广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1098号上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀珍，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚华，北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州神马移动信息科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔12层自编01单元(本住所限办公用途)。法定代表人：吴嘉。委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：友际无限（北京）科技有限公司。住所地：北京市朝阳区安定路35号35-10-2内6层622室。法定代表人：王坚，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘延烽，国匠麦家荣（南沙）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：古雅琳，该公司员工。原审被告：优视科技有限公司。住所地：北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园·北领地B-6楼A座7层A706。法定代表人：黎直前。委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市动景计算机科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔14层。法定代表人：黎直前。委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、广州神马移动信息科技有限公司（以下简称神马公司）因与被上诉人友际无限（北京）科技有限公司（以下简称友际无限公司）、原审被告优视科技有限公司（以下简称优视公司）、广州市动景计算机科技有限公司（以下简称动景公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人王秀珍、刘刚华，上诉人神马公司及原审被告优视公司、动景公司的共同委托诉讼代理人吴小曲、胡奕宜和被上诉人友际无限公司的委托诉讼代理人刘延烽、古雅琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾讯公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回友际无限公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均友际无限公司由承担。事实和理由如下：1.一审判决被诉行为侵犯第10085441号、14484316A号商标权，属于事实认定错误，法律适用错误。“天天快报”所提供的服务与涉案商标所核定的商品或服务差别巨大，与上述涉案商标的保护范围不属于类似商品或服务。被诉侵权广告框内显示“糗事百科”文字的行为，仅局限在第9类商品上使用，且使用的是该文字本身的第一含义，该行为不构成商标侵权。2.一审判决认定被诉行为侵犯第16089742号“”商标权，属于事实认定错误，法律适用错误。3.一审判决认定北京乐思创信科技有限公司实施的被诉侵权行为系代理行为，由此认定由腾讯公司承担责任，系事实不清，证据不足，法律适用错误。4.一审判决赔偿40万元，缺乏依据，赔偿数额明显过高。友际无限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回腾讯公司的上诉请求。神马公司、优视公司、动景公司共同陈述称：对腾讯公司的上诉无意见。神马公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回友际无限公司就神马公司的全部诉讼请求，或发回重审。2.根据责任重新分配一、二审案件受理费的承担。事实和理由如下：1.一审判决事实认定错误。虽然友际无限公司在多个类别就“糗事百科”享有商标专有使用权，但无权限制他人在非商标用途中正当使用该词语。腾讯公司的代理商所设定的搜索关键词、推广内容并不会引致误认。腾讯公司的代理商有义务对其上传的内容承担完全的排查义务并承担相应的责任，作为网络技术服务提供者，神马公司已尽相应的管理和注意义务。在涉案纠纷中，四被告的法律角色、法律义务，责任承担的考虑因素明显不同，而一审在归纳审查时，并未予以区分考虑。2.一审判决适用法律错误，应予纠正。被诉侵权行为不属于商标性使用，不应当适用《商标法》第四十八条。本案中，神马公司的被诉侵权行为即使构成侵权，也不属共同侵权，应当适用《侵权责任法》第三十六条的规定来考量神马公司是否承担责任，承担多少责任，而不是对全部赔偿金额承担连带赔偿责任。友际无限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回神马公司的上诉请求。腾讯公司陈述称：对神马公司的上诉无意见。优视公司、动景公司共同陈述称：对神马公司的上诉无意见。友际无限公司向一审法院起诉，请求判令：1.腾讯公司连续三个月在腾讯网首页（×××.ｃｏｍ）、天天快报首页（×××.ｃｏｍ）的显著位置，《法制日报》《中国青年报》《法制晚报》《北京晚报》及《中国知识产权报》的第一版显著位置就其商标权侵权及不正当竞争行为向友际无限公司公开赔礼道歉、刊登声明，以消除影响；2.优视公司、动景公司在ＵＣ浏览器网站首页（×××.ｃｎ）的显著位置，《法制日报》《中国青年报》《法制晚报》《北京晚报》及《中国知识产权报》的第一版显著位置就其商标权侵权及不正当竞争行为向友际无限公司公开赔礼道歉、刊登声明，以消除影响；3.神马公司在神马搜索网站首页（×××.ｃｎ）的显著位置，《法制日报》《中国青年报》《法制晚报》《北京晚报》及《中国知识产权报》的第一版显著位置就其商标权侵权及不正当竞争行为向友际无限公司公开赔礼道歉、刊登声明，以消除影响；4.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司向友际无限公司共同赔偿经济损失及合理开支共计人民币50万元；5.本案诉讼费用由腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司承担。一审法院经审理查明：（一）关于友际无限公司注册商标相关情况，以及“糗事百科”和“”知名程度的相关事实第10085441号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第41类教育、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、原文稿撰写（广告稿除外）、娱乐信息（消遣）等服务项目上,注册有效期限自至止。友际无限公司在本案中主张认定第10085441号“糗事百科”商标为驰名商标。第16089742号“”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第1至45类商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第14484259号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第35类“将信息编入计算机数据库”的商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第10085423号“糗百”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第9类电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）等商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第10085467号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新等商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第14484316A号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第45类交友服务、在线社交网络服务、计算机软件许可（法律服务）、域名注册（法律服务）等商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第15434283A号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第1-8、10-44类商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第26868770号“糗事百科”商标申请人为友际无限公司，申请日期为，类别为第9类，国家工商行政管理总局商标评审委员会于作出了商评字[2018]第0000245025号驳回复审决定书，认为“糗事百科”商标用在指定使用商品上，直接表示商品的内容等特点，缺乏商标显著性，已构成商标法第十一条第一款第（二）项规定之情形，驳回了友际无限公司第26868770号“糗事百科”商标注册申请。第32420935号“糗事百科”商标申请人为友际无限公司，申请日期为，类别为第9类可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、等商品/服务项目，国家工商行政管理总局商标局于受理了该商标注册申请。计算机软件著作权登记证书上显示，名称为糗事百科Android版客户端软件[简称：糗事百科客户端]V1.0的软件著作权人为友际无限公司，开发完成日期为，首次发表日期为。计算机软件著作权登记证书上显示，名称为糗事百科iOS版客户端软件[简称：糗事百科客户端]V1.0的软件著作权人为友际无限公司，开发完成日期为，首次发表日期为。作品登记证书上显示，名称为“糗事百科卡通形象”的“糗事百科”作品著作权人为友际无限公司，登记的首次发表时间为。根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示，www.qiushibaike.com网站主办单位为友际无限公司，审核通过时间是。根据应用宝官网“糗事百科”APP下载页面显示，友际无限公司将“”图形用作“糗事百科”APP的应用图标。友际无限公司另提交了“糗事百科”应用统计及趋势分析数据、糗事百科安卓及苹果客户端用户数统计表、糗事百科官方网站的浏览量及访客数统计表、糗事百科在社交平台粉丝/关注/用户数统计表、由糗事百科发行的《糗事（壹）》等出版物、糗事百科历年获得的部分奖项、糗事百科2014-2019推广合同（部分），用以证明友际无限公司每年投入大量人力、资金成本推广糗事百科，拥有大量的用户、浏览量及访客数，友际无限公司认为其使用的“糗事百科”和“”商标具有极高的知名度和影响力。具体而言，友际无限公司认为百度移动统计数据显示：1.“糗事百科”APP安卓及苹果客户端用户数从2013年至2017年累计超过7000万用户；2.糗事百科官方网站PC端及手机端的访客数累计为4.3亿。并且根据友际无限公司自行统计认为糗事百科在QQ空间、微视、秒拍、微博、网易新闻等社交平台用户/粉丝量合计为3500余万；“糗事百科”APP获得2012年长城会颁发的“移动开发者APPTOP50强”、2014年中国互联网创业者大会颁发的“2013-2014移动创业之星年度最佳人气应用奖”、2018年三星（中国）投资有限公司颁发的“三星应用商店年度新星奖”等奖项。