黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终374号上诉人（原审被告）：五大连池市广源房地产开发有限责任公司，住所五大连池市五道街中医院南。法定代表人：张秋阳，职务经理。委托诉讼代理人：张在岭，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：周文海，男，1961年5月1日出生，汉族，公司经理，住内蒙古自治区。上诉人五大连池市广源房地产开发有限责任公司（以下简称广源公司）因与被上诉人周文海借款合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2019）黑1182民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人广源公司的法定代表人张秋阳及其委托诉讼代理人张在玲，被上诉人周文海到庭参加询问。本案现已审理终结。广源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周文海的诉讼请求；2.解除对广源公司的广源新城82套住宅的查封；3.海枫公司与周文海继续履行《承包合同》的约定，否则海枫公司和周文海应当赔偿广源公司由此造成的一切损失，应当无偿无条件退出广源新城项目。事实和理由：一、一审法院将工程垫资误判为民间借贷，基础法律关系认定错误。在2018年4月30日，广源公司与内蒙古海枫建筑工程有限公司（以下简称海枫公司）签订的《五大连池市广源新城建设工程施工承包合同》(以下简称《承包合同》)第十一条约定，“因此项目由周文海向甲方垫资办理前期手续，并保证乙方在缺少资金时完成此项目建设，故甲方应付给周文海按楼房建筑面积每平方米100元的服务费”。合同明确周文海出资行为是工程垫资，一审法院无视双方签订《承包合同》的真实意思表示，在既没有借款合同，又无借款凭证，既无具体还款时间，又无利息约定的前提下，仅凭验资往来转账凭证就主观臆断此项垫资为借款，这显然是与事实不符的错误认定，同理，更不存在支付利息的问题。二审法院应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》更正一审法院确认的借贷基础法律关系。二、此项目垫资名为周文海垫资实为海枫公司垫资。周文海不是第三人，而是《承包合同》乙方海枫公司的实际控制人(法人是周文海妻子)，周文海对海枫公司的人、财、物负有总决策权和支配权。2018年4月30日，广源公司与海枫公司签订的《承包合同》是周文海作为海枫公司的负责人出面洽谈并亲自签订的。565万元的垫资款都是由海枫公司会计田晶经办的，并非周文海本人经办，更不是周文海个人银行卡支出。其中，第一笔500万元是在海枫公司提供的工程验资款中给广源公司直接留用的，往来经过分别是：1.2018年5月7日，海枫公司会计田晶以往来款名义汇入广源公司700万元；2.2018年5月8日，广源公司以工程验资款的名义退还汇入海枫公司会计田晶银联卡700万元；3.2018年5月8日海枫公司以往来款名义汇入广源公司860万元；4.2018年5月8日海枫公司会计田晶以往来款名义汇入广源公司840万元；5.2018年5月9日，广源公司以工程验资款的名义退还汇入海枫公司会计田晶银联卡1200万元。上述5笔款项有3笔是由海枫公司汇入广源公司的合计2400万元，有2笔是由广源公司退还汇入海枫公司的合计1900万元。海枫公司汇入到广源公司的2400万元减去广源公司退还给海枫公司的1900万元之差为这500万元。第二笔50万元是海枫公司广源新城项目负责人王国君在2018年5月3日转账到广源公司负责人张在岭个人账户的，第三笔15万元是由海枫公司会计田晶在2018年8月30日转账到广源公司张在岭个人账户的。从上述转账信息可以印证，周文海所谓的个人垫资实际上是海枫公司垫资，不是一般意义上自然人之间的普通借贷关系，而且周文海是海枫公司仅有的两位股东之一，另一位是周文海的妻子法定代表人张艳辉，周文海与海枫公司是共同的乙方。并且周文海作为乙方负责人在《承包合同》上已经签字。以上事实进一步证明，这565万元是海枫公司为广源新城项目的工程垫资而不是与周文海个人的借款。三、《承包合同》尚未全部履行，目前不应该返还垫资款和支付服务费。《承包合同》第一条工程概况中，工程规模60625.06平方米(一期27000平方米，二期33625.06平方米)，在项目明细表中又明确其中高层2栋30587.3平方米，多层7栋30037,76平方米。承包形式为包工包料。