湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终1072号上诉人（原审被告）：杨永红，男，1960年4月1日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：王先兵，湖北君任律师事务所律师。委托诉讼代理人：江仲元，湖北真原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉江夏路桥工程总公司，住所地武汉市江夏区郑店街路桥办公大楼。统一社会信用代码914201151782748937。法定代表人：熊建，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟先国，湖北新世界律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋奇蓉，湖北崇道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谈明主，男，1969年2月20日出生，汉族，户籍地当阳市。上诉人杨永红因与被上诉人武汉江夏路桥工程总公司（以下简称江夏路桥）、谈明主执行异议之诉一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨永红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江夏路桥的诉讼请求。事实和理由：一、江夏路桥明知谈明主是本案工程的实际施工人，故意强占谈明主承包本案工程的工程款，不仅给谈明主、参与本案工程管理和施工的人造成了损害，而且引发了大量的民事诉讼案件和多起刑事犯罪案件。更为恶劣的是，江夏路桥利用谈明主被判刑服刑不能亲自维护自己权利的机会，为霸占谈明主的工程款，编造“本案工程是江夏路桥投资并组织人员完成施工”的虚假事实，提起了本案诉讼，已经构成了虚假诉讼犯罪。在案涉工程的施工中，江夏路桥前期没有向施工现场派一名工作人员，没有向施工工地投入一分钱，,都是谈明主（包括杨永红）借款垫资施工的，谈明主是本案工程的实际施工人。对该事实，己经生效的湖北省当阳市人民法院（2016)鄂0582民初985号民事判决书和湖北省宜昌市中级人民法院（2017)鄂05民终1203号民事判决书进行了认定和判决。江夏路桥向法院提交的民事判决书就是江夏路桥强占谈明主工程款产生的后果，并且这些民事判决书都将谈明主作为实际施工人以被告的身份进行诉讼，再次证实了他是实际施工人。二、已经生效的湖北省当阳市人民法院（2016)鄂0582民初985号民事判决书和湖北省宜昌市中级人民法院(2017)鄂05民终1203号《民事判决书》认定了谈明主是案涉工程的实际施工人，一审认定江夏路桥是案涉工程的承包人和实际施工人严重错误。1.本案工程经审计和结算的工程款高达48959036元，近五千万元的政府工程承包方必须向发包方缴纳履约保证金。在一审法院的第一次开庭审理和发还重审的开庭审理中，法院查实了2460000元的履约保证金是实际施工人谈明主交纳的。2.在江夏路桥向一审提交的所有民事判决书中，出庭的证人证实了他们都是实际施工人谈明主组织的施工队伍承建了本案工程的，是谈明主聘请他们为本案工程的管理人员和技术人员，根本就不是江夏路桥的工作人员。3.江夏路桥在本案中故意隐藏不提交己经生效的湖北省当阳市人民法院（2016)鄂0582民初985号民事判决书和湖北省宜昌市中级人民法院（2017)鄂05民终1203号民事判决书，其进行虚假诉讼的故意非常明显。三、一审判决适用法律严重错误。江夏路桥未提交能够充分证明案涉工程实际由其承建的证据，江夏路桥对案涉工程的工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。江夏路桥辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二、杨永红诉称的虚假诉讼不存在。三、杨永红称谈明主为案涉工程的实际施工人的理由不成立。谈明主未提交书面答辩意见。江夏路桥一审法院起诉请求：判令不得执行江夏路桥在枝江级公路新建工程（一、二标段）（以下简称案涉工程）中的工程款收入14104120元。