湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5444号上诉人（原审原告）：黄某，女。上诉人（原审原告）：黄某某，女。两上诉人共同委托诉讼代理人:姜舟,湖南协雅律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：梁思琴，湖南协雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南中医药大学第一附属医院（中医临床研究所），住所地。法定代表人：陈新宇，院长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司，住所地。法定代表人：邱杰,系该公司董事长。委托诉讼代理人:邓沼利，湖南衡州律师事务所律师。上诉人黄某、黄某某、上诉人湖南中医药大学第一附属医院（中医临床研究所）（以下简称湖南中医附一）因与被上诉人湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司（以下简称瑞泉康博雅护理公司）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9973号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄某、黄某某上诉请求：1.依法撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9973号民事判决，依法改判支持黄某、黄某某一审全部诉讼请求；2.湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决瑞泉康博雅护理公司对黄某、黄某某的损失仅承担10%的赔偿责任，责任比例过低，黄某、黄某某认为至少承担30%的赔偿责任，理由如下：1、杨文玉老人是高龄特殊患者，湖南中医附一的医生查房时多次交待瑞泉康博雅护理公司的护理人员“注意患者防自杀、防坠床、防摔倒”，瑞泉康博雅护理公司提供的护理类型也是“一对一”24小时护理，瑞泉康博雅护理公司在本案中的护理谨慎及注意义务明显应高于一般的病患。2、瑞泉康博雅护理公司的侵权行为造成杨文玉老人的骨折，骨折对杨文玉老人死亡的影响远远高于医院过错造成的影响，瑞泉康博雅护理公司与医院各承担10%的判决结果是不公允的，瑞泉康博雅护理公司应至少承担30%的赔偿责任。二、一审法院认定精神损害抚慰金为20000元明显偏低，应当改判为50000元，理由如下:1.杨文玉老人摔伤后，每天背部疼痛难忍，活动受限，医生不得不每天用曲马多、盐酸布桂嗪给患者止痛，杨文玉老人在痛苦的煎熬中死亡，承受了巨大的肉体痛苦和精神痛苦。2.黄某、黄某某陪伴在杨文玉老人的身边，感受着杨文玉老人的肉体痛苦和精神痛苦，也承担了巨大的精神痛苦。2.精神损害抚慰金在计算责任比例时又考虑了责任参与度打了折，因此在认定损失时不应再次打折。综上所述，请求依法支持黄某、黄某某的上诉请求。湖南中医附一辩称，一审法院就精神抚慰金的认定，综合本案患者高龄且自身病情严重的情形并无不妥，另虽然一审法院根据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定了医院承担一定的责任，但该鉴定结论医院认为，其缺乏充足的科学依据，医院虽未请精神专科会诊，但对患者也进行了精神方面的治疗及使用精神方面的药物，患者最终死亡的原因系其自身恶性肿瘤疾病加上摔倒后加剧了患者自身的痛苦，从而加速了患者自身疾病的恶化，故医院已尽到了应尽的责任，医院的诊断行为实际不存在过错，综上，请求依法驳回黄某、黄某某的上诉请求。瑞泉康博雅护理公司辩称，一、黄某、黄某某的上诉理由不能成立。黄某、黄某某在上诉状中描述的杨文玉被护理员撞到后滑倒的情况不属实。结合湖南中医附一病历记载，杨文玉系因需要如厕，在护理员刘新芝拿便盆时，杨文玉自行起床没站稳导致滑倒在地。2018年10月3日，杨文玉精神状态不稳定，瑞泉康博雅护理公司介绍了两名护理员轮岗照顾杨文玉，但杨文玉因疾病疼痛及精神状态差，将其中一名护理员唐爱明的手臂咬伤。根据护理协议，护理员提供的护理范围是以生活护理为主的辅助性服务，包括为客户食身、衣服，协助客户排泄、保证卫生良好，出现急情况及时找护士、医生等。如果未呼叫护工自行行动造成的伤害，护工不承担责任。同时，杨文玉家属并未向护理员支付杨文玉在2018年9月30日后的护理费。二、瑞泉康博雅护理公司不应承担赔偿责任。本案中，杨文玉滑倒属于意外事件，系自主行为，不应归责于瑞泉康博雅护理公司，同时，根据司法鉴定意见书显示，杨文玉的死亡是因为其系恶性肿瘤晚期病人，死亡的主要原因是基于其自身疾病病情恶化导致，瑞泉康博雅护理公司及护理人员不存在过程，未侵权也未违约，不应承担责任。