福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1434号上诉人（原审被告）：陕西水利水电工程集团有限公司，住所地陕西省西安市西安经济技术开发区凤城十二路陕西省三门峡库区防汛调度中心，统一社会信用代码91610132222195456J。法定代表人：张卫宁，总经理。委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文婷，陕西唐都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨双传，男，1965年2月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：李春荣，福建合立律师事务所律师。上诉人陕西水利水电工程集团有限公司（以下简称陕西水利公司）因与被上诉人杨双传建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2020）闽0625民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西水利公司的委托诉讼代理人张万岗，被上诉人杨双传及其委托诉讼代理人李春荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西水利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨双传的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。其一，由于杨双传向法庭虚假陈述并隐瞒重要证据，导致一审判决未能查清本案基本法律关系,即陕西水利公司分包给福建新大禹建设工程有限公司，福建新大禹建设工程有限公司再将案涉工程分包给杨双传的事实。2014年10月，陕西水利公司将涉案“福建省漳州市长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程”交由福建新大禹建设工程有限公司施工。2017年3月15日，陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司就上述工程补签《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》。福建新大禹建设工程有限公司承接案涉工程后，将全部工程交给杨双传施工，双方于2017年6月18日签订《合作协议书》，合同金额为12144216元。故杨双传与陕西水利公司不存在分包合同关系。杨双传故意隐瞒其与福建新大禹建设工程有限公司存在合同关系的事实，将福建新大禹建设工程有限公司返还的农民工资保证金305000元及保证金1210000元虚假陈述成陕西水利公司退还，导致一审判决错误认定陕西水利公司直接将案涉工程分包给杨双传施工。其二，就案涉工程，陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司尚未结算，陕西水利公司无应付福建新大禹建设工程有限公司款项，一审判决认定工程欠款3701432.5元明显错误。根据陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司签订的《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》第八条第1款“……本工程所有的剩余款项的结算甲方只是对福建新大禹建设工程有限公司结算……甲方不与任何个人或其他单位进行结算，施工过程中出现的任何费用均有福建新大禹建设工程有限公司自行承担”及第2款“乙方自愿缴纳与业主的工程结算款总额的3%作为甲方的管理费，另收取甲方的管理人员工资8000元/月……缴纳各项税费及3%的甲方管理费以及人员工资后，剩余工程款由乙方申请，甲方审批后支付”之约定，鉴于陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司至今尚未结算的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应当驳回杨双传的全部诉讼请求。二、一审判决遗漏当事人，程序违法。如前所述，福建新大禹建设工程有限公司与杨双传签订有《合作协议书》，杨双传系案涉工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，一审法院依法应当追加福建新大禹建设工程有限公司为本案第三人。一审法院遗漏关键当事人，程序明显违法。三、一审判决适用法律错误。本案应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在查清陕西水利公司已向福建新大禹建设工程有限公司支付全部应付工程款的情况下，驳回杨双传的全部诉讼请求。综上所述，请求支持陕西水利公司的上诉请求。杨双传辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分确实。1.杨双传系直接与陕西水利公司直接发生案涉工程挂靠与被挂靠的法律关系，并非通过福建新大禹建设工程有限公司才与陕西水利公司发生法律关系。