广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂03民终1444号上诉人(原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区五里店路27号，统一社会信用代码：91450300198854457U。法定代表人：邱国兴，该公司董事长。上诉人(原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司，营业场所：桂林市七星区空明路4号广西四建办公楼,统一社会信用代码：91450300MA5KRBYM8F。负责人：简兵，该分公司经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：黎娜，女，该分公司员工。上诉人（原审被告）：刘恒亮，男，1966年2月2日出生，汉族，自由职业，住桂林市象山区。委托诉讼代理人：唐桂龙，广西齐兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯云，男，1949年12月1日出生，汉族，桂林市蔬菜总公司退休职工，住灵川县。原审被告：郑孝球，男，1966年10月28日出生，汉族，自由职业，住桂林市七星区。原审被告：郑孝乐，男，1972年5月23日出生，汉族，自由职业，住桂林市象山区。二原审被告的共同委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。二原审被告的共同委托诉讼代理人：刘滋兰，广西金桂律师事务所实习律师。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司（以下简称四建第四分公司）、刘恒亮因与被上诉人侯云，原审被告郑孝球、郑孝乐建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2020)桂0302民初2605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。四建公司及其第四分公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2020)桂0302民初2605号民事判决的第一、二项，改判为驳回被上诉人一审的诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、四建公司及其第四分公司不是合同当事人，不是本案适格的主体，不应该承担本案付款义务。订立烟道的供货与安装合同的双方当事人为侯云与原审被告郑孝球，根据合同相对性，上诉人四建公司及其第四分公司不是该合同的当事人，依法不应承担本案的法律责任。2、四建公司向候云支付工程款，仅是代付行为，并不表示四建公司就是本案的责任义务人，不代表同意对候云承担全部欠款的付款责任。3、侯云要求四建公司及其第四分公司承担付款责任没有事实和法律依据。郑孝球不是广西四建的员工，也没有获得广西四建公司的授权，其不能代表广西四建公司对外签订合同，对其与侯云签订的排烟道供货和安装合同仅约束其本人，而不构成表见代理。4、广西四建公司与郑孝球、郑孝乐不存在任何法律关系，一审认定其与原审被告郑孝球、郑孝乐存在挂靠法律关系，显属适用法律错误。5、侯云所做的排烟道工程存在质量问题，且末履行维修义务。对于质量不合格的，无权主张工程价款。侯云所做的排烟道安装工程未达到合格标准，多户出现串烟现象，开发商也多次发函给上诉人要求进行维修，但被上诉人均拒绝维修。因此，被上诉人要求支付工程款的诉请缺乏事实与法律依据，不应获得支持。综上所述，原判认定事实和适用法律错误，请依法支持其上诉请求。刘恒亮的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2020)桂0302民初2605号民事判决的第一、二项，改判为驳回被上诉人一审的诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，错误地认定上诉人与其他原审被告的法律关系。本案中，上诉人与四建第四分公司签订挂靠合同，与郑孝球、郑孝乐签订合伙协议。一审判决认定四建第四分公司与郑孝球、郑孝乐存在挂靠法律关系，显属适用法律错误，认定法律关系错误。被上诉人与郑孝球系烟道的供货与安装合同的当事人，四建第四分公司不是该合同的当事人，依法不应承担法律责任。二、一审法院认定事实错误。被上诉人所做的排烟道工程存在质量问题且未履行维修义务，因此，被上诉人要求支付工程款的诉请缺乏事实与法律依据，不应获得支持。请二审法院依法支持其上诉请求。侯云答辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。