云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)云26刑终113号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李永兵，男，1980年3月8日生，汉族，云南省文山市人，初中文化，文山市永兵建筑有限公司法人，住文山市。因犯抢劫罪于2000年11月10日被原文山县人民法院判处有期徒刑六年，2004年4月20日刑满释放。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人王冬梅，云南云誉（文山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王其围，绰号“兔子”，男，1984年9月14日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，户籍地砚山县，住砚山县。因犯聚众斗殴罪于2008年1月3日被丘北县人民法院判处有期徒刑二年，2009年1月3日刑满释放。因本案于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人王文祥、王丽，云南七乡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李忠伟，男，1988年12月4日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，住砚山县。因犯故意伤害罪，于2014年12月13日被砚山县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月。因本案于2016年3月15日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。上诉人（原审被告人）王永飞，男，1995年12月18日生，苗族，云南省文山市人，小学文化，户籍地云南省文山市，住文山市。因本案于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。上诉人（原审被告人）苏进委，绰号“小尾巴”，男，1985年6月24日生，彝族，云南省砚山县人，初中文化，住砚山县。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。上诉人（原审被告人）普绍稳，小名“小稳”，男，1993年11月4日生，彝族，云南省砚山县人，初中文化，住砚山县。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。上诉人（原审被告人）李昆，绰号“铜保”，男，1990年7月3日生，彝族，云南省砚山县人，初中文化，住砚山县。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。上诉人（原审被告人）程登文，绰号“程老三”，男，1980年3月12日生，汉族，云南省文山市人，初中文化，户籍地文山市，住文山市。因本案于2016年3月4日被刑事拘留，同年3月31日不予批准逮捕，次日变更强制措施为取保候审，2018年2月23日被逮捕。现羁押于文山市看守所。辩护人肖芸，云南云誉（文山）律师事务所律师。原审被告人杨大猛，男，1990年5月21日生，彝族，云南省文山市人，初中文化，住文山市。因本案于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于文山州看守所。云南省文山市人民法院审理云南省文山市人民检察院指控原审被告人李永兵、王其围、程登文、王永飞、苏进委、普绍稳、李昆、李忠伟犯敲诈勒索罪，原审被告人杨大猛犯敲诈勒索罪、非法持有枪罪支罪一案，于2018年2月22日作出（2017）云2601刑初7号刑事判决。原审被告人李永兵、王其围、李忠伟、王永飞、苏进委、普绍稳、李昆、程登文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2015年4月至11月，被告人李永兵、杨大猛、程登文、王永飞、毛某（另案处理），与被告人王其围、苏进委、普绍稳、李昆、李忠伟，多次流窜至砚山县境内的芦柴冲斗牛场、布标斗牛场、科麻斗牛场、阿波塘斗牛场、法依斗牛场、响水龙斗牛场、湾冲牛场和文山市境内的长箐斗牛场、旧城斗牛场、老海底斗牛场、清水塘斗牛场、汤董斗牛场、姑娘寨斗牛场、金竹凹塘斗牛场，分别向斗牛场里摆“T”币摊摊主王某1、王某2、杨某、彭某、李绍英、廖某2、廖某1强行抽取水钱。以李永兵、王其围为首的十名被告人（毛某另案处理）经常纠结在一起，以胁迫等手段在文山市、砚山县辖区内斗牛场多次敲诈勒索，为非作恶，在群众中造成恶劣影响，已构成“恶势力”犯罪团伙。另查明，被告人李永兵因犯抢劫罪于2000年11月10日被文山市人民法院判处有期徒刑六年，于2004年4月20日刑满释放。被告人王其围于2008年1月3日，因犯聚众斗殴罪被丘北县人民法院判处有期徒刑二年，于2009年1月3日刑满释放；2009年12月9日，王其围聚众持械斗殴、随意殴打他人，被文山州劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2013年12月26日，因赌博被砚山县公安局给予罚款400元的行政处罚。被告人李忠伟因犯故意伤害罪，于2014年9月4日被执行逮捕，2014年12月13日被砚山县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月。2.2013年8月16日，被告人杨大猛与曹某（已判刑）、唐某（已判刑）、罗某（已判刑）、吕某（已判刑）相约去打鸟，五人各自拿着一支经过改装的射钉枪上车，准备出发时被文山市平坝派出所民警查获，从五人乘坐的微型车上查获五支射钉枪。经文山州公安司法鉴定中心鉴定，送检的五支枪是以火药为动力的改装枪支，具有杀伤力。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及照片、物证照片、被告人供述与辩解等。