北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初35649号原告：康新（中国）设计工程股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：朱建军，总经理。委托诉讼代理人：杨钢，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晖，国浩律师（上海）事务所律师。被告：北京盘古氏投资有限公司，住所地北京市朝阳区北四环中路27号A座写字楼37层。法定代表人：马成，执行董事。委托诉讼代理人：张鸾，北京千洛航律师事务所律师。原告康新（中国）设计工程股份有限公司（以下简称原告）与被告北京盘古氏投资有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨钢、蔡晖，被告委托诉讼代理人张鸾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付欠付工程款20322586.49元，并以20322586.49元为基数，按照日万分之八标准向原告支付逾期付款违约金（依据是合同专用条款35.2.5条），自2015年6月11日计算至实际支付之日止（原告首次提交工程结算书是2015年5月13日，以该日为起算点，再根据合同专用条款第25.3、26（1）（3）条的审核期限、付款期限是28天，直到2015年6月10日，故从次日开始计算利息）；2.请求确认原告对被告位于北京市北四环中路北京七星摩根广场公寓（四合院）八、九单元的拍卖或折价款在第一项诉讼请求范围内享有优先受偿权。事实和理由：原告与被告关于《北京七星摩根广场公寓(四合院)八、九单元精装修工程施工合同》(下称涉案合同)的装饰装修合同纠纷，原告曾以“康新(中国)设计工程股份有限公司北京分公司”(下称康新北京分公司)为原告于2016年5月向法院起诉并经法院受理，当时的案号为(2016)京0105民初29884号(下称29884号案)。法院自2016年5月受理该案后至2019年2月期间累计安排过3次开庭。2019年2月26日法院电话通知29884号案原告代理人，因康新北京分公司已办理注销，法院撤销该案。为此，原告向法院书面申请作为29884号案的原告继续参加诉讼，未获准许。基此，原告本次再次起诉。29884号案中，康新北京分公司的第一项诉讼请求为确认涉案合同及两份补充协议解除，被告在该案中表示认可涉案合同及两份补充协议解除。29884号案2016年10月18日第一次开庭时，康新北京分公司当庭增加诉讼请求，请求确认对于涉案房屋的拍卖或折价款享有优先受偿权。原告系国内知名的设计与工程施工服务商，专注于高端办公及商业空间的精品装修设计及施工服务。被告系坐落于北京市北四环中路27号的北京七星摩根广场公寓(四合院)八、九单元(下称涉案房屋)的业主。2013年下半年，被告为涉案房屋的设计及装修事宜与原告联络，并要求原告尽快开展项目设计等工作。当时，原告安排康新北京分公司具体负责此项目，康新北京分公司为了配合被告的要求，在与被告协商合同过程中，安排开展项目设计等相关工作。2014年4月28日，康新北京分公司与被告正式签署涉案合同，约定承包范围为涉案房屋精装工程施工图设计(含节点深化)及室内精装(包括土建、精装、机电工程以及除发包人另行分包以外的全部项目)，暂定合同价款为人民币3025万元，具体工程价款组成明细见涉案合同附件8《北京七星摩根广场公寓(四合院)八、九单元精装修工程预算书》(按2014年3月27日版施工图计算)。2014年5月8日，原告、康新北京分公司及被告签署《补充协议》，约定涉案合同项下预付款保函事宜。由于在施工中，被告对原设计变更较大和新增事项较多的原因，2015年1月9日，原告、康新北京分公司及被告签署《补充协议二》，在原先约定的涉案合同金额上另行追加暂估费用为人民币1055万元。涉案合同及两份补充协议签署后，被告曾向康新北京分公司支付过三次工程款，分别为：2014年5月23日支付人民币605万元，2014年10月23日支付人民币42000元，2015年1月12日支付人民币211万元，被告累计至今共向康新北京分公司支付了人民币820.2万元。