北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0101民初4307号原告：李彦红，女，1977年11月23日出生，汉族，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：董雪微，北京劭和明地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张航，北京劭和明地律师事务所实习律师。被告：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街**。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，公司职员。原告李彦红与被告北京金鼎轩酒楼有限责任公司(以下简称金鼎轩)劳动争议一案，本院于2021年1月20日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告李彦红之委托诉讼代理人董雪微、张航，被告金鼎轩之委托诉讼代理人耿丹丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李彦红向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2006年6月4日至2020年11月3日期间存在全日制劳动合同关系；2、判令被告支付2020年1月、2月工资差额2043元；3、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金62963.2元（按2019年10月至2020年9月实发工资计算离职前12个月实发平均工资4342.29元×14.5个月）；4、判决原告支付未休年休假工资7985.82元（2019年1月1日至2020年11月4日，4342.29元÷21.75×20天×2倍）；5、判决被告向原告支付未缴纳养老保险的补偿金26880元（2006年6月4日至2009年12月31日，4342.29元×20%×3×6）；6、判决被告向原告支付未缴纳失业保险的一次性生活补助费7710元（2006年6月4日至2011年6月30日1542×5年）；7、诉讼费由被告负担。事实和理由：2006年6月4日，原告入职被告从事保洁员工作，每日工作不少于8小时，工资按月结算。在2006年6月4日至2011年11月9日期间，双方未签订书面的劳动合同。被告于2009年6月起为原告缴纳工伤保险和养老保险直至2011年11月。2011年11月，被告告知原告全部员工都要转为小时工，并按小时计算工资，转为小时工后，收入将会大幅度提高，且被告要求原告与其签订劳动合同。2011年11月10日，双方签订了《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》。自2011年11月10日，原告工资改为以小时计酬，该项制度开始时每月前96小时工资是每小时15元，100小时之后是每小时20元，后逐渐变为每小时24元。自2011年11月10日后，原告每日工作时间仍不能少于8小时，每周工作时间不能少于6日，逢节假日不能休息。每月工资4000元至6000元以上。双方虽签订的是非全日制劳动合同，但实际是全日制劳动关系。依据原告每月的实际收入，按原告提供的银行对账单及被告认可的小时工资，其工作时间远超过非全日制用工下每周工作时间累计不超过24小时的规定，且被告支付工资每月是相近两天内将上个月工资拆分两笔发放。原告的工作时间符合全日制用工制度。被告金鼎轩辩称，不同意原告的诉讼请求。双方签署非全日制劳动合同时，公司对原告进行了培训后才签字，明确规定小时工用工标准，工资支付办法。公司里全日制员工和非全日制员工一起工作，原告对非全日制和工资待遇等都是熟悉的。原告在被告处工作近十年时间，不可能不知道全日制与非全日制之间的区别。原告自入职以来，一直都是非全日制，2011年按规定开始签订合同。小时工以具体工时为准，上下班打卡，因公司员工太多，数据太多无法保存，因此原告上、下班打卡记录无法提供，都是以考勤为准。原告向法院提交的排班表照片没有公司的盖章也没抬头与被告提交的排班表不符。原告每月工资比小时工的工时计算高，是因为根据店里的情况，会给原告发放奖金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李彦红向法院提交了1、解除劳动合同通知书及快递单，证明因金鼎轩未依法为李彦红缴纳社保和全额发放工资，原告于2020年11月3日通知被告解除劳动关系。2、北京市社保个人权益记录，证明李彦红自2006年入职金鼎轩，2009年6月起金鼎轩为李彦红缴纳了工伤保险，2010年1月至2011年11月，金鼎轩为李彦红缴纳养老保险，从金鼎轩缴纳社保情况可知，双方存在全日制劳动合同。3、银行明细，证明自2011年1月至2020年9月，工资发放情况，依据每月的实际收入，可以推知其工作时间远超过非全日制用工制度的规定。虽分两次发放工资，但发放时间只隔一、两天，不符合非全日制的发放形式。4、荣誉证明，证明2017年由于李彦红入职十年以上，获得了优秀老员工的称号，并获得了福利奖品一台电视机。5、户口页和派出所证明，证明李彦红为农业户口，金鼎轩未给缴纳养老保险，失业保险，应支付补偿金和一次性生活补助费。6、裁决书。7、排班表照片，证明李彦红每天工作不少于8小时。被告金鼎轩对上述证据1，真实性认可，证明目的不认可，双方不存在解除劳动合同书中未缴纳社保及未全额支付工资的情况。对证据2，真实性认可，证明目的不认可。2010年1月缴纳养老保险是社保强制扣除的，不是个例。对证据3，真实性认可，证明目的不认可，公司根据员工个人表现及经营状况为员工发放奖金，最终得到薪酬并非以小时结算的薪酬，而是基本工资加奖金。对证据4，该荣誉证书未写十年以上才是优秀员工，原告2009年入职到2017年为止得到的证书。