湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2074号上诉人（原审原告）：李伟军，男，1972年2月21日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。委托诉讼代理人：何华洪，湖南善道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南成益建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪路与民生路交汇处城南美景商住楼A栋21A01室。法定代表人：邓红霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈剑，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邱海龙，男，1967年11月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审第三人）：郴州市城市管理和综合执法局，住所地湖南省郴州市五岭大道79号。负责人：袁少雄，该局局长。委托诉讼代理人：罗能河，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁莉芳，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人李伟军、湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）与被上诉人邱海龙、郴州市城市管理和综合执法局建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市北湖区人民法院（下称一审法院）于2018年4月26日作出（2016）湘1002民初3972号民事判决。李伟军、成益公司均不服，上诉于本院，本院于2018年12月20日作出（2018）湘10民终1198号民事裁定，将本案发回重审。一审法院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2019年1月28日作出（2019）湘1002民初109号民事判决。李伟军、成益公司均不服，上诉于本院，本院于2020年1月3日作出（2019）湘10民终2821号民事裁定，将本案发回重审。一审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2020年6月29日作出（2020）湘1002民初1055号民事判决。李伟军、成益公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李伟军上诉请求：1.撤销原判，改判成益公司支付李伟军工程价款3713645.25元、利息355891元（3713645.25元×5.75%×20个月÷12个月=355891元，利息暂计至2016年12月9日，实际利息计至成益公司全部支付完李伟军工程款止），以上共计4069536.25元；2.判令成益公司承担鉴定费76000元；3.判令郴州市城市管理和综合执法局在未支付成益公司工程款3734300元范围内，承担给付李伟军工程款的责任；4.本案一、二审诉讼费、保全费由成益公司承担。事实和理由：一、成益公司为案涉工程的合同主体，李伟军与成益公司之间直接成立施工合同关系，应当由成益公司直接承担付款责任。理由如下：1.成益公司提交的证据《工程项目管理责任承包书》可以证实，与李伟军签订合同的郴州市苏仙区市政建设有限公司燕泉河环境景观整治工程项目部就是成益公司为涉案工程而成立的内部管理机构，邱海龙则是该内部管理机构的负责人。2.项目部是成益公司内部机构，对外不能成为承担权利和义务的民事主体。邱海龙作为成益公司内部管理机构的负责人，其行为代表成益公司。3.李伟军与成益公司双方签订了工程施工协议《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》。该合同既有成益公司该工程项目的盖章，又有成益公司该工程负责人邱海龙的签名。该工程项目部系成益公司依据与郴州市城市管理和行政执法局签订的《郴州市燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造项目施工合同》第二条224项而组建。因此，该工程项目部与李伟军签订合同的行为就是成益公司的意思和行为。4.从李伟军一审提交的证据八可见，李伟军实际施工的工程项目和工程量都有成益公司项目部经理廖高源及技术负责人段小四验收，同时得到了工程现场监理廖辉和张剑锋的确认。足以证明李伟军对承包的工程实际施工并且得到成益公司认可验收。成益公司和邱海龙在原一审的庭审陈述中也当庭确认是李伟军实际施工。5.成益公司支付过李伟军工程款。2016年2月6日，成益公司法定代表人支付李伟军工程款50万元。李伟军一审提交的证据十一建设银行流水能够证明该事实。因此，成益公司否认与李伟军没有工程施工合同关系的说法与事实不符。6.涉案工程的资金、技术管理均是成益公司提供及执行，应当由成益公司承担合同的直接付款责任，其自认属于挂靠关系无事实和法律依据，明显属于恶意串通，达到成益公司逃避责任的非法目的。首先，成益公司在原二审中提交的《工程项目管理责任承包书》中第一条约定“该项工程技术、质量、安全、效益由乙方自行全面管理”、第七条约定“甲方对该工程进行全面管理、检查”，其合同约定本身即自相矛盾，且事实上该项目均是成益公司的项目经理廖高源、项目技术负责人段小四负责工地现场的施工技术管理，可以证明其《工程项目管理责任承包书》是恶意串通伪造的。其次，从成益公司在原二审中提交的资金往来清单可以看出，涉及20554276元的资金往来皆是以成益公司前身苏仙市政、成益公司、成益公司原法定代表人陈剑作为付款主体，收款人及金额分别为：陈剑10497076元，市财政国库200万，邓玉莎311万，邱海龙1444200元，唐淑华100万元，谭非非20万元，罗柏华60万元、邓降龙130万。