山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3928号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张萍，女，1985年10月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵成龙（系张萍之夫），男，1983年1月4日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：赵成龙，男，1983年1月4日出生，汉族，住济南市。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人张萍、赵成龙商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。景和置业公司的委托诉讼代理人李友震，赵成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景和置业有限公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9840号民事判决书依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：景和置业有限公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误依法应当予以撤销并改判或发回重审，理由如下：一、在涉案《商品房认购协议》明确被认定为预约合同的情形下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第113条认定上诉人应该承担的违约责任，明显适用法律错误。本案所涉《商品房认购协议》为预约合同，并非正式的《商品房买卖合同》，预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。对于不能签订本约合同的风险，双方当事人在签订预约合同时是应该预见到的。本案中赵成龙、张萍主张实际损失，实为假设本约合同签订并实际履行后应支付的购买价格与按照市场价格购买同等地段房产所应支付相应费用的差额，即本约合同签订并履行后可获得的利益，这并非预约合同违约责任的赔偿范围。换个角度讲，假使被上诉人与上诉人之间签署了正式的《商品房买卖合同》且付清了的全部购房款，因为上诉人违约行为导致双方合同被解除，在此情况下按照《中华人民共和国合同法》第113条认定上诉人的违约责任即赔偿差价损失，尚符合立法本意。本案中，上诉人与被上诉人仅仅签署了《商品房认购协议》，且被上诉人交纳的10万元预付款上诉人早在2016年11月3日已经返还，就本案事实，判令上诉人向被上诉人赔偿购房差价损失，明显适用法律错误，导致利益严重失衡。二、涉案《商品房认购协议》对于无法达成一致签订买卖合同的情形，明确约定了“依照法律规定的定金罚则进行处理”，被上诉人在本案诉讼时主张房屋差价损失，无任何事实依据。1、被上诉人在签署《商品房认购协议》时，已经认可在不能签订买卖合同时，依照定金罚则处理。2、涉案双方最终未能达成本约合同的签署，被上诉人存在严重过错，包括但不限于未能及时提交贷款资料、未能在限定的时间内签署本约合同等。原审认定未能达成本约合同的责任全部在于上诉人，明显违背正常的思维逻辑，就法律而言，设置预约合同和本约合同的目的，就是为了给合同双方充分的考虑空间，签署预约合同后，只有双方就达成本约内容协商一致方可签署本约合同。按照原审法院的认定，预约合同签署后，无论如何必须签署本约合同，否则提出异议方就要承担责任，这种逻辑显然是错误的。3、被上诉人前后向上诉人仅支付了10万元预付资金，上诉人并未长期占用其大额资金，且于2016年10月3日已经返还给被上诉人。被上诉人在预见到达成本约的风险时，应及时采取合理措施，防止自身损失扩大。本案中，被上诉人作为法律专业人士，多次提起诉讼，并没有及时采取措施防止损失的扩大，对于扩大部分的损失应该由其自行承担，原审法院并没有考虑损失扩大部分的被上诉人的过错，判令上诉人承担全部房屋差额损失，明显不当。三、原审法院判令由上诉人承担被上诉人已付保全保险费，无事实和法律依据，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据该条规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，故诉讼财产保全责任保险费应当由申请人自行负担，本案中被上诉人所支付保全保险费应由其自行承担。在双方并无任何约定，且上诉人明确表示是不予承担该费用的情形下，理应由被上诉人自行承担。同时需要说明的是保全保险费并非被上诉人维权的必要性支出，其完全可以采取其他替代性担保措施，因此判令该费用由上诉人承担明显加重了上诉人负担，应予纠正。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量上诉人在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致作出错误判决，请求二审法院予以纠正。