河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1082民初5695号原告：长葛市金诺混凝土有限公司，住所地长葛市建设路办事处岗刘村，统一社会信用代码914110825724845818。法定代表人:左得华，该公司经理。委托代理人:赵进良,长葛市公平法律服务所法律工作者。被告:长葛市第二建筑工程公司,住所地长葛市建设路，统一社会信用代码9141108217439613XM。法定代表人:代广贤，该公司经理。委托代理人:张建华,河南七星灿律师事务律师。被告:长葛市吉泰实业有限公司，住所地长葛市长后路东段南侧，统一社会信用代码91411082MA3XD6WM36。法定代表人:李松惠，该公司经理。委托代理人:刘玉新，河南元业律师事务所律师。被告：刘军征，男，汉族,1974年8月1日生,住河南省禹州市。委托代理人:刘玉新,河南元业律师事务所律师。原告长葛市金诺混凝土有限公司与被告长葛市第二建筑工程公司、长葛市吉泰实业有限公司、刘军征买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，2020年8月10日依法作出（2020）豫1082民初2084号民事判决，宣判后被告长葛市第二建筑工程公司不服提起上诉，2020年11月2日许昌市中级人民法院审理后作出（2020）豫110民终2206号民事裁定，认定原判决事实不清，撤销本院原判决，发回本院重审。2020年12月16日本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长葛市金诺混凝土有限公司的委托诉讼代理人赵进良、被告长葛市第二建筑工程公司的委托诉讼代理人张建华、被告长葛市吉泰实业有限公司及被告刘军征的共同委托诉讼代理人刘玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长葛市金诺混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告长葛市第二建筑工程公司立即支付砼款297956.30元，并支付违约金，违约金从2018年10月30日起按月息2分计付至2020年4月29日为107262元，2020年4月29日以后的违约金按月息2分计算至付清之日止；2、依法判令被告长葛市吉泰实业有限公司、刘军征承担连带清偿责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年11月5日，原被告双方签订《预拌混凝土买卖合同》，双方约定了权利义务及付款方法、违约责任（详见预拌混凝土买卖合同）。原告依合同约定履行了供货义务，原告共给被告供应337956.3元的砼，被告仅于2018年10月30日支付4万元的砼款，仍下欠297956.3元的砼款未付，经多次催要无果，原告无奈诉至法院。被告长葛市第二建筑工程公司辩称：原告所述不实,其并未向我公司提供诉争混凝土,双方未发生买卖业务,其诉请被告承担责任没有事实依据和法律依据,应依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告长葛市吉泰实业有限公司、刘军征辩称：对该债务事实无异议,被告刘军征履行职务行为不应当承担担保责任。原告诉请的金额的单价与合同单价不符。原告诉请的违约金没有法律依据和合同约定。原告长葛市金诺混凝土有限公司向本院提交的证据材料有：证据一、双方于2017年11月5日原告与第二建筑公司签订的预拌混凝土买卖合同，证明合同双方约定被告二建公司承建育德苑住宅小区使用原告混凝土，合同第5条付款方式约定：（1）11层-14层砼浇筑完毕后7日内付清所供全部砼款，（2）15层-18层砼浇筑完毕后，七日内付清以上所用全部砼款。第9条第3项约定：被告如不按约定支付货款应按欠款数额以每日千分之一支付违约金；第4项约定由工程所在地长葛市人民法院管辖的事实。第10条第三项约定，长葛市吉泰实业有限公司和刘军征自愿为二建公司提供连带担保责任的事实；证据二、双方签字认可的对账单1份和企业询证函1份，混凝土调价通知书两份。