福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1471号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司，住所地广东省广州市萝岗区科学大道科汇二街19号102-402，统一社会信用代码91440101890455911C。负责人：李旭东，总经理。委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄艺凤，女，1988年12月29日出生，汉族，住福建省平和县。委托诉讼代理人：袁宝果，福建中门律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁如宣，福建中门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李吉平，男，1981年6月4日出生，回族，户籍地宁夏西吉县，现住福建省厦门市集美北区（捷视光学公司）。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司（以下简称平安财保广州经开支公司）因与被上诉人庄艺凤、李吉平旅游合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保广州经开支公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回庄艺凤对平安财保广州经开支公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、平安财保广州经开支公司不是本案的适格被告，判决平安财保广州经开支公司承担赔偿责任是错误的。一审法院认定本案是合同之诉，且是旅游合同纠纷，而非是保险合同纠纷。平安财保广州经开支公司与庄艺凤之间并不存在合同关系，根据合同相对性原则，平安财保广州经开支公司不应作为本案被告参加诉讼，更不应判决平安财保广州经开支公司承担赔偿责任。本案是李吉平与庄艺凤存在旅游合同关系的，与平安财保广州经开支公司无关。二、一审法院适用法律错误，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十五条规定适用于侵权之诉，不适用于合同之诉。一审法院根据《保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。判决庄艺凤有权直接向平安财保广州经开支公司主张赔偿，但适用《保险法》第六十五条规定的前提是侵权之诉，而非是合同之诉。况且上述保险条款规定的是“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的”情况下，才可以向保险人直接主张赔偿。而本案中庄艺凤选择的是合同之诉，而且本案也没有任何证据能够明确被保险人李吉平对庄艺凤应负的赔偿责任比例。三、一审法院判决平安财保广州经开支公司对庄艺凤的损失承担全部责任是错误的。1.庄艺凤的损失是否属于“保游天下”领队责任保障险的理赔范围，有待进一步查实。根据平安附加旅行期间个人责任保险第二条的约定：在本附加保险合同保险期间内，如果被保险人在旅行期间因过失发生意外事故导致第三者人身伤亡或财产直接损失，对于依照当地相关法律法规被保险人应向该第三者承担经济赔偿责任，保险人根据本附加险的约定负责赔偿，以保险单所载的本附加保险项下相应的保险金额为限。条款约定的是被保险人因过失发生意外事故造成第三者损害，保险人才负赔偿责任的。庄艺凤未能举证证明其受伤是由于被保险人李吉平的过失造成的，应当承担举证不能的后果。2.庄艺凤主张李吉平未尽到安全保障义务没有任何依据，本案并没有证据能够证明庄艺凤的摔伤是领队李吉平的责任。庄艺凤属于成年人，应当对其自身的身体状况及是否具备参加户外活动的身体条件应有充分的了解，对旅行过程中碰到的一些障碍也应当具备认知。在旅行过程中摔伤，也是由于庄艺凤自身未能注意观察道路、走路不稳所致，与李吉平并未有直接的因果关系。况且除了庄艺凤之外，尚有其他成员跟随李吉平安一起出行，其他出行人员也是在李吉平的带领下，均没有出现摔伤的情况，说明庄艺凤的摔伤只是偶然，并不是李吉平的过失导致，李吉平对于庄艺凤的摔伤不存在过错。且庄艺凤在景区旅行，负有安全保障义务的也应当是景区的管委会，而不应是带队的李吉平。四、退一步讲，就算庄艺凤的受伤行为与领队李吉平有关，且要在本案一并解决赔偿问题，那么作为具有完全民事行为能力的庄艺凤也应当对本次损害后果承担主要责任。1.若是人民法院要在合同之诉中一并解决李吉平与平安财保广州经开支公司的保险合同法律纠纷的，也需要先行厘清侵权法律关系中侵权人李吉平在庄艺凤受伤事件中依法应当承担的赔偿责任为前提。根据平安财保广州经开支公司与李吉平的保险合同规定，在保险合同保险期间内，如果被保险人在旅行期间因过失发生意外事故导致第三者人身伤亡或财产直接损失，对于被保险人应向该第三者承担的经济赔偿责任，保险人根据保险合同的约定负责赔偿。