江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终4166号上诉人(原审原告)：张丽敏，女，1976年1月19日出生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现住南京市江宁区。委托诉讼代理人：孙乃刚，男，系张丽敏丈夫。委托诉讼代理人：许威，江苏天煦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：侯双永，男，1975年9月12日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：彭举，江苏诺法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范俊玲，女，1974年8月10日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人张丽敏因与被上诉人侯双永、范俊玲民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丽敏的委托诉讼代理人孙乃刚、许威，被上诉人侯双永的委托诉讼代理人彭举到庭参加诉讼。被上诉人范俊玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张丽敏上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；2.侯双永、范俊玲承担本案诉讼费用。事实与理由：1.张丽敏一审提交的证据显示还给冷某的款项系22万元（含20万元本金及2万元利息），并对冷某与“冷健”的名字差异问题作出了合理解释，即冷某本人在日常生活中都以“冷健”这个名字出现，并有相关证据予以佐证。该22万元应予认定。2.南京正涛能源工程有限公司（以下简称正涛公司）与南京伟亿精密机械制造有限公司（以下简称伟亿公司）均系孙乃刚与侯双永共同经营的公司，两人持有两家公司全部股份且持股比例相同，该两家公司实际经营范围、财务、人员等方面也完全重合。张丽敏给付23.97万元时，主要以正涛公司名义对外开展业务，伟亿公司基本处于停止运营的状态，因此，张丽敏才将23.97万元直接汇入正涛公司。从《借款协议》约定也可以看出，孙乃刚及侯双永借款用途为生意经营，自然既包括伟亿公司也包括正涛公司的运营，并非一定要汇入伟亿公司账户。故张丽敏已经履行了款项出借的义务。3.《借款协议》约定的出借款项是30.6万元，张丽敏提供的汇款凭据为23.97万元，虽然金额不一致，但侯双永、范俊玲亦未提交证据证明该23.97万元与本案借款没有关联性，一审应当以实际出借金额进行认定，而不能以金额不一致为由全部不予采纳。4.除前述22万元及23.97万元外，另有还款给陈德进4万元、交付吕雪明房租1.03万元等多笔小额款项，也已提交证据予以证实，应予认定。5.张丽敏出借的多笔款项均系汇入共同借款人孙乃刚名下招商银行尾号5888账户中，该账户实际是作为正涛公司、伟亿公司经营所用，故前述汇款亦因认定为本案借款。《借款协议》中载明张丽敏将名下两套房产抵押贷款的155万元借给伟亿公司经营，但该155万元与本案没有关系，本案中没有主张该155万元款项。6.侯双永与孙乃刚系共同借款，张丽敏有权选择其中一名债务人来承担还款责任，一审认定有60万元出借款，该款项数额已经超过张丽敏在本案中向侯双永主张的还款数额，理应全部获得支持。但一审在没有约定的情况下，直接认定侯双永只承担该款45%比例的还款责任，没有事实及法律依据。7.侯双永、范俊玲确系夫妻关系。二人结婚登记所在地陕西省大荔县民政部门称因结婚年代久远，当地没有建立电子数据档案，原始纸质档案也已全部遗失，故无法提供婚姻登记证明。侯双永辩称：1.案涉协议中所载“冷健”与张丽敏汇款的冷某并非同一人，张丽敏也没有提供证据予以证明。2.案涉协议约定出借款项30.6万元汇入对公账户，应该是指孙乃刚与侯双永共同经营的伟亿公司，而张丽敏的证据显示23.97万元是汇入正涛公司，显然这两家公司不是同一家公司，汇入款项金额也不一致。所以一审认定事实清楚，请求驳回上诉。范俊玲二审未到庭亦未提交答辩意见。张丽敏向一审法院起诉请求：1.侯双永、范俊玲偿还借款52.92万元及利息（年利率为24%，自起诉之日起计算至实际给付之日止）。2.侯双永、范俊玲承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张丽敏与孙乃刚是夫妻关系。侯双永与孙乃刚是伟亿公司的股东，共同经营伟亿公司。