湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终754号上诉人（原审被告）：岳阳艺搏劳务服务有限公司，住所地湖南省岳阳市楼区南湖大道24号。统一社会信用代91430602572210484J。法定代表人：刘乐敏，该公司经理。委托诉讼代理人：康建、谢菊芳，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王广秀，女，生于1964年6月1日，汉族，沙洋县人，住沙洋县号。委托诉讼代理人：田勇，湖北汉江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。统一社会信用代码9143000018376036XT。法定代表人：蔡典维，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜根训，湖北百思特律师事务所律师。上诉人岳阳艺搏劳务服务有限公司（以下简称岳阳艺搏公司）因与被上诉人王广秀、湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）提供劳务受害者责任纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人岳阳艺搏公司的委托诉讼代理人谢菊芳、被上诉人王广秀以及委托诉讼代理人田勇、湖南建工公司的委托诉讼代理人杜根训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳艺搏公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或者改判岳阳艺搏公司不承担赔偿责任。2、本案诉讼费由湖南建工公司和王广秀负担。事实和理由：一、岳阳艺搏公司并非王广秀的用工主体。1、岳阳艺搏公司未与王广秀签订任何劳动、劳务合同。2、岳阳艺搏公司从未向王广秀支付过工资或者劳务费，王广秀的工资系由刘富鑫发放，刘富鑫与岳阳艺搏公司系劳务承包关系，并非岳阳艺搏公司的员工。3、王广秀工作的沙洋县搅拌厂系湖南建工公司与岳阳艺搏公司共用，并非单独由岳阳艺搏公司管理和使用。4、王广秀受伤后，岳阳艺搏公司出于人道主义为其支付医疗费，并不能以此推断为用工主体。二、王广秀应承担本案事故的主要责任。提供劳务者受害应采用过错原则性，而非公平原则，过错的举证责任应当由王广秀承担，王广秀并无证据证明岳阳艺搏劳务公司在此次事故中有过错。1、王广秀受伤的时间发生在下班时间，并非工作中受伤，岳阳艺搏公司也没有指示其工作。2、发生事故时，王广秀从活动板房外出，其没有走踏步台阶而走台阶旁的斜坡系本次事故的原因。3、岳阳艺搏公司的工作场地安全、卫生、无安全隐患，发生事故系王广秀未尽到安全注意义务。三、一审判决金额过高。1、王广秀提供的司法鉴定为个人委托，不符合司法鉴定的要求，鉴定结论明显偏高，后期治疗费的鉴定依据不足，鉴定文书中没有承诺书，不符合证据规定第36条的要求，该鉴定意见不应被采信。2、误工费过高。岳阳艺搏公司的工地于2020年1月20日放假，2020年3月底复工，在此期间地工所有人均没有收入，且在王广秀停工期间，王广秀没有证据证明其有其他固定收入。因此，王广秀的误工时间从2019年12月25日至2020年1月20日，只有25天，误工费为2916.67元。3、本案前期岳阳艺搏公司已支付医疗费5000元，应当依据各方责任，在总赔偿金额中予以抵扣。王广秀辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、一、二审诉讼费应当由岳阳艺搏公司负担。3、一审查明王广秀所工作的场所系岳阳艺搏公司独自承租的生产经营场所，且刘复鑫为岳阳艺搏公司指定的生产经营管理者，王广秀伤后由岳阳艺搏公司实际支付部分医疗费，综合全案证据，一审认定岳阳艺搏公司为实际用工主体完全正确。4、岳阳艺搏公司应当承担事故的主要责任。5、司法鉴定意见书系应岳阳艺搏公司的要求，在岳阳艺搏公司工作人员的陪同下，王广秀去做的司法鉴定，其鉴定文书符合法律规定。6、误工费系按照司法鉴定意见书确定的误工期计算，王广秀身体受到伤害后无法劳动，必然造成经济损失，企业是否停工与王广秀遭受的经济损失没有法律上的因果关系。7、岳阳艺搏公司在上诉状中自认王广秀在其工作场所其受伤，因此王广秀与岳阳艺搏公司之间存在劳务关系。