广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2614号上诉人（原审原告）：广东广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91441300195995684F，住所地：惠州市东湖西路238号和庆花园A栋14-C号公寓。法定代表人：罗幸林。委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，广东宝晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖连山，男，汉族，1963年4月20日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：钟惠娜，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。原审第三人：惠州市新泰阳实业有限公司，统一社会信用代码：914413007436820304，住所地：惠州市江北东江二路1号富力丽港中心公寓2座24层04号。法定代表人：郄西军。上诉人广东广厦建筑工程有限公司与上诉人廖连山、原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初16538号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东广厦建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：一、请求人民法院撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初16538号民事判决书第三项判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求：1.被上诉人廖连山承担项目所产生的税费4289593.72元；2.被上诉人廖连山向上诉人支付律师代理费280000元；3.上诉人享有对被上诉人经营涉案工程利润范围内扣除/代扣代缴（企业、个人）所得税的权利。二、本案一、二审诉讼费、保全费、担保费、评估费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人、原审第三人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初16538号民事判决书，现特向贵院提起上诉。一、上诉人与被上诉人之间关于涉案工程为内部承包经营管理关系，一审法院认为双方关于涉案工程实际为挂靠关系，该事实认定错误。（一）涉案工程的发包方和承包方为上诉人广东广厦建筑工程有限公司与原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司。关于涉案工程实际由上诉人广东广厦建筑工程有限公司从原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司处承包，为此，上诉人与原审第三人签订了《施工合同》；另，从《建设工程竣工结算通知书》来看，涉案工程结算是由上诉人与原审第三人之间进行的结算。故，涉案工程的发包方和承包方事实上为上诉人广东广厦建筑工程有限公司与原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司。（二）上诉人已经提供了充分的证据证明关于本涉案工程上诉人与被上诉人双方实际为内部承包经营管理关系。上诉人已经提供的多份协议均可以证实，上诉人与被上诉人双方关于涉案工程为内部承包经营管理关系。如：上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》第二、三、四条均明确约定了在内部承包经营管理关系中上诉人、被上诉人的经营管理责任和义务，第五条、第六条明确约定了被上诉人应当承担的税、费责任；《工程项目经营管理确认书》也明确了上诉人与被上诉人双方为内部承包经营管理关系；《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第一条明确约定了上诉人与被上诉人之间内部承包经营管理费的支付标准；《不可撤销承诺函》也明确载明了“本人廖连山（身份证号码：432502196304××××）内部承包的广东广厦建筑工程有限公司承接的惠州市新泰阳实业有限公司发包的金榜紫园工程项目”。以上证据均可以证实且被上诉人的承诺函也认可了上诉人与被上诉人之间的内部承包经营管理合同关系。（三）一审法院认定上诉人与被上诉人为挂靠关系，事实认定错误，证据不足。被上诉人未提供任何证据证明上诉人与被上诉人双方为挂靠关系，应当承担举证不能的法律后果，且一审法院的认定违背了证据规则：本案中，上诉人已经提供了证据证明双方的内部承包经营合同关系且被上诉人在不可撤销承诺函中已经对双方内部承包经营合同关系予以确认认可。（四）被上诉人廖连山在上诉人处任职受雇，双方之间为内部承包经营管理关系。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》第二条明确载明了：“乙方为甲方的员工，甲方同意任命乙方为本工程项目的项目执行经理及负责人，全权授权乙方负责本工程项目的施工、建设工作”；《工程项目经营管理确认书》第七条载明：“甲方负责工程质量监督、技术指导，工程项目施工全过程由乙方向甲方负责，确保工程按质按量完成”。以上事实都可以证实，被上诉人系任职受雇。二、《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》系被上诉人廖连山的真实意思表示，对其具有法律拘束力，一审法院认定该协议为无效协议属于事实认定错误，法律适用错误。（一）企业内部承包属于企业经营管理方式，是企业自主决策的范围。从本案上诉人在一审提交的证据可以证实上诉人与被上诉人之间的承包合同关系为企业内部承包合同，是属于建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，故，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》未违反法律强制性规定。（二）《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》的签订、履行均是被上诉人的真实意思表示，该协议是上诉人与被上诉人经过充分协商一致后所达成的，对被上诉人具有法律拘束力。（三）上诉人与被上诉人之间为内部承包经营管理关系，上诉人是否具备施工资质并非《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》效力的充要条件。三、被上诉人廖连山应当承担涉案项目工程所产生的一切税费，同时，上诉人有权就绩效经营利润所应缴纳的税款直接进行代扣代缴，项目绩效利润以及开票所产生的税费均应由被上诉人廖连山承担。（一）根据上诉人与被上诉人廖连山的合同约定，被上诉人廖连山应当承担涉案工程项目所产生的一切税费（包括企业所得税、个人所得税）。上诉人与被上诉人廖连山签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（编号：GDGS（管）2016007）第五条第五款第三项约定：“甲乙双方都应建立财务账册。乙方经营所得的绩效经营利润，由乙方负责缴交个人所得税”；第六条第二款约定：“甲方在上述乙方绩效经营利润额按照法律规定代扣代缴所得税后，余款额由乙方开具发票，由甲方支付给乙方”，由此可见，上诉人与被上诉人廖连山已经明确约定了被上诉人廖连山承担本项目所产生的一切税费，该约定是双方的真实意思表示，对双方均具有法律拘束力。（二）被上诉人廖连山作出不可撤销承诺函，再次明确涉案工程所产生的一切税务税款均由被上诉人廖连山承担。2019年7月24日，被上诉人廖连山向上诉人出具的《不可撤销的承诺函》明确记载：“本人在此承诺因该工程项目所产生的一切纠纷（包括但不限于工程纠纷、债权债务纠纷、劳动人事纠纷、税款税务纠纷、侵权纠纷等）的法律后果均由本人承担，与广东广厦建筑工程有限公司无关。”，该不可撤销承诺书系由被上诉人廖连山向上诉人所作出，该承诺书意思表示清晰明确且合法有效，且与《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》税费承担约定一致，故，被上诉人廖连山应当承担涉案工程所产生的一切税费。（三）在被上诉人廖连山未向上诉人提供发票的情况下，涉案项目所产生的绩效利润将产生一定的税费，具体税款金额详见上诉人提交的专项审计报告。在被上诉人廖连山未向上诉人提交发票抵扣成本的情况下，涉案项目绩效利润将产生一定的税费，涉税以及开票所产生的税费均应由被上诉人廖连山承担，上诉人已经提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的广东广厦建筑工程有限公司其他专项审计报告，该审计报告载明了：1.已收工程款绩效利润所产生的个人所得税为3449960.16元；2.应收未收工程质量保证金将产生增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税780589.66元；综上，因工程款由惠州市新泰阳实业有限公司支付至上诉人广东广厦建筑工程有限公司账户，在被上诉人廖连山未向上诉人提供发票且抵扣成本的情况下，剩余工程进度款7700267.1元以及惠州市新泰阳实业有限公司应付未付工程款1809977.42元产生的税费应由被上诉人廖连山承担。根据惠州市东方会计师事务所有限公司出具的专项审计报告可以证实，已付款项绩效利润7700267.1元所产生的个人所得税为3449960.16元，应收未收质量保证金所产生的增值税、城建税、教育费附加、个人所得税等税费金额为855923.39元，故，上诉人作为管理人以及扣缴义务人，有权直接扣除上述费用后剩余可支付的款项为3394383.47元。（四）根据行业惯例以及交易习惯，被上诉人廖连山均应当承担本项目所有税费。建筑业、房地产业由缴纳营业税改为缴纳增值税，本项目的税率大幅度提高，被上诉人廖连山对其应当缴纳的税款视若无睹并企图通过诉讼的方式逃避其个人应当承担和缴纳的税费，显然存在恶意逃税的主观目的，也是对上诉人合法权益的侵害，具体到本案，上诉人可取得的管理费为527130元+16289.8元，但整个项目将产生的税款高达430多万元，显然不符合交易习惯，也不符合行业惯例，是对双方当事人意思自治的违反，更是对破坏法治的被上诉人的纵容。（五）依法纳税是法定义务，上诉人作为扣缴义务人，若不对被上诉人廖连山应当履行的税款缴纳义务进行抵扣处理，无疑是“案结事不了”，既可能导致被上诉人廖连山逃避税收缴纳义务，也将严重损害上诉人的合法权益。在司法活动中，强调社会效果、政治效果、法律效果的有机统一，人民法院应当真正做到“定纷止争”，维护当事人的合法权益。若不处理涉案绩效利润所产生的个人所得税以及开票所产生的税款，则上诉人作为扣缴义务人，税局将直接向扣缴义务人进行追究，届时，将可能面临被上诉人廖连山作为纳税人逃避税收的缴纳义务，也严重侵害上诉人的合法权益。故，请求人民法院在本案中对被上诉人廖连山廖连山应当履行的税款缴纳义务予以确定，并由上诉人（扣缴义务人）直接代扣代缴。四、一审法院虽然确认上诉人有权进行代扣代缴所得税，但未确认代扣代缴所得税的金额，而上诉人已经提供了专项审计报告确认了所产生的税款金额为4289593.72元。