山东省德州市中级人民法院山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1658号上诉人（原审被告）：特变电工湖南工程有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区白沙洲特变电工变压村1号（雁峰区工业项目集聚区）。法定代表人：刘永清，该公司董事长。委托诉讼代理人:王超，男，1984年3月22日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：裴俊，男，1966年7月24日出生，汉族，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：德州振业建设集团有限公司，住所地山东省德州经济开发区苹果园路。法定代表人：高树岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：高桂田，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。上诉人特变电工湖南工程有限公司（以下简称特变工程公司）因与被上诉人德州振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2020)鲁1428民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特变工程公司上诉请求：1.撤销山东省武城县人民法院(2020)鲁1428民初2242号民事判决，发回重审；2.本案全部诉讼费用由振业公司负担。事实和理由：一、振业公司对于自身施工存在缺陷项和未完成项均予以认可，而一审判决以工程擅自投入使用为由认定“视为工程验收合格”，适用法律错误。1.2019年5月20日，业主单位青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司(以下简称青岛昌盛公司)对涉案工程进行了整体验收，2019年8月28日作出的《验收竣工表》明确记载了振业公司分包施工部分的不合格项或未完成项，即建设方对涉案工程的验收结论认定了振业公司的施工不合格项和未完成项是客观存在的。2.2020年1月6日，特变工程公司与振业公司签订的《关于武城项目德州振业施工单位工程量及质量消缺和付款事宜》会议记录载明振业公司确认存在不合格项“结构胶的检测报告、检测项不满足图纸要求、批次送检不够”等内容，且与2019年8月28日作出的《验收竣工表》记载的振业公司分包施工部分的不合格项内容一致，足以证明振业公司对于工程存在不合格项及未完成项始终是承认的，并且始终未按照合同要求进行整改。一审判决机械适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，将建设方青岛昌盛公司容缺验收时间2019年8月作为验收合格时间，振业公司在验收后仍自认存在质量问题，应视为其放弃了该条权利抗辩，故一审法院仍适用该条司法解释违反了当事人自愿原则，法律适用错误。二、振业公司至今未向特变工程公司提交工程结算资料，双方债权债务金额不明确，且振业公司诉请主张金额与一审法院判定不符，一审法院事实认定不清。1.根据合同第14条竣工结算规定：乙方在向甲方递交竣工验收报告时，应按照第12/13条的约定向甲方提交竣工资料和竣工结算报告、完整的结算资料，并配合甲方做好验收工作。甲方审定后的结算书作为结算工资款的有效依据。合同7.3.3规定：经业主方、监理、甲方最终验收合格、工程整体竣工结算后，甲方根据结算量支付至合同总价的95%…；合同18.2.2条规定，乙方在施工建设中，所使用甲方供材料损耗为0%。若甲方供材料使用超出比例或出现浪费现象，按照材料的实际损失金额，由乙方赔偿全部费用，特别是组件的损耗。庭审笔录查明振业公司未按照合同约定提交工程总结算书，双方之间的施工工程未予结算，工程量并不确定，一审法院不能无视双方合同的约定，未经司法(审计)鉴定结算，擅自确定双方争议的结算金额为1641275元。对振业公司未经结算审定增加的工程量35000元和除草费19425元强加特变工程公司承担，而对特变工程公司有证据证实振业公司超领组件计款679293元应从工程结算款中扣除却不以为然不予支持。2.振业公司诉请特变工程公司拖欠工程款1652650元，一审法院认为特变工程公司未付工程款项为1641275元，特变工程公司主张振业公司超领组件计款的679293元应从工程结算款中扣除，上述金额既没有双方结算确认也未经司法鉴定结算明确，一审法院判决特变工程公司支付振业公司工程款1239211.25元没有依据。总之，案涉工程投入使用后振业公司自认质量存在不合格项，双方当事人一致确认存在质量缺陷。在合同付款条件未成就、债权债务不明确、工程款金额不确定的情况下，一审判决特变工程公司支付1239211.25元工程款及逾期付款利息与事实不符，法律适用错误。振业公司辩称，一、特变工程公司称振业公司认可对自身施工存在缺陷和有未完成的工作不成立。一审判决适用法律正确。1.特变工程公司认可与业主方的各项施工情况，对振业公司无约束力。