广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终549号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋新平，男，1966年11月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：吴利刚，女，1963年5月6日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：陈成，广东向宁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东民大投资集团有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区海滨大道北128号民大广场B幢（民大中心）22-23层。法定代表人：黄桂有，公司总经理。委托诉讼代理人：卢雯雯，女，1981年7月17日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审第三人：湛江市明粤餐饮管理有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区人民大道南45号民大商贸大厦七楼。法定代表人：郑勇辉，公司总经理。上诉人宋新平与上诉人广东民大投资集团有限公司（以下简称“民大公司”）及原审第三人湛江市明粤餐饮管理有限公司（以下简称“明粤公司”）因商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋新平的委托诉讼代理人吴利刚、陈成，被上诉人民大公司的委托诉讼代理人卢雯雯、陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋新平上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，改判宋新平无需承担违约责任，民大公司因欺诈消费者，理应赔偿宋新平损失6万元；二、判决本案的上诉费由民大公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“宋新平交齐19XX房的购房款后，联系民大公司准备签订《商品房买卖合同》。宋新平在看了民大公司提供的《商品房买卖合同》后，认为该合同附加条款太多，损害其利益，向民大公司提出修改合同及附件的意见，民大公司不同意。宋新平遂于2020年3月16日诉至本院，请求判如所请”，但是对宋新平主动要求民大公司提供正式《商品房买卖合同》并签订的事实只字未提，并偏袒民大公司各种违约违法行为，导致一审法院在本案中未能正确区分真正的违约方。首先，民大公司在2013年2月4日取得《商品房预售许可证》后不久就将涉案的19XX房交付给明粤公司作为酒店旅馆经营使用至今。宋新平于2018年1月24日购买的涉案19XX房，实际是已经被明粤公司使用了5年之久的旧房，并非新房，民大公司提供的《商品房买卖合同》第5条却显示涉案19XX房未租赁使用。民大公司和明粤公司都是民大公司法定代表人黄桂有实际控制的关联公司，最初民大公司在向宋新平销售涉案19XX房，销售广告上明确陈述“一次性3年返租，即买即办产权证，70-93㎡精装公寓折后总价58万……”，实际销售过程中采捆绑式高价销售再返本模式，即交纳团购费3万和5万元定金后签订《民大商贸大厦商品房认购书》（以下简称“《商品房认购书》”），然后计算返本价格，与明粤公司签订《房屋租赁合同》，这些过程都是在同一天由同一人办理。但在后来办产权证时，民大公司提供的《商品房买卖合同》第12条约定出卖人应当在2021年2月26日前向买受人交付该商品房，交付该商品房后365天内即1年后才有可能办理产权证，与广告宣传中“即买即办产权证”的要约内容完全不符。本案所涉房产19XX房于2013年就竣工并投入了使用，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第三项规定，商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，由于出卖人的原因，买受人在自合同订立之日起90日期限届满后未能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任。在涉案19XX房房价方面，宋新平除了支付3万元团购费外，最终还支付了875000元购房款，远高于销售广告的价格和同期市场价格，民大公司所支付的三年返本返租费157500其实就是宋新平向民大公司支付的虚高的部分房款。当时民大公司销售房产时强调只有交了3万元团购费和5万元定金后才能提供和签订《商品房认购书》，采用分期付款方式，2年后付清全款才能提供和签订正式《商品房买卖合同》。在签订认购书后，宋新平才发现房产总价与宣传不符提出中止，被民大公司明确告之违约，不能退还3万元团购费和5万元定金。事实充分证明民大公司采用虚假宣传和捆绑式返本模式来高价销售房产。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条之规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请……并对商品房的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载明于商品房买卖合同中，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。民大公司的销售广告对涉案19XX房以13181.68元／每平方米的高价销售具有重大影响，应视为要约，但是民大公司出售的涉案19XX房并不能满足销售广告上的内容，其行为已经违约，理应承担违约责任。另，民大公司采取虚假广告和变相的返本销售方式销售商品房，严重违反国家住建部2001年发布和施行的《商品房销售管理办法》第十一条之规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。宋新平正是相信了民大公司的虚假广告和变相的返本销售方式（特别是三年返租，即买即办理产权，70-93平米精装公寓，折后总价58万等内容）才上当受骗，与民大公司签了《商品房认购书》，民大公司虚假宣传侵犯宋新平作为消费者的知情权，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五的规定，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。其次，一审法院认定涉案19XX房交付时间系2018年2月26日（即：宋新平和民大公司签订《房屋租赁合同》的时间），根据民大公司提供的《商品房买卖合同》第17条、补充协议第4.1条约定，涉案19XX房办理房屋所有权证的时间系商品房交付之日起365天，即2019年2月26日，但是民大公司却希望借助签订《商品房买卖合同》12条之约定，将房屋所有权证的办理时间推迟至2021年2月26日的365天，即2022年2月26日，即4年之后。宋新平在交完购房全款后，要求民大公司提供《商品房买卖合同》条款供详阅，遭拒绝后，多次要求与民大公司签订《商品房买卖合同》，民大公司拿出格式模板的《商品房买卖合同》，宋新平发现格式合同中很多合同条款内容都与房屋现状不符合，事实和销售广告宣传不一致，民大公司亦将不平等的合同条款强加在《商品房买卖合同》中，办理房屋产权登记事项明显不符合事实和违反国家法规：民大公司所提供的《商品房买卖合同》正文第四章第十二条出让方自行规定交房的日期为2021年2月26日。合同正文第六章房屋登记第十七条房屋登记规定，因为出让方的原因受让方未能在商品房交付之日起365天内取得房产证书，双方同意按照附件十二补充协议第4款约定执行。附件十二补充协议第4款约定规定出让方在交付之日起365天内受让方未取得房产证书，到约定期限届满为止的次日开始，每日支付商品房总价0.05%的违约金，最多不超过本合同总金额的3%。如果按照民大公司方提供的霸王合同条款，宋新平方自2018年1月25日签订认购书交纳房款，但要到2022年2月25日才有可能拿到涉案房产权证书，而且如果房产权证书未能如期办理，民大公司一方仅需支付不到3万元的违约金就可以长期霸占涉案房产，而且今后还可能转手卖给第三人。全国各地因为开发商的原因导致买房者不能如期办理产权证书，甚至开发商利用虚假合同和法律漏洞一房多卖的案例数不胜数。另外合同中还有不少隐瞒事实和其它不符合事实之处，例如：第二章商品房的基本情况中第四条抵押情况是未抵押，实际情况是有抵押。第五条租赁使用情况未租赁实际是一直在对外经营使用。第三条4款公摊是0平方米，实际房子的公推面积达27平方米。因为涉案房屋是旧房，在房屋维修方面合同上也有许多减少和免除出让方责任的条款和补充协议。宋新平要求对《商品房买卖合同》进行修改，民大公司拒不同意，宋新平才起诉至法院要求解除合同，以维护自身合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第三、四条之规定，合同当事人地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，《商品房买卖合同》亦属于合同的范畴，理应尊重合同双方的意思自治，宋新平有权要求对不合理的条款进行修改，民大公司拒不修改，本案系民大公司的过错导致《商品房买卖合同》不能正常签订，违约责任理应由民大公司承担，而不是宋新平。《商品房认购书》第11条约定，本认购书有与经双方签的《商品房买卖合同》若存在不一致的条款，以双方签订的《商品房买卖合同》为准。民大公司收到宋新平按时间规定交齐了全部购房款后，从未通知和主动为宋新平开具购房发票、准备《商品房买卖合同》《前期物业管理协议》《业主临时管理规约》，直至今日宋新平手中除有购房发票外，没有上述文件。开购房发票和签订正式购房合同是宋新平的强烈要求和请求，买受人与负责此事的职工陈兴宇多次电话沟通和微信沟通。买受人甚至找到原销售该房的经办人陈家慧帮忙沟通，这些过程微信证据已经被一审采信，由于民大公司多次推诿领导不在，宋新平不得不从外省专程赶到湛江入住民大公司的酒店，要求其提供购房发票和签订《商品房买卖合同》。