（一）被上诉人廖连山应当承担涉案工程项目所产生的一切税费，包括企业所得税、个人所得税。若一审法院否认上诉人与被上诉人之间存在的内部经营管理合同关系，则本案不仅将产生个人所得税还将产生企业所得税，根据被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《不可撤销的承诺函》可以证实，涉案工程的一切税费均应由被上诉人承担，包括个人所得税、企业所得税。（二）上诉人与被上诉人之间为内部承包经营管理合同关系，基于内部承包经营管理合同关系，涉案工程所产生的税款金额为4289593.72元。上诉人已经向一审法院提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的广东广厦建筑工程有限公司其他专项审计报告，该审计报告载明了：1.已收工程款绩效利润所产生的个人所得税为3449960.16元；2.应收未收工程质量保证金将产生增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税780589.66元；故，基于内部承包经营管理合同关系所产生的税费为4289593.72元均应由被上诉人承担。（三）上诉人在案件审理过程中同意本案所产生的税款金额由审计部门进行审计或者向税务部门征询，由此确定税款金额。五、上诉人诉请被上诉人承担律师代理费有事实和法律依据。一审法院以“亦应确认为对外承担责任时产生法律效力，而不是对内产生法律效力”为由驳回上诉人的诉讼请求，系在无事实依据的基础上主观臆断的片面理解《不可撤销承诺函》的意思表示。首先，从该《不可撤销承诺函》的内容来看，被上诉人既承诺了涉案工程所产生的一切纠纷（包括但不限于工程纠纷、债权债务纠纷、劳动认识纠纷、税款税务纠纷、侵权纠纷）的法律后果由被上诉人承担，与上诉人无关，该纠纷并未限定是被上诉人/上诉人与第三人产生纠纷，应当包括上诉人与被上诉人之间的纠纷；其次，涉案工程产生纠纷的责任在于被上诉人一方，本案中，因被上诉人拒不履行结算义务，且存在违约情形，故，上诉人通过诉讼的方式维护自身的合法权益再者，另案纠纷系由被上诉人提起且以上诉人、原审第三人为共同被告，上诉人是被动的进入诉讼程序且惠州市新泰阳实业有限公司为共同被告，另案被上诉人诉请的为工程款且案由为建设工程施工合同纠纷；第四，根据被上诉人廖连山向上诉人出具的《不可撤销的承诺函》明确约定被上诉人承担律师费、诉讼费、差旅费、鉴定费、评估费、取证费等所有费用，上诉人已经提供了支付凭证、合同、发票等证据证明该律师费用已经实际支付。故，上诉人诉请律师代理费有事实和法律依据。综上，为维护上诉人广东广厦建筑工程有限公司的合法权益，现特向贵院提起上诉，请求贵院查明本案事实，正确认定上诉人与被上诉人之间的法律关系，支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人广东广厦建筑工程有限公司庭审补充上诉意见：根据上诉人与被上诉人双方约定的工程款支付顺序以及税收缴纳的顺序，应当是由上诉人广东广厦公司向被上诉人廖连山支付的工程款是被上诉人廖连山在另案当中所起诉的金额，即（2020）粤13民终6990号的工程款770多万元减去本工程项目会另行再产生的税费429万多元，即上诉人广东广厦公司应当支付给廖连山的款项是770多万，减去由东方会计师事务所出具的审计报告当中的420多万，也就是剩余金额做了扣减之后是约300多万。关于工程款支付系列案当中贵院已经做出（2020）粤13民终6990号判决书判决是我司应当向廖连山支付工程款是770多万及相关的利息，该判决书已经生效了，如果被上诉人向执行法院申请强制执行，那么执行法院是不会去处理税费的缴纳以及工程款支付的顺序，也就是执行法院会执行770多万，再加上执行法院执行这770多万，一旦支付给廖连山会产生的税费是高达429万，具体的金额是我方在一审法院当中提交的东方会计师事务所出具的其他专项审计报告当中，已经明确载明了420多万的组成的金额是具体的分项是有明确的记载的，也就是执行法院执行了770多万，再加上我司到时候再另行先垫付的429万的税费，那么这个金额就会合计高达是1200多万的金额。本来就是我们公司应当向被上诉人支付的金额是770万再减去税费，剩余的只需要向廖连山支付将近300万的一个款项，但是如果说不处理税费的缴纳程序以及工程款支付的先后顺序的话，就会导致我司在执行程序当中要执行770万，再加上这个会产生的税费429万，先行垫付的税费429万，那么总金额加起来就会到高达1300万，本来我们应当是支付300万左右，而现在如果说在执行程序当中已经通过执行程序所产生的税费400多万，加起来是1300多万，中间的差额是差了1000万的一个资金，是我们企业是无端、没有任何理由和没有任何依据所无故需要承担的1000万的资金周转，所以上诉人希望二审法院在本案的审理当中是明确税费的一个缴纳，以及工程款支付的先后顺序，以避免我们公司无端以及无辜的不公平去承担1000万的资金周转，这样子会对我们企业造成灭顶性的危机。上诉人广东广厦建筑工程有限公司补充上诉情况说明：一、本案与（2020）粤13民终6990号一案，两者具有事实上和法律上的牵连。为公平、公正审理本案，请求贵院对被上诉人廖连山应承担的税费金额以及税费承担顺位予以明确。贵院已作出（2020）粤13民终6990号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。该判决虽认定被上诉人廖连山具有税费承担的义务，但是未对本项目所产生的税费金额予以明确，也未对款项支付以及税费承担的先后顺序、代扣代缴等法定义务进行明确。鉴于，本案与（2020）粤13民终6990号案，两者存在事实上和法律上的牵连，故，上诉人广东广厦建筑工程有限公司需再次向贵院明确以下事实，恳请贵院予以慎重对待：1.关于涉案工程所产生的税费，广东广厦建筑工程有限公司已经向贵院提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的《其他专项审计报告》，该审计报告已经明确载明了涉案工程的税费金额为4289593.75元（其中，增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税4230549.82元）。2.上诉人与被上诉人廖连山签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《承诺书》已经明确了涉案工程项目税费的承担以及履行的先后顺位，当事人之间对税款承担做出约定，不违反法律法规的强制性规定，该协议是双方的真实意思表示。双方在合同中对税费分担的约定系其真实意思表示，且相关法律规定双方可参照合同约定进行结算，若被上诉人不承担缴纳税款既有违公平正义原则，也与双方合同约定不符。3.上诉人广东广厦建筑工程有限公司有权直接在工程款中直接予以代扣代缴，这不仅是双方自愿意思自治原则，更是有关税法的强制性要求。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”、《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”二、为避免累诉，也为寻求司法的公平正义，请求贵院对本案加快、开庭审理，否则，将在执行程序中会造成上诉人重大的经济损失，且造成无法执行回转的境地。贵院作出了（2020）粤13民终6990号民事判决书，但从该判决书的内容来看，第一项判决广东广厦建筑工程有限公司向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，但未对涉案工程的税费金额进行抵扣。由此，该判决书生效，将可能导致：1.若广东广厦建筑工程有限公司直接向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，则税费将立即形成并产生，税务部门直接从扣缴义务人广东广厦建筑工程有限公司扣除的税费将高达4289593.75元。若贵院在本案中仍然不明确税费的承担以及金额，将意味着广东广厦建筑工程有限公司在收到贵院判决并履行生效判决时，支出金额近达1200多万元的款项，这对广东广厦建筑工程有限公司以及公司上百员工而言，是雪上加霜，是司法不公。后续，广东广厦建筑工程有限公司即便通过诉讼主张税款的承担，但也是耗时耗力，甚至面临着无法执行的情况。2.若广东广厦建筑工程有限公司无力支撑高达1200万多元的款项，则可能面临税务部门的行政责任追究、民事法律责任追究，广东广厦建筑工程有限公司甚至面临经济窘迫、员工失业的风险。故，广东广厦建筑工程有限公司请求贵院立即对本案进行审理，并对本案的税费金额、税费缴纳义务主体、代扣代缴、抵扣等一并处理。三、关于涉案项目将产生的税费，上诉人已经向贵院提交了审计报告，请求贵院判决上诉人有权代扣代缴所有的税费种类、金额，并直接在工程款中予以抵扣；若贵院不采纳上诉人提交的审计报告，贵院可另行委托鉴定机构进行鉴定或者向税务部门征询。本案对税费金额、缴纳主体、代扣代缴、抵扣权利等事项的明确，既是司法公正为民、节约司法资源的体现，也是杜绝被上诉人偷逃税嫌疑的措施。上诉人已经提交了审计报告证实本项目将产生4289593.75元税费，该税费应由被上诉人廖连山承担，上诉人请求贵院对本审计报告予以采纳，若不予采纳，贵院可以委托其他鉴定机构或者税务部门就本项目产生的税费予以核算。廖连山辩称：针对上诉人新补充的一点意见回应如下：根据双方签订的运营管理合同的约定，应由上诉人广厦公司在工程款中先履行代扣代缴义务。上诉人广厦公司怠于行使其代扣代缴的义务，因此而产生的一切法律责任，包括滞纳金，应该由上诉人广厦公司来承担。本案工程自2016年开始施工，自2017年使第三人陆续向上诉人广厦公司支付涉案的工程款，直至2019年1月11日进行结算，至今天已经长达5年多的时间，上诉人广厦公司怠于行使其代扣代缴的义务，所产生的一切法律责任应该由其自行承担，其他与一审的民事答辩状一致。上诉人廖连山向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤1302民初16538号民事判决第一项，并依法改判。二、本案二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第1条约定认定上诉人须向被上诉人支付管理费16289.8元是对本案事实认定的错误，具体理由如下：一、被上诉人负有支付工程款的先履行合同义务，上诉人支付管理费是后履行义务，因被上诉人未履行支付工程款的义务，因此，上诉人有权拒绝履行支付管理费。涉案工程款确认的工程结算总价为6037997.42元，第三人共向被上诉人支付了工程总价的97%,即支付了工程款5857万元，被上诉人在收取5857万元后代付材料款、工人工资、缴税税费、资料费共50342602.9元，尚欠工程7700267.1元未向上诉人支付。对于上述事实，上诉人、被上诉人、第三人均是无异议的。根据《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（编号：GDGS（管）2016007）第五条第6点:“甲方（被上诉人）按乙方（上诉人）施工进度将工程款支付给乙方…”。被上诉人自2017年10月27日至2019年10月31日期间共收取了工程进度款5857万元，被上诉人应自2017年10月27日收到款项后陆续向上诉人支付工程款。根据《建筑工程施工经营管理补充协议书》第1条：“乙方（上诉人）按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内甲方必须收齐全额管理费）。”