康新北京分公司就前述款项均已经向被告开具相应发票。早在涉案合同签署前，基于被告的要求，康新北京分公司已经开始实施设计等相关工作。涉案合同签署后，康新北京分公司认真、全面的履行合同约定的各项义务。但是，在合同履行过程中，由于被告迟晚提供配合、被告委托的其他分包商施工及履约迟晚、被告指定的供货商供材迟晚等各项因素，导致康新北京分公司施工进度一再受到影响。更为严重的是，康新北京分公司按约按期向被告提交工程进度款报审表，被告收到文件后却未能按合同约定予以答复，更未按约支付工程进度款，虽经康新北京分公司多次联络催促，被告均予推诿。基此，并由于被告委托的其他分包商、指定的供应商迟迟不履行义务已经导致康新北京分公司根本无法按约继续完成装修施工工作，康新北京分公司出于合理节约项目管理费等考虑，不得不于2015年4月书面通知被告暂停施工。2015年5月6日，被告书面回复康新北京分公司，同意暂停施工，要求康新北京分公司与其进行现场的工程核对、清算工作，并提供全部工程资料。2015年5月13日，康新北京分公司工作人员在涉案房屋施工现场向被告工作人员提交了工程结算书等资料，并要求尽快进行现场工程核对、清算，被告未予回应。此后，康新北京分公司分别又于2015年9月16日、10月23日、12月24日、12月27日多次提交结算资料。2016年1月6日，康新北京分公司再次向被告提交工程结算书，结算金额为人民币28524586.49元。此后，在康新北京分公司多次催促下，原、被告双方核算完成了其中现场实体部分工程，确认该部分工程款为人民币514.6万元，但被告拒绝与康新北京分公司就其他应付款项进行核算。2016年4月12日，康新北京分公司再次书面致函敦促被告尽快办理工程结算。但被告始终予以推诿。基此，康新北京分公司不得不起诉29884号案，在该案中被告虽进行应诉，但仍拒绝支付欠付的工程款，并且至今未向原告再行支付任何款项。基此，原告为维护其合法权益，特向法院再次提起诉讼，请求法院依法保护原告的全部诉讼请求。被告辩称，一、2015年底双方清算时，原告报送的现场总价是8099211.30元，被告审核确认的现场总造价为5146000元，被告已支付工程款为8202000元；故，被告并未欠付原告工程款20322586.49元。1.协议约定：被告与原告签订的施工合同及补充协议，约定了工程暂估总价及预付款比例、进度款的支付条件。根据约定，施工合同暂估总价为40800000元，预付款为20%即8160000元，进度款的支付条件为“当现场完成的合格工程量的产值达到10880000元人民币时，乙方才可以申请进度款。”2、实际履行情况：2015年12月4日，原告与被告共同签字盖章确认《北京盘古大观装修工程结算审核书》（简称结算审核书）。从结算审核书上可以看到，就涉案工程，原告报送的现场总价是8099211.30元，被告审核并经原告确认的现场己完工程部分的总造价为5146000元。而被告已经就涉案工程支付工程款8202000元，也就是说，被告针对现场己完工程部分的产值的工程款均已付清，且己超付3056000元。3.对结算审核书中确认的结算价，提请法官注意：根据相关司法解释的规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；”而原告与被告双方均认可施工合同业已解除（被告认为解除时间为双方结算日期，即2015年12月4日），被告仅需向原告支付合格工程对应的价款。而涉案工程，因工程施工未到验收节点，无法进行验收，工程质量是否合格无从判定，故该结算价是当时对于现场能看到的工程，并未严格区分是否合格，均进行了结算。二、原告要求被告在结算总造价5146000元之外，向其支付“订购材料分包结算及康新公司收取管理费”17325003.99元、“由于甲方暂停施工误工管理费”4703582.50元、“合同内总包服务费”1350000元的三项主张，不应得到支持。1.关于原告所谓“订购材料分包结算及康新公司收取管理费”17325033.99元的主张，被告认为其不属于工程款。(1)该部分中存在原告将承包的涉案工程肢解后，未经被告同意，逐项进行分包的情况，已构成根本违约。根据原告的证据七可以看到其违法分包的合同多达13项，合同金额高达近1934万元。