工程造价以总工程规模60625.06平方米，按高层多层平均价计算每平方米1,750元，(因高层、多层面积各50%、所以约定平均价)。《承包合同》第十一条约定，因此项目由周文海向甲方垫资办理前期手续，并保证乙方在缺少资金时完成此项目建设，故甲方应付周文海按楼房建筑面积每平方米100元的服务费。双方签订《承包合同》后，建设工程一期多层部分的7栋建设了6栋即26,000多平方米，当年5月中旬开工,2019年6月竣工(但至今尚未正式验收，因广源新城项目是一个规划许可证，一套报批手续，整体项目必须全部完成后，规划部门方可给予验收)。按双方约定的工程拨款时间、价格，广源公司提前分别于2018年8月4日、8月8日、10月24日以已建楼房抵顶工程施工费42,156,000元,2019年1月29日付给现金350万元，合计已付给海枫公司施工费45,656,000元，按海枫公司施工面积26,672.02平方米，每平方米施工费1,750元计算应付给海枫公司施工费46,676,000元。广源公司已付海枫公司的工程款占应付工程款的97.8%，但尚有质保金46万元，地下室差价约20万元，农民工保障金甲方为乙方代交284,000元，应在乙方施工费中扣除，还有按合同约定乙方应为该项目建造院内外三化负责机械费和人工费没有计算在内，这样应付乙方施工费基本付清。广源公司按合同约定在基本付清乙方施工费的情况下，要求海枫公司及周文海按合同约定垫资办理二期前期手续并投资建设工程二期时，海枫公司负责人周文海要收回垫资565万元，并要服务费266万元。在广源公司要求继续履行《承包合同》把广源新城项目建设完成后方能返还垫资和付清服务费时，海枫公司负责人周文海在2019年8月29日起诉广源公司索要垫资和服务费及利息，并于2019年9月10日向法院申请了诉前财产保全，查封了广源新城小区1号楼和2号楼82套5003.25平方米的住宅。通过以上事实就不难看出周文海是在不履行《承包合同》不干二期高层工程，干一期多层部分挣高层和多层平均价的施工费。二审法院应该根据《中华人民共和国民法典》中民事法律行为的附条件和附期限的规定，驳回其诉求。因《承包合同》第十一条明确约定，“因此项目由周文海向甲方垫资办理前期手续并保证乙方在缺少资金时完成此项目建设，故甲方应付周文海按楼房建筑面积每平方米100元的服务费”。所附条件是海枫公司周文海应为广源新城项目垫资办理前期手续和保证整个项目建设所需资金，所附期限是广源新城项目整体建设完成。此项目包括一期和二期在内的60000多平方米整个广源新城项目，而不是是指一期多层的26000多平方米，所以在这一条件成就前不应返还垫资款也不应支付服务费。《承包合同》第十条违约责任第三款约定：“如由于乙方不作为原因导致施工停工，甲乙双方自动解除该协议，乙方应无偿无条件退出。”《承包合同》第十条第三款和第十一条已约定了乙方及其负责人周文海应得的回报和应承担的义务及风险，如乙方及其负责人周文海垫资完成广源新城建设项目的建筑面积60625.06平方米后，甲方不但如数返还垫资款，还要付600多万元服务费。海枫公司及其负责人周文海无故不履行合同义务，使工程停止，按照合同约定应无偿无条件退出。周文海辩称，1.广源公司已超过上诉期限。本案判决书日期是2019年12月20日，但一审法院很长时间未送达判决书。2.2018年4月30日，广源公司与海枫公司签订《承包合同》，广源公司委托海枫公司以包工包料的方式承包五大连池市广源新城小区建设项目工程建设。《承包合同》第十一条约定：此项目由周文海向广源公司出借垫资办理前期手续。周文海保证海枫公司在缺少资金时完成此项目建设，广源公司应付给周文海按楼房建筑面积每平方米100元的服务费，五大连池市广源新城小区一期于2018年11月30日已竣工，完成楼房建筑面积26672.02平方米。按照《承包合同》约定，周文海已向广源公司履行了借款义务，因此周文海有权利行使因其个人投资付款行为并主张相应的民事权利。而且周文海以固定回报方式出借垫资，实际上就是借贷关系，因此周文海有权利向广源公司主张偿还垫资款及借款利息。3.周文海的个人借款是委托由田晶来办理，田晶办理不能改变周文海个人对外出借借款的性质。4.广源公司主张因为广源新城项目二期没有建设，广源公司不应对给付周文海的垫资和服务费，而《承包合同》中没有约定具体建设二期时间，建设二期事宜与本案无关。5.周文海的出资属于给广源公司办理前期手续，跟案涉建设工程无关。6.海枫公司法人是张艳辉，周文海只是负责人占19%股份。周文海向一审法院起诉请求：1.广源公司偿还垫资款5,650,000元；2.广源公司给付一期建筑面积服务费2,667,202元，合计金额8,317,202元；3.