四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终496号上诉人（原审原告）：谢吉碧，女，汉族，生于1967年2月27日，住四川省双流县。委托诉讼代理人（特别授权）：徐萍，四川及第律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹晶晶，四川及第律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊辉，男，汉族，生于1971年7月17日，住四川省大竹县。委托诉讼代理人（特别授权）：练诗洲，大竹县竹阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：付华飞，男，汉族，生于1970年6月29日，住四川省大竹县。委托代理人（特别授权）：练诗洲，大竹县竹阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐中海，男，汉族，生于1957年4月10日，住四川省大竹县。被上诉人（原审被告）：郭长明，男，汉族，生于1963年2月24日，住四川省大竹县。上诉人谢吉碧因与被上诉人樊辉、付华飞、唐中海、郭长明退伙纠纷一案,不服四川省大竹县人民法院(2017)川1724民初3198号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月21日审理了本案。本案现已审理终结。谢吉碧上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判准予上诉人退伙，并判决被上诉人樊辉向上诉人返还购买煤矿款115万元及资金占用利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还全部款项之日为止）。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，本案适用《合伙企业法》的相关规定，属适用法律错误。本案应适用《民法通则》和《民通意见》中关于个人合伙的相关法律规定。樊辉、付华飞辩称，1、本案适用法律正确。上诉人认为应当适用民法总则中关于个人合伙的规定是错误的。2、上诉人退伙请求不应当得到支持，根据合伙企业法规定，退伙应当征得全体合伙人同意，应当是对退伙时的财产进行清算，上诉人要求返还投资款，无事实及法律依据。3、一审认定事实正确。综上，上诉人上诉事实及理由不成立，应当依法驳回。唐中海未到庭答辩。郭长明辩称，我只要求把报名费退给我，没有其他意见了。上诉人要求的100多万也是包括报名费的。谢吉碧向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决准予原告退伙；2、依法判决被告樊辉返还购买荣华、五仓联合煤矿股权款115万元及资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还全部股权款之日为止）；3、本案诉讼费由被告樊辉承担。一审法院认定事实：2011年11月25日谢吉碧与樊辉、付华飞、唐中海、郭长明签订《合伙人协议》，协议内容为：“经合伙人共同协商，出资购买荣华五仓联合煤矿，现合伙人达成以下协议，望共同遵守。一、我们五人当中，无论任何一人出面报名，如成功购买该企业由我们五人共同合作经营，不得反悔。报名费每股壹佰万元。二、出资比例付华飞占总股的1／3，樊辉占总股的1／3，唐中海、谢吉碧、郭长明占总股的1／3。三、出面购买人如购买后要严格按照合伙协议执行，如出面购买人违约赔偿其他合伙人每股违约金300万元”。协议签订后，谢吉碧分别于2012年3月7日、4月1日通过银行向樊辉转款65万元作为购买荣华五仓煤矿的报名费、50万元作为购买荣华五仓煤矿的股权款。樊辉收到款项后，向谢吉碧出具了收条。2011年12月20日转让方大竹县荣华煤矿、五仓煤矿全体合伙人与受让方樊辉签订《股权转让协议》，转让方将所持有的各企业股权转让给受让方，转让价款共计5000万元。协议签订后，樊辉出面陆续收购其他股东的股权，共花去6665983元。谢吉碧投入的115万元作为荣华五仓煤矿部分股权退股后的新增股权。2012年3月24日，谢吉碧与郭长明向唐中海出具《授权委托书》，委托唐中海代其参加股东会议并行使表决权。2012年10月19日，四川省达州市大竹县工商行政管理局作出（达工商大字）名称预核内[2012]第044749号《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准谢吉碧、樊辉、付华飞、唐中海、郭长明五个投资人出资，企业名称为大竹县荣华煤业有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务”，第二十六条规定“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”，第四十六条规定“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人”，第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额”。本案谢吉碧与樊辉、付华飞、唐中海、郭长明共同签订《合伙人协议》，约定共同出资购买煤矿，并约定了各自的出资比例。协议签订后，谢吉碧、郭长明、付华飞将报名费及股权款交与樊辉用于购买煤矿股权，樊辉收到款项后，实际用于了购买煤矿股权，且五合伙人均未提出异议。至此，谢吉碧、樊辉、付华飞、唐中海、郭长明合伙关系成立。谢吉碧及付华飞、唐中海、郭长明将购买煤矿股权事宜交与樊辉办理，谢吉碧、樊辉、付华飞、唐中海、郭长明虽未有书面约定，但应视为是全体合伙人决定由樊辉执行合伙事务。在樊辉收购荣华五仓煤矿部分股权作为谢吉碧、郭长明在荣华五仓煤矿的新增股权后，在长达五年的时间里，谢吉碧、樊辉、付华飞、唐中海、郭长明五合伙人均未对合伙事务面临的新情况作出新的约定，现谢吉碧要求退伙并要求樊辉返还谢吉碧购买荣华五仓煤矿股权款115万元及资金占用利息，由于谢吉碧、樊辉、付华飞、唐中海、郭长明均未提供证据证明其合伙期间的支出、收益、债权、债务等合伙关系主要内容的证据，亦未对合伙关系成立期间的财产状况进行结算。故谢吉碧要求退伙并返还股权款及资金占用利息的诉请，证据不充分、理由不正当，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢吉碧的诉讼请求。案件受理费15150元，财产保全申请费5000元，由谢吉碧负担。二审中，各方当事人均没有提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢吉碧与被上诉人樊辉、付华飞、唐中海、郭长明共同签订《合伙人协议》，约定共同出资购买煤矿，并约定了各自的出资比例，其内容各方无异议，属各方真实意思表示，本院予以确认。协议签订后，五合伙人均一致同意将报名费及股权款交与樊辉用于购买煤矿股权，同时，樊辉收到款项后，且实际也用于了收购煤矿股权，2012年3月24日，上诉人与被上诉人郭长明还向被上诉人唐中海出具《授权委托书》，委托唐中海代其参加股东会议并行使表决权，并以本案全部当事人名义于2012年10月19日在四川省达州市大竹县工商行政管理局进行了名称预先核准并取得“大竹县荣华煤业有限公司”《企业名称预先核准通知书》，该事实表明五合伙人系共同出资设立公司，并非设立合伙企业，但因该公司并未最终设立，上诉人与被上诉人之间也未设立合伙企业。因此，一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定进行裁判有误。由于本案各方当事人所签订的《合伙人协议》仅就各方出资比例等相关事宜进行了约定，并未明确办理工商登记的履行期限、负责人员和责任承担等，对于未签署公司章程，也未最终办理工商登记和实际开展生产经营的责任不能归责于任何一人，也并非樊辉一人原因所致，各方也未能成为法律意义上的公司发起人，其相互之间的内部纠纷只能按照合同关系依据合同约定和过错责任来处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，樊辉并未违反合同约定和不履行合同义务，现本案各方当事人对是否继续设立公司或对收购的煤矿进行清理清算均未作出决定。因此，上诉人谢吉碧作为公司出资人起诉要求退伙并要求樊辉返还其购买荣华五仓煤矿股权款115万元及资金占用利息的诉讼请求，缺乏合同依据和法律规定，谢吉碧的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人谢吉碧负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇一八年七月十二日书记员 罗 恒