郑孝球、郑孝乐答辩称，一、内部经济承包合同虽然是上诉人刘恒亮与上诉人广西四建公司签订，但清华园三期项目是两答辩人与上诉人刘恒亮合伙施工完成的建设项目。竣工交付之后，各施工班组的施工款项等后续事宜，两答辩人继续和两上诉人共同与各施工班组进行结算和处理。二、上诉人广西四建公司明知并认可两答辩人也是清华园三期项目的内部承包人。三、清华园三期项目厨房烟道工程施工合同虽然是答辩人郑孝球与被上诉人签订，但清华园三期项目是上诉人广西四建公司对外承包的工程，两答辩人与上诉人刘恒亮是向上诉人广西四建公司内部承包该项目的施工。综上，两上诉人关于本案的厨房烟道工程尾款由答辩人郑孝球个人承担和上诉人广西四建公司与两答辩人不存在任何法律关系等上诉理由是不能成立的，请法庭依法公正判决。侯云诉至一审法院，请求：1.五被告给付原告拖欠已久的排烟道工程款95,198元；2.五被告支付原告资金占用费28,558元（按拖欠工程款的30%计算）。原审法院经审理查明：被告四建公司系桂林广汇房地产开发有限责任公司在桂林市琴潭新区项目建筑安装工程的承建方。被告四建第四分公司的经营范围为承接总公司承包的业务。2016年8月6日，被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐为了以被告四建公司名义合作完成清华园三期50～53#楼、55～63#楼、65～73#楼、75～77#楼及该区域大地下室建筑工程及合同内附属工程，达到盈利目的，签订《合作协议书》一份，对各自的投资、分工、账目、利润分配等进行了约定。根据协议，被告刘恒亮负责技术、现场统筹协调安排及签证、预算报量、结算清款、交工等事项，被告郑孝乐负责配合被告刘恒亮的工作，被告郑孝球负责全面协调工作；除由公司指定0.5%让利给被告刘恒亮外，其余所获利润由三方平均分配，风险也由三方共同承担。2016年8月25日至26日，被告四建第四分公司作为甲方与清华园50～53#楼、55～63#楼、65～73#楼、75～77#楼及该区域大地下室建筑安装工程项目部（以下简称：清华园项目部）作为乙方签订《建筑工程内部经济承包合同》，将前述工程以施工总承包的方式分包给乙方负责施工，合同约定（节录）：“三、利润分成与费用承担1、项目财务由甲方进行统一管理，成本与利润由甲方进行核算……甲方按合同结算造价的2.0%提取利润，其余利润或亏损（即甲方提取利润后的项目盈利或亏损）由乙方享有或承担……五、财务管理1、乙方必须严格执行公司财务制度及相关文件规定,所有工程款必须进入公司账户。甲方按每笔工程款扣除农民工工资保证金1%，决算后无拖欠情况归还项目部。2、甲方按建设单位拨付的每笔工程进度款(工程预付款除外)扣除甲方提取利润、税费、质量安全押金及报账保证金后,根据工程进度情况安排资金用于本工程各项成本支出，实行专款专用。用款的审批程序和资金支付按公司有关规定执行，即由甲方财务直接支付到供货方和分包方……4、项目所开支的各项成本费用，乙方必须及时报账……六、甲方的权利和义务1、根据公司实际情况委派项目经理，按照法律法规及建设行政主管部门的规定组建本工程的项目经理部,并督促项目部严格按甲方有关规定及国家有关标准、规范实施项目管理。2、与本工程《施工合同》实施有关的各种合同,如材料采购、设备租赁、劳务分包、工程分包等合同应由甲方与供应方和分包方签订……4、负责对乙方的施工方案、施工工艺、工程质量、安全生产、文明施工、形象进度、资金使用、劳务使用、人事安排等进行全面监督管理…”被告刘恒亮作为乙方的项目负责人在该合同上签字。2017年4月24日，被告郑孝球与原告侯云就清华园楼栋厨房烟道达成协议，约定由原告按排烟道46元/米、防火阀33元/个、风帽200元/套进行供货和安装。因桂林广汇房地产开发有限责任公司将清华园A5#楼室内成品排烟道采购、安装及相关收口收面工作交由被告四建公司配合进行，被告郑孝球亦将该楼排烟道的供货及安装交由原告完成。2017年7月10日、14日及8月14日，经工地工作人员结算确认，原告在A5会所完成的烟道长度为656.5米，并需500元的劳务补工费用。2018年6月12日，经工地工作人员甘斌确认，原告为清华园三期排烟道供货及安装排烟道1,715.2米、风帽104个、防火阀600个。同时查明，被告四建公司经被告刘恒亮申请，通过该公司账户以“四分付清华园（三期）侯云烟囱款”名义，先后向原告的中国建设银行账户转款55,000元（其中2017年5月26日转款15,000元,2017年8月25日转款20,000元,2018年5月9日转款20,000元），至庭审时尚欠95,198元[原告完成的工程价款共计150,198元：排烟道46元/米×（656.5米＋1,715.2米）＋防火阀33元/个×600个＋风帽200元/套×104套＋500元]未支付。