被上诉人赵成龙、张萍辩称，一、虽然赵成龙、张萍虽未就一审判决提起上诉，但赵成龙、张萍对于一审判决结果仍不满意。二、赵成龙、张萍购房是为了居住而不是炒房，自2016年11月起，赵成龙、张萍就拿起法律武器开始维权，至今已经第五个年头，从继续履行案件到赔偿损失案件，赵成龙、张萍经历了一审、二审、再审，房地产行情也经历了低谷到高峰到回落到平稳的完整周期，在此期间，景和置业公司在法律的框架内使用的法律疲劳战术，夺走了部分购房人维权的耐心和信心。三、景和置业公司的成本承受能力强，不用考虑效率的问题，用这种优势顺利将成本承受能力弱和要求效率的大部分购房人挤走。综上所述，赵成龙、张萍认为上诉人是在继续利用其成本优势和不计缴效率，在法律框架内有步骤、有计划、实施疲劳战术，恳请二审法院依法驳回景和置业公司的全部上诉请求。赵成龙向一审法院起诉请求：1.依法确认赵成龙、张萍与景和置业公司签订的《商品房认购协议》于（2018）鲁01民终2286号民事判决书生效之日起解除；2.判令景和置业公司赔偿赵成龙、张萍损失1,296,909.71元；3.判令景和置业公司承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年5月15日，景和置业公司（出卖人，以下简称甲方）与赵成龙、张萍（买受人，以下简称乙方）签订《商品房认购协议》一份，主要约定：一、乙方认购甲方开发建设的位于济南市历城区XXXX室房屋，该房屋暂测建筑面积127.5平方米。二、（1）乙方认购的该房屋原单价为9677元/平方米（建筑面积），原总房款为1,233,818元（人民币大写：壹佰贰拾叁万叁仟捌佰壹拾捌元零角零分）。（2）乙方承诺于2016年5月30日前补足?100,000元整（壹拾万元整）。（3）若乙方未能按照上述约定履约，则该房源优惠取消，销售价格按照原单价执行；若乙方按照上述约定履约，双方约定该房源最终成交单价为9330元/平方米（建筑面积），成交总房款为?1,189,575元（人民币大写：壹佰壹拾捌万玖仟伍佰柒拾伍元零角零分）。三、乙方同意签订本协议时一次性支付定金人民币?10,000元整，大写壹万元整，作为甲、乙双方当事人订立《商品房买卖合同》的担保。签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金自动转为房款。四、如乙方在本协议第二条约定的期限内不能提供完整的按揭贷款资料或未交齐首付款等原因导致最终无法在约定期限内签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，本认购协议自行终止，甲方有权不经催告将该商品房另行出售。五、乙方承诺自己已了解到政府相关部门规定的限购限贷相关要求，承诺自己具备政府相关部门规定的购房资格、贷款条件，否则，因乙方不符合政府相关部门规定的购房资格、贷款条件而造成双方无法签订《商品房买卖合同》，本认购协议自行终止，甲方有权不经催告将该商品房另行出售。乙方保证所填资料的真实性，不得变更购房人姓名，签订《商品房买卖合同》时，如乙方资料与本认购协议所填资料不符，视为乙方违约，甲方有权单方面解除本协议且有权不经催告将该商品房另行出售。六、甲乙双方均同意在本协议约定的时间内履行签订《商品房买卖合同》的手续，任何一方不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订买卖合同，否则依照法律规定的定金罚则进行处理。该商品房认购协议签订后，买受人赵成龙、张萍按约于当日交付定金10,000元，并于2016年5月29日交付房款90,000元，以上共计100,000元。2016年5月29日，景和置业公司向赵成龙、张萍出具“景和置业公司签约审批单”一份，载明交房时间2017年12月15日，客户姓名赵成龙、张萍，房号XXXX面积127.5原单价9677元原总价1,233,818元付款方式现金贷款，签约单价9330元。签约总价1,189,575元2016年5.15定金壹万元整，2016.5.29首付玖万元整。2016年11月3日，景和置业公司的工作人员张琳通过手机短信向赵成龙发送通知，通知内容为：“关于XXXX号楼未履约客户的通知，尊敬的客户您好！您购买的XXXX室的商品房，由于您违约未在2016年10月26日前办理相关购房手续（含补齐首付），也未在通知期限内前来办理退款手续，现通知您，请于接到短信通知当日下午14：00前提供退款接收账号信息，如不能提供，我公司将按照您的原付款途径退回相应款项，届时请注意查收。”对于上述短信内容赵成龙予以回复“不认可、不接受贵司的处理方式，已经起诉，贵司近日将收到法院传票！”赵成龙于2016年11月3日当日收到景和置业公司退还的购房款100,000元整。二、2016年11月4日，赵成龙、张萍作为原告，将景和置业公司作为被告诉至一审法院，要求景和置业公司继续履行商品房认购协议，向其交付位于济南市历城区XXXX号房屋并协助办理网签和按揭贷款手续等。一审法院经审理于2017年12月29日作出（2016）鲁0112民初6977号民事判决，该判决认定，2016年5月15日，赵成龙、张萍与景和置业公司签订商品房认购协议一份。张萍、赵成龙承诺于2016年5月30日前补足首付款10万元。