江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终1013号上诉人（原审被告）：吕加高，男，1972年8月8日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人:周尧，江苏明盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘存后，男，1921年2月11日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审原告）：戴凤珍，女，1948年6月28日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审原告）：刘桂兰，女，1971年12月2日生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审原告）：刘荣祥，男，1973年12月6日生，汉族，住兴化市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：成启峰，江苏浦辰律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：王翔，江苏浦辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郏盛华，男，1966年2月17日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：纪红旗，江苏苏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李保康，男，1971年3月28日生，汉族，住兴化市。原审被告：孙长春，男，1966年4月4日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：冯华，兴化市陶庄法律服务所法律工作者。上诉人吕加高因与被上诉人刘存后、戴凤珍、刘荣祥、刘桂兰、郏盛华、李保康，原审被告孙长春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕加高上诉请求：1、撤销一审判决，改判吕加高不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、2016年11月24日吕加高联系孙长春建造院墙，孙长春将郏盛华介绍给吕加高，由郏盛华负责建造院墙，人员召集均由郏盛华负责，报酬为600元，吕加高与郏盛华为承揽关系，吕加高与刘某不存在雇佣关系；2、墙体倒塌是因郏盛华、李保康导致，其应当承担赔偿责任；3、我国现行法律法规对两层以下农村建房施工人是否必须具有资质无强制性规定，吕加高没有选任过错，一审法院对此认定错误；4、一审判决吕加高与郏盛华、李保康承担连带责任没有法律依据，郏盛华、李保康作为大工未尽安全防范义务，存在重大过错，但一审判决吕加高承担45%的责任，与事实明显不符，即使吕加高存在过错，也只应当承担10%的赔偿责任；5、一审法院引用《民法通则》第一百一十九条、一百二十六条、一百三十条、《侵权责任法》第八十六条错误，《民法通则》已经修改为《民法总则》，正在建设中的院墙不属于建筑物。刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥辩称：1、吕加高与郏盛华构成劳务关系，因建筑物倒塌至刘某死亡，吕加高与郏盛华应当承担连带赔偿责任；2、吕加高指示无建筑资质的人员在地形局促，无法铺筑承重墙基的地方砌筑长约5米、高近3米的围墙，并在砂浆尚未收浆的情况下要求当天粉刷墙面，吕加高不仅存在选任过错，而且存在指示错误和管理不当；3、根据相关法律规定，建筑物倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带赔偿责任，一审认定吕加高承担45%的赔偿责任，且与郏盛华、李保康互相承担连带赔偿责任正确。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人郏盛华辩称：1、郏盛华是劳务提供者，并非刘某的雇主，其与李保康是大工，刘某、卞某是小工，郏盛华并未抽头，不应当承担主要责任；2、事发前半小时，郏盛华提出收工，但吕加高与其父亲不同意，要求将墙体粉刷完毕，因墙体未收浆，粉刷时墙体倒塌至刘某死亡，主要责任在吕加高；3、一审判决郏盛华承担22.5%的赔偿责任正确。被上诉人李保康未作辩称。原审被告孙长春述称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥向一审法院起诉请求：判令吕加高、郏盛华、李保康、孙长春共同赔偿刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等计366156元并承担诉讼费。一审法院认定事实：刘某生于1947年11月10日，刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥分别系其父、母、妻、女、子；刘存后、周响所生有女儿刘巧玲、长子刘某（死者）、次子刘金海、三子刘金发、四子刘金玉。