江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终1310号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省防腐工程总公司，住所地安徽省萧县龙城镇健康路101号。法定代表人：张祖东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，江苏金路律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李炳刚，男，1966年3月29日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙君强，男，1968年11月28日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：仇玉鹏，淄博临淄中平法律服务所法律服务工作者。原审被告：尚超峰，男，1980年2月16日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：李斌，江苏金路律师事务所律师。原审被告：中石化南京工程有限公司，住所地南京市栖霞区马群科技园马群大道3号。法定代表人：徐德勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙康乐，江苏金路律师事务所律师。上诉人安徽省防腐工程总公司（以下称安徽防腐公司）因与被上诉人李炳刚、孙君强、原审被告尚超峰、中石化南京工程有限公司（以下称南京工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六大民初255号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安徽防腐公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还多支付的工程款370422.57元，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定“2013年8月3日，曹彬彬对李炳刚施工的工程量做了签字确认”，对于工程量交底的证据，签字人是否为曹彬彬不能确认，该证据的真实性存疑，在曹彬彬未出庭作证的情况下，认定该证据有效并由此认定签字这一表见代理行为的后果由上诉人承担不符合法律规定，由于曹彬彬不是上诉人单位员工，系该工程项目的临时雇佣人员，工程结束就离开，要求其出庭具有可行性，但本案中，曹彬彬没有出庭，上诉人有理由对其签字提出质疑。一审法院以存疑证据认定事实违反法律规定。二、一审法院关于鉴定机构有争议部分的认定缺乏事实和法律依据。1.关于8%管理费部分。按照《江苏省建设工程费用定额》规定，管理费提取系有施工资质的企业，按照企业资质的不同制定了不同的管理费标准。由此可见，该项费用是支付给有施工资质的企业的工程费用。本案中，被上诉人系个人组织的施工，不应得到管理费。从事实上看，在被上诉人个人组织施工期间，上诉人实际对施工项目进行了管理。在鉴定机构意见书第一稿中，在双方没有约定的情况下，也是进行了分摊，一审法院没有考虑上诉人实际进行管理，将该8%的费用计算给被上诉人，不仅没有法律依据，而且对上诉人显失公平。2.关于压缩机厂房寸口2500寸的计算。关于工程量交底的证据存在异议，凭存疑证据认定工程量不符合法律规定。关于该部分结算，上诉人和南京工程公司结算是按照定额进行取费，定额为28元/寸，没有任何证据显示该部分按38元/寸进行结算。一审法院在没有有效证据的情况下，仅凭被上诉人的陈述，对工程量、价进行计算认定违反法律规定。3.关于钢结构外运。首先，该部分没有证据，一审法院完全根据被上诉人陈述进行推定，由于本案并不是被上诉人全部施工，推定其实际组织材料外运不符合法律规定；其次，李炳刚施工组也不是最后离开分包工程现场，没有进行项目交付时的现场善后处理工作；再次，按李炳刚提出的725.76吨计算一半没有依据，整个分包工程有三支队伍施工，总结算的钢结构材料运输数量为1110吨，从这一角度分析，其主张整个材料外运的3/4左右都是其实施的，明显不合理，对上诉人也不公平。