贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终1055号上诉人（原审原告）：肖中芝，女，1970年9月14日生，汉族，住贵州省六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。特别授权委托诉讼代理人：彭华夏，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201311860683。被上诉人（原审被告）：李加祥,男，1970年10月1日生，汉族，住贵州省六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：杨静，男，1987年3月22日生，布依族，住贵州省六枝特区。上诉人肖中芝因与被上诉人李加祥合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖中芝的委托诉讼代理人朱伟军,被上诉人李加祥及其委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖中芝上诉请求：一、请求撤销六枝特区人民法院（2017）黔0203民初398号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，导致上诉人的合法权益受损。首先，六枝特区中寨乡西嘎果树种植基地供水工程前期项目实施人为被上诉人李加祥和上诉人肖中芝，2014年3月至5月份，上诉人肖中芝作为项目实施人之一累计拿出180000元人民币支付项目前期的各项费用，这些费用的支出均是由上诉人将款项直接支付给相关工人或材料商，被上诉人李加祥对此是明知的。2014年5月，因共同投资人李加祥、肖中芝无力继续投资欲将该项目转让，在上诉人已实际支付前期项目费用达180000元，双方未签订合伙协议的情况下，经上诉人与被上诉人双方核算，被上诉人李加祥于2014年5月20日以收条的形式对上诉人前期投资款项进行了书面确认，该收条明确注明“款项发生时间在2014年3月-5月”，上诉人原一审代理人不了解该实际情况，主张该款为借款不属实，上诉人代理人所称的借款也不属实，上诉人与被上诉人双方之间应当是合伙关系。其次，该项目转让给邓某时上诉人全程参与，从转让价格的商谈到《工程转让协议书》的签订以及前期工程项目支出清单的拟定，上诉人均在场实际参与，这一客观事实可以请该工程受让方邓某出庭作证予以证明。最后，被上诉人将该项目转让给邓某，双方转让价格为480000元，邓某已向被上诉人支付了180000元，该款并非被上诉人所称的已实际用于差欠款项的支付，被上诉人李加祥答辩所称的该款为工程介绍中介费更是无稽之谈，被上诉人应对此举证证明。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人李加祥辩称，原审判决并没有导致上诉人的合法权益受损，上诉人在上诉状第二段称“该项目转让给邓某时，上诉人全程参与……上诉人均在场……”，但在一审中，上诉人并没有向一审法院提供相应的证据予以佐证，且在一审调查中，上诉人申请邓某出庭作证，邓某在庭审前拒绝。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。肖中芝向一审法院起诉请求：请求被告给付收到原告的现金共计180000元，后变更为判令被告给付原告300000元合伙盈余款的一半即150000元。一审法院认定事实：被告李加祥曾承包施工六枝特区中寨乡西嘎果树林种植基地工程，后将该工程转给他人；2014年5月20日，被告李加祥向原告肖中芝出具了收条，载明：“今收到肖中芝交来共同投资中寨乡西嘎果树种植基地工程款，2014年3月份至5月份，18万元”；后双方产生争执，原告遂诉至法院。一审法院认为，原告肖中芝主张其与被告李加祥系合伙关系，要求分取其中的盈余款150000元，其应向法庭提供合伙协议，原告称其与被告未签有合伙协议；其仅出示了一份收条，被告对此辩解未收到原告的投资款，原告应对此提供证据加印证自己的主张，从原告出示的存折和证明来看，原告曾于2013年6月26日和2016年8月4日向六枝特区农村信用合作联社贷款250000元，均是当天取走贷款，而原告诉称的交付投资款的时间是2014年5月20日，从时间上来讲出入较大，加之又无合伙协议；从常理而言，180000元的投入是一笔较大的投资，更应谨慎，原告投资时，应留下更多的投资证据，现其仅凭一张收条，无其他证据加以佐证，难以令人信服；原告举证不能，应承担举证不能的后果；据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告肖中芝的诉讼请求。