.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}翁牛特旗人民法院民事判决书（2018）内0426民初1796号原告：省道304线海拉苏至乌丹段公路工程建设管理办公室，住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇清泉路南段路西行政办公区*号楼。法定代表人：李玉祥，系主任。委托代理人：庞哲，内蒙古松瑞律师事务所律师。委托代理人：刘磊，内蒙古松瑞律师事务所律师。被告：江西省宜春公路建设集团有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区秀江西路189号。法定代表人：姚杰义，系执行董事。委托代理人：周红梅，系法务。代理权限：特别授权。委托代理人：罗姗娜，系法务部长。原告省道304线海拉苏至乌丹段公路工程建设管理办公室（以下简称省道304线管理办公室）诉被告江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称江西宜春集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案受理。依法由审判员李丹青适用简易程序公开开庭进行了审理。原告省道304线海拉苏至乌丹段公路工程建设管理办公室的委托代理人庞哲、被告江西省宜春公路建设集团有限公司的委托代理人罗珊娜、周红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1、请求依法判令被告在2018年夏季重新铺筑省道304线海拉苏至乌丹段TJ-1标段面层的沥青混凝土，使其达到5厘米的设计厚度；2、要求被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告是省道304线海拉苏至乌丹段公路土建工程施工TJ-1标段的中标施工单位，施工结束后该工程组织了交工验收，并开放进行试运营。在此期间人民检察院接到群众举报，举报被告作为施工单位在面层沥青混凝土施工中存在偷工减料不够厚度的工程质量问题，为此宁城县人民检察院立案侦查并委托赤峰市建筑科学研究院有限公司对被告施工的路段进行了鉴定，并作出了建科院质鉴字20171-084号鉴定意见书，经鉴定该工程的面层沥青混凝土的厚度仅为3.795厘米，不符合设计厚度5厘米的要求。被告施工的面层沥青混凝土质量不符合合同约定，已经构成违约，其有义务按照合同的约定施工使其达到设计要求，并通过竣工验收交付使用。被告江西宜春集团公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1、涉案工程已经竣工验收合格，且两年的质量缺陷期早已届满。原告接受答辩人对涉案项目的投标，双方于2013年8月13日签订了《合伙协议书》，约定由答辩人组织施工完成涉案项目工程。合同的附件之一《招标文书》明确约定了缺陷责任期为自实际交工日期起计算两年。本案中，实际交工日期为2015年6月4日，也即缺陷期起止时间为2015年6月5日至2017年6月4日，涉诉工程已经使用多年，存在自然磨损，现在所作的鉴定无法反应交工时的工程质量情况。原告在该期限届满后要求答辩人承担质量缺陷责任显然是于法无据的，答辩人不应承担该责任。2、退一万步来讲，即便需要承担涉案工程质量缺陷责任，实际施工人赤峰大川工程建设有限公司应该是实际责任者。答辩人在中标涉案工程后，将该工程转包给赤峰大川工程建设有限公司，双方于2013年8月1日签订了《管理输出施工承包合同》，约定由大川公司完成施工，也即大川公司为实际施工人，根据双方合同2.5条、2.12条约定，执行谁施工谁负责，实际施工人承担因质量问题造成返工及承包范围内的工程质量保修责任，费用由他负责，质量缺陷责任应由实际施工人承担。同时客观上实际施工人清楚了解施工全部流程相关技术数据，维修从客观上来说也更为便利。原告明知如此，多次向答辩人沟通要求我公司共同寻找实际施工人承担责任，但最终未能找到，此时答辩人本身有权利将实际施工人作为共同被告，但却拒绝主张此权利，答辩人再次向法院申请将实际施工人列为共同被告。综上所述，原告的诉求无事实依据和法律依据，为维护答辩人的合法权益，请求法院驳回原告的诉讼请求，做出公正裁判。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、合同协议书一份。证明：被告承包了涉案工程的施工。被告质证认为对证明目的有异议，这只能证明工程的承包人是谁，但不能证明实际施工人是谁。2、省道304线海拉苏至乌丹段设计图纸一份。证明：涉案路段的沥青混凝土的厚度应为5厘米。被告质证认为对证据的三性无异议，但对证明的目的有异议。该证据只能证明交工时的厚度应达到5厘米，在交工验收证书上业主及其余几方已经认可质量合格，到现在工程使用已有多年，存在自然磨损。