北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初22244号原告：北京安捷鑫德混凝土有限公司，住所地：北京市昌平区东小口镇半截塔村东。法定代表人：孙少仲，执行董事。委托诉讼代理人：安德富，该公司总经理。委托诉讼代理人：王福明，该公司员工。被告：北京大龙建设集团有限公司，住所地：北京市东城区珠市口东大街3号。法定代表人：丁建国，董事长。委托诉讼代理人：易勇辉，北京长德律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐凤生，该公司员工。原告北京安捷鑫德混凝土有限公司（以下简称：安捷鑫德公司）与被告北京大龙建设集团有限公司（以下简称：大龙建设公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安捷鑫德公司的委托诉讼代理人安德富和王福明、被告大龙建设公司的委托诉讼代理人唐凤生和易勇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安捷鑫德公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告商砼款1047285元；2.被告向原告支付暂计算至2021年6月4日的违约金322543.6元（以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的1.5倍即5.775%计算，以拖欠金额1047285元为基数，从2016年2月3日被告最后一笔付款之日始暂计至2021年6月4日共计322543.6元，主张至实际付清之日止）；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告因承建昌平区东小口镇贺村中滩村组团A地块四标段工程需向原告购买混凝土，双方于2014年5月9日签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，原告在2014年5月4日至2015年1月26日期间共计向被告提供17106立方混凝土，折合价款5447285元，被告只给付原告部分货款，但至2016年2月3日给付最后一笔款项40万元后，尚欠1047285元至今，为此原告曾于2016年11月4日和2016年12月13日向被告发出律师函催要货款，但被告始终未履行。原告认为，双方成立混凝土买卖合同关系，现原告已实际提供混凝土，被告应当支付剩余款项，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。大龙建设公司答辩称：在双方实际买卖过程中，我司发现原告所用车运来的混凝土数量不足，与原告负责人沟通后，双方口头一致认可在买卖合同的送货结束后，双方协商或者评估工程的实际用土量，原告起诉的金额，与该工程实际数字差距较大，我司认为根据公平原则，买卖合同中的货物的数量是计算货款的唯一依据，所以我们要求对该工程的混凝土数量进行评估鉴定，同意鉴定结论的数额。关于违约金，因双方对拖欠本金有争议，支付货款金额高于鉴定结论，我司不是恶意拖欠，不同意支付违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月9日，原告安捷鑫德公司（卖方、乙方）与被告大龙建设公司（买方、甲方）就东小口贺村中滩村组团A地块四标段的工程签署《北京市预拌混凝土买卖合同》（以下简称：合同），合同载明案涉工程的建设单位为北京百邑纪元房地产开发有限公司，施工单位为大龙建设公司，工程地点位于昌平区东小口镇，合同第三条“供货数量及质量的验收确认”约定：甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量，质量，数量及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单签字确认，如对发货单载明的数量有疑义，甲方应当立即通知乙方，经双方核实后以书面形式确认供货数量，数量不足的，乙方及时补足，对施工浇筑过程中预拌混凝土的跑模、涨模、尾车申要预拌混凝土数量不准所造成的损失应由甲方承担；甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。合同第四条“价款结算及支付”约定为：1.甲乙双方应在乙方对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起60日内办理完毕价款结算确认手续。2.甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土（除本条第3款约定部位外）采用下列第（3）种方式办理价款结算确认手续：（1）依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；（2）依据合同约定的单价和主体结构浇筑部位施工图预算量办理价款结算，计算施工图纸量执行现行有效的《北京市建设工程预算定额》；（3）采用（1）和（2）相结合的方式办理价款结算，图纸计算量为A，混凝土发货单载明的数量为B，则（B-A）/A≤1.5%时，按B办理价款结算，（B-A）/A≥1.5%时，按A*（1+1.5%）办理价款结算，乙方承担超出施工图预算量1.5%的费用，地下结构和地上结构独立结算，应分别满足以上条件，但供货前甲方向乙方提供一套完整的浇筑部位施工图纸和预算量及相应工程变更洽商的图纸和预算量，甲方未按合同约定提供图纸及预算量，致使双方就乙方所供预拌混凝土的数量发生争议时，或甲方逾期不与乙方办理结算确认手续，双方应按第（1）种方式结算。3.对基础桩、垫层、防水保护层、塔吊基础、施工现场路面、临时设施和其他非主体结构和二次结构等部位使用预拌混凝土（或砂浆）均以合同约定的单价和甲方现场签字确认的发货单载明的数量为准办理价款结算确认手续。合同第五条甲方的义务包括：1.按时办理预拌混凝土价款结算手续并支付价款；2.根据工程进度需要，应提前24小时书面传真或其他有效方式向乙方提出预拌混凝土使用申请单，内容包括所需混凝土的强度等级、数量及工程浇筑部位、预拌混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货准备时间并作为每次供应预拌混凝土的依据；3.应指派专人（提前24小时将名单通知乙方）负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签认。乙方的义务包括：1.应严格按照甲方申请的混凝土计划，保质、保量、及时供应混凝土；2.以发货单载明的预拌混凝土浇筑计划的，应接受甲方随机抽检所载明预拌混凝土数量、质量的真实性。此外，合同附件对商品混凝土的价格进行了约定。庭审中，原告主张没有收到大龙建设公司的图纸，原告称被告每次需货前会通知原告，原告在接到通知后配送，原告主张按照每次配送的运输单的数量计算，在2014年5月4日至2015年1月26日期间共计送货砼量17106立方米，货款共计5447285元。被告称因双方在履行过程中，在混凝土数量上发生过争议，双方进行过协商，当时原告同意按照图纸结算，其司向原告提供过图纸，是原告的工作人员王子华用U盘拷走的电子版图纸，原告认可王子华是其公司员工，但没有收到过图纸。大龙建设公司主张按照施工图纸核算10号楼、11号楼混凝土送货单量为15700.43立方米，对应的总价款为5001219.485元，其司与建设单位北京百邑房地产开发有限公司结算的10号楼和11号楼核算图纸混凝土用量为15750.88立方米，具体包括C15用量222.59立方米，C20用量127.53立方米，C30用量7921.11立方米，C35用量6193.25立方米，C40用量1286.4立方米，按照双方认可的价格，上述用量对应价格为4847526.45元（不包含冬施、泵送等费用）。下表为原告主张数量与被告主张数量的用量对比（价格的单位为元，工程量的单位为立方米）：序号标号单价原告数量原告价格总包数量被告价格1C1527022460480222599402C2028012735560116.725326833C303008755.526266507813.338052344001.4154C353156605.52080732.56242.6561966436.645C4033013944600201305.696430879.686冬施153494524103446516907泵送253005751252886721508抗渗152482.537237.51968.9529534.259细石201252500116.7252334.510早强20578.511570578.51157011润泵剂10050500012合计54472855001219.485关于大龙建设公司的付款情况，根据其提交的发票和支出凭单，2015年2月6日，大龙建设公司给付支票100万元，2015年2月11日开票90万元和10万元，2014年11月18日，大龙建设公司支付200万元，2016年2月3日支付40万元，累计付款440万元。原告主张其在2016年11月4日和2016年12月12日先后向被告发出律师函，催要剩余款项，被告称收到律师函，但对律师函中的内容不认可。原告为证明自己的主张，共计提交1906页预拌混凝土运输单副本，原告称当时的运输单据一式两份，被告公司处也有一份，被告称运输单只能证明原告在什么时候给被告送过货，但是无法证明运输的混凝土数量，因为个人是无法查验每车的混凝土数量，被告称其公司保存的运输单不全，因为其在付款时系按照图纸结算的，所以就没有留存完整的运输单，关于运输单中的现场验收签字人员，庭审中，被告称仅认识周博、周鹏，其他人员庭后核实，但庭后未向本院反馈核实情况。