江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终855号上诉人（原审被告）：余静赣，男，1960年9月14日出生，汉族，广东省广州市人，住广东省广州市。委托诉讼代理人：罗敏，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市金道投资管理有限公司，住所地：广东省广州市天河区棠福路3号A栋B103房，统一社会信用代码：91440101MA59LHFU65。法定代表人：梁金安，该公司董事长。委托诉讼代理人：方少翔，广东法则明律师事务所律师。原审被告：江西中家装住宅产业科技股份有限公司，住所地：江西省武宁县西海大道23号九江银行大厦9楼，统一社会信用代码：91360400MA362EYE8G。法定代表人：马奇，该公司总裁。原审被告：马奇，男，1972年7月7日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区。上诉人余静赣因与被上诉人广州市金道投资管理有限公司（以下简称：金道公司）、原审被告江西省中家装住宅产业科技股份有限公司（以下简称：中家装公司）、马奇借款合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。余静赣上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在未查明事实的情况下作出一审判决，认定事实不清，证据不足。一审法院认为中家装公司应对能否完成债转股成就条件承担举证责任认定错误。首先，《债转股投资协议》并未明确约定举证责任由哪一方承担。其次，《债转股投资协议》第3.2.2条约定，目标公司从2018年1月1日至2018年12月31日合并报表范围内营业收入的核定应当于2019年2月28日完成，核定方式由双方认可的第三方审计机构出具审计报告。本案中，双方当事人未就中家装公司的营业收入额认定一致，也未共同委托或者法院委托第三方审计机构进行认定。二、一审判决第二项、第三项、第四项针对上诉人承担的责任划分不清。首先，一审法院不应同意被上诉人撤销对中家装公司其他发起人股东的起诉，该补充责任应由全体发起人股东按出资比例共同承担。其次，根据《中华人民共和国公司法》第93条的规定，马奇、余静赣未履行全额出资义务，二人应在规定的出资范围内补足出资额，其他发起人承担连带责任。再次，根据一审判决第二项、第三项、第四项，上诉人既要承担连带责任，又承担不能清偿部分在出资本息范围内的补充责任，以及其他股东在未出资本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任，该三项责任是相互矛盾的，无法同时适用。三、一审法院认定余静赣因出具了《承诺书》，且该《承诺书》具有法律效力，故余静赣应承担连带还款责任，是错误的。已经生效的九江市中级人民法院（2020）赣04民终995号民事判决书中，认为“该《承诺书》系余静赣对公司内部其他股东做出的承诺，对债权人并不具有约束力”。已生效的九江市中级人民法院（2020）赣04民终538号民事判决书仅认可了《承诺书》在股东之间的法律效力，不得以该《承诺书》对抗债权人。已生效的江西武宁县人民法院（2019）赣0423民初1074号民事判决书中，进一步对上述两案认定的事实、法律关系进行了确认和适用。故余静赣不需要对金道公司的借款纠纷承担连带还款责任，原审法院认定承担连带责任是错误的。金道公司辩称：一、本案关于上诉人所述的举证责任不存在任何问题，因为根据上诉人与被上诉人和江西中家装签订的转股投资协议第3.2.3条约定，如果延迟至2019年3月31日，目标公司仍无法完成，投资方有权视为债权股先决条件没有满足，一经投资方向目标公司发送书面通知，目标公司应在十个工作日内完成投资方债权本金的偿还。而且2019年3月10日，被告中家装公司的八个股东召开了股东会，做出了决议，明确终止了公司的经营，事实上，目标公司即被告一无法履行双方签订的投资协议。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，相关的营业收入的数据均在于公司而不在于原告方，根据该规定，公司不提供的，对于原告方主张的内容可以推定成立。二、关于判决按余静赣承担借款的连带偿还责任，这项判决是基于余静赣于2019年1月12日做出的承诺书，所以有法律和事实依据。三、关于一审判决第三项和判决第四项，判决第三项是指被告马奇和余静赣对其出资本息范围内承担补充赔偿责任，判决第四项是指被告马奇和余静赣对其他公司股东的补充赔偿责任承担连带责任，由于马奇和余静赣以及公司的其他股东均是公司的共同发起人，所以判决第三项和判决第四项完全符合《公司法》第93条的规定，也符合最高人民法院相关司法解释。