贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终3588号上诉人（原审原告）：贵州省天柱县奥克新型建材有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县邦洞镇工业园区。法定代表人：黄向阳。委托诉讼代理人：廖旭升，男，1991年7月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，系该公司财务会计。委托诉讼代理人：杨敏，贵州清水江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州集一城建材有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A、C栋1单元21层16号。法定代表人：黄晓春。委托诉讼代理人：刘鑫，贵州观合律师事务所律师。上诉人贵州省天柱县奥克新型建材有限公司（以下简称奥克公司）与被上诉人贵州集一城建材有限公司（以下简称集一城公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017)黔0102民初8471号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥克公司上诉请求:1、撤销原判，改判上诉人不承担违约金1717041元，即判决被上诉人返还上诉人3397057元及利息；2、本案一、二审诉讼费以及上诉人支付的律师代理费由被上诉人承担。事实和理由：1、对于被上诉人主张的违约金，被上诉人没有就此提出反诉，原判审查该违约金错误，即使对违约金审查，原审法院也应当向上诉人释明上诉人可以要求降低违约金，原审程序错误；2、本案合同中约定的违约金过高，请求人民法院降低违约金的标准为被上诉人经济损失（按照人民银行规定的利率标准计算）的30％以内；3、被上诉人没有向法庭出示上诉人欠付63290元货款的证据，原判对该货款的错误认定，导致被上诉人应返还的金额少计算了63290元；4、被上诉人发货到上诉人公司后，曾临时在上诉人公司加工，其所使用的电系由上诉人提供，被上诉人在一审期间认可使用上诉人的供电以及认可没有支付电费，相关电费29611元应由被上诉人承担；5、被上诉人恶意占有上诉人3397057元资金，理应返还并支付占用期间利息，利息计算标准可以根据银行的同类利息计算，直至被上诉人付清为止；6、根据最高人民法院法律文书的精神，本案上诉人的律师费应由被上诉人承担。集一城公司辩称，根据双方签订的购销合同双方是以磅单为依据进行结算，被上诉人提供的磅单能够证明被上诉人供货的金额为11696448元；关于电费上诉人只提供了证明，被上诉人未在其上签章认可，上诉人没有证据证明该笔电费应由被上诉人承担；被上诉人提供的证据能证明上诉人延迟付款的违约金为1717041元，且该证据证明1717041元违约金包含在双方确认的抵扣债务6075604元范围内；关于违约金的调整，双方签订的合同中已经明确了违约金的计算方式，应根据意思自治原则按约定执行。奥克公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告多付货款3397057元及利息（利息计算至被告实际还清为止）；2、被告承担本案诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2013年4月20日，原告奥克公司（乙方）与被告集一城公司（甲方）签订《聚羧酸减水剂购销合同》（集字合同201301-005号），合同约定：甲方向乙方供应格瑞林牌聚羧酸减水剂，2600元/吨，若遇市场原材料价格发生剧烈变动，产品单价由甲乙双方协商调整后签订关于单价变动的补充协议，并按照协商后的单价继续履行本合同，产品数量以乙方实际签收的产品数量为准，乙方签收的凭证作为甲乙双方最终结算的依据，履行期限自2013年4月25日至2014年4月25日，甲方在乙方所在地交货，产品由甲方代办运输，运输费用包含在单价中，由甲方承担，甲方承诺给乙方垫资5个月的货款，乙方应于5个月后按实际结算量于结算后10日内向甲方支付第一个月的货款，然后以此类推，按月支付，如乙方逾期付款，甲方有权停止供货并解除合同，并向甲方按一年期银行利率的四倍支付逾期付款违约金，如一方违约应承担对方为主张权利所支付的交通费、律师费及其他合理费用。2014年4月2日，原告奥克公司与被告集一城公司签订续签合同，同意将原合同有效期自原定届满之日起延长一年，2014年4月20日至2015年4月19日止，甲方供货方式和乙方付款方式按照原合同方式执行，如乙方在规定时间内未按时结算货款，从结款到期时间起，甲方按全额货款的千分之一/天收取乙方的利息。2014年6月24日，原告奥克公司（乙方）与被告集一城公司（甲方）签订《聚羧酸减水剂购销合同的补充协议》，约定：单价从原合同的2600元/吨调整为2540元/吨，本次价格调整自2014年6月25日起开始正式执行，以后每月并按此价格进行结算，甲方到期货款，乙方必须于合同签订之日起每月的前5个工作日（于最晚每月10号前）准时支付至甲方指定的银行账户上。2015年4月28日，原告奥克公司（乙方）与被告集一城公司（甲方）签订续签合同，同意将原合同有效期自原定届满之日起延长一年，至2016年4月2日止，单价2380元/吨，甲方供货方式和乙方付款方式按照原合同方式执行，如乙方在规定时间内未按时结算货款，从结款到期时间起，甲方按全额货款的千分之一/天收取乙方的利息。