西藏自治区高级人民法院民事判决书（2021）藏民终52号上诉人（原审原告）：西藏云天工程建筑有限公司。统一社会信用代码：91540000735546848U。        法定代表人：肖某，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：何某，西藏明程律师事务所律师。        委托诉讼代理人：余某。        上诉人（原审被告）：四川御禾建设工程有限公司。统一社会信用代码：91510100MA6CPMW250。        法定代表人：佘某，该公司执行董事。        委托诉讼代理人：秦某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：孟某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。        上诉人西藏云天工程建筑有限公司（以下简称西藏云天公司）因与上诉人四川御禾建设工程有限公司（以下简称四川御禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民初11号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西藏云天公司委托诉讼代理人何某、余某，上诉人四川御禾公司委托诉讼代理人孟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        西藏云天公司上诉请求：1．撤销（2020）藏05民初11号民事判决第二项，依法改判；2．本案诉讼费由四川御禾公司承担。事实与理由：1．关于双方签订的《工程施工劳务合同协议书》约定5％工程质保金及3％税费，属于双方结算条款的约定，该约定没有违反法律及行政法规的效力性规定，由四川御禾公司承担此两笔费用系合法有效，同时四川御禾公司收取了工程款，由其承担3％税费符合法律规定，因此一审法院没有按5％标准计算工程质保金及没有支持西藏云天公司要求四川御禾公司按3％标准支付税费，不符合客观实际及法律规定。2．西藏云天公司向马海明、王荣军等人支付的605，000元及西藏云天公司财务人员余某向四川御禾公司支付的700，000元，属于用于本工程的款项，一审法院对此不予认可，不符合客观情况。3．一审法院对西藏云天公司提供的钢材款46，772.03元、水泥款1，886，690.05元没有认定，不符合客观实际，四川御禾公司已使用这些材料，此款项属于四川御禾公司应当返还的款项。        四川御禾公司上诉请求：1．请求撤销（2020）藏05民初11号民事判决，依法改判或发回重审。2．本案诉讼费由西藏云天公司承担。事实与理由：1．一审法院判定由四川御禾公司返还工程款1，020，138.01元，属认定事实错误、适用法律错误。首先西藏云天公司在一审中提交的证据仅能证明双方之间仅对2018年工程价款进行了结算，对2019年工程价款实际并没有进行任何结算。由于2019年出现工程的严重亏损，西藏云天公司口头承诺对施工单价进行调整，施工结束之后，西藏云天公司否认，不与四川御禾公司对工程量及施工单价进行书面的结算及确认，至今仍然未达成一致。同时西藏云天公司提交的张凯、刘峰伸签字材料，与西藏云天公司提交的劳务合同中张凯、刘峰伸签字的字迹，用常人的眼光就可以判断出字迹明显不一致。该份材料的真实性四川御禾公司予以怀疑，不予认可。在张凯和刘峰伸签字的真实性无法予以证实，一审法院也没有予以调查核实的情况下，予以认定材料的内容进而认定他们构成表见代理，将相关的款项认定为进行结算的款项，没有任何事实和法律依据。2．本案中双方签订的《工程施工劳务合同协议书》违反法律的相关规定，因是无效合同，合同价款应当以市场的价格予以确定重新计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，纵观双方签订的合同，第九条为争议解决条款，合同效力归于无效之后，其余条款均为无效。因此，合同中双方关于合同价款的约定也自然归于无效，2019年施工的工程总价应当以新的市场单价和双方最终确定的2019年工程总量予以计算。3．关于代付3，126，785元证明和机械运输明细的问题。首先，西藏云天公司未在举证期限内提交代付证明和机械运输明细。西藏云天公司在一审的开庭过程中才提交该组证据，对于超过举证期限提交的证据应当不予认定。其次，西藏云天公司提交的代付证明和机械运输明细上的签字，不是四川御禾公司唯一授权负责人彭亮本人的签字，双方均认可2018年二工区结算材料当中彭亮本人的签字，他的多份《借条》都可以核对，字体完全不一致。我们简单核对就可以知道，彭亮本人的签字极为不工整的，在这个“情况属实”以及3，126，785元上面彭亮本人的签字非常工整。对彭亮签字这份材料一审法院未予认定，但是一审法院以西藏云天公司单方提交且超过举证期限的证据，对代付3，125，414元进行了认定，属认定错误。4．西藏云天公司提交电子数据证据的问题。一审中我们提出视听资料完全不符合相关的证据规定，没有提交相应的原始载体，一审法院没有予以采信，符合事实。5.2018年至2019年向四川御禾公司付款的问题。对于2018年的付款双方都认可，一审法院认定的事实清楚。但是2018年当中结算的一部分认为是2019年结算，不符合事实。