对于发放奖品电视机问题，金鼎轩有30多家店，有的店是有该奖品的，但李彦红所在地坛店没有该奖品。对证据5，真实性认可，证明目的不认可，上面写的是居民家庭户。对证据6，真实性认可。对证据7，真实性及证明目的均不认可，没有公章没有负责人签字，也没有公司抬头。李彦红为证明金鼎轩奖励十年以上的老员工发放奖品电视一节，向法院提供了证人刘某到庭作证，该证人证实，其与李彦红之夫武小辉同在航天三院三十五所食堂工作。2017年武小辉之妻李彦红发了一台“TCL”32寸电视，由于该证人购新房家，李彦红夫妻二人将电视送给该证人。当时该证人与其单位领导张李红开车一同到金鼎轩地坛店的门口找李彦红将电视拉回单位。现该证人家仍使用该电视。证人李某1、李某2出具证人证言未到庭，但经法院联线向李某1、李某2进行了询问。李某1表示，其在金鼎轩工作，2017年看到金鼎轩发布通知，工作五年的员工发放电饭煲，满十年的发一台电视，且还有领奖员工的名单，看到了李彦红领了一台电视机。李某2表示，店里组织员工领奖，其正在上班，知道李彦红领了一台电视。被告金鼎轩向法院提交了1、《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》。2、员工报名表，两组证据证明2011年11月10日双方建立非全日制劳动关系，合同中约定了工资标准。3、社保缴费记录，证明单位按规定为员工缴纳保险。4、考勤表，证明2018年11月至2020年9月考勤及休假情况。5、工资表，证明2018年11月至2020年10月工资发放情况等。对上述三位证人证言均不认可。金鼎轩是有过发电视的情况，有的店有，有的店没有，李彦红工作的地坛就没有该福利。证人从金鼎轩门口拉走了电视，不能证明就是金鼎轩发的。原告李彦红对上述证据1，真实性认可，证明目的不认可。双方签署该合同时未明确告知非全日制的含义，只是让其签字，虽然签订了该合同，但并未按该合同实际履行。对证据2，真实性认可，证明目的不认可。2009年李彦红已在被告处工作。虽填写了非全日制报名表，但不能证明就是非全日制劳动关系。对证据3，真实性认可，2009年6月为李彦红缴纳工伤保险，2010年1月至2011年11月为李彦红缴纳养老保险。对证据4，考勤表上李彦红的签字认可，对考勤记录真实性、证明目的均不认可。金鼎轩的考勤制度是先排班，指纹打卡，后期确认上班时长，一共有四张用于核对工时表，但被告只出示两张，没有工作日和班次及上下班的具体时间，所以并非是真实的考勤记录。对证据5，真实性不认可，系金鼎轩单方制作的，且无单位盖章及经办人签字，原告为小时计酬，但工资超过小时计酬。李彦红只是保洁人员，不是高级销售人员，其获得的奖金比工作小时的工资还高，工作时间短的反而奖金很高，因此严重违背常理。另查，李彦红于2020年11月6日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求金鼎轩1、确认双方于2006年6月4日至2020年11月4日期间存在全日制劳动合同关系；2、支付2020年1月1日至2月29日期间工资差额2043元；3、支付解除劳动合同经济补偿金62963.2元；4、支付2019年1月1日至2020年11月4日期间未休年休假工资7985.82元；5、支付2006年6月4日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险的补偿金26880元；6、支付2006年6月4日至2011年6月30日未缴纳失业保险的一次性生活补助费7710元。2021年1月11日东城仲裁委作出京东劳人仲字[2021]第207号仲裁裁决，1、确认金鼎轩与李彦红于2009年6月10日至2020年11月4日期间存在非全日制劳动关系；2、驳回李彦红的其他申请请求。李彦红不服裁决，起诉至法院。本院对双方当事人认可的证据予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和法院审理确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月10日，李彦红与金鼎轩签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，于2011年11月10日生效，岗位员工。乙方的工作时间为4小时/天，劳动报酬标准为每小时13元，支付劳动报酬时间不得超过15日。2009年6月至2011年11月，金鼎轩为李彦红缴纳了工伤保险，2010年1月至2011年11月金鼎轩为李彦红缴纳了养老保险。2020年疫情期间，金鼎轩向员工发放了调整薪酬通知，李彦红收到，知晓公司规定，即疫情期间上班的员工按2200元发放工资，不上班的员工按2200元的70%发放。2020年1月李彦红实际出勤5天，其余时间均系事假，金鼎轩支付工资817元。2020年2月未出勤，金鼎轩支付工资1540元。2020年11月3日，李彦红以金鼎轩未依法为其缴纳社会保险及不与其签订劳动合同为由向金鼎轩提出解除劳动合同，并将《解除劳动关系通知书》邮寄给金鼎轩，金鼎轩亦签收。李彦红离职前12个月平均工资为3910.9元。本院认为，本案争议焦点：1、李彦红入职金鼎轩的时间。2、双方是否存在全日制劳动合同关系。3、李彦红主张的经济补偿金、工资差额、未休年假工资、未缴纳社保的补偿金、失业保险生活补助费是否有法律依据。针对第一焦点，李彦红入职金鼎轩的时间。李彦红为证明其于2006年6月4日入职金鼎轩工作，提交了2017年组织活动时的老员工荣誉证书，证明该活动的获得者有多人，均系金鼎轩给在职10年以上老员工的福利，其获得了优秀老员工的称号。金鼎轩虽当庭称该证书中未写有在职10年，但未就“老员工”的含义作出解释。另根据已发生法律效力的判决书的认定及李彦红提供的证人到庭作证，能够证明金鼎轩于2017年组织了为十年以上的老员工发放电视机的福利活动，李彦红领取了电视机，说明2017年李彦红在金鼎轩工作已满十年以上。