湖南建工公司辩称，同意王广秀答辩意见的同时，补充意见如下：1、岳阳艺搏公司在上诉状中提到曾集镇搅拌厂与我公司共用不属实。2、即使搅拌厂是双方共用的，也不能因此推翻王广秀与岳阳艺搏公司之间的劳务关系，本案是提供劳务者受害责任纠纷，赔偿主体的确定应当以谁接受劳务为准，判断劳务关系最关键的因素是劳务报酬由谁发放，一审判决已经查明王广秀的劳务报酬由刘复鑫发放，而岳阳艺搏公司在上诉状中承认这一事实，并自述刘复鑫与岳阳艺搏公司系劳务承包关系。刘复鑫与岳阳艺搏公司之间的劳务承包是否合法，是否足以对王广秀的诉求进行有效抗辩，请求法院依法裁判。王广秀向一审法院起诉请求：1、判令岳阳艺搏公司、湖南建工公司赔偿各项经济损失68737.5元；2、案件诉讼费由岳阳艺搏公司、湖南建工公司负担。事实与理由：2018年3月，王广秀经人介绍到沙洋县搅拌厂从事打扫场地卫生工作，当时，王广秀并不清楚该搅拌厂的具体经营者是谁。2018年7月，湖南建工公司将该搅拌厂劳务分包给岳阳艺搏公司，由于厂子的经营老板更换，停工一个月左右。2018年8月份，王广秀被岳阳艺搏公司雇请到该搅拌厂工作，工种为收料、打扫卫生，每月劳务报酬为3500元。但其支付劳务报酬时却以搅拌厂管理人员刘复鑫个人名义发放。2019年12月25日上午11点，王广秀因打扫卫生后到厂区洗手池边洗手，由于地面湿滑摔了一跤，导致王广秀右手腕关节骨折，治疗后，经司法鉴定为十级伤残，赔偿指数为10%。事件发生后，王广秀多次要求赔偿被拒绝。为维护自己的合法权益，王广秀遂向一审法院起诉。一审法院认定事实：2018年8月份至2019年12月25日，王广秀经熟人介绍，在沙洋县搅拌厂从事保洁工作，每月劳务报酬为3500元，系通过刘复鑫个人账户发放。2019年12月25日，王广秀在搅拌厂内不慎摔倒，致右桡骨远端粉碎性骨折，于当天入荆门市第一人民医院住院治疗，于2020年1月3日出院，出院医嘱为：“1、继续院外相关对症治疗；2、右前臂石膏需固定至伤后六周复查后决定是否拆除，石膏拆除后及时行相关功能训练，否则后期功能恢复差；……5、患者骨折累及关节面，若后期出现创伤性关节炎致关节疼痛不适等需进一步治疗；6、休息三个月，每周来院复查一次，后期定期复查，密切随访，若有不适及时来院就诊并进一步检查治疗。”王广秀陈述其住院期间医疗费由搅拌站负责人安排钱新华等人代为支付。王广秀出院后于2020年4月28日再次到搅拌站从事保洁工作，后因赔偿问题与岳阳艺搏公司发生纠纷，遂离开。2020年8月27日刘复鑫向王广秀支付了4月份的工资375元。王广秀于2020年7月1日委托沙洋金维法医鉴定所对其伤残程度＋后续治疗费＋务工损失日＋护理时间＋营养时限进行鉴定，沙洋金维法医鉴定所于同年7月20日作出沙金司鉴所【2020】临建字第116号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王广秀2019年12月25日因意外伤害受右桡骨远端骨折致右腕关节功能丧失达25%以上构成十级伤残，赔偿指数为10%。2、被鉴定人王广秀2019年12月25日因意外伤害受伤的后续治疗费建议自鉴定之日起给予定期复查等相关费用约2000元（人民币贰仟元整；不包含远期并发症等特殊情况所需）。3、被鉴定人王广秀2019年12月25日因意外伤害受伤的误工期、护理期、营养期分别为120日、60日和90日。”还查明，湖南建工公司将沙洋至五里公路段K4+200-K35+679范围内的路基等工程发包给岳阳艺搏公司，湖南建工公司陈述王广秀受伤之时曾集搅拌站仅由岳阳艺搏公司管理和使用，针对王广秀关于其住院费用由钱新华等人支付的陈述，湖南建工公司陈述钱新华系岳阳艺搏公司的材料员。再查明，王广秀曾于2020年10月15日起诉岳阳艺搏公司[案号为（2020）鄂0822民初962号]，庭审时，岳阳艺搏公司提交了刘复鑫向王广秀发放工资的证明，并主张前工地负责人曾负担王广秀医疗费。王广秀主张的赔偿明细为：残疾赔偿金32782元（16391元×20年×10%）、误工费14000元（3500元÷30天×120天）、护理费7015元（42677元÷365天×60天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费450元（50元/天×9天），鉴定费2200元、医疗费590.5元、后续治疗费2000元，交通费200元，精神抚慰金5000元。