安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖15民终1141号上诉人（原审被告）:李军，男，1979年3月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽利佰嘉餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路中环国际广场A308，统一社会信用代码913401000772190192。法定代表人：郭宁，该公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：潘文竣，安徽事茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:闵召杰,男,1990年7月29日出生,汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：许大刚，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。原审被告:六安市西都百货经营管理有限公司,住所地安徽省六安市皖西路198号,统一社会信用代码913415007568318327。法定代表人：俞水祥，该公司经理。委托诉讼代理人：李胜男，安徽皋城律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪东，安徽皋城律师事务所律师。上诉人李军、上诉人安徽利佰嘉餐饮管理有限公司（以下简称利佰嘉餐饮）因与被上诉人闵召杰、原审被告六安市西都百货经营管理有限公司（以下简称六安西都百货）租赁合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2018年5月11日作出的（2017）皖1502民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年7月2日立案后，本院依法适用普通程序组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李军的上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项对上诉人赔偿被上诉人闵召杰装潢损失及评估费用总额的60%的判决；2.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案店铺租赁合同无效无事实和法律依据且适用法律错误，在涉案店铺租赁合同尚未被确认无效或撤销的情况下，一审法院直接适用合同法第58条判决返还财产及赔偿损失，适用法律错误。本案不存在无效转租的事实，涉案店铺租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，合同签订后，被上诉人一直占有使用案涉场地，该店铺租赁合同并未被六安西都百货以未经其同意转租为由而认定无效。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，西都百货公司在知道或者应当知道上诉人李军转租的情况下，在六个月内未提出异议，则无权再以未经同意转租为由请求解除合同或认定合同无效。上诉人利佰嘉餐饮的上诉请求：1.依法撤销原判第一项判决；2.依法撤销一审判决第二项对上诉人赔偿被上诉人闵召杰装潢损失及评估费用总额的60%的判决；3.依法改判一审判决第三项为被上诉人闵召杰支付上诉人安徽利佰嘉餐饮管理有限公司店铺占用费36000元及电费2044元；4.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定案涉店铺租赁合同无效无事实依据且适用法律错误，在涉案店铺租赁合同尚未被确认无效或撤销的情况下，一审法院直接适用合同法第58条判决返还财产及赔偿损失，适用法律错误。二、一审法院超出当事人主张，径行裁判店铺租赁合同无效，违反“不告不理”原则，且剥夺了上诉人的合法抗辩权。三、被上诉人违反涉案店铺租赁合同约定，擅自撤场，严重违约，无权主张返还保证金或赔偿损失，其诉请上诉人违约没有事实依据。四、一审认定采纳证据错误，案涉装修损失评估报告，评估依据明显虚假，一审判决作为证据予以采纳，有失公平。上诉人原审反诉的被上诉人欠付电费的依据为贴有“G3大城小锅”的电表、上诉人的电费缴费记录，及西都百货公司当庭认可上诉人不存在任何欠费的陈述，上诉人已经尽到了举证义务，而被上诉人实际占有使用涉案场地6个月之久，并陈述不存在欠付电费，被上诉人对其陈述应当承担相应的举证责任。被上诉人闵召杰辩称：一、本案承租人明知自己无“转租”权利的情况下，故意隐瞒出租人对外转租的行为明显违反双方合同约定的具体条款。