北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初24966号原告（反诉被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道**。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：闫进龙，北京市博瀚律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京大兴京城高尔夫俱乐部，住，住所地北京市大兴区黄村镇念坛水库/div>法定代表人：雷宇，总经理。委托诉讼代理人：张文靖，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽娜，北京市中伦律师事务所律师。原告（反诉被告）通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）与被告（反诉原告）北京大兴京城高尔夫俱乐部（以下简称京城俱乐部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）通州建总公司的委托诉讼代理人闫进龙,被告（反诉原告）京城俱乐部的委托诉讼代理人张文靖、张丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通州建总公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的北京大兴京城高尔夫俱乐部打席房与会所改造总包工程《建筑工程总承包合同》，并由被告向原告支付违约金1694356元（按合同总价款的10%计算）；2、判令被告支付所欠工程款11140962元（根据鉴定确定及争议部分合计金额15121348.39元-已付3980386元=11140962元）；3、判令被告以11140962元为基数，按年利率4.75%支付自2014年7月1日至付款之日止的工程款利息；4、判令被告支付自2014年9月25日（被告发停工令之日）至2019年6月30日（原告起诉之日）的停工损失1616582元；5、诉讼费、鉴定费159965元由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年5月签订了北京大兴京城高尔夫俱乐部打席房与会所改造总包工程《建筑工程总承包合同》，原告依约履行了合同义务。2014年12月25日，会所改造总包工程通过了竣工验收。2014年9月24日，原告收到中国建筑设计咨询有限公司（工程监理公司）总监理工程师发出的工程暂停令，要求原告暂停《建筑工程总承包合同》打席房部分的施工。自停工日起，原告多次向被告询问开工日期并要求被告按照合同约定支付已完工部分工程款项，但被告均未明确回复。原告认为，被告已用其行为表示了其不再履约的意思表示，合同亦无履行可能，被告理应依合同支付工程款、利息及停工给原告造成的损失并支付解除合同的违约金。京城俱乐部辩称，原告的第一项诉求，我方不认可，这个合同是一直在正常履行的，只是分为两个部分，一个部分是打席房，另一个是会所，施工合同履行过程中变更是非常正常的，因后续涉及到工程的质量及结算问题，所以我方不同意解除。针对违约金，违约金必须是合同明示的，但合同未约定有解约的违约金，合同本也不应解除，所以不存在违约金的问题。原告主张的违约金是重复请求的，从金额上看是总包价格的10%，已经在结算中要求补偿过了，就不应再主张违约金。针对第二项诉求，存在高估冒算的情况，合同原来的价格仅为1600多万元，把打席房部分取消后，会所部分只有400万，原告报送的结算是合同价的6倍多，从具体的结算文件看，承包方提交的工程技术资料，也存在高估冒算的情况，例如其中土建016的签证，我方认为价款应通过工程造价鉴定来解决，但对于其中原告已确认的965万工程造价除外。针对第三、四项诉求，关于付款合同是有明确约定的，在总包合同专用条款第29章第二条，在施工过程中，只要是承包方申请过的付款，我方都已经提前或及时支付了，且在实际施工过程中，原告实际申请过三笔款项，我方均提前于帐期支付的，不存在延迟付款的问题。关于预付款，打席房是在开工初期就取消了，预付款应按照会所的金额去付款，这也是在支付过程中双方认可的，但原告付款利息计算中，将打席房的部分也算在其中，我方对此不认可。对于结算款，原告报送结算文件以来，我方一直在与原告积极沟通，争取早日完成结算，但原告提交的材料不完备，也存在严重的高估冒算，我方无法与原告达成一致，所以结算延误的责任在原告而不在我方。即使要支付利息的话，原告主张的利率也是比较高的一档，我方不认可。