北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0117民初1076号原告：肖明兵，男，1982年11月16日出生，汉族，山东省肥城市村民，住北京市平谷区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：杨宝龙，北京平济律师事务所律师。被告：北京渔阳国际滑雪有限公司，住所地北京市平谷区东高村镇大旺务村东688号。统一社会信用代码：911101177614276827。法定代表人：姚保东，总经理。委托诉讼代理人：刘书芹，女，北京渔阳国际滑雪有限公司员工。委托诉讼代理人：赵颖，女，北京渔阳国际滑雪有限公司员工。原告肖明兵与被告北京渔阳国际滑雪有限公司（以下简称渔阳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖明兵及其委托诉讼代理人杨宝龙，被告渔阳公司的委托诉讼代理人赵颖、刘书芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖明兵向本院提出诉讼请求：1.确认其与渔阳公司自2006年1月11日至2020年11月3日期间存在劳动关系；2.渔阳公司给付其解除劳动关系经济补偿金75000元；3.渔阳公司给付其自2006年1月11日至2020年11月3日周六日加班费267114元；4.渔阳公司支付其自2006年1月11日至2020年11月3日带薪年假工资83482元；5.渔阳公司给付其自2006年1月11日至2020年11月3日养老保险补偿金25000元;6.渔阳公司给付其自2006年1月11日至2020年11月3日延时加班费209250元。庭审中，肖明兵撤回了第4项和第5项诉讼请求。事实与理由：肖明兵于2006年1月11日入职渔阳公司，担任“场地主管”一职。2020年11月3日,渔阳公司无故与肖明兵解除劳动关系，至今未支付任何补偿。肖明兵在职期间，渔阳公司经常安排其周六日加班和延时加班，每月只休息4天。渔阳公司至今未支付肖明兵带薪年休假工资。故肖明兵于2020年11月10日向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于2021年1月15日作出仲裁裁决，肖明兵不服，向法院提起诉讼。渔阳公司辩称，认可关于劳动关系存续期间的诉讼请求。不同意给付肖明兵解除劳动关系经济补偿金。因受疫情影响，2020年11月，渔阳公司由北京北极弧国际滑雪有限公司（以下简称北极弧公司）全面接管。2020年11月2日召开了全员大会，所有员工与渔阳公司解除劳动关系，加入北极弧公司，岗位及薪资不变。肖明兵自2020年11月2日起没有向公司履行任何请假手续无故不到岗，并于2020年11月19日趁渔阳公司与北极弧公司进行社保交接的时间差，在未与渔阳公司办理解除劳动关系手续、未通知渔阳公司的情况下，私自将个人社保关系转入北京银宴禄辰房地产开发有限公司，并入职该房地产公司。渔阳公司分别于2020年11月23日、2021年2月5日、2021年3月5日三次向肖明兵发出返岗通知书，肖明兵接收通知仍不返岗上班。渔阳公司于2021年2月8日向肖明兵发放2020年11月、12月工资，肖明兵予以接收。上述事实证明肖明兵系自主主动离职，并非渔阳公司与其解除劳动关系，且双方未办理解除劳动关系手续，故其主张解除劳动关系补偿金没有事实和法律依据。不同意给付加班费。根据行业性质，渔阳公司自2015年起每年向北京市平谷区人力资源和社会保障局申请实行“综合计算工时和不定时工作制”，均获得批准。渔阳公司根据实际运营需要，灵活安排工作时间，在运营繁忙的季节，员工因工作需要加班后，会适时安排员工倒休，综合计算工时。实际上，每年有8个月为高尔夫季，3个月为滑雪季，剩下1个月为休息时间。高尔夫季、滑雪季，客人在的时候就不能进场维护，维护也只能是客人走后进行，每天工作时间不足8小时。肖明兵主张加班费所依据的“考勤表”系其个人记录，没有渔阳公司相关管理人员签字确认，公司员工王晓明、张河义亦证明该考勤表存在随意更改的情况。2020年2月受疫情影响，渔阳公司根据相关管理部门要求关门停运，2020年3月、4月肖明兵提出请假申请照看孩子，渔阳公司予以同意。2020年5月至7月，受疫情影响高尔夫业务停业，渔阳公司无须安排其周六日加班，肖明兵记录此期间其周六日全部出勤更与事实严重不符。经审理查明：肖明兵于2006年1月11日入职渔阳公司，因经营管理需要，2020年11月北极弧公司全面接管渔阳公司人员及业务。2020年11月2日，渔阳公司召开员工大会，表示将由北极弧公司接收全体员工，保持岗位和待遇不变，所有员工先解除劳动关系，再入职北极弧公司。