特变工程公司与业主方的合同金额达3200余万元，振业公司只是分包了799万元的部分安装施工，特变工程公司与业主方的约定标准和商谈的结果不适用于振业公司。2.特变工程公司将振业公司向其追要工程款的谈话内容认定为振业公司认可存在不合格项，属于断章取义。3.涉案项目已于2019年8月28日整体验收并并网发电，整体竣工验收的全部工程中包括了振业公司的施工工程，虽然特变工程公司以种种理由不向振业公司出具验收报告，但其验收资料中关于振业公司施工的部分均是由振业公司提供，振业公司施工的项目是合格工程，否则业主方也不会通过工程验收。4.特变工程公司虽然未向振业公司出具工程验收证明，但是振业公司施工的工程已并网发电，并且业主方也向振业公司出具了涉案工程于2019年8月28日竣工验收，也未注明是容缺验收，说明振业公司已按要求施工完毕，不存在质量问题。2017年7月14日特变工程公司向其甲方移交涉案工程时，自检意见为合格，说明振业公司的工程为合格工程。建设单位证实2019年8月28日涉案工程竣工验收上网发电，特变工程公司虽然对振业公司施工的工程未组织验收，但涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据该规定和涉案工程已交付使用的事实，振业公司的施工应视为合格工程。一审判决认定验收时间为2019年8月份，不但是特变工程公司向业主方交付工程的时间，也是业主方的竣工验收时间，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定不属于适用法律错误。二、一审判决认定事实正确。特变工程公司称未经结算、审计，一审判决认定的债务金额不明确，而且判决金额与振业公司主张的金额也不符，就以此认为一审认定事实不清是错误的。1.特变工程公司与振业公司签订的合同价款是固定价格，并在合同第四条第2款中约定“本合同价格为总价包干合同，不因任何原因变更总价（设计图纸变更造成的除外）”。既然固定了合同金额，一审判决将已付款和质保金刨除在外后计算出的债务金额无需审计和鉴定。2.振业公司在施工中不存在超领组件的情况，因振业公司是分包方，向业主方领取组件只有发包方特变工程公司有权领取，振业公司无法向业主方领取配件。特变工程公司主张振业公司超领组件计款67万余元，既不是事实，也无任何证据，更不能在振业公司的施工款中扣除。振业公司向一审法院起诉请求：1.判令特变工程公司支付振业公司工程款1652650元并承担利息；2.本案诉讼费用及其他费用由特变工程公司承担。一审法院认定事实：2017年5月，振业公司、特变工程公司签订《武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目二标段（20.88306MW）安装施工合同》，工程名称：耀盛武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目二标段（20.88306MW）。工程范围包括但不限于：电气安装工程，联排棚B共34栋，联排棚C共2栋，冬暖棚A共6组，冬暖棚B共18组，春秋棚E共102组。整体安装包括附件钢构安装（含桩头钢板、敷膜龙骨等焊接、焊渣清除、二级焊缝检测），直流、交流汇流箱和组串式逆变器支架安装、组件安装（包括7个技术试验的春秋棚），棚顶钢化玻璃采购及安装，组件铝合金压块安装，结构胶耐候胶等以上安装工程所涉及的所有辅材，材料卸车，二次倒运，组件清洗一次（验收移交前）具体施工参见图纸。配合组件检测拆装施工等。除以上施工内容外，还包括完成必须工作而附带的其他辅助工作。开工时间为2017年5月30日，竣工时间为2017年7月25日。合同金额为799万元，本合同价为保质保量完成合同所规定的工程及增值税发票的费用。付款方式为特变工程公司按确认的振业公司上月完成工作量的80%计算应付款，扣除上月应扣款，及上月完工工程量5%为安全保证金后，支付施工进度款，直到合同总额的80%止付。经业主方、监理、甲方最终验收合格，工程总体竣工结算后，特变工程公司根据结算量支付至合同总额的95%。余款5%为质保金，在业主方和甲方未提出质量异议及无索赔且质保期满后无息支付。2018年10月，振业公司、特变工程公司签订《武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目二标段（20.88306MW）春秋G棚加固安装施工合同》。工程范围包括不限于按设计院提供的设计变更单对29个已并网发电的薄壁轻钢春秋G棚进行加固施工，地锚材料利用联排棚剩余钢管进行加工制作，其他材料由乙方采购提供。按设计院设计变更对32个尚未吊装的薄壁轻钢春秋G棚进行加固施工，材料甲方提供。开工时间2018年10月29日，竣工时间2018年11月15日。该合同总价款241260元，特变工程公司已向振业公司支付。自2017年2月28日起，青岛昌盛公司对涉案工程开始组织验收，并对相关项目提出整改要求。2019年7月14日，特变工程公司在移交工程时，自检意见为自检合格，申请移交。总包单位青岛昌盛公司的审查意见为：建筑组件报验完验资料无，电缆总验报告资料无，结构胶总验实验项目不全。