涉案工程于2019年1月11日竣工验收，上诉人应于2019年1月21日支付经营管理费。从以上事实可知，被上诉人向上诉人支付工程款在先，上诉人向被上诉人支付管理费在后，因被上诉人未履行先行支付义务，根据《民法典》第五百二十六条规定，上诉人有权拒绝支付管理费。二、即使上诉人应于2019年1月21日前支付经营管理费16289.8元，也应在被上诉人应支付给上诉人的工程款中扣除，且无需支付利息。被上诉人尚未欠上诉人工程款7700267.1元及利息（第三人已付的工程款5857万元-被上诉人代付的材料款、工人工资、缴税税费、资料费50342602.9元-已付工程款的管理费527130元），该款最迟应2019年1月11日由被上诉人向上诉人支付。根据《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（编号：GDGS（管）2016007）第五条约定，由被上诉人统一对外结算、支付，上诉人用款需向被上诉人提出申请，经被上诉人审批后方可支付。可知，被上诉人完全可在管理费支付条件成就时主动在应付给上诉人的工程款中扣除，且截止至今，应付给上诉人的工程款尚在被上诉人掌控中，因此，即使支付管理费的条件成就，也应该在被上诉人应付给上诉人的工程款中扣除，且因该款项本身就在被上诉人账户，上诉人不存在违约，无需支付利息。综上，请求二审法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤1302民初16538号民事判决第一项，并依法改判。广东广厦建筑工程有限公司辩称：一、被答辩人向答辩人支付内部承包经营管理费的条件已经成就，但被答辩人未按照约定向答辩人支付管理费的行为已经构成了违约，被答辩人应当向答辩人支付管理费以及利息。2016年4月12日，答辩人广东广厦建筑工程有限公司与被答辩人廖连山签订编号为GDGS（管）2016007《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，该协议第一条约定被答辩人廖连山应当按照工程项目总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内广东广厦建筑工程有限公司必须收齐全额管理费）。涉案工程已经竣工验收，根据工程结算确认工程总价为60379977.42元，故，依据答辩人与被答辩人廖连山签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，被答辩人廖连山应当向答辩人支付内部承包经营管理费543420元（60379977.42元×0.9%）。根据答辩人与被答辩人双方的约定，被答辩人支付内部承包经营管理费的条件已经成就，被答辩人应当按照约定向答辩人支付，但被答辩人未如期支付管理费，已经构成了违约行为，被答辩人应当支付相应的利息。二、内部承包经营管理费和工程款的支付无先后履行顺序，被答辩人上诉的理由并不成立。首先，内部承包经营管理费和工程款支付的条件不同。答辩人和被答辩人已经明确约定了内部承包经营管理费的支付时间为工程竣工验收后十天内，而工程款支付的前提条件是被答辩人向答辩人提供相应的发票且被答辩人已经履行完毕税款缴纳义务之后由答辩人与被答辩人进行结算，本案因被答辩人未履行税款缴纳义务以及发票交付义务才导致双方未进行工程款结算。其次，内部承包经营管理费和工程款两者的法律性质不同，无履行先后顺序的相关规定。再者，答辩人与被答辩人之间并无履行顺序的约定。故，被答辩人的上诉理由并不成立。三、答辩人与被答辩人明确约定工程管理费的支付方式由被答辩人向答辩人支付，未约定在工程款中直接予以扣除，且被答辩人的陈述存在矛盾。首先，根据答辩人与被答辩人签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》约定，工程管理费的支付方式是由被答辩人廖连山应当在工程竣工验收后十天内向广东广厦建筑工程有限公司支付全额管理费，但约定的支付期限届满，被答辩人未向答辩人支付。其次，被答辩人上诉主张内部承包经营管理费在工程款中直接予以扣除，被答辩人的主张无事实和合同依据，双方并未约定内部承包经营管理费在工程款中抵扣，故，被答辩人的上诉理由并不成立。再者，被答辩人在（2020）粤1302民初85号案件中诉讼请求的工程款为7700267.1元（未扣除税费），由此也可以佐证，答辩人与被答辩人双方未约定内部承包经营管理费可以直接在工程款中抵扣，且实际上被答辩人也未主张全部抵扣。故，被答辩人的上诉理由并不成立。四、答辩人与被答辩人工程款的结算应当在税费承担之后由双方进行结算，双方未结算工程款的原因是被答辩人未实际履行税费承担义务。为公平、公正审理本案，请求贵院对被答辩人廖连山应承担的税费金额以及税费承担顺位予以明确。贵院已作出（2020）粤13民终6990号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。该判决虽认定被答辩人廖连山具有税费承担的义务，但是未对本项目所产生的税费金额予以明确，也未对款项支付以及税费承担的先后顺序、代扣代缴等法定义务进行明确。鉴于，本案与（2020）粤13民终6990号案，两者存在事实上和法律上的牵连，故，广东广厦建筑工程有限公司需再次向贵院明确以下事实，恳请贵院予以慎重对待：1.关于涉案工程所产生的税费，答辩人已经向贵院提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的《其他专项审计报告》，该审计报告已经明确载明了涉案工程的税费金额为4289593.75元（其中，增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税4230549.82元），该税费应由被答辩人廖连山承担，答辩人请求贵院对本审计报告予以采纳，若不予采纳，贵院可以委托其他鉴定机构或者税务部门就本项目产生的税费予以核算。2.答辩人与被答辩人廖连山签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《承诺书》已经明确了涉案工程项目税费的承担以及履行的先后顺位，当事人之间对税款承担做出约定，不违反法律法规的强制性规定，该协议是双方的真实意思表示。双方在合同中对税费分担的约定系其真实意思表示，且相关法律规定双方可参照合同约定进行结算，若被答辩人不承担缴纳税款既有违公平正义原则，也与双方合同约定不符。3.广东广厦建筑工程有限公司有权直接在工程款中直接予以代扣代缴，这不仅是双方自愿意思自治原则，更是有关税法的强制性要求。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”、《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”五、为避免累诉，也为寻求司法的公平正义，请求贵院公平、公正审理本案，否则，将在执行程序中会造成答辩人重大的经济损失，且造成无法执行回转的境地。贵院作出了（2020）粤13民终6990号民事判决书，但从该判决书的内容来看，第一项判决答辩人向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，但未对涉案工程的税费金额进行抵扣。由此，该判决书生效，将可能导致：1.若答辩人直接向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，则税费将立即形成并产生，税务部门直接从扣缴义务人答辩人扣除的税费将高达4289593.75元。若贵院在本案中仍然不明确税费的承担以及金额，将意味着答辩人在收到贵院判决并履行生效判决时，支出金额近达1200多万元的款项，这对答辩人以及公司上百员工而言，是雪上加霜，是司法不公。后续，答辩人即便通过诉讼主张税款的承担，但也是耗时耗力，甚至面临着无法执行的情况。2.若答辩人无力支撑高达1200万多元的款项，则可能面临税务部门的行政责任追究、民事法律责任追究，答辩人甚至面临经济窘迫、员工失业的风险。综上所述，以上答辩意见请求贵院予以采纳。原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司经本院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告廖连山向原告支付剩余管理费16289.8元及利息暂计500元（利息以本金16289.8元为基数，自2019年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2、请求人民法院判令被告廖连山承担项目所产生的税费4289593.72元；3、请求人民法院判令被告廖连山向原告支付律师代理费280000元；以上暂计4586383.52元。4、本案诉讼费、保全费、担保费、评估费、鉴定费由被告承担。5、判决原告有权对被告应当所承担的个人所得税进行代扣代缴（该项请求是原告在庭审时增加）。一审法院认定事实：2016年4月12日，第三人惠州市新泰阳实业有限公司（发包人）与原告广东广厦建筑工程有限公司（承包人）签订一份《施工合同》，主要就金榜紫园工程施工及有关事项协商一致，合同约定工程的承包范围包括地基与基础工程、主体结构工程等，合同总价为80241650.93元。2016年4月12日，原告（甲方）与被告廖连山（乙方）签订《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》，合同第四条第1项约定乙方经营管理施工的工程项目，经济上自负盈亏，乙方自行决定其组建施工队伍的工人工资、社保、医疗、劳动保护、雇佣期限等，所需费用由乙方自行承担。第五条第1项约定乙方同意对本工程项目独立设立财务账簿，独立核算，但是对外的结算与支付均需通过甲方的账户统一办理。第3项约定本工程项目所需支付的材料款、货款、工人工资、税费、工人意外伤害支付风险保证金等由乙方向甲方提出用款申请，经甲方内部审批后自甲方账户统一支付。第4项约定乙方确认以上项目经验费用总价已包括：工程所需机械费、工程所需全部材料费、人工工资及项目管理费用。甲方的相关管理费用由甲方自行负责。第5项约定工程款由发包人付至甲方账户进行统一建账管理，甲方负责向建设方开具正式发票及缴纳税费。第6项约定甲方按乙方施工进度将工程款支付给乙方，具体支付办法按（附件2）内容计划支付（该附件2的内容为空白，即双方没有约定）。第六条第1项约定甲乙双方一致确认：本工程项目的绩效经营利润为结算总造价的3%；甲方管理费用，由甲方自行建账管理。第2项约定甲方在上述乙方绩效经营利润额按法律规定代扣代缴所得税后，余款额由乙方开具发票，由甲方支付给乙方。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，第1条约定乙方按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内甲方必须收齐全额管理费）。原告进场施工后，工程于2019年1月11日竣工验收，经结算，工程总造价为60379977.42元。至今为止，原告收到第三人支付的工程款58570000元。原、被告在庭审中还确认，至今为至，被告仍有16289.8元内部承包经营管理费未付给原告。2019年7月24日，被告向原告出具《不可撤销的承诺函》，注明：被告内部承包的、原告承接的第三人发包的“金榜紫园工程项目”，被告承诺因该工程项目所产生的一切纠纷（包括但不限于工程纠纷、债权债务纠纷、劳动人事纠纷、税款税务纠纷、侵权纠纷等）的法律后果均由其承担，与原告无关。