重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终2851号上诉人（原审原告）：谌传输，男，1958年8月29日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人（原审被告）：重庆鹏通食品机械有限责任公司，住所地重庆市巴南区鱼洞金竹工业园区，统一社会信用代码915001136710449603。法定代表人：蒲焕祥，总经理。委托诉讼代理人：向秋蓉，重庆扬义律师事务所律师。上诉人谌传输及重庆鹏通食品机械有限责任公司（以下简称鹏通公司）因劳动争议一案，均不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谌传输上诉请求：1.维持原判第一、二、三、四、五、六、八项；2.改判鹏通公司向谌传输支付2014年5月的养老保险金340元及开发奖20000元。主要理由：一审法院采信证据有误，导致认定事实有误，谌传输应当获得上述费用及奖金。鹏通公司辩称：我单位依法为谌传输参保，并不欠缴养老保险；对于开发奖问题，谌传输提交的开发奖证据系谌传输单方伪造并加盖公司印章，一审予以驳回正确。上诉人鹏通公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判无需向谌传输支付违法解除劳动合同赔偿金；2.撤销原判第三项，改判鹏通公司向谌传输支付2015年1月5日至2016年3月9日工资6535元；3.撤销原判第五项，改判无需向谌传输支付失业保险待遇损失。主要理由：1.《除名通知》并非鹏通公司出具，该《除名通知》系在空白处加盖公章，证据有瑕疵；即使该《除名通知》系鹏通公司出具，谌传输作为研发人员，因其个人原因导致产品研发失败，进而导致单位交付不能承担赔偿责任，明显属于严重失职，给鹏通公司造成重大损失，依据《劳动合同法》规定，鹏通公司作为用人单位有权行使单方解除权；并且谌传输自2016年2月25日至2016年3月9日未到公司上班，连续旷工13天，属于严重违反公司规章制度，公司也有权解除劳动关系。2.劳动合同约定谌传输每月上班天数为26天，工资才是6000元，根据鹏通公司提供的考勤记录，谌传输2016年1月上班天数为19天、2月上班天数为11天，分别应发给的工资应为4328元和2207元。3.鹏通公司已依法为谌传输缴纳社会保险，谌传输自2016年2月25日未到单位上班，双方劳动关系自行终止，并不存在失业待遇损失。谌传输辩称：1.是鹏通公司违法解除劳动合同，依照法律规定，应当对我进行赔偿。2.因为我与公司有矛盾，公司违反合同约定和法律规定，将我从技术部调到车间一线当工人，我没有去，继续在技术部上班，直到3月10日收到除名通知。3.考勤卡不能证实我实际工作天数，鹏通公司举示的考勤记录上面没有我的签名确认。4.我不是辞职，鹏通公司提出是我提交的辞职申请书，但经过鉴定，该辞职申请书并非我书写，与本人无关。谌传输一审请求：鹏通公司支付谌传输：1、2015年11月5日至2016年1月4日补发工资6000元；2、2016年1月5日至2016年3月9日拖欠工资12318元；3、电话费1100元；4、开发奖20000元；5、养老保险费340元；6、失业保险待遇损失2625元；7、违法解除劳动关系赔偿金24000元；8、鹏通公司支付谌传输笔迹鉴定费1000元。一审查明，2014年4月19日，谌传输与鹏通公司签订劳动合同，约定劳动合同期限为3年，自2014年5月10日至2017年5月9日止。谌传输为鹏通公司聘任的副总经理，其主要工作职责为负责鹏通公司的技术管理工作及技术工作等。在聘任期内，由聘任试用期开始第一年工资待遇为鹏通公司每月支付谌传输工资6000元，以后谌传输工资待遇根据鹏通公司经济效益及谌传输工作表现每年递增不少于10%，月工资计工天数按26天。谌传输的计薪周期为当月5日至次月4日。鹏通公司负责向社会保险部门按国家规定最低基数按时交纳谌传输含养老保险金在内的五险一金，开始时间为2014年5月。谌传输手机话费一般正常情况下每月由鹏通公司承担50元，特殊情况另作处理。谌传输、鹏通公司经协商一致，可以对本协议内容进行补充或修改，补充和修改的协议应及时办理变更手续。