陕西省宁陕县人民法院民事判决书 （2021）陕0923民初152号 原告：张庆兵，男，住宁陕县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王朝辉，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯江，陕西法智律师事务所实习律师。被告：陕西秦万**公路工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6961。法定代表人：张燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔红，陕西云德律师事务所律师。被告：舒成平，男，住陕西省镇安县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。原告张庆兵与被告陕西秦万**公路工程有限公司（以下简称“秦万**公司”）、舒成平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张庆兵及其委托诉讼代理人王朝辉、柯江、被告秦万**公司委托诉讼代理人乔红、被告舒成平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张庆兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告劳务工程款889835元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金98993.50元；3、判令被告承担财产保全申请费4964元及保全担保保险费2666.79元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年7月15日，原、被告就宁陕县皇XX公路XX段路侧双波形梁钢护栏工程的施工劳务事项签订了《劳务施工合同》，工程期限为60天。合同约定：1、原告承担路侧B级波形梁护栏的劳务施工，包括人工、材料及各种费用一次性承包，每延米为185元；2、工程完工时被告向原告支付劳务费50%，剩余的费用待交通局验收合格后，年底结算付款时一次性付清；3、此项工程款的劳务费税费由原告承担；4、合同签订后，双方必须按照约定执行，若有一方违反合同约定，则必须付守约方工程总造价的10%的违约金。原告于2019年12月14日完成了合同约定的劳务施工义务。2020年4月23日，宁陕县交通局就宁陕县XX公路改建工程（路基一标段）完成了验收。2020年7月22日，原、被告就原告承包施工的路测波形梁护栏工程中的5351米进行了结算，形成了《结算清单》，被告确认应付原告劳务工程款989935元。对剩余的540米波形梁护栏，应付工程款99900元当时没有结算。2021年1月23日，经原告多次催要，被告仅支付原告劳务工程款200000元。综上，原告认为，被告拖欠原告劳务工程款不付，构成了合同违约，损害了原告的合法权益，现原告依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。被告秦万**公司辩称，1、本案原告并不具备原告主体资格。施工过程中，被告秦万**公司与宁陕县XX镇兴裕隆工程队进行了合作，而非本案原告；2、被告秦万**公司未与原告签订任何劳务合同，本案涉案合同对被告秦万**公司没有约束力；3、该项目宁陕县交通运输局虽然进行了验收，但至今未向被告出具验收合格报告；4、原告诉请的数额应以被告舒成平陈述为准；5、被告秦万**公司无义务向原告支付违约金、财产保全申请费及保全担保保险费；6、双方合作过程中，被告秦万**公司已向宁陕县XX镇兴裕隆工程队支付工程款500000元。被告舒成平辩称，1、涉案结算单是在没有实地测量及被告患脑梗，意识不清楚的情况下出具的，不能作为支付工程款的依据；2、增加的540米工程量，是原告给我通知的，不在双方合同约定的范围内，且交通局并没有给被告进行计量和结算。原告为了支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、《劳务施工合同》1份，用以证实原告承包了被告的B级波形梁护栏劳务施工；按照合同约定，被告应该在工程验收合格后，支付完原告的全部劳务费；被告未按合同约定支付原告劳务费，已构成违约，应向原告支付10%的违约金，即98993.50元；《劳务施工合同》的乙方注明为原告张庆兵，故原告张庆兵具有原告主体资格。2、《合同协议书》1份，用以证实原告承包被告的工程劳务是真实存在的，且合法有效。3、《工程量清单》1份，用以证实原告承包的双波形梁钢护栏长度是5351米，是被告秦万**公司中标工程的一部分。4、《公路工程交工验收证书》1份，用以证实被告承包的双波形梁钢护栏已竣工验收合格，已经具备付款条件。5、（2020）陕0923民初461号民事判决书、（2021）陕09民终60号民事判决书及（2021）陕09民终60号民事裁定书各1份，用以证实该工程已经竣工验收合格，合同约定的付款条件成就，被告逾期付款，构成违约，应向原告付清欠款并支付违约金。6、《结算清单》1份，用以证实被告应付原告劳务费989935元，已付200000元，下欠789935元，但不包括增加的99900元。7、原告与被告舒成平的通话录音1份，用以证实合同外新增工程量为540米，按合同约定的单价185元／米计算，被告应付原告新增劳务费99900元。8、陕西省农村合作金融机构〈单位明细账查询〉1份，用以证实被告支付原告劳务费200000元，同时证明原告在本案中具备主体资格。9、保全申请费、保全担保保险费及诉讼费发票各1张，用以证实因被告没有支付原告劳务费，导致原告提起诉讼，因此所产生的保全申请费、保全担保保险费及诉讼费应由被告承担。