山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终903号上诉人（原审被告）：张兆波，男，1963年3月11日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：郭方昌，滕州善南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：滕州市柴胡店建筑安装工程公司，住所地滕州市柴胡店镇驻地。法定代表人：宋明军，经理。委托诉讼代理人：王洪亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张峰，山东真谛律师事务所律师。上诉人张兆波因与被上诉人滕州市柴胡店建筑安装工程公司（以下简称柴胡店建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初7471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兆波上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2020）鲁0481民初7471号民事判决，发回重审或者在查清事实后改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、本案案涉的工程款573,403.8元是上诉人依法通过诉讼程序，由法院判决被上诉人进行支付工程款。被上诉人支付该工程款是判决书中所确定的义务。也就是说该数额的工程款不是被上诉人履行管理行为为上诉人争取或拨付的。之前的支付的管理费是上诉人到被上诉人处进行领取然后扣除管理费。该工程款的获取与之间的行为存在着本质上的区别，一审法院以之间扣除过管理费进行类推的认定是不当的，一审法院对于本案的实质没有进行考量，违背了本案的真实的案件事实，起码在本案所涉的工程款被上诉人是没有任何行为，而且还存在着违约、违反法律规定的情况，那么其再收取管理费就存在着显失公平正义，实属不当。2、在（2019）鲁0481民初1093号案件时，被上诉人作为原告申请法院对案涉滕州市柴胡店镇中心幼儿园的工程造价进行鉴定，鉴定报告中对于工程项目的每一项所涉及的税金进行评定，具体的数额为58,775.58元。该鉴定行为在被上诉人所谓缴纳45万元的工程款税金之前，而且是被上诉人自身的行为，鉴定的税金应属于被上诉人的自认行为，具体事实上和法律上的效力，具有高度的盖然性。并且，在（2019）鲁0481民初6943号民事判决书判决的被上诉人向上诉人支付工程款，那么前期支付的45万元是其应尽的义务不涉及到税金的问题，即使缴纳在鉴定书中已经明确税金的金额。3、退一步讲即使缴纳税金也是上诉人的行为与被上诉人无关，因为是上诉人按照判决内容获得工程款，在被上诉人支付工程款后税金应由上诉人来进行支付。本案案涉工程款的拖欠已达数年之久，其中税率的调整有关了数次，被上诉人按照现在的税率要求税金存在着显失公平正义。另外，判决的数额中只有573,403.8元是工程款，一审法院却在判决中将310,534.16元认定成工程款，还陈述在“剩余310,534.16元工程款实际发生时，被上诉人可在要求税金”这明显是错误的认定，并且与管理费的认定前后矛盾。二、一审法院适用法律不当。对于本案所涉工程看所对应的“管理费用”按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应属于违反所得，应予以收缴；对于税金问题，法律没有明确的规定，一审法院也没有适用相应法律依据基础，在法律适用上存在着不定。柴胡店建安公司辩称，一、管理费是指建安企业在组织施工生产和经营管理过程中所发生的费用，属建筑安装工程费中产生的间接费用，被上诉人在承接涉案工程时至工程完工，投入了大量的人力物力，包括工程的招投标阶段的材料设备、施工阶段时对工程的安全、技术指导、协调监理、质监、设计院进行基础及主体的验收，虽然案涉工程款系上诉人通过诉讼程序确定，但截至上诉人停工时被上诉人已经履行了管理行为，该管理行为是施工过程中产生和经营管理，而针对管理费问题合同中有明确约定，是双方真实意思表示，之前被上诉人向上诉人支付工程款时也一直正常扣除管理费，上诉人应按约定支付管理费。