同时在2018年统计表中贡嘎沙子用量193，200元以及生活费118，095元，四川御禾公司虽然签署了结算单，2018年进行了结算，但是结算之后这两笔钱西藏云天公司并未实际向四川御禾公司支付，西藏云天公司应当继续向四川御禾公司支付这些费用。6．一审法院认定2019年工程应付工程款7，554，508.05元的问题。对于一审法院的认定，完全不清楚证据在哪里。一审法院仅凭西藏云天公司单方陈述四川御禾公司2019年应得工程价款为7，554，508.05元，直接认定四川御禾公司对此无需举证证明，对超量完成部分，应当举证证明。事实情况是西藏云天公司拿不出2019年进行结算的任何证据，西藏云天公司反而要多向四川御禾公司支付几百万元，我们认为是900万的工程款。7．质保金认定的问题。既然一审法院认定上诉人2019年的工程价款无任何事实和法律依据，那么一审法院认定四川御禾公司应交纳质保金也毫无事实和法律依据。        西藏云天公司向一审法院起诉请求：四川御禾公司向其一次性归还多支付的工程款共计6，163，581.56元。        一审法院认定事实如下：2018年8月12日，西藏云天公司贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡水库公路改建工程项目经理部与四川御禾公司签订《工程施工劳务合同协议书》，约定工程范围为“西藏云天公司贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡水库公路改建工程”，四川御禾公司实际施工的工程范围为二标段“K27＋000-K34＋500”。合同中约定，该工程实际结算以现场实际完成的双方共同确认且最终经审计部门认定的数量为准。双方约定的工程量清单中合同价款45，280，027.8元系四个标段的总工程价款，而非四川御禾公司承包的二标段合同总价。现案涉工程已交工，但未验收。        一审法院认为，西藏云天公司与四川御禾公司签订的《工程施工劳务合同协议书》名为劳务，实为工程违法分包，虽然四川御禾公司具备建设工程施工资质，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，双方签订的《工程施工劳务合同协议书》属无效合同。        一审法院归纳本案争议焦点为：西藏云天公司主张四川御禾公司向其返还多支付的工程款6163581.56的诉求是否成立。        一审法院认为，1．对于双方诉争的2019年工程量及单价的认定，西藏云天公司主张工程量双方已经进行了确认并由四川御禾公司的工作人员张凯签字。单价系在合同中进行了约定，且2018年度双方也基于约定的单价进行了结算。在庭审中西藏云天公司认可2019年四川御禾公司完成的工程价款为7，554，508.05元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，四川御禾公司对西藏云天公司认可的2019年工程价款7，554，508.05元无需举证证明，对其超量完成部分四川御禾公司应当举证证明。四川御禾公司在庭审中主张2019年双方对案涉的工程单价进行了口头变更，但其未提交任何证据加以证明，综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，四川御禾公司应当承担举证不能的法律后果。        2．对于西藏云天公司根据与四川御禾公司签订的《工程施工劳务合同协议书》中约定的内容，要求四川御禾公司承担3％税费416，933.06元的主张，一审法院认为，双方签订的《工程施工劳务合同协议书》为无效合同，西藏云天公司依据合同约定要求四川御禾公司承担3％税费的诉讼请求，不予支持。        3．对于双方签订的《工程施工劳务合同协议书》中约定的内容，要求四川御禾公司承担5％质保金694，888.43元的主张，一审法院认为，虽然双方签订的《工程施工劳务合同协议书》为无效合同，但承包人法定的质保责任仍应承担，案涉工程系公路，与公共利益密切关联，为保证工程质量，按照建筑行业惯例及住房和城乡建设部、财政部关于印发《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号）第七条：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金，保函金额不得高于工程价款结算总额的3％。”之规定，对西藏云天公司要求四川御禾公司承担5％质保金694，888.43元中的3％质保金（2018年工程价款6，453，660.57元＋2019年工程价款7，554，508.05元×3％）420，245.06元予以支持。综上，一审法院对西藏云天公司要求四川御禾公司返还2019年多支付的工程款及工程总价的质保金、税费合计6，163，581.56元主张中，对四川御禾公司应返还西藏云天公司多支付工程款1，020，138.01元（四川御禾公司认可并由彭亮签字确认的工程款共计3，178，536元＋西藏云天公司代四川御禾公司支付的运输费及机械费3，125，414元＋油料款1，850，451元＋3％质保金420，245.06元-2019年工程价款7，554，508.05元）予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、由四川御禾公司自判决发生法律效力之日起十日内，向西藏云天公司一次性返还工程款1，020，138.01元。