陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕06民终916号 上诉人（原审原告）：郭振旗，男，1987年2月11日出生，汉族，陕西省佳县人，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：韩星，陕西圣地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省盛旺建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：刘峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵文平，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂宁市国辉建筑劳务有限公司，住所地：四川省大英县蓬莱镇新城区（XX城XX幢XX单元XX楼XX号）。法定代表人：彭国飞，该公司总经理。上诉人郭振旗因与被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司、遂宁市国辉建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2020）陕0629民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭振旗上诉请求：1、依法撤销陕西省洛川县人民法院（2020）陕0629民初187号民事判决书，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人施工的二次结构工程、零星工程是否包括在二被上诉人签订的《建设工程劳务承包合同书》承包范围之内事实认定不清。1、二次结构工程不包括在合同书承包范围之内。一次结构指建筑工程基础、主体结构。二次结构是构造柱、过梁、止水反梁、女儿墙、压顶、填充墙、隔墙等非承重结构体系。二被上诉人签订的合同书第三条约定的承包范围只是要求按照设计施工图纸施工，没有直接指明承包范围是一次结构工程施工还是二次结构工程施工，承包范围应当根据施工项目的单价等方式予以确定。一次结构施工时有机械辅助且施工对象相对简单，所以劳务费较低。二次结构施工时没有机械辅助，施工对象的体积比较小、支模及浇筑均较困难，所有施工项目不仅全部需要人工完成，而且还要大量使用材料、机械。《陕西省建筑装饰工程价目表(2009)》第四章混凝土及钢筋混凝土工程有专门性规定，定额编号：4-16至4-70关于二次结构施工的规定中，人工费一般为42元，材料费有钢模维修费、草板纸、镀锌铁丝、组合钢模板、规格料（支撑用）、隔离剂、卡具插销、螺栓等，机械费有木工圆锯机、汽车装载、起重机的台班费等，综合单价都在200元以上，二次结构施工的劳务费远高于一次结构施工。本案中，合同书第三条约定甲方只负责搅拌机、砼天泵、架板、架杆，其他用具如钢管、卡子、周转材料均由上诉人负责，劳务费的价格包括人工费、材料费、机械费，属于综合单价。第六条约定各个施工项目及单价为：内外墙抹灰18元／平方米，加气块砼砖、标砖238元／立方米，土方夯实及解平5元／平方米，砼lOOmm厚以内垫层9元／平方米，砼地坪及收光地坪12元／平方米，砼浇筑含零星砼浇筑构件42元／立方米，模板工程含零星支模48元／平方米。从单价来看，施工项目属于一次结构施工。同时，一次结构和二次结构施工项目在上诉人提供的两份进度款支付清单表和两份结算支付清单表都有明确记载，不是直接将一次结构施工中的主体砼浇筑、支模板等名称与二次砼浇筑、二次支模板确定为一个施工项目，且清单表中更是区分了砼浇筑和二次砼浇筑、主体模板和二次结构模板的单价，据此可以确定合同书的承包范围仅指一次结构施工内容，不包括二次结构施工内容。被上诉人在一审中辩称，合同中约定的砼浇筑含零星砼浇筑构件、模板工程含零星支模就是指二次结构工程，该理由不仅与事实不符，更与建筑知识不符。因为砼浇筑构件主要指梁、板、柱、楼梯、基础等，在主体结构施工时确实存在部分零星构件施工及其所需的零星支模，而二次结构工程是在主体结构施工完毕后才能施工的单独工程，工程量很大（二次结构砼浇筑的工程量为603.79立方米、二次支模板的工程量为5212.37立方米）、价格更高，该工程显然不能以零星概括，但是一审法院却未区分施工项目，简单的以合同约定的施工项目确定全部施工内容，事实认定不清。2、零星工程不包括在合同书承包范围之内。