上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初25427号原告：上海金弘建筑工程有限公司,住所地上海市崇明区新河镇新申路XXX号。法定代表人：阮泉锋,执行董事。委托诉讼代理人：王加德，男。委托诉讼代理人：曹惠新，上海市捷华律师事务所律师。被告：上海暨祥建设工程有限公司,住所地上海市虹口区四平路XXX弄XXX号XXX室。第三人：中港建设集团有限公司,住所地江苏省盐城市建湖县城人民北路XXX号。法定代表人：陈标，总经理。委托诉讼代理人：李少飞，男。原告上海金弘建筑工程有限公司(以下简称“金弘公司”)诉被告上海暨祥建设工程有限公司(以下简称“暨祥公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月2日立案受理后依法由审判员侯芳独任审判。审理中，经原告金弘公司申请，本院依法追加中港建设集团有限公司(以下简称“中港公司”)为本案第三人参加诉讼。审理中，因被告暨祥公司下落不明，本院无法用其他方式直接向其送达包括起诉状副本、开庭传票在内的诉讼文书，故采取公告方式向其送达上述诉讼文书。本案于2021年5月11日公开开庭进行了审理，原告金弘公司的委托诉讼代理人曹惠新、王加德、第三人中港公司的委托诉讼代理人李少飞到庭参加诉讼。被告暨祥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告金弘公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告归还超付的工程款人民币(以下币种均为人民币)3,491,448.87元；2、判令被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2015年4月10日,第三人中港公司将青浦区兰泉路(青赵公路一海盈路)道路新建工程分包给原告金弘公司。2015年5月1日，原、被告签订工程分包施工合同，由被告承接青浦区兰泉路(青赵公路海盈路)道路新建工程中的桥梁工程，合同约定暂估价为30,822,673元，结算价以审计结果为准。项目实际开工时间为2016年4月，竣工日期为2017年11月20日，于2018年12月28日完成结算审计，案涉工程结算价为28,859,029.86元。但是根据合同约定，工程款中应扣除原告收取的11.5%的管理费3,318,788.43元，和工程结算价4.5%的税费1,298,656.34元。另外，原告金弘公司实际代被告暨祥公司支付赵登彦班组民工工资340万元；被告暨祥公司确认原告金弘公司已支付工程款19,098,374元，原告金弘公司又于2018年2月另行支付被告暨祥公司22万元，共计19,318,374元。再次，原告金弘公司代被告暨祥公司支付采购栏杆材料费用133万元,采购桥板材料费3,684,660元,以及按照工程款4.5%缴纳的税款1,286,161.47元,另外应支付原告管理费3,318,788.43元,被告实际收取款项合计为32,306,052.47元,而工程审计价款为28,859,029.86元,原告超付3,447,023.40元。综上,原告按照合同约定已超付被告工程款3,447,023.40元。故原告诉诸本院，作如上诉请。被告暨祥公司未作答辩。第三人中港公司述称：对原告的诉请无异议，中港公司系总包方，中港公司将该工程分包给原告施工，原告未经中港公司同意，将其中的桥梁工程再次分包给被告暨祥公司施工。对原、被告之间的施工情况不清楚。经开庭审理查明：案外人上海淀山湖新城发展有限公司将青浦区兰泉路(青赵公路-海盈路)道路新建工程1标段发包给第三人中港公司施工。第三人中港公司作为总包方，将其中的部分工程分包给原告金弘公司施工。2015年5月1日，原告金弘公司(作为甲方)将位于上海市青浦区兰泉路(青赵公路-海盈路)道路新建工程1标段桥梁分项，施工内容及范围详见施工图纸和分包(工程量清单,乙方按照业主的招标文件、图纸和有关附件的要求,承担清单内所有项目的施工、建设、修正缺陷和保修。计划开工日期2015年7月1日，计划竣工日期2016年5月1日共计300日历天,具体阶段性工作完成时间以业主和甲方要求的阶段性目标为准。合同价款30,822,673元(具体以审计结果为准)。甲方在收到业主工程款7日内按照乙方已计量工程量(以业主批复的财务支付月报为准)及实际到位资金的比列支付乙方工程款,甲方不予以垫资支付,乙方应提供相应的税票或手续。乙方清单中的措施费用,如乙方未完成支付手续或实际由甲方代为完成,则从乙方总支付金额中予以扣除。乙方项目负责人张波。乙方需缴纳各种税费(含个人所得税额)。甲方在本项目向乙方收取按与业主建筑工程桥梁分项工程结算总造价11.5%的管理费用(其中0.5%为总包方委托计量及审计费用,在第1期计量执行前支付50%,工程投资监理结算审计完成后支付90%,工程决算审计报告完成后支付100%)。管理费用在合同签订后3日内由暨祥公司先期支付管理费1,000,000元,先期支付款到达甲方账户即合同生效。余下管理费待桥梁分项工程最终结算审计完毕,按照桥梁分项工程最终结算审计的11.5%收取管理费,扣除先期支付款壹佰万圆整多退少补。管理费用可作为乙方工程押金予以质押,如乙方出现无法挽回的质量、安全事故,或业主及监理清退事故,予以全部扣除,不予退还。该合同并对双方当事人的其他权利义务进行了约定。该合同落款处甲方加盖原告金弘公司公章并由王加德在法定代表人处签字，乙方落款处加盖被告“上海暨祥建设工程有限公司合同专用章”，并由暨祥公司股东赵国树签字。2018年12月28日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对青浦区兰泉路(青赵公路-海盈路)道路新建工程1标段工程出具审价报告，其中系争桥梁工程造价为28,581,366.06元，变更部分新塘港桥造价279,670.32元，陈家江桥造价3,991.48元,共计28,865,027.86元。