四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终6261号上诉人（原审原告）：浙江五芳斋实业股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区中山西路2946号。法定代表人：厉建平，董事长。委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郫都区力源副食经营部，住所地四川省成都市郫都区安靖镇雍渡村海霸王成都食品物流园区食品交易区4栋31、32号。经营者：尹大州。委托诉讼代理人：孙尧钰，四川天天律师事务所律师。上诉人浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称五芳斋公司）因与被上诉人郫都区力源副食经营部（以下简称力源经营部）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法适用独任制，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五芳斋公司上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持五芳斋公司的一审全部诉讼请求，但对一审诉请的赔偿数额由100000元变更请求为30000元。事实与理由：1.原审判决事实认定不清，力源经营部使用的带有“”“”“”等标识的包装盒并非来自五芳斋公司及其关联公司，使用前也未得到五芳斋公司的许可或授权，原审判决未对涉案包装盒来源的证据予以确认。2.原审判决适用法律部分错误，原审判决认定力源经营部涉案行为构成商标性使用的法律适用正确，但对判断是否构成侵权时所依据的商标法第五十七条第一项附加“产生混淆”的前提条件，不符合现行法律规定。望判如所请。被上诉人力源经营部辩称，一审判决正确。1.本案不存在商标侵权，力源经营部销售的是正规的五芳斋产品，使用的是五芳斋公司生产的配装盒。2.取证证物已被污染，不能作为认定该案件事实的依据。3.五芳斋公司明确表示不针对包装盒中的内容物主张权利，原审却以内容物为基础进行判决，超越了当事人诉求。4.公证书不具有真实性、合法性、关联性，不应采纳。五芳斋公司向一审法院起诉请求：1.判令力源经营部停止侵犯五芳斋公司第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标专用权的行为；2.判令力源经营部赔偿五芳斋公司经济损失10万元。一审法院认定事实：1.涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。五芳斋公司系第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标的权利人，其中第331907号注册商标核准注册日期为1988年11月30日，注册人为嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店，后于2005年5月13日变更为本案原告五芳斋公司，核准注册的商品为第30类：粽子，后经续展至2028年11月29日；第12605702号注册商标（其中“始于1921”放弃专用权）核准注册日期为2014年12月21日，有效期至2024年12月20日，核定使用的商品为第30类：月饼；粥；年糕；粽子；元宵；八宝饭；方便米饭等;第9720610号注册商标核准注册日期为2012年8月28日，有效期至2022年8月27日，核定使用的商品为第30类：……以米为主的零食小吃；月饼；年糕；粽子；元宵；八宝饭等。第10378799号注册商标核准注册日期为2013年3月14日，有效期至2023年3月13日，核定使用的商品为第30类：月饼；粥；年糕；粽子；元宵；八宝饭等。2004年6月，第331907号“五芳斋”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2011年5月，由中华人民共和国国务院公布、中华人民共和国文化部颁发授予五芳斋粽子制作技艺为“国家级非物质文化遗产”。2016年1月，第331907号“五芳斋”商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，有效期为2016年1月1日至2018年12月31日。2015年12月22日，第331907号“五芳斋”商标被嘉兴市市场监督管理局延续确认为嘉兴市著名商标，有效期三年。中华人民共和国商务部曾将“五芳斋”商标认定为中华老字号。根据五芳斋公司提交的统计清单显示，截止2018年8月3日，其在全国共计有379家门店。根据五芳斋公司提供的2018年专项审核报告显示，五芳斋公司2015年至2017年支出广告费、业务宣传费共计61429065.32元。2.被控侵权行为的相关情况。2019年5月24日，四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）公证员范某1公证员助理邹某随同五芳斋公司代理人徐进到达位于成都市郫都区阳光路海霸王西部食品物流园食品区4栋31-32号商铺，该商铺上方的招牌标识为“喜缘圆糖果商贸”等字样。