(2)原告主张的订购材料分包结算及管理费，其并未提供付款凭证、发票、履行情况等方面的证据，不能证明其已经实际履行以及履行程度，更不能以此作为计算管理费的依据。(3)即便原告能够提供证据证明其订购材料分包的履行情况，但是该分包部分也不能计入工程量，更不能计入己完成的合格工程量来计算工程款。因为根据施工合同及补充协议约定及相关司法解释，涉案工程作为装饰装修项目，必须以现场己完成的合格工程量作为支付工程款的依据。而原告主张的订购材料分包在未到施工现场、未安装调试的前提下，不可能作为现场己完成的合格工程量而计入工程款。若存在因施工合同解除而给合同双方造成损失的情况，被告认为可以根据合同解除的责任分配，来确定相应的损失如何进行弥补。2.原告所主张4703582.50元“由于甲方暂停施工误工管理费”，没有任何依据，不应予以支持。该部分费用，原告列明包含冬季施工工期管理费、春节放假费用、春节后管理费用、停工后管理费用，没有任何依据。理由是，该部分费用名为管理费，实为索赔。对于工程索赔，原告应当按照施工合同约定的方式和程序进行，但原告并未进行过索赔。而根据施工合同第9.1.15条、13.1条、23条之约定，原告无权索要该部分费用。而且，冬季保温措施费69000元为包干费用，且该笔费用已经计入514.6万元的结算价中。3.原告主张的总包服务费与其实际履约情况严重不符，被告有权根据原告实际履约情况予以合理支付。被告与原告签订的施工合同中，总包服务费约定为承包人为配合发包人直接发包的项目所需的费用；主要包括施工现场配合、协调、管理、竣工资料汇总，为工程施工提供现有施工设施的使用，以及完成由发包人直接发包项目的施工图设计工作。因此，施工过程中，原告有义务负责整个施工项目，并督促、协调各专业分包单位完成施工。本案中，原告并未全面履行总包服务义务，且施工合同项下的义务也未履行完毕。因此被告认为根据《北京市建设工程计价依据—房屋建筑与装饰工程预算定额》的规定，按照原告实际履行情况向其支付对应的总包服务费，有利于维护双方权利。根据前述预算定额规定；总承包服务费项下总包服务商完成配合、协调工作的费率为1.5-2%；完成配合、协商、服务的费率为3-5%；计费基数为专业工程造价（不含设备费）。总包向分包单位提供的内容有：施工现场的配合、协调、竣工资料汇总，为专业工程施工提供现场施工设施的使用（例如：脚手架、垂直运输、临水临电接口等）。因涉案工程未竣工，不存在原告提供“竣工资料汇总”服务的情况。综合以上情况，被告可以支付的总包管理费为11.96万元。三、关于逾期付款违约金，被告不同意原告诉请的支付逾期付款违约金（自2015年6月11日起，按日万分之八标准计算至实际给付之日止），具体理由：1.如前所述，被告并不欠付原告工程款，故无须支付逾期付款违约金。2.提请法官注意，施工合同中有关于工程款支付条件及违约金上限的约定：(1)施工合同第三部分专用条款第26条(6)项约定，被告向原告支付每一笔款项前，原告均需向被告提交请款申请书、支付款项的相应依据及凭证，以及正式、合法、等额的发票并提供发票取得证明，且发票应符合被告的要求：否则，被告有权拒绝付款。(2)施工合同第三部分专用条款第35.2.6条明确约定“发包人因违反本合同约定应向承包人支付的违约金总额不得超过本合同暂估总价的10%”。因涉案工程的暂估总价为40800000元，因此违约金以408万元为上限。四、原告对涉案房屋的拍卖或折价款不享有优先受偿权。1.如前所述，被告不存在欠付工程款，故原告无权就涉案房屋的拍卖或折价款主张优先受偿权。2.而且根据相关法律和司法解释，行使优先受偿权的条件为涉案工程结算的六个月内，现在早已超过六个月。即便法院经核实确认康新北京分公司曾经在(2016)京0105民初29884号案件的庭审中提出过该主张，也已经超过了六个月，不符合行使优先受偿权的条件，不应得到支持。而且根据最高院的相关批复，装饰装修工程享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。涉案工程因并未完成装饰装修，不存在因装饰装修而增加价值的情况。3.另外，根据相关司法解释规定，承包人就逾期支付建设工程价款的违约金主张优先受偿的，人民法院不予支持。