江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终1360号上诉人(原审原告、反诉被告)扬州天业混凝土有限公司，住所地江苏省仪征经济开发区滨江东路6号。法定代表人：花青，该公司总经理。委托诉讼代理人：李双双，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：马文通，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张长奎，江苏诚盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏金华，该公司员工。上诉人扬州天业混凝土有限公司（以下简称天业公司）因与被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省江都区人民法院（2020）苏1012民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天业公司的上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回江建公司的全部反诉请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决选择性地认定事实。对于双方提交的聊天记录，原审判决只认定了天业公司个别天次的断供事实，却未认定江建公司变更供货计划、取消供货计划以及临时向天业公司要求供货等事实；2、之所以会出现上述情况，是由于混凝土行业自身特点所致，如环保检查、原材料供应不足等原因均会导致个别天次无法供应。故合同第六条约定供货应提前1-2天书面通知，这是为了给予天业公司生产时间，另一方面，如天业公司确实无法供应时，双方也能够有时间协调处理，江建公司也有时间联系其他搅拌站供应。比如江建公司在与其他混凝土公司合作期间，其他混凝土公司出现供应不及时，江建公司与天业公司协商临时供货的情况，这在双方的微信聊天记录中均有体现；3、原审判决未客观全面地认定事实。部分天次断供发生后，双方进行了友好协商，由江建公司向其他搅拌站先行要货，并未影响其工期，也未造成其实际损失，江建公司也不再就此主张相关责任，双方就此已达成合意。三、原审判决认定事实部分与本院认为部分自相矛盾。四、原审判决适用法律错误。1、天业公司享有先履行抗辩权。江建公司作为先履行支付货款的一方，天业公司在其未履行的情况下，有权拒绝其供货要求，故天业公司的断供行为于法有据，不构成违约；2、即使法院认定天业公司不享有先履行抗辩权，双方已达成合意，天业公司不应承担断供的责任；3、即使法院认定天业公司部分天次的断供应承担责任，也只应赔偿其实际损失，江建公司主张的违约金畸高，江建公司不存在任何损失的情况下，一审判决按照总货款的20%支持其反诉请求，有违法律规定。江建公司答辩称：一、本案不适用先履行抗辩权。1、一审判决支付货款的时间为2020年1月24日，而混凝土断供时间是2019年6月、7月，天业公司断供及混凝土存在质量问题；2、根据微信聊天记录反映，天业公司断供的原因并非是行使先履行抗辩权，而是由于生产出现了问题，不能保障及时供货；3、根据合同7.3条约定，天业公司收到江建公司要货通知后不得以任何理由停止供应混凝土，所以即使有支付货款不及时的情况，也不能成为其断供的理由。这是基于建设工程混凝土浇筑的及时性连续性的要求和特点，一旦不能及时供应会造成施工质量及工期的重大影响。二、根据聊天记录反映，江建公司每次要货都提前以微信方式发出要货通知。天业公司断供会直接影响江建公司的施工进度和质量。双方并未就断供达成合意。三、合同约定了违约金和赔偿损失的承担方式，江建公司要求适用违约金承担方式合法。四、关于违约金的数额，一审法院考虑到天业公司多次断供及质量问题，判决其承担违约责任正确。天业公司主张违约金过高应对是否过高承担举证责任，但其未提供证据证明，故一审判决其按照合同约定的金额和标准承担违约责任符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天业公司向一审法院起诉请求：1.江建公司支付混凝土货款1080340.64元；2.江建公司支付截止2020年3月23日的利息73089元，并支付自2020年3月24日起至货款付清之日止的后续违约金（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算）。3.江建公司支付律师代理费90000元，保全担保费1740元并承担本案诉讼费用。江建公司向一审法院反诉请求：天业公司向江建公司支付违约金716068元（计算方式：按天业公司在本案中提供的对账确认明细表中载明的货款总额3580340.64元的20%计算）。一审法院认定事实：江建公司作为甲方与天业公司作为乙方签订《扬州市建设工程预拌混凝土供应合同》一份，约定由天业公司向江建公司供应预拌混凝土供江建公司承建的扬州市邗江北路蜀岗玫瑰园三、四期工程项目55#楼及地下车库、28#楼、29#楼、30#楼、35#楼、36#楼、37#楼部分二次结构、楼地面、部分地下室地面使用，供货起止时间为2019年2月10日至工程竣工。合同第四条“预拌混凝土的方量结算和资金支付条款”约定：“4.1.D.