腾讯公司对于上述互联网统计数据均不予确认，认为该部分证据未经公证；并在庭审时称一个短时间内窜红的APP软件一个月内就会有上千万的下载量，在腾讯公司曾核实过华为手机应用市场中的“糗事百科”APP显示是5150万次安装，而同时“天天快报”APP是3亿次安装，“腾讯新闻”APP是23亿次安装，因此“糗事百科”APP的下载量远不如“天天快报”APP，友际无限公司提供的互联网统计数据不能证明“糗事百科”和“”具有较高知名度。优视公司、动景公司、神马公司对友际无限公司提供的上述互联网统计数据亦不予确认。此外，友际无限公司主张作为其APP名称、网站名称以及宣传中使用的“糗事百科”属于有一定影响的商品名称，所涉依据与上述关于“糗事百科”商标知名度的证据相同。（二）关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司被诉行为的相关事实，友际无限公司的委托代理人李丽平在北京市方正公证处公证员的监督下，使用安卓手机的浏览器输入×××.ｃｎ后完成“ＵＣ浏览器”的下载和安装。打开“ＵＣ浏览器”并在搜索栏输入“糗事百科”进行搜索，第一项搜索结果显示“下载腾讯天天快报，看糗事百科”的文字，下方出现使用了“糗事百科”及“”标识的软件下载链接，下载链接中配有文字说明“看糗事百科，实时网罗全网热点……”;点击右侧的下载按钮后出现了“下载提示”，“下载提示”的文件名中无法识别是“糗事百科”还是“天天快报”；下载完毕后即进入天天快报的安装界面，该界面内注明了“来源ＵＣ浏览器”，安装完成后显示为“天天快报”ＡＰＰ，版本号为Ｖ。随后，点击“ＵＣ浏览器”底端的“服务声明”，其中服务条款的前言显示“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务（×××.ｃｎ）”内容。公证员见证上述网页浏览及下载过程，并据此出具了（2018）京方正内经字第02333号公证书。友际无限公司于将上述涉嫌侵权情况通知神马公司后，神马公司称其于立即下线了以上内容并将“糗事百科”列入其竞品词保护库；庭审中友际无限公司与腾讯公司均确认在本案起诉时上述被诉侵权内容已被删除。关于被诉行为，神马公司称是根据腾讯公司的委托实施的，腾讯公司已承诺提交的关键词不能侵犯他人权利，因此腾讯公司应当自行承担侵权责任，为此神马公司提交了“物料审核流程”网页截图、腾讯公司代理商开设账户截图、腾讯公司代理商上传资料审核界面、《APP推广授权承诺函》等证据。具体而言，神马公司认为，根据其公示的“物料审核流程”，已在文字物料审核分类中第5点列明“不能包含注册商标”，图片物料审核分类中第4点包括“图片内容误导性”；而腾讯公司代理商上传的关于“天天快报”软件资料包括腾讯公司营业执照、计算机软件著作权登记证书、计算机软件著作权登记事项变更或补充证明、计算机软件著作权授权书及《APP推广授权承诺函》，上述资料均盖有“深圳市腾讯计算机系统有限公司合同专用章”，审核时间显示是。其中《APP推广授权承诺函》约定：腾讯公司授权北京乐思创信科技有限公司在2017年11月20日至2020年12月31日期间作为其代理，通过广州聚耀信息科技有限公司平台推广“天天快报”软件，如因北京乐思创信科技有限公司与广州聚耀信息科技有限公司就推广天天快报软件所产生的民事义务，腾讯公司承担连带责任。经一审法院询问，腾讯公司当庭确认其是“天天快报”软件的著作权人及运营主体，并确认神马公司的上述资料的公章是腾讯公司的公章，腾讯公司将上述资料提供给北京乐思创信科技有限公司；但腾讯公司辩称上述资料上传的行为发生在代理商北京乐思创信科技有限公司与神马公司之间，腾讯公司在本案起诉前对此并不知情。神马公司则在庭审中称其在审核上述资料时，对“糗事百科”在第9类商品上进行了检索，没有发现存在注册商标，但“”图形无法通过过滤检索技术进行识别。关于（2018）京方正内经字第02333号公证书中“天天快报”软件的安装界面注明了“来源UC浏览器”的内容，神马公司认为通过具体浏览器下载软件时均有相关提示，这是一种通行的做法，将此作为工具来源提示；并提交了通过QQ浏览器下载安装“天天快报”软件的截图作为例证，截图中显示“天天快报”软件的安装界面注明了“来源QQ浏览器”。关于动景公司与被诉行为的关联，动景公司确认其是ＵＣ浏览器的经营主体，友际无限公司提交了神马公司的官方网站网页，网站上介绍中包括“神马搜索，基于大规模机器学习平台和大数据的移动搜索，中国第二大移动搜索，ＵＣ浏览器默认搜索引擎”的内容,友际无限公司据此认为神马搜索是ＵＣ浏览器的默认搜索引擎，并且神马公司的股东之一正是动景公司，即友际无限公司认为“神马搜索”是由“ＵＣ浏览器”的经营主体组建，负责“ＵＣ浏览器”的搜索业务。动景公司、优视公司、神马公司对于友际无限公司该部分证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认；为进行反驳，动景公司提交了以下证据：，神马公司的委托代理人在广州市海珠公证处公证员的监督下，利用该处的移动电话下载了ＵＣ浏览器。打开ＵＣ浏览器主界面，点击搜索栏，页面显示“请选择默认搜索引擎搜索大全百度谷歌”，输入“旷世奇缘海外婚礼”进行搜索后，页面底端的服务声明的服务条款的前言有“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务（×××.ｃｎ）”的介绍。返回ＵＣ浏览器主界面，点击搜索栏，页面仍然显示“请选择默认搜索引擎搜索大全百度谷歌”，输入“旷世奇缘”进行搜索，页面底端的服务声明的服务条款前言仍有“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务（×××.ｃｎ）”的介绍。公证员见证上述网页浏览及下载过程出具了（2017）粤广海珠第40491号公证书。动景公司据此认为早在2017年ＵＣ浏览器中已包含神马搜索、百度搜索、谷歌搜索三种搜索引擎，具体使用哪一种搜索引擎可由用户进行选择，与ＵＣ浏览器无关，动景公司认为其不构成帮助侵权。此外，动景公司在通过公证云再次进行了一次证据保全公证，形成（2019）厦鹭证内字第28715号公证书，证明内容与前述公证书基本一致。关于优视公司是否属于UC浏览器的经营者，友际无限公司提交了以下证据：1.UC浏览器的软件使用许可协议截图，该协议的合同主体以及落款方均为“UC公司”，友际无限公司认为“UC公司”即优视公司；2.（2013）海民初字第24365号民事判决书，北京市海淀区人民法院在该民事判决中认定动景公司、优视公司均为UC浏览器的经营者。动景公司、优视公司、神马公司均确认上述判决已生效。（三）关于侵权比对根据百度百科词条查询显示，“糗事百科”是以网友真实糗事为主题的笑话网站，指各种最最尴尬事情的总汇，那份尴尬的心情叫人哭笑不得，注册网友习惯称之为“糗百”。在糗事百科中可以查找他人发布的糗事并与网友分享自己亲身经历或者听说到的“油菜”“杯具”、有意思的、不顺心的各类情形的生活糗事，让自己开心起来，为自身减压。根据天天快报的网站首页内容以及百度百科词条查询显示，天天快报是一款个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品，包括快报、视频、专题等栏目内容；通过智能计算用户的兴趣，为用户推荐喜欢的内容；用户通过微信或QQ登录后，即可立刻识别用户的阅读兴趣；用户可对文章进行评论吐槽，转发微信/QQ等。友际无限公司提交网页截图显示天天快报的糗事百科企鹅号粉丝数为1.3万，糗事百科的相关视频在天天快报的浏览量达到5.9亿次。在前述（2018）京方正内经字第02333号公证书所涉“糗事百科”“”标识与友际无限公司涉案六个商标的庭审比对中，友际无限公司认为：1.被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的10085441号、14484259号、10085467号、号商标标识完全相同；2.由于“糗百”是“糗事百科”的简称，因此被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的第10085423号商标构成近似；3.被诉“”标识与友际无限公司的16089742号商标完全相同；4.被诉“糗事百科”“”标识的使用方式所涉的商品及服务类别包括第9类、第35类、第41类等商品及服务。腾讯公司认为：1.被诉行为中所显示的“糗事百科”标识应属于第9类可下载的计算机软件商品类别，友际无限公司的10085441号、14484259号、10085467号、号商标在第9类商品中并未获得核准注册，因此二者不属于类似商品；2.被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的第10085423号“糗百”商标有明显差异，不相同不近似；3.被诉“”标识与友际无限公司的16089742号商标不相同，而且被诉“”标识不属于商标性使用，并且根据友际无限公司提交的证据显示，天天快报中包含了糗事百科企鹅号，因此被诉行为中所显示的“糗事百科”“”标识可能是自动抓取天天快报的糗事百科企鹅号内容，或者将“糗事百科”“”进行引用和描述性的正当使用，既宣传“天天快报”，同时也宣传推广天天快报中的糗事百科企鹅号，腾讯公司不构成侵权。动景公司、优视公司、神马公司认为：1.被诉行为中所显示的“糗事百科”标识应属于第9类可下载的计算机软件商品类别，友际无限公司的10085441号、14484259号、10085467号、号商标在第9类商品中并未获得核准注册；2.被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的第10085423号“糗百”商标有明显差异，不相同不近似；3.被诉“”标识与友际无限公司的16089742号商标也不完全相同。关于不正当竞争部分，友际无限公司主张根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，在前述（2018）京方正内经字第02333号公证书所涉被诉行为中，“天天快报”软件与“糗事百科”软件存在混淆，即公众想下载“糗事百科”软件但实际点击下载的是“天天快报”软件。（四）其他事实友际无限公司主张其为制止被告侵权支出了律师费、公证费等合理费用，提交了公证费发票、民事委托代理合同及律师费发票，其中公证费2500元、民事诉讼律师费50000元。腾讯公司为有限责任公司，注册资本为6500万元，成立于，经营范围为计算机软、硬件的设计，数据库及计算机网络服务等。优视公司为台港澳法人独资的有限责任公司，注册资本为5000万美元，成立于，经营范围为研究、开发信息技术、软件产品，系统集成、销售自行开发的产品，提供技术咨询、技术服务、计算机技术培训。动景公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为1000万元，成立于，经营范围为研究和试验发展。神马公司为有限责任公司，注册资本为1000万元，成立于，经营范围为软件和信息技术服务业。腾讯公司另提交了北京知识产权法院（2015）京知民终字第114号民事判决书、百度公司“好看视频”APP下载页面截图、百度百科对“好看视频”的介绍、“好看视频”第27155742号及33433194号商标注册详情，用以证明“糗事百科”不具有显著性，不属于商标性使用，腾讯公司不构成侵权。友际无限公司认为该部分证据与本案没有关联性。此外，友际无限公司认为直到本案庭审时，通过UC浏览器的神马搜索搜索“糗事百科”关键字出现的第一项搜索结果是其他软件“哔哩哔哩”，说明神马公司仍然采取放任态度、未尽审核义务；神马公司、动景公司和优视公司认为其他软件“哔哩哔哩”的链接与本案被诉侵权事实无关，不应属于本案审理范围。