2016年4月20日，被告集一城公司向原告奥克公司送达《催收函》，载明：贵公司至2016年4月20日止共计应付我公司款项金额为4492966.57元，其中货款2771448元，违约金1721518.57元。请公司本着友好、诚信、互惠互利的原则在2016年4月25日前尽快安排付款。2016年4月21日，原告奥克公司（甲方）与天柱县金湘房地产开发有限公司（乙方）、被告集一城公司（丙方）签订《债权转让协议》，约定：一、截止至2016年4月20日，乙方确认尚欠甲方货款约7880000元，具体金额以甲乙双方对账为准。甲方确认尚欠丙方货款6075604元；二、乙方同意代甲方在6075604元范围内向丙方履行债务，履行债务的方式为乙方用其所有的位于贵州省××县水岸星城的房屋作价抵偿；三、房屋坐落于贵州省××县××城镇××路水岸星城3栋1层门面13号、14号、15号房，房屋单价14500元/㎡，房屋面积398.28㎡，房屋总价5775060元……。协议签订后，天柱县金湘房地产开发有限公司按约定将房屋交付给被告集一城公司。另查明，被告集一城公司诉贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司（2014）南民商初字第376号买卖合同纠纷一案，于2015年1月7日经贵阳市南明区人民法院调解结案。调解书生效后，贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司未履行调解书确定的义务，在执行过程中，贵州省金沙县节能环保建材有限责任公司（甲方）与被告集一城公司（乙方）、原告奥克公司（丙方）于2016年6月28日达成《和解协议》，约定：根据（2014）南民商初字第376号民事调解书，截止至2016年6月28日，甲方确认尚欠乙方货款、违约金、律师费、迟延履行期的利息共计1160406元，丙方同意用丙方与乙方之间的剩余金额替甲方向乙方履行调解书最终确定的金额1160406元。但原告奥克公司未在该协议上签字盖章。2013年9月25日至2016年4月25日期间，被告集一城公司向原告奥克公司供货4647.28吨，共计11696448元，原告已支付货款8925000元，原告逾期支付货款产生的违约金，2013年9月25日至2014年8月25日期间，按同期一年期银行利率的四倍计算为36455.76元，2014年9月25日至2016年4月25日期间，按每日千分之一计算为1680585.77元，共计1717041.53元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，原、被告之间的买卖合同依法成立并生效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。被告集一城公司向原告奥克公司供货，双方提交的销售明细确定，被告供货共计11696448元，扣除原告已支付的货款8925000元，原告尚欠被告的货款为2771448元。原告未按合同约定时间向被告支付货款，已构成违约，应承担违约责任，根据双方合同约定的违约金支付标准计算，原告应支付被告违约金1717041元。原告主张由被告支付电费29611元，但未提供证据证明实际产生电费的数额以及应由被告承担的依据，一审法院不予采纳。被告辩称根据《和解协议》的约定，原告需代偿1160406元，因该协议未经原告签字盖章确认，对原告无约束力，原告不应承担支付1160406元的责任，故对被告辩称不予采纳。原告与被告签订的《债权转让协议》中确定用房屋抵扣欠款6075604元，扣除原告应支付的货款2771448元及违约金1717041元，原告向被告多支付了1587115元，现原告要求被告返还多付货款，一审法院按1587115元予以支持。原告要求被告支付利息，一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率支持为宜，自起诉之日起计算。原告主张由被告支付律师代理费100000元，但未提供相应的发票及支付凭证来证明原告已支付了律师代理费100000元的事实，故对原告要求被告支付律师代理费100000元的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、贵州集一城建材有限公司于本判决生效后十日内返还贵州省××县奥克新型建材有限公司货款1587115元及利息（以1587115元为基数，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，自2017年8月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回贵州省××县奥克新型建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33976元，减半收取16988元，由贵州集一城建材有限公司负担7937元、贵州省××县奥克新型建材有限公司负担9051元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明案件事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。另查明，二审中，集一城公司根据其提供的涉案供货磅单计算确认，截至2016年4月集一城公司向奥克公司供货金额为11695258元，对此奥克公司予以认可，但主张上述磅单有两张系重复出具，对此集一城公司不予认可。