广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终4087号上诉人（原审原告）：巫健梅，女，1982年12月6日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：赖初帆，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市龙之杰时装有限公司，住所地广东省中山市小榄镇永宁工业大道南路。法定代表人：郑德豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宇峰，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李舒青，广东弘力律师事务所律师。上诉人巫健梅因与被上诉人中山市龙之杰时装有限公司（以下简称龙之杰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。巫健梅上诉请求：一、维持（2017）粤2072民初1221号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销上述判决第四项；三、龙之杰公司向巫健梅支付解除劳动合同的经济补偿金62880元。事实和理由：一、龙之杰公司员工手册规定“职工的工资定为每月下旬发放上一个月之工资”，证明双方约定每月下旬发放上月工资，龙之杰公司主张双方未约定工资支付周期明显与事实不符。另外，个人活期明细信息和手写的工资发放时间明细表可以反映龙之杰公司依照员工手册规定的工资发放周期按时发放巫健梅2009年3月至2013年4月的工资，从2013年5月之后才不准时发工资，巫健梅在2016年10月14日要求龙之杰公司发放同年7、8月的工资，并要求从同年10月份开始准时按照一个月工资支付周期发放工资，但龙之杰公司在巫健梅于11月10日发出《关于被迫解除劳动合同的通知》后当日下午才让巫健梅签署2016年9月份的工资，而实际工资到账日期是11月12日；二、根据相关法律法规的规定，工资发放周期不得超过一个月属于强制性规定。龙之杰公司无正当理由超过员工手册规定付薪时间两三个月才发放巫健梅2013年5月至2016年9月工资，已构成长期无故拖欠工资。三、相关法律法规规定用人单位应当每月支付工资，工资至少每月支付一次，但从巫健梅账户交易明细和个人活期明细信息显示龙之杰公司没有按月支付工资，在2013年6月至2016年5月间有些月份没有发放工资，严重影响巫健梅的生活。龙之杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。巫健梅向一审法院起诉请求：龙之杰公司支付巫健梅：1.2016年9月工资12250元、2016年10月工资12250元、2016年11月工资8983.3元；2.2015年5月流产假工资3379.3元；3.流产医疗费850.6元；4.2014年未休带薪年休假工资2252.9元、2015年未休带薪年休假工资2252.9元、2016年未休带薪年休假工资1126.4元；5.解除劳动合同的经济补偿金62880元；以上合计106225.4元。一审法院认定事实：巫健梅于2009年3月23日入职龙之杰公司处，任设计主管，双方已签订书面劳动合同，双方于2016年11月22日解除劳动合同关系。2016年10月14日，巫健梅向龙之杰公司申请龙之杰公司准时发放2016年7月及8月的工资，并要求龙之杰公司于2016年10月起准时按照一个月的工资支付周期支付工资；2016年11月10日，巫健梅将《关于被迫解除劳动合同的通知》提交给龙之杰公司，解除劳动关系的理由是龙之杰公司长期拖欠工资，并告知龙之杰公司最迟工作至2016年12月9日；同日，巫健梅向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙之杰公司支付巫健梅：一、2016年9月工资12250元、2016年10月工资12250元、2016年11月工资8983.3元；二、2015年5月流产假工资3379.3元；三、流产医疗费850.6元；四、2014年至2016年未休年休假工资分别为2252.9元、2252.9元、1126.4元；五、因拖欠工资而解除劳动合同的经济补偿金62280元。