山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1656号上诉人（原审原告）：马桂玲，女，1970年1月22日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：王康波，山东鼎元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高树明，男，1970年12月6日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：惠善军，山东鹏哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡顺栋，男，1965年11月7出生，汉族，住山东省临沂市临沭县。委托诉讼代理人：阎敬斌，临沂河东民商法律服务所法律工作者。上诉人马桂玲因与被上诉人高树明、胡顺栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初10264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马桂玲上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人伤残赔偿金、医疗费、误工费等共计237368.83元；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认定“上述款项共计110800元，用于马桂玲伤后的治疗和花费”系错误的。其一，被上诉人胡顺栋通过微信转账给上诉人马桂玲共计48500元及2020年12月10日向上诉人马桂玲之子张豪杰转账4300元，上述资金并不是用于上诉人马桂玲治疗，而是被上诉人胡顺栋支付给上诉人马桂玲及张子豪的工资。从上诉人马桂玲提供的劳务费用明细可以看出，上诉人马桂玲为被上诉人胡顺栋工作均以工作量计算工资，劳务费用共计54850元，一审庭审中上诉人马桂玲称被上诉人提供的证据1(转账记录共计48500元)除了有一个1500元、500元是归还上诉人的借款外均系转给马桂玲的工钱，一审法院就该部分资金真实的用途并没有调查清楚，错误地认定该笔费用全为被上诉人垫付的费用，并没有对上诉人所述进行调查就片面地得出结论。其二，被上诉人胡顺栋的转账均在上诉人伤残司法鉴定日期2020年3月27日之前，并且一审庭审中被上诉人称为其垫付上诉人治疗费共计110800元，但是上诉人住院期间医疗费花费共计66977.29元，被上诉人所述明显与医疗费真实数额相矛盾，有悖常理。二、一审法院认定的，上诉人在国大药房杨庄连锁店购买的12696元的药品，是发生在2020年4月9日至5月10日期间，系认定事实错误，虽然发票开具是在上述期间，但购药是自2019年7月28日至2020年5月10日，在上诉人要求开具发票时药店才一并开具。购买的药品也都与伤情有关，因为药店处方药开具的是电子处方，非处方药没有处方。并不是一审法院认定的在较短的期间发生的恶意购药行为。上诉人购药的目的完全是为了自身伤情。三、一审法院认定“马桂玲并未承揽高树明的工程、亦未受高树明雇佣提供劳务，故高树明不应当承担赔偿责任。”系错误的。其一、一审庭审中上诉人提供与被上诉人高树明谈话录音，从中可以看出被上诉人胡顺栋及高树明安排上诉人马桂玲干活，上诉人马桂玲系受被上诉人胡顺栋及高树明的雇佣。其二，事发前上诉人马桂玲在被上诉人高树明所有的房屋银河湾B7-103施工处工作受伤的，结合案件全部证据可以看出被上诉人胡顺栋在建房过程中完全听从被上诉人高树明的指挥，与其他建房工人同工同酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条的规定，被上诉人高树明应当承担赔偿责任。且本案中也不存在减轻雇主责任的事由。其三，被上诉人高树明作为上诉人马桂玲工作处的房主，上诉人在该处工作受伤，被上诉人高树明并没有确保事发地安全施工条件，根据《侵权责任法》等相关规定，被上诉人高树明应当承担赔偿责任。高树明辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，没有相应的事实予以证实，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。胡顺栋辩称，一审认定支付治疗费110800元是正确的，因胡顺栋与马桂玲关系较熟，马桂玲受伤后胡顺栋积极花钱治疗在情理之中，但马桂玲要求胡顺栋给予全部赔偿是是错误的，马桂玲受伤与胡顺栋没有关联性，马桂玲的伤情是受高树明的指派，在修理桂花树拿工具时受的伤，因胡顺栋与马桂玲的关系特殊，被上诉人胡顺栋在一审当中对马桂玲的伤残鉴定和三期也没提出重新鉴定，故马桂玲要求胡顺栋赔偿一切损失是错误的。马桂玲向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告伤残赔偿金94917.6元、医疗费74850.23、误工费39000元、护理费6501元、营养费2700元、精神赔偿金5000元、交通费1500元、后续医药费10000元、鉴定费2300元等，各项费用共计237368.83元（庭审过程中将伤残赔偿金变更为101581.60元、护理费变更为6958.20元）；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：马桂玲与胡顺栋曾共同居住生活几年，现二人感情发生变化已经分手。