四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川16民终853号上诉人（原审被告）：广安市广安区宏大电动车配件经营部，住所地：四川省广安市广安区。经营者：解二辉，男，生于1986年1月8日，汉族，住河北省邢台市巨鹿县。被上诉人（原审原告）：吴洪碧，女，生于1952年9月8日，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：牟云安，男，生于1973年6月16日，汉族，住四川省广安市广安区。被上诉人（原审被告）：宋建军，男，生于1990年10月27日，汉族，现住四川省广安市广安区。原审被告：吴绍才，男，生于1973年3月11日，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人广安市广安区宏大电动车配件经营部（以下简称宏大经营部）因与被上诉人吴洪碧、宋建军，原审被告吴绍才机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2017)川1602民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏大经营部经营者解二辉、被上诉人吴洪碧及其委托诉讼代理人牟云安、原审被告吴绍才到庭参加了诉讼。被上诉人宋建军经本院传票传唤未出庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人宏大经营部提出上诉请求：一、依法撤销四川省广安市广安区人民法院(2017)川1602民初6069号民事判决，发回重审或改判由被上诉人宋建军承担赔偿责任,上诉人不承担赔偿责任。二、本案一、二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人宋建军在发生交通事故时在休假，并未为上诉人宏大经营部送货，其无证驾驶摩托车，且未按上诉人指定的制度驾驶上诉人为其配备的电动车。事故时宋建军并非在从事雇佣活动，而是其个人行为。二、被上诉人吴洪碧受伤时已经年满65岁，已经享受相应的养老待遇，其提出的误工费依法不应支持。且吴洪碧提供的证据称花费8727.23元治疗费，一审法院认定8000元的后续治疗费缺乏事实和法律依据。三、被上诉人吴洪碧的委托代理人牟云安为公职人员，依法不能接受当事人的委托担任诉讼代理人，一审法院审查诉讼参与人不当，程序违法。被上诉人吴洪碧答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求、维持原判。一、被上诉人宋建军在2017年4月5日向公安机关先后两次陈述都称是在为上诉人送货回来的途中发生的事故。二、而误工费的计算是因为吴洪碧虽已达到退休年龄，但是其有一份保姆工作，也有收入；后续医疗费8000元是经过司法鉴定机构评估的。三、没有禁止性规定被上诉人的代理人牟云安不能以公民身份代理案件，况且上诉人在本案一、二审开庭过程中均未对出庭人员提出异议。被上诉人宋建军未提交二审答辩意见。原审被告吴绍才无二审陈述意见。被上诉人吴洪碧向一审法院提出诉讼请求：判决宋建军、吴绍才、宏大经营部赔偿吴洪碧医疗费13,350.07元、住院伙食补助费540元、营养费540元、误工费2344.05元、护理费2812.66元、续医费8000元、鉴定费850元、共计28,436.78元。诉讼费由宋建军、吴绍才、宏大经营部承担。一审庭审中，吴洪碧要求其护理天数、住院伙食补助费、营养费均按住院28天计算，住院伙食补助费、营养费每天按30元计算。一审法院认定的事实：2017年4月5日，宋建军驾驶川Ｘ×××××号普通摩托车，从广安市广安区方坪乡出发，经前进大道后沿凌云路往建安中路方向行驶，当日9时40分许，该车行驶至凌云春天小区外路段时，与在路边的行人吴洪碧相撞，造成吴洪碧受伤的交通事故。此事故经广安市公安局交通警察支队第一大队作出道路交通事故认定书广公交认字（2017）第00028号认定：宋建军承担事故的全部责任，吴洪碧无责任。吴洪碧受伤后被送到广安市人民医院住院治疗28天出院。主要诊断为轻度脑伤。出院医嘱：门诊随访，定期复查头颅CT，必要时完善MRI，建议院外继续治疗，共花去住院医疗费16,809.07元，宏大经营部支付了医疗费7200元。吴洪碧出院后花去后续医疗费8727.53元。2017年5月22日，吴洪碧的后续医疗费经鉴定为8000元。此次鉴定花去鉴定费850元。一审法院同时查明，川Ｘ×××××号普通摩托车原系吴绍才所有。2016年7月8日吴绍才在车辆管理所对此车进行了注销登记。2016年8月2日，吴绍才将该摩托车卖给了兄弟车行。兄弟车行又将该摩托车转卖给了宋建军，并告知了宋建军此车已被注销。宋建军未取得摩托车驾驶证。宏大经营部系个体工商户，经营者为解二辉，2016年8月8日，该经营部与宋建军签订了《劳动合同》，合同期限为2年，即2016年8月8日至2018年8月7日，宏大经营部规定外出送货必须按照规定驾驶本店提供的专用电动车，如不遵守后果自负。发生交通事故时，宋建军是驾驶自己购买的川Ｘ×××××号摩托车在送货回来的途中发生的事故。一审法院另查明，吴洪碧系农村居民，但发生交通事故前一直租房居住在广安区新南门，并给刘泽元照顾小孩，月工资2000元。一审法院认为，宋建军驾驶川Ｘ×××××号普通摩托车，从广安市广安区方坪乡出发，当该车行驶至凌云路巴黎春天小区外路段时，与在路边的行人吴洪碧相撞，造成吴洪碧受伤的交通事故。此事故经广安市公安局交通警察支队第一大队作出广公交认字（2017）第00028号道路交通事故认定书认定：宋建军承担事故的全部责任，吴洪碧无责任。