湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3852号上诉人(原审被告)：湖北广厦建筑工程有限公司，住所地应城市城中西大街68号。法定代表人：雷青。委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：长沙泽达建材有限公司，住所地长沙市天心区中意二路兴威建材大市场4栋。法定代表人：佘某。委托诉讼代理人：龙晓霞，湖南木枫律师事务所律师。原审第三人：熊小华，男，1962年10月5日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人湖北广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人长沙泽达建材有限公司（以下简称泽达公司）、原审第三人熊小华买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：一审法院认定事实错误，认定广厦公司为购买方没有证据支持，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、广厦公司与泽达公司之间没有签订《买卖合同》的协商和意思表示，双方之间买卖合同不成立。1.成立买卖合同双方之间协商、要约、承诺的过程。泽达公司从未与广厦公司的授权代表刘某或广厦公司授权的其他代表就模板木方购销合同的内容进行协商，即广厦公司愿购买泽达公司的货物、广厦公司愿支付货款。无共同的意思表示，合同不成立。2.广厦公司公示的项目经理为刘某，只有项目经理才有权利对外签订协议并代表广厦公司作出承担责任的意思表示。熊小华、陈某1均不是公司员工，无权代表广厦公司，广厦公司也并未授权熊小华或陈某1代表广厦公司对外签订合同。因此，熊小华在合同上签字并不能代表广厦公司。3.加盖印章是代表广厦公司签订合同的已作出意思表示的证明。现一审法院已查明《模板木方买卖合同》上的印章不是广厦公司对外使用的公章，即证明广厦公司没有在买卖合同上签章认可合同。一审法院仅凭想象认为“不排除前后存在两枚以上的项目部章的情况”，认定广厦公司为涉案合同当事人，违背了以事实为依据，以证据认定事实的基本裁判规则。在两枚印章用肉眼一看就不一样的情况下，不需要另行鉴定印章是否伪造，根据证据规则，一审法院应责成泽达公司就其买卖合同与广厦公司签订并成立承担举证责任，否则应由泽达公司承担不能证明合同成立的不利后果。一审判决明显偏袒不公。因此，买卖合同既无广厦公司有权代表签字，也无广厦公司的印章证明，一审判决认定广厦公司是买卖合同的购买方无任何事实依据。二、熊小华、陈某1不是广厦公司的员工，无权代表广厦公司对外签订协议。《施工劳务承包协议书》是广厦公司与劳务分包承包人熊小华、陈某1所签订的劳务分包合同。熊小华、陈某1是劳务承包人，且按劳务承包协议的约定，模板的施工是由劳务承包人自行购买并包工包料，显然熊小华是代表劳务承包人在对外签订模板的买卖协议，模板的购买人是熊小华、陈某1，根据合同的相对性原则，不能约束发包方的广厦公司。因此广厦公司对买卖合同不应承担责任。陈某1是劳务承包方的经营责任人，不是广厦公司聘任的员工，他在收货单上的签字本身就是代表劳务承包方受到了模板木枋，一审认定陈某1代表广厦公司收到了货物明显是张冠李戴、颠倒黑白，把不该广厦公司承担的履约责任强加到广厦公司头上。三、熊小华签字并不能构成表见代理，一审判决认定表见代理成立适用法律错误。1.熊小华不是广厦公司的员工，不能代表广厦公司。2.熊小华没有广厦公司的授权书或其他能证明可代表公司的权利凭证，并无表见代理的外观权力证明。3.提交的证据证明，广厦公司名称变更前对外签订合同使用的公司印章，没有印刻项目章，公司名称变更后才刻制特定名称项目章对外签订合同。一审已查明两枚项目印章是完全不一样的，且不说模板买卖合同上的印章是没有特定项目名称的错误印章，因此熊小华所使用的印章不是广厦公司授权的证明。4.广厦公司的代为付款行为并不能证明广厦公司对买卖合同的认可或对熊小华订立合同行为的追认。5.广厦公司对外的项目经理是刘某，而刘某一直在工地（订立合同时间为2018年4月15日）上班履职，因此泽达公司是知道或应当知道只有刘某可代表项目部签订合同。泽达公司没有要求刘某在合同上签字或找刘某商谈合同的权利义务，泽达公司存在重大过失，不能构成善意，不能构成表见代理。泽达公司辩称，一审判决，认定事实正确，适用法律正确，依法驳回广厦公司的上诉请求。熊小华未予答辩，本院视为其放弃相关诉讼权利。泽达公司向一审法院起诉请求：一、广厦公司向泽达公司支付货款1133219.5元；二、广厦公司向泽达公司支付自2018年9月1日起至2019年6月15日止违约金268589.33元，及2019年6月16日至全部货款支付完毕之日止的违约金（按月息两分计算）；三、广厦公司支付泽达公司律师费80000元；四、广厦公司承担本案诉讼费用、保全费、财产保全保险费。一审法院认定事实：广厦公司原名称为“应城市广厦建筑工程有限公司”，于2018年7月17日变更为现名称“湖北广厦建筑工程有限公司”。2018年4月15日，购货方（甲方）湘潭华鑫高级中学项目部和供货方（乙方）泽达公司签订《模板木方购销合同》，约定：甲方向乙方购买模板木方，由乙方负责送货到工地华鑫高级中学（应城市广厦建筑）项目部，货款于2018年9月1日前全部付清。合同落款处购货方（签章）处盖有“应城市广夏建筑工程有限公司项目部”印章，还有第三人熊小华的签字，供货方（签章）处盖有“长沙泽达建材有限公司”印章和泽达公司法定代表人佘某的签字。泽达公司提交《湘潭华鑫中学木方、模板结算单》，载明截至2018年7月7日，模板合计802800元，木方合计680419.5元，共计1483219.5元。收货单位（签章）处盖有“长沙泽达建材有限公司”印章和泽达公司法定代表人佘某的签字，收货单位（签章）处有“陈某2”的签字，并写有“证明：陈某1”字样。