北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0102民初4370号原告（反诉被告）：中国共产党北京市委员会党校，住所地北京市西城区车公庄大街六号。法定代表人：王民忠，常务副校长。委托诉讼代理人：王维臣，男，该单位职员。被告（反诉原告）：北京鑫芳苑建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街17号2层。法定代表人：李明富，总经理。委托诉讼代理人：卢建华，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。本院于2019年9月27日立案受理原告中国共产党北京市委员会党校（以下简称市委党校）与被告北京鑫芳苑建筑工程有限公司（以下简称鑫芳苑公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2020年7月23日作出（2019）京0102民初38335号民事判决书。鑫芳苑公司不服该判决，提出上诉，北京市第二中级人民法院于2020年10月30日作出（2020）京02民终8269号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38335号民事判决；二、本案发回北京市西城区人民法院重审。本院于2021年1月12日重新受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告市委党校委托诉讼代理人王维臣，被告鑫芳苑公司委托诉讼代理人卢建华、于景光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市委党校向本院提出诉讼请求：1．被告返还原告工程款人民币86607．55元；2．全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：市委党校通过招标方式将其中共北京市市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目（以下简称“涉案工程”）发包给鑫芳苑公司，并于2017年10月31日市委党校与鑫芳苑公司签署了《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），约定合同采用固定单价合同形式，签约合同价为935776．69元，最终结算金额以政府或第三方审计审定的竣工结算为准，工程验收合格并经第三方结算审定后，市委党校向鑫芳苑公司支付到结算审定总价的97%，结算审定总价的3%作为质量保证金，在缺陷责任期24个月满后支付质量保证金。市委党校于2018年5月25日向鑫芳苑公司支付工程预付款294197．45元，并于2018年10月29日支付进度款409747．97元，即市委党校向鑫芳苑公司支付工程共703945．42元。涉案工程已于2018年9月25日通过竣工验收。市委党校委托北京数圣工程造价咨询有限公司就涉案工程结算进行了审核，并于2019年7月1日出具工程结算审核报告，报告显示最终审定金额为573603．56元。我方认可原审判决书认定的金额，原告共计支付703945．42元，原审判决认定工程款总额为617337．87元，现在质保期已经届满，故要求被告返还工程款86607．55元。鑫芳苑公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：一、涉案工程双方并未进行最终结算，未签署结算协议。市委党校主张的工程款结算依据是其委托的评审单位，并非双方共同委托，该评审单位作出的评审结论缺乏公正性。二、双方于2017年10月31日签订了建设工程施工合同，合同约定的工期是2017年12月14日竣工，但市委党校工地在2018年5月才具备施工条件，工程至2018年9月25日竣工验收，施工工期晚于合同约定，鑫芳苑公司施工过程中各项人、材、机的费用上涨，但市委党校委托的造价咨询并未对上述涨幅予以全面体现，鑫芳苑公司认为应当按照市场信息价进行组价确定涉案工程的工程款，并由市委党校按照市场信息组价价格支付剩余款项。鑫芳苑公司向本院提出反诉请求：1．要求反诉被告给付反诉原告工程款42180．99元，并支付自2018年9月26日起至实际付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2．本案鉴定费用24000元及诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：同答辩意见一致。市委党校辩称，不同意反诉原告的反诉请求，理由如下：一、本案应按合同约定及工程计价计量规则确定工程结算款，鑫芳苑主张按照工程施工同期信息价确定工程款，缺乏事实及法律依据。双方在施工合同协议书汇总明确约定了合同采用综合单价合同形式，并约定物价波动引起的价格调整方法为不调整，且合同约定的工期为计划工期而不是确定工期，鑫芳苑公司无权以计划工期与实际工期不一致为由要求按照实际施工同期信息价重新组价确定工程款；另，鑫芳苑公司主张市委党校单方拖延造成材料、人工等物价均比同期增长要求按施工同期市场价格结算工程款，但对此主张鑫芳苑公司至今未能举证证明工期延误是因市委党校存在过错所致，故鑫芳苑公司应当承担举证不能的不利后果。