龙之杰公司于2016年11月18日收到仲裁应诉材料，得知巫健梅要求与其方解除劳动关系，但其方也没有做出处理；由于龙之杰公司一直没有回应巫健梅关于解除劳动关系的问题，巫健梅于2016年11月21日作出《解除劳动合同通知书》，并邮寄给龙之杰公司，龙之杰公司于2016年11月22日收到，而后巫健梅收到龙之杰公司发出的《通知函161121号》同意其离职要求，故其工作至2016年11月22日办好交接手续后离职。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出中劳人仲案字〔2016〕5491号仲裁裁决，裁决：一、龙之杰公司须于本裁决生效后即支付巫健梅：（一）2016年10月工资12250元、2016年11月工资7834.63元；（二）2015年及2016年的未休年休假工资共2380.14元，以上合计22464.77元；二、驳回巫健梅其余的仲裁请求。巫健梅不服该裁决，诉至一审法院，要求判如所请。巫健梅提交账户交易明细、个人活期明细信息及员工手册拟证实双方约定每月下旬支付上月的工资，龙之杰公司存在一直拖欠十几天甚至几个月工资的情况；龙之杰公司确认账户交易明细、个人活期明细信息的真实性，主张双方未约定工资支付周期，实际上按每3月至4月支付一次工资，而这是由于资金回笼的问题造成的，其方也有告知巫健梅，巫健梅没有异议，其方也一直如此发放工资；如员工资金有困难，可以向其方申请领取工资，并提交劳动合同予以证实。经查，账户交易明细反映龙之杰公司按照3至4个月的周期支付巫健梅2015年7月至2016年6月期间的工资，于2016年10月17日支付巫健梅2016年7月及8月工资，于2016年11月12日支付巫健梅2016年9月工资；个人活期明细信息未能反映工资支付的对应年份及月份；劳动合同未反映有工资支付周期。巫健梅主张于2015年5月18日被确认为流产，并于2015年5月17日因流产书面向龙之杰公司请假，龙之杰公司未支付其流产假工资及医疗费，并提交门诊病历、超声诊断报告单、医疗费发票予以证实；龙之杰公司确认上述证据的真实性，但主张巫健梅从未向其提交过相关证据，其不同意支付，至于医疗费，其已为巫健梅购买了相应的社会保险，巫健梅应自行向社保机构申领；巫健梅主张龙之杰公司未为其购买生育险，导致其无法报销，其有要求龙之杰公司支付流产假工资及医疗费，其均未举证。巫健梅主张龙之杰公司于2014年至2016年期间每年只安排3天的年休假，相应支付了年休假工资，但余下的2天年休假没有安排，也没有支付相应的工资，故要求龙之杰公司支付2014年至2016年期间每年剩余2天的未休年休假工资；龙之杰公司确认在平常日（春节外）已经安排巫健梅休3天的年休假及支付相应的工资，而其在每年春节期间有安排巫健梅休2天的年休假，并支付相应的休假工资；巫健梅不予确认。龙之杰公司于2016年11月12日已支付巫健梅2016年9月份工资，巫健梅于庭审中申请撤销要求龙之杰公司支付2016年9月份工资的诉讼请求；龙之杰公司未支付巫健梅2016年10月及11月工资，其提交2016年10月及11月考勤记录证明巫健梅的出勤情况；巫健梅不确认该考勤记录，其于仲裁时确认2016年10月考勤记录，对2016年11月考勤记录部分不确认，主张其于2016年11月7日没有请假，2016年11月10日及16日均只请假2小时，2016年11月22日出勤8小时。经查，2016年10月及11月考勤记录未反映有巫健梅签名，反映巫健梅2016年10月出勤23天、国庆节休息，反映巫健梅2016年11月正常日出勤14天（其中11月7日、17日请假2小时，11月10日、16日及21日请假4小时）、休息日出勤3天、11月22日未反映有记录。龙之杰公司未提交证据证实巫健梅于2016年11月7日请假2小时，于2016年11月10日及16日均请假4小时。一审法院认为，关于巫健梅要求龙之杰公司支付2016年9月至11月工资问题。龙之杰公司已支付巫健梅2016年9月份工资，巫健梅亦于庭审中申请撤销龙之杰公司支付巫健梅2016年9月份的诉讼请求，予以准许。至于巫健梅2016年10月及11月工资，仲裁裁决采信巫健梅的工资主张，认定巫健梅工资为月薪制，每月工作26天，每天工作8小时的工资为12000元，另加年资奖250元/月，巫健梅的正常工作时间工资为396.69元/天，龙之杰公司并未就仲裁裁决提起诉讼，应视为其接受仲裁裁决，故认定巫健梅工资为月薪制，每月工作26天，每天工作8小时的工资为12000元，另加年资奖250元/月。