四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终790号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段16号高新国际广场C座北面1、9楼。负责人：范丹彦，系该公司经理。委托诉讼代理人（一般授权）：李茂伦，四川众能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡洪文，男，汉族，1966年1月11日出生，居民，住四川省乐山市市中区。法定代理人蔡某，男，汉族，1964年2月17日出生，居民，住四川省乐山市市中区。系蔡洪文兄弟。委托诉讼代理人（特别授权）：王曦，乐山市市中区嘉定法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐燕利，女，汉族，1982年8月30日出生，农民，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人（特别授权）：夏燕，乐山市川乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏思平，女，汉族，1975年9月11日出生，居民，住四川省简阳市。委托诉讼代理人（特别授权）：夏燕，乐山市川乐法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人蔡洪文、徐燕利、魏思平机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托诉讼代理人李茂伦、被上诉人蔡洪文的法定代理人蔡某及委托诉讼代理人王曦、被上诉人徐燕利、魏思平的委托诉讼代理人夏燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.蔡洪文的部分护理依赖按照20年计算，严重违反公平，没有考虑其伤情存在加重或者减轻的可能，确定为5年更为妥当；2.应当扣除自费药品；3.上诉人申请重新鉴定已经支付了鉴定费和交通费，原审判决未将此费用扣除。被上诉人蔡洪文、徐燕利、魏思平答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人蔡洪文向一审法院起诉请求：1.判令徐燕利、魏思平赔偿因道路交通事故给蔡洪文造成损失共计929775.78元；2.判令平安公司在保险责任范围内直接向蔡洪文支付赔偿款。一审法院认定事实：2016年2月7日，徐燕利驾驶小型轿车从乐山市市中区柏杨西路转盘往乐山市市中区蟠龙路口方向行驶，19时21分，当该车行驶至乐山市市中区鹤翔路蟠龙苑小区外路段时，与其行车方向从右至左横过道路的行人蔡洪文相撞，造成蔡洪文受伤、车辆损坏的交通事故。2016年5月13日，乐山市公安局交通警察支队直属一大队出具乐公交认字[2016]第37号《道路交通事故认定书》认定，徐燕利承担此次事故主要责任，蔡洪文承担此次事故次要责任。蔡洪文于受伤当日到武警四川省总队医院住院治疗至2016年4月12日出院，期间在ICU病房治疗30天。出院诊断：1、左侧锁骨近端粉碎性骨折；2、左侧肱骨骨折并肩关节脱位；3、颅内多发脑挫裂伤；4、双侧额颞顶部硬膜下出血；5、蛛网膜下腔出血；6、弥漫性轴索损伤；7、左侧眼眶内侧壁及外侧壁骨折；8、左侧颞顶骨骨折；9、双肺肺气肿；10、左侧顶部头皮血肿；11、颅内感染；12、左上肢神经损伤；13、全身多处软组织伤；14、肝功能异常；15、肺不张；16左侧颧弓骨折；17、左侧第2肋骨骨折。出院建议：1、全休三月，可在保护下逐步下地活动并行四肢关节不负责功能锻炼；2、出院后1、2、3、6、9、12月返院复查，根据复查骨折愈合情况由专科医生决定是否负重活动，内固定取出时间由随访情况决定；3、出院后每3月到该院外耳科随访，4-18月根据复查随访情况决定颅骨修补时间，具体修补时机由外二科门诊随访决定；4、病情变化，立即来院诊治，若不遵医嘱回访，一切后果自负。（住院期间陪护贰人，出院休息期间需陪护壹人，二次住院费用预计三万元整）。2016年4月12日至2016年5月24日，蔡洪文在乐山市中医医院住院治疗。出院诊断：1、右侧额、颞、顶颅骨缺损；2、右侧额、颞、顶颅内血肿清除去骨瓣减压术后；3、右侧锁骨骨折术后。出院医嘱：1、加强营养；2、门诊随访；3、禁止做剧烈运动；4、一月后复查头颅CT；5、如有不适请随时就诊；6、建议休息三个月；7、出院后需继续陪护1人。蔡洪文在武警四川省总队医院产生住院医疗费169433.12元，人血白蛋白费用7112元，在乐山市中医医院产生住院医疗费38859.88元。蔡洪文出院后，还在武警四川省总队医院产生门诊医疗费639.24元，在乐山市中医医院产生门诊检查费250元，在乐山市精神病医院产生门诊医疗费155.77元。蔡洪文购买助行器花费550元。魏思平垫付蔡洪文两次住院期间的医疗费、人血白蛋白费用、护理费84777.52元，平安公司垫付蔡洪文两次住院期间的医疗费140905.88元。2017年4月20日，蔡洪文的伤情经四川华西法医学鉴定中心鉴定为七级伤残，大部分护理依赖，限制民事行为能力。四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民特19号民事判决书判决，蔡洪文为限制行为能力人，并指定蔡某为其监护人，蔡洪文支付鉴定费4900元。原审审理中，平安公司对蔡洪文的伤情及护理依赖程度申请重新鉴定。2018年4月4日，四川西南司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认为，蔡洪文脑外伤后四肢瘫伤残等级评定为五级，脑外伤后精神智力障碍等级评定为七级，护理依赖为部分护理依赖。平安公司支付重新鉴定费4950元。小型轿车登记车主为魏思平，在平安公司投保了机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险（限额1000000元，购买不计免赔），保险期限均为2016年1月12日至2017年1月11日。徐燕利具有准驾资格，徐燕利系魏思平雇员。同时查明，蔡洪文系城镇居民，2015年6月6日起在乐山市壹壹捌酒店工作，月平均工资2100元。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害或死亡的，侵权人应当承担相应的赔偿责任。一、关于本案的责任承担。