陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终517号上诉人（原审被告）：陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。法定代表人：易燕，系公司执行董事。委托诉讼代理人：朱天琪，陕西金庆律师事务所律师被上诉人（原审原告）：王先林，男，1952年4月18日出生，汉族，住四川省达州市通川区。被上诉人（原审原告）：王世波，男，1976年4月30日出生，汉族，住四川省达州市通川区。共同委托诉讼代理人：覃礼顺，四川中沛律师事务所律师。上诉人陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司（以下简称“兴华公司”）因与被上诉人王先林、王世波建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院(2020)陕0928民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴华公司的委托诉讼代理人朱天琪、被上诉人王先林、王世波及其委托诉讼代理人覃礼顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴华公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决的第二、三项判决内容，依法改判或发回重审。2.请求判决本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人向上诉人出具的《承诺书》以及《连带承诺书》是各方真实意思表示，独立于《施工管理内部承包责任协议书》的，内容没有违反法律法规强制性规定，且未经撤销，应认定合法有效。2.按照《承诺书》的约定，被上诉人应对上诉人前期垫付的费用承担连带责任，一审法院将被上诉人的连带责任变更为按份责任，与事实不符，于法无据。3.一审判决由上诉人承担管理费于法无据。4.上诉人垫付的费用远超被上诉人应取得的工程款数额，上诉人无需支付被上诉人工程款。王世波、王先林辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《承诺书》和《连带承诺书》都是基于建设施工合同签订的。《施工管理内部承包责任书》已经被法院生效判决确定为无效，因此《承诺书》和《连带承诺书》都是无效的。且两份承诺书也被兴华公司与旬阳县盛龙置业有限公司（以下简称盛龙公司）之间的《合作补充协议》所取代。管理费是在生效判决中确认的，兴华公司收到了王世波、王先林153000元的管理费，应予退还。所有工程都是由王世波、王先林完成的，兴华公司应支付工程款。王世波、王先林向一审法院起诉请求：1.王世波、王先林与兴华公司旬阳分公司于2015年1月16日签订的《施工管理内部承包责任书》无效；2、判令兴华公司向王世波、王先林支付工程款400万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款从2015年4月29日起至付清之日止：3、判令兴华公司返还管理费153000元。一审法院认定事实：2014年8月18日亨通公司作为甲方、康美公司为乙方、盛龙公司为丙方签订旬阳县火车站周边改造项目合作协议书，约定了各方的权利和义务，三方同意以丙方的名义具体实施。2014年8月22日亨通公司与盛龙公司、2014年9月12日康美公司与盛龙公司就旬阳县火车站周边改造项目合作协议书签订补充协议。2014年12月22日兴华公司与盛龙公司签订合作协议，合作项目内容为旬阳县火车站周边改造工程施工开发项目，该项目实行分公司经理责任制，双方按照公司法的有关规定履行相关职责。兴华公司作为总公司对旬阳分公司不承担连带责任，相关法律和经济责任由盛龙公司及盛龙公司股东连带承担。盛龙公司内部实行独立核算，自担风险，自负盈亏。兴华公司收取盛龙公司管理费。兴华公司旬阳分公司于2015年1月4日成立，负责人为毕代元，现已注销。2015年1月16日，盛龙公司（甲方）与兴华公司旬阳分公司（乙方）签订建设工程施工合同，乙方承包范围：负责一期（蓝铂湾）A区1#、2#楼及群楼工程共4.2万㎡（实际面积按竣工图计算为准）的施工总承包，甲方盛龙公司的法定代表人处毕因浦签字，乙方兴华公司旬阳分公司的委托代理人处颜某某签字。同日，盛龙公司（甲方）与兴华公司旬阳分公司（乙方）签订建设工程施工合同，乙方承包范围：负责一期（蓝铂湾）A区3#、4#楼及群楼工程共3.2万㎡的施工总承包。甲方法定代表人处毕因浦签字，乙方委托代理人处王世波签字。同日，兴华公司旬阳分公司就A区3#、4#楼及群楼工程与王世波签订施工管理内部承包责任书，2015年1月17日兴华公司旬阳分公司就A区1#、2#楼及群楼工程与颜某某签订施工管理内部承包责任书。2015年2月7日，王世波通过银行转账以及王先林代交的方式，向毕代元兴华公司旬阳分公司支付管理费共计153000元。2015年1月王世波、王先林进场施工，2015年4月29日旬阳县住房和城乡建设局责令停工。后因各种原因该项目由康美公司、亨通公司启动开发建设。2017年12月15日旬阳县住房和城乡建设局委托陕西蓝图司法鉴定中心对蓝铂湾项目已完工的工程质量、工程造价进行鉴定。2018年11月8日陕西蓝图司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其中陕蓝司法鉴定中心（2018）工程鉴字第032号对蓝铂湾住宅小区已完工程质量的总体意见为：旬阳火车站周边改造工程项目一期(蓝铂湾)住宅小区项目已完工程现场勘查检测项目经综合评定不能到达国家质量验收标准，无法对工程的整体质量是否合格进行认定；陕蓝司法鉴定中心（2018）工程鉴字第033号对已完工程造价的鉴定意见为：1、位于陕西省旬阳县XX镇XX社区XX路外的蓝铂湾住宅小区项目2015年9月30日前由旬阳县盛龙置业有限公司直接发包的蓝铂湾住宅小区项目建设工程造价12857029.38元，其中A区1#楼工程造价为4021899.21元；A区2#楼工程造价为888587.11元；1#裙楼工程造价为2350872.55元；A区签证资料工程造价201042.03元；3#楼工程造价为3778138.55元；4#楼工程造价为1288648.5元；3#、4#签证资料工程造价327841.43元。