因此，基于资金提供和技术管理都是成益公司在进行，并且成益公司原法定代表人陈剑多次在庭审中强调是成益公司中标，可以证明成益公司与邱海龙并非挂靠关系。二、一审判决确定李伟军本案承包的工程款总额为4688308.85元是错误的，李伟军在本案承包的工程款总额应为5153645.25元。一审判决对于案涉鉴定报告争议部分的930672.8元工程款及鉴定费，认定双方当事人均存在过错，各自承担50%的责任，属事实认定错误，造成出现差异的原因系成益公司故意伪造鉴定资料造成，过错是由成益公司造成，李伟军不存在过错，应付李伟军的涉案工程款为5153645.25元，鉴定费用应当由成益公司承担，具体理由如下：1.郴州华建工程造价事务所有限公司出具的华建造价（2018）第54号《燕泉河环境整治工程造价鉴定报告》及《工作联系函》确定了李伟军施工的燕泉河环境整治工程造价为5153645.25元。2.李伟军提交法院供鉴定的工程量签证单是实际施工现场完成，是对实际施工工程量的现场确认，真实合法有效，应当以李伟军提交的工程量签证单作为本案的工程量计算依据。成益公司提交法院及司法鉴定的工程量签证单及相关资料，是在本次司法鉴定启动两个月之后于2017年11月15日才向法院提交并且没有经过质证，明显是伪造出来的。仅从《关于燕泉河环境景观整治工程造价鉴定报告》中《分部分项工程主要项目对比表》就可以证明工程量签证单及相关资料的虚假性。如河道清淤工程和清表工作，工程量及造价相差巨大。众所周知，河道清淤工程量的认定具有即时性，完工之后恢复通水便无法核实。清表工作工程量的认定也是一样具有即时性，清表工作完成后，地表栽种树木之后工程量便无法核实。故成益公司在河道清淤工程和清表工作等项目在完工四年后才出具的工程量签证单明显是不真实的。李伟军实际施工的工程量是明确的，从李伟军提交的证据八可见，李伟军实际施工的工程项目和工程量都有成益公司项目部经理廖高源及技术负责人段小四验收，同时提到了工程现场监理廖辉、张剑锋的认可，李伟军实际施工的工程量明确、清楚。成益公司否认李伟军施工的工程量，但是不能举证证明李伟军实际施工工程量为多少，更不能举证否定成益公司自己的项目部经理廖高源、技术负责人段小四及工程现场监理廖辉、张剑锋签证认可的工程量凭证。显然，成益公司对李伟军施工的工程量的否认无任何事实依据。既然李伟军提供的工程鉴定资料与成益公司提供的工程鉴定资料，均是相同的人员签字确认，包括施工方、监理、经手人等，足以证明李伟军提供的鉴定资料真实可靠，李伟军不存在任何过错。而成益公司提交的鉴定资料是事后伪造的，存在重大过错，应承担全部责任。李伟军施工的工程造价应当为鉴定报告确定的5153645.25元。3.一审判决认定鉴定费由双方各承担一半是错误的。本案鉴定费是李伟军预交的，成益公司故意伪造鉴定资料造成鉴定的工程款产生争议，应当由成益公司承担全部责任。三、一审判决从2020年4月16日起支付李伟军应付工程款利息，系事实认定错误、适用法律错误。本案应当从涉案工程交付使用之日即2015年1月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（5.75%）计息。具体理由如下：1.该工程款利息属于法定孳息，实质上是为了补偿守约方当事人李伟军的资金占用损失，应当自工程欠款之日起算。2.《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》既然属于无效合同，那么双方对于“每月付70%，工程尾款待审计后三个月内由发包人全部付清给承包方”的约定无效，那么双方之间对于工程款的付款日期视为没有约定或者约定不明，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定自建设工程交付之日起计息。案涉工程2014年11月26日验收存在的问题经过整改后，经监理单位、建设单位签字确认符合要求，于2015年1月9日交付使用。3.即使认定“每月付70%，工程尾款待审计后三个月内由发包人全部付清给承包方”的约定有效，但双方并没有约定何时审计，双方之间对于审计之后三个月内付清工程尾款的约定属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条的规定，同样应当自2015年1月9日涉案工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（5.75%）计息。因为李伟军与成益公司并未约定何时审计，如果涉案工程一直拖着不审计则李伟军的工程款则遥遥无期，事实上本案也存在故意拖延审计的事实，对李伟军来说不公平。4.即使不能将全部欠付工程款从涉案工程交付之日起计算利息，至少应当将未付至70%的工程款自涉案工程2015年1月9日交付使用之日计算利息。双方《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》第四条明确约定“发包方支付承包方当月所完成工程量的70%”，该70%的工程款在涉案工程交付之日起即已经属于明确的应付工程款，至少应当将该未付至70%的工程款于2015年1月9日交付使用之日计算利息。四、发包人郴州市城市管理和综合执法局应当在未付成益公司工程款范围内承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人郴州市城市管理和综合执法局应在欠付工程价款范围内，承担给付李伟军工程款的责任。成益公司上诉请求：撤销原审判决并改判驳回李伟军的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由李伟军承担。事实和理由：1.本案一审认定李伟军承包的工程款总额为4688308.85元属事实认定错误。成益公司和邱海龙没有认可华建造价（2018）第54号《燕泉河环境整治工程造价鉴定报告》所依据的工程量，一直认为李伟军施工工程量应当由现场负责人、监理方、邱海龙签字认可，否则不能作为工程造价鉴定依据。李伟军与邱海龙之间的合同虽约定按财政评审价格下浮30%结算，但是案涉工程系政府项目，根据合同约定“工程完工后，余下工程款待工程验收合格并审计后三个月付清”。因此李伟军与邱海龙之间结算也应当以审计单价为基准，不能以第三方评审为准。