第一，案涉工程招投标全过程系杨双传一手参与，杨双传系借用三家企业资质，其中包括陕西水利公司的企业资质参与案涉工程投标。第二，工程中标后，系由杨双传直接与项目业主商谈施工合同签订有关事宜。第三，案涉工程招投标交易过程中应由中标人承担的相关费用，如交易服务费、招标代理费及相关代垫费用等，均由杨双传负责缴纳。2014年9月11日，杨双传向长泰县公共资源交易中心缴纳了“鹤亭防洪堤工程”交易服务费14000元。2014年10月20日，杨双传向招标代理机构支付了招标代理费及相关代垫费用共计86000元。第四，案涉工程履约保证金1210000元和农民工工资保证金305000元，全部由杨双传缴纳。第五，案涉工程开工进场通知由杨双传签收。第六，案涉工程的全部工程款12327250元的发票税费全部由杨双传负责缴纳并从杨双传银行账户支付。第七，案涉工程的拨款全部由杨双传负责向项目业主申请并办理手续。第八，案涉工程与项目业主的工程施工、竣工、结算工作及工程资料全部由杨双传负责办理并持有。第九，在被挂靠施工的工程项目中，挂靠人通常以项目副经理身份出现。本案中，案涉工程即将进场施工时，向项目业主备案的项目部组成人员中，杨双传被任命为项目副经理。2.杨双传系借用陕西水利公司的企业资质取得案涉工程，不存在陕西水利公司主张的其取得案涉工程后将工程分包给福建新大禹建设工程有限公司，而后福建新大禹建设工程有限公司再将案涉工程分包给杨双传的事实。第一，杨双传在一审中以及二审中提供的证据，充分证明了案涉工程系杨双传借用陕西水利公司企业资质参与投标，取得案涉工程的事实。第二，识别号为3506021006921的福建新大禹建设工程有限公司公章刻制于2017年6月5日，与陕西水利公司举证的《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》形成时间不符，同时，防洪堤堤脚防护工程于2017年4月27日完工，不存在《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》所约定的堤脚防护工程要于2017年12月31日竣工的情形。因此，不存在2017年6月18日福建新大禹建设工程有限公司将工程分包给杨双传的事实。第三，长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程已于2017年5月15日全部完工。第四，杨双传提供的证据足以说明2017年案涉工程完工后，与福建新大禹建设工程有限公司签订相关协议，仅是为了开发票，并非真实履行的合同。第五，杨双传提供的2017年9月25日陕西水利公司、福建新大禹建设工程有限公司、福建华鼎建筑劳务有限公司三方盖章的《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工合作协议书》，能够说明与福建新大禹建设工程有限公司的合同并非是真实履行的合同。案涉工程已于2017年5月15日完工，不存在《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工合作协议书》所约定的2017年9月25日再分包给福建华鼎建筑劳务有限公司施工的事实。由此可见，陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司之间签订的合同仅是为了开发票，不存在福建新大禹建设工程有限公司分包的事实。3.2018年11月8日《情况说明及承诺书》、《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程履约保证金、农民工工资保证金委托支付说明》等文件，系由于陕西水利公司长期扣留不退还履约保证金、农民工工资保证金，杨双传为了取回工程履约保证金、农民工工资保证金，不得已在陕西水利公司已打印好的文件上签字，并非杨双传真实意思表示，不能以此作为认定福建新大禹建设工程有限公司分包的依据。综上，本案系杨双传直接挂靠陕西水利公司，借用陕西水利公司企业资质施工，陕西水利公司的上诉理由不能成立。二、鉴于本案系杨双传直接借用陕西水利公司企业资质施工，陕西水利公司上诉主张其与福建新大禹建设工程有限公司尚未结算，一审判决遗漏当事人，程序违法，以及一审判决适用法律错误，均不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分确实，请求上诉，维持原判。杨双传向一审法院起诉请求：依法判令陕西水利公司立即支付工程余款4071250元，并支付工程款利息（其中：工程余款834720.68元的利息从2017年9月3日起算、工程余款2003804.32元的利息从2019年7月25日起算、工程余款1232725元的利息从2020年6月15日起算，按贷款市场报价利率年利率3.85%计取，利息暂计至2020年10月31日为220642.31元；工程款利息应计至付清工程余款之日止）。一审法院认定事实：2014年10月17日，招标人长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部与招标代理机构厦门天和项目管理投资咨询有限公司向陕西水利公司发出《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程中标通知书》，通知确定陕西水利公司为长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程的中标单位，并于接到中标通知书后7天内到长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部与招标人签订委托合同，在此之前按招标文件的规定向建设单位提交履约担保金。