江西省萍乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)赣03民终337号上诉人（一审被告）：李少霞，女，1972年8月2日出生，汉族，住海南省海口市龙华区，委托诉讼代理人：李强，江西赣天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢曦玉，江西赣天律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：刘文斌，男，1969年8月20日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，上诉人（一审被告）：薛洪辉，男，1970年11月26日出生，汉族，经商，住贵州省凤冈县，委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李良波，男，1965年9月5日出生，汉族，经商，住江西省上栗县，被上诉人（一审被告）：思南（中信）城市投资有限公司，住所地：贵州省铜仁市思南县思唐镇江东社区白鹭洲大酒店9楼。统一社会信用代码：915206243143841070。法定代表人：陈龙，总经理。一审被告：程世卫，男，1969年10月30日出生，汉族，住贵州省凯里市，一审被告：刘ＸＸ，男，1965年5月1日出生，汉族，住贵州省遵义县，一审被告：陈诗雨，女，1987年9月4日出生，汉族，住重庆市万州区，一审被告：中信东鹏（三亚）实业有限公司，住所地：海南省三亚市解放二路7号汽车大厦四楼402。法定代表人：刘文斌，总经理。上诉人李少霞、刘文斌、薛洪辉与被上诉人李良波、思南（中信）城市投资有限公司（以下简称“思南公司”）、一审被告程世卫、刘ＸＸ、陈诗雨、中信东鹏（三亚）实业有限公司债权转让合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李少霞及其委托诉讼代理人李强、谢曦玉，上诉人刘文斌，上诉人薛洪辉及其委托诉讼代理人马坡，一审被告陈诗雨到庭参加诉讼，被上诉人李良波、思南公司、一审被告程世卫、刘ＸＸ、陈诗雨经本院传票传唤无正当理由拒不到庭,不影响本案审理。本案现已审理终结。李少霞、刘文斌上诉请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院对原审原告提交的证据认证错误，导致错误判决。1、对《思南县基础设施和城市配套项目投资开发建设意向协议书》认证错误。该证据系一份意向性协议，签约双方除了字号上有“中信”字样外，该协议书与原审被告思南公司没有法律上的关联，原审法院认定该证据与本案相关联明显错误。2、《思南新区市政工程施工合同》认证错误。该施工合同的施工内容为市政工程，合同的施工项目没有任何合法有效的批准文件等，明显为虚假、无效合同。3、收据的认证错误。诚意金250万元仅有思南公司的收款收据，没有相关银行转账凭证，没有思南公司的账薄记录。4、《关于解除原思南新区工程施工合同的补充协议》认证错误。该证据作为思南新区施工合同补充协议，因主合同无效而无效。二、原审法院认定下列事实没有证据证明，且明显错误。关于“至2016年3月份，施工合同因思南公司的原因仍无法履行”事实认定错误。关于“至2016年3月份，思南公司实际已经处于解散状态”的认定错误。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款判决上诉人承担连带付款责任错误。四、本案应终止审理并依法移送公安机关。陈龙及其同伙编造虚假的施工项目，陈龙及原审原告的行为已经构成合同诈骗罪、虚假诉讼罪。薛洪辉上诉请求：撤销一审判决，作出公正裁判。事实和理由：一、原审法院审理程序严重违法。本案涉案事实涉及一个特大的刑事诈骗案件，应当中止审理或者将该案直接移送公安机关进行刑事侦查。廖东明、陈龙以虚假注册公司进行诈骗已经得到初步证实。二、上诉人薛洪辉不具有取得思南公司股东的形式要件和实质要件，并非公司股东，原审法院认定上诉人为思南公司股东错误。三、原审判决适用法律错误。四、原审法院在立案时确定的案由为建设工程施工合同纠纷，而判决时却变更为债权转让合同纠纷。陈诗雨辩称：我没有意见，我也是受害人之一。李良波、程世卫、刘ＸＸ未发表意见。李良波在一审起诉请求：1、判令思南公司返还李良波所缴纳的合同诚意金230万元，并自缴纳款之日起至款项全部付清日止按2%月息承担利息，李少霞等承担连带清偿责任；2、判令思南公司支付李良波违约金25万元，李少霞等承担连带清偿责任；3、判令思南公司赔偿李良波预期利益损失200万元，李少霞等各承担连带清偿责任；4、判令思南公司支付给李良波律师费33.5万元，差旅费97107.7万元，李少霞等承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年10月18日，中信实业投资集团（香港）有限公司为乙方与贵州省思南县人民政府为甲方订立了《思南县基础设施和城市配套项目开发建设意向协议书》约定：乙方出资（约150亿元）在思南县城市规划范围内的基础设施项目进行投资开发建设、营运、管理，设立思南城投公司，并将所取得的土地使用权办理到该公司名下等条款。