陕西省咸阳市渭城区人民法院  陕西省咸阳市渭城区人民法院民事判决书                   （2019）陕0404民初1987号 原告（反诉被告）：陕西空港美术城发展有限公司，住所地陕西省西咸新区空港新城崇文路以西少儿馆内。统一社会信用代码：91611100056946102E。法定代表人：朱小艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈侠，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵荣军，男，该公司员工。被告（反诉原告）：陕西博得建筑装饰工程有限公司，住所地西安市浐灞区欧亚大道1188号企业孵化中心F40。统一社会信用代码：916100006751211858。法定代表人：王帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏峰，陕西存实律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗青，陕西存实律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西空港美术城发展有限公司（以下简称美术城公司）诉被告（反诉原告）陕西博得建筑装饰工程有限公司（以下简称博得公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序，后因案情复杂转入普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）美术城公司的委托诉讼代理人陈侠、赵荣军、被告（反诉原告）博得公司的委托诉讼代理人魏峰、苗青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告美术城公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除美术城公司与博得公司之间签署的《室内精装修工程施工合同》。2.判令博得公司向美术城公司返还多支付的工程款1690807.12元。3.判令博得公司支付擅自停工、擅自退场违约金518812.807元。4.判令博得公司向美术城公司支付逾期103天的竣工违约金1603131.57元。上述共计3812751.497元。事实与理由：2018年9月13日，美术城公司与博得公司签订了西安国际美术城国际少儿美术馆《室内精装修工程施工合同》，约定由博得公司对美术城公司的西安国际美术城少儿美术馆室内进行装修，合同工期为40日历天，博得公司实际开工日期为2018年9月10日。在合同履行过程中，美术城公司积极履行合同，但博得公司却并未按照合同履行约定的义务。截至目前，博得公司仍未完成施工，工程严重逾期，并且严重不遵守美术城公司及监理方的指挥及监督，不服从管理，造成工程严重滞后。更为严重的是，博得公司自2019年3月21日12:00开始擅自全面退场并停工，并未对美术城公司履行告知义务。为此，美术城公司与监理方多次联系博得公司，均无果。博得公司擅自停工造成美术城公司1#地少儿馆内部装修工程现场全面停工，将严重影响美术城公司即将举办的国际活动及重大赛事，并严重影响美术城公司的经济利益。截止目前，美术城公司已支付博得公司工程款2037625.61元，但博得公司却并未按照合同约定履行工程施工义务，致使美术城公司超额支付1697601.34元。根据双方的合同约定，工程不能按期完工的，博得公司每日应按照合同总价款的3%向美术城公司支付违约金(竣工日期的延误以直到全部工程完工，并经美术城公司批准日期之间的天数，不足一天的按照一天计算）。合同6.6条约定，博得公司必须完全接受、服从美术城公司的指挥、监督，服从美术城公司下发的书面文件和口头指令；如不服从，美术城公司将对博得公司进行经济处罚，每次5万元，对情节恶劣人员可清除出场；6.6.3严格按照设计文件要求施工，确保工程质量，按合同约定时间竣工和交付使用；6.6.9因博得公司原因不能完成所承包工程内的有关工作内容，美术城公司可另行安排其他分包单位完成，其发生的一切费用由博得公司完成。11.1、11.2美术城公司有调整工期的权利，博得公司不得增加费用。无论何种原因引起局部工期的影响，博得公司均应在确保总工期和工程衔接的前提下，进行调剂安排，不得拖延。