河南省禹州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1081民初2773号原告（反诉被告）：王三伟，男，生于1973年4月6日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：武红军，河南光宇律师事务所律师。被告（反诉原告）：禹州市吉城置业有限公司，住所地：禹州市夏都办禹王大道中段路南。法定代表人：赵红伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：程子原、王建民，河南中能律师事务所律师。原告王三伟（反诉被告）与被告禹州市吉城置业有限公司（反诉原告，以下简称吉城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王三伟及其委托诉讼代理人武红军，被告吉城公司的委托诉讼代理人程子原、王建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王三伟向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告双方2019年2月2日签订的建设工程施工合同；2、依法判决被告支付原告工程款3665993.4元及利息（以3665993.4元为基数，自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日）；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2019年2月2日，原告作为承包人和发包人被告吉城公司签订建设工程施工合同，双方约定工程名称为：禹州市××小区1号楼三层商业地下车库及（人防工程2000㎡），工程地点：禹州市颍川办博爱路北段西侧，工程承包范围：除土方、打桩、消防、电梯以外的本项目所有工程。同时，双方对工程进度款付款周期进行了明确约定：①＋0.000以下主体工程全部施工完成7日内发包方向承包方支付工程的10%，②地上每6-8层支付工程款的10%……合同签订后，原告及时进入现场施工，而被告未按合同约定的付款方式拨付工程款，被告的行为已经构成严重违约，直接导致原告无法继续进行施工而被迫停工，双方签订的合同无法继续履行。经原告多次催讨，被告拒不依约支付工程进度款，被告迟延履行的违约行为致使原告无法实现合同目的，符合法定和约定的解除合同的情形，应当予以解除。为了维护原告的合法权益，特诉诸法院，请求依法裁判，支持原告的诉讼请求。被告吉城公司辩称：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效。因原告王三伟不具有建筑施工资质，依据法律规定，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效。合同无效，被告支付工程款的前提是工程质量合格；本案案涉工程质量不合格，不具备支付工程款的法定条件，原告支付工程款及利息的诉请不应支持。原告未按图纸及要求施工，案涉工程存在严重质量问题，原告未按图纸及施工要求施工，基坑施工未按规定采取支护措施，致雨水侵刷破坏地基土原状结构，至今已建工程仍侵泡在泥水中；未按监理要求进行整改；使用止水钢板未达到图纸要求厚度；未对完工部位及外露钢筋采取成品保护措施等等问题，案涉工程存在严重质量问题。原告故意逃避质量问题，且经法庭释明后拒不配合工程质量司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，案涉工程不具备支付工程款的法定条件，原告要求支付工程款及利息的诉请不应支持。依据法律规定，施工合同无效且未经竣工验收的工程，支付工程款的前提是工程质量合格。原告主张工程款，但未举证证明工程质量合格，反而故意逃避工程质量问题。被告申请对案涉工程进行质量司法鉴定，且法庭对双方做了笔录，原告承诺在2021年3月10日前将按照鉴定机构要求拆除方木模板等设施，配合鉴定，但原告迟迟不拆除模板配合质量鉴定，后法庭又向原告释明不拆除模板配合鉴定将承担不利后果，原告仍然不配合工程质量鉴定，致使无法进行工程质量司法鉴定。原告未证明案涉工程质量合格，应承担举证不能的法律后果。综上，案涉工程存在质量问题，原告不能证明工程质量合格，且拒不配合司法鉴定，不具备支付工程款的前提条件，其支付工程款及利息的诉请不应支持。二、原被告双方已约定合同单价，且不具备支付工程款的法定前提条件下出具的《工程造价鉴定意见书》不具有合法性，不应采信。