贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2301民初4103号原告：毛克田，男，1981年9月29日生，汉族，湖南省中方县人，户籍地湖南省中方县，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：魏燕飞，贵州冠科律师事务所律师。特别授权代理。被告：黔西南州致远建筑公司工程有限公司，地址贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办瑞金大道富康国际写字楼7层。法定代表人：钟华，该公司经理。委托诉讼代理人：韩立力，贵州心达律师事务所律师。特别授权代理。第三人：贵州渝诚建筑机械设备租赁有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区煤窑寨2楼。法定代表人：杨灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李孟，贵州周典律师事务所律师。特别授权代理。第三人：岳志恒，男，1982年10月5日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县。原告毛克田诉被告黔西南州志愿建筑工程有限公司（以下简称致远建筑公司），与第三人贵州渝诚建筑机械设备租赁有限公司（以下简称渝诚租赁公司）、岳志恒劳动争议一案，本院2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月18日公开开庭进行审理。原告毛克田的委托诉讼代理人魏燕飞，被告致远建筑公司的委托诉讼代理人韩立力，第三人渝诚租赁公司的委托诉讼代理人李孟、第三人岳志恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毛克田向本院提出诉讼请求：1、请法院依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：黔西南州富康房地产开发有限公司为“汇和府”项目业主方，其将该项目发包给被告致远建筑公司进行承建，被告为承建该项目需要，租赁渝诚租赁公司的塔吊施工，被告的员工任安平代表致远建筑公司对塔吊班组进行管理。2019年9月14日，原告经案外人，原告的朋友涂兴坤介绍并取得“汇和府”项目塔吊班组长岳志恒同意后到“汇和府”从事4号塔吊的开机工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资6500元。在上岗之前或是上岗过程中，被告均组织原告等开机人员进行安全培训，并且要求需要遵守塔吊上被告张贴的规章制度。原告的工资由被告转至其员工任安平账户，任安平转给班组长岳志恒后，岳志恒再转给原告。之后原告的工作时间、工作内容以及工作性质均服从被告的管理和安排，进入被告的施工场地需佩戴安全帽等，严格执行被告的安全规章制度、考勤制度，有事必须提前请假，获得准假后方可不上班。2020年7月10日，本案经黔西南州劳动人事争议仲裁委员会裁决（以下简称案涉仲裁裁决），认定原告与渝诚租赁公司存在事实劳动关系，2021年1月8日，经贵州省兴义市人民法院审理后判决原告与渝诚租赁公司司之间不存在事实劳动关系。综上所述，原告认为：原告符合法律规定的劳动者主体资格，被告是依法设立的有限责任公司，亦是符合法律规定的具有用人单位主体资格。原告完成的工作是被告完成“汇和府”建设项目的主要组成部分，且原告也严格执行被告制定的相关规章制度以及考勤制度，故原告自用工之日（2019年9月14日）起已与被告形成事实劳动关系。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉请为谢。