山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终2717号上诉人（原审原告）：陈昌俊，女，1970年1月5日出生，汉族，居民,住江苏省徐州市经济开发区。委托诉讼代理人:王凯,江苏佑本律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵聪聪,江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泉林本色有限公司，住所地：山东省聊城市高唐县人和街道办事处光明东路15号。法定代表人:麻中锋,公司执行董事。委托诉讼代理人:甄庆锋,男,山东泉林本色有限公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：徐州前锦众程人力资源服务有限公司，住所地：江苏省徐州市建国西路锦绣嘉园8#-1-408。法定代表人：蔡可荣。上诉人陈昌俊因与被上诉人山东泉林本色有限公司（简称泉林本色公司）、徐州前锦众程人力资源服务有限公司（简称徐州前锦众程公司）劳动争议一案，不服山东省高唐县人民法院（2021）鲁1526民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人陈昌俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费用由泉林本色公司、徐州前锦众程公司承担。事实和理由：一、一审法院没有查清案件的相关事实，且对已查明的部分事实，认定错误。（一）一审法院应当查清陈昌俊在泉林本色公司及其相关公司的工作年限，虽然泉林本色公司是在2017年4月11日成立，但在之前，陈昌俊已经于2013年4月在泉林本色公司前身的相关公司提供了相应的销售业务工作。泉林本色公司接管前公司的业务后，对相关业务、相关人员和相关财物及其销售团队进行接管。所以，泉林本色公司应当对其之前的员工承担连续用工的法律责任。但在开庭过程中，泉林本色公司仅仅提供其成立以后，与陈昌俊签订的劳动合同，明显刻意规避了之前的劳动合同的存在，损害陈昌俊的合法权益。最终导致陈昌俊在临近退休的年龄，被迫解除劳动关系。（二）在判决书第三页，一审法院查明：2020年5月19日，陈昌俊通过泉林本色公司的操作系统提出离职申请。这是泉林本色公司的单方陈述，一审法院对此认定是错误的，缺乏证据支持。陈昌俊没有向公司提交过离职申请，而是泉林本色公司单方提出让陈昌俊提前离职的人事命令。该操作系统上的申请是由泉林本色公司单方制作，对其真实性、合法性、相关性均无法认定。（三）泉林本色公司委托上海前锦众程人力资源有限公司为其公司的业务人员代交社保的情况，陈昌俊对此根本不知情，在开庭过程中，泉林本色公司仅仅称三者之间具有委托关系，并没有提供三者之间的书面协议或共同委托书。泉林本色公司委托上海前锦众程人力资源有限公司，上海前锦众程人力资源公司又委托徐州前锦众程公司，相互之间不具备相互的业务关联性，也没有委托授权关系。既然徐州前锦众程公司为陈昌俊办理了社保代缴手续，那么在法律关系上，徐州前锦众程公司与陈昌俊之间存在劳动关系。否则，徐州前锦众程公司无法为陈昌俊办理社保手续。对于泉林本色公司与上海前锦众程人力资源公司和徐州前锦众程公司之间是否存在合作委托或者劳务派遣的关系，陈昌俊对此无法认定，但陈昌俊根据目前的用工和社保情况，有理由认定三公司之间或两公司之间存在共同用工的法律关系，三者之间根本也不存在劳务派遣的法律关系。陈昌俊从来没有接触过第三方单位的劳务派遣，也没有与第三方任何单位签署劳务派遣协议，因此陈昌俊为泉林本色公司提供劳动服务，徐州前锦众程公司为陈昌俊办理社保缴费业务，因此认定为两公司为陈昌俊的共同用工单位。（四）在一审判决中，一审法院认定泉林本色公司与陈昌俊之间签订的合同是不定时工作制的观点是错误的，虽然双方在合同中明确了实行不定时工作制的条款，但是在实际的开庭举证中并没有看到高唐县人力资源和社会保障局为泉林本色公司审批的不定时工作制的文件。在该判决书第三页明确记录了2017年5月1日，泉林本色公司与陈昌俊签订劳动合同。在该判决书第四页又记载了2017年4月28日，高唐县人力资源和社会保障局审批通过了泉林本色公司提交对于本公司的销售业务人员岗位及促销员岗位人员实行不定时工作制的申请，这两个时间上是相矛盾的，在2017年4月28日，社保局审批通过不定时工作制的时候，陈昌俊还不是该公司的员工，因此该审批即使是合法有效的，对于陈昌俊也不具有约束力，不定时工作制审批的前提是双方已经签订了劳动合同，本案中的审批是在合同签订之前，所以不定时工作制的审批与陈昌俊不具有相关性。