新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终1757号上诉人（原审被告）：林心长，男，1971年12月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆博州博乐市。委托诉讼代理人：蔺建新，男，1962年6月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆博州博乐市。被上诉人（原审原告）：韩涛，男，1973年10月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市天山区。被上诉人（原审被告）：博乐市闽博矿业有限公司，住所地新疆博州博乐市响根布呼路165号2单元501室。法定代表人：林心长，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔺建新，男，1962年6月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆博州博乐市。上诉人林心长因与被上诉人韩涛、博乐市闽博矿业有限公司（以下简称闽博矿业公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初2728号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林心长和被上诉人闽博矿业公司的共同委托诉讼代理人蔺建新、被上诉人韩涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林心长上诉请求：1.撤销（2017）新0103民初2728号民事判决，依法改判驳回韩涛要求返还借款本金及利息的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由林心长承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。韩涛熟知林心长的地址及电话，韩涛在起诉书中也明确写明了公司闽博矿业公司的地址，不属于法律规定的“下落不明”的情况，不应适用公告送达。一审法院未穷尽送达方式就直接采用公告送达的方式通知开庭，属程序违法。二、一审法院认定事实错误。林心长与韩涛名义上签订的是《个人借款协议》，但本案所涉借款实际是双方未订立《生产销售合作协议》前预付给林心长的投资款。总金额为85万元，韩涛实际只向林心长通过银行转账70万元，尚有15万元没有支付。后在乌鲁木齐市濯帆鑫龙商贸有限公司（以下简称濯帆鑫龙公司）与闽博矿业有限公司签订的《生产销售合作协议》中约定，前期韩涛向林心长实际支付的借款70万元，转为濯帆鑫龙公司向闽博矿业公司的投资款，其与韩涛之间的个人借款关系已经终结。一审法院在没有查明事实的基础上，仅凭韩涛提供的借据和借款协议就认定林心长承担偿还韩涛个人借款85万元及利息的判决，属事实认定错误。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回韩涛的诉讼请求。韩涛辩称，对林心长所说的不予认可，我与林心长个人借款事实成立，有借款协议和借款收条可以证实。合作关系是发生在借款关系之后的，与本案借款关系并无关联，对于合作关系我已在博乐市法院另行起诉。一审判决结果正确，请求二审法院维持原判。闽博矿业公司述称，认可林心长的上诉意见和陈述的事实。韩涛向一审法院起诉请求：1.判令林心长和闽博矿业公司连带给付借款85万元；2.判令林心长和闽博矿业公司连带偿付该借款利息61.2万元，以上合计146.2万元。3.由林心长和闽博矿业公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月12日，韩涛与林心长签订《个人借款协议》，出借人载明为韩涛（甲方），借款人载明为林心长（乙方），合同主要内容为：“一、甲方给乙方借款50万元（人民币：伍拾万元整）。二、付款方式：50万元中，42.5万元甲方从银行账户（开户银行：建设银行乌鲁木齐胜利路支行，卡号62×××ＸＸ，开户人：韩涛）汇入乙方指定账户（开户银行：建设银行博州分行营业部营业室，卡号65×××ＸＸ，开户人：林心长）；剩余7.5万元在上述银行汇款到账后当日甲方以现金方式支付给乙方，乙方不必给甲方出具收条，乙方对收到7.5万元现金如果有异议，应当汇款到账五日内提出，否则乙方对收到7.5万元现金事实予以无条件认可。三、借款期限为三个月；四、乙方如果未能按期还款50万元，乙方自愿按月利率6%向甲方支付利息，直至全部借款本息付清。同时，乙方自愿承担由此产生的全部索款费用（包括但不限于诉讼费、保全费、交通费、律师费等）；五、本合同签订地点：乌鲁木齐西北路68号哈密大厦5楼517室；六、本合同履行过程中，如果产生争议，由合同签订地人民法院管辖。”