广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1484号上诉人（原审原告）：彭保文，男，1959年7月6日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区湖光镇旧县。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林远，广东冠方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江市湖光岩风景区管理局，住所地：广东省湛江市湖光岩风景区。统一社会信用代码：12440800456245145U。法定代表人：陆明贤。委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。上诉人彭保文因与被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局（以下简称湖光岩管理局）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭保文及其委托诉讼代理人周彦渊，被上诉人湖光岩管理局的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭保文上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持彭保文在一审提出的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用全部由湖光岩管理局承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律有误。1、一审法院适用法律有误。（1）《国务院关于工人退休退职的暂行办法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对于已满六十周岁应终止劳动合同的规定，其法理是为了避免用人单位强制要求已开始享受养老待遇的人员工作，但是本案的彭保文现虽已达六十多岁，可是因湖光岩管理局没有依法为其缴纳社保导致其至今仍未享受养老待遇，即是说其生活还没有得到国家的保障，其必须继续工作才能维持自己生活的支出，可是随着年龄逐渐升高劳动能力下降彭保文不可能一直在工作岗位上，而用人单位在其在职期间并没有依法为其缴纳社保导致其失去享受养老保险的机会，现今一审法院又认定为劳务关系属于再次剥夺彭保文的希望实属有违法理，明显违反劳动法等相关法律对劳动者合法权益保护的初衷。（2）《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围；《最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老待遇或领取退休金为标准；《中华人民共和国劳动法》只规定禁止录用不满十六周岁的未成年人，但没有规定劳动者的年龄上限。应当依法将已过法定退休年龄但没有享受退休待遇的人视为劳动法意义上的劳动者，具备建立劳动关系的主体资格，只有如此才能维护弱势群体的合法权益，保障年老劳动者的基本生存权。2、一审法院认定事实有误。（1）依照我国劳动法的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，可是至今湖光岩管理局仍未出具任何解除证明，即在诉求期间双方在法律上仍是劳动关系，因此依法应支付工资；（2）不签劳动合同的时效以提起仲裁之日倒推一年计算，无事实和法律依据。首先，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动者与用人单位相比本身就处于弱势地位，根本无从知晓还存在分段计算时效的情况，一般也仅知道劳动仲裁时效为一年，而且劳动者不可能在在职期间要求单位支付不签劳动合同的双倍工资，这样做会导致劳动者丢失饭碗，严重损害劳动者的实体权益。其次，《中华人民共和国劳动合同法》设立用人单位支付二倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的是为了督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了更好的规范劳动关系，如果随着时间的逐月推移，就会使得用人单位支付二倍工资的法律义务逐月归于消灭，该种情形明显不符合立法本意；（3）湖光岩管理局在仲裁阶段明确表示该局已于2019年8月与彭保文解除劳动关系，该单方解除行为没有事实和法律依据，属于无正当理由的违法解除，依照劳动法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，鉴于湖光岩管理局不愿继续履行合同并违法解除合同，现彭保文依法将原诉求经济补偿变更为经济赔偿；（4）关于入职时间及加班事实。由于现难以认定彭保文的实际入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位应建立职工名册备查，湖光岩管理局应出示职工名册以查清案件基本事实。依据劳动法第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。涉案当事人曾经都是湖光岩管理局的保安，他们之间可以互相证实加班的基本事实，不能仅凭借湖光岩管理局口头的否认就抹掉彭保文这么多年的辛苦，湖光岩管理局应出示上班打卡记录，查清是否存在加班的事实；（5）依据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。由此可见前提必须是已参加基本养老保险的个人满六十岁可以延长缴费年限，可是湖光岩管理局在工作期间从未给彭保文缴纳任何保险，现今彭保文已满六十周岁失去了补缴的可能，所以因湖光岩管理局不依法缴纳社保的行为已实际造成彭保文因时机耽误无法补缴社保，导致产生损失，该实际损失应得到合理赔偿。综上，湖光岩管理局不与彭保文签订劳动合同、不缴纳社保、不支付工资和加班费等违法行为已经严重侵犯了彭保文的利益，彭保文在岗期间兢兢业业，湖光岩管理局违法解除劳动合同拒绝支付赔偿，导致彭保文既没了工作又无法补缴社保获得养老保障，此种做法是在剥夺彭保文的生存权力。为此，请求二审法院依法支持彭保文的诉讼请求。被上诉人湖光岩管理局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。彭保文向一审法院起诉请求判令：一、湖光岩管理局向彭保文支付2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元；二、湖光岩管理局向彭保文支付2016年6月至2017年4月不签合同双倍工资37158元；三、支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元；四、赔偿不缴纳社保造成的损失58800元；五、支付加班费171690元；六、湖光岩管理局承担本案一审诉讼费。一审法院认定事实：彭保文于2016年5月入职湖光岩管理局担任保安，工资为1400元/月，双方未签订书面劳动合同。2018年4月起工资为1600元/月。2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保文离职。