张萍、赵成龙于签订上述协议当日向景和置业公司公司支付定金1万元。2016年5月29日，张萍、赵成龙向景和置业公司支付房款9万元。2016年9月17日，涉案房屋取得商品房预售许可证。2016年10月29日，张萍、赵成龙向景和置业公司发出关于涉案房屋继续履约的通知，表示赵成龙、张萍满足购房政策，并愿继续配合景和置业公司进一步办理购房手续。后因济南市商品房价格上涨幅度较大，景和置业公司单方终止合同，并通知赵成龙、张萍解除认购协议，又将定金、首付款共计10万元退还给张萍、赵成龙。景和置业公司在庭审中表示，将不会按认购协议约定，与张萍、赵成龙签订商品房买卖合同，但同意按认购协议的约定返还定金2万元。济南市房屋档案馆出具的济南市房屋登记信息查询结果证明载明，经于2017年6月5日查询，张萍、赵成龙、赵彦儒无房屋登记信息。该判决认为赵成龙、张萍与景和置业公司之间签订的商品房认购协议系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该认购协议合法有效。关于该认购协议的性质，不应认定为商品房买卖合同，理由如下。第一，认购协议对价款的约定存在不确定性，缺少交付使用条件及日期、违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的相关内容；第二，双方明确约定协议仅为认购协议，签订该协议的目的系为在将来签订商品房买卖合同，并约定了一方违约拒绝签订买卖合同的定金罚则，说明双方在签订该协议时，对该协议仅属认购协议的性质是明知和同意的，是不存在争议的；第三，在协议签订后，景和置业公司实际收取张萍、赵成龙的款项，占全部购房款的比例较低，不足以认定出卖人已经按照约定收受购房款的事实。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赵成龙、张萍与景和置业公司签订的商品房认购协议不应认定为商品房买卖合同。关于该认购协议是否解除的问题，景和置业公司因房价上涨，单方违约，违反了诚实信用原则，其并不享有合同约定和法律规定的解除权，其解除通知无效。景和置业公司在庭审中，明确表示将不再继续履行认购协议，不同意与张萍、赵成龙签订商品房买卖合同。在此情况下，经法院释明，张萍、赵成龙表示将不变更诉讼请求。法院认为，张萍、赵成龙要求景和置业公司交付房屋的请求，其前提是双方之间存在合法有效的商品房买卖合同，并支付了房款。在不存在该前提的情况下，张萍、赵成龙的该项请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。张萍关于办理网签和贷款手续的请求，于法无据，法院不予支持。最终判决驳回张萍、赵成龙的诉讼请求。赵成龙、张萍不服该判决上诉至济南市中级人民法院，上诉请求为请求撤销一审法院作出的（2016）鲁0112民初6977号民事判决。济南市中级人法院于2018年4月18日作出（2018）鲁01民终2286号民事判决，该判决对一审法院（2016）鲁0112民初6977号民事判决查明的事实予以确认，并认为《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，赵成龙、张萍与景和置业公司所签订的商品房认购协议虽对房屋基本状况、房号、面积、价格等事项进行了约定，但该协议中载明的条款亦未完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。故双方所签的商品房认购协议仍然应认定为预约合同，不能认定为商品房买卖合同。综上所述，赵成龙、张萍的上诉请求不能成立，应予驳回，故驳回上诉，维持原判。赵成龙不服济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终2286号民事判决，作为再审申请人向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年4月16日作出（2018）鲁民申6430号民事裁定，裁定认为赵成龙、张萍与景和置业公司签订的认购协议不应认定为商品房买卖合同，原审判决认定并无不当，故裁定驳回赵成龙的再审申请。三、2018年5月11日，赵成龙、张萍作为原告，将景和置业公司作为被告诉至一审法院。在诉讼过程中，2018年6月7日，赵成龙申请审判员回避，理由为审判员在一审法院（2016）鲁0112民初6977号赵成龙、张萍与景和置业公司商品房预约合同纠纷案件审理中，在认为双方签订的商品房认购协议合法有效的情况下，依然认定双方不存在合法有效的商品房买卖合同，判决驳回赵成龙、张萍的诉讼请求，且该判决至今未在裁判文书网上公示，审判长与本案有利害关系，不宜继续审理本案，应当回避。一审法院认为赵成龙、张萍申请回避的理由不属于法定回避情形，于当日决定驳回赵成龙提出的回避申请。赵成龙不服决定，于2018年6月22日申请复议，一审法院当日决定驳回复议申请，维持原决定，并依法适用简易程序，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。赵成龙，景和置业公司的委托诉讼代理人李国艳、张守邦到庭参加诉讼。