2014年12月，发包人长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部（建设单位）与承包人陕西水利公司（施工单位）签订《中小流域治理项目长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程合同书》，约定长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部为实施中小流域治理项目长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工，已接受陕西水利公司对中小流域治理项目长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工的投标，并确定其为中标人。双方共同达成协议：签约合同价（含暂列金130万元）人民币（大写）壹仟贰佰壹拾肆万肆仟贰佰壹拾陆元（￥12144216.00元）。监理人：厦门仁铭工程顾问有限公司。缺陷责任期（工程质量保修期）：工程通过合同工程完工验收后1年。《中小流域治理项目长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程合同书》的专用合同条款第17.3条载明：“工程进度款17.3.1①按月支付工程进度款。承包人应在每月25日前向发包人报送月进度报表，经监理人审核，发包人认定后于次月10日前支付上述已完成合格工程量工程款的80%（含设计变更的调整和发包人中间签证增减费用等）；②合同工程完工验收合格及结算审核后，发包人支付至审核结算价的90%；③政府审计预留金5%，待政府审计及竣工验收合格并完成相关资料归档后拨付至决算价款的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金，待工程质量保修期（壹年）满后14天内无息退还。款项均通过指定的银行账户，以转账电汇方式支付。……。”2015年1月4日，陕西水利公司决定成立“陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目部”，同时启用“陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目经理部”印章。该项目部人员构成如下：项目经理：曹强，项目副经理：杨双传…。2015年8月20日，陕西水利公司决定将“陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目经理部”印章变更为“陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目经理部”。2017年7月17日，陕西水利公司决定免去杨双传同志项目副经理职务。2018年1月12日，长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目通过了由长泰县东岸防洪堤工程建设管理部主持的合同工程完工验收，完工日期为2017年5月15日，合同工程质量评定为合格。经长泰县财政投资评审中心委托，福建省仟羽工程咨询有限公司对长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程进行竣工结算审核，审定造价12327250元。2020年1月9日，长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程通过了由长泰县水利局主持的竣工验收。长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部同时出具《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程质量保修责任终止证书》，确认九龙江北溪下游防洪工程长泰城区段项目，质量保修期已于2018年5月14日期满，合同约定的质量保修责任已履行完毕。另查明，2015年9月7日，陕西水利公司在中国建设银行股份有限公司漳州分行开立临时存款账户，账户名称陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目经理部，账号×××15。2015年4月29日起至2020年5月7日止，陕西水利公司就长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目向长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部开具发票金额共计12327249.93元的发票。在2015年9月23日至2016年2月3日间，陕西水利公司多次通过上述银行账号向杨双传的银行账户汇入工程款。一审庭审中，杨双传自认陕西水利公司多次委托第三方支付其工程款。