天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2860号上诉人（原审被告）：天津市惠民安居建设有限公司，住所地天津市东丽区招远路与环宇道交口东北侧海雅园配套公建一-4-101。法定代表人：王凤敏，总经理。委托诉讼代理人：宋建岩，天津秦天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市东丽区人民政府城市化建设办公室，住所地天津市东丽区利津路114号。负责人：马迎春，主任。委托诉讼代理人：刘露，女，该单位副主任。委托诉讼代理人：张振，北京中闻（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津益博盛凯建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇兴华大街30号副7号。法定代表人：杨高峰，总经理。委托诉讼代理人：王充己，天津东昀律师事务所律师。上诉人天津市惠民安居建设有限公司（以下简称惠民公司）、天津市东丽区人民政府城市化建设办公室（以下简称东丽城市化办）因与被上诉人天津益博盛凯建筑工程有限公司（以下简称益博盛凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初9677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。惠民公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回益博盛凯公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由益博盛凯公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,证据不足,适用法律错误。一、惠民公司与益博盛凯公司不存在建设工程施工合同关系,涉案工程虽由惠民公司组织施工,但东丽詹庄等七村村民还迁房项目有总包方,且惠民公司与总包方已经进行了工程量确认,一审推定益博盛凯公司与惠民公司存在建设工程施工合同关系系认定事实错误。二、一审鉴定报告数额过高,鉴定依据不足,鉴定结论明显超出市场价格,如渣土清运400余万元,而益博盛凯公司实际支出410000元,鉴定人员未对专家辅助人及惠民公司的质疑作出合理解释,一审采纳该鉴定结论显失公平。三、如惠民公司与益博盛凯公司存在建设工程施工合同关系,益博盛凯公司在未成立时承接涉案工程,且没有经过招投标程序,对工程价款没有合意,造成无法结算,对此益博盛凯公司具有过错。而鉴定报告是按定额价最高价作出,在益博盛凯公司具有过错的情况下,鉴定的工程款数额明显远远超出实际成本支出,导致益博盛凯公司在具有过错的情况下受益,明显不公。四、一审适用的法条系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】,该法条已经失效。五、即便认定惠民公司与益博盛凯公司存在合同关系，其中的7246.5方渣土外运涉及到鑫裕公司利益，一审法庭没有通知其参加诉讼程序，是程序违法，而且李树森与鑫裕公司的关系在一审法院也没有查明，属于认定事实不清。六、一审法院适用法律错误，不应支持益博盛凯公司关于欠付工程款及利息的请求，【法释[2004]14号】已经失效，应该适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）及法释[2020]25号文件，更有利于保护双方的合法权益，维护建筑行业的市场秩序，而且本案建设工程施工合同是无效的，不存在支付工程款及利息问题，而应为支付的折价补偿款，而利息属于损失范围，在合同无效的情况下不应当予以支付。七、涉案工程没有验收也没有交付给惠民公司，不具备支付工程款或折价补偿款的条件，一审法院对该事实没有查明。八、一审依据鉴定报告判决惠民公司支付工程款证据不足，该鉴定报告违反建设工程造价鉴定规范，鉴定依据错误，以鉴代审不具有合法的证明力。一审法院完全采信了该鉴定意见作出判决，会脱离市场，使益博盛凯公司获得不正当利益，造成国有资产的流失。益博盛凯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。