4.关于零工签证。首先，一审法院酌定50%没有任何证据证明，一审法院酌定的理由是会议纪要提到李炳刚索赔事项及李炳刚施工占全部工程比重，这两条理由均不能构成法院酌定的事实依据。会议纪要提到的索赔事项和零工签证不属于工程项目中的同一概念。工程索赔一般指在施工中出现的工期延期、工程环境出现变化，图纸错误返工等。零工签证一般施工现场发生的，与主体工程无法的用工。李炳刚工程占比也不构成给予其全部零工50%款项的理由。其次，被上诉人没有提供证据证明上诉人与南京工程公司结算中的零工签证部分是其组织施工的，根据谁主张谁举证的原则，在其举证不能的情况下，一审法院采取酌定的判决方式不符合法律规定。另一方面，关于零工签证部分应当由施工人、工程量、价款等构成，不属于一审法院能自由裁量的范畴。再次，本案组织鉴定过程中，鉴定机构征求意见稿中对该分的描述为“鉴定人认为可能性小无法判断”，鉴定机构勘察了施工现场，双方提供了全部的结算图纸、并从工程结算机构复制了全部的签证单等文件提交给鉴定机构，在此情况下，鉴定机构出具无法认定的鉴定意见说明，作为原告应当进一步举证证明零工签证的全部或部分与其有关。最后，零工签证的部分，是上诉人与南京工程公司结算中的分项内容之一，并不必然是被上诉人与上诉人的施工范围，如上诉人与南京工程公司结算中的设备内安装、储罐安装、伴热管安装等分项，就与被上诉人无关。一审法院在既没有鉴定结论支持，也没有证据证明的情况下，仅凭被上诉人的陈述，就酌定80多万的50%属于被上诉人的施工范围，不仅违背事实和法律，也对上诉人非常不公平。5.关于春节提前到勤奖励。在该证据中，被上诉人没有提供经过统计的提前到岗人员的名单及时间，一审法院没有详细审查人员及日期，也没有审查21200元数额构成，就以被上诉人单方的陈述数额作为定案依据不符合法律规定。三、关于鉴定结论无争议部分。1.关于钢结构安装工程，鉴定意见书第27页第1项、第2项、第4项工程量错误。在南京工程公司与上诉人的大结算（工程造价咨询报告书）中，以上三项的数据分别为158.2、2.13、35.886，与我方提供的工程量结算完全一致，现鉴定机构出具的工程量分别为169.746,2.1542,37.8677,超出了安徽防腐公司与南京工程公司的工程量。2.压缩机厂房计算错误：在上诉人与南京工程工程的工程造价咨询报告书中，压缩机厂房刚结构预制安装的工程量为6.649吨，即使是工程量交底上，书写为也是5.9776，而不是59.776,李炳刚与安徽防腐公司的结算量不应超过南京工程公司与安徽防腐公司的大合同结算。四、关于反诉部分。1.反诉中18000元的焊机租赁费和3000元的气费应当由被反诉人承担，焊机租赁费上诉人己提供了经单位盖章的证据，一审法院因被上诉人不认可不予认定对上诉人显失公平。2.一审中，被上诉人认可证据中显示对其施工队罚款的4000由其承担，但一审法院没有进行计算，而是按比例进行分摊，该罚款明确指向被上诉人，一审法院这样计算不合理。综上，一审法院认定事实错误，且认定事实不清，请求二审法院依法判决，支持上诉人上诉请求。被上诉人李炳刚、孙君强辩称：一、上诉人请求我方返还多支付的工程款370422.57元，没有事实依据及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的该项诉讼请求。1.曹彬彬系钢结构预制安装和储罐工程中主要技术项目负责人，在其负责的工程范围内，其完全掌握工程的技术及工程量、工程进度等各项情况。其对被上诉人方工程量交底、签证单等各项与工程相关的资料中的签字，均系履行职责的行为，其签字的文件中更能准确的体现工程施工过程中真实的工程量、工程进度等情况。我方已经在一审过程中出示了曹彬彬在身份证复印件上所书写的证明，证实了我方相应的工程量等情况，其身份证的各项信息我方是无法私自获得的，可以证实系曹彬彬的真实书写及真实意思表示，因曹彬彬与上诉人存在有利害关系，我方无法要求或安排曹彬彬出庭接受质证，反而上诉人具有较大的便利条件可以指派或安排曹彬彬到庭接受调查询问。2.