山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终910号 上诉人（原审被告）:陈春明，男，汉族，1981年3月8日出生，住山西省永济市。 委托诉讼代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卫鹏志，男，汉族，1991年10月24日出生，住山西省永济市。 委托诉讼代理人：邵代奇，永济市法学会驻会理事。 原审被告：李帅，男，汉族，1990年5月28日出生，住山西省芮城县。 上诉人陈春明因与被上诉人卫鹏志、原审被告李帅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈春明上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人承担被上诉人损失数额的50%责任，即15318.08元，扣除上诉人已付医疗费8600元，上诉人赔偿数额为6718.08元；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定上诉人承担80%的赔偿责任，上诉人认为与案件事实不符，责任划分显失公平、公正，不具有客观性。1、从原审庭审查明，本次事故发生是因被上诉人在操作时未注意到部件左右摆动，还存在另一个与其配合的工人未与其配合好造成的伤害，从此伤害的形成过程中可以挑战看出，被上诉人的非专业性操作和不谨慎行为是造成事故发生的直接、重要原因，而被上诉人在操作时一方面没有相应资质，另一方面不按操作规范进行，其对自己损害的发生负有直接的重大过失责任，应承担相对于一般提供劳务者更重的责任比例。2、原审法院认为上诉人作为接受劳务者一方未提供安全保障义务让其承担80%的责任，上诉人认为如此认定过于草率和不公，对上诉人的要求过于苛刻，上诉人作为接受劳务的一方，尽到基本的告知安全注意的义务，提供了必要的安全保障措施，即符合一般关于安全保障的规定。本案中被上诉人伤的是脚部位，上诉人不知法院要求的对脚的安全保障义务如何做。另外，被上诉人也应当提供证据证明上诉人未尽到安全保障义务，而原审中被上诉人对此没有任何证据证明，仅是被上诉人自己的单方陈述，同理更没有证据证明上诉人的责任更大，原审认定上诉人承担80%责任显然缺乏事实依据和证据支持，仅是法院的酌定。另外，原审法院关于上诉人垫付医疗费用数额认定错误。上诉人除已付的被上诉人2400元工资外，还另付共住院期间费用8600元，应予以扣除，故原审法院认定上诉人已付数额错误，望二审予以重新查明和认定。综上，原审判决查明和认定案件事实错误，判决结果缺乏公平公正性，责任比例划分偏袒被上诉人，请二审法院依法查明和认定，做出更为合理的判决结果。 被上诉人卫鹏志辩称，1、关于资质问题。上诉人陈春明作为承揽人自己没有任何资质，明显违法。其所雇佣的众多人员，没有一个有资质的，也不给员工做任何培训，这是其所承揽的业务频频发生安全事故的主要原因。法律对承揽人应当有相应的资质，有众多而广泛的规定。而对个人提供劳务应当具备相应资质条件并未有任何规定。个人劳务者是否有相应资质条件，是雇主与雇员之间的合同约定内容，不是法律规范的内容。卫鹏志之前在给别人提供个人劳务时，是有塔吊业务资质的，在给陈春明提供劳务期间，曾让陈春明帮助自己办理年检手续，被陈春明拒绝，拒绝理由是永济这地没人查这个。承揽人的资质是通过自己的雇员有资质来体现的，自己的雇员没有资质，就说明承揽人没有资质。以上事实说明，承揽人没有资质是违法的，个人劳务者没有资质并不违法。陈春明明显违法和有过错，这个问题在一审时已经说的很清楚了。2、关于部件摆动问题。陈春明说：卫鹏志在操作时未注意到部件摆动，操作不专业，应承担较多责任。此说法不成立。合格的塔吊吊臂本身是笔直的，去掉销子的限制作用也不会摆动。不合格的弯曲的塔吊臂靠销子限制作用，使其笔直。去掉销子后在恢复其弯曲状态时，摆一下。这只能说明陈春明的设备部件不合格。工人在工作时，只会把部件当成合格部件。指责其预见不到部件的不合格违反逻辑常识。以上事实说明，陈春明既没有资质，设备部件也不合格，应承担全部责任，一审判其80%责任是少了而不是判多了。3、关于8600元医疗费问题。一审时陈春明没说过此事，卫鹏志也没听过此事，更未见过此费用，其完全是拖延时间。故请二审驳回上诉，维持原判。 卫鹏志向一审法院起诉称：1、判决两被告赔偿原告因提供劳务所受身体伤害而造成的损失63000元；2、判决受理费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：2018年12月份开始，原告受被告陈春明雇佣为其提供劳务。具体劳务内容为塔吊司机及装配和拆卸塔吊机。劳务费按天计算，每天200元。2019年11月11日，原告从陈春明在吉尔特庄园三期工程工地转移到北郊彩虹汽贸橄榄城工地装配塔吊机。