以上事实充分证明民大公司以各种欺骗方式推延与宋新平签订《商品房买卖合同》。再者，对于涉案19XX房被登记为在建工程抵押给中国银行股份有限公司湛江分行，这一事实民大公司从未告知给宋新平，亦未在售楼部明显位置进行公示。民大公司在法庭上提供的商品房预售许可证（编号：湛房预许20110066号）、开发商大产权证（湛房商字第××号）均显示涉案房产系抵押状态，民大公司并未提供证据证明涉案19XX房可以顺利办下产权证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，理应承担举证不利的责任。一般的购房流程是不管是一次性付款还是分期付款（办理银行按揭货款），交了定金后，出卖人就应该与买受人签订正式的《商品房买卖合同》，但是民大公司以宋新平是分期付款为由不与宋新平签订《商品房买卖合同》。因此宋新平也未看到过正式的《商品房买卖合同》。实际情况是民大公司一直拖着采用格式霸王条款限制宋新平签订《商品房买卖合同》。试问有哪一个交了购买款的买受人不想尽早签《商品房买卖合同》呢？民大公司在法庭上的陈述与一审判决的陈述均与民大公司的实际行为大相径庭。真实的情况是民大公司在一审时拿与庭外明粤公司签的《商品房买卖合同》提交法庭充当证据，被一审否决作为证据使用，因此是民大公司违约，其不承担义务和责任，并且虚假陈述事实。由于民大公司不断的欺骗行为，连环设计骗局，到最后需要履行合同要约阶段才抛出存在着十多处违反基本事实和与国家法律相违背的虚假信息和霸王条款购房合同和高达23页的附件和补充协议。在宋新平指出其错误要求修改遭到强硬拒绝，导致双方至今不能签订正式的《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、四十二条、一百零七条、一百三十条之规定，宋新平已全额支付了购房款，但至今涉案19XX房的所有权依法归民大公司所有，一审法院认定宋新平违约是不符合本案客观事实的。此外，一审判决有二处笔误：第一项判决存在笔误，将2018年1月24日签订的《商品房认购书》误写成2014年1月24日；第2页付清房款的时间应为2020年1月9日误写成2019年1月9日。最后，宋新平系已婚人士，与吴利刚系夫妻关系，《商品房认购书》中仅宋新平的签名，而无吴利刚的签名，吴利刚并不同意宋新平购买涉案19XX房，《商品房认购书》的效力是有瑕疵的。宋新平单纯地相信了民大公司虚假的商品房广告信息，最终发现上当受骗，连房产权证都没有保障。精神上受到了很大的伤害，夫妻俩也一直在为此事吵架，严重影响了家庭的幸福。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定《商品房认购书》具备房屋买卖合同主要条款，认定《商品房认购书》为房屋买卖合同。既然根据《商品房认购书》的约定，宋新平已全额支付购房款，那么《商品房认购书》第6条约定再次签订《商品房买卖合同》系重复约定，对合同双方不产生权利和义务影响。除此之外，宋新平至今都未见过民大公司所谓的《前期物业管理协议》《业主临时管理规约》，而且民大公司提供给宋新平的系《商品房买卖合同》，并非第6条所称的《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同》是否系同一版本，宋新平也不知道。宋新平积极主动要求民大公司提供《商品房买卖合同》，民大公司不配合，最后提供《商品房买卖合同》格式条款一份，宋新平不同意该商品房合同条款的约定，要求修改后再签订，遭到民大公司拒绝，民大公司违约已是不争的事实。宋新平也知道民大公司在湛江市具有一定影响力的房地产开发公司，但是法律面前一律平等，宋新平已经全部支付了购房款，履行了买受人的全部义务。宋新平与民大公司签订的《商品房认购书》己具备商品房买卖合同的必要条款，一审法院也认定为《商品房认购书》即商品房买卖合同，既然如此，书面的商品房买卖合同、现实上支付全部购房款的义务都具备了，一审法院仅凭《商品房认购书》第6条的霸王条款，要求宋新平签订民大公司提供版本的《商品房买卖合同》，认定宋新平违约，支付高达21万元的违约金超出了公众对法律的认知。涉案的19XX房早在宋新平购买前就已经被经营为酒店公寓，宋新平购买期间和购买后也一直作为酒店公寓对外经营，退一万步讲，假设宋新平解除商品房买卖合同，民大公司也没有损失，损失更不可能高达21万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，结合本案，民大公司并未有实际损失，相反是民大公司占用宋新平875000的资金使用2年多之久，宋新平损失了相应的利息，还有其它费用，如团购费，上诉期间费用等。一审法院参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，认定违约金按民间借贷年利率24%的标准计算是错误的，现民间借贷年利率已下调至15.4%，而且本案系商品房买卖合同纠纷，与民间借贷纠纷属于不同性质的纠纷，不具有参考性，属于适用法律错误，恳请贵院依法纠正。如果适用这个法律，应该是民大公司占用了宋新平的钱，一审判决颠倒了关系。另外民大公司提供的《商品房认购书》隐瞒二项重要事实，第一，涉案房产在中国银行办理过在建抵押；第二，涉案房产从2013年开始一直在经营使用，属于旧房。另外民大公司利用开发商的强势身份，在格式合同中自拟许多霸王条款，强加不合理的买方违约责任，免除自己的责任和加重买方的责任。例如认购书有多处如果买受人违约必须向卖受方支付购房款总金额的30%作为违约金，而认购书中没有任何一处卖受方应负的违约责任，严重违反《中华人民共和国合同法》第四十条，第四十二条，第五十二条的规定，应视为无效合同。这些条款严重违反国家相关法律，欺诈和损害消费者，如果不是民大公司提供虚假的广告信息和故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，采用一环套一环的欺骗手段造成既成事实，世界上没有任何人会用远高于市场的价格去购买一个旧的、存在抵押，到期还不可能办理房产证的房产。宋新平相信上级法院会以法律为准绳，举持公道，做出正确判决。另外针对民大公司欺诈消费者的行为，宋新平将继续保留向国家消费委和市场监管部门举报的权力。三、一审法院审理程序违法。明粤公司于2020年3月16日湛江市霞山区人民法院第一次开庭时，以未收到起诉材料为由，没有参加庭审，要求湛江市霞山区人民法院另行组织庭审。湛江市霞山区人民法院于2020年7月3日另行组织开庭，明粤公司无正当理由再次缺席庭审。宋新平有理由质疑湛江市霞山区人民法院庭审送达程序的合法性。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实后，改判宋新平无需承担违约责任，民大公司因欺诈消费者，并且占用宋新平875000元资金使用2年多之久，理应赔偿宋新平损失6万元利息。民大公司上诉请求：一、判决宋新平向民大公司支付违约金即涉诉房屋的购房款总金额人民币875000元的30%计人民币262500元；二、判决宋新平负担一、二审诉讼费。事实与理由：2018年1月24日，民大公司与宋新平签订《商品房认购书》，协议约定宋新平认购民大公司开发的位于湛江市霞山区，房屋属商业公寓，建筑面积89.14平方米，套内面积63.54平方米，价格人民币875000元。案涉房地产项目已于2013年2月4日取得湛房预许20110066号商品房预售许可证，2013年12月25日办理好大确权登记，权属登记证号：湛房商字第××号。由于案涉房地产项目属于现房销售，已经办好大确权登记证明，房屋销售时宋新平已经清楚购房合同内容且合同文本已由房屋主管部门备案。民大公司采取分期付款方式销售，宋新平付清全部房款再办理正式手续交付房屋办理房屋产权证。认购协议约定宋新平应在付清房款后30天内（认购协议约定2020年1月23日前付清房款，至2020年2月22日满30天）持有关手续缴交物业维修资金及办理房产证所需缴交的费用，与民大公司签订《商品房买卖合同》等，但宋新平故意不依约与民大公司签订《商品房买卖合同》等已经构成违约，依照协议约定应承担相应违约责任。民大公司与宋新平签订的认购书时，宋新平享受了“3成享85折”（大约人民币10万元）优惠、一次性收取涉诉房产3年租金人民币157500元利益，宋新平两项合计已经获得利益达到人民币25万元，民大公司仅仅分期收取购房款，至多增加一至两年利息，并没有过多获益。同时认购书第6点约定赋予宋新平应履行在付清房款后30天内持有关手续缴交物业维修资金及办理房产证所需缴交的费用后与民大公司签订《商品房买卖合同》义务，合同双方的权利与义务对等，而认购书并没有约定宋新平对应签订的《商品房买卖合同》有协商权利，只要合同不违反国家禁止性规定，宋新平有义务按照合同约定时间与民大公司签订《商品房买卖合同》，这也是房地产销售行业习惯做法，如果每个购房人都要与开发商协商一致才签订合同，开发商会浪费大量人力、时间、费用在签订合同上，不符合节约利用资源，更加不符合行业习惯。本案中一审判决认为违约金过高判决调低合同约定的30%房款违约金，却没有充分考虑合同双方的权利义务对等原则，宋新平自己违反诚实信用原则，故意违约却没有承担相应的违约责任，导致民大公司如收回涉诉房产另行销售，将大部分损失由守约方（民大公司）承担，违背了公平原则及扰乱良好的经济秩序、税费严重流失，直接产生的社会后果是购房人可以任意拒不签订合同，反正损失由开发商担主要责任，严重违反了契约精神，破坏社会主义经济秩序。综上，民大公司依法及合同约定提起上诉，请求二审法院查明有关案件事实并支持民大公司的诉讼请求。民大公司针对宋新平的上诉请求答辩称：民大公司的答辩意见同其上诉意见。宋新平针对民大公司的上诉请求答辩称：宋新平的答辩意见同其上诉意见。明粤公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。