贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终2051号上诉人（原审原告）：侯加恒，汉族，男，1976年7月11日出生，住贵州省三都水族自治县。上诉人（原审原告）：陆光平，男，水族，1971年5月6日出生，住贵州省三都县。上诉人（原审原告）：蒙池帮，男，布依族，1991年9月7日出生，住贵州省三都县。侯加恒、陆光平、蒙池帮的共同委托诉讼代理人：郭腾，北京京润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州深基工程有限公司，住所贵州省都匀市经济开发区大坪镇东冲（香港产业园区内）。法定代表人：揣振坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兴阳，贵州桥城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘伦俊，男，汉族，1974年4月24日出生，住重庆市渝北区。上诉人（原审被告）：彭家勇，男，汉族，1972年5月20日出生，住重庆市垫江县。刘伦俊、彭家勇的共同委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。刘伦俊、彭家勇的共同委托诉讼代理人：梁明丽，贵州子为律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：三都水族自治县城镇建设投资有限公司，住所贵州省三都县三合街道滨江苑二单元一楼。法定代表人：王培旺，该公司董事长。委托诉讼代理人:韦景蝶，女，该公司法务部职员。被上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所上海市金山区石化龙胜路1070号。法定代表人：赵晨曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：张烨鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：张德洲，该公司员工。上诉人侯加恒、陆光平、蒙池帮、贵州深基工程有限公司（以下简称贵州深基公司）、刘伦俊、彭家勇因与被上诉人三都水族自治县城镇建设投资有限公司（以下简称三都县城投公司）、中国核工业第五建设有限公司（以下简称中核五公司）运输合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯加恒、陆光平、蒙池帮上诉请求撤销原判第二项，改判三都县城投公司、中核五公司共同承担案涉责任。事实与理由，一、三都县城投公司将案涉建设工程发包给中核五公司，后者又分包给贵州深基公司，贵州深基公司又违法转包给刘伦俊、彭家勇，故才有刘伦俊与陆光平签订的《土石方外运合同协议》，本案虽定性为运输合同纠纷，但认定为建设工程分包合同更准确；二、中核五公司对贵州深基公司将工程违法分包负有责任，其未加干预以致土石方外运作业质量发生争议，其理应承担责任；三、尽管前述合同为土石方外运合同，但协议认定为劳务合同更妥当，也是在合同履行过程中，三都县城投公司支付部分款项的原因，因此该公司理应在相应范围内承担付款责任。贵州深基公司、刘伦俊、彭家勇上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由，一、一审判决程序错误。本案当事人人数较多且争议较大，一审适用简易程序审理错误，理应适用普通程序进行审理；二、根据合同相对性原则，贵州深基公司在本案中不应当承担任何责任。本案运输合同发生在刘伦俊、彭家勇与侯加恒等之间，与贵州深基公司无任何合同关系，如认定刘伦俊、彭家勇是个人行为，则贵州深基公司不承担责任；如认定为职务行为，则刘伦俊、彭家勇不承担责任。一审判决认定刘伦俊、彭家勇、贵州深基公司共同承担责任错误；三、蒋琳辉、唐先进作为侯加恒车队成员，彭家勇于2017年7月13日、2018年1月23日、2018年2月14日先后通过建行转账支付蒋琳辉共87万元，该87万元理应从所欠运费中扣除；于2017年9月19日、2017年11月29日、2018年1月24日、2018年10月1日、2019年1月受蒙池帮委托分别向唐先进先后转款共39.961859万元，亦理应扣除，一审判决未扣除错误；四、由于侯加恒车队在运输土石方过程中，违背双方合同约定，部分土石方运输的运距不符合合同约定，应当查清后扣减该部分运费。