16.8因承包人违反本合同约定而致使本合同解除的，发包人根据承包人已完工且合格的工程量的80%结算。18.2承包人违反合同约定16.8条的，承包人应向发包人支付合同总金额的10%作为违约金。美术城公司认为，博得公司在合同履行中不配合美术城公司及监理方的管理监督及工程相关工作，不但工程严重逾期，而且擅自停工、擅自退场，对美术城公司造成了巨大的经济损失。为维护自身合法权益，故美术城公司起诉至法院。被告博得公司辩称，一、博得公司从未擅自停工，2019年3月21日美术城公司要求博得公司将工地移交给启宏公司，遭到博得公司的拒绝，美术城公司没有法定或约定的合同解除理由而擅自解除合同的行为给博得公司造成了巨大经济损失，博得公司不同意解除合同。二、根据合同约定，在博得公司完成墙面木工基层作业及墙面隐蔽工程验收，美术城公司应当于2019年3月13日前支付第二笔工程款，支付至合同额的50%即2594064.03元，但其目前仅支付203万工程款，仍欠付工程进度款556438.42元。博得公司目前已完成工程总价款778466.74元，博得公司要求美术城公司继续履行装修合同，若装修合同无法继续履行，博得公司同意在扣除美术城公司造成的各项损失1089906.11元之后，将剩余款项243884.86元返还给美术城公司。三、2019年3月21日美术城公司开会要求博得公司退出施工，并将博得公司赶出工地，并非是博得公司擅自退场，不应就此向美术城公司支付违约金。本案中美术城公司无任何理由要求博得公司移交工地并拒绝下发解除通知，不符合合同通用条款16.8条约定情形，美术城公司不能依据该条款向博得公司主张违约金。四、虽然博得公司2018年9月10日就进场，但因该工地建筑施工方并未竣工，美术城公司一直无法移交全部施工场地并按期提供约定资金，同年12月23日方才向博得公司下发开工令。双方已于2019年2月19日经协商一致，变更竣工日期为2019年4月20日，因此本工程不存在工期逾期，博得公司不同意支付逾期竣工违约金。综上所述，美术城公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。反诉原告博得公司向本院提出诉讼请求：1.判令美术城公司支付停工、窝工损失338460元；2.判令美术城公司支付现场剩余材料费用74632.1元；3.判令美术城公司支付工程合理利润676814.01元。事实与理由：博得公司与美术城公司于2018年9月13日签订了《室内精装修工程合同》，由博得公司承揽位于西咸新区空港新城新城九路的少儿美术馆装修工程，合同约定具体开工日期以空港美术城公司正式开工指令为准。博得公司于收到中标通知书当日即2018年9月10日即进入施工现场，并完成了现场临水临电、标识标牌、消防设施、综合放线等装修施工前全部准备工作。但由于该工程建设施工并未完成，施工现场仍有大量土建、消防、通风、空调等相关施工未完成，建筑施工基本处于停工状态，总包单位不移交装修工作面，装修工程一直不具备开工条件，但在此期间博得公司的工作人员、工程设施及材料均处于现场待命状态。美术城公司直到2018年12月22日向博得公司下发了开工令，并于12月26日支付了第一笔工程预付款(该款项本应于9月23日支付)。2018年9月10日至2018年12月22日期间(103天)，因空港美术城公司原因给博得公司造成的停工、窝工期间损失，空港美术城公司应予以赔偿。开工后，该工程仍然存在不具备装修施工条件、总包单位不移交工作界面、空港美术城不支付预付款及进度款、环保检査被停工、空港美术城不及时回复需要其回复、批准的文件等诸多问题，又产生了23天窝工。以上总计126天窝工给博得公司造成损失共计338460元(包括人员工资及住宿，木工、电工等违约补偿损失等)。3月21日下午，美术城公司未与博得公司事先沟通，就宣布召开现场会，并同时要求博得公司退场，由启宏劳务接手完成博得公司装修工程。博得公司在工地现场尚留存未使用的施工材料价值74632.1元。空港美术城公司违约解除合同的行为给博得公司造成了合理利润损失676814.01元。综上所述，请法院支持博得公司的反诉请求，以维护其合法权益。反诉被告美术城公司辩称，一、合同违约方系博得公司，并非美术城公司。在合同履行期间，博得公司实际上于2018年10月11日开工，并向美术城公司提交工作联系单，承诺于2018年12月18日完成竣工验收，但是博得公司在合同履行过程中拖延工期，并未按照承诺的竣工时间完成工程施工。