肖明兵向北极弧公司提出提高工资待遇要求，北极弧公司未回应，肖明兵于2020年11月3日跟同事办理完工作交接后，再未到渔阳公司上班。2020年11月10日，肖明兵向仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.确认其与渔阳公司自2006年1月11日至2020年11月3日期间存在劳动关系；2.渔阳公司支付其违法解除劳动关系赔偿金150000元；3.渔阳公司支付其2006年1月11日至2020年11月3日周六日加班费267144元；4.渔阳公司支付其自2006年1月11日至2020年11月3日期间带薪年假工资83482元；5.渔阳公司支付其2006年1月11日至2020年11月3日期间养老保险补偿金25000元；6.渔阳公司支付其2006年1月11日至2020年11月3日期间延时加班费209250元。仲裁委于2021年1月15日作出裁决：1.确认肖明兵与渔阳公司自2006年1月11日至2020年11月3日期间存在劳动关系；2.渔阳公司自该裁决书生效之日起7日内，支付肖明兵2018年未休年休假工资4082.76元；3.渔阳公司自该裁决书生效之日起7日内，支付肖明兵2006年1月至2011年6月期间养老保险补偿金9778.6元；4.驳回肖明兵其他仲裁请求。肖明兵不服该裁决，诉至法院，具体诉请如前所述。为完成员工社保关系从渔阳公司至北极弧公司转移，渔阳公司于2020年11月18日进行了社保减员。次日，肖明兵将自己的社保关系转入其他公司。渔阳公司曾于2020年11月23日以邮递方式向肖明兵发送返岗通知书，收件人地址为肖明兵住址，电话为肖明兵正常使用电话，快递回执显示已签收，2021年2月5日、2021年3月5日渔阳公司又向肖明兵发出返岗通知，肖明兵均未返岗。渔阳公司于2021年2月8日向肖明兵发放2020年11月、12月工资各2200元，肖明兵予以接收。另查：渔阳公司原经营项目为滑雪，2010年底开始增设高尔夫项目。每年11月15日至次年2月15日为滑雪季，共计3个月，每年4月1日至11月1日为高尔夫季，共计7个月。离开渔阳公司前，肖明兵为场地主管，滑雪季负责造雪及设备维护等，高尔夫季负责浇水、设备维护等工作。其部门考勤由其负责记录。自2015年起至今，北京市平谷区人力资源和社会保障局均批准肖明兵部门实行综合工时制和不定时工作制，以季为计算周期。但肖明兵记录的考勤及渔阳公司提供的工资表中，均未体现综合计算工时内容，仍以日为单位计算考勤。肖明兵主张其入职时便约定每月工作26日，实际也是按照每月26日工作制执行。关于每日工作时间问题，肖明兵的说法从没有调休，滑雪季每日12小时工作制，每日加班4小时，高尔夫季每日9小时工作制，每日加班1小时，到没有调休，但滑雪季有吃饭时间，再到滑雪季也可以休息，可以倒休，加班也可以调休，且10月份每日工作8小时不断变化，且关于具体上下班起止时间，其前后亦存在多种说法。另关于工时问题，本院亦与肖明兵同事进行了调查，李宝如系造雪工，造雪时工作，其称，其每天工作8到8.5个小时，早7:30至中午11时，下午12:30至5:30。正常情况准时上下班，因为肖明兵是主管，要做善后工作，工作时间比他们长。造雪时，夜班12个小时，白班9个小时。张河义是草木工，冬天造雪，夏季补草、种草，肖明兵是其领导，其称，正常工时是一天8小时，但夏天工作量大会加班1小时，8小时以上就给调休。滑雪季分造雪时和补雪时，每年造雪1个多月，分白班和夜班，每个班12小时，补雪一个多月，补雪时白班正常，夜班是晚9时多上班至凌晨5时。王宏生系泵房工人，没造过雪，其称，他们一个月休息4日，忙时有时连4天都休不上，肖明兵是主管，做考勤记录。此外，渔阳公司亦申请了证人出庭。肖明兵领导王晓明称，根据天气，造雪期间会有加班，工作时间有超过8小时的，也有不足8小时的，超过8小时会有调休。肖明兵对王晓明调休的说法不认可。王宏生出庭时称所有人都是一天工作8小时，一个月休息8日，忙时会加班一两个小时。虽然王宏生关于每个月休日时间的表述与法院之前向其调查所述不符，但肖明兵称王宏生所述基本属实，王宏生不造雪，不清楚造雪加班情况，所述是他自己的情况。张河义亦出庭作证，称其按照国家法定休息日休息，不休息可以倒休。肖明兵对此不予认可。再查：2006年1月至2008年11月期间，从每年10月到次年3月，肖明兵月工资为1800元，4月至9月为1200元。2008年12月开始月工资2000元，2010年10月开始月工资2500元，2012年4月开始月工资3300元，2012年10月开始月工资3800元，2019年3月开始月工资为4300元。此外，还有工龄补，每年涨10元。