陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终524号上诉人（原审原告）：何祥魁，男，1982年6月6日出生，汉族，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：陈亚洲，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白河县华鑫矿业有限责任公司，住所地陕西省白河县。法定代表人：吴方根，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐兴甫，陕西秦鑫律师事务所律师。上诉人何祥魁因与被上诉人白河县华鑫矿业有限责任公司（以下简称“华鑫公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2021)陕0929民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何祥魁及其委托诉讼代理人陈亚洲，被上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人徐兴甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何祥魁上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认何祥魁与华鑫公司于2014年11月至2020年9月27日期间存在劳动关系，何祥魁自2014年11月至2020年8月1日期间从事出渣工一职；3、一、二审诉讼费由被上诉人华鑫公司承担。事实和理由：1.一审法院认定因华鑫公司停产，双方劳动关系终止，2020年4月至2020年9月华鑫公司与上诉人何祥魁之间属于劳务关系，属于事实认定错误；2.2019年5月12日华鑫公司向何祥魁签订的撤资说明与本案无直接关系；3.用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。华鑫公司并未能提供工资清单备查，应当承担举证不能的责任，而何祥魁申请多名工友出庭作证，证明何祥魁自2014年11月起一直在华鑫公司工作。华鑫公司系从事粉尘作业企业，且未给何祥魁缴纳社会保险，未向何祥魁提供必要的安全防护用具，现何祥魁可能已经患尘肺病，但华鑫公司拒不承担企业职责。华鑫公司辩称，2019年7月11日华鑫公司已将采矿权转让白河县荣顺矿产开发有限公司（以下简称“荣顺公司”），此后矿山的一切活动均是荣顺公司所为，何祥魁在2016年华鑫公司被责令停工时就知道其自身患有职业病，2019年5月12日何祥魁与华鑫公司终止一切关系时起算未在一年内提起劳动仲裁，何祥魁的请求应依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。何祥魁向一审法院起诉请求：1.请求依法确认当事人双方于2014年11月至2020年9月27日期间存在劳动关系，何祥魁自2014年11月起至2020年8月1日从事出渣工一职；2.华鑫公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月何祥魁到华鑫公司位于白河县XX镇XX村XX组XX沟建筑用石英石（绿松石）矿工作，从事井下出渣工岗位，并取得公司0.7%的股份，2015年5月华鑫公司组织公司员工在白河县人民医院体检，何祥魁体检诊断意见为：双肺改变，请结合临床病史，考虑尘肺可能，建议上级医院检查，心、膈未见明显异常，之后何祥魁继续在华鑫公司务工至2015年6月，2015年下半年因何祥魁妻子生小孩，故未在华鑫公司工作。2015年8月因矿山被盗案件导致矿山停建，2016年全年何祥魁又到华鑫公司工作。2016年11月25日，白河县安全生产监督管理局作出白安监指令2016（01）安全检查通知书责令华鑫公司停止一切生产经营活动，但华鑫公司并未完全停止施工，至2018年6月才完全停止施工。2018年5月15日，何祥魁体检诊断为：双肺弥漫性病变，尘肺。2019年5月12日，何祥魁签订自愿撤资清算声明，声明中称：由于市场行情不好，公司资金短缺运营困难，该矿已停工停产四年有余，自愿撤资。