代理人徐进向该商铺内的经营人员购买了四袋包装标识为“五芳斋”的粽子和一盒标识为“五芳斋”的咸鸭蛋，经营人员将上述粽子和咸鸭蛋装入标识有“五芳斋缤纷五芳”字样的包装盒交给代理人徐进，代理人徐进通过手机应用支付方式扫描该经营人员指定的二维码支付了人民币43元，该经营人员向代理人徐进开具了填写有销售商品信息的收款收据一张。随即公证员、公证员助理邹某、代理人徐进一同离开该商铺，代理人徐进将其购买的上述包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片交由公证员保管，并将手机应用支付凭证截图一张发送给公证员助理邹某保存。公证员助理邹某使用自用手机对该商铺外观现状进行了拍照。后上述人员将包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片一同带回蜀都公证处，公证员助理邹某在公证员范某2前将包装盒外观、销售单和名片进行了拍照。拍照完毕后，公证员助理邹某将上述包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片使用公证处专用封条将其封存于蜀都公证处保管。根据以上事实，与公证书相粘连的照片所示的包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片与公证处封存保管的一致，与代理人徐进现场取得的包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片一致。蜀都公证处就上述过程出具了（2019）川成蜀证内经字第106689号公证书。公证封存的包装盒带有“五芳斋”、“缤纷五芳”、“五芳”字样的标识。五芳斋公司在一审庭审中确认，力源经营部销售的带有“五芳斋”标识的粽子系由五芳斋公司生产的商品。3.与本案相关的其他案件事实。五芳斋公司提交了公证费发票以证明维权合理开支。上述事实有当事人的陈述、（2018）浙嘉誉证民内字第4276、4277、4278、4279、3677、3676、3784号公证书、网络搜索资料、奖牌、证书、牌匾照片，《年度框架合作协议》《专项服务协议》《五芳斋端午专项服务协议》《五芳斋2019年社会化营销（双微日常运营）项目传播合同书》《数据推广协议》，（2019）川成蜀证内经字第106689号公证书等证据在案佐证。一审法院认为：五芳斋公司作为第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标的权利人，其合法权利应受法律保护。力源经营部在商业交易活动中，自行为散装的商品提供了带有“五芳斋”“五芳”标识的包装盒，并将上述商品装入包装盒内，该行为属于商标法所规定的商标使用。商标最主要的功能系指示来源，即通过不同的标识用于区分市场上不同商品或服务的提供者，使消费者能够正确地识别商标和依据商标所代表的信息进行购物决策，如被控侵权行为易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，则可能认定被控侵权行为构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，五芳斋公司未提供证据证明力源经营部销售的标识为“五芳斋”的咸鸭蛋系假冒产品，且力源经营部销售的标识为“五芳斋”的粽子系五芳斋公司所生产，故力源经营部四袋标识为“五芳斋”的粽子及一盒标识为“五芳斋”的咸鸭蛋装入带有“五芳斋缤纷五芳”标识包装盒的行为不会使“五芳斋”粽子与其商品的提供者之间产生错误的指示，即相关公众不会因此产生商品提供者来源的混淆。通过上述分析可以看出，在混淆后果并未发生的情况下，本案中力源经营部的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项所规定的情形。再结合《中华人民共和国商标法》第五十七条的（二）至（六）项对比查看，力源经营部的行为明显不属于该几项所规定的情形。考查力源经营部的行为是否属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项所规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中列举了该项规定的具体情形，力源经营部的行为明显也与前述规定不符。综上，力源经营部的行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条所规定的情形，不构成商标侵权。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第十四条、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决驳回原告浙江五芳斋实业股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1150元，由五芳斋公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、公证书证明内容以及封存实物证据能否采信的问题。二审期间，力源经营部主张公证书证明内容不应采信，并提交了《公证书复查决定书》，认为该复查决定书显示公证人员并未进入店铺，没有见证整个购物过程，不具有证明力。本院认为，四川省成都市蜀都公证处已在《公证书复查决定书》中对公证过程的细节进行了说明并作出了维持案涉公证书的决定，案涉公证书及其复查决定书合法有效，力源经营部针对公证人员是否实际进入店铺的记载内容所提异议不足以推翻公证书关于证明力源经营部销售案涉商品并提供包装的内容。