陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1001号上诉人（原审被告）：刘正亚，女，1972年5月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：李姬华，陕西渭临律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕萍，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渭南三应电子研究所。法定代表人：马正华，系该所所长。委托诉讼代理人：马昌辉，男，1988年2月23日出生，回族，系公司员工。委托诉讼代理人：赵国强，男，1984年9月3日出生，汉族，系公司员工。上诉人刘正亚因与被上诉人渭南三应电子研究所劳动争议纠纷一案，不服陕西省渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘正亚及其委托代理人李姬华、毕萍,被上诉人渭南三应电子研究所的委托诉讼代理人马昌辉、赵国强到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。刘正亚上诉请求:1、撤销渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初4273号民事判决第二、三、四、五、六、七项，将本案发回重审或依法改判由被上诉人支付上诉人停工留薪期工资10114.95元，一次性伤残补助金23601.55元，一次性工伤医疗补助金37496.5元，一性伤残就业补助金37496.5元，工伤住院期间护理费560元，住院伙食补助费210元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以上诉人实际工资1500元认定本人工资并以此为基数计算一次性伤残补助金属适用法律错误。1、根据《工伤保险条例》第37条第1款第1项规定，工伤职工按伤残等级获得一次性伤残补助金。其中10级伤残为7个月的本人工资。此处“本人工资”是计算工伤职工工伤待遇依据的法律概念，有其固有涵义。《工伤保险条例》第64条对于本条例所称的本人工资做了法律解释，并对高于或低于统筹地区职工平均工资的情形做了明确的规定。上诉人刘正亚经鉴定构成十级工伤，根据上述规定，有权获得7个月的本人工资。刘正亚的月工资为1500元，远低于工伤事故前的2017年的统筹地区职工的平均工资的60％，故应按照《工伤保险条例》第64条的规定标准计算本人工资。2、《工伤保险条例》属行政法规，《陕西省实施办法》属地方性法规，根据《中华人民共和国立法法》第73条的规定，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。一审判决适用《陕西省实施办法》28条即属于“与行政法规抵触的地方性法规”。故一审以本人实际工资作为计算一次性伤残补助金的标准，属于适用法律错误。二、一审判决以本人实际工资1500元作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数，属适用法律错误。1、《工伤保险条例》第37条第1款第2项明确规定七级至十级工伤职工在解除、终止劳动合同时，有权获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时《陕西省实施办法》第24条根据上行政法规的授权，对于陕西省工伤职工的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计发标准作出了明确规定，即以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。因此，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是工伤职工的法定待遇。由行政法规和地方性法规作出规定。一审判决错误认定一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的性质，混淆法律效力，以下位法否定、取代上位法，将一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计发依据错误认定为“本人实际工资”，属于适用法律错误。2、陕西省财政厅和陕西省人力资源和社会保障局2017年联合发布的《陕西省工伤保险基金省级统筹管理实施办法》(人社发(2017)50号文)，其中第3条明确“统一待遇支付标准”，第5条第2项明确规定“一次性工伤医疗补助金和一次性残就业补助金的计数为上年度省职工月平均工资”，上述规定以地方规章的方式进一步明确了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发标准。本案上诉人刘正亚解除劳动关系的时间为2019年，故应以上一年度(即2018年度)陕西省在岗职工月平均工资74993作为计算上诉人刘正亚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准。三、一审判决认定以上诉人未举证证明住院期间生活不能自理及护理费标准为由，对于住院期间护理费不予支持属于认定事实错误。一审对工伤职工住院期间护理费的性质认定错误，工伤职工的住院期间护理费是依法享有的法定权利，一审判决将“工伤职工护理费”等同于普通民事权利，以举证证明作为行使权利的前提，人为加重了工伤职工的举证责任，是对上诉人法定权利和法律规定的错误认识。被上诉人渭南三应电子研究所答辩称，一审判决结果合理，上诉人工作期限不满一年，按照上诉人月工资计算工伤赔偿金符合法律规定。上诉人受伤后，答辩人单位派员工去医院护理，所有费用均是答辩人支付的。一审法院认定事实：刘正亚于2018年9月11日进入渭南三应电子研究所工作，10月10日签订《劳动合同》双方自此建立劳动关系，期间每月工资1500元。同年10月12日，刘正亚于工作中不慎受伤，后往渭南手足外科医院住院治疗7天，经诊断为：右手中环指间关节完全断离伤、右小指I度缺损伤。住院期间，渭南三应电子研究所曾支付刘正亚2个月工资共计3000元。2019年5月15日，渭南市临渭区人力资源和社会保障局出具编号190200603的《认定工伤决定书》，认定刘正亚所受伤在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合相关规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。6月25日，渭南市劳动能力鉴定委员会出具渭劳鉴【2019】177号《初次（复查）鉴定结论书》，认定其劳动功能障碍程度为拾级，生活自理障碍程度无需护理依赖。2019年7月12日，刘正亚向渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于7月31日作出渭临劳人仲案字【2019】33号裁决书，研究渭南三应电子研究所与刘正亚均对该裁决不服，先后提起诉讼。一审法院认为，根据相关法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按约支付；再根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，刘正亚所受工伤应享受3个月停工留薪期。故刘正亚3个月停工留薪期间，研究所应按所确定的1500元/月工资向其发放，扣除住院期间已支付的3000元，现应支付工资1500元。