山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁09民终2429号上诉人（原审原告）：济宁锦兴检测试验有限公司，住所地济宁高新区第七工业园。法定代表人：周广用，经理。委托诉讼代理人：李德健，山东大明律师事务所律师。委托诉讼代理人：衣梅蕾，山东大明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，董事长。委托诉讼代理人：聂伟，山东信望律师事务所律师。原审第三人：华能济宁运河发电有限公司，住所地济宁市长沟镇。法定代表人：王栩，董事长。上诉人济宁锦兴检测试验有限公司（以下简称锦兴公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、第三人华能济宁运河发电有限公司（以下简称济宁发电公司）委托合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦兴公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，请二审法院依法查明事实，改判被上诉人支付上诉人检测费36160元及相应利息或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审判程序违法，认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，本案一审诉讼中，上诉人确因客观原因无法取得存放于第三人处的关键证据（案涉X射线检测报告等），而申请一审法院给予调取，上诉人于2020年12月28日给一审法院邮寄调查证据申请书，但一审法院未给予调取的，在实质上违反了法定程序，属于审理程序明显不当，导致本案事实无法查清。综上所述，为维护自身的正当合法权益，上诉人申请二审法院依法向第三人调取案涉X射线检测报告等关键证据，查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。益通公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和理由，请求驳回上诉，维持原判。济宁发电公司未陈述意见。锦兴公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告益通公司支付原告检测费36,160元，利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至本案生效判决确定给付之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月26日，原、被告双方签订合同一份。合同约定被告益通公司委托原告完成华能济宁运河发电有限公司5、6号烟囱太钢复合板的无损检测工作。第二条检测方法：采用超声检测Ⅰ级合格，渗透检测Ⅰ级合格、Ｘ射线检测Ⅱ级合格。第三条检测费：工程检测费（含人工费、材料费）超声波和渗透检测费共40000元（含30张Ｘ射线检测），另射线检测费30元／张结算，检测费用根据实际工作量结算。第四条付款方式检测协议签订后，检测人员进入现场预支10000元作为前期准备费用，钛钢复合板安装60%支付10000元工程进度款，工程结束出具完整有效的检测报告付清全额检测费。第五条益通公司责任：益通公司焊接技术人员配合检测人员确定检测位置、编号。合同签订后，原告积极组织人员前往华能济宁运河发电有限公司5、6号烟囱现场进行超声波检测、渗透检测并出具了超声波和渗透检测的检测报告。被告益通公司于2017年4月13日支付10000元、2017年6月15日支付5000元，2018年2月14日支付15000元，2018年11月4日支付10000元，2019年2月4日支付5000元，合计共支付检测费45000元。庭审时，原告代理人称拍摄的Ｘ射线片子交给第三人了，证人孟某称片子交给了李勇了。一审法院认为，被告委托原告承担济宁华能运河发电有限公司5、6号烟囱钛钢复合板的无损检测工作，根据合同的内容应认定原被告之间系委托合同关系，双方签订的合同是委托合同，合同是当事人真实意思的表示，合同合法有效，一审法院予以确认。对于华能济宁运河发电有限公司5、6号烟囱超声波检测、渗透检测双方没有争议，一审法院予以确认。关于X射线检测，原告主张X射线检测实际拍片1372张，被告对检测报告、有无拍摄的片子及拍摄片子的数量、地点均有异议，称未收到原告提交的X射线检测报告及检测的片子。原告代理人及证人对片子的去向陈述相互矛盾，原告没有证据证明其向被告交付检测报告及片子，也没有证据证明其拍摄了1372张片子。原告要求被告支付检测费36160元，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告济宁锦兴检测试验有限公司的诉讼请求。案件受理费352元由原告济宁锦兴检测试验有限公司负担。二审中，上诉人提交两份证据：证据一、上诉人在一审法院作出判决后前往原审第三人处调查拍摄的相关照片7张；证据二、济宁发电公司生产管理部出具的情况说明一份。以上两份证据证明上诉人已经按照双方合同约定将争议的X射线检测报告出具并在原审第三人处存档，证明了上诉人已经履行了相应的合同义务，被上诉人应当按照检测报告记载的1262张，按照每张30元的金额支付上诉人检测费用。被上诉人质证称，对证据一，上诉人所谓检测报告不能证实其在第三人处所拍摄的目的；对于证据二无法确定真实性，首先从证据形式要件来看，不符合民事诉讼法关于证据形式的相关要求，加盖的印章是生产管理部的章，并非是第三人行政章，出具证据应当由出具人签字，但该情况说明并没有出具人的签字，因此以上证据均不能作为定案依据。