一审法院认为，本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷，鉴于庭审时友际无限公司与腾讯公司均确认在本案起诉时涉案被诉侵权内容已被删除，因此本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）以及2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年反法）。根据当事人的诉辩意见，本案主要审查以下几个问题：1.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为以及本案是否应认定涉案第10085441号“糗事百科”商标为驰名商标；2.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为；3.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司应承担的民事责任。（一）腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为以及本案是否应认定涉案第10085441号“糗事百科”商标为驰名商标。2013年商标法第五十六条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,亦构成侵权。本案中，友际无限公司主张权利的六项商标为：1.核定使用在第41类教育、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、原文稿撰写（广告稿除外）、娱乐信息（消遣）等服务项目上的第10085441号“糗事百科”商标，注册有效期限自至；2.核定使用在第1至45类商品/服务项目上的第16089742号“”商标，注册有效期限自至；3.核定使用在第35类“将信息编入计算机数据库”的商品/服务项目上的第14484259号“糗事百科”商标，注册有效期限自至；4.核定使用在第9类电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）等商品/服务项目上的第10085423号“糗百”商标，注册有效期限自至；5.核定使用在第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新等商品/服务项目的第10085467号“糗事百科”商标，注册有效期限自至；6.核定使用在第45类交友服务、在线社交网络服务、计算机软件许可（法律服务）、域名注册（法律服务）等商品/服务项目的第14484316A号“糗事百科”商标，注册有效期限自至。根据友际无限公司提交的证据，友际无限公司在APP名称、网站名称以及宣传推广中使用“糗事百科”商标和“”商标并积累了一定的知名度，而腾讯公司在庭审时称核实过华为手机应用市场中的“糗事百科”APP显示是5150万次安装，也在一定程度上印证了友际无限公司使用的“糗事百科”商标和“”商标的知名度；且上述几项“糗事百科”商标基本相同，“”商标也常与“糗事百科”商标共同使用，商标的知名度在以上不同核定使用商品的商标之间可以产生彼此幅射影响的效果，从而进一步加深相关公众对上述商标归属的识别与认知，故一审法院认为友际无限公司主张的涉案四项“糗事百科”商标和“”商标在2018年被诉行为发生时即使达不到驰名程度，也应属于具有较高知名度的商标。至于友际无限公司在第9类商品的第10085423号“糗百”商标，虽然友际无限公司主张“糗百”在使用中易被理解为“糗事百科”的简称，但是国家工商行政管理总局商标评审委员会于也作出了商评字[2018]第0000245025号驳回复审决定书，认为“糗事百科”商标用在第9类商品上，直接表示商品的内容等特点，缺乏商标显著性，已构成商标法第十一条第一款第（二）项规定之情形，驳回了友际无限公司第26868770号“糗事百科”商标注册申请；而且友际无限公司也没有充分证明其在包括第9类商品上存在广泛使用“糗百”商标的事实，综上，一审法院认为友际无限公司在第9类商品上的第10085423号“糗百”商标知名度不高，也无法与友际无限公司其他类别上的“糗事百科”商标互相对应产生提升知名度的影响。被诉行为中“天天快报”软件下载链接处所出现的“糗事百科”及“”标识属于使用在商业活动中，能发挥识别商品来源功能的商标法意义上的商标使用。关于被诉行为中“天天快报”软件下载链接处所出现的“糗事百科”及“”标识与上述六项商标的比对，首先，被诉“糗事百科”标识与第10085441号、第14484259号、第10085467号、第15434283A号商标基本相同，属于相同商标；被诉“”标识与第16089742号商标除色彩稍有差异外也基本一致，至少应构成近似商标。此外，考虑到前述友际无限公司在第9类商品上的第10085423号“糗百”商标知名度不高以及国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回友际无限公司在第9类商品上“糗事百科”商标注册的情况，一审法院认为被诉“糗事百科”标识与第10085423号“糗百”商标不属于近似商标。其次，从商品或服务的类别来看，腾讯公司可供下载的“天天快报”软件提供的是一款个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品，通过智能计算用户的兴趣，为用户推荐喜欢的内容，包括快报、视频、专题等栏目，用户可对文章进行评论吐槽，转发微信/QQ等。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”之规定，被诉“天天快报”软件下载链接处使用“糗事百科”商标所涉的商品或服务类别与友际无限公司第10085441号商标的“在线电子书籍和杂志的出版、在线电子出版物、娱乐信息（消遣）”、第14484316A号商标的“交友服务、在线社交网络服务”属于类似商品；同时，由于友际无限公司的第16089742号“”商标核定使用在第1至45类商品/服务项目上，因此被诉“天天快报”软件下载链接处使用的“”商标所涉的商品/服务类别与友际无限公司的第16089742号商标相同。此外，由于被诉“糗事百科”商标所涉的商品/服务类别与友际无限公司第10085441号商标属于类似商品/服务，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，友际无限公司在本案中请求认定第10085441号商标为驰名商标不具有必要性。鉴于此，“天天快报”软件的著作权人及运营主体腾讯公司未经友际无限公司许可，通过神马搜索引擎推广其“天天快报”软件时，在以“糗事百科”为关键词搜索结果首位出现的软件下载链接中擅自使用了被诉“糗事百科”商标与“”商标；即使考虑到下载链接的上方另有“下载腾讯天天快报，看糗事百科”文字，但上述商标使用方式以及软件下载链接中搭配的文字说明“看糗事百科，实时网罗全网热点……”等内容仍然容易导致相关公众混淆，令公众误以为下载链接指向友际无限公司的“糗事百科”软件，已侵害了友际无限公司第10085441号、第14484316A号、第16089742号商标权。至于腾讯公司辩称上述行为与其无关而是其授权代理人北京乐思创信科技有限公司实施的答辩意见，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；并且《APP推广授权承诺函》也约定了腾讯公司授权北京乐思创信科技有限公司作为其代理推广“天天快报”软件，就推广天天快报软件所产生的民事义务，腾讯公司承担连带责任。因此，一审法院对于腾讯公司的该项答辩意见不予采纳。关于神马公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为的问题，神马公司作为神马搜索引擎的经营者，其提交的“物料审核流程”网页截图、资料审核界面截图及2018年6月15日工作记录截图证明，推广用户提交的关键词及相关信息中不能包含其他商户注册商标或者存在图片内容误导性等情况，而神马公司在庭审中则自称已事先在第9类商品中进行了“糗事百科”的商标检索审查。对此，一审法院审查认为：1.根据友际无限公司和腾讯公司的相关证据，友际无限公司涉案的“糗事百科”及“”商标具有较高的知名度，而腾讯公司的“天天快报”APP的知名度也不低，同属于互联网行业的神马公司知道或应当知道“糗事百科”软件与“天天快报”软件的内容、权属等方面存在明显区别。2.神马公司辩称其事先审查时已在第9类商品中进行了“糗事百科”的商标检索而未发现注册商标，但是神马公司难以合理解释在“物料审核流程”已存在推广用户提交的关键词及相关信息中不能包含他人注册商标的约定以及未经法院审理确定相同或类似商品类别的情况下，为何仅局限于第9类商品而不在其他商品类别进行“糗事百科”商标检索的事先审查；而且神马公司在商标查询网站中以“糗事百科”作为关键字进行商标检索时，只要施以一般人的合理注意便应当发现友际无限公司在多个商品类别中注册了包括第10085441号、第14484316A号等多项“糗事百科”商标，此时至少应当进一步与腾讯公司的代理人核实了解其是否获得友际无限公司商标授权的情况，才属于履行了应尽的审核义务。3.神马公司自称在接到友际无限公司通知后立即下线了涉案被诉内容并将“糗事百科”列入其竞品词保护库，这一方面可以证明被诉行为已然停止，但另一方面也证明了神马公司有能力让腾讯公司停止在其推广的软件中使用友际无限公司的“糗事百科”和“”商标，并可以通过将“糗事百科”列入其竞品词保护库的方式防止侵权再次发生，神马公司并不存在防止侵权发生的技术障碍。综上，一审法院认为神马公司在上述涉案服务中未尽合理的审查义务，对涉案商标侵权行为的发生存在知道或应当知道的过错，构成帮助侵害商标权的行为，依法应与腾讯公司承担连带侵权责任。至于友际无限公司认为直到本案庭审时，通过UC浏览器的神马搜索引擎搜索“糗事百科”关键字出现的第一项搜索结果是其他软件“哔哩哔哩”的事实，与本案被诉侵权行为无关，一审法院在本案中不予处理。关于优视公司和动景公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为的问题。根据ＵＣ浏览器官网截图、工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统显示，×××.ｃｎ的主办单位为动景公司；但《ＵＣ软件使用许可协议》的合同主体以及落款方均为“ＵＣ公司”，且北京市海淀区人民法院在已生效的（2013）海民初字第24365号民事判决书中认定动景公司、优视公司均为ＵＣ浏览器的经营者，故在没有相反证据的情况下，一审法院认定优视公司与动景公司均为ＵＣ浏览器的经营者。根据本案的证据，首先，ＵＣ浏览器内置有神马、百度及谷歌三个搜索引擎，用户可以自由选择使用何种搜索引擎；其次，优视公司、动景公司和神马公司属于独立的法人主体，即使神马公司的股东之一正是动景公司，但动景公司、优视公司仅作为手机浏览器软件的运营商，现无证据证明其实质控制神马搜索引擎的运营；再次，动景公司、优视公司对涉案推广链接没有编辑、推广行为和审查义务，友际无限公司也没有证据证明在本案起诉前其向动景公司、优视公司发出投诉通知；最后，（2018）京方正内经字第02333号公证书中“天天快报”软件安装界面中所注明的“来源ＵＣ浏览器”的内容，属于下载软件时均会显示的下载操作中所涉具体浏览器的信息，而非属于软件提供者的信息。综上，一审法院认定动景公司、优视公司不构成侵害涉案商标权的行为。（二）关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司是否实施了不正当竞争行为关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的行为是否构成擅自使用友际无限公司有一定影响的商品名称构成不正当竞争的问题，友际无限公司主张作为其APP名称、网站名称以及宣传中使用的“糗事百科”属于有一定影响的商品名称。