山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3318号 上诉人（原审被告）：垣曲县益木木材加工有限公司，住所地：山西省垣曲县皋落乡西河村。 法定代表人：钮正军，经理。 上诉人（原审被告）：钮正军，男，1973年6月29日出生，汉族，垣曲县益木木材加工有限公司经理，住山西省垣曲县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：姚珊梅，山西垚淼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭卫虎，男，1978年4月5日出生，汉族，农民，住山西省垣曲县。 委托诉讼代理人：刘宝哲、杨舟（实习），山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周小民，男，1964年6月25日出生，汉族，农民，住山西省垣曲县。 委托诉讼代理人：马生龙，男，1978年12月25日出生，汉族，垣曲县新城镇公园路53-8号居民。 被上诉人（原审被告）：郭宝盆，女，1973年3月16日出生，汉族，农民，住山西省垣曲县。 被上诉人（原审被告）：张国友，男，1964年1月1日出生，汉族，农民，住山西省垣曲县。 原审被告：赵秀平，男，1968年11月11日出生，汉族，农民，住山西省垣曲县。 上诉人垣曲县益木木材加工有限公司（以下简称木材公司）、上诉人钮正军、上诉人郭卫虎因与被上诉人周小民、郭宝盆、张国友、原审被告赵秀平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初473号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 木材公司上诉请求：1、撤销垣曲县人民法院（2020）晋0827民初473号民事判决对上诉人的判决内容，改判驳回被上诉人周小民对上诉人的起诉；2、由二被上诉人周小民、郭卫虎承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，导致判决结果明显错误。（一）一审在没有任何证据予以证实的情况下，判决被上诉人周小民与上诉人之间存在雇佣关系，根本不能成立。在一审庭审过程中，被上诉人周小民没有向法庭人提供任何证据能证明与上诉人之间存在雇佣关系，法院认定的依据仅仅就是“原、被告的当庭陈述予以证实”一句话而已。相反，上诉人有充分证据（承包协议等相关证据）证明上诉人是将运送木材的活承包给了张国友，而非郭卫虎，上诉人与张国友之间形成的是承包合同的法律关系，和郭卫虎没有任何关系。同时，一审法院认定“被告郭卫虎欲从被告木材公司承包该运输作业”，从此可以看出是欲承包，不等于事实已承包。既然没有承包，郭卫虎安排工人（包括周小民）上山干活就是郭卫虎的个人私自行为，和上诉人木材公司没有任何关系。就如事发当天，被上诉人周小民是如何上山干活的。在庭审中周小民亲口承认是郭卫虎给他打电话叫他的，他根本就不认识上诉人的法定代表人钮正军。可见，真正雇佣被上诉人周小民的就是被上诉人郭卫虎，而非上诉人。谁雇佣谁就应该承担责任，和上诉人没有任何关系，上诉人不应承担任何责任。至于一审法院以上诉人公司员工郭宝盆未能阻止周小民等人运输木材为由，就推断出上诉人和郭卫虎达成了运输协议，更是不能成立。事实是，当天郭宝盆是受公司法定代表人钮正军委托，上山给承包木材运输工作的张国友送运输证并核实修路事宜的，看到郭卫虎在山上感到奇怪，对其进行了发问，两人还因此发生了争执后离开。郭宝盆对郭卫虎运输木材一事是不是进行了有效制止不是她的法定职权和义务，一审以此而推断出上诉人和郭卫虎达成了运输协议，是草率的、不严肃的，更是不负责任的。法院认定事实靠的是证据，不是主观推断，显然不能成立。（二）、退一步讲，假设上诉人木材公司真的把运送木材的活承包给了郭卫虎，那么木材公司和郭卫虎就形成了承包关系，郭卫虎承包后，自己找工人干活，自己给工人发工资，当然也就是郭卫虎和工人之间形成雇佣关系，不可能木材公司和工人之间再形成雇佣关系。所以从此也足以看出，一审法院认定原告周小民和上诉人形成雇佣关系明显错误。从以上两点可知，被上诉人周小民在一审时起诉上诉人木材公司明显属于选择的被告主体不适格，所以应当依法驳回周小民对上诉人木材公司的起诉。