江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0303民初220号原告:黄明新，男，1964年7月17日生，汉族，住河南省信阳市淮滨县。委托诉讼代理人：王辉，北京中南律师事务所律师。被告：周天罗，男，1976年5月10日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王学强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴天文，江苏青创律师事务所实习律师。被告：马玉伟，男，1981年4月19日出生，汉族，住陕西省渭南市大荔县。被告：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地苏州市相城区元和街道澄阳路88号。法定代表人：邹建刚，该公司总裁。委托诉讼代理人：陈博，该公司法务。委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。原告黄明新与被告周天罗、马玉伟、中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄明新及其委托诉讼代理人王辉，被告周天罗及其委托诉讼代理人王学强，被告中亿丰公司的委托诉讼代理人丁银萍均到庭参加诉讼。被告周天罗的委托诉讼代理人吴天文、被告中亿丰公司的委托诉讼代理人陈博参加了首次庭审。被告马玉伟经本院传票传唤仅参加了首次庭审，无正当理由拒不到庭参加之后的二次庭审及质证。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告马玉伟、周天罗支付工程款1970640元及从2015年12月26日起按月息1%计算至实际付清之日止的利息；2、被告马玉伟、周天罗退还保证金60万元并支付从2015年10月1日起按月息1%计算至实际付清之日止的利息；3、被告中亿丰公司在上述全部工程款和利息的范围内承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告施工了周天罗、马玉伟、江苏师范大学科技园文化创意大楼南楼石材幕墙劳务人工（含辅材），该项目由中亿丰公司总承包，已于2016年竣工验收，截至目前，周天罗、马玉伟应付原告人工及辅材费用合计5349435.5元，已付3770000元。另，马玉伟于2014年9月5日收取原告600000元保证金。现向法院诉求被告付清工程尾款并退还保证金。被告周天罗辩称，一、涉案工程系中亿丰公司中标总承包后与徐州豪庭门窗有限公司签订其中的大楼幕墙、石材装饰等施工项目，豪庭公司又将该施工项目分包给杭州金珀装饰设计有限公司，周天罗是豪庭公司的股东之一兼法定代表人，因此原告将周天罗列为被告主体不适格。二、周天罗和原告之间针对涉案工程没有签订过任何施工合同，双方之间不存在施工合同法律关系，因此，马玉伟和原告之间就施工项目所约定的计价及结算方式对周天罗不具有法律约束力。三、据了解，目前中亿丰公司和建设方江苏师范大学就涉案工程的施工合同纠纷案件正在贵院审理中，本案应予以中止审理。被告中亿丰公司辩称，一、江苏师范大学文化创意产业园B地块文化创意大楼工程是中亿丰公司从江苏师范大学科技园有限公司（以下简称师大科技园公司）处承包，中亿丰公司将其中的南楼幕墙工程分包给周天罗。经核算，中亿丰公司已付清周天罗全部工程款项。中亿丰公司未将工程分包给豪庭门窗公司，双方之间不存在工程转承包关系，周天罗答辩称工程由豪庭门窗承接与事实不符。二、原告主张其实际承包施工B地块文化创意大楼工程中南楼石材幕墙工程、玻璃幕墙及雨棚打胶、窗户边打胶，以及主张的施工范围、施工内容、施工工程量、工程价款、利息、保证金等，中亿丰公司均不认可，即不认可原告陈述的事实、理由和诉讼请求。三、假如原告施工案涉工程，其诉请的施工工程价款、欠付款、利息等款项，以及要求中亿丰公司在全部工程款和利息的范围内承担连带责任，无事实和法律依据，不应认定。