2019年7月11日，华鑫公司与荣顺公司签订采矿权转让合同，约定将白河县XX镇XX村XX组XX沟建筑用石英岩（绿松石）采矿权转让给荣顺公司，2020年4月荣顺公司在该矿区恢复生产，何祥魁继续到荣顺公司所属的矿区工作。2020年4月7日，荣顺公司再次组织员工到白河县人民医院进行体检，何祥魁的体检结论为：疑似职业病，两肺弥漫性病变，请结合职业病史，两肺陈旧性病变。此后何祥魁继续在矿山务工至2020年9月27日。双方因确认劳动关系发生争议，2020年9月28日何祥魁向白河县劳动人事争议仲裁委员会递交申请，请求仲裁双方之间存在事实劳动关系，2020年12月24日经白河县劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲案字[2020]49号裁定书，裁定：驳回何祥魁的仲裁请求。何祥魁在华鑫公司工作期间双方未签订劳动合同，华鑫公司未为何祥魁缴纳社会保险。一审法院认为，何祥魁主张其与华鑫公司之间存在事实上的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，必须先由白河县劳动人事争议仲裁委员会先行仲裁双方是否形成事实劳动关系后，当事人不服仲裁的，才可向人民法院提起诉讼。本案中，白河县劳动人事争议委员会以何祥魁申请仲裁超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条规定的一年时效为由，驳回了何祥魁的仲裁请求。《中华人民共和国民法典》第一百九十八条规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定。华鑫公司辩称何祥魁申请仲裁超过了申请仲裁的时效，一审法院在审理该案中，应当将何祥魁的申请仲裁是否适用仲裁时效和是否超过仲裁时效进行重点审理。何祥魁请求确认与华鑫公司具有事实劳动关系，该请求确认行为属于请求权，而非形成权，该申请仲裁行为应当适用仲裁时效的规定。何祥魁到华鑫公司处务工是非常松散的劳动行为，其愿来就来，不愿来就走。2014年11月至2015年6月，何祥魁在华鑫公司处务工，2015年下半年何祥魁未在华鑫公司处务工，2016年全年何祥魁在华鑫公司处务工。2018年6月华鑫公司彻底停工停产。2017年至2018年6月，何祥魁是否在华鑫公司处务工尚不确定，庭审时，责令华鑫公司向一审法院提交考勤表、工资表，逾期华鑫公司未提交。一审法院认定2017年至2018年6月，何祥魁在华鑫公司处务工。华鑫公司辩称的2016年11月在白河县安全生产监督管理局责令停止一切生产经营活动后，即未进行生产经营活动与一审法院查明的事实不符，该辩称意见一审法院不予采纳。何祥魁在华鑫公司处务工期间，有充分的条件向华鑫公司提出签订书面劳动合同而未提出，2018年6月华鑫公司完全停产后，何祥魁在一年内有条件申请白河县劳动人事争议仲裁委员会对事实劳动关系进行仲裁而未申请。退一步说，2019年5月12日，何祥魁从华鑫公司处撤资后也未在一年内向白河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁保护民事权利是有一定时间条件限制的，何祥魁只有在法律规定的一年期间内请求仲裁机构保护，仲裁机构才能以仲裁程序予以保护。发生劳动争议，首先需通过协商、调解解决，协商、调解不成的，通过仲裁程序解决，只有仲裁机构不予受理或逾期未作出决定或不服仲裁裁决的，当事人才可向人民法院起诉。本案中，何祥魁的申请超出了请求仲裁机构予以保护的一年期间，何祥魁未在劳动关系终止时2018年6月30日后一年内提出仲裁申请，其已丧失了请求仲裁机构以仲裁程序予以保护的时效，该仲裁时效在审理本案中同样适用。何祥魁在一年的仲裁时效期间内没有任何时效中止、中断的事由，因此，何祥魁的诉讼请求应予驳回。何祥魁认为，2020年4月至2020年9月其仍在白河县XX镇康银社区二组牛路沟矿区务工与华鑫公司保持了事实劳务关系，因牛路沟矿区已于2019年7月转让给荣顺公司，何祥魁在此期间的务工不能视为与华鑫公司形成劳务关系，矿区负责人虽然是华鑫公司的法定代表人吴方根，因华鑫公司处于停产状态，其法定代表人完全有权利受荣顺公司的雇佣，为荣顺公司工作，因此何祥魁认为2020年4月至9月仍然在华鑫公司处务工属事实认识错误。