一、在一审中，惠民公司的代理人明确认可收到东丽城市化办下发两份《通知》，两份《通知》的主要内容是东丽城市化办指示惠民公司对涉案工程界外地的绿化等相关项目进行组织施工，从一审中惠民公司代理人的自认以及益博盛凯公司申请的证人提交的相关证据，足以认定涉案的工程是由东丽城市化办交由惠民公司具体负责组织落实，然后惠民公司与益博盛凯公司订立口头的建设工程施工合同关系，益博盛凯公司按照合同约定完全履行了施工任务，惠民公司应当支付相应的工程款。二、关于东丽城市化办提出的鉴定结论的问题。首先鉴定机构是本案三方当事人在原审法院共同抽签选取的鉴定机构，鉴定机构的选取程序上并不存在任何问题。关于鉴定结论的问题，益博盛凯公司一方已经提交了施工图纸、签证单以及其他的施工资料，鉴定机构根据益博盛凯公司一方提供的施工资料以及庭审记录作出的鉴定结论真实客观，并没有东丽城市化办提出的存在瑕疵的问题，鉴定结论真实客观，应当被法庭依法采纳。三、惠民公司陈述益博盛凯公司存在过错这一情形，首先工程是否进行招投标是由政府进行决定的，益博盛凯公司作为施工方，没有权利也没有义务要求发包方对涉案的工程进行招投标，益博盛凯公司已经按照约定完成了施工任务，并不存在任何过错，所以其提出的违约或者过错情形并不存在。四、关于适用法律问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》规定，在民法典施行以前发生的民事法律关系，应当适用民事法律关系发生时的相关法律规定以及司法解释，一审适用【法释[2004]14号】并无任何不当。东丽城市化办述称，认可惠民公司的上诉请求。东丽城市化办上诉请求：1.重新查明案件事实，不认可一审判决认定的关于东丽城市化办向惠民公司下发的两份《通知》；2.一审案件受理费、鉴定费、保全费以及二审案件受理费均由益博盛凯公司承担。事实和理由：一、本案一审法院对于证据认定存在机械认定、主观臆断,导致基本事实认定不清。在两份《通知》明显与其他证据相矛盾的情况下,在证人张某、崔某的证人证言无其他证据相佐证的情况下,法院主观地确认了证人证言具有真实性,将两个《通知》作为认定本案事实的重大根据。东丽城市化办在一审中也陈述了虽然这两份《通知》当中涉及的东丽城市化办的公章具有真实性，但从起草《通知》的程序以及盖章的程序上看，并不符合相关程序，东丽城市化办没有找到相关的登记，作为《通知》起草人的东丽城市化办的原临时工作人员张某也不具备起草《通知》的相关职责，而且在时任副主任刘振力并未出庭的情况下，一审法院直接认定了张某是接受刘振力的指派起草了相关《通知》，并没有得到刘振力的确认。二、在双方没有签订书面合同的情况下，一审法院判决惠民公司给付工程款法律依据不足，一审认定案涉建设工程施工合同无效后，对于涉案工程是否验收合格并未进行事实调查，直接得出本案施工经验收合格，从而应支付相应工程款的结论，属于事实不清，而且涉案工程属于绿化工程，也不存在相关司法解释规定的虽未竣工验收但擅自使用视为交付的问题。一审法院查明惠民公司工作人员崔某于2017年11月17日为益博盛凯公司签署现场签证单，据此认定涉案工程于2017年11月完工并已经完成交付，实际上是主观地将签证单的签证时间认定为交付时间，这不符合事实，也错误地理解了签证单本身的含义，即使本案经验收合格，根据前述民法典之规定，工程款也应根据相关约定折价补偿，而益博盛凯公司明知李树森不具备相关资质而出借资质承揽工程，本身对于合同无效存在过错，一审法院没有考虑折价补偿与正常给付工程款含义之区别，不但支持了益博盛凯公司远远高于市场实际的工程款本金，还支持了利息的主张，这与立法宗旨相悖。关于本案鉴定存在诸多问题，一审法院对鉴定结论未结合实际进行相关的认定，属于以鉴代审。三、本案适用法律错误。惠民公司已经提到了一审判决引用的法律依据之一是已经失效的【法释［2004］14号】，属于适用法律错误。益博盛凯公司辩称，一、东丽城市化办上诉的主体资格不适格，并且上诉请求不明确，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》119条第三款的规定，驳回上诉。一审判决并没有判令东丽城市化办承担任何的民事法律责任，即东丽城市化办跟本案一审的审理结果并没有法律上的利害关系，其主体不适格，不具有程序意义上的诉权，二审不应当对上诉请求进行实体审查。二、其上诉状载明的上诉请求是请求二审法院重新查明案件事实，而关于该项上诉请求，既然上诉应当是对一审判决结果不服进行上诉，而请求的是查明案件事实，并不属于对一审判决结果的上诉，属于上诉请求不明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条第三款的规定，没有具体的诉讼请求或者上诉请求，应当裁定驳回上诉，对其上诉请求中陈述的理由，不应当进行实体审理。