胡顺栋常年承揽贴瓷砖工程，与马桂玲共同居住期间马桂玲经常和胡顺栋一起从事贴瓷砖工程，胡顺栋为其发放工资，马桂玲之子张豪杰也曾一起从事贴瓷砖工程。2019年6月胡顺栋承揽了兰山区北城新区的银河湾B7区102号和103号房屋的贴瓷砖工程，马桂玲与其子张豪杰也到施工现场施工。2019年6月29日14时许，因103号房屋施工搭设了架子，施工人员必须从102号房屋行走，因施工现场光线昏暗、楼梯狭窄等，马桂玲在102房屋地下室楼梯口高处摔落受伤，经120急救车送往临沂市人民医院南院救治。马桂玲住院治疗20天，花医疗费66977.29元，其损伤于2020年3月27日经山东医专附属医院司法鉴定鉴定为“两处十级伤残，误工费150日、护理期为60日、营养期为90日，再次手术取出内固定物的费用预计约10000元”，支付鉴定费2300元。马桂玲受伤后，胡顺栋通过微信转账给马桂玲（马桂玲的微信昵称“绚丽人生”）共计48500元，2019年7月16日转账19000元、7月24日转账500元、8月18日转账6000元、8月19日转账4000元、8月20日转账4000元、8月20日转账6000元、11月15日转账2000元、11月16日转账2000元、11月26日转账5000元，转账给马桂玲之子张豪杰（张豪杰微信昵称“～～”）共计62300元，2019年6月29日转账18000元、7月1日转账2000元、7月3日转账8000元、7月7日12:38转账5000元、7月7日14:12转账5000元、7月10日19:08转账10000元、7月10日20:33转账1000元、12月10日转账4300元，上述款项共计110800元，用于马桂玲伤后的治疗和花费。马桂玲还到国大药房杨庄连琐店购买药品，2020年4月9日支付2642.00元、3222.50元、5653.30元，2020年4月16日支付669.80元、2020年5月10日支付508.90元，以上共计12696.70元。另查明，高树明系北城新区的银河湾B7区103号房屋的业主，胡顺栋承揽其房屋贴瓷砖工程，双方约定按照工程实际方量支付报酬，未签订书面合同。一审法院认为，当事人争议的主要焦点是马桂玲是否系受胡顺栋雇佣提供劳务，现评述如下：1.胡顺栋承揽房屋贴瓷砖工程后由张豪杰对部分工程进行施工双方均无异议，一审法院对该事实予以认定，证人张某、胡某、吴某的证言仅能证明张豪杰、马桂玲等均进行了施工，不足以证明张豪杰系作为分包者进行施工、亦不足以证明马桂玲系为其子张豪杰帮忙。2.胡顺栋称其“将部分工程交于张豪杰施工，按照其与高树明约定的支付劳动报酬的标准向张豪杰支付报酬，胡顺栋先从高树明处领取报酬，再按照张豪杰完成工程的实际方量支付报酬”但未提交证据予以证实，不予采信。3.胡顺栋称和马桂玲曾共同居住生活，双方关系较一般人相对特殊，其在马桂玲受伤后以微信转账方式交付给马桂玲相关款项，马桂玲称“系转给我的工钱，不是医药费，每次都转的是4000元或2000的金额，可以看出来是工资”，“转给我儿子的我不知道是转什么钱”，一审法院结合胡顺栋给二人转账的时间、数额、频率等来判断，认为该款项系用于马桂玲受伤后的治疗等相关费用，对马桂玲的上述意见不予采信。综上理由，应当认定马桂玲系胡顺栋雇佣而提供劳务。马桂玲在提供劳务过程中受伤且遭受经济损失，胡顺栋作为雇主，应当承担赔偿责任，但马桂玲在提供劳务过程中负有注意安全的义务，亦应承担相应责任，一审法院酌定为10%；马桂玲并未承揽高树明的工程、亦未受高树明雇佣提供劳务，故高树明不应当承担赔偿责任。马桂玲已支出的医疗费、鉴定费数额，根据其提交的单据、证据予以确认，马桂玲于2020年4月9日至2020年5月10在国大药房杨庄连琐店购买药品5次共支付12696.70元，系其伤情稳定后再行购买的药品且时间短、数量大、无医嘱，且购买发票中含有“复方阿胶浆”“口罩”“阿胶补血口服液“保健食品”、“感冒清热颗粒”等明显不是用于治疗甚至并非药品的物品，故一审法院认为不足以认定其购买药品均与其伤情有关，且其在较短时间内支出大额款项不符合常理，上述费用应当由马桂玲自行负担。马桂玲未提供交通费单据，不予支持；因马桂玲的伤情被评定为两处十级伤残，残疾赔偿金的数额应按照十级伤残的标准，增加赔偿比例2%；误工费按照上一年度全省基本参数（建筑业）计算；护理费按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算；后续治疗费根据证据及相关规定予以确认，虽尚未实际发生，但将来必然发生，为减少当事人诉累，予以支持；营养费酌定支持、精神赔偿金酌定支持。具体为：医疗费66977.29元、鉴定费2300元、交通费、残疾赔偿金101589.60元（846580元×12%）、误工费27354元（150天×66562元/365天）、护理费6958.20元（60天×42329元/365天）、营养费2700元（90天×30元/天）、后续治疗费（取出内固定器）10000元、精神赔偿金2000元。上述损失共计219879.09元，由胡顺栋承担80%，计款175903.30元。