湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终106号上诉人（原审原告）：彭正伟，男，1985年7月15日出生，汉族，住荆门市东宝区。上诉人（原审被告）：胡陆超，男，1986年2月14日出生，汉族，住杭州市上城区。上诉人（原审被告）：郑默颖，女，1982年10月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审被告）：郑淑，女，1986年10月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。胡陆超、郑默颖、郑淑的委托诉讼代理人：杨**，北京德恒（温州）律师事务所律师。胡陆超、郑默颖、郑淑的委托诉讼代理人：王义，湖北京中金律师事务所律师。上诉人彭正伟与上诉人胡陆超、郑默颖、郑淑合同纠纷一案，因不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日组织双方当事人进行询问。上诉人彭正伟，上诉人郑默颖、胡陆超、郑淑的委托诉讼代理人杨**、王义到庭参加询问。2021年5月31日，本院再次组织双方当事人进行询问。本案审理过程中，各方当事人申请庭外和解两个月，据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条的规定，庭外和解的期间不计入审限。经合议庭评议，本案现已审理终结。彭正伟上诉请求：撤销原判，改判1.确认彭正伟与胡陆超、郑默颖、郑淑之间的场外配资合同无效；2.胡陆超、郑默颖、郑淑返还彭正伟保证金7338671元；3.胡陆超、郑默颖、郑淑赔偿平仓损失881086.16元；4.胡陆超、郑默颖、郑淑支付逾期利息780876.82元（以8219757.16元为基数，按月利率0.5%的标准从2018年10月15日起计算至2020年5月14日止），从2020年5月15日起至胡陆超、郑默颖、郑淑实际清偿之日止的利息另行计算。事实和理由:一、一审按照约定利率计算彭正伟使用资金期间的利息错误。1.据《中华人民共和国合同法》第五十八条，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定，场外配资合同无效后，胡陆超、郑默颖、郑淑应返还彭正伟保证金7446806.15元，但彭正伟不应支付利息。2.一审认为“考虑到彭正伟向其下家收取的利息高于其向胡陆超、郑默颖、郑淑支付的利息，胡陆超、郑默颖、郑淑也还需要向其上家支付利息，因此，若本案中要求胡陆超、郑默颖、郑淑将彭正伟应按约定标准支付的利息全部返还，则彭正伟可以从中获取巨额利益，显然不符合诚实信用原则”错误。（1）彭正伟使用的11个账户中，部分账户为彭正伟自用，部分为其下家使用，彭正伟自用的账户不可能向下家收取利息。（2）彭正伟作为下家的配资方，虽曾约定收取利息，但下家因股票亏损并未付清利息，并且在场外配资合同无效的情况下，彭正伟还需返还下家巨额利息。按照一审逻辑，彭正伟不仅需向胡陆超、郑默颖、郑淑支付利息，还要返还下家利息，结果并不公正。（3）尽管胡陆超、郑默颖、郑淑与其上家有融资行为，但系另一个法律关系，对彭正伟没有约束力。胡陆超、郑默颖、郑淑作为配资方，拥有强行平仓的权利，其出借的本金可以得到保障。（4）配资合同履行过程中，彭正伟按照诚实信用原则承担了5172885元的巨额亏损，胡陆超、郑默颖、郑淑出借的本金则安全回收，且三人作为配资方是导致本案合同无效的主要过错方，此情形下，一审判决胡陆超、郑默颖、郑淑仍可按照约定利率收取利息，有违公平和诚实信用原则。（5）经类案检索，多份判例均认定配资合同无效后，配资方按约定取得的利息应予返还。按照最高人民法院关于“类案检索、同案同判”的要求，本案合同确认无效后，法院不应判决胡陆超、郑默颖、郑淑按约定收取利息，且已收取的利息应予返还。二、一审判决胡陆超、郑默颖、郑淑返还彭正伟保证金，表明彭正伟提供的保证金是充足的，此情形下，胡陆超、郑默颖、郑淑以彭正伟提供的保证金不充足为由，更改彭正伟持有安妮股份的账户密码，并在安妮股份复牌前要求彭正伟支付利息及保证金，自行选择平仓价格和时间，致安妮股份无法及时平仓卖出，导致彭正伟遭受损失772951.01元。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定，胡陆超、郑默颖、郑淑应赔偿该损失。三、一审认为彭正伟应承担损失410456.38元(2052281.88×20%)错误。1.彭正伟并未委托胡陆超、郑默颖、郑淑购买国债逆回购。彭正伟在聊天记录中提到国债逆回购时并无委托意思和具体委托事项，胡陆超、郑默颖、郑淑购买逆回购产品是自己处置资金的行为，与彭正伟无关，并且彭正伟不可能用1.1%月资金成本，去赚取0.1%月收益。2.胡陆超、郑默颖、郑淑在7月1日（强行平仓前）已购买国债逆回购，每个交易日主账户资金都在滚动进行股票交易和国债逆回购，胡陆超、郑默颖、郑淑无法证明是否用本案诉争的5个homs账户的全部资金购买国债逆回购。从证据A14《宏信证券交割单》看出，60709013账户资金于7月27日全部用于购买股票，可确定资金此时已被挪用。另外，胡陆超、郑默颖、郑淑从未将国债逆回购收益给彭正伟，据此也可认定账户中国债逆回购的所有权与收益权不属于彭正伟。3.2015年7月12日，证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》规定，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易；恒生网络技术服务有限公司出具的情况说明载明，homs账户在2015年9月18日通道方进行限制接入，无法再通过homs进行股票交易和回购交易。据此，homs账户是无法使用6个月的，一审在认定上述事实的基础上，仍认定homs账户的使用期限为6个月，并不正确。四、一审计算利息方法及金额不正确，多计算202843.31元。1.一审将月利率换算成日利率，是按照月利率除以30天的方法计算，但又按实际使用天数计算利息，导致当月为31天的利息数额超过按约定月利率计算的数额，因此多计算利息140493.48元。2.一审认定6005账户中的304.09万元从7月1日至8月19日利息为62349.83元，但截至超华科技复牌时保证金尚有余额为5212729元，显然超华科技停牌时占有的资金为彭正伟的保证金，因此不产生利息62349.83元。胡陆超、郑默颖、郑淑答辩称，一、一审酌定按照约定利率计算利息正确。1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定：“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。”（1）该条规定的主体是配资方和用资人，但彭正伟并非用资人，其是资金中介，即为配资方。（2）适用上述第87条以合同未履行完毕为前提，但彭正伟起诉时合同已履行完毕。（3）从《全国法院民商事审判工作会议纪要》的征求意见稿和正式稿的变化可以看出，法院有权确定利息标准。最高人民法院民二庭编著的理解与适用中载明其倾向性的观点为，按照无效合同处理的一般规则，用资人应支付配资方孳息，至于孳息的标准，可以根据案件的具体情况确定。据此，一审按照双方约定的利率计算利息，与上述规定并不冲突。2.一审处理的是本案双方当事人之间的合同纠纷，并未审理彭正伟与其下家之间的法律关系，未突破合同相对性。3.一审认定胡陆超、郑默颖、郑淑的利息损失为2052281.88元，彭正伟仅承担20%，而彭正伟在收取下家利息的情况下，已经获得利益，若再降低利息标准，将导致胡陆超、郑默颖、郑淑的损失进一步扩大，彭正伟获利更多。