鉴于有一定影响的商品名称保护的是具有显著性且不属于注册商标的商品名称，而友际无限公司已享有“糗事百科”的注册商标权，且友际无限公司所主张的构成不正当竞争的相关事实与商标侵权主张的侵权事实也基本一致，并已在上述商标侵权中予以处理，因此一审法院对于友际无限公司主张的不正当竞争行为不再予以支持。（三）关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司应承担的民事责任综上所述，腾讯公司构成侵害友际无限公司第10085441号、第14484316A号、第16089742号商标权的行为；神马公司未尽审查义务，对腾讯公司实施的侵权行为存在主观过错,构成帮助侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，腾讯公司和神马公司应承担连带侵权责任。动景公司、优视公司未构成侵权，故友际无限公司对于动景公司、优视公司的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。并且，鉴于神马公司接到友际无限公司投诉通知后立即删除了侵权内容，侵害商标权的涉案行为在本案起诉时已然停止，因此友际无限公司关于腾讯公司、神马公司公开赔礼道歉、刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院不再予以支持；但腾讯公司、神马公司仍应承担赔偿损失的民事责任。关于腾讯公司、神马公司应承担的赔偿数额，2013年商标法第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均没有提交证据证明友际无限公司的实际损失数额以及可供参考的商标许可费用，腾讯公司和神马公司因侵权所获利益数额亦无法确定，故一审法院综合考虑友际无限公司涉案注册商标的知名度、腾讯公司和神马公司侵害商标权行为的性质及其主观过错、侵害商标权行为的时间跨度约为半年、友际无限公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支等因素，酌定腾讯公司和神马公司应向友际无限公司连带赔偿经济损失及合理开支共40万元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、腾讯公司、神马公司于一审判决发生法律效力之日起十日内连带向友际无限公司赔偿经济损失及合理开支合计40万元；二、驳回友际无限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由友际无限公司负担880元，由腾讯公司和神马公司连带负担7920元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，友际无限公司提交以下证据：第一组证据，证据1.百度搜索“天天快报”的搜索结果，证据2.360搜索“天天快报”的搜索结果，拟共同证明腾讯公司在其设置的“天天快报”官网描述中，同样将“天天快报”定义为“一款个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品”，并没有进行更改。第二组证据，证据3.“天天快报”第9类17490586号商标注册信息，证据4.“天天快报”第35类17490542号商标注册信息，证据5.“天天快报”第41类17490588号商标注册信息，证据6.“天天快报”第42类17900547号商标注册信息，证据7.“天天快报”第45类17900644号商标注册信息，拟共同证明因“天天快报”与“糗事百科”是相同或类似商品/服务，所以腾讯公司将“天天快报”在第9、35、41、42、45类”中进行了商标注册。第三组证据，证据8.百度百科“企鹅号”词条，拟证明企鹅号是腾讯旗下内容开放平台，内容创作者在“企鹅号”中生产的内容可以被腾讯系各大平台分发。第四组证据，证据9.“糗事百科”10052547号商标注册信息，证据10.“糗事百科”12649295号商标注册信息，证据11.“糗事百科”13392217号商标注册信息，拟共同证明友际无限公司早已启动全面维权程序，神马公司在《民事上诉状》中所称的第10052547号、第12649295号、第13392217号商标也已被友际无限公司成功撤销。腾讯公司发表以下质证意见：友际无限公司提交的证据不属于二审的新证据，不应采纳作为二审的证据来使用。对证据1、证据2，对其真实性不确认，且天天快报已经修改为看点快报，而所有的搜索结果仍然是以前的搜索结果，而且是百度搜索的结果，不具有客观真实性，与本案不具有关联性，不应该作为本案的证据来使用。对于证据3至证据7，真实性确认，关联性不确认。对于证据8，其真实性不确认。对于证据9至证据11，真实性确认，关联性不确认。优视公司、动景公司、神马公司共同发表以下质证意见：对证据1、证据2，由于该两份证据是网页截图，来源不明，对真实性、合法性、关联性不予确认。证据3至证据7，真实性、合法性确认，对关联性不确认。对证据8，由于是网页截图，来源不明，真实性、关联性、合法性均不予确认。证据9至证据11，真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。本院将结合下文对前述证据予以述评。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权行为是否构成侵害涉案商标权；2.乐思公司实施的被诉侵权行为是否对腾讯公司发生效力；3.神马公司是否构成共同侵犯友际无限公司涉案商标权；4.一审法院判决赔偿的金额是否适当；5.神马公司是否应当对本案全部赔偿数额承担连带责任。(一)关于被诉侵权行为是否构成侵害涉案商标权的问题。1.关于被诉侵权行为是否构成商标性使用的问题。本案中，由友际无限公司提供的（2018）京方正内经字第02333号公证书显示，在UC浏览器搜索栏输入“糗事百科”后，显示搜索结果页面，该页面显示“下载腾讯天天快报，看糗事百科！”以及单独一行突出显示“糗事百科”“”，并且有下载天天快报软件的链接。由于“天天快报”是一款可下载手机应用软件，其内容涉及“个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读”信息，故在“可下载的手机应用软件”“娱乐信息”“非下载电子出版物”等商品或服务类别上，将前述标识以突出显示的方式与天天快报APP软件进行关联，是商标性使用行为。一审法院对此认定并无不当。2.关于在搜索结果中突出适用“糗事百科”“”等标识，是否属于在友际无限公司第10085441、14484316A、16089742号商标核定商品或者服务范围内使用，或者与前述商标构成混淆的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”；第十二条第一款规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。本案中，首先，友际无限公司主张保护的“”第16089742号注册商标核定使用的商品类别包括“可下载计算机应用软件”等第9类中的部分商品，而“天天快报”APP是同类商品，故在搜索结果中使用前述相同标识，构成侵害“”第16089742号注册商标权。其次，“天天快报”APP是一款“个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品，包括快报、视频、专题等栏目内容”的手机软件，相关公众通过搜索结果页面下载该软件并阅读软件中的内容之时，虽然该软件内容页面未见有被诉标识，但是，由于搜索结果中突出显示有“糗事百科”标识，相关公众会以为“天天快报”APP以及其内容服务与涉案商标的商品在来源上存在特定的联系。换言之，在涉案商标具有一定知名度的情况下，因天天快报软件中的内容属于商标注册类别第41类当中的“娱乐信息”“非下载电子出版物”等商品，故在搜索结果中使用“糗事百科”商标，仍然容易导致相关公众混淆。一审法院认定被诉侵权行为侵害友际无限公司第10085441号、第16089742号商标权，并无不当。因天天快报软件中的内容不涉及商标注册类别第45类中“在线社交网络服务”等商品或服务，故不构成商品或者服务近似，因此在第45类商品或服务上，不产生混淆可能性，不构成侵害商标权。至于腾讯公司辩称被诉搜索广告框的“”内容既可能是自动抓取前述软件中“糗事百科”企鹅号内容，又可能是将“”进行引用和正当使用，并非识别性使用，广告框中显示“糗事百科”文字及“”标识均不构成侵权。对此，本院认为，由于搜索结果中突出显示有“糗事百科”标识，该行只有“糗事百科”四个字，下一行则是“看糗事百科，时实网络全网热点，尽…”，前述文字内容的左边则是突出显示单独的“”标识，前述文字右边是“下载”的字样。可见，被诉侵权网页上突出使用“”标识以及“糗事百科”字样，并非在介绍APP软件的内容或是引用有关内容，前述使用行为会导致相关公众误以为“天天快报”APP与友际无限公司的“”以及“糗事百科”商标具有某种密切联系，并导致混淆。因此，腾讯公司的前述不侵权抗辩理由不能成立，本院不予支持。（二）关于乐思公司实施的被诉侵权行为是否对腾讯公司发生效力的问题。《中人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，在腾讯公司已经授权北京乐思创信科技有限公司代为推广“天天快报”软件的情况下，被诉行为并未超出委托事项，且腾讯公司为被诉侵权行为的受益人，故乐思公司的行为对其产生效力。腾讯公司称乐思公司在腾讯公司不知情的情况下实施了被诉侵权行为，依据不足，本院不予支持。（三）关于神马公司是否构成侵犯友际无限公司涉案商标权的问题。神马公司作为涉案搜索引擎的经营者，应当对其用户提交的关键词及相关信息尽到合理审查义务。“天天快报”APP与“糗事百科”及“”商标均有较高的知名度，神马公司作为同属互联网行业的公司，应当知道“天天快报”APP与“糗事百科”APP权属等方面的区别，可以识别用户推荐的关键词及相关信息侵害到友际无限公司的商标权。此外，神马公司既然辩称其已在第9类商品中进行了“糗事百科”商标检索，其当然也有能力在其他类商品中进行该商标检索，其却未进行检索，亦可见没有尽到其合理审查义务。综上，神马公司该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。（四）关于一审法院判决赔偿的金额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，没有证据证明友际无限公司的实际损失和商标许可费用，亦无证据证明腾讯公司、神马公司因被诉侵权行为所获利益数额，一审法院综合考虑友际无限公司涉案注册商标的知名度、腾讯公司和神马公司侵害商标权行为的性质及其主观过错、侵害商标权行为的时间跨度、友际无限公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支等因素，确定本案赔偿金额共计40万元，并无不当。腾讯公司该项上诉请求依据不足，本院不予支持。（五）关于神马公司是否应当对本案全部赔偿数额承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。本案中，神马公司未能尽到合理审查义务，对腾讯公司事实的侵权行为构成帮助侵权，应当对腾讯公司承担的赔偿责任负连带责任。