2015年4月20日，贵州大学机械工程学院与鹏通公司签订定作合同，约定贵州大学向鹏通公司定作瓶装油颗粒调料全自动灌装机设备，总额185000元，交货日期为收到预付款后60天交货。落款日期为2015年4月22日的新产品生产通知载明“技术部工程师谌传输，于本年四月十八日开发、设计出贵州老干爹灌装机，经评估、审核所有图纸资料、技术参数、零部件清单，完全符合设计要求和满足用户需要，同意生产”。落款日期为2015年6月30日的鹏通公司2015年三季度生产任务书载明“生产名称为老干爹灌装机1台，技术负责人谌传输，图纸下发时间2015年4月22日，生产完成时间2015年8月22日，检验发货时间2015年8月24日，备注：新品开发/总造价20万元；生产名称为太极湖切段机1台，技术负责人谌传输，图纸下发时间2015年7月10日，生产完成时间2015年8月5日，检验发货时间2015年8月15日；生产名称为原料蒸煮机1台，技术负责人谌传输，图纸下发时间2015年8月1日，生产完成时间2015年8月25日，检验发货时间2015年8月27日；生产名称为杨叉机1台，技术负责人谌传输，图纸下发时间2015年8月1日，生产完成时间2015年8月25日，检验发货时间2015年8月27日。新品开发：允许报废为总造价的20%，开发成功奖励为总造价的10%”。2015年11月、12月，鹏通公司因谌传输设计的产品未完工导致鹏通公司对第三方进行了赔偿为由对谌传输进行了罚款，罚款金额共计6000元。2016年1月12日，贵州大学机械工程学院向鹏通公司发出催收函，该函载明“2015年4月20日，本院与贵公司签订了一份合同编号：cqptdh20150420关于直线式瓶装油颗粒调料全自动灌装机（老干爹灌装机）产品《定作合同》，合同对双方权利义务作出明确约定。现就贵公司迟延履行交货义务一事，本院郑重致函如下：……在贵州大学于2015年5月13日依约履行预付款义务后，我院李荣隆老师于2015年6月25号来到贵公司，但到现场了解才发现：贵公司设计图纸并未完工，仍在设计过程中，于是要求贵公司尽快改进完善，依照合同贵公司应于2015年7月13日前履行交货义务，但到期时贵公司仍未交货……我院李荣隆老师2015年8月26日再次到访贵公司催收货物，确鹏通公司知因设计的图纸不合理，导致加工的零部件无法操作进而导致供货产品无法生产。为此李荣隆老师多次协调过贵公司要求尽快完善图纸设计、加工生产，以确保货物及时交付……”。2016年2月2日，谌传输向鹏通公司寄发要求发放补齐各月工资的明细清单，该明细清单载明从2014年5月至2015年11月，鹏通公司共计欠发谌传输工资16599.04元，并同时按合同补发电话费950元。2016年2月24日，鹏通公司以通过一年来试用发现技术部谌传输机械设计能力差，工程师具备的动力传动知识、气动知识、液压知识、电控知识、工艺知识都很欠缺，机械设计产品经验缺乏，整个产品生产加工过程中管理能力和协调能力差，其整体技术工作能力无法胜任新产品研发技术工程师岗位，具体表现为：1、工作至今未成功顺畅完成一个产品技术工作（设计→生产→成品→出售）；2、海绵擦罐机投入生产后，由于设计错误、成本又太高造成无法继续生产无法完工；3、设计的量杯式定量包装机投入生产的机架，不明原因至今未进行下去；4、设计的切断机切断刀片转速过高、选型错误；5、设计的瓶装油颗粒调料灌装机项目从2015年5月20日投入生产至今还没完成；6、公司签订的《豆皮自动堆叠机》设备，谌传输未经公司总经理同意以不懂电器知识等理由私自将电器设计及制作部分（占60%）让客户找其他单位生产；7、设计的原料蒸煮机图纸出现不少错误等为由，发出《关于谌传输更换工作岗位的通知》，该通知载明鉴于以上七项中表现，根据《技术部工程技术人员岗位职责及处罚制度》，又经过公司考核小组一致意见，公司决定将给予技术部谌传输换岗调薪处理。换岗时间：从该通知公布之日起执行，换岗职位：剪板折弯工，协助李健工作，工资待遇与李健相同，限二个工作日内移交技术全部工作。2016年3月9日，鹏通公司发出除名通知，该通知载明技术部工程师谌传输负责公司所有新产品开发工作。自2014年5月5日进公司两年来，设计、开发的所有机器、机械设备均不能满足公司要求，未给公司创造出一分钱的价值。尤其是给客户设计的豆皮堆叠机，公司为降低成本，不许让用户知道将该机主要零件材料由厚改薄了，他为保证质量不同意公司决定，且将此事告知客户，导致客户与公司打官司，公司败诉，并对客户作全额赔偿。