彭正伟作为资金中介，主动提出配资要求，其是配资业务的主导方，若其承当更少的损失，并不公平。另外，并非所有的案例都判决配资方返还利息。二、彭正伟称一审已判决胡陆超、郑默颖、郑淑返还保证金，因此保证金充足，但一审是在认定合同无效的情况下判决返还保证金，合同履行时保证金是不充足的。胡陆超、郑默颖、郑淑基于约定更改密码并逐步卖出安妮股份是合理行为，且从微信聊天记录来看，郑默颖于股票开盘之前还在和彭正伟沟通补充保证金返还账户交易权限的事情，不存在恶意修改密码的情况。因此，胡陆超、郑默颖、郑淑不应承担平仓损失。三、关于损失承担比例问题。1.一审认定“资金收回到主账户”不准确。homs账户为记账工具，类似银行卡的副卡，资金都存储于主卡，所有消费都归属于主卡，但可以区分主副卡的收支。因此，homs账户可以反映资金使用情况，根据交易记录确认股票盈亏及归属。2.彭正伟与郑默颖于2015年8月19日的聊天记录可以证明彭正伟委托购买国债逆回购。国债逆回购有收益且无风险，这是最大程度上确保彭正伟减少损失获得收益的途径。国债逆回购的年化收益率一般在3%到5%(2015年可能会更高)，并非彭正伟所称的月收益0.1%。3.国债逆回购的收益会直接体现在对应账户的余额上，无需额外计算收益。4.homs账户虽于2015年9月18日被通道方进行限制接入，但实际上还有其他途径可以使用账户。从安妮股份平仓的情况来看，也可说明交易不受影响。另外，一审将homs账户的利息仅计算至平仓，未计算六个月，并不适当。四、关于利息计算问题。1.将月利率按照30日折算成日利率，是司法实践和金融领域的通行做法。2.超华科技停牌时占用资金340.09万元的同时，安妮股份停牌还占用资金893.37万元，因此，超华科技停牌时占用的资金并非保证金，340.09万元应计算利息。胡陆超、郑默颖、郑淑上诉请求：1.撤销原判，改判驳回彭正伟的诉讼请求。2.诉讼费用由彭正伟负担。事实和理由：一、郑默颖、郑淑不是共同被告。1.郑淑未委托陈雪燕签订信托合同，该合同是胡陆超委托陈雪燕签订的。2.郑淑与胡陆超、郑默颖并无合伙关系，也无家庭共同财产，郑淑仅按照胡陆超的指示开展配资业务。3.郑默颖在彭正伟欠款的情况下才与彭正伟联系，二人未协商订立合同，也无资金往来。因此，郑默颖、郑淑不是与彭正伟形成合同关系的相对方。二、彭正伟与胡陆超均为资金中介，属于配资方，彭正伟不是用资人，因此双方之间的合同关系不应认定为场外配资合同且合同有效。即便认定合同无效，也并不必然导致合同约定的使用期限和利率无效，彭正伟仍应支付homs账户6个月的利息。一审认定合同无效的原因在于胡陆超、郑默颖、郑淑无融资的特许经营权，但在司法理论和司法实践中，因主体资格导致合同无效，而合同已全部履行或者部分履行的，应按有效合同的原则进行处理。三、信托合同虽未约定信托销售费，但胡陆超根据信托行业交易习惯已支付信托销售费28万元，可以认定是胡陆超的实际损失。四、一审判决关于双方过错比例明显不当。1.homs账户虽被管制，但不存在无法继续依约履行的情况。证监会于2015年7月12日发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第四条规定：“中国证监会《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》发布前的存量可以持续运行，按照有关规定逐步规范，但不得新增客户、账户和资产”。《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》于2015年6月13日发布，本案中交付homs账户的时间为2015年5月22日。故案涉的homs账户属于上述意见中所规定的“存量”，并非禁止使用。homs仅是股票账户的一种管理渠道，即使被禁用，但股票账户仍实际存在，仍可继续通过电话下单等方式继续交易(账户内停牌的安妮股份在复牌后仍可正常交易)。2.从彭正伟作为配资中介的情况看，其极有可能已向下家收取6个月利息，若其仅承担20%的责任，将因合同无效获取巨额利益。一审已认定彭正伟将案涉账户再次出借给其他投资者，且其从下家收取的利息高于其支付的利息。3.胡陆超是应彭正伟的要求而为其配资，彭正伟在微信中多次询问homs账户的相关情况，多次主动要求郑淑为其提供账户，案涉账户的使用期限、利率均是协商确定。从合同履行的情况看，胡陆超并无违约行为。而相关账户被平仓，系彭正伟对接的投资人从事股票经营失误导致。平仓之后，胡陆超按照彭正伟的要求购买国债逆回购以保证彭正伟可以随时恢复股票交易，购买逆回购也表明彭正伟占有和使用资金。若彭正伟能够正常补充保证金，胡陆超的损失将大大减少甚至没有损失。因此，彭正伟的过错显然大于胡陆超的过错，一审的过错比例分配明显不当。彭正伟答辩称，一、配资合同的相关事宜均是郑淑、郑默颖共同经营决策，配资保证金均是按照郑淑的要求转入郑淑及胡陆超银行账户，配资账户及密码均是郑淑提供。胡陆超、郑默颖、郑淑共同经营本案配资业务，应为共同被告。二、彭正伟无需对homs账户6个月期限承担责任。1.无效合同自始无效，本案双方关于账户使用期限约定亦不发生法律效力。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》已规定场外配资合同无效的法律后果，无需参照其他规定及司法解释。3.双方未约定6个月强制使用期限及不使用六个月需支付6个月利息。胡陆超、郑默颖、郑淑未告知陈雪燕与四川信托有限公司签订信托合同，并且配资账户的来源及信息是配资方的商业机密，不可能告诉彭正伟，信托合同对彭正伟不产生约束力。4.证监会于7月12日发布的《关于清理整顿违法从事证券活动的意见》叫停并清理homs账户，之后再使用该账户属违法行为，homs平台也于9月18日关闭无法再交易，homs账户客观上也无法使用6个月。三、胡陆超、郑默颖、郑淑主张的信托销售费及其他损失，是其与其他商事主体发生的法律关系，与本案没有关联性。四、一审判决不当，彭正伟不应承担利息。1.homs账户平台关闭，双方就无法依约履行，其他交易通道能否进行交易与本案无关。况且，未经批准任何出借股票账户及资金行为均违法，胡陆超、郑默颖、郑淑称出借homs账户，说明其仍在从事违法活动，但不能要求彭正伟也一起从事违法活动。因此，homs账户使用期限应计算至强制平仓之日止。2.胡陆超、郑默颖、郑淑拥有强大运营团队，控制风险能力和经验相当强，加上其又作为配资方，占合同主导地位，若胡陆超、郑默颖、郑淑未足额收取利息，彭正伟作为弱势方更不可能足额收取下家利息。事实上，彭正伟并未与下家计算账户亏损、保证金及利息，账户出现亏损时，是将保证金一并混同计算后抵扣亏损，因此部分账户亏损是由彭正伟承担。彭正伟请求返还剩余保证金及利息时，胡陆超、郑默颖、郑淑却提出下家才是用资人，显然没有道理。3.胡陆超、郑默颖、郑淑隐瞒homs账户平仓资金立即回到主账户及homs账户平台关闭无法交易等事实，并以返还安妮股份交易权限为条件，胁迫彭正伟补足保证金及利息，试图将自身经营风险转嫁给彭正伟，致使安妮股份平仓不及时，产生巨额损失，胡陆超、郑默颖、郑淑才是主要过错方。请求二审驳回胡陆超、郑默颖、郑淑的上诉请求。彭正伟向一审法院起诉请求：胡陆超、郑默颖、郑淑返还彭正伟本金2436706.59元并按月利率1.1%的标准从2016年1月13日计算利息至实际支付时止。本案立案后，彭正伟将其诉请变更为：1.确认彭正伟与胡陆超、郑默颖、郑淑的场外配资合同无效；2.判令胡陆超、郑默颖、郑淑返还彭正伟保证金7338671元；3.判令胡陆超、郑默颖、郑淑赔偿平仓损失881086.16元；4.判令胡陆超、郑默颖、郑淑支付逾期利息780876.82元（以8219757.16元为基数，按月利率0.5%的标准从2018年10月15日起计算至2020年5月14日止），从2020年5月15日起到胡陆超、郑默颖、郑淑实际支付之日止的利息另行计算。