广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终36号上诉人（原审原告）：陈彪，男，汉族，委托诉讼代理人：左友镒，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠青，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东高瓷科技股份有限公司，住所地：茂名市茂南区金塘镇天安管区。法定代表人：邹国奎。被上诉人（原审被告）：邹国奎，男，汉族，上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：许伟青，北京市一法（深圳）律师事务所律师。上诉人陈彪因与被上诉人广东高瓷科技股份有限公司（下称高瓷公司）、邹国奎证券回购合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈彪上诉请求:1.依法撤销一审判决，并改判被上诉人邹国奎立即向陈彪支付股权回购款5040000元及赔偿占用资金利息损失，被上诉人高瓷公司对上述债务承担连带责任；或发回重审。2.判令邹国奎、高瓷公司承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决刻意曲解法律，导致法律适用错误，判决结果严重不公。一审援引《合同法》第93条规定认定双方当事人事实上已经协商一致解除股权回购协议完全错误。1.结合本案查明的事实，既无证据证明有解除合同的意思表示，更无证据证明解除合同的意思表示的外在表现形式。2.从文义和法理理解，“当事人协商一致”体现的是双方或多方的意思表示，而非一方或双方的行为，否则就不是合意解除。3.从逻辑上分析，“事实上”与“已经协商一致解除”明显存在互相矛盾且逻辑混乱。故依《民法总则》第133条、第140条之规定，一审判决认定的事实上解除明显错误。二、一审程序违法，侵害了当事人的辩论权和处分权。双方均未主张《股权回购协议》是否已经协商解除。在法庭辩论阶段总结归纳的本案争议焦点问题更与此无关，双方均未对此阐述自己的辩论意见。但一审判决脱离案件争议焦点，另辟蹊径，作出上述认定和判决，严重侵害当事人的诉讼权利，更是变相剥夺当事人辩论的权利。三、一审判决认定事实的证据严重不足，且背离证据的认证规则，错误采信证据，导致事实认定严重错误。1.被上诉人庭后提供由上诉人署名的三份《承诺书》均为复印件，未能提供原件核实，显然不能单独作为证据，真实性无法认定。在本案中，三份《承诺书》系一审判决认定案件事实的关键且核心证据，被上诉人有责任亦有能力提供证据原件，然一审法院却无视被上诉人的举证责任和自身的审查义务，以其他存疑的证据作为“佐证”，严重背离证据的认证规则。2.律师事务所、主办券商出具的“三份文件”（指法律意见书、合法合规性意见、发行报告书）系一审判决认定三份《承诺书》真实性的“佐证”，但有证据证明该三份文件内容明显存在虚假陈述的情形。三份文件均认定本次发行股票公司与股东之间不存在估值调整协议，而客观事实是除被上诉人与上诉人之间签订的《股权回购协议》，被上诉人还与其他认购对象签订《股权回购协议》，上诉人将在二审中提交相关证据，且其他认购对象并未向发行对象出具承诺书。同时，三份文件所涉本案核心依据就是三份承诺书，无原件核实真实性的三份承诺书、内容明显存在虚假陈述的三份文件，二者均存在证据效力严重存疑的情形下，岂能相互印证？3.三份承诺书与三份文件的内容并不具有关联性，客观上无法相互印证。法律意见书无涉及和具体指向三份承诺书的任何内容。主办券商合法合规性意见仅提及“认购对象声明”，但三份承诺书均是以“承诺书”形式出现，并非“声明”形式，更未提及“声明”内容，根本无法确认三份承诺书即为其表述的“声明”，这不符合中介机构审慎的态度和要求。4.即使三份承诺书真实且客观存在，纵观承诺书的所有内容，均无法证明双方已协商一致解除股权回购协议。上诉人承诺真实持有认购股份是按《股权回购协议》进行回购的前提，且承诺的本意是不存在代持或托管等，并不意味在承诺的限售期满后不能转让，《股权回购协议》亦并非《公司法》所定义的关联关系，不涉及公司利益的转移。故一审判决错误的采信证据和理解“关联关系”，认定“承诺证明原告陈彪认可持有股票与被告邹国奎签订的股权回购没有关联”完全错误。四、一审判决认定事实不清，证据不足。1.关于《股权回购协议》签订主体认定。一审判决查明被告确认股权回购协议的签订主体是邹国奎个人。显然该认定事实证据不足。首先，两被告仅是签约一方，且二者更是利益密切相关方，仅两被告单方面确认断不能认定签订主体是邹国奎个人，而必须经由相对方即上诉人的认可方能认定。其次，高瓷公司在《股权回购协议》甲方处盖章是客观事实，而且是先盖章，后由邹国奎签字，显然这是包括上诉人在内的本次股票认购对象对邹国奎履约能力的怀疑，要求作为股票发行人的高瓷公司加入而达成合意的结果，而并非高瓷公司辩称盖章是为了公司存档、完全有违公众公司内控严格、治理规范的毫无理据的幼稚之举。最后，基于高瓷公司盖章的事实，一审判决理应对盖章行为的性质作出认定，作为判决其是否承担责任的说理依据。上诉人认为高瓷公司盖章行为就是具有担保性质的债务加入，即对邹国奎不能履行股权回购协议所产生的债务承担连带责任。2.关于两份《股权认购协议书》之间关系及与《股权回购协议》之间的关系，这亦是双方争议的焦点问题，但一审未做评判和认定。(1)2017年5月21日的《股权认购协议书》是对2017年4月20日《股权认购协议书》的完善和补充，均依法成立有效，具有同等的法律效力。4月20日的《股权认购协议书》第十一条“未尽事宜”中明确约定：“本协议为各方就本次投资认购行为所确定的基本原则和内容，其中涉及的各具体事项及未尽事宜，可由各方在不违反本协议规定的前提下重新订立具体协议或补充协议（如《股权认购协议》、股权转让协议等），重新订立具体协议或补充协议与本协议具有同等法律效力”。比照5月21日《股权认购协议书》，无论从形式或是具体内容（基本条款完全一致，仅是补充和完善了双方身份情况的表述），均符合上述约定，故无任何证据证明双方废止了4月20日《股权认购协议书》。至于高瓷公司将更为规范和完善的5月21日《股权认购协议书》作为内部审议对象，并不具有对外及对4月20日《股权认购协议书》否认的效力。尤其是双方在4月20日《股权认购协议书》第十条第二款中“本协议自签署之日起有效”予以确认该协议为有效状态。(2)基于前述事实，两份《股权认购协议书》约定的认购股份数量、每股单价、认购股份总价款完全一致，足以认定双方约定的股份认购的投资行为特定化，具有确定性和唯一性，这也是合同的标的。而《股权回购协议》约定的回购对象亦明确具体为前述认购股份，而非股权认购协议本身。至于邹国奎将上诉人第一次认购款退回，真实客观原因有二：一是上诉人作为定向增发（非公开发行）认购对象尚未取得合格投资者证明，二是邹国奎个人收取认购款，涉嫌人格混同及违反公众公司合规性要求，而并非如一审中被上诉人的辩称理由。综上，一审判决认定事实错误或认定事实不清、程序违法，适用法律错误。被上诉人高瓷公司辩称：一、本案包含3个法律关系：一是2017年4月20日产生的股权投资法律关系，二是2017年4月20日产生的股权回购法律关系，三是2017年5月21日的股权投资法律关系。根据2017年4月20日股权回购协议第1.1条的约定，即回购指向的是特定在2017年4月20日认购的股份，而不是上诉人在其他时间或通过其他方式获得的股份。前两个法律关系才具有关联，后一个法律关系是独立存在的，而现在上诉人持有的股份是依据2017年5月21日的股权投资法律关系产生的，虽然股份数量相同但两个股份所产生的法律依据不同，上诉人不能依据2017年4月20日的股份回购协议要求被上诉人回购其2017年5月21日认购的股份，这是张冠李戴。