福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终804号上诉人（原审被告）：凌竹青，男，1981年10月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：庄良佳，北京中银（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹颖，北京中银（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈世峰，男，1983年9月21日出生，汉族，住福建省永安市。委托诉讼代理人：林长洋，福建策问律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗兆洪，福建策问律师事务所律师。上诉人凌竹青因与被上诉人陈世峰建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、通过询问，采用调查的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凌竹青上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回陈世峰一审全部诉讼请求。２、判令本案一、二审诉讼费用由陈世峰承担。事实与理由：一、一审认定陈世峰与凌竹青形成事实合同关系，进而认定陈世峰是本案适格原告错误。１、案涉军械库迁建工程从招标、合同签订、到工程施工、工程款支付、工程验收一个完整的合同流程均有书面的合同和相关履约材料证明施工方为福建山峰建筑工程有限公司（以下简称“山峰公司”），陈世峰无任何证据证明其参与其中任何一个环节，不是迁建工程施工主体。2、判断合同签约主体首要以合同签字盖章为依据。库门升级改造协议主体方清晰列为凌竹青与山峰公司，并加盖山峰公司公章，陈世峰只是作为签约代表签名。不管是从外观表象还是从代表行为的法律归属规定均可以确认升级改造委托方为山峰公司。凌竹青一审提交的签证单、验收表等证据进一步证实库房门升级改造由山峰公司实际履行。此外，凌竹青并未与陈世峰就库房门升级改造另行签订书面合同或达成口头协议，双方不可能存在合同关系，因此，不管是从签约主体还是从合同履行都可以证实库门升级改造协议委托方为山峰公司而非陈世峰。3、陈世峰在一审庭审自认是山峰公司员工，因此不管其是代山峰公司支付款项还是代表山峰公司与凌竹青签约均是履行职务行为，后果归属山峰公司。特别值得强调的是，在蒋茂星与山峰公司达成的（2020）闽0623民初3829号民事调解书中，陈世峰亦承认是受山峰公司委托支付款项，印证了前述职务受托事实。4、根据合同相对性原则，合同只约束签约当事方。陈世峰不是合同主体，一审法院直接将陈世峰替代山峰公司合同主体地位、并判决其享有合同权利，不仅违背合同相对性原则，也侵犯了山峰公司合法权益，明显错误。5、陈世峰并无证据可以推翻库房门升级改造协议，即便其庭审后补充提交的《区域工程（项目）施工经营管理协议书》，姑且不论其真实与否，仅凭该协议也得不出陈世峰就是军械库迁建工程总包之结论。退一步而言，即便山峰公司与陈世峰存在挂靠关系，那也是他们之间的内部约定，对凌竹青不具有约束力，更不得以此对抗挂靠合同之外的第三人。二、一审法院认定凌竹青多收130274.86元工程款错误。1、认定2018年2月2日200000元款项为军械库门升级改造款错误。凌竹青一审提交的《武警漳州军队军械库迁建工程预验收整改通知单》显示军械库迁建主体工程于2018年7月13日才进行改造，验收后发现军械库门不合格业主方才决定要整改。而陈世峰账户2018年2月2日转款给凌竹青的200000元发生在军械库迁建工程验收5个月之前，当时工程尚未验收，军械库门是否合格尚不可知，一审轻信陈世峰口头陈述无视书证效力即妄断该款项为库房门改造款不仅违背证据规则。２、山峰公司不存在多付升级改造款事实。2018年2月2日的200000元款项是山峰公司与凌竹青另案往来款项，扣除该款项，山峰公司支付给凌竹青的款项只有410000元（尚未扣除税费），尚欠凌竹青40000元工程款，山峰公司不仅不存在多付反而还有欠款未结清。