李伟军施工的工程量至今都没能确定，李伟军提出的工程量，成益公司和邱海龙均不认可。成益公司和邱海龙提出的工程量，李伟军也不认可。因此只能现场核实，进行工程量和造价鉴定。李伟军提交给成益公司的工程量签证单是2019年11月27日李伟军才给成益公司的，所以之前第三方审定的工程量不是李伟军的，而是成益公司与郴州市城市管理和综合执法局的工程量。因此，李伟军承包的工程款总额应当在确定工程量和审计单位的基础上核算，但本案一直未依确定的工程量和审计单价做造价鉴定，故无法确认李伟军承包的工程款总额。2.一审认定李伟军只领取了1440000元工程款属事实认定错误，实际上李伟军领款总额达262万元（含52万元利息）。李伟军领取工程款具体为：2013年6月29日10万元、2013年8月3日4万元、2013年3月22日15万元、2014年1月16日3万元、2014年1月22日10万元、2014年1月29日15万元、2014年3月25日10万元、2014年5月10日10万元、2014年5月31日10万元、2014年8月18日13万元、2014年8月27日10万元、2014年9月7日50万元（转艾总）、2016年2月6日借款50万元（月利率2%，利息52万元）抵工程款，合计262万元。以上款项有收据、转账凭证为证，足以证明李伟军领款情况。3.一审认定逾期付款利息于法不符。李伟军与邱海龙签订的合同属无效合同，李伟军作为实际施工人可以主张实际工程款，但逾期付款利息属于违约金范畴，对于无效合同是不应支持违约金的。4.成益公司不应承担连带责任。李伟军与邱海龙于2012年10月6日签订的《燕泉河一期土建园建施工责任承包合同》与成益公司无关，系李伟军与邱海龙所签订，其上所盖项目部章系李伟军私刻，与成益公司使用的项目部印章不一致，2017年3月17日湘南学院司法鉴定中心已经确认该两印章不一致。成益公司是在2013年9月12日才中标承建案涉工程，与郴州市城市管理和综合执法局签订施工合同的。成益公司不可能在2012年与李伟军签订合同，也不存在后续补签问题。之前邱海龙系挂靠郴州市郴江建筑工程有限公司的名义承包案涉工程，后因郴州市郴江建筑工程有限公司不愿意而没有继续投标中标施工，后来成益公司才投标中标施工的。因此，成益公司与李伟军之间没有形成合同相对关系，也没有形成发包和承包关系，而且邱海龙也当庭陈述李伟军与邱海龙签订的协议的义务与责任与成益公司无关，一切由邱海龙承担。既然成益公司承担责任，也是在李伟军施工部分中成益公司未付邱海龙的剩余工程款范围内承担连带支付责任，超过的工程款由邱海龙承担，与成益公司无关。邱海龙辩称：1.不认可李伟军主张的工程量中没有邱海龙签字的工程量部分。合同是邱海龙与李伟军签订的，邱海龙承包工程的时候成益公司还没有牵涉本案，最终的工程量与审计合同中都有约定，以审计单位的审计结果为结算依据。李伟军说有些工程量施工完后没办法核实，但实际上工程大部分是表面的，没有隐蔽工程。2.李伟军总共在邱海龙这里的领条一共有302万元，邱海龙不认可一审法院认定的已付款数额。2014年9月7日的领条，转账单上注明了是燕泉河项目的工程款。向成益公司私人借款的50万元，邱海龙与李伟军也都约定好了各自承担一半的利息。3.李伟军主张的逾期付款利息，按照李伟军的领条计算，邱海龙已支付了302万元工程款，按合同约定邱海龙已经付清了款项，不存在逾期付款利息。4.邱海龙不是成益公司的员工，是成益公司中标后邱海龙挂靠到成益公司的，且邱海龙与成益公司、郴州市城市管理和综合执法局都没有什么关系，是邱海龙个人与李伟军签订的合同，责任由邱海龙承担。如果案涉工程与成益公司有关的话，那么付款的话就是成益公司了，而不是邱海龙付款，事实上除了李伟军私人向成益公司借款50万元外，其余的付款都与成益公司无关。5.关于鉴定费，邱海龙一直不认可，鉴定资料签字时邱海龙也标注了只有经过其签字的工程量才予以认可，其余都不予认可，所以邱海龙不应承担鉴定费。请求撤销原审判决，邱海龙与李伟军之间的款项应按审计部门审计结果来确定。郴州市城市管理和综合执法局辩称：1.郴州市城市管理和综合执法局与李伟军及邱海龙均没有合同关系，对其不负有任何法律责任；2.对于一审判决关于城管局在未付工程款范围内承担付款责任的判决没有异议，至于付款给谁以及具体数额以法院认定为准。针对李伟军的上诉，成益公司辩称以公司上诉状为准，补充几点：1.成益公司与邱海龙之间是挂靠关系，邱海龙是内部承包案涉工程；2.成益公司支付的50万元系借款，有借条可以证实，本息可以抵扣案涉工程款，而不能视为成益公司支付的工程款；3.2019年11月，由郴州市城市管理和综合执法局向李伟军发函，要求提供工程量签证等资料，2019年11月底，李伟军提供了部分工程签证单资料，2020年1月15日，审计部门出具了审计报告，根据该审计报告，成益公司与各施工队、邱海龙进行核算，得出李伟军的工程款金额是3658540.39元。案涉工程是市政工程，无论是工程量还是工程造价，应以审计的为准；4.关于艾小勇直接汇入肖志昌指定的谭素珍账户的50万元，有李伟军的领条和转账凭证，而且在郴州市中级人民法院审理的（2019）湘10民终934号案件中，李伟军在上诉中也称该款是燕泉河整治项目的付款，故该50万元应认定为本案已付工程款，李伟军实际已收到案涉工程款256万元。针对成益公司的上诉，李伟军辩称：1.成益公司诉称李伟军施工工程量应当有现场负责人、监理方、邱海龙签字认可，否则不能作为工程造价鉴定依据，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。首先，成益公司与李伟军的《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》并没有约定需要邱海龙签字认可。其次，李伟军施工的工程量签证单是实际施工现场完成，是对实际施工工程量的现场确认，都有成益公司项目部经理廖高源及技术负责人段小四验收，同时得到了工程现场监理廖辉和张剑锋的认可，该工程量签收单真实合法有效。再次，根据相关法律规定，本案应当以李伟军提交的现场施工的工程量签证单作为工程造价的鉴定依据。2.