若原告因该工程对外承担责任的，原告有权向被告追偿，被告愿意承担所有的法律责任。被告以所有的全部财产和工程款对本人上述承诺提供连带责任担保，同时承担债务而支付的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、取证费等所有费用。另查明，原告共支付了28万元的律师代理费，有发票为据。其中包括（2020）粤13民终6990号的律师费18万元。一审法院认为，原告通过与第三人签订《施工合同》，取得对金榜紫园地基与基础工程、主体结构等工程的承包权，以上合同没有违反相关法律的规定，为合法有效合同，一审法院予以确认。后，原告通过与被告签订《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》，将以上工程交内被告经营管理，根据协议书第四条第1项（约定自负盈亏）、第五条第1项、第4项、第5项及双方签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第1条（按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费）等约定的内容，一审法院认为，原告与被告关于涉案工程实际为挂靠关系。但因被告是没有资质的实际施工人（个人），为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原告与被告签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》为无效协议。对于原告第一项诉讼请求的问题，一审法院认为，根据“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可以支持”的审判意见及双方签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第1条的约定，现因涉案工程已于2019年1月11日竣工验收，故，被告应在2019年1月21日将未付的16289.8元内部承包经营管理费支付给原告，并根据公平原则，予以支付利息。对于原告第二项诉讼请求问题，一审法院认为，根据双方签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》第五条第1项、第5项、第六条第2项的约定，涉案工程应交纳的税费均由被告承担，且约定了原告有权从建设方（本案第三人）支付至原告账户中的工程款中代扣代缴，以上约定没有违反相关法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，一审法院对于原告该项请求中要求被告承担涉案工程的税费予以支持，同时，据此，一审法院对于原告第五项诉讼请求予以采纳。对于原告第二项请求中主张的税费为4289593.72元及被告至今为止支付以上税费的条件是否成就的问题，一审法院认为，根据协议书第五条第1项约定双方对外的结算与支付均需通过甲方的账户统一办理。第5项约定工程款由发包人付至甲方账户进行统一建账管理，甲方负责向建设方开具正式发票及缴纳税费及第六条第2项约定甲方在上述乙方绩效经营利润额按法律规定代扣代缴所得税后，余款额由乙方开具发票，由甲方支付给乙方。以上三条约定表明，原告享有直接从第三人付至原告账户中的工程款中支付税费款，现本案中查明：第三人已支付工程款58570000元给原告，为此，一审法院认为，原告收取了被告的内部经营管理费，但却未按以上协议条款的约定主动履行管理义务，即未主动到税务部门办理税费种类、数额等的结算、并从自行掌控的账户中将第三人转入的足额工程款（5857万元）中扣缴交纳全部税费，现反而要求被告承担未经税务部门确定税种、数额的税费，其要求缴交、承担的程序与以上约定的不相符，理由不充分，依据不足，一审法院不予支持。对于原告第三项诉讼请求的问题，一审法院认为，被告向原告出具《不可撤销的承诺函》表明的是“被告承诺因该工程项目所产生的一切纠纷的法律后果均由其承担，与原告无关”，即表明了该工程对外产生的法律后果承担的主体是被告，也与被告承诺的“若原告因该工程对外承担责任的，原告有权向被告追偿，被告愿意承担所有的法律责任”相符，故，对于该承诺函中“本人以所有的全部财产和工程款对本人上述承诺提供连带责任担保，同时承担债务而支付的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、取证费等所有费用。”亦应确认为对外承担责任时产生法律效力，而不是对内（原告）产生法律效力，为此，现原告根据以上承诺要求被告承担律师费，缺乏事实，依据不足，一审法院不予采纳。第三人经一审法院依法通知，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响一审法院对本案的审判。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告廖连山应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告广东广厦建筑工程有限公司支付剩余管理费16289.8元并支付利息。其中利息以16289.8元为基数从2019年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。二、确认原告广东广厦建筑工程有限公司享有对被告廖连山经营涉案工程利润范围内代扣代缴（个人）所得税的权利。三、驳回原告广东广厦建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费43491.07元，由原告承担43330元，被告承担161.07元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，廖连山于2021年5月17日向本院提交《关于缴纳个人所得税的承诺函》内容如下：“惠州市中级人民法院作出的（2020）粤13民终6990号民事判决书已于2024年4月8日发生法律效力，本人已向惠城区人民法院申请执行，执行案号：（2021）粤1302执5334号。本人承诺如下：若被执行人广东广厦建筑工程有限公司将（2020）粤13民终6990号《民事判决书》第一项所列的工程款7700267.1元及利息支付给本人，本人承诺依照《税收征收管理法》《个人所得税法》等法律法规的规定依法申报纳税、并缴纳相应的税款，如违反规定未缴纳税款的，愿意承担相应的法律责任。本人愿意接受法院、广东广厦建筑工程有限公司及社会上任何个人、单位的监督、举报，如有违反承担相应的法律责任。”还查明，广东广厦建筑工程有限公司于2021年5月19日，向本案提交《申请书》请求法院向税务部门征询涉案工程已产生的绩效利润7700267.1元应征税收项目，并判决所有的税费均由廖连山承担。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广东广厦建筑工程有限公司（下称广厦公司）请求廖连山支付剩余管理费16289.8元是否应当支持；二、广厦公司请求廖连山承担项目税费4289593.72元是否应当支持；三、广厦公司请求廖连山承担律师费、保全费、担保费、评估费、鉴定费是否应当支持的问题。具体判析如下：一、关于广厦公司请求廖连山支付剩余管理费16289.8元是否应当支持的问题。广厦公司与廖连山签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》约定：“乙方按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内甲方必须收齐全部管理费）”涉案工程于2019年1月11日竣工验收，已经达到管理费的支付条件，廖连山至今拖欠16289.8元的内部承包经管管理费，广厦公司请求支付并承担利息，于法有据，应当予以支持。此外，廖连山以先予以履行抗辩权，主张上述管理费未达到条件以及请求管理费直接在欠付工程款中抵扣，缺乏依据，不予支持。因此，原审法院判决廖连山向广厦公司支付管理费16289.8元并支付利息，并无不妥，二审予以维持。二、关于广厦公司请求廖连山承担项目税费4289593.72元是否应当支持的问题。依据《建筑工程施工项目经营管理协议书》约定，涉案工程应交纳的税费均由廖连山承担，广厦公司有权从建设方支付至广厦公司账户中的工程款中代扣代缴。同时，廖连山向广厦公司出具《不可撤销的承诺函》载明：“廖连山承诺因该工程项目所产生的一切纠纷（包括但不限于税款税务纠纷）的法律后果均由其承担，与广厦公司无关。”因此，广厦公司请求廖连山承担涉案工程的税费，应当予以支持。因此，原审法院判决确认广厦公司享有对廖连山经营涉案工程利润范围内代扣代缴（个人）所得税的权利，处理并无不妥，应当予以维持。其次，对于广厦公司请求廖连山承担项目税费4289593.72元的问题。《建筑工程施工项目经营管理协议书》约定，双方工程结算款均需通过广厦公司账户统一办理，广厦公司负责对外开具发票及缴纳税费以及对廖连山绩效利润额按法律规定代扣代缴所得税。但是，广厦公司未主动履行管理义务，亦未主动向税务部门进行缴税申报，且未从其自行支配的银行账户将收取的工程款项中扣缴，存在一定的过错。此外，廖连山本案工程项目应缴税种、应缴具体数额（代扣代缴数额）、缴纳程序（申报填表）、是否达到征税条件、是否存抵扣或减免等，均属于税务行政管理部门的职权内容，不属于民事诉讼的审理范围，即便上诉人广厦公司委托会计师事务出具《专项审计报告》也必须通过税务部门审核认定。因此，广厦公司未经税务部门认定，直接请求法院认定廖连山承担项目税费4289593.72元，缺乏依据，应当予以驳回。最后，广厦公司向本案提交《申请书》请求法院向税务部门征询涉案工程已产生的绩效利润7700267.1元应征税收项目，并判决所有的税费均由廖连山承担。对此，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条规定：“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。”由此可见，纳税人、扣缴义务人依法向税务机关进行申报是法定的缴税方式，广厦公司未自行申报，却申请法院向税务门进行征询代替其申报，与法律规定不符，广厦公司的申请本院不予准许。三、关于广厦公司请求廖连山承担律师费、保全费、担保费、评估费、鉴定费是否应当支持的问题。廖连山向广厦公司出具《不可撤销的承诺函》载明：“廖连山承诺因该工程项目所产生的一切纠纷的法律后果均由其承担，与广厦公司无关。若广厦公司因该工程对外承担责任的，广厦公司有权向廖连山追偿，廖连山愿意承担所有的法律责任。廖连山以所有的全部财产和工程款提供连带责任担保，同时承担债务而支付的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、取证费等所有费用。”上述约定以广厦公司因该工程对外承担责任为前提，本案不论是广厦公司请求支付管理费抑或是请求廖连山承担税费均不属于广厦公司对外承担了其不应承担的责任，广厦公司主张上述费用，缺乏依据。此外，广厦公司未按照合同约定进行税务申报及代扣代缴，税务机关亦未责令其进行缴纳，廖连山的工程款未全部收取也并未明确表示不予缴税，相反廖连山还向本院提交《关于缴纳个人所得税的承诺函》，广厦公司在未遭受具体损失的情况下提起本案诉讼，由此产生的律师费等，应当自行承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用43563.98元，由广东广厦建筑工程有限公司负担43356.74元，由廖连山负担207.24元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2614号上诉人（原审原告）：广东广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91441300195995684F，住所地：惠州市东湖西路238号和庆花园A栋14-C号公寓。