江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏07民终1449号上诉人（原审被告）：高家兵，男，1969年2月27日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：陆善银，东海县牛山法律服务生法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟祥成，男，1953年1月25日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：梁剑，江苏瑞宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟令利，男1966年6月21日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：王绍典，东海县安峰法律服务所法律工作者。上诉人高家兵因与被上诉人孟祥成、孟令利健康权纠纷一案，不服东海县人民法院（2017）苏0722民初6429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。高家兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.涉案房屋为两层以上，孟令利将该房屋发包给无房屋建设资质的上诉人高家兵承建，存在选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任；2.涉案楼房二楼楼梯堡是整个楼房施工的最后一个收尾施工环节，需在该楼房一、二层施工完毕后，才能组织瓦工在二楼楼道先采取安全防护措施，在确保安全的情况下再搭建脚手架进行施工修建楼梯堡，一审法院认定上诉人没有采取安全措施为被上诉人孟祥成提高安全的工作环境，不客观、不公正。3.一审判决上诉人承担70%责任比例显然过高。孟祥成在事故发生前一天晚上明确��示第二天不去施工现场干活，表明其已提出解除雇佣关系，并取得上诉人同意，第二天孟祥成在没有得到上诉人安排确保安全情况下，擅自违规安装二楼楼梯堡的脚手架并施工，继而导致自己受伤，其本身存在重大过错，其应当承担主要责任或至少承担50%责任。孟祥成答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，赔偿责任划分准确，判决结果应予以维持。1.上诉人称与孟祥成已解除雇佣关系，未提供证据予以证明，且孟祥成的工资在其受伤前并未结清；2.孟祥成在受伤过程中不存在重大过失，上诉人并未举证证明。孟令利答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院予以维持。孟令利建造的是两上两下的房屋。孟祥成一审诉讼请求：1.判令高家兵、孟令利连带赔偿其医疗费、误工费、住院伙食���助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计205182元；2.本案诉讼费用由高家兵、孟令利承担。一审法院认定事实：孟令利于2016年春将其在东海县安峰镇徐孟村建造的两上两下房屋的工程发包由高家兵承建。孟祥成受雇于高家兵，从事杂工，工资按130元/天计算。2016年7月22日上午约7点钟，孟祥成与案外人孟某1、周X在孟令利家安装二楼楼梯堡的架子时，孟祥成不慎失足，从二楼摔下受伤，后送往东海县人民医院救治。孟祥成先在东海县人民医院住院治疗至2016年8月21日出院，医嘱“建议休息，门诊随访，定期复查头颅CT，预防癫痫治疗，建议3月后行‘颅骨修补术’”，期间支付医疗费共计51849.82元，因病情需要外购人血白蛋白20支支付费用9200元，经东海县新型农村合作医疗管理委员会批准报销医疗费14660.02元，后于该院门诊复查治疗3次，支付医疗费875元。2016年11月21日由高家兵联系至中国人民解放军第一四九医院住院治疗，行“左侧侧脑室-腹腔分流术”顺利，至2016年12月7日出院，医嘱“注意休息，加强营养；门诊复查，择期行颅骨修补；病情变化，随诊”，期间支付医疗费26713.7元，2017年2月8日在东海利民医院检查支付费用335元。2017年4月17日再次至中国人民解放军第一四九医院住院治疗，因顾虑颅骨修补术风险，拒绝手术，于2017年4月21日自动出院，期间支付医疗费1983.1元。2017年6月1日，连云港正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见书2份，鉴定意见为：1、被鉴定人孟祥成颅脑损伤后遗留轻度智能减退伴精神障碍（人格改变），日常生活有关的活动能力重度受限，构成人体损伤八级残疾；遗留左上肢瘫痪（肌力4级），构成人体损伤八级残疾；其颅脑损伤开颅手术后，构成人体损伤十级残疾；其胸12���体粉碎性骨折，构成人体损伤十级残疾；2、后续必然发生的再次手术修补颅骨费用3万元（或以实际发生为准）；3、误工时间为自受伤之日起至评残前一日，护理期限为180日、营养期限为150日；再次手术修补颅骨的误工时间为30日，护理、营养期限均为15日。孟祥成伤后治疗期间，高家兵已支付费用66000元，孟令利为孟祥成垫付了医疗费1300元。另查明，高家兵没有建房施工资质，在建造楼梯堡的施工过程中，没有采取有效的安全保护措施。