辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1667号上诉人（原审原告）：班新清，男，1969年2月4日出生，汉族，无业，户籍所在地辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：李佳，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜福庆，男，1965年5月29日出生，汉族，农民，户籍所在地建平县。上诉人班新清因与被上诉人杜福庆合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2021）辽1322民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人班新清及其委托诉讼代理人李佳，被上诉人杜福庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。班新清上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或直接改判被上诉人返还办电款6万元及押金2万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定案件基本事实不清，证据不足，程序违法。一、上诉人没有进行生产的原因没有查清楚。1、上诉人之所以没有进行生产，不是上诉人自身过错导致，而是由于被上诉人一直为上诉人设置各种不合理障碍导致。在上诉人要生产的过程中，被上诉人以增加各项费用为由，阻止上诉人生产，所以上诉人不敢贸然购置生产设备进行生产。2、上诉人如果进行生产，前提是有能够正常使用的电路供电，如果不能正常用电，其即使购置生产设备也是不能正常生产的，反而会扩大投入损失，这也是上诉人之所以委托被上诉人先办理用电的目的所在。也就是说办理能正常使用的用电线路、设备是上诉人生产的前提。二、上诉人与被上诉人签订委托办电协议是否履行、如何履行的真实情况没有查清楚。1、被上诉人以几张立线杆、安装变压器的照片及安装人员的证言来证实其已经履行了委托办电协议，证据明显是不充分的。被上诉人没有提供安装材料清单，没有提供相关电路材料的合格手续及发票，没有提供施工人员施工费用收据等基本证据。2、被上诉人提供的微信聊天截图，只是单纯向上诉人发送了一张带有变压器的线杆照片，没有与上诉人关于线路安装结束，是否已经可以通电使用，是否要求被上诉人验收的聊天内容，上诉人收到照片后仅回复了一个代表ok的手势表情，这只能说明上诉人对其发送的照片表示收到，并没有认可其所有委托办电事项已经结束。上诉人只是知道了被上诉人阶段性委托工作的动态，并不能代表整体工作其已经表示验收通过，如果仅凭微信截图就能确定工作被上诉人委托工作履行完毕，那么双方签订合同还有何用。3、一审法院在2021年3月3日对被上诉人的质证笔录中记载，现在被上诉人将其安装的变压器由其拆卸保管，线路由电业部门允许给他人使用。被上诉人是上诉人办电一事的委托代理人，该变压器及线路是由上诉人出资建设，被上诉人及电业部门都无权给他人使用。既然线路都没有给上诉人使用，上诉人要求返还办电款无可厚非。4、一审判决以证人柳某的证言与被告有利害关系为由没有采信，是不符合法律规定的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条（三）规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据"。该条规定的是不能单独作为认定案件事实的根据，而不是不能采信。本案柳某是甲方，是乙方的对立方，却恰恰做出了与乙方主张一致的证实，与上诉人的其他证据互相印证，可以说其语言更具有真实性。由此，我们看到一审法院对案件事实认定所依据的证据太过于草率，案件基础事实完全没有查清。三、法院在现场勘查程序违法《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定：“人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。”一审法官曾经于开庭后到现场进行勘查，但在勘验前并没有将勘验的时间和地点通知上诉人。也没有制作现场勘查笔录，从卷宗中的三张现场勘查照片看，完全看不出是不是与本案发生纠纷的现场有任何关联。且现场也没有看到与被上诉提供的照片相一致的照片，现场勘查不但程序违法而且没起到任何证明案件事实的证明意义。班新清向一审法院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告于2020年2月29日签订的《合同协议书》和2020年3月5日签订的《协议》；2、请求被告立即返还办电款6万元并返还押金2万元，合计8万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2020年2月29日原告班新清与被告杜福庆及案外人孙福金、柳某签订《合同协议书》，协议书内容：甲方孙福金、柳某、杜福庆，乙方班新清，1、甲方提供乙方在隆新矿业公司加工碎石生产的经营业务，时间与隆新矿业公司的正常期限为准。2、乙方需交甲方保证金20000元（贰万元整），在乙方正常生产时，甲方给予全额退回。如乙方不能生产的情况下，保证金不退还乙方，保证金归甲方。3、结算方式：甲方协助乙方在隆新矿业公司加工碎石，乙方加工每1立方碎石1-2-1-3，每立方给甲方3元，每到1万立方结算，以检查站税票为准，每1.55吨为1立方结算，付款时甲方需两人在场方可结算。