中华人民共和国北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初12996号原告：MOXIAOKANG(中文名：莫小康),男,1963年3月22日出生，美国国籍，住北京市西城区。委托诉讼代理人：于明玉，北京市炜衡律师事务所律师。被告：北京亚联之星信息技术有限公司，住所地北京市海淀区高梁桥斜街59号院1号楼2层215-5。法定代表人：田三区，执行董事。委托诉讼代理人：姜婷婷，北京市君泽君律师事务所律师。原告MOXIAOKANG(中文名：莫小康)与被告北京亚联之星信息技术有限公司（以下简称亚联之星公司）劳动争议一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告莫小康及其委托诉讼代理人于明玉、被告亚联之星公司委托诉讼代理人姜婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫小康向本院提出诉讼请求：1.判令亚联之星公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金633600元；2.判令亚联之星公司向我支付2018年7月1日至2020年1月9日拖欠工资1286620.69元；3.判令亚联之星公司向我支付2018年7月1日至2020年1月9日未休年休假工资291310.34元。事实和理由：我于2016年1月1日入职亚联之星公司，担任总经理岗位，离职前十二个月平均工资为每月70400元。亚联之星公司于2020年1月9日向我出具《解除劳动合同通知书》，以我旷工多达数月严重违反公司《员工手册》为由单方辞退我。亚联之星公司单方解除劳动合同的行为缺乏事实和法律依据，构成违法解除。根据劳动合同法第四十七条、第八十七条规定，应向我支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，亚联之星公司恶意拖欠我2018年7月1日至2020年1月9日期间的工资未发放，在职期间也未安排我休年休假，故应当向我支付拖欠工资、未休年休假公司。为维护我的合法权益，特诉至法院，望判如所请。亚联之星公司辩称，不同意莫小康的全部诉讼请求。理由如下：第一，我方不是违法解除与莫小康的劳动合同。莫小康自2019年2月19日起未出勤工作，且未对工作予以交接，此行为违反员工手册规定，构成无故旷工，根据劳动合同法和员工手册的约定，我公司于2019年2月21日依法解除劳动关系，不应支付此后的工资和违法解除劳动合同赔偿金。第二，莫小康至2019年2月19日的考勤是全勤，税前工资70400元，其中月薪标准7万元，补贴400元，在2019年2月19日之后没有出勤，根据员工手册有关旷工的约定，我公司不应此后的工资。第三，我公司无需向莫小康支付未休年假工资。员工手册规定年休假必须当年休完，特殊情况经主管领导批准后延长至次年3月31日前休完。公司制度不违反企业职工带薪休假条例的规定。莫小康在职期间作为公司总经理，系年假审批最高领导，想要休年假不需要公司其他人安排，也不需要向我公司其他人提出申请，其未休年假行为是对自己权利放弃，公司不应额外支付未休年假工资。第四，虽然本案有仲裁出具了不予受理通知书，但是我公司还是认为本案应仲裁前置。本案是劳动争议，我公司已经协助莫小康办理了工作居住证，且莫小康与我公司签订劳动合同，我公司与莫小康之间具有合法劳动关系，根据外国人在中国就业管理规定第25条，本案应先提起劳动仲裁，并非事先由法院受理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月1日,莫小康入职亚联之星公司，担任总经理职务。双方签订的最后一份劳动合同期限为2017年1月1日至2021年12月31日，合同约定亚联之星公司对莫小康实行弹性工作制。亚联之星公司每月以银行转账的形式支付莫小康工资，并已支付至2018年6月30日，未支付此后的工资。2019年1月7日，亚联之星公司召开董事会，审议《关于公司裁员及成立危机应急管理工作小组的议案》，莫小康作为参会人员对小组成立后与其作为总经理的工作关系以及小组未包括其和公司副总经理齐雯等问题提出异议。后董事会以多数票通过议案，决议成立危机应急管理工作小组，小组成员中不包括莫小康，暂定危机应急管理期为2019年1月3日至2019年3月31日，可根据具体情况由组长决定予以延长。2019年1月21日至4月12日期间，莫小康向亚联之星公司多次发送电子邮件，要求对其作出工作安排，均未得到回复。莫小康在2019年1月21日电子邮件中称“......1.按董事会决议的安排，危机应急管理工作小组实际上接管了公司的几乎所有管理工作。