综上，请人民法院驳回上诉人的上诉请求。马奇、中家装公司未提交陈述意见。金道公司一审起诉请求：1、判令被告中家装公司和被告余静赣立即清偿原告500万元本金并赔偿逾期还款资金占用期利息损失（以借款本金为基数，按年利率6%的标准，自2019年1月23日起至借款还清之日止，暂计算至2019年3月1日的利息为30,410.96元）；2、判令被告余静赣、马奇分别对其未出资600万元、450万元本息范围内对上述借款本息承担补充赔偿责任；3、被告余静赣、马奇作为被告中家装公司的发起人对未出资的本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告金道公司与被告中家装公司签订《债转股投资协议》，该协议约定：“…。3、广州金道投资管理有限公司拟通过提供借款并后续债转股的方式向目标公司进行投资，即投资方提供总额为500万元的借款，如本协议约定的债转股先决条件成就的，则投资方成为目标公司股东。…3.2.1．双方确认，投资方债权转换为目标公司股权的先决条件为：（1）投资方已经按照本协议的约定全额支付了借款500万元。（2）目标公司从2018年1月1日至2018年12月31日合并报表范围（目标公司对纳入合并报表的子公司持股比例不得低于51%）内的营业收入不低于人民币3亿元。3.2.2．目标公司从2018年1月1日至2018年12月31日合并报表范围内营业收入的核定应当于2019年2月28日之前完成，核定方式为双方认可的第三方审计机构出具审计报告。3.2.3.2018年12月31日之前，双方书面确定第三方审计机构，营业收入的核定完成时间由第三方审计机构决定。如营业收入的核定无法在2019年2月28日之前完成的，则迟延一个月至2019年3月31日。如若在迟延日期届满后因目标公司原因仍无法完成收入核定的，则投资方有权视为债转股先决条件未满足，一经投资方向目标公司发出书面通知，目标公司应当在十个工作日内一次性完成投资方债权本金的偿还。3.2.4．一旦目标公司营业收入核定完成，则目标公司及投资方应当于五个工作日内以书面形式完成先决条件的确认，如任何一方怠于确认或者超过五个工作日仍未回复的，则合同对方有权单方面宣布先决条件是否已成就并通知怠于确认方，该等结果视同为双方对先决条件是否成就的确认，对双方均具有约束力。……3.4.1．如本协议双方于行权日确认本协议约定的债权转股权先决条件未得以成就，则目标公司应当自行权日起十个工作日内一次性向投资方偿还借款500万元。如目标公司逾期还款，应按照债权本金银行同期贷款利率支付逾期期间的利息。…”。协议签订后，原告分别于2017年8月18日和2017年8月31日向被告中家装公司汇付了300万元和200万元。后被告中家装公司未向原告提供2018年1月1日至2018年12月31日期间合并报表范围内的营业收入情况。原告向被告中家装公司发出《关于要求江西中家装住宅产业科技股份有限公司还款的通知函》，其内容为：“…，约定我公司向贵公司提供借款人民币500万元并在债转股先决条件成就时前述500万元借款将以增资形式转为贵公司注册资本和资本公积金。经与贵公司沟通确认，贵公司在2018年1月1日至2018年12月31日期间合并报表范围内的营业收入无法达到人民币3亿元，故贵公司无法完成债转股先决条件…。鉴于贵公司的上述行为已违反了《债转股协议》的有关约定且贵公司无法完成债转股先决条件，致使《债转股协议》的合同目的无法实现，为维护我公司利益，我公司特致函如下：请贵公司收到本函之日起10个工作日内向我公司偿还前述借款…”。2019年1月12日，被告余静赣向被告中家装公司的全体债权人和股东出具内容为“承诺人余静赣向江西中家装住宅产业科技股份有限公司的全体债权人和股东承诺如下：1、江西中家装住宅产业科技股份有限公司截止2019年1月12日的全部债务，如公司无法偿还、且公司股东半数以上决定终止公司经营的，则由承诺人向公司的债权人偿还，无需公司其他股东偿还；2、如江西中家装住宅产业科技股份有限公司半数以上决定终止公司经营的，由承诺人退还截止2019年1月12日的实际出资股东未收回的投资本金”的承诺书。2019年3月10日，被告中家装公司召开股东会，并形成决议，决议从2019年3月10日开始，终止该公司的经营。目前，中家装公司在各地法院被起诉的涉案标的已达1200余万元，现中家装公司已被列为失信被执行人。因被告未偿还借款，后原告诉至法院。