山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁08民终2625号上诉人（原审原告）葛某1。法定代理人葛芳（系葛某1之父），男，1978年5月20日出生，汉族，住鱼台县。委托代理人（特别授权）张军，鱼台县法律援助中心。被上诉人（原审被告）葛某2。法定代理人葛善银（系葛某2之父），男，1977年1月2日出生，汉族，住鱼台县。被上诉人（原审被告）葛善银，男，1977年1月2日出生，汉族，住鱼台县。被上诉人（原审被告）王燕平，女，1973年5月8日出生，汉族，住鱼台县，系葛某2之母。上述三被上诉人的委托代理人（特别授权）刘敏，山东英和律师事务所律师。上诉人葛某1因健康权纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人葛某1上诉请求：1、请求二审法院撤销鱼台县人民法院作出的（2018）鲁0827民初113号民事判决书；2、依法改判被上诉人承担5316.75元的赔偿责任或将该案发回重审；3、一、二审诉讼费用及案件相关费用均被上诉人承担。事实与理由如��：一、一审法院认定事实错误，作出错误判决，二审法院应当依法查明相关事实后改判决被上诉人承担5316.75元的赔偿责任。一审法院正确认定了被上诉人葛某2用玩具枪击伤葛某2眼睛的事实，也正确认定由其监护人葛善银、王燕平负赔偿责任。但一审法院未能正确认定相应的赔偿数额，作出的判决有失公允，望二审法院正确认定上诉人的损失数额，依法裁决。2014年上诉人因被葛某2击伤眼睛，至今眼部严重受损，未能治愈，需持续治疗，经鱼台县人民法院三次审理、判决，均对上诉人后续治疗、复查的必要性进行了确认。自2017年2月至2017年12月份上诉人就医治疗共计支出医疗费用2194.5元，该医疗费用均为上诉人就医、复查所支出的必要费用，一审法院未能全部予以认定，对上诉人在济宁市人民医院7张门诊发票487元错误的予以扣减。同时一审法院未能合理认定上诉人���医治疗的必要交通费用，将鱼台、济宁的部分车票予以减除不符合事实、没有法律依据。关于上诉人在眼镜店购置眼镜的必要性，鱼台县人民法院在2017年3月31日的民事判决书中已明确认定上诉人为治疗所需装配眼镜的必要性，故本次购置眼镜的680元应当计入赔偿总额之中并由被上诉人依法承担。关于陪护费用，因上诉人的法定代理人现有稳定的收入，月收入3000元，相应的陪护费用应当依据其实际收入进行计算，请求依法认定陪护费用为100元/日，并对涉案全部数额进行重新计算。综上，一审法院对本案中上诉人的实际损失数额未能正确认定，望二审法院查明后，依法改判或发回重审。被上诉人答辩称：一、原审判决所认定葛某1的眼睛系葛某2所伤没有事实依据，被上诉人曾要求原审法院对致伤器械进行鉴定，未得到同意。二、上诉人葛某1无继续治疗的必要性，原审判决认定被上诉人承担部分医疗费用及其他费用，属认定事实错误。三、即便葛某1眼睛系葛某2所伤，且被上诉人应当予以赔偿的话，原审判决所认定的赔偿范围及数额应是正确。上诉人提起的上诉理由不能成立，对其是否有购置眼镜的必要性，没有提交相应证据证明。上诉人提出的护理费计算方法，也没有相应的依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人葛某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、伙食补助费等各项费用共5907.5元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2014年1月29日16时许，葛某2（时年4岁半）持玩具枪（击发塑料子弹）击发玩耍中，其击发的子弹击中在附近的葛某1（时年11岁）的左眼，致其左眼受伤。葛某1就该侵权事实的损害赔偿，经本院(2015)鱼民少初字第12号、（2016）鲁0827民初86号、（2017）鲁0827民初98号民事判决书作出判决后，葛某1就该左眼损伤，继续诊疗。为此，葛某1在首都医科大学附属北京同仁医院门诊诊疗4次支付门诊费1332.5元（2017年度最晚病案及发票日期：2017年12月4日），支付往返交通费1660元，支付住宿费288元；在济宁市第一人民医院门诊治疗3次，支付门诊费375元，支付往返交通费184元。往返北京诊疗基本上是头天晚上去，第二天晚上返，去济宁市第一人民医院当天往返，可考虑陪护人员1人1天的护理费，共计7次计7天，其护理费为350元(50元×7天)，各项费用合计4189.5元。一审法院认为：对于葛某2用玩具枪打伤葛某1眼睛的事实，葛某1提交的(2015)鱼民少初字第12号、（2015）济少民终字第46号、（2016）鲁0827民初86号、（2017）鲁0827民初98号民事判决书，证实侵权事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条【下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外】规定，虽然葛某2、葛善银、王燕平对侵权事实提出异议，但未提供相应反驳性证据，对此，生效法律文书确认的侵权事实，可作为有效证据采用，本院予以认定。葛某1提交的在首都医科大学附属北京同仁医院诊疗的门诊病案4份、门诊发票8张计1332.5元，济宁市第一人民医院2017年3月19日、6月17日、7月17日的门诊病历3份、门诊发票6张计375元，证实葛某1就医及门诊支付医疗费的情况，证据客观真实，本院予以认定。另有济宁市第一人民医院门诊发票7张计487元，因葛某1不能提供其到济宁市第一人民医院诊疗相应门诊病案，不能证明该门诊发票与本案有关联性，本院不予支持。其主张的交通费，结合往返北京、济宁两地诊疗期间及汽车票、火车票实名制、同期公共交通参考票价、往返时限及陪护人数，合理考虑认定4次往返北京诊疗的交通费为1660元，3次往返济宁诊疗的交通费为184元。