江苏省常熟市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0581民初1064号原告：忙阿金，男，1963年12月29日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓丽，浙江之星律师事务所律师。被告：苏州信泰房地产开发有限公司，住所地江苏省常熟市招商北路122号。法定代表人：许作伟，执行董事。委托诉讼代理人：尤卫忠，江苏泰实律师事务所律师。第三人：中宇建设集团股份有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县司前镇捌柒路49号。法定代表人：高立存，董事长。委托诉讼代理人：何炯，该公司工作人员。原告忙阿金与被告苏州信泰房地产开发有限公司（以下简称信泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法追加中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）作为第三人参加诉讼，适用简易程序于2018年4月4日公开开庭进行了审理，原告忙阿金委托诉讼代理人吕运来、被告信泰公司委托诉讼代理人尤卫忠、第三人中宇公司委托诉讼代理人何炯到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭于2018年6月22日公开开庭进行了审理，原告忙阿金委托诉讼代理人吕运来、被告信泰公司委托诉讼代理人尤卫忠到庭参加诉讼，第三人中宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告忙阿金向本院提出诉讼请求：判令被告信泰公司立即返还工程质量保修金7214466.5元，并支付实际返还之日止的逾期返还利息（暂计算至起诉日为2238878元）。审理中，原告诉请的工程质量保修金数额调整为6992490.44元。事实和理由：被告信泰公司开发建设常熟市信泰城市之光工程（1-1#、1-2#、2#、3#、4#、11#、13#楼及地下室，5#、6#），由原告总承包施工，为此原被告双方分别于2006年1月和2007年5月签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告即严格按照合同的约定组织施工，2007年10月16日，诉争工程1-1#、1-2#、2#、3#、4#、11#、13#楼及地下室竣工验收。2008年9月26日，诉争工程5#、6#通过竣工验收。2009年8月4日，经双方结算确认，被告应支付原告工程价款总额为144289330元，其中1-1#、1-2#、2#、3#、4#、11#、13#楼及地下室工程价款127232000元，5#、6#工程价款17057330元。根据双方在施工合同附件《工程质量保修书》中的约定，诉争工程总价款的5%为工程质量保修金，其中工程总价款的2%为屋面防水保修金，被告应在工程验收通过之日起分别满两年及五年后14天内支付相应的质量保修金。根据竣工结算情况，诉争工程质量保修金共计7214466.5元，其中1-1#、1-2#、2#、3#、4#、11#、13#楼及地下室工程质量保修金6361600元，5#、6#工程质量保修金852866.5元，但被告至今仍未能按照约定予以返还。原告作为涉案工程的实际施工人，曾于2014年6月以挂靠单位中宇公司的名义就上述工程保修金提起民事诉讼，后因被告住所地搬迁，需公告送达等原因，于2015年1月撤回起诉。此后原告找被告法定代表人和总经理要求退还保修金，被告推诿不付，一拖再拖。原告认为在诉争工程已经通过竣工验收且约定的质量保修金返还期间届满的情况下，被告应及时向原告返还。为此，原告诉至法院，请求判如所请。被告信泰公司辩称，1、本案诉状中原告忙阿金是以工程总承包方名义起诉的，鉴于忙阿金实际并非涉案工程合同中签字确认的工程承包方，其主张事实与客观事实明显不符，在本案诉讼主体不适格。2、原告向法院提供的证据尚不足以证明是涉案工程的实际施工人，原告提供的相关与项目施工有关的材料，均为被告与第三人中宇公司签订，与原告直接相关的证据为中宇公司昆山分公司与其签订的工程经济承包责任合同，但是因为昆山分公司并未与信泰公司签订过工程合同，所以该承包合同的真实性及合法性均无法认定。在由原告签名的相关证据中原告均是作为中宇公司工作人员的身份，而且与其他多名工作人员一起签名，即使该部分签名的人员为实际施工人的话，也不能由原告一人起诉。3、即使忙阿金为实际施工人，也应提供忙阿金与中宇公司进行结算的相关凭证，否则无法确认中宇公司是否对其确实存在应付款项。