至今，陕西水利公司共支付杨双传工程款8256000元。双方口头约定杨双传需向陕西水利公司支付工程款的3%作为管理费。2015年4月29日起，杨双传多次以其个人银行账户为纳税人陕西水利公司缴纳税费。经陕西水利公司申请，2018年7月24日，福建省长泰县水利局、长泰县人力资源和社会保障局等单位同意退还其承建长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程交纳的农民工工资保证金305000元。陕西水利公司通过银行账户于2018年11月14日向杨双传的账户退农民工工资保证金305000元、于2019年1月11日向杨双传的账户退保证金计1210000元。2020年10月13日，杨双传向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。…”。本案陕西水利公司与杨双传虽未签订书面的合同，但根据杨双传的陈述，结合其提供的证据，可以确认陕西水利公司承包了长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程后，其实际将工程项目交给没有相应资质的杨双传施工，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同无效。但该工程项目于2020年1月9日竣工验收合格，质量保修期已于2018年5月14日期满，杨双传有权主张工程价款。长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程审定造价12327250元，扣除已支付工程款8256000元，陕西水利公司应再支付杨双传工程价款4071250元。一审庭审中，杨双传表示同意从工程价款中扣除369817.5元支付给陕西水利公司，该表示行为系其对自己民事权利的处分，予以准许。因双方未约定支付工程价款的期限，杨双传可随时主张权利。且陕西水利公司已向长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部开具了发票金额共计12327249.93元的发票，其也未提供证据证明长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程建设管理部尚欠工程价款。故陕西水利公司应向杨双传支付工程价款4071250元扣除369817.5元后的余款3701432.5元。关于利息问题。本案双方当事人对付款时间没有约定，但本案讼争工程于2020年1月9日竣工验收合格，故利息应从2020年1月10日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。陕西水利水电工程集团有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陕西水利水电工程集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨双传工程价款3701432.5元及利息（利息以3701432.5元为基数从2020年1月10日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回杨双传的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41135.14元，减半收取计20567.57元，由杨双传负担2361.84元、陕西水利水电工程集团有限公司负担18205.73元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕西水利公司提供两组证据：1.《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》、2018年11月8日《情况说明及承诺书》、《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程履约保证金、农民工工资保证金委托支付说明》、2014年10月23日收款收据、福建新大禹建设工程有限公司与杨双传《合作协议书》各一份，证明陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司存在分包合同关系，与杨双传无合同关系，陕西水利公司只与福建新大禹建设工程有限公司结算，福建新大禹建设工程有限公司负责向陕西水利公司开具全部税票，杨双传与福建新大禹建设工程有限公司有分包合同关系，一切经济责任和法律责任均由福建新大禹建设工程有限公司承担，与陕西水利公司无关；2.国内支付业务付款回单15张、中国银行结算业务申请书3张、《委托支付书》及收据共六张，证明陕西水利公司已向福建新大禹建设工程有限公司支付了案涉工程的全部应付工程款，不应向杨双传支付工程款3701432.5元及其利息；3.承诺书，证明福建新大禹建设工程有限公司公司公尚未拨付杨双传110万元，所欠款项由福建新大禹建设工程有限公司承担全部责任。杨双传质证后认为：第一组证据：1.对《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》真实性、合法性、关联性均有异议。