惠民公司述称，认可东丽城市化办的上诉请求，法院应查明事实。益博盛凯公司向一审法院起诉请求：1.判令惠民公司、东丽城市化办给付工程款11459912元；2.本案诉讼费用由惠民公司、东丽城市化办承担。诉讼过程中，益博盛凯公司变更诉讼请求为：1.判令惠民公司、东丽城市化办给付益博盛凯公司工程款9944711元及自2019年10月29日至惠民公司、东丽城市化办付清款项之日的利息（以9944711元为基数，按照年利率6%计算）；2.本案鉴定费329198元由惠民公司、东丽城市化办承担；3.本案诉讼费用由惠民公司、东丽城市化办承担。一审法院认定事实：东丽城市化办受天津市东丽区人民政府委托负责东丽区詹庄等七村村民还迁安置经济适用房项目建设拆迁等指导、协调、推动工作，由惠民公司对东丽区詹庄村等七村村民还迁安置经济适用房项目进行建设。惠民公司下设海河项目部负责东丽区詹庄村等七村村民还迁安置经济适用房项目建设。崔某、薛春亮、窦彬彬均为惠民公司的工作人员。2017年，崔某负责海河项目部日常管理工作，薛春亮、窦彬彬亦在该项目部工作。益博盛凯公司于2017年8月22日成立，李树森为该公司的项目经理。在该公司成立前期即2017年4、5月左右，就东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用住房项目界外处理地绿化项目，崔某找到李树森，口头约定由李树森所在公司负责施工,其中绿化项目地点位于东丽区侧。后益博盛凯公司进行了施工，施工内容包括拆除围墙、清运渣土、种植草皮苗木、道路铺装等。施工过程中，薛春亮受崔某指派对围墙、沟渠、便道等工程进行了测量，窦彬彬受崔某指派对渣土工程量进行确认，且通过惠民公司工程管理部的邮箱向益博盛凯公司发送过施工图。上述工程于2017年11月完工并交付，崔某于2017年11月17日为益博盛凯公司签署现场签证单，现场签证单中载明了工程的具体明细、工程量等内容，益博盛凯公司于现场签证单落款施工单位处加盖了印章。益博盛凯公司因未能获得东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用住房项目界外处理地绿化项目的工程款，于2019年10月29日对惠民公司提起诉讼，后于2019年11月20日申请撤回起诉，又于2019年11月25日提起本案诉讼。因涉案工程未曾约定价款，益博盛凯公司于诉讼过程中就崔某签署的签证单中涉及的施工工程的造价提出鉴定申请。经一审法院委托，天津市实奕建设工程咨询有限公司于2020年11月3日出具鉴定意见书，载明工程造价金额为9944711元。鉴定意见书出具后，经益博盛凯公司及惠民公司确认，就现场签证单中的“点风景石”项目益博盛凯公司并未进行施工。后天津市实奕建设工程咨询有限公司出具鉴定回复函，意见为（扣除点风景石）东丽詹庄界外地-园林绿化工程费用为9887413元。因申请鉴定，益博盛凯公司支出鉴定费329198元。诉讼过程中，因惠民公司及东丽城市化办对鉴定意见持有异议，鉴定人依照相关法律规定出庭作证，并接受了惠民公司申请的有专门知识的人的询问。庭审中，崔某作为证人出庭作证，称涉案工程系由惠民公司原法定代表人张明君指派惠民公司下设的海河项目部负责，由其进行管理，惠民公司的很多工作人员均参与了该项目。因时间紧，在没有签订书面合同的情况下，经向张明君汇报，张明君同意由李树森所在公司进行施工。另查，2016年10月18日，东丽城市化办向惠民公司下发一份《通知》，内容为：“你公司代建的詹庄七村村民还迁房项目，按照区政府主要领导的安排部署，跃进路两侧詹庄七村还迁房六、七组团界外地临时绿化工程由崔家码头村村委会组织实施，现已竣工，预算审核已完毕。由于该项目的界外地属项目用地范围，结算工作由你公司负责组织落实，你公司作为甲方与施工方签订施工合同，支付工程款。另外，四组团已还迁入住，配套小学即将投入使用，四组团利津南路一侧及配套小学利福道一侧界外地杂乱无章，直接影响周边市容环境，望你公司尽快实施临时绿化工程。如在项目投资范围，由项目资金支付，如在项目投资范围，我办另行支付费用。”2017年5月19日，东丽城市化办还向惠民公司下发了《关于加快海河七村还迁房建设及界外地市容环境整治的通知》，内容为：“2017年5月17日下午，区政府主管领导察看海河七村还迁房建设进度及利福道沿线市容环境时作出工作部署，要求你公司从现在开始，组织好各项工作准备工作，具备施工条件的，立即组织施工，2017年6月30日前，必须完成五、六、八组团内土建工程、市政道路、绿化景观及各项配套等工程全部竣工，三组团完成开槽施工。