-1-黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终377号上诉人（一审被告）：中鼎睿智建设发展股份有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区民祥小区11号楼2单元5层1号。法定代表人：刘红岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：申洪涛，男，该公司经理。委托诉讼代理人：王雅娟，女，该公司职工。被上诉人（一审原告）：朱坤霞，男，1965年4月15日出生，汉族，个体业主，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：曹满，齐齐哈尔卜奎法律事务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：徐晓明，男，1982年4月20日出生，汉族，无固定职业，住齐齐哈尔市建华区。-2-被上诉人（一审被告）：黑龙江省鑫奎建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区锦湖雅居纯水岸3号楼2单元11层02号。法定代表人：李威威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建伟，男，该公司经理。被上诉人（一审被告）：中国人民解放军93251部队。负责人：孟国锋，该部队队长。上诉人中鼎睿智建设发展股份有限公司（以下简称睿智公司）与被上诉人朱坤霞、徐晓明、黑龙江省鑫奎建筑工程有限公司（以下简称鑫奎公司）、中国人民解放军93251部队（以下简称93251部队）建设工程施工合同纠纷一案，原由黑河市爱辉区人民法院于2019年12月13日作出（2019）黑1102民初317号民事判决。睿智公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日作出（2020）黑11民终358号民事裁定，将本案发回重审。黑河市爱辉区人民法院于2020年12月14日作出（2020）黑1102民初1767号民事判决，睿智公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，采取了阅卷调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人睿智公司的委托诉讼代理人申洪涛、王雅娟，被上诉人朱坤霞及其委托诉讼代理人曹满，被上诉人鑫奎公司的委托诉讼代理人张建伟到庭参加询问。徐晓明经依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。-3-睿智公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱坤霞对睿智公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由朱坤霞、徐晓明承担。事实和理由：睿智公司与徐晓明不是挂靠关系，根据合同相对性应该由鑫奎公司承担责任。朱坤霞辩称，1.一审法院认定的事实清楚，睿智公司上诉理由不能成立。另案中，睿智公司出具的承诺书能够证明睿智公司与徐晓明之间是承包关系，案涉工程实际施工人为徐晓明，且徐晓明在一审出庭时亦认可该事实，并认可承包的工程转包给了朱坤霞以及王晓梅，发包单位相关人员亦认可所阐述的事实。所以，徐晓明所欠人工费用应由徐晓明及睿智公司共同承担。2.一审法院基于徐晓明与睿智公司的承包关系，判令睿智公司承担连带责任符合法律规定。鑫奎公司辩称，1.鑫奎公司与睿智公司签订劳务合同后，将劳务转包给徐晓明，所有的人工费结算完毕。据了解，徐晓明与93251部队有合同之外的项目，所以鑫奎公司不应承担责任。2.朱坤霞、王晓梅与徐晓明债务与鑫奎公司无关。鑫奎公司和徐晓明签订的劳务分包合同，朱坤霞提出鉴定，鉴定结果不能证明合同虚假，所以该事实真实存在。另外，徐晓明和朱坤霞是亲属关系，朱坤霞提交的录音材料中徐晓明偏向于朱坤霞的言词，不应采纳。朱坤霞向一审法院起诉请求：1.判令徐晓明立即向朱坤霞支-4-付工程款725,000元，以及逾期支付的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年10月起计算至实际还清全部款项之日止；2.判令睿智公司对徐晓明所欠朱坤霞的工程款及利息承担连带责任；3.判令本案全部诉讼费用由徐晓明、睿智公司承担。一审法院认定事实：1.中鼎睿智建设发展股份有限公司原名黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司，2019年7月30日更改为现名称。2.2016年7月24日睿智公司中标承包了93251部队2516工程第六标段工程，双方签订了《建设工程施工合同》，合同对于工程分包约定：(1)建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。(2)承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。(3)未经发包人同意，承包人不得将所承包工程的任何部分分包。承包人按约定进行分包的部分工程，应与分包单位签订分包合同，并报发包人批准。3.徐晓明系93251部队2516工程第六标段工程的实际施工人，徐晓明将工程中的二栋在建房屋劳务部分承包给了朱坤霞，双方签订了《房屋建筑施工合同》，约定：甲方（徐晓明）在建房屋二栋，建筑层数一层，约1000平方米，承包给乙方（朱坤霞），承包方式采用包工不包料方式，包工：指纯人员劳务工资费。甲方提供建房所需一切材料。施工费总额930,000元。合同签订后，原告按合同约定对承包项目进行了施工，工程结束后，经结算徐晓明于2018年1月15日为原告出具一份《欠-5-条》。内容：经双方结算，现欠朱坤霞在黑河市西岗子镇南山雷达站工程两栋平房建筑共计1000平方米，两处雷达高处共计800平方米，共计人工费为72.5万元整（柒拾贰万伍千元整）。该工程于2016年8月1日进场开工，已于2017年10月份撤场完工。4.睿智公司提出将工程劳务部分分包给了鑫奎公司，鑫奎公司又将工程转包给了徐晓明，睿智公司与鑫奎公司之间工程款已结算完毕。为此睿智公司提交了下列证据：(1)睿智公司与鑫奎公司于2016年7月25日签订的《建筑施工劳务分包合同》；(2)鑫奎公司与徐晓明于2016年7月25日签订的《劳务分包工程施工合同》；(3)睿智公司与鑫奎公司于2018年12月1日签订的《2516》工程第六标段结算单。