所以平安财保广州经开支公司需要承担的保险理赔责任是以被保险人李吉平需要承担的侵权责任为前提，而非是一审法院认定的100%的赔偿责任。2.庄艺凤作为完全民事行为能力人，对于自身的身体状况及是否具备参加户外活动的身体条件应有充分的了解，同时在旅行过程中能碰到的一些障碍也应当具备认知。在旅行过程中，只要庄艺凤能够小心、谨慎，完全是能够避免摔伤的。整个旅行团队中，只有庄艺凤一人在途中摔伤，说明是庄艺凤自身未能注意观察道路导致，其自身应当对摔伤的行为承担主要责任。五、就算平安财保广州经开支公司需要对庄艺凤的损失承担赔偿责任的，一审法院未能对统筹基金及平安人寿保险已经报销的医疗费部分予以扣除也是错误的。庄艺凤摔伤花费医疗费60500.15元，事后在中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司报销8405.69元、通过医保统筹基金报销34695.75元，合计报销43101.44元。庄艺凤已经报销的部分医疗费用应当予以扣除。一审法院判决平安财保广州经开支公司全额赔偿医疗费，会导致庄艺凤最后得到超出医疗费本身金额的回款，即报销部分加赔偿金额为103601.59元。庄艺凤明显已经从花费的医疗费中予以获利。同时一审判决庄艺凤从平安财保广州经开支公司处获赔全部的医疗费，而庄艺凤又从国家的医保中心予以报销，明显已经侵害到国家医保中心的利益。六、根据案涉保险条款第五条第（六）项的约定：对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任。庄艺凤主张的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等均属于间接损失，不属于平安财保广州经开支公司的理赔范围。七、一审判决诉讼费由平安财保广州经开支公司承担也是错误。本案系李吉平与庄艺凤之间产生的旅游合同纠纷，平安财保广州经开支公司不是旅游合同的相对人，不应当承担旅游合同纠纷的诉讼费。平安财保广州经开支公司承担赔偿责任的前提是居于保险合同关系。保险公司在本案中的赔付具有替代侵权人赔偿的性质，是对侵权人所造成的损害而针对受害人损失的赔付，并不包括当事人因合同纠纷、侵权诉讼所产生的诉讼费用，由合同相对人或者侵权人直接在本案中承担诉讼费用，也符合案涉保险合同的约定。同时平安财保广州经开支公司不承担诉讼费用，也不违反国务院《诉讼费用交纳办法》关于诉讼费用由败诉方负担的规定。因此，一审判决由平安财保广州经开支公司承担诉讼费是错误的。庄艺凤辩称，一、本案是旅游合同之诉，合同相对方确为庄艺凤与李吉平，但李吉平怠于向平安财保广州经开支公司理赔，故一审判决其承担替代责任与法相符，分析如下：1.《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条规定“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”在旅行社对旅游者应负的赔偿责任确定的情况下，如已经得到法院生效判决、仲裁机构的裁决等的确认，如果旅行社怠于向保险公司请求赔偿的，旅游者有权就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿保险金。此时，旅游者以保险公司为共同被告或单独被告提出诉讼请求就有可能得到法院的支持。李吉平业已确认其应当对庄艺凤的伤情承担100%的责任，并且通过《补充协议》及《补充协议二》进行书面确认，因此李吉平应当对庄艺凤承担赔偿责任是无争议的，在双方无争议的情况下，李吉平明确承认其怠于向保险公司理赔，本案的情形符合上述情形，一审法院判决平安财保广州经开支公司承担替代责任，与法相符。2.《最高人民法院关于保险法司法解释（四）》第十五条“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的，可以认定为属于保险法第六十五条第二款规定的“被保险人怠于请求”的情形。“怠于请求”的外在表现为不赔偿、不索赔、不协助。李吉平在补充协议及答辩状当中明确其应当承担的责任为100%责任，并明确存在不赔偿、不索赔、不协助的怠于理赔的情况。3.《最高人民法院关于保险法司法解释（四）》第十四条第二款“具有下列情形之一的，被保险人可以依照保险法第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金：（二）被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致；”，本案二份补充协议及李吉平的答辩状内容，均可以证实李吉平与庄艺凤对赔偿金额是协商一致，并且李吉平在一审当中要求保险公司将款项直接赔付给庄艺凤。二、《保险法》第六十五条不仅适用于侵权之诉，也适用于合同之诉。1.