葛某1提供的记载有姓名聂明华往返鱼台、济宁车票9张计97元，及其他往返济宁、鱼台的交通费发票，因原告不能提供其到济宁市第一人民医院门诊病案，不能证明以上车票与本案有关联性，本院不予支持。葛某1提供的2017年12月4日开具的北京三源兴胜宾馆住宿费发票1张计288元，与葛某1第4次到首都医科大学附属北京同仁医院门诊诊疗时间相对应，本院予以认定。葛某1提供���济宁市任城区施尔明眼镜店发票1张计680元，因未提供相应门诊病案，不能证明购置该眼镜的必要性及与本案的关联性，本院不予支持。考虑葛某1及监护人每次去往北京、济宁两地就医在途时间，合理考虑监护护理损失，结合实名制车票每次为一名监护人，认定一人护理为宜。原告的病案均有“定期随诊”等内容，被告提出葛某1已没有继续治疗的必要性，但该主张无相反证据支持，本院不予支持。上述证据均经当庭质证，认证程序合法有效。综上所述，公民的身体健康权应受法律保护，葛某2用玩具枪击伤葛某1眼睛，事实清楚应予认定，葛某2应承担侵权赔偿责任，但其系无民事行为能力人，应由其监护人被告葛善银、王燕平负赔偿责任。葛某1作为限制民事行为能力人，相对无民事行为能力的被告葛某2，对葛某2持有玩具枪可能对其造成的���权的现实危险性应有一定的认知能力和主动避免的预防能力，但未能合理选择避让，应为有一定的过错，可适当减轻葛善银、王燕平10%的赔偿责任，即葛善银、王燕平应承担3770.45元（4189.5元×90%）的赔偿责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十三条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条第一款的规定，判决如下：一、葛善银、王燕平赔偿原告葛某1医疗费、交通费、住宿费、护理费共计3770.55元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回葛某1的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交2017年4月16日与2017年10月22日济宁市第一人民医院门诊病历及山东省青少年视力低下防治中心配镜单。证明该证据与一���中提交的第一人民医院的发票相印证，在第一人民医院支出的487元应予支持。一审卷宗有6月17日在济宁第一人民医院的病历记载，在第一人民医院经过验光、视镜、眼底检查后配置了眼镜，有当天配镜单可以证明。被上诉人质证称这三份门诊病历都没有记载需要配置眼镜的处理意见，可见上诉人配置眼镜不具有必要性。配置单也并非是第一人民医院的配置单，而是一般眼镜店商户，不能支持上诉人需要配置眼镜的合理性。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。另查明，2017年4月16日与2017年10月22日上诉人在济宁市第一人民医院治疗眼睛，支付医疗费共计60元。2017年6月17日，上诉人在山东省青少年视力低下防治中心配镜花费680元。本院认为，葛某2用玩具枪将葛某1眼睛击伤，葛某2应承担赔偿责任，因其为无民事行为能力人，应由其监护人承担赔偿责任。在二审中，上诉人提交的2017年4月16日与2017年10月22日济宁市第一人民医院门诊病历结合一审提交的门诊发票，能够证明为治疗眼睛，其2017年4月16日支付医疗费32元，2017年10月22日支付医疗费28元。上述二份证据不能证明其在济宁市第一人民医院支出的487元应当全部支持，仅能证明其支付的医疗费60元应予支持。2017年6月17日济宁市第一人民医院的门诊病历载明“试镜、验光”事项，上诉人虽未在第一人民医院配镜，但是在诊断当日其在山东省青少年视力低下防治中心配镜，花费配镜费680元，该配镜中心出具的配镜单结合济宁市第一人民医院的门诊病历应认定配镜为葛某1受伤后导致的必然支出。针对上诉人上诉提出的一审认定交通费及护理费有误的问题。因上诉人在一审中不能提交其主张的全部济宁市第一人民医院门诊病历，一审综合上诉人往返北京、济宁两地诊疗期间及汽车票、火车票实名制、同期公共交通参考票价、往返时限及陪护人数，认定4次往返北京诊疗的交通费为1660元，3次往返济宁诊疗的交通费为184元及1人7天的护理费并无不当。但是鉴于上诉人在二审中提交2017年4月16日与2017年10月22日在济宁市第一人民医院治疗的门诊病历，本院根据上诉人在一审中提交的汽车票结合合理的陪护人数，在一审认定交通费的基础上增加2次往返济宁的交通费，增加1人2天的陪护费，共计变更交通费为1964元（1660元＋184元＋120元），护理费为450元（350＋100元）。针对每日护理费认定标准是否适当的问题，因上诉人并未提交证明护理期间实际的误工收入，一审法院根据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬酌情认定每日50元护理费合理合法，应予维持。综上，本院变更被上诉人应承担的赔偿数额为为4634.55元（5149.5×90%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销鱼台县人民法院（2018）鲁0827民初113号民事判决的第一、二项；二、被上诉人葛善银、王燕平赔偿上诉人葛某1经济损失共计4634.55元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人葛某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变；二审案件受理费50元由上诉人葛某1负担40.5元，由被上诉人葛善银、王燕平负担9.5元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年七月十九日书记员  黄 灿