四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川09民终612号上诉人（原审被告）：胥攀，男，1984年2月5日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人（特别授权）：许佳富，四川宏申律师事务所律师。委托诉讼代理人：敬雯婧，四川宏申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：射洪鑫家源建筑装饰工程有限公司，住所地四川省射洪县万和世家A栋2楼6-7号，统一社会信用代码91510922MA6261EE9G。法定代表人：吴建。上诉人胥攀因与被上诉人射洪鑫家源建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫家源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胥攀及其委托诉讼代理人许佳富、敬雯婧到庭参加诉讼，被上诉人鑫家源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胥攀上诉请求：1.请求将本案发回重审或改判第一项为由胥攀向鑫家源公司给付工程款27000元；2.本案一、二审诉讼费由鑫家源公司承担。事实和理由：胥攀将后期工程款交给鑫家源公司股东兼现场负责人代小波和设计师杨波是事实，虽然装饰装修工程施工合同对工程款的给付方式有约定，但合同履行过程中鑫家源公司的行为已变更该约定，胥攀有理由相信代小波和杨波的收款行为系职务行为。胥攀已向鑫家源公司财务部、代小波、杨波分别支付工程款60000元、93000元、20000元合计173000元，经品迭后只下欠鑫家源公司工程款27000元。一审判决认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院支持胥攀的上诉请求。鑫家源公司未作答辩。鑫家源公司向一审法院起诉请求：1.判令胥攀向鑫家源公司支付工程款140000元，并按双方签订的合同第十三条的13.3项的约定向鑫家源公司支付违约金24000元；2.本案的诉讼费由胥攀负担。一审法院认定事实：2017年7月15日，鑫家源公司（乙方）与胥攀（甲方）签订《遂宁市家庭装饰装修工程施工合同》，约定胥攀将位于射洪县太和镇武安河的火锅店交由鑫家源公司进行装修，工程造价为200000元；该合同第十二条对工程款支付方式的约定为开工前三日付款20%即40000元、水电改造完毕三日内付款40%即80000元、门安装完毕三日内付款35%即70000元、竣工验收合格三日内付款5%即10000元，同时约定甲方应将工程款直接交乙方财务部，若因甲方将工程款直接交给乙方施工人员而造成的损失，责任由甲方负责；协议第十三条第三项规定的违约责任为，甲方未按期支付任何一期或未交够任何一期工程款，乙方有权停工，每延误一日甲方向乙方支付工程总造价1‰的违约金，若因此造成的工期延误，乙方概不负责。合同签订后，胥攀于2017年7月16日、9月10日分别向鑫家源公司财务各支付工程款30000元。鑫家源公司对店面进行了装修并于2017年11月中旬将店面交付胥攀经营使用。鑫家源公司对下欠工程款140000元多次催收未果，遂于2018年2月1日诉至法院，请求判准前述诉讼请求。一审法院认为，鑫家源公司、胥攀订立的《遂宁市家庭装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，鑫家源公司已经将火锅店装修完毕，并交付于胥攀投入经营使用，已经履行了合同义务；胥攀亦应当按照双方签订的合同履行支付工程款的义务。本案争议的焦点之一为胥攀是否确已支付鑫家源公司工程款173000元：胥攀辩称除交付鑫家源公司财务60000元外，还向鑫家源公司两名员工支付了113000元工程款，但是其在诉讼中未能举出确实充分的证据予以证明，且其辩称的这一工程款支付方式与双方签订的合同约定严重不符，在鑫家源公司对此不予认可的情况下，其未能举出证据证明是按照鑫家源公司的指定将工程款交付公司财务以外的员工，故一审法院对胥攀的辩解理由不予采纳。胥攀应当向鑫家源公司支付下欠的工程款140000元。本案争议的焦点之二为胥攀是否应按照合同13.3项的约定支付违约金24000元：本案中，胥攀虽然存在未按期支付工程款的情形，但鑫家源公司并未因此停工，而是继续施工进行店面装修，视为合同双方在实际履行过程中达成合意，对合同的相关条款予以变更，故一审法院对鑫家源公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院对鑫家源公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由胥攀于本判决生效后15日内给付射洪鑫家源建筑装饰工程有限公司工程款140000元；二、驳回射洪鑫家源建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1790元，由射洪鑫家源建筑装饰工程有限公司负担290元，胥攀负担1500元”。本院二审期间，胥攀围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.微信截屏及转账记录，用以证明胥攀通过微信支付的方式向代小波支付装修工程款9600元；2.杨波出庭作证的证人证言，用以证明杨波代鑫家源公司收取装修工程款19600元，合同约定的付款方式发生变更，鑫家源公司对此予以默认，胥攀有理由相信杨波和代小波是履行职务行为；3.涂泽模出庭作证的证人证言，用以证明涂泽模看到胥攀分三次向代小波支付装修工程款共计65000元；4.李孟星出庭作证的证人证言，用以证明胥攀受代小波安排向李孟星代付瓷砖材料款6000元，该笔款项应视为胥攀支付的装修工程款。据此，胥攀认为除双方无争议的60000元外，其另行支付的装修工程款为100200元（9600+19600+65000+6000）。鑫家源公司未发表质证意见。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：证1具有真实性、合法性，但无法确定所转款项即为案涉装修工程款，与本案缺乏关联性，不予采信；证2、证3、证4的证人证言因无其他书证等证据佐证，不能达到胥攀的证明目的，不予采信。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为胥攀下欠鑫家源公司装修工程款的金额是多少。根据已查明的案件事实，胥攀与鑫家源公司在签订的《遂宁市家庭装饰装修工程施工合同》中明确约定“工程款支付方式”为胥攀直接向鑫家源公司财务部支付工程款，否则由其自行承担将工程款交给鑫家源公司施工人员所造成的损失。胥攀上诉主张其向鑫家源公司股东、施工现场负责人代小波及设计师杨波支付了一定数额的装修工程款，该行为系鑫家源公司对工程款支付方式进行的变更，但胥攀并未提供证据证明代小波、杨波接受鑫家源公司的委托代收工程款或者鑫家源公司对上述人员的行为表示认可并进行追认以及双方就工程款的支付方式达成了新的合意，且其二审举示的证据中微信记录虽显示胥攀向代小波转账9600元，但该款项并未标明性质和用途，不能确切证明上述款项即是案涉装修工程款，证人证言系言辞证据，三位证人所陈述的收到或看到胥攀支付装修工程款以及胥攀代付材料款等相关内容并没有转账凭证、欠条、收条等其他确实充分的证据加以佐证，故不能达到胥攀已向鑫家源公司另行支付装修工程款100200元的证明目的。一审法院依据合同约定的装修工程总造价200000元品迭双方无争议的胥攀向鑫家源公司财务部支付的60000元工程款后，认定胥攀下欠鑫家源公司装修工程款为140000元，并无不当。胥攀的上诉主张缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，胥攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由胥攀负担。本判决为终审判决。审判长  文晓萍审判员  姚梓佳审判员  魏 星二〇一八年七月二十七日书记员  陈 琳