《最高人民法院关于保险法司法解释（四）》针对第十四条法理阐述如下：被保险人对第三者所负责任包括侵权责任和违约责任：关于责任保险的标的能否包括违约责任，理论界和实务界虽存在不同观点，但从《保险法》第65条第4款的规定来看，“责任保险是指被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”，并不能得出排除违约责任的解读。而附着社会的发展，民事法律关系的复杂化决定了民事主体之间损害赔偿关系的复杂化和风险的多源化，迫切需要责任保险适用范围的扩大，从实然的角度，我国保险实务中亦存在大量对于合同当事人之间违约责任进行承保的险种。2.庄艺凤选择合同之诉非侵权之诉，双方之间通过合意对李吉平应承担的比例进行了确认，且李吉平没有证据证明庄艺凤存在过错，故李吉平自认其应承担100%的责任。李吉平与庄艺凤系合同相对方，双方合意确认真实有效，故双方的此书面合意即为证据。一审法院确认李吉平应当承担的责任是100%，故平安财保广州经开支公司应当对李吉平的责任承担100%的替代责任。三、一审法院判决平安财保广州经开支公司对庄艺凤的损失承担全部责任是正确的。庄艺凤提供的证据足以形成证据琏证实庄艺凤系在旅游过程当中意外受伤，庄艺凤是主张合同之诉并非侵权之诉，在合同之诉当中的违约责任是无过错责任，庄艺凤要求李吉平承担的是无过错违约责任，并非过错侵权责任。当然，如果庄艺凤有过错则可以减轻违约方的赔偿责任金额。本案李吉平作为旅游经营者应当对旅游者承担法定的安全保障义务，李吉平业已明确其确实未尽到法定保障义务，故李吉平应当对庄艺凤的损失承担赔偿责任。四、庄艺凤主张合同之诉，违约责任适用无过错原则，如果守约方有过错当然可以减轻违约方的责任比例，但庄艺凤作为完全民事行为能力人无任何过错，无任何过失，李吉平与保险公司未提供证据证实庄艺凤存在过错与过失。1.平安财保广州经开支公司对李吉平承担的责任为替代责任，是以李吉平需承担责任为前提，而一审中业已确认李吉平承担100%的责任：首先，有双方签订的二份补充协议及李吉平的确认；其次，一审法院也确认李吉平应当承担100%的责任。2.平安财保广州经开支公司主张庄艺凤受伤系其自身未尽到谨慎注意义务所致，依据“谁主张、谁举证”的规定，平安财保广州经开支公司理应对此进行举证，否则应当承担举证不利的后果。五、一审判决未扣除中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司对庄艺凤支付的保险金，也未扣除职工医保给付庄艺凤的医疗保险待遇，不存在错误。1.庄艺凤从中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司理赔得到的8405.69元保险金，不应在本案当中进行扣减，李吉平对庄艺凤的医疗费承担100%责任，故平安财保广州经开支公司应当承担100%替代责任：首先，本案系合同之诉，并不适用“填补原则”；即便合同之诉适用“填补原则”，庄艺凤从平安保险处取得的8405.69元款项法律性质为保险金并非赔偿款，是基于其支付保费而得到的保险金，故不应认定庄艺凤从平安保险公司取得的款项性质为赔偿款；其次，依据《保险法》第46条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，庄艺凤从意外险中得到的商业保险金之后，仍然可以向第三人主张赔偿。2.庄艺凤受伤之后，确有从职工医保报销部分医疗费用，该款项系庄艺凤基于社会保险法所取得的社会医疗福利待遇，李吉平作为违约方，应承担赔偿损失的违约责任，不因国家给庄艺凤的福利待遇而减轻违约责任，并且庄艺凤享受的福利待遇与本案民事责任分属不同的法律关系。故庄艺凤的医疗费在本案当中不应扣减。六、保险合同条款确有约定间接损失不赔，但案涉保险条款第五条第六项的约定属于免除保险人责任条款，基于其未履行提示及明确说明义务，故不产生法律约束力。因此，保险公司应当替代李吉平赔偿此项费用。同时，营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等均属于直接损失，而非间接损失。七、一审法院将诉讼费判决由平安财保广州经开支公司承担是正确的。退一步而言，其若对诉讼费不服可以复议形式主张，而非上诉。李吉平未作答辩。庄艺凤向一审法院起诉请求：1.判决李吉平、平安财保广州经开支公司向庄艺凤赔偿各项经济损失74920.97元；2.本案受理费由李吉平、平安财保广州经开支公司承担。一审法院认定事实：2019年12月1日，庄艺凤参加由李吉平带领组织的前往泉州市安溪县的“安溪龙门一号”旅游活动，旅游活动时间为2019年12月1日8时至17时。在旅游过程中，庄艺凤发生意外摔伤后即被送往厦门市第三医院治疗。庄艺凤入院治疗时间为2019年12月1日15时15分，经医生初步诊断为：1.右侧多发肋骨骨折；2.右肺挫伤（轻度）；3.右侧胸部软组织挫伤；4.下颌颏部挫裂伤；5.全身多处挫擦伤。经治疗，庄艺凤于2019年12月18日出院，出院诊断为：右侧第3-5肋肋骨骨折、胸骨骨折、右肺挫伤（轻度）、右侧胸部软组织挫伤、下颌颏部挫裂伤、全身多处搓擦伤；出院医嘱及告知：1.胸外科门诊随访；2.