成益公司诉称李伟军与其公司无关，李伟军应与邱海龙进行结算，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。首先，案涉工程的合同主体是成益公司与李伟军。李伟军与成益公司签订的施工协议《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》，成益公司在该合同上盖有成益公司工程项目部印章。其次，该项目部公章成益公司多次对外使用。从李伟军提交的多份证据可以证实，成益公司在与郴州市××、郴州市城市规划设计院、郴州市燕泉河环境景观整治项目建设指挥部等单位联系工作时均使用该公章，显然，该公章系成益公司自己雕刻及正式对外使用的公章。再次，成益公司在原第二次二审庭审中明确认可李伟军进行了实际施工。成益公司在原第二次二审中提交的证据《燕泉河审计金额汇总及施工队伍结算金额汇总》中，明确载明“一期李伟军”的字样，足以证明李伟军对涉案工程进行了实际施工。3.成益公司诉称“工程量至今都没能确定，只能去现场核实，进行工程量和造价鉴定”，缺乏事实和法律依据。成益公司一审拒不配合司法鉴定。在司法鉴定机构作出鉴定报告后，成益公司也没有申请重新鉴定。因此，成益公司提出去现场核实，进行工程量和造价鉴定，无事实依据。李伟军施工的工程涉及河道清淤工程和清表工作，在工程完工后，无法核实。河道清淤工程工程量的认定具有即时性，完工之后恢复通水便无法核实。清表工作工程量的认定也是一样具有即时性，清表工作完成后，地表栽种属树木之后工程量便无法核实。因此，应当以现场施工的签证单为准。4.成益公司诉称“一审认定李伟军只领取了144万元工程款与事实不符，实际李伟军领款总额达262万元（含52万元利息）”，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。李伟军领取的工程款应当为144万元。李伟军领取的144万元每笔款项都有银行流水与领条一一对应，成益公司主张的多余款项是不存在的，虽然李伟军出具了领条，但成益公司没有转钱给李伟军，并没有提供银行流水转账凭证加以证明。2014年9月7日艾总转账的50万元已经被郴州市中级人民法院作出的生效判决（2019）湘10民终934号认定为艾小勇与李伟军之间的工程款。2016年2月6日借款50万元（月利率2%，利息52万元）系临近除夕，李伟军要支付民工工资，李伟军迫于无奈签字的，且该借条载明从燕泉河改造工程中扣款，则应当在案涉工程完工后即应当从工程款中抵扣，该款项不属于双方的借款，不应当计算利息。5.成益公司诉称的“一审认定逾期付款利息于法不符，逾期付款利息属于违约金范畴”，无事实和法律依据，不应得到支持。李伟军主张的工程款利息系法定孳息，实质上是为了补偿守约方当事人李伟军的资金占用损失，应当自工程欠款之日起算。法定孳息不属于违约金范畴，成益公司应当支付李伟军工程款利息。成益公司在与郴州市政总公司的建设工程施工合同纠纷中，一、二审法院均支持了成益公司的利息请求。北湖区人民法院（2017）湘1002民初2129号、郴州市中级人民法院（2018）湘10民终789号两份判决中均系按年利率6%计算判决市政总公司支付成益公司资金占用期间的利息损失。6.成益公司诉称其不应当承担连带责任缺乏事实和法律依据，不应得到支持。成益公司为案涉工程的合同主体，应当承担合同的付款责任。李伟军与成益公司签订了施工协议《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》，该合同既有成益公司该工程项目部的盖章，又有成益公司该工程负责人邱海龙的签名。该工程项目部系成益公司依据与郴州市城市管理和行政执法局签订的《郴州市燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造项目施工合同》而组建，项目部是成益公司内部机构，不能成为承担权利和义务的民事主体。因此，该工程项目部与李伟军签订合同的行为就是成益公司的意思和行为，应当由成益公司承担案涉工程的付款责任。李伟军提交的多份证据可以证实，成益公司在与郴州市××、郴州市城市规划设计院、郴州市燕泉河环境景观整治项目建设指挥部等单位联系工作时均使用该公章。显然，该公章系成益公司自己雕刻及正式对外使用的公章。在提交的证据《燕泉河审计金额汇总及各施工队伍结算金额汇总》中，明确载明“一期李伟军”的字样，可以证明李伟军和成益公司是合同主体。成益公司与邱海龙陈述的李伟军施工的工程与成益公司无关，只是与邱海龙个人签订施工合同属歪曲客观事实以达到成益公司逃避法律责任的非法目的。从成益公司提交的证据《工程项目管理责任承包书》及李伟军提交的证据《郴州市审计局审计报告（征求意见稿）》可以证实，与李伟军签订合同的郴州市苏仙市政建设有限公司燕泉河环境景观整治工程项目部是成益公司为涉案工程而成立的内部管理机构，邱海龙则是该内部管理机构的负责人。项目部是成益公司内部机构，不能成为承担权利和义务的民事主体。邱海龙作为成益公司内部管理机构的负责人，其行为代表成益公司。综上，成益公司的上诉请求不能成立。李伟军向一审法院起诉请求：1.判令成益公司支付工程款5765490.18元、支付工程款利息552526.14元（按年利率5.75%，从2015年2月9日起暂计算至2016年12月9日，以后另计至工程款支付完毕止），合计6318016.32元；2.判令成益公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：一、邱海龙以郴江建筑公司的名义从原郴州市城市管理和行政执法局承包了燕泉河环境整治工程后，于2012年10月6日与李伟军签订《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》，合同约定：邱海龙将燕泉河环境景观整治工程一期（园建土建工程）承包给李伟军施工，承包方式为包工包料、包设备、包质量安全、进度大包干；承包范围为凡施工图纸（含设计变更）所有园建部分的土建工程，道路、游道、栏杆、台阶、河道清淤等一期土建工程；承包单价按财政评审价格的70%计算承包单价（其他内容详见合同）。合同签订后，李伟军组织队伍进场施工。二、由于郴江建筑公司放弃承建涉案工程，原郴州市城市管理和行政执法局就涉案工程重新招标。