13日下午，原告同张建荣、张宽、买东治等人在装配塔吊机时，设备部件砸中原告左脚，致原告左脚第一跖骨粉碎性骨折。原告在永济福茂骨科专科医院住院治疗27天，后又在家养伤8个月，至今不能负重和干重体力活，经济损失巨大。雇主陈春明说，当天原告所装配的塔吊机归李帅所有，应由李帅承担赔偿责任。故原告把李帅也列为本案被告，请人民法院依法裁判。 一审法院认定事实：原告卫鹏志平时受雇于被告陈春明，每日工钱为200元，2019年11月13日，原告受被告陈春明指派，在北郊彩虹汽贸橄榄城工地装配塔吊机时把脚砸伤，后原告被送往永济市福茂骨科专科医院住院治疗27天，花去医疗费7836.16元，原告经诊断为左足第一跖骨骨折。 被告陈春明称，事发后，李帅通过陈春明支付过医疗费7000元。被告李帅称，我没有给过原告方钱，给医院转账1000元。原告卫鹏志称，陈春明先后总共给过我5000元，其中4000元为工资款，李帅从没有给我现金。被告陈春明否认4000元为工资款。 立案前，原告单方委托永济市司法鉴定中心对其损伤进行鉴定，永济市司法鉴定中心司法鉴定意见为“1、卫鹏志左足第一跖骨骨折误工期180日，护理期60日，营养期60日。2、卫鹏志左足第一跖骨骨折内固定取出的医疗费用鉴定为陆仟元整（6000元）。”立案后，被告陈春明对原告单方鉴定有异议，委托法院鉴定，盐湖司法鉴定中心司法鉴定意见为，“卫鹏志损伤的误工期90日，护理期30日，营养期60日。卫鹏志左足第一跖骨骨折内固定物取出述费用鉴定为人民币陆仟元整（6000元）。” 原告对盐湖司法鉴定书提出异议，盐湖司法鉴定所给出书面答复后，原告仍持有异议，原告申请盐湖司法鉴定人员李亚斌出庭。 原告问：你们依据的第一个条款GA/T521-2004标准的第10.2.20条款，内容是：“跖骨骨折误工期90日”针对这个条款有以下问题：1、在2014年公布的新标准中，为什么把这条内容删除和作废了？2、你认为使用现行的标准合理还是适用废除的标准合理？李亚斌称，这个标准没有作废，永远有效，这个是鉴定规范的标准。在2014年的新标准的没有去掉。这两个标准不一样，都是参考，这两个标准都可以适用。 原告问：你们依据的第二个条款GA/T1088-2013标准的第5.18.7.7条款，内容是：“趾骨或跗骨骨折，在对位满意的情况下，治疗终结时间是三个月。”针对这个条款有以下问题：1、治疗终结时间和误工期限含义不相同吗？2、治疗终结时间为三个月，那医生为什么不在三个月的时间把内固定取出来，而至少要在八个月之后才能取出内固定？李亚斌答：1、含义基本上相同，误工期的含义就是发生损害之日起，临床体征稳定，不是当事人参加劳动的时间；2、内固定不是八个月之后才能取，也有的是两三年才能取。取出内固定属于治疗措施，不做伤残鉴定就不考虑治疗终结时间。治疗终结时间和误工期限含义没有时间。 原告问：你们依据的第二个条款GA/T1193-2014标准的第10.3.4.g.条款，内容是：“趾间关节/跗足关节骨折脱位，误工60日-180日”，1、负重的骨骼与负重的骨骼比照是一种情形，负重的骨骼与不负重的骨骼比照是另一种情形，哪一种情形更合适；2、大骨骼与大骨骼比照是一种情形，大骨骼与小骨骼比照是另一种情形，哪种情形更合适；3、对于骨的构造来说，相同部分骨折比照是一种情形，不同相同部分骨折比照是另一种情形，哪种情形更合适；4、你们比照的10.3.4.g条款说的是脚趾头的关节部分骨折，对把？李亚斌答：1、我们比照是负重的，而且是最近的骨骼损伤；2、相对来说，大骨骼与大骨骼比照这种情形更合适；3、相同部位骨折比照这种情形更合适；4、跟骨与第一跖骨是不同的两种骨骼，一个是块状骨，一个是管状骨，是我们根据经验临床判断的问题。 原告问：抛开所有的国家标准和理论知识，单纯根据你个人的时间经验，就原告的伤情来说，能否在三个月之后，承受各种强度的满出勤率的劳动？李亚斌答：我们不做这个判断，我们只做达到临床稳定的判断。误工期的含义就是人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。骨折愈合期是骨折后的8到12周，根据经验判断，原告28岁，作为青年人，他骨折愈合期应该是10周。 原告卫鹏志对该鉴定人鉴定意见质证意见为，盐湖所依据的三个条款，在2014年的新标准中去掉了，其他大部分条款保留，只能说明这个条款是不合理的，鉴定人回避去掉这一条款的问题的原因；盐湖所的第二个依据，鉴定人承认治疗终结时间和误工期含义不同，且不对原告能够真正参加误工的期限作出回避，只是说骨骼愈合期是70天，骨骼愈合期能够马上参加劳动，鉴定人不做直接回答；第三个依据，是鉴定受伤引用的2014年标准，盐湖参照的脚指头的小骨头，对这一参照持的主要观点是脚指头的小骨头也是管状，同跖骨是管状的原因，我认为观点不成立不合理，足底部有三款负重骨骼，这三款负重骨骼也是足底三块大骨骼，其余都是小骨骼，永济司法所与跟骨相比照，误工期是90日-240日，第一跖骨和跟骨第一同是负重骨骼，第二同是足底大骨骼，第三同是非关节部分的骨骼，盐湖所把第一跖骨跟脚指头骨骼相比照，还不是脚指头系相同部位的骨骼相比照，比照的是脚骨头关节部分的骨折，很明显，盐湖所的比照不合理。