山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1930号上诉人（原审被告）：山西介休大佛寺旺源煤业有限公司，住所地：介休市连福镇北坡村。法定代表人：赵雨程，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏宾，山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，山西旭日明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丙珍。委托诉讼代理人：郭金恒，山西润瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕花，山西润瑾律师事务所律师。上诉人山西介休大佛寺旺源煤业有限公司（以下简称“旺源公司”）因与被上诉人李丙珍劳动争议一案，不服介休市人民法院（2021）晋0781民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旺源公司委托诉讼代理人李静、被上诉人李丙珍委托诉讼代理人燕花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人旺源公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。一审法院以2018年的职工月平均工资5470元/月作为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准，属于适用法律错误。《山西省实施办法》第二十七条之规定，职工在用人单位工作不满一年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。被上诉人在上诉人处工作时间不满一个月，尚未领取工资，故应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇，而不是以职工月平均工资为标准进行计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院撤销原判，发回重审或查明事实依法改判。被上诉人李丙珍辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、应当以其在职的实际工资9000元作为工伤赔偿的标准。在原审庭审中已经提交了充分的证据，能够形成完整的证据链，足以证明被上诉人的工资，但因被上诉人工伤后一直不能工作,没有收入,为了尽快得到工伤赔偿,而未对原判决提出上诉。二、原审法院以社会平均工资作为工伤赔偿的标准于法有据，应予支持。依据山西省实施工伤保险条例办法第27条规定，被上诉人认为原判决以月平均工资计算各项工伤赔偿费用，于法有据，应予维持。三、上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，没有缴费工资，故不能以职工月平均工资的百分之六十来计算各项赔偿费用，工伤赔偿的缴纳是为了分散用人单位的工伤风险，上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，放弃上述权利的同时应当承担相应的义务。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。李丙珍向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的劳动关系；2.判令旺源煤业支付李丙珍住院期间伙食补助费1700元、住院期间护理费3188元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金135000元、一次性伤残就业补助金54000元、停工留薪期工资36000元、鉴定费400元、交通费545元，共计293833元；3.本案诉讼费用由旺源煤业承担。一审法院认定事实：2019年7月8日，李丙珍在旺源煤业处工作时受伤，被送往介休张兰古镇医院住院治疗，入院时间为2019年7月8日，出院时间为2019年7月25日，共住院17天。2019年10月15日，介休市人力资源和社会保障局作出介人社工伤认字[2019]084号工伤认定决定书，认定李丙珍与旺源煤业之间存在劳动关系。2020年1月15日，介休市人力资源和社会保障局作出介人社工伤认字[2020]001号工伤认定决定书，认定李丙珍为工伤。2020年8月31日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出晋中市劳鉴2020年1401号初次（复查）鉴定结论书，认定李丙珍构成十级伤残，李丙珍支付鉴定费400元。2020年10月14日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出晋中2020-243号停工留薪期确认通知书，李丙珍停工留薪期为4个月。2020年10月14日，李丙珍向旺源煤业邮寄了解除劳动合同通知书，旺源煤业已于2020年10月16日签收。旺源煤业未为李丙珍缴纳工伤保险，李丙珍住院期间旺源煤业未派人陪护。一审法院认为，根据我国相关法律规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，旺源公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，李丙珍在旺源煤业处因公受伤，且旺源煤业未依法为李丙珍缴纳工伤保险，李丙珍已于2020年10月向旺源煤业提出解除劳动合同，现李丙珍主张解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持。由于旺源煤业未依法为李丙珍缴纳工伤保险，故应由旺源煤业支付李丙珍工伤保险待遇。对李丙珍主张的各项工伤保险待遇具体认定如下：1.住院伙食补助费1700元，于法无据，根据统筹地区20元/天的标准，该项待遇应当计算为340元；2.住院期间陪护费3188元，于法无据，鉴于李丙珍住院期间，旺源煤业未派人陪护，故旺源煤业应当按照统筹地区2018年度职工月平均工资一人的标准支付陪护费，即5470元÷30天×17天=3094元；3.一次性伤残补助金63000元，于法无据。李丙珍因公构成十级伤残，应当按照7个月的本人工资计算，鉴于李丙珍在旺源煤业处工作时间不满1个月，无法确定李丙珍工资，旺源煤业亦未提供李丙珍的平均缴费工资标准，故该项待遇应当以统筹地区2018年度职工月平均工资为基数，即5470元×7个月=38290元；4.一次性工伤医疗补助金135000元、一次性伤残就业补助金54000元，于法无据。李丙珍因公构成十级伤残，应当分别按照15个月、6个月的本人工资计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，鉴于李丙珍已于2020年10月与旺源煤业解除劳动关系，故该两项待遇应当以统筹地区2019年度职工月平均工资为基数，即一次性工伤医疗补助金计算为5625.92元×15个月=84388.8元，一次性伤残就业补助金计算为5625.92元×6个月=33755.52元；5.停工留薪期工资54000元，于法无据。李丙珍停工留薪期为4个月，鉴于本案无法确定李丙珍原工资福利待遇，故应当按照统筹地区2018年度职工月平均工资计算，即5470元×4个月=21880元；6.鉴定费400元，符合法律规定，应由旺源煤业支付；7.交通费545元，于法无据，不予支持。综上，旺源煤业应当支付李丙珍的工伤保险待遇共计182148.32元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条和《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，原审判决：一、李丙珍与山西介休大佛寺旺源煤业有限公司解除劳动关系；二、限山西介休大佛寺旺源煤业有限公司于判决生效后十日内一次性支付李丙珍工伤保险待遇共计182148.32元；三、驳回李丙珍其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，因上诉人旺源煤业和被上诉人李丙珍在二审中均未对住院伙食补助费340元、住院期间陪护费3094元、停工留薪期工资21880元、鉴定费400元、交通费545元提出异议，故对于一审法院认定的上述费用，本院予以维持。本案的二审争议焦点为：一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应当如何确定。用人单位未缴纳工伤保险，劳动者被认定为工伤并评定伤残等级后，请求用人单位支付工伤保险待遇的，在核定劳动者“本人工资”即工伤待遇支付标准时，原则上应按照劳动者受伤或者解除劳动关系前一年度山西省在岗职工月平均工资的60%予以支持。本案中因被上诉人李丙珍于2020年10月向上诉人提出解除劳动关系，故被上诉人李丙珍的工伤待遇支付标准，应以2019年度山西省在岗职工月平均工资的60%，即6017元/月×60%=3610元/月为标准计算，故李丙珍的一次性伤残补助金应为3610元/月×7个月=25270元，一次性伤残就业补助金应为3610元/月×6个月=21660元,一次性工伤医疗补助金应为3610元/月×15个月=54150元。综上，上诉人旺源煤业应支付被上诉人李丙珍上述各项工伤保险待遇127339元。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款，《山西省实施办法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持介休市人民法院（2021）晋0781民初25号民事判决第一项，即：“李丙珍与山西介休大佛寺旺源煤业有限公司解除劳动关系”；二、撤销介休市人民法院（2021）晋0781民初25号民事判决第二项、第三项；三、限山西介休大佛寺旺源煤业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付李丙珍各项工伤保险待遇共计127339元；四、驳回李丙珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由山西介休大佛寺旺源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  段 锋审判员  胡庆刚二〇二一年六月二十四日书记员  李培榕