湖南省永兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1023民初464号 原告：李阔飞，男，1970年7月4日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。 被告：陈文根，男，1980年6月11日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：史习军，社区推荐代理人。 本院于2021年3月3日立案受理了原告李阔飞诉被告陈文根合同纠纷一案，由审判员曹永斌适用简易程序于2021年4月16日依法进行了公开审理，原告李阔飞及其委托诉讼代理人李昌希与被告陈文根的委托诉讼代理人史习军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李阔飞向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即支付合伙分配款2315388.6元，利息666831.92元（利息自2017年1月3日起按0.6%月利率计算至2021年1月3日，以后利息计算至归还本金之日止），共计2982220.5元给原告；二、依法判令被告承担本案全部诉讼费。 事实与理由：2013年11月29日，原告以湖南省江林建设有限公司（以下简称江林公司）名义与安仁县永乐江镇和安仁县政府签订了《安仁县永乐江镇山塘村立面改造项目合作协议》。2013年12月2日，原告与江林公司又签订《内部责任目标承包合同书》，该合同书约定原告以包干管理费的形式，以江林公司名义承包安仁县永乐江镇山塘村房屋立面改造项目，原告即该项目的实际施工人。2016年2月1日，经安仁县永乐江人民政府和江林公司结算，该工程总价款为13563981.31元，永乐江政府于2017年1月3日已经全部将工程款支付给江林公司。原告之前以江林公司未经授权为由，依法向法院要求江林公司支付其截留工程款，并向北湖区法院提起诉讼，北湖区法院以该款项江林公司已支付给了被告为由，驳回原告的请求。尔后，永兴法院以原、被告存在合伙关系，又暂未经第三方审核确定双方的出资比例，无法确认双方的利润分配比例及债权债务关系，再次驳回原告的诉请。2020年11月25日，原告委托郴州骏新联合会计事务所对原、被告双方就山塘村立面投资项目、投资人出资比例及项目收支情况进行审核，审核过程中向被告发出了《出资审核邀请函》，但一直未收到被告的有关出资证明单据。审核报告认为该项目基本是由原告出资的，合伙人按出资比例分配利润，则被告应退回合伙利润分配款2315388.6元给原告（该部分已由被告取得）。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告陈文根辩称：一、被答辩人的诉请已由生效判决驳回，现就同一诉请提起诉讼属重复起诉，其不当诉请直接对抗生效判决，依法应予以驳回。案涉工程项目是答辩人联系的业务，基于与被答辩人的同乡情谊、个人信任，原、被告双方于2013年10月13日签订了《合伙协议》。该协议约定了投资方式、数额、资金筹集安排、融资付息方案，利润分配方式、风险承担比例，项目管理等内容。其中，利润分配答辩人占60%、被答辩人占40%，答辩人负责项目工程施工进度、材料、工程质量、安全管理、被答辩人负责资金和财务工作。又约定项目材料的预算、采购、付款需经三方（公司）见证审核签字方能做账。该协议是双方真实意思的表示，具有法律效力，应共同遵守执行。被答辩人作为项目财务主管，应严格执行财务管理制度，做到账目真实，客观准确，清楚明了。但被答辩人违背诚信，不严格执行财务制度，存在项目财务账目絮乱、无第三方见证的票据私自随意做账、平账、重帐、错账等情况。由于被答辩人的过错，造成案涉项目无法进行财务清算，无法核实案涉工程项目双方的出资、融资付息情况，以及项目投入成本、利润。发生清算纠纷后，被答辩人不找自身原因，反而歪理加强，滥用诉权。本案案涉项目工程结算总款13563981元，除扣缴税款和管理费466892.4元，只占约定利润40%的被答辩人已领取工程款9171700元，而占利润分配60%的答辩人只领取了3925388.6元，答辩人多次要求理清账目均遭拒绝。被答辩人为了侵吞答辩人的利益，否认双方已签订的《合伙协议》，欲将案涉工程项目个人化，将工程款全部掠夺。