四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终9192号上诉人（原审被告）：成都商报发行投递广告有限公司，住所地:四川省成都市金牛区花牌坊街187号博瑞商务空间1楼。法定代表人：徐晓东，董事长。委托诉讼代理人：李刚，男，1986年11月7日出生，汉族，住四川省夹江县，系成都商报发行投递广告有限公司员工。被上诉人（原审原告）：陈前，男，1977年9月1日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：黄晓东，四川西川律师事务所律师。上诉人成都商报发行投递广告有限公司（以下简称商报公司）因与被上诉人陈前劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。商报公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初650号民事判决，并依法改判商报公司不承担经济补偿金支付义务。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。商报公司与陈前系协商一致变更劳动合同主体，并非解除劳动合同。首先，商报公司与陈前已签订书面《劳动合同变更协议》，明确约定“乙方的劳动合同主体由甲方转移至丙方”。且陈前已入职成都博瑞广告有限公司（以下简称博瑞公司），工龄也延续计算至博瑞公司，原劳动合同的权利义务由新的用人单位承继，以上事实已由仲裁、一审程序中查明。其次，一审法院将《劳动合同变更协议》的性质认定为解除，并非变更，与三方的真实意思表示相悖。若系协商解除劳动关系，则商报公司无需与陈前、博瑞公司签订变更协议，同时也无需约定原劳动合同权利义务承继等事宜。签订变更协议后，商报公司在原劳动合同中的权利义务由博瑞公司承继，商报公司与陈前的权利义务关系终止，因此变更协议中“与甲方签订的劳动合同解除”的表述并无不当，一审法院并未结合本案实际情况，断章取义，错误地将三方之间变更劳动合同主体的法律行为认定为协商解除，系认定事实错误。最后，商报公司与陈前协商变更劳动合同主体的行为符合《劳动合同法》第三十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，应为合法有效。（二）一审法院适用法律错误。首先，2016年7月陈前根据上级公司业务整合需求，被安排入职关联公司博瑞公司，工龄延续计算至博瑞公司。根据相关规定，陈前因商报公司的业务剥离，被安排到新用人单位，其可在符合《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，向博瑞公司主张权利。但陈前目前在在职的情况下向商报公司主张权利，无法律依据。其次，商报公司将陈前安排至新的用人单位，并就劳动合同主体签订了书面协议，时至今日陈前仍在职，劳动关系并未解除，因此一审法院适用《劳动合同法》第三十六条系适用法律错误。陈前辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。陈前向一审法院起诉请求：判令商报公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金154680元。一审法院认定事实：商报公司与博瑞公司为关联公司，均为博瑞传播股份有限公司（以下简称博瑞传播公司）的子公司。陈前于2002年3月1日进入商报公司广告部工作，2016年5月27日，博瑞传播公司决定将商报公司的DM广告业务整体剥离给博瑞公司，商报公司广告部员工全部调动至博瑞公司进行管理，调动员工的工龄在博瑞公司连续计算。2016年6月13日、6月21日，商报公司两次向该公司广告部的劳动者传达了相关决议内容。2016年6月27日，商报公司、博瑞公司向陈前发出《告知函》，要求陈前于2016年6月30日前到博瑞公司办理入职手续和劳动合同变更，逾期作为自动离职处理。当日，商报公司、博瑞公司、陈前签订《劳动合同变更协议》，约定，自2016年7月1日起，陈前的劳动合同主体由商报公司转移至博瑞公司，陈前与博瑞公司新签订劳动合同，原与商报公司签订的劳动合同解除。之后，陈前与博瑞公司另行签订了书面劳动合同。陈前目前仍在博瑞公司工作，博瑞公司书面承诺：“陈前原在成都发行投递广告有限公司的工龄延续计算至我公司”。2017年5月8日，陈前向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，陈前要求商报公司支付其解除劳动合同的经济补偿金150000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月21日作出仲裁裁决书，驳回了陈前的仲裁请求。陈前不服裁决，遂诉至一审法院。陈前与商报公司解除劳动合同前12个月的平均月工资为10312元。一审法院认为，陈前与商报公司于2016年6月27日签订的《劳动合同变更协议》明确约定，陈前与博瑞公司新签订劳动合同，陈前原与商报公司签订的劳动合同解除。陈前自与博瑞公司另行建立劳动关系后，陈前与商报公司之间的劳动关系便已经解除了，而并非如商报公司所述，陈前与商报公司系变更劳动合同。结合博瑞传播公司关于对陈前DM广告业务的整体剥离的决议，可以认定系商报公司向陈前提出解除劳动合同，并与陈前协商一致解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。据此，商报公司应向陈前支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题，陈前在商报公司处工作的时间跨越了《劳动合同法》颁布实施前后，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《劳动合同法》第四十七条的规定，陈前应得经济补偿的计算年限为14年零4个月，应得经济补偿金为149524元（10312元×14.5个月）。陈前诉讼请求中超出仲裁请求及依法计算标准的部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条第三款之规定，判决：一、商报公司于判决生效之日起五日内支付陈前解除劳动合同经济补偿金149524元；二、驳回陈前的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由商报公司负担。本院二审期间，陈前向法院提交中国农业银行卡交易明细清单，拟证明用工单位已变更，工资是由博瑞公司支付，并且劳动报酬大幅降低。商报公司对该证据的客观真实性、合法性及与本案的关联性均予认可，对用工单位已变更无异议，但由于工资与业务挂钩，故该证据不能直接证明工资降低了。即使薪资待遇降低与三方约定不符，也应当由博瑞公司来承担。本院认为，陈前提交的中国农业银行卡交易明细清单，能够印证用人单位变更，其劳动报酬由新用人单位发放的事实，予以采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：商报公司是否应当支付陈前经济补偿金。对此，本院做如下评述：关于商报公司是否应当支付陈前经济补偿金问题。陈前、商报公司及博瑞公司签订的《劳动合同变更协议》已经明确载明，自2016年7月1日起，陈前的劳动合同主体由商报公司转移至博瑞公司，陈前与博瑞公司新签订劳动合同，原与商报公司签订的劳动合同解除。之后，陈前与博瑞公司另行签订了书面劳动合同。从上述协议看，陈前、商报公司及博瑞公司签订的《劳动合同变更协议》虽名为“劳动合同变更”，但其实质为陈前与商报公司原有劳动关系解除并与博瑞公司建立劳动关系。其从本案证据看，陈前与博瑞公司的劳动合同也实际履行。因此，应视为由商报公司提出，并与陈前协商一致解除双方劳动合同，陈前又与博瑞公司另行建立了劳动关系。商报公司虽主张本案系三方协议一致变更劳动合同主体，但基于合同的相对性，陈前与商报公司的劳动关系由商报公司提出，双方协商一致解除系事实，故陈前要求商报公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，本院予以支持。关于商报公司应当支付陈前经济补偿金的具体金额，因商报公司对一审认定的经济补偿金计算年限，及陈前与商报公司解除劳动合同前12个月的月平均工资均无异议，故本院对一审认定商报公司应支付陈前经济补偿金149524元予以确认。综上所述，商报公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都商报发行投递广告有限公司负担。审判长  张荣文审判员  范艾玓审判员  夏旭东二〇一八年七月十六日书记员  贺 博