公司于2月24日调他去车间当折弯工人，也不服从，整天在办公室看机械零件设计手册等书籍。鉴于以上情况，公司给予除名处理。2016年3月16日，谌传输在鹏通公司处办理完离职手续。2016年3月17日，谌传输向巴南仲裁委申请裁决：1、鹏通公司支付谌传输拖欠、克扣、未发的工资、奖金、养老保险费等共计61255.35元（具体为2014年5月5日至2016年3月16日应补发及未支付的工资39815.35元；电话费1100元；开发奖20000元；2014年5月养老保险费340元）；2、鹏通公司支付谌传输违法解除劳动合同赔偿金18000元；3、鹏通公司支付谌传输失业保险待遇损失2625元。2016年5月19日，巴南仲裁委委托西南政法大学司法鉴定中心对标称日期为“2016.2.25”的《辞职申请》、标称日期为“2015年4月22日”的《新产品生产通知》、标称日期为“2015/6/30”的《重庆鹏通食品机械有限公司2015年三季度生产任务书》、标称日期为“2016年3月9日”的《除名通知》进行检材字迹与样本字迹是否同一人书写，检材印文与样本印文是否同一枚印章所盖进行鉴定。2016年11月23日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第2056号鉴定意见书（以下简称2056号鉴定意见书），鉴定意见为：1、标称日期为“2016.2.25”的《辞职申请》上“技术部”部位“谌传输”署名字迹与供检的谌传输签名样本字迹不是同一人书写；2、标称日期为“2015年4月22日”的《新产品生产通知》上的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖；3、标称日期为“2015/6/30”的《重庆鹏通食品机械有限公司2015年三季度生产任务书》上的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖；4、标称日期为“2016年3月9日”的《除名通知》上的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖。2017年1月11日，巴南仲裁委作出280号裁决书裁决鹏通公司支付谌传输：1、2015年11月5日至2016年1月4日补发工资6000元；2、2016年1月5日至2016年3月9日拖欠工资12318元；3、电话费1100元；4、开发奖20000元；5、违法解除劳动关系赔偿金18000元。2017年3月15日，谌传输诉请如上。2017年5月4日，谌传输在庭审中称其提交的除名通知系2016年3月10日他人放在办公室桌上后收到，生产任务书系2015年6月30日他人放在办公室桌上后收到，新产品生产通知系2015年4月22日他人放在办公室桌上后收到。2017年8月4日，重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2017]（文）鉴字第088号司法鉴定意见书（以下简称88号司法鉴定意见书），该意见书载明“检材《辞职申请》辞职内容字迹不是谌传输所书写”。2018年1月5日，重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2017]（文）鉴字第176号司法鉴定意见书（以下简称176号司法鉴定意见书），该意见书载明标称时间为2015年3月20日的《欠条》原件落款部位加盖的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”公章印文、标称时间为2015年4月22日的《新产品生产通知》原件落款部位加盖的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”公章印文、标称时间为2015年6月30日的《重庆鹏通食品机械有限责任公司2015年三季度生产任务书》原件落款部位加盖的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”公章印文是同期盖印形成，标称时间为2016年3月9日的《除名通知》原件落款部位加盖的“重庆鹏通食品机械有限责任公司”公章印文与前述公章印文不是同期盖印形成。