另通过陈昌俊在日常工作中的考勤记录、业务记载、以及工资的收入能够完全看出陈昌俊与泉林本色公司之间合同关系，并非其主张的不定时工作制的，双方的合同行为完全符合定时工作制的构成要件。（五）在判决书第八页，认定陈昌俊主张加班费不符合法律及部门规章制度是错误的。陈昌俊在一审举证过程中特别提出，在疫情期间是存在加班的事实，该证据主要是在泉林本色公司的管理系统以及考核记录中都是存在的。因为在那个疫情时期，是不需要区分不定时工作制的，需要加班的人员都必须在岗位上上班，单位必须要给予加班报酬。（六）在判决书第九页，一审法院认定陈昌俊没有提交2019年度业绩考核积分已达到86分以上的证据，这个举证责任的分配是错误的。该证据主要是泉林本色公司持有，积分考核系统应当由泉林本色公司提供，通过开庭中的询问，泉林本色公司的代理人在回答时回避了公司管理制度的，回避了人事入职的审核性，该证据系统资料存放在泉林本色公司的管理制度中，应当由泉林本色公司举证。二、一审法院审判程序违法。（一）一审法院适用的是简易程序，本案于2021年1月19日立案，陈昌俊是在2021年4月21日收到的一审判决书，因此一审法院超出了简易程序三个月审限的法律规定。（二）一审法院开庭时，从上午开庭一直持续到下午再开庭，明显是案情复杂，当时庭审程序全部结束后，泉林本色公司再次向法庭提交有关证据材料，根据民诉法的相关规定，该证据的材料不应当再进行提交，该举证程序违法。另因为本案案情复杂，应当适用普通程序，经合议庭进行审理，但该案件中用于简易程序、独任审理，结合案件的复杂性，明显不符合民事诉讼法中简易程序的审理范围，该简易程序适用违法。综上所述，一审法院没有查清案件事实，认定事实错误。一审审判程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人泉林本色公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人徐州前锦众程公司提交书面答辩意见称，一、一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回陈昌俊的上诉请求。二、陈昌俊与泉林本色公司签有劳动合同，与我公司之间没有劳动关系。我公司作为人力资源服务公司，接受上海前锦众程人力资源公司的委托，仅为陈昌俊缴纳社保，陈昌俊并不为我公司提供劳动，也不受我公司规章制度的约束，也不在我公司工作，我公司与陈昌俊没有直接的法律关系。陈昌俊在上诉状中陈述：“陈昌俊从来没有接触过第三方单位的劳务派遣，也没有与第三方任何单位签署劳务派遣协议”，也可以证明陈昌俊与我公司之间不具有劳动关系，陈昌俊是为泉林本色公司提供劳动服务，并没有为我公司提供劳动，我公司与其不具有劳动关系，我公司不是实际的用工单位。综上所述，陈昌俊的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。陈昌俊向一审法院起诉请求：1.支付解除合同经济补偿金35385元；2.判决被告支付加班工资53452元；3.判决被告支付奖金11200元。一审法院认定的事实：泉林本色公司成立于2017年4月11日，经营范围：生产、销售生活用纸、食用农产品、销售本色生活用纸、纸浆、建材、文化用纸等，2019年11月27日一审法院作出（2019）鲁1526破8号之一民事裁定，裁定泉林本色公司与山东泉林集团有限公司等合并重整。2017年5月1日，泉林本色公司作为甲方（用人单位）与作为乙方（劳动者）的陈昌俊签订《劳动合同》，陈昌俊入职泉林本色公司担任徐州门店分销经理，销售该公司的产品，合同期限三年，自2017年5月1日起至2020年4月30日止，合同约定工作时间实行不定时工作制。2020年4月30日合同到期后，陈昌俊与泉林本色公司未续签劳动合同。2020年5月19日陈昌俊通过泉林本色公司的操作系统提出离职申请，理由为合同到期，同年5月20日，泉林本色公司大区经理审批同意。泉林本色公司支付陈昌俊工资至2020年5月。陈昌俊供职泉林本色公司期间，泉林本色公司委托前锦网络信息技术（上海）有限公司、上海前锦众程人力资源有限公司为其全国各地的业务人员代交社保，前锦网络信息技术（上海）有限公司、上海前锦众程人力资源有限公司又将陈昌俊的社保代交义务转委托给徐州前锦众程公司，徐州前锦众程公司履行。