山东省鱼台县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0827民再6号原审原告樊忠敏，男，1962年10月2日生，汉族，住鱼台县。原审被告刘畅，男，1965年5月12日生，汉族，住鱼台县。委托代理人刘国栋，山东宏易律师事务所律师，一般代理。原审被告潘顺，男，1977年5月6日生，汉族，住鱼台县。原审被告聂猛猛，男，1988年2月20日生，汉族，住江苏省丰县。原审被告济宁市龙泽金属制品有限公司，住所地鱼台县东外环路东污水处理厂南。法定代表人：聂猛猛，经理。统一社会信用代码：9137082759656755XU原审被告刘成祥，男，汉族，1973年8月4日生，住鱼台县金水湾东区。原审原告樊忠敏与原审被告潘顺、聂猛猛、刘畅、刘成祥、济宁市龙泽金属制品有限公司民间借贷纠纷一案，本院（2016）鲁0827民初2317号民事判决书已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2020年12月9日作出（2020）鲁0827民监8号民事裁定书，再审本案。本院依法组成合议庭，由审判员徐波担任审判长，与人民陪审员刘保华、张大双共同组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告樊忠敏，原审被告刘畅及其委托代理人刘国栋到庭参加了诉讼，原审被告潘顺、聂猛猛、刘成祥、济宁市龙泽金属制品有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告樊忠敏在原审中诉称，2016年2月24日，被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司向其借款160万元，约定月息为2%，2016年5月24日前还清借款，并由被告刘畅、刘成祥担保。借款到期后，原告多次要求被告偿还借款本息，被告拒不偿还。故诉至本院，请求：1、依法判令被告偿还借款160万元及利息；2、诉讼费用由被告承担。原审被告刘畅在原审中未出庭答辩。原审原告在再审中的诉请同原审，无变更、补充内容。原审被告刘畅在再审中辩称，1、2016年11月4日主债务人与原告达成合意，对于2016年10月31日之前的全部债务已结清，并形成新的借贷关系，因此被告所担保的债务应当视为清偿，不应当承担担保责任。2、2016年2月24日借款发生后，主债务人潘顺累计向原告清偿210余万元，因此即便是刘畅应当承担担保责任，也因主债务的消灭而无需承担担保责任。3、刘畅与刘成祥系本案的共同担保人，由于原告已出具证明刘成祥的债务全部结清，因此刘畅的债务也应当视为全部结清。退一步讲即便是原告自愿免除刘成祥的担保责任，那么作为共同担保人的刘畅也应当在原告免除的刘成祥的债务范围内免除责任。原审原告樊忠敏在再审中提供了如下证据：1、2016年2月24日出具的借条一张（原件在原审卷宗中第22页）。证明借款人潘顺、聂猛猛、龙泽制品有限公司借我160万元，刘畅、刘成祥、进行担保。2、2016年3月21日潘顺、聂猛猛、龙泽公司出具的借条一张（200万元），刘畅、刘成祥为担保人。3、2016年4月5日潘顺出具的欠条一张，今欠姚芹（原审原告之妻）现金20万元整。4、2016年7月16日潘顺、聂猛猛出具的欠条一张（50万元）。5、2016年7月25日潘顺、聂猛猛、龙泽公司出具的借条一张（157万元）。6、2016年7月27日聂猛猛、龙泽公司出具的借条一张（95928.6元）。7、2016年8月3日潘顺出具的欠条一张（7万元）。8、2016年8月5日潘顺、聂猛猛出具的借条一张（141万元）。经庭审质证，原审被告刘畅对证据1的真实性无异议，但是原告真正出借的款项并非160万元，应以银行转帐凭证为准。该借条约定的利息是日2%，超过了法律规定，依法不予支持。对借款人没有异议，对担保人签字认可。对证据2-8均有异议，与本案无关，但不能证明其目的，即便原告与潘顺等还有其他债务，那么债务人清偿的顺序应当适用法律规定，由于原告所举的上述证据债权形成的时间，都在本案债权形成之后，因此债务人所清偿的债务应首先计算债权形成在先的。原审被告刘畅在再审中提供了如下证据：1、2016年11月4日，被告潘顺与原告共同出具的结清证明一份，证明原告与被告潘顺此前的所有借款已结清，存在消灭旧债的合意，同时形成了新的债务即自2016年11月4日起潘顺及龙泽公司欠原告340万元整，证明刘畅所担保的150.4万元债务，原告与主债务人已经清偿完毕，刘畅的保证责任也由此消灭。2、2017年2月28日被告潘顺向原告出具的借条一份，证明原告与潘顺、聂猛猛又形成了新的借款关系，从而进一步证明原告与被告潘顺此前的所有借款结清，刘畅不再应承担担保责任。原告与被告潘顺自愿终结原所有的借款关系，此时被告潘顺下欠原告291万元，该份借条最后陈述“所有借条全部作废”，这与2016年11月4日的证明“所有欠条全清”是两个不同性质的概念，从而足以证明刘畅所担保的债务，主债务人已清偿。3、2018年11月12日，原告向被告刘成祥出具的一份证明，证明刘成祥与原告的债务已结清，可以证实2016年11月4日的借款已清偿。上述三份证据取得于鱼台县人民法院民事卷宗。4.原告向潘顺出具的收条5份，证明自2017年6月28日至2017年12月30日潘顺共向原告偿还借款41.3万元。5.中国农业银行聂猛猛尾号为0076的银行卡向原告工作人员孙芳芳转款记录一份（共6页），其中扣除货款、运费等共向原告偿还借款19.8万余元。6.中国农业银行张雨衡（聂猛猛的亲戚，由聂猛猛使用该帐户）转给原告及孙芳芳共计80.8万余元，以上合计转款140多万元。