美术城公司认为博得公司在合同履行中工程存在严重逾期，存在违约。二、博得公司在严重违约的情况下，向美术城公司提交工期承诺书，承诺2019年4月20日之前完成所有装修内容竣工，但是博得公司又于2019年3月21日擅自退场停工。博得公司违约在先，反诉中提出的停工窝工损失是由其自己造成的，与美术城公司无关。美术城公司在本诉中已经对现场剩余材料进行了现场清点，并已经在博得公司的工程款中进行了扣除，加上材料费美术城公司共计算了42万多。三、合理利润无事实和法律依据，是博得公司自己计算的。博得公司在工程工期严重逾期的情况下擅自退场，由此造成的损失应当由其自行承担。美术城公司按照约定向博得公司支付工程款，因此系守约方，应当由博得公司返还美术城公司多支付的工程款并承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：关于美术城公司提交的证据，博得公司对真实性无异议的，本院予以对真实性、合法性予以确认并在卷佐证。关于博得公司对真实性有异议的，证据3即2019年2月4日的工作联系单因发文薄形式上存在瑕疵，不能证明博得公司已经收到该工作联系单，故不予采信；证据6中的证人任连根的证言，因任连根与美术城公司存在利害关系，且关于会议纪要的现场情况可以通过视频、音频资料查明，故不予采信；证据9、10因系美术城公司单方制作，不予采信；证据13即西安市雁塔区的公证书，本院认为涉案工程位于西咸新区，由西安的公证机构进行公证并无不妥，故对真实性予以认定；证据14即监理日志因缺乏客观性，不予采信；证据15即关于会议纪要的视频、音频资料，博得公司的人员离场前内容能够反映案件事实，予以认定；证人丁军的证言，因与美术城公司存在利害关系，故仅对能与其他证据相印证的证言部分予以认定。关于博得公司提交的本诉证据，美术城公司对真实性无异议的，本院予以对真实性、合法性予以确认并在卷佐证。美术城公司对真实性有异议的，第1组证据中的造价（汇总表）因该证据系博得公司单方制作，不予采信；证据2中的现场遗留材料清单因系博得公司单方制作，不予采信；第4组证据即工作联系单、会议纪要、微信聊条记录因可以与发文薄相互印证，或者有监理公司人员的签字、盖章，故均予以采信；第5组证据即会议视频、录音资料与美术城公司的相关证据可以相互印证，故予以采信。关于博得公司提交的反诉证据，美术城公司对真实性无异议的，本院予以对真实性、合法性予以确认并在卷佐证。美术城公司对真实性有异议的，第1组证据即会议视频、录音资料与美术城公司的相关证据可以相互印证，故予以采信；第3证据即工作联系单、会议纪要、微信聊条记录因可以与发文薄相互印证，或者有监理公司人员的签字、盖章，故均予以采信；第4组证据中的2018-004号工作联系单因发文薄显示监理公司人员已签收，故予以采信；第5组证据中的25、26有监理公司盖章，予以采信，该组中的其他证据不能形成完整的证据链，对待证事实的证明力较弱，不予采信；第6组证据因系单方制作，不予采信。关于美术城公司和博得公司所提交证据有无证明力和证明力大小的问题在审理查明和本院认为部分予以评判。关于工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见，现无证据表明存在不应采信的瑕疵，故作为有效证据使用。根据有效证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2018年9月13日，发包人美术城公司与承包人博得公司签订了《西安国际美术城国际少儿美术馆室内精装修工程合同》，约定工期为40日历天，开工日期以发包方正式的开工指令为准，如有变动以发包人的书面通知为准；双方确认如发包人变动开工日期，发包人无需向承包人支付任何赶工费、窝工费、停工费等费用，工期仅相应顺延；合同暂定总价5188128.07元。双方在第二章合同通用条款第3.1.1条约定，承包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于发包人通知的开工日期前7天，以书面形式向发包人代表提出延期开工的理由和要求。发包人代表应当在接到延期开工申请后的48小时以内书面形式答复承包人。发包人代表在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。