一审法院认定事实：胡陆超、郑默颖系夫妻关系，郑默颖与郑淑系姐妹关系。彭正伟与胡陆超、郑默颖、郑淑均从事股票配资业务。2015年初，因股市行情较好，彭正伟到温州找资金，先后与郑淑、郑默颖联系并通过微信、电话沟通配资相关的利息、资金使用期间、保证金、追加保证金、平仓、合同等事宜，彭正伟将一定比例的保证金汇入到胡陆超账户后，由胡陆超、郑默颖、郑淑提供他人有相应资金的股票账户给彭正伟使用（保证金亦打入该账户使用），彭正伟将部分从胡陆超、郑默颖、郑淑处借来的账户再出借给其下线客户，胡陆超、郑默颖、郑淑从他处借来的账户资金利息低于其出借给彭正伟时商谈的利息，彭正伟出借给自己的客户商谈的利息高于其与胡陆超、郑默颖、郑淑商谈的利息。胡陆超、郑默颖、郑淑从2015年3月起先后出借给彭正伟6个自然人账户，分别为：1.户名为倪豪，账号为31×××20，2015年3月9日配资额为1000万元，约定月利率1.27%，4月16日配资额增加1000万元，之后该账户均约定月利率1.4%，且于4月22日增资500万元，4月29日增资500万元，5月4日增资500万元，6月29日减资2500万元，6月30日减资250万元，7月1日增资2150万元，7月3日减资2000万元，7月7日减资300万元，7月30日减资300万元，至此，配资额全部出账，彭正伟在该账户使用期间累计汇入保证金1350万元，盈利提取237.71万元，最后余额28.8976万元，该账户净亏损1083.3942万元；2.户名为江惠惠，账号为31×××21，2015年3月9日配资额为2000万元，约定月利率1.3%，3月10日至6月8日，配资额增至3000万元，约定月利率1.3%，6月9日至7月1日，配资额不变，月利率变为1.4%，7月1日，配资额全部出账，彭正伟在该账户使用期间累计汇入保证金900万元，盈利提取600万元，最后余额19.9415万元，该账户净亏损280.0585万元；3.户名为吴兆瑾，账号为31×××22，2015年3月12日配资额为1000万元，约定月利率为1.3%，3月13日至6月8日配资额增至2000万元，约定月利率为1.3%，6月9日至6月29日，配资额不变，月利率变为1.4%，6月30日，配资额全部出账，彭正伟在该账户使用期间累计汇入保证金350万元，盈利提取200万元，最后余额50.0495万元，该账户净亏损99.9505万元；4.户名为张思捷，账号为22×××18，2015年3月16日至6月15日配资额为100万元，约定月利率为1.25%，7月8日，配资额全部出账，彭正伟在该账户使用期间累计汇入保证金30万元，盈利提取14万元，最后余额8.0802万元，该账户净亏损7.9198万元；5.户名为李朱儿，2015年4月22日至4月29日配资额为150万元，约定月利率为1.4%，彭正伟在该账户使用期间累计汇入保证金30万元，盈利提取12万元，最后余额35.0513万元，该账户净盈利17.0513万元；6.户名为倪杰的鲁证期货账号，2015年4月27日至5月26日配资额为85万元，约定月利率为1.4%，彭正伟在该账户使用期间累计汇入保证金22万元，最后余额11.8607万元，该账户净亏损10.1393万元。2015年3月19日，彭正伟问“子账户什么价格”，郑淑发送了“1.1，半年，1.15，3个月”，彭正伟回答“好的，知道了”。5月11日彭正伟询问ｈｏｍｓ账户，郑淑告知已经用完了。5月20日双方通过微信确定ｈｏｍｓ账户的出借问题。2015年5月19日，郑默颖、郑淑之母陈雪燕与四川信托有限公司签订了《川信-锦顺二号结构化证券投资集合资金信托计划》，信托期限预计为12个月，可提前终止，由四川信托有限公司作为优先委托人和优先受益人认购信托份额9000万元，每日应计提的优先受益人理论信托收益＝优先受益人持有的信托单位份额×1元×8%÷360，本信托计划运作不满6个月即发生终止情形的，优先受益人理论信托收益的计算收益天数为ＭＡＸ［180天，信托计划实际存续天数＋30天］，本信托计划运作不满12个月即发生终止情形的，优先受益人理论信托收益计算天数为ＭＩＮ［360天，信托计划实际存续天数＋61天］，中间委托人和中间受益人认购信托份额1000万元，每日应计提的中间受益人理论信托收益＝中间受益人持有的信托单位份额×1元×10.5%÷360，收益天数的确定同优先受益人，陈雪燕作为劣后委托人及劣后受益人认购信托份额2000万元，优先信托资金与（中间信托资金＋劣后信托资金）的比例不超过3：1。陈雪燕承诺：若信托计划资产变现后，现金部分不足以分配信托计划优先受益人及中间受益人的本金及理论收益，则陈雪燕承诺作为本信托计划的劣后委托人，有义务补足差额部分，并对此承担无限连带责任。全体委托人指定劣后委托人陈雪燕为本信托计划的委托人代表。信托财产应以初始信托资金为基数，按照每年0.5%的标准支付信托报酬，按每年0.17%的标准支付信托资金保管费，信托计划实际存续期不足12个月发生提前终止的，则保管人保管费按12个月收取。6月1日左右，陈雪燕又作为劣后受益人再次与四川信托有限公司签订了《川信-锦顺三号结构化证券投资集合资金信托计划》，信托资金计划规模不低于壹亿贰仟万元，6月3日信托计划成立公告中载明募集总规模为壹亿捌仟捌佰肆拾万元。其他规定内容同锦顺二号。锦顺二号对应的信托银行专户为在工商银行广州高新支行开设的账号36×××04，对应的证券资产账户为开立在宏信证券的60709013，锦顺三号对应的信托银行专户为在工商银行广州高新支行开设的账号36×××77，证券资产账号为开立在宏信证券的60709014。5月21日，郑淑告知彭正伟信托资金到账。胡陆超、郑默颖、郑淑经营上述二个证券资金账号，并用恒生电子的ｈｏｍｓ系统（分仓交易系统），将上述二个证券账户下设若干子账户，将子账户出借他人，收取高于信托合同中约定的利息。胡陆超、郑默颖、郑淑将60709013下设的子账户6318、6333出借给彭正伟，6318中于2015年5月22日划入资金2000万元，至7月3日平仓，其中价值893.37万元的安妮股份在7月3日因停牌无法平仓，2016年1月27日复牌后平仓金额为9041835.15元，盈利108135.15元，6333中于2015年5月22日划入资金1000万元，7月3日平仓，其中价值116万元的天壕节能因停牌无法平仓，7月16日复牌平仓，价值150万元的中发科技因停牌无法平仓，7月29日复牌平仓。胡陆超、郑默颖、郑淑将60709014下设的子账户6001、6003、6005出借给彭正伟，6001中于6月3日划入资金2000万元，6月30日平仓，6003中于6月3日划入资金2000万元，6月28日平仓，6005中于6月3日划入资金1000万元，6月30日平仓，其中价值340.09万元的超华科技停牌，复牌后于8月19日平仓金额为2479304元，亏损921596元。以上平仓的资金均已于平仓时归还给胡陆超、郑默颖、郑淑。2015年8月4日，胡陆超一方制作统计表，载明彭正伟配资的5个ｈｏｍｓ账户、倪豪账户的日期、净资产、停牌金额、保证金、客户出资、公司出资、期限（资金使用）、备注（指补仓入金、保证金等）、利息结算时间，6318、6333利息结算到6月22日，6001、6003、6005结算到7月2日，倪豪账户利息结算到7月27日，表格下方书写了彭正伟的ｈｏｍｓ配资账户保证金余额为2740125元。后郑默颖、郑淑多次要求彭正伟支付利息和补仓。2015年11月19日，彭正伟向郑淑发送自己书写的结算数据一份，内容为：结余2697403－超华亏损925505.41元=1771897.59，利息：6318：7.23—11.22=43.2、6333：结束、6001：7.3—8.2=22、6003：7.3—8.2=22、6005：7.3—8.2=11、8.3—9.2==3.6,以上利息合计共43.2＋22＋22＋11＋3.6=101.8，现余1771897.59－101.8=75.3897。