2013年9月12日，成益公司（由原郴州市苏仙市政建设有限公司于2014年5月21日变更为现名）中标了郴州市燕泉河环境景观整治（BT）项目施工，并于2013年9月18日与该工程项目发包人原郴州市城市管理和行政执法局签订了《郴州市燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造项目施工合同（BT项目）》，合同约定：工程地点为燕泉河沿岸、爱民路，工程内容为燕泉河两岸游道、绿化、亮化、截污、河床清淤及爱民路提质改造，中标价为20457189.77元（其他内容详见合同）。此后，成益公司（甲方）于2013年9月20日与邱海龙（乙方）签订一份《协议》，协议主要内容：1.乙方将其以郴江建筑公司的名义从原郴州市城市管理和行政执法局承包的燕泉河环境整治工程与甲方中标的燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造工程项目合并中标，前期乙方所承包的工程下浮20%为乙方总造价（总造价为6798152.39元×80%＝5438521.91元）；2.签订合同时甲方应在2013年12月底前给乙方工程款80%，2014年2月扣除保修金外，全部付清余款；3.乙方应在2013年12月底前将一期园建工程全部完成，甲、乙双方验收生效。2013年11月20日，邱海龙以“燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造工程项目部”（乙方）名义与成益公司（甲方）又签订了一份《工程项目管理责任承包书》，双方商定郴州市燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造工程由甲方承包给乙方项目部施工，乙方行政上隶属甲方领导，乙方按照甲方与建设方所签订的工程承包合同要求全面履行合同中的各项条款，该工程总造价约20457189.77元，工程管理费按总造价3%计算，待工程验收前交清管理费（其他内容详见合同）。成益公司与邱海龙签订合同后，同意原告继续按原协议继续施工。在本案中，成益公司及邱海龙认可邱海龙挂靠被告名下进行施工，成益公司收取管理费。三、2014年12月26日，郴州市燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造工程项目的施工、监理、勘察设计、建设单位召开了交工验收会议并制作了《验收意见表》，综合意见为符合设计要求，同意交工。2017年8月22日，原郴州市城市管理和行政执法局基础设施项目建设领导小组办公室与湖南开诚项目管理有限公司共同出具一份《证明》，证明燕泉河环境景观整治工程已于2017年8月9日进行了竣工验收。四、本案在原审过程中，一审法院委托了郴州华建工程造价事务所有限公司对李伟军承包的燕泉河环境整治工程（青年大道－香雪路）土建、园建工程的工程造价进行鉴定，该事务所于2018年4月2日出具华建造价（2018）第54号《燕泉河环境整治工程造价鉴定报告》，鉴定结论：价格按照双方承包合同中约定的财评单价的70%进行计价。燕泉河环境整治工程（青年大道－香雪路）造价为5153645.25元，双方有异议的工程量造价为930672.8元。该事务所于2018年4月17日出具《工作联系函》，作出说明：（1）本次鉴定工程造价不含税金；（2）产生930672.8元造价异议是由于此项目双方提供的工程量资料不一致，工程造价对双方的资料分别进行计算；（3）5153645.25元工程造价包括930672.8元有异议的工程造价。该次鉴定费用76000元已由李伟军预缴。五、邱海龙提交15张领款凭单、其中8张为支付凭证，李伟军签名的13张领款凭单总金额为2220000元，2张“谌湘葵”签名的领款凭单总金额为300000元；8张向李伟军的支付凭证总金额为790000元。李伟军对其中2014年1月7日领款凭单（金额620000元）、2014年8月16日领款凭单（金额500000元）不予认可，对2张“谌湘葵”签名的领款凭单（金额300000元）不予认可；李伟军与成益公司均认可向陈剑出具借条的500000元实际为给付的工程款。李伟军同时认可已经支付的工程款为1440000元。六、2013年5月16日，经郴州市财政局投资评审预算涉案工程的财政评审价格为21636240.94元。2020年1月15日，郴州市审计局出具《审计报告》认定：审定造价为21524339.89元。郴州市城市管理和综合执法局尚有3734300元工程款未支付给成益公司。2019年3月，郴州市城市管理和行政执法局改名为郴州市城市管理和综合执法局。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、涉案合同的效力及责任承担的主体。本案中成益公司及邱海龙均认可双方系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条（二）项规定，成益公司中标燕泉河环境景观整治项目后与原郴州市城市管理和行政执法局签订《郴州市燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造项目施工合同（BT项目）》，为无效合同。邱海龙作为涉案工程项目的承包人，又将涉案工程转包给不具有资质的李伟军承建，邱海龙与李伟军签订的《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》也系无效合同。李伟军作为实际施工人，签订的合同虽为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已经验收合格，李伟军请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，予以支持。邱海龙作为涉案工程项目的相对人，应当对欠付李伟军工程款承担直接给付责任。成益公司及邱海龙均认可双方系挂靠关系，成益公司将公章及资质借于邱海龙使用，并对外从事经营活动，成益公司应对李伟军的债务承担连带清偿责任。