四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终832号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司，住所地：四川省峨眉山市名山路东段峨胜锦城2号楼第1层213号、215号。负责人：陈宁川，公司经理。委托诉讼代理人：许俊林，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：张明，男，1975年8月16日出生，汉族，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：肖斗波，四川升力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱思璇，女，1985年10月29日出生，汉族，住峨眉山市。被上诉人（原审被告）：杨强，男，1987年11月15日出生，汉族，住四川省峨眉山市。被上诉人（原审被告）：万雪芬，女，1976年11月10日出生，汉族，住峨眉山市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张明、钱思璇、杨强、万雪芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭，于同年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人许俊林、被上诉人张明的委托诉讼代理人肖斗波、被上诉人钱思璇、被上诉人杨强到庭参加诉讼，被上诉人万雪芬经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销原判，并发回重审或者依法改判。主要事实与理由：1.自费药不是保险公司的赔付范围，应当扣除15%的自费药；2.神经功能鉴定应在1年恢复后才能鉴定，故伤残等级鉴定不合理，应重新鉴定；3.护理费计算有误，在计算每日护理费时扣除了双休日计算，而在最终计算天数时却未扣除双休日；4.鉴定费不属于保险赔偿范围。被上诉人张明辩称，1.上诉人并未提交证据证明其在投保时针对自费药向投保人履行了提示和说明义务，故按照保险法的规定不应扣除自费药。且医疗费是伤者在诊疗中产生的合理费用，应当赔偿；2.根据相关规定，对张明的伤残等级鉴定仅需要在受伤后3-6个月进行鉴定即可，张明的鉴定时机符合相关规定，不应重新鉴定；3.护理费一审判决正确，鉴定费也是此次交通事故产生的必然费用，应当得到支持。被上诉人钱思璇辩称，一审判决正确，应当维持。被上诉人杨强辩称，尊重一审法院的判决。被上诉人万雪芬未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。张明向一审法院起诉，请求判令：1.钱思璇、杨强赔偿人身损害赔偿费共443617.66元，其中精神损害抚慰金在交强险中有限赔付；2.保险公司在交强险及商业险限额范围内对上述费用承担赔偿责任；3.诉讼费由钱思璇、杨强、万雪芬、保险公司承担。一审法院认定事实，2017年4月16日5时许，钱思璇驾驶川Ｌ×临小型轿车从峨眉山市光辉桥往森海木业方向行驶，至万年东路时与前方由张明驾驶的无号牌三轮电动车尾部发生碰撞，后无号牌三轮电动车又与路边停放的川Ｌ1×小型普通客车相撞，造成三车受损，张明受伤的交通事故。张明当日被送往峨眉山市中医医院，当天转往中国人民武装警察部队四川省总队医院住院治疗，于2017年7月19日出院，出院西医诊断：胸椎骨折伴脊髓损伤、多发肋骨骨折、头皮挫裂伤、右侧面部皮肤擦伤、左侧颞骨折、蛛网膜下腔出血、腰椎间盘突出、头皮血肿。出院医嘱载明：1.全休1月，休息期间需陪护一人；2.加强营养……。2017年9月23日张明伤情和护理期经乐山科信司法鉴定中心评定为六级伤残，护理期150日。此次事故经峨眉山市公安局交通警察大队认定钱思璇承担此次事故的全部责任，张明不承担此次事故责任。杨强系川Ｌ×临小型轿车车主，万雪芬系川Ｌ1×小型普通客车车主，两车都在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险期内。张明在峨眉山市中医医院住院期间医疗费3760.42元，门诊1332元；在中国人民武装警察部队四川省总队医院医疗费69297.01元，门诊361.31元；共计74750.74元，其中保险公司垫付48000元，钱思璇、杨强垫付26750.74元。张明出院后还到乐山市市中区人民医院检查、治疗支付门诊费1103.95元，张明还支付伤残鉴定费1800元。张明住院期间钱思璇请人护理15天，支付护理费2700元，其余时间由张明请人护理。另查明，张明属农村居民户口，被扶养人有母亲廖淑兰（生育子女两人），生于1949年10月20日；女儿张某，生于2000年9月27日。张明长期在外务工，从2004年起在四川其亚集团有限公司工作至2016年，此后从事水果零售。张明还于2003年9月起，在其父张运周位于峨眉山市住房居住至今。一审法院认为，对交通事故发生的经过和交警部门的事故认定书，三方无异议，一审法院予以确认。对张明的伤残等级，张明提供了乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见书，保险公司虽提出异议，但未提供相应的证据，一审法院未准许其重新鉴定申请，故对张明的伤残等级，一审法院采信乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见。