2017年4月28日，高唐县人力资源和社会保障局审批通过泉林本色公司提交的对于本公司销售业务人员岗位及门店促销员岗位人员实行不定时工作制的申请。另查明，泉林本色公司2017年3月制定、4月执行的《2017年一线人员薪酬激励制度实施说明》对于四类人员进行相应的规定：一、大区经理季度奖金调整为年度奖金，年度一次性发放；二、客户经理、分销经理季度奖金的发放，季度奖金平均分摊至次季度三个月的工资中合并造发；三、客户经理、分销经理年度分红权标准的调整；四、一线长期促销员的薪酬激励进行了规定。其中第四项一线长期促销员的薪酬激励规定，增加长促工龄工资，具体标准：以长促实际入职时间为起点，在公司连续工作满1年以上100元/月，连续满2年以上150元/月，连续满3年以上200元/月，长促工龄满足上述条件的，次月开始在工资表中增加或调整工龄工资。2018年陈昌俊的业绩符合上述客户经理、分销经理年度分红权标准中的D3项等级，2019年1月泉林本色公司向陈昌俊发放了与该等级对应的8000元分红。泉林本色公司员工2018年薪酬激励制度显示分销经理月度工资等级标准月度考核7分为35级，底薪3500元、奖金2000元，7分以下无奖金；月度考核8分为34级，底薪4000元、奖金2000元；绩效考核显示分销经理年度积分分红最低标准为年满86分以上享受年度分红4千股（每股1元）。年度积分系月度考核分累加。陈昌俊的工资在扣除社保费用353.64元后，2019年1月实发3171.87元；2月为5171.87元；3月为5171.87元；4月为6171.87元；5月为3171.87元；6月为3171.87元；7月为6171.87元；8月为1546.36元；9月为6146.36元；10月为5146.36元；11月为2096.36元；12月为5146.36元。再查明，《劳动合同》的主要内容为：……二、劳动合同期限：第三条本合同期限类型为固定期限合同，合同期限三年，自2017年5月1日起至2020年4月30日止。三、工作内容和义务：第四条乙方已经了解了甲方的公司现在以及将来可能配置的岗位（工种），在此基础上，乙方同意根据甲方工作需要，担任甲方安排的岗位（工种）工作，甲方有权根据实际经营状况等对乙方的工作职务和岗位进行调整。第五条乙方同意在甲方根据实际需要安排的工作地点从事工作，根据甲方的工作需要，甲方可以变更乙方工作地点。四、工作时间和休息休假；第八条甲方根据乙方工作位性质安排乙方的工作时间(乙方职务为业务人员、促销员的工作时间实行不定时工作制，即乙方除国家法定节假日外、每周休息一天)。甲方可以根据工作需要对乙方进行工作时间的调整，确因工作需要的由甲方安排加班的，由于工作岗位、性质不同，不计加班费，由甲方灵活安排乙方调休时间，予以补偿加班时间。第九条甲方每年春节前集中安排乙方年休假，乙方不用单独申请，具体年假时根据公司的总体安排执行。五、劳动报酬：第十条公司根据实际经营状况和经济效益，依法自主制定并调整工资制度和员工工资水平。为提高公司经济效益和竞争能力，公司将视情况对部分或全部员工实行员工工资与员工个人业绩及公司效益挂钩的工资政策，鼓励多劳多得、按劳取酬。第十一条乙方的工资已包括国家及地方政府规定的各项补贴、津贴、法定加班收入、年休假工资等，并在相应月度工资收入中已支付。乙方工作岗位或职务级别调整后，工资和待遇按调整后的工作岗位或职务级别的规定执行。公司每年一月前后根据企业经营状，公司所在地物价指数情況以及乙方能力和业绩等因素，决定是否对乙方工资进行调整，乙方将遵照执行。本合同涉及的甲乙双方劳动争议、加班费计算基数和其他经济补偿的工资计算基础为乙方前12个月实际工资收入的平均数额。第十二条甲方根据奖励制度及乙方的能力和表现、甲方盈利等情况，决定是否给予乙方奖金以及奖金发放的时间和数额。奖金包括但不限于业绩提成、专项奖励。公司工资以人民币形式支付，于每月的20日发放上一月的工资:乙方依法应当缴纳的个人所得税和社会保障费用由公司依法代扣代缴。六、社会保险及其它福利待遇。第十三条甲乙双方按国家和当地人民政府关于社会保障的有关规定交纳各项社会保险费用。甲方按照乙方社保缴纳地的本年度最低社保缴纳基数为乙方缴纳社会保险。八、劳动合同的变更和续订：第二十一条本合同期满前如果双方同意延续劳动关系，应在本合同期满前提前30天商定签署新的劳动合同或续订本合同。如果本合同到期或终止，甲乙双方没有续签合同意向，劳动关系自动解除。