2017年7月，振业公司、特变工程公司签证单确认，因春秋棚不符合要求，几次更换安装及拆除，振业公司增加人员组装、拆除、吊卸、装车、倒运等费用35000元。2018年7月30日，特变工程公司向振业公司下达工作通知单，内容为：关于现场41个常规春秋棚施工区域除草及施工进度安排事宜，因工作需要，安排振业公司对41个常规春秋棚施工区域进行除草，费用在工程结算时据实结算。于2018年8月1日前恢复现场施工，20个施工日内完成41个常规春秋棚支架及组件安装施工。振业公司完成施工后，向特变工程公司出具工作联络单，内容为：关于现场41个常规春秋棚施工区域除草，费用为机械：铲车除草使用5天，每天1050元，合计费用5250元。除草剂使用105瓶，每瓶75元，合计费用7875元（振业公司提交工作联络单中该项费用计算为8100元），除草人工3人施工，施工作业7天，每人每天300元合计6300元，共计19425元。特变工程公司对该除草施工意见为：实际工程量，使用HZM930机械装载机叁个台班，EL30G装载机一个台班，除草剂105瓶，打药除草人工14个台班，根据签证制度，在工程竣工结算时按相关制度结算。2017年7月，双方签订工程确认单，因春秋G棚材料不符合图纸要求，有关组件的安装拆除增加费用为35000元。特变工程公司认可2019年8月份，涉案工程整体验收上网发电。建设方证实2019年8月28日，涉案工程整体验收上网发电。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案特变工程公司虽然没有对振业公司施工的工程进行验收，但是2019年7月14日，特变工程公司在拟向其甲方移交工程时，自检意见为自检合格。双方均认可，2019年8月份涉案工程整体上网发电。建设单位证实2019年8月28日涉案工程竣工验收上网发电。根据上述规定，特变工程公司虽然对振业公司施工的工程未组织验收，但涉案工程已投入使用，应视为振业公司施工的工程已验收合格。振业公司未能举证证明其向特变工程公司移交工程的具体日期，特变工程公司的工程使用日期应视为验收合格日期。故，涉案工程应视为2019年8月28日验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。本案中，特变工程公司在涉案工程完工后，于2019年8月28日投入使用，其所称的工程容缺验收不能对抗涉案工程已投入使用的事实，其主张振业公司施工不合格工程款项应在应支付款项中扣除的主张不予支持。使用方已对涉案工程使用并生产，特变工程公司以振业公司所施工的工程未经验收且质量不合格为由，认为付款条件未成就的主张不符合法律规定，不予支持。依据双方签订的《武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目二标段（20.88306MW）安装施工合同》，涉案工程固定价款为799万元，施工中增加的工程量为2017年7月签证确认的工程量为35000元。2018年8月1日，依照特变工程公司确认的工程量，该增加的工程量为16275元。振业公司因《武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目二标段（20.88306MW）安装施工合同》施工的工程总价款为8041275元，特变工程公司已支付施工款项6400000元（在特变工程公司付款中扣除其支付的《春秋棚加固合同》款241260元），其未付施工款项为1641275元。根据双方所签订合同约定，特变工程公司在验收合格后，付款至总工程款95%的约定，其应在验收合格结算后向振业公司付款至合同总额的95%，因双方未进行结算，特变工程公司应在合理的时间内向振业公司支付上述款项。该款项应在验收合格后十日内向振业公司支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，特变工程公司未在上述期限内向振业公司支付，应自应支付之日起承担逾期付款违约金。涉案工程尚在质保期内，振业公司要求特变工程公司全部付款的诉讼请求不予支持。特变工程公司称振业公司超领组件计款679293元应从工程款中扣除，但未提交证据证实，对其主张不予支持。综上所述，特变工程公司应按合同进度支付振业公司施工工程的进度款1239211.25元，并承担逾期付款违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条规定，判决：一、特变工程公司于本判决生效之日起十日内支付振业公司工程款1239211.25元，并按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准承担欠款自2019年9月8日起至付清日止的逾期付款违约金；二、驳回德州公司的其他诉讼请求。案件受理费9837元，由振业公司负担2461元，特变工程公司负担7376元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。特变工程公司提交证据一、2020年1月6日关于武城项目德州振业施工单位工程量及质量消缺和付款事宜的纪要。