-1-内蒙古自治区准格尔旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0622民初842号原告：肖金玉，男，1968年9月2日出生，汉族，现住湖南省岳阳市湘阴县。委托诉讼代理人：孙晶琳，内蒙古铸伟律师事务所，代理权限：特别授权。被告：范磊，男，1987年12月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘斌，内蒙古法易律师事务所，代理权限：一般代理。原告肖金玉与被告范磊装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告肖金玉的委托诉讼代理人孙晶琳到庭参加诉讼，被告范磊的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。-2-肖金玉向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告剩余装修款161950元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月15日，原告与被告针对被告负责的回娘家酒楼签订装修协议合同，合同约定总价款41万元，按照施工图施工，付款方式为，被告先预付乙方50%的定金，中途木工完工后付工程款的40%，剩余部分经原告验收后全部付清。在装修过程中，原告代替被告支付车费和装卸费用6450元,且被告要求原告加固钢结构，额外产生了费用，因此被告一共需要支付原告444950元。合同签订后，原告按照合同内容全部履行了合同义务，但是被告支付了原告50%的定金后，又仅仅支付了85000元，共计支付原告283000元后拒不支付剩余款项，截止起诉日期还剩余161950元未支付。综上所述，原告认为被告拒不支付剩余款项的行为已经构成违约，为维护自身的合法权益,向贵院提起诉讼。范磊辩称，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。—、原告并未按照双方合同约定进行施工，而是在未完工中途单方撤场违约。二、就原告已完工的部分存在严重的质量问题,被告保留另案向原告主张的权利。三、被告支付了彩绘油料款13000元，另外支付了脚手架、欧松板、玻璃水等各项费用11535元，对于原告主张的所谓剩余装修款不予认可。同时依据双方合同的第七条,木工完工后支付40%款项，经被告验收后支付剩余款项，原告需就案涉的木工工程已经完工出示证据,因此无论原告主张的数额为多少，是否存在均不具备付款条件。-3-原告肖金玉向本院提供七组证据。证据一，协议合同一份。拟证明原被告于2019年10月15日，就回娘家酒楼装修事宜达成协议，协议约定了装修工程总价款、付款方式及装修内容。协议约定后，原告按照协议约定履行了全部义务，被告却迟迟不履行支付合同价款的义务。证据二，装修购买材料单据。拟证明原告在进行装修协议约定的酒楼单是材料款花费就是280682元。1、欠杨素平木材款8万元；2、内蒙古珍发商贸有限公司出具的木材清单4张，拟证明原告在该公司购买木材款217573元（包括未支付的8万元）；3、销货清单3张，拟证明在呼市新城区大唯陶瓷经销部购买的琉璃瓦共计16850元。收据4张，拟证明购买电链锯、塑料布等工具2005元。内蒙古珍发商贸有限公司出具的收据9张，拟证明购买九厘板60张4200元，门材料4840元，电锯一个380元，吊炉两个700元，打包机1个，打包带1个共300元，锯片两个480元，刨刀280元，用吊车1500元，钢结构加工3500元，电动工具850元，木工材料150元，各种螺丝2100元。电焊机、电机等2490元。4、准格尔旗盛亨物资公司出具的出库单一份，拟证明钢结构费用为2710元，销货清单一份，拟证明用木蜡油100公斤18000元。证据三，原告自己列举的工程费用清单。拟证明原告为此次工程共计花费481916元，已经远远超出工程签订和后续加固钢结构的费用，原告在装修工程过程中并没赚取利润，已经是一个赔钱的状态。