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第16条规定了具体的排除转租合同无效的情况，但是该条款设定的主体是仅仅是出租人，同时限定了“未提出异议”的假设条件。结合本案实际情况，2015年7月18日，承租人将租赁房屋转租给被上诉人之后，出租人于2015年11-12月就通过不同形式向上诉人提出异议。因此，本案实际情况并不符合前述司法解释的第16条的要义。一审法院依据合同法规定认定合同无效并无不妥，符合法律规定。二、被上诉人在明知承租人违反合同约定时，为防止损失进一步扩大，可以依据《合同法》第119条规定采取防止扩大损失的措施，这样完全有利本案各方合同当事人。两上诉人认为被上诉人不能随意撤场，无非是想将被上诉人作为工具与出租人斗争，自己坐收渔翁之利。三、关于程序问题。一审中，上诉人利佰嘉公司未在法定期限内提出异议鉴定申请，应当视为其权力放弃。四、两上诉人与被上诉人之间的租赁合同虽然约定了对保证金和装修损失的规定，但通过合同限定当事人的诉权是无效的。本案涉及的约定条款应当属于无效条款，明显有失公正。原审被告六安西都百货辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。闵召杰一审诉讼请求：1、三被告共同赔偿装潢损失85922元及律师费3000元和评估费1500元等合计90422元。2、被告李军和利佰嘉餐饮共同返还保证金36000元。3、被告李军和利佰嘉餐饮共同承担诉讼费。反诉原告利佰嘉餐饮向本院提出反诉请求：1、反诉被告给付反诉原告房屋租赁费36000元、电费2044元，共计38044元。2、反诉被告承担反诉费用。一审法院审理查明：被告六安西都百货与案涉商铺所有权人六安祥源房地产公司同为祥源控股集团下属子公司，2002年，该控股集团投资并成立六安祥源房地产公司，在六安市皖西路198号开发建设“六安西都时代广场”项目工程。该工程竣工后，六安祥源房地产公司将其所有的房屋出租经营等权利授于六安西都百货。2014年10月29日，被告李军与六安西都百货、六安祥源房地产公司签订《租赁合同》，约定出租方（甲方）：六安市西都百货经营管理有限公司，承租方（乙方）：李军（格林美食广场）。甲方将位于六安市皖西路198号编号307、308、309室出租给乙方，用于经营格林美食广场。该合同第12条“转租和转让”第1款约定：乙方不得将房屋或其中任何部分以任何形式转租、交换或以合作经营、委托经营的方式转租或交换于第三方。第13条“不可抗力、合同的解除”第2款约定：若乙方出现合同约定及下列情形之一的，甲方有权不经乙方同意立即解除本合同……；其中第7项约定：乙方未经甲方书面同意擅自不开业或中断营业……；第8项约定：如违反本合同第12.1条，擅自不开业或中断营业及擅自转租该房屋、转让该房屋承租权……。第15条“通知”约定：依据本合同规定及本合同有关文件而发出的所有通知（包括收据、凭证或帐单）均采用书面形式，并用快递或挂号信发至以下联系地址，其中乙方（李军）地址：合肥市长江东路圣大国际商务中心1523室。按上述方式发送之通知应于收到日或该等交付第一次被拒绝之日视为已送达（视具体情况以快递或挂号信回执为证）……该合同尾部出租方的上端加盖“六安祥源房地产开发有限公司合同专用章”，下端加盖“六安市西都百货经营管理有限公司合同专用章”。李军在该合同承租方签名。2015年5月10日，被告李军与利佰嘉餐饮签订《转租协议书》，约定转租方（甲方）：李军（格林美食广场），承租方（乙方）：安徽利佰嘉餐饮管理有限公司。该协议总计五条，其中一、甲方同意将自己从六安市西都百货经营管理有限公司租赁的六安西都百货编号307、308、309室转租给乙方经营格林美食广场使用，建筑面积为604平方米；并保证乙方同等享有甲方在与六安市货经营管理有限公司签订的租赁合同（以下称“原合同”）中所享有的权利。二、店铺转租给乙方后，乙方同意继续履行原合同中所约定的义务条款……。2015年7月18日，原告闵召杰与被告利佰嘉餐饮签订《格林美食广场》(合同编号：LG3)，约定出租方：(以下简称“甲方”）格林美食广场，承租方：（以下简称“乙方”)大城小锅。该合同第一条“店铺的座落、面积及装修、设施”总计3款，其中1、甲方将其合法拥有（或承租）的座落在中华人民共和国六安市西都广场格林美食广场的店辅出租（或转租）给乙使用。第二条“租赁期限、租金及支付方式”总计7款，其中1、租赁期限自2015年9月1日起2020年8月31日止。5、该店铺租金第一年、第二年36000元每季度（9450元/月）等。第三条“履约保证金”总计8款，其中1、为确保乙方全面履行本合同，乙方应向甲方支付叁万陆仟元（36000元）履约保证金…。2、上述履约保证金不计利息。第四条“其他费用”总计7款，其中1约定：乙方自行装修。该合同签订后，原告闵召杰入驻G3店铺经营大城小锅，应缴纳合同履约保证金36000元，以及2015年10-12月租金36000元。