江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终5147号上诉人（原审原告，反诉被告）：张玉福,男,1971年1月11日生,汉族，无业，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金成，江苏建伟律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：马超产（曾用名马超）,男,1976年7月14日生，汉族,个体工商户，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：张磊,女,1973年3月18日生，汉族,个体工商户，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。上诉人张玉福、马超产、张磊因建设工程施工合同纠纷一案，均不服徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第4947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉福上诉请求：撤销一审判决，改判马超产、张磊承担违约责任并支付违约金26.2万元。事实和理由：1、一审认定已付款及应付款错误。没有认定马超产、张磊应承担施工期间产生的水费7万余元、税费7.5万元、活动板房及安全帽等损坏赔偿款约1.5万元，包括其他费用共计是17万余元。2、一审适用法律错误。一审认定合同有效，张玉福完全按照合同约定付款，马超产、张磊的工人上访闹事违反合同约定但不需要承担违约责任，属适用法律错误。马超产、张磊答辩称：1、上诉人主张扣除水费7万元，税费7.5万元，活动板房及安全帽等损坏赔偿款约1.5万元，合计约17万元，没有事实、合同及法律依据。2、马超产、张磊收取的工程款为258.9875万元（其中含项目部付款46.5875万元）。3、一审法院判决驳回张玉福要求支付违约金的诉讼请求有事实及法律依据。4、关于应付工程款，根据一审双方提供的工程量清单，及双方认可的工程单价，一审法院据此认定总工程量价款为272.762万元有事实及法律依据。综上，张玉福的上诉不能成立，请求依法予以驳回。马超产、张磊上诉请求：撤销一审判决第二项，改判张玉福支付工程款13.7745万元。事实和理由：一、一审法院认定马超产、张磊已获得工程款275.4875万元多认定16.5万元。1、一审法院认定我方收取275.4875万元工程款是由以下各项计算得出：1）我方自认收取的212.4万元；2）范仁杰代收的3.5万元；3）项目部代付款46.5875万元；4）2015年1月21日张磊出具的163万元收条中的40万元，该收条原件已灭失；5）张玉福陈述我方未出具收条的3万元；6）扣减张玉福自认我方代付的泥浆款30万元，即212.4+3.5+40+46.5875+3-30=275.4875元。2、上述已付款中的第2项范仁杰代收的3.5万元非涉案工程的工程款，我方已提交了项目部的说明，但一审法院将该款认定为本案所涉工程已付款错误。3、2015年12月23日收条原件已灭失，一审法院断章取义，在将之前所有付款累加的基础上另外认定40万元作为已付款，与对方的陈述矛盾且重复计算。双方均认可针对所有已付工程款，张磊已向张玉福出具了收据，已付款的举证责任在张玉福。根据张玉福提供的证据材料，除项目部付款外，张玉福支付的工程款为216.4万元（即使将范仁杰3.5万元计入）或199.9万元，一审法院认定为228.9万元，该事实认定错误。4、一审法院仅以张玉福陈述即认定马超产、张磊收取了3万元没有证据证明，且与事实不符。二、马超产、张磊自项目部领取46.5875万元工程款，其中24.5万元为欠付庄某的工程款，其余22.0875万元为项目部支付，项目部未表示系代张玉福支付。一审法院将上述工程款认定为张玉福支付错误。张玉福答辩称：合同约定水费、税费及其他费用由马超产、张磊负担，一审法院认定已付款数额正确，马超产、张磊的上诉不能成立，应予驳回。张玉福向一审法院起诉请求：判令马超产、张磊支付违约金26.2万元。马超产、张磊向一审法院反诉请求:张玉福支付工程款65.59635万元及逾期付款利息（按同期银行贷���利率自2015年11月1日计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实如下：2014年5月20日，张玉福（发包人，甲方）与马超、张磊（承包人，乙方）签订合同书一份，约定甲方将中铁二十五局西环快速通道工程的钻孔灌注桩给乙方施工；甲方提供挖机1台，25吨吊车一台，主电缆、2级配电柜及电费，除此之外所有发生的费用由乙方承担；承包内容：2.2米桩径，单价1150元/米。