发包人代表不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。第3.2.2条约定，承包人在首次出现工期顺延情况发生后7天内，将情况说明和延误的工期等证明材料以书面形式向发包人代表提出报告，发包人代表在收到报告后14天内审查所有情况并就事件性质决定总的延长时间，发包人逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期，承包人逾期提供工期顺延报告的，工期不予顺延。第3.2.3条约定，非上述原因，工期不能按合同工期开工或重要工期节点完工或竣工的，承包人应向发包人支付违约金，每延误一天，违约金为第一章协议书中合同总价的3‰。误期时间从规定开工日期或竣工日期起计算，其中竣工日期的延误以直到全部工程完工，并经发包人批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。第3.2.4条约定，承包人未能在顺延情况发生后7日内提出或附相关材料的，工期不予顺延且也不做任何补偿。第4.2.2条约定，工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按发包人和监理的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。如承包人收到发包人要求后5日内未进行拆除和返工的，发包人有权解除合同并要求承包人按照第一章协议书中的总价款的20%承担违约责任，给发包人造成的其他损失承包人还应赔偿。第16.5条约定，一方要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，应在收到通知后7日内提起诉讼。第16.6条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将自有的机械设备和人员撤出施工场地，承包人未完善移交手续擅自撤场的，应该赔偿由此给发包人造成的一切损失。发包人应为承包人的撤出提供必要条件，已完工程价款在承包人根据发包人要求完全撤出施工场地后结算办理结算手续后支付。第16.7条约定，非发包人原因解除合同的，发包人不支付承包人因撤出施工现场所发生的支出、费用，已经订货的材料、设备由订货方负责退货和解除订货合同并承担有关费用和损失。第16.8条约定，因承包人违反本合同约定而致使本合同解除的，承包人应在收到发包人解除通知后3日内撤出现场，发包人在承包人撤出现场后根据承包人已完工且合格的工程量的80%进行结算。如承包人在收到发包人解除通知后拒不撤场的则每逾期一日应按照合同总价款的千分之三向发包人承担违约金责任。第16.9条约定，本合同解除后，承包人对其完工且合格的工程量如有异议，应在合同解除后7日内采取现场公证或委托第三方机构等方式衡量其工程量，但不得影响发包人的继续施工。双方在第三章合同专用条款第6.6.9条约定，因承包人原因不能完成所承包工程内的有关工作内容，发包人可另行安排其他分包单位完成，其发生的一切费用由承包人承担。第11.1条约定，如本合同没有约定开工日期，则具体开工日期以承包人收到中标通知书或本合同签署后，发包人现场的通知为准。由承包人编排详细施工进度。开工和竣工的日期将随实际进度由发包人调整。发包人有调整工期的权利，承包人不得因此增加费用。关于支付方式，第15.2.1条约定，本工程预付款为合同暂定价的20%，在合同签订后10日内支付；第15.2.2条约定，工程按照工程形象进度完成情况按合同暂定价付至50%（墙面木工基层作业及墙面隐蔽工程完成并验收合格）；第15.2.3条约定，待工程完工后，发包方验收合格后10日内，经双方签字核实无误，发包人支付工程款至完成合格工程量的85%。关于违约责任，第18.1.1条约定，承包人推迟完工的违约应承担的违约责任：每逾期一日，承包人按照合同结算总额的0.3%支付违约金，并直接从工程款中扣除；第18.1.2条约定，承包人的其他违约情形：承包人未能履行本合同范围内的义务，皆视为承包人违约。关于退场，第18.2条约定，承包人违反本合同通用条款第16.8条应承担的违约责任：承包人应向发包人支付合同总额的10%作为违约金。2018年9月25日，博得公司向美术城公司、环宇公司发出工作联系单，称现场仍不满足施工条件，但美术城公司没有回复。