辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5831号上诉人（一审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区十一纬路128号。负责人：苟光学，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莉姝、戚亚坤，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈阳万润新城信息管线有限公司，住所地沈阳市浑南区上沟村261-3号沈阳国际软件国内E03号楼413房间。法定代表人：迟勇夫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志伟，该公司员工。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司（以下简称“中国移动沈阳分公司”）因与被上诉人沈阳万润新城信息管线有限公司（以下简称“万润新城管线公司”）服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13904号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国移动沈阳分公司上诉请求：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定《浑南新城地下综合管网维护协议》期满后“双方存在服务合同关系”的事实错误。上诉人与被上诉人于2015年10月9日达成1年期间的管道维护意向并签订《浑南新城地下综合管网维护协议》（576.95孔公里通信管道），协议期满后，上诉人未向被上诉人作出续约的意思表示，双方也未签订任何形式的维护协议。一审时被上诉人提出“虽未签订维护协议，但上诉人一直享受管道维护服务，从而双方存在服务合同关系”的主张，从被上诉人提供大量的一审证据材料来看，并未证明双方存在服务合同关系的事实。一审法院没有围绕“双方是否存在服务合同关系”的事实进行查明，直接将被上诉人主张“双方存在服务合同关系”等陈述列入认定事实部分（见一审判决书P8第二段全部内容），其将没有证据支撑的被上诉人“主张”认定为法律事实，属事实认定错误。（二）一审判决认定《浑南新城地下综合管网维护协议》服务标的物及数量含通信管道【62.7458】公里的事实错误。上诉人向被上诉人购置62.7458孔公里管道是基于双方于2017年12月22日签订的《25号路北侧（29号路-区界）等21段通信管道购置合同》，之后未签订任何维护协议，2015年10月9日的《浑南新城地下综合管网维护协议》中并未约定通信管道【62.7458】公里的服务数量。一审判决却在认定事实部分阐述：“双方于2015年10月9日签订的《浑南新城地下综合管网维护协议》主要内容，第一条服务标的物及数量1.1【浑南新城地下综合管网】通信管道【4】孔波纹管，全程【576.95844】公里及【62.7458】公里。（见一审判决书P6上数第四行）”，与《浑南新城地下综合管网维护协议》第一条对比，该条款并未包含“【62.7458】公里”的服务数量，一审法院却随意增加维护的管道数量，恰恰与被上诉人陈述维护管道公里数据相同，很明显是在偏袒被上诉人。因此，一审判决将通信管道【62.7458】公里写入维护协议内容，属认定事实错误。（三）辽宁信恒联合会计师事务所《审计报告》第五部分审计意见两项结论并未明确涉案通信管道维护服务事实、具体事项及维护费金额，一审法院采用不明确的意见作为证据使用，属事实认定错误。一审判决依据辽宁信恒联合会计师事务所《审计报告》在法院认为部分认定“被上诉人对上诉人所有的576.95公里通信管道自2016年10月9日至2019年10月8日止及62.75公里通信管道自2018年12月22日至2019年12月21日止进行了维护服务”事实，该事实认定完全背离审计意见第1项和第2项结论，该意见认为被上诉人提供的费用票据所涉支出中“部分”是为移动公司进行维护服务所支出，但具体事项及金额不确定。可见，该意见并未确定被上诉人为上诉人提供维护服务的期间、具体事项及维护费金额，被上诉人最终无法证明其对移动公司管道进行维护服务的维护费金额。