江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终445号上诉人（原审原告）：翟水爱，女，1986年3月9日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：叶盛波，江西红源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐婷兰，女，1994年9月10日出生，汉族，现住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：夏松松，江西远瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴意华，江西远瀚律师事务所实习律师。上诉人翟水爱因与上诉人徐婷兰侵权责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2021）赣0202民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翟水爱及其委托诉讼代理人叶盛波，上诉人徐婷兰及其委托诉讼代理人夏松松、吴意华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。翟水爱上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2021）赣0202民初408号民事判决书第一、第二项判决，在一审判决的基础上改判被上诉人增加赔偿上诉人损失120637元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人额头上的疤痕并非被上诉人造成严重错误，未尊重客观事实，属于偏听偏信。被上诉人亲口承认上诉人额头上的疤痕是被上诉人用点痣机和洗眉仪器造成的。一审法院对录音的真实性予以确认，对录音证明的事实却不予采纳，上诉人无法认同。上诉人在2017年就开始在被上诉人处做美容项目，但苦于当时向被上诉人支付的全部是现金，没有支付凭证予以佐证，故在原起诉状中称自2019年才开始到被上诉人处做美容的。一审判决后，上诉人无意中找到了2017年至2019年期间在被上诉人处做美容项目的照片。从照片中可以看出上诉人2017年右边额头没有任何疤痕，而是被上诉人在2018年使用脱毛仪器、点痣机和洗眉仪器等造成的。二、一审法院认定上诉人的各项损失严重错误，主要如下：1、上诉人在被上诉人处美容花费19100元，其中有部分现金支付，虽然客观原因无法提供相关凭证予以佐证，一审法院应以支持。2、一审法院支持上诉人834.66元的医疗费明显错误。上诉人已经提供的证明充分证明上诉人因被上诉人的侵权行为造成伤害，总共花去医疗费用2583.66元。可一审法院认定上诉人在昌江董桂湖中医（综合）诊所诊疗的真实性，却不认可医疗费支出，判决不公。3、一审中上诉人已经提交了相关票据证明花费交通费用964.5元，且票据所记载的时间和做伤残鉴定的时间都是一致的，可一审法院却无故对300元交通费不予认可，让人无法理解。4、护理费方面，2020年度江西省服务业在岗职工平均工资为146.6元/天，上诉人的护理费应按该标准计算，不应酌定100元/天。5、误工费标准方面，一审中上诉人提交了工作证明，但一审法院却不认可上诉人收入，退一步讲也应按2020年度江西省在岗职工平均工资标准175元/天计算，而不是2020年全省城镇居民人均可支配收入计算。6、上诉人母亲彭春香的被抚养人生活费法院应当支持。7、上诉人伤情经两次鉴定，均认为上诉人主张的后续治疗费是必然发生的费用，且需治疗费10万元。一审法院却未一并判决，增加了当事人诉累。8、本案是侵权责任纠纷，诉讼费负担应按责任过错认定，一审法院已经认定被上诉人承担全部责任，诉讼费也应当由被上诉人承担。徐婷兰答辩意见如下：一审法院适用法律是错误的。上诉人徐婷兰不属于医疗机构，未取得相应的医疗行医资格，所进行的也非诊疗活动，不属于医疗损害赔偿案件。应当适用于一般的侵权责任案件，适用的是过错责任原则。按照民法典规定适用1222条的前提是要医疗机构作为责任主体对其诊疗过程当中导致的损害承担责任的情况下，才适用1222条的法定的规定过错责任规则，显然该案不适用。徐婷兰上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2021）赣0202民初408号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定和证据认定存在严重偏差和不合理。1、关于被上诉人自行注射药品问题，在一审中上诉人提供证据。但一审认定被上诉人自行注射的行为系上诉人授意或引导的，违背客观事实。2、被上诉人小孩抚养问题，一审中根据离婚协议，被上诉人无需承担孩子抚养费，也就是不存在抚养费损失。