广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤18民终859号上诉人（原审原告）：黄观伙，���，1963年12月1日出生，汉族，住英德市。委托诉讼代理人：成廷习，广东德众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄保，男，1946年9月30日出生，汉族，住英德市。委托诉讼代理人：马图观，英德市英州法律服务所法律服务工作者。上诉人黄观伙因与被上诉人黄保共有权确认纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人黄观伙及其委托诉讼代理人成廷习、被上诉人黄保的委托诉讼代理人马图观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄观伙上诉请求：1.请求二审法院撤销(2017)粤1881民初3748号民事判决，改判确认位于英德市英城××××区一幢五层楼房(即××路152号，粤房地产证字第××号，面积476.70平方米，)属上诉人与被上诉人共有的财产，并予以分割。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，造成适用法律也错误。一审判决认定:“案件外人黄观土将其共有楼房的份额转让给上诉人黄观伙及被上诉人黄保是一个孤立的旁证，没人与其证据形成完整的证据链，黄观伙提供的收款收条也没有载明转让款系黄观伙或黄保支付，因此以上证据也无法充分证明黄观伙出资购买房屋从而拥有共有权”是错误的。第一，从原一审时被上诉人黄保向法院提交的《调取证据申请书》的内容看“请求法院向银行调取2012年黄×强工商银行账户(账号:62×××63)向黄观土转钱的银行流水记录，以此证明黄×强通过其账户向黄观土支付房屋转让款20万元，上诉人黄观伙只支付了8万元。被上诉人黄保同意黄×强用涉案楼房的房产证向中国工商银行贷款50万��，被上诉人黄保在《个人借款/担保合同》的抵押人上签名，该借款担保合同于2012年4月7日签订，按银行的贷款规程大约2个多月后发放借款，黄×强代黄保于2012年6月28日签订《房产转让协议书》，用于支付黄观土退出砖厂和转让楼房份额的转让款，抵押借款的时间与向黄观土支付房屋转让款的时间承前启后，具有连接性，这说明了被上诉人对其儿子黄×强代其在《房产转让协议书》签名是知情的，其实，黄×强在《房产转让协议书》代被上诉人签名依法构成表见代理。第二，原一审证人李某证言与重审证人黄某证言相吻合，都说到上诉人、被上诉人及黄观土三人一起合伙开砖厂的事实，还说到三人一起建楼房的事实，并说到除一楼外，上面三层各人一层的事实，即黄保、黄观伙、黄×士各人一层，其中证人李某说上述事实，是听黄保说三兄弟说的(即黄保、黄观伙、黄观土说的)，而证人黄某说是黄保亲自对其说的(黄某是黄保同胞兄弟)。第三，上诉人从2009年开始至今将涉案楼房的第四层出租给他人并收取房租，且有房屋出租合同的原件。第四，《房产转让协议书》不但有上诉人签名、黄×强代被上诉人黄保的签名，还有案外人黄观土及其妻子李志姊在《房产转让协议书》的签名，并出具房款收据，最重要的还有在一审败诉后，上诉人另案起诉黄保、黄观土、黄×强要求解除《房产转让协议书》，并要求黄观土返还上诉人已支付的28万元房款，现该案已被英德市人民法院因本案未出最终判决结果而中止审理。第五，涉案楼房的房产证早在10年前就登记在被上诉人的名下，对《房产转让协议书》并不具有证据优势，房产证对物权不具有唯一的排他性，因为物权可以约定共有，也可以通过合同转让，不能说房产证的证明效力就一定大于���同的证明效力。上述第一、二、三、四、五的证据与上诉人提交《房产转让协议书》及黄观土出具的收据相与印证，佐证房产交易的真实性，已形成了一条完整的证据链，证明了《房产转让协议书》内容真实，所以并非是一审判决所认定的“交易过程是一个孤立的旁证”，涉案楼房依据《物权法》第十五条(当事人之间订立再关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立的生效;未办理物权登记的，不影响合向效力)之规定，应确认涉案楼房属上诉人与被上诉人共有。