重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0230民初4350号原告：重庆荣德建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区油溪镇新市街33号，统一社会信用代码915001167659393439。法定代表人：聂荣畔，该公司经理。委托诉讼代理人：袁泽有，男，1968年6月1日出生，汉族，该公司员工，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：成小松，重庆宇广律师事务所律师。被告：重庆永旭园林绿化有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江东路44号，统一社会信用代码91500230693905493U。法定代表人：余元华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何登明，重庆臻福律师事务所律师。被告：辛国禄，男，1966年3月5日出生，汉族，居民，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：李微，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田护民，重庆时济律师事务所律师。第三人：傅友，男，1981年8月23日出生，汉族，居民，住重庆市江津区。原告重庆荣德建筑工程有限公司（以下简称荣德公司）与被告重庆永旭园林绿化有限公司（以下简称永旭公司）、辛国禄建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，在审理过程中，追加傅友为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告荣德公司的委托诉讼代理人袁泽有、成小松，被告永旭公司的法定代表人余元华及其委托诉讼代理人何登明，被告辛国禄的委托诉讼代理人李微、田护民，第三人傅友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣德公司向本院提出诉讼请求：判决1、被告支付原告工程款8323687元；2、确认原告对欠付的工程款有优先受偿权；3.被告承担从2017年11月26日起至2019年8月6日期间的资金占用损失678727元，之后从2019年8月7日至付清时止以8323687元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4、被告承担诉讼费用。本案在审理过程中，原告荣德公司将诉讼请求明确并变更为：判决1、被告支付原告工程款8274929.10元；2、原告对欠付工程款享有优先受偿权；3.被告支付原告资金占用损失即从2017年11月26日起至工程欠款付清时止，以8274929.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；4、被告承担本案检测服务费、咨询服务费即鉴定费207600及诉讼费用。事实和理由：2014年9月中旬原告与被告签订了《建筑工程施工合同》。按合同约定：一、工程概况及承包范围：1、工程名称：雪玉山尚城。2、建设地点：丰都县武平镇。3、建筑结构：框架结构(人工自拌混凝土)。4、建筑面积：12000平方米。5、承包范围及内容：±000以上的全部工程，以施工图纸为准(注：钢筋修复、承台、地梁、缺陷处理所有的费用由甲方负责)。二、合同工期：工期为：河边六栋工期为120天(剩余栋数8个月完成)。(注政府责令停工期限不在工期范围内)。以实际开工时间起算。三、质量标准：工程质量标准：一次性验收合格。安全标准：合格。四、工程进度款的支付：1、六栋洋房先由乙方全额垫资，完工验收支付全部工程款的97%，其余栋数按每月进度支付80%，完工验收支付全部工程款的97%。2、预留工程总造价的3%作为工程质量保修金。在一年质保期结束后全部付清……七、安全、质量预验收；八、工程验收：九、违约责任：1、发包人应按合同约定向承包人支付工程款。若超过十天，承包人支付所欠工程款月息按2%的违约金计算。具体详见合同约定。原告进场施工，按合同约定进行施工，但被告不按合同约定支付工程进度款，致使工程断断续续的进行，因被告不按时支付工程进度款，原告做到2016年9月左右就停工了。经原告多次找被告协商，被告指定现场负责人傅友、王小伟在2017年8月29日对原告已经施工完毕的工程量进行了收方，双方签署了《重庆市荣德建筑有限公司驻丰都县武平镇雪玉山尚城项目部收方记录》。确定了原告施工的洋房6幢按图纸设计施工完毕、2#楼三至七层含坡屋顶原告按图设计施工完毕以及1#楼的完成的情况。2017年11月26日双方签订了《移交协议》，对塔吊和钢材、扣件进行了移交。之后原告一直要求被告结算，但从2017年8月29日一年多来，被告一直不予结算，也不接电话，致使结算无法完成，虽然原告在2018年初给被告快递过结算资料，但被告收到后没有答复。