甘肃省高级人民法院民事裁定书（2021）甘民申706号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李军，男，汉族，1967年10月28日出生，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。被申请人：（一审被告、二审被上诉人）：酒泉泰达煤粉有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区南郊工业园区国电厂南门东侧500米院内。法定代表人：阎金花，该公司董事长。一审第三人、二审被上诉人：酒泉市春光建业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区酒火路东侧（春光市场院内集团办公室三层）。法定代表人：阎金花，该公司董事长。再审申请人李军因与被申请人酒泉泰达煤粉有限公司（以下简称泰达公司）、一审第三人、二审被上诉人酒泉市春光建业有限责任公司（以下简称春光建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2020）甘09民终700号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李军申请再审称，1.一、二审法院认定事实不清。(1)泰达公司要求李军以春光建业公司名义进行投标并签订合同，春光建业公司与泰达公司法定代表人系同一人阎金花，均属于酒泉春光农产品集团有限公司的子公司。投标时，泰达公司提供了未经审核的白图(再审申请人的投标文件中仅仅是基础新建煤粉储存库及散装基础)。(2)李军属于酒泉市泉湖建筑工程公司（以下简称泉建公司）的项目经理，被强行要求使用春光建业公司的资质。在完成了部分基础开挖工程量后，泰达公司称，地上部分煤粉储存库及散装基础再招标有难度，地上部分也交由申请人一并完成，就不再履行招投标手续，基于申请人与泰达公司原法定代表人李江元(于2017年已故)系同乡关系，就接受了地上部分煤粉储存库及散装基础的承建。完工后，泰达公司拒绝对新增的工程量进行核算。(3)在原合同的基础上，新增工程量有：风机基础(2.2米高)，磨机基础(5.7米高)，收尘部分(4.7米高)，提升机楼(23米高)，空压机站(4.2米高)，散装基础，煤粉仓(钢仓12.8米高)。按照招标文件的要求和再审申请人的投标文件，煤粉仓(钢仓12.8米高)及地面±O以上的工程内容本身就不在招投标范围内，该新增的部分应当另行计入造价。在申请人完成基础部分后，泰达公司又将基础以上的土建工程部分也交付给其完成(增加了提升机楼、钢仓、磨机基础等±0以上的工程内容)。2.原审法院适用法律错误。本案中的争议焦点是煤粉仓及地面±0以上的工程内容是否在泰达煤粉厂设备基础新建工程施工合同约定的价款中，是否在申请人的投标范围内。双方对该部分案件事实有争议，申请人的书面申请符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，应当予以准许。3.本案并非固价合同，其工程价款的组成还包括设计变更和现场签证，由于施工蓝图与投标时白图有较大差异，对申请人签证要求和异议，泰达公司口头承诺完工后一并结算，但拒不变更签证，若按照建设工程施工合同的约定支付工程款严重显失公平。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，申请再审。本院经审查认为，根据李军申请再审的事由，本案审查的焦点问题为原审法院对李军提出的变更和新增加工程量的认定是否适当。李军申请再审认为，按照招投标文件，煤粉仓及地面±O以上的工程内容不在招投标范围内，新增部分应当另行计入造价。经查，李军挂靠的春光建业公司与泰达公司签订的《泰达煤粉厂设备基础新建工程施工合同》工程项目内容约定工程量及范围为“具体见施工图，含煤粉设备基础、空气压缩站、煤粉储存库及散装基础、厂区电揽沟。”施工项目内容约定“施工图纸中的所有内容：含预埋件埋设、设备洞口留置、地面以上基础及设备用房的装饰工程，余土不外运，在施工区域内指定地点回填。不包含的内容：不含设备维护钢结构部分（提升机楼和立磨雨棚的彩板、构架龙骨加工制作）；钢烟囱以及基础；钢仓。”承包方式为包工包料，一次性大包。合同价款为1420000元。工程结算方式为“1.固定合同价款加变更签证：施工中发生的设计变更的工程造价在合同总价±3%（含±3%）以内，结算时不予调整。