.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市中级人民法院民事裁定书（2018）内04民再102号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张晓辉，男，1975年6月26日出生，汉族，电工，住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇解放路经济适用房2号楼5单元201室。委托诉讼代理人：王慧，北京市中洲律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）赤峰天宸房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新城区农村牧区商品物流配送中心C1区综合楼。法定代表人：陈喜，经理。委托诉讼代理人：苗木，男，1974年7月15日出生，汉族，该公司员工，住内��古自治区赤峰市新城区天骄西苑C306。再审申请人张晓辉与被申请人赤峰天宸房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）内04民终3724号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年03月22日作出（2018）内04民申79号民事裁定，由本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张晓辉及其委托诉讼代理人王慧，被申请人赤峰天宸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人苗木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人张晓辉申请再审称，请求撤销赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3724号民事判决，维持克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初582号民事判决。事实与理由：（一）张晓辉施工的内容1、总承包情况：2011年天宸公司在克什克腾旗经棚镇开发建设宾悦新城小区。同年，徐冬梅借用赤峰天德通建筑工程有限公司（简称：天德通公司）资质与被申请人天宸公司签订了《建设工程施工合同》，承包了天宸公司宾悦新城小区的1至7,11至16号楼以及商业楼、地下车库、幼儿园工程施工。2、张晓辉分包的电器工程。天德通公司撤出之前的，包括三部分：A、合同之内的，2012年8月1日，徐冬梅以天德通公司的名义与张晓辉��订了《工程施工承包协议》，约定张晓辉承包宾悦新城小区1、2、3、4、11、12、13、14、15、16号楼及地下车库的电器施工。B、合同之外的，施工过程中，徐冬梅又将合同之外的（1）售楼处、临建房、工人生活区电器工程，（2）商业楼S1、S2及地下车库电器工程，（3）幼儿园及地下车库电器工程，（4）5、6、7号楼现场电器工程，（5）2013年因图纸变更现场电及改造等电器施工又分包给了张晓辉。C、中间转包出去的，2013年3月份，徐冬梅将原发包给天德通公司的5、6、7、15、16号楼土建工程的未完成部分，发包给了克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司（简称：晟发公司）。天德通公司撤出后张晓辉继续承包施工的。2013年10月27日徐冬梅遭交通事故亡故。后天宸公司与天德通公司诉诸克什克腾旗人民法院，经调解解除了双方的《建设工程施工合同》。2014年4月21日，天宸公司与张晓辉签订了《建设工程施工劳务分包合同》，天宸公司继续将宾悦新城小区1、2、3、4、11、12、13、14号楼及附属地下工程的电器施工发包给张晓辉，约定单价为20.5元/㎡建筑面积。继受了天德通公司的权利义务。（二）应付款数额。1、合同之内，全部由张晓辉施工的电气工程款为1226703元。自2012年8月1日徐冬梅以天德通公司的名义与张晓辉签订了《工程施工承包协议》，至2014年4月21日，天宸公司与张晓辉签订了《建设工程施工劳务分包合同》，张晓辉继续1、2、3、4、11、12、13、14号楼及附属地下工程的电器工程施工，到2014年11月涉案工程投入使用，按照约定的20.5元/㎡单价和双方认可的施工面积（见一审卷101页，2016年6月7日第二次庭审笔录第4页第11行），即双方均认可的电器工程款为1226703元。一二审法院均已确认。2、合同之内的中间转包给晟发公司部分，由张晓辉已经施工的电气工程款为21000元。2013年3月份，徐冬梅将天德通公司承包的5、6、7、15、16号楼未完成部分的土建工程转包给了晟发公司。