山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1532号上诉人（原审原告）：代景玉，男，1964年12月24日出生，汉族，住山东省高唐县。委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，汉族，住高唐县，系高唐县人和街道办事处康乐社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司，住所地：河北省邢台市桥西区八一大街329号。法定代表人：彭少祥，董事长。委托诉讼代理人：张云龙，河北甲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦会宾，男，1986年2月20日出生，汉族，农民，住河北省新乐市。上诉人代景玉因与被上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（以下简称冀中公司）、秦会宾建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人代景玉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由冀中公司偿付人工费107770元及利息或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决不支持塔吊工工资23250元错误。因为上诉人属于农民工，不可能自带塔吊，塔吊不属于自带的生产工具，塔吊工工资由被上诉人支付这是施工惯例，何况上诉人所提交的庭审笔录，被上诉人在答辩意见中已明确承认尚欠上诉人人工费107770元的事实，其对此并没有异议。上诉人所提交的补充协议也有详细记载：塔吊人工费无争议，已经在10万元的人工费中支付。如果被上诉人对塔吊人工费有异议就不会支付给上诉人了。当时协商的就是被上诉人提供塔吊工，可被上诉人让上诉人自己找塔吊工，说这样塔吊工听话，方便干活，被上诉人提供塔吊工人工费，这是事先约定好的，不然也不会出现所欠人工费10770元这个数额。2、上诉人带的施工班组全都是农民工，涉及农民工上百个家庭的生活，涉案全部是农民工的人工工资，没有任何物料款，都是农民工的血汗钱。《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定的是实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程款，上诉人主张的是劳动者的人工工资，不是工程款，一审判决将工程款及农民工工资混淆。一审判决认定上诉人与秦会宾签订的《内外分项工程劳务承包施工合同》属于承揽合同也是错误的，上诉人的劳务不是独立的，上诉人所提供的劳务受被上诉人约束，接受被上诉人的指挥、监督、管理和控制，必须听从被上诉人的安排。本案中的塔吊是被上诉人提供的工具而不是上诉人自己提供的工具，这与承揽合同不一样，不符合承揽合同的构成要件，本案是个劳务合同。《保障农民工工资支付条例》就是基于像上诉人这样的农民工弱势群体讨要农民工工资困难的情况应运而生的，是农民工讨薪的法律依据。一审认定该案不适用《保农民工工资支付条例》的判决错误，属于适用法律不当。被上诉人冀中公司具有支付上诉人人工工资的主体资格，支付农民工工资是其责任，冀中公司将本应该自己施工的工程发包给没有施工资质的秦会宾个人，导致所欠上诉人的人工费追讨不上来，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，应该由被上诉人冀中公司清偿。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人冀中公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持一审判决。代景玉向一审法院起诉请求：请求法院依法判令冀中公司偿付人工费107770元及利息；并由冀中公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，代景玉将请求支付的利息明确为：以107770元为基数，自2020年8月26日起至实际给付之日起，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。一审法院认定的事实：冀中公司取得高唐县双海湖风景区开发建设有限公司发包的高唐县南五里铺安置小区工程项目（三标段）2#、3#、5#楼的施工工程后，与秦会宾签订协议书，将该工程以5950万元的价格承包给秦会宾施工。秦会宾又将其中2#楼的内、外粉刷工程承包给代景玉施工。双方签订《内、外粉刷分项工程劳务承包施工合同》，合同约定：“一、工程项目名称：高唐县南五里铺拆迁安置房2#楼。二、工程地点：高唐县南五里铺村。三、承包工程内容：（抹灰子分部工程）其中包含，1.设计图纸中所有需要内、外墙除去真石漆外所有工程（含地下室、基层处理必须按设计图纸及变更要求进行，比如纤维网、拉毛、墙面浇水、雨水口安装整修、外墙螺杆发泡剂等）；2.