江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终5152号上诉人（原审被告）：上海冠盛厨具工程有限公司，住所地在上海市奉贤区西闸公路819号。法定代表人：LIERMARYMA。委托诉讼代理人：沈剑波，上海叶诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊，上海叶诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海金源建筑装饰工程有限公司，住所地在上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3398号1幢3层B区355室。法定代表人：李加宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗国桢，上海启晟律师事务所律师。上诉人上海冠盛厨具工程有限公司（以下简称冠盛公司）因与被上诉人上海金源建筑装饰工程有限公司（以下简称金源公司）装饰装修工程纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠盛公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审的所有诉讼请求，一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“应当视为涉案工程已于2014年11月底时验收通过”系事实认定错误。就涉案工程，上诉人与被上诉人从未进行过工程验收，被上诉人提供的装修工程验收表及其注明的竣工验收结论是被上诉人单方自行制作，被上诉人亦未提供竣工验收图。2014年11月底时施工地点上诉人虽然曾试营业过，但正因为场地设施并未全部施工完毕，上诉人不得不终止试营业。一审法院以2016年3月上诉人又两次给付被上诉人部分工程款作为上诉人承认通过验收的理由之一，但该20万元工程款系上诉人估算的对被上诉人已完成部分的装修工程的剩余款项。根据双方施工合同约定，验收以上诉人入驻正式营业或双方确认的竣工验收为正式交付使用，现上诉人与被上诉人既无经双方确认的竣工验收图，也未组织验收，办理验收、移交手续，且上诉人也未入驻施工地正式营业，原审法院作出上诉人已于2014年II月底验收通过涉案工程的认定显然有误。二、一审法院认定被上诉人在该涉案工程施工过程中确有增加了数额为389211元的工程量系事实认定错误。一审审理过程中，被上诉人提供的增加工作量确认单并无上诉人盖章或者负责人签字，增加的工程量是被上诉人方单方主张，工作量及金额是否属实并未得到上诉人的确认。被上诉人提供的2014年11月9日朱谦宝的手写收条，真实性存在异议，且收条注明内容为“已收到工作量确认单”，既不能说明增加工作量确认单的真实性，也不代表对确认单实质内容的确认。一审法院完全采信被上诉人增加了数额为389211元工程量的诉称观点显然有误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。金源公司辩称：1.涉案装饰工程施工合同是双方当事人的真实意思，合同中很明确，工程完毕要验收完上诉人才能入驻才能经营。我方通知上诉人验收，上诉人也先开始营业了，过了一年后据上诉人称是转让了，但自2014年9月份起至今为止都未对涉案工程质量问题提出任何异议，完全表示接受和认可。更何况在2016年10月份上诉人又支付了欠付的余款20万，也是对工程的一种认可。2.关于增加工作量问题，一审时被上诉人提供的证据非常清楚，当时是上诉人的朱姓主管天天在现场，被上诉人把增加工作量的图纸等东西第一次给他的时候，因为当时大家关系很好，他拿去就算了也没叫他签字。过了两天又碰到他，被上诉人要求其对工程量图纸等东西签个字，他马上就补签了字。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。金源公司向一审法院起诉请求：要求冠盛公司支付工程款1399211元以及违约金180万元（按照30%标准计算，自2014年10月9日起至起诉之日总计870天）。一审法院认定事实：2014年6月18日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订一份“南京味栈餐厅”室内装饰工程施工合同，双方约定：1、工程名称为“南京味栈餐厅”室内装饰工程，工程地点为南京市中山路18号德基广场，承包范围为报价范围内施工项目（施工中增加部分将另行签证与报价），承包方式为包工包料，工期自2014年6月18日至9月30日，合同价款为245万元，该报价为一口价，工程竣工后不再进行决算。2、开工前10天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明3份，并向乙方进行现场交底。甲方指派朱谦宝为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工的工期顺延；若复验不合格，复验及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延；3、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。甲方在验收后方可进场营业（乙方可以邮件方式通知甲方验收），如甲方未经验收直接使用则表示验收已经通过。验收以甲方入住正式营业或双方确认的竣工验收为正式交付使用；4、双方商定全员价款采用固定总价，合同生效后甲方分三次支付工程款，开工前支付总款的30%，中期支付进度款40%，工程竣工验收合格交付使用后的10日内支付至总价款的95%，余款在工程交付使用一年后10日内支付完毕。甲方不按约定付款，每拖延一天按付款额的0.5%支付滞纳金。同年9月9日和16日，以银行转账方式，被告分别给付原告40万元和39万元；9月30日，以银行转账方式上海东园建筑装饰有限公司第二分公司向原告支付10万元；10月20日以银行转账方式，被告给付原告5万元。2016年3月3日，以银行转账方式，被告又给付了原告10万元，在附言中注明：“货款”；3月10日，以银行转账方式，被告给付原告10万元，在附言中注明：“南京装修”。由于认为被告未能及时付清剩余装修工程款，原告因此于2017年4月12日诉至法院。审理中，为了证明其诉称意见，原告还提供了下列材料作为证据：、1、增加工作量确认单（附验收表共31页）和2014年11月9日朱谦宝的手写收条。31页的工程洽商记录（验收表），其内容均已载明工程名称、日期、摘要、事项、费用等项目，建筑单位处为空白，施工单位处有“洪文忠”的签字。