陕西省延安市宝塔区人民法院   执行裁定书      （2021）陕0602执异39号   案外人（异议人）：山阳县君安小额贷款有限公司   。   法定代表人：史安军，系该公司董事长。   委托代理人：史寿江、肖本华，系该公司员工。   申请执行人：杨花，男，汉族，1959年9月30日出生，陕西省甘泉县城关镇人，现住延安市宝塔区。   委托代理人：汪衍森，系陕西圣地律师事务所律师。   被执行人：方曦，男，汉族，1970年10月19日生，现住西安市雁塔区。   杨花申请执行方曦民间借贷纠纷一案中，案外人山阳县君安小额贷款有限公司向本院提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。   异议人山阳县君安小额贷款有限公司称，被申请人方曦于2016年7月4日向山阳县君安小额贷款有限公司申请借款88万元，借款期限三年，即到2019年7月3日到期，并承诺用位于西安市雁塔区电子正街紫薇城市花园小区7号楼2单元302室房屋一套作为抵押。由于用于抵押的房屋银行贷款未结清，且没有办理房产证，因以上诸多原因未能办理抵押抵押登记。2017年3月22日，以方曦之妻何红利之名注册的“陕西百亚贸易有限公司”向我公司申请借款200万元，并签了山君小贷借字[2017]第03004号的《借款合同》向我公司借款人民币200万元，也用位于西安市雁塔区电子正街紫薇城市花园小区7号楼2单元302室房屋一套作为抵押。同时于签订《借款合同》当日签订了山君小贷第字[2017]第03004号《抵押担保合同》，借款期限二年，即到2019年3月22日到期。同样原因也没有办理抵押登记。由于客观原因，我公司对方曦和“陕西百亚贸易有限公司”在我公司申请贷款用于抵押的房屋未能办理抵押登记，这是事实，但分别于2016年和2017年两次借款都用该房屋作为抵押也属事实。还请贵院理解和尊重事实和法律，也试着到西安市不动产中心看能否办理的了抵押登记手续，方知我公司所言非虚。2019年3月22日和7月3日两笔借款先后到期，我公司多次向二位借款人要求还款，一直未果。后经过多次协商，于2019年9月15日我公司与方曦、何红利达成以房抵债协议，将该套房屋抵押价247.8万元（其中本金228万元、利息19.8万元），双方并签订了以房抵债协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，我公司申请撤销延安市宝塔区人民法院作出的（2020）陕0602民初字1776号民事裁定书和（2021）陕0602执156号之一执行裁定书中对方曦抵押给我公司的房屋的查封部分并解除查封。   异议人山阳县君安小额贷款有限公司向本院提交以下证据：   证据一：保全裁定书、执行裁定书、协助查询通知书一份，证明法院对方曦房产的执行行为和时间节点。   证据二：抵押合同、承诺书、借据、借款合同二份，证明方曦及方曦妻子注册的公司向我公司借款288万元，方曦与陕西百亚贸易有限公司向我公司借款的抵押情况事实。   证据三：购房合同及票据，证明抵押属实。   证据四：方曦与何红利结婚证及双方身份证复印件，证明二人的夫妻关系及身份情况。   证据五：以房抵债协议书一份，证明该房已抵债于我公司。   证据六：冯卓奕的身份情况及冯卓奕替方曦还房屋尾款的银行记录，证明以房抵债协议成立、属实，在办理过户手续时，发现方曦有一部分房屋尾款未还，无法办理房屋过户手续，所以我公司代方曦偿还。   证据七：放款凭证、转账凭证，证明借款288万元属实。   申请执行人杨花辩称，一、本案基本事实。在宝塔区人民法院（2020）陕0602民初1776号答辩人诉方曦民间借贷纠纷一案诉讼过程中，答辩人依法向延安市宝塔区人民法院申请诉讼保全，保全对象为方曦名下的房产、银行存款及持有股份等在（保全金额范围为5575875元），宝塔区人民法院根据答辩人的申请，经申请人提供线索方曦与2001年1月7日从西安紫薇实业发展有限公司购买了位于紫薇城市花园小区7号楼2单元302室商品房一套，宝塔区人民法院依法向西安紫薇实业发展有限公司及方曦等送达了保全裁定书及协助执行通知书，裁定书案号为：（2020）陕0602民初1776号，在送达保全裁定时经宝塔区人民法院工作人员与该小区物业工作人员了解送达保全裁定时该房屋的所有权人为方曦，物业、水电等均由方曦缴纳。答辩人与方曦的借贷合同纠纷案经宝塔区人民法院审理于2020年6月12日作出（2020）陕0602民初1776号民事判决书，判决方曦承担责任，该判决所已生效。在宝塔区人民法院向方曦送达保全裁定的过程中，方曦未对保全裁定及保全财产提出过任何异议，异议人山阳县君安小额贷款有限公司也未提出过任何异议。在宝塔区人民法院执行局工作人员前往紫薇城市花园小区7号楼2单元302室房屋进行执行时，该房屋现已被他人租住，但房屋的出租人仍为方曦。另外，据答辩人了解异议人山阳县君安小额贷款有限公司的法定代表人史安军系方曦的外甥女婿。综上事实，答辩人认为异议人所提异议完全与客观事实不符，而且异议人与方曦之间具有亲属关系，其所提异议没有事实依据。二、异议人对被执行房屋不享有抵押权，其不享有排除执行的权利，该异议理由不得对抗宝塔区人民法院的执行行为，其异议理由不能成立且其主张没有法律依据。