本来，鉴定人员到场，他的解答能够让法庭所有人对鉴定结果豁然开朗，心服口服，结果不能自圆其说。被告陈春明对该鉴定人鉴定意见质证意见为，鉴定机构已经向法庭提供了书面的答复，就原告各种问题现场作出了自己的明确的说明及意见及其鉴定的依据，所以，鉴定意见客观公正，鉴定所依据的条款规定也符合司法鉴定机关同行业相应的标准。原告方认为鉴定机构不能自圆其说的陈述是原告站在个人角度的主观判断，被告方不予认可。且原告方当庭提出的三个问题本身与法律规定的鉴定机构的鉴定意见内容无关，属于立法机关在立法层面的规定，与本案不具有关联性。被告对李亚斌的答复无异议。被告李帅同陈春明的鉴定意见一致，另补充盐湖司法鉴定结论及书面答复及鉴定人当庭陈述符合法律规定，其鉴定依据合法，所做鉴定结论符合法律规定应予以认定。 一审法院认为，被告陈春明虽称只是作为介绍人介绍原告去被告李帅处干活，但原告与李帅并不认识，且原告工资也是由被告陈春明发放，结合2019年12月6日的电话录音，可以认定原告与被告陈春明之间形成劳务关系，应根据双方各自的过错程度承担责任。原告在干活时未尽到谨慎的注意义务，应对此次事故承担20%的责任，被告陈春明未提供安全保障义务，应承担80%的责任。虽然工地的塔吊系被告李帅所有，但李帅并没有和原告发生直接关系，故原告要求李帅承担责任的请求，本院不予支持。原告虽对盐湖司法鉴定中心鉴定意见有异议，但盐湖司法鉴定中心关于原告提出异议的达复于法有据，故本院对于盐湖司法鉴定中心鉴定意见予以采纳。 关于原告损失的认定：1、医疗费：7836.16元，原、被告均无异议，本院予以认定；2、误工费，根据盐湖鉴定意见书误工期为90天，原告无固定收入且不能证明其近三年的平均收入状况，可按80元/天的标准计算，合计7200元；3、护理费，根据盐湖鉴定意见书护理期30天，原告要求每天按120元计算，符合法律规定，合计为3600元本院予以认定；4、伙食补助费，被告虽称原告存在过度医疗，但未提供相应的证据予以证实，故按住院27天，每天100元计算，合计2700元；5、营养费，3000元，原、被告均无异议，本院予以认定；6、交通费，原告虽未提供相关证据，但考虑到原告交通费属实际发生，本院酌定为300元；7、后续内固定取出医疗费：6000元，原、被告均无异议，本院予以认定。原告卫鹏志的各项损失共计30636.16元。 被告陈春明虽称总共给原告7000元，但无相应的证据予以证实，故可认定原告承认的5000元为准，根据原告提供的2019年12月6日通话录音显示，其中4000元为工资，1000元应为医疗费，原告卫鹏志实际损失为29636.16元（30636.16-1000）。按照责任比例划分，被告陈春明应承担23708.9元（29636.16*80%）。 综上，判决：一、被告陈春明于本判决生效之日起十日内赔偿原告卫鹏志各项损失23708.9元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院审理过程中，上诉人陈春明当庭提交两份微信转账凭证，欲证明在卫鹏志住院期间，其曾付过卫鹏志3000元。被上诉人卫鹏志质证称：上诉人提供的该组证据证明不了其观点，因为一审时已经认定陈春明向卫鹏志支付过5000元，是否与这个3000有关，不能予以证明。故该证据证明不了上诉人的观点。其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，经审理查明，被上诉人卫鹏志经上诉人指示（陈春明辩称是介绍）在某工地装配塔吊机，其二人之间形成劳务关系。上诉人陈春明虽然否认双方之间有雇佣关系，但否定不了在涉本案这次劳务中，卫鹏志是为陈春明承揽的工程业务从事相关劳务的事实。侵权责任法第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在本案中，经一二审审理查明，没有证据证明被上诉人卫鹏志在从事涉案劳务过程中存在较为明显的过错，一审酌情认定其未尽到谨慎注意义务确定其自己承担20%责任，并无不当之处。上诉人陈春明主张应由卫鹏志承担更大责任并无任何事实依据和证据支持。至于其提出的除支付给卫鹏志工资外，额外支付8600元的主张，被上诉人否认，陈春明也未提供充分证据加以证明，故对其该意见不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张理据不足，其上诉请求不能成立，应予以驳回依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费224元，由上诉人陈春明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  张 杰 二〇二一年六月二十九日 书记员  介 宁