山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1156号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华运农机设备有限公司，住所地山东省平原经济开发区东区。法定代表人：张海龙，经理。委托诉讼代理人：何红庆，山东智点律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东坪建建设集团有限公司，住所地山东省平原县平安西大街西首。法定代表人：田殿勇，总经理。委托诉讼代理人：刘洪平，山东华求实律师事务所律师。上诉人山东华运农机设备有限公司（以下简称为华运公司）因与被上诉人山东坪建建设集团有限公司（以下简称为坪建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华运公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回坪建公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定先支付1#车间工程款是错误的。因坪建公司承建的有1#车间和4#车间，坪建公司在4#车间施工期间一直以停工威胁要求华运公司支付工程款，为此华运公司在坪建公司4#车间施工期间所转款项多数为4#车间的工程款，并且所转款项是1#车间的还是4#车间并没结算，1#车间虽然经过验收，但是仍然存在质量问题，并且通知坪建公司进行返修，坪建公司也进行返修，也认可返修没结束，中途停工至今，1#车间的工程款及维修费用也没有进行结算，一审以优先抵充已到期的债务，没有考虑该债务数额是否确定、是否清楚。2.关于4#车间工程范围认定错误。涉案4#车间工程虽然招标文件与实际双方签订的合同价款不一致，但是工程量是一致的，招标合同中分为四部分，而双方实际签订的合同，只有钢结构、土建、水电三部分，是把原来投标合同的四部分分到这三部分之内了，门窗部分应该包含在钢结构部分，并且坪建公司已经将窗户部分施工，这也符合建筑行业的惯例。再有钢结构部分按图纸要求必须涂有防火防腐涂料，这也是钢结构本身固有的要求，一审法院仅凭投标文件中不包括以上内容，而对以上内容予以否定，严重与事实不符。试问钢结构不涂防火防腐材料能否是合格钢结构，门窗不在钢结构部分中又在哪部分工程承包中，并且法律不允许拆解分包。坪建公司作为专业施工方，应当比华运公司更清楚，所以如果按一审的判决，是坪建公司故意欺骗华运公司一方。如果加上坪建公司开始的门窗款，双方后来的合同价款已经超出了中标价格，这显然更不符合常理。3.一审认定华运公司向坪建公司转款数额错误。华运公司共向坪建公司转款6505000元，一审只认定6155000元，是错误的，因为在一审时，坪建公司认可实际施工人是张德升，支款手续均是张德升签的字，华运公司根据张德升所写的支款条共支出6505000元，其中转到张德升名下35万元，转到坪建公司名下6155000元，均是转给坪建公司的工程款。4.一审认定华运公司实际使用4#车间是错误的。坪建公司在2015年开始施工4#车间，一直到诉讼也没有施工完毕，期间将近六年的时间，给华运公司造成不可估量的损失，期间华运公司督促坪建公司抓紧施工并办理验收手续，但坪建公司停工至今。华运公司无奈才在该车间临时放点东西，一审据此认定华运公司擅自使用，严重背离了事实，不顾华运公司投入大量资金的目的和坪建公司的违约行为给华运公司造成的巨大损失，而片面错误的认定该事实，无形中偏袒坪建公司，鼓励了违约者。二、一审程序错误。1.在坪建公司起诉后，华运公司随即提起反诉并提出对工程量的漏项、工程质量、返修费用等进行鉴定，一审对反诉部分组织举证，并且组织选定鉴定机构，鉴定机构反馈意见后，法院唐突进行了开庭，华运公司认为开庭为鉴定提供质证笔录，开完庭后，仍在等待通知并提供证据进行鉴定，并且一些补强证据在鉴定出来后再提交，结果在没通知不允许做鉴定的情况下，送达了判决书，并且判决书称华运公司并未提交证据证明其维修4#车间的费用，该费用华运公司已提请鉴定，法院对鉴定申请并未有答复，就说华运公司没有证据叫人无法理解，显然违反法律程序规定。2.一审未审理反诉部分是错误的。一审华运公司对涉案工程4#车间存在的屋顶漏雨、顶板、外墙板不符合图纸等问题以及返修费用、工程量漏项不符合图纸等问题根据合同提起反诉，一审却不允许华运公司做鉴定，又让华运公司依据合同约定另行主张。一审在受理了华运公司的反诉，并按普通程序缴纳诉讼费后，按一审判决可按合同另行主张，所以反诉部分主张符合法律规定，应当对反诉部分进行审理，一审却对此置之不理，显然是错误的。综上，一审认定事实错误，程序错误，请二审法院依法查清事实，予以改判或发回重审。坪建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。坪建公司向一审法院起诉请求：1.判令华运公司支付坪建公司工程价款1245000元，以未支付工程价款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向坪建公司支付自2017年3月1日起至付清之日止的利息；2.由华运公司承担本案诉讼费用。