一审法院另查明，2017年6月23日，余静赣、马奇、广东宅可丽集成装配科技有限公司、王桂坪、王**、张伟民、阮伟乐、广州中嘉供应链管理合伙企业（有限合伙）共同发起设立中家装公司，注册资本为3,000万元，实缴0元，公司为永久存续的股份有限公司，公司的股权结构为：普通股3000万股，其中余静赣持有600万股，占公司股份总额的20%；马奇持有450万股，占公司股份总额的15%；广东宅可丽集成装配科技有限公司持有600万股，占公司股份总额的20%；王桂坪持有300万股，占公司股份总额的10%；王**持有450万股，占公司股份总额的15%；张伟民持有150万股，占公司股份总额的5%；阮伟乐持有150万股，占公司股份总额的5%；广州中嘉建供应链管理合伙企业（有限合伙）持有300万股，占公司股份总额的10%。被告余静赣、马奇实缴注册资本金额均为零。一审法院又查明，该院另案受理的原告余静赣诉被告广东宅可丽集成装配科技有限公司、广州中嘉建供应链管理合伙企业（有限合伙）、张伟民、马奇、王桂坪、王**、阮伟乐、中家装公司确认合同无效纠纷，经一审法院作出（2019）赣0423民初1299号民事判决书后，被告广东宅可丽集成装配科技有限公司提起上诉，经九江市中级人民法院作出（2020）赣04民终538号民事判决书，确认余静赣出具的《承诺书》合法有效。一审法院认为，被告中家装公司在原告金道公司处借款500万元并签订了《债转股投资协议》，该协议属双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。关于双方争议的债转股是否成立的问题。一审法院认为，根据协议的内容可知，原告转账500万元至被告中家装公司账户后，原告并不参与被告中家装公司的日常经营，故被告中家装公司应对能否完成债转股成就条件即2018年1月1日至2018年12月31日合并报表内的营业收入不低于人民币3亿元负责。对于债转股条件达成与否的举证责任，虽双方在协议中未明确约定，但被告中家装公司作为债转股条件成就与否的目标公司，其掌有公司的财务账册，对自身经营状况亦应知悉，若将该举证责任归于未参与公司经营的原告显然不符合逻辑。故债转股条件达成与否的举证责任应由被告中家装公司承担，现被告中家装公司未提交证据证明其2018年1月1日至2018年12月31日合并报表内的营业收入不低于人民币3亿元，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法确认原告转入被告中家装公司的款项500万元未能实现债转股，对原告要求被告中家装公司偿还借款500万元的诉请，一审法院予以支持。对于原告主张的被告中家装公司借款利息，根据协议约定，若债转股先决条件未满足，一经投资方向目标公司发出书面通知，目标公司应当在10个工作日内一次性完成投资方债权本金的偿还，现原告未提交证据证明其发出书面通知的具体时间，故一审法院依法从迟延日届满10日后即从2019年4月11日起开始按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至欠款还清之日止对资金占用期间的利息损失予以支持。关于被告余静赣出具的承诺书是否有效及承诺偿还债务金额的问题。因生效判决书已确认被告余静赣出具的承诺书具有法律效力，故一审法院亦予以认可。至于承诺书针对的债务金额，被告余静赣出具的承诺书并未对偿还债务的金额设限，其仅是对债务产生的期间作出限制，即仅限于2019年1月12日之前产生的债务，而本案债务系发生于承诺书承诺偿还的债务期限内。对于被告余静赣在股东群中所言“我愿意承担经济亏损责任，也就是1,000万元左右资金”仅是其个人主观上对公司在2019年1月12日之前所欠债务的粗略估计，而本身“1,000万元左右”亦非确切数字，故该聊天内容并不能认定系被告余静赣承诺偿还的债务在1,000万元以下。对原告要求被告余静赣承担被告中家装公司上述债务连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持。被告马奇、余静赣作为被告中家装公司的股东之一，对公司具有全面履行出资的义务，在公司无法清偿债务时，债权人有权要求股东在未出资的本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。现被告中家装公司已于2019年3月10日终止经营，至今涉及的债务达1200余万元，且已被列为失信被执行人，明显资不抵债，而被告马奇、余静赣在公司成立时认缴的出资额至今分文未缴，故被告马奇、余静赣应在未出资的本息范围内对被告中家装公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告马奇、余静赣作为被告中家装公司的发起人，因股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，原告有权要求发起人与被告股东承担连带责任，故对原告要求被告马奇、余静赣对被告中家装在股东在未出资本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任的诉请，一审法院亦予以支持。