二、本案涉及的主要事实有两部分，第一部分是上诉人于2017年4月20日签订协议与回购协议，2017年4月19、20日上诉人支付了股权认购款504万元，2017年7月5日邹国奎向上诉人支付了504万元。第二部分事实为2017年5月21日另外签订的认购协议，2017年7月5日上诉人依照合同约定支付了股权认购款成为股东，这两部分事实都经过了原审法院依法查明，上诉人亦予以认可。这两个事实从合同解除角度来说可以理解为上诉人与高瓷公司在2017年5月21日另外签订的认购协议，但双方并没有针对该次认购签订股权回购条款，虽然没有书面签订解除2017年4月21日签订的两份协议，但双方实际上达成一致意见，终止合同。就邹国奎在2017年7月5日把504万元支付给上诉人的行为来看，要么是意味解除双方此前签订的协议，将款项退回的行为是合同解除后的恢复原状，要么是意味着支付504万元是邹国奎履行回购义务的行为，即合同法91条规定的债务已经履行完毕，合同权利义务终止的情形。所以不管怎么看双方在2017年4月20日签订的合同都已经终止。三、从投资交易习惯来说，每个股权回购约定都在特定情境下作出的，投资人在不同时间节点进行投资所获取的条件是不一样的，本案中后面签订的股权认购协议没有配套给与股权回购的特殊条件是完全符合投资交易习惯的，否则上诉人作为专业的投资者，投资504万元大额资金从常理看不可能不要求重新签署一份回购协议。综上所述，被上诉人提交的三份承诺函虽然没有原件，但其内容与法律意见书等证据可以相互印证，也符合本案基本事实的发展逻辑，原审并没有单独将三份承诺函作为认定本案事实，而是依据证据规则的规定运用逻辑并结合其他多项证据形成证据链，最终才采信上述证据。所以从现有证据与事实来看，确实能够证明双方之间已经不存在股权回购的法律关系，即证明了双方之前签订的股权回购协议已经通过双方实际行为进行了终止，原审法院认定股权回购协议已经解除有事实依据，上诉人的主张无事实依据，请求维持原判。陈彪向一审法院起诉请求：1.判令被告邹国奎立即向原告支付股权回购款5040000元及利息(利息从起诉之日起按年利率10%付至全部清偿之日止；2、判令被告高瓷公司对上述债务承担连带责任；3、判令高瓷公司、邹国奎承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告高瓷公司为非上市股份有限公司，被告邹国奎为公司股东之一。2017年4月份，被告高瓷公司为引入新的投资者，补充营运资金，为公司持续发展提供资金保障，向原告陈彪、刘瑞才、杨华珍等人定向发行股票。2017年4月20日，原告陈彪为乙方与被告高瓷公司为甲方签订一份《与广东高瓷科技股份有限公司股权认购协议书》，对原告陈彪认购被告高瓷公司股份有关事宜进行约定。主要内容：一、乙方同意认购甲方股票420000股，每股价格12元，认购款总金额为5040000元。二、甲方的权利和义务：1、甲方有权利要求乙方配合本次投资认购工作，并按照全国中小企业股份转让系统关于备案文件的要求提供真实、准确、完整的相关资料；2、甲方有权要求乙方在缴款通知规定的时间内支付全部认购款项；3、甲方保证在发生符合定向发行备案规定的信息披露要求的重大事项后，及时通知乙方；4、在乙方根据本协议缴纳认购款项后，甲方应按有关法律法规的规定尽快办理定向发行备案和股份登记手续；5、法律、行政法规规定或各方协商约定的与本次定向发行相关的应由甲方承担的其他义务。三、乙方的权利和义务：1、乙方有权要求甲方向全国中小企业股份转让系统提交的备案文件真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；2、乙方有权要求甲方在发生符合全国中小企业股份转让系统规定的信息披露要求的重大事项后，及时通知乙方；3、乙方应当配合甲方工作，并按照全国中小企业股份转让系统有关要求提供真实、准确、完整的相关资料；4、乙方应当在发生与甲方本次定向发行有关的全国中小企业股份转让系统规定的信息披露范围内的重大事项后，及时通知甲方；5、乙方应在缴款通知规定的时间内以其自身名义的银行账户支付全部认购款项，并保证用于支付本次定向发行认购款项的全部资金来源合法，否则，由此产生的一切后果由乙方中相关方承担全部责任；6、法律、行政法规规定或甲乙双方约定的应由乙方承担的其他义务。四、甲乙双方保证、除非根据有关法律、法规及部门规章等规定应向有关政府主管部门办理有关批准、备案手续，或为履行在本协议下的义务或声明与保证需向第三方披露或公开披露，双方同意并促使其有关知情人对本协议的所有条款及本次定向发行的有关事宜严格保密，未经对方允许不得向任何第三方提供有关信息。五、乙方本次认购的股份从在中国证券登记结算有限公司办理完成股份登记之日起12个月内不得以任何形式转让或托管。此外，乙方严格遵守相关法律、法规、规范性法律文件及全国中小企业股份转让系统相关规定及限售安排。六、本协议生效后，任何一方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违规，违约方应依法承担相应的违约责任。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或者履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方按照本协议投资金额的0.5%承担违约责任。七、本协议所约定的权利和义务，任何一方当事人均不得转让。在本协议约定的期间内，如任何一方当事人未能行使其在本协议项下的任何权利，不得视为其放弃该等权利，亦不影响其在日后行使该等权利。八、本协议项下的通知以书面形式传真或邮寄送达的，一经被通知人签收即为送达。本协议项下的通知如派专人送交，通知送达至被通知人之地址时，视为已正式送达。九、本协议受中华人民共和国有关法律法规的管辖并据其进行解释。双方在履行本协议过程中的一切争议，均应通过友好协商解决；如协商不成，任何一方可向协议签署地的人民法院提交诉讼。十、本协议经甲方法定代表人或授权代表签字并盖章及乙方本人签字，并且本次股票发行相关事宜获得甲方董事会、股东大会依法定程序审议通过后生效；本协议自签署之日起有效。十一、本协议为各方就本次投资认购行为所确定的基本原则与内容，其中涉及的各具体事项及未尽事宜，可由各方在不违反本协议规定的前提下重新订立具体协议或补充协议(如《股票认购协议》、《股份转让协议》等)，重新订立具体协议或补充协议与本协议具有同等的法律效力。2017年4月20日左右，被告邹国奎为甲方与原告陈彪为乙方签订一份《股权回购协议》，就原告陈彪持有被告高瓷公司的股份回购事项达成协议。主要内容为：一、声明、保证及承诺：甲方在此作出下列声明、保证及承诺，并依据这些声明、保证及承诺郑重签署本协议：1、甲方承诺：甲方是高瓷公司实际控制人，并于2017年4月20日和乙方签订了股权认购协议书：认购数量：420000股；认购价格为每股价格人民币12元；认购款总金额：人民币5040000元；2、甲方承诺乙方其所控制高瓷公司在2019年12月31日前启动主板上市工作，并向深圳证券交易所或上海交易所申请递交相关资料；如超出上述期限，甲方未有启动主板上市相关工作或启动后被交易所驳回，乙方可要求甲方全额回购所认购股份，甲方对乙方回购要求不得以任何理由拒绝，甲乙双方一致同意回购总金额为乙方最初股权认购总金额，共5040000元。3、甲、乙双方具备签署本协议的权利能力和行为能力，本协议一经签署即对各方构成具有强制约束力的法律文件。4、甲、乙双方在本协议中承担的义务是合法、有效的，其履行不会与各方承担的其它义务相冲突，也不会违反任何法律之规定。二、争议的解决：1、与本协议有效性、履行、违约及解除等有关争议，各方应友好协商解决。