华运公司向一审法院反诉请求：判令坪建公司对工程质量不合格部分返修或承担返修费用暂定50万元并承担违约责任及诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月5日，发包方华运公司与承包方平原县广厦建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：项目名称为餐厅、展厅、1#车间，承包范围为钢结构，承包方式为包工包料，金额暂计4700000元。华运公司在其提交的合同最后一页出具了第一标段工程进度的拨款方式特别约定：“本第一标段总标价为肆佰柒拾万元，￥4700000元，签订合同即付总价的20%，单体工程钢构墙体、屋架、檩条安装完成后付单体至合同总价的50%，墙板及屋面板安装完成后付至本工程合同价的70%，验收全部合格审计完毕付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，一年内无质量问题，一次性付清（不计利息）”。2014年9月10日，华运公司1#车间竣工验收，建设单位华运公司、勘察单位德州市建筑规划勘察设计研究院、设计单位德州民艺建筑设计有限公司、施工单位平原县广厦建筑安装工程有限公司、监理单位平原县工程建设监理有限公司分别在建设工程竣工验收记录表上对工程质量评价为合格，并加盖公章。2015年华运公司对4#车间工程施工项目进行招标，平原县广厦建筑安装工程有限公司投标，投标总价3852508.09元，其中土建工程为636441.06元、装修工程为39378.67元、安装工程为368865.85元、钢构工程为2807822.51元。该工程于2015年12月1日公开开标，2015年12月7日平原县建设工程招标投标办公室发出中标通知书确定平原县广厦建筑安装工程有限公司为中标单位；项目规模9691.01平方米；中标价格3852508.09元。发包人华运公司与承包人平原县广厦建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，双方分别加盖公章，并标注了开户银行及账号。合同约定：第一部分、合同协议书，一、工程概况：工程名称为平原华运农机设备有限公司4#库房工程；工程地点为华运农机设备有限公司院内；工程内容为华运公司院内车间建筑面积9691.01平方米；工程承包范围为施工图纸范围内的工程量。二、合同工期：计划开工日期为2015年12月8日，计划竣工日期为2016年2月5日。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为人民币3510000元，其中钢结构2700000元，土建560000元，水电250000元；合同价格形式：固定合同价。五、项目经理：夏洪昌。六、合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及其附录;（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。第二部分通用合同条款，12.5支付账户发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户。第三部分专用合同条款，12.2.1.预付款支付比例或金额：进厂后预付工程款伍拾万元（钢结构材料）。14.2.发包人完成竣工付款的期限：14天内付款。15.2.缺陷责任期的具体期限：自竣工之日起24个月。15.3.扣留5%的工程款作为质量保证金，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.4.工程保修期为自竣工验收合格之日起24个月。4#库房工程主体结构完工后，由勘查、设计、施工、监理、建设单位项目负责人共同组成验收组对华运公司4#库房主体结构工程质量进行验收，主体结构工程质量检查情况为：经验收，该工程主体结构工程符合国家现行规范标准及工程建设强制性条文，工程质量控制资料齐全；质量等级评定情况：合格。德州市建筑规划勘察设计研究院、平原县广厦建筑安装工程有限公司、平原县工程建设监理有限公司、华运公司在该主体结构工程质量验收记录表上加盖公章，相关人员签名。2021年1月29日，一审法院对涉案4#库房进行现场勘验，内部存放有机械、原材料、半成品等物品。华运公司的法定代表人张海龙当场称4#库房于2020年12月开始存放物品。2012年11月7日至2020年1月14日，华运公司向坪建公司账户转账6155000元。另查，2019年6月4日，平原县广厦建筑安装工程有限公司企业名称变更为山东坪建建设集团有限公司。在本案中，2020年9月9日，坪建公司交纳诉讼财产保全责任保险保险费2250元。一审法院认为，坪建公司与华运公司签订的两份《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方当事人应按照合同约定内容全面履行自己的义务。坪建公司承建华运公司工程，并由其工作人员张德升具体负责钢结构工程，且华运公司已向坪建公司支付了部分工程款，因此坪建公司提起本案诉讼要求支付钢结构工程款的主体适格。一、本诉请求部分。1.关于4#库房使用情况。坪建公司主张华运公司自2016年9月份开始使用四号库房，提交证据不足以证实该主张；一审法院进行了现场勘验，涉案4#库房内部存放有机械、原材料等物品。华运公司的法定代表人张海龙自认4#库房于2020年12月开始存放物品。