法定代表人：罗幸林。委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧，广东宝晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖连山，男，汉族，1963年4月20日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：钟惠娜，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。原审第三人：惠州市新泰阳实业有限公司，统一社会信用代码：914413007436820304，住所地：惠州市江北东江二路1号富力丽港中心公寓2座24层04号。法定代表人：郄西军。上诉人广东广厦建筑工程有限公司与上诉人廖连山、原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初16538号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东广厦建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：一、请求人民法院撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初16538号民事判决书第三项判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求：1.被上诉人廖连山承担项目所产生的税费4289593.72元；2.被上诉人廖连山向上诉人支付律师代理费280000元；3.上诉人享有对被上诉人经营涉案工程利润范围内扣除/代扣代缴（企业、个人）所得税的权利。二、本案一、二审诉讼费、保全费、担保费、评估费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人、原审第三人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初16538号民事判决书，现特向贵院提起上诉。一、上诉人与被上诉人之间关于涉案工程为内部承包经营管理关系，一审法院认为双方关于涉案工程实际为挂靠关系，该事实认定错误。（一）涉案工程的发包方和承包方为上诉人广东广厦建筑工程有限公司与原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司。关于涉案工程实际由上诉人广东广厦建筑工程有限公司从原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司处承包，为此，上诉人与原审第三人签订了《施工合同》；另，从《建设工程竣工结算通知书》来看，涉案工程结算是由上诉人与原审第三人之间进行的结算。故，涉案工程的发包方和承包方事实上为上诉人广东广厦建筑工程有限公司与原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司。（二）上诉人已经提供了充分的证据证明关于本涉案工程上诉人与被上诉人双方实际为内部承包经营管理关系。上诉人已经提供的多份协议均可以证实，上诉人与被上诉人双方关于涉案工程为内部承包经营管理关系。如：上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》第二、三、四条均明确约定了在内部承包经营管理关系中上诉人、被上诉人的经营管理责任和义务，第五条、第六条明确约定了被上诉人应当承担的税、费责任；《工程项目经营管理确认书》也明确了上诉人与被上诉人双方为内部承包经营管理关系；《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第一条明确约定了上诉人与被上诉人之间内部承包经营管理费的支付标准；《不可撤销承诺函》也明确载明了“本人廖连山（身份证号码：432502196304××××）内部承包的广东广厦建筑工程有限公司承接的惠州市新泰阳实业有限公司发包的金榜紫园工程项目”。以上证据均可以证实且被上诉人的承诺函也认可了上诉人与被上诉人之间的内部承包经营管理合同关系。（三）一审法院认定上诉人与被上诉人为挂靠关系，事实认定错误，证据不足。被上诉人未提供任何证据证明上诉人与被上诉人双方为挂靠关系，应当承担举证不能的法律后果，且一审法院的认定违背了证据规则：本案中，上诉人已经提供了证据证明双方的内部承包经营合同关系且被上诉人在不可撤销承诺函中已经对双方内部承包经营合同关系予以确认认可。（四）被上诉人廖连山在上诉人处任职受雇，双方之间为内部承包经营管理关系。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》第二条明确载明了：“乙方为甲方的员工，甲方同意任命乙方为本工程项目的项目执行经理及负责人，全权授权乙方负责本工程项目的施工、建设工作”；《工程项目经营管理确认书》第七条载明：“甲方负责工程质量监督、技术指导，工程项目施工全过程由乙方向甲方负责，确保工程按质按量完成”。以上事实都可以证实，被上诉人系任职受雇。二、《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》系被上诉人廖连山的真实意思表示，对其具有法律拘束力，一审法院认定该协议为无效协议属于事实认定错误，法律适用错误。（一）企业内部承包属于企业经营管理方式，是企业自主决策的范围。从本案上诉人在一审提交的证据可以证实上诉人与被上诉人之间的承包合同关系为企业内部承包合同，是属于建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，故，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》未违反法律强制性规定。（二）《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》的签订、履行均是被上诉人的真实意思表示，该协议是上诉人与被上诉人经过充分协商一致后所达成的，对被上诉人具有法律拘束力。（三）上诉人与被上诉人之间为内部承包经营管理关系，上诉人是否具备施工资质并非《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》效力的充要条件。三、被上诉人廖连山应当承担涉案项目工程所产生的一切税费，同时，上诉人有权就绩效经营利润所应缴纳的税款直接进行代扣代缴，项目绩效利润以及开票所产生的税费均应由被上诉人廖连山承担。（一）根据上诉人与被上诉人廖连山的合同约定，被上诉人廖连山应当承担涉案工程项目所产生的一切税费（包括企业所得税、个人所得税）。上诉人与被上诉人廖连山签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（编号：GDGS（管）2016007）第五条第五款第三项约定：“甲乙双方都应建立财务账册。乙方经营所得的绩效经营利润，由乙方负责缴交个人所得税”；第六条第二款约定：“甲方在上述乙方绩效经营利润额按照法律规定代扣代缴所得税后，余款额由乙方开具发票，由甲方支付给乙方”，由此可见，上诉人与被上诉人廖连山已经明确约定了被上诉人廖连山承担本项目所产生的一切税费，该约定是双方的真实意思表示，对双方均具有法律拘束力。（二）被上诉人廖连山作出不可撤销承诺函，再次明确涉案工程所产生的一切税务税款均由被上诉人廖连山承担。2019年7月24日，被上诉人廖连山向上诉人出具的《不可撤销的承诺函》明确记载：“本人在此承诺因该工程项目所产生的一切纠纷（包括但不限于工程纠纷、债权债务纠纷、劳动人事纠纷、税款税务纠纷、侵权纠纷等）的法律后果均由本人承担，与广东广厦建筑工程有限公司无关。”，该不可撤销承诺书系由被上诉人廖连山向上诉人所作出，该承诺书意思表示清晰明确且合法有效，且与《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》税费承担约定一致，故，被上诉人廖连山应当承担涉案工程所产生的一切税费。（三）在被上诉人廖连山未向上诉人提供发票的情况下，涉案项目所产生的绩效利润将产生一定的税费，具体税款金额详见上诉人提交的专项审计报告。在被上诉人廖连山未向上诉人提交发票抵扣成本的情况下，涉案项目绩效利润将产生一定的税费，涉税以及开票所产生的税费均应由被上诉人廖连山承担，上诉人已经提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的广东广厦建筑工程有限公司其他专项审计报告，该审计报告载明了：1.已收工程款绩效利润所产生的个人所得税为3449960.16元；2.应收未收工程质量保证金将产生增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税780589.66元；综上，因工程款由惠州市新泰阳实业有限公司支付至上诉人广东广厦建筑工程有限公司账户，在被上诉人廖连山未向上诉人提供发票且抵扣成本的情况下，剩余工程进度款7700267.1元以及惠州市新泰阳实业有限公司应付未付工程款1809977.42元产生的税费应由被上诉人廖连山承担。根据惠州市东方会计师事务所有限公司出具的专项审计报告可以证实，已付款项绩效利润7700267.1元所产生的个人所得税为3449960.16元，应收未收质量保证金所产生的增值税、城建税、教育费附加、个人所得税等税费金额为855923.39元，故，上诉人作为管理人以及扣缴义务人，有权直接扣除上述费用后剩余可支付的款项为3394383.47元。（四）根据行业惯例以及交易习惯，被上诉人廖连山均应当承担本项目所有税费。建筑业、房地产业由缴纳营业税改为缴纳增值税，本项目的税率大幅度提高，被上诉人廖连山对其应当缴纳的税款视若无睹并企图通过诉讼的方式逃避其个人应当承担和缴纳的税费，显然存在恶意逃税的主观目的，也是对上诉人合法权益的侵害，具体到本案，上诉人可取得的管理费为527130元+16289.8元，但整个项目将产生的税款高达430多万元，显然不符合交易习惯，也不符合行业惯例，是对双方当事人意思自治的违反，更是对破坏法治的被上诉人的纵容。（五）依法纳税是法定义务，上诉人作为扣缴义务人，若不对被上诉人廖连山应当履行的税款缴纳义务进行抵扣处理，无疑是“案结事不了”，既可能导致被上诉人廖连山逃避税收缴纳义务，也将严重损害上诉人的合法权益。在司法活动中，强调社会效果、政治效果、法律效果的有机统一，人民法院应当真正做到“定纷止争”，维护当事人的合法权益。若不处理涉案绩效利润所产生的个人所得税以及开票所产生的税款，则上诉人作为扣缴义务人，税局将直接向扣缴义务人进行追究，届时，将可能面临被上诉人廖连山作为纳税人逃避税收的缴纳义务，也严重侵害上诉人的合法权益。故，请求人民法院在本案中对被上诉人廖连山廖连山应当履行的税款缴纳义务予以确定，并由上诉人（扣缴义务人）直接代扣代缴。四、一审法院虽然确认上诉人有权进行代扣代缴所得税，但未确认代扣代缴所得税的金额，而上诉人已经提供了专项审计报告确认了所产生的税款金额为4289593.72元。