山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1170号上诉人（原审被告）：聊城市天斗面业有限公司，住所地：聊城市卫育路6号。法定代表人：宓宪国，总经理。委托诉讼代理人：闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：于红伟，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城龙园置业发展有限公司，住所地：聊城市东昌西路185号。法定代表人：田茂伟，经理。委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。上诉人聊城市天斗面业有限公司（简称天斗公司）因与被上诉人聊城龙园置业发展有限公司（简称龙园公司）确认合同无效纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。天斗公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1502民初9994号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，其作出的错误判决应依法予以纠正。（一）一审法院认定《协议书》性质错误。作为房地产开发企业的被上诉人签订《协议书》目的并不是取得案涉房屋等地上建筑物的所有权，而是为了通过受让案涉房屋及建筑物的征收补偿权益，继而实现土地熟化后上市交易，最终达到获取建设用地进行房地产开发的目的。对此通过《协议书》第一、三、四、七、九条约定内容可以综合认定。《协议书》没有设定办理房地产过户登记手续使被上诉人取得房屋的所有权等房屋买卖合同的核心条款，而是在《协议书》第七、十条设定了上诉人配合好被上诉人土地房产评估、结算、付款等工作，尽量达到最高评估值，使被上诉人收益最大化，政府评估完成给予的土地、房产补偿款，上诉人在银行系统正常运作的前提下24小时内全额转付被上诉人等权利、义务。《协议书》是房地产项目前期熟化过程中形成的，设定上诉人转让地上建筑物征收补偿权益及配合被上诉人熟化工作的协议，上诉人配合被上诉人完成房地产项目的前期熟化工作，获得相应的收益。《协议书》虽然在开头部分和第二条约定“转让房产和地上建筑物”字样，结合其他条款设定的交易方式、付款条件等内容全面认定则足以认定合同标的并不是房产等地上建筑物，而是“地上建筑物征收补偿权益”和“熟化工作的配合义务”。（二）退一步讲，即使认定《协议书》及《补充协议书》性质是房屋等地上建筑物买卖合同，一审法院认定“合同属无效合同，也存在成立未生效的情形”错误，《协议书》及《补充协议书》合法成立并生效。1.东昌府区法院变卖案涉房屋等地上建筑物(不含土地)合法有效，上诉人受让房屋等地上建筑物(不含土地)后再行转让合法有效。上诉人取得案涉房屋等地上建筑物的时间是在《中华人民共和国物权法》实施后，取得方式是通过购买东昌府区人民法院变卖的破产资产方式取得，法院在处置破产资产时，是单独变卖的房产不包括土地使用权，东昌府区人民法院作出执行裁定和协助执行通知书，政府按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条土地使用权与房屋所有权分割转让的规定进行了审批，为上诉人办理了房屋权属转移登记，现土地使用权与房屋所有权相分离，法律没有规定此情况下房屋所有权禁止转让，因此上诉人转让房屋所有权，亦属于有效。2.一审法院认定《协议书》违反《中华人民共和国物权法》第一百四十七条属无效合同错误。《中华人民共和国物权法》第一百四十七条不应理解为效力性强制性规定，该条文未明确规定违反该条文的行为无效。且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故不应将《中华人民共和国物权法》第一百四十七条理解为效力性强制性规定。即便违反该条规定，亦不属于《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。3.一审法院认定《协议书》违反《城市房地产管理法》第四十条规定“也存在成立未生效的情形”错误。经有批准权的人民政府审批、批准并非《协议书》生效的条件。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《城市房地产管理法》第四十条规定的政府审批并非案涉合同生效的条件，政府的审批行为仅是物权变动的必要条件，对于划拨土地上的房屋转让未经政府批准时，并不影响房屋买卖合同的效力，最高人民法院(2019)最高法民再235号案中，也再次支持了上述观点。《协议书》自签订时便已经生效。（三）一审法院适用法律错误。本案《协议书》及《补充协议书》合法有效，一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百四十七条及《合同法》第四十四条、第五十二条第(五)项、第五十八条合同无效的法律规定错误。（四）一审法院认定《协议书》及《补充协议书》无效有违诚实信用原则和公平原则。1.签订《协议书》前被上诉人对于土地性质是划拨土地、案涉房屋的所有权人与土地使用权人不一致，上诉人取得房屋的方式、部分地上建筑物属于第三人需要整合清理的情况是明知的。《协议书》及《补充协议书》是基于双方真实意思表示签订，被上诉人履行了支付定金的合同义务，上诉人已经履行了合同的主要义务。2.《协议书》签订后上诉人对地上建筑物进行了整合，支出520余万元清理了房屋租赁户，并变卖了设施、设备，符合了“甲方必须保证在双方交接时限内，将厂区内外经营租赁户、沿街商户等全部搬迁完成”的约定，达到了搬迁条件。现上诉人未履行的义务仅仅是在被上诉人付款后，配合办理征收及收到补偿款后的转付义务，现被上诉人起诉要求确认无效，违反合同约定，有违诚实信用原则，也将对上诉人造成巨大损失，有违公平原则。