彭正伟、胡陆超、郑默颖、郑淑在庭审中均认可因配资相互转入对方账户的保证金、提取赢利、支付利息，经抵扣后，彭正伟净转入胡陆超、郑淑账户59264235元，上述所配资的11个账户赢亏相抵后双方认可的不含超华、安妮股份的亏损为51003968元，加上超华科技亏损921596元，减去安妮盈利108135.15元，实际亏损51817428.85元，补亏后余额为7446806.15元，配资过程中经双方微信对账结算无异议并已由彭正伟支付的利息3047538元（2015年3月20日的772167元，2015年4月16日896833元，2015年4月30日的228200元，2015年5月8日的500000元，2015年6月2日的524338元，2015年7月20日的126000元，上述利息系结算的6个个人账户），5个homs账户8000万元资金利息双方未进行结算。5个homs账户中平仓的资金，由胡陆超一方收回到主账户，并经与彭正伟协商后进行了国债逆回购，但国债逆回购的年化收益率为1%左右。胡陆超按照信托合同约定的利率标准即年利率8%支付了锦顺二号优先受益人6个月的利息，锦顺三号优先受益人6个月零21天的利息，按年利率10.5%分别支付了锦顺二号、三号中间受益人的利息。另查明，2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，规定“严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易”。2019年5月13日，恒生网络技术服务有限公司在给一审法院出具的情况说明中载明：homs账户2015年9月18日通道方进行限制接入，无法再通过homs进行股票交易和回购交易。一审法院认为，本案的争议为：一、郑默颖、郑淑的主体问题；二、双方之间成立何种民事法律关系；三、双方对5个homs账户的资金使用时间有无约定；四、胡陆超、郑默颖、郑淑是否应当承担民事责任，如应承担，其数额为多少。关于郑默颖、郑淑的主体问题。郑默颖、郑淑辩称非本案的适格主体，但根据查明的事实，彭正伟的配资金额、利息、结算等均系与郑默颖、郑淑商谈，即郑默颖、郑淑实际参与了涉案配资业务。另，胡陆超、郑默颖、郑淑出借给彭正伟的5个homs账户来源于信托资金，郑淑在庭审过程中认可信托合同系其委托陈雪燕签订，且信托资金的证券账户系由其与郑默颖实际使用，鉴于胡陆超、郑默颖、郑淑之间的亲属关系，可以认定涉案配资行为应为家庭成员的共同参与。故郑默颖、郑淑系本案的适格胡陆超、郑默颖、郑淑，对其该项抗辩，不予支持。关于双方成立何种民事法律关系的问题。根据彭正伟、胡陆超、郑默颖、郑淑双方达成的协议内容，可以认定双方的权利义务主要为：胡陆超、郑默颖、郑淑向彭正伟提供含有资金的股票账户供其或者其下家操作，彭正伟向胡陆超、郑默颖、郑淑交纳保证金，因股票交易产生的盈亏均由彭正伟承担，胡陆超、郑默颖、郑淑作为资金融出方仅收取相应利息。其本质系胡陆超、郑默颖、郑淑作为自然人向股票投资者提供股票融资服务。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款关于“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”的规定，由证券公司开展的、证监会对其进行监管的配资业务，属于场内配资；证券公司以外的其他单位和个人开展的配资业务，应属场外配资。胡陆超、郑默颖、郑淑辩称本案资金融出方系个人而非P2P公司或者私募类配资公司，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于场外配资主体、行为模式的规定，双方之间系民间借贷法律关系。一审法院认为，场外配资系相对场内配资而言，胡陆超、郑默颖、郑淑作为证券公司以外的自然人开展配资业务，规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，加剧了市场的非理性波动，其性质应属场外配资行为，与彭正伟形成的法律关系应为场外配资合同法律关系。对胡陆超、郑默颖、郑淑的该项抗辩，不予支持。因场外配资合同属于目前国家法律并没有明文规定的非典型有名合同，故本案案由应确定为合同纠纷。关于彭正伟、胡陆超、郑默颖、郑淑是否达成五个homs账户使用期限6个月，月利率1.1%的约定。虽然双方各执一词，但根据双方提交的证据和陈述，可以认定以下事实：（1）2015年3月19日，彭正伟问“子账户什么价格”，胡陆超、郑默颖、郑淑发送了“1.1，半年，1.15，3个月”，彭正伟回答“好的，知道了”，5月11日彭正伟询问homs账户，胡陆超、郑默颖、郑淑回复已经用完了，5月20日，双方通过微信确定homs账户的出借问题；（2）2015年11月19日，彭正伟向胡陆超、郑默颖、郑淑发送自己书写的结算数据，其中包含6月30日之后的利息；（3）彭正伟认可胡陆超、郑默颖、郑淑向其出借的五个homs账户中8000万元的资金来源于信托资金，在微信中也收到了胡陆超、郑默颖、郑淑发送的信托合同使用期限的截图，信托合同中约定了信托收益的计算收益天数。据此，双方达成了使用期限6个月，月利率1.1%的约定具有高度盖然性，予以采信。关于涉案合同效力的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，因双方之间的场外配资合同违反证券法的禁止性规定，彭正伟主张确认合同无效，予以支持。胡陆超、郑默颖、郑淑辩称涉案合同已经履行完毕，应属有效，但其抗辩没有法律依据，不予支持。关于合同无效后责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同无效后，彭正伟主张胡陆超、郑默颖、郑淑返还保证金，予以支持。但彭正伟应支付的利息应否从中扣减，双方争议较大。一审认为，本案系以金钱为标的的场外配资合同，资金占用方即彭正伟原则上应当支付利息，且应从胡陆超、郑默颖、郑淑返还的保证金中扣减。至于利息计算的标准问题，虽然彭正伟在本案中系用资人，但其所配资金仅少部分用于自己投资股票，大多数是自己作为配资方，将从胡陆超、郑默颖、郑淑处所融的资金再次出借给其他股票投资者（即为彭正伟的下家），且彭正伟向其下家所收取的利息高于胡陆超、郑默颖、郑淑向其收取的利息，彭正伟可以从中赚取利差。根据诚实信用原则，彭正伟与胡陆超、郑默颖、郑淑明知对方均没有相关资质，从事法律禁止经营的配资业务，导致配资合同无效，双方均有过错，过错方不得从无效的民事行为中获益。考虑到彭正伟向其下家收取的利息高于其向胡陆超、郑默颖、郑淑支付的利息，胡陆超、郑默颖、郑淑也还需向其上家支付利息，因此，若胡陆超、郑默颖、郑淑将彭正伟应按约定标准支付的利息全部返还，则彭正伟可以从中获取巨额利益，显然不符合诚实信用原则。同时，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，双方约定的利率标准（最高为年利率16.8%）未超过年利率24%，故酌定彭正伟仍应参照双方约定的标准支付利息，并从胡陆超、郑默颖、郑淑应返还的保证金中予以扣减。