湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终788号上诉人（原审被告）：湖北奥斯阑牧业发展有限公司，住所地荆门市东宝区海慧路29号三层，统一社会信用代码91420800MA496WNGX3。法定代表人：田粉根，董事长。委托诉讼代理人：王德祥，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：浙江鸿烨建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永中西路1158号温州金属大厦1408号东首1号，统一社会信用代码91330300MA297MJD48。法定代表人：郭秀滨，执行董事。委托诉讼代理人：邱芳君，浙江建桥律师事务所律师。上诉人湖北奥斯阑牧业发展有限公司（以下简称湖北奥斯阑公司）因与被上诉人浙江鸿烨建筑工程有限公司（以下简称浙江鸿烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院(2019)鄂0802民初2923号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北奥斯阑公司上诉请求:1、改判一审判决第二、三、四项，确认支付工程款及保证金利息无事实和法律依据；2、认定浙江鸿烨公司违约，承担违约责任。事实和理由：一、本案对争议工程量进行鉴定时，没有依照工程现状进行评估。湖北奥斯阑公司在一审中提出异议并书面申请重新鉴定，一审法院未予准许。二、浙江鸿烨公司在本案中明显违约，应当承担合同约定的违约责任，20万保证金不应退还。浙江鸿烨公司答辩称，浙江鸿烨公司所做工程是地下的隐蔽工程，湖北奥斯阑公司在一审中对隐蔽工程的照片真实性无异议，且一审鉴定是浙江鸿烨公司依法选定鉴定机构，并通知双方到现场签字确认，勘察，出具了鉴定报告，湖北奥斯阑公司对鉴定价格没有异议，浙江鸿烨公司所做工程经过了验收，湖北奥斯阑公司应当支付工程价款，双方合同解除后，湖北奥斯阑公司应当退还工程保证金。因湖北奥斯阑公司未按约定支付工程进度款和材料款，浙江鸿烨公司在多次催告和通知后，才撤走了大部分工人，在本案中违约的是湖北奥斯阑公司，湖北奥斯阑公司主张浙江鸿烨公司存在违约行为没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。浙江鸿烨公司向一审法院起诉请求：1、判决解除浙江鸿烨公司与湖北奥斯阑公司于2018年12月6日签订的建设施工合同；2、判令湖北奥斯阑公司退还浙江鸿烨公司劳动安全保证金240000元；3、判令湖北奥斯阑公司立即向浙江鸿烨公司支付工程款144040元及利息（利息自2019年2月2日起按年利率4.35%上浮50%自起诉之日起计算至法院判决履行之日止）；4、判令湖北奥斯阑公司赔偿浙江鸿烨公司违约金516800元；5、本案诉讼费用由湖北奥斯阑公司承担。一审法院认定事实：2018年12月6日，湖北奥斯阑公司与浙江鸿烨公司签订了连栋塑料温室大棚工程施工合同。该合同约定，浙江鸿烨公司以包工包料方式承包湖北奥斯阑公司在荆门市（花卉基地）的连栋塑料温室大棚工程建设，工程总造价暂定12920000元。付款方式为，次月2号前付单项月进度款，工程完工后付单项总造价90%，工程竣工验收合格后结清总造价97%，工程决算后付清全部尾款3%（不留质保金）。乙方进场后7天内，连体大棚项目，湖北奥斯阑公司应在3万平方建筑面积的基础上支付给浙江鸿烨公司钢结构备料预付款即总体工程量的10%约200000元；钢结构进场后，支付钢结构材料款即总体工程量的30%约600000元。基础材料进场后5天内，支付合同内基础造价30%。合同还约定，工程入场施工后1月内，湖北奥斯阑公司退还给浙江鸿烨公司100000元，工程完工后一周内退清剩余的安全保证金100000元。不能按规定时间退还，湖北奥斯阑公司承担造成的一切经济损失赔偿。合同第六部分第2条第3项约定，在施工中，浙江鸿烨公司应尽到总承包的责任和义务，组织并配合甲方所包含的其他主体的施工和现场管理工作。