力源经营部还主张公证封存实物证据不应采信，认为封存的内容物在一审时因未作为关注重点而没有当庭查看及质证，且其他关联案件中出现了公证书与封存实物证据不匹配的问题。本院认为，当事人依法享有质证的权利，并可以根据具体情况选择是否以及如何质证，案涉包装盒及其内容物均为本案事实的重要内容，在其已被公证书固定的情况下，当事人选择简略质证或放弃质证，不影响根据全案证据综合认定案件事实，至于其他关联案件中是否存在公证书跟封存实物证据不匹配的问题并不影响本案相关事实、证据认定。综上，公证书证明内容以及封存实物证据应予采信，本院对一审法院相关认定予以确认。二、案涉包装盒是否来源于五芳斋公司或经其授权的问题。二审期间，五芳斋公司主张案涉包装盒并非来自五芳斋公司或经授权制造、使用，并提交了《“缤纷五芳”礼盒真伪鉴别说明》以及礼盒包装样品，本院认为前述证据形式合法，且五芳斋提交的礼盒包装样品与案涉包装盒在尺寸、材质方面差异明显，能够证明五芳斋公司前述主张。力源经营部主张案涉包装盒为五芳斋公司提供的配装盒，并提交《四川增值税专用发票》2张，该发票内容证明五芳斋公司成都分公司分别于2015年、2016年向成都八达伟业商贸有限公司有偿供应“巴蜀五芳粽子礼盒”（2800只×4元/只）、“缤纷五芳礼盒”（1708套×8元/套），但未能证明案涉包装盒直接或间接来源于五芳斋公司，本院对其主张不予支持。综上，本院依据现有证据认定案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.力源经营部提供案涉包装的行为是否构成商标性使用；2.力源经营部提供案涉包装的行为是否获得商标权人许可；3.力源经营部提供案涉包装的行为是否侵害案涉商标权。现评议如下。力源经营部提供案涉包装的行为是否构成商标性使用的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案现有证据虽不能证明案涉包装行为系力源经营部主动为之还是消费者请求为之，但足以认定案涉包装由力源经营部提供，且将该印有案涉商标的包装盒用于包装案涉商品，客观上能够起到识别商品来源的作用，该提供包装行为具有商标性使用的特征，故一审认定构成商标性使用并无不当。力源经营部提供案涉包装的行为是否获得商标权人许可的问题。如前所述，本院依据现有证据认定案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用，故力源经营部提供案涉包装的行为未经商标权人许可。三、力源经营部提供案涉包装的行为是否侵害案涉商标权的问题。五芳斋公司上诉提出，力源经营部未经许可，将与五芳斋公司案涉商标相同的标识印制在涉案包装盒上并进行销售的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项的规定。本院认为，五芳斋公司未提交证据证明力源经营部实施了前述印制或销售包装盒的行为，故该上诉意见不能成立。五芳斋公司上诉提出，力源经营部未经许可，将与五芳斋公司案涉商标相同的标识使用在相同产品粽子上，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，且不需要造成混淆即构成商标侵权。本院认为，商标的基本功能是识别商品或服务的来源。现行商标法第五十七条第一、二项的规定系经2013年8月30日第三次修改而来，此前关于该商标侵权类型的表述为“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。该变迁表明，商标法第五十七条第一项和第二项所规制的侵权行为类型具有同源性，容易导致混淆是二者的共性。二者分设以后，前者没有必要再明示“混淆要件”，因为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，显然会混淆商品来源。但在特定环境下，如本案在来源于商标权利人的商品上附加与其注册商标相同的商标这一情形中，不应排斥对是否容易导致混淆的实质审查。本案案涉商品系五芳斋公司制造或授权制造，力源经营部提供的包装盒上的商标指示的商品来源真实、准确，不存在商品来源混淆的可能性。同时，提供包装行为发生在销售行为之后，且无证据证明销售者对包装专项收费，该包装服务来源明确，不容易导致混淆。综上，一审法院认定力源经营部案涉行为不适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，适用法律正确。五芳斋公司上诉还提出，力源经营部未经许可，将与五芳斋公司案涉商标相同的标识使用在近似产品咸鸭蛋上，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定。如前所述，因案涉咸鸭蛋商品系五芳斋公司制造或授权制造，力源经营部提供的包装盒上的商标指示的商品来源真实、准确，且附赠提供包装行为发生在销售行为之后，不存在商品或服务来源的混淆，故不构成商标侵权，五芳斋公司该上诉理由不能成立。综上所述，五芳斋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由浙江五芳斋实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  鄢子涵二〇二一年六月二十二日书记员  王晓喻