经核算，彭正伟借用自然人账户的资金利息分别为：倪豪账号利息为1336733.34元【1000万元从3月9日至6月8日利息为381000元（1000万元×1.27%×3个月），1000万元从4月16日至6月8日利息252000元（1000万元×1.4%/30天×54天），500万元从4月22日至6月8日利息112000元（500万元×1.4%/30天×48天），500万元从4月29日至6月8日利息95666.67元（500万元×1.4%/30天×41天），500万元从5月4日至6月8日利息84000元（500万元×1.4%/30天×36天），3500万元从6月9日至6月28日利息326666.67元（3500万元×1.4%/30天×20天），1000万元从6月29日至6月30日利息9333.33元（1000万元×1.4%/30天×2天），2900万元从7月1日至7月2日利息27066.67元（2900万元×1.4%/30天×2天），900万元从7月3日至7月6日利息16800元（900万元×1.4%/30天×4天），300万元从7月7日至7月29日利息32200元（300万元×1.4%/30天×23天）】，吴兆瑾账户利息为963000元【1000万元3月12日利息4333.33元（1000万元×1.3%/30天），2000万元从3月13日至6月8日利息762666.67元（2000万元×1.3%/30天×88天），2000万元从6月9日至6月29日利息196000元（2000万元×1.4%/30天×21天）】；江惠惠账号利息为1499666.67元【2000万元3月9日利息8666.67元（2000万元×1.3%/30天），3000万元从3月10日至6月8日利息1183000元（3000万元×1.3%/30天×91天），3000万元从6月9日至6月30日利息308000元（3000万元×1.4%/30天×22天）】；张思捷账号利息为47916.67元【100万元从3月16日至7月8日利息47916.67元（100万元×1.25%/30天×115天）】，倪杰的鲁证期货账号利息为11900元【85万元从4月27日至5月26日利息11900元（85万元×1.4%）】，李朱儿账号利息为6300元（此账号原、胡陆超、郑默颖、郑淑均同意按9天计息即150万元×1.4%/30天×9天），上述6个自然人账号利息合计为3865516.68元，均按双方约定的利率从资金到账日计算至股票出售日。彭正伟借用homs账户的资金利息分别为：6318利息为996676.85元【2000万元从5月22日至7月3日利息315333.33元（2000万元×1.1%/30天×43天），893.37万元从2015年7月4日至2016年1月27日利息681343.52元（893.37万元×1.1%/30天×208天）】，6333账户利息为177496元【1000万元从5月22日至7月3日利息157666.67元（1000万元×1.1%/30天×43天），266万元从7月4日至7月16日利息12679.33元（266万元×1.1%/30天×13天），150万元从7月17日至7月29日利息7150元（150万元×1.1%/30天×13天）】，6001利息为205333.33元【2000万元从6月3日至6月30日利息205333.33元（2000万元×1.1%/30天×28天）】，6003利息为190666.67元【2000万元从6月3日至6月28日利息190666.67元（2000万元×1.1%/30天×26天）】，6005利息为165016.5元【1000万元从6月3日至6月30日利息102666.67元（1000万元×1.1%/30天×28天），340.09万元从7月1日至8月19日利息62349.83元（340.09万元×1.1%/30天×50天）】，上述5个homs账户利息合计为1735189.35元，均从资金到账日计算至平仓日。11个账户总利息合计为5600706.03元。另，因双方达成了5个homs账户8000万元按照月利率1.1%和借期6个月计算利息，虽然前文仅按彭正伟实际使用账户时间计算利息为1735189.35元，但对于未能按照约定时间6个月使用账户而给胡陆超、郑默颖、郑淑造成的损失，双方应按照过错承担责任。因中国证券监督管理委员会于2015年7月12日作出《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易，故双方除了主观上存在过错外，客观上也无法继续依约履行，对于因此发生的损失，本院酌定双方按照2：8的比例承担为宜。关于胡陆超、郑默颖、郑淑的实际损失，除了胡陆超、郑默颖、郑淑支付信托的6个月利息330万元【优先受益人利息288万元（8000万元×90%×8%÷2）+中间受益人利息42万元（8000万元×10%×10.5%÷2）】外，还应包括信托报酬、信托资金保管费和销售费。因胡陆超、郑默颖、郑淑虽然举证证明其存在销售费支出，但无法确定其支付销售费的标准，应承担举证不能的法律后果，故其主张销售费28万元，不予支持。关于信托报酬和信托资金保管费，虽然信托合同约定不足12个月的按12个月收取，但原、胡陆超、郑默颖、郑淑之间仅约定了借款金额8000万元，借期6个月，对于剩余损失，应由胡陆超、郑默颖、郑淑自行负担，故信托报酬应为20万元（8000万元×0.5%÷2），信托资金保管费应为6.8万元（8000万元×0.17%÷2）。因此，胡陆超、郑默颖、郑淑的损失共计356.8万元（330万元+20万元+6.8万元），扣减彭正伟按实际使用时间支付的利息【其中，因上述损失仅计算六个月，故对超出六个月的安妮股份893.37万元从2015年11月22日至2016年1月27日的利息219471.23元（893.37万元×1.1%÷30天×67天）应予扣除】，相差2052281.88元【3568000元-（1735189.35元-219471.23元）】，其中，彭正伟应承担410456.38元（2052281.88元×20%），其余损失由胡陆超、郑默颖、郑淑自行承担。故原、胡陆超、郑默颖、郑淑认可的彭正伟方补亏后的余额7446806.15元（包括安妮股份盈利），扣减上述利息及损失后彭正伟方资金的余额为1435643.77元（7446806.15元-5600706.03元-410456.38元）。关于胡陆超、郑默颖、郑淑收取彭正伟保证金后应支付的利息。因双方签订的合同无效，则胡陆超、郑默颖、郑淑收取彭正伟保证金于法无据，应支付相应的资金占用期间利息。关于利息支付标准，因双方并无约定，彭正伟主张自从2018年10月15日起按照年利率6%的标准计算到清偿之日止，符合法律规定，予以支持。因此，胡陆超、郑默颖、郑淑应返还彭正伟保证金1435643.77元，并按照年利率6%的标准从2018年10月15日起支付利息至清偿之日止。关于胡陆超、郑默颖、郑淑应否承担平仓损失的问题。首先，双方发生争议的根本原因系2015年6月及之后的股市暴跌，但彭正伟作为从事股票经营及配资人员，为了追求高额收益，与胡陆超、郑默颖、郑淑达成场外配资的合意，在5倍左右杠杆的资金下运作，即表明愿意承担更高的本金亏损风险。其次，胡陆超、郑默颖、郑淑依照约定，在彭正伟未能及时补足保证金的情况有权平仓，如彭正伟存在补足保证金的意向，则胡陆超、郑默颖、郑淑同意给予彭正伟一定宽限期并无不当，因彭正伟未能举证证明胡陆超、郑默颖、郑淑对安妮股份的平仓行为存在过错，应承担举证不能的法律后果。再者，胡陆超、郑默颖、郑淑作为配资方，没有义务也没有能力预见股票走势，彭正伟认为胡陆超、郑默颖、郑淑应在2016年1月12日股票走高时平仓，并主张因此发生的平仓损失（较2016年1月27日卖出价格而言）不具有客观可能性，不予支持。综上，依照《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、胡陆超、郑默颖、郑淑于判决生效之日起十日内返还彭正伟保证金1435643.77元，并按照年利率6%的标准从2018年10月15日起支付利息至清偿之日止；二、驳回彭正伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74904元，保全费5000元，合计79904元，由彭正伟负担67159元，胡陆超、郑默颖、郑淑共同负担12745元。