再查明，孟祥成在诉讼请求中主张交通费1000元，但孟祥成在受伤时由庄邻开车送医，并无交通费支出，转院后二次住院系自行前往，没有提供交通费票据，根据孟祥成的伤情确有乘坐出租车的必要，一审法院酌定交通费为600元。上述事实，由各方当事人的当庭陈述及证人孟某1、孟某2的当庭证词、孟���成儿子孟X与高家兵的通话录音、门诊病历、住院记录、东海县新型农村合作医疗费用补偿单、医疗费票据、外购药票据及外购药物证明、法医鉴定书、法医鉴定费票据予以证实，一审法院予以确认。其中外购药物证明落款日期为2014年8月23日，与本案事实发生时间不符，但综合所证明内容与孟祥成的伤情治疗情况一审法院认定其实际应为2016年8月23日的笔误。一审庭审中，高家兵举证了证人沈某及高家兵与证人孟某1的通话录音，以证明孟祥成曾在事故发生前一日的晚上表示第二天不去干活，但其第二天却到场干活，然后发生了事故。通过对该二份证据的分析及对庭审调查中各方反应的综合评价，一审法院认定确有此事，此种情况，并不能影响对孟祥成从事受高家兵雇用活动事实的认定，但在责任分担中应予考量。一审法院认为，孟祥成受高家兵雇佣，从事高家兵指定的工作，且高家兵没有采取安全措施为孟祥成提供安全的工作环境，故孟祥成的身体受到伤害，应由雇主即高家兵承担相应的赔偿责任，但孟祥成在从事雇佣活动中没有尽到其应当尽到的必要的安全注意义务，同时考虑到孟祥成在事故发生前一日表示第二天不到场工作对高家兵关于第二天工作打算可能的影响，应当适当减免高家兵的责任。孟令利将其两上两下房屋的工程发包给高家兵承建，虽然高家兵没有从事农村房屋建设的资质，但根据《中华人民共和国建筑法》和建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，对二层以下房屋的建设，并无房屋建设资质的强制性规定，故孟令利并无人员选任的过错，在本案事故中不应承担责任。孟祥成的损失中，医疗费中已经通过合作医疗报销的14660.02元费用，已由国家负担，不��计算在孟祥成的损失中；孟祥成在东海利民医院检查与其住院治疗的医院不一致，且无存在必要性和紧急情况的证据，故对在该医院的检查费用335元不予支持；因孟祥成已超过六十岁，其从事的建设工程中的杂工工作并不能获得固定收入，对其误工费应按农村常住居民人均可支配收入标准计算。一审法院计算孟祥成的各项损失为：医疗费75961.6元、误工费14084.8元（17606元/年÷365天×292天）、护理费8682.4元（17606元/年÷365天×180天）、营养费4500元（30元/天×150天）、住院伙食补助费1272元（24元/天×53天）、残疾赔偿金101762.68元（17606元/年×17年×（30%+3%+1%））、精神抚慰金17000元（50000元×（30%+3%+1%））、法医鉴定费4600元、交通费600元，共计228463.48元，其后续治疗的医疗费等费用因尚未发生，本案不作处理。高家兵已支付的费用应从其应当负担的费用中扣除，孟令利为孟祥成垫付的费用，可向孟祥成主张返还。一审法院遂判决：一、孟祥成的各项损失包括医疗费75961.6元、误工费14084.8元、护理费8682.4元、营养费4500元、住院伙食补助费1272元、残疾赔偿金101762.68元、精神抚慰金17000元、法医鉴定费4600元、交通费600元，共计228463.48元，由被告高家兵负担70%即159924.44元，扣除已付的66000元，余款93924.44元定于判决生效之日起十日内支付给孟祥成；其余30%的损失由孟祥成自行承担；二、驳回孟祥成的其他诉讼请求；案件受理费1526元，减半收取763元，由高家兵负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一��因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，高家兵承揽孟令利家建房工程，并雇佣孟祥成等进行施工，高家兵与孟令利之间形成承揽合同关系，与孟祥成之间构成劳务关系。因涉案房屋为农村低层建筑（两上两下房屋），对施工人员施工资质无强制性要求，因此发包人孟令利不存在选任过错，一审认定孟令利不承担连带赔偿责任正确，本院予以认同。关于高家兵主张已与孟祥成于事发前一天解除雇佣关系，本院认为，孟祥成虽然在事发前一天表示事发当天不去干活，但该表示并不能认定是解除双方之间雇佣关系的意思表示，涉案建房工程是一个相对较长的工程，孟祥成与高家兵之间的雇佣关系也依附于涉案建房工程是否完工，事发当天涉案建房工程仍未完工，孟祥成于事发当天到场干活，应当认定其是从事雇佣活动。高家兵作为雇主，对雇员的人身安全负有保护义务，应当为雇员提供安全的施工环境，并提醒雇员注意安全，高家兵未尽到该义务，应当承担相应的赔偿责任，一审法院认定高家兵承担70%责任，符合本案事实，本院予以确认。综上，上诉人高家兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1526元（高家兵已预交），由高家兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢善娟审 判 员 林 龙审 判 员 朱培培二〇一八年七月二十六日法官助理 陈其庆书 记 员 陈 恒法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；