山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终2443号上诉人（原审被告）：冠县万方商贸有限公司，住所地：冠县清泉街道办事处武训公园南邻。法定代表人：宋振玉，经理。委托诉讼代理人：王润旺，男，1971年12月2日生，汉族，公司职工，住冠县。委托诉讼代理人：孙志军，山东远相知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周红银，女，1962年1月5日出生，汉族，农民，住冠县。委托诉讼代理人：孙庆新，山东同心达（北京）律师事务所律师。上诉人冠县万方商贸有限公司（简称万方公司）因与被上诉人周红银租赁合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万方公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回周红银对上诉人的诉讼或依法改判；一审及二审诉讼费用由周红银承担。事实和理由：周红银无论在本案诉讼中还是在(2018)鲁1525民初5496号民事案件中均未提交《联合经营协议》的原件，故不应认定其与上诉人的联营关系是基于《联合经营协议》而成立的。虽然冠县人民法院(2018)鲁1525民初5496号民事案件判决书判决“准许解除周红银与冠方商贸有限公司之间的合同关系”，但并未明确确定解除的就是《联合经营协议》而形成的合同关系。后该案经聊城市中级人民法院审理作出了(2020)鲁15民终1275号民事判决，该判决显示：“万方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判”。由此说明(2018)鲁1525民初5496号民事案件的判决认定的事实及判决结果是正确的，而在(2018)鲁1525民初5496号民事案件并未认定双方的合同关系是基于什么而产生的也未明确说明解除合同关系是基于《联合经营协议》而产生的合同关系，因此一审认定双方存在《联合经营协议》，并以此判令上诉人赔偿周红银损失明显错误。退一步讲，即使双方合同关系真实是以《联合经营协议》而产生，也应先确定上诉人是否存在违约，再决定上诉人是否负有赔偿责任。另外由于周红银在(2018)鲁1525民初5496号中已提出了解除合同关系的诉求，且上诉人也同意解除双方的合同关系，那么合同解除的时间就不应以判决书生效的时间来计算，而应以双方达成合意的时间为准，因此一审在计算对方损失持续时间上存在错误。还有，周红银所提供的证据并不能证明其装修材料费、室内设计费、净水器费用、监控费用、音响射灯费的真实性及与本案的关联性，但原审却支持了其该项诉请，明显证据不足。最后，上诉人不否认周红银为经营儿童游乐项目投入了一定的游戏设施，但是具体的名称、型号、数量等内容，上诉人并不清楚，且上诉人自始至终也未阻止周红银取回其投入的儿童游戏设施，而一审却以周红银陈述就对其投入的游戏设施的名称、型号、数量等内容进行了认定，明显认定事实不清。而又由于上诉人自始至终没有阻止周红银取回其游戏设施，故上诉人不应负有向其返还的义务，故原审法院判令上诉人返还周红银的游戏设施是错误的，上诉人认为自身最多负有协助周红银取回游戏设施的义务而非返还义务。综上所述，一审判决在认定事实上缺乏证据，是错误的判决,且损害了上诉人的合法权益，故上诉人特依据有关法律提出上诉，望依法审理后判决如所请。被上诉人周红银辩称：原审法院关于万方公司与答辩人之间成立有效的合同关系、万方公司存在违约情形从而给答辩人造成损失的事实是清楚的，道理讲得非常透彻，分析得也非常正确，万方公司在合同是否成立这一基本的法律问题上存在认识上的误区。原审法院对于万方公司因违约应当承担的损失数额偏低，答辩人一方考虑到时间周期及诉讼成本，没有提起上诉，对此答辩人保留进一步向万方公司主张的权利。周红银向一审法院起诉请求：1.判令万方公司向周红银支付（2018）鲁1525民初5496号民事判决书中认定的剩余金额58,577.47元；2.判令万方公司依照合同约定的分配比例向周红银支付2018年6月、7月、8月、9月、10月销售效益结算款100,220.1元；3.判令万方公司向周红银赔偿损失786,321.36元（按每日992.83元，自2018年12月1日起计算至2021年2月1日止，992.83元/天×792天）；4.判令万方公司赔偿周红银装修费、设施设备等损失1,210,769元；5.本案诉讼费、鉴定费由万方公司承担。一审法院认定事实：2018年1月10日，万方公司与周红银达成联合经营协议，约定周红银使用万方公司占有的场地经营儿童游乐项目，协议有效期自2018年2月2日至2021年2月1日。周红银对场地设计装修支出装修材料费128195元、室内设计费23575元、净水器费用2899元、监控费用12800元、音响射灯费用6280元，共计173749元。周红银先后购买如下游乐设施用于经营：广东考拉大冒险益智游乐设备有限公司价值261860元的设施、昆山很多鱼游乐设备有限公司价值299840元的设施、昆山市陆家镇七彩童心游乐设备销售中心价值287400元的设施。法院（2018）鲁1525民初5496号一审判决及聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终1275号二审判决均认定：双方在协议履行过程中，万方公司在2018年10月3日对周红银经营的儿童游乐项目采取了停电措施，并于2019年清明节后对游乐项目设施进行了拆除。经评估鉴定，2018年10月3日至2018年11月30日的停业损失58577.47元，日均损失为992.84元。