广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1897号上诉人（原审被告）：湛江商盛商业管理有限公司，住所地湛江开发区海滨大道北6号荣盛中央广场19号楼2层。法定代表人：康强,该公司总经理。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈红，女，1972年3月21日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：陈文坛，广东行诚律师事务所律师。上诉人湛江商盛商业管理有限公司（以下简称“商盛公司”）因与被上诉人陈红委托合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人商盛公司的委托诉讼代理人谭海玲，被上诉人陈红的委托诉讼代理人陈文坛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商盛公司上诉请求：1.撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初1175号民事判决，并依法改判驳回陈红在一审提出的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由陈红承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。(一)陈红不享有涉案委托经营合同的解除权。陈红与荣发公司之间的商品房预售合同纠纷案件判决尚未生效，因此他们之间的《商品房买卖合同》尚未解除，一审法院认定陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同》已经解除是错误认定，故陈红不享有本案委托经营合同的解除权。(二)即使陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同》已解除，也是陈红主动追求的法律效果，根据商盛公司与陈红签订的《委托经营合同》的约定，若合同未能继续履行是因陈红的原因造成的，陈红在未经商盛公司同意的情况下提前终止协议，应当按剩余未履行期间总租金的50%向商盛公司承担违约责任并赔偿商盛公司因此造成的一切损失。商盛公司已将陈红所在的项目中至少119218.03平方米出租给案外人，若陈红单方解除与商盛公司的《委托经营合同》，则导致商盛公司无法向案外人交付租赁标的物，将给商盛公司造成巨额损失。(三)一审法院认定合同已经履行不能是错误的，商盛公司在2020年1月就已经着手涉案商铺所在项目的招商工作，涉案房产已经完工并已进入到最后的竣工验收阶段，且商铺是否已经取得竣工验收备案表并不影响招商和装修工作的进行，商盛公司也认可了涉案项目在2020年1月已经交付，商盛公司近期已经在陆续支付认可已交付该商铺的业主的一年租金，涉案合同实际上已经履行并非一审法院认定合同已经履行不能，如果现在陈红无正当理由单方要求解除合同将给商盛公司造成巨大损失。二、本案不符合合同约定的解除条件，一审判决适用《合同法》第九十三条解除合同是错误的。本案合同正在履行，并不符合合同约定解除的情形，陈红提前解除合同没有依据，应当承担违约责任。综上所述，一审法院查明事实不清、认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持商盛公司的上诉请求。被上诉人陈红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，商盛公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。陈红起诉请求：1.判令解除陈红与商盛公司签订的《委托经营合同》（合同编号：ZJ-SG-WT-21-4-842）；2.判令商盛公司向陈红返还运营保证金75560元；3.本案诉讼费用由商盛公司承担。一审法院审理查明：陈红与商盛公司签署了一份《委托经营合同》。该合同第1条和第2条约定：陈红与荣发公司签订了《商品房买卖合同》，由陈红购买荣发公司的标的物业。该标的物业自实际交付日享有所有权。第3.1约定：陈红同意，商盛公司接受，商盛公司经营管理陈红标的物业的日期为2020年1月15日至2030年1月14日，委托经营的期限为10年。经营管理期限起始日即支付委托收益和退还运营保证金的起计日期，陈红必须于2019年1月15日前交清全部运营保证金，于2019年4月30日前交清全部房款及本合同未注明的其他相关款项等，如有延迟，则租金计提时间向后顺延，计提的终止时间不变。第3.2.3约定：除非下列情形导致商盛公司对标的物业的经营管理成为不可能，任何情况下，在经营管理期限内，陈红不得解除商盛公司的经营权：（1）陈红与荣发公司之间的商品房买卖合同解除或终止；（2）……。第3.3.2约定：运营保证金金额：陈红需支付的运营保证金与《商品房买卖合同》中总房款的比例为30%：70%，即人民币75560元。第3.4.1约定：第1至第4年即2020年1月15日至2024年1月14日，商盛公司每年以陈红购房款和运营保证金的合计金额251866元的6.4%向陈红支付收益；第5至第7年……。第5条约定：陈红应当在本协议3.1所述委托期限开始之日（含）按照本协议向商盛公司交付标的物业并由商盛公司经营管理。并且，双方应当于当日共同对标的物业在经营管理期限开始时的状态进行确认，并签署标的物业移交状态确认书……。陈红于2019年1月15日向商盛公司转账支付了运营保证金75560元。2020年2月20日，陈红制作了《退铺通知函》，并于2020年2月21日通过国内挂号信函方式邮寄给荣发公司。次日，上述信函成功送达给荣发公司。上述通知函的主要内容是：到目前为止，距该商品房的合同约定交房期限已超过60日，依照该商品房买卖合同第第十二条第（2）项规定，本人要求解除此商品房买卖合同及委托经营合同。