管理费包含项目工程管理人员的工资、差旅费、加班费、误餐费、补助费等各项费用，被上诉人方系工程的实际施工及现场实际工作的管理人员，该项费用应当依法计入我方的工程造价之中，应当由我方依法获得。3.关于压缩机厂房寸口2500寸的计算，一审法院认定价格为38元/寸事实清楚。在南京工程公司与上诉人于2014年5月21日签订的补充协议中也明确确定了碳钢管线38元/寸口。4.关于钢结构的外运部分，是我方实际发生的工作量，应当依法得到支付，并无争议可言。5.关于零工签证部分，一审法院对于我方实际施工的零工部分也存在遗漏部分尚未计算到我方工程量之中，该零工签证中的工程是由我方组织人员进行的施工，其中包含结构3及其他工程项目中的施工，均在我方的施工的范围之内，该部分工程款应当由我方获得。6.我方在一审中已经提交了相应的考勤表和工资表足以印证了我方的工作人员在春节提前到达施工地点，奖励资金应当足额发放给我方。7.关于压缩机厂房钢结构预制安装工程量的情况，上诉人所称应为5.9776吨，与实际不符，因5.9776吨工程量无法完成该工程的实际安装，单纯现场就可以明确体现出上诉方所主张的5.9776吨工程量无法完成工程的实际情况。8.关于反诉部分上诉人并未提供证据证实已经支付了焊机租赁费等各项费用，其反诉不应得到支持。二、一审法院在审理过程中，认定事实不清，我方同意上诉人方关于发回重审的诉求。在一审过程中，由于我方只是工程施工的管理及实施人员，对于工程中的相应的具体工程量、施工范围等事项无法单方面的完全证实，但是包含上诉人在施工中的相应工作人员在内的，现场监督、技术指导等人员可以明确证明证实工程进度、施工范围、施工量等情况，而一审法院并没有为查清事实依法对该部分人员进行传唤、调查和询问，导致本案中部分工程的具体施工人员、工程量及施工范围无法进行认定和查清，并且导致对我方实际工程量错误的认定及遗漏，其中包含（但不限于）结构3施工工程中设备安装的尾号为78、103签证、工艺管道安装工程中尾号为045签证第一、第三项部分、046签证第一项部分、047号签证第一至第七项部分、048号签证第一、二项部分、049号签证第一至第四部分、050号签证第二项部分、051号签证第一项部分、052号签证第二项部分及设计变更等、118号签证中修建的用于储存配件及材料的彩钢新建大棚，以上工程均系我方实施施工，一审法院并未计入我方总工程量中，造成大量的工程款项无法认定，我方无法获得合法施工报酬。上诉人尚有巨大的工程款尚未对我方进行结算及支付，上诉人称多支付了工程款要求返还的诉求没有依据，应当予以驳回。原审被告尚超峰述称，其同意上诉人的意见。原审被告南京工程公司述称，对于被上诉人李炳刚、孙君强与上诉人安徽防腐公司之间的纠纷，南京工程公司不是太清楚，其不发表答辩意见。对于一审判决，其予以认可。李炳刚、孙君强向一审法院起诉请求：1、被告安徽防腐公司和尚超峰支付工程款130万元，被告南京工程公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、被告安徽防腐公司和尚超峰支付利息（自2014年1月1日至实际给付之日止按同期银行借款利率标准计算）；3、被告安徽防腐公司和尚超峰承担本案诉讼费用。安徽防腐公司反诉请求：请求判令李炳刚、孙君强返还多支付的工程款370422.57元（含机械租赁费、税金、焊材费用、工程借款等），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月15日，被告南京工程公司与被告（反诉原告）安徽防腐公司签订《工程分包合同书》，将南京工程公司承建的扬子14万吨/年硫磺回收装置工程的部分安装工程分包给安徽防腐公司施工，分包方式为包工包料，被告尚超峰为安徽防腐公司的现场代表，该公司的现场技术人员还有曹建其和曹彬彬。根据合同约定，前述工程的开工及竣工时间分别为2012年5月20日和2013年4月30日，合同价款暂定450万元（最终造价按施工图部分工程量和合同约定的综合单价计算确定），同年9月19日和2013年5月3日，双方达成补充协议分别增加工程价款400万元和150万元。2014年1月7日，前述工程交付使用。2014年6月13日，江苏金陵工程管理咨询有限公司对安徽防腐公司所建工程的造价作出咨询报告书，确认审定价款为11967050元，南京工程公司现已向安徽防腐公司支付工程款11267050元，其中南京工程公司扣款共计824914.62元。