陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终9417号 上诉人（原审被告）：孙冬冬孙冬冬，男，汉族，1987年7月15日出生，住陕西省凤翔县陈村镇西街村五组008号。委托诉讼代理人：钟英倩，陕西宜平律师事务所律师。委托诉讼代理人：任龙龙，陕西宜平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:陈强国陈强国，男，汉族，1979年10月14日出生，住西安市周至县四屯镇中旺村新村南新街28号。委托诉讼代理人：张凯丽，陕西泽成律师事务所律师。委托诉讼代理人：高建芬，陕西泽成律师事务所律师。上诉人孙冬冬与被上诉人陈强国劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙冬冬上诉请求：一、请求法院撤销（2020）陕0116民初438号民事判决，依法发回重审或改判上诉人不承担责任；二、请求法院判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由： 1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，西安绿航新能源汽车服务有限公司已经依法注销，上诉人作为出资人不应成为诉讼当事人，一审判决追加上诉人为被告系适用法律错误；2、陈强国在西安绿航新能源汽车服务有限公司工作是负责公司人事工作。陈强国的工作职务包括与员工签订劳动合同，公司除陈强国以外的员工均签有劳动合同。其对不签订劳动合同的后果是明知的，可以认定陈强国主张双倍工资的行为完全具有恶意，违背诚实信用原则，其主张不应得到支持；3、陈强国在2019年6月11日至6月24日连续旷工，上诉人根据公司规章制度解除与陈强国的劳动关系合理合法，不应支付赔偿金；4、2019年6月24日，上诉人向陈强国送达《告知函》告知陈强国解除与其的劳动关系，故一审法院判令支付2019年7月工资没有事实依据。西安绿航新能源汽车服务有限公司成立于2018年10月19日，有工商登记可以证明，故陈强国主张2018年10月工资没有事实依据，且上诉人有新证据证明被上诉人2018年10月的工资已经支付到位。陈强国辩称，1、一审追加上诉人为被告符合法律规定，主体适格，应由其承担责任；2、一审查明被上诉人自入职以来，公司一直未与被上诉人签订合同，上诉人主张被上诉人作为高管，职权包括与劳动者订立合同，其并未提供证据加以佐证；3、一审判令上诉人支付赔偿金有事实和法律依据，公司单方面以被上诉人旷工为由解除劳动关系，向被上诉人出具告知函，公司应当对告知函中旷工的事实提供证据加以证明，虽然一审时上诉人提供部分钉钉打卡记录，但是实际被上诉人作为高管不需要打卡，上诉人也再无其他证据证明被上诉人存在旷工事实，故其通过告知函的方式解除劳动关系属于违法解除，应当承担法律责任；4、公司确实存在拖欠被上诉人工资的事实，一审中上诉人提交的告知函落款时间为2019.7.24，应以此日期作为双方解除劳动关系的时间，根据一审的证据，上诉人确实未支付七月工资，如二审中上诉人提供新证据证明2018年10月份工资已经支付到位，因该证据不属于一审庭审后提交的新证据不应作为二审庭审依据，上诉人应当支付拖欠工资。综上，上诉人的各项诉请均无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。陈强国向一审法院起诉请求：1、请求依法判决为其补缴2018年10月到2019年7月在职期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；2、请求依法判决支付其未按照《劳动合同法》的规定应向其每月支付双倍工资8万元；变更为支付其从2018.10-2019.7月份期间未签订劳动合同的双倍工资差额172000元；3、请求依法判决公司因违法解除劳动合同，应向其支付经济赔偿金12万元；4、请求依法判决支付其2018年10月8日至2019年6月工资26618元以及2019年7月份工资5000元，变更为支付其2018年10月8日至2019年7月工资33897元；5、请求依法判决支付其未报销费用23738元，数额变更为86313元；6、请求依法判决支付其每月费用报销、燃油费、停车费、生活费28800元（2018年11月至2019年7月），数额变更为29000元；7、案件受理费由西安绿航新能源汽车服务有限公司、孙冬冬承担。一审法院认定事实：西安绿航新能源汽车服务有限公司2018年10月9日开始对外签订业务合同，陈强国即向该公司提供劳动，据西安绿航新能源汽车服务有限公司企业信息公示报告显示，西安绿航新能源汽车服务有限公司于2018年10月19日进行工商登记注册，成为合法用人单位及具备适格主体。陈强国于公司筹备阶段即入职西安绿航新能源汽车服务有限公司，担任总负责人，后任监事，西安绿航新能源汽车服务有限公司未与陈强国签订书面劳动合同，亦未为陈强国缴纳社会保险。2019年6月13日，西安绿航新能源汽车服务有限公司作出《告知函》，罢免陈强国监事一职并于2019年7月24日以陈强国连续旷工为由，解除与陈强国的劳动关系。2019年11月26日，西安绿航新能源汽车服务有限公司因经营不善，决定即日解散并成立清算组进行清算。2019年12月19日，投资人孙冬冬签署了全体投资人承诺书。2020年3月3日，西安市工商行政管理局长安分局出具准予注销登记通知书。陈强国因西安绿航新能源汽车服务有限公司与其解除劳动关系向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出长劳仲案字（2019）第294号裁决书，裁决：一、本裁决书产生法律效力之日起15日内被申请人为申请人补缴2018年10月19日至2019年6月24日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险（具体交费办法及数额以社会保险经办机构的审核认定为准，用人单位和个人分别承担起应缴纳部分，已缴纳部分不再重复缴纳）；二、驳回申请人的其他诉求。