北京互联网法院民 事 判 决 书（2021）京0491民初15281号原告：张含韵，女，1989年4月9日出生，汉族，演员，现居住地北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王洋，北京市公衡律师事务所律师。被告：河南省比乐康医药连锁有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区北海路与归德路交叉口向南500米路西。法定代表人：韩新军。委托诉讼代理人：王龙飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王**，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原告张含韵与被告河南省比乐康医药连锁有限公司（以下简称比乐康公司）网络侵权责任纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张含韵委托诉讼代理人王洋，被告比乐康公司委托诉讼代理人王龙飞、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张含韵向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害张含韵肖像权的行为，删除所有涉及张含韵形象的商品宣传；2.判令被告在全国公开发行的报纸及其经营的京东商城网店“比乐康化妆品专营店”向原告公开道歉，要求：致歉内容含本案判决书案号及涉嫌侵犯原告肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm×9.0cm（名片大小），致歉时间不少于30天；3.判令被告向原告赔偿经济损失150000元，精神损害抚慰金50000元，维权成本5000元，以上合计205000元。庭审中，原告撤回了第一项诉讼请求。事实和理由：原告是中国内地女演员，2020年7月13日，原告参与录制江苏卫视节目《闺蜜好美》，该期节目于7月21日首播。8月，原告发现被告在其京东商城网店经营的“比乐康化妆品专营店”宣传页面中，未经原告同意，使用含有原告形象的节目录制海报用于商品宣传，主要用于以下一件商品：皙活视黄醇祛痘修护凝胶去痘坑印膏保湿补水芦荟男女视黄醇祛痘修护凝胶，商品编号：713XXXXXXXX原告作为演艺人员，具有一定的社会知名度，被告对原告肖像的使用方式足以使一般公众误以为原告为比乐康产品代言人，具有明显的商业属性，该种使用实则利用了原告本人的知名度，借此来吸引更多的消费者，进而获取一定的经济利益。被告的上述行为导致原告肖像中包含的经济性利益受损，侵犯了原告依法享有的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。被告擅自使用原告参与节目的海报，误导消费者，这与事实明显不符，且引起消费者对张含韵形象的质疑，降低了原告的社会评价，给原告带来极大的精神压力，损害了原告的声誉，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。比乐康公司辩称，一、我司不是适格被告，应起诉栏目组（上海即悦文化传媒有限，以下简称即悦公司）和广告公司（广州市八合传媒有限公司，以下简称八合公司）。我司在京东店铺使用《闺蜜好美》栏目中包含张含韵的肖像海报是经过《闺蜜好美》栏目组即悦公司以及栏目中广告招商公司八合公司授权广州颜值堂化妆品有限公司（以下简称颜值堂）使用的海报，我公司是颜值堂独家经销商，使用的海报由2020年5月30日即悦公司授权八合公司负责广告招商事宜，颜值堂与八合公司于2020年7月10日签订《＜闺蜜好美＞植入合同》，该合同中约定颜值堂有权使用节目海报，并且颜值堂当日向八合公司支付了13万元广告费用，使用海报和节目中展示颜值堂暂活化妆品是合同所含内容，原告从节目中收益也有颜值堂支出的广告费用，现在原告起诉我们侵权，我们在海报使用中并没有过错，我们也是该案中的受害人，我们不是适格被告，也不应该承担赔偿责任。在该案立案之前，我已经将相关授权及植入合同发给原告代理人王洋，这种情况下原告还继续单独起诉我公司，不起诉栏目组即悦公司和八合公司，我司有理由认为这是原告和栏目组、广告公司共同套路我公司的行为，属于恶意行为，因为我司在签订合同时没有理由知道原告是否授权栏目组及广告公司使用含由原告肖像的海报。二、原告主张的侵权赔偿缺乏事实依据，不具有合理性。即使我公司是侵权行为，原告主张的205000元赔偿也不应全部支持。首先，我司在京东“比乐康化妆品专营店”使用有张含韵肖像海报期间，从使用海报之日到公证期间共销售了36单，成交额4917元，获利数额更少。