每月5日前，甲方须确认上月砼供应总金额，供货数量以甲、乙双方一致确认的为准”，“4.2预拌混凝土的方量结算方式：货款支付方式：主体封顶后支付截止4月底的所供混凝土工程量的60%（具体付款时间约定在6月15日之前），余款在主体封顶后一年内平均分两次付清（2020年5月底或6月底前）”；合同第七条“乙方的责任和义务”约定：“7.3乙方收到甲方提出的要求供货的通知后，不得以任何理由和借口停止供应混凝土，否则甲方有权从其他途径购买混凝土，给甲方造成的一切损失由乙方承担”，“7.5因乙方供应了不合格的预拌混凝土或供应不及时导致中断连续浇筑及其他因乙方原因而造成的质量问题由乙方承担，乙方除应承担给甲方所造成的经济损失，还应承担相应的违约责任”；合同第九条“违约责任”约定：“9.1甲方未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率的三倍向乙方支付所欠价款利息，并承担实现债权的相关费用（包括但不限于律师费）。9.2乙方违反本合同第七条中约定的其应当承担的相应义务，甲方既有权要求乙方继续履行本协议也有权解除本合同，乙方除按本协议约定赔偿甲方的损失，还应当承担混凝土总价款20%的违约金，甲方在扣减乙方货款后，如不足，乙方应予补足，如有剩余，甲方有权在本合同约定的付款时间内支付给乙方。”合同第十条“争议解决条款”约定：“10.3甲方支付货款均应汇入乙方指定开户银行和账号，承兑汇票支付必须持有乙方财务部出具的加盖财务章的收据并且电话通知乙方财务负责人，否则乙方不予认可，由此产生的一切后果均由甲方承担”；合同第十一条“合同解除的条件”约定：“11.1如甲方任何一笔应付款项逾期超过一个月的，乙方有权解除合同，并有权要求甲方支付所有已到期和尚未到期的货款”。合同同时约定了不同标号的混凝土价格以及其他权利义务。合同签订后，天业公司自2019年3月2日起向江建公司供应混凝土。2019年4月18日，双方经核对，确认2019年3月供应混凝土价款为1082868.16元；2019年5月18日确认4月为价款为1177547.9元，2019年6月17日确认5月为737691.14元,2019年7月17日确认6月为501109.28元，2019年8月19日确认7月为74040.96元，2019年9月17日确认8月为2518.4元，2019年10月12日确认9月为4564.8元，上述价款合计3580340.64元。一审中，天业公司自认于2019年6月21日收款500000元，2019年7月18日收款1000000元，2020年3月17日收款500000元，2020年3月23日收款500000元，以上合计2500000元。经本院核对，确认江建公司2020年3月17日支付的50万元系另一合同款项，江建公司于2020年3月26日支付100万元。2019年10月16日，天业公司员工梁清波与江建公司员工柏金华微信聊天记录中，梁清波发送的对话框显示：“好的，第一个合同从开始至2019年2月底，供货总金频1608368.88元，至春节前要付清，第二份合同从2019年3月至9月底，供货总金额3580340.64元，至春节前要付至80%，等于2864272.5元，加上1608368.88元，等于4472641.3元（此为春节前的总应付款）减去已付款265万元，应付180万。代打部分另算，付过110万元，尚欠6万。”“尚欠尾款73万至明年六月结清即可。”一审另查明，双方除案涉合同外，还签订了其他合同。2020年1月21日，江建公司通过电子汇票向天业公司支付250万元，天业公司拒收；2020年2月20日，江建公司通过电子汇票向天业公司支付250万元，天业公司拒收。一审再查明，2019年6月16日，江建公司工作人员与天业公司员工梁清波通过微信要求天业公司次日供货C30细石砼100方、C20细石砼35方时，梁清波回复“明天停产，一家不发”，经核对混凝土浇筑确认单，2019年6月17日天业公司未供货；2019年7月1日，江建公司工作人员与梁清波通过微信要求天业公司次日上午供C30细石砼115方、下午12：30供C30细石砼15方时，梁清波回复“早上的肯定发，中午直接发不出来，向别人要一下”，经核对混凝土浇筑确认单，2019年7月2日实际供C30细石砼15方；2019年7月2日，江建公司工作人员与梁清波通过微信要求天业公司次日供C30细石砼145方，经核对混凝土浇筑确认单，2019年7月3日天业公司未供货；2019年7月3日，江建公司工作人员与梁清波通过微信要求天业公司次日供C30细石砼115方，梁清波回复“玩不起来啊，还不知道怎么弄呃”、“从方正要一下”、“以后你们全部用他们的都行，就是你们公司里不同意，我倒是希望能用他们的，我们这段时间会比较忙”，经核对混凝土浇筑确认单，2019年7月4日未能供货；2019年7月5日江建公司工作人员与梁清波通过微信要求天业公司次日供货C30细石砼45方，经核对混凝土浇筑确认单，2019年7月6日天业公司未能供货。2019年6月20日，江建公司项目部通过微信向梁清波发送《工程质量联系单》及部分照片，联系单载明“贵单位对我公司地库混凝土的供应，现地库顶板已于2019年5月初全部浇筑结束。我项目部在对地下室巡查中，发现顶板有严重裂纹渗漏现象，针对此事，望贵公司实验室等技术部门，给出一个合理的关于混凝土质量的相关报告。（以下是局部顶板渗漏的照片。望贵公司技术人员来现场查验）”。