郴州市城市管理和综合执法局作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条规定，应当在欠付成益公司工程款范围内向李伟军承担责任。二、涉案诉争工程款如何认定。郴州华建工程造价事务所有限公司出具的华建造价（2018）第54号《燕泉河环境整治工程造价鉴定报告》经一审法院质证，双方对该鉴定报告无异议，且该鉴定程序合法，鉴定人具备相应的资质，一审法院由此认定该鉴定报告可以作为本案结算依据。根据《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》的约定：承包单价按财政评审价格的70%计算承包单价。该鉴定报告明确载明：价格按照双方承包合同中约定的以财评单价70%进行计价，成益公司辩称双方结算应当依据审计结果并要求在该鉴定结果的基础上下降30%的辩论理由缺乏事实及法律依据，不予采信。鉴定报告确定了李伟军施工的燕泉河环境整治工程造价为5153645.25元，其中包含双方有异议的工程量造价930672.8元。造成双方有异议的工程量造价930672.8元的原因是双方当事人提供的鉴定资料不一致，而这些鉴定资料均是相同的人员签字确认，包括施工方、监理、经手人等，鉴定机构由此作出了不同的结论。结合本案的具体情况，一审法院酌情确定双方当事人对造成异议的工程量造价均存在一定过错，各自应承担50%的责任。由此，确定应支付给李伟军承包的工程款总额为4222972.45+930672.8×50%=4688308.85元。三、工程款给付问题。邱海龙所提交15张领款凭单、8张支付凭证，其中2014年1月7日领款凭单（金额620000元）、2014年8月16日领款凭单（金额500000元），由于无银行转账凭证，且数额较大，对该领款凭单载明的金额，一审法院认为第三人邱海龙并未实际支付。另2张“谌湘葵”签名的领款凭单（金额300000元），因邱海龙未提供李伟军授权代付的证据，邱海龙陈述该款项应抵扣李伟军的工程款的理由不能成立。由于李伟军认可已付工程款为1440000元，故本院确认邱海龙已付工程款为1440000元。本案未付工程款为：4688308.85-1440000=3248308.85元。四、关于李伟军所主张的工程款利息以及涉案鉴定费的承担。根据李伟军与邱海龙签订的《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》第四条（2）项的约定：工程完工后，余下工程款待工程验收合格并审计后三个月以内由发包方全部付清给承包方。本案涉案工程的审计报告于2020年1月15日才出具，双方约定支付剩余款项的时间应为2020年4月15日，故李伟军主张此期限之前的工程款利息552526.14元（从2015年2月9日起暂计算至2016年12月9日）缺乏法律和事实依据，不予支持。本案逾期付款利息应从2020年4月16日开始计算，按年利率5.75%计算至付清时止。李伟军已支付的鉴定费用76000元，应当由邱海龙承担一半即38000元，成益公司负连带责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、第三人邱海龙向原告李伟军支付工程款3248308.85元及逾期付款利息（以本金3248308.85元为基数，利率按年利率5.75%从2020年4月16日开始计算至款项付清时止），此款限第三人邱海龙于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、第三人邱海龙向原告李伟军给付鉴定费38000元，此款限第三人邱海龙于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、被告湖南成益建设集团有限公司对以上第一项中第三人邱海龙的给付义务承担连带责任；四、第三人郴州市城市管理和综合执法局在未支付被告成益公司工程款3734300元范围内，承担给付原告李伟军工程款的责任；五、驳回原告李伟军的其他诉讼请求。如第三人邱海龙、被告湖南成益建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56026元、诉讼保全费5000元，合计61026元，由原告李伟军负担29659元，第三人邱海龙、被告湖南成益建设集团有限公司连带负担31367元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院认证认为，成益公司提交的证据1燕泉河景观工程施工队金额审计后汇总表（为审计价含税金额）,因无李伟军签字，对李伟军没有法律效力，不予采信；证据2郴州市北湖区人民法院作出的（2015）郴北民二初字第1753号民事判决、证据3郴州市北湖区人民法院作出的（2016）湘1002执1154号执行裁定，均系张波雷诉邱海龙及成益公司装饰装修合同纠纷案法律文书，与本案无关，不予采信；证据4李伟军与陈剑的短信聊天记录，内容不完整，不予采信。李伟军提交的证据1李伟军与成益公司陈剑的短信聊天记录与本案处理关联性不强，不予采信；证据2郴州市中级人民法院（2019）湘10民终934号民事判决书、（2020）湘10民申56号民事裁定书、郴州市人民检察院作出的郴检民监（2020）43100000043号不支持监督申请决定书、郴州市北湖区人民法院开庭笔录（2019年1月31日），对其真实性均予以采信。本院查明：一、2012年10月6日邱海龙以“郴州市燕泉河环境景观整治项目项目部”（发包方）名义与李伟军（承包方）签订的《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》第四条结算方式及付款约定：1.每完成分项工程量，经检验合格，凭主管有关人员验收签证单结算，每月30号作为结算日，发包方支付承包方当月所完成的工程量的70%；2.工程完工后，余下工程款待工程验收合格并审计后，三个月以内由发包方全部付清给承包方。二、李伟军一审中认可已付工程款144万元（2013年3月22日15万元，2013年6月29日10万元，2013年8月3日4万元，2014年1月22日10万元，2014年1月29日15万元，2014年3月25日10万元，2014年5月10日10万元，2014年5月31日10万元，2014年8月27日10万元，2016年2月6日借款抵工程款50万元，合计144万元），对该部分已付款数额成益公司及邱海龙均无异议，本院予以确认。