四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终2674号上诉人（原审原告）：成都米米乐电子商务股份有限公司，住所地:四川省成都市武侯区新南路93号。法定代表人：何赞锥。委托诉讼代理人：周剑，四川英剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：税昌奎，男，1988年9月8日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：王亮，北京安博（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯泰森，北京安博（成都）律师事务所律师。原审第三人：成都瑞海电脑有限公司，住所地：四川省成都市新南路四维村1号亚华商厦六楼。法定代表人：江雨浓。上诉人成都米米乐电子商务股份有限公司（以下简称米米乐公司）因与被上诉人税昌奎、原审第三人成都瑞海电脑有限公司（以下简称瑞海公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，原审第三人成都瑞海电脑有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行了缺席审理，本案现已审理终结。米米乐公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6257号民事判决第二、第三、第四项，并依法发回重审或改判米米乐公司向税昌奎支付工资23250.74元人民币、不支付经济补偿金及值班费。事实和理由：（一）程序上，一审法院严重违反程序，对获准追加的第三人瑞海公司未进行依法传唤，开庭通知等文书未通过法定程序依法送达，程序的错误导致实体事实不清。一审中，米米乐公司与税昌奎提供的证据中，包括工资银行流水清单、社会保险缴费清单等，均显示米米乐公司同第三人瑞海公司交错、轮流支付工资及缴纳社保费用等情况。同时，米米乐公司与税昌奎于何时建立劳动关系，税昌奎结束同瑞海公司的劳动关系后瑞海公司是否支付经济补偿金，经济补偿金的结算年限等关键事实未查明，必须要瑞海公司出庭后才可以水落石出。基于此，米米乐公司于2017年9月7日递交书面申请书申请追加第三人瑞海公司参与本案诉讼，一审法院也同意追加第三人瑞海公司，但在2017年9月18日一审再次开庭时瑞海公司并未到庭，在事后米米乐公司追问法官是否依法传唤及是否依法送达《开庭通知》等问题时，法官并未出示依法传唤及送达等程序文书，包括瑞海公司签收的送达回执等。事后通过进一步确认，得知瑞海公司并未签收任何送达回执，即一审法院在通知第三人瑞海公司时出现严重程序错误，即便是第三人放弃诉权，也应当完善送达程序。一审法院没有穷尽送达手段就缺席审判违反法定程序，该案第三人瑞海公司参与庭审对于查明关键事实非常重要，程序的错误必将导致实体审理事实不清。（二）在实体上，一审法院存在诸多事实认定错误，依法应予纠正。1、该案背景。米米乐公司成立于2010年5月10日，系一家新三板企业，在公司前实际控制人刘文太经营管理下，至2016年上半年主营手机、电脑业务等陷入停滞，且对外严重资不抵债，濒临破产。亚太（集团）会计师事务所出具的2016年度《审计报告》显示：米米乐公司在2016年度亏损7253.57万元，截止到2016年12月31日净资产总额为负2676.19万元，此外阜鼎、叶锋等债权人相继对米米乐公司提起诉讼，公司多个银行账户被冻结。基于此困境，2016年12月米米乐公司接受中钧、阜鼎、点银等债权人非正式托管，并借钱给米米乐公司解决员工离职及欠薪问题，因公司的业务基本全线停滞，故员工基本处于怠工状态，员工大量离职，在托管人的资助下，至该案二审时，除该案24位被上诉人外，其他40余名员工在合理合法诉求范围内均已妥善离职。米米乐公司实际控制人刘文太因债务原因将公司股权质押给案外人，后逾期无法还款致使股权被执行。米米乐公司于2017年6月过户到第三人瑞海公司名下，目前公司的实际控制人及管理层均全部更换，新的股东及管理层实际上是在处理之前遗留的问题。2、一审法院以拖欠工资前12个月平均月工资计算拖欠工资金额的标准，而完全忽视公司提供的内部仍有效的《工资明细清单》有失公允。