吕加高出于迷信，拟建“风水”围墙以挡住从事屠宰职业的后邻的所谓“煞气”。2016年11月22日晚，吕加高要求孙长春承建，孙长春因没空而拒绝，但又当场应吕加高的请求帮忙打电话联系介绍了郏盛华。下雪后的2016年11月24日上午，郏盛华召集瓦工李保康和小工刘某、卞某一起到吕加高家建筑，该四人均无建筑资质，刘某、卞某皆已年近七十高龄。涉案围墙施工采取点工制，报酬由建筑方即吕加高直接支付，召集人郏盛华并不从中抽头，其与同为大工的李保康同工同酬，小工刘某与卞某亦同工同酬。建筑时吕加高提供了建筑用脚手架，但未采取或监督采取安全防范措施，四名施工人都没采取诸如佩戴安全帽等安全防范措施。吕加高并在无规划许可、无设计图纸的情况下指示施工人员在地形局促无法铺筑安全承重墙基的地方砌筑长约5米、高近3米的围墙，从事瓦工工作分别为二十多年和十五六年的郏盛华和李保康在现场地形不能满足铺筑25-30寸宽安全根基的情况下未采取其他补救措施，仅铺筑15寸宽两砖高的根基即向上砌筑10寸宽的围墙。是日下午4时余，围墙砌好，墙北立面亦已用水泥砂浆粉刷好，现场尚剩余两包水泥和部分沙子，卞某见天色渐晚要求收工，但吕加高的父亲要求继续粉刷，郏盛华、李保康在明知水泥砂浆未收浆、墙基墙体均不牢固的情况下仍一同粉刷围墙南立面，其时刘某、卞某在墙的北边拌水泥砂浆，围墙突然整体倒塌，致刘某、卞某及吕加高的父亲被倒塌墙体的乱砖砸中并掩埋，现场一片混乱。其间，吕加高、郏盛华、李保康未在第一时间采取积极措施对刘某施救。后在施救过程中，兴化市公安局陶庄派出所接警后派员到场组织将刘某送至兴化市陶庄卫生院抢救，但刘某因颅脑损伤伤重不治而亡。事发后，经兴化市公安局陶庄派出所协调，吕加高于2016年12月8日和12日共给付刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥50000元后刘某的尸体方得火化。除此款外未有人赔付分文。审理中，郏盛华辩称：“①倒塌的围墙是我和瓦工李保康一起砌的；②我是提供劳务方，接受劳务方是吕加高；③吕加高不按照砌墙、粉墙的规律管理，野蛮指挥作业，事发后又未对刘某及时送医抢救，应由吕加高承担赔偿责任；④我无过错，不应赔偿”。吕加高辩称：“①我将围墙以600元的报酬承包给郏盛华建筑，包括受害人在内的四名提供劳务者均非我所雇请；②我在施工中未作出任何指挥和安排；③刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥称未及时救治受害者无事实依据；④郏盛华是直接侵权人，我无过错，不应赔偿”。孙长春辩称：“①吕加高找我建围墙时，我明确答复没空，后应其要求帮忙打电话联系介绍了郏盛华建筑，但围墙怎么、建工钱是多少我都不知道；②我是好意帮忙的介绍人，没参与建设或指挥，更未从中牟利，与本案无法律关系，不应赔偿”。李保康辩称：“①我是郏盛华找去干瓦工即大工的，我只管砌墙；②墙砌好后，我们不肯粉刷墙面，在吕加高强行要求下才干的；③我也是打工的，不应赔偿”。刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥还坚持认为郏盛华、吕加高、李保康未及时对刘某施救导致其死亡，但没能提供充分证据证明所谓的未及时施救与刘某死亡有必然的直接的因果关系；郏盛华、吕加高、李保康亦未能提供充分证据证明各自皆不应承担赔偿责任。刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥主张的赔偿明细及依据如下：1、死亡赔偿金：17606元/年×11年=193666元；2、丧葬费：67200元÷2=33600元；3、被扶养人生活费134588元（其中刘某之父刘存后被扶养人生活费：14428元/年×5年÷5=14428元、刘某之母周响所被扶养人生活费：14428元/年×5年÷5=14428元、刘某之妻戴凤珍被扶养人生活费：26433元/年×12年÷3=105732元）；4、精神损害抚慰金：50000元；5、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费：1000元；6、受害人亲属办理丧葬事宜支出的误工费：3300元（刘某之女刘桂兰误工费：40152元÷365天×15天=1650元、刘某之子刘荣祥误工费：40152元÷365天×15天=1650元），各项合计为416154元。根据有关法律规定，结合庭审中查明的相关事实，刘某因本起事故死亡造成的各项损失认定如下：1、关于死亡赔偿金。刘某死亡时已满六十九周岁，按刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥主张的2016年度江苏省农村居民人均可支配收入17606元的标准以十一年计算，依法认定为193666元。2、关于丧葬费。按刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥主张的2015年度江苏省在岗职工年平均工资67200元的标准以六个月计算，认定为33600元。3、关于被扶养人生活费。