理由如下：（1）识别号为3506021006921的福建新大禹建设工程有限公司公章刻制于2017年6月5日，《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》形成时间不符。（2）防洪堤堤脚防护工程于2017年4月27日完工，不存在堤脚防护工程要于2017年12月31日竣工的情形，施工内容、时间与实际情况不符。（3）《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》仅是为了开取发票而制作的文件，并非真实履行的合同。不存在福建新大禹建设工程有限公司分包的事实。2.对2018年11月8日《情况说明及承诺书》、《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程履约保证金、农民工工资保证金委托支付说明》的真实性、合法性、关联性均有异议。理由如下：该文件仅是杨双传要求陕西水利公司返还农民工工资保证金、履约保证金时，因陕西水利公司长期扣留不退，为了取回款项不得已在陕西水利公司已打印好的文件上签字，不存在福建新大禹建设工程有限公司分包的事实。3.2014年10月23日收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议。收款人系庄文英，与福建新大禹建设工程有限公司无关，该收款收据“单位盖章”处并无福建新大禹建设工程有限公司盖章。4.对福建新大禹建设工程有限公司与杨双传《合作协议书》真实性、合法性、关联性均有异议。长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程已于2017年5月15日全部完工，不存在2017年6月18日福建新大禹建设工程有限公司将工程分包给杨双传的事实。《合作协议书》仅是为了开取发票而制作的文件，并非真实履行的合同。第二组证据：1.国内支付业务付款回单15张，中国银行结算业务申请书3张的质证意见：（1）日期为2015年9月15日、2015年10月15日，2015年11月26日的三张中国银行结算业务申请书的真实性、合法性、关联性均有异议。收款人陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目部系陕西水利公司成立并进行管理的机构。收款人账户×××15系陕西水利公司在中国建设银行股份有限公司漳州分行开立的银行账户，2015年9月23日至2016年2月3日期间，该账户多次向杨双传银行账户汇入工程款。可见该账户系陕西水利公司管理的银行账户。陕西水利公司拟证明陕水集团向福建新大禹建设工程有限公司支付工程款的主张不能成立，更不能作为付款给杨双传的依据。（2）日期为2016年7月13日（一张）、2016年1月8日（二张）2016年1月12日（二张）的国内支付业务付款回单的质证意见同上面（1）的质证意见一致。（3）日期为2016年12月9日（一张）、2016年12月29日（一张）、2017年1月19日（二张）、2017年1月23日（一张）、2017年6月16日（一张）的国内支付业务付款回单的质证意见：真实性、合法性、关联性均有异议。附言仅注明“工程款”，不能证明款项是否与长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程有关。鉴于不存在福建新大禹建设工程有限公司分包的事实，因此，陕西水利公司拟证明其向福建新大禹建设工程有限公司支付工程款的主张不能成立。（4）日期为2017年11月8日、2018年2月12日、2020年1月14日、2020年1月21日的国内支付业务付款回单将结合本组证据2《委托支付书》、收据进行质证。2.对《委托支付书》、收据的真实性、合法性、关联性均有异议。委托付款书陈述福建华鼎建筑劳务有限公司系受托收款，而2017年9月25日《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工合作协议书》内容是福建华鼎建筑劳务有限公司进行劳务分包，互相矛盾。实际上，长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程已于2017年5月15日工程全部完工，不可能存在福建新大禹建设工程有限公司劳务分包以及福建华鼎建筑劳务有限公司劳务分包的事实。陕西水利公司与福建华鼎建筑劳务有限公司之间款项往来，是为了符合开具增值税开票时发票流、资金流相一致的行为。为此，2017年11月8日、2018年2月12日、2020年1月14日、2020年1月21日的国内支付业务付款回单的资金，不能证明陕西水利公司向福建新大禹建设工程有限公司支付工程款，更不能证明其付款给杨双传。3.对承诺书的真实性、合法性、关联性不予认可，本案是挂靠与被挂靠关系，陕西水利公司支付给第三方的款项未经杨双传同意，即使款项流转中有所遗失也是陕西水利公司责任，即使福建新大禹建设工程有限公司作为债务加入，不影响陕西水利公司付款责任。杨双传提交如下证据：1.录音材料及文字整理资料，证明杨双传借用陕西水利公司的资质参与投标；2.漳州市水利局漳水复议决定[2014]2号行政复议决定书，证明被废标单位上海市水利工程集团有限公司，与杨双传在录音材料中陈述的被废标单位相符；3.收条，证明收条金额45万元与杨双传在录音材料中陈述的收取管理费45万元一致；4.