安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终809号上诉人（原审被告）：明发集团（马鞍山）实业有限公司，住所地安徽省和县乌江镇。法定代表人：冯建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦艳丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘迪，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京邦新建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂街道小营子265号259室。法定代表人：张方平，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂凯，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏君鼎建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区桥林工业园。法定代表人：耿果河，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李品宁，江苏鼎原律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏平，江苏鼎原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马云，男，汉族，1972年2月2日出生，住安徽省和县。被上诉人（原审被告）：裴加进，男，汉族，1971年6月4日出生，住安徽省和县。被上诉人（原审被告）：王宗保，男，汉族，1962年8月21日出生，住江苏省南京市浦口区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：裴学文，安徽天行剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屠本云，男，汉族，1964年6月13日出生，住江苏省南京市六合区。上诉人明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人南京邦新建设工程有限公司（以下简称邦新公司）、江苏君鼎建筑工程有限公司（以下简称君鼎公司）、马云、裴加进、王宗保、屠本云建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明发公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判其不承担连带责任或发回重审；2．一、二审诉讼费用由邦新公司等承担。事实和理由：1．鉴定机构作出的鉴定报告不能作为定案的依据。邦新公司提供的《静压管桩工程施工记录表》中记载的工程量为其与君鼎公司约定的工程量，并未体现邦新公司的施工记载。马云、裴加进、屠本云、王宗保也提交证据证明案涉桩基工程不是由邦新公司全部施工，部分工程是案外人施工，一审法院依据鉴定报告作出判决是错误的。2．一审法院对不可确定部分的工程费用予以支持，是错误的。鉴定报告中不可确定造价部分为欠桩部分，应予扣除。一审法院以无证据证明桩基欠打部分不符合静载力受力要求为由，对该部分费用予以支持，是错误的。3．一审法院认定马云、裴加进、屠本云、王宗保与君鼎公司是挂靠关系，屠本云、王宗保通过诉讼享受相关权益，却未判决马云、裴加进、屠本云、王宗保在欠付工程款范围内承担连带责任，属于适用法律错误。4．一审法院未查明其是否欠付君鼎公司工程款的具体数额，就判决其在欠付工程款的范围内承担付款责任，无法律依据。因君鼎公司停工，工期严重滞后，其已提起诉讼，该案正在审理，不能确定其是否欠付君鼎公司工程款，即使欠付，欠付具体金额未知，一审法院判令其在欠付工程款范围内承担责任，无法律依据。其与君鼎公司没有结算的责任在于君鼎公司。邦新公司辩称，1．关于其是否是实际施工人的问题。其与君鼎公司签订了桩基工程施工合同，因其没有施工资质，该合同应认定为无效。其提供了施工记录表和质量验收表，证明案涉桩基工程是其施工，明发公司和君鼎公司均无证据证明该工程是其他主体施工，因此，其是案涉工程的实际施工人。2．其在一审中提交了施工记录表和质量验收表作为鉴定材料，明发公司对该组鉴定材料虽有异议，但没有提供合理的鉴定材料。鉴定机构据此作出工程造价鉴定，程序合法。3．桩基工程施工合同没有约定桩长按有效桩长计算，还是按截桩前的成品桩长计算，但明确约定以最终签字确认的桩长计算工程量，桩基欠送的情况已在施工记录表中有所体现，明发公司没有证据证明该部分桩基存在质量问题，应按实际记录的情况给付工程款。4．马云、裴加进、屠本云、王宗保应与君鼎公司承担连带责任。5．明发公司只支付了工程款的65%，必然有剩余工程款是没有支付的，一审认定明发公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，是正确的。君鼎公司辩称，1．鉴定机构作出的鉴定报告是可以采用的。2．马云、裴加进、屠本云、王宗保应与君鼎公司承担连带责任。3．