综上，一审认定事实明显错误，导致判决有误，恳请二审法院依法给予改判。陈世峰答辩称：一、陈世峰与凌竹青形成事实上的合同关系，陈世峰是适格主体。1．陈世峰对武警漳州支队军械库迁建工程负全部责任。案涉工程是陈世峰以山峰公司名义所承揽的工程，根据山峰公司与陈世峰签订的《区域工程（项目）施工经营管理协议》，陈世峰对该工程完全负责，并承担该工程的全部经济责任。该事实除了《区域工程（项目）施工经营管理协议》第一条第1、2、项及第四条第3项可以证明外，（2020）闽0623民初3829号民事调解书也可证明陈世峰对武警漳州支队军械库迁建工程负全部责任。2．陈世峰是蒋茂星之后的实际施工人。根据陈世峰的指定，2017年10月30日山峰公司与蒋茂星新签订了《工程项目目标责任承包协议》，约定由蒋茂星负责武警漳州支队军械库迁建工程施工。该协议中4.2.8条中约定由陈世峰办理拨付款、甲供材料及费用确认的有关手续。工程开工后，蒋茂星未能履行《工程项目目标责任承包协议》各项条款，从2017年12月初起就不到现场组织施工，造成工程停工状态。按照《区域工程（项目）施工经营管理协议》陈世峰继续完成军械库工程各项工作。这一事实有蒋茂星和陈世峰于2020年7月21日进行了工程结算单可以证明，其中蒋茂星负责完成工程量2820705.57元，陈世峰负责完成工程量449173.82元。也就是说从2017年12月之后陈世峰就是案涉工程的实际施工人。2018年9月26日陈世峰用山峰公司的名义与凌竹青签订的《库房门升级改造协议书》形成的事实上的合同关系。3.案涉款项与陈世峰有直接利害关系。所有款项都是由陈世峰账户或经授权后从公司转给凌竹青指定的深圳市龙电兴业科技有限公司，而且陈世峰也是案涉工程指定的办理拨付款、甲供材料及费用确认的有关手续具体人。因此，本案所涉款项与陈世峰有着直接的利害关系。二、陈世峰与凌竹青之间自2018年2月2日至2020年3月27日期间的款项往来均与军械库库房门有关，陈世峰多支付凌竹青款项130274.86元。1.2018年2月2日陈世峰通过漳州农村商业银行个人账户转给凌竹青的200000元人民币是备料款。该库房门工程主体工程开工之初陈世峰就口头允诺由凌竹青承包施工，2018年2月2日主体工程已完成，库房门已具备施工条件，为了尽快完工，陈世峰转账给凌竹青200000元备料款。2.凌竹青实际上应承担11%的税金。根据《建设工程施工合同》12.4.4⑥条款约定：发包人每次付款前，承包人应按规定及时向发包人开具和提交工程所在地税务管理部门认可的足额正式合法的增值税专用发票（税金11%）。根据《库房门升级改造协议书》约定由乙方（上诉人）承担相关税费。陈世峰认为税费为双方约定，一审中只主张要求凌竹青承担10%应得到支持，但一审判决认为陈世峰未能提供证据未予支持。3.2018年11月28日陈世峰通过中国建设银行个人账户转给凌竹青的136525.27元，凌竹青随即转给周立新，该款项被一审认定不是涉案工程款，陈世峰将另行主张权利。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。陈世峰向一审法院起诉请求：判令凌竹青退还多支付的款项328201.94元。一审法院认定事实：2017年3月2日，山峰公司与陈世峰签订《区域工程（项目）施工经营管理协议书》，该协议书约定的主要内容：1、乙方（以下均特指陈世峰）经营范围为漳州区域，属甲方（以下均特指山峰公司）派出的区域工程驻外经营机构，实行责任负责制，乙方为第一负责人；2、本协议承包期限为1年，自2017年3月2日至2018年3月1日；3、甲、乙双方经协定，在本协议期内乙方按完成工程量的总价上缴甲方管理费，房建项目按1.2%计算，市政项目按1.5%计算，电力项目按2%计算；4、在乙方承揽的所有工程从开工到竣工验收合格期间，如有工程事故发生乙方负全部责任，甲方不对乙方所承揽工程的事故负责，甲方作为工程项目的法人单位，仅负责签订项目承包合同，乙方予以配合，负责对外管理接受上级建设行政主管部门的检查与指导；5、乙方以甲方名义所承揽的工程，甲方应采取包工包料的形式承包给乙方指定的实际承包人，实际承包人及乙方应对所承接的项目完全负责，并承担该工程的全部经济责任；6、协议有效期内，乙方对所管理工程材料款、人员工资等一切事项承担全部责任，任何情况下均与甲方无关，但甲方应配合乙方与建设单位的各种纠纷的解决工作，相关费用由乙方承担。