广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终862号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓细明，男，1990年1月6日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周青红，广东韶信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：文桥之，男，1977年8月17日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：马艳芬，广东维群律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。上诉人邓细明因与被上诉人文桥之农村建房施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2020）粤0224民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。邓细明上诉请求：1.撤销一审判决，改判文桥之向邓细明支付违约金37400元；2.本案全部诉讼费用由文桥之负担。事实与理由：邓细明主张违约金的理由是文桥之在与邓细明签订《工程施工协议》并收取部分工程款后，未经邓细明的同意，单方面终止合同，导致邓细明不得不另聘他人完成剩余工程。一审法院错误认定涉案工程未能按时完成是双方当事人履行涉案合同过程中的其他原因所致。文桥之辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序正当，应予维持。一审法院已查明邓细明与其邻居因涉案房屋排水沟铺设问题而引发了土地使用权争议，邓细明的邻居阻拦施工导致文桥之无法继续履行涉案合同。可见，涉案合同无法继续履行是邓细明没有提供施工条件所致，文桥之不存在任何过错。邓细明向一审法院起诉请求：1.判令文桥之退还工程预付款60000元；2.判令文桥之支付违约金37400元；3.判令文桥之自起诉之日起至还清之日止按年利率6%支付利息；4.本案诉讼费由文桥之负担。庭审时，邓细明增加一项诉求：判令文桥之承担本案鉴定费9775元。文桥之向一审法院反诉请求：1.判令邓细明赔偿文桥之重建基础费用23300元；2.反诉费由邓细明负担。一审法院认定事实：2019年12月30日，邓细明（甲方）与文桥之（乙方）签订《工程施工协议》，约定文桥之以包工包料的方式承包邓细明房屋重建工程。其中第二条约定：乙方从基础起包砌砖，包承台，包地梁，包化粪池，包装木板（框架），包轨钢筋，包倒楼面，包批荡，不包天花刮塑，不包382伏电和楼面的伙食，包开挖和回填，不包中转材料，不包余泥拉走和拉来。包地板、瓷片贴2米高，房间、厅贴地板砖、地脚线门窗。窗房间1.2×1.6，厅1.5×1.6，厨房厕所1×1.6，外墙贴14×28，瓷片30×40，地砖600×600，厅800×800。三、计算方式：按照滴水计算（阳台、飘板全计），按每平方950元计算。包楼面3.5米高，基础另补25000元在合同之内。四、付款方式为：合同签订后付2000元定金，承台完成后付30000元，地梁完成后付30000元，一层倒完楼面完工付66000元，砌砖批荡完工后付32000元。外墙完工后付22000元，地板水沟完工后付清，留5000元保质金三个月内付清。……。八、依照《合同法》双方遵循平等自愿公平公正的原则，乙方文桥之愿意2020年过完元宵开工。九、乙方文桥之保证在2020年4月28日当天竣工，如果违约，乙方文桥之愿付清违约金按照工程总造价的20%支付给甲方邓细明。十、安全问题：乙方严格按照安全施工进行，如出现安全事故均由乙方负责。十一、施工要求：乙方按照图纸施工。十二、施工过程中如有变更，乙方按甲方的要求施工，乙方在工程中使用主要材料的品种规格名称需经甲方认可。十三、竣工日期：2020年4月28日当天之前包清除施工垃圾等。合同签订当日，邓细明支付订金、承台、地梁、倒楼面款共计112000元给文桥之，文桥之向邓细明出具一张内容为“今收到大井村三组邓细明家订金、承台、地梁、倒楼面合计112000元整壹拾壹万贰仟圆整。”的《收条》。2020年3月20日，文桥之向邓细明出具一张内容为“今收到倒楼面金额壹万陆仟圆￥16000元。”的《收条》。