从2020年5月开始，肖明兵工龄补为140元。以上事实有仲裁裁决书、荣誉证书、交接单、工资流水明细、社保个人权益记录、考勤表、人力社保局批复文件、快递回执、滑雪场一线员工工资表、农商银行客户回单、通话记录、年休假审批表、证人证言、调查笔录等在案证据予以佐证。本院认为，双方均认可仲裁裁决的劳动关系存续时间，未休年休假工资以及养老保险补偿金项目，对此本院不持异议。本案的争议焦点有二：一是双方劳动关系解除的性质，渔阳公司是否应支付肖明兵解除劳动关系经济补偿金及解除劳动关系经济补偿金数额；二是渔阳公司是否应支付肖明兵加班费以及加班费数额。争议焦点一，渔阳公司主张系肖明兵主动解除劳动关系或双方劳动关系一直存续，肖明兵主张系渔阳公司提出双方协商一致解除劳动关系。对此，本院认为，根据查明的事实，因渔阳公司经营模式转变，引入北极弧公司对员工和业务进行全面接管，并于2020年11月2日召开全体员工大会宣布此事，要求所有员工加入北极弧公司，待遇和岗位不变。为此，所有员工必须与渔阳公司解除劳动关系，再与北极弧公司建立劳动关系。直到2020年11月23日，渔阳公司向肖明兵发出返岗通知前，肖明兵已办理了工作交接手续，向仲裁委申请了本次劳动仲裁，渔阳公司也已经为肖明兵做了社保减员，肖明兵已经再次入职其他单位并办理了社保，但渔阳公司对肖明兵不同意入职北极弧公司不闻不问，亦未给肖明兵安排新的工作，使得肖明兵对不加入北极弧公司便解除劳动关系产生合理确信。故本院认为，此情况应视为渔阳公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。关于经济补偿金数额的确定，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案涉及的劳动合同在劳动合同法实施前便存续，故其经济补偿金将根据当时的规定和劳动合同法分段计算，经计算共计为53763.75元。争议焦点二，是否存在休息日加班及延时加班问题。休息日加班和延时加班是标准工时制下的加班费计算方式。综合工时制下仅综合计算是否超时，不单独计算休息日加班和延时加班时间。不定制工时制下，企业合理确定劳动者的休息时间，不执行标准工时。本案渔阳公司主张肖明兵适用综合工时制，并且已经经过审批，但其提供的审批表表明以季为周期计算工时，与其实际表述全年综合计算不符，其审批表中无具体适用人员名单，亦与其认可的每日工作8小时，工作忙时加班给调休的标准工时模式相符，其亦不能提供累计计算工时的考勤记录，其提供的部分工资表上，对于缺勤、事假、病假、旷工等情况的记录也是以日为单位，均与其自述的综合工时制不符，故本院对渔阳公司主张肖明兵适用综合工时制不予认可。用人单位对2年内考勤情况负有举证责任，但渔阳公司仅提供了2019年11月后的工资表，工资表中对考勤情况有所体现，不足部分其应承担不利后果。根据渔阳公司提供的工资表中体现的考勤及计薪方式并结合法院对其他工作人员的调查，本院支持肖明兵关于每月26日工作制的说法。但考虑到肖明兵自述其入职便约定每月休4日，工作26日，其月工资标准中应包括26日的工资，其中4个休息日按照双倍工资折算后，肖明兵总工资水平自入职后一直不低于当年最低工资，故不再单独支付其休息日加班费。关于延时加班问题，举证责任在劳动者，肖明兵作为部门主管负责考勤，其提交的自己制作的考勤表中亦未有体现延时加班情况及其最后承认的调时情况，且关于上下班起始时间、延时是否存在调休等问题其自述前后矛盾，本院对肖明兵同事所做的调查也是说法相互矛盾，或自相矛盾，在此情况下，本院对肖明兵主张延时加班的情况无法确认，应由肖明兵自己承担举证不利的后果，故对其延时加班费主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七、第九十七条之规定，判决如下：一、肖明兵与北京渔阳国际滑雪有限公司自2006年1月11日至2020年11月3日期间存在劳动关系；二、北京渔阳国际滑雪有限公司于本判决生效后七日内给付肖明兵解除劳动关系经济补偿金53763.75元；三、北京渔阳国际滑雪有限公司于本判决生效后七日内给付肖明兵2018年未休年休假工资4082.76元；四、北京渔阳国际滑雪有限公司于本判决生效后七日内给付肖明兵2006年1月至2011年6月期间养老保险补偿金9778.6元;五、驳回肖明兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京渔阳国际滑雪有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  万**宏人民陪审员  王翠芬人民陪审员  马福京二〇二一年六月二十三日法官 助理  韩庆娜书 记 员  丁兆刚