零星工程是指不包括在合同书及清单中，有别于分部分项工程，本案合同书的承包范围施工单价没有体现零星工程，故上诉人实际施工的铺灰土，铺砂石，挖运土方，运、铺砂石，收光地坪，给水井、办公区检查井砌砖、抹灰砼浇筑，办公区砼路面收方、修理模板、清理垃圾运钢管等不在合同承包范围之内，不能以上述零星砼浇筑构件、零星支模简单概括。二、本案争议的二次结构工程单价不受二被上诉人签订的《建设工程劳务承包合同书》约束，一审判决证据规则适用错误导致对工程款数额作出了错误认定。1、二次结构施工项目的单价已经双方另行议定，故应以变更后的单价为准。合同书的承包范围仅指主体结构施工的范围，则二次结构施工范围内的施工项目单价不能依据该合同书确定单价，而应另行订立协议，如果没有协议则应依据双方达成的口头协议确定，可以依据签证、进度款支付清单表、结算表等文件确定，上诉人在一审中提供的第三组证据卿某某出具的施工单价照片，第四组证据中的工程进度款支付清单表和结算支付清单表，均显示二次结构工程的施工单价已经另行确定，即：二次支模板单价为90元／平方米、二次结构砼浇筑单价为200元／立方米、外墙面挂钢丝网单价为5元／平方米、构造柱植筋3元／根、办公区滴水条10元／米、刚性屋面模板10元／米、刚性屋面保护层12元／平方米等。即使二次结构施工项目属于合同书承包范围之内，但是合同第十八条约定，未尽事宜可以另定补充协议，而在履行过程中因为施工难度加大，还需要大量借助材料和机械施工，双方就二次结构施工项目的单价另行协商后予以变更，并由被上诉人现场负责人和委托代理人签字确认后履行付款，属于双方的合意，不违反国家、社会、他人利益，无论是依据有权代理还是表见代理制度，变更单价是对合同书相应单价的修改，应以变更单价为准。2、一审判决证据规则适用错误，导致对二次结构施工单价作出错误认定。上诉人提供的卿某某出具的施工单价照片、工程进度款支付清单表和结算支付清单表，以上证据在开庭之前，被上诉人对其真实性均无异议，但是在庭审中被上诉人却认为以上证据均属于复印件不予认可，而一审法院对此没有任何理由就不予认定证据，实际上两份进度款支付清单表和一份结算支付清单表的出具过程为：被上诉人的一名现场工作人员预先在一份清单上填好工程量、单价、总价、付款等内容，然后由其最先签字后复制一份，再由上诉人与其一起找相关负责人在两份表上签字，其中刘某某的签字均为其亲自在两份清单上签字，最后被上诉人和上诉人各持一份，故一审中上诉人提供的三份清单均属于原件，不是复印件。即使属于复印件，以上三份清单出具后被上诉人按照清单所载付款金额付款、被上诉人2019年10月10日制作的结算支付清单表所载项目名称、已付款项、单价（除有争议单价外）等均与该三份表格相一致，《证据规定》第九十条规定“无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为定案依据”，但是银行流水的交易记录与以上单据的应付款项相互一致，2019年10月10日其单独制作的结算表内容与以上清单内容也一致，故无论清单是否原件，有被上诉人的付款行为和其自认的书证可以佐证其真实性，但一审法院却不顾证据之间的相互关系，不予采纳以上证据不符合《证据规定》第八十八条的规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。同时针对被上诉人不予认可以上清单的事实，因以上单据有被上诉人工作人员卿某某、刘某某等人的签字，系为上诉人支付工程款而出具的单据，依据《证据规定》第四十七条的规定：“为对方当事人的利益制作的书证，控制书证的当事人应当提交书证，否则应推定上诉人的主张成立”。本案中，上诉人明确提出由被上诉人提供其自己控制的付款依据证据或申请鉴定，但是一审法院对此均不予理会，更未与清单上的签字人员核实，一审法院在证据规则适用上存在严重错误，以至于对单价和总价均认定错误。三、一审判决对于一次结构中的内外墙抹灰单价及零星工程的计价方法认定错误。1、一次结构中的内外墙抹灰应当按照合同单价计价。合同书单价为18元／平方米，但一审程序却按照被上诉人主张的16元／平方米计价，与合同约定不符。2、零星工程单价应以签字确认的文件为准。(1)给水井、办公区检查井使用砖匹的计价方法一审判决事实认定错误。一审开庭之前，上诉人要求按照砖匹数计算，被上诉人要求按照检查井个数计算并申请鉴定后又撤销，而上诉人提供的2019年3月9日《本香集团延安本源黄章猪场项目零星工程单价表》中明确约定按1元／匹计算，但一审却对双方的意见没有任何分析认定的情况下按照被上诉人意见判决，导致差额少算十多万元，严重损害上诉人利益。(2)人工运、铺设连砂石单价双方在2019年3月14日出具的《零星工程单项单价表》确定为8元／平方米，但一审程序按照5元／平方米计算，与单据不符。