湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1119号上诉人（原审原告）：颜桐军。委托诉讼代理人：刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：桂阳县红豆配送站，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道百花路**。负责人：陈艳，该站站长。委托诉讼代理人：谭小倩，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。上诉人颜桐军，上诉人桂阳县红豆配送站(以下简称红豆配送站)因劳动争议一案，均不服湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。颜桐军上诉请求：撤销一审判决，依法支持颜桐军在一审提起的全部诉讼请求。事实和理由：2019年12月份，颜桐军正式在红豆配送站上班，工种是骑手。2020年5月13日13时许在桂阳县培才路春天超市门口送餐时不慎摔伤，郴州市人社局于2020年6月2日认定为工伤，郴州市劳动能力鉴定委员会于2020年9月16日鉴定为十级伤残。颜桐军的缴费工资为3268元/月，实际每月平均工资为5305元。红豆配送站只为颜桐军购买了工伤保险，没有购买其他保险。综上，一审判决未支持颜桐军的全部诉讼请求，颜桐军不服，请求支持上诉请求。红豆配送站辩称：一、一审判决关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金以及经济补偿金的认定错误。1.一审判决认定颜桐军的平均工资为5305元，没有事实依据。颜桐军于2019年12月25日入职，可颜桐军在一审中没有提供2020年1月份的工资证明。实际上，颜桐军1月份工资仅为631元。颜桐军作为外卖骑手，该工作性质相比其他工作较为特殊，骑手本人跑单量高，则该月工资高，跑单量低，则该月工资低。劳动者的提成部分极为不确定，但底薪相对较低，实际应按照工伤保险月缴费工资3268元为基数计算比较合理。2.即使按实发计算工资，颜桐军在2020年5月出事之前的工资为1月630元、2月5070元、3月5056元、4月5631元，颜桐军月平均工资应为（630＋5070＋5056＋5631）÷4=4096元，故一审判决基于月工资计算的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金以及经济补偿金皆与事实不符。二、一审判决关于2020年5月、6月份停工留薪期工资待遇的认定错误。红豆配送站已将5月至7月的工资支付给颜桐军本人。三、一审判决关于一次性补助金的认定，适用法律错误。根据《湖南省实施办法》第十五条规定，已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同致工人连续工作满1年以上，劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。湖南省郴州市中级人民法院在2020年年底作出的（2020）湘10民终2824号、（2020）湘10民终2825号等判决书中都引用上述条文判决用人单位支付劳动者1098元（1220元/月×1年×1个月/年×90%=1098元）。按照同案同判原则，一次性生活补助金也应改为1098元，而不是3240元。四、一审判决关于养老保险待遇损失的认定，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该规定是针对退休人员，是指因用人单位的原因导致劳动者再也无法享受养老保险待遇时的惩罚。显然该条款并不适用本案的情形，且颜桐军也没有证据证明自己不能再继续购买养老保险。湖南省郴州市中级人民法院于2021年作出的（2021）湘10民终753号民事判决书中认定劳动者未达到退休年龄，其相关养老保险待遇损失尚未产生，故一审判决应不予审查，劳动者可待损失产生后，另循法律途径主张相应权利。根据法律规定，养老保险待遇损失不应在本案中得到支持。综上，请求驳回颜桐军的上诉请求。红豆配送站上诉请求：1.撤销一审判决，改判红豆配送站支付颜桐军一次性伤残补助金、经济补偿金等费用合计80743元；2.本案一、二审诉讼费用由颜桐军负担。事实和理由：一、一审判决关于平均工资的认定错误。颜桐军在红豆配送站从事的工作是外卖骑手，该工作形式相比其他工作较为特殊，底薪较低，收入极其不稳定。例如，骑手本人跑单量高，则该月工作较高；反之，该月骑手不愿跑单，则该月工资可能连社保基数工资都达不到。本案中，颜桐军于2020年1月正式在红豆配送站上班，2020年5月13日发生事故。根据《工伤保险条例》的相关规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而颜桐军一直没有提供证据证明其前十二个月的工资，故一审判决认定平均工资为5305元无事实与法律依据，应按照工伤保险月缴费工资3268元为基数计算。二、一审判决关于停工留薪期的认定错误。颜桐军在2020年5、6月份的工资，红豆配送站已全部支付给了颜桐军。三、一审判决关于一次性生活补助金及养老保险待遇损失认定错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该规定是针对退休人员即因用人单位的原因导致劳动者再也无法享受养老保险待遇时的惩罚。故上述法律规定并不适用本案情形，且颜桐军也没有证据证明其不能再继续购买养老保险。