施工过程中，因邓细明与其邻居因建房铺设排水沟问题引发土地使用权争议，邓细明邻居甚至阻拦施工，导致文桥之建筑材料无法正常运输，从而影响了工程施工进度，双方因而产生争议。文桥之在收取16000元的工程款后表明不再继续履行合同。邓细明认为，其已支付了128000元的工程款给文桥之，而文桥之仅完成了一层倒楼面的工作。邓细明多次与文桥之协商无果，于2020年4月8日诉至一审法院，要求判如所请。另查明，邓细明于2020年6月9日向一审法院申请对文桥之完成的房屋基础及框架结构的工程量（具体范围以图片确认）及工程造价按照2019年度韶关工程造价定额进行鉴定。一审法院经过摇珠的方式选定中量工程咨询有限公司进行鉴定。该公司于2020年11月3日出具《仁化县董塘镇河富村大井三组的房屋基础及框架结构工程司法鉴定书》（初稿），鉴定意见为：仁化县董塘镇河富村大井三组的房屋基础及框架结构工程的价值为141056.42元。邓细明对该鉴定书有异议，于2020年11月23日向一审法院提出书面质询申请，一审法院于2020年11月25日向鉴定公司发出要求书面进行回复的《函》。该公司于2020年12月4日作出《邓细明异议回复》。回复内容如下：问题1.关于鉴定项目第一章第三节回填，该项为申请人完成，并不是文桥之完成。鉴定公司回复：鉴定项目第一章第三节回填，我司按照国家相关清单、定额进行计价的费用为2747.5元，可由双方举证，法院裁决，若该项工程不是文桥之完成，故我司将在终稿中进行扣除；问题2.关于措施项目35825.28元，按照规定，措施项目应当是施工辅助性项目，而该项目显示为施工项目，与第五章混凝土及钢筋混凝土工程进行了重复计算；另外，即使不是重复计算，从该项看，项目编码011702001001的桩承台模板，对方并没有完成执行；项目编码011703001001的垂直运输项，对方并没有完成并执行；鉴定公司回复：第五章混凝土及钢筋混凝土工程仅计算了混凝土用钢筋的费用，而措施项目35825.28元为模板的费用，故不存在重复计算，项目编码011702001001的桩承台模板和项目编码011703001001的垂直运输项我司按照国家相关清单、定额计取的费用为1596.43元和7046.5元，桩承台浇筑需支模板固定成型，垂直运输费指现场所用材料、机具从地面运至相应高度以及职工人员上下工作面所发生的运输费用，故我司不作调整。问题3.关于绿色施工安全防护措施费，对方并没有执行，该项不能够作为工程时计算。鉴定公司回复：绿色施工安全防护措施费为施工中必要产生的费用，且按照相关清单、定额进行计取时存在此项费用为2792.63元，故我司不作调整。4.关于增值税销项税额，对方为个人，工程也未完成，同时对方也未开具发票，不产生税费，该项当然也不能作为工程量计算。鉴定公司回复：增值税销项税额，我司按照国家相关清单、定额进行计价的费用为11646.86元，可由文桥之方出具发票，若文桥之方无法出具发票，我司将在终稿中进行扣除。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。争议的焦点：一、文桥之已施工部分的工程价款应如何确定；二、文桥之是否已违约；三、邓细明要求支付利息是否应予支持；四、文桥之的反诉请求是否应予支持。一、关于文桥之已施工部分工程价款的认定。1.关于工程项目中平整土地、挖水沟土方、回填方、余方弃置是否由文桥之所做的问题。邓细明主张上述项目不是文桥之所做，但从双方签订的《工程施工协议》第二条约定“乙方包开挖和回填，不包中转材料，不包余泥拉走和拉来”来看，挖水沟土方、回填方应由文桥之完成，但余方弃置不是文桥之的义务，故一审法院认为邓细明主张该部分不是由文桥之完成的理由成立，应从中扣除余方弃置费用451.63元；至于平整土地，邓细明主张由村委会完成，但没有提交相关的证据予以证明，故该项费用一审法院认为应由文桥之完成，不应从中扣除；2.关于措施项目问题，邓细明虽主张不是由文桥之完成，但没有相关的证据证明，且鉴定公司作出了相应的合理回复，一审法院予以采信；对邓细明的主张一审法院不予支持；3.关于绿色施工安全防护措施费，邓细明认为文桥之没有执行，但根据鉴定公司的回复，该项目是必要产生的费用，故一审法院予以确认；对邓细明的主张不予支持；4.关于增值税销项税额文桥之未开具发票因此不产生税费问题。涉案项目未开具发票，文桥之在庭审中予以承认，故鉴定报告结论中应扣除该项费用11646.86元。综上所述，文桥之已施工部分工程价款为：141056.42－451.63－11646.86＝128957.93元；二、关于文桥之是否违约的问题。合同签订后第二天，文桥之已按时进场施工。