山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终1216号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市盛鑫煤业有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铜川镇枳机塔村。法定代表人：李成章，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭磊，内蒙古三恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周子源，内蒙古三恒（伊金霍洛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳谷云通电缆技术开发有限公司，住所地：山东省阳谷县狮子楼办事处清河西路会盟小区。法定代表人：翟东兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。上诉人鄂尔多斯市盛鑫煤业有限责任公司（简称盛鑫公司）因与被上诉人阳谷云通电缆技术开发有限公司（简称云通公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛鑫公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判盛鑫公司不承担支付迟延履行金的责任，驳回云通公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费以及保全费等由云通公司承担。事实和理由：2016年，云通公司因返还原物纠纷以山东太平洋橡缆股份有限公司、上诉人为被告诉至阳谷县人民法院，后法院于2017年2月27日做出(2016)鲁1521民初4389号民事判决书。2017年4月17日，云通公司向法院申请执行，法院于2017年8月30日做出(2017)鲁1521执1207号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。后云通公司与上诉人于2017年9月19日达成和解协议，对(2016)鲁1521民初4389号民事判决书确定的义务变更为：“1.因案涉电缆已使用，由上诉人按现金方式偿还2855680.49元。2.还款方式，分期偿还：自2017年10月起，每月向被上诉人支付20万元，直至履行完毕(2016)鲁1521民初4389号民事判决书确定的义务，案件执行费由上诉人承担。3.上诉人如不按期履行，被上诉人可随时申请阳谷法院继续执行”。2020年9月20日，山东省聊城市中级人民法院做出(2020)鲁15执复93号执行裁定书(下简称复议裁定)，认定：云通公司与上诉人达成的上述和解协议将(2016)鲁1521民初4389号民事判决书确定的义务进行了变更，盛鑫煤业已履行完毕和解协议的全部义务，应终结(2016)鲁1521民初4389号民事判决书的执行。2020年11月12日，阳谷县人民法院做出(2020)鲁1521执恢83号执行裁定书，裁定终结(2016)鲁1521民初4389号民事判决的执行。基于上述，一审法院依据被终结执行的民事判决书判决上诉人向云通公司支付迟延履行金错误，一审法院认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、一审法院应以执行和解协议为基础，认定上诉人与云通公司之间的权利义务，但却以被终结执行的民事判决书为依据，判决上诉人承担迟延履行金，云通公司的主张构成重复起诉。最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。根据上述法律规定，云通公司主张上诉人迟延履行，一审法院应以双方达成的和解协议为基础，认定各自的权利与义务，从而判定上诉人是否应承担支付迟延履行金的责任，而不是以被终结执行的民事判决书为依据判决上诉人应承担责任。本案中，一审法院在明知据以执行的(2016)鲁1521民初4389号民事判决书已被阳谷法院终结执行的情形下，仍在本案一审判决书第8页第4行中错误的做出以下事实认定：“......判决生效后，上诉人没有按时履行相应的给付义务，显然应当向债权人承担支付迟延履行金责任”按一审法院的上述观点，云通公司的主张必定构成了重复起诉，法院认定的上述事实实际上是恢复原民事判决书的执行，在判决书的基础上认定上诉人在判决生效后未履行义务，所以错误的判决上诉人应当承担支付迟延履行金的责任；同时法院在本案的判决书中前述云通公司在执行和解协议履行完毕后，以迟延履行为由主张权利不构成重复起诉，后又认定上诉人未按生效裁判指定的期限履行裁判文书所确定的义务而认定上诉人应向云通公司支付自2017年4月27日至2019年10月18日止的迟延履行金，法院认定事实前后矛盾，以被终结执行的民事判决书为依据，判决上诉人承担迟延履行金错误。二、和解协议就上诉人迟延履行的责任已明确约定，且法院也认定双方未就支付迟延履行金进行约定。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。2017年9月19日双方达成的和解协议第3条约定：本协议签订后，上诉人应按期履行还款义务，如不按期履行，被上诉人可随时申请阳谷法院继续执行。