山东省德州市中级人民法院山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1891号上诉人（原审被告）：张京祥，男，1968年9月25日出生，汉族，住。委托诉讼代理人:郑园园，山东兴齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。原审被告：齐河县乐恩建筑劳务分包有限公司，住所地山东省齐河县黄河大道10号金融中心A座15楼1513室。法定代表人：李慎元，该公司总经理。原审被告：李慎元，男，1984年12月30日出生，汉族，住。原审被告：齐河齐鑫置业有限公司，住所地山东省齐河县城区齐鲁大街1081号。法定代表人：李跃党，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王文君，男，该公司员工。原审被告：齐河县鸿基建筑安装有限责任公司，住所地山东省齐河县城齐鲁大街77号。法定代表人：臧洪士，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人张京祥因与被上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工公司）及原审被告齐河县乐恩建筑劳务分包有限公司（以下简称乐恩劳务公司）、李慎元、齐河齐鑫置业有限公司（以下简称齐鑫置业公司）、齐河县鸿基建筑安装有限责任公司（以下简称鸿基公司）合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张京祥上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3827号民事判决第一项，改判张京祥不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由合肥建工公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，合肥建工公司起诉的损失与张京祥无关，其不应当承担任何责任。首先，合肥建工公司起诉依据的是（2020）鲁1425民初318号民事判决书，该判决书系一审证人朱某起诉合肥建工公司租赁合同纠纷时判决其承担责任的依据，合肥建工公司未提供该判决书生效且已经履行完毕的证据，其并无实际损失。一审法院既认定追偿，则依据法律规定，必须在起诉人具有实际损失后，才可享有的权利。故合肥建工公司起诉不符合法律规定，应当驳回其诉讼请求。其次，一审法院对案件的基本事实并未查清。合肥建工公司诉状中陈述其与齐鑫置业公司签订的施工协议书承包范围是：济北郡南地库、北地库、一层换热气站及12号楼基础圈梁施工，从朱某处租赁的材料也是安装在南地库、一层换热气站，并称“前期在济北郡已经施工完成多栋楼”，“已经完成南地库后浇带东段砼浇筑、后浇带西段支撑、模板制作安装完毕.....”等，也就是说合肥建工公司在2019年1月10日之前将所租赁的材料已经安装在南地库施工的工程上，不管其是否拆除，所租赁的材料都是消耗品，安装的一部分已经与主体结合无法拆除，无法拆除的工程量是多少合肥建工公司未提供证据，一审法院亦未查清，合肥建工公司主张的损失是与朱某的判决书，但是对于该案来说却属于单方证据，没有张京祥一方的认可，无其他证据佐证，无法作为有利的证据予以采信。李慎元承包了该工程之后进行施工，根据合肥建工公司提供的工程联系函，其是2019年1月10日与齐鑫置业公司进行的交接，后齐鑫置业公司又将工程转包给鸿基公司，而根据李慎元提交的承包协议显示，李慎元承包是在2019年3月8日，且其承包的工程是北地库。间隔了两个月的时间，李慎元才承包的北地库。合肥建工公司放任其租赁的材料在济北郡工地，其起诉中陈述的具体丢失时间、丢失多少，并未提交证据，致使一审法院也无法查清。并且合肥建工公司与张京祥并无保管关系，其放任自己租赁的材料在工地丢失，是自己的过错，与张京祥没有任何关系。再次，一审中李慎元提交的承包协议显示，其承包的是北地库。北地库面积实际要比南地库小很多，合肥建工公司、齐鑫置业公司及鸿基公司均认可，通过合肥建工公司提供的录音也可以明显的听到张京祥认可用的合肥建工公司的钢管、扣件，但是已经与证人朱某进行了结算，这点在证人出庭作证时“张京祥使用后归还了，给了结算单，打了条还没有支付”已经明确的陈述了。也就是张京祥使用的已经与朱某进行了结算，而合肥建工公司起诉的损失与张京祥无关。