《授权委托书》，证明陕西水利公司授权杨双传洽谈长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工合同签订有关事宜；5.杨双传要款协商开票的录音材料，证明陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司签订合同仅是为了开发票，不存在福建新大禹建设工程有限公司分包的事实；6.福建新大禹建设工程有限公司公章刻制时间证明，证明福建新大禹建设工程有限公司公章刻制于2017年6月5日，与其签订的案涉施工协议书时间不符；7.工程建设管理工作报告，证明防洪堤堤脚防护工程于2017年4月27日完工，不存在《陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工协议书》约定的要于2017年12月31日竣工的情形；8.《长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工合作协议书》，证明案涉工程已于2017年5月15日完工，不存在2017年9月25日再分包给福建华鼎建筑劳务有限公司施工的事实。陕西水利公司质证后认为：对证据1的真实性不予确认，需庭后核实，不能证明挂靠事实，杨双传承认其没有与陕西水利公司接触，而是与庄跃宗接触，庄跃宗是福建新大禹建设工程有限公司前法定代表人和实际控制人；对证据2的真实性无异议，对其关联性及证明内容有异议；对证据3的真实性无异议，收款人是庄文英，不是陕西水利公司，杨双传若挂靠陕西水利公司，应当是陕西水利公司收取45万元，不应当是庄文英，说明有福建新大禹建设工程有限公司参与其中；对证据4的真实性有异议，公章不是陕西水利公司的，张卫宁的签字也不是其本人签署；对证据5的真实性有异议，需庭后核实，陕西水利公司未对杨双传的挂靠作出认可；对证据6的真实性无异议，不能以印章刻制时间否定合同真实性，现实中存在大量合同补签的情况；对证据7的真实性无异议，竣工验收前工程就不算完工，杨双传仅以该报告否定前面合同的存在不能成立；对证据8的真实性无异议，当时因为福建新大禹建设工程有限公司账户存在问题，所以才存在三方协议，不能推定前面的协议也是为了开票。本院认为，陕西水利公司提供的证据除福建新大禹建设工程有限公司与杨双传签订的《合作协议书》外，其他证据均已提供原件予以核对，对其真实性予以确认，该《合作协议书》，杨双传也认可其确实签署过，仅是认为未实际履行，对其真实性亦予以确认。杨双传提供的证据中，陕西水利公司对证据1、4、5的真实性有异议外，对其余证据真实性无异议，本院予以确认；证据1、5系录音资料，陕西水利公司表示庭后五日内确认其真实性，陕西水利公司庭后未对其真实性提出异议，故对证据1、5的真实性予以确认；证据4《授权委托书》，虽陕西水利公司对其真实性持有异议，但杨双传已提供原件予以核对，陕西水利公司未进一步举证予以反驳，对其真实性亦予以确认。案经本院开庭审理，陕西水利公司认为：1.对管理费及税费有异议，其认为陕西水利公司系与福建新大禹建设工程有限公司进行约定，杨双传与福建新大禹建设工程有限公司如何约定，陕西水利公司不知情；2.对“陕西水利公司共支付杨双传工程款8256000元”有异议，陕西水利公司并未委托第三方支付工程款，且对金额8256000元也有异议。杨双传对“经陕西水利公司申请”的表述有异议，认为应是杨双传以陕西水利公司名义申请。对于一审认定的其余事实,双方当事人均无异议,本院予以确认。另查明，杨双传于2014年9月11日通过银行转账向长泰县公共资源交易中心支付14000元交易服务费，于2014年10月20日向招标代理机构转账支付招标代理费等费用共86000元。本案当事人争议的焦点是：1.陕西水利公司是否尚欠杨双传工程款，具体金额应该如何计算；2.一审程序是否违法，应否追加福建新大禹建设工程有限公司作为第三人参加本案诉讼。对此，本院分析认定如下：1.关于陕西水利公司是否尚欠杨双传工程款，具体金额应该如何计算的问题本院认为，关于陕西水利公司是否尚欠杨双传工程款，主要涉及的是陕西水利公司与杨双传之间法律关系的认定。陕西水利公司与杨双传虽未签订书面合同，但综合本案合同签订、履行等来看，杨双传与陕西水利公司系事实上的挂靠与被挂靠关系，理由如下：其一，杨双传参与案涉工程招投标阶段，并实际缴纳了交易服务费及招标代理费等相关费用；其二，案涉工程履约保证金121万元及履约农民工工资保证金305000元系由杨双传缴纳，杨双传于2018年7月24日申请解除农民工工资保证金监管，长泰县水利局、长泰县人力资源和社会保障局同意予以退还，陕西水利公司于2018年11月14日退还杨双传农民工工资保证金305000元，于2019年1月11日退还杨双传履约保证金121万元；其三，杨双传二审中提供的《授权委托书》明确授权杨双传“以陕西水利公司名义洽谈长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程施工合同签订有关事宜”，虽陕西水利公司对该《授权委托书》真实性提出异议，但其未提供证据予以反驳，故该《授权委托书》可作为定案依据；其四，2014年12月28日，杨双传签收了监理机构下发的《进场通知》，2015年1月4日，陕西水利公司成立“陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目部”，并任命杨双传为项目副经理。