施工过程中，由于邓细明没有处理好与其邻居的土地使用权纠纷，导致其与邻居发生争吵、谩骂甚至阻拦施工，文桥之无法正常运输材料进场施工，双方等人又因为增加运费成本而发生争议，工程进度因此受到影响；文桥之在做好承台和15根隐柱后，邓细明又提出要求增加21根隐柱并要求重建，由此导致工程无法按时竣工；邓细明认为文桥之没有按图纸施工，文桥之认为是邓细明要求重建，但双方均没有提交证据证明，故一审法院均不予采信。导致涉案工程没有按时竣工，甚至停工停建，双方没有及时沟通好，均存在一定的过错。因此，工程不能按时竣工，并不是文桥之单方面原因所造成，邓细明主张文桥之违约，证据不足，一审法院不予支持；三、邓细明要求支付利息是否应予支持。通过鉴定，文桥之已施工部分工程价款为141056.42元，减除应扣除部分，还剩128957.93元，与邓细明已支付给文桥之的工程款128000元对比，邓细明尚欠文桥之957.93元，故邓细明要求文桥之退还工程预付款60000元及按6%支付其利息，于法无据，一审法院不予支持。四、文桥之的反诉请求是否应予支持。文桥之要求邓细明支付重建基础费用23300元，提交了货单、收据、图片等证据证明。首先，关于要求重建的问题，文桥之主张系应邓细明的要求，但没有提交证据证明；其次，根据双方签订的《工程施工协议》约定，由文桥之包工包料，故文桥之提交的货单、收据不足以证明系因重建基础而支出的费用；再说，文桥之制作的《重建基础费用清单》中所购买的材料项目、金额并没有得到邓细明的签名确认，只是由文桥之单方制作，不足以采信；因此文桥之主张因为重建基础而支出了23300元，证据不足，一审法院不予支持。五、关于鉴定费应由谁负担的问题。根据邓细明提交的鉴定费发票显示，本案鉴定费为9775元。由于涉案工程没有完工并进行最终的结算，双方均存在一定的过错，而本案所产生的鉴定费系为确定文桥之所做的工程量及工程造价而支出，因此该费用应由双方共同分担。现该费用已由邓细明预交，故文桥之应支付4887.5元（9775元÷2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2021年1月6日作出（2020）粤0224民初318号民事判决：一、限文桥之于判决生效之日起七日内支付邓细明鉴定费4887.5元；二、驳回邓细明其他的诉讼请求；三、驳回文桥之的反诉请求。案件本诉受理费1222元（邓细明已预交），由邓细明负担；反诉受理费191.50元由文桥之负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓细明向本院提交了8张照片，拟证明若文桥之在施工过程中需要运输建筑材料，是完全可以利用村中公共道路来完成。文桥之质证认为，该组证据不是新证据，不予质证，坚持己方答辩意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院还查明，一审庭审中，对邓细明的邻居堵塞通道导致无法施工一事，邓细明、文桥之不持异议，但邓细明认为施工现场仍可利用另一通道抵达，文桥之应利用该通道继续施工，文桥之则认为利用另一通道通行增加运输成本，而邓细明不同意承担该部分费用，导致双方当事人无法协商一致。本院认为，本案是农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对邓细明上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：邓细明要求文桥之支付违约金的主张是否成立。本案中，邓细明、文桥之签订了《工程施工协议》对双方当事人权利义务予以约定。在文桥之施工过程中，邓细明邻居堵塞通道导致无法施工。对该事实，双方当事人不持异议。而对于《工程施工协议》履行过程中出现的上述情况，双方当事人虽认可施工现场有另一通道可供使用，但对增加的运输成本的承担问题无法达成一致意见。可见，《工程施工协议》最终无法继续履行，系因双方当事人对新发生的情况无法达成合意所致。故邓细明上诉称文桥之单方面解除合同并应为此支付违约金的意见不成立，本院不予支持。综上所述，邓细明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费735元，由邓细明负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年六月三日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