云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云23民终680号上诉人(原审被告)：大姚县鹏程建筑工程有限责任公司，住所地：云南省大姚县金碧镇北城外，统一社会信用代码：91532326741467265R。法定代表人：刘敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张志华，云南金碧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李伟鹏，男，1983年8月8日生，傈僳族，初中文化，农民，住云南省大姚县。委托诉讼代理人：何云翠，云南云典律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董清兰，女，1980年4月10日生，汉族，农民，住云南省大姚县。上诉人大姚县鹏程建筑工程有限责任公司(以下简称鹏程公司)因与被上诉人李伟鹏、董清兰建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2020)云2326民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏程公司的法定代表人刘敏及其委托诉讼代理人张志华，被上诉人李伟鹏的委托诉讼代理人何云翠到庭参加诉讼。被上诉人董清兰经本院公告传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鹏程公司上诉请求：一、撤销云南省大姚县人民法院(2020)云2326民初865号民事判决，改判驳回李伟鹏对鹏程公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李伟鹏承担。事实和理由：一、一审法院遗漏认定事实，对案涉合同的性质及案件的基础法律关系认定错误，应当认定董清兰与李伟鹏的口头承包合同无效。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。由于董清兰再次将工程转包给李伟鹏违反法律规定，应当认定董清兰与李伟鹏的口头承包合同无效。二、一审法院判决鹏程公司承担给付李伟鹏工程款的责任，突破合同相对性原则。鹏程公司与董清兰之间是转包合同关系，董清兰与李伟鹏之间再次转包工程，不能因为鹏程公司出具委托书给董清兰或者与董清兰签订转包合同，就认定鹏程公司与李伟鹏存在合同关系。合同相对性原则是合同法的基本原则之一，是指只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性原则的法律依据为《中华人民共和国合同法》第四十四条。合同相对性的突破，是指合同的主体、内容、责任的相对性的突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条许可实际施工人向发包人主张权利，突破了合同的相对性原则。虽然实际施工人可以起诉发包人，但发包人并非对实际施工人的全部未付工程款承担责任，发包人仅在未支付转包人或违法分包人工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中鹏程公司已经支付了全部工程款，鹏程公司不应再承担付款责任，故应当驳回李伟鹏对鹏程公司的诉讼请求。三、一审法院认定事实和采信证据错误。1、李伟鹏无证据证实其与鹏程公司存在合同关系。2、授权委托书中委托事项仅针对巴拉村委会乜波罗小组篮球场建设。3、招投标时签署的授权委托书委托事项为签署招投标文件。4、《欠条》中“董清兰”的名字无法查证是董清兰的签名。四、鹏程公司已经提供证据证明其与董清兰之间的工程款已经拨付清楚，鹏程公司不差欠董清兰工程款，一审法院判决鹏程公司承担付款责任错误。五、一审判决已经超出李伟鹏诉讼请求的范围。六、由于董清兰差欠巨额债务，涉及董清兰的案件日益增多，鹏程公司认为是董清兰串通他人损害鹏程公司利益。综上所述，一审法院遗漏认定事实，采信证据错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审人民法院查明事实，改判支持鹏程公司的上诉请求。被上诉人李伟鹏辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、鹏程公司的上诉理由不成立。第一，本案的案件事实发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，按照《最高人民法院关于适用时间效率的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，所以本案并不适用《中华人民共和国民法典》及其相关司法解释的规定。第二，一审判决并未突破合同的相对性。董清兰系鹏程公司的施工人员，也是鹏程公司涉案项目的投标、现场实际施工、拨款的委托代理人。董清兰在与李伟鹏洽谈涉案项目时，一直陈述其是鹏程公司的工作人员，涉案项目是鹏程公司委托其负责，李伟鹏也认为涉案项目是鹏程公司的项目才承建。董清兰在涉案项目中实施的行为系履行职务以及接受鹏程公司的授权实施的代理行为，所产生的法律后果应由鹏程公司承担。第三，鹏程公司并不是法律规定的发包人。《中华人民共和国合同法》及其相关建筑施工司法解释中的发包人指的是业主方。本案工程的发包人是大姚湾碧乡政府，而不是鹏程公司。