建议2周后复查胸部CT；3.2019.12.22拆线。同日，厦门市第三医院出具《疾病证明书》，处置意见为患者于2019.12.01-2019.12.18入我科住院治疗，注意休息，加强和营养。治疗期间，庄艺凤共花费医疗费60500.15元。另查明，2019年3月2日，李吉平作为投保人向平安财保广州经开支公司投保平安“保游天下”领队责任保障，被保险人李吉平，保单号为10457133900637052897，保险期限为2019年3月3日0时起至2020年3月2日24时止，其中投保险种包括“平安附加旅行期间个人责任保险”，第三者责任每人每份保额为500000元。第三者财产损失每次免陪额500元。该险种保险条款第二条规定，在本附加保险合同保险期间内，如果被保险人在旅行期间因过失发生意外事故导致第三者人身伤亡或财产直接损失，对于依照当地相关法律法规被保险人应向第三者承担经济赔偿责任，保险人根据本附加险的约定负责赔偿，以保险单所载的本附加保险项下相应保险金额为限。中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司因庄艺凤本次受伤事故向庄艺凤理赔保险金8405.69元。同时，庄艺凤受伤后于2020年4月16日与李吉平达成《补充协议》，约定“就旅游合同以及该份补充协议所产生的纠纷，同意由乙方住所地平和县人民法院管辖”。一审法院曾于2020年7月3日立案受理庄艺凤与李吉平、平安财保广州经开支公司旅游合同纠纷一案，庄艺凤于2020年9月8日提出撤诉申请，一审法院于2020年9月21日裁定准许撤诉。撤诉后，庄艺凤再次起诉。一审法院认为，本案主要有三个争议焦点，一是李吉平是否违反安全保障义务，应向庄艺凤承担违约责任？二是庄艺凤是否有权直接向平安财保广州经开支公司求偿保险金？三是庄艺凤的损失赔偿金额应如何认定？针对争议焦点一即李吉平作为旅游经营者是否违反安全保障义务，应向庄艺凤承担违约责任，一审法院分析认定如下：庄艺凤通过缴纳相应的旅游费用报名参加李吉平带队的“安溪龙门一号”旅游活动，双方事前虽未签订旅游合同，但庄艺凤受伤后，双方达成《补充协议》对双方的旅游合同关系进行确认，应当认定庄艺凤与李吉平成立旅游合同关系。李吉平作为旅游活动的组织者和经营者对每个游客的人身、财产安全负有法定的安全保障义务。如果游客在旅行过程中出现非己方原因或意外事件的人身伤亡，不论是否是由于第三人原因，李吉平均构成对游客的违约，应承担违约责任。本案中，庄艺凤按李吉平行程安排参加旅游活动时，摔倒受伤，应认定李吉平未尽到对游客的安全保障义务，存在过失，应就此对庄艺凤承担赔偿责任。针对争议焦点二即庄艺凤是否有权直接向平安财保广州经开支公司求偿保险金，一审法院分析认定如下：根据《保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”即在旅游经营者对旅游者应负的赔偿责任确定的情形下，如果旅游经营者怠于向保险公司请求赔偿的，旅游者有权就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿保险金。本案中，李吉平作为投保人、被保险人向平安财保广州经开支公司投保平安“保游天下”领队责任保障，投保险种中包括“平安附加旅行期间个人责任保险”。该险种保险条款规定，在保险期间内，如果被保险人在旅行期间因过失发生意外事故导致第三者人身伤亡或财产直接损失，对于依照当地相关法律法规被保险人应向第三者承担经济赔偿责任，保险人根据本附加险的约定负责赔偿，以保险单所载的本附加保险项下相应保险金额为限。庄艺凤自2019年12月1日参加李吉平带队的旅游活动受伤至今已经一年有余，李吉平并未向庄艺凤进行赔偿，也未向保险公司请求赔偿，符合《保险法》第六十五条第二款规定的情形，庄艺凤可以直接向平安财保广州经开支公司求偿相应的保险金，平安财保广州经开支公司应对庄艺凤的各项损失在保险限额内承担赔偿责任。针对争议焦点三即庄艺凤的损失赔偿金额应如何认定，一审法院分析认定如下：1.医疗费：庄艺凤主张60500.15元，平安财保广州经开支公司辩称，庄艺凤已经从医保统筹基金报销的医疗费及从中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司理赔的保险金应予扣除。一审法院认为，医保统筹基金支付的医疗费系基于其与庄艺凤的社会保险关系，与本案系不同法律关系，平安财保广州经开支公司主张扣除于法无据，不予采纳；人身保险不适用损失补偿原则，对于庄艺凤自中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司获得的理赔保险金，平安财保广州经开支公司无权据此主张减轻其赔偿责任予以扣除。故庄艺凤所主张的医疗费60500.15元，予以支持。2.营养费：厦门市第三医院在庄艺凤的《疾病证明书》中有写明加强营养，庄艺凤主张营养费6050.02元，合情合理，予以支持。