山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终45号 上诉人（原审被告）：莱州建设集团有限公司，住所地山东省莱州市文化东路348号。 法定代表人：杨云新，总经理。 委托诉讼代理人：黄冲，男，1959年6月7日出生，汉族，住山东省莱州市文化东路348号，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：温朝平，男，1970年7月15日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。 原审被告：孔祥杰，男，1973年1月27日出生，汉族，住山东省莒县。 上诉人莱州建设集团有限公司（以下简称莱州公司）因与被上诉人温朝平及原审被告孔祥杰建设工程合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。莱州公司的委托诉讼代理人黄冲、温朝平的委托诉讼代理人张海燕到庭参加诉讼。原审被告孔祥杰经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。本案现已审理终结。 莱州公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书中的第二项“莱州建设集团有限公司对第一项的付款义务承担连带清偿责任”改成“驳回温朝平对莱州建设集团有限公司的诉讼请求”或发回重审。2.二审诉讼费由温朝平承担。事实和理由：1.一审法院无故终止申请人的鉴定申请属程序违法。一审法院技术科在未进行任何法庭质证就单独与温朝平接触，在温朝平“不予认可时”没有经过申请人的质证和答辩，而且是没有任何法庭记录的情况下就做出“我科按规定对委托案件终止”是严重的程序违法。2.在本案中，一审温朝平提交的证据二的真假是证明莱州公司是否负连带清偿责任的关键依据。而一审法院在明知技术科程序违法的情况下，就确认温朝平的证据效力，而且终止了莱州公司的真假鉴定申请，是事实认定不清。3.一审法院只凭“孔祥杰到莱州公司住所地曾协商挂靠莱州公司进行工程施工事宜”就“对孔祥杰与莱州公司之间存在挂靠关系的事宜，本院予以认定”，因而作出“莱州建设集团有限公司作为被挂靠人应依法对孔祥杰的付款负连带责任”，是适用法律错误。综上所述，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查清事实，支持莱州公司的上诉请求。 温朝平辩称，莱州公司的上诉请求无任何事实及法律依据，原审法院审理程序合法，查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决结果公平合理，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 原审被告孔祥杰未提交书面答辩意见。 温朝平向一审法院起诉请求：1.判决解除温朝平与莱州公司签订的合同；2.判决莱州公司、孔祥杰连带返还温朝平保证金420,000元，审理中增加诉求至440,000元，并按人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际返还之日的利息，并要求莱州公司、孔祥杰支付工资、人工费96,020元；3.本案的全部费用由莱州公司、孔祥杰承担。 一审法院认定事实：2016年4月14日，华兴置业公司与莱州公司签订《建筑工程施工合同》，约定莱州公司承建华兴置业公司开发的华兴家园（东区）建筑安装工程，承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装等工程，开工日期为2016年4月14日，工期450天，合同价款暂定14,000万元，莱州公司为土建工程总承包方，不允许承包人有任何形式的转包和未经允许的分包，否则发包人有权终止合同，一切损失由承包人承担，如确需分包，应由有施工资质的专业队伍承包，经华兴置业公司考察认可后由莱州公司签订专业分包合同，没经华兴置业公司同意的，分包无效。合同签订后，莱州公司即开始组织施工。孔祥杰与温朝平曾一起去过莱州公司。孔祥杰以莱州公司华兴家园项目部的名义与温朝平签订《补充协议书》，载明：工程质量保证金1,000,000元，4月27日交500,000元保证金，5月17日再交500,000元保证金，如果温朝平未达到节点停工五天，孔祥杰一方自动解除合同，无条件退场，工程质量保证金不退，所有损失孔祥杰方自负，所有工程量不结算，达到第一次拨款节点，全部退还工程量保证金1,000,000元。上述协议加盖有“莱州建设集团有限公司华兴家园项目部”（简称莱州公司华兴家园项目部）的印章，孔祥杰在甲方代表一栏处签署自己的名字，该协议签订后，温朝平于2016年4月27日向孔祥杰账户付款300,000元，2016年4月29日向孔祥杰账户分别付款120,000元和20,000元，孔祥杰于2016年5月9日为温朝平出具借条，载明：“今借温朝平现金440,000元，是华兴家园工程的保证金”。2016年5月6日，莱州公司向华兴置业公司发函，要求中止2016年4月14日双方签订的《建筑工程施工合同》和相关协议。2016年7月11日，莱州公司停止施工，孔祥杰也离开施工工地，剩余工程由案外第三人施工。温朝平在审理中增加诉求，但未补交诉讼费用。 一审法院认为，莱州公司承建华兴置业公司的华兴家园项目工程后，孔祥杰到莱州公司住所地曾协商挂靠莱州公司进行该工程施工事宜，之后，孔祥杰以莱州公司施工人员身份参与了涉案工程施工。后孔祥杰以莱州公司华兴家园项目部的名义与温朝平签订补充协议书时，孔祥杰持有莱州公司华兴家园项目部印章，因此，温朝平有理由相信孔祥杰系莱州公司华兴家园项目部负责人，莱州公司虽对该印章的真实性持有异议，但未提供相反证据，其应承担举证不能的法律后果，故对孔祥杰与莱州公司之间存在挂靠关系的事实，一审法院予以认定。孔祥杰以莱州公司华兴家园项目部的名义与温朝平签订的补充协议书，因温朝平不具备施工资质，该协议书应属无效，孔祥杰应依法返还温朝平已付的保证金440,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日即2019年9月23日起至实际返还之日止的利息，莱州公司作为被挂靠人应依法对孔祥杰的付款义务承担连带责任。温朝平增加的诉求部分，未补交诉讼费用，本案不予处理，温朝平可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、孔祥杰于本判决生效之日起十日内返还温朝平保证金440,000元及利息（利息以440,000元为基数，自2019年9月23日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、莱州建设集团有限公司对判决第一项的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回温朝平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7850元，由孔祥杰、莱州公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点是：一审法院判决莱州公司对孔祥杰付款义务承担连带清偿责任是否正确。温朝平在一审时提交的建设施工合同载明本案所涉建设工程系莱州公司承建，施工之初工地现场五牌一图均显示莱州公司字样，温朝平去案涉项目工地，孔祥杰自称项目经理，并有莱州公司员工在场，孔祥杰以莱州公司的名义与温朝平签订补充协议，在补充协议上亦加盖了“莱州建设集团有限公司华兴家园项目部”印章，且莱州公司一方知晓孔祥杰以莱州公司名义组织案涉工程施工并进行分包，综合上述情形，一审法院认为温朝平有理由相信孔祥杰系莱州公司华兴家园项目部负责人、孔祥杰与莱州公司之间存在挂靠关系并无不当，莱州公司虽对补充协议中的“莱州建设集团有限公司华兴家园项目部”印章提出异议，但并无充分证据足以推翻一审法院认定的事实。且经查询本案关联案件，孔祥杰在案涉工程有关协议中与其他人也使用过“莱州建设集团有限公司华兴家园项目部”印章，莱州公司对该公章的存在使用是知晓的，但其并未采取有效措施予以阻止，因此对孔祥杰使用“莱州建设集团有限公司华兴家园项目部”印章签订履行合同的行为，莱州公司应承担相应责任，一审法院判决莱州公司就案涉保证金及利息承担连带清偿责任并无不当。莱州公司主张一审法院终止莱州公司的鉴定申请程序违法，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，莱州建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7850元，由上诉人莱州建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  关 淼 审 判 员  杨 轲 审 判 员  范晓静 二〇二一年六月八日 法官助理  张立伸 书 记 员  郎亚楠