贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1870号上诉人（原审原告）：杨德方，女，汉族，1968年7月6日生，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：庞承杰，贵州筑尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄金莲，贵州度朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中通吉物流咨询服务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县谷脚镇大坡村快递物流园，统一社会信用代码9152011408068849XD。法定代表人：赖圣烽，该公司总经理。委托诉讼代理人：周会敏，女，汉族，1993年12月13日生，住陕西省白河县，该公司员工。委托诉讼代理人：肖健，男，汉族，1995年8月10日生，住江苏省瑞金市，该公司员工。上诉人杨德方因与被上诉人贵州中通吉物流咨询服务有限公司（以下简称贵州中通公司）劳动争议纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭于2021年6月9日举行庭前调查和举、质证，双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨德方上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的全部诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审认定事实不清。（1）一审认定上诉人的第三项诉讼请求未经劳动仲裁，认定事实错误。上诉人对支付经济补偿金的诉请在仲裁开庭时当庭提交增加仲裁申请书，相关材料在仲裁程序卷宗内可查到，仲裁对此申请仲裁，但未在裁决书中载明，故提起此诉讼，程序合法。（2）一审认定双方不存在劳动关系，系认定事实不清。上诉人提交由被上诉人贵州中通公司发放的工作照及考勤记录，证明早在2012年2月12日双方建立了劳动关系，并有被上诉人发放的工资条佐证；同时，所举证人覃某证明该工资条属于公司发放。庭审中，被上诉人员工对于该事实并未直接否认，对该证据也无合理解释，仅陈述为不清楚，需要庭后向公司核实，这不符合常理。一审未查明上诉人真实入职时间，仅以工资条没有被上诉人公司盖章为由，不认可双方于2012年2月建立劳动关系，认定事实不清。上诉人所举工作证系贵州祥瑞中通速递有限公司发放，被上诉人认可该证据的真实性，同时一审对覃某的证人证言等核心证据未作审理。2、一审程序错误。（ｌ）被上诉人在一审提交的《离职申请》系被上诉人伪造，且庭审上仅提供照片，上诉人当庭否定。被上诉人声称庭后提交原件，但上诉人未对该证据原件质证，是否有交原件不知晓；上诉人在庭审中陈述若有原件，则申请鉴定。一审在未对该证据原件质证的情况下，将该证据作为认定事实的依据，违法。（2）因被上诉人提交以及一审认定的被上诉人与上海佩琪信息技术有限公司及其关联公司签订的《装卸搬运服务合同》未经上诉人质证，故一审将此作为认定事实的证据，程序错误。（3）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，上诉人提交了要求被上诉人提供上诉人的入职登记表及相关人事档案，一审法院应当要求被上诉人提交此材料，但未做任何裁定，程序错误。3、一审适用法律错误。根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，上诉人虽已到达退休年龄，但与被上诉人之间的劳动关系并未解除。《劳动合同法》第四十四条、《劳动法》第七十三条均没有规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同的终止条件。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止，被上诉人在上诉人达到退休年龄后并未提出终止与上诉人的劳动关系，且双方事实上一直按原有劳动待遇继续履行劳动合同，因此双方仍系劳动关系。一审法院以上诉人到达退休年龄为由，认定双方不存在劳动关系，适用法律错误。被上诉人贵州中通公司二审辩称的主要事实与理由：上诉人的请求没事实和法律依据。2019年1月1日双方建立正式的法律关系，签署劳务合同时上诉人已达到法定退休年龄，应当适用《合同法》、《民法典》的规定，不再适用《劳动法》规定。请求：驳回上诉，维持原判。原审原告杨德方向一审法院起诉请求：1、确认双方从2012年2月12日至2020年3月30日存在劳动关系；2、判令被告补发原告未执行年休假制度的报酬8728.2元；3、判令被告向原告支付未合法签订无固定期限劳动合同的经济赔偿金46404.49元；4、判令被告补发原告从2012年2月12日至2020年3月31日期间的加班工资共计98774.13元；5、判令被告赔偿原告违法解除劳动关系的经济赔偿71716.03元；6、判令被告支付原告提前一个月通知解除劳动关系的工资4218.59元；7、判令被告支付被告未依法为原告缴纳社保导致原告无法办理领取退休金经济赔偿金81840元（以4218.59元为基数，按每月公司应按缴纳基数20%缴纳，自2012年2月至2020年3月计算）；8、本案诉讼费由被告承担。以上金额合计302953.24元。一审法院认定事实：原告杨德方与被告贵州中通公司2019年1月1日签订《劳务合同》，期限为从2019年1月1日至2019年12月31日，同时双方约定合同期满且不再续约的，合同终止，双方互不承担法律责任。期满后，原告继续在被告处上班至2020年3月31日，双方未续签劳务合同。原告于2020年4月1日应被告要求，离开被告公司。原告于2020年8月14日向贵州省龙里县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：（一）被申请人补发申请人未执行年休假制度的报酬8728.2元；（二）被申请人补发申请人从2012年2月12日至2020年3月31日期间的加班工资共计98774.13元；（三）被申请人赔偿申请人违法解除劳动关系的经济赔偿71716.035元；（四）被申请人支付申请人提前一个月通知解除劳动关系的工资4218.59元；（五）被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资46404.49元。贵州省龙里县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月8日作出（2020）龙劳人仲裁字第37号《裁决书》，以申请人于2018年7月6日年满50周岁达到法定退休年龄、申请人与被告申请人于2019年1月1日签订的是劳务合同、双方自2019年1月1日起存在劳务关系而不存在劳动关系为由，裁决驳回申请人的全部请求。原告不服该裁决书，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。根据被告提交的《装卸搬运服务合同》，被告与案外人上海佩琪信息技术有限公司签订《装卸搬运服务合同》，约定上海佩琪信息技术有限公司及其关联公司为被告提供货运操作服务。