳园3#、8#楼及地下室人防工程粉刷工程协议书、付款明细账及陈东生签字的付款审批单、支票存根，证明和兴公司已向陈东生支付顶棚刷涂料人工费264,000元。另查，诉讼过程中，天津天河伟业建设工程公司变更名称为天津天河伟业建设工程有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点主要有三点：一是郭维在案涉工程中的地位；二是案涉工程价款数额；三是和兴公司已支付工程款的数额。关于第一个争议焦点，郭维主张其系案涉工程的实际施工人，和兴公司、东天公司予以认可，海盛公司、天河公司亦无异议，根据当事人陈述以及和兴公司代郭维支付材料款等事实，足以证实郭维系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。郭维没有相应的资质，在承揽案涉工程时借用东天公司的资质，其所订立的建设工程施工合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据郭维方持律师调查令调取的建设工程质量施工单位（竣工）报告，案涉3号楼、8号楼于2013年5月10日完成竣工验收，且已按商品房销售，故郭维有权主张工程款。关于支付工程款的主体，郭维虽然未直接与和兴公司签订合同，但施工过程中工程款均由和兴公司与郭维直接结算；海盛公司、天河公司、东天公司均称未参与案涉工程施工和结算；和兴公司起诉郭维主张返还多付工程款（东天公司承担连带责任），郭维反诉和兴公司主张支付欠付工程款，双方均认可由二者之间直接结算，故一审法院根据工程价款数额与已付款数额来确定和兴公司多支付工程款还是欠付工程款。关于第二个争议焦点，和兴公司主张按照鉴定意见7.1确定工程价款为44,473,080元（不含待定部分），郭维主张应按照鉴定意见7.2确定工程价款为57,463,673元（不含待定部分）。虽然《协议书三》并非和兴公司与郭维直接签订，但系郭维参与签订的合同，该合同价格仍具有参考作用。关于3号、8号住宅楼地上部分的价格，和兴公司主张按照1,850元每平方米计算，但该标准无合同依据，和兴公司亦无法明确该标准的来源，故一审法院不予采信。郭维主张按工程施工时天津市定额标准计算，该标准与《协议书三》中约定的“大港市场价格”相符，而且使用该标准计算出的地上部分价格与使用1,850元每平方米的标准计算出的地上部分价格相差不大。一审法院酌情确定3号、8号住宅楼地上部分的工程价款为26,038,886元。关于地下室人防工程的价格，和兴公司主张按《协议书三》中约定的2,300元每平方米进行鉴定，鉴定意见为19,056,268元；郭维主张按照工程施工时天津市定额标准鉴定，鉴定意见为31,424,787元。可以看出，2,300元每平方米的价格仅为天津市定额标准的60.64%，价差近40%。考虑该合同价格明显偏低，违背了基本的市场规律，不能满足承建方的最低成本，一审法院参照最高人民法院（2018）最高法民申4915号民事裁定的裁判精神，以19,056,268元为基础，参考定额标准，对该部分工程造价予以上浮。综合全案案情一审法院酌情确定上浮20%，即22,867,521.6元。关于鉴定意见中的两项待定项，其中抽水机抽水2,990元郭维在原一审中予以放弃，另一项顶棚刷涂料272,335元，和兴公司与郭维共同确认为264,000元，应计入工程造价。综上，工程造价共计49,170,407.6元。关于第三个争议焦点，和兴公司主张为46,916,936.48元，并提供《付款明细》，郭维不予认可。和兴公司主张在2011年6月1日前向郭维付款9,026,438.93元和2,403,682.03元，一审法院不予采信。理由如下：1、和兴公司无法明确付款的用途、具体明细，也无法提供支付凭证。和兴公司主张该两笔款项通过支票支付，其可以向相关金融机构调取支付凭证，但其未能提供。2、和兴公司仅提供《福芳园付款明细》作为证据，但《福芳园付款明细》为复印件，一审法院要求其提供证据原件，但其未能提供。3、和兴公司称其在向郭维付款2,000,000元时，郭维确认已付款金额为11,180,000元。对于9,026,438.93元、2,403,682.03元与11,180,000元的构成，和兴公司表示9,026,438.93元与2,403,682.03元之和，扣除郭维应平摊的电费185,270.75元及活动板房费用64,850.21元。但既然是郭维应当平摊的电费和活动板房费用，应当由郭维向和兴公司支付，即在和兴公司应支付款项中扣减，而不应由和兴公司向郭维支付。对于减去该两笔费用的原因，和兴公司称“当时可能还没有产生该两笔费用”，和兴公司所作解释无事实依据，且不符合常理。