其次，一次性生活补助金及养老保险待遇损失都是颜桐军未购买社保保险的惩罚，且颜桐军如今仍可以购买社保。根据法律的相关规定，颜桐军的社保应由红豆配送站进行补缴，如法院判决红豆配送站将不缴纳社保的惩罚金赔偿给颜桐军，而劳动稽查部门又强行要求红豆配送站补缴社保，岂不违反了一事不二罚的原则。综上，请求支持上诉请求。颜桐军辩称：一、对于红豆配送站上诉主张“颜桐军平均工资”认定错误。根据《工伤保险条例》对本人工资的相关规定，对已经工作满12个月的，按照12个月计算，而对工作期限没满12个月的没有作出规定。对此《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”故一审判决根据庭审质证以及对方自认的结果查明认定颜桐军受伤前平均工资是5305元，事实清楚。二、支付工资的举证责任在于红豆配送站，其在一审时拒不提供工资证据，应承担举证不能的法律后果。三、颜桐军可以购买社保，但只能购买现在的，对于过去的养老、失业保险不能购买。各种社保征缴的前提是办理各种社保登记。征缴方与被征缴方是合同关系，没有合同关系就不存在补缴。红豆配送站要是可以补缴颜桐军工伤保险以外的社保，早就在提起劳动仲裁时补缴了。但至今未补缴，故证明红豆配送站根本不能为颜桐军补缴社保。综上，请求驳回红豆配送站的上诉请求。颜桐军向一审法院起诉请求：1.判决解除颜桐军与红豆配送站之间的劳动关系；2.判决红豆配送站支付颜桐军：1.一次性伤残补助金22878.45元（3268.35元/月×7个月）；2.一次性伤残补助金差额14256.55元[（5305元-3268.35元）×7个月]；3.一次性工伤医疗补助金19610.1元（3268.35元/月×6个月）；4.一次性伤残补助金差额12219.9元[（5305元-3268.35元）×6个月]；5.一次性就业补助金37135元（5305元×7个月）；6.停工留薪期工资福利待遇15915元(5305元×3个月)；7.住院期间护理费7926元（5305元÷20.75×31天）；8.住院伙食补助费3100元（100元×31天）；9.鉴定费400元；10.交通费600元；11.失业保险金3240元（1220元×90%×3个月）；12.一次性生活补助金3240元（1220元×90%×3个月）；13.解除劳动关系经济补偿金5305元；14.支付3月份工资5464元、4月份工资5631元；15.医疗费6449.88元；16.养老保险待遇损失16010元；17.未安排年休假工资1724元。以上累计：194180元。一审法院认定事实：颜桐军于2019年12月23日到红豆配送站上班，从事骑手工作，工资由底薪+提成构成。颜桐军工作期间，购买了工伤保险，工伤保险缴费工资为3268.35元/月。2020年5月13日13时许，颜桐军在桂阳县培才路春天超市门口送餐时摔伤。当日，颜桐军进入桂阳县第一人民医院门诊检查，并于当日在桂阳县中医医院住院治疗，诊断为“右足第一近节趾骨粉碎性骨折，右足软组织挫伤”；2020年5月21日出院，出院医嘱“建议全休三个月，继续药物治疗”。2020年5月21日，颜桐军进入桂阳县泰康医院治疗，6月13日出院，出院医嘱“继续治疗，石膏固定6-8周”。2020年6月24日，郴州市人力资源和社会保障局同意对颜桐军认定为工伤。2020年9月16日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。桂阳县劳动人事争议仲裁委员会受理了颜桐军与红豆配送站的劳动争议一案，并于2020年11月30日作出裁决，裁决：由红豆配送站支付颜桐军一次性伤残补助金22876元，一次性工伤医疗补助金为19608元，一次性伤残就业补助金19608元，停工留薪期待遇6536元，护理费1688元，住院期间伙食补助费310元，劳动能力鉴定费400元，医疗费6449元，经济补偿金3268.35元，共计80743元；驳回颜桐军其他请求不予支持。颜桐军认为桂阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决有失公正，故诉至法院。另查明，2020年7月，颜桐军重新回到红豆配送站处上班直至2021年1月。颜桐军住院期间的医疗费用均自费。2019年郴州市职工月平均工资为5447元/月，桂阳县最低工资标准为1220元/月。一审法院认为，本案的争议焦点是颜桐军的诉讼请求能否得到支持。首先，颜桐军请求解除与红豆配送站之间的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。红豆配送站在颜桐军工作期间仅为其购买工伤保险，违反法律规定，故颜桐军该项请求予以支持。其次，颜桐军诉请的各项费用是否合理。1.一次性伤残补助金：颜桐军工伤保险缴费工资为3268.35元/月，《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。故颜桐军被评定为拾级伤残的一次性伤残补助金为22878.45元（3268.35元/月×7个月）。2.一次性伤残补助金差额：根据《工伤保险条例》第十条及第六十四条关于“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”的规定，红豆配送站应当按照颜桐军的应发工资数额为颜桐军缴纳工伤保险费。根据颜桐军、红豆配送站开庭时双方的一致陈述来看，双方均认可颜桐军受伤前1-4月实际应发月平均工资5305元，并非3268.35元／月；但红豆配送站为颜桐军缴纳的工伤保险费的月平均缴费却是按照3268.35元／月的工资标准进行缴纳的，且未提供相应的证据证实按照以上缴费基数缴纳工伤保险费具有合法性。