二、一审判决程序违法。《房产转让协议书》不但有上诉人签名、黄×强代被上诉人黄保签名，还有案外人黄观土及其妻子李志姊在《房产转让协议书》签名并出具的房款收据，一审开庭时，主审法官要求上诉人将黄观土的联系方式、住址等相关情况交至法庭，开庭后上诉人已将黄观土电话及住址交给法庭，但原一审法庭并没有向黄观土核实《房产转让协议书》及房款收据的真实性，然而在重审开庭时，上诉人向被上诉人发问，在《房产转让协议书》是否是其儿子黄×强代其签名，被上诉人黄保当庭否认时(原一审黄保没有到庭、重审时到庭)，上诉人当庭提出进行司法鉴定，主审法官对上诉人说:是否准许笔迹鉴定，经合议庭合议后再答复上诉人，但一审法院既不进行笔迹鉴定，也没有答复上诉人为何不进行司法鉴定，一审法院的不作为违反了《民事诉讼法》第七十六条(当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定)之规定，所以一审判决程序违法，造成无法查清事实，造成认定事实错误。综上所述，由于一审判决程序违法，造成无法查清事实，进而认定事实错误，适用法律也错误，应予以撤销依法改判。被上诉人黄保口头答辩称，⒈原审判决查明事实正确，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。⒉上诉人的上诉请求、事实与理由没有事实与法律依据，应予以驳回，维持原审判决。3.本案中涉及不动产，从土地购买到房屋买卖，到国有土地使用权转让合同等，均属于被上诉人合法财产，且在买卖过程中是经过公证处的公证，其行为具有法律效力。在涉案房屋兴建过程中均由被上诉人独立完成，不存在与上诉人合伙共同兴建、购买土地的行为。4.上诉人未提交任何有效的证据证明与被上诉人合伙经营的事实。综上，请求二审法院依法作出驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人黄观伙向一审法院起诉请求：1.确认黄观伙对位于广东省英德市××区（××路××号）的面积为476.70平方米价值约60万元人民币的五层楼房享有共有权并予以分割：一层���铺共同共有，二层归黄保所有，三、四层归黄观伙所有；2.案件诉讼费由黄保承担。一审法院认定事实：1998年9月28日，黄保与案外人马达签订了《宅基地转让协议书》，约定由马达将其所有的坐落于英德市英城镇浈阳三路北地产开发区的占地面积为84平方米的宅基地作价35000元转让给黄保；同日，双方在广东省英德市公证处进行了公证。黄保依约交纳了宅基地转让款后，即在涉案宅基地上建造了一幢五层建筑面积为476.07平方米的钢筋混凝土楼房。涉案房屋建好后，以马达的名义办理了涉案房屋的房屋产权证。2002年2月27日，马达与黄保办理了转移所有权登记手续，将涉案房屋变更登记在黄保名下，黄保因此取得粤房地证字第××号《房地产权证》。2011年8月1日，黄保又取得涉案宅基地的《土地使用权证》[英德国用(2011）第0864号]。上述关于房屋来源的经过，���观伙、黄保双方并无异议，但黄观伙认为自身参与出资购买土地及建造房屋，对黄观伙陈述的理由及提交的证据，原审法院认定如下：1.黄观伙认为购买土地及建造房屋的绝大部分资金来自于黄观伙与黄保共同经营的砖厂，黄保虽然承认部分资金来自于砖厂，但不认可该砖厂为黄观伙与黄保共同经营，主张砖厂系黄保个人经营，黄观伙只是在砖厂帮工。对于共同经营砖厂的事实，黄观伙没有提供任何书面证据，甚至不能提供该砖厂的工商登记信息，而按双方的陈述，该砖厂的前身是黄保单独经营的瓦厂，转营为砖厂后黄保进入砖厂工作。故此目前的证据不能认定砖厂为黄观伙与黄保共同经营，黄观伙所主张的自身出资的方式也无法证实。2.在涉案房屋产权形成的过程中，与案外人马达签订《宅基地转让协议书》、《房地产买卖合同》、《国有土地使用权转让合同书》均是以黄保一个人的名义进行，马达出具的收款收据也只载明交款人为黄保，甚至办理权属证书所需交纳的各项税费载明的交款人均为黄保，没有出现过黄观伙的名义，难以证实黄观伙参与了购买土地及建造房屋的过程。3.黄观伙申请了证人出庭作证，其中涉案房屋的建筑施工人李某在原审庭审中证实建造资金部分来自于砖厂，部分现金由黄保支付；证人黄某作为黄观伙与黄保的同胞兄弟陈述听黄保说过与黄观伙一起购买土地、建造房屋，但对于砖厂是否双方合伙经营、黄观伙对于涉案房屋有无出资并不清楚。