具体如下：1、假如周天罗欠付原告工程款及利息，中亿丰公司仅是在未付周天罗工程款的范围内承担连带责任，基于中亿丰公司不欠周天罗任何款项，在本案中不应当承担责任。2、原告要求中亿丰公司对60万元保证金承担给付责任，无事实和法律依据。3、原告诉请的工程款金额不成立。4、原告诉请的利息计算基数、利息起算时间、月息1%计算标准不成立。四、2019年4月16日徐州市泉山区人民法院作出民事裁定书、协助执行通知书，冻结了周天罗在中亿丰公司、中亿丰徐州分公司的涉案工程款。假如中亿丰公司欠付周天罗工程款，基于周天罗工程款已被冻结，中亿丰公司在本案中也不应承担责任。五、涉案工程的建设单位师大科技园公司与总包方中亿丰公司之间就涉案工程的建设工程施工合同纠纷正在云龙法院诉讼中，而周天罗承包施工的工程造价、部分应扣款金额，均需以中亿丰公司与师大科技园公司一案审理结果为依据，故本案应中止审理。六、原告起诉中亿丰公司已超诉讼时效。综上，原告陈述的事实和理由不属实，诉请不成立，请法院驳回原告的诉讼请求。被告马玉伟未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月5日，被告马玉伟向原告出具收条一份，载明：今收到黄明新工程保证金60万元，此款用于徐州师大工程项目，在甲方进度款第二次进账退还此保证金。马玉伟向原告出具结算单一张，载明：“徐州师范大学创意园石材幕墙黄明新班组，石材包辅材单价380元/㎡，13040.15×380=4955257.00；打胶25元/㎡（含总包窗、玻璃幕墙、雨棚），石材13040.15×25=326003.75，总包窗6000×25=150000.00；玻璃幕墙、雨棚3543.19×25=88579.75；图纸变更1.镀锌钢板2680块×35=93800,2.干挂不锈钢40×4改为50×5费用30000.00,3.8#槽钢改为10#方管费用7000.00；点工、杂工90000.00，共计：5740640.00，支付3770000.00，实际应付1970640.00；不含其它费用以上所有费用纯属辅材和人工，本人同意支付。”马玉伟签名并按捺指纹，同时注明“截止2019年11月13日”。2018年2月14日，被告中亿丰公司向原告打款88万元，附言备注“师大B地块南楼（周）外装人工费”。原告称，其为施工石材幕墙这一块投入一万多平方的钢架，其组织工人干活，其自己也干，工人工资都是其支付，包括在377万元和材料款里。法庭要求原告就出资及支付工人工资进行举证后，原告称工人工资都是通过周天罗直接支付，钱没经过原告手。原告提供请款审批单照片打印件9张，主张系周天罗的会计支付给原告施工人员的费用267万元。周天罗对该组证据无异议。庭审中，被告中亿丰公司向原告发问与谁商谈工程、怎么商定的工程价款、什么时间开始施工及施工范围，原告回答：“2014年9月5日在当时马玉伟说和周天罗一起做的工地，我是代为施工的，9月25日开始施工做钢架的，连钢材和人工都是我带人来干的，我的施工范围是人工费、石材、焊钢架，按包清工算，和马玉伟有个协议，我是350元每平方，这个价款是进场时候就商量好了。”中亿丰公司随即提供2019年7月11日原告与马玉伟共同签字确认的结算单复印件一份，该结算单中的图纸变更、点工杂工的结算价款以及已支付（借支）款金额与2019年11月13日的结算单一致，但另外记载的石材款为12953×330=4274490元，打胶款总价为341538元，还记载有保证金60万元，应付款即实际总结算价款为5499828元-3770000元=1729828元。原告称2019年7月11日的结算单系马玉伟骗其签的，该结算单是不准的，2019年11月13日的结算单是审计的面积且单价380元是包含保证金的价格。被告周天罗系徐州豪庭门窗有限公司的两名股东之一并任该公司的法定代表人。