欠款本金8,317,202元从2019年6月1日起至欠款本金清偿时止按年利率6.175%计算产生的利息；4.诉讼费由广源公司承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，广源公司与海枫公司签订《五大连池市广源新城建设工程承包合同》，广源公司委托海枫公司以包工包料的方式承包五大连池市广源新城小区建设项目工程建设。合同第十一条约定：因此项目由周文海（海枫公司法定代表人张艳辉的丈夫）向广源公司垫资办理前期手续。周文海保证海枫公司在缺少资金时完成此项目建设，广源公司应付周文海按楼房建筑面积每平方米100元服务费。五大连池市广源新城小区的一期已竣工，楼房建筑面积26,672.02平方米。因验资需要，周文海于2018年5月3日向广源公司汇款50万元；于2018年5月7日向广源公司汇款700万元，2018年5月8日汇款1,700万元，广源公司于2018年5月9日向周文海还款1,900万元。周文海于2018年8月30日向广源公司汇款15万元。一审法院认为，广源公司与海枫公司签订的《承包合同》，约定了周文海向广源公司垫资办理前期手续，广源公司应付周文海按楼房建筑面积每平方米100元服务费。虽然周文海并非该合同主体，但其对此并无异议，并已经履行了主要付款义务。因此周文海有权因其付款行为而主张相应的民事权利。周文海以固定回报方式投资，并未约定承担经营风险，名义上是工程承包实质上是借贷，因此本院确认双方之间为借款合同关系，周文海有权向广源公司主张偿还垫资款。双方对服务费的约定问题，周文海的委托诉讼代理人自认服务费就是借款利息，经一审法院审查，对此亦可确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案所涉“服务费”系双方当事人基于工程建设施工事实而衍生的利息。案涉工程初验合格日期为2018年11月30日，即至此日应不会再发生新的工程量，也即不会发生周文海期待的服务费利益，且经一审法院庭审审查，周文海并未主张初验合格后至2019年6月1日的服务费或替代服务费的其他费用。因此一审法院按照年利率24%，自借款之日，以实际借款数额为基数，计算利息至初验合格期间即2018年11月30日。2018年5月9日广源公司偿还1,900万元，截至当日，周文海实际向广源公司出借2,450万元（50万元+700万元+1700万元），利息22，666.66元[2000元（以50万元为基数，按照年利率24%，从2018年5月3日计算至2018年5月9日）+9,333.33元（以700万元为基数，按照年利率24%，从2018年5月7日计算至2018年5月9日）+11,333.33元（以1700万元为基数，按照年利率24%，从2018年5月8日计算至2018年5月9日）]。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先抵充利息后抵充主债务的顺序清偿。因此，该偿还的1,900万元应先冲抵利息，余额冲抵本金。即截至该日，扣除该1,900万元，广源公司尚欠周文海5,522,666.66元，均为借款本金。2018年8月30日，周文海向广源公司汇款15万元，截至当日，广源公司尚欠周文海借款本金5,672,666.66元。截止所涉工程2018年11月30日初验合格，广源公司尚欠周文海借款本金5,672,666.66元，利息745,355.55元[736,355.55元（以5,522,666.66元为基数，按照年利率24%，从2018年5月10日计算至2018年11月30日）+9,000元（以15万元为基数，按照年利率24%，从2018年8月30日计算至2018年11月30日）]。该利息数额明显低于周文海主张的服务费请求，因此一审法院对超出的部分，因违反法律强制性规定，不予保护，对未超出年利率24%的部分，即745,355.55元，应予保护。周文海诉讼主张欠款本金按年利率6.175%从2019年6月1日起算利息的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；未约定逾期利率或者约定不明的，也未约定借期内的利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案双方对逾期利率没有明确约定，应视为无约定，即应按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因本案对还款日期也没有明确约定，但结合全案事实，周文海于2019年10月9日就诉至一审法院，因此可认定其主张自2019年6月1日起算利息，系其对民事权利的处分行为，因不违反法律强制性规定，应予支持，即该请求予以支持的利息应以5,672,666.66元为基数，按照年利率6%，从2019年6月1日起算利息至上述本金给付完毕。