2015年9月23日至2016年2月3日间，陕西水利公司多次通过陕西水利水电工程集团有限公司长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目经理部的账户向杨双传支付工程款；其五，案涉工程的工程款12327250元应缴纳发票税费系由杨双传个人账户进行支付；其六，陕西水利公司二审提供了其与福建新大禹建设工程有限公司签订的《建筑工程专业分包施工合同》及福建新大禹建设工程有限公司与杨双传签订的《合作协议书》，欲以证明陕西水利公司系将案涉工程分包给福建新大禹建设工程有限公司，再由福建新大禹建设工程有限公司分包给杨双传，但该两份合同签订时间分别是2017年3月15日、2017年6月18日，而案涉工程已于2018年1月12日通过长泰县东岸防洪堤工程建设管理部主持的工程完工验收，并确认完工日期为2017年5月15日，陕西水利公司未进一步举证福建新大禹建设工程有限公司实际参与了施工，故可认定上述《建筑工程专业分包施工合同》、《合作协议书》并未实际履行，陕西水利公司的证明目的不能成立。综上，杨双传虽未与陕西水利公司签订书面合同，但实质上是挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨双传系案涉工程实际施工人,其有权向陕西水利公司请求支付工程款。陕西水利公司上诉主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其仅在欠付工程款范围内承担责任，但该规定针对的发包人的责任承担，而陕西水利公司并非案涉工程的发包人，且如上所述，杨双传与陕西水利公司系事实上的挂靠与被挂靠关系，陕西水利公司的该主张，与法不符，不予支持。关于案涉工程价款的问题。案涉工程审定造价为12327250元，双方当事人对此均无异议，故案涉工程总价款应按12327250元计算。陕西水利公司主张其已付工程款数额为1001万元，具体为：1.转账至陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目部：2015年9月18日50万元，2015年10月15日100万元，2015年11月26日48万元，2016年1月8日100万元，2016年1月12日53万元，2016年7月13日30万元，合计381万元。陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目部系陕西水利公司成立的机构，陕西水利公司主张陕水集团长泰县龙津溪鹤亭防洪堤工程项目部账户由杨双传掌管，但未提供证据证明，且期间项目部也通过该账户支付杨双传部分工程款，陕西水利公司上诉主张该部分款项系支付杨双传的工程款，与事实不符。2.转账至福建新大禹建设工程有限公司：2016年12月9日80万元，2016年12月29日40万元，2017年1月19日110万元，2017年1月23日30万元，2017年6月16日60万元，合计320万元。如上所述，陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司之间的《建筑工程专业分包施工合同》并未实际履行，且陕西水利公司也承认其与福建新大禹建设工程有限公司尚有其他经济往来，陕西水利公司主张其转账给福建新大禹建设工程有限公司的款项系支付杨双传的工程款，依据不足，不予采纳。3.转账至福建华鼎建筑劳务有限公司：2017年11月8日20万元，2018年2月12日100万元，2020年1月14日100万元，2020年1月21日80万元，合计300万元。福建新大禹建设工程有限公司与福建华鼎建筑劳务有限公司之间于2017年9月25日就案涉工程签订了一份合作协议书，该协议书签订时间也明显晚于案涉工程完工时间，故该合作协议书亦未实际履行，陕西水利公司主张该部分款项系支付给杨双传的工程款，依据不足，亦不能成立。根据在案证据及杨双传的自认，杨双传认可其受到的工程款共计8256000元，对此予以确认。杨双传自愿从工程价款中扣除369817.5元支付给陕西水利公司，系其对自身权利的处分，予以准许，故本案陕西水利公司应付的工程款为3701432.5元（12327250元-8256000元-369817.5元）。2.关于一审程序是否违法，本案应否追加福建新大禹建设工程有限公司作为第三人参加本案诉讼的问题本院认为，如上所述，陕西水利公司与福建新大禹建设工程有限公司签订的《建筑工程专业分包施工合同》并未实际履行，陕西水利公司也无证据证明福建新大禹建设工程有限公司实际参与了案涉工程的施工，且一审时陕西水利公司也未到庭提出相应的主张，故一审法院未追加福建新大禹建设工程有限公司作为第三人参加本案诉讼，并无不当。综上所述，陕西水利水电工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41135.14元，由上诉人陕西水利水电工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年六月十日法官助理 谢建才书 记 员 洪东玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。