江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣03民终302号上诉人（一审原告、反诉被告）：江西省群力钢结构工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县进贤高桥工业区。统一社会信用代码：91360124731957498K。法定代表人：李堂群，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈永福，江西宏正律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：萍乡市金昌贸易有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区泉湖垅。统一社会信用代码：91360300741970709Y。法定代表人：黄月桃，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建辉，江西建辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海燕，江西建辉律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：江西群鹰建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市进贤县城乡前路90号。统一社会信用代码：913601247994615445。法定代表人：彭英仂，该公司总经理。被上诉人（一审第三人）：江西群鹰建筑工程集团有限公司萍乡分公司，住所地萍乡经济技术开发区铂金水岸十栋一单元802室。统一社会信用代码：913603013225206668。负责人：黄绍霞，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人:陈永福，江西宏正律师事务所律师。上诉人江西省群力钢结构工程有限公司（以下简称“群力钢公司”）、上诉人萍乡市金昌贸易有限公司（以下简称“金昌公司”）与被上诉人江西群鹰建筑工程集团有限公司（以下简称“群鹰公司”）、江西群鹰建筑工程集团有限公司萍乡分公司（以下简称“群鹰公司萍乡分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人群力钢公司、被上诉人群鹰公司及群鹰公司萍乡分公司的委托诉讼代理人陈永福，上诉人金昌公司的委托诉讼代理人李海燕，被上诉人群鹰公司萍乡分公司负责人黄绍霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群力钢公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回金昌公司要求群力钢公司支付整改工程款179915.71元以及因整改设计花费的设计费10953元、鉴定费38500元，合计229368.71元的反诉请求。二、本案诉讼费用由金昌公司承担。事实和理由如下：一、江西吴楚司法鉴定中心作出的【2017】司鉴字第20号建筑工程质量司法鉴定意见书鉴定程序违法，不能采纳。现场勘验既没通知委托人到场，也没有根据委托书通知上诉人到场，一审法院仅凭“核实”就认定上诉人拒绝到场显然是错误的，违反了《司法鉴定程序通则》第五条、第二十四条的规定。二、江西吴楚司法鉴定中心作出的【2017】司造价鉴字第009号建筑工程造价司法鉴定意见书程序违法，依法不能采纳，在司法鉴定过程中，被上诉人未经法院同意私自聘请广州博厦建筑设计研究院有限公司出具整改设计方案违反了司法鉴定的委托程序，该鉴定没有法律效力。江西吴楚司法鉴定中心在接受法院委托后如无相关鉴定能力应当退回委托，更不能在司法鉴定中直接采用一方当事人提供的整改设计方案。三、根据司法解释规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自使用的，发生质量问题或者其他问题由发包方自行承担，一审判决上诉人支付整改工程款等适用法律错误，对此上诉人不应承担责任。金昌公司上诉请求：一、改判支持金昌公司在一审中提出的反诉请求或者发回重审；二、本案一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由如下:一、一审判决认定事实错误，导致错误的判决。群力钢公司与群鹰公司等共同承建了本案所涉钢结构工程，并签订了《协议书》，加盖有金昌公司与群力钢公司等公章，虽然金昌公司协议书原件，但结合本案事实及其他证据能够充分证实该协议书的真实性。