四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终484号上诉人（原审原告）：绵阳鑫泰水泥制品有限公司，住所地：四川省绵阳市安州区黄土镇马村。法定代表人：何昌全，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐德清，四川西华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖兰金，男，1963年7月3日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江油华丰投资集团有限公司，住所地：四川省江油市太平镇新华干道南段215号华丰大厦六楼。法定代表人：陈清平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。上诉人绵阳鑫泰水泥制品有限公司（以下简称鑫泰水泥公司）因与被上诉人肖兰金、江油华丰投资集团有限公司（以下简称江油华丰公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市江油市人民法院（2017）川0781民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫泰水泥公司上诉请求：1.依法撤销四川省江油市人民法院（2017）川0781民初1020号民事判决，改判并支持鑫泰水泥公司的原审诉讼请求；2.依法改判肖兰金、江油华丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审第一、二被告之间（即二被上诉人）具有利害关系，均委托了同一个代理人参加诉讼，在诉讼过程中，二被上诉人相互遮掩，程序上显然错误。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定江油华丰公司不是涉案合同相对方，与鑫泰水泥公司不具有买卖关系，不是本案适格主体，显属错误。客观事实是因江油华丰公司承建了“塔九路”工程，肖兰金代表江油华丰公司与鑫泰水泥公司就工程所需涵管型号、价格、规格、数量协商好后签订了书面的买卖合同，鑫泰水泥公司正是基于该合同才开始向江油华丰公司承建的塔九路工程供货，直至2013年8月底。江油华丰公司是涉案水泥涵管的实际使用人，无论有无书面合同，也应是合同相对方。鑫泰水泥公司所提供的《安县鑫泰水泥制品有限公司货物发运清单——塔九路汇总表》的“货款金额”即是根据合同约定单价和数量计算而来，确为双方协商的金额。《塔九路涵管成本核算、材料明细表》以及两份《塔九路涵管成本核算汇总表》，并非鑫泰水泥公司所举证据，而是由肖兰金提供的证据，该证据系在签订合同之前李华荣的成本核算。三、鑫泰水泥公司已经尽到举证责任。涉案涵管是工程用涵管，属特殊涵管，系根据工程需要和设计图纸制造。市场上多为普通涵管，市场价不具有参考价值。原审中，四川五岳联合资产评估有限责任公司回复无法鉴定后，鑫泰水泥公司多次向原审法院请求重新委托司法鉴定机构进行鉴定，但原审法院并未采纳。经多方咨询，涉案涵管完全可以通过司法鉴定得出涉案涵管的价格。对此，鑫泰水泥公司强烈要求二审法院重新委托司法鉴定机构对涉案涵管价格进行鉴定。肖兰金辩称，1.关于程序问题。被上诉人的委托诉讼代理人代理肖兰金、江油华丰公司不违反法律规定。2.关于肖兰金与鑫泰水泥公司的关系，二者均是从事水泥涵管生产的企业，双方的买卖关系不属于一般市场的买卖关系，而是同行业之间的相互调拨，原审已证明肖兰金与鑫泰水泥公司之间，除涉案合同以外，还长期存在相互调拨水泥涵管的交易事实，这也是为什么双方仅存在口头约定，这是双方的交易习惯。3.鑫泰水泥公司合伙人之一李华（又名李华荣）在一审庭审中陈述鑫泰水泥公司与肖兰金是厂家的调拨关系，价格是成本价加上20%的利润。4.由于本案双方之间无书面合同，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，依据交易习惯的价格，我方已将货款支付完毕。江油华丰公司辩称，1.关于程序问题，被上诉人的委托诉讼代理人代理肖兰金、江油华丰公司不违反法律规定，程序合法。2.江油华丰公司与鑫泰水泥公司之间不存在任何合同关系。因为在涉案合同中，江油华丰公司没有收取鑫泰水泥公司交付的任何货物，也未支付任何货款。双方无任何书面、口头的约定。鑫泰水泥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令肖兰金、江油华丰公司连带偿付鑫泰水泥公司货款1279058元及逾期未付资金利息；2.本案诉讼费用由肖兰金、江油华丰公司承担。一审法院认定事实：鑫泰水泥公司系一家专业生产、销售水泥制品的有限公司。