综上所述，案涉《协议书》及《补充协议书》不违反法律强制性规定，合法有效，上诉人与被上诉人双方均应全面履行合同约定，一审法院认定事实错误、适用法律错误，其错误判决应依法予以纠正，请二审法院查清事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人龙园公司答辩称，第一，根据双方签订的协议书，双方转让的标的为房屋等地上建筑物，而不是上诉人所称的补偿权益。第二，上诉人将地上附着物转让给被上诉人的行为明显违反了《物权法》第一百四十七条的规定，应属无效。退一步讲，根据房地一体原则转让地上建筑物时，建筑物占用范围内的建筑用地使用权应一并转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应认定合同无效。涉案地上建筑物对应的土地为划拨用地，上诉人在转让地上建筑物时，应视为土地一并转让，而其转让行为并未经得有批准权的政府批准，因此双方签订的协议无效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。龙园公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2011年9月7日签订的《协议书》无效；2.判令被告返还原告资金5000000元；3.案件受理费、保全费、保全担保费用由被告承担。一审法院认定的事实：2004年12月8日，一审法院以（2004）聊东民破字第3号民事裁定书裁定案外人聊城市粮食局第一面粉厂破产还债。2007年2月5日，聊城市粮食局第一面粉厂破产清算组与本案被告天斗公司签订了《破产资产变卖协议》，该面粉厂清算组以评估价值4843967.49元将聊城市粮食局第一面粉厂的破产资产（地上资产现状）整体变卖给本案被告，原聊城市粮食局第一面粉厂的土地使用权问题，由有关部门另行与乙方（天斗公司）签订协议。2010年8月19日一审法院以（2004）聊东民破字第3-9号民事裁定书裁定准许将原聊城市第一面粉厂位于聊城市卫育北路北首的破产房产，即聊房权证新字第0××5号、0××6号中华人民共和国房屋所有权证所载明的房产、001157号中华人民共和国房屋所有权证所载明的第十、第十一幢号的房产过户给天斗公司。2010年10月10日，本案被告将上述房产办理了房屋所有权证书。但上述房屋及其他地上建筑物对应的国有土地使用权仍在原聊城市粮食局第一面粉厂名下至今。2011年11月23日案外人东昌府区粮食局与本案被告签订《房屋置换协议》，将原聊城市粮食局第一面粉厂院的立筒库经评估后与本案被告的非涉案房产进行了房产置换，2011年6月13日东昌府区国有资产管理局、第一面粉厂破产清算组向区地税局出具《关于原聊城市粮食局第一面粉厂土地使用情况说明》，说明区国资局、第一面粉厂破产清算组联合同天斗公司签订了土地有偿使用协议，即天斗公司先期垫资200万元，由政府解决职工一次性经济金问题，原企业地在不改变使用权性质的状况下，由天斗公司有偿使用，待政府处置该宗土地时偿还天斗公司先期垫付的200万元。2011年9月7日，原告龙园公司与被告天斗公司签订了《协议书》，该协议书约定：甲方（被告）同意将自己合法拥有的房产一次性转让给乙方（原告），并达成以下协议：一、甲方位于聊城市区，现有国有划拨土地约45亩及地上房产23371.18平方米。二、甲方同意将以上23371.18平方米地上建筑物一次性转让给乙方（地上房产、临时建筑、水、电、暖等配套设施、树木等院内外资产）。三、经双方商定，转让价格共计（人民币）肆仟捌佰万元整（￥48000000.00）。四、双方一致同意转让款分期支付，付款时间及方式为：1、双方签订协议书后七日内，乙方需向甲方支付定金伍百万元整（￥5000000.00）。2、2012年8月底前或甲方搬迁前15日内或乙方竞拍土地结束后15日内，再支付甲方第二笔转让款人民币叁仟伍佰万元整（￥35000000.00）。否则，甲方有权转让给他方，定金不再退回。3、乙方于2013年六月底前或开发建设至六层以上具备预售条件时，一次性向甲方支付余款人民币捌佰万元整（8000000.00）。……九、甲乙双方办理资产移交过程中产生的有关税费，双方共同研讨，税费由乙方承担。十、甲方积极协助乙方进行房产评估，尽量达到最高评估值，使乙方收益最大化。政府评估完成给予的土地、房产补偿款，甲方在银行系统正常运作的前提下24小时内全额转付乙方，……。2012年10月24日原被告又签订了《补充协议书》一份，对原《协议书》第四条第2项、第3项付款时间进行了部分变更，原协议其余各条款不变。2011年9月19日、9月20日原告以转账支票方式分两次向被告账户转款300万元、200万元，被告于2011年11月19日为原告出具了收据，载明收到聊城龙园置业发展有限公司购买地上资产定金500万元。一审法院认为，本案系确认合同无效纠纷，原被告的主要争议焦点为本案合同标的是地上建筑物转让合同还是建筑物征收补偿权益转让合同；本案合同是否生效和无效；原告诉请的500万元及500万元自2011年9月21日至实际返还之日的利息损失应否由被告予以返还并赔偿。关于本案合同的标的，双方认可一致的《协议书》明确在开头部分和合同第二条等条款均约定双方转让的是房产和地上建筑物23371.18平方米，其他条款也都直接或间接对此予以表明，为此，应当认定原被告双方协议书转让的合同标的是房产等地上建筑物，而不是被告声称的“地上建筑物征收补偿权益”，被告以协议书第四条、第七条等作出上述声称，明显与协议书中的明确约定和合同内容全面认定不符，本院不予采信。关于本案合同是否生效或无效，根据《中华人民共和国合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，因原被告协议书转让的是房产等地上建筑物，上述房产等地上建筑物属于本案被告所有，但相对应的土地使用权却不属于被告享有，而属于原聊城市粮食局第一面粉厂，且土地使用权取得方式为划拨方式取得，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”本案中，原被告之间转让房产等地上建筑物，而对应的土地使用权为划拨方式取得，依上述法律规定应当办理批准手续。