山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1373号上诉人(原审被告)：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市柳园南路闸口北。法定代表人：顾明兰，执行董事。委托诉讼代理人：刘玉佳，男，1982年11月14日出生，汉族，该公司项目经理，住山东省聊城市开发区。委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春博，1990年1月26日出生，汉族，居民，住山东省临清市。委托诉讼代理人：岳喜鹏，阳谷景阳冈法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（简称建工集团一公司）因与被上诉人陈春博建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人建工集团一公司上诉请求：撤销一审判决，发还重审；一、二审诉讼费用由陈春博承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，应中止审理。在建工集团一公司诉山东金凤房地产开发有限公司（简称金凤公司）建设工程施工合同纠纷一案中，聊城市中级人民法院已经对包含陈春博施工的工程在内的所有工程进行了工程价款的司法鉴定。聊城市中级人民法院已经做出了一审判决，且双方当事人均己向山东省高级人民法院提起了上诉。山东省高级人民法院的判决结果直接影响到聊城市中级人民法院委托的工程造价结论是否采信的问题。虽然陈春博不是另一案件的当事人，山东省高级人民法院的二审判决直接影响到本案的被申请人工程造价的认定。按照民诉法的规定，本案应中止审理。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决将陈春博工程相关的总承包服务费及社保费用计取不符合合同约定。根据合同结算方式，依照建工集团一公司与金凤公司签订的施工大合同条款执行，总承包服务费及社会保障费不计取费用。应在陈春博给排水总价中扣除社会保障费68049.1元。2.一审判决应扣除2019年2月3日陈春博支取的10万元。3.一审判决判令建工集团一公司支付陈春博工程款的时机不符合合同约定。根据双方签订的施工协议约定，未到付款节点时，凡因乙方(陈春博)原因中途停止施工，半年后按乙方(陈春博)实际完成合格工程量的50%进行结算。4.一审判决委托的鉴定与聊城市中级人民法院委托的鉴定在取费项目、价款、造价结论方面均存在矛盾之处。依据哪一个鉴定结论来认定案件事实，确实应以山东省高级人民法院的二审判决结果来做衡量。一审判决所依据的鲁舜华【鲁舜华鉴字(2020)第037号】鉴定报告及补充意见与聊城市中级人民法院中泰鉴定报告对比，不同之处分述如下：（1）鉴定报告中单项工程费用总表序号1、2、3中工程量经我公司现场测量和与聊城市中级人民法院委托的中泰鉴定报告对比，明显与现场实际工程量不符：序号1车库电气单位工程人材机汇总表第25页设备小计115728.32元；序号21#综合楼电气单位工程人材机汇总表第19页设备小计40228.31元；序号32#综合楼电气单位工程人材机汇总表第19页设备小计53887.58元，接线箱设备共计209844.21元，与聊城市中级人民法院委托的中泰的鉴定报告第125页序号23项、178页序号22项、443页序号31项接线箱共多181101.44元；（2）陈春博鉴定报告单位工程人材机汇总表车库电气第21页序号19-21项、23-25项、28-33项、37-44项，共计1771446.46元，而中泰鉴定报告中不含此部分造价，重点是主材WDZ-YJY-4*120+1*70、WDZN-YJY-4*70+1*35、WDZN-YJY-3*150+2*70、WDZ-YJY-4*185+1*95用到什么部位了，中泰鉴定报告及未完成报告都没有找到以上型号的主材；（3）陈春博鉴定报告单位工程人材机汇总表1#综合楼电气第16页序号15-23项、41-49项、52-58项，共计120430.55元，而中泰鉴定报告中不含此部分造价，主材BYJ-2.5、BYJ-4比中泰多26249.83元造价；（4）陈春博鉴定报告单位工程人材机汇总表2#综合楼电气第16页序号16-22项、28-29项、40-42项、45项、47项、50-57项，共计220861.49元，而中泰鉴定报告中不含此部分造价，主材BYJ-2.5、BYJ-4比中泰多37698.1元造价；以上汇总应扣除陈春博2357787.87元；（5）序号4工程联系单4226.51元，我公司不予认可；（6）鉴定报告调整表中工程造价调整汇总表序号1工作联系单11613.26元，不能证明用在工程项目上，我公司不予认可；（7）序号2工作联系单57999.39元，我公司不予认可；（8）序号3、4、8、9、10调整增加部分我公司不予认可；（9）前期预埋造价299060.69元应变更为493725.38元属于我公司主体施工时预先埋入的，不应计入陈春博总价，应予以扣除。