平安财保广州经开支公司辩称，根据保险条款第五条第（六）项的约定，对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任，庄艺凤诉求的误工费、护理费、营养费、交通费及住院伙食补助费等均属于间接损失，不属于理赔范围，不予采纳。理由如下：该保险条款规定列举的间接损失种类为薪酬、津贴、医疗、福利，本案中，庄艺凤主张的营养费并不属该保险条款列举的间接损失种类，不应做扩大解释，将营养费纳入间接损失范围；且庄艺凤遭受肋骨骨折等伤后，医生医嘱部分也有注明“加强营养”，庄艺凤所主张的营养费属于必须支出的合理费用，属于直接损失，不应归属于间接损失。3.住院伙食补助费：庄艺凤住院治疗18天，按照相关法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补贴标准予以确定，因此，庄艺凤主张住院伙食补助标准按每日20元计算，总计340元（17天×20元/天），本案予以支持。平安财保广州经开支公司辩称，根据保险条款第五条第（六）项的约定，对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任，庄艺凤诉求的误工费、护理费、营养费、交通费及住院伙食补助费等均属于间接损失，不属于理赔范围，不予采纳。理由同上，不再赘述。4.住院期间护理费：庄艺凤住院18天，请求按2019年居民平均日工资231.2元计算，住院期间护理费应为231.2元/天×17天=3930.4元，基于庄艺凤未提供按照城镇居民户口标准计算的证据，故误工费每天按农民户口标准计算为165.8元/天×17天=2818.60元，予以支持2818.60元。平安财保广州经开支公司辩称，根据保险条款第五条第（六）项的约定，对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任，庄艺凤诉求的误工费、护理费、营养费、交通费及住院伙食补助费等均属于间接损失，不属于理赔范围，不予采纳。理由同上，不再赘述。5.误工费：庄艺凤主张误工费231.2元/天×17天=3930.4元，庄艺凤住院治疗18天，庄艺凤请求按2019年居民平均日工资231.2元计算，基于庄艺凤未提供按照城镇居民户口标准计算的证据，故误工费每天按农民户口标准计算为165.8元/天×17天=2818.60元，对庄艺凤误工费予以支持2818.60元。平安财保广州经开支公司辩称，根据保险条款第五条第（六）项的约定，对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任，庄艺凤诉求的误工费、护理费、营养费、交通费及住院伙食补助费等均属于间接损失，不属于理赔范围，不予采纳。理由同上，不再赘述。6.交通费：庄艺凤主张交通费10元/天×17天=170元，合情合理，予以支持。平安财保广州经开支公司辩称，根据保险条款第五条第（六）项的约定，对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任，庄艺凤诉求的误工费、护理费、营养费、交通费及住院伙食补助费等均属于间接损失，不属于理赔范围，不予采纳。理由同上，不再赘述。上述赔偿款项合计72697.37元。综上所述，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。同时第八条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案庄艺凤选择合同违约之诉，不是选择侵权之诉。庄艺凤参加参加李吉平带队的“安溪龙门一号”旅游活动时摔倒受伤，李吉平未尽到对旅游者的安全保障义务和警示义务，应承担相应的违约赔偿责任。因李吉平在平安财保广州经开支公司投保了平安附加旅行期间个人责任保险，根据保险条款的约定，李吉平在组织旅游活动中对庄艺凤人身伤害所产生的赔偿责任，属于平安财保广州经开支公司的保险责任范围，平安财保广州经开支公司应承担相应的保险赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司应在判决生效后十日内赔偿庄艺凤各项损失72697.37元；二、驳回庄艺凤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1673元，庄艺凤负担56元，中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担1617元。二审中，当事人没有提交新证据。案经本院审理，平安财保广州经开支公司、庄艺凤对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，庄艺凤因本案事故从医保统筹基金报销医疗费34695.75元。本案争议焦点为：1.平安财保广州经开支公司是否应承担本案的赔偿责任;2.庄艺凤的损失金额应如何认定。对此，本院分析认定如下：1.关于平安财保广州经开支公司是否应承担本案的赔偿责任的问题本院认为，平安财保广州经开支公司上诉主张其与庄艺凤之间没有直接合同关系,因此,在本案中不应承担民事责任。