(3)宿舍楼天井浇砼收光地坪单价为19元／平方米，一审判决没有任何依据的情况下认定被上诉人主张的18元／平方米，与证据内容不符。(4)挖运土方及清理垃圾运钢管保温材料、修理模板、被上诉人工作人员出具了两份清单，有其工作人员签字确认价格为17400元，该费用不包括在清单之内，一审中被上诉人对其真实性认可，但一审判决对于该笔费用是否应该支持没有任何表述，遗漏诉讼请求。四、一审判决对是否应支付违约金、利息没有任何认定，属于遗漏诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，也就是说欠付工程款时支付利息属于法定损失部分，无论合同是否有效，施工人均有权主张工程款利息。同时，二被上诉人签订的《建设工程劳务承包合同书》中约定违约方向守约方赔付总承包人工费的10%作为违约金，该约定属于约定损失范畴，属于上诉人可得利益，无论合同书是否有效，被上诉人不予支付该违约金属于不当得利，故无论是依据合同约定还是不当得利制度，被上诉人都应当支付上诉人违约金。对于以上工程款利息、违约金上诉人在一审诉讼请求中都有明确要求，即使一审判决关于工程款总额的认定正确，但被上诉人违约拖欠工程款的事实客观存在，则其就应当向上诉人支付利息和违约金，故一审判决对该两项诉讼请求未予处理属于遗漏诉讼请求判决。同时，一审中被上诉人提供了一张照片证明其与建设方结算的事实，但是该证据没有原件，一审法院却没有任何理由的采信其证据严重违反证据规则，并且合同具有相对性，被上诉人与建设方的合同履行情况不能约束上诉人，本案工程的交付时间为2019年4月中旬，否则被上诉人不可能出具结算单，所以利息和违约金的认定应以该时间为准。五、一审法院在上诉人与被上诉人达成结算协议的情况下又启动司法鉴定程序违反法律规定，且鉴定意见本身存在重大瑕疵，不应作为定案依据。1、上诉人与被上诉人诉前已经达成结算协议，无需启动司法鉴定程序。本案中进度款支付清单表、结算支付清单表、卿某某出具的单价表和被上诉人核定的工程量均已经证实双方就施工单价和工程量已经达成结算协议，其中2019年1月14日结算支付清单表表明2018年12月前工程量结算，而上诉人在此之前己将一次结构工程、二次结构工程施工完毕，涉案争议的单价属于该清单已经确定的单价，在施工完毕、施工单价确定且己对劳务费总额大部分履行的情况下，被上诉人在支付尾款时要求更改单价显然不能支持，在以上文件没有撤销或被确认无效之前，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定不应准许被上诉人的鉴定申请。2、一审法院在开庭之前启动司法鉴定程序，当时双方当事人诉争争议焦点尚未明确，以至于鉴定机构对施工范围和劳务费包括的内容等情况认识不清。3、一审判决认为合同书为固定单价合同，但是其又对单价委托司法鉴定进而采信了鉴定意见，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。4、鉴定意见本身存在程序违法、依据不足，不应作为定案证据。(l)资质部分。《建设工程造价鉴定规范》6.2.1第10项要求鉴定意见书的附件要附鉴定人员的资质证书，而李健钢、刘陈浩系鉴定人，就应当附执业资格证书复印件，故鉴定机构以其系辅助人员不附证书复印件显然与规范不符；王怀春的资格证书在陕西省住房和城乡建设厅官网、中国建设工程造价管理协会官网均无法查询，则其无鉴定资质，鉴定机构在回复中对此没有回复，且王怀春执业证书载明的工作单位是延安清河造价咨询招标代理有限公司，不是鉴定机构，故其在《回复》中称已经更改到其单位与事实不符。(2)格式部分。鉴定意见书没有载明委托日期、送鉴日期、鉴定日期，在《回复》中仍然没有回复，而上诉人收到的信息进入鉴定程序的时间为2020年7月13日，中院的委托书载明委托日期为2020年9月23日，要求30个工作日内完成鉴定工作，规范3.7.1规定1000万以下的鉴定期限为40个工作日，委托人和鉴定人另有约定的从约定，但鉴定书直到2020年11月2日才出具，明显鉴定期限超期；鉴定意见书的鉴定方法、鉴定程序、鉴定说明中，没有分析说明根据证据材料形成鉴定意见的分析、鉴别和判断过程，《回复》中仍然没有回复，而规范6.2.1第5项明确要求载明以上事项，故其得出的鉴定意见的分析、鉴别和判断过程至今不明。落款中，李健钢、王怀春、刘陈浩未加盖执业专用章，《回复》中仍然没有回复，与规范6.2.1第9项不符；鉴定意见书的附件没有目录，《回复》中称在第9项，但上诉人至今未能见到；鉴定意见书的附件中，没有附现场勘验与测绘报告、调查笔录、相关的图片和照片，与规范6.2.1第10项不符，以上材料属于鉴定机构自身制作的材料，但其却回复称按照鉴定检材编制，至今无论是鉴定检材还是自身制作的材料其都没提供。