第一页中工资部分，山西木工工资42000元，湖南木工工资20000元，瓦工14000元，圆木加工工资4500元，木蜡油工费6000-4-元，车场加工费100*100的圆柱费用6000元，做牌匾工资1000元，大门工资3200元。彩绘工资60000元。做基础材料及工资3380元，8个工人保险2320元，背餐柜加油漆5500元。第二页部分，从薛家湾拉桌椅用车费用4500元，车是由被告范磊租用的，但是费用是我出的。第三页部分，用叉车费用800元，木料运费3000元，范磊叫的叉车在薛家湾卸货费用500元，第二次运费3000元，钢结构5300元，拉椅子运费1950元，牌匾木料1500元，大门运费1500元，大门安装费用1700元，范磊答应付2天的住宿费500元。第四页部分，进门部分木料费用4120元。证据四，清单一份。拟证明原告和被告在最初协商工程施工的时候，被告确定金额39万元且在原告列出的明细上书写“39万”(原告初始报价43万元，被告书写39万元,协商为39万元)签订协议时确定金额41万包工包料，在装修时原告替被告垫付车费和加固钢结构，一共需要支付原告444950元。证据五，被告承认欠款的陈述光盘一份。拟证明原告在和被告多次催收工程款时，被告在和原告聊天的过程中认可欠款的事实。证据六，证人证言。拟证明原告在装修过程中，没有被告所说中途逃跑或者停工的情况，在进行彩绘的时候使用过木蜡油，裂缝也均属正常现象，而且在制作过程中和总设计师小潘沟通过。证据七，工程造价鉴定初审报告一份。拟证明委托鉴定机构就原告就回娘家酒楼装饰装修的工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定报告显示的工程费用为391365.1元,我方认可此鉴定初审报告。证据八，鉴定发票一支，拟证明鉴定费共3000元，对-5-于该工程造价鉴定的费用支出应由被告范磊承担。被告范磊质证认为，针对证据一，该协议的真实性认可，拟证明价款的约定方式认可，对于拟证明原告履行义务、被告未履行义务的目的不认可，因为原告在施工过程中，擅自退场，已构成单方违约，通过该组证据可以证实本案的施工是要求按施工图纸进行，但原告并未按施工图纸对全部工程进行施工，就已施工的部分也未按约定进行施工。针对证据二，1、杨素平的欠条三性均不认可，理由如下：首先通过欠条的形式来看是本案原告和案外人杨素平的，与本案无关联性，其次该欠条中并不能体现木材的种类、数量、直径，不能证实用于本案案涉工程；该欠条并无被告的签字确认，被告不认识杨素平。2、证据的三性及拟证明问题均不认可，木材的种类、用途均无法证实与本案的关联性，该四张清单并无具体时间，不能证实在本案的合同履行期间发生，且不符合证据的形式，也无法证实与本案的关联性。3、关于该组证据三性与拟证明问题均不认可，理由如下：该组证据均非正式的发票，非证据的法定形式，并没有写明购买人为本案原告，无法证实用于案涉工程，部分物品比如电机、电焊机、电锯、电链锯并非损耗物品，属重复利用物品，60张九厘板的用途是否用于本案不予认可，通过原告自认可知吊车是在施工现场使用，但是收据的开具单位为呼和浩特市，不符合常理，收据中电焊工工资系由同一家呼和浩特市的公司出具，不符合常理，鉴于本案原告在施工工程中单方退场的行为，被告在冬季施工过程中施工所-6-用的塑料布是由被告自行支出，原告施工过程中并无钢结构部分，同时原告购买的电机等无法证明与本案有关。9支内蒙古珍发公司的收据，从形式来看，时间跨度为2019年10月6日至10月底，但是该组收据的编号是连号，故该收据的来源明显系原告为达到恶意诉讼的主张伪造的，并非是当时购买使用的。4、该组证据的三性与拟证明问题均不认可，该发票不是证据的法定形式，并没有载明购货人，无法证实用于案涉工程关于钢结构的部分，施工图纸中并没有钢结构施工部分，如原告擅自改变施工内容，应有被告的确认，无法证实该组证据中的木蜡油用于案涉工程，在被告随后出具的证据中显示所有的木材施工部位全部开裂。