双方合同约定的单价每立方8元是按照7公里的运距计算，但其在实施过程中约有30%的土石方运输路仅有1.6公里，该事实经发包方提出并要求核减，故应当重新计价并扣减。三都县城投公司、中核五公司未答辩。侯加恒、陆光平、蒙池帮向一审法院起诉请求：1、判令中核五公司、贵州深基公司、刘伦俊和彭家勇支付其三人运输费322.66972万元；2、判令三都县城投公司在欠付中核五公司工程价款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2017年5月26日三都县城投公司作为发包人、中核五公司作为承包人签订了《三都县民族体育馆竞技中心项目建设工程设计施工总承包合同（EPC）》，三都县城投公司将该项目承包给中核五公司设计、施工，签约合价为7.0767765亿元。2017年5月31日双方又签订了《三都县民族体育馆竞技中心项目建设工程设计施工总承包合同（EPC）的补充说明》，约定最终工程结算额以审计部门审定的结果为准。中核五公司承包上述工程后，与贵州深基公司签订了《三都县民族体育馆竞技中心项目工程土石方场平及开挖A标段专业分包合同》，将该工程A标段的土石方场平及开挖工程分包给贵州深基公司进行施工。贵州深基公司与其下属的刘伦俊和温叙敏班组达成口头协议，将上述工程以内部分包的形式交给了上述两个班组进行施工。此后，刘伦俊、彭家勇共同合伙进行施工。侯加恒、陆光平、蒙池帮及唐先进、蒙元兴获悉上述工程的信息后遂组成车队欲承接上述工程的土石方运输业务。经协商，2017年4月25日，陆光平作为乙方(车队)的代表人，刘伦俊作为甲方（三都县民族体育竞技中心赛马场项目部）的代表人签订了《土石方外运合同协议》，约定将三都县民族体育竞技中心赛马场的部分土石方承包给陆光平运输，石方运输距离大约为7公里左右，价格为8元/立方米，包括运输费、卸车费、安全费、管理费；付款方式为按月结算，从该工地土石方运输第一天起至月底最后一天卡账，次月5号前甲乙双方汇总确认上一月所有运输票据及方量，并于当月10号前结给乙方上月的65%运输费；从该工地土石方运输第2个月起，每月的运输费一次性全部结清；对于尾款，在该工地土石方运完次月的20日内甲方必须一次性付清所扣乙方的35%运费；乙方运输地段，在工地外由乙方统一安排，工地内由甲方安排，乙方不得以任何原由影响甲方石方运输（不可抗拒因素除外）；乙方汽车运输采用按方量计价（每车不得少于20立方米），每车石方到弃渣场后由甲方发放票或记数；乙方运输司机必须服从甲方现场管理人员指挥，不得随意倾倒土石方，按甲方人员指定位置倾倒，不得擅自弃渣，中途不准随意倾倒，否则不得给予票据。此后侯加恒、陆光平、蒙池帮及唐先进、蒙元兴组织车队进行了运输。2017年12月12日，经侯加恒、陆光平、蒙池帮和刘伦俊、彭家勇结算，刘伦俊、彭家勇在《候伍弟外运车数》上签字捺印确认侯加恒、陆光平、蒙池帮的运输量336.66857万立方米。2017年12月14日，经侯加恒、陆光平、蒙池帮和刘伦俊、彭家勇结算，确认尚欠侯加恒、陆光平、蒙池帮土石方运输费748.246万元未支付，刘伦俊、彭家勇为此出具了《欠条》。2018年9月30日，蒙池帮分别出具了两份《委托书》，委托刘伦俊代为支付施工班组唐先进土石方运输费32.008万元、25.4743万元，唐先进向蒙池帮出具了《此据》，载明：蒙池帮已委托刘伦俊支付唐先进运输款57.4823万元，手续已清，今后此款与蒙池帮无关。但刘伦俊仅于2018年10月1日支付了其中的25.4743万元。彭家勇于2018年2月13日向蒙池帮支付了130万元，2018年2月14日向蒙池帮支付了100万元、20万元；刘伦俊于2018年11月29日向蒙池帮支付了10万元（两笔，分别为8万元和2万元）；三都县城投公司于2019年2月2日向蒙池帮支付了20.58428万元，2020年1月23日向蒙池帮支付了40万元。