被告致远公司答辩：一、毛克田是出租人渝诚租赁公司指派到答辩人工地负责塔吊操作的人员，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。1、根据2019年4月1日，致远建筑公司与渝诚租赁公司签署了《建筑施工机械租赁合同》，约定由渝诚租赁公司租赁塔吊给答辩人在“汇和府”使用，合同约定：开机人员由渝诚租赁公司安排，费用是8500元，渝诚租赁公司应加强操作人员安全教育，做到安全生产，因塔机机械、操作等原因发生安全事故由渝诚租赁公司负责，开机人员如不服从答辩人合理的工作安排与指挥，答辩人有权向渝诚租赁公司提出换人等。说明答辩人已经将“汇和府”塔吊安装及开机等工作全部以包干形式由渝诚租赁公司负责。2、毛克田是渝诚租赁公司指派到答辩人工地负责塔吊操作的人员，与答辩人不存在劳动关系。首先，毛克田是受渝诚租赁公司聘用并指派到答辩人工地负责塔吊操作，不是答辩人所聘用的人员，毛克田也认可自己是受塔吊方负责人岳志恒所聘用，岳志恒属于渝诚租赁公司在“汇和府”项目的现场负责人，也即证明了答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。其次，毛克田的劳动报酬不由答辩人支付。答辩人是按照合同约定将租赁相关款项结算给渝诚租赁公司，由渝诚租赁公司按照每月6500元支付报酬，这从岳志恒《工资表》及微信转账记录完全可以证实。3、毛克田与答辩人之间不存在直接管理与被管理关系，按照租赁合同，毛克田等塔吊人员安全教育、安全生产管理等均由渝诚租赁公司负责，不受答辩人管理和考勤管理，答辩人只是有权向渝诚租赁公司提出换人，而没有直接解除劳动关系等具备员工管理人的权利，具体用工管理权利是由渝诚租赁公司指派现场负责人岳志恒具体实施全面管理工作。二、岳志恒系渝诚租赁公司指派到答辩人工地负责塔机管理的现场管理人，并非是答辩人所属公司的工作人员。根据《建筑施工机械租赁合同》约定：渝诚租赁公司负责对塔机进行日常维护保养，并按时将维护保养记录报甲方备案。据此，渝诚租赁公司每月都会将《塔式起重机月检查表》报备给答辩人，该表系渝诚租赁公司自行制作，表内出租单位人员签名处有岳志恒亲笔签名，且加盖有渝诚租赁公司印章，即证明岳志恒系渝诚租赁公司的工作人员。三、“汇和府”建设项目制定的规章制度及考勤制度与被答辩人没有关联。1、被答辩人出示的“汇和府”建设项目制定的规章制度是属于被答辩人内部的管理制度，仅适用于与被答辩人有劳动合同关系的内部员工。从被答辩人提交的照片中也可以看出，上墙的相关规章制度不只是在塔吊区有张贴，在工地现场其他区域也有张贴，规章制度的张贴与被答辩人是否受其约束没有任何关联，根据答辩人与渝诚租赁公司的合同约定，渝诚租赁公司的人员由渝诚租赁公司负责管理。2．从被答辩人的陈述中也可看出，对被答辩人的请销假、上下班等考勤均是由渝诚租赁公司的岳志恒在负责，而岳志恒非答辩人所属公司的工作人员，因此，答辩人的考勤制度与被答辩人没有任何关联。综上所述，请求人民法院依法驳回被答辩人全部诉讼请求。第三人渝诚租赁公司答辩：一、渝诚租赁公司与致远建筑公司签订的《建筑施工机械租赁合同》约定条款与实际情况不符，实际情况是渝诚租赁公司仅仅是将塔吊机出租给致远建筑公司，操作塔吊的师傅由致远建筑公司自己雇请，自己支付工人工资，塔吊的操作员将身份证、特种作业证复印提交给致远建筑公司存档；二、致远建筑公司施工现场“汇和府”建设项目的塔吊管理人员是任安平（在《建筑施工机械租赁合同》落款处，任安平代表致远建筑公司签字，任安平代表致远建筑公司对塔吊班组的带班组长岳志恒、工人毛克田等进行管理，岳志恒与渝诚租赁公司没有任何法律关系，渝诚租赁公不对岳志恒、毛克田进行管理和发放工资，岳志恒、毛克田的劳务工资均是由致远建筑公司进行发放；三、毛克田系经其亲戚涂兴坤介绍给塔吊班组岳志恒后，到该工地施工，致远建筑公司为开塔吊的工作人员毛克田等人提供了住宿，并进行了安全培训，毛克田遵守致远建筑公司的安全规章制度，操作规程，致远建筑公司对毛克田等人的工作进行管理；四、毛克田2019年11月26日收到的工资5500元，2019年11月26日收到的工资500元，2019年12月12日收到的工资500元，并不是渝诚租赁公司支付的，该工资是毛克田不在工作岗位后，致远建筑公司将该工资统一汇至岳志恒的银行卡上，由岳志恒以微信转账的方式支付给毛克田的。