二、鑫芳苑公司存在低价中标之嫌，不存在所谓的差价损失。以其中价格相差较大的“道路及地下消防管道维修工程-土建工程”、“散水、甬路新作（80%换新）”项目综合单价为例，鑫芳苑公司投标综合单价为142．32元/㎡，而此前就该项目市委党校给出的招标控制价为274．14元/㎡，鉴定机构按照施工同期信息价鉴定的该项单价为210．40元/㎡，可推定鑫芳苑公司为了中标采用了低价中标的策略，自主确定其承受的综合单价。三、鑫芳苑公司未按合同约定索赔期限内提出索赔请求而丧失要求追加付款的权利。按照合同通用条款第23．1条约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，承包人应在承包人知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔事件的事由。承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加和（或）延长工期的权利。因本案实际开工日期为2018年5月16日，该日期应为鑫芳苑公司知道或应当知道索赔事件的时间，则2018年6月13日为行使索赔权的截止日期，但鑫芳苑公司在行权期限内没有向监理人提出任何索赔要求，甚至在市委党校委托第三方审计单位为竣工结算评审而赴现场勘查核量工作时，也没提出索赔要求，并在现场勘查记录上签字确认，认可了市委党校委托的审计单位对涉案工程的审计行为，直到审计结果对其不利才提出重新组价，要求市委党校承担差价损失，故鑫芳苑公司早已丧失追加付款的权利。四、不存在鑫芳苑公司主张的评审单位完全听从于市委党校的单方指令，作出的评审结论缺乏公正的情形。五、鑫芳苑公司要求市委党校给付工程款42180．90元，并自2018年9月26日起至实际付清之日止给付计息，缺乏事实和法律依据。六、本案鉴定费、诉讼费应由法院根据判决认定结果，鑫芳苑公司无权要求市委党校承担鉴定费和诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月，市委党校委托北京国际贸易公司在中国政府采购网对中共北京市委党校南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目进行公开招标，在招标公告中提出简要技术要求、投标人的资格要求等，并写明预算金额为988968．23元。2017年10月7日，鑫芳苑公司作为投标人发送了投标函同意以935776．69元的投标价格和按合同约定有权得到的其他金额，同时提交《投标文件》。2017年10月16日，北京国际贸易公司向鑫芳苑公司发出《中标通知书》，载明：“……经评标委员会评审后，确定贵公司为本项目的中标供应商，中标金额为935776．69元……”。2017年10月31日，市委党校作为发包人，鑫芳苑公司作为承包人，双方签订《中共北京市委党校礼堂南侧、东侧场地及地下消防管线维修项目建设工程施工合同》，以下简称《建设工程施工合同》，约定：发包人将中共北京市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目发包给承包人，工程内容为：1、礼堂南侧教室修缮1-3层楼梯间墙面、天棚重新粉刷；1-3层走廊墙面重新粉刷；2层西侧教室墙面重新粉刷；3层男卫生间地面修复及小便器更换。2、礼堂东侧道路及地下消防管道维修工程：礼堂东侧地下消防管道维修、路面破除及修复、礼堂东侧木门更换及门口台阶修复等。合同工期为：计划开工日期2017年10月31日，计划竣工日期为2017年12月14日；合同形式采用固定单价合同形式，签约合同价为935776．69元，并在合同文件组成中列明：“1、本协议书；2、中标通知书；3、投标函及投标函附录；4、专用合同条款；5、通用合同条款……”。双方的《通用合同条款》中载明：“……1．1．2．6监理人：指在专用合同条款中指明的，受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织……11．1．1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工……11．3发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或增加费用），并支付合理利润……（4）因发包人原因导致的暂停施工……23．1承包人索赔的提出。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应该在知道或应该知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利……23．3．1承包人按第17．5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出合同工程接受证书颁发前所发生的任何索赔……”。