原告委托王从锐分别于2015年7月27日和2015年7月28日向被告佰嘉餐公司财务人员李青分别转账50000元和17000元。2015年8月20日，李军登记注册成立“六安市金安区格林美食广场”（以下简称格林美食广场），该广场类型：个体工商户，组成形式：个人经营，经营场所：六安市金安区皖西路198号西都广场三楼307-309，经营范围：餐饮服务，经营者：李军。2015年11-12月，六安西都百货先后向原告送达其制作的3份函件，分别为《告知函》、《租赁合作关系解除函》和《撤场告知函》，另送达加盖安徽皋城律师事务所印章《律师函》，函告对象皆为李军（格林美食广场）。其中《告知函》主要内容：格林美食广场6家商铺自11月8日至11月10日的封道、闭店等行为违反双方租赁合同13.2条款约定，要求11月13日前回到正常营业秩序。《律师函》主要内容：商铺中断营业11天的行为构成违约，要求李军在收函后7日内恢复营业。逾期将按约解除“租赁合同”，并委托律师处理违约事宜。《租赁合作关系解除函》主要内容：快递律师函被拒收，现通知解除双方租赁合作关系，2015年12月20日前做好场地清理、房屋返还等相关事宜。《撤场告知函》主要内容：双方租赁合同于2015年12月20日解除，请于2015年12月27日前撤除物品，恢复租赁场地原状等。六安祥源房地产公司在上述《租赁合作关系解除函》尾部加盖公司印章，通过“顺丰速运”发送至李军在《租赁合同》第15条约定送达地址被退回。六安西都百货2015年11月21日通过“顺丰速运”将《律师函》发送至李军在《租赁合同》第15条约定送达地址，也被退回。2016年1月25日，六安西都百货、六安祥源房地产公司作为申请人，向安徽省六安市皋翔公证处申请保全证据，要求公证申请人在案涉出租场地张贴公告、通知现经营户搬离过程。该公证处人员对申请人张贴公告行为进行摄像、拍照，并制作《保全证据工作记录》，2016年1月27日出具《公证书》【（2016）皖六皋公证字第1605号】。原告收到以上函件后，向安徽省六安市皋翔公证处申请保全证据，要求固定其承租“大城小锅”铺面装潢现状及铺面内放置物品。该公证处人员同步拍照、摄像整个查看过程，并制作《保全证据工作记录》，2016年2月17日出具《公证书》【（2016）皖六皋公证字第3211号】。此后，原告撤离G3店铺，并委托博文房地产评估造价集团有限公司六安分公司对剩余租赁期内装饰装修残值损失价值进行评估，该公司2017年5月15日出具《博文评估报告书》【博文六安房估字（2017）第074号】，评估结果为：本次评估确定估价对象在价值时点2016年1月12日的价值为房地产总价85922元。2017年6月19日，原告缴纳评估费1500元。2016年11月4日，闵召杰作为原告向本院提起诉讼，被告为李军、李青、利佰嘉餐饮，六安西都百货为第三人，案由为租赁合同纠纷，案号为（2016）皖1502民初4833号。2016年11月15日，金安区人民法院裁定驳回起诉。一审法院认为：被告李军作为承租方，违反与出租方六安西都百货、六安祥源房地产公司《租赁合同》第12条约定，擅自向被告利佰嘉餐饮转租案涉商铺，而利佰嘉餐饮也违反合同约定，擅自与原告闵召杰签订《格林美食广场》，转租其中G3店铺，上述转租行为未经出租方同意，也未取得出租方追认，皆为无效行为。案涉《转租协议书》第一条、第二条分别约定，利佰嘉餐饮同等享有李军在“原合同”中享有的权利，也同意继续履行“原合同”中所约定的义务。而该协议第一条同时明确“原合同”即李军与六安西都百货签订的《租赁合同》，故利佰嘉餐饮在明知案涉《租赁合同》约定不得转租的情形下，仍将未依法取得次承租权的G3商铺再次转租给闵召杰，故对该无效转租行为负有60%的主要责任。原告闵召杰在签订《格林美食广场》时，未尽合理审查义务，应承担40%的次要责任。李军明知案涉商铺不得转租，却协助利佰嘉餐饮与闵召杰签订《格林美食广场》、形成无效转租事实，依法与利佰嘉餐饮共同承担60%的过错责任。无效的转租行为自始无效，因无效行为取得的财产应依法返还。闵召杰诉请李军和利佰嘉餐饮共同返还保证金36000元，而李军非保证金收取人，故对诉请李军返还予以驳回，支持诉请利佰嘉餐饮返还。因无效转租行为遭受的损失，行为双方应依法按照各自过错程度、按比例承担。闵召杰诉请六安西都百货与李军、利佰嘉餐饮共同赔偿装潢损失85922元、律师费3000元、评估费1500元，而六安西都百货与闵召杰并无直接的租赁关系，且对无效转租行为并无过错，又未同意利用装修残值，故对诉请六安西都百货赔偿不予支持。原告依据《博文评估报告书》【博文六安房估字（2017）第074号】等证据，诉请赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失85922元，李军和利佰嘉餐饮虽辩称原告评估依据不实，却未提供反驳证据进一步证明，也未申请重新评估，故对该意见不予采纳。闵召杰诉请支付本案律师费1500元，因其提供票据时间为2016年4月1日，疑与（2016）皖1502民初4833号租赁合同案件代理费用混同，该诉请事实依据不足，不予支持。