请贵公司按约定在15日内退还本人已付全部房款517056.96元，并自本人付款之日起按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按全部房价款的1%向本人支付违约金；并无条件协助办理撤销所购商品房在湛江房管局的备案及其他相关手续，请贵公司依照合同尽快办理相关事宜。因荣发公司未能依约向陈红交付涉案商品房，陈红于2020年4月20日向一审法院提起诉讼，要求解除其与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》。截止本案一审辩论终结时，涉案商品房的建设工程尚未取得工程项目的整体竣工验收，尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。一审法院认为，本案属于委托合同纠纷。陈红与商盛公司签订的《委托经营合同》，是双方真实的意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，依法成立、有效。涉案《委托经营合同》的履行，有待陈红与荣发公司的《商品房买卖合同（预售）》的履行结果来决定。截至本案辩论终结时止，由于涉案商品房所在的工程项目尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件，并已超过《商品房买卖合同（预售）》约定的商品房交付期限60日，根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，已符合《商品房买卖合同（预售）》解除的条件，且陈红根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，于2020年2月21日已向荣发公司发出《退铺通知函》，解除双方《商品房买卖合同（预售）》，并向一审法院提起解除《商品房买卖合同（预售）》的诉讼。根据上述事实以及涉案《委托经营合同》第3.2.3（1）的约定，涉案《委托经营合同》属于履行不能，故陈红诉请解除涉案《委托经营合同》予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，根据本案的实际情况，商盛公司收取陈红的运营保证金75560元应予退还，故陈红诉请商盛公司退还运营保证金75560元应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条的规定，判决：一、解除陈红与湛江商盛商业管理有限公司签订的《委托经营合同》；二、限湛江商盛商业管理有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还运营保证金人民币75560元给陈红。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1689元，由湛江商盛商业管理有限公司负担。二审中，陈红、商盛公司均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：……（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人……”。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人商盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据商盛公司的上诉请求和理由，及陈红的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：涉案《委托经营合同》应否解除。陈红与商盛公司签订的《委托经营合同》第3.2.3条明确约定，若陈红与荣发公司签订的商品房买卖合同解除或终止，陈红有权单方解除与商盛公司签订的《委托经营合同》。根据本案已查明的事实，因荣发公司逾期交房超过60日，陈红已依照其与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定向荣发公司发出《退铺通知函》，解除陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，上述通知已于2020年2月22日送达给荣发公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，无论陈红与荣发公司之间的商品房预售合同纠纷案件是否已作出生效判决，陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》都是于陈红发出的《退铺通知函》送达给荣发公司之日即2020年2月22日解除。因此，商盛公司以陈红与荣发公司之间的商品房预售合同纠纷案件尚未作出生效判决、双方签订的《商品房买卖合同（预售）》尚未解除为由，主张陈红尚不享有解除涉案《委托经营合同》的权利，本院不予采纳。因陈红请求解除与商盛公司签订的《委托经营合同》，是依法行使合同约定的解除权，故商盛公司以涉案《委托经营合同》解除将给其造成损失、涉案合同实际上仍可继续履行为由，上诉主张涉案《委托经营合同》不应解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定涉案《委托经营合同》应予解除并无不当，本院予以维持。综上所述，商盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1689元，由湛江商盛商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年六月一日法官助理 莫晶莹书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。