(3)鉴定检材部分。鉴定机构所依据的鉴定检材没有施工日志，无法得知全部施工内容，更不清楚上诉人在合同之外还实施了二次结构工程和零星工程，故其对于鉴定事项所载的施工内容认识不清。(4)现场勘察记录部分。鉴定人称其将现场勘察记录附在附件中，但至今没有见到，据了解其根本没有现场勘查，故其违反了规范4.6.2的规定。(5)征求意见稿、征求意见函部分。规范5.2.3规定鉴定机构应向当事人发出核对工作函，5.2.5规定鉴定机构要在鉴定意见出具之前提请委托法院向当事人发出征求意见稿、征求意见函，但是上诉人没有见到该文件，只是接到过核对通知，而核对通知与征求意见稿、征求意见函完全不同，故鉴定机构在回复中混淆了其相互之间的区别。(6)鉴定依据部分。鉴定机构只是称依据《建设项目工程结算编审规程》、2004年《陕西省建筑、装饰、安装工程消耗量定额》及配套足额、2009年《陕西省建筑、装饰、安装工程价目表》以及配套费用文件，但是没有具体列明本次鉴定依据以上文件的条款，不能得知这些文件哪些条款规定了鉴定事项的价格；鉴定机构没有参照签约时的市场信息、没有调查过市扬信息，违反了规范5.3.4的规定，以上文件的定额价距今已有10多年，存在过时的情况，而其不参考市场价导致鉴定结果与客观事实不符。(7)汇总清单部分。汇总清单第2项二次结构砼浇筑、第3项二次支模板、第四项办公楼楼梯细石混凝土浇筑的备注栏均显示“合同价”，《回复》中称该三项取合同价，也就说其没有单独再次鉴定，而合同中的单价根本不是争议项目的二次结构中的单价，且合同是二被上诉人签订的合同，不能约束上诉人，在双方对这三项价格在卿某某出具的施工单价表及签订的进度款支付清单表和结算清单表有明确约定的情况下，这三项的价格显然应适用双方以上清单表的价格。同时关于汇总清单的单价，《回复》中称包括人工费、管理费、利润费、安全文明施工费、规费、税金，而上诉人在全部施工过程中都提供了施工机械和材料，故其对劳务费总额的认定与2009年《陕西省建筑、装饰、安装工程价目表》第四章规定的劳务费包括人工费、机械费、材料费不符，鉴定单价不全面。六、一审法院审理程序违法。1、一审法院存在遗漏诉讼请求判决的情形。部分清单之外的零星工程、违约金、利息属于上诉人一审诉讼请求，但一审法院却在没有任何认定的情况下径直判决，属于遗漏诉讼请求，程序违法。2、一审判决书没有载明适用的法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款第二项规定：判决书内容包括：（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由，但一审判决却在事实认定部分、本院认为部分，没有载明一条作出判决的法律规定，故一审判决法律依据不足。3、调查取证程序违法。本案在一审程序中，上诉人为了确定各施工项目、施工时间及工程单价，向一审法院申请调取施工日志，但一审法院却以没时间为由拒绝调取施工日志，不得已上诉人只能提供自己施工时作的施工日志，但其又不予采信，违反了《民事诉讼法》第六十四条的规定。4、一审法院准许二被上诉人在庭审之前共同委托一个代理人程序违法。二被上诉人是本案工程名义上的甲方和乙方，双方有利害关系，但是本案立案以后，二被上诉人共同委托了一个代理人，在庭审之前的送达程序、调解程序、鉴定程序均是由该代理人一人代表二被上诉人参与，直到开庭当天才增加了另外一个代理人，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”，故一审法院准许一个代理人为有利益冲突的当事人代理案件程序违法。上诉人补充到：一、关于《建设工程劳务承包合同书》是否包括二次结构工程、零星工程的补充观点。《建设工程劳务承包合同书》第五条载明“本工程工期短...总工程期限为60日历天”，上诉人于该合同签订当天（2018年6月23日）进场施工，2018年8月23日完成主体工程施工事项，符合该时间，此后上诉人才施工了二次结构工程、零星工程，以至于直到2019年4月中旬才全部完工。故结合工期也可以确定二次结构工程、零星工程不包括在《建设工程劳务承包合同书》的承包范围之内，否则合同中就不会约定工期短。二、关于鉴定意见不应采信的补充观点。1、部分鉴定鉴材未质证，程序违法。鉴定意见书中第3页载明的鉴定检材有：工程施工合同，结算支付清单表、施工图纸，鉴定检材中，只有施工图纸一审法院在鉴定前组织双方当事人质证，工程施工合同，结算支付清单表在鉴定前没有组织质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，故鉴定程序违法，鉴定意见书不应采信。