湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5789号上诉人（原审原告）：黄爱芝，女，1966年11月8日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：罗桂林，湖南高新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中南大学湘雅三医院，住湖南省长沙市岳麓区桐梓坡路。法定代表人：张国刚，院长。委托诉讼代理人：宁慧娴，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：周嘉辉，男，1978年7月24日出生，汉族，住长沙市。上诉人黄爱芝与上诉人中南大学湘雅三医院（以下简称“湘雅三医院”）医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初13811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄爱芝上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判湘雅三医院赔偿黄爱芝各项损失合计284677.23元；二、本案全部诉讼费用由湘雅三医院承担。事实与理由：一、一审判决责任比例失当，该案应由湘雅三医院承担全部责任。2019年3月22日，黄爱芝因外伤后胸腰段疼痛不适入住被上诉人处治疗，2019年3月25日在局麻下行经皮穿刺T10椎体球囊扩张成形术，由于湘雅三医院手术操作不当，造成黄爱芝骨水泥椎管内渗漏约有30%椎管占位，引起并发症，黄爱芝目前仍感双下肢疼痛无力、麻木、发抖，不能正常站立，下蹲后站立需要人扶。因湘雅三医院手术操作失误，2020年7月29日湖南省医学会出具医疗事故技术鉴定书湘医鉴【2019】108号，认定黄爱芝骨水泥椎管内渗漏主要系湘雅三医院手术原因造成，构成四级医疗事故。发生事故后，经双方协商，湘雅三医院同意支付黄爱芝出院后（直至终生）如果因术后骨水泥渗漏所造成的后遗症（含活动障碍、瘫痪），手术，医药治疗产生的手术费用，陪护费用，差旅费用，工具器材等费用，由湘雅三医院负责治疗（包括手术）及相关费用。在该起医疗事故中，黄爱芝自身并没有任何过错，理应由湘雅三医院承担全部的赔偿责任，黄爱芝的损失应由湘雅三医院全部承担。二、一审判决对误工费、护理费项目计算错误，精神抚慰金过低。根据《医疗事故处理条例》第五十条规定，本案黄爱芝无固定收入，根据司法鉴定结论意见，黄爱芝误工期为150天，另2019年度湖南省全省在岗职工年平均工资为77563元，结合误工期150天计算，黄爱芝的误工费应为32320元；同时结合《医疗事故处理条例》第五十条规定，上诉人护理期为144天，护理费计算应为31027.2元。由于湘雅三医院的手术操作失误，造成黄爱芝目前身体仍感双下肢疼痛无力、麻木、发抖，不能正常站立行走，下蹲起来需要人扶，且甚至会引发瘫痪的可能，严重影响了黄爱芝及全家的正常生活，黄爱芝的后半生已经被毁，给黄爱芝造成了极大的精神痛苦及恶劣后果，请求法院对精神抚慰金予以调整为10000元。湘雅三医院辩称，黄爱芝申请由湘雅三医院承担全部责任，没有法律依据。黄爱芝未提交证据证明其伤情与湘雅三医院医疗行为的因果关系，以及湘雅三医院医疗行为的过错参与度，其提交的证据只有长沙市医学会的鉴定意见和湖南省医学会鉴定意见，也仅是表明对四级医疗事故造成主要责任，而承担赔偿责任。关于误工费，一审中黄爱芝未提交任何证据证明其收入，以及因医疗行为导致其误工损失。因此一审法院按照私营单位2019年的标准来计算其误工损失，是于法有据的。护理期以及精神损害抚慰金，都是依据黄爱芝实际护理天数以及他的目前状况由法院认定。湘雅三医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审；二、上诉费用由黄爱芝承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审判决采信的邵阳市光大司法鉴定所司法鉴定意见书认定的黄爱芝的损害后果评估不正确，没有科学依据，并且与长沙市医学会和湖南省医学会鉴定意见相冲突。且此鉴定机构是由黄爱芝单方委托，未经过上诉人知情同意。