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，认定被告人杨大猛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金10000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑三年零十一个月，罚金10000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，罚金10000元。被告人李忠伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币10000元。撤销砚山县人民法院（2014）砚刑初字第232号刑事判决书中对被告人李忠伟犯故意伤害罪宣告缓刑一年零六个月的决定，与敲诈勒索罪数罪并罚，合并执行有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金10000元。被告人李永兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。被告人王其围犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。被告人王永飞犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币10000元。被告人苏进委犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币10000元。被告人普绍稳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币10000元。被告人李昆犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币10000元。被告人程登文犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币5000元。随案移送从被告人李永兵处扣押的793元，依法予以没收折抵罚金；随案移送从被告人李忠伟处扣押的8000元，依法予以没收折抵罚金；随案移送从被告人苏进委处扣押的5元，依法予以没收折抵罚金。随案移送的被告人李永兵银行卡5张的存款余额32476.61元，依法予以划扣29207元折抵罚金，剩余3269.61元及银行卡5张退还被告人李永兵；随案移送的李忠伟4张银行卡的存款余额491.51元，依法予以划扣折抵罚金，银行卡4张退还被告人李忠伟；随案移送的被告人苏进委3张银行卡的存款余额5261.67元，依法予以划扣折抵罚金，银行卡3张退还被告人苏进委。随案移送的手机六部、对讲机一部，依法予以没收。随案移送从李永兵处扣押的浅黄色皮夹一个、手表一块、护身符一张，退还被告人李永兵；从苏进委处扣押的棕色钱夹一个、金色戒指两个、金色吊坠一个，退还被告人苏进委；从普绍稳处扣押的一串塑料吊坠装饰，退还被告人普绍稳；从李忠伟处扣押的一个黑色钱夹、一个天王手表、一条金色项链、身份证一张，退还被告人李忠伟。扣押的云Ｈ×××××号标致轿车一辆，退还车辆所有人李永兵。宣判后，原审被告人李永兵及其辩护人提出一审认定李永兵犯敲诈勒索罪的事实不清、证据不足，涉案的“水钱”本质上属于赌博利益，具有非法性，不应受法律保护的上诉理由和辩护意见。原审被告人王其围及其辩护人提出一审认定王其围犯敲诈勒索罪的事实不清、证据不足，王其围没有实施敲诈勒索犯罪的时间，被“抽水”的赌博利益即涉案钱款不应受法律保护，应宣告王其围无罪的上诉理由和辩护意见。辩护人还提出认定犯罪金额为23万元的证据不足的辩护意见。原审被告人李忠伟提出一审认定其构成敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，其不是主犯的上诉理由。原审被告人王永飞提出一审认定其构成敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，与王某1等人是合作摆摊，被“抽水”的赌博利益不应受法律保护，原判量刑过重的上诉理由。原审被告人苏进委提出其不构成敲诈勒索罪，与王某1等人是合作摆摊，“抽水”的钱是赌客的钱，其不是主犯，原判量刑过重的上诉理由。原审被告人普绍稳提出一审认定其构成敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，与王某1等人是合作摆摊，请求宣告其无罪。原审被告人李昆提出一审认定其构成敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，与王某1等人是合作摆摊，民警在侦查过程中多次对其诱供，原判量刑过重的上诉理由。原审被告人程登文及其辩护人提出一审认定程登文某成敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，“水钱”即涉案钱款本质上属于赌博利益，具有非法性，不应受法律保护，程登文不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。二审审理期间，程登文向法庭提交《悔过书》，称其和他人去斗牛场参与的活动涉嫌犯罪的教训是极其深刻的，其愿意接受处罚，请求对其从轻处罚。此外，原审被告人李永兵、王其围、王永飞、苏进委、普绍稳还提出不构成“恶势力”犯罪团伙的上诉理由。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院经审查认为，一审判决认定本案基本事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当。建议驳回上诉，维持原判。云南省文山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人李永兵、王其围、李忠伟、王永飞、苏进委、普绍稳、李昆及李永兵、王其围的辩护人均提出一审认定各上诉人构成敲诈勒索罪的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，证人证言、被害人陈述、辨认笔录及照片、上诉人及原审被告人在侦查阶段的供述能相互印证，证实以李永兵为首的文山团伙和以王其围为首的砚山团伙经常纠集在一起，窜至文山、砚山辖区个斗牛场以明示或暗示的方法威胁被害人，被害人知道李永兵、王其围等人是混社会的，在为了不影响摆摊的生意，也害怕惹麻烦的情况下，不得不同意李永兵、王其围等人在摊位上抽取“水钱”，其本质上就是以抽取“水钱”的方式强行收取保护费。