贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终3161号上诉人（原审被告）：保利贵州物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处贵州火炬软件园内。法定代表人:王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人:李扬帆，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人:曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡惠珍，女，1969年3月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：耿立兵，贵州沃昇律师事务所律师。上诉人保利贵州物业管理有限公司（以下简称保利贵州物管公司）因与被上诉人蔡惠珍劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保利贵州物管公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人合计2246.3元或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实有误，一审认定上诉人在2015年4月9日至2018年8月9日期间并未获得不定时工作制的批复，应按标准工时制计算加班费，事实上自招聘被上诉人岗位时，被上诉人就已经知晓其工作岗位的特性，自2015年入职以来从未提出过异议，并且签字领取了相应的补贴，双方已经达成了且实际履行了加班补贴的合同变更，就被上诉人的岗位特性而言，公司提供了休息及就餐条件，工作强度和生产性岗位有实质性区别，并且我国并非判例法国家，原审法院依照判例认定延时加班2小时为宜，实质上否定了不定时工作制的特性，故不应按照一审法院认定计算双休日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第十一条之规定，双方已经实际履行了口头变更的劳动合同超过了一个月，法院应对现在达成的实际约定予以认可。二、原审法院以需要支付的节假日加班费笼统计算，减去已经支付的费用，否定了上诉人已经支付的节假日补贴，即使需要补足节假日加班的费用，也应该按照实际情况予以扣减后计算。蔡惠珍辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应该维持。1、上诉人与被上诉人之间从未针对加班工资达成任何书面或者口头的协议，通过被上诉人提交的考勤记录及工资表，证明被上诉人每天工作时间是12小时，根据双方劳动合同的约定，被上诉人每天上班时间不超过8小时，被上诉人存在延时加班的客观事实，同时，存在双休日及法定节假日加班的事实，上诉人以发放少量补助的形式，支付加班费，违反劳动合同法及劳动法的规定，对少发的部分加班工资，被上诉人具有补足的义务。2、虽然被上诉人于2018年10月后取得不定时工作批复，但被上诉人每天上班时间仍为12小时，上诉人没有严格按照不定时工作制履行，因此对被上诉人的加班工资仍然应该按照标准工计算加班工资。3.一审法院根据被上诉人每天的工作情况计算被上诉人的加班工资合法合理，综上，请求驳回上诉请求。蔡惠珍向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2015年4月9日至2020年8月14日超时、双休日、节假日加班工资132484.19元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告蔡惠珍于2015年4月9日进入被告保利贵州物管公司从事安全事务助理及秩序维护员的工作，双方签订了三份书面劳动合同，期限为2015年4月9日至2017年4月8日、2017年4月9日至2019年4月8日、2019年4月9日至2021年4月8日。合同约定，被告对原告的工作岗位实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时的工作制度。原告在被告公司工作期间，被告提供的《考勤明细》显示，原告从2015年4月9日起至2020年8月31日止，每天上班12小时，每周休息一天，存在延时加班、双休日加班、部分法定节假日加班的事实。2018年8月10日、2019年8月22日、2020年8月20日，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局作出三份《关于对保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，有效期分别为2018年8月10日起至2019年8月9日、2019年8月22日起至2020年8月21日、2020年8月20日起至2021年8月19日。之后，被告单方解除了其与原告之间的劳动合同关系。2020年9月9日，原告向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告支付原告2015年4月9日至2020年8月14日超时、双休日、节假日加班工资132484.19元。2020年11月5日，贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲案字[2020]第107号裁决书，裁决：被告支付原告法定节假日加班工资2246.3元，驳回原告延时、双休日加班工资的仲裁请求。原告不服该裁决，遂于2020年11月20日诉至一审法院要求如前所诉。另查明，原告2015年4月9日至2020年8月31日在被告公司工作期间共计1972天，扣除双休日休息的282天以及休假、事假等共计26天（2016年3天、2017年5天、2018年6天、2019年5天、2020年1月1日至8月31日7天），原告实际工作时间为1664天。