一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、王广秀与谁存在劳务关系；二、王广秀诉请金额是否合理。关于焦点一，一审法院认为王广秀虽未提交书面合同证实其与岳阳艺搏公司存在劳务关系，但结合以下事实：1、王广秀工资通过刘复鑫个人账户发放，岳阳艺搏公司曾在（2020）鄂0822民初962号庭审中将刘复鑫发放工资的明细作为证据提交；2、岳阳艺搏公司曾在（2020）鄂0822民初962号案件庭审中主动提出有人支付王广秀住院期间医疗费，王广秀在本案中予以认可，并陈述医疗费系钱新华（音）等人支付，湖南建工公司证实钱新华（音）系岳阳艺搏公司员工；3、湖南建工公司陈述曾集搅拌站仅受岳阳艺搏公司管理。因岳阳艺搏公司能提供王广秀工资明细并知晓有人曾为王广秀支付医药费，若其未与王广秀建立劳务关系，其应当知晓谁才是真正接受劳务的主体；且作为湖南建工公司认可的搅拌站的唯一管理人，若其将搅拌站转包或分包给他人，相对于王广秀，其对于谁是真正的劳务接受主体在举证上也存在更多的便利，基于趋利避害的本能，岳阳艺搏公司应该提交证据予以证实接受劳务的另有其人，但岳阳艺搏公司并没有提交证据证实，可以认定王广秀与岳阳艺搏公司之间存在劳务关系具有高度盖然性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”，岳阳艺搏公司应当对王广秀的损失在其过错范围内进行赔偿。王广秀主张湖南建工公司应当与岳阳艺搏公司一并承担赔偿责任，未提供相应的事实及法律依据，不予支持。关于焦点二，一审法院认为，在提供劳务者受害责任纠纷案件中,接受劳务者作为劳务活动的组织、指示和风险防范者,对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务,应提供安全的工作场所和劳动条件。本案中,王广秀系在岳阳艺搏公司提供的工作场所摔倒受伤,在岳阳艺搏公司没有提交证据证明此次事故中王广秀个人存在重大过错的情况下,考虑到岳阳艺搏公司作为劳务活动的受益人,承担主要的法律责任符合社会利益平衡原则,而王广秀作为提供劳务者,其自身在劳务活动中的人身安全应尽一般注意义务,应承担次要责任。因此，一审法院酌情岳阳艺搏公司承担70%的责任,王广秀自己承担30%的责任。王广秀主张的赔偿金额，因伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后续治疗费均经过鉴定，对王广秀主张的残疾赔偿金32782元、误工费14000元、护理7015元、营养费4500元、后续治疗费2000元，一审本院予以支持。医疗费，王广秀出院后的复查以及法医鉴定所需的检查，实际花销为590.50元，鉴定费2200元系原告主张权益实际发生的费用，一审予以支持。王广秀住院9天，伙食补助费按照50元/天进行计算，一审予以支持。交通费，虽然王广秀提交的证据存在瑕疵，但本次事故王广秀一方产生交通费用合情合理，一审酌定支持100元。精神损失费，本次事故中，对王广秀造成了精神损害，结合本地实际平均生活水平，一审酌定2000元。综上，一审认定王广秀各项损失共计65637.50元，应由岳阳艺搏公司承担45946.25元，剩余部分由王广秀自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、岳阳艺搏公司于判决生效之日起十日内向王广秀赔偿45946.25元；二、驳回王广秀的其他诉讼请求。如果未按判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1518元，减半收取759元。由王广秀负担250元，岳阳艺搏公司负担509元。二审中，岳阳艺搏公司提交了二组证据：第一组证据：1、称重记重单23张、照片4张，称重记重单以及照片上均有湖南建工名称，拟证明涉案搅拌站的所有人为湖南建工公司，岳阳艺搏公司不是责任主体。第二组证据：办公室外貌照片1张，拟证明事故发生系因王广秀自身所致，其应当承担全部责任。经质证，湖南建工公司对两组新证据的真实性没有异议，但对证据的关联性、合法性有异议，认为岳阳艺搏公司提交的两组新证据已超过举证期，且不属于民诉法规定的新证据，该两组证据只能证明搅拌站挂的湖南建工集团公司的牌，不能证明王广秀与岳阳艺搏公司之间不存在劳务关系，更不能证明王广秀与湖南建工公司存在劳务关系。