山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1102民初938号原告（案外人）：李玲，女，1964年9月18日出生，汉族，居民，住日照市五莲县。原告（案外人）：厉君，男，1963年3月12日出生，汉族，居民，住日照市。两原告共同委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。被告（申请执行人）：苏士生，男，1969年6月7日出生，汉族，住山东省枣庄市滕州市。第三人(被执行人)：日照华兴置业有限公司，住所地日照市东港区黄海一路东端南侧，统一社会信用代码91371102580423738F。法定代表人：潘登，总经理。原告李玲、厉君诉被告苏士生、第三人日照华兴置业有限公司（以下简称“华兴公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。李玲、厉君的共同委托诉讼代理人王鑫到庭参加了诉讼，苏士生、华兴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玲、厉君向本院提出诉讼请求：1.不得执行五莲县松柏镇小城故事小区6号楼2单元301室楼房；2.请求确认该执行标的属于原告所有。事实和理由：日照市东港区人民法院根据(2016)鲁1102民初1366-1号民事裁定及(2016)鲁1102执1111号之一执行裁定，裁定拍卖日照华兴置业有限公司五莲分公司（以下简称华兴五莲分公司）开发的五莲县松柏镇小城故事小区6号楼2单元301室楼房。随后，原告对执行标的提出执行异议。日照市东港区人民法院于2019年11月20日作出(2019)鲁1102执异209号执行裁定书：驳回原告的异议。原告对该执行裁定不服，现提起案外人执行异议之诉。事实和理由如下：一、该执行裁定书认定事实不清。华兴五莲分公司是原告李玲、厉君于2012年10月12日挂靠日照华兴公司设立的，2012年12月25日，经华兴公司(当时法定代表人代表为郭克路)与李玲、日照德星空调工程有限公司三方协商，达成《合作协议》约定：“1.同意李玲担任华兴五莲分公司负责人并以该分公司名义实施“小城故事”居住小区的项目开发(2015年4月9日该分公司企业变更登记负责人为李业秀)；2.该项目全部投资由原告李玲、厉君等人投入，并独立承担以华兴五莲分公司名义开发的“小城故事”项目的经营开发责任，享有该项目经营利润的独立占有权；3.由五莲分公司向华兴公司(总公司)分期支付二十万元人民币管理费；4.因该项目产生的债权、债务、税费、房屋维修、劳务工资、安全事故等责任均由五莲分公司负责。本案中，华兴公司向原告提供房地产开发资质，原告自行实际投资设立了华兴五莲分公司，原告实际借用华兴公司的资质开发房地产，对于这种行为应由相关行政管理部门予以相应处理，但不应成为认定诉争房屋属于华兴公司财产的依据。原告以华兴五莲分公司名义进行经营活动，对外承担责任的主体名义上虽然为华兴五莲分公司，但实际完全是按照《合作协议》的约定履行的，合作协议约定：“项目的投资全部由原告承担，原告独立承担小城故事项目的经营，独立享有经营利润，向被执行人支付20万元管理费，因该项目产生的债权债务、税费、维修、劳务工资、安全事故等责任均由原告实际掌控的华兴五莲分公司承担。”，可见，小城故事项目的实际投资人及权利义务的承载着为原告，且在该执行裁定中，贵法院已查明项目开发过程中，被执行人华兴公司没有实际投资，也没有参与经营。如果被执行人华兴公司认为原告违反《合作协议》损害了华兴公司的利益，可以另行主张权利，但与原告请求确认诉争房屋权属，属于不同的法律关系。诉争房地产的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、工程设计合同、施工合同等等均以华兴五莲分公司的名义办理，是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发的房地产产权的转移。原告在签订《合作协议》后，实际出资购买了投资开发项目的地块和投入资金开发，即拥有了诉争房屋土地的建设用地使用权和房屋所有权，尽管诉争房屋名义上在华兴五莲分公司名下，但因为原告和其为资质借用关系，华兴公司在收取管理费后，就有让原告以华兴五莲分公司名义销售诉争房屋的义务，被告不能以诉争房屋未办理变更登记面主张房屋属于华兴五莲分公司，原告与第三人若因借用资质而对诉争房屋归属产生纠纷的，原告应享有请求人民法院根据实际事实，对诉争的不动产进行确权的权利，故请求贵院确认该执行标的属于原告所有。以上观点请参考最高人民法院(2012)民抗字第17号民事判决书。二、原告与华兴五莲分公司的交易方式符合交易习惯，应予以认定为合法的合同行为，而不能以未办理登记即在认定判断不动产物权的归属顺序时，原告的顺序劣后。自2014年以来，因房地产市场变化和自身经营策略的改变，华兴五莲分公司陆续在项目建设期间内，将部分房屋作为工程款及材料款抵顶给一些施工单位和材料供应商，并于2015年12月30日前将剩余房屋一并清算给项目投资人、借款人及部分施工单位、材料供应商以抵顶投资款、借款、工程款、材料款等。