三、2014年8月16日李伟军出具金额500000元的《领款凭单》，注明“今领到燕泉河景观整治工程款50万元（艾总转账）”。2014年9月5日又出具了收款500000元的《领款条》，载明“今领到燕泉河景观整治工程工程款五十万元，此款由我所做工程款中扣除，由肖志昌代领。领款人李伟军，代领人肖志昌”。邱海龙、李伟军均认可该收条对应的转账凭证为2014年9月7日案外人艾小勇将50万元转账汇入案外人谭素珍（肖志昌之妻）账户的转账凭条。邱海龙称当时系其指示艾小勇将该50万元付给李伟军的，收款的谭素珍系李伟军伙计肖志昌的妻子。李伟军二审中认可该50万元系邱海龙支付的案涉工程款，但此笔付款已被生效的郴州中院（2019）湘10民终934号民事判决书、（2020）湘10民申56号民事裁定书认定为案外人艾小勇支付给李伟军另一工程的工程款，李伟军上诉及申请再审的事实理由中均陈述了该50万元非艾小勇的工程款，而是邱海龙支付的本案工程款。四、二审中，李伟军认可2014年1月3日转账2万元系支付本案工程款。对于邱海龙主张的2013年10月30日转账的10万元，李伟军认可其确实收到了款项，但认为该转账系用于协调关系，与2013年8月3日邱海龙支付的4万元用途是一样的。五、2016年2月6日，李伟军向成益公司原法定代表人陈剑出具一张借款50万元的《借条》，内容为：“今借到陈剑人民币伍拾万元整，月息4%，李伟军和邱海龙各承担50%，本金由李伟军承担，燕泉河工程结算款中扣除。借款人李伟军，2016年2月6日。”邱海龙在借条上注明：“同意此方案。邱海龙，2016.2.6号。”六、除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：1.案涉施工合同责任承担主体如何认定；2.案涉工程造价如何认定；3.已付款及欠付款数额如何认定；4.逾期付款利息及鉴定费的承担如何确定。关于焦点一。邱海龙以郴江建筑公司的名义从原郴州市城市管理和行政执法局承包了案涉燕泉河环境整治工程，2012年10月6日邱海龙将该整治工程的一期工程园建土建工程分包给李伟军施工。后郴江建筑公司退出承包，经郴州城管局重新招标，2013年9月12日成益公司中标案涉整治工程。2013年9月20日成益公司与邱海龙签订《协议》，明确约定前期邱海龙承包的工程与成益公司中标的案涉工程项目合并中标成同一个项目。2013年11月20日邱海龙以“燕泉河环境景观整治及爱民路提质改造工程项目部”名义与成益公司又签订一份《工程项目管理责任承包书》，明确约定成益公司将案涉环境整治工程承包给邱海龙的项目部施工。根据上述查明的事实可知，虽然李伟军从邱海龙处分包案涉整治工程园建土建工程在先，成益公司中标承包整个案涉整治工程在后，但成益公司及邱海龙均认可在郴江建筑公司退出承包后，邱海龙系挂靠成益公司承包施工案涉整治工程，李伟军虽未直接与成益公司签订分包合同，但成益公司对李伟军从邱海龙处分包施工案涉工程中的园建土建工程是认可的。故，案涉环境整治工程的发包人系郴州城管局，名义承包人系成益公司，邱海龙系成益公司的挂靠人，违法分包人李伟军则是园建土建工程的实际施工人。案涉工程所涉城管局与成益公司之间的发包合同、邱海龙与成益公司之间的挂靠承包合同、李伟军与邱海龙之间的分包合同均因违反《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(２００４)１４号]的规定而归于无效。合同虽然无效，但李伟军请求参照合同约定支付工程价款，具有法律依据。一审认定邱海龙作为案涉工程项目的相对人，应对欠付李伟军工程款承担直接给付责任，成益公司作为被挂靠方，应对案涉欠款承担连带清偿责任，郴州城管局在欠付成益公司工程款范围内承担责任，处理正确，本院予以确认。成益公司上诉称李伟军提起本案之诉与其无关，其要承担责任也是在欠付邱海龙工程价款范围内承担清偿责任的理由不成立。李伟军上诉主张与其直接成立合同关系的系成益公司，成益公司与邱海龙自认挂靠关系是恶意串通为逃避债务，经查，邱海龙以郴江建筑公司承包案涉整治整体工程并将园建土建工程分包给李伟军在先，成益公司中标并同意邱海龙挂靠施工在后，支付工程款给李伟军的也主要是邱海龙，故李伟军与成益公司并无直接合同关系，一审判决邱海龙对李伟军承担直接付款责任，并由成益公司承担连带责任，已依法并充分保障了李伟军的合法权益。故李伟军上述上诉主张不成立，本院不予支持。关于焦点二。因双方对李伟军施工完成的工程量及工程造价争议较大，一审法院依法委托郴州华建工程造价事务所有限公司进行鉴定。华建造价事务所出具的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定人具备相应的资质，鉴定依据的资料经过了双方质证，该鉴定报告明确载明“价格按照双方承包合同中约定的以财评单价70%进行计价”，一审法院由此认定该鉴定报告可以作为确定本案工程造价的依据，对此本院予以确认。成益公司上诉及邱海龙陈述均认为，对李伟军施工工程量及工程造价的认定不应以前述华建造价事务所出具的鉴定报告作为依据，而应以政府部门审计结论作为依据，本院认为，邱海龙与李伟军签订的《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》第三条承包单价明确约定“承包单价按财政评审价格的70%计算”，第四条结算方式及付款明确约定“每完成分项工程量，每月发包方支付承包方当月所完成的工程量的70%，工程完工后余下工程款待工程验收合格并审计后，三个月以内全部付清”，前述合同条款中并未约定李伟军承包价款需以审计结论作为依据进行认定，而是将“审计后”作为支付李伟军工程余款的时间节点，故成益公司该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。华建造价事务所鉴定报告确定了李伟军施工的燕泉河环境整治工程造价为5153645.25元，其中无异议部分造价为4222972.45元，有争议的工程量造价为930672.8元。