文书内容江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0391民初3135号原告：黄立新，男，1964年3月18日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。被告：龚善政，男，1986年4月22日出生，汉族，住安徽省金寨县。被告：叶丙俊，男，1987年9月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县。被告：郑伟伟，男，1985年7月5日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。以上三被告共同委托诉讼代理人：沈春雷，江苏尊鼎力律师事务所律师。原告黄立新与被告龚善政、叶丙俊、郑伟伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄立新的委托诉讼代理人陈德炜，被告龚善政、叶丙俊及三被告共同委托诉讼代理人沈春雷到庭参加了诉讼。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄立新及其委托诉讼代理人陈德炜，三被告共同委托诉讼代理人沈春雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄立新向本院提出诉讼请求：1、要求对被告劳务承包的徐州绿地高铁东城31#地块（51#-53#、55#-63#、65#-69#）共17幢楼房外墙涂料施工项目，按《包工合作协议》和案涉外墙涂料《施工方案》，对其应做未做和未按有关标准施工的建设工程劳务承包价格以及被告未按《包工协议》及《施工方案》有关标准要求施工材料价格进行司法鉴定；2、根据上述鉴定结论，依法确认被告应做未做和未按《包工协议》及《施工方案》有关标准要求施工的劳务费及材料价格；3、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年9月中旬，案外人德爱威建设工程有限公司与绿地地产集团徐州东部置业有限公司签订了徐州高铁东城31#地铁(51#-53#、55#-63#、65#-69#)共17幢楼房外墙涂料、外墙磐彩漆、弹性涂料工程施工合同，后德爱威建设工程有限公司以大包的形式，承包给原告。同年9月25日，原告与被告签订了案涉工程《外墙涂料施工包工合作协议》，以劳务包清工的方式，将案涉上述17幢楼房外墙涂料施工项目，包给被告施工，同时原告向被告提供了《施工方案》和《外墙涂料施工费清单》。当时双方约定，总共劳务费为4089450元。被告在施工过程中，没有严格按照双方订立的《外墙涂料施工包工合作协议》和《施工方案》要求进行施工。被开发商绿地集团徐州东部置业有限公司和原告多次发现，被告在施工过程中存在严重偷工减料，造成工程严重瑕疵。例如被告劳务承包施工的案涉(51#-53#、55#-63#、65#-69#)17幢全部楼号中，空调机位、楼顶的女儿墙未批腻子，直接施工面漆；52#楼阳台内墙面批了一遍腻子，直接施工面漆，东边户北立面未批腻子而直接刷底漆；55#楼西立面未批腻子，直接刷底漆；57#楼北立面未批腻子直接上真石漆；58#楼东立面色差较大，且喷涂罩面漆；60#楼东立面未批腻子，而且直接刷底漆；所有楼栋罩面漆都未施工，外立面和天井部位部分批了一遍腻子，部分连腻子都未批，直接施工面漆；炮楼部位70%都没批腻子，而直接施工面漆。就被告的上述偷工减料行为，已给案涉工程造成了潜在的质量问题。对此，开发商绿地集团徐州东部置业有限公司曾向原告发出整改通知。据此，原告也多次向被告发出返工整改通知书，但被告置之不理，且拒绝返工整改维修。现原告为了依法维护自己的合法权益，今特具本状，诉至法院，恳请法院依法裁决。被告龚善政、叶丙俊、郑伟伟辩称：首先，原告对本案没有诉权，原、被告双方之间没有合同关系。其次，被告施工的项目是按照合同甲方的指示进行，不存在没有按照施工标准施工的情形，后期存在工期拖延是因为合同甲方没有按照付款节点及时付款，至今仍然拖欠被告的民工工资达合同总价款的三分之一，而且关于工期拖延的部分，后期双方也已经协商解决。