4、……。甲方孙福金、柳某、杜福庆，乙方班新清签字捺印并具时间。协议签订后，原告班新清支付定金2万元，被告杜福庆为原告出具收据1枚，收据内容：今收到班新清、孙国利定金款贰万元￥20,000.00元，收款人杜福庆签字并具时间。2020年3月5日甲方孙福金、柳某、杜福庆，乙方班新清签订《协议》，协议内容：今有乙方委托杜福庆办理碎石场用电大约办电用款多少？6-7万之间，大约办理时间，3月15号完工。今天支付办电款，伍万元整50000.00元，如果逾期办理不完，把支付的伍万元和押金如期返还给乙方。甲方杜福庆、柳某、孙福金，乙方班新清签字并具时间。协议下方乙方支付伍万元，收款人杜福庆。协议中柳某、孙福金签名上方用另一只笔另行标注：见证方。2020年3月12日因办电款不足，原告又给付被告1万元，被告杜福庆为原告出具收据1枚，收据内容：今收到按电款壹万元整￥10000.00元，收款人杜福庆签名并具时间。2020年3月10日被告杜福庆办电结束并拍摄照片，2020年3月17日被告杜福庆通过微信将照片发送给原告班新清，原告班新清发图标表示图片收到认可。以上事实有原、被告陈述、原告提供的《合同协议书》1份、《协议》1份、收据1枚、微信聊天记录2页，被告提供的微信聊天记录6页在卷佐证，经庭审质证、认证，能够证明本院查明的基本事实，本院予以采信。《协议》中柳某、孙福金签名上方用另行标注“见证方”三个字迹，非一次性书写，字迹颜色与其它字迹不一致，不符合平时书写习惯，因此，《协议》中增添“见证方”字迹，本院不予采信。证人柳某出庭作证，该证人与被告有利害关系，因被告有提供微信聊天记录佐证，该证人证言本院不予采信。一审法院认为：原被告双方均同意解除2020年2月29日签订的《合同协议书》和2020年3月5日签订的《协议》，本院予以支持。原被告《合同协议书》中约定“乙方需交甲方保证金20000元（贰万元整），在乙方正常生产时，甲方给予全额退回。如乙方不能生产的情况下，保证金不退还乙方，保证金归甲方”，收据中“今收到班新清、孙国利定金款贰万元￥20,000.00元”，双方约定为定金，因原告至今未生产，定金应不予返还。因此原告要求被告返还押金款的诉讼请求，本院不予支持。被告已经为原告办电设施安装结束，原告要求被告返还办电款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：一、解除原、被告于2020年2月29日签订的《合同协议书》和2020年3月5日签订的《协议》；二、驳回原告请求被告立即返还办电款6万元并返还押金2万元，合计8万元的诉讼请求。案件受理费900元，由原告班新清负担。二审期间，上诉人提供：1、律师调查令回执一份，拟证明被上诉人从未以其本人或上诉人的名义向供电部门申请办理用电。2、2021年6月21日拍摄的现场照片两张，拟证明现场并没有被上诉人所述的用电线路。被上诉人的质证意见为：给上诉人用的电是私办的，不是正规的用电，双方有借电的保证书。现在用电设备已拆除，故照片中没有。被上诉人提供保证书一份，拟证明双方系向案外人借电，不是正规的办电。上诉人的质证意见为：保证书是为了本案所涉工程而签订的，当初是这么设计的，但被上诉人并没有按照协议安装线路。本院对上述证据的分析与认定：1、律师调查令回执虽反映被上诉人未向电业部门申请过用电，但保证书中载明“特向你公司借用变压器接电使用”，即可以认定双方约定的办电系向案外人借电而非向电业部门申请用电。2、上诉人提供的照片拍摄于2021年6月21日，距被上诉人为其安装变压器等设备已过一年有余，被上诉人称因上诉人投入生产，故变压器等设备已拆除另行保管，故该组照片已不能反映办电协议签署时的履行情况。综上，上诉人拟证明的问题，本院依法不予支持。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否完成了为上诉人办电的委托事项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人提供了保证书证明双方系向案外人借用变压器接电使用，提供了微信照片证明了安装了电线杆、变压器等其他用电设施并以微信的形式告知了上诉人，即被上诉人提供证据证明了其完成了上诉人委托的办电事项，完成了举证责任。上诉人主张被上诉人未完成办电事项，但未能提供充分的证据予以证明，故应自行承担举证不能的不利后果。关于上诉人提出的在收到微信照片后回复ok的手势表情，只能说明收到照片、不代表认可其所有委托办电事项已经结束的问题，上诉人与被上诉人签订的协议中并未约定委托事项完成后的检验方式，上诉人自认收到照片后并未到现场进行核实，亦未提供证据证明事后曾与被上诉人就委托事项完成与否进行过讨论、沟通或争辩，故上诉人应为自己怠于行使监督、检验的行为承担责任，上诉人的该项主张，本院依法不予支持。关于上诉人提出的一审判决未采信证人柳某的证言不符合法律规定的问题，柳瑞金的证言与被上诉人提供的证人证言互相矛盾，故在没有其他证据予以佐证的情形下，证人证言不足以作为认定案件事实的依据，一审法院未将两位证人的证言作为证据采信，并无不当。关于上诉人提出的一审法院现场勘查程序违法的问题，经查，一审法院并未将现场勘查的照片作为认定案件事实的依据，故上诉人的该项主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,800元，由上诉人班新清负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  王 阳审判员  袁 源二〇二一年六月二十五日书记员  张 雷