（三）、被上诉人周小民在受伤害的事件中存在重大过错。应当承担事故全部责任。二、一审法院判决适用法律错误。（一）、一审已经查明，被上诉人周小民与上诉人木材公司之间根本无任何关系，既不是劳动关系也不是劳务关系（雇佣关系），而且事发当天并不是上诉人安排周小民上山干活。事实是，上诉人将运送木材的活承包给了张国友。所以无论从劳动关系还是雇佣关系上，上诉人都不存在任何侵权行为，都不应当承担赔偿责任。也就是说，一审法院以《侵权责任法》的相关条款做出让上诉人承担赔偿责任的判决，属于适用法律错误。（二）、一审法院判决由上诉人木材公司法定代表人钮正军对木材公司的财产不足以清偿的部分承包无限责任更是错误。暂且不讲上诉人木材公司是否该承担责任，退一步讲，假设公司应该承担责任，上诉人是根据《公司法》的规定成立的一人有限责任公司，根据公司名称中的“有限‘字样也能清楚，该公司对外承担的也是有限责任。一审法院却适用《个人独资企业法》的规定，判决公司法定代表人钮正军对公司不足清偿的部分承担无限责任，事实上是把木材公司的有限责任变成了无限责任，违背了公司法的原则，明显属于适用法律错误，造成判决结果明显错误。 钮正军上诉请求：1、撤销垣曲县人民法院（2020）晋0827民初473号民事判决对上诉人的判决内容，改判驳回被上诉人周小民对上诉人的起诉；2、由二被上诉人周小民、郭卫虎承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人钮正军作为另一上诉人木材公司的法定代表人，完全同意上诉人木材公司的所有上诉理由。同时，木材公司的上诉理由也能证明我本人和被上诉人周小民也没有任何关系，对周小民的伤害后果我不存在任何过错，我对周小民没有任何赔偿义务，周小民起诉我完全错误。二、一审法院对被上诉人周小民损失的审核确定中关于护理费的计算存在明显问题：1、误工费，一审提出“因原告未能提供其所从事具体工作的合法有效工资收入证明，故本院参照当地无固定收入的标准80元/天计算”；2、护理费，“因原告未能提供护理人员所从事具体工作的合法有效工资收入证明，故本院参照当地无固定收入的标准120元/天计算”。以上两个费用的计算都是参照当地无固定收入的标准计算，但对第二项护理费计算时的计算标准却突然从80元/天变成了120元/天，从而导致护理费的计算多出了146000元，明显不当。三、一审法院判决“被告钮正军对被告木材公司的财产不足以清偿的部分承担无限责任”，明显属于适用法律错误，导致判决我承担了不该承担的责任。 被上诉人周小民针对以上二上诉人的上诉答辩称：木材公司和钮正军作为本起提供劳务的受益人，对于周小民在搬运木材过程中受伤所造成的损失，一审认定其承担百分之十的赔偿责任没有不当。郭卫虎在本起劳务中赚取差价，是本起劳务的组织者和受益人，在劳务过程中没有尽到监管责任和安全责任，一审法院判决其承担百分之十属于正常。故请求维持原判。 郭卫虎辩称：郭卫虎也是劳务人员，不是组织者，也没有赚取差价，不应承担责任。 郭卫虎上诉请求：一、撤销垣曲县人民法院（2020）晋0827民初473号民事判决第二项，依法改判上诉人郭卫虎对本案不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：原判决认定事实错误，判决结果不公。其一、原判决认定上诉人与被上诉人形成雇佣关系与事实不符，明显错误。上诉人郭卫虎与被上诉人周小民等人均受雇于木材公司。木材公司是上诉人郭卫虎与被上诉人周小民的雇主，郭卫虎与周小民的劳务费都是由木材公司法定代表人钮正军与该公司监事郭宝盆直接发放的。上诉人郭卫虎与被上诉人周小民之间不存在雇佣关系，周小民在运输木材过程中受伤，上诉人郭卫虎无任何过错，应由真正的雇主木材公司对周小民的损伤承担全部赔偿责任，郭卫虎不承担任何赔偿责任。其二、上诉人郭卫虎并非本案事故发生时木材运输作业的组织者。在一审判决书中关于被上诉人周小民起诉的事实理由载明：“2019年6月30日8点左右，原告周小民、被告郭卫虎、张国友、赵秀平四人到达上古堆采伐工地，被告郭宝盆作为被告木材公司的监事，安排了四人的分工”。由此可见，周小民、郭卫虎的劳务均是木材公司安排的。其三、上诉人郭卫虎在其劳务报酬中并未赚取任何差价。