一审法院却借该意见之名认定被上诉人对“自2016年10月9日至2019年10月8日止的576.95孔公里通信管道和自2018年12月22日至2019年12月21日止的62.75孔公里通信管道进行维护”，纯属事实认定错误。一审法院比照《浑南新城地下综合管网维护协议》约定每年每孔560元标准计算维护费并判决，导致上诉人申请审计评估维护具体事项及费用金额失去了法律意义。据此，上诉人认为一审法院采用不明确的审计意见作为证据使用，属严重的事实认定错误。（四）一审法院将鉴定程序违法的《审计报告》作为证据使用，导致事实认定错误。《审计报告》中送审资料第9项“沈阳市区城市建设局《情况说明》”未经双方质证直接被采用，该鉴定程序明显违法。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条规定：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产管理人等工作时，应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料；（四）既往鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人报告文书；（五）申请方当事人和对方当事人及其辩护人、代理人的通讯地址、联系方式，代理人的代理权限；（六）与对外委托工作有关的其他材料。”由此可知，移交给司法鉴定机构的“当事人举证材料”应经法庭质证，但一审法院在鉴定前没有组织双方就被上诉人提交的《情况说明》进行质证，从而一审法院不应将未经质证的《情况说明》作为送审材料移交给鉴定机构审计使用。因此，一审法院将鉴定程序违法的《审计报告》作为证据使用，导致事实认定错误。（五）一审法院判决上诉人支付被上诉人管道维护费更加错误。被上诉人于2018年8月31日申请仲裁时，要求上诉人支付2016年10月9日至2018年10月8日两年期间的维护费646184元，该阶段上诉人已明确维护协议期满后未接受被上诉人的维护服务，此时被上诉人明知上诉人仲裁前后均不接受其维护服务，被上诉人在一审诉讼时声称2018年10月9日又继续为上诉人提供维护服务，从而索要除仲裁阶段的维护费外，还索要仲裁后的维护费。一审判决却支持了被上诉人包括仲裁后的管道维护费请求，这完全违背了上诉人的真实意思，也背离了合同法的意思自治原则。如法院支持被上诉人的不法利益请求，将严重损害上诉人的利益，甚至对整个通信管道维护行业造成不良影响。按照一审判决的逻辑，被上诉人随时可以在上诉人不同意维护的情况下起诉上诉人要求支付维护费用，且法院还可以支持被上诉人的诉讼请求，费用是否需要支付完全取决于被上诉人是否起诉，而不是双方的合意，这完全是强买强卖。举例：假设本案持续10年、8年，被上诉人一直提供管道维护服务，其在诉讼中不停的向上诉人索要日日递增的维护费，上诉人将面临无法终止被上诉人进行维护服务的风险，同时还会发生其他通信管道企业以此为事实依据向上诉人索要管道维护费，最终导致国有资产大量流失。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决严重违反《最高人民法院适用时间效力的若干规定》（以下简称“民法典时间效力规定”），导致适用法律错误。我国《民法典》自2021年1月1日起施行，为配合民法典施行，最高人民法院发布了系列司法解释，其中包括“民法典时间效力规定”，该规定第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案一审中,被上诉人要求上诉人分别支付2016年10月9日-2019年10月8日和2018年12月22日-2019年12月21日期间的管道维护费。由此可知，被上诉人主张其提供管道维护服务的事实发生于民法典施行前，依据民法典时间效力规定应适用当时的法律及司法解释，而一审判决却适用了新施行的民法典，严重违反了民法典时间效力规定，从而导致适用法律错误。（二）一审判决以《民法典》第六条和第九百七十九条作为法律依据，属适用法律明显错误。民法典第六条规定了公平原则，该原则作为一项归责原则，在司法实践中主要适用于当事人双方均没有过错的情况，且需有明确的法律规定，故本案不应适用公平原则条款。民法典第九百七十九条规定【无因管理的定义及法律效果】：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”可见，该无因管理条款应适用于无因管理纠纷，并不是本案的服务合同纠纷。