1、方曦及其妻子与异议人是否存在合法有效的借贷关系，现有证据不能证实，如其无法提供证据证实，人民法院应当予以驳回。方曦与异议人的法定代表人具有亲属关系，如果其不能提供证据证实存在真实的借贷关系，则其提出异议的基本事实不存在。2、异议人诉称的存在抵押事实，因未办理抵押登记，故抵押权未设立。《民法典》第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规 定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。第三百九十五条 “债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）海域使用权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”之规定，涉案房屋系商品房，而非不能办理抵押登记的小产权房或者集资房，截至目前该房屋未办理抵押登记，故异议人所主张的抵押权没有设立。综上，异议人所提异议欠缺事实依据及法律依据，人民法院应当裁定驳回。三、异议人主张涉案房屋存在以物抵债，但房屋未实际交付且以物抵债协议不等同于买卖协议，涉案房屋未办理过户手续的过错在于异议人，其不享有排除执行的权利，该异议理由不得对抗宝塔区人民法院的执行行为，人民法院应当予以驳回。首先，其主张存在以物抵债的基本事实答辩人认为不成立。在答辩人与方曦的民间借贷案件保全时及宝塔区人民法院执行局工作人员前往房屋现场查看时都明确房屋的所有权人为方曦，房屋所有权人和实际使用人未发生变化，加之异议人与方曦的特殊亲属关系，故其主张的基本事实不能成立。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按 照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定本案答辩人与方曦之间的债权债务属于金钱债务，涉案被执行房屋属于商品房，可以随时办理产权登记，异议人与方曦之间没有签订书面买卖合同，涉案房屋至今产权人及房屋出租人为方曦，故其主张没有法律依据。最后，涉案房屋所有权未发生转移。根据《民法典》的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，因此在办理过户登记之前，债权人无法取得房屋所有权，此时基于以房抵债协议拟受让房屋的债权人仅享有普通债权请求，并不产生优于其他一般债权的利益，不能阻止其他债权人对抵债房屋主张权利。异议人主张签订以房抵债协议，双方未办理房屋过户手续，房屋也未交付异议人使用，因此不发生物权变动，未取得房屋所有权。综上事实及理由，异议人的申请没有事实依据及法律依据，人民法院应当予以驳回。   申请执行人杨花未向本院提交书面证据。   被执行人方曦辩称，异议人所说的事实和理由都是事实，我予以认可。   被执行人方曦未向本院提交书面证据。   本院查明，本院于2020年4月21日作出（2020）陕0602民初1776号民事裁定书，保全了被执行人方曦所有的位于西安市电子正街紫薇城市花园小区7-232号房，保全期限为2年，从2020年4月21日至2022年4月20日。2020年6月12日本院作出（2020）陕0602民初1776号民事判决书，因被执行人方曦未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人杨花向本院申请强制执行。2021年1月15日本院作出（2021）陕0602执156号之一执行裁定书，并于2021年3月11日作出（2021）陕0602执156号之一协助执行通知书，查封了被执行人方曦在西安紫薇地产开发有限公司购买的位于西安市电子正街紫薇城市花园小区7-232号房，查封期间三年，从2021年3月11日起至2024年3月10日止。后异议人山阳县君安小额贷款有限公司向本院提出书面异议。   本院认为，本院在执行过程中，依法查封登记在被执行人方曦名下位于西安市电子正街紫薇城市花园小区7-232号的房产，符合法律规定，本院依法予以支持。根据我国《民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案涉案房屋系商品房，异议人与被执行人虽签订了《抵押合同》及《以房抵债协议书》，但双方并未办理过户登记，不产生物权效力，故对于异议人山阳县君安小额贷款有限公司的异议请求，本院依法不予支持。依照我国《民法典》第二百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：   驳回异议人山阳县君安小额贷款有限公司的异议请求。   案外人及本案的当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向延安市宝塔区人民法院提起诉讼。      审 判 长 淮文杰   审 判 员 刘森虎   审 判 员 王 涛         二0二一年六月十六日      书 记 员 黄金金                1