一审时被上诉人周小民也亲口承认其所得劳务费是与上诉人郭卫虎平均分配，且平均分配一直是其相互之间劳务费分配的惯例。其四、在本案木材运输作业中周小民承担木材装卸工的劳务也不是受上诉人郭卫虎指派。一审判决认定：“原告周小民在木材运输作业中承担木材装卸工的工程系受被告郭卫虎的指派”，明显错误。综上所述，原审判决主要事实认定错误，导致判决结果错误。 木材公司、钮正军辩称：从一审查明的事实可以看出，事发当天，周小民上山是由郭卫虎通知的。而且每次发工资都是郭卫虎来支付给周小民的，所以郭卫虎是周小民的实际雇主，应当承担赔偿责任。 周小民辩称：同木材公司和钮正军的答辩意见。 郭宝盆辩称：是郭卫虎给周小民打的电话，跟木材公司没有关系。 张国友辩称：公司把活包给了我，没有包给郭卫虎。 赵秀平述称：是郭卫虎给我打的电话，说是钮正军有活，是我和周小民去的，至于郭卫虎和公司是怎么回事，和我们没有关系。 周小民向一审法院起诉称：1.依法判令六被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项费用共计524583.15元；2.六被告承担诉讼费用。事实和理由：2019年6月27日，被告木材公司的经理钮正军让被告郭卫虎联系几个人去上古堆采伐基地装木头运至垣曲县益木木材加工有限公司，约定：两人装一车100元，两人卸一车50元。当天被告郭卫虎联系到原告周小民、被告张国友、赵秀平装运。由于下雨，歇了两天。2019年6月29日上午，被告钮正军联系被告郭卫虎，让把剩下的活干完，被告郭卫虎又联系到其三人继续干活。2019年6月30日8点左右，原告周小民，被告郭卫虎、张国友、赵秀平四人到达上古堆采伐工地，被告郭宝盆作为被告木材公司的监事，安排了四人的分工。四人在装车后，在上坡的过程中，被告张国友发现车上有一根木头将要滑落，示意停车进行处理，被告赵秀平停车后，原告周小民在处置木头的过程中，被掉落的木头砸伤。原告先后在垣曲县人民医院、运城市中心医院治疗，诊断为颈脊髓损伤伴四肢瘫等。原告伤情经山西省盐湖司法鉴定中心盐湖司鉴中心（2020）临鉴字第51号、50-1号司法鉴定意见书评定：周小民颈髓损伤致双手不全肌瘫达六级伤残；周小民颈髓损伤误工期180日、护理期90日、营养期90日；周小民颈髓损伤双手不全肌瘫存在部分护理依赖。本次事故给原告造成医疗费22627.5元、住院伙食补助费3100元、营养费4500元、误工费23027元、护理费466930元、残疾赔偿金209220元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4000元、交通费1000元，共计749404.5元，六被告应承担524583.15元（749404.5×70%）。因各被告拒绝赔偿，无奈，原告特提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实：被告垣曲县益木木材加工有限公司经垣曲县市场监督管理局批准于2019年3月8日注册成立，法定代表人系被告钮正军；公司类型：有限责任公司（自然人独资）；营业期限：2019年3月8日至2029年3月7日；经营范围：木材采运、加工、销售，苗木种植、销售，森林抚育。被告郭宝盆系被告木材公司的工作人员。2019年6月30日早上6时许，原告周小民、被告赵秀平均接到被告郭卫虎的电话，称：被告木材公司的老板钮正军需要工人去古堆村木材采伐基地装运木材到其经营的木材公司，且被告郭卫虎在电话中安排被告赵秀平提供三轮车并负责开车，原告周小民负责木材的装卸工作。原告周小民与被告赵秀平表示同意后于早8点到达古堆村木材基地，到后，被告郭卫虎、张国友、郭宝盆均已在该木材基地。原告周小民与被告赵秀平负责一车，原告将木材装至三轮车，未对木材采取任何加固捆绑措施二人便开始上路运输。被告赵秀平驾驶三轮车，原告周小民坐在副驾驶位置，行走一段后发现有根木头将要掉落，原告周小民站在三轮车上欲将掉落的木头拽上来时，不慎踩空从三轮车上跌落致伤。原告受伤后被送往垣曲县人民医院门诊检查，因伤势较重，当天转入运城市中心医院于2019年6月30日至2019年7月8日住院治疗8天，诊断为：颈脊椎损伤伴四肢瘫、颜面部软组织损伤，支付医疗费10731.93元；于2019年7月8日至2019年7月31日在垣曲县人民医院住院治疗23天，支付医疗费6374.81元；于2019年8月3日至2019年8月21日在垣曲县人民医院住院治疗18天，支付医疗费5520.76元。