判断劳务关系不能看王广秀在什么场所提供过服务，而应当看是谁按受了王广秀的劳务。王广秀同意湖南建工公司质证意见，并认为湖南建工公司与岳阳艺搏公司之间签订的有劳务承包合同，受伤地点是在项目工地上，王广秀是在向岳阳艺搏公司提供劳务过程中受到的人身损害。经审查，本院对岳阳艺搏公司提交的两组证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。理由是第一组证据称重计量单虽然是标有湖南建工标志，仅仅是货物的称重凭证，但既未加盖单位印章，也未注明出处，不足以证明岳阳艺搏公司不是接受劳务的单位。第二组证据仅是搅拌站办公地点的一角，不能反映提供劳务场所全貌，不能证明王广秀人身损害的地点及责任。二审中，王广秀、湖南建工公司对一审查明的事实没有异议，亦未提交新证据。岳阳艺搏公司对一审查明事实中，1、“后因赔偿问题与岳阳艺搏公司发生纠纷，遂离开”有异议，认为王广秀未与岳阳艺搏公司发生纠纷，其离开的原因不清楚。2、“湖南建工公司陈述原告受伤之时曾集搅拌站仅由岳阳艺搏公司管理和使用”有异议，认为岳阳艺搏公司不是实际管理和使用人。此外，认为一审遗漏了岳阳艺搏公司垫付医疗费5000元的事实。此外，岳阳艺搏公司在上诉状事实和理由中提到案涉司法鉴定没有承若书，不符合司法鉴定的要求，认为该鉴定意见不能作为证据。岳阳艺搏公司对一审认定的其他事实没有异议。二审中，岳阳艺搏公司主张王广秀在住院治疗期间，其垫付了医疗费5000元，但因其未提交证据证明，王广秀仅认可4454.6元，本院确认岳阳艺搏公司为王广秀垫付医疗费4454.6元。关于岳阳艺搏公司对一审查明事实提出的二点异议，将在下文中一并予以阐述。此外，案涉司法鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。岳阳艺搏公司在二审中对案涉司法鉴定明确意见是没有鉴定机构的承诺书，认为部分费用鉴定过高，但不提出重新鉴定申请。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（七）承诺书。该条是对法院启动鉴定程序的规定，并非是对一方当事人就专门性问题自行委托有关机构启动鉴定程序的规定。因岳阳艺搏公司未提出证据或者理由足以反驳，或者申请重新鉴定，故，一审认为案涉司法鉴定意见符合证据基本要素予以采信并无不当。一审法院查明的事实，当事人未提出异议的，有在卷证据予以佐证，本院予以确认。二审补充查明事实，王广秀因本案住院治疗期间，岳阳艺搏公司垫付医疗费4454.6元。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审认定岳阳艺搏公司与王广秀存在劳务关系是否正确。二、一审确定责任比例是否恰当。三、一审认定王广秀误工损失费金额是否合理。四、岳阳艺搏公司垫付的医疗费如何处理。一、关于一审认定岳阳艺搏公司与王广秀存在劳务关系是否正确。本院认为，要确定谁是接受劳务一方，关键在于认定提供劳务方向谁提供了劳务以及谁接受了相关劳务。判断双方间是否形成劳务关系，通常可以参照指挥与被指挥、监督与被监督，劳务活动的工作环境、条件、工具，劳务报酬支付等几个因素。本案中，王广秀虽然没有与用人单位签订书面合同，但从审理查明的事实来看，（1）案涉沙洋至五里公路段K4+200-K35+679范围内的路基等工程，工程承包人为湖南建工公司，劳务分包人为岳阳艺搏公司。（2）案涉沙洋县曾集搅拌站是为沙洋至五里公路段K4+200-K35+679范围内的路基等工程服务，湖南建工公司称是岳阳艺搏公司管理与使用人。（3）岳阳艺搏公司认可王广秀的劳务报酬由刘富鑫发放，并自认其与刘富鑫是劳务分包关系。（4）王广秀从事保洁等工作，吃住在工地，工作结束后在工作场所洗手时不慎摔倒，导致身体受到伤害。（5）王广秀病愈后继续提供劳务数月，后因索赔事宜被刘富鑫亲属刘殷平辞退。综上，岳阳艺搏公司上诉提出其不是用工主体，搅拌厂是与湖南建工公司共用，并非单独管理和使用等主张，未提交证据或者充分证据予以证明，其上诉理由不能成立。因此，王广秀与岳阳艺搏公司之间存在劳务关系。二、关于一审确定责任比例是否恰当。岳阳艺搏公司主张王广秀应承担本案事故的主要责任，认为提供劳务者受害应采用过错原则性，无证据证明岳阳艺搏劳务服务有限公司在此次事故中有过错。