2米桩径，单价950元/米。甲方管理乙方施工事务，督促乙方安全施工。由甲方监督乙方的施工进度，施工中如造成质量和安全事故由乙方承担所有责任。结算方式：工程计量方式以项目部计量为准，乙方同意空桩2米内不计量。乙方承担工程量应开税票。结算乙方工程款项，押一个月后，按每月进度款的80%付款，20%等到主体完工验收后一个月内结清。如果乙方不按合同执行，发生工人无理闹事索取工资，甲方有权扣除乙方工程款的10%作为违约罚款，如发生任何经济纠纷，后果由乙方自负。承包合同签订后，张磊、马超产遂组织工人进场施工。一审期间双方认可另约定1.8米桩径，单价700元/米；1.5米桩径，单价500元/米；1.2米桩径，单价300元/米。自2014年11月11日至2014年12月22日，张磊分五次自张玉福处收取工程进度款179万元并分别出具收条；后经双方结算，张磊曾于2015年1月21日出具收条一张，内容为：“截止11月份按合同计价付80%应付40万元，实收35万元，其中同意扣除老曹造成损失项目部扣除5万元，以往工程到11月底全部按计价收到二十五局项目部工程款163万元整。”之后该收条原件灭失，但双方均认可该收条确实存在且对其内容亦不持异议。2015年1月22日至2015年4月30日，张磊分六次收到工程款32.4万��并出具收条，另外，张磊认可孙霄于2015年2月6日代其收取工程款1万元。一审期间，除上述款项外，张玉福另提交范仁杰于2015年5月20日出具内容为“今代张磊收到中铁二十五局桩基工程款35000元人民币大写（叁万伍仟元整）西环高架工地”的收条一张，主张该款亦是向张磊支付的工程款；张磊对该收条的真实性不持异议，但认为该款系帮庄某干二队活的款项而与本案无关。后因张磊雇佣的工人去中铁二十五局项目部索要劳务费，中铁二十五局项目部向张磊雇佣的人员支付46.5875万元（其中24.5万元为欠付庄某的工程款、其余的22.0875万元为项目部支付）。张磊认可上述款项为其工程款的一部分。对于张磊曾于2015年1月21日出具收条中载明的已收款163万元，张玉福主张系由2014年11月11日收条中的142万元和2014年12月9日收条中的14万元、2014年12月13日收条中的13万元、2014年12月22日收条中的5万元、2014年11月27日收条中的5万元另加上张磊未出具收条的3万元和2014年11月另支付的40万元，扣除庄某向张磊的借款29万元及张磊代付泥浆款30万元构成。另，张玉福陈述双方约定由马超产、张磊负担工程款税费，张磊一审到庭陈述：“如果张玉福该给5万元工程款，扣除了0.5万元的税费，实际上只付4.5万元，但是我也是出5万元的收条。从我开税票之后的税应当按照后面所有的工程款来打包计算”。张玉福于2015年11月30日以张磊、马超产的工人在工程款支付条件未成就的情形下采取无理取闹的方式围堵项目部、发包方索要工程尾款，严重扰乱了项目部的正常工作秩序、造成不良影响为由向一审法院起诉，要求张磊、马超产按合同约定支付违约金26.2万元；张磊、马超产在审理过程中提起反诉要求张玉福支付���程尾款65.59635万元及逾期付款利息。另查明，在一审期间，张磊于2016年1月14日以庄某为被告诉至一审法院要求庄某偿还借款29万元及利息。两级法院经审理判令庄某偿还张磊借款本金29万元及相应利息。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人订立、履行合同应当遵循诚实信用的原则，并应遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。本案中，虽然双方签订的合同中有关于“发生工人无理取闹索要工资，甲方（张玉福）有权扣除乙方（马超产、张磊）工程款10%作为违约罚款”的约定，且也确实存在张磊、马超产雇佣的工人到工程总包单位中铁二十五局项目部索要劳务费的事实，但索要劳动报酬是提供劳务的工人享有的法定权利，任何人不得以任何方式予以限制；现并无证据表明工人去往项��部索要工资系张磊、马超产恶意欠薪所致，在工人索要的劳动报酬已计入张磊、马超产应得工程款的情况下，张玉福也无证据证明其因张磊、马超产的工人讨薪产生的现实的损失，故对张玉福要求张磊、马超产支付违约金26.2万元的诉讼请求不予支持。张玉福主张在结算时对于2.2米桩径及2米桩径的单价进行了变更，但未能提供证据予以支持。一审法院确定根据双方确认的工程量及合同约定的计价标准，张磊、马超产施工的钻孔灌注桩工程款总额应为272.762万元[1150元/米×（1743.1米+1.6米）+950元/米×（375.9米+2.18米）+700元/米×（111.8米+1.07米）+500元/米×（393米+5.3米）+300元/米×279.6米]。