贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1958号上诉人（原审被告）：湘乡市湘广劳务有限公司，住所地湖南省湘乡市白田镇农民街，统一社会信用代码91430381780873282Y。法定代表人：曾广先，该公司经理。被上诉人（原审原告）：邰建中，男，1979年5月6日生，苗族，住贵州省剑河县。被上诉人（原审第三人）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区交道口南大街114号，统一社会信用代码9111000010123202XN。法定代表人：蔡彬，该公司董事长。上诉人湘乡市湘广劳务有限公司因与被上诉人邰建中、中交第四公路工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服都匀市人民法院（2020）黔2701民初3202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘乡市湘广劳务有限公司上诉请求：一、撤销（2020）黔2701民初3202号民事判决第一项，将本案发回重审或查清事实依法予以改判；二、判令一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、邰建中存在一定过错，依法应当承担一定比例的责任。本案中，邰建中作为成年人，应当具有合理的安全注意义务，且其明知自己不具备高空作业资格证，仍然进行高空作业。在工作时，使用中交第四公路工程局有限公司提供的绳子前未严格检查该绳子是否具有安全隐患，在使用过程中也没有注意该绳子是否存在安全问题，也没有采取相应的保护措施，存在一定的过错，应当承担相应的责任。二、本案安全绳系由中交第四公路工程局有限公司提供，该绳子存在安全隐患，其存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关规定，中交第四公路工程局有限公司未尽到合理的安全注意义务，依法应当承担相应的责任。三、邰建中并非上诉人的雇员，系班主余忠荣聘请的工人，其与上诉人之间不存在雇佣关系，余忠荣依法应当承担相应的责任，原审遗漏当事人，程序上有一定的瑕疵，请二审法院将本案发回重审。四、关于本案中各项费用的计算，其中误工费的计算标准较高，不能参照2019年贵州省城镇单位从业人员平均工资72113元计算，且该标准中应当区分区域，即受诉法院（黔南州）所在地为66289元每年，应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。其他各项标准，请二审法院依法进行调整。邰建中、中交第四公路工程局有限公司二审未作答辩。邰建中向一审法院起诉请求：被告及第三人连带赔偿原告伤残补偿金、鉴定费、营养费、误工费、护理费、抚养人生活费及后期治疗费等各项费用共计323557元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年9月29日，原告在被告湘乡市湘广劳务有限公司承建第三人位于匀东××工程项目××合同段上班时，因安全绳断裂高空坠落受伤，事发后送至黔南州中医医院治疗，诊断为1、左胫骨中下段粉碎性骨折、2、胸12椎体陈旧性压缩骨折。本次住院所产生医疗费35237.24元，被告湘乡市湘广劳务有限公司支付了33000元，原告支付2237.24元。经第三人中交四公局都安公路项目第Ｔ4合同段项目经理部委托，黔南州人民医院法医司法鉴定所于2019年11月26日对原告邰建中劳动能力伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期），后续治疗费用作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为邰建中因高处坠落致左胫骨中下段骨折切开复位固定术后，构成伤残九级，营养期评定为60-90日，误工期评定为150-180日，护理期评定为60-90日，后续治疗费为12240元。原告为此支付鉴定费1900元。此后，双方为赔偿事宜协商无果，原告遂起诉。诉讼中，经一审法院释明，被告提出本案法律关系所适用的鉴定标准提出异议，对伤残等级、三期时限及后续治疗费用均请求重新鉴定。为此，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级、三期及后续治疗费进行鉴定，该中心于2020年6月23日对原告邰建中伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）时限及后续治疗费用鉴定作出《鉴定意见书》，鉴定意见为邰建中因外伤致左胫骨中下段粉碎性骨折遗留左踝关节活动功能丧失50%以上属十级伤残，误工期评定为180日、护理期评定为60日。营养期评定为75日，后续治疗费为10000元至12000元，原告为此次鉴定支付鉴定费1900元；一审庭审中，原告将赔偿总额变更为221455元。同时查明，原告邰建中于2004年7月10日生育长女邰馨萍，2009年8月17日生育长子邰江成，2011年9月25日生育次子邰江平，2017年11月21日生育三子邰江荣。原告父亲邰政权与母亲邰板扛生育包含原告在内4子女。一审法院认为：本案原告请求以提供劳务者受害责任纠纷关系审理，被告湘乡市湘广劳务有限公司一审庭审中自认与原告存在雇佣关系，原告在被告湘乡市湘广劳务有限公司承建的工地施工中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任.....”，故原告遭受人身损害，雇主湘乡市湘广劳务有限公司应承担赔偿责任。第三人中交第四公路工程局有限公司未与原告签订劳动合同，无雇佣关系，原告也没有举证证明系第三人提供不符合规格的安全绳导致事故发生，故第三人不承担本案赔偿责任。被告湘乡市湘广劳务有限公司主张原告未尽安全检查义务，但没有提供相应证据证明，故不予支持。原告的损失有：1、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确认。