4、一审法院询问和兴公司《福芳园付款明细》中的付款2,000,000元对应和兴公司提交的《付款明细》中的哪一项，其表示为付款明细的第6项，即2011年10月31日金额2,000,000元，凭证号为“00220”，而根据和兴公司提供的《付款明细》，在2011年10月31日金额2,000,000元之前有五笔付款，分别为2011年6月1日100,000元；2011年9月30日付款4,301,972元；2011年10月31日6,340元、1,300,000元、5,515,025元，共计11,223,337元。如果前述9,026,438.93元、2,403,682.03确已支付，截至和兴公司向郭维支付2,000,000元时，和兴公司向郭维支付款项总额应为22,653,457.96元，而不应为11,180,000元。故一审法院认定《福芳园付款明细》中11,180,000元应指的是郭维确认2011年10月31日金额2,000,000元之前的付款数额。对于和兴公司提供的《付款明细》，郭维对于其中标记序号的第1至第119项均予以认可，对于后面的2014年7月30日500,000元和补扣33,000元不予认可，2014年7月30日500,000元和50,000元，和兴公司在庭审中表示放弃，对于补扣的33,000元，该部分与第31项相对应，一审法院予以支持。经核算，和兴公司已付款金额为34,936,815.52元。和兴公司已付款金额少于一审法院认定的工程价款金额，故和兴公司要求返还工程款的主张，一审法院不予支持。郭维反诉要求和兴公司支付工程款的主张，一审法院予以部分支持。经一审法院核算，和兴公司应支付工程款金额为14,233,592.08元。关于郭维主张的农民工工资保证金1,000,000元，和兴公司认可收到该1,000,000元，其应予以退还。关于和兴公司要求开具发票一节，因和兴公司与东天公司、郭维并未签订书面合同，更未在合同中明确约定开具发票的相关事宜，开具发票系税务机关行政管理事项，不属人民法院民事诉讼主管范围，故一审法院不予支持。郭维应在实际取得工程款后主动向税务机关依法缴纳相应税款。关于郭维主张的增值税差额，因郭维并未向和兴公司提供增值税发票，增值税差额并未实际发生，亦不应由和兴公司负担。关于郭维主张的逾期付款利息，虽然案涉工程于2013年5月10日完成竣工验收，但关于工程款的计算标准约定不明，郭维亦有责任，故一审法院酌情确定自郭维提起反诉之日即2015年6月17日起计算，自2015年6月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条规定，判决：“一、原告（反诉被告）天津渤海和兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）郭维工程款14,233,592.08元，并以14,233,592.08元为基数给付郭维利息（自2015年6月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、原告（反诉被告）天津渤海和兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）郭维农民工工资保证金1,000,000元。三、驳回天津渤海和兴集团有限公司的诉讼请求和郭维的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26,320元，由天津渤海和兴集团有限公司负担；反诉案件受理费67,450元，由郭维负担29,955元，由天津渤海和兴集团有限公司负担37,495元（天津渤海和兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭维37,495元）。鉴定费780,000元，由天津渤海和兴集团有限公司负担730,000元，由郭维负担50,000元（天津渤海和兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付郭维250,000元）。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。和兴公司提交支票票根10张及《福芳园付款明细》，证明和兴公司2011年6月2日支付给郭维2000000元，郭维认可2011年6月2日之前收款11180000元，并非一审法院认定的2011年10月31日郭维收款2000000元，一审法院遗漏了2011年6月2日至2011年10月31日郭维收到的11223337元。郭维的质证意见为：认可2000000元是10月31日付的，不认可和兴公司提交的证据，和兴公司主张四张系郭维签字的支票票根，通过肉眼辨识，至少有两张票根上签字不是郭维本人签的，和兴公司除了提交票根作为付款的证据外，还应当提交相关的银行流水记录去佐证票根和金额，否则对银行票根不认可。