渭南市临渭区人民法院民事判决书  （2020）陕0502民初6432号原告：张堂生，男，汉族。委托诉讼代理人：李瑞东，陕西哲智律师事务所律师。被告：闫根教，男，汉族委托诉讼代理人：吴彦芳，渭南市临渭区官道法律服务所法律工作者。被告：田卫岗，男，汉族。委托诉讼代理人：张冰，陕西赛高律师事务所律师。原告张堂生与被告闫根教、田卫岗提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张堂生委托诉讼代理人李瑞东，被告闫根教及其委托诉讼代理人吴彦芳，被告田卫岗及其委托诉讼代理人张冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、依法判令二被告共同赔偿原告住院伙食补助费4700元、营养费2820元、交通费500元、住宿费300元、餐费200元、医疗费70890.01元、精神损害抚慰金20000元、护理费728640元、误工费17500元、残疾赔偿金253004元、鉴定费2836元，共计1101714.01元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年10月开始，原告在闫根教工地进行施工劳作，闫根教向原告支付劳动报酬，该工地系被告田卫岗自建房屋工程。2020年10月7日，原告在铺设房顶石棉瓦过程中，因该工程施工没有任何保护措施存在安全隐患，导致原告从屋顶跌落。经渭南市骨科医院诊断为胸12椎体爆裂性骨折伴全瘫，共计住院16天后遵医嘱转入康复中心进行康复治疗。该事故导致原告已处于丧失劳动能力需持续治疗。事故发生后就赔偿多次向被告沟通无果，为维护原告合法权益，故提起诉讼。被告闫根教答辩意见：被告闫根教没有工地，原告也没有在被告闫根教的工地上干活，也没有雇佣原告，原告未向被告提供任何形式的劳务，闫根教和原告系同一法律地位的向他人提供劳务的提供劳动者。原告作为完全民事行为能力人，在工作中不顾在场人及被告再三强调及安全提示，明知石棉瓦不能踩踏而执意踩踏，导致自己受伤的严重后果，也给田卫岗的财产造成损失，其造成的后果不应由闫根教承担。本案中闫根教与原告和其他人同时受雇于田卫岗，为田卫岗提供劳务活动，故闫根教不应承担责任。原告的诉请过高，部分赔偿数额计算错误，原告出生于1959年，截止现在已经62岁有余，依据最高院有关人身损害赔偿相关法律规定，残疾赔偿金应计算18年，住院伙食补助费应按每天30元计算，误工费从出事当天2020年10月7日到定残前一天2021年2月24日应是137天，每天应按80元计算，营养费认可94天每天20元，护理费原告经鉴定为大部分护理依赖，护理年限先计算3-5年，按照半个月的收入1800元的40%计算，再根据护理依赖按照40%计算，鉴定意见书不能作为证据使用，按照最高院规定鉴定应在治疗终结后6个或12个月后才能做鉴定，原告现在治疗还没有终结，原告鉴定时机不成熟，鉴定结论不真实不客观，不应作为本案的依据。诉讼费和鉴定费不承担。对原告所有的诉请都不承担。 被告田卫岗答辩意见：被告田卫岗与原告之间不存在雇佣关系，原告与闫根教之间形成雇佣关系，被告田卫岗与闫根教之间形成承揽关系，被告田卫岗不应承担雇主责任，雇主责任应由闫根教承担。被告与原告不认识，原告受伤后被告才知道原告姓名，闫根教在农村长期承揽农村房屋修建工程，原告由闫根教雇佣，原告做工工资由闫根教发放，原告干活直接受闫根教管理安排，原告的雇主是闫根教。从原告诉状所载可以看出雇佣原告干活的是闫根教，被告是将库房修盖工作包给闫根教承揽。被告本身是经营沙石建材生意的，本次闫根教承揽修建仓库采取的是包工不包料的模式，所有人工由闫根教雇佣，全部施工所需工具属于闫根教提供，承揽结算在被告与闫根教之间进行，按照市场行情，工人工资由闫根教支付，被告只给总款项，本案中应由雇主闫根教与雇员原告共同承担相应责任，被告不承担责任。原告诉请过高，住院伙食补助费按照住院天数每天30元计算，误工费原告已年满60周岁，不应计算误工费。护理费按照5年每天60元计算，营养费无医嘱不认可，原告在本起事故中存在重大过错，施工过程中不穿戴护具，采取相应安全措施，最终发生事故，对精神损害抚慰金不认可。事故发生后被告出于人道主义支付原告下吉医院费用450元，综上，应驳回原告对被告的起诉。原告对其主张提供的证据有： 1、原告身份证复印件、下邽镇鱼李村村民委员会证明、微信转账截屏（闫根教转给另一工人的钱）、2021年5月1日原告女婿在施工场地拍的施工完后现场照片2张（原件在手机中）、2020年10月20日下午4点01分原告代理人与闫根教（电话号码：1899167XXXX）通话录音2分零50秒，节选的是从0:00分开始到0:48秒的通话内容，证明原告系为被告提供劳务过程中发生人身损害，闫根教作为雇主应承担赔偿责任，现场照片是完工后状态，可以看到石棉瓦是铺在间距较大的钢梁上，原告受雇闫根教从事铺石棉瓦工作存在重大安全隐患，二被告应承担赔偿责任。