反诉原告利佰嘉餐饮诉请反诉被告闵召杰给付房屋租赁费36000元、电费2044元。因案涉转租行为无效，利佰嘉餐饮应依法返还租金，但可诉请闵召杰给付案涉店铺实际占有、使用费。利佰嘉餐饮虽未在本案中诉请店铺占有使用费，但诉请给付房租，为减轻当事人诉累，本院参照双方约定租金标准裁决闵召杰给付G3店铺占用费。利佰嘉餐饮称闵召杰欠付2015年12月及2016年1-2月租金。本院认为，依据利佰嘉餐饮诉请，可认定其认可闵召杰占用G3店铺至2016年2月；依据《格林美食广场》租期约定，结合闵召杰辩称意见，也可认定其自认占用期限自2015年9月至2016年2月，据此认定闵召杰占用G3店铺6个月，比除已付房租，实欠3个月占用费总计36000元。利佰嘉餐饮诉请闵召杰给付电费，因其提供的电表照片系打印件，却未进一步提供证据证明电表照片的时空位置等详情，故无法印证该照片打印件上电表是否为闵召杰经营的“大城小锅”店铺使用电表，且闵召杰不予认可，故对该证据的真实性和关联性不予采信，利佰嘉餐饮应承担举证不能责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽利佰嘉餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告（反诉被告）闵召杰履约保证金31000元；被告（反诉原告）安徽利佰嘉餐饮管理有限公司、李军于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告（反诉被告）闵召杰装潢损失及评估费用总额的60%，总计52453.2元；三、原告（反诉被告）闵召杰于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）安徽利佰嘉餐饮管理有限公司店铺占用费36000元；四、驳回原告（反诉被告）闵召杰的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）安徽利佰嘉餐饮管理有限公司的其他反诉请求；案件受理费2830元，由被告（反诉原告）安徽利佰嘉餐饮管理有限公司负担1430元，原告（反诉被告）闵召杰负担1400元。反诉案件受理费395元，由原告（反诉被告）闵召杰负担180元，被告（反诉原告）安徽利佰嘉餐饮管理有限公司负担215元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，关于本案两份转租合同效力的问题，李军与六安西都百货及六安祥源房地产公司2014年10月29日签订的《租赁合同》中明确约定，不得以任何形式转租、交换或者以合作经营、委托经营的方式转租或交于第三方。2015年5月10日李军与利佰嘉公司签订《转租协议书》，约定利佰嘉公司享有前述《租赁合同》中所享有的权利，可以看出，利佰嘉公司在签订转租协议的时候，对李军签订的第一份《租赁合同》内容应当是了解的，也应当知道《租赁合同》中关于禁止转租的约定。2015年7月18日，闵召杰与利佰嘉公司签订了《格林美食广场》，对案涉店铺进行了转租。本案审理过程中，西都百货公司明确表示对于李军和利佰嘉公司以及闵召杰三者之间的转租协议并不知晓，同时表示不予追认其转租协议。两上诉人虽然辩称西都百货公司对于转租事实是知道的，但是在两份转租协议上未有西都百货公司确认或参与的体现，同时上诉人也没有提供证据证明西都百货是知情的，对于上诉人此项辩解意见，本院不予支持。在西都百货公司对两份转租协议不予认可的情况下，利佰嘉公司并未取得案涉房屋的租赁权益，其后利佰嘉公司在未取得西都百货公司追认的情况下，又再次将涉案商铺转租给闵召杰，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，案涉两份转租协议，均应为无效合同，原审法院依法对案涉合同效力进行审查，确认合同无效并以此判定各方当事人的责任负担，并无不当。关于上诉人提出闵召杰应当负担营业期间交付电费的问题，上诉人虽然提供了写有“G3大城小锅”的电表照片打印件，但对于该部分用电是否系闵召杰使用产生，以及电表度数与实际使用电量度数的确定，均没有提供充分证据予以证明。二审中，上诉人承认利佰嘉公司派驻了工作人员对于格林美食广场的商户直接进行管理，在此情况下，上诉人未能提供更为充分的证据证明闵召杰用电情况，应当负担举证不能的责任。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1163元，由安徽利佰嘉餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何武审判员  王军审判员  马龙二〇一八年七月三十日书记员  邵爽附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更。