二审查明，一审认定的事实属实。补充查明，2015年3月，彭正伟至温州与郑淑见面并协商股票配资的比例、应付利息的利率及平仓线标准。2015年8月1日，彭正伟与郑默颖微信联系，之后双方就支付利息、补足保证金予以沟通。2015年8月19日，郑默颖向彭正伟微信发送一份图片，内容为“本信托计划项下信托资金投资于沪、深交易所A股股票，证券投资类开放式公募基金，可转债申购、国债及国债逆回购、信托业保障基金，银行存款以及货币市场现金管理类金融产品等。经受托人同意可以参与大宗交易。”彭正伟回复：“不符合条件呀，只能投沪深交易所的产品，债券类收益率都不高。只能做国债逆回购。”本院认为，本案二审各方争议：一、与彭正伟形成合同关系的相对方是谁；二、本案合同的性质及效力；三、若合同无效，彭正伟应否支付使用配资期间的利息，若应支付，利率标准及资金使用期限如何认定；四、彭正伟是否委托郑默颖将homs账户平仓后的资金用于购买国债逆回购；五、胡陆超、郑淑是否未及时将安妮股份平仓而致彭正伟遭受损失；六、胡陆超、郑淑是否因合同无效产生损失；七、一审划分的损失分担比例是否适当。（一）彭正伟与郑默颖、郑淑是否形成合同关系彭正伟主张，（1）2015年3月，其需要资金买股票，于是在网上查到温州超亿投资有限公司发布的配资信息。之后，其到该公司由郑淑接待并商谈股票配资的比例、应付利息的利率及平仓线标准。郑淑称其与郑默颖是姐妹关系，郑默颖与胡陆超为夫妻关系，三人共同经营配资。（2）其与郑默颖协商处理了安妮股份强制平仓后的交易权限以及homs账户的利息问题，因此，其与郑默颖、郑淑形成合同关系。胡陆超、郑默颖、郑淑则认为，彭正伟与胡陆超形成合同关系，但与郑默颖、郑淑不具有合同关系。（1）彭正伟与胡陆超曾签订书面合同，彭正伟于2015年5月13日微信发送给郑淑的合同截图可以证明。（2）2015年3月，郑淑按照胡陆超的指示与彭正伟商谈了配资业务，郑默颖在彭正伟欠款的情况下出面与彭正伟沟通，郑默颖、郑淑未与彭正伟形成合同关系。1.据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同当事人作为合同内容之一，由当事人约定，也即合同的当事人为谁，应由合同双方合意达成。彭正伟主张其于2015年3月与郑淑协商了股票配资比例、应付利息的利率及平仓线标准，郑淑予以认可，但抗辩其是代理胡陆超与彭正伟协商配资条款，不能认定其为合同当事人。据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，发生代理的效果需满足两项要件，一是代理权的授予，二是以被代理人的名义为一定行为。郑淑未举证证明胡陆超授予其代理权且以胡陆超的名义与彭正伟商谈，因此不发生代理的法律效果。杠杆比例、利息支付标准以及平仓线是股票配资合同的主要条款，据郑淑与彭正伟的陈述，双方就主要条款达成合意，依《中华人民共和国合同法》第二十五条，合同成立，郑淑是与彭正伟形成合同关系的当事人。2.据彭正伟与郑默颖的微信聊天记录，郑默颖于2015年8月1日与彭正伟取得联系，双方就支付利息、补足保证金予以沟通，且此时配资已完成，在无证据证明彭正伟与郑默颖此前就配资条款协商达成合意的情形下，仅凭微信聊天记录无法认定彭正伟与郑默颖形成合同关系。3.胡陆超、郑默颖、郑淑抗辩称，胡陆超与彭正伟就股票配资签订了书面合同，彭正伟向郑淑发送合同条款可以证明。但从彭正伟发送的图片来看，合同内容不完整，且无胡陆超与彭正伟的签名，因而无法认定彭正伟与胡陆超签订了书面合同且合同相对方为胡陆超。综上，胡陆超、郑淑是与彭正伟形成合同关系的相对方，一审认定郑默颖为合同当事人，依据不足。（二）本案合同的性质及效力彭正伟主张，双方就股票配资约定了保证金的比例，利率标准以及平仓线，之后彭正伟支付保证金，胡陆超按比例出借资金并收取利息，可以认定双方形成场外配资合同且合同无效。胡陆超、郑默颖、郑淑认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条规定场外配资合同的当事人为配资方和用资人，但本案胡陆超与彭正伟都是配资方，彭正伟不符合场外配资合同的主体要求。另外，出借股票账户不必然属于场外配资合同，法律法规也未禁止该出借行为，因此，双方之间的合同关系并非场外配资合同，不应认定为无效合同。1.场外配资合同是当事人就特定债权债务内容达成的合意，合同所确立的特定债权债务关系具有相对性，仅指向特定的主体，即确定的配资方和用资人。本案中，彭正伟与胡陆超、郑淑就股票配资形成合同关系，履行过程中，彭正伟交付一定保证金，胡陆超、郑淑提供股票账户并按杠杆比例将资金出借给彭正伟用于买卖股票，胡陆超、郑淑收取固定利息，且有权在资金达到平仓线时强行卖出股票以偿还配资，其实质属于场外配资合同，胡陆超、郑淑为配资方，彭正伟为用资人。即便彭正伟将本案配资提供给第三方使用而与第三方形成合同关系，根据合同关系的相对性，彭正伟只是对于第三方而言成为配资方，对于胡陆超、郑淑而言，彭正伟是用资人的主体地位不发生改变。因此，胡陆超、郑默颖、郑淑主张其与彭正伟均为配资方，不能成立。2.《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百六十六条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”据此，证券账户采取实名制，出借证券账户从事证券交易违反上述规定。《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。据该条规定，股票配资在我国属于国家特许经营业务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。可见，除依法取得融资资格的证券公司与客户开展的融资业务外，对其他任何单位和个人与用资人的场外配资合同，应认定为无效。本案中，胡陆超、郑淑作为个人不具有从事股票配资的资质，其与彭正伟形成的场外配资合同应认定为无效。（三）彭正伟应否支付使用配资期间的利息，若应支付，利率标准如何认定彭正伟主张，据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定，场外配资合同无效后，彭正伟不应支付利息。胡陆超、郑默颖、郑淑则认为，从《全国法院民商事审判工作会议纪要》的征求意见稿和正式稿的变化可以看出，法院有权确定利息标准。最高人民法院民二庭的倾向性的观点认为，场外配资合同无效，按照无效合同处理的一般规则，用资人应支付配资方孳息，法院可根据案件的具体情况确定孳息标准。一审酌定按照双方约定利率判决彭正伟支付利息，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定并不冲突。1.合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，以金钱为标的的合同无效时，资金占用方原则上应当支付利息，否则，用资人在资金占用期间无偿占用和使用资金构成不当得利。至于利率标准，在商事审判中，原则上应当参照贷款利率支付。据此，彭正伟应按照中国人民银行同期贷款基准利率支付使用配资期间的利息。2.场外配资合同无效，当事人约定的利率标准因合同无效而归于无效，因此，一审按照约定利率计算彭正伟占用资金期间的利息，使无效的利率条款得以实现，并不适当。（四）利息的计算彭正伟上诉提出，6005号账户中的304.09万元，为超华科技停牌时所占用的资金，而当时其交付的保证金余额为5212729元（净转入59264235-账户亏51003968-已支付利息3047538），显然，超华科技于7月1日至8月19日所占用的资金为彭正伟提供的保证金，并非配资资金，因此304.09万元不产生利息。