对其他部分请求，因无事实和法律依据，本院不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决：一、被告五大连池市广源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告周文海垫资款5,650,000元；二、被告五大连池市广源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告周文海服务费，即利息745,355.55元；三、被告五大连池市广源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告周文海偿还利息（以5,672,666.66元为基数，按照年利率6%，从2019年6月1日起算利息至上述本金给付完毕）；四、驳回原告周文海的其他诉讼请求。案件受理费70,020元，被告五大连池市广源房地产开发有限责任公司负担56,567元，原告周文海负担13,453元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周文海向本院提交黑河市中级人民法院作出（2019）黑11民初110号民事判决书复印件1份；黑龙江省高级人民法院作出(2020)黑民终323号民事判决书复印件1份。证明案涉工程一期结算与二期没有建设无关。广源公司认为，该组只能证明参照合同双方《承包合同》结算一期施工费用，其他的问题不能证明，广源新城是一个规划许可证，合同双方签订的《承包合同》也是60625.06平方米，上述证据与本案没有本质上的关联性。本院经认证认为，周文海提交的证据确认《承包合同》无效与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2019年11月12日，广源公司起诉海枫公司建设工程施工合同纠纷一案，广源公司起诉请求，判令海枫公司返还工程款22,241,604元。黑河市中级人民法院于2020年5月8日作出（2019）黑11民初110号民事判决，驳回广源公司的诉讼请求，广源公司不服向黑龙江省高级人民法院上诉，黑龙江省高级人民法院于2020年10月15日作出（2020）黑民终323号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，关于广源公司主张本案基础法律关系认定错误的问题。2018年4月30日，广源公司与海枫公司签订的《承包合同》因违反法律规定，已由黑河市中级人民法院作出（2019）黑11民初110号民事判决和黑龙江省高级人民法院作出（2020）黑民终323号民事判决认定为无效合同。《承包合同》无效系因建设工程必须进行招投标而未招标或中标无效。《承包合同》第十一条约定，周文海向广源公司垫资办理前期手续，并保证海枫公司缺少资金时完成此项目建设。周文海并非《承包合同》的合同主体，周文海已经履行付款义务，广源公司对周文海的出资金额亦认可，且周文海的出资要求广源公司有固定回报，一审法院认定周文海与广源公司之间系借款合同关系并无不当。关于广源公司主张案涉565万元不是周文海个人借款系海枫公司垫资款的问题。虽广源公司与周文海的来往款项并非从周文海个人的账户转出，但广源公司并未提交充分有效的证据证实案涉款项系海枫公司的垫资款，且双方约定周文海向广源公司出资，广源公司对出资金额亦认可，故广源公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于广源公司主张应继续履行《承包合同》的约定，否则海枫公司和周文海应当赔偿广源公司由此造成的一切损失，应当无偿无条件退出广源新城项目。《承包合同》已由生效判决确认无效，且广源公司在一审时并未提起反诉，故广源公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，广源房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56,567元，由五大连池市广源房地产开发有限责任公司负担。五大连池市广源房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费70,020元，应予以退还13,453元。本判决为终审判决。审 判 长  王 铁审 判 员  仇长城审 判 员  吴萌萌二〇二一年六月二十五日法官助理  石莹莹书 记 员  赵泽宇