广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终1110号上诉人（原审被告）：吕凤萍，女，1982年5月8日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。上诉人（原审被告）：许丽娟，女，1984年4月12日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟杰，广东宜方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韶关市顺宏房地产开发有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区良村公路2号韶关碧桂园销售中心内201室。法定代表人：何玉鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：李秋华，该公司员工。上诉人吕凤萍、许丽娟因与被上诉人韶关市顺宏房地产开发有限公司（以下简称顺宏公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2020)粤0204民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕凤萍、许丽娟的委托诉讼代理人叶纬，被上诉人李秋华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吕凤萍、许丽娟上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判顺宏公司向吕凤萍、许丽娟退还556408.79元；2.一、二审案件受理费由顺宏公司负担。事实和理由：一、一审法院认定吕凤萍、许丽娟构成违约属认定事实错误。吕凤萍、许丽娟已按照双方的约定支付购房首付款，并且成功获取银行贷款，即全款支付了购房款，故对顺宏公司不构成违约。不应向其支付违约金。二、即便吕凤萍、许丽娟构成违约，一审法院以合同约定计算违约金属认定事实不清，适用法律错误。直至本案受理之日，涉案房屋未实际使用，没有造成顺宏公司损耗。对违约金的计算，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定确定，以补偿为主、惩罚为辅，以补偿守约方的实际损失为主要功能。故顺宏公司的实际损失是同期银行间的同行业拆借利率。顺宏公司辩称，请求二审法院驳回吕凤萍、许丽娟的上诉请求，维持原判。一审法院不调整违约金的分析已十分明确，若法院过多干预调整违约金，将导致违约方的违约成本过低，让更多人随意违约，也会导致守约方的权益严重受损。顺宏公司向一审法院起诉请求：1.判令解除顺宏公司与吕凤萍、许丽娟签订的《商品房买卖合同》（合同编号为130××××9223）；2.判令吕凤萍、许丽娟立即向顺宏公司偿还债务239421.66元（其中包括因顺宏公司承担连带责任代吕凤萍、许丽娟偿还的银行借款利息198355.66元、案件受理费17861元、保全费5000元、执行费18205元）；3.判令吕凤萍、许丽娟向顺宏公司立即支付解除《商品房买卖合同》的违约金444707.25元（按总房价款的20%计算）；4.判令吕凤萍、许丽娟于《商品房买卖合同》解除之日配合顺宏公司到韶关市房产交易中心办理注销《商品房买卖合同》备案手续、到韶关市预告登记手续；5.吕凤萍、许丽娟负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月18日，顺宏公司与吕凤萍、许丽娟签订了编号为130××××9223的《商品房买卖合同》及附件，约定由吕凤萍、许丽娟购买顺宏公司开发的位于韶关市，该商品房的总房价款为2223536元。吕凤萍、许丽娟于签约时支付了首付房款673536元,余款按银行按揭分期付款方式支付。同时，该《商品房买卖合同》附件四《补充协议书》第二十六条第2款约定，买受人吕凤萍、许丽娟若是以银行按揭贷款方式支付房价款的,因任何原因导致出卖人顺宏公司须为买受人承担保证责任的,买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任:……若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权,致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项支付给贷款银行的,买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的《商品房买卖合同》。出卖人选择解除合同的,出卖人代买受人向贷款银行支付的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款,利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除合同的，买受人应按商品房总价款的20%支付违约金给出卖人。2013年9月12日，中国农业银行股份有限公司韶关北江支行（贷款人、抵押权人）与许丽娟（借款人、抵押人）、顺宏公司（保证人）、吕凤萍（保证人、抵押人）签订《个人购房担保借款合同》，约定：借款人向贷款人借款155万元用于购买韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园凤凰山13街1号房屋，借款期限360个月。