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算....受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，本案中原告主张护理费60天×150元=9000元，但原告未提供证据证明护理人员有无固定收入，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第3147号司法鉴定意见书，护理期评定为60日，护理费可参照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资128元/天（46821元/年：365天），原告护理费应为60天×128元/天=7680元。2、误工费。原告主张按照都安项目T4合同段2019年农民工工资条计算，但该工资条没有任何签字及盖章，参照2019年贵州省城镇单位从业人员平均工资72113元计算，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第3147号司法鉴定意见书，误工期评定为180日，原告误工费应为72113元÷365天×180天=35562元。3、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确认”，本案中，原告住院治疗52天，有黔南州中医医院加盖公章的出院记录予以证实，故原告主张5200元伙食补助费，予以支持。4、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案中，鉴定机构评定营养期75日，营养费为30元×75日=2250元。5、残疾赔偿金。原告经鉴定为十级伤残，结合上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入34404元，故对原告诉请68808元，予以支持。6、鉴定费3800元，有票据为证，予以支持。7、精神抚慰金，酌定1000元。8、原告住院治疗费35237.24元，被告已支付33000元，被告尚有2237.24未支付，鉴定机构评定后期治疗费为10000元至12000元，酌定支持11000元，故治疗费，支持13237.24元。9、被抚养人生活费。原告长女邰馨萍，出生于2004年7月10日，长子邰江成，出生于2009年8月17日，次子邰江平，出生于2011年9月25日，三子邰江荣，2017年11月21日出生，原告之父邰政权1955年5月8日出生与原告之母邰板扛1954年4月10日出生，二人生育含原告在内子女4人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定。原告参照2019年贵州省城镇居民人均消费性支出21402元，于法有据，故原告诉请被抚养人生活费56181元，予以支持。10、交通费，原告因本案事故治疗机处理赔偿事宜确已产生交通费，酌定150元。以上损失共计193868.24元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告湘乡市湘广劳务有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告邰建中治疗费、精神抚慰金、护理费、课工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费等共计193868.24元；二、驳回原告邰建中的其他诉讼请求。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2116元，适用简易程序减半收取1058元，由湘乡市湘广劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另，1.一审判决在当事人身份信息处“审：宣读授权委托书及律师事务所函（略）”系笔误，应予删除，本院予以纠正。2.一审判决诉讼费用承担部分“由被告贵州竞亿建筑工程有限公司承担”系笔误，应更正为“由湘乡市湘广劳务有限公司负担”，本院予以纠正。本院认为，关于被上诉人邰建中是否应承担本案责任的问题。根据一审法院查明的事实，邰建中在作业时因安全绳断裂导致其从高空坠落受伤，其系带安全绳的行为表明已经尽到了注意自身安全的义务，事故发生的原因是安全绳断裂，并非被上诉人邰建中的自身行为导致，故本院认为被上诉人邰建中对事故的发生没有过错，上诉人关于被上诉人邰建中存在过错，并要求其承担一定责任的主张不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人中交第四公路工程局有限公司是否应承担本案赔偿责任的问题。上诉人以中交第四公路工程局有限公司提供的安全绳不符合安全要求，存在过错为由，主张中交第四公路工程局有限公司应承担本案相应赔偿责任。本院对此认为，上诉人在本案中未能举证证明中交第四公路工程局有限公司提供的安全绳不符合安全要求，应由其承担举证不能的不利后果。故对其该上诉主张，本院亦不予采纳。关于误工费的计算标准问题。因被上诉人邰建中未能举证证明其工资标准，结合其在本案案涉工地仅务工两天就发生事故的事实，一审法院参照2019年贵州省城镇单位从业人员平均工资确定误工费的标准，基本适当。此外，上诉人在一审庭审中已经认可与被上诉人邰建中存在雇佣关系，二审中又主张不存在雇佣关系，违反诚实信用原则，而其对其二审的主张亦未能提交证据予以证明，故上诉人关于一审遗漏实际雇主，程序瑕疵的主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。综上所述，湘乡市湘广劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2116元，由上诉人湘乡市湘广劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  王 锦审 判 员  王天才二〇二一年六月二十九日法官助理  陆良艳书 记 员  蒙 沁