再次，所谓的外墙涂料施工是附属工程，依附主体工程而存在，原告与绿地之间并不存在无法结算的情形，而涉案楼盘已经交付使用，该项目是绿地集团开发比较正规的小区，在上房之前已经取得验收合格证明，在验收合格交付以后，如果出现质量问题，施工人、包工人应当承担的是一种保修义务，而被告认为只有发包人绿地集团才有资格要求承包人承担保修责任，被告认为原告在项目中是一个次承包人的委托项目负责人，其没有权利对被告也就是劳务分包的承包人提出本案的诉讼请求，也没有权利要求进行相关的鉴定。再次，就涉案工程，三被告至今没有收到发包方要求整改或者是维修的通知，本案是原告为了恶意拖欠三被告的施工费用提起的恶意诉讼，并且从立案至今也已经拖延了大半年的时间，导致三被告施工费用、工资都无法支出，给被告的生产生活造成了重大的损失。再次，原告的第1项诉讼请求是要求对建设工程劳务承包的价值进行鉴定，而司法鉴定是诉讼确认事实的一种手段，不具有独立的可诉性，应该在解决争议的过程中进行鉴定，不能单独提起司法鉴定的诉讼。最后，原告提起的第2项诉讼请求虽然使用了依法确认的字眼，但是无论是确认劳务费还是施工材料的价格，都是一个事实问题，不是确认之诉中所要解决的法律关系，根据最高院相关判例的裁判观点，当事人请求对事实或者事实关系进行确认，不是诉的内容，不属于人民法院审理的范围。综上，被告认为原告起诉是为了拖欠民工工资而提出的恶意诉讼，请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2018年9月，案外人绿地地产集团徐州东部置业有限公司与德爱威建设工程有限公司签订《外墙涂料施工合同》（高铁东城31#地块外墙涂料等工程）一份，该合同约定：“……一、工程概况工程名称：高铁东城31#地块外墙涂料工程；工程地址：高铁东城31#地块；承包范围：高铁东城31#地块外墙磐彩漆、外墙涂料、弹性涂料工程；承包方式：施工承包（材料甲供）；承包内容：外墙涂料、磐彩漆、弹性涂料施工、详见附件1《价格清单》。二、合同工期：1、本工程工期：暂定2018年10月10日至2019年2月10日，具体开工日期以甲方实际签发开工指令单或开工报告时间为准。2、外墙涂料工程完工日期：指乙方完成本外墙涂料工程的绝对或相对的日期，实际外墙涂料工程完工日期以本外墙涂料工程完工验收并取得甲方确认签发的外墙涂料合格证书之日为准。三、质量标准：1、涂料工程质量标准：达到国家质量验收合格标准，并确保一次性验收合格。乙方严格按甲方认可的封样施工（见封样），外墙涂料厚度必须按照设计及规范验收要求，表面无起皮、开裂、脱落现象。2、涂料工程质量验收合格证明文件应以甲方出具的外墙涂料验收证单为准。四、合同价款：本涂料工程施工单价详见附件1《价格清单表》。根据《价格清单表》及本工程的涂料工程量计算出本合同价款暂定为：本合同不含税合同价款为：人民币小写：5122718.86元：大写：伍佰壹拾贰万贰仟柒佰壹拾柒圆捌角陆分；增值税税率9%，增值税税额：人民币小写：461044.70元，大写：肆拾陆万壹仟零肆拾肆圆柒角零分；含税合同价款为：人民币小写：5583763.56，大写：伍佰伍拾捌万叁仟柒佰陆拾叁元伍角陆分；外墙涂料结算方式：施工工程量按实际施工面积结算。五、材料设备供应1、本工程由甲方负责腻子、涂料材料供应，由乙方负责保管、使用。甲供范围：腻子、涂料……3、甲供材料由乙方按施工图、工程进度及供货周期，根据甲方时间节点要求，提报《全周期材料设备采购计划表》……乙方提报计划材料用量及型号、数量、颜色报甲方审核，并配合甲方填写《发货通知单》（详见附件3）。甲方组织供应商向乙方供货，乙方负责签收、保管并填写《供应商发货及工地收货验收单》……5、甲供材料由甲方负责采购、付款、供应至施工现场……6、甲方供应的材料使用前，由乙方负责检验或试验，不合格的不得使用……9、甲供外墙腻子、涂料材料为德爱威系列产品……七、驻工地代表……乙方授权代表为：黄立新……九、质量与验收1、乙方涂料工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。涂料工程质量达不到约定的质量标准，乙方应承担违约责任。且如乙方施工的效果与封样不符，甲方可要求乙方返工，直至达到甲方的要求为止，由此产生的返工费用由乙方自己承担；如因此延误工期，甲方有权追究乙方的经济责任。