五、原告存在工期延误、违法分包、工程质量不合格等违约行为，应承担相应的违约责任；根据原告证据七中原告与案外第三人签订的合同，被告审查发现，原告在履约过程中，将承包的涉案工程肢解后，未经被告同意，逐项进行分包，构成根本违约。且有些合同中明确约定合同第三方不得与业主或设计师发生业务联系，原告显然存在不让被告知悉而违法分包的恶意。更为严重的是，原告肢解分包合同的相对方并不具备相关合同项下承包人应有的资质，属于无资质违法经营。原告违法分包的合同多达13项，合同金额高达1934万元。被告认为原告的行为严重违反了双方合同的约定，且根本无法满足被告关于工程质量的要求，属于原告根本违约。根据被告与原告签订的施工合同的约定，被告认为原告应承担工期延误、违法分包、工程质量不合格等违约金为408万元（合同暂估总价的10%）。综上，被告认为原告的各项诉讼请求均不应得到支持，同时原告应向被告支付违约金408万元。当事人围绕本案诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2014年4月28日，原告（承包人）与被告（发包人）签订涉案合同，约定：原告承包工程为涉案工程，开工日期为2013年12月10日，竣工日期为2014年10月10日前完工并通过被告质量合格验收，工程暂定工程价款为3025万元，本合同结算总价=固定单价项目价款+暂估单价项目价款+暂估总价专业项目价款+总包服务费+其他项目价款。其中暂估总价专业项目价款=发包人确认价款*综合费率（综合费率按15%计取）。如果发包人的认价属于综合价款，则不再按综合费率计取相应取费。如承包人与发包人就某项专业项目价款不能达成一致意见，经双方协商，发包人有权选择自行分包。总包服务费：承包人为配合发包人直接发包的项目服务所需的费用。主要包括施工现场配合、协调、管理、竣工资料汇总，为工程施工提供现有施工设施的使用，以及完成由发包人直接发包项目的施工图设计工作。总包服务费：140万元一次包死，结算时不做任何调整。本合同预付款比例为20%，关于进度款支付：(1)在施工过程中双方核定的承包人产值超过（含）预付款金额，承包人按每月/期中报合格工程量，按完成合格工程量报表审核后总金额的75%支付，付款时间为完成核实的工程量报表的14天内；预付款分2次平均抵扣，分别在第一笔进度款和第二笔进度款中抵扣(若第一笔进度款的产值加上预付款的产值之和接近于合同暂估价的，预付款一次性抵扣)。(2)工程完工，经发包人验收合格后并出具书面验收报告，发包人支付承包人至双方核定的本工程预算价(经发包人书面确认的竣工图计算出的无争议工程价款按计价原则的约定核算)的85%。(3)工程竣工验收合格，所有资料审查合格(不含结算材料)，移交完毕，4个月内办理结算，结算审核完成后14个工作日支付至进口产品结算价款的100%，除进口产品材料款外其他部分的结算总价的95%。(4)除进口产品材料款外其他部分的结算总价的5%留作质保金，进口产品对应价款的5%由承包人提供等额的保函，质保金及保函两年后付清，待工程质保期满且承包人完全按本合同及保修书规定履行了其义务后30日内结清(但需扣除物业公司、监理工程师或发包人审核的已委托他人进行保修所发生费用)；质保金支付不计利息。(5)工程变更调整的合同价款及其他款中约定的追加合同价款，与工程款(进度款)同期调整支付，但必须在工程内容发生后14日之内中报，由发包人、承包人分别签字并加盖公章确认，否则不予认可支付零星工程款。(6)在发包人支付承包人任一笔款项之前，承包人均需向发包人提交请款书、支付款项的相应依据及凭证，以及正式、合法、等额的发票并提供发票取得证明，且承包人必须保证提供的发票符合发包人的要求；否则，发包人有权拒绝付款承包人工期不得因此顺延。（7）若质保期内承包人不按合同及相关规定履行质保义务或履行义务不完全等，发包人发出书面整改通知，如承包人不予整改的，发包人有权书面通知扣除部分或全部质保金，或委托第三方进行相关维修工程，由此产生的一切费用由承包人承担，且由承包人赔偿由此给发包人造成的一切损失，如质保金不足以弥补发包人损失，发包人有权继续向承包人追索。竣(完)工验收：承包人全部完成承包范围内所有工程(含追加工程)的施工，通过自检其质量等级达到本合同约定的质量等级，竣工资料齐全且符合北京市城市建设档案馆的规定满足存档要求，即可向发包人和监理申报本工程竣(完)工验收。