重庆自由贸易试验区人民法院民事判决书 （2021）渝0192民初631号 原告：广州太二餐饮连锁有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路5号460房广州国际金融中心裙楼4层404单元，统一社会信用代码91440101MA59BLM01U。法定代表人：何成效，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱博，北京中勤（天津）律师事务所律师。被告：重庆别等网络科技有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号1幢1单元4-1，统一社会信用代码91500000MA60LTFE1T。法定代表人：黄小平，职务不详。原告广州太二餐饮连锁有限公司（以下简称“太二餐饮公司”）与被告重庆别等网络科技有限公司（以下简称“别等网络公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用普通程序于2021年4月29日公开开庭进行了审理。原告太二餐饮公司的委托诉讼代理人朱博到庭参加诉讼，被告别等网络公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告太二餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止在招商、广告宣传、网页中使用侵犯原告第19085964号图形商标、第19629349号“太二”商标相同或相近字样的标识；2.被告停止以原告的商标与名义发展加盟、进行宣传等不正当竞争行为；3.被告在其网站首页的显著位置上刊登声明、澄清事实，消除影响；4.被告赔偿原告经济损失15万元（包括调查取证差旅费和公证费5000元，律师费5000元）；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是“太二”系列商标的所有权人，包括第19085964号图形商标、第19629349号“太二”商标，上述两个商标核定使用的服务类别均为43类，包括餐厅、快餐馆、自助餐厅等。2015年7月，第一家太二酸菜鱼开业，围绕“二”文化构建的品牌调性，坚持自己店的奇葩规定“四人以上不能接待、不能加减辣、不做外卖、坚持直营、不制作任何官方网站、从不打折”。原告组建了专门的研发团队，对比各种鱼类，挑选出最适合做酸菜鱼的加州鲈鱼。同时，原告将重心放在酸菜鱼的酸菜上，用传统工艺腌酸菜，模仿重庆地窖环境，把酸菜做到最好，强调“酸菜比鱼好吃”。原告将自己的品牌文化与店铺装潢结合起来，形成了原告店铺独具特色的店铺装修风格。原告目前在全国拥有200多万的粉丝以及近70家门店。原告经过辛苦经营，已经为广大消费者所熟悉。被告与原告并无任何关系，未经原告许可在网站宣传加盟中使用“太二”字样，以原告的商标及名义擅自发展加盟商，授权他人使用“太二”文字及图标识，严重侵害了原告的注册商标专用权同时构成不正当竞争。故原告提起诉讼，望判如所请。被告别等网络公司未到庭应诉，亦未提交答辩状。原告围绕诉讼请求依法提交了（2019）京海诚内经证字第00059号公证书、（2019）京海诚内经证字第00060号公证书、（2019）京海诚内经证字第00061号公证书、（2019）京海诚内经证字第05730号公证书、公证云侵权网页截图等证据。经本院审查、当庭查验，予以确认并在卷佐证。对于上述证据的证明力，本院结合全案证据综合认定。本院经审理认定事实如下：广州九毛九餐饮连锁股份有限公司于2017年3月14日注册第19085964号图形商标，有效期至2027年3月13日。该公司于2017年5月28日注册第19629349号“太二”商标，有效期至2027年5月27日。上述商标核定使用的服务项目均为第43类，包括餐厅、快餐馆、自助餐厅、茶馆等。2017年10月6日，上述商标经商标局核准，转让给太二餐饮公司。太二餐饮公司成立于2016年1月25日，经营范围为餐饮业。太二餐饮公司针对美术作品“太二捕鱼”、“太二腌酸菜”、“太二二哥”、“太二四人难接待”、“太二老板太二”、“太二酸菜”、“太二酸菜比鱼好吃”、“太二鲈鱼造反”、“太二酸菜坛”、“太二小二哥”、“太二全世界吃鱼”、“太二杀鱼男人”、“太2”、“二老板PK二老板”进行了作品登记。2017年12月28日，腾讯网报道“太二那么变态，为何还这么火？”，介绍了“太二”的起源、特色等。2018年10月14日，腾讯网报道“太二酸菜鱼创始人：我们一点都不‘二’”，介绍了九毛九和太二都是管毅宏一手创造的品牌。2020年9月11日，太二餐饮公司的委托代理人通过法信公证云（厦门）科技有限公司开发的“公证云-电子数据保管平台”对网站“http://www.7808.cn/”内容取证。