由此，一审法院认为红豆配送站为颜桐军所缴纳的工伤保险缴费基数与颜桐军受伤前其本人的实际工资并不相符。参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款关于“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤待遇损失的，由用人单位补足差额”之规定，应按照颜桐军本人受伤前的实际月平均工资5305元计算一次性伤残补助金，故差额部分为14256.55元[（5305元-3268.35元）×7个月]。3.一次性工伤医疗补助金：参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二、三款规定“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资”。故一次性工伤医疗补助金为19610.1元（3268.35元×6个月）。4.一次性工伤医疗补助金差额：同理参照一次性伤残补助金差额计算的法律规定，红豆配送站应补足颜桐军工伤待遇损失的差额部分，金额为12219.9元[（5305元-3268.35元）×6个月]。5.一次性伤残就业补助金：参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二、三款之规定，该部分的公司待遇直接由用人单位支付，颜桐军拾级伤残的补助金为6个月的本人工资，故金额为31830元（5305元×6个月）。6.停工留薪期工资待遇：《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。颜桐军于2020年5月13日受伤，2020年7月回到红豆配送站处继续工作，一审核定其停工留薪期为2个月，则颜桐军停工留薪期工资待遇为10610元（5305元×2个月）。7.生活护理费：《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。颜桐军受伤住院后进行了内固定及外固定手术，住院期间生活部分不能自理，应当给予护理，颜桐军两次住院共计31天，则生活护理费为1688.57元（5447元/月÷30天×31天×30%）。8.住院伙食补助费：《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》（湘政办发〔2011〕42号）第五条规定“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”及第九条规定“工伤职工入院时间超过中午12时和出院时间未超过中午12时，当天按照半日标准支付伙食补助费”。颜桐军2020年5月13日14时57分进入桂阳县中医医院治疗，5月21日11时30分出院，计算标准为8天；2020年5月21日16时04分进入桂阳县泰康医院治疗，6月13日8时31分出院，计算标准为22天；住院期间的伙食补助费为300元（30天×10元/天）。9.鉴定费：《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第十项规定“下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用”。根据颜桐军提交的发票，共花费鉴定费400元。10.交通费：《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第三项规定“下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费”。颜桐军属于在统筹地区内就医，故不予支持。11.失业保险金：用工单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加社会保险的权利，用人单位应当依法向社会保险经办机构为职工办理相关社会保险手续，失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，在社会保险经办机构为建立劳动关系的职工办理失业保险是用人单位的法定义务。红豆配送站与颜桐军建立劳动关系后一直未依法给颜桐军办理失业保险手续，导致双方终止劳动关系后无法办理失业登记并享受失业保险待遇，红豆配送站应为自身未履行法定义务的行为承担法律后果。依照《失业保险条例》、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》和社保部门的政策规定，失业保险的缴纳和待遇享受，主要以劳动者户口性质作为区分。颜桐军系农村户口，与红豆配送站签订了劳动合同，应为红豆配送站招用的农民合同制工人，双方的权利义务关系应受《失业保险条例》、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》规定的调整。颜桐军诉请失业保险金3240元，由于其是农民工，依规定只能领取一次性生活补助，故不予支持。12.一次性生活补助金：《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的８０％”。2020年2月21日《湖南省人力资源和社会保障厅湖南省财政厅关于印发﹤稳企稳岗就业十条措施﹥的通知》（湘人社规［2020］2号）第二条规定“提高职工失业保险保障水平。从2020年3月1日起，统一将全省失业保险待遇提高到最低工资标准的90%。推动落实农民工同等享受失业保险相关待遇。新参保农民工，按照城镇职工同等标准参保缴费，享受同等待遇，各经办机构可直接在业务系统内办理”。