《区域工程（项目）施工经营管理协议书》签订后，陈世峰按《区域工程（项目）施工经营管理协议书》的约定，以山峰公司的名义，在漳州市范围内组织建设工程的招投标工作。2017年10月15日，陈世峰借用山峰公司的名义，通过投标方式，中标“武警漳州支队军械库迁建工程”，山峰公司与发包方中国人民武装警察部队漳州市支队签订《建设工程施工合同》，约定“武警漳州支队军械库迁建工程”由山峰公司建设施工，合同价款为3270004.63元，工期为65天；工程进度款的支付时间：合同签订后，进场10天内按完成工程量价款75%支付第一笔工程进度款；此后按月完成工程量价款75%支付工程进度款；工程竣工验收合格后支付至工程量总价款的75%；工程结算财政审核完成且工程资料完整归档后15日内支付至工程算总价款的95%；预留工程结算总价款5%作为质量保修金，于保修期限届满后一次性无息退还。《建设工程施工合同》签订后，陈世峰以山峰公司的名义将涉案工程转包蒋茂星建设施工。2017年10月30日陈世峰将涉案工程以山峰公司的名义转包给蒋茂星建设施工，双方签订《工程项目目标责任承包协议》，约定山峰公司中标承建的“武警漳州支队军械库迁建工程”由乙方（以下特指蒋茂星）承担施工建设；合同价款3270004.63元，工程造价的调整按《建设工程施工合同》有关条款执行；工期65天，工期的有关约定按《建设工程施工合同》有关条款执行；乙方按工程总造价的2%缴纳管理费、劳保费及利润，按规定应缴纳政府有关部门的税费及与本工程有关的费用均由乙方承担，由甲方代扣代缴，乙方应按《建设工程施工合同》约定向建设单位提交履约保函，甲方（指山峰公司）不再预留各项保证金。《工程项目目标责任承包协议》签订后，蒋茂星组织工人进行施工，并完成主体工程的施工。2018年9月26日，陈世峰以山峰公司的名义与凌竹青签订《库房门升级改造协议》，约定山峰公司将涉案工程所需的库房门安装及定作交由凌竹青完成；合同价款暂定450000元；凌竹青承担相关税费及交缴1%管理费。《库房门升级改造协议》签订后，凌竹青按《库房门升级改造协议》的约定完成库房门的定作及安装，并已交付建设单位使用，经中联国际工程管理有限公司结算，涉案库房门定作及安装总价款为449979.25元。2018年2月2日陈世峰通过转账支付凌竹青款项200000元；2018年11月5日山峰公司代为凌竹青垫付库房门款项51304元；2018年11月5日陈世峰支付凌竹青款项127626.89元；2018年11月28日陈世峰通过凌竹青账户支付周立新款项136525.27元，当日，凌竹青通过转账支付周立新上述款项；2018年11月28日陈世峰又通过转账支付凌竹青款项146823.43元；2020年3月27日通过转账支付凌竹青款项50000元，陈世峰及山峰公司支付或代为垫付凌竹青款项为712279.59元。一审法院认为：2018年2月2日陈世峰支付凌竹青款项200000元，凌竹青认为与涉案库房门无关，双方存在其他经济来往，但凌竹青未能提供相应的证据予以印证。相反，陈世峰提供转账凭证及《库房门升级改造协议书》，以此证明该笔款项系定作库房门的款项，陈世峰陈述虽然2018年2月2日山峰公司与凌竹青还未签订《库房门升级改造协议》，但涉案工程主体已完成施工，建设单位已确定对库房门进行升级改造，陈世峰与凌竹青口头达成协议，陈世峰先支付凌竹青定作库房门款项200000元，双方之间没有其他经济往来。陈世峰的陈述与提供的证据能相互印证，凌竹青未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，故认定该笔款项系陈世峰支付凌竹青定作库房门的款项。