广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1846号上诉人（原审被告）：郑永旺，男，1968年3月16日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，现居住广东省江门市。被上诉人（原审原告）：黄行胜，男，1958年6月21日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：梁粹宇，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小文，广东金匠律师事务所实习律师。上诉人郑永旺因与被上诉人黄行胜委托理财合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初12712号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑永旺上诉请永：1.撤销本案一审判决；2.判令本案一审、二审诉讼费均由黄行胜负担；3.一审开庭时黄行胜没到庭为黄行胜撤诉。事实和理由：一、一审认定的事实错误。一审认为“黄行胜在合同届满日将账户余额款项116632元收回”错误。合同期内，黄行胜多次擅自操作其委托的投资账户，包括变更交易密码、买卖交易和转出资金等，都是黄行胜违约和提前解除合同的事实。委托投资账户88×××17的资金密码黄行胜掌握，从黄行胜一审时提交的证据“广发期货有限公司出入金查询”可以看出，在委托合同期内的2020年9月29日和9月30日，黄行胜分别擅自转出其委托的期货账户88×××17里面的资金115902.00元和1460.00元；从黄行胜一审时提交的证据“广发期货有限公司交易结算单（日期：20190930-20200930）”可以看出，合同期内的2020年9月30日客户权益为0，也验证了黄行胜在合同期内转出资金。另外，黄行胜及其代理人在一审庭审中都确认了黄行胜在2020年9月份转出资金的事实。黄行胜在合同期内擅自转出资金证明了其违约和解除合同事实。为便于查清本案事实，特提交《责令提交证据申请书》和《申请法院调取证据申请书》，恳请批准。通过这两组证据可以清楚看出，在合同期内，黄行胜多次擅自对合同委托账户进行操作，包括变更交易密码、买卖交易和转出资金等，这些都是黄行胜违约和解除合同的事实，也是解除合同的重要标志，黄行胜应对其行为负法律责任。二、一审适用法律错误。黄行胜违约和解除双方委托合同是不争的事实，一审判决却要求郑永旺对因黄行胜违约而解除的合同负责，显然是重大错误，而且是荒谬的。根据“谁违约，谁承担责任”原则，黄行胜在合同期内多次擅自对合同委托账户进行操作，其应负法律责任，按双方合同其投资账户的亏损由其自己负责。三、一审中黄行胜根本没有到庭，只有一个自称是黄行胜代理人的人和郑永旺到庭。郑永旺在收到《起诉状》中黄行胜没有诉讼代理人，一审开庭时也没有看到《委托授权书》，黄行胜没有到庭应该被认定为撤诉。综上，一审认定基本事实错误和适用法律错误，请二审查明事实，作出公正判决。黄行胜辩称，郑永旺的上诉理由不能成立，郑永旺认为2020年9月31日黄行胜把账户资金提走是违约不成立，因为9月30日合同已经到期，而黄行胜为了防止郑永旺继续操作账户，防止进一步损失，所以把账户里的钱提走。黄行胜把钱转走不是对账户进行操作，仅是拿回自己的钱，一审查明事实和判决正确，请予以维持。黄行胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑永旺向黄行胜返还本金223360元及收益17000元，合计240360元；2.判令本案诉讼费由郑永旺负担。一审法院查明事实：2017年10月9日，黄行胜与郑永旺签订了《理财委托合同》，合同约定黄行胜委托郑永旺全权代理买卖各期货交易所品种，委托时间为2017年10月9日至2018年10月9日，委托金额为300000元，合同约定一年结算一次，如亏损或收益不足5%由郑永旺补足亏损部分及补足黄行胜收益5%，如果收益超出5%部分，黄行胜向郑永旺支付该超出部分的50%。2018年9月30日合同到期前，黄行胜、郑永旺双方续签了内容基本相同的《理财委托合同》，委托时间为2018年10月1日至2019年9月30日。双方并未实际结算，签订合同的委托金额为320000元。2019年9月30日合同到期后，黄行胜、郑永旺双方再次续签了内容基本相同的《理财委托合同》，委托时间为2019年10月1日至2020年9月30日，双方签订合同约定委托金额为340000元。现黄行胜以主张郑永旺返还以上款项为由向一审法院起诉，并提出上述诉求。一审法院判决：郑永旺应于判决发生法律效力之日起十日内向黄行胜返还本金款项223360元及支付收益款17000元，合共240360元。