2018年10月11日，博得公司作出工程开工复工报审表，申请施工，请求核查并签发开工/复工指令，同日监理机构陕西环宇建设工程项目管理有限公司（以下简称环宇公司）盖章同意开工。但在2018年10月18日，博得公司在关于少儿美术馆室内精装修进度计划事宜的工作联系单上称“这是我司依照现场情况排出的最新进度计划。该进度时间为绝对工期，需总包将工作面对我司移交，具体时间以进度计划表为准。如移交时间推迟，相应的开工时间及完工时间将同步顺延”。同日，环宇公司加盖印章同意。次日，美术城公司加盖印章，并表示“施工条件允许前提下，严格执行合同约定工期”。2018年10月19日的工序交接、中间交接、单位之间交接检查记录显示，负一层精品展厅、多功能厅、负一层走廊仍有诸多遗留问题需要整改完善。2018年10月23日，博得公司向美术城公司、环宇公司发出工作联系单，称一二层及其他未移交区域的消防、通风、空调等施工仍未完成，建筑墙面、顶面、地面存在较多施工缺陷，请美术城公司抓紧协调施工、修复，以免影响装修施工工期。但美术城公司没有回复。2018年11月9日，博得公司向美术城公司、环宇公司发出工作联系单，称已完成负一层精品展厅、负一层多功能厅、负一层走廊及一层走廊墙面龙骨基层，但因空调、消防、排烟窗等相关管线未解决及其它问题，导致后续工作无法进行，博得公司已于2018年10月31日停工至今。博得公司要求美术城公司、环宇公司于2018年11月14日前协调解决，并支付工程进度预付款，但未得到回复。2018年12月19日，博得公司再次发出工作联系单，称将于次日对负一层精品展厅、负一层多功能厅、负一层走廊及一层走廊进行墙面封板，请美术城公司、环宇公司协调各相关单位于封板前完成以上区域内的全部未完成施工，但未得到回复。2018年12月20日，美术城公司向博得公司发出工程开工令，开工日期为2018年12月21日。2018年12月22日，博得公司向美术城公司发出联系单，称开工令应由监理单位工程总监签发，自2018年9月13日进场以来已完成35%的墙面基层龙骨制作，督促美术城公司按照合同预付20%的合同暂定价款，不承认工程开工令中的开工日期。2019年1月30日，博得公司向美术城公司出具工期承诺书，主要内容：一、2019年春节节后复工时间为2019年2月18日进场施工，施工人数不低于30人。博得公司严格按照复工时间和复工人数复工，每延期一天复工或复工人数少一人，美术城公司可按每日1000元罚款。二、严格按照美术城公司要求的施工进度完成施工任务，具体时间节点为以现场工程进度节点、甲方要求及合同约定内容为准，3月20日前完成所有展厅可施工区域的墙面基层板，4月20日前完成所有装修合同内容。博得公司还承诺若未按时间节点完成上述工程任务，美术城公司有权依照施工合同中延迟竣工的违约条款扣除工程款，并有权追究博得公司的法律责任。2019年2月18日，博得公司出具工作联系单（在关于施工进度计划表的说明）表示：1.在我司各工序开始施工之日前，各相关单位需完成其工作范围内所有的施工工序及设备安装；2.甲方需按照合同约定及时足额支付工程款；3.我司之前及以后提交的联系单、认价单等文件性资料，请甲方在三日内确认回复，如未在约定期限内给予我司反馈，我司将视为贵司认可同意；4.如甲方未在约定期限内排除影响装修施工的因素，未能按期足额支付工程款，我司将对给予贵司做出的所有承诺性文件不予承认。同日监理单位环宇公司加盖印章表示“同意按合同条款执行”。次日，美术城公司加盖印章表示：1.同意此工期计划，贵司如未完成，按合同推迟每天0.3%（总合同）处罚；2.其中第4、5项请尽快报价（2个工作日内）；3.以上第3条我方将在2个工作日内回复。2019年2月20日，美术城公司、博得公司、环宇公司等召开少儿馆工程复工动员暨工作安排会议，再次强调要在2019年4月20日如期竣工。2019年3月5日，墙面木工板基层工程经环宇公司验收合格。2019年3月15日，环宇公司向博得公司发出《监理工程师通知单》，称美术城公司已将工程款拨付到博得公司，博得公司应立即复工。2019年3月19日，环宇公司向博得公司发出工作联系单，内容为：根据2019年2月20日复工会议精神，总体完工时间为2019年4月20日，时间紧迫，任务繁重。