浙江省湖州市中级人民法院民事判决书（2021）浙05民终438号        上诉人（原审被告）：张建峰，男，1977年2月27日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。                委托诉讼代理人：费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。                委托诉讼代理人：沈旭昀，浙江广诚律师事务所律师。                被上诉人（原审原告）：曲树权，男，1980年5月7日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。                委托诉讼代理人：吴昌佶，浙江金道律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：王军，男，1981年2月11日出生，汉族，住河南省淮滨县。                被上诉人（原审第三人）：湖州织里申达纺织有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区织里镇长安西路388号。                法定代表人：吴忠华，公司执行董事。                上诉人张建峰与被上诉人曲树权、王军、原审第三人湖州织里申达纺织有限公司（以下简称申达公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，上诉人张建峰不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。                张建峰上诉请求：1．依法撤销湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初228号民事判决，改判张建峰对曲树权不承担赔偿责任；2．一、二审诉讼费用全部由曲树权、王军承担。事实和理由：一、张建峰与申达公司之间并未成立承包关系，其对曲树权不应承担赔偿责任。（一）申达公司因案涉管道铺设工程需要通过案外人潘新民联系张建峰，张建峰为申达公司介绍王军负责施工现场的路面开挖，曲树权是申达公司指定的负责现场管理、监督、指挥人员。后因曲树权受伤无法继续留在现场管理，故申达公司负责人吴忠华与张建峰沟通协商后续工程由张建峰代为负责安排及现场管理等工作。退一万步说，即便曲树权受伤后张建峰代为其管理现场、代买材料等行为成立承包关系的，该法律关系也不应溯及至曲树权受伤前。张建峰出于人道主义为曲树权垫付医药费不能成为承包关系的证明。一审判决据此认定张建峰与申达公司之间成立承包关系，无事实和法律依据。（二）申达公司作为接受劳务一方，理应对曲树权承担赔偿责任。（三）一审法院根据已废止失效的《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定作出一审判决，适用法律错误。二、一审法院判决的误工费、精神损害抚慰金、护理费用金额亦存在错误。曲树权系申达公司的工作人员，其有固定收入，但一审法院无视张建峰的意见，也未要求曲树权提交证据证明其收入标准，以2019年浙江省社会单位就业人员的年工资为其误工费计算标准缺乏事实与法律依据。曲树权伤残程度并不影响日常生活及正常上、下班，根据修订后的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，其主张精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据。曲树权未举证证明护理人员是否有收入，根据修订后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，一审法院以2019年浙江省社会单位就业人员的日工资为标准计算护理费，缺乏事实与法律依据。                曲树权辩称，张建峰的各项上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。一审法院通过三次庭审已完整查明本案事实，张建峰承揽了案涉工程，王军受张建峰雇佣进行施工。张建峰在上诉状中刻意割裂了各个事实之间的关系，从施工前张建峰与申达公司法定代表人以及案外人潘新民勘查施工现场，再到张建峰安排王军到现场进行开挖施工，以及曲树权受伤后仍由张建峰安排其他工作人员对路面进行修复，最终完成施工，张建峰在本案中的地位实际上就是案涉工程的承揽人。张建峰认为其不应作为案涉工程的承包人，与事实不符。本案损害事实发生在民法典实施前，一审法院适用侵权责任法及相关司法解释并无不当。关于赔偿金额，曲树权在一审法院审理期间申请进行司法鉴定，对相应的误工费、营养期、护理期包括伤残等级都有明确的鉴定意见，一审法院参照鉴定意见作出判决并无不当。                