重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)渝05刑终305号原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾文，男，1961年5月3日出生于重庆市开县，重庆市开县金辉建筑有限责任公司法定代表人，住重庆市渝北区。2016年11月25日因本案被抓获，次日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2016年12月30日被取保候审，2017年7月14日被逮捕，现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人徐桂鹏，重庆合纵律师事务所律师。辩护人张宰宇，重庆合纵律师事务所律师。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人曾文犯合同诈骗罪一案，于2018年4月4日作出（2017）渝0113刑初634号刑事判决。曾文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员王维丹、检察官助理胡丹丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曾文及其辩护人徐桂鹏、张宰宇到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市巴南区人民法院认定：被告人曾文是重庆市开县金辉建筑有限责任公司法定代表人，被害人赵某是重庆某房地产开发有限公司的法定代表人。2010年初，被告人曾文向被害人赵某声称，其通过关系可以拿到重庆市巴南区龙洲湾片区及大渡口区渝岗村片区两处安置房项目的开发建设权。双方经协商，于2010年5月2日签订了《联合开发建设合同》，合同约定甲方为重庆某房地产开发有限公司，乙方为重庆市开县金辉建筑有限责任公司，两公司联合开发建设重庆市巴南区龙洲湾片区及大渡口区渝岗村片区两处安置房建设项目，合作方式为该项目由甲、乙双方共同投资，甲方主导本协议实施开发，由甲方提供项目开发资质。乙方派员对上述两项目监管财务。自本协议签订后，乙方负责协调获取项目开发权。在资金投入上，双方约定，该项目资金在甲方开户行管理。甲乙双方于协议形成后，先行共同投资400万元到项目资金账户，甲方代乙方垫付200万元，通过甲方法定代表人账户转入乙方，再由乙方转入甲方开户行，之后经甲方催告后五日内，乙方归还垫资。协议签订当日，被告人曾文出具收条一张，内容为：今收到重庆某房地产开发有限公司现金大写贰佰万元整。小写2000000元整。（联合开发建设合同）为主。收款人：曾文，同时加盖了重庆市开县金辉建筑有限责任公司的公章。2010年5月3日，被害人赵某通过银行向被告人曾文转账200万元。被告人曾文在收到该款后，于2010年5月6日在河南省济源市农业银行从卡上取款56万元，用于归还借款，分别转6万元给王某1，廖某15万元，向某30万元，郑某5万元；5月7日向王某2转款2万元；5月9日用85万元在重庆某汽车有限公司购买奔驰S300轿车一辆；5月15日借给崔某15万元。后被告人曾文以《联合开发建设合同》涉及的两个项目获取需打点关系为由，让被害人赵某向其打款250万元。被害人赵某于2010年5月27日、7月9日两次分别打款50万元、200万元到被告人曾文账户。被告人曾文在收到两笔转款共计250万元后，于2010年6月1向陈某转款10万元，向况某转款10万元，2010年7月12日向其妻全某转款160万元用于购买别墅，并将剩余款项转走。2010年底，被害人赵某了解到《联合开发建设合同》涉及的两个项目并不存在，多次要求被告人曾文还钱，其后被告人曾文向被害人赵某之妻李某出具了借条一张，内容为：今在李某处借现金大写贰佰伍拾万元整，小写2500000元整，还款时间定于2011年3月，落款时间为2010年7月9日。2011年，被害人赵某多次找到被告人曾文还钱，否则将报警，被告人曾文分别于2011年6月13日、8月19日两次共计归还被害人赵某100万元。经查，《联合开发建设合同》涉及的重庆市巴南区龙洲湾片区安置房开发项目和大渡口区渝岗村片区安置房建设项目均不存在。另查明，2016年12月15日，被害人赵某、李某（被害人赵某之妻）作为甲方（债权人）与被告人曾文作为乙方（债务人），全某作为丙方（担保人）签订了一份还款协议，第一条约定：甲方依据重庆某房地产公司与重庆市开县金辉建筑公司于2010年5月2日签订的《联合开发建设合同》约定的200万元人民币，经甲方与乙方协商一致，于5月3日转为乙方向甲方的借款。2010年5月底，乙方因个人资金周转，又向甲方借款250万元。乙方共计向甲方借款人民币450万元整，2011年乙方两次归还甲方100万元，现欠甲方借款350万元。2017年7月31日，赵某、李某向渝北区人民法院提起民事诉讼，要求被告曾文及其妻全某归还借款350万元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、《联合开发建设合同》、重庆市公安局巴南区分局分别向大渡口区国土资源管理分局、巴南区国土资源管理分局、巴南区发展和改革委员会、重庆市渝兴建设投资有限公司的去函及复函、情况说明、银行卡交易明细表、银行卡取款凭条、收条及借条、民事裁判文书、失信人员查询记录等书证；被害人赵某的陈述；证人李某、全某、曾某、刘某、杨某等人的证言；被告人曾文的供述等。