超出±3%以上的，仅对超出部分予以调整”，而泰达煤粉厂设备基础新建工程招标文件中对工程量及范围做出相同内容的要求，加盖了泰达公司印章的《泰达煤粉厂设备基础新建工程投标报价汇总表》工程项目与合同约定一致，其中煤粉设备基础、空气压缩站、煤粉存储库及散桩基础造价合计1348000元，厂区电缆沟723元。二审中，李军认为承建的施工范围仅是煤粉储存库基础、空气压缩站，不包含煤粉仓的土建部分，合同约定的项目应为煤粉设备基础（地下工程）、空气压缩站（地下、地上工程）、煤粉储存库基础及散装基础、电缆沟。一审审理中李军提供了两组图纸，认为合同虽对煤粉储存库等有约定，但第一次交付的图纸中没有煤粉储存库等争议项目，第二次交付的图纸含有争议项目内容，并提出合同为格式合同的主张，试图证明工程量有所增加；对此泰达公司明确提供了成套图纸，不存在工程量变更增加的问题。针对双方的争议，经审查，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号（以下简称《建设工程司法解释》）第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。依据上述规定，工程量发生争议时，以签证等书面文件或者其他能证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据。本案中，发包人泰达公司和承包人春光建业公司、承包人代理人李军盖章签字的合同中列明了工程涉及的工程量及范围，包含煤粉储存库及散装基础的内容。李军作为实际施工方在合同履行过程中，主张发生工程内容变更、设计增加及合同外增加项目，但对此未能提供以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，同时李军提出，合同中的施工范围要以其在诉讼中提交的第一次交付的图纸内容为准，对此，泰达公司坚持以合同约定为准，并提出图纸只有一套的抗辩意见。由于李军与泰达公司均认可李军在诉讼中提交的两组图纸与泰达公司提交的图纸一致，加之合同约定，具体以施工图为准并书面约定了工程量及范围。故李军亦需提供发包人同意其施工时，其他非书面的可证明实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的证据，证明其主张的合同约定施工范围口头变更的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。对于工程款发生增加的事实，施工人李军应承担举证责任。李军在再审审查理由中提及其为泉湖公司项目经理，已说明其应对建设工程施工中合同约定与工程签证作为建设工程结算依据的重要性有所了解，现李军仅以其第一批收到的图纸无争议项目，第二批图纸含有争议项目主张存在增加工程量的事实，明显依据不足。鉴于李军未提供工程量发生增加并经发包人同意的相应证据,对此应承担举证不能的责任。另，本案《泰达煤粉厂设备基础新建工程施工合同》明确约定承包方式为包工包料，一次性大包，工程结算方式为固定价款加签证。故应依照《建设工程司法解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在本案李军未提供证据充分证明存在设计变更或经发包人认可的增加工程量的事实，一二审法院对李军单方面申请作出的煤粉灰设备基础项目工程造价结算书不予认定，对其申请对案涉煤粉加工项目设备基础设施按照当时市场价值进行评估的请求不予准许，程序并无不当。一审法院依据《建设工程司法解释》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。对原告单方面申请作出的煤粉灰设备基础项目工程造价结算书不予认定，适用法律有误，处理结果适当。该条规定中“结算达成协议”是指双方在履行施工合同过程中就工程价款计算达成的新协议，更类似于事后清算协议，与建设工程施工合同中事先约定的结算条款完全不同。李军在再审申请理由中提出春光建业公司与泰达公司存在关联关系，对此，一审审理中李军与泰达公司均认可案涉工程名义上是招投标，实际是直接发包，在《泰达煤粉厂设备基础新建工程施工合同》中春光建业公司签字人也是李军，原审法院认定李军使用春光建业公司名义签订施工合同，为实际施工人的认定适当。从现有证据来看，春光建业公司与泰达公司之间的关系，对本案相关事实的认定并不产生实质性影响。综上，李军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的可以再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李军的再审申请。审判长 张 岩审判员 周叶梅审判员 任莉莉二〇二一年六月二十八日法官助理 谢雨欣书记员 张蕴捷