所有地面（其中包括主楼和地下室）；3.楼外侧跑道、散水、台阶等；4.包括屋面的所有工程（除SBS防水外）；5.本工程包括图内所有装修部分水泥工作和铺装地砖和墙砖。四、承包方式：1.粉刷分项工程劳务工程。2.设计增减变更30000元以内不计增减，超出30000元按单项单价计算增减。五、承包单价按承包工程全部内容以建筑面积每平方米83元计算。包干单价，不再另行支付其他任何费用。1.以上单价（包干单价）均包括完成该合同工作内容的人工费、辅助工资、福利费、交通住宿费、生产工具使用费、铅丝及辅材费、生产工人劳动保护费、保险费、工伤人员工资、病事假人员工资、风险费、政策性人工调差和市场人工价格波动等所有费用。2.包括施工图纸特殊要求，工期要求、地理位置、现场情况，现场材料转运，材料堆放地点，工人宿舍，现场机械配备情况，施工季节、安全文明施工要求等所涉及的一切费用。六、质量承包责任。1.本工程质量要求优良，验收标准按国家建筑施工质量验收统一标准GB50300-2001，进行一次性验收合格，达不到一次验收合格，给以乙方总合同价款5％的处罚，同时承担所造成返工的一切工料损失。施工前必须仔细熟悉图纸，如图纸有不明及疑点，先请示，后施工，发生技术质量事故由乙方承担，发生技术施工差错由乙方负责人全部承担责任及经济损失。2.乙方应严格按照建筑施工质量标准，规范要求进行施工质量操作工艺的控制，上道工序不验收不再进行下道工序的施工，杜绝盲目施工出现质量隐患，造成返工现象。3.各分项施工部位首先由乙方施工工长自检后，按甲方项目工长……4.若出现空鼓、开裂、平整度不合格、砂浆标号不够等现象，均由乙方自行负责，并承担由此产生的所有损失。……十四、结算及进度款支付方式1.承包价格:按承包内容以图纸标建筑面积平方米83元（大写捌拾叁元整）建筑面积壹万叁仟壹佰叁拾平方米。2.付款方式：内外墙抹灰完成一半，甲方付方壹拾伍万元；内外墙抹灰完成（预留墙体除外），甲方付乙方至肆拾万元，内端瓷砖、外墙菇石完成，（因防水预留除外）甲方付乙方至肆拾万元，内外墙瓷砖、外墙蘑菇石完成，（因防水预留除外)，甲方付乙方至伍拾伍万元，地板砖等全部完成，甲方付乙方至全部人工费的85％，竣工验收后付至95％，剩余部分在保修期后一次付清。十五、质量保修1.本工程质量保修期两年，在保修期内除人为的损坏返修费由甲方支付，其余均由乙方负责所返修的一切费用。2.如发现问题甲方通知后，乙方任意拖延，甲方有权另行找人修理，所发生的费用从乙方保修金中扣除，保修期满付清保修金。十六、本合同一式两份，甲方持一份，乙方持一份，自双方签字之日起生效。十七、补充协议：此工程除地砖以外，所有的工程量必须在2016年11月15日以前完成。”合同签订后，代景玉组织人员按合同约定进行施工。另，代景玉完成2#楼合同约定以外的零星工程的施工，人工费计14730元，均有秦会宾安排的施工队长赵喜增、带班长代景龙、技术员郑晓亮签字确认，秦会宾也予认可。代景玉完成施工后，秦会宾应支付工程款1089790元，代景玉自认秦会宾支付1020000元，余欠69790元。代景玉和秦会宾对2#楼上料口因质量问题发生的重复用工、2#楼2层因质量问题发生的重复用工问题各执一词，没有进行结算。秦会宾对于重复用工产生的费用并未反诉。案涉工程在诉讼前已经由发包方已经交付回迁居民使用。根据秦会宾与代景玉2019年2月1日签订的补充协议约定的主要内容：其剩余未付金额为双方认可、无争议的人工费、协议以外发生的塔吊工和（的）补助100000元；双方有争议的需要进行沟通确认的（2#楼上料口因质量问题发生的重复用工，2#-2层因质量问题发生的重复用工）人工费约计100000元，待双方协调解决达成一致后，确定金额后给予支付。代景玉保证在收到100000元人工费以后，及时足额发放到工人手中，并承担因此而产生的相关法律责任。代景玉自认已经收到补充协议约定的100000元并按约定落实，称有争议的约计10万元费用就是本案所诉款项。该补充协议不能证明秦会宾应承担代景玉所称塔吊人工费23250元，对该项费用，法院不予认定。另查明，在聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终546号案件审理中，冀中公司认可秦会宾为承揽该工程而借用其公司资质，秦会宾是涉案工程的实际承包人和施工人，对外以其公司名义施工。在冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司与秦会宾签订的目标责任书中约定，秦会宾按工程结算价款的1%上交其公司管理费，管理费在每次拨付工程款时扣除。冀中公司从未向代景玉支付过工程款。冀中公司自称向秦会宾支付的工程款已经超过合同金额，秦会宾于20201月22日向冀中公司出具承诺书，内容：“冀中能源邢台公司：本人秦会宾，身份证号130184198602××××”，因本人是山东高唐南五里铺项目及内丘宏福壹城5号楼项目实际施工人，先对贵公司就上述项目郑重承诺：自上述两个项目开始至签订承诺书止，已无任何外借款项、拖欠款项或其他纠纷，如上述项目再发生任何涉法、涉诉或者工程、材料、经济纠纷，均与贵公司无关。