山东省泰安市岱岳区人民法院山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0911民初682号原告：李岳泰，男，汉族，1976年9月26日出生，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：魏加耀，山东一山律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄龙，山东一山律师事务所律师。被告：王钦山，男，汉族，1962年2月2日出生，住泰安市岱岳区。被告:泰安东城建筑工程有限公司，住所地山东省泰安市泰前办事处东城村。法定代表人:张燕，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨永涛，山东泰润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐传林，山东泰润律师事务所律师。被告：山东泰山帝苑集团有限公司，住所地：泰安市泰山区长城路48号泰山帝苑酒店19楼。法定代表人：张悦，任执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：卢文娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国艳，泰和泰（济南）律师事务所律师。原告李岳泰与被告王钦山、泰安东城建筑工程有限公司（以下简称东城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，由山东省泰安市泰山区人民法院于2020年8月27日受理后移送我院审理。审理中，根据原告申请，我院依法追加山东泰山帝苑集团有限公司（以下简称帝苑集团）为本案被告参加诉讼，现依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李岳泰的委托诉讼代理人黄龙，被告东城建筑公司的委托诉讼代理人杨永涛，被告帝苑集团的委托诉讼代理人卢文娟、陈国艳到庭参加诉讼。被告王钦山经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李岳泰向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款891000元及支付相应利息(以63.5万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2016年4月11日起暂计算至2020年8月12日为132715元;以27万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2017年3月16日起暂计算至2017年9月30日为6459.75元;以25.6万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2016年10月1日起暂计算至2020年8月12日为35331.56元)，利息计算至实际支付之日；2、诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由:被告东城建筑公司承接山东省煤田地质局物探测量队(以下简称煤田地质局)住宅楼3#、4#、5#楼建筑工程后,将工程委托给王钦山，王钦山作为项目经理独立承包，又将土石方工程转包给原告。原告已经按照合同约定履行完义务，但两被告却迟迟不肯支付相应工程款。截止于2017年10月1日尚欠原告工程款891000元，由王钦山为原告出具欠条。原告多次催要未果，为此提起本案诉讼。审理中，原告申请追加帝苑集团为本案的被告，请求判令其在欠付建设工程价款范围内对原告承担还款责任。事实及理由为：帝苑集团系山东省煤田地质局物探测量队住宅楼3#、4#、5#楼建筑工程的发包方，且还有部分工程款欠付，按照相关法律规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告王钦山未到庭亦未答辩。被告东城建筑公司辨称：1、李岳泰将东城建筑公司列为被告，诉讼主体不适格。如李岳泰诉状中所述，东城建筑公司只是将涉案工程转包给王钦山，不是建设工程施工合同的发包人，李岳泰将东城建筑公司列为被告，诉讼主体不适格；2、王钦山是独立承包人，王钦山又将工程转包给李岳泰，李岳泰的合同相对人是王钦山而不是东城建筑公司，李岳泰直接起诉东城建筑公司还款突破了合同相对性。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》出台后，最高人民法院针对该解释第二十六条的规定所作的解释与说明中，已经明确该条规定对合同相对性的突破，只限定在实际施工人向发包人主张工程款的情形，之所以规定可以追加转包人和违法分包人为当事人，是因为其与实际施工人之间有合同关系。这就表明该条规定的所谓转包人和违法分包人，是指与实际施工人具有合同关系的转包人或违法分包人，不包括与实际施工人没有合同关系的转包人和违法分包人。本案东城建筑公司与李岳泰并不存在合同关系，李岳泰诉求东城建筑公司支付工程款突破了合同相对性，不应予以支持；3、本案已过诉讼时效。根据李岳泰提供的合同（2014年至2016年签订）和欠条（分别是2016年4月11日和2017年3月16日）以及李岳泰民事起诉状载明的时间（2020年8月11日），显然是已经超过了3年诉讼时效。综上所述，李岳泰诉求东城建筑公司支付工程款突破了合同的相对性，主体不适格，望贵院查明案件事实，依法驳回李岳泰对东城公司的起诉。被告帝苑集团辨称：1、李岳泰非涉案工程实际施工人，其要求帝苑集团对工程款承担连带清偿责任，主体不适格，于法无据，应予驳回。