补充违约责任约定为：双方合同签订有效之日起，湖北奥斯阑公司须在2018年12月12日具备条件进场施工。如无法具备开工条件或延长开工时间需双方进行协商。如继续无法进场施工，湖北奥斯阑公司应赔偿经济损失。劳动保证金按1.2倍退还；合同单价的措施费总额的4%计算违约金。同日，湖北奥斯阑公司对浙江鸿烨公司提供的综合报价单予以了确认。浙江鸿烨公司按约定支付了劳动安全保证金200000元，并在收到湖北奥斯阑公司的开工通知书后于2018年12月18日进场施工。2019年1月13日，湖北奥斯阑公司对连栋塑料温室大棚的独立基础（基坑）项目进行了验收，意见为同意隐蔽。2019年1月16日，湖北奥斯阑公司对连栋塑料温室大棚的1区独立基础桩基131个进行了完工验收，意见为质量合格；对2区独立基础桩基126个进行了完工验收，意见为质量合格。诉讼过程中经鉴定，浙江鸿烨公司施工完成的连栋塑料温室大棚工程的已完工程价值为141850.07元。2018年12月27日，浙江鸿烨公司向湖北奥斯阑公司报送工程款支付申请表，要求湖北奥斯阑公司按合同约定支付工程款。因湖北奥斯阑公司仍未付款，2019年1月8日，浙江鸿烨公司向湖北奥斯阑公司发送工程联系单，载明双方在2019年1月7日谈妥如下内容：1、2019年1月8日下午3点，湖北奥斯阑公司暂借给浙江鸿烨公司生活费20000元，待先期工程完工马上结算清施工完的工程量结算款；2、关于预付款，湖北奥斯阑公司在2019年1月20日前付清工程款支付申请表提及的款项。2019年1月9日，湖北奥斯阑公司在工程联系单上签章确认。2019年1月18日，浙江鸿烨公司再次报送工程款支付申请表，要求湖北奥斯阑公司在2019年1月18日前退还保证金100000元。湖北奥斯阑公司至今未按合同约定付款和退还保证金。2019年1月19日，湖北奥斯阑公司在两份工程款支付申请表上签章，确认按合同执行，但至今未支付工程款及退还保证金。浙江鸿烨公司遂自2019年1月20日停工至今。后浙江鸿烨公司退出施工现场。2020年6月8日，经鉴定机构现场查勘，浙江鸿烨公司施工的项目现场已经多被破坏。另，2019年1月31日，浙江鸿烨公司向湖北奥斯阑公司借工人生活费15000元。本案起诉之日为2019年10月17日。一审法院认为，2018年12月6日，湖北奥斯阑公司与浙江鸿烨公司签订的连栋塑料温室大棚工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。现浙江鸿烨公司起诉要求解除双方的合同，其按照合同约定进行了部分工程项目的施工，但湖北奥斯阑公司并未按照合同约定的期限及时履行支付工程价款的义务，致使浙江鸿烨公司无法施工，浙江鸿烨公司已经对湖北奥斯阑公司进行了催告并给予了浙江鸿烨公司合理的支付期限，其有权解除合同，且湖北奥斯阑公司同意解除合同，故双方之间的建设工程施工合同解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，本案已经完成的工程已经验收合格，湖北奥斯阑公司应支付工程款141850.07元。因本案系湖北奥斯阑公司违约导致合同解除，则湖北奥斯阑公司作为违约方应当赔偿因此而给浙江鸿烨公司造成的损失，欠付工程款的应当支付相应的利息。浙江鸿烨公司主张工程款利息按照年利率4.35%上浮50%计算。对于劳动安全保证金主张按照240000元退还，还主张按照合同单价措施费总额的4%计算违约金。经审核，合同约定的补充违约责任承担的前提是，湖北奥斯阑公司应在2018年12月12日内具备进场施工的条件，经双方协商继续无法进场施工的，劳动保证金按照1.2倍退还并支付措施费总额4%的违约金。但本案合同在履行过程中已经正常开工，因为一方不履行其他义务的，不能当然地认为可以适用该违约金条款，则对于浙江鸿烨公司主张的违约金及保证金退还金额不予支持。湖北奥斯阑公司应当支付欠付工程款的利息，利息自应当付款之日的次日起计算。关于本案应当付款的时间，合同虽约定了工程款的付款方式，但本案并未有湖北奥斯阑公司对工程实际进度款进行审批的文件，则按照约定无法确认75%的单月进度款的支付时间，且工程属未完成工程，按约定亦无法确定剩余工程款的支付时间，故应视为当事人对付款时间约定不明。