福建省三明市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)闽04民终556号上诉人（原审被告）：罗光隆,男,1969年8月29日出生,汉族,原为永安彩虹旅馆个体工商负责人，住福建省永安市。委托诉讼代理人：刘朝兴，福建丰韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：干永燕，男，1968年10月13日出生，汉族，住福建省永安市。委托诉讼代理人：刘新生，福建建州联兴律师事务所律师。原审被告：黄燕滨，男，1983年4月5日出生，汉族，住福建省永安市。原审被告：黄奇峰，男，1956年11月8日出生，秘鲁国籍，住福建省永安市。上诉人罗光隆因与被上诉人干永燕、原审被告黄燕滨、黄奇峰民间借贷纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗光隆及其委托诉讼代理人刘朝兴，被上诉人干永燕的委托诉讼代理人刘新生到庭参加诉讼；原审被告黄燕滨、黄奇峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗光隆上诉请求：1.依法撤销永安市人民法院于2020年12月28日作出的（2020）闽0481民初3395号民事判决；依法将本案发回重审或改判驳回干永燕对罗光隆的一审诉讼请求；2.本案一、二诉讼费由干永燕承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。一、原审判决认定原、被告之间的借贷往来事实不清。干永燕与黄燕滨、黄奇峰之间，实际并不存在本案民间借贷的事实，双方严重存在恶意串通，损害上诉人的合法权益。原审认定“周某因资金紧张,将其对黄奇峰的债权转让给干永燕”没有任何事实根据。干永燕、黄燕滨、黄奇峰，证人周某之间，恶意串通，将以上诉人名义注册登记新的永安市彩虹旅馆的公章加盖在借条上，造成上诉人在不知情的情况下成为本案所谓借款的担保人，严重损害了上诉人的合法权益，该在借条上加盖新的永安市彩虹旅馆的公章担保的行为依法应认定无效。二、原审判决适用法律错误。原审以非承担所谓连带清偿责任的法律条文规定，判决上诉人对黄燕滨、黄奇峰就本案债务承担所谓连带清偿责任，不仅没事实根据，且完全属适用法律错误。三、原判审理程序违法。如果本案的所谓借款纠纷被原审查明认定为系债权转让款，那么，原审依法应当向各当事人释明，将本案原立民间借贷的案由，变更为债权转让纠纷的案由，并据此依照债权转让纠纷的基础法律关系进行审理，同时，应依法追加债权转让人（原审证人周某）作为第三人参加本案诉讼；而非继续以所谓民间借贷的基础法律关系进行审理。干永燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，罗光隆的上诉理由不成立，应当维持一审判决，驳回上诉人罗光隆的上诉请求。本案借贷产生的基础是真实和客观存在的，且审理程序合法。罗光隆应当承担连带担保责任。黄燕滨、黄奇峰未作答辩。干永燕向一审法院起诉请求：1.黄燕滨、黄奇峰返还借款本金28万元；2.黄燕滨、黄奇峰支付尚欠的自2020年6月1日起计算至2020年9月30日止共4个月,按年利率18%计算的利息计1.68万元,并判令黄燕滨、黄奇峰以借款本金28万元为基数,按年利率18%继续支付自2020年10月1日起至实际还清借款本金之日止的利息；3.罗光隆对黄燕滨、黄奇峰上述债务承担连带清偿责任；4.由黄燕滨、黄奇峰、罗光隆承担本案全部诉讼费用。诉讼中，干永燕将利息计算变更为按银行同业间拆借的年利率15.4%计算。一审法院审理查明：1.2010年开始周某与黄奇峰即为朋友关系。2012年4月27日至2013年7月8日期间，黄奇峰以需要资金周转为由陆续向周某借款，周某通过现金和转账的方式借款给黄奇峰（转账为黄奇峰指定的永安市彩虹旅馆出纳李友清的银行账户），累计28万元。周某与干永燕也是朋友关系，2013年7月17日干永燕以购买家居消费为由将从中国工商银行的贷款通过永安市锦绣古家具经营部转借给周某。同年9月3日，周某因资金紧张，即与干永燕、黄奇峰口头商量后，将其对黄奇峰的债权转让给干永燕，在周某与黄奇峰对完账后，黄奇峰即将原出具给周某的全部借条收回当场撕毁，并重新立下新借条一张，写明向干永燕借款28万元，约定月息3%，月后付息，黄燕滨、黄奇峰均在借条上签字，周某、干永燕提出要有担保人，于是黄奇峰在借条上写上“本人用彩虹旅馆股份做为担保”并加盖之前盘店时原永安市彩虹旅馆的椭圆公章，在准备落款写上自己担保人的名字时，周某、干永燕提出异议，认为这是原盘店时的公章不能用，于是黄奇峰就将担保人划掉，之后又重新写上担保人并加盖新的永安市彩虹旅馆的公章，以示确认。嗣后，黄奇峰用李友清的银行卡支付给干永燕利息，先按月利率3%支付一段时间，后经干永燕同意下调为每个月利息4000元，现已支付至2020年6月止，6月份开始，因为今年疫情，其经济困难，无力再支付利息拖欠至起诉时止的3个月利息，从而引发本案诉讼。2.涉案永安市彩虹旅馆系个体工商户，成立于2012年8月9日，注销于2014年11月25日间，经营者为罗光隆，后于2014年12月29日转让给黄奇峰、魏菊媚经营。