2016年12月8日，张丽敏与侯双永、孙乃刚签订《借款协议》，约定：“因为考虑孙乃刚、侯双永经营困难，经协商张丽敏把位于迈皋桥256号5栋306室的房产转让变现，变现金额为1356000元，其中180000元由出借方承担，余下壹佰壹拾柒万陆仟元（1176000元）现金以借款形式给孙乃刚、侯双永用于生意经营。”该《借款协议》还约定：“收款流程：卖房款已收到定金贰万元，余下陆拾万用于招商银行解压（押），叁拾万陆仟汇入对公账户，肆拾万用于还款冷健及其他借款，并给予还款证明，最后房屋交接完成尾款三万元汇入对公账户。”当日，张丽敏又分别与孙乃刚、侯双永签订借条。侯双永的借条载明：“今借到出借人人民币伍拾贰万玖仟贰佰元整（529200元），借款人支付24%年利息或者完全履行借款协议可冲抵利息。”张丽敏与孙乃刚所签借条上载明：“今借到出借人人民币陆拾肆陆仟捌百元整（646800元），借款人支付24%年利息或者完全履行借款协议可冲抵利息。”一审另查明，2016年12月6日，孙乃刚将60万元还至招商银行账户，用于解除位于迈皋桥256号5栋306室房产的抵押。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。侯双永与孙乃刚因共同经营伟亿公司等企业，在经营中由于伟亿公司资金周转需要而共同向张丽敏借款，双方签订的《借款协议》系真实意思表示，应认定为合法、有效。侯双永提出借款人是伟亿公司的辩解与事实不符，不予采纳。在签订《借款协议》的当日，张丽敏又与侯双永、孙乃刚二人分别签订借条，在侯双永所签借条中明确侯双永应承担的还款金额为52.92万元。该借条也是双方当事人的真实意思表示，应认定为合法、有效。据此，一审法院认定侯双永承担债务比例对应为45%（529200元÷1176000元×100%）。关于张丽敏的出借金额，认定如下：第一，张丽敏根据《借款协议》将60万元用于不动产的银行解押，事实上也是在解押之后才能出售不动产，故根据《借款协议》约定应认定该60万元为出借款。第二，根据张丽敏一审庭审自认，定金2万元系张丽敏收取，并未实际交付给借款人，故不应认定为出借款。第三，关于《借款协议》中约定出借款30.6万元汇入对公账户，张丽敏提交南京银行网上银行电子回单显示，其将23.97万元汇入正涛公司，且在备注中注明“借款”，故该笔借款首先不符合《借款协议》约定，因为《借款协议》明确约定是将借款用于伟亿公司经营所需，故理应汇入伟亿公司的对公账户；其次，在金额不一致的情况下，张丽敏也没有提交证据证明该借款是《借款协议》中约定出借款30.6万元的组成部分；最后，张丽敏对该笔借款可以对实际收款人另行诉讼，主张权利；对于36.3万元的其他金额，张丽敏没有提交证据证明汇入伟亿公司的对公账户，据此，本案中不应认定36.3万元是出借款。第四，关于《借款协议》中约定40万元用于还款“冷健”及其他借款，张丽敏提交的证据只能证明20万元用于还给冷某，而非“冷健”。张丽敏对此并未补强证据证明冷某与“冷健”是同一人，故张丽敏应承担举证不能的不利后果。第五，关于尾款3万元汇入对公账户，张丽敏也没有提交证据证明。综上，根据现有证据，一审法院不认定2万元、30.6万元、40万元和3万元为出借款，依法认定60万元为出借款，张丽敏有权要求侯双永按照还债比例45%承担相应债务即27万元（60万元×45%）及相应利息。关于侯双永提出在2016年12月8日向孙乃刚转账256415元并主张抵销的辩解，因本案原告系张丽敏而非孙乃刚，由于主体不一致而难以抵销，故本案不予理涉，侯双永可另案处理。关于范俊玲是否应对52.92万元承担还款义务问题，首先，《借款协议》已载明且当事人均认可，侯双永的借款是用于伟亿公司的生产经营，而未用于家庭共同生活或共同经营。其次，夫妻身份不能靠当事人的自认予以认定，何况即使按照侯双永、范俊玲的有关陈述，也不能推定二者系合法有效的夫妻关系。第三，张丽敏提交的侯双永、范俊玲结婚证是扫描后的复印件，不符合证据形式要求，难以辨别真伪，不予采纳，故张丽敏应承担举证不能的不利后果。据此，因张丽敏没有提交证据证明侯双永、范俊玲系夫妻关系，故范俊玲不应承担共同还款义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、侯双永应于判决发生法律效力之日起十日内偿还张丽敏借款本金27万元及利息（利息以27万元为基数，按照年利率24%，自2017年8月8日起计算至实际给付之日止）。二、驳回张丽敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费9092元,由侯双永负担5350元，张丽敏负担3742元；保全费3270元，由侯双永负担。