2、鉴定意见书超出委托事项鉴定，程序违法。鉴定意见书的委托鉴定事项，不包括争议项目的单价是否包括在承包合同之内，但是鉴定意见汇总表2、3、4项却将合同单价直接计取为争议项目的价格，超出了委托事项，而一审法院未加保留的采信其全部鉴定意见，明显属于“以鉴代审”。即使鉴定机构可以就以上事项鉴定，但是鉴定检材却没有施工日志、签证等材料，以至于对二次结构工程项目与承包合同是否有关系，鉴定机构事实认定不清。三、关于遗漏诉讼请求的补充观点。一审法院对于上诉人诉讼请求中的违约金267462.3元是否应该支持，在判决书中未作任何处理，根据我国《民事诉讼法司法解释》第三百二十六条对的规定“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”，应对该项诉讼请求是否支持调解或发回重审。关于上诉人提供的第四组证据是否应采信的补充观点。（一）上诉人提供的2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表是2019年10月10日被上诉人出具的原始清单表，被上诉人在一审中作为鉴定检材和证据提供的清单表是其在上诉人起诉以后再次更改过的清单表，所以应以上诉人提供的清单表为准。两份清单表的区别为：1、二次结构砼浇筑的价格（第11.18.37.58.76），被上诉人在2019年10月10日给的价格为170元/立方米，上诉人起诉以后其给的价格为42元/立方米；2、第39项构造柱、圈梁、压顶模板的价格，2019年10月10日给的单价为170元/立方米，上诉人起诉以后给的价格48元/立方米；3、因为以上价格变化，被上诉人将最后一页将总价款由原来的2188731.15元调整为2079829.73元，相应的质保金、已支付和生活费、应付款均变更。除此之外再无其它变化，对此上诉人认为2019年10月10日对账的情况应以上诉人提供的为准，因为两份清单表除了以上价格的不同之外，并无其它区别，清单所载内容及其格式均系被上诉人制作，上诉人不具备制作该表的条件，所以清单表的不可能由上诉人自己制作，显然该清单表属于被上诉人提供。（二）上诉人提供的清单表中，被上诉人2019年10月10日已经将二次机构砼浇筑的单价确定为170元/立方米（上诉人不认可），不是42元/立方米，显然对于二次结构工程项目的单价变更事宜被上诉人在起诉前是认可的，故被上诉人混淆二次结构及零星工程单价意图损害上诉人合法权益的事实客观存在，恳求人民法院查明事实予以改判。（三）被上诉人提供的清单表及一审判决书中被上诉人所认可的已付款项为2021958元，虽然上诉人作出过与之不一样的陈述，但已付款项的举证责任在被上诉人，其也没有提供相应付款证据，因此上诉人自己的陈述不一致属于计算错误，但一审法院对于两种陈述不一致的地方未经核实，就认定被上诉人已付款项为2095790元，事实认定不清。（四）上诉人一审提供的第四组证据相互印证，依法应作为定案依据。1、2019年3月14日零星工程单价表中单价为5元的项目，与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表中第4、43、68、89、90、96项所记载的名称、单价一致；单价为80元的项目与清单表中的第99项名称、单价一致。2、2019年3月17日、22日的零星项目工程单价表与清单表中第97项的名称一致，单价减少1元。3、2019年3月9日单价表的施工项目在清单表第110项中体现，但被上诉人没有按该单价计价。郭振旗办公区砼路面收方单与清单表第107、108、109项的名称、单价一致。以上证据所载内容在清单表中均有体现，彼此之间相互印证，故一审法院不予采信该证据与证据规则不符。5、两份工程款进度支付清单表及2019年1月14日结算支付清单表中所记载的合同承包项目与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表和合同价款完全一致：砌砖体的名称单价与2019年10月10日结算支付清单表中的2.6.9.34.35.53.66.74.92完全相符；内外抹灰的名称单价与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表第8.14.40.55.80完全相符；坡屋面砂浆找平的名称单价与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表第27.50.59.101完全相符；土方夯实解平的名称单价与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表第19.85完全相符；100mm以内垫层的名称单价与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表第1.17.20.29.44.46.64.70.82.83.88.95.111完全相符；砼浇筑名称单价与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表第5.10.36.54.75.112完全相符；模板（48元）名称单价与2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表第7.12.38.56.78完全相符。