工程完工，具备竣(完)工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣(完)工料及竣工验收报告。提交的内容及标准应按北京市住房和城乡建设委员会及北京市质量技术监督局联合发布的《建筑工程资料管理规程》规定执行，该标准有更新的按新颁布的标准执行。承包人提交完整的竣工资料的时间、份数规定：竣(完)工验收通过后28日之内提交，一式叁套(包括发包人指定分包的工程)。承包人提交完整的竣工图的时间规定：竣(完)工验收通过后28日之内提交，一式肆套(含提供给预算部办理结算的一套)及相对应的电子文档一份(CAD格式)。竣工资料、竣工图编制的费用含在了合同总价款中。竣工结算：本工程在具备以下条件时，方可办理竣工结算：承包人已履行完毕上述条款规定的全部义务；本工程经竣工验收质量合格、并交付给发包人；承包人已按本合同条款的规定一次性向发包人递交了竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在此基础上完成审核，在结算资料报送完毕后，发包人不接受承包人任何补报的工程造价资料。工程变更的工程量按发包人、监理确认的工程量为准。工程变更的综合单价的确定方法依据“工程变更”条款中的如下约定执行。合同价中已有部分：执行合同相应子目的综合单价；合同价中没有部分：按照本合同中约定的计价原则、经双方协商后确定。工程变更的价款，应根据上述原则确定综合单价，经审核批准后的竣工图纸、设计变更、发包人书面通知、图纸会审纪要、技术核定单等据实结算。单份设计变更中的单项子目对应的定额直接费（包括增加或减少）小于伍仟元，则该单项变更属于免予支付的小额度变更，设计变更总额累计不超过5万的，不再考虑设计变更对合同价格影响。质保期内，承包人应按照工程质量保修书的约定履行保修义务。装修工程保修期两年，防水工程保修期五年。发包人未按照合同约定的日期支付承包人款项的，每延误一日，应承担合同总价款的万分之八的违约金。发包人因违反本合同约定应向承包人支付的违约会总额不得超过本合同暂估总价的10%。2015年1月9日，被告（甲方）与康新北京分公司（乙方）、原告（丙方）共同签署涉案合同“补充协议二”，约定：“鉴于：1.甲乙双方于2014年4月28日签订《北京七星摩根广场公寓八、九单元四合院精装修工程施工合同》，原合同暂估总价3025万元。……3、‘北京七星摩根广场公寓八、九单元四合院精装修工程施工合同’图纸变更后合同价款变化较大。经三方协商一致，签订补充协议如下：1.本协议甲、乙双方同意原合同暂估总价调整为4080万元，总价由以下两部分组成：1.12014年4月28日签订的原合同暂估总价为3025万元；1.22014年4月28日签订合同后的后续调增的项目暂估费用为1055万元。2.本协议约定的工期：乙方最终完成原合同及本协议约定的全部工程并经甲方验收合格的日期为2015年7月16日。3.自本协议签订后，就1.2项增加款项的预付款比例及支付方式按原合同执行。4.原合同及本协议的第一次进度款申报节点调整如下：4.1当现场完成的合格工程量的产值达到1088万元人民币时，乙方才可以申报进度款。4.2按原合同约定已支付的预付款及本协议1.2项增加款项的预付款，在甲方支付第一次进度款时一次性抵扣。5.本协议签署20日内丙方向甲方出具350万元人民币的银行保函作为原合同、补充协议一及本协议的履约保函。保函退还日期为：工程验收合格后7日内。”2015年4月，康新北京分公司向被告发送《工作联系函》，载明：“根据2015年1月双方签署的‘北京七星摩根厂场公寓八、九单元四合院精装修工程施工合同补充纪要二’之附件的进度计划，大地幕墙公司需要在2015年1月29日前完成屋面排水沟；天窗公司需要在2015年3月19日前完成天窗工程、3月19日前完成8、9单元联动门、电梯玻璃罩的结构预埋件；电梯公司需要在2015年3月14日前完成电梯屋面结构预理件，以上工作处在项目关键路径上，直接影响到屋面防水、保温工程，室内精装工程，但是截止2015年4月14日还未有任何公司进场施工，导致我司工作迟迟无法开展。同时，截止到2015年3月25日我司实际已约完成的作量已约达到17175100元，但是盘古实际支付金额为8160000元，差额为9015100元。