宋新平向一审法院起诉请求：一、判决解除宋新平和民大公司于2018年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》（编号：8880105）；二、判决民大公司向宋新平返还购房款875000元及支付利息（每笔付款自付款之日起至2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中暂计至起诉之日止的利息为50000元）；三、判决本案诉讼费由民大公司负担。民大公司向一审法院反诉请求：一、判决解除民大公司与反诉宋新平签订的《民大商贸大厦商品房认购书》，并由民大公司收回湛江市霞山区；二、判决宋新平向民大公司支付涉诉房屋的购房款总金额875000元的30%即262500元；三、判决宋新平负担全部诉讼费。一审法院审理查明：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对宋新平提交的微信聊天记录，民大公司对宋新平与其员工陈新宇的聊天记录的真实性无异议，对证明事实有异议，认为是宋新平单方不同意签订《商品房买卖合同》，不能认定民大公司存在过错。该证据可以作为本案证据使用，证明宋新平、民大公司商谈《商品房买卖合同》条款、附件等问题，至于宋新平以该微信聊天记录主张民大公司过错导致双方没有签订《商品房买卖合同》的事实，需结合本案其他证据和案件事实再审查判断。2、对民大公司提交的权属证明书、《证明》，宋新平对权属证明书的真实性、合法性及证明事实无异议，对关联性有异议，认为该房未经抵押权人同意，不可对外销售；宋新平对《证明》的合法性、关联性及证明事实不予认可，认为该在建工程是否注销抵押登记应在不动产权证书上注明。该证据可以作为本案证据使用，证明案涉房产已进行大确权，属现房销售，不能证明该楼房已办理抵押注销登记。至于因该楼房的在建建筑抵押是否影响民大公司销售案涉房屋的行为性质认定，需结合本案其他证据再审查判断。3、对民大公司提交其与案外人签订的《商品房买卖合同》，因宋新平对该证据的真实性、合法性、关联性及证明事实均不予认可，无法核实该证据的真实性，故不予采信该证据。4、对民大公司提交的《房屋租赁合同》、《三方协议》，宋新平对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明事实有异议，认为是在民大公司的销售策略下签订了捆绑的三方协议及租赁合同。采信该证据，证明宋新平、民大公司及第三人签订三方协议，宋新平已将案涉房屋出租给第三人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院查明事实如下：2018年1月24日，民大公司（甲方）与宋新平（乙方）签订一份《民大商贸大厦商品房》（编号：8880105）（以下简称：“《商品房认购书》”），约定：乙方认购甲方开发建设的位于湛江市霞山区（以下简称：19XX房），建筑面积为89.14㎡，总价为875000元；乙方如选择分期付款方式，按以下约定履行：在签订本认购书时应向甲方支付购买上述房屋的定金50000元，剩余房款825000元，将按以下约定分期支付：首期款437500元于2018年2月28日前支付，剩余第一期房款175000元于2018年7月23日前支付，剩余第二期房款87500元于2019年1月23日前支付，剩余第三期房款87500元于2019年7月23日前支付，剩余第四期房款于2020年1月23日前支付；乙方应按时支付房款，如乙方逾期付款，则每逾期一天按应付房款的千分之一向甲方支付违约金，逾期超过15天，则甲方有权单方面解除认购书并收回房屋，且乙方必须向甲方支付购房款总金额的30%作为违约金；乙方在依约付清全部购房款三十天内，乙方应持本认购书、定金收据、剩余房款收据、缴交物业维修资金及办理房产证所需缴交的机关费用的收据、身份证到甲方售楼部，与甲方签订《商品房买卖合同》、《前期物业管理协议》、《业主临时管理规约》。在此之前，乙方购房者名称如有变动，必须在甲方开具房款发票之前提出书面申请，由甲方协助办理；甲乙双方签订《商品房买卖合同》前，若乙方不依约支付剩余房款或不依约与甲方签订《商品房买卖合同》、《前期物业管理协议》、《业主临时管理规约》或者因乙方原因，乙方要求单方面解除认购书，则甲方有权收回房屋另行出售，且乙方必须向甲方支付购房款总金额的30%作为违约金。宋新平、民大公司签订《商品房认购书》当天，宋新平向民大公司支付购房定金50000元。之后，宋新平分别于2018年2月26日、2018年7月23日、2019年1月19日、2019年7月19日、2020年1月2日支付19XX房首期款387500元、第一期房款175000元、第二期房款87500元、第三期房款87500元、第四期房款87500元。民大公司确认收到宋新平支付的购房款825000元及定金50000元，并于2020年1月9日向宋新平开具875000元的发票。宋新平交齐19XX房的购房款后，联系民大公司准备签订《商品房买卖合同》。宋新平在看了民大公司提供的《商品房买卖合同》后，认为该合同附加条款太多，损害其利益，向民大公司提出修改合同及附件的意见，民大公司不同意。宋新平遂于2020年3月16日诉至一审法院，请求判如所请。再查明，2018年2月26日，宋新平（甲方）与第三人（乙方）明粤餐饮公司签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将19XX房出租给乙方，租赁期限为三年，自2018年2月26日至2021年2月25日止，租赁期内租金合计为157500元。同日，民大公司（甲方）与宋新平（乙方）及第三人（丙方）签订《三方协议》，约定：乙方与丙方签订《房屋租赁合同》，乙方将购买甲方的19XX房出租给丙方；乙方应确保丙方在租赁期间能正常合法使用公寓，若因乙方逾期付购房款，导致甲方单方面与乙方解除合同，或乙方单方面解除与甲方的认购书或认购书补充协议的，丙方有权解除租赁合同；若因乙方违约需支付违约金，三方同意对乙方缴纳给甲方的购房款按下列顺序做如下处理：1、支付甲方违约金及赔偿甲方的损失；2、支付丙方违约金、退还丙方已预付但未产生的租金及赔偿丙方的损失；3、若有余款，由甲方无息退还乙方；4、若乙方缴纳给甲方的购房款尚不足以支付甲方违约金、丙方违约金及已预付但未产生的租金等费用，则甲方、丙方有权继续向乙方主张权利。2018年4月2日，宋新平向第三人出具《收款收据》，确认收到第三人支付的三年租金157500元。另查，19XX房坐落的民大商贸大厦由民大公司开发，于2013年2月4日取得《商品房预售许可证》，许可证备注：该项工程已办理在建工程抵押，经抵押权人中国银行股份有限公司同意其办理预售许可，并在预售时同时注销该项目相应的在建工程抵押登记。2013年12月25日，民大商贸大厦办理了产权权属证明书。一审法院审理认为，本案属房屋买卖合同纠纷。综合宋新平、民大公司的诉辩意见及案件事实，本案争议的焦点为：1、宋新平、民大公司哪一方违约？2、民大公司请求宋新平支付违约金是否应予支持？关于宋新平、民大公司哪一方违约的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条“认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但协议书已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该协议应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案中，宋新平、民大公司签订《商品房认购书》，对出售房屋的具体楼层房号、建筑面积、房屋总价款、付款方式、付款时间及违约责任等进行了明确约定，该认购书具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且宋新平亦已交齐购房款，故《商品房认购书》应认定为房屋买卖合同。《商品房认购书》经宋新平、民大公司协商自愿签订，意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应依约履行。依据《商品房认购书》的约定，民大公司已在签订认购书后将案涉房屋交宋新平出租给第三人明粤餐饮公司，履行了相关义务，宋新平需在付清全部购房款三十天内与民大公司签订《商品房买卖合同》，现宋新平不同意与民大公司签订《商品房买卖合同》，已构成违约，根据认购书的约定，宋新平需向民大公司支付违约金。至于宋新平主张案涉房屋办理在建建筑抵押而影响产权证办理的意见。民大公司已取得商品房预售许可证，且预售许可证上载明了在建工程抵押的情况，并未隐瞒民大公司开发的民大商贸大厦已整体抵押给银行的事实。实践中，存在开发商先将在建工程整体抵押给银行，取得预售许可证后对外销售房产，然后涂销抵押办理不动产过户手续的方式，此种做法目前为法律法规所准许。因此，宋新平上述意见不符合规定，不予采信。关于民大公司请求宋新平支付违约金是否应予支持的问题。根据《商品房认购书》的约定，如果因宋新平不依约与民大公司签订《商品房买卖合同》，则宋新平需支付购房款总金额30%的违约金给民大公司。根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十条“房屋买卖合同因一方当事人违约被解除的，守约方可以要求违约方赔偿房屋差价或者转售利益等可得利益损失。计算损失时，应当扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方因此获得的利益以及取得利益需要支出的必要费用，并综合考虑守约方的履约情况等确定，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，本案中，因宋新平不同意签订《商品房买卖》合同，并请求解除《商品房认购书》，造成民大公司产生案涉房屋自签订认购书至今的收益损失，宋新平应予以赔偿。综合考虑宋新平已付清全部购房款由民大公司占有该资金，及双方系因民大公司提供的《商品房买卖合同》条款无法经协商达成一致意见等因素，并参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于民间借贷年利率的法律保护上限为24%的规定，一审法院认为，虽然宋新平与民大公司在《商品房认购书》中约定的违约金为购房款总金额的30%，但该违约金过高，依法调整为按购房款总金额的24%支付违约金。