本人作为上述项目的实际施工人，全权负责处理。如在出现其他债务，本人自愿承担包括诈骗在内的一切责任。承诺人秦会宾（签名捺指印）。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，秦会宾与代景玉签订了《内、外粉刷分项工程劳务承包施工合同》，双方均没有施工资质，该合同无效，但涉案工程已经验收合格，并已交付使用。作为实际施工人的代景玉请求秦会宾支付工程价款69790元应予支持。按照合同约定施工过程中包干单价已经包括工具使用费，代景玉要求冀中公司支付使用塔吊的人工费23250元，没有提供相应证据，法院不予支持。代景玉与秦会宾因返工问题存在争议，双方一直没有结算，考虑工程已经交付，代景玉主张的利息，自代景玉起诉之日起算，按全国银行间同业拆借中心授权公布的一年期贷款市场报价利率计算。冀中公司应否与秦会宾承担连带责任问题，按照我国民法总则第一百七十八条第三款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。2020年11月4日，山东省高级人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条，“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”。本案中，与代景玉签订合同的合同相对方是秦会宾，秦会宾作为借用资质人在将工程分包给代景玉时，也是以自己的名义分包，代景玉应根据合同相对性原则向合同相对方秦会宾主张权利。代景玉没有证据证明秦会宾与冀中公司约定对于分包工程的工程款承担连带责任，要求冀中公司承担连带责任事实根据不足。冀中公司违法向秦会宾出借资质，扰乱建设领域秩序，应由主管部门依法处理。冀中公司与秦会宾签订的承包合同、代景玉与秦会宾签订的分包合同均属于承揽合同的性质，并非劳动合同，代景玉依照《保障农民工工资支付条例》的规定，要求冀中能源邢台矿业集团工程有限公司按农民工工资支付未支付的工程款，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、秦会宾于判决生效之日起十日内支付工程款69790元、施工零活的劳务费14730元，合计84520元及利息，利息以84520元，自2020年9月2日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回代景玉的诉讼请求。案件受理费2455元，由代景玉负担530元，秦会宾负担1925元。本院二审期间，上诉人代景玉提交《保证书》一份，拟证明该保证书系冀中公司草拟，塔吊工工资及零工工资已经支付给上诉人，代景玉不认可涉案合同为承揽合同，而是劳务合同，其支付塔吊工资及零工工资的行为表明了冀中公司自愿履行涉案劳务费的行为，也与上诉人与被上诉人在2019年2月1日所达成的补充协议内容相一致。补充协议中冀中公司同意涉案劳务费按照上诉人与秦会宾所签订的合同及补充协议进行监督支付，被上诉人冀中公司是涉案的欠款义务主体。被上诉人冀中公司的质证意见是：对该证据的真实性及证明目的有异议，该证据是上诉人与秦海霞（秦会宾的姐姐）之间的约定，没有公司的盖章，其保证内容也是证明尽快完工及完成维修工作，一审调查中上诉人在庭审中自认塔吊费用已支付，其再次主张属于重复主张。本院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人主张被上诉人尚欠其塔吊工工资23250元，但其在一审、二审中均未能提供证据证明塔吊工工资23250元是如何计算的，是否应当由被上诉人秦会宾负担。在一审庭审中被上诉人秦会宾对上诉人提交的证据三没有异议，但是证据三只是零活的证明，没有塔吊工工资的证据。在其后的庭审中被上诉人秦会宾明确不认可塔吊工工资。上诉人应当承担举证不能的后果，一审对于塔吊工工资不予认定并无不当。关于被上诉人冀中公司是否应当承担付款责任。与代景玉签订合同的合同相对方是秦会宾，秦会宾作为借用资质人在将工程分包给代景玉时，也是以自己的名义分包，根据合同相对性原则上诉人应当向合同相对方秦会宾主张权利。一审判决由秦会宾承担支付工程款的责任并无不当，本院予以支持。上诉人主张本案应当适用《保障农民工工资支付条例》，上诉人与被上诉人秦会宾签订的是承包合同，被上诉人秦会宾所欠的是工程款。双方之间不属于用人单位和农民工之间的关系，上诉人主张的工程款也不属于农民工工资。上诉人主张被上诉人冀中公司应承担责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人代景玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2455元，由上诉人代景玉承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 进审 判 员  石 鑫审 判 员  孙久强二〇二一年六月三日法官助理  崔欣欣书 记 员  郑银银