其中包括张晓辉与天德通公司承包合同之内的15、16号楼，截止工程交接之前，张晓辉已经完成的电气工程款为21000元。天德通公司认可，一二审判决均已认定。3、天德通公司撤出之前，天德通公司认可的张晓辉已经完成的增加的电气工程款为264365元。（1）售楼处、临建房、工人生活区（有徐冬梅出具的工票三枚为证）27564元。（2）商业楼S1、S2及地下车库主体68544元。（3）幼儿园地上部分及地下车库主体26001元。（4）5、6、7号楼现场电18000元。（5）2013年因图纸变更现场电及改造124256元。则张晓辉施工的总工程款为：1512068元==1226703元+285365元（285365元=264365元+21000元）。264365元=27564元+68544元+26001元+18000元+124256元。（三）已付款数额、欠款数额。1、2013年6月6日天德通公司付给张晓辉3万元、8月6日付500元、8月23日付15万元、9月19日付10万元，合计280500元。2、2014年3月15日天宸公司以楼房（12号楼1601室、13号楼3302室）抵付的一部分工程款440200元后，天德通公司撤场。3、2015年元旦，天宸公司给付张晓辉工程款420000元。已付工程款合计为1140700元，双方均认可。仍欠工程款为371368元=1512068元-1140700元。因为张晓辉起诉时，将天德通公司已付的现金280500元，直接冲抵了前期已完成的合同之外的工程款264365元和转包给晟发公司前张晓辉完成的21000元，合计285365元。所以，张晓���起诉时主张的是366495元，而不是371368元，少主张了4873元。张晓辉施工的增加的电气工程证据确实充分，二审法院仅认定一部分是错误的，应当予以纠正。1、2011年天宸公司与天德通公司就宾悦新城小区建设工程签订的《建设工程施工合同》，证明天德通公司承包了��宸公司开发的宾悦新城小区的1-7,11-16号楼以及商业楼、地下车库、幼儿园工程施工。2、2012年8月1日，张晓辉与天德通公司签订的《工程施工承包协议》，证明张晓辉承包了宾悦新城小区的1、2、3、4、11、12、13、14、15、16号楼及附属地下工程的电器施工。3、2014年4月21日，天宸公司与张晓辉签订的《建设工程施工劳务分包合同》，证明天宸公司承继了天德通公司与张晓辉的《工程施工承包协议》的权利义务，继续将宾悦新城小区1、2、3、4、11、12、13、14号楼及附属地下工程的电器施工继续发包给张晓辉，约定单价为20.5元/㎡建筑面积。4、一、二审法院均认可的天宸公司提交的天德通公司徐冬梅、李宗峰给张晓辉出具的2012年10月9日的三枚《工单》，证明合同之外增加的电器工程内容有（1）办公区电器安装（2）甲方售楼处、餐厅电器、灯具安装（3）四川工人区电器安装。5、2013年11月5日，天德通公司技术员赵兰军出具的《证明》，证实商业S1、S2号楼及地下车库、幼儿园及地下车库、地下车库等电器工程都是张晓辉施工的的合同之外的。6、2016年11月10日，天德通公司出具的《关于克什克腾旗宾悦新城小区电器施工情况的说明》证明：2012年8月1日，张晓辉与天德通公司签订了《工程施工承包协议》。施工过程中，又额外增加了商业楼S1、S2及地下电器工程，幼儿园及地下电器工程，5、6、7号楼电器工程，售楼处、施工人员办公室、宿舍区（临建房、工人生活区）电器工程，2013年因图纸变更现场电及改造工程。7、张晓辉请求法院依职权调取天德通公司的施工资料，从而证明，2013年因为图纸变更，导致已经完成的现场电器，需要改造重新布置。8、天德通公司的项目负责人李宗峰二审出庭作证，证实商业S1、S2号楼及地下车库、幼儿园及地下车库、地下车库、工人区、办公区、售楼处、餐厅，5、6、7、15、16号楼等的电器工程都是由张晓辉施工的合同之外的，应当单独向张晓辉结算。李宗峰还证实，天宸公司提交的2014年5月8日的鉴定报告所记载的截止时间之前的天德通公司完成的电器工程，都是张晓辉施工的。9、天德通公司的赵兰军一、二审证实���商业S1、S2号楼及地下车库、幼儿园及地下车库、地下车库等的电器工程，都是由张晓辉施工的合同之外的，应当单独向张晓辉结算。10、天宸公司提交的《造价鉴定报告》证明，截止2013年天德通公司撤场，仅1、2、3、4、11、12、13、14楼电气工程已完成的价款就为1050071元。再加上已完成的5、6、7、15、16、商业S1、S2号楼、幼儿园、地下车库、工人区、办公区、售楼处、餐厅等电器工程，远远超过天德通公司撤出时的已付款数额720800元=280500+440200元。11、2017年4月9日天德通公司的《证明》，证明徐冬梅挂靠天德通公司，承建了天成公司开发的克什克腾旗经棚镇宾悦新城小区的1-7,11-16号楼以及商业楼、地下车库、幼儿园工程施工。