侯加恒、陆光平、蒙池帮三人在2017年12月14日之后共收取了运输费320.58万元。三都县城投公司根据侯加恒、陆光平、蒙池帮三人的指定于2019年2月2日向其车队成员唐先进支付了2.987559万元，向蒋琳辉支付了购油款52万元，共计54.987559万元。综上，侯加恒、陆光平、蒙池帮三人在2017年12月14日之后共收取了彭家勇、刘伦俊、三都县城投公司代为支付的运输费320.58428万元，加上委托刘伦俊代为支付给唐先进的运输费25.4743万元，三都县城投公司根据其三人的指定向唐先进和蒋琳辉支付的54.987559万元，共计401.046139万元，尚有347.199861万元（748.246万元－401.046139万元）未支付。2020年5月31日中核五公司向贵州深基公司发出《工作联系单》，认为贵州深基公司在弃土外运的过程中部分运至姑挂村、龙台村，并未全部运至指定的弃土点，要求30%的弃土的运距按照1.6公里计算。刘伦俊于2020年6月8日向侯加恒、陆光平、蒙池帮三人作出《关于督促你方尽快与业主单位核实运距的函》，要求其三人核实上述情况，否则将调整相应的价格。2020年6月9日刘伦俊以挂号的形式向蒙池帮邮寄了《关于督促你方尽快与业主单位核实运距的函》。2020年6月15日，都县城投公司作出“三城投专议[2020]7号”《三都水族自治县城镇建设投资有限公司关于三都县民族体育馆竞技中心项目后续工作完善推进会的会议纪要》，第五条载明：在施工过程中有部分运输队将弃土运至姑挂村、龙台村倾倒，并未全部运至指定的弃土点，实际运距1.6公里，需要扣减相应的运距费用。经一审法院释明，车队成员唐先进、蒙元兴自愿放弃参加本案的诉讼，应得的运输费与侯加恒、陆光平、蒙池帮三人另行内部结算。一审法院认为，陆光平作为车队的代表人与刘伦俊作为三都县民族体育竞技中心赛马场项目部的代表人签订的《土石方外运合同协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方应切实按协议的约定履行义务。侯加恒、陆光平、蒙池帮三人组成车队实施了上述工程的土石方运输业务，对所产生的运输费享有权利；刘伦俊、彭家勇共同合伙进行施工，所产生的债务应由其二人共同承担；刘伦俊、彭家勇的运输班组是贵州深基公司下属的一个班组，贵州深基公司对该班组在施工过程中所产生的债务应承担责任；三都县城投公司、中核五公司与原告之间没有合同关系，不承担本案的责任。对于双方争议的被告刘伦俊、彭家勇是否欠付侯加恒、陆光平、蒙池帮三人运输费的问题，该院认为，2017年12月14日刘伦俊、彭家勇向其三人出具《欠条》确认尚欠其三人土石方运输费748.2460万元未支付，刘伦俊、彭家勇主张不是其真实意思，但未举证证明，故对其辩解不予采纳。从而认定截至2017年12月14日刘伦俊、彭家勇尚欠侯加恒、陆光平、蒙池帮三人土石方运输费748.2460万元未支付。2017年12月14日之后侯加恒、陆光平、蒙池帮三人共获得各种形式支付的运输费401.046139万元，尚有347.199861万元未获。但其三人仅主张要求支付322.66972万元，是对其民事权利的合法行使，予以认定。对于刘伦俊、彭家勇主张车队未按要求将土石方和石渣全部运输到指定地点，运输量当中的30%也应在按1.6公里的价格计算的主张，刘伦俊、彭家勇没有举证证明侯加恒、陆光平、蒙池帮三人实施了上述行为，故对其主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十条第二款、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第八百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决:一、贵州深基公司、刘伦俊、彭家勇在判决生效后十日内向侯加恒、陆光平、蒙池帮支付运输费3226697.20元；二、驳回侯加恒、陆光平、蒙池帮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32614元已减半收取16307元，由贵州深基公司、刘伦俊、彭家勇负担，限于判决生效后十日内缴纳。