贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0422民初1354号原告：陈科，男，1972年1月31日生，汉族，贵州省安顺市西秀区人，住贵州省安顺市西秀区。委托代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：肖瑶，系贵州宜源律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告：张建军，男，1979年1月22日生，汉族，吉林省双辽市人，住吉林省双辽市。第三人：贵州伟建建设工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区新天地三期一栋1-6-3号。，统一社会信用代码：91520402098950476H。法定代表人：喻鹏。原告陈科诉被告张建军、第三人贵州伟建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案受理后，依法由审判员严斌适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈科委托代理人罗华、肖瑶到庭参加诉讼。被告张建军、第三人贵州伟建建设工程有限公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告陈科向本院提出诉讼请求：1、判令被告张建军支付原告履约保证金及工程费用人民币1700000元及违约金（违约金从2019年6月26日起，以人民币1700000元为基数按月利率2%计算至保证金及工程费用1700000元付清之日止）；【违约金暂计至2021年4月24日为人民币746695元。】2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：第三人贵州伟建建设工程有限公司（以下简称：伟建公司）承建普定县“山水云城一期（1-5#及18#楼）工程建设项目”。2019年5月19日，第三人伟建公司向被告张建军出具了授权委托书。基于此授权委托书，2019年6月26日，原告陈科（合同承包人）与被告张建军（合同发包人）订立《山水云城项目附属工程合同协议书》一份，合同约定：张建军将山水云城项目（地块H17、H18、H19）的附属工程发包给陈科施工，按照2004定额计价。同时约定，本合同签订之日，承包人向发包人支付履约保证金人民币150万元。合同签订后，原告陈科将150万元保证金打入被告张建军指定账户，并由张建军出具收条，此后，原告带人进场施工，后张建军要求停工。2019年9月20日，被告张建军向原告陈科出具还款承诺书，后被告未还款。原告陈科于2020年向普定县人民法院提起诉讼，诉请第三人伟建公司付款，普定县人民法院审理后作出判决书驳回诉请，原告提出上诉，安顺市中级人民法院作出判决书驳回上诉，维持原判。综上所述，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》之规定诉至贵院，望判如所请。被告张建军、第三人贵州伟建建设工程有限公司未进行答辩。原告陈科向本院提交下列证据证明其主张：1、原告身份证复印件；2、授权委托书、山水云城项目附属工程合同协议书、贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初2371号民事判决书、贵州省安顺市中级人民法院（2021）黔04民终74号民事判决书；3、收条及转账凭证；4、承诺书。本院经审理认定事实如下：第三人贵州伟建建设工程有限公司授权被告张建军处理普定县“山水云城一期（1-5＃及18＃楼）工程建设项目”的一切施工事宜。原告陈科与被告张建军于2019年6月26日签订了《山水云城项目附属工程合同协议书》，合同约定张建军将山水云城项目（地块Ｈ17、Ｈ18、Ｈ19）的附属工程发包给陈科施工，按照2004定额计价。同时约定，本合同签订之日，承包人向发包人支付履约保证金人民币150万元。原告陈科将保证金150万元打入肖松的账户，并出具收条：“今收到陈科交来山水云城山体公园合同履约保证金150万元（壹佰伍拾万元整）此钱转入肖松卡上。（6217007120005154896建行），收款人：张建军，2019.6.27．”后因被告的各种原因造成停工，停工后被告张建军于2019年9月20日向原告陈科出具承诺书：“甲方：张建军，身份证：2203241979××××××××，乙方：陈科，身份证：5110111972××××××××，由于山水云城山体公园工程停工影响，经甲乙双方协商解决此后事项，甲方承诺于2019年11月底之前一次性支付乙方交付的履约保证金及施工中的费用1700000元（壹佰柒拾万元整），承诺付清，如到时间付不清将承担从2019年6月26日起按月息2分计算的利息，直到付清为止。特此承诺，承诺人：张建军。2019.9.20．”。后被告未偿还，原告陈科于2020年向本院提起诉讼，诉请第三人贵州伟建建设工程有限公司付款，普定县人民法院审理后作出（2020）黔0422民初2371号民事判决书驳回诉请，原告提出上诉，安顺市中级人民法院作出（2021）黔04民终74号民事判决书驳回上诉，维持原判。以上事实有原告陈述及原告提交的证据予以证实，以上证据内容真实、来源合法、与本案有关联性，本院予以认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第（二）项的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的规定处理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条的规定，因原告陈科无建设工程施工相应资质，故原告陈科与被告张建军签订的《山水云城项目附属工程合同协议书》为无效合同。本案中，原告陈科交付给被告张建军保证金1500000元，施工中产生了施工费用200000元，共计1700000元，但后因被告张建军的原因未施工完毕，且被告张建军向原告陈科出具了还款承诺书，承诺于2019年11月底之前付清1700000元欠款，故本院认为原告陈科诉请被告支付欠款1700000元于法有据，本院予以认可。关于利息的计算方式，虽然被告张建军在承诺书中约定有逾期按月息2％计算利息，但根据《关于适用〈《中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院依法予以酌定为按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮30％从2019年6月26日起以1700000元为基数支付原告陈科利息至该工程款付清之日止。被告张建军、第三人贵州伟建建设工程有限公司经本院合法传唤拒不到庭，视为自动放弃陈述和申辩权，不影响本院依据事实和证据依法判决。综合上述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第（二）项的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的规定处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《关于适用〈《中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张建军于本判决生效后十日内支付原告陈科欠款1700000元及利息（利息计算方式：以1700000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％自2019年6月26日起至欠付工程款付清之日止的利息）。二、驳回原告陈科的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费26374元，减半收取13187元，由被告张建军负担10950元，原告陈科负担2237。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，负有履行义务的当事人未在本判决确定的期限内履行义务的，权利人可在履行期限届满两年内向本院申请强制执行。审 判 员 严斌二〇二一年六月十七日法官助理 舒曼书 记 员 梅沙