一审法院判决此项费用，被上诉人会因此获利，与侵权纠纷填平原则相违背。二、一审法院未对上诉人的行为与被上诉人的行为的损害结果之间的因果关系进行鉴定。被上诉人存在自己给自己打美容针的行为，被上诉人也承认自己过敏擦了皮肤病医院开具的药所导致的，并且在过敏时使用了手抓方式直接导致皮肤发炎，最终在嘴角产生一块印记，被上诉人的损伤有多种原因造成，上诉人不应承担全部责任。另外上诉人在规定的期限内向法院提交因果关系鉴定。据此，一审法院事实认定和证据认定存在偏差及不合理，请求二审法院予以纠正。翟水爱答辩意见如下：1、一审法院对被答辩人在其上诉状中提出的事实部分认定清楚，不存在认定偏差及错误的情形；2、一审法院对本案的责任划分清楚，适用法律正确应予维持，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定本案应当认定为医疗侵权纠纷而不是一般的侵权责任纠纷。翟水爱向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告损失共计241952.16元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，被告徐婷兰在未申办营业执照的情况下开办露飞美容工作室，后更名为合懿美美容工作室。2018年4月24日，原告到被告处进行洗眉，2019年3月起原告多次到被告处打美容针，期间原告面部皮肤不适到昌江董桂湖中医（综合）诊所和景德镇市皮肤医院多次进行治疗。2020年3月30日，原告向珠山区卫生计生综合监督执法局投诉被告涉嫌非法行医，该局于2020年10月19日书面答复原告“我局已于2020年10月19日对徐婷兰女士本人未取得相关资质擅自开展医疗美容服务下达行政处罚事先告知书，该案件正在进一步办理中！”2020年4月14日，原告自行委托江西天剑司法鉴定中心对其损伤进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书评定原告构成十级伤残；误工期30日、护理期7日、营养期7日（均自受伤时计算）；后续治疗费10万元。鉴定费2600元、鉴定检查费200元，合计2800元由原告垫付。2020年9月1日，原告以侵权责任纠纷向本院提起诉讼，案件审理过程中，被告徐婷兰向本院申请重新鉴定，本院依法委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定，被告预缴了重新鉴定费用。原告在鉴定过程中撤回起诉。2021年1月27日，该鉴定中心出具鉴定意见书，评定原告构成十级伤残、后续治疗费10万元。原告为两次鉴定，自行垫付交通费664.5元、住宿费303元。2021年3月10日，原告向本院提起诉讼，望判如所请。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，原告翟水爱主张在被告徐婷兰处进行医疗美容服务并提供了证据佐证，被告亦认可为原告实施注射美容针等医疗美容服务，被告违反法律、行政法规规定，未依法获得相关医疗美容服务资质的情况下对原告开展医疗美容服务，原告在美容服务中受到损害，应推定被告有过错。被告主张原告选择不具有相关资质进行美容行为和自己注射针剂，自身存在过错，被告称已经承担了过错和惩罚。法院认为被告受到行政处罚并不影响其仍应当承担民事赔偿责任，原告在被告工作室用被告提供的针剂自行注射应当认定系被告授意或引导的，被告仍应当承担损害赔偿责任。被告主张原告在到被告处美容前额头就有疤痕，原告诉状及代理人代理意见均陈述于2019年到被告处接受美容医疗服务，原告庭审中改称2018年就到被告处进行打针但并未提供证据佐证，法院支持被告该主张，原告额头疤痕并非被告行为造成。法院在审理过程中，向江西建诚司法鉴定中心发函询问若将“右侧额面部见一4cm×0.4cm长条状瘢痕”不计入此次伤残鉴定中，被鉴定人伤情能否构成十级伤残，后续治疗费是否会发生变化。该鉴定中心回函答复，如将“右侧额面部见一4cm×0.4cm长条状瘢痕”不计入此次伤残鉴定中，原告伤情仍可构成十级伤残，后续治疗费降低1万元。关于原告的各项损失，法院核定如下：1.损失19100元，原告主张在被告处美容花费共计19100元应当退还，法院仅核定原告通过微信支付了15400元，被告违法违规开展医疗美容行为，应当退还原告15400元；2.医疗费2583.66元，法院仅核定其中834.66元；3.营养费350元，法院予以支持；4.交通费964.5元，法院仅核定其中有票据的664.5元；5.护理费，原告主张150元/天×7天=1050元，法院结合鉴定意见和原告伤情酌定支持100元/天×7天=700元；6.