针对证据三，三性与拟证明目的均不认可，原告在施工时产生的费用应该有被告的签字确认，但是该组证据无范磊本人的签字，无法证明事实的真实性，另外通过在举证质证部分中，原告认可被告单独给彩绘材料及工资43000元，在原告包工包料的情况下，相当于被告替原告垫付了43000元，其它所有费用以此前各族质证意见为准。在原告所列清单中，打图纸打了4次，证实案涉图纸并非1张。针对证据四，具体案涉工程款以双方签订的协议为准，施工内容以施工图纸为准，同时基于该组证据是原告出示的，从内容来看，施工内容有护栏一项，但是原告对护栏部分并未施工，反而证实原告未完工的事实。针对证据五录音光盘不予认可，具体理由如下：首先该证据系被告单方偷录，并未得到被告认可，且原告录像中所述均系诱导性发问；第二，案外人庄磊并未对工-7-程质量予以认可，原告所作工程存在重大质量问题；第三，原告与案外人庄磊关于账目的对账与被告范磊无关，付款情况以庭审原告代理人自认为准；第四，通过内容反而证实双方合同约定的内容包括汉白玉、扶手等项目，被告在施工前也给原告提供过效果图，原告并未按照施工效果图施工，存在中途停工、至今未完工的情况。针对证据六的证人证言部分，针对证人高某的证人证言不予认可，理由如下：高某虽然一再称其有30年的从业经验，但是并无任何证据证实，且本案涉及的木材开裂问题是专业性问题，高某并非专业鉴定机构的鉴定人员。彩绘6万元不予认可，证人与原告如何约定被告不清楚，也无任何证据证实原告与证人存在6万元的约定，证人在回答被告代理人问题时表示关于进场和撤场的时间不清楚，故其关于肖金玉何时撤场或者是在完成案涉工程撤场的证言不足以作为认定的依据。证人高某证实被告曾经给付过其13000元材料款和30000元工资，该部分43000元应当由原告返还给被告。针对证人张某的证言不予认可，张某的证言前后矛盾，证人说钢结构部分变更和设计师进行过确认，但在被告代理人问其是否知道设计师的电话时表示不知，与其说述前后矛盾，对于证人张某的身份不予认可，其要证明是案涉工程木工部分的负责人，无证据证实其身份，故其证言不予认可。针对证据七，被告对内蒙古智越工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定初审报告》不予认可，具体理由如下：准格尔旗人民法院（2020）内0622委鉴68号《鉴定委托书》明确要求-8-鉴定机构在30个工作日内作出书面鉴定结论，在鉴定期限内不能完成鉴定的，应有书面说明并申请延期，未经批准而超期的，准旗法院将撤回委托。鉴定委托书出具时间为2020年7月29日，理应在一个月内出具鉴定结论，但是《工程造价鉴定初审报告》系在2021年4月6日出具，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书”，价格评估结论书的作出时间严重超期，作出程序严重违法，不应作为本案证据采用。就内容来看，存在如下问题：首先，鉴定机构并非法定审判机构，在双方并未就原告肖金玉完成工程部分达成一致确认、贵院也未审理完毕情况下，鉴定机构如何认定钢结构、木作、油漆彩画三部分为原告施工？第二，鉴定第二项“鉴定依据”部分第5条明确“信息价未包含内容参考市场价”，但是第五项“鉴定结果及说明”部分“材料价格采用”部分又载明“定额材料价、鄂尔多斯市建设工程造价管理站发布的信息价及市场询价”，同一份鉴定结论，对材料价格的认定到底有没有采用市场询价方式作出认定前后依据存在明显矛盾。第三，采用定额方式认定严重悖离了当事人意思自治原则。定额方式仅限于双方没有约定的情形，本案双方既签订了合同又有施工图纸，鉴定机构在第五项“特别说明”部分称未向政府及其他有关部门核定，则其依据的所谓“内蒙古自治区仿古建筑工程预算定额”、“鄂尔多斯市建设工程造价管理站发布的信息价”等等数据何来？第四，原告第一次开庭时出示的证据中明确“脚手架、水-9-电在外”，而本案鉴定中《单价措施项目清单与计价表》中却将脚手架计算在内，明显错误。第五，《单价措施项目清单与计价表》中“安全文明施工费”、“安全文明施工与环境保护费”、“临时设施费”、“已完工程及设备保护费”均不明确且属明显不合理费用。