另外，由于业主原因之盘古甲指厂商未按照合同约定的时间完成相关工作，导致项目竣工日期从2014年10月10日拖延至2015年7月16日，而止2015年4月15日我司管理人员仍在现场执行总包的义务，增加了项目管理成本，故我司申请盘古支付额外的管理费用共计3587720元。综上两项费用，盘古共计支付11747720元。综合上述原因，并考虑到减少贵我双方的管理成本，减少浪费，我司从2015年4月16日起暂停施工及总包工作，主要有：1.康新不负责现场所有卫生和由漏水影响的一切工作，损害材料由盘古负责。2.康新不负责23层及屋面的安全及其它一切工作。3.康新只留守一位保安对办公室及22层仓库进行看管。4.暂停图纸问题的一切工作。同时，在以下几项事宜达成以后，康新将继续安排施工人员进场、恢复施工：1.幕墙公司完成所有幕墙工作及屋面挡风玻璃和排水沟；2.天窗公司完成天窗工程和8、9单元联动门、电梯玻璃罩；3.电梯公司完成电梯安装；4.盘古及康新就11747720元工程款及额外管理费达成一致意见，并予以支付。”2015年5月6日，被告向原告做出《关于北京七星摩根厂场公寓八、九单元四合院精装修工程施工暂停回复事宜》，载明：“一、现场精装修暂停。1.自2015年4月16日起，贵司已实际停止施工，现场仅驻守1人。基于此，结合贵司提出停止公寓8-9单元四合院精装修施工事宜，我司予以认可。2.本函发出后，请贵司委派人员与我司立即进行现场的工程核对、清算工作，并提供全部工程资料。3.在双方核对结算完成之前，请贵司做好现场成品保护及安全工作。二、现场施工进度核实。1.请贵司抓紧安排相关专业人员，会同我司相关专业部门进行现场核实，并进行审核计算。2.具体复工和结算事宣，待贵我双方现场核对并资料提交完毕审核确认后，另行通知。综上所述，请贵司接到此函，立即委派人员上报工程资料和图纸以及核对现场数据。避免因贵司自身原因造成的不当损失。”就双方结算情况，原告称曾先后四次向被告发送结算文件，具体如下：2015年5月13日，原告向被告发送《工作联系函》，主题为“盘古四合院装修清算事宜”，载明现场部分申请金额为8099212.2元。专业分包部分金额为35588795.31元。2015年10月23日，原告向被告发送专业分包部分金额明细表，原告称金额仍是35588795.31元没变，只是将专业分包部分进行补充和细化。2015年12月27日，原告向被告发送“盘古材料分包商结算”表，其中载明“盘古认质认价金额（包含管理费、税金）”合计为26929905.19元，“康新实际需要支付金额（已付+还需支付）”合计为15794434.99元。2016年1月6日，原告向被告发送“盘古清算汇总表”，其中载明：“1、现场实体部分：5146000元，已核算完毕；2.订购材料分包结算及康新公司收取管理费：17325003.99元，详见附表；3.由于甲方暂停施工误工管理费：4703582.5元，详见附表；4.合同内总包服务费：1350000元，详见附表。合计（1+2+3+4）：28524586.49元。”被告则称，2015年5月13日和10月23日的结算资料收到了，2015年12月27日和2016年1月6日的结算资料没有收到。2015年12月27日的结算中双方确认了涉案工程现场部分造价为5146000元，其余均属于场外部分，没有确认。原告称，本案中主张欠付工程款金额的依据是2016年1月6日的“盘古清算汇总表”，其中“现场实体部分：5146000元”双方已结算完毕无争议。就第2项“订购材料分包结算及康新公司收取管理费：17325003.99元”，原告称，其后所附的“盘古项目订购材料分包结算及康新公司收取管理费结算”表中，“康新实际需要支付金额（已付+还需支付）”与“康新管理费（按完成比例）”两项之和即为第2项主张金额，其中“衣柜橱柜（含厨房电器）”一项计算重复，故“康新实际需要支付金额（已付+还需支付）”一项合计金额应调整为14284925.72元，与“康新管理费（按完成比例）”共计应为15815494.73元。被告则称，不认可该表中所列项目实际在现场已完成，原告只完成了全部施工项目百分之十几的比例。