北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书(2021)京0113民初7977号原告：北京博康君业体育文化发展有限公司，住所地北京市通州区运河西大街30号，统一社会信用代码911101127770693222。法定代表人：何明军，总经理。委托诉讼代理人：邵国忠，男，1985年11月24日出生，汉族，北京博康君业体育文化发展有限公司职员。被告：张寓乔，女，1995年2月2日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，公民身份号码×××。原告北京博康君业体育文化发展有限公司（以下简称博康君业公司）与被告张寓乔劳动争议一案，本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告博康君业公司之委托诉讼代理人邵国忠，被告张寓乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博康君业公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令原告博康君业公司无需支付被告张寓乔自2020年2月1日至2020年8月20日工资及差额共计5894元；2.请求法院判令原告博康君业公司无需支付被告张寓乔自2019年度未休年假工资1117元；3.请求法院判令原告博康君业公司无需支付被告张寓乔法定节假日加班费3222元；4.请求法院判令原告博康君业公司无需支付被告张寓乔自2018年5月26日至2020年8月20日解除劳动关系经济补偿金8230元；5.本案诉讼费由被告张寓乔承担。事实及理由：裁决书认定事实和适用法律错误如下：1.不存在拖欠被告张寓乔2020年2月1日至2020年8月20日工资及差额5894元的事实。被告张寓乔在该期间的工资已全部付清，不存在拖欠的事实。2.针对被告张寓乔2019年度的年休假，因原告另行安排被告休了年休假，故不应当支付。3.是否加班被告应就其加班向仲裁委员会提供证据证明，但是在仲裁庭审中，被告未就其加班提供证据证明其加班的事实，应承担举证不能的法律后果。仲裁委裁决原告支付加班工资于法无据。4.被告系自动离职，原告没有支付其经济补偿金的义务。（1）被告自2020年8月20日以后，在未向原告协商解除劳动关系，也未向原告告知的情形下，擅离职守不再来上班，原告认为其此致行为属于自动离职，故此，不应向其支付经济补偿金。（2）仲裁裁决认定的12个月平均工资金额错误。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。工资的基数不应按被告计算的平均工资11079.5元计算。根据上述法律的规定，被告据以计算平均工资应是合同解除或终止前12个月的平均工资，平均工资应为2019年8月21日至2020年8月的平均工资，而不是2019年8月21日之前12个月的平均工资。综上，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告张寓乔辩称：认可仲裁裁决结果，不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张寓乔称其于2018年5月26日入职博康君业公司，担任游泳教练，工作地点为顺义区新顺南大街金街大厦3层，月平均工资标准11079.5元。在职期间，博康君业公司未为其缴纳社会保险，未安排其休年休假，且法定节假日安排加班未支付其加班费。2021年1月11日，其因与博康君业公司多次协调依然未为其缴纳社会保险、拖欠疫情期间工资为由向博康君业公司邮寄了解除劳动关系通知书。被告张寓乔为证明其2019年未休年休假，向本院提交了公司考勤记录一组（该组证据原系博康君业公司在仲裁庭审过程中作为证据出示）。原告博康君业公司对该考勤记录表的真实性认可、证明目的不认可，称通过“2019年8月21日-2019年9月20日原始记录表（金街店考勤）”最后一栏可以看出被告张寓乔已经于2019年9月2日至9月6日休了年假。庭审过程中，针对该考勤记录表记载的被告张寓乔在2019年9月2日至9月6日期间的休假种类和休假性质，本院依法对博康君业公司进行了询问，博康君业公司对此解释为公司考勤系由机器打卡完成，如果被告张寓乔当天未打卡上班，则对应日期的考勤记录便为空，但是显示不出其休假的种类和休假性质。针对加班费一节，张寓乔称按照公司规定，每周应休息一天，每天工作时间为八小时，若工作时间超出国家相关规定，则公司应当支付相应加班费，并且表示根据其提交的公司考勤记录可以看出，其每天工作时间平均为八小时以上，故原告博康君业公司应当支付其加班费。此外，被告张寓乔将其法定节假日加班时间明确为：“2019年12月21日-2020年1月20日原始记录表（金街店考勤）”最后一栏显示其2020年1月1日有上班打卡情况；“2019年4月21日-2019年5月20日原始记录表（金街店考勤）”最后一栏显示其5月1日至5月6日有上班打卡情况；“2019年9月21日-2019年10月20日原始记录表（金街店考勤）”最后一栏虽然被原告给抹掉了，但是其10月1日至10月5日一直在上班；“2018年12月21日-2019年1月20日原始记录表（金街店考勤）”最后一栏显示其2019年1月1日、3日、4日三天有上班打卡记录；“2018年9月21日-2018年10月20日原始记录表（金街店考勤）”最后一栏虽然被原告给抹掉了，但是其10月1日、2日、3日、4日、6日共5天一直在上班。原告博康君业公司对此则解释为被告张寓乔系游泳教练，公司并没有强制其加班。通常情况下，一般都是由学员提前预约好张寓乔之后她才来上班，但预约的时间很可能恰好就是周、六日，是被告张寓乔自己没有合理安排和调整好学员的上课时间，因此即便存在张寓乔周六、日打卡上班的情况，也不应视为加班。张寓乔就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2018年5月26日至2021年1月13日与博康君业公司存在劳动关系；2.博康君业公司支付2018年5月26日至2021年1月13日未休年假工资19233元；3.博康君业公司支付2018年5月26日至2021年1月13日法定节假日加班费38465元；4.博康君业公司支付解除劳动关系经济补偿金27698元；5.博康君业公司支付2020年2月1日至2021年1月13日工资132955元。