龙之杰公司提交的2016年10月及11月考勤记录未有巫健梅签名，其亦未提交证据证实巫健梅于2016年11月7日请假2小时，于2016年11月10日及16日均请假4小时，对此，其应承担举证不能的不利后果，故采信巫健梅的主张，认定巫健梅于2016年11月7日没有请假，2016年11月10日及16日均只请假2小时，2016年11月22日出勤8小时，即巫健梅2016年11月的正常工作日出勤15天（其中11月10日、16日及17日请假2小时，11月21日请假4小时）、休息日出勤3天。根据巫健梅的工资标准及出勤情况，经核算，巫健梅2016年10月的工资为12250元、2016年11月工资7834.63元[396.69元/天÷8小时×（15天×8小时－2小时×3天－4小时）＋396.69元/天×3天×200%]。龙之杰公司应向巫健梅支付2016年10月工资12250元、11月工资7834.63元，合计20084.63元。关于巫健梅要求龙之杰公司支付2015年5月流产假工资问题。巫健梅提交门诊病历、超声诊断报告单、医疗费发票证实其于2015年5月流产，龙之杰公司亦确认上述证据，其仅是主张巫健梅未以流产为由向其方申请请假，也没有提交相关的流产证明，故龙之杰公司不同意支付流产假工资。现巫健梅已提交相关证据证实其于2015年5月流产，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假”的规定，巫健梅依法享有产假，鉴于巫健梅只主张6天产假工资，不违反法律规定，予以认可，故龙之杰公司应向巫健梅支付2015年5月产假工资2380.14元（396.69元/天×6天）。关于巫健梅要求龙之杰公司支付流产医疗费问题。巫健梅主张于2015年5月因流产前后检查治疗产生费用共850.6元，因龙之杰公司未为其购买生育险，导致其无法向社会保险基金局申请报销，故要求龙之杰公司支付该款项。龙之杰公司不同意支付，主张其已为巫健梅购买社会保险，巫健梅应自行向社保机构申领。巫健梅并未举证龙之杰公司未为其购买生育险导致其无法向社会保险基金局申领，即使系因龙之杰公司未为其购买生育险导致其无法向社会保险基金局申领，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道其权利被侵害之日起计算。巫健梅并未举证证明仲裁时效中止、中断的事由，对此，其应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼请求已过一年仲裁时效，不予支持。关于巫健梅要求龙之杰公司支付2014年至2016年未休年休假工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，龙之杰公司应提交最近两年的工资台账但未完全提交，故其应对巫健梅2014年、2015年、2016年期间带薪年休假工资承担支付责任。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，巫健梅2014年、2015年可享受的带薪年休假天数各为5天，2016年1月1日至2016年11月22日期间可享受的带薪年休假天数为4天（327天÷365天×5天＝4.48天），虽龙之杰公司主张巫健梅平常日已安排巫健梅休3天的年休假并支付相应的工资，且其在每年春节期间有安排巫健梅休2天的年休假并支付相应的休假工资，但巫健梅仅确认每年休了3天年休假并支付了工资，不确认春节期间休2天年休假，而龙之杰公司未提交证据证明已安排巫健梅春节期间休2天年休假并支付巫健梅年休假工资，对此，其应承担举证不能的不利后果，结合巫健梅的诉讼请求，龙之杰公司应向巫健梅支付2014年至2016年未休年休假工资差额共3966.9元[396.69元/天×（2天＋2天＋1天）×200%]。关于巫健梅主张的解除劳动合同的经济补偿金问题。巫健梅以龙之杰公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，其虽提交员工手册拟证实双方约定每月下旬发放上月工资，但龙之杰公司未确认该员工手册，而双方签订的劳动合同未反映有工资支付周期，“个人活期明细信息”未能反映工资支付的对应年份及月份，“账户交易明细”反映龙之杰公司按照3至4个月的周期支付巫健梅2015年7月至2016年6月期间的工资，与龙之杰公司的主张一致，故采信龙之杰公司的主张，认定巫健梅与龙之杰公司实际上已形成按照3至4个月的周期支付工资。又，巫健梅于2016年11月10日将《关于被迫解除劳动合同的通知》提交给龙之杰公司并提起仲裁，同日，其亦签署了2016年9月份工资发放表。