如因本工程质量问题影响总包方的工程总体质量评定，乙方应承担相应的赔偿责任。2、甲方和乙方对工程质量有争议，由乙方同意的工程质量检测机构进行鉴定，所需要及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由各方根据其责任分别承担。十、检查与返工1、乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方根据合同发出的指令、施工指示，随时接受甲方的检查检验，为检查检验提供便利条件。2、对隐蔽工程等关键工序，甲方可请权威机构或部门进行复核或检验，复核或检验合格则甲方承担相应费用；如不合格，乙方承担相应费用（包括聘请权威机构的费用）。3、如乙方不按合同要求进行施工，甲方有权要求乙方暂停施工进行整改，待整改完毕报甲方验收后方可复工，由此造成的损失由乙方负责承担，延误的工期不予顺延。4、对经检测质量不合格的工程，若乙方拒绝返工修复，甲方有权招请第三方完成该修复返工工作，因此而发生的一切费用由乙方承担，且不因此免除乙方的违约责任及保修责任。5、即便工程经上述检查、检验已经合格，若在保修期限内发现因乙方原因导致的质量问题，乙方仍应承担修复责任和发生的费用。甲方有权在乙方工程款中直接扣除。……十三、付款方式每月20日前承包人向发包人提交当月完成的工程进度报表，发包人在下月20日前按以下约定付款：1、发包人每月按照承包人已完成的工程量（工程量经监理、总包单位签字盖章），向承包人支付70%的工程款；2、工程竣工验收合格并结算完成后，发包人向承包人支付至结算价款的95%；3、余款5%作为质量保修金，保修期满后结清余款。（双方约定本合同产品制作及安装工程保修期为两年，保修期内因承包人造成的质量缺陷由承包人免费修复，保修期自验收合格之日起），质保金不计利息。4、本合同所有款项应以票据、汇款方式支付。汇款方式支付应汇至乙方在合同中指定的户名、账号内；支票支付必须在票据中注明乙方为收款人；除此以外，乙方任何人员均无权代表乙方收取现金，否则后果由责任方自负。5、乙方申请付款应提供税务专用发票。乙方应根据双方确认的应付款额逐笔提供当地税务部门认可的税务专用发票，并注明合同号。……十四、违约责任1、本合同签订后，甲乙双方任何一方单方终止合同的，除需按合同总金额的5%向对方支付违约金外，还应赔偿因此造成对方的损失。2、乙方工期延误的，每延误一天，违约金为延期部分总额的0.5%。3、涂料工程验收未能达到合同约定的验收质量标准的，乙方需按合同约定的验收质量标准进行整改，直至整改完成。4、乙方因工程质量问题导致工期延误的，除承担工程质量违约责任外，还应按合同约定承担延误工期违约金。十五、工程保修1、本涂料工程保修期为2年，保修期自工程竣工验收合格，工程移交之日起算。保修期内，因乙方责任造成的质量问题，乙方负有免费维修责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。2、乙方承诺在收到甲方报修电话及时响应，48小时到达现场，进行查看并保修，根据业主需要，每周或每月集中处理一次。紧急情况12小时内……十九、其他1、本合同以中文为唯一适用文字。2、本合同附件与本合同正文构成完整协议，并具有同等法律效率。3、本合同的成立、效力、解释及履行，均以中华人民共和国法律为依据。4、本合同一式陆份，甲乙双方各执叁份。自双方法定代表人或授权代表签字、单位盖章后生效，合同全部权利义务履行完毕后本合同随之失效。”2018年9月25日，原告黄立新以德爱威建设工程有限公司名义与被告龚善政、郑伟伟签订《外墙涂料施工包工合作协议》（庭审中，原告提供的该合同文本及所附外墙涂料施工费清单仅有原告黄立新签字未加盖公章；被告提供的该合同文本及所附外墙涂料施工费清单加盖了“德爱威建设工程有限公司徐州绿地高铁东城项目技术资料专用章”），该协议约定：“甲方：德爱威建设工程有限公司（黄立新）（以下简称甲方）。乙方：龚善政身份证号：（以下简称乙方）……二、项目合作范围及价格1、项目名称及合作范围：绿地集团江苏事业部徐州绿地高铁东城31地块项目外墙涂料施工项目，在合作期内如有新增的区域或施工，由甲方书面通知乙方后纳入本协议。