山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4873号上诉人（原审被告）：济南绿地康鲁置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄平，总经理。委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国韬，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于彦生，山东诚信人律师事务所律师。上诉人济南绿地康鲁置业有限公司（以下简称绿地康鲁公司）因与被上诉人吴国韬商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。绿地康鲁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决内容；2.改判驳回吴国韬要求返还全部购房款项的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由吴国韬承担。事实和理由：原审判决基本事实认定不清，法律适用严重错误。一、原审法院将收据载明为“定金”的25万元款项认定为房款属基本事实认定不清，证据不足，法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定，首先，法律明确规定了定金合同的成立自双方当事人实际履行之日起开始成立，并不受合同中定金条款约定支付金额、时间的束缚，是否支付定金一方面由双方的当事人协商确定，另一方面由双方当事人在法律规定范围内自愿支付；其次，定金作为实践性合同，定金数额的认定应以双方当事人实际履行的定金数额为准。结合法律规定以及双方当事人关于《认购协议》的实际履行情况，绿地康鲁公司认为原审法院的认定明显存在基本事实不清，证据不足，法律适用错误情形。虽然吴国韬支付定金的数额、时间与《认购协议》约定内容不一，但依据《民法典》第五百八十六条之规定，吴国韬自愿支付25万元购房定金并签字领取绿地康鲁公司出具的载明款项性质为“定金”收据的行为，应视为双方已通过实际履行行为变更了《认购协议》中关于定金条款的约定，涉案收据载明的“定金25万元”实质为吴国韬依约与绿地康鲁公司签订《济南市商品房买卖合同》的担保所自愿支付的购房定金。原审法院认定涉案25万元系房款，而非定金，明显刻意规避“定金系实践性合同”这一特性，断章取义利用了涉案25万元定金在支付金额和时间上的瑕疵，作出对绿地康鲁公司不利的认定，严重侵害绿地康鲁公司的合法权益。故，请求二审法院在查明案情的基础上，依法认定涉案25万元为吴国韬自愿支付的购房定金，而非房款。二、涉案《认购协议》系因吴国韬的违约行为导致丧失继续履行的基础，进而导致《认购协议》解除。绿地康鲁公司作为守约方有权依据《认购协议》和法律规定，扣留吴国韬已付购房定金25万元。《认购协议》第三条第3款约定：“乙方应在本协议签订之日起3日内，按济南市商品房限购政策规定向甲方条限购查询申请至甲方项目售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》，并按照双方签订的《商品房买卖合同》的约定按时、足额支付购房款”。事实情况却是，吴国韬未履行任何约定义务。绿地康鲁公司多次催告要求吴国韬履行约定义务，均为吴国韬所无视，原审双方提交的微信聊天记录足以证明吴国韬多次违约情况属实。所以，本案因吴国韬多次无依无据的严重违约行为导致《认购协议》丧失继续履行的基础。《认购协议》作为双方基于真实意思表示签订，基于诚实守信、公平公正的民法原则，吴国韬作为违约方应就其违约行为承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定以及《认购协议》第三条约定，绿地康鲁公司作为房产交易流程中的守约方有权依据法律规定和协议约定，依法主动适用“定金罚则”扣留吴国韬实际支付的购房定金25万元，剩余款项无息返还。原审判决的错误认定实质上掩盖吴国韬应当承担违约责任的事实，严重损害商品房交易过程中绿地康鲁公司作为守约方的合法权益，原审判决的作出存在基本事实不清、证据不足、法律适用错误。吴国韬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回绿地康鲁公司的上诉请求，一、本案争议的是2019年11月26日吴国韬交付绿地康鲁公司的25万元是否为定金。该25万元系吴国韬交付给绿地康鲁公司的购房预付款，根据双方于2018年5月31日签订的认购协议，争议房屋交付定金的时间段为签订认购协议当日及签定协议后的3日内，吴国韬于2019年11月26日交付25万元系在该时间窗口后的一年零五个月之后。