一审法院对于米米乐公司内部的工资发放制度及标准进行粗暴地干涉，不顾米米乐公司管理混乱、业务停滞、员工怠工的客观事实。米米乐公司于2016年下半年基本全线业务停滞，留岗员工大部分都处于待业怠工状态。在此背景下，米米乐公司下调了全部员工的工资水平，即仍按在岗工资标准发放工资，取消绩效、加班费等奖金津贴，员工的考核系数均调整为一，因此，税昌奎的工资标准应以工资调整后为准。米米乐公司的规章制度及双方签订的《劳动合同》都明确规定，在公司出现停产、停业、歇业的情况下，公司有权调整工资发放标准，这也是公司经营管理范畴内的权力。调整的幅度也只是将考核的系数由之前经营业绩的一点几调整为一，符合此时的经营状况及员工此时的工作表现。一审中米米乐公司提供了《工资明细表》，一审法院拒绝采纳，所采纳的标准是2016年10月前的月均工资。退一步讲，即便以平均工资作为标准，也只能以米米乐公司已发放的工资作为基数计算，而一审法院认定的基数中还包括第三人瑞海公司发放的工资。3、一审法院对经济补偿金的事实认定错误。经济补偿金系用人单位依法解除劳动合同给予员工的补偿。但在该劳动争议中，税昌奎在法院还没有正式裁判解除劳动关系的情况下，不遵守公司规章制度，不到岗履行职责，未通知公司即自动离职，故米米乐公司不应支付经济补偿金。4、一审法院对于值班费事实认定缺乏证据支持。米米乐公司所有员工都知道2016年下半年公司经营已经处于停滞状态，公司的管理异常混乱。劳动仲裁时米米乐公司代理人私自挪用公章授权，对劳动仲裁申请者的诉求一一答应，因此米米乐公司有理由认为该笔值班费不存在。通常来说，公司发放工资就应包含基本工资、绩效、值班费等各项费用，因此值班费另算有违常理，一审法院仅仅依据两张表就认定存在值班费的事实系事实认定错误。税昌奎辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原审第三人成都瑞海电脑有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩质证的权利。米米乐公司向一审法院起诉请求：1、判决米米乐公司无须向税昌奎支付2016年10月1日至2017年1月31日工资36304.80元；2、判决米米乐公司无须向税昌奎支付解除劳动关系经济补偿金22690.50元；3、判决米米乐公司无须向税昌奎支付值班费180元。一审法院认定事实：一、关于劳动合同的签订和履行。2014年8月11日，税昌奎到米米乐公司处工作，双方签订劳动合同，约定税昌奎担任PHP程序员岗位，期限为2014年8月11日至2017年8月10日，转正月工资不低于6600元，试用期自2014年8月11日至11月10日，试用期工资5280元，每月工资于次月5月至25日发放。经核算，米米乐公司2015年10月至2016年9月向税昌奎发放工资平均每月8633.43元。2015年7月20日，瑞海公司向税昌奎支付工资3566.66元。米米乐公司每月向部分员工发放交通费和通讯费补贴，网销部员工根据公司安排夜间轮流值班，2016年国庆节和2017年元旦节，米米乐公司安排部分员工值班。税昌奎在米米乐公司处上班至2017年1月20日，2017年1月21日至2月3日米米乐公司因春节安排公司各部门放假。二、关于米米乐公司与瑞海公司的关联关系。1.瑞海公司企业信息：瑞海公司于2002年12月26日注册成立，法定代表人为刘文太，任公司总经理，出资股东为刘文太、刘学胜、刘文会等，企业通信地址为成都市新南路亚华商厦6楼。2006年3月，瑞海公司推出买买乐网上销售平台，2009年3月，买买乐更名为米米乐。瑞海公司享有商标注册号为7294075的“mmloo米米乐”2010年10月21日至2020年10月20日商标专用权。2010年10月21日，该商标出质，质权期限为2010年10月21日至2020年10月20日。2015年7月，瑞海公司股东变更为江雨浓、薛秋杰。2.米米乐公司企业信息：米米乐公司于2010年5月10日注册成立，时任法定代表人为刘文太，任公司董事长兼总经理，出资股东为刘文太、刘学胜、刘文会等，瑞海公司部分员工被安排到米米乐公司处工作，公司网址为××，企业通信地址为成都市新南路亚华大厦6楼，使用“瑞海协同办公系统”处理内部事务。2014年米米乐公司对瑞海公司瑞海公司投资，2015年2月15日米米乐公司公司名称由“成都米米乐电子商务有限公司”变更为“成都米米乐电子商务股份有限公司”。