重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终2436号上诉人（原审原告）：梁邱，女，汉族，1976年6月24日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆江山多娇房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路136号，统一社会信用代码91500108771756498Y。法定代表人：蒋国樑，董事长。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。上诉人梁邱因与被上诉人重庆江山多娇房地产开发有限公司（下称江山多娇公司）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁邱上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同的赔偿金13823.81元×1个月×2倍=27647.62元。主要理由：上诉人的平均工资是13823.81元，不是一审确认的8521.45元。双方约定的薪酬为每年13.5万元，每月支付80%（9000元），余下20%（2250元）年终发放。另外还有车贴每月1500元，通讯补贴每月200元封顶，据实报销，社保每月代扣个人部分341.55元，住房公积金每月224元，代扣个税308.26元，故每月工资合计：11250元＋1700元＋873.81元（341.55元＋224元＋308.26元）=13823.81元。被上诉人江山多娇公司辩称：上诉人提出的工资标准不属实，一审认定事实清楚，请求维持原判。梁邱一审请求：1、江山多娇公司立即支付梁邱违法解除劳动合同的赔偿金27647.62元；2、本案诉讼费用由江山多娇公司承担。一审查明：2015年12月20日，梁邱到江山多娇公司入职。2015年12月21日，梁邱与江山多娇公司签订《劳动合同书》一份，主要约定为：江山多娇公司招用梁邱担任采购主管工作；劳动合同期限为2015年12月21日起至2017年1月31日止，其中试用期为2015年12月21日至2016年2月20日；对梁邱执行标准工时工作制度；江山多娇公司在每月10日前以法定货币足额支付梁邱工资，梁邱的计时月工资标准为2700元，试用期月工资标准为2160元，梁邱的工资随江山多娇公司的经济效益上下浮动，具体办法为按江山多娇公司要求及江山多娇公司的规章制度等本合同附件要求执行。2016年7月10日，梁邱到中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院，于2016年7月12日行全麻下经腹左附件切除术+右侧卵巢活检术。于2016年7月18日出院，出院诊断为：1、卵巢粘液性囊腺瘤（左侧）；2、卵巢子宫内膜异位症（左侧）；3、卵巢滤泡囊肿（右侧）。2016年7月10日，江山多娇公司向梁邱送达了《员工辞退通知书》，以梁邱无法胜任公司采购部采购主管岗位工作为由决定对梁邱予以辞退。2016年9月5日，梁邱以江山多娇公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决江山多娇公司向梁邱支付2016年7月工资4607.94元及被江山多娇公司扣留的每月20%的工资13500元。2016年11月22日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字[2016]1302号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人支付申请人2016年7月份工资2483元；驳回申请人请求裁决被申请人支付扣留的工资的申请。另查明，江山多娇公司于2016年3月10日通过银行转账方式向梁邱支付工资7122.76元；江山多娇公司于2016年4月11日通过银行转账方式向梁邱支付工资7227.52元；江山多娇公司于2016年5月10日通过银行转账方式向梁邱支付工资7741.70元；江山多娇公司于2016年6月8日通过银行转账方式向梁邱支付工资7753.06元；江山多娇公司于2016年7月11日通过银行转账方式向梁邱支付工资7753.06元。2016年2月5日，江山多娇公司的法定代表人蒋国樑通过银行转账方式向梁邱支付款项1000元。2016年2月2日，江山多娇公司的法定代表人蒋国樑通过银行转账方式向案外人王鲁渝支付款项500元。2016年1月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分305.26元；2016年2月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分279.45元；2016年3月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分341.55元；2016年4月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分341.55元；2016年5月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分326.03元；2016年6月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分326.03元；2016年7月，梁邱缴纳社会保险费个人承担部分326.03元。以上社会保险费由江山多娇公司在梁邱的工资收入中代扣代缴。2016年3月至2016年6月，梁邱向住房公积金账户每月汇缴个人承担部分款项448元，以上款项由江山多娇公司在梁邱的工资收入中代扣代缴。2016年1月，梁邱上缴个人所得税265元；2016年2月，梁邱上缴个人所得税265元；2016年3月，梁邱上缴个人所得税285.86元；2016年4月，梁邱上缴个人所得税297.50元；2016年5月，梁邱上缴个人所得税366.67元；2016年6月，梁邱上缴个人所得税369.52元。以上款项由江山多娇公司在梁邱的工资收入中代扣代缴。一审审理中，江山多娇公司认可未向梁邱发放2016年7月的工资。一审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，江山多娇公司作为用人单位既未举示经民主程序制定，且不违反法律规定的规章制度，也未举示其所制定的规章制度已向劳动者进行公示的证据，江山多娇公司应就此承担举证不能的不利诉讼后果，江山多娇公司关于解除涉案劳动合同不违反法律规定的辩解没有证据支撑，一审不予采纳。江山多娇公司以梁邱不能胜任工作岗位为由单方解除与梁邱的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属于违法解除。梁邱要求江山多娇公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金之诉讼请求符合法律规定，一审对其符合法律规定部分予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。关于梁邱在涉案劳动合同解除前的平均工资标准问题，结合梁邱举示的证据，以2016年2月至6月的工资平均值8521.45元[（7685.21元+8302.93元+8828.75元+8893.76元+8896.61元）÷5]确认为宜。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，江山多娇公司违法解除了与梁邱的劳动合同，梁邱在江山多娇公司单位的工作年限超过6个月但不足1年，梁邱在涉案劳动合同解除前的平均工资标准为8521.45元元，故江山多娇公司须向梁邱支付的违法解除劳动合同赔偿金之额度应以17042.90元（8521.45元/月×1个月×2倍）予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆江山多娇房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向梁邱支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17042.90元。二、驳回梁邱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由重庆江山多娇房地产开发有限公司负担，一审决定予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为应按什么样的工资标准计算梁邱的违法解除劳动合同的赔偿金问题。对此，本院评判如下：按照梁邱与江山多娇公司的劳动合同约定，梁邱的工资标准为2700元，随公司的经济效益上下浮动，并未约定为年薪13.5万元。一审按照梁邱的银行流水、公司代扣社保费用、公积金账户收入及每月代扣个税等证据统计的梁邱该期间的总收入，计算出梁邱的平均工资为8521.45元/月，符合梁邱的工资收入客观状况，并无不当。至于梁邱提出的每月车贴、通讯补贴等收入，但其举示的报销凭据仅为复印件，无原件与之印证，应承担举证不能的后果，其要求将此报销金额计入工资收入，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人梁邱负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 飞审 判 员  肖 琴二〇一八年七月六日法官助理  王 庆书 记 员  李德桥