另外，吴国韬在交付该笔25万元转账时没有记载为该笔款项的性质系定金，2019年11月16日绿地康鲁公司的工作人员冯超在与吴国韬微信聊天时明确表明要求吴国韬向绿地康鲁公司交付首付款，双方不存在另行签订定金协议的情形。因此，双方没有达成交付25万元定金的合意。吴国韬在交付25万元首付款后没有收到绿地康鲁公司提供的任何收款凭证，绿地康鲁公司主张的已领取收款收据的主张没有任何事实依据。二、绿地康鲁公司与吴国韬签订认购协议后，吴国韬不存在违约的情形，绿地康鲁公司自始至终没有通知吴国韬签订商品房买卖合同，因此认购协议解除后绿地康鲁公司无权收取吴国韬的违约金。吴国韬向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原、被告之间签订的《绿地新里城认购协议书》；2.请求依法判令被告返还吴国韬已支付的购房款841,443元，并自本案起诉状副本送达被告之日起至实际付清之日止，以所付购房款841,443元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向吴国韬支付利息损失；三、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年5月31日，吴国韬与被告绿地康鲁公司签订了《绿地新里城认购协议书》，原告认购了被告开发的XXXX室商品房，房款总价为2,951,443元。原告于该月月底前实际支付给济南绿地康鲁置业有限公司房款591,443元，被告给原告出具了房款收据。2019年11月中旬，被告的工作人员冯超（职务为置业顾问）通过微信聊天方式，以补交首付款的名义要求原告向被告交付购房款。2019年11月26日原告向被告账户转入房屋预付款250,000元，原告未领取交付房款收据。鉴于被告开发、销售上述楼盘、房屋存在虚假宣传和恶意欺诈等问题，如存在相邻入户门间距极窄，两户防盗门不能同时开启，被告一方擅自更改入户门设计，将原设计为外开的入户门改为内开，签了正式购房合同的业主，约定2019年年底交房，到现在也没能交房等问题。同时，被告提供的正式购房合同以及补充协议系格式合同，合同条款存很多不合理的霸王条款，但被告表示合同以及补充协议均不能修改。而且，原告购买时，被告宣传涉案楼盘附近有地铁M2号线，但根据济南市政府部门现在公布的M2号线地铁线路，M2号线地铁根本不经过涉案楼盘附近，涉案楼盘附近也根本就没有地铁站。原、被告双方虽签订了房屋认购协议，但涉案房屋楼盘存在诸多问题，被告拟提供的正式的房屋买卖合同以及补充协议均系格式合同，存在众多不合理的霸王条款，被告又不同意修改，双方多次协商换房和退房事宜，因为双方要求差距较大而无果，导致双方未能签订商品房买卖合同，双方所签认购协议（商品房预售合同）依法应予解除，被告所收原告购房款项依法应予返还。现诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：2018年5月1日，吴国韬（乙方）与绿地康鲁公司（甲方）签订一份《绿地新里城认购协议书》，约定：第一条认购房屋情况：乙方自愿认购：济南市XXXX室的商品房。第二条认购价格：乙方认购房屋的预测建筑面积为94.67平方米，认购单价为人民币20,999元/平方米，认购总价暂定为人民币1,987,975元；.....上述认购房屋的建筑面积及价格最终均以甲、乙双方签订的《商品房买卖合同》项下约定的内容为准。第三条定金及买卖合同的签订：1、乙方为了表示购买诚意，自愿向甲方交纳总房款20%的定金，即40万元，作为乙方如约与甲方签订《商品房买卖合同》的担保，乙方在签订本协议书的同时，应当向甲方交纳购房定金5万元整，剩余定金自本认购协议签订之日起三日内补齐，甲、乙双方签订《商品一6一房买卖合同》后，该定金自动转为乙方在《商品房买卖合同》项下应付该认购房屋房款的组成部分。若乙方未在本条约定的时间内支付全部定金的，则视为乙方违约，甲方无须另行通知乙方，本协议自动解除，乙方已交纳的购房定金不予退还，甲方有权另行处分该商品房（包括但不限于另行出售给任何第三方）。该份《认购协议书》的右上角标注”届时换至B12地块3-2-1104冯超”。同年5月31日，吴国韬（乙方）与绿地康鲁公司（甲方）签订《绿地新里城认购协议书》一份，约定：第一条认购房屋情况：乙方自愿认购：济南市XXXX室的商品房。第二条认购价格：乙方认购房屋的预测建筑面积为143.42平方米，认购单价为人民币20,999元/平方米，认购总价暂定为人民币3,011,677元；该认购房屋折后单价为人民币2,951,443元......上述认购房屋的建筑面积及价格最终均以甲、乙双方签订的《商品房买卖合同》项下约定的内容为准。