2017年6月7日，米米乐公司法定代表人由刘文太变更为何赞锥。3.企业管理：2013年4月12日，瑞海协同办公系统“人力资源部”以米米乐公司与瑞海公司联合名义发出《关于2013年调整员工岗位的通知》，2014年2月28日，“人力资源部”以米米乐公司与瑞海公司联合名义发出《关于2014年2月份晋升人员的通知》，两份通知审批人均为刘文太。4.据《中华人民共和国公司法》规定，公司之间的关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。一审法院认为，税昌奎提供的证据可以证明，自米米乐公司注册成立后至瑞海公司股东变更为江雨浓、薛秋杰前，米米乐公司与瑞海公司均为股东刘文太控股企业，两公司高级管理人员、管理制度、经营场所等方面存在混同，对员工发放工资、工资管理、缴纳社会保险费等也存在混同，米米乐公司未提供证据证明其与瑞海公司在营业场所、经营范围、人员使用等方面存在独立性，瑞海公司未到庭未举证，视为其放弃举证质证权。故米米乐公司与瑞海公司于2010年5月至2015年7月期间存在关联关系。三、该案由来。米米乐公司未为税昌奎缴纳2016年12月至2017年1月社会保险费，未向税昌奎发放自2016年10月至2017年1月的工资。2017年1月16日，税昌奎以米米乐公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“一、被申请人支付申请人2016年10月1日至2017年1月31日工资36304.8元，支付申请人拖欠工资经济赔偿金18152.4元；二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金22690.5元；三、被申请人到社会保险经办机构补缴2016年12月、2017年1月社会保险费或向申请人支付社会保险费1268.82元，到住房公积金中心补缴住房公积金或向申请人支付住房公积金648元；四、被申请人支付申请人加班工资180元；五、确认被申请人与申请人解除劳动合同关系。”该委2017年4月7日作出成劳人仲委字（2017）第793号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人以现金形式一次性支付申请人2016年10月1日至2017年1月31日工资36304.8元；二、被申请人以现金形式一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金22690.5元；三、被申请人以现金形式一次性支付申请人值班费180元；四、被申请人与申请人于2017年1月31日解除劳动关系；五、驳回申请人其他仲裁请求。”米米乐公司不服裁决前三项，诉至一审法院。税昌奎认可仲裁裁决书认定的事实和裁决结果，未提起诉讼。一审法院认为，该案的争议焦点为：1.米米乐公司应向税昌奎支付拖欠工资的金额；2.米米乐公司是否应向税昌奎支付解除劳动关系的经济补偿金；3.米米乐公司是否应向税昌奎支付值班费。关于米米乐公司应向税昌奎支付拖欠工资的金额。米米乐公司在一审中认可未向税昌奎支付2016年10月起的工资，并提供了2016年10月至2017年1月工资明细表、绩效考核表，税昌奎对该两份表格不予认可，并主张以2015年10月至2016年9月的月平均工资计算拖欠工资。一审法院认为，虽仲裁裁决书载明米米乐公司答辩对拖欠工资金额予以认可，但仲裁庭审笔录并无认可记录，应依据双方举证和陈述情况确定。米米乐公司在劳动仲裁委限定期限内未提供工资证据也未对税昌奎证据提交核实意见，在该案诉讼中提供的2016年10月至2017年1月绩效考核表整体降低25位案涉员工考核系数，据税昌奎提供的证据，米米乐公司部分案外员工实发工资并未明显减少，且无证据证明降低税昌奎考核系数的依据，因此采纳以拖欠工资前12个月平均月工资计算拖欠工资金额的标准，米米乐公司应向税昌奎支付2016年10月1日至2017年1月31日工资8633.43×4=34533.72元。关于米米乐公司是否应向税昌奎支付解除劳动关系的经济补偿金。米米乐公司主张，米米乐公司没有按时发放工资及缴纳相应社保是因为米米乐公司经营困难，2017年上半年已经开始借钱发员工工资，与税昌奎就工资发放时间做过协商但未果，米米乐公司对劳动仲裁判定双方解除劳动关系无异议，但税昌奎在法院没有正式裁判双方劳动关系解除的情况下自动不到岗，米米乐公司认为属于税昌奎自动离职，不应支付税昌奎经济补偿金。