巫健梅提出解除劳动关系时，龙之杰公司已在双方实际产生的工资支付周期内支付了2016年9月份前的工资，而巫健梅2016年10月及11月的工资亦未超过法律规定应当支付的周期，对此，巫健梅以龙之杰公司长期拖欠工资为由提出解除劳动关系，并要求龙之杰公司支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、龙之杰公司应于本判决生效之日向巫健梅支付2016年10月工资12250元、11月工资7834.63元，合计20084.63元；二、龙之杰公司应于本判决生效之日向巫健梅支付2015年5月产假工资2380.14元；三、龙之杰公司应于本判决生效之日向巫健梅支付2014年至2016年未休年休假工资差额共3966.9元；四、驳回巫健梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由巫健梅负担。二审中，巫健梅提交：1.2010年9月1日至2013年4月1日的个人活期明细信息，证明该期间工资是准时发放的；2.劳动合同复印件，证明员工手册是劳动合同的附件；3.工资发放日期正常或异常一览表，证明其工资具体发放情况。龙之杰公司认为：1.2010年9月1日至2013年4月1日的个人活期明细信息与本案无关联性，双方实际上自2015年起已形成按照3至4个月周期支付工资的习惯，即使与原支付周期不一致，亦已达成合意对原工资支付周期作了变更；2.劳动合同复印件真实性不确认，与原件不相符；3.工资发放日期正常或异常一览表中“对应月份工资”、“实际发放日期”、“实际工资”栏信息确认，不确认“正常/异常”栏中内容。龙之杰公司未向本院提交新证据。根据工资发放日期正常或异常一览表中“对应月份工资”、“实际发放日期”、“实际工资”栏的内容，其中2015年1月至2016年6月工资基本推后三到四个月发放。对于当事人二审有争议的事实，本院认定如下：关于员工手册真实性问题，巫健梅提交了员工手册原件，该员工手册为近50页的彩色印刷小册子，发行日期为2007年7月12日，员工手册封面印有龙之杰时装有限公司字样，其中第七章“工资、福利与保险制度”第二条“工资的发给”中规定“职工的工资定为每月下旬发放上一个月之工资”，该员工手册纸面泛黄，明显不是最近印刷的。龙之杰公司虽以该员工手册无龙之杰公司公章，且劳动合同中未列明员工手册为合同附件为由，否认该员工手册真实性，但员工手册为印刷手册，未加盖公司公章亦属正常，且员工手册即便未列在劳动合同附件，也不能就此否定员工手册的真实性，故本院认定巫健梅提交的员工手册真实，系龙之杰公司的员工手册。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年10月14日，巫健梅以内部联络单形式提交申请，“受文者”为“总经办”，主旨为“关于工资申请准时发放”，内容为“现本人遇到经济困难，申请未发放的工资，7月、8月工资（未含要压的9月份工资），且申请10月份开始准时发放本人工资（按公司只压一个月工资），谢谢申请人：巫健梅”。龙之杰公司法定代表人郑德豪在该申请上签署“同意”。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于龙之杰公司是否应支付巫健梅解除劳动合同的经济补偿金。龙之杰公司员工手册虽规定“职工的工资定为每月下旬发放上一个月之工资”，但就巫健梅2015年1月至2016年6月的工资，龙之杰公司推后三至四个月发放，而巫健梅未提交证据证明就该期间工资发放周期提出过异议，应视为龙之杰公司、巫健梅在劳动合同实际履行过程中就工资支付周期达成了合意，故龙之杰公司并不存在拖欠巫健梅2016年6月份及之前工资的情形。巫健梅于2016年10月14日申请发放7月、8月工资，并明确声明并不包含9月份工资，且申请10月份开始按只压一个月发放工资，龙之杰公司亦同意该申请，应视为双方协商同意巫健梅2016年10月份及以后工资按只推后一个月发放。龙之杰公司于2016年10月17日发放了巫健梅7月、8月的工资，于2016年11月12日发放了其9月的工资。按双方协商意见，巫健梅10月份工资应于2016年11月底发放，故至巫健梅2016年11月10日提出解除劳动合同之时，龙之杰公司并不存在拖欠工资情形。巫健梅以龙之杰公司长期拖欠工资为由提出解除劳动合同，并无事实依据。一审法院未支持巫健梅关于解除劳动合同补偿金的诉求，处理正确，本院予以确认。综上所述，巫健梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由巫健梅负担。本判决为终审判决。审判长  葛贻环审判员  章文佳审判员  王小红二〇一八年七月十一日书记员  杨绮琪