2018年2月14日，原告金弘公司的原法定代表人王加德向案外人赵登彦转账支付290万元。2020年8月，赵登彦因其与王加德的其他合同纠纷一案诉诸本院，本院以(2020)沪0118民初16260号案件立案受理后，依法于2020年11月10日作出判决，判令王加德支付赵登彦50万元，另查明“金弘公司将其承接的位于青浦区兰泉路的工程分包给暨祥公司。2015年6月1日，暨祥公司与赵登彦签订《上海市建筑业劳务合同》，约定将其中除打桩以外的所有劳务内容及施工文明措施交由赵登彦施工。赵登彦工程施工完毕后，因暨祥公司结欠赵登彦工程款未付，临近春节赵登彦无法支付其工人工资，故赵登彦至青浦区劳动局投诉。2018年2月14日，青浦区劳动局组织建设单位、总包方、被告、暨祥公司及赵登彦进行调解。调解当天，赵登彦、王加德达成口头协议，王加德同意代暨祥公司先行支付赵登彦工程款340万元。王加德于调解当日通过银行转账支付赵登彦290万元，并向赵登彦出具欠条一份，载明：今由王加德欠赵登彦50万元，到2018年6月前付清。”该判决现已履行完毕。2018年2月3日原告金弘公司制作《青浦兰泉路桥梁工程王加德处借支款》，载明原告合计支付被告1,866.8736万元工程款，赵国树在其上签字确认。2019年6月，暨祥公司以其与金弘公司之间的建设工程施工合同纠纷诉诸本院，本院以(2019)沪0118民初11646号立案受理后，庭审中，金弘公司出具了上述借支款清单，暨祥公司对此予以确认。该案审理中，暨祥公司申请撤诉，本院依法予以准许。以上事实，有原告、第三人的陈述及合同、审计报告、庭审笔录、裁定书、借支款清单等证据予以佐证，并经庭审出证、质证，本院予以确认。审理中，关于应付款金额，原告金弘公司表示在审价金额的基础上，应扣除11.5%的管理费3,318,788.43元和4.5%的税费1,298,656.34元，故原告金弘公司应支付被告暨祥公司24,241,585.10元。审理中，原告金弘公司将税金变更为按照3.48%的比例计算。关于已付款金额，原告金弘公司主张共计支付被告27,733,034元，包括直接支付给被告暨祥公司的款项19,318,374元，代付农民工工资340万元，代付材料款5,014,660元。1、其中19,318,374元付款包括：⑴、1866.8736万元的付款，原告金弘公司对此提供了《青浦兰泉路桥梁工程王加德处借支款》和(2019)沪0118民初11646号庭审笔录；⑵、429,638元的付款，对此原告提供了赵登彦签字确认的《青浦兰泉路工地桥梁队支出清单》，共计429,638元;⑶、2018年2月14日，王加德转账给赵国树的22万元付款，对此原告金弘公司提供了客户付款通知。2、关于5,014,660元的材料款包括：⑴、栏杆材料费133万元，原告金弘公司对此提供了金弘公司与案外人苏州金山通达石材有限公司签订的合同一份(合同价暂定133万元，以审计为准)及付款(实际支付50万元)、发票(50万元)、(2019)沪0118民初11646号庭审笔录，该庭审笔录中暨祥公司表示，栏杆属于暨祥公司的承包范围，金弘公司在未经原告许可的情况下直接与案外人签订采购合同，该价格高于市场价，并非合理价格；⑵、混凝土构件材料款3,684,660元，原告金弘公司对此提供了金弘公司以第三人中港公司的名义(甲方)与案外人上海加松混凝土构件有限公司(乙方)签订的《构件加工合同》两份，一份为2016年4月27日签订，合同价6,056,100元，一份为2016年5月3日签订，合同价928,560元。上述两份合同上的甲方落款处加盖“中港建设集团有限公司青浦区兰泉路道路新建工程1标段项目部”章，并由赵国树作为经办人签字确认，原告金弘公司表示，这两份合同系为暨祥公司承包的系争桥梁工程购买桥板，金弘公司已经支付330万元(该笔款项已计入1866.8736万元的借支款清单中)，另外3,684,660元金弘公司至今未付。第三人中港公司对原告金弘公司的诉请、主张的金额和提供的证据均无异议。根据庭审确认的事实，本院认为：其一、关于应付款金额，原告主张扣除11.5%的管理费和3.48%的税费，该标准于法无悖，本院依法予以确认，即原告应支付被告24,541,046.69元。其二，关于已付款金额，其中：⑴、340万元的付款，已有生效判决认定，故本院依法予以确认；⑵、18,668,736元的付款,因被告暨祥公司在他案中已确认，本院对于予以确认；⑶、429,638元的付款，原告对此提供了证据且暨祥公司未作答辩，故本院对该付款予以确认；⑷、22万元的付款，金弘公司应提供证据证明该笔款项系原告金弘公司对被告暨祥公司系争工程的付款，现原告举证不能，故本院对该笔款项不予确认；⑸、133万的栏杆材料费，因原告金弘公司至今仅实际支付50万元，故本院仅确认50万元的付款；⑹、3,684,660元的材料款，因金弘公司至今未付该笔款项，故本院对此亦不予确认，该款项应至发生后再行主张；即原告金弘公司已共计支付被告暨祥公司22,998,374元。综上，原告的已付款金额尚未超过应付款金额，故原告主张被告返还超付部分款项，于法无据，本院依法驳回原告的诉讼请求。被告暨祥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》(1999年)第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海金弘建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本案受理费35,637.49元，减半收取计17,818.74元，由原告上海金弘建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  侯芳书记员  王莹附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国合同法》（1999年）第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。