另查明，2019年10月9日，被告四建公司在清华园三期项目部的施工员甘果林电话告知原告，开发商反映清华园65#、67#楼有4至5户业主家排烟道不合格，出现漏烟情况，要求原告进行处理，原告于次日到现场查看，但认为烟道及安装均无问题，拒绝处理。2020年3月4日，原告将被告四建第四分公司诉至法院，要求给付拖欠的工程款95,198元及利息9725元，后于次月撤回起诉。桂林广汇房地产开发有限责任公司在2020年3月30日、4月11日、5月12日先后向被告四建公司发出三份工作联系函，称被告四建公司履行保修义务不及时，其在2020年1月份因维修65#1-502房和67#2-202房烟道串烟、油烟从强弱电箱串出问题实际发生费用5,500元，应扣除质保金6,600元（5,500元×1.2），并要求被告四建公司限期维修65#、67#、69#、71#、73#、75#楼2号房和65#1-303房、403房串烟问题，逾期该公司自行维修，被告四建公司承担全部维修费用及20%的管理费。甘果林于2020年4月17日、18日通过手机短信告知原告开发商向被告四建公司发函一事，要求原告进行处理，但原告未予答复。2020年5月28日，被告刘恒亮作为项目承包人出具工作联系函并邮寄给原告，要求原告在2020年5月31日前到场维修排烟道，原告于5月30日签收该联系函，但未前往处理问题。原审法院经审理认为：被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐为了以被告四建公司名义合作完成清华园三期工程项目，达到盈利目的而订立合作协议，并由被告刘恒亮作为负责人以清华园项目部的名义与被告四建第四分公司签订《建筑工程内部经济承包合同》，负责被告四建公司所承建的案涉清华园三期项目建筑安装工程的施工。从被告四建第四分公司与清华园项目部签订的《建筑工程内部经济承包合同》内容及当事人的行为表现来看,清华园项目部承包涉案工程,按工程总造价2.0%向被告四建第四分公司上交项目利润,清华园项目部必须严格执行公司财务制度,所有工程款必须进入公司账户,所有开支必须及时报账,被告四建第四分公司按建设单位拨付的每笔工程进度款,根据工程进度情况安排给清华园项目部专款专用。被告四建第四分公司应按照法律法规及建设行政主管部门的规定组建涉案工程的项目经理部,督促、管理项目,负责与供应方、分包方签订材料采购、设备租赁、劳务分包、工程分包等合同,对施工方案、施工工艺、工程质量、安全生产、文明施工、形象进度、资金使用、劳务使用、人事安排等进行全面监督管理。故认定清华园项目部系挂靠被告四建第四分公司以分公司名义经营涉案工程。被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐通过清华园项目部经营案涉工程后，由被告郑孝球将楼栋排烟道的供货及安装工程分包给原告。因被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐及原告侯云均不具备相应的建筑施工资质,被告郑孝球与原告订立的排烟道供货安装协议应认定无效。但鉴于原告作为案涉工程排烟道的实际施工人,已经履行了供货及安装义务,发包人桂林广汇房地产开发有限责任公司亦将案涉工程交付使用，被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐基于三人的合伙关系，仍应就未付工程款95,198元共同向原告承担清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。被告四建第四分公司与清华园项目部之间的《建筑工程内部经济承包合同》实为挂靠合同，违反了法律的禁止性规定,被告四建第四分公司作为被挂靠人应当对被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐挂靠施工行为所产生的后果承担连带责任。因被告四建第四分公司是被告四建公司下属的分支公司,经依法设立并领取营业执照,故被告四建第四分公司在本案中所应承担责任,先以其管理财产承担,不足以承担的,由被告四建公司承担。五被告辩称原告所做的排烟道工程存在质量问题且未履行维修义务，因此剩余工程款作为维修金应予扣除；原告否认其工程存在质量问题，认为被告的监理人员在其施工过程中及完工后的很长时间里均未提出过异议。本案中五被告未提交证据证实双方曾约定将未付工程款作为维修金暂不支付，故五被告关于剩余工程款应作为维修金予以扣除而不需支付的辩解意见无事实依据，不予采纳。五被告认为原告所做的排烟道工程存在质量问题，应赔偿修理、返工等合理费用的损失，可另案主张权利。关于原告主张的资金占用费损失，其实质为被告逾期支付工程款的利息损失，原告主张该损失于法有据。但原告要求按照未付工程款95,198元的30%计付资金占用费损失，却未提交证据证实原、被告对此进行了约定，故对该计算标准不予采纳。