2、如果协商不成，则向乙方所在地人民法院提起诉讼。本协议及其所依据之相关文件的成立、有效性、履行和权利义务关系，应适用中华人民共和国法律进行解释。2017年4月19日及2017年4月20日原告陈彪通过银行转账方式分别支付2400000元及2640000元支付给被告邹国奎。2017年4月20日，被告高瓷公司出具收据一份给原告。注明：“今收到陈彪(*)交来的股权认购款5040000元”。2017年5月21日，被告高瓷公司为甲方与原告陈彪为乙方又签订一份《与广东高瓷科技股份有限公司股权认购协议书》，主要内容：一、甲方系依法设立并合法有效存续的股份有限公司，甲方股票已在全国中小企业股份转让系统挂牌并采取协议转让方式。2、乙方为符合投资者适当性要求的合格投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；3、甲方拟定向发行不超过187.4万股股票(简称“本次发行”)，并拟定股票发行方案。乙方同意按照本次股票发行方案认购甲方发行的股票420000股。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律、法规和规范性文件的规定，经甲乙双方友好协商，就乙方认购甲方股份有关事宜达成如下协议：第一条认购基本情况：1、认购数量：乙方同意认购甲方股票420000股；2、认购价格：每股价格为人民币12元。3、认购款总金额：乙方同意认购股票的金额为人民币5040000元。4、认购方式：乙方以现金认购甲方本次发行的股票。5、支付方式：本协议生效后，乙方按甲方发出的缴款通知规定的支付时间，向指定的账户足额汇入本协议约定的认购款项。2017年5月21日原告陈彪出具一份《承诺函》给被告高瓷公司收执，主要内容为：“鉴于高瓷公司拟向特定对象非公开发行股票187.4万股，本人陈彪拟认购高瓷公司定向发行股票420000股，认购金额504万元。现本人作为认购对象郑重承诺：1、本次认购的股份自在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司完成股份登记之日起12个月内不得转让。其余限售安排将严格按照《中华人民共和国公司法》、《广东高瓷科技股份有限公司章程》及其他相关规定执行；2、本人对上述限售承诺的真实性负责，该承诺是无条件且不可撤销的”。2017年6月5日，原告陈彪分别出具一份《与公司及在册股东不存在关联关系的承诺函》及一份《承诺函》给被告高瓷公司收执，其中《与公司及在册股东不存在关联关系的承诺函》主要内容为：“本人陈彪，作为广东高瓷科技股份有限公司本次定向发行认购对象，承诺与高瓷科技及其现有在册股东、董事、监事和高级管理人员之间均不存在关联关系、亲属关系、委托持股关系”；《承诺函》的主要内容为：“高瓷公司已委托北京峡成(深圳)律师事务所作为2017年定向发行股票的专项法律顾问，为确保此次发行工作之合法合规性，本人就下列事项做出承诺：本人明确知悉全国股份转让系统公司相关发行业务细则对挂牌公司股东身份和权利义务的要求，并以自有账户缴付本次发行的认购款项；在本次股票发行中认购的所有股票均为本人真实持有，不存在信托、委托持股或者类似安排，不存在质押、冻结或设定其他第三者权益等情形或权属纠纷。本人对上述承诺的真实性负责，如有不实，本人愿承担一切不利的法律后果”。2017年8月18日，北京大成(深圳)律师事务所出具了一份《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》；国融证券股份有限公司出具了一份《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》及一份关于被告高瓷公司的《股票发行情况报告书》。2020年5月6日，原告陈彪认为被告高瓷公司、邹国奎未能在2019年12月31日前启动主板上市相关工作，遂要求被告高瓷公司、邹国奎按照回购协议约定回购所持股份，被告不同意，致成纠纷。另查明，庭审中，被告确认股权回购协议的签订主体是邹国奎个人。被告高瓷公司提交原告陈彪出具的三份承诺函，未能提供原件核对。2020年1月3日原告陈彪开立的股转A账户托管转入高瓷股份(股票代码838399)股票42万股。2017年8月18日，北京大成(深圳)律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》的第十条“本次发行不涉及估值调整条款”中表述为：“根据发行人出具的书面声明，并经本所律师核查《股票发行方案》、《认购公告》、《认购协议书》及相关董事会决议、股东大会决议文件，在本次发行过程中发行对象与公司、公司控股股东、实际控制人邹国奎、邹亚剑之间不存在有关业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释、对赌性质的协议或安排情形。本所律师认为，本次发行中签署的相关股票发行认购协议不存在估值调整条款”。国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》第十三条“主办券商发表关于发行对象是否存在对赌协议等特殊条款的意见”中表述为：“主办券商核查了高瓷科技本次股票发行的《股票发行方案》、《认购公告》、《认购协议书》、认购对象的声明等资料，发行人与发行对象签署的《股权认购协议书》中不存在任何有关以公司、公司股东或发行对象为承诺人，以公司未来某时点的业绩指标为标准，由公司或公司股东对本次发行对象给予股权或现金补偿或由发行对象对公司或公司股东给予股权或现金补偿的估值调整以及其他有关对赌的特殊条款内容。综上，主办券商认为，高瓷科技本次发行不涉及对赌、估值、业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款”。上述事实有当事人身份证明、《与广东高瓷科技股份有限公司股权认购协议书》、《股权回购协议》、《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》、《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：原告陈彪与被告邹国奎签订的股权回购协议，实际为估值调整协议(俗称“对赌协议”)，协议没有违反法律规定，合法有效。但原告陈彪与被告邹国奎签订股权回购协议后，双方已协商一致解除股权回购协议，原告现再以股权回购协议的约定请求被告邹国奎支付股份回购款，没有依据，本院不予支持。主要理由：1、原告陈彪与被告邹国奎之间虽然没有签订关于解除股权回购协议的书面合同，但在办理被告高瓷公司股票定向发行过程中，原告陈彪出具了《与公司及在册股东不存在关联关系的承诺函》及《承诺函》给高瓷公司，承诺原告与高瓷公司及在册股东不存在关联关系及所认购的所有股票为原告本人真实持有。承诺函说明原告陈彪认可持有的股票与被告邹国奎签订的股权回购协议没有关联；2、北京大成(深圳)律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》及国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》、《股票发行情况报告书》中，均清楚注明本次股票发行公司、股东之间不存在估值调整协议。上述法律意见书、股票发行合法合规定性意见、股票发行情况报告书是股票发行必备文件，真实性应予认可。原告也没有提供证据证明上述法律意见书、股票发行合法合规性意见及股票发行情况报告书存在虚假陈述的情形，因此本院采信法律意见书及国融证券股份有限公司出具的股票发行合法合规性意见、股票发行情况报告书所作的本次股票发行时公司、股东之间不存在估值调整协议的结论。