天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3102号上诉人（原审被告）：天津医科大学中新生态城医院，住所地天津中新生态城和畅路3333号。法定代表人：吴长利，院长。委托诉讼代理人：梁楚君，天津允公律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胜来，男，该院泌尿肾病科副主任。被上诉人（原审原告）：张玉芬，女，1955年6月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：庄继瑞（系张玉芬之夫），住中新天津生态城万通新新家园14-3-401号。上诉人天津医科大学中新生态城医院（以下简称生态城医院）因与被上诉人张玉芬医疗损害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初48121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。生态城医院上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回张玉芬的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张玉芬承担。事实和理由：原审法院查明事实不清、适用法律错误。一、本案中鉴定机构的鉴定程序不合法。二、生态城医院已尽到合理的诊疗义务,不应承担侵权责任。三、鉴定意见缺乏专业性,存在明显过错,不应予以采信。(一)司法鉴定报告中存在错误；(二)伤残鉴定结果存在过错。故鉴定中心出具的鉴定意见缺乏专业性,存在明显过错,不应作为定案依据,申请二审法院重新选择鉴定机构进行鉴定。另张玉芬的住院伙食补助费和护理费标准过高，且不认可给付精神损害抚慰金。张玉芬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案鉴定过程是完全按照法律规定程序进行的，根本不存在任何违反法律规范、程序等所谓违法问题，因此鉴定报告是合法有效证据。二、生态城医院没有尽到合理诊疗职责，术前未进行有效、全面的检查，导致两次手术失败，给张玉芬造成了严重伤害。三、鉴定报告的鉴定结论科学准确，是在多份证据证明的法律事实基础上形成的，符合我国法律规定的有效证据形式，应予以采信。张玉芬向一审法院起诉请求：1.判令生态城医院赔偿张玉芬医疗费10033.11元、住院伙食补助费7000元、护理费26310.27元、残疾赔偿金249042.6元、精神损害抚慰金30000元；2.鉴定费、案件受理费由生态城医院负担。一审法院认定事实：2017年11月20日，患者张玉芬以“突发右侧腰腹部疼痛2天”为主诉就诊于生态城医院，于2017年11月21日全麻下行“右侧输尿管结石输尿管镜下钬激光碎石取石术”，术中因右侧输尿管下端狭窄该行“右侧输尿管狭窄段切除后行输尿管膀胱再吻合术”。2018年1月13日、2018年1月20日在天津医科大学第二医院行体外冲击波碎石治疗2次后结石破碎，行膀胱镜下拔出支架管，查彩超提示结石消失，右肾仍有轻度积水，2018年1月30日出院。出院诊断为右侧输尿管结石、非特异性节段性右侧输尿管狭窄、右肾轻度积水等。张玉芬住院治疗70天，发生医疗费30429.03元，其中个人负担部分9997.11元。张玉芬提供其与生态城医院医务人员的录音资料一份，记载生态城医院系在行“右侧输尿管狭窄段切除后行输尿管膀胱再吻合术”中要求患方家属签署患者知情同意书。生态城医院对该证据不予认可，一审法院限期要求生态城医院向相关医务人员核实情况后向一审法院作出明确回复，但其未予回复。诉讼中，一审法院委托天津明正司法鉴定中心对本病例进行医疗损害鉴定。鉴定过程中，鉴定机构曾就其一名参与鉴定听证的鉴定人员因离职而更换鉴定人事宜向一审法院出具情况说明。一审法院将该情况向医患双方进行告知，当事人均未表达异议，亦未提交补充意见。后，鉴定机构出具鉴定意见：生态城医院对张玉芬的诊疗行为存在过错；参照《人体损伤致残程度分级》第5.8.51）条的规定，张玉芬右侧输尿管上端结石因输尿管狭窄取石失败改行右侧输尿管狭窄段切除后行输尿管膀胱再吻合术构成八级伤残；生态城医院的过错与张玉芬不良后果之间存在因果关系，建议原因力大小为同等为宜。具体过错分析如下：1.关于术前检查。生态城医院在行“右侧输尿管结石输尿管镜下钬激光碎石取石术”前医方未做静脉尿路造影等检查，以明确输尿管情况，故医方术前检查不全面，评估欠充分，存在过错。