在侵权肖像权赔偿中主要是精神损害赔偿，确定赔偿数额的因素不仅考虑侵权人的过错程度、侵害人的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。本案中即使我们侵权，我们也不存在故意，加之获利数额甚少。其次，该店铺成交36单也不是仅仅因为使用了原告所述的海报而销售的，还有我司通过其他途径做的广告包括在《闺蜜好美》栏目中植入皙活化妆品、抖音视频、小红书等引流方式的后果。再次，我司使用的海报是经过授权使用真实的海报，其海报本身就是含有其肖像对外宣传节目的内容，使用海报后的该店铺的浏览量和购买量都非常少，说明关注的人员并不多，这种情况不可能对原告产生严重的精神损害，其主张的精神损害赔偿数不具有合理性，具有随意性，不应当支持。三、我司京东店铺早就把所诉的海报撤下，原告的删除含有张含韵形象的商品宣传缺乏事实依据。综上，我司没有侵权故意，起诉我司不合适，即使存在侵权也应有由原告《闺蜜好美》栏目组、广告公司承担责任侵权，至少我们提供的证据足以证明栏目组、广告公司应该承担连带责任。并且原告主张赔偿数额也不具有合理性，缺乏事实依据，有失公平，不应当如数支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：张含韵系中国内地女歌手、影视演员。2020年11月11日，张含韵委托代理人向北京市方正公证处申请证据保全，该公证处出具的（2020）京方正内民证字第10712号公证书显示：在京东官方首页搜索栏内搜索“比乐康”，显示搜索结果“比乐康化妆品”，进入店铺“比乐康化妆品专营店”，店铺首页有“江苏卫视闺蜜好美明星推荐”字样，并有张含韵及其他几位明星肖像的宣传海报一张，点击第13页显示页面中的“焕颜洁面乳”显示下一页，点击第14页显示页面中的“皙活视黄醇祛痘修护凝胶去痘坑印膏保湿补水芦荟男女视黄醇祛痘修护凝胶”，在商品名称左侧页面显示有张含韵肖像图片一幅，并注明“闺蜜好美”，图片下方显示“《闺蜜好美》同款推荐”，商品名称下显示“累计评价20+”，显示下一页面，截屏保存，操作完毕后关闭浏览器。“比乐康化妆品专营店”京东店铺的经营者为本案被告河南省比乐康医药连锁有限公司。经核实涉案图片均已经删除。为证明比乐康公司使用的涉案图片确系“张含韵”本人照片、“张含韵”的知名度、影响力及其肖像具有相当的商业价值，张含韵提供百度百科打印件及代言合同书、代言费凭证。张含韵提交了公证费票据金额为1060元，提交了常年法律顾问合同及补充协议，其中付费方式为风险代理，取得裁判结果后从张含韵获得的财产利益中按20%的比例向律师支付律师费，未提交律师费票据。张含韵另提交了向比乐康公司寄送的律师函底单（时间为2020年12月30日）。比乐康公司提交了即悦公司与颜值堂公司订立的《闺蜜好美》使用授权书。该份授权书明确了被授权人颜值堂公司作为《闺蜜好美》第三期节目特别赞助商，旗下皙活品牌可在线下品牌宣传活动、线上网络推广宣传中使用相关的节目素材，包括但不限于节目名称、节目联合LOGO、节目版海报、节目剧照、播出后的植入视频、台标LOGO以及节目合作的视频网站LOGO。授权使用的范围，品牌官方自媒体微信公众号、微信朋友圈、微博、官网、抖音、小红书以及第三方平台（淘宝网、天猫旗舰店、京东、唯品会等平台）使用。授权使用期限2020年7月20日至2021年7月19日（不得超过合作范围和授权期限进行使用）。比乐康公司还提交了2020年5月30日即悦公司授权八合公司代理即悦公司制作且版权所属江苏卫视+优酷播出的《闺蜜好美》节目的广告代理授权书，八合公司可对外进行节目广告招商相关业务事宜。2020年7月10日，颜值堂公司作为甲方与八合公司签订了《闺蜜好美》植入合同，乙方受甲方委托，代理甲方服务的品牌，在江苏卫视《闺蜜好美》节目的植入广告投放。颜值堂公司出具《独家代理授权书》，授权比乐康公司为皙活系列化妆品在网络平台或全国范围内的独家代理商，在代理期间有权使用公司各种有利销售的资源，包括但不限于授权方公司的资质以及公司提供的各种广告素材。比乐康公司提供了《闺蜜好美》节目海报及视频，海报中包含张含韵在内的明星肖像，肖像图片下方注明“节目特别赞助：皙活视黄醇密集祛痘修护凝胶”。比乐康公司提交了其店铺在2020年8月-2020年11月期间合计的销售量36和销售金额4917元。张含韵表示上述授权协议与本案无关，张含韵与案外人没有任何合作关系，也没有任何协议，案外人无权将含有张含韵肖像的海报授权比乐康公司用于其产品宣传推广。比乐康公司无法举证案外人获得过张含韵的授权。比乐康公司的行为并非仅是肖像侵权，性质是虚假代言。比乐康公司申请追加即悦公司和八合公司为本案共同被告，本院结合全案证据进行审查后不予准许。