四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终1611号上诉人（原审原告）：周树兴，男，汉族，生于1947年11月9日，住四川省绵阳市游仙区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司，住所地：绵阳市南河路3号。负责人：罗宗彬，公司经理。委托诉讼代理人：赵琮碧，公司员工。原审被告：卢云峰，男，汉族，生于1970年10月11日，住四川省绵阳市游仙区。原审被告：谢爱军，男，汉族，生于1968年8月13日，住四川省绵阳市涪城区。上诉人周树兴因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司，原审被告卢云峰、谢爱军机动车交通事故责任纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周树兴、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司的委托诉讼代理人赵琮碧，原审被告卢云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，改判被上诉人增加赔偿上诉人误工费66300元，二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人提交的证据证明上诉人还为个人提供劳务，每月劳务费10000元；误工费应计算到第二次鉴定的前一天。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司答辩称，原审判决正确，应予维持。原审原告周树兴向原审法院起诉请求：1.判令被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险及第三者商业保险赔偿限额内，赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费、摩托车修理费等合计207025.9元，不足部分由卢云峰、谢爱军承担；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2017年4月12日，卢云峰驾驶川Ｂ×××××号小型面包车，从科技馆方向，沿剑南路东段，往东方红大桥方向行驶，行驶至事故地点，往“兴发家园”右转弯时，与同方向直行的周树兴驾驶的川Ｂ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车受损，周树兴受伤的道路交通事故。本次事故经绵阳市公安局交通警察支队直属三大队认定为：卢云锋承担此事故的全部责任，周树兴无责任。原告周树兴于2017年4月12日至2017年5月3日共计21天，在绵阳市第三人民医院住院治疗,出院诊断：1.左肩袖损伤；2.左肩峰撕脱骨折；3.左外踝尖撕脱骨折；4.轻度脂肪肝；5.肝囊肿；6.胆囊结石；7.双肺慢性支气管炎；8.全身多处软组织伤。出院后建议：1.休息叁月，左肩制动，期间需一人护理贰月，适当加强营养；2.出院后每月门诊随诊直至愈合；按计划进行左肩康复锻炼；3.患肢暂不负重锻炼，具体负重时间据门诊随访而定；4.如有任何不适，请及时就诊，肝胆外科、呼吸内科、骨科门诊随访；5.患肩被动锻炼、患肩禁主动锻炼，根据门诊复查情况决定主动锻炼时间。共产生住院费33649.29元（该费用全部由二被告垫付，其中被告卢云峰支付23649.29元，被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司支付10000元）、门诊费3997.89元。二被告均同意医疗费超出交强险部分按15%扣除自费药品的费用。2017年8月14日，经绵阳维益司法鉴定中心鉴定，原告周树兴的伤残等级为一处九级伤残、一处十级伤残，产生鉴定费1000元。二被告对此有异议，申请重新鉴定，经原审法院委托四川民生法医学司法鉴定所鉴定，2018年2月8日，经四川民生法医学司法鉴定所鉴定，原告周树兴的伤残等级为九级，需后续康复理疗费用约为17910元。原告当庭提交收据一张拟证明摩托车修理费为135元，二被告对此不予认可。原告当庭提交叶成会的证明拟证明叶成会照顾原告，叶成会的工资为3500元/月，二被告对此不予认可。原告当庭提交职业资格证书、劳务合同、归还记录情况表、个人所得税申报表、税收完税证明、营业执照、停发劳务费证明、领款单等证据拟证明原告共计有两处劳务损失，一处为每月1万元，一处为每月3500元。二被告对此不予认可。原审法院根据被告申请在地税局调取了原告的个人所得税申报表、税收完税证明，该两份证据显示原告缴纳的个人所得税所属期为2017年8月1日-2017年8月31日。另查明，川Ｂ×××××号小型面包车车主为被告谢爱军，被告卢云峰陈述川Ｂ×××××号小型面包车系车主被告谢爱军配给被告卢云峰用于工作，但发生交通事故时并非因为工作原因而是被告卢云峰私用，川Ｂ×××××号小型面包车在被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司购买了交强险和商业第三者责任保险（保险金额为30万）并购买了不计免赔险，此次事故发生在保险期间内。以上事实，有身份信息、行驶证、驾驶证、营业执照、保险单、交通事故认定书、收据、职业资格证书、劳务合同、归还记录情况表、个人所得税申报表、税收完税证明、营业执照、停发劳务费证明、领款单、当事人陈述等证据足以认定。原审法院认为：被告卢云峰驾驶川Ｂ×××××号小型面包车，从科技馆方向，沿剑南路东段，往东方红大桥方向行驶，行驶至事故地点，往“兴发家园”右转弯时，与同方向直行的周树兴驾驶的川Ｂ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车受损，周树兴受伤的道路交通事故，并承担此次事故的全部责任。