项目地址：江苏省徐州市彭祖大道与高新路口。2、计划开工日期：2018年10月10日（实际开工以甲方书面通知为准），计划完工日期：2018年12月30日，总日历天数：80天。3、上述合作项目均以甲方或甲方关系企业名义与相关客户签订合同，乙方不得以甲方或甲方关系企业名义操作非本协议合作项目。如需操作其他项目需另行签订协议，乙方不得将甲方采购的本项目材料（包括但不限于涂料、地坪漆等）用于合作项目以外的其他任何项目。4、合作期限：自本协议签署生效之日起至本协议合作项目履行完毕之日止。5、价格：详见附件一“施工费清单”……四、甲方的权利和义务1、甲方委托项目负责人：黄立新，职务：项目负责人，联系电话：186××××7098。制定各项管理目标，组织编制施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测的控制、监督、检查和验收……3、提供约定由甲方供应的材料及其他……5、以甲方或甲方关系企业名义与相关客户签订项目合同……8、甲方或甲方关系企业为合作项目的唯一收款人……六、乙方的权利和义务……4、接受甲方有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理，严格履行甲方制定的安全、质量要求、成本控制要求和进度计划，对违反上述要求造成的损失和后果负全部责任……八、材料、设备供应与管理1、工程施工的主材（详见附件一）由甲方根据工程计划提供予乙方……九、承包方式及价格1、承包方式及单价：包清工方式，单价详见本合同附件一。2、本合同承包单价已包括施工期间乙方的各类风险及施工人员劳务费用、保险费用、税费、管理费用、材料的领用、装卸倒运、看护……3、本合同单价为包干价、在合同实施期间不因物价波动、工资涨幅等任何因素变化而增加。4、承包范围内涉及相关内容如有乙方委托或未履行，由甲方代办事项，发生的费用在结算时按时计算并在结算款项中扣除。十一、结算方式1、结算方式（1）包工价格以附件一“施工费清单”不含税价格为准。（2）结算方式：选择以下（b）为本项目付款方式……（b）：乙方每季度向甲方申报进度款，甲方向乙方支付至已完成工作量的70%；单项合作项目竣工验收合格并交付客户，甲方向乙方六个月内支付已完工作量的95%，余款5%作为质保金（按照与业主方合同执行）。2、质保金及结算方式乙方负责按合作项目合同约定提供质保及维修服务，项目质保期满后，甲方或甲方关系企业收到客户质保金后，根据质量及维修情况无息返还。3、上述付款条件具备时，乙方应提供相应金额有效收据及付款申请（或如需合法有效发票）予甲方。4、该工程属于整体施工，乙方在进度过程中退场的，则扣除已完工程量费用的20%不予结算……十三、工程保修1、本工程竣工验收后免费保修贰年……十五、违约责任……2、如因乙方施工质量未到达合同要求，导致甲方客户（业主或总承包方）向甲方追究违约责任，甲方有权采取罚款措施。如因乙方原因，导致甲方违反其与客户（业主或总承包方）项目合同而被追究违约责任，则该责任部分（包括但不限于客户对甲方的罚款等）均由乙方负责承担。如甲方因此遭受损失的，乙方还应承担赔偿责任……十八、其他1、协议有效期内，一方应将其联系电话、传真、联系人及通讯地址在本合同中列明，一方的通知或文件将通过上述方式送交对方，如有变更，乙方应提前以书面方式告知对方。一方根据对方提供的联系方式无法联系的，视为已履行了相应的通知义务。2、凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如协商不能解决，则通过上海市人民法院诉讼解决。3、本合同自双方签字盖章之日起生效，协议未尽事宜，双方协商解决。本合同附件同本合同具有同等的法律效力。4、本合同一式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份，具有同等法律效力。”该协议另附外墙涂料施工费清单。上述协议签订后，被告方即进场施工。2020年3月13日，被告叶丙俊、龚善政出具承诺书一份，该承诺书载明：“龚善政、叶丙俊在2018年10月份承接德爱威建设工程有限公司高铁东城31#地块外墙涂料施工项目现承诺如下：一、保证施工人员（包括农民工）不管出现任何现象，不得以任何理由和借口去项目建设方和德爱威建设工程有限公司采用堵门、围堵、拉条幅等极端手段的行为发生，曾经在项目上带头闹事的施工人员一律不准使用。