二审中，刘伦俊、彭家勇于2021年5月10日提交了刘伦俊与蒋琳辉于2021年1月21日、彭家勇与唐先进于2021年4月22日的通话录音，彭家勇的银行流水，并申请唐先进出庭作证，唐先进表示其仅认可收到的25万余无系案涉款项；对于刘伦俊、彭家勇主张的另外的剩余的14万余元，认为系其他纠纷的款项，与本案无关。侯加恒、陆光平、蒙池帮对前述证据材料的证明力不予认可。由于唐先进仅认可收到的25万余元系侯加恒等人的运输款，且刘伦俊、彭家勇不能证明其余款项系即为案涉款项；蒋琳辉收款不能说明均为案涉运输产生的油款，银行流水不能证明其主张的付款记录，故对该相关证据的证明力本院不予支持。贵州深基公司提供一份刘伦俊和该公司的土石方的专业分包合同，拟证明项目土石方开挖系该公司分包给刘伦俊施工的事实，一方面侯加恒等予以否认，另一方面，该材料为复印件，不能与原件进行核对，故本院对该证据的证明力不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的上诉请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是本案合同性质如何认定；二是，刘伦俊、彭家勇与贵州深基公司的关系如何认定；三是，已付款项如何认定。关于问题一，本院认为，案涉合同理应为运输合同纠纷，理由如下，首先该合同名称为《土石方外运合同协议》，明确了合同内容为石方外运，故就其性质，理应为运输合同纠纷；其次，该合同并未涉及土石方开挖、回填等施工内容，因此对侯加恒、陆光平、蒙池帮主张该合同为建设工程施工合同的主张，本院不予支持。故其等人据此突破合同相对性，认定由发包方和总包方承担该运输合同的合同义务，本院亦不予支持。关于问题二，根据现有证据，刘伦俊、彭家勇与贵州深基公司名为内部分包关系，实为借用资质实施工程的挂靠关系，该行为违反相关法律和司法解释的规定，故其行为无效，基于其违法实施的挂靠行为，一审判决认定挂靠人和被挂靠公司共同对外承担案涉运输合同的款项并无不当。至于涉及到对外承担责任后的内部追偿问题，挂靠人和被挂靠人可协商解决或另案处理。关于问题三，经结算，各方当事人对于案涉合同的运量为3366685.7立方米无异议，且在此基础上，确认为2017年12月14日后尚有运费748.246万元未付，刘伦俊、彭家勇通过出具《欠条》的方式予以确认。此后，根据蒙池帮收取款项和委托唐先进代收款项的方式，分别由彭家勇、刘伦俊、项目发包方三都县城投公司代付方式支付了部分款项，其中查明支付给唐先进的款项为25.4743万元，一审判决据此扣减相应款项，从而计算出尚欠款项并无不当。至于刘伦俊、彭家勇、贵州深基公司上诉主张其支付给蒋琳辉的款项87万元，意欲予以扣除的问题，其支付款项如若存在，由于蒋琳辉并非案涉运输合同相对人，因此款项理应经合同相对方授权支付，方能进行抵扣。但诉讼中刘伦俊、彭家勇、贵州深基公司并未提供任何证据证实其已得到侯加恒、陆光平、蒙池帮的授权可追认，且二审质证时，侯加恒等不认可其等人差欠蒋琳辉前述油款，并主张所有油款已由甲方代付且已付清。故在无买卖双方对账结算的情况下，其要求对该款进行抵扣的主张，本院不予支持。至于一审查明经2018年9月30日经蒙池帮委托后，要求向唐先进支付款项57.4823万元，后已向唐先进支付的款项为25.4743万元，另32.008万元未付，刘伦俊、彭家勇、贵州深基公司上诉主张共支付了39.961859万元，但从其主张的事实看，其共支付了四次，其中两次发生在2018年9月30日经蒙池帮委托前，且唐先进对该抵扣在二审质证时当庭予以否认，并主张是其与刘伦俊等人的其他经济纠纷，故对其要求全部抵扣的主张，因无合同依据和法律规定，本院不予支持。如若存在支付错误，当事人可另行解决。综上所述，侯加恒、陆光平、蒙池帮及刘伦俊、彭家勇、贵州深基公司的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6552228元，由侯加恒、陆光平、蒙池帮负担32614元，刘伦俊、彭家勇、贵州深基公司负担32614元。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年六月七日法官助理 裘文昕书 记 员 齐 雯