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故一审法院认可华运公司自认4#库房使用时间2020年12月，推定2020年12月31日为竣工日期。2.关于4号库房工程范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”双方签订的合同中也明确约定中标通知书、投标函及其附录为合同文书的组成部分。华运公司主张坪建公司未按照图纸完成门窗、防火防腐涂层。坪建公司认为投标文件中不包括上述内容。投标文件与中标通知书载明的工程价款一致，均为3852508.09元，该投标文件中并未包含门窗、防火防腐涂料的相关预算，又因双方庭审中均认可的建设合同为固定合同价3510000元低于中标价，华运公司主张建设工程中包括门窗、防火防腐涂层也不符合常理，一审法院对华运公司要求扣减相应的工程款的主张不予支持。3.关于应付工程款的数额。坪建公司、华运公司提交的两份《建设工程施工合同》载明1#车间的工程造价为470万元，4#库房钢结构的工程造价为270万元，2012年11月7日至2020年1月14日之间华运公司向坪建公司转账6155000元。1#车间于2014年9月10日竣工验收合格，华运公司关于1#车间工程款拨款方式特别约定中载明“验收全部合格审计完毕付至工程总价的95%，剩余5%作为质保金，一年内无质量问题一次性付清（不计利息）”，在本案审理过程中，华运公司并未提交证据证明其在1#车间竣工验收后一年内向坪建公司主张过质量问题，故在4#库房工程签订合同前，华运公司的1#车间的全部工程款已届履行期限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”华运公司与坪建公司仅在4#库房的建设工程施工合同中约定了50万元的预付款的给付，对1#车间及4#库房其余工程款的支付顺序无约定，可以认定1#车间工程款470万元已结清，4#库房钢结构工程款已支付1455000元，尚余1245000元工程款未付。因坪建公司没有提供充分证据证明4#库房竣工时间，一审法院推定2020年12月31日为竣工日期，根据坪建公司与华运公司关于扣留工程款5%为质量保证金的约定，华运公司应向坪建公司支付的4#库房钢结构工程款为1245000元-2700000元×5%=1110000元。4.关于利息的计算。合同约定“发包人完成竣工付款的期限为14天内付款”，华运公司应当付款的期间应为2021年1月1日至2021年1月14日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，坪建公司主张以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。故利息应当以欠付工程价款1110000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，自2021年1月15日开始计算至实际给付之日止。另外，坪建公司虽然在本案中交纳了诉讼财产保全责任保险费2250元，但未明确要求华运公司承担，一审法院在本案中不做处理。二、反诉请求部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。华运公司已经使用涉案工程，且4#库房主体工程已经验收合格。华运公司主张屋顶漏雨、顶板、外墙板不符合图纸要求等质量问题并非地基基础工程和主体结构质量，华运公司可根据合同约定，另行要求坪建公司承担保修责任。因华运公司主张的1#车间质量问题与本案本诉诉求争议的4#库房的工程款并非基于同一法律事实，不属于反诉范围，故华运公司要求的1#车间和4#库房工程质量不合格部分及返修费用进行鉴定的申请，一审法院不予准许。华运公司并未提交证据证明其维修4#库房及相关费用，故对其要求坪建公司承担返修费用50万元的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东华运农机设备有限公司于本判决生效之日起十日内向山东坪建建设集团有限公司支付欠付工程款1110000元及利息（利息以1110000元为基数，自2021年1月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回山东坪建建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回山东华运农机设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16005元，由山东坪建建设集团有限公司负担1215元，由山东华运农机设备有限公司负担14790元。本诉财产保全申请费5000元，反诉案件受理费8800元，由山东华运农机设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。华运公司提交录音光盘一张及文字整理材料一份，证明4#车间存在天沟漏雨与钢结构没有涂防腐防火材料，以及车间里涂料存在着变色等工程漏项和质量问题。坪建公司质证认为：录音没有原始载体，对其真实性有异议；对证明内容有异议，录音内容不能证明4#车间存在质量问题，也不能证明坪建公司的施工存在漏项行为。