故此，黄观伙提供的证人也不能证明黄观伙出资的事实。4.黄观伙提供了英德市大洞镇黄塘村民委员会及所辖田笃尾村民小组的证明，内容为涉案房屋“虽然登记在黄保名下，但实际上属黄观伙与黄保共有的楼房”。该证明并有部分村民的签名。由于该证明属于结论性的证言，没有载明任何具体的事实，出具该证言的证人又没有出庭接受询问，原审法院不予采纳。5.黄观伙提交的两份租屋协议书，分别形成于2009年6月、2012年6月，拟证明其自身实际占有使用并将房屋出租给他人的事实。原审法院认为，由于房屋出租人并不必然拥有房屋的所有权，无论上述租屋协议真实与否，出租的事实与黄观伙是否确实对涉案房屋具有所有权并无必然关系。6.黄观伙提交了与案外人黄观土、李志娣签订的《房产转让协议书》一份以及黄观土出具的收款收据一张，拟证明黄观土将其拥有的涉案房屋份额转让给黄观伙、黄保，并已收取转让款。该协议的形成时间在黄保取得涉案房屋权属证书之后，由于黄保并没有在协议上签名，而黄观伙称协议系由黄保儿子代黄保签名，黄保又否认了其授权儿子与黄观土签订该协议的事实。因此该协议不能��明黄保曾经认可涉案房屋系与黄观伙共有。从日常生活经验来看，案外人黄观土作为黄观伙与黄保的堂兄弟，将权属登记在黄保名下的涉案房屋的一部分协议转让给黄观伙与黄保的儿子，确实令人生疑。但该交易过程也只是一个孤立的旁证，没有与其它证据形成完整的证据链，黄观伙提供的收款收条也没有载明转让款系黄观伙或黄保支付。因此以上证据也无法充分证明黄观伙出资购买房屋从而拥有共有权，与黄保拥有的不动产登记证书相比，不具有证据优势。一审法院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，对物权的最终确权虽然并不具有排他性，但具有权利推定效力。通常情况下，在其他人不能提出足以推翻不动产权属证书记载内容的证据的情况下，应该认为证书登记的权利人为物权的所有人。本案中，黄观伙对涉案房屋主张共有权���应该提出证据证明其参与出资购买建房用地及建造房屋的事实，但从本案黄观伙的举证情况来看，显然未能完成其举证责任，应该承担不利的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年12月13日作出（2017）粤1881民初3748号民事判决：驳回黄观伙的诉讼请求。案件受理费4900元，由黄观伙负担。二审中，上诉人黄观伙提交证人黄某等人的证言，拟证明案涉房屋上诉人黄观伙拥有产权。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系共有权确认纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规���，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人黄观伙的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人黄观伙对案涉房屋是否享有共有产权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书上权利人享有该不动产物权的证明”。本案中，被上诉人黄保拥有案涉房屋《房地产权证》。在案涉房屋产权形成中，与案外人马达签订的《宅基地转让协议书》、《房地产买卖合同》、《国有土地使用权转让合同书》均是以黄保一人名义进行。对于黄观伙提交的《房产转让协议书》、证人证言等证据材料，一审法院对各证据证明力作了充分论证，本院予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。综观全案，上诉人黄观伙诉讼中提交的证据，不能证明黄观伙参与购买土地及投资建设案涉房屋，尚不足以推翻不动产权属证书记载的内容。一审法院驳回黄观伙的诉讼请求正确。上诉人黄观伙上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人黄观伙负担。本判决为终审判决。审判长 李��存审判员 李 奕 东审判员 巢 忠 文二〇一八年七月三日书记员 张 丽 萍