为查明本案事实，本院向原审第三人济宁发电公司了解、核实有关案件情况，济宁发电公司法律事务办公室于2021年6月7日向本院出具说明一份，说明内容为：经查询，华能济宁运河发电有限公司(以下简称“电厂”)档案室存有“#5、6号炉烟囱防腐改造工程”2017年10月20日济宁锦兴检测试验有限公司烟囱钢内筒X射线检测报告，报告内显示有1262张X射线拍片记录(以下简称“片子”);有2017年10月20日烟囱钢内筒、导流板、烟道渗透检测报告一份;2017年10月20日烟囱钢内筒超声波检测报告一份。经询问，电厂现锅炉专工李中仕称:“按规定片子归锦兴检测试验有限公司留存，电厂只留存检测报告。已离职的原锅炉专工王**是否全部查看片子不清楚。”电厂现金属专工刘青称:“我当时抽查了部分重要的片子。找到相关合同，该工程的监理单位是达华集团北京中达联咨询有限公司，也可询问该监理公司。”特此说明。上诉人锦兴公司对该说明质证称，该说明足以证明上诉人出具了X射线检测报告（显示拍摄了1262张片子），第三人也抽查了部分重要片子，使用了该报告并保存在档案室。结合被上诉人与第三人是承包关系，而上诉人是从被上诉人承接的检测项目，此前被上诉人也称收到过X射线检测片子，却否认收到这些X射线片子和报告，其否认的陈述不足为信。实际上，上诉人是把相关X射线片子和X射线检测报告交被上诉人，由其转给第三人的。上诉人认为拍摄X射线片子只是个检测手段和过程，最终以X射线检测报告记载为准。综上所述，上诉人出具了X射线检测报告及拍摄了1262张片子，上诉人与被上诉人双方检测合同已实际履行，被上诉人应据实支付上诉人检测费。被上诉人益通公司对该说明质证称，一、济宁发电公司没有留存涉案片子的事实；二、虽然Ｘ射线检测报告内显示有涉案片子的记录，但该报告是上诉人制作的，而且没有任何旁证证实涉案片子的存在，所以，仅凭检测报告不能证实涉案片子存在的事实；三、根据锅炉专工李中仕涉案片子由上诉人留存的说法，本案自一审到现在，上诉人均没有向一审及二审法院出示过涉案片子；四、再看金属专工刘青的说法，他说他当时抽查了部分重要片子，所谓重要片子就是双方签订的合同内的33张片子；五、一审法庭调查时，原告代理人称，把涉案片子交给了被告的工地负责人，而其申请出庭的证人孟某却称，把涉案片子交给了济宁发电公司，二者之间自相矛盾。据了解，证人孟某并非上诉人职员，涉案业务是孟某借用上诉人资质所为，孟某才是真正的原告，根据济宁发电公司出具的“说明”，结合孟某的证言，只能得出，涉案片子根本不存在这一事实。本院认为，上诉人提交的照片及济宁发电公司生产管理部出具的说明与济宁发电公司法律事务办公室向本院出具的情况说明能够相互印证，本院予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审中上诉人提交的济宁发电公司生产管理部出具的说明及济宁发电公司法律事务办公室向本院出具的情况说明，能够证实上诉人按照其与被上诉人签订的合同约定履行了X射线检测义务且出具了X射线检测报告，济宁发电公司收到了X射线检测报告，该X射线检测报告显示上诉人使用单壁单影的透照方式对烟囱钢内筒的对接焊缝进行拍摄检测，该检测报告系依据其拍摄的1262张胶片作出。被上诉人虽主张其未收到X射线检测报告以及对应的胶片，但是二审中被上诉人认可其承包的济宁发电公司发包的烟囱改造工程已经检测合格通过验收，并交付原审第三人济宁发电公司，且被上诉人与上诉人签订的合同约定检测方法为三种检测即超声波检测、渗透检测和X射线检测，超声波检测和渗透检测的检测费为40000元，被上诉人对其超付的5000元亦未作出合理解释。综上，对于被上诉人的主张，本院不予采信。根据本院查明的事实，上诉人按照合同约定履行了X射线检测义务并拍摄了1262张胶片，且出具了X射线检测报告，被上诉人应按照合同约定的每张30元支付X射线检测费用，故被上诉人应支付的X射线检测费用为37860元，扣除被上诉人主张其超付的5000元，被上诉人应支付上诉人X射线检测费用32860元。双方签订的合同约定上诉人出具检测报告后，被上诉人应付清全部检测费，被上诉人未按照约定支付检测费用，上诉人要求被上诉人自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付所欠检测费用的利息损失符合法律规定，本院予以支持。综上所述，锦兴公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据致一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初6114号民事判决；二、山东益通安装有限公司于本判决生效后十日内支付济宁锦兴检测试验有限公司X射线检测费用32860元及利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年12月4日至本判决确定给付之日止）；三、驳回济宁锦兴检测试验有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费352元，由济宁锦兴检测试验有限公司负担25元，山东益通安装有限公司负担327元；二审案件受理费704元，由济宁锦兴检测试验有限公司负担50元，山东益通安装有限公司负担654元。本判决为终审判决。审 判 长 毕经纶审 判 员 李 莹审 判 员 邢友峰二〇二一年六月三十日法官助理 徐建果书 记 员 王 琳