安徽防腐公司承接分包工程后，将构3装置，压缩机厂房及溶剂油罐区的部分管线、设备、消防、钢结构等部分工程交由原告李炳刚、孙君强施工，双方未签订书面合同；后两原告组织人员、部分设备进场施工。2013年8月3日，曹彬彬对李炳刚施工的工程量做了签字确认。2013年8月23日，就安徽防腐公司与李炳刚费用结算问题双方形成会议纪要：1、李炳刚在2013年8月29日前向安徽防腐公司报送工程结算书，包括吊车租赁费和焊条费用；2、安徽防腐公司在收到李炳刚的结算书后一周内审核完；3、结算书审核完后一日内双方要签字确认；4、如果安徽防腐公司以前支付给李炳刚的费用小于结算费用，安徽防腐公司应在10日内向李炳刚付清全部欠款；5、如果安徽防腐公司以前支付给李炳刚的费用超过结算值，李炳刚应在10日内向安徽防腐公司返还全部多支付的费用；6、李炳刚提出的索赔事项及相关依据和证明属实的支付文件在2013年8月23日前提交给安徽防腐公司，由安徽防腐公司统一汇总后在2013年8月24日报送给南京工程公司扬子硫磺回收项目部，南京工程公司扬子硫磺回收项目部在一周内审核完成，审核完成后一周内与安徽防腐公司对接并确认的索赔事项办理签证，并按南京工程公司分包结算及工程款支付规定办理支付手续。庭审中，李炳刚、孙君强称曾向安徽防腐公司报送过工程结算书，但相关的索赔材料自己不持有。安徽防腐公司称李炳刚、孙君强报送的工程结算书取费不对，其他的材料未提供，无法结算。另查明，2013年1月13日，被告安徽防腐公司发出“硫磺项目春节人员往返统计通知”，言明：“……目前南京工程公司暂定2月1日开始放假，2月18日（正月初八）正式上班。按期返回人员项目部给予奖励，因南京工程公司奖励额度未定，目前内部暂定为正月初九前到达人员每人奖励500元，正月十六月到达人员每人奖励300元，如南京工程公司奖励金额大于暂定额，按南京工程公司资金金额发放，如低于暂定额，由尚总补足”。本案诉讼中，李炳刚、孙君强申请对其施工的工程价款进行鉴定，一审法院委托江苏勤业工程造价咨询有限责任公司（以下称勤业公司）对工程价款进行鉴定，该公司出具鉴定意见书列明双方无争议部分的价款为2404846.44元；有争议部分为：1、管理费8%不知如何分摊；2、QZ-023内容争议，不确定量是谁做的，金额为7150元；3、压缩机厂房寸口2500寸*38*（1+8%），双方对2500寸的量和单价38元/寸和8%管理费有争议，金额为102600元；4、钢结构厂外运输725.76吨*55*（1+8%），金额为43110.14元；5、签证-零工遗漏部分，金额为802340元；6、控制节点奖励，金额为190773元；7、春节提前到勤奖励，金额为21200元。庭审中，经原、被告双方确认，安徽防腐公司已支付工程款为1954039元。安徽防腐公司主张代李炳刚、孙君强支付了南京易通大件起重运输有限公司机械租赁费150925元、吊装机械费3675元；代李炳刚、孙君强向南京立崐机电设备安装有限公司支付吊车租赁费49300元；代李炳刚、孙君强向南京威特立焊接设备有限公司支付焊机租赁费18000元，上述费用应由李炳刚、孙君强承担。安徽防腐公司缴纳的4.49%的税费537321元（11967050元*4.49%）和2%的办理外经证的税费208000元（1040万元*2%，李炳刚、孙君强已支付了2万元），要求李炳刚、孙君强按其占工程款的比例负担。李炳刚、孙君强于2013年7月15日向安徽防腐公司借款84054元、安徽防腐公司代李炳刚、孙君强垫付的工人工资17000元（指于彪2013年3-5月份工资），要求计入安徽防腐公司已付工程款。南京工程公司的扣款824947.62元，要求李炳刚、孙君强按比例承担。安徽防腐代付气体罐费3000元，要求李炳刚、孙君强承担。李炳刚、孙君强对于其施工中已产生的南京易通大件起重运输有限公司的机械租赁费150925元、吊装机械费3675元及南京立崐机电设备安装有限公司的吊车租赁费49300元数额无异议，但认为安徽防腐公司未举证证明其已代为支付了上述款项。对于南京威特立焊接设备有限公司的焊机租赁费18000元不认可。