贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)黔02民终1520号上诉人（原审原告）：周忠林，男，1964年2月5日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：何会，系贵州精科律师事务所律师，执业。被上诉人（原审被告）：贵州钟山开发投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区区府北路11号7栋附22号，统一社会信用代码：9134020755630072XB。被上诉人（原审被告）：中交二航局第四工程有限公司，住所地：安徽省芜湖市鸠江经济开发区创新路西侧综合服务区1号楼1层，统一社会信用代码：9134020755630072XB。法定代表人：秦体达，系该公司董事长。上诉人周忠林因与被上诉人中交二航局第四工程有限公司（以下简称中交公司）、被告贵州钟山开发投资有限责任公司（以下简称钟山开投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城区人民法院（2019）黔0221民初4240号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。周忠林上诉请求：1.撤销（2019）黔0221民初4240号民事裁定；2.指令水城县人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）播州区人民法院（2019）黔0321民初896号民事判决书中载明了各方当事人的诉辩意见，一审仅看该判决书法院认为部分，不看该判决书中几被告答辩部分，属于断章取义。陈恒林在答辩中称其真实身份是中交二航局公司湖南分公司员工，主要负责工程的现场施工，陈恒林与周忠林通过他人介绍认识，认识后谈了工程项目的事情。据此，正因为陈恒林是中交二航局公司湖南分公司员工，陈恒林才被公司派往案涉工程负责管理，此事实与上诉人一审提交的证据相互印证，被上诉人钟山开投公司向被上诉人中交公司支付工程款（包含农工工资和钢渣等材料）时，均有陈恒林签字同意支付的大量凭证意见。在陈恒林签署的同意支付民工工资意见中，其中的部分农民工系上诉人的工人，案涉工程款属于周忠林，一审法院驳回上诉人起诉错误。（2019）黔0321民初896号案件中，周忠林仅提交了其与肖宗柒的通话录音，证实肖宗柒陈恒林收取50万介绍费后未能促成周忠林与被上诉人中交公司之间签订2个亿的书面承包合同，周忠林才起诉几被告退还50万元介绍费。播州区法院认定周忠林未取得承包权，是因为该案的原被告均未提交周忠林施工的工程量，但在本案中，原告周忠林提交了其施工工程量的证据《保华镇通组公路项目前期队伍完成工程量现场实测统计表》、《特殊路基工程数量表》、《涵管工程数量表》、《浆砌挡土墙工程数量表》、《签证单》以及上诉人招聘的管理人员谢某、胡有明的证人证言证实周忠林系本案的实际施工人，故一审直接引用播州区法院判决书作为本案驳回上诉人起诉的依据错误。（二）一审缓引被上诉人中交公司提交的证据：（镇专议字{中交二航局第四工程有限公司，贵州钟山开发投资有限责任公司}）研究关于保华镇‘组组通’公路建设协调工作会议纪要的内容及参会人员签名，以周忠林未参与会议而认定周忠林不是本案实际施工人错误。周忠林向一审提交的证据能证实周忠林聘用谢某和胡有明管理案涉工程，二人替上诉人与被上诉人结算工程量，证人一审出庭作证相互证实案涉工程实际施工人是周忠林。（三）一审认定案涉工程前期施工人是谢某、胡有明有违事实。（四）一审以上诉人系证人谢某的姐夫否认案涉工程系上诉人施工错误，法律并没有规定亲属不能作证。（五）胡有明在一审中未出庭作证，法官有义务通知胡有明出庭作证，如果胡有明因故不能出庭的，一审也有义务电话核实相关案件事实。（六）一审庭审程序不合法，几次开庭均未对庭审过程进行全程录音录像，主审法官法庭调查、质证阶段均未参与开庭，直接由书记员主持庭审。综上，上诉人系本案实际施工人，享有请求支付工程款的权利。中交公司、钟山开投公司在二审中未提交答辩状。周忠林向一审法院起诉请求：1.判决二被告支付拖欠的工程款7028295.55元；2.判令二被告支付拖欠工程款资金占用利息456839.21元，利随本清［7028295.55元×6％÷12个月×13个月（从2018年8月17日起暂计至2019年9月17日）］；3.判决被告中交公司支付路基不平整而铺设浪费的碎石款624774元、赶工期浪费机械租赁台班费765071元，本项合计1389845元；4.判决被告中交公司支付自2018年3月4日起至2019年2月期间其叫原告喊管理人员及工人在工地等待施工所产生的误工费540000元、房租和水电费26000元，以上合计：9440979.76元；五、二被告承担本案诉讼费用。一审法院认为：一、原告周忠林与被告钟山开投公司、被告中交公司没有签订有书面施工合同，该事实在已生效的另一案件中已被证实，原告周忠林诉被告肖宗柒、肖柯、陈恒林、中交公司居间合同纠纷一案，贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初896号民事判决书查明事实为原告周忠林并未取得钟山区保华镇组组通公路项目工程的承包权，未与工程发包人签订建设工程合同或承揽合同。二、庭审过程中，原告周忠林自称系钟山区保华镇组组通公路项目工程实际施工人，根据原告周忠林及被告中交公司提供的证据：2018年5月16日，水城县保华镇专题会议纪要（镇专议字（2018）第1期），研究关于保华镇“组组通”公路建设协调工作会议纪要的内容及出席人员的签名并未有原告周忠林参与其中，该会议系协商处理保华镇组组通公路项目前后期施工方纠纷问题。三、原告周忠林诉称保华镇组组通公路项目工程前期施工人谢某、胡有明系受原告周忠林委托施工并出具了情况说明。谢某作为证人出庭，胡有明未出庭，庭审中经核实谢某与原告周忠林系亲属关系（周忠林系谢某姐夫），被告钟山开投公司、被告中交公司对谢某证人证言及情况说明均不认可，法经审查对原告的诉称不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。经上文分析，原告未与被告钟山开投公司、被告中交公司签订有施工合同，原告也不能证明其系涉案工程的实际施工人，故原告的主体不适格，其起诉依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告周忠林的起诉。本案案件受理费77888元，全额退还原告周忠林。本院认为，本案一审中，上诉人周忠林为了证明其是六盘水市钟山区保华镇通组公路项目的前期施工人，提交了2017年12月20日授权委托书，谢某、胡有明书写的情况说明、《保华镇通组公路项目前期队伍完成工程量现场实测统计表》、2018年5月16日保华镇《研究关于保华镇“组组通”公路建设协调工作会议纪要》等证据，谢某、胡有明作为前期队伍，与中交公司的胡纯飞等人签订《保华镇通组公路项目前期队伍完成工程量现场实测统计表》，确认工程量，谢某、胡有明出具情况说明证明二人系周忠林承包的六盘水216开放式扶贫试验区钟山战区保华镇通组公路项目的管理人员，周忠林向其二人发放工资，可以证实周忠林委托胡有明、谢某管理保华镇组组通公路工程上的事务以及与监理单位、中交公司等各方进行工程量认证和工程量决算的事实，周忠林主张其是案涉工程前期的实际施工人有一定的证据反映。一审以周忠林不能证明其是案涉工程实际施工人继而裁定驳回周忠林的起诉，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4240号民事裁定；二、本案指令贵州省水城县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年六月八日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