其与明发公司之间的建设工程施工合同是明发公司单方解除的，明发公司对案涉工程消极结算，造成无法确定其与明发公司之间债权债务的数额，明发公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。马云、裴加进、王宗保辩称，1．其同意明发公司第1、2项上诉理由。2．法律、司法解释没有规定挂靠人须对被挂靠人的债务承担连带责任，邦新公司对此也没有上诉。3．关于明发公司是否应当承担责任的问题，由二审法院依法裁判。邦新公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令君鼎公司支付拖欠的工程款5734210元，并按以下方式支付利息：（1）以4367368元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算得出的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算得出的利息；（2）以1366842元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算得出的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算得出的利息。马云、裴加进、屠本云、王宗保对君鼎公司欠付的工程款和利息承担连带清偿责任；2．判令明发公司在欠付君鼎公司工程款的范围内，对君鼎公司欠付邦新公司的工程款承担连带清偿责任；3．判令君鼎公司共同承担案件的诉讼、保全费用。一审法院认定事实，2017年7月14日，明发公司（发包人，甲方）与君鼎公司（承包人，乙方）签订了明发江湾城7#地块一标段项目总承包施工战略合作框架协议，约定项目的承包范围：施工图范围内土建、安装工程。土方、桩基、基坑支护及降水、消防及通风防排烟、景观绿化、电梯、发电机、自来水、供电、煤气、有线电视、电话、宽带网络、智能化系统工程、白蚁防治工程、单元门、信报箱及标识导示牌系统工程等由甲方指定分包，专业分包工程中乙方须负责施工的工程内容详见附件1。高层支付方式（8层以上含非联通地下室）：土方和基础工程（含地下室）完成至±0.00部位；主体工程每完成六层；主体结构封顶；砌体每完成六层；室内地面找平完成；墙面抹灰完成；外墙饰面完成，外脚手架落架；初验合格等阶段节点支付完成部分本协议约定工程价款的65%；项目分区段取得竣工综合备案表（即具备交房各项条件）后支付至分区段工程价款的85%；竣工结算审计完成后支付至结算价款的95%，余5%作为保修金，两年后扣除维修费后，余额如超过2%，无息退还超过部分，如不足2%，乙方应补足质保金至2%。五年后，扣除维修费用，无息返还。2017年8月14日，君鼎公司（发包人，甲方）与邦新公司（承包人，乙方）签订了一份桩基工程施工合同，协议内容如下：工程名称：乌江明发江湾新城一标段（4#-7#、商业B、地库），工程内容：桩基施工，工程量：方桩约16900米、管桩约14500米。承包范围：压桩、电焊接桩、送桩、桩基进退场费用。合同单价：方桩50型单价：300元/米（不含税金、加10%含税金）、施工费25元/米（不含税金）。方桩40型单价：230元/米（不含税金，加10%含税金）、施工费25元/米（不含税金）。管桩50型材料单价：170元/米（含10%税金）、材料单价：165元/米（不含税金）、施工费14元/米（不含税金）。君鼎公司作为发包人、邦新公司作为承包人在协议书中加盖公章。在君鼎公司加盖公章的下方王宗保、屠本云、马云作为委托代表人签字，其中王宗保、屠本云、马云签字的名字前分别备注7号、6号、4号。在王宗保、屠本云、马云签字的下方注明了5号，但5号后面未有人签字。该合同第三部分专用条款中约定，合同价款采用固定单价，工程量的确认：按实际工作量，以甲方或监理签字确认为准。工程款（进度款）支付：方桩50、40型完成施工量5000m时，甲方付给乙方1000000元。管桩50型完成施工量5000m时，甲方付给乙方700000元。2017年11月20日甲方付给乙方完成施工总工程量的50%。2018年春节前（2018年2月13日前）甲方付给乙方完成施工总工程量的80%（管桩付清余款）。2018年5月1日前付清全部桩基工程款。2017年8月-2017年12月，邦新公司为案涉工程施工，君鼎公司及相关负责人分别在静压管桩工程施工记录表中施工单位意见、施工单位负责人处加盖君鼎公司明发江湾新城7#地块一标段资料专用章、签字。江苏雨田工程咨询有限公司及专业监理工程师刘春雷分别在监理单位意见、专业监理工程师处加盖江苏雨田工程咨询有限公司明发江湾新城7#地块项目章、签字。在建设单位项目管理部意见一栏中由明发公司工作人员作为现场工程师签字。2017年11月18日、2017年12月8日，施工单位君鼎公司、建设单位明发公司、监理单位江苏雨田工程咨询集团有限公司、设计单位南京市市政设计研究院有限责任公司、勘验单位安徽省城建设计研究院总院股份有限公司分别对明发江湾新城7#地块一标段4#楼、5#楼桩基工程办理了验收。2017年12月12日，对明发江湾新城7#地块一标段6#楼桩基工程办理了验收。2018年2月9日，马云向君鼎公司出具一份承诺书，载明明发江湾新城7#地块一标段4#楼项目工程款到账后，保证不拖欠所有材料供应商材料款、民工工资，全部发放到位。