3、建科院质鉴字20171-084号鉴定意见书一份。证明：涉案工程路面的面层厚度仅为3.795263889厘米，不符合设计图纸。鉴定结论是宁城县检察院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司鉴定的，委托时间是2017年6月15日，作出时间为2017年6月27日。被告质证认为对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。委托的时间已经超过了质量缺陷期，与本案无关。4、起诉书一份。证明：对于304线海拉苏至乌丹公路工程TJ-1段的质量进行重新鉴定，是由人民检察院提起的。对于相关事实已经进行了查证，并向人民法院提起了刑事诉讼。刑事起诉书里面已经对于该工程不合格的位置、不合格的具体情况做出了说明，从而证明被告施工的工程是不合格的工程。被告质证认为对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据仅为起诉书，该三人是否涉嫌犯罪应最终由法院判决，同时该证据与本案的质量缺陷维修问题无关。5、回复函一份。证明：2017年9月29日，翁旗交通局发函询问被告公司，被告公司回函答复交通局，被告同意对涉案工程进行修复，也同意修复费用从未付工程款及质保金中扣除，但是现在我单位已经没有未付工程款及质保金了。被告质证认为对关联性及证明目的有异议。该证据恰好证明原告在2017年9月29日之前从未与我公司进行沟通，一直是与实际施工人贾晓光进行沟通。同时原告律师之前发给我们的民事裁定、复函可以证实我公司不清楚民事裁定书及工程款的事情。原告所提到的工程款，应当还留六七百万的工程款在原告这边。被告为支持其抗辩意见，向本院提交了如下证据：1、招标文件之项目专用合同条款数据表（第56-57页）。证明：原、被告约定的涉案工程缺陷责任期为2年，自实际交工日期起算，即缺陷起止时间为2015年6月5日至2017年6月4日。原告质证认为对真实性无异议，对证明问题有异议。对于缺陷责任期的约定是错误的，关于保修金的约定，缺陷期的计算期间应自竣工验收开始。注入工程的验收分为以下几段：1、交工验收，2、开放试运营，3、质量鉴定，4、竣工验收。只有竣工验收以后，公路才算交付使用，涉案工程仅完成了第一阶段，在第二阶段就出现了问题。涉案工程不是质量缺陷，而是质量不合格。2、公路工程（合同段）交工验收证书。证明：涉案工程已经于2015年6月4日经过交工验收合格，质量责任期间为2015年6月5日至2017年6月4日，因此原告提出的质量缺陷责任不在此有效期间内，也即原告的诉求没有法律依据。原告质证认为对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。该证据上实际写到的验收时间是2015年6月4日我认可，但不认可已经过了责任期的说法。通过该证据，可知涉案公路的施工单位就是被告，而不是被告提到的大川公司。3、《管理输出施工承包合同》一份。证明：我公司在中标后将涉案工程转包给了赤峰大川工程建设有限公司，大川公司是实际施工人，系涉案工程质量缺陷的责任主体，应当列为共同被告。原告质证认为对证据的真实性、合法性有异议。因为大川公司未到庭，无法进行核对，另外该合同是一份违法的合同。原、被告之间的协议约定了施工单位的资质，但是被告将工程进行违法转包，是造成了工程质量问题的原因，被告基于该证据追加大川公司作为被告的理由是不能成立的，在实际施工的过程中，大川公司并没有出现过。根据原告陈述、被告的答辩以及原、被告举证、质证情况，本院综合认证如下：原告提交的1、2、3、5号证据具有证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以采信。原告提交的4号证据虽真实、合法，但不能证明原告所要证明的问题本院不予采纳。被告提交的1、2号证据虽真实、合法，但不能证明被告的主张，本院不予确认。被告提交的3号证据是不合法的，原告又不予认可，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院不予采纳。经审理查明，2013年7月，通过政府招投标的方式，被告江西宜春集团公司中标了省道304线海拉苏至乌丹段公路土建工程施工TJ-1标段的施工项目。2013年8月13日，原告省道304线管理办公室作为发包人，被告江西宜春集团公司作为承包人，签订了《合同协议书》一份。协议书约定：1、第TJ-1标段有K475+000～K502+000(包括短链0.89m)，主线长约26.999公里，公路等级为二级公路，沥青混凝土路面，有小桥1座、涵洞17道及其他构造物工程等。主要工程施工内容包括：路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程；2、工程签约合同价款为55512976元；3、工程质量符合优良标准。