2、康美建公司承建的蓝铂湾住宅小区项目前期1号、3号桩基础工程造价为9106131.46元，河堤防洪工程造价为7066457.45元。合计工程造价为16172588.91元。3、其他代付工程款事宜由双方自行确认，不在此工程造价鉴定范围。2018年10月8日安康市中级人民法院作出（2018）陕09民初9号民事判决，判决解除康美公司、亨通公司与盛龙公司于2014年8月18日签订的《旬阳县火车站周边改造项目合作协议书》及2014年8月22日亨通公司与盛龙公司、2014年9月12日康美公司与盛龙公司签订的《补充协议书》。2019年11月28日安康市中级人民法院作出（2018）陕09民初12号民事判决，判决盛龙公司、康美公司、亨通公司支付兴华公司工程造价款12857029.38元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2018年2月24日起至实际清偿之日止的利息，现已执行完毕。另查明，2018年1月24日、8月1日王世波、颜某某等人两次分别向兴华公司出具《承诺书》、《连带承诺书》，承诺：承诺人挂靠兴华公司，以该公司名义施工。因工程材料供应商起诉兴华公司，致使兴华公司账户资金被执行划拨4219267.88元，该款为承诺人所欠，与兴华公司无关，以及因此产生的诉讼费、保全费、执行费、律师费由承诺人全额偿还给兴华公司，并按年利率24%支付自划拨之日起至全部偿还之日止。2018年8月11日兴华公司（甲方）与盛龙公司和该公司全体股东（乙方）签订合作补充协议：甲方与乙方系合作（合同）关系，与王世波、王先林等四人无任何法律上的关系，因旬阳县火车站周边改造工程施工开发项目（蓝铂湾）工程导致法院扣划、冻结甲方资金、账户给甲方造成损失由乙方承担，乙方按年利率24%承担相应利息；协议签订后，甲方不再与王世波、王先林、颜某某、周开见等四人发生任何关系，亦不再就《连带承诺书》追究四人的经济责任，由乙方直接与该四人就工程进行结算及处理善后事宜，行使相关追偿权。2019年12月11日兴华公司向王世波、王先林、周开见、颜某某出具告知函，以其为实际施工人告知其安康市中级人民法院（2018）陕09民初12号民事判决结果，如对判决存在异议可在2019年12月13日前将上诉材料、上诉费299639元交予兴华公司，逾期视为放弃相关权利；回执显示：王世波、王先林等人于2019年12月11日签名、捺印收悉。兴华公司垫付与本案王世波、王先林认可工程款如下：1、2017年10月31日旬阳法院划拨兴华公司账户资金3320311.96元支付给涉案工程欠付旬阳县欣福长商砼有限公司混凝土款本息；2、2017年9月5日、2017年10月9日平利县人民法院分别划拨兴华公司账户资金500000元、398955.92元，合计89895592.92元代替王世波、王先林支付给钢材供应商；3、2020年6月22日垫付钱万俭等人劳务费620000元。2020年11月29日1#、2#楼项目部实际施工人周开见、颜某某与3#、4#楼项目部实际施工人王世波、王先林签订商混及利息和桩基人工费分摊明细表：兴华公司在陕西省旬阳县火车站周边改造工程（蓝铂湾项目）A区一期为1#、2#楼项目部和3#、4#楼项目部代付商混款及利息3320311.96元，其中1#、2#楼项目部分摊1937214.00元，3#、4#楼项目部分摊1383097.96元；代付桩基人工费620000.00元，其中1#、2#楼项目部分摊307000.00元，3#、4#楼项目部分摊313000.00元。综上所述，王世波、王先林工程款为5394628.48元，兴华公司已代付2595053.88元，尚有2799574.60元工程款未付。2020年11月27日旬阳法院作出（2020）陕0928民初2785号民事裁定，冻结兴华公司银行存款4000000元，申请保全费5000元。一审法院认为，原旬阳分公司与王世波、王先林签订的施工管理内部承包责任书及相关承诺书，约定由王世波、王先林全面履行涉案工程及工程款支付，属于比较典型和常见的转包行为，在性质上属于转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的或者承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的应当认定为无效，因此当事人间签订的施工管理内部承包责任协议及相关承诺书无效。无效的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”王世波、王先林作为实际施工人主张的工程款应当作为折价补偿款，兴华公司作为兴华公司旬阳分公司的设立者对其分公司应当承担的责任履行相应义务。陕西省安康市中级人民法院（2018）陕09民初12号民事判决，由盛龙公司、康美公司、亨通公司于本判决生效之日起三十日内支付兴华公司工程造价款12857029.38元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2018年2月24日起至实际清偿之日止的利息，该判决已执行完毕，其中涉案3#楼工程造价为3778138.55元；4#楼工程造价为1288648.5元；3#、4#签证资料工程造价327841.43元，合计5394628.48元，扣减兴华公司已代付2595053.88元工程款，尚有2799574.60元工程款兴华公司应支付给王世波、王先林。兴华公司关于已超付工程款的辩解意见理由和证据不足，依法不予采纳。