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》第一百九十八条之规定，判决驳回何祥魁的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由何祥魁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。何祥奎提供证据如下：劳动合同照片，证明2020年12月1日华鑫公司法定代表人吴方根通过微信向何祥魁发送劳动合同复印件，华鑫公司与何祥魁系劳动关系。华鑫公司提供证据如下：证据一，《白河县人民政府关于荣顺公司与华鑫公司两个采矿权整合的函》，证明华鑫公司于2019年7月11日将矿权交由荣顺公司，该矿区的用工主体为荣顺公司；证据二，2020年3月人员工资表、2020年4月人员工资表，证明2020年3月、4月，何祥魁在荣顺公司上班，双方形成劳动关系；证据三，补充协议，证明2020年华鑫公司与白河县人民医院签订的体检协议是配合协助荣顺公司的行为，何祥魁的用工主体是荣顺公司。二审期间，经何祥魁申请，本院依法向白河县人民医院调取了2015年、2018年、2020年何祥魁在该医院的健康检查档案（2015年5月5日健康检查档案包括：白河县人民医院门诊收费明细表两页、放射科DR检查报告单、检验报告单；2018年3月29日健康检查档案包括：放射科DR检查报告单、心电图报告、检验报告单、血库血液配合登记表；2020年4月2日健康检查档案包括：体检协议、华鑫公司职业健康体检总结论、华鑫公司体检结果登记表、粉尘作业工人健康检查表、检验报告单、多排螺旋CT检查报告单、肺功能测量记录报告单、心电图报告），证明三次包括何祥魁在内的员工体检均是华鑫公司所组织，华鑫公司负担检查费用，2020年华鑫公司职业健康体检总结论载明疑似尘肺三人其中包括何祥魁。本院经审查认为，何祥魁提交的证据，华鑫公司认可2020年12月1日华鑫公司法定代表人吴方根通过微信向何祥魁发送劳动合同复印件，不确定该合同的签订主体是否是华鑫公司，但又不能作出合理解释，本院结合其他证据对该证据的真实性及证明目的予以确认。华鑫公司提交的证据一，因采矿权转让必须经过相关审批管理机关向转让人和受让人作出是否准许转让的决定方可产生法律效力，该函为政府部门间的来往函件，不能达到其证明目的，本院不予采信。华鑫公司提交的证据二，因该两份表格上有关何祥魁的签字均不是其本人签字，故本院对该组证据不予采信。华鑫公司提交的证据三，因该证据为两个公司之间权利、义务的约定，与本案无关联性，本院不予采信。关于本院依法向白河县人民医院调取的2015年、2018年、2020年何祥魁在白河县人民医院的健康检查档案，该组证据来源合法、客观真实，本院对该组证据的真实性及证明目的予以确认。除一审认定的“2020年4月荣顺公司在该矿区恢复生产，何祥魁继续到荣顺公司所属的矿区工作。2020年4月7日，荣顺公司再次组织员工到白河县人民医院进行体检”与二审查明事实不符外，经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。二审另查明，2016年1月至2018年5月，何祥魁在华鑫公司工作期间从事出渣工一职，在此期间2018年3月29日，华鑫公司组织20余名工人其中包括何祥魁进行健康检查。2018年6月至2020年2月因华鑫公司被政府相关部门责令停工，何祥魁未向华鑫公司提供劳动，华鑫公司也未向何祥魁支付工资。2020年3月，华鑫公司的法定代表人吴方根因矿上即将复工通知何祥魁到矿上上班，何祥魁于2020年3月从事杂工，2020年4月至2020年8月何祥魁从事出渣工、2020年9月何祥魁从事杂工，之后华鑫公司未给何祥魁安排工作，也未向其发放工资。在此期间2020年4月2日，华鑫公司为甲方与白河县人民医院为乙方签订《体检协议》，约定华鑫公司全体职工的职业健康体检委托给白河县人民医院实施等双方的权利、义务。白河县人民医院粉尘作业工人健康检查表上载明，厂矿名称：华鑫公司，姓名：何祥魁，类别：上岗前，体检结论：疑似职业病。白河县华鑫矿业有限公司职业健康体检总结论载明，白河县华鑫矿业有限公司于2020年4月2日在白河县人民医院进行了职业健康体检，此次体检共22人，为岗前体检，职业接触的种类是游离二氧化硅粉尘。