辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终2095号上诉人（原审原告）：鞍山时代新源公共设施管理有限公司。住所地：鞍山市铁东区东民生路**号。法定代表人：张明瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪，该公司职员。委托诉讼代理人：刘君恒，该公司职员。上诉人（原审被告）：苏畅欣，男，1984年1月25日出生，汉族，无职业。住所地：鞍山市铁东区二一九路**号。上诉人鞍山时代新源公共设施管理有限公司（以下简称时代新源公司）与上诉人苏畅欣劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初6517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。时代新源公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判不向苏畅欣支付赔偿金38220元;2.一、二审诉讼费用由苏畅欣承担。事实和理由：一审认定事实不清。1、时代新源公司不存在违法解除劳动合同的情形。苏畅欣在时代新源公司工作期间，严重违反单位的规章制度、财务管理制度，并在具体工作中营私舞弊，存在私自占有公司财产的不良行为，严重违反职业操守和公司规定，为此，时代新源公司向其说明原因，于2017年9月11月向其说明工作中存在的违规问题，并向其书面下发了《员工劳动关系解除通知》，苏畅欣对该通知中列明的违规行为认可并未提出异议。以上符合《劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给人单位造成重大损害的情形，用人单位可以依此解除劳动合同。解除劳动合同过错在于苏畅欣，不属于劳动法规定的用人单位应支付违法解除劳动赔偿金的情形，无需支付苏畅欣任何赔偿金。2.一审判决认定平均工资2548元存在错误。苏畅欣向法庭提交的月工资的银行流水所体现的金额并不是工资数额，每月所发的奖金、餐补、绩效考核等是公司管理上给员工的福利，工资应按双方所签劳动合同中约定的金额计算。3.一审判决计算的工作年限存在错误。依据苏畅欣提交的证据，其2010年9月25日到2013年9月24日与鞍山人和公共设施管理有限公司签订有劳动合同，并非我公司。时代新源公司下发的《员工劳动关系解除通知》中虽然写了2010年4月30日签订劳动合同，但不是本案事实，应以双方所签劳动合同为准。苏畅欣辩称：是2010年4月30日建立的劳动合同关系，仲裁时的证人王辉可以证明。王辉是鞍山时代新源公司的员工，和苏畅欣在一起工作，劳动合同书是2010年9月签订的。时代新源公司给苏畅欣的员工劳动关系解除通知可以证明苏畅欣与时代新源公司于2010年4月30日建立劳动关系。鞍山人和地一大道公共设施管理有限公司后更名为鞍山时代新源公共设施管理有限公司。鞍山人和公共设施管理有限公司是鞍山人和地一大道公共设施管理有限公司更名过来的，其实就是一家公司，我是在同一地点上班，干活的内容没有变。苏畅欣上诉请求：时代新源公司解除劳动合同前十二月的平均应领工资为2962.17元，时代新源公司解除劳动合同前十二月的平均工资应当以时代新源公司的应领工资为准。一审法院仅以时代新源公司解除劳动合同前十二月的平均实领工资2548元作为时代新源公司解除劳动合同前十二月的平均工资，适用法律错误。时代新源公司辩称：苏畅欣向法庭提交的月工资的银行流水所体现的金额并不是工资数额，每月所发的奖金、餐补、绩效考核等是公司管理上给员工的福利，工资应按双方所签劳动合同中约定的金额计算。时代新源公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金44432元。事实和理由：原告不存在违法解除劳动合同的情形。被告在原告工作期间，严重违反单位规定，我公司依法行使解除权。即便鞍山市劳动人事争议仲裁委员会支持原告向被告支付赔偿金，其数额也计算错误，因为原告与被告于2011年9月25日签订了《劳动合同书》，于2017年9月11日解除劳动合同，被告对上述时间没有异议，只是对解除的理由不予接受，所以赔偿金应按照六个月工资标准乘以二计算，也就是35546.04元，而仲裁委的计算没有事实及法律依据。一审法院审理查明：苏畅欣与时代新源公司于2010年4月30日签订劳动合同，双方建立了劳动关系，苏畅欣的岗位为专管员。时代新源公司于2017年9月11日向苏畅欣出《员工劳动关系解除通知》，该通知载明双方于“2010年4月30日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系”，并于当日解除了双方劳动关系。