在庭审法庭调查之前，赵成龙同时提交中止诉讼申请书和延期审理申请书，理由为济南市中级人民法院已受理赵成龙与景和置业公司商品房预约合同纠纷案的再审申请登记，本案应以再审结果为依据。因赵成龙当庭提交中止诉讼申请，需进行审查，经院长批准延期开庭审理。2018年7月5日，一审法院在询问笔录中告知赵成龙，其提出的中止诉讼申请不符合法律规定，法院不予准许。2018年7月6日，一审法院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定本案转为普通程序。2018年9月3日，赵成龙、张萍向一审法院提出申请，申请法院回避，理由如下：对于一审法院（2016）鲁0112民初6977号案件，一审法院在认定景和置业公司单方违约，违反诚实信用原则，双方签订的商品房认购协议合法有效的情况下，依然判决驳回张萍、赵成龙的诉讼请求，在一份矛盾、纠结且法律适用不当的判决情况下，一审法院继续审理本案不妥。赵成龙、张萍又分别于2018年9月3日和2018年9月9日再次向一审法院提出中止诉讼申请，理由为山东省高级人民法院已接收再审申请的材料，并出具了再审案号（2018）鲁民申6430号，本案应当以再审结论为依据。一审法院适用普通程序，于2018年9月18日公开开庭审理本案。赵成龙，景和置业公司的委托诉讼代理人李国艳、张守邦到庭参加诉讼。张萍经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。在法庭调查前，赵成龙再次以同样的理由申请审判长回避，因一审法院已就该项回避申请予以处理，审判长口头告知赵成龙不予重复处理。赵成龙又申请两名人民陪审员回避，理由为赵成龙不清楚人民陪审员的身份是否符合法律规定。经一审法院院长决定，赵成龙申请回避的理由不属于法定回避情形，一审法院当庭以口头形式作出决定，驳回其回避申请。赵成龙不服本决定，当即申请复议。经一审法院院长决定，一审法院当庭决定驳回复议申请，维持原决定，本案继续开庭。对于赵成龙、张萍于2018年9月3日和2018年9月9日提出的中止诉讼申请，一审法院当庭口头告知赵成龙其申请没有法律依据，予以驳回，本案继续开庭。在法庭调查阶段，审判长要求赵成龙陈述其诉讼请求和事实理由，赵成龙以未收到驳回中止申请的书面裁定为由，明确表示拒绝接受一审法院的法庭调查，拒绝向法庭陈述诉讼请求和事实理由。经审判长多次要求，赵成龙仍明确表示拒绝陈述诉讼请求和事实理由。一审法院认为，本案是否中止诉讼，需建立在赵成龙当庭对诉讼请求和事实理由进行明确陈述，景和置业公司对赵成龙的诉讼请求和事实理由进行答辩，经过一定的法庭调查的基础上，再行审查是否符合中止诉讼的法定情形。在未进行基本的法庭调查的情况下，赵成龙关于中止诉讼的申请，依法不应准许。赵成龙以未收到驳回中止诉讼申请的书面裁定为由，拒绝向法庭陈述诉讼请求及事实理由，该理由不成立。任何当事人都必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，庭审中听从人民法院的统一指挥，否则就应承担一定的责任或者不利的后果。赵成龙提起的民事诉讼被一审法院依法受理后，即依法享有原告的诉讼权利，但同时也应承担原告的诉讼义务。作为诉讼一方的原告应当负有在法庭上陈述诉讼请求及案件事实理由的义务，拒绝向法庭陈述的，视同放弃诉讼主张。虽然赵成龙客观上已经到庭参加诉讼活动，但其拒绝陈述其诉讼请求和事实理由，而且经过审判长的多次提醒，其仍然拒绝陈述。赵成龙拒绝向法庭陈述诉讼请求及事实理由的行为表明其以明示的方式拒绝法院对案件的审理和裁判，无异于自动放弃自己的诉讼权利，行为效果等同于原告未经法庭许可自动退庭，应当按撤诉处理。张萍经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当按撤诉处理。最终一审法院于2018年10月29日作出（2018）鲁0112民初3635号之一民事裁定书，裁定本案按赵成龙、张萍撤诉处理。赵成龙不服该裁定，向一审法院申请再审，申请撤销一审法院作出的（2018）鲁0112民初3635号之一民事裁定。一审法院于2019年4月24日作出（2019）鲁0112民申2号民事裁定书。该裁定经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当受理”根据上述法律规定，按撤诉处理的裁定作出后，原告可以同一诉讼请求再次起诉，并未影响原告的实体权利及诉讼途径。赵成龙的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，驳回赵成龙的再审申请。四、本案在审理过程中，赵成龙、张萍主张请求法院确认其与景和置业公司于2016年5月15日签订的涉案《商品房认购协议》已于2018年4月24日即（2018）鲁01民终2286号民判决书生效之日解除，景和置业公司同意该《商品房认购协议》已于2018年4月24日解除。同时，赵成龙、张萍将其第二项诉讼请求明确为：《商品房认购协议》约定购房款为1,233,818元，房价上涨一倍即为2,467,636元，房价损失为1,233,818元；其支付公证费3000元；第一次起诉案件受理费16,492元，保全费5000元，保全保险费3568元，二审诉讼费16,492元；第二次起诉案件受理费7392元，保全费4520元，保全保险费1200元；本案起诉的保全保险费1425.03元，10万元的利息损失4002.68元（自2016年5月15日支付该10万元至2016年11月3日返还该10万元产生的利息），以上共计1,296,909.71元。