因此这份鉴定意见不应被法院采纳。二、一审法院法律适用错误。本案经过长沙市医学会和湖南省医学会做出医疗事故鉴定，根据鉴定意见上诉人只对骨水泥渗漏导致的损害后果（即四级医疗事故）承担责任，但一审法院要求湘雅三医院对黄爱芝的十级伤残承担主要责任，与医学会鉴定结论不符。三、黄爱芝在其他医院治疗是与其原发疾病相关，黄爱芝因脑外伤综合征入住邵东县人民医院，与湘雅三医院的医疗行为没有关联，其产生的相应的医疗费用和相关损失不应由湘雅三医院承担。黄爱芝辩称，湘雅三医院的上诉没有事实依据。该医疗事故已经过长沙市医学会、湖南省医学会鉴定为四级医疗事故，并认定湘雅三医院的手术过失与黄爱芝的身体不适，负有主要责任，存在直接的因果关系。湘雅三医院应当对黄爱芝的损失进行赔偿。第二点，邵阳市光大司法鉴定中心的鉴定意见系第三方邵东县法律服务所委托，并非黄爱芝单方委托，且该鉴定机构具有合法的鉴定资质，不存在重新申请鉴定的情形。湘雅三医院一审时也并未申请重新鉴定，其上诉请求明显不能成立，且四级医疗事故并不必然等于不构成伤残，该鉴定意见可以作为黄爱芝向湘雅三医院主张伤残赔偿的依据。第三点，邵东县人民医院产生的医疗费用系发生四级医疗事故后，医嘱建议回当地进行康复治疗所产生的医疗费用，与整个医疗事故具有直接的因果关系，应当由湘雅三医院进行赔偿。第四点，就是黄爱芝及丈夫双方系残疾人，家庭系特困户。因为湘雅三医院的手术过失造成黄爱芝目前生活仍不能自理，也不能正常行走，进行工作，黄爱芝无直接生活来源，其后半生因为此次医疗事故已经被毁，甚至存在瘫痪的可能。湘雅三医院作为大型医疗机构，应当拿出大医院的责任跟担当，对患者的损失负责，不应当社会替其过错买单。综上，请求二审法院驳回湘雅三医院的上诉。黄爱芝向一审法院起诉请求：一、判令湘雅三医院赔偿黄爱芝医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、交通费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费等各项损失合计273519.03元；二、本案全部诉讼费用由湘雅三医院承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，黄爱芝因被多人殴打后胸腰段疼痛不适十余天前往湘雅三医院处治疗，入院诊断：胸椎多发骨折、多处软组织挫伤、左眼球挫伤、左眼结膜充血、双眼睑挫伤、脑震荡、左眼视力下降查因、颈椎病、双侧白内障。2019年3月25日黄爱芝转入院治疗，湘雅三医院在局麻下对黄爱芝行经皮穿刺T10椎体球囊扩张成形术。2019年6月19日，黄爱芝出院（住院天数86天），出院诊断：1.胸椎多发骨折（T1、T2、T4、T5、T10）；2.多处软组织挫伤；3.双眼视力下降查因（VOD0.8，VOS0.2）左眼球挫伤、左眼结膜充血、双眼睑挫伤、双侧白内障；4.脑震荡后遗症；5.颈椎病。出院医嘱：1.建议回当地医院继续康复治疗；2.继续予以抗骨质疏松、活血、补钙等对症支持治疗；3.出院后3个月至我院门诊复查（每周五李志跃教授门诊）；4.不适随诊。在住院期间，黄爱芝还前往中南大学湘雅附二医院门诊检查。从湘雅三医院处出院之后，黄爱芝前往邵东县人民医院住院治疗28天（2019年6月21日-2019年7月19日），出院诊断：脑外伤综合征，出院医嘱：1.注意休息，复查小便；2.门诊随诊。此次治疗黄爱芝共花费医疗费97936.07元。2019年5月7日，黄爱芝与湘雅三医院处的李志跃、周嘉辉及湘雅三医院骨科26病区达成《协议书》，内容载明：“患者黄爱芝，因全身多处外伤于2019年3月25日入院，入院诊断：胸椎多发骨折（T1，T2，T4，T5，T10）、多处软组织挫伤、脑震荡、左眼视力下降查因（左眼球挫伤、左眼结膜充血、双眼睑挫伤、双侧白内障）、颈椎病。2019年3月25日行T10椎体pkp手术，术后有部分（约30%）骨水泥渗漏，术后体查；患者双下肢行走正常，大小便正常，感觉肌力正常。因手术并发症骨水泥渗漏事件，双方协商如下：出院后（直到终生）如果因术后骨水泥渗漏所造成的后遗症（含获得障碍，瘫痪）手术，医药治疗产生的手术费用，陪护费用，差旅费用，工具器材等费用。由中南大学湘雅三医院负责治疗（包括手术）及相关费用。”