张丽敏二审提交如下新证据：1.伟亿公司的公司账户银行流水明细两页。可以看出伟亿公司在经营过程中均是由孙乃刚名下尾号5888招行账户向伟亿公司对公账户支付货款，再由伟亿公司将款项支付给供货商进行结算，孙乃刚给付伟亿公司的款项与伟亿公司给付客户的货款及客户开具发票的金额完全是一一对应的，该账户与公司账户存在混同，实际上是作为公司经营所用。由此证明张丽敏将出借款项直接汇入该账户应视为本案出借的用于公司经营的款项。2.发票复印件四张。是伟亿公司的供货商在收到货款同日向伟亿公司出具的，证明目的同上。3.委托书原件两份。证明目的同上。4.正涛公司、伟亿公司的营业执照与公司章程。拟证明两家公司股东均为孙乃刚、侯双永，两人持股比例均为55%、45%。5.补充情况说明及银行流水明细一份。拟证明用于归还案外人债务的情况，特别是向案外人陈德进与吕雪明归还欠款的情况。侯双永对此发表质证意见称：证据1、2均是复印件，对真实性、关联性不予认可。即便是真实的，也无法证明张丽敏向孙乃刚尾号5888账号所汇款项系用于伟亿公司的经营。因为侯双永与孙乃刚为伟亿公司股东，自公司成立之日起股东和公司的财务就是相分割的，公司账户并不是孙乃刚尾号5888的个人银行卡。对证据3真实性没有异议，但授权日期无法确定，委托书的内容和本案也没有关联性，因为孙乃刚系正涛公司和伟亿公司的股东兼法定代表人，保管两公司的公章，张丽敏与其又是夫妻关系，该两份委托书系张丽敏为了本案诉讼制作的。对证据4的真实性予以认可。对证据5，孙乃刚的银行卡长期有大量的往来，很多是其个人债务，仅凭流水并不能够证明这些往来是用于案涉借款所指向的公司经营。本院认证意见：证据1-3不能表明孙乃刚的个人账户等同于伟亿公司、正涛公司的对公账户，证据4可以证明伟亿公司、正涛公司均系由孙乃刚、侯双永所有并经营，以及两人的持股比例情况。证据5不能证明孙乃刚向案外人支付的款项是明确指向《借款协议》约定的交付方式及款项用途。二审中，张丽敏申请证人冷某出庭作证，冷某发表证言称：曾在2012年7、8月份，以转账支票形式向孙乃刚、侯双永经营的公司出借过一笔20万元款项。当时是通过冷某担任法定代表人的南京晨明医药科技开发有限公司的名义出借，大概在2016年底由孙乃刚归还到冷某个人银行卡上。平时冷某一般用“冷健”这个名字，身边朋友和同事都以“冷健”来称呼他。冷某当庭出示随身携带的以前的名片三张，分别为“源端生物科技（南京）有限公司冷健”“佛山市安溢医药（集团）有限公司山东鲁抗医药集团鲁亚有限公司冷健地区经理”“江苏省肿瘤医院肿瘤药敏实验室冷健主任”。对于冷某的上述证言，张丽敏认为结合银行流水可以证明已将20万元本金及2万元利息合计22万元汇给冷某用于还款，已完成借款协议中的约定用途。侯双永质证称冷某提交的名片与其证言内容不符，其称是以其担任法定代表人的南京晨明医药科技开发有限公司汇出借款，但名片上公司名称并非这家公司；同时冷某与孙乃刚、张丽敏夫妻是朋友关系，而与侯双永并不认识，其证言不足采信，与本案没有关联性。本院认证意见：冷某的证言，与在案的进账单、《负债部分统计》等证据可以相互印证，共同证明孙乃刚向冷某转账22万元与《借款协议》、《负债部分统计》中所载对“冷健”负债内容的对应性。本院审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院依法予以确认。二审认定事实：案涉《借款协议》载明：张丽敏把名下两套房产抵押银行贷款共计155万元借于南京伟亿公司经营，其中位于迈皋桥258号5栋306室的房产为其张丽敏所有，另外一套位于迈皋桥256号5栋207的房产实际拥有人是张宁夫妇。因为考虑孙乃刚、侯双永经营困难，经协商张丽敏把位于迈皋桥258号5栋306室的房产转让变现，变现金额为135.6万元，其中18万元由出借方承担，余下117.6万元现金以借款形式给孙乃刚、侯双永用于生意经营。2016年9月21日，孙乃刚、侯双永共同签字确认《负债部分统计》一份，载明，由于企业经营需要股东双方通过多种方式募集到以下借款，双方承诺已经收到全部款项和投入企业实际经营，并共同承担还款责任。其中记载，出借人冷健20万元，通过企业转账支票转账伟亿。2016年12月9日，张丽敏向正涛公司转账23.97万元。2017年1月10日，孙乃刚向冷某转款22万元。正涛公司与伟亿公司的法定代表人均为孙乃刚，股东均为孙乃刚与侯双永，持股比例均为孙乃刚55%、侯双永45%。