浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（2021）浙0110民初8436号        原告：泰山石膏有限公司，住所地：山东省泰安市岱岳区大汶口。                法定代表人：贾同春，董事长。                委托诉讼代理人：任尚富，公司员工。                被告：安徽名廷建筑装饰工程有限公司，住所地：安徽省淮北市相山区水文园2号楼103号。                法定代表人：胡廷冈，执行董事。                被告：安徽名廷建筑装饰工程有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道同顺街80号西溪阳光未来悦6-3-4。                负责人：吴迪。                二被告共同委托诉讼代理人：陈敬炜，浙江中宙律师事务所律师。                原告泰山石膏有限公司（下称泰山石膏公司）为与被告安徽名廷建筑装饰工程有限公司（下称名廷公司）、安徽名廷建筑装饰工程有限公司杭州分公司（下称名廷公司杭州分公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年4月14日立案受理后依法适用简易程序于2021年6月9日公开开庭进行了审理。原告泰山石膏公司的委托诉讼代理人任尚富，被告名廷公司、名廷公司杭州分公司的共同委托诉讼代理人陈敬炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告泰山石膏公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1．被告停止侵犯原告第9022465号“泰山及图”、第9022466号“泰山”注册商标专用权的行为；2．被告赔偿原告经济损失150000元；3．本案诉讼费用全部由二被告负担。后泰山石膏公司书面明确第1项诉请仅针对被告名廷公司杭州分公司，第2项诉请针对二被告。                事实和理由：一、原告是国家重点新型建筑材料生产企业，中国建材集团旗下的骨干企业，中国最大的纸面石膏板和石膏粉生产基地，公司下辖1个工业园区、40多个分（子）公司分布于山东、河北、河南、江苏、浙江、湖北、湖南、云南、重庆、山西、陕西、辽宁、内蒙古、新疆、江西、银川、广东、四川、贵州等省（自治区）。公司拥有资产100亿元，年石膏板生产能力18亿平方米，石膏护面纸生产能力30万吨，轻钢龙骨5万吨。公司连续十年实现了产销22％的增长速度，稳居国内同行业第一。1997年7月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1063238号“泰山及图”商标，核定使用商品是第19类。原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9022466号“”商标及第9022465号“”商标，核定使用商品均是第6类。2010年，第1063238号注册商标被认定为“中国驰名商标”。                2018年10月18日，原告在杭州市余杭区同顺街80号未来悦1-2号楼项目施工现场发现大量假冒标注有原告注册商标的轻钢龙骨。经投诉，杭州市余杭区市场监督管理局予以查处，现场查处假冒轻钢龙骨9000米。根据商标法第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，被告大量经销侵权产品的经营行为严重侵犯了原告“泰山”商标专用权，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求上判。                被告名廷公司、名廷公司杭州分公司共同答辩称，一、名廷公司杭州分公司于2018年10月1日从第三人张涛处购买了泰山牌轻钢龙骨型号（QC100×45×0.6）为4000米，型号（QU100×40×0.6）为1000米，型号（DC50×19×0.5）为4000米，截止2018年10月18日，所使用安装的轻钢龙骨型号（QC100×45×0.6）为400多米，型号（QU100×40×0.6）为400多米，型号（DC50×19×0.5）为3000多米，后因原告的投诉，杭州市余杭区市场监督管理局介入并进行查处，其扣押了全部未安装龙骨，名廷公司杭州分公司一并拆除全部已安装的部分，即名廷公司杭州分公司没有将案涉争议产品用于施工并成为最终结果的一部分交付给发包方，故名廷公司杭州分公司取得的工程价款中不包含案涉商品的对价，因此，该行为不符合消费行为的特征。且涉案被控侵权商品系从案外人张涛处购买，故名廷公司杭州分公司应为购买涉案产品后的使用作为，不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条规制行为，名廷公司杭州分公司亦不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的涉案泰山牌轻钢龙骨产品的销售者。申言之，作为销售者的案外人张涛才是本案侵权行为的主体，其侵权行为已实施完毕，而名廷公司杭州分公司作为使用者并没有帮助其实施直接或间接的商标侵权行为，故二被告并非本案适格主体。                