对张明按城镇标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费的请求，因张明在发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且主要收入来源地为城市，所以一审法院对张明该项请求予以支持。川Ｌ1×小型普通客车在本次交通事故中无责，只由其承保的保险公司承担无责赔付。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿:（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对本次交通事故原告受伤造成的损失，一审法院综合认定如下：1.医疗费，根据票据（无正式票据的不予认可），一审法院确认张明住院治疗医疗费（含门诊费）共计75854.69元，其中张明垫付1103.95元，保险公司垫付48000元，钱思璇、杨强垫付26750.74元。对保险公司提出扣除自费药的主张，因其未能提供证据证明其已作出足以引起投保人注意的提示并履行了明确说明义务，故一审法院对该主张不予支持；2.住院伙食补助费，25元×94天=2350元；3.营养费，根据医嘱予以支持，25元×30天=750元；4.护理费，根据乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见和本省居民服务行业平均工资标准计算，张明的护理费为138.77元×150天=20815.5元；5.交通费，根据张明伤情及治疗情况，酌情认定为1000元；6.误工费，依据张明误工时间和本省居民服务行业平均工资标准计算，36218元÷12月×5个月=15090.83元；7.鉴定费1800元，属于必要费用，应由保险公司承担赔偿；8.残疾赔偿金及被扶养人生活费，根据乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见，并按城镇标准计算，应为360825元（28335元×20年×50%）+77475元（被扶养人生活费）；9.精神损害抚慰金，根据张明伤情，支持张明15000元的请求；10.车辆损失，因张明不能提供该车维修票据和清单，也无车损鉴定，故对该项主张，一审法院不予支持；11.辅助器具费，因张明未提供正式票据，一审法院不予支持。上述总损失为493486.02元，应由被扶养人生活费在交强险和商业三者险范围内赔偿，扣除被扶养人生活费已垫付的48000元，还应赔偿445486.02元。其中张明获得赔偿416653.73元，杨强获得赔偿垫付的医疗费、护理费28832.29元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司在本判决书生效后十日内赔偿张明因本次交通事故造成的各项损失416653.73元；二、保险公司在本判决书生效后十日内赔偿杨强因本次交通事故垫付的医疗费、护理费28832.29元；三、驳回张明的其他诉讼请求；诉讼费减半收取1510元，由杨强负担。二审中，当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.应否对张明伤残等级进行重新鉴定？2.应否在医疗费中扣除15%的自费药？3.护理费如何认定及鉴定费如何负担？关于焦点一，即应否对张明伤残等级进行重新鉴定问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，对于伤残等级进行重新鉴定的条件是对该鉴定结论持异议的保险公司提交了足以反驳的证据，本案中，保险公司虽认为乐山科信司法鉴定中心因未在张明受伤1年恢复后期满后进行鉴定，故所作出的鉴定结论不当而申请重新鉴定，但并未提交证据予以证明，而乐山科信司法鉴定中心系具有合法资质的鉴定机构，其鉴定人员亦为具有相应资质的人员，其在法定程序中依据病历和临床检查对张明进行伤残等级和护理期鉴定，且张明于2017年4月16日因交通事故受伤，乐山科信司法鉴定中心于2017年9月23日作出鉴定结论并无不当，上诉人保险公司关于重新鉴定的主张没有事实与法律依据，故上诉人保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，即应否在医疗费中扣除15%的自费药问题。本院认为，因上诉人保险公司主张的扣减自费药之约定属于免除保险人责任的条款，其应当就该免责条款向投保人履行了明确说明义务承担举证证明责任，本案中，上诉人保险公司没有提供相应证据证明其就该条款已经履行了明确说明义务，故该条款不发生效力，上诉人保险公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，即护理费如何认定及鉴定费如何负担问题。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，而护理工作具有特殊性，即伤者住院期间均需不间断护理，本案中，原审法院根据张明需要护理的实际天数计算护理费并无不当。因鉴定费系查明案件事实支持的必要、合理费用，在保险公司没有提交证据证明保险合同对该费用负担有约定之情形时，一审法院判决由保险公司承担并无不当，故上诉人保险公司该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2374.09元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司峨眉山支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 谭媛媛审 判 员 王 进二〇一八年七月十六日法官助理 童渝婷书 记 员 黄学勤附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。