二、被上诉人承包案涉工程将该工程的土建及安装交由上诉人施工，根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，本案中，发包方柴胡店中心小学向被上诉人支付工程款时也要求必须按照法律规定开具发票才予以支付工程款，案涉工程款系在另案中鉴定得出，虽然鉴定报告中载明工程价款中包含税金，但鉴定报告的出具单位不是国家税收部门，案涉工程所产生的税金应以被上诉人实际向税务部门缴纳为准。根据被上诉人与上诉人之间的合同约定，上诉人作为实际施工人及利益享受者，应由其承担案涉工程的税费，本案所涉工程款虽然是上诉人通过诉讼程序予以确定，但本质上仍属于从事经营活动产生的收入，但是收款渠道与普通的正常经营活动不同，但改变不了案款属于经营收入的性质，根据法规的规定及被上诉人与上诉人双方的合同约定，案涉工程所产生的税款应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。柴胡店建安公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告垫付的工程款税费82,230.46元；2.被告支付原告管理费15,210.68元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月16日，柴胡店中心小学与柴胡店建安公司签订建设工程施工合同一份，约定由柴胡店建安公司承包滕州市柴胡店镇中心小学幼儿园教学楼工程的土建和水电安装工程，资金来源为市财政、镇政府两级拨款，开工日期为2014年6月16日，竣工日期为2015年1月31日，合同价款为1,925,440.19元。2014年6月15日，柴胡店建安公司与张兆波签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，约定由张兆波作为实际施工人承包滕州市柴胡店镇中心幼儿园教学楼的土建和安装工程，开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2015年元月15日，承包方式为包工包料，拨款方式为执行甲方（柴胡店建安公司）与建设单位所签订施工承包合同所约定的拨款方式，在建设单位工程拨款到位的情况下，扣除应收取乙方（张兆波）上缴税费，以及乙方预支款后，确定下拨款额。张兆波在该合同尾部签字，柴胡店建安公司加盖该公司公章。后张兆波依照《内部承包合同》约定，进场开工建设并自行垫付工程款及相关管理费用。后柴胡店中心小学陆续向张兆波支付工程款117万元，因余款未能及时拨付，涉案工程于2017年9月停工。柴胡店中心小学于2019年8月16日以工程超期为由诉至一审法院要求与柴胡店建安公司解除《建设工程施工合同》。在该案件审理过程中，柴胡店建安公司向一审法院提出鉴定申请，请求对争议工程造价进行评估。经柴胡店中心小学、柴胡店建安公司共同选定，一审法院依法委托山东旭正项目管理有限公司对柴胡店中心小学幼儿园教学楼建筑安装工程造价进行鉴定。山东旭正项目管理有限公司于2019年9月16日作出造价鉴定意见书，鉴定意见为：柴胡店中心小学幼儿园建设工程造价鉴定后金额为1，743，403.80元（大学壹佰柒拾肆万叁仟肆佰零叁元捌角整），其中建设工程1，679，203.39元，安装工程64,200.41元，涉案工程看管费用中，看管人员工资费用标准为23,636元/人年，电费3496.36元。工程价款中包含税金58,775.58元。后经一审法院主持调解，柴胡店中心小学、柴胡店建安公司达成调解协议：一、柴胡店中心小学与柴胡店建安公司解除《建设工程施工合同》；二、柴胡店中心小学尚欠柴胡店建安公司工程款573,403.8元、看管人员工资费用153,634元、电费3496.36元，鉴定费30,000元，合计760,534.16元。原告于2019年10月1日前向被告支付450,000元，于2020年6月30日前向被告支付70,000元，于2020年12月30日前向被告支付70,000元，于2021年6月30日前向被告支付70,000元，余款100,534.16元于2021年12月30日前付清。一审法院于2019年9月20日依法作出（2019）鲁0481民初1093号民事调解书，对上述调解协议进行确认。张兆波对一审法院依法作出（2019）鲁0481民初1093号民事调解书中确认的上述调解协议内容予以认可。柴胡店中心小学与柴胡店建安公司达成的上述调解协议中约定的欠付工程款、看管人员工资费用、电费、鉴定费均系张兆波垫付。张兆波系个体施工者。