因录音涉及的对话人员未到庭，不能核实真实性，坪建公司不认可，故，本院对华运公司提交的上述证据的真实性不予确认。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，围绕上诉请求，结合被上诉人坪建公司的答辩意见，总结本案双方当事人争议的焦点问题为：1.一审认定先支付1#车间工程款有无依据；2.4#车间门窗部分及钢结构防火防腐涂层是否包含在钢结构工程内；3.一审认定上诉人华运公司支付被上诉人坪建公司工程款6155000元而未认定另外支付张德升的35万元是支付被上诉人坪建公司的工程款，是否正确；4.一审认定上诉人华运公司已实际使用4#车间有无依据；5.一审未准许上诉人华运公司的鉴定申请、驳回上诉人华运公司的一审反诉请求，程序是否违法。对上述焦点问题，本院分析如下：1.关于第一个焦点问题：坪建公司、华运公司于2012年11月5日签订《建设工程施工合同》，合同约定价款4700000元，该合同涉及的1#车间工程于2014年9月10日经竣工验收合格，且至今早已过质保期，该合同约定的付款条件均已成就，华运公司应按约给付该合同的工程款4700000元，华运公司已经转账坪建公司的6155000元，转账时并未注明给付的是1#、4#车间哪个车间的工程款，4#车间的建设工程施工合同签订于2015年12月，时间在1#车间工程竣工验收并满质保期之后，一审判决按照到期债务的时间顺序认定华运公司已给付的工程款已经结清1#车间的工程款4700000元，并无不当。2.关于第二个焦点问题：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，坪建公司有权要求将投标文件、中标通知书等作为结算工程价款的依据，双方签订的4#车间建设工程施工合同亦约定中标通知书、投标函及其附录等为合同的组成部分，并且中标通知书、投标文件的优先顺序在图纸之前，坪建公司的投标文件中华运公司4#车间包含的工程名称及价款中没有载明门窗及防火防腐涂层，而且双方签订的4#车间建设工程施工合同工程价款低于投标工程价款及中标工程价款，华运公司上诉主张门窗应该包含在钢结构部分、钢结构部分按图纸要求必须涂有防火防腐涂料意见，本院不予支持，一审认定的工程范围有合同依据，并无不当。3.关于第三个焦点问题：华运公司转账坪建公司工程款6155000元，双方对此均无异议。对于华运公司转账张德升个人账户的350000元，华运公司主张应认定为给付坪建公司的工程款，坪建公司认为该款与本案无关，系支付张德升所干零活的工程款，因双方签订的建设工程施工合同明确约定“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”，合同亦载明了坪建公司的开户行及账户，华运公司给付的6155000元均转账给坪建公司，另外支付张德升的350000元不符合合同约定的支付方式，坪建公司亦不认可，一审中张德升亦陈述350000元是合同工程之外加的零活的钱，华运公司未提交充足证据证明该350000元系支付坪建公司的工程款，故，一审未认定该350000元是支付坪建公司的工程款，并无不当。4.关于第四个焦点问题：涉案4#车间工程主体结构工程经验收合格。一审法院于2021年1月29日对涉案4#车间进行现场勘验，该车间内存在有机械、原材料、半成品等物品，勘验笔录经华运公司法定代表人张海龙现场确认。一审认定华运公司已经使用涉案4#车间工程有事实基础，并无不当，华运公司上诉主张一审认定其实际使用4#车间是错误的，该主张与事实不符，本院不予采纳。5.关于第五个焦点问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案一审中，华运公司提起反诉，并申请对1#、4#车间工程质量不合格部分及返修费用进行鉴定。1#车间工程早于2014年9月10日已经竣工验收合格，且早已超过质保期，并且1#车间工程是否存在质量问题与本诉4#车间工程款问题并非基于同一基础事实，与华运公司反诉请求所依据的事实与理由涉及的基础事实4#车间工程亦不相符，故对华运公司就1#车间质量问题主张权利，一审法院不予支持并无不当。4#车间工程虽然主体工程已经验收合格，但4#车间工程并未经整体竣工验收，华运公司擅自使用涉案4#车间，现其申请鉴定的内容并非4#车间地基基础工程和主体结构质量问题，其主张4#车间尚未施工完毕，并就施工过程中的屋顶漏雨、顶板、外墙板不符合图纸要求等问题以抗辩、质量鉴定或反诉等方式主张权利，根据上述司法解释第十三条的规定，应不予支持。故，一审法院不予准许华运公司的鉴定申请，有事实和法律依据。华运公司擅自使用涉案4#车间，除质量保证金之外的工程款，其应给付坪建公司。至于4#车间使用过程中出现的质量问题，一审法院已扣除4#车间质量保证金，华运公司可根据合同约定，另行要求坪建公司承担保修责任。华运公司对其反诉请求未提交充足证据证明，一审驳回其反诉请求，并无不当。综上所述，上诉人华运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16005元，由上诉人山东华运农机设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 郑卫华审 判 员 王善文二〇二一年六月十日法官助理 孔祥龙书 记 员 寇瑞雪