山东省高级人民法院鲁高法（2011）297号《2011年民事审判工作会议纪要》第3条第6款规定，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人，司法实务中应严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的范围，从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。山东省高级人民法院2020年11月4日做出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条进一步明确规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”本案中，答辩人与被告东城建筑公司签订《建设工程施工合同》，后东城建筑公司与被告王钦山签订承包合同，将涉案工程非法转包给王钦山。即使原告与王钦山之间签订的《土石方合同》真实，土石方仅为涉案建设工程的微小部分，原告李岳泰仅提供回填土石方等劳务工作，并未投入资金、材料等，并非实际完成涉案工程建设的施工主体，其与王钦山签订的名为《土石方施工合同》，实为劳务分包合同，原告并非涉案工程的实际施工人，不具有主张答辩人作为发包人在欠付东城建筑公司工程款的范围内承担连带责任的主体资格，依法应驳回其诉讼请求；2、李岳泰的诉讼请求超过法定诉讼时效期间，不应再受法律保护。根据《中华人民共和国民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，李岳泰要求自2017年3月16日起支付工程款及利息，在其未能举证存在诉讼时效中断情形下，截至2020年3月16日已超过三年诉讼时效；3、帝苑集团与东城建筑公司之间的工程款除工程质保金之外，还剩777640.3675元未支付，此款已由泰安市岱岳区人民法院下达协助执行通知书予以查封（冻结），不存在欠付工程款不支付的情形。即便帝苑集团对李岳泰承担工程清偿责任，亦应以欠付直接后手东城建筑公司的工程款范围为限。截至2021年5月7日，经帝苑集团结算，目前还有777640.3675元已被泰安市岱岳区人民法院下达协助执行通知书予以查封。因此，在帝苑集团此种情形下，李岳泰要求帝苑集团承担涉案工程款的清偿责任，没有事实依据，亦应予以驳回。综上所述，原告李岳泰并非涉案建设工程的实际施工人，不具有提起本案之诉的主体资格，且其主张支付欠付工程款的诉讼时效期间已届满，其主张答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：帝苑集团前身为山东泰山帝苑房地产有限公司。山东省煤田地质局物探测量队住宅小区工程（3#、4#和5#楼）招标单位系山东泰山帝苑房地产有限公司，被告东城建筑工程有限公司于2013年6月28日中标，双方于2013年8月22日签订建设工程施工合同（GF-2011-0216）,合同约定：工程名称山东省煤田地质局物探测量队住宅小区3#、4#、5#楼住宅楼及地下车库工程，合同价格为25165702.85元。在通用条款14.12.8竣工结算的争议中双方约定：如在发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后的30日内，双方对工程竣工结算的价款发生争议时，应共同委托一家具有相应资质等级的工程造价咨询单位进行竣工结算审核，按审核结果，结清竣工结算的款项，审核周期由合同双方与工程造价审核单位约定，对于审核结果仍有争议时，依据争议和裁决的约定解决。在专用条款14.1.4付款方式中双方约定：工程竣工验收合格后，付至工程总造价的85%，审计结算完成后付至定案值的95%，余额5%作为质保金，两年后付至质保金金额的70%，余额在质保期满后无息付清。以上合同签订后，被告东城建筑公司并未实际施工，而是于2013年9月26日同被告王钦山签订《建筑工程施工协议书》，将涉案全部工程转包给王钦山独立施工，双方约定东城建筑公司按工程结算总价的5%收取工程管理费。被告王钦山在工程施工中，为了完成土石方工程，先后分别于2014年7月22日、2014年10月16日、2015年8月3日，2016年9月26日，同原告签订了四份《土石方施工合同》，将涉案工程的土石方工程分包给了原告。四份合同，都约定了施工价格、结算及付款方式等，被告王钦山均作为甲方（发包方）在合同书上签署名字。施工过程中，在2016年4月11日，被告王钦山给原告打下欠据一张，内容为：“欠据今欠到现金陆拾叁万伍仟元635000元，欠款人王钦山，2016年4月11号”。在2017年3月16日，被告王钦山又给原告出具欠条一份，内容为：“欠条，今欠李岳泰土石方工程款（泰安物探队），贰拾柒万元整（270000），欠款人王钦山，多退少补2017年3月16日”。两次欠条金额合计905000元，原告陈述称2017年9月30日王钦山安排东城建筑公司财务转账支付原告14000元，为此在2017年3月16日的欠条上注有“以（已）付壹万肆仟元”的字样。至此，被告王钦山尚欠891000元没有支付。涉案工程2020年3月13日进行了竣工验收，已经投入使用。因对涉案工程造价产生争议，被告帝苑集团与山东金岳建设工程咨询有限公司签订《山东省工程造价咨询合同》，2020年10月19日，该公司出具煤田地质局物探测量队住宅小区二标段结算初步审核说明，按初步审查结果，涉案工程价款为22177551.51元。被告帝苑集团已经实际支付被告东城建筑公司20141626元，除质保金1258285.1425元外的，尚余777640.3675元被另案冻结，正在协助法院执行。其中（2020）鲁0902财保1139号裁定冻结王钦山、东城建筑公司在帝苑集团的债权110万元，（2020）鲁0911民初4395号裁定冻结东城建筑公司在帝苑集团工程款110万元，（2021）鲁0911民初1077号裁定冻结东城建筑公司在帝苑集团工程款35万元。另，被告东城建筑公司在庭审中陈述，根据合同约定已经全部支付工程款给被告王钦山，具体数额不清楚。