间接说明原告陈彪购买股票时与股东之间不存在估值调整协议(“对赌协议”)的事实；3、北京大成(深圳)律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》及国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》、《股票发行情况报告书》时，由各股票定向发行对象出具了承诺函作为依据后才能作出本次股票发行公司、股东之间不存在估值调整协议的结论。被告邹国奎作为高瓷公司的法定代表人，对原告陈彪提交的承诺函的内容均应知悉。双方对此均无异议，说明双方均认可原告陈彪购买股票时已不存在“对赌协议”，双方以事实行为间接表明签订的股权回购协议已协商解除；4、被告提供的承诺函虽没有提供原件核对，但与律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》及国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》、《股票发行情况报告书》等证据可互相印证，因此本院采信承诺函的真实性。综上，原告陈彪的诉讼请求没有依据，本院予以驳回。依照《中华人民共国合同法》第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陈彪的诉讼请求。案件受理费47080元，保全费5000元，共计52080元(原告已预交)。由原告陈彪负担。二审中,上诉人陈彪提交如下证据：1、邹国奎与案外人刘瑞才就同批次2017年4月21日签订的股权回购协议，以证明发行人即高瓷公司在本次定向发行过程中存在虚假记载的情形；2、刘文淑与高瓷公司签订的股权认购协议书等5份文件，证明内容与证据1一致，刘文淑通过持股平台茂名市鸿运设备有限公司认购同次发行的部分股票，但在法律意见书及发行报告三份报告文件中核查意见均记载没有通过持股平台认购该次股票发行，证明存在虚假记载的情形。被上诉人质证意见：证据1不符合民诉法规定的新证据的要求，该协议系案外人的协议，与本案无直接关系，也不能证明法律意见书等证据存在虚假记载的情形。证据2不是新证据，也有可能该协议已经解除或失去法律效力，因此不能证明法律意见书等证据存在虚假记载。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案所涉的股权回购协议，约定了如当高瓷公司在某日期前不能启动主板上市工作则必须回购投资方陈彪所认购的高瓷公司股份，该回购协议属于实践中的“对赌协议”。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：陈彪要求邹国奎和高瓷公司回购其股份的诉讼请求能否成立。为此，首先要解决以下两个法律问题：一、涉案《股权回购协议》是否已经解除。本院认为，本案两份《股权认购协议书》与《股权回购协议》既是两个独立的法律关系，又具有关联性，因为股权得以回购的前提是先行认购股权。本案中，陈彪与邹国奎签订《股权回购协议》之后，双方并未就解除该回购协议进行过协商，更未达成过任何解除协议。而主办券商和律师出具相关意见书或者投资人出具承诺函等行为，均系为履行《股权认购协议书》的前期行为及必经程序，不能视为否定《股权回购协议》的行为。因此，涉案《股权回购协议》没有解除，一审判决认定该回购协议已经解除并据此驳回原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予纠正。二、本案“对赌协议”是否有效。本案具有“对赌”性质的《股权回购协议》是否有效，是该协议能否履行的前提。首先，可以认定签订上述协议是陈彪与邹国奎的真实意思表示。同时，在司法实践中，对于投资方与目标公司的实际控制人订立的“对赌协议”，如果没有其他法定的无效事由，一般应认定为有效并支持实际履行。但本案特殊在于，作为目标公司的高瓷公司是在全国中小企业股份转让系统即“新三板”挂牌交易的公司。该“新三板”，是经国务院批准，依据我国证券法设立的全国性证券交易场所，其股票交易面向的是不特定对象。而且，“新三板”受我国证监会监管，建立了相应的市场规则和监管体系。故判断涉案“对赌协议”是否有效，除了审查是否符合当事人的意思自治原则和有无法定无效事由之外，还应当从市场监管规则以及市场秩序和投资者保护等因素进行考量。第二，全国中小企业股份转让系统于2016年8月8日颁布实施的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）--募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》【下简称解答（三）】中载明:“二、挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称“特殊条款”）应当符合哪些监管要求？答：挂牌公司股票发行认购协议中存在特殊条款的，应当满足以下监管要求：（一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。（二）认购协议不存在以下情形：1.挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体。2.限制挂牌公司未来股票发行融资的价格。……（三）挂牌公司应当在股票发行情况报告书中完整披露认购协议中的特殊条款；挂牌公司的主办券商和律师应当分别在‘主办券商关于股票发行合法合规性意见’、‘股票发行法律意见书’中就特殊条款的合法合规性发表明确意见。”本案涉及的股权回购协议，属于上述解答（三）中的特殊条款。但根据查明的案件事实，涉案股权回购协议，并没有提交高瓷公司的董事会与股东大会进行审议，更未在股票发行情况报告书中披露过任何有关回购股份条款的信息。陈彪上诉称主办券商和律所作出的“主办券商关于股票发行合法合规性意见”和“股票发行法律意见书”均认定本次发行股票公司与股东之间不存在估值调整协议，故上述文件明显存在虚假陈述。但实际应该是，邹国奎与陈彪没有如实向主办券商和律师告知其双方之间签订有股份回购协议，才致使国融证券股份有限公司和北京大成(深圳)律师事务所分别作出了“本次发行不存在股份回购等特殊条款”的意见。《中华人民共和国证券法》第十九条规定：“发行人报送的证券发行申请文件，应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，内容应当真实、准确、完整。”可见，在高瓷公司该次股票发行认购中，没有遵守如实披露信息的法定义务，也违反了以上解答（三）对于股票发行存在特殊条款时的监管要求。由此产生的后果是，不能确保高瓷公司的股权真实清晰，对投资者股权交易造成不确定的影响，则损害了非特定投资者合法权益、市场秩序与交易安全，不利于金融安全及稳定，违背了公共秩序。尽管解答（三）属于部门规章性质，但因其经法律授权并为证券行业监管基本要求，且“新三板”是全国性的交易场所，社会影响面大，应当加强监管和交易安全保护，以保障广大非特定投资人利益；故违反此解答（三）的合同也因违背公序良俗而应当认定为无效。因此，综合考量各种因素，本案《股权回购协议》应当认定为无效合同，而不具有法律约束力。承前所述，本案《股权回购协议》被确认无效后，陈彪所认购的高瓷公司股份，属于合同法规定“不能返还或者没有必要返还”的情形。因此，陈彪要求邹国奎和高瓷公司回购其认购的高瓷公司股份的诉讼请求，不能成立，不应获得人民法院的支持。