第五项诉求，关于停工损失，打席房工程不是暂停，是取消了，在工程暂停令中我方就已经明确了，需要承包方将打席房全部恢复原状，如果工程需要继续实施就不需要恢复原状。原告在历次付款的申请中都已写明合同价款为400多万，这400多万就是会所部分的金额，所以原告对打席房部分取消也是认可的。合同对于增项、减项也是有明确约定的，在原告提交的工程结算书中补偿一项说明，打席房开工后不久又退场，关于原告主张的停工损失，没有提供任何的证据资料，因为原告的人员都撤场了，也不可能发生停工损失，且原告主张计算到2019年6月30日，我方也不认可。另外补充，总包合同不应解除，该合同只是取消了其中的打席房部分，会所改造部分是履行完毕的，工作范围减少，双方在履行合同过程中也没有提出过异议，同意继续履行，因为我方还涉及到会所的保修责任等。既然未解除，也就不存在支付违约金的问题，违约金也无任何合同依据。根据法律规定，违约金必须要有合同条款，合同中没有这样的条款。取消打席房部分是正常的合同变更，不是我方违约。请求驳回原告的第一项诉求。第二项诉求，原告根据鉴定变更后的主张的工程款达到1500余万，也存在高估冒算的情况。鉴定报告实际确定的金额仅为1300余万，我方认为鉴定报告作的这1300多万也比实际造价要高，我方也提出了异议，最终应以根据合同为依据修正后的鉴定结论为准。第三项诉求，我方认为我方不应支付利息，因为我方提供的证据显示，在结算过程中，我方多次要求原告提交结算资料进行结算协商，结算之所以迟迟不能达成一致，是因为原告的高估冒算造成的，从原告现在认可的金额也可以看出，原告自己报的金额与鉴定结论的金额相比差了一倍。所以结算迟延的过错不在我方。原告起算利息的时间是2014年7月1日，实际上原告一直到2015年5月才向被告报送结算书。工程款和保修金应是分开计算的，不能混在一起从同一个起算点计算利息，原告主张利息的利率标准也不认可。从2019年之后，利息应按市场报价利率，我方没有支付利息的义务，拖延的原因是在原告。针对第四项诉求，原告说因为打席房取消了，所以有停工损失，这是不成立的，工程实际上没有停工，打席房虽然取消了，但会所一直在施工。取消打席房工程，原告提交的证据结算书中自认打席房开工后不久又停工退场。等于是其自认的关于打席房的施工人员和机械设备都退场了，不存在停工损失的问题，我方也不同意支付。原告就停工损失也没有提供任何证据资料，相反我方提供的证据10中监理月报显示，打席房基坑回填完毕后就没有任何打席房的相关工作了，这与原告自认的是一致的。至于原告把停工损失计算到起诉之日也是不成立的，与实际情况不符。我方不同意承担诉讼费及鉴定费用。京城俱乐部提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付总包工程及景观工程高估冒算违约金，暂计70万元，最终根据法院认定的结算造价及合同约定的计算公式确定{（结算送审价26712979元-法院判决在本案中认定的工程造价金额×1.15）×5%}；2、判令被反诉人向反诉人支付总包工程逾期竣工违约金（按法院认定结算造价×2%，根据合同约定每天1万元，最高不超过合同造价2%），暂计为338871.35元（最终根据法院认定的结算造价及合同约定执行）；3、被反诉人承担本案的诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、本案所涉及的主要事实如下：（一）2014年5月，我方与原告签署了《建筑工程总承包合同》（“《总包合同》”），约定由原告承建北京大兴京城高尔夫俱乐部打席房与会所改造总包工程（“总包工程”）。《总包合同》为固定单价合同，暂定总价16943567.4元。总包工程中会所改造部分总工期45天，计划开工日期2014年5月15日，计划竣工日期2014年6月30日。（二）2014年5月15日，总包工程会所改造部分实际开工，因原告人员、机械不足，管理不到位，质量整改等原因，造成工期严重延误，实际竣工时间不早于2014年12月25日。（三）原告上报的总包工程结算金额为26712979元，存在严重高估冒算且结算资料不全，经双方多次沟通协商，同意对竣工图内部分进行阶段性结算，且原告已盖章确认竣工图内部分结算金额为9652534.92元。二、基于以上各项事实，我方认为：（一）原告应向我方支付高估冒算违约金。就总包工程而言：《总包合同》通用条款第六章第18条约定，“乙方不得高估冒算，如乙方预（结）算的送审报价高出最终审定价15%，乙方按以下方式承担违约金：违约金=（乙方预（结）算送审造价-最终审定价×1.15）×5%，在预（结）结款项中以违约金形式扣除。”