韩涛于个人借款协议签订当日向林心长转账42.5万元，林心长亦于当天向韩涛出具收条一张，载明“今收到韩涛借给林心长现金50万元整（伍拾万元整）”，由林心长签字确认。2015年2月15日，韩涛与林心长签订个人借款协议，出借人载明为韩涛（甲方），借款人载明为林心长（乙方），合同主要内容为：“一、甲方给乙方借款35万元（人民币：叁拾伍万元整）。二、付款方式：35万元中，29.75万元甲方从银行账户（开户银行：建设银行乌鲁木齐胜利路支行，卡号62×××ＸＸ，开户人：韩涛）汇入乙方指定账户（开户银行：建设银行博州分行营业部营业室，卡号65×××ＸＸ，开户人：林心长）；剩余5.25万元在上述银行汇款到账后当日甲方以现金方式支付给乙方，乙方不必给甲方出具收条，乙方对收到5.25万元现金现如果有异议，应当汇款到账五日内提出，否则乙方对收到5.25万元现金事实予以无条件认可。三、借款期限为三个月；四、乙方如果未能按期还款35万元，乙方自愿按月利率6%向甲方支付利息，直至全部借款本息付清。同时，乙方自愿承担由此产生的全部索款费用（包括但不限于诉讼费、保全费、交通费、律师费等）；五、本合同签订地点：乌鲁木齐西北路68号哈密大厦5楼517室；六、本合同履行过程中，如果产生争议，由合同签订地人民法院管辖。”韩涛于个人借款协议签订当日向被告林心长转账29.75万元，林心长亦于当天向韩涛出具收条一张，载明“今收到韩涛借给林心长现金35万元整（人民币叁拾伍万元整）”，由林心长签字确认。以上认定事实有《个人借款协议》、收条、银行业务明细单、收条及承诺、转账支票、当事人陈述及庭审笔录予以证实。一审法院认为，债务应当清偿。韩涛与林心长之间形成的民间借贷关系，是双方当事人真实意思表示，为合法有效的合同关系，且韩涛在签订协议当日履行了给付义务，借款事实清楚，故韩涛要求林心长偿还借款85万元的诉讼请求一审法院予以支持。借款协议中明确约定了借款期限及利息，债务人应当履行合同义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”韩涛主张林心长支付自借款日起两年的利息，计息期间合理，一审法院予以确认，根据《个人借款协议》的约定，韩涛、林心长对利息约定为月利率6%，本案中韩涛按照月息3%主张，计算标准过高，一审法院予以调整，对合理部分的40.8万元〔（50万元×2%×24个月（自2015年2月12日至2017年2月12日）+35万元×2%×24个月（自2015年2月15日至2017年2月15日）〕予以支持。至于韩涛主张由闽博矿业公司承担连带还款责任，根据担保法相关法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，本案中，韩涛与闽博矿业公司未签订书面保证合同，故韩涛主张由闽博矿业公司承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。林心长、闽博矿业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、林心长偿还韩涛借款85元；二、林心长支付韩涛利息40.8元〔（50万元×2%×24个月（自2015年2月12日至2017年2月12日）+35万元×2%×24个月（自2015年2月15日至2017年2月15日）〕；三、驳回韩涛对博乐市闽博矿业有限公司的诉讼请求。本案二审审理期间，林心长围绕其上诉请求向本院提交证据如下：证据一、《收条及承诺》一份。拟证明林心长与韩涛于2015年2月10日达成共识，双方合作，恰好春节邻近，矿山已经停工，为了不耽误来年的生产，韩涛先让林心长的闽博矿业公司押一张转账支票，金额百万封顶，之后再由韩涛向林心长支付的投资款的事实。韩涛对该书证的真实性、合法性认可，关联性不认可。该《收条及承诺》中的承诺实际是林心长还款的承诺，闽博矿业公司向韩涛出具转账支票的行为相当于闽博矿业公司作出的还款担保。本院对该书证的真实性、合法性予以确认，与林心长主张的待证事实的关联性不予确认。因《收条及承诺》所载内容中林心长明确承诺支票作为其向韩涛借款的担保凭证，而且《收条及承诺》明确载明借款人是林心长，出借人是韩涛。该《收条及承诺》中的内容未有韩涛与林心长达成投资合作的意思表示。证据二、《个人活期明细信息表》两份。拟证明林心长在押完公司支票后，韩涛分别于2015年2月12日、2月15日转账支付42.5万元和29.75万元。韩涛对《个人活期明细信息表》的真实性、合法性认可，关联性不认可，林心长所称的上述两笔款项是我向其支付的出借款项。本院对该书证的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。2015年2月12日、2月15日转账支付42.5万元和29.75万元，因该两笔转账均是发生在在韩涛与林心长订立借款协议当日，且转款金额与借款协议中约定的银行转账金额一致，故本院对韩涛质证认为该两笔银行转账系其向林心长出借的款项的意见给予采纳。证据三、《矿山开采承包合同》一份。