在1664天工作中，工作日延时加班共计1324天（2015年4月9日至12月31日184天、2016年247天、2017年244天、2018年244天、2019年245天、2020年1月1日至8月31日160天），双休日加班共计282天（2015年4月9日至12月31日38天、2016年53天、2017年52天、2018年52天、2019年52天、2020年1月1日至8月31日35天），法定节假日加班共计58天（2015年4月9日至12月31日7天、2016年11天、2017年11天、2018年11天、2019年11天、2020年1月1日至8月31日7天）。原告的工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、激励工资、二星级晋升津贴、工龄工资组成，原告在被告处工作期间的月平均工资（实发工资减去固定加班补贴、不定时加班津贴、节假日加班津贴、奖励值班费、疫情补助、绩效奖励）分别为：2015年1415.91元，2016年1886.24元，2017年1940.78元，2018年1927.84元，2019年1915.02元，2020年1934.46元。同时，被告以“固定加班补贴”的形式向原告发放延时加班工资和双休日加班工资，2015年4月为370元，2015年5月至2016年1月为623元/月，2016年2月至2020年6月为600元/月，2020年7月至8月为1010元/月。另外，被告向原告发放法定节假日加班工资，具体为：2015年以现金形式发放国庆节加班费662.07元，以银行代发方式于4月、8月、9月、12月份5次共计发放672.41元，合计1334.48元；2016年以银行代发方式于4月发放200元；2017年以银行代发方式于6月、10月份2次共计发放915.86元；2018年以银行代发方式于1月、2月、4月、5月、6月、9月、10月份7次共计发放2317.22元；2019年以银行代发方式于1月、2月、4月、5月、6月、9月、10月份7次共计发放2301.50元；2020年以银行代发方式于1月、4月、5月、6月份4次共计发放1606.33元。审理中，原、被告各执己见，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。一审法院认为，原、被告于2015年4月9日签订《劳动合同书》确定劳动合同关系。原告在被告处工作期间存在延时加班、双休日加班、部分法定节假日加班的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”、第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，原告要求被告支付加班工资的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于加班工资金额，原告主张从2015年4月9日起至2020年8月14日止的延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计132484.19元。原告于2015年4月9日至2020年8月31日期间在被告处工作，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局作出的三份《关于对保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》的有效期从2018年8月10日起至2021年8月19日止。原告2015年4月9日至2018年8月9日工作期间，被告并未获得实行不定时工作制的批复，应按标准工时制计算加班费；原告2018年8月10日至2020年8月31日工作期间，被告虽已获得实行不定时工作制的批复，但原告依然每天上班12小时、每周休息一天，每周平均工作时间超过44小时，被告未对原告的岗位实际执行不定时工作制的工作制度，故被告仍应支付原告2018年8月10日至2020年8月31日期间的工作日延时、双休日及法定节假日的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，被告应当支付原告工作日延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资。原、被告在劳动合同中约定每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时，虽然原告从2015年4月9日起，每天实际考勤时间为12小时，但根据工作内容、工作强度以及每天12小时的工作时间还包含就餐时间等因素综合考虑，一审法院酌情认定原告每天延时加班2小时为宜。因此，原告在被告公司工作期间，加班工资计算如下：2015年4月9日至2015年12月31日期间，延时加班184天，加班工资为4491.85元（1415.91元÷21.75天÷8小时×184天×2小时×150%），双休日加班38天，加班工资为4947.55元（1415.91元÷21.75天×38天×200%），法定节假日加班7天，加班工资为1367.09元（1415.91元÷21.75天×7天×300%）；2016年期间，延时加班247天，加班工资为8032.78元（1886.24元÷21.75天÷8小时×247天×2小时×150%），双休日加班53天，加班工资为9192.71元（1886.24元÷21.75天×53天×200%），法定节假日加班11天，加班工资为2861.88元（1886.24元÷21.75天×11天×300%）；2017年期间，延时加班244天，加班工资为8164.66元（1940.78元÷21.75天÷8小时×244天×2小时×150%），双休日加班52天，加班工资为9280.05元（1940.78元÷21.75天×52天×200%），法定节假日加班11天，加班工资为2944.63元（1940.78元÷21.75天×11天×300%）；2018年期间，延时加班244天，加班工资为8110.22元（1927.84元÷21.75天÷8小时×244天×2小时×150%），双休日加班52