实际上，本案所涉工程也是由群力钢公司、群鹰公司等共同承建，经鉴定，工程存在质量问题，应予整改，故群力钢公司、群鹰公司等应对违约责任以及赔偿责任承担连带清偿责任。二、金昌公司在一审中提交的《会议纪要》等证据材料相互印证，形成完整的证据链，能够充分证实群力钢公司等在施工过程中违反合同约定，严重延误工期的事实，同时金昌公司根据施工合同约定和实际开工情况及施工进度于2015年2月13日就开始支付了工程进度款拾万元整。从现有证据可以证实本案所涉工程自2015年1月12日开工，但却直到2016年1月才完工，实际工期365天，违反了合同关于工期120天之约定，依法依约应向金昌公司支付违约金。同时，金昌公司的钢结构厂房系用于开办东风风神专营店，由于厂房迟迟未完工，无法投入使用，导致不能按期装修、开业，被依约扣除750000元建店保证金，应由群力钢公司等承担。三、由于工程质量不合格，无法向金昌公司出具合格证，且没有依法依约向金昌公司提供基础隐蔽工程验收报告等工程验收合格之必备文件资料，金昌公司为使得该工程合格验收花费资料费60000元，该损失应由群力钢公司等承担。针对金昌公司的上诉，群力钢公司答辩称，答辩人在履行合同中没有违约行为，对金昌公司要求的违约金不予承担。工程无法按照合同约定时间开工完工的责任在于金昌公司，金昌公司当时没有取得施工许可证，一直没有取得建店手续。金昌公司并没有提供东风公司扣除75万的证据和财务手续，群力公司只是承包正负零以下的基础工程和钢结构工程，正负零以上的基础工程和装修是金昌公司另行委托他人施工，金昌公司并未提供证据证明其没有按照东风公司的约定通过验收的原因在群力公司和群鹰公司，建店损失不应承担。针对群力钢公司的上诉，金昌公司答辩称，本案工程开工日期的确定，金昌公司在一审中提交的用工签证单、付款凭证等都能够确定为2015年1月12日。至于群力钢公司等提到的关于施工许可证的问题，建设单位在开工前应取得施工许可证，仅仅是管理性的强制性规定，而不属于法律规定的效力性强制性规定，不影响施工合同的效力，且实际上本案已经具备了开工的条件，有政府的会议纪要，且群力钢公司等的代理人参加了该政府会议，确定本案涉案工程允许边批边建。同时，金昌公司与群力钢公司、群鹰公司都已经确认本案的施工完成日期是2016年1月30日，超出合同工期，应当承担违约责任并赔偿损失。群鹰公司、群鹰公司萍乡分公司答辩称，坚持上诉人群力钢公司的意见。补充如下意见：整个工程的施工图纸是2015年7月才出，没有图纸是不可能开工的。金昌公司称的2015年1月就开工与事实不符，用工单只是测量事项，并不是正式的开工。群力钢公司在一审起诉请求：1.判令金昌公司支付群力钢公司工程款802974.3元及逾期付款利息（利息从2015年2月2日起以802974.3元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.群力钢公司在上述工程款802974.3元范围内对其施工的金昌公司钢结构厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由金昌公司承担。金昌公司在一审反诉请求：1.依法判决群力钢公司及群鹰公司等支付违约金并赔偿损失计1172000元，品除金昌公司应付工程款72521.2元，实际还应支付1099478.8元；2.本案诉讼费用由群力钢公司等承担。一审法院认定事实：群力钢公司、群鹰公司均为独立法人，共同组建成群鹰建设集团化公司，群鹰公司萍乡分公司系群鹰公司设立的分公司。2014年10月24日，金昌公司（发包人）与群力钢公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为汽车4S店钢结构厂房；工程范围为施工图内所有工程内容包工包料，包质量、包工期、包安全；合同工期为开工日期2014年11月4日（以发包人、监理人正式开工令为准），竣工日期2015年2月2日，合同工期总天数120天，因不可抗力原因顺延；合同价款为钢结构部分每平方米310元，合同价款采用固定价格合同，其中包括的风险范围为钢结构部分按固定包干价计算，无任何材料差价补偿。正负零以下工程按江西省2004年定额执行，材料单价以发包方、承包方及监理方三方认定，只计取直接费（人工工资按规定调整）；工程款（进度款）支付的方式和时间为合同签订后，发包方在开工后付合同总价款的20%，主钢架完工并经验收合格后付合同总价款的35%，全部工程完工并经验收合格后付合同总价款的40%，余合同总价款的5%作为质保金（不计息）在全部工程验收合格后满一年后支付2%，二年后支付3%；竣工验收与结算，工程完工10天内发包方应组织竣工验收，并在验收一星期内发包方应进行决算；发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任（按工期完工后10天内不办理结算手续导致垫资款未计算利息每超一天罚款1000元）；承包人违反协议书约定的竣工日期竣工承担的违约责任为工期每超一天罚款1000元；发包人不同意承包人分包该工程及其他相关内容。