广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终908号上诉人(原审原告)：梅州市崇兴商品混凝土有限公司。住所地：五华县华城镇董源村烂泥坑五队。法定代表人：张镜中，该公司经理。委托诉讼代理人：李学良，广东知著律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：五华县嘉御实业有限公司。住所地：五华县水寨镇大湖堤**。法定代表人：曾超。委托诉讼代理人：曾健明，广东知明律师事务所律师。上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司因与被上诉人五华县嘉御实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服五华县人民法院(2020)粤1424民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人李学良，被上诉人五华县嘉御实业有限公司的委托诉讼代理人曾健明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司上诉请求：依法撤销（2020)粤1424民初3304号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决忽略涉案货物的特殊性，忽视建筑施工惯例和常理，仅根据涉案合同“按《混凝土发货单》计算混凝土数量和等级，由甲方指定人员李妙郎签收，并作为供货数量的结算依据”的约定，认定上诉人提交的证据不足以证明非李妙郎签收的送货单经李妙郎或被上诉人确认，对上述送货单计算的共计350393元的货物暂不确定，属于事实认定不清。2019年3月12日起，上诉人以五华县世嘉建材有限公司的名义向被上诉人承包施工的“滨水花园”工程供应混凝土。由于当时五华县世嘉建材有限公司未取得相关资质，上诉人于2019年5月5日与被上诉人补充签订《商品混凝土购销合同》。上诉人依约向涉案工程供应混凝土，但被上诉人未能按时足额支付货款。本案中，需要注意的是涉案合同为上诉人与被上诉人交易一段时间后补充签订的，且应当考虑涉案货物混凝土的特殊性、建筑施工惯例和常理，以此才能综合判断本案的实际情况。因为涉案货物混凝土具有特殊性，混凝土车在到达工地后需在一定时间内卸料完毕，否则将造成质量事故或损失，在送货单上亦有明确载明“该车混凝土到达工地后，客户须在30分钟内安排整车卸完，如超出上述时限卸货，本公司不能保证此载混凝土质量”。在混凝土送达工地后，李妙郎不在工地时，不可能耽误时间等李妙郎来签收，由工地其他现场施工人员签收完全符合建筑施工惯例、符合常理。送货单上也有一栏“本车载量”，记载的是该车的送货量，还有一栏“已供应量”，记载的是截至本车为止的当天供应量，同一天的送货单中有些送货单是其他现场施工人员签收的，但后面有些是李妙郎签收的，如果被上诉人不认可其他现场施工人员签收混凝土，应当当场对送货单上记载的“已供应量”提出异议，而李妙郎正常签收说明被上诉人是认可其他现场施工人员签收的，且2019年3月30日的送货单签收人为李兰香。但被上诉人依据购销合同第六条第1款约定：“当月货款甲方须在次月月底前一次性付清70%给乙方”，于2019年5月17日付清了三月份货款的70%即152996.9元（三月份的货款为218567元，218567元*70%=152996.9元）。同时被上诉人对三月份的对账单盖章并未提出异议，由此可以看出被上诉人当时认可由其他现场施工人员签收送货单。同时送货单上记载有“工程部位”，即浇筑部位，李妙郎和其他现场施工人员签署的送货单中同一天的“工程部位”皆是一样的，由被上诉人承包，足以说明上诉人将本案中所有混凝土都送到了案涉工程，由被上诉人签收并使用。二、一审法院认定上诉人请求的逾期支付货款违约金偏高，应以实欠货款为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。上诉人认为该项判决缺乏事实依据，适用法律错误。首先，案涉《商品混凝土购销合同》明确约定了逾期付款违约金的计算标准，该约定符合自愿原则，也不违反法律规定，因此，违约方应该按照该合同约定的违约金计算标准承担违约责任。其次，虽然一审中被上诉人抗辩违约金过高，但被上诉人没有提供证据证明约定的违约金过分高于给上诉人造成的损失，应承担举证不能的法律后果，因此，法院依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定对该事项进行判决属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定不清，法律适用错误。请二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人五华县嘉御实业有限公司答辩称：一、由被上诉人开发的“滨水花园”项目在建筑施工过程中，除了本案的上诉人通过五华县世嘉建材有限公司向被上诉人供应混凝土以外，还有其他第三方也是通过五华县世嘉建材有限公司向被上诉人供货。被上诉人与每一个供应方都签订合同，并约定双方任何的签收人来确认混凝土交接的供应量，而事实上，双方在合同履行过程都是按照双方签订的《商品混凝土购销合同》来履行的。上诉人提供的《混凝土发货单》中及上诉状中提及的李某某、周某某等人均不是被上诉人的公司员工。由于涉案的混凝土是通过五华县世嘉建材有限公司向被上诉人供应混凝土，因此，如果上诉人认为其供应的混凝土金额与被上诉人确认的金额不符，应由上诉人和五华县世嘉建材有限公司进行核对。二、在诉讼过程中，上诉人单方制作的对账单与发货单载明的数量、时间、金额明显不一致，部分的发货单上收货人并不是由指定人员李妙郎签收，且部分李妙郎发货单上增加的手写金额都没有经过被上诉人或者李妙郎的签名确认。因此，未经李妙郎及被上诉人确认的发货单不能认定为上诉人向被上诉人送货的依据，不能确认该对账单及发货单的证明效力。