四川省米易县人民法院民 事 判 决 书(2018)川0421民初636号原告：李文辉，男，1975年1月17日出生，汉族，农村居民，住四川省汉源县。委托诉讼代理人：侯建昌（特别授权），系四川方全律师事务所律师，执业证号15104201010601330。被告：厦门安能建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖明路武警水电大楼，统一社会信用代码9135020015499620XJ。法定代表人程建辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘廷（特别授权），系四川拓越律师事务所律师，执业证号15101201510239619。委托诉讼代理人：郝延涛（特别授权），系四川拓越律师事务所律师，职业证号15101200910188684。原告李文辉与被告厦门安能建设有限公司（以下简称：安能公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李文辉及其委托诉讼代理人侯建昌、被告安能公司的委托诉讼代理人刘廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李文辉向本院提出诉讼请求：1.确认原告自2017年5月起与被告建立劳动关系；2.由被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资差额63000元；3.由被告为原告安排进行离岗职业健康检查并承担检查费用。事实和理由：2017年5月，被告的米易县麻陇至晃桥引水工程1标段项目部管理人员同意原告进入被告承建的该工程1标段3号隧道和1号隧道从事开扒渣机工作，约定工资300元/天，未签订劳动合同。2017年12月19日，原告与被告现场工作人员因工资计发天数发生争议并遭到被告管理人员殴打，被告管理人员便单方宣布不允许原告再上班，劳动关系终止。原告认为，根据劳动合同法第七条，被告已于2017年5月安排原告工作之日起与原告建立劳动关系，被告从2017年5月的用工时起至今未与原告签订劳动合同，已违反劳动合同法第十条第一款、第二款之规定，根据该法第八十二条之规定，被告应当从2017年6月起向原告支付二倍工资，截止2017年12月，被告还应向原告支付工资差额63000元（9000元/月×7月）。从2017年5月开始至12月19日，被告一直安排原告在密闭的、充满粉尘和柴油烟、废气的隧道内工作，加之原告在2017年12月19日被被告殴打进入米易县人民医院检查时发现原告肺部有疑似职业病情形，并建议原告进行职业病检查，现被告决定不再聘用原告，就应当根据职业病防治法第三十五条，安排原告到有资质的医疗机构进行离岗前职业健康检查。庭审中，原告表示其工资已经结清，2017年5月的工资为100元/米，2017年10月至12月的工资为300元/天，具体拿了多少工资记不清。被告安能公司辩称，1.原告与被告之间不存在劳动关系，原告是张永雇请的农民工，其与张永存在劳务关系：（1）原告受张永雇请至项目提供劳务，张永是用工方；（2）原告在项目上打零工期间，也是张永对其进行工作安排，通知其上班、不上班，原告并非受被告管理和支配；（3）从用工过程看，原告上班时断时续、时有时无，由此可见原告亦不受被告考勤管理等制度约束；（4）被告从未向原告支付工资，原告工资由张永支付。基于上述4点，可以明确，原告与被告之间的关系并不符合劳动关系的构成要件。2.从用工过程看，原告与张永建立劳务关系：（1）原告至涉案项目工作，是张永通知，且原告属于典型的打零工，有活就干、没活就散，其与张永的劳务关系亦是有活就在、没活就断，原告与张永是偶发性、间歇性存续劳务关系，其并不受被告约束和管理；（2）原告2017年10月15日经张永通知后，再次前往项目工作，至12月11日，共报到29次，期间多次存在仅工作半天、工作2小时等情况，由此进一步印证了原告与张永是处于根据张永需要，时断时续、时有时无的雇请状态。3.鉴于诉争金额不大，且为化解纠纷，被告对涉案仲裁裁决并未起诉，但并不代表被告认可仲裁裁决认定的双方存在劳动关系这一事实。综上所述，被告与原告不存在劳动关系，原告与张永属偶发性、间歇性、时有时无的劳务关系状态，被告不应支付双倍工资，恳请法院依法驳回原告全部诉请。另外，被告还认为，原告的第三点诉讼请求不属于法院受案范围，根据职业病防治法第71条，应由行政部门进行干预。庭审中，被告表示认可原告于2017年5月10日至5月27日在项目部工地工作。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告李文辉提交的下列证据：1.米易县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回证、邮寄凭证，拟证明本案已经劳动争议前置仲裁程序，符合起诉条件，被告是本案适格被告。被告安能公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，安能公司并非本案适格被告。本院认为，该组证据能够证明本争议已经劳动仲裁委员会进行了仲裁，原告对仲裁裁决书不服在规定期限内向法院提起了诉讼，并以被申请人安能公司为本案被告并无不妥，故对该组证据予以采信。2.米易县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明张永是麻晃引水1标段的班组长，仲裁阶段，被告无正当理由拒不到庭，仲裁后，被告也没有提起诉讼，被告是本案的适格被告，原告于2017年5月进入工地开爬渣机，工作环境恶劣，被告应当对其进行入职前及离岗前的职业健康检查，张永、王学刚对上述情况予以证实，还能证明原告的工资水平是9000元/月，2017年12月19日因工资纠纷，原告受伤，其到米易县人民医院治疗发现肺部有疑似职业病。被告对该笔录的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，认为仲裁阶段的证人证言属于孤证，待证事实并无其他证据予以佐证。