神马公司上诉称其不应对全部赔偿金额承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，腾讯公司、神马公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司负担7300元（已交纳），上诉人广州神马移动信息科技有限公司负担7300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 欧丽华审 判 员 肖少杨审 判 员 叶 丹二〇二一年六月十七日法官助理 宋薇薇书 记 员 谢宜桐广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1098号上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀珍，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚华，北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州神马移动信息科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔12层自编01单元(本住所限办公用途)。法定代表人：吴嘉。委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：友际无限（北京）科技有限公司。住所地：北京市朝阳区安定路35号35-10-2内6层622室。法定代表人：王坚，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘延烽，国匠麦家荣（南沙）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：古雅琳，该公司员工。原审被告：优视科技有限公司。住所地：北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园·北领地B-6楼A座7层A706。法定代表人：黎直前。委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市动景计算机科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔14层。法定代表人：黎直前。委托诉讼代理人：吴小曲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕宜，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、广州神马移动信息科技有限公司（以下简称神马公司）因与被上诉人友际无限（北京）科技有限公司（以下简称友际无限公司）、原审被告优视科技有限公司（以下简称优视公司）、广州市动景计算机科技有限公司（以下简称动景公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人王秀珍、刘刚华，上诉人神马公司及原审被告优视公司、动景公司的共同委托诉讼代理人吴小曲、胡奕宜和被上诉人友际无限公司的委托诉讼代理人刘延烽、古雅琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾讯公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回友际无限公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均友际无限公司由承担。事实和理由如下：1.一审判决被诉行为侵犯第10085441号、14484316A号商标权，属于事实认定错误，法律适用错误。“天天快报”所提供的服务与涉案商标所核定的商品或服务差别巨大，与上述涉案商标的保护范围不属于类似商品或服务。被诉侵权广告框内显示“糗事百科”文字的行为，仅局限在第9类商品上使用，且使用的是该文字本身的第一含义，该行为不构成商标侵权。2.一审判决认定被诉行为侵犯第16089742号“”商标权，属于事实认定错误，法律适用错误。3.一审判决认定北京乐思创信科技有限公司实施的被诉侵权行为系代理行为，由此认定由腾讯公司承担责任，系事实不清，证据不足，法律适用错误。4.一审判决赔偿40万元，缺乏依据，赔偿数额明显过高。友际无限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回腾讯公司的上诉请求。神马公司、优视公司、动景公司共同陈述称：对腾讯公司的上诉无意见。神马公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回友际无限公司就神马公司的全部诉讼请求，或发回重审。2.根据责任重新分配一、二审案件受理费的承担。事实和理由如下：1.一审判决事实认定错误。虽然友际无限公司在多个类别就“糗事百科”享有商标专有使用权，但无权限制他人在非商标用途中正当使用该词语。腾讯公司的代理商所设定的搜索关键词、推广内容并不会引致误认。腾讯公司的代理商有义务对其上传的内容承担完全的排查义务并承担相应的责任，作为网络技术服务提供者，神马公司已尽相应的管理和注意义务。在涉案纠纷中，四被告的法律角色、法律义务，责任承担的考虑因素明显不同，而一审在归纳审查时，并未予以区分考虑。2.一审判决适用法律错误，应予纠正。被诉侵权行为不属于商标性使用，不应当适用《商标法》第四十八条。本案中，神马公司的被诉侵权行为即使构成侵权，也不属共同侵权，应当适用《侵权责任法》第三十六条的规定来考量神马公司是否承担责任，承担多少责任，而不是对全部赔偿金额承担连带赔偿责任。友际无限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回神马公司的上诉请求。腾讯公司陈述称：对神马公司的上诉无意见。优视公司、动景公司共同陈述称：对神马公司的上诉无意见。友际无限公司向一审法院起诉，请求判令：1.腾讯公司连续三个月在腾讯网首页（×××.ｃｏｍ）、天天快报首页（×××.ｃｏｍ）的显著位置，《法制日报》《中国青年报》《法制晚报》《北京晚报》及《中国知识产权报》的第一版显著位置就其商标权侵权及不正当竞争行为向友际无限公司公开赔礼道歉、刊登声明，以消除影响；2.优视公司、动景公司在ＵＣ浏览器网站首页（×××.ｃｎ）的显著位置，《法制日报》《中国青年报》《法制晚报》《北京晚报》及《中国知识产权报》的第一版显著位置就其商标权侵权及不正当竞争行为向友际无限公司公开赔礼道歉、刊登声明，以消除影响；3.神马公司在神马搜索网站首页（×××.ｃｎ）的显著位置，《法制日报》《中国青年报》《法制晚报》《北京晚报》及《中国知识产权报》的第一版显著位置就其商标权侵权及不正当竞争行为向友际无限公司公开赔礼道歉、刊登声明，以消除影响；4.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司向友际无限公司共同赔偿经济损失及合理开支共计人民币50万元；5.本案诉讼费用由腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司承担。一审法院经审理查明：（一）关于友际无限公司注册商标相关情况，以及“糗事百科”和“”知名程度的相关事实第10085441号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第41类教育、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、原文稿撰写（广告稿除外）、娱乐信息（消遣）等服务项目上,注册有效期限自至止。友际无限公司在本案中主张认定第10085441号“糗事百科”商标为驰名商标。第16089742号“”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第1至45类商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第14484259号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第35类“将信息编入计算机数据库”的商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第10085423号“糗百”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第9类电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）等商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第10085467号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新等商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第14484316A号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第45类交友服务、在线社交网络服务、计算机软件许可（法律服务）、域名注册（法律服务）等商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第15434283A号“糗事百科”商标的注册人为友际无限公司,该商标核定使用在第1-8、10-44类商品/服务项目上,注册有效期限自至止。第26868770号“糗事百科”商标申请人为友际无限公司，申请日期为，类别为第9类，国家工商行政管理总局商标评审委员会于作出了商评字[2018]第0000245025号驳回复审决定书，认为“糗事百科”商标用在指定使用商品上，直接表示商品的内容等特点，缺乏商标显著性，已构成商标法第十一条第一款第（二）项规定之情形，驳回了友际无限公司第26868770号“糗事百科”商标注册申请。第32420935号“糗事百科”商标申请人为友际无限公司，申请日期为，类别为第9类可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、等商品/服务项目，国家工商行政管理总局商标局于受理了该商标注册申请。计算机软件著作权登记证书上显示，名称为糗事百科Android版客户端软件[简称：糗事百科客户端]V1.0的软件著作权人为友际无限公司，开发完成日期为，首次发表日期为。计算机软件著作权登记证书上显示，名称为糗事百科iOS版客户端软件[简称：糗事百科客户端]V1.0的软件著作权人为友际无限公司，开发完成日期为，首次发表日期为。作品登记证书上显示，名称为“糗事百科卡通形象”的“糗事百科”作品著作权人为友际无限公司，登记的首次发表时间为。根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示，www.qiushibaike.com网站主办单位为友际无限公司，审核通过时间是。根据应用宝官网“糗事百科”APP下载页面显示，友际无限公司将“”图形用作“糗事百科”APP的应用图标。友际无限公司另提交了“糗事百科”应用统计及趋势分析数据、糗事百科安卓及苹果客户端用户数统计表、糗事百科官方网站的浏览量及访客数统计表、糗事百科在社交平台粉丝/关注/用户数统计表、由糗事百科发行的《糗事（壹）》等出版物、糗事百科历年获得的部分奖项、糗事百科2014-2019推广合同（部分），用以证明友际无限公司每年投入大量人力、资金成本推广糗事百科，拥有大量的用户、浏览量及访客数，友际无限公司认为其使用的“糗事百科”和“”商标具有极高的知名度和影响力。具体而言，友际无限公司认为百度移动统计数据显示：1.“糗事百科”APP安卓及苹果客户端用户数从2013年至2017年累计超过7000万用户；2.糗事百科官方网站PC端及手机端的访客数累计为4.3亿。并且根据友际无限公司自行统计认为糗事百科在QQ空间、微视、秒拍、微博、网易新闻等社交平台用户/粉丝量合计为3500余万；“糗事百科”APP获得2012年长城会颁发的“移动开发者APPTOP50强”、2014年中国互联网创业者大会颁发的“2013-2014移动创业之星年度最佳人气应用奖”、2018年三星（中国）投资有限公司颁发的“三星应用商店年度新星奖”等奖项。