我与齐雯都配合了这一安排。2.具体说，我原来较多负责平台工作，以及总体工作，已由管理小组组长侯冬生接管。......3.如果董事会还需要我们做其他配合的，或有其他工作安排，请董事会明确告知。......”；在2019年2月2日电子邮件中称“......到目前为止，董事会还没有给我们安排新的工作。......3.在符合董事会决议的前提下，我们仍会继续为公司的利益，做力所能及的有益的事（尽管按董事会目前的决议的界定，如果董事会不作新的安排，我们目前能主动做的具体事已经不多了）”；在2019年3月25日电子邮件中称“......董事会在上述决议实际停止了我们原有的管理工作，至今也没有给我们安排新的工作。......按照常规来说，下一步的安排，似乎就是我与齐雯离开公司的问题了。如果这确实是董事会的意图，那么就需要尽快启动相关问题的协商了。如果董事会还有其他考虑，那么也需要尽快有所安排。......”在2019年3月31日电子邮件中称“......今天是董事会议案中暂定的‘危机应急管理期’最后一天。从明天起，我与齐雯的工作怎么安排，请您指示。......董事会决议里，没有明确撤换我与齐雯的职务，但是却停止了我们的工作。......”“上述‘危机应急管理期’是否要延长？无论延长与否，后续涉及我与齐雯的工作事宜，董事会最新的意见是什么？”2019年4月15日，亚联之星公司危机应急管理工作小组召开会议，决定延长危机应急管理期至2019年9月30日。亚联之星公司于2019年4月19日通过电子邮件将此事告知莫小康。2019年4月22日至10月8日期间，莫小康向亚联之星公司多次发送电子邮件，要求对其作出工作安排，均未得到回复。2019年10月8日，亚联之星公司作出通知，称“公司业务及营收情况未取得实质性改善，处于资不抵债的状况，且公司高管履职面临挑战，为开展公司正常经营管理工作、应对公司因经营困难导致的各项应急事项，故将公司应急管理期延续至经营困难情况得到扭转、相关应急事项处理完毕之日止。......”亚联之星公司于2019年10月31日通过电子邮件将此事告知莫小康。2019年10月31日，莫小康向亚联之星公司发送电子邮件，称“......第三，自2019年1月7日董事会决议起，我虽然原则上不同意董事会决议，但在具体工作上，已按董事会决议执行，即把原有总经理管理工作交接给危机应急管理工作小组，并全力配合其工作，直到今日。在此期间，我曾多次邮件询问董事会对我个人的工作安排，但是一直没有得到答复。今天，在接到最新通知后，董事会对我的工作安排，是否有新的意见？对此我再一次询问，并希望在近期得到回复。”2020年1月9日，亚联之星公司向莫小康发出《劳动合同解除通知书》，称“您于2019年2月19日至今一直未出勤，旷工已多达数月，工作未予交接。您的行为已经严重违反了公司《员工手册》相关规定，根据公司《员工手册》中关于旷工的规定，双方劳动合同于2019年2月21日解除。”莫小康称其于2020年1月10日收到该通知书。2020年3月24日，莫小康就本案争议向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。仲裁委于同日作出不予受理通知书，决定不予受理，主要理由为“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受案范围”。莫小康于法定期限内向本院提起诉讼。2020年12月3日本案庭审中，经询问，双方均认可莫小康工资标准为每月70400元，2018年7月1日至2020年1月9日应休年休假为每年10天。双方为便于诉讼，认可亚联之星公司拖欠莫小康2018年7月1日至2019年2月19日的工资为42万元。莫小康称其在诉争期间没有休过年休假，其于2020年1月10日离职，其2019年2月20日至2020年1月9日期间的应发税前工资为749314.94元，对方一直为其缴纳了社保和个税。亚联之星公司称莫小康工作到2019年2月19日，所以如果法院认为其公司违法解除，则违法解除赔偿金计算方式应为70400元乘以3个月再乘以2倍得出42240元，但其公司不认可是违法解除；其公司认为不应支付2019年2月20日至2020年1月9日期间工资。另查明，亚联之星公司自2019年2月至7月为莫小康每月交纳个人所得税6447.9元、11391.6元、12895.8元、14015.55元、16119.75元、17687.4元，自2019年2月至2020年1月为莫小康每月交纳养老保险720元、医疗保险183元、失业保险18元。莫小康认可在核算其2019年2月20日至2020年1月9日拖欠工资时应扣除上述费用。