10、被告舒成平与吴某某的通话录音，用以证实被告秦万**公司转到宁陕县XX镇兴裕隆工程队的300000元，并非是付给原告的劳务费，而是通过兴裕隆工程队的账户转给吴某某的劳务费。11、证人吴某某、陈衍贵的当庭证言，用以证实被告秦万**公司转到兴裕隆工程队账户的300000元，原告取出后付给了吴某某，因为被告舒成平欠吴某某工程款340000元未付。12、宁陕县XX镇兴裕隆工程队营业执照复印件1份，用以证实宁陕县XX镇兴裕隆工程队的经营者是原告张庆兵。经质证，被告秦万**公司对原告所举的《劳务施工合同》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。认为该合同虽然载明甲方为被告秦万**公司，但并没有被告秦万**公司盖章，所以该合同对秦万**公司没有约束力；仅凭该合同不能证明涉案工程已经验收合格，根据合同约定，付款期限没有届满；对《合同协议书》和《工程量清单》的真实性认可，对证明目的不认可。认为该证据不能证明原告承包了涉案工程的波形梁护栏；对《公路工程交工验收证书》的真实性不认可。认为被告秦万**公司至今未收到任何竣工验收合格报告；对（2020）陕0923民初461号民事判决书、（2021）陕09民终60号民事判决书及（2021）陕09民终60号民事裁定书的真实性认可，对证明目的不认可。认为判决书主体没有被告秦万**公司，判决书中的认定与被告秦万**公司没有关联性；对《结算清单》的真实性不认可。认为该结算单虽然写明了结算单位是被告秦万**公司，但是并没有被告秦万**公司的盖章；对原告与被告舒成平通话录音的真实性、证明目的不认可，电话录音中涉及的540米工程量，在原告调取的交工验收证书中并未体现，说明电话录音中提到的540米工程量并不存在；对单位明细账查询的真实性认可，对证明目的不认可。认为账户的所有人是宁陕县XX镇兴裕隆工程队，而不是原告，同时证明被告秦万**公司与原告没有合同关系；对保全申请费、诉讼费票据的真实性认可，对证明目的不认可，对保全担保保险费的真实性不认可，认为双方没有保险合同；对被告舒成平与吴某某的通话录音的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可，认为该通话录音不能证明被告秦万**公司委托原告向案外人吴某某付款；对证人证言的真实性、证明目的不认可；对宁陕县XX镇兴裕隆工程队营业执照复印件的真实性认可，对证明目的不认可。经质证。被告舒成平对《劳务施工合同》、《合同协议书》、《工程量清单》、（2020）陕0923民初461号民事判决书、（2021）陕09民终60号民事判决书及（2021）陕09民终60号民事裁定书、原告与被告舒成平的通话录音、单位明细账查询、保全申请费票据、保全担保保险费票据、诉讼费票据及宁陕县XX镇兴裕隆工程队营业执照复印件的真实性、关联性均无异议，对《公路工程交工验收证书》的真实性不认可，认为宁陕县交通局至今未向其出具过工程验收合格证书。对《结算清单》的证明目的不认可，认为结算单是在发生脑梗，意识不清楚的情况下出具的，不能作为与原告的工程款结算依据。对原告与被告舒成平的通话录音的合法性和证明目的不认可，认为是原告的诱导行为，采取录音不合法。被告秦万**公司为支持其抗辩意见，向本院提供了以下证据：1、电子银行业务回单（付款）两份，用以证实本案原告应为宁陕县XX镇兴裕隆工程队，而不是张庆兵；被告秦万**公司已向宁陕县XX镇兴裕隆工程队支付劳务费500000元；2、建筑项目联营协议一份，用以证实被告秦万**公司为被告舒成平刻制了涉案工程项目部印章，所以被告秦万**公司仅对被告舒成平使用该印章的行为承担责任，其个人签字行为仅代表个人，其后果不应由被告秦万**公司承担。其次，该协议还载明发生的所有纠纷应由被告舒成平承担。经质证，原告对两份电子银行业务回单的真实性无异议，对证明目的不予认可；对建筑项目联营协议的真实性没有异议，对合法性、证明目的不予认可。被告舒成平对上述证据无异议。经本院审查，结合双方当事人陈述，本院对原告所举的《劳务施工合同》、《合同协议书》、《工程量清单》、《公路工程交工验收证书》、（2020）陕0923民初461号民事判决书、（2021）陕09民终60号民事判决书、（2021）陕09民终60号民事裁定书、《结算清单》、单位明细账查询、原告与被告舒成平的通话录音、诉讼费票据、保全申请费票据、保全担保保险费票据及宁陕县XX镇兴裕隆工程队营业执照的真实性、关联性予以确认；对被告秦万**公司所举的电子银行业务回单、建筑项目联营协议的真实性予以确认。被告舒成平未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告舒成平挂靠被告秦万**公司中标了宁陕县XX村XX路XX公路改建工程。2016年10月10日，被告舒成平以被告秦万**公司名义与宁陕县交通运输局签订了一份《合同协议书》，以总造价2102663元承包了该招标工程。2017年1月16日，被告秦万**公司与被告舒成平签订了一份《建筑项目联营协议》。约定被告秦万**公司作为工程项目管理方，有权对被告舒成平施工的工程项目和施工现场进行全面监督、检查和指导，被告舒成平作为被告秦万**公司下属项目经理部，必须无条件接受被告秦万**公司的管理。施工期间，被告舒成平以项目部的名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本项目由被告舒成平全程施工，被告秦万**公司除监督管理外，一般不干预被告舒成平施工。双方联营期间，被告舒成平不得以被告秦万**公司及其项目部的名义与第三方签订合同协议，否则，被告秦万**公司视为无效合同。被告舒成平在施工期间，于2019年7月15日与原告签订了一份《劳务施工合同》，将宁陕县XX村XX沟路测双波形梁钢护栏项目工程分包给原告施工。