三、《商品混凝土购销合同》第六条约定当月的货款，“甲方需要在次月15日……三个月内付清”，这是双方既是对付款方式的约定，也是基于涉案混凝土必须经过被上诉人监理单位质量验收的需要。实际上至一审庭审结束时，涉案的“滨水花园”项目仅仅完成主体结构23层中的17层，而根据被上诉人的统计，至2019年6月23日起送货金额仅为821150元，而实际上，被上诉人实际支付的金额为752996元，超出了合同约定的70%的比例，所以上诉人再要求被上诉人支付违约金没有事实和法律依据。退一步说，即便存在拖欠混凝土款的事实，也并非由被上诉人一方过错造成，而是因为双方对货款金额存在争议所导致，且上诉人主张每天千分之一的滞纳金也过高，不符合最高人民法院的相关规定，因此，被上诉人一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院查明事实，依据驳回上诉人的上诉请求。一审原告梅州市崇兴商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令五华县嘉御实业有限公司支付货款668936.10元；2、判令五华县嘉御实业有限公司支付自2019年7月1日起至所有款项实际清偿之日止的利息（以欠付款为基数，按日罚千分之一计算，暂计至2020年11月3日的违约金446316.56元）；3、本案诉讼费用由五华县嘉御实业有限公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2019年5月5日，原告梅州市崇兴商品混凝土有限公司为乙方（供方），被告五华县嘉御实业有限公司为甲方（需方）签订一份《商品混凝土购销合同》，主要约定：被告承建的五华嘉御滨水花园工程所需混凝土由原告供应，总量约10000立方米，实际供货量以被告签收的原告《混凝土发货单》为准。合同对供应时间、质量标准、价格、订货与发货方式、验收方法双方责任及违约责任均进行了约定。其中：合同第五条第一款约定“按《混凝土发货单》计算混凝土数量和等级，由甲方指定人员李妙郎签收，若甲方改变签收人员没有及时告知乙方，则视为甲方认可已签收的任何发货单。”第六条第一款约定“双方凭签认的《混凝土发货单》核对各强度等级的混凝土供应数量，并依本合同所列的单价或《调价函》计算货款金额。双方每月对账结算一次，对当月货款，乙方应在次月5号前向甲方提交一式两份《混凝土对账单》，甲方应在三天内完成确认，并将其中壹份原件交回乙方。甲方若对对账单有异议，应在收到对账单后三个工作日内以书面形式告知乙方，逾期未答复则视为甲方对乙方提交的对账单数额及金额等内容无异议。当月货款甲方须在次月底前一次性付清70%给乙方，剩余30%待主体结构封顶后三个月内付清。”第九条第二款约定“甲方未按合同约定结算或甲方未按合同约定如期支付货款视为违约，乙方有权暂停供货。甲方逾期支付货款的，每迟延1日应向乙方支付所欠货款的1‰的违约金。……”诉讼中，原告陈述在合同签订前，原告已经于2019年3月12日以五华世嘉建材有限公司的名义向被告供货,当时由于五华世嘉建材有限公司未取得相关资质，所以系原告公司的名义与被告签订合同。经查，原告向被告供货时一直使用五华县世嘉建材有限公司混凝土发货单。原告每次向被告供货时在发货单上载明了强度等级、本车载量、已供应量、发货时间、到达时间、开始卸料时间、完成卸料时间，由工地收货人在发货单上签名确认。其中，送货单上载明已供应量是截至本车为止的当天供应量。因为存在由于发货单上部分由李妙郎签名，部分发货单由其他人签名，诉讼中被告代理人认可李妙郎签名的送货单，其他签名的不予认可。原告确认由其他人签名的收货单涉及货款共350393元。期间，被告分五次向原告共支付了752996.9元货款。另被告认可原告述称其于2020年6月23日最后一次向被告供货。2020年7月8日，原告向被告发出书面《业务联络函》，要求被告对剩余货款进行对账，该函主要载明：“贵公司与我公司2019年4月1日签订的《商品混凝土购销合同》，截止至2020年5月31日，贵公司所属滨水花园项目向我司采购混凝土总计为：3098.5m3,累计货款1421933元。到发函当日止，我司累收到贵公司货款：752996.9元，尚有货款668936.1元未支付至我司。本着平等协商、友好沟通的原则现与贵司确认该项目货款金额，如有疑问请三日内来函或来人联络我司。（注：附混凝土对账单一份共5页）”。2020年7月12日，被告向原告书面回复《业务联系复函》，该复函主要载明：“你司寄来的《业务联络函》已收到。来函中，说到我司购买你司混凝土及硂货款的问题，由于受疫情影响，我司财会人员一直未能招齐到位工作，故也未能及时与你司进行货款对账和按双方约定给予支付，为此请以谅解，待财会人员到齐后，我司将依时通知你司来进行货、款对账。届时，也请你公司将原已支付你司的货款发票，一并开好带来。不妥之处，请谅！”被告收到原告的对账单后一直未进行对账确认。一审法院认为：原告梅州市崇兴商品混凝土有限公司与被告五华县嘉御实业有限公司于2019年5月5日签订的《商品混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据《商品混凝土购销合同》第六条关于“……若甲方对对账单有异议，应在收到对账单后三个工作日内以书面形式告知乙方，逾期未答复则视为甲方对乙方提交的对账单数额及金额等内容无异议。”的约定，原告于2020年7月8日向被告发出书面函要求对账，虽然被告于2020年7月12日回函，以财会人员未到齐为由要求待后对账，但未明确答复何时对账，且原告提起诉讼后，被告仍未主动与原告进行对账。虽然一部分发货单上的收货人不是李妙郎签名的，但根据发货单上载明的生产日期、本车载量、累计车次、已供应量等内容，李妙郎在当天之后的发货单上签名应视为对该部分发货单的确认。另，共计350393元货物的发货单系由其他人签名的，根据涉案合同“按《混凝土发货单》计算混凝土数量和等级，由甲方指定人员李妙郎签收，并作为供货数量的结算依据”的约定，原告提交的证据尚不足以证明上述发货单经李妙郎或被告确认，诉讼中被告又不予认可。