由于刘畅所担保的该笔借款是发生在2016年2月24日，是潘顺等与原告最早的一笔借款，根据相关司法解释存在多笔借款的清偿顺序应清偿债务形成时间在先的。经庭审质证，原审原告樊忠敏对证据1有异议，与本案无关。对证据2有异议，借条是欠的别的款，与本案无关。对证据3.4无异议。对证据5有异议，与本案无关。对证据6有异议，是给我的货款不是偿还的借款。经当庭举证、质证、辩论，本院对当事人提交证据分析认证如下：原告提交的证据1-8号证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，确认为有效证据。被告提交的证据1-6内容真实，本院予以认定。经审理查明，2016年2月24日，潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司向樊忠敏借款160万元，约定2016年5月24日前还清，月利息每元贰分，到期一次性结清，债务人不按期还款每逾期一日按借款本金的2%交纳违约金，刘畅、刘成祥提供担保。同日，樊忠敏向潘顺银行转账150.4万元。同日，潘顺、济宁市龙泽金属制品有限公司将济宁市龙泽金属制品有限公司内大炉车间面积3200平方，价值224万元，两台燃气退火炉，价值480万元，作为抵押。借款到期后，樊忠敏多次要求原审被告偿还借款本息，原审被告拒不偿还。2016年9月18日樊忠敏起诉至本院，请求：一、依法判令被告偿还借款160万元及利息；二、诉讼费用由被告承担。同日，樊忠敏向本院提出财产保全申请，请求依法查封被申请人潘顺、聂猛猛的房产；冻结被申请人刘畅、刘成祥的工资账户及住房公积金；查封被申请人济宁市龙泽金属制品有限公司的公司账户及厂房设备；共计160万元。申请人樊忠敏以自有的鱼房权证观鱼小区干字第0××8号房产提供财产保全担保。同日，本院作出（2016）鲁0827民初2317号裁定书，裁定：一、冻结被申请人的银行存款160万元或查封其他相应价值的财产。二、查封申请人樊忠敏提供财产保全担保的鱼房权证观鱼小区干字第0××8号房产一处。2016年12月7日，本院作出了（2016）鲁0827民初2317号民事判决书，判决:一、被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司偿还原告樊忠敏借款本金人民币150.4万元及利息（以人民币150.4万元为基数，自2016年2月24日起至2016年5月24日止，按月利率2%计算），于本判决生效之日起三日内付清；二、被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司偿还原告樊忠敏违约金（以人民币150.4万元为基数，自2016年5月25日起至借款还清之日止，按年利率24%计算），于本判决生效之日起三日内付清；三、被告刘畅、刘成祥对上述借款本金及利息、违约金承担连带还款责任；四、被告刘畅、刘成祥承担保证责任后，有权向被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，保全费5000元，由被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司、刘畅、刘成祥负担14168元、原告樊忠敏负担432元。2017年1月12日，本判决发生法律效力，逾期未履行。2017年5月12日，樊忠敏将本案（2016）鲁0827民初2317号民事判决书向本院申请强制执行。同日本院立案，执行案号为（2017）鲁0827执561号。同日申请执行人樊忠敏向本院提交了解除保全申请书，申请解除刘畅在中国工商银行鱼台支行1608××××6766的账户的冻结。同日，本院解除了该账户的冻结。2019年10月11日，樊忠敏因已申请的被执行人未完全履行（2016）鲁0827民初2317号判决所确定的内容，决定对保证人刘畅申请强制执行。同日本院立案，执行案号为（2019）鲁0827执1366号。2019年10月14日，本院向被执行人刘畅送达了执行通知书、报告财产令，于2019年10月14日冻结了被执行人刘畅在中国工商银行鱼台支行的银行账户存款2282160元，实际冻结金额9390.87元。同日冻结了被执行人刘畅在鱼台青隆村镇银行的4个银行账户存款各2282160元，实际冻结金额252500元。2019年11月12日本院扣划被执行人刘畅在鱼台青隆村镇银行账户存款202180.69元，已被申请执行人樊忠敏领取。本院在执行申请执行人樊忠敏与被执行人刘畅民间借贷纠纷一案［执行案号（2019）鲁0827执1366号］过程中，异议人刘畅向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，于2020年3月30日作出（2020）鲁0827执异9号执行裁定书，裁定驳回异议人刘畅的执行异议。刘畅不服该裁定，于2020年4月27日向济宁市中级人民法院申请复议，请求裁定：1、撤销原执行裁定书；2、对申请执行人提出的执行申请不予立案；3、对原审执行法院已执行的属于复议申请人的款项予以追回。中院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，于2020年6月10日作出（2020）鲁08执复86号执行裁定书，裁定驳回复议申请人刘畅的复议申请。2020年4月30日，刘畅向本院提起与被告樊忠敏、第三人潘顺案外人执行异议之诉，请求：1、依法判决排除对刘畅财产的执行；2、确认刘畅在鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初2317号民事判决中的给付债务消灭，免除刘畅对樊忠敏的连带还款责任。