被告中家装公司、马奇经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应依法由其自行承担不利的法律后果。判决：一、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告广州市金道投资管理有限公司借款500万元及资金占用期间的利息（以未还借款本金为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率的标准从2019年4月11日计算至借款还清之日止）。二、被告余静赣对上述借款本息承担连带清偿责任。三、被告马奇、余静赣对被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司上述不能清偿部分在出资本息范围内承担补充赔偿责任。四、被告马奇、余静赣对被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司股东在未出资本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任。案件受理费46,800元，由被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司、余静赣共同负担。二审期间，余静赣向本院提交以下证据材料：（2019）赣0423民初1074号、（2020）赣04民终995号民事判决书各一份。证明目的：证明该判决书中对（2020）赣04民终995号和（2020）赣04民终538号民事判决中的《承诺书》定性、事实认定和法律关系进行了进一步的确认和适用，最终确认了余静赣出具的《承诺书》对债权人并不具有约束力，债权人不能直接向余静赣进行追索。况且内部股东也只能在支付债务后行使追偿权，所以上诉人不需要对金道公司的借款承担连带还款责任。金道公司质证意见：1．对于武宁县人民法院（2019）赣0423民初1074号民事判决书，我方意见如下：首先对真实性无异议，其次，对涉及本案相关事实的认定的合法性提出异议，因为这份判决虽然已经生效，但实际上，是武宁县人民法院做出的一审判决，并没有经过九江中级法院的审查，就事实而言，该判决的认定存在明显错误，（2020）赣04民终538号判决书的认定部分非常明确，无论是公司债权人还是实际出资的股东，不能仅仅凭据被上诉人余静赣出具的《承诺书》向其主张权利，也就非常明确公司的债权人还是实际出资的股东都有权向其主张权利，只是不能仅凭《承诺书》，还需要结合2019年1月12日未收回的投资本金清算确认具体数额，这是538号案件经过中院确认的事实，也与《承诺书》的表述相一致。《承诺书》的抬头就非常明确，承诺人余静赣向中家装公司的全体债权人和股东承诺如下。所以这份《承诺书》并不是仅仅对股东而言，也是对全体债权人的承诺。1074号民事判决对于此事实的认定既不符合之前九江中院做出的判决，也明显与《承诺书》的表述不一致。2.关于995号民事判决，这份判决的第十页表述并没有上诉人所述的意思表示，该表述的意思非常明确，是不得以该《承诺书》对抗债权，对于债权人不具有约束力，也就是说这份《承诺书》债权人是权利人而非义务人，上诉人与其他股东之间的纠纷，其他股东不能依据这份承诺书对抗债权，而不是说上诉人可以不履行《承诺书》中对债权人的义务，是完全两回事。本院认证意见：余静赣提交的证据形式合法，所证明事项与本案相关联，予以采信。金道公司、马奇、中家装公司未向本院提交证据材料。二审期间，余静赣向本院提交申请书，申请对中家装公司2018年1月1日至2018年12月31日合并报表内容的营业收入是否达到人民币3亿元的标准进行审计鉴定。本院认为，首先，《债转股投资协议》中对是否达到债转股成就条件的举证责任虽未明确约定，但中家装公司作为债转股条件成就与否的目标公司，其掌有公司的财务账册，债转股条件达成与否的举证责任应由被告中家装公司承担，现中家装公司未提交证据证明其2018年1月1日至2018年12月31日合并报表内的营业收入不低于人民币3亿元，应承担举证不能的法律后果。其次，余静赣未在本案一审中提交审计申请书，现二审中提出申请，超出了法定的举证期限，故对余静赣的申请，本院依法不予准许。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、中家装公司是否应当向金道公司返还借款500万元及相应利息？二、余静赣是否应当依照《承诺书》的约定向金道公司承担500万元及利息还款的连带责任？