双方均对交通事故责任认定书无异议，一审法院予以采信。宋建军发生交通事故时，是在给宏大经营部送货。宋建军又系宏大经营部雇请的员工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，宏大经营部应该向吴洪碧承担赔偿责任。宋建军因未取得驾驶资格证而驾驶机动车，并且不按宏大经营部制定的制度驾驶经营部配备的电动车，宋建军对本次事故的发生有重大过失，应承担连带赔偿责任。宏大经营部对员工制定的规章制度不能对抗善意第三人，宏大经营部在向吴洪碧赔偿后可以按内部制度的规定向宋建军追偿。吴绍才虽原系川Ｘ×××××号普通摩托车的所有人，但该车已在发生交通事故前进行了注销登记，并转卖给了二手车行，吴绍才在本次交通事故中无过错，故吴绍才对吴洪碧的损失不承担赔偿责任。吴洪碧受到的损失为：1、医疗费16,809.07元；2、护理费为2778.37元（36,218元/年÷365天×28天），未提供护理人员的收入状况，护理费标准按2016年居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资36,218元/年计算，住院28天，故护理天数按28天计算；3、误工费为2232.62元（36,218元/年÷365天×45天÷2），其受伤时虽年满60周岁以上，但受伤时在帮人照顾小孩，有一定收入，误工费减半计算，误工费标准按2016年居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资36,218元/年计算，吴洪碧是好转出院，出院后还需继续治疗，其主张误工天数按45天计算比较合理，一审法院予以支持；4、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）；5、后续治疗费8000元，吴洪碧出院后医嘱记载：门诊随访，定期复查头颅CT，必要时完善MRI，建议院外继续治疗，其出院后也实际花费了一定的医疗费，已花费8727.53元，经鉴定后续费为8000元，故对其主张后续治疗费8000元，一审法院予以支持；鉴定费850元纳入其他诉讼费计算；对其主张的营养费，因其未构成伤残，出院医嘱也未记载需要加强营养，故对该款项，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、吴洪碧因交通事故造成的损失为：医疗费16,809.07元、护理费2778.37元、住院伙食补助费840元、误工费2232.62元、后续治疗费8000元，共计30,660.06元，由广安市广安区宏大电动车配件经营部承担；宋建军对该赔偿款负连带赔偿责任；二、品迭广安市广安区宏大电动车配件经营部已垫付的医疗费7200元后，由广安市广安区宏大电动车配件经营部向原告吴洪碧支付23,460.06元；三、驳回吴洪碧的其他诉讼请求。上述款项，限义务人在本判决生效后十五日内付清，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费566元，减半收取283元，由广安市广安区宏大电动车配件经营部负担，向广安市广安区人民法院交纳。其他诉讼费850元（鉴定费850元），由广安市广安区宏大电动车配件经营部负担，向吴洪碧支付。本院二审期间，上诉人宏大经营部提供一份了对宋建军的录音录像资料，拟证明宋建军在本案事故发生时在休假期间，并未从事雇佣活动。本院经审查认为，上诉人的录音录像资料无法核实是否经过宋建军本人的同意，该证据不符合法律规定的录音录像资料的要求，且该证据中宋建军的陈述与其在公安机关调查交通事故中的陈述前后矛盾，且无其他证据足以推翻宋建军在公安机关的陈述和上诉人一审中对相关事实的自认，故对上诉人拟证明的案件事实不予认定，对其二审提供的证据不予采信。经二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，在交通事故发生之后，被上诉人宋建军于2017年4月5日及2017年4月10日两次接受广安市公安局交警支队询问，均承认其是在为宏大经营部送货归来途中撞伤行人吴洪碧。一审法院开庭审理时，宏大经营部经营者解二辉也在法庭上当庭认可该事实并在庭审笔录上签字确认，即已是对该项事实的认可，且上诉人未能举出充分证据证明其在一审时对案件事实作出的承认行为是受到胁迫或者基于重大误解。因此，本院对宋建军是在为宏大经营部送货归来途中发生交通事故这一事实予以认可。根据该事实，宋建军是在从事雇佣活动过程中致吴洪碧受伤，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定判决宏大经营部承担赔偿责任适用法律正确，本院予以认可。被上诉人吴洪碧虽已年满六十五周岁，但其仍有工作，一审法院考虑到其年龄较大，对误工费酌情减半认定为2232.62元亦属合理，本院予以认可。吴洪碧的后续治疗费用鉴定为8000元，上诉人宏大经营部并未提出相反证据证明，一审庭审质证时也未对该项证据提出异议，故对该项费用，本院亦予认可。被上诉人吴洪碧的委托诉讼代理人牟云安是吴洪碧所在基层组织推荐以公民身份为其进行代理，符合法律规定，本院亦予以认可。综上所述，上诉人广安市广安区宏大电动车配件经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费566元，由广安市广安区宏大电动车配件经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 成代军审 判 员 蒋 濒审 判 员 成 琪二〇一八年七月二十六日法官助理 胥运帷书 记 员 王 茜