税昌奎抗辩，双方劳动关系解除原因在于米米乐公司拖欠25位案涉员工的工资，发放了部分员工2016年10月之后的工资，但未发放给25位案涉员工，也没有为25位案涉员工缴纳2016年12月至2017年1月社保费，劳动者可以提出解除劳动合同，税昌奎上班至2017年1月20日，春节放假期间也应当视为工作期间，认可劳动仲裁裁决的解除劳动关系日期为2017年1月31日。一审法院认为，米米乐公司拖欠2016年10月起的工资至2017年1月仍未支付，属于无故拖欠。该案税昌奎在劳动仲裁中关于支付工资、缴纳社保和住房公积金的请求期限均至2017年1月，劳动仲裁裁决双方2017年1月31日解除劳动关系，双方均未提出异议，税昌奎提出解除劳动合同关系所依据的事实理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，予以确认。经核算税昌奎2016年2月至2017年1月平均工资，米米乐公司应向税昌奎支付解除劳动关系的经济补偿金8813.18×2.5=22032.95元。关于米米乐公司是否应向税昌奎支付值班费。税昌奎提供了《网销部晚上值班表》、《网销部加班补助表》截图证据以证明值班费请求。劳动仲裁时米米乐公司认可税昌奎存在加班事实，米米乐公司起诉称劳动仲裁时公司代理人私自用公章授权，但未提供证据证明，故一审法院对税昌奎值班事实予以采信。一审法院经当庭对米米乐公司OA系统记录核实，对上述证据的真实性、合法性及与该案的关联性予以确认。税昌奎的请求未超出合法权利范围，一审法院予以支持，米米乐公司应向黄杰支付值班费30×6=180元。另，关于解除劳动关系、经济赔偿金的请求，因仲裁裁决已作出处理，米米乐公司与税昌奎双方对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。关于税昌奎在仲裁申请补缴社会保险费和住房公积金的请求，属于行政部门职能范围，不予处理。关于税昌奎在仲裁申请米米乐公司支付社会保险费和住房公积金的请求，属于用人单位应向行政部门缴纳范围，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二项、第三十条第一款、第三十一条、第三十三条、第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二项、第四项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、米米乐公司与税昌奎于2017年1月31日解除劳动关系；二、米米乐公司于判决生效之日起十日内支付税昌奎2016年10月1日至2017年1月31日工资34533.72元；三、米米乐公司于判决生效之日起十日内支付税昌奎解除劳动合同经济补偿金22032.95元；四、米米乐公司于判决生效之日起十日内支付税昌奎值班费180元；五、米米乐公司不支付税昌奎拖欠工资经济赔偿金18152.4元、2016年12月和2017年1月社会保险费1268.82元、住房公积金648元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由米米乐公司负担。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法。2.米米乐公司应支付税昌奎被拖欠工资的金额为多少。3.米米乐公司是否应向税昌奎支付解除劳动关系的经济补偿金；如应支付，具体金额为多少。4.米米乐公司是否应向税昌奎支付值班费；如应支付，具体金额为多少。对此，本院作如下评述：关于一审法院是否存在程序违法的问题。经本院核查，一审法院追加瑞海公司为一审第三人后，依法传唤瑞海公司参加诉讼。瑞海公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并无不当。米米乐公司关于一审法院程序违法的主张无事实依据，本院不予采纳。关于米米乐公司应支付税昌奎被拖欠工资具体金额的问题。米米乐公司认可拖欠税昌奎工资，其关于改判米米乐公司支付税昌奎工资人民币23250.74元的诉讼请求可以印证。