故宋新平应向民大公司支付违约金21万元（875000元×24%）。诉讼中，宋新平、民大公司均请求解除《商品房认购书》，依法确认。合同解除后，民大公司应将购房款875000元返还给宋新平。因系宋新平的违约行为造成合同解除，且双方对此情形下返还购房款的利息没有约定，故宋新平请求民大公司支付购房款利息缺乏依据，不予支持。综上所述，宋新平、民大公司于2018年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》依法予以解除，民大公司应向宋新平返还购房款875000元，宋新平向民大公司支付违约金210000元。第三人明粤餐饮公司经合法传唤不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、解除宋新平与广东民大投资集团有限公司于2014年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》（编号：8880105）。二、广东民大投资集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向宋新平返还购房款875000元。三、宋新平应于判决发生法律效力之日起十日内，向广东民大投资集团有限公司支付违约金210000元。四、驳回宋新平的其他诉讼请求。五、驳回广东民大投资集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13350元，由宋新平负担1118.32元，广东民大投资集团有限公司负担12231.68；反诉费2618.75元，由广东民大投资集团有限公司负担523.75元，宋新平负担2095元。本案二审中，本院依法组织了举证、质证。宋新平向本院提供了以下证据：一、明粤公司的企业信用信息，拟证明明粤公司与民大公司是关联公司；二、案涉公寓的网络宣传资料，拟证明民大公司存在虚假宣传行为；三、民大公司销售人员书写的案涉公寓价格计算方式图片，拟证明民大公司存在欺诈行为；四、吴利刚的身份证、吴利刚与宋新平的结婚证，拟证明吴利刚与宋新平是夫妻关系，由吴利刚与民大公司的工作人员联系处理案涉合同事宜；五、案涉公寓的照片，拟证明民大公司出售的是已经使用5年的旧房。民大公司质证意见：一、证据一与民大公司无关；二、对证据二真实性无异议，但认为不能证明宋新平所主张的事实；三、对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可；四、对证据四的真实性无异议，但认为不清楚吴利刚与宋新平现在是否仍属于夫妻关系；五、对证据六的真实性予以认可，但认为宋新平当时查验过房屋，对案涉公寓情况清楚。民大公司向本院提供了以下证据：一、不动产登记资料查询结果证明；二、民大公司与他人签订的《商品房买卖合同》；均拟证明案涉公寓所在楼房同期签订合同的其他业主已经办理了房屋权属登记。宋新平质证意见：民大公司提供的上述证据与本案无关。本院经审查认为：宋新平、民大公司提供上述证据均属逾期举证，且证据内容对本案基本事实认定无重要影响，故本院对宋新平、民大公司提供的上述证据均不予采纳。明粤公司未向本院提供证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：本案二审庭审中，本院询问民大公司，签订《商品房买卖合同》时，其拟定的合同条款能否予以协商更改，民大公司明确表示不会同意更改；本案二审庭审中，民大公司明确表示，其对一审法院认定的宋新平提交的微信聊天记录是宋新平与民大公司员工的聊天记录无异议。本院认为，本案属商品房预约合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对宋新平、民大公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人宋新平、民大公司上诉请求的事实理由和答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于案涉《商品房认购书》性质如何认定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”；《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。顾名思义，“具备”的文义应理解为“具有”“完备”，案涉《商品房认购书》虽约定了前述条款规定的（一）至（四）项内容，但对前述条款规定的（五）至（十二）项内容并未进行约定，故不能认为案涉《商品房认购书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。且案涉《商品房认购书》明确约定民大公司与宋新平应限期签订《商品房买卖合同》，具有预约合同期限性的特征。案涉《商品房认购书》性质应属商品房预约合同，一审法院认定案涉《商品房认购书》属商品房买卖合同不当，本院予以纠正。二、关于宋新平、民大公司是否构成违约的问题。预约合同包括已决条款和未决条款两部分内容，在预约效力期间，当事人负有实现交易以及对未决条款尽力完成协商和谈判的义务，就未决条款的磋商，当事人应当遵循预约合同确立的原则、计价标准、履约期间等核心条款，全面、诚信、实际地进行。预约合同的签订直至本约合同的成立，是一个动态发展的过程，如前所述，在此过程中，双方当事人仍有权就未决条款继续磋商，故预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，而旨在保护善意的预约人，促使诚信谈判，平衡当事人之间的利益。根据本案的证据与事实，可见宋新平依约付款并前往与民大公司签订《商品房买卖合同》。民大公司未提供足够证据证明其此前实际已对《商品房买卖合同》及附件内容予以公示，故本案不能认定宋新平已就《商品房买卖合同》及附件条款内容作出承诺。磋商过程中双方对办理产权登记有关事宜、违约责任等事项发生分歧，在双方对合同主要条款内容发生分歧时，应允许双方基于订约条件的变化以及各自的利益考虑预留磋商的空间，在没有证据证明当事人违反诚实磋商义务的情况下，不应施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。且民大公司明确表示其不会同意更改《商品房买卖合同》拟定的内容，该行为不符合订立合同平等自愿的原则，此为双方之间签订商品房买卖合同事宜无法推进的主要原因，本案并不能认定宋新平恶意拒签《商品房买卖合同》。关于宋新平主张民大公司具有虚假宣传等行为，无足够证据证明，与本案客观事实不符。综上，因宋新平与民大公司在磋商过程中对《商品房认购书》未决条款存在分歧而导致商品房买卖合同未能订立的，该情况不可归责于当事人双方，本案不足以认定宋新平、民大公司在履行《商品房认购书》中存在违约行为。宋新平、民大公司主张对方应承担违约责任均无事实与法律依据，本院不予支持。三、关于案涉购房款、利息等应如何处理的问题。宋新平与民大公司对解除案涉《商品房认购书》均无异议，本院予以尊重照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人”的规定，案涉《商品房认购书》解除后，民大公司应向宋新民退还民大公司已收取的购房款875000元。关于宋新民主张民大公司应支付购房款占用期间利息的问题，民大公司占有购房款资金客观上产生的货币时间价值属其获得的利益，该部分利益亦属应予返还的范围，综合考虑案涉购房款金额大小以及资金的管存利用等具体情况，本案购房款占用利息应参考银行同期活期存款利率标准较为合理。本院酌定民大公司应自收取各期购房款次日起至实际返还购房款之日止，按年利率0.35%的标准向宋新民支付购房款占用利息。同理，案涉公寓应恢复为民大公司占有，考虑到案涉公寓由民大公司交付给明粤公司实际直接占有使用，各当事人对一审判决未处理案涉房屋占有使用问题也均无异议，故应认为宋新民、民大公司均认可案涉房屋已恢复为民大公司占有，本案不必再予处理案涉商铺占有使用的问题。关于案涉商铺租赁相关问题，民大公司、宋新民可另行协商解决。案涉合同因不可归咎于民大公司、宋新民的原因解除，故本案受理费由民大公司、宋新民平均分担。综上所述，宋新平的上诉请求成立，民大公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决第三、四、五项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决第一项为：解除宋新平与广东民大投资集团有限公司于2018年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》（编号：8880105）；三、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决第二项为：限广东民大投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还购房款875000元及支付利息（利息计算：以50000元为基数从2018年1月25日起、以387500元为基数从2018年2月27日起，以175000元为基数从2018年7月24日起、以87500元为基数从2019年1月20日起、以87500元为基数从2019年7月20日起、以87500元为基数从2020年1月3月起，均计至实际返还购房款之日止，均按年利率0.35%的标准计算）给宋新平；四、驳回宋新平的其他诉讼请求；五、驳回广东民大投资集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费13350元，由宋新平负担6675元，由广东民大投资集团有限公司负担6675元；一审反诉受理费2618.75元，由宋新平负担1309.37元，由广东民大投资集团有限公司负担1309.38元；二审案件受理费5987.5元，由宋新平负担2993.75元，由广东民大投资集团有限公司负担2993.75元。