以上医疗费合计22627.5元。原告伤情经山西省盐湖司法鉴定中心盐湖司鉴中心（2020）临鉴字第51号、50-1号司法鉴定意见书评定：周小民颈髓损伤致双手不全肌瘫达六级伤残；周小民颈髓损伤误工期180日、护理期90日、营养期90日；周小民颈髓损伤双手不全肌瘫存在部分护理依赖。支付鉴定费4000元。 另查明：1、2019年6月29日，被告木材公司法定代表人钮正军与被告张国友签订承包协议书1份，约定：被告木材公司将自己位于新城镇上古堆村购买的杨树五十棵承包给被告张国友运输，被告木材公司支付每吨60元费用；2、被告郭卫虎欲从被告木材公司承包该运输作业的劳动报酬是每吨65元，欲支付给原告周小民劳务报酬是每吨40元。3、原告周小民自认被告郭宝盆垫付医疗费4800元，其中3800元用于事故当天在垣曲县人民医院支出，1000元用于运城市中心医院支出。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告周小民与谁之间存在雇佣合同关系。本案中原告周小民自认受被告郭卫虎的指派给被告木材公司运输木材，被告郭卫虎自认系与被告木材公司法定代表人钮正军的协商后组织原告周小民、被告赵秀平从事木材运输作业，原告在该起运输木材作业中致伤属实，原、被告均无异议。根据被告木材公司与被告张国友签订的承包协议，在事故当天被告木材公司的工作人员即被告郭宝盆也在木材基地，原告周小民、被告郭卫虎、赵秀平能够顺利装运木材并运输上路，而被告郭宝盆未采取任何阻止行为可以推断出被告木材公司与被告郭卫虎达成了木材运输作业的协议，被告郭卫虎根据被告木材公司法定代表人钮正军的指示组织了原告周小民、被告赵秀平进行了木材运输作业，且根据被告木材公司法定代表人钮正军在答辩意见中自认原告所运输的木材系被告木材公司所有，故可以认定原告周小民与被告木材公司形成雇佣关系；被告郭卫虎作为该起木材运输作业的组织者，所得到的报酬为每吨65元，与原告周小民所得到的报酬每吨40元有明显差别，被告郭卫虎在其价格中赚取差价，且原告周小民在木材运输作业中承担木材装卸工的工种系受被告郭卫虎的指派，故原告周小民与被告郭卫虎也形成雇佣关系；关于被告钮正军、郭宝盆、张国友、赵秀平均与原告周小民不存在雇佣合同关系。 关于原告周小民损害后果的责任分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任，及根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，原告周小民的工作即为装卸木材，无资质要求，属劳务范围。其在装运木材时未对木材采取加固捆绑等措施，作为完全民事行为能力人，明知刚下过雨的路面湿滑，应当预见到木材在运输过程颠簸时有散落的可能，而疏忽大意，未尽到安全注意义务，是自己受到损害的主要原因，应承担主要过错责任；被告木材公司系本案接受劳务一方的用工单位和受益人，对提供劳务的原告在劳务活动中负有安全注意和劳动保护的义务，由于其规章制度不健全，现场管理不到位，安全防护措施不落实，故对损害结果的发生存在一定过错；被告郭卫虎系本起劳务的直接组织者和受益人，未充分尽到安全监管职责，对原告的不当行为未能尽到有效的提醒及阻止，故对事故的发生亦存在一定过错。综上原告在此事故中存在主要过错，应减轻致害人的责任。综合本案的实际情况及双方的过错程度，原告周小民应自行承担80%的责任，被告木材公司应承担10%的赔偿责任，被告郭卫虎应承担10%的赔偿责任适宜。 关于原告诉请的各项损失的审核确定。