广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终3204号上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店，住所地：惠州市惠阳区淡水南门中路71-2号（原淡水镇南门大街71号侧），统一社会信用代码：92441303MA53YE7A98。经营者：陈美琴。委托诉讼代理人：李金奎，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉熠汇饮科技有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区李桥村融科智谷工业项目（三期）第C8号楼2单元24层1号，统一社会信用代码：91420111MA4KYCKQ0A。法定代表人：胡继红。委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店因与被上诉人武汉熠汇饮科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初14928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店向本院提出上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判被上诉人全部诉讼请求；二、依法改判本案诉讼费及上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人立即停止侵犯被上诉人第23148222号“益禾堂”、第40563646号“益禾堂”、第39487742号、第30854154号“益禾堂”注册商标以及停止不正当竞争行为，没有事实和法律依据。1、店铺招牌是“又一茗益禾堂”，无论从字数上、还是从含义上与“益禾堂”均不相同，并非直接使用被上诉人的注册商标，两者有明显区别，并不会对消费者造成混淆。2、上诉人出售的奶茶杯上，印制着明显的“又一茗益禾堂”七个大字，一个正常的消费者不可能分别不出“又一茗益禾堂”与“益禾堂”存在区别。3、被上诉人提供的证据中，并没有明显的内容显示出上诉人工作人员的身穿何种款式和印制何种图案的工作服装，根木无法分辨服装的样式，被上诉人所主张的事实没有依据。4、根据被上诉人提供的《公证书》，上诉人的菜单所列明的饮品种类为各类奶茶、香醇可可、烧仙草、卡布奇话等咖啡、蜂蜜袖子茶等，此类饮品的名称均较为通俗，为行业统一称呼，根本没有仿照、抄袭一说，而且被上诉人也没有提供其自身的菜单进行对照。此外，若因菜单的雷同而认定侵害其权益，这对于餐饮行业未说是一场灾难。二、一审判决上诉人停止其个体工商户名称中使用“益禾堂”文字缺乏事实。上诉人的招牌、奶茶杯等均明确标识“又一茗益禾堂”，没有仅使用“益禾堂”商标，两者既不相同，也不相似。这说明上诉人想打造的是“又一茗益禾堂”这个品牌，而非恶意借助“益禾堂”的品牌牟利。因此上诉人在个体工商户名称中使用“益禾堂”文字并不是让公众陷入混淆，误以为上诉人所属商铺与被上诉存在某种关联，而是单纯为了打造“又一茗益禾堂”这个品牌。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失(包含被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支)20000元没有事实和法律依据。上诉人不存在主观恶意，对于被上诉人维权所付出的费用不应当尽数承担，律师费并不是维权的必要手段，不应当得到支持。而且被上诉人未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失。即使上诉人构成侵权，贵院在对本案进行裁判时，望合理确定法律责任边界；受“新冠”疫情的影响，类似上诉人的小微企业打击巨大，且上诉人的店铺有3、4个月没有经营，受经济大环境的影响，消费者也并不多，上诉人几乎没有获利，甚至入不支出。因此，盼请贵院在作出裁判时酌情考虑小微企业在此大环境的不易，做到既能鞭笞小微企业的不当行为，又能鼓励吏多社会主体投身创新创业，对国家经济复苏也有积极意义，也让人民群众在本案感受到公平正义。综上，一审法院认定事实不清，损害了上诉人的合法经营权，恳请贵院依法查明案件事实，予以纠正，驳回被上诉人的全部诉讼请求。原审认定事实及判决：经国家工商行政管理总局核准，原告的法定代表人胡继红取得如下注册商标：1.第23148222号“益禾堂”注册商标，商标核定使用商品／服务项目为第43类：包括茶馆、咖啡馆、餐馆、酒吧服务等，有效期自2018年3月7日起至2028年3月6日止。2.第40563646号“益禾堂”注册商标，商标核定使用商品／服务项目为第16类：包括包装用纸袋或塑料袋、硬纸管等，有效期自2020年4月7日起至2030年4月6日止。3.第40687899号“”注册商标，商标核定使用商品／服务项目为第21类：包括纸或塑料杯、日用玻璃器皿、日用瓷器、饮用吸管、纸巾盒、食物保温容器等，有效期自2020年5月7日起至2030年5月6日止。