2、渭南市骨科医院诊断证明、2020年10月7日至10月23日住院病案、住院结算票据一张42600.49元； 2020年10月23日至12月10日住院病案、住院结算票据一张18011.52元；2020年12月24日至2021年1月23日诊断证明书、住院结算票据一张10278元、住院病案，证明原告住院治疗情况及花费，有加强营养的医嘱，原告的各项诉请有事实及法律依据，应由被告承担相应的费用。3、司法鉴定意见书、鉴定费票据一张，证明原告一级伤残、误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日、护理期限为自受伤之日起至伤残评定前一日，其评残后未大部分护理依赖及鉴定费花费，应由被告承担。4、户口本复印件，证明原告的户口为农村户口，伤残赔偿金按照农村标准计算。 被告闫根教主张：对证据1中原告身份证复印件、村委会证明、照片真实性无异议，证明目的不认可，村委会的人没有在现场，村委会是根据原告的说法写的证明，转账记录与本案无关，对通话记录不客观，是剪辑来的不能作为证据使用。对证据2无异议。对证据3真实性无异议，证明目的有异议，原告鉴定时机不合适，鉴定费票据真实性无异议，证明目的不认可。对证据4无异议。被告田卫岗质证：对证据1真实性无异议，村委会证明描述内容是口语描述，无法证明原告与田卫岗的法律关系。对证据2、3真实性无异议，证明目的不认可，被告田卫岗不承担赔偿责任。对证据4无异议，原告伤残赔偿金年限应计算18年。被告闫根教对其主张提供的证据有：1、被告闫根教身份证复印件、被告闫根教自己手写记录的单子、转账记录、门诊票据2张，证明田卫岗把工钱一共2950元转给了闫根教，闫根教和原告的工钱都是按大工每人每天120元计算的，闫根教没有多拿田卫岗的钱，同时还记载了田卫岗给闫根教500元的饭钱及500元医疗费。2、证人闫某某、乔某某证言，证明原告和闫根教和证人同时受雇于田卫岗。原告张堂生质证：对证据1身份证复印件无异议，对手写的单子、转账记录不认可，达不到原告与被告闫根教同时受雇于田卫岗的证明目的，与庭审陈述不符，闫根教称与田卫岗结算，张堂生按日从闫根教处收劳动报酬，闫根教为雇主，对门诊票据真实性无异议，不能证明系被告承担，转账500元与本案无关。对证据2证人闫某某的证人证言恰能证明张堂生受雇于闫根教，张堂生干活的过程缺乏基本安全保证，张堂生的操作系雇主要求，乔某某的证人证言也能证明闫根教负责工人的管理与工资发放，至于二证人说的点工问题与本案雇佣关系无关。被告田卫岗质证：同原告意见。对证据1中医疗费票据是事发当天田卫岗支付原告的，对手写单子被告田卫岗没有见过，从单子上可以看到施工是闫根教承包的，对转账记录真实性无异议，是田卫岗配偶转给闫根教的，也能说明是闫根教承包的。对证据2两个证人证言真实性认可，两个证人证言能证明本案是包工不包料的，两个证人都是闫根教雇佣的工人，工资由闫根教发放，相应的责任由闫根教承担。被告田卫岗对其主张提供的证据有：1、营业执照，证明田卫岗长期经营沙石水泥石棉瓦，当时是把人工施工承包给闫根教，是包料不包工。2、证人张某某证言，证明闫根教长期在农村地区承揽房屋修建工程的事实。原告张堂生质证：对证据1无异议。对证据2对证人证言真实性认可，能证明闫根教长期从事农村建筑承包工程。被告闫根教质证：真实性与本案无关，不能证明把活包给被告闫根教了，如果有承包关系，应有承包合同。对证据2对证人证言与本案没有关联性。综合分析原、被告提供的证据和陈述，本院查明的事实：2020年10月7日，原告张堂生在被告田卫岗自建房屋屋顶铺石棉瓦时，踩破石棉瓦导致其从屋顶摔下，随后被送往渭南市骨科医院于2020年10月7日至23日住院治疗16天，被诊断为：胸12椎体爆裂性骨折伴全瘫，花费住院医疗费42600.49元。于2020年10月23日至12月10日在渭南骨科医院住院治疗48天，诊断为：1.双下肢功能障碍2.截瘫3.左侧第7肋骨陈旧性骨折，花费住院医疗费18011.52元。于2020年12月24日至2021年1月23日在渭南骨科医院住院治疗30天，诊断为：1.双下肢功能障碍2.截瘫，花费住院医疗费10278元。在审理中，经本院委托，陕西中金司法鉴定中心对原告张堂生的伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，于2021年4月1日作出陕中金司鉴中心[2021]临鉴字第356号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、被鉴定人张堂生此次外伤致胸12椎体爆裂性骨折、双下肢功能性障碍、截瘫，目前遗留双下肢肌力0级伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍，评定为一级伤残。