而当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程尚未办理正式的交付，起诉前也未进行结算，则应以起诉之日为应付款时间，即为2019年10月17日。保证金200000元，根据合同约定，应在2019年1月18日退还100000元，剩余质保金的退还时间应于全部工程款支付时一并退还。本案合同对于利息的支付标准并无明确约定，则应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算未及时支付工程款以及退还保证金的利息。2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息。经计算，至2020年10月30日，湖北奥斯阑公司共应支付利息17564.11元。关于湖北奥斯阑公司辩称的，已经支付工程款15000元，虽浙江鸿烨公司认为15000元为浙江鸿烨公司所借生活费，并非工程款，但该借款浙江鸿烨公司也应偿还，故在本案中扣减。对于湖北奥斯阑公司还辩称的，浙江鸿烨公司违约对工程进行了转包，其公司未提供证据予以证明，不予采信。其公司还辩称，工程完工后浙江鸿烨公司没有履行管理责任，导致工程现在已经被破坏，其公司不应承担支付责任。一审法院认为，湖北奥斯阑公司不按合同约定支付工程款，违约在先，浙江鸿烨公司为避免其损失扩大退场后，湖北奥斯阑公司作为建设方，知道或应当知道浙江鸿烨公司退场，其并未派人员进行看管和对工程进行继续施工而是让工地荒废至今，对此造成的损失应由湖北奥斯阑公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、原告浙江鸿烨建筑工程有限公司与被告湖北奥斯阑牧业发展有限公司于2018年12月6日签订的连栋塑料温室大棚工程施工合同解除；二、被告湖北奥斯阑牧业发展有限公司于判决生效之日起七日内向原告浙江鸿烨建筑工程有限公司支付工程款126850.07元；三、被告湖北奥斯阑牧业发展有限公司于判决生效之日起七日内向原告浙江鸿烨建筑工程有限公司退还保证金200000元；四、被告湖北奥斯阑牧业发展有限公司于判决生效之日起七日内向原告浙江鸿烨建筑工程有限公司支付逾期支付工程款及退还保证金的利息17564.11元（暂计算至2020年10月30日，其后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告浙江鸿烨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12972元，减半收取6486元，由原告浙江鸿烨建筑工程有限公司负担4051元，被告湖北奥斯阑牧业发展有限公司负担2435元。鉴定费3000元，由被告湖北奥斯阑牧业发展有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，浙江鸿烨公司完成本案独立基础（基坑）项目后，湖北奥斯阑公司进行了验收，意见为同意隐蔽，后又对连栋塑料温室大棚的1区、2区独立基础桩基进行了完工验收，均为质量合格。一审中，根据浙江鸿烨公司的申请，一审法院委托鉴定机构，鉴定机构组织浙江鸿烨公司与湖北奥斯阑公司进行现场勘察后，出具了鉴定报告，鉴定程序合法，且湖北奥斯阑公司对鉴定的工程价款141850.07元并无异议，故一审法院采信鉴定结论，确认湖北奥斯阑公司应当支付浙江鸿烨公司工程价款141850.07元并无不当。湖北奥斯阑公司上诉认为浙江鸿烨公司未进行施工的上诉理由与查明的事实不符，对该上诉理由不予采纳。关于湖北奥斯阑公司认为浙江鸿烨公司违约，应承担违约责任的上诉请求。因湖北奥斯阑公司在一审中未提出反诉，二审中浙江鸿烨公司亦不同意就此进行调解，故该上诉请求不属本案二审的审理范围，本院不予审理。综上所述，湖北奥斯阑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6467元，由上诉人湖北奥斯阑牧业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年六月十五日书记员  吴素云