同日，裴加进、王宗保、屠本云也向君鼎公司出具承诺书一份，承诺书的内容与马云的承诺书基本一致，但裴加进承诺涉及的楼栋为5#楼，王宗保承诺涉及的楼栋为7#楼，屠本云承诺涉及的楼栋为6#楼。2018年7月26日，君鼎公司向马云、裴加进、屠本云、王宗保下发了关于签订承包协议的通知，内容如下：马云、裴加进、屠本云、王宗宝：关于各位承包的明发江湾新城7号地块一标段4#、5#、6#、7#必须与君鼎公司签订承包协议，双方约定必须在2018年8月3日前达成一致意见并签订承包协议，若双方不能就承包达成一致，关于明发江湾新城七号地块一标段的一切事宜与狄昌宜本人无关。马云、裴加进、屠本云、王宗保在通知书签字确认。君鼎公司向一审法院当庭陈述，明发公司在合同解除前支付给君鼎公司工程款两次，一次是2018年春节前10850000元，一次是2018年7月25日支付8861000元，后面没有支付过。明发公司对君鼎公司当庭陈述工程款的支付金额情况予以认可。2018年9月3日，明发公司向君鼎公司下发的解除合同，载明，2018年7月17日的备忘录约定了解除合同关系的条件。现君鼎公司不能完成2018年7月17日备忘录中约定的事项，影响工程的正常进展并造成停工，解除合同的条件已成就，通知解除双方于2017年6月26日签订的《建设工程施工合同》及2017年7月14日签订的《明发江湾城7#地块一标段项目总承包施工战略合作框架协议》。一审诉讼中，邦新公司要求对案涉工程进行造价鉴定。一审法院依法委托了安徽众志工程咨询有限公司进行造价鉴定。安徽众志工程咨询有限公司于2020年11月20日出具了乌江明发江湾新城4#-7#、商业B与地库桩基工程造价鉴定意见书〔众价鉴字（2020）112631号〕，鉴定意见为乌江明发江湾新城一标段4#-7#、商业B与地库桩基工程鉴定总价6836400元，其中可确定造价合计6765062元，不可确定造价为71338元。一审另查明，2021年1月11日，明发公司以君鼎公司为被告向马鞍山市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1．判令君鼎公司支付延误工期违约金、停工损失共计14095280.89元（暂按126,984,512.5元＊222天＊万分之五计算）；2．判令君鼎公司支付履约保证金12698451.12元（按合同价10%计算）；3．判令君鼎公司支付项目经理不在场的违约金396000元（按项目经理累计离场时间，1000元/天计算）；4．以上第一、第二、三项合计27189732.14元；5．君鼎公司承担案件受理等相关费用。邦新公司向一审法院陈述，王宗保支付的1100000元是4#、5#、6#、7#楼整体的工程款。一审法院认为，1．案涉建设工程施工合同是否有效。君鼎公司在将其承包的工程中部分项目对外分包时，应对其承包人是否具有施工资质进行审查。邦新公司未取得相应的施工资质，案涉桩基工程施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。2．案涉工程的工程款具体数额的认定。（1）安徽众志工程咨询有限公司作为有鉴定资质的鉴定机构，所出具的鉴定意见书系依据庭审质证的材料，并结合各方对初稿的反馈意见，进行针对性的回复后作出的，现无证据证明具有工程造价资格的安徽众志工程咨询有限公司出具的鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，故该鉴定意见书可以作为认定工程价款的参考依据。（2）关于不可确定造价71338元的认定问题。邦新公司与君鼎公司签订的桩基工程施工合同没有约定桩长按有效桩长计算，还是按截桩前的成品桩长计算。合同约定工程量的确认按实际工程量，以甲方或监理签字确认为准。案涉工程的桩基为预制桩，每根桩长根据图纸设计长度在预制场定制后运至现场施工。打桩最终施工长度必须满足静载力受力要求，可能存在部分标准长度预管桩达到受力要求后，再也打不下去即桩基欠送情况（需要截桩）。君鼎公司、明发公司、马云、裴加进、屠本云、王宗保均未提供证据证明桩基欠打部分不符合静载力受力要求，故对该项费用，应予以支持。综上，参照〔众价鉴字（2020）112631号〕鉴定报告的意见，案涉工程款应为6836400元，扣除已支付的1100000元，下欠工程款为5736400元。邦新公司主张案涉工程款为5734210元，符合法律规定，应予认定；3．邦新公司能否要求君鼎公司给付案涉的工程款及利息，马云、裴加进、屠本云、王宗保是否对案涉工程款及利息承担连带责任。邦新公司与君鼎公司签订的桩基工程施工合同，虽因邦新公司不具有桩基工程施工企业资质，为无效合同，但案涉4#、5#、6#楼工程已办理了验收，7#楼、商业B邦新公司虽未提供证据证明办理了验收，但7#楼、商业B已经结束并交付用于主体工程建设，根据桩基工程施工合同约定，2018年5月1日前付清全部桩基工程款，故君鼎公司作为合同的相对方，应给付邦新公司主张的案涉工程款5734210元；邦新公司主张按以下方式支付利息：（1）以4367368元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算得出的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算得出的利息。