另查明，2015年4月至2016年3月，谌传输在鹏通公司处工作的打卡工资分别为：2015年4月5429元，5月8167元，6月5716元，7月5566元，8月4974元，9月11101元，10月4841元，11月0元，12月4725元，2016年1月7639元，2月2302元，3月0元，共计60460元，月平均工资为5038.33元。2016年1月至3月，谌传输参加社会保险个人缴费共计1061.36元（2016年1月312.73元，2016年2月312.73元，2016年3月435.90元）。2014年6月，鹏通公司为谌传输参加养老保险。2014年8月，鹏通公司为谌传输参加医疗保险。2014年6月，鹏通公司为谌传输参加失业保险。2014年7月，鹏通公司为谌传输参加工伤保险。2014年8月，鹏通公司为谌传输参加生育保险。2016年3月，鹏通公司未为谌传输缴纳失业保险费。一审认为，谌传输与鹏通公司于2014年5月10日建立劳动关系，2016年3月9日，因鹏通公司向谌传输出具除名通知行使单方解除权致双方劳动关系解除，鹏通公司应对其单方解除劳动合同符合法律的规定承担举证责任。鹏通公司举示的证据不能证明谌传输存在“设计、开发的所有机器、机械设备均不能满足公司要求，未给公司创造出一分钱的价值。尤其是给客户设计的豆皮堆叠机，公司为降低成本，不许让用户知道将该机主要零件材料由厚改薄了，他为保证质量不同意公司决定，且将此事告知客户，导致客户与公司打官司，公司败诉，并对客户作全额赔偿”等情形，另鹏通公司即使要调整谌传输的工作岗位，需要与谌传输达成书面变更劳动合同的协议，现鹏通公司并未与谌传输达成变更劳动合同的协议而将谌传输除名，故一审认为鹏通公司并未按照法律规定与谌传输解除劳动关系。鹏通公司提交的辞职申请经鉴定不为谌传输所写，鹏通公司也未举示足够证据证明谌传输系自愿申请辞职，故对鹏通公司认为谌传输系主动提交辞职申请，鹏通公司不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付谌传输违法解除劳动关系赔偿金的意见不予以支持。关于谌传输的工资标准，因劳动合同明确约定第一年工资待遇为鹏通公司每月支付谌传输工资6000元，以后谌传输工资待遇根据鹏通公司经济效益及谌传输工作表现每年递增不少于10%，因谌传输要求的赔偿金计算标准为每月6000元，故一审认为谌传输、鹏通公司解除劳动关系前12个月的平均工资为每月6000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，谌传输在鹏通公司处工作近2年，鹏通公司应向谌传输支付赔偿金24000元（6000元/月×2月×2）。虽然谌传输在仲裁阶段提起的仲裁请求要求鹏通公司支付赔偿金18000元，谌传输未明确表示其对另6000元予以放弃，其在诉讼中要求支付24000元可视为对其自身权利的救济，故一审对谌传输要求鹏通公司支付赔偿金24000元予以支持。对于鹏通公司在谌传输2015年11月、12月（即2015年11月5日至2016年1月4日）的工资中对谌传输共计罚款6000元，因现行法律法规未授权用人单位对员工进行罚款的权利，双方签订的劳动合同也未对罚款的基数和金额作出约定，而鹏通公司也未提交对谌传输进行罚款的事实及法律依据，且该罚款系谌传输工资的一部分，故鹏通公司应将该款项支付谌传输，鹏通公司应支付谌传输2015年11月5日至2016年1月4日工资6000元。谌传输要求鹏通公司支付2016年1月5日至2016年3月9日工资，鹏通公司未提供足够证据证明已足额支付该期间工资，根据谌传输提交的除名通知中记载的双方解除劳动关系时间即2016年3月9日，故一审认定双方解除劳动关系时间即2016年3月9日为谌传输停止工作的时间，故鹏通公司应支付谌传输2016年1月5日至2016年3月9日期间的工资13000元（6000元/月×65天/30天），因谌传输现仅要求支付12318元，一审予以支持。鹏通公司辩称谌传输2016年1月份上班19.19天、2月份上班11天，分别应发工资4328元、2207元，其提交考勤记录予以佐证，但该考勤记录无谌传输的签字确认，在考勤记录姓名处不为打印的字迹而为手写字体，鹏通公司也未举示其他证据予以印证，一审仅依据现有证据不能得出考勤记录上载明考勤情况系谌传输的考勤情况，故对鹏通公司的该项辩解意见不予采纳。