本次诉讼查明，相关游乐设施拆除后保存于万方公司处。一审法院认为，人民法院生效判决认定，系因万方公司过错致使联合经营协议无法继续履行，并判决解除双方当事人之间的合同关系。故万方公司应对周红银的损失承担赔偿责任。关于停业损失的计算期间应自万方公司采取停电措施起至周红银的解除合同诉讼二审判决作出时止为宜。但是考虑到新冠疫情的影响因素，实际应当计算至2019年农历除夕（2020年1月24日）。即自2018年10月3日至2020年1月24日。对于周红银2018年10月3日至2018年11月30日的停业损失58577.47元，已经评估确定，并经生效判决认定，应予采纳。2018年12月1日至2020年1月24日之间的损失可参照评估鉴定的日均损失992.84元计算，即992.84元/日×420日=416992.8元。关于原告的设计装修等费用损失，应在36个月中扣除实际使用及万方公司承担停业损失的期间，除以36个月经营期限，再乘以装修设计等费用支出额173749元后得出损失数额，即34%×173749元=59074.66元。关于周红银的游乐设施，因原物保管在万方公司处并未灭失，应由万方公司返还为宜。周红银未提供销售效益结算款的相关证据，对其该项请求不予支持。综上所述，对于周红银诉讼请求的合法部分，依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告冠县万方商贸有限公司给付原告周红银停业损失475570.27元；二、被告冠县万方商贸有限公司给付原告周红银装修材料费、室内设计费、净水器费用、监控费用、音响射灯费损失共计59074.66元；三、被告冠县万方商贸有限公司返还原告周红银广东考拉大冒险益智游乐设备有限公司生产的游乐设施一套、昆山很多鱼游乐设备有限公司生产的游乐设施一套、昆山市陆家镇七彩童心游乐设备销售中心生产的游乐设施一套。（各套设施清单详见附件1、附件2、附件3）；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费24046元，由原告周红银承担8657元。被告冠县万方商贸有限公司承担15389元。（原告已预交24046元）本院二审期间，万方公司提交了冠县人民法院（2018）鲁1525民初5496号案件开庭传票一份，证明该案的开庭时间为2018年12月20日，在开庭时双方均同意解除双方租赁关系，法院也是基于庭审而判令双方租赁关系解除，因此解除时间应在2018年12月20日。周红银质证认为，对该证据的真实性无异议，对该证据与本案的关联性有异议，仅凭开庭传票证明不了万方公司的主张，原审准予解除双方的合同是在认定了万方公司存在违约行为的前提下，同时在我方提出单方解除合同的情况下才做出了上述判决。本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。本院认为:关于双方当事人是否基于联合经营协议书而存在过合同关系的问题。本院（2020）鲁15民终1275号生效裁判文书认定万方公司与周红银均实际履行了联合经营协议书中的约定，联合经营协议书为有效协议，故万方公司与周红银之间基于联合经营协议书存在过合同关系。关于一审认定周红银损失的起止时间以及判决万方公司向周红银赔偿停业损失475570.27元是否正确的问题。万方公司于2018年10月3日即对案涉的儿童游乐项目采取了停电措施，此行为势必给周红银造成损失。一审法院综合案件事实并考虑新冠疫情的影响，认定周红银的损失计算自2018年10月3日万方公司采取停电措施起至2019年农历除夕（2020年1月24日）止，并无不当。万方公司主张应以双方达成解除合同合意的时间作为周红银损失的起始时间，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于2018年10月3日至2018年11月30日的停业损失已经评估确定为58577.47元，并经生效判决认定，应予认定。对于2018年12月1日至2020年1月24日之间的损失，一审法院参照评估鉴定的日均损失992.84元（58577.47元÷59天）计算，即992.84元/日×420日=416992.8元。故一审法院认定周红银的停业损失为58577.47元+416992.8元=475570.27元，认定正确。关于周红银是否存在装修材料费、室内设计费等损失的问题。周红银依协议书中约定的三年经营期限向案涉儿童游乐项目进行设计装修等投资，但因万方公司的过错，协议无法继续履行，无法继续履行期间的设计装修等损失应由万方公司承担。周红银与万方公司约定的经营期间为2018年2月2日至2021年2月1日，共计1097天；万方公司向周红银支付的停业损失计算至2020年1月24日，此时间点至协议书中约定的经营期限2021年2月1日，尚有373天。故以周红银花费的设计装修费用173749元×373天/1097天=59074.66元。关于一审判决万方公司向周红银返还案涉游乐设施是否正确的问题。万方公司系提供场地的一方，本院（2020）鲁15民终1275号生效裁判文书认定万方公司在2019年清明节后对游乐项目设施进行了拆除。本院一审法院也查明，拆除的游乐项目设施被拆除后保存在万方公司处。故一审判决由万方公司向周红银返还案涉游乐设施,并无不当。综上所述，万方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24046元，由上诉人冠县万方商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙久强审 判 员 孔繁奎审 判 员 郭召勇二〇二一年六月八日法官助理 马 征书 记 员 肖天一