综上所述，任安平代表致远建筑公司与渝诚租赁公司签订了《建筑施工机械租赁合同》，任安平又作为“汇和府”建设项目工地塔吊的管理人员，对毛克田、岳志恒的工作进行管理，并进行安全培训，提供住宿，发放工资，毛克田在工地服从的是致远建筑公司的工作制度，受致远建筑公司管理；而渝诚租赁公司仅仅是将塔吊机出租给致远建筑公司，不对毛克田进行管理、不发工资、也没有任何的规章制度，因此，渝诚租赁公司与毛克田之间并不存在事实上的劳动关系。第三人岳志恒述称：我是经过我的侄儿子介绍到“汇和府”建设项目来上班，从事塔吊操作需要有相应的许可资质，我是有操作许可证才能从事塔吊工作，我的工作大多时候都是经过朋友介绍，就是哪个工地需要开塔吊，就到哪个工地从事塔吊操作，工地结束后我就等待下个工地，没有工地需要塔吊操作的时候，我就可以休息，工作是相对自由的。我与渝诚租赁公司和致远建筑公司都没有劳动关系，只是我的工资由致远建筑公司发放，需要遵守工地的操作规则制度和操作流程，特别是安全注意事项，日常情况下，如果不能完成工作任务，就会自己找人带班，工资结算是上多少天就结多少天的工资，一般是按照天数计算。我到“汇和府”建设项目来上班，不知道是要经过哪个同意，毛克田也是类似的，我只是在工地上作为塔吊组的班组长，我自己也会亲自操作塔吊，毛克田工作后受伤了，后来结算是致远建筑公司直接给我们工资，工资都是发到个人的卡上，不是全部转到我的卡上。我侄儿子也是帮渝诚租赁公司做塔吊的安拆工作，也是经别人介绍到工地，工作形式也是流动的，哪里有需要塔吊安拆工作，他就到哪里。也没有要和谁建立劳动关系。经审理查明，致远建筑公司作为“汇和府”建设项目的施工单位，于2019年4月1日与渝诚租赁公司签订《建筑施工机械租赁合同》，约定：出租人（乙方）渝诚租赁公司向承租人（甲方）致远建筑公司出租塔吊，开机人员由乙方安排持有塔机操作证人员某，每机按两人配置，每台塔机基本工资8500元／月，住宿由甲方负责。毛克田经过其朋友案外人涂兴坤介绍到“汇和府”建设项目，从事塔吊机械操作工作，岳志恒为该塔吊机组的班组长，其自己也具有塔吊机械操作资格。由致远建筑公司按照天数计算工资报酬，通常情况下，致远建筑公司将工资直接支付给岳志恒，再由岳志恒按照各塔吊操作人员工作的天数计算相应的报酬后，再由岳志恒向塔吊操作人员进行发放，致远建筑公司也通过向任安平支付相应款项，再由任安平向毛克田发放的方式发放工资，工资计算方式按照天数计算。岳志恒等人的工作情况相对自由，通常情况下是根据建筑工地塔吊操作需求，通过熟人介绍等方式进入工程项目现场从事塔吊作业。塔吊现场安装、安全维护，均需要渝诚租赁公司验收，实际完成则由岳志恒等具体操作人员进行安装、拆卸和检验。“汇和府”建设项目上张贴有以致远建筑公司名义发布的安全规程、安全注意事项等内容。毛克田以申请人身份，并以渝诚租赁公司、致远建筑公司为被申请人身份，向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请其与二公司存在事实劳动关系，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月22日作出案涉仲裁裁决，毛克田与渝诚租赁公司自2019年9月14日至今存在劳动关系，渝诚租赁公司不服案涉仲裁裁决，于2020年11月6日向本院提起诉讼，本院受理后作出（2020）黔2301民初11490号民事判决，判决渝诚租赁公司与毛克田不存在劳动关系。