陈世峰应付凌竹青库房门款项为449979.25元，扣除1%管理费后为445479.46元，陈世峰认为应扣除10%的税费，因其未能提供证据予以证明，其主张不予采信。自2018年2月2日至2020年3月27日，陈世峰共支付凌竹青库房门款项575754.32元，扣除陈世峰应付凌竹青库房门款项445479.46元，凌竹青应退还陈世峰的库房门款项为130274.86元。关于陈世峰主体资格问题，根据陈世峰与山峰公司签订的《区域工程（项目）施工经营管理协议书》约定的内容分析，陈世峰系借用山峰公司的名义在漳州区域承包工程。从山峰公司将涉案“武警漳州支队军械库迁建工程”的工程款支付陈世峰，陈世峰与涉案“武警漳州支队军械库迁建工程”项目工程的实际施工人蒋茂星结算工程量价款及支付工程款，到陈世峰多次将《库房门升级改造协议》工程款支付凌竹青等事实，可认定陈世峰借用山峰公司的名义与凌竹青签订《库房门升级改造协议》，陈世峰与凌竹青之间形成事实上的合同关系，陈世峰作为涉案原告的主体适格。综上所述，陈世峰借用山峰公司的名义承包“武警漳州支队军械库迁建工程”的建设施工，并以山峰公司的名义与凌竹青签订《库房门升级改造协议》，陈世峰按《库房门升级改造协议》的约定支付凌竹青的库房门定作及安装款项，凌竹青也按《库房门升级改造协议》的约定进行库房门的定作及安装作业，现已完成库房门的定作及安装作业，陈世峰与凌竹青之间形成事实上的合同关系，故陈世峰作为本案原告主体适格。陈世峰请求凌竹青退还多支付库房门款项328201.94元的诉讼请求，经庭审查明，凌竹青应退还陈世峰多付的库房门款项为130274.86元。凌竹青提出陈世峰不是涉案《库房门升级改造协议》的主体，缺乏证据，不予支持；凌竹青提出陈世峰于2018年2月2日支付凌竹青款项200000元，不是涉案工程款，而是双方之间存在其他经济来往的款项，缺乏证据，不予采信；凌竹青提出陈世峰于2018年11月28日支付的款项136525.27元，不是涉案工程款，而是支付周立新的工程款，证据充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条规定，判决：一、凌竹青应于判决生效后十日内退还陈世峰多支付的库房门安装款项130274.86元；二、驳回陈世峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6223元，减半收取计3111.50元；由陈世峰负担1659.50元，凌竹青负担1452元。对于一审查明的事实，凌竹青认为陈世峰在原审庭审时没有提交《区域工程（项目）施工经营管理协议书》，是庭审之后才补充提交，山峰公司未参加诉讼无法对公章的真实性进行核对，该协议书的真实性无法确认；对2017年10月15日陈世峰借用山峰公司的名义不予认可，是山峰公司中标工程，没有体现是陈世峰借用山峰公司进行招投标；对陈世峰以山峰公司的名义将涉案工程转包给蒋茂星建设施工有异议，没有证据证明陈世峰借用山峰公司转包建设工程；对2018年9月26日陈世峰以山峰公司的名义签订《库房门升级改造协议》有异议，协议加盖山峰公司的公章，签约主体是山峰公司与凌竹青，陈世峰只是签约代表；其它事实无异议。凌竹青对一审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实将结合争议焦点予以分析认定。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，案外人蒋茂星起诉要求山峰公司和陈世峰支付尚欠的“武警漳州支队军械库迁建工程”项目工程款360000元及利息一案，在该案中山峰公司认可与蒋茂星存在工程承包合同关系，但尚欠的工程款应由陈世峰负责支付；陈世峰认可蒋茂星的诉讼请求，但请求减少支付数额并予以分期付款。案经调解，陈世峰确认尚欠蒋茂星工程款330000元，蒋茂星同意陈世峰分期偿还；若陈世峰未按约偿还，蒋茂星可按结算款36000元申请法院强制执行；协议签订之日，蒋茂星与山峰公司签订的……。一审法院作出（2020）闽0623民初3829号民事调解书予以确认，该调解书已生效。本案争议的焦点：一、陈世峰与凌竹青是否存在事实合同关系、陈世峰是否是本案适格原告？