退一步讲，即使一审适用无因管理条款，也应依法适用并判决，该条第二款明确规定“管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利”，假设被上诉人为上诉人提供了管道维护服务，被上诉人管理事务并不符合上诉人真实意思，依据无因管理条款被上诉人不享有请求上诉人支付必要费用的权利。本案中，被上诉人未举证证明其维护服务符合上诉人真实意思，因此被上诉人不享有请求上诉人支付管道维护费的权利。在此不论新旧法的衔接适用问题，单就一审法院在本服务合同纠纷案件中适用无因管理法律条款而言，其适用法律明显错误，导致判决结果也是错误的，从而严重损害了上诉人作为国有企业的合法权益。三、一审判决认定的事实明显证据不足。被上诉人一审法庭调查阶段提供大量证据材料（见一审证据清单），但无一项证据证明其于2016年10月8日之后为上诉人履行了管道维护服务的主要义务，也未证明其为上诉人进行维护服务的具体事项和维护费金额，更未证明上诉人“接受”其维护服务的事实。虽然《审计报告》认定被上诉人提供的票据所涉支出中“部分”是为上诉人提供维护服务所支出，但也未明确维护服务的具体事项及维护费金额，基于《审计报告》鉴定程序违法和审计意见不明确，该份证据不能作为本案有效证据使用。因此，被上诉人并未完成自己的举证义务，一审判决认定的事实明显证据不足。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，且证据不足，恳请二审法院重视本案，制止被上诉人的不法利益请求，避免国有企业经济利益无端受损，采纳上诉人请求依法改判或发回重审的意见。被上诉人万润新城管线公司辩称，一、万润新城管线公司的管道维护管理费遵循城市整体规划要求，依据政府相关部门出台的收费标准进行收取，合法合规，应得到法律保护。（一）万润新城管线公司地下管道的产生及运维情况。本案涉及的地下管道为地下通信综合管网，位于沈阳市新城地区，是沈阳市政府根据国家对于新建城区的建设规划要求（避免出现反复破坏路面、重复挖掘地下管线的情况）修建，由万润新城管线公司负责管网的管理维护。通信公司如需铺设通信线路（如铺设光缆、通信线路等），需向万润新城管线公司购买综合管网的使用权并支付综合管网使用区间的管理维护费用，而管网内铺设的线路由各所属的通信公司遵循万润公司的管理章程，自行负责维护（其管理运营关系如同物业公司与业主）。（二）万润新城管线公司管理收费的事实与法律依据。万润新城管线公司对综合管网的管理及收费标准，是依据浑南区人民政府在征求各大运营商同意的基础上，制定的《沈阳地区电信基础设施共建共享会议纪要》、《沈阳浑南新城市综合管廊管理规定》确立的。其中，《沈阳地区电信基础设施共建共享会议纪要》中明确了通信管道缚缆的相关规定，中国移动沈阳分公司派代表参会并签字确认。二、双方签订合同履行期限届满后，万润新城管线公司依然继续履行合同约定的义务，而中国移动沈阳分公司接受该履行义务，应认定双方合同成立并生效。首先，根据双方签订的《浑南新城地下综合管+转让合同》中第6.3条：本项目中管道在项目质量保证期结束之前，若管道出现工程质量问题或政府部门要求的管线迁改，由甲方负责处理并承担所有费用，质量保证期结束之前，甲方与乙方签订项目的维护协议，待项目质量保证期满后执行维护协议约定的内容。由此可知，中国移动沈阳分公司知晓并认可管道的公共部分由万润公司提供维护服务并收取维护费用。其次，在合同期限届满后，虽然双方没有续签书面合同，但万润新城管线公司一直在遵照合同约定履行维护管理的义务，而中国移动沈阳分公司在此期间接受了万润新城管线公司的维护服务，并未提出异议终止服务。对此，万润新城管线公司提供的日常维护服务清单、日常巡查记录表、日常维护记录、浑南建委允许施工批复、及施工现场维护前与维护后改变的照片，均证明万润公司是网线的实际维护服务人，并且已经履行了其根据合同约定应该履行的全部义务。最后，根据《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采取书面形式订立，当事人未采用书面形式但是乙方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。由此可以认定，双方依然存在合同关系。