三、我们对于一审判决支付陈春博工程款部分不予认可，不予认可项为：1.一审鉴定比中院鉴定多出的3937430.9元。2.我们于2019年2月3日支付的工程款100000元。不认可项合计4037430.9元。综上所述，一审判决委托的司法鉴定结论和聊城市中级人民法院委托的鉴定结论对同一工程在取费项目、价款的认定上均存差异。建工集团一公司起诉金凤公司建设工程施工合同纠纷在前，且聊城市中级人民法院已经依据中泰项目公司的鉴定结论做出一审判决，山东省高级人民法院的二审判决结论直接涉及取舍哪一个鉴定结论。在这种情况下，一审判决在诉讼程序上确实应该中止审理。建工集团一公司建议二审法院撤销一审判决，发回重审。被上诉人陈春博辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公平合理，建工集团一公司的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。陈春博向一审法院起诉请求：1.依法判令建工集团一公司支付工程款8000000元及应付利息；2.依法确认陈春博对案涉工程价款享有优先受偿权；3.诉讼费用、保全费用、鉴定费用由建工集团一公司承担。一审法院认定如下事实：2017年8月5日，建工集团一公司与建设单位金凤公司签订了《建设工程施工合同》，约定由建工集团一公司承建金凤公司开发的星河湾小区二期1号、2号综合楼，1号、3号商住楼、2号住宅楼及地下车库工程。2018年12月21日，建工集团一公司与陈春博签订了《电气安装施工合同》，由金凤房地产公司作为见证单位，合同约定：建工集团一公司将其承包的星河湾二期金凤华府项目工程1号、2号综合楼及地下车库的电气安装工程的样板制作、材料供应和施工、检测验收及维护等工程以包工包料的方式分包给陈春博。增加合同以外的工程量以签证单为准。承包方式、结算方式、付款方式、质量验收标准等各项条款，依据建工集团一公司与金凤公司签订的建设施工大合同的条款执行。合同工期45天，开工日期2018年12月22日。全部工程量完成，经相关部门检测验收合格后，按签约的总承包大合同付款方式拨付工程款。因电气涉及变更引起本合同项下工程量增加或减少的，陈春博应予变更发生后7日内将相关资料上报金凤公司及监理方审核确认。本合同工程质保期为两年，自工程验收合格交付金凤公司之日起计。建工集团一公司收取陈春博5%的管理费以及包括资料费、预算费、土建队配合费等3万元整，在结算中扣除。合同签订后，陈春博按照合同约定进行施工，于2020年11月20日施工完毕。另查明，针对案涉合同，建工集团一公司并未提交证据证明其已通知陈春博解除合同，陈春博继续按照合同约定进行施工，庭审时陈春博称案涉合同的工程均已施工完毕并交付给金凤公司，建工集团一公司亦未提反对意见。另，该案涉工程未经验收合格。诉讼过程中，一审法院根据陈春博的申请，委托鉴定机构山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对陈春博实际完成的工程量及工程款进行鉴定。2020年12月23日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜华鉴字[2020]第037号鉴定书，一审法院组织双方进行了质证，根据双方提出的异议，2021年1月11日山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具了鲁舜华鉴字[2020]第037号鉴定报告调整表。陈春博已施工完毕的工程鉴定结论：安装工程总造价5392654.56元，根据陈春博、建工集团一公司双方对鉴定报告的质证意见，鉴定机构核实后出具鉴定报告调整表，将工程造价进行了调整，调整后的鉴定结论：安装工程总造价为5134592.84元，其中社会保障费为64229.29元。本案鉴定费70000元。另查明，建工集团一公司作为承包人与建设单位金凤公司建设工程施工合同纠纷一案由聊城市中级人民法院立案受理，并于2020年9月21日作出（2019）鲁15民初522号民事判决书，该判决书中判决金凤公司应当向建工集团支付的工程款中包含本案陈春博施工的部分工程量的工程款，该案现正在山东省高级人民法院二审过程中。另，陈春博于2019年11月22日向一审法院提出财产保全申请并提供担保，一审法院作出（2019）鲁1521财保231号民事裁定书，裁定依法冻结建工集团一公司名下银行存款800万元,或冻结建工集团一公司在金凤房地产公司的应收账款800万元。陈春博支付保全费5000元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为:1.