一审法院认定事实：杨永红为与谈明主民间借贷纠纷一案，于2018年6月6日向一审法院提起诉讼，2018年6月11日根据双方达成的调解协议，一审法院（2018）鄂0582民初1201号民事调解书确认谈明主应偿还杨永红9500000元及利息（其中5000000元从2014年12月1日起至偿还日按年利率24%计算；4500000元从2018年6月6日至偿还日按年利率24%计算），上述借款本息谈明主定于2018年6月26日前偿还。上述协议到期后，谈明主未履行还款付息义务。2018年7月2日，杨永红向一审法院申请强制执行。2018年7月19日，一审法院作出（2018）鄂0582执636号执行裁定：“冻结、扣划被执行人谈明主的银行存款9614120元或者扣留、提取被执行人的收入9614120元，或者查封、扣押、拍卖、变卖被执行人所有的其他等价值的财产。”，并于2018年8月6日向枝江市交通运输局下达（2018）鄂0582执636号协助执行通知书，要求枝江市交通运输局协助扣留、提取被执行人谈明主以江夏路桥名义承建的案涉工程的工程款收入14104120元至一审法院指定账户。江夏路桥因此提出执行异议，一审法院于2019年3月7日作出（2019）鄂0582执异4号执行裁定书，驳回江夏路桥的异议申请，江夏路桥遂向一审法院提出执行异议之诉。枝江市公路管理局对枝江市白雅一级公路新建工程（一标段、二标段）进行招标，江夏路桥中标后，于2012年7月6日、2012年9月28日分别与枝江市公路管理局签订《合同协议书》两份，2012年8月2日枝江市级公路新建工程（一、二标段）项目经理部印发夏路白雅［2012］1号文件任命徐长愿、冯建锋、谈明主为一、二标段项目副经理，肖飞为项目总工，姜元琼为财务会计。2012年8月30日，谈明主向汪猛顺借款2460000元通过汪猛顺女儿汪露的银行账户将该款转入枝江市318国道万城大桥至云池一级公路新改建工程建设指挥部。该指挥部于次日将该笔款项退回项目部账户，2012年8月31日至2012年9月10日，该笔款项分三笔汇入姜元琼个人账户。2012年11月10日项目部夏路白雅［2012］11号文件以徐长愿、谈明主任职期间工作不力，解除其聘请及职务。2015年5月14日经枝江市审计局审计确认枝江市白雅一级公路工程（一标段、二标段）造价共计48959036.61元，该工程款部分支付给江夏路桥枝江市级公路新建工程（一、二标段）项目经理部，该项目经理部撤销后，部分工程款汇入江夏路桥账户，目前还有部分工程款未结清。因案涉工程的工程款等款项未付清，冯建锋、刘绍清、胡运炳、李拥军、杨培志分别将谈明主及江夏路桥诉至一审法院。李世敏、徐平、杨泽军将江夏路桥诉至湖北省枝江市人民法院。已生效的（2014）鄂三峡民初字第00093号民事判决书确认江夏路桥与肖飞形成劳动关系，判决支付肖飞双倍工资及工资差额149000元。（2014）鄂江夏民二初字第00441号民事判决书判决江夏路桥支付李春亮工程款686661元及利息。2017年11月3日江夏路桥支付刘绍清案执行款929586.66元。2017年11月7日，江夏路桥支付冯建锋案执行款510240元。2018年12月3日，江夏路桥支付徐平案执行款2951709元。2018年12月12日，江夏路桥支付杨泽军案执行款2507568.03元。2019年3月27日，江夏路桥支付胡运炳案执行款53544元、支付李拥军案执行款98292元、支付杨培志案执行款122198元。一审法院认为，江夏路桥就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益综合评述如下：1.枝江市公路管理局、政府采购中心与综合招投标中心发布的中标文件，枝江市公路局与江夏路桥签订的两份《合同协议书》，两份《建设工程造价编审确认表》等正式文件中均载明枝江市级公路新建工程承包人、建设施工单位为江夏路桥，同时枝江市级公路新建工程（一、二标段）项目经理部于2012年8月2日印发“夏路白雅［2012］01号文件”正式任命谈明主为项目副经理，2012年11月10日“夏路白雅［2012］11号文件”以谈明主在任职期间工作不力，解除对谈明主的聘请及职务，故江夏路桥系案涉工程正式承包人、建设施工人，谈明主为该工程项目部工作、管理人员。杨永红、谈明主主张谈明主系借用江夏路桥资质对案涉工程进行实际施工，但对该资质借用事实并未提交证据予以佐证。