另外，对利福道北侧海河七村还迁房四、五、六组团南侧界外处理地实施铺装绿化，拆除围墙，临电电线杆。配套小学南侧栽种乔、灌木。原项目部区域利福道一侧围墙加高，按照先锋路南侧围墙样式粉刷。雪莲南路、东美路一侧设立挡墙，施工中必须达到天津市建设工程五个百分百的标准。”就益博盛凯公司施工的工程范围，惠民公司认可包含在上述东丽城市化办发送给惠民公司的两份材料中载明的范围内。一审法院认为，根据东丽城市化办于2016年10月18日及2017年5月19日向惠民公司下发的两份通知的内容，足以认定东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用住房项目界外处理地绿化项目建设工程系由惠民公司组织实施。涉案工程最初施工时虽益博盛凯公司尚处于设立过程中，但益博盛凯公司于成立后对李树森订立合同的行为进行了确认，且后期施工也是以益博盛凯公司的名义进行，故涉案工程应认定为系益博盛凯公司施工。就涉案工程，虽然惠民公司未曾与益博盛凯公司签订过书面合同，但惠民公司的工作人员崔某与益博盛凯公司的工作人员就涉案工程的施工进行了口头约定，将涉案工程发包给益博盛凯公司施工，且惠民公司的相关工作人员对益博盛凯公司的施工进行监督管理，还向益博盛凯公司发送了施工图纸，根据上述事实，足以认定就涉案工程系惠民公司发包给益博盛凯公司。涉案工程属必须进行招标的工程，但未进行招标，且在最初施工时益博盛凯公司也尚未取得相应资质，故益博盛凯公司与惠民公司间的建设工程施工合同应属无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同虽无效，但工程竣工并经验收合格后，益博盛凯公司请求支付工程价款，一审法院应予支持。惠民公司与益博盛凯公司未就工程价款进行约定，在益博盛凯公司施工并交付工程后，崔某为益博盛凯公司签订了现场签证单，对工程的具体内容及工程量进行了确认，惠民公司应根据益博盛凯公司实际施工的工程内容及工程量向益博盛凯公司支付工程款。经鉴定，益博盛凯公司施工工程的造价金额为9887413元（已扣除“点风景石”）。虽然益博盛凯公司不认可鉴定结果，认为鉴定结果无事实依据，申请鉴定人出庭接受其申请的有专门知识的人的询问。但经一审法院审核，鉴定人具备相应的资格，鉴定程序不存在违法情形，鉴定意见依据充足，故一审法院确认涉案工程的价款为9887413元，应支付给益博盛凯公司。关于益博盛凯公司要求惠民公司给付自2019年10月29日起的利息的请求，不违反相关法律规定，予以支持，但应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于益博盛凯公司要求东丽城市化办承担责任问题，根据合同相对性原则，益博盛凯公司要求东丽城市化办承担责任没有依据，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：“一、被告天津市惠民安居建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津益博盛凯建筑工程有限公司工程款9887413元，并给付自2019年10月29日至工程款全部付清之日的利息（以9887413元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告天津益博盛凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费83443元、保全费5000元、鉴定费329198元，合计417641元，由原告天津益博盛凯建筑工程有限公司负担2431元，被告天津市惠民安居建设有限公司负担415210元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：惠民公司提交的天津市建设工程施工合同、鑫裕公司的施工范围图、鑫裕公司的说明、施工图、预算书和对比明细、施工招投标文件两份、天津市住房和城市建设委员会关于调整我市建设工程计价依据的通知等证据均无法证明其证明目的，本院不予确认。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：惠民公司与益博盛凯公司是否成立建设工程施工合同关系，惠民公司是否应当给付益博盛凯公司工程款以及具体数额。