周天罗提供2014年6月11日徐州豪庭门窗有限公司与马玉伟签订的《专业分包施工合同》一份，该合同约定：发包人为徐州豪庭门窗有限公司，承包人为杭州金珀装饰有限公司，工程名称为江苏师范大学文化创意产业园A地块研发孵化大楼、B地块文化创意大楼幕墙、石材装饰及内装饰工程，工程内容为外装饰幕墙及内装饰部分工程量清单及施工图全部内容，合同价款金额不含税造价以中标预算单价及实际施工量为准，约6912万元，按工程项目外装饰幕墙及内装饰部分投标报价的税前价以工程量清单预算总价为准进行下浮24%，结算时以工程项目外装饰幕墙及内装饰部分投标报价书为标准，工程量及签证增加部分按实结算，同比率下浮后价格为双方实际结算价，乙方不提供发票，甲控材部分以实际单价调整为准，以同比例下浮；本工程按工程形象进度支付工程款，工程进度每月由承包单位上报，经发包人、监理单位核准的上月度已完成工程量（含后增加项目及零星工程量）的75%结算工程款；工程竣工验收合格后付至合同价款的90%；经审计单位审计结束后双方确认的结算价，工程款付至合同价款的95%，扣除5%工程保修金外，余款在28天内一次性付清，工程保修金在2年质保期满在28天内一次性付清。该合同上的承包人签章处由马玉伟签字并加盖“杭州金珀装饰设计有限公司”字样的印章。经法庭询问，周天罗称其系个人承接的涉案幕墙工程，后以其担任法定代表人的徐州豪庭门窗有限公司名义与马玉伟作为代理人的杭州金珀装饰工程有限公司签订的《专业分包施工合同》，分包的实际施工范围即案涉B地块南楼幕墙施工工程，签订合同时马玉伟说自己是杭州金珀装饰工程有限公司的，但未提供任何手续，其通过网上查询对金珀公司经营范围做了一些了解，其签章后马玉伟将合同拿走两周后交来一份盖有金珀公司公章的合同。周天罗还称，其仅就中亿丰公司向其的付款与马玉伟做了结算，转包的整体工程未结算，马玉伟将案涉工程分给原告及另案施工人常洲施工，其有一部分款项支付给马玉伟、原告和常洲，另代常洲和原告支付一部分材料款，以上付款合计896万元。经查询，杭州金珀装饰设计有限公司已于2015年12月14日注销。另查明，中亿丰公司原名称为“苏州二建建筑集团有限公司”，于2013年10月8日经核准变更为现名称。中亿丰公司中标江苏师范大学文化创意产业园A地块研发孵化大楼、B地块文化创意大楼工程项目，并于2012年8月8日与发包人江苏师范大学科技园有限公司就上述工程项目的发承包签订《建设工程施工合同》一份。合同第三部分专用条款对双方的权利和义务、施工组织设计和工期、质量验收、安全施工、合同价款与支付、工程变更、违约责任等进行了约定。此后，中亿丰公司将B地块中的南楼幕墙工程分包给周天罗施工，分包范围为包工包料。中亿丰公司提供《中亿丰支付周天罗师大B地块南楼外装工程款明细表》一份，载明自2014年12月16日至2020年6月10日中亿丰公司共计支付或代付周天罗施工的人工费、材料费合计16258699.2元。周天罗于2020年6月10日签字、捺印确定并签署“属实”。庭审中，周天罗对于上述签字真实性无异议，但称2014年12月26日支付的40万元系中亿丰公司支付给案涉工程之外的周天罗介绍他人施工的工程款，另外，该明细中的劳务公司费用429454.2元数额巨大，即使实际产生，因双方无合同约定，也无合同依据要求周天罗承担，要求中亿丰公司提供将该笔管理费实际支付给周天罗的证据。中亿丰公司补充提交了该工程款明细表中款项支付的证据，该组补充证据与工程明细表中除劳务公司费用429454.2元外，能够一一对应。中亿丰公司还提供水电费缴费或结算票据、纳税发票、捐赠票据及补充协议、设计合同及付款票据、项目管理人工资表、差旅费明细表等证据，主张周天罗应当承担上述费用，还应承担未获扬子杯违约金、超额审计费等，若原告施工了涉案工程，原告亦应承担。周天罗称，根据工程结束后其按实际施工量和约定的价格向中亿丰公司的送审价为19426212.43元。中亿丰公司则称，其公司与周天罗之间商定的工程造价按照其公司与江苏师范大学科技园有限公司竣工结算审定价下浮1.5%，再扣除周天罗应当承担的相关费用确定。上述工程于2016年1月18日竣工，于2016年12月15日通过竣工验收。