根据谌传输、鹏通公司劳动合同约定，谌传输每月电话费50元由鹏通公司承担，鹏通公司未举示证据证明其已支付谌传输每月50元电话费，应承担举证不力的法律后果，故对谌传输要求鹏通公司支付至劳动关系解除时共计22个月的电话费1100元予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的”并参照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（四）项规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的”，谌传输属非因本人意愿中断就业，其符合领取失业保险金的条件。根据《失业保险条例》第二条第一款规定“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、《重庆市失业保险条例》第二条规定“本市行政区域内的下列单位及其职工（依照和参照公务员管理的人员除外），必须依照规定缴纳失业保险费，参加失业保险：（一）各类企业及其职工；（二）事业单位及其职工；（三）民办非企业单位及其职工；（四）社会团体及其专职人员；（五）国家机关中事业编制人员、劳动合同制工人和其他工勤人员；（六）驻渝部队机关事业单位及其职工；（七）有雇工的城镇个体工商户及其雇工”，鹏通公司应当为谌传输缴纳失业保险费，为其参加失业保险。另根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算”，又据《重庆市失业保险条例》第二十一条第一款规定“单位与职工终止、解除劳动关系后，应当及时为失业人员办理终止或解除劳动关系的证明，书面告知其按照有关规定办理失业登记和享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单及档案自终止或者解除劳动关系之日起七个工作日内送失业人员户口所在区、县（自治县、市）失业保险经办机构审查。区、县（自治县、市）失业保险经办机构应于收到失业人员有关材料之日起七个工作日内书面答复单位能否享受失业保险待遇。失业人员自原单位签发有关证件之日起六十日内，到户口所在区、县（自治县、市）失业保险经办机构办理失业登记和申领失业保险金手续”及第三十二条第（一）项规定“违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上劳动保障行政部门责令限期改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员各处五百元以上两千元以下罚款；造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿：（一）单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案的”，本案中，谌传输主张鹏通公司未为谌传输申办失业保险，未将谌传输的失业名单上报就业局，未书面告知谌传输应当享受的权利，导致谌传输无法享受任何失业救济，鹏通公司未举示证据证明其于2016年3月9日与谌传输解除劳动关系后，按照法律规定履行告知及报备等义务，其应承担举证不能的法律后果，鹏通公司应赔偿谌传输失业保险待遇损失。截至目前，重庆市巴南区失业保险金发放标准为1050元/月，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”，谌传输应享受的失业保险待遇损失为3150元（1050元/月×3个月），因谌传输仅要求2625元，一审予以支持。对于谌传输要求鹏通公司支付的在仲裁阶段产生的鉴定费1000元，因辞职申请书已被鉴定为非谌传输书写，故在仲裁阶段由谌传输垫付的鉴定费1000元属于谌传输的损失，故鹏通公司应支付谌传输鉴定费1000元。对于谌传输诉请鹏通公司支付养老保险费340元，谌传输认为该340元系其损失，因该费用不属于谌传输的损失范围，故对谌传输的该项诉请不予以支持。