陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终979号上诉人（原审原告、被告）：王永红，男，1964年11月29日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：季宏，陕西恩瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张润，陕西恩瑞律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：渭南市临渭区市场监督管理局。负责人：王保喜，该局局长。委托诉讼代理人：华新仓，陕西新仓律师事务所律师。上诉人王永红与上诉人渭南市临渭区市场监督管理局（以下简称临渭区市场监管局）劳动争议纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王永红的委托诉讼代理人季宏、张润、上诉人临渭区市场监管局的委托诉讼代理人华新仓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王永红的上诉请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初5779号民事判决第一项、第三项，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资236300元、以及被上诉人为上诉人补缴入职以来的社会保险金、支持上诉人经济补偿金；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审适用法律存在错误。《劳动合同法》称为“二倍的工资”，没有称是惩罚性工资。劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日，该时效应当自2020年6月开始计算。本案应适用民法上的连续侵权法理，责令被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资。二、一审违反法定程序，未对上诉人主张的渭临劳人仲案字[2020]56号裁决书存在遗漏申请裁决事实进行正确认定，应当判决发回重审。三、一审认定事实错误。以2007年最低工作标准500元计算错误。临渭区市场监管局辩称，1、王永红认为“二倍工资”属于劳动报酬是对法律和本案事实的曲解。劳动合同也是合同，是双方合意的结果，没有签订书面的劳动合同不属于侵权行为，更不是连续侵权行为。2、补缴社会保险金不是劳动仲裁裁决的遗漏申请事项。本案劳动仲裁裁决认为期限超过仲裁时效，不予支持，而非遗漏。同时，根据最高院的相关司法解释，补缴社会保险金不属于人民法院劳动争议受理范围。临渭区市场监管局的上诉请求：一、依法撤销临渭区人民法院（2020）陕0502民初5779号民事判决，并改判无须向王永红支付经济补偿金26750元及最低工资差额860元，以上合计27610原；二、本案上诉费用由王永红承担。事实和理由：一、1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，属于劳务关系。2、根据人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》及《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》相关规定，从2002年开始在事业单位试行人员聘用制度，事业单位原固定用人制度职工等都要实行聘用制度，签订聘用合同。王永红始终未与单位签订聘用合同，双方之间不存在劳动关系。二、一审认定向王永红支付最低工资标准差额860元，没有事实和法律依据。王永红辩称：1、王永红始终处于行为被管理，工作被安排，岗位长期稳定，即具有经济从属性和人身依附性；2、临渭区市场监管局混淆了仲裁遗漏请求认定裁决，和一审不具体审理补缴事项，二者并不矛盾，最重要的一点是社保法对缴纳社保没有时效规定，可以随时追缴，与征税的规定类似；3、临渭区市场监管局混淆了人事管理与劳动管理的概念，聘用合同就是劳动合同；4、2016年后，王永红提供了劳动。并始终获得相应的报酬，临渭区市场监管局称王永红没有提供劳动，在一审时并未提供相应的证据。王永红向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告自1997年至2020年共计24年的经济补偿金40800元（1270元×24个月）；2、判令被告支付原告未达最低工资标准的差额860元（430元×2个月）；3、判令被告支付原告未订立书面劳动合同应支付的二倍工资236300元（1700元×139个月）；4、判令被告为原告补缴入职以来的社会保险金。临渭区市场监管局向一审法院起诉请求：1、判决原告无须支付被告最低工资标准差额860元；2、判决原告无须支付被告经济补偿金26750元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王永红自1997年3月开始到原渭南市工商行政管理局临渭分局担任司机一职，双方未签订书面合同，原渭南市工商行政管理局临渭分局按月向王永红发放工资。