江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终383号上诉人（原审被告）：蔡娟，女，1969年2月8日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：张敏，江西瀛畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怀平，江西瀛畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢品珍，女，1976年9月16日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：黄洪波，江西景之元律师事务所律师。上诉人蔡娟因与被上诉人谢品珍民间借贷纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2021）赣0203民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡娟及其委托诉讼代理人张敏、李怀平，被上诉人谢品珍及其委托诉讼代理人黄洪波参加了诉讼。本案现已审理终结。蔡娟上诉请求：1、依法裁定将本案发回重审或依法改判上诉人偿还被上诉人借款47550元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在审理过程中存在程序违法。被上诉人在一审诉状中称至2014年6月1日至2019年8月27日期间上诉人向被上诉人共计借款93万元，而在一审庭审中，当庭临时变更事实和理由，诉称借款发生时间从2014年6月变更提前至为2009年7月，致上诉人措手不及，毫无准备，上诉人代理人当即向审判长口头申请要求重新指定举证期限，审判长亦当庭允许，但未明确具体的举证事项，在上诉人千方百计收集到证据后，在向一审法院提交书面证据材料时，一审法院却作出了判决。2、一审法院认定的事实不清。首先，因被上诉人当庭临时变更事实和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，当事人对自己提出的主张有责任并应及时地提供证据，本案被上诉人在庭审时临时变更起诉状内容，说明被上诉人没有对自己的主张及时且负责的进行整理。其次，被上诉人称上诉人向其借款93万元，除了有双方存在争议的借条外，仅有10万元银行转账凭证，其他借款未能提供银行转账或交付凭证，仅仅依靠证人出庭证言为据，小额借款有银行客观凭证，大额借款却为主观言词证据支撑，这明显有违常规。再次，被上诉人提供的两份借条均未约定利息，然而根据被上诉人的陈述，被上诉人向其亲戚借款37万元去帮助上诉人，该笔借款中约定有一分的利息、二分的利息，也有无利息的，并未提供相应的借条或转账记录进行证明。如果借来的钱尚且要支付利息，出借时却不约定利息，显然不符合常理。3、一审法院采信的证据不足。首先，被上诉人称该笔90万元的借款资金来源于幼儿园的分红收入，但被上诉人没有提供任何关于幼儿园的入伙协议、分红签字、收益凭证等证据，故难以支撑被上诉人关于出借资金来源的主张。其次，根据被上诉人在一审中提交的微信聊天记录，该份微信聊天记录的时间被颠倒先后顺序、蓄意打乱提交，意在误导法院。再次，被上诉人提供的证据与证人证言矛盾，无法相互印证。证人王某提到2013年被上诉人前后两次分别借给上诉人22万元和28万元，与被上诉人当庭陈述的93万元的借款明细相比，明显矛盾。但是，被上诉人当庭对证人王某的证言又给予基本肯定，可知被上诉人的陈述和证人王某的证言其中有一个不是真实的，存在作伪证之嫌疑，并且该证人不能证明被上诉人起诉还款期间（自2014年7月起）双方是否存在借款事实。4、本案借款金额并非93万元，实际金额为63万元。本案中，被上诉人虽然出具了上诉人所书写的93万元的借条，书面借款事实以及与上诉人之间的电话录音、微信聊天记录。上诉人并不否认这些证据材料的真实性，但对关联性提出异议，因为这些证据材料都是应被上诉人的要求才出具或留下的。被上诉人曾向上诉人多次提出自己因资金拆借业务需求债权证明，上诉人考虑到其多次得到被上诉人的各种帮助，且认为借贷合同属于实践性合同，借款的成立必须要有付款的有力依据为证，双方通过对账完全可以说得清楚，所以上诉人并不在意。事到如今，上诉人才幡然醒悟，这一直都是被上诉人的伎俩，自己始终是被“套路”了。