当庭登录上述取证平台进行查验，保存在该平台中的证据内容与原告提交的网页截图一致。截图内容显示：“关于我们”项下介绍该网站是一家多元化商业信息服务平台，致力于为创业者提供多元化的商业信息，为创业者和品牌企业搭建互相了解的平台，为创业者提供最好的商机，为品牌企业提供最好的伙伴，成为双方共同创造财富坚实可靠的纽带；着手打造包含今日头条、公众号、新浪微博、知乎等平台的自媒体矩阵，对创业信息进行差异化、精准化的传播，同时为全网的用户分享商业知识，为每一位创业者和潜在创业者提供优质咨询，同时，公司提供考察咨询、会议活动、课程讲座等多方位的线下服务，实现从线上到线下的全接触。“搜索”处输入“太二酸菜鱼”，出现两个结果，分别是“太二酸菜鱼”和“太二老坛子酸菜鱼”。“太二老坛子酸菜鱼”右侧显示“加盟费5-10万 已有1289人意向”，下方载明“凭借着自身的品牌优势在市场有着不错的前景，我们一起来看看太二老坛子酸菜鱼加盟项目详细介绍，其中包含了太二老坛子酸菜鱼加盟条件和加盟...”。点击进入显示出详细信息，首行显示“太二老坛子酸菜鱼”，左侧和下方有“含有‘太二’文字和图形”的图样，项目详情中显示项目名称为“太二老坛子酸菜鱼加盟项目”，项目介绍中展现了太二酸菜鱼的起源、发展、加盟专家点评。项目介绍的底部显示“如果您对太二老坛子酸菜鱼感兴趣，请留言，稍后24小时内为你服务，留言处显示已有540人留言咨询该项目，加盟流程：查找项目-留言咨询-等待回访-实地考察-确认合作”。右侧品牌推荐下方有“渔老板酸菜鱼”、“一品羊汤”、“唐先生汤馆”等项目的加盟信息。网站首页网址“www.7808.cn”的主办单位为别等网络公司。庭审中，太二餐饮公司明确本案诉称的商标侵权行为系别等网络公司在招商广告中使用与其注册商标相同的标识，不正当竞争行为系别等网络公司以太二餐饮公司或关联公司的名义发展加盟。太二餐饮公司并没有加盟业务，只有直营，别等网络公司的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，对原告声誉造成影响。另查明，别等网络公司成立于2019年11月12日，经营范围包括从事计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术服务，设计、制作、代理、发布国内外广告等。本院认为，本案被控侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，但原告指控被告持续侵权并诉请被告停止侵权，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的相关条款。原告经合法转让获得第19085964号图形商标、第19629349号“太二”商标的专用权，依法应受法律保护。本案争议焦点为：一、被告是否构成商标侵权；二、被告是否构成不正当竞争；三、被告应如何承担民事责任。对此，本院评析如下：一、被告是否构成商标侵权关于被告是否侵犯原告的商标权。原告主张被诉行为系在相同服务上使用与原告注册商标相同标识的行为。本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。但是，对商业标识的使用是为了描述某种商业活动的客观事实，而不具有区分商品和服务来源的作用，则不构成商标意义上的使用。本案中，原告作为第43类“太二”文字及图形商标的注册人。首先，被告网站系加盟信息发布平台，网站功能为品牌和企业进行招商加盟推广宣传，其在网站仅发布“太二老坛子酸菜鱼”加盟项目信息，介绍该酸菜鱼品牌加盟事项，对原告“太二”文字及图形商标的使用为描述性使用，被告并未开展涉案酸菜鱼品牌的餐饮经营，不会导致消费者对经营主体产生混淆，因此，上述加盟信息中对“太二”文字及图形的使用并不属于在原告享有的第43类涉案商标上的使用，被告的上述行为不构成商标侵权。二、被告是否构成不正当竞争本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，扰乱社会经济秩序的行为，损害其他经营者和消费者的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”该条规定的虚假宣传的对象是经营者自身的商品或者服务的相关信息。本案中，被告作为网络信息服务平台，发布各品牌加盟招商信息，并非对其自身的商品或服务进行宣传，该信息也不会引人误解为“太二”品牌的提供者系被告别等网络公司。故被告发布“太二”加盟信息的行为并不构成虚假宣传。但对于涉案公开经营信息的使用是否损害了其他经营主体的竞争性权益，是否存在不正当性，可以依据反不正当竞争法第二条进行评价。