山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终1869号上诉人（原审被告）：青州市鼎旭安装工程有限公司，住所地，山东省潍坊市青州市益都东路3999号工业原材料城物流商务大厦1005号。统一社会信用代码：91370781MA3CT77Q8W。法定代表人：刘德华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟涛，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张朝亮，男，1985年2月18日出生，汉族，现住河南省滑县。委托诉讼代理人：宋凌云，河南衡中律师事务所律师。上诉人青州市鼎旭安装工程有限公司（以下简称鼎旭公司）因与被上诉人张朝亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎旭公司上诉请求：1、一审法院在委托桓台县人民医院司法鉴定所给被上诉人司法鉴定过程中，鉴定人鉴定程序违法，且鉴定机构已经被其主管部门部门下达处罚决定书，及已经撤销事关一审判决内容的司法鉴定意见书。请求二审法院重新委托司法鉴定，并根据司法鉴定意见书结论，重新认定赔偿数额，并依法改判；2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年7月17日，淄博齐方防腐安装有限公司与上诉人签订工程承包合同，约定齐方公司将山东蓝帆公司设备及管线管廊防腐工程发包给上诉人。被上诉人经人介绍到该工程工地干活。2019年8月24日，被上诉人在施工过程中不慎从高处坠落受伤，后分别在淄博市第七人民医院、河南省滑县新区医院治疗。2020年5月16日，被上诉人起诉至临淄区人民法院，后该院委托桓台县人民医院司法鉴定所给予被上诉人做伤残鉴定。在鉴定过程中，鉴定人严重违反鉴定程序，经上诉人投诉后，其主管部门淄博市司法局下达了处罚决定书及撤销该鉴定意见书的决定。上诉人将该鉴定意见书及重新鉴定申请书提交至临淄区法院时，该院主审法官并未受理上诉人的申请，并且随后已经撤销的鉴定意见书下达了判决书。被上诉人辩称，一审法院诉讼程序和鉴定机构鉴定程序均正确，没有违背法律规定的情形，一审法院对鉴定结论予以认定，判决是公正合法的，请求二审人民法院依法予以维持。原审原告张朝亮向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告各项费用共计5万元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告各项费用共计426337元。一审法院认定事实：2019年7月17日，淄博齐方防腐安装有限公司（发包方，以下简称齐方公司）与被告（承包方）签订工程承包合同，约定，齐方公司将山东蓝帆公司设备及管线管廊防腐工程发包给被告。原告经人介绍到该工程工地干活。2019年8月24日，原告施工过程中不慎从高处坠落受伤，后分别在淄博市骨科医院、滑县新区医院治疗。其中在淄博市骨科医院用去医疗费共计55755.62元。被告工地负责人陈庚为原告垫付医疗费等费用55268.55元。后原告申请对其伤残等级、误工期限、护理依赖程度、护理期限进行鉴定。2020年7月28日，淄博桓台县人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，载明：1、原告L2、L4椎体压缩性骨折构成九级伤残；2、原告误工期限为180日、护理期限为90日；3、原告无须护理依赖。后原告诉求被告赔偿医疗费13483.14元、误工费45067.2元、护理费21216元、交通费5000元、住院伙食补助费3300元、营养费3300元、鉴定费3683元、残疾赔偿金169316元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费（孩子94895元、母亲18711.7元、父亲17375元）、辅助器械费990元、二次手术费20000元，共计426337元，形成诉讼。另查明，原告之父张秀生，生于1953年9月10日，原告之母黄爱地，生于1954年10月8日，张秀生与黄爱地共生育4个子女（含原告）；原告长子张尊淇，生于2018年3月22日，原告长女张佳佳，生于2007年12月16日，原告二女张佳彤，生于2013年10月29日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对于损害的发生有过错的，可以适当减轻雇主的责任。被告承包涉案工程后雇佣原告施工，原告在施工中因不慎从高处坠落受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任，因原告施工过程中未尽到自身安全注意义务，具有一定的过错，为此，可适当减轻被告的责任，一审法院认为被告可赔偿原告损失的80%。