广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初20035号原告：张瑜，男，汉族，住陕西省汉中市洋县。委托代理人：张晓倦、李懋，广东安国律师事务所律师。被告：苏幼云，女，汉族，经常居住地广东省广州市白云区。被告：黄达池，男，汉族，住福建省周宁县。原告张瑜诉被告苏幼云、黄达池劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员刘伊莎独任审理，公开开庭进行了审理。原告张瑜及其委托代理人李懋到庭参加了诉讼。被告苏幼云、黄达池下落不明，本院依法公告，期限届满被告未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：原告在58同城看到广州市海珠区苏幼云便利店的招聘信息，于2019年8月23日入职广州市海珠区苏幼云便利店，任职收银员，工作地点位于广州市海珠区江南大道南443号首层之3号铺B。原告每天的正常工作时间为23时至次日8时，每月休息3天。原告每月基本工资为3700元。2020年2月29日，被告黄达池告知原告已找到人顶替原告，要原告不再上班。经查，广州市海珠区苏幼云便利店在2019年8月5日注销，但对外仍以广州市海珠区苏幼云便利店的名义经营，现场悬挂的食品经营许可证、烟草专卖零售许可证也是广州市海珠区苏幼云便利店，负责人为被告苏幼云。被告黄达池为广州市海珠区苏幼云便利店的实际经营者，原告在职期间，均与黄达池通过微信沟通关于工作的内容，且原告的工资均为被告黄达池通过微信转账及银行卡转账的形式发放。为维护原告的合法权益，现起诉要求：1、确认原告与广州市海珠区苏幼云便利店2019年8月23日至2020年2月29日存在劳动关系；2、判决两被告共同向原告支付2019年9月23日至2020年2月29日未签订劳动合同的二倍工资差额26182.12元；3、判决两被告共同向原告支付2020年1月拖欠的工资5296.51元；4、判决两被告共同向原告支付2020年2月拖欠的工资3407.31元；5、判决两被告共同向原告支付违法解除劳动关系赔偿金7400元；6、两被告共同向原告出具解除劳动合同的证明；7、本案诉讼费由两被告承担。被告苏幼云、黄达池没有提出答辩意见。经审理查明：原告主张其于2019年8月23日起至位于广州市海珠区江南大道南443号首层之3号铺B的便利店上班，任职收银员，原告称便利店对外以“旺家便利店”的名称营业，经营店铺内悬挂“广州市海珠区苏幼云便利店”的食品经营许可证以及烟草专卖零售许可证，许可证上登记的负责人为被告苏幼云。原告还主张其由被告黄达池招聘入职，在工作期间也由黄达池管理，工资由黄达池发放，其在任职期间没有见过苏幼云，没有接受过苏幼云的管理。原告主张其每月工资为基本工资3700元+加班工资。另查，广州市海珠区苏幼云便利店系一个体工商户，登记地址为广州市海珠区江南大道南443号首层之3号铺B，经营者为苏幼云，成立日期为2016年12月16日，于2019年8月5日已注销。在诉讼中，原告提交了大量其与微信名为“三个呵呵”、微信号为“huangdamm”的聊天记录，拟证明其由被告黄达池招聘任职，并由黄达池管理和安排工作，且黄达池通过微信向原告发放部分工资。其中2019年8月23日的微信聊天记录显示：“三个呵呵”称：“应聘美宜佳收银员？……工作时间：夜班23：00-8:00，长期夜班不倒班，月休3天，底薪3700，加班工资15元/小时，每月15号发工资”；其中2021年2月9日21:10的微信聊天记录显示：“三个呵呵”称：“你明天是上最后一天是吧”、“你明天再上一天吧，找不到人”，原告回复：“我今天是上最后一天”，“我不上了。”其中2021年2月29日11:24的微信聊天记录显示：原告问：“我什么时候去上班”，“三个呵呵”称：“现在都不行”、“夜班已经招人了。”原告还提交了原告名下中国银行交易流水明细单，显示黄达池于2019年9月至2020年1月期间每月向原告转账1000元至4000元不等的款项。另，黄达池在2020年4月22日向原告银行转账2119.5元，2020年3月22日向原告微信转账1000元，2020年4月22日向原告微信转账620元，2020年5月29日向原告微信转账1118元。原告提交了大量内容为交班小票以及现金叠放在一起的照片，拟证明原告的工作时间及工作情况，照片的时间显示自2019年8月26日起至2020年2月9日止。原告表示其实际上班到2020年2月9日，然后开始放假，至2020年2月29日原告问什么时候回去上班，被告黄达池表示不要原告回去上班了。经原告的委托律师持令调查，微信号为“huangdamm”的实名认证姓名为黄达池，身份证号为。原告于2020年4月16日曾向广州12345平台进行求助，后广州市海珠区凤阳劳动保障监察中队进行处理，办理情况有：中队到旺家便利店巡查，了解原告约2020年2月中旬离职，旺家便利店确实存在拖欠原告2020年1月、2月工资的情况，但已陆续补发。后原告确认已与便利店负责人黄辉协商一致，目前2020年1月工资已发，并约定2020年4月19日发放2月的一半工资，其余工资于2020年5月15日结清，故原告撤诉结案。经查询，在广州市海珠区管辖范围内没有查询到旺家便利店的登记信息。原告于2020年6月15日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州市海珠区苏幼云便利店及苏幼云承担责任，该仲裁委员会于同日作出穗海劳人仲不字[2020]135号《不予受理通知书》，决定对原告的申请不予受理。