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。同时，民间借贷法律关系的构成应当以客观存在的借贷事实为基础。合法有效的民间借贷关系应有借贷合意和款项实际交付。本案涉及借款金额巨大，被上诉人所说的支付方式、经济能力等均与常理不符，且证人与被上诉人之间的陈述也存在明显矛盾，故不能认定93万元借贷关系已发生。5、现经上诉人核算，其共借得被上诉人63万元，因上诉人曾从事陶瓷经营，经手人员变动频繁，故未能存有与被上诉人之间的全部资金的交付凭证。但在被上诉人所主张的2009年7月至2019年8月27日期间，上诉人二审补充提供一审未能提交的证据充分证明基本已悉数向被上诉人还清。分别如下：2011年9月至2015年4月，上诉人通过工商银行账户（62×××94）向被上诉人工商银行账户（62×××37）共计转账还款502450元。再加上一审法院认定的已还款8万元，截至目前，被上诉人尚欠上诉人借款47550元。谢品珍答辩称，1、首先，上诉人蔡娟在一审中的谈话笔录中承认最早向被上诉人借款时间在2005年至2006年，而被上诉人一审中变更事实，只是将借款时间提前到2009年7月，可知，被上诉人临时变更借款时间，根本上并不影响上诉人提供证据。其次，从一审庭审笔录可知，上诉人代理律师没有提出举证期限问题，只是称庭后询问上诉人，提出书面答辩意见，且庭后一审法官也找上诉人做笔录核实情况。故一审程序合法。2、被上诉人庭审时将2009年以来借款及利息陈述的很清楚，93万元是累计借款，故不存在大额借款是主观言词，小额借款是银行转账。而且10万元借款不是小额借款，由于前期上诉人付利息多次，后期上诉人本金都无法还款，被上诉人只能退而且其次，求本金安全还款，因此没有要求上诉人在后面借条上写利息，这是人之常情，符合常理。3、被上诉人提供证据充分，有借条、微信聊天记录、录音、证人证词等多个证据充分证明借款事实。4、针对上诉人提出的微信聊天记录不完整，被上诉人当庭拿手机给上诉人进行了核实。5、至于上诉人说的出具借条是帮助被上诉人，上诉人根本没有任何证据证明，且从被上诉人提供的微信聊天记录、录音，完全可以证明上诉人出具的借条，是对之前上诉人借款事实及金额的汇总。6、借条上已表明上诉人还款8万元、银行贷款25万元，庭审中都得到了上诉人的代理律师的确认，如果像上诉人所说的是为了帮助被上诉人对方借款方便，有必要将上诉人还款8万元、银行贷款25万元都写进借条吗？7、上诉人在一审中只认可借款13万元，二审中又认可借款为63万元，而其举证的还款502450元基本都是属于归还借款利息，且被上诉人对借款累计金额及对方归还利息的情况进行了说明。故上诉人的请求不成立，二审应依法驳回其上诉。谢品珍向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款85万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系多年朋友关系，两人曾有借款往来。其中2014年7月19日，原告银行转账被告10万元；2015年11月15日，被告出具借条，称向原告借款90万元；2017年8月27日，被告出具借条，称向原告借款3万元。2018年4月25日、26日，因核对借款金额，原告微信联系被告，称：“把你那借90万的和借3万的借条，以及店面贷款的款项捋一捋吧，我就是看中你这个人的人品，1、2017年11月11日用我店铺贷款25万元，还我5万；2、2018年2月10日还我2万；3、2018年2月13日还我2500元；4、2018年1月4日长沙行帮我垫付入权健会员费7500元，以上累计还款8万元，借款余额为85万元，你核对一下。另外，店铺贷款为25万元，期限为36个月，现只还5个月，余31个月，你再核对一下......”被告未对原告上述微信内容予以回复。2018年4月27日，原告致电被告，告知借款事实，电话中被告对原告上述微信所载的借款金额、还款金额以及剩余借款金额表示确认；原告提出该借款事实已打印好，要求被告签字，被告表示同意，并提出也可前往原告处签字确认。2018年4月28日，原告将上述借款事实书面打印成借条交与被告，被告在借条上予以签字和捺印确认。借条内容为：“借款人：蔡娟，身份证号：3602031969××××××××，因做名人名作或者其他，自2014年6月1日起至2017年8月27日之间，多次向谢品珍借款，累计借款金额达九十三万元整。