双方签订的《专用合同条款》中载明：“……1．1．2．6监理人：待定……1．1．4．5缺陷责任期限：24个月……15．3变更程序。15．3．2变更估价。（1）承包人提交变更报价书的期限：承包人收到变更指示或变更意向书后的14天内。（3）监理人商定或确定变更价格的期限：监理人收到承包人变更报价后的14天内。（4）收到变更指示后，如承包人未在规定的期限内提交变更报价书的，监理人可自行决定是否调整价款以及如果监理人决定调整合同价款时，相应调整的具体金额。15．4变更的估计原则。15．4．4因工程量清单漏项（仅适用于合同协议书约定采用单价合同形式时）或变更引起措施项目变化，原措施项目费中已有的措施项目，采用原措施项目费的组价方法变更……15．4．6因变更引起价格调整的其他处理方式：执行2013计价计量规则……16．价格调整。16．1物价波动引起的价格调整。物价波动引起的价格调整方法：不调整……17．3工程进度付款……17．3．3进款付款证书和支付时间……（2）……逾期付款违约金的计算方法：逾期付款时间×逾期付款总额×中国人民银行发布的同期同类贷款利率。（4）进度付款涉及政府性资金的支付方法：首付款：签订合同并具备施工条件后开工前7天内发包人向承包人支付首付款，首付款金额按照17．2．1（1）条执行。进度款支付：1、根据工程进度完成情况，甲方向乙方支付至合同价格的85%时，停止支付。2、工程验收合格并经第三方结算审定后，甲方向乙方支付结算审定总价的97%；以监理单位和甲方签字确认验收的验收单为依据。3、结算审定总价的3%作为质量保证金……17．5．1竣工付款申请单……但是，政府投资或者以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，发包人和承包人均负有配合、接受审计机关审计的义务，竣工结算应当依据审计结论，办清竣工结算和竣工付款的时间按照相关规定执行。17．6最终结清。17．6．1最终结清申请单……最终结算金额以政府或第三方审计审定的竣工决算价为准……”。同日，双方还签订了《质量保修书》。审理中，双方均认可工程实际于2018年5月16日开工。关于未按照合同约定的计划工期开工的原因，市委党校主张合同签订后，住建部门担心年底扬尘对环境产生影响不让施工，该单位与监理单位、施工单位协商确定不具备开工条件，等待符合开工条件后再开工，之后遇到春节、两会，只能等到两会后再开工，具备开工条件后，该单位和监理单位都通知施工单位进行施工，延期开工并非该单位原因造成。鑫芳苑公司主张合同签订后市委党校让该公司等待开工通知，直到2018年5月监理单位才通知该公司开工。2018年5月18日，建设单位人员、监理单位人员及鑫芳苑公司签订《工程洽商记录》，洽商内容载明：“在礼堂东侧红房子拆除过程中，发现部分石碑。根据建设单位要求，由我单位负责对礼堂东侧场地开挖，探寻和清理、保护石碑。发生的费用由我单位根据实际产生的机械费、人工费、和渣土清运、消纳等编报结算，费用纳入工程结算中，建设单位承担全部费用”。施工过程中，建设单位人员、监理单位人员及鑫芳苑公司形成《工程量现场确认单》18份、《工程做法确认单》4份。2018年5月25日，市委党校向鑫芳苑公司支付294197．45元。2018年9月25日，建设单位人员、监理单位、施工单位三方签订《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，显示单位工程竣工验收合格。2018年10月29日，市委党校向鑫芳苑公司支付409747．97元。经市委党校委托，北京数圣工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了结算审核，鑫芳苑公司人员亦在《评审项目现场勘查记录表》对勘查现场内容及工程量进行确认。在涉案工程审核工作进行过程中，鑫芳苑公司与北京数圣工程造价咨询有限公司就工程款计取进行了多次沟通。北京市数圣工程造价咨询有限公司于2019年7月1日作出《中共北京市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目工程结算审核报告》（数圣（结）审字【2019】第104号），其中载明：“……审核结果：送审金额：935657．12元，审定金额：573603．56元……”,在上述审核报告《工程审核汇总对比表》中显示：“……1礼堂南侧教室修缮工程……审定金额52914．37……2礼堂东侧道路及地下消防管道维修工程……审定金额438982．09元……3市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程81707元……”。鑫芳苑公司对上述审核报告审定金额不予认可，并拒绝以上述价款作为工程结算价款。一、庭审中，市委党校提交招标控制价文件，证明招标控制价和投标文件清单特征描述均含6cm厚C10混凝土垫层，鑫芳苑公司送审价格未按清单要求组价。鑫芳苑公司对上述证据真实性认可，但称因工作疏忽未将垫层列入计算。