山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁民申3044号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东自立幕墙工程有限公司，住所地山东省莱州市平里店北。法定代表人：所世刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李绪德、崔燕，山东国曜律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：海阳荘源房地产开发有限公司，住所地山东省海阳市榆山街18-3号。法定代表人：荘培领，董事长。二审被上诉人（一审被告）：姜春会，男，1981年9月16日出生，汉族，住山东省莱州市。再审申请人山东自立幕墙工程有限公司（以下简称自立公司）因与被申请人海阳荘源房地产开发有限公司（以下简称荘源公司）、二审被上诉人姜春会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终3398号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。自立公司申请再审称，1.申请人与被申请人对涉案工程款发生争议，诉讼过程中法院委托鉴定机构对涉案工程量及工程造价进行鉴定，并对鉴定机构出具的鉴定意见予以认定，但原审判决并没有完全按照鉴定意见做出判决。一是对在工程总价款中扣除石材之外的30344016.81元材料款的事实认定错误。一审判决认定，涉案工程除石材之外其他材料款为30344016.81元，该款项应当从工程总价款中予以扣除。根据申请人与被申请人的合同约定，涉案工程的承包方式为包工包料，合同履行过程中，申请人从被申请人处领取了部分材料，经双方核对并经一审判决确认，申请人从被申请人处领取的材料价款为20862242元，其中差价为9481774.81元（9481775.13元）。对于如此巨大的差价，原审判决并没有遵从其认可的鉴定意见，在申请人与被申请人均未提供证据证明由谁购买该差价材料的情况下，却对被申请人除石材以外其余材料均由被申请人购买的主张予以认定，导致其余的9481774.81元的材料从何而来不清楚。二是对鉴定意见中列出的利润4010952.64元在工程总造价中扣除的事实认定错误。因申请人与被申请人虽然在合同中约定了固定单价，但没有约定利润也包含在内，应当按照鉴定机构的鉴定意见计算利润，计入工程总造价并由被申请人承担付款义务。三是对鉴定意见中1079312.38元水电费从工程总造价中扣除的认定错误。申请人与被申请人签订的合同约定“水电费由甲方(被申请人)承担”，而申请人在施工过程中所使用的水电，均是向涉案工程项目其它总包单位借用，并非由被申请人提供，该事实由申请人向其他总包单位支付水电费的凭证予以证明，而原审判决认定鉴定机构鉴定意见中所列水电费1079312.38元，系鉴定机构按照通用定额方式对完成本次工程施工计算所需的水电费数额，该数额并非申请人已经实际对外支付的数额，因此鉴定意见中将1079312.38元的水电费从工程总造价中扣除事实清楚、依据充分。四是对外墙石材钢架龙骨安装费应否单独计价的事实认定错误。根据《山东省建筑工程消耗量定额》的规定，干挂花岗岩和墙、柱面金属龙骨安装属于不同的子目，应当分别计算工程量与人工费，而鉴定机构并没有按照定额的规定，对金属龙骨安装(钢材、挂件及辅材)的人工费进行鉴定，对此申请人在原审时均申请对鉴定机构漏列金属龙骨安装费(钢材、挂件及辅材)的人工费进行补充鉴定，但原审均未支持。申请人认为，合同所附的《海阳荘源明珠居住小区外墙干挂石材价格表(附表)》中，之所以对钢材、挂件及辅材没有约定单价，而约定由被申请人认价，其原因是涉案工程是在合同签订后进行设计，在设计尚未完成前，工程所需要的钢材、挂件及辅材根本无法确定实际用量，为了保证将来工程造价的公平、合理，双方才约定由被申请人进行认价，工程完工后据实结算。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中明确表述，涉案工程人工费执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省装饰工程消耗量定额》，但其出具的鉴定意见却没有按照定额的规定，对金属龙骨安装(钢材、挂件及辅材)人工费进行鉴定，明显属于遗漏，为此申请人再次要求对金属龙骨安装(钢材、挂件及辅材)人工费进行补充鉴定。