黄某、黄某某向一审法院起诉请求：1、判令湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司连带赔偿黄某、黄某某各项损失共367897.85元；2、本案全部诉讼费由湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司承担。一审法院认定事实：2018年9月26日，黄某、黄某某母亲杨文玉（身份证号码43310119401220002X）因发现肝占位性病变2年，腹胀痛伴恶心呕吐15天前往湖南中医附一治疗，并于当日住院，入院中医诊断：肝岩、气阴两虚、瘀毒内结证，西医诊断：1、肝占位性病变，肝CA可能性大，肝内肺内多发转移，腹腔积液；2、高血压病，3级极高危；3、慢性乙型病毒性肝炎；4、胆囊切除术后。根据湖南中医附一2018年9月26日病历记录记载：“诊疗计划：1.老年病科护理常规，一级护理，测BP、HRQ8h，间断上氧，陪护，嘱陪护人员注意患者防自杀、防坠床、防摔倒……”。当天，黄某、黄某某在瑞泉康博雅护理公司处为杨文玉雇请护工，选择的是160元一天的“一对一”护理，瑞泉康博雅护理公司安排护理员刘新芝为杨文玉提供护理服务。黄某、黄某某于2018年9月30日向瑞泉康博雅护理公司支付5天的费用共计800元。2018年10月2日凌晨5点左右，杨文玉摔倒受伤，当日病历记录记载“患者今晨五点半左右诉腰背疼痛难忍，活动受限，烦躁不安。体查：血压：169/79mmHg心率：74次/分，腰背部明显压痛、叩击痛。进一步追问病情，患者言语不连续描述，疼痛剧烈，情绪烦躁，有只言片语表示被撞后滑倒，具体情况不能详细描述。患者陪人诉患者今晨五点左右需要如厕，遂自行下床，面向病床侧面取站立位；患者陪人取坐便器的同时，患者滑坐在地；患者陪人否认撞到患者……大约五点半左右，患者陪人今日第二次按铃呼叫，诉患者如厕时在患者陪人取坐便器的同时，患者滑坐在地。遂紧急行胸椎正侧位片、腰椎正侧位片、骨盆正位片检查，考虑第12胸椎压缩性骨折可能性大，请三十病区（脊柱一科）急会诊，会诊意见：查体：T12压痛（+），叩击痛（+），椎旁肌紧张，T12-L1棘突间隙增宽。诊断：胸椎压缩性骨折（急性）？原发性骨质疏松……。患者腰背部疼痛难忍尤以活动时明显、躁烦不安，考虑骨折所致疼痛可能性大……骨伤科会诊意见为：评估患者情况，患者在麻醉、手术等方面均存在较大风险，无手术指征。目前暂予内科保治疗……”。杨文玉受伤后，腰背持续疼痛，躁动不安、吵闹。10月3日，瑞泉康博雅护理公司将杨玉环的护理人员刘新芝替换为另外两名护理人员。当天下午，杨文玉因病痛情绪不稳定咬伤了一名护理人员。10月17日之后，黄某某、黄某另行找人对杨文玉进行护理，瑞泉康博雅护理公司未再提供护理。10月22日上午，杨文玉去世。黄某某、黄某未支付瑞泉康博雅护理公司后续护理期间的护理费用。2019年1月9日，黄某某、黄某向一审法院申请诉前鉴定，申请事项为：湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司对杨文玉的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与杨文玉的损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，对参与度进行鉴定，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月29日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2020]鉴字第594号《司法鉴定意见书》，认为本次鉴定为医疗损害司法鉴定，只对医疗行为是否存在过错及与患者损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，陪护行为不属于医疗行为，本鉴定不涉及陪护行为有无过错及与患者损害后果的因果关系问题；同时分析认为杨文玉摔倒后逐渐出现精神症状，医方神经内科会诊建议必要时请外院精神科会诊，但医方在患者精神症状进一步加重的情况下未请精神专科会诊进行专科治疗，存在不足。鉴定意见为：湖南中医附一在为杨文玉诊疗过程中，诊疗行为存在不足。杨文玉为恶性肿瘤晚期病人，其死亡主要系自身疾病病情进展恶化的自然转归，摔倒事件发生后出现精神症状使得其不能较好地配合医方进行诊疗与其病情的不良转归也存在一定的因果关系，而医方诊疗行为存在的不足不排除是其中的参与因素，仅起轻微作用（参与度拟为5%-10%）。2020年10月9日，黄某某、黄某向一审法院提起本案诉讼。另查明，黄某某、黄某系杨文玉的女儿。