2019年1月20日辛国禄叫田时九帮他找的预算员曾奎和原告方的预算员娆治平及佘荣秋、袁泽有，对量结算，2019年2月10日曾奎、娆治平、袁泽有、佘光亮又再次对账结算，结算金额为9271487元，但被告就是故意不签字确认。经多次电话联系无果，2019年7月21日再次书面快递结算资料，被拒收退回。原告多次找被告结算，口头同意但就是不签署结算，找被告支付工程款被告置之不理。经原告方按《建筑工程施工合同》约定的价款计算，共计工程款为9271487元。被告在施工中支付了1100000元左右，代付材料款225000元(需提供代付依据)，代支付人工费230000元(需提供代付依据)。加上租赁步步紧、丝杆、木方、成板、搅拌机等折价30000元，加停工期间的照夜的工资13200元，加塔吊租金218000元，加钢管租金及损耗346000元。尚欠原告工程款8323687元。现原告的工地负责人被材料商起诉，无力支付材料费、人工费等，为了妥善的解决工程款支付，维护原告的合法权益，特依法起诉请求法院支持原告的诉讼请求。被告永旭公司辩称：1、本案不是建设工程施工合同纠纷，应当是合作开发房地产合同纠纷；2、原告没有完成应当完成的工程量，相当部分存在质量问题，没有验收合格，其要求支付工程款的请求不成立；3、原告不具有从事房地产开发的资质，导致涉案房屋属于违法建设，不适宜优先受偿，原告要求确认对欠付的工程款享有优先受偿权不成立；4、原告承建的房屋至今没有完工，且有质量问题，其依法不应当支付资金占用损失；5、原被告签订的建设工程施工合同系无效合同；6、原告诉称进场施工后被告不按合同约定支付进度款导致2016年9月停工不属实，其事实是原告没有修建全额垫支的6栋洋房的资金，该洋房现在未完工，且存在质量问题导致原告停工；7、原告诉称被告指派傅友、王小伟于2017年8月29日对其完成的工作内容进行收方并签署了收方记录事实不成立，二被告均未委托傅友和王小伟对原告完成的工程量进行收方；8、原告诉称2017年11月26日傅友代替原告接收了原告对外租赁的塔吊、钢管、扣件的事实不成立；9、经向辛国禄核实，其未委托曾奎与原告方的袁泽有、佘光亮、娆治平对原告完成的工作内容对账结算；10、原告主张停工期间照夜的工资13200元和塔吊租金218000元，以及钢管租金及损耗346000元，该部分损失是原告人为扩大的损失不应当得到支持；11、原告没有按照约定完成6栋洋房而且质量存在瑕疵，有部分工作内容未做，从而给被告造成了损失，其保留反诉的权利。故，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告辛国禄辩称：1、同意永旭公司的答辩意见；2、涉案工程未完工也未验收合格，依据合同约定被告付款的条件不成就；3、被告辛国禄与原告没有直接的合同关系，原告起诉被告辛国禄没有法律和事实依据。故，请求依法驳回原告对被告辛国禄的诉讼请求。第三人傅友述称：有部分工程是傅友做的，要将傅友做的部分分出来。请求依法判决。经审理查明：2010年3月29日，丰都县武平镇人民政府与永旭公司签订《武平镇新镇招商引资开发合同》，约定将武平镇新镇二环路客运中心处临街面土地交与永旭公司开发利用。2014年9月，永旭公司（甲方、发包方）与荣德公司（乙方、承包方）签订《建筑工程施工合同》。该合同约定：一、工程概况及承包范围：1、工程名称：雪玉山尚城。2、建设地点：丰都县武平镇。3、建筑结构：框架结构(人工自拌混凝土)。4、建筑面积：12000平方米。5、承包范围及内容：±000以上的全部工程，以施工图纸为准(注：钢筋修复、承台、地梁、缺陷处理所有费用由甲方负责)。二、合同工期：工期为：河边六栋工期为120天(剩余栋数8个月完成)。(注：政府责令停工日期不在工期范围内)。以实际开工时间起算。三、质量标准：工程质量标准：一次性验收合格。安全标准：合格。四、工程进度款的支付：1、六栋洋房先由乙方全额垫资，完工验收支付全部工程款的97%。其余栋数按每月进度支付80%，完工验收支付全部工程款的97%。2、预留工程总造价的3%作为工程质量保修金。在一年质保期结束后全部付清。五、工程合同价款的结算及调整：（一）按照《重庆市建筑工程计价定额（2008）》、《重庆市装饰工程计价定额（2008）》、《重庆市市政工程计价定额（2008）》、《重庆市安装工程计价定额（2008）》及《重庆市建设工程费用定额（2008）》及相关配套文件编制组价。多层按二类工程计费，结算总价下浮2%为双方最终结算金额。1、材料价格调整：按照施工期间（重庆工程造价信息）公布的价格的平均单价不下浮为结算价格。重庆工程造价信息上没有的乙方购买前先向甲方申报价格，双方核定价格后按批准的价格计算执行。2、人工工日（含机上人工）单价按定额工日调增，按重庆工程造价信息计算执行。河边六栋洋房人工费按2008定额相关配套取费标准上浮20%。（二）安全文明施工专项费按渝建发（2010）158号文件标准计算执行。（三）签证计工结算单价：技术工250元／工日，普工180元／工日。签订计工不另行计算其它费用，也不执行下浮。（注：以甲方现场代表人签字为准）（四）本工程合同中明确的内容按合同说明的计算，合同中未明确的按重庆08系列工程计价定额及其相关配套文件的解释计算，签订本协议后的调价文件对本工程不适用。