案件受理费1950元（原告肖中芝已预交），由原告承担。二审中，上诉人肖中芝向本院提交以下证据：一、申请证人邓某出庭作证，拟证明邓某作为争议工程的受让方，清楚该工程在转让前的实际情况，即该工程为本案上诉人与被上诉人合伙。被上诉人李加祥质证认为，邓某的证言前后矛盾，且有意偏袒上诉人，被上诉人在法庭调查中可以出示相应的证据予以证实，因此邓某的证言不具有真实性。二、李加祥与邓某签订的《工程转让协议书》复印件一份，拟证明根据证人邓某的庭审证言，该工程的转让方名为李加祥，实为李加祥、肖中芝、安某共同合伙，李加祥作为甲方一人签字，是因工程接收方邓某要求只由一人签字，该工程转让的事实得到证人邓某的当庭证明。三、安某记录的付款清单流水账复印件五张，拟证明肖中芝和李加祥合伙经营该工程，肖中芝请安某共同参与合伙经营。四、《实施方案》复印件一份，拟证明工程是客观真实存在的。被上诉人李加祥针对第二组、第三组、第四组证据质证认为，工程转让协议以及支付清单等经邓某当庭确认，被上诉人予以认可，协议是双方真实意思表示，协议系李加祥与证人邓某的转让协议，并不能证实李加祥与肖中芝、安某系合伙关系，且上诉人并没有出示三方合伙协议予以佐证，故这三组证据达不到上诉人的证明目的。五、申请证人安某出庭作证，拟证明肖中芝与被上诉人李加祥及证人安某共同合伙西嘎果树种植基地的供水工程和公某，安某与肖中芝为合伙的一方，李加祥为另一方，肖中芝与安某合伙后，合伙事务主要由安某具体执行。被上诉人李加祥质证认为，对证人证言三性持有异议，安某与本案有利害关系，对其证言应不予采信，且安某的陈述前后矛盾，没有其他依据予以佐证，故安某的证言均不符合证据三性，不能作为本案的定案依据。六、申请证人杨某出庭作证，拟证明肖中芝、安某支付部分款项给证人杨某，付款的性质为挖机款。被上诉人李加祥质证认为，对杨某证言的真实性持有异议，因证人陈述接收付款的具体细节不清楚，故被上诉人对其陈述的真实性持有异议。杨某的证言达不到上诉人的证明目的。七、金额为612075元的清单一份，拟证明清单上分项部分的字迹是被上诉人李加祥所写，三栏合计数额的字迹是安某所写，证明李加祥提交给邓某的清单经过安某审核并统计，从而证明安某、肖中芝与李加祥合伙的事实。被上诉人李加祥质证认为，清单中的分栏部分是其书写，其他部分是后来添加上去的，但不清楚是谁加的，原件已提交给邓某。本院对上诉人肖中芝二审期间提交证据的分析认定如下：上诉人提交的第一组、第五组、第六组证据系证人证言，证人安某的证言反映其与上诉人存在利害关系，其陈述的内容无其他证据印证，本院不予采信。证人邓某虽陈述其转包的工程系安某、肖中芝、李加祥合伙，但与《工程转让协议书》的内容不符，且在其明知有多个合伙人的情况下，其陈述要求只与一人签订协议不利于保护自身权益，不符合常理，本院不予采信。证人杨某的陈述系孤证，没有其他证据印证，本院不予采信。上诉人提交的第二组证据，被上诉人对真实性予以认可，本院予以采信，但该份证据不能达到上诉人的证明目的。上诉人提交的第三组、第七组证据系手写制作，且没有相关人员签字确认，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。第四组证据系复印件，无原件予以核对，本院不予采信。被上诉人李加祥向本院提交以下证据：一、邓某与李加祥工程转让纠纷的执行通知书一份，拟证明邓某与本案涉案工程有利害关系，其证言不真实，有意偏袒上诉方，不能作为定案依据。上诉人肖中芝质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到被上诉人的证明目的。二、申请证人马某出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人不存在合伙关系，同时也没有其他工程上的合伙。上诉人肖中芝质证认为，马某的证言并没有证明案件的任何实质性问题，与本案无关。三、申请证人卢某出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。