陈春博、建工集团一公司签订的《电气安装施工合同》是否合法有效；2.陈春博是否按合同将案涉工程施工完毕，陈春博已实际施工的工程量及工程价款是多少，建工集团一公司是否支付过工程款，数额是多少，他人是否代付过工程款，现在建工集团一公司还欠陈春博工程款多少；3.陈春博主张的对案涉工程享有优先受偿权是否有事实和法律依据；4.陈春博主张的工程款利息是否应予支持。关于第1个焦点问题:一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，建工集团一公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程分包给不具备相应资质条件的自然人陈春博，与陈春博签订的《电气安装施工合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，一审法院依据上述法律规定及合同约定处理本案。关于第2个焦点问题。一审法院认为，根据查明的事实，陈春博已经将案涉工程施工完毕并交付使用。陈春博、建工集团一公司在履行合同期间并未解除该合同，陈春博继续履行合同项下的施工义务直至案涉工程施工完毕符合合同约定。建工集团一公司辩称其与金凤公司建设工程施工合同纠纷一案中，已经申请对工程进行鉴定，陈春博施工的工程造价去除约定的管理费后为980821.74元。因本案陈春博既非上述案件的合同相对人，也未被追加为第三人，上述案件判决书亦未发生法律效力，一审法院对上述辩称不予采信。另，建工集团一公司以上述案件正在山东省高级人民法院二审过程中，向一审法院申请中止审理本案，因本案与上述案件工程量并不相同，上述案件并非必须作为本案的裁判依据，故对上述申请，一审法院不予准许。一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对陈春博实际施工的工程量进行鉴定，程序合法，已经双方当事人质证，鉴定机构进行了书面答复，是有效的证据，且该鉴定书与陈春博提交的鉴定报告鉴定的范围不同，故一审法院认定陈春博实际施工的工程总价款是5134592.84元（含社会保障费为64229.29元）。针对案涉工程，建工集团一公司并未向陈春博支付过工程款，陈春博、建工集团一公司签订的《电气安装施工合同》项下的工程款，扣除社会保障费64229.29元及3%质保金后，被告应当向原告支付工程款4918252.64元。建工集团一公司主张的5%的管理费等相关费用，因无法律依据及相关证据予以证实，一审法院不予支持。关于第3个焦点问题。即陈春博主张对案涉工程价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据。陈春博主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，陈春博与建工集团一公司签订的《电气安装施工合同》为无效合同，陈春博并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅赋予了承包人建设工程价款优先受偿权，但并未直接赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。陈春博作为实际施工人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据。关于4个焦点问题即逾期付款利息。一审法院认为，陈春博未按合同约定的竣工日期完工，给建工集团一公司亦造成了一定的经济损失，陈春博存在过错行为，考虑到合同无效及造成合同无效的责任，对于陈春博要求的逾期付款利息一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告陈春博工程款损失4918252.64元。二、驳回原告陈春博的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33900元，由原告陈春博负担13221元、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担20679元；保全费5000元，由被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担；鉴定费70000元，由原告陈春博负担27300元、被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担42700元。本院二审中，建工集团一公司提交如下证据：证据一、山东省高级人民法院（2020）鲁民终3165号民事判决书，证明：该判决认定了聊城市中级人民法院委托的中泰项目公司鉴定结论已经被二审判决确认为合法有效，一审判决所委托的鉴定报告中，有关陈春博施工的重复鉴定部分，不一致的应以聊城市中级人民法院委托的中泰公司鉴定结论为准，该证据同时证明一审判决在诉讼程序上应依据民诉法的有关规定，进行中止审理，同时一审判决不应以陈春博的工程进行重复的工程造价鉴定；证据二、陈春博收到建工集团一公司工程款的收款条一张，2019年2月3日收取工程款100000元，以上收款条是在一审判决做出后，整理账目时发现，该部分工程款应在一审判决中予以扣除。