西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏04民终50号   上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道芦洲大道鸡公山，统一社会信用代码913611227363614238。   法定代表人：夏连金，该公司总经理。   委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘建平，男，1977年5月11日出生，汉族，户籍地四川省阆中市，经商人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：孟泽军，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   原审被告：谢楷，男，1980年10月2日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市，经商人员，现住四川省遂宁市船山区凯南四巷2栋3单元8号，公民身份号码×××。   原审被告：谢加明，男，1963年8月15日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市，经商人员，现住四川省遂宁市，公民身份号码×××。   上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）因与被上诉人刘建平、原审被告谢楷、谢加明买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区察隅县人民法院（2020）藏0425民初99号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人威乐公司委托诉讼代理人谢小兵，被上诉人刘建平委托诉讼代理人孟泽军，原审被告谢楷、谢加明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   威乐公司上诉请求：1.撤销西藏自治区察隅县人民法院(2020)藏0425民初99号民事判决，改判驳回刘建平的诉讼请求，或驳回起诉，或中止审理；2.本案一、二审案件受理费由刘建平承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，威乐公司并非本案适格主体。1.一审法院之前在审理与本案涉案项目“察隅县古拉乡公路改建项目”有关的系列案件中，依法对案外人谢加明进行调查，在调查笔录中谢加明明确“江西威乐察隅县古拉乡公路改建工程项目经理部”（以下简称项目部）印章系其私刻。2.威乐公司提供了案外人林春福和谢加明之间微信聊天记录，证明本案涉案项目是林春福承揽的事实。3.本案涉案项目系案外人林春福通过原林芝市市委书记等人的关系，借用威乐公司资质承建，该项目全部由林春福实际操控，林春福指派谢加明、陈前等人管理项目，派贺朝德监管财务。由谢加明私刻项目部印章并设立账户，并以项目部名义分为五个工区，由谢加明、蔡绍德、敬永斌等人施工。林春福以借款和管理费的名义收取五个工区实际施工人1500余万元。威乐公司在系列案件发生前对案涉项目不知情，至今未获得任何利益。4.在案涉项目第一起案件发生后，威乐公司查清该项目与己无关后，立即向江西省上饶市广丰区XX局和相关部门报案、反映，现上饶市广丰区XX局已立案、察隅县XX局也正在侦查。5.本案刘建平提供的证据一份，盖有项目部印章和谢楷签字的欠条和一份谢加明签字确认的协议书。首先谢楷并非是项目部负责人，其无权代表项目部，其次谢加明无权代表项目部对外签订协议，刘建平提供的两份证据相互矛盾，且欠条已经是销毁后刘建平另行拼接起来的，说明有可能该欠款已还清，后来谢加明与刘建平弟弟签订的协议不真实，一是因为谢加明无权签订协议；二是涉嫌刑事犯罪，该协议存在虚假性。一审判决违反“以事实为依据”和“公平”的法律原则，对威乐公司不公平，基于上述事实，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持威乐公司的上诉请求，以维护其合法权益。   刘建平辩称，1.威乐公司陈述其并非本案适格的主体，其上诉请求没有事实和法律依据，根据察隅县人民法院在系列案当中以及2019年林芝市中级人民法院查明的相关事实，能够印证威乐公司为本案的适格主体，威乐公司在审理的案件当中，也自认其借用资质给相关人员，以及属于挂靠关系，威乐公司以挂靠的相关人员未对该项目进行合理的管理，致使公司遭到了巨大的损失，因此逃避责任，是不负责任的表现，是不成立的。2.即便该项目是林春福承揽的事实，也逃避不了威乐公司作为挂靠方借用资质给林春福等人的事实。威乐公司陈述至今未获取任何利益，但作为善意的第三人刘建平来说，是无从知晓的，即便威乐公司无任何的利益获得，也是其作为挂靠方，和相关人员的一些内部约定和内部管理的问题，威乐公司不能以此来对抗善意第三人。3.