王军辩称，张建峰介绍王军到申达公司进行挖机作业。施工第一天，张建峰告知王军现场由曲树权看管，然后离开。第二天早上七点，王军开始施工，当时未看到曲树权，后来曲树权到现场，在王军不知情的情况到车后抬窨井盖，王军开挖机往后退40厘米左右后发现有人就停车，此时曲树权已在挖机下受伤了，王军遂和申达公司法定代表人吴忠华一起叫救护车将曲树权送去九八医院。后吴忠华让王军继续施工，王军完工后就走了。                申达公司辩称，申达公司内有路面需要开挖铺设管道，为了安全起见，公司法定代表人吴忠华找到了案外人潘新民，潘新民把张建峰介绍给吴忠华，三人一同查看现场并达成协议。吴忠华不认识王军，也没有和王军谈过价格。工程完成后吴忠华和张建峰结算工程款，张建峰表示工程款不要了，曲树权受伤和他无关。                曲树权向一审法院起诉请求：1．张建峰、王军赔偿曲树权医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费等合计452037.87元（医疗费102345.87元、护理费17636元、误工费47029元、营养费9000元、住院伙食补助费660元、伤残赔偿金120364元、被抚养人生活费150003元、精神损害抚慰金5000元）；2．张建峰、王军支付曲树权鉴定费1900元；3．本案诉讼费由张建峰、王军承担。                一审法院认定事实：2017年下半年，位于吴兴区织里镇长安西路388号的申达公司需要对公司西面弄堂路面开挖、重新铺设排水管道后修复路面。案外人潘新民将张建峰介绍给了申达公司的法定代表人吴忠华，吴忠华与张建峰查看工地现场后商谈了施工内容及施工流程。张建峰联系王军，由王军先对路面进行开挖，然后张建峰再安排人员进行管道铺设等施工。2017年10月24日上午8时左右，王军在工地现场开挖机倒车时，代表申达公司看管现场的曲树权前去抬地面上的抬窨井盖时，曲树权的左腿被抬起的窨井盖和挖机夹伤。曲树权被送至中国人民解放军第九八医院治疗，于当日住院，诊断左胫腓骨下段骨质断裂、断端错位、呈粉碎性改变、碎骨片游离等，经手术治疗后于2017年11月15日出院。曲树权治疗受伤共产生医疗费用102345.87元（住院费用102129.67元、门诊费用216.20元）。经曲树权申请，该院委托浙江大学司法鉴定中心对曲树权的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，2020年7月30日该鉴定机构出具浙大司鉴中心［2020］临鉴字第230号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人曲树权于2017年10月24日因在工作时受伤致左小腿不全离断伤，经治疗后，目前仍遗留左踝关节丧失功能50％以上，评定为人体损伤十级残疾；建议曲树权因本次交通事故损伤后的误工期限以240日左右为宜，护理期限以90日左右为宜，营养期限以90日左右为宜（均包括住院时间）。曲树权支付鉴定费1900元。                一审法院另查明：曲树权受伤后，张建峰为曲树权垫付医疗费10000元；张建峰因曲树权受伤之事于2018年2月13日向曲树权支付了10000元。曲树权系申达酒店工作人员，属于城镇居民。曲树权与其妻子崔丽于2007年10月30日生育女儿曲越。                一审法院认为，本案主要争议焦点是王军是否受张建峰的雇佣开挖机进行案涉工程施工。张建峰在案涉工程开工前查看了工地现场，与申达公司的法定代表人吴忠华商谈了施工内容及施工流程；路面开挖由张建峰联系王军进行施工，张建峰庭审中认可路面开挖之外的管道铺设等其他施工内容由其另行安排人员进行施工，可以认定由张建峰承揽了案涉工程。王军由张建峰联系到现场进行施工，王军自认去工地之前未和申达公司联系过；曲树权受伤后，张建峰为曲树权垫付了医疗费10000元；张建峰因曲树权受伤之事于2018年2月13日向曲树权支付了10000元；根据高度盖然性规则，能够认定王军受张建峰的雇佣开挖机进行案涉工程施工。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王军开挖机作业时导致曲树权受伤，张建峰作为雇主应承担赔偿责任。王军操作挖机时未注意观察有无人员在挖机作业范围内，存在重大过失，应当与张建峰承担连带赔偿责任。曲树权去搬运窨井盖时未尽到注意义务，对事故的发生也有过错，可减轻张建峰、王军的赔偿责任，该院确定由张建峰、王军承担70％的赔偿责任。关于赔偿项目和赔偿金额，结合曲树权的诉讼请求及查明的相关事实确定如下：曲树权主张的医疗费102345.87元、护理费17636元（71523元÷365天×90天）、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）、残疾赔偿金120364元（60182元／年×20年×10％），精神损害抚慰金5000元，计算标准及金额均符合法律规定，该院予以支持。