辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2169号上诉人（原审原告）：毕广银，男，1976年9月15日出生，汉族，农民，住喀左县。委托诉讼代理人：席秀臣，辽宁红枫律师事务所律师。被告（原审被告）：朝阳新华钼业有限责任公司，住所地喀左县中三家镇肖家营子村。法定代表人：赵春雷，董事长。委托诉讼代理人：孔庆利，辽宁晟齐律师事务所律师。上诉人毕广银因与被上诉人朝阳新华钼业有限责任公司（以下简称新华钼业）劳动争议一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毕广银的委托诉讼代理人席秀臣、被上诉人新华钼业的委托诉讼代理人孔庆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕广银上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项、第三项，依法发回重审或者改判；2、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金3202×2×2=12808元；3、被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金23×3202=73646元；4、被上诉人支付上诉人伤残待遇3202×80%×12×38=1168089元；5、被上诉人为上诉人缴纳自2013年12月份以后的养老、医疗等社会保险，直至达到退休年龄办理退休之时；6诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，本案就是简单的工伤保险待遇支付问题，毕广银工伤三级，应当按照相关法律法规规定得到工伤保险待遇赔偿，但被上诉人为了逃避责任，穷尽了司法救济渠道，既不向相关单位办理申请手续，也不支付毕广银待遇。被上诉人应当按照规定支付毕广银各项待遇。其次，一审法院不能随意的将原劳动仲裁裁决书中的裁决的应由被上诉人缴纳的社会保险项不予判决，进而剥夺了上诉人的诉权，同时在判项中不予判决，只是在“本院认为”处进行说理。显然侵害了上诉人的合法权益。再次、一至四级的工伤原则上不允许解除劳动关系，但本案，毕广银是进城务工的农民工，可以根据相关规定判决解除劳动关系。新华钼业辩称，新华钼业与毕广银已经解除劳动合同，双方不应保留劳动关系。新华钼业为毕广银缴纳了工伤保险，不应承担工伤保险待遇的给付责任，亦不应为毕广银缴纳基本医疗保险费。毕广银向一审法院起诉请求：1、新华钼业支付毕广银违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金12808元；2、新华钼业支付毕广银一次性伤残补助金73646元；3、新华钼业支付毕广银停工留薪期工资38434元；四、新华钼业支付毕广银伤残津贴1168089元；五、新华钼业支付毕广银自2013年12月以后的养老、医疗等社会保险，直至达到退休年龄办理退休之时。一审法院认定事实：2013年11月6日，毕广银到新华钼业工作，双方签订劳动合同，约定毕广银从事浮选工作，固定期限自2013年11月6日起至2016年12月31日止。2013年11月、12月，新华钼业为毕广银缴纳了工伤保险。2014年7月1日，经凌源钢城中心医院检查，毕广银患有疑似职业病。2014年10月8日，新华钼业以毕广银患有职业病、不宜从事公司工作为由，解除了双方的劳动关系。2015年7月13日，毕广银经朝阳市疾病预防控制中心诊断为矽肺贰期合并活动性××。2018年9月6日，朝阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：2018-068），认定毕广银为工伤。2020年6月16日，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定，毕广银的伤残情况符合伤残等级为叁级。后毕广银申请劳动仲裁，2021年2月22日，喀左县劳动人事争议仲裁委员会作出喀劳人仲字[2020]069号仲裁裁决书。现双方均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，2019年3月1日，新华钼业就上述朝阳市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》向朝阳市双塔区人民法院提起诉讼。2019年7月23日，朝阳市双塔区人民法院作出撤销工伤认定决定的行政判决。毕广银不服，上诉至本院。2019年12月1日，本院作出（2019）辽13行终180号行政判决，撤销双塔区人民法院（2019）辽1302行初39号行政判决书。新华钼业不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。2020年10月27日，辽宁省高级人民法院作出（2020）辽行申746号行政裁定，驳回新华钼业的再审申请。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，毕广银经朝阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，且伤残等级为叁级，根据《工伤保险条例》规定，应保留毕广银与新华钼业之间的劳动关系，故毕广银的第一项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因毕广银患职业病需要暂停工作接受工伤治疗，其要求新华钼业支付停工留薪期工资的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因其本人工资无法计算，故毕广银的停工留薪期工资按照朝阳市平均工资标准计算。