张京祥提交的七份证据及第二次开庭提交的证据均是其承包济北郡工程的证据，只是证明其承包了齐鑫置业公司济北郡工地的工程，但是却无法证实其租赁的材料由张京祥使用，即使证人出庭作证，陈述也含糊不清，第二次出庭作证陈述“协商的具体时间我忘了......我不知情”、“交接时租赁物是否都在我也不清楚，因为当时没清点”，所以证人是无法还原证明2019年3月29日是否交接，也无法证实合肥建工公司已经使用了多少、剩余多少、丢失多少的情况。之所以把3月29日作为节点计算，根据证人陈述证人在起诉合肥建工公司时，在没有张京祥、李慎元、乐恩劳务公司在场的情况下自己选的节点。合肥建工公司却没有提供出证据证实与张京祥在这个节点进行交接的证据，其承包济北郡工程范围大，使用材料必然会多，而且其工程量是在李慎元一方未进场时与齐鑫置业公司交接的，其提供的证据六、七只证明其南地库使用材料的理论用量数，而李慎元一方实际承包的是北地库，两者不是重合关系，没有因果关系，并不是合肥建工公司一方租赁多少，李慎元一方就要使用多少。该案实际情况是，张京祥虽然使用了租赁物，但一审中证人朱某出庭作证时已经明确表明张京祥使用的部分已经进行了结算，也与张京祥的录音能吻合相印证，证实合肥建工公司起诉的损失与张京祥无关。合肥建工公司与朱某之间的租赁关系中，自己没有妥善保管材料致使丢失，却凭借与本案没有关系的证据推断张京祥使用了其租赁的材料，属于恶意诉讼。2.一审法院根据“公平原则”判决张京祥承担2019年3月29日至2019年12月8日租赁物及丢失物50%的责任，属于适用法律错误。本案是以合同关系为案由进行的审理，根据合同法关于公平原则的规定，首先需要满足的是合同关系，而实际合肥建工公司与张京祥在租赁物的使用上无租赁也无保管关系，没有形成合同关系，张京祥不是合同的相对方。其次，在责任承担的公平上，即享有权利的同时也要承担一定的义务，而本案中审理的焦点是张京祥有无使用租赁物以及丢失的租赁物与其有无关系，但依据合肥建工公司的证据均无法证实，却判决张京祥承担50%的责任，于法无据。3.法院判决张京祥承担责任没有事实及法律依据，张京祥没有在济北郡承包任何工程，更谈不上使用租赁物，一审判决与事实不符，也没有法律依据。合肥建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。具体理由如下：涉案工程起初是由合肥建工公司与齐鑫置业公司签订，合肥建工公司将济北郡南地库用钢管扣件架设完毕后，还没有进行混凝土浇筑，由于混凝土的价格一直与开发商没有谈妥，开发商就将此工程转包给了鸿基公司，鸿基公司又将工程转包给了乐恩劳务公司，乐恩劳务公司在接手后使用南地库上面的钢管扣件等租赁物时，曾经与租赁物的出租方朱某、合肥建工公司的员工陈红旗及张京祥一起协商过，就是由张京祥一方继续使用南地库上面的钢管、扣件等租赁物。后来合肥建工公司给张京祥的电话录音中也可以证实其承认将南地库上面的钢管、扣件等租赁物转移到了北地库继续使用，一审中合肥建工公司也申请租赁物的出租方朱某出庭作证证明以上事实。因张京祥一方在工程施工完毕后，并未将租赁物归还出租方，致使出租方朱某向一审法院起诉了合肥建工公司，法院于2020年6月27日作出（2020）鲁1425民初318号判决，判决合肥建工公司支付租赁费以及赔偿款五十余万元。通过一审查明的事实，完全可以证实张京祥应当承担合肥建工公司损失的一半份额。基于以上理由，请求二审法院依法驳回张京祥的上诉请求。乐恩劳务公司、李慎元述称，认可一审判决第二项，认为一审判决第一项对张京祥的判决无依据。张京祥与朱某单独结算了，不应判决张京祥承担部分费用。齐鑫置业公司述称，对张京祥的上诉没有意见，实际使用、保管都与齐鑫置业公司无关，只是发生地在公司。鸿基公司述称，鸿基公司不是租赁合同的相对方，也不是使用方，对他们的租赁关系，鸿基公司不清楚。合肥建工公司向一审法院起诉请求：1.判令乐恩劳务公司、李慎元、张京祥支付模板费用69255.72元并自2019年12月1日开始按照中国人民银行贷款利率4倍计算至付清之日止；2.赔偿合肥建工公司租赁费99356.96元（2019年3月28日至2019年12月8日），赔偿丢失租赁物赔偿款305272元，赔偿违约金20000元，以上共计493884.68元；3.诉讼费用由乐恩劳务公司、李慎元、张京祥承担。一审法院认定事实：（2020）鲁1425民初318号民事判决书载明：2018年9月1日，陈红旗、王铁以合肥建工公司济北郡项目部（以下简称合肥建工济北部）代表人的身份与朱某签订《齐河县开发区顺星钢管租赁站合同》，约定合肥建工济北部租赁朱某的钢管、扣件等建筑设备……2018年9月2日至9月23日，朱某将租赁物陆续租赁给合肥建工济北部，该部工作人员在出库单上签字确认。