福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1260号上诉人（原审被告、反诉原告）：李丽惠，女，1995年5月15日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：胡佳贤，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建天皓文化传媒有限公司，住所地福建省漳州市东山县西埔镇经济技术开发区英雄路6号，统一社会信用代码91350626MA2YMA8BXB。法定代表人：张添滨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈剑东，福建劲节律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭威，福建劲节律师事务所律师。上诉人李丽惠与被上诉人福建天皓文化传媒有限公司（以下简称“天皓传媒”）合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2020）闽0626民初1636号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、通过询问，采用调查的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李丽惠向本院提出上诉请求：1、判决撤销一审民事判决，改判驳回天皓传媒的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由天皓传媒负担。事实与理由：本案案涉《合作协议》为无效合同，一审法院遗漏查明该合同的合法性，故此作出的判决结果存在重大错误，理由如下：一、相关规定。1、《营业性演出管理条例》第六条规定：“演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动，应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，并向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。”2、《营业性演出管理条例》第四十三条规定：“有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的；……”3、《演出经纪人员管理办法》第四条规定：“设立演出经纪机构，应当符合《营业性演出管理条例》规定的条件，有3名以上取得演出经纪资格证书的专职演出经纪人员。”4、《互联网直播服务管理规定》第六条规定：“通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。”二、根据上述规定，天皓传媒从事网络直播的经纪活动，应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，并取得营业性演出经营许可证。根据通过在福建省文化和旅游厅的政府信息公开网站上查询，天皓传媒并未取得福建省文化和旅游厅批准的营业性演出经营许可证，也没有登记任何的专职演出经纪人员，即天皓传媒依法根本无权从事演出经纪活动，其与李丽惠所签订的演出经纪《合作协议》为无效合同，一审法院遗漏查明该合同的合法性，故此作出的判决结果存在重大错误。三、天皓传媒的经营行为恶劣，其行为也已经严重违反经纪活动最基本的公平、公正原则。天皓传媒在李丽惠提供所谓的经济活动时，只签订了一份《合作协议》，向李丽惠买了一套直播设备，再用李丽惠的身份证申请了一个酷狗直播账号，之后所有的直播活动则是让李丽惠自行在家进行，从未向李丽惠提供任何的培训活动，李丽惠的所有直播经验都是自身在直播活动过程中自行慢慢摸索出来。综上，天皓传媒本身不具有任何的演出经纪活动的从业经验，其经纪行为不仅违反法律强制性规定，也违反了经纪行业应有的最基本的公平、公正原则。天皓传媒答辩称：一、案涉《合作协议》合法有效。李丽惠与天皓传媒签订《合作协议》系双方的真实意思表示，天皓传媒也依约履行了合同义务。李丽惠所陈述的因天皓传媒违反《营业性演出管理条例》、《互联网直播服务管理规定》的规定导致案涉《合作协议》无效没有任何法律依据。首先，根据《营业性演出管理条例》第二条规定：本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。也就是说该条例适用的对象是现场文艺表演活动的经营者，并非网络直播活动。其次，《互联网直播服务管理规定》第二条规定：在中华人民共和国境内提供、使用互联网直播服务，应当遵守本规定。本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。也就是说该规定第六条限制的是互联网直播服务的提供者，即直播平台。天皓传媒作为互联网直播的使用者并不适用该款规定。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。案涉《合作协议》并未违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，一审判决事实清楚，适用法律正确。二、李丽惠认为天皓传媒没有提供培训、包装没有事实根据。首先，在一审的诉讼过程中，天皓传媒提交了聘请的声乐老师对李丽惠进行声乐培训的视频，原审中李丽惠也承认在未与天皓传媒签订《合作协议》前没有接触过直播行业。天皓传媒在李丽惠直播的过程当中多次为李丽惠刷礼物增加其直播间热度、为其争取推荐位等多种支持。因此，李丽惠声称天皓传媒没有提供任何服务没有事实根据。其次，李丽惠声称天皓传媒没有提供直播场地、直播设备也是无稽之谈。一审庭审阶段，李丽惠承认天皓传媒有提供直播场地和直播设备，但李丽惠以家中有幼子在天皓传媒处进行直播不方便其照顾孩子为由，要求在家中进行直播，天皓传媒出于体恤，才同意其要求。最后，天皓传媒在《合作协议》的履行过程当中，均依约履行，李丽惠多次违反《合作协议》的约定，直播时长未达标，天皓传媒均未予追究，在天皓传媒发现其在其他直播平台私自直播后邀请其回归后，编造理由拒绝履约，具有恶意违约的行为。综上所述，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，程序正当，应当依法予以维持。天皓传媒向一审法院起诉请求：1.判令李丽惠支付违约金100000元；2.判令李丽惠支付培养费74300元；3.本案诉讼费用由李丽惠承担。李丽惠向一审法院提出反诉请求：1.判令天皓传媒向李丽惠支付合作期间少付的保底收入7544.5元；2.判令天皓传媒支付李丽惠违约金100000元。一审法院认定事实：2018年3月13日，天皓传媒与李丽惠签订《合作协议》，第1.4条约定，协议期限为三年，从2018年3月13日至2021年3月13日止。