根据谌传输提交的落款日期为2015年6月30日的2015年三季度生产任务书、2015年4月22日的新产品生产通知，该两份证据经176号司法鉴定意见书确认系同期盖印形成，而谌传输在庭审陈述其提交的除名通知系2016年3月10日他人放在办公室桌上后收到，生产任务书系2015年6月30日他人放在办公室桌上后收到，新产品生产通知系2015年4月22日他人放在办公室桌上后收到，其陈述的于2个月间隔收到生产任务书、新产品生产通知与该两份证据鉴定为同期盖印形成不符合常理，且鹏通公司已举示定作合同、催收函予以证明老干爹灌装机的设计图纸截止2015年6月25日仍未完工且因设计不合理导致加工的零部件无法操作，截止2015年8月26日仍无法生产，谌传输未提供证据对定作合同、催收函予以反驳，故根据现有的证据来看，一审对谌传输提供的生产任务书、新产品生产通知不予以采信，鹏通公司不应向谌传输支付开发奖20000元。鹏通公司认为除名通知系谌传输先在空白纸上盖章后打印文字，并未举示足够证据予以证明系谌传输在空白纸上盖章的行为，鹏通公司申请出庭作证证人的证言，因其系鹏通公司员工和股东，与鹏通公司有利害关系，鹏通公司也未举示足够与证人证言相印证的证据，故一审对该证人证言不予以采信。谌传输、鹏通公司举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条、《失业保险条例》第二条第一款、《重庆市失业保险条例》第二条、第二十一条第一款、第二十四条第一款、第三十二条第（一）项，参照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆鹏通食品机械有限责任公司支付谌传输违法解除劳动关系赔偿金24000元；二、重庆鹏通食品机械有限责任公司支付谌传输2015年11月5日至2016年1月4日工资6000元；三、重庆鹏通食品机械有限责任公司支付谌传输2016年1月5日至2016年3月9日工资12318元；四、重庆鹏通食品机械有限责任公司支付谌传输电话费1100元；五、重庆鹏通食品机械有限责任公司支付谌传输失业保险待遇损失2625元；六、重庆鹏通食品机械有限责任公司支付谌传输鉴定费1000元；七、驳回谌传输的其他诉讼请求；八、驳回重庆鹏通食品机械有限责任公司的其他诉讼请求。上述第一至六项，限重庆鹏通食品机械有限责任公司于本判决生效之日起10日内履行，若重庆鹏通食品机械有限责任公司未按本判决指定的期限履行第一至六项，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由重庆鹏通食品机械有限责任公司负担，一审予以免收。鉴定费3880元，由重庆鹏通食品机械有限责任公司负担2880元，由谌传输负担1000元，此款已由重庆鹏通食品机械有限责任公司垫付，限谌传输于本判决生效之日起10日内迳付重庆鹏通食品机械有限责任公司1000元。二审中，鹏通公司提出新证据：1.2018年2月27日巴南法院开庭笔录及2018年3月29日询问笔录：证实谌传输在向人民法院提交的同一份证据在两次庭审中陈述内容不一致，对于《新产品通知书》和《2015年3季度任务书》一会是在2015年7、8月份收到，一会又说《新产品通知书》是2015年4月22日收到，《2015年3季度任务书》是2015年6月30日收到；一会是本人在法定代表人桌上自取，一会又是别人放在谌传输的办公桌上。故《新产品通知书》和《2015年3季度任务书》的真实性明显存疑。2.《关于谌传输主要设计产品损失金额表》、大渡口区人民法院民事判决：证实谌传输设计研发的产品图纸不合格导致产品研发失败，导致交付不能，给单位造成损失高达206295元。3.技术部岗位职责规章制度、谌传输更换岗位通知表：证实鹏通公司于2015年10月28日制定规章制度，对于工作能力差，不能胜任岗位职责的，公司可以安排换岗，该规章制度谌传输也签字确认学习，后经公司考核认为谌传输多次设计产品失败，给单位带来巨大损失，不能胜任技术部工作，一致决定将其换岗。4.鹏通公司员工考核制度一份、视频资料一份、聊天记录一份：证实公司明文规定员工工资的发放按照实际上班天数计算，考勤打卡需本人亲自操作，且明确连续7天或累计15天旷工，公司将予以除名；谌传输2016年2月25日打卡后未再到公司上班，3月10日谌传输并未回公司上班，其称3月10日在办公室桌上收到《除名通知》与事实不符。5.2015年2月5日申请退保材料一份：证实谌传输自愿申请公司不为其购买保险。6.