2019年8月16日，陈红旗与朱某结算，确定合肥建工济北部欠朱某2018年9月1日至2019年3月28日钢管租赁费共计105382.39元。2019年3月29日朱某将以上部分租赁物再次出租，租户为张景祥，剩余租赁物下落不明。根据涉案租赁合同约定丢失赔偿价格，下落不明的租赁物价值经计算为305272元。按合同约定的租金计算，该部分租赁物自2019年3月29日至2019年12月8日的租赁费为99356.96元。合肥建工济北部无法人资格，合肥建工公司应为本案适格被告。因现有证据不能证明朱某下落不明租赁物与第三人另行达成租赁协议，因此就该部分下落不明租赁物仍应由合肥建工公司向朱某履行涉案租赁合同约定的义务。陈红旗、王铁在合同上签字是职务行为，其行为后果应由合肥建工公司承担。合肥建工公司租赁朱某设备后应按照约定时间给付租金，逾期支付构成违约，应承担违约责任。朱某主张违约金49137.44元过高，本院酌情支持2万元，丢失租赁物应予赔偿，赔偿价格为合同约定，不违反法律规定，应予支持……判决如下：合肥建工公司支付朱某租赁费204739.35元（自2018年9月1日至2019年3月28日租赁费105382.39元＋自2019年3月29日至2019年12月8日租赁费99356.96元）、违约金2万元，丢失租赁物赔偿款305272元，合计530011.35元，于本判决生效后七日内一次性付清……合肥建工公司于2019年1月10日向齐鑫置业公司提交工程联系函，该函附件列明了合肥建工公司承接的元信济北郡B12#楼及南、北车库的已完成工程情况，并说明B12#楼及南、北车库剩余工程由齐鑫置业公司安排第三方施工队进场施工，齐鑫置业公司于2019年1月16日予以回复确认。齐鑫置业公司后将工程承包给鸿基公司，鸿基公司将工程劳务转包给乐恩劳务公司。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，合肥建工公司就其主张提交了（2020）鲁1425民初318号民事判决书、通话录音、乐恩劳务公司企业信息、工程联系函、齐河县开发区顺星钢管租赁站结算清单并申请证人朱某出庭作证，根据（2020）鲁1425民初318号民事判决书内容，合肥建工公司从朱某处承租钢管、扣件等租赁物的期间为2018年9月1日至2019年3月28日，自2019年3月29日起，合肥建工公司承租的部分租赁物再次租赁给张景祥（张京祥），结合证人朱某的证言、齐鑫置业公司张涛的陈述，朱某、齐鑫置业公司对2019年3月29日以后由张京祥继续使用钢管等租赁物均是知情的。因乐恩劳务公司、李慎元、张京祥于庭审中认可从鸿基公司处接手了部分工程，其共同提交的元信济北郡车库、12＃楼工程承包合同中注明“乙方所承包的工程大包清工、带辅材、带机械、模板、钢管、扣件、顶丝等工程使用的所有机械、材料和设备”，李慎元于庭审中称承包北车库工程使用的扣件是自己的，钢管一部分是自己的，一部分是朱某的，说明乐恩劳务公司、李慎元、张京祥在施工过程中使用的机械材料确有来源于朱某的。因证人朱某称张京祥是以个人名义与之进行结算，乐恩劳务公司、李慎元、张京祥于庭审中也称张京祥不代表公司，且合肥建工公司也无其他证据证实张京祥履行的是职务行为，故张京祥从朱某处租赁物品的行为应视为其个人行为，合肥建工公司向乐恩劳务公司主张权利，证据不足，一审法院依法不予支持。张京祥称其使用的租赁物已与朱某进行结算并归还，但证人朱某称张京祥与之结算并归还的部分均不在本案范围之内，而对于张京祥结算和归还的租赁物具体有哪些、数量是多少以及起止于何时，张京祥均未提交证据予以证实，根据（2020）鲁1425民初318号民事判决书的内容及本案各方当事人的举证情况，张京祥否认其自2019年3月29日以后使用租赁物，证据不足，张京祥的辩解主张，一审法院不予采信。合肥建工公司作为朱某的租赁合同相对方向朱某履行支付租赁费、赔偿租赁物损失、承担违约金的义务，并不影响合肥建工公司向租赁物实际使用第三方即张京祥依法追偿，故对于2019年3月29日至2019年12月8日期间的租赁费99356.96元，张京祥应当向合肥建工公司承担一定偿还责任。考虑合肥建工公司承租的部分租赁物在交给张京祥继续使用时，双方均未做具体清点，根据公平原则，对于2019年3月29日至2019年12月8日期间的租赁费99356.96元，合肥建工公司与张京祥各承担50%为宜，故张京祥应向合肥建工公司偿还该期间的租赁费49678.48元（99356.96元×50%＝49678.48元）。关于合肥建工公司主张的模板费用69255.72元及利息，因李慎元于庭审中认可其使用合肥建工公司的模板费用按照市场价格计算为500元，故李慎元应将其认可的500元模板费用偿还给合肥建工公司。