4、......等。合同签订后，成立了江西省宜春公路建设工程有限公司翁牛特旗项目部，对涉案的工程进行了施工，2014年10月工程施工完毕，2015年6月4日对工程进行了交工验收。交工验收后，在试运行过程中，由于被告江西宜春集团公司中标的省道304线海拉苏至乌丹段公路土建工程施工TJ-1标段存在质量问题，基于相关人员的举报，上级部门指定由内蒙古宁城县人民检察院予以处理。在处理过程中，宁城县人民检察院委托了赤峰市建筑科学研究院有限公司对被告中标的路段进行了鉴定，并做出了建科院质鉴字20171-084号鉴定意见书，结论为该工程的面层沥青混凝土的厚度仅为3.795厘米，不符合设计厚度5厘米的要求。基于此，原告向被告发出了要求对涉案工程存在的质量问题进行修复的函件，被告于2017年10月30日给翁牛特旗交通运输局出具了关于处理省道304线海拉苏至乌丹段公路质量缺陷修复的函，同意由本案原告组织施工队伍对上述路段存在的质量缺陷予以修复，修复费用可由原告方在被告公司TJ-1合同段中剩余工程款、履约保证金或质量保证金予以扣除。但由于被告江西宜春集团公司在原告处已无任何款项，无法予以扣除，为了维护原告的合法权益，故起诉至法院。本院认为，原告省道304线管理办公室作为招标人，通过严格的招投标程序确定了被告江西宜春集团公司为省道304线海拉苏至乌丹段公路土建工程施工TJ-1标段的中标人，并签订了《合同协议书》一份。该协议书系原、被告双方的真实意思表示，符合合同的基本构成要件，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。合同签订后，依据约定进行了施工，2014年10月工程施工完毕，2015年6月4日对工程进行了交工验收，但不是最终的竣工验收。依据《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第十三条公路工程竣工验收应具备以下条件：”（一）通车试运行2年以上。（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已全部处理完毕，并经项目法人验收合格。（七）质量监督机构对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。”的规定，涉案的工程在交工后，试运行过程中出现了质量问题，被告江西宜春集团公司理应积极对工程存在的质量问题予以维修，其未积极维修的行为侵害了原告的合法权益，故原告要求被告按照合同约定在2018年夏季重新铺筑省道304线海拉苏至乌丹段TJ-1标段面层的沥青混凝土，使其达到5厘米的设计厚度的诉讼请求，本院予以支持。考虑到涉案工程施工的季节性较强，原告要求被告于2018年夏季重新铺筑沥青混凝土的请求无法确保能够实现，应该以判决生效后一年作为被告履行义务的期限更为适宜。被告称合同的附件之一《招标文书》明确约定了缺陷责任期为自实际交工日期起计算两年，且本案工程的两年质量缺陷期早已届满，不应承担责任。但工程存在的质量缺陷问题不能以期限届满作为免除责任的理由，通过被告江西宜春集团公司给翁牛特旗交通局发送的回函可以看出，被告在2017年10月30日时还是认可涉案工程存在质量缺陷的，并提出了修复的意见，且公路工程交工并试运行并非是工程最终竣工验收合格的全部程序，故对于被告江西宜春集团公司称其不应当承担责任的上述抗辩意见，本院不予采纳。被告江西宜春集团公司称其不是实际的施工人，应当追加赤峰市大川工程建设有限公司为本案的被告。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：”因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”规定的是原告可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，并非应当。所以，赤峰市大川工程建设有限公司是否被列为本案被告系原告的诉讼权利，其可以选择其中的承包人或者分包人进行诉讼，实际施工人并不是必要的共同诉讼参加人，被告江西宜春集团公司作为涉案工程的中标单位，合同的相对主体，有义务保证工程质量达到合同书及设计图纸中约定的标准，是承担责任的主体。所以，对于被告要求追加赤峰大川工程建设有限公司作为本案被告的意见，本院不予采纳。如果被告与赤峰大川公司之间对于涉案工程的质量问题有合同约定，可另案主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第十三条之规定，判决如下：被告江西省宜春公路建设集团有限公司于判决生效后一年内重新铺筑省道304线海拉苏至乌丹段TJ-1标段面层的沥青混凝土，使其达到5厘米的设计厚度。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员李丹青二0一八年七月五日书记员于怡菲