2020年5月8日，本院作出（2020）鲁0827民初1026号民事裁定书，裁定驳回刘畅的起诉。2020年7月16日，刘畅不服本院作出的（2020）鲁0827民初1026号民事裁定，向济宁市中级人民法院提起上诉。2020年8月10日，济宁市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年7月20日，原审被告刘畅向本院提出申诉，请求再审。2020年12月9日，经本院院长发现，提交审判委员会讨论决定，原审判决书确有错误，裁定本案由本院再审。2021年5月14日，在本案再审审判人员的主持下，再审双方当事人达成解决方案，原审原告樊忠敏主张自愿放弃刘成祥的担保责任，对刘畅的担保责任按照协议执行，其他依法判决；原审被告刘畅主张按照双方签订的协议书执行。本院认为，本案的争议焦点是：1.该民间借贷的数额应是多少。2.刘畅应否承担担保责任。3.本案的主债务人是谁。4.刘成祥是否应当承担担保责任。针对第一个焦点问题：该民间借贷的数额应是多少？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，据此认定该民间借贷的数额应是樊忠敏实际向潘顺转账的150.4万元。针对第二个焦点问题：刘畅应否承担担保责任？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，本案中在作为执行依据的（2016）鲁0827民初2317号民事判决书作出后，潘顺虽然向樊忠敏出具了新的借条和证明，涵盖了上述判决的内容，但是鉴于潘顺并未按照其新出具的借条和证明载明的内容履行还款义务，人民法院可以依据樊忠敏的申请，恢复对（2016）鲁0827民初2317号民事判决书的执行。本案中债务人向债权人重新出具借条可以理解为双方协议变动主合同内容，但是借款合同为实践合同，双方并未实际履行，合同未成立，保证人刘畅仍应按照原合同的约定承担连带保证责任。再审中，2021年5月14日，原审原告樊忠敏与原审被告刘畅经双方协商签订协议书一份，达成如下协议：“1、乙方向甲方支付172000元（大写：壹拾柒万贰仟元整），甲方免除乙方（2016）鲁0827民初2317号民事判决书项下的全部义务，撤回该案件对乙方的强制执行申请，不再要求乙方承担任何费用，并解除对乙方所有执行、保全措施；2、甲方已收取的鱼台法院扣划乙方的252000元（大写：贰拾伍万贰仟元整）案款于本协议签订之日后十日内返还乙方80000元（大写：捌万元整），逾期不履行的，甲方应当返还全部案款252000元（大写：壹拾柒万贰仟元整）；3、双方互不追究责任，再无其他纠纷，本协议经双方签字后生效。”因该协议书系双方真实意思表示，且二人均具有相应的民事行为能力，协议约定不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，并经双方签字后依法成立且发生法律效力，本院予以确认，刘畅不再承担担保责任。针对第三个焦点问题：本案的主债务人是谁？主债务人是在债权债务关系中，对债务的履行承担第一位或主要责任的人。根据一般法律原则，因借款合同而产生的债为主债，因保证合同而产生的债为从债，借款人是主债务人，保证人是从债务人。本案中，潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司是借款人，即主债务人。针对第四个焦点问题：刘成祥是否应当承担担保责任？根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十三条第一款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。”本案中，合同约定的刘畅和刘成祥承担连带责任保证。2018年11月12日，樊忠敏为原审被告刘成祥出具了证明，主动放弃刘成祥的担保责任，系债权人真实意思表示，故刘成祥不再承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第六百七十条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款、第四百一十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015）第二十七条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：撤销本院（2016）鲁0827民初2317号民事判决；原审被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司偿还原审原告樊忠敏借款本金人民币150.4万元及利息（以人民币150.4万元为基数，自2016年2月24日起至2016年5月24日止，按月利率2%计算），于本判决生效之日起三日内付清；三、原审被告刘成祥对上述借款本金及利息不承担连带还款责任；四、原审被告刘畅与樊忠敏之间的权利义务按照双方协商最后达成的协议履行，樊忠敏履行后，刘畅不再承担连带还款责任；五、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，保全费5000元，由原审被告潘顺、聂猛猛、济宁市龙泽金属制品有限公司负担14168元，原审原告樊忠敏负担432元如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  徐 波人民陪审员  刘保华人民陪审员  张大双二〇二一年六月十七日书 记 员  解芸芸