在未办理批准之前，依法应认定为该合同成立尚未生效。根据《中华人民共和国物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”本案中，原被告之间的协议书只就房产等地上建筑物约定进行所有权转让，而相对应的建设用地使用权无法也没有一并转让，违反了上述效力性强制性法律规定，因而本案合同属无效合同。因合同无效法定情形存在，尽管也存在成立未生效情形，但依法应认定合同无效。被告认为合同有效的主张显然与上述法律规定相矛盾，依法不予支持。关于500万元应予返还及应否赔偿利息损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因合同无效被告取得的原告给付其的500万元地上建筑物转让定金应当由被告返还给原告，因原告尚未占有取得被告的房产等地上建筑物，故原告不存在返还被告房产等地上建筑物问题。被告继续对上述地上建筑物依法享有所有权。关于已付500万元的利息损失，依据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条规定：“合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素……”本案中，被告依法应返还原告的是资金500万元，应当依照同期银行贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段确定，但应依各自过错各自承担相应的责任。关于原被告双方的过错，从本案协议书中的约定来看，原告和被告均明知合同标的房屋等地上建筑物在没有转让建设用地使用权的情况下即签订合同和部分履行合同，因而应认定双方均有50%的同等过错，原告和被告对500万元利息损失应自行根据其过错各自承担50%。关于被告在答辩和庭审中主张的原告应赔偿其因履行合同造成的520余万元的损失，因被告明确表示不提出反诉，故本案不予审理评判，被告可依法另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告聊城市天斗面业有限公司于本判决生效后十日内返还原告聊城龙园置业发展有限公司人民币500万元。二、被告聊城市天斗面业有限公司赔偿原告聊城龙园置业发展有限公司利息损失（以500万元为基数，自2011年9月21日至2020年8月20日按中国人民银行同期贷款利率年利率4.9%计算；以500万元为基数，自2020年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.85%计算）的50%。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费71146元，减半收取35573元、财产保全费5000元，由被告聊城市天斗面业有限公司负担30430元，由原告聊城龙园置业发展有限公司负担10143元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实同原审。本院认为,双方争议的主要焦点问题是涉案《协议书》的效力问题。第一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”该条文均未明确规定违反该条文的行为无效。且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条并非为效力性强制性规定。因此，即便《协议书》及《补充协议书》违反该条规定，亦不属于《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”该条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而本案《协议书》及《补充协议书》的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。第二，经有批准权的人民政府审批、批准并非《协议书》及《补充协议书》生效的条件。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”但该批准、审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力。第三，认定《协议书》及《补充协议书》无效有违诚实信用原则和公平原则。《协议书》签订后上诉人对地上建筑物进行了整合，支出大部分费用清理了房屋租赁户，并变卖了设施、设备，符合了“甲方必须保证在双方交接时限内，将厂区内外经营租赁户、沿街商户等全部搬迁完成”的约定，达到了搬迁条件。现被上诉人起诉要求确认无效，违反合同约定，有违诚实信用原则，也将对上诉人造成很大损失，有违公平原则。综上，涉案《协议书》及《补充协议书》基于双方真实意思表示签订，并不违反法律强制性规定，合法有效。上诉人天斗公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定《协议书》因违反法律强制性规定而无效，适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9994号民事判决；二、驳回聊城龙园置业发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费71146减半收取35573元、财产保全费5000元，二审案件受理费60860元，均由被上诉人聊城龙园置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月十七日法官助理 刘 豪书 记 员 郭 静