.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民终165号上诉人（原审被告）：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治灵武市。法定代表人：蒋智，该公司董事长委托诉讼代理人：蒋志远，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：唐晶亮，宁夏迪通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏天马冶化（集团）股份有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人：李汉生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张连春，男，该公司副总经理。原审被告：宁夏富兴达房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人：刘良富，该公司董事长。委托诉讼代理人：海明仓，宁夏嘉睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：金振芳，宁夏嘉睿律师事务所律师。上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人宁夏天马冶化（集团）股份有限公司（以下简称天马公司）、原审被告宁夏富兴达房地产开发集团有限公司（以下简称富兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第293号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回天马公司的诉讼请求，并追究其虚假诉讼的法律责任。2.一审、二审的诉讼费由天马公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.天马公司起诉请求是判决六建公司支付经济损失2045718.42元，其起诉的理由是银川中院（2005）银民初字第25号判决书仅对其中图纸加固部分的费用进行了确认，即判决六建公司向天马公司支付工程损失1095022元，而对于图纸加固部分以外的费用则告知天马公司可以另行起诉。故天马公司诉求的是图纸加固部分以外的费用。本院（2014）宁民再终字第3号民事判决书中发回重审的理由是本案八张工程量签证单所涉内容，虽经银川市规划设计研究院有限公司（以下简称银川设计院）确认是加固工程中必要的工作，但是否已经包含前案宁夏恒诚建设工程咨询有限公司（以下简称恒诚公司）所作的造价预算鉴定中，事实不清需进一步查证。由此说明再审的争议焦点是涉案的八张工程量签证单是否已经包含在前案恒诚公司所作的造价预算鉴定中。本案在重审（本诉）期间，六建公司提出八张工程量签证单已包含在恒诚公司所作的造价预算中，天马公司提出不包含，申请对八张工程量签证单是否包含在恒诚公司所作的造价预算报告中进行司法鉴定。经宁夏中诚信建设工程咨询事务所（以下简称中诚信事务所）司法鉴定，八张工程量签证单绝大部分包含在恒诚公司所作的造价预算中，只有造价为85882.97元的工程项目不包含，不包含部分只占天马公司诉讼请求2045718.42元的4.2%，该造价还是图纸加固部分以内的工程项目，只是工程量略有差距。中诚信事务所司法造价鉴定的不包含部分85882.97元，使用的是图纸加固部分以内的图纸，由此说明，虽然不包含，但是其还是加固施工图纸以内的工程量，不是加固工程施工图纸以外的量。二、天马公司是虚假诉讼。1.银川市中级人民法院（2005）银民初字第25号判决书中没有表述天马公司可以另行起诉。2.天马公司的诉讼请求是赔偿损失2045718.42元，一审判决错误认定了85882.97元，只占天马公司诉讼请求的4.2%，且该85882.97元是把加固工程施工图纸以内的工程费，直接说明天马公司是虚假诉讼。3.本案中的八张工程量签证单发生在2005年下半年，恒诚公司司法鉴定报告出具日期为2006年8月7日，2005年签证发生后，天马公司完全可以将八张工程量签证单举证，要求进行鉴定赔偿。但在前案审判过程中，天马公司不提供，而是在判决履行多年后又拿出单方面制作的签证单进行诉讼，是一案两诉。天马公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1.六建公司不按国家建筑行业标准施工，导致涉案工程质量不合格，给天马公司造成巨大的经济损失，图纸加固部分以外工程项目费用，只是天马公司经济损失之一。2.八张工程量签证单所述之工作内容均为加固过程中的必要工作，中诚信事务所出具的鉴定报告鉴定内容明确，程序合法。因此，一审法院依法认定为图纸加固之外的费用为85882.97元，判决让六建公司支付，符合事实情况及法律程序规定。二、六建公司称天马公司是虚假诉讼没有法律事实依据。1.