上诉人肖中芝质证认为，证人陈述其为李加祥拉砂石上诉人没有异议，但证人不清楚工地付款情况，其对上诉人的证人杨某的付款情况也不知情，该证人证言并不能证实肖中芝、安某没有付过款，达不到被上诉人的证明目的，且上诉人也未否认李加祥系该工程的实际施工人之一。被上诉人李加祥提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。本案二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2014年10月14日，李加祥与案外人邓某签订《工程转让协议书》，约定李加祥将六枝特区毛口乡西嘎乡果树种植基地供水、供电及公某的施工、管理及与此有关的一切以480000元转让邓某。本院认为，上诉人上诉主张应当撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，上诉人在一审庭审中对其诉讼请求进行变更后，上诉人的代理人在二审中对此进行否认，称没有变更过，坚持一审提交的起诉状中的诉讼请求。经本院调取一审庭审录音进行核实，上诉人一审时的特别授权委托诉讼代理人已将上诉人的诉讼请求变更为“判令被告给付原告30万元合伙盈余款的一半即15万元”，上诉人二审代理人否认一审变更诉讼请求，坚持诉状中的诉讼请求的行为系再次变更诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张其因系六枝特区中寨乡西戛果树种植基地供水工程前期项目实施人之一，故向被上诉人支付了180000元的项目前期费用，上诉人与被上诉人间系合伙关系。对于案涉2014年5月20日被上诉人向上诉人出具的收条中载明的“肖中芝交来共同投资中寨乡、西嘎果树种植基地工程款2014年3月份-5月份壹拾捌万元整”的构成，一审时，上诉人提交六枝特区农村信用合作联社小微企业服务中心出具的上诉人在该社贷款的证明两份（第一次贷款金额为250000元，贷款日期2013年6月26日，到期日期2016年6月25日；第二次贷款金额为250000元，贷款日期2016年8月4日，到期日期2018年8月3日）以及上诉人存折一份，拟证明上诉人投资的该180000元的资金来源，且上诉人在一审中陈述该180000元是原告分期分批给被告的。但二审时，上诉人申请出庭的证人安某陈述“我证实肖中芝和我是一股，我们共同投资18万，18万中有4万用来买水管，挖机4.5万，王万中的1.5万，赵进的3.5万，朱金成的1万，杨进的3万，另外拿5万元的现金给李加祥付工人工资及生活等，李加祥实际投资的是12万。李加祥垫出12万元后，尚欠工人工资、挖机材料费用13万元。后我又投入5.2万元，这5.2万元付了一些款，后李加祥再投入2万元，后欠挖机、材料人工费4万元以上，工程总投资54.4万元，到后来，实际我们双方都没有钱了，就把工程转出去，转出去的是三方，是在李加祥家商量的，转给邓某48万元，转了48万元之后，我们给李加祥说重新打一张18万的条子，李加祥说不用打了，又不是不认账。另李加祥投的12万，我与肖中芝投资的18万，尚悬殊6万多元。后来经过计算，李加祥、肖中芝和我三人达成协议，算下来工程是亏的，于是我亏了5万元，李加祥亏1.4万元，在这个过程中，有个细节，转给邓某了，工程是李加祥在搞，他配合邓某完成相关工程手续。我之所以认亏五万块钱，是因为李加祥在后期要配合邓某完成相关的工程手续”，“我投了5万元，肖中芝投了13万元”。上诉人一审时对该180000元的陈述及举证与其二审申请的证人安某的陈述不一致且相互矛盾。上诉人主张与被上诉人之间存在合伙关系，但上诉人一、二审均未能提交与被上诉人签订的合伙协议，即使上诉人与被上诉人存在合伙关系，上诉人也未能对其与被上诉人间的合伙如何约定，合伙后如何进行结算，是否存在合伙利润，盈余多少，应当如何分配进行举证。且从安某的陈述来看，三人总共投入545000元，但是转给邓某仅获得480000元。故上诉人要求被上诉人支付300000元合伙盈余款的一半即150000元的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人肖中芝负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 婷审 判 员  罗 敏审 判 员  张德权二〇一八年七月九日法官助理  徐 严书 记 员  周启刚