原告承建的总包工程会所改造部分签约金额仅为420余万元，打席房工程开工后不久即取消，但原告的总包工程结算报审价却高达2600余万元，是签约金额的6倍多，且，原告在盖章确认竣工图内结算金额后，又在起诉书中否认该部分，导致双方结算争议进一步激化，根据上述约定及原告结算报审金额：总包工程高估冒算违约金=（结算送审价26712979元-最终审定价×1.15）×5%。（二）原告应向我方支付总包工程逾期竣工违约金。《总包合同》专用条款第二十四章第一条约定，“逾期竣工违约金1万元/天，逾期竣工违约金最高限额为合同价款总额的2%。”因原告人员、机械不足，管理不到位，质量整改等原因造成总包工程的工期严重延误，原告自认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，开工日期为2014年5月15日，竣工日期不早于2014年12月25日，据此计算实际工期为224天，远远超过了约定的45天工期。根据上述约定，按照逾期天数计算，逾期竣工违约金=1万元/天×224天-45天）=179万元。《总包合同》约定了逾期竣工违约金上限为合同价款总额的2%，因双方对结算金额有争议，故逾期竣工违约金上限暂按签约合同金额的2%（338871.35元）计算，最终数额根据法院认定的结算造价及合同约定执行。通州建总公司针对京城俱乐部的反诉辩称，不同意被告的全部反诉诉讼请求。第一项反诉诉求，没有事实法律基础，双方对于工程造价清算，不是固定的价格，材料价格等都是预估待定的，约定不明且显失公平。第二项反诉诉求，我方认为涉案合同就打席房部分至今还未履行完，我方是在2014年9月24日收到的监理方的工程暂停令，对打席房部分要求暂停施工，所以现向我方主张竣工的工期，我方认为与事实不符，如果打席房部分不干了，被告应向我方提出解除，如果是暂停，只能理解成为工程继续作出准备。关于逾期竣工的问题，对方并未按合同约定支付工程预付款，第一笔预付款仅是付了84万元，在2014年9月30日支付的，按照合同约定，对方应在合同签订之后的30日内支付合同金额的20%即338万余元，是被告先行违约。通过鉴定，工程量和工程设计是在不停的变更，双方签订的现场签证单明确记载了设计变更、工程量变更的依据，所以要求工期没有道理。对方从未在协商中谈过工期索赔的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年5月，京城俱乐部（发包人）与通州建总公司（承包人）就北京大兴京城高尔夫俱乐部打席房与会所改造总包工程签订《建筑工程总承包合同》，约定：暂定总价16943567.4元，合同为固定单价合同；会所改造部分总工期45天，计划开工日期2014年5月15日，计划竣工日期2014年6月30日；逾期竣工违约金1万元/天，最高限额为合同价款总额的2%。合同通用条款第六章第18条约定：“乙方不得高估冒算，如乙方预（结）算的送审报价高出最终审定价15%，乙方按以下方式承担违约金：违约金=（乙方预（结）算送审造价-最终审定价×1.15）×5%，在预（结）结款项中以违约金形式扣除。”通州建总公司进场施工。2014年9月24日，通州建总公司收到中国建筑设计咨询有限公司（工程监理公司）总监理工程师发出的《工程暂停令》，要求2014年9月25日暂停打席房部分的施工，并根据甲方要求从9月26日开始，对打席房项目已开挖完成的基坑进行回填工作，按甲方要求回填到场地原貌，并做好影像及记录。2014年12月25日，会所改造总包工程通过竣工验收并交付。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示，开工日期为2014年5月15日，竣工日期2014年12月25日。通州建总公司撤场，双方未再实际履行合同。京城俱乐部已支付通州建总公司工程款3980386元。2015年5月，通州建总公司就涉案工程项目向京城俱乐部报送结算资料。京城俱乐部称：我方收到报送的结算资料后，积极组织工程结算工作，但因工程结算严重缺乏相应的支持资料，计量计价严重脱离合同约定的计价原则，双方争议太大，没有达成一致结算意见。庭审中，京城俱乐部提交《确认函》，载明：各方同意采取分阶段结算方式开展本工程的结算工作，第一阶段先行结算工程竣工图纸范围内部分；剩余的工程签证、合同约定的罚则、材料调价等部分的结算金额待第二阶段确定；各方确认，第一阶段结算金额为965.25万元；会议后，由中信工程项目管理（北京）有限公司出具结算报告，由通州建总公司先行盖章确认。《确认函》上有通州建总公司会议代表签字，未加盖公章，签署时间为2018年12月27日。