贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1033号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦，统一社会信用代码：91440513193277937X。法定代表人：庄加兴，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：梁恩全，系广东一粤律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：辛云，系广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：六盘水市红果联城商品混凝土有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市两河街道两河工业园区城关箐村，统一社会信用代码：91520223078466708N。法定代表人：庄珠恩，系该公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：项志鑫，系贵州滴水律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：冯成友，系贵州滴水律师事务所律师。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司因与被上诉人六盘水市红果联城商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汕头市潮阳建筑工程总公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对《混凝土购销合同》没有进行全面审查，错误采信被上诉人的观点。2016年10月18日，上诉人与被上诉人签订《混凝土购销合同》，合同约定了混凝土标号、数量、单价、结算方式、金额，且价格为含税价，并实行两票制。合同签订后，被上诉人一共向上诉人供应混凝土方量共计90492.09m3，价款为29636240元。截止2019年4月30日止，上诉人已向被上诉人支付27100000元，尚有2536240元未支付。同时，被上诉人已向上诉人交付9025376元的发票，现仍有20610864元的发票尚未交付。根据被上诉人提交的《结算单》显示，上诉人与被上诉人确认结算总金额、已支付金额和尚未支付金额，同时双方还确认尾款支付的前提是发票提交完后才能结算尾款。该《结算单》约定的内容与原合同不一致时，为双方对原合同的变更。因此，被上诉人应先提供20610864元发票，上诉人再支付2536240元的尾款，截止目前，上诉人多次催告，被上诉人仍拒不提供所欠发票，系被上诉人违约在先。二、一审法院适用法律错误，本案中除了适用《中华人民共和国合同法》外，还应适用《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，并结合本案事实，被上诉人应当在收到上诉人的每一次合同款项的当日出具等额发票，这是其应尽的法定义务，被上诉人截止目前仍拒不出具发票，其行为违反法律规定和合同约定的缴税义务，不仅损害国家利益，也损害了上诉人的利益。另外补充如下：1、于2020年8月23日已经全额收到被上诉人提交的发票，上诉人认为违约金的起算时间应从发票提供完毕后开始起算。2、上诉人认为违约金的约定过高，案涉项目属于政府项目，上诉人有50%以上的项目资金未收回，金额高达3亿元，但上诉人一直秉承诚实守信的原则向被上诉人支付合同款金额达80%，现上诉人经营困难，希望按照中国人民银行提起贷款基准利率计算违约金。被上诉人六盘水市红果联城商品混凝土有限公司辩称，1、上诉人与被上诉人签订的案涉《混凝土购销合同》并未约定上诉人应当在被上诉人提供相应发票后才支付混凝土货款，上诉人依据双方2019年4月30日的结算单上，上诉人自行备注的“发票提交完才能付清结算尾款”，该行为属于上诉人单方行为，与被上诉人无关，被上诉人不认可，且在被上诉人提交的2020年6月27日结算单上并无任何关于交付完发票才支付尾款的约定。2020年6月27日结算单特别注明“此前凡与混凝土买卖相关的货款支付凭证、混凝土交付验收凭证、单价约定等内容，自今日起均作废，不再保留。双方之间此前的混凝土货款金额仅以本结算单的金额为准”。故上诉人在合同没有约定附条件付款的情况下，以一张作废的结算单进行抗辩，没有事实及法律依据。2、针对上诉人提出违约金过高的问题，上诉人一审收到了人民法院的传票及被上诉人提交的相应证据材料，但并未提供任何证据予以反驳，也未出庭参加庭审，应承担举证不利的法律后果。案涉《混凝土购销合同》第四条明确约定，若上诉人不能按期交付货款，则按千分之三的日利率计算违约金，被上诉人在起诉时已自愿下调违约金的计算标准为年利率15.4%。同时，被上诉人也考虑到上诉人经营困难的情况，故在其欠付款项长达两年的时间才通过诉讼予以解决。综上，被上诉人所主张的违约金符合法律规定，依法应予支持。六盘水市红果联城商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告签订的《混凝土购销合同》；2、判决被告支付原告混凝土款2536240元，支付逾期付款违约金514710.8元（按年利率15.4%计算，从2019年7月11日至2020年11月2日），2020年11月3日后的逾期付款违约金，以尚未支付的混凝土货款为基数，按照年利率15.4%计算，直至全部混凝土款完全清偿之日止；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月18日，因承建贵州省盘州市两河街道冯家庄村的高铁站广场项目，被告以“红果高铁站站前广场项目部”（甲方）的名义与原告（乙方）签订了《混凝土购销合同》。合同约定了预拌混凝土供应工程概况、混凝土标号、单价、结算方式、付款方式等内容。其中，合同第四条约定：第一次付款时间在两个月内只要达到1万立方，甲方应支付80%的混凝土款，两个月内达不到1万立方，甲方按实际方量支付80%的混凝土款。第二次甲乙双方每月25日至30日凭送达工地的签字凭证对账，次月10日前甲方向乙方支付已送混凝土款的80%及上月20%的尾款。