二、驳回西藏云天公司的其他诉讼请求。        本院二审期间，西藏云天公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对西藏云天公司提交的证据，本院分析认定如下：第一组、《中国农业银行银行卡交易明细清单》二份。以证明西藏云天公司余某向四川御禾公司彭亮分别支付100，000元、600，000元。四川御禾公司对该证据三性认可，本院予以确认。第二组、彭亮手写《借支单》《承诺书》一份。以证明西藏云天公司向四川御禾公司支付605，000元。四川御禾公司对该证据三性认可，但对部分证明目的不认可，主张部分款项与一审无争议证据彭亮出具的《借条》共计385，000元有重复计算。本院认为，四川御禾公司认可该组证据的三性，对存在重复计算的主张未提交任何证据证明，而上述两笔款项有彭亮分别签字确认，本组证据与西藏云天公司一审提交的证据能够相互对应，本院予以确认。第三组、电话录音一份。通话人西藏云天公司余某与四川御禾公司彭亮，以证明彭亮签字《代付证明》的真实性，西藏云天公司因四川御禾公司委托代付运输费及机械费3，125，414元。四川御禾公司质证认为，电话录音中未说明代付哪笔款项，对该证据不予认可。本院认为，电话录音中彭亮虽认可其签字的真实性，但双方未说明代付所指向的款项，不能证明与本案的关联性，本院不予采纳。        本院二审中查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。        本院认为，本案的争议焦点为：一、2019年应付工程款。二、张凯、刘峰伸是否构成表见代理。三、四川御禾公司是否应当向西藏云天公司返还工程款及其数额。四、四川御禾公司是否应按3％标准支付税费及按5％标准支付工程质保金。对此，析判如下：        一、关于2019年应付工程款的问题。本案中，当事人双方确认已对2018年工程量进行结算，对于诉争的2019年工程量及应付款，西藏云天公司以《贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡公路工程剩余工程量统计表》，主张西藏云天公司与四川御禾公司已对2019年工程量进行统计，由四川御禾公司工作人员张凯签字确认，该工程量结合双方约定的单价，四川御禾公司2019年完成工程价款为7，554，508.05元。四川御禾公司主张双方未对2019年工程量进行结算，上述工程量统计表系西藏云天公司单方制造，怀疑其中张凯签字不真实，并提出西藏云天公司还应向其支付几百万元工程款。本院认为，当事人对各自主张的2019年工程款，应提供相应证据证明，西藏云天公司为证明其主张提交了上述工程量统计表，并结合合同约定的单价，提出2019年应付工程款为7，554，508.05元。四川御禾公司对关于西藏云天公司还应向其支付几百万元工程款的主张，未提交任何证据证明，对怀疑上述工程量统计表中张凯签字非本人所签的主张，亦未提交相应证据证明。故，一审法院关于四川御禾公司对西藏云天公司认可的2019年工程价款7，554，508.05元无需举证证明，对其主张超量完成部分因未提交证据证明，应承担举证不能法律后果的认定，未见不妥。        二、关于张凯、刘峰伸是否构成表见代理的问题。西藏云天公司提交的证据中，张凯签字涉及证据一份，即《贡嘎县朗杰学乡江雄水库至浪卡子县张达乡公路工程剩余工程量统计表》，刘峰伸签字涉及证据三份，即油料用量及金额手写明细一份、水泥用量手写明细一份、钢筋用量手写明细一份。四川御禾公司提出张凯、刘峰伸只是其工作人员，对外无签字权限，且怀疑张凯、刘峰伸签字非本人签字。本院认为，四川御禾公司与张凯、刘峰伸分别签订的《劳务合同》载明，张凯担任测量工作，刘峰伸担任现场管理工作，而西藏云天公司与张凯就2019年工程量进行统计，与刘峰伸就油料、水泥、钢筋用量进行核对，与张凯、刘峰伸担任的工作性质相符，西藏云天公司主张张凯、刘峰伸的上述行为属于履行职务行为，理由成立。至于四川御禾公司是否对张凯、刘峰伸授权签字，属其内部规定，不能对抗善意第三人，四川御禾公司主张西藏云天公司非善意及怀疑张凯、刘峰伸签字非本人签字，但未提交相应证据证明，且经本院释明，四川御禾公司不申请张凯、刘峰伸出庭质证。故，一审法院关于张凯、刘峰伸构成表见代理的认定，未见不妥。        三、关于四川御禾公司是否应当向西藏云天公司返还工程款及其数额的问题。本案中，四川御禾公司认可2019年收到工程款共计3，178，536元，该款项一审法院列为无异议证据，本院予以确认。西藏云天公司对代四川御禾公司支付运输费及机械费3，125，414元的主张，一审提交的证据《委托书》载明委托西藏云天公司将案涉二工区拖欠运输费及机械费3，125，414元，转入朗杰学乡江雄村党支部书记巴桑次仁银行卡，该《委托书》有西藏贡嘎县朗杰学乡人民政府及朗杰学乡江雄村委会奈印、委托人普琼次仁等及收款方巴桑次仁签字，同时有西藏云天公司向巴桑次仁银行转款凭证相印证，因此，即使四川御禾公司主张未委托付款，西藏云天公司关于代付该笔款项的理由成立，一审法院对此予以采信并无不当，本院予以维持。