杨文玉的配偶和父母均先于杨文玉去世，除黄某某、黄某外，无其他直系近亲属。一审法院认为，黄某某、黄某为死者杨文玉的女儿，其作为近亲属有权就杨文玉死亡造成的相应损失向侵权人主张赔偿。本案黄某某、黄某主张湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司分别承担医疗损害责任和合同侵权责任，案由应调整为侵权责任纠纷。当事人的争议焦点为湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司是否应对杨文玉的死亡造成的损失承担赔偿责任以及承担责任大小和损失如何确定的问题。关于湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司是否应对黄某某、黄某负担赔偿责任的问题。瑞泉康博雅护理公司辩称自己为杨文玉及护工之间提供居间服务，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定,居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的,居间人在合同关系中处于介绍人的地位,只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。根据本案查明事实及瑞泉康博雅护理公司与护工刘新芝之间的协议,瑞泉康博雅护理公司在医院内设有专人负责联系患者,患者直接将护理费交给瑞泉康博雅护理公司,瑞泉康博雅护理公司对护理员进行统一招聘、组织、培训,并进行监督、协调、管理,再根据患者需求进行指派,同时为护工提供瑞泉康博雅护理公司的工作服和工牌。另外,瑞泉康博雅护理公司虽主张其为居间人,但其公司的经营范围并不包括居间服务。故瑞泉康博雅护理公司主张其系居间人,缺乏事实依据,一审法院不予采信。根据病历记录：刘新芝称杨文玉是在其去取坐便器时滑倒，而杨文玉自己陈述为被撞倒，当时没有第三人在场且当事人陈述不一致，难以认定杨文玉确系被护工刘新芝撞倒，但基于协议约定，护工刘新芝应在护理过程中尽到积极、妥善的护理义务。患者杨文玉系高龄恶性肿瘤晚期患者，通常夜间有如厕的需求，杨文玉夜间如厕过程中摔倒，护工刘新芝存在护理过失。无论护工刘新芝与瑞泉康博雅护理公司之间系劳动关系或劳务关系，瑞泉康博雅护理公司均应对外对刘新芝的侵权行为承担赔偿责任。瑞泉康博雅护理公司辩称杨文玉死亡系因自身疾病所致，瑞泉康博雅护理公司无需对其死亡承担赔偿责任，一审法院认为，黄某某、黄某的母亲杨文玉系恶性肿瘤晚期患者，其入院时身体状况已是危急状态，根据现代医学，其死亡已不可避免，然而杨文玉摔倒后发生了骨折，且因身体原因无法进行外科手术治疗，相比入院时的情况，该伤害加剧了杨文玉身体及精神上的痛苦，同时导致其不能较好配合医院治疗，一定程度上加速了杨文玉的死亡。上述损害后果客观存在，对瑞泉康博雅护理公司该观点，一审法院不予采纳。根据鉴定意见，湖南中医附一在对杨文玉诊疗过程中存在不足，一审法院对此予以确定，湖南中医附一亦应对黄某某、黄某因杨文玉死亡造成的损失承担赔偿责任。关于湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司应承担责任大小的确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，本案瑞泉康博雅护理公司在提供护理过程中存在过失导致出现杨文玉摔倒的后果，而湖南中医附一在杨文玉摔倒后的诊疗过程中亦存在不足，双方的行为间接结合导致同一损害后果，不是共同侵权行为，应各自承担按份责任。一审法院结合司法鉴定意见，综合考虑湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司过错程度及杨文玉直接死因为恶性肿瘤病情恶化等因素，认定杨文玉自身疾病为损害后果的主要因素应占80%，湖南中医附一对损害后果承担10%的责任，瑞泉康博雅护理公司对损害后果承担10%的责任。关于黄某某、黄某主张的各项赔偿费用的确定。黄某某、黄某主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费等损失，包括杨文玉自2018年9月26日至10月22日死亡期间的所有费用，一审法院认为，黄某某、黄某主张的前述损失项目中，杨文玉受伤前所产生的费用，因与湖南中医附一、瑞泉康博雅护理公司的侵权行为没有因果关系，依法应予剔除。1、医疗费。黄某某、黄某提供了相应收费票据为44701.85元，但该费用系杨文玉2018年9月26日至10月22日期间发生的医疗费用，9月26日至10月1日期间系其自身疾病正常诊疗期，相应费用不应计算为损失，因黄某某、黄某未提供明确证据证明10月2日至22日期间的费用，一审法院酌情认定此期间医疗费用为35000元。