2.关于替代方案。医方针对张玉芬病情选择“右侧输尿管结石输尿管镜下钬激光碎石取石术”治疗，但未向患者告知替代方案（如体外冲击波碎石术等），以便患方知情选择，医方告知欠充分，存在过错。另关于“右侧输尿管狭窄段解除后行输尿管膀胱再吻合术”手术知情书的签字是在术前还是术中进行属于事实认定问题，不属于司法鉴定范畴。3.关于术中操作。医方在术前就术中风险进行了告知，但根据手术记录，医方进镜过程中出现困难，在仍反复尝试进镜均失败的情况下损伤输尿管粘膜，医方手术操作欠谨慎，存在过错。4.关于病历书写。医方陈述其术中因发现输尿管狭窄行更换输尿管镜的操作手段，但手术记录中未详细记载该过程，医方病历书写不规范，存在不足。张玉芬支出鉴定费16500元。张玉芬对鉴定意见不持异议。生态城医院对鉴定意见不予认可，除鉴定程序不合法外，理由如下：1.静脉尿路造影检查不是诊断输尿管狭窄的金标准，在任何专业书籍上没有陈述，也不是所有输尿管结石术前必须做的检查。2.体外碎石是结石综合治疗方案的一部分，存在输尿管狭窄的情况下体外震波碎石属于禁忌症。3.反复尝试进镜是复杂手术必须的，不能遇到困难就立即终止手术，此尝试不是低级重复，而是在尝试使用不同直径的输尿管镜，导丝也从不同位置进行探查。4.输尿管狭窄术中更换输尿管镜的操作，是最基本的常规医疗操作过程，无需逐字记录。5.输尿管损伤行代替术或者改造术不适用《人体损伤致残程度分级》第5.5.51）条的规定，患者既未用其他脏器代替输尿管，也没有对患者的尿流进行改造。鉴定机构因工作安排，未能出庭接受质询。其对生态城医院提出的质疑，答复如下：1.根据《临床技术操作规范-泌尿外科分册》输尿管镜碎石取石术·术前准备要求：“术前明确诊断，常规做KUB和IVU检查”，因此认为医方针对患者术前检查不全面，评估欠充分。2.根据病历记载，医方术前并未就体外碎石术情况进行分析、讨论或告知患者，且术前未行静脉尿路造影检查，也未诊断输尿管狭窄，听证会上医方表示此患者也能体外碎石。3.根据手术记录记载“在超滑导丝引导下进入右侧输尿管开口，进入约2cm后发现管腔严重狭窄，反复尝试进镜均失败，输尿管粘膜受损，出血多”，并没有记录使用不同直径输尿管镜的操作情况，并且最终导致输尿管粘膜损伤的事实客观存在，造成的损伤与医方手术操作存在关系而医方又未记载更换输尿管镜的详细经过，因此认为医方手术操作欠谨慎且病历书写不规范，存在过错。4.根据《人体损伤致残程度分级-适用指南》相关鉴定要点要求：“输尿管损伤后行输尿管-肾盂吻合术、输尿管-膀胱吻合术即可符合本标准所称的输尿管损伤行改造术后”，故本中心参照《人体损伤致残程度分级》第5.5.51）条之规定对被鉴定人张玉芬评定伤残等级。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，生态城医院为患者张玉芬行“右侧输尿管结石输尿管镜下钬激光碎石取石术”，术中因右侧输尿管下端狭窄改行“右侧输尿管狭窄段切除后行输尿管膀胱再吻合术”，造成张玉芬输尿管损伤并部分切除的损害后果。天津市明正司法鉴定中心出具的鉴定意见分析了生态城医院诊疗行为的具体过错以及诊疗过错与张玉芬损害结果的因果关系，认定生态城医院的诊疗行为存在过错，对张玉芬损害结果的发生承担同等责任。生态城医院认为鉴定机构更换鉴定人后未重新组织听证违反鉴定规范，但鉴定机构在鉴定过程中已将此情况向医患双方进行告知，生态城医院并未提出异议，故一审法院对其该项异议不予采纳。生态城医院对该鉴定意见分析结论不予认可，但并未举证推翻，故一审法院对该鉴定意见予以采信。据此，生态城医院应承担侵权赔偿责任。关于张玉芬主张生态城医院存在的其他过错，应具体分析。关于生态城医院在第二次手术前未履行风险告知义务，侵害患者知情同意权的问题，因鉴定意见对此问题未作处理，一审法院应结合本案证据予以评判。张玉芬提供的录音证据，生态城医院虽不予认可，但未按一审法院要求向相关医护人员进行核实并回复一审法院，故一审法院对该录音证据予以认定。根据该录音内容，可以认定生态城医院在行“右侧输尿管狭窄段切除后行输尿管膀胱再吻合术”过程中才要求患者家属签署知情同意书，而非术前要求签署，事实上排除了患者对手术的知情同意权，负有过错，而张玉芬损害结果的产生与该次开放性手术存在直接因果关系。据此，一审法院酌定在鉴定意见认定生态城医院诊疗过错的基础上，加重生态城医院10%的赔偿责任。关于病历记载手术医师与实际手术医师不符的问题，张玉芬未能提供证据，一审法院不予认定。