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 郑玉莲审判员 陈小红二〇二一年六月七日法官助理陈菁菁书记员何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终549号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋新平，男，1966年11月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：吴利刚，女，1963年5月6日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：陈成，广东向宁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东民大投资集团有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区海滨大道北128号民大广场B幢（民大中心）22-23层。法定代表人：黄桂有，公司总经理。委托诉讼代理人：卢雯雯，女，1981年7月17日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审第三人：湛江市明粤餐饮管理有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区人民大道南45号民大商贸大厦七楼。法定代表人：郑勇辉，公司总经理。上诉人宋新平与上诉人广东民大投资集团有限公司（以下简称“民大公司”）及原审第三人湛江市明粤餐饮管理有限公司（以下简称“明粤公司”）因商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋新平的委托诉讼代理人吴利刚、陈成，被上诉人民大公司的委托诉讼代理人卢雯雯、陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋新平上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，改判宋新平无需承担违约责任，民大公司因欺诈消费者，理应赔偿宋新平损失6万元；二、判决本案的上诉费由民大公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“宋新平交齐19XX房的购房款后，联系民大公司准备签订《商品房买卖合同》。宋新平在看了民大公司提供的《商品房买卖合同》后，认为该合同附加条款太多，损害其利益，向民大公司提出修改合同及附件的意见，民大公司不同意。宋新平遂于2020年3月16日诉至本院，请求判如所请”，但是对宋新平主动要求民大公司提供正式《商品房买卖合同》并签订的事实只字未提，并偏袒民大公司各种违约违法行为，导致一审法院在本案中未能正确区分真正的违约方。首先，民大公司在2013年2月4日取得《商品房预售许可证》后不久就将涉案的19XX房交付给明粤公司作为酒店旅馆经营使用至今。宋新平于2018年1月24日购买的涉案19XX房，实际是已经被明粤公司使用了5年之久的旧房，并非新房，民大公司提供的《商品房买卖合同》第5条却显示涉案19XX房未租赁使用。民大公司和明粤公司都是民大公司法定代表人黄桂有实际控制的关联公司，最初民大公司在向宋新平销售涉案19XX房，销售广告上明确陈述“一次性3年返租，即买即办产权证，70-93㎡精装公寓折后总价58万……”，实际销售过程中采捆绑式高价销售再返本模式，即交纳团购费3万和5万元定金后签订《民大商贸大厦商品房认购书》（以下简称“《商品房认购书》”），然后计算返本价格，与明粤公司签订《房屋租赁合同》，这些过程都是在同一天由同一人办理。但在后来办产权证时，民大公司提供的《商品房买卖合同》第12条约定出卖人应当在2021年2月26日前向买受人交付该商品房，交付该商品房后365天内即1年后才有可能办理产权证，与广告宣传中“即买即办产权证”的要约内容完全不符。本案所涉房产19XX房于2013年就竣工并投入了使用，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第三项规定，商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，由于出卖人的原因，买受人在自合同订立之日起90日期限届满后未能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任。在涉案19XX房房价方面，宋新平除了支付3万元团购费外，最终还支付了875000元购房款，远高于销售广告的价格和同期市场价格，民大公司所支付的三年返本返租费157500其实就是宋新平向民大公司支付的虚高的部分房款。当时民大公司销售房产时强调只有交了3万元团购费和5万元定金后才能提供和签订《商品房认购书》，采用分期付款方式，2年后付清全款才能提供和签订正式《商品房买卖合同》。在签订认购书后，宋新平才发现房产总价与宣传不符提出中止，被民大公司明确告之违约，不能退还3万元团购费和5万元定金。事实充分证明民大公司采用虚假宣传和捆绑式返本模式来高价销售房产。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条之规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请……并对商品房的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载明于商品房买卖合同中，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。民大公司的销售广告对涉案19XX房以13181.68元／每平方米的高价销售具有重大影响，应视为要约，但是民大公司出售的涉案19XX房并不能满足销售广告上的内容，其行为已经违约，理应承担违约责任。另，民大公司采取虚假广告和变相的返本销售方式销售商品房，严重违反国家住建部2001年发布和施行的《商品房销售管理办法》第十一条之规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。宋新平正是相信了民大公司的虚假广告和变相的返本销售方式（特别是三年返租，即买即办理产权，70-93平米精装公寓，折后总价58万等内容）才上当受骗，与民大公司签了《商品房认购书》，民大公司虚假宣传侵犯宋新平作为消费者的知情权，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五的规定，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。其次，一审法院认定涉案19XX房交付时间系2018年2月26日（即：宋新平和民大公司签订《房屋租赁合同》的时间），根据民大公司提供的《商品房买卖合同》第17条、补充协议第4.1条约定，涉案19XX房办理房屋所有权证的时间系商品房交付之日起365天，即2019年2月26日，但是民大公司却希望借助签订《商品房买卖合同》12条之约定，将房屋所有权证的办理时间推迟至2021年2月26日的365天，即2022年2月26日，即4年之后。宋新平在交完购房全款后，要求民大公司提供《商品房买卖合同》条款供详阅，遭拒绝后，多次要求与民大公司签订《商品房买卖合同》，民大公司拿出格式模板的《商品房买卖合同》，宋新平发现格式合同中很多合同条款内容都与房屋现状不符合，事实和销售广告宣传不一致，民大公司亦将不平等的合同条款强加在《商品房买卖合同》中，办理房屋产权登记事项明显不符合事实和违反国家法规：民大公司所提供的《商品房买卖合同》正文第四章第十二条出让方自行规定交房的日期为2021年2月26日。合同正文第六章房屋登记第十七条房屋登记规定，因为出让方的原因受让方未能在商品房交付之日起365天内取得房产证书，双方同意按照附件十二补充协议第4款约定执行。附件十二补充协议第4款约定规定出让方在交付之日起365天内受让方未取得房产证书，到约定期限届满为止的次日开始，每日支付商品房总价0.05%的违约金，最多不超过本合同总金额的3%。如果按照民大公司方提供的霸王合同条款，宋新平方自2018年1月25日签订认购书交纳房款，但要到2022年2月25日才有可能拿到涉案房产权证书，而且如果房产权证书未能如期办理，民大公司一方仅需支付不到3万元的违约金就可以长期霸占涉案房产，而且今后还可能转手卖给第三人。全国各地因为开发商的原因导致买房者不能如期办理产权证书，甚至开发商利用虚假合同和法律漏洞一房多卖的案例数不胜数。另外合同中还有不少隐瞒事实和其它不符合事实之处，例如：第二章商品房的基本情况中第四条抵押情况是未抵押，实际情况是有抵押。第五条租赁使用情况未租赁实际是一直在对外经营使用。第三条4款公摊是0平方米，实际房子的公推面积达27平方米。因为涉案房屋是旧房，在房屋维修方面合同上也有许多减少和免除出让方责任的条款和补充协议。宋新平要求对《商品房买卖合同》进行修改，民大公司拒不同意，宋新平才起诉至法院要求解除合同，以维护自身合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第三、四条之规定，合同当事人地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，《商品房买卖合同》亦属于合同的范畴，理应尊重合同双方的意思自治，宋新平有权要求对不合理的条款进行修改，民大公司拒不修改，本案系民大公司的过错导致《商品房买卖合同》不能正常签订，违约责任理应由民大公司承担，而不是宋新平。《商品房认购书》第11条约定，本认购书有与经双方签的《商品房买卖合同》若存在不一致的条款，以双方签订的《商品房买卖合同》为准。民大公司收到宋新平按时间规定交齐了全部购房款后，从未通知和主动为宋新平开具购房发票、准备《商品房买卖合同》《前期物业管理协议》《业主临时管理规约》，直至今日宋新平手中除有购房发票外，没有上述文件。开购房发票和签订正式购房合同是宋新平的强烈要求和请求，买受人与负责此事的职工陈兴宇多次电话沟通和微信沟通。买受人甚至找到原销售该房的经办人陈家慧帮忙沟通，这些过程微信证据已经被一审采信，由于民大公司多次推诿领导不在，宋新平不得不从外省专程赶到湛江入住民大公司的酒店，要求其提供购房发票和签订《商品房买卖合同》。