六、财务管理：本工程独立核算，自负盈亏。在承包本工程过程中所产生的工程款、材料费、劳务费、税费、员工工资（包括承包人）、员工社会保险、福利待遇等所有与该承包项目有关的费用均由乙方承担。乙方因经营管理不善，所造成的亏损费用自付，债务自行清偿，产生的法律责任自行负责。七、安全、质量预验收：……9、由于甲方因素造成停工，甲方向乙方赔偿一切经济损失（按施工现场实际发生的人工、机械、材料、租赁等为准）。10、因乙方原因造成人员伤亡而导致停工，甲方将暂停付款直至乙方整改完毕。八、工程验收：……3、保修金的金额与使用管理，以合同约定的百分比为准并按建设部令《房屋建筑工程质量保修办法》规定执行。工程保修期满，扣除代维修费后，按约定支付给乙方保修金余额。保修金不够使用，由乙方全额补足。九、违约责任：甲乙双方任何一方违约违约金5万元。1、发包人应按合同约定向承包人支付工程款。若超过十天，承包人支付所欠工程款月息按2%的违约金计算……。十、原材料试验检测、成品、办成品、试块、隐检资料、竣工验收手续等一切费用由甲方负责。《建筑工程施工合同》签订后，荣德公司进场施工完成了该项目的1#楼、2#楼、4#楼、5#楼（含六栋洋房）部分工程的修建。2017年8月29日，王小伟、傅友（甲方、数量核对证明人）与袁泽有、佘光亮（乙方）作出《重庆市荣德建设有限公司驻丰都县武平镇雪玉山尚城项目部收方记录》。该记录载明：一、洋房：6幢按图纸设计施工完毕。1、扣除其中一幢的一层结构（注：甲方施工）。2、扣除其中一幢首层剪力墙和柱筋（注：甲方施工）。3、扣除6幢洋房：屋面瓦和底层外墙裙砖（注：甲方供材）。4、4幢洋房找平：垫层，乙方施工。5、4幢洋房±0.000室内以下下水管道预埋乙方施工。二、2#楼：三至七层含坡屋顶乙方按图设计施工完毕。1、扣除屋顶屋面瓦材料（甲方供）。2、扣除坡屋顶防水（由甲方施工）。3、扣除其中1个单元的抹灰人工费（五层：每平方米按9元计算）。4、一、二层：内外墙抹灰（乙方施工）。5、涂料二至七层由乙方施工。三、1#楼：1、2单元结构完毕两层，3单元结构7层完毕，4、5单元结构7层完毕。4、5单元，二次结构，一至四层施工完毕。1#楼：底层垫层，找平及±0.000以下下水管道预埋由乙方施工。（首层层高平均高度为4.3米）。四、甲方其中洋房一幢屋顶结构钢筋和屋顶网片钢筋材料由乙方提供。3#楼屋顶网片钢筋材料由乙方提供。乙方所施工户型防盗门甲方安装。乙方现场剩余砌块5000匹*2元／匹=10000元。注：1号楼部分户型增加梁板柱钢筋模板砼未计入以上收方记录。同时，该收方记录注明：乙方向甲方借用的钢材与现有乙方剩余钢材相抵。1#楼4、5单元外脚手架由乙方搭设完毕。傅友、袁泽有在证明人处签名、捺印。2017年11月26日，傅友（甲方）与袁泽有（乙方）签订移交协议：现乙方将丰都县武平镇雪玉山尚城项目部，钢管配件及塔吊租赁移交给甲方，……从2017年11月26日起以后租塔吊、钢管、扣件等所有租金一切费用由甲方承担，（含该工地照夜人员工资）乙方工地现有：步步紧、丝杆、木方、成板、搅拌机折合人民币30000元（由甲方支付给乙方）。2019年7月21日，荣德公司向永旭公司发出《关于合同解除和催收工程款的函》，永旭公司未予收取。经荣德公司委托，2020年6月4日重庆市建标工程技术有限公司，对涉案雪玉山尚城项目1#楼、2#楼、4#楼、5#楼的结构安全性和1#楼施工质量作出检测报告：其结论为1#楼、2#楼、4#楼、5#楼现阶段各构件的工作状态稳定，结构安全；1#楼检测范围内的主体结构施工质量合格，满足设计和现行验收规范的要求。本次花去检测服务费57600元。本案在审理过程中，荣德公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托鉴定，2021年4月6日，重庆龙象合工程咨询有限公司作出鉴定意见：丰都县武平镇雪玉山尚城项目相关费用工程造价鉴定金额为8810519.44元。1、根据勘验现场，①部分外墙裙墙墙砖有脱落；②部分进户门安装后，未进行门缝处理；③部分楼道位置出现渗水现象；鉴定机构建议暂扣总造价的3%质保金，此部分金额264315.58元（总造价暂未扣减）……。本次花去咨询服务费150000元。上述事实，有当事人的陈述、建筑工程施工合同、收方记录、检测报告、武平镇新镇招商引资开发合同、渝龙象合资（2020）×号工程造价鉴定意见书、现场照片、关于合同解除和催收工程款的函、移交协议等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，原告荣德公司与被告永旭公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应当按照施工合同的约定履行各自的义务。首先，关于欠付工程款金额的认定问题。庭审中，被告辛国禄称已支付工程款2228810元，但未举示相应的证据予以佐证，原告荣德公司仅认可已支付工程款1555000元（含代付材料款225000元、代付人工费230000元），故本院认定已支付工程款为1555000元。