根据上述法律规定和和解协议的约定，云通公司就上诉人迟延履行其享有的权利是申请阳谷法院继续执行，即恢复原民事判决书的执行，同时应依法扣除上诉人已经履行的部分。但是至上诉人履行完毕和解协议的全部义务前，云通公司一直怠于履行其享有的向法院申请恢复原民事判决书执行的权利，云通公司主动放弃了双方约定的其享有的权利，应视为云通公司接受并认可上诉人的履行行为。和解协议已对原民事判决书确定的义务进行变更并履行完毕，且该事实经生效的法律文书做出认定，云通公司不应在怠于行使自己权利的基础上又在上诉人履行完毕和解协议的全部义务后，一再要求上诉人承担和解协议之外本不应承担的责任，尽管上诉人是被执行人，负有向债权人清偿的义务，但不意味着法律无视基本事实和证据而不保护被执行人的合法权益，且一审法院在判决书中也做出认定，双方并未对是否支付迟延履行金进行约定，基于云通公司系自愿合法与上诉人达成和解协议，法院应以此为依据，认定上诉人不承担支付迟延履行金的责任。三、基于上述事实，一审法院判决上诉人向云通公司支付迟延履行金，适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条和《最高人民法院关于适用的解释》第507条规定，认为债务人未按生效裁判指定的期限履行裁判文书所确定的义务时，应当向债权人支付迟延履行金；又根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第1条、第2条规定，在本案判决书的第9页第10行认定以下事实：“原民事判决书即(2016)鲁1521民初4389号民事判决书生效后，盛鑫公司未履行判决确定的义务，云通公司于2017年4月17日向法院申请强制执行。盛鑫公司于2019年10月18日向云通公司付清了全部欠款，现在云通公司要求盛鑫公司自2017年4月27日起至2019年10月18日止，以实际未履行债务数额*日万分之一点七五*迟延履行期间计算支付迟延履行金共计290824.90元的诉讼请求，符合上述规定，本院依法予以支持。”上述法律规定计算迟延履行金的基础和依据均为生效的裁判文书，现本案据以执行的民事判决书已被山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521执恢83号裁定终结执行，所以本案应在和解协议的基础上进行裁判，否则必定构成重复起诉。在和解协议中就还款的金额、方式、期限等在第1、2条中约定为：“1.因案涉电缆已使用，由上诉人按现金方式偿还2855680.49元。2.还款方式，分期偿还：自2017年10月起，每月向被上诉人支付20万元…”而法院无视上述约定错误的适用上述法律规定认定上诉人应根据被终结执行的民事判决书承担给付迟延履行金的责任。法院一再的无视本案审判的基础，而以一份被终结执行的民事判决作为定案的依据，严重损害了上诉人的合法权益。基于上述，为维护上诉人的合法权益，请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人云通公司辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盛鑫公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。云通公司向一审法院起诉请求：1.判令盛鑫公司向原告支付延迟履行金290824.90元、阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初4389号民事判决确定的案件受理费14823元，共计305647.90元；2.盛鑫公司支付原告利息（以305647.90元为基数，自起诉之日至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；3.盛鑫公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：云通公司与山东太平洋橡缆股份有限公司、盛鑫公司返还原物纠纷一案，法院于2016年10月3日立案，2017年2月27日作出（2016）鲁1521民初4389号民事判决书，判决主文如下：“一、被告鄂尔多斯市盛鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告阳谷云通电缆技术开发有限公司价值2855680.49元的电缆；二、驳回原告阳谷云通电缆技术开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14823元由山东太平洋橡缆股份有限公司、鄂尔多斯市盛鑫煤业有限责任公司共同承担。”上述判决生效后，盛鑫公司未履行判决确定的义务。云通公司于2017年4月17日向法院申请强制执行。执行过程中，因未发现盛鑫公司有财产可供执行，法院于2017年8月30日作出（2017）鲁1521执1207号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2017年9月19日，云通公司与盛鑫公司对（2016）鲁1521民初4389号民事判决书的履行达成和解，并签订了和解协议。协议约定：1.盛鑫公司将判决应偿还云通公司价值2855680.49元的电缆，因盛鑫公司已使用，按现金2855680.49元的方式偿还。