原告不服该通知，在法定期限内向本院提起诉讼。本院认为：本案的焦点之一：原告与广州市海珠区苏幼云便利店之间是否存在劳动关系？首先，原告主张其于2019年8月23日入职广州市海珠区苏幼云便利店，然该便利店于2019年8月5日即原告主张的入职时间之前已登记注销，故该便利店在原告入职之时已不具备用工主体资格；其次，原告表示其工作的便利店对外以“旺家便利店”的名义营业，而非广州市海珠区苏幼云便利店；最后，根据原告提交的证据以及原告的自述，原告在职期间没有见过苏幼云，没有接受过苏幼云的管理，其主张在旺家便利店里悬挂了“广州市海珠区苏幼云便利店”的食品经营许可证以及烟草专卖零售许可证，但是广州市海珠区苏幼云便利店于2019年8月5日注销，则其食品经营许可证以及烟草专卖零售许可证也应同时失效。故对原告要求确认与广州市海珠区苏幼云便利店存在劳动关系的请求以及要求广州市海珠区苏幼云便利店的经营者苏幼云个人承担责任的请求，本院不予支持。本案的争议焦点之二：原告与黄达池之间是否存在劳动关系？虽黄达池以旺家便利店的名义对外经营，但旺家便利店从未办理过工商登记，不属于法律规定的用人单位，故双方之间不构成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；……。故被告黄达池仍应承担相应的责任。（一）关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。因原告与黄达池之间并不构成劳动关系，故原告要求黄达池支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张不符合法律规定，本院不予支持。（二）关于工资问题。因黄达池未对原告的工资数额进行举证，故本院根据原告提交的微信聊天记录，对原告的主张予以采信，确认原告每月底薪3700元。（三）关于2020年1月、2月的工资差额。关于2020年1月的加班费。首先，根据原告提交的微信聊天记录显示，原告与被告黄达池约定原告每天工作9小时，每月休息3天，每月固定底薪3700元，由此可知，原告属于不同于标准工时制的固定工时制度（每月27天，每天9小时）且劳动报酬固定的双固定用工模式，并原告每月3700元的工资收入不低于以我市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故对于原告每月上班27天，每天工作9小时以内的工作时间，不再另行计算加班费，本院对原告主张的该部分加班费予以驳回。经计算，原告的正常工作时间每小时工资为12.5元[3700元/月÷（21.75天/月×8小时+21.75天/月×1小时×1.5倍+5天×9小时×2倍）]。根据原告提交的照片，本院确认原告2020年1月的加班时长及加班费计算如下：原告于2020年1月9日加班2小时、于2020年1月21日、22日、23日各加班4小时，合计平时加班14小时，故加班费为263元（12.5元×14小时×1.5）；原告于2020年1月共计休息五天（6日、10日、20日、29日、30日），即上班26天，故周末6天上班的9小时内的工资已包含在底薪3700元内，原告于2020年1月27日、28日、31日各加班4小时，合计周末加班12小时，故加班费为300元（12.5元×12小时×2）；原告于2020年1月1日上班8小时，1月24日、25日、26日各上班13小时，合计法定节假日加班47小时，故加班费为1763元（12.5元×47小时×3）。关于2020年2月的加班费。根据原告提交的照片，本院确认原告2020年2月的加班时长及加班费计算如下：原告于2020年2月1日、3日、5日、7日各加班4小时，2020年2月4日加班4.5小时，2020年2月6日加班5.5小时，合计平时加班26小时，故加班费为488元（12.5元×26小时×1.5）；原告于2020年2月2日加班4小时，2020年2月8日加班3小时，2月9日加班5小时，合计周末加班12小时，故加班费为300元（12.5元×12小时×2）。故原告2020年1月及2月的加班费共计3114元。鉴此，原告2020年1月及2月的工资合计应为10514元（3700元×2+3114元）。现被告黄达池在2020年2月之后共计向原告发放工资4857.5元（2119.5元+1000元+620元+1118元），尚欠5656.5元（10539元-4857.5元）应予以发放。（四）关于赔偿金。本案中，原告于2021年2月29日问被告“什么时候去上班”，被告回复称“现在都不行，夜班已经招人了”，表明被告解除了与原告的关系且没有法定理由，故被告应向原告支付赔偿金7400元（3700元/月×2）。（五）关于解除劳动关系的证明。鉴于原告与被告黄达池之间不成立劳动关系，且被告黄达池并非合法的用人单位，故原告要求被告出具解除劳动关系的证明，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，判决如下：一、被告黄达池于本判决生效之日起10日内支付劳动报酬差额5656.5元、赔偿金7400元，合计13056.5元给原告张瑜；二、驳回原告张瑜的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告黄达池负担。被告黄达池于本判决生效之日起7日内将应负担的受理费交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  刘伊莎二〇二一年六月七日书记员  詹舒琪毛振鸿