春节复工后，贵司一直能够积极施工，鉴于目前工程即将进行门窗、地面、照明、卫生间等工程施工阶段，为确保施工准备充分，请贵司尽快提供相关施工劳务合同及后续材料订货的相关资料，以便于监理、建设单位更全面地对工程进度进行把控，确保按期完工，望贵司积极配合。2019年3月21日，美术城公司、博得公司、环宇公司、陕西省西咸新区启宏建筑劳务有限公司召开装修工程现场工程量统计会议，就博得公司已完成工程量的统计工作进行部署，以便于启宏公司接手。但美术城公司与博得公司在会议上就启宏公司能否参加会议、美术城公司是否应当向博得公司下发正式撤场通知发生争执。博得公司中途退出会议后，其他三方公司继续开会，部署工程量统计工作。会后，美术城公司、环宇公司、启宏公司到施工现场进行了盘点统计。在美术城公司的申请下，次日上午，西安市雁塔区公证处对西安市美术城少儿美术馆内博得公司已装修工程施工工程现状进行了保全证据公证。2019年3月23日，美术城公司向博得公司发出《关于擅自停工的告知函》，认为博得公司不配合盘点工作，不服从美术城公司指挥，从2019年3月21日12时开始擅自全面停工，属于严重违约，视博得公司自动退场，自动放弃本工程的施工权利。2019年3月26日，博得公司向美术城公司、环宇公司发出工作联系单，称2019年3月21日的会议口头要求博得公司于2019年3月22日00时00分前撤离全部施工人员，并进行退场清算，博得公司要求美术城公司尽快下发正式书面的退场清算通知单（函）。环宇公司回复称博得公司近期未参加监理例会、每月工程协调会，3月21日当天给博得公司现场负责人田鹏琦打电话不接、发短信不回，已视为放弃。美术城公司则回复称以2019年3月23日发的《关于擅自停工的告知函》为准。2019年3月28日，博得公司向美术城公司、环宇公司发出工作联系单，称工程逾期的原因是美术城公司违约，博得公司并非擅自停工，博得公司未退场，美术城公司不能视为退场，要求美术城公司尽快下发正式书面的退场清算通知单（函），在未收到该通知单（函）前，博得公司不参与任何与退场清算有关的任何事项，在退场清算、损失赔偿完成前，美术城公司不得重新安排人员施工。2018年12月26日、2019年2月19日、2019年3月14日、2019年3月15日美术城公司分别向博得公司付款40万元、637625.61元、50万元、50万元，共计2037625.61元。本案审理过程中，本院通过咸阳市中级人民法院委托亿诚建设项目管理有限公司（以下简称亿诚公司）对博得公司在西安国际美术城少儿美术馆室内装修项目已完成工程的造价进行了鉴定。亿诚公司于2020年9月23日作出亿诚鉴字（2020）11号工程造价鉴定意见书，意见为博得公司所完成工程鉴定总造价为729369.45元，其中所完成合同内装饰工程造价646563.79元、现场已到场未安装材料计价81005.66元、现场工程签证计价1800元。因美术城公司对该鉴定意见提出异议，亿诚公司于2020年11月17日出具亿诚鉴字（2020）11-1号工程造价补充鉴定意见，将轻钢龙骨价格按照市场价进行重新调整，主要意见为：若经证实装饰板墙面龙骨为轻钢龙骨，则博得公司所完成工程鉴定总造价为497222.79元，其中所完成合同内装饰工程造价451813.33元、现场已到场未安装材料计价43609.46元、现场工程签证计价1800元；若经证实装饰板墙面龙骨为30*30*2mm镀锌方管，则博得公司所完成工程鉴定总造价为691973.25元，其中所完成合同内装饰工程造价646563.79元、现场已到场未安装材料计价43609.46元、现场工程签证计价1800元。补充鉴定意见送达当事人后，博得公司提出异议，认为对已完成工程量存在遗漏，且鉴定意见书中的部分清单计价工程数量与图纸不符，现场已到场未安装材料应以原鉴定意见为准。美术城公司亦提出异议。亿诚公司均作出书面答复和亿诚鉴字（2020）11-2号工程造价补充鉴定意见，称遗漏项的工程量不能确定，但核算出相应的单价提供给法院；负一层、一层及二层的插座暗敷线管部分内容的鉴定造价为8766.62元；对工程量差异造成的鉴定差价等进行了说明。双方均提出异议，亿诚公司进行了答复。本院认为，根据双方当事人的诉辩交锋意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、美术城公司有无合同解除权；二、博得公司自2019年3月21日之后再未施工是否构成违约；三、博得公司已完成工程鉴定总造价（包括现场已到场未安装材料）应如何确定；四、博得公司主张的停工、窝工损失应否支持；五、博得公司主张的工程合理利润应否支持。