3.攀枝花市工伤认定调查笔录，拟证明原告李文辉于2017年5月进入麻晃引水工地工作，张永作为班长介绍李文辉到三号洞开扒渣机，2017年8月之后的工资由米易县劳动监察大队进行发放。被告对该笔录的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，认为这只是张永的口头陈述，对所述内容不予认可。本院认为，仲裁笔录、调查笔录属于书证，能够证明本案原告及有关证人在仲裁阶段及工伤认定时期的有关陈述。4.米易县人民医院CT检查报告，拟证明2017年12月19日，原告被被告工作人员打伤后，入院检查，被发现是双肺间质性改变，医生称其肺部有病变，要求经一步进行检查，故其主张进行离职前身体检查。被告对该证据的三性均不予认可，认为双肺间质性改变并非职业病特征，且原告于2017年10月15日之后仅在项目上报到29天而非全勤，另外，原告未提供证据证明其入职前不存在疑似职业病情形和职业病史。本院认为，该证据能够证明，李文辉于2017年12月19日经米易县人民医院CT检查报告，影像诊断为：头颅CT平扫颅内未见确切异常，宜随访复查。双肺间质性改变，请结合临床。被告安能公司提交了进洞人员登记表，拟证明原告2017年10月15日至2017年12月17日仅在工地报到29次，并非持续性上班。原告认为，该登记表不全面，并未反映原告2017年5月的工作情况，登记表还载明并非原告的原因造成其上班时间不足，且还能体现原告确实在被告工地进行井下工作，但并不能证明原告所欲证明的目的。本院认为，该登记表结合原告的陈述，能够证明原告2017年10月15日至2017年12月19日在安能公司承建的米易县麻陇至晃桥引水工程1标段项目部隧洞内进行包括出渣在内的工作，安能公司对其进行了考勤管理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月10日至2017年5月27日，2017年10月15日至2017年12月19日，李文辉在安能公司承建的米易县麻陇至晃桥引水工程Ⅰ标段项目部从事开扒渣机工作，双方未签订书面劳动合同。2018年3月9日，李文辉以安能公司为被申请人向米易县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人自2017年5月建立劳动关系；2.被申请人支付未签订劳动合同双倍工资差额63000元；3.被申请人对申请人进行离岗前职业健康检查。2014年4月13日米易县劳动人事争议仲裁委员会会作出米劳人仲案[2018]36号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人于2017年5月10日至5月31日，2017年10月15日至2017年12月19日存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额5088.22元；三、对被申请人主张“被申请人对申请人进行离岗前职业健康检查”的仲裁请求，本委不予处理。原告李文辉不服该裁决，诉至本院。本院认为，安能公司、李文辉具有符合法律、法规规定的主体资格，李文辉驾驶扒渣机作业也属安能公司的业务范围，安能公司所提交的进洞人员登记表能够证明李文辉受安能公司的劳动管理，从事该公司安排的有偿劳动，故参照《关于确立劳动关系有关事项的通知的规定》，虽安能公司与李文辉未订立书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。对于原告主张的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。2017年5月，李文辉未满一个月即离职，该月不符合支付二倍工资的条件，2017年10月15日至12月19日，因双方未订立书面劳动合同，安能公司应当向李文辉支付双倍工资，具体应从入职的次月即2017年11月16日起算至次月19日，即1.1个月。庭审中，李文辉称10月至12月为计日工资，安能公司也认可李文辉10月至12月收入为300元/天，但对于具体的工作天数双方陈述不一，致使无法确定李文辉的月工资，为此参照2017年攀枝花市城镇全部单位就业人员平均工资61005元，计算安能公司应付李文辉未付的二倍工资为5592元（61005元/年÷12个月×1.1个月）。《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”李文辉在安能公司从事麻晃引水工程洞内开扒渣机作业，根据《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012年版）的通知》，土砂石开采行业属可能产生的职业病危害的严重风险程度。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”，李文辉主张进行离岗前职业健康检查于法有据，予以支持。综上，对原告李文辉符合法律规定的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条第一款、第二款，第八十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款之规定，判决如下：一、李文辉与厦门安能建设工程有限公司于2017年5月10日至5月27日，2017年10月15日至12月19日存在劳动关系；二、厦门安能建设工程有限公司向李文辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额5592元，此款定于本判决生效后十五日内支付；三、厦门安能建设工程有限公司自本判决生效后十五日内组织李文辉进行离岗前职业健康检查。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由厦门安能建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审判员  唐永松二〇一八年七月三十一日书记员  石雨堃