胡陆超、郑淑则认为，保证金的第一属性为担保配资本息的安全，并不必然优先用于购买股票，因此，超华科技停牌时所占用的资金不应认定为保证金。本院认为，彭正伟交纳保证金可按杠杆比例获得配资，保证金不足时，胡陆超、郑淑可以强行平仓，因此，保证金的主要功能在于确定配资金额以及为配资提供担保，并非用于购买股票。另外，除超华科技停牌占有资金340.09万元外，与此同时，安妮股份因停牌占用配资893.37万元尚未返还，此情形下，彭正伟主张超华科技停牌占有的资金340.09万元为保证金，依据不足。一审计算340.09万元占用期间的利息，并无不当。胡陆超、郑默颖、郑淑上诉提出，一审判决已认定双方就homs账户约定使用期限6个月，月利率1.1%，因此，就homs账户中的资金利息应按6个月计算。彭正伟则认为，双方未就homs账户达成使用期限6个月的约定，即使存在该约定，本案配资合同无效，双方关于使用期限的约定也无效。本院认为，场外配资合同无效，双方关于资金使用期限的约定因合同无效而无效，不发生法律效力，因此不能按照约定期限计算利息。2015年，中国人民银行五次调整贷款基准利率，2015年3月1日调整为5.35%，5月11日调整为5.10%，6月28日调整为4.85%，8月26日调整为4.60%，10月24日调整为4.35%。《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》第三条规定年利率转化为日利率的换算公式为年利率÷360，据此，结合一审查明的配资金额及资金使用期限计算利息如下：（1）倪豪账号利息为426383.34元【1000万元从3月9日5月10日利息为93625元（1000万元×5.35%÷360天×63天），5月11日至6月8日利息为41083.33元（1000万元×5.10%÷360天×29天）；1000万元从4月16日至5月10日利息为37152.78元（1000万元×5.35%÷360天×25天），5月11日至6月8日利息为41083.33元（1000万元×5.10%÷360天×29天）；500万元从4月22日至5月10日的利息为14118.06元（500万元×5.35%÷360天×19天），5月11日至6月8日利息为20541.67元（500万元×5.10%÷360天×29天）；500万元从4月29日至5月10日的利息为8916.67元（500万元×5.35%÷360天×12天），5月11日至6月8日利息为20541.67元（500万元×5.10%÷360天×29天）；500万元从5月4日至5月10日的利息为5201.39元（500万元×5.35%÷360天×7天），5月11日至6月8日利息为20541.67元（500万元×5.10%÷360天×29天）；3500万元从6月9日至6月27日的利息为94208.33元（3500万元×5.10%÷360天×19天），6月28日利息4715.28元（3500万元×4.85%÷360天）；1000万元从6月29日至6月30日利息2694.44元（1000万元×4.85%÷360天×2天）；2900万元从7月1日至7月2日利息7813.89元（2900万元×4.85%÷360天×2天），900万元从7月3日至7月6日利息4850元（900万元×4.85%÷360天×4天）；300万元从7月7日至7月29日利息9295.83元（300万元×4.85%÷360天×23天）】；（2）吴兆瑾账户利息为318236.11元【1000万元3月12日利息1486.11元（1000万元×5.35%÷360天），2000万元从3月13日至5月10日的利息为175361.11元（2000万元×5.35%÷360天×59天），5月11日至6月8日利息82166.67元（2000万元×5.10%÷360天×29天），2000万元从6月9日至6月27日的利息为53833.33元（2000万元×5.10%÷360天×19天），6月28日至6月29日利息5388.89元（2000万元×4.85%÷360天×2天）】；（3）江惠惠账号利息为495513.89元【2000万元3月9日利息2972.22元（2000万元×5.35%÷360天），3000万元从3月10日至5月10日的利息为276416.67元（3000万元×5.35%÷360天×62天），5月11日至6月8日利息123250元（3000万元×5.10%÷360天×29天），3000万元从6月9日至6月27日利息为80750元（3000万元×5.10%÷360天×19天），6月28日至6月30日利息12125元（3000万元×4.85%÷360天×3天）】；（4）张思捷账号利息为16604.16元【100万元从3月16日至5月10日利息为8322.22元（100万元×5.35%÷360天×56天），5月11日至6月27日利息为6800元（100万元×5.10%÷360天×48天），6月28日至7月8日利息1481.94元（100万元×4.85%÷360天×11天）】；（5）倪杰的鲁证期货账号利息为3695.14元【85万元从4月27日5月10日利息为1768.47元（85万元×5.35%÷360天×14天），5月11日至5月26日利息1926.67元（85万元×5.10%÷360天×16天）】；（6）李朱儿账号利息为2006.25元（此账号双方均同意按9天计息，该笔款项发生在2015年4月，即150万元×5.35%÷360天×9天）。以上6个自然人证券账户中的资金利息合计为1262438.89元。（7）6318账户利息为355770.19元【2000万元从5月22日至6月27日的利息104833.33元（2000万元×5.10%÷360天×37天），6月28日至7月3日利息16166.67元（2000万元×4.85%÷360天×6天），893.37万元从2015年7月4日至8月25日利息63789.10元（893.37万元×4.85%÷360天×53天），8月26日至10月23日利息67350.17元（893.37万元×4.60%÷360天×59天），2015年10月24日至2016年1月27日利息103630.92元（893.37万元×4.35%÷360天×96天）】；（8）6333账户利息为67785.77元【1000万元从5月22日至6月27日利息52416.67元（1000万元×5.10%÷360天×37天），6月28日至7月3日利息8083.33元（1000万元×4.85%÷360天×6天），266万元从7月4日至7月16日利息4658.69元（266万元×4.85%÷360天×13天），150万元从7月17日至7月29日利息2627.08元（150万元×4.85%÷360天×13天）】；（9）6001账户利息为78916.66元【2000万元从6月3日至6月27日利息70833.33元（2000万元×5.10%÷360天×25天），6月28日至6月30日利息8083.33元（2000万元×4.85%÷360天×3天）】；（10）6003账户利息为73527.77元【2000万元从6月3日至6月27日利息70833.33元（2000万元×5.10%÷360天×25天），6月28日利息2694.44元（2000万元×4.85%÷360天）】；（11）6005账户利息为62367.18元【1000万元从6月3日至6月27日利息35416.67元（1000万元×5.10%÷360天×25天），6月28日至6月30日利息4041.67元（1000万元×4.85%÷360天×3天），340.09万元从7月1日至8月19日利息22908.84元（340.09万元×4.85%÷360天×50天）】。