原被告双方已约定合同单价，不应启动工程造价鉴定。原被告已在《建设工程施工合同》中约定合同单价，并结合已支付合同进度款可知合同单价为1360元/㎡。依据规定，在工程质量合格的前提下，双方应按约定单价计算工程款，不应启动工程造价鉴定。在案涉工程存在质量问题、不具备支付工程款前提条件下违反约定合同单价的事实进行鉴定，《工程造价鉴定意见书》不具有合法性、不应采信。工程造价鉴定的前提是没有约定价格，确认原告按照图纸进行施工，工程质量合格。案涉工程已约定合同单价，且工程存在质量问题、不具备支付工程款的法定条件，依法不应启动工程造价鉴定。在被告向法庭申请工程质量司法鉴定，被告不予配合致使无法鉴定的情况下，已启动的工程造价应予终止。但令人极其遗憾的是，在被告多次提出异议，且一再要求先进行工程质量鉴定的情形下，原告申请的工程造价鉴定机构仍然出具了《工程造价鉴定意见书》，该份鉴定意见不具有合法性。该造价鉴定报告采用的是定额计价方式，并非是原被告双方约定的固定单价，计价方式是明显错误的，依据相关规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对该鉴定意见不具有合法性和真实性，不应采信。综上所述，原被告签订的《建设工程施工合同》无效，原告未证明工程质量合格、且拒不配合工程质量司法鉴定，应承担不利法律后果，原告的请求支付工程款及利息不符合法定付款前提条件。《工程造价鉴定意见书》违反约定及事实，不具有合法性。故原告的诉请无事实及法律依据，请法庭依法予以驳回。反诉原告吉城公司向本院提出反诉请求：一、判令被反诉人返还工程款105万元；二、判令被反诉人赔偿窝工、停工给原告造成的损失不合格工程修复费用95万元；三、判令被反诉人撤离项目工地并清理建筑垃圾、脚手架、模板。事实与理由：2019年2月2日，王三伟、杨少锋与我公司签订建设工程施工合同，承建××小区1号楼，三层商业、地下车库及人防工程，工程承包范围是除土方、打桩、消防、电梯以外的本项目所有工程。工期约定18个月，自2019年2月至2020年8月。合同签订后，被反诉人在施工过程中工人较少，每天进度缓慢，存在严重窝工现象。2019年12月被反诉人未经反诉人许可，擅自停工至今。另外，被反诉人施工的部分工程存在钢结构裸露、地基防护存在安全隐患等严重质量问题。与被反诉人说赔偿事宜协商未果，无奈提起反诉，请维护我公司合法权益。另，在施工过程中，反诉人已支付反诉被告工程款105万元。但因《建设工程施工合同》无效，王三伟未证明工程质量合格、且拒不配合工程质量司法鉴定，案涉工程不具备请求支付工程款及利息的法定付款前提条件。依据法律规定，反诉被告王三伟及第三人应返还反诉人已支付的工程款105万元。反诉被告王三伟辩称：1、本案中合同无法履行是由于被告方未按照合同约定的付款方式给付工程款，存在根本违约责任，并非是由于原告方进度缓慢，存在窝工等情况，我方不存在过错。2、本案中的合同并没有明确约定施工期限，反诉状认定18个月没有依据。3、被告要求返还所支付的105万元没有法律依据，本案的案件性质是建设工程施工合同纠纷，被告所支付的工程款是其应当尽的合同义务，不管本案的合同是解除或无效，不存在返还工程款的问题。4、我方是按照被告方所提供的施工图纸，严格进行施工，并在被告方和监理方以及我方在场的情况下，记载的有施工日志，不存在工程质量问题，原告方对不存在工程质量尽到了基本的举证责任，而且本案中模板、钢架不能拆除进行鉴定，根本原因是由于被告没有支付工程款所造成的，所以我方不存在不配合司法鉴定，同时我方在庭下咨询了相关机构，对工程质量鉴定，在不拆除模板的情况下，依然可以进行工程质量鉴定。5、本案在庭审前的各项诉讼活动中，原告方一直要求解除本案的施工合同，但是被告方一直没有明确予以答复。综上，我方认为被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，恳请法庭予以驳回。原告王三伟（反诉被告）为支持自己的主张，向本院提供的证据有：证据一、建设工程施工合同一份。证明：1、吉城公司作为发包人与原告作为承包人存在建设工程施工合同法律关系，双方合同约定工程名称为禹州市××小区1号楼三层商业地下车库及（人防工程2000㎡），工程地点：禹州市颖川办博爱路北段西侧，工程承包范围：除土方、打桩、消防、电梯以外的本项目所有工程。双方并对工程进度款付款周期进行了明确约定：①、±0.000以下主体工程全部施工完成7日内发包方向承包方支付工程的10%，②、地上每6-8层支付工程款的10%。