如有违反以上约定，一切责任后果和损失由龚善政、叶丙俊负责”。2020年9月29日，案外人王海华和被告叶丙俊、龚善政、郑伟伟签订协议一份，该协议约定：“甲方：黄立新、王海华。乙方：叶丙俊、龚善政、郑伟伟。黄立新与龚善政签订的徐州绿地高铁东城31号地块外墙施工合同，现黄立新已经在徐州经济技术开发区人民法院起诉龚善政、叶丙俊、郑伟伟。现甲乙双方达成一致：1.先由甲方支付乙方工人工资捌拾万元，乙方保证收到捌拾万元全部用于支付工人工资。2.关于项目结算工程量，以绿地甲方结算工程量为准，如绿地甲方在10月30日之前未确认结算工程量，由甲方与乙方自行协商结算工程量，如甲乙双方未能就结算工程量达成一致，由爱德威公司按图纸实际核算为准。工程款支付按本协议第3条执行。3.结算工程款暂定肆佰零捌万，累计支付工人工资贰佰玖拾玖万含本次支付捌拾万，剩余工程款按法院判决通知书支付。4.关于甲方起诉乙方所有相关诉讼内容，均以法院判决通知书为准，在此期间，德爱威公司冻结甲方项目资金，后期按法院判决通知书支付相关方费用。5.乙方承诺，在收到甲方支付的捌拾万元工人工资后，保证在法院判决通知书下来之前，不会出现任何人以任何形式或名义到绿地甲方和德爱威公司讨薪，如出现上述任何形式讨薪行为，甲方有权扣除所有剩余劳务费。”案外人王海华在上述协议甲方处签字，三被告在上述协议乙方处签字。该协议下方同时注明被告叶丙俊、龚善政、郑伟伟的金额分别为300000元、200000元、300000元。另查明，原告陈述其系挂靠德爱威公司承包的涉案工程。三被告就涉案工程系合伙关系。在三被告施工过程中，原告以及德爱威公司均向三被告支付了工程款。在本案庭审过程中，原告陈述三被告并未将其承包的工程施工完毕而只是涉案工程主体验收（涂料不在该范围内），而三被告则陈述已经施工完毕并上房使用。同时，原、被告双方对三被告已经收到的工程款数额存在争议。在本案庭审过程中，三被告坚持其合同相对人为案外人德爱威公司。本院认为，关于原告在本案中所主张的诉讼请求是否属于人民法院民事诉讼的审查范围：本案中，原告要求对被告承包的绿地高铁东城31#地块（51#-53#、55#-63#、65#-69#）共17幢楼房外墙涂料施工项目，按《包工合作协议》和案涉外墙涂料《施工方案》，对其应做未做和未按有关标准施工的建设工程劳务承包价格以及被告未按《包工协议》及《施工方案》有关标准要求施工材料价格进行司法鉴定，并根据上述鉴定结论确认被告应做未做和未按《包工协议》及《施工方案》有关标准要求施工的劳务费及材料价格，但是实际上，即使三被告存在应做未做以及未按照约定施工的问题，因原告所要鉴定的该部分工程内容实际并不存在，且涉案工程的主体工程已经竣工验收，并投入使用，发包人已经实际接收了涉案工程，原告再要求对应做未做以及未按照合同约定施工的承包价格（劳务费）、材料价格等进行鉴定也已经没有任何意义，同时签订于2018年9月25日的《外墙涂料施工包工合作协议》也约定主材由甲方提供、三被告承包方式为包清工等，原告所申请的部分鉴定事项属于事实与证据方面的问题，不属于司法鉴定的范围，在庭审中已经向原告释明涉案工程已交付并投入使用，再按照原告申请的鉴定事项进行鉴定已经没有意义，而是告知其可以通过确定被告施工的实际工程量和造价据此确定权利义务，但是原告提出了坚持其鉴定申请的理由，故从逻辑上讲，通过鉴定三被告实际施工的工程量及造价即可解决本案纠纷，而不应当对所谓三被告应做未做以及未按照约定施工的承包价格和材料价格进行鉴定，否则，既不可行，也会扩大各方的损失，因此，原告在本案中所提出的鉴定申请无法通过法院民事诉讼程序予以处理，其相关的诉讼请求也无法予以明确，原告的起诉依法应当予以裁定驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告黄立新对被告龚善政、叶丙俊、郑伟伟的起诉。案件受理费人民币16500元(原告已预付)，予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  聂新国人民陪审员  刘振书人民陪审员  张爱金二〇二一年六月十一日书记员韩雪