鹏程公司在本案中是属于总承包人，所以鹏程公司提出本案应依据的法律规定不适用本案。被上诉人董清兰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李伟鹏向一审法院起诉请求：1.判令鹏程公司、董清兰连带向李伟鹏支付工程款人民币525840元；2.判令鹏程公司、董清兰向李伟鹏支付资金占用利息，利息按照全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算(上述工程款中250000元从2020年1月24日开始计算，剩余的275840元从2020年3月开始计算)，截止到目前(2020年8月13日)利息合计为9162元，并承担到还清款项之日止的利息；3.判令鹏程公司、董清兰承担本案的诉讼费。在诉讼过程中，李伟鹏变更第3项诉讼请求为：判令鹏程公司、董清兰承担本案的诉讼费、公告费。一审法院认定事实：鹏程公司在2017年中标大姚县湾碧傣族傈僳族乡浦发行扶贫投资发展基金项目巴拉村委会小厂、乜波罗、以可罗等村民小组的公厕、活动室、垃圾房、篮球场、水池水窖等项目建设工程后，于2017年4月10日与大姚县湾碧傣族傈僳族乡人民政府分别签订了固定工程价款的《建筑安装工程承包合同》，于2017年11月12日与大姚县湾碧傣族傈僳族乡人民政府签订了固定工程价款的《湾碧乡建设工程施工合同》，约定由大姚县湾碧傣族傈僳族乡人民政府将项目建设工程发包给鹏程公司施工，双方对工程项目概况、合同价款、承包方式、开工日期、竣工日期、价款支付结算等事项进行了约定。2017年6月19日，鹏程公司向董清兰出具了《法人授权委托书》，授权委托董清兰为鹏程公司中标承建项目工程的代理人，由董清兰以鹏程公司名义负责建设项目的拨款、施工事宜，委托代理人董清兰在办理工程手续中所签署有关的一切事务均予以承认；同年11月7日，鹏程公司向董清兰出具了《投标文件签署授权委托书》，授权委托董清兰为鹏程公司签署工程投标文件的委托代理人，承认代理人董清兰全权代表鹏程公司所签署的工程的投标文件的内容；同年11月11日，鹏程公司与董清兰签订《转包协议》，约定由鹏程公司将中标承建的湾碧乡浦发行扶贫投资发展基金项目巴拉村委会小厂水池水窖建设项目工程转包给董清兰实施，由董清兰自主施工、自负盈亏，鹏程公司在工程款审计结算的基础上扣除2%的管理费后剩余的款项作为董清兰的工程款。后董清兰在项目建设过程中又将水池水窖、公厕、活动室、垃圾池、篮球场、大水池等建设项目口头承包给李伟鹏施工。董清兰承包给李伟鹏建设的项目工程竣工验收后，双方于2019年12月18日对工程总价款进行了结算，董清兰确认李伟鹏承包施工的工程的总价款合计为985840元，扣除在李伟鹏施工期间董清兰转账支付的工程款人民币190000元及鹏程公司于2019年1月10日向李伟鹏转账支付的工程款270000元，两项合计人民币460000元后，尚差欠李伟鹏工程款525840元未支付；同时董清兰承诺于2020年1月24日前支付工程款250000元，剩余的工程款在2020年3至9月付清，并出具了《欠条》给李伟鹏收执。付款期限届满后，鹏程公司、董清兰至今未将差欠的工程款525840元支付给李伟鹏。现李伟鹏诉讼来院，请求判令鹏程公司、董清兰连带支付工程款525840元及资金占用利息9162元，并继续按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至欠款付清为止。同时查明：李伟鹏及董清兰均没有建筑工程的施工资质;建鹏程公司中标承建的大姚县湾碧傣族傈僳族乡浦发行扶贫投资发展基金项目均以授权委托董清兰为鹏程公司中标项目代理人的方式全部转包给董清兰实施，由董清兰以鹏程公司的名义负责项目的拨款、施工等事宜；董清兰分包给李伟鹏施工的项目在施工过程中及竣工验收后，董清兰均以鹏程公司项目负责人的名义向建设单位大姚县湾碧傣族傈僳族乡人民政府申请拨付工程款，鹏程公司对建设单位拨付的工程款在收取2%的管理费后剩余的款项再作为工程款支付给董清兰。一审法院认为：1、关于对鹏程公司、董清兰的法律责任应当如何认定的问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。代理人在被代理人授权委托的代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力；法人组织内部对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。在本案中，鹏程公司中标承建涉案项目工程后授权委托董清兰为鹏程公司项目代理人，以鹏程公司名义进行项目施工并处理一切相关事宜；鹏程公司同时又与董清兰签订《转包协议》，将中标承建的项目工程转包给董清兰实施，由董清兰按照工程总价款的2%缴纳管理费后自主经营、自负盈亏完成施工任务，因此董清兰既作为鹏程公司项目工程的委托施工代理人，又作为鹏程公司项目工程的挂靠承包人，在对项目工程的施工过程中将部分项目工程分包给李伟鹏实施；董清兰在李伟鹏承包的工程竣工验收后对工程价款进行了结算并出具了欠条给李伟鹏，鹏程公司在李伟鹏施工过程中亦直接向李伟鹏支付了部分工程款，并且董清兰向李伟鹏分包部分工程及结算工程款的行为并未超出授权委托的“以鹏程公司名义负责建设项目拨款、施工事宜”的范围，因此鹏程公司、董清兰应当对差欠李伟鹏的工程款525840元承担共同给付的义务。鹏程公司提出的其与李伟鹏没有任何法律关系不应承担任何法律责任的辩解意见于法无据，一审法院不予支持。