威乐公司在广丰区XX局和相关部门报案反映，能够印证威乐公司为实际中标人，威乐公司的报案理由明确写明是职务侵占和挪用资金，根据职务侵占罪及挪用资金罪的构成要件，必须是具有职务行为的外观表现，就是公司的工作人员，也印证了威乐公司系案涉察隅县古拉项目的中标方。4.西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民终118号判决书明确谢加明的身份是项目的总负责人，谢楷的身份是案涉项目部的负责人，并不存在相互矛盾，他们的签字行为构成表见代理的职务行为，相关的行为后果应当由公司承担，而公司现在否认，没有任何事实和法律依据。5.关于欠条并不是撕毁，是中间断成两半，刘建平因为有折叠的习惯，长期折叠形成的，由于欠条出具的时间距现在久远，而威乐公司认为欠条是撕毁的，完全不符合事实情况。从谢加明书写的内容与承诺书可以看到，协议书是2019年9月20日谢加明代表察隅县古拉公路改建工程项目部出具的。综上，威乐公司的上诉理由没有任何的事实和法律依据，不能成立。   谢楷述称，1.欠条之前是断裂的，因为欠条形成时间比较长，系其作为项目部的临时负责人经手的。2.剩余金额1,440,052元未付，其属于委托代理行为。   谢加明述称，1.项目部印章在拉萨市XX局和林芝市XX局都备过案，不是其私刻的。2.剩余金额1,440,052元未付，其属于委托代理行为。   刘建平向一审法院提出诉讼请求：1.判令威乐公司支付水泥款和柴油款共计1,440,052元；2.本案诉讼费由威乐公司承担。   一审法院认定的事实：威乐公司原名称为江西威乐建设集团有限公司，后变更为现名。2015年6月10日，威乐公司中标察隅县人民政府的林芝地区察隅县古拉乡公路改建工程。2015年6月18日，徐礼光以威乐公司项目委托代理人的名义与察隅县人民政府签订了案涉施工合同。案涉项目分包为五个工区，五个工区均以项目部名义对外签订合同，进行购买物资、租赁设备等管理运作，项目资金以项目部名义领取并分发给各工区负责人，项目最终结算目前未完成。项目部收取了管理费。2017年12月10日，谢楷向刘建平出具欠条一张，并加盖项目部印章，欠条载明水泥款及柴油款共计1,690,052元。目前，项目部已支付刘建平250,000元，仍余1,440,052元未支付。2019年9月20日，谢加明代表威乐公司与刘建平弟弟李锋签订协议书，承诺刘建平垫付古拉公路项目部材料款共计1,440,052元，从末次计量款中由察隅县交通局代扣支付。   一审法院认为：西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民终118号判决书认定“威乐公司中标案涉项目并成立项目部，项目部将中标项目肢解分包给五个工区，各工区负责人均为自然人，不具有建设资质，分包行为应认定为无效。威乐公司与项目部及五个工区的关系应为内部管理关系，无法对抗第三人。”本案是威乐公司因涉案项目产生的系列案纠纷之一。刘建平虽然未与项目部签订书面买卖合同，但谢楷以项目部名义签字确认了欠付刘建平水泥款及柴油款的事实。本案涉案水泥及柴油实际使用至案涉项目，欠条盖有项目部印章，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，因项目部不是法律规定的主体，故谢楷以项目部名义出具欠条、谢加明签订协议书的行为，应当认定为代理威乐公司作出的行为，产生的债权债务应当由威乐公司承担，谢楷、谢加明不应当承担支付责任，如损害威乐公司的利益，可以追偿权维权。谢加明等人挪用资金、职务侵占案一案，虽已被江西省上饶市广丰区XX局立案侦查，但本案民事纠纷与另案刑事犯罪并非同一法律关系，亦非必须以他案结果为依据认定当事人民事权利义务，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的情形，故无需中止审理。威乐公司关于本案应先中止审理的辩解理由，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、威乐公司于本判决生效之日起三十日内向刘建平支付水泥款及柴油款，共计1,440,052元；二、驳回刘建平其他诉讼请求。案件受理费用17,760.47元（刘建平已预交），由威乐公司负担。   二审中，威乐公司向本院提交以下证据：1.广丰区XX局立案决定书[广公（经）立字〔2020〕2212号]复印件一份，欲证明案涉项目相关人员谢加明、陈前已被立案侦查。本院认为，该份证据能够证实谢加明等人因涉嫌挪用资金、职务侵占，被江西省上饶市广丰区XX局、西藏自治区察隅县XX局立案侦查的事实，但本案民事纠纷与另案刑事犯罪并非同一法律关系，亦非必须以他案结果为依据认定当事人民事权利义务，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的情形，故对威乐公司据此主张本案应先中止审理的证明目的，本院不予采信。2.