2021年2月23日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2021]第1369号仲裁裁决书，裁决如下：一、张寓乔自二〇一八年五月二十六日至二〇二〇年八月二十日有北京博康君业体育文化发展有限公司存在劳动关系；二、北京博康君业体育文化发展有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付张寓乔二〇二〇年二月一日至二〇二〇年八月二十日工资及差额共计五千八百九十四元；三、北京博康君业体育文化发展有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付张寓乔二〇一九年度未休年假工资一千一百一十七元；四、北京博康君业体育文化发展有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付张寓乔法定节假日加班费三千二百二十二元；五、北京博康君业体育文化发展有限公司于本裁决生效之日起三日内，支付张寓乔二〇一八年五月二十六日至二〇二〇年八月二十日解除劳动关系经济补偿八千二百三十元；六、驳回张寓乔其他仲裁请求。博康君业公司不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至本院。张寓乔未就仲裁裁决结果起诉。诉讼中，原告博康君业公司与被告张寓乔一致认可双方间劳动关系的起止时间为2018年5月26日至2020年8月20日；针对工资构成，双方一致认可被告张寓乔的工资系由底薪和提成构成；其中底薪2500元，发放时间为当月5-10日发放上上个月21日至上个月20日期间的工资；提成数额不等，发放时间为当月5日发放上上个自然月的提成。双方一致认可提成工资保函上课课时与销售课时，其中，销售课时会有课时费的10%左右，上课课时是单课价格的45%。诉讼中，原告博康君业公司与被告张寓乔一致认可：被告张寓乔在职期间，公司未为其缴纳社会保险；被告张寓乔在劳动关系解除或终止前12个月的月平均工资为7868.5元。诉讼中，针对原告博康君业公司在2020年2月1日至2020年8月20日期间的营业状况，本院在庭审过程中依法对原、被告双方进行了询问，原告博康君业公司称受新冠疫情影响，其公司于2020年2月1日至2020年5月31日一直闭店，未正常营业。后于2020年6月1日至6月15日期间试营业，此后受新发地疫情影响再次停业，于2020年8月1日陆续恢复营业，并且表示闭店期间泳池一直未对外开放。被告张寓乔认可2020年2月1日至2020年6月12日其一直在家待岗，但称2020年6月13日至2020年8月7日期间其一直到原告博康君业公司处上班，并且给学员教授游泳。上述事实，有微信聊天记录、银行交易明细、工资表、考勤记录、京顺劳人仲字[2021]第1369号仲裁裁决书以及本院庭审笔录等证据材料在案佐证，可以作为认定事实之依据。本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定如下：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告博康君业公司与被告张寓乔一致认可双方自2018年5月26日至2020年8月20日存在劳动关系；一致认可被告张寓乔解除劳动关系前12个月平均工资为7868.5元，对此本院不持异议，并依法予以确认。针对2020年2月1日至2020年8月20日工资及差额一节。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。参照《北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定，用人单位安排劳动者优先使用带薪年休假等各类假（包括用人单位自设的福利假）、综合调剂使用2020年度内休息日的，按照相关休假规定或劳动者正常出勤支付劳动报酬。未复工时间较长且不存在第一款、第二款情形的，参照《北京市工资支付规定》第二十七条向劳动者支付工资待遇。本案中，博康君业公司受新冠肺炎疫情影响，自2020年2月1日起闭店，张寓乔亦认可2020年2月1日至2020年6月12日在家待岗。根据张寓乔提交的银行流水可以看出，博康君业公司在因疫情未复工期间部分月份未按照上述规定支付张寓乔工资，应当予以补足。经核算，仲裁裁决的2020年2月1日至2020年8月20日工资及差额不超过相关法律规定的标准，本院依法予以确认。针对未休年休假工资一节，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因被告张寓乔在入职博康君业公司前不存在工作的情形，故其自2019年5月26日起依法符合享受带薪年休假的条件，尽管博康君业公司主张已经安排其休息2019年度年休假，但考勤表并未记载其休假的种类和性质系年休假，且不能对此作出合理解释，故应支付张寓乔2019年度未休年休假工资。经核算，仲裁裁决的2019年度未休年假工资数额不违反相关法律规定，本院依法予以确认。针对法定节假日加班费一节，庭审中双方均认可张寓乔的工资构成为底薪和提成，其中提成工资包括销售课时和上课课时，而且上课课时提成占比较大，是单课价格的45%，张寓乔作为游泳教练，其工作性质和工作时间不同于一般的劳动者，其在法定节假日上班的同时，博康君业公司会根据其上课课时核算其提成工资，据此，对张寓乔要求博康君业公司支付法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。针对解除劳动关系经济补偿金一节，因庭审过程中原告博康君业公司自认被告张寓乔在职期间其公司未依法为张寓乔缴纳社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告张寓乔以原告博康君业公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，原告博康君业公司应当就此向其支付经济补偿金。双方一致认可张寓乔解除劳动关系前12个月平均工资为7868.5元，本院不持异议。经核算，仲裁裁决的经济补偿金数额不超过相关法律规定的标准，本院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告张寓乔自2018年5月26日至2020年8月20日与原告北京博康君业体育文化发展有限公司存在劳动关系；二、原告北京博康君业体育文化发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张寓乔2020年2月1日至2020年8月20日工资及差额共计5894元；三、原告北京博康君业体育文化发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张寓乔2019年度未休年假工资1117元；四、原告北京博康君业体育文化发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告张寓乔2018年5月26日至2020年8月20日解除劳动合同经济补偿金8230元；五、原告北京博康君业体育文化发展有限公司无需支付被告张寓乔法定节假日加班费3222元；六、驳回原告北京博康君业体育文化发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告北京博康君业体育文化发展有限公司负担5元（已交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 员 胡小静二〇二一年六月二十四日法官助理 倪永坤书 记 员 沈翔云