综上所述，陈彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由上诉人陈彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二一年六月七日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终36号上诉人（原审原告）：陈彪，男，汉族，委托诉讼代理人：左友镒，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠青，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东高瓷科技股份有限公司，住所地：茂名市茂南区金塘镇天安管区。法定代表人：邹国奎。被上诉人（原审被告）：邹国奎，男，汉族，上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：许伟青，北京市一法（深圳）律师事务所律师。上诉人陈彪因与被上诉人广东高瓷科技股份有限公司（下称高瓷公司）、邹国奎证券回购合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈彪上诉请求:1.依法撤销一审判决，并改判被上诉人邹国奎立即向陈彪支付股权回购款5040000元及赔偿占用资金利息损失，被上诉人高瓷公司对上述债务承担连带责任；或发回重审。2.判令邹国奎、高瓷公司承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决刻意曲解法律，导致法律适用错误，判决结果严重不公。一审援引《合同法》第93条规定认定双方当事人事实上已经协商一致解除股权回购协议完全错误。1.结合本案查明的事实，既无证据证明有解除合同的意思表示，更无证据证明解除合同的意思表示的外在表现形式。2.从文义和法理理解，“当事人协商一致”体现的是双方或多方的意思表示，而非一方或双方的行为，否则就不是合意解除。3.从逻辑上分析，“事实上”与“已经协商一致解除”明显存在互相矛盾且逻辑混乱。故依《民法总则》第133条、第140条之规定，一审判决认定的事实上解除明显错误。二、一审程序违法，侵害了当事人的辩论权和处分权。双方均未主张《股权回购协议》是否已经协商解除。在法庭辩论阶段总结归纳的本案争议焦点问题更与此无关，双方均未对此阐述自己的辩论意见。但一审判决脱离案件争议焦点，另辟蹊径，作出上述认定和判决，严重侵害当事人的诉讼权利，更是变相剥夺当事人辩论的权利。三、一审判决认定事实的证据严重不足，且背离证据的认证规则，错误采信证据，导致事实认定严重错误。1.被上诉人庭后提供由上诉人署名的三份《承诺书》均为复印件，未能提供原件核实，显然不能单独作为证据，真实性无法认定。在本案中，三份《承诺书》系一审判决认定案件事实的关键且核心证据，被上诉人有责任亦有能力提供证据原件，然一审法院却无视被上诉人的举证责任和自身的审查义务，以其他存疑的证据作为“佐证”，严重背离证据的认证规则。2.律师事务所、主办券商出具的“三份文件”（指法律意见书、合法合规性意见、发行报告书）系一审判决认定三份《承诺书》真实性的“佐证”，但有证据证明该三份文件内容明显存在虚假陈述的情形。三份文件均认定本次发行股票公司与股东之间不存在估值调整协议，而客观事实是除被上诉人与上诉人之间签订的《股权回购协议》，被上诉人还与其他认购对象签订《股权回购协议》，上诉人将在二审中提交相关证据，且其他认购对象并未向发行对象出具承诺书。同时，三份文件所涉本案核心依据就是三份承诺书，无原件核实真实性的三份承诺书、内容明显存在虚假陈述的三份文件，二者均存在证据效力严重存疑的情形下，岂能相互印证？3.三份承诺书与三份文件的内容并不具有关联性，客观上无法相互印证。法律意见书无涉及和具体指向三份承诺书的任何内容。主办券商合法合规性意见仅提及“认购对象声明”，但三份承诺书均是以“承诺书”形式出现，并非“声明”形式，更未提及“声明”内容，根本无法确认三份承诺书即为其表述的“声明”，这不符合中介机构审慎的态度和要求。4.即使三份承诺书真实且客观存在，纵观承诺书的所有内容，均无法证明双方已协商一致解除股权回购协议。上诉人承诺真实持有认购股份是按《股权回购协议》进行回购的前提，且承诺的本意是不存在代持或托管等，并不意味在承诺的限售期满后不能转让，《股权回购协议》亦并非《公司法》所定义的关联关系，不涉及公司利益的转移。故一审判决错误的采信证据和理解“关联关系”，认定“承诺证明原告陈彪认可持有股票与被告邹国奎签订的股权回购没有关联”完全错误。四、一审判决认定事实不清，证据不足。1.关于《股权回购协议》签订主体认定。一审判决查明被告确认股权回购协议的签订主体是邹国奎个人。显然该认定事实证据不足。首先，两被告仅是签约一方，且二者更是利益密切相关方，仅两被告单方面确认断不能认定签订主体是邹国奎个人，而必须经由相对方即上诉人的认可方能认定。其次，高瓷公司在《股权回购协议》甲方处盖章是客观事实，而且是先盖章，后由邹国奎签字，显然这是包括上诉人在内的本次股票认购对象对邹国奎履约能力的怀疑，要求作为股票发行人的高瓷公司加入而达成合意的结果，而并非高瓷公司辩称盖章是为了公司存档、完全有违公众公司内控严格、治理规范的毫无理据的幼稚之举。最后，基于高瓷公司盖章的事实，一审判决理应对盖章行为的性质作出认定，作为判决其是否承担责任的说理依据。上诉人认为高瓷公司盖章行为就是具有担保性质的债务加入，即对邹国奎不能履行股权回购协议所产生的债务承担连带责任。2.关于两份《股权认购协议书》之间关系及与《股权回购协议》之间的关系，这亦是双方争议的焦点问题，但一审未做评判和认定。(1)2017年5月21日的《股权认购协议书》是对2017年4月20日《股权认购协议书》的完善和补充，均依法成立有效，具有同等的法律效力。4月20日的《股权认购协议书》第十一条“未尽事宜”中明确约定：“本协议为各方就本次投资认购行为所确定的基本原则和内容，其中涉及的各具体事项及未尽事宜，可由各方在不违反本协议规定的前提下重新订立具体协议或补充协议（如《股权认购协议》、股权转让协议等），重新订立具体协议或补充协议与本协议具有同等法律效力”。比照5月21日《股权认购协议书》，无论从形式或是具体内容（基本条款完全一致，仅是补充和完善了双方身份情况的表述），均符合上述约定，故无任何证据证明双方废止了4月20日《股权认购协议书》。至于高瓷公司将更为规范和完善的5月21日《股权认购协议书》作为内部审议对象，并不具有对外及对4月20日《股权认购协议书》否认的效力。尤其是双方在4月20日《股权认购协议书》第十条第二款中“本协议自签署之日起有效”予以确认该协议为有效状态。(2)基于前述事实，两份《股权认购协议书》约定的认购股份数量、每股单价、认购股份总价款完全一致，足以认定双方约定的股份认购的投资行为特定化，具有确定性和唯一性，这也是合同的标的。而《股权回购协议》约定的回购对象亦明确具体为前述认购股份，而非股权认购协议本身。至于邹国奎将上诉人第一次认购款退回，真实客观原因有二：一是上诉人作为定向增发（非公开发行）认购对象尚未取得合格投资者证明，二是邹国奎个人收取认购款，涉嫌人格混同及违反公众公司合规性要求，而并非如一审中被上诉人的辩称理由。综上，一审判决认定事实错误或认定事实不清、程序违法，适用法律错误。被上诉人高瓷公司辩称：一、本案包含3个法律关系：一是2017年4月20日产生的股权投资法律关系，二是2017年4月20日产生的股权回购法律关系，三是2017年5月21日的股权投资法律关系。根据2017年4月20日股权回购协议第1.1条的约定，即回购指向的是特定在2017年4月20日认购的股份，而不是上诉人在其他时间或通过其他方式获得的股份。前两个法律关系才具有关联，后一个法律关系是独立存在的，而现在上诉人持有的股份是依据2017年5月21日的股权投资法律关系产生的，虽然股份数量相同但两个股份所产生的法律依据不同，上诉人不能依据2017年4月20日的股份回购协议要求被上诉人回购其2017年5月21日认购的股份，这是张冠李戴。