贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1703号上诉人（原审原告）：戚谊，男，1982年12月22日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：邱明才，男，1963年3月11日生，汉族，住贵州省惠水县。委托诉讼代理人：龙治平，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州惠水经济开发区管理委员会，住所地贵州省惠水县濛江街道办事处。法定代表人：王文旭，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：杨远贵,男，1978年3月11日生，布依族，住贵州省惠水县，该管理委员会员工。被上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵阳市花溪区清溪路省委党校旁中铁五局二楼。法定代表人：粟顺友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代远义，男，1993年6月20日生，汉族，住贵州省正安县，该公司员工。上诉人戚谊因与被上诉人邱明才、贵州惠水经济开发区管理委员会（以下简称惠水经开区）及贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）第三人撤销之诉一案，不服贵州省惠水县人民法院(2020)黔2731民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人戚谊、被上诉人邱明才及其委托诉讼代理人龙治平、被上诉人惠水经开区委托诉讼代理人杨远贵、被上诉人富强公司委托诉讼代理人代远义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戚谊上诉请求：撤销原审判决及（2019）黔2731民初94号案件调解书，本案诉讼费由邱明才、惠水经开区及富强公司承担。事实及理由：一、一审认定邱明才为案涉工程挂靠情形下的实际施工人，超出了本案审理范围。本案为第三人撤销权案件，并非建设工程施工合同纠纷案件，戚谊系案涉工程合同关系以外的第三人也未请求对案涉工程的实际施工人予以认定；二、一审支持挂靠情形下的实际施工人通过非诉程序直接向发包人主张工程款权利，属于适用法律错误。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅针对转包或违法分包情形下的实际施工人，在特定条件下可以直接向发包人主张权利，并未赋予挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程款的权利，更未赋予任何实际施工人可以通过非诉程序径直向发包人主张工程款的权利；三、一审认定邱明才为案涉工程挂靠情形下的实际施工人缺乏依据。一审对证据效力明显强于其他证据的“国家企业信用信息公示系统”证据不予采信，反而违反证据规则通过证明效力较弱和不应当采信的证据来认定案件事实，并由此否定邱明才系富强惠水分公司负责人身份导致一审认定事实错误，并且邱明提供的证据不能充分证明其主张的实际施工人身份；四、案涉调解书违法且对戚谊的合法权利造成严重损害，应当予以撤销。（2019）黔2731民初94号调解书的处置结果与戚谊存在法律上的利害关系，（2019）黔2731民初94号调解书中载明的案涉财产在该调解书制作之前就已经被查封，而该调解书却在该工程款被查封后对查封财产进行处置转移，属于违法行为，依法应当予以撤销。邱明才二审辩称，邱明才是《贵州惠水经济开发区王老吉饮品及龟苓膏生产线建设项目场平项目工程》的实际施工人，得到除戚谊外的所有当事人认可，对工程款具有优先受偿权。邱明才当时虽然是富强惠水分公司的负责人，但不影响其作为实际施工人的身份。邱明才主张的工程款优先于戚谊的普通债权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。惠水经开区二审辩称，项目从开始施工以来就是邱明才实际施工，案涉工程是边施工边完善程序，富强公司没有投资一分钱，都是邱明才本人在外面借钱施工。