关于4.49%的税费和2%外经证的税费，李炳刚、孙君强同意按其工程款的比例分担，但认为其已付了税费44900元和外经证的税费2万元，应予扣减。对于向安徽防腐公司的借款84054元予以认可，计入已付工程款。17000元是李炳刚、孙君强欠付的工人工资，但安徽防腐公司是否已支付应予举证。关于南京工程公司扣款中的水电费，同意按工程价款比例分担、对于罚款认可4000元，其余的扣款均不予认可。对于气体罐费3000元不认可。一审法院认为，一、关于李炳刚、孙君强施工工程的价款。对于勤业公司鉴定意见书中列明的双方无争议部分的价款为2404846.44元，李炳刚、孙君强无异议。安徽防腐公司认为其中部分非李炳刚、孙君强的施工范围、部分的工程量超出了安徽防腐公司与南京工程公司的结算范围。一审法院认为，勤业公司根据双方提交的鉴定资料，对施工现场进行了勘察，在出具司法鉴定报告之前向双方两次征询意见，针对鉴定过程中出现的异议，给予双方充分的补证。现安徽防腐公司虽认为部分工程内容非李炳刚、孙君强施工，但其未举证证明该施工范围内的工程存在其他的施工主体，因此对该意见，一审法院不予采信。由于安徽防腐公司未将李炳刚、孙君强提交的结算资料作为其与南京工程公司的结算依据，因此，结合曹彬彬确认的工程量交底清单，不排除李炳刚、孙君强实际施工的工程量大于安徽防腐公司与南京工程公司的结算范围，因此，鉴定机构根据李炳刚、孙君强的实际工程量作出的造价鉴定应予采信。关于鉴定意见书中有争议部分：1、关于8%的管理费（鉴定意见书中列明的有争议第1-7、9-10项）共计192388元。安徽防腐公司将部分工程分包给李炳刚、孙君强实际施工，虽然双方对于管理费无书面约定，但依据其与南京工程公司的结算中已计取的8%管理费，李炳刚、孙君强应有权主张8%的管理费。2、关于QZ-023内容争议，勤业公司依据现有的鉴定资料不能确定该部分内容为李炳刚、孙君强实际完成，故该部分不应计入工程价款中；3、压缩机厂房寸口及单价。根据李炳刚、孙君强提供的工程量交底中已确定压缩机厂房寸口为2500寸，一审法院对该工程量予以确认；对于单价，安徽防腐公司虽认为李炳刚、孙君强因只完成了部分内容而不应按38元/寸计价，但其未能提供与李炳刚、孙君强之间关于该计价的另行约定，故一审法院采信安徽防腐公司与南京工程公司之间的结算单价38元/寸计价，故该项含8%管理费的价款共计102600元应计入工程价款；4、钢结构厂外运输费，安徽防腐公司虽对该运输费用是否发生持有异议，但根据李炳刚、孙君强客观存在的实际施工工程量，运输费用应为必要发生之事实，故该金额43110.14元应计入工程价款；5、签证-零工遗漏部分，李炳刚、孙君强主张除无争议的72050元外，剩余的零工签证802340元均应计入工程价款，其虽提供了部分签证单，但对于签证单的内容是否属于其施工范围，双方持有争议，但双方均不能进一步举证证明该签证对应的具体施工内容，而勤业公司对照现有的资料也无法作出专业判断，故一审法院结合双方在2013年8月23日会议纪要中提及的李炳刚索赔事项等事实及李炳刚、孙君强施工工程占全部工程的比重情况，酌情确定802340元中的50%部分，即401170元计入李炳刚、孙君强的工程价款；6、控制节点奖励，由于双方对此并无约定，故李炳刚、孙君强主张该费用无依据，一审法院不予支持；7、春节提前到勤奖励，李炳刚、孙君强提供的安徽防腐公司发出的春节往返统计通知及考勤表，证明了该奖励应予计取的合理性及客观性，故该21200元应计入工程价款。综上，本案中李炳刚、孙君强施工工程价款为3165314元。二、关于已付工程款及代付代扣款情况。双方对于已付工程款1954039元无异议，一审法院予以确认。