误工费6000元，法院结合鉴定意见和原告伤情支持原告误工期30天，但原告并未提供有效误工收入减少证明，法院仅酌定参照2020年江西省全年城镇居民人均可支配收入38556元计算原告误工费为3169元；7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费），原告主张残疾赔偿金77112元符合法律规定，法院予以支持。原告主张被扶养人生活费中有母亲彭春香，但根据户口显示，彭春香为农民，不到60周岁，原告并未提供证据证明其无收入来源，法院对该被扶养人生活费不予支持。原告主张父亲被扶养人生活费2839.3元符合法律规定，法院予以支持。原告主张两个女儿抚养费分别为7949.9元和4542.8元，合计12492.7元，符合法律规定，法院予以支持。被告主张原告两次离婚协议均约定男方抚养小孩，原告不存在抚养费损失。原告虽然在两次离婚协议中约定抚养费由男方承担，但夫妻离婚后，原告还是孩子的法定监护人，仍有抚养子女的义务，故法院支持原告两个女儿被扶养人生活费的诉讼请求。原告残疾赔偿金（含被扶养人生活费）法院核定为92444元；8.后续治疗费10万元，两次鉴定意见均评定原告后续治疗费为10万元，按照江西建诚司法鉴定中心的回函，“右侧额面部见一4cm×0.4cm长条状瘢痕”不计入此次伤残鉴定中，后续治疗费降低1万元。由于原告主张的后续治疗费费用较高，且未实际发生，原告损伤恢复性是不确定的，原告可以待后续治疗费实际发生后另行向被告主张权利，本案暂不予处理；9.鉴定费2800元，有鉴定费票据佐证，法院予以支持；10.精神抚慰金5000元，法院予以支持；11.住宿费303元系重新鉴定所产生的费用，原告提供了票据佐证，法院予以支持。综上所述，原告财产损失、医疗费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金、住宿费等各项损失合计121665.16元，由被告徐婷兰赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法典》第二十六条第一款、第二十七条第一款、第一千零八十四条、第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十二条、第一千一百八十三条第一款、第一千二百一十八条、第一千二百二十二条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释(2021.1.1)》第一条第二款、第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2021.1.1）》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告徐婷兰于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟水爱121665.16元；二、驳回原告翟水爱其他诉讼请求。案件受理费4929元，减半收取计2464.5元，由被告徐婷兰负担1239元，由原告翟水爱负担1225.5元。本院二审期间，翟水爱提交了以下证据：一、照片四张，证明翟水爱于2017年9月份已经在徐婷兰处做过美容服务项目，之前没有疤痕，经徐婷兰多次使用点痣机及洗眉仪器服务后造成翟水爱额头疤痕。二、昌江董桂湖中医（综合）诊所出具的书面证明及昌江董桂湖中医（综合）诊所营业执照各一份，证明翟水爱在昌江董桂湖中医（综合）诊所诊疗脸部皮肤花去医疗费1715元。三、鄱阳县金盘岭镇上兰村委会证明、彭春香的景德镇市第三人民医院出院小结一份，证明彭春香身患眼疾，没有劳动能力，无生活来源，需要赡养。徐婷兰认为，证据一三性持异议。从照片上看，无法认定翟水爱在2017年9月份的时候就在徐婷兰处做过相关美容服务，更无法证实其额头疤痕系徐婷兰使用点痣机及洗眉仪器造成的；其次照片从外观上无法辨别出其面部存在疤痕情况。再次，照片能反映出翟水爱在2019年前去过别的地方美容。证据二三性持异议。从医疗机构执业许可证可以看出，该诊所2019年9月2日才能营业，而后面证明的内容显示翟水爱从2019年5月27日就在该诊所治疗脸部疾病。二者之间存在矛盾，另外证明内容仅能体现翟水爱治疗脸部皮肤病，同之前出具的处方笺记录相矛盾。证据三三性持有异议。村委会没有相应资质，也没有能力证明翟水爱母亲身患严重疾病、无劳动能力。另外景德镇市第三人民医院出院小结只能反映出彭春香母亲眼患入院，不能反映其丧失劳动能力。徐婷兰无证据提交。本院认为，翟水爱提交的证据共三组，分别认定如下：证据一即照片四张，其不能直观反映出额头疤痕系徐婷兰造成，徐婷兰对此又予以了否认，故对翟水爱的该证据不予认定。证据二即昌江董桂湖中医（综合）诊所出具的证明，徐婷兰对该证据的三性均有异议，昌江董桂湖中医（综合）诊所法定代表人又未到庭说明情况，对该证据现不予认定。