……2、证明被告未按合同约定的付款方式拨付工程款，被告的行为已经构成严重违约，直接导致原告无法继续进行施工而被迫停工，双方签订的工程施工合同无法继续履行，符合法律规定和合同约定解除合同的情形。3、本案双方签订的建设工程施工合同由于违反法律的规定：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据最新的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）本案合同属于无效的合同。证据二、2020年4月29日证明一份。证明涉案工程实质为原告王三伟个人承包，建设工程施工合同承包人的签订人之一杨少锋放弃本案的实体权利，原告王三伟具有本案诉讼的主体资格。证据三、施工日志（九本）分别为：2019年4月1日至2019年4月30日，2019年5月1日至2019年5月31日，2019年6月1日至2019年6月30日，2019年7月1日至2019年7月31日，2019年8月1日至2019年8月31日，2019年9月1日至2019年9月30日，2019年10月1日至2019年10月31日，2019年11月1日至2019年11月30日，2019年12月1日至2020年1月11日。证明原告方根据合同约定和被告提供的施工图纸和要求进场施工完成的工程量，各项工程进度和工程质量各方包括监理单位进行了确认和把关，不存在工程质量问题，原告方对于本案工程质量不存在问题已经尽到了基本的和初步的举证责任。证据四、禹州市众城机械租赁合同和建筑设备租赁合同各一份。证明：原告方根据合同施工过程中为了完成施工所租赁的塔吊以及建筑设备等事实，原告方为此进行了巨额的投资。证据五、河南瑞祥工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书（豫瑞祥（2021）司建价鉴字第005号）一份。证明经司法鉴定原告完成施工涉案××小区1号楼地下一层、地上两层主体工程造价为4715993.40元，其中地下室地板涂料防水15494.09元，集水坑内表面防水砂浆5558.9元，地下室地板水泥砂浆找平层34561.88元，安全文明施工费68491.80元，税金389324.44元。上述款项被告应当根据法律规定支付给原告。证据六、收据一张（手机图片），证明2019年2月26日，被告收取工程保证金10万元。被告（反诉原告）吉城公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有：证据一、《建设工程施工合同》、收条。证明：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》对案涉工程已约定合同单价，且被告已按约定支付工程款，反而是原告未按照图纸进行施工，工程质量不合格。证据二、监理通知单，施工现场图片和视频。证明：原告未按照图纸进行施工，工程质量存在严重问题，质量不合格。原告施工的基坑未做支护措施，地基浸泡水中遭到破坏；现场塔吊未固定存在严重安全隐患，已对2号楼造成破坏。对王三伟提供的证据，吉城公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。王三伟不具有建筑施工资质，依据法律规定双方签订的建设施工合同无效，原告要求支付工程款的前提是工程质量合格，原告施工质量不合格，不具备请求支付工程款的法定条件。对证据二中杨少锋放弃自己的权利无异议，其他证明内容的真实性和证明目的有异议。该工程质量不合格，不具备付款条件。对证据三真实性有异议，原告单方制作，原告施工过程未按图纸施工，存在严重质量问题，工程质量不合格。对证据四与本案无关，不予质证。对证据五合法性和真实性均有异议，工程造价的前提是没有约定固定价格且确认按图施工工程质量合格，而本案中原被告双方已约定合同单价，且案涉工程存在质量问题，不应启动工程造价鉴定，且该工程造价鉴定中的鉴定人王璐未现场勘查，却以造价鉴定人盖章，违反法定鉴定程序，所以该鉴定不具有合法性和真实性。对证据六无异议。对吉城公司提供的证据，王三伟的质证意见为：对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议。