刘某死亡时已满六十九周岁，生前也需要他人赡养，其与戴凤珍生有刘桂兰、刘荣祥两个子女，戴凤珍应有稳定的赡养费来源，故对戴凤珍主张的被扶养人生活费105732元不予支持；刘存后、周响所除儿子刘某外尚有四个子女健在，赔偿义务人只赔偿死者刘某依法应负担的部分，且刘某的被扶养人有刘存后、周响所二人，被扶养人生活费年赔偿总额累计不应超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，因刘存后、周响所均已满七十五周岁，皆应按五年计算，刘存后、周响所的被扶养人生活费按其主张的2016年度农村居民年生活消费支出14428元的标准认定为28856元。4、关于精神损害抚慰金。综合考虑本起事故发生的原因及过错状态，一审法院酌情认定为45000元。5、关于死者亲属办理丧葬事宜支出的交通费。根据刘某受伤后抢救及死后治丧的实情，酌定为1000元。6、关于死者亲属办理丧葬事宜的误工费。因刘某死亡后其亲属为索赔延期火化尸体，酌定刘桂兰、刘荣祥各误工15天、以2016年度江苏省城镇居民人均年可支配收入40152元的标准计算为3300元。上述各项损失合计为305422元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。建筑物倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本案中，刘某在为吕加高砌墙提供小工劳务过程中被倒塌的墙体砸伤致死后，刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥依法有权诉求赔偿损失。吕加高作为建设方，在无规划许可、无设计图纸的情况下选任并指示无建筑资质人员于地形局促无法铺筑安全承重墙基的地方砌筑长约5米、高近3米的围墙并在砂浆未收浆的情况下当天粉刷墙面，且未采取或监督采取安全防范措施，造成墙体倒塌致刘某受伤死亡，其对施工人员未尽到谨慎审查义务，对施工作业现场未尽到安全管理义务，作为倒塌墙体的建设方和所有人，对刘某受伤致死事故的发生，应承担选任、指示、安全管理皆不当的过错责任，对刘某的损失，应承担45%的赔偿责任。郏盛华本身无建筑资质，仍召集无资质人员实施无规划许可、无设计图纸的存在重大安全隐患的砌墙行为，自身未采取安全防范措施，又未监督包括死者刘某在内的其他施工人员采取安全防范措施，李保康无建筑资质，却作为大工与郏盛华共同砌筑存在重大安全隐患的围墙，郏盛华、李保康均从事瓦工工作多年，应具备基本的建筑安全常识，但李保康既没主动采取安全保障措施，又未提醒建设方吕加高和建造活动召集人暨施工人郏盛华采取安全保障措施，亦未提醒或监督作为小工的刘某等采取安全保障措施或尽安全注意义务，郏盛华、李保康作为大工皆未尽到建筑管理人暨施工人的高度安全防范义务，对施工质量和安全均有重大过错，且系共同过失致人损害，构成共同侵权。因该郏盛华、李保康系同工同酬，故应分别承担22.5%的赔偿责任且相互承担连带责任。结合本案的具体情况，吕加高、郏盛华、李保康应相互承担连带责任。刘某本身无建筑资质，提供涉案劳务时已达六十九周岁高龄，应急反应能力相对弱小，仍参与无资质瓦工的建造活动，又未采取诸如佩戴安全帽等安全防范措施，且没尽到安全注意义务及时闪避，其本人存在一定过失，应对自身伤亡事故承担10%的责任。孙长春并非涉案建造活动的召集人、管理人和施工人，更没从涉案劳务中收取报酬或牟取其他利益，应界定为介绍人而非侵权人，与刘某的死亡无法律关系，不应承担赔偿责任。刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥无充分证据证明郏盛华、吕加高、李保康未及时施救与刘某死亡有必然的直接的因果关系，故对其关于郏盛华、吕加高、李保康未及时施救导致刘某死亡的意见不予采信。吕加高在兴化市公安局陶庄派出所协调时给付刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥的50000元，当从其应赔偿的总额中扣减。刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥因本起事故造成的损失合计为305422元，其中精神损害抚慰金45000元已考虑过错，由吕加高承担22500元，郏盛华、李保康各承担11250元，物质性损失260422元，由吕加高承担117189.9元，扣除已给付的50000元，吕加高尚应赔偿89689.9元，郏盛华、李保康应分别赔偿69844.95元。刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥的其他诉讼请求，因于法无据，不予照准。据前所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条第一款、第三十五条、第八十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、郏盛华、李保康于判决发生法律效力之日起五日内分别赔偿刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥死亡赔偿金等损失69844.95元。二、吕加高应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥死亡赔偿金等损失计89689.9元。