第三条定金及买卖合同的签订：1、乙方为了表示购买诚意，自愿向甲方交纳总房款20%的定金，即591,443元，作为乙方如约与甲方签订《商品房买卖合同》的担保，乙方在签订本协议书的同时，应当向甲方交纳购房定金5万元整，剩余定金自本认购协议签订之日起三日内补齐，甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后，该定金自动转为乙方在《商品房买卖合同》项下应付该认购房屋房款的组成部分。若乙方未在本条约定的时间内支付全部定金的，则视为乙方违约，甲方无须另行通知乙方，本协议自动解除，乙方已交纳的购房定金不予退还，甲方有权另行处分该商品房（包括但不限于另行出售给任何第三方）。.....3、乙方应当在本协议签订之日起三日内，按照济南市商品住房限购政策规定向甲方提交限购查询申请，在甲方取得限购住房证明编号且项目具备网签条件后，乙方应在接到甲方通知之日起的七日内携带相关资料。7一（最终所需资料以银行审批贷款要求为准）至甲方项目售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》，并按双方签订的《商品房买卖合同》的约定按时、足额支付购房价款。4、特别提醒：本条第3款约定的期限至关重要.如乙方未在本条第3款约定的时间内与甲方签订《商品房买卖合同》的，则视为乙方违约，甲方无须另行通知乙方，本协议自动解除，乙方的购房定金不予退还，甲方有权另行处分该商品房（包括但不限于另行出售给任何第三方）。若乙方虽然签订了《商品房买卖合同》，但并未《商品房买卖合同》的约定按时、足额支付购房价款的，则乙方应当按照《商品房买卖合同》的约定承担相应的违约责任。5、若在上述约定的签订期限内，因甲方原因导致甲方将该认购房屋另行出售给第三方的，乙方有权要求甲方双倍返还已付的定金。第四其他......5、乙方应在本协议书中记载真实有效的通讯地址及联系电话，甲方将按照乙方在本协议书载明的通讯地址向乙方发送书面通知、文件等；如出现邮件拒收、第三方代收、无人签收或被退回等情形的，由此产生的全部后果及责任均由乙方自行承担。如乙方更改通讯地址的，应在变更之时24小时内书面通知甲方，否则应承担由此产生的全部后果及责任。6、本协议书经甲方盖章、乙方签字后生效。.......、本协议签订前，乙方已认真阅读本协议书及售楼处或销售现场公示的《商品房买卖合同》及其补充协议以及其他交易条件的全部内容，乙方已完全理解上述全部内容及含义，且无异议，充分了解所认购房屋之状况，并同意按上述条件与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，乙方同意放弃援引格式条款的有关规定向甲方提出任何抗辩及主张，且不得以双方就《商品房买卖合同》条款不能达成一致为由要求甲方退还定金。协议书尾部甲方处加盖有绿地康鲁公司销售合同专用章，乙方处有吴国韬签名。同日，吴国韬向绿地康鲁公司交纳591,443元，绿地康鲁公司向吴国韬出具收据一份，交款单位吴国韬，付一8款内容栏内载明B12：3-2-1104房款，吴国韬在上述收据的交款人签字处签名。2019年11月17日，冯超（绿地康鲁公司的工作人员）与吴国韬的微信聊天记录截图内容如下：“冯超绿地A0-超人：大哥明天过来交首付吧”次日，吴国韬回复：“冯经理，您好，我出差在外，我这周之内钱到位，另外，你把下面的付款提前告诉我，这样我提前准备，因为数额比较大，所以一两天实在不能到位”，冯超回复：“这次交60万”今天有20万吗”吴国韬回复：“如果过来就一起过来了这周一定到”，同年11月20日，冯超回复：“大哥，明天您过来找我吧弟弟也很难”。同年11月26日，吴国韬通过银行转账的方式向绿地康鲁公司转款25万元，附言内容为”吴国韬B12地块3-2-1104”。次日，绿地康鲁公司出具收据一份，交款单位吴国韬，付款内容栏内载明B12：3-2-1104定金，交款人签字处空白。此后双方因就拟签买卖合同的条款未能协商一致，一直未签订《商品房买卖合同》。2020年12月14日，绿地康鲁公司通过邮政特快专递（EMS）向吴国韬邮寄了一份《解除认购协议通知函》，内容为：“尊敬的吴国韬先生：您好!贵我双方于2018年5月1日签订了《绿地新里城认购协议书》（以下简称“认购书”），您认购了我公司开发的位于济南市XXXX室的房屋，该房屋的总价款共计2,951,443元。根据认购协议书的约定，您应于2018年8月29日前向我公司支付购房款2,110,000元。但因您怠于向我公司履行付款义务，我公司工作人员多次致电催告且向您发送催告函，敦促您在催告函送达后三日内付清购房款。但遗憾的是，您至今并未按约向我公司付清购房款。因此，根据认购协议书第三条第4项之约定，您已构成违约。