另查明：在2013年10月17日被告东城建筑公司出具一份法定代表人授权委托书，内容为：“由我公司承建的山东省煤田地质局物探测量队住宅小区3#、4#、5#住宅楼及地下车库工程，现已进入施工阶段，由于中标时项目经理高荣波同志身体不适，现将贰级建造师高荣波变更为王钦山，并由王钦山同志作为公司指派项目部的代理人，全权负责本项目的一切管理实务及工作。本授权委托书声明：我李继国系泰安东城建筑有限公司的法定代表人，我承认代理人全权代表我公司。代理人无转委托权，特此委托”。该委托书加盖被告东城建筑公司公章和法定代表人的私人印章。以上事实有原、被告陈述、工程招标中标信息、《土石方施工合同》、被告王钦山于2016年4月11日和2017年3月16日出具欠条两份、建筑工程施工《合同协议书》、东城建筑公司2015年12月30日开具的金额694万元的发票、2014年12月30日开具金额833.7万元发票、2016年3月31日开具金额500万元的发票以及相应的付款凭证和收条，帝苑集团与山东金岳建设工程造价咨询有限公司签订工程造价咨询合同、涉案项目结算审核说明、（2020）鲁0911民初4395号裁定书及协助执行通知书、（2021）鲁0911民初810号裁定书及协助执行通知书、（2021）鲁0911民初1077号裁定书及协助执行通知书在卷予以证实。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人无建筑资质以及承包人非法转包、违法分包建设工程的，转包行为无效。前述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告东城建筑公司将承包的山东省煤田地质局物探测量队住宅小区工程（3#、4#和5#楼）转包给并无资质的被告王钦山，转包行为是违法的，在施工中王钦山又与原告李岳泰签订《土石方施工合同》，该合同因此属于无效合同。涉案工程已实际交付使用，原告有权要求参照合同约定支付工程价款。故原告要求被告王钦山支付工程款的诉讼请求本院予以支持。本案争议的焦点问题是：一、被告帝苑集团在本案中是否承担责任。为此，首先要明确原告是不是法律意义上的实际施工人。山东省高级人民法院2020年11月4日做出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条明确规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”本案中，帝苑集团与被告东城建筑公司签订《建设工程施工合同》，后东城建筑公司与被告王钦山签订承包合同，将涉案工程非法转包给王钦山，王钦山再将其中的部分土石方工程分包给原告，两者之间系劳务法律关系，原告作为受雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，原告以该规定为由请求发包人帝苑集团在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据。其次，从本案作为发包人的帝苑集团举证证实的付款（包括法院冻结）情况来看，现有证据不能证明其仍欠付工程款，故帝苑集团在本案中不应承担发包人的付款责任。二、被告东城建筑公司的责任问题。被告东城建筑公司辨称，本案东城建筑公司与李岳泰并不存在合同关系，李岳泰诉求东城建筑公司支付工程款突破了合同相对性，不应予以支持，其主体不适格。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，合同相对性的突破，只限定在实际施工人向发包人主张工程款的情形，但本案中原告完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。在发包人不承担责任的情况下，东城建筑公司在收取工程款、提取管理费后成为实际受益方，原告有权向东城建筑公司主张权利。其次，被告东城建筑公司主张已经根据合同约定全部支付工程款给被告王钦山，对此应该进行举证证实，在未举证的情况下，应该承担举证不能的法律后果。再次，即使因原告在本案中是要求发包人帝苑集团承担责任，从而不能向东城建筑公司主张权利，但不排除原告在本案不能受偿的情况下，另行提起诉讼的权利，故本院认为应减少当事人诉累，一并作出处理为宜。最后，被告东城建筑公司对外出具法定代表人授权委托书，使得被告王钦山虽然以自己的名义对外签订合同，但原告有理由相信王钦山是在履行与被告东城建筑公司的施工合同义务有关的职务行为，这种情形应视为王钦山是以东城建筑公司名义发生的民事行为，王钦山与东城建筑公司对外应承担连带责任。三、关于诉讼时效问题。作为本案债务人的被告王钦山并未针对本案诉讼时效提出抗辩，被告的辨称理由本院不予采信。四、关于利息计算问题。原、被告双方对此并无约定，且对合同无效均有过错，利息作为原告的损失，以从起诉之日起按照法律规定计算为宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王钦山支付原告李岳泰工程款891000元；二、被告王钦山赔偿原告李岳泰经济损失（以891000元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准，从起诉之日2020年8月27日起算至付清时为止）；三、上述两项，限被告王钦山于本判决生效之日起五日内付清；四、被告泰安东城建筑工程有限公司对以上被告王钦山应付款项承担连带清偿责任；五、驳回原告李岳泰对被告山东泰山帝苑集团有限公司的诉讼请求；六、驳回原告李岳泰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12710元，保全费5000元，共计17710元由被告王钦山负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  赵 泰人民陪审员  朱文娜人民陪审员  李 勇二〇二一年六月十六日法官 助理  程 艺书 记 员  毕研超