山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0602民初1409号原告：邢杰，男，1970年12月15日出生，汉族，住山东省菜阳市。委托诉讼代理人：于秀珍，山东鲁石律师事务所律师。被告：齐善林，男，1959年10月27日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。被告：肖家永，男，1981年8月10日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵庆翔，山东广宇行律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子翔，山东广宇行律师事务所律师。被告：烟台市中交建筑安装劳务有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区保税港区港悦大厦1102室。法定代表人：徐涛，经理。委托诉讼代理人：王彬，该公司职工。原告邢杰与被告齐善林、肖家永、烟台市中交建筑安装劳务有限公司（以下简称烟台中交公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邢杰的委托诉讼代理人于秀珍，被告齐善林，被告肖家永的委托诉讼代理人赵子翔，被告烟台中交公司的法定代表人徐涛及其委托诉讼代理人王彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邢杰向本院提出诉讼请求:判令被告齐善林、被告肖家永支付劳务费40000元，被告烟台中交公司就上述劳务费承担连带付款责任。事实与理由：2016年10月，山东中交航务工程有限公司将承包的烟台港西港区专用铁路南侧挡土墙及土石方工程分包给烟台中交公司，烟台中交公司将该工程交被告肖家永组织施工负责，被告齐善林实际施工，原告具体施工了涵洞部分。上述工程于2017年3月完工。2017年12月30日，被告齐善林称因被告肖家永截留工程款不能全额支付劳务费，并向原告出具欠条，载明欠付原告劳务费40000元至今未付。原告现主张被告齐善林、肖家永支付劳务费，因被告烟台中交公司系工程承包人，在施工过程中疏于管理，应承担责任，故原告要求其承担连带责任。被告齐善林辩称，不同意支付原告劳务费，被告烟台中交公司没有付款，应由被告烟台中交公司给付原告劳务费。被告肖家永辩称，其已足额向被告齐善林支付过农民工的工资，不同意由其向原告支付劳务费。理由是：1.本案系劳务合同纠纷，劳务合同具有相对性，本案系被告齐善林雇佣的原告，且原告系农民工，并非建设工程合同司法解释中的实际施工人，本案也非建设工程施工合同纠纷，因而不能突破合同的相对性，将向原告付款的主体扩大到被告齐善林以外的人；2.原告未提供相应证据证明其工作量，也未提交相关出勤、考勤的证据，仅凭被告齐善林出具的欠条，无法核实原告实际的工作量，且案涉的十余名农民工是长期跟着被告齐善林干工程，据其了解，被告齐善林可能是拿着案涉工程的钱支付了在其他工程中欠付原告等人的劳务费，才产生了本案纠纷。综上，在其不认识原告，仅有被告齐善林单方面出具欠条情况下，应由被告齐善林自行承担付款责任，其与被告齐善林的纠纷可另案处理。被告烟台中交公司辩称，原告起诉其公司承担连带付款责任，主体错误，其公司不应承担责任。理由是：1.其公司已将劳务费全部支付完毕。其公司分包的烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程涵洞工程总价款1900552.7元，扣除税金及管理费114033.16元后，其公司分六次支付肖家永工程款1601578.11元，余工程款184941.43元。2020年1月12日、13日和17日，其公司向包括原告在内的农民工支付工资共计185000元，至此，其公司的付款义务已全部履行完毕；2.原告在收取其公司支付的10000元劳务费时曾承诺，其公司不欠付原告任何劳动报酬，案涉工程是被告齐善林等欠付劳务费，原告保证只向被告齐善林等包工头主张权利，原告如违反上述承诺自愿退回收到的款项并支付30%的违约金；3.被告齐善林、肖家永共同向其公司出具保证书，载明已将工人工资支付到位，保证不发生劳务工资纠纷。综上，请求法院驳回原告对其公司的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系受雇于被告齐善林从事浇灌混凝土的零工，案涉工程为烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程中的涵洞、挡土墙工程。烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程的总承包方为山东中交航务工程有限公司，山东中交航务工程有限公司转包给了被告烟台中交公司，烟台中交公司将该工程中的涵洞、挡土墙工程劳务部分分包给了被告肖家永，自2016年10月始，被告齐善林组织包括原告在内的工人实际进行了施工。2017年3月，案涉涵洞工程完工。2018年12月1日，被告齐善林出具欠条，载明：今欠邢杰在西港中交干的面板工资款￥40000元。2020年1月12日，原告在出具的收条中载明：今收到烟台中交公司支付的烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程劳务费10000元整。