4、被告与中宇公司所签两份建设工程施工合同中，后一份合同明确约定如果发生合同纠纷应提交苏州市仲裁委员会仲裁解决，因此涉及到该份合同的经济纠纷不应由法院处理。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。第三人中宇公司陈述，1、原告主张的工程保修金应扣除支付第三人中宇公司的管理费、税金等12%部分及对应利息，其余88%部分归原告所有。2、涉案工程施工合同是由我公司与被告签订的，但是实际承包人即本案原告，忙阿金是实际施工人，对他主张的事实均认可，我方与忙阿金之间有承包协议，但12%的权益应该归第三方。本院经审理认定事实如下：2006年1月，中宇公司与信泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中宇公司总承包常熟市信泰.城市之光一期工程，承包范围为土建及室内水电工程（消防、通风、人防安装、弱电工程等属总包范围，但由甲方另行分包），合同价款132606280元。同时合同还约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式时间：按工程阶段付款：全部基础工程完工（+0.000）付已完工程量60%，主体工程：每5层付已完工程量60%，结构封顶，并满足已审定的进度计划时，付到已完工程量的60%。……竣工预检时付到总价75%，通过竣工验收后付总价的85%；竣工审计后两个月内付到审计后的总价95%，留5%尾款作为保修金。……甲方在工程验收通过之日起满二年后14天内将除屋面防水保修金2%外保修金无息返还乙方。屋面防水保修金在工程竣工验收通过之日起满五年后14天内无息返还乙方”。合同底部的开户银行栏注明：中宇建设集团有限责任公司昆山分公司32×××96昆山建行人民路分理处。2007年5月，中宇公司与信泰公司另签订《建设工程施工合同》一份，约定由中宇公司承包常熟市信泰.城市之光5#、6#楼土建、水电、消防、幕墙、保温工程，合同总价款20475108元，还约定留5%尾款作为保修金，双方在履行合同过程中产生争议的采取仲裁方式解决，并约定向苏州市仲裁委员会提请仲裁。另查明：2006年3月，中宇建设集团有限责任公司昆山分公司（甲方）与忙阿金（乙方）签订《工程经济责任承包合同》，约定：“……经研究甲方同意将常熟市信泰.城市之光一期工程交由乙方以项目经济责任承包的形式负责施工……一、承包范围甲方承包的常熟市信泰.城市之光一期工程的全部内容（按中宇公司与信泰公司签订的工程施工合同为准）……二、承包形式、承包指标及相关责任1、单位工程全额经济承包责任制形式。2、工程施工合同和补充协议中甲方应承担的责任和甲方向建设单位书面承诺的各项条款均由乙方无条件认可并由乙方全部负责组织实施和承担相应的经济责任，3、确定忙阿金同志为本合同约定单位工程的承包责任人，以项目副经理的身份全权负责主持该工程的具体工作及承担风险责任（以下简称承包者），甲方始终只认可忙阿金同志所签字报销与本工程有关的票据和费用。甲方任命的项目经理不承担该工程产生的一切责任与后果，也不参与本单位工程经济分红。4、工程按甲方与建设单位所签订的《建设工程施工合同》和补充协议内所议定的结算方式进行结算。双方约定甲方计取的管理费按工程结算总造价比例收取（乙方按主合同完成工程，乙方创得姑苏杯，甲方收取工程总造价的3.5%；乙方若创得扬子杯，甲方收取工程总造价的3%并将总公司给予的奖励全归乙方；如创不出姑苏杯按工程总造价1.5%罚款。此收取点数比例不包含乙方所认可工程总造价的1%劳务费用），管理费和税金等暂按12%（工程竣工时多退少补。税金等含个人调节税，城建税，教育附加费，人工工资及其它费用的担保）随工程进度款的支付逐步扣除。工程竣工审计结束时按合同约定结清项目支出的各类费用（包括甲方收取的管理费，营业税及当地建筑主管部门的各项管理费等由乙方全额负责交纳）。……”。后中宇建设集团有限责任公司昆山分公司于2007年9月4日经工商部门核准变更为被告中宇建设集团有限责任公司江苏分公司，该江苏分公司于2014年被吊销营业执照。又查明：第三人中宇公司曾于2014年7月4日向本院起诉要求信泰公司返还工程质量保修金7214466.5元及逾期付款利息，后于2015年1月12日撤回起诉，本院裁定予以准许。此后，原告忙阿金向被告信泰公司催讨款项无果，遂诉至本院。再查明：案外人严苏军于2009年10月23日向本院提起(2009)熟民一初字第5169号诉讼，以分包施工了信泰.城市之光水电工程为由要求中宇公司及其江苏分公司支付工程款4909222.56元及利息。审理中本院追加忙阿金为共同被告，追加信泰公司作为第三人参加诉讼。