本院认为，本案是单位与个人之间提供劳务受害者纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王广秀在完成保洁工作后，在工作场所洗手时不慎摔倒，岳阳艺搏公司应承担民事赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王广秀在工作中，未注意自身保障义务，存在一定的过错，结合本案具体情况，从案件发生的时间、地点、原因、后果等因素综合判断，一审判决岳阳艺搏公司承担70%民事赔偿责任，王广秀自担30%民事责任并无不当，本院予以维持。本案是个人与单位之间形成的劳务关系，个人在提供劳务过程中自身受到伤害的侵权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定。三、关于一审认定王广秀误工损失费金额是否合理。岳阳艺搏公司主张一审计算误工费过高，只能支持25天，计2916.67元。主要理由是岳阳艺搏公司的工地因疫情于2020年1月20日放假，2020年3月底复工，在此期间工地所有人均没有收入，且王广秀没有证据证明其存在实际误工损失。王广秀认为家中有20多亩农田，无法正常管理，存在误工损失。根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》、湖北省人民政府办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定，延长2020年春节假期至2月13日，2月14日起正常上班。按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社厅明电[2020]5号的规定，2020年2月14日起一个工资支付周期内企业因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。超过一个工资支付周期，劳动者主张用人单位按照其提供的劳动与其重新约定的工资标准支付工资的，应予支持，且该工资标准不得低于当地的最低工资标准；劳动者未提供劳动的，主张用人单位给付不低于当地最低工资标准70%生活费的，应予支持。本案中，新冠病毒疫情期间，企业因疫情防控停工、停产在所难免，提供劳务人员的收入减少是实情，王广秀未提交其实际存在其他误工损失的证据，但结合案件具体情况，参照上述规定，以及2019年度沙洋县最低月工资标准1250元，司法鉴定误工期120天时间，本院认定王广秀误工费7250元（其中30天按照月固定工资3500元计算误工损失，计3500元；90天按照沙洋县最低月工资标准1250元计算误工损失，计3750元），一审直接按月固定工作3500元计算王广秀120天误工费不当，二审予以纠正。四、关于岳阳艺搏公司垫付的医疗费如何处理。岳阳艺搏公司已支付的医疗费4454.6元，二审中王广秀同意岳阳艺搏公司在支付本案赔偿款时，参照一审确定的责任比例予以抵扣，本院予以确认。综上，本院认定王广秀损失如下：医疗费5045.1元（含垫付的医疗费4454.6元）、护理费7015元、营养费4500元、住院伙食补助费450元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金32782元、误工费7250元、交通费100元、精神损失费2000元、鉴定费2200元。王广秀各项损失共计63342元，应由岳阳艺搏公司承担44339元，余款19003元由王广秀自行承担。岳阳艺搏公司已经垫付4454.6元，抵扣应支付款项后，岳阳艺搏公司还应支付39884.8元。综上所述，岳阳艺搏公司的上诉理由部分成立。本院依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省沙洋县（2020）鄂0822民初1070号民事判决；二、岳阳艺搏劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王广秀经济损失39884.8元；三、驳回王广秀其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1518元，减半收取759元，由王广秀负担250元，岳阳艺搏劳务服务有限公司负担509元。二审案件受理费1518元，由岳阳艺搏劳务服务有限公司负担1460元，王广秀负担258元。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二一年六月二十九日书记员 汪月琴