根据原告提交的运输单显示，运输单中载明了编号、生产日期、供应单位（即安捷鑫德公司）、施工部位、委托单位（即大龙建设公司）、混凝土强度等级、输送方式、本车供应方量、要求坍塌度、实测坍塌度、运距、车号、车次、司机姓名、运距、到场时间、开始浇筑时间、完成浇筑时间、现场验收人、混凝土供应单位质量员和签发人等项目，原告称现场验收人中的签字即为被告相应现场人员的签字，经查看，签字人员除周博、周鹏外，签字次数较多的还包括李木学、罗隆友、庞启贺、韩文玺、杨飞、赵丽、朱军、彭德辉、彭德飞、陈桂琼、任贵成、彭华阳等。在本案审理过程中，大龙建设公司申请对案涉工程10号楼、11号楼的混凝土用量进行评估鉴定，经摇号确定鉴定机构，本院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对被告的申请进行了评估，鉴定金额为5048380.01元，鉴定的方法采用合同第四条第2款中约定的第（3）种结算方式，即按照原告混凝土发货单量为17106立方米（B），根据大龙建设公司提交的施工图纸计算的工程量为15823.19立方米（A），（B-A）÷A=8.11%，按照合同约定的当该比值≥1.5%时，按照A*（1+1.5%）办理结算，因此除去合同第四条第3款的“对基础桩、垫层、防水保护层、塔吊基础、施工现场路面、临时设施和其他非主体结构和二次结构等部位”外，造价鉴定采用A*（1+1.5%）计算混凝土和抗渗费的工程量，对应的工程量和金额分别为C30（板、梁、楼梯、连梁、墙等）量为7813.34立方米，价格为2344001.42元，C35（筏板、墙、连梁等）量为6242.66立方米，价格为1966436.64元，C40（墙、梁）等量为1305.7立方米，价格为430879.68元。合同第四条第3款中基础垫层、硬化路面、防水保护层、钢筋后台临建、塔吊基础的费用共计130847.5元。冬施工程量为3494立方米，价格为52410元，泵送工程量为3005立方米，价格为75125元，抗渗工程量为2307.32立方米，价格为34609.77元，细石工程量为125立方米，价格为2500元，早强工程量为578.5立方米，价格为11570元。其中冬施、泵送、细石、早强的数量与安捷鑫德公司主张一致，经向鉴定机构询问，鉴定人员称抗渗砼是按照图纸计算，图纸中没有P6标注，冬施、泵送、细石、早强的数量，图纸无法进行计算时间和用量，只能按照运输单统计数量统计。润泵剂在合同中没有约定，故鉴定时未予以考虑。庭审中，大龙建设公司同意以鉴定结论的意见作为未付金额的计算依据。本次鉴定产生鉴定费61600元。根据案涉工程建设单位北京百邑纪元房地产开发有限公司出具的证明，案涉工程于2020年6月10日进行工程验收，验收结论为验收合格。安捷鑫德公司对该证明的真实性、合法性、关联性不认可，安捷鑫德公司称应当按照其所供应的10号楼和11号楼的完工时间为准，不能以整个项目的验收时间为准。上述事实，有《北京市预拌混凝土买卖合同》、预拌混凝土运输单（副本）、律师函、收据、鉴定意见书、证明和当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：依法成立的合同，具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，安捷鑫德公司与大龙建设公司签署的《北京市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同中对验收确认、价款结算和支付方式、双方权利义务、违约责任等进行了明确的约定，因此双方均应遵循诚实信用原则，按照合同约定，行使相应的合同权利、履行相应的合同义务，本案的争议焦点为办理结算的依据，结合在案证据，本院分析如下：当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同第四条第2款第（3）项明确约定按照第（3）项约定的方式结算的前提之一为“供货前甲方向乙方提供一套完整的浇筑部位施工图纸和预算量及相应工程变更洽商的图纸和预算量”，本案中，安捷鑫德公司称未收到图纸，大龙建设公司称图纸系安捷鑫德公司员工王子华通过U盘拷走的电子版，但并未提交相应的证据予以证明，本院认为施工图纸作为本案双方买卖合同按照何种方式结算的重要依据，大龙建设公司作为提供方，有义务在提供时做好签收记录，以便双方发生争议时有据可查，但其司并未做好签收记录，因此其应当承担举证不能的法律后果，故应当按照合同第四条第2款第（3）项中约定的“甲方未按合同约定提供图纸及预算量，致使双方就乙方所供预拌混凝土的数量发生争议时……双方应按第（1）种方式结算”，即本案的结算应当按照“合同约定的单价和甲方现场签订确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理结算”。