余下的20%在下月付款时支付，以此类推。最后余款在混凝土工程完工后经有关部门检测合格付清。若需方不能按期交付货款则按3‰日利率计算违约金且供方有权暂停供货。合同履行期间，原告按合同约定向被告供应了混凝土，被告未按合同约定的付款条件按月支付货款，而是采取不定期不定金额的方式支付货款。截至2019年4月30日，原告共计向被告供应混凝土90492.09m3，价值29636240元，被告已支付混凝土款27100000元，尚差欠原告混凝土款2536240元。2019年5月27日，被告在原告提供的结算单上签字确认，2020年6月27日，被告在原告提供的混凝土结算单上签字确认。一审法院认为，原、被告签订的《混凝土购销合同》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，该合同依法成立并生效，对合同双方当事人均产生拘束力，当事人均应恪守。原告已按合同约定履行了提供混凝土的义务，被告已接收混凝土并用于工程建设，被告应按合同约定期限履行付款义务。虽然案涉《混凝土购销合同》第四条明确约定了混凝土款的支付期限和支付方式即定期（每月）定量（当月的80%和上月的20%）依次履行，但在款项实际支付过程中，被告未按合同约定的付款方式和期限履行付款义务，原告也未提出异议，应视为原、被告双方已通过协商和实际履行的方式对混凝土购销合同约定的付款方式和付款期限进行了变更，原告不得再依据原合同约定的付款期限主张权利。事后双方虽进行结算但未约定款项支付期限，应属于履行期限不明，原告有权随时主张权利，故原告要求被告支付货款的诉讼请求，予以支持，对下欠货款，依法认定为2536240元。对于原告提出解除合同的诉讼请求，由于案涉工程已施工完毕，双方已无履行合同之必要，原告提出的该项请求，予以支持。对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，本案当事人约定逾期付款违约金为日利率3‰，即月利率9%，原告认为约定过高自愿按年利率15.4%主张权利，未违反法律规定，予以准许，因被告于2019年5月27日出具结算单时未明确款项支付期限，而原告于2020年6月27日再次要求被告进行结算，该行为可视为原告向被告主张权利，故违约金的起算时间应从原告主张权利之日即2020年6月27日开始计算。2020年6月27日至2020年11月2日的违约金依法计算为135619元，原告主张的违约金超过上述金额，超过部分不予认定。2020年11月3日后的违约金，以下欠的混凝土款2536240元为基数，按年利率15.4%计算，直至款项完全清偿之日止。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和答辩的权利，应承担对己不利的法律后果。综上所述，原告提出的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告六盘水市红果联城商品混凝土有限公司与被告汕头市潮阳建筑工程总公司2016年10月18日签订的《混凝土购销合同》；二、被告汕头市潮阳建筑工程总公司于判决生效之日起十五日内支付原告六盘水市红果联城商品混凝土有限公司混凝土人民币2536240元；三、被告汕头市潮阳建筑工程总公司于判决生效之日起十五日内支付原告六盘水市红果联城商品混凝土有限公司截至2020年11月2日的违约金135619元，2020年11月3日后的违约金，以下欠混凝土款2536240元为基数，按年利率15.4计算，直至款项完全清偿之日止；四、驳回原告六盘水市红果联城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15604元，由原告六盘水市红果联城商品混凝土有限公司负担1939元，被告汕头市潮阳建筑工程总公司负担13665元。二审中，被上诉人提交《结算单》、《发票签收表》，拟证明上诉人与被上诉人并未约定支付货款以被上诉人出具发票为前提，上诉人一方私自在2019年4月30日的结算单上加注内容，被上诉人不认可，且2019年4月30日的结算单已被2020年6月27日的结算单所替代，发票签收表证明被上诉人已向上诉人开具全额发票，上诉人已经全部签收。被上诉人质证意见：对于《结算单》不是二审的新证据，被上诉人一审未提交该证据应承担不利后果，对该证据三性不予认可。对于《发票签收表》三性予以认可，也可以证明，即使本案需要计算违约金也应按照被上诉人提交完发票后的次日开始计算。二审中，上诉人未向本院提交证据。对被上诉人提交的《结算单》，能证明上诉人与被上诉人于2020年6月27日再次进行结算，本院予以确认；对被上诉人提交的《发票签收表》，上诉人对三性均予以认可，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，2020年8月23日上诉人已全额收到被上诉人出具的发票。本案二审争议焦点是：1、案涉货款付款条件是否达成；2、被上诉人主张的违约金是否应予调整。本院认为，对于第一个争议焦点。上诉人主张其与被上诉人约定欠付货款的支付前提是被上诉人提交完发票后才能支付，但被上诉人一审提交的2020年6月27日的混凝土结算单及二审提交的2020年6月27日结算单中，并未约定欠付货款的支付前提是提交完发票后才能支付。故案涉货款的付款条件已成就，上诉人应承担案涉货款的支付责任。对于第二个争议焦点。上诉人二审中提出违约过高，请求人民法院进行调整。案涉《混凝土购销合同》约定“四、付款方式：……若需方不能按期交付货款则按3‰日利息计算违约补偿金且供方有权暂停供货，订货期间需方发生的一切经济损失由需方自行负责，供方不承担任何责任”，被上诉人在一审中已自愿将违约金计算标准调整为年利率15.4%，一审法院酌情按照被上诉人主张的违约金计算标准年利率15.4%来计算本案违约金并无不当。综上所述，上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31208元，由汕头市潮阳建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马功云审 判 员 林 波审 判 员 罗 敏二〇二一年六月二十四日法官助理 张钰涵书 记 员 李 刚