对有争议的证据和事实，本院认定如下：亚联之星公司提交如下证据：1.2018年12月24日、2019年1月31日、3月25日电子邮件，证明其公司于该日要求莫小康审批其公司职工五险一金的申请，莫小康正常履行工作职责予以审批，但2019年1月30日、3月25日的申请莫小康没有履行审批职责。上述证据显示莫小康对2019年1月30日的申请回复电子邮件称“基于两公司董事会1月7日决议，此件转危机应急管理工作小组组长侯冬生处理。”2.员工手册及签字确认表，证明其公司规定了正常请假手续和年休假程序，但莫小康是总经理，其休假并不需要走审批手续，不需要报备，莫小康没有休年假是自己放弃权利，其公司不应支付未休年假工资；其公司依据旷工规定与莫小康解除劳动合同。上述证据显示为2016年11月制定，有关内容如下：请假员工因私事或公事需要离开工作岗位，都必须按照规定，事先办理请假手续，以保证日常工作的正常运行。任何假期申请均应统一使用《休假申请单》。如遇一些事先不能预测的事件（如意外事故或其他紧急事件等），应通过电话向上级主管请假，在销假后2个工作日内补交《休假申请单》，并发送至相关审批人进行审批。旷工员工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为为旷工。无故旷工者的旷工时数按标准小时工资的3倍扣除其薪金，并给予违纪处分。一个月内旷工累计达3天以上（含3天）的员工，属于严重违纪，将立即解除劳动合同。年休假带薪年休假的使用，需视各部门工作情况而定，员工如需使用年休假，须提前3天填写《休假申请单》，并经上级主管签署同意后有效。连续休息5天以上的年休假，需至少提前10天与上级主管进行沟通与申请。一般，年休假须在当年使用完，但因工作需要，经上级主管批准，员工可将最多10天的年休假延至下一年度的3月31日之前休完。签字确认表上没有莫小康签名，亚联之星公司对此称莫小康是公司总经理，也是员工手册制定者之一，不属于签字人员，所以该员工手册莫小康也没有签字，该员工手册是其自行制作。3.考勤打卡表2页、工资记录表1张，证明莫小康虽然是弹性工作制，但是也需要到公司考勤打卡，接受公司考勤管理，应定期到公司参与工作，履行职责，只是不同于朝九晚五的工作打卡而已，并称横着的一张是统计表，竖着的一张是从考勤器中导出打卡表。上述考勤打卡表显示为莫小康2018年11月至2019年3月的5个月打卡记录，2018年11月的2日、21-23日、26日、27日、29日、30日，12月的3-5日、7日、11-13日、18-21日、24-28日，2019年1月的2日、4日、7-10日、15日、24日，2月的18日有打卡记录。工资表显示2019年2月之前莫小康个人承担3险1金为921元，纳税系统填报应发工资为70400元，应交个税为17132.65元或15407.65元，2019年2月备注栏载有“2月19日之后旷工，2月21日解除劳动合同关系”。莫小康对上述证据的质证意见如下：证据1的真实性认可，证明目的不认可，称因为对方2019年1月7日成立应急小组，该小组取代其工作内容，其在电子邮件中已回复该审批工作已转给小组组长侯冬生处理，对方如认为其仍应处理，应立即向其明示，但没有。证据2没有出示原件，真实性不认可，证明目的不认可。认为即使该手册是真的，年休假中没有规定总经理自行安排年休假，年休假是人力资源部门工作内容，其即使作为总经理，也是一般劳动者，其年休假也应遵从人力资源部门年休假安排；该手册规定的请假流程是对日常工作请事假应进行的审批流程，不适用本案案件情况；关于旷工，其是弹性工作制，不受考勤管理，且对方在2019年1月7日成立应急管理小组，侯冬生已经完全接管了其总经理工作职责内容，其多次询问其被停止工作后是否有其他安排，但是没有得到回复，在对方架空其工作职务，不做其他工作安排后，又以旷工为由解除劳动合同，这是单位没有诚实守信处理解决双方劳动关系的问题。证据3是对方自行制作的考勤统计表，不具有客观性，不予认可，打卡表没有证据证明导出过程，且考勤机的打卡记录是可以篡改的；工资表中的每月工资70400元我方认可。工资表证明双方2019年2月21日解除劳动关系，但是其收到解除通知书的送达日期是2020年1月10日，而解除通知上载明双方劳动关系于2019年2月21日解除，该通知书载明情况与事实不符，应以其收到解除通知日2020年1月10日为双方劳动关系解除之日。本院认为，上述证据能否支持其证明目的，在本院认为部分结合其他事实统一论述。