腾讯公司对于上述互联网统计数据均不予确认，认为该部分证据未经公证；并在庭审时称一个短时间内窜红的APP软件一个月内就会有上千万的下载量，在腾讯公司曾核实过华为手机应用市场中的“糗事百科”APP显示是5150万次安装，而同时“天天快报”APP是3亿次安装，“腾讯新闻”APP是23亿次安装，因此“糗事百科”APP的下载量远不如“天天快报”APP，友际无限公司提供的互联网统计数据不能证明“糗事百科”和“”具有较高知名度。优视公司、动景公司、神马公司对友际无限公司提供的上述互联网统计数据亦不予确认。此外，友际无限公司主张作为其APP名称、网站名称以及宣传中使用的“糗事百科”属于有一定影响的商品名称，所涉依据与上述关于“糗事百科”商标知名度的证据相同。（二）关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司被诉行为的相关事实，友际无限公司的委托代理人李丽平在北京市方正公证处公证员的监督下，使用安卓手机的浏览器输入×××.ｃｎ后完成“ＵＣ浏览器”的下载和安装。打开“ＵＣ浏览器”并在搜索栏输入“糗事百科”进行搜索，第一项搜索结果显示“下载腾讯天天快报，看糗事百科”的文字，下方出现使用了“糗事百科”及“”标识的软件下载链接，下载链接中配有文字说明“看糗事百科，实时网罗全网热点……”;点击右侧的下载按钮后出现了“下载提示”，“下载提示”的文件名中无法识别是“糗事百科”还是“天天快报”；下载完毕后即进入天天快报的安装界面，该界面内注明了“来源ＵＣ浏览器”，安装完成后显示为“天天快报”ＡＰＰ，版本号为Ｖ。随后，点击“ＵＣ浏览器”底端的“服务声明”，其中服务条款的前言显示“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务（×××.ｃｎ）”内容。公证员见证上述网页浏览及下载过程，并据此出具了（2018）京方正内经字第02333号公证书。友际无限公司于将上述涉嫌侵权情况通知神马公司后，神马公司称其于立即下线了以上内容并将“糗事百科”列入其竞品词保护库；庭审中友际无限公司与腾讯公司均确认在本案起诉时上述被诉侵权内容已被删除。关于被诉行为，神马公司称是根据腾讯公司的委托实施的，腾讯公司已承诺提交的关键词不能侵犯他人权利，因此腾讯公司应当自行承担侵权责任，为此神马公司提交了“物料审核流程”网页截图、腾讯公司代理商开设账户截图、腾讯公司代理商上传资料审核界面、《APP推广授权承诺函》等证据。具体而言，神马公司认为，根据其公示的“物料审核流程”，已在文字物料审核分类中第5点列明“不能包含注册商标”，图片物料审核分类中第4点包括“图片内容误导性”；而腾讯公司代理商上传的关于“天天快报”软件资料包括腾讯公司营业执照、计算机软件著作权登记证书、计算机软件著作权登记事项变更或补充证明、计算机软件著作权授权书及《APP推广授权承诺函》，上述资料均盖有“深圳市腾讯计算机系统有限公司合同专用章”，审核时间显示是。其中《APP推广授权承诺函》约定：腾讯公司授权北京乐思创信科技有限公司在2017年11月20日至2020年12月31日期间作为其代理，通过广州聚耀信息科技有限公司平台推广“天天快报”软件，如因北京乐思创信科技有限公司与广州聚耀信息科技有限公司就推广天天快报软件所产生的民事义务，腾讯公司承担连带责任。经一审法院询问，腾讯公司当庭确认其是“天天快报”软件的著作权人及运营主体，并确认神马公司的上述资料的公章是腾讯公司的公章，腾讯公司将上述资料提供给北京乐思创信科技有限公司；但腾讯公司辩称上述资料上传的行为发生在代理商北京乐思创信科技有限公司与神马公司之间，腾讯公司在本案起诉前对此并不知情。神马公司则在庭审中称其在审核上述资料时，对“糗事百科”在第9类商品上进行了检索，没有发现存在注册商标，但“”图形无法通过过滤检索技术进行识别。关于（2018）京方正内经字第02333号公证书中“天天快报”软件的安装界面注明了“来源UC浏览器”的内容，神马公司认为通过具体浏览器下载软件时均有相关提示，这是一种通行的做法，将此作为工具来源提示；并提交了通过QQ浏览器下载安装“天天快报”软件的截图作为例证，截图中显示“天天快报”软件的安装界面注明了“来源QQ浏览器”。关于动景公司与被诉行为的关联，动景公司确认其是ＵＣ浏览器的经营主体，友际无限公司提交了神马公司的官方网站网页，网站上介绍中包括“神马搜索，基于大规模机器学习平台和大数据的移动搜索，中国第二大移动搜索，ＵＣ浏览器默认搜索引擎”的内容,友际无限公司据此认为神马搜索是ＵＣ浏览器的默认搜索引擎，并且神马公司的股东之一正是动景公司，即友际无限公司认为“神马搜索”是由“ＵＣ浏览器”的经营主体组建，负责“ＵＣ浏览器”的搜索业务。动景公司、优视公司、神马公司对于友际无限公司该部分证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认；为进行反驳，动景公司提交了以下证据：，神马公司的委托代理人在广州市海珠公证处公证员的监督下，利用该处的移动电话下载了ＵＣ浏览器。打开ＵＣ浏览器主界面，点击搜索栏，页面显示“请选择默认搜索引擎搜索大全百度谷歌”，输入“旷世奇缘海外婚礼”进行搜索后，页面底端的服务声明的服务条款的前言有“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务（×××.ｃｎ）”的介绍。返回ＵＣ浏览器主界面，点击搜索栏，页面仍然显示“请选择默认搜索引擎搜索大全百度谷歌”，输入“旷世奇缘”进行搜索，页面底端的服务声明的服务条款前言仍有“欢迎您使用神马搜索提供的搜索引擎技术服务（×××.ｃｎ）”的介绍。公证员见证上述网页浏览及下载过程出具了（2017）粤广海珠第40491号公证书。动景公司据此认为早在2017年ＵＣ浏览器中已包含神马搜索、百度搜索、谷歌搜索三种搜索引擎，具体使用哪一种搜索引擎可由用户进行选择，与ＵＣ浏览器无关，动景公司认为其不构成帮助侵权。此外，动景公司在通过公证云再次进行了一次证据保全公证，形成（2019）厦鹭证内字第28715号公证书，证明内容与前述公证书基本一致。关于优视公司是否属于UC浏览器的经营者，友际无限公司提交了以下证据：1.UC浏览器的软件使用许可协议截图，该协议的合同主体以及落款方均为“UC公司”，友际无限公司认为“UC公司”即优视公司；2.（2013）海民初字第24365号民事判决书，北京市海淀区人民法院在该民事判决中认定动景公司、优视公司均为UC浏览器的经营者。动景公司、优视公司、神马公司均确认上述判决已生效。（三）关于侵权比对根据百度百科词条查询显示，“糗事百科”是以网友真实糗事为主题的笑话网站，指各种最最尴尬事情的总汇，那份尴尬的心情叫人哭笑不得，注册网友习惯称之为“糗百”。在糗事百科中可以查找他人发布的糗事并与网友分享自己亲身经历或者听说到的“油菜”“杯具”、有意思的、不顺心的各类情形的生活糗事，让自己开心起来，为自身减压。根据天天快报的网站首页内容以及百度百科词条查询显示，天天快报是一款个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品，包括快报、视频、专题等栏目内容；通过智能计算用户的兴趣，为用户推荐喜欢的内容；用户通过微信或QQ登录后，即可立刻识别用户的阅读兴趣；用户可对文章进行评论吐槽，转发微信/QQ等。友际无限公司提交网页截图显示天天快报的糗事百科企鹅号粉丝数为1.3万，糗事百科的相关视频在天天快报的浏览量达到5.9亿次。在前述（2018）京方正内经字第02333号公证书所涉“糗事百科”“”标识与友际无限公司涉案六个商标的庭审比对中，友际无限公司认为：1.被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的10085441号、14484259号、10085467号、号商标标识完全相同；2.由于“糗百”是“糗事百科”的简称，因此被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的第10085423号商标构成近似；3.被诉“”标识与友际无限公司的16089742号商标完全相同；4.被诉“糗事百科”“”标识的使用方式所涉的商品及服务类别包括第9类、第35类、第41类等商品及服务。腾讯公司认为：1.被诉行为中所显示的“糗事百科”标识应属于第9类可下载的计算机软件商品类别，友际无限公司的10085441号、14484259号、10085467号、号商标在第9类商品中并未获得核准注册，因此二者不属于类似商品；2.被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的第10085423号“糗百”商标有明显差异，不相同不近似；3.被诉“”标识与友际无限公司的16089742号商标不相同，而且被诉“”标识不属于商标性使用，并且根据友际无限公司提交的证据显示，天天快报中包含了糗事百科企鹅号，因此被诉行为中所显示的“糗事百科”“”标识可能是自动抓取天天快报的糗事百科企鹅号内容，或者将“糗事百科”“”进行引用和描述性的正当使用，既宣传“天天快报”，同时也宣传推广天天快报中的糗事百科企鹅号，腾讯公司不构成侵权。动景公司、优视公司、神马公司认为：1.被诉行为中所显示的“糗事百科”标识应属于第9类可下载的计算机软件商品类别，友际无限公司的10085441号、14484259号、10085467号、号商标在第9类商品中并未获得核准注册；2.被诉“糗事百科”标识与友际无限公司的第10085423号“糗百”商标有明显差异，不相同不近似；3.被诉“”标识与友际无限公司的16089742号商标也不完全相同。关于不正当竞争部分，友际无限公司主张根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，在前述（2018）京方正内经字第02333号公证书所涉被诉行为中，“天天快报”软件与“糗事百科”软件存在混淆，即公众想下载“糗事百科”软件但实际点击下载的是“天天快报”软件。（四）其他事实友际无限公司主张其为制止被告侵权支出了律师费、公证费等合理费用，提交了公证费发票、民事委托代理合同及律师费发票，其中公证费2500元、民事诉讼律师费50000元。腾讯公司为有限责任公司，注册资本为6500万元，成立于，经营范围为计算机软、硬件的设计，数据库及计算机网络服务等。优视公司为台港澳法人独资的有限责任公司，注册资本为5000万美元，成立于，经营范围为研究、开发信息技术、软件产品，系统集成、销售自行开发的产品，提供技术咨询、技术服务、计算机技术培训。动景公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为1000万元，成立于，经营范围为研究和试验发展。神马公司为有限责任公司，注册资本为1000万元，成立于，经营范围为软件和信息技术服务业。腾讯公司另提交了北京知识产权法院（2015）京知民终字第114号民事判决书、百度公司“好看视频”APP下载页面截图、百度百科对“好看视频”的介绍、“好看视频”第27155742号及33433194号商标注册详情，用以证明“糗事百科”不具有显著性，不属于商标性使用，腾讯公司不构成侵权。友际无限公司认为该部分证据与本案没有关联性。此外，友际无限公司认为直到本案庭审时，通过UC浏览器的神马搜索搜索“糗事百科”关键字出现的第一项搜索结果是其他软件“哔哩哔哩”，说明神马公司仍然采取放任态度、未尽审核义务；神马公司、动景公司和优视公司认为其他软件“哔哩哔哩”的链接与本案被诉侵权事实无关，不应属于本案审理范围。