彭保文、湖光岩管理局双方因经济补偿、加班工资等问题发生争议，彭保文向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年8月21日湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会向彭保文送达湛劳人仲案终字[2020]131号《仲裁裁决书》，裁决：驳回彭保文的全部仲裁请求。彭保文不服仲裁裁决，遂提起本诉。以上事实，有彭保文提供的有效证据及庭审笔录等证据佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。彭保文、湖光岩管理局之间虽未签订书面劳动合同，但湖光岩管理局确认彭保文入职湖光岩管理局且接受湖光岩管理局的管理，湖光岩管理局依时向彭保文支付工资，双方形成事实上的劳动关系，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、彭保文在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳动关系还是劳务关系处理。二、湖光岩管理局应否支付不签合同双倍工资；三、湖光岩管理局应否支付彭保文2019年8月8日至2020年6月8日期间工资16000元；四、湖光岩管理局应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元；五、湖光岩管理局应否赔偿彭保文不缴纳社保造成的损失58800元；六、湖光岩管理局应否支付加班费171690元。关于焦点一。在本案中，彭保文于2019年7月6日达到60岁，达到退休年龄。湖光岩管理局未依法为彭保文购买社会保险，彭保文未依法享受养老保险待遇，彭保文在达到退休年龄后，于2019年7月6日至2019年8月7日期间继续向湖光岩管理局提供劳动，湖光岩管理局也未提出解除劳动合同，仍继续向彭保文支付劳动报酬。劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出的司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并未加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把未享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，若作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应认定为劳务关系为宜，若确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，一审法院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，彭保文在达到退休年龄后，于2019年7月6日至2019年8月7日期间继续向湖光岩管理局提供劳动，彭保文虽未依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。关于焦点二。彭保文于2016年5月入职湖光岩管理局工作至2019年8月，双方一直未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，湖光岩管理局应当支付彭保文2016年6月至2017年5月期间未签订劳动合同的双倍工资。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，湖光岩管理局至迟应于2016年6月与彭保文订立书面劳动合同，仲裁时效的期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，彭保文在2016年6月起就已经知道或者应当知道其权利被侵害，却于2020年6月才申请劳动仲裁，则2016年6月至2017年5月期间的双倍工资差额已经超过仲裁时效，一审法院不予支持彭保文的该项诉讼请求。关于焦点三。彭保文、湖光岩管理局双方在庭审中确认彭保文自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，故彭保文请求支付2019年8月8日至2020年6月8日的工资于法无据，一审法院不予支持。关于焦点四。本案劳动关系因彭保文达法定退休年龄而终止，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形，故一审法院不予支持彭保文该项请求。关于焦点五。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第三款“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位代为赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄”的规定，因本案彭保文未能提供社会保险经办机构的关于不能补办社保的明确答复，不能确认其存在不能补办社保而导致无法享受基本养老保险待遇的事实，一审法院不予支持彭保文该项诉讼请求。关于焦点六。彭保文主张其在湖光岩管理局上班时间为每日下午四点半至翌日上午七点半或八点半，但未提供有效证据佐证，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，应由彭保文承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持彭保文该项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回彭保文的诉讼请求。本案案件受理费5元，由彭保文负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决关于“2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保文离职”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：无法认定2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保文离职。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对彭保文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据彭保文的上诉理由及被上诉人湖光岩管理局的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于彭保文在达到退休年龄后与湖光岩管理局存在的是劳务关系还是劳动关系的问题。本案中，彭保文银行帐户显示其于2016年6月收到湖光岩管理局发放的第一笔工资，彭保文提交的证据不能证明其在2016年5月前已入职湖光岩管理局，故认定彭保文自2016年5月起至2019年8月7日期间在湖光岩管理局工作。双方对于双方从2016年5月起至彭保文达到退休年龄前存在劳动关系没有异议，本院予以确认。彭保文认为双方在其退休后仍存在劳动关系。