苏畅欣在时代新源公司向其出具上述通知后即离职。另查，苏畅欣就双方争议向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2017年9月18日受理后，于2017年10月27日做出鞍劳人仲字[2017]105号仲裁裁决书，并裁决如下：时代新源公司一次性向苏畅欣支付违法解除劳动合同赔偿金人民币44432元。再查，苏畅欣于2017年9月18日离职前12个月的平均工资为2548元。一审法院认为：本案的争议焦点：一、时代新源公司是否存在违法解除劳动合同的行为；二、时代新源公司应否向苏畅欣支付相应赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，时代新源公司并未提供相应证据证明苏畅欣存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位解除与劳动者劳动关系的法定情形，其解除双方劳动关系的行为也没有遵循《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的法定程序，因时代新源公司单方解除与苏畅欣之间劳动关系的行为系违法解除情形，故时代新源公司应向苏畅欣依法支付相应赔偿金。根据时代新源公司出具的《员工劳动关系解除通知》中显示，双方建立劳动关系时间为2010年4月30日，苏畅欣离职日期为2017年9月11日，期间已逾7年，但未满7年六个月，故应按照7.5个月计算赔偿金，据苏畅欣提供的银行账户明细显示，苏畅欣离职前十二个月的平均工资为2548元，故时代新源公司应向苏畅欣支付的赔偿金数额为38220元（2548元/月×7.5月×2）。故时代新源公司应向苏畅欣支付赔偿金38220元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：鞍山时代新源公共设施管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付苏畅欣赔偿金38220元。如果鞍山时代新源公共设施管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告鞍山时代新源公共设施管理有限公司负担。本院二审查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。苏畅欣从入职以来一直在时代新源公司处工作，受该公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，时代新源公司单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会，系违法解除，故时代新源公司应向苏畅欣依法支付赔偿金。关于时代新源公司认为苏畅欣从2010年9月25日到2013年9月24日与鞍山人和公共设施管理有限公司签订有劳动合同，该公司并非时代新源公司，时代新源公司下发的《员工劳动关系解除通知》中虽然写了2010年4月30日签订劳动合同，但不是本案事实，应以双方所签劳动合同为准一节。时代新源公司在《员工劳动关系解除通知》中写明2010年4月30日签订劳动合同，其有义务向法庭提供时代新源公司与苏畅欣的劳动合同书及时代新源公司的工商变更登记情况等证据，现时代新源公司未提供上述证据，承担举证不能的法律后果。对时代新源公司的该项主张，本院不予支持。关于苏畅欣解除劳动合同前十二月的平均工资数额的问题。经济补偿金月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资，一审法院按照苏畅欣银行代发工资计算解除劳动合同前十二月的平均工资并无不当，苏畅欣认为解除劳动合同前十二月的平均工资应当以其应领工资为准无法律依据。时代新源公司认为苏畅欣向法庭提交的月工资银行流水包含奖金、餐补、绩效考核等福利，解除劳动合同前十二月的平均工资应当以双方所签劳动合同中约定的工资金额为准。时代新源公司未能提供苏畅欣向法庭提交的月工资的银行流水包含补贴等福利的证据，该主张无事实依据，其解除劳动合同前十二月的平均工资应当以双方所签劳动合同中约定的工资金额为准的主张无法律依据，本院不予支持。综上，时代新源公司和苏畅欣的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人鞍山时代新源公共设施管理有限公司与上诉人苏畅欣缴纳的二审案件受理费各10元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇一八年七月三十一日书记员 张小婵