这完全符合当时和现在的交易习惯，也是为社会大众所熟知的结算工程款的方式。诉争的执行标的即是在这种背景下，部分转移给原告自然人个人名下的。判决诉争房屋归原告所有。三、原执行裁定片面适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条的规定。第78条内容为”被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”原告认为，该条规定是在没有排除总公司和分公司牵连关系的基础上才能适用的，而贵院的执行裁定书中已经查明，华兴五莲分公司的实际控制人和所有人是原告，该公司的财产非华兴公司的分支机构财产，执行裁定书理应尊重事实，不能在认定了原告投资控制华兴五莲分公司的基础上，再适用该条法律的补充责任规定，让仅仅为挂靠合同关系的原告承担公司的财产连带赔偿责任。综上，原执行裁定认定事实不清，片面适用法律。请求贵院对原告借用资质开发小城故事项目的事实和诉争房产的实际所有权人为原告的事实予以认定。请求根据事实和法律，判如所请。案经送达，苏士生未作答辩，华兴公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据：证据一、日照市东港区人民法院执行裁定书（2019）鲁1102执异209号，证实本案来源。涉案的小城故事房地产项目华兴公司没有实际投资、没有实际经营，由厉君、李玲实际投资、经营。涉案的房产小城故事小区6号楼2单元301室原告享有物权，并于2015年4月2日将此房屋折抵工程款给姚久恩，姚久恩享有物权期待权。证据二、日照市东港区人民法院民事判决书（2017）鲁1102民初6828号，证实该生效判决确认了涉案的小城故事房地产项目华兴公司没有实际投资，没有实际经营，由厉君、李玲实际投资、经营。证据三、最高人民法院民事判决书（2012）民抗字第17号，证实个人借用公司的资质开发地产，公司在收取管理费后，允许个人以公司的名义销售房地产，诉争土地使用权和房屋所有权应归个人所有。且借用资质开发房地产的行为有效，借用人依法有权取得相关物权。经本院审查，对原告提交的证据一、证据二的真实性、关联性、合法性予以确认，对证据三与本案无关联性,不予确认。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，认定案件事实如下：苏士生与华兴公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月22日立案受理。苏士生于2016年1月25日向本院提出财产保全申请，要求将华兴公司五莲分公司名下的房权证号为Ｗ××6号项下的位于五莲县松柏镇（334省道以南吕街路以西）小城故事小区6号楼2单元301室房产予以查封，本院于2016年1月28日作出（2016）鲁1102民初1366-1号民事裁定，裁定将华兴五莲分公司名下的房权证号为Ｗ××6号项下的位于五莲县松柏镇（334省道以南吕街路以西）小城故事小区6号楼2单元301室房产予以查封。审理过程中，经本院主持调解，双方达成如下调解协议：一、华兴公司、潘登于2016年3月25日前一次性偿还苏士生欠款本金150000元及利息（利息以100000元为基数自2014年9月29日起按照中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日；以50000元为基数自2015年6月2日起按照中国人民银行同期存款利率计算至实际付款之日）；二、案件受理费3500元，减半收取1750元，保全费1520元，均由华兴公司、潘登承担。本院于2016年3月22日作出（2016）鲁1102民初1366号民事调解书对上述调解协议予以确认。华兴公司未能按调解书确定的内容履行给付义务。2016年4月1日，苏士生向本院申请执行，本院立案执行。执行过程中，本院于2016年10月8日作出（2016）鲁1102执1114号之一执行裁定书，裁定拍卖华兴五莲分公司名下的房权证号为Ｗ××6号项下的位于五莲县松柏镇（334省道以南吕街路以西）小城故事小区6号楼3单元301室。李玲、厉君不服裁定提起执行异议，请求解除查封，停止拍卖。本院经审查于2019年11月20日作出（2019）鲁1102执异212号执行裁定，驳回李玲、厉君的异议。李玲、厉君遂提起本案诉讼。2011年10月20日，李玲、厉君（作为乙方）与青岛中鲁润投资咨询有限公司（作为甲方）签订《合作协议》，协议约定合作开发建设五莲县松柏镇中心小学及商业住宅项目，协议约定：“经甲、乙双方商妥，就合作开发建设五莲县松柏镇中心小学学校及商业住宅项目一事，达成以下协议，共同遵守。一、项目内容。本项目开发内容包括：1、在现松柏中学院内建设松柏中心小学教学楼及幼儿园（建筑面积约7000平方米），计划于2012年8月底新学期开学前投入使用。2.在松柏镇中心小学原址开发建设住宅楼及部分商业设施。二、合作形式：1、为配合松柏镇政府将该项目列为招商引资项目，由甲方出面以甲方名义与松柏镇签订包括上述内容的合作协议，甲方既不投资也不参与经营，项目实际投资均由乙方投入，实项目经营以及收益权均属乙方。