山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终1082号上诉人（原审原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码9137。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：徐家飞，男，1984年12月2日出生，汉族，居民，住临沂市莒南县。委托诉讼代理人：孟玲，山东德与法律师事务所律师。上诉人日照钢铁有限公司因与被上诉人徐家飞劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照钢铁有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金66472.64元。事实和理由：一审判决认定上诉人违法解除劳动合同属认定事实错误。事实上，上诉人从始至终并没有解除劳动合同，也没有向被上诉人作出任何解除劳动合同的意思表示，一审判决中提到的《解除劳动合同证明书》只是上诉人应日照市人力资源和社会保障局的要求向该单位出具的暂停缴纳社保的证明材料，其用途及目的只是办理职工社保事宜，且上诉人出具证明书是在被上诉人擅自离职没有办理离职手续的前提下，不得已向人社局出具的证明，并没有解除劳动合同的意思表示；另外，该证明书并未向被上诉人送达，而解除劳动合同的证明只有向劳动者送达的前提下，才能发生法律效力。另外，根据劳动合同法第五十条，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或终止劳动合同的证明。解除劳动合同属于要式行为，必须向劳动者出具解除劳动合同的书面通知书并送达劳动者，否则不发生解除劳动合同的法律后果。徐家飞辩称：上诉人将解除劳动合同证明书提交给人社部门，且停止了被上诉人的社会保险并取消了被上诉人的考勤权限，停发了被上诉人的工资，客观上被上诉人通过人社部门调取的材料及解除劳动合同证明书能证实被上诉人已知悉双方的劳动合同已解除。其他意见同一审判决书内容，请求二审法院维持原判。日照钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1.日照钢铁有限公司不向徐家飞支付2017年5月、6月工资；2.日照钢铁有限公司不向徐家飞支付2016年未休带薪年休假工资；3.日照钢铁有限公司不向徐家飞支付2017年3月、4月工资差额；4.日照钢铁有限公司不向徐家飞支付经济补偿金。一审法院认定事实：徐家飞自2011年2月20日起在日照钢铁有限公司单位工作，工作岗位为销售。2015年12月29日双方协商一致，变更徐家飞的工作岗位为营销研究管理师，2015年12月29日，日照钢铁有限公司与徐家飞签订劳动合同，约定劳动合同期限自2015年12月29日至2021年2月19日，并根据工作需要与徐家飞的业务能力与专长，日照钢铁有限公司可以对徐家飞进行岗位调整，徐家飞愿意服从日照钢铁有限公司的安排。关于劳动报酬，双方约定，日照钢铁有限公司根据徐家飞所在的生产岗位，在不低于徐家飞工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额向徐家飞支付劳动报酬。2017年2月，日照钢铁有限公司将徐家飞安排至人力资源处管理员岗位，日照钢铁有限公司主张徐家飞该次岗位调整，系因徐家飞涉嫌严重的经济犯罪，徐家飞也一直以实际行动履行了变更后的劳动合同，徐家飞在口头变更后的一个月内未提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，该变更合法有效，日照钢铁有限公司对于其主张的徐家飞涉嫌严重经济犯罪，公安机关已立案侦查未提交证据证实。关于劳动关系解除时间，日照钢铁有限公司主张自2017年5月27日徐家飞未进行考勤，主动离职，双方劳动关系解除时间系徐家飞提起仲裁日即2017年8月8日。徐家飞主张其2017年5月27日及以后因日照钢铁有限公司擅自取消其考勤权限，致其后无法考勤，但仍通过录制视频的方式证实出勤至2017年6月20日，徐家飞自日照市人力资源和社会保障局得知日照钢铁有限公司已于2017年5月30日解除了与徐家飞的劳动关系，并停缴徐家飞的社会保险，为此徐家飞主张劳动关系解除时间为2017年5月30日。一审另查明：日照钢铁有限公司实行工资次月支付制度，于每月20日左右通过银行支付给徐家飞。徐家飞的实发工资，系应发工资扣除个人所得税、社会保险、公积金等的余额。根据徐家飞的银行账户交易流水明细单，计算出徐家飞2016年3月至2017年2月实发平均工资为4517元,同时结合徐家飞的社会保险及公积金、个人所得税等的缴纳情况，及日照钢铁有限公司、徐家飞一致认可的徐家飞应发工资为5113.28元，对徐家飞的月平均应发工资为5113.28元，一审法院予以确认。一审还查明，2017年8月，徐家飞向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以日照钢铁有限公司擅自停止其考勤权限、停发工资及停缴社会保险、违法解除劳动合同等违法行为为由，请求日照钢铁有限公司补发2017年3月、4月份工资差额分别为4230.88元和4180.88元、拖欠的2017年5月份工资5113.28元、经济赔偿金66472元、2016年带薪年休假工资4702元、2017年带薪年休假工资5642.24元、公证费800元、出具解除劳动合同证明、办理失业保险待遇的手续及档案转移手续。2017年11月3日，该委作出日劳人仲案字[2017]第32-1号仲裁裁决书，裁决日照钢铁有限公司支付徐家飞工资11736.2元，该裁决为终局裁决；同日该委作出日劳人仲案字[2017]第32-2号仲裁裁决书，裁决日照钢铁有限公司支付徐家飞经济赔偿金66469元、带薪年休假工资3291元、为徐家飞出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。