证明：原告已履行了合同义务，被告共使用原告价值337956.3元混凝土的事实，至2018年10月29日被告仅支付砼款40000元，仍下欠297956.3元的事实，2019年5月1日刘军征作为二建公司的项目负责人，再次确认欠款数额为297956.3元，该款证据证明被告没有按合同约定支付，应支付违约金，计算至付清之日；证据三、2020年本案原审起诉之前原告法务部经理与二建公司法定代表人代广贤及公司副经理刘建伟的通话记录及照片各一份,证明原告的法务经理吴永军为向二建公司要账多次与二建公司法定代表人代广贤及副经理刘建伟联系,且在该法定代表人的办公室协商如何偿还本案欠款的事实；证据四、原告方在国家企业信用信息公示系统对中崛公司信息打印件一份,证明河南中崛建筑工程有限公司已于2016年3月28日变更为中崛建设有限公司,进一步证明二建手中持有的2017年11月5日河南中崛建筑工程有限公司与原告签订的合同中河南中崛建筑工程有限公司的印章系被告刘军征私自刻制的；证据五、2014年9月20日许昌汇源房地产开发有限公司与原告签订的合同,证明涉案工程1至9层的施工单位为河南中崛建筑工程有限公司,11层之上系二建发生的业务。被告长葛市第二建筑工程公司向本院提交的证据材料有：证据一、预拌混凝土买卖合同复印件十份,该证据来源于刘军征处,证明原告与河南中崛有限公司、刘军征等于2017年11月5日签订了预拌混凝土买卖合同,该合同内容与日期与原告提供的买方为二建公司的预拌混凝土买卖合同完全一致,但该合同中河南中崛有限公司盖章处显示有委托人刘军征、及刘军征的电话。该合同从内容及签字上比原告提供的合同更具有完整性,也符合合同约定的第六条内容,这与后续原告提供的企业询证函、调价通知单等刘军征签字相印证；证据二、长葛市金诺混凝土有限公司发货单打印件四张(时间为2017年11月5日、2017年11月17日、2017年11月29日、2018年1月15日),该证据来源于刘军征处,证明诉争混凝土买卖系发生在原告与河南中崛建筑有限公司之间,该发货单的时间、供货数量,与原告提供的对账单一致,且从收货单位为河南中崛建筑有限公司、显示收货人张建军,也非二建公司工作人员,足以说明原告混凝土收货单位系河南中崛建筑有限公司,与二建公司无关。该发货单也印证了,原告提供的2019年5月1日的企业询证函中将河南中崛建筑有限公司更改为二建公司存在恶意。被告长葛市吉泰实业有限公司没有向本院提交证据材料；被告刘军征向本院提交的证据材料有：长葛市金诺混凝土有限公司发货单打印件四张(时间为2017年11月5日、2017年11月17日、2017年11月9、2018年1月15日，证明诉争混凝土买卖系发生在原告与河南中崛建筑工程有限公司之间，该发货单的时间、供货数量,与原告提供的对账单一致,且从收货单位为河南中崛建筑有限公司、显示收货人张建军为吉泰公司原工作人员,足以说明原告混凝土收货单位系河南中崛建筑工程有限公司。经审理，本院认定案件基本事实如下：2017年11月5日，原告与被告长葛市第二建筑工程公司签订预拌混凝土买卖合同，由被告长葛市吉泰实业有限公司、刘军征提供担保。甲方（买方）为长葛市第二建筑工程公司，乙方（卖方）为长葛市金诺混凝土有限公司。约定被告长葛市第二建筑工程公司承建位于长社路与××路交叉口××德××住宅小区××至××层使用原告混凝土，买卖合同对使用预拌混凝土工程概况、预拌混凝土的技术要求、结算价格、付款时间和方式、双方责任与义务、违约责任等进行约定。合同第九条第3项规定：“若买方不能按合同约定及时足额支付预拌混凝土货款，则卖方有权终止合同，并追究买方的违约责任，买方应每日向卖方支付未付货款金额1‰的违约金”。第十条第3项约定，“担保单位（人）自愿为本合同买方的履行向卖方提供担保，如买方不履行付款义务，担保单位（人）自愿承担向卖方的连带付款责任，保证时间为买方付款时间届满之日起二年”。与上述合同签订的当日，原告与名为河南中崛建筑工程有限公司签订预拌混凝土买卖合同，由被告长葛市吉泰实业有限公司、刘军征提供担保。该合同的约定内容与原告和长葛市第二建筑工程公司签订合同约定内容一致。河南中崛建筑工程有限公司在2016年3月28日已经变更为中崛建设有限公司，失却市场交易主体资格。