各上诉人及原审被告人主观上具有非法占有的故意，客观上采用威胁的手段多次实施了敲诈勒索的行为，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，原判认定事实清楚，证据确实、充分。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永兵、王其围、王永飞、苏进委、普绍稳提出不构成“恶势力”犯罪团伙的上诉理由。经查，在案证据证实文山一伙以李永兵为首，砚山一伙以王其围为首，二人去不去斗牛场都参与分钱。本案已形成以李永兵、王其围为首要分子，杨大猛、毛某、王永飞、苏进委等为骨干成员，其余参与人员基本固定的犯罪组织，具有明显的组织性，该团伙成员经常纠集在一起，以胁迫等手段在文山市、砚山县辖区个斗牛场多次实施敲诈勒索，为非作恶，在群众中造成恶劣影响，具有严重社会危害性，已构成“恶势力”犯罪集团。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永兵、王其围、程登文、王永飞及李永兵、王其围、程登文的辩护人提出“水钱”本质上属于赌博利益，具有非法性，不应受法律保护的上诉理由和辩护意见。本院认为，赌博利益和赌资属于“持有或占有的来源具有违法或犯罪性”的财物，但法律并不因此就允许其他行为人以严重危害社会的方法任意地占有该财物，其所有权权属的改变应当依照法定的程序进行，在这种既有状态未改变之前，任何个人在没有法律依据的情况下无权擅自改变。本案中上诉人以非法占有为目的，采用威胁或胁迫手段，使受害人基于恐惧心理不得不将赌博摊上获取的钱财交给上诉人，其行为符合敲诈勒索罪的本质特征，财物来源的合法与否，不影响本罪的构成。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王其围及其辩护人提出王其围没有实施敲诈勒索犯罪的时间的上诉理由和辩护意见及辩护人提出认定犯罪金额为23万元的证据不足的辩护意见。经查，在案证据证实上诉人向被害人强行“抽水”的时间段集中在2015年4至6月三个月，部分上诉人强行“抽水”的时间则持续至11月。而上诉人王其围在2015年4至5月份多次参与敲诈勒索，即使不去牛场也要分钱，王其围作为犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的敲诈勒索罪行处罚。此外，原审判决是以王其围等人多次实施敲诈勒索认定其构成敲诈勒索罪，且以公诉机关指控的犯罪数额事实不清，证据不足，不予认定，在审理查明的事实中并未认定犯罪金额为23万元。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王永飞、苏进委、普绍稳、李昆提出是与王某1等人合作摆摊，不构成敲诈勒索，不属于主犯、量刑过重的上诉理由。经查，首先，被害人陈述知道李永兵和王其围等人是混社会的，不敢惹。被害人廖某1、廖某2、李绍英进一步证实是受到杨大猛拿刀放在摊桌上威胁，又知道几个人是混社会的，才同意给抽“水钱”。李忠伟、毛某、普绍稳亦供述安排人看场子不给捣乱、监督“抽水”、拿着刀去牛场，如果不同意“抽水”就砍对方的赌具等。可见各上诉人和被害人之间并无合作摆摊的合意，而是被害人受到威胁，内心产生恐惧才同意被“抽水”。其次，上诉人的供述能够相互印证以李永兵、王其围为首，王永飞、苏进委、普绍稳、李昆、李忠伟、杨大猛积极参与，李忠伟负责保管水箱和钥匙，毛某、王永飞、杨大猛三人轮流“打水”，普绍稳、李昆压钱，各上诉人分工明确并积极实施敲诈勒索行为，在共同犯罪中均起主要作用，原判根据各上诉人犯罪的事实、地位和作用，认定为主犯及量刑并无不当。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李昆提出民警在侦查过程中多次对其诱供的上诉理由。经查，李昆在公安机关办案区及看守所均做过多次供述，且在不同的讯问地点和面对不同的讯问人员，其均能如实供述犯罪事实，并与被害人陈述、证人证言及同案人的供述相互印证，证实其伙同其他上诉人在多个牛场多次对被害人强行抽取“水钱”的事实。其提出民警多次对其诱供的上诉理由，无证据证实，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程登文及其辩护人提出一审认定程登文某成敲诈勒索罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，被害人陈述及辨认笔录与同案人杨大猛、毛某等人的供述能相互印证，证实程登文多次驾车送毛某、杨大猛、王永飞到牛场并参与“抽水”，因张某、王某2不给杨大猛、毛某等人“抽水”，双方发生争执，李永兵伙同杨大猛、程登文等人分别持刀威胁张某和王某2的事实。虽二审审理期间，程登文表示悔罪，请求对其从轻处罚，但原判根据本案查明的事实和证据，已认定程登文起次要作用，属从犯，并已对其从轻处罚。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李永兵、王其围、李忠伟、王永飞、苏进委、普绍稳、李昆、程登文及原审被告人杨大猛无视国家法律，以非法占有为目的，采用威胁方法多次向他人强行索取财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，应依法惩处。原审被告人杨大猛违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处并数罪并罚。原判未认定各原审被告人构成“恶势力”犯罪集团不当，应予纠正。但原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，量刑并无不当。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院提出的意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董品斌审判员  何义龙审判员  黄敏丽二〇一八年七月十二日书记员  胡静静