天，加班工资为9218.18元（1927.84元÷21.75天×52天×200%），法定节假日加班11天，加班工资为2925元（1927.84元÷21.75天×11天×300%）；2019年期间，延时加班245天，加班工资为8089.31元（1915.02元÷21.75天÷8小时×245天×2小时×150%），双休日加班52天，加班工资为9156.88元（1915.02元÷21.75天×52天×200%），法定节假日加班11天，加班工资为2905.55元（1915.02元÷21.75天×11天×300%）；2020年1月1日至2020年8月31日期间，延时加班160天，加班工资为5336.44元（1934.46元÷21.75天÷8小时×160天×2小时×150%），双休日加班35天，加班工资为6225.85元（1934.46元÷21.75天×35天×200%），法定节假日加班7天，加班工资为1867.75元（1934.46元÷21.75天×7天×300%）；故被告应发放原告2015年4月9日至2020年8月31日期间的工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计105118.38元（4491.85元+4947.55元+1367.09元+8032.78元+9192.71元+2861.88元+8164.66元+9280.05元+2944.63元+8110.22元+9218.18元+2925元+8089.31元+9156.88元+2905.55元+5336.44元+6225.85元+1867.75元=105118.38元）。扣除被告实际已向原告发放的工作日延时加班工资和双休日加班工资39797元（370元+623元/月×9个月+600元/月×53个月+1010元/月×2个月=39797元），向原告实际已发放的法定节假日加班工资8675.39元（1334.48元+200元+915.86元+2317.22元+2301.50元+1606.33元=8675.39元）。被告还应向原告支付工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计56645.99元（105118.38元-39797元-8675.39元=56645.99元）。对原告主张的金额，一审法院支持56645.99元，超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决：一、被告保利贵州物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡惠珍工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计56645.99元；二、驳回原告蔡惠珍的其余诉讼请求。案件受理费5元，由被告保利贵州物业管理有限公司负担（此款原告蔡惠珍已预交，履行时，由被告保利贵州物业管理有限公司一并支付给原告蔡惠珍）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中被上诉人提交了上诉人的在岗员工分布图公示表，证明被上诉人的工作岗位，每天上班的时间为12小时。证据于2021年4月拍摄。保利贵州物管公司经质证，看不清楚原图，且因为上诉人公司项目较多，无法确定是被上诉人公司及其就岗情况，且拍摄时间与本案被上诉人无关，另外该班次公司有灵活变动巡岗，无法体现涉案被上诉人的就岗情况。证据无法识别照片中每个人的名称及图像，唯一清楚的是班次说明，白班和夜班的工作时长，被上诉人无法提供原始证据载体，上诉人对证据的真实性不认可。经本院二审查明，保利贵州物管公司从2018年8月10日至2019年8月9日、2019年8月22日至2020年8月21日、2020年8月20日至2021年8月19日期间对部分岗位实行不定时工作制，其中包含秩序维护员岗位。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方从2015年4月9日至2020年8月31日期间存在劳动关系并无异议，本院对此予以确认。蔡惠珍在保利贵州物管公司工作期间存在延时加班、部分双休日加班、部分法定节假日加班的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，蔡惠珍要求保利贵州物管公司支付加班工资的诉请，于法有据。保利贵州物管公司上诉主张蔡惠珍自被招聘时就已经知晓其工作岗位的特性，自2015年入职以来从未提出过异议，并且接受签字领取了相应的补贴，双方之间已经以实际行为履行了加班补贴的合同变更。对此，蔡惠珍不予认可,且加班工资系法律明确规定，并非属于合同内容变更之情形，故保利贵州物管公司该主张本院不予采纳，对上诉人的该主张不予支持。关于加班工资。蔡惠珍于2015年4月9日至2020年8月31日在保利贵州物管公司工作期间，贵阳市乌当区人力资源和社会保障局作出了三份《关于对保利贵州物业管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制的批复》，有效期从2018年8月10日起至2019年8月9日止、从2019年8月22日起至2020年8月21日止、从2020年8月20日起至2021年8月19日止。保利贵州物管公司获得批复后在此期间可对符合岗位的员工实行不定时工作制。但蔡惠珍从2015年4月9日起至2018年8月9日止在保利贵州物管公司工作期间，保利贵州物管公司并未获得实行不定时工作制的批复。因此，该期间存在的加班应按标准工时制计算延时、双休日和法定节假日加班费，对此一审认定并无不当，本院予以确认；但保利贵州物管公司在2018年8月10日至2020年8月31日期间已获得实行不定时工作制的批复，蔡惠珍的工作岗位属于保利贵州物管公司实行不定时工作制的范围，蔡惠珍虽依然每天上班12小时、每周休息一天，该期间蔡惠珍每周平均工作时间超过40小时，但因该期间实行不定时工作制，产生的加班费应仅为延时加班工资，该期间不再产生双休日和法定节假日加班工资。