江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终502号上诉人（原审被告）：杨萍，女，1966年3月2日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，江苏彭邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐州华建置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区青山泉镇镇西路东。法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。原审被告：成林，男，1970年3月26日出生，汉族，住江苏省南通市港闸区。上诉人杨萍因与被上诉人徐州华建置业有限公司（以下简称华建公司）、原审被告成林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨萍的委托诉讼代理人蒋春林、李帅到庭接受询问，被上诉人华建公司未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。杨萍上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，驳回华建公司诉讼请求。二、华建公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定涉案建设工程施工合同是无效合同，而支持华建公司所谓违约赔偿错误。华建公司发包贾汪区青山��清华园小区一期项目，因华建公司原因，没有办理建设用地规划许可等行政审批手续，导致涉案《建设工程施工承包协议》及《补充协议》无效。根据《合同法》第57条之规定，除合同中约定的有关解决争议方法的条款有效外，其他条款均属无效条款。二、退一步讲，即使施工工期延期，也不是杨萍原因造成，华建公司拖延有关外墙漆施工，不能按时支付工程款，是造成工期延误的主要原因。施工过程中，华建公司多次要求变更工程量，如对房屋的层高加高等，导致施工不能按时完工，工期延误是华建公司造成的。华建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨萍赔偿华建公司损失8159300元（从2014年7月11日按照工程总造价的1‰暂计算至2016年2月17日，其余按照1‰从2016年2月18日计算至工程实际竣工之日）。2、本案诉讼费及其他费用由杨萍承担。事实与理由：2014年1月10日，华建公司与杨萍签订建筑工程施工承包协议，协议约定华建公司将位于贾汪区青山泉镇清华园小区一期项目承包给杨萍施工，实际承包人为成林、杨萍，施工时间自2014年1月10日至2014年7月10日止，后2014年5月19日双方针对该协议又签订了补充协议，约定中天银都（天津）建设工程有限公司（简称中天银都公司）如延误工期，每天按工程款总造价的千分之一向华建公司支付违约金，至今该工程尚未完工。2014年10月25日徐州市海联建设项目管理有限公司向杨萍出具了监理工程师通知单，因工程存在诸多质量问题，要求杨萍限期整改，并向华建公司说明了该情况，但杨萍收到通知后并未进行整改，导致该工程至今无法完成竣工验收，给华建公司造成巨大的经济损失。依据协议的约定，至起诉之日，杨萍应赔偿华建公司损失8159300余元。一审法院查明：案外人刘燕风（丰）以南通开发区富达特化工有限公司建筑防水工程分公司的名义，与中天银都公司郑东新区分公司及中天银都二分公司分别签订挂靠经营协议。2014年2月18日，案外人罗红兵、孙建民（明）与南通开发区富达特化工有限公司建筑防水工程分公司签订挂靠经营协议。协议约定工程地点：贾汪区清华园一期，并约定管理费用等。罗红兵、孙建民作为乙方，以中天银都公司的名义，与作为甲方的华建公司签订《建筑工程施工承包协议》，承包内容为清华园一期1-6号楼包括商品楼，建筑面积约20000平方米，施工时间为2014年1月10日至2014年7月10日。承包价格及结算方式，按照建筑面积（根据图纸计算）每平方米玖佰伍拾元（950元），车库及闷顶按一层面积计算。付款方式，以所建商品房冲抵工程款，按照均价2600/平方米抵作工程款。同时约定，乙方需在甲方取得销售许可证后，方可自行销售，所抵房屋为清华园小区一期，所抵房屋不超过总工程款的95%，余下留作质保金。对于工期、进度的要求，由于乙方原因造成工期延误的，甲方现场负责人有权按下列情况进行罚款：影响工期一天及一天以上处以2000元/天罚款，延期七天甲方有权解除协议，清理出场，一切损失由乙方自负。合同签订后，罗红兵以中天银都公司名义组织施工。2014年5月19日，罗红兵、孙建民作为乙方，以中天银都公司的名义，与作为甲方的华建公司签订《补充协议》，双方约定，将乙方承建的青山泉清华园一期项目工程，4#楼、6#楼以2600元单价以及商业综合楼以5000/平方米抵给乙方充作工程款。其它事项均按照2014年1月10日双方所签订的协议执行。甲方负责办理产权手续，乙方负责售房。面积最后以房产证为准。��工日期按2014年1月10日双方所签订的协议执行，如有违约按工程款总造价的千分之一/每天处罚。2014年6月10日，刘燕风以天津中天银都公司名义，与成林签订挂靠经营协议，并授权成林作为涉案工程的代表人，向华建公司出具变更通知单，告知将原工程负责人（总承包人）罗红兵撤换为成林，执行在2014年1月和建设单位签订的施工合同中各项条款（包括以后所签订的补充协议条款）。在一审法院（2016）苏0305民初4590号案件审理期间，成林书面将其在涉案工程中的权利义务转让由杨萍承担。2014年10月29日，华建公司向中天银都公司发出通知，通知因施工延误，作出清理出场决定，三天内无异议生效。刘燕风及杨萍签收上述通知。同日，刘燕风以中天银都公司名义对通知作出的决定申请暂缓处理，华建公司法定代表人ＸＸＸ签署意见“同意暂缓执行”���2015年6月左右，涉案工程工地停工。