2019年10月30日，江建公司项目部通过微信向梁清波发送《工程质量联系单》及部分照片，联系单载明：“针对贵单位对我公司蜀岗玫瑰园三期工程地库和楼面混凝土的供应，经项目部现场巡查发现如下问题：1、C-1（35#楼至38#楼、36#楼至39#楼、37#楼至40#楼之间的地库）地库顶板存在多处开裂、渗漏情况，贵单位已安排相关人员进行处理，现仍存在细微问题需要对接处理。2、C-1（35#楼至38#楼、36#楼至39#楼、37#楼至40#楼之间的地库）地库筏板，我公司在地库金刚砂地坪浇筑结束（并已做固化），现出现多处开裂并伴有筏板开裂渗水情况。3、38#、39#、43#、44#楼四栋楼楼地面均出现龟裂现象，为了工期及验收，我公司已安排相关人员进行处理。”一审法院认为，双方所签《扬州市建设工程预拌混凝土供应合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。审理中，双方对总价款、已支付的价款及未支付价款数额均无异议，予以确认，故天业公司要求江建公司给付货款本金1080340.64元的诉讼请求，依法予以支持。天业公司主张江建公司逾期付款构成违约，江建公司辩称其按合同约定以电子汇票方式支付后遭天业公司拒收，故不存在违约行为，对此，一审法院认为，合同中约定的支付方式为银行转账和承兑汇票支付，其中以承兑汇票支付需持有天业公司财务部出具的加盖财务章的收据并且电话通知天业公司财务负责人，江建公司在未提供证据证明其符合合同约定的以承兑汇票支付货款的情况下，以承兑汇票方式付款遭拒后，未能及时按约定的其他方式支付款项，应当承担逾期付款的违约责任。合同中约定主体封顶后支付截止4月底的所供混凝土工程量的60%（具体付款时间约定在6月15日前），之后天业公司员工梁清波在微信中要求江建公司春节前就该工程支付80%即2864272.5元，江建公司予以认可，应当视为对合同约定的付款期限及金额的变更，剩余20%款项的付款截止期限，根据合同约定，确定为2020年6月30日。故天业公司要求自2020年1月24日以应付未付部分即1364272.51元为基数计算违约的诉讼请求，依法予以支持，但在江建公司于2020年3月26日偿还100万元后，基数应当调整为364272.51元；关于计算标准，合同约定按银行同期贷款利率三倍计算，鉴于2019年8月20日后中国人民银行不再公布贷款基准利率，故本院依法将2019年8月20日后的违约金计算标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。天业公司主张江建公司逾期一个月支付应付款项，故自2020年1月25日起要求江建公司就全部未付款项承担逾期违约责任，但合同中该款约定在合同解除条款中，因天业公司在合同履行中并未行使合同解除权并依据该条款要求江建公司支付全部款项不予支持。关于天业公司主张的律师费，因天业公司仅提供代理合同，未提供证据证明该费用实际发生，依法不予支持。天业公司主张要求江建公司承担保全担保费1740元无法律依据，不予支持。关于江建公司反诉诉讼请求，一审法院认为，江建公司提供的证据能够证明天业公司在合同履行中，存在部分日期断供的情形，天业公司的断供行为违反了合同义务，应当承担违约责任。天业公司辩称因江建公司未按约付款履行先履行抗辩权，但根据天业公司工作人员梁清波的微信回复，天业公司断供的原因并非履行先履行抗辩权，故对此辩称不予采纳。关于违约金数额，合同约定为混凝土总价款的20%，根据双方结算单，可以确认具体数额为716068.13元，天业公司主张违约金过高，应当对违约金过高承担举证责任，其未能提供相应证据加以证明，故对天业公司该辩称不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏省江建集团有限公司于判决生效之日起十日内给付扬州天业混凝土有限公司货款1080340.64元，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式：以1364272.51元为基数，自2020年1月24日起至2020年3月26日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以364272.51元为基数，自2020年3月27日起至2020年6月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以1080340.64元为基数，自2020年7月1日起至余款全部清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。）