2、上述教学楼及幼儿园建成后，松柏中心小学及幼儿园迁往新址，原松柏镇中心小学校址交与乙方后，由乙方成立新公司，同时，甲方退出该项目，由乙方以新公司名义挂牌取得本项目住宅及商业开发用地并实施开发建设。新公司对本商业及住宅项目享有独立经营权和收益权。”2011年11月1日，青岛中鲁润投资咨询有限公司（作为乙方）与五莲县松柏镇人民政府（作为甲方）签订《合作协议》，协议主要内容：“……乙方为甲方建设松柏中心小学教学楼一座及中心幼儿园，甲方将松柏中心小学学校原校址约30亩，以40万元/亩出让给乙方（商业、居住用地，土地面积以国土和规划部门确认的数量为准），土地总价款约1200万元，由乙方开发建设住宅楼及商业设施……乙方在本协议签署生效后（11月25日前），向甲方预付600万元土地款……”《合作协议》签订后，李玲、厉君共向五莲县松柏镇政府财政所预交土地出让金596万元。2012年12月25日，华兴公司（甲方）与李玲（乙方）、张祖才（乙方）、日照德星空调工程有限公司（丙方）签订了关于合作开发五莲县松柏镇“小城故事”小区的《合作协议》，协议约定主要内容：“一、甲方在五莲县设立“华兴五莲分公司”，由乙方担任负责人以该分公司的名义实施“小城故事”的项目开发；二、项目全部投资由乙方投入，乙方独立承担华兴五莲分公司开发的“小城故事”项目的经营开发责任，享有该项目经营利润的独立占有权；三、乙方向甲方支付二十万元人民币管理费，该费用分两期分别在该项目取得商品房预售许可、在竣工验收后一个月内支付；四、因该项目产生的债权、债务、税费、房屋维修、劳务工资、安全事故等责任均由乙方负责，因乙方经营管理原因给甲方造成的损失，由乙方承担；五、甲方须在乙方事实项目过程中，涉及到土地出让、开发资质使用、接受业务主管部门检查等方面给予积极的配合；六、本协议仅对“小城故事”项目有效，未经甲方书面同意，不得以分公司名义从事其他项目的经营活动。七、丙方作为乙方的担保方，与乙方共同承担乙方应担的责任……”2013年4月1日，华兴五莲分公司取得“小城故事”居住小区3号、4号住宅楼房地产开发经营许可证。2013年12月，李玲、厉君向华兴公司支付20万元管理费。李玲、厉君负责华兴五莲分公司的经营管理，筹集资金完成了“小城故事”小区楼房的开发建设。苏士生与华兴公司民间借贷纠纷一案执行过程中，姚久恩亦向本院提出执行异议，主张其向华兴五莲分公司主张建设工程价款优先受偿权，从而与华兴五莲分公司达成顶账协议，用涉案房屋抵顶工程款所得。本院经审查于2019年11月20日作出（2019）鲁1102执异208号执行裁定，裁定驳回姚久恩的异议，姚久恩向本院提起案外人执行异议诉讼，本院经审理于2020年9月29日作出（2020）鲁1102民初936号民事判决，驳回姚久恩的诉讼请求。姚久恩不服一审判决提起上诉，日照市中级人民法院经审理于2021年6月7日作出（2021）鲁11民终238号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，执行异议案件审理的对象是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案的争议焦点是李玲、厉君对于本案涉及的房屋是否享有足以能够排除强制执行的民事权益。李玲、厉君基于与华兴公司之间的《合作协议》成立华兴五莲分公司，以华兴五莲分公司的名义开发建设“小城故事”项目，并自行筹集资金完成“小城故事”项目建设的事实成立。房地产开发经营许可证载明的“小城故事”小区的开发建设单位是华兴五莲分公司，涉案房屋在管理机关登记的主体是华兴五莲分公司，李玲、厉君主张对涉案房屋享有民事权益的理由是其二人是涉案房屋的实际投资建设主体，其所提异议的实质是主张涉案房屋不属于华兴五莲分公司，而属其二人所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，对于涉案房屋的归属及变动应根据不动产的登记情况来确定，李玲、厉君与华兴公司之间的《合作协议》是其与华兴公司之间的内部协议，不足以对抗不动产登记的公示效力。在没有对案涉土地或房屋进行不动产登记变更之前，李玲、厉君对案涉房屋不享有物权，其仅享有对华兴公司的请求权，如要求华兴公司支付楼房出售价款或对可能产生的损失要求华兴公司赔偿等权利，而该请求权从性质上讲是属于债权，李玲、厉君对华兴公司享有的债权不足以排除强制执行。如因华兴公司的债务致案涉房屋被强制执行，李玲、厉君权益因此受损，其可依据与华兴公司签订的《合作协议》向华兴公司追偿。综上，李玲、厉君对案涉房屋不享有物权，对其要求不得执行涉案房屋并确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告李玲、厉君的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李玲、厉君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  秦国栋人民陪审员  费春义人民陪审员  马 榕二〇二一年六月二十五日法官 助理  宋廷廷书 记 员  徐 晶