1、医疗费22627.5元，因六被告无异议，本院予以支持；2、住院伙食补助费，100元/天×31天=3100元，因六被告无异议，本院予以支持；3、营养费50元/天×90天（鉴定意见评定的90日）=4500元，因六被告无异议，本院予以支持；4、误工费，因原告未能提供其所从事具体工作的合法有效工资收入证明，故本院参照当地无固定收入的标准80元/天计算，即80元/天×180天（鉴定意见评定的180日）=14400元；5、护理费，因原告未能提供护理人员所从事具体工作的合法有效工资收入证明，故本院参照当地无固定收入的标准120元/天，部分护理依赖50%，按1人计算，即120元×365天×20年×50%=438000元；6、残疾赔偿金，原告的伤残构成六级，原告主张参照山西省2018年度农村居民人均纯收入计算，即20922元×20年×50%=209220元，因六被告无异议，本院予以支持；7、鉴定费，因本案被告并非侵权行为中的加害人，该鉴定费系原告为了主张自己的经济损失而进行的支出，故应由原告自行承担；8、精神损害抚慰金，因本案被告并非侵权行为中的加害人，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，在此不宜支持精神抚慰金，故对原告关于精神抚慰金的诉讼请求，本院不予支持；9、交通费，因原告未向本院提交证据，本院不予支持；综上原告的各项经济损失合计为691847.5元，本院予以支持。被告木材公司应赔偿69184.75元（691847.5元×10%），由于被告木材公司系自然人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，被告钮正军作为被告木材公司的投资人和经营者，应当在被告木材公司的财产不足以清偿债务时，承担无限责任；被告郭卫虎应赔偿69184.75元（691847.5元×10%）。关于原告自认垫付的医疗费，被告郭宝盆与被告郭卫虎均予以否认，本院不再作出处理。 综上，判决：一、被告垣曲县益木木材加工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告周小民经济损失69184.75元，被告钮正军对被告垣曲县益木木材加工有限公司的财产不足以清偿的部分承担无限责任；二、被告郭卫虎于本判决生效后十日内赔偿原告周小民经济损失69184.75元；三、驳回原告周小民的其他诉讼请求。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点是被上诉人周小民与上诉人木材公司和上诉人郭卫虎二者之间是否形成雇佣关系。雇佣关系一般有以下三个特征：一、雇员由雇主选任，按照雇主的指示和要求从事相应劳务，受雇主的指挥和监督，雇主支付一定报酬；二、雇员利用雇主提供的生产条件、工作场所及设备等从事劳动，劳动成果归雇主所有；三、雇员一般是连续性提供劳务，而非一次性、临时性。结合本案，事实查明，事发当天，被上诉人周小民上山拉木材是上诉人郭卫虎通知并安排，报酬是由郭卫虎给付，自始至终，上诉人木材公司及钮正军无任何人与被上诉人周小民进行过联系或对进行指示，该事实周小民和郭卫虎均予认可。但上诉人郭卫虎坚持主张其与周小民等人均系受雇于木材公司，其和周小民均是木材公司的雇员。但在本案审理过程中，郭卫虎及周小民均没有提供任何其二人与木材公司存在雇佣关系的证据。一审依据木材公司的职员郭宝盆未阻止郭卫虎与周小民等人运输木材且运输的木材属木材公司所有的事实即认定周小民与上诉人木材公司形成雇佣关系，明显证据不足。而从周小民及郭卫虎自认以及一二审查明的事实却足以证实，周小民与郭卫虎之间形成雇佣关系事实清楚，完全符合雇佣关系的特征。故对郭卫虎与周小民之间的雇佣关系能够予以确定。综上，上诉人木材公司及钮正军的上诉主张成立，本院予以采纳；上诉人郭卫虎的上诉主张理据不足，本院不予支持。被上诉人周小民的损失应由其与郭卫虎按其各自过错程度承担。一审判决认定周小民自行承担80%损失，其未提出异议，故剩余20%损失由郭卫虎予以承担。一审判决对部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初473号民事判决； 上诉人郭卫虎于本判决生效后十日内赔偿被上诉人周小民经济损失138369.5元； 驳回被上诉人周小民的原审其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4523元，二审案件受理费4588元（垣曲县益木木材加工有限公司预交1529元、钮正军预交1529元、郭卫虎预交1530元），共计9111元，由上诉人郭卫虎承担3964元，被上诉人周小民承担5147元。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  张 杰 二〇二一年六月二十二日 书记员  介 宁