上述5个homs账户利息合计为638367.57元，11个账户中资金被占用期间的利息为1900806.46元。（五）彭正伟是否委托郑默颖将homs账户平仓后的资金用于购买国债逆回购胡陆超、郑默颖、郑淑主张，据彭正伟与郑默颖于2015年8月19日的微信记录，双方讨论了国债逆回购的事情，可以证明彭正伟委托郑默颖购买国债逆回购。彭正伟否认其委托郑默颖购买国债逆回购，其称，（1）郑默颖购买逆回购产品是对方当事人自行处置资金的行为，与彭正伟无关。（2）胡陆超、郑默颖、郑淑在7月1日（强行平仓前）已购买国债逆回购，每个交易日主账户资金都在滚动进行股票交易和国债逆回购，胡陆超、郑默颖、郑淑无法证明是否用5个homs账户的全部资金购买国债逆回购。（3）据锦顺二号成交记录，2015年7月27日，此账户资金大部分用于购买股票，剩余可用资金与平仓后的资金数额不符，并且胡陆超、郑默颖、郑淑从未向彭正伟支付国债逆回购的收益。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”据该规定，委托合同是根据当事人的约定，一方委托他方处理事务，他方承诺为其处理事务的合同。本案中，从彭正伟与郑默颖于2015年8月19日的微信记录来看，郑默颖发送的图片为信托资金的投资范围，但其对此未作任何意思表示，彭正伟的回复也未要求郑默颖用homs账户的资金购买国债逆回购，因此不能认定双方就郑默颖用homs账户的资金购买国债逆回购达成合意。胡陆超、郑默颖、郑淑就该项争议的主张，不能成立。（六）胡陆超、郑淑是否未及时将安妮股份平仓而致彭正伟遭受损失彭正伟主张，一审判决胡陆超、郑默颖、郑淑返还彭正伟保证金，表明彭正伟提供的保证金是充足的，此情形下，胡陆超、郑默颖、郑淑以彭正伟提供的保证金不充足为由，强制平仓安妮股份，致安妮股份无法及时平仓卖出，导致彭正伟遭受损失772951.01元。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定，胡陆超、郑默颖、郑淑应赔偿该损失。胡陆超、郑默颖、郑淑则称，一审是在认定合同无效的情况下判决返还保证金，并不表明合同履行时保证金是充足的。安妮股份复牌时，郑默颖与彭正伟正在沟通补充保证金返还股票交易权限，彭正伟表示正在筹集保证金，为了给予彭正伟补充保证金的时间，郑默颖因此选择分多次卖出安妮股份，彭正伟主张存在平仓损失，不能成立。1.对于无效的配资合同，配资方的强行平仓行为当属无效，不存在其强行平仓行为是否恰当的问题。因此，不论彭正伟的保证金是否充足，胡陆超、郑淑的平仓行为应属无效。2.用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，依法予以支持。从上述内容来看，“平仓止损”中的“损”是指用资人的本金亏损、投资损失，并非减少的股票收益，胡陆超、郑淑强行平仓安妮股份后仍盈利108135.15元，可见，强行平仓行为未导致彭正伟本金亏损。彭正伟根据安妮股份复牌后的股价认为，安妮股份2016年1月12日的价格与实际平仓价格的差价为其损失，依法无据，相应地，对其要求胡陆超、郑淑赔偿平仓损失的请求，不予支持。（七）关于合同无效后的损失胡陆超、郑默颖、郑淑主张，homs账户的资金来源于信托资金，信托合同约定了利息标准、信托报酬和信托资金保管费，其向四川信托有限公司支付了6个月利息和销售费。在场外配资合同无效的情况下，6个月利息330万元、信托报酬20万元、信托资金保管费6.8万元、销售费28万元应认定为其损失。彭正伟不予认可，其称，在起诉之前，其并不知道homs账户的资金来源于四川信托有限公司，更不清楚胡陆超、郑默颖、郑淑提交的信托合同的内容。其并非信托合同当事人，不清楚上述损失是否实际发生。据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效损失赔偿的性质属于缔约过失责任，缔约过失责任损害赔偿的对象为信赖利益。信赖利益损失是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同无效而遭受的损失。本案中，胡陆超、郑淑主张其向彭正伟提供的homs账户的资金来源于四川信托有限公司的信托资金，其为获得资金向信托公司支付的费用属于信赖利益，但（1）胡陆超、郑淑未提供证据证明信托报酬20万元、信托资金保管费6.8万元实际发生，因此信托报酬、信托资金保管费不能认定为损失；（2）信托销售费并非信托合同约定的费用，胡陆超、郑淑也未告知彭正伟获得信托资金需支出销售费，因此信托销售费于配资合同订立时不属于可以合理预见的范围，即使实际发生，也不是合同无效情形下的损失；（3）前文已述，除证券公司外，其他任何主体均无股票配资资质，本案信托资金用于交易股票，具有股票配资功能，因此，胡陆超、郑淑依据信托合同支付的利息不具合法性。彭正伟已返还本金且需按照贷款利率支付资金占用期间的利息，已弥补胡陆超、郑淑因合同无效所产生的合法损失。据此，胡陆超、郑淑主张的损失不能认定是合同无效所受到的损失，其该项主张既然不成立，则对其上诉就一审认定的损失分担比例提出的异议无需审查。综上，场外配资合同无效后，胡陆超、郑淑应返还彭正伟支付的保证金，但彭正伟因使用配资而产生的本金亏损应由其自行承担，双方认可彭正伟支付的保证金扣减亏损后的数额为7446806.15元（包括安妮股份盈利），扣减彭正伟占用资金期间的利息1900806.46元，胡陆超、郑淑还应返还彭正伟5545999.69元（7446806.15元-1900806.46元）。彭正伟主张，胡陆超、郑默颖、郑淑应以尚未返还的保证金为基数，按照年利率6%，自2018年10月15日支付利息至清偿之日止。（1）郑默颖与彭正伟未形成合同关系，其不应承担合同无效的民事责任；（2）据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还。因此，胡陆超、郑淑自收回配资之日起，应返还彭正伟保证金，其至今未予返还，给彭正伟造成的实际损失应为占用5545999.69元期间产生的利息损失。彭正伟主张从2018年10月15日起计算利息，系对其实体权利的处分，予以支持。据此，胡陆超、郑淑应支付占用5545999.69元期间的利息，即以5545999.69元为本金，自2018年10月15日起，按照中国人民银行公布的一年期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至该款清偿之日止。综上，一审认定事实正确，但处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第二十五条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初327号民事判决；二、确认彭正伟与胡陆超、郑淑之间的合同无效；三、胡陆超、郑淑于本判决生效之日起十日内返还彭正伟保证金5545999.69元并支付利息（自2018年10月15日起，以5545999.69元为本金，按照中国人民银行公布的一年期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至该款清偿之日止）；四、驳回彭正伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69338元，诉讼保全费5000元，共计74338元，由胡陆超、郑淑负担49806元，彭正伟负担24532元。二审案件受理费69338元，由胡陆超、郑淑负担46456元，彭正伟负担22882元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  王小云审 判 员  马晶晶二〇二一年六月七日法官助理  孙亚芬书 记 员  陈婷婷