另根据李彦红与金鼎轩签订非全日制劳动合同时填写的入职申请表显示有李彦红的姓名和年份2006年6月4日，亦能够证明李彦红2006年6月4日即入职金鼎轩。虽然金鼎轩认可其他店曾发放过福利电视机，不认可李彦红领取了电视一台，但在法院规定的举证期限内，金鼎轩未向法院提交单位发放福利的政策及发放电视机的相关记录以反驳证人证言，故法院证人证言真实性予以认定，对李彦红主张的其于2006年6月4日入职金鼎轩的主张予以采信。针对第二焦点，双方是否存在全日制劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位和劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。首先，根据李彦红提交的排班表的照片，能够显示李彦红的工作时间系受金鼎轩的管理及安排，虽然金鼎轩对该排班表否认称未盖章、未有抬头，但应系劳动者客观举证能力较弱所致。金鼎轩虽向法院提交的排班表及李彦红签字的考勤表，但金鼎轩必须有义务提交李彦红上、下班打卡的考勤记录。金鼎轩称打卡记录未保存，只使用考勤表证明李彦红每天工作4小时，本院不予采信。其次，根据李彦红提交的工资明细显示，自双方于2011年11月10日签订非全日制劳动合同起至2014年3月期间，金鼎轩未按非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日规定支付李彦红工资，而是每月发放一次。另自2014年4月起至李彦红离职期间，金鼎轩开始每月中旬分两次向李彦红支付全月工资，但两次之间有的间隔一天、有的间隔两天、三天均不等，由此说明金鼎轩是在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付。金鼎轩的做法与上述法律规定的非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日的规定相悖。再次，若按非全日制用工方式李彦红每天只工作4小时，每周不超过24小时，李彦红每月的工资数额与其实际用工工时计算不相符。虽然金鼎轩称每月有奖金，但双方签订的非全日劳动合同中未约定有奖金，且每月的奖金数额远远大于每月的实际工时报酬不合常理，故本院对金鼎轩的辩解不予采信。综上，本院根据实际用工特征，认定双方存在全日制劳动关系。针对第三焦点，李彦红主张的经济补偿金、工资差额、未休年假工资、未缴纳社保的补偿金、失业保险生活补助费是否有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并主张经济补偿金的，一般应予支持。本案中，李彦红2006年6月4日入职以来，金鼎轩于2009年6月至2011年11月为李彦红缴纳了工伤保险，2010年1月至2011年11月为李彦红缴纳了养老保险，后未再为李彦红缴纳社会保险，故李彦红以此为由提出解除劳动合同，理由充分，本院予以支持。由于《劳动合同法》于2008年1月1日施行，李彦红以金鼎轩未为其缴纳社会保险而主张2007年12月31日之前的经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。故金鼎轩应支付李彦红经济补偿金的数额50841.7元（3910.9元×13）。关于李彦红主张的2020年1月、2月工资差额一节，疫情期间单位经济效益受到影响是客观存在的，1月李彦红居家只出勤5天，根据其主张的按最低工资2200元标准计算，金鼎轩已足额支付其817元，不存在差额。2月份李彦红未出勤，其亦表示知晓公司规定未出勤员工，公司发放2200元的70%的工资，现金鼎轩已足额发放其2月工资1540元，亦不存在差额。关于李彦红主张的2019年1月1日至2020年11月4日未休年假一节，根据《职工带薪年休假条例》之规定，李彦红在上述期间内共享有18天年休假。金鼎轩未向法院提交该期间李彦红已将年休假休完的证据，故金鼎轩应按《职工带薪年休假条例》、《带薪年休假实施办法》之规定，支付李彦红2019年1月1日至2020年11月4日期间未休年休假工资6473元（3910.9÷21.75×18×200%）。关于李彦红要求金鼎轩支付2006年6月4日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险待遇损失补偿金及2006年6月4日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。经法院到相关机构进行核算，金鼎轩应支付李彦红未缴纳养老保险待遇损失补偿金5077.8元。李彦红主张的失业保险一次性生活补助费7710元不超过法院核算的标准，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、确认北京金鼎轩酒楼有限责任公司与李彦红自2006年6月4日至2020年11月3日期间存在全日制劳动合同关系；二、自本判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付李彦红解除劳动关系经济补偿金50841.7元；三、自本判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付李彦红未休年假工资6473元；四、自本判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付李彦红养老保险待遇损失补偿金5077.8元；五、自本判决生效之日起十日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付李彦红失业保险一次性生活补助金7710元；六、驳回李彦红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  王秀文二〇二一年六月二十五日书记员  梁媛苑