一审法院认为，本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷，鉴于庭审时友际无限公司与腾讯公司均确认在本案起诉时涉案被诉侵权内容已被删除，因此本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）以及2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2017年反法）。根据当事人的诉辩意见，本案主要审查以下几个问题：1.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为以及本案是否应认定涉案第10085441号“糗事百科”商标为驰名商标；2.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为；3.腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司应承担的民事责任。（一）腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为以及本案是否应认定涉案第10085441号“糗事百科”商标为驰名商标。2013年商标法第五十六条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,亦构成侵权。本案中，友际无限公司主张权利的六项商标为：1.核定使用在第41类教育、组织教育或娱乐竞赛、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、原文稿撰写（广告稿除外）、娱乐信息（消遣）等服务项目上的第10085441号“糗事百科”商标，注册有效期限自至；2.核定使用在第1至45类商品/服务项目上的第16089742号“”商标，注册有效期限自至；3.核定使用在第35类“将信息编入计算机数据库”的商品/服务项目上的第14484259号“糗事百科”商标，注册有效期限自至；4.核定使用在第9类电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）等商品/服务项目上的第10085423号“糗百”商标，注册有效期限自至；5.核定使用在第42类计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新等商品/服务项目的第10085467号“糗事百科”商标，注册有效期限自至；6.核定使用在第45类交友服务、在线社交网络服务、计算机软件许可（法律服务）、域名注册（法律服务）等商品/服务项目的第14484316A号“糗事百科”商标，注册有效期限自至。根据友际无限公司提交的证据，友际无限公司在APP名称、网站名称以及宣传推广中使用“糗事百科”商标和“”商标并积累了一定的知名度，而腾讯公司在庭审时称核实过华为手机应用市场中的“糗事百科”APP显示是5150万次安装，也在一定程度上印证了友际无限公司使用的“糗事百科”商标和“”商标的知名度；且上述几项“糗事百科”商标基本相同，“”商标也常与“糗事百科”商标共同使用，商标的知名度在以上不同核定使用商品的商标之间可以产生彼此幅射影响的效果，从而进一步加深相关公众对上述商标归属的识别与认知，故一审法院认为友际无限公司主张的涉案四项“糗事百科”商标和“”商标在2018年被诉行为发生时即使达不到驰名程度，也应属于具有较高知名度的商标。至于友际无限公司在第9类商品的第10085423号“糗百”商标，虽然友际无限公司主张“糗百”在使用中易被理解为“糗事百科”的简称，但是国家工商行政管理总局商标评审委员会于也作出了商评字[2018]第0000245025号驳回复审决定书，认为“糗事百科”商标用在第9类商品上，直接表示商品的内容等特点，缺乏商标显著性，已构成商标法第十一条第一款第（二）项规定之情形，驳回了友际无限公司第26868770号“糗事百科”商标注册申请；而且友际无限公司也没有充分证明其在包括第9类商品上存在广泛使用“糗百”商标的事实，综上，一审法院认为友际无限公司在第9类商品上的第10085423号“糗百”商标知名度不高，也无法与友际无限公司其他类别上的“糗事百科”商标互相对应产生提升知名度的影响。被诉行为中“天天快报”软件下载链接处所出现的“糗事百科”及“”标识属于使用在商业活动中，能发挥识别商品来源功能的商标法意义上的商标使用。关于被诉行为中“天天快报”软件下载链接处所出现的“糗事百科”及“”标识与上述六项商标的比对，首先，被诉“糗事百科”标识与第10085441号、第14484259号、第10085467号、第15434283A号商标基本相同，属于相同商标；被诉“”标识与第16089742号商标除色彩稍有差异外也基本一致，至少应构成近似商标。此外，考虑到前述友际无限公司在第9类商品上的第10085423号“糗百”商标知名度不高以及国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回友际无限公司在第9类商品上“糗事百科”商标注册的情况，一审法院认为被诉“糗事百科”标识与第10085423号“糗百”商标不属于近似商标。其次，从商品或服务的类别来看，腾讯公司可供下载的“天天快报”软件提供的是一款个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品，通过智能计算用户的兴趣，为用户推荐喜欢的内容，包括快报、视频、专题等栏目，用户可对文章进行评论吐槽，转发微信/QQ等。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”之规定，被诉“天天快报”软件下载链接处使用“糗事百科”商标所涉的商品或服务类别与友际无限公司第10085441号商标的“在线电子书籍和杂志的出版、在线电子出版物、娱乐信息（消遣）”、第14484316A号商标的“交友服务、在线社交网络服务”属于类似商品；同时，由于友际无限公司的第16089742号“”商标核定使用在第1至45类商品/服务项目上，因此被诉“天天快报”软件下载链接处使用的“”商标所涉的商品/服务类别与友际无限公司的第16089742号商标相同。此外，由于被诉“糗事百科”商标所涉的商品/服务类别与友际无限公司第10085441号商标属于类似商品/服务，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，友际无限公司在本案中请求认定第10085441号商标为驰名商标不具有必要性。鉴于此，“天天快报”软件的著作权人及运营主体腾讯公司未经友际无限公司许可，通过神马搜索引擎推广其“天天快报”软件时，在以“糗事百科”为关键词搜索结果首位出现的软件下载链接中擅自使用了被诉“糗事百科”商标与“”商标；即使考虑到下载链接的上方另有“下载腾讯天天快报，看糗事百科”文字，但上述商标使用方式以及软件下载链接中搭配的文字说明“看糗事百科，实时网罗全网热点……”等内容仍然容易导致相关公众混淆，令公众误以为下载链接指向友际无限公司的“糗事百科”软件，已侵害了友际无限公司第10085441号、第14484316A号、第16089742号商标权。至于腾讯公司辩称上述行为与其无关而是其授权代理人北京乐思创信科技有限公司实施的答辩意见，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；并且《APP推广授权承诺函》也约定了腾讯公司授权北京乐思创信科技有限公司作为其代理推广“天天快报”软件，就推广天天快报软件所产生的民事义务，腾讯公司承担连带责任。因此，一审法院对于腾讯公司的该项答辩意见不予采纳。关于神马公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为的问题，神马公司作为神马搜索引擎的经营者，其提交的“物料审核流程”网页截图、资料审核界面截图及2018年6月15日工作记录截图证明，推广用户提交的关键词及相关信息中不能包含其他商户注册商标或者存在图片内容误导性等情况，而神马公司在庭审中则自称已事先在第9类商品中进行了“糗事百科”的商标检索审查。对此，一审法院审查认为：1.根据友际无限公司和腾讯公司的相关证据，友际无限公司涉案的“糗事百科”及“”商标具有较高的知名度，而腾讯公司的“天天快报”APP的知名度也不低，同属于互联网行业的神马公司知道或应当知道“糗事百科”软件与“天天快报”软件的内容、权属等方面存在明显区别。2.神马公司辩称其事先审查时已在第9类商品中进行了“糗事百科”的商标检索而未发现注册商标，但是神马公司难以合理解释在“物料审核流程”已存在推广用户提交的关键词及相关信息中不能包含他人注册商标的约定以及未经法院审理确定相同或类似商品类别的情况下，为何仅局限于第9类商品而不在其他商品类别进行“糗事百科”商标检索的事先审查；而且神马公司在商标查询网站中以“糗事百科”作为关键字进行商标检索时，只要施以一般人的合理注意便应当发现友际无限公司在多个商品类别中注册了包括第10085441号、第14484316A号等多项“糗事百科”商标，此时至少应当进一步与腾讯公司的代理人核实了解其是否获得友际无限公司商标授权的情况，才属于履行了应尽的审核义务。3.神马公司自称在接到友际无限公司通知后立即下线了涉案被诉内容并将“糗事百科”列入其竞品词保护库，这一方面可以证明被诉行为已然停止，但另一方面也证明了神马公司有能力让腾讯公司停止在其推广的软件中使用友际无限公司的“糗事百科”和“”商标，并可以通过将“糗事百科”列入其竞品词保护库的方式防止侵权再次发生，神马公司并不存在防止侵权发生的技术障碍。综上，一审法院认为神马公司在上述涉案服务中未尽合理的审查义务，对涉案商标侵权行为的发生存在知道或应当知道的过错，构成帮助侵害商标权的行为，依法应与腾讯公司承担连带侵权责任。至于友际无限公司认为直到本案庭审时，通过UC浏览器的神马搜索引擎搜索“糗事百科”关键字出现的第一项搜索结果是其他软件“哔哩哔哩”的事实，与本案被诉侵权行为无关，一审法院在本案中不予处理。关于优视公司和动景公司的被诉行为是否构成侵害商标权行为的问题。根据ＵＣ浏览器官网截图、工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统显示，×××.ｃｎ的主办单位为动景公司；但《ＵＣ软件使用许可协议》的合同主体以及落款方均为“ＵＣ公司”，且北京市海淀区人民法院在已生效的（2013）海民初字第24365号民事判决书中认定动景公司、优视公司均为ＵＣ浏览器的经营者，故在没有相反证据的情况下，一审法院认定优视公司与动景公司均为ＵＣ浏览器的经营者。根据本案的证据，首先，ＵＣ浏览器内置有神马、百度及谷歌三个搜索引擎，用户可以自由选择使用何种搜索引擎；其次，优视公司、动景公司和神马公司属于独立的法人主体，即使神马公司的股东之一正是动景公司，但动景公司、优视公司仅作为手机浏览器软件的运营商，现无证据证明其实质控制神马搜索引擎的运营；再次，动景公司、优视公司对涉案推广链接没有编辑、推广行为和审查义务，友际无限公司也没有证据证明在本案起诉前其向动景公司、优视公司发出投诉通知；最后，（2018）京方正内经字第02333号公证书中“天天快报”软件安装界面中所注明的“来源ＵＣ浏览器”的内容，属于下载软件时均会显示的下载操作中所涉具体浏览器的信息，而非属于软件提供者的信息。综上，一审法院认定动景公司、优视公司不构成侵害涉案商标权的行为。（二）关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司是否实施了不正当竞争行为关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司的行为是否构成擅自使用友际无限公司有一定影响的商品名称构成不正当竞争的问题，友际无限公司主张作为其APP名称、网站名称以及宣传中使用的“糗事百科”属于有一定影响的商品名称。