陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终656号上诉人（原审被告）：福建明一宏业电子商务有限公司，住所地福建省建宁县。法定代表人：陈学青，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘元康，男，系该公司员工4240341被上诉人，（原审原告）：汪某某，女，1990年3月3日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：陈磊，陕西政源律师事务所律师。上诉人福建明一宏业电子商务有限公司（以下简称“明一公司”）因与被上诉人汪某某劳动争议一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明一公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.因被上诉人无故旷工，上诉人依法解除劳动关系，无须支付经济补偿金；2.被上诉人未向上诉人提出解除劳动关系，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条判决上诉人支付经济补偿金，法律适用错误；3.一审法院判决支付加班费没有依据，即使要支付，计算的金额也有错误。汪某某辩称，汪某某在2020年4月15日提出了仲裁申请，要求与明一公司解除劳动关系，明一公司一直未为汪某某购买社保，因此明一公司应当支付经济补偿金和加班费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。汪某某向一审法院起诉请求：1.请求判决确认解除劳动关系；2.请求判决明一公司支付汪某某解除劳动关系补偿金共计13600元；3.判决明一公司支付汪某某加班费16117.2元；4.判决明一公司支付欠发工资9500元；5.判决明一公司为汪某某补办养老保险或给予相应补偿，以实际养老保险缴纳标准支付；6.诉讼费由明一公司承担。一审法院认定事实：2018年6月，汪某某入职明一公司，主要从事明一公司在安康地区石泉、汉阴区域奶粉销售业务，以及其他与业务相关的服务工作。双方签订劳动合同约定汪某某的岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天。汪某某的基本工资为明一公司所在地最低工资标准，由明一公司确定和调整汪某某的奖金及其他待遇。汪某某在明一公司任职期间，明一公司未给汪某某购买过社保。2019年10月，明一公司提出月度任务奖励制度。2019年11月至2020年3月，明一公司向汪某某发放月工资分别为9024.85元、3025元、3300元、3181.85元、5463元。汪某某与明一公司因为工资发放问题发生了纠纷，双方多次协商未达成一致。2020年4月16日，汪某某开始停止考勤，不再继续工作。明一公司以汪某某违反公司考勤制度为由，于2020年4月30日向单位工会发出了《关于解除与汪某某劳动关系的征询函》，单位工会答复同意解除双方劳动合同关系。后汪某某向汉滨区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、解除双方劳动关系；2、由明一公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的工资3600元；3、由明一公司支付解除劳动关系经济补偿金10000元；4、由明一公司支付加班费16117.2元；5、由明一公司支付欠发工资9500元。6、由明一公司为汪某某补缴养老保险或给予补偿，以实际养老保险缴纳标准支付。汉滨区劳动争议仲裁委员会于2020年9月28日作出汉劳人仲案字（2020）151号裁决书：一、确认汪某某与明一公司自2020年4月15日解除劳动关系；二、驳回汪某某的其他仲裁请求。2020年10月汪某某诉至一审法院，请求支持其诉请。另查明，2018年7月至2020年4月，明一公司未替汪某某交纳期间养老保险，由汪某某自行缴纳。明一公司于庭审中提供了汪某某2018年7月至2020年4月期间工资统计表，汪某某核对后无异议，对此亦予以确认，即2018年7月至2020年4月2019220201汪某某个人应发工资合计为99736.28元，期间应发平均月工资为4533.47元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位职工的工资分配方式和工资水平。关于汪某某要求判决确认解除劳动关系的请求，因本案双方实际早已停止履行劳动合同，根据合同约定及相关法律规定，明一公司有权解除与汪某某的劳动关系，明一公司也已实际解除了与汪某某的劳动关系，予以确认。关于汪某某要求明一公司支付解除劳动关系补偿金的请求，因明一公司未依法为汪某某缴纳养老保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条支付经济补偿金的情形，汪某某在明一公司处工作共计22个月，经济补偿金应按照二个月工资的标准计算，故汪某某经济补偿金应为4533.47元×2个月=9066.94元。关于汪某某要求支付加班费的请求，根据当事人双方签订的劳动合同，以及建宁县人力资源和社会保障局的文件(建人社函[2019]10号)批准明一公司二十个岗位实行不定时工作制，应认定汪某某属于不定时工作制人员。明一公司无须支付平时工作日以及周末休息日加班的加班工资，只需要支付其在法定节假日加班的加班工资。根据汪某某提供的考勤明细，汪某某在2018年7月—2020年3月，法定节假日共计加班3天。按照汪某某平均月工资为4533.47元计算，加班费应为4533.47元÷26天×3天×300%=1569.28元，故对汪某某在法定节假日加班费1569.28元，一审法院予以支持。关于汪某某要求明一公司支付欠发的工资共计9500元的请求，根据双方签订的劳动合同及工资明细流水，明一公司并未拖欠汪某某工资，故对汪某某要求明一公司支付欠发工资的请求，一审法院不予支持。关于汪某某请求明一公司补缴其工作期间的各项社会保险费用的请求，因征缴社会保险费是社保管理部门的职责，故汪某某该请求不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、确认汪某某与福建明一宏业电子商务有限公司于2020年5月6日解除劳动关系；二、由福建明一宏业电子商务有限公司在判决生效后十日内支付汪某某经济补偿金9066.94元；三、由福建明一宏业电子商务有限公司在判决生效后十日内支付汪某某加班费1569.28元；四、驳回汪某某的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，福建省建宁县人力资源和社会保障局向明一公司下发的建人社函[2019]10号文件载明：“实行不定时工作制的工种人员，在平时加班和休息日上班视为正常工作，可以不支付加班费。但安排的法定节假日工作的，依法支付不低于劳动者工作时间工作的300%的工资报酬”。2020年4月15日,汪某某向汉滨区劳动人事争议仲裁委员会提出了请求与明一公司解除劳动关系等仲裁申请。本院认为，本案争议的焦点为：1.明一公司是否应当支付汪某某经济补偿金，2.明一公司应当支付汪某某节假日加班费的具体数额。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条分别规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，明一公司违反法律规定，未为汪某某缴纳社会保险，汪某某于2020年4月15日向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除与明一公司的劳动关系，明一公司依法应向汪某某支付相应的经济补偿金。一审法院根据汪某某的实际就职时间和工资收入为据，计算得出经济补偿金9066.94元正确。关于焦点二，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定,用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例(150%、200%、300%)支付职工加班工资。关于加班费的计算基数，应当是劳动合同约定的工资报酬或者劳动者每月实际获得的工资报酬，不限于基本工资。一审判决以汪某某平均月工资4533.47元为据计算加班费基数正确。关于加班费的计算方法，明一公司主张应按劳动者正常工作时间工资报酬的200%计算汪某某法定节假日加班费，与明一公司提供的证据福建省建宁县人力资源和社会保障局文件(建人社函[2019]10号)载明“但安排的法定节假日工作的，依法支付不低于劳动者工作时间工作的300%的工资报酬”自相矛盾，一审判决按汪某某正常工作时间工资报酬的300%计算法定节假日加班费，并无不当。双方对汪某某的法定节假日加班天数为3天无异议。汪某某应得加班费1875.92元（4533.47元÷21.75天×3天）。因汪某某对一审法院判决明一公司支付法定节假日加班费1569.28元未提出上诉，本院对该判项予以维持。综上所述，明一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建明一宏业电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  张 燕审判员  刘 悦二〇二一年六月十八日书记员  王 晔v