三、郏盛华、李保康、吕加高对判决主文第一条、第二条确定的赔偿义务相互承担连带责任。四、驳回刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6792元，由刘存后、周响所、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥共同负担2126元，郏盛华、李保康、吕加高连带负担4666元。本院二审期间，刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥向本院提交了周响所的死亡证明，证明周响所已经死亡。吕加高未发表质证意见；郏盛华、李保康、孙长春质证认为,对真实性无异议。本院经审查，对死亡证明的真实性予以确认。本院对一审查明事实予以确认，另查明周响所于2017年2月25日死亡，本案赔偿权利人变更为刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于吕加高与死者刘某之间是否构成劳务关系，根据证人卞某的陈述，郏盛华、李保康、刘某、卞某为吕加高建筑围墙系点工制，即按照人数和做工天数拿工资，吕加高给付工资后，郏盛华不抽头。因此，郏盛华仅为召集人而非承揽人，吕加高与郏盛华、李保康、刘某等人构成劳务关系，吕加高系接受劳务一方，刘某系提供劳务一方。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘某建造案涉围墙时已达六十九周岁高龄，应急反应能力相对较差，仍参与建造活动，又未采取诸如佩戴安全帽等安全防范措施，其本人存在一定过错，应对自身伤亡事故承担10%的责任。关于剩余90%的赔偿责任，吕加高、郏盛华、李保康应当如何如何承担。郏盛华和李保康作为长期从事砌筑的工人，在地形局促，无法铺筑安全承重墙基的地方砌筑围墙，且在明知砂浆未收浆的情况下当天粉刷墙面，未采取采取安全防范措施，造成墙体倒塌致刘某受伤死亡，其存在重大过失且系共同过失致人损害，一审法院根据郏盛华、李保康的过错程度，判决郏盛华、李保康分别承担22.5%的赔偿责任且相互承担连带责任，并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，吕加高作为接受劳务一方应当依法承担赔偿责任。同时，吕加高未尽安全管理义务，未要求死者刘某采取安全防范措施，在砂浆尚未收浆的情况下，要求郏盛华、李保康继续粉刷墙面，存在严重过错。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院判决郏盛华、李保康、吕加高承担连带赔偿责任，符合法律规定。周响所于2017年2月25日死亡，而一审判决赔偿周响所五年被扶养人生活费，因此，周响所的被扶养人生活费应按照实际发生的数额计算，一审赔偿总额应予扣减，共计扣减13684.86元[14428-(14428*94)/(365*5)]，扣减后，刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥的各项损失合计为291737.14元，吕加高应当承担45%的赔偿责任，其中精神损失费已经考虑过错，由吕加高承担22500元，郏盛华、李保康分别赔偿11250元，扣除吕加高已经赔偿的5万元，吕加高尚需赔偿83531.71元，郏盛华、李保康尚需分别赔偿66765.86元，且郏盛华、李保康、吕加高就上述赔偿义务互相承担连带赔偿责任。综上，吕加高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审期间出现新情况，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兴化市人民法院（2017）苏1281民初1133号民事判决；二、郏盛华、李保康于本判决发生法律效力之日起五日内分别赔偿刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥死亡赔偿金等损失66765.86元。三、吕加高于判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥死亡赔偿金等损失计83531.71元。三、郏盛华、李保康、吕加高对本判决主文第二条、第三条确定的赔偿义务相互承担连带责任。四、驳回刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6792元，由刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥共同负担2126元，郏盛华、李保康、吕加高连带负担4666元（此款刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥已预交，一审法院不再退还，郏盛华、李保康、吕加高履行判决确定的给付义务时一并给付刘存后、戴凤珍、刘桂兰、刘荣祥）；二审案件受理费6792元，由吕加高负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 刘春生审 判 员 李志霞二〇一八年七月六日法官助理 宗 雯书 记 员 陈丽桢