京城俱乐部提交该《确认函》的证明目的为：双方为进行结算进行了现场核查，核查记录已经双方签字认可，原告已确认第一阶段（竣工图纸范围内）结算造价为9652534.92元。对此，通州建总公司质证意见为：真实性认可，对于其中结算报告需要说明，当时是附条件认可的，在约定时限内付款我方就认可这个数，但被告未按约定支付，所以我方的承诺不再有效；关于承诺图纸内金额为900多万元，是在被逼无奈的情况下同意的，我方发出同意函后，对方又不给我们工程款；不同意被告说的按承诺书的金额支付工程款。对此，京城俱乐部称：关于原告所陈述对965万的结算是附有条件的，我方说明如下，对方在初步的审核结算报告上签字盖章，对方的授权代表在确认函上签了字，这两个文件中没有任何一个文件说是附条件的；打席房长年未施工，作为施工单位不可能不知道这个工程被取消了。庭审中，双方针对各自的主张提交证据及质证意见如下：通州建总公司提交证据：证据1、建筑工程总承包合同。证明原告主张工程款及利息依据。证据2、工程暂停令。证明工程应被告要求停止施工。证据3、工程质量竣工验收记录。证明已完成工程量依据。证据4、工程技术文件。证明已完成工程量依据。京城俱乐部对上述证据质证意见：证据1真实性认可，证明目的不认可。我方认为原告对于工程款高估冒算，我方按时付款，不应支付利息。证据2真实性认可，证明目的不认可。工程暂停令之后，双方已经在合同履行过程中以实际行为表明了打席房工程实际上已经被取消了。证据3真实性认可，证明目的不认可。竣工验收记录只说明工程怎样进行验收程序，和工程量无关，工程量还要根据图纸变更签证来计算。证据4系原告单方制作的文件，真实性不认可。证明目的不认可，所有的签证都是事前签证，并不能证明实际完成工程量，在签证中也注明了工程完成后需确认最终的工程量。京城俱乐部提交证据：第一组：证据1、建筑工程总承包合同。证明原被告关于北京大兴京城高尔夫俱乐部打席房与会所改造总包工程（“总包工程”）约定的权利义务及计价原则。合同为固定单价合同，暂定总价16943567.4元，结算造价=合同价款+合同价款调整（含合同规定材料调差）+变更洽商签证结算价-减少项目（含水电费等）+奖励-违约金+其他（按合同规定记取的材料保管费和甲方分包配合费等）。合同工期：会所45天，打席房90天。第二组证据：证据3、关于工程结算与工程款支付问题的回函；证据4、告知函。证明因原告提报的结算资料存在缺陷，经被告多次催促后仍未能补充完善，导致结算工作缓慢；截至2018年9月3日，原告未能补充完善结算资料。被告邀请原告讨论结算问题，要求原告补充材料，证明被告一直在积极推进结算工作。第三组证据：证据5、现场核查记录单；证据6、京城高尔夫俱乐部打席房与会所改造总包工程结算审核报告第一阶段（竣工图纸范围内）；证据7、确认函。证明原被告双方为进行结算进行了现场核查，核查记录已经双方签字认可。原告已确认第一阶段（竣工图纸范围内）结算造价为9652534.92元。第四组证据：证据8、工程款申请（预付款、8月进度款、屋面瓦价款、10月进度款）及付款资料；证据9、金融机构人民币贷款基准利率（2015年10月24日更新）。证明因打席房取消，总包工程预付款基数已调整为会所改造合同价（421.47万元），原告亦据此申请工程款。原告并未申请除预付款、8月进度款、屋面瓦价款、10月进度款以外的总包工程款项。被告已如约及时付款，不存在欠付。第五组证据：证据10、监理月报（2014年10月-2015年1月）。证明原告于2014年9月25日至2014年10月25日期间完成的工作包括了打席房基坑回填完毕，且后续不再涉及打席房工作，证明打席房已从合同范围中取消。原告就打席房部分已完全撤场，结合原告在其地五组证据所列结算书中自认，打席房取消后即已退场，未发生任何停窝工损失。通州建总公司对上述证据质证意见：第一组真实性、关联性认可，证明目的不认可。第二组真实性认可，证明目的不认可。要求谈判和有诚意的认真去实质性的谈判是不完全一致的，被告在谈判中反复设置障碍。第三组真实性认可，对于其中结算报告需要说明，当时是附条件认可的，在约定时限内要付款我方就认可这个数，但被告未按约定支付，所以我方的承诺不再有效。第四组需要庭后与财务核实。第五组真实性认可，证明目的不认可，并未显示出关于打席房工程双方已经合意取消的事实，关于合同的洽商变更与解除合同不能混为一谈。在审理中，通州建总公司申请对涉案工程已完成工程量进行造价鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京东方华太工程咨询有限公司进行本案工程造价鉴定。北京东方华太工程咨询有限公司于2021年1月28日出具鉴定意见书，鉴定结论为：依据图纸、合同、签证、变更等资料与双方核实后鉴定总金额15121348.39元，其中确定性意见鉴定金额为13800618.33元（确定金额），供选择性意见鉴定金额1320730.06元（争议金额）。