本案借款发生在永安市彩虹旅馆经营期间。涉案借条上的永安市彩虹旅馆椭圆公章是黄奇峰之前从魏淑窕手上盘店时留下来的，之后他们先注销了原永安市彩虹旅馆工商字号，2012年8月9日重新登记新字号为永安市彩虹旅馆，经营者为罗光隆，并启用永安市彩虹旅馆新的圆形公章。3.涉案永安市彩虹旅馆由黄奇峰、罗光隆、黄凯生、李友清共同投资经营。黄奇峰、罗光隆、黄凯生、李友清2011年9月18日签订的《关于共同合作经营彩虹旅馆补充协议》第三条规定：“四方协商同意，彩虹旅馆以罗光隆名义注册工商执照、税务登记证、公安治安特种经营许可证、消防安全许可证等证件”。庭审中，罗光隆陈述办证这些都是他去办的，而实际中只有办完了证才能刻公章。一审法院认为，关于罗光隆是否要承担担保责任的问题。第一，涉案借条上的公章是真实的，盖章行为也是真实的，虽然在借条担保人处盖章的是黄奇峰的行为，但代表着永安市彩虹旅馆的行为，也代表着罗光隆的行为，不能因其内部合作经营可能因分工及公章管理等方面存在的问题而对抗外部不知情的善意债权人，罗光隆不能因对公章保管不严，从而否认公章的行为，否认担保的效力。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”本案罗光隆系永安市彩虹旅馆的经营者。同时，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”因此个体工商户注销后的原有债权债务应由原个体工商户登记的业主继续享有或承担，涉案永安市彩虹旅馆作为个体工商户注销后，其债务由原登记的业主罗光隆继续承受。第三，罗光隆提交的《永安市彩虹旅馆转让协议》因没有原件，真实性有待核实，且庭审中黄奇峰、罗光隆对合作投资比例、资金实际到位情况有争议，属另一合伙法律关系，另案处理为妥。故，干永燕诉请要求罗光隆对黄燕滨、黄奇峰上述债务承担连带清偿责任合法有据，予以支持，黄奇峰、罗光隆对此的辩解理由均不能成立，不予采纳。综上，一审法院认为，干永燕与黄燕滨、黄奇峰、罗光隆之间的借贷担保关系，有借条、永安市彩虹旅馆登记信息、微信截图、周某建设银行ＤＣＣ历史流水、干永燕中国工商银行个人借款凭证及周某中国农业银行账户历史数据查询单等证据在案佐证，事实清楚，证据充分，应予认定。本案未约定还款期限，为不定期型借款，干永燕可随时要求黄燕滨、黄奇峰偿还借款本息，现干永燕要求黄燕滨、黄奇峰偿还借款本金280000元、利息10780元（年利率15.4%，从2020年6月3日起计算至2020年9月2日止，共计3个月），本息合计290780元，并以借款本金280000元为基数，从2020年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率15.4%继续支付利息至实际还款日止，以及要求罗光隆对黄燕滨、黄奇峰的上述债务本息承担连带清偿责任的请求，不违反法律规定，应予支持。诉讼中，干永燕将利息计算变更为按银行同业间拆借的年利率15.4%计算，属其对自己权利所的处分，应予支持。黄燕滨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黄燕滨、黄奇峰应于判决生效后十日内偿还干永燕借款本金280000元、利息10780元（年利率15.4%，从2020年6月3日起计算至2020年9月2日止，共计3个月），本息合计290780元，并以借款本金280000元为基数，从2020年9月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率15.4%继续支付利息至实际还款日止；二、罗光隆对黄燕滨、黄奇峰的上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费5661.70元，减半收取计2830.85元，由黄燕滨、黄奇峰、罗光隆负担。本院审理查明，原审被告黄奇峰系秘鲁国籍居民，本案诉讼主体具有涉外因素，本案属于涉外民事案件。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。故本案应适用涉外民事程序的特别规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。一审法院对本案不具有管辖权，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条规定，裁定如下：一、撤销福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初3395号民事判决；二、裁定驳回干永燕的起诉。一审案件受理费5,661.7元，退还干永燕。上诉人罗光隆预交的二审案件受理费5,661.7元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  何善坚审判员  程哲明审判员  林玮玮二〇二一年六月十日书记员  林 慧附：本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。