山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1398号上诉人（原审被告）：上海蛙城网络科技有限公司，住所地上海市宝山区呼兰路911弄11号5号楼215A室。法定代表人：魏猛江，董事长。委托诉讼代理人：周传生，山东至宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周转转，山东至宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛建荣，男，1988年11月27日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：肖伟，山东尚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张圣伟，山东尚明律师事务所律师。上诉人上海蛙城网络科技有限公司因与被上诉人毛建荣特许经营合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条关于合同案件的审理第二款规定，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。该款是关于买卖合同在履行过程中受新冠肺炎疫情影响导致合同不能履行，依法适用不可抗力的规定。上诉人与被上诉人签订的《青蛙城城市合伙人合作协议》是上诉人授权被上诉人合作《艾特格瑞儿童美育课程服务系统》系列产品培训、材料、课程等配套服务。乙方可在能力范围内合作销售注册商标为“艾特格瑞”品牌的系列产品。上诉人以被上诉人主办会议并与客户签约费用的相关比例进行返利，协议期限为3年，本案系特许经营权合同，不是买卖合同，一审适用《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条第二款规定对本案作出判决系适用法律错误。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第一项规定，疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。被上诉人未以受疫情或者疫情防控措施直接影响导致其不能履行合同为由主张解除合同，故本案不应适用不可抗力的具体规定对本案作出判决。二、上诉人不存在违约行为，不应当判决解除双方签订的《青蛙城城市合伙人合作协议》。上诉人与被上诉人签订的《青蛙城城市合伙人合作协议》第三条合作说明、第六条返利政策及合同附件二约定，上诉人以被上诉人主办会议并与客户签约的相关比例进行返利，甲方即上诉人承诺会议次月月底核算后5万元以内一周内分批次付款，5万以上两周之内分批次付款。被上诉人在合同签订后未举办会议，无权要求上诉人向其支付任何款项。上诉人考虑被上诉人没有举办任何会议，没有任何收入的情况下，为鼓励被上诉人积极举办会议，宣传课程，增加签约数量，上诉人将本公司自行签约属于泰安地区的客户的费用按照10%的比例向被上诉人支付了部分款项，该款项不属于双方间协议所约定的上诉人应负担的义务，更不是因为向被上诉人支付了该鼓励费用而变更了合作协议内容，上诉人何时何地以何种方式向被上诉人支付以上款项均是上诉人的权利。上诉人不存在任何违约行为，一审法院也未认定上诉人存在违约行为，本案不存在解除合同的情形，被上诉人无权解除合同，一审法院不应当判决解除双方间的合作协议。三、上诉人在合作协议履行期间为鼓励被上诉人拓展业务，增加签约量，向被上诉人支付了7510元，但被上诉人未拓展任何业务，开展任何会议，一审法院判决解除合作协议，也应当将该款在上诉人退还合作费用中予以扣减，一审法院未予以扣减明显是错误的。四、依据商业特许经营条例第十二条规定，赋予被特许人任意解除权应当在特许经营合同成立后一定期限内行使，根据立法原意及权利应当合理行使，被特许人的任意解除权也应当在合理期限内使用，本案被上诉人在合同签订后一年半时间内未主张解除权，于2021年提起诉讼主张解除合同明显不属于及时合理的行使权利，被上诉人主张解除合同不能成立，且被上诉人提出上诉人未进行特许经营备案主张解除合同没有依据，上诉人拥有艾特格瑞商标及相关课程软件的著作权，未进行特许经营备案不会导致双方无法履行合作合同，不足以导致合同目的无法实现，其依据该条主张解除合同无法律依据。五、被上诉人主张因疫情原因导致无法履行合同不属实，上诉人其他合作人均及时按照约定召开了相关会议，上诉人为被上诉人准备了召开会议的相关材料，在疫情已得到控制的情况下，被上诉人完全具备履行合同的条件，但其拒不履行义务属于违约。上诉人不存在违约行为一审法院已查明，被上诉人主张上诉人违约没有事实和法律依据。综上，请求二审人民法院查清事实后依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人毛建荣辩称：一、一审法律适用正确，合同应解除。上诉人主张双方间的合同为特许经营合同，依照商业特许经营管理条例第十二条规定，作为被特许人具有单方解除权，即被上诉人依照条例规定具有法律规定的解除权，且经我方调查，上诉人并不具有特殊经营许可的备案。二、关于上诉人主张不存在违约问题：依据合同约定，作为被上诉人与上诉人签订的合作协议系特许经营合同且合同中约定被上诉人负责整个泰安地区的业务，基于特许经营合同的性质及被上诉人签订的目的，且在双方合同中约定被上诉人具有获得返利的权利，且基于疫情原因被上诉人虽未在泰安地区开展线下业务，但被上诉人与上诉人沟通过程中上诉人已承诺给予被上诉人提成返点且已银行转账，虽然已转账但已违反合同中约定，未如期转账，依据合同中违约责任的约定被上诉人具有解除合同的权利，且可基于合同约定追究上诉人迟延履行的责任。三、支付被上诉人7510元是为了鼓励被上诉人拓展业务，上诉人不认可，因对上诉人支付的上述费用是基于双方合作协议应向被上诉人履行的义务，也是被上诉人应获得的返利，不应予以扣减。由于双方签订合同后疫情的原因，虽然被上诉人没有开展线下业务，但基于合同约定被上诉人所代理的泰安地区有成交的记录，且在上诉人与被上诉人沟通过程中，上诉人完全认可且在相关沟通记录中有书面关于提成返点的记录。另，因加密狗控制权在上诉人手中，被上诉人无法独立开展业务，虽合同生效到出现纠纷有一年时间，但被上诉人并没有利用上诉人的经营资源，所以不违反商业特许经营条例第十二条规定，即我方具有法定解除权。