该案审理中，忙阿金表示：其是挂靠中宇建设集团股份有限公司江苏分公司、中宇建设集团股份有限公司的，城市之光一、二期工程是其承接的，以公司名义签订了建设工程施工合同，实际上所有的管理人员、施工队伍都是自己的，其就是项目部，其与公司最终协商确定由其交纳公司9.3%的管理费。信泰公司工作人员盛某接受本院调查时表示：其参与了工程款的最终结算协商，对相关情况是清楚的，一期工程及二期5#楼、6#楼工程均是忙阿金做的，挂靠中宇公司，上述工程已进行了总结算，形成了会议纪要。中宇公司审理中表示，该两份合同所涉工程由总公司出面签订合同，实际由中宇建设集团有限责任公司昆山分公司履行。本院经审理查明：一期工程包括2#楼、3#楼、4#楼、11#楼、13#楼、1-1#楼、1-2#楼，其中，1-1#楼、1-2#楼、2#楼、13#楼于2007年10月15日经竣工验收合格；3#楼、4#楼于2007年10月16日经竣工验收合格；11#楼于2007年10月16日经竣工验收合格。二期工程5#楼、6#楼于2008年9月26日经竣工验收合格。本院审理认为：忙阿金与中宇公司江苏分公司签订了工程经济责任承包合同，约定由忙阿金具体负责城市之光工程的施工，公司收取一定比例的管理费，这是典型的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）。此后，忙阿金又以中宇建设集团城市之光项目部的名义将水电工程分包给了严苏军，并与严苏军进行了结算，故应由忙阿金承担支付工程款的责任，由被挂靠单位中宇公司江苏分公司承担连带责任，中宇公司对中宇公司江苏分公司不能履行部分承担清偿责任。该判决现已生效。审理中，1.关于忙阿金是否有权利主张工程质量保修金。忙阿金表示，其是涉案工程的实际施工人，和中宇公司签订有承包合同，实际上挂靠中宇公司名下对涉案工程进行施工，属于最高院建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定的情形，忙阿金没有施工资质，工程的所有经济责任都是他承担，主张工程款权利具有依据。信泰公司表示，忙阿金是否是实际施工人存疑，即便是还应该证明合同相对方中宇公司结欠其款项，否则在本案中主张权利缺乏依据。第三人中宇公司表示，认可实际施工人是忙阿金，忙阿金是实际承包人，忙阿金与公司没有劳动关系，至于是否挂靠由法院依据事实认定，其曾在2014年起诉主张权利，因为不是实际施工人，对相关情况不够了解，故撤回起诉。中宇公司另表示，质保金中包含了12%的税金和管理费，要求在本案中一并处理，如果本案中不能一并处理，则另行主张权利。2.关于本案争议工程款的金额。信泰公司认可收到中宇公司出具的落款日期为2010年5月11日的催款告知函，对其真实性无异议。该函件载明：中宇公司承建的信泰·城市之光一期、二期工程已于2008年竣工交付使用，根据2009年8月4日会议纪要中双方确认工程决算总价为144312327.38元，截至今日经双方财务对账，你公司已支付工程款137319836.94元，尚欠工程款6992490.44元。关于忙阿金个人承诺的祁寿青购买城市之光总价353.7万元房屋可否抵工程款，中宇公司认为系忙阿金、祁寿青的个人行为，不同意抵扣。信泰公司据此认可尚结欠工程款6992490.44元，忙阿金审理中表示认可，中宇公司亦无异议，三方一致确认结欠工程款金额为6992490.44元。3.关于逾期返还质保金的利息计算方式。忙阿金表示，涉案工程为两期，按照合同约定从每期竣工验收之日计算五年质保期后再计算14天，即起诉时是按照一期工程自2012年10月29日起按银行贷款利率6.15%计算，二期工程自2013年10月9日起按银行贷款利率6%计算。审理中，忙阿金表示逾期利息均自2013年10月11日起算至至本案判决之日止即可，并依此为准主张。信泰公司表示，已经以房子抵扣了353.7万元，应予扣除，并且该金额范围内不应计算利息。忙阿金对此表示，信泰公司如果在本案判决之前向祁寿青开具该金额的发票，则同意扣除并不计算相应利息，如果不能开具，则不同意扣除并不计利息。此后，信泰公司未能提交开具发票的证据。4、关于涉案两期工程的结算价款。忙阿金表示，根据会议纪要等证据，一期工程造价是12508万元，二期工程造价是1713.233万元。信泰公司表示，会议纪要等材料是复印件，无法确认，但认可涉案工程已经进行了结算，但时间久远无法提供其持有的结算材料，认可催款函后未再行付款。根据忙阿金举证的2009年8月4日会议纪要复印件显示，一期工程土建安装工程造价12508万元，合同外工程量12.7万元，一期水电签证210万元，施工违约金扣款15万元等；二期土建安装工程造价1713.233万元。2008年12月19日会议纪要显示一期工程结算造价为12508万元。2009年7月7日工程结算审核定单复印件显示二期（5#、6#）工程审定价款为17132327.38元。