惠民公司与益博盛凯公司虽未签订书面施工合同，但益博盛凯公司提交了经惠民公司确认的现场签证单及施工图纸，结合益博盛凯公司提交的证人证言等证据，可以证实案涉工程系益博盛凯公司施工完成，工程量经惠民公司予以确认，惠民公司与益博盛凯公司成立建设工程施工合同关系。益博盛凯公司已经完成了施工工作，惠民公司应当给付益博盛凯公司工程款。关于工程款的具体数额问题，一审法院经当事人申请，依法委托了司法鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，经本院审查，鉴定人具备相应的鉴定资格，鉴定程序不存在违法情形，鉴定意见依据充足，可以作为认定案涉工程造价的参考依据。但因双方未签订书面合同，亦未约定工程总价和单价，鉴定机构依据天津市定额组价作出的造价鉴定高于市场行情，本院酌情在该鉴定意见造价基础上予以下浮10%。具体应付工程款数额论述如下：对于双方争议较大的渣土外运造价问题，益博盛凯公司提交了经惠民公司确认的现场签证单，证实该项工程系益博盛凯公司完成，惠民公司主张其中渣土7264.5方系案外人运输缺乏依据，不能否定该现场签证单的效力，故本院认定签证单记载的渣土外运工程均系益博盛凯公司完成。就渣土外运造价问题，鉴定意见系套用房修定额相关子目进行套项组价，与本案诉争工程不同，该组价认定的渣土外运造价4155330元显著高于市场行情，且益博盛凯公司就其渣土外运产生的费用，仅提供了运输合同及情况说明，证实其产生了41万余元的运输费用，对于其主张还产生了挖掘机机械费、人工费等费用，均未提交证据予以证实。故本院根据益博盛凯公司提交的相关证据，结合惠民公司自认的渣土外运造价506596元，本院认定渣土外运造价为506596元。最终惠民公司应付益博盛凯公司工程款数额为506596+（9887413-4155330）×90%=5665471元。惠民公司的其他上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于惠民公司提出一审适用法律错误问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉及的法律事实发生于民法典施行前，且不属于法律、司法解释另有规定的除外情形，故应当适用当时的法律、司法解释，一审适用法律正确，惠民公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于东丽城市化办上诉主张一审认定东丽城市化办向惠民公司下发了两份《通知》有误问题。二审中，惠民公司陈述该两份《通知》系东丽城市化办向其发送，且东丽城市化办认可该两份《通知》中涉及的东丽城市化办的公章的真实性，故一审认定东丽城市化办向惠民公司下发了两份《通知》属于认定事实清楚。东丽城市化办抗辩该《通知》的起草以及盖章不符合相关程序，系其内部管理问题，不能否认该《通知》的对外效力，故对东丽城市化办的上诉主张，本院不予支持。综上所述，天津市惠民安居建设有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；天津市东丽区人民政府城市化建设办公室的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初9677号民事判决；二、天津市惠民安居建设有限公司于本判决生效后十日内给付天津益博盛凯建筑工程有限公司工程款5665471元，并给付自2019年10月29日至工程款全部付清之日的利息（以5665471元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回天津市惠民安居建设有限公司的其他上诉请求；四、驳回天津市东丽区人民政府城市化建设办公室的上诉请求；五、驳回天津益博盛凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83443元、保全费5000元、鉴定费329198元，合计417641元，由天津益博盛凯建筑工程有限公司负担35906元，天津市惠民安居建设有限公司负担381735元；二审案件受理费81062元，由天津市惠民安居建设有限公司负担46420元，天津益博盛凯建筑工程有限公司负担34592元，天津市东丽区人民政府城市化建设办公室负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  何日升审 判 员  郭小峦二〇二一年六月二十二日法官助理  王飞凡书 记 员  翟 畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……