关于毕广银主张一次性伤残补助金、伤残津贴的诉讼请求，因新华钼业曾于2013年11月、12月为毕广银缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，新华钼业应为毕广银向经办机构申请一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤保险待遇出具相关审批领取手续。若因新华钼业的原因导致工伤职工应当享受的工伤保险待遇受到影响，由用人单位承担责任。毕广银达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。因新华钼业因工致残被鉴定为叁级伤残，自2020年7月1日起，由新华钼业和毕广银以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。故对毕广银的部分合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，判决如下：一、毕广银与新华钼业保留劳动关系；二、新华钼业于本判决生效后十五日内支付毕广银停工留薪期工资38424元；三、驳回毕广银、新华钼业的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由新华钼业负担。本院二审期间，新华钼业提供2013年12月至2014年7月工资表，证明毕广银工资实际发放情况。毕广银质证认为，签名是否真实不确定，且不能满足计算平均工资的时间。经审查，劳动合同法中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，新华钼业提供的工资表无论是否为毕广银本人签名，其均不符合计算月平均工资的条件。本院认为，本案争议焦点，一是是否解除劳动关系及法律后果；二是工伤保险待遇及责任主体。关于解除劳动关系及法律后果问题。根据《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，毕广银疑似职业病诊断期间，新华钼业以其患病期间不宜从事体力劳动为由解除劳动关系，违反法律强制性规定，属违法解除劳动关系。《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”毕广银不要求继续履行劳动合同，新华钼业依法应支付赔偿金。毕广银在新华钼业工作十一个月，新华钼业应按一个月工资标准支付赔偿金。因毕广银工作时间不足一年，且新华钼业仅提供四个月的工资表，毕广银月平均工资无法计算，可按照朝阳市上年度（2013年）平均工资标准计算。因此，新华钼业应支付毕广银违法解除劳动关系赔偿金6404元（3202元×2）。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”毕广银要求新华钼业同时支付经济补偿金和赔偿金的上诉主张，于法无据。关于工伤保险待遇及责任主体问题。参加工伤保险是用人单位的法定义务，工伤职工获得医疗救治和经济补偿是劳动者的法定权利。劳动关系解除，不影响工伤职工享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，毕广银工伤鉴定为三级，新华钼业应以社会保险经办机构核定的伤残津贴为基数，按照用人单位负担的比例为其缴纳基本医疗保险费。但是，一次性伤残补助金、伤残津贴应从工伤保险基金中支付，新华钼业不是上述工伤保险待遇的支付主体。如因新华钼业的原因导致毕广银不能享受上述工伤保险待遇，其可另行提起诉讼，要求新华钼业承担赔偿责任。因毕广银与新华钼业已解除劳动关系，双方权利义务终止，且基本养老保险不属工伤保险待遇范围，新华钼业没有继续为毕广银缴纳的义务。综上所述，上诉人毕广银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二、三项规定，判决如下：一、维持喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初981号民事判决第二项；二、撤销喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初981号民事判决第一、三项；三、上诉人毕广银与被上诉人朝阳新华钼业有限责任公司2014年10月8日解除劳动关系；四、被上诉人朝阳新华钼业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付上诉人毕广银赔偿金6404元；五、被上诉人朝阳新华钼业有限责任公司于本判决生效后十五日内为上诉人毕广银缴纳基本医疗保险费；六、驳回上诉人毕广银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人朝阳新华钼业有限责任公司负担；二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  袁 源审判员  华政通二〇二一年六月二十八日书记员  张淑梅