六建公司违反合同约定，给天马公司造成损失，天马公司依法提起诉讼，符合法律规定。2.天马公司的诉讼请求是判决六建公司支付经济损失2045718.42元，因涉案工程需要加固及完成后续工程，天马公司与吴忠市宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）签订施工合同，恒诚公司作出的报告书内容可以证实原《关于天马冶化十万吨高纯铅厂房整改设计方案》（以下简称《整改设计方案》）及造价鉴定并不涵盖全部加固整改工程，对加固施工中实际产生的加固图纸之外的费用，天马公司有权向六建公司主张赔偿。3.本案中天马公司的八张工程量签证单何时举证与六建公司无关，该工程单由天马公司、宏远公司、银川市方圆城建监理有限公司三方根据具体施工内容出具的，在一审过程中，天马公司提交的证据已证明天马公司向宏远公司支付加固改造工程款300万元。原审被告富兴达公司述称，一审判决认定富兴达公司经工商部门审核，股份全部退出了灵武六建，因此不应当承担作为灵武六建股东的付款责任，判决驳回了天马公司对富兴达公司的请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。天马公司向一审法院起诉请求：1.判令六建公司赔偿天马公司经济损失2045718.42元；2.本案诉讼费及其他合理费用由六建公司承担。一审法院认定事实：2003年8月28日，天马公司与六建公司签订《建设工程施工合同》，将灵武市发展计划局批准立项的土建、给排水、电照及配套设施工程承包给六建公司；工期自2003年8月30日-2003年11月15日；工程造价按现行国家决（预）算2000年定额价款的决算总额下浮4%进行计算，按四类工程三类企业类别取费标准执行，劳保基金不计取，执行2003年第三季度灵武地区材差文件；付款方式，基础完工付工程总造价20%，框架浇柱完付工程总造价20%具备主体完工付工程总造价20%，剩余40%工程款在主体完工后一年内一次性付清，如天马公司不能按约付款，造成损失承担工程总造价5‰/天，六建公司不按期完工承担工程总造价5‰/天的违约责任。合同签订后，六建公司将工程交给其公司第六项目部施工。2003年9月10日六建公司从灵武设计院取走设计图。期间，六建公司将天马公司大门、门房、围墙、人工湖、钛化车间、单元厂房维修、金银车间等附属工程陆续施工完毕。自合同签订后主体工程施工一直未能如期完工，出现停工现象。2004年1月17日，天马公司就主体工程存在有关问题给六建公司提出整改意见。经双方协商，工程完工时间为2004年4月30日。后因停工，天马公司于2005年1月20日书面通知六建公司解除施工合同。2005年3月9日，天马公司以工程质量不合格、没有按期完工、存在违约为由提起诉讼，要求六建公司赔偿经济损失3409466.21元，支付违约金200万元，六建公司反诉要求天马公司支付拖欠工程款4562679元并偿付逾期付款经济损失349729.34元。此案在审理中，天马公司申请追加富兴达公司为被告要求其承担连带清偿责任。六建公司对天马公司提交的涉案工程30%的工程鉴定报告不予认可，并提出申请，一审法院于2005年5月25日委托宁夏××站）对涉案工程30%的工程质量进行司法鉴定。7月17日宁夏质检站出具NO.（2005）NIJ（JD）-023号工程鉴定报告后，天马公司提出恢复对涉案工程70%的工程质量鉴定申请。一审法院又委托宁夏质检站对涉案剩余70%的工程进行工程质量司法鉴定。2005年8月10日，宁夏质检站出具NO.（2005）NIJ（JD）-032号工程鉴定报告，这两份工程质量鉴定报告指出涉案工程均有不合格部分。2005年7月26日、11月7日，经天马公司申请一审法院委托银川设计院对涉案工程30%和70%两份工程质量鉴定报告中不合格部分进行整改方案设计司法鉴定。11月18日，银川设计院出具《整改设计方案》。经天马公司申请，2006年4月7日，一审法院委托恒城公司对整改方案进行工程造价司法鉴定，2006年8月15日，恒诚公司给一审法院出具《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》，结论：图纸加固部分工程造价1095022元。因涉案工程属已建工程，六建公司停工后，双方未进行决算，经六建公司申请，一审法院于2005年4月21日委托宁夏价格认证中心对涉案工程（含大门等附属工程）进行工程造价司法鉴定。8月31日，该认证中心出具宁价（鉴）字（2005）108号《价格认证报告》。因双方均有异议，10月13日，该认证中心出具宁价（鉴）字（2005）108号补充《价格认证报告》，天马公司对补充鉴定报告仍有异议。2006年2月24日，该认证中心再次进行补充鉴定。2006年9月6日，该认证中心出具《关于对宁价（鉴）字（2005）第108号价格鉴定结论的有关说明》。本案经审理后，一审法院作出（2005）银民初字第25号民事判决，判决：一、六建公司赔偿天马公司涉案工程损失1095022元（图纸加固部分）；二、六建公司支付天马公司违约金50万元；三、天马公司支付六建公司工程款1091456元；四、富兴达公司在出资不实范围内对六建公司承担连带清偿责任。