三、余静赣、马奇作为公司股东就未实缴的股份是否应当承担补充赔偿责任？同时上述两人作为中家装公司的发起人，是否应对其他股东的未出资本息范围内承担补充连带责任？关于中家装公司是否应当向金道公司返还借款500万元及相应利息的问题。经查，《债转股投资协议》第3.4.1条约定：如本协议双方于行权日确认本协议约定的债转股先决条件未得以成就，则目标公司应当自行权日起十个工作日内一次性向投资方偿还借款人民币伍佰万元。因中家装公司未能提交证据证实其2018年1月1日至2018年12月31日的营业收入达到了双方约定的先决条件，一审法院据此判决中家装公司偿还金道公司借款500万元及以未还借款本金为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率的标准从2019年4月11日计算至借款还清之日止的利息并无不当，应予维持。关于余静赣是否应当依照《承诺书》的约定向金道公司承担500万元及利息还款的连带责任的问题。经查，已经发生法律效力的（2019）赣0423民初1074号、（2020）赣04民终995号民事判决书均已查明，余静赣于2019年1月12日出具的《承诺书》系其对公司内部其他股东作出的承诺，仅对中家装公司内部其他股东有效，对债权人并不具有约束力。同时，金道公司在二审中亦认可其提交的《承诺书》复印件系马奇向其提供的，并非由余静赣向其出具，故本案中，余静赣在《承诺书》中所做的承诺并不对余静赣与金道公司之间产生约束力，故余静赣不应对金道公司的500万元及利息的债权承担连带还款责任。一审法院认定该项事实有误，应予纠正。关于余静赣、马奇作为公司股东就未实缴的股份是否应当承担补充赔偿责任、同时上述两人作为中家装公司的发起人，是否应对其他股东的未出资本息范围内承担补充连带赔偿责任的问题。经查，中家装公司类型为其他股份有限公司（非上市），注册资本为3,000万元，其中发起人马奇认缴出资额450万元，认缴出资日期为2025年6月30日。发起人余静赣认缴出资额600万元，认缴出资日期为2025年6月30日。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限权益，债权人不能以公司未清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司未清偿的债务承担补充赔偿责任，同时，中家装公司亦不存在股东出资加速到期的情形，故金道公司诉请马奇、余静赣对于中家装公司的500万元及利息的债务承担补充赔偿责任、连带赔偿责任于法无据，马奇、余静赣均不应对金道公司的500万元及利息的债权承担补充赔偿责任和补充连带赔偿责任。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，余静赣上诉请求部分成立，予以采纳。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初795号民事判决第一项，即一、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告广州市金道投资管理有限公司借款500万元及资金占用期间的利息（以未还借款本金为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率的标准从2019年4月11日计算至借款还清之日止）；二、撤销江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初795号民事判决第二、三、四项，即：二、被告余静赣对上述借款本息承担连带清偿责任。三、被告马奇、余静赣对被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司上述不能清偿部分在出资本息范围内承担补充赔偿责任。四、被告马奇、余静赣对被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司股东在未出资本息范围内的补充赔偿责任承担连带责任；三、驳回被上诉人广州市金道投资管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46,800元，由被上诉人广州市金道投资管理有限公司负担23,400元、原审被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司负担23,400元。二审案件受理费49,348元，由上诉人余静赣负担24,674元，被上诉人广州市金道投资管理有限公司负担24,674元。本判决为终审判决。审 判 长 张再生审 判 员 陈小江审 判 员 曹 琛二〇二一年六月十八日法官助理 桂 桂书 记 员 郑筱楠