2014年渭南市临渭区进行公车改革，原渭南市工商行政管理局临渭分局自2016年开始没有公车，王永红自此再未担任原渭南市工商行政管理局临渭分局司机，但原渭南市工商行政管理局临渭分局一直按月向王永红发放工资至2020年5月底。后因政府机构改革，原渭南市工商行政管理局临渭分局并入被告临渭区市场监管局。2020年6月15日临渭区市场监管局召开领导会议，要求按照区上有关规定，不能雇佣临时人员，对于工商分局原临时人员，工资发到6月底，能清退的尽快清退。2020年6月，王永红被辞退。后王永红向渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、临渭区市场监管局向王永红支付1997年至2020年共24年的经济补偿金40800元；2、临渭区市场监管局支付王永红最低工资标准差额860元；3、临渭区市场监管局支付王永红未签订劳动合同的双倍工资23430元；4、临渭区市场监管局支付王永红应享受同工同酬工资补偿41520元；5、临渭区市场监管局为王永红补缴入职以来的养老、失业、医疗、工伤保险，若不缴要求支付养老和医疗补偿132600元。经审理，渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月30日作出了渭临劳人仲案字[2020]56号《裁决书》，裁决：1、临渭区市场监管局向王永红支付最低工资标准差额860元；2、临渭区市场监管局向王永红支付经济补偿金500元×11+1700元×12.5=26750元；3、驳回王永红其它仲裁请求。上述裁决书送达后，双方均不服，分别向一审法院提起了民事诉讼。一审法院于2020年11月24日作出了（2020）陕0502民初5863号《民事裁定书》，裁定两案并案审理。又查明，双方劳动关系存续期间，临渭区市场监管局未给王永红缴纳社会保险。一审法院认为，本案双方争议的焦点为双方之间是否存在劳动关系。王永红自1997年开始在原渭南市工商行政管理局临渭分局担任司机至2020年6月被辞退，因政府机构改革，原渭南市工商行政管理局临渭分局并入渭南市临渭区市场监督管理局，依照相关法律规定原渭南市工商行政管理局的相关权利义务也应由渭南市临渭区市场监督管理局承继。在王永红工作期间，其作为单位司机，工作内容及职责系受原渭南市工商行政管理局临渭分局的安排和管理，工作事项亦属于原渭南市工商行政管理局临渭分局的业务，其向原渭南市工商行政管理局临渭分局提供长期稳定的劳动，原渭南市工商行政管理局临渭分局亦按月向王永红发放工资。即双方之间具有经济从属性和人身依附性，原审认为王永红与临渭区市场监管局之间存在劳动关系。关于王永红要求临渭区市场监管局向其支付经济补偿金的诉请，因双方之间存在劳动关系，王永红主张在双方劳动关系存续期间临渭区市场监管局未为其缴纳社会保险，故应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款（三）项规定向王永红支付经济补偿金。本案双方均认可劳动关系自2020年6月解除，且在双方劳动关系存续期间临渭区市场监管局未依法给王永红缴纳社会保险，故对王永红请求临渭区市场监管局向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求予以支持。根据法律规定，从1997年3月至2020年6月双方解除劳动关系，临渭区市场监管局应支付王永红的经济补偿金应分为两部分计算，以2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日为界限，在此之前，王永红的工作年限为10年9个月，这一阶段临渭区市场监管局应支付王永红11个月工资的经济补偿金，标准应为2018年1月1日前十二个月王永红的月平均工资，因双方均未提交证据证明王永红当时的月平均工资数额，故认为应以2007年度渭南市最低工资标准500元计算较为妥当；在此之后，王永红的工作年限为12年5个月，故临渭区市场监管局应支付王永红12.5个月工资的经济补偿。根据王永红提供的借记卡账户历史明细清单可以证明，王永红离职前十二个月的月工资均为1270元，低于2019年渭南市最低工资标准1700元。综上，临渭区市场监管局应支付王永红解除劳动合同经济补偿金26750元（500元×11个月+1700元×12.5个月）。关于王永红请求临渭区市场监管局支付最低工资差额860元的诉请，临渭区市场监管局主张王永红自2016年其单位没有公车以后即再未上班，王永红对此不予认可，临渭区市场监管局亦未提交证据证明其这一主张，且其在2020年5月底前均按月向王永红支付工资1270元，在此期间双方未解除劳动合同，临渭区市场监管局向王永红支付的工资低于2019年渭南市最低工资标准1700元显然不符合前述法律规定，故对王永红要求临渭区市场监管局向其支付最低工资差额860元的诉请依法予以支持。关于王永红请求临渭区市场监管局支付未订立书面劳动合同自2018年12月至2020年6月的双倍工资236300元的诉请。因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而要支付两倍工资的期限为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，而非整个劳动关系存续期间，且此项规定实质是对用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚性措施，此两倍工资并非劳动报酬。