三、爱立信公司与辽宁省移动的维修协议范围与万润公司为移动沈阳分公司提供的维修范围并不相同，不能作为本案证据。一审中中国移动沈阳分公司向法庭提供的（2015-2017）网络综合代维项目爱立信公司服务集中采购框架协议与（2018-2019）网络综合代维服务集中采购框架协议作为万润公司未进行维护的证据，是在偷换概念。（因爱立信公司的两份维护协议内容相同故对其统一简称为爱立信协议）首先，本案中上诉人为中国移动沈阳分公司，而上诉人提交的爱立信协议签订主体为中国移动辽宁有限公司，协议签订主体不同。其次，爱立信协议第三条3.2款明确的该协议维护服务区域中并没有沈阳市区。最后，维护范围不同。经过对比两份协议可知，爱立信协议主要服务范围为通信线路的铺设及其配套施工；而万润公司的服务范围为通信线路所在管道的维护管理，二者有着本质区别。综上所述，移动公司提交的爱立信公司的两份维护协议不能作为否决万润公司为移动公司提供维护服务并要求其支付服务费的证据依据。沈阳市新城地区地下通信综合管网其本质属性属于市政工程，其建设及后期维护管理都是以社会公共利益为出发点的，而万润新城管线公司是经过政府授权，依据政府相关法规，对该工程进行管理维护，并收取一定的维护费用也是合法合规的，是万润新城管线公司应有的权利，在万润新城管线公司与中国移动沈阳分公司之间已经成立合法有效的合同，中国移动沈阳分公司应该遵守合同的约定，并且根据合同的约定支付给万润公司维护服务费用。万润新城管线公司向法院提出诉讼请求：1.判令中国移动沈阳分公司立即给付576.9584孔公里自2016年10月9日至2019年10月8日期间的管道维护费969290.11元及利息(从2016年10月9日起，以应付维护费为基数，按同期贷款利率计算，至实际支付之日止)，截至起诉之日为[688888.96];2、判令中国移动沈阳分公司立即给付62.7458孔公里自2018年12月22日至2019年12月21日期间的管道维护费35137.65元(从2018年12月22日起，以应付维护费为基数，按同期贷款利率计算，至实际支付之日止)，截至起诉之日为[239.99];(上述合计:[1071556.71])3、本案诉讼费用由中国移动沈阳分公司承担。一审法院认定，万润新城管线公司2011年经政府统一规划和许可，开始在浑南区进行管道线路建设、销售、租赁、运营维护及工程维修。万润新城管线公司投资建设的地下综合管网建成后，2012年12月24日、2013年6月14日万润新城管线公司与中国移动沈阳分公司分别签订《浑南新城地下综合管网管道转让合同》、《浑南新城地下综合管网管道第二批转让合同》，约定，“甲方:沈阳万润新城信息管线有限公司，乙方:中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司。3.1本合同管道路由、孔数及标的物，即起点、终点见本合同附件。5.1甲方将本项目管道的产权移交乙方后，乙方享有管道的产权。6.3本项目中管道在项目质量保证期结束之前，若管道出现工程质量问题或政府部门要求的管线迂改，由甲方负责处理并承担所有费用;质量保证期结束之前，甲方与乙方签订项目的维护协议，待项目质量保证期满后执行维护协议约定内容。从万润新城管线公司处购买个别管道，质量保证期为一年，保证期内由万润新城管线公司免费维护，之后由万润新城管线公司提供有偿维护。”等合同内容。以上合同签订后，双方当事人均依约履行合同。2015年10月9日，万润新城管线公司与中国移动沈阳分公司签订《浑南新城地下综合管网维护协议》约定主要内容为“甲方中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司、乙方沈阳万润新城信息管线有限公司。第一条服务标的物及数量1.1【浑南新城地下综合管网】通信管道【4】孔波纹管，全程【576.95844】公里及【62.7458】公里。第二条维护费用和支付方式2.1乙方依照本协议的有关约定向甲方收取提供服务的费用。2.2维护费标准:每年每孔公里【560】元，总计维护费人民币【323092】元整(【会拾武万全忏零致拾武】元)。2.3支付方式:合同签订之日起30日内一次性支付维护费用。第三条甲方责任3.1甲方接合同要求及时向乙方支付维护费用。3.2甲方在进行光缆故障检修时，应及时通知乙方配合。第四条，乙方责任4.1。