重庆市巴南区人民法院认为，被告人曾文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金300000元。二、责令被告人曾文退赔被害人赵某损失2000000元。原审被告人曾文上诉提出：1、《联合开发建设合同》涉及的两处安置房建设项目是赵某邀约其参与共同投资开发；2、赵某向其转账200万元是民间借贷行为，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人提出：1、原审判决认定《联合开发建设合同》涉及的两处安置房建设项目均不存在的证据不足；2、曾文主观上没有非法占有赵某财物的目的，赵某向曾文转账200万元是民间借贷行为；3、曾文不是合同诈骗罪的犯罪主体，请求二审法院对曾文宣告无罪。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定曾文犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人曾文及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人曾文犯合同诈骗罪的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人曾文及其辩护人均未提交新的证据,本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人曾文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于上诉人曾文提出《联合开发建设合同》涉及的两处安置房建设项目是赵某邀约其参与共同投资开发的上诉理由，经查，被害人赵某的陈述证实，曾文向赵某声称，其通过关系可以拿到重庆市巴南区龙洲湾片区及大渡口区渝岗村片区两处安置房建设项目的开发建设权，该陈述得到证人曾某证言的印证，并与赵某、曾文作为法定代表人代表各自公司签订的《联合开发建设合同》中明确约定由重庆市开县金辉建筑有限责任公司负责协调获取上述安置房建设项目开发权的内容相吻合，本案现有证据能够证实是曾文向赵某提出共同投资开发涉案两处安置房建设项目。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人曾文及其辩护人提出曾文主观上没有非法占有赵某财物的目的，赵某向曾文转账200万元是民间借贷行为，曾文的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，曾文虚构两处安置房建设项目事实，骗取赵某信任，于2010年5月2日双方签订《联合开发建设合同》后，次日赵某转账200万元垫付款到曾文银行账户，曾文收到钱后，在几天时间内，将该款用于归还个人债务及购买奔驰轿车等消费开支。后曾文以《联合开发建设合同》涉及的两处安置房项目获取需打点关系为由，让赵某于2010年5月27日、7月29日先后打款共计250万元至其个人银行账户，曾文收到钱后，在很短的时间内，将上述钱款用于归还个人债务及购买别墅等消费开支。2010年底，赵某了解到《联合开发建设合同》涉及的两处安置房建设项目并不存在，多次要求曾文还钱，后曾文向赵某之妻李某出具借款250万元、还款时间定于2011年3月的一张借条。之后，赵某多次找到曾文还钱，否则将报警，曾文分别于2011年6月13日、8月19日两次共计归还赵某100万元。2011年9月9日赵某向公安机关报案，同年9月14日公安机关对曾文合同诈骗案立案侦查。鉴于赵某向曾文两次打款共计250万元不属于《联合开发建设合同》涉及的款项，且之后曾文向赵某之妻李某出具了借条，该250万元属民事借贷关系，曾文在公安机关立案侦查前归还给赵某100万元，应认定为曾文归还250万元借款中的一部分借款。曾文虚构两处安置房建设项目事实，通过签订合同方式将获取的200万元钱款用于归还本人债务及个人消费开支，其主观上具有非法占有他人财物的目的，曾文的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人曾文的辩护人提出原审判决认定《联合开发建设合同》涉及的两处安置房建设项目均不存在的证据不足的辩护意见，经查，重庆市公安局巴南区分局分别向重庆市大渡口区国土资源管理分局、重庆市巴南区国土资源管理分局、重庆市巴南区发展和改革委员会、重庆市渝兴建设投资有限公司的去函及复函、情况说明证实，重庆市巴南区龙洲湾片区及重庆市大渡口区渝岗村片区两处安置房建设项目并不存在，上述证据能够认定曾文虚构《联合开发建设合同》涉及的两处安置房建设项目事实。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人的辩护人提出曾文不是合同诈骗罪的犯罪主体的辩护意见，经查，《联合开发建设合同》虽由重庆某房地产开发有限公司与重庆市开县金辉建筑有限责任公司签订，但在支付200万元垫付款项时，双方并未按照合同的约定将款项打入重庆市开县金辉建筑有限责任公司账户，而是由赵某直接打入曾文个人银行账户，曾文收到该200万元垫付款后，也未将该款转入其公司账户用于公司开支，而是私自将该200万元在很短的时间内用于归还个人债务和购买高档汽车等个人消费开支。因此，曾文作为重庆市开县金辉建筑有限责任公司的法定代表人虚构两处安置房建设项目事实，借用公司名义与对方当事人签订合同实施诈骗犯罪，应认定曾文系本案合同诈骗罪的犯罪主体。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 余 勇审判员 卢俊莲审判员 唐龙飘二〇一八年七月三日书记员 傅亚男