虽然合同约定有单价，该合同的单价是基于工程全部完工的价款，现在工程没有全部完工，不具备按照合同约定的价格进行工程造价，司法鉴定机构的鉴定是按照鉴定规则和法律规定依法作出的评定，是对双方工程款的一个重新认定，根据合同约定，被告方没有按照约定的付款方法，支付正负零工程款已经构成违约，所以不存在被告按约定支付工程款的事实，同时根据合同约定，施工图纸是由被告方提供的，我方是按照施工图纸严格进行了施工，符合施工图纸的要求，不存在质量不合格问题。对收据的真实性我方予以认可，但是通过收据说明，被告方前期支付了部分工程款，事实上肯定了我方完成的施工的内容。对证据二监理通知单有异议，本案工程的监理公司是由被告方找的，双方存在一定利害关系，根据我方提供的施工日志显示的监理公司与被告提供的监理公司不一致。无法证明监理公司具备对本案工程的监理资格，我方对监理公司的监理并不知情，对于接收人任西贯的身份和签字我方正在核实，通过监理内容显示所送达的主体是河南炳焱建筑工程有限公司，并非原告王三伟，无法证明其与本案有关联性，而且通知的内容也不能够证明本案的工程存在质量问题，是否存在质量问题，应该由专业的鉴定机构进行鉴定，对于施工现场的图片和视频没有异议，但是不能证明其要证明的质量问题。通过证据质证，对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告双方有异议的证据，本院审查后认为：对原、被告提供的建设工程施工合同的真实性，双方均无异议，且来源合法，与本案审理具有关联性，对其证据效力，本院予以确认。王三伟提供的证据二，系案外人杨少锋对自己权利的自由行使，且内容不违反法律规定，对其证据效力，本院予以确认。证据三施工日志系建设工程施工过程中施工人对施工情况的记载，对其真实性及证据效力，本院予以确认。但仅凭施工日志并不能证明工程质量是否合格。证据四原告非合同当事人，本案不作有效证据使用。证据五工程造价鉴定意见书，是经过双方共同选定鉴定机构，勘验现场，在鉴定机构征求双方意见后作出的，鉴定结论客观真实，本院予以确认。被告提供的证据二监理通知单上显示的河南炳焱建筑工程有限公司与原告提供的施工日志上相一致，对其证据效力，本院予以确认。综合上述有效证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2019年2月2日，王三伟及案外人杨少锋作为承包人和发包人吉城公司签订《建设工程施工合同》，双方约定工程名称为：禹州市××小区1号楼三层商业地下车库及（人防工程2000㎡），工程地点：禹州市颍川办博爱路北段西侧，工程承包范围：除土方、打桩、消防、电梯以外的本项目所有工程。约定合同单价为1360元含税。双方对工程进度款付款周期的约定为：①＋0.000以下主体工程全部施工完成7日内发包方向承包方支付工程款的10%，②地上每6-8层支付工程款的10%，主体完工验收后付至工程款的50%……⑦全部竣工经五方验收合格并交付建设单位后七日内付至90%，⑧本工程在项目所在地住建局建设工程质量监督站备案结束，发包人拿到本工程的工程备案表及竣工资料后30日内付至总工程款的97%，其余结算总价的3%为工程质量保证金。合同签订后，王三伟于2019年4月9日进场施工，2019年11月22日断断续续出现停工现场，2020年1月12日工程全部停工。案涉工程的地下室一屋，地上两层的框架施工完毕，吉城公司已支付工程款105万元。2020年4月29日，杨少锋于出具证明，表示放弃实际权利，由王三伟享有案涉工程的全部权利。诉讼中，王三伟申请对工程造价进行鉴定，吉城公司申请对工程质量进行鉴定。经原、被告双方共同选定，本院对外委托，由河南瑞祥工程造价咨询有限公司对案涉工程已施工部分的工程造价进行鉴定，河南基本建设科学实验研究院有限公司对工程质量进行鉴定。2021年5月31日，河南瑞祥工程造价咨询有限公司作出豫瑞祥[2021]司建价鉴字第005号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：禹州市××小区1号楼地下一层、地上两层、地上两层主体工程鉴定造价为4715993.40元（其中：地下室底板涂料防水15494.09元，集水坑内表面防水砂浆5558.9元，地下室底板水泥砂浆找平层34561.88元，安全文明施工费68491.80元，税金389324.44元）。应河南省基本建设科学实验研究院有限公司要求，进行工程质量鉴定需拆除工程模板，2021年1月27日，在本院对原、被告双方所作的调查笔录中，原告王三伟明确表示于2021年3月10日前按照鉴定机构要求拆除工程模板等设施，并愿意先行垫付拆除费用。