张玉福应向张磊、马超产支付的工程款总额为272.762万元。关于张玉福主张应当由张磊、马超产承担的水费及其他费用，因合同中没有约定，且张玉福���能提供其他证据予以证明，不予采信。关于张玉福主张应当扣除税款的问题，因合同中没有明确约定由张玉福扣除税款，且其未能举证证明张磊、马超产应当承担的税费的具体数额，法院不予支持。根据张玉福提交的由张磊或张磊认可的人员出具的收取工程款的收条以及双方对2015年1月21日收条的说明，因庄某向张磊的借款29万元已经另案处理，本案不在工程款中予以扣减，故张磊实际收到工程款的数额为225.4万元；张磊认可其雇佣的工人自中铁二十五局项目部索要的46.5875万元计入其应得工程款，至此张磊与马超产已获得工程款271.9875万元；另外，张玉福主张范仁杰于2015年5月20日代张磊收取的桩基工程款3.5万元应计入已付工程款范围，张磊认可范仁杰代其收取了该3.5万元但主张该款系其帮庄某干二队的活所得而与本案无关，但其并未提交证据证明其该主张，故法院确认该3.5万元系张玉福向张磊、马超产支付工程款的一部分。综上，一审法院确认张玉福已向张磊、马超产支付的工程款总额为275.4875万元，超过了张磊、马超产应得工程款272.762万元，故对张磊、马超产要求张玉福支付工程尾款65.59635万元及逾期付款利息的诉讼请求不予支持。综上所述，张玉福的诉讼请求与张磊、马超产的反诉请求均无事实及法律依据，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、驳回张玉福的诉讼请求；二、驳回张磊、马超产的反诉请求。本诉案件受理费5230元，由张玉福负担。反诉案件受理费5180元，由张磊、马超产负担。二审期间，张磊、马超产提交如下证据：中铁二十五局集团第四工程有限公司徐州市三环西路高架快速路工程XS-LQ5标项目经��部（以下简称项目经理部）出具的情况说明，拟证明：一审时张玉福提交张磊女婿范仁杰出具的３.５万元收条并非涉案工程所涉工程款。该3.5万元是桩基二队对应工程的最后零星工程，项目部交由庄某施工，庄某转交张磊施工，施工结束后，确定并支付的工程款为3.5万元。张玉福对马超产、张磊提交的项目经理部情况说明的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，同时提交项目经理部出具的情况说明作为反驳证据。张玉福向本院提交如下证据：1、项目经理部出具的情况说明一份，拟证明：马超产、张磊提交的项目经理部的情况说明是其自己的陈述，经办人不了解情况给盖的印章。2、项目经理部扣款明细表一份，拟证明：涉案工程从开工到2014年8月20日共产生水费7.8379万元、安全帽费0.144万元、安全警示牌0.1万元、防护滤网0.38万元、直螺纹套桶1.0101万元、活动板房赔偿费0.6万元，合计10.072万元，应由马超产、张磊承担。3、项目经理部出具的证明一份，拟证明：张磊在施工过程中提供了以徐州鼎鼎泥浆运输有限公司（以下简称鼎鼎公司）名义出具的总金额为137.404万元的发票，但其施工的总工程价款270余万元，剩余未开具发票部分税金7.5万元应在工程款中扣除。4、证人庄某出庭证实涉案桩基工程系其本人承包，后以其工人张玉福的名义分包给马超产、张磊施工，2015年1月12日的163万元收条已经扣除庄某向张磊的借款29万元结算形成，其中包括3万元未打条的付款。马超产、张磊经质证:对证据1项目经理部的说明真实性无异议，但认为不能否认我方提交的该项目经理部的情况说明，张玉福提交的情况说明并未否认张磊在涉案工程之外实际施工的事实；对证据2明细表不能达到对方的证明观点，我方从张玉福处承���的工程，只负责桩的开孔，浇筑及其他工程内容并不属于我方施工范围，与桩基一队（庄某）工程并不完全等同，因此项目经理部出具扣款明细并非我方施工所产生的各项费用，也未经我方确认，且在双方合同中并未对相关费用的负担进行约定。另外，对方主张的该六项费用，除水费外其余均未在一审中主张过，不应予以支持；对于证据3的税款，不属于人民法院受理范围，张玉福并未明确7.5万元税款如何计算，对于实体部分无法质证。对证据4庄某的证人证言，庄某为涉案工程的实际承包人及发包人，与本案纠纷有重大利害关系。庄某参加过之前的庭审，不能作为证人出庭作证。且证人的陈述与一审庭审中对方的陈述不一致，不具有客观性。本院认为，双方当事人对于对方提交的项目经理部出具的情况说明真实性不持异议，但对于各自证明目的均有异议���两份情况说明虽证实桩基一队的张磊帮助桩基二队施工了桩基5根，但是不能证实具体费用金额，故，对其证明效力，本院不予确认。张玉福提交的扣款明细表、项目经理部的证明、庄某的证人证言，将在之后结合其他证据予以综合认证。