之后，中亿丰公司因与江苏师范大学科技园有限公司产生工程款纠纷，在本院提起诉讼，本院于2019年12月11日立案受理，案号为（2019）苏0303民初7779号。本院审理后认定，案涉工程总造价为263605542.61元+5293192元-扬子杯违约金1300000元+1930000元=269528734.61元，质保金为8085862.04元。江苏师范大学科技园有限公司应向中亿丰公司支付的工程款为269528734.61元-借款利息379416.67元-弱电管道疏通费用76231.64元-墙改基金1111956元-审计费3500000元-捐赠3800000元-质保金8085862.04元-已付款223678005元-代中亿丰公司垫付社会保障费7410468元=21486795.26元。遂作出（2019）苏0303民初7779号民事判决书，判决：“一、被告江苏师范大学科技园有限公司于本判决生效后十日内向原告中亿丰建设集团股份有限公司支付工程款21486795.26元；二、驳回原告中亿丰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。”该判决已经二审判决维持，发生法律效力。庭后质证中，中亿丰公司称其根据B地块幕墙工程总价39385977.25元计算南楼幕墙的审定价为17234858.63元，税金调差金额74207.67元中南楼幕墙工程占5412.93元，最终南楼幕墙工程审定价为17229445.7元，周天罗的工程款应在该审定价的基础上下浮1.5%并扣减相关的税金等费用后确定。周天罗对B地块幕墙工程总价39385977.25元予以认可，但不认可南楼幕墙工程的造价，并称中亿丰公司还应支付其工程款大约二三百万元。周天罗还称，其已支付给马玉伟9271100元，其中包含直接支付给原告的款项，中亿丰公司又向石材公司支付石材款2927225元，该笔代付款应算在其向马玉伟支付的工程款数额内，因此，其也不欠马玉伟工程款。还查明，在徐州市泉山区人民法院受理的王海诉周天罗、夏冬秋民间借贷纠纷一案中，该院于2018年3月30日作出（2017）苏0311民初5126号民事裁定书，裁定：查封、冻结被申请人周天罗、夏冬秋的存款共计2800480元，或查封、扣押、冻结其价值相当的财产。该院于2019年4月16日作出（2017）苏0311民初5126号协助执行通知书并送达中亿丰公司，要求协助冻结周天罗、夏冬秋在中亿丰公司处的工程款、质保金等共计2800480元。该案进入执行阶段后，徐州市泉山区人民法院作出（2020）苏0311执178号执行裁定书和协助执行通知书，要求中亿丰公司协助继续冻结周天罗、夏冬秋在中亿丰公司处的工程款、质保金等共计2800480元，以实际数字为准。本案法庭辩论之前，原告撤回对60万元保证金的诉讼请求。本院认为，关于案涉工程的实际施工人问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围。江苏师范大学文化创意产业园A地块研发孵化大楼、B地块文化创意大楼工程项目由案外人江苏师范大学科技园有限公司发包给被告中亿丰公司，中亿丰公司又将其中的B地块文化创意大楼南楼幕墙工程分包给周天罗，周天罗以徐州豪庭门窗有限公司的名义将其承包的工程整体转包给马玉伟，马玉伟以杭州金珀装饰设计有限公司的名义承接工程后，又以自己的名义将承接的工程肢解分包给原告及案外人常洲分别施工，原告组织工人施工并投入了部分材料款，故原告应为案涉幕墙工程的实际施工人之一，有权就其组织施工部分的欠付工程款主张权利。关于案涉工程款数额的确定及责任承担问题。原告系实际施工人，马玉伟作为其前手发包人，双方就工程款的结算具有法律效力。现双方之间有两份结算单，形成在先的结算单结算单价较原告当庭陈述更为接近，原告称形成在先的结算单系受马玉伟欺骗签订、结算的面积不对，但未举证证明，本院不予采信。形成在后的结算单据原告陈述系为将其已支付的保证金计算在工程款之内而形成，故记载的内容并非客观实际的反映，而从两份结算单均确认的已付款数额377万元来看，保证金实际已经退还原告，综上分析，2019年7月11日的结算单应系对真实情况的反映，应当据此认定马玉伟欠付原告的工程款为1729828元。