其中2017年11月11日用谢品珍名下店铺贷款25万元，还谢品珍5万元，2018年2月10日还谢品珍2万元，2018年2月13日还谢品珍2500元，2018年1月4日长沙权健新品发布会时，帮谢品珍垫付入权健会员费7500元，累计还款8万元，借款余额为85万元。注：用谢品珍本人店铺贷款25万元，借款人做了36个月归还平安普惠，每月应还金额为10158.57元，截至本月只还5期，剩余31期，总金额为314915.67元，均由借款人归还，并望借款人早日还清店铺贷款。”借条签订后，被告未能归还原告上述借款，原告催要未果，故诉至法院，请求判如所请。另查，2018年4月28日借条中标注的被告以原告名义进行的店铺贷款25万元，该贷款被告已按期归还。该贷款所涉金额与原告诉请的借款金额85万元无关。上述事实有原、被告举证为证，经庭审核实，对双方无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的，1、2015年11月15日借条，被告对借条签名未提出异议，但称未收到借条金额90万元。因该借条表述的内容与双方之间的微信、电话，以及被告后期出具的借条内容一致，故对该证据予以采纳。2、2018年4月28日借条，被告对借条签名未提出异议，但称未收到借条金额90万元，只收到13万元，且按该借条及2015年11月15日的借条计算，原告起诉金额应为175万元，存在矛盾。对此，首先，在被告出具2018年4月28日借条前，原告已在微信中告知了被告借条内容，被告也在之后的电话中予以了确认；其次，从2018年4月28日借条内容表述的借款时间“自2014年6月1日起至2017年8月27日之间”来看，该时间段涵盖了2015年11月15日的借条时间，即2018年4月28日的借条金额包含了2015年11月15日的借条金额，原告的起诉金额并无矛盾。故对该证据予以采纳。3、原、被告2017年8月20日至2020年10月12日期间微信聊天记录，被告对聊天记录的真实性未提出异议，但称记录的完整性不足，存在遗漏。因该证据为双方持有，原告截取与借款有关的内容部分并无不当，故对该证据予以采纳。4、原、被告电话录音，被告对录音的真实性无异议，但称原告录音未经其许可，是原告在录音前和其面谈，要求其配合按原告所说的给予答应。因原告获取该录音证据，未有侵犯被告合法权益的行为，也未采取非法手段，被告对其辩解亦未能举证证明，故对该证据予以采纳。一审法院认为，公民之间的合法借贷受法律保护，借款人应当及时偿还出借人借款。本案中，被告向原告借款，根据双方微信、电话及借条的显示内容来看，被告多年来常有向原告借款，双方经结算，扣除被告已还部分，尚有借款85万元未能偿还，故原告诉请理由成立，依法应予支持。对于被告辩解意见称，其实际只收到原告借款13万元。一审法院经审核认为，首先，被告向原告出具的借条中，已明确载明了借款金额、还款金额以及剩余借款金额，虽然原告在资金的具体交付上未能提供全部的相关银行流水或交付凭证，但原告举证的微信记录、电话录音以及证人证言，可以相互印证双方的借款事实及金额；其次，被告称电话录音系应原告之前要求回答的，该说法与双方微信记录中原告后期2018年5月8日、2018年9月9日、2019年3月7日、2019年10月9日等多次提到借款金额80、90万元的事实不相符合，微信聊天作为聊天双方私下进行沟通的工具，过程中被告对是应原告之前要求回答的均未提及，对原告提出的借款金额也均未否认。故被告该辩解意见不能成立，不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释［2020］15号）第一条规定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2020］17号）第十四条、第十五条的规定，判决：被告蔡娟于本判决生效后三日内偿还原告谢品珍借款85万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12300元，减半收取计6150元，由被告蔡娟承担。二审中，上诉人蔡娟向本院提交了一组证据，即2011年9月8日至2015年4月30日银行还款记录凭证和清单，合计35笔。以证明截至2015年4月30日共还款金额为502450元。