被上诉人陈春博质证称：对证据一，陈春博不是山东省高级人民法院民事判决书中的当事人，对该案情一概不了解、不知情，对陈春博不应具有法律约束力，且对认定的鉴定结果，陈春博不予认可，因为该中泰公司鉴定报告未通知陈春博到达施工现场参与鉴定的整个过程，且对所施工的工程量也未予指认，剥夺了陈春博的参与权和知情权，且该鉴定只是建工集团一公司所施工的一小部分工程，不是全部工程量，而现实存在的事实，陈春博所承建的工程已全部完工，原审判决所依据的是鉴定机构出具的全部完工的工程量来据此结算的，应当以实际完工的工程量作为支付工程款的依据；对证据二收到条的真实性无异议，但对建工集团一公司的证明目的有异议，因为在陈春博施工过程中，建工集团一公司未按约定的支付工程款的节点向陈春博支付工程款，使陈春博也无法支付民工工资，在这种情况下，陈春博找到开发商金凤公司，请求以借款的方式，或者以代付工程款的方式给建工集团一公司拨付部分款项，用于支付民工工资，在这种情况下，金凤公司借给陈春博100000元，陈春博同意在工程款中予以扣除，但金凤公司告诉陈春博100000元的代付款项，建工集团一公司不予认可，未在与金凤公司与建工集团一公司的案件中予以抵顶，所以，金凤公司明确告诉陈春博，要求陈春博向金凤公司偿还代付的100000元工程款，因此陈春博不同意在本案中扣除上述款项。本院认为，本案争议的焦点问题：1.一审在相关案件省院未做出二审判决前，是否应当中止审理；2.一审认定的被上诉人施工的工程造价数额是否正确，是否和现在省院二审生效判决认定的工程造价相矛盾；3.上诉人主张支付给被上诉人的一笔款100000元是否有事实根据。关于第一个焦点问题。陈春博是依据与建工集团一公司签订的合同提起的本案诉讼，而建工集团一公司是依据与金凤房地产公司之间的合同另案起诉的金凤房地产公司，不属于民事诉讼法第一百五十条规定的必须以另案的审理结果为依据的案件，故一审未中止审理，并无不当。关于第二个焦点问题。2020年7月30日出具的鲁中泰造价鉴字（2020）4号、5号工程造价鉴定意见书与2020年12月23日出具的鲁舜华【2020】第036号鉴定报告，存在差别系因陈春博在第一次鉴定后继续施工造成的,二者并不矛盾,故本院对此不调整。建工集团一公司主张两项预埋不是陈春博施工，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信。关于建工集团一公司主张的社保费问题，一审判决已经扣除，故对该项上诉请求不予采信。建工集团主张应扣除给排水工程款5%管理费问题，因其未直接向陈春博付过款，整体工程未施工完毕，案涉工程多是在建工集团一公司与金凤房地产公司发生纠纷后完成的，其未提交参与案涉工程管理的证据，故一审对该项主张未予采信，亦无不当。建工集团一公司还主张应扣减签证项等项目和数额,无事实和法律依据,本院不予采信。关于第三个焦点问题。建工集团一公司提交了陈春博出具的收据，主张已向陈春博付款10万元，并称该数额已在其与金凤房地产公司对账时算入了已收款，故应扣除。陈春博对此不予认可，称该款是向金凤房地产公司借款，不是建工集团一公司的付款。本院认为，发包方替承包方向实际施工人付款的情况客观存在，徐隆洲向建工集团一公司出具了收据，应认定其已收取了该款项。故建工集团一公司尚欠陈春博工程款数额应为4818252.64元。综上所述，建工集团一公司的部分上诉请求成立,应予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初577号民事判决；二、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付给陈春博工程款损失4818252.64元。三、驳回陈春博的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33900元、保全费5000元、鉴定费70000元，由山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担67577元，由陈春博负担41323元；二审案件受理费39099元，由山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司负担38304元，由陈春博负担795元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年六月十一日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