鉴定机构建议暂扣工程质保金即264315.58元（8810519.44元×3%）。根据合同约定“预留工程总造价的3%作为工程质量保修金，在一年质保期结束后，全部付清”，因涉案工程为未完工工程，无法进行竣工验收，暂无法确定质保期的起算期间，且客观上已完工工程存在部分外墙裙墙墙砖脱落、部分进户门安装后未进行门缝处理、部分楼道位置出现渗水等质量瑕疵问题，故本院认为应当暂扣工程质保金264315.58元。原告荣德公司提出的停工期间的照夜工资、塔吊租金、钢管扣件拆除损耗等资金费用，因被告方称未参与或委托他人达成《移交协议》对此不予认可，且该部分资金是否存在及费用的多少，原告荣德公司均未举证证明，并可能涉及案外人利益，故本院认为原告荣德公司提出的该部分资金费用不应纳入本案总工程款中计算。其付款责任的承担，尽管庭审中被告永旭公司、辛国禄均认可二者系合伙关系，但根据涉案《建筑工程施工合同》，其合同相对人为荣德公司和永旭公司，辛国禄并非合同当事人，不应认定为发包人，故根据合同相对性原则，涉案工程尚欠工程款的支付责任人为被告永旭公司。故本案中，经鉴定涉案工程总价款为8810519.44元，原告荣德公司认可被告永旭公司已支付工程款1555000元，再扣除合同约定的工程质保金264315.58元，故被告永旭公司还应当支付原告荣德公司工程款6991203.86元。关于优先受偿权的问题。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”故，原告荣德公司对涉案雪玉山尚城工程项目1#楼、2#楼、4#楼、5#楼（含六栋洋房）建设工程质量合格的房屋折价或者拍卖的价款在工程款范围内享有优先受偿权。关于原告荣德公司主张资金占用损失的问题。庭审中，原被告均确认整个工程1#楼、2#楼没有施工完毕，4#楼、5#楼6栋洋房没有整体施工完毕。因涉案工程为未完工工程，未进行竣工验收，双方对已完工程的工程量发生争议致双方一直未进行结算，不能确定被告永旭公司应付工程款的具体金额及应付款时间。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付……下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合原告荣德公司的主张，故本院认定其资金占用损失为以6991203.86元为基数，自起诉之日即从2019年8月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程欠款付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于检测服务费、咨询服务费即鉴定费的问题。根据合同约定“原材料试验检测、成品、办成品、试块、隐检资料、竣工验收手续等一切费用由甲方负责”，因本案系未完工工程，无法进行竣工验收，且本案因无法协商达成一致结算致通过司法鉴定方式确认工程造价，对此原告荣德公司与被告永旭公司均有过错。因此，在诉讼过程中原告预交的检测服务费57600元、咨询服务费150000元，共计207600元，本院酌定由原告荣德公司与被告永旭公司各承担103800元。综上所述，原告荣德公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆永旭园林绿化有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付原告重庆荣德建筑工程有限公司尚欠工程款6991203.86元，原告重庆荣德建筑工程有限公司对涉案雪玉山尚城工程项目1#楼、2#楼、4#楼、5#楼（含六栋洋房）建设工程质量合格的房屋折价或者拍卖的价款在工程款范围内享有优先受偿权；二、被告重庆永旭园林绿化有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆荣德建筑工程有限公司资金占用损失即以6991203.86元为基数，从2019年8月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至工程欠款付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；三、被告重庆永旭园林绿化有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告重庆荣德建筑工程有限公司检测服务费、咨询服务费即鉴定费103800元；四、驳回原告重庆荣德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74817元，由原告重庆荣德建筑工程有限公司负担13352元，由被告重庆永旭园林绿化有限公司负担61465元（原告重庆荣德建筑工程有限公司已垫付，被告重庆永旭园林绿化有限公司应负担的61465元，在履行本判决义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  崔龙均人民陪审员  李大权人民陪审员  冉光华二〇二一年六月二十一日书 记 员  毛玉琼