乙方有管道施工，涉及到甲方所属产权管道，需提前3日告知甲方。4.2。乙方应加强日常管道线路的维护和巡检工作，当发现管道或人孔呈现破坏及井盖丢失等情况，用及时通知甲方，并马上采取措施进行修复清理圆孔内的积水污泥的保持人（手）孔内清结。在雷雨台风，潮汛季节到来之前，对易塌方，易遭受暴雨、洪水冲刷的地段进行认真检查，关建位置和薄弱地点应采取有效措施进行加固，发现问题时应详细记录，及早处理。遇到重大问题应及时通报。4.3。乙方应协助配合甲方在所属管道内的线路施工。4.4。乙方接到甲方光缆障碍的通知后，应积极配合甲方到现场查找障碍点。4.5，乙方由于日常维护质量不到位，或障碍抢修工作失误，导致甲方光缆线路损坏的，造成甲方相应损失，应承担全部赔偿责任。4.6。乙方巡检中发现光缆管道及路径异常或受到损害时，立即通知甲方有关人员，并及时进行处理。如果故障是第三方原因造成的，乙方应提供有关依据，协助甲方向肇事单位索赔有关损失4.7。代为服务期间，乙方要严格执行操作规程，提高安全意识，否则发生人身伤亡或财产损失事故，责任由乙方自负。4.8由于乙方未尽到维护责任，造成第三方人身伤亡或财产损失，由乙方承担全部责任。第五条，双方责任5.1。为保证日常维护联络及处理故障的畅通，双方建立24小时热线电话，发现危及光缆线路安全时应及时通知对方人员。5.2，由于第三方原因造成通信管道设施和通信光缆损害，若发现损害方，则新发生抢修费用由损害方负责。若未发现损害方，甲方负责甲方通信光缆的维修及费用。乙方负责通信管道的维修及费用5.3。如遇到公路路基、桥涵等设施因非人为因素或不可抗力，引起甲方通信光缆损坏，甲乙双方相互配合，损害通信光缆修理费由甲方承担。通信管道设施修理费由乙方承担。第六条，维护质量的考核。6.1，由于管道维护不及时发生的损害，变形等故障，导致甲方干线光缆阻断时，乙方应尽快抢修管控，以确保管道的畅通。若管孔不可用时长达到四小时及以上扣除全年代维费的5‰，若管孔不可用时，长达到12小时及以上，扣除全年代维费的1%，若管控不可用时长达24小时及以上，扣除全年代维费的2%，若管控不可用时，长达到72小时，扣除全年代维费的5%，若管控不可用时，超过72小时以上，扣除全年代维费的5%，若按照超过24小时扣除1000元代维费计算6.2。甲乙双方对维护质量进行综合评定，并签字确认，作为每个付款周期付款时的依据。……第11条协议期限条款11.1，协议服务期限为合同签订之日起有效期一年。”合同签订后，双方当事人依约履行合同。合同到期后，中国移动沈阳分公司未再与万润新城管线公司续签《浑南新城地下综合管网维护协议》。中国移动沈阳分公司上级单位中国移动通信集团有限公司通过公开招标方式与案外人爱立信公司签订代维协议，由该公司为案涉通信管道提供整体代维服务至今。万润新城管线公司主张，中国移动沈阳分公司与万润新城管线公司2015年10月9日《维护协议》的期限虽为一年，但期限到期后，万润新城管线公司继续按照《维护协议》履行义务、承担相应风险和费用，中国移动沈阳分公司也一直享受原告提供的管道维护服务，双方之间的服务合同关系并无变化。无论中国移动沈阳分公司是否拒签维护合同，万润新城管线公司与中国移动沈阳分公司之间存在服务合同关系的事实无可否认，中国移动沈阳分公司享受了万润新城管线公司提供的管道维护服务，应当向万润新城管线公司给付相应的服务费用。本案在审理过程中，中国移动沈阳分公司提出万润新城管线公司向法院提供了费用票据，因万润新城管线公司与其他通信公司有管道维护合同，中国移动沈阳分公司认为该费用并不是对其公司通信管孔进行维护的费用，现中国移动沈阳分公司申请对万润新城管线公司提供的费用票据与其公司通信管孔是否具有关联性及支出金额进行鉴定，(一）、万润新城管线公司提供的费用票据是否为中国移动沈阳分公司通信管孔(576.95844公里、62.7458公里)提供维护服务所支出:（2）、如果上述费用确系因为中国移动沈阳分公司通信管孔进行维护所支出，维护的具体事项及费用金额【576.95844公里自2016年10月9日起一2019年10月8日止、62.7458公里自2018年12月22日起-2019年12月21日止(上述期间的财务记账凭证中关于中国移动沈阳分公司相关费用的支出金额)】。