赵成龙、张萍另庭审陈述，其虽申请对涉案房产的价值进行鉴定，但根据鉴定结论无法弥补其损失，因其还支出了以上费用，其要求按其明确的第二项诉讼请求的数额依法予以裁判。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下。一、赵成龙、张萍与景和置业公司于2016年5月15日签订的《商品房认购协议》无法继续履行原因的认定。赵成龙、张萍主张涉案房屋签订《商品房认购协议》后，景和置业公司以房价上涨一倍为由不再履行双方签订的该认购协议，系景和置业公司不履行认购协议的根本原因，并提供证据1、（2016）鲁0112民初6977号案件开庭笔录，主张景和置业公司在庭审中自认涉案房屋价格上涨一倍，房价上涨系其违约的根本原因。证据2、2016年11月11日山东省济南市齐鲁公证处出具的（2016）济齐鲁证民字第4650号、4651号公证书两份。该两份公证书公证的内容为赵成龙申请公证部门于2016年11月8日打开搜狐网站、安居客网站查询两家网站上景和置业公司发布的售房单价信息操作过程的真实性。该两份公证书公证的网页内容显示：2016年11月8日，景和山庄（涉案房屋所在小区）在搜狐网站，开盘平均价格18,000元/㎡；2016年11月8日，景和山庄在安居客网站宣传最新开盘参考价格，住宅19,000元/㎡。赵成龙、张萍主张景和置业公司自认涉案房屋上涨一倍是真实的。证据3、搜房网购房优惠服务说明书原件一份，主张景和置业公司与北京怡然居客科技发展有限公司济南分公司（简称：搜房网）合作，并发布推售涉案楼盘房屋的事实，进而证明景和置业公司通过搜房网向各大网站发布信息是真实的，并不是网站单方行为。景和置业公司质证后，对证据1（2016）鲁0112民初6977号案件开庭笔录真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，并认为本案自赵成龙、张萍于2016年第一次起诉至今已过3年，房价已几经波折，庭审笔录中记载的内容已经对本案不具有现实的参考意义。对证据2认为（2016）济齐鲁证民字第4650号、4651号公证书文本的真实性予以认可，对公证书载明内容的真实性、关联性和证明目的不予认可。并认为公证书载明的内容均是网页单页截图，该网站不具有权威性，该网页并不能对出具公证书时的房价具有实际的参考意义。对证据3说明书的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为说明书无景和置业公司的签章，且该说明书与本案无关。经一审法院审查，赵成龙、张萍提供的证据1，一审法院（2016）鲁0112民初6977号案件开庭笔录系依法公开审理所形成的笔录且均由该案件的当事人赵成龙及景和置业公司委托诉讼代理人许辉签订确认，该开庭笔录合法有效，一审法院予以采信。景和置业公司以其特别授权的委托诉讼代理人在该案件中的陈述与事实不符为由对开庭笔录中的部分陈述不予认可，未提供反驳证据予以佐证，一审法院不予采信。对赵成龙、张萍提供的证据2两份公证书形成的时间为赵成龙于2016年11月3日收到景和置业公司发出的解除认购协议的短信通知之后的5日形成，能够证明景和置业公司所开发的景和山庄小区所出售房屋的市场价值，对其真实性一审法院予以采信。对证据3载明的内容系北京怡然居客科技发展有限公司济南分公司于2016年5月5日向张萍出具的说明一份，赵成龙、张萍未提供证据证明其向该公司已支付了说明书上载明的服务费5000元，对该说明的真实性，一审法院不予采信。对该《商品房认购协议》无法继续履行原因的认定，一审法院认为，其一、根据赵成龙、张萍与景和置业公司于2016年5月15日签订《商品房认购协议》的约定，赵成龙、张萍应“于2016年5月30日前补足100,000元”，赵成龙、张萍于2016年5月15日交付定金10,000元，于2016年5月29日交付房款90,000元。赵成龙、张萍按约支付了房款，并不存在违反约定交付房款的事实。其二、根据该《商品房认购协议》的约定，双方对交付的款项100,000元是否系首付款，剩余房款贷款支付的时间及违约责任均未作出明确的约定。根据景和置业公司工作人员于2016年11月3日向赵成龙发送的手机短信载明“由于您违约未在2016年10月26日前办理相关购房手续（含补齐首付）”的内容，即赵成龙、张萍是否存在未在2016年10月26日前履行办理相关购房手续的事实。一审法院进行了核查，在一审法院的（2016）鲁0112民初6977号案件的起诉状中赵成龙、张萍陈述“赵成龙、张萍于2016年5月29日向景和置业公司支付首付款9万元，景和置业公司于2016年9月取得商品房预售许可证。2016年10月18日，景和置业公司仅短信告知张萍自2016年10月19日开始办理购房手续，按照当时定房协议规定，最晚于10月26日7天内到景和山庄营销中心办理。2016年10月19日，赵成龙、张萍按规定填写了购房人及家庭成员情况申报表，将身份证、户口本、结婚证等证件交至景和置业公司进行购房资格审查。