原告与胡继红签订《商标许可使用合同》，胡继红分别将第23148222号、第40563646号、第40687899商标许可原告以独占许可的方式使用在第43类、第16类及第21类商品上，并许可授权原告独立以自身名义处理其在生产经营该商标产品／服务打假维权中涉及上述商标的维权事宜，包括办理工商投诉、调查侵权人主体信息、办理证据保全公证、进行诉讼（含和解、调解）、申请执行等事宜，许可使用期限分别自2018年4月26日至2028年3月6日、2020年4月10日至2030年4月6日以及2020年5月8日至2030年5月6日。2020年4月3日，经国家工商行政管理总局核准，案外人李蔓娴取得第30854154号“益禾堂”注册商标，商标核定使用商品／服务项目为第21类：包括家用或厨房用容器、日用玻璃器皿、饮用器皿、食物保温容器、饮料隔热容器、手动清洁器具、纸或塑料杯等。2020年6月10日，李蔓娴出具《授权委托书》，全权委托（特别授权）原告办理如下事宜：在全国范围内独占许可使用第30854154号注册商标；对涉嫌侵犯“益禾堂”注册商标的行为以原告自己的名义进行市场维权和法院诉讼等；委托期限自2020年6月10日至该商标注册有效期终止之日止。2020年7月30日，原告的委托代理人张雪通过厦门市鹭江公证处“公证云”平台就公证云账号“ｈｕａｎｇｙｉｄａｎ＠Ｙｉｈｅｔａｎｇ2020”于2020年5月12日利用该平台对相关涉嫌齐全店铺招牌进行拍摄所取证据的取证过程申请公证。2020年8月3日，公证员蔡某登录鹭江公证处“公证云”平台系统管理后台，调取张雪申请出具公证书的证据文件及相关电子数据、公证处存档资料，查明如下事实：“ｈｕａｎｇｙｉｄａｎ＠Ｙｉｈｅｔａｎｇ2020”账号（注册人:黄易丹）于2020年5月13日，通过公证处“公证云”应用程序中的“手机拍照”功能拍摄照片，“公证云”平台将上述取证过程保全所得文件存为证据文件，并生成相匹配的文件电子指纹。证据文件及相关电子数据经“公证云”平台进行同步校验、加密后提交公证处保管，公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》。本次保全所得照片文件共7个，拍摄于2020年5月12日18时26分18秒至18时37分2秒，根据手机参考定位（东经、北纬）确定地址。2020年8月3日，厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第75043号公证书，对上述取证过程进行公证。公证书后附照片及手机打印件共7张，其中照片打印件分别显示拍摄地点为被告店铺及周边环境、饮品菜单、装饰装潢、塑料包装袋及饮品包装等，截图打印件显示通过手机软件向“茗师傅、商户_陈美琴”商户账号转账支付11元。原告认为被告经营的店铺所使用的招牌、装饰装潢、塑料包装及饮品包装上使用的文字及图案标识了侵犯其注册商标专用权，遂诉至本院，请求判如所请。经核对，被诉侵权的店铺招牌、装饰装潢、塑料包装、饮品菜单、饮品包装上使用的“益禾堂”文字标识，与原告主张权利的第23148222号、第40563646号、第30854154号“益禾堂”注册商标相同。另查明，被告惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店系注册登记的个体工商户，经营者为吴雷，组成形式为个人经营，注册日期为2020年4月3日，经营场所位于惠州市惠阳区之七，经营范围包括其他饮料及冷饮、小吃制售服务。以上事实，有当事人提交的主体身份信息证明复印件、公证书、封存实物、订货单据复印件及庭审笔录等为据，本院依法予以确认并在卷佐证。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，在被告未提供相反证据的情况下，原告提供的公证书等证据可以证明案外人胡继红及李蔓娴系第23148222号、第40563646号、第30854154号“益禾堂”注册商标的商标权人，依法享有的注册商标专用权受法律保护。原告经胡继红、李蔓娴授权取得了上述注册商标的独占使用权，并获授权以其自身名义进行维权诉讼活动，原告有权提起本案诉讼。关于被告是否侵犯原告注册商标专用权的问题。第23148222号、第40563646号、第30854154号注册商标核定使用的商品／服务范围包括餐馆、纸或塑料杯等，与原告主张被告在的侵权服务及商品属同一类别，故认定被告在经营的店铺招牌、装饰装潢及饮品包装上使用的文字标识是否侵犯原告商标专用权的关键在于认定商标标识是否构成相近似，是否能够引起消费者的混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断商标是否近似，应从相关公众施以普通注意力的情况下，对比商标中文字的读音、字形、含义，图形的构图和颜色等，判断二者整体或主要部分是否容易导致混淆，在这个过程中，商标的显著性和知名度应予以考虑。根据（2020）厦鹭证内字第75043号公证书载明的内容，被告在其经营店的招牌、装饰装潢、塑料包装、饮品菜单、饮品包装上均使用了“益禾堂”文字标识，与原告主张权利的第23148222号、第40563646号、第30854154号注册商标相同。且原告“益禾堂”商标在市场上享有一定知名度，被告未经许可在其店铺招牌及销售商品上使用与之相同或相近似的文字标识，造成普通消费者将被告店铺及销售的商品误认为系原告产品或者认为与原告存在某种来源上的联系，构成对原告上述注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告是否构成不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。