经市法院技术处经法定程序确定由辽宁信恒联合会计师事务所进行专项审计，审计意见为(1)关于对委托事项(一)的审计意见:经审计，我们认为万润新城管线公司提供的费用票据所涉支出中部分是为中国移动沈阳分公司通信管孔提供维护服务所支出，其所支出金额包含了为中国移动沈阳分公司通信管孔进行维护服务的支出，但不是全部为中国移动沈阳分公司提供维护所发生。(2)关于对委托事项(二)的审计意见:经审计，我们认为根据现有的材料及证据，不能确定万润新城管线公司为中国移动沈阳分公司通信管孔提供维护的具体事项及费用金额。中国移动沈阳分公司对该审计意见不服，向辽宁信恒联合会计师事务所提出复议申请后，辽宁信恒联合会计师事务所答复如下：2020年11月20日，我所收到中国移动沈阳分公司提交(以下简称中国移动沈阳分公司)的《审计报告复议申请书»(以下简称申请书)电子版材料，现对申请书中所列问题回复如下:一、审计报告使用未经质证的材料作为审计的依据，违反法律规定。回复：2020年9月17日，我所专业人员与本案主审法官赵龙联系，请其协助调取沈阳市区域乡建设局留档的关于万润新城管线公司对浑南地下通信管网进行施工及维护的工程施工工程量签单等资料，赵龙法官告知我所专业人员这些资料可由诉讼当事人代理律师协助调取，我所专业人员遂向万润新城管线公司代理人乔援园律师转达赵龙法官意见，乔援园律师称已经向城建局申请，并将城建局于2020年4月24日出具的《情况说明》转交给我所。我所认为，沈阳市沈河区人民法院系本案司法审计委托人，赵龙法官系案件主审法官，其委托律师帮我所调取资料并提供于我所，合法合规。另外，经查询庭审笔录，笔录中明确说明可以到浑南区城乡建设局调取相关资料。鉴于被告中国移动沈阳分公司对鉴证材料提出不同意见，我所建议对浑南区城乡建设局出具的《情况说明》进行明确质证。二、审计报告选用当事人有争议的材料，违反法律规定。回复：根据《司法鉴定程序通则》第二章"司法鉴定的委托与受理"第十二条"委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。"诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。本次司法审计开始前以及在进行过程中，中国移动沈阳分公司并未向委托人提出不同意将有争议材料作为鉴证材料，而是在《专项审计报告》出具后提出，程序上不合规。三、审计报告并未完成委托事项，依法应该补充鉴定或重新鉴定。回复：在审计过程中，我们将万润新城管线公司提供给沈河区法院的费用票据与财务记账凭证及相关原始凭证进行了核对，同时检查了其他送审资料，如:相关会议纪要及函件、中国移动沈阳分公司与万润新城管线公司签订的《综合管网转让合同》以及《浑南新城地下综合管网维护协议》等，并勘察了管网线缆敷设工程现场。通过上述审计程序，经过专业分析后，我们得出了审计报告所列的审计结论。对于万润新城管线公司提交的费用支出，关于材料费用，万润新城管线公司未能提供维护具体事项的领料单、存货进销存表等资料，故审计无法确定万润新城管线公司所采购材料的实际使用情况，不能确定这些材料是否全部为维护地下综合管网所耗用:关于工程施工费用，万润新城管线公司未能提供工程施工合同、结算单等资料，也未能提供审计期间经浑南区城市建设局备案的工程量签单，故审计无法确定万润新城管线公司所施工工程的性质等具体情况，因此不能确定工程施工费用是否全部为地下工程管网维护所发生:我们要求万润新城管线公司"说明在企业所列的费用支出中是否有直接针对移动公司管孔维修的支出，若有，请用表格列明明细及金额"，万润新城管线公司未能提供上述资料。在前述证据资料不足的情况下，我们无法确定万润新城管线公司提交于沈河区法院的费用票据所涉及的支出金额1494.88万元是否全部为维护地下综合管网所发生，更不能确定这些费用中为维护中国移动沈阳分公司通信管孔所发生的金额。我所在报告中已经据实陈述上述事实。另外，中国移动沈阳分公司在申请书中称"«最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十一条第二项规定，鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定:(2)同一认定意见使用不确定性表述的"。经查"同一认定"法律定义，"同一认定"是指具有专门知识、经验的人，通过案件中多次出现的物品、物质进行比较、分析，判断其是否来源于同一个客体的认识活动。根据"同一认定"这一法律定义，我所认为本次专项审计与"同一认定"无关。