2016年10月21日，景和置业公司向赵成龙、张萍出具电子版个人资信证明、个人薪金收入证明。2016年10月25日，张萍向景和置业公司提交个人资信证明、收入证明及公积金缴存明细流水原件。2016年10月26日，张萍向景和置业公司询问购房资格审查、签订购房合同、网签及贷款等事宜，景和置业公司回复正在等通知。2016年10月29日，张萍继续到景和置业公司询问上述事宜，景和置业公司回复下周一、二与其协商。2016年11月1日，在景和置业公司售楼中心，景和置业公司告知张萍取消房源，解除认购协议，退还已付购房款。2016年11月3日，景和置业再次短信通知。”根据该起诉状中赵成龙、张萍陈述的事实，赵成龙、张萍并未自认其存在2016年10月26日前未履行办理相关购房手续的事实。在本案的审理过程中，一审法院要求景和置业公司提供其发送短信中陈述的“2016年10月26日之前赵成龙、张萍存在未履行办理相关购房手续”的证据，景和置业公司未提供相关证据予以佐证。本案审理过程中，景和置业公司辩称赵成龙、张萍未在七日内办理全部的购房手续，因此引发了《商品房认购协议》的解除，亦未提供相关证据予以证明，景和置业公司关于赵成龙、张萍未在七日内办理全部的购房手续，景和置业公司解除《商品房认购协议》的抗辩理由，未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。其三、在一审法院（2016）鲁0112民初6977号案件的开庭笔录中，景和置业公司辩称其已通过发送短信及口头形式解除了其与赵成龙、张萍签订的商品房认购协议，原因为“因为XXXX号楼（涉案房屋所在楼号）的预售是最晚办理的，在预售办理下来之后房价开始疯涨，公司认为再继续履行合同的话，对于公司来说是显失公平的，房价已经涨了一倍左右，所以鉴于这种情况，公司提出过要求原告同时购买储藏室和车位，如果原告不同意购买，就不再继续签订房屋买卖合同。后来，公司认为买不买储藏室和车位是原告的权利，我们无法强迫。鉴于无法达成意见，我们愿意根据合同约定承担违约责任，另外可以考虑给予原告一定数额的补偿，具体数额另行协商。鉴于这种情况，我们公司单方解除合同，原告不能强迫与我们签订房屋买卖合同”，同时，一审法院已生效的（2016）鲁0112民初6977号民事判决中有“关于该认购协议是否解除的问题，景和置业公司因房价上涨，单方违约，违反了诚实信用原则，其不享有合同约定和法律规定的解除权，其解除通知无效”的认定，可以证实景和置业公司存在因房价上涨、单方违约的事实。综上，根据一审法院核查的以上三项内容，可以证明在涉案《商品房认购协议》签订后，赵成龙、张萍并不存在违反《商品房认购协议》约定的违约事实。《商品房认购协议》无法履行的原因为景和置业公司因房价上涨而不再履行与赵成龙、张萍签订的《商品房认购协议》。二、涉案房屋的估价报告是否应予采信的问题。赵成龙、张萍于2020年4月26日向一审法院递交了评估鉴定申请书，申请对涉案7号楼1单元601室房产的市场价值进行评估鉴定，申请鉴定基准日为2018年4月24日。一审法院依法予以委托后，山东方正土地房地产评估有限公司于2020年6月3日出具鲁方正房评估字（2020）第134号房地产估价报告，估价结论为：济南市历城区凤鸣路以东、经十路以北景和山庄7号楼1单元601室住宅房（总建筑面积为127.5平方米）于价值时点（评估基准日）的房地产总价值为2,040,000元，大写人民币贰佰零肆万元整，单价为16,000元/平方米，大写：每平方米人民币壹万陆仟元整。赵成龙、张萍支出鉴定费10,000元。景和置业公司于2020年6月20日以“该评估价格明显高于市场价格、评估结果没有依据。该报告缺少必要的数额材料依据，未准确规范运用市场法，该评估价格虚高”等为由对该估价报告提出书面异议，山东方正土地房地产评估有限公司于2020年7月6日出具“关于评估报告异议书的答复”，该答复认为鲁方正房评估字（2020）第134号房地产估价报告系按照房地产的估价程序，在法院工作人员组织下，注册房地产评估师对估价对象进行了现场查勘并记录，在实地查勘和细心研究资料、综合分析影响房地产价值因素的基础上，对估价对象在满足本报告“估价假设和限制条件”前提下的房地产市场价值进行了认真地分析、测算和判断，最终出具了《房地产估价报告》。《房地产估价报告》将鉴定对象假设为产权清晰、具备办理房产证（不动产权证）条件的新建商品房，并具备交房条件（按照其所在XXXX号楼住宅房产已网签备案的商品房买卖合同中约定的交房标准）及具备小区配套公共服务设施。按照《房地产估价规范》的要求，选用比较法进行评估，在测算过程中估价师搜集调查了交易案例，根据房地产交易中的替代原则，选取与估价对象同一供需圈内的类似房地产，进行交易情况、交易日期、区位状况、实物状况、权益状况修正，以求取估价对象的比较价值。依据鉴定委托书中有关鉴定对象的假设条件，严格遵循估价原则，出具的估价报告系客观公正的。赵成龙、张萍对该鉴定估价报告的真实性及关联性均无异议，亦认可鉴定中房价每平方米16,000元的结论，但认为因其还有其他支出费用的损失，因此仍坚持其第二项诉讼请求要求景和置业公司赔偿其1,296,909.71元的损失。