因王三伟未按期拆除工程模板，2021年4月16日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司向本院发出了司法鉴定工作联系函，要求双方申请人于2021年5月5日前对工程模板进行拆除完成，若到期后现场仍不具备鉴定条件，将予以退案，所缴纳的鉴定费用不予退还。后因工程模板仍未拆除，河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2021年6月4日向本院发出了NO：YJY20210604-4号司法鉴定联系函，以现场不具备检测条件为由，予以退案。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，吉城公司将涉案工程承包给王三伟个人，违反法律禁止性规定，双方所签订的《建设工程施工合同》应属无效。合同无效自始没有法律约束力，王三伟主张解除合同，没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程未竣工，吉城公司申请对工程质量进行鉴定，因王三伟未依约拆除工程模板，造成工程质量鉴定无法进行，应对鉴定不能承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，吉城公司已在本案中提起反诉，主张由王三伟承担修复费用，可以此认定吉城公司认可工程经修复后有使用价值。吉城公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。因王三伟明确表示不再进行施工，在未有证据证明工程质量合格的情况下，工程款的支付可依照双方约定的付款进度进行支付。根据双方合同约定，全部竣工验收合格前吉城公司需支付工程款的80%，下余20%在无证据证明工程质量合格的情况下可暂不予支付。根据司法鉴定意见书，案涉工程已施工部分的工程造价为4715993.40元，工程款的80%为3772794.72元，扣除吉城公司已支付的1050000元后，吉城公司还应向王三伟支付2722794.72元。吉城公司主张双方在合同中已约定了固定单价，不应再进行工程造价鉴定。但案涉工程并未施工完毕，且双方也未对已完成工程量及工程价款进行结算，仅以合同单价无法确认工程价款，故对吉城公司该主张，本院不予支持。关于利息，王三伟主张自起诉之日（2020年5月27日）起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付，不违反法律规定，本院予以支持。关于吉城公司主张王三伟返还已付工程款1050000元。本案建设工程合同虽然无效，因建设工程合同具有其特殊性，根据上述司法解释，建设工程合同无效但经竣工验收合格的或修复后建设工程合格的，发包人应支付工程款，而不存在返还已支付的工程款问题，对吉城公司的该项主张，本院不予支持。关于修复费用，因本案工程质量鉴定被退回，无法确定修复费用，吉城公司亦未明确具体的修复费用，对吉城公司要求王三伟支付修复费用的主张，本院不予支持。因王三伟已不再对案涉工程进行施工，其应对案涉工程的脚手架、工程模板进行拆除。吉城公司主张王三伟赔偿窝工、停工损失，因未提供相关证据予以证明，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释[2004]14号）》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、禹州市吉城置业有限公司于判决生效后十日内支付王三伟工程款2722794.72元及利息（以2722794.72元为基数，自2020年5月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、王三伟于判决生效后十日内拆除禹州市××小区1号楼的施工脚手架、模板；三、驳回王三伟的其他诉讼请求；四、驳回禹州市吉城置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36128元，保全费5000元，共计41128元，由王三伟负担10018元，禹州市吉城置业有限公司负担31110元；反诉费11400元，由禹州市吉城置业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之次日起十五日内提出上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  郭艳华审 判 员  耿冬涛人民陪审员  李 静二〇二一年六月二十七日法官 助理  杨凌霄书 记 员  董金凯