同时承诺：1.山东中交航务工程有限公司及烟台中交公司不欠我任何劳动报酬。2.我保证不向任何部门。3.山东中交航务工程有限公司承建烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程中齐善林等包工头欠我的钱，我保证只向齐善林等包工头主张权利。4.如违反上述承诺，我自愿退回收到的10000元款项并支付3000元违约金。庭审中，原告主张收到该笔10000元款项后，将款项转付给持有被告齐善林出具的欠条的于庆义、崔洪礼、姜作选三人，该三人所持欠条中载明的欠款已经全额付清，故原告应得的劳务费金额仍为40000元；三被告对此均未提出异议。原、被告对以下证据和事实有争议：（一）关于被告肖家永是否承担付款责任的问题。1.原告主张被告肖家永应承担共同付款责任，并向本院提交了2019年3月13日，被告齐善林和肖家永共同出具的保证书复印件一份。该保证书载明：烟台中交公司施工的烟台港西港区专用铁路南侧挡土墙与土石方工程中的涵洞劳务分包项目，山东中交航务工程有限公司已按照合同约定向烟台中交公司支付劳务费，烟台中交公司已将工人工资支付到位，保证不发生劳务工资纠纷。保证人：齐善林、肖家永。被告齐善林对保证书的真实性无异议，但主张其出具保证书时工程款尚未全部支付，之后也未向其支付过，其和工人一起找被告烟台中交公司，烟台中交公司答复说给被告肖家永了，但具体给付情况不清楚。被告肖家永对保证书真实性无异议，出具该保证书时，其领取了182178.11元的工程款，不签保证书被告烟台中交公司就不支付上述工程款，其收到工程款后即转给了合伙人齐某的会计肖岩，用于支付包括原告在内的工人的劳务费。被告烟台中交公司对保证书的真实性无异议，当时因为有工人要工资，其公司要求被告齐善林和肖家永写了该保证书，并于当天支付被告肖家永182178.11元。后来工人又来要钱，尾款184941.43元就没支付给被告齐善林和肖家永。通过烟台经济技术开发区信访部门的协调，其公司于2020年1月12日、13日、17日支付给16位工人185000元。本院认定如下：原、被告对保证书的真实性均无异议，本院予以采信。2.为证明其已将劳务工程款及时足额支付给了被告齐善林，不应承担本案原告等工人的劳务费，被告肖家永向本院提交了其名下中国农业银行交易明细清单8张，证明其于2017年7月17日向被告齐善林支付100000元；2017年9月29日，向被告齐善林支付150000元；2019年7月15日向被告齐善林支付59582.27元，合计309582.27元。另外，主张以现金和承兑的方式支付了几十万元，庭后提供证据，但未提交。原告质证称，对证据真实性无异议，但是与本案无关联性。被告齐善林质证称，对证据的真实性无异议，三笔转账款均已收到，被告肖家永共支付包含上述转账款在内的案涉工程款1347000元，其均已支付给工人，但是不够支付工人劳务费，劳务费总额为2400000元。被告烟台中交公司质证，对证据真实性无异议，案涉工程是被告齐善林和肖家永在干，他们怎么干怎么分的钱不清楚。3.齐某的证人证言。证人齐某出庭称，被告齐善林系证人的叔叔，被告肖家永和证人是朋友。案涉工程是证人的朋友介绍的，当时证人在被告齐善林家里，被告齐善林要求承包案涉工程，证人遂将该工程介绍给被告齐善林。案涉工程于2016年10月开工，2016年年底被告齐善林找到证人称工资发不下去了，证人就借给被告齐善林现金200000元支付了农民工工资。后2017年年底被告齐善林又向证人借钱，证人借给了他230000元现金。2018年7月案涉工程辅壁挡墙收尾打眼由证人组织工人做的，并且由证人付给了工人工资22000元。后被告齐善林、肖家永多次对账，证人都某，对账完毕后证人又给了被告齐善林28600元现金，由齐善林支付给农民工，至此农民工工资都已经支付完毕，证人和被告齐善林、肖家永到被告烟台中交公司处出具了保证书。证人总共支付给被告齐善林480600元。肖家永到被告烟台中交公司处结算后就直接把证人支付的480600元给了证人，当时也通知被告齐善林了。证人对被告齐善林收到1347000元不清楚，证人只是从被告肖家永处领走了垫付的480600元。被告齐善林质证称，对证人所述无异议，其收到了证人的款项，其就案涉工程共收到1347000元，证人支付的480600元包括在1347000元之内，证人与被告肖家永是案涉工程的合伙人不能作为证人。被告肖家永质证称，对证人的陈述无异议，但证人支付的款项不包含在其支付的1347000元内。之前庭审中，被告齐善林否认证人参与到涉案工程中，并称收到了被告肖家永的1347000元，并没有提及证人，又陈述480600元是包含在1347000元中，两次陈述相矛盾，根据禁止发言原则，不应采信被告齐善林的陈述。被告烟台中交公司对证人所述无异议。本院认定如下：对被告肖家永提交的交易明细，双方均无异议，本院予以采信，但结合证人证言，无法确定被告齐善林和肖家永的工程款结算情况。（二）关于被告烟台中交公司的连带付款责任。为证明被告烟台中交公司不应承担连带责任，除原告于2020年1月17日出具的承诺书及收条，被告于2019年3月13日出具的保证书外，该公司还向本院提交了：1．被告齐善林于2020年1月17日出具的保证书一份，载明：山东中交航务工程有限公司承建了烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程，将其中劳务部分分包给了烟台中交公司，烟台中交公司将工程交给肖家永组织施工，我实际组织施工，该工程已经施工完毕。