上述合同签订后，长葛市长社路与××路交叉口××德××住宅小区××至××层建设工程由被告刘军征实际施工，原告依约分别于2017年11月5日、2017年11月17日、2017年11月29日、2018年1月15日向该项目工程提供价值337956.30元预拌混凝土，被告刘军征于2018年10月29日前支付原告货款4万元。2018年11月10日，2019年5月1日，原告向被告长葛市第二建筑工程公司育德苑小区或河南中崛建筑有限公司育德苑小区出具对账函及企业询证函各一份，截止2019年4月30日，被告刘军征实际拖欠原告货款297956.3元，该对账函及企业询证函均由被告刘军征签字确认。原告2017年11月5日、2017年11月17日、2017年11月29日、2018年1月15日出具的发货单的收货单位为河南中崛建筑有限公司。2019年5月1日，原告出具的企业询证函抬头有涂改，打印的“河南中崛建筑有限公司”手动修改为“长葛市第二建筑公司”。被告刘军征作为项目实际施工人，原告并未与被告长葛市第二建筑工程公司、合同中的河南中崛建筑有限公司之间实际发生混凝土买卖交易及账户结算。本院认为，本案系合同纠纷,当事人应当依法履行合同义务。本案中,长葛市长社路与××路交叉口××德××住宅小区××至××层建设工程所涉两份《预拌混凝土买卖合同》,除合同采购人不一致以外，其余合同内容一致，很显然存在原告及被告刘军征为本案的混凝土买卖合同寻求刘军征的有效资质挂靠公司情形。除此之外合同内容清晰明确,不存在文字理解争议,不违反国家法律、法规的强制性规定,从形式上看合同合法有效,双方应按照约定履行自己的义务。原告依照合同向被告刘军征供货后,被告刘军征应按照约定的期限偿还原告货款。原告在保证期限内，要求被告长葛市吉泰实业有限公司、刘军征对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。被告长葛市第二建筑工程公司称并没有与原告发生实际的买卖关系及结算行为,原告真正的交易对象是被告刘军征。在该项目施工过程中，被告刘军征挂靠长葛市第二建筑工程公司或河南中崛建筑工程有限公司客观上均未能形成有效事实,原告对此是清楚的。河南中崛建筑工程有限公司在合同上签章时已经被注销，没有相应交易主体资格。原告无法解释2017年11月5日两份内容一致但又分别属于两个购买公司的《预拌混凝土买卖合同》客观存在的合理性,但涉案工程使用的混凝土真正的采购人就是工程实际施工人刘军征。河南中崛建设工程有限公司在变更为中崛建设有限公司后，原告长葛市金诺混凝土有限公司仍然与其原公司名义签订合同，中崛建设有限公司无法履行相应的合同义务，应由实际采购人被告刘军征及被告长葛市吉泰实业有限公司向原告长葛市金诺混凝土公司连带承担还款责任。对原告公司主张被告长葛市第二建筑工程公司承担连带给付货款责任的请求，缺乏二者存在实际交易的相关证据证明，本院不予支持。在刘军征支付货款4万元货款后，下欠货款297956.30元被告至今未履行，被告刘军征的行为已损害原告的利益，应承担民事法律责任，对原告要求被告长葛市吉泰实业有限公司连带承担偿还货款的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。关于原告要求支付违约金的诉讼请求，因双方在签订的合同中有约定，被告未按时足额支付货款，应每日向原告支付未付货款1‰的违约金，现原告要求被告按月利率2％支付违约金，系原告向下调整被告违约负担，没有损害被告的利益，符合法律规定，本院予以支持。被告长葛市吉泰实业有限公司作为该货物买卖合同货款支付的连带保证担保人，应对刘军征承担连带清偿责任。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第二条之规定,判决如下：一、被告刘军征于本判决生效之日起十日内偿还长葛市金诺混凝土有限公司货款297956.30元及违约金（违约金自2018年10月30日起，按月2％计算至付清之日止）；二、被告长葛市吉泰实业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7378元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。审判长  李百山审判员  葛梅安审判员  刘小芳二〇二一年六月四日书记员  李 爽