湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终1314号上诉人（原审被告）：湖南省湘维有限公司，住所地湖南省溆浦县大江口镇江维街408号。诉讼代表人：湖南省湘维有限公司管理人。负责人：粟宝珍。委托诉讼代理人：曹佳，湖南省湘维有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：刘宸愿，湖南省湘维有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：张继芝，男，1982年9月17日生，汉族，住湖南省辰溪县。上诉人湖南省湘维有限公司（以下简称湘维公司，判决主文除外）因与被上诉人张继芝劳动争议一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2020）湘1224民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人湘维公司的委托诉讼代理人曹佳、刘宸愿，被上诉人张继芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湘维公司上诉请求：一、请求法院依法撤销湖南省溆浦县人民法院（2020）湘1224民初2823号民事判决第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求，改判上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系合法，无需支付赔偿金；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定张继芝的工作岗位系存在职业病危害因素的岗位，无事实依据；二、一审判决书适用法律错误，上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法合规，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的适用情形。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，特依法上诉，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。张继芝辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，处理得当，应当予以维持。张继芝向一审法院提出诉讼请求：1.被告解除与原告之间的劳动关系违法；2.被告按3129元/月的标准的2倍计算违法解除赔偿金，并支付赔偿金差额46968元。一审法院认定：原告张继芝2000年12月入伍，2002年12月退伍，2003年5月与被告湘维公司建立劳动关系。2016年6月22日，国务院国有资产监督管理委员会作出评价函[2016]138号关于反馈“僵尸企业”及特困企业名单的函，被告湘维公司因生产经营为半停产状态被列为中国化工“僵尸企业”。2017年4月25日，中国化工新材料有限公司安全健康环保委员会根据中国化工集团公司SHE委员会《关于湖南湘维、黑龙江昊华2家企业有关运行安排的函》（2017第12号），作出《关于湖南湘维做好全面停车安全管理的通知》，定于4月下旬至5月上旬安排全面停车，并在5月完成全部工作。被告湘维公司于2017年5月全面停止生产经营，原告作为安保值守部职工继续工作至2019年9月，离岗后月工资调整为1430元。2019年6月20日起，被告湘维公司通过起草《湘维公司2019年职工分流安置方案（征求意见稿）》向职工公开征集意见，听取湘维公司工会委员会的修改意见，并将修改后的方案报送至相关劳动行政部门，主送县市两级人力资源和社会保障局，抄送怀化市总工会、湘维公司工会委员会。2019年7月9日，被告湘维公司在征求公司工会委员会的意见后印发并实施《湘维公司2019年职工分流安置方案》（以下称安置方案），包括安置原则、主要政策依据、安置范围、安置办法、问题处理、工作流程、方案审批和生效七个部分。其中：三、安置范围：（一）截至2019年6月30日公司待分流安置的在册职工。（二）企业关闭清算期间，经上级公司审批确认，确需保留劳动关系并留用工作的职工，不适用本方案。四、安置办法：（二）协商解除劳动合同：……2019年8月20日后办理协商解除劳动合同的职工，补偿办法按本方案第四条第（三）款规定执行。（三）企业单方解除劳动合同：自2019年9月1日始，对于既不符合年内办理正式退休或提前退休条件，又不愿协商解除劳动合同的职工，公司按照劳动合同法第四十一条、第四十二条之规定，有序解除职工劳动合同并给予经济补偿。经济补偿按职工在本公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向职工支付。工作年限六个月以上不满一年的，按一年计算；工作年限不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿；职工非因本人原因被调动工作，在原用人单位没有领取经济补偿金的工作年限，合并为本公司工作年限一并进行补偿。本人工资以公司书面通知解除劳动合同前本人12个月平均工资为准。五级至十级工伤职工解除劳动合同，除按以上办法支付经济补偿外，另按政策规定支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。因病或非因工负伤职工解除劳动合同的医疗补助，失去有效政策依据，企业不再另行支付。