2.2016年3月1日、2017年1月24日枝江市318国道万城大桥至云池一路公路新改建工程建设指挥部两次向江夏路桥账户支付案涉工程工程款，江夏路桥也通过银行向石料厂、工程材料公司、采石厂等支付多笔工程款、材料款、劳务款、设备租赁费等款项，还通过公司账户向工人支付工资、向税务机关缴纳税费。江夏路桥还向法院支付了冯建锋、刘绍清、李世敏、徐平、杨泽军、杨培志、胡运炳、李拥军等案件的执行款项，上述各类款项总计多达两千万，足以表明江夏路桥对案涉工程进行了实际的资金、材料、劳务等各项投入。谈明主主张交纳的2460000元“履约保证金”已退回姜元琼个人账户，是否用于工程建设无据可考。杨永红提交的银行流水账、姜元琼、冯建锋的证言等缺少其他客观事实予以佐证，且审计部门确认的案涉工程造价共计48959036.61元，与谈明主主张的对案涉工程的投入相差悬殊，故不足以证明谈明主系案涉工程实际施工人的事实。3.已生效的（2013）鄂宜昌中民一初字第00033号、（2019）鄂01民终5937号民事判决书认定枝江市白雅一级公路新建工程系江夏路桥承建，谈明主系江夏路桥聘请的项目副经理。（2017）鄂民终1203号民事判决书、（2019）鄂05民终278号、279号、280号民事判决书均未认定谈明主为案涉工程实际施工人，判决相关民事责任由江夏路桥承担。杨永红与江夏路桥、枝江市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，宜昌市三峡坝区法院作出（2017）鄂0591民初857号民事裁定书认定杨永红未提交充分证据证明谈明主向其转让的债权具有有效性、可让与性，裁定驳回杨永红对江夏路桥、枝江市公路管理局的起诉。谈明主出具的《承诺书》，杨永红与谈明主签订的《债权转让协议书》，谈明主与徐长愿签订的《借款合同》等均系谈明主的个人行为，不足以证明谈明主有权对案涉工程的工程款进行处分。综上所述，江夏路桥系枝江市级公路新建工程（一、二标段）的实际承包施工人，对该工程的工程款享有足以排除（2018）鄂0582执636号《协助执行通知书》强制执行的民事权益，故对江夏路桥“不得执行其在枝江市级公路新建工程（一、二标段）中的工程款收入14104120元”的诉请予以支持。一审法院经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决不得执行江夏路桥在枝江市级公路新建工程（一、二标段）中的工程款收入14104120元。一审案件受理费106424元，由杨永红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，杨永红因与谈明主民间借贷纠纷一案，申请一审法院执行谈明主的责任财产，一审法院向枝江市交通运输局下达协助执行通知书，要求枝江市交通运输局协助扣留、提取谈明主“以武汉江夏路桥工程总公司名义承建的案涉工程的工程款收入14104120元”，江夏路桥提出案外人执行异议及执行异议之诉。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”江夏路桥就案涉工程与枝江市公路运输管理局签订有施工合同，该工程经竣工结算，江夏路桥当然有权向枝江市公路运输管理局主张工程款。杨永红反复强调谈明主为该工程的实际施工人，该工程款应为谈明主，而非江夏路桥享有。即使杨永红关于谈明主是实际施工人的观点成立，其也仅与江夏路桥形成挂靠（借用资质）合同关系，而与枝江市公路运输管理局不构成建设工程施工合同关系。关于挂靠人能否直接向发包人主张工程款的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条仅明确了转包或者违法分包的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，向发包方主张权利。挂靠人直接向发包人主张权利，没有法律依据。综上所述，杨永红上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106424元，由杨永红负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈继雄审 判 员 曹 斌审 判 员 聂丽华二〇二一年六月三日法官助理 戴倩倩书 记 员 袁昌芹