施工中，我欠下以下农民工劳务费：张红旗、吴彦才、蒋秋生、蒋小红、张德武、姜强、陈宗峰、崔洪全、崔洪礼、姜作选、王建龙、邢德周、姜君、姜臣、邢杰、于庆义共16人，我给他们每人打了欠条。我保证施工过程中不存在其他债务纠纷，我保证没有给以上16人之外的其他人写过有关该工程的欠条，我保证以上工程我不欠其他任何人工资。如有其他人员持烟台港西港区专用铁路挡土墙与土石方工程施工欠条索要工资，由我个人承担全部责任。保证人齐善林。证据2、被告肖家永签字的被告烟台中交公司出具的2017年1月20日、2017年3月27日、2017年5月25日、2017年7月14日、2017年8月14日、2018年10月30日结算和发放明细表共6份、农业银行转账打印件1份，证明工程款分6次支付给被被告肖家永，共计1601578.11元。此外，其他欠付工人的劳务费，被三分别向16位工人支付了部分款项，16位工人出具了收条和承诺书，该16位工人打款共计185000元，但被告烟台中交公司欠付尾款只有184941.43元，凑整185000元付给工人。原告质证称，对证据真实性均无异议，认可被告烟台中交公司转款共计185000元。被告齐善林质证称，对证据真实性无异议，但不清楚具体的付款情况。被告肖家永质证称，对证据的真实性和证明内容均无异议。通过证据2可以看出，案涉工程扣完税后的工程造价为170万元左右，被告齐善林自认我方已支付给他1347000元，剩余的差额我方通过案外人齐某也陆续给被告齐善林支付过，即其承揽该工程几乎无利润可言，在付给被告齐善林如此数量的工程款的情况下，被告齐善林仍然给原告等多名农民工出具欠条不符合常理，甚至有提供虚假证据的嫌疑。本院认定如下：原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。（三）被告齐善林与被告肖家永关系的问题。被告齐善林主张二人为承包关系，被告肖家永仅向其介绍案涉工程，并收取15%的管理费，实际均是由其雇佣工人实际进行施工，其应得的工程款为190万元。案涉工程是其个人承包的，肖家永没有投资，烟台中交公司把钱打给了肖家永，肖家永截留了大部分款，没有向其足额支付，所以其无法给付工人工资。被告肖家永对上述陈述不予认可，认为双方系雇佣关系。案涉工程是其与齐某共同自被告烟台中交公司分包的，其负责现场的安全生产技术支持、现场管理等，并雇佣被告齐善林作为包工头组织工人进行劳务工作，按照每人每天200元的标准，被告肖家永应支付被告齐善林劳务费180万元。另外，被告肖家永还雇佣了现场管理人员肖家凯、并花费模板费46000元、材料耗材费95180元，其他费用33000元，但未提交相应证据。被告烟台中交公司称，案涉的涵洞工程系其分包给被告肖家永的，是被告肖家永借用烟台中交公司的资质进行施工的，双方未签订书面合同，口头约定工程总价款为190万元，扣税6%，剩余款项均支付给了被告肖家永。对上述问题，本院认定如下：当事人应当对自己的主张提供证据，对于被告齐善林与被告肖家永的关系，双方均未提供有效证据予以证明。原告亦未提交证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中，被告齐善林组织包括原告在内的农民工施工案涉工程，2018年12月1日被告齐善林向原告出具欠条，载明其欠付原告劳务费40000元的事实清楚，证据充分。现原告主张被告齐善林支付劳务费40000元，于法有据，与约相合，本院依法予以支持。被告齐善林抗辩其不同意支付劳务费，没有依据，本院不予支持。关于被告肖家永和烟台中交公司的付款责任。一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人能够突破合同的相对性，要求转包人或者违法分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但原告是否为实际施工人？本院认为，实际施工人是指按照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案原告系受雇于被告齐善林的工作人员，并未就案涉工程投入资金、设备、材料等，并非建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人，故原告要求被告肖家永、被告烟台中交公司承担付款责任，于法无据；另一方面，原告与被告齐善林构成劳务关系，但在诉讼过程中，始终未提交证据证明被告齐善林和被告肖家永的关系，在被告齐善林单方面向原告出具欠条的情况下，原告主张被告齐善林和被告肖家永共同承担付款义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的规定》第一条第二款，当时有效的原《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告齐善林于本判决生效之日起十日内向原告邢杰支付劳务费40000元。二、驳回原告邢杰的其他诉讼请求。如果被告齐善林未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取为400元，由被告齐善林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 王   斌二〇二一年六月二十九日书记员 葛琳（代）