九、劳动合同的解除和终止：第二十二条双方经协商一致，可以解除本合同，解除于双方商定日期生效。其中由乙方提出解除劳动合同的，公司不给予经济补偿。第二十六条本合同在出现下列任何情况时自动终止：1.合同期满且不再续订。……还查明，2020年8月7日陈昌俊就诉讼请求事项向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2020年8月13日以不符合受理条件为由，作出泉劳人仲不字（2020）第94号不予受理通知书。陈昌俊不服该通知书，于2020年8月18日，向徐州市泉山区人民法院提起本案诉讼，泉林本色公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，徐州市泉山区人民法院于2020年12月7日作出（2020）苏0311民初5354号民事裁定书，裁定泉林本色公司提出的管辖权异议成立，本案移送高唐县人民法院处理。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.陈昌俊依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定主张解除劳动合同经济补偿金35385元是否符合法律规定；2.陈昌俊主张加班工资53452元是否符合法律规定；3.陈昌俊主张奖金11200元是否符合法律规定。一、根据一审法院查明的事实，陈昌俊与泉林本色公司的劳动合同于2020年4月30日到期后，陈昌俊与泉林本色公司未续签劳动合同，2020年5月19日陈昌俊通过泉林本色公司的操作系统提出离职申请，理由为合同到期，同年5月20日，泉林本色公司大区经理审批同意。陈昌俊主张系泉林本色公司提出解除劳动合同致合同解除，未提交有效证据证实，一审法院不予采信，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，主张经济补偿金，证据不足，不予支持。二、陈昌俊与泉林本色公司签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，且2017年4月28日，高唐县人力资源和社会保障局审批通过泉林本色公司提交的对于本公司销售业务人员岗位及门店促销员岗位人员实行不定时工作制的申请。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条（国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度）、第三十八条（用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日）规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法的规定，以及原劳动和社会保障部制订的《工资支付暂行规定》第十三条实行不定时工作制的劳动者，不执行加班费的规定，陈昌俊主张加班费，不符合法律及部门规章规定，一审法院不予支持。三、陈昌俊依据《2017年一线人员薪酬激励制度实施说明》第四项一线长期促销员的薪酬激励规定，主张奖金7200元（自2017年3月至2020年3月共计36个月乘以200元/月）。泉林本色公司不予认可，认为陈昌俊计算依据是一线长期促销员应当享受的薪酬制度，陈昌俊系分销经理，应按该激励制度中对分销经理的薪酬规定享受奖金。一审法院认为，《2017年一线人员薪酬激励制度实施说明》中区分大区经理、客户经理、分销经理、一线长期促销员四类人员的薪酬奖励进行了规定，陈昌俊作为分销经理，主张按一线长期促销员的规定享受奖金，与该规定及事实不符，不予支持。陈昌俊主张泉林本色公司支付其2019年度分红4000元（年满86分以上享受年度分红4千股，每股1元），未提交其2019年度业绩考核积分已达到86分以上的证据，一审法院不予支持。四、陈昌俊与徐州前锦众程公司不存在劳动合同关系。综上所述，应驳回陈昌俊的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《工资支付暂行规定》第十三条规定，判决：驳回陈昌俊的诉讼请求。案件受理费5元，由原告陈昌俊负担。本院二审中，陈昌俊提交两份证据。证据一、手机照片一份，证明泉林本色公司在一审中提交的员工离职申请是虚假的，该证据是由陈昌俊在离职前通过公司的电脑终端拍照获得，该资料的原始载体仍在泉林本色公司，原始登记的陈昌俊入职日期是2013年5月6日，与一审中公司提交的该证据明显不符。