肖兰金系个人独资企业江油市兰金预制构件厂投资人，经营范围主要是水泥制品的生产和销售。2012年8月27日，江油华丰公司中标承建了塔九路安县界至改建工程一标段工程，因建设需要大量的涵管，江油华丰公司从肖兰金的预制构件厂购买各型号涵管，由于供应量较大，肖兰金遂将部分涵管生产交予鑫泰水泥公司，并以肖兰金名义供应给塔九路施工工地，鑫泰水泥公司与肖兰金之间没有订立书面合同。2013年11月23日，鑫泰水泥公司自制《塔九路汇总表》，该汇总表记载：“填土深度为：0.5—4米，内径0.75米，数量为78米，单价361元/米，金额28158元；填土深度为：0.5—4米，内径1.5米，数量为604.5米，单价1010元/米，金额610545元；填土深度为：12—14米，内径1.5米，数量为58米，单价1477元/米，金额85666元；填土深度为：18—2米，内径1.5米，数量为172米，单价1707元/米，金额293604元；填土深度为：4—8米，内径1.5米，数量为647米，单价1266元/米，金额819102元；填土深度为：8—12米，内径1.5米，数量为419米，单价1357元/米，金额568583元，总计数量1978.50米，金额2405658元”。肖兰金在收货单位处签名捺指印，并备注“单价暂不确定”。另查明：肖兰金自2012年12月2日至2013年3月25日分五次向鑫泰水泥公司支付货款共计70万元，2013年4月11日、2013年5月29日、2013年6月7日肖兰金通过银行向鑫泰水泥公司支付货款10万元、10万元、4.5万元。2014年1月29日，鑫泰水泥公司员工姜湘如向肖兰金出具《凭条收据》并载明：“肖总垫付和军水泥凭据19张金额176600元，已付现金10万元，下欠76600元。”2017年3月10日，鑫泰水泥公司经办人梁小芳出具《证明》一份：“今证明徐和军2013年3月11日收到肖兰金水泥款10万元，2014年1月26日付76600元。另外李总2车水泥款23100元转入肖兰金代付，合计199700元。”鑫泰水泥公司认可收到肖兰金转款95万元，垫付水泥款176600元，对李总的2车水泥款23100元不予认可。之后，由于鑫泰水泥公司和肖兰金就涉案涵管的单价无法达成一致意见，鑫泰水泥公司遂起诉。一审审理期间，鑫泰水泥公司申请对涉案涵管的价格进行司法鉴定，一审法院依法委托四川五岳联合资产评估有限责任公司对涉案涵管进行评估。四川五岳联合资产评估有限责任公司接受委托后向绵阳市内多家涵管生产企业走访、调查、询问、了解后发现，钢混涵管生产与市场定价较为混乱，究其原因，主要是大部分的钢混涵管生产企业在生产过程中未能严格按照钢混涵管生产要求或者设计图纸生产，从而导致市场上实际销售的涵管价格与按生产要求或者设计图纸生产的钢混涵管造价金额存在较大偏差。而涉案涵管早已埋于地下，无法实地查看和核实其实际制造标准，故无法完成鉴定评估工作。针对钢混涵管的单价这一争议焦点鑫泰水泥公司出示了其合伙人李华荣（又名李华）自制的《塔九路涵管成本核算、材料明细表》及两份《塔九路涵管成本核算汇总表》，肖兰金均未在上述文件上签字确认。为证明双方的交易是按照惯例进行的，肖兰金提交了同期同型号的钢混涵管调拨单价表，其中内径为1500米的价格在800元——900元/根（每根为2米）。一审法院认为，江油华丰公司承建了塔九路安县界至工程的修建，因建设需要钢混涵管，江油华丰公司与肖兰金建立了买卖合同关系，由肖兰金向江油华丰公司供应涵管，由于供应量较大肖兰金将其中的部分型号钢混涵管转交给鑫泰水泥公司生产，并以肖兰金的名义供应给江油华丰公司，故鑫泰水泥公司是与肖兰金形成的买卖合同关系，与江油华丰公司之间没有买卖合同关系，江油华丰公司不是涉案合同相对方，江油华丰公司不是本案适格的主体，依法不应承担本案民事责任。经一审审理查明鑫泰水泥公司共计向肖兰金供应了钢混涵管1978.5米，肖兰金已付货款1126600元（现金95万元，垫付水泥款176600元），但鑫泰水泥公司的证据无法证明钢混涵管的单价，从而无法证明肖兰金尚欠其货款这一事实。一审法院遂判决：驳回鑫泰水泥公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院根据鑫泰水泥公司的申请，委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证评估公司）对涉案水泥涵管2012年至2013年价格进行鉴定，中证评估公司于2018年7月6日出具[中证咨字（2018）成都第002号]《“塔九路安县（现为绵阳市安州区）界至江油市九岭段改建工程”道路上的水泥制品（涵管）价格（2012年——2013年）鉴定项目造价鉴定报告书》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鉴定报告载明：涉案涵管总价值为2945996元，其中包含500819.32元的增值税税金。