经本院询问，就该表中已到现场和已经交付的项目能否举证，原告称“没有材料到现场被告签收的记录；但被告之前已经确认了对外采购合同、认质认价单、付款以及发票的真实性，可以印证被告认可相应采购已经完成。”就此，原告提交相应证据一组，被告称，带有被告公司工程指挥部章的认质认价表真实性、合法性、关联性均认可，对于有认质认价表的原告与第三方签订的合同、汇款凭证及发票，如够原告能够提供原件并经核对原件与复印件一致，则对其真实性、合法性、关联性均认可，否则均不认可，对于原告未提供合同的项目即便提供了付款凭证及发票，但因无法证明与本案的关联性，均不认可，对于原告未提供合同、付款凭证及发票，仅有被告认质认价表的项目，因无法证明原告履行的情况，均不认可。现原告证据中，第7项静电地板、第17项效果图、第20项材料复试费用，均无认质认价表、合同、汇款凭证及发票；第1项锅炉系统，无合同、汇款凭证及发票，仅有认质认价表；第18项印刷品、第19项模型费用，无认质认价表、合同，仅有汇款凭证及发票；第3项空调中的新风机组、第21项园林设计、第22项BIM施工配合费，无认质认价表，仅有合同、汇款凭证及发票。另外，原告该组证据不能证明其已经完成相应项目的采购，仅能证明其中一部分项目原告曾与第三方签订过合同，支付过预付款，但仅是部分项目。扣除掉原告未提供认质认价表、合同、付款凭证及发票的锅炉系统、静电地板、效果图、印刷品、材料复试费用、园林设计及BIM施工配合费，其提供认质认价表、合同、付款凭证及发票的项目金额为7611800.86元，而非其所主张的17325003.99元，二者存在巨大差距。该组证据中所主张的有些项目已包含在原、被告双方2015年12月共同确认的现场完成造价5146000元中，比如水采暖项目有22615.47元己做过结算。该组证据中的第2项地暖系统、第8项游泳池及桑拿房、第9项异形门五金、第10项衣柜橱柜（含厨房电器）、第11项窗帘系统、第12项人造石、第13项木地板/防腐木、第14项复合石材等项目，被告认为属于违法分包。原告主张要求被告支付管理费没有依据。双方签订的施工合同协议书第五条第2.1款第3项（合同第4页）的约定“如果发包人的认价属于综合价款，则不再按综合费率计取相应取费”。而该组证据中的各项目认质认价表已确定该项目价格属于综合价款，则不再按综合费率计取相应取费，具体项目包括第1项泳池锅炉系统、第2项地暖系统、第3项空调系统（包括热回收机组、空调）、第4项配电箱、第5项洁具、第6项灯具、第8项泳池及桑拿房、第9项异型五金门、第10项衣柜橱柜、第11项窗帘系统、第12项人造石、第13项木地板、第15项小五金、第16项木门及木饰面等。另外，原告该组证据中的“盘古项目订购材料分包结算及康新公司收取管理费结算”表，是由原告单方制作的，不能作为证据。就第3项“由于甲方暂停施工误工管理费：4703582.5元”，原告称，包括2014年11月11日至2015年2月11日冬季施工期管理费2624630元、2015年2月11日至2015年4月4日春节放假费用42690元、2015年3月5日至2015年4月15日春节后管理费用920400元、2015年4月16日至2016年1月15日停工后管理费用1115862.5元。被告则称，冬季施工管理费在2015年12月进行的结算中已经确定为69000元，现原告主张前三笔均发生于2014年11月至2015年4月15日期间，该三笔金额已经包含在双方结算的5146000元中了；至于停工后管理费用，被告有证据证明2015年4月16日后原告已经停止施工，现场驻守1人，原告不应该按照3人主张，且原告是否实际派驻了1人也无相应的证据证明。就此，被告提交2015年5月6日发送给原告的《关于北京七星摩根广场公寓8-9单元四合院精装工程施工暂停回复事宜》公函一份，载明：“一、现场精装修暂停：1.自2015年4月16日起，贵司已实际停止施工，现场仅驻守1人。基于此，结合贵司提出停止公寓8-9单元四合院精装修施工事宜，我司予以认可。2.本函发出后，请贵司委派人员与我司立即进行现场的工程核对、清算工作，并提供全部工程资料。……”被告还提交2014年11月14日发送给原告的《关于北京七星摩根广场公寓（四合院）八、九单元精装修工程冬季保温措施预算确认事宜》公函一份，载明：“就‘关于北京七星摩根广场公寓（四合院）八、九单元精装修工程冬季保温措施方案及预算’的来文，我部已收悉，根据2014年4月双方签订的施工合同及贵司申报的预算，现将我司审核结果网复至贵司。