鉴于有一定影响的商品名称保护的是具有显著性且不属于注册商标的商品名称，而友际无限公司已享有“糗事百科”的注册商标权，且友际无限公司所主张的构成不正当竞争的相关事实与商标侵权主张的侵权事实也基本一致，并已在上述商标侵权中予以处理，因此一审法院对于友际无限公司主张的不正当竞争行为不再予以支持。（三）关于腾讯公司、优视公司、动景公司、神马公司应承担的民事责任综上所述，腾讯公司构成侵害友际无限公司第10085441号、第14484316A号、第16089742号商标权的行为；神马公司未尽审查义务，对腾讯公司实施的侵权行为存在主观过错,构成帮助侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，腾讯公司和神马公司应承担连带侵权责任。动景公司、优视公司未构成侵权，故友际无限公司对于动景公司、优视公司的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。并且，鉴于神马公司接到友际无限公司投诉通知后立即删除了侵权内容，侵害商标权的涉案行为在本案起诉时已然停止，因此友际无限公司关于腾讯公司、神马公司公开赔礼道歉、刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院不再予以支持；但腾讯公司、神马公司仍应承担赔偿损失的民事责任。关于腾讯公司、神马公司应承担的赔偿数额，2013年商标法第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均没有提交证据证明友际无限公司的实际损失数额以及可供参考的商标许可费用，腾讯公司和神马公司因侵权所获利益数额亦无法确定，故一审法院综合考虑友际无限公司涉案注册商标的知名度、腾讯公司和神马公司侵害商标权行为的性质及其主观过错、侵害商标权行为的时间跨度约为半年、友际无限公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支等因素，酌定腾讯公司和神马公司应向友际无限公司连带赔偿经济损失及合理开支共40万元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、腾讯公司、神马公司于一审判决发生法律效力之日起十日内连带向友际无限公司赔偿经济损失及合理开支合计40万元；二、驳回友际无限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由友际无限公司负担880元，由腾讯公司和神马公司连带负担7920元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，友际无限公司提交以下证据：第一组证据，证据1.百度搜索“天天快报”的搜索结果，证据2.360搜索“天天快报”的搜索结果，拟共同证明腾讯公司在其设置的“天天快报”官网描述中，同样将“天天快报”定义为“一款个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品”，并没有进行更改。第二组证据，证据3.“天天快报”第9类17490586号商标注册信息，证据4.“天天快报”第35类17490542号商标注册信息，证据5.“天天快报”第41类17490588号商标注册信息，证据6.“天天快报”第42类17900547号商标注册信息，证据7.“天天快报”第45类17900644号商标注册信息，拟共同证明因“天天快报”与“糗事百科”是相同或类似商品/服务，所以腾讯公司将“天天快报”在第9、35、41、42、45类”中进行了商标注册。第三组证据，证据8.百度百科“企鹅号”词条，拟证明企鹅号是腾讯旗下内容开放平台，内容创作者在“企鹅号”中生产的内容可以被腾讯系各大平台分发。第四组证据，证据9.“糗事百科”10052547号商标注册信息，证据10.“糗事百科”12649295号商标注册信息，证据11.“糗事百科”13392217号商标注册信息，拟共同证明友际无限公司早已启动全面维权程序，神马公司在《民事上诉状》中所称的第10052547号、第12649295号、第13392217号商标也已被友际无限公司成功撤销。腾讯公司发表以下质证意见：友际无限公司提交的证据不属于二审的新证据，不应采纳作为二审的证据来使用。对证据1、证据2，对其真实性不确认，且天天快报已经修改为看点快报，而所有的搜索结果仍然是以前的搜索结果，而且是百度搜索的结果，不具有客观真实性，与本案不具有关联性，不应该作为本案的证据来使用。对于证据3至证据7，真实性确认，关联性不确认。对于证据8，其真实性不确认。对于证据9至证据11，真实性确认，关联性不确认。优视公司、动景公司、神马公司共同发表以下质证意见：对证据1、证据2，由于该两份证据是网页截图，来源不明，对真实性、合法性、关联性不予确认。证据3至证据7，真实性、合法性确认，对关联性不确认。对证据8，由于是网页截图，来源不明，真实性、关联性、合法性均不予确认。证据9至证据11，真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。本院将结合下文对前述证据予以述评。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权行为是否构成侵害涉案商标权；2.乐思公司实施的被诉侵权行为是否对腾讯公司发生效力；3.神马公司是否构成共同侵犯友际无限公司涉案商标权；4.一审法院判决赔偿的金额是否适当；5.神马公司是否应当对本案全部赔偿数额承担连带责任。(一)关于被诉侵权行为是否构成侵害涉案商标权的问题。1.关于被诉侵权行为是否构成商标性使用的问题。本案中，由友际无限公司提供的（2018）京方正内经字第02333号公证书显示，在UC浏览器搜索栏输入“糗事百科”后，显示搜索结果页面，该页面显示“下载腾讯天天快报，看糗事百科！”以及单独一行突出显示“糗事百科”“”，并且有下载天天快报软件的链接。由于“天天快报”是一款可下载手机应用软件，其内容涉及“个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读”信息，故在“可下载的手机应用软件”“娱乐信息”“非下载电子出版物”等商品或服务类别上，将前述标识以突出显示的方式与天天快报APP软件进行关联，是商标性使用行为。一审法院对此认定并无不当。2.关于在搜索结果中突出适用“糗事百科”“”等标识，是否属于在友际无限公司第10085441、14484316A、16089742号商标核定商品或者服务范围内使用，或者与前述商标构成混淆的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”；第十二条第一款规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。本案中，首先，友际无限公司主张保护的“”第16089742号注册商标核定使用的商品类别包括“可下载计算机应用软件”等第9类中的部分商品，而“天天快报”APP是同类商品，故在搜索结果中使用前述相同标识，构成侵害“”第16089742号注册商标权。其次，“天天快报”APP是一款“个性阅读、快乐吐槽的新闻阅读产品，包括快报、视频、专题等栏目内容”的手机软件，相关公众通过搜索结果页面下载该软件并阅读软件中的内容之时，虽然该软件内容页面未见有被诉标识，但是，由于搜索结果中突出显示有“糗事百科”标识，相关公众会以为“天天快报”APP以及其内容服务与涉案商标的商品在来源上存在特定的联系。换言之，在涉案商标具有一定知名度的情况下，因天天快报软件中的内容属于商标注册类别第41类当中的“娱乐信息”“非下载电子出版物”等商品，故在搜索结果中使用“糗事百科”商标，仍然容易导致相关公众混淆。一审法院认定被诉侵权行为侵害友际无限公司第10085441号、第16089742号商标权，并无不当。因天天快报软件中的内容不涉及商标注册类别第45类中“在线社交网络服务”等商品或服务，故不构成商品或者服务近似，因此在第45类商品或服务上，不产生混淆可能性，不构成侵害商标权。至于腾讯公司辩称被诉搜索广告框的“”内容既可能是自动抓取前述软件中“糗事百科”企鹅号内容，又可能是将“”进行引用和正当使用，并非识别性使用，广告框中显示“糗事百科”文字及“”标识均不构成侵权。对此，本院认为，由于搜索结果中突出显示有“糗事百科”标识，该行只有“糗事百科”四个字，下一行则是“看糗事百科，时实网络全网热点，尽…”，前述文字内容的左边则是突出显示单独的“”标识，前述文字右边是“下载”的字样。可见，被诉侵权网页上突出使用“”标识以及“糗事百科”字样，并非在介绍APP软件的内容或是引用有关内容，前述使用行为会导致相关公众误以为“天天快报”APP与友际无限公司的“”以及“糗事百科”商标具有某种密切联系，并导致混淆。因此，腾讯公司的前述不侵权抗辩理由不能成立，本院不予支持。（二）关于乐思公司实施的被诉侵权行为是否对腾讯公司发生效力的问题。《中人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，在腾讯公司已经授权北京乐思创信科技有限公司代为推广“天天快报”软件的情况下，被诉行为并未超出委托事项，且腾讯公司为被诉侵权行为的受益人，故乐思公司的行为对其产生效力。腾讯公司称乐思公司在腾讯公司不知情的情况下实施了被诉侵权行为，依据不足，本院不予支持。（三）关于神马公司是否构成侵犯友际无限公司涉案商标权的问题。神马公司作为涉案搜索引擎的经营者，应当对其用户提交的关键词及相关信息尽到合理审查义务。“天天快报”APP与“糗事百科”及“”商标均有较高的知名度，神马公司作为同属互联网行业的公司，应当知道“天天快报”APP与“糗事百科”APP权属等方面的区别，可以识别用户推荐的关键词及相关信息侵害到友际无限公司的商标权。此外，神马公司既然辩称其已在第9类商品中进行了“糗事百科”商标检索，其当然也有能力在其他类商品中进行该商标检索，其却未进行检索，亦可见没有尽到其合理审查义务。综上，神马公司该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。（四）关于一审法院判决赔偿的金额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，没有证据证明友际无限公司的实际损失和商标许可费用，亦无证据证明腾讯公司、神马公司因被诉侵权行为所获利益数额，一审法院综合考虑友际无限公司涉案注册商标的知名度、腾讯公司和神马公司侵害商标权行为的性质及其主观过错、侵害商标权行为的时间跨度、友际无限公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支等因素，确定本案赔偿金额共计40万元，并无不当。腾讯公司该项上诉请求依据不足，本院不予支持。（五）关于神马公司是否应当对本案全部赔偿数额承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。本案中，神马公司未能尽到合理审查义务，对腾讯公司事实的侵权行为构成帮助侵权，应当对腾讯公司承担的赔偿责任负连带责任。神马公司上诉称其不应对全部赔偿金额承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，腾讯公司、神马公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14600元，由上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司负担7300元（已交纳），上诉人广州神马移动信息科技有限公司负担7300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 欧丽华审 判 员 肖少杨审 判 员 叶 丹二〇二一年六月十七日法官助理 宋薇薇书 记 员 谢宜桐