由于天马公司不服，上诉于本院，本院作出（2007）宁民终字第7号民事判决，判决：一、维持银川市中级人民法院（2005）银民初字第25号民事判决；二、天马公司支付六建公司工程款1091456元的利息（自2005年4月20日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。另查明，一审法院在（2005）银民初字第25号案件审理过程中，委托银川设计院作出的《整改设计方案》说明中载明：”鉴于加固整改是一项复杂的技术工作，有些问题在施工时方可发现，故在实施过程中可以根据具体情况对原方案进行适当调整，届时以设计变更图或补充图为准”。恒诚公司作出的《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》对图纸加固部分造价意见为1051221元，该意见书第七条”重要事项说明第6-11项：6.本鉴定屋架支撑、钢天窗架及支撑、屋面板未考虑因拆除，在二次使用过程中对其进行修整的费用；7.本鉴定未考虑垂直运输；8.本鉴定未考虑在加固过程中破坏其原有围护结构，如确实发生，需由施工单位提供由甲方、监理认可的相关资料，再做调整；9.本鉴定不包括加固图纸以外的设计变更及经济签证；10.本鉴定未考虑现场拆除构件的外运；11.本鉴定不包括不可预见费用”。天马公司主张（2005）银民初字第25号民事判决确定的赔偿之外，在施工中又增加了工程量，为此诉至法院要求对新增加的工程量要求六建公司承担。同时还提交天马公司与宏远公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》补充协议、《工程预算编制说明》及八份《工程量签证单》，天马公司认为该八份签证单是在宏远公司建设整改中形成的，该八份签订单与恒诚公司作出的《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中”重要事项说明中的6-11项”内容相对应。天马公司对该工程进行了预算。该八份工程签证有天马公司负责人的签字，并加盖宏远公司马小鹏项目部及银川市方圆城建工程监理有限公司的印章。本案在原审过程中，经天马公司申请，一审法院于2010年6月10日委托银川设计院对宁夏天马公司十万吨高纯铅厂房存在的质量问题加固整改过程中，对2005年11月18日银川设计院作出的《整改设计方案》中设计方案作出的变更或补充是否为必须进行的工作进行鉴定。银川设计院作出了《关于原天马公司10万吨高纯铅厂房加固工程中有关工程量确认的报告》，由于双方对于鉴定部门所作的鉴定报告争议较大，鉴定部门又出具了《关于原天马公司冶化10万吨高纯铅厂房加固工程中有关工程量确认报告的补充报告》，补充鉴定报告载明：天马公司所提交的八份变更签证所述之工作内容均为加固过程中的必要工作，但其中涉及的工作量（包括运输里程）和费用（包括机械台班费）无法予以确认。一审法院于2012年6月14日作出（2010）银民初字第8号民事判决，以天马公司提交证据不能证明银川设计院出具的《整改设计方案》中的设计部分与天马公司现已完成的工程量不存在重合，且天马公司提交的八份签证单上没有六建公司的签字和盖章，六建公司不认可该八份签证单，天马公司所诉工程款依据不足，判决驳回天马公司诉讼请求。天马公司不服，提起上诉，本院于2012年12月4日作出（2012）宁民终字第89号民事判决，驳回上诉，维持原判。天马公司不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年10月30日作出（2013）民申字第888号民事裁定书，指令本院再审。本院于2014年10月28日作出（2014）宁民再终字第3号民事裁定书，撤销（2010）银民初字第8号民事判决及（2012）宁民终字第89号民事判决，将本案发回一审法院重审。本案在审理过程中，经天马公司申请，一审法院于2015年5月6日委托中诚信事务所对涉案八张工程量签证单的工程内容是否在恒诚公司出具的《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中包含进行鉴定，中诚信事务所于2015年9月20日出具鉴定意见：1.工程量签证单一，关于”拆除不合格屋架梁及吊车梁数量”的签证单：”工业园区两个看管人员费用从2005年9月30日至2006年9月12日，每人月工资为1000元。工业园区堆放吊车梁及屋架梁的场地租赁费为2万元”。不包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。其他内容均包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中，但是未按签证单确认的10公里计算，是按1公里计入的。2.工程量签证单二，关于”基础杯口部位加固的数量及土方开挖”签证单中”使用膨胀混凝土6.58立方米，原因为毛石加固面与底圈梁接触不良而使用膨胀混凝土”。