曲树权未提交证据证明其收入标准，曲树权主张参照2019年浙江省全省全社会单位就业人员年平均工资71523元计算误工费为47029元（71523元÷365天×90天）符合法律规定，予以支持。曲树权主张的营养费9000元（100元／天×90天），该院核定营养费2700元（30元／天×90天）。曲树权主张的抚养生活费，该院核定为15003元（37508元／年÷2×10％×8年）。曲树权申请进行伤残等级及营养期、误工期、护理期的鉴定而垫付的鉴定费1900元，为曲树权因本次事故维权发生的合理费用，该院予以支持。上述赔偿项目合计312637.87元，应由张建峰、王军按责任比例70％承担218847元，抵扣张建峰垫付20000元后，张建峰、王军应按其过错程度连带赔偿原告198847元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张建峰、王军连带赔偿曲树权各项损失合计198847元，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回曲树权其他诉讼请求。如果张建峰、王军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8081元，公告费200元，合计诉讼费8281元，由原告曲树权负担4526元，由张建峰、王军连带负担3755元。                二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。                本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。                本院认为，根据一、二审调查情况及各方当事人的陈述，曲树权是申达公司员工，其与申达公司均主张申达公司将路面开挖、重新铺设排水管道后修复路面的工程交由张建峰承包，双方未签订协议。张建峰据此主张其与申达公司之间不存在承包关系，其只是为申达公司介绍施工人员，但其自认的在施工前与申达公司法定代表人吴忠华查看现场，根据工程内容联系王军到工程现场使用挖机进行路面开挖，为曲树权垫付医药费10000元，并在曲树权受伤后组织其他施工人员完成全部工程内容，期间还有垫付款项代买材料的行为，在曲树权受伤数月后又再次向其支付10000元等事实，显然已经超出了介绍人合理义务的范围。申达公司职工曲树权虽在现场进行管理，但其目的在于防止挖错位置引发不必要的损失，而不在于指挥王军如何操控挖机开挖路面。一审认定张建峰承揽申达公司案涉工程并雇佣王军使用挖机进行路面开挖并无不当。根据本案当事人之间的关系，王军用挖机开挖路面过程中造成申达公司员工曲树权受伤，系雇员在从事雇佣活动中致人损害的情况，因该侵权行为及损害后果均发生于《中华人民共和国民法典》颁布、施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）等法律、司法解释进行裁判，符合上述规定。                根据案涉侵权行为及损害后果发生时有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王军在明知案涉工程场地宽度会限制挖机转圈作业的情况下，未尽到充分的审慎注意义务，没有及时发现曲树权出现在挖机作业范围内而导致事故发生，存在重大过失，应与雇主张建峰承担连带责任；曲树权因搬运窨井盖需进入挖机作业范围前，没有有效通知王军，在搬运时没有注意避让，其自身过错承担责任可以减轻张建峰、王军的赔偿责任。一审法院根据曲树权举证和司法鉴定结论，结合其受伤治疗经过、伤残等级和工作情况等，参照2019年浙江省全省全社会单位就业人员年平均工资和司法实践中精神抚慰金赔偿等标准，核定曲树权可得的赔偿项目和具体损失金额，判决张建峰、王军连带承担70％的赔偿责任，曲树权自担30％的赔偿责任，并无不当。                综上，张建峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；唯一审法院将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷存在不当，但该不当不影响案件处理结果，本院对此予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费8081元，由上诉人张建峰负担。                本判决为终审判决。                    审判长蒋莹            审判员周辰晨            审判员郑扬    二〇二一年六月十日            书记员林佳佳