湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终436号上诉人（原审原告）：杨溪，男，1967年1月8日出生，汉族，住湖北省京山市新市。委托诉讼代理人：阳杰，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘体学，男，1964年8月4日出生，汉族，住湖北省京山市新市。委托诉讼代理人：陈晓峰，湖北陈孙律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玫，湖北陈孙律师事务所实习律师。原审第三人：赵明力，男，1962年11月3日出生，汉族，住湖北省京山市新市。原审第三人：刘永霞，女，1962年2月15日出生，汉族，住湖北省京山市温泉新区。上诉人杨溪因与被上诉人刘体学、原审第三人赵明力、刘永霞合伙合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年3月26日对双方进行询问。上诉人杨溪及其委托诉讼代理人阳杰，被上诉人刘体学及其委托诉讼代理人陈晓峰、黄玫到庭参加诉讼，原审第三人赵明力、刘永霞经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。杨溪上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨溪一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定杨溪提交的证据不足以认定合伙关系有误。1.依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》（以下简称《民通意见》）第46条规定，是否提供资金、实物或技术并非是合伙构成的必备条件。2.会议纪要是对此前四方合伙关系的确认，对合伙体解散后的善后事宜和亏损分担处理进行了明确约定，并约定四人负责到底、不得擅离。3.赵明力、刘永霞按合伙亏损分摊约定，通过京山法院调解与杨溪达成调解协议。二、即使不能确定合伙关系，但四人在会议纪要中约定“车辆及费用亏损公司五人平均承担”是对亏损承担的约定，不违反法律法规，应属合法有效，应以此判令刘体学承担相应责任。刘体学辩称，杨溪与刘体学不构成合伙关系，应当驳回杨溪的诉讼请求。一、按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十一条规定，个人合伙应当具备以合伙协议为前提，共同出资、合伙经营、共同劳动、共享利润并对合伙债务承担连带责任。本案中，杨溪与刘体学没有书面合伙协议，未经工商行政部门合法登记，刘体学未提供资金、实物、技术，没有参与合伙经营，不具备合伙的基本条件，杨溪与刘体学之间没有合伙关系。二、会议纪要是此前四人关于代理费用的约定，刘体学在2013年12月帮助杨溪将车辆提运回来后未再参与。刘体学因与赵明力的关系较好而帮忙提车，前期曾帮助杨溪签订区域代理销售合同，后由于差旅费用报销有分歧而不再交流，会议纪要中约定的车辆及费用亏损由公司5人平均分摊，不包含刘体学，刘体学不是公司成员。刘体学未参与车辆及后期经营，“负责到底、不得擅离”是对机动车辆手续上牌的完善，并非指合伙关系。三、刘永霞、赵明力与杨溪签订的亏损分摊协议及调解协议与刘体学无关，刘体学未参与。杨溪向一审法院起诉请求：1.判令刘体学支付杨溪垫付的合伙体亏损款161890元；2.刘体学支付杨溪车款2.5万元；3.由刘体学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月19日，刘体学与刘永霞一同前往山东省滨州市与滨州市红星车业有限公司签订了一份《区域代理销售合同》，取得了滨州市红星车业有限公司在湖北省的汽车销售代理权。协议签订后，经赵明力介绍，杨溪到武汉与刘体学、赵明力、刘永霞见面商谈汽车销售的相关事宜，四人未签订书面的合伙协议，也没有形成具体的合伙方案。随后四人在武汉市洪山区进行考察，杨溪出资租赁了办公场所。2013年11月12日，刘体学经手从滨州市红星车业有限公司采购了各型车辆23台，货款786400元，运输费20000元由杨溪支付。2013年11月22日，杨溪又投资10万元与刘永霞共同设立武汉五星新能商贸有限公司，法定代表人为刘永霞。2014年8月30日，杨溪与刘体学、赵明力、刘永霞共同商议并签署了一份会议纪要，议题为车辆遗留问题，具体内容为“1.损失折算方案：代理费不足费用亏损赵、杨、老刘、刘姐四人平均分摊承担，车辆及费用亏损公司五人平均承担，代理前期费用不予计算；2.刘总山东之行负责与甲方谈判，主要按前期思路方案执行，期间变异决定杨溪表态，事后不得异疑；3.事后事宜四人必须至始至终负责到底，不得擅离。”2016年1月12日，杨溪与赵明力签订了一份《汽车销售亏损分摊协议》，约定因汽车代理销售亏损647561元，赵明力分摊四分之一即161890.25元，同日，赵明力向杨溪出具了相应的欠条，并约定了分期偿还。2016年3月1日，杨溪与刘永霞也签订了一份《汽车销售亏损分摊协议》，双方确认汽车代理销售亏损647561元，双方约定刘永霞支付给杨溪合伙亏损款10万元，其余款项由刘体学、赵明力亏损确定后再另行确认分担。另查明，案涉汽车销售所需资金均由杨溪支出，刘体学及赵明力、刘永霞均未出资，经营期间的主要收益也由杨溪管理支配，四人并未共同对经营收支情况进行过最终结算。