山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终3810号上诉人（原审被告）:董波，男，1988年出生，汉族，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：张小敏，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常海星，男，1986年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。原审被告：孙华秀，女，1991年出生，汉族，户籍地山东省苍山县。委托诉讼代理人：张小敏，山东盛强律师事务所律师。上诉人董波因与被上诉人常海星、原审被告孙华秀民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董波上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初1237号判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费均由常海星承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（1）2017年2月份左右，董波接到一个LED工程，因当时资金周转困难，常海星正好手里有钱，当时两人协商：常海星出资15万元，不用参与工程的管理及施工，董波将工程利润的20%给付常海星。董波的法律观念比较淡薄,当时完全是常海星出具的“借款抵押合同”，董波也没有看过具体的合同内容，只是在最后落款处签字，根据常海星的意思在合同上按了手印。后来，常海星又找到了董波的妻子孙华秀在涉案“借款抵押合同”上签字。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。故一审法院认定董波、孙华秀与常海星之间存在民间借贷纠纷属于事实认定错误，实际董波与常海星之间系合伙合作关系。（2）董波与常海星之间系合伙纠纷，双方理应风险共担，关于利润问题，董波存在利润，才会分配利润，工程亏损，就不会涉及利润的分配。本案一审法院在没有审查董波整个工程的实际总造价及利润计算的问题的情况下，认定董波与常海星之间存在民间借贷法律关系明显属于认定事实不清。（3）退一万步讲，即使法院认定双方之间存在借贷法律关系，关于借款利率的认定也属于认定事实错误。根据双方签订的“借款抵押合同”第四条借款利率的规定：借款利率的约定为人民币（大写）壹万元整，小写10000.贷款人享受借款人工程利润20%，金额为大写贰万贰仟元整，小写22000元。通过双方签订的“借款抵押合同”可以看出，双方系合伙人，并且关于利息和利润是分别作出的约定，一审法院没有查明案件事实的情况下，只是听从常海星的陈述，将利润及利息一并确定为利息，很明显属于认定事实不清，也明显显示公平。根据合同法源于《合同法》第211条第1款规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。“借款抵押合同”里关于利润的约定，明显不是关于利息的约定，根据法律规定视为约定不明，即便是认定利息，也理应认定为“人民币（大写）壹万元整，小写10000.”综上，董波认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应发回重审或依法改判。常海星辩称，双方不存在联营合伙关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。孙华秀述称，同意常海星的上诉意见。常海星向一审法院起诉请求：1.请求判令董波、孙华秀共同偿还常海星借款本金15万元及利息12000元；2.请求判令董波、孙华秀共同支付常海星逾期还款利息，以15万元为基数，自2017年6月16日起按照年利率24%计算至实际清偿之日。3.请求判令两被告共同承担本案诉讼费、保全费及律师费。一审法院认定事实：董波与孙华秀系夫妻关系，常海星与董波系多年朋友关系。2017年初，董波、孙华秀因经营LED工程资金周转困难，欲向其与常海星的共同好友吴某借款，吴某不信赖董波、孙华秀的还款能力，遂拒绝向被告借款。为此常海星自愿向吴某借得部分款项，并拿出自有资金凑齐15万元借于被告。2017年2月25日常海星与董波、孙华秀签订借款抵押合同，载明：借款金额为15万元，借款期限4个月，自2017年2月25日起至2017年6月15日止。借款利率约定为人民币10000元，贷款人享受借款人工程利润20%，金额为22000元。到期一次还本付息，利随本清；工程利润一并结清。借款人董波、孙华秀自愿以其所有的位于济南市槐荫区某新城小区16号楼2单元1404号价值50万元的房产及相应的土地使用权作为抵押。合同签订后，常海星分别于2017年2月27日、3月1日通过手机银行向董波转账14万元和1万元。借款到期后，经常海星多次催要，董波于2017年12月5日向常海星还款2万元利息。另常海星庭审陈述，董波、孙华秀名下位于济南市槐荫区某新城小区16号楼2单元1404号的房屋没有房产证，故未能办理抵押登记。得知常海星起诉后，董波于2018年2月1日再次向常海星还款2万元。关于律师费。常海星主张董波、孙华秀承担本案的律师费，但未提交任何证据，双方签订的借款抵押合同中亦未就诉讼所产生的律师费的承担问题作出明确约定，故不予支持。关于利息，常海星主张其与董波、孙华秀订立的借款抵押合同系其套用网络上的格式版本，关于借款利率部分的表述实际意思是借款到期后利息共计32000元。主张董波、孙华秀已偿还的4万元系自2017年2月25日至2017年11月按照月息3%计算的利息，因双方约定的借期利率已经超出法律规定的最高标准，遂将借期内利率自愿降为月息3%，已偿还的部分按照期内利率主张资金占用期间的利息计算，剩余利息常海星要求董波、孙华秀按照月息2%支付。参照〈最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知〉第四条第二款：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。本案借贷双方所签订的借款抵押合同中第四条：借款利率约定为人民币（大写）壹万元整，小写10000元，贷款人享受借款人工程利润20%，金额为（大写）贰万贰仟元整，小写22000元。第五条：到期一并还本付息，利随本请，工程利润一并结清。常海星作为贷款人从未参与被告经营，也不承担风险，不论被告盈亏与否，均按期收回本息及固定利润，故合同中所表述的“贷款人享受借款人工程利润20%，金额为22000元”应视为双方利息约定的一种支付方式。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。第二十九条，借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。常海星将借期内利率自愿降为月息3%，扣除董波、孙华秀已偿还的4万元（即以15万元为基数自2017年2月25日至2017年11月按照月息3%计算的利息），剩余利息主张按照月息2%计算，具体起算日期以法院裁判为准，符合上述法律规定，予以支持。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护，常海星告董波、孙华秀签订的抵押借款合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，故认定原、被告之间存在合法有效的借贷关系。借款到期后，董波、孙华秀拒不履行还款义务，已构成违约。现常海星要求董波、孙华秀偿还借款本金15万元以及按照月息2%支付剩余逾期利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，依法予以支持。董波、孙华秀经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、答辩的权利。一审法院认定董波、孙华秀应向常海星支付借款本金15万元以及自2017年11月22日起至本判决生效之日止以15万元为基数按照月息2%计算的逾期利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告董波、孙华秀于本判决生效之日起十日内共同偿还原告常海星借款本金15万元；二、限被告董波、孙华秀于本判决生效之日起十日内共同偿还原告常海星逾期利息（以15万元为基数，自2017年11月22日起至本判决生效之日止，按月息2%计算）。三、驳回原告常海星的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1770元，保全费1270元，由被告董波、孙华秀共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为董波与常海星之间系民间借贷法律关系还是合伙法律关系。董波对常海星提交的《借款抵押合同》及收到涉案15万元无异议，本院予以确认。《借款抵押合同》虽载明：贷款人享受借款人工程利润20%，金额为22000元。到期一次还本付息，利随本清；工程利润一并结清。但董波未提交证据证明常海星参与经营，加之借款抵押合同对借款金额、期限及利率以及董波、孙华秀自愿以其所有的位于济南市槐荫区恒大金碧新城小区16号楼2单元1404号价值50万元的房产及相应的土地使用权作为抵押之事实，更符合民间借贷法律关系，一审法院认定董波、孙华秀与常海星之间系民间借贷法律关系并无不当。《借款抵押合同》约定贷款人享受借款人工程利润20%，金额为（大写）贰万贰仟元整，亦应认定为借款的利息。综上所述，董波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由上诉人董波负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年七月十二日书记员 孙 娜