原告因受伤损失如下：医疗费13454.94元，误工费20874.6元[鉴定误工期限为180天×115.97元（2019年度山东省城镇居民可支配收入42329元：365天）]、护理费10800元[鉴定护理期限90天×120元/天（按护理费120元/天）]、住院伙食补-4-助费2620元（32天×50元/天+34天×30元/天）、鉴定费3683元、残疾赔偿金169316元（2019年度山东省城镇居民可支配收入42329×20×20%）、被抚养人生活费122080.3元{原告之父张秀生17375元（26731元×13÷4÷20%）、原告母亲黄爱地18711.7元（26731元/年×14÷4×20%），张尊淇、张佳佳、张佳彤85993.6元[26731元/年×（15.5年+5年5个月+11年3个月）÷2×20%]}、辅助器械费669.9元，共计343498.74元，一审法院对原告诉求被告赔偿上述各项损失274798.99元（343498.74元×80%）予以支持、对原告诉求被告赔偿的其他损失不予支持。原告经鉴定为九级伤残，为此一审法院对原告诉求被告赔偿精神损害抚慰金3000元予以支持，对过高部分不予支持；原告诉求被告赔偿的交通费、营养费证据不足，对此一审法院不予支持；原告诉求被告赔偿二次手术费20000元，因二次手术尚未发生，原告可待二次手术发生后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青州市鼎旭安装工程有限公司赔偿原告张朝亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、辅助器械费共计343498.74元的80%计274798.99元，于本判决生效后十日内付清；二、被告青州市鼎旭安装工程有限公司赔偿原告张朝亮精神损害抚慰金3000元，与第一项同时付清；三、驳回原告张朝亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3848元，由原告张朝亮负担1341元、被告青州市鼎旭安装工程有限公司负担2507元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鼎旭公司提交《淄博市司法局关于青州市鼎旭安装工程有限公司投诉淄博市桓台县人民医院司法鉴定所的答复》，证明一审法院所委托的鉴定程序违反法律规定。提交《淄博市司法局行政处罚决定书》淄司鉴法字（2020）第3号复印件，证明作为鉴定机构的主管部门淄博市司法局因桓台县人民医院司法鉴定所鉴定程序违法，向该鉴定机构出具的行政处罚决定书，并证明该鉴定报告因程序违法不应作为一审法院判案依据。被上诉人张朝亮质证称，对《淄博市司法局关于青州市鼎旭安装工程有限公司投诉淄博市桓台县人民医院司法鉴定所的答复》真实性无异议，但不能够证明上诉人上诉理由成立，该答复明确载明鉴定时间早于《最高人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》生效时间，且答复明确载明投诉不成立。同时，该答复明确载明无权撤销司法鉴定意见。对《淄博市司法局行政处罚决定书》真实性不予认可，且内容不能证明上诉人主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于诉人鼎旭公司提交《淄博市司法局关于青州市鼎旭安装工程有限公司投诉淄博市桓台县人民医院司法鉴定所的答复》经被上诉人质证真实性无异议，本院予以确认，但从该答复内容来看，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。对于《淄博市司法局行政处罚决定书》，系复印件，不符合证据形式，且内容不能证明上诉人主张，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为原审判决确认的赔偿数额是否具有法律与事实依据？根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人鼎旭公司主张，一审中作为判决依据的鉴定意见，由于鉴定材料未经质证而采用属于程序违法，同时该鉴定意见已经被鉴定机构的主管部门撤销，不能作为定案依据。经本院调查以及结合双方当事人的陈述，分析来看，一审法院对鉴定材料进行质证时已经向上诉人发送了传票，上诉人未到庭质证属于对自身权利的处置，一审法院在程序上不存在违法之处。关于上诉人主张的鉴定意见已经被鉴定机构的主管部门撤销的问题，首先从上诉人提交的证据来看并不存在鉴定机构的主管部门撤销司法鉴定意见的相关内容，其次也没有鉴定机构的主管部门可以撤销司法鉴定意见的相关法律依据，上诉人鼎旭公司的主张于法无据，本院不予支持。故，上诉人鼎旭公司对于自己的主张没有证据予以证实，应当承担不利后果。综上所述，青州市鼎旭安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5467元，由上诉人青州市鼎旭安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉杰审判员  翟雪利审判员  戴永成二〇二一年六月二十二日书记员  巩俊杰