疑似尘肺3人，其中包括何祥魁。2020年12月1日，华鑫公司的法定代表人吴方根向何祥魁通过微信发送一张劳动合同的复印件，合同约定“本合同无期限限制，生产状态良好、市场前景可行按本合同执行，否则甲方在结清所有工资本合同自动解除”等双方的权利、义务，合同落款处载明，华鑫公司作为甲方加盖公章、何祥魁作为乙方签字，日期为2016年1月2日。二审还查明，2020年4月8日，白河县应急管理局向华鑫公司作出《白河县应急管理局关于华鑫公司XX镇康银村建筑用石英岩矿延长建设工期的批复》。2020年7月27日，白河县人民政府在官网发布《白自然资矿告[2020]01号关于白河县XX镇康银（整合区）石英岩（绿松石）、重晶石矿协议出让的公示》，载明经受让方荣顺公司与转让方华鑫公司双方协商一致，将白河县XX镇XX村XX组XX沟建筑用石英岩（绿松石）矿采矿权以60万元出售方式整合给荣顺公司所有，公示时间为2020年7月27日至2020年8月7日。本院认为，本案争议的焦点为：1.何祥魁与华鑫公司之间是否存在劳动关系，若双方之间存在劳动关系，劳动关系的存续期间；2.何祥魁于2020年9月28日向白河县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，是否超过仲裁时效。关于焦点一，何祥魁在白河县人民医院2015年、2018年、2020年的健康检查档案、何祥魁与华鑫公司法定代表人吴方根的通话录音、华鑫公司法定代表人吴方根向何祥魁通过微信发送的劳动合同以及当事人的当庭陈述，能够形成证据链证实：1.何祥魁于2014年11月至2015年6月在华鑫公司上班，双方未签订劳动合同，双方之间形成事实劳动关系，2015年7月至2015年12月因何祥魁自身原因离职，自何祥魁离职时劳动关系解除；2.2016年1月2日双方之间签订无固定期限劳动合同并实际履行至2018年5月，2018年6月因行政管理部门责令华鑫公司停止一切生产经营活动，2018年6月起何祥魁因用工主体的原因未继续到华鑫公司上班，2018年6月至2020年2月底双方之间未协商解除劳动关系，华鑫公司也未组织何祥魁进行离岗前职业健康检查，华鑫公司不得单方解除劳动关系，故2018年6月至2020年2月底双方之间仍然存在劳动关系，2020年3月何祥魁开始回到华鑫公司上班至2020年9月27日，因此，双方在2016年1月2日至2020年9月27日存在劳动关系。关于焦点二，何祥魁与华鑫公司之间建立了两段劳动关系。第一段劳动关系为2014年11月至2015年6月的事实劳动关系，因何祥魁自身原因离职，双方的劳动关系已于2015年何祥魁离职时解除，何祥魁于2020年9月28日向白河县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与华鑫公司在该期间存在劳动关系，超过仲裁时效，本院不予支持。第二段劳动关系为2016年1月2日至2020年9月27日，何祥魁于2020年9月28日向白河县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与华鑫公司在该期间存在劳动关系，未超过仲裁时效，有事实和法律依据，本院应予支持。关于华鑫公司辩称其于2019年已将公司名下的矿权转让给荣顺公司，何祥魁2020年到矿上上班不是向华鑫公司而是向荣顺公司提供劳动以及何祥魁提起仲裁超过仲裁时效的辩解意见，华鑫公司未提供相关政府部门完成采矿权转让审批程序的证据，更未提供何祥魁与华鑫公司解除劳动关系的证据，故华鑫公司该辩解意见与事实和法律相悖，本院不予采信。综上所述，何祥魁的上诉请求部分成立，应予改判；一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省白河县人民法院(2021)陕0929民初41号民事判决；二、何祥魁与白河县华鑫矿业有限责任公司于2016年1月2日至2020年9月27日存在劳动关系。三、驳回何祥魁其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由白河县华鑫矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  张 燕审判员  刘 悦二〇二一年六月二十二日书记员  王 晔