因此两份工程款进度支付清单表及2019年1月14日结算支付清单表与被上诉人2019年10月10日被上诉人提供的结算支付清单表中关于合同承包范围之内的项目内容一致，且有被上诉人工作人员签字和付款记录，故两份工程款进度支付清单表及2019年1月14日结算支付清单表真实合法，不能因为被上诉人之后混淆二次结构及零星工程项目的单价而否定以上证据的真实性，所以以上证据应予采信，则双方争议项目的单价应以该证据内容为准。被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人郭振旗挂靠遂宁市国辉建筑劳务有限公司与被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司签订《建设工程劳务承包合同书》，上诉人郭振旗为案涉工程的实际施工人。合同约定实行固定单价合同，合同履行过程中被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司从未与合同相对方遂宁市国辉建筑劳务有限公司或实际施工人郭振旗就合同单价进行变更。一审中上诉人与被上诉人均对案涉工程量无异议，根据被上诉人盛旺公司与遂宁市国辉建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务承包合同书》及陕延造基字[2020]第37号鉴定意见，实际施工人郭振旗施工工程量总造价应为2089942.77元，被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司已经支付上诉人郭振旗工程款共计2095790元，故被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司已向上诉人郭振旗足额支付工程款，不存在欠付。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。《最高人民法院施工合同司法解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”工程变更导致新增工程量的工程价款，有约定的按约定计价，没有约定的可参照当地定额计价。由于上诉人不认可部分原合同已约定单价工程及设计变更新增工程结算单价，上诉人在一审中申请了专业机构对涉案工程进行造价鉴定，经上诉人与被上诉人双方共同同意通过摇号确定造价鉴定机构为陕西延审工程造价公司，陕西延审工程造价公司严格按照程序要求，依据双方质证认可的工程资料及相关鉴定标准，出具了客观公正的鉴定意见书。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被上诉人补充到：1、上诉人认为二次结构工程零星工程没有包括在建设工程施工合同内，合同的第六条第一项明确了浇筑含，二次浇筑和二次支模在合同中均明确约定，上诉人认为没有包括在内与合同不符，关于上诉人提到上诉人提供的清单表与我方提供的清单表不符，上诉人提供的清单表是一个未签字未盖章，我方从未认可过，该表是可以自己编辑的，我方一审中提供的结算支付清单表上面载明的工程量，上诉人是认可的，单价部分是根据有合同约定的参照合同约定，合同未约定的参照鉴定意见书，依据上诉人的工程量计算出工程总造价，如上诉人对一审的鉴定意见书不认可，上诉人应该申请重新鉴定。被上诉人遂宁市国辉建筑劳务有限公司未提出答辩意见。上诉人郭振旗向一审法院起诉请求：1、判令被告盛旺公司、国辉公司给付原告郭振旗劳务款623832.83元，并按利率6%向原告赔偿从完工次月即2019年5月1日起至付清劳务款之日的延迟付款利息损失；2、由二被告支付原告违约金267462.3元；3、由二被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年6月24日，被告盛旺公司与被告国辉公司签订《建设工程劳务承包合同书》，将盛旺公司承建的本香集团延安本源黄章猪场项目的劳务承包给国辉公司。