原告诉请中的工程款本金超过部分，本院依法不予支持。因无证据证明原告与马玉伟之间就付款时间及欠付工程价款利息进行了明确约定，而案涉工程已于2016年12月25日整体通过竣工验收，故马玉伟应自工程通过竣工验收的次日即2016年12月26日按照同期银行贷款利率标准或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付原告利息。原告诉请超过部分，本院依法不予支持。中亿丰公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的个人周天罗，周天罗将承接的工程非法转包给马玉伟，故中亿丰公司、周天罗应在各自欠付工程款的范围内承担连带责任，具体责任承担范围为：中亿丰公司以欠付周天罗工程款的数额为限、周天罗以欠付马玉伟工程款的数额为限，各自对马玉伟应向原告支付工程款的数额承担连带给付责任。涉案整体工程虽已审定工程造价，但从该审定价中并不能区分B地块南楼幕墙工程的造价数额，亦无法确定该部分工程应分担的工程税费数额，更无法认定中亿丰公司向发包方支付的违约金系原告造成。中亿丰公司虽称从B地块幕墙工程总价及税金调差中能够计算出南楼幕墙工程审定价为17229445.7元，又称其应支付周天罗的工程款还需下浮1.5%并扣减相关的税金等费用，并未提供相应证据，周天罗亦不予认可，本院无法确认。中亿丰公司提供的向周天罗付款的证据中，劳务公司费用429454.2元并无证据佐证，亦无其他证据证明该费用应由周天罗承担，故本院不予确认。但鉴于周天罗对中亿丰公司享有的工程款债权中，已被其他法院保全了2800480元，故被保全的工程款金额自保全之日已经特定化，中亿丰公司在被保全的工程款数额范围内不需承担向原告付款的连带责任。周天罗称中亿丰公司尚欠的工程款在二三百万元，即使属实，亦与被保全在中亿丰公司的工程款债权相当，据此可以确认，中亿丰公司在被保全的工程款数额外已不欠周天罗款项，因此中亿丰公司无需承担向原告的连带给付责任。考虑到及时解决已确定纠纷的因素，关于被保全的工程款债权数额是否准确，以及在执行中的顺序问题，有待当事人另行协商或在另案执行程序中予以解决。周天罗自称其承接工程的送审价为19426212.43元，若以此数额计算，则依其与马玉伟之间的转包合同约定，其应支付马玉伟其中76%即14763921.45元，考虑到送审价与审定价之间还有差距，该数额确实不准确。但是，依原告自述已支付马玉伟的金额896万元（庭后质证又称9271100元再加石材款2927225元）来看，即使审定价低于送审价，审减部分也不会高于两者（即14763921.45元与896万元，或者14763921.45元与9271100元加2927225元之和）的差额。故周天罗尚欠马玉伟工程款的事实存在，应当承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、七百九十一条第二款及第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告马玉伟支付原告黄明新工程款1729828元及利息（利息以1729828元为基数，按照银行同期贷款利率标准自2016年12月26日起计算至2019年8月19日止，再按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日止）；二、被告周天罗以欠付被告马玉伟的工程款数额为限对马玉伟向原告黄明新支付工程款的义务承担连带责任；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24235元，由被告周天罗、马玉伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员 梁 征人民陪审员 张 玉人民陪审员 任晓东二〇二一年六月四日书 记 员 张 欣