二审另查明，涉案工程实际承包人为庄某，其以工作人员张玉福的名义与马超产、张磊签订了本案分包合同。双方当事人对于马超产、张磊施工的涉案桩基工程总价款为272.762万元无异议。二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、张玉福要求马超产、张磊支付违约金的诉请应否得到支持；2、马超产、张磊要求张玉福支付工程尾款13.7745万元的诉请应否得到支持。本院认为，一、张玉福要求马超产、张磊支付违约金的诉请不应得到支持，理由是，张玉���将涉案快速路桩基工程分包给马超产、张磊施工，双方当事人均无相应资质，故，双方签订的分包合同因违反法律法规强制性规定而为无效。建设工程施工合同无效后，合同中约定的违约金条款应为无效条款。张玉福依据无效分包合同的约定要求马超产、张磊支付违约金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。二、马超产、张磊要求张玉福支付工程尾款137745元的请求不应得到支持，理由是，双方当事人在二审期间对于马超产、张磊施工完毕的桩基工程总造价为272.762万元均无异议，本院予以确认。双方对已付工程款存在争议，经审查，马超产、张磊领取的工程款由以下几部分组成：1、张磊经手收取并出具收条：⑴2014年11月11日的142万元；⑵2014年11月27日的5万；⑶2014年12月9日的14万元（收条为25万元，注明泥浆款11万元）；⑷2014年12月13日的13万元；⑸2014��12月22日的5万元；⑹2015年1月22日的1万元；⑺2015年2月6日的1万元（张磊女儿孙霄出具收条）；⑻2015年2月12日的19.4万元；⑼2015年3月31日的5万元；⑽2015年4月13日的5万元；⑾2015年4月30日的2万元；2、范仁杰（张磊女婿）2015年5月22日出具收条的3.5万元；3、2015年8月28日项目经理部代付的46.5875万元；4、张磊2015年1月从案外人鼎鼎公司拿走的23.494万元（中铁25局转入鼎鼎公司34.494万元，已扣除泥浆款11万元）。一审期间，张磊到庭对于上述款项涉及的收条等证据予以质证，其对于范仁杰2015年收取3.5万元的真实性予以认可，但认为该款是帮桩基二队施工的费用，和本案无关；对于从鼎鼎公司领取23.494万元无异议，但认为系先打条后领款，该款已经包含在2014年11月11日的142万元收条中；对于其余收条等证据无异议，综上，张磊认可已领取工程款为258.9875（212.4+46.5875）万元。针对有争议的两笔款项，本院认为，首先，关于范仁杰代张磊领取的3.5万元，张磊主张该款系其帮助庄某桩基二队施工的工程款，与本案无关，其虽然提交了项目经理部的情况说明欲证明此观点，但是张玉福也提交了项目经理部的情况说明，对之前出具的说明予以澄清，且双方当事人均认可庄某为涉案工程的实际承包人和转包人，庄某出庭作证对此不予认可，故，仅凭项目经理部的情况说明不能证明其观点，范仁杰领取的3.5万元应计入已付工程款。其次，张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，其虽然主张该款已经包含在2014年11月11日的142万元收条中，但是支付给鼎鼎公司的银行支付指令单日期是2015年1月6日，实际出票日期为2015年1月12日、17日，与142万元收条的出具日期2014年11月11日相差近两个月，张磊不能提交证据证实该款确实包括在142万元的收条中，故，该款应视为张磊已领取的工程款。综上所述，双方无争议的已付款为258.9875万元，加上范仁杰领取的3.5万元，再加上张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，马超产、张磊实际领取的工程款已经超过其应得工程款272.762万元，故，马超产、张磊要求张玉福支付工程尾款13.7745万元的请求，依据不足，本院不予支持。此外，张玉福主张还应扣除税金7.5万元、施工中产生的水费7.8379万元、安全帽费、安全警示牌、防护滤网、直螺纹套桶、活动板房赔偿费等费用，因双方未约定代扣税金,且其未提交证据证实已代为垫付税金;项目经理部扣款明细表上并无马超产、张磊签名确认，且张玉福一审起诉时并无返还款项的诉讼请求，本院对此不予理涉，其可待补强证据后另行解决。综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8280元，由上诉人张磊、马超产负担3050元，由上诉人张玉福负担5230元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖代理审判员  张 涛二〇一八年七月二十七日书 记 员  蒋慧娟