王永红自1997年3月入职后即明确知道原渭南市工商行政管理局临渭分局未与其签订书面劳动合同，但其一直未主张权利，直至2020年才提起劳动仲裁明显超过了上述法律规定的仲裁时效期间，故本院对王永红要求临渭区市场监管局向其支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请依法不予支持。关于王永红请求临渭区市场监管局为其补缴入职以来社会保险金的诉请，一审认为补缴社会保险金不属于人民法院劳动争议受案范围，故对王永红的该项请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、渭南市临渭区市场监督管理局于本判决生效后十五日内支付王永红解除劳动合同的经济补偿金26750元；二、渭南市临渭区市场监督管理局于本判决生效后十五日内支付王永红最低工资差额860元；三、驳回王永红和渭南市临渭区市场监督管理局的其余诉讼请求。两案案件受理费共计20元，由渭南市临渭区市场监督管理局负担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，王永红自1997年开始在原渭南市工商行政管理局临渭分局从事司机工作至2020年6月被辞退。现王永红主张双方之间形成劳动关系，而临渭区市场监管局对此不予认可，主张双方之间系劳务关系。王永红在工作期间，其工作内容及职责系受原渭南市工商行政管理局临渭分局的安排和管理，工作事项亦属于原渭南市工商行政管理局临渭分局的业务，其向原渭南市工商行政管理局临渭分局提供长期稳定的劳动，原渭南市工商行政管理局临渭分局亦按月向王永红发放工资。双方之间具有经济从属性和人身依附性，故原审认为王永红与临渭区市场监管局之间存在劳动关系并无不当。关于王永红请求临渭区市场监管局向其支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项规定，“用人单位具有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，从1997年3月至2020年6月双方解除劳动关系，临渭区市场监管局应支付王永红的经济补偿金为23.5个月。根据王永红提供的借记卡账户历史明细清单可以证明，王永红离职前十二个月的月工资均为1270元，低于2019年渭南市最低工资标准1700元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”。综上，临渭区市场监管局应支付王永红解除劳动合同经济补偿金39950元（1700元×23.5个月）。关于王永红请求临渭区市场监管局支付未订立书面劳动合同二倍工资236300元。二倍工资中属于劳动者正常工作时间取得的劳动报酬部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定计算仲裁时效。用人单位应支付的二倍工资差额部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从用工之日满一年的次日起开始计算仲裁时效。本案中，王永红自1997年3月入职后即明确知道原渭南市工商行政管理局临渭分局未与其签订书面劳动合同，但其一直未主张权利，直至2020年才提起劳动仲裁超过了仲裁时效，故原审认为王永红请求临渭区市场监管局向其支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，依法不予支持亦无不妥。关于王永红请求临渭区市场监管局为其补缴入职以来社会保险金的诉请，原审认为补缴社会保险金不属于人民法院劳动争议受案范围亦无不当。关于临渭区市场监管局主张向王永红支付最低工资标准差额860元没有事实和法律依据。因临渭区市场监管局在2020年5月底前均按月向王永红支付工资1270元，在此期间双方未解除劳动合同，临渭区市场监管局向王永红支付的工资低于2019年渭南市最低工资标准1700元不符合前述法律规定，原审判决临渭区市场监管局向王永红支付最低工资差额860元亦无不妥。综上，上诉人王永红的部分上诉请求成立，应予支持。上诉人临渭区市场监管局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初5779号民事判决第二项（即：渭南市临渭区市场监督管理局于本判决生效后十五日内支付王永红最低工资差额860元）；二、变更渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初5779号民事判决第一项为：渭南市临渭区市场监督管理局于本判决生效后十五日内支付王永红解除劳动合同的经济补偿金39950元；三、驳回上诉人王永红的其它诉讼请求；四、驳回上诉人渭南市临渭区市场监督管理局的其它诉讼请求。一、二审案件受理费共40元，由上诉人王永红和上诉人渭南市临渭区市场监督管理局各负担20元。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二一年六月一日书记员  史 翌