在此基础上，被告思南城投公司于2015年11月21日与江西威乐建设集团有限公司签订了《思南新区市政道路工程（新一路）施工合同》，合同标的约一亿元，合同约定由威乐公司承包思南新区新一路的建设施工工程，合同自思南城投公司收到威乐公司的合同诚意金时生效，合同诚意金按5%缴纳，签订合同十日内缴纳2.5%，进场后缴纳余下的2.5%，如因思南城投公司的原因导致合同约定的项目未能开工，则由思南城投公司退还该诚意金，并赔偿相应的损失。2015年12月1日，江西威乐建设集团有限公司授权原告李良波为该项目的负责人，因该公司资金紧张，施工合同第一期诚意金250万元由原告李良波自筹资金垫付，江西威乐建设集团有限公司承诺该工程的全部劳务分包给原告李良波作为垫付诚意金的对价。至2016年3月份，施工合同因思南城投公司的原因仍无法实际履行，且思南城投公司实际已经处于解散状态，为减少李良波的损失，江西威乐建设集团有限公司于2016年4月16日与李良波签订了《思南新区市政道路工程（新一路）施工合同》中的违约债权转让协议书，双方约定：江西威乐建设集团有限公司将2015年11月21日与思南城投公司签订了《思南新区市政道路工程（新一路）施工合同》的全部违约债权转让给原告，并由李良波通告思南城投公司，由李良波以自己的名义与思南公司协商诚意金退还及违约赔偿等问题。2016年4月24日，李良波与思南公司达成《关于解除原思南新区工程施工合同的补充协议》，约定：因思南县人民政府与思南（中信）城市投资有限公司在项目建设进行过程中，由于其他原因无法达成一致意见，致使思南城投公司与江西威乐建设集团有限公司签订的合同无法实际履行，李良波同诚意金250万元由李良波自筹资金经个人账户转入思南公司，从签定本补充协议起，由李良波任乙方，原与江西威乐建设集团有限公司作废；原施工合同解除，乙方原向思南城投公司缴纳的250万元合作诚意金，思南公司应在2个月将本金、利息、违约金一次性于2016年6月23日前退还给李良波；甲方应向乙方承担资金利息，从交款之日起按月息2%计算支付给乙方，直到付清为止；甲方还自愿向乙方承担合作履约金10%的违约金；本协议在履行过程中，发生争议提起诉讼时由李良波住所地的人民法院管辖，由此产生的诉讼费、保全费、律师费等由李少霞等承担。该协议签订后，思南公司于2016年7月26日向李良波支付20万元，其余款项未能支付。李良波多次前往思南公司催讨债务，酌情认定李良波花去差旅费4.5万元。思南公司于2014年9月12日在贵州思南县工商行政管理局登记成立，注册资本金20000万元。工商登记股东和发起人：陈龙、李少霞、刘文斌、程世卫、刘ＸＸ、陈诗雨、中信东鹏（三亚）实业有限公司，出资额和比例分别为：陈龙出资5000万元，占25%；李少霞、程世卫、刘ＸＸ分别出资1000万元各占5%；陈诗雨出资800万元，占4%；中信东鹏（三亚）实业有限公司出资10200万元，占51%。上述股东除程世卫出资20万元外，其余股东未出资。公司章程约定：股东应当按期足额缴纳各自认缴的出资额，最迟在公司设立前缴清，同时约定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。2015年3月5日，思南城投公司形成“股东会决议”：第一、股东会决定重新组合及划分公司股权；第二、其股权比例：廖东明占45%，薛洪辉占20%，陈龙占21%，刘ＸＸ、刘文斌各占5%，陈诗雨占4%。在该决议上，廖东明、薛洪辉、陈龙、陈诗雨签字。同年11月7日的股东会议上对公司人员、股权变更等形成决议：一、公司董事会成员由薛洪辉、廖东明、陈龙组成，薛洪辉任董事长，廖东明任执行董事，陈龙任总经理兼法定代表人；二、股权变更为，薛洪辉占股份比例50%，廖东明占20%，陈龙占10%，公司公共（资源）股份比例20%。刘ＸＸ、刘文斌、程世卫、中信（三亚）东鹏公司等股东因出资未到位，决定不再持有公司股份，陈诗雨的股权比例由公司董事会另行决定；三、公司财务结算截至2015年11月7日止，公司债务约2900万元，由股东薛洪辉、廖东明、陈龙三人按股权比例承担相应债务，与其他股东无关等内容。上述决议形成后，薛洪辉实际陆续共出资1138万元，陈龙、廖东明均未出资。2016年2月4日由陈龙主持，薛洪辉参加，召集董事（股东）会议决定：薛洪辉退出思南公司董事会，不再持有股权，薛洪辉借给公司1300万元，由公司按期偿还薛洪辉（具体时间、金额、利息另议）。在本案诉讼过程中，李良波委托上海得勤律师事务所代理本案，支付律师费33.5万元。一审法院认为，李良波与思南公司于2016年4月24日签订的《关于解除原思南新区工程施工合同的补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效。思南公司未按约定履行义务，李良波要求思南公司返还诚意金、并承担相应利息、支付违约金、差旅费、律师费等诉讼请求，理由正当，于法有据，应予以支持。李良波要求赔偿预期利益损失请求，因双方在解除合同时对该项损失没有约定，视为双方协商时对该项损失不予计算，故该诉讼请求不予以支持。薛洪辉、廖东明不属于思南城投公司的注册股东，但在2015年3月5日思南城投公司形成的股东会决议载明：薛洪辉、廖东明分别占公司出资比例的20%、45%，同年11月7日思南城投公司《股东会议》形成决议，由薛洪辉任董事长，廖东明任执行董事，股权变更为薛洪辉占股权比例50%，廖东明占股权比例20%，上述决议符合公司章程的规定，薛洪辉在公司决议上签字认可。