2、住院伙食补助费。一审法院根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，计算2018年10月2日至22日期间住院伙食补助费为1200元（60元/天×20天）。3、护理费。杨文玉自2018年10月2日至10月17日期间的护理一直由瑞泉康博雅护理公司进行，根据双方之前约定的护理费标准，一审法院确定黄某某、黄某的护理费按每天150元的标准计算20天为3000元（其中2250元应由黄某某、黄某向瑞泉康博雅护理公司支付）。4、交通费。黄某某、黄某主张交通费5000元但未提供相应费用产生的凭证，一审法院根据案情实际酌情认定为1000元。5、住宿费。黄某某、黄某主张住宿费5000元但未提供相应费用产生的凭证，一审法院根据案情实际酌情认定为2000元。6、营养费。一审法院按每天100元标准计算杨文玉自2018年10月2日至22日期间营养费用为2000元（100元/天×20天）。7、丧葬费。黄某某、黄某主张丧葬费36650元（73300元/年÷12×6个月），符合相关法律规定，一审法院予以确认。8、死亡赔偿金。经查，湖南省2019年城镇居民人均可支配收入为39842元/年，故黄某某、黄某主张死亡赔偿金199210元（39842元/年×5年），符合相关法律规定，一审法院予以确认。9、黄某某、黄某主张办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用10000元，虽未提供支出证据，但该费用实际产生，一审法院酌情支持5000元。10、黄某某、黄某主张鉴定费及鉴定听证、审查、挂号费用等7616元，系黄某某、黄某为鉴定所支出的必要费用，提供了相应费用凭证，一审法院予以确认。11、精神损害抚慰金，综合案情实际，一审法院酌情认定为20000元。综上，黄某某、黄某因杨文玉死亡的各项损失合计为312676元，由湖南省中医附一赔偿10%计31267.6元；由瑞泉康博雅护理公司赔偿10%计31267.6元，扣除黄某某、黄某欠付的后期护理费2250元，还应赔偿29017.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南中医附一于判决生效之日起5日内向黄某某、黄某赔偿31267.6元；二、瑞泉康博雅护理公司于判决生效之日起5日内向黄某某、黄某赔偿29017.6元；三、驳回黄某某、黄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序减半收取案件受理费3409元，由黄某某、黄某负担1409元，湖南中医附一负担1000元，瑞泉康博雅护理公司负担1000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是一审法院对瑞泉康雅护理公司责任分担比例、精神损害抚慰金的认定是否恰当。关于瑞泉康雅护理公司责任分担比例。经查阅病历记录：刘新芝称杨文玉是在其去取坐便器时滑倒，而杨文玉自己陈述为被撞倒，当时没有第三人在场且当事人陈述不一致，难以认定杨文玉确系被护工刘新芝撞倒，但医院病历中反复强调对杨文玉的护理应防坠床、防摔倒、防自杀，护工刘新芝作为专业护理人员，应在护理过程中尽到积极、妥善的护理义务，现患者杨文玉在夜间如厕时摔倒，护工刘新芝存在护理过失，应由瑞泉康博雅护理公司对外对刘新芝的侵权行为承担赔偿责任。一审法院综合考虑瑞泉康博雅护理公司的过失、杨文玉的病情进展等情形，酌情认定瑞泉康博雅护理公司对损害后果承担10%的责任并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金的数额。杨文玉的死亡使其家属承受较严重精神损害，一审法院综合杨文玉的病情、各方的责任，酌定精神抚慰金20000元并无不当，本院予以维持。一审法院2020年12月31日通知湖南中医附一于收到通知之日起7日内缴纳诉讼费，但湖南中医附一未及时缴纳，亦未向本院提出缓交、免交受理费申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，本案按湖南中医附一自动撤回上诉处理。综上所述，黄某、黄某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6818元，由黄某、黄某某负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二一年六月二十五日书记员  詹 雯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。