适用反不正当竞争法第二条评判被诉行为是否构成不正当竞争，可以从以下几个方面进行分析：第一，原、被告之间是否具有反不正当竞争法所规定的竞争关系；第二，被诉行为是否具有正当性，即被告是否违反诚实信用原则或公认的商业道德，是否损害其他经营者的利益和消费者等社会公共利益等方面综合评判；第三，别等网络公司的行为是否具有主观过错；第四，被诉行为是否给原告造成了损害后果。反不正当竞争法意义上的竞争关系不仅包括同业竞争者之间的直接竞争关系，也包括在互联网经济环境下，用户关注产生的网络流量将带来更多潜在交易机会，通过吸引消费者注意力为自己或者他人争取交易机会、破坏他人竞争优势等，从而产生非同业经营者之间的间接竞争关系。本案中，被告系从事餐饮的经营者，其系通过其经营的加盟网为企业提供招商加盟服务，二者不是同业经营者，但被告网站上发布有关“太二”的加盟信息，其直接控制品牌加盟咨询环节，可能为与被告存在合作关系的同类其他餐饮经营者争取交易机会、谋取竞争优势，减少原告的交易机会，削弱其竞争优势。因此，原、被告构成了竞争关系。品牌招商互联网信息平台的营销模式是通过网站促成意向用户与品牌商的投资加盟合作，其盈利模式主要来源于向品牌商和用户收取广告推广费用、中介服务费用等。为确保信息真实，加盟网站发布加盟信息应该获得品牌商的授权及许可，以保障品牌权利人能够有效控制和管理加盟业务，防止品牌资源被不当使用。本案中，原告并未提供加盟服务，只有直营，被告未经原告授权，也未核实加盟信息的真实性，擅自发布原告品牌的加盟信息，且未向用户提供原告联系方式，由其对加盟信息进行控制和管理，其行为不符合网络加盟招商服务行业的商业惯例，存在攀附原告品牌商誉谋取不正当利益的主观故意，不利于其他经营者和消费者获取准确的加盟信息，增加交易成本，客观上可能阻截目标人群的品牌加盟意向，减少原告潜在的交易机会或者给其他与被告有合作关系的经营者增加交易机会，给原告造成损害后果。综上，被告违背诚实信用原则和商业道德，发布涉案加盟信息，损害了原告以及消费者的合法权益，构成了不正当竞争，应当承担相应的民事责任。三、被告应如何承担民事责任根据反不正当竞争法的规定，不正当竞争行为的实施主体应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。结合原告的诉讼请求，关于停止侵害的诉讼请求，本院予以支持。关于消除影响的诉讼请求，原告并未举证证明被告的行为给原告商誉造成了不利影响，故对原告要求被告消除影响的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等均难以确定，本院综合考虑原告品牌知名度、被告网站的规模和知名度、被告侵权的主观过错、侵权时间、侵权影响等因素酌情确定赔偿金额。考虑到网络招商加盟行业对于促进信息共享、市场交易具有积极意义，应鼓励其健康发展。同时，该产业处于初期发展阶段，相关的行业规则尚未建立健全，不规范现象大量存在。此外，从损害后果考量，被诉行为虽具有不正当性，但对原告造成的事实损失并无直接证据证明，因此，不宜苛以过重的赔偿责任。原告为本案维权取证、聘请律师所支付的合理开支，应由别等网络公司负担。综合上述因素，本院酌定被告应承担的赔偿数额及合理开支为10 000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆别等网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在其网站发布涉案加盟广告；二、被告重庆别等网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州太二餐饮连锁有限公司经济损失及合理开支共计10 000元；三、驳回原告广州太二餐饮连锁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告广州太二餐饮连锁有限公司负担1300元，被告重庆别等网络科技有限公司负担2000元。如不服本判决，可以在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。                    审    判    长      樊  雯  龑                             审    判    员      贺  海  艳                          人 民 陪 审 员      何  佳  敏                               二 〇 二 一 年 五 月八 日                   法  官  助  理      张      瑜                             书    记    员      赖      玮 - 1 -