约定：“1、乙方承担……劳务施工，包括人工、材料及各种费用一次性承包，每延米185元。2、劳务费由甲方按照约定向乙方支付，具体为：工程完工时付劳务费50%，剩余的费用待交通局验收合格后，年底结算付款时一次性付清。……合同签订后，双方必须按约定执行，若有一方违反合同约定，则必须付守约方工程总造价的10%的违约金。”原告施工结束后，被告舒成平于2020年7月22日对原告完成的工程量进行了计量结算，向原告出具了《结算清单》。其上载明，被告应付原告工程款989935元，已付200000元，下欠789935元。原告诉称的合同外增加的工程量540米，从原告提供的《公路工程交工验收证书》中难以看出已经计入了被告舒成平的工程量内。2020年2月8日，被告秦万**公司受被告舒成平委托，通过宁陕县XX镇兴裕隆工程队的账户向吴某某（另案原告）代付工程款300000元。另查明，宁陕县XX镇兴裕隆工程队于2019年3月13日注册成立，由原告个人经营。2021年3月8日，宁陕县交通运输局对被告舒成平承包的工程进行了验收，其工程质量等级评定为合格。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告张庆兵是否具有本案原告的主体资格；二、原告的工程款数额如何认定；三、原告要求被告支付工程款是否应当得到支持；四、原告主张的违约金是否应当得到支持；五、财产保全申请费、保全担保保险费是否应由被告承担；六、被告秦万**公司对被告舒成平欠付工程款是否应当承担连带给付责任。关于争议焦点一。从原告与被告舒成平签订的《劳务施工合同》和被告舒成平出具的《结算清单》可知，原告不但是合同一方当事人，也是工程实际施工人，被告舒成平拖欠原告工程款未付，原告作为债权人享有债权请求权，故张庆兵具有本案原告主体资格。被告秦万**公司单从工程款支付的账户就否定原告的主体资格，其理由不能成立。关于争议焦点二。被告舒成平于2020年7月22日给原告出具的《结算清单》，系其真实意思表示，其上载明的下欠原告工程款数额789935元，真实有效，本院予以确认。原告将合同外增加的工程量540米，要求被告舒成平确认，并要求支付工程款99900元，从原告提供的《公路工程交工验收证书》难以看出宁陕县交通运输局已将此工程量计入了被告舒成平的工程量内，故原告要求被告舒成平支付该笔款项，证据不足，本院不予支持。被告秦万**公司辩称的通过宁陕县XX镇兴裕隆工程队账户已支付原告工程款500000元的理由，被原告和被告舒成平在吴某某案中的陈述及证人吴某某的证言和《结算清单》所否定，故本院不予采纳。关于争议焦点三。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告与被告舒成平签订的《劳务施工合同》虽然因违法分包而无效，但原告施工的工程已经宁陕县交通运输局验收合格，现原告要求参照合同约定的工程款支付方式，要求被告舒成平支付工程价款，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点四。原告与被告舒成平在《劳务施工合同》中虽然约定了违约责任，但因《劳务施工合同》违法而无效，导致违约责任约定也无效，原告依照合同约定要求被告支付违约金98993.50元，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点五。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告舒成平未按约定支付原告工程款，引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由债务人被告舒成平负担。原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方承担”的规定，应由败诉方被告舒成平承担。综上，原告要求被告舒成平承担保全申请费、保全担保保险费，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点六。被告舒成平挂靠被告秦万**公司承揽了建设工程，后又将部分工程分包给原告施工，《劳务施工合同》甲方虽然写的是被告秦万**公司，但没有被告秦万**公司的盖章，也没有工程项目部的盖章，且原告没有证据证实被告秦万**公司分享了该工程利润，参照陕高法[2020]113号《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条第1款意见，原告原则上仅可以要求与其有直接合同关系的违法分包人被告舒成平对工程欠款承担付款责任，不能要求被挂靠人被告秦万**公司承担连带付款责任，故对被告秦万**公司的抗辩理由，本院予以采纳。综上，原告的诉求部分成立，成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》（自2021年1月1日起废止）第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告舒成平于本判决生效后10日内支付原告张庆兵工程款789935元, 赔偿原告张庆兵支出的保全申请费4964元、保全担保保险费2666.79元。二、驳回原告张庆兵的其他诉讼请求。如果被告舒成平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12766元，减半收取6383元，由被告舒成平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                 审 判 员   左 永 军   二〇二一年六月二十一日 书 记 员   曾    佳