2、还款方式，分期偿还：自2017年10月起，盛鑫公司于每月的25号前支付云通公司20万元，直至全部履行完毕（2016）鲁1521民初4389号民事判决书确定的义务，本案执行费由盛鑫公司承担。3、本协议签订后，盛鑫公司应按期履行还款义务，如不按期履行，云通公司可随时申请阳谷法院继续执行。协议签订后，盛鑫公司分别于2017年11月3日向云通公司付款20万元，2017年12月29日付款60万元，2018年8月3日付款50万元，2018年10月8日付款20万元，2019年5月10日付款20万元，2019年7月23日付款30万元，2019年8月30日付款30万元，2019年9月20日付款30万元，2019年10月18日付款255680.49元，以上共计2855680.49元。2019年12月28日,云通公司以盛鑫公司未将和解协议履行完毕为由，向法院由申请恢复强制执行。2020年1月8日法院作出（2020）鲁1521执恢83号之一执行裁定，冻结了盛鑫公司的存款35万元。盛鑫公司提出执行异议后，法院作出（2020）鲁1521执异22号裁定，裁定驳回盛鑫公司的异议。盛鑫公司不服该裁定，向聊城市中级人民法院申请复议。2020年9月29日聊城市中级人民法院作出(2020)鲁15执复93号执行裁定书，认为“盛鑫公司虽未按照和解协议的约定按期向云通公司支付款项，但在云通公司申请恢复执行之前，其已将和解协议约定的款项2855680.49元向云通公司全额支付，并在执行复议审查过程中，向阳谷法院交纳了执行费用，故应当认定双方自行达成的和解协议已经履行完毕。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定，执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；……故阳谷法院应裁定终结（2016）鲁1521民初4389号民事判决的执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条的规定，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼”，并依法裁定：“一、撤销山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521执异22号执行裁定。二、撤销山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521执恢83号之一执行裁定。”2020年11月10日云通公司向法院起诉要求盛鑫公司自2017年4月27日支付迟延履行金共计290824.90元。迟延履行金的具体计算方式如下：1.2017年4月27日至2017年11月3日、迟延履行期间为190天、迟延履行金为94951.37元（债务金额2855680.49元×日万分之一点七五×190天）；2.2017年11月4日至2017年12月29日、迟延履行期间为56天、迟延履行金为26025.67元（债务金额2655680.49元×日万分之一点七五×56天）；3.2017年12月30日至2018年8月3日、迟延履行期间为217天、迟延履行金为78064.46元（债务金额2055680.49元×日万分之一点七五×217天）；4.2018年8月4日至2018年10月8日、迟延履行期间为65天、迟延履行金为17695.86元（债务金额1555680.49元×日万分之一点七五×65天）；5.2018年10月9日至2019年5月10日、迟延履行期间为213天、迟延履行金为50532.99元（债务金额1355680.49元×日万分之一点七五×213天）；6.2019年5月11日至2019年7月23日、迟延履行期间为73天、迟延履行金为14763.81元（债务金额1155680.49元×日万分之一点七五×73天）；7.2019年7月24日至2019年8月30日、迟延履行期间为37天、迟延履行金为5540.53元（债务金额855680.49元×日万分之一点七五×37天）；8.2019年8月31日至2019年9月20日、迟延履行期间为21天、迟延履行金为2042.12元（债务金额555680.49元×日万分之一点七五×21天）；9.2019年9月21日至2019年10月18日、迟延履行期间为27天、迟延履行金为1208.69元（债务金额255680.49元×日万分之一点七五×27天）。2020年11月12日法院作出（2020）鲁1521执恢83号执行裁定书，裁定终结法院（2016）鲁1521民初4389号民事判决的执行。一审法院认为，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”本案中，云通公司以盛鑫公司迟延履行为由，向法院起诉要求盛鑫公司对其遭受的损害以迟延履行金方式进行赔偿，符合上述规定，其行为不构成重复起诉。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”根据上述规定可知，债务人未按生效裁判指定的期限履行裁判文书所确定的义务时，应当向债权人支付迟延履行金。本案中，法院（2016）鲁1521民初4389号民事判决书的裁判主文明确载明“盛鑫公司应于判决生效后十日内偿还云通公司价值2855680.49元的电缆”。