被答辩人为了达到其目的，多次弄虚作假，在不能确认双方债权债务法律关系的情况下，向郴州市北湖区人民法院、永兴县人民法院、郴州市中级人民法院重复起诉、上诉，经法院判决确认：“李阔飞与陈文根系合伙承建案涉工程”。双方就案涉工程项目未进行合伙清算，依法驳回了诉讼请求。终审认为：因被答辩人提交的“有效的出资依据不足”，无鉴定机构愿意接受此案鉴定，李阔飞依法承担不利后果。同时，李阔飞在二审时仍一直否认与陈文根系合伙关系，故其诉请缺乏基本的事实依据，不予支持。因此，终审判决为：驳回上诉，维持原判。二、被答辩人提交的郴州骏新联合会计事务所报告是为其个人提供会计服务发表的意见，所提交的资料不客观真实，并非本案依法委托的司法鉴定，且未经人民法院组织当事人对鉴定资料进行质证。因此，被答辩人所提交的证据依法不能采信，应予以驳回。综上所述，被答辩人不当的诉请是重复起诉，为此，请法院依法驳回。 经审理查明：2013年10月13日，原、被告分别以甲、乙方签订《合伙协议》，主要内容为：“鉴于安仁县永乐江镇山塘村立面改造项目是由李阔飞与陈文根两人合伙，挂靠到郴州湘阴建筑有限公司承建，并以李阔飞作为挂靠公司（即郴州湘阴建筑有限公司）的授权代表与安仁县永乐江镇排山办事处签订承建合同。现甲乙双方经友好协商共同签订如下合伙协议，希双方共同遵守执行。一、投资方式：山塘村立面改造项目预计前期总投资资金500万元，其中甲方投入123.5万元，乙方投入185万元，另191.5万元由甲方负责融资，融资利息按月息2%计算，融资资金利息成本由该项目的成本预算资金承担…二、资金筹集时间安排：1、项目合同签订前保证金147万元筹集安排，甲方筹集97万元，乙方筹集50万元。2、项目合同签订后15天内乙方必须到位147万元，另191.5万元的预计资金由甲方筹集在不影响工程进度的情况下45天到位。三、资金管理：项目所有投资必须进入甲方指定账户并以该账户作为收入和支付账户，甲方管理该账户，乙方随时监管资金情况；项目工程返回款汇入甲、乙双方指定的共管账户，由甲乙双方共同商定资金安排。四、利润分配及风险分担：该项目在验收合格后经结算产生的利润甲方占40%，乙方占60%；如出现亏损，双方按相应比例承担损失。五、项目管理安排：1、甲方负责资金财务会计，采购付款等事项；乙方负责施工进度，材料，工程质量，安全管理等；2、建设材料采购实行先预算、计划、申报、市场调查。成本核实然后购买；3、项目费用支付实行先预算、申报、计划、审核然后拨付；4、项目费用报销凭原始消费凭证填写报销单，经手人签名、负责人核实、总经理审核最后报销。…六、验收及回款要求：1、工程按进度完工、质量合格后一个星期内乙方必须督促安排验收，验收后一个月内必须督促建设单位将首批工程款的40%及时支付到位，超过二个月未收到首批款，所有投融资资金利息（按月息2%计）。2、验收后第二个年度应该收到第二批工程款，即总工程款的30%，如违约则由陈文根个人承担投融资资金利息（按月息2%计）。七、资金偿还：工程款回款后优先偿还由甲方融资款191.5万元，然后按甲乙双方各自所占投资比例相应偿还甲乙双方的投资资金后，最后才是可分配的利润。八、风险损失（即工程回款风险）：如果工程款不能如期收回，直接导致甲方的融资资金发生风险，由此特约定：（一）如工程验收后五个月内不能完全收回合同约定的工程首批款，甲乙双方必须重新做费用安排并按各自实际投资金额（此时所有投融资资金均计算为投资资金）比例分配最终利润。（二）如工程验收后第二年度不能如期收回合同约定的第二批工程款，双方按本条第（一）项约定分配最终利。以上协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，希望双方共同遵守执行，未尽事宜双方协商解决。 2013年11月29日，李阔飞、陈文根以郴州市湘阴建筑有限公司名义与安仁县人民政府、安仁县永乐镇政府签订一份《合作协议》，双方约定：由郴州市湘阴建筑有限公司承建安仁县永乐镇山塘村立面改造工程、项目总投资600余万元、项目建设管理费按建安总造价的2%计取（其中业主及项目指挥部的管理费1%，投资单位管理费1%）、若业主单位未按约定时间足额支付工程款项的，按中国人民银行同期贷款利率上调20%向承建方计付利息等内容。