《建设工程劳务承包合同书》第五条约定：“本工程工期短，乙方不得以任何理由向甲方提出涨价或擅自停工和合同约定的每项单价不着调整。开工日期以建设单位下发的开工令为准。”原告郭振旗挂靠在国辉公司名下，以国辉公司的代理人的身份在合同上签字。后原告郭振旗实际进行施工，并交付使用。案涉工程总价为2089942.77元，被告盛旺公司在原告起诉前支付工程款2050790元，后于2020年1月22日再支付45000元，共计支付2095790元。一审法院认为：被告盛旺公司承包了本香集团延安本源黄章猪场项目建设工程，并于2018年6月24日将该工程部分劳务工程承包给被告国辉公司。原告郭振旗挂靠国辉公司名下进行实际施工且完成交付，其为实际施工人。本案争议焦点为，在原告实际施工过程中，对新增工作量及部分工程的单价是否做出了变更。由于原、被告所签订合同为固定单价合同，合同中明确约定在施工过程中不得对每项单价提出调整，即使新增工作或双方协议调整部分单价，亦应以补充协议的形式对原合同予以变更，但本案中，原告方并未提供双方对部分工程单价予以变更的确凿证据以支持其诉讼主张，故对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对于原告郭振旗请求二被告支付工程款623832元及利息之诉求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告郭振旗的诉讼请求。案件受理费5000元，由原告郭振旗负担。二审中，上诉人郭振旗提交一组证据，用工单一份和结算支付清单两份，证明目的：签字人员及格式与上诉人提供的证据完全一致，上诉人证据应当采信。被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司认为该组证据为复印件，不符合证据的形式要件，其与本案没有任何关联，没有我公司的公章，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人遂宁市国辉建筑劳务有限公司未提出质证意见。上诉人提交的证据为复印件且不能达到其证明目的，本院依法不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，上诉人郭振旗认为一审判决对其施工的二次结构工程，零星工程是否包括在二被上诉人签订的《建设工程劳务承包合同书》承包范围之内的事实认定不清。根据上诉人郭振旗与被上诉人四川省盛旺建筑工程有限公司的举证，双方对上诉人完成的各项工程量并无争议，仅对部分劳务单价认定有争议。一审判决关于上诉人完成工程的认定并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人郭振旗认为二次结构工程单价不受《建设工程劳务承包合同书》约束，一审判决适用证据规则错误导致对工程款数额作出错误认定。上诉人提供的证据不能充分证明其主张的二次结构工程单价，一审判决依据鉴定意见书认定工程价款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人郭振旗认为一审判决对一次结构中内外墙抹灰单价、零星工程计价方法认定错误，一次结构中内外墙抹灰单价应按合同单价计价，零星工程单价应以签字确认的文件为准。由于当事人签订了固定单价合同，合同中明确约定在施工过程中不得对每项单价提出调整，上诉人提供的证据不能充分证明双方对工程单价予以调整变更，故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人郭振旗认为在其与被上诉人达成结算协议的情况下启动司法鉴定违反法律规定，且鉴定意见存在重大瑕疵，不应作为定案依据。上诉人提供的证据不能充分证明双方达成结算协议，一审准许被上诉人的鉴定申请并无不当，且上诉人提供的证据不足以推翻鉴定意见，故一审判决依据该鉴定意见书认定工程价款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人郭振旗认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人郭振旗的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由上诉人郭振旗负担。本判决为终审判决。   审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁审  判  员    贾  玉  玉 二〇二一年六月七日 法官助理   刘    媛书 记 员  刘  荣  荣     1