本院认为，亚联之星公司辩称本案未经过劳动仲裁前置，本院不应受理本案，但莫小康提交的仲裁委不予受理通知书可以证明本案已经过劳动仲裁前置，故本院对亚联之星公司的该项抗辩不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，根据本案查明事实，亚联之星公司以莫小康自2019年2月19日后一直未出勤旷工，工作未予交接，违反《员工手册》相关规定为由，于2020年1月9日向莫小康发出解除劳动合同通知书，通知于2019年2月21日解除双方劳动合同。亚联之星公司未提交送达凭证，莫小康自认于2020年1月10日收到该通知，且未主张继续履行，故双方劳动关系应系2020年1月10日解除，而非通知中载明的2019年2月21日。莫小康原系亚联之星公司总经理，双方劳动合同约定亚联之星公司对莫小康实行弹性工作制，亚联之星公司提交的2018年11月至2019年3月的莫小康打卡记录不足以证明莫小康实际参加了其公司的正常考勤制度，需接受考勤。此外，亚联之星公司于2019年1月7日成立危机应急管理工作小组，接管了莫小康的总经理工作职责，莫小康多次向亚联之星公司提出对其作出工作安排，但均未得到回复，亚联之星公司提交的电子邮件亦不足以证明莫小康未交接工作。综上，亚联之星公司与莫小康解除劳动合同的事实依据不足，属于违法解除劳动合同的行为。莫小康要求亚联之星公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。赔偿金的具体数额本院将根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定依法予以判定。关于拖欠工资一节，双方为便于诉讼，认可亚联之星公司拖欠莫小康2018年7月1日至2019年2月19日的工资42万元，本院对此不持异议。关于莫小康主张的2019年2月20日至2020年1月9日的拖欠工资，亚联之星公司主张莫小康工作至2019年2月19日，其不应支付此后的工资。根据本院在前一节的论述，亚联之星公司提交的本案现有证据不足以证明莫小康需接受考勤，且莫小康的总经理工作自亚联之星公司于2019年1月7日成立危机应急管理工作小组后被接管，其无法正常履职，故亚联之星公司的上述主张不成立。综上，莫小康要求亚联之星公司向其支付2018年7月1日至2020年1月9日拖欠工资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。具体数额本院将根据本案案情依法予以判定。关于未休年休假工资一节，《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。亚联之星公司辩称员工手册规定年休假必须当年休完，特殊情况经主管领导批准后延长至次年3月31日前休完，莫小康在职期间作为公司总经理，想要休年休假无需他人审批，莫小康未休年假行为是对自己权利放弃，公司不应额外支付未休年假工资，但亚联之星公司员工手册的上述相关规定与《职工带薪年休假条例》第五条的上述规定相悖，其抗辩缺乏法律依据，本院不予采纳。莫小康要求亚联之星公司向其支付2018年7月1日至2020年1月9日未休年休假工资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。具体数额本院将根据本案案情依法予以判定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、北京亚联之星信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内向MOXIAOKANG(中文名：莫小康)支付违法解除劳动合同赔偿金238869元；二、北京亚联之星信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内向MOXIAOKANG(中文名：莫小康)支付2018年7月1日至2020年1月9日拖欠工资1079704.94元；三、北京亚联之星信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内向MOXIAOKANG(中文名：莫小康)支付2018年7月1日至2020年1月9日未休年休假工资97103.45元（四舍五入到分）；四、驳回MOXIAOKANG(中文名：莫小康)的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由MOXIAOKANG(中文名：莫小康)负担4元，由北京亚联之星信息技术有限公司负担6元。如不服本判决，MOXIAOKANG(中文名：莫小康)可以在判决书送达之日起三十日内，北京亚联之星信息技术有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  胡光二〇二一年六月三十日书记员  崔丽