2019年10月21日，经邵东县精英法律服务所委托邵阳市光大司法鉴定所对黄爱芝的伤残等级及误工期、护理期、营养期，及后期医疗费进行评定，该中心于2019年10月25日出具了邵光大司鉴所[2019]临鉴字第794号《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见为：“1.被鉴定人黄爱芝伤情致残程度评定为十级（拾级）伤残；2.伤后误工期为壹佰伍拾天，护理期、营养期同住院期。”黄爱芝为上述鉴定支出检查费和鉴定费合计2303元。2019年11月6日，经长沙市岳麓区卫生健康局委托对黄爱芝医疗事故争议进行技术鉴定，长沙市医学会作出长沙医鉴[2019]035号《医疗事故技术鉴定书》，认定此医疗事件构成四级医疗事故，医方的过失行为与患者目前自诉不适有主要责任。后因湘雅三医院对该鉴定结论不服，长沙市岳麓区卫健局接受其申请后委托省医鉴办组织再次鉴定，湖南省医学会于2020年7月29日作出湘医鉴[2019]108号《医疗事故技术鉴定书》，认定黄爱芝骨水泥椎管内渗漏约有30%椎管占位，主要与医方未及时停止注入骨水泥有关；与患者外伤等因素也有一定关系。并认定本案构成四级医疗事故，医方负主要责任。上述鉴定支付鉴定费1300元由黄爱芝垫付。另查明：黄爱芝的母亲李某秀于1937年11月25日出生，育有三个子女，需其子女赡养。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，黄爱芝主张应按双方签订《协议书》的约定全额由湘雅三医院承担，湘雅三医院抗辩称双方签订的《协议书》约定湘雅三医院只对黄爱芝在手术过程中骨水泥渗漏造成的损害后果承担赔偿责任。经查，黄爱芝、湘雅三医院在2019年5月7日就手术并发症骨水泥渗漏事件达成了《协议书》，但未能按照协议书的约定履行。之后，长沙市医学会作出了长沙医鉴[2019]035号《医疗事故技术鉴定书》及湖南省医学会作出的湘医鉴[2019]108号《医疗事故技术鉴定书》均已认定湘雅三医院的过失与患者目前自诉不适有主要因果关系，此医疗事件构成四级医疗事故，医方的过失行为与患者目前自诉不适有主要责任。一审法院认为，双方签订《协议书》在前，《医疗事故技术鉴定书》在后，并且该鉴定书认定此医疗事件构成四级医疗事故，医方负主要责任，故结合上述鉴定结论、涉诉诊疗行为等具体情况，认定湘雅三医院应当对黄爱芝的全部损害承担75%的赔偿责任。关于黄爱芝的各项损失，一审法院结合黄爱芝提交的有效证据认定如下：（一）关于医疗费，根据黄爱芝提交的医疗费票据及《收条》认定为97936.07元。虽然湘雅三医院对黄爱芝提交的《收条》中的费用有异议，但湘雅三医院并未提供足以反驳的证据，且该《收条》上盖有中南大学湘雅三医院二十六病区骨科的印章，故予以确认；湘雅三医院主张医疗费应扣除医保报销的部分，但并未提交证据证明黄爱芝有医保报销，故对该意见，不予采纳。湘雅三医院主张应扣除邵东县人民医院和湘雅三医院及中南大学湘雅附二医院治疗其他原发疾病的医疗费用，一审法院认为本案系医疗损害责任纠纷，应对其诊疗行为造成的后果承担责任，故湘雅三医院主张应扣除邵东县人民医院和湘雅三医院及中南大学湘雅附二医院治疗其他原发疾病的医疗费用的主张，于法无据，不予采纳。（二）关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合黄爱芝的住院时间认定为60元/天×114天=6840元。（三）关于营养费，黄爱芝未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，结合黄爱芝的实际病情及鉴定意见酌情认定为4000元。（四）关于残疾赔偿金，根据[2019]临鉴字第794号《司法鉴定意见书》评定的伤残等级，一审法院参照2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，结合黄爱芝的年龄、户籍、居住情况确定为39842元/年×20年×10%=79684元。（五）关于误工费，黄爱芝并未提交证明证据证明其具体误工损失情况，一审法院结合上年度社平工资标准（私营单位从业人员）及鉴定意见书评定的误工期认定黄爱芝的误工损失为42012元/年÷365天×150天=17265.2元。