故，该350393元货物本案暂不确定，原告如有其他证据证明上述350393元混凝土确定提供给了被告，原告仍可另循解决。据此，一审法院确认截至2020年5月31日，原告向被告共提供货物1071540元（1421933-350393），原告已支付货款752996.9元，被告尚欠原告总货款为318543.1元（1071540-752996.9）。虽然《商品混凝土购销合同》第六条的约定“当月货款甲方须在次月底前一次性付清70%给乙方，剩余30%待主体结构封顶后三个月内付清。”案涉建筑工程主体仍在进行施工中，但据庭审查明，原、被告已经事实上终止了合同的履行，仍然要求按照该约定履行对原告显失公平，合同约定的剩余购销标的物没有继续履行。一审法院认为，该《商品混凝土购销合同》第六条的约定是基于双方互相信赖，均全面按照合同约定履行合同义务的基础上的约定，现双方已经终止了合同，原告可要求被告支付剩余货款318543.1元。关于逾期支付货款违约金的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”的规定，被告抗辩购销合同约定的违约金明显过高，原告要求被告支付自2019年7月1日起暂计至2020年11月3日，以欠付货款为基数按日千分之一的标准计算的违约金446316.56元，不予认定。虽然《商品混凝土购销合同》约定的“甲方逾期支付货款的，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的1‰的违约金”，诉讼中，被告认为该违约金约定偏高，结合本案事实以及合同履行期间亦受疫情等因素的影响，应以实欠货款为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。庭审中，被告认可原告最后一次供货时间为2020年6月23日，结合双方在合同中约定“当月货款甲方须在次月月底前付清70%给乙方”，即被告应在2020年7月31日前支付货款。原告可要求被告以实欠货款为基数，从2020年8月1日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第六百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告五华县嘉御实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告梅州市崇兴商品混凝土有限公司支付货款318543.1元及违约金（以实欠货款为基数，从2020年8月1日起至还清款之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期市场报价利率计算）；二、驳回原告梅州市崇兴商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14837.28元，减半收取计7418.64元，由原告梅州市崇兴商品混凝土有限公司负担5299.7元，由被告五华县嘉御实业有限公司负担2118.94元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。本案所涉混凝土发货单虽有部分不是双方合同指定的李妙郎签收，但上诉人提交的发货单均载明客户为被上诉人，且其中2019年4月4日至5日送货单的混凝土方量与同期的被上诉人工地的混凝土泵送单载明的方量相同。据此，应认定上诉人主张的非李妙郎签收的混凝土货款350393元的买方亦是被上诉人，应由被上诉人承担该部分混凝土货款的支付义务。对于合同约定的违约金是否过高的问题。应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。据此，一审判决以贷款利率作为调整违约金的标准缺乏依据，应予纠正，被上诉人五华县嘉御实业有限公司没有提交证据证明双方约定的违约金过高，其认为违约金过高的主张，不予支持，应以双方合同约定的标准即以双方签订的合同中“甲方逾期支付货款的，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的1‰的违约金”计付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销五华县人民法院（2020）粤1424民初3304号民事判决；二、被上诉人五华县嘉御实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司支付货款668936.1元及相应违约金（以实欠货款为基数，从2020年8月1日起至还清款之日止按每延迟1日应支付所欠货款的1‰计付）；三、驳回上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7418.64元（已由上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司预交），由被上诉人五华县嘉御实业有限公司负担，由一审法院退回给上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司预交的7418.64元，被上诉人应在本判决生效后十日内向一审法院缴纳7418.64元。二审案件受理费14837.28元（已由上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司预交），由被上诉人五华县嘉御实业有限公司负担，上诉人同意被上诉人向其迳行支付二审案件受理费。被上诉人五华县嘉御实业有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人梅州市崇兴商品混凝土有限公司支付14837.28元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年六月二十八日法官助理 赖志明法官助理 邱泳婷书 记 员 幸静容