根据该条制度规定，颜桐军可按照城镇职工同等标准参保缴费，享受同等待遇。故其该部分损失参照失业保险金待遇标准核定颜桐军一次性生活补助金。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条第一款规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月”。则一次性生活补助金为4392元（1220元/月×4个月×90%），颜桐军诉请3240元，属于对自身权益的处置，予以确认。13.经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。故颜桐军请求经济补偿金为5305元，予以支持。14.2020年3月工资5464元，4月工资5631元：颜桐军开庭时认可红豆配送站已支付该部分工资，撤回该项请求，予以准许。15.医疗费：《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一项规定“下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用”。颜桐军在桂阳县第一人民医院门诊花费382.22元，桂阳县泰康医院住院花费3644.3元（3532.7元+检查费111.6元），在桂阳县中医医院住院花费2423.36元，共计6449.88元。16.养老保险待遇损失：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。为劳动者办理及缴纳社会保险系用人单位的法定义务，本案红豆配送站未为颜桐军缴纳社会保险，违反了法律规定，且给颜桐军造成了无法享受该段社会保险待遇的损失，故颜桐军该项请求予以支持。关于损失的具体数额，参照劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失，颜桐军在红豆配送站处工作一年，则损失为10610元（1年×2×5305元）。17.未安排年休假工资：《职工带薪年休假条例》第四条第三项规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的”，本案颜桐军因工伤休病假两个月以上，依照法律规定不再享受当年年休假，一审法院对该项请求不予支持。以上1-17项金额合计139398.45元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《失业保险条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条、第三十七条，《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条、第九条规定，判决：“一、原告颜桐军请求解除与被告桂阳县红豆配送站的劳动关系，本院予以支持；二、被告桂阳县红豆配送站支付原告颜桐军因工伤、未购买社会保险等造成的损失共计139398.45元，限判决书生效后十五日内履行；三、驳回原告颜桐军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，减半收取10元，由被告桂阳县红豆配送站负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：红豆配送站提交的转账记录，与颜桐军一审提交的银行流水记录相吻合，本院予以采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，根据红豆配送站二审提交的转账记录和颜桐军一审提交的支付宝银行流水可知，红豆配送站发放颜桐军的工资情况为：2020年1月发放2019年12月23日-12月31日的工资631元，2020年2月15日发放1月份工资5070元，3月15日发放2月份工资5056元，4月15日发放3月份工资5631元，5月18日发放4月份工资5464元，6月15日发放5月份工资3410元，7月15日发放6月份工资2320元。2020年7月份后，颜桐军继续回红豆配送站上班至2020年12月，2021年1月16日，红豆配送站发放了颜桐军2020年12月的工资354元。一审时，红豆配送站认可颜桐军2020年1月至4月的月平均工资为5305元。本院认为，本案系劳动争议。颜桐军于2020年12月2日向一审法院起诉要求解除双方劳动合同关系，一审判决解除颜桐军与红豆配送站的劳动关系，颜桐军、红豆配送站上诉均未提出异议，但一审判决未明确双方劳动合同的解除时间，因红豆配送站2021年1月16日还发放了颜桐军2020年12月的工资，故本院确定双方劳动合同于2021年1月16日解除。本案二审争议焦点为：一、颜桐军的月平均工资如何认定；二、一审判决对颜桐军的各项工伤保险待遇计算是否正确；三、颜桐军诉请的失业保险金是否应予支持；四、一审判决对颜桐军一次性生活补助金的计算是否正确；五、一审判决对颜桐军的解除劳动合同经济补偿金计算是否正确；六、颜桐军诉请的养老保险待遇损失是否应予支持；七、颜桐军诉请的未安排年休假工资是否应予支持。关于争议焦点一。《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，颜桐军在一审提交了支付宝银行流水，证实其2020年1月至4月的月平均工资为5305元每月，红豆配送站在一审时亦予以认可。根据查明的事实，颜桐军2020年1月份发放的工资631元系其2019年12月的工资，因2019年12月颜桐军仅工作几天，故不宜将该笔工资作为计算月平均工资的依据。