借款采用保证、阶段性保证＋抵押的担保方式，保证方式为连带责任保证；吕凤萍提供连带责任保证；顺宏公司提供阶段性连带责任保证，自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，保证期间为借款到期日起二年；抵押人以韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园凤凰山13街1号房屋为本合同项下借款提供抵押担保等。2013年10月10日，中国农业银行股份有限公司韶关北江支行依约向许丽娟发放贷款155万元，并将贷款划入顺宏公司的账户。2014年3月6日，中国农业银行股份有限公司韶关北江支行与许丽娟、吕凤萍就合同约定的抵押房屋到韶关市抵押权预告登记手续。因许丽娟自2019年5月起未按合同约定按期足额归还贷款本息，中国农业银行股份有限公司韶关北江支行催收无果，于2019年5月27日以顺宏公司和吕凤萍、许丽娟为共同被告向一审法院提起诉讼，以吕凤萍、许丽娟拖欠个人购房担保贷款本金1427705.55元及利息为由要求其偿还贷款;顺宏公司应对该借款承担连带清偿责任。一审法院于2019年8月9日作出（2019）粤0204民初1280号民事判决：许丽娟应于判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司韶关北江支行借款本金1427705.55元及利息；吕凤萍、顺宏公司对许丽娟的上述债务承担连带责任；顺宏公司承担保证责任后，有权向许丽娟追偿。案件受理费、保全费共计22861元由许丽娟负担，吕凤萍、顺宏公司承担连带责任。判决生效后，顺宏公司于2020年5月19日向中国农业银行股份有限公司韶关北江支行代许丽娟偿还贷款本金1427705.55元、借款利息198355.66元、案件受理费17861元、保全费5000元、执行费18205元，共计1667127.21元。为此，顺宏公司向一审法院提起诉讼，要求解除吕凤萍、许丽娟与顺宏公司之间签订的《商品房买卖合同》；吕凤萍、许丽娟支付顺宏公司已向中国农业银行股份有限公司韶关北江支行和法院支出的利息、案件受理费、保全费、执行费共计239421.66元；顺宏公司支付违约金444707.2元；吕凤萍、许丽娟配合顺宏公司于《商品房买卖合同》解除之日办理合同注销及商品房预告登记解除手续。一审法院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。根据顺宏公司提交的《商品房买卖合同》、（2019）粤0204民初1280号《民事判决书》、（2020）粤0204执108号《执行通知书》、广东省人民法院案款收据等证据证实，吕凤萍、许丽娟因未履行向中国农业银行股份有限公司韶关北江支行偿还借款的义务，导致中国农业银行股份有限公司韶关北江支行向法院提起诉讼，顺宏公司因此而代吕凤萍、许丽娟向中国农业银行股份有限公司韶关北江支行偿还本金1427705.55元、利息198355.66元、案件受理费17861元、保全费5000元、执行费18205元，共计1667127.21元。顺宏公司与吕凤萍、许丽娟作为《商品房买卖合同》的双方当事人，应当按照合同的约定，严格诚实履行各自的合同义务。吕凤萍、许丽娟因未能履行向银行偿还按揭贷款的义务，顺宏公司据此依据双方签订的《商品房买卖合同》附件四《补充协议书》第二十六条的约定，要求与吕凤萍、许丽娟解除《商品房买卖合同》，理由充分，依法有据，且吕凤萍、许丽娟对上述事实没有异议。故顺宏公司请求解除其与吕凤萍、许丽娟签订的《商品房买卖合同》,予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”以及双方签订的《商品房买卖合同》第二十六条第二项和第二十八条、第二十九条的约定，双方解除《商品房买卖合同》后，顺宏公司代吕凤萍、许丽娟向银行支付的贷款本金1427705.55元视为吕凤萍、许丽娟尚欠顺宏公司的房屋价款，顺宏公司为此支付的利息及案件受理费、保全费、执行费共计239421.66元视为吕凤萍、许丽娟欠顺宏公司的债务，故顺宏公司请求吕凤萍、许丽娟应当偿还债务239421.66元，理据充分，予以支持。顺宏公司请求吕凤萍、许丽娟支付解除《商品房买卖合同》的违约金444707.2元，因吕凤萍、许丽娟违约导致双方解除该合同，根据该合同第二十六条第二项的约定，吕凤萍、许丽娟除应偿还顺宏公司的上述款项之外，顺宏公司还有权要求吕凤萍、许丽娟支付商品房总房价款的20%即444707.2元作为违约金，故对顺宏公司的此请求，有事实和法律依据，依法予以支持。该合同解除后，房屋退归顺宏公司，吕凤萍、许丽娟应当协助顺宏公司办理注销商品房预告登记、合同备案登记。对于吕凤萍、许丽娟提出其已交的购房款应予退回，为减少当事人诉累,避免事实清楚部分重复起诉,该款在扣除顺宏公司已支出的银行贷款及其他费用后，应当退还吕凤萍、许丽娟。本案房屋总价款为2223536元，顺宏公司共为吕凤萍、许丽娟垫付1667127.21元，吕凤萍、许丽娟应承担违约金444707.2元，抵扣后即2223536元-1667127.21元-444707.2＝111701.59元，顺宏公司应退还吕凤萍、许丽娟111701.59元。