贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1944号上诉人（原审被告）：贵州卓逸工程建设有限公司，住所地贵州省贵定县宝山街道东兴南路F3幢117号。法定代表人：范国君。委托诉讼代理人：李庭江，贵州正苍律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋子浩，贵州正苍律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨斌，男，1991年8月25日生，汉族，贵州省贵定县人，住贵定县。被上诉人（原审被告）：杨清，男，1998年3月6日生，汉族，贵州省贵定县人，住贵定县，系杨斌之弟。上诉人贵州卓逸工程建设有限公司（以下简称卓逸公司）因与被上诉人杨斌、杨清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓逸公司上诉请求：改判驳回杨斌的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。卓逸公司与杨斌之间无劳务关系，卓逸公司与杨清之间系承揽合同关系。卓逸公司不是本案适格主体，杨斌是向杨清提供劳务，而不是向卓逸公司提供劳务。杨斌的诉请应当向杨清主张。杨清经人介绍找到卓逸公司要求进行贵定县盘江镇白龙村危房改造项目的磁粉施工，卓逸公司与杨清口头商定以包工包料7-8元一个平方的方式承揽该项目的磁粉施工，杨清是否有能力承揽磁粉施工卓逸公司并不知晓。双方不存在人身的依附性，没有控制、支配和从属关系，卓逸公司也没有指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，且没有要求杨清连续性的工作，而只是要求杨清提供工作成果。杨清在与定作人确定承揽合同施工内容后，自行与杨斌产生劳务关系，本案的损害结果应当由承揽人杨清自行承担；二、一审认定卓逸公司与杨斌成立劳务关系错误。卓逸公司与杨斌无接触，二者之间从未设立劳务关系，并且此次调解带有行政命令式的强制性质，迫于无奈也只能表示受害人先行治疗，待过错责任分清后该谁承担赔偿责任就由谁承担赔偿责任；三、关于杨斌的过错问题。卓逸公司已向杨清明确告知需签订合同后再入场施工，杨斌在卓逸公司未通知其可进场施工时自行进行施工造成伤害，案发时间为2018年8月30日19时左右，本案系卓逸公司的现场管理人员及其他施工人员均已下班的情况下发生事故，现场管理人员对杨斌入场进行施工的情况不知情。杨斌擅自进入工地施工自身有过错。杨斌与杨清应按过错分担责任；四、卓逸公司在承揽关系中没有过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，卓逸公司在承揽关系当中没有对承揽人的施工内容、人员选任等方面作出过指定或指示，卓逸公司在承揽关系当中对定作、指示或者选任没有任何过失和过错，不应当承担任何责任。杨斌、杨清二审均未作答辩。杨斌向一审法院起诉请求：卓逸公司赔偿杨斌提供劳务过程中造成人身损害各项损失人民币497801.98元；诉讼费由卓逸公司承担。一审认定事实:2018年8月，卓逸公司承接贵定县盘江镇白龙村密纳司危房改造项目，项目主要分包给案外人赵治贵施工。2018年8月28日杨清与其父亲找赵治贵表示想承包刮瓷粉施工，赵治贵告知找卓逸公司决定。2018年8月29日，杨清和村主任周绍荣找到卓逸公司职工张华，表示承包刮瓷粉施工，张华同意，表示包工包料，每平方米7-8元，其后在杨清家吃饭张华表示让杨清等人先去准备材料。2018年8月30日下午5时许，杨斌在鲍方军家平整墙面，沙轮机沙轮片脱落打伤左眼。杨斌住院治疗21天，支付医疗费20909.65元。经鉴定，杨斌之伤构成七级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期60日。杨斌支付鉴定费1300元。杨斌大女儿杨恩茜于2016年12月10日出生，二女儿杨佳美于2019年9月18日出生。经杨斌申请，2019年8月29日黔南州人力资源与社会保障局作出《黔南州人力资源与社会保障局工伤认定申请受理决定书》，因卓逸公司不认可劳动关系，杨斌没有申请劳动仲裁。2020年11月30日，贵定县盘江镇白龙村村民委员会组织卓逸公司职工张华、李祥腾，杨斌父亲杨太刚、杨清等人调解，卓逸公司表示“同意受伤家属先想办法医治，待事故责任判定后，按判定结果及时补偿和赔偿”，杨斌父亲杨太刚表态“接受处理结果”。本案争议焦点：1、杨斌与卓逸公司劳务法律关系是否形成；2、杨斌对造成自身损害有无过错。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。