其次，关于应向刘正亚支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，本案双方所争议焦点在于应按刘正亚实际的1500元/月工资为标准计算或应以统筹地区职工平均工资的60%为标准计算。根据相关法律规定，一次性伤残补助金计算应为7个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；再根据《陕西省工伤保险条例》相关规定，职工在单位工作不满一年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为6个月工资。结合本案，刘正亚月平均工资为1500元，故应以此为标准计算。综上具体论之，一次性伤残补助金为1500*7=10500元，一次性工伤医疗补助金为1500*6=9000元，一次性伤残就业补助金为1500*6=9000元。最后，关于刘正亚所主张的工伤期间护理费及伙食补助费，其并未提供证据证明职工因工伤导致生活不能自理，需要由用人单位支付护理费，且无证据证明护理费的具体数额来源，故不予支持；根据法律规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区意外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，具体标准由统筹地区人民政府规定。再结合本市《关于工伤职工住院治疗期间伙食补助和外地就医交通食宿费》规定，应按20元/天的标准计算7天，共计140元。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、三十七条，《陕西省实施办法》第二十四条、二十八条，《渭南市关于工伤职工住院期间伙食补助费和外地就医交通食宿费支付有关问题的通知》之规定，判决：一、确认渭南三应电子研究所与刘正亚之间的劳动关系自2019年7月12日解除；二、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付停工留新期工资1500元；三、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性伤残补助金10500元；四、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性工伤医疗补助金9000元；五、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性伤残就业补助金9000元；六、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付伙食补助费140元；七、驳回刘正亚其余诉讼请求。案件受理费20元，由渭南三应电子研究所承担。经审理，一审查明基本案件事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年度陕西省在岗职工平均工资为67433元。2018年度陕西在岗职工平均工资为74993元。本院认为，本案二审争议焦点是刘正亚的工伤待遇数额如何确认。1、停工留薪待遇问题。一审法院根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，确认刘正亚所受工伤应享受三个月停工留薪期。在停工留薪期间，用人单位渭南三应电子研究所应当向刘正亚发放三个月停工留薪本人工资，扣除住院期间已支付的3000元，再应支付工资1500元。上诉人刘正亚主张的10114.95元停工留薪待遇，缺乏事实和法律依据。2、一次性伤残赔偿金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残一次性伤残赔偿金标准为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，刘正亚的月工资1500元低于陕西省职工平均工资的60%，故伤残赔偿金的工资基数应当以陕西省职工平均工资的60%为基准。刘正亚于2018年10月受伤，应当按照2017年度陕西省在岗职工平均工资67433元的60%，即月工资（67433÷12×0.6）3371.65元计算伤残赔偿金，故一次性伤残赔偿金为3371.65×7＝23601.55元。3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《陕西省实施办法》第二十四条第二款规定:一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。本案中，刘正亚工伤等级为十级，双方解除劳动关系的时间是2019年7月，故一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为6个月所在地上年度（2018年）职工平均工资。关于“所在地”问题，根据2018年1月1日起实施的《陕西省工伤保险基金省级统筹管理实施办法》第三条规定的精神“统一待遇支付标准”。这里的“所在地上年度职工平均工资”应当是陕西省在岗职工平均工资。2018年度陕西省在岗职工平均工资为74993元。另外，双方解除劳动关系时，刘正亚已经47周岁距法定退休年龄不足三年，按照《陕西省实施办法》第二十五条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当递减40%：故刘正亚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为：74993÷12×6×60%＝22497.9元。综上所述，刘正亚的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款、《陕西省实施办法》第二十五条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4273号民事判决主文第一项、第二项、第六项，即第一项：确认渭南三应电子研究所与刘正亚之间的劳动关系自2019年7月12日解除；第二项：限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付停工留新期工资1500元；第六项：限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付伙食补助费140元；二、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4273号民事判决主文第三项、第四项、第五项、第七项，即：第三项：限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性伤残补助金10500元；第四项：限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性工伤医疗补助金9000元；第五项：限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性伤残就业补助金9000元；第七项：驳回刘正亚其余诉讼请求；三、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性伤残补助金23601.55元；四、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性工伤医疗补助金22497.9元;五、限渭南三应电子研究所于本判决生效之日起十日内向刘正亚支付一次性伤残就业补助金22497.9元;六、驳回刘正亚其余诉讼请求。一、二审案件受理费30元，由被上诉人渭南三应电子研究所负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年六月二十八日书记员  王梦娇