同时该合同还附《工程质量保修书》。合同签订后，金昌公司电话通知群力钢公司进场施工，且因相关原因迟迟未出具开工令。群力钢公司进场后，由群鹰公司对土建部分进行了施工，再由群力钢公司在此基础上进行钢结构工程施工，金昌公司对此未有异议，并分别于2015年2月12日支付群力钢公司工程款200000元，2月13日支付工程款100000元，9月2日支付工程款150000元，10月12日支付300000元，2016年1月21日支付工程款100000元，2月2日支付工程款200000元，共计支付1050000元，上述款项均由群力钢公司项目经理彭坚出具领条，并加盖了群鹰公司萍乡分公司公章。2016年1月涉案工程竣工，2016年5月28日群力钢公司委托群鹰公司对涉案工程款进行了结算并提交金昌公司，但双方未进行验收结算。2016年12月10日金昌公司在对涉案工程进行装修后正式营业。后因双方就未付工程款协商未果，群力钢公司故诉至本院，要求金昌公司支付剩余工程款。金昌公司亦向本院提起反诉，以工程未按图施工、质量不合格、工期延误等为由要求群力钢公司、群鹰公司及群鹰公司萍乡分公司承担违约责任。在诉讼过程中，群力钢公司向法院申请对涉案4S店钢结构厂房的工程（含由第三人群鹰公司完成的基础工程）造价进行审计，后经本院委托，萍乡公平司法鉴定中心于2017年10月30日作出赣萍鉴字【2017】第31号司法鉴定意见书，鉴定意见为：由群力钢公司承包的汽车4S店钢结构厂房计工程造价1046807.29元，由群鹰公司完成的基础工程计工程造价140945.32元，上述项目工程造价合计1187752.61元。此次鉴定花费鉴定费用10000元。金昌公司向法院申请对涉案4S店工程施工中群力钢公司是否依法按图施工、所承建的涉案工程是否合格、如因群力钢公司违约导致工程不合格需整改部分的工程造价进行鉴定，后经法院委托，江西吴楚司法鉴定中心于2017年6月20日作出江西吴楚司法鉴定中心【2017】司鉴字第20号建筑工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.现有的东风风神4S店钢结构厂房存在较多的与施工图设计不相符情况，群力钢公司及群鹰公司萍乡分公司没有依约按图纸施工；2.现有的东风风神4S店钢结构厂房达不到《钢结构施工及验收规范》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等国家验收规范和标准的要求，存在较多质量问题和安全隐患，达不到合格工程要求，必须进行加固整改，加固整改的施工图应由有相应资质的设计单位进行设计。后金昌公司据此聘请广州博厦建筑设计研究院有限公司对涉案工程需整改部分进行整改设计并出具整改意见书，花费设计费10953元。江西吴楚司法鉴定中心在广州博厦建筑设计研究院有限公司设计的整改意见书的基础上于2017年11月1日作出江西吴楚司法鉴定中心【2017】司造价鉴字第009号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为湘东东风风神4S店钢结构厂房整改工程造价为179915.71元。江西吴楚司法鉴定中心两次鉴定收取鉴定费38500元。金昌公司在涉案合同签订后于2014年12月1日与东风汽车集团股份有限公司乘用车公司（以下简称东风公司）签订《东风风神专营店建店协议书》，约定：“金昌公司向东风公司申请建立东风风神专营店；金昌公司保证专营店开工时间不得晚于2014年12月20日，完工验收时间不得晚于2015年6月30日，并交纳建设保证金750000元；协议签订后，金昌公司未按双方确认的施工进度表开始施工的，或实际施工进度与双方确认的施工进度表有其它迟延的，每一个节点延迟一个月，东风公司可以从保证金中扣除100000元作为违约金，如金昌公司开工延期3个月以上，需向东风公司提交正式的延期原因说明工联单，申请延期审查，如金昌公司开工延期6个月以上，金昌公司需向东风公司提交正式的解释说明工联单，如解释未经东风公司认可，则此协议可自动终止，金昌公司同意由东风公司扣除全部建设保证金作为违约补偿及其他相关内容”。合同签订后，东风公司于2016年4月27日通过对金昌公司的东风风神萍乡金昌专营店的验收，并以未按建店协议中规定时间验收为由扣除金昌公司建店保证金750000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。