西藏云天公司主张四川御禾公司欠付的油料款1，850，451元，因该笔油料款有刘峰伸核对签字，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。西藏云天公司主张四川御禾公司欠付的水泥款1，886，690.05元，水泥用量有刘峰伸核对签字，因未注明单价，西藏云天公司主张水泥单价以2018年双方结算单价计算，即2019年水泥用量325袋装水泥1480吨×850元（2018年单价）=1，258，000元，425袋装水泥705吨×910元（2018年单价）=641，550元，合计1，899，550元，而西藏云天公司实际主张2019年水泥款1，886，690.05元，未超出以2018年单价计算价格，应予支持，一审法院因仅有水泥用量无单价未予认定不妥，本院予以纠正。西藏云天公司主张向彭亮分别转账支付的100，000元、600，000元，共计700，000元，二审中，四川御禾公司认可收到该笔款项，西藏云天公司该项主张，本院予以支持。西藏云天公司主张向马海明、王荣军等人支付的605，000元，本院已在证据的分析认定中进行确认，西藏云天公司该项主张，本院予以支持。西藏云天公司主张四川御禾公司欠付的钢材款46，772.03元，因西藏云天公司未提出钢材单价，一审法院对此不予认定，未见不妥。四川御禾公司主张西藏云天公司欠付的贡嘎沙子用量193，200元、生活费118，095元，当事人双方在《2018年度中间结算（二工区）》中明确列明对该笔款项已进行结算，四川御禾公司该项主张，不能成立。故，西藏云天公司已向四川御禾公司支付2019年工程款11，346，091.05元，即：双方无异议工程款3，178，536元＋运输费及机械费3，125，414元＋油料款1，850，451元＋水泥款1，886，690.05元＋向彭亮支付700，000元＋向马海明、王荣军等人支付605，000元=已支付工程款11，346，091.05元。四川御禾公司应向西藏云天公司返还2019年工程款3，791，583元，即：2019年已支付工程款11，346，091.05元-2019年应支付工程款7，554，508.05元=应返还工程款3，791，583元。        四、关于四川御禾公司是否应按3％标准支付税费及按5％标准支付工程质保金的问题。本院认为，虽然案涉《工程施工劳务合同协议书》为无效合同，但四川御禾公司是实际施工人，已从西藏云天公司处收取其施工工程量相对应的工程款，其施工工程产生的质保金及已收取工程款产生的税费，理应由其承担，一审法院因案涉《工程施工劳务合同协议书》为无效合同，对税费不予支持的认定有误，本院予以纠正。一审法院对工程质保金，提出按照住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号）第七条：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。”之规定，对西藏云天公司要求四川御禾公司承担5％质保金694，888.43元中的3％质保金420，245.06元予以支持。但是，《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，非人民法院可直接引用的民事法源，经审查合法有效，可以作为裁判说理的依据，但在当事人对质保金有约定，且关于质保金的约定未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应以当事人约定予以认定。故，西藏云天公司要求四川御禾公司承担3％税费420，245.05元（2018年工程价款6，453，660.57元＋2019年工程价款7，554，508.05元×3％税费）、5％工程质保金700，408.43元（2018年工程价款6，453，660.57元＋2019年工程价款7，554，508.05元×5％工程质保金），符合当事人双方约定及案件事实，应予支持。        综上所述，西藏云天公司的上诉请求部分成立，四川御禾公司上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民初11号民事判决第一、二项；        二、变更西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民初11号民事判决第一项为四川御禾建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，向西藏云天工程建筑有限公司返还工程款3，791，583元、支付税费420，245.05元及工程质保金700，408.43元，共计4，912，236.48元。        三、驳回西藏云天工程建筑有限公司的其他上诉请求。        四、驳回四川御禾建设工程有限公司的上诉请求。        一审案件受理费54，945.07元，由西藏云天工程建筑有限公司负担11，538.46元，由四川御禾建设工程有限公司负担43，406.61元。二审案件受理费61，785.35元，由西藏云天工程建筑有限公司负担2，390.21元，由四川御禾建设工程有限公司负担59，395.14元。        本判决为终审判决。        审判长    刘彬审判员    次拉吉审判员    普布旦增二〇二一年六月十七日书记员    次仁曲珍书记员    仓决>>>>