（六）关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十二条第一款之规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因此，一审法院根据黄爱芝的实际伤情及住院治疗情况，结合其提交的部分交通费据酌情认定为4000元。（七）关于住宿费，根据黄爱芝的主张及提交的住宿费发票认定为2020元。（八）关于护理费，结合黄爱芝的住院时间、护理人员及鉴定意见书评定的护理期确定为114天（86天+28天），则黄爱芝该项损失参照2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为61756元/年÷365天×114天=19288.18元。（九）关于精神抚慰金，根据黄爱芝的伤情、当事人的过错情况及本地居民生活水平等因素酌情认定为5000元。（十）关于被扶养人生活费，一审法院结合黄爱芝的被扶养人数、年龄、生活居住等情况，参照2019年城镇人均消费性支出计算为13969元/年×5年×10%÷3人=2328.17元。（十一）关于鉴定费，根据黄爱芝提交的有效票据认定为3603元。（十二）关于残疾辅助器具费，黄爱芝未提交该部分主张的证据且并无医嘱，不予支持。综上，黄爱芝上述损失共计241964.62元，由湘雅三医院按照75%的责任比例赔偿黄爱芝241964.62元×75%=181473.47元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、限中南大学湘雅三医院于本判决生效之日起十日内支付黄爱芝赔偿款181473.47元；二、驳回黄爱芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取834元，由中南大学湘雅三医院负担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案司法鉴定意见是否应予采信；二、本案责任承担及比例问题；三、黄爱芝的误工费、护理费、精神抚慰金计算问题。一、涉案司法鉴定意见是否应予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。湘雅三医院对黄爱芝的伤残鉴定意见持有异议，但其并未申请重新鉴定，也未提交有效证据就相应鉴定的鉴定程序、鉴定人的资格、鉴定意见的依据等进行反驳，并且，伤残程度鉴定与医疗事故鉴定并不存在等同或换算关系，故一审法院对相应鉴定意见予以采信并无不当。二、本案责任承担及比例问题。本案中，长沙市医学会先作出《医疗事故技术鉴定书》，认定此医疗事件构成四级医疗事故，医方的过失行为与患者目前自诉不适有主要责任。后因湘雅三医院不服，湖南省医学会后作出的《医疗事故技术鉴定书》，认定黄爱芝骨水泥椎管内渗漏约有30%椎管占位，主要与医方未及时停止注入骨水泥有关；与患者外伤等因素也有一定关系，并认定本案构成四级医疗事故，医方负主要责任。在未对原有《协议书》予以采信的情况下，两份《医疗事故技术鉴定书》均认为湘雅三医院负主要责任，在相应鉴定意见已经认定黄爱芝构成伤残的基础上，一审法院结合前述医疗事故技术意见、涉诉诊疗行为等具体情况，认定湘雅三医院承担75%的赔偿责任，显然已将患者外伤等因素予以考虑，系自由裁量的合理范畴，无畸重、畸轻情节，应予维持。此外，湘雅三医院主张扣除其他医院医疗费用的主张，一审法院已经进行合理阐述，本院不再赘述，予以维持。三、黄爱芝的误工费、护理费、精神抚慰金计算问题。本案系医疗损害责任纠纷，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算黄爱芝的误工费、护理费，一审法院对此认定并无不当。另，黄爱芝构成十级伤残，故根据其伤残程度、当事人过错程度等因素，一审法院酌定其精神抚慰金5000元，并无不妥。综上所述,黄爱芝、湘雅三医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由黄爱芝负担300元，由中南大学湘雅三医院负担1368元。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员曾明审判员赵康宁二〇二一年六月二十三日书记员 刘            静