中证评估公司载明：“建议：按照鉴定规范，上述鉴定结果依据四川省造价行业管理部门公布的当期市场信息价合法有据，但根据我们向当地企业调查了解2012年——2013年水泥制品（涵管）实际成交价格与管理部门公布的信息价格相差约20%，即2945996×80%＝2356796.8元（含运费、上车费、增值税）。”鑫泰水泥公司的质证意见为：1.本次鉴定是在绵阳市中级人民法院的主持下委托鉴定，程序合法，客观公正。2.对鉴定结论，涉案涵管价格2945996元符合客观实际，上诉人诉讼的标的金额为240余万元，是因为上诉人与被上诉人具有业务关系，双方之间在互谅互让的情况下达成的价格让渡。该结论与客观实际相符。3.关于造价鉴定报告的建议部分，不够客观，实际成交价格与信息价的差距应在10%左右而不是20%。该鉴定报告应作为确定涉案涵管价格的依据，请法院予以采纳。肖兰金的质证意见为：1.这份鉴定报告是非法的。因为依据绵阳市中级人民法院的委托，此次是对涉案涵管的价格进行鉴定，但中证评估公司却出具造价鉴定的结论，与委托的内容不相符。本案案由为买卖合同纠纷，而不是建设施工合同纠纷，双方争议的是买卖合同标的物的价格而不是工程价款。对合同价格不明的，应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条进行确认，而不是委托第三方进行鉴定，因为没有法律依据规定合同价格条款可以进行鉴定。2.中证评估公司并不具有价格鉴定的资质，只有工程造价、房地产评估的资质，这份鉴定书不符合法律规定。3.鉴定报告采用依据是错误的。根据鉴定报告的政策依据，可以看出鉴定机构出具的是造价鉴定而不是价格鉴定，价格鉴定简单含义就是市场价格，双方的合意价格，仅应包括成本和合理利润，而造价包括材料人工税费和相应的规费，措施费，还包括文明施工的费用，以及施工相关的各种证照费用。这份报告不符合法院所委托的鉴定事项。4.该份报告按照国家标准进行鉴定是错误的，该份报告对质量事实也未进行确认。双方当事人系买卖合同纠纷，应遵循双方交易习惯，并结合市场价格进行价格确定。该报告书并不能反映涉案涵管的市场价格，更不能反映双方的交易习惯，也与涉案涵管实际的产品不符，所以该份报告书不应得到采信。江油华丰公司的质证意见与肖兰金的质证意见一致。经本院质证认为，1.依据[川高法（2016）366号]《四川省高级人民法院关于印发的通知》，中证评估公司具备国家价格鉴定甲级资质，同时该公司亦具备工程造价甲级资质。因此对肖兰金和江油华丰公司关于中证评估公司的资质异议，本院不予采纳。2.本案属于买卖合同纠纷。但由于涉案水泥涵管并非通用商品，且双方当事人之间无书面合同，对交易价格、涵管管道级别约定不明，鉴定价格时需要考虑埋置深度等影响评估结果的建筑专业数据，因此，中证评估公司适用《建筑造价鉴定规范》、采用建筑工程材料价格鉴定方法、参考造价行业公布的市场信息，具有合理性。就本案此次鉴定而言，无论价格评估还是建筑材料造价鉴定，其价格含义均为：该批涵管采购价格（含运费、上车费、增值税），并不包括被上诉方所认为的规费、措施费、文明施工费等其他费用。3.关于涉案涵管的质量问题。肖兰金作为买方，不仅没有在收货后的合理期限内提出质量异议，反而将涉案涵管用于了工程建设。同时，依据江油市审计局于2016年9月5日出具的[江审投结（2016）第101号]《审计报告》，塔九路安县界至改建工程竣工验收时间为2014年1月25日。即使用涉案涵管的塔九路安县界至改建工程早已竣工验收合格。因此，肖兰金虽提出涉案涵管质量不合格的抗辩但未提供充分证据，也与涉案工程验收情况不符，本院不予采信。综上，本院对[中证咨字（2018）成都第002号]《“塔九路安县（现为绵阳市安州区）界至江油市九岭段改建工程”道路上的水泥制品（涵管）价格（2012年——2013年）鉴定项目造价鉴定报告书》的真实性、合法性、关联性予以确认，对该份鉴定报告予以采纳。对当事人二审所争议的事实，本院认定如下：李华荣（又名李华）曾在一审中作为证人出庭，李华荣称涉案的《塔九路涵管成本核算汇总表》系其出具，但表上的价格仅是成本核算，而非单价，也未形成最终的结算。对于《塔九路涵管成本核算汇总表》，该表既无鑫泰水泥公司签字，也无肖兰金签字，并且李华荣在一审庭审中陈述该价格并非单价，因此不能以该成本核算表作为确认涉案涵管价格的依据。