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉借款的实际出借金额是多少；2.侯双永应承担的还款数额应如何认定；3.案涉借款是否系侯双永与范俊玲的夫妻共同债务。关于实际出借款项的数额，依据协议约定的117.6万元出借数额及交付方式分析如下：1.定金2万元，系由张丽敏收取，没有证据证明已交付，故不予认定为实际出借的款项。2.用于房产解押的60万元已实际支出，一审认定为出借款项并无不当，对此予以确认。3.汇入对公账户30.6万元，张丽敏提交证据证明汇入正涛公司23.97万元，应予认定。理由为《借款协议》中所载为伟亿公司经营所借的是两套房产抵押贷款155万元，而对于本案所涉变卖其中一套房产所得117.6万元借款，系给孙乃刚、侯双永用于生意经营，并未专指用于伟亿公司。现二审查明正涛公司亦是孙乃刚、侯双永共同经营的公司，故该款汇入正涛公司对公账户，亦应视为已按协议约定交付。至于张丽敏主张的其余汇入孙乃刚尾号5888招商银行卡的款项，该卡为孙乃刚个人账户，与协议约定的对公账户并不能混同，侯双永亦不予认可，故不予认定为本案的出借款项。4.用于还款冷健及其他借款40万元，其中转款给冷某账户的22万元，应予认定为对“冷健”的还款。理由为在侯双永与孙乃刚共同签字确认的《负债部分统计》中载明“冷健”通过企业转账支票转账伟亿公司20万元，且侯双永自述其不认识“冷健”；结合张丽敏提交的2012年7月30日冷某作为法定代表人的南京晨明医药科技开发有限公司转账支票入账伟亿公司20万元、冷某的证人证言等证据，能够相互印证，达至高度盖然性的证明标准，证明转款给冷某的22万元即指向归还负债表中记为“冷健”出借的20万元。对于张丽敏所举的其他还款事项，因协议对于归还其他借款并未明确具体内容，张丽敏亦未充分举证证明其所称的这些转账行为系指向协议约定的用于共同经营的还款，应承担举证不利的法律后果，故对于除向冷某转账22万元之外张丽敏所主张的向案外人还款部分，本院不予确认。5.汇入对公账户尾款3万元，张丽敏没有提交证据证明已实际交付，对此不予认定。综上，本院认定依据案涉《借款协议》，实际交付的出借款项为解押款60万元、汇入正涛公司对公账户23.97万元以及向冷某还款22万，合计105.97万元。关于侯双永应承担的还款数额。在签订《借款协议》的当日，侯双永与孙乃刚即在同一张纸上分别书写借条，对于协议约定的借款总额117.6万元，侯双永写借到52.92万元，孙乃刚写借到64.68万元，对此应认定为侯双永与孙乃刚对借款承担的是按份责任，份额比例为侯双永45%，孙乃刚55%，这也与两人共同经营的伟亿公司、正涛公司持股比例相同。据此，侯双永于本案中应承担的还款数额为476865元（105.97万元×45%）。关于案涉借款是否系侯双永、范俊玲夫妻共同债务的问题。依据在案证据，并不能确认案涉借款发生时侯双永与范俊玲为合法夫妻，且案涉借款用途明确约定为侯双永与孙乃刚的共同经营，并非用于侯双永个人与家庭生活，故案涉借款不能认定为系侯双永、范俊玲的夫妻共同债务，范俊玲对此不承担还款责任。综上所述，张丽敏的上诉请求部分成立。一审法院对案件事实的认定清楚，但因为张丽敏二审提交关于伟亿公司、正涛公司均为孙乃刚、侯双永共同经营的新证据，并申请证人冷某出庭作证，对《借款协议》所载关于“冷健”的还款部分予以证明，导致二审对相关案件事实作出新的认定，本院依据新的认定事实对一审判决侯双永应承担的还款数额予以调整。此外，当事人对于自己的主张应当及时提供证据，鉴于上述新的证据张丽敏本可在一审诉讼程序中提交，以充分证明自己的主张，减少当事人的诉累，故对于一审认定的诉讼费用负担，本院不予调整，对于二审诉讼费用，应由上诉人张丽敏自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初6946号民事判决第二项。二、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初6946号民事判决第一项为：侯双永应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还张丽敏借款本金476865元及利息（利息以476865元为基数，按照年利率24%标准，自2017年8月8日起计算至实际给付之日止）。三、驳回张丽敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费6250元，由张丽敏负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一八年七月二十三日书记员  尹 琪