但该判决生效后，盛鑫公司没有按时履行相应的给付义务，显然其作为债务人应当向债权人承担支付迟延履行金责任。2017年9月19日，云通公司与盛鑫公司签订和解协议时，双方对债务人履行债务的方式进行了变更，即双方将（2016）鲁1521民初4389号民事判决书中盛鑫公司应当承担的电缆返还义务变更为支付等额价款，但双方并未对是否支付迟延履行金的事宜进行约定。因此，在盛鑫公司未实际按照协议向云通公司支付完全部价款时，其对云通公司债务的迟延履行状态仍然持续存在，仍应继续承担支付迟延履行金的责任。故对云通公司要求盛鑫公司支付迟延履行金的诉讼请求，法院依法予以支持。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”第二条规定：“加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算；生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算。”第三条规定：“加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日；被执行人分次履行的，相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。”本案中，（2016）鲁1521民初4389号民事判决生效后，盛鑫公司未履行判决确定的义务，云通公司于2017年4月17日向法院申请了强制执行。盛鑫公司于2019年10月18日向云通公司付清了全部欠款。现在，云通公司要求盛鑫公司自2017年4月27日起至2019年10月18日止，以实际未履行债务数额×日万分之一点七五×迟延履行期间计算支付迟延履行金共计290824.90元的诉讼请求，符合上述规定，法院依法予以支持。当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零七条规定：“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行”。本案中，法院（2016）鲁1521民初4389号民事判决中对案件受理费的承担依法进行了裁判，云通公司作为胜诉方不负担诉讼费用，盛鑫公司在履行涉案义务时也未直接向云通公司支付相关诉讼费用。因此，云通公司可依前述规定，就其在（2016）鲁1521民初4389号案件中预交的案件受理费14823元向法院申请退还。故对云通公司要求盛鑫公司支付案件受理费14823元的诉讼请求，法院不予支持。云通公司起诉要求盛鑫公司支付利息，但庭审中未能提供相应证据对其诉讼主张予以证明，法院对此依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定，判决：一、被告鄂尔多斯市盛鑫煤业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阳谷云通电缆技术开发有限公司支付迟延履行金290824.90元。二、驳回原告阳谷云通电缆技术开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费5885元，减半收取计2943元，由云通公司负担147元，盛鑫公司负担2796元；保全费2270元，由云通公司负担114元，盛鑫公司负担2156元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为:关于云通公司提起本案一审诉讼是否构成重复诉讼的问题。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”该法律规定系对申请执行人在被执行人履行执行和解协议过程中存在迟延履行、瑕疵履行的情形时，采取的法律救济措施。盛鑫公司与云通公司达成和解协议后，虽在本案一审诉讼前支付完毕协议中约定的款项，但未按照协议中约定的履行期限履行义务，且超期履行的期限较长。云通公司依据上述法律规定提起本案一审诉讼，要求盛鑫公司承担迟延履行的责任，并不属于重复诉讼。关于一审判决盛鑫公司向云通公司支付迟延履行金290824.9元是否正确的问题。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条及第三条规定了执行程序中迟延履行期间利息的计算。根据上述法律规定，本案计算的起止时间应为履行期间届满之日到履行完毕之日。一审法院于2017年2月27日作出（2016）鲁1521民初4389号民事判决书，云通公司于2017年4月17日向一审法院申请强制执行。盛鑫公司于2019年10月18日向云通公司付清了全部欠款。云通公司要求盛鑫公司向其支付2017年4月27日至2019年10月18日的迟延履行金符合法律规定，本院予以支持。综上所述，盛鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5662元，由上诉人鄂尔多斯市盛鑫煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙久强审 判 员 孔繁奎审 判 员 郭召勇二〇二一年六月三日法官助理 马 征书 记 员 肖天一