依据[中证咨字（2018）成都第002号]《“塔九路安县（现为绵阳市安州区）界至江油市九岭段改建工程”道路上的水泥制品（涵管）价格（2012年——2013年）鉴定项目造价鉴定报告书》的鉴定结果，涉案涵管2012年——2013年市场信息价为2945996元，但由于涉案涵管当地（绵阳市安州区）企业的实际成交价与管理部门所公布的信息价格存在约20%的差距，鉴定人建议按比例扣减信息价与实际成交价差额来认定涉案涵管价格具有合理性，故本院认定涉案涵管在交易当地的同期市场价格合计为2356796.8元。经法庭询问，鑫泰水泥公司与肖兰金均确认肖兰金已付货款1126600元之事实。对于2017年3月10日梁小芳出具的《证明》中“……李总2车水泥款23100元转入肖总代付”的问题，肖兰金在二审中表示对该23100元会另行起诉。经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.江油华丰公司是否为涉案合同相对方；2.涉案涵管的价格。江油华丰公司承建塔九路安县界至改建工程，因建设工程需要涵管，江油华丰公司与肖兰金建立买卖合同关系，由肖兰金向江油华丰公司供应涵管。后由于涵管供应量较大，肖兰金将部分涵管转交由鑫泰水泥公司生产，并以肖兰金之名义供应给江油华丰公司。在《安县鑫泰水泥制品有限公司货物发运清单——塔九路汇总表》中，肖兰金在“收货单位”处签字，虽然该汇总表注明“单价不确定”，但肖兰金对鑫泰水泥公司所供应的涵管型号及数量予以认可，对鑫泰水泥公司与其之间的实际交易行为表示认可。同时，肖兰金在以银行转账的方式支付货款时，收款人亦是鑫泰水泥公司的法定代表人何昌全。即肖兰金与鑫泰水泥公司之间存在事实的买卖合同关系，江油华丰公司并非涉案买卖合同相对人，不是本案适格主体，依法不应承担本案民事责任。关于涉案涵管总金额的问题。鑫泰水泥公司与肖兰金之间无书面的买卖合同，双方对于涉案涵管的价格约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”虽然肖兰金在一审中提交了同期同型号的钢混涵管调拨单价表，但该证据未能有效证明本案鑫泰水泥公司与肖兰金之间系同行业之间的调拨关系，肖兰金关于涉案涵管价格应依照交易习惯予以确定的观点，事实和法律依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”中证评估公司出具的[中证咨字（2018）成都第002号]《“塔九路安县（现为绵阳市安州区）界至江油市九岭段改建工程”道路上的水泥制品（涵管）价格（2012年——2013年）鉴定项目造价鉴定报告书》载明涉案涵管的总价为2945996元。同时，该机构注明根据绵阳市安州区当地企业的调查情况，2012年——2013年涵管实际成交价格与管理部门公布的信息价格相差约20%，即涉案涵管市场价为2356796.8元。经审理查明，肖兰金已支付1126600元。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”因此，肖兰金还应向鑫泰水泥公司支付1230196.8元。关于逾期未付资金利息。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”由于鑫泰水泥公司与肖兰金之间无书面买卖合同，双方对于支付货款的时间约定不明。鑫泰水泥公司与肖兰金在2013年11月23日签订《安县鑫泰水泥制品有限公司货物发运清单——塔九路汇总表》，对涉案涵管交易进行了汇总确认。故虽然本案货物的具体交付时间不详，但至迟在2013年11月23日已经供货完毕，肖兰金应在2013年11月23日后向鑫泰水泥公司支付未付涵管货款。对于肖兰金未付的货款1230196.8元，应从2013年11月24日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算逾期利息。综上所述，鑫泰水泥公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二项、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省绵阳市江油市人民法院（2017）川0781民初1020号民事判决；二、肖兰金于本判决生效后十日内向绵阳鑫泰水泥制品有限公司支付涵管货款1230196.8元并承担该款从2013年11月24日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的逾期利息；三、驳回绵阳鑫泰水泥制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8156元，由肖兰金负担。二审案件受理费16312元、鉴定费58919元，由肖兰金负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆 军审 判 员  左 迪审 判 员  冯安石二〇一八年七月二十日法官助理  潘怡佳书 记 员  顾鸿飞