因此，一审认定该期间产生的费用包括双休日及法定节假日的加班工资不当，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，保利贵州物管公司应当支付蔡惠珍工作日延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资。案涉劳动合同中约定蔡惠珍每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时，虽然蔡惠珍从2015年4月9日起，每天实际考勤时间为12小时，但一审根据工作内容、工作强度以及每天12小时的工作时间还包含就餐时间等因素综合考虑酌情认定蔡惠珍每天延时加班2小时并无不当，本院对保利贵州物管公司关于一审依照判例认定延时加班2小时错误的上诉理由不予采纳。但一审对蔡惠珍在保利贵州物管公司未实行不定时工作制以前（2018年8月10日前）对节假日加班工资按照300%计算有误，本院对此予以纠正为法定节假日加班工资应按2倍计算（法定节假日加班费应当按3倍计算，但扣除月工资中已经支付的1倍工资，实际上法定节假日的加班费为2倍），具体加班工资计算如下：2015年4月9日至2015年12月31日期间，延时加班184天，加班工资为4491.85元（1415.91元÷21.75天÷8小时×184天×2小时×150%），双休日加班38天，加班工资为4947.55元（1415.91元÷21.75天×38天×200%），法定节假日加班7天，加班工资为911.39元（1415.91元÷21.75天×7天×200%）；2016年期间，延时加班247天，加班工资为8032.78元（1886.24元÷21.75天÷8小时×247天×2小时×150%），双休日加班53天，加班工资为9192.71元（1886.24元÷21.75天×53天×200%），法定节假日加班11天，加班工资为1907.92元（1886.24元÷21.75天×11天×200%）；2017年期间，延时加班244天，加班工资为8164.66元（1940.78元÷21.75天÷8小时×244天×2小时×150%），双休日加班52天，加班工资为9280.05元（1940.78元÷21.75天×52天×200%），法定节假日加班11天，加班工资为1963.09元（1940.78元÷21.75天×11天×200%）；2018年1月1日至2018年8月9日期间，延时加班150天，加班工资为4985.8元（1927.84元÷21.75天÷8小时×150天×2小时×150%），双休日加班31天，加班工资为5495.45元（1927.84元÷21.75天×31天×200%），法定节假日加班7天，加班工资为1240.91元（1927.84元÷21.75天×7天×200%）；2018年8月10日至2018年12月31日期间，延时加班123天，加班工资为4088.35元（1927.84元÷21.75天÷8小时×123天×2小时×150%）；2019年期间，延时加班310天，加班工资为10235.45元（1915.02元÷21.75天÷8小时×310天×2小时×150%），双休日加班2天（2019年8月10日至8月18日期间），加班工资为352.19元（1915.02元÷21.75天×2天×200%）；2020年1月1日至2020年8月19日期间，延时加班200天，加班工资为6670.55元（1934.46元÷21.75天÷8小时×200天×2小时×150%），双休日加班2天（2020年8月20日至8月31日期间），加班工资为355.76元（1934.46元÷21.75天×2天×200%）；故保利贵州物管公司应发放蔡惠珍2015年4月9日至2020年8月31日期间的工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资总计为80750.9元（4491.85元+4947.55元+911.39元+8032.78元+9192.71元+1907.92元+8164.66元+9280.05元+1963.09元+4985.8元+5495.45元+1240.91元+4088.35元+10235.45元+352.19元+6670.55元+355.76元=82316.46元）。扣除保利贵州物管公司实际已向蔡惠珍发放的工作日延时加班工资和双休日加班工资39797元（370元+623元/月×9个月+600元/月×53个月+1010元/月×2个月=39797元），已发放的法定节假日加班工资8675.39元（1334.48元+200元+915.86元+2317.22元+2301.50元+1606.33元=8675.39元）。保利贵州物管公司还应向蔡惠珍支付工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计32278.51元（82316.46元-39797元-8675.39元=33844.07元）。保利贵州物管公司关于一审对加班工资计算错误的上诉理由本院予以采信。综上所述，保利贵州物业管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4994号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4994号民事判决第一项为：保利贵州物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡惠珍工作日延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计33844.07元；三、驳回蔡惠珍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由保利贵州物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  汤 萍审 判 员  谌致华二〇二一年六月二十九日法官助理  王一多书 记 员  曹 艳