胡顺栋已先行支付的110800元，应在该数额中予以扣除，故胡顺栋应再行支付65103.30元。一审法院判决：一、被告胡顺栋于判决生效后十日内一次性赔偿原告马桂玲经济损失65103.30元（系医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神赔偿金的80%共计175903.30元，减去其已支付的110800元所得数额）；二、驳回原告马桂玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元（系减半收取），由被告胡顺栋负担1909元、原告马桂玲负担521元。一审法院判决后下发补正裁定：该民事判决书中第8页第2段第3行“10%”补正为“20%”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马桂玲提交证据一，高树明的房屋装修结算明细，总共价价款是54850元，拟证明因干高树明的活，胡顺栋欠上诉人的工钱是54850元；证据二，上诉人自2019年7月28日到2020年8月26日分53次分别在国药大药房临沂临工店、临沂盛德店支付药费12073.6元，拟证明该部分药物均是为了治疗伤情，一审认定上诉人出院拿药不合理是错误的；证据三，上诉人与被上诉人胡顺栋电话录音一份，2020年3月26日早7点53分形成，拟证明涉案工地的工钱是由胡顺栋从户主那里要到钱后再给上诉人，录音中双方确认胡顺栋给上诉人支付医药费仅58000元，其他付款是工钱。高树明质证称，对证据一，不属于二审新证据，不能够证实上诉人的主张，与被上诉人高树明无关，上诉人不是受高树明的雇佣；对证据二，不属于新证据，且与本案无关联性，该票据没有购药人的名称，不属于正规的发票和票据，可复制性强、随意性大，不具有真实性，不能证实上诉人主张；对证据三，该份录音证据不属于新证据，不能作为有效证据使用，对于录音内容中关于高树明的陈述不予认可，是不属实的。胡顺栋质证称，对证据一，十页工作量量方，是上诉人孩子写的，与被上诉人胡顺栋无关，也没有胡顺栋签字，从该十页工作量看能体现出上诉人与高树明是直接的劳务关系；对证据二，不是正规发票，出院后证明伤情已经完全康复，不需要再到药店去拿这些额外的药，如必须用这些药品需要有当时的主治医师开具证明处方单；对证据三，录音材料与实际录音内容不相符，录音内容明确了是高树明让胡顺栋找人帮忙栽桂花树，所产生的一切费用胡顺栋也没得到利益，都是由高树明来承担的，胡顺栋从中也没得到什么好处，录音内容上明确了胡顺栋是在去地下室找工具时发现了受伤的上诉人，并且及时施以援救，录音材料与录音内容上不符合，胡顺栋在录音材料上明确了给的58000元是医药费，也没说这是工资。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。其他一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对马桂玲上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。承揽关系，是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系与劳务关系有如下区别：其一，承揽关系中，双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系；而雇员对于工作如何安排，没有自主选择权，雇员接受雇主的管理、支配，雇主可以随时安排指挥雇员的工作，身份上具有隶属性。其二，劳务关系中，雇员一般不需要提供工具设备；而承揽关系中，承揽人要自己提供设备，以便创造有利的劳动条件，顺利完成劳动成果。其三，劳务关系中，雇员提供单纯的劳动力，一般是继续性提供劳动力，以满足雇主的需要；而承揽关系中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果。本案中，胡顺栋、马桂玲等从事的是为高树明房屋贴瓷砖的工程，报酬是按照实际方量计算，项目分别包括地面、墙面、倒角、造型等，一审法院将贴瓷砖工程认定为承揽关系，并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，高树明作为房主系定作人，上诉人主张定作人高树明承担责任，依据不足。马桂玲在贴瓷砖期间受伤，据此，围绕该事实，既有因马桂玲人身损害产生的权利义务关系，也有因贴瓷砖报酬分配产生的权利义务关系。一审法院结合胡顺栋转账的时间、数额、频率等来判断，认为该款项系用于马桂玲受伤后的治疗等相关费用，亦无不妥；当事人之间因贴瓷砖报酬分配产生的权利义务关系与本案并非同一法律关系，其数额情况及已支付情况不是本案审查范围。马桂玲出院后在国大药房杨庄连琐店购买药品花费12696元，但该花费的关联性及必要性无医嘱或鉴定结论相佐证，一审法院未予支持并无不当。综上所述，马桂玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117元（预收4861元），由上诉人马桂玲负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年六月三十日书记员  李 敏