只是膨胀混凝土材料价差不包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。其余内容包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中，只是土方签证数量为：9263.85立方米。原鉴定报告只计入1700.8立方米，土方量差7563.05立方米。3.工程量签证单三，关于”15项拆除工程”全部内容包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。4.工程量签证单四，关于”牛腿柱顶面采用400*400*10mm及400*400*5mm两种型号钢板找平”全部内容包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。5.工程量签证单五，关于”十万吨车间拆除已安装的屋架梁、吊车梁、屋面板、钢板使用25吨吊车，每台班费用2800元（贰仟捌佰元）”全部内容包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。6.工程量签证单六，关于”拆除天窗架及屋架钢支撑二次使用中有部分屋架钢支撑与几何尺寸不符，经改装后继续使用数目及规格”。全部内容不包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。7.工程量签证单七，关于”屋架梁连接用φ18*310的双头螺栓带螺母合计1450个、天窗架及钢构件的连接用φ16*60的平头螺栓带螺母及平垫片合计2106个。”全部内容包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中，只是鉴定报告中φ22的螺栓352个、φ18的螺栓102个，与签证单中的差φ16的螺栓2106个、φ18的螺栓1348个。8.工程量签证单八，关于”因拆除屋面天沟板，原建筑圈梁浇筑在天沟板沿上，恢复的女儿墙及圈梁与拆除的女儿墙及圈梁量相同”。全部内容不包含在《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中。上述鉴定意见作出后，经天马公司申请，一审法院又委托中诚信事务所对涉案八张工程量签证单中不包含在恒诚公司出具的《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中的工程量造价进行司法鉴定，中诚信事务所于2017年6月5日作出鉴定意见：不包含内容可确定造价为66341.29元（不含争议项），补充协议下浮4%后造价63687.64元；不可确定造价（争议项）为：人工挖土方取费后造价90705.74元，补充协议下浮4%后造价87077.51元；机械配合人工挖土方取费后造价23120.14元，补充协议下浮4%后造价22195.33元。还查明，2006年7月5日，宁夏天马冶化实业有限公司变更为宁夏天马冶化（集团）股份有限公司。富兴达公司原系六建公司股东，2006年8月，经审核富兴达公司股份减为零，退出六建公司。一审法院认为，天马公司将十万吨高纯铅厂房的项目工程发包给六建公司建设施工，因六建公司使其未交工及所建主体工程质量不合格，双方发生纠纷并解除施工合同，天马公司将整改加固工程交由宏远公司进行施工。（2005）银民初字第25号民事判决及（2007）宁民终字第7号民事判决判令六建公司赔偿了天马公司根据恒诚公司对加固图纸所作造价预算鉴定的经济损失，但也明确该造价预算系图纸加固部分的费用，不包含加固施工中实际产生的加固图纸以外的费用。而银川设计院作出的《整改设计方案》说明中明确”加固整改是一项复杂的技术工作，有些问题在施工时方可发现，故在实施过程中可以根据具体情况对原方案进行适当调整，届时以设计变更图或补充图为准”。恒诚公司作出的《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中”重要事项说明第6-11项：6.本鉴定屋架支撑、钢天窗架及支撑、屋面板未考虑因拆除，在二次使用过程中对其进行修整的费用；7.本鉴定未考虑垂直运输；8.本鉴定未考虑在加固过程中破坏其原有围护结构，如确实发生，需由施工单位提供由甲方、监理认可的相关资料，再做调整；9.本鉴定不包括加固图纸以外的设计变更及经济签证；10.本鉴定未考虑现场拆除构件的外运；11.本鉴定不包括不可预见费用”。上述证据可以证实原《整改设计方案》及造价鉴定并不涵盖全部加固整改工程，对加固施工中实际产生的加固图纸之外的费用，天马公司仍有权向六建公司主张赔偿。本案天马公司提交八张工程量签订单所涉内容，经银川设计院出具的《关于原天马公司冶化10万吨高纯铅厂房加固工程中有关工程量确认报告的补充报告》确认；八张变更签证所述之工作内容均为加固过程中的必要工作。