川Ｂ×××××号小型面包车在被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司投保了交强险及商业第三者险，事故发生在保险期间内，被告卢云峰陈述川Ｂ×××××号小型面包车系车主被告谢爱军配给被告卢云峰用于工作，但发生交通事故时并非因为工作原因而是被告卢云峰私用，对于原告的损失根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，对于原告的损失应由川Ｂ×××××号小型面包车的保险公司即被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险保险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在商业三者保险限额内承担赔偿责任，仍有不足的由被告卢云峰承担，被告谢爱军不承担责任。对于原告周树兴诉讼请求中的修理费，因未提交修理费发票，在原告不能进一步提供其他证据进行佐证的情况下，原审法院对原告的该主张不予支持。因鉴定结果改变，故原告支付的鉴定费由自己承担，根据庭审查明情况，对因本次交通事故造成原告周树兴经济损失认定分述如下：1.医药费37647.18元（33649.29元+3997.89元）；被告已支付的医疗费，虽然原告未主张，为减轻当事人诉累，故在本案中一并处理；2.护理费（21天+60天）×3500元/月=9450元；3.营养费（21天+90天）×20元/天=2220元；4.住院期间伙食补助费21×20元/天=420元；5.精神损害赔偿费4000元；6.交通费247元；7.误工费12950元=（21天+90天）×3500元/30天；8.残疾赔偿金：56670元。周树兴定残之日2018年2月8日年满70周岁，计算为28335×10年×20%=56670元；9.后期治疗费17910元。上述费用，医药费37647.18元、护理费9450元、营养费2220元、住院期间伙食补助费420元、精神损害赔偿费4000元、交通费247元、误工费12950元、残疾赔偿金：56670元、后期治疗费17910元，共计141514.18元。1.（1）医药费37647.18元、（2）营养费2220元、（3）住院期间伙食补助费420元、（4）后期治疗费17910元，共计58197.18元，除去被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司已垫付的住院费1万元，已超出10000元交强险医疗费用赔偿限额。2.（1）护理费9450元、（2）精神损害赔偿费4000元、（3）交通费247元、（4）残疾赔偿金56670元、（5）误工费12950元，以上5项均为周树兴损失共计83317元。应由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告周树兴83317元，赔偿原告周树兴83317元。3.对交强险赔偿不足的部分医疗费40967.6元=（58197.18元-10000元）×85%，应由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在商业三者保险限额内赔偿，剩余医疗费7229.58元（58197.18元-10000元）×15%，品迭被告卢云峰已向原告周树兴支付的23649.29元住院费后，由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在商业三者保险限额内赔偿原告24547.89元=40967.6元-23649.29元+7229.58元，被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司应支付被告卢云峰的16419.71元=40967.6元-24547.89元，由被告卢云峰另案向被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司主张。为此，判决：一、原告周树兴的损失：护理费9450元、精神损害赔偿费4000元、交通费247元、残疾赔偿金56670元、误工费12950元，共计83317元。应由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告周树兴83317元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿原告周树兴24547.89元。三、驳回原告周树兴的其他诉讼请求。上述判决所确定的义务，在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收诉讼费2203元，由被告卢云峰承担。（该费用已由原告预交，由被告在履行判决义务时一并支付给原告）二审中，上诉人周树兴提交平武县响岩镇青山村金子牌泥石流应急治理工程竣工图两份，拟证明发生交通事故时其正在做竣工图；四川省恒兴科技集团股份有限公司出具的情况证明一份，证明周树兴在该公司工作，月薪3500元，另周树兴从2017年3月1日起还为郭治波个人提供劳务，月薪10000元；保险公司质证认为竣工图不是新证据，载明的时间是2011年12月，制作时间不清楚，达不到上诉人的证明目的。除一审查明的事实外，二审另查明：周树兴提交的其与郭治波签订的《劳务合同》载明的期限为2017年3月1日至9月1日，内容为承担绵阳市平武县响岩镇金子牌沟泥石流治理工程和平通镇牛飞村黄连树泥石流治理工程，补充全部竣工资料，报酬为每月10000元；平武县国土资源局地质灾害治理工程资料领取（归还）记录情况载明周树兴借资料的时间为2016年7月12日。本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点是在交通事故发生时，周树兴是否在为郭治波个人提供劳务？对此，周树兴提交了其与郭治波签订的《劳务合同》、平武县国土资源局地质灾害治理工程资料领取（归还）记录情况、个人所得税申报表、税收完税证明作为证据，但该四份证据显示的时间点均不一致，不能形成证据锁链，本院对此不予认定；关于误工费，原审法院按医嘱计算至休息截止日符合法律规定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1458元，由上诉人周树兴负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一八年七月十七日书记员 毛玉红