二、庭审中，鑫芳苑公司提交渣土运输合同、收据复印件、单项工程结算报价汇总表以及建筑垃圾处置合同，证明实际施工同期渣土消纳等施工费用市场价格提高，应当套用2013的定额信息价组价计算。市委党校对鑫芳苑公司上述证明材料真实性、合法性及关联性均不认可。原审中，鑫芳苑公司就本案涉案工程申请工程造价鉴定。经本院委托，北京兴中海建工程造价咨询有限公司于2020年4月26日作出《中共北京市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目工程造价鉴定意见书》（兴中海建字[2020]0002号），其中载明：“……五、鉴定原则……4．工程量现场确认单（编号：教室-001）中玻璃幕墙修补更换、散热器拆除后重新安装是否计取，原告陈述以上项目被告未施工，被告陈述以上项目为其施工。双方存在争议，此项属于我司无法确定的项目，我司将此项单独列出，由法院裁判。5．工程量现场确认单（编号：001～014）中新铺设水泥方砖地面基层是否计取，原告陈述此面单只说明施工面层，未说明施工基层，基层不应计入；被告陈述面层、基层现场均已施工，基础做法按‘散水、甬路拆除新做（全换新）’做法所施工，基层应给与计取。双方存在争议，此项属于我司无法确定的项目，我司将此项单独列出，由法院裁判……七、鉴定结论意见。鉴定意见为：一、按‘施工合同’计价鉴定意见为：中共北京市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目确定金额535107元；无法确定金额为11919．92元，由法院裁判；二、按‘施工期信息价重新组价’鉴定意见为：中共北京市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目确定金额为729799．17元；无法确定金额为16327．24元，由法院裁判……”。在该鉴定意见书《按“施工合同”费用汇总表》中显示：“合同内确定金额456622．76元；合同外确定金额78484．24元，无法确定金额11919．92元……”。在《单项工程投标报价汇总表》中显示：“1．合同内可确定部分456622．76元……。2、合同外可确定部分78484．24元。2．1礼堂南侧教室-拆除部分253．1元，2．2礼堂南侧教室-新建部分5319．62元，2．3土建工程-新建部分2251．69元，2．4市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程70659．83元。3、合同外无法确定部分11919．92元。3．1礼堂南侧教室修缮工程2265．82元，3．2市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程9654．1元……”；《按“施工期信息价重新组价”费用汇总表》中显示：“1．礼堂南侧教室修缮工程，确定金额53077．57元，无法确定金额2265．82元；土建工程479121．83元；安装工程56956．66元；绿化工程64845．47元；市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程76035．33元，无法确定金额14211元；增值税变化确定金额-237．19元，无法确定金额-149．79元……”。上述鉴定意见书作出后，双方均对鉴定意见书提出异议，北京兴中海建工程造价咨询有限公司于2020年5月22日作出《中共北京市市委党校礼堂南侧教室、东侧场地及地下消防管线维修项目-意见回复函》，载明：“……综上对原告中国共产党北京市委员会党校、被告北京鑫芳苑建筑工程有限公司对鉴定意见书提出异议进行答复，维持原鉴定意见书结论”。市委党校认为应当以北京市数圣工程造价咨询有限公司出具的咨询报告作为结算依据，涉案工程结算价款共计573603．56元；鑫芳苑公司主张按照报告中“施工期信息价重新组价”费用746126．41元计算工程款项。鑫芳苑公司支出鉴定费24000元。就上述报告中列为争议项的“玻璃幕墙修补更换、散热器拆除后重新安装”工程，鑫芳苑公司主张在市委党校提交的工程量现场确认单（编号：教室-001）中有明确的记录；市委党校认可该工程量现场确认单的真实性，称当时系基于对监理人的信任进行签字，但经核对鑫芳苑公司并未做相应施工。就上述报告中列为争议项的“工程量现场确认单（编号：001～014）中新铺设水泥方砖地面基层”工程，鑫芳苑公司主张双方在《工程做法确认单》（编号：002）中对相应的工程做法进行了确认，结合工程竣工验收合格的情况，可以证明其系按照规定的做法实际进行了施工，鑫芳苑公司主张依照司法鉴定的同期施工价格计算；市委党校认为鑫芳苑公司并未能提交证据证明其上述按照工作做法进行相应的实际施工，故不认可鑫芳苑公司的上述意见。本案审理中，市委党校认可原审判决认定的涉案工程的工程价款数额，即617337．87元。