对此，本院认为，已达法定退休年龄继续就业者与用工单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇，故在2019年7月6日至2019年8月7日期间双方形成的用工关系按劳务关系处理。彭保文、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭保文自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，双方的劳务关系于2019年8月8日解除。彭保文上诉主张双方的劳动关系一直存续至今的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于湖光岩管理局应否支付不签合同双倍工资的问题。彭保文于2016年5月入职湖光岩管理局工作至2019年8月，湖光岩管理局至迟应于2016年6月与彭保文订立书面劳动合同，湖光岩管理局一直没有与彭保文签订书面劳动合同，彭保文在2016年6月起就已经知道或者应当知道其权利被侵害，其于2020年才申请劳动仲裁，2016年6月至2017年5月期间的双倍工资差额已经超过仲裁时效，故彭保文上诉主张湖光岩管理局向彭保文支付2016年6月至2017年4月不签合同双倍工资37158元的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于湖光岩管理局应否支付彭保文2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元的问题。彭保文、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭保文自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，双方的劳务关系于2019年8月8日解除，解除劳务关系后不存在出具解除劳动关系证明的问题，彭保文上诉主张湖光岩管理局没有向其出具解除劳动关系证明，湖光岩管理局应向彭保文支付2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元的理由不能成立，本院不予采纳。四、关于湖光岩管理局应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元的问题。本案劳动关系因彭保文达法定退休年龄而终止，不存在协商一致解除劳动关系应支付经济补偿金或者违法解除劳动关系应支付经济赔偿金的情况，彭保文上诉主张湖光岩管理局支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元的理由不能成立，本院不予采纳。五、关于湖光岩管理局应否赔偿彭保文不缴纳社保造成的损失58800元的问题。彭保文未能提供社会保险经办机构出具的关于不能补办基本养老保险手续的明确答复，不能认定其产生无法享受基本养老保险待遇的损失，故彭保文上诉主张湖光岩管理局赔偿不缴纳社保造成的损失58800元的理由不能成立，本院不予采纳。六、关于湖光岩管理局应否支付加班费171690元的问题。彭保文没有提交初步证据证明其存在加班的事实，林景如等人与彭保文一同起诉湖光岩管理局主张劳动争议赔偿，林景如等人证明彭保文存在加班的事实不能作为认定彭保文确实存在加班事实的依据，彭保文应承担举证不能的不利后果。故彭保文上诉主张湖光岩管理局支付加班费171690元的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。彭保文的上诉主张无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭保文负担(上诉人彭保文已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年六月三日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1484号上诉人（原审原告）：彭保文，男，1959年7月6日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区湖光镇旧县。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林远，广东冠方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江市湖光岩风景区管理局，住所地：广东省湛江市湖光岩风景区。统一社会信用代码：12440800456245145U。法定代表人：陆明贤。委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。上诉人彭保文因与被上诉人湛江市湖光岩风景区管理局（以下简称湖光岩管理局）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭保文及其委托诉讼代理人周彦渊，被上诉人湖光岩管理局的委托诉讼代理人钟日梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭保文上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持彭保文在一审提出的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用全部由湖光岩管理局承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律有误。1、一审法院适用法律有误。（1）《国务院关于工人退休退职的暂行办法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对于已满六十周岁应终止劳动合同的规定，其法理是为了避免用人单位强制要求已开始享受养老待遇的人员工作，但是本案的彭保文现虽已达六十多岁，可是因湖光岩管理局没有依法为其缴纳社保导致其至今仍未享受养老待遇，即是说其生活还没有得到国家的保障，其必须继续工作才能维持自己生活的支出，可是随着年龄逐渐升高劳动能力下降彭保文不可能一直在工作岗位上，而用人单位在其在职期间并没有依法为其缴纳社保导致其失去享受养老保险的机会，现今一审法院又认定为劳务关系属于再次剥夺彭保文的希望实属有违法理，明显违反劳动法等相关法律对劳动者合法权益保护的初衷。（2）《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围；《最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老待遇或领取退休金为标准；《中华人民共和国劳动法》只规定禁止录用不满十六周岁的未成年人，但没有规定劳动者的年龄上限。应当依法将已过法定退休年龄但没有享受退休待遇的人视为劳动法意义上的劳动者，具备建立劳动关系的主体资格，只有如此才能维护弱势群体的合法权益，保障年老劳动者的基本生存权。2、一审法院认定事实有误。（1）依照我国劳动法的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，可是至今湖光岩管理局仍未出具任何解除证明，即在诉求期间双方在法律上仍是劳动关系，因此依法应支付工资；（2）不签劳动合同的时效以提起仲裁之日倒推一年计算，无事实和法律依据。