对于吕凤萍、许丽娟违约金过高的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，由于商品房买卖的价格存在市场波动，顺宏公司作为开发商收回房屋后再出售，需要在出售后才能确定是否盈亏，现在无法认定，故法院根据双方合同约定进行处理，也符合当事人的预期，故一审法院对违约金的约定不作调整为宜，吕凤萍、许丽娟的此抗辩理由，不予采纳。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，一、解除顺宏公司与吕凤萍、许丽娟于2013年8月18日签订的《商品房买卖合同》；二、吕凤萍、许丽娟应于判决生效之日起三十日内配合顺宏公司到韶关市房产交易中心办理注销《商品房买卖合同》备案手续、到韶关市预告登记手续；三、吕凤萍、许丽娟协助履行上述第二项义务后五天内，顺宏公司应退还许丽娟、吕凤萍购房款111701.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费30061元，由吕凤萍、许丽娟共同负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因引起双方发生涉案民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案仍适用当时的法律和司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕吕凤萍、许丽娟上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辩意见，本案争议焦点是：吕凤萍、许丽娟是否构成违约以及违约金如何计算。吕凤萍、许丽娟上诉认为其并未构成违约。但根据查明事实，涉案房屋因吕凤萍、许丽娟未履行向中国农业银行股份有限公司韶关北江支行偿还借款的义务等原因不能出售给吕凤萍、许丽娟，故双方签订的《商品房买卖合同》的合同目的不能实现，责任在吕凤萍、许丽娟。因此，吕凤萍、许丽娟构成违约，对该上诉理由，本院不予支持。至于违约金如何计算的问题，从现已查明的事实分析，顺宏公司对于吕凤萍、吕永旺违约给其造成损失的具体数额并未提交相应的证据进行佐证，而吕凤萍、吕永旺购买涉案房屋后，至今未收房，未入住，故吕凤萍、吕永旺给顺宏公司造成的损失应为银行同期贷款利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本案应考虑顺宏公司没有提供充分证据证明其存在实际损失的情况以及合同的履行、当事人的过错程度等综合因素,故本院认定违约金以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计算顺宏公司的损失。故一审法院在顺宏公司未提交证据证明其损失的情况下按照《商品房买卖合同》第二十六条2项的约定以商品房价款的20%计算违约金不当，本院予以纠正。鉴于一审法院为避免当事人诉累而将违约金抵扣吕凤萍、许丽娟已交付给顺宏公司的首付款，双方当事人对此没有提出异议，故顺宏公司仍应退还吕凤萍、许丽娟556408.79元（2223536元房屋总价款-1667127.21元垫付款=556408.79元）。而吕凤萍、许丽娟应支付违约金（违约金计算方式：以1667127.21元为本金，从2020年5月9日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金至吕凤萍、许丽娟清偿之日止）给顺宏公司。综上所述，吕凤萍、许丽娟的上诉主张部分成立，对其成立的部分，本院予以支持；一审法院判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2110号民事判决第一项、第二项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2110号民事判决第三项为：吕凤萍、许丽娟应于本判决生效之日起十日内支付违约金（违约金计算方式：以1667127.21元为本金，从2020年5月9日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金至吕凤萍、许丽娟清偿之日止）给韶关市顺宏房地产开发有限公司；韶关市顺宏房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还吕凤萍、许丽娟556408.79元购房款；三、驳回韶关市顺宏房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30061元，由韶关市顺宏房地产开发有限公司负担22061元，吕凤萍、许丽娟负担8000元。韶关市顺宏房地产开发有限公司多预交的8000元，由一审法院退回给韶关市顺宏房地产开发有限公司。吕凤萍、许丽娟应向一审法院交纳8000元。二审案件受理费9364元，由韶关市顺宏房地产开发有限公司负担7000元，吕凤萍、许丽娟负担2364元。吕凤萍、许丽娟多预交的7000元，由本院予以退还，韶关市顺宏房地产开发有限公司应向本院交纳7000元。本判决为终审判决。审 判 长  林 梦审 判 员  黄颖红审 判 员  梁晓芳二〇二一年六月二十二日法官助理  丘 毅书 记 员  李 娟