群力钢公司与金昌公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。本案争议焦点有二：一是金昌公司是否有违约行为，群力钢公司主张的诉讼请求是否符合法律规定；二是群力钢公司是否有违约行为，金昌公司主张群力钢公司、群鹰公司及群鹰公司萍乡分公司承担违约金并赔偿损失是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，群力钢公司主张金昌公司支付工程款802974.3元并支付逾期付款利息（以802974.3元为基数，从2015年2月2日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），且在工程款802974.3元范围内对其施工的钢结构厂房折价或者拍卖价款享有优先受偿权。根据一审庭审查明的事实，群力钢公司与群鹰公司均与涉案工程有关联，金昌公司与群力钢公司签订的合同中虽约定了不能分包，但在实际施工过程中，金昌公司明知群鹰公司对涉案工程中土建部分进行施工亦未提出异议，可视为其同意的意思表示，故群鹰公司应就涉案工程中完成的土建工程部分与群力钢公司向金昌公司承担连带责任。而根据合同相对性原则，群力钢公司有权向金昌公司主张工程款，且在庭审过程中，群鹰公司已就该部分土建工程款进行了处分，要求群力钢公司一并主张，故群力钢公司按约要求金昌公司支付工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。现涉案工程经鉴定后确认工程造价为1187752.61元，其中由群鹰公司完成的基础工程计工程造价140945.32元，群力钢公司完成的部分工程造价为1046807.29元，品除金昌公司已向群力钢公司支付的工程款1050000元，尚欠137752.61元未付，群力钢公司与金昌公司对此项金额亦予以认可，故对群力钢公司该诉讼请求予以部分支持，金昌公司应付群力钢公司工程款137752.61元。而关于逾期付款利息，根据合同约定“全部工程完工并经验收合格后付合同总价款的40%”，现无证据证实双方已对涉案工程予以验收交付，逾期支付工程款利息的计算时间无法确定，故群力钢公司的该项诉请，证据不足，依法不予支持。金昌公司提出因工程质量不合格，其有权少付工程款的抗辩意见，虽金昌公司举证证明涉案工程存在质量问题需加固整改，但因其未经验收就擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，金昌公司的该抗辩意见不符合法律规定，不予采纳。群力钢公司还主张对工程款享有优先受偿权的请求，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，该项诉请符合法律规定，故对群力钢公司提出在工程款137752.61元范围内对本案诉争工程的折价或拍卖款中享有优先受偿权的请求予以支持。另外，群力钢公司主张因工程造价鉴定产生的鉴定费用10000元由金昌公司承担，金昌公司提出其已对涉案工程进行了审计，系因群力钢公司未予配合而未出具审计结论，故责任在群力钢公司，对此鉴定费用不予承担。因金昌公司未提供证据予以证明，故其抗辩意见证据不足，依法不予采纳。此鉴定费用系处理本纠纷产生的合理费用，故依法应由金昌公司承担。关于第二个争议焦点，首先，对于金昌公司主张群力钢公司与群鹰公司、群鹰公司萍乡分公司共同承担责任的问题，因群力钢公司与群鹰公司虽同属群鹰建设集团，但均为独立法人，群鹰公司承建了群力钢公司承包的涉案工程的土建部分，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”的规定，群鹰公司应就其施工的涉案工程土建部分与群力钢公司向金昌公司承担连带责任。而群鹰公司萍乡分公司作为群鹰公司设立的分公司，其未参与涉案工程施工，且依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，其相应民事责任由群鹰公司承担。故金昌公司要求其承担连带责任，证据不足，于法无据，不予支持。其次，对于群力钢公司、群鹰公司在按约施工过程中是否有违约行为，现经过鉴定，群力钢公司与群鹰公司未依约按图施工，工程存在较多质量问题和安全隐患，达不到合格工程要求，经对工程需整改部分进行设计、鉴定，整改部分需花费179915.71元。因涉案工程完工后，金昌公司尚未对工程进行验收便已入驻装修使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，群力钢公司、群鹰公司对涉案工程质量不合格存在过错，金昌公司反诉要求群力钢公司承担该整改部分工程款179915.71元以及因整改设计花费的设计费10953元、鉴定费38500元，合计229368.71元，事实清楚，证据充分，依法予以支持；要求群鹰公司对上述款项承担连带责任，因群鹰公司仅需对其完成的土建工程部分向金昌公司承担连带责任，而金昌公司未举证证明整改工程款中土建部分的具体金额，属证据不足，故对该部分诉请依法不予支持。