贵司申报的预算金额为：96000元，经与贵司沟通协商并双方达成一致，最终该预算金额为69000元。注：冬季保温措施费用为包干费用，结算时不再调整。”原告认可证据的真实性，但称被告证据中的冬季措施费69000元是2014年制作证据时约定的，但不等于69000元就封顶了，也不等于原告放弃了剩余冬季施工管理费用，而且原告所述的只是名称相同，但与被告主张的并不是同一类别，不是同一时间，故原告没有重复主张，不存在已经进行结算的情况。就第4项“合同内总包服务费：1350000元”原告称，其中包括：“一、康新深化设计，与ZHA沟通协调，掌控设计理念，细化施工图纸，对内部厂商交底，筛选提交材料样板等。二、与甲指厂商：1.土建施工方，对结构图纸使用功能审核，配合拆除，放线测量，天窗定位，尺寸复核及现场安全等管理。2.GRG施工方，进行图纸、模型交底，配合深化设计及审图，尺寸复核及现场安全等管理。3.天窗厂商，对天窗厂商交底，审核深化图纸，对机械预埋、安装的技术支持。4.幕墙施工方，进行图纸、模型交底，配合深化设计及审图，尺寸复核及现场安全等管理。5.电梯厂商，对电梯厂商交底，审核深化图纸，对电梯电机、布线、预埋、安装等，提供技术支持。”被告则称，合同第5页约定了总包服务费合同义务包括施工现场配合、协调、管理、竣工资料汇总等构成，涉案工程只进行了基层的一部分，直接发包的只有消防专业和幕墙专业的，计价在3%-5%之间，在已有的两项中大概计算下来合理金额为119000余元，原告主张的金额远远超出了合理性。原告称，双方往来函件中已经体现原告完成了合同义务，完成了工作内容，未完成部分是预期利益，原告同样请求支付，不认可被告自行陈述的方式。就涉案工程造价鉴定，原告先表示申请后又表示撤回，称“目前距离原告撤场己将近6年，本案中被告在本次庭审中亦多次提到，被告人员变动很大，目前己无了解当时情况的人员，项目现场亦根本无人看管。基此，标的工程现场情况与原告撤场时的情况差异巨大，客观上将导致工程价款鉴定工作无法开展。……此外，原告还需为鉴定申请支出一笔不斐的鉴定费，原告在长期巨额垫资情况下确实再难承受。基于前述情况，原告无奈难以就本案提出工程价款鉴定申请，恳请贵院予以明察及谅解。”经本院释明后，原告仍坚持不申请鉴定。本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉案工程实际停工和产生争议的时间均在民法典施行之前，故应适用当时的法律和司法解释规定。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现被告对于原告主张的实际施工工程量不予认可，原告虽提交其他订购分包的有关证据，但正如被告质证意见所述，其中仍有部分合同无法与涉案项目施工现场向对应，亦或与原告主张金额不符，难以证明原告诉请。作为建设工程施工合同施工义务履行一方，原告应进一步就其施工工程价值举证。根据司法解释的相关规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。现双方在合同中既无被告收到竣工结算文件后确定期限内不予答复即视为认可的约定，原告又在本院释明后坚持不申请工程造价鉴定，故在现有证据情况下，原告要求被告按其所主张金额支付欠付工程款并据此计付利息，本院难以支持。原告可待进一步完善举证后再行主张相应权利。基层人民法院审理的因送达等程序性事项超过审限而转为普通程序审理的简单案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。故本案适用普通程序由审判员一人独任审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告康新（中国）设计工程股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费144665元，由原告康新（中国）设计工程股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 王 阳二〇二一年六月十八日书记员 张晨璐