二、本案涉及的主要事实有两部分，第一部分是上诉人于2017年4月20日签订协议与回购协议，2017年4月19、20日上诉人支付了股权认购款504万元，2017年7月5日邹国奎向上诉人支付了504万元。第二部分事实为2017年5月21日另外签订的认购协议，2017年7月5日上诉人依照合同约定支付了股权认购款成为股东，这两部分事实都经过了原审法院依法查明，上诉人亦予以认可。这两个事实从合同解除角度来说可以理解为上诉人与高瓷公司在2017年5月21日另外签订的认购协议，但双方并没有针对该次认购签订股权回购条款，虽然没有书面签订解除2017年4月21日签订的两份协议，但双方实际上达成一致意见，终止合同。就邹国奎在2017年7月5日把504万元支付给上诉人的行为来看，要么是意味解除双方此前签订的协议，将款项退回的行为是合同解除后的恢复原状，要么是意味着支付504万元是邹国奎履行回购义务的行为，即合同法91条规定的债务已经履行完毕，合同权利义务终止的情形。所以不管怎么看双方在2017年4月20日签订的合同都已经终止。三、从投资交易习惯来说，每个股权回购约定都在特定情境下作出的，投资人在不同时间节点进行投资所获取的条件是不一样的，本案中后面签订的股权认购协议没有配套给与股权回购的特殊条件是完全符合投资交易习惯的，否则上诉人作为专业的投资者，投资504万元大额资金从常理看不可能不要求重新签署一份回购协议。综上所述，被上诉人提交的三份承诺函虽然没有原件，但其内容与法律意见书等证据可以相互印证，也符合本案基本事实的发展逻辑，原审并没有单独将三份承诺函作为认定本案事实，而是依据证据规则的规定运用逻辑并结合其他多项证据形成证据链，最终才采信上述证据。所以从现有证据与事实来看，确实能够证明双方之间已经不存在股权回购的法律关系，即证明了双方之前签订的股权回购协议已经通过双方实际行为进行了终止，原审法院认定股权回购协议已经解除有事实依据，上诉人的主张无事实依据，请求维持原判。陈彪向一审法院起诉请求：1.判令被告邹国奎立即向原告支付股权回购款5040000元及利息(利息从起诉之日起按年利率10%付至全部清偿之日止；2、判令被告高瓷公司对上述债务承担连带责任；3、判令高瓷公司、邹国奎承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告高瓷公司为非上市股份有限公司，被告邹国奎为公司股东之一。2017年4月份，被告高瓷公司为引入新的投资者，补充营运资金，为公司持续发展提供资金保障，向原告陈彪、刘瑞才、杨华珍等人定向发行股票。2017年4月20日，原告陈彪为乙方与被告高瓷公司为甲方签订一份《与广东高瓷科技股份有限公司股权认购协议书》，对原告陈彪认购被告高瓷公司股份有关事宜进行约定。主要内容：一、乙方同意认购甲方股票420000股，每股价格12元，认购款总金额为5040000元。二、甲方的权利和义务：1、甲方有权利要求乙方配合本次投资认购工作，并按照全国中小企业股份转让系统关于备案文件的要求提供真实、准确、完整的相关资料；2、甲方有权要求乙方在缴款通知规定的时间内支付全部认购款项；3、甲方保证在发生符合定向发行备案规定的信息披露要求的重大事项后，及时通知乙方；4、在乙方根据本协议缴纳认购款项后，甲方应按有关法律法规的规定尽快办理定向发行备案和股份登记手续；5、法律、行政法规规定或各方协商约定的与本次定向发行相关的应由甲方承担的其他义务。三、乙方的权利和义务：1、乙方有权要求甲方向全国中小企业股份转让系统提交的备案文件真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；2、乙方有权要求甲方在发生符合全国中小企业股份转让系统规定的信息披露要求的重大事项后，及时通知乙方；3、乙方应当配合甲方工作，并按照全国中小企业股份转让系统有关要求提供真实、准确、完整的相关资料；4、乙方应当在发生与甲方本次定向发行有关的全国中小企业股份转让系统规定的信息披露范围内的重大事项后，及时通知甲方；5、乙方应在缴款通知规定的时间内以其自身名义的银行账户支付全部认购款项，并保证用于支付本次定向发行认购款项的全部资金来源合法，否则，由此产生的一切后果由乙方中相关方承担全部责任；6、法律、行政法规规定或甲乙双方约定的应由乙方承担的其他义务。四、甲乙双方保证、除非根据有关法律、法规及部门规章等规定应向有关政府主管部门办理有关批准、备案手续，或为履行在本协议下的义务或声明与保证需向第三方披露或公开披露，双方同意并促使其有关知情人对本协议的所有条款及本次定向发行的有关事宜严格保密，未经对方允许不得向任何第三方提供有关信息。五、乙方本次认购的股份从在中国证券登记结算有限公司办理完成股份登记之日起12个月内不得以任何形式转让或托管。此外，乙方严格遵守相关法律、法规、规范性法律文件及全国中小企业股份转让系统相关规定及限售安排。六、本协议生效后，任何一方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违规，违约方应依法承担相应的违约责任。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或者履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方按照本协议投资金额的0.5%承担违约责任。七、本协议所约定的权利和义务，任何一方当事人均不得转让。在本协议约定的期间内，如任何一方当事人未能行使其在本协议项下的任何权利，不得视为其放弃该等权利，亦不影响其在日后行使该等权利。八、本协议项下的通知以书面形式传真或邮寄送达的，一经被通知人签收即为送达。本协议项下的通知如派专人送交，通知送达至被通知人之地址时，视为已正式送达。九、本协议受中华人民共和国有关法律法规的管辖并据其进行解释。双方在履行本协议过程中的一切争议，均应通过友好协商解决；如协商不成，任何一方可向协议签署地的人民法院提交诉讼。十、本协议经甲方法定代表人或授权代表签字并盖章及乙方本人签字，并且本次股票发行相关事宜获得甲方董事会、股东大会依法定程序审议通过后生效；本协议自签署之日起有效。十一、本协议为各方就本次投资认购行为所确定的基本原则与内容，其中涉及的各具体事项及未尽事宜，可由各方在不违反本协议规定的前提下重新订立具体协议或补充协议(如《股票认购协议》、《股份转让协议》等)，重新订立具体协议或补充协议与本协议具有同等的法律效力。2017年4月20日左右，被告邹国奎为甲方与原告陈彪为乙方签订一份《股权回购协议》，就原告陈彪持有被告高瓷公司的股份回购事项达成协议。主要内容为：一、声明、保证及承诺：甲方在此作出下列声明、保证及承诺，并依据这些声明、保证及承诺郑重签署本协议：1、甲方承诺：甲方是高瓷公司实际控制人，并于2017年4月20日和乙方签订了股权认购协议书：认购数量：420000股；认购价格为每股价格人民币12元；认购款总金额：人民币5040000元；2、甲方承诺乙方其所控制高瓷公司在2019年12月31日前启动主板上市工作，并向深圳证券交易所或上海交易所申请递交相关资料；如超出上述期限，甲方未有启动主板上市相关工作或启动后被交易所驳回，乙方可要求甲方全额回购所认购股份，甲方对乙方回购要求不得以任何理由拒绝，甲乙双方一致同意回购总金额为乙方最初股权认购总金额，共5040000元。3、甲、乙双方具备签署本协议的权利能力和行为能力，本协议一经签署即对各方构成具有强制约束力的法律文件。4、甲、乙双方在本协议中承担的义务是合法、有效的，其履行不会与各方承担的其它义务相冲突，也不会违反任何法律之规定。二、争议的解决：1、与本协议有效性、履行、违约及解除等有关争议，各方应友好协商解决。2、如果协商不成，则向乙方所在地人民法院提起诉讼。