朱谦宝的手写收条注明：“￥389211，已收到工作量确认单”；2、2014年6月20日的客户装修许可证，系由德基广场提供，注明装修期为2014年6月21至9月30日，装修单位为原告，装修队负责人为“洪文忠”；3、2014年9月30日的一份装修工程验收表（竣工），在签字栏处有“洪文忠”的签字，注明的竣工验收结论：工程质量符合设计图纸及施工规范要求，并符合国家质量验收标准，各项功能满足使用要求；若有出现工程质量问题，应先交接完成后1年内书面提出异议；4、施工设计图，目的是说明原告施工的装修图纸已经过了被告同意。针对上述证据，被告质证表示：（1）增加工程量确认单上并无被告盖章或者人员签字，收条上的签字是否就是朱谦宝本人所签，对此被告持有异议，即使朱谦宝的签字属实，但是其签字是在收条上而非确认单上，不能因此说明确认单的真实性；（2）装修验收表和装修许可证的真实性也有异议，原、被告双方之间从未进行工程验收，该竣工表应为原告单方自行制作，不能说明涉案工程已经竣工验收；德基广场未在许可证上盖章确认，装修工程名称经过涂改，并非原告施工的具体工程；（3）原告应该提交的不是施工设计图而是竣工验收图，现在双方争议的就是原告未按约定完成装修工程，所以施工设计图无法说明装修工程是否已经完全竣工；（4）被告已经给付原告工程款144万元，2014年11月底时涉案施工地点曾经试营业过，但是由于设施没有全部施工完毕，所以没有多长时间就停止试营业，此后被告就将店铺另行转让；（5）2016年3月之所以支付两笔工程款，是由于被告大体概算了已完成的工程剩余款项应为20万元，虽然原告没有按约完成全部装修工程，但是现场完成的工程量是大体有数的，所以被告就分两次给付原告对应工程的剩余20万元。上述事实有工程施工合同、增加工作量确认单、装修许可证、业务回单、施工设计图以及一审法院庭审笔录等证据证实。一审法院认为，原、被告签订的建筑施工设计合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法成立并有效，双方应严格依照约定履行各自的义务。关于涉案装修工程。一审法院认为：1、涉案工程合同约定，被告在工程验收后方可进场营业，如果被告未经验收直接使用则表示验收已经通过。在本案审理中，被告承认2014年11月底时涉案施工地点曾经试营业过，且2014年9月30日和10月20日被告分别给付原告部分工程款，2016年3月被告又两次给付了原告部分工程款。所以，依据上述约定，应当视为涉案工程被告已于2014年11月底时验收通过。所以，被告认为涉案工程至今没有竣工以及通过验收的辩称观点，不符合已查明的事实和双方约定，一审法院不予采信；2、涉案工程约定，工程承包范围为报价范围内施工项目（施工中增加部分将另行签证与报价），且被告指派朱谦宝为其驻工地的代表，负责合同履行、监督工程质量进度以及办理验收、变更、登记手续和其他事宜。在本案审理中，原告提供了朱谦宝签字的收条作为证据，说明被告人员已经收到原告提供的增加工程量资料，而被告并没有提供相反证据予以反驳。所以，原告认为另行增加了数额为389211元工程量的诉称观点，符合已查明的事实和双方约定，一审法院予以采信。综上，原告已将涉案工程装修成果全部交付被告，且涉案工程已经竣工验收完毕，所以被告应依约及时支付剩余工程款项。现原告要求被告支付剩余工程款以及逾期付款违约金的主张，符合已查明的事实和双方约定，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金的计算标准。在涉案合同中，双方约定按照每日千分之二标准支付逾期违约金，该违约金的计算标准明显过高，在本案审理中原告未能提供证据证明：因被告迟延付款而造成的实际损失，故一审法院酌定以同期银行贷款利率的2倍计算逾期付款违约金。涉案工程合同约定，工程竣工验收合格交付使用后的10日内被告支付至总价款的95%，余款在工程交付使用一年后10日内支付完毕。所以，被告应于2014年12月10日前给付原告95%的涉案工程款项，且应于2015年12月10日前给付原告剩余5%的工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告上海冠盛厨具工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付原告上海金源建筑装饰工程有限公司工程款1399211元以及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算，其中1257250.45元的违约金应自2014年12月11日起计算，另外141960.55元的违约金自2015年12月11日起计算，直至2017年4月12日止）；二、驳回原告上海金源建筑装饰工程有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费35593元，由原告负担2593元，被告负担33000元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的装饰工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约遵守。该合同约定，上诉人在工程验收后方可进场营业，如上诉人未经验收直接使用则表示验收已经通过。一审期间，上诉人自认2014年11月底时涉案施工地点曾经试营业过，结合2014年9月30日和10月20日上诉人分别给付被上诉人部分工程款，2016年3月上诉人又两次给付了被上诉人部分工程款的事实，一审认定涉案工程上诉人已于2014年11月底时验收通过并无不当。上诉人称其并未正式营业，场地设施并未全部施工完毕的主张缺乏证据证明，本院不予采信。上诉人称其2016年给付被上诉人的工程款系其估算的已完成部分装修工程剩余款项，但并未提供其估算的依据，亦与常理不符，本院亦不予采信。关于案涉工程量，本案中，被上诉人提供了上诉人指派的驻工地代表朱谦宝签字的收条，能够证明上诉人人员已经收到了被上诉人提供的增加工程量的资料，上诉人虽对增加工程量资料中朱谦宝的签字是否为本人所签提出异议，但并未申请笔迹鉴定，亦未能提供证据反驳被上诉人的主张，举证不能的法律后果应由其自行承担，一审认定涉案工程增加了数额为389211元的工程量并无不当。被上诉人已将涉案工程装修成果全部交付上诉人，且涉案工程已经竣工验收完毕，上诉人应依约及时支付剩余工程款项。一审对被上诉人要求上诉人支付剩余工程款1399211元的主张予以支持，并依法酌定逾期付款违约金于法有据，并无不当。综上所述，上诉人冠盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17393元，由上诉人上海冠盛厨具工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  张旭东审判员  汪德全二〇一八年七月三十日书记员  戴 苗