《鹏通公司发货清单》、《收条》、支付凭证、机具退回的照片：证实公司向贵州大学交付“老干爹灌装机”的时间是2016年5月16日，收货人是李荣隆，后贵州大学又退货，交洪开华运回公司，公司支付洪开华运费3200元，现灌装机退回放在仓库。7.视频资料：证明谌传输3月10日并非打卡上班，而是10点半左右到单位，11点左右就离开了，与其所称是从车间工作回办公室领取除名通知的说法是不符的。8.律师调查笔录：经向谌传输在公司时的同事杜开禄询问，杜开禄明确告知，谌传输亲自告诉杜开禄他是自愿离职的；杜开禄证实单位从未向任何员工出具关于谌传输的除名通知，公司在考勤时不允许代人打卡。9.证人张佳静的证言:证实张佳静系鹏通公司总经理助理，2016年2月25日是谌传输来交辞职申请给蒲总，蒲总说按流程要技术部王林签字。公司的考勤纪律不允许带打卡。10.证人江文的证言：证实江文系鹏通公司财务人员，2016年2月25日左右谌传输交了一份辞职书，内容大概是父母生病了，要回去照顾父母，江文见辞职申请书上没有写给哪家单位，还在上面添加了一个“重庆鹏通公司”。考勤打卡是用来统计上班天数的，公司要求本人打卡，不能代打卡。关于社保停保的事情，谌传输2月初就给江文打过电话，江文告知其要到月底才能停保，在2016年2月26日后谌传输就没有来上过班。除名通知应当是在张贴栏张贴，不是发给员工，但3月9日至3月10日，公司没有张贴过。谌传输针对上述证据，质证认为：1.对法庭记录的真实性无异议。2.对大渡口法院的判决书无异议，但与本案无关，损失金额表是鹏通公司单方制作，不能证实是谌传输造成的损失。3.对技术部岗位职责和更换岗位的通知的真实性无异议。4.对员工考核制度的真实性认可，对视频资料和聊天记录的真实性不予认可，不能证实在公司工作期间都是我自己在打卡，实际上公司是由打卡员在打卡，打卡员没有来就没打，不能证实我没有上班。5.2016年2月5日的退保申请是真实的，是因为我要去办双解人员社保，也佐证我在3月10日前在公司上班。6.发货单上没有我的签字，不能证实是与贵州大学合同上那台是同一台。收条、支付凭证的真实性不予认可，与本案也没有关系。仓库里的机器是面筋的机器，不是本案所涉的老干爹灌装机。7.2016年2月25日至3月10日我是去办养老保险去了，3月10日那天我是8点过了到的公司，因为过了就没有打卡。8.杜开禄是公司员工，其调查笔录的真实性不予认可。9.张佳静的证言不属实，是其站在公司的立场在编造。10.江文的证言也不属实，并且公司一直都是代打卡，员工之间经常代打卡，在2016年2月23日出了个考勤制度，但没有公示过。谌传输在二审中举示了新证据：1.接警记录：证实谌传输曾与公司发生矛盾，公司威胁要打谌传输，谌传输去派出所报警，反映公司与谌传输关系已经破裂。2.《养老保险缴费须知》、《参保证明个人历年》：证实2016年3月上旬，谌传输在办国企下岗人员的养老保险，这需要亲自跑很多单位打证明，说明谌传输在这段时间都在办养老保险的事情，这是经过老板娘同意的。3.谌传输2017年5月30日《法庭辩论意见书》:反映鹏通公司在仲裁期间弄虚作假，偷偷将证据带走，经过仲裁工作人员的联系后才拿回来。4.《欠条》一份：证实谌传输据此向鹏通公司催收欠款，反映出双方关系很僵。5.鹏通公司网址照片复印件两张：证实2013年鹏通公司对外公示的产品中并无灌装机这种产品，在2015年10月的公司简介中就有灌装机这种产品了。6.《民事判决书》（2016渝01**民初3621号）：证实人民法院曾确认过欠条、新产品生产通知、2015年3季度技术任务书、除名通知均为真实，谌传输在一审中的口误不应影响本案的处理结果。鹏通公司质证认为：1.《接警记录》的真实性予以认可，但系谌传输的个人陈述，且报警时间是2015年9月16日，不能证实其证明目的。2.谌传输去办保险与本案没有关联性，反而印证了谌传输单方面要求公司为其停保的事实。3.《法庭辩论意见书》系谌传输单方制作，不能作为证据使用。4.《欠条》不能证实其证明目的，与本案没有关联性。5.《网址照片》真实性不予认可，与本案也没有关联性。6.《民事判决书》的真实性予以认可，但鹏通公司已经提起上诉，不是生效法律文书。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1.双方解除劳动关系的原因；2.谌传输2016年1月5日至3月9日的工资应为多少；3.鹏通公司应否支付谌传输失业保险待遇损失；4.