关于赔偿范围，认定如下：1.医疗费9997.11元。2.住院伙食补助费，按照住院期间每天100元的标准计算，为7000元。3.伤残赔偿金，张玉芬构成八级伤残，手术时62周岁，参照天津市上年度城镇居民人均可支配收入46119元的标准计算，为249042.6元。4.护理费，张玉芬住院期间，考虑一人护理，张玉芬主张的护理人员误工损失较高，因其未提供其护理人员收入损失的证据，一审法院不予支持。一审法院参照上年度居民服务行业人均可支配收入每年60912元的标准，住院70天的护理费计算为11681.75元。5.鉴定费16500元。6.精神损害抚慰金，一审法院酌定精神损害抚慰金15000元。合计309221.46元。生态城医院承担60%赔偿责任，计为185532.88元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告天津医科大学中新生态城医院自本判决生效之日起十日内，赔偿原告张玉芬各项损失309221.46元的60%，计为185532.88元；二、驳回原告张玉芬的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1994元，由原告负担800元，被告生态城医院负担1194元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。生态城医院提交2014版中国泌尿外科疾病诊断治疗指南，证明静脉肾盂造影不是必需的常规检查。张玉芬质证认为，该证据并非法定的证据形式，严格讲仅为一种学理上的个人意见，根本就不属于一个正常的具有相关规章制度形式的规范。且该证据也不能达到生态城医院的证明目的。本院认证意见为：上述证据无法达到生态城医院的证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。二审争议焦点为：鉴定程序是否合法、鉴定意见是否可以采信，生态城医院是否应当承担赔偿责任。本案的鉴定程序启动系在一审诉讼过程中，依当事人申请，由一审法院依法委托具备司法鉴定资质的第三方机构。鉴定过程中，鉴定机构曾就其一名参与鉴定听证的鉴定人员因离职而更换鉴定人事宜向一审法院出具情况说明，一审法院将该情况向双方当事人进行了告知，双方均表示认可，故该鉴定程序合法。针对生态城医院对鉴定意见提出的异议，鉴定人亦作出了异议回复。现生态城医院虽提出对鉴定意见不认可，要求重新鉴定，但未提供相关证据证明确实存在法定重新鉴定的情形，亦未提交相应证据予以证实该鉴定意见有误，故一审采纳该鉴定意见作为判决依据合乎法律规定。生态城医院申请重新鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予准许。鉴定意见认定生态城医院的诊疗行为存在过错，对张玉芬损害结果的发生承担同等责任。故生态城医院应对张玉芬的损害承担赔偿责任。一审法院认定生态城医院在行“右侧输尿管狭窄段切除后行输尿管膀胱再吻合术”过程中才要求张玉芬家属签署知情同意书，而非术前要求签署，事实上排除了患者对手术的知情同意权，负有过错，而张玉芬损害结果的产生与该次开放性手术存在直接因果关系。据此，一审法院酌定在鉴定意见认定生态城医院诊疗过错的基础上，加重生态城医院10%的赔偿责任并无不当。关于生态城医院认为伙食补助费和护理费标准过高问题，一审法院按照住院期间每天100元的标准计算住院伙食补助费、参照上年度居民服务行业人均可支配收入每年60912元的标准计算护理费，上述计算标准均属于合理范围，生态城医院提出标准过高，但未提出任何事实和法律依据，故对其主张不予支持。至于生态城医院不认可给付精神损害抚慰金一节，一审法院根据张玉芬的损害后果，酌定精神损害抚慰金15000元并无不当，对生态城医院的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，天津医科大学中新生态城医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1327元，由天津医科大学中新生态城医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁津翠审 判 员 何日升审 判 员 郭小峦二〇二一年六月二十八日法官助理 王飞凡书 记 员 翟 畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……