关于第一个焦点，美术城公司与博得公司就合同解除未达成合意，美术城公司行使单方解除权的前提条件是拥有约定解除权或者法定解除权。美术城公司以博得公司迟延履行为由要求解除合同，但从本案事实来看，博得公司顺延工程日期的原因在于场地不具备施工条件，而且双方已经协商同意将工程竣工日期顺延到2019年4月20日，故美术城公司没有涉案合同的约定解除权或法定解除权，无权单方解除合同。但鉴于双方均认可合同已无可能继续履行，为避免合同僵局状态继续延续，本院予以解除。关于第二个焦点，双方约定，工程按照工程形象进度完成情况按合同暂定价付至50%（墙面木工基层作业及墙面隐蔽工程完成并验收合格），墙面木工板基层工程于2019年3月5日经环宇公司验收合格，而美术城公司至2019年3月15日仅支付2037625.61元，尚未达到合同约定的50%即2594064.03元。合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，故在美术城公司未按合同约定履行义务的情况下，博得公司可以行使履行抗辩权，并不构成违约。因此美术城公司向博得公司主张违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点，现有证据不足以认定装饰板墙面龙骨为30*30*2mm镀锌方管，故按照轻钢龙骨进行计算，确定为497222.79元。关于博得公司所主张的漏项部分，电气费用部分根据鉴定意见可确定为8766.62元，对于其他漏项现有证据能够确定博得公司存在施工，但无法确定具体的工程量，酌情支持30000元。以上共计535989.41元。博得公司还主张鉴定意见书中部分清单计价的工程量与事实不符，该部分工程量应结合图纸计算，考虑到合同的实际履行情况，本院对该主张不予支持。关于第四个焦点，博得公司主张的停工、窝工损失系住宿费用和人员工资支出，但博得公司提交的证据不能形成完整的证据链条，不能证明上述损失的具体数额，且双方约定“如发包人变动开工日期，发包人无需向承包人支付任何赶工费、窝工费、停工费等费用，工期仅相应顺延”，故本院对博得公司的该项请求不予支持。关于第五个焦点，博得公司主张按照行业惯例即合同总额的15%计算工程合理利润，因未提交证据证明，故本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，博得公司应向美术城公司返还1501636.2元（2037625.61元-535989.41元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西空港美术城发展有限公司与陕西博得建筑装饰工程有限公司签署的《室内精装修工程施工合同》予以解除。二、本判决生效后十日内，陕西博得建筑装饰工程有限公司向陕西空港美术城发展有限公司返还1501636.2元。三、驳回陕西空港美术城发展有限公司其他诉讼请求。四、驳回陕西博得建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37302元（陕西空港美术城发展有限公司已预交），由陕西博得建筑装饰工程有限公司负担18315元、陕西空港美术城发展有限公司负担18987元；反诉案件受理费7305元、鉴定人员出庭费2000元（陕西博得建筑装饰工程有限公司均已预交），保全费5000元（陕西空港美术城发展有限公司已预交），均由陕西博得建筑装饰工程有限公司负担；鉴定费35000元（陕西空港美术城发展有限公司已预交），由陕西空港美术城发展有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。                                 审  判  长  牛传旺                             人民陪审员  张特娃                             人民陪审员  杜强民                              二〇二一年六月十八日                          书  记  员  马  娅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。  1