（一）被上诉人廖连山应当承担涉案工程项目所产生的一切税费，包括企业所得税、个人所得税。若一审法院否认上诉人与被上诉人之间存在的内部经营管理合同关系，则本案不仅将产生个人所得税还将产生企业所得税，根据被上诉人签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《不可撤销的承诺函》可以证实，涉案工程的一切税费均应由被上诉人承担，包括个人所得税、企业所得税。（二）上诉人与被上诉人之间为内部承包经营管理合同关系，基于内部承包经营管理合同关系，涉案工程所产生的税款金额为4289593.72元。上诉人已经向一审法院提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的广东广厦建筑工程有限公司其他专项审计报告，该审计报告载明了：1.已收工程款绩效利润所产生的个人所得税为3449960.16元；2.应收未收工程质量保证金将产生增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税780589.66元；故，基于内部承包经营管理合同关系所产生的税费为4289593.72元均应由被上诉人承担。（三）上诉人在案件审理过程中同意本案所产生的税款金额由审计部门进行审计或者向税务部门征询，由此确定税款金额。五、上诉人诉请被上诉人承担律师代理费有事实和法律依据。一审法院以“亦应确认为对外承担责任时产生法律效力，而不是对内产生法律效力”为由驳回上诉人的诉讼请求，系在无事实依据的基础上主观臆断的片面理解《不可撤销承诺函》的意思表示。首先，从该《不可撤销承诺函》的内容来看，被上诉人既承诺了涉案工程所产生的一切纠纷（包括但不限于工程纠纷、债权债务纠纷、劳动认识纠纷、税款税务纠纷、侵权纠纷）的法律后果由被上诉人承担，与上诉人无关，该纠纷并未限定是被上诉人/上诉人与第三人产生纠纷，应当包括上诉人与被上诉人之间的纠纷；其次，涉案工程产生纠纷的责任在于被上诉人一方，本案中，因被上诉人拒不履行结算义务，且存在违约情形，故，上诉人通过诉讼的方式维护自身的合法权益再者，另案纠纷系由被上诉人提起且以上诉人、原审第三人为共同被告，上诉人是被动的进入诉讼程序且惠州市新泰阳实业有限公司为共同被告，另案被上诉人诉请的为工程款且案由为建设工程施工合同纠纷；第四，根据被上诉人廖连山向上诉人出具的《不可撤销的承诺函》明确约定被上诉人承担律师费、诉讼费、差旅费、鉴定费、评估费、取证费等所有费用，上诉人已经提供了支付凭证、合同、发票等证据证明该律师费用已经实际支付。故，上诉人诉请律师代理费有事实和法律依据。综上，为维护上诉人广东广厦建筑工程有限公司的合法权益，现特向贵院提起上诉，请求贵院查明本案事实，正确认定上诉人与被上诉人之间的法律关系，支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人广东广厦建筑工程有限公司庭审补充上诉意见：根据上诉人与被上诉人双方约定的工程款支付顺序以及税收缴纳的顺序，应当是由上诉人广东广厦公司向被上诉人廖连山支付的工程款是被上诉人廖连山在另案当中所起诉的金额，即（2020）粤13民终6990号的工程款770多万元减去本工程项目会另行再产生的税费429万多元，即上诉人广东广厦公司应当支付给廖连山的款项是770多万，减去由东方会计师事务所出具的审计报告当中的420多万，也就是剩余金额做了扣减之后是约300多万。关于工程款支付系列案当中贵院已经做出（2020）粤13民终6990号判决书判决是我司应当向廖连山支付工程款是770多万及相关的利息，该判决书已经生效了，如果被上诉人向执行法院申请强制执行，那么执行法院是不会去处理税费的缴纳以及工程款支付的顺序，也就是执行法院会执行770多万，再加上执行法院执行这770多万，一旦支付给廖连山会产生的税费是高达429万，具体的金额是我方在一审法院当中提交的东方会计师事务所出具的其他专项审计报告当中，已经明确载明了420多万的组成的金额是具体的分项是有明确的记载的，也就是执行法院执行了770多万，再加上我司到时候再另行先垫付的429万的税费，那么这个金额就会合计高达是1200多万的金额。本来就是我们公司应当向被上诉人支付的金额是770万再减去税费，剩余的只需要向廖连山支付将近300万的一个款项，但是如果说不处理税费的缴纳程序以及工程款支付的先后顺序的话，就会导致我司在执行程序当中要执行770万，再加上这个会产生的税费429万，先行垫付的税费429万，那么总金额加起来就会到高达1300万，本来我们应当是支付300万左右，而现在如果说在执行程序当中已经通过执行程序所产生的税费400多万，加起来是1300多万，中间的差额是差了1000万的一个资金，是我们企业是无端、没有任何理由和没有任何依据所无故需要承担的1000万的资金周转，所以上诉人希望二审法院在本案的审理当中是明确税费的一个缴纳，以及工程款支付的先后顺序，以避免我们公司无端以及无辜的不公平去承担1000万的资金周转，这样子会对我们企业造成灭顶性的危机。上诉人广东广厦建筑工程有限公司补充上诉情况说明：一、本案与（2020）粤13民终6990号一案，两者具有事实上和法律上的牵连。为公平、公正审理本案，请求贵院对被上诉人廖连山应承担的税费金额以及税费承担顺位予以明确。贵院已作出（2020）粤13民终6990号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。该判决虽认定被上诉人廖连山具有税费承担的义务，但是未对本项目所产生的税费金额予以明确，也未对款项支付以及税费承担的先后顺序、代扣代缴等法定义务进行明确。鉴于，本案与（2020）粤13民终6990号案，两者存在事实上和法律上的牵连，故，上诉人广东广厦建筑工程有限公司需再次向贵院明确以下事实，恳请贵院予以慎重对待：1.关于涉案工程所产生的税费，广东广厦建筑工程有限公司已经向贵院提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的《其他专项审计报告》，该审计报告已经明确载明了涉案工程的税费金额为4289593.75元（其中，增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税4230549.82元）。2.上诉人与被上诉人廖连山签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《承诺书》已经明确了涉案工程项目税费的承担以及履行的先后顺位，当事人之间对税款承担做出约定，不违反法律法规的强制性规定，该协议是双方的真实意思表示。双方在合同中对税费分担的约定系其真实意思表示，且相关法律规定双方可参照合同约定进行结算，若被上诉人不承担缴纳税款既有违公平正义原则，也与双方合同约定不符。3.上诉人广东广厦建筑工程有限公司有权直接在工程款中直接予以代扣代缴，这不仅是双方自愿意思自治原则，更是有关税法的强制性要求。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”、《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”二、为避免累诉，也为寻求司法的公平正义，请求贵院对本案加快、开庭审理，否则，将在执行程序中会造成上诉人重大的经济损失，且造成无法执行回转的境地。贵院作出了（2020）粤13民终6990号民事判决书，但从该判决书的内容来看，第一项判决广东广厦建筑工程有限公司向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，但未对涉案工程的税费金额进行抵扣。由此，该判决书生效，将可能导致：1.若广东广厦建筑工程有限公司直接向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，则税费将立即形成并产生，税务部门直接从扣缴义务人广东广厦建筑工程有限公司扣除的税费将高达4289593.75元。若贵院在本案中仍然不明确税费的承担以及金额，将意味着广东广厦建筑工程有限公司在收到贵院判决并履行生效判决时，支出金额近达1200多万元的款项，这对广东广厦建筑工程有限公司以及公司上百员工而言，是雪上加霜，是司法不公。后续，广东广厦建筑工程有限公司即便通过诉讼主张税款的承担，但也是耗时耗力，甚至面临着无法执行的情况。2.若广东广厦建筑工程有限公司无力支撑高达1200万多元的款项，则可能面临税务部门的行政责任追究、民事法律责任追究，广东广厦建筑工程有限公司甚至面临经济窘迫、员工失业的风险。故，广东广厦建筑工程有限公司请求贵院立即对本案进行审理，并对本案的税费金额、税费缴纳义务主体、代扣代缴、抵扣等一并处理。三、关于涉案项目将产生的税费，上诉人已经向贵院提交了审计报告，请求贵院判决上诉人有权代扣代缴所有的税费种类、金额，并直接在工程款中予以抵扣；若贵院不采纳上诉人提交的审计报告，贵院可另行委托鉴定机构进行鉴定或者向税务部门征询。本案对税费金额、缴纳主体、代扣代缴、抵扣权利等事项的明确，既是司法公正为民、节约司法资源的体现，也是杜绝被上诉人偷逃税嫌疑的措施。上诉人已经提交了审计报告证实本项目将产生4289593.75元税费，该税费应由被上诉人廖连山承担，上诉人请求贵院对本审计报告予以采纳，若不予采纳，贵院可以委托其他鉴定机构或者税务部门就本项目产生的税费予以核算。廖连山辩称：针对上诉人新补充的一点意见回应如下：根据双方签订的运营管理合同的约定，应由上诉人广厦公司在工程款中先履行代扣代缴义务。上诉人广厦公司怠于行使其代扣代缴的义务，因此而产生的一切法律责任，包括滞纳金，应该由上诉人广厦公司来承担。本案工程自2016年开始施工，自2017年使第三人陆续向上诉人广厦公司支付涉案的工程款，直至2019年1月11日进行结算，至今天已经长达5年多的时间，上诉人广厦公司怠于行使其代扣代缴的义务，所产生的一切法律责任应该由其自行承担，其他与一审的民事答辩状一致。上诉人廖连山向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤1302民初16538号民事判决第一项，并依法改判。二、本案二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第1条约定认定上诉人须向被上诉人支付管理费16289.8元是对本案事实认定的错误，具体理由如下：一、被上诉人负有支付工程款的先履行合同义务，上诉人支付管理费是后履行义务，因被上诉人未履行支付工程款的义务，因此，上诉人有权拒绝履行支付管理费。涉案工程款确认的工程结算总价为6037997.42元，第三人共向被上诉人支付了工程总价的97%,即支付了工程款5857万元，被上诉人在收取5857万元后代付材料款、工人工资、缴税税费、资料费共50342602.9元，尚欠工程7700267.1元未向上诉人支付。对于上述事实，上诉人、被上诉人、第三人均是无异议的。根据《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（编号：GDGS（管）2016007）第五条第6点:“甲方（被上诉人）按乙方（上诉人）施工进度将工程款支付给乙方…”。被上诉人自2017年10月27日至2019年10月31日期间共收取了工程进度款5857万元，被上诉人应自2017年10月27日收到款项后陆续向上诉人支付工程款。根据《建筑工程施工经营管理补充协议书》第1条：“乙方（上诉人）按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内甲方必须收齐全额管理费）。”