证据二，员工离职申请报告（空白表）一张，证明陈昌俊在离职时，没有与公司签署申请报告，根据公司规定，应当签订空白表中的申请报告，而不是公司单方提供的员工离职申请。被上诉人泉林本色公司质证称：首先对证据一的真实性不予认可，该员工的离职申请时间是2020年4月30日，但从他的邮箱和填写的信息来看，确实是他本人的EA系统的账号，只有本人通过密码才可以操作。该离职申请没有进行操作，只是空白的，不能证明她在2020年5月19日提出的离职申请就是虚假的，其证明目的及关联性均不予认可。对于证据二的真实性也不予认可，该空白表没有签署任何意见，也不能证明陈昌俊是单方面离职，而且公司的规定是通过EA系统进行填写，由于陈昌俊与泉林本色公司劳动合同已于2020年4月30日终止，离职后就没有进行工作交接，但泉林本色公司将其工资发放至2020年4月30日，后续填写离职申请时，还为其发放了280元的补助，所以说对于该证据二真实性、关联性和证明目的均不予认可。实际上上诉人是在2020年5月19日因合同到期自己提出的离职申请，泉林本色公司是在2017年4月11日成立，双方签订劳动合同期限是2017年5月1日至2020年4月30日止，而非陈昌俊说的2013年的5月6日。泉林本色公司提交证据一、陈昌俊2019年的年度得分总分为77.5分，该得分是与她的工资相符合的，她不符合年度得分86分以上才能有年度奖金，所以说陈昌俊的年度奖金不应得到支持。证据二、2020年6月19日为陈昌俊发放的工资280元的明细，证明2020年5月19日因合同到期提出的离职申请，公司予以批准，证明不应该得到经济补偿。陈昌俊质证称：首先对证据一的真实性不予认可，是公司单方制作的数据，公司应当提供完整的关于陈昌俊的销售数额、计算过程及相关财务和主管人的签字，才能充分说明积分考核的真实过程。对于证据二的真实性认可，但不能达到其的证明目的，该280元并不是真正的工资体现，而是对离职前的差旅费补贴进行了发放，双方的合同是2020年4月30日到期，公司也不可能再继续发放到5月份的工资。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，陈昌俊为泉林本色公司的销售人员，徐州前锦众程公司仅为陈昌俊交纳社会保险，陈昌俊与徐州前锦众程公司并不存在劳动关系，故陈昌俊要求徐州前锦众程公司承担用工责任的诉求，不应支持。根据员工离职申请，陈昌俊通过公司的操作系统提出离职申请，理由为合同到期，并经审批同意。陈昌俊主张公司系统中的离职申请不是其本人操作，但未提交充分证据予以证明，二审中陈昌俊提交的员工离职申请中未载明离职原因、离职日期，亦未提交审批，更不能证明离职不是其本人真实意思表示，应当承当举证不能的法律后果。陈昌俊与泉林本色公司签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，且根据一审陈昌俊提交的手机签退记录截图可知，陈昌俊在门店的时间及到店签到时间均是不固定的，更能佐证陈昌俊的工作时间是不定时的。一审法院依法未支持陈昌俊要求加班费的主张，并无不当。陈昌俊系泉林本色公司的分销经理，根据《2017年一线人员薪酬激励制度实施说明》，2018年陈昌俊的业绩符合客户经理、分销经理年度分红权标准中的D3项等级，2019年1月泉林本色公司向陈昌俊发放了与该等级对应的8000元分红。陈昌俊根据《2017年一线人员薪酬激励制度实施说明》第四项一线长期促销员的薪酬激励规定，要求泉林本色公司支付奖金7200元，与该规定不符，不应予以支持。陈昌俊称，根据年满86分以上享受年度分红4千股，每股1元的规定泉林本色公司应支付其2019年度分红4000元，根据“谁主张、谁举证”的原则，陈昌俊未提交其2019年度业绩考核积分达到86分以上的证据，对该项主张，不应予以支持。关于一审程序问题，经审查一审立案时间为2021年1月19日，一审结案日期为2021年4月20日，并未超过简易程序审理期限。另，是否适用简易程序与开庭审理时长、证据多少并无关联性，一审适用简易程序，并未违反相关法律规定。综上所述，上诉人陈昌俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈昌俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月二十五日法官助理 王 蕾书 记 员 刘琦萌