而中诚信事务所出具的两份《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告》，对涉案八张工程量签证单的工程内容是否包含在恒诚公司出具的加固工程造价鉴定报告中进行明确，上述鉴定意见确认：部分签证单工程内容不包含在恒城公司造价鉴定中（详见查明部分），不包含部分的工程造价：可确定造价为63687.64元；不可确定造价（争议项）为：人工挖土方取费后造价87077.51元，机械配合人工挖土方取费后造价22195.33元。上述鉴定报告均系具有司法鉴定资质中介机构出具，程序合法、内容明确，应予采信。对双方争议的不可确定造价，天马公司主张签证单2中土方量9263.85立方米，因基础杯口部位呈T型不规则形状，之前预埋不能动用机械开挖，只能用人工开挖，故该部分挖土方费用按人工取费后计算。六建公司主张大范围土方工程按常规均需机械配合人工操作，要求该部分挖土方费用按机械配合人工取费后计算。因天马公司对签证单2中土方量的取土方式系人工开挖未能提交相关证据证实，考虑机械配合人工进行土方开挖更利于节约成本，本院认定该部分土方开挖费用按机械配合人工挖土方取费后造价22195.33元计算。综上，涉案工程在加固施工中实际产生的加固图纸之外的费用共计：85882.97元（63687.64元+22195.33元）。该费用应由六建公司承担。天马公司主张富兴达公司作为六建公司股东，应在其出资的范围内承担连带赔偿责任。经查，2006年8月，六建公司股东发生变更，富兴达公司经审核股份减为零，退出六建公司。现富兴达公司在本案中不应承担其作为六建公司股东应承担的民事责任。对天马公司该项诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条规定，判决：一、六建公司于本判决生效后十日内向天马公司支付整改加固工程费85882.97元；二、驳回天马公司其他诉讼请求。如果六建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23166元，由天马公司负担22194元，六建公司负担972元。二审中，各方当事人均坚持一审的举证、质证意见，均未向法院提交新证据及申请证人出庭作证。各方对原审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.天马公司是否存在虚假诉讼或一案两诉的情形；2.涉案工程整改费用是否已经包含在前案恒诚公司所做造价预算鉴定中，如未全部包含，不包含部分的整改费用是多少。本院（2014）宁民再终字第3号民事判决书已经明确，天马公司将十万吨高纯铅厂房的项目工程发包给六建公司建设施工，因六建公司逾期未交工及所建主体工程质量不合格等问题，双方发生纠纷并解除施工合同，天马公司将整改加固工程交由第三方宏远公司进行施工的事实存在。前案（2005）银民初字第25号民事判决及（2007）宁民终字第7号民事判决虽判令六建公司赔偿了天马公司根据恒诚公司对加固图纸所作造价预算鉴定的经济损失，但也明确该造价预算不包含加固施工中实际产生的加固图纸以外的费用，对加固施工中实际产生的加固图纸以外的费用，天马公司有权向六建公司主张赔偿。本案八张工程量签证单所涉内容，虽经银川设计院确认是加固过程中必要的工作，但是否已经包含在前案恒诚公司所作的造价预算鉴定中，事实不清需进一步查证。经再审查证，该八份签证单是在宏远公司建设整改中形成的，该八份签证单与恒诚公司作出的《天马高纯铅厂房结构加固工程造价鉴定报告书》中”七、重要事项说明中的7-11项”相对应。且经鉴定，八张《工程变更签证单》中的施工内容有大部分包含在前案恒诚公司所作的造价预算鉴定中，但有少部分不包含在前案恒诚公司所作的造价预算鉴定中，故本案不存在六建公司所称虚假诉讼或一案两诉的情形。且经再次鉴定，对涉案八张工程量签证单中不包含在前案恒诚公司所作的造价预算鉴定中的工程量造价进行司法鉴定，中诚信事务所于2017年6月5日作出鉴定意见：不包含内容可确定造价为66341.29元（不含争议项），补充协议下浮4%后造价63687.64元；不可确定造价（争议项）为：人工挖土方取费后造价90705.74元，补充协议下浮4%后造价87077.51元；机械配合人工挖土方取费后造价23120.14元，补充协议下浮4%后造价22195.33元。一审法院根据六建公司主张的大范围土方工程按常规均需机械配合人工操作，要求该部分挖土方费用按机械配合人工取费后计算，将该部分土方开挖费用按机械配合人工挖土方取费后造价22195.33元计算，将涉案工程整改费用确定为85882.97元（63687.64元+22195.33元），并无不当。六建公司在上诉状中也认可不包含部分为85882.97元，占天马公司诉讼请求2045718.42元的4.2%。综上，六建公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1947元，由宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长王利芬审判员沙玲代理审判员杨春梅二○一八年七月十六日书记员刘培育