重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终4046号上诉人（原审原告）：袁胜能，男，汉族，1958年9月18日出生，住重庆市大足县。被上诉人（原审被告)：重庆爱无限科技有限公司，住所地重庆市渝中区瑞天路182号15单元14-3#，统一社会信用代码915001033527644935。法定代表人：贺亮，总经理。委托诉讼代理人：田琳，重庆太合律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖昌骏，重庆太合律师事务所律师。上诉人袁胜能与被上诉人重庆爱无限科技有限公司（下称爱无限公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初2155号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人袁胜能、被上诉人爱无限公司的委托代理人田琳到庭参加诉讼。现已审理终结。袁胜能上诉请求：撤销（2018）渝0103民初2155号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人2017年1月6日至2017年3月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11613元。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人是被上诉人招聘的护工，黄梅芝是被上诉人的高级管理人员，负责行政人事、财务等工作，上诉人受黄梅芝安排和管理，工资也是由黄梅芝代表被上诉人发放。爱无限公司答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。袁胜能向一审法院起诉请求:爱无限公司支付其2017年1月6日至2017年3月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11613元。一审法院认定事实：袁胜能于2017年1月6日至2017年3月31日期间由黄梅芝安排从事护工工作，没有固定的工作场所，平时工作中受黄梅芝管理，劳动报酬由黄梅芝个人转账支付。黄梅芝于2017年1月24日向袁胜能的中国农业银行卡转账1800元，2017年2月10日向袁胜能中国农业银行卡转账1123元，2017年3月10日向袁胜能中国邮政储蓄银行卡转账4422元，2017年4月3日向袁胜能中国邮政储蓄银行卡转账4268元，2017年3月31日，黄梅芝电话通知袁胜能不再对其进行工作安排。另查明，黄梅芝系爱无限公司员工，从事行政工作，现已离职。爱无限公司通过公司账户向所有员工定期支付工资。爱无限公司的营业执照载明的经营范围为：计算机软硬件及网络技术开发、技术转让及技术咨询；计算机系统服务；销售；计算机软件及辅助设备、计算机配件、电子产品；健康管理咨询等。为了证明双方存在劳动关系，袁胜能还举示了面试人员登记表（复印件）及招聘材料、微信截屏（e护上门公众号）、背包、工作服、袁胜能与黄梅芝的短信记录截屏、通话录音等证据，并申请证人江艳出庭作证。面试人员登记表（复印件）中均仅袁胜能个人信息及履历，无爱无限公司信息，招聘材料载明有爱无限公司的名称，招聘护工及待遇信息。微信截屏放映的内容为“e护上门”，注册主体为爱无限公司。背包、工作服上均印由“e护上门”字样。短信记录放映的内容为：4月3日，袁胜能让黄梅芝将工资转入其邮政银行账户。爱无限公司质证后，对面试人员登记表（复印件）及材料的真实性不予认可，认为面试人员登记表上没有其公司的名称及盖章，材料上也无其公司盖章及签字。认为“e户上门”公众号APP系爱无限公司开发的居间软件，任何人均可申请开店及线下和客户直接进行交易，目前已经注销，背包及工作服不是爱无限公司制作及发放的不能达到袁胜能的证明目的；对短信截屏的真实性予以认可，但不认可其关联性，短信内容并未指向爱无限公司公司；对通话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认通话中的小黄系爱无限公司的黄梅芝。证人江艳陈述，其与袁胜能是在睿健培训学校认识的，当时也参加了睿健培训学校组织的招聘会。黄梅芝在学校招聘护工，并出示了手机中拍摄的爱无限公司的公司营业执照的照片，给应聘人员发放了面试人员登记表及照片材料、名片等，同时称袁胜能提供的录音中是黄梅芝和袁胜能的声音。一审法院认为，袁胜能要求爱无限公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求建立在双方存在劳动关系的基础上，爱无限公司否认双方不存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故袁胜能应当对双方存在劳动关系的事实承担举证责任。《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，袁胜能主张与爱无限公司存在劳动关系，并举示了面试人员登记表（复印件）及招聘材料、微信截屏（e护上门公众号）、背包、工作服、袁胜能与黄梅芝的短信记录截屏、通话录音等证据，但面试人员登记表（复印件）及招聘材料无爱无限公司印章及领导签字，背包、工作服中均有“e护上门”字样，无爱无限公司任何信息，不能证明其系爱无限公司发放。微信截屏（e护上门公众号）仅能证明该app注册主体系爱无限公司，不能证明爱无限公司通过该app对袁胜能进行工作安排及管理。根据查明的事实，袁胜能的工作均系黄梅芝安排及管理，无固定的工作场所，其劳动报酬也由黄梅芝通过个人账户支付，而爱无限公司的员工工资均通过爱无限公司银行账户支付，袁胜能劳动报酬发的放方式和周期与爱无限公司公司员工工资发放方式及周期均不相同，袁胜能也无证据证明黄梅芝的上述行为系代表爱无限公司，因此袁胜能举示的证据不能证明双方存在劳动法上的管理和被管理关系。袁胜能所从事的护工业务，也不属于爱无限公司的业务组成部分，故一审法院认为双方之间不具备劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”由于双方不存在劳动关系，因此不适用劳动合同法，袁胜能要求爱无限公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。至于袁胜能申请追加黄梅芝为本案第三人的申请，一审认为，黄梅芝与本案处理结果没有利害关系，故不同意袁胜能的追加申请。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判决如下：驳回袁胜能的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由袁胜能负担。本院二审期间，袁胜能申请证人江艳到庭作证，因一审中已进行了质证，本院依法不再另行质证。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：爱无限公司是否应当支付袁胜能2017年1月6日至2017年3月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11613元。现评判如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”；《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”袁胜能主张爱无限公司应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额的前提是应证明自己与爱无限公司存在劳动合同，但其举示的证据并不能充分证明自己与爱无限公司存在劳动关系的基本事实，故一审关于袁胜能与爱无限公司之间不具备劳动关系的基本特征，不存在劳动关系的认定，适用法律正确，本院依法予以维持。因双方并不存在劳动关系，袁胜能主张爱无限公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，本院依法不予支持。综上，上诉人袁胜能的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁胜能负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一八年七月二十七日法官助理 李家兴书 记 员 封 蜜