一审法院结合本案的具体情况，酌情确定双方当事人对造成工程量造价异议部分均存在过错而判决各承担50%的责任，由此确定李伟军实际施工的工程款总额为4688308.85（4222972.45+930672.8×50%）元，处理妥当，本院予以确认。李伟军上诉称有争议的工程造价均属于其施工工程量，应认定为其应得工程价款，而造成差异的原因系成益公司伪造鉴定资料，李伟军无过错，但对此主张李伟军并未提交证据证实，其该上诉主张依据不足，本院不予支持。关于焦点三。对于李伟军一审中认可的已付工程款144万元成益公司及邱海龙均无异议，本院予以确认。除此之外，二审中双方还有4笔争议付款：1.2014年1月16日的3万元领款凭单。邱海龙主张系现金支付给李伟军，李伟军则称其确实出具了该3万元领条，但未收到银行转账，故不认可该笔付款。本院认为，双方无异议的已付款中存在李伟军出具了领款领条后但无银行转账凭证的情况，说明确有邱海龙通过现金付款给李伟军的情况存在，结合该领款领条金额不大、双方有现金付款的习惯、建筑工程领域现金付款情况较常见等因素，本院确认李伟军已领款3万元具有高度盖然性，故对该笔付款予以认定。2.2014年8月18日的13万元领款凭单。李伟军对该领款凭单真实性认可，但认为无转账凭证佐证，故其不认可已付款。二审中，李伟军认可2014年1月3日邱海龙向其转账2万元，系支付本案工程款；亦认可邱海龙确于2013年10月30日向其转账10万元，但认为该转账与本案工程款支付无关，系用于协调关系，与2013年8月3日支付的4万元用途是一样的。邱海龙则主张，2013年10月30日10万元的转账，加上2014年1月3日2万元的转账，再加上一笔1万元的现金，共13万元，是在付款后双方于2014年8月18日补办领款手续后形成了当天的领款凭条。本院认为，李伟军于2013年10月30日收到的转账10万元，其陈述称与双方均认可的2013年8月3日支付的4万元用途是一样的，故不管该10万元最终是否如李伟军所述用于了协调关系，均应当认定为已付款数额，加上李伟军认可的2014年1月3日2万元的转账，再结合双方都对真实性无异议的2014年8月18日的13万元领款凭单，本院确认该笔已支付13万元工程款的事实成立。3.2014年9月7日的50万元（艾总转账）。虽然二审中邱海龙和李伟军均认可该50万元系支付本案工程款，但鉴于该款实际付款人系案外人艾小勇，而艾小勇在本案中未出庭证实邱海龙和李伟军的陈述，且已生效的本院（2019）湘10民终934号民事判决、（2020）湘10民申56号民事裁定均已认定该款系案外人艾小勇支付给李伟军另一工程的工程款，故本案不宜再认定为邱海龙支付给李伟军的工程款。邱海龙因该款的支付与案外人艾小勇之间所产生的有关法律问题，邱海龙可另循法律途径解决。4.2016年2月6日借款50万元按月利率2%产生的利息52万元如何计算及是否抵扣工程款的问题。李伟军陈述称当时临近春节为了及时向案涉工程农民工发放劳务报酬，而由成益公司原法定代表人陈剑支付了50万元给李伟军，李伟军向陈剑出具了借款50万元的借条。各方对该50万元借款抵扣工程款均无异议，但对是否需要计算利息并以利息抵扣工程款双方有争议。本院认为，该50万元款项的支付形式上体现为《借条》，且借条中明确注明了按月息4%计息。一审认定该50万元抵扣工程款是基于成益公司与李伟军的双方自认，现成益公司主张双方就该借款50万元成立民间借贷关系，并要求李伟军按借条约定的月息2%计算利息款来抵扣工程款，因李伟军不认可该利息款，故对成益公司的该上诉主张不予支持。案涉权利人可就该借条涉及到的民间借贷法律关系另循法律途径解决。综上，本院确认邱海龙、成益公司已付工程款为160万元（李伟军自认的144万元+3万元+13万元），欠付工程款数额为3088308.85元（4688308.85元-1600000元）。关于焦点四。案涉《燕泉河土建、园建施工责任承包合同》第四条（2）项约定，工程完工后，余下工程款待工程验收合格并审计后三个月以内由发包方全部付清给承包方。案涉工程审计报告于2020年1月15日才出具，双方约定支付剩余款项的时间应为2020年4月15日，故一审法院对李伟军主张此期限之前的工程款利息552526.14元（从2015年2月9日起计算至2016年12月9日）不予支持，并认定本案逾期付款利息从2020年4月16日开始按年利率5.75%计算至付清时止，处理并无不当，本院予以确认。鉴于本案争议发生及持续处理的实际情况，一审法院认定对李伟军已支付的鉴定费用76000元由邱海龙承担一半即38000元，成益公司对此负连带责任，处理妥当，予以维持。综上所述，李伟军的上诉请求不成立，不予支持；成益公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1055号民事判决第一项为邱海龙于本判决生效之日起三十日内向李伟军支付工程款3088308.85元及逾期付款利息（以本金3088308.85元为基数，按年利率5.75%自2020年4月16日计至款项付清时止），湖南成益建设集团有限公司对前述款项承担连带偿还责任；二、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1055号民事判决第二、四项；三、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1055号民事判决第三、五项；四、驳回李伟军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56026元、诉讼保全费5000元，合计61026元，由李伟军负担36026元，邱海龙、湖南成益建设集团有限公司连带负担25000元。二审案件受理费，李伟军预缴的39964元，湖南成益建设集团有限公司预缴的32786元，由各预缴方自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 张九香审 判 员 廖 军二〇二一年六月二十三日法官助理 李言琦书 记 员 聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。