同时，我所在《专项审计报告》的审计意见中已经明确写明"万润新城管线公司提供的费用票据所涉支出中部分是为中国移动沈阳分公司通信管孔提供维护服务所支出，其所支出金额包含了为中国移动沈阳分公司通信管孔进行维护服务的支出，但不是全部为中国移动沈阳分公司提供维护所发生。"及"根据现有的材料及证据，不能确定万润新城管线公司为中国移动沈阳分公司通信管孔提供维护的具体事项及费用金额。"并不存在可能引起歧义的不确定性的表述。四、审计报告认定事实存在错误，进而导致出具错误意见。回复：中国移动沈阳分公司在申请书中称:"中国移动沈阳分公司向万润新城管线公司提交线缆铺设申请是因为通信管孔并列摆放，中国移动沈阳分公司需要万润新城管线公司协助区分其购置通信管道的具体位置，以便顺利铺设通信线缆，整个线缆敷设过程均由中国移动沈阳分公司自行完成，万润新城管线公司仅指引中国移动沈阳分公司购置通信管孔的位置，这是万润新城管线公司在双方管道购置协议中的随附义务，而非维护行为，而且双方已签订并履行完毕的维护协议中，指示管孔位置并非合同约定的维护服务内容，因此审计报告根据中国移动沈阳分公司提交敷设申请即认定万润新城管线公司发生的支出系维护中国移动沈阳分公司通信管孔的直接支出认定事实错误。"首先，经与《管孔销售合同》进行核对，审计报告采用的所属期间为2017年、2018年的《沈阳市通信综合管网线缆敷设申请单»(以下简称敷设申请)上涉及的管孔最迟也已于2015年4月1日前销售完成。《管孔销售合同》上明确写明"质量保证期为管道移交之日起一年"、"质量保证期结束之前，甲方与乙方签订项目的维护协议，带项目质量期满后执行维护协议约定内容"、"合同签订后，应在三十个工作日之内，甲方(万润公司)向乙方(中国移动沈阳分公司)发出管道移交通知书。甲方向乙方发出移交通知书之日起，五个工作日内，乙方应派员与甲方共同进行管道移交，如乙方逾期未派员移交，甲方交付的管道视为移交"、"移交应在三十个工作日内完成"，说明中国移动沈阳分公司最迟在于2015年4月1日前已经取得管孔的产权，即使移交后的管孔并未实际使用，也已经超过了管孔的免费质量保证期。其次，万润新城管线公司、中国移动沈阳分公司双方于2015年10月9日签订并已履行的《浑南新城地下综合管网维护协议》也证实了576.95孔公里管道长度的管孔已经移交并超过免费质保期。同时，维护协议第四条乙方责任4.2"乙方(万润新城管线公司应配合甲方(中国移动沈阳分公司)在所属管道内的线路施工"，此条款充分说明万润新城管线公司指引管孔位置系维护协议内容，而并非中国移动沈阳分公司所说的"指示管孔位置并非合同约定的维护服务内容"。综上，我所根据中国移动沈阳分公司提交的敷设申请，进而认定万润新城管线公司因此发生的支出系与维护中国移动沈阳分公司通信管孔相关的直接支出，这一认定事实没有错误，出具的审计意见合理合法。一审法院认为，依据辽宁信恒联合会计师事务所《专项审计报告》的审计意见可以认定，万润新城管线公司对中国移动沈阳分公司所有的576.95公里通信管道自2016年10月9日至2019年10月8日止及62.75公里通信管道自2018年12月22日至2019年12月21日止进行了维护服务。2015年10月9日，万润新城管线公司与中国移动沈阳分公司签订《浑南新城地下综合管网维护协议》到期后，双方虽未再签订服务协议，但中国移动沈阳分公司享受万润新城管线公司提供的通信管道维护服务，中国移动沈阳分公司理应支付服务费用，服务费用比照万润新城管线公司、中国移动沈阳分公司签订的《维护协议》约定每年每孔公里560元计算收取。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第九百七十九条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳万润新城信息管线有限公司576.9584孔公里自2016年10月9日至2019年10月8日期间的管道维护费969290.11元；二、被告中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内支付原告沈阳万润新城信息管线有限公司62.7458孔公里自2018年12月22日至2019年12月21日期间的管道维护费35137.65元；三、驳回原告沈阳万润新城信息管线有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14444元，鉴定费60000元，由被告中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据如下：证据一：维护费发票、应付凭证、非采购订单类网络运行维护报销单，（复印件）证明：基于双方于2015年10月9日签订的维护协议第二条2.3条款约定“支付方式：合同签订之日起30日内一次性支付维护费用”的内容。