二、即使二被告将案涉争议产品用于施工，涉案工程包工包料，发包方并未约定具体品牌的原材料，案涉争议的产品在施工过程期间会被埋于物体之中，属于隐蔽工程，最终交付时发包方或是业主也不能区分该产品的来源，故在被告与发包方之间的流通过程中，案涉产品的商标标识功能已被阻碍，被告的行为也不足以造成发包人及相关公众对该产品的来源产生混淆，也就不存在侵害商标的行为。                综上，二被告的行为不构成商标侵权，退一步说，即便构成，原告主张停止侵害缺乏事实依据，应当予以驳回，涉案情形已于2018年10月19日停止，原告并无证据证明被控侵权情形持续。另外，泰山石膏公司诉请金额显著过高。根据商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，被告购买的不同型号泰山牌轻钢龙骨总价为36600元（4000＊5.8＋1000＊4.2＋4000＊2.3=36600），被告所安装的轻钢龙骨价值为10900元（400＊5.8＋400＊4.2＋3000＊2.3=10900），按照原告在处罚决定书中提供的参考价格计算则为20650元（400＊10.29＋400＊9.01＋3000＊4.31=20650），案涉产品系被告于2018年10月1日所购买的，又于2018年10月19日被杭州市余杭区市场监督管理局没收了较大部分，被告也将已安装部分全部拆除，此时被告侵权行为已终止，侵权期间仅为18天，被告获利极少，且又被罚款10万元，故原告主张的赔偿数额无事实与法律依据，且金额远远高于被告在此期间获得的利益亦或是原告在此期间所受到的损失。综上，请求法院依法查明事实，依法裁判。                原告泰山石膏公司、被告名廷公司杭州分公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告名廷公司未举证。本院组织到庭双方进行质证。对原告泰山石膏公司提交的证据1【第1063238号商标注册证等】、证据3【驰名商标裁定书】，并非泰山石膏公司本案中主张的权利商标，本院对其不予确认；证据5【中国建筑建设装修协会出具的证明函】，在无其他销售数据佐证的情形下，本院对该份证明函所欲证明内容的真实性不予确认；泰山石膏公司提交的其他证据，本院经审查后予以确认并在卷佐证。                对被告名廷公司杭州分公司提交的证据，泰山石膏公司确认其真实性，本院经审查后予以确认并在卷佐证。                本院经审理查明：                一、商标权利情况                1、第9022465号“”注册商标，注册人：泰安市金盾建材有限公司，2017年10月20日泰山石膏公司受让取得。核定使用商品类别：第6类，包括建筑用金属框架、建筑用金属托架、金属隔栅等，有效期自2013年5月14日至2023年5月13日。                2、第9022466号“”注册商标，注册人：泰安市金盾建材有限公司，2017年10月20日泰山石膏公司受让取得。核定使用商品类别：第6类，包括建筑用金属框架、建筑用金属托架、金属隔栅等，有效期自2013年5月14日至2023年5月13日。                二、被控侵权情况                2019年1月22日杭州市余杭区市场监督管理局作出杭余市管罚处字［2019］93号行政处罚决定书，载明“经查明，名廷公司杭州分公司于2018年10月1日前从上门推销人员张某处购进型号为QC100×45×0.6的泰山牌轻钢龙骨4000米，购进价格为5.8元每米；型号为QU100×40×0.6的泰山牌轻钢龙骨大概1000米，购进价格为4.2元每米；型号为DC50×19×0.5的泰山牌轻钢龙骨4000米，购进价格为2.3元每米。名廷公司杭州分公司通过现金直接交付给张某，共花费人民币36600元，当事人无法提供购进发票、付款凭证等材料，当事人未向张某索取商标授权书等材料，当事人货值金额为36600元，违法经营额为36600元。上述轻钢龙骨其中一部分安装在杭州西溪阳光未来悦1-2#楼上，截止我局查获之日，当事人共安装型号为QC100×45×0.6的泰山牌轻钢龙骨400多米，安装型号为QU100×40×0.6的泰山牌轻钢龙骨400多米，安装型号为DC100×19×0.5的泰山牌轻钢龙骨3000多米。当事人未统计准确的安装数量。后当事人将安装的上述轻钢龙骨全部拆下后放在地下室，未通知我局，也未采取相应的保护措施，致使拆下来的材料混合其他非涉案材料一起被工人或者其他人员销售一空。截止我局查获之日，当事人库存3448米泰山牌轻钢龙骨（型号为QC100×45×0.6）、570米泰山牌轻钢龙骨（型号为QU100×40×0.6）和960米的泰山牌轻钢龙骨（型号为DC100×19×0.5），上述轻钢龙骨已被我局扣押，我局现场检查发现三种泰山牌轻钢龙骨上面均有‘泰山牌’字样，并刻有‘泰山R’字样的钢印，产品有合格证，合格证上有‘泰山R’、‘泰山石膏股份有限公司’、‘检验员：周藤藤’、‘制造日期：2018年9月27日’或者‘制造日期：2018年10月3日’等字样”。                该决定书亦载明商标权利人鉴别假冒的三点理由并提供涉案正品的参考价格：型号为QC100×45×0.6的泰山牌轻钢龙骨价格为10.29元每米，型号为QU100×40×0.6的泰山牌轻钢龙骨价格为9.01元每米，型号为DC50×19×0.5的泰山牌轻钢龙骨价格为4.31元每米。                