二、扬州天业混凝土有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏省江建集团有限公司违约金716068.13元；三、驳回扬州天业混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、本判决第一、二项相抵后，江苏省江建集团有限公司尚需给付扬州天业混凝土有限公司货款364272.51元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式：以1364272.51元为基数，自2020年1月24日起至2020年3月26日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以364272.51元为基数，自2020年3月27日起至2020年6月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以1080340.64元为基数，自2020年7月1日起至本判决确定的付款期限届满之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；以364272.51元为基数，自本判决确定的给付之日届满次日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算），于判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14023元，诉讼保全费4270元，合计18293元，由江苏省江建集团有限公司负担；反诉案件受理费减半收取为5480元，保全费3600元，合计9080元，由扬州天业混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：天业公司的行为是否构成违约？应否承担违约责任，如应承担，天业公司应如何承担违约责任？本院认为：天业公司的行为构成违约，应当承担违约责任。理由：从双方工作人员微信聊天记录反映，江建公司先后于2019年6月17日、7月1日、7月2日、7月3日、7月5日向天业公司发出次日供货的通知，天业公司接到通知后次日未能供货。天业公司未能按合同约定供货，构成违约，应承担违约责任。至于天业公司上诉认为其有先履行抗辩权，在江建公司未按约付款的情况下，其可拒绝供货。由于合同约定乙方收到甲方的通知后，不得以任何理由和借口停止供应混凝土，故天业公司以江建公司逾期付款为由主张其断供不构成违约的理由不能成立。对于天业公司如何承担违约责任的问题，本院认为，首先，关于混凝土的结算方式，合同第四条约定：“每月5日前，甲方须确认上月砼供应总金额，供货数量以双方一致确认的为准，货款支付方式：主体封顶后支付截止4月底所供混凝土工程量的60%（具体付款时间约定在6月15日之前）……。合同履行中，双方经核对，确认天业公司所供混凝土价款2019年3月1082868.16元、4月1177547.9元、5月737691.14元、6月501109.28元、7月74040.96元、8月2518.4元、9月4564.8元，合计3580340.64元。按合同约定，江建公司应于2019年6月15日前付4月底所供混凝土工程量的60%，但其第一笔付款是2019年6月21日付500000元，故江建公司亦存在逾期付款的违约行为。其次，双方均存在违约行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。本案中，合同约定天业公司违反本合同第七条中约定的义务，除按本协议约定赔偿甲方的损失，还应当承担混凝土总价款20%的违约金……天业公司主张约定的违约金过高要求调整。对于违约金如何调整的问题，根据《合同法司法解释二》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决”之规定进行调整，本案双方约定以混凝土总价款20%的违约金金额716068.13元，而天业公司不能及时供货的砼价款仅30多万，可以认定违约金数额过高。考虑到本案合同履行过程中，江建公司存在逾期付款违约在先的情形，结合双方工作人员聊天记录内容反映天业公司未能供货的次数及数量情况，以及未能供货并非故意违约过错程度较轻等综合因素考虑，违约金以未供货金额的20%为基础，调整为8万元为宜。至于江建公司提出天业公司所供混凝土存在质量问题导致其产生损失，但其提供的证据不足以证明天业公司所供混凝土质量问题造成其损失，故对江建公司该项主张本院不予支持。如江建公司确因天业公司所供混凝土质量问题产生损失，其可另行主张。综上，天业公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省江都区人民法院（2020）苏1012民初1049号民事判决第一项；二、撤销江苏省江都区人民法院（2020）苏1012民初1049号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费；三、扬州天业混凝土有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省江建集团有限公司支付违约金80000元；四、驳回扬州天业混凝土有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏省江建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14023元，诉讼保全费4270元，合计18293元，由江苏省江建集团有限公司负担；反诉案件受理费减半收取为5480元，保全费3600元，合计9080元，由江苏省江建集团有限公司负担8000元，由扬州天业混凝土有限公司负担1080元;二审案件受理费5480元，由扬州天业混凝土有限公司负担680元,江苏省江建集团有限公司负担4800元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  周 冰审判员  袁海兰二〇二一年六月二十五日书记员  蒋淑颖