被上诉人质证称，该证据不属实新证据，一审中其并没有要求延期举证，该份清单上的还款金额分别有6750元、5250元、3450元、3600元、6000元、7500元、11100元、12900元，属于归还借款的利息，对借款累计的形成及归还利息的事实，被上诉人在一审庭审中已将有关事实进行了陈述，与上诉人提交的按照累计借款金额归还利息的事实是一致的，而且从时间上看基本上都是每月的7.8.9号支付利息。如果上诉人陈述的是归还借款本金则不可能在2018年4月28日形成83万元的借条。本院审查认为，对于上诉人提交的还款清单上的金额有银行流水印证，对其真实性予以认定。经审查，在一审庭审中，被上诉人谢品珍对借款96万元的形成经过有如下陈述：“2009年12.5万元，2010年4月份累计23万元，2010年6月份累计27万元，2011年1月份累计28万元，2011年3月18日累计35万元，2011年8月累计38万元，2011年10月-11月累计45万元，2012年2月份还款10万元，剩余35万元，2013年2月份还款12万元，剩余23万元，2013年6月份累计34万元，2013年7月份累计40万元，2013年10月份累计50万元，2013年11月份累计74万元，2014年3月份累计86万元，2014年7月份累计96万元。该96万元是不包括利息的。从2009年至今，仅支付利息35万元不到。从2009年-2011年7月是按月息2分支付利息，从2011年8月-2014年6月是按月息1.5分支付利息”。同时，根据上诉人提交的付款清单显示：“2011年9月8日-2011年11月8日每月支付6750元、2012年2月8日支付105250元、2012年3月8日-2013年1月8日每月支付5250元、2103年2月7日支付120000元、2013年2月7日-2013年3月8日每月支付3450元、2013年4月9日-2013年6月9日每月支付3600元、2013年7月9日-2013年9月9日每月支付6000元、2013年10月9日支付7500元、2013年11月9日-2014年2月9日每月支付11100元、2014年3月9日-2014年6月8日每月支付12900元、2015年4月12日支付30000元、2015年4月30日支付30000元，共计35笔，合计金额502450元”。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法；2、谢品珍主张的借款85万元是否成立。关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人蔡娟提出，一审中，被上诉人当庭临时将诉请的事实和理由进行了变更，导致其未能在举证期限内提交证据。经审查，一审庭审中，原告当庭改变了部分事实和理由，被告代理人表示需庭后询问被告本人，另行提供书面答辩意见，并未要求另行给予举证期限。庭审后，一审法院还向被告蔡娟核实了有关事实，且被告代理人也向一审法院提交了书面代理意见。本院审查认为，一审法院并不存在程序违法，且上诉人蔡娟在二审中也向本院补充提交了证据。因此，上诉人蔡娟主张的一审法院程序违法缺乏事实及法律依据，不予采信。关于本案借款的认定。被上诉人谢品珍为证明自己的主张，向一审法院提交了上诉人蔡娟出具的《借条》、双方之间的微信聊天记录及录音资料予以证实。上诉人蔡娟述称并未收到出借的款项。经审查认为，上诉人蔡娟在二审中补充提交的证据，一方面，进一步证实双方之间存在多笔借款，款项是累计形成的；另一方面，上诉人提交的付款清单中，基本上是每个月的7.8.9号支付款项，除2012年2月8日105250元（10000元应属归还本金、5250元应属支付利息）、2013年2月7日120000元、2015年4月12日30000元、2015年4月30日30000元符合归还借款本金外，其他款项均符合支付借款利息，并且与一审中谢品珍对借款的累计形成及利息约定的陈述基本吻合。因此，对于上诉人蔡娟二审主张的借款63万元并已归还借款502450元的事实不成立。被上诉人谢品珍提交的证据可以形成完整的证据链，一审法院认定本案借款金额为85万元是正确的。综上所述，上诉人蔡娟的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人蔡娟负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  胡志勇二〇二一年六月二日书记员  冯秋娜