合肥建工公司无证据证实李慎元使用其模板的期间，该500元模板费用的利息起算日不明，故对于该500元模板费用产生的利息，一审法院依法不予支持。对于合肥建工公司主张的剩余模板费用及产生的利息，因其提供的证据不足以证实第三方使用模板的实际数量，且无双方共同认可的计算标准，一审法院依法暂不予认定，合肥建工公司可另行主张。关于合肥建工公司主张的丢失租赁物赔偿款305272元，因其作为直接承租方，在第三方张京祥继续使用朱某处的租赁物以后，双方均未及时就转租使用的租赁物进行清点、交接，对于租赁物的丢失，双方均负有一定责任。根据公平原则，对于该损失赔偿款，合肥建工公司与张京祥亦各承担50%较为妥当，故张京祥应向合肥建工公司给付租赁物丢失赔偿款152636元（305272元×50%＝152636元）。关于合肥建工公司主张的违约金2万元，因其与张京祥未作相关约定，该项诉讼请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。本案中，齐鑫置业公司、鸿基公司既不是租赁合同相对方也不是租赁物的实际使用方，合肥建工公司向齐鑫置业公司、鸿基公司主张权利，无法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、张京祥于本判决生效之日起七日内给付合肥建工公司租赁费49678.48元（自2019年3月29日至2019年12月8日的租赁费99356.96元×50%=49678.48元）及租赁物丢失赔偿款152636元，以上合计202314.48元；二、李慎元于本判决生效之日起七日内给付合肥建工公司模板费用500元；三、驳回合肥建工公司对乐恩劳务公司、齐鑫置业公司、鸿基公司的诉讼请求；四、驳回合肥建工公司的其他诉讼请求。案件受理费4354元，由张京祥负担2167元，由合肥建工公司负担2187元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张京祥提交证据一、齐河县开发区顺兴钢管租赁站结算清单一份，证明张京祥2019年3月29日所用的租赁材料已经与朱某进行了结算，时间是2019年9月14日，并没有合肥建工公司所陈述的张京祥使用的钢管扣件之类，朱某并没有要求张京祥对使用合肥建工公司的材料进行结算，从而也证实张京祥并没有使用合肥建工公司的租赁材料。证据二、十几份证明，证明张京祥施工的北地库进材料的事实。合肥建工公司对证据一有异议，不认可。结算金额总共是租金5100元，仅仅从数额来看，远远不足以达到建设地库的数量。根据在一审当中合肥建工公司曾经让工程师计算地库的使用钢管扣件的数量，钢管就有三万余米。而该结算清单显示的钢管和顶丝没有扣件，钢管的数量不足以完成工程。对证据二不认可，证人应当出庭接受质证。乐恩劳务公司、李慎元认可上述证据。齐鑫置业公司、鸿基公司均认为上述两份证据与其无关。本院对上述证据一的真实性予以认定，但不能达到张京祥的证明目的。证据二的真实性无法核实，且无其他证据相佐证，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，（2020）鲁1425民初318号民事判决书已经认定2019年3月29日，朱某将合肥建工公司租赁的钢管、扣件等租赁物再次出租给张京祥，本案中，合肥建工公司提交的通话录音、证人证言等证据也能证明该事实。张京祥主张其使用的一部分租赁物系朱某出租，并非是从合肥建工公司转租，且已经与朱某结算完毕，但并未提供与朱某之间签订有租赁合同及出入库单以证明租赁的数量有别于合肥建工公司所租赁。庭审中朱某证实张京祥结算的部分已经在其之前起诉主张损失时扣除，但对于用于案涉工程的已丢失及未结算的部分，朱某亦未否认几方交接时张京祥没有接收。并且，发包方齐鑫置业公司二审时也证实案涉地库等工程只有张京祥一方和合肥建工公司使用朱某的租赁设备施工。因双方交接时并未清点租赁物数量，张京祥具体接收了多少、使用了多少，其也没有充分证据证明。鉴于此，一审法院根据公平原则，认定合肥建工公司、张京祥对欠付的租赁费及丢失租赁物的损失均负有同等责任并无不当，本院予以支持。综上所述，张京祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4335元，由上诉人张京祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑卫华审 判 员 王善文审 判 员 高世民二〇二一年六月二十五日法官助理 刘 冬书 记 员 王婷婷