本案中，当事人对于合同无效均有过错；考虑双方的过错程度，2018年2月24日之前的利息损失由王世波、王先林承担，2018年2月24日起至实际清偿之日止的利息损失由兴华公司承担，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王世波、王先林向原兴华公司旬阳分公司支付的管理费153000元，应由兴华公司返还给王世波、王先林。综上，王世波、王先林的合理诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：1.兴华公司原旬阳分公司与王世波、王先林签订的施工管理内部承包责任协议无效；2.兴华公司于判决生效之日支付王世波、王先林工程造价款2799574.60元，以2799574.60为基数,自2018年2月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;3.兴华公司返还王世波、王先林管理费153000元；4.驳回王世波、王先林的其他诉讼请求。案件受理费40024元，保全申请费5000元合计45024元，王世波、王先林负担11706元，兴华公司负担33318元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王世波、王先林提交证据如下：2017年11月20日签订的关于处理旬阳县火车站改造项目A区1#、2#、3#、4#楼工程相关问题的约定，证明涉案工程中颜某某和王世波之间的债务是分开的，不存在关联性。兴华公司未提交证据。本院经审查认为，王世波、王先林提交的该组证据，因不能达到其证明目的，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.《承诺书》和《连带承诺书》是否有效，2.兴华公司应否向王世波、王先林支付工程款及利息，3.兴华公司应否向王世波、王先林返还管理费153000元。关于焦点一，《承诺书》和《连带承诺书》产生的原因是王世波、王先林借用兴华公司施工资质实施建设工程产生的，从两份承诺书的形式和内容上来看，仅约定王世波、王先林对兴华公司支付材料款的清偿责任，不是双方对工程款的结算或清算协议，承诺书、连带承诺书因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，应为无效。且兴华公司与盛龙公司于2018年8月3日签订的《合作补充协议》，其签订时间晚于承诺书和连带承诺书的形成时间，该合作补充协议载明“本协议签订后，甲方（兴华公司）不再与王世波、王先林、颜某某、周开见等发生任何关系，亦不再就《连带承诺书》追究四人的经济责任”，证实兴华公司放弃就承诺书、连带承诺书向王世波、王先林主张权利。因此，兴华公司主张王世波、王先林应按承诺书、连带承诺书承担相应责任，兴华公司无需向王世波、王先林支付工程款，与事实和法律相悖，兴华公司的该上诉理由不能成立。关于焦点二，根据业已查明的事实，盛龙公司、亨通公司、康美公司作为业主已将涉案项目工程造价款12857029.38元及相应利息（自2018年2月24日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）向兴华公司履行完毕，王世波、王先林所施工的工程造价款为5394628.48元，王世波、王先林自认兴华公司为其代付材料款、桩基人工费共计2595053.88元，故兴华公司应向王世波、王先林支付下余工程造价款2799574.6元。考虑双方均有过错，故双方应对上述利息损失应进行分担，一审判决兴华公司向王世波、王先林支付以2799574.6元为基数自2018年2月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并无不当。关于焦点三，经查，王世波、王先林实际是向兴华旬阳分公司的经理毕代元个人支付的管理费153000元，王世波、王先林并未提交证据证实该管理费最后由兴华公司收取，即便兴华公司收取了该管理费，因兴华公司对涉案项目进行了一定的管理协调以及资金投入，兴华公司收取合理的费用亦无不当，故王世波、王先林主张由兴华公司返还其管理费153000元无事实和法律依据，一审判决支持王世波、王先林的该项诉讼请求不当，依法应予以纠正，应当驳回王世波、王先林要求兴华公司返还153000元管理费的诉讼请求。综上，兴华公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实和适用法律部分有误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持陕西省旬阳县人民法院(2020)陕0928民初2785号民事判决第一项、第二项，即“陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司原旬阳分公司与王世波、王先林签订的施工管理内部承包责任协议无效”，“陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司于判决生效之日支付王世波、王先林工程造价款2799574.60元，以2799574.60元为基数，自2018年2月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；二、撤销陕西省旬阳县人民法院(2020)陕0928民初2785号民事判决第三项、第四项；三、驳回王世波、王先林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40024元，保全申请费5000元，合计45024元，由王世波、王先林负担20000元，陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司负担25024元；二审案件受理费40024元，由陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  张 燕审判员  刘 悦二〇二一年六月十六日书记员  王 晔