且“决议”形成后，公司的注册股东均未提出异议，其股东身份登记在思南公司股东名册，薛洪辉已实际缴纳股金1138万元，履行了股东的实质性义务。根据法律规定，股东资格有原始取得和继受取得两种。在原始取得中，应以工商登记确认的公司章程中签名的人即为股东，在股东继受取得中，由于公司已经成立，认定股东的标准应已股东名册上记载的股东姓名或名称为准，因此，薛洪辉、廖东明属于思南公司股东。2016年2月4日，思南公司股东会议决议，将薛洪辉缴纳的股东转为借款，不符合公司法的规定，对薛洪辉辩称本人不属于思南公司的股东，与思南公司属债权、债务关系的主张，不予以采信。思南公司注册资本金20000万元，除程世卫缴纳20万元，薛洪辉缴纳1138万元以外，其余股东均未按时足额出资，思南城投公司已经处于歇业状态，且无力偿还公司债权人的债务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定（三）》第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，李良波诉思南公司股东，请求其对思南城投公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。薛洪辉辩称，已经于2016年5月23日向公安机关报案，举报陈龙、廖东明诈骗，贵州凤冈县公安机关经过初查于2016年7月14日已正式决定立案侦查，现涉案当事人廖东明、陈龙因涉嫌诈骗被凤冈县人民检察院批准逮捕，且该案已经由凤冈县公安局侦查终结移送遵义市人民检察院审查起诉。根据先刑后民的原则，建议法庭中止本案审理。廖东明、陈龙是否构成刑事犯罪，与本案没有关联性。本案不属于《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十条第（五）项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情况，故对其辩解意见不予以支持。薛洪辉提出应追加廖东明、陈龙为第三人参加诉讼辩解请求，有限责任公司股东未履行出资义务，对公司债务应承担连带责任，该责任是一种补充责任，债权人有选择权利，李良波放弃对公司股东廖东明、陈龙诉讼，是其对自己权利的处分，符合法律规定，故对被告薛洪辉辩解请求不予以支持。薛洪辉提出律师费偏高，经审查，该律师费收费符合上海律师行业收费标准规定及双方合同约定，人民法院对此不宜调整，对该辩解意见不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十九条、第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、思南（中信）城市投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向李良波返还合同诚意金230万元，并从2015年12月1日起按月利率2%计算利息至款清息止（其中2015年12月1日至2016年7月26日以250万元金额计算利息，2016年7月26日以后按230万元金额计算利息）。二、思南（中信）城市投资有限公司应于判决生效之日起十日内向李良波支付违约金25万元。三、思南（中信）城市投资有限公司应于判决生效之日起十日内向李良波支付差旅费4.5万元，律师费33.5万元，共计38万元。四、上述一、二、三项思南（中信）城市投资有限公司应承担的债务，由李少霞、刘文斌、薛洪辉、程世卫、刘ＸＸ、陈诗雨、中信东鹏（三亚）实业有限公司承担连带清偿责任。五、驳回李良波其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54623元，保全费5000元，共计59623元，由李良波负担22800元，由思南（中信）城市投资有限公司、李少霞、刘文斌、薛洪辉、程世卫、刘ＸＸ、陈诗雨、中信东鹏（三亚）实业有限公司负担36823元。本院审理查明，中信东鹏（三亚）实业有限公司已经于2016年11月19日注销。贵州省凤冈县人民检察院已就陈龙、廖东明以合同诈骗罪等向凤冈县人民法院提起公诉。本院认为，本案系债权转让合同纠纷，本案所诉争的债权系思南公司与江西威乐建设集团有限公司之间的债权转让而来。然而，思南公司以及个别股东可能涉嫌合同诈骗，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”故本案不符合民事案件受案范围。综上所述，上诉人李少霞、刘文斌、薛洪辉的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，应依法予以撤销。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江西省上栗县人民法院(2017)赣0322民初84号民事判决；二、驳回李良波的起诉。一审案件受理费54623元，退还李良波；上诉人刘文斌预交的二审案件受理费28240元、上诉人薛洪辉预交的二审案件受理费28240元、上诉人李少霞预交的二审案件受理费28240元均予以退还。保全费5000元，由李良波承担。本裁定为终审裁定。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇一八年七月二十三日书记员 易丽娟