2019年11月7日，张兆波以柴胡店建安公司、柴胡店镇中心小学为被告诉至一审法院，要求建安公司支付看管人员工资费、电费、建筑工程款、安装工程款、鉴定费等共计862956.86元及利息损失，柴胡店镇中心小学在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院于2019年12月19日作出（2019）鲁0481民初6934号民事判决，判决：一、建安公司于判决生效之日起二十日内支付张兆波工程款573403.8元、看管人员工资费用153,634元、电费3496.36元、鉴定费30,000元，合计760534.16元，并支付利息损失；二、柴胡店镇中心小学在欠付工程款760534.16元范围内，对上述款项承担连带责任；三、驳回张兆波其他诉讼请求。该判决生效后，柴胡店建安公司向张兆波支付工程款450,000元，产生增值税、附加税49,791.59元。原告主张剩余工程款310,534.16元，剩余税费为32,438.87元，故要求被告支付上述税费。另查明，柴胡店建安公司已向原告履行的付款中，均扣除了2%的管理费。庭审中，原告主张被告应向原告支付剩余工程价款的管理费，被告辩称原告未履行管理义务，不应支付管理费。一审法院认为，柴胡店建安公司将柴胡店镇中心幼儿园的土建和安装工程交给张兆波施工，张兆波实际施工部分工程造价为1，743，403.80元。截至2019年12月19日，柴胡店建安工程尚欠张兆波工程款573403.8元、看管人员工资153,634元、电费3496.36元、鉴定费30,000元，合计760534.16元。对上述事实，原、被告均无异议，一审法院予以确认。后建安公司支付张兆波工程款450,000元，实际产生税费49791.59元。本案争议焦点为：被告是否应向原告支付管理费、税费及相应数额。关于管理费问题，建安公司与张兆波在《建筑安装工程内部承包合同》中约定，管理费按工程总造价的2%收取。张兆波无施工资质，建安公司将工程转包给张兆波收取管理费，属于违法所得，但管理费系工程施工过程中必然发生的成本，且建安公司已向原告履行的付款中，均扣除了2%的管理费，原、被告用实际行动表明对建安公司收取2%的管理费予以认可，故被告应向原告支付管理费。看管人员工资、电费、鉴定费不应作为计算管理费的基数，故被告应向原告支付管理费11,468.08元（573403.8×2%）。关于税金问题，虽鉴定报告中载明工程价款中包含税金58775.58元，但原告向被告支付450,000元工程款，实际产生税金49791.59元，双方合同约定张兆波交纳税款，故应按照实际产生的税款支付，被告应支付原告垫付的税金49791.59元。原告还剩310534.16元工程款未支付给被告，此部分工程款的税费未实际发生，原告要求被告支付此部分工程款产生的税费，无事实依据，一审法院不予支持。原告可待条件成就后另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张兆波支付原告滕州市柴胡店建筑安装工程公司管理费11468.08元；二、被告张兆波支付原告滕州市柴胡店建筑安装工程公司垫付的工程税费49791.59元；三、驳回原告滕州市柴胡店建筑安装工程公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2340元减半收取1170元，被告张兆波负担670元，原告负担500元，保全费1020元，由被告张兆波负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据柴胡店建安公司与张兆波签订的内部承包合同，该合同约定柴胡店建安公司在建设单位将工程款拨付到位的情况下，扣除张兆波应上缴的税费以及预支款后，确定拨付款额。柴胡店建安公司在一审法院（2019）鲁0481民初6934号民事判决生效后，向张兆波支付工程款450,000元，实际产生税费49791.59元，所产生的税金49791.59元应当由张兆波承担。柴胡店建安公司根据内部承包合同的约定，在向张兆波拨付工程款中，均扣除了2%的管理费，张兆波对柴胡店建安公司收取2%的管理费是认可的。一审法院认定张兆波应向柴胡店建安公司支付管理费11,468.08元，依据充分，并无不当。综上所述，张兆波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2344元，由上诉人张兆波负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月三日书记员 吴 凡