（二）被鉴定人张堂生此次外伤误工期限自受伤之日起至伤残评定前一日。（三）被鉴定人张堂生此次外伤护理期限自受伤之日起至伤残评定前一日，其评残后为大部分护理依赖。花费鉴定费2836元。在申请司法鉴定过程中，原告撤回对后续治疗费的申请。另查：被告田卫岗将其自建房屋以口头方式交由被告闫根教承建，承建房屋所需材料由被告田卫岗自行提供，后被告闫根教叫原告张堂生等人员进行房屋建造，在房屋建造过程中由被告闫根教组织安排施工,由其与被告田卫岗结算工钱，在施工过程中由其提供施工工具。后经结算，被告田卫岗向被告闫根教支付工钱、架子费共计2950元，因发生此事故，被告闫根教将上述工资未向施工人员发放。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付相应的报酬。依据本院查明的事实，本案中，虽被告闫根教辩称其在与被告田卫岗结算工资后向施工人员发放工资时并未从中获利，其并非雇主，但从被告闫根教组织安排原告张堂生等人员具体施工、工资发放、提供施工工具的情况，可以说明原告张堂生等人员在跟被告闫根教对房屋建造过程中提供劳务，原告张堂生与被告闫根教之间存在劳务关系。原告张堂生在为被告闫根教提供劳务时，因提供劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张堂生作为成年人，在建造房屋过程中应具备自我防范及保护意识，尤其在屋顶铺设石棉瓦过程中更应具有安全谨慎义务，根据被告闫根教提供的证人证言，在屋顶铺设石棉瓦过程中并非只有原告张堂生一人，而且原告是在屋顶石棉瓦铺设完成后自己不慎踩破石棉瓦导致其坠落，因此其主观上存在过失也是客观上造成其自身人身损害后果的主要原因。被告闫根教作为雇主，未尽到相应的安全保障、安全施工教育、提供安全保障措施的义务，应当对原告的损害承担相应的责任。被告田卫岗作为房主，将其房屋建设交由没有安全条件的被告闫根教施工，应当对原告的损害承担相应的责任。根据各方当事人的过错，由原告张堂生自行承担40%的责任，被告闫根教承担40%的责任，被告田卫岗承担20%的责任。根锯原告提供的票据，对其主张的医疗费70890.01元、鉴定费2836元，证据确实充分，予以认定。原告主张的住院伙食补助费，根据其提供的住院病历显示住院94天，故住院伙食补助费为3760元（40元×94天）。原告主张的营养费，提供有加强营养的医嘱，对此主张予以支持，即营养费为2820元（30元×94天）。原告主张的误工费，根据司法鉴定误工期限自受伤之日起至伤残评定前一日即为175日，依据2020年陕西省城镇私营单位农、林、牧、渔业上一年度年平均工资33099元计算误工费的标准予以支持，即误工费为15869.38元（175天×33099元/365天）。原告主张的护理费，根据司法鉴定原告此次外伤护理依赖程度为大部分护理依赖，原告未提交证据证明护理人员个数，对原告护理人员按一人计算，护理年限暂计10年，此后发生的另行主张。依据2020年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资38785元计算予以支持，即护理费为310280元（38785元×10年×80%）。原告一级伤残，对其主张按农村居民标准计算予以支持，即残疾赔偿金为253004元（13316元×19年×100%）。对原告主张精神损害抚慰金20000元、交通费500元予以支持。原告主张住宿费、餐费未提供证据不予支持。上述损失共计679959.39元，按前述责任比例，由被告闫根教赔偿271983.76元（679959.39元×40%），被告田卫岗赔偿135991.88元（679959.39元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定〉第二条之规定，判决如下：一、被告闫根教于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张堂生各项损失共计271983.76元。二、被告田卫岗于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张堂生各项损失共计135991.88元。三、驳回原告张堂生其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14715元，由原告张堂生承担9266元，由被告闫根教承担3633元，由被告田卫岗承担1816元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审  判  长   崔    玲审  判  员      王 莉 红人民陪审员      韩 普 选 二0二一年六月十六日 书 记 员   高    甜 1