2012年8月1日，徐冬梅以天德通公司的名义与张晓辉签订了《工程施工承包协议》，将宾悦新城小区1-4、11-16号楼电器工程分包给张晓辉施工。施工过程中，徐冬梅又将商业楼S1、S2（包括地上地下）、幼儿园（包括地上地下）、5-7号楼、售楼处、施工人员办公室、宿舍、2013年因图纸变更导致现场电气变更等电器工程包给张晓辉。2013年10月27日徐冬梅遭交通事故亡故后，经克什克腾旗人民法院调解，解除了与天宸公司的《建设工程施工合同》，工程由天宸公司接管。截止合同解除，天德通公司已经给付张晓辉电器工程款280500元，以楼房（12号楼1601室、13号楼3302室）抵付工程款440200元，合计720800元。经核算除1-4、11-14号楼及附属地下电器工程外，张晓辉完成售楼处、售楼处、施工人员办公室、宿舍等临建房电器工程款为27564元，商业楼S1、S2及地下车库主体电器工程款为68544元，幼儿园地上部分及其地下车库主体电器工程款为26001元，5-7号楼现场电电器工程款为18000元，2013年因图纸变更现场电及改造电器工程款为124256元，15、16号楼电器工程款为21000元，合计285365元。2014年4月21日，天宸公司与张晓辉签订了《建设工程施工劳务分包合同》，继续将宾悦新城小区1-4、11-14号楼及附属地下工程的电器施工发包给张晓辉，由天宸公司按新的约定继续向张晓辉结算给付1-4、11-14号楼及附属地下电器的工程款以及前期剩余的工程款。故此，张晓辉施工的增加电器工程及价款，证据充分，当予以支持。然而，二审法院以证人李宗峰证明，张晓辉前期完成合同内的15、16号楼的电器工程款2100元，增加的5、6、7楼的电器工程款1800元，合计39000元，��是张晓辉施工的，理由成立，计入了张晓辉施工的电器工程的施工款之中。对于其余变更增加的部分：（1）售楼处、临建房、工人生活区、餐厅（有徐冬梅出具的工票三枚为证）27564元；（2）商业楼S1、S2及地下车库68544元；（3）幼儿园及地下车库26001元；（4）2013年因图纸变更现场电及改造124256元；合计246365元，二审法院则以证据不足，不予认定，没有计入应付工程款中。这也是二审和再审的焦点。二审期间天宸公司对张晓辉主张的5、6、7、15、16、商业S1、商业S2号楼、幼儿园、地下车库、工人区、办公区、售楼处、餐厅等的电器工程施工费用数额有异议，但始终没有申请造价鉴定，二审法院也没有根据证据规则，向天宸公司明示申请鉴定的权利和不申请应当承担相应风险。被申请人天宸公司辩称，二审判决认定事实清楚，证据确凿，判决合法有效。1、关于280500元这笔钱，是天德通公司支付给张晓辉合同之内的价款。2、关于零活钱，实际施工人（徐冬梅、陈国军）并没有对零活和合同以外的价款进行认定认可和结算。所有的工程单都是张晓辉自己的，没有实际施工人的签字认可和结算，没有结算的工程量并不能支付，并且实际施工人已经认可这笔钱是支付的合同内工程价款。3、天德通公司2017年提交的证据，不足以说明实际情况。工程单是张晓辉自己制定的，没有工程单，实际施工人当时并没有实际认可这部分工程量。针对被申请人答辩意见，再审申请人补充意见如下，这280500元，天德通公司当时和张晓辉约定，用这笔钱直接抵顶了其变更增加和甩给生发公司那部分285365元。后来，天德通撤出之后，我们和天宸公司又签订的合同，剩余部分由天宸公司与我们结算。本院再审认为，张晓辉与天德通公司签订合同约定由张晓辉为天德通公司���工1-4号楼、11-16号楼的电气工程，后天德通公司退出，天宸公司接管该工程并将该工程1-4号楼、11-14号楼交由张晓辉施工。因张晓辉已施工了部分工程，天德通给付张晓辉工程款280500元。天宸公司申请再审称，280500元工程款是天德通公司给付张晓辉的关于1-4号楼、11-14号楼的工程款，应该在天宸公司应给付工程款中扣除。张晓辉称天德通公司给付的280500元工��款为张晓辉施工的5-7号楼，15、16号楼，S1、S2商业楼及幼儿园、会所、售楼处及零工款，而非1-4号楼及11-14号楼的工程款，该笔工程款不应在本案中扣除。因本案的争议焦点在于天德通公司给付张晓辉的280500元工程款应如何认定，是否应予扣除，天德通公司作为付款方应参加诉讼，因此在重审时，应考虑追加天德通公司为共同诉讼当事人，在查清问题的基础上，认定280500元款项是否应扣除。综上，原审认定基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销本院（2016）内04民终3724号民事判决及克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初582号民事判决；二、本案发回克什克腾旗人民法院重审。审判长孙霞审判员高海霞审判员吕岩二〇一八年七月十七日书记员马铮