本院认为，涉案工程系市委党校通过招投标方式进行的工程项目，鑫芳苑公司作为中标人于2017年10月31日与市委党校依据中标通知书等文件签订了《建设工程施工合同》，双方约定合同采用固定单价合同形式，并在合同专用条款中约定物价波动引起的价格变化不做调整；2018年5月18日，鑫芳苑公司在施工期间与市委党校就市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程项目达成工程洽商，双方洽商在该部分工程中发生的费用由鑫芳苑公司根据实际产生的机械费、人工费、和渣土清运、消纳等编报结算，费用纳入工程结算中，市委党校承担全部费用。依据上述约定及鑫芳苑公司实际施工情况，涉案工程应当包含以下分项工程即礼堂南侧教室修缮工程，礼堂东侧道路及地下消防管道工程，及市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程，上述三个分项工程中，礼堂南侧教室修缮工程，礼堂东侧道路及地下消防管道工程系《建设工程施工合同》内工程，故应当按照合同约定的综合单价结合工程量计算相应工程款项；对于市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程的相应工程款应当以洽商约定的标准进行计算。市委党校主张合同约定“最终结算金额以政府或第三方审计审定的竣工决算价为准”，并主张委托北京市数圣工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计过程中鑫芳苑公司予以配合，仅在第三方出具结果后，鑫芳苑公司对审定数额不满意故而不认可，故而应当以北京市数圣工程造价咨询有限公司出具结算审核报告作为涉案工程的结算依据。但应当指出，市委党校委托北京市数圣工程造价咨询有限公司所做审核应属就涉案建设工程出具的咨询意见，并非严格意义上的财政部门审计，鑫芳苑公司虽配合上述公司进行审核工作，但并未明确表示受北京市数圣工程造价咨询有限公司所作出的上述咨询意见之约束，故其在诉讼中不认可上述咨询意见并申请鉴定，本院予以准许，本院结合合同约定、当事人主张及鉴定情况予以综合判断。对于礼堂南侧教室修缮工程及礼堂东侧道路及地下消防管道工程价款计算，鑫芳苑公司主张市委党校未能按照合同在约定计划时间开工，造成工期延误，故应当按照实际开工时的市场价格结算工程款。但合同约定的是计划开工日期，实际开工日期以监理单位通知为准，监理单位通知鑫芳苑公司于2018年5月16日开工，鑫芳苑公司在开工时并未提出工期延误等问题，也未提出需要对合同单价进行变更，鑫芳苑公司在施工结束后提出异议，本院不予采纳。对于该部分工程的工程款应当按照合同单价予以计算。另，鑫芳苑公司主张“玻璃幕墙修补更换、散热器拆除后重新安装”工程价款，市委党校主张鑫芳苑公司并未进行上述工程施工，但依据双方的工程确认单显示工程施工系由发包人及监理单位人员确认，故市委党校在未能提交证据证明存在未施工的情况下，本院对市委党校的主张不予采纳。综上，该部分工程款数额应为（456622．76+253．1+5319．62+2251．69+2265．82=466712．99元）。对于市委党校礼堂东侧地下石碑清理、保护工程，双方在洽商中约定该部分的计费方式，经本院核对，该工程中无争议的部分，鑫芳苑公司认可按照“施工期信息价重新组价”的金额，故对于该工程无争议部分在扣减相应增值税变化后价款应为76010．63元。对于双方争议的“工程量现场确认单（编号：001～014）中新铺设水泥方砖地面基层”工程，鑫芳苑公司虽未在招投标文件中予以组价编制，但因该部分的地面基层施工与地下石碑清理相关，系必然发生的施工工程，应属原有施工内容发生变更的部分；市委党校未举证证明该项工程由他人施工，结合双方工程做法确认单及竣工验收的情况，本院对鑫芳苑公司就该部分争议工程按照费用定额计算不持异议，故本院参考诉讼中鉴定按“施工期信息价重新组价”中该部分工程款项为14211．21元以及增值税变化情况，确定市委党校就该部分争议工程应支付工程款14082．02元。综上，该部分工程款数额应为（76010．63+14082．02=90092．65元）。综上所述，涉案工程所涉款项共计556805．64元，市委党校认可原判决认定的工程款数额617337．87元，本院不持异议。市委党校实际支付进度款金额为703945．42元，鑫芳苑公司应当返还86607．55元，故对市委党校要求鑫芳苑公司返还工程款的诉讼请求，本院予以支持。鑫芳苑公司要求市委党校支付工程款及利息的反诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，北京鑫芳苑建筑工程有限公司返还中国共产党北京市委员会党校工程款86607．55元。二、驳回北京鑫芳苑建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1965元，由北京鑫芳苑建筑工程有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）；反诉费427元，由北京鑫芳苑建筑工程有限公司负担（已交纳）；鉴定费24000元，由北京鑫芳苑建筑工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李 俊审 判 员  韩进红审 判 员  田晓昕二〇二一年六月二十九日法官助理  杨 超书 记 员  赵 雯