日照钢铁有限公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”本案中，日照钢铁有限公司要求不向徐家飞支付工资的诉讼请求，与其他事项非同一仲裁裁决包含终局裁决事项和非终局裁决事项，对于日照钢铁有限公司增加的诉讼请求，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，因日照钢铁有限公司增加的诉讼请求事项，已由日照市劳动人事争议仲裁委员会以日劳人仲案字（2017）第323-1号仲裁裁决书予以终局裁决，本案不再处理，若对该裁决有证据证明具有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条所列情形之一的，应依相关程序申请撤销仲裁裁决。本案争议的焦点问题为：一是双方的劳动关系解除时间；二、应休未休年假工资能否支持。关于争议焦点问题一，即双方的劳动关系解除时间。日照钢铁有限公司主张系徐家飞自动离职，以徐家飞提起劳动仲裁的时间为解除时间，即2017年8月8日，徐家飞主张为2017年5月30日。根据日照钢铁有限公司出具的《解除劳动合同证明书》显示，徐家飞于2017年5月27日开始旷职，5月30日已旷职满三日，双方于2017年5月30日解除劳动关系。日照钢铁有限公司称没有直接向徐家飞作出解除的意思表示，但徐家飞已客观知悉日照钢铁有限公司出具的解除劳动合同证明书，徐家飞提交证据证实其于2017年5月27日之后系通过录制视频的方式出勤，日照钢铁有限公司未提交证据证实徐家飞自2017年5月27日之后无法通过考勤机考勤，系存在系统故障，可以看出日照钢铁有限公司取消了徐家飞的考勤权限，并单方停止为徐家飞购买社会保险的行为有解除劳动合同之表意，故一审法院认定双方的劳动关系于2017年5月30日解除。日照钢铁有限公司未就解除劳动关系的合法性与合理性进行举证，日照钢铁有限公司属于违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，日照钢铁有限公司应向徐家飞支付经济赔偿金。徐家飞自2011年2月20日入职日照钢铁有限公司至2017年5月30日劳动关系解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，徐家飞解除劳动合同前12个月的平均工资，即以涉案调岗降薪前12个月的正常月均工资为标准，即2016年3月至2017年2月期间的平均工资，包括实发平均、代扣代缴社会保险费、公积金等构成，即双方一致认可的月平均应发工资5113.28元，计算赔偿金的年限为6.5个月，故日照钢铁有限公司应支付徐家飞的经济赔偿金为66472.64元（5113.28元/月×6.5个月×2倍）。关于争议焦点问题二，即应休未休年休假工资能否支持，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故日照钢铁有限公司的未休年休假工资的请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，一审判决：一、日照钢铁有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐家飞经济赔偿金66472.64元；二、驳回日照钢铁有限公司的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照钢铁有限公司负担。二审中，上诉人提交来源于司法文书裁判网的（2015）鲁民提字第215号及（2016）鲁民申809号两份判决书，证明解除劳动合同的通知必须通过书面形式，履行正当的程序，送达劳动者，未履行以上程序的，不发生解除劳动合同的法律后果。被上诉人质证后对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，（2016）鲁民申809号裁定书审查的内容为被申请人并未收取解除劳动合同证明书，因此法院裁定送达程序不当。（2015）鲁民提字215号判决系被申请人客观上不知悉已被解除劳动合同，而本案中被上诉人系在上诉人取消打卡权限、停发工资的情况下，用录制视频的形式证实上班。而后在人社部门了解到，已将劳动合同解除通知书送达给人社部门。上诉人从主观上已经作出了与被上诉人解除劳动合同的意思表示，客观上被上诉人已知悉被解除劳动合同。因此，不存在上诉人陈述的劳动合同未解除的情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案，上诉人虽主张其未主动提出与被上诉人解除劳动合同，但其向人社部门提交了《解除劳动合同证明书》证明其已与被上诉人解除劳动合同，不再履行为被上诉人缴纳社会保险的法定义务，其亦未再向被上诉人发放工资，由此可见，其主观上有与被上诉人解除劳动合同的意思，客观上亦实施与被上诉人解除劳动合同的行为，故一审据此认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2017年5月30日解除并无不当，本院予以支持。我国相关的法律法规对用人单位单方解除劳动合同的程序及理由均进行了明确的规定，上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同，未依法向被上诉人送达，未履行法律法规规定的相关程序，在被上诉人不再主张继续履行劳动合同的情形下，双方劳动合同解除，上诉人应承担违法解除劳动合同的相关责任，一审据此认定上诉人违法解除劳动合同，并判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金亦无不当，本院予以支持。综上所述，日照钢铁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一八年七月二十六日书记员  梁 虹