以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程经济责任承包合同》、催款函、撤诉裁定书、(2009)熟民一初字第5169号案卷宗材料及民事判决书、当事人陈述及本案庭审笔录等在卷佐证。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告忙阿金与中宇公司江苏分公司签订的《工程经济责任承包合同》约定由忙阿金具体负责城市之光工程的施工，公司收取一定比例的管理费，结合双方陈述意见，属于典型的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，忙阿金与中宇公司系挂靠关系。现涉案工程均已竣工验收合格，工程质量保修期也已届满，中宇公司作为建设工程施工合同相对方未积极行使相应权利。原告忙阿金实际进行了建设施工，被告信泰公司作为发包人也实际享有了挂靠人的施工成果，双方实际形成了事实上的建设工程施工合同关系，中宇公司怠于主张，并同意忙阿金主张权利，原告忙阿金据此向被告信泰公司主张返还工程质量保修金，有事实依据，应予支持。关于工程质量保修金的金额，审理中三方一致确认金额为6992490.44元，本院予以确认。但其中部分款项系二期工程对应的保修金，该二期施工合同约定履行合同所产生的争议由苏州市仲裁委员会仲裁解决，系解决争议方法的条款，仍属有效。被告信泰公司对本院受理该争议提出异议，并抗辩主张该合同对应的争议款项，本院无权管辖，具有法律依据，本院予以采信。就该部分款项，相关权利方可另寻法律途径解决。至于一期工程施工合同项下的质保金金额，鉴于本院在(2009)熟民一初字第5169号案件对信泰公司员工的调查笔录以及信泰公司在本案中认可的催款函均提到了会议纪要，原告忙阿金也举证了会议纪要的复印件，且被告信泰公司在认可双方结算事实的基础上未能提交其他不同结算金额的依据，故该会议纪要载明的事实可作为认定工程结算情况的重要依据。其中2009年8月4日会议纪要载明的二期工程结算造价为1713.233万元，明确清晰，与工程结算审核定单金额能够对应，本院予以采信。据此，经核算，一期工程对应的工程质量保修金为6135874元（6992490.44元-17132330元×5%），故原告主张的工程质量保修金中6135874元部分，本院予以支持。二期工程对应的质保金返还争议，本案不予理涉。至于原告主张的逾期付款利息，虽案涉建设工程施工合同无效，但该工程经竣工验收合格并已交付被告，原告忙阿金主张按照合同约定的付款时间、工程质保金支付进度计算逾期利息，具有合理性，本院予以采信。现原告忙阿金审理中明确自二期工程五年质保期限届满再经过14天开始主张至本院判决之日止的以银行同期贷款基准利率计算的利息，本院予以支持。经核算，本院确定逾期利息为1451398元。关被告信泰公司所提抗辩意见，第一，关于5#、6#建设工程施工合同项下质保金因合同约定有仲裁条款致本案无管辖权的抗辩意见，前已论述，理由成立，本院予以采信。第二，信泰公司要求抵扣353.7万元房款，因双方述明的购房人并非原告，且原告审理中仅同意附条件抵销，现被告无证据证明条件成就，故本院不予采信，同样信泰公司要求353.7万元不应计算利息的意见，本院亦不予采信。第三，信泰公司答辩所提原告应证明第三人中宇公司结欠其质保金的意见，该事实并不影响其履行返还工程质量保证金的义务，且审理中第三人中宇公司同意忙阿金主张涉案款项，忙阿金与中宇公司的款项结清与否系双方之间的另一法律关系，故信泰公司该抗辩意见本院不予采信。关于第三人中宇公司审理中表示要求工程质保金中属于管理费、税金等的12%部分归其所有，因其并非有独立请求第三人，且该主张涉及另一法律关系争议，故本案不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告苏州信泰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告忙阿金工程质量保修金6135874元、逾期利息1451398元，合计7587272元。二、驳回原告忙阿金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77973元，由原告忙阿金负担15392元，由被告苏州信泰房地产开发有限公司负担62581元。原告忙阿金预交的案件受理费中剩余部分62581元由本院退回，被告苏州信泰房地产开发有限公司应负担的案件受理费62581元在本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审 判 长  高少波人民陪审员  魏月琴人民陪审员  张晓红二〇一八年七月十七日书 记 员  缪译皆