以上事实充分证明民大公司以各种欺骗方式推延与宋新平签订《商品房买卖合同》。再者，对于涉案19XX房被登记为在建工程抵押给中国银行股份有限公司湛江分行，这一事实民大公司从未告知给宋新平，亦未在售楼部明显位置进行公示。民大公司在法庭上提供的商品房预售许可证（编号：湛房预许20110066号）、开发商大产权证（湛房商字第××号）均显示涉案房产系抵押状态，民大公司并未提供证据证明涉案19XX房可以顺利办下产权证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，理应承担举证不利的责任。一般的购房流程是不管是一次性付款还是分期付款（办理银行按揭货款），交了定金后，出卖人就应该与买受人签订正式的《商品房买卖合同》，但是民大公司以宋新平是分期付款为由不与宋新平签订《商品房买卖合同》。因此宋新平也未看到过正式的《商品房买卖合同》。实际情况是民大公司一直拖着采用格式霸王条款限制宋新平签订《商品房买卖合同》。试问有哪一个交了购买款的买受人不想尽早签《商品房买卖合同》呢？民大公司在法庭上的陈述与一审判决的陈述均与民大公司的实际行为大相径庭。真实的情况是民大公司在一审时拿与庭外明粤公司签的《商品房买卖合同》提交法庭充当证据，被一审否决作为证据使用，因此是民大公司违约，其不承担义务和责任，并且虚假陈述事实。由于民大公司不断的欺骗行为，连环设计骗局，到最后需要履行合同要约阶段才抛出存在着十多处违反基本事实和与国家法律相违背的虚假信息和霸王条款购房合同和高达23页的附件和补充协议。在宋新平指出其错误要求修改遭到强硬拒绝，导致双方至今不能签订正式的《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、四十二条、一百零七条、一百三十条之规定，宋新平已全额支付了购房款，但至今涉案19XX房的所有权依法归民大公司所有，一审法院认定宋新平违约是不符合本案客观事实的。此外，一审判决有二处笔误：第一项判决存在笔误，将2018年1月24日签订的《商品房认购书》误写成2014年1月24日；第2页付清房款的时间应为2020年1月9日误写成2019年1月9日。最后，宋新平系已婚人士，与吴利刚系夫妻关系，《商品房认购书》中仅宋新平的签名，而无吴利刚的签名，吴利刚并不同意宋新平购买涉案19XX房，《商品房认购书》的效力是有瑕疵的。宋新平单纯地相信了民大公司虚假的商品房广告信息，最终发现上当受骗，连房产权证都没有保障。精神上受到了很大的伤害，夫妻俩也一直在为此事吵架，严重影响了家庭的幸福。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定《商品房认购书》具备房屋买卖合同主要条款，认定《商品房认购书》为房屋买卖合同。既然根据《商品房认购书》的约定，宋新平已全额支付购房款，那么《商品房认购书》第6条约定再次签订《商品房买卖合同》系重复约定，对合同双方不产生权利和义务影响。除此之外，宋新平至今都未见过民大公司所谓的《前期物业管理协议》《业主临时管理规约》，而且民大公司提供给宋新平的系《商品房买卖合同》，并非第6条所称的《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同》是否系同一版本，宋新平也不知道。宋新平积极主动要求民大公司提供《商品房买卖合同》，民大公司不配合，最后提供《商品房买卖合同》格式条款一份，宋新平不同意该商品房合同条款的约定，要求修改后再签订，遭到民大公司拒绝，民大公司违约已是不争的事实。宋新平也知道民大公司在湛江市具有一定影响力的房地产开发公司，但是法律面前一律平等，宋新平已经全部支付了购房款，履行了买受人的全部义务。宋新平与民大公司签订的《商品房认购书》己具备商品房买卖合同的必要条款，一审法院也认定为《商品房认购书》即商品房买卖合同，既然如此，书面的商品房买卖合同、现实上支付全部购房款的义务都具备了，一审法院仅凭《商品房认购书》第6条的霸王条款，要求宋新平签订民大公司提供版本的《商品房买卖合同》，认定宋新平违约，支付高达21万元的违约金超出了公众对法律的认知。涉案的19XX房早在宋新平购买前就已经被经营为酒店公寓，宋新平购买期间和购买后也一直作为酒店公寓对外经营，退一万步讲，假设宋新平解除商品房买卖合同，民大公司也没有损失，损失更不可能高达21万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，结合本案，民大公司并未有实际损失，相反是民大公司占用宋新平875000的资金使用2年多之久，宋新平损失了相应的利息，还有其它费用，如团购费，上诉期间费用等。一审法院参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，认定违约金按民间借贷年利率24%的标准计算是错误的，现民间借贷年利率已下调至15.4%，而且本案系商品房买卖合同纠纷，与民间借贷纠纷属于不同性质的纠纷，不具有参考性，属于适用法律错误，恳请贵院依法纠正。如果适用这个法律，应该是民大公司占用了宋新平的钱，一审判决颠倒了关系。另外民大公司提供的《商品房认购书》隐瞒二项重要事实，第一，涉案房产在中国银行办理过在建抵押；第二，涉案房产从2013年开始一直在经营使用，属于旧房。另外民大公司利用开发商的强势身份，在格式合同中自拟许多霸王条款，强加不合理的买方违约责任，免除自己的责任和加重买方的责任。例如认购书有多处如果买受人违约必须向卖受方支付购房款总金额的30%作为违约金，而认购书中没有任何一处卖受方应负的违约责任，严重违反《中华人民共和国合同法》第四十条，第四十二条，第五十二条的规定，应视为无效合同。这些条款严重违反国家相关法律，欺诈和损害消费者，如果不是民大公司提供虚假的广告信息和故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，采用一环套一环的欺骗手段造成既成事实，世界上没有任何人会用远高于市场的价格去购买一个旧的、存在抵押，到期还不可能办理房产证的房产。宋新平相信上级法院会以法律为准绳，举持公道，做出正确判决。另外针对民大公司欺诈消费者的行为，宋新平将继续保留向国家消费委和市场监管部门举报的权力。三、一审法院审理程序违法。明粤公司于2020年3月16日湛江市霞山区人民法院第一次开庭时，以未收到起诉材料为由，没有参加庭审，要求湛江市霞山区人民法院另行组织庭审。湛江市霞山区人民法院于2020年7月3日另行组织开庭，明粤公司无正当理由再次缺席庭审。宋新平有理由质疑湛江市霞山区人民法院庭审送达程序的合法性。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实后，改判宋新平无需承担违约责任，民大公司因欺诈消费者，并且占用宋新平875000元资金使用2年多之久，理应赔偿宋新平损失6万元利息。民大公司上诉请求：一、判决宋新平向民大公司支付违约金即涉诉房屋的购房款总金额人民币875000元的30%计人民币262500元；二、判决宋新平负担一、二审诉讼费。事实与理由：2018年1月24日，民大公司与宋新平签订《商品房认购书》，协议约定宋新平认购民大公司开发的位于湛江市霞山区，房屋属商业公寓，建筑面积89.14平方米，套内面积63.54平方米，价格人民币875000元。案涉房地产项目已于2013年2月4日取得湛房预许20110066号商品房预售许可证，2013年12月25日办理好大确权登记，权属登记证号：湛房商字第××号。由于案涉房地产项目属于现房销售，已经办好大确权登记证明，房屋销售时宋新平已经清楚购房合同内容且合同文本已由房屋主管部门备案。民大公司采取分期付款方式销售，宋新平付清全部房款再办理正式手续交付房屋办理房屋产权证。认购协议约定宋新平应在付清房款后30天内（认购协议约定2020年1月23日前付清房款，至2020年2月22日满30天）持有关手续缴交物业维修资金及办理房产证所需缴交的费用，与民大公司签订《商品房买卖合同》等，但宋新平故意不依约与民大公司签订《商品房买卖合同》等已经构成违约，依照协议约定应承担相应违约责任。民大公司与宋新平签订的认购书时，宋新平享受了“3成享85折”（大约人民币10万元）优惠、一次性收取涉诉房产3年租金人民币157500元利益，宋新平两项合计已经获得利益达到人民币25万元，民大公司仅仅分期收取购房款，至多增加一至两年利息，并没有过多获益。同时认购书第6点约定赋予宋新平应履行在付清房款后30天内持有关手续缴交物业维修资金及办理房产证所需缴交的费用后与民大公司签订《商品房买卖合同》义务，合同双方的权利与义务对等，而认购书并没有约定宋新平对应签订的《商品房买卖合同》有协商权利，只要合同不违反国家禁止性规定，宋新平有义务按照合同约定时间与民大公司签订《商品房买卖合同》，这也是房地产销售行业习惯做法，如果每个购房人都要与开发商协商一致才签订合同，开发商会浪费大量人力、时间、费用在签订合同上，不符合节约利用资源，更加不符合行业习惯。本案中一审判决认为违约金过高判决调低合同约定的30%房款违约金，却没有充分考虑合同双方的权利义务对等原则，宋新平自己违反诚实信用原则，故意违约却没有承担相应的违约责任，导致民大公司如收回涉诉房产另行销售，将大部分损失由守约方（民大公司）承担，违背了公平原则及扰乱良好的经济秩序、税费严重流失，直接产生的社会后果是购房人可以任意拒不签订合同，反正损失由开发商担主要责任，严重违反了契约精神，破坏社会主义经济秩序。综上，民大公司依法及合同约定提起上诉，请求二审法院查明有关案件事实并支持民大公司的诉讼请求。民大公司针对宋新平的上诉请求答辩称：民大公司的答辩意见同其上诉意见。宋新平针对民大公司的上诉请求答辩称：宋新平的答辩意见同其上诉意见。明粤公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。