杨斌与卓逸公司虽然未签订书面劳务合同，但基于下述事实，可确定二者劳务关系成立：一、卓逸公司因危改房接受杨清及其父亲等人进行刮瓷粉施工意思表示，且该意思表示在杨斌家中向杨清等不特定的人表达，致杨斌与其弟杨清进行刮瓷粉施工；二、杨斌致伤后调解，卓逸公司表示按判定结果赔偿，确认杨斌为其提供刮瓷粉劳务。“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。对刮瓷粉工作，卓逸公司在选用施工人、订立规范合同、进行必要指导等方面行为缺失，放任杨斌施工并致害，存在过错，对杨斌的损害后果应承担侵权责任。“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，杨斌在没有向卓逸公司表明施工能力、接受卓逸公司资格审查情况下进行施工，且自带设备施工致害，对损害的发生有过错，可以减轻卓逸公司的责任。因杨斌开始施工即致害、没有较好履行合同致卓逸公司危房改造工程亦受影响、卓逸公司没有较好的获得杨斌劳务成果，对损害后果确定杨斌承担70%的责任，卓逸公司承担30%的责任。杨斌主张各项损失497801.98元：1、医疗费20909.69元；2、残疾赔偿金275232元；3、误工费35871.29元；4、护理费7696.6元；5、住院伙食补助费2100元；6营养费6000元；7、交通费1000元；8、鉴定费1300元；9、精神抚慰金15000元；10、被抚养人生活费59925.6元、72766.8元。卓逸公司仅抗辩误工费应按农林牧渔业标准计算、精神抚慰金过高、被扶养人生活费计算标准过高，但没有提交证据支持，依据杨斌主张确定各项损失。杨斌损失497801.98元，杨斌自行承担70%，即348461.39元；卓逸公司承担30%，即149340.59元。杨斌未主张杨清承担民事责任，从其自愿；卓逸公司主张杨清承担民事责任，无证据支持，不予确认。依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、卓逸公司于判决生效之日起十日内赔偿杨斌损失人民币十四万九千三百四十元五角九分（149340.59元）；二、驳回杨斌其余诉讼请求。案件受理费2856元，杨斌承担1999元、卓逸公司承担857元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对一审确认的杨斌各项损失数额均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、卓逸公司与杨斌、杨清是劳务雇佣关系还是承揽合同关系；2、卓逸公司、杨斌有无过错及责任承担问题。首先，劳务雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬的关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接收工作成果并支付报酬的关系。根据本案查明的事实，卓逸公司承接贵定县盘江镇白龙村密纳司危房改造项目后，杨清和村主任周绍荣找到卓逸公司职工张华，向其表示想承包危房改造项目的刮瓷粉施工，卓逸公司在杨清家中向不特定人表示接受该意思表示，应当视为卓逸公司将刮瓷粉施工工作交给杨清及其家庭成员。结合杨清与杨斌系兄弟关系，两人及家庭成员共同承接了卓逸公司交付的刮瓷粉施工工作，卓逸公司主张杨清、杨斌之间存在劳务雇佣关系，但未提供证据证明，本院不予采信。关于杨清、杨斌与卓逸公司之间是劳务关系还是承揽关系的问题，本院认为双方口头约定包工包料，每平方米7-8元，在施工中，杨斌、杨清等人自行准备施工工具和材料，对于工作时间、工作进程等如何安排具有自主选择权，其只需要向卓逸公司交付劳动成果，双方不存在人身依附关系。因此，杨清、杨斌与卓逸公司之间应为承揽关系，一审认定双方成立雇佣劳务关系不当，本院予以纠正。其次，对于卓逸公司、杨斌有无过错及责任承担问题。卓逸公司承包贵定县盘江镇白龙村密纳司危房改造工程后，将工程肢解后又违法分包给赵治贵、杨清等人，违反建筑法的相关法律规定。卓逸公司将刮瓷粉的施工交由不具有资质的自然人杨斌、杨清等人施工，存在选任过错，应承担相应责任。杨斌明知自己从事的刮瓷粉劳务具有一定的危险性，在没采取安全措施的情况下，使用砂轮机进行施工导致眼睛受伤，应承担主要责任。一审虽认定杨斌与卓逸公司关系错误，但综合事故发生的原因以及各方当时的过错程度划分本案责任承担比例并无不妥，结果正确，应予维持。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3287元，由贵州卓逸工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年六月二十二日法官助理 陈 艳书 记 员 齐 雯