证据三即鄱阳县金盘岭镇上兰村委会出具的证明以证实彭春香丧失劳动能力，景德镇市第三人民医院出院小结以证明彭春香患眼疾就诊治疗的事实，均不能达到证明彭春香丧失劳动能力的证明目的，因为劳动能力的丧失与否一般应由劳动能力鉴定部门认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、徐婷兰是否承担全部侵权赔偿责任。二、一审法院对翟水爱的相关损失认定是否妥当。一、关于徐婷兰是否承担全部侵权赔偿责任问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案侵权纠纷事实发生在2018年4月，应当适用当时的法律。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第一条第二款规定“患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。”第四条第一款规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”本案根据双方陈述和提交的证据，可以认定徐婷兰在未申领办理医疗机构执业许可证的情况下开设医疗美容工作室，翟水爱在徐婷兰的美容工作室进行洗眉并多次接受注射美容针等医疗美容服务，后引起面部皮肤不适，到诊疗机构多次就诊，可以认定徐婷兰提供的医疗美容行为与翟水爱的损害之间存在因果关系。依据法律规定，翟水爱已完成在徐婷兰处接受医疗美容并受到损害事实的举证，可以认定徐婷兰对其构成侵权。对翟水爱在徐婷兰工作室用徐婷兰提供的针剂行为能否作为减轻徐婷兰的责任赔偿，本院认为，被告徐婷兰在未申办营业执照情况下为他人提供医疗美容服务，同时在其美容场所为翟水爱提供自行注射针剂，收取费用，一审认定该行为“系徐婷兰授意或引导”并无不当，徐婷兰提出的该抗辩意见不予支持。另外，徐婷兰虽在一审法院提交了翟水爱面部损伤与徐婷兰的美容行为之间的因果关系鉴定申请，但一审法院在审理中已告知了该因果关系鉴定无法做出，且受托鉴定机构对翟水爱的伤残鉴定答复一审法院，如将“右侧额面部见一4cm×0.4cm长条状瘢痕”不计入此次伤残鉴定中，原告伤情仍可构成十级伤残，故由其自行承担举证不能的法律后果。徐婷兰应对其为翟水爱提供的医疗美容服务行为中造成的损伤承担全部赔偿责任。二、一审法院对翟水爱的相关损失认定是否妥当问题。（1）一审法院审理过程中，翟水爱为支持其上述主张向法院提交了微信转账记录、微信转账电子凭证、交通费用票据。经核实，一审法院认定的医疗美容费15400元，交通费664.5元，护理费按翟水爱受伤部位以及伤情情况认定按100元/天计算并无不当。翟水爱未充分举证证明自己的收入情况，一审法院酌定按约105.6元/天计算翟水爱误工费亦无不当。（2）关于医疗费认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定......”。本案中徐婷兰对昌江董桂湖中医（综合）诊所出具的证明三性均提出异议，昌江董桂湖中医（综合）诊所法定代表人又未到庭就该证明说明情况，也缺乏以昌江董桂湖中医（综合）诊所名义收取医药费正式收款凭证证实，其主张的在该诊所就诊1715元医疗费暂不予认定。（3）关于抚养费认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”。本案中，根据户口登记信息显示，彭春香为农民，不到60周岁，同时翟水爱也未能充分举证证明彭春香丧失劳动能力，且无其他生活来源，应承担举证不能的法律后果，其主张彭春香的扶养费不予支持。另外关于翟水爱生育两小孩抚养费能否认定问题。徐婷兰诉称，翟水爱的两次离婚协议中均约定男方抚养小孩，翟水爱不存在抚养费损失，两小孩抚养费一审不应支持。本院认为，未成年子女的法定权益应受法律保护。父母离婚后仍然是未成年子女的法定监护人，父母离婚时离婚协议中关于子女抚养费的内部约定不能排除父母对子女的法定抚养义务。徐婷兰的该诉请主张不予支持。（4）关于后续治疗费、诉讼费认定问题。关于后续治疗费，一审法院认定后续治疗费未实际发生，翟水爱可待实际发生后另行主张，一审法院对后续治疗费的认定符合法律规定，本院予以支持。关于诉讼费，翟水爱向一审法院提出的诉请主张金额为241952.16元，判决支持金额为121665.16元，一审法院根据翟水爱诉请金额与判决金额之间的比例，在当事人之间合理分担诉讼费并无不当。综上所述，上诉人翟水爱、徐婷兰的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律不妥，应予纠正，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第一条第二款、第四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5446元，由翟水爱负担2713元，徐婷兰负担2733元。本判决为终审判决。审判长  刘进华审判员  刘亮常审判员  欧阳国二〇二一年六月二十三日书记员  吴海涛