景和置业公司质证后对该《房地产估价报告》的真实性无异议，但对关联性、合法性、鉴定结论均有异议，认为该评估系在假设各种条件下所作的价值推断，与房屋实际价值无法相匹配，且评估的房屋价值是在房屋买卖合同正常履行情况下的一种价值，与本案的商品房预约合同纠纷不具关联性，且认为涉案房屋的交易价值仅为每平方米14,000元左右。针对景和置业公司的质证意见，一审法院要求景和置业公司提供认为该鉴定结论中房屋单价过高的相关证据，景和置业公司未提供相关证据予以证明。一审法院经审查，赵成龙、张萍向一审法院递交鉴定申请时，将鉴定基准日申请为2018年4月24日即（2018）鲁01民终2286号民事判决生效之日，一审法院经审查认为，景和置业公司单方违约不再履行双方签订的《商品房认购协议》，在赵成龙、张萍于2016年11月3日收到景和置业公司解除认购协议的短信通知后，于2016年11月4日向一审法院提起诉讼要求继续履行该认购协议，该诉求处于不明确的状态，至（2018）鲁01民终2286号民事判决生效后，涉案的《商品房认购协议》无法继续履行才得到确定。赵成龙、张萍申请以该日为其主张损失的基准日，有事实依据，一审法院予以准许。山东方正土地房地产评估有限公司于2020年6月3日出具鲁方正房评估字（2020）第134号房地产估价报告系该公司注册房地产估价师杨延清、韩善宾在一审法院工作人员组织下，于2020年5月18日对估价对象进行了现场查勘。由于本案当事人的原因，估价人员未能进入XXXX号房产室内查勘，由于未能进入XXXX号房产室内查勘，该鉴定部门请求一审法院对是否能对与估价对象同为XXXX号楼XXXX单元东边户的XXXX室进行查勘作出回复，因XXXX室与实际被鉴定的涉案对象XXXX号房产系同一户型且同为东户，一审法院同意并回复鉴定部门本次估价对象的户型参照1301的户型进行评估。估价人员根据估价目的，遵循估价原则，以国家有关房地产评估的法律、法规和政策规定为依据，按照房地产评估的工作程序，结合评估经验，在满足本报告“估价假设和限制条件”的前提下，经过实地勘察和细心研究资料、综合分析影响房地产价值因素，选用适宜的估价方法，确定估价对象（总建筑面积为127.5平方米）于价值时点（评估基准日）的房地产总价值为2,040,000元，单价为16,000元/平方米。该估价报告的鉴定人员具备鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定的结论依据充分，且经过质证不存在不能作为证据使用的情形，对该估价报告一审法院依法予以采信。一审法院认为，涉案纠纷系房地产开发商与购房者就达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷，本案案由依法纠正为商品房预约合同纠纷。赵成龙、张萍与景和置业公司签订的《商品房认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。因赵成龙、张萍请求一审法院确认其与景和置业公司于2016年5月15日签订的《商品房认购协议》已于2018年4月24日即（2018）鲁01民终2286号民事判决书生效之日解除，景和置业公司亦同意该《商品房认购协议》已于2018年4月24日解除，系双方当事人对其民事权利的处分，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认。关于该《商品房认购协议》解除后，景和置业公司是否应赔偿赵成龙、张萍损失1,296,909.71元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，预约合同有其独立的法律地位，预约合同的当事人违反合同约定，应承担独立的违约责任。其次，预约合同是指当事人约定以将来一定期限内订立合同作为对待给付内容的合同，涉案的《商品房认购协议》被一审法院已生效的（2016）鲁0112民初6977号民事判决认定为并非商品房买卖合同，依据赵成龙、张萍与景和置业公司的意思表示可以认定涉案《商品房认购协议》的合同目的系为了将来订立商品房买卖合同，符合预约合同的相关实质要件。关于该《商品房认购协议》解除后，赔偿损失的认定。因预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约之缔约过失行为，预约违约的损失总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约合同违约损失相当于本约的信赖利益损失，鉴于双方处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，但最高不超过信赖利益的范围内。因预约合同本质仍然属于平等民事主体之间产生的权利义务关系，其违约责任的承担应当适用合同法违约责任一般规则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定。同时，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担损害赔偿责任的规定。本案景和置业公司签订《商品房认购协议》后，应负有按照认购协议约定签订商品房买卖合同的义务。