拟证明按照林心长与韩涛的口头约定，闽博矿业公司与博尔塔拉蒙古自治州西域福乐矿业有限责任公司于2015年3月25日签订了《矿山开采承包合同》，韩涛与林心长存在合作采矿的事实。韩涛对该合同的真实性、合法性及关联性均不认可，认为该合同与本案争议内容无关。因该合同并未经合同相对方博尔塔拉蒙古自治州西域福乐矿业有限责任公司的确认，本院对该合同的真实性、合法性及关联性均无法确认，该合同内容并不能证实林心长与韩涛存在合作关系。证据四、《石灰石矿山开采承包合同书》一份。拟证明为保证与韩涛合作开采的进行，闽博矿业公司与浙江天城建设集团有限公司签订《石灰石矿山开采承包合同书》，聘用专业浙江天城建设集团有限公司开采承包。韩涛认为该合同为复印件，且其从未见过该合同，故对其真实性、合法性及关联性均不认可。因该合同为复印件，本院对该合同的真实性、合法性及关联性不予确认。证据五、2015年4月22日中国建设银行单位客户专用回单一份。拟证明韩涛看到林心长按照双方约定顺利进行开展合作，韩涛给闽博矿业公司转账10万元。韩涛对回单的真实性、合法性认可，关联性不认可，因林心长、闽博矿业公司急用钱，这是我当时借给其公司的款项，与本案借款没有关系。本院对该回单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该回单只能证明款项支付的事实，并不能证明韩涛与林心长之间的合作关系。证据六、2015年4月25日闽博矿业公司与濯帆鑫龙公司签订的《生产销售合作协议》一份。拟证明在林心长多次催促下，闽博矿业公司与韩涛的濯帆鑫龙公司签订了该合作协议，双方形成合作经营的法律关系，以此可以证实从一开始林心长与韩涛是合作关系，从预借款项到实质签订合作协议，双方都是在履行各自的口头约定的义务。韩涛对该协议真实性、合法性认可，关联性不认可，认为该协议的签订与本案诉争的借款关系没有关系。本院对该协议的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该协议中并未约定韩涛已将个人借款转为濯帆鑫龙公司向闽博矿业公司的投资款内容。证据七、2015年4月28日中国建设银行单位专用回单一份。证明：拟证明韩涛以银行转账方式向闽博矿业公司账户存入20万元货款的事实。韩涛对该回单的真实性、合法性认可，关联性不认可，该回单中的款项与本案借款没有关系。本院的对该回单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。被上诉人闽博矿业公司对林心长提交的上述七份证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。本院二审期间，各方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，围绕林心长的上诉意见，韩涛的辩称意见，闽博矿业公司的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对林心长以闽博矿业公司与濯帆鑫龙公司存在合作关系为由，其拒绝向韩涛承担借款还款责任的事实和理由能否成立这一争议焦点问题，认定意见如下：韩涛主张其与林心长之间存在85万元借款合同关系，由其双方于2015年2月12日、2015年2月15日分别签订的《个人借款协议》，林心长出具的借款收条，林心长的银行个人活期明细可以证实。林心长对其与韩涛间存在借款关系的事实二审中并不否认，但认为双方借款关系已终结，韩涛与林心长的个人借款已转化为濯帆鑫龙公司与闽博矿业公司投资款，对此辩解主张韩涛并不认可，且林心长二审向本院提交的七组证据也并不足以证实。2015年4月25日闽博矿业公司与濯帆鑫龙公司签订的《生产销售合作协议》，在该协议中双方对生产、销售合作事宜作了明确的约定，同时约定濯帆鑫龙公司以现金方式投入闽博矿业公司300万元，双方对分期缴纳款项的缴费时间、缴费金额均作了明确的约定，该约定内容并未涉及韩涛与林心长之间的借款内容，也未就双方间个人借款转为公司间的合作投资款作出明确具体的约定，林心长上诉主张其与韩涛之间的个人借款关系已经终结，韩涛的个人借款已转化为其濯帆鑫龙公司与闽博矿业公司的投资款，并要求改判的意见，缺乏事实根据，本院难以采纳。关于一审送达程序是否违法的问题，本案一审诉讼中，一审法院采取委托当地人民法院和直接邮寄送达的方式，按林心长上诉状中所载明的其本人及公司住所地进行了送达，但均未能直接送达成功。一审法院在直接送达不能的情况下，依法公告送达起诉状及开庭传票符合法律规定，程序并无不当。林心长上诉称一审法院送达程序违法的意见有悖事实，本院不予采纳。综上，林心长的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16，122元，由林心长负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  曾敏审判员  化豫二〇一八年七月二十五日书记员  齐慧