本院认为，在一审审理过程中，集一城公司针对奥克公司要求集一城公司返还多支付的款项的主张，提出了应扣除奥克公司欠付货款及违约金后予以返还的抗辩，该抗辩系基于奥克公司的相应主张，一审法院在本案中对该抗辩理由是否成立进行审查并无不妥，且针对该抗辩，奥克公司一审期间也提出了申请调低违约金的主张，故奥克公司以此主张原审法院违反法定程序，于法无据，本院不予支持。本案购销合同依法成立并生效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。二审中因集一城公司和奥克公司确认，截至2016年4月集一城公司向奥克公司供货金额为11695258元，本院对该金额予以确认。奥克公司虽主张涉案部分磅单系重复出具，但未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，奥克公司对此应承担举证不能的后果，故本院对奥克公司此项主张不予采信。因供货金额为11695258元，扣除奥克公司已付货款8925000元，奥克公司还应欠付集一城公司货款2770258元；而结合涉案购销合同中约定奥克公司应向集一城公司支付货款延迟违约金的内容，奥克公司还应向集一城公司支付货款延迟违约金，对于该违约金的具体金额，本院计算为：根据双方当事人确认的供货量、供货时间、部分还款时间分段计算，2013年9月25日至2014年8月25日期间，按同期一年期银行利率的四倍计算为36455.76元，2014年9月25日至2016年4月25日期间，按每日千分之一计算为1680483.43元，共计违约金为1716939.19元。故截至2016年4月奥克公司欠付货款及违约金共计4487197.2元。关于奥克公司主张返还多抵扣的3305346元，本院认为，根据奥克公司、集一城公司、案外人天柱县金湘房地产开发有限公司签订的《债权转让协议》（以下简称三方协议）中约定抵扣集一城公司对奥克公司债权6075604元的内容，可知，奥克公司与集一城公司对双方因涉案合同产生的债权债务已经明确为6075604元，对此，奥克公司虽主张上述债权中只应抵扣货款2770258元，不包括违约金，但2770258元的货款与三方协议中约定抵扣的6075604元相差太大，奥克公司该主张明显不符常理，且根据高度盖然性证明标准并考虑常理惯例，以及结合集一城公司举证所证明奥克公司当时欠付违约金的事实，本院认为，集一城公司关于抵扣款金额中包括违约金的事实具有高度盖然性，故奥克公司此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于已经抵扣的款项中是否应当调低违约金问题，本案违约金系双方当事人约定，且已经经过双方达成合意予以抵扣并履行完毕，对奥克公司要求调低违约金的主张于法无据，本院不予支持。关于奥克公司主张的电费，奥克公司提供的电费清单上没有集一城公司签章，集一城公司并未对此予以认可，奥克公司不能证明该费用真实存在且应当由集一城公司负担，根据上述《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，奥克公司负举证不能责任，对其相应主张，本院不予支持。同上，关于奥克公司主张的律师费，奥克公司未提供律师费发票付款凭证等证据证明该笔费用的真实性，本院对奥克公司的该主张亦不予支持。综上，根据涉案三方协议，集一城公司通过抵扣获得的收益为6075604元，扣除奥克公司应向集一城公司支付的货款及违约金4487197.2元，集一城公司应返还奥克公司的金额为1588406.8元，因为集一城公司占用资金确给奥克公司造成了损失，集一城公司还应当支付相应利息，利息以1588406.8元为基数，自2017年8月22日奥克公司提起一审诉讼主张返还之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日为止。综上所述，奥克公司的上诉请求部分成立，一审判决对本案货款金额的认定错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017)黔0102民初8471号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017)黔0102民初8471号民事判决第一项为：贵州集一城建材有限公司于本判决生效后十日内返还贵州省××县奥克新型建材有限公司货款1588406.8元及利息（利息以1588406.8元为基数，自2017年8月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日为止）；三、驳回贵州省××县奥克新型建材有限公司的其余诉讼请求;四、驳回贵州省××县奥克新型建材有限公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16988元，由贵州集一城建材有限公司负担7943元，贵州省××县奥克新型建材有限公司负担9045元；二审案件受理费33976元，由贵州集一城建材有限公司负担13元，贵州省××县奥克新型建材有限公司负担33963元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 红审 判 员  柳 凡审 判 员  冯文婷二〇一八年七月十二日法官助理  王茗萱书 记 员  黄玉立