依前所述，被告在其销售饮品包装上使用侵犯原告注册商标的文字及图形标识，在其店铺招牌、装饰装潢中突出使用了“益禾堂”文字标识，被告的行为足以使一般消费者误认为被告经营的店铺及销售的商品与原告存在特定联系，构成混淆行为，故被告的行为构成不正当竞争行为，应依法承担停止其不正当竞争行为的法律责任。关于赔偿损失数额认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”鉴于本案原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或因侵权的获利情况，侵权所造成的实际损失或因侵权所得利润难以计算确定，故本院根据侵权行为的情节依法酌定被告的赔偿数额。对于原告主张为制止侵权聘请律师所支付的费用，虽然原告未提交相应证据证明，因其委托律师参与本案诉讼情况属实，本院在合理范围内予以认定。因此，结合原告主张权利商标的知名度，被告的经营时间、经营规模及经营区域，原告为制止上述侵权行为聘请律师、进行公证等因素，衡量侵权人实际收益与权利人损失，本院酌情认定被告赔偿原告经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元，对于原告请求赔偿数额超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店应自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告武汉熠汇饮科技有限公司第23148222号“益禾堂”、第40563646号“益禾堂”、第30854154号“益禾堂”注册商标以及停止不正当竞争行为；二、被告惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告武汉熠汇饮科技有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元；三、驳回原告武汉熠汇饮科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1770元（原告已预交1770元），由原告武汉熠汇饮科技有限公司，负担1570元，由被告惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店负担200元。本案中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店的上诉请求，本院处理如下：关于上诉人是否侵犯被上诉人注册商标专用权及构成不正当竞争行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二款规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，上诉人与被上诉人均从事餐饮服务，上诉人在经营期间未经被上诉人许可，在店面招牌、装饰装潢、产品外包装等突出使用与“益禾堂”注册商标相同或相近的文字和杯形图案标识，侵害了被上诉人的商标权，依法应承担侵权责任。此外，上诉人与被上诉人的经营范围、消费群体存在重合，符合市场竞争关系。根据被上诉人一审提交的证据，被上诉人“益禾堂”商标在茶饮行业内享有一定的知名度，上诉人在其经营店铺门头招牌上，突出使用“益禾堂”标识，在“益禾堂”左上角添加小字体的“又一茗”三字，且在店内装潢处及产品包装上使用“益禾堂”标识和杯形图案标识，足以使相关公众认为上诉人店铺与被上诉人“益禾堂”店铺存在特定联系，故上诉人的行为构成不正当竞争。上诉人主张“又一茗益禾堂”品牌与“益禾堂”品牌存在明显区别，不存在混淆。本院认为，两者的根本区别在于被上诉人在“益禾堂”前面添加“又一茗”三字，但上诉人添加的“又一茗”三字不具有显著区分上诉人销售的饮品与上诉人饮品的作用，且在上诉人采用与被上诉人商标相同的字体以及相近的商品包装、装潢的情况下，两者的实际使用效果是混同的，足以引起消费者的混淆、误认。故对上诉人该项主张本院不予支持。关于赔偿费用的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”以及第十七条“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或委托诉讼代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”被上诉人为了制止侵权行为委托律师参与诉讼，原审法院在合理范围内认定其聘请律师所支付的费用于法有据，原审法院根据上述法律规定，结合上诉人的侵权性质、经营规模、经营时间等侵权行为的情节，依法酌定上诉人向被上诉人赔偿20000元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人惠州市惠阳区淡水又一茗益禾堂奶茶店负担。本判决为终审判决。审 判 长 张佳誉审 判 员 沈 巍审 判 员 邹 戈二〇二一年六月二十二日法官助理 黄湘燕书 记 员 王 清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。