从米米乐公司二审的上诉理由及相关陈述看，其主要对一审法院认定的工资标准有异议，认为一审法院以税昌奎离职前12个月平均工资作为税昌奎工资标准不当，其理由为双方签订的《劳动合同》有相关明确约定，且客观存在管理混乱、业务停滞及交错、轮流支付工资及缴纳社保等情况。对此，本院认为，首先，根据双方签订的《劳动合同》，仅有米米乐公司在濒临破产、生产发生严重困难等情况关于裁员的相关约定，并无米米乐公司所主张的在相关情况下调整工资标准的约定。相反，双方签订的《劳动合同》第十七条明确约定“经甲乙双方协商一致，可以变更本合同。”此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”，即变更工资标准在内的劳动合同约定内容，用人单位依法应与劳动者协商一致方可以变更。因此，米米乐公司关于因管理混乱、经营困难、轮流支付工资及缴纳社保等客观原因有权调整税昌奎工资标准的主张既无法律依据也无合同依据，本院不予采纳；其次，《劳动部关于印发的通知》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”米米乐公司虽在一审中提交了相关《工资明细表》，但该《工资明细表》系米米乐公司单方制作，在无其他证据印证的情况下，不能单独作为认定税昌奎工资标准的证据。综上，一审法院根据税昌奎被拖欠工资前12个月平均工资，认定米米乐公司应支付税昌奎工资34533.72元并无不当。关于经济补偿金及金额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明文规定了劳动者可以解除劳动合同的情形，其中包括“未及时足额支付劳动报酬的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条将上述情形规定为用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。本案中，米米乐公司未及时足额支付税昌奎报酬系查明事实。税昌奎以此为由要求解除与米米乐公司的劳动合同并要求米米乐公司支付经济补偿符合法律规定。米米乐公司一审中主张税昌奎系自动离职，二审中主张税昌奎系未按时到岗，违反公司考勤制度、请假制度，属于严重违反公司规章制度，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。就经济补偿金具体金额而言，双方主要争议为税昌奎的工资标准和入职时间。首先，关于工资标准的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条对经济补偿金工资标准有明文规定，即“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”一审法院以税昌奎离职前十二个月的平均工资作为计算经济补偿金标准符合法律规定。其次，关于经济补偿金金额所涉工作年限的问题。税昌奎工作场所、工作岗位未有改变，且米米乐公司承认与瑞海公司轮流支付工资及缴纳社保，结合查明的米米乐公司与瑞海公司于2010年5月至2015年7月期间存在关联关系的事实，一审法院认定上述情形属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条所规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，一审将税昌奎工作年限合并计算并无不当。综上，一审法院认定米米乐公司应支付税昌奎解除劳动关系的经济补偿金为22032.95元并无不当。关于值班费的问题。本案中，税昌奎提供了《网销部晚上值班表》、《网销部加班补助表》,其关于米米乐公司应支付相关值班费的陈述具有高度盖然性。在此情况下，应由作为用人单位的米米乐公司提交相关补贴发放的证据予以反驳，但米米乐公司未提交相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，米米乐公司应承担举证不能的不利后果。一审法院根据税昌奎提交的相关证据，认定米米乐公司应支付税昌奎值班费180元也并无不当。综上所述，米米乐公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都米米乐电子商务股份有限公司负担。审判长  张荣文审判员  范艾玓审判员  夏旭东二〇一八年七月二十七日书记员  贺 博