同年12月2日，郴州市湘阴建筑有限公司与李阔飞签订《内部责任目标承包合同书》，双方约定：1、工程名称，安仁县永乐镇山塘村房屋立面改造项目；2、合同造价为6000000元；3、项目应交的各项税费以及付款方式、工期、违约责任等内容。双方签订合同后，李阔飞、陈文根组织人员进场施工，陈文根作为该项目的合伙人也进行了出资、垫资（通过向李阔飞账户汇款、支付工资、材料款等方式），并负责工程原材料的采购、工人的安排及各单位的协议工作。2016年1月28日，经安仁县审计局审计：涉案工程总造价为13563981.31元。 2014年8月20日，郴州市湘阴建筑有限公司变更为湖南省江林建设有限公司。 建设单位即发包方向江林公司付清了全部工程款。承包方江林公司支付给原、被告工程款、缴纳税费：2014年1月27日,江林公司支付给陈文根工程款1610000元；2015年2月16日，江林公司支付给李阔飞工程款4597900元；2016年2月6日，支付给李阔飞工程款4573800元。2、工程管理费为85540元（其中10000元，李阔飞已经缴纳，另75540元由江林公司从应支付给原告的款项中扣除）。3、原告已经开具10781700元工程款税务发票。4、安仁县人民政府扣除管理费133000元。2017年1月16日，江林公司通过黄飞向陈文根支付2315388.6元工程款，江林公司将剩余工程款2782281.31元（13563981.31元-10781700元）开具税务发票，共缴纳税款258352.4元。以上江林公司共支付工程款、扣缴税款、扣缴管理费共计13563981元（1610000元+4597900元+4573800元+75540元+133000元+2315388.6元+258352.4元），江林公司已经付清全部工程款。 原告李阔飞以江林公司、陈文根为被告向郴州市北湖区人民法院提起诉讼，要求江林公司、陈文根支付工程款2315388.6元（陈文根从江林公司所领取的部分）及利息。2018年9月5日，郴州市北湖区人民法院作出的（2018）湘1002民初1844号民事判决，确认李阔飞与陈文根系合伙承建安仁县××镇××村房屋立面改造项目。因李阔飞、陈文根未向江林公司指定收款人，江林公司已将工程款全部付清，驳回了李阔飞的诉讼请求。2019年4月29日，李阔飞与陈文根之间存在合伙关系，其为实际施工人为由向本院提起诉讼，本院在审理过程中，查明原、被告未对合伙事项进行清算，本院向原、被告释明，要求原、被告自行组织合伙清算或委托第三方鉴定原、被告投资、利润的事实，在原、被告自行组织合伙清算未果；原告提交的有效投资依据不足无鉴定机构愿意接受该案鉴定的情况下，本院以原告提供的证据不足为由，判决驳回原告的诉讼请求。 2020年11月，原告李阔飞自行委托郴州骏新联合会计师事务所对其出资及项目收支情况进行审核。2020年11月25日，经该事务所审核，其结论为：一、该项目工程总价为13563981.31元，江林公司已支付完毕款项，明细如下：1、江林公司支付陈文根工程款3925388.60元，其中：①2014年1月27日，江林公司支付陈文根工程款1610000.00元；②2017年1月16日，江林公司通过黄飞向陈文根支付工程款2315388.60元。2、江林公司支付李阔飞工程款9171700.00元，其中：①2015年2月16日，江林公司支付李阔飞工程款4597900.00元；②2016年2月6日，江林公司支付李阔飞工程款4573800.00元；3、江林公司扣挂靠管理费用度税款合计466892.40元（75540.00元管理费+133000.00元管理费+258352.40元税款）。李阔飞、陈文根已全额从江林公司获得工程款，但双方在利润分配上出现严重分歧，产生法律纠纷。根据法律规定，合伙人的利润分配按照合伙协议的约定，合伙协议按照实缴的出资比例分配。我所受李阔飞的委托为其出资情况提供审核服务，在征得李阔飞的同意下，向陈文根发出了《合伙人出资审核邀请函》，以便更好地佐证合伙人的出资情况，做好会计审核服务。二、投资人李阔飞的出资可能既包括的自有资金、合伙人共同融资所得资金、合伙人陈文根的投资款，或收取得工程款等形式而来，我们对李阔飞的垫资付款证据（包括银行对账单、发票等原始单据）进行了逐一审核。