富强公司承包过来转包给邱明才后只是收取管理费和税费。综上，本案应维持原判。富强公司二审辩称，对邱明才的实际施工人身份予以认可，本项目在施工中都是邱明才出资、投资，富强公司没有投资和回报。因此，案涉工程的债权债务都是属于邱明才，富强公司只收取管理费和税费，邱明才和富强公司之间只是转包关系，综上，本案应维持原判。戚谊向一审法院起诉请求：1、依法撤销贵院（2019）黔2731民初94号案件调解书；2、本案诉讼费用由邱明才、惠水经开区及富强公司承担。一审认定事实：邱明才与富强公司系挂靠关系，2013年6月28日邱明才在惠水设立富强惠水分公司，邱明才为该分公司的负责人。2014年2月26日邱明才与富强公司签订《贵州惠水经济开发区王老吉饮品及龟苓膏生产线建设项目场平项目工程合作协议书》，该协议约定双方的权利义务及挂靠费的提取方式和比例等。上述协议书签订后，邱明才以富强公司委托代理人的身份于2014年3月1日与惠水经开区签订《前期施工协议》，协议签订后，邱明才组织工人进场施工，2016年9月29日富强公司中标涉案工程，同年10月15日惠水经开区与富强公司补签正式《建设工程施工合同》。邱明才按照设计图纸要求和《建设工程施工合同》约定的时间竣工并将工程决算书呈交惠水经开区，惠水经开区委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限公司审计。涉案工程在施工过程中，惠水经开区向富强公司支付部分工程款，富强公司收到上述款项后按照其与邱明才的约定提取相应的管理费，其余的金额转入邱明才及其女婿罗浩等人的账户。事后，邱明才因涉案工程款的支付问题诉至一审法院，经一审法院组织调解，惠水经开区、富强公司同意由惠水经开区将涉案工程尾款5198733.05元直接支付给邱明才，一审法院于2019年1月10日作出（2019）黔2731民初94号民事调解书对当事人达成的协议进行了确认。2020年5月7日戚谊以一审法院作出的（2019）黔2731民初94号民事调解书损害其权利为由诉至一审法院要求判如所请。另查明，戚谊、戚扬与富强公司、傅玉林、徐琴芳、付强因民间借贷引发纠纷，戚谊、戚扬诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院于2017年12月30日作出（2017）黔01民初859号民事判决：富强公司、傅玉林偿还戚谊、戚扬借款本金17560000元及相应的借款利息，傅强对前述款项承担连带支付责任。该判决生效后，案件进入执行程序，2018年7月11日及同年7月12日贵阳市中级人民法院向惠水经开区送达执行裁定书、协助执行通知书、第三人履行到期债务通知书等法律文书。再查明，富强惠水分公司于2017年8月31日注销工商登记。一审法院认为，一、关于邱明才是否为涉案工程实际施工人的认定问题。本案中，戚谊认为邱明才为富强惠水分公司的负责人，涉案工程由惠水经开区发包给富强公司，邱明才为富强公司的委托代理人及现场管理人员，因此，邱明才应为富强公司的职工，邱明才管理涉案工程的行为属职务行为，故邱明才不是涉案工程的实际施工人。一审法院审查认为，虽然邱明才为富强惠水分公司的负责人，但富强公司不对邱明才及其管理人员进行管理和支付工资报酬，富强公司仅对涉案工程收取一定比例的管理费，一审庭审中，邱明才提交银行转账流水、《贵州惠水经济开发区王老吉饮品及龟苓膏生产线建设项目场平项目工程合作协议书》、证人证言等证据对其主张予以证实。因此，从案件实际情况来看，邱明才与富强公司之间属于典型的挂靠关系，邱明才应认定为涉案工程的实际施工人。据此，戚谊认为邱明才为富强公司的职工，邱明才不是涉案工程实际施工人的主张与案件事实不符，不予支持；二、关于一审法院作出的（2019）黔2731民初94号民事调解书是否应当撤销的问题。本案中，如前所述邱明才为涉案工程的实际施工人，虽然邱明才与富强公司之间的挂靠行为无效，但邱明才依法应当获得涉案的工程款，戚谊对富强公司享有的债权因民间借贷纠纷引起，该债权并不是涉案工程的工程款，也与涉案工程无关，因此，一审法院作出的（2019）黔2731民初94号民事调解书确认惠水经开区将涉案工程款直接支付给实际施工人邱明才符合法律的规定，也未损害国家、集体及第三人的利益。