该组证据证明被上诉人于2015年10月12日开具维护费发票，上诉人按该协议约定于2015年11月4日向被上诉人支付了323092元维护费的事实。由此可知，上诉人向被上诉人支付维护费的交易习惯为先行支付，被上诉人对此非常清楚，维护协议期满后被上诉人并未征得上诉人同意进行管道维护服务，也未请求给付维护费，而是时隔两年后通过仲裁、诉讼提出双方存在服务合同关系并索要维护费的请求，这完全不符合双方的交易习惯。证据二：《浑南新城地下综合管网维护量确认单》，证明：该确认单基于2015年10月9日维护协议第六条维护质量的考核6.2约定“甲乙双方对维护质量进行综合评定，并签字确认，作为每个付款周期付款时的依据。”的内容，双方进行签字确认。由此可知，被上诉人对上诉人的管道进行维护服务，需要双方签署维护量确认单，只有签署维护量确认单后才视为被上诉人实际履行了维护服务的义务。结合被上诉人提供的一审证据来看，2016年10月9日维护期满后被上诉人未再向上诉人开具过维护费发票，上诉人也未支付过管道维护费，更未签署过维护量确认单，这足以说明双方未实际履行原维护协议。一审被上诉人提供敷设申请欲证明其进行维护服务的事实，事实上其指定位置的行为并不是维护服务措施，而是其出卖管道后的管理措施，属于附随义务，并不是有偿服务。被上诉人是否进行实际维护？上诉人是否应支付维护费？均以双方签订的维护量确认单为最终依据，这才符合维护协议第六条的约定，否则签订书面合同没有任何意义。因此，原维护协议期满后不存在双方认可的维护服务事实，从而双方不存在事实上的服务合同关系。被上诉人质证意见为：关于第一组证据，合法性真实性没有异议，关联性有异议，对于应付凭证和非采购订单类网络运行维护报销单真实性合法性关联性均有异议，该组证据仅是证明移动公司2015年10月12日曾向万润公司付款的依据，并不能够代表双方存在着先付款后维护的交易习惯，在一审庭审中被上诉人提供了上诉人公司副总与被上诉人的微信记录，可以证实被上诉人一直对案涉的管网进行维护，同时该组证据并不属于新证据。对于第二组证据，对该组证据的三性均有异议，维护量确认单是双方合同确认的内容，与是否存在真实维护行为无关。本院对该证据予以采纳，对所要证明问题应结合全案事实综合予以认定。对一审查明的事实除“第一条服务标的物及数量1.1【浑南新城地下综合管网】通信管道【4】孔波纹管，全程【576.95844】公里及【62.7458】公里外，本院予以确认。另查明：第一条服务标的物及数量1.1【浑南新城地下综合管网】通信管道【4】孔波纹管，全程【576.95844】公里。本院认为，关于双方争议的《浑南新城地下综合管网维护协议》到期后，万润新城管线公司是否提供了维护服务问题，依据辽宁信恒联合会计师事务所《专项审计报告》的审计意见可以认定，万润新城管线公司对中国移动沈阳分公司所有的576.95公里通信管道自2016年10月9日至2019年10月8日止及62.75公里通信管道自2018年12月22日至2019年12月21日止进行了维护服务。且依据《沈阳市地下综合管廊有偿使用收费办法（试行》第十八条“管线权属单位按照管线入廊协议（合同）确定的计费周期（一般以年为单位），向管廊建设运营单位逐期支付日常维护费”的规定，中国移动沈阳分公司应向万润新城管线公司支付管线维护费。关于服务标准问题，一审法院酌定按每年每孔公里560元计算收取并无不当。中国移动沈阳分公司提出的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14444元，由上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  赵 智审判员  金 鑫二〇二一年六月二十三日书记员  凌嘉蔓本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。