因京城俱乐部提出异议，2021年3月22日，北京东方华太工程咨询有限公司针对异议出具鉴定答复意见书，结论为：关于具体争议项目，图纸范围部分争议金额为505110.42元，变更签证部分争议金额为815619.64元。鉴定费159965元，已由通州建总公司向鉴定机构交纳。本院认为，通州建总公司和京城俱乐部签订的《建筑工程总承包合同》，系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，属于有效合同。通州建总公司要求解除《建筑工程总承包合同》，因通州建总公司完成会所改造施工后，打席房部分已按京城俱乐部要求停工，双方实际未再履行后续合同，已无法实现合同目的，故本院予以支持。通州建总公司要求支付解除合同违约金1694356元（按合同总价款的10%计算）的诉讼请求，没有合同依据，本院不予支持。通州建总公司已完成合同约定内的会所改造施工，且进行了竣工验收和交付，京城俱乐部应给付相应工程款。京城俱乐部辩称通州建总公司已确认第一阶段（竣工图纸范围内）结算造价为9652534.92元，应以该金额确定本案工程款，其提交《确认函》予以证明，但该《确认函》上仅有通州建总公司会议代表签字，未加盖通州建总公司公章，该《确认函》尚不足以证明双方已就涉案工程进行最终结算并确认已完成部分工程价款，故本院不予采信。对于工程造价，鉴定结论为依据图纸、合同、签证、变更等资料与双方核实后鉴定总金额15121348.39元，其中确定性意见鉴定金额为13800618.33元（确定金额），供选择性意见鉴定金额1320730.06元（争议金额）。对此，本院充分考虑到双方的各自主张及相关意见，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑，酌情认定涉案工程造价为1420万元，扣除已付工程款3980386元，京城俱乐部还应给付通州建总公司工程款10219614元。关于工程款利息，通州建总公司的该项主张符合法律规定，但因双方在竣工验收后未就工程价款结算达成一致意见，而需以本案中本院依据鉴定结论确定的工程造价为依据，故本院酌情确定京城俱乐部向通州建总公司支付工程欠款利息，以欠付工程款10219614元为基数，自2019年10月8日本案立案之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。通州建总公司要求支付自2014年9月25日（被告发停工令之日）至2019年6月30日（原告起诉之日）的停工损失1616582元，因其未提交证据证明其相关损失，本院不予支持。京城俱乐部反诉要求通州建总公司支付高估冒算违约金的诉求，不符合本案实际情况，本院不予支持。京城俱乐部反诉要求逾期竣工违约金，因根据双方提交的证据可以认定涉案工程存在设计变更、工程量变更的情况，且京城俱乐部亦存在未按时支付工程进度款的问题，打席房部分系按京城俱乐部要求停工，双方实际未再履行后续合同，故本院根据双方提交的证据及相关陈述综合考虑，对其该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下:一、自本判决生效之日起解除通州建总集团有限公司与北京大兴京城高尔夫俱乐部签订的《建筑工程总承包合同》；二、北京大兴京城高尔夫俱乐部于本判决生效之日起十日内给付通州建总集团有限公司工程款10219614元及利息（以10219614元为基数，自2019年10月8日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京大兴京城高尔夫俱乐部的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费108511元，由通州建总集团有限公司负担31778元（已交纳），北京大兴京城高尔夫俱乐部负担76733元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费7075元，由北京大兴京城高尔夫俱乐部负担（已交纳）;鉴定费159965元（已由通州建总集团有限公司向鉴定机构交纳），由通州建总集团有限公司负担46846元（已交纳），北京大兴京城高尔夫俱乐部负担113119元（于本判决生效后七日内直接支付给通州建总集团有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  时亚东人民陪审员  田颖丽人民陪审员  田文静二〇二一年六月二十九日书 记 员  杨京爽