五是鉴定意见中错误地将大门异形石岛红石材按照枫叶红普通石材进行造价鉴定。一审期间，申请人曾多次提出大门石材为异形石岛红石材，对此鉴定机构在出庭接受质询时也认可需要进行现场勘察，对此被申请人也予以认可，但一审法院并未要求鉴定机构进行补充鉴定，从而导致认定涉案工程小区大门异形石材的工程造价错误，在二审中也未能得到纠正。2.一审期间，五次开庭的合议庭组成人员均不固定，更为严重的是，多数情况下只有审判长一人参加开庭，故一审法院在审理本案时审判组织的组成不合法。3.一审在2019年11月30日第五次开庭时，在审判长宣布法庭调查结束后进行法庭辩论环节时，申请人与被申请人均表示庭后提交书面意见，但审判长却没有在庭审结束后等申请人与被申请人提交书面意见的情况下，对本案进行当庭宣判，剥夺当事人辩论的权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、(七)、（九）项的规定申请再审。本院经审查认为，再审程序是针对生效判决可能出现的错误而赋予当事人的特别救济程序，当事人的救济途径应通过二审程序解决，对于当事人二审时未提出的上诉理由，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序，导致滥用诉讼权利和浪费司法资源，也有违我国民事诉讼两审终审制的基本原则。本案一审宣判后，申请人自立公司二审本案时并未针对一审提出符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(七)、（九）项规定的上诉理由，故本次自立公司申请再审时，本院不予审查自立公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(七)、（九）项规定提出的申请再审事由。因此，本案再审审查的焦点问题是原生效判决针对自立公司的上诉所作判决是否具有事实依据。本案中，人民法院发现鉴定机构的鉴定意见确有错误，根据查明的事实予以纠正，不违反任何法律规定。申请人自立公司与被申请人荘源公司双方于2011年8月15日签订的《建筑装饰工程施工合同》中第一条第四款虽然约定了由自立公司包工包料，但自立公司未提交证据证明其提供了除石材外的其它材料，且20862242元的材料是自立公司实际领取的，而非鉴定机构鉴定的数额，故自立公司主张原审判决多扣除了9481775.13元的材料款、该部分材料款应当由荘源公司支付给自立公司，证据不足，原审判决不予支持，并无不当。依据双方合同约定的固定价格，原审认定固定价格包含了利润，符合事实，因而扣除鉴定报告中单独列出的利润4010952.64元，并无不当。鉴定报告中的水电费1079312.38元是鉴定机构套用定额计算出来的，而非实际发生的，在荘源公司依据合同约定支付自立公司水电费后，原审认定鉴定报告中的水电费1079312.38元应当从工程造价中扣除，并无不当。自立公司申请再审时主张原审判决应全部采信鉴定机构的鉴定意见、扣除水电费1079312.38元错误、扣除利润4010952.64元错误等申请再审事由，无确实充分证据支持，本院不予采纳。关于申请人自立公司提出的应对龙骨安装费补充鉴定的申请再审事由。经查，涉案《海阳荘源明珠居住小区外墙干挂石材价格表（附表）》中明确约定了安装人工费，且附带说明也明确约定了安装人工费包括安装施工过程中所有人工费用。原审鉴定人出庭作证称龙骨是幕墙中必须要包括的部分，鉴定机构书面回复称《海阳荘源明珠小区外墙干挂石材价格表（附表）》包含石材墙面和干挂石材钢骨架。故原审认定自立公司申请对龙骨安装费补充鉴定的依据不足，不予支持，并无不当。关于申请人自立公司提出应对大门异型石岛红石材、异形英国棕及砂岩雕刻等装饰件补充鉴定的申请再审事由。经查，涉案《海阳荘源明珠居住小区外墙干挂石材价格表（附表）》附带说明明确约定了石材单价是平板石材的综合价，其中异型石材已包含在平板石材价格中不单独计算。《补充协议》也明确约定了异形综合单价。鉴定机构对大门异型石材按水平投影面积计算异型已在综合造价中予以计算。故原审认定自立公司申请对异形石材补充鉴定的依据不足，不予支持，亦无不当。综上，再审申请人自立公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、(七)、（九）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山东自立幕墙工程有限公司的再审申请。审 判 长 王永起审 判 员 程 林审 判 员 张光荣二〇二一年六月十六日法官助理 柴 华书 记 员 吴龙雨