关于代付代扣款：1、安徽防腐公司主张代付的南京易通大件起重运输有限公司机械租赁费150925元、吊装机械费3675元及代付南京立崐机电设备安装有限公司吊车租赁费49300元，李炳刚、孙君强对上述费用的产生及金额无异议，但认为安徽防腐公司是否支付应予举证，一审法院认为，安徽防防腐公司提供的行车任务单及情况说明等证据，可以证实其已代为付款的事实，该部分款项应认定为安徽防腐公司的代付款；2、关于安徽防腐公司主张代付的南京威特立焊接设备有限公司焊机租赁费18000元，李炳刚、孙君强对租赁的事实不认可，安徽防腐公司提供的情况说明亦不足以证实李炳刚、孙君强向南京威特立焊接设备有限公司租赁焊机的事实，故其主张的该项代付款，一审法院不予确认；3、安徽防腐公司主张要求李炳刚、孙君强按其工程价款的比例承担安徽防腐公司缴纳的4.49%的税费537321元（11967050*4.49%）元和2%办理外经证的税费208000元（1040万元*2%），李炳刚、孙君强同意按此比例承担，但未能举证证明其已缴纳44900元税费的事实，故在扣除已缴纳的2万元办理外经证费用后，李炳刚、孙君强应再承担税费177139.5元；4、李炳刚于2013年7月15日向安徽防腐公司借款84054元，双方无争议，应计入已付工程款；5、安徽防腐公司代付的工资17000元，其提供了李炳刚出具给于彪的欠条，能够证实其代付款的事实，对该代付款，一审法院予以确认；6、南京工程公司在与安徽防腐剂公司结算中的扣款824914.62元，李炳刚、孙君强作为部分工程的实际施工人，应根据其工程价款所占比例分摊相应的扣款218192元；7、安徽防腐主张的代付气体罐费3000元，未能举证证实，一审法院不予支持。综上，本案中的应付工程款金额为510989.5元（3165314元-已付款1954039元一代扣代付款150925元-3675元-49300元-177139.5元-84054元-17000元-218192元）。关于李炳刚、孙君强主张的利息，由于双方未对付款时间及利息作出约定，故应自工程交付使用之日，即自2014年1月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李炳刚、孙君强主张尚超峰承担连带责任，缺乏事实依据，一审法院不予采纳；李炳刚、孙君强主张南京工程公司承担连带责任，因发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，故一审法院予以部分支持，即南京工程公司在其欠付的工程款余额70万元范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、安徽省防腐工程总公司于判决生效后十日内向李炳刚、孙君强支付工程款510989.5元及利息（自2014年1月7日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、中石化南京工程有限公司在70万元范围内对前项判决确定的工程价款承担连带责任；三、驳回李炳刚、孙君强的其他本诉请求；四、驳回安徽省防腐工程总公司的反诉请求。本诉案件受理费16800元、保全费4020元、鉴定费40000元，合计60820元，由李炳刚、孙君强负担7890元、安徽省防腐工程总公司负担52930元；反诉案件受理费3428元，由安徽省防腐工程总公司负担。一审查明的事实正确，本院二审予以确认。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审期间，本案的争议焦点为：被上诉人是否应返还上诉人多支付的工程款370422.57元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，安徽防腐公司承接分包工程后，将其中部分工程分包给李炳刚、孙君强施工，双方虽未签订书面的建设工程分包协议，但施工行为本身已在双方间形成事实合同关系，双方间的事实分包合同关系应属无效，但涉案工程已由被上诉人施工完毕经验收合格后交付使用，上诉人有权主张相应的工程款。因双方对工程价款争议较大，一审法院依据当事人申请依法委托勤业公司对涉案工程价款进行鉴定，勤业公司根据双方提交的鉴定资料，对施工现场进行了勘察，在出具司法鉴定报告之前向双方两次征询意见，针对鉴定过程中出现的异议，给予双方充分的补证，鉴定程序合法，鉴定人员适格，鉴定结论并无不当，上诉人虽对鉴定结论提出部分异议，但并未提供充分证据证明自身主张，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院对鉴定结论予以采信于法有据。