涉案工程于2019年1月11日竣工验收，上诉人应于2019年1月21日支付经营管理费。从以上事实可知，被上诉人向上诉人支付工程款在先，上诉人向被上诉人支付管理费在后，因被上诉人未履行先行支付义务，根据《民法典》第五百二十六条规定，上诉人有权拒绝支付管理费。二、即使上诉人应于2019年1月21日前支付经营管理费16289.8元，也应在被上诉人应支付给上诉人的工程款中扣除，且无需支付利息。被上诉人尚未欠上诉人工程款7700267.1元及利息（第三人已付的工程款5857万元-被上诉人代付的材料款、工人工资、缴税税费、资料费50342602.9元-已付工程款的管理费527130元），该款最迟应2019年1月11日由被上诉人向上诉人支付。根据《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》（编号：GDGS（管）2016007）第五条约定，由被上诉人统一对外结算、支付，上诉人用款需向被上诉人提出申请，经被上诉人审批后方可支付。可知，被上诉人完全可在管理费支付条件成就时主动在应付给上诉人的工程款中扣除，且截止至今，应付给上诉人的工程款尚在被上诉人掌控中，因此，即使支付管理费的条件成就，也应该在被上诉人应付给上诉人的工程款中扣除，且因该款项本身就在被上诉人账户，上诉人不存在违约，无需支付利息。综上，请求二审法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤1302民初16538号民事判决第一项，并依法改判。广东广厦建筑工程有限公司辩称：一、被答辩人向答辩人支付内部承包经营管理费的条件已经成就，但被答辩人未按照约定向答辩人支付管理费的行为已经构成了违约，被答辩人应当向答辩人支付管理费以及利息。2016年4月12日，答辩人广东广厦建筑工程有限公司与被答辩人廖连山签订编号为GDGS（管）2016007《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，该协议第一条约定被答辩人廖连山应当按照工程项目总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内广东广厦建筑工程有限公司必须收齐全额管理费）。涉案工程已经竣工验收，根据工程结算确认工程总价为60379977.42元，故，依据答辩人与被答辩人廖连山签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，被答辩人廖连山应当向答辩人支付内部承包经营管理费543420元（60379977.42元×0.9%）。根据答辩人与被答辩人双方的约定，被答辩人支付内部承包经营管理费的条件已经成就，被答辩人应当按照约定向答辩人支付，但被答辩人未如期支付管理费，已经构成了违约行为，被答辩人应当支付相应的利息。二、内部承包经营管理费和工程款的支付无先后履行顺序，被答辩人上诉的理由并不成立。首先，内部承包经营管理费和工程款支付的条件不同。答辩人和被答辩人已经明确约定了内部承包经营管理费的支付时间为工程竣工验收后十天内，而工程款支付的前提条件是被答辩人向答辩人提供相应的发票且被答辩人已经履行完毕税款缴纳义务之后由答辩人与被答辩人进行结算，本案因被答辩人未履行税款缴纳义务以及发票交付义务才导致双方未进行工程款结算。其次，内部承包经营管理费和工程款两者的法律性质不同，无履行先后顺序的相关规定。再者，答辩人与被答辩人之间并无履行顺序的约定。故，被答辩人的上诉理由并不成立。三、答辩人与被答辩人明确约定工程管理费的支付方式由被答辩人向答辩人支付，未约定在工程款中直接予以扣除，且被答辩人的陈述存在矛盾。首先，根据答辩人与被答辩人签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》约定，工程管理费的支付方式是由被答辩人廖连山应当在工程竣工验收后十天内向广东广厦建筑工程有限公司支付全额管理费，但约定的支付期限届满，被答辩人未向答辩人支付。其次，被答辩人上诉主张内部承包经营管理费在工程款中直接予以扣除，被答辩人的主张无事实和合同依据，双方并未约定内部承包经营管理费在工程款中抵扣，故，被答辩人的上诉理由并不成立。再者，被答辩人在（2020）粤1302民初85号案件中诉讼请求的工程款为7700267.1元（未扣除税费），由此也可以佐证，答辩人与被答辩人双方未约定内部承包经营管理费可以直接在工程款中抵扣，且实际上被答辩人也未主张全部抵扣。故，被答辩人的上诉理由并不成立。四、答辩人与被答辩人工程款的结算应当在税费承担之后由双方进行结算，双方未结算工程款的原因是被答辩人未实际履行税费承担义务。为公平、公正审理本案，请求贵院对被答辩人廖连山应承担的税费金额以及税费承担顺位予以明确。贵院已作出（2020）粤13民终6990号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。该判决虽认定被答辩人廖连山具有税费承担的义务，但是未对本项目所产生的税费金额予以明确，也未对款项支付以及税费承担的先后顺序、代扣代缴等法定义务进行明确。鉴于，本案与（2020）粤13民终6990号案，两者存在事实上和法律上的牵连，故，广东广厦建筑工程有限公司需再次向贵院明确以下事实，恳请贵院予以慎重对待：1.关于涉案工程所产生的税费，答辩人已经向贵院提交了惠州市东方会计师事务所有限公司出具的《其他专项审计报告》，该审计报告已经明确载明了涉案工程的税费金额为4289593.75元（其中，增值税52717.79元、城建税3690.25元、教育费附加1581.53元、地方教育费附加1054.36元，个人所得税4230549.82元），该税费应由被答辩人廖连山承担，答辩人请求贵院对本审计报告予以采纳，若不予采纳，贵院可以委托其他鉴定机构或者税务部门就本项目产生的税费予以核算。2.答辩人与被答辩人廖连山签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《承诺书》已经明确了涉案工程项目税费的承担以及履行的先后顺位，当事人之间对税款承担做出约定，不违反法律法规的强制性规定，该协议是双方的真实意思表示。双方在合同中对税费分担的约定系其真实意思表示，且相关法律规定双方可参照合同约定进行结算，若被答辩人不承担缴纳税款既有违公平正义原则，也与双方合同约定不符。3.广东广厦建筑工程有限公司有权直接在工程款中直接予以代扣代缴，这不仅是双方自愿意思自治原则，更是有关税法的强制性要求。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”、《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”五、为避免累诉，也为寻求司法的公平正义，请求贵院公平、公正审理本案，否则，将在执行程序中会造成答辩人重大的经济损失，且造成无法执行回转的境地。贵院作出了（2020）粤13民终6990号民事判决书，但从该判决书的内容来看，第一项判决答辩人向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，但未对涉案工程的税费金额进行抵扣。由此，该判决书生效，将可能导致：1.若答辩人直接向廖连山支付工程款7700267.1元及利息，则税费将立即形成并产生，税务部门直接从扣缴义务人答辩人扣除的税费将高达4289593.75元。若贵院在本案中仍然不明确税费的承担以及金额，将意味着答辩人在收到贵院判决并履行生效判决时，支出金额近达1200多万元的款项，这对答辩人以及公司上百员工而言，是雪上加霜，是司法不公。后续，答辩人即便通过诉讼主张税款的承担，但也是耗时耗力，甚至面临着无法执行的情况。2.若答辩人无力支撑高达1200万多元的款项，则可能面临税务部门的行政责任追究、民事法律责任追究，答辩人甚至面临经济窘迫、员工失业的风险。综上所述，以上答辩意见请求贵院予以采纳。原审第三人惠州市新泰阳实业有限公司经本院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告廖连山向原告支付剩余管理费16289.8元及利息暂计500元（利息以本金16289.8元为基数，自2019年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2、请求人民法院判令被告廖连山承担项目所产生的税费4289593.72元；3、请求人民法院判令被告廖连山向原告支付律师代理费280000元；以上暂计4586383.52元。4、本案诉讼费、保全费、担保费、评估费、鉴定费由被告承担。5、判决原告有权对被告应当所承担的个人所得税进行代扣代缴（该项请求是原告在庭审时增加）。一审法院认定事实：2016年4月12日，第三人惠州市新泰阳实业有限公司（发包人）与原告广东广厦建筑工程有限公司（承包人）签订一份《施工合同》，主要就金榜紫园工程施工及有关事项协商一致，合同约定工程的承包范围包括地基与基础工程、主体结构工程等，合同总价为80241650.93元。2016年4月12日，原告（甲方）与被告廖连山（乙方）签订《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》，合同第四条第1项约定乙方经营管理施工的工程项目，经济上自负盈亏，乙方自行决定其组建施工队伍的工人工资、社保、医疗、劳动保护、雇佣期限等，所需费用由乙方自行承担。第五条第1项约定乙方同意对本工程项目独立设立财务账簿，独立核算，但是对外的结算与支付均需通过甲方的账户统一办理。第3项约定本工程项目所需支付的材料款、货款、工人工资、税费、工人意外伤害支付风险保证金等由乙方向甲方提出用款申请，经甲方内部审批后自甲方账户统一支付。第4项约定乙方确认以上项目经验费用总价已包括：工程所需机械费、工程所需全部材料费、人工工资及项目管理费用。甲方的相关管理费用由甲方自行负责。第5项约定工程款由发包人付至甲方账户进行统一建账管理，甲方负责向建设方开具正式发票及缴纳税费。第6项约定甲方按乙方施工进度将工程款支付给乙方，具体支付办法按（附件2）内容计划支付（该附件2的内容为空白，即双方没有约定）。第六条第1项约定甲乙双方一致确认：本工程项目的绩效经营利润为结算总造价的3%；甲方管理费用，由甲方自行建账管理。第2项约定甲方在上述乙方绩效经营利润额按法律规定代扣代缴所得税后，余款额由乙方开具发票，由甲方支付给乙方。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》，第1条约定乙方按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内甲方必须收齐全额管理费）。原告进场施工后，工程于2019年1月11日竣工验收，经结算，工程总造价为60379977.42元。至今为止，原告收到第三人支付的工程款58570000元。原、被告在庭审中还确认，至今为至，被告仍有16289.8元内部承包经营管理费未付给原告。2019年7月24日，被告向原告出具《不可撤销的承诺函》，注明：被告内部承包的、原告承接的第三人发包的“金榜紫园工程项目”，被告承诺因该工程项目所产生的一切纠纷（包括但不限于工程纠纷、债权债务纠纷、劳动人事纠纷、税款税务纠纷、侵权纠纷等）的法律后果均由其承担，与原告无关。若原告因该工程对外承担责任的，原告有权向被告追偿，被告愿意承担所有的法律责任。被告以所有的全部财产和工程款对本人上述承诺提供连带责任担保，同时承担债务而支付的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、取证费等所有费用。