二、凌竹青是否要返还陈世峰多支付的款项？本院予以分析认定如下：一、陈世峰与凌竹青是否存在事实合同关系、陈世峰是否是本案适格原告。本院认为，首先，案外人蒋茂星起诉要求山峰公司和陈世峰支付尚欠的“武警漳州支队军械库迁建工程”项目工程款360000元及利息一案，一审法院作出（2020）闽0623民初3829号民事调解书，在该调解书中山峰公司认可与蒋茂星存在工程承包合同关系，但尚欠的工程款应由陈世峰负责支付，陈世峰确认尚欠蒋茂星工程款330000元，蒋茂星同意陈世峰分期偿还。在该案的调解中，山峰公司并未承担付款责任。其次，虽然《区域工程（项目）施工经营管理协议书》系陈世峰在一审庭审后补充提交，凌竹青质证后提出无法对山峰公司公章的真实性进行核对，该协议书的真实性无法确认，但经审查，该《区域工程（项目）施工经营管理协议书》有山峰公司的盖章及陈世峰的签名，且该协议约定：陈世峰以山峰公司的名义在漳州区域承包工程，山峰公司应采取包工包料的形式承包给陈世峰指定的实际承包人，实际承包人及陈世峰应对所承接的项目完全负责，并承担该工程的全部经济责任，任何情况下均与山峰公司无关，但山峰公司应配合陈世峰解决各种纠纷，相关费用由陈世峰承担。以上约定的内容与案外人蒋茂星起诉要求山峰公司和陈世峰支付尚欠的“武警漳州支队军械库迁建工程”项目工程款，最终调解由陈世峰承担付款责任相符，可印证《区域工程（项目）施工经营管理协议书》属实，因此，《区域工程（项目）施工经营管理协议书》的真实性应予确认。综上，可认定陈世峰以山峰公司的名义在漳州区域承包工程，2017年10月15日，陈世峰借用山峰公司的名义，通过投标方式，中标“武警漳州支队军械库迁建工程”；陈世峰借用山峰公司的名义与凌竹青于2018年9月26日签订《武警漳州支队军械库库房门升级改造协议》，在该协议的履行过程中，工程款主要都是通过陈世峰支付给凌竹青，陈世峰与凌竹青之间形成事实上的合同关系，陈世峰作为涉案原告主体适格。二、陈世峰要求凌竹青返还多支付的工程款能否成立。本院认为，陈世峰要求凌竹青返还多支付的工程款不能成立，理由如下：首先，如上分析，陈世峰系借用山峰公司的名义与凌竹青于2018年9月26日签订《武警漳州支队军械库库房门升级改造协议》，在合同签订后履行过程中，凌竹青实际收到陈世峰支付的工程款为：2018年11月5日山峰公司代凌竹青垫付库房门款项51304元；2018年11月5日陈世峰支付凌竹青款项127626.89元；2018年11月28日陈世峰又通过转账支付凌竹青款项146823.43元；2020年3月27日通过转账支付凌竹青款项50000元，合计375754.32元。其次，陈世峰主张其2018年2月2日通过转账支付给凌竹青款项200000元系预先支付库房门升级改造的工程款，依据不足。根据凌竹青一审举证的《工程签证单》可证实业主单位2018年９月25日才确定要对案涉工程的库房门进行升级改造，陈世峰提前支付给凌竹青库房门升级改造工程款显然与常理不符，因此，陈世峰认为其于2018年2月2日支付给凌竹青的200000元应认定为本案讼争库房门升级改造工程款的主张，不能成立。再次，讼争库房门升级改造工程经造价审核总价款为449979.25元，陈世峰仅支付375754.32元，显然工程尚未支付完毕，陈世峰要求凌竹青返还多支付的工程款缺乏依据，不能成立，其一审诉讼请求应予驳回。综上所述，凌竹青的上诉理由部分成立，成立部分请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但认定陈世峰于2018年2月2日支付给凌竹青的200000元为讼争库房门升级改造工程款有误，据此做出的判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4968号民事判决二、驳回陈世峰的一审诉讼请求。本案一审案件受理费3111.5元，二审案件受理费2904元，均由陈世峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年六月十五日法官助理 王玲珊书 记 员 蓝巧红