我们没有注意到任何事项使我们相信李阔飞的垫资付款中有融资所得资金以及陈文根的投资款，而李阔飞收取得首笔工程款是在2015年2月16日才转入其建行账户的（6217*****8302），我们现将李阔飞的可以出资情况进行分段审核，如下：出资时间：2013年10月-2015年2月16日（收到首笔工程前），出资账载金额7582106.50元，审核金额5676438.50元；2015年2月16日至工程完工（收取了工程款后）出资账载金额3490127.00元，审核金额3485748.00元；审定出资5676438.50元。三、山塘村立面改造工程收支情况审核。出于合伙人分配利润的需要，我们也审核了山塘村立面改造工程项目的收入、支出，以及李阔飞支付给陈文根的劳务费情况，现将数据汇总如下：工程款收取人李阔飞，账载金额9171700.00元，审核金额9171700.00元；陈文根3925388.60元，审核金额3925388.60元；收入小计账载金额13097088.60元，审核金额13097.088.60元；支出时间段2013年10月-2015年2月16日，账载金额6112106.50元，审核金额5676438.50元；2015年2月16日至工程完工账载金额3490127.00元，审核金额3485748.00元；支出小计；账载金额9602233.50元，审核金额9162186.50元，利润账载金额3494855.10元，审核金额3934902.10元。 郴州骏新联合会计师事务所在审核期间，于2020年11月23日向陈文根邮寄了出资审核邀请函，在该邀请函中，载明：应李阔飞的委托，对安仁县永乐江镇山塘村立面改造工程出资情况进行审核，你作为项目合伙人，现向你发函，希望你在2020年11月30日前，提供所有就该项目出资证明材料以便佐证你的出资情况，如果在指定的时间内没有收到你的回函或其他联系方式，我们将视为你自己主动放弃本次出资。又原告李阔飞提供的邮件交寄单载明的函件交寄时间为2020年11月28日，收件人为陈文根，收件地址为永兴县××镇××路永兴县水利局，收寄人为何春艳。 本院在庭审过程中，被告陈文根就原告提交的会计凭证、鉴定结论不同意，但经本院释明后，仍不发表具体质证意见，本院提出清算释明后，被告明确表示不同意清算。 上述事实，有安仁县永乐江镇山塘村立面改造项目合作协议、内部责任目标承包合同书、工程结算书、出资审核邀请函、邮寄交件单、郴州骏新联合会计事务所审计报告、记账凭证和被告提交的合伙协议、郴州中院（2019）湘10民终305号民事裁定书和郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初1844号民事判决书、本院（2019）湘1023民初834号民事判决书、郴州中院（2019）湘10民终3593号民事判决书、及原、被告当庭陈述为证，足以认定。 本院认为，原、被告合伙协议在先，随后挂靠江林公司承包了安仁县永乐镇山塘村房屋立面改造项目，在该项目的承建施工过程中，原、被告均投入了资金和劳动,因此，本案应定性为合伙协议纠纷。本案中，原告虽然提交了郴州骏新联合会计师事务所审核报告，且审核报告对双方合伙期间的利润也作出了结论，但郴州骏新联合会计师事务所在审核征询被告陈文根意见过程中，发出邀请函给陈文根，要求被告陈文根在2020年11月30日前就其本人出资情况作出说明，该函在2020年11月28日交邮，但郴州骏新联合会计师事务所的审核报告在2020年11月25日即已作出，其鉴定程序不符合法律规定，有可能影响鉴定意见的准确性，故本院对该审核报告不予采信。法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人不能举证证明的，应当承担败诉的不利后果，本案原告在依据不足的情况下，要求被告退还合伙利润分配款2315388.60元没有事实依据，其请求应当予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告李阔飞的诉讼请求。 案件受理费减半收取15329元，由原告李阔飞承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  曹永斌 二〇二一年六月十日 书记员  李 熠 一、法官寄语： 申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 二、适用法律条文： 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。