本院认为，关于本案法律适用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，根据取证事实及当庭核实的证据情况，被控侵权事实已持续至民法典施行后，故应适用《中华人民共和国民法典》的规定。自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，根据张含韵提供的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与张含韵肖像的同一性。比乐康公司未经张含韵许可，在其京东店铺中使用张含韵的肖像，进行商品的宣传和推广，构成了对张含韵肖像权的侵犯，比乐康公司应承担相应责任。比乐康公司主张颜值堂公司授权其为涉案商品在网络平台或全国范围内的独家代理商，且颜值堂公司与八合公司、八合公司与即悦公司均签订有相关授权，属于因授权而使用，不应承担侵权责任。张含韵亦在庭审中明确表明，与案外人没有任何合作关系，也没有任何协议，案外人无权将含有张含韵肖像的海报授权比乐康公司用于其产品宣传推广。本院认为，比乐康公司取得作为商品在网络平台的独家代理商的许可并不必然包含取得对张含韵肖像使用的许可，比乐康公司未提供证据证明案外人已经获得过张含韵对其肖像的使用授权及对外再次签订协议的转授权许可，比乐康公司亦未提供证据证明其在网络店铺商品介绍页面中使用张含韵的肖像进行商品宣传和推广取得了张含韵的许可，对比乐康公司的抗辩意见，本院不予采信。对于张含韵主张比乐康公司的使用行为构成虚假代言，本院认为，根据公证书所公证的店铺商品介绍页面，比乐康公司使用的含有张含韵肖像图片的两张海报确系张含韵参加电视台《闺蜜好美》节目时制作，并注明了来源和出处，且上述肖像图片的使用并未产生张含韵系商品的代言人的误导，因此，对张含韵的主张不予采信。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于涉案图片已经删除，张含韵撤回了停止侵权的诉讼请求，本院不再进行处理。张含韵要求比乐康公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但比乐康公司赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，比乐康公司的行为发生及影响范围在其经营的京东网络店铺中，故本院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉亦在其京东店铺中即可。关于经济损失，张含韵作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与比乐康公司使用涉案图片所获得的经济利益，故本院将综合考虑张含韵的知名度、比乐康公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案店铺影响力及当前的市场因素酌情确定。关于精神损害抚慰金，比乐康公司的使用行为未对张含韵造成精神损害，本院不予支持。关于公证费，属于维权合理开支，本院予以支持。关于律师费，张含韵与本案代理人签订的是风险代理协议，未提供票据，本院将根据必要性、合理性、相关性原则酌情予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千条、第一千零一十八条、第一千零一十九条、第一千一百八十二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告河南省比乐康医药连锁有限公司在涉案京东店铺中首页置顶位置连续四十八小时登载声明，向原告张含韵赔礼道歉（致歉内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依据原告张含韵的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登判决书主要内容，刊登费用由被告河南省比乐康医药连锁有限公司负担）；二、自本判决生效之日起十日内，被告河南省比乐康医药连锁有限公司赔偿原告张含韵经济损失12000元、公证费1060元、律师费2000元，以上合计15060元；三、驳回原告张含韵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费663元，由原告张含韵负担614元（已交纳），由被告河南省比乐康医药连锁有限公司负担49元，鉴于原告张含韵已交纳，被告河南省比乐康医药连锁有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告张含韵。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于北京市第四中级人民法院。审 判 员 袁建华二〇二一年六月三十日法官助理 刘慧超书 记 员 袁雪梅