鉴于此，根据《中华人民共和国合同法》之规定及贵我双方签署的认购协议书之约定，现我公司正式函告于您：1、解除贵我双。9一方于2018年5月1日签订的《绿地新里程认购协议书》；2、对于您的违约行为，我公司将依认购协议书的约定追究您相应的违约责任。”吴国韬于同年12月15日收到该通知书。关于2019年11月26日吴国韬向绿地康鲁公司转款25万元的性质，吴国韬认为根据其与绿地康鲁公司工作人员冯超的微信聊天记录内容应认定该款项系房款而非定金，且该25万元定金收据系绿地康鲁公司单方书写，交款人签字处亦没有其本人签名。一审法院认为，原、被告签订的绿地新里程认购协议系双方真实的意思表示，合同内容未违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应依据合同约定履行各自义务。本案中，原、被告对于济南市XXXX室房屋建立了商品房预约合同关系，但商品房预约合同不具备强制缔约本约即商品房买卖合同的效力，因被告已于2020年12月14日向原告发出《解除认购协议通知函》，原告亦确认收到该函，故双方关于济南市XXXX室房屋的预约合同关系业已解除。预约合同关系解除后，被告继续占有原告支付的房款没有法律依据，现原告要求被告退还已支付的房款，合法有据，一审法院予以支持。原告主张退还购房款841,443元，被告虽辩称其中25万元为定金，原告单方违约，导致双方无法签订《商品房买卖合同》，被告有权扣除原告交纳的25万元定金，剩余款项591,443元可以无息返还。结合在案证据，针对原告交纳的25万元，被告虽开具了25万元定金的收据，但根据合同约定的定金支付时间、金额，该25万元实际交付时间明显与约定的定金交付时间不符，且被告亦未提交证据证明双方就交付定金数额及时间达成新的合意，被告工作人员与原告聊天记录中对原告交付款项亦未提及系定金，可以认定该25万元应系原告交纳的房款，被告应予返还，对被告主张该款项为定金的抗辩意见，一审法院不予一10采纳。但因该预约合同关系的解除非被告方原因造成，原告起诉要求被告支付841,443元利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、被告济南绿地康鲁置业有限公司于判决生效之日起十日内退还原告吴国韬购房款841,443元；二、驳回原告吴国韬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,214元，减半收取计6107元，由被告济南绿地康鲁置业有限公司负担。二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿地康鲁公司出示领取定金收据领取表图片一份，证实吴国韬已经领取定金收据。吴国韬质证认为，并未见过领取表。如果有相关纸质的类似签收收据，应当系绿地康鲁公司伪造或篡改本院经审查认为，绿地康鲁公司仅以手机载体形式对定金收据领取表进行出示，未能提交证据原件，吴国韬对该证据真实性也不认可。故，该证据真实性及证明目的均不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉争议焦点问题为吴国韬于2019年11月26日向绿地康鲁公司转账的25万元是否系购房定金。案涉认购协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应依约履行合同义务。2019年5月31日，双方签订的《绿地新里城认购协议书》第三条约定，吴国韬自愿向绿地康鲁公司交纳房款20%定金，即591443元，吴国韬在签订协议书同时向绿地康鲁公司交纳定金5万元，剩余定金自认购协议签订之日起三日内补齐。同日，绿地康鲁公司即向吴国韬出具591443元收据，收据载明系房款，绿地康鲁公司亦认可该款项确系房款并非购房定金。后，吴国韬又于2019年11月26日向绿地康鲁公司转账25万元。绿地康鲁公司虽主张该25万元为定金，但吴国韬对此并不认可，也未在绿地康鲁公司提交的定金收据上签字。综合以上认购协议的约定及吴国韬付款实际情况，吴国韬支付该25万元与认购协议中约定的定金金额、付款时间均不一致。在绿地康鲁公司并未提交有效证据证实双方另就定金支付情况达成新的合意的情况下，该25万元转账不应认定为定金，应系购房款。案涉认购协议解除，一审法院判决绿地康鲁公司应将该款项退还吴国韬，并无不当，本院予以维持。综上所述，济南绿地康鲁置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人济南绿地康鲁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年六月七日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