同时要考虑到和兴公司在一审开庭时已经自认付过了2000000元，且只有一次，付款时间是10月31日。海盛公司认为其不清楚这个事情，不发表意见。天河公司认为该组证据与其无关，不发表意见。东天公司未发表意见。本院的认证意见为，和兴公司提交的证据不能证明其证明目的，本院不予确认。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、和兴公司应付工程款和已付工程款数额的认定。二、和兴公司请求开具发票是否应予支持。关于和兴公司应付工程款和已付工程款数额认定的问题。虽然《协议书三》并非和兴公司与郭维直接签订，但系郭维参与签订的合同，该合同价格仍具有参考作用。案涉争议工程的造价已经司法鉴定，参照《协议书三》约定的计价依据，3号、8号住宅楼地上部分的价格按照“大港市场价格”，鉴定意见按工程施工时天津市定额标准计算地上部分价格，该标准与《协议书三》中约定的相符，故一审认定地上部分的工程价款为26,038,886元并无不当。关于地下室人防工程的价格，《协议书三》中约定为每平方米2,300元，据此鉴定的造价为19,056,268元；按照工程施工时天津市定额标准计算，鉴定的造价为31,424,787元。两者造价差额近40%，一审法院参照最高人民法院（2018）最高法民申4915号民事裁定的裁判精神，以19,056,268元为基础，参考定额标准，对该部分工程造价酌情确定上浮20%即22,867,521.6元并无不当。另对于鉴定意见中的两项待定项，其中抽水机抽水2,990元郭维已经放弃，另一项顶棚刷涂料272,335元，和兴公司与郭维共同确认为264,000元，应计入工程造价。综上，一审法院认定和兴公司应付工程款数额为49,170,407.6元并无不当。和兴公司主张按照1,850元每平方米计算地上部分、按2300元计算地下人防工程无事实和法律依据，故本院不予采信。关于和兴公司已付工程款数额认定的问题。双方对于郭维在收取2000000元时确认和兴公司已付款数额为11,180,000元及其他付款均无异议，争议在于郭维何时收到该2000000元。郭维主张系于2011年10月31日收取2,000,000元时确认和兴公司已付款数额，和兴公司主张系于2011年6月1日收款2000000元对已付款数额进行的确认。本院认为，和兴公司虽提交了《福芳园付款明细》及支票票根，但无法举证相应的支付凭证，且一审法院询问和兴公司《福芳园付款明细》中的付款2,000,000元对应和兴公司提交的《付款明细》中的哪一项，和兴公司表示为付款明细的第6项，即2011年10月31日金额2,000,000元，凭证号为“00220”，而根据和兴公司提供的《付款明细》，在2011年10月31日金额2,000,000元之前有五笔付款，分别为2011年6月1日100,000元；2011年9月30日付款4,301,972元；2011年10月31日6,340元、1,300,000元、5,515,025元，共计11,223,337元。如果前述9,026,438.93元、2,403,682.03确已支付，截至和兴公司向郭维支付2,000,000元时，和兴公司向郭维支付款项总额应为22,653,457.96元，而不应为11,180,000元。故一审法院认定《福芳园付款明细》中11,180,000元应指的是郭维确认2011年10月31日金额2,000,000元之前的付款数额并无不当。经核算，和兴公司已付款金额为34,936,815.52元。和兴公司尚需支付剩余工程款14,233,592.08元。因和兴公司已付款金额少于应付工程价款金额，故和兴公司要求返还工程款的主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于和兴公司请求开具发票是否应予支持的问题。因和兴公司与东天公司、郭维并未签订书面合同，亦未明确约定开具发票的相关事宜，且开具发票系税务机关行政管理事项，不属人民法院民事诉讼主管范围，故一审法院不予支持并无不当。综上所述，天津渤海和兴集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124564元，由天津渤海和兴集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  何日升审 判 员  郭小峦二〇二一年六月十七日法官助理  王飞凡书 记 员  翟 畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……