毛建荣向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2019年11月20日签订的青蛙城《艾特格瑞美育项目》城市合伙人合作协议；2、请求判令被告退还原告合伙人合作费用8万元以及违约金；3、请求判令被告向原告支付律师费8000元；4、本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月21日，原告毛建荣以济南方艺圆美术教育（无工商登记）名义与被告上海蛙城网络科技有限公司于枣庄市市中区签订《艾特格瑞美育项目合伙人合同》，合同约定了“有效期3年，自2019年11月20日起至2022年11月20日止；合伙人合作城市为山东省泰安市，合伙人合作费用80000元；在签订协议后，乙方即可进行市场销售。乙方直接以甲方名义进行签约，签约模板采用甲方标准模板。甲方收到合同并确认无误后三个工作日内通过扫描或快递（邮寄）的形式回复给乙方；甲方承诺会议次月月底核算后5万以内一周内分批付款，5万以上两周内分批付款；因本协议一方经营情况发生重大困难、进入破产程序或者被清算的，正常经营的一方可以解除本协议”等内容。2020年11月2日，被告向原告支付1700元，2021年1月11日被告向原告支付5810元，作为泰安区交易的返利。被告在签订合同后向原告交付了3个加密狗，油画棒，颜料等经营所需用品。另根据原告与被告地区代理人及法定代表人多次电话沟通查明，合同签订后，因2020年初遇新冠肺炎疫情，原、被告双方经营均受重大影响。一审法院认为，原、被告之间签订《艾特格瑞美育项目合伙人合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。合同约定了原告应召开会议并以甲方名义签约，甲方于会议次月月底核算后5万以内一周内分批付款，5万以上两周内分批付款等内容。合同签订后，因受新冠疫情影响且加之原告经常居住地为济南，在发展泰安区业务方面存在客观困难等原因，导致原告未在合同期内召开业务会议，而被告认可的泰安市地区线上成交的客户返利款也未在合同约定的期限内返还。因受新冠肺炎疫情影响，双方均未能严格按照合同约定履行，属不可抗力，双方行为不宜认定为违约行为。本案系特许经营合同，其实质是原告购买被告相关软件及产权开展经营业务，故应当参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》关于合同案件的审理方面的规定，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。原、被告在合同中约定“因本协议一方经营情况发生重大困难、进入破产程序或者被清算的，正常经营的一方可以解除本协议”中“正常经营的一方可以解除本协议”的内容对原告明显不公，因本合同系被告提供的格式条款，被告不合理的减轻其责任，限制了原告作为经营情况发生重大困难一方也应有权解除合同的权利，因此本条款约定的内容应无效。本案原、被告确因疫情影响及原告本人并不在泰安地区导致经营实际困难，如继续合作经营合同目的将无法实现，故原告请求解除双方于2019年11月20日签订的《艾特格瑞美育项目合伙人合同》的诉讼请求一审法院予以支持，本合同应于被告收到法院的应诉通知书时即2021年1月11日予以解除。对于原告请求返还合作费用8万元的诉讼请求，因原、被告均无违约行为，原告要求返还的合作费用应扣除合同签订之日至解除期间的费用，因原告主动要求解除合同，因此原告应适当多承担合作费用，一审法院酌情扣除原告15个月的合作费用，被告应返还剩余21个月合作费用即46,667元。因双方均不违约，故对于原告要求被告支付违约金（未按法院通知补交案件受理费）及律师费的诉讼请求一审法院不予支持。对于被告支付给原告的返利属于双方正常的经营往来，不存在返还问题。对于原告收到被告的3个加密狗，油画棒，颜料等经营所需用品，原告应在经营使用后现状的基础上退还给被告，如有纠纷被告另行处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第二项、第五百零二条第一款、第五百三十三条、第五百六十三条第一款第一项第二项，第五百六十五条、第五百六十六条第一款，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条第二款之规定，判决：一、原告毛建荣与被告上海蛙城网络科技有限公司签订的青蛙城《艾特格瑞美育项目》城市合伙人合作协议于2021年1月11日解除；二、被告上海蛙城网络科技有限公司退还原告毛建荣合伙人合作费用46,667元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1000元，原告毛建荣负担517元，被告上海蛙城网络科技有限公司负担483元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院查明，双方合作协议第二条第四款约定，未经上诉人事先书面许可，被上诉人不得以任何形式在网络上销售上诉人的产品，否则上诉人有权解除协议并追责。本院认为，根据案涉合作协议约定，双方的合作项目为被上诉人线下销售上诉人的课程产品。协议签署后，双方均按约履行了合同义务，但不久即爆发新冠疫情且至今尚未解除，被上诉人方线下销售必然会受到影响。双方虽多次进行沟通，但并未对协议约定的销售方式作出变更，一审以合同目的不能实现为由解除双方合作协议没有不当，但适用《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条第二款之规定不妥，应适用《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第二项。关于上诉人支付的7510元应否扣减的问题，上诉人主张该款不是返利而是为鼓励被上诉人开展业务证据不足，不予支持。综上，上海蛙城网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人上海蛙城网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  陈德山审判员  朱运涛二〇二一年六月七日书记员  赵 丽