另查明，原告共支付了28万元的律师代理费，有发票为据。其中包括（2020）粤13民终6990号的律师费18万元。一审法院认为，原告通过与第三人签订《施工合同》，取得对金榜紫园地基与基础工程、主体结构等工程的承包权，以上合同没有违反相关法律的规定，为合法有效合同，一审法院予以确认。后，原告通过与被告签订《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》，将以上工程交内被告经营管理，根据协议书第四条第1项（约定自负盈亏）、第五条第1项、第4项、第5项及双方签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第1条（按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费）等约定的内容，一审法院认为，原告与被告关于涉案工程实际为挂靠关系。但因被告是没有资质的实际施工人（个人），为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原告与被告签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》、《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》为无效协议。对于原告第一项诉讼请求的问题，一审法院认为，根据“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可以支持”的审判意见及双方签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》第1条的约定，现因涉案工程已于2019年1月11日竣工验收，故，被告应在2019年1月21日将未付的16289.8元内部承包经营管理费支付给原告，并根据公平原则，予以支付利息。对于原告第二项诉讼请求问题，一审法院认为，根据双方签订的《建筑工程施工项目施工经营管理协议书》第五条第1项、第5项、第六条第2项的约定，涉案工程应交纳的税费均由被告承担，且约定了原告有权从建设方（本案第三人）支付至原告账户中的工程款中代扣代缴，以上约定没有违反相关法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，一审法院对于原告该项请求中要求被告承担涉案工程的税费予以支持，同时，据此，一审法院对于原告第五项诉讼请求予以采纳。对于原告第二项请求中主张的税费为4289593.72元及被告至今为止支付以上税费的条件是否成就的问题，一审法院认为，根据协议书第五条第1项约定双方对外的结算与支付均需通过甲方的账户统一办理。第5项约定工程款由发包人付至甲方账户进行统一建账管理，甲方负责向建设方开具正式发票及缴纳税费及第六条第2项约定甲方在上述乙方绩效经营利润额按法律规定代扣代缴所得税后，余款额由乙方开具发票，由甲方支付给乙方。以上三条约定表明，原告享有直接从第三人付至原告账户中的工程款中支付税费款，现本案中查明：第三人已支付工程款58570000元给原告，为此，一审法院认为，原告收取了被告的内部经营管理费，但却未按以上协议条款的约定主动履行管理义务，即未主动到税务部门办理税费种类、数额等的结算、并从自行掌控的账户中将第三人转入的足额工程款（5857万元）中扣缴交纳全部税费，现反而要求被告承担未经税务部门确定税种、数额的税费，其要求缴交、承担的程序与以上约定的不相符，理由不充分，依据不足，一审法院不予支持。对于原告第三项诉讼请求的问题，一审法院认为，被告向原告出具《不可撤销的承诺函》表明的是“被告承诺因该工程项目所产生的一切纠纷的法律后果均由其承担，与原告无关”，即表明了该工程对外产生的法律后果承担的主体是被告，也与被告承诺的“若原告因该工程对外承担责任的，原告有权向被告追偿，被告愿意承担所有的法律责任”相符，故，对于该承诺函中“本人以所有的全部财产和工程款对本人上述承诺提供连带责任担保，同时承担债务而支付的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、取证费等所有费用。”亦应确认为对外承担责任时产生法律效力，而不是对内（原告）产生法律效力，为此，现原告根据以上承诺要求被告承担律师费，缺乏事实，依据不足，一审法院不予采纳。第三人经一审法院依法通知，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响一审法院对本案的审判。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告廖连山应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告广东广厦建筑工程有限公司支付剩余管理费16289.8元并支付利息。其中利息以16289.8元为基数从2019年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。二、确认原告广东广厦建筑工程有限公司享有对被告廖连山经营涉案工程利润范围内代扣代缴（个人）所得税的权利。三、驳回原告广东广厦建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费43491.07元，由原告承担43330元，被告承担161.07元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，廖连山于2021年5月17日向本院提交《关于缴纳个人所得税的承诺函》内容如下：“惠州市中级人民法院作出的（2020）粤13民终6990号民事判决书已于2024年4月8日发生法律效力，本人已向惠城区人民法院申请执行，执行案号：（2021）粤1302执5334号。本人承诺如下：若被执行人广东广厦建筑工程有限公司将（2020）粤13民终6990号《民事判决书》第一项所列的工程款7700267.1元及利息支付给本人，本人承诺依照《税收征收管理法》《个人所得税法》等法律法规的规定依法申报纳税、并缴纳相应的税款，如违反规定未缴纳税款的，愿意承担相应的法律责任。本人愿意接受法院、广东广厦建筑工程有限公司及社会上任何个人、单位的监督、举报，如有违反承担相应的法律责任。”还查明，广东广厦建筑工程有限公司于2021年5月19日，向本案提交《申请书》请求法院向税务部门征询涉案工程已产生的绩效利润7700267.1元应征税收项目，并判决所有的税费均由廖连山承担。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广东广厦建筑工程有限公司（下称广厦公司）请求廖连山支付剩余管理费16289.8元是否应当支持；二、广厦公司请求廖连山承担项目税费4289593.72元是否应当支持；三、广厦公司请求廖连山承担律师费、保全费、担保费、评估费、鉴定费是否应当支持的问题。具体判析如下：一、关于广厦公司请求廖连山支付剩余管理费16289.8元是否应当支持的问题。广厦公司与廖连山签订的《建筑工程施工项目经营管理补充协议书》约定：“乙方按工程项目结算总价的0.9%支付内部承包经营管理费（在工程竣工验收后十天内甲方必须收齐全部管理费）”涉案工程于2019年1月11日竣工验收，已经达到管理费的支付条件，廖连山至今拖欠16289.8元的内部承包经管管理费，广厦公司请求支付并承担利息，于法有据，应当予以支持。此外，廖连山以先予以履行抗辩权，主张上述管理费未达到条件以及请求管理费直接在欠付工程款中抵扣，缺乏依据，不予支持。因此，原审法院判决廖连山向广厦公司支付管理费16289.8元并支付利息，并无不妥，二审予以维持。二、关于广厦公司请求廖连山承担项目税费4289593.72元是否应当支持的问题。依据《建筑工程施工项目经营管理协议书》约定，涉案工程应交纳的税费均由廖连山承担，广厦公司有权从建设方支付至广厦公司账户中的工程款中代扣代缴。同时，廖连山向广厦公司出具《不可撤销的承诺函》载明：“廖连山承诺因该工程项目所产生的一切纠纷（包括但不限于税款税务纠纷）的法律后果均由其承担，与广厦公司无关。”因此，广厦公司请求廖连山承担涉案工程的税费，应当予以支持。因此，原审法院判决确认广厦公司享有对廖连山经营涉案工程利润范围内代扣代缴（个人）所得税的权利，处理并无不妥，应当予以维持。其次，对于广厦公司请求廖连山承担项目税费4289593.72元的问题。《建筑工程施工项目经营管理协议书》约定，双方工程结算款均需通过广厦公司账户统一办理，广厦公司负责对外开具发票及缴纳税费以及对廖连山绩效利润额按法律规定代扣代缴所得税。但是，广厦公司未主动履行管理义务，亦未主动向税务部门进行缴税申报，且未从其自行支配的银行账户将收取的工程款项中扣缴，存在一定的过错。此外，廖连山本案工程项目应缴税种、应缴具体数额（代扣代缴数额）、缴纳程序（申报填表）、是否达到征税条件、是否存抵扣或减免等，均属于税务行政管理部门的职权内容，不属于民事诉讼的审理范围，即便上诉人广厦公司委托会计师事务出具《专项审计报告》也必须通过税务部门审核认定。因此，广厦公司未经税务部门认定，直接请求法院认定廖连山承担项目税费4289593.72元，缺乏依据，应当予以驳回。最后，广厦公司向本案提交《申请书》请求法院向税务部门征询涉案工程已产生的绩效利润7700267.1元应征税收项目，并判决所有的税费均由廖连山承担。对此，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条规定：“纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。”由此可见，纳税人、扣缴义务人依法向税务机关进行申报是法定的缴税方式，广厦公司未自行申报，却申请法院向税务门进行征询代替其申报，与法律规定不符，广厦公司的申请本院不予准许。三、关于广厦公司请求廖连山承担律师费、保全费、担保费、评估费、鉴定费是否应当支持的问题。廖连山向广厦公司出具《不可撤销的承诺函》载明：“廖连山承诺因该工程项目所产生的一切纠纷的法律后果均由其承担，与广厦公司无关。若广厦公司因该工程对外承担责任的，广厦公司有权向廖连山追偿，廖连山愿意承担所有的法律责任。廖连山以所有的全部财产和工程款提供连带责任担保，同时承担债务而支付的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、取证费等所有费用。”上述约定以广厦公司因该工程对外承担责任为前提，本案不论是广厦公司请求支付管理费抑或是请求廖连山承担税费均不属于广厦公司对外承担了其不应承担的责任，广厦公司主张上述费用，缺乏依据。此外，广厦公司未按照合同约定进行税务申报及代扣代缴，税务机关亦未责令其进行缴纳，廖连山的工程款未全部收取也并未明确表示不予缴税，相反廖连山还向本院提交《关于缴纳个人所得税的承诺函》，广厦公司在未遭受具体损失的情况下提起本案诉讼，由此产生的律师费等，应当自行承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用43563.98元，由广东广厦建筑工程有限公司负担43356.74元，由廖连山负担207.24元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 黄宇乐审 判 员 卫书平二〇二一年六月十一日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；