大龙建设公司主张预拌混凝土运输单只能证明送货的时间，无法证明运输的混凝土数量，签字人无法查验每车的混凝土数量，本院认为依据合同第三条第2款，“甲方（即大龙建设公司）应对乙方（即安捷鑫德公司）供货到施工现场的预拌混凝土表观质量，质量，数量及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单签字确认，如对发货单载明的数量有疑义，甲方应当立即通知乙方，经双方核实后以书面形式确认供货数量，数量不足的，乙方及时补足……”，合同第五条第1款“甲方义务”第（5）项“应指派专人（提前24小时将名单通知乙方）负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签认”，因此依据合同条款，可以明确看出双方在签署合同时对混凝土到现场后的验收内容和发生数量争议时的处理办法进行了明确的约定，验收签认也是大龙建设公司的合同义务之一，验收包括表观质量、质量、数量、浇筑时间等，运输单中也明确载明了本车供应方量等内容，现场验收人员也进行了签字验收，因此本院认为大龙建设公司作为买卖混凝土合同的甲方，在合同已经明确约定现场验收签字包括对数量验收的情况下，其主张现场无法查验数量，不符合合同约定。此外，作为计算价款的重要依据，如通过现场验收无法核算送货数量，不符合常理，故本院对大龙建设公司的该意见不予采信。关于大龙建设公司称在实际履行合同过程中，其司发现用车运来的混凝土数量不足，在与原告负责人沟通后，双方口头一致同意在送货完毕后，双方另行结算或者通过评估确定工程的用土量，本院认为价款计算和支付系案涉合同的关键内容之一，在实际履行过程中，如双方对价款计算的方法达成变更的一致意见，理应以书面协议的方式进行确认，既可作为之后结算的依据，也可避免产生纠纷，但大龙建设公司仅主张双方达成了口头协议。依据举证规则，主张合同变更的一方应当承担相应的举证义务，因此在大龙建设公司未举证证明双方对结算方式另行达成协议，且安捷鑫德公司对其主张不认可的情况下，本院对大龙建设公司的该主张不予采信。因此本案的结算应当按照合同第四条第2款第（1）种方式办理结算，即以“合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算”，关于单价，双方没有异议，关于发货单，即预拌混凝土运输单，安捷鑫德公司称双方各持一份，大龙建设公司仅称其持有的单据不全，未向法庭提交，本院认为运输单作为结算的依据之一，大龙建设公司作为专业从事施工的企业，在结算完毕前保存完整的价款计算凭证系基本义务，也是行业惯例，因此在其未向本院提交的情况下，本院以安捷鑫德公司提交的运输单作为本案价款计算的依据，即混凝土总量为17106立方米，价格为5442285元（不含润泵剂），大龙建设公司已支付440万元，剩余金额为1042285元。关于润泵剂，因合同中未约定，本院不予支持。关于违约金一节，合同约定价款支付时间为结构封顶后3个月内支付核算量的50%，竣工验收后支付至核算量总价款的80%，余款至竣工验收后一年内付清，已付款金额为440万元，占全部货款金额的80.85%，从建设单位出具的证明来看，竣工验收的时间为2020年6月10日，故大龙建设公司应当在2021年6月10日之前付清剩余货款，故其应当自2021年6月11日起支付逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失，故原告主张的违约金本院按照违约行为发生的LPR的150%计算（2021年6月11日的一年期LPR为3.85%）。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京大龙建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付北京安捷鑫德混凝土有限公司剩余货款1042285元及逾期付款违约金，计算方法为以1042285元为基数，自2021年6月11日起至实际付清之日止，按照年利率5.775%计算；二、驳回北京安捷鑫德混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果北京大龙建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17129元，由北京安捷鑫德混凝土有限公司负担4096元，已交纳；由北京大龙建设集团有限公司负担13033元，于本判决生效后七日内支付。鉴定费61600元，由北京安捷鑫德混凝土有限公司负担295元，于本判决生效后七日内直接支付给北京大龙建设集团有限公司；由北京大龙建设集团有限公司负担61305元，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  姚小锋人民陪审员  王玉君人民陪审员  王世泉二〇二一年六月三十日法官 助理  李 耀书 记 员  刘思园