其中行政处罚部分载明：（一）没收3448米泰山牌轻钢龙骨（型号为QC100×45×0.6）、570米泰山牌轻钢龙骨（型号为QU100×40×0.6）和960米的泰山牌轻钢龙骨（型号为DC50×19×0.5）；（二）处罚款人民币壹拾万元整（100000元），上缴国库。                庭审中，名廷公司杭州分公司确认被控侵权的轻钢龙骨商品上印制“”标识，所附合格证吊牌上印制“”标识。                三、其他事实                2018年5月10日，名廷公司杭州分公司作为承包人与杭州某公司作为发包方签订合同价款为1640万元的《杭州西溪阳光未来悦1-2#楼装修工程施工合同》，其中在“一、承包方式说明”载明“本合同工程的承包人，即在承包范围内，承包人包工、包料（主要指辅材，主材甲供），包质量、包工期、包安全、包文明施工、包措施项目、包竣工验收合格、包各项税费……本合同价格已包括人工费、材料费（包括材料检验试验费、材料损耗）、系统调试费、管理费、措施项目费等”；“二、承包范围”明确发包人指定的材料品牌“轻钢龙骨：龙牌、泰山、可耐福”等。                本院认为，泰山石膏公司系第9022465号“”、第9022466号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。                一、关于名廷公司杭州分公司是否构成商标侵权。泰山石膏公司指控名廷公司杭州分公司销售涉案轻钢龙骨的行为构成商标侵权。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售前述侵权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告名廷公司杭州分公司被杭州市余杭区市场监督管理局查处的轻钢龙骨及所附合格证吊牌上的“”、“”标识均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。该些标识分别与涉案两项商标构成相同商标，且涉案二项注册商标核准使用范围均包含建筑用金属框架等，故商品类别相同。泰山石膏公司确认涉案产品非其生产或授权生产，因此，涉案轻钢龙骨为未经泰山石膏公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵权商品。                名廷公司杭州分公司虽然与案外人（发包人）之间签订的是包工包料（主要指辅材）形式的建筑工程承包合同，但实质上包含了销售关系。因为名廷公司杭州分公司以自己的名义购入侵权商品后，其最终目的并非自用，而是将所购得的侵权商品与其劳务等一起提供给发包人，并由发包人支付相应对价，该对价同时包含了建筑材料、劳务等的价格，故该侵权行为具备“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款”的买卖法律关系的实质性特征，应当认定为销售行为。且发包人在承包合同中明确指定“轻钢龙骨”的品牌包含“泰山”，而名廷公司杭州分公司在施工中使用侵权轻钢龙骨，会导致发包人误认为该商品来源于商标权利人，从而造成商品来源的混淆。因此，名廷公司杭州分公司的涉案行为构成商标侵权。                二、关于名廷公司的责任。泰山石膏公司以名廷公司系名廷公司杭州分公司的总公司为由，主张其就名廷公司杭州分公司应承担的侵权责任承担连带赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司负担。”本案，名廷公司与名廷公司杭州分公司之间系总分公司关系，故名廷公司应与名廷公司杭州分公司就涉案侵权责任承担共同清偿责任。                三、关于赔偿损失。名廷公司杭州分公司涉案行为构成商标侵权，其未能举证证明所售产品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，泰山石膏公司明确主张适用法定赔偿，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营模式及期间、主观过错程度、涉案轻钢龙骨使用在房屋装修中，对民众居住安全具有较大影响等因素酌定名廷公司、名廷公司杭州分公司共同赔偿泰山石膏公司经济损失60000元。                综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：                一、被告安徽名廷建筑装饰工程有限公司杭州分公司立即停止侵犯原告泰山石膏有限公司第9022465号“”、第9022466号“”注册商标专用权的行为；                二、被告安徽名廷建筑装饰工程有限公司、安徽名廷建筑装饰工程有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告泰山石膏有限公司经济损失（含合理费用）60000元；                三、驳回原告泰山石膏有限公司其他的诉讼请求。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本案案件受理费1650元，由原告泰山石膏有限公司负担495元，由被告安徽名廷建筑装饰工程有限公司、安徽名廷建筑装饰工程有限公司杭州分公司共同负担1155元。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。                    审判员王淑贤    二○二一年六月十五日            书记员张晓燕