本协议及其所依据之相关文件的成立、有效性、履行和权利义务关系，应适用中华人民共和国法律进行解释。2017年4月19日及2017年4月20日原告陈彪通过银行转账方式分别支付2400000元及2640000元支付给被告邹国奎。2017年4月20日，被告高瓷公司出具收据一份给原告。注明：“今收到陈彪(*)交来的股权认购款5040000元”。2017年5月21日，被告高瓷公司为甲方与原告陈彪为乙方又签订一份《与广东高瓷科技股份有限公司股权认购协议书》，主要内容：一、甲方系依法设立并合法有效存续的股份有限公司，甲方股票已在全国中小企业股份转让系统挂牌并采取协议转让方式。2、乙方为符合投资者适当性要求的合格投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；3、甲方拟定向发行不超过187.4万股股票(简称“本次发行”)，并拟定股票发行方案。乙方同意按照本次股票发行方案认购甲方发行的股票420000股。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律、法规和规范性文件的规定，经甲乙双方友好协商，就乙方认购甲方股份有关事宜达成如下协议：第一条认购基本情况：1、认购数量：乙方同意认购甲方股票420000股；2、认购价格：每股价格为人民币12元。3、认购款总金额：乙方同意认购股票的金额为人民币5040000元。4、认购方式：乙方以现金认购甲方本次发行的股票。5、支付方式：本协议生效后，乙方按甲方发出的缴款通知规定的支付时间，向指定的账户足额汇入本协议约定的认购款项。2017年5月21日原告陈彪出具一份《承诺函》给被告高瓷公司收执，主要内容为：“鉴于高瓷公司拟向特定对象非公开发行股票187.4万股，本人陈彪拟认购高瓷公司定向发行股票420000股，认购金额504万元。现本人作为认购对象郑重承诺：1、本次认购的股份自在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司完成股份登记之日起12个月内不得转让。其余限售安排将严格按照《中华人民共和国公司法》、《广东高瓷科技股份有限公司章程》及其他相关规定执行；2、本人对上述限售承诺的真实性负责，该承诺是无条件且不可撤销的”。2017年6月5日，原告陈彪分别出具一份《与公司及在册股东不存在关联关系的承诺函》及一份《承诺函》给被告高瓷公司收执，其中《与公司及在册股东不存在关联关系的承诺函》主要内容为：“本人陈彪，作为广东高瓷科技股份有限公司本次定向发行认购对象，承诺与高瓷科技及其现有在册股东、董事、监事和高级管理人员之间均不存在关联关系、亲属关系、委托持股关系”；《承诺函》的主要内容为：“高瓷公司已委托北京峡成(深圳)律师事务所作为2017年定向发行股票的专项法律顾问，为确保此次发行工作之合法合规性，本人就下列事项做出承诺：本人明确知悉全国股份转让系统公司相关发行业务细则对挂牌公司股东身份和权利义务的要求，并以自有账户缴付本次发行的认购款项；在本次股票发行中认购的所有股票均为本人真实持有，不存在信托、委托持股或者类似安排，不存在质押、冻结或设定其他第三者权益等情形或权属纠纷。本人对上述承诺的真实性负责，如有不实，本人愿承担一切不利的法律后果”。2017年8月18日，北京大成(深圳)律师事务所出具了一份《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》；国融证券股份有限公司出具了一份《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》及一份关于被告高瓷公司的《股票发行情况报告书》。2020年5月6日，原告陈彪认为被告高瓷公司、邹国奎未能在2019年12月31日前启动主板上市相关工作，遂要求被告高瓷公司、邹国奎按照回购协议约定回购所持股份，被告不同意，致成纠纷。另查明，庭审中，被告确认股权回购协议的签订主体是邹国奎个人。被告高瓷公司提交原告陈彪出具的三份承诺函，未能提供原件核对。2020年1月3日原告陈彪开立的股转A账户托管转入高瓷股份(股票代码838399)股票42万股。2017年8月18日，北京大成(深圳)律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》的第十条“本次发行不涉及估值调整条款”中表述为：“根据发行人出具的书面声明，并经本所律师核查《股票发行方案》、《认购公告》、《认购协议书》及相关董事会决议、股东大会决议文件，在本次发行过程中发行对象与公司、公司控股股东、实际控制人邹国奎、邹亚剑之间不存在有关业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释、对赌性质的协议或安排情形。本所律师认为，本次发行中签署的相关股票发行认购协议不存在估值调整条款”。国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》第十三条“主办券商发表关于发行对象是否存在对赌协议等特殊条款的意见”中表述为：“主办券商核查了高瓷科技本次股票发行的《股票发行方案》、《认购公告》、《认购协议书》、认购对象的声明等资料，发行人与发行对象签署的《股权认购协议书》中不存在任何有关以公司、公司股东或发行对象为承诺人，以公司未来某时点的业绩指标为标准，由公司或公司股东对本次发行对象给予股权或现金补偿或由发行对象对公司或公司股东给予股权或现金补偿的估值调整以及其他有关对赌的特殊条款内容。综上，主办券商认为，高瓷科技本次发行不涉及对赌、估值、业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款”。上述事实有当事人身份证明、《与广东高瓷科技股份有限公司股权认购协议书》、《股权回购协议》、《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》、《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：原告陈彪与被告邹国奎签订的股权回购协议，实际为估值调整协议(俗称“对赌协议”)，协议没有违反法律规定，合法有效。但原告陈彪与被告邹国奎签订股权回购协议后，双方已协商一致解除股权回购协议，原告现再以股权回购协议的约定请求被告邹国奎支付股份回购款，没有依据，本院不予支持。主要理由：1、原告陈彪与被告邹国奎之间虽然没有签订关于解除股权回购协议的书面合同，但在办理被告高瓷公司股票定向发行过程中，原告陈彪出具了《与公司及在册股东不存在关联关系的承诺函》及《承诺函》给高瓷公司，承诺原告与高瓷公司及在册股东不存在关联关系及所认购的所有股票为原告本人真实持有。承诺函说明原告陈彪认可持有的股票与被告邹国奎签订的股权回购协议没有关联；2、北京大成(深圳)律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》及国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》、《股票发行情况报告书》中，均清楚注明本次股票发行公司、股东之间不存在估值调整协议。上述法律意见书、股票发行合法合规定性意见、股票发行情况报告书是股票发行必备文件，真实性应予认可。原告也没有提供证据证明上述法律意见书、股票发行合法合规性意见及股票发行情况报告书存在虚假陈述的情形，因此本院采信法律意见书及国融证券股份有限公司出具的股票发行合法合规性意见、股票发行情况报告书所作的本次股票发行时公司、股东之间不存在估值调整协议的结论。