朱坤霞提出徐晓明与睿智公司系挂靠关系。并向法院提出申请，要求对上述文件中徐晓明签字时间和所用鑫奎公司印章是否同一进行司法鉴定。经黑河市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定。2019年9月4日，该鉴定中心出具西政司法鉴定中心［2019］鉴字第1592号司法鉴定意见书，鉴定意见：（1）不能确定红色印文和乙方落款时间手写字迹的形成时间；（2）不能确定“徐晓明”签名字迹、签署日期处的打印字迹的形成时间；（3）三份文件“黑龙江省鑫奎建筑工程有限公司”红色印文应为同一枚印章盖印形成。5.徐晓明参加庭审及笔录证实，“南山部队雷达站工程是睿智公司中标承包的。因我从2013年开始和睿智公司有合作关系，有时-6-我用睿智公司名义承包一些工程，睿智公司承包雷达站工程后，我和公司商量就将工程交给我个人施工了，我们之间没有签订书面合同。工程的劳务我分包给了朱坤霞，内外墙的涂料及粉刷承包给了王晓梅。施工过程中睿智公司只委派一名内业员，没有其他任何公司参与。发包方的工程款从睿智公司财务走账，有的劳务费也从鑫奎公司走账，款项的支付是由我通知睿智公司财务，然后向外拨付。鑫奎公司提交的与我签订的《劳务分包合同》是补签的，但工程肯定不是鑫奎公司承包给我的。欠原告工程款我承认，欠条也是我写的，我同意还款。”6.法院对93251部队现场助理员张雷进行了询问，张雷陈述：该工程经招投标承包给了睿智公司，按合同约定如果睿智公司把劳务向外分包必须向部队报备并批准，实际施工中睿智公司并没有向部队报备有劳务分包的情况，在施工现场也没听说有鑫奎公司参加施工。7.朱坤霞提供睿智公司在其他案件中出具的承诺书，证实睿智公司将涉案工程转包给徐晓明的事实。8.93251部队是工程的发包人，已经按合同约定向睿智公司拨付了工程款。一审法院认为，徐晓明系西岗子南山2516工程第六标段实际施工人，其将工程中的两栋在建房屋劳务部分承包给了朱坤霞，因朱坤霞和徐晓明均没有承包建筑工程资质，双方签订的《房屋建筑施工合同》无效，但朱坤霞承包的工程已经完工并交付，故朱坤霞要求徐晓明给付工程款的诉讼请求予以支持。关于本案争-7-议的鑫奎公司是否参与工程分包的问题。为此睿智公司提供了与鑫奎公司签订的《建筑施工劳务分包合同》，以及鑫奎公司与徐晓明签订的《劳务分包工程施工合同》，但从王晓梅和徐晓明陈述以及93251部队现场助理员张雷的询问笔录等材料证实，鑫奎公司并未参与工程的施工管理，只是该工程劳务部分名义施工人，整个工程系由徐晓明个人组织施工的。关于睿智公司与鑫奎公司是否对拖欠王晓梅工程款承担责任的问题。睿智公司中标承包2516工程第六标段工程后擅自将工程对外转包，最终转让给不具备工程施工资质的个人徐晓明进行施工建设，违反了法律、行政法规效力性强制性规定，同时也违反了与93251部队签订的《建设工程施工合同》约定，转包合同均属无效。而且拖欠朱坤霞的工程款在性质上属于农民工工资，睿智公司作为该工程的第一手中标承包方具有保证农民工工资全额支付的义务，所以睿智公司对拖欠原告的工程款应当承担连带责任。鑫奎公司属于工程劳务部分的名义施工人，依法应当承担连带责任，但经释明朱坤霞不要求鑫奎公司承担责任，予以准许。关于朱坤霞要求从2018年10月按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项的规定，判决：一、徐晓明给付朱坤霞工程-8-款725,000元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕；二、徐晓明支付朱坤霞工程款利息，自2018年1月15日起以725,000元为基数计算，按照年利率4.35%支付至工程款实际清偿之日止；三、睿智公司对徐晓明的上述欠款承担连带清偿责任；四、驳回朱坤霞其他诉讼请求。案件受理费11,050元，由徐晓明负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐晓明与朱坤霞签订《建筑工程合同书》系双方真实意思表示，双方之间确立了合同关系，后经双方结算，徐晓明欠付王晓梅工程款事实清楚，应予确认。根据已查明的事实，睿智公司中标承包93251部队2516工程第六标段工程，该工程合同约定不允许转包，而睿智公司作为案涉工程的中标单位，违反其与93251部队签订的《建设工程施工合同》约定，将案涉工程的劳务部分违法转包，最终导致案涉工程层层转包，其作为施工总承包单位，对该部分欠款负有连带清偿责任。虽然睿智公司与鑫奎公司认可，睿智公司已将工程款支付给鑫奎公司，但鑫奎公司与徐晓明尚未结算完毕，鑫奎公司将案涉工程违法转包给没有资质的个人徐晓明施工，致使最终拖欠农民工工资，其作为转包单位，同样负有清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三的规定，“实际施工人以发包人为被告主-9-张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽本案一审期间朱坤霞放弃鑫奎公司承担责任的法律后果。但如上所述，鑫奎公司与王晓明之间作为直接的合同相对方，且未结算完毕，不能因朱坤霞的放弃，而判决鑫奎公司不承担给付义务，朱坤霞放弃鑫奎公司权利的主张，亦损害其他连带赔偿义务人的合法权益，不应准许。本院全案审查，认定鑫奎公司亦需对徐晓明欠付朱坤霞的款项承担连带责任。综上所述，睿智公司的上诉请求部分成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初1767号民事判决第一项、第二项；二、撤销黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初1767号民事判决第三项；三、判令中鼎睿智建设发展股份有限公司和黑龙江省鑫奎建筑工程有限公司对徐晓明的上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照-10-《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,050元，由徐晓明负担；二审案件受理费11,050元，由中鼎睿智建设发展股份有限公司和黑龙江省鑫奎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 凤审判员 梁天元审判员 张可秋二〇二一年六月二十九日书记员 王春宇