另查明，该公司工商登记载明股东（发起人）孙冬冬，持股比例100%，为自然人股东。一审法院依法将股东孙冬冬列为被告，另，陈强国离职前月平均工资为4991.96元，月基本工资为5000元。庭审中，因陈强国不同意调解，本案未能调解。一审法院认为，参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条，发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。本案中，西安绿航新能源汽车服务有限公司在诉讼中办理了注销登记，故一审法院将西安绿航新能源汽车服务有限公司及工商登记载明的出资人孙冬冬依法列为当事人。陈强国主张西安绿航新能源汽车服务有限公司为其补缴社会保险，因不属于人民法院受案范围，本案不予处理。陈强国主张西安绿航新能源汽车服务有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，西安绿航新能源汽车服务有限公司主张陈强国作为公司高管职权包括与劳动者订立合同，陈强国对此不认可，西安绿航新能源汽车服务有限公司亦未提供证据佐证，一审法院不予采纳，对陈强国的主张结合双方庭审的银行流水核定为49919.6元。陈强国主张西安绿航新能源汽车服务有限公司违法解除劳动合同的赔偿金，依照《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。西安绿航新能源汽车服务有限公司以陈强国旷工为由解除劳动关系，陈强国对其提供的部分钉钉打卡记录提出质疑，认为其作为公司高管不需要打卡，对此西安绿航新能源汽车服务有限公司未提供其他证据佐证，故一审法院不予采纳，对西安绿航新能源汽车服务有限公司违法解除劳动关系予以确认，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，结合陈强国的工作年限对其主张的赔偿金核定为9983.92元（49919.6元÷10个月×1个月×2倍）。陈强国主张西安绿航新能源汽车服务有限公司支付其2018年10月8日至2019年7月的工资，结合双方提交的银行流水，陈强国称其名下的账户实为公司账户，对其工资转账不认可，但并未提供相反证据佐证，一审法院不予采纳，对其主张的未发工资核定为12816.17元（2018年10月、2019年6月、2019年7月，计算方式为基本工资5000元/月÷21.75×当月工作日天数）。至于陈强国主张西安绿航新能源汽车服务有限公司支付其未报销费用，因不属于劳动争议受案范围，一审法院予以驳回。陈强国主张西安绿航新能源汽车服务有限公司支付其2018年11月至2019年7月每月费用报销、燃油费、停车费、生活费，因未提供证据佐证，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《最高人民法院》第十三条之规定，判决：一、自本判决书生效之日起十日内，孙冬冬支付陈强国因未签订劳动合同的双倍工资差额49919.6元；二、自本判决书生效之日起十日内，孙冬冬支付陈强国违法解除劳动关系的赔偿金9983.92元；三、自本判决书生效之日起十日内，孙冬冬支付陈强国拖欠工资共计12816.17元；四、驳回陈强国其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，陈强国已预交，由孙冬冬承担，并连同上述判决款项一并支付给陈强国。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，孙冬冬提供了西安绿航新能源汽车服务有限公司10月工资发放表，证明2018年10月份工资陈强国已领取。该表显示该单位在2018年11月16日向陈强国现金发放了2018年10月份工资6600元，并有陈强国本人签字。陈强国对其签字的真实性予以认可。本院认为，本案中，因西安绿航新能源汽车服务有限公司已注销，故一审法院将出资人孙冬冬列为当事人符合法律规定，程序合法。关于是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。陈强国虽为该公司高管，但并无证据证明陈强国的工作内容包括与员工签订劳动合同的事项，故一审判决支付陈强国未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，应予维持。关于违法解除劳动关系的赔偿金是否应支付的问题。该单位以陈强国连续旷工为由解除与陈强国劳动关系，但其作出的书面告知函中并非以连续旷工为由解除，而是因经营不善，而且关于连续旷工的事实证据亦不足，故一审判决支付陈强国违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，应予维持。因二审中，孙冬冬提交的工资表中有陈强国本人签字，显示2018年10月份的工资已经发放，故仅应支付拖欠陈强国2019年6月、7月工资，经核算，应支付陈强国拖欠工资的数额为8735.63元（2018年6月、2018年7月，计算方式为基本工资5000元/月÷21.75×当月工作日天数）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初438号民事判决第一、二、四项：二、变更西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初438号民事判决第三项为：自本判决生效之日起十日内，孙冬冬支付陈强国拖欠工资共计 8735.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由孙冬冬负担。本判决为终审判决。 审 判 长  张    静审 判 员  范 水 艳审 判 员  姜   华   二○二一年六月二十九日 书 记 员  李 博 文    1