宋新平向一审法院起诉请求：一、判决解除宋新平和民大公司于2018年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》（编号：8880105）；二、判决民大公司向宋新平返还购房款875000元及支付利息（每笔付款自付款之日起至2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中暂计至起诉之日止的利息为50000元）；三、判决本案诉讼费由民大公司负担。民大公司向一审法院反诉请求：一、判决解除民大公司与反诉宋新平签订的《民大商贸大厦商品房认购书》，并由民大公司收回湛江市霞山区；二、判决宋新平向民大公司支付涉诉房屋的购房款总金额875000元的30%即262500元；三、判决宋新平负担全部诉讼费。一审法院审理查明：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对宋新平提交的微信聊天记录，民大公司对宋新平与其员工陈新宇的聊天记录的真实性无异议，对证明事实有异议，认为是宋新平单方不同意签订《商品房买卖合同》，不能认定民大公司存在过错。该证据可以作为本案证据使用，证明宋新平、民大公司商谈《商品房买卖合同》条款、附件等问题，至于宋新平以该微信聊天记录主张民大公司过错导致双方没有签订《商品房买卖合同》的事实，需结合本案其他证据和案件事实再审查判断。2、对民大公司提交的权属证明书、《证明》，宋新平对权属证明书的真实性、合法性及证明事实无异议，对关联性有异议，认为该房未经抵押权人同意，不可对外销售；宋新平对《证明》的合法性、关联性及证明事实不予认可，认为该在建工程是否注销抵押登记应在不动产权证书上注明。该证据可以作为本案证据使用，证明案涉房产已进行大确权，属现房销售，不能证明该楼房已办理抵押注销登记。至于因该楼房的在建建筑抵押是否影响民大公司销售案涉房屋的行为性质认定，需结合本案其他证据再审查判断。3、对民大公司提交其与案外人签订的《商品房买卖合同》，因宋新平对该证据的真实性、合法性、关联性及证明事实均不予认可，无法核实该证据的真实性，故不予采信该证据。4、对民大公司提交的《房屋租赁合同》、《三方协议》，宋新平对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明事实有异议，认为是在民大公司的销售策略下签订了捆绑的三方协议及租赁合同。采信该证据，证明宋新平、民大公司及第三人签订三方协议，宋新平已将案涉房屋出租给第三人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院查明事实如下：2018年1月24日，民大公司（甲方）与宋新平（乙方）签订一份《民大商贸大厦商品房》（编号：8880105）（以下简称：“《商品房认购书》”），约定：乙方认购甲方开发建设的位于湛江市霞山区（以下简称：19XX房），建筑面积为89.14㎡，总价为875000元；乙方如选择分期付款方式，按以下约定履行：在签订本认购书时应向甲方支付购买上述房屋的定金50000元，剩余房款825000元，将按以下约定分期支付：首期款437500元于2018年2月28日前支付，剩余第一期房款175000元于2018年7月23日前支付，剩余第二期房款87500元于2019年1月23日前支付，剩余第三期房款87500元于2019年7月23日前支付，剩余第四期房款于2020年1月23日前支付；乙方应按时支付房款，如乙方逾期付款，则每逾期一天按应付房款的千分之一向甲方支付违约金，逾期超过15天，则甲方有权单方面解除认购书并收回房屋，且乙方必须向甲方支付购房款总金额的30%作为违约金；乙方在依约付清全部购房款三十天内，乙方应持本认购书、定金收据、剩余房款收据、缴交物业维修资金及办理房产证所需缴交的机关费用的收据、身份证到甲方售楼部，与甲方签订《商品房买卖合同》、《前期物业管理协议》、《业主临时管理规约》。在此之前，乙方购房者名称如有变动，必须在甲方开具房款发票之前提出书面申请，由甲方协助办理；甲乙双方签订《商品房买卖合同》前，若乙方不依约支付剩余房款或不依约与甲方签订《商品房买卖合同》、《前期物业管理协议》、《业主临时管理规约》或者因乙方原因，乙方要求单方面解除认购书，则甲方有权收回房屋另行出售，且乙方必须向甲方支付购房款总金额的30%作为违约金。宋新平、民大公司签订《商品房认购书》当天，宋新平向民大公司支付购房定金50000元。之后，宋新平分别于2018年2月26日、2018年7月23日、2019年1月19日、2019年7月19日、2020年1月2日支付19XX房首期款387500元、第一期房款175000元、第二期房款87500元、第三期房款87500元、第四期房款87500元。民大公司确认收到宋新平支付的购房款825000元及定金50000元，并于2020年1月9日向宋新平开具875000元的发票。宋新平交齐19XX房的购房款后，联系民大公司准备签订《商品房买卖合同》。宋新平在看了民大公司提供的《商品房买卖合同》后，认为该合同附加条款太多，损害其利益，向民大公司提出修改合同及附件的意见，民大公司不同意。宋新平遂于2020年3月16日诉至一审法院，请求判如所请。再查明，2018年2月26日，宋新平（甲方）与第三人（乙方）明粤餐饮公司签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将19XX房出租给乙方，租赁期限为三年，自2018年2月26日至2021年2月25日止，租赁期内租金合计为157500元。同日，民大公司（甲方）与宋新平（乙方）及第三人（丙方）签订《三方协议》，约定：乙方与丙方签订《房屋租赁合同》，乙方将购买甲方的19XX房出租给丙方；乙方应确保丙方在租赁期间能正常合法使用公寓，若因乙方逾期付购房款，导致甲方单方面与乙方解除合同，或乙方单方面解除与甲方的认购书或认购书补充协议的，丙方有权解除租赁合同；若因乙方违约需支付违约金，三方同意对乙方缴纳给甲方的购房款按下列顺序做如下处理：1、支付甲方违约金及赔偿甲方的损失；2、支付丙方违约金、退还丙方已预付但未产生的租金及赔偿丙方的损失；3、若有余款，由甲方无息退还乙方；4、若乙方缴纳给甲方的购房款尚不足以支付甲方违约金、丙方违约金及已预付但未产生的租金等费用，则甲方、丙方有权继续向乙方主张权利。2018年4月2日，宋新平向第三人出具《收款收据》，确认收到第三人支付的三年租金157500元。另查，19XX房坐落的民大商贸大厦由民大公司开发，于2013年2月4日取得《商品房预售许可证》，许可证备注：该项工程已办理在建工程抵押，经抵押权人中国银行股份有限公司同意其办理预售许可，并在预售时同时注销该项目相应的在建工程抵押登记。2013年12月25日，民大商贸大厦办理了产权权属证明书。一审法院审理认为，本案属房屋买卖合同纠纷。综合宋新平、民大公司的诉辩意见及案件事实，本案争议的焦点为：1、宋新平、民大公司哪一方违约？2、民大公司请求宋新平支付违约金是否应予支持？关于宋新平、民大公司哪一方违约的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条“认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但协议书已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该协议应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案中，宋新平、民大公司签订《商品房认购书》，对出售房屋的具体楼层房号、建筑面积、房屋总价款、付款方式、付款时间及违约责任等进行了明确约定，该认购书具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且宋新平亦已交齐购房款，故《商品房认购书》应认定为房屋买卖合同。《商品房认购书》经宋新平、民大公司协商自愿签订，意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应依约履行。依据《商品房认购书》的约定，民大公司已在签订认购书后将案涉房屋交宋新平出租给第三人明粤餐饮公司，履行了相关义务，宋新平需在付清全部购房款三十天内与民大公司签订《商品房买卖合同》，现宋新平不同意与民大公司签订《商品房买卖合同》，已构成违约，根据认购书的约定，宋新平需向民大公司支付违约金。至于宋新平主张案涉房屋办理在建建筑抵押而影响产权证办理的意见。民大公司已取得商品房预售许可证，且预售许可证上载明了在建工程抵押的情况，并未隐瞒民大公司开发的民大商贸大厦已整体抵押给银行的事实。实践中，存在开发商先将在建工程整体抵押给银行，取得预售许可证后对外销售房产，然后涂销抵押办理不动产过户手续的方式，此种做法目前为法律法规所准许。因此，宋新平上述意见不符合规定，不予采信。关于民大公司请求宋新平支付违约金是否应予支持的问题。根据《商品房认购书》的约定，如果因宋新平不依约与民大公司签订《商品房买卖合同》，则宋新平需支付购房款总金额30%的违约金给民大公司。根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十条“房屋买卖合同因一方当事人违约被解除的，守约方可以要求违约方赔偿房屋差价或者转售利益等可得利益损失。计算损失时，应当扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方因此获得的利益以及取得利益需要支出的必要费用，并综合考虑守约方的履约情况等确定，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，本案中，因宋新平不同意签订《商品房买卖》合同，并请求解除《商品房认购书》，造成民大公司产生案涉房屋自签订认购书至今的收益损失，宋新平应予以赔偿。综合考虑宋新平已付清全部购房款由民大公司占有该资金，及双方系因民大公司提供的《商品房买卖合同》条款无法经协商达成一致意见等因素，并参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于民间借贷年利率的法律保护上限为24%的规定，一审法院认为，虽然宋新平与民大公司在《商品房认购书》中约定的违约金为购房款总金额的30%，但该违约金过高，依法调整为按购房款总金额的24%支付违约金。