杨溪以合伙发生亏损为由，要求与刘体学进行结算并要求刘体学承担相应的损失，刘体学对合伙关系不予认可，杨溪遂诉至法院。一审法院认为，《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”从个人合伙的构成要件来看，合伙主体必须是二个以上自然人，合伙人之间要有共同经营、共享利益、共担风险的合意，同时还应具备各自提供相应的资金、实物、技术等共同经营的行为。因此，本案杨溪与刘体学之间是否构成合伙关系应当结合以上构成要件进行具体分析。首先，本案杨溪与刘体学双方并未签订合伙协议，虽然刘体学参与了案涉汽车销售代理合同的签订，也曾与杨溪商谈过案涉汽车的销售事宜，但杨溪、刘体学及第三人均不能陈述合伙经营的具体方案，杨溪也没有提交证据证实双方对合伙出资及利益、风险如何承担形成一致意见；其次，杨溪也未提交证据证明刘体学投入了资金或提供了实物、技术等进行合伙经营，虽然杨溪陈述刘体学参与了销售工作，但也未提交相应的证据予以佐证，从出资形式来看不符合合伙的构成要件；再次，杨溪提交的会议纪要虽然可以反映四人曾经确实共同就汽车销售事宜进行过商谈，协议中也提及“按前期思路方案执行”、“四人必须至始至终负责到底”，但具体内容并不明确，不能直接反映四人合伙进行汽车销售的意思表示，在没有其他证据进一步佐证的情况下，仅凭该纪要不足以认定杨溪与刘体学存在合伙关系。由于双方的合伙关系不能确认，故对杨溪请求刘体学承担合伙损失的请求不予支持。此外，关于杨溪要求刘体学给付车款25000元的问题，由于杨溪未提交相应证据予以证实，杨溪的主张缺乏事实依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第九十一条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：驳回杨溪的诉讼请求。案件受理费4038元，减半收取计2019元，由杨溪负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，一审认定事实属实，予以确认。本院认为，本案在二审中的争议为，杨溪与刘体学是否成立合伙关系。依据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，及《民通意见》中关于个人合伙问题的规定第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成应当考量的重要因素，共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件。本案中刘体学是否为合伙人：一、关于合伙协议。据查明的事实，杨溪与刘体学未签订书面合伙协议，杨溪亦未提交证据证明其与刘体学就合伙事项达成口头协议，不能判断杨溪与刘体学有成立合伙关系的共同意思表示。二、关于出资。杨溪所主张的合伙事项资金均由杨溪提供，刘体学未出资。刘体学在案涉的代理汽车销售事宜中，曾参与部分工作事项，但其所从事的具体工作内容，尚不能认定刘体学为合伙事项提供有“技术性劳务”，且没有证据证明刘体学将该“劳务”或“劳动成果”转化为刘体学对合伙事项的出资及出资的具体份额相关事实。三、关于共同经营。为经营代理销售汽车事宜成立的武汉五星新能商贸有限公司法定代表人为刘永霞，股东为刘永霞、杨溪。杨溪主张四人为合伙代理汽车销售事宜成立武汉五星新能商贸有限公司，刘体学为客户经理，并参与公司经营管理，但就其所主张的事实未提交证据证明。四、关于盈余分配。没有证据证明刘体学在杨溪主张的代理销售汽车合伙事项中，参与或实际获取盈余分配，故刘体学未在合伙关系中共享收益。五、关于风险分担。杨溪主张，会议纪要对合伙期间的亏损承担进行了约定，但据会议纪要载明，该会议纪要的议题为“车辆遗留问题”，“代理费不足费用亏损赵、杨、老刘、刘姐四人平均分摊承担”仅能确认刘体学有承担代理费用亏损的意思表示，“车辆及费用亏损公司五人平均承担”，刘体学不认可其为公司五人之一，该“五人”也未明确是否包含刘体学在内，且该会议纪要签订时，合伙事项并未终结。因此，不能据此会议纪要认定刘体学在合伙体中作为合伙人共担风险。六、关于杨溪与刘永霞、赵明力达成的亏损分摊约定及调解协议。该协议仅在杨溪与刘永霞、赵明力之间发生效力，不能证明刘体学是否为该合伙的合伙人。综上，刘体学与杨溪未签订合伙协议，提交的证据尚不足以判断刘体学为合伙事项出资、经营或收取收益、共担风险，故不能认定刘体学为案涉代理汽车销售事项的合伙人之一，一审认定事实正确，应予维持。因杨溪与刘体学合伙关系不能成立，故对杨溪诉请刘体学作为合伙人承担合伙事项损失的请求，不予支持。另杨溪主张，以会议纪要为依据，刘体学应当对亏损承担责任，因该会议纪要仅能判断刘体学有对“代理费不足费用亏损”承担分摊责任的意思表示，本案中杨溪未提交证据证明该亏损实际发生及数额，故对该诉请不予支持。杨溪主张刘体学应向其给付车款25000元，亦因缺乏事实依据，不予支持。综上，杨溪的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4038元，由杨溪负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  王小云审 判 员  马晶晶二〇二一年六月一日法官助理  孙亚芬书 记 员  陈婷婷