杨萍等人已完成大部分工程，尚有少部分未完成。2016年10月9日，杨萍以华建公司拖欠工程款为由，诉至一审法院。由于双方当事人就工程款数额结算不能达成一致意见，且对鉴定施工范围持有异议。诉讼过程中，杨萍申请对以中天银都公司名义施工的全部已完成全部工程量造价进行鉴定。一审法院依法委托徐州天勤建设项目管理咨询有限公司，于2017年6月1日出具鉴定报告，鉴定意见：1、实际完成工程量价款为（1）人材机费用：人工费3062005.35元；材料费5210365.68元；机械费342523.88元；共计8614894.91元。（2）其他费用：管理费925941.51元；利润：428985.64元；安全文明施工基本费：163318.3元；临时设施费：76458.58元；检验试验费：15540.35元；共计1610244.38元。2、合同外增加工程量的价款为：（1）人才及费用：人工费：46427.99元；材料费：59174.76元；机械费2076.78元；共计107679.53元。（2）其他费用：管理费12231.92元；利润：6008.38；安全文明施工基本费：2256.06元；临时设施费：1034.86元；检验试验费：208.2；共计21739.42元。上述一审法院（2016）苏0305民初4590号案件确认实际已完成的工程量人材机费用（含合同外增量部分）为8722574.44元。一审另查明，涉案清华园小区一期项目尚未办理建设用地规划许可及建设工程规划许可等行政审批手续，所建房屋尚未在产权交易中心办理备案登记手续。一审法院认为：案外人刘燕风以中天银都公司名义从华建公司承包涉案工程，后又将涉案工程交给罗红兵、孙建民实际施工。在实际施工过程中，由于罗红兵中途撤场，刘燕风又将涉案工程交与成林、杨萍施工。由于工期延误，华建公司发出通知，要求清场。刘燕风及杨萍签署上述通知，并要求暂缓处理，华建公司予以同意。结合涉案工程的其他案件所认定的事实，根据建筑法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，华建公司、杨萍之间的建设工程施工合同因涉案工程未办理相关的规划、建设许可证及其他审批手续，以及成林、杨萍等个人无相应的建筑施工资质等原因，而导致合同无效。对于合同无效，双方当事人均具有过错，应各自承担相应的责任。在另案审理中，成林已书面将其在涉案工程中的权利义务转让给杨萍承担，故在本案中因合同无效造成华建公司相应损失的民事责任，应当由杨萍承担。虽然双方的建设工程施工合同无效，但是，关于涉案工程的工期可以参照双方签订的建设工程合同及相关补充协议的约定，来确定华建公司损失的大小。对于华建���司主张的损失，要求按照工程总造价的日千分之一进行计算。一审法院认为，涉案工程总造价是签订合同时的预估价，本案损失的确定，可以参照杨萍等人实际完成的工程量（鉴定价为主要依据），华建公司主张按照工程总造价的日千分之一计算损失过分高于实际造成的损失，充分考虑华建公司、杨萍双方的过错，可参照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的1.3倍计算为宜。关于起至期限，双方约定完工日期为2014年7月10日，杨萍截止至2015年6月尚未实际完工，故应当赔偿华建公司相应的损失，酌定计算一年。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、杨萍于判决生效后二十日内赔偿徐州华建置业有限公司损失642956.72元；二、驳回徐州华建置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68920元、案件保全费5000元，由徐州华建置业有限公司负担50000元，由杨萍负担23920元。本案二审审理焦点为：本案杨萍是否应承担工期延长损失赔偿责任。二审中，杨萍提交苏州立城建筑设计院有限公司《设计变更通知单》4份[复印件；杨萍主张原件在（2016）苏0305民初4590号案中已提交法院]。证明华建公司多次对工程量进行变更，导致杨萍未按约定完工，工期延误不是杨萍造成的。本院对杨萍提交的上述《设计变更通知单》形式真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：华建公司一审诉讼请求中主张的工期损失数额为8159300元，上述损失数额计算方式为：从2014年7月11日起计算，暂计算至2016年2月17日，按照工程总造价的1‰计算工期延误损失。本案建设工程未经过建设规划等行政审批，实际施工人无施工资质，涉案建设工程施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效后，该合同中约定的工期违约金条款应为无效条款。华建公司直接按照上述合同中的工期违约金条款计算工期延误损失不当。如华建公司本案中主张因工期延误导致的实际损失，其应就工期延误导致的实际损失进行举证，证明工期延误实际损失是否存在，造成工期延误损失的原因等事实。华建公司并未提供相关证据来证明工期延误实际损失的大小等事实。综上，华建公司直接依据无效合同中相关工期违约金条款计算工期延误损失无法律依据，华建公司并未举证证明相关工期延误损失是否存在、损失大小，以及各方当事人对造成工期延误的主观过错程度大小等因素。综上所述，上诉人杨萍有关本案其不应承担工期延误损失的主张成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初769号民事判决；二、驳回徐州华建置业有限公司诉讼请求。一审案件受理费68920元、案件保全费5000元，由徐州华建置业有限公司负担（已缴纳）；二审案件受理费10229.57元，由徐州华建置业有限公司负担（于本判决生效之日起十日内给付杨萍）。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一八年七月二十二日书记员 李 婕