首先，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动者与用人单位相比本身就处于弱势地位，根本无从知晓还存在分段计算时效的情况，一般也仅知道劳动仲裁时效为一年，而且劳动者不可能在在职期间要求单位支付不签劳动合同的双倍工资，这样做会导致劳动者丢失饭碗，严重损害劳动者的实体权益。其次，《中华人民共和国劳动合同法》设立用人单位支付二倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的是为了督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了更好的规范劳动关系，如果随着时间的逐月推移，就会使得用人单位支付二倍工资的法律义务逐月归于消灭，该种情形明显不符合立法本意；（3）湖光岩管理局在仲裁阶段明确表示该局已于2019年8月与彭保文解除劳动关系，该单方解除行为没有事实和法律依据，属于无正当理由的违法解除，依照劳动法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，鉴于湖光岩管理局不愿继续履行合同并违法解除合同，现彭保文依法将原诉求经济补偿变更为经济赔偿；（4）关于入职时间及加班事实。由于现难以认定彭保文的实际入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位应建立职工名册备查，湖光岩管理局应出示职工名册以查清案件基本事实。依据劳动法第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。涉案当事人曾经都是湖光岩管理局的保安，他们之间可以互相证实加班的基本事实，不能仅凭借湖光岩管理局口头的否认就抹掉彭保文这么多年的辛苦，湖光岩管理局应出示上班打卡记录，查清是否存在加班的事实；（5）依据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。由此可见前提必须是已参加基本养老保险的个人满六十岁可以延长缴费年限，可是湖光岩管理局在工作期间从未给彭保文缴纳任何保险，现今彭保文已满六十周岁失去了补缴的可能，所以因湖光岩管理局不依法缴纳社保的行为已实际造成彭保文因时机耽误无法补缴社保，导致产生损失，该实际损失应得到合理赔偿。综上，湖光岩管理局不与彭保文签订劳动合同、不缴纳社保、不支付工资和加班费等违法行为已经严重侵犯了彭保文的利益，彭保文在岗期间兢兢业业，湖光岩管理局违法解除劳动合同拒绝支付赔偿，导致彭保文既没了工作又无法补缴社保获得养老保障，此种做法是在剥夺彭保文的生存权力。为此，请求二审法院依法支持彭保文的诉讼请求。被上诉人湖光岩管理局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。彭保文向一审法院起诉请求判令：一、湖光岩管理局向彭保文支付2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元；二、湖光岩管理局向彭保文支付2016年6月至2017年4月不签合同双倍工资37158元；三、支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元；四、赔偿不缴纳社保造成的损失58800元；五、支付加班费171690元；六、湖光岩管理局承担本案一审诉讼费。一审法院认定事实：彭保文于2016年5月入职湖光岩管理局担任保安，工资为1400元/月，双方未签订书面劳动合同。2018年4月起工资为1600元/月。2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保文离职。彭保文、湖光岩管理局双方因经济补偿、加班工资等问题发生争议，彭保文向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年8月21日湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会向彭保文送达湛劳人仲案终字[2020]131号《仲裁裁决书》，裁决：驳回彭保文的全部仲裁请求。彭保文不服仲裁裁决，遂提起本诉。以上事实，有彭保文提供的有效证据及庭审笔录等证据佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。彭保文、湖光岩管理局之间虽未签订书面劳动合同，但湖光岩管理局确认彭保文入职湖光岩管理局且接受湖光岩管理局的管理，湖光岩管理局依时向彭保文支付工资，双方形成事实上的劳动关系，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、彭保文在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳动关系还是劳务关系处理。二、湖光岩管理局应否支付不签合同双倍工资；三、湖光岩管理局应否支付彭保文2019年8月8日至2020年6月8日期间工资16000元；四、湖光岩管理局应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元；五、湖光岩管理局应否赔偿彭保文不缴纳社保造成的损失58800元；六、湖光岩管理局应否支付加班费171690元。关于焦点一。在本案中，彭保文于2019年7月6日达到60岁，达到退休年龄。湖光岩管理局未依法为彭保文购买社会保险，彭保文未依法享受养老保险待遇，彭保文在达到退休年龄后，于2019年7月6日至2019年8月7日期间继续向湖光岩管理局提供劳动，湖光岩管理局也未提出解除劳动合同，仍继续向彭保文支付劳动报酬。劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出的司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并未加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把未享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，若作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应认定为劳务关系为宜，若确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，一审法院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，彭保文在达到退休年龄后，于2019年7月6日至2019年8月7日期间继续向湖光岩管理局提供劳动，彭保文虽未依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。关于焦点二。彭保文于2016年5月入职湖光岩管理局工作至2019年8月，双方一直未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，湖光岩管理局应当支付彭保文2016年6月至2017年5月期间未签订劳动合同的双倍工资。