群力钢公司提出金昌公司未经验收就入驻使用，其不承担整改责任的抗辩意见，于法无据，不予采纳。另外金昌公司要求群力钢公司及群鹰公司承担其入驻时因工程质量不合格而整改验收花费的费用60000元，未有证据证实，依法不予支持。再者，金昌公司反诉要求群力钢公司、群鹰公司承担因延误工期产生的建店延期损失750000元及违约金245000元。根据合同约定，本案中涉案工程应于2014年11月4日开工，至2015年2月2日完工，而根据庭审查明的事实，涉案工程因金昌公司未按合同约定出具正式开工令使得开工时间不能明确，该工程实际于2016年1月完工，根据《建筑法》的相关规定，申请办理施工许可证等是发包方的法定义务，也是工程合法开工的前提条件，现金昌公司因故未出具正式开工令，导致涉案工程开工的时间不明确，涉案工程实际完工的工期延期责任在金昌公司，金昌公司主张工期延期违约金无事实依据，且根据金昌公司提交的证据，金昌公司被扣除建店保证金的原因系未按建店协议书中规定时间验收，金昌公司未举证证明涉案工程未按规定时间验收的原因在于工期延误及责任在群力钢公司与群鹰公司，故金昌公司要求群力钢公司与群鹰公司承担因违反工期约定延期完工的违约责任245000元并由此造成的建店延期损失750000元，与事实、法律不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决：一、萍乡市金昌贸易有限公司于判决生效之日起三日内支付江西省群力钢结构工程有限公司工程款137752.61元及鉴定费10000元，合计147752.61元；二、若萍乡市金昌贸易有限公司未按上述第一项支付工程款137752.61元，江西省群力钢结构工程有限公司在该工程款范围内对本案工程折价款或拍卖款享有优先受偿权；三、江西省群力钢结构工程有限公司于判决生效之日起三日内支付萍乡市金昌贸易有限公司整改工程款179915.71元以及因整改设计花费的设计费10953元、鉴定费38500元，合计229368.71元；四、驳回江西省群力钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回萍乡市金昌贸易有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费11930元，由江西省群力钢结构工程有限公司负担9762元，萍乡市金昌贸易有限公司负担2168元；一审反诉案件受理费7853元，由江西省群力钢结构工程有限公司负担1486元，萍乡市金昌贸易有限公司负担6367元。本院二审期间，群力钢公司申请吴楚司法鉴定中心和广州博厦建筑设计研究院有限公司鉴定人出庭作证，吴楚司法鉴定中心叶国栋于2018年7月4日到庭接受质询。各方当事人均未向本院提交证据，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点归纳为以下三个方面：焦点一是本案的责任主体；焦点二是上诉人群力钢公司是否应当承担涉案工程整改费用及费用认定；焦点三是上诉人群力钢公司是否应承担违约责任以及责任认定。关于焦点一，本案系合同纠纷，合同作为认定本案事实的主要书证，当事人应当提交原件。根据一审中当事人的举证内容，上诉人群力钢公司提供的《建设工程施工合同》系合同原件，在该合同上加盖章公章的为上诉人群力钢公司与上诉人金昌公司。然而，上诉人金昌公司提供的《建设工程施工合同》系复印件，其证明力要弱于上诉人群力钢公司提供的合同原件。结合双方当事人签订合同的过程以及上诉人群力钢公司的陈述，本案涉诉合同的相对方应为上诉人群力钢公司与上诉人金昌公司。就一审查明的事实而言，上诉人金昌公司明知群鹰公司进行土建部分施工和群力钢公司进行钢结构工程施工且未提出异议，故上诉人金昌公司所主张的合同责任主体应为上诉人群力钢公司。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”该条中“建设工程质量不符合约定”不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。根据江西吴楚司法鉴定中心【2017】司鉴字第20号司法鉴定意见书（以下简称“吴楚第20号鉴定”）记载的内容，本案涉诉钢结构厂房存在较多的与施工图设计文件不相符情形，且厂房达不到国家验收规范和标准的要求等，以上内容足以证明本案涉诉的建设工程质量不符合约定。