六、工作流程：（二）企业单方解除劳动合同：1.公司提前1个月公布解除劳动合同人员名单，并向职工本人发出解除劳动合同书面通知；职工本人联系不上或对公司发出的通知拒绝签收的，公司采取登报公告的方式告知本人。2.自通知之日始30日内，职工本人到公司核对个人信息，并在解除合同信息确认表中签字；超过30日无正当理由未办理信息确认手续的，视同个人信息已确认。3.公司通知职工本人办理工作移交及离职手续。未及时办理工作移交及离职手续的，不影响公司按期解除劳动关系；给公司造成损失的，由职工本人承担相应责任。4.公司出具解除劳动合同文本，为职工办理社保、档案、党组织关系等转出手续。5.按照所签署的相关文件发放经济补偿金。根据安置方案，被告实施经济性裁员、决定单方解除包括原告张继芝在内的90名职工的劳动合同，实施过程中，在公司公告栏中张贴了解除劳动合同公告，还在2019年9月30日《怀化日报》、2019年10月1日《中国劳动保障报》刊登通告，内容为决定于2019年10月31日解除包含原告在内的90名职工的劳动合同，通知90名职工在通告刊登之日起30日内前往公司办理离职手续。2019年10月31日，被告湘维公司作出湘维企发[2019]315号文件，决定解除张继芝的劳动合同，双方的劳动关系至行文之日截止。原告张继芝解除劳动合同前2018年10月-2019年10月的月平均工资为2919.17元。解除劳动合同后，被告湘维公司按停产前2016年6月至2017年5月职工平均月工资3786元标准向原告张继芝支付了19个月的经济补偿金共71934元。2019年11月27日，湘维公司向法院申请破产清算，法院于2019年12月12日作出（2019）湘1224破申1号民事裁定书受理湘维公司的破产清算申请，并指定湖南云天律师事务所担任管理人。2020年10月14日，原告张继芝向溆浦县劳动人事争议仲裁委员会提交申请，请求确认被告解除劳动关系违法，以5525元/月标准计算违法解除赔偿金，支付赔偿金差额138016元。2020年10月16日，溆浦县劳动人事争议仲裁委员会以被告湘维公司的破产清算为由决定对原告的申请不予受理。另查明，被告湘维公司在2016年12月对职工进行过职业健康检查。湖南省山水体检有限公司长沙市雨花区木莲路门诊部于2016年12月7日向被告出具了1份112页的《职业健康检查总结报告》，报告编号为SZJ2016-074，其中列明了职业危害、职工工种、车间部门、职业体检结果及处理意见、一般体检结果及处理意见，其中职业危害在该报告中主要表现为甲醇、粉尘、噪声。一审法院认为：被告因生产处于半停产状态被国务院国资委列为“僵尸企业”进行关闭撤销处置，其安置方案中单方解除部分职工的劳动合同，属于劳动合同法第四十一条规定可以裁减人员的情形，在实施裁员时，被告提前三十日听取了工会的意见，并向劳动行政部门报告裁减人员方案，故被告实施经济性裁减人员不违反法律规定。但是，根据被告停产前和职工离岗前对职工进行职业健康检查的先例，证明被告单位有关生产岗位存在职业病危害，原告应属此列，根据劳动合同法第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。”在原告未放弃进行离岗前职业健康检查权利的情况下，被告未在原告离岗前30日内对原告进行离岗前职业健康检查，也没有证据证明原告在离岗前90日内的在岗期间进行过职业健康检查，故被告依照劳动合同法第四十一条的规定解除原告的劳动合同，属于违法解除劳动合同。在被告违法解除劳动合同的情况下，原告选择按照劳动合同法第八十七条规定主张赔偿金，法院照准。但是，根据劳动合同法第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2919.17元，解除合同后，被告按3786元/月给予原告19个月的经济补偿71934元，还应按2929.17元的工资标准的2倍支付原告经济赔偿金差额38994.46元。原告请求以3129元/月的标准计算经济赔偿金没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告湖南省湘维有限公司解除原告张继芝劳动合同违法，被告湖南省湘维有限公司按原告张继芝在劳动合同解除前十二个月平均工资的2倍向原告张继芝支付赔偿金差额38994.46元；二、驳回原告张继芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湖南省湘维有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议，争议焦点为上诉所请。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，本案中上诉人湘维公司主张被上诉人张继芝的工作岗位并非为从事接触职业病危害作业的岗位，但却未提供有效证据予以证实。上诉人湘维公司亦未向本院提交证据予以证明在被上诉人张继芝离岗前30日内对被上诉人张继芝进行离岗前职业健康检查，也没有提交证据证明被上诉人张继芝在离岗前90日内的在岗期间进行过职业健康检查，故应承担举证不能的责任。综上所述，上诉人的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人湖南省湘维有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  王文胜审 判 员  武春毅二〇二一年六月二十三日法官助理  尹 俊书 记 员  凌子涵附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。