泽达公司另提交照片，照片显示湖北广厦建筑工程有限公司湘潭华鑫高级中学项目部项目经理为刘某，经营负责人为陈某1。2019年3月12日，案外人李某的账户向泽达公司法定代表人佘某转账200000元。2019年5月2日，李某的账户向佘某转账50000元。2019年6月3日，广厦公司向佘某转账100000元，并附言“华鑫高中木方模板材料款华鑫高中木方模板材料款”。本案原审中，广厦公司提交收据一份，载明：今收到华鑫高级中学项目部模板木方款71312元，经手人佘某，日期为2019年7月24日。泽达公司提交《委托代理合同》和律师代理费收据，载明律师费共计80000元，但未提交律师费发票。广厦公司提交《施工劳务承包协议书》，载明发包人为广厦公司，承包人为熊小华、陈某1、王某，发包人将湘潭华鑫教育高级中学工程施工劳务承包给承包人，该协议书签订日期为2018年3月6日。一审法院认为，泽达公司认为其与广厦公司签订《模板木方购销合同》。广厦公司称其并非涉案合同当事人，涉案合同上加盖的印章并非广厦公司刻制的项目部公章，泽达公司与广厦公司没有形成买卖合同关系。《模板木方购销合同》中列明的购货方（甲方）为湘潭华鑫高级中学项目部，加盖的是“应城市广厦建筑工程有限公司项目部”印章，熊小华在落款处签字。仅从该合同外观可知，合同相对方当是广厦公司。广厦公司提出该枚广厦公司项目部印章并非广厦公司在项目上使用的合法印章，如查明该枚印章确系伪造，广厦公司当然不需承担合同责任。广厦公司为此提供一份印文为“湖北广厦建筑有限公司华鑫高级中学项目部”的印章，与《模板木方购销合同》上加盖的印章确属两枚不同的印章。但通常项目部章未经备案，且广厦公司在华鑫高中项目施工过程中变更公司名称，不排除前后存在两枚以上的项目部章的情况。故现有证据并不能证明“应城市广厦建筑工程有限公司项目部”印章系伪造，法院对该枚印章真实性予以采信。故广厦公司当属涉案合同的当事人，承担相应合同责任。另外，《湘潭华鑫中学木方、模板结算单》上送货单位载明为泽达公司，收货单位（签章）处写有“证明：陈某1”字样。湖北广厦建筑工程有限公司湘潭华鑫高级中学项目部的照片显示，项目经营负责人为陈某1。《施工劳务承包协议书》中载明的承包人包括熊小华、陈某1，承包项目系湘潭华鑫教育高级中学工程。2019年6月3日，广厦公司向泽达公司法定代表人佘某转账100000元，并附言“华鑫高中木方模板材料款华鑫高中木方模板材料款”。由上述事实可知，广厦公司知晓涉案买卖合同的相关情况，收取了涉案合同的货物，且向泽达公司付款，履行了支付货款的合同义务。广厦公司当系涉案合同的当事人，应承担相应合同责任。至于广厦公司与熊小华之间的关系，以目前证据查明，有可能熊小华并未获得广厦公司相应授权，但即使如此，亦不妨碍广厦公司作为表见代理的被代理人承担合同责任。如熊小华确未有相应代理权限，广厦公司可另行向熊小华主张，其属于双方之间内部关系，与本案无涉，法院不作处理。综上，法院认为广厦公司与泽达公司之间的买卖合同成立，具有法律效力，双方应该按照合同的约定履行义务。结算单的总金额为1483219.5元，广厦公司已支付421312元（200000元＋50000元＋100000元＋71312元），剩余1061907.5元货款未支付，故法院对泽达公司要求广厦公司支付货款的诉讼请求予以支持。双方约定的付款时间为2018年9月1日前，广厦公司未按照约定时间支付货款的行为构成违约，依法应该承担违约责任。双方约定的违约金为日千分之五，泽达公司自愿调整为月利率2％。考虑到本案的具体情况，广厦公司并非始终拒绝付款，该违约金过高，法院酌情调整为月利率1％。关于律师费，涉案合同并无约定，泽达公司亦未提交充分证据证明律师费已经实际产生，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于财产保全保险费，因并非实现债权的必要费用，法院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限湖北广厦建筑工程有限公司在判决生效后十日内向长沙泽达建材有限公司支付货款1061907.5元及违约金（自2018年9月1日起按照月利率1％的标准计算至货款清偿之日止）；二、驳回长沙泽达建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18316元，保全费5000元，共计23316元，由湖北广厦建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点是《模板木方购销合同》的购买主体是谁，广厦公司是否应当承担付款责任。《模板木方购销合同》落款处购货方（签章）处盖有“应城市广厦建筑工程有限公司项目部”印章，还有原审第三人熊小华的签字，现无证据证明“应城市广厦建筑工程有限公司项目部”印章系伪造，且广厦公司于2019年的6月3日向泽达公司支付“华鑫高中木方模板材料款”100000元，本院认定广厦公司为买卖合同的购买方。广厦公司主张该100000元系受劳务承包人熊小华、陈某1、王某的委托代付货款，但未提交证据予以证实，本院对其辩解意见不予采纳。泽达公司与广厦公司间的买卖合同关系成立且有效，双方应按约全面履行合同义务。泽达公司向广厦公司履行了供货义务，广厦公司未按约付款，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。一审法院据此判决广厦公司承担支付货款及违约金的责任并无不当，本院予以确认。综上所述，湖北广厦建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18316元，由湖北广厦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员曾慧红审判员赵康宁二〇二一年六月一日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。