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2010年9月13日由最高人民法院审判委员会通过）第五条规定:“旅游经营者已投保责任险,旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的,人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”在审理旅游纠纷案件过程中,为有利于降低诉讼费用和律师费用,实现司法资源配置效益之最大化,司法解释将责任保险的保险人作为案件当事人赋予旅游者以诉权。本案中,一审法院根据案件情况将庄艺凤与李吉平之间的旅游合同关系、李吉平与平安财保广州经开支公司之间的保险合同关系合并审理具有合理性,也不违反法律规定,且也未加重李吉平及平安财保广州经开支公司的负担，故庄艺凤将李吉平与平安财保广州经开支公司一并起诉主张权利并无不当，平安财保广州经开支公司的该上诉主张缺乏依据，不予采纳。关于平安财保广州经开支公司主张庄艺凤应承担本次事故的主要责任的问题。本案中,庄艺凤选择以合同之诉提起本案诉讼,一审法院亦以合同违约为由确定李吉平应当承担违约责任,进而判令平安财保广州经开支公司承担保险责任,故本案不能适用侵权之诉中侵权人分别承担主要责任和次要责任的法律规定。且一审中李吉平也确认庄艺凤的意外摔伤系其未尽安全保障义务导致，李吉平应承担全部责任，平安财保广州经开支公司现未举证证明本案中庄艺凤存在过失，故平安财保广州经开支公司的该项主张不能成立，平安财保广州经开支公司应承担本案的全部赔偿责任。2.关于庄艺凤的损失金额应如何认定的问题本院认为，关于医疗费的问题，庄艺凤因本案事故支出医疗费60500.15元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，可见应当由侵权人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，现庄艺凤已从医保统筹基金报销医疗费34695.75元，庄艺凤不得再就部分医疗费主张赔偿，故平安财保广州经开支公司主张应扣除庄艺凤从医保统筹基金报销的医疗费34695.75元，符合法律规定，予以采纳。另庄艺凤从中国平安人寿保险股份有限公司福建分公司漳州中心支公司获得的理赔保险金8405.69元，系庄艺凤自行投保商业险所获之保险金，平安财保广州经开支公司无权据此主张减轻其赔偿责任，故平安财保广州经开支公司主张该8405.69元应予扣除，无事实和法律依据，不予支持。本案庄艺凤主张的医疗费应认定为25804.4元（60500.15-34695.75元）。关于平安财保广州经开支公司主张营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等均属于间接损失，不属于其理赔范围的问题。虽案涉保险条款约定，对于薪酬、津贴、医疗、福利及其他间接损失，保险公司不负责任。但该条款系属于免除保险人责任的条款，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安财保广州经开支公司未举证证明其已履行提示或明确说明义务，故该条款不产生效力，平安财保广州经开支公司据此主张其不应赔偿该部分损失，缺乏依据，不予采纳。一审法院对该部分损失的计算金额正确，予以采纳。综上，庄艺凤的损失金额为：38001.62元（25804.4元+6050.02元+340元+2818.6元+2818.6元+170元）。关于平安财保广州经开支公司主张的诉讼费不应由其负担的问题。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”诉讼费用的负担系法院根据案件的具体情况进行决定，一审法院判决平安财保广州经开支公司负担相应的诉讼费并无不当。综上所述，平安财保广州经开支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初2312号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司应在本判决生效后十日内赔偿庄艺凤各项损失38001.62元；三、驳回庄艺凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1673元，庄艺凤负担824元，中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担849元；二审案件受理费1618元，由庄艺凤负担772元，中国平安财产保险股份有限公司广州市经济技术开发区支公司负担846元。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年六月二十一日法官助理 谢建才书 记 员 曾晓宇执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。