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，湖光岩管理局至迟应于2016年6月与彭保文订立书面劳动合同，仲裁时效的期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，彭保文在2016年6月起就已经知道或者应当知道其权利被侵害，却于2020年6月才申请劳动仲裁，则2016年6月至2017年5月期间的双倍工资差额已经超过仲裁时效，一审法院不予支持彭保文的该项诉讼请求。关于焦点三。彭保文、湖光岩管理局双方在庭审中确认彭保文自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，故彭保文请求支付2019年8月8日至2020年6月8日的工资于法无据，一审法院不予支持。关于焦点四。本案劳动关系因彭保文达法定退休年龄而终止，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形，故一审法院不予支持彭保文该项请求。关于焦点五。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第三款“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位代为赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄”的规定，因本案彭保文未能提供社会保险经办机构的关于不能补办社保的明确答复，不能确认其存在不能补办社保而导致无法享受基本养老保险待遇的事实，一审法院不予支持彭保文该项诉讼请求。关于焦点六。彭保文主张其在湖光岩管理局上班时间为每日下午四点半至翌日上午七点半或八点半，但未提供有效证据佐证，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，应由彭保文承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持彭保文该项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回彭保文的诉讼请求。本案案件受理费5元，由彭保文负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决关于“2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保文离职”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：无法认定2019年8月7日湖光岩管理局通知彭保文离职。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对彭保文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据彭保文的上诉理由及被上诉人湖光岩管理局的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于彭保文在达到退休年龄后与湖光岩管理局存在的是劳务关系还是劳动关系的问题。本案中，彭保文银行帐户显示其于2016年6月收到湖光岩管理局发放的第一笔工资，彭保文提交的证据不能证明其在2016年5月前已入职湖光岩管理局，故认定彭保文自2016年5月起至2019年8月7日期间在湖光岩管理局工作。双方对于双方从2016年5月起至彭保文达到退休年龄前存在劳动关系没有异议，本院予以确认。彭保文认为双方在其退休后仍存在劳动关系。对此，本院认为，已达法定退休年龄继续就业者与用工单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇，故在2019年7月6日至2019年8月7日期间双方形成的用工关系按劳务关系处理。彭保文、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭保文自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，双方的劳务关系于2019年8月8日解除。彭保文上诉主张双方的劳动关系一直存续至今的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于湖光岩管理局应否支付不签合同双倍工资的问题。彭保文于2016年5月入职湖光岩管理局工作至2019年8月，湖光岩管理局至迟应于2016年6月与彭保文订立书面劳动合同，湖光岩管理局一直没有与彭保文签订书面劳动合同，彭保文在2016年6月起就已经知道或者应当知道其权利被侵害，其于2020年才申请劳动仲裁，2016年6月至2017年5月期间的双倍工资差额已经超过仲裁时效，故彭保文上诉主张湖光岩管理局向彭保文支付2016年6月至2017年4月不签合同双倍工资37158元的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于湖光岩管理局应否支付彭保文2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元的问题。彭保文、湖光岩管理局双方在原审庭审中确认彭保文自2019年8月8日起不再到湖光岩管理局上班，双方的劳务关系于2019年8月8日解除，解除劳务关系后不存在出具解除劳动关系证明的问题，彭保文上诉主张湖光岩管理局没有向其出具解除劳动关系证明，湖光岩管理局应向彭保文支付2019年8月8日至2020年6月8日工资合计16000元的理由不能成立，本院不予采纳。四、关于湖光岩管理局应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元的问题。本案劳动关系因彭保文达法定退休年龄而终止，不存在协商一致解除劳动关系应支付经济补偿金或者违法解除劳动关系应支付经济赔偿金的情况，彭保文上诉主张湖光岩管理局支付违法解除劳动合同经济赔偿金17032元的理由不能成立，本院不予采纳。五、关于湖光岩管理局应否赔偿彭保文不缴纳社保造成的损失58800元的问题。彭保文未能提供社会保险经办机构出具的关于不能补办基本养老保险手续的明确答复，不能认定其产生无法享受基本养老保险待遇的损失，故彭保文上诉主张湖光岩管理局赔偿不缴纳社保造成的损失58800元的理由不能成立，本院不予采纳。六、关于湖光岩管理局应否支付加班费171690元的问题。彭保文没有提交初步证据证明其存在加班的事实，林景如等人与彭保文一同起诉湖光岩管理局主张劳动争议赔偿，林景如等人证明彭保文存在加班的事实不能作为认定彭保文确实存在加班事实的依据，彭保文应承担举证不能的不利后果。故彭保文上诉主张湖光岩管理局支付加班费171690元的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。彭保文的上诉主张无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭保文负担(上诉人彭保文已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年六月三日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。