一审庭审中，戚谊提交的证据均不能证实一审法院（2019）黔2731民初94号民事调解书损害其合法权益，据此，对戚谊要求撤销（2019）黔2731民初94号民事调解书的诉讼请求，依法不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回戚谊的诉讼请求。案件受理费一百元，由戚谊承担，预收案件受理费二万四千零九十六元，退还戚谊二万三千九百九十六元。本案二审期间，戚谊围绕其上诉请求向本院提交新证据：1、（2018）黔01执323号执行裁定书一份，拟证明2018年6月惠水经开区要求冻结富强公司的债权。调解的执行标的已经被贵阳中院冻结，调解书是在冻结后作出。邱明才质证对该份证据真实性无异议，但是两个案子的案号不一致，是不是同一个案子不清楚。惠水经开区质证对该份证据真实性无异议，但对执行范围有异议，案涉工程属于富强公司转包邱明才，邱明才是实际施工人，要首先保证农民工工资的发放，所以付款的依据是法院的调解书。富强公司质证对该份证据真实性无异议，但是与本案无关；2、（2019）黔01执恢267号执行裁定书一份，经查戚谊在一审中已提交不属于新证据，本院不予审查。3、中标通知书两份，拟证明案涉工程及鹿冲关森林公园相关工程中标，李清明是富强公司的人员，证明案涉工程是富强公司的工程，并不是其他人员的工程。邱明才质证认为中标实际是后面补的手续，案涉工程是先施工后补的手续，补手续的目的是为了结算，李清明并不是富强公司的员工，富强公司主要是搞挂靠，富强公司从没有给李清明交过社保。鹿冲关相关工程与本案无关，工程都是邱明才在投资。富强公司质证认为项目确实是富强公司中标，但实际施工人是邱明才，中标通知书上的李清明不是我公司员工。惠水经开区质证认为案涉工程是先施工后补的手续，签订协议时都是用邱明才的名字，李清明可能是用他的资质启动招投标。本院认为，（2018）黔01执323号执行裁定书与本案无关联性，本院不予采信。中标通知书符合证据三性，本院予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系戚谊针对已生效的贵州省惠水县人民法院(2019)黔2731民初94号民事调解而提起的第三人撤销之诉。戚谊主张贵州惠水经济开发区王老吉饮品及龟苓膏生产线建设项目场平项目工程系富强公司承建，富强公司对发包方惠水经开区享有涉案工程款的到期债权，(2019)黔2731民初94号民事调解书确认由惠水经开区将涉案工程款支付给邱明才，损害了其对富强公司合法债权的实现，应当予以撤销。本案的争议焦点为对惠水经开区享有涉案工程款债权的主体是富强公司还是邱明才。而从本案查明的事实看，解决上述争议焦点的关键在于认定邱明才是否系挂靠于富强公司的实际施工人问题。邱明才提交了其与富强公司签订的《贵州惠水经济开发区王老吉饮品及龟苓膏生产建设项目场平项目工程合作协议书》、其代表富强公司与惠水经开区签订的《前期施工协议》、银行转账流水以及证人证言，能够相互印证，证明邱明才为承包涉案工程，专门成立富强惠水分公司，以富强公司名义与惠水经开区签订施工合同，并实际组织施工班组进行施工，富强公司收到惠水经开区支付的工程款后也依双方合作协议的约定扣除相应比例的管理费后支付邱明才。邱明才独立经营、自主管理，其与富强公司没有资产关系或者管理关系，属于典型的挂靠关系。由此，邱明才与惠水经开区成立事实上的建设工程施工合同关系。一审据此认定邱明才为涉案工程实际施工人，其对惠水经开区享有涉案工程款债权并无不当。上诉人戚谊仅以富强公司转账给邱明才的款项标明为“劳务费”即主张邱明才与富强公司系劳务雇佣关系，显然无事实和法律依据。综上，(2019)黔2731民初84号民事调解书确认由惠水经开区将涉案工程款支付给邱明才，并无不当，也并未损害了戚谊对富强公司合法债权的实现。综上，戚谊的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人戚谊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由戚谊负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年六月四日法官助理 陈 艳书 记 员 齐 雯