上诉人金昌公司以发函的方式要求上诉人群力钢公司整改，虽然上诉人群力钢公司称未收到函件，但该公司陈述称“不属于我们的施工范围，就没有修复”，之后亦未对工程进行整改和修复。即使上诉人金昌公司实际使用了该工程，但上诉人金昌公司发函的时间为2016年5月，实际使用工程的时间也在发函时间之后。况且，结合司法鉴定意见书的内容，涉案工程存在的问题系施工方的原因造成，而并无证据证明发包方在使用该工程时存在过错。因此，上诉人群力钢公司作为承包方，应当对工程的整改承担责任。至于整改费用的认定问题，上诉人金昌公司主张的整改费用以江西吴楚司法鉴定中心【2017】司造价鉴字第009号司法鉴定意见书（以下简称“吴楚第009号鉴定”）为依据，该份鉴定意见书系以吴楚第20号鉴定和广州博厦建筑设计研究院有限公司司法鉴定整改意见书（以下简称“博厦鉴定”）为基础而作出的，其中吴楚第20号鉴定和吴楚第009号鉴定均系一审法院委托。通过分析对比三份鉴定意见的具体内容，吴楚第20号鉴定就涉案工程提出了28项需要整改的具体问题，而博厦鉴定的整改方案系根据以上问题中的27项内容而提出，且一问题一方案，具有直接性、针对性，吴楚第009号鉴定以此为基础结合其它材料计算最终造价。虽然博厦鉴定未经法院委托，但该三份鉴定意见具有连贯性，能够形成相应的证据链实现上诉人金昌公司的证明目的，鉴定程序中博厦研究院的设计师亦现场参与了吴楚第009号鉴定作出的过程。上诉人群力钢公司虽提出异议，但并未提供证据反驳以上三份鉴定意见，且在一审过程中亦未申请重新鉴定，故本案整改费用应依据吴楚第009号鉴定的内容予以计算，上诉人群力钢公司主张不应承担整改等费用的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，上诉人群力钢公司与上诉人金昌公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同工工期总天数为120天，所以无论开工时间如何确认，承包人自开工之日起应在120天内完工。关于本案工程开工时间的认定，虽然上诉人金昌公司作为发包方未按合同约定出具正式开工令，但开工令是否出具并不影响本案建设工程合同实际开工时间的确认。1、虽然上诉人金昌公司和上诉人群力钢公司对工程的开工时间陈述不一，但上诉人金昌公司提供的用工签证单系2015年1月15日由群鹰公司与金昌公司签证；2、双方签订的《建设工程施工合同》对工程款支付的方式和时间约定为发包方在开工后付合同总价款的20%等，而上诉人金昌公司已于2015年2月支付上诉人群力钢公司部分工程款，可见上诉人群力钢公司称开工时间为2015年9月明显与用工签证单和工程款支付时间不一致。因此，在上诉人群力钢公司无证据证明具体开工时间的情形下，根据用工签证单和首笔工程款的支付时间，本案工程的开工时间可以确认为2015年1月15日。至于完工时间，上诉人金昌公司与上诉人群力钢公司均认可为2016年1月，在上诉人金昌公司无证据证明具体日期情形下，以上诉人群力钢公司的陈述2016年1月1日为准。故从2015年1月15日起，至2016年1月1日止，本案建设工程工期为351天，比合同约定的120天超出231天，按合同约定的工期每超一天罚款1000元可计算231000元违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上诉人群力钢公司超出合同的工期，应当承担违约责任。然而，由于上诉人金昌公司未依照合同约定出具开工令，且其陈述工程存在边批边建的情形，以至上诉人群力钢公司在工期的把握上亦未严格按照合同约定的120天，虽然超出了合同约定的工期，但结合上诉人金昌公司的过错，上诉人群力钢公司以承担30%的违约金即69300元较为妥当，上诉人金昌公司主张245000元违约金的请求过高，本院不予支持。至于上诉人金昌公司主张的建店延期损失系间接损失，且工期的拖延双方均有过错，故该损失本院不予支持。综上所述，上诉人金昌公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人群力钢公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初860号民事判决；二、上诉人江西省群力钢结构工程有限公司向上诉人萍乡市金昌贸易有限公司支付69300元违约金；上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费共计32376.53元，由上诉人江西省群力钢结构工程有限公司负担16841.53元，由上诉人萍乡市金昌贸易有限公司15535元。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  黄 薇审 判 员  严林伟二〇一八年七月九日代书记员  宋迎娟