因2017年和2018年的结算单上均未载明付款时间,案涉排烟道工程虽已经交付使用,但原告未提供证据证明实际交付时间,故原告可自权利主张之日起要求给付利息,即原告可自第一次起诉之日2020年3月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率主张至工程款实际支付之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐共同支付原告侯云工程款95,198元及逾期付款利息（利息计算：以95,198元为基数，从2020年3月4日起，按贷款市场报价利率计至被告付清全部工程款时止）；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司以其管理的财产对被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐的上述债务承担连带责任，不足部分由被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司承担；三、驳回原告侯云的其他诉讼请求。本案案件受理费2,775元，因适用简易程序减半收取1,388元（原告已预交），由被告刘恒亮、郑孝球、郑孝乐、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第四分公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担1,133元，原告侯云负担255元。各方对一审认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为：刘恒亮、郑孝球、郑孝乐系合伙关系，以清华园项目部的名义与四建第四分公司签订了《建筑工程内部经济承包合同》，对四建公司所承建的案涉清华园三期项目建筑安装工程完成承包施工。由于刘恒亮、郑孝球、郑孝乐没有相应的建筑资质，又不是四建及其第四分公司的员工，而以清华园项目部的名义签订案涉合同，与四建公司之间明显存在挂靠的关系，这违反了法律的禁止性规定,故《建筑工程内部经济承包合同》应是无效的。由于《建筑工程内部经济承包合同》无效，郑孝球将楼栋排烟道的供货及安装工程分包给侯云的行为，也应是无效的。但鉴于侯云作为案涉排烟道工程实际施工人的地位,也已经履行了供货及安装义务,发包人桂林广汇房地产开发有限责任公司亦将案涉工程交付使用，侯云要求直接发包人且具有合伙关系的刘恒亮、郑孝球、郑孝乐三人给付未付工程款95,198元（各方对欠付工程款的数额无异议），有事实和法律依据，本院予以支持。但侯云要求按照未付工程款95,198元的30%计付资金占用费损失，却明显过高，本院确认可自侯云第一次起诉日的2020年3月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起算利息较为合宜。四建及其第四分公司虽是刘恒亮、郑孝球、郑孝乐的被挂靠单位，但四建及其第四分公司与侯云没有直接的合同关系，根据合同的相对性原则，侯云要求四建及其第四分公司承担未付工程款的付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘恒亮、郑孝球、郑孝乐辩称侯云所做的排烟道工程存在质量问题且未履行维修义务，因此剩余工程款应作为维修金予以扣除。但侯云否认其完成的工程存在质量问题，认为监理人员在其施工过程中及完工后的很长一段时间里均未提出过异议。而刘恒亮、郑孝球、郑孝乐在本案中也未提交证据证实双方曾约定将未付工程款作为维修金暂不支付，故对该辩解意见，因无事实依据，本院不予采信。侯云所做的排烟道工程是否存在质量问题及应否赔偿修理、返工等合理的损失，刘恒亮、郑孝球、郑孝乐可另案主张权利。综上所述，一审法院对本案的事实认定清楚，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2020)桂0302民初2605号民事判决的第一、三项；二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2020)桂0302民初2605号民事判决的第二项。上述义务，义务人应在收到本判决后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本案一审收诉讼费1388元（侯云已预交），由侯云负担388元，刘恒亮、郑孝球、郑孝乐负担1000元；二审收诉讼费4359元（四建及其第四分公司已预交2180元，刘恒亮已预交2179元），由侯云负担2180元，刘恒亮负担2179元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇二一年六月二十一日书记员 陆艳梅