第1.1条约定，天皓传媒为李丽惠提供酷狗繁星网及其他正规网络直播性质的直播平台，并为李丽惠提供直播账号；第5.1条约定，天皓传媒确保李丽惠每月收入至少3000元，超出部分提成收益为天皓传媒享有70%，李丽惠享有30%；第5.3条约定，李丽惠保证每月不少于26个工作日（每天直播6小时以上算一个工作日）。每月直播时长需大于或等于180小时（直播时长计算方式：一小时≦直播时长＜两小时为一小时计算），上班时长必须每天满8小时，否则天皓传媒有权按照比例扣除当月所有收益（李丽惠与天皓传媒提前申请指定时间停播除外）。第6.1条约定，李丽惠未经天皓传媒同意擅自随意更换直播平台，擅自在非天皓传媒安排的其他网络直播平台表演的应当支付违约金100000元，并赔偿双方在合作期间天皓传媒所付出的培养费，赔偿标准为李丽惠近六个月的收益之和。合同签订后，李丽惠在天皓传媒提供的平台从事直播工作。2019年12月，天皓传媒发现李丽惠擅自在抖音直播平台开启直播，截至2020年的6月3日，李丽惠在抖音直播平台共收入149.3万音浪（折合人民币149300元）。为此，天皓传媒认为李丽惠在合作期间内违反双方签订的《合作协议》，未经其同意随意更换直播平台，擅自在非其安排的其他网络直播平台表演已经构成违约为由而诉至一审法院。一审法院认为，李丽惠与天皓传媒签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。李丽惠在双方合作期间，未经天皓传媒同意，擅自在抖音平台进行直播表演，已构成违约，应承担违约责任。但因双方约定的违约金过高，酌情调整为70000元。关于天皓传媒主张的培养费，未提供支出培养费的证据，合作协议约定的培养费计算方式较不合理，但对于主播的业务培养，该费用的发生又是必然的，故酌情确定为10000元。天皓传媒按照李丽惠的直播时间计发其收入，未违反协议，不构成违约，故李丽惠的反诉请求不予支持。因本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》颁布之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：李丽惠应于判决发生法律效力之日起十日内支付福建天皓文化传媒有限公司违约金70000元；二、李丽惠应于判决发生法律效力之日起十日内支付福建天皓文化传媒有限公司培养费10000元；三、驳回福建天皓文化传媒有限公司其他诉讼请求；四、驳回李丽惠全部的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3786元，减半收取1893元，由李丽惠负担900元，福建天皓文化传媒有限公司负担993元。反诉案件受理费减半收取计1225元，由李丽惠负担。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，李丽惠提交福建省文化和旅游厅政府信息公开查询结果一份，欲证明天皓传媒未取得营业性演出经营许可证，案涉《合作协议》无效，李丽惠无需承担任何责任。天皓传媒质证后对该证据的真实性有异议，且认为与本案并无关联，本案《合作协议》合法有效。经审查，李丽惠补充举证的证据系从网络上查询打印，查询经过未经公证，证据内容的真实性无法确认，本院对该证据的真实性不予确认，无法证明李丽惠的主张。二审另查明：天皓传媒系依法注册登记成立的公司，其经营范围包括：文化艺术策划、商业策划；演艺经纪等。本案二审争议的焦点：一、讼争的《合作协议》是否有效？二、李丽惠是否要支付违约金及赔偿培养费损失？数额如何认定？本院予以分析认定如下：一、关于讼争的《合作协议》是否有效问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案双方《合作协议》产生纠纷发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案双方当事人签订的《合作协议》合法有效。理由如下：首先，从天皓传媒的营业执照体现其经营范围包括演艺经纪，因此，其具备演艺经纪活动的主体资格，其与李丽惠签订《合作协议》系双方的真实意思表示；其次，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《互联网直播服务管理规定》第六条规定：“通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。”是指互联网直播服务提供者，即提供互联网直播平台服务的主体，需取得法律法规规定的相关资质。本案中双方合作方式为：天皓传媒为李丽惠提供酷狗繁星网及其他正规网络直播性质的直播平台，并为李丽惠提供直播账号，经双方确认的主播直播平台为酷狗音乐——酷狗直播，账号为187××××6962，双方建立演出经纪合作关系，李丽惠的演出活动由天皓传媒安排、运作，天皓传媒并非酷狗直播平台的经营方，其仅是酷狗直播平台的使用者并不适用该款规定。虽然《演出经纪人员管理办法》第四条规定：“设立演出经纪机构，应当符合《营业性演出管理条例》规定的条件，有3名以上取得演出经纪资格证书的专职演出经纪人员。”但该规定系管理性强制性规定，本案中如果天皓传媒未具备3名以上取得演出经纪资格证书的专职演出经纪人员，那么相关职能部门可对其作出处理，并不影响其与李丽惠签订的《合作协议》的效力。综上，双方签订的《合作协议》的内容并未违反法律、法规的效力性强制规定，合法有效。二、关于李丽惠是否要支付违约金及赔偿培养费损失、数额如何认定问题。本院认为，如上分析，李丽惠与天皓传媒签订的《合作协议》合法有效，双方当事人均应按协议履行，但在协议履行期间，李丽惠未经天皓传媒同意，于2019年12月间擅自在抖音直播平台开启直播，截至2020年的6月3日，李丽惠在抖音直播平台共收入149.3万音浪（折合人民币149300元），已经构成违约，应承担违约责任。李丽惠主张是与天皓传媒协商解除《合作协议》后才到抖音直播平台直播，无须承担违约责任，缺乏依据。对于承担违约金的数额，根据《合作协议》的约定，李丽惠应支付天皓传媒违约金100000元，一审酌情调整为70000元，并未违反法律规定，应予支持。对于天皓传媒主张的培养费，其虽未提供具体的培养费用依据，但其确实有对李丽惠提供培训，对于李丽惠的违约行为需赔偿的培训费用标准，虽然双方《合作协议》的约定为李丽惠近六个月的收益之和，李丽惠近六个月在抖音直播平台收入149300元，显然按该标准支付过高，一审酌情确定为10000元亦是合理的。综上所述，李丽惠的上诉请求，依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3786元，由李丽惠负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年六月二日法官助理 王玲珊书 记 员 郭少进执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。