第六，双方合同签订时间为2019年10月15日，工期约定75天，此时并非属于雨季，而《单价措施项目清单与计价表》中却有“雨季施工增加费”且有合价，如此露骨的错误何以能作为证据使用？第七，肖金玉系以个人名义施工，雇佣工人也是临时工，何来“社会保险费”？又何以产生“住房公积金”？双方在合同中并未约定税票问题，又何来税金？《规费、税金项目计价表》计取费用明显不合理。综上，该鉴定结论不能作为本案证据使用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款之规定，特书面提出本意见。针对证据八的鉴定费发票，真实性认可，关联性和拟证明问题不予认可，被告不认可原告出具的鉴定结论，自然也不认可其鉴定费支出。被告范磊向本院出示证据。证据一，施工图纸九份，效果图一份。拟证明原被告《协议合同》约定按照施工图施工，案涉施工图共计9分，原告并未按照双方约定施工，实际完成部分也未按照效果图进行，构成违约。证据二，收据16支。拟证明依照《协议合同》约定，原告施工方式为包工包料，但是在实际履行过程中，被告支出彩绘油料款13000元，另支出脚手架、欧松板、玻璃水等费用11535元。证据三，照片23张。拟证明原告已完工部-10-分存在偷工减料的情形，且未使用木蜡油，致使已完工木柱、大梁、木锤全部开裂，外立面仿古砖50%以上没有贴牢，存在大面积脱落、开裂情况，木门开裂三扇，存在重大质量问题及安全隐患。原告肖金玉质证认为，针对证据一不予认可，没有双方当事人签字确认，原告只承认自己负责木工部分，对于其他不负责，所以也不知道。针对证据二的三性及拟证明问题均不认可，脚手架、欧松板、玻璃水等支出费用共计11535元不予认可。针对证据三的拟证明问题不予认可，木头开裂是正常现象，原告在与被告范磊签订合同的时候没有约定质量保证金，原告在工程结束后就离场。本院经审理认定事实如下：2019年10月15日，原告肖金玉与被告范磊就回娘家酒楼装修签订协议合同，约定装修工程总价款为410000元，原告肖金玉按照被告范磊提供的装修效果图施工，付款方式为，被告范磊先预付原告肖金玉50%的定金，中途木工完工后被告范磊向原告肖金玉支付工程款的40%，剩余部分经原告验收后全部付清。合同签订后，原告肖金玉按照合同内容全部履行了合同义务，被告范磊支付了原告肖金玉50%的定金，即198000元，后被告范磊又向原告肖金玉支付了装修款85000元，共向原告肖金玉支付装修款283000元。本院认为，对于原告肖金玉请求被告范磊支付剩余装修款161950元的主张，结合双方当事人在庭审中举证质证以及鉴定结-11-果来看，该装修工程总造价为391365.1元。原告肖金玉对于工程造价鉴定结果的391365.1元无异议，被告范磊对该鉴定结果的程序和部分内容不予认可，根据双方签订的装修合同中所约定，脚手架等费用不含在装修费用内，因此，对于被告范磊不认可鉴定结果中脚手架等费用，本院予以采信，对于鉴定报告中的脚手架费用5282.72元予以扣除。综上，原告肖金玉认可被告范磊已支付装修款283000元，另扣除脚手架费用后，被告范磊尚欠原告肖金玉103082.38元，本院仅对该部分剩余装修款予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条之规定，判决如下：一、被告范磊自本判决生效之日起立即向原告肖金玉支付剩余装修款103082.38元；二、驳回原告肖金玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元（原告已预交1770元），减半收取1770元，鉴定费3000元，均由被告范磊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。-12-审 判 员  房  路  明二〇二一年六月十七日法官助理  贺春书记员陈乐-13-本案援引法律依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条【金钱债务实际履行责任】当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。