（2）以1366842元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算得出的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算得出的利息。按《桩基工程施工合同》的约定，2018年春节前（2018年2月13日前）甲方付给乙方完成施工总工程量的80%（管桩付清余款）。2018年5月1日前付清全部桩基工程款。故对邦新公司主张的利息起点予以调整，2018年2月13日调整为2018年2月14日，2018年5月1日调整为2018年5月2日，其余利息诉讼请求予以支持。邦新公司主张马云、裴加进、屠本云、王宗保对案涉工程款及利息承担连带还款责任。关于以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定的问题，并没有规定挂靠人应对被挂靠人的民事责任承担连带还款责任，故对邦新公司的该项诉讼请求不予支持。4．明发公司是否应在欠付君鼎公司工程款的范围内，对君鼎公司欠付邦新公司的工程款承担连带清偿责任。明发公司作为案涉工程的发包人，君鼎公司作为承包人，邦新公司作为实际施工人，案涉工程已经竣工并交付主体工程使用，邦新公司可以向明发公司主张在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。明发公司与君鼎公司虽未进行最终结算，但明发公司已向君鼎公司发出了落款日期为2018年9月3日的解除合同通知书，明发公司应在法庭辩论终结前与君鼎公司就工程量及工程款进行结算。明发公司认可已支付君鼎公司工程款19711000元，并当庭陈述已经支付君鼎公司超过65%的工程进度款。邦新公司虽未能举证证实明发公司欠付工程款的具体数额，但根据明发公司当庭陈述，按照65%的工程进度款计算的工程总价，明发公司应尚欠君鼎公司工程款，明发公司应在欠付君鼎公司工程款范围内对邦新公司承担给付责任，具体欠付数额由明发公司积极履行结算义务并可依法抵销对君鼎公司享有的债权后确定。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、君鼎公司应于判决生效之日起三日内支付给邦新公司工程款5734210元及其逾期付款利息（以4367368元为基数，自2018年2月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1366842元为基数，自2018年5月2日起，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、明发公司对上述工程款在欠付君鼎公司的工程价款范围内对邦新公司承担责任；三、驳回邦新公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51939元，保全费5000元，鉴定费66000元，由君鼎公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1．邦新公司是否是案涉工程的实际施工人；2．案涉的鉴定意见能否作为定案的依据；3．马云、裴加进、屠本云、王宗保是否应对案涉的工程款承担连带责任；4．明发公司是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任。本院认为，邦新公司提供了与君鼎公司签订的桩基工程施工合同、施工记录表和质量验收表，证明案涉的桩基工程是其施工的，君鼎公司对此也无异议，故一审认定邦新公司是案涉桩基工程的实际施工人，并无不当。明发公司称君鼎公司与邦新公司之间是合法的分包合同关系，邦新公司并非实际施工人，但实际上邦新公司并无桩基工程的施工资质，君鼎公司与邦新公司签订的桩基工程施工合同应属无效，故对明发公司该项上诉理由不予采纳。一审法院委托安徽众志工程咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，明发公司虽有异议，但没有充分证据推翻鉴定意见，故一审采纳该鉴定意见，符合法律规定。关于马云、裴加进、屠本云、王宗保是否承担连带责任问题。一审判决后，邦新公司对此并未提起上诉，且君鼎公司与马云、裴加进、屠本云、王宗保是被挂靠人与挂靠人之间的内部关系，君鼎公司承担责任后，可另行与马云、裴加进、屠本云、王宗保结算，故对明发公司要求马云、裴加进、屠本云、王宗保承担连带责任，不予支持。关于明发公司是否应当在欠付工程款的范围内承担责任的问题。因明发公司自认只按65%支付了工程进度款，故明发公司尚欠君鼎公司工程款，一审据此判令明发公司在欠付工程款的范围内承担责任，并无不妥。明发公司称其已提起诉讼，其诉请是否支持尚未确定，即还不足以证明其不欠付工程款，故对明发公司该项上诉理由，亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51939元，由明发集团（马鞍山）实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈广金审 判 员 赵丽萍审 判 员 王红伟二〇二一年六月十七日法官助理 陈婷婷书 记 员 刘文月