另查明，毛克田在受伤治愈后自行填写了《工伤认定申请表》，但未获工伤行政部门的确认，也无致远建筑公司或渝诚租赁公司的认可。上述法律事实，有各方所举毛克田身份证复印件、转账凭证复印件、案涉仲裁裁决、“汇和府”建设项目现场照片、本院（2020）黔2301民初11490号民事判决、《建筑施工机械租赁合同》、《塔式起重机月检查表》、渝诚租赁公司营业执照复印件、法定代表人身份证明、（2020）黔2301民初11490号庭审笔录复印件以及各方当庭陈述记录在卷，予以认定。其中，有关主体资格的证据，能够证明毛克田与致远建筑公司之间具有建立劳动关系的主体资格；案涉仲裁裁决能够证实本案已经过劳动争议仲裁前置程序，进入诉讼阶段程序合法；本院生效判决能够确认毛克田与渝诚租赁公司之间不存在劳动关系；其余证据材料能够证实毛克田在“汇和府”建设项目从事有关塔吊的操作工作，渝诚租赁公司对塔机拆卸、安装和检验进行验收等事实。对于本案其余证据，与本案待证实是无关，不予认定。本院认为，用人单位和劳动者建立劳动关系，应依法签订书面劳动合同，但是，未订立书面劳动合同的，并不影响事实劳动关系建立。换言之，在满足一定条件和具备劳动关系特征的前提下，可以判断存在事实劳动关系。首先，建立劳动关系需用人单位和劳动者的双方合意。本案中，致远建筑公司作为“汇和府”建设项目的承建者，其向渝诚租赁公司租用塔吊机械设备，系其开展正常生产活动的行为，而塔吊机械设备作为具有较高操作专业要求的作业，由渝诚租赁公司进行现场安装、拆卸的验收工作，也应属于渝诚租赁公司的正常业务范围，至于双方是否按照约定来招用具有塔吊机械操作资质人员，并不能据此判断致远建筑公司必须与其所招用的人员建立劳动关系。从毛克田进入“汇和府”建设项目的情况来看，其是通过朋友介绍进入，通过施工单位的安全操作培训、收取相应资质的印证资料后，即可视为通过施工单位确认，可以进入现场工地进行相应作业，此为有关规定对施工单位的基本要求，施工单位对入场人员进行必要的安全培训，应属于其应当履行的安全生产义务，同理，在施工现场张贴以施工单位名义制作的安全生产规范和规章制度，亦属于其履行安全生产要求的行为，不能据此判断具有与劳动者建立劳动关系的合意。其次，体现劳动关系存在的典型特征为用工管理。此种用工管理不同于一般的业务合作、劳务关系，对于劳动者而言，此种用工管理体现出严格的隶属关系、包含有工资福利待遇的约定、社会保险的办理进行协商或者约定、劳动者对用人单位的依赖，从而提供劳动获取其生活所须的主要来源等；本案中，作为塔吊机械师傅的毛克田等人，其工作情况相对自由，其以完成工作的时长计算所获取的报酬、可以找人带班、按照施工工地现场需要，经过熟人介绍或者招聘的方式等进入施工场所从事塔吊机械操作等，均难以体现出与用人单位的隶属关系。除此之外，各方一直在争论的工资发放情况，国家为了解决建筑工地民工工资等问题，无论是政策层面还是法规层面，均出台了不少规范、指引和要求，但其本意在于解决建筑领域长期存在欠薪等问题，而非必然要求建筑单位与务工人员建立传统意义的劳动关系。需要说明的是，本案（2020）黔2301民初11490号民事判决中存在说理部分与本案查明事实不一致的情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”规定，致远建筑公司据此抗辩本院上述判决存在说理部分不当的情况，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，判决如下：原告毛克田与被告黔西南州致远建筑公司工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告毛克田承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 吴启剑二〇二一年六月二十二日法官助理 骆弟进书 记 员 万 韫