关于李炳刚、孙君强施工工程的价款，勤业公司鉴定意见书中列明的双方无争议部分的价款为2404846.44元，安徽防腐公司认为其中部分非李炳刚、孙君强的施工范围、部分的工程量超出了安徽防腐公司与南京工程公司的结算范围，但其未举证证明该施工范围内的工程存在其他的施工主体，且由于安徽防腐公司并未将李炳刚、孙君强提交的结算资料作为其与南京工程公司的结算依据，结合曹彬彬确认的工程量交底清单，不排除李炳刚、孙君强实际施工的工程量大于安徽防腐公司与南京工程公司结算范围的可能性，本院对该项上诉理由不予采信，一审采信鉴定机构根据李炳刚、孙君强的实际工程量作出的造价鉴定并无不当。上诉人否认曹彬彬签字相关资料的真实性，但并未提供相反证据予以反驳，本院对该项上诉理由亦不予采信。关于鉴定书中有争议的部分：1.关于8%的管理费共计192388元，安徽防腐公司将部分工程违法分包给李炳刚、孙君强实际施工，虽然双方对于管理费无书面约定，但其与南京工程公司的结算中已计取8%管理费，一审认定李炳刚、孙君强作为实际施工人有权主张8%的管理费并无不当。2.关于压缩机厂房寸口及单价，李炳刚、孙君强提供的工程量交底中已确定压缩机厂房寸口为2500寸，上诉人并无相反证据反驳，一审法院对该工程量予以确认并无不当。安徽防腐公司虽认为李炳刚、孙君强因只完成了部分内容而不应按38元/寸计价，但其未能提供与李炳刚、孙君强之间关于该计价的另行约定，故一审法院采信安徽防腐公司与南京工程公司之间的结算单价38元/寸计价亦并无不当，该项含8%管理费的价款共计102600元应计入工程价款；3.关于钢结构外运费，安徽防腐公司虽对该运输费用是否发生持有异议，但并未提供充分证据证明自身观点，根据李炳刚、孙君强客观存在的实际施工工程量，运输费用应为必要发生之事实，一审认定该金额43110.14元应计入工程价款于法有据。4.关于签证-零工遗漏部分，李炳刚、孙君强主张除无争议的72050元外，剩余的零工签证802340元均应计入工程价款，其虽提供了部分签证单，但双方对签证单的内容是否属于其施工范围持有争议，且双方均不能进一步举证证明该签证对应的具体施工内容，而勤业公司对照现有的资料也无法作出专业判断，一审法院结合双方在2013年8月23日会议纪要中提及的李炳刚索赔事项等事实及李炳刚、孙君强施工工程占全部工程的比重情况，酌情确定802340元中的50%部分，即401170元计入李炳刚、孙君强的工程价款，系依法行使裁量权，已充分衡平双方利益，并无不当。5.关于春节提前到勤奖励，李炳刚、孙君强提供的安徽防腐公司发出的春节往返统计通知及考勤表，已能够证明该奖励应予计取的合理性及客观性，一审法院认定该21200元应计入工程价款并无不当。一审结合本案相关证据及鉴定结论，认定本案中李炳刚、孙君强施工工程价款为3165314元于法有据。关于已付工程款及代付代扣款情况。双方对于已付工程款1954039元无异议。关于安徽防腐公司主张代付的南京威特立焊接设备有限公司焊机租赁费18000元，李炳刚、孙君强对租赁的事实不认可，安徽防腐公司提供的情况说明亦不足以证实李炳刚、孙君强向南京威特立焊接设备有限公司租赁焊机的事实，其主张代付的气体罐费3000元亦未能举证证实，举证不能的法律后果由上诉人自行承担，一审法院对上述两笔费用不予支持于法有据。关于扣款部分，南京工程公司在与上诉人结算中的扣款为824914.62元，上诉人要求李炳刚、孙君强按比例承担该笔费用，李炳刚、孙君强仅认可罚款4000元，对其余扣款均不予认可，一审认定李炳刚、孙君强作为部分工程的实际施工人，应根据其工程价款所占比例分摊相应的扣款218192元已充分考量双方利益，并无不当。在认定被上诉人施工工程价款的基础上，扣除上诉人的已付款及代扣代付款，一审法院认定上诉人仍应付被上诉人工程款510989.5元并应支付相应利息于法有据，上诉人主张被上诉人应返还其多支付的工程款370422.57元的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20228元，由上诉人安徽省防腐工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  马 帅审判员  付 双二〇一八年七月三十一日书记员  陈晓君