振业公司高桂田、高华田两负责人与特变工程公司签订了会议纪要，明确记载了合同未完成项，包括移交前组件清洗、几个联棚变形等内容以及不合格项、结构胶的检测报告，还有不符合图纸、要求送检批次不够等内容。证明振业公司在2019年8月28日工程验收后，仍然对于结构胶检测报告不符、光伏组件未清洗等现象和未完工程都予以认可，应视为其放弃了相应的权利抗辩，一审法院法律适用存在错误。证据二、关于德州武城二期100兆瓦光伏电站雷雨大风天气组件掉落下滑的函。证据三、四川凯盛电力工程设计有限公司的设计说明，证明内容是根据设计规范，该工程应抗九级风。2018年7月，振业公司因施工原因掉落组件466块。证据四、2019年1月7日业主单位武城县耀盛太阳能科技有限公司关于武城二期二标段破损组件补货事宜工程联系单。证据五、2019年1月18日关于春秋棚及组件缺少补货后续事宜工作联系单。证据六、特变工程公司项目工作人员贺帅与振业公司项目负责人高桂田的微信聊天记录以及聊天记录所发送的工程竣工结算书，证明2019年1月18日振业公司领取组件480块，其中216块属于因施工原因超领的，该216块组件贺帅已微信告知振业公司应予退还。特变工程公司在2019年2月27日通知振业公司并组织工程的竣工结算，并且随附了完整的工程竣工结算书，但振业公司至今没有按照要求提交结算资料，因此造成了双方没有完成工程结算，导致验收款质保金支付条件不成就，一审法院事实认定存在错误。振业公司质证认为，上述六份证据不属于新证据。特变工程公司称因工作人员变动在一审时未提交，与常理不符。一审时特变工程公司将应诉的证据和反诉的证据整理成册提交了大量的与工程有关或者对其有利的大量资料作为证据提交，该组证据是针对本次上诉又另行准备的，而且与一审时还有重复。对于证据一会议签到表正面是振业公司的签字，而会议记录表是后来填写的。在会议签到表的背面填写了会议记录，但没有振业公司的签字认可，会议记录的内容与事实也不符，无法支持其证明目的。证据二不符合证据的要求，不属于原件，无法证明其合法性，既没有公章也没有具体经办人的签字，统计的数额也不知统计人员是谁。当时确实有大风天气的发生，在一审时已经涉及到该事实。当时的风速达到每秒24.9米，风力达到十级，而非该证据二显示的19.2米。对于证据三四川某公司的设计说明与本案缺乏关联性，无法说明该设计对象与本案工程有何联系，并且该公司的设计要求特变工程公司也没有向振业公司提出过或者交由振业公司执行，与本案缺乏关联性。对于证据三第二页是由特变工程公司单方出具的所谓验收不合格，不具备法律效力，振业公司也没有认可，与事实不符。对证据四真实性有异议，该证据只是一个复印件，不符合证据的合法性。证据五是由特变工程公司单方出具的，记载的内容与事实不符。证据六特变工程公司称是贺帅与振业公司联系的微信聊天记录，与在一审时其用于提出反诉提交的证据是同一类型。一审时特变工程公司提交了其现场负责人黄井玉的微信聊天图片，但后又撤回反诉。证据六只是特变工程公司单方提供的表格，在施工中和合同履行过程中并没有向振业公司提交过。上述证据不能支持特变工程公司的证明目的。对于特变工程公司提交的上述证据，本院认为，证据一会议纪要中记载的合同内未完成项、不合格项内容在数量上模糊、概括，并不具体明确，且无振业公司签字确认，不能达到特变工程公司的证明目的，本院不予采信。证据二、四系复印件，无法核实其内容的真实性。证据三设计说明与本案缺乏关联性，验收不合格项清单系特变工程公司单方制作，因振业公司不认可，本院不予采信。证据五系特变工程公司单方出具，因振业公司不认可，本院不予采信。证据六与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据一、二审查明的事实，振业公司与特变工程公司对案涉施工项目并未进行验收结算，特变工程公司主张其在向业主单位青岛昌盛公司提交验收工程时因振业公司施工存在缺陷项和未完成项而被扣款，但该情况并无振业公司的同意认可，也并非系三方在确认一致的基础上进行验收而得出的结论。故根据2019年7月14日特变工程公司在建设项目文件审查意见单上自认的“自检合格，申请移交”和2019年8月28日涉案工程竣工验收上网发电的事实，一审法院认定涉案工程已投入使用视为验收合格并无不当。特变工程公司主张振业公司的施工存在质量缺陷问题，但其在一审时提起反诉后又撤诉，一审法院不予审理符合法律规定，特变工程公司可另行解决。特变工程公司主张振业公司超领组件计款679293元应从工程结算款中扣除，但并无充分证据证明，也与本案中振业公司支付工程款的请求不是一一对应的关系，本院不予支持。对于振业公司主张的工程增量35000元和除草费19425元，特变工程公司虽不认可，但签证单上有其项目负责人的签字确认，故应予支持。综上所述，特变工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15953元，由上诉人特变电工湖南工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑卫华审 判 员 王善文审 判 员 高世民二〇二一年六月九日法官助理 刘 冬书 记 员 王婷婷