据此，一审法院认定颜桐军的月平均工资为5305元/月，并无不当。红豆配送站上诉认为颜桐军的月平均工资应按工伤保险的缴费工资认定为3268.35元/月，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。颜桐军的月平均工资为5305元，一审判决据此计算的一次性伤残补助金22878.45元及差额14256.55元、一次性工伤医疗补助金19610.1元及差额12219.9元、一次性伤残就业补助金31830元，符合法律规定，说理充分；一审判决认定的医疗费6449.88元、生活护理费1688.57元、住院伙食补助费300元、鉴定费400元、交通费0元正确，本院予以确认并不再赘述。红豆配送站上诉认为2020年5月、6月的停工留薪期待遇不应计算，根据颜桐军的银行流水，红豆配送站虽向颜桐军发放了该两个月工资3410元、2320元，但该两个月颜桐军因工受伤，没有上班，其工资收入低于正常上班的工资标准，一审判决按月平均工资计算两个月的停工留薪期待遇为10610元正确，但应扣减红豆配送站已发放的该两个月的工资5730元（3410+2320），因此红豆配送站还应支付给颜桐军的停工留薪期待遇为4880元，本院予以纠正。综上，红豆配送站应支付给颜桐军的工伤保险待遇共计为114513.45元。关于争议焦点三。依照《失业保险条例》、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》和社保部门的政策规定，失业保险的缴纳和待遇享受，主要以劳动者户口性质作为区分。颜桐军系农村户口，其与红豆配送站签订了劳动合同，为红豆配送站招用的农民合同制工人，双方的权利义务关系应受《失业保险条例》、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》规定的调整。颜桐军诉请失业保险金3240元，由于其是农民工，依规定只能领取一次性生活补助，故对颜桐军主张的失业保险金，一审判决不予支持正确。关于争议焦点四。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月”。2020年2月21日《湖南省人力资源和社会保障厅湖南省财政厅关于印发﹤稳企稳岗就业十条措施﹥的通知》（湘人社规［2020］2号）第二条规定“提高职工失业保险保障水平。从2020年3月1日起，统一将全省失业保险待遇提高到最低工资标准的90%。推动落实农民工同等享受失业保险相关待遇。新参保农民工，按照城镇职工同等标准参保缴费，享受同等待遇，各经办机构可直接在业务系统内办理”。本案中，颜桐军于2019年12月至2020年12月在红豆配送站工作，工作已满一年。根据上述规定，颜桐军可按照城镇职工同等标准参保缴费，享受同等待遇获得一次性生活补助金，一审判决按4个月期限核定颜桐军的一次性生活补助金为4392元（1220元/月×4个月×90%），因颜桐军一审诉请的一次性生活补助金金额为3240元，一审判决按其诉请予以支持，并无不当。红豆配送站上诉主张一次性生活补助金按当地最低工资标准1220元/月的80%计算一个月，不符合上述规定，本院不予支持。关于争议焦点五。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据上述法律规定，一审判决支持颜桐军解除劳动合同经济补偿金一个月工资5305元正确，红豆配送站上诉认为经济补偿金按缴费工资3268.35元计算，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点六。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故用人单位未给劳动者办理社保手续，颜桐军应先向社会保险经办机构申请补办，在社会保险经办机构证明颜桐军确实不能补办社会保险手续的情况下，才能要求用人单位赔偿损失。现颜桐军没有提交社会保险经办机构证明其不能补办社会保险手续，且其未达到法定退休年龄，暂不符合领取养老保险待遇的条件，其主张养老保险待遇损失，依据不足，一审判决支持颜桐军养老保险待遇损失10610元不当，本院予以纠正。关于争议焦点七。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”之规定，可知，职工从第二年起才可享受带薪年休假，本案颜桐军发生工伤时，工作尚不满一年，且已因工伤休病假两个月以上，依照法律规定其不能享受当年年休假，故一审法院对颜桐军诉请的未安排年休假工资1724元不予支持正确，本院予以确认。综上，红豆配送站的部分上诉请求成立，予以支持；颜桐军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初199号民事判决；二、确认颜桐军与桂阳红豆配送站的劳动关系于2021年1月16日解除；三、桂阳县红豆配送站于本判决生效后十五日内支付颜桐军工伤保险待遇114513.45元、一次性生活补助金3240元、解除劳动合同经济补偿金5305元，共计123058.45元；四、驳回颜桐军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人颜桐军负担；二审案件受理费20元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 廖 军审 判 员 雷金梅二〇二一年六月二十五日法官助理 雷 彬书 记 员 陈 峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。