询问笔录复印件六份，欲证明：第一，案涉项目系林春福借用威乐公司资质中标，招投标所需的各类费用以及招投标保证金由林春福支付；第二，林春福将案涉项目分为五个工区，分别承包给谢加明、黄旭东、蔡绍德、敬永斌、彭前充等人施工，林春福安排谢加明管理整个项目；第三，由五个工区负责人共同商议组建项目部，推荐第三工区负责人黄旭东为项目部负责人，由于黄旭东与业主发生矛盾，谢加明聘请陈前为项目部经理；第四，由陈前聘请江远春、郑轩等项目部工作人员；第五，项目部公章由谢加明刻制，并设立项目部账户，项目印章由陈前保管使用；第六，业主工程款拨付至项目部账户，所有工程款均由林春福及五个工区老板自行安排使用；第七，五个工区施工人按林春福要求均支付了工程款8%的买标费用和管理费，该费用五个工区施工人分别以个人转账、现金及工程款等方式支付给林春福；第八，陈前、谢加明存在侵占、挪用项目工程款的行为。本院认为，该组证据能够证实案涉项目分为五个工区，分别承包给谢加明、黄旭东、蔡绍德、敬永斌、彭前充等人施工，由五个工区负责人共同商议组建项目部，项目部负责人先后由黄旭东、陈前、谢加明担任，聘请江远春、郑轩、谢楷等人为项目部工作人员，案涉项目以项目部名义单独设立账户，业主工程拨款付至项目部账户，由五个工区负责人自行安排使用；项目部通过扣划工程款或由各工区负责人转账、付款等方式向林春福共支付8,700,000元，但该组证据不足以证实招投标所需的各类费用以及招投标保证金由林春福支付，项目部公章由谢加明私刻，并由陈前保管的事实，故对威乐公司据此提出其不是本案适格主体的证明目的，本院不予采信。3.会议记录（2019年12月17日、2020年11月24日）复印件各一份，欲证明：第一，林春福系案涉项目的实际控制人；第二，各工区负责人均认可自行承担各工区债务，威乐公司不承担责任；4.威乐公司会计杨巧珍与谢加明微信聊天截图打印件一份、察隅县XX局调取证据清单原件一份，欲证明项目控制人林春福授权谢加明全权处理项目保证金，与威乐公司无关；5.项目部记账凭证（包括费用报销单、中国农业银行转账支票存根、业务凭证、进账单、客户回单）复印件，欲证明林春福系案涉项目的实际控制人，林春福控制案涉项目的工程款，并从项目工程款中得到8,700,000元（仅为其中一部分），且能够与第二组证据第六点证明内容相印证。本院认为，该三组证据系本案发生纠纷后威乐公司与案涉项目各工区负责人之间就债务如何承担的内部管理约定，不足以证明威乐公司并非本案适格主体，案涉债务应由相应工区负责人、林春福承担，故对威乐公司的证明目的，应不予采信。   刘建平未提交新证据。   谢楷未提交新证据。   谢加明未提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   另查明，案涉项目前期由陈前任项目部经理，后由谢加明接替陈前任项目部经理。   对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：   关于威乐公司是否应承担支付水泥款、柴油款责任的问题。本院认为，威乐公司中标涉案项目并成立项目部，具有管理该项目正常运转的职责，而威乐公司不主动履行管理职责，对施工、人员、资金等各项工作管理缺失，导致中标项目肢解分包给五个工区，各工区负责人均为自然人，不具有建设资质，分包行为应认定为无效。威乐公司与项目部、五个工区工作人员的关系应为内部管理关系，威乐公司是否授权项目部及五个工区工作人员对外签订合同，并确认债务，不能对抗善意第三人。本案中刘建平虽未与项目部签订书面买卖合同，但案涉项目部负责人谢楷、谢加明签字确认了欠付刘建平水泥款及柴油款共计1,440,052元的事实，并加盖项目部印章，双方形成买卖合同关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，因项目部不是法律规定的主体，故谢楷、谢加明以项目部名义确认欠付刘建平水泥款及柴油款的行为，应当认定为代理威乐公司作出的行为，产生的债务应当由威乐公司承担，如损害威乐公司的利益，威乐公司有权进行追偿。一审法院对水泥款及柴油款的认定准确，本院予以确认。威乐公司以应追加林春福、谢加明等为本案当事人而未追加，主张发回重审的理由不成立，本院不予支持。谢加明等人挪用资金、职务侵占一案，虽已被江西省上饶市广丰区XX局立案侦查，但本案民事纠纷与另案刑事犯罪并非同一法律关系，亦非必须以他案结果为依据认定当事人民事权利义务，无需中止审理，故威乐公司关于本案应中止审理的辩解理由不成立，本院不予支持。关于案涉水泥、柴油款一部分用于胡元启沥青拌合站、存在重复计算的问题。通过谢楷陈述，项目部陈前将案涉水泥、柴油一部分提供给胡元启后，已从胡元启的工程款中扣除，威乐公司未提供证据证明该笔款项存在重复计算，应由其承担举证不能之责任。   综上所述，本院认为，威乐公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17,760.47元（威乐建设集团有限公司已预交），由上诉人威乐建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王 林 华  审  判  员   孙 丹 华  审  判  员   曹 鹏 飞   二〇二一年六月三十日   法 官 助 理   张  虎  书  记  员   央金卓玛   1