故宋新平应向民大公司支付违约金21万元（875000元×24%）。诉讼中，宋新平、民大公司均请求解除《商品房认购书》，依法确认。合同解除后，民大公司应将购房款875000元返还给宋新平。因系宋新平的违约行为造成合同解除，且双方对此情形下返还购房款的利息没有约定，故宋新平请求民大公司支付购房款利息缺乏依据，不予支持。综上所述，宋新平、民大公司于2018年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》依法予以解除，民大公司应向宋新平返还购房款875000元，宋新平向民大公司支付违约金210000元。第三人明粤餐饮公司经合法传唤不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、解除宋新平与广东民大投资集团有限公司于2014年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》（编号：8880105）。二、广东民大投资集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向宋新平返还购房款875000元。三、宋新平应于判决发生法律效力之日起十日内，向广东民大投资集团有限公司支付违约金210000元。四、驳回宋新平的其他诉讼请求。五、驳回广东民大投资集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13350元，由宋新平负担1118.32元，广东民大投资集团有限公司负担12231.68；反诉费2618.75元，由广东民大投资集团有限公司负担523.75元，宋新平负担2095元。本案二审中，本院依法组织了举证、质证。宋新平向本院提供了以下证据：一、明粤公司的企业信用信息，拟证明明粤公司与民大公司是关联公司；二、案涉公寓的网络宣传资料，拟证明民大公司存在虚假宣传行为；三、民大公司销售人员书写的案涉公寓价格计算方式图片，拟证明民大公司存在欺诈行为；四、吴利刚的身份证、吴利刚与宋新平的结婚证，拟证明吴利刚与宋新平是夫妻关系，由吴利刚与民大公司的工作人员联系处理案涉合同事宜；五、案涉公寓的照片，拟证明民大公司出售的是已经使用5年的旧房。民大公司质证意见：一、证据一与民大公司无关；二、对证据二真实性无异议，但认为不能证明宋新平所主张的事实；三、对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可；四、对证据四的真实性无异议，但认为不清楚吴利刚与宋新平现在是否仍属于夫妻关系；五、对证据六的真实性予以认可，但认为宋新平当时查验过房屋，对案涉公寓情况清楚。民大公司向本院提供了以下证据：一、不动产登记资料查询结果证明；二、民大公司与他人签订的《商品房买卖合同》；均拟证明案涉公寓所在楼房同期签订合同的其他业主已经办理了房屋权属登记。宋新平质证意见：民大公司提供的上述证据与本案无关。本院经审查认为：宋新平、民大公司提供上述证据均属逾期举证，且证据内容对本案基本事实认定无重要影响，故本院对宋新平、民大公司提供的上述证据均不予采纳。明粤公司未向本院提供证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：本案二审庭审中，本院询问民大公司，签订《商品房买卖合同》时，其拟定的合同条款能否予以协商更改，民大公司明确表示不会同意更改；本案二审庭审中，民大公司明确表示，其对一审法院认定的宋新平提交的微信聊天记录是宋新平与民大公司员工的聊天记录无异议。本院认为，本案属商品房预约合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对宋新平、民大公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人宋新平、民大公司上诉请求的事实理由和答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于案涉《商品房认购书》性质如何认定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”；《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。顾名思义，“具备”的文义应理解为“具有”“完备”，案涉《商品房认购书》虽约定了前述条款规定的（一）至（四）项内容，但对前述条款规定的（五）至（十二）项内容并未进行约定，故不能认为案涉《商品房认购书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。且案涉《商品房认购书》明确约定民大公司与宋新平应限期签订《商品房买卖合同》，具有预约合同期限性的特征。案涉《商品房认购书》性质应属商品房预约合同，一审法院认定案涉《商品房认购书》属商品房买卖合同不当，本院予以纠正。二、关于宋新平、民大公司是否构成违约的问题。预约合同包括已决条款和未决条款两部分内容，在预约效力期间，当事人负有实现交易以及对未决条款尽力完成协商和谈判的义务，就未决条款的磋商，当事人应当遵循预约合同确立的原则、计价标准、履约期间等核心条款，全面、诚信、实际地进行。预约合同的签订直至本约合同的成立，是一个动态发展的过程，如前所述，在此过程中，双方当事人仍有权就未决条款继续磋商，故预约合同的效力并不意味着必须确保促成本约，而旨在保护善意的预约人，促使诚信谈判，平衡当事人之间的利益。根据本案的证据与事实，可见宋新平依约付款并前往与民大公司签订《商品房买卖合同》。民大公司未提供足够证据证明其此前实际已对《商品房买卖合同》及附件内容予以公示，故本案不能认定宋新平已就《商品房买卖合同》及附件条款内容作出承诺。磋商过程中双方对办理产权登记有关事宜、违约责任等事项发生分歧，在双方对合同主要条款内容发生分歧时，应允许双方基于订约条件的变化以及各自的利益考虑预留磋商的空间，在没有证据证明当事人违反诚实磋商义务的情况下，不应施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。且民大公司明确表示其不会同意更改《商品房买卖合同》拟定的内容，该行为不符合订立合同平等自愿的原则，此为双方之间签订商品房买卖合同事宜无法推进的主要原因，本案并不能认定宋新平恶意拒签《商品房买卖合同》。关于宋新平主张民大公司具有虚假宣传等行为，无足够证据证明，与本案客观事实不符。综上，因宋新平与民大公司在磋商过程中对《商品房认购书》未决条款存在分歧而导致商品房买卖合同未能订立的，该情况不可归责于当事人双方，本案不足以认定宋新平、民大公司在履行《商品房认购书》中存在违约行为。宋新平、民大公司主张对方应承担违约责任均无事实与法律依据，本院不予支持。三、关于案涉购房款、利息等应如何处理的问题。宋新平与民大公司对解除案涉《商品房认购书》均无异议，本院予以尊重照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人”的规定，案涉《商品房认购书》解除后，民大公司应向宋新民退还民大公司已收取的购房款875000元。关于宋新民主张民大公司应支付购房款占用期间利息的问题，民大公司占有购房款资金客观上产生的货币时间价值属其获得的利益，该部分利益亦属应予返还的范围，综合考虑案涉购房款金额大小以及资金的管存利用等具体情况，本案购房款占用利息应参考银行同期活期存款利率标准较为合理。本院酌定民大公司应自收取各期购房款次日起至实际返还购房款之日止，按年利率0.35%的标准向宋新民支付购房款占用利息。同理，案涉公寓应恢复为民大公司占有，考虑到案涉公寓由民大公司交付给明粤公司实际直接占有使用，各当事人对一审判决未处理案涉房屋占有使用问题也均无异议，故应认为宋新民、民大公司均认可案涉房屋已恢复为民大公司占有，本案不必再予处理案涉商铺占有使用的问题。关于案涉商铺租赁相关问题，民大公司、宋新民可另行协商解决。案涉合同因不可归咎于民大公司、宋新民的原因解除，故本案受理费由民大公司、宋新民平均分担。综上所述，宋新平的上诉请求成立，民大公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决第三、四、五项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决第一项为：解除宋新平与广东民大投资集团有限公司于2018年1月24日签订的《民大商贸大厦商品房认购书》（编号：8880105）；三、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初486号民事判决第二项为：限广东民大投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还购房款875000元及支付利息（利息计算：以50000元为基数从2018年1月25日起、以387500元为基数从2018年2月27日起，以175000元为基数从2018年7月24日起、以87500元为基数从2019年1月20日起、以87500元为基数从2019年7月20日起、以87500元为基数从2020年1月3月起，均计至实际返还购房款之日止，均按年利率0.35%的标准计算）给宋新平；四、驳回宋新平的其他诉讼请求；五、驳回广东民大投资集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费13350元，由宋新平负担6675元，由广东民大投资集团有限公司负担6675元；一审反诉受理费2618.75元，由宋新平负担1309.37元，由广东民大投资集团有限公司负担1309.38元；二审案件受理费5987.5元，由宋新平负担2993.75元，由广东民大投资集团有限公司负担2993.75元。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 郑玉莲审判员 陈小红二〇二一年六月七日法官助理陈菁菁书记员何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。