在景和置业公司发出解除认购协议的通知被一审法院已生效的（2016）鲁0112民初6977号民事判决认定无效时，赵成龙、张萍可要求景和置业公司继续履行《商品房认购协议》，但景和置业公司以房价上涨为由拒绝履行，构成违约，赵成龙、张萍有权要求景和置业公司赔偿预约合同违约损失即本约的信赖利益损失。赵成龙、张萍申请对涉案房屋进行司法鉴定，涉案房屋的差价损失为806,182.5元〔127.5平方米×（16,000元/平方米-9677元/平方米）〕，景和置业公司未按约履行《商品房认购协议》，应依法赔偿违约给赵成龙、张萍造成的房屋差价损失。赵成龙、张萍以景和置业公司在一审法院（2016）鲁0112民初6977号民事案件中陈述违约时自认“房屋已上涨一倍”来主张其差价损失，依据不足，一审法院不予采信。赵成龙、张萍主张的房屋差价损失应以一审法院认定的数额为准。再次，赵成龙、张萍因景和置业公司单方不履行《商品房认购协议》而向法院提起本次诉讼之外所产生的案件受理费、保全费、保全保险费等费用，经法院的生效判决已认定了负担主体，赵成龙、张萍再次要求景和置业公司予以负担无事实及法律依据，一审法院不予采信。同时，赵成龙、张萍主张房款100,000元的利息损失，因本案已对赵成龙、张萍主张的损失进行了认定，赵成龙、张萍不可重复主张。关于赵成龙、张萍主张支付房款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。赵成龙、张萍本次诉讼所支出的保全保险费1425.03元，系赵成龙、张萍因本案诉讼支出的合理必要费用，系损失的一部分，应由景和置业公司承担。判决：一、确认赵成龙、张萍与山东景和置业有限公司于2016年5月15日签订的《商品房认购协议》于2018年4月24日解除；二、山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向赵成龙、张萍赔偿购房差价损失806,182.5元；三、山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向赵成龙、张萍支付保全保险费1425.03元；四、驳回赵成龙、张萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,472元，保全费5000元，共计21,472元，由赵成龙、张萍负担8159元，山东景和置业有限公司负担13,313元。鉴定费10,000元，由山东景和置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵成龙、张萍与景和置业公司签订的《商品房认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应合法有效。赵成龙、张萍请求确认涉案《商品房认购协议》于2018年4月24日即（2018）鲁01民终2286号民事判决书生效之日解除，景和置业公司亦认可，一审法院确认解除涉案《商品房认购协议》并无不当，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案《商品房认购协议》解除后，赵成龙、张萍主张的房屋差价应否予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2003】7号）第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，赵成龙、张萍与景和置业公司签订涉案《商品房认购协议》后，依约履行了义务，并不存在违反《商品房认购协议》约定的违约事实，但景和置业公司以房屋上涨为由解除涉案《商品房认购协议》，故景和置业公司应当依据上述法律规定，承担预约合同违约责任或赔偿损失。关于违反预约合同的赔偿范围问题。预约合同是指当事人约定以将来一定期限内订立合同作为给付内容的合同，因预约总体上处于本约的缔约阶段，预约合同的损害赔偿范围应当与本约合同的损害赔偿范围予以区分，不能依据双方所要订立的本约合同的权利义务来约束预约合同双方。因此，预约合同的守约方只能请求对方赔偿因违反预约合同而遭受的损害，而不能按照预订的本约合同内容，请求赔偿其可预期的利益。本案中，作为预约合同的守约方赵成龙、张萍，有权要求景和公司赔偿损失。因涉案《商品房认购协议》中并未约定损失数额应如何确定，故预约合同的赔偿范围应当基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，具体赔偿数额可综合考虑守约方的实际履行的金额，当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素。本院综合考虑赵成龙、张萍交付认购款的比例、市场的价格因素，特别是景和置业公司违约行为的恶意程度，即其系因房屋价格上涨而不再签订本约，考虑到公平原则，酌定景和公司赔偿其因不能签订本约合同而给赵成龙、张萍造成的损失806,182.5元并承担赵成龙、张萍实际支出的保全保险费1425.03元。综上所述，景和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16472元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二一年六月二十八日书记员 赵雪晗