间接说明原告陈彪购买股票时与股东之间不存在估值调整协议(“对赌协议”)的事实；3、北京大成(深圳)律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》及国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》、《股票发行情况报告书》时，由各股票定向发行对象出具了承诺函作为依据后才能作出本次股票发行公司、股东之间不存在估值调整协议的结论。被告邹国奎作为高瓷公司的法定代表人，对原告陈彪提交的承诺函的内容均应知悉。双方对此均无异议，说明双方均认可原告陈彪购买股票时已不存在“对赌协议”，双方以事实行为间接表明签订的股权回购协议已协商解除；4、被告提供的承诺函虽没有提供原件核对，但与律师事务所出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司定向发行股票合法合规定性之法律意见书》及国融证券股份有限公司出具的《关于广东高瓷科技股份有限公司股票发行合法合规性意见》、《股票发行情况报告书》等证据可互相印证，因此本院采信承诺函的真实性。综上，原告陈彪的诉讼请求没有依据，本院予以驳回。依照《中华人民共国合同法》第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陈彪的诉讼请求。案件受理费47080元，保全费5000元，共计52080元(原告已预交)。由原告陈彪负担。二审中,上诉人陈彪提交如下证据：1、邹国奎与案外人刘瑞才就同批次2017年4月21日签订的股权回购协议，以证明发行人即高瓷公司在本次定向发行过程中存在虚假记载的情形；2、刘文淑与高瓷公司签订的股权认购协议书等5份文件，证明内容与证据1一致，刘文淑通过持股平台茂名市鸿运设备有限公司认购同次发行的部分股票，但在法律意见书及发行报告三份报告文件中核查意见均记载没有通过持股平台认购该次股票发行，证明存在虚假记载的情形。被上诉人质证意见：证据1不符合民诉法规定的新证据的要求，该协议系案外人的协议，与本案无直接关系，也不能证明法律意见书等证据存在虚假记载的情形。证据2不是新证据，也有可能该协议已经解除或失去法律效力，因此不能证明法律意见书等证据存在虚假记载。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案所涉的股权回购协议，约定了如当高瓷公司在某日期前不能启动主板上市工作则必须回购投资方陈彪所认购的高瓷公司股份，该回购协议属于实践中的“对赌协议”。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：陈彪要求邹国奎和高瓷公司回购其股份的诉讼请求能否成立。为此，首先要解决以下两个法律问题：一、涉案《股权回购协议》是否已经解除。本院认为，本案两份《股权认购协议书》与《股权回购协议》既是两个独立的法律关系，又具有关联性，因为股权得以回购的前提是先行认购股权。本案中，陈彪与邹国奎签订《股权回购协议》之后，双方并未就解除该回购协议进行过协商，更未达成过任何解除协议。而主办券商和律师出具相关意见书或者投资人出具承诺函等行为，均系为履行《股权认购协议书》的前期行为及必经程序，不能视为否定《股权回购协议》的行为。因此，涉案《股权回购协议》没有解除，一审判决认定该回购协议已经解除并据此驳回原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予纠正。二、本案“对赌协议”是否有效。本案具有“对赌”性质的《股权回购协议》是否有效，是该协议能否履行的前提。首先，可以认定签订上述协议是陈彪与邹国奎的真实意思表示。同时，在司法实践中，对于投资方与目标公司的实际控制人订立的“对赌协议”，如果没有其他法定的无效事由，一般应认定为有效并支持实际履行。但本案特殊在于，作为目标公司的高瓷公司是在全国中小企业股份转让系统即“新三板”挂牌交易的公司。该“新三板”，是经国务院批准，依据我国证券法设立的全国性证券交易场所，其股票交易面向的是不特定对象。而且，“新三板”受我国证监会监管，建立了相应的市场规则和监管体系。故判断涉案“对赌协议”是否有效，除了审查是否符合当事人的意思自治原则和有无法定无效事由之外，还应当从市场监管规则以及市场秩序和投资者保护等因素进行考量。第二，全国中小企业股份转让系统于2016年8月8日颁布实施的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）--募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》【下简称解答（三）】中载明:“二、挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称“特殊条款”）应当符合哪些监管要求？答：挂牌公司股票发行认购协议中存在特殊条款的，应当满足以下监管要求：（一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。（二）认购协议不存在以下情形：1.挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体。2.限制挂牌公司未来股票发行融资的价格。……（三）挂牌公司应当在股票发行情况报告书中完整披露认购协议中的特殊条款；挂牌公司的主办券商和律师应当分别在‘主办券商关于股票发行合法合规性意见’、‘股票发行法律意见书’中就特殊条款的合法合规性发表明确意见。”本案涉及的股权回购协议，属于上述解答（三）中的特殊条款。但根据查明的案件事实，涉案股权回购协议，并没有提交高瓷公司的董事会与股东大会进行审议，更未在股票发行情况报告书中披露过任何有关回购股份条款的信息。陈彪上诉称主办券商和律所作出的“主办券商关于股票发行合法合规性意见”和“股票发行法律意见书”均认定本次发行股票公司与股东之间不存在估值调整协议，故上述文件明显存在虚假陈述。但实际应该是，邹国奎与陈彪没有如实向主办券商和律师告知其双方之间签订有股份回购协议，才致使国融证券股份有限公司和北京大成(深圳)律师事务所分别作出了“本次发行不存在股份回购等特殊条款”的意见。《中华人民共和国证券法》第十九条规定：“发行人报送的证券发行申请文件，应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，内容应当真实、准确、完整。”可见，在高瓷公司该次股票发行认购中，没有遵守如实披露信息的法定义务，也违反了以上解答（三）对于股票发行存在特殊条款时的监管要求。由此产生的后果是，不能确保高瓷公司的股权真实清晰，对投资者股权交易造成不确定的影响，则损害了非特定投资者合法权益、市场秩序与交易安全，不利于金融安全及稳定，违背了公共秩序。尽管解答（三）属于部门规章性质，但因其经法律授权并为证券行业监管基本要求，且“新三板”是全国性的交易场所，社会影响面大，应当加强监管和交易安全保护，以保障广大非特定投资人利益；故违反此解答（三）的合同也因违背公序良俗而应当认定为无效。因此，综合考量各种因素，本案《股权回购协议》应当认定为无效合同，而不具有法律约束力。承前所述，本案《股权回购协议》被确认无效后，陈彪所认购的高瓷公司股份，属于合同法规定“不能返还或者没有必要返还”的情形。因此，陈彪要求邹国奎和高瓷公司回购其认购的高瓷公司股份的诉讼请求，不能成立，不应获得人民法院的支持。综上所述，陈彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由上诉人陈彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二一年六月七日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