2、关于李伟鹏主张的资金占用利息是否予以支持的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”因本案于2020年8月14日立案，且李伟鹏与董清兰在2019年12月18日结算工程价款时约定了分期付款，但双方对欠付工程款的利息计算标准没有约定，因此对李伟鹏主张的资金占用利息，应当在付款期限届满的次日起按照年利率4.35%分期计算，即：从2020年1月25日至2020年9月30日的欠款250000元的资金占用利息为7448.63元，一审法院予以支持；对欠款525840元从2020年10月1日起至付清时为止按年利率4.35%计算的资金占用利息，一审法院予以支持；李伟鹏主张的其余利息于法无据，一审法院不予支持。董清兰经一审法院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司、董清兰给付李伟鹏工程款人民币525840元；二、由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司、董清兰给付李伟鹏资金占用利息人民币7448.63元，并按年利率4.35%继续给付从2020年10月1日起至工程款付清之日止的资金占用利息；三、驳回李伟鹏的其余诉讼请求。上述一、二项执行内容，限于判决生效之日起三十日内执行完毕。案件受理费9150.02元、公告费500元，由李伟鹏负担案件受理费29.30元，由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司、董清兰负担案件受理费9120.72元、公告费500元。本院二审期间，鹏程公司提交了以下证据：1、鹏程公司转账给董清兰的记账凭证、业务凭证、电子回单及收据，欲证明对于董清兰与鹏程公司分包的工程，鹏程公司已经将工程款拨付给了董清兰，其中的27万元是董清兰委托鹏程公司拨付给李伟鹏。鹏程公司已经不差欠董清兰工程款，鹏程公司在本案中不应再承担付款责任。2、鹏程公司的法定代表人刘敏与董清兰的电话通话录音光盘及文字记录，欲证明鹏程公司与董清兰之间的工程款项已经全部支付完毕。3、大姚县人民法院（2020）云2326民初138号民事判决书，欲证明鹏程公司与董清兰之间的工程款项已经全部支付完毕。经质证，对鹏程公司提交证据1，李伟鹏除了对转给李伟鹏的27万元的凭证无异议外，对于其余的记账凭证、业务凭证、电子回单及收据的关联性、合法性均有异议，认为其余的款项是董清兰与鹏程公司之间的债务，与本案没有关系。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为李伟鹏无法确定通话双方的身份，且整个通话记录有可能是鹏程公司为了规避自己的风险而有意作出的。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该判决书中的工程与本案没有关联性。本院认为，鹏程公司提交上述证据欲证明鹏程公司已向董清兰支付了全部工程款，因鹏程公司支付工程款的情况并不会对鹏程公司在本案中应否承担责任产生影响，故对鹏程公司提交的上述证据本院不作评判。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，鹏程公司对一审认定“鹏程公司、董清兰至今未将差欠的工程款525840元支付给李伟鹏”的事实有异议，认为该认定错误，是董清兰差欠李伟鹏工程款，而不是鹏程公司差欠李伟鹏工程款。同时认为一审遗漏认定“李伟鹏与董清兰的口头分包合同无效”的事实。李伟鹏对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定“董清兰系鹏程公司涉案项目的施工人员和负责人”的事实。鹏程公司、李伟鹏提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：鹏程公司在本案中应否承担付款责任？本院认为，本案中，鹏程公司陈述董清兰借用鹏程公司的资质与湾碧乡政府签订了《建设工程施工合同》、《建筑安装工程承包合同》。之后鹏程公司与董清兰签订了转包协议，约定工程由董清兰施工，董清兰向鹏程公司缴纳管理费。在本案所涉工程的招投标和签订合同过程中，鹏程公司向董清兰出具了委托书，委托董清兰代表鹏程公司签署本案所涉工程的投标文件，并向湾碧乡政府申请拨付工程款。后来董清兰将本案所涉工程转包给李伟鹏，李伟鹏对工程进行了施工，工程竣工后董清兰与李伟鹏对工程价款进行了结算。根据鹏程公司出具给董清兰的委托书，李伟鹏有理由相信董清兰是在履行与鹏程公司的施工合同义务有关的代理行为，董清兰将本案所涉工程转包给李伟鹏，并在工程竣工后与李伟鹏进行结算的行为应视为董清兰以鹏程公司的名义实施的民事行为，故鹏程公司在本案中应与董清兰共同承担付款责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，判处并无不当，鹏程公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150.02元，由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司负担（已交）。公告费600元，由董清兰负担(未交)。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二一年六月三十日书记员  杨 杰