徐燕利作为魏思平的雇员，在履职过程中发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，徐燕利对蔡洪文造成的损害，应当由雇主魏思平承担侵权责任。小型轿车在平安公司投保了机动车交通事故强制责任保险及商业第三者责任保险，本案事故亦发生在保险期间，故平安公司应在机动车交通事故强制责任保险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业第三者责任保险限额内按照道路交通事故认定书的责任划分，承担80%的赔偿责任，其余的20%的赔偿责任由蔡洪文自行承担。二、关于平安公司扣除自费药20%的主张。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，平安公司未提供证据证实在订立保险合同时，对保险条款约定免赔事项以及相应的免赔率予以明确说明，该院对平安公司扣除自费药20%的主张不予支持。三、关于蔡洪文的赔偿项目和标准。1、住院、门诊医疗费及人血白蛋白费用共计216450.01元，是治疗蔡洪文损伤所必需，该院予以确认。蔡洪文请求二次手术费30000元，因该笔费用尚未实际发生，蔡洪文可在实际发生后另行主张。2、蔡洪文两次住院106天，其住院期间伙食补助费为2650元。3、结合医嘱及蔡洪文伤情，酌情考虑营养费2000元。4、蔡洪文在武警四川省总队医院住院65天，期间ICU治疗30天，其余的35天根据医嘱需两人陪护，护理费为9660元；蔡洪文在乐山市中医医院住院41天期间护理费为6210元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，蔡洪文出院后的护理费最长计算期限为二十年，四川西南法医学鉴定中心鉴定蔡洪文为部分护理依赖，其出院后的护理费为362180元；蔡洪文的护理费总额为378050元。5、蔡洪文系城镇居民，其残疾赔偿金应该按照城镇标准进行计算，为362688元。6、蔡洪文住院106天，出院后根据医嘱休息3个月，蔡洪文在此期间的误工费为13713元。7、根据本地实际，以及重新鉴定产生交通费，酌情考虑交通费1500元。8、四川华西法医学鉴定中心鉴定费4900元、四川西南法医学鉴定中心鉴定费4950元，是确认蔡洪文损伤所必需费用，该院予以确认。9、蔡洪文购买轮椅及助行器花费550元，有票据予以证明，该院予以确认。上述费用除精神损害抚慰金共计987451.01元，由平安公司在机动车交通事故强制责任保险内支付102000元，其余的885451.01元由平安公司在商业第三者责任保险范围内支付708360.8元，其余的177090.21元由蔡洪文自行承担。10、结合当地实际及蔡洪文伤残等级，该院酌情确定精神损害抚慰金18000元。精神损害抚慰金由平安公司在机动车交通事故强制责任保险内支付。综上，平安公司还应支付蔡洪文道路交通事故人身损害赔偿款602677.4元，支付魏思平垫付款84777.52元。一审法院判决：平安公司在该判决生效之日起十日内支付蔡洪文道路交通事故人身损害赔偿费602677.4元；平安公司在该判决生效之日起十日内支付魏思平垫付款84777.52元；驳回蔡洪文的其他诉讼请求。二审庭审过程中，平安公司向法庭提交了收条以及电子交易记录的照片以证实，其已经先行垫付了重新鉴定的鉴定费与交通费，各方当事人对以上两份证据没有异议，本院依法予以确认。本院二审查明的基本事实与一审一致。另查明平安公司垫付了本案重新鉴定的鉴定费4950元，交通费1200元，共计6150元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、蔡洪文的部分护理依赖计算是否违反法律规定。经查，原判根据相应的鉴定意见结合本案当事人的实际情况，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，将蔡洪文出院后的护理期限计算为二十年，既未违反法律的规定，也不违背常理，还有利于减轻当事人的诉累，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、是否应当扣除自费药品。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，对于保险合同中关于医疗费用的自费条款，保险公司除了需要提供证据能够证明其已经采取合理的方式告知投保人外，还应当向投保人明确说明自费比例以及自费药品不予赔偿的具体含义。本案中平安公司所提供证据，并不足以证明其已经采取合理的方式告知投保人并向投保人明确说明相应的自费条款，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。三、上诉人是否已经垫付了重新鉴定的鉴定费与交通费。经查，平安公司在二审庭审过程中举出了收条与电子交易记录的照片，以证实其垫付了交通费与鉴定费共计6150元，各方当事人对这两份证据当庭予以了确认，故原审在计算应支付的赔偿金额时未能扣除该金额属计算错误，本院依法予以更正。平安公司应支付蔡洪文道路交通事故人身损害赔偿款为596527.4元。综上，上诉人平安公司的部分上诉请求成立，一审判决在计算赔偿金额时的错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初2928号民事判决第二项、第三项，即：“被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在本判决生效之日起十日内支付被告魏思平垫付款84777.52元”；“驳回原告蔡洪文的其他诉讼请求”。二、变更四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初2928号民事判决第一项为：“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在本判决生效之日起十日内支付蔡洪文道路交通事故人身损害赔偿费596527.4元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2583元，由蔡洪文负担937元，魏思平负担1646元。二审案件受理费1733元，由蔡洪文负担33元，中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担1700元。本判决为终审判决。审 判 长 陈进科审 判 员 任旭东审 判 员 苏微颖二〇一八年七月六日法官助理 罗 征书 记 员 王凌飞附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……