案件受理费4905.4元，减半收取2452.7元，由郑永旺负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审期间，郑永旺向本院提交调查取证申请书和责令提交证据申请书，请求提取黄行胜在广发期货有限公司的投资账户88×××17在2020年9月29日和30日的所有操作信息证据。上述申请的事项与本案争议的处理没有实质关联，依法不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是委托理财合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕郑永旺的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于郑永旺应否向黄行胜返还期货投资本金223360元及支付收益款17000元的问题。首先，合同效力属于人民法院依职权审查的范围，人民法院对合同效力的审查不受当事人诉讼请求和主张的限制。黄行胜与郑永旺签订的《理财委托书》第二条约定“满壹年结算一次，如亏损或收益不足5%，由郑永旺补足亏损部分并补足黄行胜收益为5%，如收益超出5%时，黄行胜向郑永旺支付该超出部分的50%，结算后五天内黄行胜、郑永旺双方按应付金额支付给对方。”该条款明显属于保底条款。本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。虽然上述规定针对的是证券公司，不能直接适用于个人间签订委托理财合同的情形，但举重以明轻，该规定的立法本意在个人委托理财合同中应当适用。保底条款违反了上述法律法规的强制性规定，免除了委托人应承担的投资风险，致使双方的民事权利义务不对等，违背民法公平原则，也与投资的本质相悖，因此保底条款应确认为无效条款。同时，保底条款作为委托理财合同之核心条款，与合同其他内容不具有可分性，不能成为相对独立的合同无效部分，故案涉《理财委托书》因保底条款无效而应当确认整体无效。一审法院对案涉《理财委托书》效力的认定不当，本院予以纠正。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，案涉《理财委托书》虽为无效但本案仍可就合同无效后财产返还及损失赔偿予以处理。因案涉期货账户属黄行胜本人所有且黄行胜已自行取回期货账户中剩余资金，故本案仅处理合同无效后的损失赔偿问题。经审查，《理财委托书》中的保底条款系郑永旺作出的保证，该保证是黄行胜将期货帐户交由郑永旺管理的主要原因，因此，应认定黄行胜对合同无效的后果存在主要过错。与此同时，期货投资属于具有普遍认知的高风险投资项目，郑永旺对于期货市场存在的风险应当有充分的认识，亦应认真筛选具备专业资质的受托人，在此情况下，其与黄行胜订立含有保底条款的合同，对合同无效的后果也存在过错。综合双方的过错大小，对于本案因案涉《理财委托书》无效造成的损失，本院酌定由郑永旺、黄行胜各自承担70%、30%的责任。最后，根据2017年9月29日至2020年9月30日期间的《广发期货有限公司出入金查询》以及多份《广发期货有限公司交易结算单》，案涉期货账户入金总额为300730元，出金总额117352元（扣除保证金10元），总的手续费51108元，据此计算，案涉期货账户在双方协议期间实际亏损数额为132270元（300730元-117352元-51108元）。该部分亏损应作为合同无效形成的损失，由郑永旺承担70%的责任，虽然黄行胜在诉讼中主张案涉《理财委托书》有效，但结合其起诉状的内容可知，其实质诉请郑永旺就涉案交易结束后所致亏损局面可担相关款项给付的民事责任。因此，为及时解决纠纷以避免当事人诉累，本案在二审宜对涉案合同无效所致的损失的承担问题作出判决。综上，郑永旺应向黄行胜支付期货投资损失款92589元。综上所述，郑永旺的上诉请求部分成立，本院予以支持。依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，对合同效力认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初12712号民事判决；二、郑永旺应在本判决生效之日起五日内向黄行胜支付期货投资损失款92589元；三、驳回黄行胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2452.7元（黄行胜已预交4905.4元），由黄行胜负担1395.33元，郑永旺负担1057.37元。黄行胜多预交的3510.07元，由一审法院予以退回；郑永旺应向一审法院补交案件受理费1057.37元二审案件受理费4905.4元（郑永旺已预交），由郑永旺负担1057.37元，黄行胜负担3848.03元。郑永旺多预交的3848.03元，由本院予以退回；黄行胜应向本院补交案件受理费3848.03元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年六月二十二日法官助理 吴碧如书 记 员 陈君华