2018年12月31日，原告向上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司提交《辞职申请》一份，载明辞去操作工工作职务，最后的工作日为2018年7月31日。从2018年1月至2020年4月均由上海佩琪信息技术有限公司安徽宿州分公司向原告账户发放报酬。一审法院认为，关于原告未经劳动仲裁前置程序的诉讼请求是否能在本案中审理的争议焦点。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定,劳动争议的案件应当先经过劳动争议仲裁委员会作出裁决,即应当先经过劳动仲裁前置程序。该解释第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，原告的第一项诉讼请求与原告已经劳动仲裁的其他请求具有不可分性，应在本案中合并审理。第三项支付经济赔偿金的诉讼请求属独立的劳动争议，原告未举证证明该项诉讼请求已经过劳动仲裁，故对该项诉讼请求不予审理。第七项要求支付被告未依法为原告缴纳社保导致原告无法办理领取退休金经济赔偿金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，可以受理该诉讼请求。关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系的争议焦点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系,劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定,但是在劳动法律法规的实施中,相关行政法规以及涉养老保险等规章制度,却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。且根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”之规定,劳动者与用人单位双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，对已达退休年龄后参加务工,主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。如果确实需要延迟退休年龄,发挥老年劳动者余热,也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决,而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。因此,本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人,其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。原告在达到退休年龄后,于2019年1月1日至2020年3月31日期间向被告提供劳动,原告虽然没有依法享受养老保险待遇,但是,双方形成的用工关系按劳务关系处理。关于经济补偿金问题,本案劳动关系因原告达法定退休年龄而终止,并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形,故原告诉请支付其经济补偿金,不予支持。至于原告提出的未签订无固定期限劳动合同的经济赔偿金、解除劳动合同经济补偿金、加班工资、未休年休假工资、支付经济损失等请求,均属于劳动法律法规的调整范围,原、被告之间的上述劳务争议不应适用劳动法律的规定，故不予支持。对原告提出的其入职时间为2012年2月12日的请求，其仅提交了工资条，该工资条无被告的盖章或签名，被告不予认可，原告提交的银行流水显示的是上海佩琪信息技术有限公司安徽宿州分公司向其发放报酬，其也曾于2018年12月13日向上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司出具过《辞职申请》，其主张与被告于2012年2月12日开始存在劳动关系依据不足，故对原告该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨德方的诉讼请求。本案案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告杨德方负担。经本院审理，二审查明的事实除对一审认定的“2018年12月31日，原告向上海佩琪信息技术有限公司深圳分公司提交《辞职申请》一份，载明辞去操作工工作职务，最后的工作日为2018年7月31日”不予认定外，其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对上诉人所提从2012年2月12日至2020年3月30日期间双方存在劳动关系的主张，其应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，有责任提供双方所签劳动合同或者如无劳动合同，则应提供从2012年2月12日至2020年3月30日期间被上诉人向其支付工资的证据或者为其缴纳社会保险的记录或者被上诉人向其发放的“工作证”、“服务证”等证据，用以证明：其是被上诉人于2012年2月招用的成员、其从2012年2月起与被上诉人有经济往来，其接受被上诉人的管理、指挥，其向被上诉人提供有报酬服务的事实主张初步成立。但上诉人在本案诉讼中所举等证据存在如下情况：上诉人主张双方于2012年2月存在劳动关系主要证据为：一份工资凭条，此凭条无被上诉人的公章、无被上诉人相关人员签章且时间不明，现被上诉人不予认可；所举工作证，被上诉人虽予认可，但认为双方因劳务关系而颁发，且此工作证不能明确是何时所发；所举荣誉证书的颁发主体并非被上诉人，现被上诉人不予认可；除此之外的考勤表、银行流水主要反映2018、2019、2020年时间段，同时考勤表无被上诉人负责人签字、无印章，被上诉人不予认可；所举证人证言，现被上诉人不予认可，且又无其他证据佐证等。（2）上诉人对于2012年至2018年期间双方往来情况的证据较少。被上诉人对上诉人的上述主张不予认可，主张双方在上诉人退休后形成劳务关系，并提供双方认可的劳务合同，证明了双方存在劳务关系的主张成立。据此，因上诉人所举证据多为间接证据，且这些间接证据单薄，不能形成证据链条初步证明其主张成立，故对上诉人的上述主张因举证不能，不予采信。因上诉人所提双方在2012年2月起形成劳动关系的主张未初步成立，其所提举证责任转移至被上诉人的主张无法律依据。本案现有证据能够证明：2018年7月6日上诉人达到法定退休年龄，双方形成劳务合同关系，被上诉人在2018年期间支付相关费用给上诉人。因上诉人所提从2012年2月12日至2020年3月30日双方存在劳动关系的主张不成立，其基于此主张所提其他诉请，无事实依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨德方承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王天才审判员 王 锦二〇二一年六月二十二日书记员 肖淑君