鹏通公司应否支付谌传输开发奖20000元。对此，现评判如下：一.双方解除劳动关系的原因是鹏通公司违法解除谌传输劳动合同鹏通公司主张系谌传输自行辞职，举示了《辞职申请》作为证据，但经笔迹司法鉴定，该《辞职申请》并非谌传输书写，谌传输否认其真实性，并称并非谌传输向鹏通公司提交，故鹏通公司举示该证据不能达到证明目的。二审中，鹏通公司举示了证人张静佳、江文的证人证言，但该两名证人仍系鹏通公司员工，证言的客观性较差。谌传输称系鹏通公司以谌传输不服从岗位调整，工作不尽职导致公司损失，解除与谌传输的劳动关系，并举示了《除名通知》作为证据。虽然，鹏通公司否认该《除名通知》系鹏通公司出具，但该《除名通知》上加盖了鹏通公司公章，鹏通公司辩称系谌传输偷盖公章于空白纸张后自行打印形成，但未能举示相应证据证实，应承担举证不能的后果。比较双方当事人的举证，谌传输的举证居于优势地位，应认定系鹏通公司以谌传输不服从岗位调整、工作不尽职导致公司损失为由解除与谌传输劳动合同。而用人单位对劳动者的岗位调整以及薪资调整应与劳动者协商一致，在未与劳动者协商达成一致前，用人单位强行调整劳动者工作岗位并降低薪资的，属于违法行为，劳动者不服从调整符合法律规定，用人单位据此以劳动者不服从工作安排，解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。故鹏通公司应当向谌传输支付违法解除劳动合同的赔偿。对鹏通公司的这一上诉意见，本院不予支持。至于鹏通公司提出谌传输在2016年2月25日至3月9日存在旷工事实，也符合公司以谌传输严重违纪解除劳动合同的情形，但鹏通公司并非以谌传输2016年2月25日至3月9日期间存在旷工事实解除劳动合同，故对该上诉意见，本院亦不予采信。二.谌传输2016年1月5日至2016年3月9日的工资应为12318元。双方当事人对鹏通公司未支付谌传输2016年1月5日至2016年3月9日的工资无异议，仅对谌传输该期间的工资数额存在争议。鹏通公司认为该期间，谌传输仅在2016年1月上班19.19天，2月上班11天，举示了考勤记录作为证据，但该考勤记录上并无谌传输签名确认，谌传输予以否认，故该证据不能证实该期间谌传输上班情况。按照《除名通知》载明，鹏通公司认为2016年2月25日至3月9日期间谌传输不服从岗位调整，不到生产车间工作，而是在技术部看书，可见鹏通公司认可该期间谌传输虽不在岗，但仍是在公司内部，谌传输自称该期间其有请假去办理双解人员养老保险的情况，但未否认其也上班的事实，故一审按照该期间谌传输的正常工资计算，同时按谌传输低于正常工资的请求主张工资，并无不当。三.鹏通公司应当支付谌传输失业保险待遇损失。鹏通公司虽为谌传输购买失业保险，但在解除与谌传输劳动合同后，未为谌传输申领失业保险待遇，导致谌传输不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿责任。鹏通公司提出其未为谌传输办理失业保险待遇的领取手续是因为谌传输系自愿辞职，不符合领取失业保险待遇的条件与查明的事实不符，本院不予支持。四、鹏通公司不应向谌传输支付20000元的开发奖。谌传输请求鹏通公司给予其20000元开发奖的依据是其研发成功“贵州老干爹灌装机”，公司同意给予产品造价（20万元）10%的开发奖，证据为2015年4月22日的“新产品通知”和2015年6月30日的“2015年三季度生产任务书”。但经鉴定该两份证据的印章属同时形成，与谌传输所称是2015年4月22日和2015年6月30日分别收到存在矛盾，并且贵州大学在2016年1月12日仍在向鹏通公司催收该产品，也证实在当时“贵州老干爹灌装机”并未开发成功。二审中，鹏通公司举示了贵州大学的退货单据、照片，谌传输在质证时认为向贵州大学交付的产品并非其设计的产品，也证实谌传输并未研发成功该产品，故谌传输要求鹏通公司向其支付20000元开发奖，没有事实依据。对谌传输的这一上诉请求，本院不予支持。综上，鹏通公司及谌传输的上诉意见均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆鹏通食品机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 飞审 判 员  肖 琴二〇一八年七月二十三日法官助理  王 庆书 记 员  李德桥